河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫09民终2812号上诉人（原审原告）：张云刚，男，1971年1月5日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：张云平，男，1975年3月8日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：吴苏江，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市荔惠新材料有限公司，住所地河南省范县产业集聚区濮王产业园。法定代表人：任中洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文杰，河南百特律师事务所律师。上诉人张云刚因与被上诉人濮阳市荔惠新材料有限公司（以下简称荔惠公司）劳动争议一案，不服河南省范县人民法院（2018）豫0926民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张云刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由荔惠公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。首先，张云刚的月工资应为7400元。作为荔惠公司股东、合伙人的成军、苟正峰分别于2014年6月28日、11月8日出具证明，证明张云刚月工资7400元。作为车间负责人的邓延平亦于2014年11月8日出具证明，证明其月工资为6000元，至今仍有16000元工资未付。以上三人均承诺如不符合，愿负法律责任，且在仲裁时接受了仲裁庭的询问，证言具有相当客观的证明力，足以证明张云刚月工资为7400元。其次，张云刚前期治疗费用31万元，后期治疗25万元应予认定。《关于张云刚工伤事故的处理意见》是在事故发生后、事实调查清楚的基础上，由荔惠公司法定代表人任中洲于2014年9月24日亲笔书写的，任中洲的行为是履行职务行为，该处理意见中关于前期和后期治疗费用是荔惠公司的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，即便荔惠公司各合伙人之间就费用分担有矛盾，亦是合伙人之间的内部矛盾，应通过其他途径解决；2.一审判决适用法律错误。首先，荔惠公司作为生产经营单位，目前其合伙人之间矛盾重重，随时有倒闭的可能，如不一次性支付张云刚的伤残津贴、护理费和各项社会保险费，张云刚的合法权利必然无法实现。其次，一审法院认定张云刚未提供证据证明因用人单位的过错而致双方没有签订劳动合同是错误的，荔惠公司如不能证明其与张云刚签订书面劳动合同就应当支付双倍工资。再次，张云刚伤情严重，被鉴定为一级伤残，其要求24个月的停工留薪期于法有据。最后，张云刚于事故发生时才42岁，正是家中顶梁柱，事故的发生对其身体和精神上的是无比巨大的，故其要求精神损失和被扶养人生活费于法有据，合情合理。荔惠公司辩称，1.张云刚在一审时提交的《濮阳市荔惠新材料有限公司11·30加料罐爆开事故调查报告》中查明的事实说明，张云刚不是荔惠公司雇佣员工，荔惠公司没有向张云刚支付工资的义务。且张云刚作为农民工诉称月工资7400元与范县当地实际工资水平严重不符。成军、苟正峰、邓延平与本案所涉事故均存在利害关系，又未出庭接受询问，无法确定证言是由其本人出具。故张云刚诉称其月工资7400元无事实依据；2.张云刚一审时提交的《关于张云刚工伤事故的处理意见》显示，成军、苟正峰、刘建强、林智秋租用荔惠公司的厂房生产化工产品，张云刚为该项目聘用技术人员，任中洲作为召集人召集该项目的股东成军等人研究张云刚的工伤处理事宜，并没有形成各方都能接受的意见，整个协议中没有荔惠公司需要承担责任的内容。张云刚诉称的前期治疗费用31万元，应提供病历、诊断证明、医疗费用单据等，但其未提供。另外，张云刚所诉称的后续治疗费用并未实际发生，数额无法确定。故张云刚支付前期和后期治疗费用的请求不能成立；3.现行法律明文规定按月支付伤残津贴，张云刚要求一次性支付246个月的伤残津贴没有法律依据；4.张云刚是承租荔惠公司北车间的承租人招聘的技术员，不是荔惠公司员工，不存在劳动合同的签订。即便张云刚与荔惠公司存在劳动关系，张云刚诉称2013年5月被招聘，至11月30日发生事故进入停工留薪期，期间也未满一年，不符合劳动合同法实施条例规定支付双倍工资的条件。且张云刚在申请仲裁时没有请求支付双倍工资，未经仲裁前置程序不得向法院起诉，张云刚要求按月工资7400元标准支付11个月双倍工资的请求不能成立；5.张云刚虽被鉴定为一级伤残，但并没有市级劳动能力鉴定委员会确认需要延长停工留薪期的意见，张云刚要求24个月停工留薪期的请求不能成立；6.营养费、精神损害赔偿金、被扶养人生活费不属于工伤赔偿的范围，张云刚要求支付上述费用不符合法律规定；7.法律明文规定按月支付护理费，张云刚要求一次性支付不符合法律规定；8.法律只规定用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，张云刚要求一次性支付各项社会保险不符合规定。因此，张云刚提出的上诉请求不符合事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。张云刚向一审法院起诉请求：1.撤销范县劳动人事争议仲裁委员会作出的范劳人仲案字[2017]019号裁决书；2.解除其与荔惠公司之间的劳动关系；3.补发其2013年5月至12月份工资51800元（7400元/月）；4.支付其停工留薪期间的工资177600元（7400元/月×24个月）；5.支付其双倍工资81400元（7400元/月×11个月）；6.一次性支付其伤残补助金199800元（7400元/月×27个月）；7.一次性支付其伤残津贴1758240元（7400元/月×0.9×264个月）；8.支付其前期治疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、住宿费共计310000元；9.一次性支付其后续治疗费、辅助器具费300000元；10.一次性支付其护理费557913.6元（1452.9元/月×384个月）；11.支付被赡养人生活费710400元；12.补交各项社会治疗保险197904元；13.支付其精神损失1000000元。一审法院认定事实：张云刚于2013年5月份到荔惠公司工作。2013年11月30日，张云刚在该公司厂区工作时，因储罐爆炸受伤，先后检查、住院治疗共计97天。范县人力资源和社会保障局于2016年1月22日作出豫濮（县）工伤认字（2014）318号河南省认定工伤决定书，认定张云刚受到的事故伤害为工伤。濮阳市劳动能力鉴定委员会于2016年12月22日作出濮阳市濮劳鉴工字[2016]第177号职工工伤伤残等级鉴定结论，认定张云刚伤残程度为一级，河南省劳动能力鉴定委员会于2017年4月28日作出豫劳鉴[2017]3号劳动能力再次鉴定结论，认定张云刚的伤残情况为一级伤残。濮阳市劳动能力鉴定委员会于2017年7月20日作出濮阳市濮劳鉴辅字[2017]第4号工伤职工辅助器具配置确认结论，张云刚适宜配置义眼、耳蜗、盲杖，同日作出濮阳市濮劳鉴护字[2017]第3号工伤职工护理依赖程度鉴定结论，张云刚符合大部分护理依赖条件。后张云刚向范县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1.补发2013年5月至12月份工资；2.停工留薪工资24个月；3.伤残补助金27个月工资；4.伤残津贴264个月工资；5.护理费32年；6.前期治疗费、交通费、营养费、护理费；7.律师费；8.赡养费；9.后续治疗费；10.各项社会保险费；11.精神损失费。范县劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月17日作出范劳人仲案字（2017）019号仲裁裁决书，裁决：一、荔惠新公司补发张云刚2013年5月至12月工资25064元；二、支付张云刚一次性伤残补助金84591元；三、支付张云刚伤残津贴2819.7元，如伤残津贴低于当地最低工资标准时由荔惠公司补足差额；四、支付张云刚停工留薪期间的工资37596元；五、自2013年12月起至2044年1月按月支付张云刚护理费每月1253.2元；六、支付张云刚交通费伙食补助费合计23160元；七、按照工伤保险条例支付张云刚辅助器具配备费用43916元；八、张云刚的后续治疗费用，应由荔惠公司按照实际发生的费用进行支付；九、荔惠公司为张云刚缴纳社会保险，具体数额以社保经办机构测算为准；十、以上第一项、第二项、第四项、第六项和第七项共计214327元由荔惠公司一次性支付张云刚；十一、张云刚申请的其他事项不予支持。张云刚不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，张云刚在工作期间，荔惠公司未向其发放工资，张云刚向荔惠公司借支了部分生活费。2013年濮阳市在岗职工平均工资为3133元/月。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。第三十八条规定，因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:治疗工伤所支出的医疗费用及康复费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费等均应当予以支付。第三十九条规定，因工伤发生的下列费用由用人单位支付,治疗工伤期间的福利待遇。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金中按月支付生活护理费。生活大部分不能自理的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：一次性伤残补助金，一级伤残为27个月的本人工资；按月支付伤残津贴，一级伤残为本人工资的90%；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第六十四条规定，本条例所称工资总额,是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中,张云刚与荔惠公司之间存在劳动关系，张云刚所受伤害为工伤，应当享受工伤保险待遇，因荔惠公司未给张云刚办理工伤保险，故张云刚所应享受的工伤保险待遇均应由荔惠公司支付。张云刚在发生工伤前未领取过工资,双方对工资数额各持己见且均没有提供有效证据，故应按发生工伤前统筹地区职工平均即2013年濮阳市在岗职工平均工资为3133元/月认定为宜。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。张云刚未提供依法被批准延长的证据，故停工留薪期确认为12个月。张云刚因工伤应享受的工伤保险待遇为:一次性伤残补助金为84591元(3133元/月×27月)，伤残津贴为2819.7元/月(3133元/月×90%自定残时计算)，停工留薪期间工资为37596元(3133元/月×12个月)，护理费1253.2元/月(3133元/月×40%)，按照《河南省人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》的相关规定，义眼、耳蜗、盲杖最高支付限额分别为2800元/只、4000元/台、60元/个，最低使用年限分别为4年、6年、3年，根据张云刚受伤情况及人均预期寿命等综合因素考虑，辅助器具配置费为65400元（2800元/只×2只×8、4000元/台×1台×5、60元/个×1个×10）；张云刚请求撤销范县劳动人事争议仲裁委员会作出的范劳人仲案字[2017]019号裁决书、解除其与荔惠公司之间的劳动关系、由荔惠公司一次性支付伤残津贴及护理费、被赡养人生活费、精神损失，于法无据，不予支持；张云刚请求补发2013年5月至12月份工资及支付11个月双倍工资，张云刚自2013年5月5日至2013年11月30日在荔惠公司处工作,荔惠公司应当向其支付工资,故对于张云刚要求荔惠公司支付工资的请求,予以支持，工资为21931元(3133元/月×7个月)。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定第二款:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中,张云刚未提供证据证明因为用人单位的过错而致双方没有签订劳动合同,故对于张云刚要求荔惠公司支付双倍工资的请求,不予支持；张云刚请求的前期治疗费、住宿费，未提供相应证据，不予支持；张云刚请求的住院伙食补助费、交通费，范县劳动人事争议仲裁委员会范劳人仲案字[2017]019号裁决书确认张云刚住院共计97天，且当事人双方对确认的该住院天数无异议，参照国家规定的伙食补助费标准25元/天，住院伙食补助费为2425元(25元/天×97天)，交通费为18335元；张云刚请求一次性支付后续治疗费，具体数额无法确定，可待实际发生后另行主张。张云刚伤残等级为一级伤残，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位……。故张云刚请求解除其与荔惠公司之间的劳动关系，不予支持。张云刚请求支付的营养费，不属于本案赔偿范围，不予支持。故依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、荔惠公司补发张云刚2013年5月至11月份的工资21931元；二、荔惠公司支付张云刚一次性伤残补助金84591元；三、荔惠公司自2016年12月起至2031年1月止按月支付张云刚伤残津贴2819.7元/月，如伤残津贴低于当地最低工资标准时由荔惠公司补足差额；四、荔惠公司支付张云刚停工留薪期间的工资37596元；五、荔惠公司自2013年12月起按月支付张云刚护理费1253.2元/月；六、荔惠公司支付张云刚交通费及伙食补助费合计20760元；七、荔惠公司支付张云刚辅助器具配备费用65400元；八、荔惠公司以社保经办机构测算标准为张云刚缴纳社会保险；九、驳回张云刚的其他诉讼请求。上述判决第一至七项，限本判决生效之日起十日内履行完毕。其中第三、五项支付至判决生效的当月，之后的于当月底前支付。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由荔惠公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院与一审查明的事实一致。本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。2013年11月30日张云刚在荔惠公司工作期间受到事故伤害,被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。荔惠公司未为张云刚缴纳工伤保险费，故其应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张云刚支付费用。关于如何确定张云刚本人工资问题，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本案中，张云刚在荔惠公司实际工作时间未满12个月，又未与荔惠公司签订书面劳动合同，双方对张云刚自2013年5月至11月期间的工资数额存在争议,且均未提供充分有效证据证明张云刚本人工资标准，故一审法院参照2013年濮阳市在岗职工月平均工资确定张云刚本人工资并无不当，应予维持。关于应否支付张云刚前期和后期治疗费用问题，张云刚未提供票据证明医疗费实际产生数额，一审法院对其前期治疗费用未予支持并无不当。张云刚主张后续治疗费用并未实际产生，数额亦无法确定，一审判决认为可待其实际发生后另行主张亦无不当。关于应否一次性支付伤残津贴问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条亦明确规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，享受从工伤保险基金按月支付伤残津贴待遇。故张云刚请求荔惠公司一次性支付伤残津贴无法律依据，对其该项上诉请求，不予支持。关于应否支付双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”规定，人民法院受理劳动争议案件是以是否经劳动争议仲裁委员会裁决为前提的，即所谓的劳动争议仲裁前置程序，张云刚在向范县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未提出荔惠公司向其支付双倍工资的请求，现其上诉主张荔惠公司未与其签订书面合同而应向其支付双倍工资，本院不予支持。关于张云刚停工留薪期如何确定问题，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。张云刚虽上诉主张其停工留薪期应为24个月，但未提供证据证明濮阳市劳动能力鉴定委员会已确认将停工留薪期延长12个月，故对其该项上诉请求，不予支持。关于应否支付精神损害赔偿金和被扶养人生活费问题，本案系劳动争议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。本案系劳动争议案件，张云刚主张的精神抚慰金、被扶养人生活费无于法无据，不予支持。综上所述，张云刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张云刚负担。本判决为终审判决。审判长  王利霞审判员  王瑞峰审判员  李瑞玲二〇一八年十二月二十五日书记员  边鹏羽