山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终2189号上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地：辽宁省鞍山市立山区建材路**。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐涛，男，该公司法律部部长。委托诉讼代理人：齐峰，辽宁广佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李惠义，男，1954年10月8日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：孙汉德，邹平敬达法律服务所法律工作者。上诉人中国三冶集团有限公司(以下简称三冶公司)因与被上诉人李惠义建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三冶公司上诉请求：1.撤销邹平县人民法院（2017）鲁1626民初4506号民事判决书,依法改判，支持上诉人一审答辩请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定基本事实错误。1、事实问题。当年的判决之所以能够顺利执行，是因为上诉人尊重滨州中院和山东高院的判决结果认定的上诉人应承继张小满的权利义务。上诉人一审前往邹平应诉也应该承继张小满权利义务两方面，而不应该将二者割裂，仅强调张小满的义务而忽视其权利。上诉人在一审过程中再三强调“原、被告关于此案的约定付款情形属双方民事合意，系真实意思表达，不存在任何欺诈、胁迫、显失公平、重大误解、乘人之危等情形，不违反法律规定。在此工程中，被告也是受害方，此时法律不宜强行介入”的观点。同时被上诉人也在起诉状中承认了一审诉求的是人工费以外的工程款，强调和明确认可了双方付款的条件——“大合同”审计并结算。针对这一点上诉人想强调的是，当年的判决是在考虑农民工工资，考虑社会效果的情况下下的判决。而本次诉讼一审原告诉求的是人工费以外的工程款，是商业利润。法院不应再有任何压力，因为商业利润必然伴随着商业风险。可在事实如此清楚的条件下，一审法院却认为上诉人怠于行使权利而不能对抗被上诉人的主张。要知道上诉人没有采取诉讼方式向魏桥集团主张权利是因为上诉人综合考虑到了当地的司法现状不想再“劳民伤财”等等因素，但这并不等于上诉人没有采取其他方式争取权利，不等于上诉人放弃了对魏桥集团的巨额债权。退而言之，即使如一审法院认定的上诉人怠于行使权利，相关法律也给予了被上诉人其他法律救济途径。而并不应是一审法院采取的利用裁判权而强行介入——“硬判”的行为。请问一审法院能找到“硬判”行为的法律乃至法理依据吗？在被上诉人都没有行使撤销权的情况下（一年除斥期间早已过），请问一审法院是在替被上诉人行使撤销权吗？2、利息起算点问题。一审法院在没有做任何调查，被上诉人也没有任何证据的情况下就武断认定利息起算点为被上诉人所述起算点实属有意偏袒。二、原判适用法律错误。1、一审法院适用《合同法》第60条令上诉人感到莫名其妙，因为上诉人并未违反此条规定。2、一审法院适用《合同法》第286条同样令上诉人感到莫名其妙，因为上诉人已与被上诉人有了工程款结算的合意约定，被上诉人起诉行为本身就是毁约，一审法院却在支持。综上，一审认定事实、适用法律均有错误，严重损害了上诉人的合法权益。故请二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。李惠义辩称：双方对于一审法院所确认的劳务费数额均没有争议，仅是上诉人对付款条件不成就提出异议，我方认为涉案工程自2007年4月施工完毕并交付使用至今将近12年之久，审计及向发包方主张尾款并不是我方所干涉和支配的，上诉人在此期间一直没有提出审计及主张尾款结算，完全是怠于行使权利，不能以此对抗被上诉人权利的主张。其次，被上诉人所施工的工程量数额明确、确定,并不需要审计，因此，不应以是否经过审计为依据。大合同中关于付款的约定，仅是对按比例偿付70%款额的约定，对于本次所主张的余款没有明确约定，即便有合同约定，该约定也不能对抗我方权利的行使。一审法院所支持的利息请求符合法律规定，综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。李惠义向一审法院起诉请求：1.支付所欠剩余的工程承包劳务费174236.08元及逾期付款利息6576元（利息以174236元为基数，自2017年4月1日起计算至2017年12月12日为6576元，并按同期银行贷款利率计算至本判决履行完毕为止）；2.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年4月11日，山东魏桥企业集团有限公司(甲方)与中国第三冶金建设公司(乙方)(中国第三冶金建设公司于2009年变更名称为三冶公司)签订建设工程施工合同一份，甲方将其粉煤灰综合利用项目二期北区分解系统土建、安装工程承包给乙方施工。合同约定开工日期为2006年4月20日(最早以甲方批准的开工日期为准)，竣工日期为自合同签订之日起180个日历天数。双方约定的工程款(进度款)支付方式和时间：土建工程，每月工程进度款=(当月工程造价-当月工程定额含量的甲供材)×70%，工程结算时甲方供材款全部扣回；安装工程，甲方供材不进入当月工程进度结算，每月工程进度款=当月不含甲方供材的工程造价×70%，但工程超定额用材料必须及时从工程进度款中扣回；工程结算时，工程审计总价值—甲方土建供材款—月进度付款—安装用材款—保修金=应付款(保修金待竣工验收合格满一年后无质量问题付清)。2006年4月15日，中国三冶山东魏桥创业集团邹平粉煤灰工程项目部与张小满签订建设工程施工合同，将二期粉煤灰综合利用项目北区钢结构制作安装工程承包人张小满施工。双方约定张小满上缴三冶三公司管理费用按工程总造价的2.5%，上缴三冶公司管理费用按工程总造价的2%，并保证按业主付款比例上缴公司。工程竣工验收后，尾款部分支付按三冶公司与业主签订的合同条款执行。如果业主不能按期支付尾款，由发包人和承包人共同追缴拖欠尾款，待业主付清尾款后，发包人付清承包人全部工程款。如业主不能支付尾款，由承包人承担由此带来的风险。合同签订后，2006年8月20日，张小满与李惠义签订安装工程承包合同一份，将粉煤灰综合利用项目二期北区控制过滤车间部分工艺管道安装及部分设备安装工程承包给李惠义施工。双方约定合同价款按业主认定的工程决算为准，付款按发包人与项目部签订的大合同执行。李惠义施工完毕后，为索要工程款的70%向滨州市中级人民法院提起诉讼，滨州市中级人民法院作出(2008)滨中民三重字第1号民事判决，山东省高级人民法院作出(2009)鲁民一终字第287号民事判决，维持了滨州市中级人民法院作出的(2008)滨中民三重字第1号民事判决。上述两份判决书中已认定，李惠义2007年4月完成了工程施工。根据施工单位中国三冶山东魏桥创业集团邹平粉煤灰工程项目部与建设单位、监理单位三方签署的每月基建工程进度表、安装工程预(结)算书及设备安装、管道工程及其他费用表所确认的工程量及工程定额价，总价为580786.92元。按照双方约定执行发包人与项目部签订的大合同的付款方式，应支付工程款的70%，同时李惠义应当支付工程款4.5%的管理费。该部分工程款三冶公司已根据判决结果履行完毕，因三冶公司未支付剩余30%的工程款致使李惠义诉至法院。同时上述两份判决书中也认定，张小满与三冶公司之间的承包关系是一种内部承包关系，对外不具有对抗效力。另查明，涉案工程已于2007年4月施工完毕，并已交付使用。一审法院认为，本案争议的焦点为涉案工程款是否具备付款条件。涉案工程已于2007年4月施工完毕，并已交付使用，在涉案工程的使用期间业主方未提出存在质量问题，能够证实李惠义施工的工程符合质量要求。根据施工单位中国三冶山东魏桥创业集团邹平粉煤灰工程项目部与建设单位、监理单位三方签署的每月基建工程进度表、安装工程预(结)算书及设备安装、管道工程及其他费用表所确认的工程量及工程定额价，李惠义施工的工程总价为580786.92元，是确定的数额，并不需要通过工程审计。虽然张小满与三冶公司项目部签订的建设工程施工合同中约定了尾款的付款方式，三冶公司根据该约定辩称业主未付清工程款，但是涉案工程已于2007年4月已交付使用，至今已十多年，庭审中三冶公司也未提交其向业主主张权利的相关证据，三冶公司怠于行使其权利的行为，不能对抗李惠义对其权利的主张。因此，三冶公司应当按照约定支付李惠义工程款剩余的30%部分，即174236.08元。同时李惠义应当承担工程款4.5%的管理费，计款7840.62元。因此，三冶公司实际支付李惠义工程款166395.46元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方未约定欠付工程款的利息计算标准，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因此，对李惠义要求三冶公司自2017年4月1日起按同期银行贷款利率计算利息的请求，予以支持。李惠义的其他请求无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条之规定，判决如下：一、中国三冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李惠义工程款166395.46元及利息(利息以166395.46元为基数，自2017年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清工程款之日止)；二、驳回李惠义的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3916元，由李惠义负担176元，中国三冶集团有限公司负担3740元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，虽然张小满与三冶公司项目部签订的建设工程施工合同中约定了尾款的付款方式，三冶公司根据该约定辩称业主未付清工程款，但是涉案工程已于2007年4月已交付使用，至今已逾十年。三冶公司亦未提交其向业主主张权利的相关证据，从公平保护实际施工人权利的角度而言，一审法院在扣除相应管理费后，判决三冶公司支付李惠义工程款166395.46元及相应利息，并不违反法律规定。综上，上诉人三冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3916元，由上诉人中国三冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一八年十二月二十一日书记员  翟钰琪