广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终2035号 上诉人（原审被告）：罗永珍，男，1975年3月15日出生，壮族，住所地广西壮族自治区忻城县。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：罗洪献，男，1960年6月6日出生，壮族，住所地广西壮族自治区忻城县。 委托诉讼代理人：梁理，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张映财，广西银正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:黄钢，男，1958年11月18日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：王建新，广西圣泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝建禄，男,1966年11月20日生，壮族，住所地广西柳州市柳**。 被上诉人(原审被告)：海南铭程建筑劳务服务有限公司，住所地海南省海口市南沙路坡博菜市场北侧星河大厦**，组织机构代码:68118188-9。 法定代表人：陈玲程。 上诉人罗洪献因与上诉人罗永珍，被上诉人黄钢、蓝建禄、海南铭程建筑劳务服务有限公司（以下简称铭程公司）借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人罗洪献及其委托诉讼代理人梁理、张映财，被上诉人黄钢的委托诉讼代理人王建新，上诉人罗永珍，被上诉人蓝建禄、铭程公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人罗洪献上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄钢的全部诉讼请求或发回重审。 事实和理由：一、一审认定事实错误。二、一审适用法律错误。三、在未经罗洪献同意的情况下，黄钢归还担保的行为，增加了罗洪献的保证责任，严重侵犯了罗洪献的合法权益。罗洪献依法应当免除相应的保证责任。四、补充意见：1.罗永珍已经清偿完毕借款，罗洪献无需承担保证责任；2.本案借款已经提供汇票作为抵押，但黄钢放弃该汇票，根据担保法的规定，罗洪献应在黄钢放弃的权利范围内免除保证责任。 被上诉人黄钢辩称，罗洪献的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立。1、商业承兑汇票是否是质押物，认可一审法院的认定。《借款协议书》第10条明确约定了保证人的保证责任，第13条约定商业承兑汇票只是交给黄钢保管并不是质押，当需要承兑时交给权利人进行承兑并归还借款，黄钢还是取得该商业承兑汇票的保管权利，并不是汇票的实际权利人，不能进行汇票的承兑或用于背书支付。 上诉人罗永珍，被上诉人蓝建禄、铭程公司未到庭参加诉讼，亦未就罗洪献的上诉请求、事实与理由向本院提交书面答辩意见。 被上诉人黄钢向一审法院起诉请求：1.判令罗永珍偿还借款本金140250元整；2.判令罗永珍支付协议期内借款利息12000元整（以本金300000元为基数，从2014年5月3日起算，计至2014年7月2日）；3.按照协议约定和法律规定，以分段实际欠款数和月利率2%为标准，判令罗永珍支付逾期还款违约利息66268元，其中：从2014年7月3日起至2014年9月3日止，为2个月又1天，欠款本金300000元，利息为12200元；从2014年9月6日起至2015年1月25日止，为4个月又21天，欠款本金190250元，利息为17883.5元；从2015年1月27日起至2016年3月23日止，为12个月又27天，欠款本金140250元，利息为36184.5元；从2016年3月24日起至2017年3月2日，为12个月零7天，欠款总计为250174.67元，计算的本金为140250元；4.此后违约利息请求按照上述月利率2%为标准计算至罗永珍清偿完毕本金之日止；5.判令罗永珍承担黄钢为实现本债权而支付的诉讼费和公告费；6.判令保证人铭程公司、罗洪献、蓝建禄等三人对上述有给付金钱的义务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年4月3日，黄钢与罗永珍签订《借款协议书》，约定罗永珍向黄钢借款300000元，借款期限三个月，借款利率为每月2.5%，另支付1.5%咨询费。铭程公司、罗洪献、蓝建禄为借款的担保人在《借款协议书》上签字盖章确认，铭程公司以其两张票面总额为480000元的商业承兑汇票做质押担保，两张汇票为铭程公司的商业承兑汇票，2014年6月30日到期；签订该协议时汇票交给黄钢保管；如须承兑或背书支付时，得款即还款；如承兑汇票不足以清偿债务，铭程公司用公司资产承担连带责任；相关方保证承兑汇票真实性，罗永珍违约黄钢可处置汇票，不需相关方同意，相关方无条件给予配合办理。《借款协议书》签订当日，黄钢依约足额出借了款项，罗永珍亦出具收据表明收到黄钢借款。2014年4月10日，黄钢将上述2张汇票交给蓝建禄，蓝建禄向黄钢出具《收条》书明“收到黄钢的承兑票2张金额48万元，得款即还款”；罗永珍于2014年5月6日支付黄钢借款利息及“咨询费”12000元，2014年9月4日、9月5日、2015年1月26日分别还款100000元、9750元、50000元。因罗永珍未按时足额偿还借款，双方引发纠纷成讼。 一审法院认为，黄钢与罗永珍在平等、自愿的基础上形成的借贷关系，及铭程公司、罗洪献、蓝建禄为罗永珍的借款提供担保的行为，未违反法律的强制性规定，依法应予保护。《借款协议书》签订后，黄钢依约向罗永珍足额出借了款项，并无过错。罗永珍借款后，没有按约定偿还借款，其行为属违约行为，也违反了诚实信用这一基本原则，现应承担清偿借款并支付相应利息的民事责任。铭程公司、罗洪献、蓝建禄作为本案借款的保证人在《借款协议书》上签名盖章，应当对罗永珍的本案借款承担连带保证责任。本案的争议焦点为：一、罗洪献的保证责任是否在保证期间内；二、黄钢是否放弃商业承兑汇票的质权及其他保证人是否可以据此免责；三、借贷的利息计算。 对于争议焦点一：如前所述，黄钢与罗永珍、罗洪献、蓝建禄、铭程公司签订的《借款协议书》载明“保证期至借款本息还清为止”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，此种情况视为保证期约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2014年7月3日至2016年7月2日止。黄钢已于2016年3月23日以向该院提起民事诉讼的方式向罗永珍、罗洪献、蓝建禄、铭程公司主张权利，该时间并未超出法律规定的保证期间，故罗洪献应当按照《借款协议书》的约定对罗永珍的本案借款承担连带保证责任。 对于争议焦点二：1、根据蓝建禄2014年4月10日出具给黄钢的《收条》所记载内容，无论其在认知上是否有偏差，但其将承兑汇票交给蓝建禄的目的，是为了通过蓝建禄获取票款从而获取还款，并未有放弃两张汇票权利的意思表示。2、汇票的质押属于权利质押而非一般的动产质押。根据现有证据材料，只能确认铭程公司是两张商业承兑汇票的权利人，无法确定两张汇票的付款人以及是否背书“质押”给黄钢，故需分两种情形进行判定。若汇票未依法背书“质押”给黄钢：权利质押不同于动产质押，并不以交付作为质押关系的生效要件。票据质押作为权利质押的一种，根据《票据法》的有关规定，汇票在质押时应当背书记载“质押”字样。未经背书记载“质押”字样的，不构成票据质押。此种情况下，黄钢与铭程公司的质押关系并未生效，黄钢并未获得该两张商业承兑汇票的质权，无论汇票是否在黄钢手中，黄钢均无法行使汇票权利。若汇票已依法背书“质押”给黄钢：铭程公司才是该汇票的权利人，汇票质押期间蓝建禄无法通过黄钢的背书合法取得汇票权利，即便蓝建禄将此汇票交给铭程公司，黄钢失去对该汇票的占有，但该票据权利仍然存在，并未因其失去对票据的占有而丧失相应的票据权利。3、铭程公司是本案的保证人而非本案的债务人，债务人之外提供物的担保的担保人和保证人在债权人实现债权时，无先后顺序之分，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。4、商业承兑汇票需以付款人账户资金作为承兑支付的资金来源，存在无法兑付的风险。铭程公司为汇票的权利人，同时也是本案借款的保证人，并约定“如承兑汇票不足以清偿本债务，丙方用公司资产承担连带责任”等内容，汇票无法兑付时，铭程公司仍要为本案债务承担连带清偿责任。因此，本案中不能认定黄钢放弃商业承兑汇票的质权，本案中其他保证人依法也不能因黄钢是否存在放弃质权而免责。 对于争议焦点三：该院在事实认定部分已认定《借款协议书》中对于借款利率的约定实际为月利率4%，该利率超过法律允许的民间借贷利率上限，但罗永珍已于2014年5月6日按照上述利率支付利息12000元，现罗洪献抗辩称超过月利率3%的部分（即3000元）用以冲抵借款本金，该院予以支持。对于黄钢自愿以月利率2%为标准要求罗永珍支付逾期还款违约金的诉讼请求，该院予以支持。结合本案借款的还款情况及黄钢诉请的违约利息，该院认为：1.罗永珍尚欠黄钢借款本金300000元-3000元-159750元=137250元；2.罗永珍应支付借款期限内利息297000元×月利率2%×2个月=11880元；3.2014年7月3日至2014年9月2日违约利息为297000元×月利率2%×2个月=11880元；4.2014年9月3日至2015年1月25日共4个月23日，尚欠借款本金为297000元-100000元-9750元=187250元，违约利息为（187250元×月利率2%×4个月）+187250元×（月利率2%÷30天×23日）=17851.17元；5.2015年1月26日至2016年3月23日共12个月28日，尚欠借款本金为187250元-50000元=137250元，违约利息为（137250元×月利率2%×12个月）+137250元×（月利率2%÷30天×28日）=35502元；6.此后违约利息以尚欠借款本金为基数，自2016年3月24日起按照月利率2%的标准计至罗永珍还清借款本息之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二条第二款、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国票据法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、罗永珍偿还黄钢借款本金137250元；二、罗永珍支付黄钢借款利息11880元；三、罗永珍支付黄钢逾期还款违约利息（截至2016年3月23日违约利息共计65233.17元，此后违约利息以尚欠借款本金为基数，按照月利率2%的标准计至罗永珍还清借款本息之日止）；四、铭程公司、罗洪献、蓝建禄对罗永珍的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费4580元（黄钢已预交），由罗永珍、罗洪献、蓝建禄、铭程公司共同负担。黄钢为本案所支出的公告费，可凭有效票据要求罗永珍、罗洪献、蓝建禄、铭程公司负担。 二审中，当事人未向本院提交新的证据。 二审期间，上诉人罗洪献对一审法院查明的事实提出异议如下：一审认定“因被告罗永珍未按时足额偿还借款，双方引发纠纷”错误，认为罗永珍已经全部清偿借款。 上诉人罗永珍，被上诉人黄钢、蓝建禄、铭程公司对一审法院认定的事实未提出异议。 本院对当事人争议的事实认定如下，罗洪献主张罗永珍已全部清偿借款，但其并未提供证据予以佐证，故其提出的异议不成立，本院不予支持。 据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，黄钢与罗永珍、罗洪献、蓝建禄、铭程公司签订的《借款协议书》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，各方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、罗永珍是否应向黄钢归还借款及支付利息？2、罗洪献是否应对罗永珍承担的本案债务承担连带清偿责任？ 关于本案第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，依据黄钢与罗永珍、罗洪献、蓝建禄、铭程公司签订的《借款协议书》，罗永珍向黄钢借款30万元，并约定了实际为4%的月利率。黄钢依据约定履行了出借义务，罗永珍应按照约定的期限归还借款。但依据一审查明的事实，罗永珍只归还借款本金162750元，尚欠黄钢借款本金137250元，罗永珍逾期归还借款的行为实属违约，依法应承担相应的违约责任。一审法院对黄钢与罗永珍约定过高的利息依法调整为月利率2%并依据罗永珍向黄钢支付款项的金额及时间，计算借期内的利息为11880元，逾期违约利息按照月利率2%计算至2016年3月23日为65233.17元正确，本院依法予以确认。罗洪献主张罗永珍已向黄钢清偿借款，但其并未提供证据予以佐证，依据上述法律规定，罗洪献应承担举证不能的不利后果，故本院对其上述主张不予支持。综上，罗永珍应向黄钢偿还借款本金137250元，借款期内利息11880元以及逾期违约利息65233.17元，之后利息以137250元为基数按照月利率2%自2016年3月24日起计算至本案借款清偿时至。 关于本案第二个争议焦点，《中华人民共和国物权法》第二百一十八条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第二百二十四条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”本案中，罗洪献主张黄钢作为质权人主动放弃质权，其应在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，因本案系金额为48万元的商业承兑汇票作为权利质押，故罗洪献无需承担本案还款付息的责任。黄钢对此辩称其对上述承兑汇票只是保管，如需承兑或背书支付时，得款即还款。本案的承兑汇票并未形成质押。本院认为，首先，依据上述法律规定，汇票的质押需签订书面合同并进行交付，本案中，《借款协议书》第十三条约定了铭程公司用上述商业承兑汇票做质押担保，且已经交付给黄钢，故上述汇票的质权自交付给黄钢时起即设立，黄钢的上述辩称意见没有事实和法律依据；其次，依据上述法律规定，保证人能免责的前提是债务人以自己的财产出质并且质权人主动放弃质权，本案的出质人不是债务人罗永珍，而是保证人铭程公司，且从蓝建禄出具的《收条》以及《借款协议》的约定来看，本案的两份商业承兑汇票没有背书质押，需要承兑或背书支付时，需要权利人予以配合，并约定得款即还款。故不能因黄钢将上述汇票还给蓝建禄即认定其放弃质权。综上，罗洪献要求对罗永珍承担的本案债务免除保证责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《借款协议》第十条的约定，罗洪献应对本案债务承担连带偿还的责任。一审判决正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人罗洪献的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4580元（上诉人罗洪献已预交），由上诉人罗洪献负担。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  丘洪兵 审判员  彭 霞 二〇一八年十二月十八日 书记员  苏慧湘