上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终9812号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司承德中心支公司，住所地河北省承德市双桥区义泰兴五云桥西（承德市郊区农村信用合作联社裕华信用社307、308、403办公）。负责人：杨庆华，经理。委托诉讼代理人：张文明，上海申恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏新现，上海申恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金园芳，女，1953年1月27日生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：彭咏梅，上海信思法律师事务所律师。原审被告：张怀宝，男，1979年2月13日生，汉族，户籍地安徽省寿县。上诉人亚太财产保险有限公司承德中心支公司（以下简称亚太承德中心支公司）因与被上诉人金园芳及原审被告张怀宝机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初34357号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亚太承德中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在商业险责任范围内免责，交强险的赔偿项目根据参与度的比例予以确定。事实和理由：一是涉案车辆为营运车辆，但购买了非营运商业险，符合商业险免责事由。二是经鉴定，被上诉人金园芳故有疾病对最终伤残有影响，应按照参与度确定赔偿金额。被上诉人金园芳书面辩称，不同意上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。原审被告张怀宝书面辩称，对于免责不同意，对于针对金园芳损害赔偿的部分同意上诉请求。金园芳向一审法院起诉请求：1.判令张怀宝、亚太承德中心支公司赔偿金园芳因交通事故导致的医疗费61,830.5元、住院伙食补助费400元、鉴定费2,300元、残疾赔偿金81,664元、精神损害抚慰金10,000元、误工费15,330元、营养费2,400元、护理费5,800元、颈椎固定带180元、颈托278元、交通费600元、衣物损600元、律师费3,000元，其中亚太承德中心支公司在交强险和商业三者险范围内承担先行赔付（精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿），剩余部分由张怀宝负责清偿；2.诉讼费由张怀宝承担。诉讼中，金园芳将残疾赔偿金变更为89,040元，医疗费变更为57,280.53元，住院期间伙食费按照住院期间实际发生的420.6元主张，放弃主张律师费。一审法院认定事实：2017年1月10日，在本市闵行区浦星公路进联跃路北约400米处，张怀宝驾驶沪BXXX**货车与金园芳骑行的电瓶车发生碰撞，致使金园芳受伤。公安部门认定张怀宝负事故全部责任，金园芳无责。现金园芳为维护自身合法权益，诉至法院。事发后，金园芳即被送往医院治疗，治疗期间产生医疗费57,280.53元（含住院期间饮食费420.6元），其购买颈托产生278元、颈椎固定带180元。华东政法大学司法鉴定中心对金园芳伤情作出鉴定，结论为：被鉴定人金园芳构成九级伤残，酌情给予伤后休息210日，营养60日，护理75日。金园芳为此鉴定支付鉴定费2,300元。诉讼中，亚太承德中心支公司对金园芳伤情存疑，申请重新鉴定，经一审法院依法委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对金园芳伤情进行了重新鉴定，结论为：1、被鉴定人金园芳在原有颈椎退变的基础病变上，因交通事故致颈椎过伸伤，遗留颈部活动受限，构成九级伤残。2、交通事故与既往基础病变对其遗留颈部活动受限情况起同等作用，交通事故对金园芳九级伤残的参与度为50%左右。亚太承德中心支公司为此支付重新鉴定费3,750元。另查明，牌号为沪BXXX**中型普通货车的交强险、商业三者险均投保于亚太承德中心支公司，事故发生于保险期间内，其中商业三者险保险金额500,000元，含不计免赔。一审法院认为，法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，依法由相应责任方承担。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关规定由侵权人予以赔偿。亚太承德中心支公司虽认为事故车辆曾经办理过运输经营许可证，但该车现并未营运，且保险公司亦未提供证据证明事故发生时该车尚处营运过程中，故一审法院对保险公司商业险拒赔的意见不予采信。因此，承保沪BXXX**中型普通货车交强险与商业三者险的亚太承德中心支公司应依法在交强险的责任限额、商业三者险的保险合同范围内承担相应的赔偿责任。对于金园芳超出及不属于保险范围的合理损失，由张怀宝赔偿。对于亚太承德中心支公司要求按照参与度扣减50%损失的意见，一审法院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故对于金园芳的损失是否扣减，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错来认定。本案中，因张怀宝在驾车过程中未确保安全，导致金园芳受伤，构成伤残，金园芳本人对本次事故不负责任，故其对事故的发生以及损害后果的造成均无过错。虽然金园芳存在颈椎退变，但其个人体质状况并非侵权责任法等法律规定的过错，亚太承德中心支公司不能据此减轻或免除相应的赔偿责任。故一审法院对保险公司要求按照参与度扣减损失的意见不予采纳。对金园芳损失金额的确定，一审法院评判如下：1、医疗费57,280.53元（含住院期间饮食费420.6元），上述费用均是金园芳的实际损失，与本案直接相关，均应计入赔偿范围；2、住院伙食补助费，金园芳确认该项不再另行主张，相应费用按照住院期间实际发生的420.6元主张；3、营养费，结合金园芳伤情、年龄及鉴定意见，酌情认可2,400元；4、护理费，结合金园芳伤情、年龄、及鉴定意见，酌情认可5,800元；5、残疾赔偿金，保险公司对此无异议，一审法院确认为89,040元；6、精神损害抚慰金，认可10,000元；7、误工费，金园芳已达退休年龄，其提供的劳务合同仅为复印件，且在举证期限内并未提供原件以及进行证据补强，故对该项不予支持；8、诉前鉴定费，认可2,300元，由亚太承德中心支公司在商业三者险范围内承担；9、残疾辅助器具费（颈托、颈椎固定带），认可458元；10、交通费，认可211元；11、衣物损，酌情认可200元。上述损失由亚太承德中心支公司在交强险责任限额内赔偿金园芳115,709元（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付），在商业三者险范围内赔偿金园芳51,980.53元。张怀宝经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、亚太承德中心支公司应于判决生效之日起十日内，在交强险、商业三者险限额内赔偿金园芳各项损失合计167,689.53元；二、驳回金园芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1,993.83元，由金园芳负担179.45元，张怀宝负担1,814.38元。重新鉴定费3,750元，由亚太承德中心支公司负担（此款已由亚太承德中心支公司预缴）。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于参与度，正如一审法院所述，虽然被上诉人金园芳存在颈椎退变，但其个人体质状况并非侵权责任法等法律规定的过错，上诉人不能据此减轻或者免除相应的赔偿责任。故，对于上诉人的主张，本院不予支持。关于商业险免责，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人无证据证明涉案车辆处于营运状态，且亦无证据证明其就免责条款向投保人进行了提示说明。故，上诉人的该项免责主张，本院亦难支持。综上所述，亚太承德中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,896.12元，由上诉人亚太财产保险有限公司承德中心支公司。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 许鹏飞审判员 吴慧琼二〇一八年十二月四日书记员 张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……