湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘05民终2204号 上诉人（原审被告）：李世辉。 委托诉讼代理人：李海滨（系李世辉长子）。 委托诉讼代理人：李海光（系李世辉次子）。 被上诉人（原审原告）：王国伟。 原审被告：李践林。 原审被告：姚庚戌。 原审被告：李义香。 原审被告：赵翠英。 原审被告：李霞。 上诉人李世辉因与被上诉人王国伟、原审被告李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞合同纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一八年六月二十九日作出的（2015）邵东民初字第3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李世辉上诉请求：撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第3889号民事判决，改判李世辉与王国伟签订的《投资合作协议》无效，驳回王国伟要求支付违约金100万元的诉讼请求，判令王国伟承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、涉案土地性质为宅基地，李世辉与王国伟于2015年5月26日所签订的《投资合作协议》实质为农村集体土地使用权出让合同，而非一审法院所述的只是约定房屋产权转让的《投资合作协议》。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权益，王国伟签订的《投资合作协议》名义上是房屋转让，实际上是买地，在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益。从双方《投资合作协议》第十二条之约定“在办理国土使用证后不能转出国土出让地的，乙方有权退出协议”可知，王国伟知晓开发涉案土地必须办理相关审批手续。王国伟签署的该协议实际上是以投资合作协议的形式掩盖其通过获得农村集体土地使用权开发房地产的事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，以合法形式掩盖非法目的之合同应为无效，原审关于本案合同有效的认定，属于适用法律错误。二、王国伟投入的资金仅6万多元，原审直接判决违约金100万元是错误的。1、《投资合作协议》是无效的，按照无效合同的处理原则，无效的合同自始无法律效力，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，王国伟在签订合同的时候知晓案涉土地尚未履行农用地转为建设用地的手续，应知李世辉并无权利决定向其出让土地，存有明显过错。且王国伟并未因此受到任何损失，原审判决李世辉支付王国伟违约金100万元，明显有失公平原则，应依法予以改判。2、合同约定的违约金明显高于实际损失，一审法院未调整是错误的。双方合作仍停留在办证阶段，投入的资金很少，合同约定违约金100万元明显高于实际损失。根据合同法司法解释二第二十九条规定，违约金超过造成损失的30%的，一般可认定为过分高于造成的损失。本案中，造成的损失为王国伟投入的资金，该资金仅停留在办证阶段，违约金明显高于实际损失，应当根据法律规定予以调整，原审未予调整是错误的。三、原审审理本案长达两年半之久，严重违反法定程序，应依法撤销原判。 王国伟辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。 李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞未作陈述。 王国伟向一审法院起诉请求：1、确认《投资合作协议》有效；2、确认李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞违反《投资合作协议》；3、李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞向王国伟支付违约金100万元，并退给王国伟投资款6万元。 一审法院认定事实：2012年5月26日，王国伟与李践林、李霞、姚庚戌、李义香、赵翠英、李世辉签订《投资合作协议》，协议乙方为王国伟，甲方为李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞，该协议有如下重要约定“甲方共同在邵东县城某某小区某某路第二排延伸段处拥有一块可以建房的地皮，该地长为28米，宽为24米，甲方因经济有限，无力独自出资建房，故与乙方合作，由甲方出地，乙方出资的合作方式共同在该地皮上建设房屋，双方秉着互利互赢，精诚合作的合作方式，经友好协商后，在平等自愿基础上达成本协议，希望共同遵照执行。一、甲方应保证在该地皮上建好的房屋的产权可以对外出让或者转让，甲方应在2012年8月25日前办理好所有的建房和准砌手续，全权负责处理好相邻纠纷，如产生纠纷费用由甲方负责。三、该房屋预计在7层或7层以上的低高层建设，工程施工和材料的购买全部由乙方负责……。六、建好后该房屋一楼的六间门面和六套125平方的住房归甲方所有，如二楼设计有125平方的住房，甲方必须在二楼选择，如二楼没有125平方的住房，甲方可以在三楼选择。如六套加起来超过750平方的住房面积按照造价补给该项目作为利润款。其余的套房和车库全部对外出让，出让款除出所有费用开销（包括乙方的投资款）后，盈利甲方拿40%，乙方拿60%。房屋在营销策划、营销方案包括售价由乙方决定，甲方不得干涉。八、甲方在签订本合同后，如再用该地皮与他人以任何形式的合作或者联建及不履行该合同约定或者虚假保证的，视为甲方违约，应向乙方支付人民币壹佰万元的违约金。十、办理建房手续和准砌手续的相关费用、有关部门的协调费用、整个工程建设的资金的投入全部由乙方负责先垫付，然后再在该项目盈利中扣除。十一、待国土证、规划许可证、设计、办理好后甲方必须将所有手续全权委托给乙方办理今后的一切过户手续，委托之后乙方才能动工，如不委托视为甲方违约。十二、甲乙双方前期各出资陆万元整，暂全部存入刘浩账户里，此钱用作国土使用证办理费用。如在办理国土使用证后不能转成国土出让地，乙方有权退出协议，在办理国土使用证所产生的任何费用均由甲方负责，乙方概不负责。乙方退出后陆万元须退还乙方。”协议签订后，李世辉等六人并未在协议约定的2012年8月25日前将土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关建房手续完全办理好，至本案开庭时相关建房手续仍没有办理好。庭审中，李践林表示要得到一套房屋和两间门面，协议才能继续履行；姚庚戌和李世辉表示合同无效，两人并没有违约。 一审法院认为，王国伟和李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞签订了《投资合作协议》，由王国伟投入资金为李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞建设占地面积672平方米，至少7层以上的个人用房。因该建设用地的性质可能影响房屋的买卖，故双方在协议中约定了“甲方应保证在该地皮上建好的房屋的产权可以对外出让或者转让”，本案中李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞的建房用地不论是国有用地还是农村宅基地，土地所有权都不能买卖，但是法律也没有禁止房屋正当转让，双方所签订《投资合作协议》只是约定房屋产权的转让，并未涉及土地所有权的转让，故姚庚戌和李世辉辩称集体性质宅基地不能买卖，合同无效的理由不能成立，该协议是合法有效的。李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞在《投资合作协议》中约定于2012年8月25日前办理好所有的建房和准砌手续，至今仍未办理好，导致该协议至今无法履行，庭审中李践林、姚庚戌、李世辉的表态可以认定是明确表示不履行合同约定的义务，致李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞与王国伟签订的协议无法继续履行下去。根据《投资合作协议》第八条的约定，李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞不履行该合同的约定应向王国伟支付100万元的违约金，李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞不履行合同义务给王国伟造成的损失额应相当于违约造成的损失，该损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从该合同约定的建房面积来看，长28米，宽24米，占地面积为673平方米，总计7层，则总建筑面积约为4704平方米，合同履行后王国伟可获得的利益是很有可能超过100万元的，李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞既然同意违约金为100万元，应是其六人预见到的违反合同可能造成的损失，故王国伟要求李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞共同承担100万元的违约金，应予以支持。王国伟在诉讼中并未请求终止该合同的履行，按照合同约定，王国伟在退出后6万元须退还王国伟，则王国伟要求退还前期出资的6万元，不符合合同的约定，也于法无据，故王国伟的该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：一、王国伟与李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞于2012年5月26日签订的《投资合作协议》合法有效；二、李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞在判决生效后30日内共同支付王国伟违约金100万元；三、驳回王国伟要求退还6万元投资款的诉讼请求。案件诉讼费14340元，由王国伟负担2000元，李践林、姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞负担12340元。 本院二审期间，李世辉提交了一组证据，分别是：1、建设工程规划许可证；2、拟批准现状地形图；3、审定的建筑平面图；4、湖南省非税收入一般缴款书，李义香等6人33738元整的城市基础设施配套费、4032元的建筑物定点放线费，拟证明建房手续费因客观原因一直在办理中，李世辉没有违约。王国伟对上述证据材料未予质证。王国伟提交了两组证据，分别是：1、王国伟分别与李义香、李霞、赵翠英、姚庚戌、李践林签订的调解协议，拟证明王国伟与上述五人已达成协议，该五人自愿交付违约金；2、土地使用证的复印件，拟证明宅基地是可转为国有建设用地的。李世辉质证认为，两组证据均不应当作为新证据采信。调解协议的真实性不能确定，六户虽然是一起签订的建房协议，但是另外五户同意支付违约金并不代表李世辉同意支付；李世辉不认识土地使用权人，该国有土地使用证与本案无关。 本院经审查认为，李世辉提交的该组证据材料只能证实其办理了相关审批手续，但未在合同约定期限内办理成功，不能免除其违约责任，且与确认合同效力没有直接关联，本院不作为新证据采信。王国伟提交的调解协议涉及本案违约金的处理，可以减少李世辉应当承担的违约金数额，李世辉虽认为五份协议不真实，但是没有提出具体的实质意见，本院对该五份调解协议予以采信；王国伟提交的国有土地使用证，与本案没有直接关联，本院不作为新证据采信。 本院经审理查明，2018年9月26日，李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞五人分别与王国伟达成协议，约定：“一、按照（2015）邵东民初字第3889号判决姚庚戌、李世辉、李义香、赵翠英、李霞应共同支付王国伟违约金100万元，平均每人应当承担16.66万元，经协商后，李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞自愿支付王国伟55000元，调解协议签字时即时付清。如本案进入执行程序，王国伟也不再追究李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞的清偿责任；二、王国伟与李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞自愿终止2012年5月26日签订的《投资合伙协议》；三、如任何一方（人）上诉或申诉，无论二审、再审判决结果如何，本协议双方都遵照本协议执行。”。其中李义香、赵翠英分别与王国伟约定了55000元的付款方式和期限，并约定如未如期付款，则继续按照（2015）邵东民初字第3889号判决的16.66万元承担清偿责任。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、李世辉与王国伟签订的投资协议是否有效；二、一审法院确定100万元违约金是否正确；三、一审法院是否存在严重违反法定程序的情形。 关于焦点一，李世辉上诉请求确认合同无效，其理由是本案合同涉及了宅基地买卖，属于无效。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。因本案所涉土地的性质决定了该块地不能直接用于建设商品房出售，王国伟与李世辉等六人在合同的第一条就明确约定了甲方（即李世辉等六人）需保证该地皮上所建房屋的产权可以对外出让或者转让，应在2012年8月25日前办理好所有的建房和准砌手续。从该条款的约定来看，李世辉等六人均知道合同所涉土地在合同签订时并非属于办理了国有土地使用权证的土地，所修建房屋产权能否买卖需要办理相应的审批手续。李世辉等六人认为经审批可以获得国有土地使用权，所建房屋能在市场上流通，因此与王国伟约定了由李世辉等六人保证该地皮上所建房屋的产权可以对外出让或者转让，并承担办理相应审批手续的义务。从合同上述条款约定的内容来看，本案双方订立的合同并非直接在农村宅基地上修建房屋进行买卖的合同，而是约定由李世辉等六人办好审批手续，将合同所涉土地转为具有国有土地使用权可以自由流转的土地后，再进行开发利用的合同，因此本案所涉合同并未违反法律禁止性规定亦未以合法形式掩盖非法目的，是为有效合同。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。按照上述法律规定，认定违约所造成的损失，需包括合同履行后可以获得的利益。为了保证李世辉等六人全面履行合同，王国伟与李世辉等六人在合同第八条中特别约定了李世辉等六人违约的情形及应承担的违约金数额为100万元。本案合同所涉标的价值高，如按合同全面履行，王国伟所获得的利益与李世辉等六人所得利益均将远超100万元。李世辉等六人正是基于可预见的利益，为了让王国伟垫资参与房屋建设，才在与王国伟协商后，为自己设立了100万元的违约金。该违约金的设立系李世辉等六人的真实意思表示，应当作为确定李世辉等六人承担违约责任的评定标准。李世辉等六人未能在2012年8月25日前办理好所有的建房和准砌手续，致使合同一直未能全面履行，违反了合同的约定，据此，一审法院认定李世辉等六人承担100万元违约金并无不当。 关于焦点三，本案一审法院在审理过程中，组织双方进行了调解，调解的期限可不计入审限。且本案一审虽然存在审理期限过长的瑕疵，但未影响案件的公正处理，不属于法律规定严重违反法定程序必须撤销判决的情形。 一审法院作出判决后，李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞分别与王国伟达成协议，约定无论二审、再审判决结果如何，均按55000元的标准支付违约金给王国伟，原合同终止。基于上述情况，王国伟放弃李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞应当承担的违约金的部分，不能要求李世辉再承担，本案应当变更李世辉承担的违约金数额为16.66万元。王国伟在一审法院判决驳回其要求退还6万元前期出资的诉请后未上诉，在与李践林、姚庚戌、李义香、赵翠英、李霞达成的协议中明确约定终止合同，但是未要求返还6万元，可知其已无意继续履行合同，也无意要求返还6万元，故二审亦应当驳回王国伟要求返还6万元前期投资款的诉请。 综上所述，李世辉的上诉理由不能成立，应予驳回；因二审期间出现新的事实，对一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第3889号民事判决的第一项、第三项； 二、撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第3889号民事判决的第二项； 三、由李世辉在收到本判决之日起十五日内支付王国伟16.66万元。 如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 本案一审诉讼费14340元，由李世辉负担2056元，王国伟负担12284元。李世辉二审预交的诉讼费14340元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鹏 审 判 员  罗 松 审 判 员  王文俊 二〇一八年十二月二十日 法官助理李梅芳 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……