内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终261号上诉人（一审被告）：乔曼，女，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。委托诉讼代理人：冯家军，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郝长新，女，蒙古族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：王树刚，内蒙古振昊律师事务所律师。一审第三人：李金莲，女，汉族，羁押于内蒙古自治区第一女子监狱。一审第三人：张振平，男，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什。委托诉讼代理人：常烁，内蒙古赫扬律师事务所律师。上诉人乔曼与被上诉人郝长新及一审第三人李金莲、张振平民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第00308号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）内民一终字第00048号民事裁定，发回重审。一审法院重审后作出（2015）鄂民初字第145号民事判决，乔曼不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人乔曼的委托诉讼代理人冯家军，被上诉人郝长新的委托诉讼代理人王树刚，一审第三人李金莲，一审第三人张振平的委托诉讼代理人常烁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人乔曼上诉请求：1.撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民初字第145号民事判决，依法改判驳回郝长新针对乔曼全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由郝长新承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。乔曼与郝长新之间不存在真实的债权债务关系，郝长新所谓的“1000万元借款”并没有实际履行，乔曼不承担任何偿还责任。郝长新起诉的依据一是2014年7月18日由乔曼按照其母亲李金莲的要求出具的借据，但是该借据上的借款金额为1000万元，郝长新并没有实际支付给乔曼或李金莲，且该借据上明确记载的债权人是张振平；依据二是债权转让协议，但该债权转让协议自始至终并不存在。第一，该借据上张振平在2014年7月18日明确注明：“借据我自始至终没见过”、“借据张振平签名非我本人签署”，充分说明该借据记载的债权金额实际不存在，郝长新起诉依据的债权转让协议及债权转让通知书并非张振平真实意思表示，而且在债权转让协议及债权转让通知书明确注明“债权转让协议、债权转让通知书系郝长新让我签写，内容我并未看清楚”，充分说明本案债权自始至终就不存在，更没有实际履行支付义务。第二，担保人签字处为空白，这么大金额没有担保人，不符合交易习惯。一审判决查明的事实与张振平在公安机关陈述的事实基本一致，故郝长新并非转让取得本案债权，郝长新如何履行出借义务，无证据佐证。郝长新向法院提交的债权转让协议没有得到一审法院支持，一审判决却又支持郝长新的诉讼请求，前后矛盾严重。2014年7月18日鄂尔多斯市公安局对张振平所做的询问笔录完全可以证明本案1000万元借款是子虚乌有。二、郝长新作为主张债权的权利主体错误，且其没有充分证据证明1000万元借款已经履行了交付义务。根据张振平在公安机关的供述及其在借据上注明的内容来看，债权实际不存在。而郝长新起诉的基础却是受让债权而来，既然债权都不存在，即充分说明债权转让协议并没有生效，郝长新主张债权没有事实依据和法律依据。郝长新在庭审过程中解释1000万元履行情况是来自案外人米富堂给李金莲打款两个500万元。但在米富堂诉郝长新一案中，郝长新却否认该1000万元借款，称不欠米富堂1000万元借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定“根据《关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的上诉人无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”。本案历经一审、二审以及发回重审，郝长新至今都没有亲自出庭，现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实。三、一审程序违法。本案涉嫌非法吸收公众存款罪，应依法裁定驳回起诉。2013年5月29日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局对李金莲非法吸收公众存款罪立案侦查。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”之规定，本案依法应予以驳回起诉。四、乔曼为鄂尔多斯市金胜达商贸有限责任公司（以下简称金胜达公司）员工，李金莲的金胜达公司为郝长新出具付款凭证，乔曼是履行职务行为，一审判决认定为乔曼的个人行为错误。五、郝长新于2011年7月8日先后向乔曼账户汇入170万元，内蒙古蒙宏建设监理有限责任公司于2011年7月5日向乔曼汇款100万元，一审判决仅凭2011年7月22日乔曼在付款凭证上付款单位处签字和米富堂给李金莲汇款1000万元，擅自认定乔曼为实际债务人，不考虑李金莲因非法吸收公众存款被判刑的事实，属于适用法律错误。一审判决确认借据、债权转让协议、转让通知、快递详情单的效力，属于认定证据错误。米富堂证言及通话录音应予采信。六、一审判决支持月利率2.8%和月利率2.4%，适用法律错误，涉案借款主体为郝长新与李金莲，截至2011年7月8日，郝长新尚欠李金莲5975593.77元。被上诉人郝长新辩称，郝长新与乔曼之间借款关系明确具体。两次一审对于案件事实认定一致，不存在前后矛盾。《最高人民法院关于审理民间借贷的司法解释》第十六条规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额，款项交付，当事人的经济能力，当地或当事人之间的交易习惯，当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，当事人提起民事诉讼，民间借贷合同并不当然无效。一审判决正确，应予维持。一审第三人李金莲述称，案件审理长达六年，第一次起诉即2012年，郝长新起诉李金莲与其有借贷关系，第二次一审时又陈述是乔曼与郝长新有借贷关系。乔曼是刚毕业的学生，在金胜达公司实习，是否有借款的能力，在借条上出借人签名是张振平而非郝长新，而且这个欠条是没有打钱的假欠条。另外乔曼与张振平在诉讼之前不认识，我与郝长新虽有借贷关系，但在其报案后已经清账了。一审第三人张振平述称，张振平与乔曼不认识，后期的债权转让协议是经郝长新要求书写，实际借款人是郝长新，与张振平无关。郝长新一审诉讼请求：乔曼偿还借款本金1000万元及按月利率2.5%支付该本金自2011年9月22日起至2012年7月22日止的利息2567000元，共计12567000元；2012年7月23日至还完本金之日止的利息，按月利息的2.4%计算。一审判决认定，乔曼于2011年7月22日向张振平出具借款1000万元的借据，约定利率为2.8%，月结息，期限一年，乔曼在借据中签名捺印。张振平与郝长新于2012年7月1日签订债权转让协议，约定乔曼向张振平借款本金1000万元及按月利率为2.8%产生的利息未偿还，全部转让给郝长新，张振平应在三日内将债权转让的事实告知乔曼，郝长新受让债权后有权向乔曼主张债权。张振平与郝长新在债权转让协议中签名捺印。张振平于2012年7月15日出具致乔曼债权转让通知书，告知其与郝长新于2012年7月1日签订债权转让协议，已将其对乔曼所享有的债权转让给郝长新，请乔曼及时向郝长新履行债务，通知人张振平签名捺印。张振平在鄂尔多斯市公安局东胜区分局打击非法吸收公众存款办公室向其所做的询问笔录中陈述乔曼向郝长新借款，郝长新告知张振平帮助领取利息，后未实际领取。经郝长新告知才知乔曼出具的借据中债权人写成张振平，郝长新为索要借款，与张振平签订了债权转让协议，约定该笔借款由郝长新主张权利，张振平在该协议中签名，其与郝长新无借贷关系，不清楚乔曼实际向郝长新借款款额。张振平在鄂尔多斯市公安局经济犯罪侦查支队向其所做询问笔录中陈述其并未向乔曼出借1000万元，其与郝长新无经济往来，其并未给乔曼邮寄过特快专递，郝长新让其在债权转让协议中签名，内容其并未仔细看，不清楚乔曼是否向其出具过1000万元的借据。张振平于2014年7月18日在乔曼于2011年7月22日所出具的借到其1000万元的借据复印件上书写“借据我从始至终没见过”并签名捺印，在债权转让协议复印件上书写“债权转让协议系郝长新让我签写，内容我并未看清楚”并签名捺印，在债权转让通知书复印件上书写“债权转让通知书系郝长新让我签写，内容我并未看清楚”并签名捺印，在国内特快专递邮件详情单复印件上书写“此快递邮件非我本人签名，字迹非我本人签署”并签名捺印。米富堂于2010年3月8日通过其鄂尔多斯农村商业银行尾号为9236的账户向李金莲尾号为0600的账户转账500万元，于当日通过其中国工商银行尾号为5242的账户向李金莲尾号为0596的账户转账500万元。郝长新于2011年7月8日通过其鄂尔多斯农村商业银行尾号为1216的账户向乔曼尾号为8831的账户转账150万元，于当日通过其中国工商银行尾号为6778的账户向乔曼尾号为7562的账户转账20万元。内蒙古蒙宏建设监理有限责任公司于2011年7月5日通过其中国建设银行尾号为0016的账户向乔曼尾号为6153的账户转账100万元。乔曼于2011年7月22日向郝长新出具结算利息的付款凭证，其中170万元自2011年7月8日至7月22日的利息20627元，100万元自2011年7月5日至7月22日的利息14733元，711万元自2011年7月8日至7月22日的利息86268元，19万元自2011年7月13日至7月22日的利息1482元，共计123110元，乔曼在付款凭证中付款单位处签名，陈凤艳在经手人处签名。李金莲的会计杨建珍于2011年8月25日通过鄂尔多斯农村商业银行向陈凤艳在该行尾号为4267的账户存入10万元，于2011年9月2日代李金莲通过李金莲在该行尾号为5753的账户向陈凤艳在该行尾号为4267的账户转入13万元。还查明，2013年5月29日鄂尔多斯市公安局东胜区分局对李金莲因涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。经一审法院审判委员会讨论认为，本案争议的焦点在于：郝长新是否通过转让取得本案债权，郝长新是否债权人，乔曼是否债务人。郝长新虽在诉状中陈述乔曼及其母亲陆续向其借款1000万元未偿还，并提起诉讼要求乔曼偿还借款本金及利息，但称其所主张的本金1000万元及利息系由张振平转让取得，已办理债权转让手续，并通过邮寄方式向乔曼送达债权转让通知，但乔曼对此不认可，称其并未收到张振平的1000万元，且未收到向其邮寄送达的债权转让通知。但乔曼于2011年7月22日出具借到张振平1000万元的借据，张振平在鄂尔多斯市公安局经济犯罪侦查支队及鄂尔多斯市公安局东胜区分局打击非法吸收公众存款办公室向其所做的询问笔录中均陈述乔曼并未向其借款1000万元，实际债权人为郝长新，其并未见过乔曼于2011年7月22日所出具的借到其1000万元的借据，债权转让协议及债权转让通知书上签名均系郝长新要求其签写，其未向乔曼发出过债权转让通知。且郝长新能够举证证明其借款情况，故郝长新并非转让取得本案债权，但为实际债权人。涉案1000万元的借据及利息结算的付款凭证均为乔曼出具，且郝长新于2011年7月8日通过其鄂尔多斯农村商业银行尾号为1216的账户向乔曼尾号为8831的账户转账150万元，于当日通过其中国工商银行尾号为6778的账户向乔曼尾号为7562的账户转账20万元，内蒙古蒙宏建设监理有限责任公司于2011年7月5日通过其中国建设银行尾号为0016的账户向乔曼尾号为6153的账户转账100万元。郝长新举证证明除通过其本人账户向乔曼转账170万元外，其向米富堂、内蒙古蒙宏建设监理有限责任公司借款，要求债权人将款项付至李金莲及乔曼的账户，共向乔曼及李金莲转账1270万元，其认可乔曼此后已偿还米富堂向李金莲转账1000万元中的本金289万元，剩余本金711万元。乔曼于2011年7月22日对上述剩余借款本金711万元与另外三笔150万元、20万元、100万元及此前借款本金截至2011年7月13日产生的利息19万元共计1000万元所产生的利息进行结算，截至当日利息共计123110元，乔曼向郝长新出具付款凭证。乔曼于2011年7月22日对向郝长新借款1000万元产生利息进行结算出具的付款凭证及郝长新所举证明向乔曼及李金莲支付1270万元的情况，对截至当日乔曼尚欠郝长新借款本息未偿还的事实一审法院予以确认。郝长新认可付款凭证中19万元为此前借款所产生的利息，乔曼在付款凭证中对该笔款项进行确认，并与其他借款本金统一计入新的借款，重新出具借据，不违反法律规定。一审法院对乔曼于2011年7月22日出具借据及付款凭证时尚欠郝长新本金1000万元的事实予以确认。乔曼为实际债务人。关于郝长新所主张该笔借款的利息问题，乔曼于2011年7月22日出具的借据中约定借款利率为2.8%，月结息，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。月利率2.8%高于银行同类贷款利率的四倍，对超出部分一审法院不予支持。郝长新称乔曼出具借据后向其支付过两个月的利息共计56万元，并申请一审法院向鄂尔多斯农村商业银行调取其接收人陈凤艳在该行尾号为4267的账户相关凭证。对此，乔曼虽认为李金莲在该行尾号为5753的账户于2011年9月2日向陈凤艳尾号为4267的账户转入13万元及李金莲的会计杨建珍于2011年8月25日向陈凤艳存入10万元与本案无关，但称陈凤艳与李金莲无其他经济往来，应认定为乔曼向郝长新所偿还的借款本息。鄂尔多斯农村商业银行出具的陈凤艳该账户分别于2011年9月1日、2011年9月28日现金存入5万元、10万元的储蓄存款凭条中客户签名处均签“陈凤艳”，不能证明为乔曼或李金莲向其存入款项，但郝长新认可为乔曼支付的利息，郝长新同时认可乔曼于2011年10月14日支付其现金18万元为该笔借款利息，一审法院对该三笔款项的时间及金额予以确认。故可认定乔曼分别于2011年8月25日、2011年9月1日、2011年9月2日、2011年9月28日、2011年10月14日向郝长新支付10万元、5万元、13万元、10万元、18万元，共计56万元。发回重审后，郝长新增加请求：借款利息从2012年7月23日至还完本金之日止的利息，按月利息的2.4%计算。其请求符合法律规定，但月利率按银行同期同类贷款利率四倍为限，但不得超出郝长新主张2.4%。综上，第三人张振平、李金莲本案中无责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条之规定，一审判决如下：乔曼于本判决生效后十日内偿还郝长新借款本金1000万元及该本金自2011年7月22日起至2012年7月22日止的利息（利息按银行同类贷款利率的四倍计算，但不得超过月利率2.8%，已付的56万元按给付时间顺序，每笔均以先付利息再抵本金的原则在执行中予以核减）；从2012年7月23日至还清本金之日止的利息，月利率按银行同期同类贷款利率四倍计息，但月利率不得超出2.4%。案件受理费97200元，保全费3000元，公告费300元，均由乔曼负担。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求与被上诉人答辩意见及一审第三人陈述，本案争议焦点为：一、张振平与乔曼之间是否存在借款关系；二、张振平与郝长新之间的债权转让协议是否生效，乔曼是否有义务向郝长新偿还借款本金及利息。依据鄂尔多斯市公安局东胜区分局打击非法吸收公众存款办公室及鄂尔多斯市公安局经济犯罪侦查支队的询问笔录，可以认定张振平与乔曼并未达成借款合意而签订借款合同，且张振平未向乔曼出借1000万元款项，故张振平与乔曼之间不存在借款关系。张振平与郝长新之间的债权转让协议因基础债权不存在而不成立。郝长新以张振平名义由乔曼于2011年7月22日出具借款1000万元的借据。同日，乔曼出具付款凭证，明确1000万元的组成及利息计算时间、数额。一审判决认定郝长新本人或通过案外人向乔曼及李金莲汇款，经双方结算后，剩余欠款711万元与另外三笔150万元、20万元、100万元及利息19万元组成本案1000万元欠款，均有相应证据佐证，本院予以确认。结合上述内容可以认定，涉案借款实际债权人为郝长新，债务人为乔曼。乔曼上诉认为其是金胜达公司员工，其签字行为是职务行为，实际涉案借款主体为郝长新与李金莲，但该借据及付款凭证中没有李金莲签字或金胜达公司盖章，故乔曼的该项上诉理由依据不足。涉案借款未包含在李金莲非法吸收公众存款罪刑事判决中，故乔曼裁定驳回起诉的上诉理由没有事实及法律依据，依法不予支持。郝长新与乔曼之间存在借款关系，乔曼应向郝长新偿还欠款本息。《最高人民法院》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。乔曼应偿还郝长新10**万元及利息，利息应以中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，但不能超过双方的约定。因郝长新认可乔曼偿还过56万元，该款项应按照先付利息后抵本金的顺序在执行中核减。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。乔曼的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97200元，由上诉人乔曼负担。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  常 青审判员  汪海波二〇一八年十二月十八日书记员  赵 慧