山东省鱼台县人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁0827刑初168号公诉机关山东省鱼台县人民检察院。被告人张卫，女，1978年5月15日出生于江苏省沛县，汉族，初中文化，住沛县。因涉嫌犯诈骗罪，经鱼台县公安局决定，于2018年2月16日被刑事拘留；经鱼台县人民检察院批准，于2018年3月1日被逮捕。辩护人罗海良、刘利丹，山东千诚律师事务所律师。（法律援助）被告人张某1，男，1985年12月5日出生于江苏省丰县，汉族，高中文化，住丰县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经鱼台县公安局决定，于2018年4月3日被取保候审；经鱼台县人民检察院决定，于2018年6月6日被重新取保候审。辩护人刘强，山东英辩律师事务所律师。被告人宗某1，男，1984年12月20日出生于江苏省徐州市，汉族，中专文化，住徐州市鼓楼区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经鱼台县公安局决定，于2018年9月3日被取保候审；经鱼台县人民检察院决定，于2018年10月18日被重新取保候审。辩护人王培峰，江苏金朝阳律师事务所律师。被告人许某，男，1980年10月27日出生于江苏省沛县，汉族，中专文化，住沛县开发区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经鱼台县公安局决定，于2018年8月31日被取保候审；经鱼台县人民检察院决定，于2018年10月18日被重新取保候审。辩护人吴洋，江苏昭鹏律师事务所律师。鱼台县人民检察院以鱼检公刑诉(2018)156号起诉书，指控被告人张卫犯诈骗罪、被告人张某1、宗某1、许某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭审理了本案。鱼台县人民检察院指派检察员董升平出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。鱼台县人民检察院指控：一、诈骗被告人张卫以非法占有为目的，采取虚假转账的方式从张某4、孟某、孙某、杨某、宗某2等人处骗取烟酒后，以低于市场价格进行处理，涉案财物价值共计511388.12元。现分述如下:1、2018年1月11日9时许，被告人张卫在鱼台县老砦镇朝阳门市部，通过银行转账又撤回的方式骗取被害人张某455条大苏香烟、62条软中华香烟、7条黄鹤楼1916香烟、7条南京九五之尊香烟。经鉴定，价值71338元。2、2018年1月17日11时左右，被告人张卫在微山县西平镇西坪村福满门市部，通过银行转账又撤回的方式骗取被害人孟某25条硬中华香烟、18条苏烟、1条软中华香烟、1条苏烟沉香香烟、1条南京九五之尊香烟。经鉴定，价值19323．80元。3、2017年10月份至2018年1月份，被告人张卫以银行虚假转账的方式骗取孙某2条黄金叶香烟、3条沉香香烟、2条大重九云烟、10箱海之蓝酒、103箱天之蓝酒、2瓶天之蓝酒、4条彩苏苏烟、71条软金沙苏烟、26条软中华香烟、2条南京小贡香烟、8条苏烟、18条硬金砂苏烟、5条和天下香烟、1条南京九五之尊香烟、5条硬中华香烟。经鉴定，孙某被骗烟总价值258157.2元，案发前被告人张卫退还孙某78200元，扣除后被骗金额为179957.2元。4、2018年1月24日至28日，被告人张卫以银行虚假转账的方式骗取花蝶烟酒店宗某1、宗某2的5条软苏香烟、4条硬中华香烟、6条大重九香烟，2条天星苏香烟、12条金沙香烟、3箱天之蓝酒、2条东渡香烟、4条大贡香烟、1条小贡香烟、4箱五粮液酒、4条小天枼香烟、12箱飞天茅台酒、2条南京九五至尊香烟，经鉴定价值170173．6元。5、2017年10月31日至11月8日，被告人张卫以银行虚假转账的方式骗取杨某28条软金沙苏烟、23条彩苏苏烟、11条软中华香烟、17箱天之蓝酒、2瓶天之蓝酒、10条小贡南京香烟、8箱海之蓝酒、30条软五星香烟、2条黄鹤楼1916香烟、1箱五粮液酒、5条南京九五之尊香烟，经鉴定价值70595．52元。被告人张卫于2018年2月16日在上海漓明大酒店8415房间被崇明分局城桥派出所民警抓获。二、掩饰、隐瞒犯罪所得1、2011年12月至2018年2月份，被告人张某1以明显低于市场价价格从被告人张卫手中多次收购其从宗某2、杨某、孙某、孟某处诈骗来的软中华香烟、苏烟、天之蓝酒、飞天茅台等烟酒，总价值201320元。张某1于2018年3月12日被抓获归案。2、2018年1月11日，被告人许某以明显低于市场的价格从被告人张卫手中收购其从张某4处诈骗来的香烟：26条软中华、7条黄鹤楼1916、7条南京九五之尊，经鉴定价值为27030元。被告人许某于2018年8月31日到鱼台县公安局投案。3、2017年10月至12月，被告人宗某1在明知是赃物的情况下，多次收购被告人张卫提供的8条软中华香烟、12条彩苏香烟、15箱海之蓝酒、50箱天之蓝酒，经鉴定，价值108614元。被告人宗某1于2018年9月3日到鱼台县公安局投案。公诉机关宣读、出示了：1、受案登记表、身份证明等相关书证；2、证人张某2等证言3、被害人张某4、孟某等人的陈述；4、鉴定意见；5、辨认笔录；6、被告人张卫、张某1、许某、宗某1的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张卫以虚假转账的方式骗取他人烟酒又低价处理的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某1、许某、宗某1的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。建议对被告人张卫判处十年六个月以上十二年六个月以下有期徒刑并处罚金；视被告人张某1系自首、退赃等情节，建议对其判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金；视被告人许某系自首等情节，建议对其判处一年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；视被告人宗某1系自首等情节，建议对其判处二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人张某1、许某、宗某1可根据认罪、悔罪态度，结合社区调查评估意见，以决定是否适用缓刑。被告人张卫对公诉机关指控的行为事实基本不持异议，但认为其行为系向各被告人赊账获得财物，只是拖延付款时间，不构成诈骗罪：对指控1采取转账撤销方式获得烟酒无异议，但是次日给被害人作出解释并打了欠条，并以真实身份与被害人联系，不存在欺骗情形。对指控2无异议。对指控3虚假转账行为无异议，但认为其已与被害人形成偿还约定，不存在非法占有故意。对指控4飞天茅台酒数量有异议，认为是6箱。对指控5认为其与杨某没有其他债务纠纷，就本案涉案款项已全部向被害人支付。其辩护人的辩护意见：1、被告人张卫没有隐瞒身份，其虚假转账目的系为拖延偿还时间，无犯罪动机和目的，并有支付部分货款行为，其行为不构成诈骗罪。2、如构成诈骗罪，被告人张卫具有坦白情节、部分退赃、初犯偶犯、家庭困难等法定、酌定从轻情节。3、价格认定结论过高，指控3应以被害人孙某提供数额认定。被告人张某1、宗某1、许某对公诉机关的指控不持异议，当庭自愿认罪，并请求对其从轻处罚。被告人张某1辩护人的辩护意见：被告人张某1系自首、无直接故意、主观恶性较小、积极退赃、当庭自愿认罪，系初犯偶犯等法定、酌定从轻情节，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。被告人宗某1辩护人的辩护意见：被告人宗某1既是被告人，又是被害人、其无犯罪直接故意、系初犯偶犯、当庭自愿认罪、愿意缴纳罚金等情节，建议对其适用缓刑。被告人许某辩护人的辩护意见：被告人系自首、主观恶性小、犯罪情节较轻，愿意退赔等情节，建议对被告人免予刑事处罚或适用缓刑。经审理查明被告人张卫诈骗第1、2、3、5起及被告人张某1、许某、宗某1掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，同公诉机关的指控基本一致。其中张卫诈骗第4起指控，骗取花蝶烟酒店金沙香烟8条，被骗烟酒总价值167205.6元。故被告人张卫诈骗总金额共计508420.12元。另查明，1、被告人张某1向鱼台县公安局退款13万元；张某3向公安机关退缴被告人张卫借给其的款项11500元，汤某向公安机关退缴被告人张卫借给其的款项10000元，张兴民向公安机关退缴被告人张卫剩余租金15000元，王家朋、丁庆德向公安机关退缴被告人张卫剩余租金2000元，张某2向公安机关退缴张卫给其好处费5000元，合计43500元；张某3代被告人张卫向孙某偿还6220元，向花蝶烟酒店宗某1、宗某2偿还3120元；被告人许某退回黄鹤楼1916香烟两条（价值1696元），并由被害人张某4领回。综上，可视为张卫在侦查机关退赃52840元，并退还赃物价值1696元，合计54536元。2、本院依法委托被告人张某1、宗某1、许某居住地司法局对三被告人是否适用非监禁刑进行调查评估，经调查，三被告人均具备社区矫正条件。上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、认定张卫诈骗事实的证据：1、书证（1）退款条，证实本案追回赃款情况。（2）微信、支付宝转账记录，证实本案被告人张卫向被告人张某1、宗某1、许某销赃情况。（3）记账本、收据，证实各被害人处骗取财物的数量。（4）银行转账回执、虚假转账业务回单、微信聊天记录截图，印证被告人采取银行转账后撤销方式或者伪造虚假转账记录手段实施诈骗的情况。（5）价格认定结论书，证实被告人张卫诈骗烟酒的价值。（6）信用卡对账单、银行卡交易记录，证实杨某与被告人之间存在其他债权债务关系。2、证人证言（1）证人赵某的证言，证实2018年1月份，张某4给了张卫好多香烟，后来张卫通过转账方式付钱，张卫把从张某4那里买的香烟给了沛县汽车站对过的一家烟酒门市部。后张卫让其再跟着去了朝阳门市部去给人家解释钱没到账的问题。再后来张卫还是没给人家钱。（2）证人张某2的证言，证实2017年年底、2018年年初时，张卫联系其7、8次，每次都是让其给他转账，转账后把转账凭条通过微信发给张卫，转完账后再撤回，张卫许诺每次给其200元的好处费。大体收了5000元好处费。（3）证人张某3的证言，证实2017年11月份，其需要一些香烟用，就联系张卫，张卫就让去鼓楼花蝶烟酒店的宗某2那里拿了四条金沙烟共3120元，记得张卫的账。2017年年底的时候，在家得乐生活超市拿了六条金沙烟，一箱天之蓝酒，共6220元，是张卫直接记得账。公安机关找其了解情况后，其将上述款项还上了。其向张卫借过钱，还欠张卫11500元左右。（4）证人汤某的证言，证实从2017年11月份起其向张卫借款十多万元。（5）证人王某的证言，证实2017年11月30日上午，杨某给其打电话要用3万元钱，下午杨某带着一个女的（后来知道叫张卫）来，在绿地江苏银行用自动取款机取款2万元，柜台取款1万元，把钱给了杨某。后来钱没有及时还，杨某说钱是张卫用的，其打电话催过张卫几次，后来张卫通过杨某把钱还了。3、被害人陈述（1）被害人张某4的陈述，证实张卫到店里说她叫张某5需要大量名烟、名酒，让其操兑。2018年1月11号9点左右，张卫开车拉着一个受伤的女子到店里，说没带现金，给其要了银行卡说让她丈夫给转账，后打开微信给其看了两个建设银行的转账回执单，一个是50000元，一个是22660元，核对后，就让她把烟拉走了（数量同公诉机关指控）。其银行卡一直没收到钱。（2）被害人孟某的陈述，证实张卫来其店拿的香烟（数量同公诉机关指控），说是通过他朋友给其转账，她通过微信将转账凭证发到其对象微信上，后来银行卡一直没收到钱，张卫不再接其电话，直至张卫电话关机。（3）被害人孙某的陈述，证实张卫于2017年11月7日始从店里买烟酒，每次都是记账，说每月15号和月底结两次帐，还给其银行转账的记录单子，但是没有一次到账的，都是先转账后来又撤销，其问张卫她都是编造各种理由，说私户转账慢，给她提供公户，她也没转过，都是微信先给其转一部分钱，然后说再缓缓给其他的，再从其店里拿烟酒。（4）被害人宗某2的陈述，证实今年1月24日，张卫来其店里买了烟、衣服、鞋等物品总价5230元，张卫让人给其转款。把银行回单给其，但是其银行卡一直没进钱。到26号上午，她来店里说她有好几个公司，在其店里拿20万元的货。还给其看了别人给她转款回执单。（陈述张卫在其店内所拿烟酒数量，其中28号晚上6箱价值63000元的茅台酒，接着其哥给打电话说在他店里拿走了4条大贡、6箱茅台）其催张卫结账，张卫说让等等。2月2日张卫发给一个转账给其哥15万元的回执单，但没收到钱，张卫说公对私慢。2月10日，张卫给其发图片给其转账30万元的回执单，但一直不到账。张卫最后一次拿货让她在账上签字，她写了：“货已提，款未付张卫”。（5）被害人宗某1的陈述，证实28号上午，笑笑让其调6箱飞天茅台酒，张卫要的，晚上笑笑给其打电话说还要两箱飞天茅台酒，其调了2箱送到笑笑店里，隔了一天，张卫给其打电话要4箱，张卫说加1000元，其加钱调来了4箱飞天茅台酒，下午张卫到店里把4箱酒拿走。（6）被害人杨某的陈述，证实2017年10月底，张卫说需要大量的烟酒，让其带着她去拿货，中间赚个差价。2017年10月30号左右，其带着她去天欣烟酒店拿烟酒。其先垫付货款。张卫从第二次拿货之后就给其看她的账户，说是买基金的钱退出来了，马上给其打钱，后来还给其看了100万的转账记录，但银行卡一直没收到钱。张卫曾给其支付宝转账17440元，微信转账34349.88元，其借给张卫二次钱，一次3万元、一次4万元，借款均已还清，其从张卫卡里取过3万元，其余款项是从支付宝、微信还的。4、被告人张卫的供述与辩解，证实其骗取烟酒过程与各被害人陈述一致。并供述涉案烟酒均由其以低于市场价格卖给被告人张某1、宗某1、许某。被害人向其要钱时，张某4和老孟那里其以各种理由推脱直到被抓，马某某（孙某之夫）、宗某2那里先记账、到期再推，推不掉就转账又撤回、后来在网上购买虚假的转账单，再后来用骗的烟酒钱还给马敬会一部分，没还给宗某2；杨某那里推脱不掉，大体上还了四五万元。其于2017年10月份前后，先后借了杨某两次钱，一次是30000元现金，一次是用杨某对象的卡透支了40000元，用了1、2个月，通过现金、微信、支付宝还的钱。借她的钱还清了。5、辨认笔录，证实被害人张某4、被告人许某分别辨认出被告人张卫。二、认定被告人张某1、许某、宗某1掩饰隐瞒犯罪所得事实的证据有：被告人张某1、许某、宗某1的供述分别与被告人张卫的供述能够吻合印证被告人张卫将诈骗来的烟酒以低于市场价销售给三被告人的过程，并有转账记录、辨认笔录予以佐证。全案证据：受案登记表、立案决定书证实本案因被害人报案而案发。抓获经过、到案说明证实被告人张卫被抓获归案情况。社区调查评估意见，证实被告人张某1、许某、宗某1适合社区矫正的情况。户籍信息证实各被告人均系具有完全刑事责责任年龄的主体资格。综合上述证据，对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评判如下：1、关于被告人张卫及其辩护人提出的其没有隐瞒身份，其虚假转账目的系为拖延偿还时间，并有支付部分货款行为，无诈骗故意的意见。经查，被告人张卫以做生意需要烟酒为由，采取转账撤回的方式或者先赊账后伪造虚假转账记录的方式，使被害人陷入对其付款行为形成错误认识,结合其获取财物后均以低于市场进价进行处理获利的情形能够印证其主观故意。其支付部分货款的行为，系犯罪手段行为之一，且公诉机关对此未作诈骗数额的指控，故该辩解及辩护意见不成立，不予采纳。2、关于被告人张卫提出的指控4中飞天茅台酒的数量是6箱的意见。经查，结合被害人宗某2、宗某1的陈述及被害人提供的有张卫签字确认的记账单能够吻合印证飞天茅台酒的数量系12箱。该项辩解不成立，不予采纳。3、关于被告人张卫提出的其与杨某不存在其他债务纠纷，货款已结清，其向杨某转款均系偿还本案钱款的意见。结合被告人张卫的供述其曾向被害人杨某借款7万元且已结清的情节与被害人杨某的陈述、证人王某的证言、信用卡对账单、银行交易明细能够吻合印证二者除本案货款外，存在7万元债务的事实，且已结清。综合被告人张卫向杨某支付的总款项，除支付7万元债务外，多余款项公诉机关的指控已做对被告人有利的认定即应认定为被告人张卫于案发前支付的本案货款并扣除了犯罪数额。故该项辩解不成立，不予采纳。另，关于被告人张卫对杨某是否具有非法占有的目的认定。综合张卫让杨某居间获利，此本不具有正常合理性及全案张卫的诈骗行为和向被害人虚构被骗财物的用项及事实上的低价销售，故被告人张卫与杨某并非系交易债务纠纷，其主观目的应当认定。4、关于被告人张卫辩护人提出的指控3认定价值应以被害人陈述认定的意见。本案所有涉案财物已委托有资质的机构进行价格认定，价格认定结论书系对涉案财物的价值认证，具有客观性，应予认定。该项辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，被告人张卫以非法占有为目的，采取虚假支付货款的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张某1、宗某1、许某明知是赃物而予以收购，其中被告人张某1、宗某1收购价值总额均达10万元以上，情节严重，三被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，定性准确，予以支持。被告人张卫诈骗手段卑劣，几近明目张胆，占有他人财物极近挥霍虚荣，心态扭曲，贪婪成性，可酌定从重处罚。被告人张卫到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。被告人张某1、宗某1、许某主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，对被告人张某1、许某可从轻处罚，对被告人宗某1可减轻处罚。案发后张卫诈骗赃款部分被追回，退缴侦查机关，可对被告人张卫酌情从轻处罚。被告人张某1、宗某1、许某当庭自愿认罪、悔罪，结合社区调查评估意见，可对三被告人适用缓刑，其辩护人关于适用缓刑的意见，予以采纳。公诉机关对各被告人量刑建议适当，予以支持。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人张卫犯诈骗罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2018年2月16日起至2028年8月15日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。二、被告人张某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。三、被告人宗某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。四、被告人许某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。五、责令被告人张卫向各被害人退赔经济损失共508420.12元，分别返还相应被害人张某4、孟某某、孙某某、宗某1、宗某2、杨某（被告人张卫已向侦查机关退赃54536元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  董 磊人民陪审员  范学瑞人民陪审员  马 犇二〇一八年十二月二十一日书 记 员  吴 静