四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川17民终1263号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段工程项目部。负责人：范绍忠，项目经理。委托诉讼代理人：范绍忠。委托诉讼代理人：郭洪涛，公司员工。被告：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地：湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店。法定代表人：陈晓华，董事长。委托诉讼代理人：范绍忠。委托诉讼代理人：郭洪涛，公司员工。被上诉人（原审原告）：四川烈马建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道双楠段****附**。法定代表人:刘泽成，执行董事。委托诉讼代理人：王勇，四川绥定律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹华，男，汉族，生于1978年6月1日，住四川省达州市通川区。原审原告：邹华，男，汉族，生于1978年6月1日，住四川省达州市通川区。委托代理人：王勇，四川绥定律师事务所律师。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）、中国葛洲坝集团股份有限公司万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段工程项目部（以下简称项目部）因与被上诉人四川烈马建筑劳务有限公司（以下简称烈马公司）、原审原告邹华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院(2018)川1781民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司及项目部的委托诉讼代理人范绍忠、郭洪涛、被上诉人四川省烈马建筑劳务有限公司委托代理人邹华、王勇、原审原告邹华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛洲坝公司及项目部上诉请求：1.依法判决上诉人葛洲坝公司不予支付被上诉人烈马公司工程款740355.24元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审法院认为双方对剩余工程款的付款期限约定不明确是错误的。根据双方所签订的《完工清算协议书》第三条约定暂扣款888387.24元在发包人与甲方办理最终结算、审计完毕后（乙方对审计结果无条件接受），付款到审计结果的95%，剩余5%作为质量保证金。因此，上诉人于被上诉人明确约定了发包人与甲方办理最终结算并审计完毕作为下剩工程款的付款期限。上诉人已经在一审判决后支付了被上诉人诉请的履约保证金26万元，故该项请求已经归于消灭。2.一审判决适用法律错误。因双方对下剩工程款的付款期限已明确预定，且上诉人已经将26万元履约保证金退还给被上诉人，故一审法院引用民法通则第四十三条、合同法第六十条、六十二条、一百零七条错误。烈马公司、邹华答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。履约保证金已经退还，也证明了上诉人认可了一审判决。烈马公司、邹华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告邹华返还履约保证金26万元及利息、支付工程劳务款888387.24元及利息（履约保证金及工程劳务款的利息均从2016年9月9日起，按照年利率6%计算至付清之日）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：被告葛洲坝集团公司中标承建万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段，2014年7月9日，并与发包人万源市恒达利公路建设投资有限公司签订施工合同，同年8月，被告葛洲坝集团公司设立“中国葛洲坝集团股份有限公司万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段工程项目部”。2015年5月14日，被告葛洲坝公路改建一标段项目部出具收据，收到烈马建筑劳务公司履约保金证26万元。2015年6月3日，原告烈马建筑劳务公司(乙方)与被告葛洲坝公路改建一标段项目部(甲方)签订万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段路基边坡防护工程分包合同，合同主要约定工作内容为：“线路里程范围桩号为k22＋510－k24＋520范围内防护工程；工期240天；合同金额2646152元，质量保修期：二年，从工程实际竣工之日算起”。同时双方专用合同条款主要约定：“履约保证金：分包合同金额的8%；履约担保退还条件：待本合同完工后，一次无息返还乙方；由甲方提供钢筋、混泥土等主要材料；工程进度款按月支付,支付比例70%,即应付款金额＝乙方当期进度结算额×70%－应扣费用,最终结算完成后,在发包人与甲方办理最终结算、审计完毕后,付款到总结算价的95%，剩余5%作为质量保证金；质量保证金返还条件：待质保期满发包人向甲方支付质保金后且乙方将因本工程产生的债务清理完毕后，甲方无息支付给乙方”。合同签订后，原告烈马建筑劳务公司组织人员进场施工，原告邹华参与该工程施工管理活动。2015年8月至2016年8月期间，被告葛洲坝公路改建一标段项目部的工程技术人员对原告所实施的工程进行核实验收，双方分四次进行了工程内部价款结算。2016年11月1日，原告烈马建筑劳务公司与被告葛洲坝公路改建一标段项目部签订该工程支付明细表，载明工程总价款2961290.81元，已支付工程款1068195.79元，扣30%的进度款888387.24元，双方在明细表上加盖了公章。后被告先后共支付给原告工程2072903.57元，下剩30%的进度款888387.24元，原告多次收款无果，诉至本院。同时查明，被告葛洲坝公路改建一标段项目部无企业法人营业执照。被告己支付的工程款均转入原告烈马建筑劳务公司帐户，其中，工程款2034717.95元，原告未开据税务发票。被告扣原告30%的进度款888387.24元，其中，包含按合同约定应扣减5%的工程质保金（2961290.81×5%）148065元，现实际下欠原告工程款740322.24元。一审法院认为，本案审理的焦点为：1、关于原、被告合同约定付款期限是否明确。本案双方签订的分包协议约定，“最终结算完成后,在发包人与甲方办理最终结算、审计完毕后,付款到总结算价的95%”。现双方对该合同约定内容产生分岐，被告方主张认为现与发包方未办理最终结算，亦未进行审计，故合同约定的付款时间未到，不应支付下剩工程进度款。原告认为合同约定的“在发包人与甲方办理最终结算”与我方没有关系，原、被告劳务分包合同验收合格近二年时间。合同约定“审计完毕后”的审计指向不明，到底是指总包合同工程审计，还是分包合同工程审计，无法确定，属无具体履行时间。一审法院认为，合同的履行期限应当是确定的，本案合同对下剩工程款的给付约定了付款期限，即“在发包人与甲方办理最终结算、审计完毕后”。但对被告何时与甲方办理最终结算，何时审计完毕，审计完毕后多长时间付款没有具体约定，即该部份下剩工程的付款时间属约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”…。本案原告烈马建筑劳务公司与被告葛洲坝公路改建一标段项目部双方对工程进行了验收结算，并在2016年11月1日签订了结算明细表，由此可见，双方已完成工程最终结算行为。对下剩工程款的付款时间，属双方约定不明确。2、关于原告邹华是否系实际施工人的问题。本案原告邹华依据履约保证金、电汇凭证、于洋森的自书证词、烈马建筑劳务公司的委托书等证据，主张自己系该工程的实际施工人。本院认为，从本案双方签订的分包合同、被告的履约保证金收据等证据来看，原告烈马建筑劳务公司系本案分包合同的签订主体，与被告之间产生合同约定上的权利义务。原告邹华与被告之间无合同关系，既使履约保证金系原告邹华委托他人缴纳，被告的保证金收据证明系烈马建筑劳务公司缴纳的履约保证金，原告邹华虽参与该工程相关工作，从原告的委托书内容看，原告邹华与烈马建筑劳务公司之间系委托关系，根据合同相对性法律原则，原告邹华不是本案实际施工人。综上，一审法院认为，原告烈马建筑劳务公司与被告葛洲坝公路改建一标段项目部签订万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段路基边坡防护工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规禁止性规定，应当合法有效。被告葛洲坝公路改建一标段项目部因无企业法人营业执照，不具备企业法人主体资格，但该项目部系被告葛洲坝集团公司设立，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”。故被告葛洲坝集团公司应当承担支付原告烈马建筑劳务公司下剩工程款740322.24元的民事责任。由于双方对下剩工程款的付款期限约定不明确，酌定给被告二个月的必要履行准备期限。被告辩称付款期限未到期的理由，依法不成立，不予支持。关于原告烈马建筑劳务公司要求被告支付下剩工程款888387.24元的诉讼请求，根据双方合同约定按总价款5%扣留质保金，同时约定质保期二年，从本案双方最终结算时间至本案诉讼之日，工程质保期二年未届满，因此，工程质保金148065元应予扣留，原告诉请中包含质保金148065元部份，不予支持。关于原告烈马建筑劳务公司要求被告退还履约保证金26万元的诉讼请求，被告在庭审中辩称，未退还原告履约保证金的原因，系原告未开据己付款2034717.95元的税务发票。一审法院认为，本案双方合同约定的退还履约保证金条件是工程己完工后，并未涉及是否开据税务发票作为退还履约保证金条件，同时原告在庭审中承诺在被告支付下剩工程款时补齐税务发票。因此，原告诉请退还履约保证金26万元的请求成立，予以支持，被告辨称理由不符合合同约定，不予支持。关于原告要求被告从2016年9月9日起，按照年利率6%支付履约保证金及工程劳务款利息的诉讼请求。一审法院认为，原告主张的履约保证金逾期利息，但根据合同约定，履约保证金退还条件，“本合同完工后，一次无息返还乙方”。因原告未提供证据证明己向被告主张返还履约保证金的时间，因此，确定以原告诉讼之日起为逾期时间，其逾期利率标准双方未作约定，原告请求按照年利率6%支付履约保证金逾期利息，符合法律规定，予以支持。关于原告主张的下剩工程的逾期利息问题，由于双方合同对下剩工程款付款时间存在争议，同时合同又无逾期付款利息的约定，因此，原告其诉讼请求，与查明事实不符，不予支持。原告邹华不是本案实际施工人，其诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条之规定，判决：一、被告中国葛洲坝集团股份有限公司在本判决生效后十日内退还原告四川烈马建筑劳务有限公司履约保证金26万元，利息从2018年5月21日起，以26万元为基数，按年利率6%计算至本判决确定给付之日止。二、被告中国葛洲坝集团股份有限公司在本判决生效后二个月内支付原告四川烈马建筑劳务有限公司工程740322.24元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告邹华的诉讼请求。四、驳回原告四川烈马建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。案件受理费已减半收取7568元，由原告负担1000元，由被告中国葛洲坝集团股份有限公司负担6568元。二审中，上诉人葛洲坝公司、项目部向本院提交了万源市恒达利交通投资有限公司《证明》一份、《万源市长石乡至川渝界公路改建工程合同协议书》一份、《委托付款回单》一份及《转让协议》一份，拟证明：付款条件尚不成就及项目部的权利义务已经转让给中国葛洲坝集团第三工程有限公司。烈马公司及邹华对《证明》真实性有异议、关联性和合法性均有异议，对《委托付款回单》真实性、关联性和合法性均无异议，但对债务已经转让给葛洲坝第三工程公司的证明目的有异议，对《合同协议书》真实性及关联性均有异议。烈马公司、邹华向本院提交了：1.《关于转让协议及完工清算协议书等问题的若干情况反映的回函》、通话录音两份、陈厚福《证明》1份、收款收据1份、结算报告1份、内部价款结算书1份及网上银行交易详细清单1份，拟证明《转让协议》是因“营改增”，为了开出符合业主及“三流合一”要求的增值税发票，不是真实的债权债务转让。葛洲坝第三工程公司系受葛洲坝公司的委托退还烈马公司保证金；2.建筑业统一发票2份，拟证明烈马公司将发票开具给葛洲坝公司；3.施工公告，拟证明案涉公路改建工程未全封闭施工。葛洲坝公司、项目部对上述证据中的回函、通话录音、建筑业统一发票、网上银行交易详细清单、施工公告真实性均无异议，但认为回函、通话录音、建筑业统一发票、施工公告与本案不具关联性，不能达到其证明目的，且对通话录音的合法性有异议，属偷录。对陈厚福的《证明》、收款收据、办理结算的报告、内部价款结算书真实性有异议。本院认证意见为，对双方无异议的证据，予以认定；对双方有异议的证据，综合全案予以认定。二审另查明，2014年7月9日，葛洲坝公司与万源市恒达利公路公司签订《万源市长石乡至川渝界公路改建工程合同协议书》，载明万源市恒达利公路建设投资有限公司将万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段以186907900元发包给葛洲坝公司，工期390天，工程款支付实行每月计量支付，承包人提交上月已完成工程量报告后的28日内，经监理单位、发包人审核后，每月支付已完合格工程量价款的70%。剩余工程款扣除5%的质保金外，在工程竣工验收合格、审计结束且竣工资料交齐后14天内一次性付清。2016年5月1日，中国葛洲坝集团第三工程有限公司（甲方）、烈马公司（乙方）、项目部（丙方）签订《转让协议》，载明三方同意将万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段路基边坡防护工程分包合同协议书中丙方履行的权利与义务全部转让至甲方，合同权利义务转让后，视为丙方已履行了原合同。2017年6月2日，项目部向烈马公司作出《关于转让协议及完工清算协议书等问题的若干情况反映的回函》，载明三方签订《转让协议》系为达到“三流合一”即“货物、劳务及应税服务流”、“资金流”、“发票流”必须都是同一开具发票方而拟定。若不向税务出具已签订的《转让协议》，其无法开出符合要求的发票向业主办理结算，无法支付任何费用。2017年6月2日，项目部向烈马公司作出《关于转让协议及完工清算协议书等问题的若干情况反映的回函》，主要载明2016年5月1日起国家全面实行营改增工作，为达到“三流合一”即“货物、劳务及应税服务流”、“资金流”、《发票流》必须都是同一开具发票方，三者一致，我部特拟定三方转让协议。若不向税务局出具已签订的《转让协议》，我们无法开出符合要求的发票向业主办理结算，则无法支付任何费用。贵部在不违背国家推行的“营改增”政策的条件下，即满足增值税“三流合一”的要求，与我部签订《转让协议》以及《完工清算协议》后，我部将按照原合同约定退还履行保证金。2018年8月6日，项目部委托中国葛洲坝集团第三工程有限公司向烈马公司退还保证金26万元。2018年11月22日，万源市恒达利交通投资有限公司出具《证明》，载明万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段工程竣工结算正在内审之中。本院认为，本案审理的焦点为：案涉工程款付款条件是否成就的问题。葛洲坝公司及项目部称分包合同约定付款条件为在发包人与甲方办理最终结算、审计完毕后，现发包人未与葛洲坝公司结算完毕和支付工程款，故葛洲坝公司向烈马公司支付工程款的条件尚不成就。本院认为，双方签订的分包合同对支付下欠工程款条件约定为的履行期限为“在发包人与甲方办理最终结算、审计完毕后”，该付款期限系指葛洲坝公司与发包方万源市恒达利公路公司在完成最终结算和审计完毕，应属确定的。一审法院认定不当，本院予以纠正。因为烈马公司与葛洲坝公司就分包工程已经完成了验收结算，并于2016年11月1日签订了结算明细表，双方已完成分包工程最终结算；而葛洲坝公司与万源市恒达利公路公司2014年7月9日签订的《万源市长石乡至川渝界公路改建工程合同协议书》约定工期为390天，但时至今日葛洲坝公司与万源市恒达利公路公司均称该工程竣工结算仍未完成，已经远远超出双方合同约定的竣工时间，实际侵害了烈马公司的权益，故葛洲坝公司应当按照与烈马公司双方的结算明细表支付烈马公司除质保金外的下欠工程款。二、关于葛洲坝公司支付工程款的义务是否已经转移的问题。二审中，上诉人称根据三方签订的《转让协议》，其与烈马公司签订的分包合同中的权利义务已经转让给了葛洲坝集团第三工程有限公司，故其不应再承担付款义务。本院认为，虽然上诉人提交了有葛洲坝集团第三工程有限责任公司、烈马公司、项目部签章的关于分包合同权利义务的《转让协议》，但项目部于2017年6月2日给烈马公司的回函表明该《转让协议》系为上诉人开出符合收款的发票向业主办理结算，否则无法支付任何费用，再结合项目部于2018年8月6日向烈马公司退还保证金26万元的事实，本院认定该协议并非合同当事人真实意思表示，也并未实际履行，上诉人向烈马公司支付工程款的义务并未转移给葛洲坝集团第三工程有限公司。关于保证金的问题。一审判决后，项目部于2018年8月6日已向烈马公司退还保证金26万元，双方对此无异议，本院予以确认。综上，上诉人葛洲坝公司、项目部上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7568元，由上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段工程项目部负担。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 钟 伟审判员 刘全明二〇一八年十二月三日书记员 古钰钦