江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏10民终3389号上诉人（原审被告）：乐云霞，女，1954年12月19日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：刁成路，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋宁，北京市高朋（扬州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宝应县鸿源农村小额贷款有限公司，住所地宝应县曹甸镇镇南路**。法定代表人：卢玉晔，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾青，该公司职工。委托诉讼代理人：施乃元，江苏淮左律师事务所律师。原审被告：刘健，男，1956年12月29日出生，汉族，住宝应县。上诉人乐云霞因与被上诉人宝应县鸿源农村小额贷款有限公司（以下简称鸿源小贷公司）及原审被告刘健借款合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2018）苏1023民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐云霞上诉请求：撤销原审判决第二项，改判乐云霞不承担或不全部承担抵押担保责任，或将案件发回重审。事实和理由：一、2013年9月30日鸿源小贷公司向刘健的70万元借款，其中有396043.68元用于偿还了刘健此前的旧贷的借款本息，对此，乐云霞并不知情，乐云霞也不是旧贷的担保人，乐云霞不应对此承担相应的担保责任。二、2017年的三方协议，乐云霞签订的本意是以酒抵债，帮助前夫刘健。虽然以酒抵债还涉及刘健的其他债务，但可能包括本案借款，如有清偿，应当扣减，另外，对于2014年年底在鸿源小贷公司与刘健之间资金往来的事实认定不清，也可能影响到本案债权额的审查判断。鸿源小贷公司辩称：一、本案中不存在刘健借新还旧的情形，刘健在2013年9月30日前与鸿源小贷公司并不具有借贷关系，刘健所借70万元款项发放后，具体的使用不受鸿源小贷公司控制，30余万元款项实际用于名酒汇公司的担保费、江苏金农公司的顾问费以及名酒汇公司的还款，不影响债务人及担保人的法律责任。二、关于以酒抵债，并未实际履行，没有以此方式进行债务清偿。鸿源小贷公司与刘健此笔贷款3年，但考虑到监管部门管理的要求，在该合同项下又按一年期分签了两个合同，为了形式的统一，有相应转账，对此2017年的三方协议已经进行了确认。鸿源小贷公司向一审法院起诉请求：1、刘健立即偿还贷款本金70万元和利息（审理中明确利息计算以本金70万元计，按月利率15‰自2014年12月26日起算至实际还款日止）及对抵押物享有优先受偿权；2、乐云霞对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年8月30日，刘健因流动资金周转需要，以借款人的名义与鸿源小贷公司签订合同编号为鸿源农贷借字（2013）第130号借款合同。约定鸿源小贷公司向借款人刘健发放贷款，借款用途流动资金，借款金额700000元，借款期限36个月，借款为2013年8月30日，还款为2016年8月30日，合同记载的借款金额、借款期限、还款日期如与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准，借款凭证为本合同的组成部分，于本合同具有同等法律效力；合同项下借款月利率为15‰，中长期贷款利率按中国人民银行规定一年一定，第一年按本合同利率执行，后如中国人民银行人民币贷款基准利率调整，自调整后次年1月1日起，由贷款人按当时相应档次的法定基准贷款利率上浮（此处空白）确定下一年利率并通知借款人；合同项下借款按月结息，结息日为每月第20日，借款人应在结息日向贷款人支付应付利息，借款人应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估等费用；借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日按合同约定利率加付50%的利息，合同项下借款的担保方式为担保人担保，由乐云霞（抵押人）提供抵押物清单所列财产的抵押担保。该份借款合同的落款处，刘健，乐云霞均在借款人处签名。2013年9月30日，乐云霞与鸿源小贷公司签订了合同编号为鸿源农贷抵字[2013]第474号抵押合同一份。该抵押合同约定为确保债务人刘健与抵押权人签订的[2013]第130号的《借款合同》（简称主合同）的切实履行，抵押人乐云霞愿意为债务人依主合同与抵押权人鸿源小贷公司所形成的债务提供抵押担保，被担保的主债权本金数额人民币700000元，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、保管费、评估费、拍卖费、运输费、税金、律师代理费、差旅费、过户费、抵押物处置费等）。乐云霞在该抵押合同的抵押人落款处签名。2013年9月3日，乐云霞将其名下所有的位于正大商贸城D07号门市房屋（房屋所有权证号为宝房权证安宜字第**）在房产管理部门办理了抵押登记，抵押权他项权证号为宝房他证安宜字第××号，担保的债权数额为700000元，抵押权人为鸿源小贷公司。2013年9月30日，鸿源小贷公司向刘建发放贷款700000元。2014年12月26日，刘健与鸿源小贷公司签订了《借款合同》一份，借款人为刘健，贷款人为鸿源小贷公司。鸿源小贷公司同意向刘健提供700000元贷款，贷款期限为11个月，自2014年12月26日至2015年11月26日，实际借款期限以借款借据为准，借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，借款利率为固定利率，年利率18%，按月结息，每月20日为结息日，逾期贷款利率为合同约定的借款利率水平上加收50%；合同项下借款采用由贷款人与担保人就本合同的具体担保事项签订的2013第474号担保。刘健在该借款合同借款人落款处签名，乐云霞签章。同日，鸿源小贷公司通过宝应农商行向刘健实际发放贷款700000元，发放借款的借据载明借款人为刘健，借款日期20141226，到期日期20151126，月利率15‰，还款方式为按期还息到期还本，借款用途为流动资金，刘健在借款人处签名并捺印。2014年12月26日发放贷款后，刘健提供的银行流水明细载明，在2014年12月26日700000元进入其账户，当日该账户中700000元又转账至鸿源小贷公司，同时该流水明细还载明2014年12月31日又有800000元和400000元款项在刘健及鸿源小贷公司账户之间往来。2017年5月8日，鸿源小贷公司与刘健、乐云霞三方之间签订协议书一份，鸿源小贷公司为甲方，刘建为乙方，乐云霞为丙方。协议内容载明：“乙方因经营需要向甲方贷款，于2013年8月30日签订借款金额700000元，借期36个月的主借款合同，丙方作为抵押人在主合同签字，并在2013年9月30日与甲方订立了抵押合同，为乙方向甲方借款700000元，借期36个月的主借款合同向甲方提供名下位于正大商贸城D07号门市作抵押物作为乙方向甲方借款保证，同日甲丙双方办理了抵押登记。2013年9月30日，在甲丙双方抵押登记完成后，甲方放款700000元给乙方。嗣后，依三方约定和金融办规定，在主合同借款期限内，甲、乙双方按一年期要求，分签了两次借款合同并进行了帐务调整，2016年8月30日主合同期满，乙方应还清全部本息。然乙方囿于自身原因，至协议日仍欠甲方本金700000元，利息289100元（不含罚息等结算止2017年3月31日）”，现甲方依乙方申请，对乙方所欠甲方本息偿还，经甲、乙、丙三方友好协商，达成协议如下：一、乙方对所欠甲方本金、利息予以认可，请求分期还款，利率仍按主合同利率计算至还清本息止。鉴于乙方的实际还款能力，从2017年4月开始等额本金方法分三年还完（2017年4月1日至2020年3月31日），每季度最后一个月份20日前乙方归还甲方不少于贷款还款计划表中应还数额（每期还款详见贷款还款计划表）或同等价值的泸州老窖系列酒中红镶玉、金镶玉（如用酒抵偿红镶玉价格138元/瓶、金镶玉价格268元/瓶），2017年3月31日欠息289100元，从2019年一季度开始还款，每季度不少于40000元至还清息止，乙方任有一期逾期，甲方则不受本协议乙方乙方分期还款约束，有权按2013年8月30日订立的合同号为鸿源农贷借字[2013]第130号主借款合同追究乙方偿还借款本息的责任；二、丙方同意甲、乙双方分期还款计划，愿意继续按2013年9月30日甲丙双方签订的抵押合同，对乙方所欠甲方本息承担抵押担保责任，直至甲方上述债权全部实现为止；三、本协议经甲、乙、丙三方签字盖章即生效。在协议书的落款处鸿源小贷公司、刘健、乐云霞分别签章或签名。刘健未能按约还款，乐云霞亦未能履行抵押担保责任。一审法院认为：各方当事人之间的借款关系、抵押担保关系合法有效。刘健向鸿源小贷公司借款，并签订了借款合同、协议书，理应按约还款，其拒绝还款，应承担民事责任。乐云霞自愿为刘建的借款提供名下房产作为抵押担保，在刘健未能按约还款的情况下，应承担抵押担保责任。刘健辩称未收到借款，经查，刘健提供银行流水载明其名下账户的案涉700000元款项于2014年12月26日当日又转账给鸿源小贷公司，但鸿源小贷公司曾分别于2013年9月30日、2014年12月26日两次向刘健出借款项，该笔转账款项属于何种用途，应由刘健举证证明，未能提供相应证据证实应承担不利后果，结合本案三方在2017年5月8日的协议书刘健确认欠款的事实，刘健抗辩其未收到款项，明显与协议书内容不符，故不予采信。乐云霞虽为2013年9月30日案涉借款的借款人，但在2017年5月8日三方协议书中其仅以抵押担保人的身份签名，属合同变更,故对案涉借款不应承担连带清偿责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第五十三条之规定，判决：一、刘健于判决发生法律效力之日起十日内向宝应县鸿源农村小额贷款有限公司支付借款本金700000元及利息（以700000元为本金计，按月利率15‰自2014年12月26日起算至实际还款日止）；二、若刘健未按判决第一项确定的还款义务履行还款责任，宝应县鸿源农村小额贷款有限公司有权以乐云霞提供的位于宝应县正大商贸城D07号门市房屋（房屋所有权证号为宝房房权证安宜字第**，屋他项权证为宝房他证安宜字第××号，担保的债权数额为700000元）在抵押担保的债权范围内折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、驳回宝应县鸿源农村小额贷款有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由刘健、乐云霞负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、乐云霞主张对抵押责任免责或部分免责有无事实和法律依据；2、本案合同项下借款债务的金额如何确认。本院认为：2013年9月刘健以需要流动资金为用途向鸿源小贷公司借款70万元，借款期限三年，乐云霞自愿提供房屋抵押并办理了抵押登记，现乐云霞以刘健系借新还旧，而其并不知情为由，对抵押担保责任的承担提出抗辩，但其并未能举证旧贷与新贷借款主体的同一，且从刘健借款用途载明为流动资金看，其借款用途不特定，不存在乐云霞受欺诈而应当免责的情形，并且在2017年5月鸿源小贷公司、刘健、乐云霞通过协议对尚欠借款的金额进行了确认，抵押人乐云霞也明确了继续承担抵押责任，乐云霞现对借款事实及抵押担保责任提出异议，与事实不符，本院不予采纳。原审被告刘健在一审法院作出判决后，并未对其清偿责任提出上诉，现上诉人对主债务金额提出异议，但未能提供证据予以证明，故其上诉理由本院不予采信。综上所述，乐云霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人乐云霞负担。本判决为终审判决。审判长  戴子平审判员  杨 松审判员  王 晗二〇一八年十二月二十七日书记员  周媛媛