辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）辽10刑终197号抗诉机关（原公诉机关）辽阳市太子河区人民检察院。上诉人（原审被告人）于洪洋，男，捕前住鞍山市立山区。因本案于2017年7月29日被刑事拘留，9月4日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。原审被告人宋X，男，现住址沈阳市大**。因本案于2017年7月29日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审。原审被告人苏X，男，捕前住沈阳市和平区。因本案于2017年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年10月28日被取保候审。原审被告人史X慧，女，捕前住沈阳市于洪区。因本案于2017年12月17日被抓获，同年12月21日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕，同年10月16日被取保候审。原审被告人王X强，男，现住址沈阳市皇姑区。因本案于2017年8月30日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。原审被告人刘X，女，现住址沈阳市和平区。因本案于2017年9月18日被取保候审。辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控被告人于洪洋、宋X犯职务侵占罪，被告人于洪洋、苏X、史X慧、王X强、刘X犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年9月21日作出（2018）辽1011刑初40号刑事判决。宣判后，辽阳市太子河区人民检察院提起抗诉，被告人于洪洋提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员屈欣、代理检察员王新月出庭履行职务。原审被告人苏X经传唤未到庭，上诉人于洪洋及原审被告人宋X、史X慧、王X强、刘X到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）职务侵占罪：1、2017年5月至7月期间，被告人于洪洋利用其担任施X德博士汽车配件（辽阳）有限公司（以下简称“施X德公司”）质量经理职务上的便利，在采购高低温交变气候试验箱等10件设备过程中，撰写虚假报价单，并让施X德公司向沈阳市于洪区拓X商贸中心、沈阳市于洪区兴X荣商贸中心、沈阳市晨X鑫商贸中心、沈阳洁X金商贸有限公司、沈阳奇X和商贸有限公司购买其要求采购的设备，施X德公司向沈阳市于洪区拓X商贸中心支付湿度复合试验箱设备款393000元、高温固定试验箱设备款389000元；向沈阳市于洪区兴X荣商贸中心支付高低温循环试验箱设备款392000元、冷热交变试验箱设备款398000元；向沈阳市晨X鑫商贸中心支付精密超高温炉试验箱设备款349800元、燃烧试验箱设备款356800元；向沈阳洁X金商贸有限公司支付恒温恒湿试验箱设备款379800元、精密温度试验箱设备款279800元；向沈阳奇X和商贸有限公司支付熔融指数仪设备款358844.01元、气候试验箱设备款255000元。实际上沈阳市于洪区拓X商贸中心等5家公司无设备生产能力，是被告人于洪洋通过苏X、史X慧虚开发票过程中找来的开票公司，施X德公司将设备款汇入沈阳市于洪区拓X商贸中心等5家公司后，苏X、史X慧、刘X、王X强扣除虚开发票所需的手续费，将剩余款项转回到于洪洋提供的李X华、邹X涛银行卡上，之后被告人于洪洋将施X德公司的设备款占为己有。2、2017年6月，被告人于洪洋利用其担任施X德公司质量经理职务上的便利，在采购针规设备过程中，撰写虚假报价单，让施X德公司向无实际业务的沈阳奇X和商贸有限公司支付设备款116580元，于洪洋将该笔设备款套现。之后，被告人于洪洋让宋X向施X德公司提供针规，实际购买针规价格仅为11125元，被告人于洪洋将购买针规的设备差价部分105455元非法占为己有。3、2017年5月，被告人于洪洋利用其担任施X德公司质量经理职务上的便利，在采购三坐标校准服务过程中，撰写虚假报价单，被告人宋X在于洪洋的授意下，通过其经营的沈阳弗X英科技有限公司为于洪洋套取施X德公司三坐标服务购货款35000元，并为于洪洋提供了35000元的虚假购货发票。而后被告人于洪洋以3200元的价格向张X的公司购买三坐标校准服务，并将该服务提供给施X德公司，截至案发被告人于洪洋未向张X支付3200元服务费，被告人于洪洋将三坐标校准服务购买款35000元非法占为己有。4、2017年4月，被告人于洪洋利用其担任施X德公司质量经理职务上的便利，在采购检具护罩设备过程中，撰写虚假报价单，让施X德公司向被告人宋X经营的沈阳弗X英科技有限公司支付设备款58712.5元，而宋X购买检具护罩设备的实际价格仅为20270.25元，被告人于洪洋、宋X将施X德公司购买检具护罩设备款的差价38442.25元非法占为己有。5、2017年7月，被告人于洪洋在担任施X德公司质量经理职务期间，欲套取施X德公司购货款809000元，遂找到被告人宋X，让宋X通过其经营的沈阳弗X英自动化工程有限公司帮助套取，宋X表示同意。2017年7月21日，施X德公司向沈阳弗X英自动化工程有限公司支付购货款809000元。案发后，被告人宋X将809000元返还施X德公司。综上，被告人于洪洋职务侵占数额共计4539941.26元，被告人宋X职务侵占数额共计882442.25元。被告人于洪洋已将其职务侵占的部分设备款用于个人花销，其中投资团X网理财平台6099**元，投资爱钱进理财平台417**元。案发后，公安机关扣押被告人于洪洋3950000元，并将其中3552044.01元返还施X德公司。被告人宋X将809000元返还给施X德公司。2017年7月28日，被告人于洪洋、宋X被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关经当庭出示、质证的下列证据予以证实：1、案件来源、抓捕经过。证明2017年7月25日，辽阳市太子河区公安分局经济侦查大队接到施X德公司法定代表人王X波报案，称该公司于洪洋利用职务便利侵占公司货款460余万元。2017年7月28日，被告人于洪洋、宋X被抓获归案。2、常住人口基本信息、情况说明。证明被告人于洪洋、宋X无前科劣迹，均具有完全刑事责任能力。3、施X德公司提供的付款明细表、增值税专用发票复印件、购买凭证十四份及施X德公司出具的情况说明。证明施X德公司向沈阳市于洪区拓X商贸中心支付湿度复合试验箱设备款393000元、高温固定试验箱设备款389000元；向沈阳市于洪区兴X荣商贸中心支付高低温循环试验箱设备款392000元、冷热交变试验箱设备款398000元；向沈阳市晨X鑫商贸中心支付精密超高温炉试验箱设备款349800元、燃烧试验箱设备款356800元；向沈阳洁X金商贸有限公司支付恒温恒湿试验箱设备款379800元、精密温度试验箱设备款279800元；向沈阳奇X和商贸有限公司支付熔融指数仪设备款358844.01元、针规设备款116580元、气候试验箱设备款255000元。其中，针规已付货，实际价格为11125元。施X德公司付给沈阳弗X英科技有限公司检具护罩设备款58712.5元，检具护罩已付货，实际价格为20270.25元。施X德公司付给沈阳弗X英科技有限公司三坐标校准服务费35000元。4、沈阳弗X英科技有限公司、弗X英自动化工程有限公司的交易明细及对手信息。证明2017年4月5日，施X德公司给沈阳弗X英科技有限公司汇入58712.5元，该款系检具护罩设备款。2017年5月8日，施X德公司给沈阳弗X英科技有限公司汇入35000元，该款系三坐标校准服务费用。2017年7月21日，施X德公司给沈阳弗X英自动化工程有限公司汇入809000元，该款系温度老化试验箱等三个设备的购货款。5、施X德公司出具的情况说明。证明施X德公司已收到的针规、检具护罩及三坐标校准服务，均能满足施X德公司的使用要求。6、于洪洋提供给施X德公司的内部材料、于洪洋要求马X提交的采购申请邮件内容及物品清单。证明被告人于洪洋让马X向施X德公司发送采购设备报价邮件的时间、内容及报价金额。7、于洪洋提供给施X德公司采购物品的报价单及技术参数资料。证明被告人于洪洋提供给施X德公司湿度复合试验箱体等设备的报价及技术参数。8、施X德公司的交易凭证及付款申请。证明2017年4月5日，施X德公司向沈阳弗X英科技有限公司汇入检具护罩设备款58712.5元；7月21日，施X德公司向沈阳弗X英自动化工程有限公司汇入振动试验台设备款388000元、摩擦色牢度测试仪设备款53000元、温度老化试验箱设备款368000元。2017年7月18日，施X德公司向沈阳市于洪区兴X荣商贸中心汇入冷热交变试验箱设备款398000元；向沈阳市于洪区拓X商贸中心汇入高温固定试验箱设备款389000元、湿度复合试验箱设备款393000元。2017年7月13日，施X德公司向沈阳洁X金商贸有限公司汇入恒温恒湿试验箱设备款379800元、精密温度试验箱设备款279800元；向沈阳市晨X鑫商贸中心汇入精密超高温炉试验箱设备款349800元、燃烧试验箱设备款356800元。2017年5月24日，施X德公司向沈阳奇X和商贸有限公司汇入气候试验箱设备款255000元。2017年6月29日，施X德公司向沈阳奇X和商贸有限公司汇入针规、熔融指数仪设备款共475424.01元。9、沈阳市于洪区拓X商贸中心、沈阳市优X宝商贸中心等10家公司银行账户交易明细，苏X转移资金的交易明细，刘X、邹X涛、李X华银行卡交易记录。证明苏X、史X慧注册的沈阳市于洪区拓X商贸中心等公司收到施X德公司汇入的设备款后，通过沈阳市优X宝商贸中心等公司将设备款转出或直接将设备款从对公账户取出，转入个人账户，扣除开具发票费用后，通过刘X或直接汇到于洪洋母亲李X华、于洪洋同学邹X涛的银行卡中。李X华银行卡中的设备款转到于洪洋的银行账户，邹X涛银行卡中的设备款以提现方式取出。10、东莞团X网互联网科技服务有限公司出具的用户基本信息、资金明细、情况说明及于洪洋银行账户交易明细。证明施X德公司设备款回流到于洪洋母亲李X华银行卡后，于洪洋将设备款转到自己的银行账户，并将其中609900元投资团X网，41720元投到爱钱进理财平台。11、涉案设备的采购流程文件和流程说明。证明被告人于洪洋采购涉案设备的流程与施X德公司正常采购流程不同，被告人于洪洋采购时先提交付款申请单及报价单，之后找总经理签字、财务经理签字，付款后提交采购申请。施X德公司正常采购流程是先由需求部门网上申请，批准后由采购部门采购，采购部门提交付款申请，采购经理签字，财务部门审核签字，财务经理签字，总经理签字后付款。12、于洪洋通话记录。证明2017年6月28日至7月24日期间，被告人于洪洋与王X强、宋X、东莞市欧X检测仪器有限公司之间有通话记录。13、扣押物品清单、文件清单、发还清单、施X德公司收款证明、情况说明、苹果手机一部。证明公安机关扣押于洪洋3950000元，于洪洋实施犯罪活动时使用的苹果手机一部。扣押款发还给施X德公司3552044.01元，发还于洪洋父亲于X187663.49元，随案移送210292.5元。2017年7月28日，被告人宋X主动返还施X德公司809000元。14、证人王X波证言。证明于洪洋是施X德公司质量经理，从2016年10月至2017年6月，于洪洋零星要求买过几个检测质量的配件。2017年7月，于洪洋多次提出要求购买质量检测的设备，并称已联系好设备生产商，让其抓紧在购买申请和支付申请上签字，需要全额支付。其同意后，施X德公司于2017年7月13日、18日、21日支付给沈阳市于洪区拓X商贸中心等公司设备款共计460余万元。直到7月21日，这些企业都未给施X德公司发货，采购部门和财物部门发现于洪洋提供购买的产品价格远远高于市场同期价格。15、证人马X证言。证明其是于洪洋部门的质量主管，于洪洋直接找过总经理申请购买设备，并让其填写了购买申请和支付申请，于洪洋让其填写申请时说德国项目经理着急。16、证人周X晨证言。证明其通过公司的信箱发现于洪洋给公司报价单上的信息都是于洪洋提前在网上询好的报价，于洪洋改了供应商名称，并增加了报价金额，之后让总经理王X波签字。于洪洋提供给财务部门的报价单上都是署名马经理，但马经理并不知情。2017年7月21日，于洪洋通过邮箱和电话联系宋X，并让沈阳弗X英自动化工程有限公司多次更改同一个配件的报价金额。施X德公司付款时于洪洋向其提供了对方公司的账户，并多次催促其全款支付。17、证人邹X涛证言。证明2017年7月，于洪洋称他们公司要转一笔钱，让其帮忙办理一张银行卡，其便在中国银行办理了一张尾号为2XXX的银行卡。之后，于洪洋带其取两次款，第一次取40万元，第二次取120余万元。18、证人李X华证言。证明卡号为62252116********浦发银行卡是其办理的，银行卡平时放在家中，其儿子于洪洋知道银行卡密码。今年7月份，其得知银行卡内多次转入资金，于洪洋说转入的资金是公司的设备款。2017年7月28日，其与于洪洋一起到浦发银行取款100万元。当日下午，其与于洪洋、邹X涛一起到中国银行取款165万元，这些钱不是邹X涛的，是于洪洋存到邹X涛卡里的钱。19、证人王X证言。证明2017年5月，于洪洋要以个人名义帮施X德公司在其公司购买高低温试验箱，其公司不向个人出售设备，之后于洪洋提供沈阳奇X和商贸有限公司签订的购销合同。20、证人马X里证言。证明2016年12月份，于洪洋向公司推荐过宋X的检具，之后其联系了宋X，宋X以公司停电为由未让其去考察，其没有让于洪洋帮其购买过设备。21、证人张X证言。证明其系辽宁东X技术有限公司区域经理，于洪洋找其公司给施X德公司做三坐标检测服务，价格为3200元，但检测的钱一直没有支付其公司。22、被告人于洪洋供述。证明2017年4月份左右，公司王总找其抓紧采购设备，其发现可以通过自己购买设备来挣差价，先给施X德公司填写一个价格虚高的申请，然后把货款支付给商贸公司，再让商贸公司将钱转给自己。之后，其朋友马X聪帮其联系王X强，王X强提供了沈阳市于洪区拓X商贸中心、沈阳市于洪区兴X荣商贸中心、沈阳晨X鑫商贸中心、沈阳洁X金商贸有限公司、沈阳奇X和商贸有限公司作为虚假供货方，其开始频繁向公司提出购买申请，公司批准后，陆续将货款支付给其提供的虚假供货方。王X强收到施X德公司汇入的设备款后，扣除8%税点后将钱转回其母亲李X华和同学邹X涛银行卡中。其与王X强一共走11笔设备款，设备款总计350万元左右。2017年3、4月份，其让沈阳弗X英科技有限公司给施X德公司做一批设备，货物已交付，但报价虚高，宋X给其2万元左右回扣。2017年7月21日，其让宋X的公司帮其从施X德公司套取设备款809000元，其让宋X做一个振动台报价单，宋X报价是118000元，其让宋X提高价格，宋X将报价改为385000元，之后其将报价改为388000元，其将温度老化试验箱报价为368000元、摩擦色牢度检测仪报价为53000元。之后，施X德公司向沈阳弗X英自动化工程有限公司支付设备款809000元。其和宋X商议其拿走现金480000元，118000元是成本钱，剩下的给宋X。宋X还未将钱取出，事情就被王总发现了，其打电话告诉宋X钱先不动。施X德公司向沈阳奇X和商贸公司汇入针规设备款为116580元，该笔钱是其让王X强通过虚假购买方式将设备款套取出来，套出的设备款王X强转到其母亲李X华或同学邹X涛银行卡中。之后，其让宋X帮其购买针规，针规已提供给施X德公司。23、被告人宋X供述。证明其是沈阳弗X英自动化工程有限公司股东、沈阳弗X英科技有限公司股东。2017年5月4日，施X德公司向沈阳弗X英科技有限公司购买检具护罩，其给于洪洋3万元的回扣。同年5月份，其利用沈阳弗X英科技有限公司给于洪洋提供三坐标校准服务发票，其留下2000元作为税点，剩余33000元其交给于洪洋。同年7月13、14日，于洪洋让其公司帮忙走一笔款，把施X德公司采购合同数额做大，然后通过做大的虚假采购合同向沈阳弗X英自动化工程有限公司购买虚假的货物，购货款进入公司账户后，扣除成本和税款，于洪洋再把剩余的钱提现取走，走账的这笔款共计809000元，于洪洋承诺给其25%的税款，再给其10万元作为货款，剩下的购货款于洪洋提走。被告人于洪洋辩护人提供的证据如下：购销合同、价格认定结论书、被告人于洪洋讯问笔录（2017.8.18）。证明被告人于洪洋为公司购买所需产品的行为属实，于洪洋未想将全部设备款占为己有，实际侵占设备款金额为50万元至60万元。辩护人提供的证据经当庭质证，公诉人提出异议，认为与本案没有关联性，施X德公司对购销合同未认可，亦未实际收到设备，被告人的供述是其自己的辩解理由。本院审查后认为，辩护人提供的上述证据与认定被告人于洪洋职务侵占数额间不具有关联性，故不予确认。（二）虚开增值税专用发票罪：2017年5月至7月期间，被告人于洪洋在施X德公司与沈阳市于洪区拓X商贸中心、沈阳市于洪区兴X荣商贸中心、沈阳市晨X鑫商贸中心、沈阳洁X金商贸有限公司、沈阳奇X和商贸有限公司没有实际业务往来的情况下，以支付“开票费”的方式让被告人王X强帮助联系虚开增值税专用发票，被告人王X强通过被告人刘X层层联系到苏X、史X慧。之后，被告人王X强、刘X、苏X、史X慧分别收取不同比例的“开票费”。被告人苏X、史X慧通过其设立的沈阳市于洪区拓X商贸中心等公司为被告人于洪洋虚开增值税专用发票11份，价税合计3668624.01元，税额合计106853.12元。其中，被告人王X强介绍虚开增值税专用发票11份，被告人刘X介绍虚开增值税专用发票7份。被告人于洪洋让他人为自己虚开增值税专用发票税额106853.12元，被告人苏X、史X慧为他人虚开增值税专用发票税额合计106853.12元，被告人王X强介绍他人虚开增值税专用发票税额合计106853.12元，被告人刘X介绍他人虚开增值税专用发票税额合计74132.04元。2017年8月29日，被告人苏X、王X强被公安机关抓获归案；同年9月18日，被告人刘X到公安机关主动投案；同年12月17日，被告人史X慧被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关经当庭出示、质证的下列证据予以证实：1、案件来源、抓捕经过。证明2017年7月，公安机关在工作中发现被告人于洪洋、苏X、史X慧、王X强、刘X涉嫌虚开增值税专用发票。2017年8月29日，被告人苏X、王X强被抓获归案；同年9月18日，被告人刘X主动到案；同年12月17日，被告人史X慧被抓获归案。2、常住人口基本信息、情况说明。证明被告人苏X、史X慧、王X强、刘X无前科劣迹，均具有完全刑事责任能力。3、增值税专用发票11份、苏X虚开发票记录表。证明被告人苏X的开票账目中有11份公司名头为施X德公司的增值税专用发票，其中前7次虚开发票是苏X与刘X联系，后4次虚开发票是苏X与王X强联系。11份增值税专用发票价税合计3668624.01元，与施X德公司支付11个设备的购货款金额一致，其中，被告人刘X帮助虚开7份增值税专用发票税额合计74132.04元。4、沈阳市于洪区拓X商贸中心、沈阳市优X宝商贸中心等10家公司银行账户交易明细，苏X转移资金的交易明细，刘X、邹X涛、李X华银行卡交易记录。证明被告人苏X、史X慧注册的沈阳市于洪区拓X商贸中心等公司收到施X德公司汇入的设备款后，通过沈阳市优X宝商贸中心等公司转出或直接将设备款从对公账户取出，转入个人账户扣除开具发票费用后，通过刘X或直接汇到于洪洋母亲李X华、于洪洋同学邹X涛的银行卡中。李X华银行卡中的设备款转到于洪洋的银行账户，邹X涛银行卡中的设备款提现取出。5、赵X杰盛京银行客户对账单、赵X杰获利的交易明细。证明2017年7月24日，被告人苏X给王X强妻子赵X杰转款23580元，是王X强单独为于洪洋虚开四张增值税专用发票的手续费。6、扣押清单、非法所得凭证、随案移送单。证明被告人刘X上缴违法所得31449元。公安机关暂扣苏X违法所得47692元、暂扣王X强违法所得23580元，暂扣款随案移送。7、史X慧银行卡交易明细。证明被告人苏X通过其个人账户及妻子温X红的账户向被告人史X慧转款。8、沈阳市于洪区拓X商贸中心等公司工商登记。证明沈阳市于洪区拓X商贸中心等公司均是被告人苏X及苏X使用其亲属、朋友名字注册的公司。9、顺丰速运快递单。证明被告人王X强使用67224941XXX的快递单号给于洪洋邮寄增值税专用发票，苏X给于洪洋虚开的增值税专用发票通过邮寄的方式寄到施X德公司，由于洪洋查收。10、证人马X聪证言。证明于洪洋是施X德公司的质量经理，其与于洪洋是朋友关系。2017年5月份，于洪洋称自己有施X德公司的设备购买权，自己想做供应商，因成立公司很繁琐，于洪洋让其找人帮忙开具销售设备发票。其找到王X强，王X强称能开发票，开票费是8%，之后其帮于洪洋问过王X强能否帮忙开具25.5万元的发票。于洪洋想做供应商是因为他想从其他地方购买设备，然后高价卖给施X德公司，从中赚取差价。11、证人温X红证言。证明其未帮苏X开具过发票，苏X说一共给施X德公司虚开370万元左右的发票，从中获利1.3%的税点，一共是47692元。12、辨认笔录。证明被告人于洪洋辨认出马X聪系帮其介绍王X强的人；王X强系帮其虚开增值税专用发票的人。苏X辨认出史X慧系与其一起虚开增值税专用发票的人。王X强辨认出苏X系帮于洪洋虚开增值税专用发票的人。13、辽阳市太子河区公安分局出具的情况说明。证明被告人苏X涉及其他虚开增值税专用发票犯罪，太子河经侦大队已将犯罪线索移交沈阳市公安局经侦支队，涉及的相关扣押款物暂存于太子河区公安分局涉案财物中心。14、被告人于洪洋供述。证明其通过马X聪联系到王X强，让王X强帮助联系商贸公司，之后让施X德公司给商贸公司支付购货款，商贸公司扣除8%的税点（开票费）后，将剩余资金流转到其提供的银行卡上，其得到钱后再联系其他公司为施X德公司提供设备，之后其再以商贸公司的名义将设备发送给施X德公司，其从中赚取购买设备的差价。15、被告人苏X供述。2017年5月，刘X找其给施X德公司虚开增值税专用发票，其找到史X慧，让她去税务局代开增值税专用发票，增值税专用发票的税点为3%，史X慧向其要5.2%的税点，其向刘X收6.5%的税点，给施X德公司虚开增值税专用发票价税合计380多万元。2017年7月，王X强找其虚开增值税专用发票，价税合计约150万元，史X慧向其要5%的税点，其向王X强要6.5%的税点。16、被告人史X慧供述。证明2015年6月，苏X找其一起合伙虚开发票，其主要负责去税务局购买增值税普通发票和代开增值税专用发票，苏X负责联系客户。2017年5月至7月，其和苏X给施X德公司虚开增值税专用发票共11张。第一次是气候试验箱设备发票，其获利5100元；第二次虚开两张针规和熔融指数仪设备发票，其获利7131元；第三次虚开4张恒温恒湿等设备发票，其获利20493元；第四次其虚开湿度复合箱等设备发票，其获利23580元，其一共获利56304元。17、被告人王X强供述。证明其通过马X聪认识于洪洋，2017年5月，于洪洋通过微信和电话同其联系，要虚开增值税专用发票，受票方为施X德公司。其与刘X通过苏X共给于洪洋虚开增值税专用发票7份，价税合计340万左右。7月份，刘X不想再虚开发票，其便直接与苏X联系，虚开4张增值税专用发票，价税合计157.2万元。于洪洋让施X德公司向其指定的开票公司账户打款，苏X收6.5%-6.8%的开票费，其收于洪洋8%的开票费，扣完税点后，苏X将钱进行转账，最后转到于洪洋指定的银行卡上，其共获利23580元。于洪洋开具发票是为了低价购买设备，发票高开设备价格，于洪洋可以从中赚取差价。18、被告人刘X供述。证明2017年5月，王X强找其帮忙给施X德公司虚开增值税专用发票，其便联系苏X，让苏X给开具增值税专用发票。施X德公司按增值税专用发票价税合计金额将设备款打到苏X提供的开票公司账户上，苏X扣除6.5%的开票费后将余款打到其提供的银行上，其扣除1.5%的开票费后将余款打到王X强提供的李X华和邹X涛银行账户上，其共获利31449.36元。原审法院根据本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条之规定，认定被告人于洪洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产二十万元。被告人宋X犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人苏X犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。被告人史X慧犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。被告人王X强犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。被告人刘X犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。责令被告人于洪洋退赔施X德博士汽车配件（辽阳）有限公司人民币178897.25元。被告人苏X上缴的违法所得47692元、王X强上缴的违法所得23580元、被告人刘X上缴的违法所得31449元予以没收；被告人史X慧违法所得56304元予以追缴。随案移送的苹果手机一部，予以没收。太子河区人民检察院的抗诉意见：被告人于洪洋职务侵占的行为不是以虚开增值税专用发票的行为为前提，虚开增值税专用发票的行为不通常用于实施职务侵占罪，两个行为没有牵连关系，不构成牵连犯。一审判决认定被告人于洪洋实施的两种犯罪行为是牵连犯，没有法律依据，应对于洪洋数罪并罚。辽阳市人民检察院支持抗诉意见及出庭检察员的意见：本案的焦点问题为于洪洋的行为是否构成牵连犯。牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。但在司法实践中审查犯罪行为是够构成牵连犯时，除审查必须是手段行为或结果行为又触犯了其他罪名这一特征外，还应只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。就本案而言，虚开增值税专用发票不应成为职务侵占的通常手段。综上所述，就本案而言，虚开增值税专用发票没有进行处罚，对于洪洋应以两罪数罪并罚，职务侵占罪在法定刑内，对于事实部分认定准确，量刑适当，但遗漏了虚开增值税专用发票罪。上诉人于洪洋的上诉理由：我挣的是设备差价款，设备购买正在进行中，已经付了定金，不是全额款，属于侵占未完成，属未遂，请减轻处罚。7月22日我给公司王总发短信，我回家追款，通过银行流水能看到资金回流，准备打款给公司，是中止犯罪结果发生，积极给公司退款，没有给公司造成损失后果。我到案后积极联系家属，归还公司钱款，降低了社会危害性。我是初犯，自愿认罪悔罪，希望从轻处罚。原审被告人宋X意见：服判，没有意见。原审被告人史X慧意见：服判，没有意见。原审被告人王X强意见：服判，没有意见。原审被告人刘X意见：服判，没有意见。本院经二审开庭审理，原判认定的事实及证据在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。检察机关、上诉人、各原审被告人在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人于洪洋利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人宋X为他人侵占单位财物提供帮助，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人苏X、史X慧为他人虚开增值税专用发票，原审被告人王X强、刘X介绍他人虚开增值税专用发票，四原审被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。在职务侵占共同犯罪中，上诉人于洪洋系犯意提起者及主要实施者，系主犯；原审被告人宋X起帮助作用，系从犯。上诉人于洪洋系初犯，并能积极退赃，未造成经济损失，故可酌情从轻处罚。原审被告人宋X系从犯，并能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，故可从轻处罚。原审被告人苏X、史X慧、王X强均能如实供述犯罪事实，属坦白，并且未造成税款损失，故可从轻处罚。原审被告人刘X在案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，故可从轻处罚。关于抗诉机关提出的于洪洋不构成牵连犯，应以两罪数罪并罚的抗诉意见，经查，有施X德公司提供的交易凭证、付款申请、付款明细表、增值税专用发票复印件、购买凭证及情况说明，沈阳市于洪区拓X商贸中心、沈阳市优X宝商贸中心等10家公司银行账户交易明细，于洪洋等人银行账户交易明细等书证，证人王X波、马X、李X桦、马X聪等人的证言，被告人于洪洋、宋X等人的供述与辩解等证据，足以证明上诉人于洪洋在施X德公司工作期间，利用自身职务上的便利条件，在与10家商贸公司没有实际业务往来的情况下，以支付“开票费”的方式让他人为自己虚开增值税专用发票，将本单位用于购买设备的钱款在虚假交易后转入自己或其亲属、朋友的银行账户再转出，以达到非法占有本单位财物的目的，即上诉人于洪洋以非法占有本单位财物为目的，让他人为自己虚开增值税专用发票，其让他人为自己虚开增值税专用发票的行为是实现职务侵占的手段行为，非法占有本单位财物是目的行为，并且两个行为触犯了不同的罪名，形成手段行为与目的行为的牵连关系，构成牵连犯，对上诉人于洪洋的上述行为以两罪数罪并罚，不符合法律规定。故对检察机关提出的抗诉意见不予支持。关于上诉人于洪洋提出的上诉人属于侵占未遂，且积极退款，没有给公司造成损失，希望从轻处罚的上诉理由。经查，有施X德公司的交易凭证及付款申请，沈阳市于洪区拓X商贸中心、沈阳市优X宝商贸中心等10家公司银行账户交易明细，苏X转移资金的交易明细，于洪洋、史X慧、刘X、邹X涛、李X华、赵X杰等人的银行卡交易记录，证人王X波、马X、周X晨、李X桦、马X聪、温X红等人的证言，辨认笔录，被告人于洪洋、王X强、刘X等人的供述与辩解等证据，足以证明上诉人于洪洋利用职务上的便利，以非法占有为目的，将本单位用于购买设备的钱款在虚假交易后转入自己或其亲属、朋友的银行账户再转出，钱款已在上诉人于洪洋的实际控制之下，侵占行为已经完成，属于犯罪既遂，案发后退还钱款，并不影响职务侵占罪的既遂认定，原审法院在量刑中已酌情对上诉人于洪洋从轻处罚，其量刑符合罪刑相适应原则，故对上诉人的上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭恒军审判员  刘姝娜审判员  李洪军二〇一八年十二月十四日书记员  杨德慧