山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终2580号上诉人（原审原告）：宋威，男，1982年8月23日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李锋，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区住房和城乡建设局，住所地山东省枣庄市薛城区长青巷中端。法定代表人：王磊，该局局长。委托诉讼代理人：张锋，山东薛国律师事务所律师。上诉人宋威因与被上诉人枣庄市薛城区住房和城乡建设局（以下简称薛城住建局）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2017)鲁0481民初6073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋威上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判为支持宋威的诉讼请求；2.诉讼费用由薛城住建局承担。事实和理由：一、一审法院既然认定薛城住建局违约，履行不能，就应当向宋威释明是否变更诉讼请求，在未释明告知的情形下直接驳回宋威的诉讼请求是错误的。1.薛城住建局将宋威分别为277.66平方米、354.67平方米、256.54平方米享有独立产权的三套拆迁安置协议，擅自合并为888.87平方米，限制宋威只能选择一套回迁安置房屋，侵犯了宋威按照三份拆迁协议选择三套安置房的权利。2.薛城住建局擅自将宋威分配到“16区间”选房，粗暴限制宋威只能在其指定的范围内选择一套安置营业房，使宋威丧失了依约按照选房顺序号优先选择永兴路安置房的权利，导致了一些选房顺序号相比宋威靠后的拆迁户，却在永兴路优先于宋威得到了选房安置。这从薛城住建局提交的证据（四）“火车站营业房选房确认表”中就能得到证明：该表中，金秀荣、刘子存、时广志、杨从国等拆迁户，其选房顺序号均在宋威之后，其被拆迁房屋的面积也与宋威被拆迁房屋的单套面积处于同一档，但他们却先于宋威在永兴路上得到了选房安置。3.一审法院在审理过程中，发现了薛城住建局履行不能的事实，应当向宋威释明告知是否变更诉讼请求。在一审法院未履行释明告知义务的情况下，直接以判决的方式错误的驳回了宋威的诉讼请求，既浪费了司法资源，又导致宋威多支出一笔诉讼费用，请求二审法院予以纠正。二、一审法院没有判决薛城住建局向宋威继续支付临时安置补助费是错误的。庭审已经查明，逾期安置的临时安置补助费按照《枣庄市国有土地上房屋征收与补偿办法》第30条、第33条的规定每月每平方米40元的标准由薛城住建局发放到了2015年10月30日。因至今宋威仍没有被回迁安置，系由于薛城住建局的违约行为所致，其理所当然的应当自2015年11月1日起至实际依约交付安置房屋之日止（起码至判决生效之日止，判决之后的部分可另行主张）继续向宋威按照每月每平方米40元的标准支付临时安置补助费。综上所述，由于一审法院对法律的错误适用，作出了错误的民事判决，导致了宋威的合法权益不能得到维护。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判为支持宋威的上诉请求。薛城住建局辩称，一、宋威要求回迁安置与拆迁房屋同层同区位的房屋没有依据。根据《补偿安置协议》第九条的约定，宋威的选房顺序号应该按照签订补偿安置协议的顺序号和验收顺序号相加除以2的方式确定，并按照选房顺序号由大到小的顺序选取安置房，而不是宋威主张的回迁安置与被拆迁的营业房同层同区位的房屋。因此，宋威的主张没有事实根据。二、薛城住建局没有限制宋威选房。宋威被告知具体选房时间后委托他人到选房现场选房，说明其对选房顺序号是认可的。如果薛城住建局限制其选房，那么宋威根本就不会去选房现场选房。宋威只是在选不到自己满意的房源后，以薛城住建局合并房屋面积、限制其选房侵害自己的权利为由拒绝选房。此外，选房顺序号在2010年10月份拆迁验收后就已经确定，到2015年9月回迁选房相隔5年之久，宋威为什么一直没有就薛城住建局限制其选房主张权利，而在通知其选房时还是前去选房，说明薛城住建局并没有擅自合并房屋面积及限制其选房，宋威对选房顺序号是认可的。三、宋威因自身原因拒绝选房，薛城住建局不应再向其支付临时安置补助费用。宋威如认为薛城住建局违反《补偿安置协议》的约定，构成违约，其向薛城住建局主张的应为违约金或者违约损失，而不是要求薛城住建局继续支付临时安置补助费用。四、本案不属于法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”宋威要求同层同区位回迁房屋并要求支付过渡费，或者要求根据《补偿安置协议》的约定按照选房顺序号回迁三套房屋，都是不能实现的，这与一审法院基于回迁安置这一事实作出履行不能的认定相一致，不符合证据规则第三十五条法院应当告知当事人变更诉讼请求的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宋威的上诉请求，维持一审判决。宋威向一审法院起诉请求：1.判令薛城住建局给宋威原址回迁，并提供3套与宋威被拆迁的营业房同层同区位的安置房，价值12444180元（14000元/㎡×888.87㎡）；2.判令薛城住建局支付自2015年11月1日起至2017年11月30日止共计25个月的临时安置补助费888870元（888.87㎡×40元/㎡/月×25个月）；3.判令薛城住建局负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年，原枣庄市薛城区建设局为了改善居民居住条件、提升城市形象，需对薛城火车站棚户区域进行拆除。同年9月6日，宋威之父宋韬经手以宋威（乙方）之名与原枣庄市薛城区建设局（甲方）签订了3份火车站棚户区拆迁房屋补偿安置协议书（签订协议顺序号NO：000392），约定：甲方拆除乙方位于永兴西路百货大楼东邻的营业房3套，房产证的面积分别为256.54㎡、277.66㎡、354.67㎡。乙方选择产权调换的，甲方在乙方签订本协议和房屋助拆协议后，发给乙方奖励费、搬家费、临时安置补助费、经营补助费。选择安置新房的顺序，按照签订拆迁补偿安置协议的顺序号和搬迁验收顺序号相加除以2的先后顺序确定。乙方的临时过渡期限自2010年9月6日至2012年9月5日，甲方按营业用房8元/㎡/月付给乙方临时安置补助费。双方并未对宋威拆迁安置房的具体位置及面积作出约定。之后，宋威的3套营业房被拆除。宋威举出的薛城住建局提交的火车站营业房选房确认表载明“区间16.2宋威；原位置永兴路百货大楼东邻；回迁面积888.7㎡；协议号392；腾空号363；选房号377.5”，但宋威未予签名确认。为此，双方产生纠纷。宋威于2017年1月18日以枣庄市薛城区住房和城乡建设局为被告向枣庄市薛城区人民法院提起行政诉讼，该院认为：原、被告于2010年9月6日签订的拆迁补偿安置协议书，属于拆迁人与被拆迁人签订的平等主体之间的民事协议，因该协议发生的纠纷属于民事争议，不属于行政诉讼的受案范围。该院于2017年7月17日作出（2017）鲁0403行初6号行政裁定：驳回原告宋威的起诉。庭审中，宋威主张薛城住建局2015年9月底通知选房时未经其同意擅自将原本安置在永兴路的3套营业房合并计算分配在16区间，致使其只能选择一套安置房；薛城住建局应依拆迁安置补偿协议的约定和国家法律的规定，在永兴路交付按其选房顺序号选定的3套营业房。薛城住建局则辩称宋威在选房前申请将3套营业房的面积合并计算并委托代理人前去选房，因认为未有合适的房源而放弃了选房；宋威主张薛城住建局违法将3套营业房面积合并计算限定其选房面积，导致其无法选房未有依据；但未能提交充分有效证据加以证明。薛城住建局已自认宋威诉求的在永兴路回迁的3套营业房已安置完毕，现已无法在永兴路进行安置。另查：中共枣庄市薛城区委于2010年8月8日下发的《中共薛城区委薛城区人民政府关于薛城区人民政府机构改革的实施意见》（薛发[2010]13号）载明：组建区住房和城乡建房局。将区建设局除城市管理以外的职责划入区住房和城乡建设局。不再保留区建设局。2015年6月1日起施行的《枣庄市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十条规定“征收非住宅房屋给被征收人造成停产停业损失的，被征收人选择房屋产权调换，按照补偿协议约定的过渡期限支付停产停业损失补偿费，停产停业损失补偿费的标准为每月每平方米20元。”第三十三条规定“被征收人选择房屋产权调换，因房屋征收部门的责任延长过渡期限的，自逾期之日起，按照本办法第二十九条、第三十条标准双倍支付临时安置补助费或停产停业损失补偿费。”再查：薛城区火车站棚户区改造工作领导小组2015年9月25日发放的《火车站棚户区营业房上房明白纸》载明：现临永兴路、永福路、临山路、规划局及南北、东西商业街的一层起步营业房，安置面积以内部分价格沿主干道1-2层评估基准价6846元/㎡，永兴路、永福路、临山路超出面积部分按市场基准价14000元/㎡。回迁至二层起步营业房，超出面积部分二层按市场价4410元/㎡，三层按3920元/㎡，四层按3430元/㎡。该领导小组2016年6月7日给枣庄市薛城区人民政府报送的《关于宋威要求支取过渡费的申请》中亦载明：火车站棚改区域营业房拆迁户宋威，被拆迁营业房3套，共计面积888.87㎡，目前仍未回迁，现申请支取2010年10月至2015年10月的过渡费1137753.60元。一审法院认为，房屋拆迁补偿安置协议是拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限、补偿方式和金额、安置用房面积和安置地点等事项达成的协议。而房屋拆迁补偿安置合同纠纷是当事人之间因订立、履行、变更、终止房屋拆迁补偿安置合同发生的权利义务纠纷。宋威之父宋韬以宋威之名与原枣庄市薛城区建设局于2010年9月6日签订的3份火车站棚户区拆迁房屋补偿安置协议书，双方出于自愿，遵循等价有偿原则，经过平等协商，权利义务关系明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故为有效协议，为法律所保护。作为当事人的宋威与薛城区住建局均应当按照该协议的约定全面履行自己的义务。违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定产生的民事责任。我国合同法兼采严格责任和过错责任的归责原则，实行除法律有特别规定外，违反合同约定即承担责任的归责原则，构成要件有（一）违约行为，即违反合同义务的行为，包括履行不能、履行迟延、履行不当、履行拒绝，也包括全部不履行或部分不履行。（二）无免责事由：如有不可抗力、自己有过失、约定免责事由的，则构成违约阻却，行为人则不承担违约责任。违约责任是债务人不履行合同义务时，法律强制债务人履行或者承担法律责任的表现，违约责任不仅是对债权人的责任，而且也是对国家应当承担的责任，具有明显的强制性特点。但是由于合同主要是以当事人的意思表示调整交易关系的，具有任意性的特点。因而，除法律对违约责任的承担作出规定外，当事人也可对违约责任的承担事先作出安排。既可以约定一方违约时向对方支付相应的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。同时还可以通过设定免责条款限制和免除当事人在未来发生的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，我国合同法上的违约金是以“补偿性为主，以惩罚性为辅”的违约金，补偿性为其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，相当于履行之替代。当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。经过调整的违约金虽然偏离了合同当事人之约定，但更接近于直接损失，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用。否则将会出现债权人双重获益之结果。违约行为类型则包括履行不能、履行迟延、履行不当和履行拒绝。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。继续履行即强制履行是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式，具有强制性、实际性的特点。继续履行是《中华人民共和国合同法》规定的首要违约救济方式，拆迁房屋补偿安置协议书是民事合同的一种，并不排除继续履行作为其违约救济方式，但其适用是有条件的。根据上述《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，强制履行的构成要件如下：（一）存在违约行为；（二）违约方能够继续履行合同；（三）守约方请求继续履行合同。就本案而言，即使薛城住建局构成了违反拆迁房屋补偿安置协议书的违约行为，由于案涉3份拆迁房屋安置协议书并未约定宋威拆迁安置房的具体位置及面积，即未经过“特定化”且宋威诉求的应由薛城住建局在永兴路安置的3套营业房已由薛城住建局安置完毕，事实上已不能履行，属于履行不能。因而宋威的诉求无事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，宋威的诉求系基于薛城住建局能够实际履行而不履行即迟延履行之事实所提出，现薛城住建局已不能实际履行，因而其诉求无事实基础，亦无法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：驳回原告宋威的诉讼请求。案件受理费101800元，由原告宋威负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、宋威诉讼请求薛城住建局支付每月每平方米40元临时安置补助费，是否有事实和法律依据；二、一审法院应否行使释明权，告知宋威变更诉讼请求。关于焦点问题一，根据一审查明的事实，薛城区火车站棚户区改造工作领导小组于2016年6月7日向枣庄市薛城区人民政府报送《关于宋威要求支取过渡费的申请》，该申请载明申请支取2010年10月至2015年10月的过渡费1137753.60元。宋威对于上述费用认可已经收到，故诉请2015年11月1日起到实际交房之日止的临时安置补助费。薛城住建局于2015年9月底通知宋威选房，宋威以薛城住建局擅自将其三套被拆迁房屋的面积合并且限定了选房范围而剥夺其在拆迁安置范围内按照选房顺序号自由选房的权利，故拒绝选房。薛城住建局与宋威所签订的三份火车站棚户区拆迁房屋补偿安置协议书均未约定具体、固定的安置房屋的位置区域及范围，因此，宋威拒绝选房的理由不当。宋威在薛城住建局通知选房后，由于个人意志而未予选择，现再行主张临时安置补助费，没有事实根据，一审判决未予支持，处理适当，本院予以确认。关于焦点问题二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”归结到案件本身，本案的房屋拆迁安置补偿合同法律关系的性质没有变化；一审法院对当事人所签订的三份火车站棚户区拆迁房屋补偿安置协议书的效力的认定与当事人之间意思表示相一致。因此，本案不属于人民法院依职权告知当事人变更诉讼请求的情形。综上所述，宋威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101800元由上诉人宋威负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  崔兆军审判员  李 帅二〇一八年十二月二十八日书记员  马馥君