辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终11966号上诉人（原审原告）：沈阳浑南置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区富民南街****。法定代表人：钱洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：储世强，辽宁华远律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘卓亚，辽宁华远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市绿化造园工程公司，住所地沈阳市沈，住所地沈阳市沈河区南关路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王飙，该公司经理。委托诉讼代理人：胡明哲，辽宁法意衡平律师事务所律师。上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司（以下简称为浑南置业公司）因与上诉人沈阳市绿化造园工程公司（以下简称为绿化造园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初7689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初7689号民事判决第二项，发回重审或依法改判。二、依法判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：一、原审法院存在适用法律错误，对违约金起算时间认定错误。《尚盈丽城六标段园林景观工程施工合同》及中标通知书中已经对工期明确约定，即2013年4月27日开工至2013年6月30日。合同约定工期延误被上诉人向上诉人支付2000元/天违约金。被上诉人无正当理由逾期完工，但对于违约金的起算时间却不是2013年6月30日，一审法院直接调整为2015年12月23日，导致2013年6月30日至2015年6月27日期间并没有承担逾期责任。二、原审法院过度适用自由裁量权，导致违约金过低，违反了公平原则以及合同自由原则。原审法院以上诉人未举证实际损失为由将违约金直接下降十倍。上诉人就本工程已经支付工程款4991110元，原审法院认定违约金166000元，而工期延误时间已经长达五年之久，按照同期人民银行贷款年利率4.75%计算，该部分工程款仅利息就有1185388.62元。三、在案件受理费的承担上，原审判决存在明显不公，明明被上诉人是违约方，却判令上诉人承担大部分案件受理费。被上诉人沈阳市绿化造园工程公司辩称，浑南置业公司违约在先，2014年进场施工时发现现场不具备施工条件，无法施工。开工需以开工令为准，至今浑南置业公司未给绿化造园公司开具开工令，导致工期延误。2013年浑南置业公司付款不足，并于2014年提出以房抵债，不符合合同约定，该公司并未因违约获益。上诉人沈阳市绿化造园工程公司上诉请求：一、请求依法撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初7689号民事判决，发回重审或依法改判。二、依法判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决解除上诉人与被上诉人双方的合同是错误的。《尚盈丽城六标段园林景观工程施工合同》中工期暂定为2013年4月27日至2013年6月30日。上诉人入场时，由于施工现场地下管网工程尚未结束，上诉人只能在六标段范围内进行零星的绿化施工，因此工程伊始就不具备施工条件。截止到2013年底，六标段已完工程多达90%以上，被上诉人虽诉称要求解除合同，但在诉讼过程中，多次明确表示希望上诉人继续履行合同。另外，一审判决也认定该合同合法有效，判决解除该合同不符合双方当事人的真实意思表示。二、被上诉人违约在先且持续违约，我方不应承担违约金。第一，被上诉人在工程伊始就没有提供符合施工条件的施工现场，被上诉人违约在先。第二，被上诉人并没有按照合同约定支付进度款。第三，被上诉人提出以房抵顶工程款，在上诉人同意开具1909625元发票后，并没有交付房屋。第四，2016年因热力公司铺设管道，上诉人已经完成的园区外围绿化工程被大量人为破坏。第五，由于被上诉人提前让业主进驻，导致上诉人完成的工程被大量破坏。自2014年至2017年底，上诉人多次对园区绿化进行修补。被上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司辩称，施工现场不具备开工条件没有证据证明，而原审法院依据绿化造园公司的自认确认开工日期为2013年6月1日，但违约金的起算日期按2015年6月27日计算是错误的。原审判决解除双方之间的合同是正确的，双方当事人也无法继续履行合同。浑南置业公司按照合同约定的付款节点付款，同时现场具备开工条件，该公司并未违约。沈阳浑南置业房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告签订的《尚盈丽景六标段园林景观工程施工合同》；2、判令被告给付原告违约金暂计为2,962,000元（暂从2013年6月30日计算至2017年7月20日）；3、判令被告给付原告完成后续工程所需费用；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。主要事实与理由：原、被告于2013年4月27日就政府回迁项目尚盈丽景园林景观工程，签订7-SYLC-HT[2013]-014《尚盈丽城六标段园林景观工程施工合同》，工期约定为2013年4月27日开工，2013年6月30日完工。截止2013年12月业主入住，园林内的自行车库、景观亭外饰面等尚未完成，绿化种植仅完成50%。2014年4月天气已适合园林工程施工，原告要求被告按照合同约定将剩余工程进行施工，但被告拒不进场施工，且对已完工程也未进行及时维修、养护管理，造成园林排水不畅、已铺设草坪死亡、杂草丛生、已栽植树木死亡等问题。2015年，在原告多次催促下，被告仅对少量草坪铺设、绿植补种，随后再次停工。被告在合同未解除、工程未完工的情况下，于2016年9月擅自停工离场，导致工程不能按约定时间完工，已严重违反合同约定。园林景观系整个项目的重要配套工程，虽回迁居民已经入住尚盈丽城小区，但因被告擅自离场停工，致使回迁居民意见极大。综上所述，被告无故违反合同约定，在工程未完工的情况下擅自离场，应承担违约责任，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。一审法院认定事实如下：原告就浑南新城农民回迁房环境绿化施工工程第六标段公开招标，被告于2013年4月26日中标。2013年4月27日，原、被告签订《尚盈丽城六标段园林景观工程施工合同》，约定：第1.1条工程名称为尚盈丽城六标段园林景观工程；第1.2条工程地点位于沈阳市浑南新区白塔堡镇高三村；第1.3.1条承包方式为包工包料、包工期、保安全、包质量、文明施工，此项工程施工综合单价为一次性包死价（详见工程清单综合报价表），不得擅自转包、分包，如有特殊要求，必须由被告提前申报，并经原告文字许可；第1.3.2条工程内容为客土更换、苗木栽植、园林土建、配套电气、给排水、施工范围与其他已完工程的衔接及施工图纸所包含的全部内容，具体以本工程合同、报价清单、施工图和说明中所含全部工程内容为准；第1.5条暂定合同总金额8,470,053元；第2.1条本工程暂定自2013年4月27日开工至2013年6月30日完工，施工中除不可抗力及设计变更等原因外，被告不得延误工期；第2.2条原告有权根据实际需要对总工期和各个时间段工期进行调整，被告必须对调整后的工期无条件认可，并按照原告调整的工期组织施工，并在规定的工期内完成原告指定的工程内容，被告非因不可抗力和原告原因未能按合同或原告现场规定的工期完成的，每拖期1天，被告应向原告支付2,000元违约赔偿金，并向原告赔偿由此造成的工程延期损失；第3.2条本工程不预付工程款，工程无质量问题的前提下，原告按工程形象进度向被告支付一定比例的工程款，具体方式为，第3.2.1条按形象进度付款，被告完成合同造价的50%，现场工程师检查工程质量合格后，原告支付至合同总额的30%，工程竣工验收合格付至合同额55%，合同履约验收并结算完成后，被告开具结算额的全额发票，原告支付至结算金额的80%，工程竣工验收合格6个月后支付至政府审计金额的90%，其余10%作为质量保证金，质保期为2年，常绿植物保活期为3年。质保期满2年，验收合格支付质保金（其中常绿植物价格款额度的10%作为质保金），常绿植物质保期满验收合格后支付余款，合同履约完成后，在保修期内被告继续履行保修责任。因被告无法及时提供有效的付款证明文件导致的付款延误，原告不承担违约责任；第3.2.2条被告需提供与其资质相应的符合税法要求的正规合格的完税发票（其中建安发票必须在项目所在地地税局开具）。被告领取工程进度款时，需向原告提供等额完税发票及收款收据。结算完成后被告需向原告补齐剩余结算额差额部分发票，结算后付款，只需提供与付款额相等收据即可；第12.1条被告非因原告原因和不可抗力逾期完工的，每延误1天，被告应向原告支付2,000元/天的违约赔偿金，如拖期5天以上，原告有权解除合同，被告应向原告支付不能完成工程20%的违约赔偿金，并向原告赔偿由此造成的工程延期损失。且被告另需承担原告委托其他单位完成后继工程施工所发生的额外费用，及因工期延迟给原告造成的一切经济损失和相关违约责任；第12.2条被告未按有关规范、合同规定进行施工的，原告有权责令更改直至终止合同，因此造成的损失和违约责任由被告承担。被告于2013年4月27日开始施工，期间多次离开施工现场，又进场施工，至2017年12月撤场，案涉工程未完工。2016年4、5月，案外人在尚盈丽城小区西南角实施管网铺设工程，造成被告施工的案涉工程绿化树木被破坏，被告到公安机关举报，公安机关决定不予立案，原、被告对该处绿化树木的恢复及费用承担未达成协议。2013年8月22日至2015年12月22日，原告已支付被告工程款4,991,110元，其中，原告第一笔画支付被告工程款的时间为2013年8月22日（数额700,000元），最有一笔支付被告工程款的时间为2015年12月22日（数额200,000元），2014年3月以房屋抵顶工程款1,487,870元，2014年5月以房屋抵顶工程款830,000元，其余均为现金流支付。原告起诉来院。2018年4月，案涉工程已由他人另行发包，并实际施工。一审法院认为，案涉工程经招、投标程序，《尚盈丽城五标段园林景观工程施工合同》经原、被告协商一致，是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律、法规的强制效力性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。被告于2013年4月27日开工，至原告起诉时，案涉工程仍未完工，违反了合同第2.2条、第12.1条约定，且案涉工程已由他人另行发包，并实际施工，《尚盈丽城五标段园林景观工程施工合同》事实上不具备继续履行的可能，原告要求解除，本院予以支持。原、被告均未提供充分证据证明被告施工形象进度，但原告扣除被告施工电费的期间为2013年3月至2014年1月（五、六标段发生的施工电费一并在五标段工程款中扣除），即被告五、六标段施工主要发生在该期间，而原告第一次以现金流支付被告五标段工程款为2013年8月22日，2013年以现金流支付工程款共计1,550,000元，显然不符合合同第3.2.1条“按形象进度付款，被告完成合同造价的50%，现场工程师检查工程质量合格后，原告支付至合同总额的30%”的约定。但至2015年12月22日，原告以房屋抵顶工程款后，原告已付被告工程款金额达到4,991,110元，对比合同第1.5条约定的暂定合同总金额8,470,053元，已逾55%，且以房屋抵顶工程款亦是原告支付工程款的方式之一，被告事实上予以接受，此时案涉工程仍未完工，被告应承担违约责任，但合同约定的2,000元/天的逾期完工违约金过高，且原告未举证证明其因逾期完工造成的损失，并考虑未完工程内容，应予调整，本院酌定为200元/天，自2015年12月23日起至2018年3月31日止，共计166,000元。被告提出违约条款无效的抗辩，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告给付完成后续工程所需费用的诉讼请求，原告未就未完工程另行发包，该费用并未由原告实际发生，且原告该项诉请不明确，本院不予支持。关于被告提出：1、2013年7、8月，原告提前让一部分业主入住，来往车辆进出、装修，以及业主破坏道路的行为；2、施工范围存在重大变更，无证据证明，本院对被告提出因该两项原因导致工期延误的辩解不予采信。关于被告提出双方变更了工程款支付方式，以被告实际施工进度给付工程款，并非按工程形象进度支付一定比例工程款的辩解，依照合同第3.2.2条“被告领取工程进度款时，需向原告提供等额完税发票及收款收据”的约定，双方之间支付工程款数额与开具发票金额之间的差额并不能当然证明被告该主张，本院不予支持。关于被告提出的2016年4、5月，因案外人破坏尚盈丽城小区西南角绿化树木导致工期延误的辩解，原、被告虽未对该处绿化树木的恢复及费用承担达成协议，但除此之外，被告仍有其他未完工程内容，且本院对原告主张的违约金已予调整。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：一、解除原告沈阳浑南置业房地产开发有限公司与被告沈阳市绿化造园工程公司于2013年4月27日签订的《尚盈丽城六标段园林景观工程施工合同》；二、被告沈阳市绿化造园工程公司于本判决生效之日起7日内，一次性支付原告沈阳浑南置业房地产开发有限公司违约金166,000元；三、驳回原告沈阳浑南置业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30,496元，由原告沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担28,786元，被告沈阳市绿化造园工程公司负担1,710元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，双方当事人的争议焦点有二：一是双方当事人通过招投标签订的《丽城六标段园林景观工程施工合同》是否应当解除；二是上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司与上诉人沈阳市绿化造园工程公司应当由哪方承担违约责任以及违约金的起算时间、违约金的数额认定问题。关于双方签订的《丽城六标段园林景观工程施工合同》是否应当解除的问题，沈阳市绿化造园工程公司于2013年4月27日开工，至沈阳浑南置业房地产开发有限公司起诉时，案涉工程仍未完工，在一审审理中双均表示案涉合同已不能继续履行，且现该工程已另行发包给他人并实际施工，案涉《尚盈丽城六标段园林景观工程施工合同》事实上亦不具备继续履行的可能，故一审法院判决解除双方的合同并无不当，对此，本院予以支持。关于应当由何方承担违约责任以及违约金的起算时间、违约金数额的认定问题，根据双方签订的《丽城六标段园林景观工程施工合同》中的约定可以看出双方均存在一定的违约行为，对此一审法院已经予以论述。但最终依据《丽城六标段园林景观工程施工合同》第1.5条的约定，在沈阳浑南置业房地产开发有限公司付款已逾55%时，沈阳市绿化造园工程公司仍未完成案涉工程的施工，而绿化造园公司虽然主张浑南置业公司以房屋抵顶工程款不符合合同约定，但绿化造园公司实际对此支付方式已经接受，而此时案涉工程仍未完工，故绿化造园公司应承担相应的违约责任。上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司虽然主张一审法院酌定的违约金过低，但其并未举证证明因绿化造园公司逾期完工对其造成的实际损失，且浑南置业公司在2015年12月22日还在向绿化造园公司以房屋抵顶的方式给付工程款，因此一审法院酌定绿化造园公司从2015年12月23日起向浑南置业公司以200元/天支付违约金并无不当，对此，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60992元，由上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担30496元、沈阳市绿化造园工程公司负担30496元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一八年十二月二十五日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；