浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终4959号 上诉人（原审被告）：吴帮发，男，汉族，1976年11月6日，住龙泉市。 委托诉讼代理人：赵一生，浙江百畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方建芬，女，汉族，1978年11月4日出生，住龙泉市。 被上诉人（原审原告）：叶淑贞，女，汉族，1976年3月10日出生，住龙泉市。 二被上诉人委托诉讼代理人：骆渭清，义乌市义东法律服务所法律工作者。 原审第三人：朱莉莎，女，汉族，1986年9月27日出生，住青田县。 上诉人吴帮发因与被上诉人方建芬、叶淑贞、原审第三人朱莉莎合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴帮发上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、根据账面分析，虚报数额为60668元。1.签订《快餐店转让合同》时，叶淑贞在场。合同载明的员工押金为23400元，吴帮发报的价格是33600元。三个员工支出33600虽在合同中未记载，但是事实。朱莉莎认为应由其本人来付，但实际上由合伙人支付。转让费中应减去该笔费用，店面转让费为297200元（263600元加33600元）。该33600元应在一审认定的虚报数额130000元中扣减，虚报额最多为96400元。2.根据对方提供的证据，总支出为429332元，包含了吴帮发垫资35732元，应记录到393600元中但未记载，对方承认该事实。故该35732元应从96400元中扣除，虚报数额为60668元。二、关于实际所得和实际支出。1.吴帮发与叶淑贞支付给朱莉莎263600元，叶淑贞出资155000元，108600元为吴帮发支出，至开门营业，吴帮发支出为108600元加35732元加10200元，为154532元。此后收益二人平分，吴帮发未多得一分钱。最终各方的真实的支出应加上留职员工未付押金23400元，即332932元，与记载的总投资429332万元相差96400元。该款项均非各方当事人所得。与告知方建芬的实际投资额393600元相差60668元，该数额系虚数，二人出资基本相等。2.叶淑贞、方建芬诉状中多次提及三人系等额投资，平均获利。总投资清单显示叶淑贞投资155000元，方建芬投资245000元，吴帮发投资235000元，方建芬认可叶淑贞系等额投资，亦应认可吴帮发为等额投资。如方建芬反悔，其认为多投资的9万元应由全体合伙人同意后由叶淑贞、吴帮发各返还给其3万元。3.方建芬入伙后，出资24.5万元，仅1.5万元交付给吴帮发，其与资金用于支付房租、地漏款等。故23万元属全体合伙人得利的公共支出。4.总投资清单载明的总额是635000元，吴帮发、叶淑贞投资报价为429332元，差额为205338元，与24.5万元出资有39662元差额，应推定为方建芬自愿支出，无权向其他合伙人要求退还。5.关于60668元由谁承担及承担比例，属事实问题。叶淑贞与吴帮发应各退三分之一即20223元，方建芬可得40446元，但39662元系其自愿承担的出资，故方建芬应得退款784元。 方建芬、叶淑贞辩称，一、393600元是340000元加员工工资53600元。340000元是虚构的。合同店面转让费340000元，实际是263600元。429332元是393600元加找店开支20000元加住宿开支9355元，杂费1777元，第一天的菜金4500元。其中393600元实际出了263600元。本案投资叶淑贞155000元，加20000元。方建芬245000元，具体构成为1500元加店面租金210000元加1万元加5000元加5000元。吴帮发235000元系虚构，按照635000除去叶淑贞方建芬的投资计算。三方结算时叶淑贞175000元，方建芬245000元减去拿去的70000元，吴帮发虚构的235000元减去60000元也是175000元。三人收入和出资持平。吴帮发实际出资89332元。叶淑贞支出175000元，方建芬支出245000元，吴帮发支出89322元。吴帮发应该支付叶淑贞、方建芬款项为175000元减去29332元即145668元，29332元是他实际支出的89332元减去他拿回的60000元。 方建芬、叶淑贞一审诉讼请求：吴帮发返还173600元。 一审法院认定事实：方建芬、叶淑贞及吴帮发合伙经营快餐店。2016年12月1日，吴帮发与朱莉莎签订《快餐店转让合同》一份，约定朱莉莎将位于江北下朱64幢1单元快捷客美食转让给吴帮发使用，转让费340000元，转让后由吴帮发付店里员工押金，主厨6000元、副厨4000元、两洗碗工各2300元、切配女3000元、蒸饭工3500元、小起2300元。双方还约定了其他权利义务。同日，吴帮发向朱莉莎转账263600元。后吴帮发出具《快餐店开支（总投资）》一份，载明转让费393600元、找店开支20000元、住宿宽带9755元、杂费1477元、第一天菜金4500元，共计429332元。2018年2月2日，各方散伙，由吴帮发出具《总投资》一份，载明叶淑贞155000元、方建芬245000元、吴帮发235000元。在合伙期间，方建芬、吴帮发陆续收回部分本金。双方散伙后，经方建芬、叶淑贞与朱莉莎联系，朱莉莎告知吴帮发虚报金额。庭审中，吴帮发认可实际投资了144332元。 一审法院认为，吴帮发仅转账给朱莉莎转让费233600元，但在合伙的总投资中载明转让费为393600元，故吴帮发虚报了转让费130000元。双方未提供投资及收益的分配比例，根据2018年2月2日出具的《总投资》及吴帮发庭审陈述，方建芬、叶淑贞的投资比例也高于吴帮发，现方建芬、叶淑贞主张双方系平等出资、平等收益，系对自身权利的处分，故该款应由吴帮发按每人1/3的比例返还给两叶淑贞、方建芬，返还每人43333.5元。综上，方建芬、叶淑贞诉请合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、吴帮发于判决生效之日起五日内返还方建芬、叶淑贞投资款86667元。二、驳回方建芬、叶淑贞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1886元（已减半），由方建芬、叶淑贞负担902元，由吴帮发负担984元。 本院二审期间，吴帮发提供微信，支付宝转账记录各一份。证明从2018年2月5日散伙后方建芬收到吴帮发9万元，叶淑贞收到2万元的事实。方建芬、叶淑贞经质证认为，吴帮发曾向方建芬、叶淑贞借款，该款项系还款，借款至今尚未还清。本院认为，根据举证规则，该证据不属新证据；且吴帮发一审及上诉状中均未陈述已向方建芬、叶淑贞支付11万元的事实，该证据与其在一审中的抗辩及上诉理由不符，故本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对合伙事实均无异议，并在结算后散伙。各方系根据合伙人投资数额、经营成本等因素进行结算。根据转账凭证、结算资料及朱莉莎陈述，能证明吴帮发虚构店面受让价格的事实。吴帮发的该行为损害合伙人利益，方建芬、叶淑贞有权就该部分款项要求返还。各方均陈述盈利平分，一审根据该原则确定吴帮发返还资金的比例，公平合理。吴帮发提出其垫付部分资金，但未提供证据证明，方建芬、叶淑贞对此亦不予认可，故本院对吴帮发的上诉理由不予采信。综上所述，吴帮发的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3772元，由上诉人吴帮发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  范继军 二〇一八年十二月十四日 代书记员  戴晨璐