湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终1147号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地湖北省襄阳市高新区长虹北路中润大厦****。负责人：陶锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳红，该公司理赔部员工。被上诉人（原审原告）：张华，女，1966年1月3日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：杨波，湖北省随县唐县法律服务所法律工作者。原审被告：余意，男，1983年6月7日出生，汉族，住湖北省随县。上诉人渤海财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称渤海财保襄阳支公司）因与被上诉人张华、原审被告余意机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渤海财保襄阳支公司上诉请求：1.撤销原判第一项，对张华的残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费依法予以改判；2.一、二审诉讼费由张华承担。事实和理由：(一）一审程序存在瑕疵，显失公平。渤海财保襄阳支公司对张华的伤残鉴定有异议，其公司当庭提出重新鉴定请求，但一审法院未予答复和采纳。（二）一审判决认定事实不清，损失计算标准有误。1.住院伙食补助费。根据湖北省鄂财行发[2007]17号文件的规定，张华的住院伙食补助费应按每天50元的标准计算。2.精神损害抚慰金。根据湖北省各地经济发展水平，结合张华的伤情和病情恢复状况，一审认定其精神抚慰金数额过高，应以3000元为宜。3.鉴定费。渤海财保襄阳支公司与余意在保险合同中对该费用有约定，不应由其公司承担。张华辩称：（一）渤海财保襄阳支公司无证据证实张华的伤残鉴定程序存在瑕疵、鉴定依据不足等法定情形，故其申请重新鉴定不符合法律规定。（二）渤海财保襄阳支公司未尽到保险免责条款的告知义务，故该公司应当承担鉴定费。综上，一审判决认定事实清楚，损失计算标准正确，应当予以维持。余意述称，请求维持原判。张华向一审法院起诉请求：1.判令渤海财保襄阳支公司、余意赔偿张华各项经济损失79935.1元，其中渤海财保襄阳支公司在保险责任限额内承担赔偿责任；2.诉讼费用由上述二方承担。一审庭审中，张华变更其第一项诉讼请求金额为83851.72元。事实和理由：2017年5月31日上午，余意驾驶鄂Ｓ×××**号重型仓栅式货车沿随县唐县镇通村公路由西往东方向行驶。9时许，当车辆行驶至随县唐县镇群联村路段时，与张华驾驶的两轮摩托车发生碰撞，造成张华受伤、两车部分损坏的交通事故。该事故经交警部门认定，余意负事故的全部责任。鄂Ｓ×××**号重型仓栅式货车在渤海财保襄阳支公司投保有交强险和不计免赔第三者责任险（责任限额为20万元）。此事故发生在保险期间内。一审法院认定事实:对于双方当事人没有争议的以下事实：张华的身份信息；交通事故发生的事实及责任划分；张华受伤后住院治疗30天；余意的身份信息；余意持有B2驾驶证、经营性道路货物运输驾驶员从业资格证、道路运输证；鄂Ｓ×××**号重型仓栅式货车具有合法行车资格及投保信息；余意为张华垫付12800元等事实，一审法院予以确认。对于双方当事人有争议的事实即张华的损失，一审法院认定如下：1.医疗费。张华因交通事故受伤后在随县唐县镇中心医院、随州市中心医院入院治疗，并在华中科技大学同济医学院附属协和医院、襄阳市中心医院复诊。其医疗费17048.03元有医疗费发票、病情诊断证明、费用明细清单及检查报告等证据证实，对张华诉请的医疗费17048.03元，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）。3.随州中意司法鉴定所受随县公安局交警大队三中队的委托对张华的伤情进行了鉴定，结论为：“张华因交通事故致左前臂损伤构成拾级伤残；伤后误工180日，一人护理60日；后期促进骨质生长、复查及对症康复治疗费用拟定为2000元”。渤海财保襄阳支公司、余意对该鉴定意见的真实性无异议，一审法院予以采信，据此认定张华后续治疗费为2000元，误工期为180日，护理期为60日，因事故构成十级伤残。张华为农业户口，其残疾赔偿金参照2018年度湖北省农村居民人均可支配年收入13812元的标准计算为27624元（13812元/年×20年×10%）。张华未提供其有固定收入的证据，其误工费参照2018年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资34150元的标准计算为16841.1元（34150元/年÷365天×180天）。张华的护理费参照2018年度湖北省服务业在岗职工年平均工资35214元的标准计算为5788.6元（35214元/年÷365天×60天）。对张华诉请的后续治疗费2000元、残疾赔偿金27624元、误工费16841.09元、护理费5788.6元，一审法院予以支持。4.精神抚慰金。张华因交通事故受伤构成十级伤残，身体和精神遭受了伤害，一审法院结合张华的伤残程度、交通事故责任划分，酌定精神抚慰金为5000元。5.鉴定费1050元。6.交通费。张华提供的交通费票据为连号票据，一审法院不予采信。结合张华受伤后在本省随县唐镇、随州市、武汉市、襄阳市等地治疗、复诊及在随州市进行鉴定需适乘交通工具的实际情况，一审法院酌定其交通费为500元。7.摩托车修理费。张华未提供证据证明摩托车损失数额，对其诉请的摩托车修理费1000元，一审法院不予支持。基于上述事实，一审法院认定张华的损失有：医疗费17048.03元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费3000元、误工费16841.09元、护理费5788.6元、交通费500元、残疾赔偿金27624元、精神抚慰金5000元、鉴定费1050元，合计78851.72元。一审法院认为，自然人的生命权、健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”余意驾驶鄂Ｓ×××**号货车行驶时，未按操作规范安全文明驾驶，导致此次交通事故发生并负事故的全部责任，余意作为侵权人应当承担侵权责任。因鄂Ｓ×××**号货车在渤海财保襄阳支公司投保了交强险和不计免赔第三者责任保险，事故发生在保险期间内，对张华的合法损失78851.72元，应由渤海财保襄阳支公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、误工费16841.09元、护理费5788.6元、交通费500元、残疾赔偿金27624元、精神抚慰金5000元，合计65753.69元；再在第三者责任险责任限额内赔偿医疗费7048.03元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费3000元、鉴定费1050元，合计13098.03元。为便于案件的执行，余意垫付的12800元由渤海财保襄阳支公司在应支付张华的78851.72元的保险金范围内直接向余意返还，剩余保险金66051.72元直接向张华支付。渤海财保襄阳支公司辩称其不承担鉴定费、诉讼费，因鉴定费属于为确定张华损伤程度而产生的必要的合理性支出，诉讼费属于法院依据张华诉请、判决结果及案件具体情况依职权确定由当事人负担之费用，且渤海财保襄阳支公司未举证证明其对该免责条款作出了提示、说明，对渤海财保襄阳支公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、渤海财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于判决生效之日起十日内支付张华66051.72元，直接向以下账户支付：户名张华，开户行中国邮政储蓄银行唐县镇支行，账户62×××40；二、渤海财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于判决生效之日起十日内支付余意12800元，直接向以下账户支付：户名余意，开户行随州农村商业银行唐县镇支行，账户62×××82；三、驳回张华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，按简易程序减半收取200元，由渤海财保襄阳支公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人的二审诉辩意见，结合查明的事实和相关证据，本院综合评判如下：（一）关于重新鉴定问题。经查，渤海财保襄阳支公司对张华的伤残鉴定意见不服，于一审庭审后提交了书面的重新鉴定申请，但该公司并未提供足以反驳的证据推翻该鉴定意见，故一审法院未接受渤海财保襄阳支公司的申请委托重新鉴定，并无不当。但一审法院未予回告，剥夺了渤海财保襄阳支公司的知情权，程序确有瑕疵，本院予以纠正。（二）关于残疾赔偿金问题。基于以上事实，涉案鉴定意见客观公正，应予采信。一审法院以该鉴定意见为依据，计算张华的残疾赔偿金为27624元，符合法律规定。（三）关于住院伙食补助费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”故参照《随州市市级党政机关差旅费管理办法》第十六条第三款“党政机关工作人员市内出差的，伙食补助费为每人每天90元”的规定，一审法院按每天100元的标准计算张华的住院伙食补助费，并无不当，本院予以维持。（四）关于精神抚慰金问题。张华因本案事故造成身体残疾，影响了正常的生活质量和水平，给其精神带来相应的痛苦和伤害。一审法院根据侵权人余意的过错程度、实施行为的方式、造成的损害后果、本地平均生活水平等因素，酌定张华的精神抚慰金为5000元并无不当，应予维持。（五）关于鉴定费问题。渤海财保襄阳支公司上诉称，该公司与余意在保险合同中约定，鉴定费不由该公司承担。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，渤海财保襄阳支公司应举证证明其履行了免责条款的提示、明确说明义务，因该公司未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故对其此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，渤海财保襄阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 汪 莉审判员 周 鑫二〇一八年十二月二十四日书记员 曹娜娜