湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终2320号上诉人（原审被告）：周送文，男，1967年9月4日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：段小华，广东毅隽达律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：茶陵县清水煤矿有限责任公司，住所地：湖南省茶陵县潞水镇龙溪村。法定代表人：杨挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文发，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人周送文与被上诉人茶陵县清水煤矿有限责任公司（以下简称清水煤矿公司）劳动争议纠纷一案，因上诉人周送文不服湖南省株洲市茶陵县人民法院作出的（2018）湘0224民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后依法组成合议庭，并进行了审理。上诉人周送文上诉请求：1、维持一审民事判决第一项；2、撤销一审民事判决第二项、第三项；3、改判被上诉人在判决生效之日起十日内向上诉人支付医疗工资38496元、一次性长期工伤伤残待遇384960元。事实和理由：一、一审程序不当，剥夺了上诉人的辩论权。一审判决未载明上诉人的答辩意见，且不作阐释和辨析，实质上剥夺上诉人的辩论权。被上诉人起诉并未对仲裁裁决中支付医疗期工资38496元不服，仅请求按月支付工伤待遇，但一审却对医疗期工资不作出判决。二、一审判决被上诉人按月支付上诉人伤残津贴系适用法律错误。按月支付和一次性支付是伤残待遇的两种支付方式，《工伤保险条例》第三十五条不能成为按月支付的法律依据。被上诉人虽为上诉人办理了短期工伤保险，但未组织岗前、岗中、离岗职业健康检查并建立职业健康档案，故被上诉人应承担上诉人工伤待遇，并按工伤保险条例规定的项目和标准支付，并不是按月支付。上诉人是三级伤残农民工，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定，农民工可以要求支付一次性工伤保险长期待遇。工伤保险基金具有保障性和稳定性，分期支付伤残津贴能充分保障丧失劳动能力工伤职工得到充分有效的医疗救治和经济补偿，但用人单位存在客观经营风险，职工的医疗救治和经济补偿难以得到保障，故由用人单位承担伤残津贴并不适用于分期支付，特别是对于已处于无生产经营范围仅负责处理历史遗留问题而存在的被上诉人，更应一次性支付工伤待遇。一审判决随社保部门调整而调整，不具有确定性，处于变动状态而在执行过程中难以操作。三、一审判决还存在很多错判内容。漏判了医疗期工资38496元。上诉人的劳动能力鉴定结论是2017年12月15日作出，即使按月也应该从2018年1月开始计发伤残津贴，可一审判决自判决生效之日起按月支付，明显错误。一审法院判决伤残津贴固定不变，且发放到丧失享受条件之日，明显错误。被上诉人清水煤矿公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。清水煤矿公司向一审法院起诉请求：1、依法判决由原告清水煤矿公司按月向被告周送文支付各项工伤补偿待遇。2、诉讼费由被告周送文承担。一审法院认定事实：1998年12月至2012年8月，被告周送文在原告清水煤矿公司处从事井下采煤工作。被告周送文陈述自2012年8月之后没有在其他煤矿等地方工作，原告也没有提供反证证实被告周送文在其他煤矿等地方工作过。2017年5月19日，被告周送文经株洲市劳动卫生职业病防治中心诊断为：职业性煤工尘肺叁期。2017年9月27日，茶陵县人力资源和社会保障局作出了茶人社工伤认字（2017）97号《工伤认定决定书》，认定被告周送文属工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年12月15日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出了株劳鉴2017年1968号《株洲市劳动能力鉴定结论书》鉴定被告周送文为伤残叁级。2012年8月以来，被告周送文一直断断续续的进行门诊和住院治疗，直至被确诊为职业尘肺病。后因被告周送文与原告之间就被告周送文的工伤赔偿之时发生争议，被告周送文遂向茶陵县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求依据2011年株洲市职工月平均工资为3208元为参照标准，裁决由原告（被申请人）清水煤矿公司向被告（申请人）周送文支付职业病住院检查费1465.10元、职业病诊断500元，劳动能力鉴定费200元、医疗期工资38496元，一次性伤残补助金73784元、一次性长期工伤伤残待遇384960元，合计499405.10元。2018年6月11日，原告收到《茶陵县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》茶劳人仲案字（2018）第26号之后，因不服该裁决书，遂提起诉讼。原告对应承担被告周送文的工伤赔偿及赔偿项目不持异议，但请求应依法按照法定标准且按月向被告周送文支付的各项工伤补偿待遇。而被告周送文则要求所有赔偿项目作一次性支付。另查明，原告清水煤矿公司于2011年10月14日为被告周送文办理工伤保险，时间截至2014年3月25日。一审法院认为：本案系劳动争议案件，主要争议焦点是工伤保险按月支付还是一次性支付。有法律规定就按法律规定，没有法律规定就按其他规定处理。一、原告应向被告周送文支付赔偿项目的支付标准。被告周送文认为：应支付职业病住院检查费1465.10元、职业病诊断500元，劳动能力鉴定费200元、医疗期工资38496元（3208元/月×12个月），一次性伤残补助金（3208元/月×23个月）73784元、一次性长期工伤伤残待遇384960元（3208元/月×120个月），合计499405.10元。原告的代理人陈文发在其民事代理词中提出认为被告周送文的月平均工资标准不应超过2500元；且伤残津贴即应按月平均工资2500元/月之80％的标准支付。但未提供合法有效的证据予以证实被告周送文的实际月平均工资。因此，参照上年度2011年株洲市职工月平均工资3208元/月的标准计算，且伤残津贴应按月平均工资3208元/月之80％的标准计算较为公平。二、原告应一次性还是按月向被告周送文支付赔偿金。被告周送文认为：所有赔偿项目应一次性支付。原告认为：除职业病住院检查费1465.10元、职业病诊断500元，劳动能力鉴定费200元、一次性伤残补助金可以一次性支付之外，对伤残津贴应按月平均工资之80％的标准按月支付。而根据中华人民共和国国务院令第586号《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受《条例》第三十五条规定的待遇。”之规定，被告周送文依法所享受的职业病住院检查费1465.10元、职业病诊断500元，劳动能力鉴定费200元、一次性伤残补助金73784元（3208元/月×23个月）应一次性支付之外，其所享受的伤残津贴应按月平均工资3208元/月之80％的标准按月支付较为公平。被告周送文主张一次性支付“一次性长期工伤伤残待遇”于法无据。综上所述，被告周送文所患职业病，原告应依法给予其工伤赔偿。判决：一、被告周送文享受的职业病住院检查费1465.10元、职业病诊断500元、劳动能力鉴定费200元、一次性伤残补助金73784元（3208元/月×23个月），共计75949.1元，由原告清水煤矿公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付。二、被告周送文享受的伤残津贴按3208元/月之80％的标准计算即2566.4元，由原告清水煤矿公司于本判决书生效之日起按月支付，直至被告周送文丧失了享受条件之日为止。三、原告清水煤矿公司和被告周送文以伤残津贴即2566.4元为基数，由各自依法缴纳基本医疗保险费。案件受理费免缴。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人虽为上诉人投保了短期工伤保险，但未依法为上诉人组织岗中、离岗职业健康检查并建立完整的职业健康档案。本院认为：本案系劳动争议纠纷。争议焦点为被上诉人应否支付上诉人的医疗期工资？上诉人能否要求被上诉人支付一次性长期工伤待遇？现分析如下：首先，被上诉人在一审诉讼请求及理由中对应支付给上诉人的医疗期工资38496元并无异议，二审中亦予以认可，且该笔费用符合相关法律规定，故被上诉人应向上诉人支付医疗期工资38496元。其次，《工伤保险条例》第三十五条中“按月支付伤残津贴”的规定适用于用人单位依法参加了工伤保险，且劳动者的工伤待遇能够从工伤保险基金中支付的情形，具有一定的保障性和稳定性。而本案中，上诉人系三级伤残的农民工，其因被上诉人的原因无法从劳动保障部门按月领取伤残津贴，故由被上诉人对上诉人享有的工伤保险待遇承担赔偿责任，而被上诉人系即将关闭的煤矿企业，现已处于长期停产状态，无法保障上诉人的后续权益，且根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定，经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，……，故上诉人请求被上诉人支付一次性工伤保险长期待遇，具有法律和事实依据，亦符合实际情况，本院予以支持。对被上诉人辩称只能按月支付伤残津贴的理由，本院不予采纳。又根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定，一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：（三）50周岁以上伤残等级三级的为120个月……，因无证据证实上诉人周送文的实际月平均工资，故参照上年度2011年株洲市职工月平均工资3208元/月的标准计算，被上诉人应向上诉人支付一次性长期工伤伤残待遇384960元（3208元/月×120个月）。综上所述，上诉人周送文的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市茶陵县人民法院作出的（2018）湘0224民初815号民事判决第一项；二、撤销湖南省株洲市茶陵县人民法院作出的（2018）湘0224民初815号民事判决第二项、第三项；三、茶陵县清水煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十日内向周送文付清医疗期工资38496元及一次性长期工伤伤残待遇384960元。本案二审案件受理费予以免缴。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  邓画文审判员  李少华二〇一八年十二月十九日法官助理伍露书记员叶珊