贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1997号 上诉人（原审被告）：刘应清，男，1987年5月13日生，汉族，四川省仁寿县人，户籍地四川省仁寿县，现住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人：曹科永，贵州晶正律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：唐孟，男，1983年3月20日生，汉族，四川省岳池县人，户籍地四川省岳池县，现住兴仁县。 被上诉人（原审被告）：张海泉，男，1968年3月28日生，汉族，四川省仁寿县人，户籍地四川省仁寿县，现住贵州省兴仁县。（系刘应清之父） 委托诉讼代理人：刘洪亮，贵州天翊律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人刘应清因与被上诉人唐孟、张海泉民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2018）黔2322民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘应清上诉请求：1．撤销原判，发回重审；2．一、二审诉讼费用由张海泉承担。 事实和理由：一、原审认定事实不清。1．该借款合同并未实际支付借款，因此借款合同未生效。2．唐孟所诉473,000元，实为最初本金270,000元和利息203,000元之和，本金是交付给鸿运公司法定代表人张海泉的，该款用于鸿运公司购买土地。该270,000元系唐孟最初承包鸿运公司的屯脚项目工程的保证金，后经其与鸿运公司协商退出不再承包该工程，于是唐孟要求返还270,000元保证金，后鸿运公司及法定代表人张海泉以资金困难为由，公司愿按月利率2%给付利息，而刘应清当时作为鸿运公司的常务经理，就于2013年10月出具了借条给唐孟，约定2016年12月30日前还本付息。后因鸿运公司经营困难无钱清偿该笔款项，便与唐孟结算38个月利息并计473,000元，减去已清偿的35,000元，尚欠本息438,000元并形成了新的借贷关系。鸿运公司系家族企业，刘应清时任妻子为屯脚镇人，所以很多债权人就只要求刘应清出具债权凭证，因此，本案借款主体实为鸿运公司，而非刘应清，刘应清的行为系职务行为。二、本案遗漏当事人即鸿运公司。原审中，刘应清提交申请追加鸿运公司为第三人参加诉讼，但在开庭时原审法院口头告知不符合追加条件，不予追加。 唐孟辩称，原审认定事实不清。1．本案借款应由鸿运公司、张海泉及刘应清承担责任。本案借款主体实为鸿运公司和张海泉，270,000元本金唐孟交付给张海泉的，张海泉随后将该笔款项归入鸿运公司账户作账登记，此有鸿运公司所作账务账本佐证。经向一审法院申请追加鸿运公司作为被告参加诉讼，但未得到一审法院准许。2．虽然借条是刘应清出具给唐孟，但是根据唐孟的要求出具的，因当时鸿运公司经营处于低谷期，因担心该公司一旦亏本，该笔借款就可能无法清偿，若盈利，该公司是张海泉一家人的，且唐孟只认识刘应清，才要求刘应清出具了本案借条。刘应清作为鸿运公司职工，且鸿运公司是家族企业，因担心鸿运公司无法还债，同时考虑到张海泉家系四川人，为以后追债有保障所以就由刘应清出具借条。在修建鸿运小区时，为了规避债务，便利用刘应清与张海泉的家庭成员关系对外四处举债，随后签订各种虚假合同，将所有债务转移至刘应清名下，该行为严重损害了债权人的合法权益。 张海泉辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案借款人应为刘应清，权利义务主体应为刘应清，刘应清作为完全民事行为能力人，应对其行为承担法律后果，刘应清不是鸿运公司的员工，实为鸿运小区的实际承建人，此有生效法律文书予以确认，张海泉与唐孟不存在借贷关系，亦无其他法律上的权利义务，不应对本案借款承担责任。 唐孟向一审法院起诉请求：1．判令刘应清立即归还唐孟438,000元，并按月利率2%支付自2016年12月30日起至本金偿还完毕之日止的利息，张海泉对前述借款本息承担连带责任；2．本案诉讼费由刘应清、张海泉承担。 一审法院认定事实：张海泉与刘应清系父子关系。因修建屯脚镇鸿运公寓小区（以下简称“鸿运小区”）的需要，自2013年8月25日至2014年年底，唐孟陆续借给刘应清本金及利息共计473,000元，并约定待工程完工后将借款偿还。2016年5月8日，唐孟向刘应清催要借款，刘应清（甲方）因资金困难，无法偿还，遂与唐孟（乙方）签订了《房屋抵顶借款协议书》约定：“一、借款金额：甲方于2013年8月25日向乙方借款本金473,000元；二、抵顶财产情况：因约定的还款日期已到并超期，甲方无现金偿还，甲方自愿以其名下的兴仁屯脚镇鸿运小区住房（建筑面积为123.92㎡）及住房（建筑面积为121.62㎡）以实物抵顶甲方下欠的借款，该两套房屋所有权归乙方；三、财产抵顶价：经双方商定，房屋抵顶价款按1,300元/平方米计算，抵顶面积合计为245.54平方米，折合人民币319,202元；四、剩余借款归还情况：甲方欠乙方473,000元，房屋抵顶借款319,202元。剩余借款153,798元，由甲方出具借据一张给乙方，并用现金归还给乙方，待甲方归还乙方现金后，乙方退还给甲方。甲方承诺于2016年12月30日前归还给乙方，若延期，甲方必须按银行最高利率的三倍赔偿乙方利息及归还本金；五、资产所有权交付及手续办理：1、因该抵顶房屋是属于兴仁鸿运房地产开发有限公司名下的财产，是由兴仁鸿运房地产开发有限公司作为工程款抵顶给甲方的，再由甲方抵顶给乙方，若发生财务所有权问题纠纷，由甲方自行承担后果，并继续履行还款义务给乙方。2、因该抵顶房屋属于未办理产权的预收商品房，若乙方找到买主后，甲方必须无条件办理该房屋的相关产权手续，办理该房屋产权的相关税费由买主（第三方）自行承担。若甲方不办理，则视为违约，并承担违约造成的一切后果。六、本协议签订后，未经乙方书面同意甲方不得将本协议资产再以转让、租赁、抵顶及承包等形式为其他第三方设定任何权利、义务，否则视为甲方违约，甲方应承担向乙方借款总额30%的违约金，并承担由此给乙方造成的损失。”该协议还对违约责任、争议的解决方式等进行了约定。刘应清在甲方落款处签字按手印，唐孟在乙方落款处签字按手印。同日，刘应清出具欠条一张载明：“我刘应清欠唐孟现金人民币473,000元，用两套房屋抵顶319,202元给唐孟，还欠153,798元，欠款人：刘应清，2016年5月8日”。 另查明，2016年11月10日，张海泉与刘应清因修建鸿运小区产生纠纷在屯脚镇司法所达成《人民调解协议书》载明：“1、张海泉自愿替刘应清、余金凤担保偿还借款及欠款850,000元，其余275,600元由刘应清、余金凤自行承担偿还；2、在2016年11月11日张海泉担保支付余朋祥人民币20,000元，2016年11月25日张海泉担保支付余朋祥130,000元，其余700,000元张海泉于2017年4月20日担保支付完余金凤用于偿还其他债权人的债务。”后张海泉认为上述调解协议无效而诉至一审法院，一审法院于2017年4月17日作出（2017）黔2322民初743号民事判决书判决：驳回张海泉的诉讼请求。张海泉不服提起上诉，最终撤回上诉，该判决生效。根据该判决查明的事实，2013年11月20日，刘应清挂靠江西省第十建筑工程有限公司承包修建案外人兴仁鸿运房地产开发有限公司（以下简称“鸿运公司”）的鸿运小区工程。鸿运公司的法定代表人为张海泉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的借贷关系是否成立，借款人是否为刘应清；二、张海泉是否承担连带还款责任。 关于焦点一，唐孟诉称该笔款项为借款，并有《房屋抵顶借款协议书》及欠条予以佐证，刘应清亦认可该笔款项为借款，并自认与张海泉于2016年11月10日达成的《人民调解协议书》中张海泉担保支付的85万元中包含唐孟的借款，故唐孟与刘应清的借贷关系成立并有效。唐孟虽然在兴仁县人民法院作出的（2017）黔2322民初743号判决书中作为证人作出该款项是合伙退出的结算款的证言，但无其他证据予以佐证，且根据上述判决所认定的事实屯脚镇鸿运小区的工程为刘应清挂靠江西省第十建筑工程有限公司承包修建，并未包括唐孟，对张海泉主张该款系唐孟与刘应清合伙修建工程退伙后所结算产生，不是借款的辩解不予采纳。通过《房屋抵顶借款协议书》及欠条所载明的事实可证实借款人为刘应清，刘应清辩称其系鸿运公司的员工，借款系职务行为。由于刘应清并非鸿运公司的法定代表人或负责人，亦未获得鸿运公司的授权，其对外借款既未以鸿运公司名义借款，借条亦未加盖鸿运公司的公章，且从事后唐孟与刘应清签订的《房屋抵顶协议书》，张海泉与刘应清、余金凤签订的《人民调解协议书》均足以证实借款合意是由刘应清与唐孟达成的，刘应清是借款人。至于刘应清借得该款之后是否用于鸿运公司建设，是刘应清与鸿运公司之间是否存在债权债务关系的问题，刘应清可另行向鸿运公司主张权利，对刘应清的辩解不予采纳。 关于焦点二，唐孟依据刘应清与张海泉达成的《人民调解协议书》及自己所借款项用于鸿运小区的建设为由而主张张海泉的连带偿还责任，连带责任的产生必须有法定和约定的事由，唐孟并未举证证明借款的时候与刘应清约定由张海泉承担连带责任，《人民调解协议书》约束的只是刘应清与张海泉，至于协议内容载明“张海泉自愿替刘应清偿还借款”，是刘应清与张海泉之间的事，唐孟不能具此突破合同相对性原则，直接向张海泉主张还款权利，只能由刘应清依据该协议向张海泉主张权利。综上，本案借款只能由借款人刘应清偿还，张海泉不承担连带偿还责任。张海泉辩称其不是借款人，不应承担偿还责任与查明的事实相符，予以采纳。 综上所述，唐孟诉请刘应清偿还借款本金438,000元，与查明的事实相符，予以支持；其诉请刘应清支付从2016年12月30日起以438,000元为基数按月利息2%计算利息至付清时止，由于刘应清辩称该473,000元借款系本金及利息结算而来，唐孟亦无证据证明在2016年8月5日签订《房屋抵顶借款协议书》至2016年12月30日约定的还款期限届满之间双方约定有利息，故对唐孟的主张予以支持按年利率6%支付逾期资金占用期间的利息自2016年12月31日起至上述款项清偿完毕之日止。据此，一审法院判决：一、由刘应清偿还唐孟借款438,000元及利息，利息从2016年12月31日起以438,000元为基数按月利率2%计算至本金清偿完毕之日止，限于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回唐孟的其余诉讼请求。案件受理费9,670元，减半收取计4,835元，由刘应清负担。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依职权向鸿运公司调取以下证据：鸿运公司营业执照复印件一份、结算协议复印件一份、鸿运公司财会凭证5页。 刘应清质证意见：对营业执照、财会凭证的真实性无异议，对结算协议真实性有异议。结算协议是伪造的，目的是为让张海泉摆脱债务纠纷，该结算协议上体现张海泉支付材料款、人工费、税款，但刘应清并未收到张海泉支付的款项，也未收到保证金退款，且财会凭证足以证明鸿运公司收到唐孟保证金260,000元。 张海泉质证意见：对上述证据的真实性均予以认可，从结算协议和财会凭证能够证实唐孟和刘应清民间借贷的产生，是基于两人合伙承建鸿运小区，后因唐孟退出合伙承建事宜，唐孟与刘应清进行结算而转化而来的民间借贷关系，这与兴仁县人民法院（2017）黔2322民初743号案件唐孟作为证人出庭所作的证词相吻合。刘应清作为承建鸿运小区合伙事项的负责人，在工程结束后与张海泉进行了结算，张海泉已经把刘应清与唐孟所述的保证金退还了刘应清，张海泉与刘应清等人的法律关系为建设施工合同关系，并非民间借贷。同时，刘应清与唐孟均系完全民事行为能力人，两人对合伙事项进行了清算，并由刘应清出具债权凭证，并韦违反法律强制性规定，应尊重双方真实意思表示，因此，本案所涉及的债权，唐孟只能找刘应清清偿。 唐孟质证意见：对营业执照、财会凭证无异议，结算协议不真实，是为了让张海泉逃避债务而签订。 本院认证意见：张海泉对前述证据的真实性予以认可，刘应清、唐孟对鸿运公司营业执照复印件、鸿运公司财会凭证无异议，对结算协议有异议，但刘应清认可该结算协议系其所签。该证据能够证明本案刘应清与唐孟债权债务的由来，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。 本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，2016年2月26日，鸿运公司与刘应清签订一份《结算协议》，载明：“甲方：鸿运房地产开发有限公司，乙方：刘应清，工程名称：屯脚镇鸿运公寓小区。经甲乙双方友好协商一致，结果如下：工程总价953万整，加27万元保证金，共计980万元整。除去（乙方向甲方的借款646.67万元，甲方为乙方代付工资28.4万元，甲方为乙方代付材料款99万元，甲方为乙方代付税款62万元）合计836.07万元。剩余143.93万元，置换成同等价值的房子，具体如下：一区五楼3#、一区六楼4#、二区三楼3#、二区四楼4#、二区六楼5#、二区七楼6#、三区五楼1#、三区六楼3#，共计八套住房，从此甲乙双方清账。甲方：张海泉签名，并加盖鸿运公司印章，乙方：刘应清签名并捺印，时期2016年2月26日”。同时查明，2013年11月5日，鸿运公司财会收据载明，“今收到唐勇、张凯交来鸿运公寓小区建筑工地质量保证金人民币大写贰拾陆万元整”，鸿运公司在收款单位处盖章。再查明，鸿运公司2013年11月5日出具的财会收据上载明唐勇实为唐孟、张凯实为刘应清。 本院认为，关于刘应清所提本案借款合同未生效一节。从刘应清与唐孟于2016年5月8日签订的《房屋抵顶借款协议书》及其向唐孟清偿部分款项的事实、刘应清与鸿运公司所签的《结算协议》、贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322民初743号案件中唐孟作为证人所作的证言、鸿运公司财会凭证，并结合各方当事人陈述，形成完整的证据锁链，足以认定本案唐孟与刘应清形成的债权债务关系实为唐孟、刘应清拟合伙承建鸿运小区，后因唐孟在前期即退出该合伙事宜，其与刘应清进行结算后转化形成的债权债务关系，且该保证金已实际由唐孟（又名唐勇）、刘应清（又名张凯）交付给鸿运公司。后唐孟、刘应清双方通过清算，对各自权利义务达成一致意见，由刘应清向唐孟出具借条，确认双方之间设立借贷关系，该结算系双方当事人意思自治的结果，合法有效，对双方均具约束力，刘应清主张借款合同未生效的理由不成立。 关于刘应清所提本案借款主体实为鸿运公司，刘应清系履行职务行为及本案遗漏当事人一节。虽本案所涉保证金确实交付予鸿运公司，但该交付行为是基于唐孟、刘应清拟承建鸿运小区而与鸿运公司约定交付的工程质量保证金，与本案唐孟与刘应清商定退出合伙后结算而形成的借贷关系并非同一法律关系，结算后的债权债务双方为唐孟与刘应清，且唐孟与刘应清签订的《房屋抵顶借款协议书》约定内容及刘应清向唐孟出具的欠条并无鸿运公司盖章及张海泉签名，同时，从鸿运公司与刘应清签订的《结算协议》内容来看，鸿运公司与刘运清因修建鸿运小区所产生的债权债务已进行结算，鸿运公司、张海泉对唐孟、刘应清内部结算所产生的债权债务不应承担法律责任。因此，对刘应清该项主张不予支持。 综上，一审认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。刘应清上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,670元，由刘应清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  陆金凤 二〇一八年十二月十四日 法官助理  秦 菊 书 记 员  邓壹芳