青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民终1961号上诉人（原审被告、反诉原告）:卢永忠，男，1966年9月27日出生，藏族，湟源县恒峰源牛羊养殖农民专业合作社法定代表人，住青海省湟源县。公民身份号码×××委托诉讼代理人：卢秀义（系卢永忠之女）,女,1991年1月9日出生,藏族，住西宁市城中区南川东路****楼****。公民身份号码×××被上诉人（原审原告、反诉被告）:湟源拉山养殖专业合作社,住所地湟源,住所地湟源县东峡乡兰占巴村用代码×××（1-1）。法定代表人：卢国鹏,董事长。委托诉讼代理人：卢寿义，男,1960年2月3日出生,汉族,湟源拉山养殖专业合作社员工,住青海省×,住青海省××县号码×××委托诉讼代理人：鲍永章，男，1968年4月12日出生，藏族，湟源拉山养殖专业合作社场长，住青海省×，住青海省××县号码×××上诉人卢永忠与被上诉人湟源拉山养殖专业合作社恢复原状纠纷一案,原告（反诉被告）湟源拉山养殖专业合作社（以下简称拉山合作社）于2016年10月13日向青海省湟源县人民法院提起诉讼,被告（反诉原告）卢永忠于2016年10月31日提出反诉,该院合并审理本案后,于2018年10月30日作出（2016）青0123民初765号民事判决。卢永忠不服,向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢永忠的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判第一、二、三项；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人恢复被上诉人专业合作社36米网围栏属认定事实不清、适用法律错误。根据一审中上诉人提交的照片及陈述的事实足以证明被上诉人私拉的网围栏是在双方通行的路上。上诉人因修路装载机必须要经过此路段，在不得已的情况下，碾压了被上诉人的网围栏。被上诉人在共同通行的路上私拉网围栏阻碍了上诉人的通行权，应当适用《物权法》第84、87、88、92条，要求被上诉人排除妨碍,拆除网围栏而不是恢复网围栏。2、一审法院判令上诉人向被上诉人支付守护员工资10000元，没有事实依据。被上诉人没有提交证据证明其雇佣了看护员来看护被上诉人的鸡的事实，也没有提供任何支付看护员费用的凭证。被上诉人的鸡是圈养在网围栏里面的鸡舍中，私拉网围栏并不是防止鸡窜出，因此不需要请人看护。一审判决事实不清,证据不足,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人拉山合作社辩称,关于36米的网围栏，已经有生效判决认定了，上诉人没有权利碾压、损坏。关于工资的问题，一审法院支持的部分已经少于真实发生的费用。一审判决正确，要求二审法院维持原判。原告（反诉被告）拉山合作社向一审法院提出诉讼请求：1、被告故意指使装载机损毁原告湟源拉山养殖专业合作社围墙钢网36米，要求判令恢复原状；2、判令被告偿付毁损网围栏后另投入2名守护员120000元（2016年10月11日至2018年5月31日，白天一人120元、晚上一人120元）；3、本案诉讼费由被告负担。被告（反诉原告）卢永忠向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告拆除影响反诉原告通行部分的网围栏，恢复原有道路；2、判令反诉被告赔偿扣押反诉原告装载机造成的损失10000元；3、本案诉讼费由反诉被告负担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）在湟源县东峡乡兰占巴村开办拉山合作社饲养土鸡，被告（反诉原告）在湟源县东峡乡兰占巴村开办湟源县恒峰源牛羊养殖农民专业合作社。2016年9月7日14时许，被告（反诉原告）在修路时，让装载机司机肖先辉驾驶装载机将原告（反诉被告）的鸡场网围栏推倒损毁，被推倒损毁的网围栏长36米。一审法院认为：一、被告（反诉原告）辩称，之所以推倒损毁原告（反诉被告）的网围栏是出于紧急避险的目的。从公安机关对装载机司机肖先辉、被告（反诉原告）卢永忠做的询问笔录可知，装载机司机已明确告知卢永忠装载机若继续前进将损毁网围栏，卢永忠却说，“继续开，压坏没关系，压坏我负责”、“别管，从网围栏上压过去”等，卢永忠让装载机司机肖先辉损毁网围栏系故意，并非紧急避险，故对其答辩理由不予采信。同时，西宁市中级人民法院行政判决书中对原告（反诉被告）有36米网围栏被被告（反诉原告）损毁的事实予以确认，故本院对被告（反诉原告）指使装载机司机损毁的原告（反诉被告）36米网围栏恢复原状的诉讼请求予以支持。二、原告（反诉被告）主张的守护员工资，在庭审中虽未提交证据证明，但考虑到为防止鸡群因网围栏被毁后跑出需雇人守护的实际情况，对守护员工资应酌情考虑。事发后，原告（反诉被告）应在一定期限内对网围栏进行修补，防止损失进一步扩大，原告（反诉被告）主张120000元守护员工资过高。本院认为对原告（反诉被告）主张的守护员工资酌定为10000元较为合适。三、从西宁市中级人民法院的行政判决书、现场照片及湟源县东峡乡兰占巴村书记马宗军的笔录中可知，设置的网围栏旁有供车辆进出的道路，并不影响山路的正常通行。事发时，被告（反诉原告）为修路的特殊目的租赁装载机，因装载机外形较大，在经过原告（反诉被告）网围栏处时，无法正常通行。被告（反诉原告）不能因一次修路时装载机无法通行就要求原告（反诉被告）拆除部分网围栏，故本院对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）拆除影响其通行部分的网围栏并恢复原有道路的诉讼请求不予支持。四、被告（反诉原告）提供收据、证人证言等证据证明因原告（反诉被告）扣押装载机的行为致使其支出租赁费及其他费用共计10000元，本院对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失10000元的诉讼请求予以支持。综上所述，被告（反诉原告）对损毁的原告（反诉被告）36米网围栏恢复原状，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付守护员工资10000元，驳回被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）拆除影响其通行部分的网围栏并恢复原有道路的诉讼请求，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）赔偿损失10000元。判决如下：1.被告（反诉原告）卢永忠对损毁的原告（反诉被告）湟源拉山养殖专业合作社36米网围栏恢复原状；2.被告（反诉原告）卢永忠于本判决生效后五日内向原告（反诉被告）湟源拉山养殖专业合作社支付守护员工资10000元；3.驳回被告（反诉原告）卢永忠要求原告（反诉被告）湟源拉山养殖专业合作社拆除影响其通行部分的网围栏并恢复原有道路的诉讼请求；4.原告（反诉被告）湟源拉山养殖专业合作社于本判决生效后五日内向被告（反诉原告）卢永忠赔偿损失10000元。案件受理费50元，由原告（反诉被告）湟源拉山养殖专业合作社负担。反诉案件受理费25元，由被告（反诉原告）卢永忠负担。双方当事人对一审判决认定的基本事实没有异议,本院予以确认。二审中,卢永忠提交了四张照片,以证明网围栏阻碍道路通行，因积雪无法扫除影响卢永忠的合作社正常运营。拉山合作社质证认为照片无法反映现场原貌。拉山合作社提交了该合作社成立时立项、选址、用地、租地等申请和有关政府部门的审批等书面文件,以证明该合作社的设立和网围栏所圈占的面积和四至得到了政府部门的审批,合理合法。卢永忠质证认为,证书记载的四至范围太粗泛了，并不能证明是网围栏设置的地方，况且,拉设网围栏至少要留出车辆通行的道路。二审另查明,2016年9月7日,卢永忠因修路雇用的装载机经过拉山合作社的养鸡场时,在路面狭窄装载机无法通过的情况下,经卢永忠授意后,司机肖先辉驾驶装载机强行通过,致使拉山合作社的36米网围栏被损毁。在肖先辉驾驶装载机修路返回时,拉山合作社将装载机扣押,七日后拉山合作社将装载机返还给车主杨生福,卢永忠向杨生福赔偿装载机租赁费损失10000元。双方发生纠纷后,经拉山合作社向湟源县公安机关报案。湟源县公安局东峡乡派出所以治安纠纷案件立案受理后,委托湟源县价格认证中心对卢永忠损坏的网围栏的价格进行了鉴定。该价格认证中心对损毁的网围栏的鉴定价格为1254元。2016年9月29日，湟源县公安局东峡乡派出所向双方当事人告知了被损网围栏的鉴定价格为1254元,并征求了双方是否重新鉴定的意见,双方均未申请重新鉴定。2016年10月8日,湟源县公安局作出行政处罚决定书,决定对卢永忠行政拘留十日,对装载车司机肖先辉行政拘留五日。卢永忠不服该处罚决定书,向湟源县人民法院提起行政诉讼,要求撤销湟源县公安局作出的行政处罚决定书。湟源县人民法院作出驳回卢永忠诉讼请求的行政判决。卢永忠不服上诉于本院。本院于2017年6月23日作出（2017）青01行终33号行政判决书,以公安机关对卢永忠作出的治安行政处罚决定认定事实清楚，适用法律适当为由维持原审行政判决，驳回了上诉人卢永忠的上诉请求。二审法庭调查结束后,法庭组织双方当事人到事发现场察勘,并进行了拍照和丈量等工作。现场情况显示,拉山合作社的养鸡场四周圈拉了网围栏。事发路段为南北向,路面较为狭窄,不足三米,道路西面是拉山合作社的养鸡场,路面高出养鸡场边缘数米,网围栏设置在路面边缘,道路东面是山坡,型号较大的车辆无法通过此路段。但此状况系受原始客观条件所限,并非人为设置。卢永忠雇用的装载机碾压的36米网围栏呈倾斜状倒向养鸡场方向。本院认为,根据双方当事人的诉辩主张,结合双方举证和质证意见以及法庭调查的情况,本案二审的争议焦点为：（一）涉案36米网围栏是否属于违章建筑,应当拆除还是应当恢复原状；（二）拉山合作社主张养鸡场守护员的工资有无依据，卢永忠是否应当赔偿。关于涉案36米网围栏是否属于违章建筑,应当拆除还是应当恢复原状的问题。卢永忠认为,拉山合作社没有行政部门的审批，私自修建网围栏属于违章建筑,并影响道路正常通行,应当排除妨碍,拆除网围栏。拉山合作社认为,其成立该合作社得到了政府部门的审批,拉设网围栏合理合法,卢永忠应当对其损毁的网围栏恢复原状。本院认为,从拉山合作社提交的有关政府部门对该合作社立项、选址、用地等审批文件来看,拉山合作社的设立得到了有关政府部门的审批。卢永忠在本案一审反诉时.以拉山合作社影响其通行权为由，要求拆除网围栏。至于拉山合作社的占地面积是否与政府部门审批的用地面积相符,拉设的网围栏是否超出了审批面积的四至,拉山合作社圈拉的网围栏是否属于违章建筑等,不属于本案审理范围。湟源县公安局的行政处罚决定书和两级法院的行政判决书均已认定卢永忠雇用的司机驾驶的装载机碾压损毁了拉山合作社的36米网围栏,卢永忠由此而受到了治安行政处罚。卢永忠的侵权事实成立,其应对侵权行为造成的后果承担相应的民事责任,将损毁的网围栏恢复原状。卢永忠要求拆除网围栏的上诉请求缺乏事实和法律依据,不予支持；一审判决正确，应予维持。关于拉山合作社主张的养鸡场守护员工资有无依据，卢永忠是否应当赔偿的问题。拉山合作社在2016年10月12日起诉状中要求卢永忠赔偿两名守护员工资每人每天120元，共计35天的工资8400元。之后的庭审中该项诉讼请求几经变更,最后确定为120000元。卢永忠认为纠纷发生时,拉山合作社的养殖场内有鸡舍,网围栏并非为防止鸡飞出而拉设,并且拉山合作社也没有任何雇用守护员和发放工资的证据,不应赔偿守护员工资。本院认为,一、二审诉讼期间，拉山合作社确实没有提交其雇用了两名守护员看护养鸡场并支付守护员工资的任何证据。但根据该合作社占用的土地面积和经营规模以及方式等实际情况,养鸡场内虽然修建有鸡舍,但也不排除白天散放养鸡的情况。在36米网围栏被碾压倾倒的情况下,拉山合作社为预防鸡跑出或丢失而雇佣人员看护也属情理之举,其主张两名守护员每人每天120元的工资标准，亦符合本地同行业从业人员工资标准。双方发生纠纷后，卢永忠被公安机关行政拘留，之后卢永忠又与湟源县公安局进行了一、二审行政诉讼。在纠纷尚未得到解决,卢永忠不能主动修复网围栏的情况下，在公安机关已明确告知双方被损毁的网围栏的鉴定价格时,拉山合作社应当主动采取措施降低防护成本防止损失扩大。况且,拉山合作社也没有证据证明出现了鸡丢失等损失发生的事实,足以说明拉山合作社实际上已经有效防止了损失的发生或扩大。因此,卢永忠赔偿拉山合作社自事发之日至公安机关定损之日期间（2016年9月7日至9月29日）23天两名守护员的工资共计5520元合情合理,本院对卢永忠上诉理由成立部分予以采纳；一审判决酌定赔偿守护员工资10000元依据不足，应予改判。综上,本院认为,卢永忠雇用的司机碾压拉山合作社的网围栏构成侵权,理应承担民事赔偿责任,应对其损毁的网围栏恢复原状,一审判决正确，应予维持；一审判决卢永忠赔偿拉山合作社守护员工资10000元证据不足，应予改判。双方当事人对一审判决其他判项均无异议，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定,判决如下：一、维持青海省湟源县人民法院（2016）青0123民初765号民事判决第一、三、四项;二、变更青海省湟源县人民法院（2016）青0123民初765号民事判决第二项为，卢永忠于本判决生效后五日内向湟源拉山养殖专业合作社赔偿守护员工资5520元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费50元，双方各负担25元。本判决为终审判决。审判长 李忠炜审判员 柳香芳审判员 马晓军 二○一八年十二月二十五日书记员 葛 琦附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。