广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤06行终690号上诉人（原审原告）：珠江电缆科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：巫双旭。委托诉讼代理人：廖时飞，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁红艳，广东华璟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省市场监督管理局（广东省知识产权局）（原广东省工商行政管理局），住所地广东省广州市天河区。法定代表人：麦教猛。委托诉讼代理人：肖纯辉，该局工作人员。上诉人（原审被告）：佛山市工商行政管理局，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李灿。委托诉讼代理人：杨晓昆，该局工作人员。委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋律师事务所律师。上诉人珠江电缆科技有限公司因与上诉人佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局行政处罚一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604行初2号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。珠江电缆科技有限公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决认定珠江电缆科技有限公司侵权事实，依法裁决珠江电缆科技有限公司不构成侵权；3.本案诉讼费用由广东省市场监督管理局、佛山市工商行政管理局负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，珠江电缆科技有限公司不构成侵权。一、珠江电缆科技有限公司依法成立于2014年7月8日，成立时间早于佛山市珠江开关有限公司第16994691号商标的注册申请时间即2015年5月20日，更早于广东珠江电线电缆有限公司受让注册商标的时间即2017年3月13日。珠江电缆科技有限公司自公司开业后，一直在其生产的电缆产品及宣传资料上使用字样，该使用方式一直延续至今，该事实在广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南民四初字第501号判决书中得到确认。珠江电缆科技有限公司的使用属《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款及第三款规定的商标的正当使用及在先使用。二、珠江电缆科技有限公司在电缆产品及合格标签中均是以企业名称“珠江电缆科技有限公司”的整体形式出现，且含有“珠江电缆”字号的企业名称由国家工商总局核准，系合法使用。2015年8月7日广东珠江电线电缆有限公司曾向佛山市南海区人民法院提起不正当竞争诉讼，要求法院判令珠江电缆科技有限公司停止使用含有“珠江电缆”字号的企业名称，该案经一、二审判决驳回广东珠江公司的该项诉讼请求。因此，珠江电缆科技有限公司并无任何侵权行为。三、一审判决未就此事实进行任何论证即作出与实际情况相反的认定，缺乏充足可靠的证据支撑，其直接认定珠江电缆科技有限公司为“侵权”与事实不符，其结果必然是珠江电缆科技有限公司实体权利义务的归属有所不当。四、佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局在认定“侵权产品数量”时将珠江电缆科技有限公司的“库存清单”等同为“侵权产品清单”，属严重事实错误；珠江电缆科技有限公司“库存清单”除包括佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局认为属于“侵权的产品”外，还包括未被查封的待处理品、待检测产品、未贴合格标签产品以及标“”产品。一审法院在分析该侵权产品数量时，未就佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局的错误事实进行认定，仅认为佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局确认侵权起算时间错误，进而得出侵权产品数量计算不当，在事实认定方面存在瑕疵。关于此理由的证据详见佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局提交的证据29中视频，具体为2017年7月11日现场检查视频，其中视频第08分21秒可看出存在待处理品、未贴合格标签产品；此外视频14分55秒办案人员说“写到“珠江电缆”的就全部点”也说明了库存产品清单包含了佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局未认定为侵权的产品这一事实。五、佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局在行政执法过程中程序违法、执法不严谨、不客观，一审法院未就此进行认定。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十五条第二款，采取扣押、查封等行政强制措施的，应经工商行政管理机关负责人批准，但截至本案二审仍未有行政机关负责人就有关事项的批准文件。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十六条，查封、扣押当事人财物，应当当场清点、开具清单、由当事人和办案人员签名或盖章。事实上，佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局并未制作“侵权产品清单”，更未要求珠江电缆科技有限公司签名或盖章确认，甚至整个清点工作都是由投诉人员工完成，办案人员并未进行清点工作，2017年7月11日现场检查视频和2017年7月11日现场检查视频可以证明。六、佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局认定珠江电缆科技有限公司存在虚假宣传的事实不当。珠江电缆科技有限公司也是在经营过程中被不法单位蒙骗，参与了所谓的“国家品牌产品”评选，珠江电缆科技有限公司主观上不存在虚假宣传的故意，客观上也未给社会造成严重的损害结果，佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局认定珠江电缆科技有限公司存在虚假宣传及属于从重处罚情形无正当理由。一审法院在审查时未就此进行分析论证，存在瑕疵。七、一审法院在证据采信过程中未分析证据1、14、17、20、29、30，直接以珠江电缆科技有限公司未提交相反证据，即对真实性予以确认，不符合事实。珠江电缆科技有限公司在质证时已就相关证据三性异议的理由进行详细阐述，透过质证意见及相关证据内容即可反映出证据本身真实性存疑，不需珠江电缆科技有限公司再提交其他证据进行佐证。对部分证据合法性和关联性问题，一审法院在最后也未作综合评述。佛山市工商行政管理局答辩称，关于珠江电缆科技有限公司上诉意见第四点及库存清单与侵权产品清单问题，佛山市工商行政管理局对珠江电缆科技有限公司第一次现场检查，发现仓库内有大量突出“珠江电缆”商标涉嫌侵权产品，佛山市工商行政管理局对涉嫌侵权产品依法清点、拍照取证。佛山市工商行政管理局现场发现库存清单，但并不是把库存清单认定为侵权产品，佛山市工商行政管理局对照库存清单对其涉嫌侵权突出标识“珠江电缆”的产品进行清点。佛山市工商行政管理局实施强制措施的通知每一页都有珠江电缆科技有限公司盖章确认，珠江电缆科技有限公司称佛山市工商行政管理局混淆“库存清单”与侵权产品清单无事实依据，至于现场录像只是证实清点过程的信息，最终结果应以实施强制措施决定书为准。佛山市工商行政管理局多次与珠江电缆科技有限公司工作人员进行确认，珠江电缆科技有限公司主张佛山市工商行政管理局查封扣押等行为程序违法，珠江电缆科技有限公司已就上述行为提起行政诉讼及行政复议。后珠江电缆科技有限公司撤回起诉，行政复议则维持了佛山市工商行政管理局作出的行政行为。其余意见与一审意见一致，关于证据采信问题，以法院意见为准。广东省市场监督管理局答辩称，与佛山市工商行政管理局答辩意见一致。佛山市工商行政管理局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回珠江电缆科技有限公司的全部诉讼请求，维持佛山市工商行政管理局作出的佛工商处字〔2017〕10号《行政处罚决定书》；2.本案一、二审诉讼费用全部由珠江电缆科技有限公司负担。事实和理由：一、佛山市工商行政管理局以第16994691号注册商标专用权的注册日期2016年8月14日作为认定珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权起算日期无错，一审判决认为认定珠江电缆科技有限公司侵权起算时间应以2017年1月13日为界，系错误适用《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的有关规定。（一）投诉人取得第16994691号注册商标专用权的日期应以第16994691号注册商标《商标注册证》载明的注册日期为准即2016年8月14日，佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司在2016年8月14日之后生产的相关电缆产品侵犯第16994691号注册商标专用权，符合《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定。本案第16994691号注册商标于2016年8月13日初步审定公告期满，国家工商行政管理总局商标局予以核准注册，发给《商标注册证》，并刊发《商标注册公告（一）》。《商标注册证》载明第16994691号注册商标的注册日期为2016年8月14日，注册人为广东珠江电线电缆有限公司。因此，根据《中华人民共和国商标法》第三十三条、第三十九条和《中华人民共和国商标法实施条例》第九十五条第一款等规定，第16994691号注册商标的核准注册日为2016年8月14日，广东珠江电线电缆有限公司（即投诉人）于2016年8月14日起即享有第16994691号注册商标的商标专用权。佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司在2016年8月14日之后生产的相关电缆产品侵犯第16994691号注册商标专用权，符合《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定。（二）本案在认定珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的侵权起算时间时，不应适用《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款。首先，《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款第二句分为前半句规定和后半句规定，二者之间具有关联性。从后半句规定内容看，对恶意侵权的仅能要求给予民事赔偿，即后半句规定适用于商标民事纠纷案件，不适用于商标侵权行政处罚案件，因此，根据前半句规定和后半句规定之间的关联性，前半句规定的可适用案件同样应是商标民事纠纷案件，不适用于本案商标侵权行政处罚案件。其次，佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的情形是“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，即珠江电缆科技有限公司是将与第16994691号注册商标相同的文字“珠江电缆”作为企业字号在相同商品上突出使用，并非作为标志使用，珠江电缆科技有限公司侵权行为不属于《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款规定的“在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志”的行为。案涉“珠江电缆”信息初审公告后被提出异议，该异议未被商标总局受理。因此，无论是从规定适用的案件性质，还是从珠江电缆科技有限公司侵权行为上看，《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的规定不应在本案适用，一审判决认为佛山市工商行政管理局错误认定珠江电缆科技有限公司侵权的起算时间，并认为应以2017年1月13日为界限，系错误适用《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的有关规定。二、本案侵权产品销售价格和未销售侵权产品的标价不能确定，佛山市工商行政管理局以经调查并取得被侵权产品销售商确认的被侵权产品的市场中间价格作为认定珠江电缆科技有限公司违法经营额，有充分的事实和法律依据，并无不当。一审判决错误适用《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条，且在违法经营额上，认定事实错误，证据不足。（一）《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定的计算违法经营额的各考虑因素之间是并列关系，不存在先后顺序，一审判决错误理解和错误解释《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条。根据该条规定，侵权产品的销售价格、未销售侵权产品的标价、被侵权产品的市场中间价格等因素均可作为在计算违法经营额时的考虑因素，各考虑因素之间是并列关系，不存在先后顺序，一审判决认为“侵权商品销售价格和未销售侵权商品标价相对于被侵权商品市场中间价格而言是属于优先选项因素”，是对该条内容的错误理解和解释。（二）佛山市工商行政管理局以经调查并取得被侵权产品销售商确认的被侵权产品的市场中间价格认定珠江电缆科技有限公司违法经营额，并无不当。佛山市工商行政管理局从珠江电缆科技有限公司和侵权产品销售商黄祥健处提取的发票、送货单、进货单、《珠江电缆科技有限公司价格书》等材料，不应作为认定侵权产品销售价格和未销售侵权产品的标价依据。佛山市工商行政管理局在计算珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的违法经营额时，依法对市场上销售投诉人产品的销售商进行调查，并在被调查销售商证实投诉人提供的《被侵权产品销售价格证明》真实性的情况下，采信《被侵权产品销售价格证明》作为被侵权产品的市场中间价格，并据此计算珠江电缆科技有限公司的违法经营额，并无不当。佛山市工商行政管理局从珠江电缆科技有限公司和侵权产品销售商黄祥健处提取的发票、送货单、进货单、《珠江电缆科技有限公司价格书》等材料，不应作为认定侵权产品销售价格和未销售侵权产品的标价依据，主要理由如下：首先，珠江电缆科技有限公司提供的两张发票，其中一张发票未反映产品信息，另一张发票上所涉产品数量极少，且两张发票的开具日期与佛山市工商行政管理局调查取证的时间间隔为一、二年之久，该两张发票无法有效反映案涉177种侵权产品在佛山市工商行政管理局调查取证时的销售价格情况。其次，自黄祥健处提取的九张送货单及进货单都未反映产品品牌信息，无法证明与案涉侵权产品存在关联。佛山市工商行政管理局多次要求黄祥健提供相关经营数据以证明上述单价中记载的购进和销售电缆属案涉产品，但黄祥健在法定期限内拒不提供。再次，珠江电缆科技有限公司及黄祥健均确认《珠江电缆科技有限公司价格书》所载价格系市场参考价，经佛山市工商行政管理局比对，价格书上部分型号与案涉侵权产品型号相符，但价格书上价格比佛山市工商行政管理局经调查并取得被侵权产品销售商确认的被侵权商品市场中间价更高，不利于珠江电缆科技有限公司。最后，在本案调查取证过程中，佛山市工商行政管理局多次要求珠江电缆科技有限公司提供与案涉侵权产品相关的销售数据，但其一直拒绝提供。三、在本案行政执法期间，珠江电缆科技有限公司擅自转移、隐匿、调换已被采取查封强制措施的涉嫌侵权产品，公然对抗佛山市工商行政管理局的执法行为，严重影响其调查取证。珠江电缆科技有限公司答辩称，一、珠江电缆科技有限公司并未构成侵权，更不存在恶意侵权，也不存在虚假宣传的行为，具体理由详见珠江电缆科技有限公司提交的上诉状及当庭补充的上诉意见。二、即便二审法院认定珠江电缆科技有限公司构成侵权，一审法院认定侵权起算时间以2017年1月13日为界属正确适用《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款。佛山市工商行政管理局在上诉状中称涉案商标的注册人为投诉人广东珠江电线电缆有限公司，其在2016年8月14日起即享有第16994691号注册商标的商标专用权属事实认定错误。本案涉案商标注册人为佛山市珠江开关有限公司，其商标在2016年8月14日注册通过后于2016年12月6日因异议被无效。后佛山市珠江开关有限公司在2017年1月13日再次被核准注册涉案商标，而投诉人广东珠江电线电缆有限公司受让涉案商标的实际时间为2017年3月13日，基于以上理由，投诉人广东珠江电线电缆有限公司享有涉案商标专用权的起算时间应为2017年3月13日。被上诉人主张其认定珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的情形与《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的行为不属于同一行为，属错误解读法律。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条，被上诉人认定珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的情形实质上与《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的行为属于同一行为，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的规定来认定侵权起算时间以2017年1月13日为界，并无不妥，该条规定所指的“不具有追溯力”不仅适用于民事案件，更适用于行政案件。三、若二审法院认定珠江电缆科技有限公司构成侵权，一审法院认为佛山市工商行政管理局以投诉人广东珠江电线电缆有限公司提交的《被侵权产品销售价格》作为市场中间价格计算珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的违法经营额，违反公平原则，并无不当。珠江电缆科技有限公司在佛山市工商行政管理局查处有关行为时已按其要求，提交《2016-2017年的产品销售台账》、《送货单》、《提货单》、部分经销合同、部分发票以及《价格书》等资料，相关资料可明显反映被上诉人所称“侵权产品”的销售价格，但被上诉人并未采信有关价格，直接以珠江电缆科技有限公司竞争对手广东珠江电线电缆有限公司提交的《被侵权产品销售价格》来确定市场中间价，有失妥当。虽被上诉人抗辩其已就广东珠江电线电缆有限公司提交的《被侵权产品销售价格》进行调查，但结合其提交的证据，该调查仅是向广东珠江电线电缆有限公司的经销商确认相关价格，并非就同类或类似产品向当地其他商家进行调查核实。“市场中间价格”应当是指同类或类似产品在当地市场商家的平均销售价格，佛山市工商行政管理局在调查和确定市场中间价格时，应向珠江电缆科技有限公司、广东珠江电线电缆有限公司及其经销商以及其余商家调查核实同类或类似产品的市场销售价格，并取其中间价。佛山市工商行政管理局仅向广东珠江电线电缆有限公司的个别经销商核实的销售价格，不能反映同类或类似产品在市场的平均销售价格，不应作为“市场中间价格”来计算违法经营额。为保障珠江电缆科技有限公司合法权利，确保该市场中间价格的真实性、客观性，佛山市工商行政管理局应自行前往市场调查核实同类或类似产品的市场中间价格或将有关产品提交有价格鉴定资质的机构对同类或类似产品的价格进行鉴定，广东珠江电线电缆有限公司提交的《被侵权产品销售价格》较市面上同类或类似产品的价格至少高出30%以上。一审法院认为佛山市工商行政管理局以投诉人广东珠江电线电缆有限公司提交的《被侵权产品销售价格》作为市场中间价格计算珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的违法经营额，违反公平原则，并无不当。四、佛山市工商行政管理局作出行政处罚行为的依据存在错误，不应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条。该司法解释出台于2002年，其出台背景是2001年的旧法第五十二条规定不够完善，尤其未规定“容易使公众产生误认或误导公众”，但新《中华人民共和国商标法》在第五十七条第二款已明确就该问题作出规定，故佛山市工商行政管理局依据该规定认为珠江电缆科技有限公司侵权有误。结合新《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，珠江电缆科技有限公司突出使用“珠江电缆”四个字是以企业名称整体呈现，且该使用早于商标权利人珠江开关公司申请注册商标时间，在权利人商标注册通过后，珠江电缆科技有限公司的使用范围也未超出原有使用范围，珠江电缆科技有限公司的行为并不构成侵权。广东省市场监督管理局答辩称，同意佛山市工商行政管理局的上诉意见。广东省市场监督管理局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回珠江电缆科技有限公司的全部诉讼请求，维持广东省市场监督管理局作出的工商复决字〔2017〕第166号《行政复议决定书》；2.本案一、二审诉讼费用全部由珠江电缆科技有限公司负担。事实和理由：一、一审判决认为认定珠江电缆科技有限公司侵权起算时间应以2017年1月13日为界，系错误适用《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的有关规定。（一）投诉人取得第16994691号注册商标专用权的日期应以第16994691号注册商标《商标注册证》载明的注册日期为准即2016年8月14日，佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司在2016年8月14日之后生产的相关电缆产品侵犯第16994691号注册商标专用权，符合《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定。本案第16994691号注册商标于2016年8月13日初步审定公告期满，国家工商行政管理总局商标局予以核准注册，发给《商标注册证》，并刊发《商标注册公告（一）》。《商标注册证》载明第16994691号注册商标的注册日期为2016年8月14日，注册人为广东珠江电线电缆有限公司。因此，根据《中华人民共和国商标法》第三十三条、第三十九条和《中华人民共和国商标法实施条例》第九十五条第一款等规定，第16994691号注册商标的核准注册日为2016年8月14日，广东珠江电线电缆有限公司（即投诉人）于2016年8月14日起即享有第16994691号注册商标的商标专用权。佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司在2016年8月14日之后生产的相关电缆产品侵犯第16994691号注册商标专用权，符合《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定。（二）本案在认定珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的侵权起算时间时，不应适用《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款。首先，《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款第二句分为前半句规定和后半句规定，二者之间具有关联性。从后半句规定内容看，对恶意侵权的仅能要求给予民事赔偿，即后半句规定适用于商标民事纠纷案件，不适用于商标侵权行政处罚案件，因此，根据前半句规定和后半句规定之间的关联性，前半句规定的可适用案件同样应是商标民事纠纷案件，不适用于本案商标侵权行政处罚案件。其次，佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的情形是“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，即珠江电缆科技有限公司是将与第16994691号注册商标相同的文字“珠江电缆”作为企业字号在相同商品上突出使用，并非作为标志使用，珠江电缆科技有限公司侵权行为不属于《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款规定的“在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志”的行为。因此，无论是从规定适用的案件性质，还是从珠江电缆科技有限公司侵权行为上看，《中华人民共和国商标法》第三十六条第款的规定不应在本案适用，一审判决认为佛山市工商行政管理局错误认定珠江电缆科技有限公司侵权的起算时间，并认为应以2017年1月13日为界限，系错误适用《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的有关规定。二、本案侵权产品销售价格和未销售侵权产品的标价不能确定，佛山市工商行政管理局以经调查并取得被侵权产品销售商确认的被侵权产品的市场中间价格作为认定珠江电缆科技有限公司违法经营额，有充分的事实和法律依据，并无不当。一审判决错误适用《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条，且在违法经营额上，认定事实错误，证据不足。（一）《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定的计算违法经营额的各考虑因素之间是并列关系，不存在先后顺序，一审判决错误理解和错误解释《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条。根据该条规定，侵权产品的销售价格、未销售侵权产品的标价、被侵权产品的市场中间价格等因素均可作为在计算违法经营额时的考虑因素，各考虑因素之间是并列关系，不存在先后顺序，一审判决认为“侵权商品销售价格和未销售侵权商品标价相对于被侵权商品市场中间价格而言是属于优先选项因素”，是对该条内容的错误理解和解释。（二）佛山市工商行政管理局以经调查并取得被侵权产品销售商确认的被侵权产品的市场中间价格认定珠江电缆科技有限公司违法经营额，并无不当。佛山市工商行政管理局从珠江电缆科技有限公司和侵权产品销售商黄祥健处提取的发票、送货单、进货单、《珠江电缆科技有限公司价格书》等材料，不应作为认定侵权产品销售价格和未销售侵权产品的标价依据。佛山市工商行政管理局在计算珠江电缆科技有限公司侵犯注册商标专用权的违法经营额时，依法对市场上销售投诉人产品的销售商进行调查，并在被调查销售商证实投诉人提供的《被侵权产品销售价格证明》真实性的情况下，采信《被侵权产品销售价格证明》作为被侵权产品的市场中间价格，并据此计算珠江电缆科技有限公司的违法经营额，并无不当。珠江电缆科技有限公司答辩称，与前述答辩意见一致。佛山市工商行政管理局答辩称，同意广东省市场监督管理局的上诉意见。珠江电缆科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令广东省工商行政管理局于2017年12月26日送达的《行政复议决定书》（粤工商复决字[2017]第166号）不合法，依法予以撤销；2、请求判令佛山市工商行政管理局于2017年9月4日作出的佛工商处字〔2017〕10号《行政处罚决定书》不合法，依法予以撤销；3、请求判令案件诉讼费由广东省工商行政管理局、佛山市工商行政管理局承担。一审法院查明：珠江电缆科技有限公司在2014年7月8日经国家工商总局核准名称并注册成立，注册资本为人民币5000万人民币，经营范围为：电线、电缆技术研究、开发，电力设备技术研究、开发；加工、制造、销售：电线、电缆、高低压电器、变压器、开关插座、电力设备、PVC排水管；货物运输代理、技术进出口。案外人广东珠江电线电缆有线公司于2008年7月24日成立，注册资本为人民币11800万元，经营范围为加工、制造、销售：电线、电缆、高低压电器、PVC排水管、变压器、开关插座、漏电开关、超高压电缆、特种电线电缆；货物进出口、技术进出口。案外人佛山珠江开关有限公司于1998年12月31日成立，注册资本人民币50万，经营范围为加工、生产、销售：机电产品、插头、插座、继电器、家用电器、五金交电产品、液压机械，销售：建筑材料、电线、电缆。佛山珠江开关有限公司于2015年5月20日申请注册“珠江电缆”商标，并于2016年8月14日通过注册获得第16994691号“”注册商标，商标有效期：2016年8月14日至2026年8月13日止，商标指定的商品或服务类别为第9类，核准使用于：绝缘铜线、电话线、马达启动缆、同轴电缆、纤维光缆、电缆、电线、磁线、电线识别线、电源材料（电线、电缆）；同年12月6日，第16994691号“”注册商标因异议被公告无效；2017年1月13日，佛山珠江开关有限公司再次被公告核准注册“”商标；2017年3月13日佛山珠江开关有限公司将该商标转让给广东珠江电线电缆有线公司。2015年8月7日，广东珠江电线电缆有线公司以珠江电缆科技有限公司构成不正当竞争（侵犯其企业名称权和虚假宣传）为由提起诉讼，佛山市中级人民法院于2016年9月5日作出（2016）粤06民终2254号生效的民事判决，认定珠江电缆科技有限公司构成虚假宣传行为，同时也认定“珠江电缆”为广东珠江电线电缆有线公司的特定简称不当，驳回广东珠江电线电缆有限公司禁止珠江电缆科技有限公司使用“珠江电缆”企业名称的诉讼请求。2017年7月10日，广东珠江电线电缆有限公司向佛山市工商行政管理局投诉珠江电缆科技有限公司涉嫌生产侵犯其注册商标专用权、进行虚假宣传、生产产品质量不合格电缆等违法行为，佛山市工商行政管理局于同日进行立案查处。2017年7月11日，佛山市工商行政管理局依法对珠江电缆科技有限公司的经营场所实施现场检查，发现珠江电缆科技有限公司生产的电缆产品外包装的合格证标签上均标有“、珠江电缆科技有限公司制造”等图案和字样，部分合格证标签上还标注。经投诉人广东珠江电线电缆有线公司的工作人员清点情况、并由佛山市工商行政管理局执法人员与珠江电缆科技有限公司的库存清单和证明进行核对，确认现场共有30328扎带上述合格证标签的电缆成品。佛山市工商行政管理局依法对珠江电缆科技有限公司的上述产品进行抽样取证，共抽样28个品种共35扎电缆，并对剩余的30293扎电缆成品实施查封的行政强制措施。2017年7月25日，佛山市工商行政管理局再到珠江电缆科技有限公司经营场所对其产品进行抽检，发现查封于珠江电缆科技有限公司乙仓库内的查封产品有移动迹象，且总数量远少于查封数量，在珠江电缆科技有限公司的甲仓库发现有珠江电缆科技有限公司工人正在将查封的产品更换合格证标签，将原先标有字样的合格证标签，更换为标有字样的合格证标签，佛山市工商行政管理局向佛山市公安局南海分局官窑派出所报警处理。2017年8月3月，佛山市工商行政管理局再到珠江电缆科技有限公司经营场所现场检查，调查取证，发现珠江电缆科技有限公司经营场所内仅有几人在负责看守和清洁。生产车间处于停工状态，甲乙仓库的大门紧锁无法打开，无法打开仓库进行检查。又，佛山市工商行政管理局在调查过程中向珠江电缆科技有限公司发出4份《佛山市工商行政管理局询问通知书》和4份《佛山市工商行政管理局提供证据通知书》，并先后向珠江电缆科技有限公司工作人员喻龙、委托代理人阳熙梅、经销商黄祥健作了询问笔录，珠江电缆科技有限公司向佛山市工商行政管理局提交了《广东增值税普通发票》（号码56203225）和《广东增值税专用发票》（号码16611924），同时在2017年7月11日，佛山市工商行政管理局依法对珠江电缆科技有限公司的经营场所检查时提取了在仓库内的《珠江电缆科技有限公司价格书》，在经销商黄祥健处获得送货单或进货单共9张以及《珠江电缆科技有限公司价格书》1本。2017年8月4日，广东珠江电线电缆有限公司向佛山市工商行政管理局出具了《被侵权产品销售价格证明》，佛山市工商行政管理局以此作为被侵权产品的市场中间价，并认定珠江电缆科技有限公司从2016年8月14日起生产的侵权产品有30141扎，违法经营额7712836.9元。另外，珠江电缆科技有限公司在所生产销售的电缆产品的合格证标签上标注字样，其所提供的使用依据是一张由“中国企业发展促进委员会”和“中国优质品牌统计中心”联合颁发的“国际知名品牌”证书。经查询中国社会组织网，“中国企业发展促进委员会”和“中国优质品牌统计中心”并非经合法登记设立的社会组织，珠江电缆科技有限公司参与的“国际知名品牌”评选活动并不具备合法性。佛山市工商行政管理局认为珠江电缆科技有限公司的上述行为存在侵犯注册商标专用权并有从重情节，同时有虚假宣传行为。佛山市工商行政管理局于2017年9月4日作出佛工商处字〔2017〕10号《行政处罚决定书》，并向珠江电缆科技有限公司宣告及送达。珠江电缆科技有限公司不服，向广东省工商行政管理局提起行政复议，广东省工商行政管理局于2017年12月18日作出的粤工商复决字[2017]第166号《行政复议决定书》，维持了佛山市工商行政管理局作出佛工商处字〔2017〕10号《行政处罚决定书》，并向珠江电缆科技有限公司送达。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款和《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第二十条第（四）、（十一）和（十三）项,《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条以及《中华人民共和国行政处罚法》第十五条的规定，佛山市工商行政管理局有对侵犯注册商标专用权和不正当竞争行为作出行政处罚的职权。佛山市工商行政管理局在受理登记案件后及时进行调查取证，作出处罚决定前告知珠江电缆科技有限公司拟作出处罚的事实、理由及依据，并告知珠江电缆科技有限公司有陈述和申辩的权利，在作出行政处罚决定后，向珠江电缆科技有限公司宣告送达，符合《中华人民共和国行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的程序，程序合法。广东省工商行政管理局依法定程序作出行政复议，符合《中华人民共和国行政复议法》规定的程序，程序合法。本案中，佛山市工商行政管理局以第16994691号注册商标的注册日期2016年8月14日为界限，认定珠江电缆科技有限公司产品合格证标签上标注的制造日期晚于2016年8月14日的有30141扎，并以此数据作为认定珠江电缆科技有限公司生产销售侵权电缆产品的数量，计算出珠江电缆科技有限公司的非法营业额。而珠江电缆科技有限公司认为本案的第16994691号注册商标经过异议审查，因此就是认定侵权的话，也应该从该商标异议不成立准予注册，也即2017年1月13日起计算，因此本案争议的焦点是佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司侵权的事实是否清楚。根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿”。本案中，佛山珠江开关有限公司于2016年8月14日通过注册获得第16994691号“”注册商标，但在同年12月6日，第16994691号“”注册商标因异议被公告无效；在2017年1月13日，佛山珠江开关有限公司再次被公告核准注册“”商标，因此，佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司侵权的时间应该是以经审查异议不成立而准予注册的商标的准予注册决定做出的时间也即2017年1月13日为界限，在2017年1月13日后制造的产品为侵权电缆产品，因此，佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司侵权的起算时间和侵权产品的数量不当。佛山市工商行政管理局提出《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款中有“因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿”的规定，珠江电缆科技有限公司是属于恶意侵权，因此佛山市工商行政管理局认定珠江电缆科技有限公司侵权的时间从2016年8月14日起计算没有错误的意见。但从该规定的内容来看，自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对恶意侵权的仅能是要求给予民事赔偿，不是行政机关作出行政处罚的依据，因此对佛山市工商行政管理局的该辩解意见不予采纳。其次，佛山市工商行政管理局向珠江电缆科技有限公司工作人员喻龙、委托代理人阳熙梅、经销商黄祥健多次作了询问笔录，也从经销商黄祥健处获得送货单或进货单共9张，同时珠江电缆科技有限公司也向佛山市工商行政管理局提交了《广东增值税普通发票》（号码56203225）和《广东增值税专用发票》（号码16611924），因此本院认为，珠江电缆科技有限公司的侵权商品的销售价格是可以明确的；同时在2017年7月11日，佛山市工商行政管理局依法对珠江电缆科技有限公司的经营场所检查时提取了在仓库内的《珠江电缆科技有限公司价格书》，在经销商黄祥健处也获得《珠江电缆科技有限公司价格书》1本，上述的价格书所列价格应该可视为未销售侵权商品的标价。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”，从上述规定可见，在认定违法经营额时，侵权商品的销售价格和未销售侵权商品的标价相对于被侵权商品的市场中间价格而言是属于优先选项因素，因此，本案在侵权商品的销售价格和未销售侵权商品的标价均能确定的情况下，佛山市工商行政管理局以投诉人所认定的被侵权商品的市均中间价格作为认定珠江电缆科技有限公司的违法经营额实属不当，也违反公平原则。综上，佛山市工商行政管理局于2017年9月4日作出的佛工商处字〔2017〕10号《行政处罚决定书》认定事实主要证据不足、适用法律、法规错误、处理明显不当，依法予以撤销；广东省工商行政管理局于2017年12月18日作出的粤工商复决字[2017]第166号《行政复议决定书》维持了佛工商处字〔2017〕10号《行政处罚决定书》，因此也应依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（六）项的规定，判决：一、撤销广东省工商行政管理局于2017年12月18日作出的粤工商复决字[2017]第166《行政复议决定书》；二、撤销佛山市工商行政管理局于2017年9月4日作出的佛工商处字〔2017〕10号《行政处罚决定书》；三、佛山市工商行政管理局应在判决发生法律效力后六十日内对珠江电缆科技有限公司重新作出行政行为。案件受理费50元，由广东省工商行政管理局、佛山市工商行政管理局负担。二审期间，佛山市工商行政管理局向本院提交第16994691号“珠江电缆”商标详细信息及商标流程详细信息，拟证明第16994691号珠江电缆商标的异议申请未获受理，不属于经审查异议不成立而获准注册的商标，其注册商标专用权自初步审定公告三个月期满之日即2016年8月14日起算。珠江电缆科技有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明事实不予确认。广东省市场监督管理局对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经审查，本院对其真实性亦予以确认。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，广东省工商行政管理局于2018年10月26日变更名称为广东省市场监督管理局（广东省知识产权局）。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.佛山市工商行政管理局作出的佛工商处字〔2017〕10号《行政处罚决定书》及广东省市场监督管理局作出的粤工商复决字[2017]第166号《行政复议决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否妥当，一审法院撤销上述决定书并判令佛山市工商行政管理局对珠江电缆科技有限公司重新作出行政行为是否正确；2.珠江电缆科技有限公司的上诉主张是否有理。《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”本案中，虽案涉第16994691号“”商标曾于2016年8月13日在第1515期商标注册公告中予以公告，但在2016年12月6日的第1530期无效公告中则认定第16994691号商标刊登在第1515期商标注册公告的信息无效，无效原因为因异议无效，即根据上述事实可知，第1515期商标注册公告中的信息并不能作为第16994691号商标被准予注册的依据，其最终被准予核准注册的依据为于2017年1月13日发布的第1535期商标注册公告上刊登的信息。故根据上述规定并结合本案事实可知，自2016年8月14日至2017年1月13日期间为商标公告期满之日至准予注册决定作出之前的时间段，该时间段内对他人在同一种类或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力。故一审法院认定佛山市工商行政管理局将2016年8月14日作为认定侵权的起算时间和侵权产品的数量错误并无不当。佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局上诉主张《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款仅适用于民事案件的处理，不适用于行政机关作出行政处罚。对此，本院认为，本案中珠江电缆科技有限公司在民事上构成侵权是行政机关作出行政处罚的前提条件，若珠江电缆科技有限公司的行为在上述时间段内并不构成民事上的商标侵权，则其更不应因此而遭受行政处罚。佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局还上诉主张本案中珠江电缆科技有限公司的侵权行为不属于“在同一种类或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志”的行为，而是属于“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为，故本案亦不应适用上述条款。对此，本院认为，根据“举重以明轻”的原则，法律已明确规定对在此期间在同一种类或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力，则对相较上述情形较轻的本案中的行为更不应具有追溯力。佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局的该项上诉主张理据不足，本院依法不予支持。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”从上述规定可知，认定违法经营额时，侵权商品的销售价格和未销售侵权商品的标价相对于被侵权商品的市场中间价格是属于优先选项。本案中，珠江电缆科技有限公司已向佛山市工商行政管理局提交了《广东增值税专用发票》、《珠江电缆科技有限公司2016年产品销售台账》及《送货单》、《珠江电缆科技有限公司2017年产品销售台账》及《送货单》、《珠江电缆科技有限公司提货单》、《珠江电缆科技有限公司产品销售合同》，拟证明其销售的部分电缆价格，佛山市工商行政管理局亦提取了《珠江电缆科技有限公司价格书》并向经销商黄祥健做了调查。根据上述证据，部分销售价格和未销售商品的标价是可以明确的。同时，由于佛山市工商行政管理局据以认定被侵权商品的市场中间价格的主要依据为广东珠江电线电缆有限公司提交的《被侵权产品销售价格证明》，该中间价格的认定程序亦缺乏严谨性，在此情形下，一审法院认为佛山市工商行政管理局认定违法经营额不当，违反公平原则并无不妥。综上，一审法院据此判决撤销佛山市工商行政管理局作出的〔2017〕10号《行政处罚决定书》及广东省市场监督管理局作出的粤工商复决字[2017]第166号《行政复议决定书》并判令佛山市工商行政管理局对珠江电缆科技有限公司重新作出行政行为并无不当，本院依法予以维持。关于珠江电缆科技有限公司的上诉主张，由于一审法院已认定佛山市工商行政管理局所作出的《行政处罚决定书》认定事实主要证据不足、适用法律、法规错误，撤销了佛山市工商行政管理局作出的〔2017〕10号《行政处罚决定书》及广东省市场监督管理局作出的粤工商复决字[2017]第166号《行政复议决定书》并判令佛山市工商行政管理局对珠江电缆科技有限公司重新作出行政行为，故珠江电缆科技有限公司的上诉主张无事实依据，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局、珠江电缆科技有限公司的上诉请求均理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计150元，由上诉人佛山市工商行政管理局、广东省市场监督管理局、珠江电缆科技有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一八年十二月十四日法官助理赵超琳书记员冯隽尧