山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋03民终993号 上诉人（原审被告）：阳泉市豪门房地产开发有限公司，住所地:阳泉市郊区李家庄。 法定代表人：王学春，职务董事长。 委托诉讼代理人：段春贵，山西君衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：古淑冰，山西君衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁艳民，男，1979年8月5日出生，汉族，山西省交城县人，现住太原市。 委托诉讼代理人：杨仁东，太原市万柏林区神堂沟法律服务所法律工作者。 被上诉人：周赋军，男，1983年9月2日出生，汉族，现住江西省九江市修水县。 上诉人阳泉市豪门房地产开发有限公司因与被上诉人梁艳民、周赋军劳务合同纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2018）晋0311民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳泉市豪门房地产开发有限公司委托诉讼代理人古淑冰，被上诉人梁艳民及委托诉讼代理人杨仁东，到庭参加诉讼。被上诉人周赋军经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳泉市豪门房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.原审法院在未查实基本事实的情况下，判决上诉人对工程款（劳务费）承担连带责任于法无据。上诉人从未与被上诉人周赋军签订过所谓的消防工程发承包合同，也不存在其他任何权利义务关系。事实上，上诉人以总发包方的方式将新澳城20#楼建设工程发包给河南金贸建筑工程有限公司，至于周赋军与河南金贸建筑工程有限公司是否有合同关系，上诉人并不清楚，被上诉人梁艳民也没有提供相关证据。梁艳民、周赋军、河南金贸建筑工程有限公司与上诉人之间是否具有承包、转包、分包关系，具有怎样的关系是本案的基本实事之一，也是上诉人应否承担责任的关键。既然原审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十六条判决上诉人承担责任，至少应有证据证明：1.梁艳民是否为涉案工程的实际施工人；2.周赋军是否从河南金贸建筑工程有限公司分包或转包到工程；3.河南金贸建筑工程有限公司是否欠周赋军工程款；4.上诉人是否欠付河南金贸建筑工程有限公司工程款。但原审在未查清前述事实的情况下，径行判决上诉人对工程款（劳务费）承担连带清偿责任，显然错误。2.上诉人已全部支付总承包单位工程款，不存在欠付工程款的情形，原审判决上诉人承担责任错误。依据《解释》第二十六条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，本案中涉案工程的工程款已全部结算完毕，不存在欠付工程款的情形，故上诉人不应再对梁艳民承担责任。 梁艳民辩称，在施工过程中上诉人应该清楚实际施工人是谁，关于上诉人与河南金贸建筑工程有限公司的关系，梁艳民并不了解，但认为应该是上诉人将工程分包给河南金贸建筑工程有限公司，该公司又分包给周赋军，周赋军再转包给梁艳民，到目前为止上诉人仍没有任何付款证据证明已将工程款全部结清。另外，若梁艳民存在虚假诉讼，愿承担法律责任。 梁艳民向一审法院起诉请求：1、判令被告周赋军给付原告工程款154690元、违约金15469元（154690×10%），合计170159元；2、判令被告豪门公司承担连带支付工程款的法律责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1.阳泉新澳城20#楼的建设单位暨总发包人系被告豪门公司。庭审中，豪门公司辩称已将上述工程总包给河南金贸建筑工程有限公司，但不提供工程承包合同书及总承包人的详细信息，加之被告周赋军经合法传唤拒不到庭，致新澳城20#楼建设工程的转包及分包环节无法查实；另外豪门公司也未提供证据证明新澳城20#楼的工程款已最终结算，不存在拖欠工程款的情形，故豪门公司应对此承担举证不利的法律后果。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……”第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”本案中，原告梁艳民在不具备消防工程施工及劳务用工资质的情况下，擅自招录他人从事消防安装的劳务作业，其行为违反法律规定；另外被告豪门公司辩称与周赋军之间不存在合同或其他任何权利义务关系，故可推定被告周赋军将新澳城20#楼消防安装工程劳务分包给原告，系非法转包、违法分包，依照上述法律规定，双方签订的《消防工程施工合同》应属无效。3.原告承揽新澳城20#楼消防工程劳务后，招录他人进场施工，从事的是消防主管干管及喷淋、消火栓系统、疏散指示灯等安装作业，实际上履行了豪门公司总发包的新澳城20#楼建设工程施工合同的内容。《消防工程施工合同》中明确约定原告方“包工不包料”，而对账单中所列举的均系人工费支出，即原告主张的工程款实系劳务报酬。消防工程现已全部完工，经核对往来，截止2017年9月16日，被告周赋军共欠原告工程款（劳务费）154690元。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告梁艳民作为新澳城20#楼消防安装工程的实际施工人，在完成施工以后，有权要求被告周赋军及时支付工程款（劳务费）；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（老社部发（2004）22号）第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”作为新澳城20#楼建设工程的总发包人，被告豪门公司依法应在欠付工程款的范围内对被告周赋军拖欠原告的工程款（劳务费）承担连带付款责任。原告梁艳民与被告周赋军签订的《消防工程施工合同》因违反法律强制性规定而归于无效，原告主张被告支付违约金于法无据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条及上述法律规定,判决：一、被告周赋军于本判决生效后十日内一次性支付原告梁艳民工程款（劳务费）154690元；二、被告豪门公司在阳泉市新澳城20#楼欠付工程款范围内，对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告梁艳民其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3703元，由原告梁艳民负担337元，被告周赋军负担3366元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阳泉市豪门房地产开发有限公司提供与河南金贸建筑工程有限公司签订的工程协议(复印件)，拟证明阳泉市豪门房地产开发有限公司将工程发包给河南金贸建筑工程有限公司，双方存在发包合同关系，与梁艳民无任何关系，该公司并不清楚河南金贸建筑工程有限公司与周赋军、梁艳民是否存在分包和转包关系，并认为即使分包也是河南金贸建筑工程有限公司分包给周赋军，周赋军又转包给梁艳民；根据协议，工程内容中的电气工程包括消防水、喷淋工程，约定工期为2014年4月1日至2015年11月1日，所以工程竣工验收后至2017年4月底，阳泉市豪门房地产开发有限公司已陆续将工程款付清，付款凭证尚未整理完毕。梁艳民质证后称，该协议为复印件，对证据的来源有异议，无法证明存在真实的发包关系，一审中阳泉市豪门房地产开发有限公司无法讲清承包公司的全称，也无法证明河南金贸建筑工程有限公司具有施工资质，阳泉市豪门房地产开发有限公司至今未整理出付款凭证不符合常理，故不能证明该公司已付清款项，且在实际施工中，阳泉市豪门房地产开发有限公司的相关人员对实际施工人很清楚，并非不认识周赋军、梁艳民。对阳泉市豪门房地产开发有限公司所提供的协议无法核实真实性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人阳泉市豪门房地产开发有限公司作为本市新澳城**楼建设工程项目的总发包人，应当对承包主体明确，但该公司仅提供与河南金贸建筑工程有限公司签订的协议书复印件并无其他证据予以佐证，且被上诉人梁艳民不予认可，故阳泉市豪门房地产开发有限公司主张与河南金贸建筑工程有限公司之间存在承包合同关系的证据不足。被上诉人梁艳民提供的消防工程施工合同、周赋军身份证复印件、周赋军签字的对账明细及消防联动系统工程表可反映出工程的施工量、剩余工程款及变更工程，能证明周赋军将新澳城20#楼的消防水、喷淋等部分工程分包给梁艳民，梁艳民进行实际施工的事实，根据合同相对性原则，本案梁艳民作为实际施工人有权向分包人周赋军主张劳务费用。因阳泉市豪门房地产开发有限公司并未提供相关证据证实已付清工程款，故该公司作为发包方应当在欠付劳务费的范围内承担连带清偿责任，阳泉市豪门房地产开发有限公司的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 综上所述，阳泉市豪门房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3703元，由阳泉市豪门房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭辉 审判员  张卫华 审判员  贾志强 二〇一八年十二月十四日 书记员  任茹玉