江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终8621号上诉人（原审原告）:王荣，男,1978年12月6日出生,汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：丁红梅，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕红芳，江苏永德律师事务所律师。上诉人（原审原告）:苏州市远联建设发展有限公司，住所地苏州市姑苏区金门路**金运商务大厦**。法定代表人:谭小弟，董事长。委托诉讼代理人：蔡吉，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陶建发，男，1964年9月27日出生，汉族，住苏州市相城区。被上诉人（原审被告）:江苏圣洲金禧项目管理有限公司，住所地苏，住所地苏州市宝带西路******v>法定代表人：朱素芹，执行董事。被上诉人（原审被告）:朱素芹，女，1975年11月22日出生，汉族，住苏州。上诉人王荣、苏州市远联建设发展有限公司（下称远联公司）与被上诉人陶建发、江苏圣洲金禧项目管理有限公司（下称圣洲公司）、朱素芹建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508民初866号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王荣上诉请求：1、撤销苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508民初866号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实存在错误，王荣工程款的范围包含了人工费和材料款，但一审仅仅认定了人工费。陶建发与圣洲公司签订的《建设工程施工内部全费用承包合同》明确约定承包方式为“包工包料”陶建发将防水、涂料分包给王荣时也是包工包料，对此陶建发并无异议。此外上诉人在诉讼中提供的购买建材的发票及材料供应商的证言均可证明上诉人是包工包料进行施工的。远联公司所提供的所谓所谓采购发票，根本不是用于上诉人施工的工程。上诉人远联公司上诉请求：1、纠正原审判决对事实的错误认定，依法认定涉案工程在施工过程中不存在转包、分包行为；2、撤销苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508民初866号民事判决第二项，依法改判驳回王荣对远联公司诉讼请求。事实和理由：上诉人与朱素芹、圣洲公司、陶建发之间从未签署过任何形式的工程转（分）包合同，上诉人与圣洲公司、陶建发之间没有任何工程款项的往来。而朱素芹、圣洲公司、陶建发在施工期间没有采购过任何建筑材料、没有支付过任何一笔工程款项、没有付过一分钱的民工工资，也没有负责过任何的施工技术和施工质量问题。原审法院认定他们实际转（分）承包了深谙工程明显缺乏事实依据。王荣是涉案工程涂料班组的施工人员，其与远联公司之间存在直接的劳务关系，上诉人愿意在此基础上给付其实际误差的劳务费。如果法院认定陶建发将涂料工程分包给了王荣，则按照规定上诉人不是合同相对方，作为发包方只在欠付工程款范围内承担责任。陶建发在诉讼中答辩称：我和远联公司没有关系，我是和圣洲公司接触的，我和圣洲公司有协议的，圣洲公司是帮远联公司做的，王荣是我找来的，所有工人也都是我找来的，王荣负责防水涂料、油漆，他是包工包料，预付的人工费和材料费也是远联公司给王荣的。圣洲公司在诉讼中答辩称：我公司与涉案工程无关。朱素芹在诉讼中答辩称：当时得知远联公司承接该工程后，我想去做项目，我认为能够做到这个项目，就准备请陶建发去做，所以我和陶建发之间是有一份合同。后远联公司把项目跟业主签订后，他们找到我说不包给我，但可以委托我个人管理，所有人工材料的钱都是远联公司发放，让我获取管理的绩效，我就请陶建发来做，工人都有工资卡，所有关系都是跟远联公司，由材料供应商直接开具发票，远联公司直接给材料商，所有钱都不经过我和陶建发的手，我只负责审核审批。我和远联公司之间不存在分包转包关系。原审原告王荣向一审法院起诉请求：1、判令陶建发、远联公司、圣洲公司、朱素芹共同支付王荣工程款450233.97元及利息损失（以450233.97元为基数，自2015年2月6日起至实际履行之日，按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由陶建发、远联公司、圣洲公司、朱素芹承担。一审法院认定事实：2012年5月10日，苏州聆舒装饰工程有限公司（甲方、以下简称聆舒公司，后名称变更为圣洲公司）与陶建发（乙方）签订建设工程内部全费用承包合同，约定甲方将平江中学二期教学楼和艺体楼土建工程以包工包料方式承包给乙方施工，工程合同价为15880796.38元，本合同价款按工程合同价*85%计算，超出本合同价款部分按超出部分造价*85%计算，甲方与发包人竣工结算金额确定后30日内，甲方与乙方确定全费用承包结算造价。2012年5月18日，平江中学（甲方）与远联公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定甲方将平江中学二期教学楼和艺体楼工程土建及安装施工项目交由乙方负责施工，工期180天，自2012年4月28日至10月28日，按固定单价计价，按实际施工的工程量确定工程款，签约价为17805685元，基础验收合格付至合同价40%，主体验收合格后付至合同价的60%，工程竣工验收合格后付至合同价的70%，审计结束后付至审计结算价的95%，质量保证期满且无缺陷全部付清。施工过程中，远联公司就本案所涉的涂料、防水工程，共计向材料商支付材料款547720元，并于2013年2月向王荣在内的四人支付工资每人2万元，总计8万元。2015年2月5日，陶建发在载有“平江中学油漆工王荣做内外墙涂料、防水人工费材料款结算按审计报告为正”字样的材料中以证明人身份签名。2017年11月14日，王荣、陶建发签订结账单，载明“平江中学内外墙涂料防水人工款，总平方17939㎡*10元=179390元，已付8万元，还欠99390元”，嗣后，陶建发、王荣将该结账单交给圣洲公司，圣洲公司提交远联公司后，因远联公司对结账单内容不予认可，故将该份结账单退回圣洲公司。2013年2月6日，陶建发与朱素芹签订借款协议，约定陶建发向朱素芹借款178万元用于苏州市平江中学教育与艺术楼工程流动周转资金，借款利息为年利率15%，陶建发保证从2013年1月5日至7月5日止归还全部借款，利息以及结算。到期如不能还清本金，朱素芹有权直接在平江中学上述工程款中扣除。同日，陶建发向朱素芹出具178万元借款借条。2013年7月5日，陶建发与朱素芹再次签订借款协议，约定借款计204.7万元，借款期为2013年7月5日至2014年7月5日，利息已经结清。到期如不能还清本金，朱素芹有权直接在平江中学上述工程款中扣除。同日，陶建发向朱素芹出具204.7万元借款借条。2018年2月28日，圣洲公司向朱素芹转账215万元，转账附言中注明“代陶建发向朱素芹履行债务”。在远联公司的平江中学涂料班组劳务费清单中，注明施工人员为杨美、杨兰春、梁曼和王荣。该清单中，朱素芹签字确认“平江中学的涂料工程已全部结清，工资已全部结清”。另，经业主单位与远联公司审计，涉案工程中涂料及防水项目的审定价为643760.32元。审计报告中还明确，涉案工程开工日期为2012年7月10日，竣工日期为2013年3月20日。一审审理中，经王荣申请，万某、顾某2、幸某、顾某1及李某出庭作证。证人万某作证称，其系相城区黄埭镇东桥群丰装饰材料经营部业主，于2012年至2013年期间向王荣供应腻子粉、滑石粉及石膏粉，均送货至平江中学施工现场，货款总计4、5万元，均由王荣支付，不开发票。其与王荣还有其他项目的合作关系。证人顾某2作证称，其系苏州市相城区阳澄湖镇阳澄建材经营部业主，王荣曾向其购买10万元防水材料，由其送货至平江中学施工现场。其开过一张发票5万元，由对方公司付款，另5万元系王荣个人支付。现送货凭证、王荣付款凭证均因时间较长无法提供。证人幸某作证称，其系平江中学工地上做防水的包工头，王荣系其老板，该工程于2012年12月进场，2013年6月完成施工，防水班组共有5、6个工人施工。平江中学的防水工程约有7000平方米，7万元人工费王荣已结清。其与王荣在其他项目上还有合作关系。证人顾某1作证称，其系苏州市相城区东桥金力涂料厂的负责人，2013年上半年其向王荣提供内外墙涂料，货款在8、9万元，送货至平江中学，老板称货款已结清，送货单因时间较长现无法提供。其与王荣至今还有合作关系。证人李某作证称，2012年1月起其小姨夫郭振从王荣处承包了平江中学的涂料劳务工程，其在该项目上跟随郭振干活至当年9月，总的施工面积在1万平米左右，其听郭振说过工程款已结清。一审审理中，王荣陈述称，其与陶建发就涉案工程中的涂料及防水工程达成口头协议，工程款按审计报告结算。其系涉案工程涂料班组包工头，正常施工时防水班组有5、6个工人，最多时连涂料班组一起施工有20个工人，工人工资均由其以现金发放，已发工资超过20万元。涂料、防水项目的材料也都是由其自行采购，远联公司直接向材料商支付过10万元，阳澄建材经营部的10万元材料款，远联公司仅支付5万元，另5万元其至今没有支付给供应商。至于2017年11月14日其与陶建发签署的结账单，其中载明的99390元系人工费，当时系因多次向朱素芹主张，应朱素芹要求先将人工费结清，故未在其中注明材料款。一审审理中，远联公司陈述称，涉案工程的项目管理由其公司交给朱素芹负责，若管理的好，其中的绩效奖金归朱素芹所有，远联公司与圣洲公司在涉案工程上没有合同关系。2013年2月，远联公司向工程中的工人支付工资，其中涉及涂料项目的共计四名工人，其中一人即王荣，当时每人支付工资2万元，朱素芹亦在呈报远联公司的材料中书面承诺涂料工程工资已全部结清，王荣并非涉案涂料工程的包工头。涉及涂料工程的全部材料款发票现均保存在远联公司的财务账册之中，均由远联公司直接向供应商付款。涂料工程在审计中，并非区分材料和人工费用，系以工程量按单价结算。如涉案的涂料及防水工程人工费确实存在误差漏算，其愿意承担付款责任，由法院依法判决。一审审理中，圣洲公司陈述称，其与陶建发虽签订了平江中学涉案工程的内部全费用承包合同，该份合同签订时间早于远联公司与平江中学签订的承包合同，当时系圣洲公司希望能从远联公司处转包涉案工程，故先与陶建发签订了内部承包合同。然因远联公司并未将涉案工程转包给圣洲公司，故其与陶建发签订的上述内部承包合同实际并未履行。圣洲公司没有参与涉案工程的施工和管理。一审审理中，朱素芹陈述称，远联公司在承包涉案工程后，将土建部分的工程项目管理工作交由其负责，其后聘请陶建发管理现场，王荣系陶建发介绍来现场的施工班组长。2017年王荣、陶建发对涂料和防水工程的人工费结算有异议，经核对，其认为面积确实存在误差，故要求王荣和陶建发核对后由其提交给远联公司，但远联公司认为人工费已全部结清，故未同意支付该部分人工费。以上事实，由王荣提交的平江中学与远联公司签订的施工合同、聆舒公司与陶建发签订的内部承包合同、陶建发签署的结算证明、远联公司提供的工资结清签名单、材料发票及付款凭证、审计报告、圣洲公司提供的陶建发与王荣签署的结账单及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为：1、王荣是否具备涉案涂料及防水工程实际施工人身份；2、王荣主张工程款的范围；3、陶建发、朱素芹、圣洲公司及远联公司是否应对王荣主张的工程款承担连带责任。一、关于王荣是否具备涉案涂料及防水工程实际施工人身份的问题。一审法院认为，根据远联公司认可其将平江中学涉案工程的现场管理公司交由朱素芹管理、朱素芹及陶建发均认可王荣为涉案工程涂料及防水工程的施工班组长的陈述，结合王荣申请的证人幸某、李某的证言，可以证明涉案的平江中学二期教学楼及艺楼土建工程中的涂料及防水工程系由王荣现场组织施工，王荣系该部分工程的实际施工人，其组织工人完成了该部分施工任务。虽朱素芹向远联公司提供的涉案涂料工程劳务费结清证明中载明该班组仅有四名工人，王荣系其中之一，然从涉案工程审计报告中对应的涂料、防水工程量近17000平方米来看，上述工程量仅有四名工人实际施工有悖日常经验法则，且结合朱素芹于2017年11月接受陶建发与王荣签署的结账单并将此提交远联公司的事实来看，朱素芹并不否认涉案涂料及防水工程的劳务人工费应向王荣计付，故本院对王荣系涉案涂料及防水工程的实际施工人的身份予以认定，对远联公司抗辩称王荣并非涉案工程实际施工人而仅系现场劳务人员的抗辩意见不予采纳。二、王荣主张工程款的范围。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，故王荣作为其中涂料及防水工程的实际施工人，有权主张涉案工程款。王荣在本案中不仅主张人工费，还主张材料款，其虽申请证人万某、顾某2、顾某1出庭作证，然因上述证人均未能提供王荣支付材料款的相关凭证，且其作为材料供应商长期与王荣保持合作关系，故上述证人证言对证明王荣自行采购涉案涂料及防水工程材料款的证明效力偏低。本案中，远联公司抗辩称其自行采购涂料工程施工材料共计支出547720元，并提供了发票及付款凭证。鉴于远联公司的相关发票及付款凭证均装订于财务账册之中，证明效力较高，且王荣在2017年11月与陶建发签署的对账单中亦未提及材料款，故本院采纳远联公司的上述抗辩意见，认定远联公司自行采购了涉案涂料及防水工程所需的施工材料，故对王荣主张涉案工程材料款部分的诉讼请求，本院不予支持。关于人工费。因陶建发已与王荣于2017年11月14日签署对账单，其中载明“平江中学内外墙涂料防水人工款，总平方17939㎡*10元=179390元，已付8万元，还欠99390元”，且朱素芹在收到该对账单后并未提出异议，且向远联公司提交，朱素芹在庭审中亦认可涂料及防水人工费确实存在误差，故本院认定王荣有权就涉案工程的人工费99390元向相对方主张权利。三、关于各被告在本案中的责任。涉案工程系由平江中学发包给远联公司承建，其中的涂料及防水工程实际由王荣组织工人施工。现王荣主张远联公司将涉案工程发包给圣洲公司，圣洲公司又将工程转包陶建发，陶建发将其中的涂料及防水工程分包给其施工，且朱素芹自认从远联公司处负责涉案工程的现场管理公司，故亦应承担连带责任。本院认为，虽圣洲公司在庭审陈述中抗辩称其并未参与涉案工程施工及管理、朱素芹辩称其系远联公司聘请的现场管理人而非转包人、陶建发辩称其系王荣进入现场施工的介绍人而非转包人，然从圣洲公司在第一次庭审答辩时自认其与远联公司就涉案工程存在承包关系、圣洲公司先期已与陶建发签订了涉案工程的转包合同、朱素芹系圣洲公司的法定代表人并自认参与涉案工程的现场管理、朱素芹在与陶建发同期签订的借款协议中约定陶建发借款系用于涉案工程资金周转且朱素芹在陶建发未能按约还款时有权就涉案工程的工程款直接抵扣前述借款、2017年王荣多次向朱素芹主张涉案工程的劳务费用、庭审中王荣与陶建发签署的9万余元人工费对账单系由圣洲公司作为证据提交、2018年圣洲公司在转账朱素芹215万元时注明系替陶建发还款等事实来分析，可以认定圣洲公司参与涉案工人的结算并有权作为陶建发的上一手经手涉案工程款，综合前述事实，本院对远联公司将涉案工程的土建项目交由朱素芹负责管理后，朱素芹将该工程以圣洲公司的名义转包给陶建发施工，并由陶建发将涂料项目分包给王荣施工的事实予以认定。本院虑及朱素芹、陶建发均系没有施工资质的自然人，其二人与圣洲公司就涉案工程的劳务项目存在违法转、分包情形，故支持王荣可突破合同相对性向陶建发、圣洲公司及朱素芹主张连带支付涉案工程款的诉讼请求。至于远联公司，因其在庭审中就涉案工程人工费确存误差情形下同意承担付款责任，故本院对王荣向远联公司主张连带支付工程款的诉讼请求亦予支持。关于王荣主张的工程款利息。因王荣与陶建发之间并无书面合同，对工程款的支付日期及欠付工程款的利息均无约定，且二人对应付工程款的金额于2017年11月14日确定，故本院对未付工程款利息的起算时间按2017年11月14日认定，陶建发、圣洲公司、朱素芹及远联公司应以未付工程款99390元为基数，自2017年11月14日起至实际履行之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，向王荣连带计付逾期支付工程款利息。遂判决：一、被告陶建发于本判决生效之日起十日内支付原告王荣工程款99390元，并支付逾期付款利息（以未付工程款99390元为基数，自2017年11月14日起至实际履行之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、被告苏州市远联建设发展有限公司、江苏圣洲金禧项目管理有限公司、朱素芹对本判决第一项确定的债务向原告王荣承担连带清偿责任。三、驳回原告王荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9254元，财产保全费3270元，合计12524元，由原告王荣负担9759元，被告陶建发、苏州市远联建设发展有限公司、江苏圣洲金禧项目管理有限公司、朱素芹共同负担2765元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，当事人在诉讼中对其主张负有相应举证责任。根据各方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，远联公司将其承建的平江中学涉案工程的现场管理由朱素芹负责，而朱素芹则以其担任法定代表人的苏州聆舒装饰工程有限公司（圣洲公司）的名义与陶建发签订“建设工程施工内部全费用承包合同”，将涉案工程土建部分交由陶建发负责施工。陶建发在实际施工中将涉案工程中部分涂料、防水、油漆交由王荣实际施工。虽然王荣、陶建发、朱素芹均系没有施工资质的自然人，上述当事人之间的系违法发包、分包关系，但鉴于涉案工程已通过竣工验收，故对于王荣要求结算工程款的请求，本院予以支持，但对于应付工程款的范围及结算方式，王荣应承担相应举证责任。鉴于在诉讼中，各方当事人对于王荣应得内外墙涂料防水人工费还存在99390元未付均无异议，故该款应由陶建发向王荣予以支付。圣洲公司与朱素芹对陶建发的上述付款义务承担连带责任。虽然根据现有证据不足以证明远联公司将其承建的涉案公司直接转包、分包给了不具建筑资质的个人，但鉴于远联公司在一审诉讼中明确表示就涉案工程人工费确存误差情形下同意承担付款责任，故一审法院判决远联公司就陶建发支付王荣内外墙涂料防水人工费99390元差额的付款义务承担连带清偿责任，并无不当。关于王荣要求按照深案工程内外墙涂料防水部分的审计价计取其应得工程款的主张，因其诉讼中所提供的结算凭证、证人证言等均不足以证实其主张成立，同时考虑到陶建发与圣洲公司及朱素芹之间尚未进行最终结算，故本院对此因证据不足而不予支持。据此，王荣、远联公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11539元，由上诉人王荣负担9254元，由上诉人苏州市远联建设发展有限公司负担2285元。本判决为终审判决。审判长 郑 雄审判员 赵 东审判员 沈军芳二〇一八年十二月十三日书记员 杨颖颖