江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终2666号上诉人（原审被告）：江西省飞鸿投资发展有限公司，住所地江西省吉安市峡江县新县城元阳路**。统一社会信用代码：91360823778837127F。法定代表人：周强，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾发亮，男，1963年6月30日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：萍乡市东鑫房地产开发有限公司，，住所地江西省萍乡市湘**湘泉东路**统一社会信用代码：91360300076897096C。法定代表人：周强，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周晓梅，女，1969年12月21日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：郭建盛，江西荟萃律师事务所律师。原审被告：周伏仔，女，1966年6月1日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。上诉人江西省飞鸿投资发展有限公司（以下简称飞鸿公司）、曾发亮、萍乡市东鑫房地产开发有限公司（以下简称东鑫公司）因与被上诉人周晓梅及原审被告周伏仔民间借贷纠纷一案，不服吉水县人民法院（2018）赣0822民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞鸿公司、曾发亮上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判驳回周晓梅的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由周晓梅承担。事实和理由：1、一审庭审时双方均认可签订案涉《萍乡市商品房买卖合同》是为了抵消曾发亮与周晓梅之间的债务，该商品房买卖合同系当事人自愿签订，双方意思表示真实，应当合法有效。合同签订后，曾发亮将尾款17.8万元支付给了周晓梅，周晓梅将借条交还给了曾发亮。当事人已协商一致终止之前的借款合同关系，形成商品房买卖合同关系。事后，曾发亮履行了交房义务，周晓梅领取了房屋钥匙，故案涉商品房买卖合同已经实际履行完毕。该合同并非为借款合同的履行提供担保，而是为实现借贷双方权利和义务平衡的交易安排，且并未违反法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法律规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”因此，一审法院认定案涉商品房买卖合同不成立，“以房抵债”协议无效是错误的。2、周晓梅对飞鸿公司、曾发亮在一审中提供的证据三性均无异议，一审法院不予认定；对于周晓梅认可原件已归还给了飞鸿公司、曾发亮而再提供的借条却予以采信；一审法院对证据的采信是错误的。3、一审法院适用《中华人民共和国物权法》第九条错误，应当适用第十五条。一审法院认定“以房抵债”的商品房买卖合同无效也属适用法律错误。周晓梅辩称，一审判决正确，请求驳回飞鸿公司、曾发亮的上诉请求。一审中已经查明借款事实存在，借条是否原件不重要。且飞鸿公司、曾发亮并没有交付钥匙给周晓梅。东鑫公司述称，同意飞鸿公司、曾发亮的上诉意见。周伏仔未作陈述。东鑫公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判东鑫公司对曾发亮、飞鸿公司欠周晓梅的借款不承担连带担保责任；本案一、二审诉讼费由周晓梅承担。事实和理由：1、《保证函》、《承诺书》是作为案涉商品房买卖合同“以房抵债”的一种保证，属于从合同性质。东鑫公司仅保证对房屋进行备案或在商铺销售后将销售款优先支付给周晓梅，并非对全部债务承担保证责任。案涉商铺未进行备案，是周晓梅为减少二次交易产生的税费，要求东鑫公司延迟备案；而商铺尚未销售，东鑫公司承担优先支付销售款的条件没有成就；故东鑫公司不存在任何担保责任。一审法院认为《保证函》否认了抵债协议，且表明对本案债务提供担保，没有事实依据。东鑫公司未以任何方式表明否认抵债协议。2、一审法院认定案涉商品房买卖合同不成立，则作为从合同的《保证函》和《承诺书》亦应不具有法律效力。综上，一审判令东鑫公司承担连带担保责任错误，请求二审依法改判。周晓梅辩称，一审判决正确，请求驳回东鑫公司的上诉请求。《保证函》和案涉商品房买卖合同是两份不同性质的合同，并非主次合同。且商品房买卖合同在先，《保证函》在后，因此应当以《保证函》的内容为准。且周晓梅没有接到任何有关备案的通知和电话。飞鸿公司、曾发亮述称，同意东鑫公司的上诉意见。周伏仔未作陈述。周晓梅向一审法院起诉请求：1、判令曾发亮和周伏仔共同向周晓梅支付所欠借款本金人民币1386940元；2、判令曾发亮和周伏仔向周晓梅支付所欠款项的利息暂计人民币354504.4元（其中，以借款本金人民币1264940元为计算基数，按年利率24%计算，自2017年5月15日起计算至清偿之日止，暂计至2018年6月14日，利息为328884.4元；以借款本金人民币122000元，按年利率24%计算，自2017年8月1日起至清偿之日止，暂计至2018年6月14日，利息为25620元）。以上共计人民币1741444.4元。3、判令飞鸿公司对借款本金1386940元及利息354504.4元承担共同付款责任（计算方法和金额与曾发亮是一致的，合计金额为1741444.4元）；4、判令东鑫公司对借款本金中的1386612元承担连带保证责任；5、判令飞鸿公司、曾发亮、周伏仔、东鑫公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月21日，曾发亮和飞鸿公司共同向周晓梅借款40万元，约定借期1年，年息3分，并出具了借条。曾发亮和飞鸿公司分别在借条上的借款人处签名、盖印章。借款到期后，未归还本息。曾发亮和飞鸿公司于2014年3月22日又共同向周晓梅借款20万元，仍约定借期一年，年息3分。此次20万元连同上一年的借款40万元及利息，曾发亮和飞鸿公司重新出具了借条给周晓梅。借款一年期限届满后，未还本息，仍继续续借1年，重新出具借条。此后，仍照此方式重新出具借条。至2016年3月23日开始，利息由原年息3分降为年息2.5分（二分半）。至2017年5月15日，双方统计本息金额后，曾发亮和飞鸿公司共同给周晓梅出具了两份借条。1份借条载明：“今借到周晓梅现金人民币壹佰贰拾陆万肆仟玖佰肆拾元整（1264940元），借款期限为壹年从2017年5月15日至2018年5月14日止，到期按年息25%计算利息，此据，借款人曾发亮、飞鸿公司，2017年5月15日”。另1份借条载明：“今借到周晓梅人民币叁拾万元整（300000元），此款不计息，到2017年7月份付清，此据，借款人：曾发亮、飞鸿公司，2017年5月15日”。2017年9月1日，东鑫公司与周晓梅签订《萍乡市商品房买卖合同》，东鑫公司同意以其在萍乡市湘东区开发的“云程望族”小区房产，即4#楼107-207上下二层商铺（面积128.39㎡，均价1.08万元/㎡）抵偿曾发亮所欠周晓梅借款本息1386612元。2017年9月2日，曾发亮转账支付周晓梅17.8万元清偿因以房抵债尚欠的周晓梅借款债务的差额。东鑫公司并给周晓梅出具同意在一个星期内给予办理商品房备案手续的承诺书。承诺书载明：“本公司（萍乡市东鑫房地产开发有限公司）承诺：周晓梅与曾发亮的债务用‘云程望族’项目开发的4#楼107-207上下二层商铺总面积128.39㎡抵（以房产证实际面积为准多退少补），均价1.08万元/㎡，总金额138.6612万元。我公司同意给予办理备案手续，时间在一个星期内电话通知办理；如因我公司原因在规定时间内未办理，我公司愿意承担所有经济责任。因周晓梅的原因未办理，公司概不负责。特此承诺！开发单位：萍乡市东鑫房地产开发有限公司，2017年8月15日”。嗣后，周晓梅并未要求备案登记，并表示不同意以房抵债。2018年6月1日，东鑫公司给周晓梅出具了《保证函》，该保证函载明：“曾发亮欠周晓梅的债务现金壹佰叁拾捌万陆仟陆佰壹拾贰元（￥：1386612.00元），本公司（萍乡市东鑫房地产开发有限公司）愿意为曾发亮提供保证。本公司同意将本公司开发的云程望族项目中的4#楼107-207上下二层商铺（123.89㎡）销售款优先偿还曾发亮欠周晓梅的债务，待该商铺销售资金到位后，在十个工作日内将钱款支付给周晓梅。萍乡市东鑫房地产开发有限公司，2018年6月1日”。据此，周晓梅以东鑫公司已为涉案债务提供保证担保为由，于2018年6月14日向法院提起民事诉讼。另查明，飞鸿公司于2005年9月20日注册成立，营业期限至2019年12月31日，法定代表人周强，任公司总经理，曾发亮任董事长。东鑫公司于2013年9月18日注册成立，营业期限至2043年9月17日，法定代表人周强，任公司总经理，曾发亮任监事。一审法院认为，一、关于以房抵债效力的认定。《物权法》第九条、第十条分别规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。国家对不动产实行统一登记制度。东鑫公司与周晓梅签订的商品房买卖合同，其实质是1份以房抵债的协议，双方对此不持异议，但抵债的房产并未办理备案登记，且周晓梅反悔不同意履行抵债协议，以房抵债协议即未实际履行，不发生法律效力。双方的商品房买卖关系不成立。飞鸿公司、曾发亮对此的抗辩意见，不符合法律规定，不予采信。二、关于东鑫公司是否提供保证责任担保的问题。东鑫公司先于2017年8月15日出具《承诺书》，同意以其开发的“云程望族”的房产即4#楼107-207上下二层商铺抵偿曾发亮所欠周晓梅借款的债务1386612元，并于2017年9月1日与周晓梅签订了《萍乡市商品房买卖合同》，事后基于周晓梅反悔不同意以房抵债，即未办理抵债房屋的备案登记手续，最后，也即在事隔9个月后，东鑫公司根据周晓梅的要求，才向周晓梅出具《保证函》。据此表明，东鑫公司在周晓梅反悔后，首先是默认周晓梅的意见，不打算履行以房抵债协议，否则，东鑫公司无需出具保证函，且无需在该函中承诺待其公司销售该商铺后所得价款优先偿还周晓梅的债务；其次，以实际行动否认以房抵债协议，而代之以保证责任的方式向周晓梅提供担保。《保证函》的内容上，能清楚的显示出，东鑫公司具有向周晓梅提供保证责任担保的意思表示。因此，东鑫公司出具的《保证函》构成保证责任担保，东鑫公司应向周晓梅承担保证担保责任。合法的债权应受法律保护。曾发亮、飞鸿公司共同向周晓梅借款而产生的借贷关系成立并具有法律约束力。曾发亮、飞鸿公司未按约定向周晓梅清偿借款债务构成违约，应承担违约的民事责任。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十一条、及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，债务人除主债务之外应当支付利息，当其给付不足以清偿债务时，并且当事人没有约定的，应当按照顺序抵充债务，即先利息，后主债务。曾发亮归还的款项17.8万元，按双方约定的年利率36%计算抵充利息，即本金40万元，从2013年3月22日起计算至2014年3月21日利息12万元，从2014年3月22日起计算至2014年7月22日的本金60万元（40万元+20万元）的利息为5.8万元，合计利息17.8万元。对从2014年7月23日起其余利息的计算方法，经审查，已经超过法律规定的民间借贷利率保护上限。对包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确定。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，曾发亮与其开办的飞鸿公司共同向周晓梅借贷所负的债务，周晓梅并未举证证明曾发亮用于夫妻共同生活或共同生产经营，不能视为曾发亮和周伏仔夫妻的共同债务。周晓梅主张周伏仔共同承担债务的请求，没有事实和法律依据，不予支持。本案东鑫公司的保证责任担保，并未约定保证方式和保证期间，根据我国《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，东鑫公司的保证责任方式为连带责任保证，且承担保证责任的期限为法律规定的主债务履行期限届满之日起六个月。在该六个月的保证期间内，周晓梅向法院起诉，就其债权向借款人主张的同时，一并要求保证人承担保证责任，符合上述法律规定，应予支持。东鑫公司应对本案的债务承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、曾发亮、江西省飞鸿投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内共同向周晓梅偿还借款本金60万元及此款利息（从2014年7月23日起至本金清偿之日止按年利率24%计算）。二、萍乡市东鑫房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。萍乡市东鑫房地产开发有限公司承担连带保证责任后，有权向曾发亮、江西省飞鸿投资发展有限公司追偿。三、驳回周晓梅对周伏仔的诉讼请求。四、驳回周晓梅的其他诉讼请求。案件受理费20473元、财产保全费5000元，共计25473元（周晓梅已预交），由曾发亮、江西省飞鸿投资发展有限公司、萍乡市东鑫房地产开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、本案以房抵债的效力认定？二、东鑫公司应否承担连带保证责任？关于焦点一，东鑫公司与周晓梅签订的《萍乡市商品房买卖合同》，实质是当事人达成的以房抵债协议，以案涉商铺替代清偿借款。因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉商铺至今未在不动产登记机构办理变更登记，周晓梅未取得该商铺物权，以房抵债协议未实际履行，不发生法律效力。本案原债权债务关系仍然存在，借贷双方均认可曾发亮、飞鸿公司向周晓梅借款60万元本金的事实。周晓梅要求曾发亮、飞鸿公司继续履行还本付息的合同义务，于法有据，本院予以支持。一审判令飞鸿公司、曾发亮共同向周晓梅偿还借款本金60万元及利息并无不当。飞鸿公司、曾发亮主张案涉商品房买卖合同已经实际履行完毕，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，东鑫公司2017年8月15日出具的《承诺书》及2017年9月1日与周晓梅签订的《萍乡市商品房买卖合同》，证明东鑫公司同意以其开发的案涉商铺抵偿曾发亮所欠周晓梅借款的债务1386612元。但东鑫公司又于2018年6月1日向周晓梅出具了《保证函》，该保证函载明：曾发亮欠周晓梅的债务现金1386612元，东鑫公司愿意为曾发亮提供保证。东鑫公司同意将案涉商铺销售款优先偿还曾发亮欠周晓梅的债务。该保证函实际是当事人对债务履行方式的变更，双方不再履行以房抵债协议，而重新约定东鑫公司为借款提供保证以确保本案债务的履行。该保证函系当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，东鑫公司应向周晓梅承担保证担保责任。《保证函》中对保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，东鑫公司应按照连带责任保证承担保证责任。一审据此判令东鑫公司对本案债务承担连带保证责任并无不当。东鑫公司主张其未对本案债务提供保证担保，与事实不符，本院不予支持。综上所述，飞鸿公司、曾发亮及东鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30984元,由上诉人江西省飞鸿投资发展有限公司、曾发亮负担15492元，上诉人萍乡市东鑫房地产开发有限公司负担15492元。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  龙 蓉二〇一八年十二月二十八日书记员  曾 柳