江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）赣07行终365号 上诉人（原审原告）郭君华，男，汉族，1959年5月16日生，住赣州市章贡区。 被上诉人（原审被告）赣州市于都县公安局，住所地：赣州市于都县长征大道**。 法定代表人廖旭东，局长。 委托代理人易学忠，该局法制大队副大队长，特别授权。 委托代理人刘文明，该局法律顾问，江西红土地（于都）律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审第三人）胡建来，男，汉族，住赣州市于都县。 上诉人郭君华因不服行政处罚决定一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初118号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月14日询问了当事人。上诉人郭君华，以及被上诉人于都县公安局的委托代理人易学忠、刘文明到庭接受询问。本案现已审理终结。 原审审理查明：原告郭君华公司的业务员将其公司的核桃奶放在第三人胡建来店里寄卖，并约定货物卖完后再行结帐。2017年10月9日下午，原告郭君华找第三人胡建来结货款，第三人要求送货的业务员来结帐，因业务员曾经答应过要补一点费用给第三人，原告未获得货款遂拿了第三人店内的酒准备离开，第三人阻止原告拿酒，双方发生肢体冲突，争执中第三人拿起一勾卷闸门的铁棍打在原告头部，致原告头部受伤，原告之妻遂向被告报警，并被送医院缝针治疗。被告在收到报案后，对该案进行了调查，并于2017年10月12日作出了于公（贡）决字［2017］0012号《行政处罚决定书》，决定对第三人胡建来行政拘留十日并处五百元罚款。原告对该处罚决定不服，遂诉至法院。 原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满14周岁的人或者60周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”治安拘留上限为15日，根据该条规定，只有结伙殴打他人、殴打老、幼、孕、残或多次进行殴打他人以及一次殴打多人的情形才能处以最高15日的拘留，第三人对原告实施的殴打行为，不构成该条第二款规定的情形，符合该条第一款所规定的情形，被告依照该条规定，对第三人处以拘留10日并处500元罚款的行政决定，事实清楚，符合法律规定，原告要求被告对第三人处以拘留20日的请求于法无据。被告在接到报案后，对原告及第三人的纠纷进行了调查取证，并在3日内作出了处罚决定，程序合法，积极履行了法律规定的职责和义务，不存在不作为、乱作为，原告要求判决被告履行法律法规规定的职责和义务并确认被告的行政行为违法，确认行政不作为和乱作为及判令被告因不履行法律法规规定的职责和义务，公然不作为和乱作为，给原告造成经济损失18000元承担责任和赔偿的二项诉讼请求于法无据。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郭君华的诉讼请求。 上诉人郭君华不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初118号行政判决；2、于公（贡）决字[2017]0012号行政处罚显失公正，请求判决拘留胡建来20天；3、确认被上诉人的行政行为违法，确认行政不作为和乱作为；4、判令被上诉人因不履行法律法规规定的职责和义务，构成程序不作为，给上诉人造成经济损失18000元承担赔偿责任。事实与理由：被上诉人出警后，至2018年2月仍未立案侦查，只对第三人在案发4天后行拘十日,在处罚文书中隐瞒关键事实甚至为第三人披上合法外衣来逃避刑事打击，对上诉人的申请置之不理。上诉人在报警现场及询问时陈述过一本货单被抢之事实，第三人也承认已抢货单一本，因被上诉人没有及时立案侦查,忽视货单价值与损失及案件性质，也没有及时拘留及定性，有意给第三人创造串供及否定事实的机会。被上诉人没有依法履行职责保护上诉人的财产致使上诉人损失2万元，侵犯了上诉人的合法权益，严重违反《人民警察法》、《公通字[2015]32号》、《公安部令》第138号以及《行政诉讼法》第47条，被上诉人实属行政不作为与乱作为。一审查明及认定的事实来源及内容不合法，事实不清，采用了非法行为做出的定性代替了真实刑事警情，隐瞒证据的证明内容及证明对象，忽视第三人对上诉人有利的陈述。 上诉人提出，一审判决程序不合法，审判人员组成不合法，判决驳回诉请于法无据。一、一审巧借非法文书掩盖刑事报案及财产保护申请真相，事实不清，定性错误，改变案件本质；二、一审认定被上诉人的行为合法没有依据，对证明内容及对象有意不阐明不运用，忽视第三人对上诉人的有利陈述。一审认为“被上诉人程序合法，己积极履行，不存在不作为和乱作为，二项诉请于法无据”。上诉人认为一审认定的行政行为合法于法无据，判决错误。三、一审对处罚决定的事实及量罚的认定非法，事实不清，适用法律错误。该案本为刑事警情，因被上诉人没有受理而定为治安处理，在处理决定中载明的内容与事实不符，而一审依据非法文书且逾期无效的证据作出认定不合法。四、一审程序不合法，对诉请未作释明，成员组成不合法，极力维护被上诉人证据提交时效。一审主张“逾期证据合法，追加第三人，保留诉请一，否则请撤诉”，上诉人认为一审拒绝删除诉请一，又不释明，企图案件肢解于法无据。一审庭审及合议组成人员为两名陪审员一名法官，有悖庭审规定，应当配备两名法官，否则影响案件审理及法律的正确运用。五、一审仅看呈现的非法实体不审实体因果，曲解诉讼主题，对法定职责认定及案由定性错误，对不作为的根本认知错误，裁定驳回诉请违反法律法规。上诉人认为一审认定履行了职责和义务于法无据，驳回诉请违反行政诉讼法及审判规定和证据规定，程序不合法。上诉人在报警现场和接受询问时己陈述一本价值18000元的货单被抢，要求追回损失及立案侦查，而被上诉人从案发至2018年2月仍未受理，己属程序上的不作为，于2018年3月承认失职。根据法律规定，被上诉人应当承担举证责任；上诉人提供的证据不成立的，不免除被上诉人对被诉行政行为合法性的举证责任。被上诉人及第三人没有提供足以推翻的相反证据，而一审仅看呈现的实体不作为但却忽视程序不作为必然影响实体不作为的体现，同时程序上的不作为直接影响相对人的损失，主因是第三人造成的，既然追加了第三人就应当责任划分。如果被上诉人有证据证明合法，一审也只可以裁定不予受理或驳回起诉，裁判用语错误，一审认定的行政已作为于法无据，严重损害了上诉人的合法利益。 被上诉人于都县公安局辩称，一、答辩人对胡建来作出的于公（贡）决字[2017]xx号行政处罚决定，证据确凿充分，定性正确，程序合法，被答辩人认为答辩人不作为没有事实和法律依据。答辩人在2017年10月9日接到报案后，立即派警对所反映的情况进行调查取证，同日对涉嫌殴打他人的胡建来进行了询问，并告知了相关权利义务，签发了《行政案件权利义务告知书》。2017年10月12日依法对胡建来下发了《行政处罚决定书》，执行行政拘留。因胡建来殴打他人，造成上诉人轻微伤害。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：(一)结伙殴打、伤害他人的；(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。治安拘留的上限为15日，根据该规定，只有结伙殴打他人、殴打老、幼、孕、残或多次进行殴打他人，胡建来对上诉人实施殴打的行为，不构成该条第二款规定的情形，对胡建来处以拘留10日并处500元罚款的行政决定，事实清楚，符合法律规定，上诉人要求对胡建来处以20日拘留的请求于法无据。二、答辩人介入案件后已经及时正当履行了行政职责，不存在任何不作为或者乱作为的行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。本案答辩人受理案件后，对案件及时进行了调查取证，并在三日内对违法嫌疑人胡建来作出了行政处罚决定，并立即移送于都县看守所执行，依法依规及时履行了法定职责。三、上诉人主张赔偿没有事实和法律依据。上诉人在原审中提交的销货单是其单方制作，不能证明货单价值或者货单损失，且在第一次对胡建来和上诉人的笔录中，均未反映货单被抢事实，另在2018年2月19日第二次询问上诉人时反映了该情况，答辩人派出了民警进行了侦查，不存在行政不作为，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人胡建来未到庭接受询问，也未提供新的证据。 本院对原审法院审理查明的事实予以确认。 上述事实，有原审法院随卷移送的证据材料，并经本院询问当事人，可以证实。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人于都县公安局是否依法履行了职责；二、上诉人主张的行政赔偿有无事实和法律依据。首先，关于被上诉人于都县公安局是否依法履职问题，上诉人认为被上诉人于都县公安局未对被上诉人胡建来立案刑事侦查，构成程序不作为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（一）项之规定，公安机关依照刑事诉讼法授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，本院不作实体审查。被上诉人于都县公安局在2017年10月9日接到报案后，对案件及时进行了调查取证与询问当事人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定，于2017年10月12日作出《行政处罚决定书》，对胡建来处以拘留10日并处500元罚款的处罚决定，符合法律规定，依法履行了职责。上诉人提出应对胡建来处以20日拘留的诉请无法律依据，本院不予采信。其次，关于上诉人提出的行政赔偿，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据，本案上诉人提供的证据并不能证明系由被上诉人于都县公安局的行政行为造成了货单损失，上诉人主张的行政赔偿无事实和法律依据，不予支持，上诉人认为其合法权益受到侵害的，可通过其他合法途径解决。原审由审判员与人民陪审员组成合议庭进行审理符合法律规定，诉讼中已告知当事人诉讼权利和义务，并依法作出判决并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭海平 审 判 员  林星仁 审 判 员  张晓建 二〇一八年十二月十日 代理书记员  钟 亮