宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终3979号 上诉人（一审原告）:张天信，男，汉族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：曾学兵，宁夏矜群律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:纪生忠，男，汉族，高中文化，农民，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：马婷，宁夏言宗律师事务所律师。 张天信、纪生忠因买卖合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。 张天信上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决，改判纪生忠向张天信偿还鱼饲料欠款197624元（其中约定有违约金欠款为141760为元，没有约定违约金欠款55864元），并支付因不能支付及时偿还欠款所产生的截止到2018年2月9日的违约金289311元，共计486935元。二、请求人民法院判决纪生忠自2018年2月10日按欠款141760元，每月违约金1.2%支付张天信违约金直至欠款141760元还清为止。三、一、二审诉讼费由纪生忠承担。事实和理由：一审法院以超过诉讼时效为由驳回张天信其他诉讼请求与事实不符。张天信多次到纪生忠家中要求其偿还欠款，纪生忠总是以没有对账为由不予偿还。2017年12月12日，纪生忠答应一个星期内到张天信家中对账，说明如果有欠款，纪生忠是愿意偿还的。被上诉人在诉讼时效届满后答应偿还欠款，应以《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条的规定支持张天信的诉讼请求。 纪生忠辩称，一审除判决纪生忠支付张天信货款55864元未过诉讼时效，此项认定外，其他事实认定清楚，适用法律正确，依法应予驳回张天信的上诉请求。张天信主张的欠款141760元以及违约金289311元的诉讼请求，诉讼时效已过。一审法院认定正确。2017年12月22日张天信到纪生忠家中其称是向纪生忠索要货款。但是从张天信一审当中提交的录音可以听出里面没有任何内容显示纪生忠家中索要欠款的事实。张天信称纪生忠同意对账，双方之间账务已经明确就本案债务不存在对账的情况。双方所要对账的事应张天信尚欠纪生忠工程款所以张天信说要对账，所以说纪生忠说要对账，对应的不是本案的货款。一审判决认定55864元未过诉讼时效，该项认定事实错误，从一审庭审查明当庭发问张天信在承认其在纪生忠出具欠条之后，两个月以内就向上诉纪生忠主张过的，应从欠条出具两个月之后开始起算诉讼时效。但张天信在一审当中并未提交证据，其在三年诉讼时效期间内向上诉纪生忠主张债权的事实。在2017年的12月22日张天信到纪生忠家中该事实并没有任何证据显示纪生忠同意偿还纪生忠的欠款，不应适用于最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定认定诉讼时效，本案全部诉讼时效已经过。 纪生忠上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项内容，依法发回重审或改判驳回张天信的诉讼请求。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：以欠条为债权凭证的诉讼时效从欠款出具之日起算，本案欠条均是在2002年出具，那么就算没有约定还款期限，张天信至迟应在2005年相应的期间向纪生中主张，但张天信未能举证证明在该时间之前向纪生中主张权利，也没有提交相应的证据证实存在诉讼时效中断情形。张天信就7张欠条向纪生中主张权利的时间己过，不应受法律保护。张天信在一审提交的2017年12月22日的录音，意在证实本案发生诉讼时效中断的法律效果，但该份录音距离欠条出具之日长达15年之久，依据法律相关规定，诉讼时效的中断应发生在诉讼时效期间内，本案诉讼时效在2005年相应期间就已经过，因此不能发生诉讼时效中断的效果，张天信的主张不能得到支持。录音中并未体现张天信向纪生中主张权利的内容，仅是说对账，而本案债权在2002年就己经确定，完全不需要再行对账，对账是因双方之间有工程款未算，且在当日纪生中并未同意履行债务，双方也未达成任何还款协议、签订还款计划等，纪生中认为不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中规定的情形，张天信主张债权的诉讼时效已过，不应受法律保护。 张天信辩称，不同意纪生忠的上诉请求，张天信在过去十几年期间曾多次雇佣乘坐他人车辆到纪生忠家索要欠款和借款，引起诉讼时效中断，因为张天信在一审时坚信纪生忠会承认该事实，故没有申请证人出庭作证，在法庭上纪生忠对张天信多年索要欠款的事实，拒不承认，导致一审判决错误，张天信对该判决上诉，在二审中申请证人出庭作证，能够证实多年向纪生忠索要欠款这一事实，因此希望法庭做出合理判决，维护张天信的合法权益。 原告张天信向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告偿还鱼饲料款197624元，并支付因不能及时偿还欠款所产生的截止到2018年2月9日的违约金289311元，共计486935元；2、请求判决被告自2018年2月9日按欠款141760元。每月违约金1．2％支付原告违约金直至欠款141760元还清为止；3、请求判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告是渔业养殖户，同时加工生产鱼饲料向外出售。被告也是养鱼专业户，经常从原告处购买鱼饲料，被告纪生忠分别于2002年8月21日购买15600元饲料、2002年8月25日购买9680元饲料、2002年7月22日购买19964元饲料、2002年8月30日购买24900元饲料、2002年9月6日购买12400元饲料、2002年7月12日购买14460元饲料、2002年9月16日购买15400元饲料、2002年7月26日购买18700元饲料、2002年8月4日购买9400元饲料、2002年8月1日购买5736元饲料、2002年7月27日购买3400元饲料、2002年8月6日购买24450元饲料、2002年8月9日购买16100元饲料、2002年8月10日购买14400元饲料、2002年8月16日购买14760元饲料、2002年8月17日购买24000元饲料、2002年8月19日购买27300元饲料、2002年7月24日购买15120元饲料、2002年9月16日购买6912元饲料、2002年8月29日购买16840元饲料、2003年7月18日购买40元饲料，上述21笔饲料款，被告纪生忠在原告张天信已制作好的借款协议上填写了大写小写金额，并签署姓名及日期，格式借款协议中载明“此款定于一个月之内还清，月息一分二厘计息。超期不还，则按一分五厘计息。不守诺言，可向贺兰县法院经济庭提起上诉，由此所造成的损失由借款人负责”。此外，被告纪生忠于2002年9月17日欠付1360元饲料款、2002年6月24日欠付15520元饲料款、2002年7月24日欠付4600元饲料款、2002年7月30日欠付9400元饲料款、2002年9月20日欠付2400元饲料款、2002年9月10日欠付8440元饲料款、2002年9月17日欠付原告14144元饲料款，上述欠付款日期，被告纪生忠向原告出具七张欠条，欠条为手写，未注明还款日期，未约定利息。2017年12月22日，原告张天信带律师曾学兵到被告纪生忠家中索要欠款，被告纪生忠同意与原告张天信对账，原告张天信律师对当天二人通话进行了录音。后来双方未能对账。本案在审理过程中，因被告纪生忠对原告提交的6张借款协议真实性有异议，原告张天信认为6张借款协议是被告纪生忠儿子纪万瑞当年代替纪生忠签的名字，一审法院于2018年6月22日委托天津市天鼎物证司法鉴定所对上述6张借款协议签名是否是纪万瑞所签进行笔迹鉴定，因鉴定材料落款日期时间久远，无法提供同期比对样本，鉴定单位无法完成鉴定，于2018年7月26日申请一审法院终结鉴定，一审法院予以准许。现原告张天信诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院认为，被告向原告购买鱼饲料，双方形成了买卖合同法律关系，原、被告的买卖行为及被告纪生忠向原告出具的欠条及借款协议，系双方真实意思表示，依法应受法律保护。被告向原告购买鱼饲料，向原告出具了欠条及借款协议，被告纪生忠应当按照双方约定偿还欠款，被告纪生忠给原告出具的借款协议上明确约定此款在一月内偿还，借款协议均出具在2002年，原告张天信至迟应当在2005年相应时间向被告纪生忠追偿，原告张天信未能举证证明在该时间之前向被告主张权利，亦未能证明在上述时间内诉讼时效中断，则原告张天信就借款协议向被告主张权利的时间已过，已经丧失胜诉权，被告纪生忠抗辩原告张天信诉讼请求超过诉讼时效的主张成立，一审法院予以支持。原告张天信向一审法院提交的另外6张借款协议，因无法鉴定，被告对借款协议中签字不认可，6张借款协议中签名与同时提交的21张借款协议签名明显不同，原告张天信未能提交其他证据证明上述6张借款协议是纪生忠儿子纪万瑞所写，故该6张借款协议的真实性本庭不予确认，原告主张6笔借款协议饲料款由被告偿还的诉讼请求，因证据不具有真实性，一审法院不予支持。原告张天信向法庭提交的7张欠条中没有约定还款时间，原告诉至一审法院要求被告纪生忠偿还欠款，没有超过诉讼时效，其主张符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，原告张天信向一审法院主张由被告纪生忠给付饲料款197624元，原告向一审法院提交的证据有27张借款协议、7张欠条，其中21张借款协议已超过诉讼时效，且无诉讼时效中止、中断情形，6张借款协议不具有真实性，上述27张借款协议金额共计141760元，原告依据借款协议主张由被告给付141760元饲料款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。原告张天信依据7张欠条主张由被告纪生忠给付饲料款55864元的诉讼请求，没有超过诉讼时效，一审法院予以支持。被告纪生忠抗辩7张欠条已过诉讼时效，没有付款的原因是抵顶了原告欠被告的工程款的辩解，没有提供相应证据，其辩解理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告纪生忠给付原告张天信货款55864元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告张天信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8604元，由原告张天信负担7617元，被告纪生忠负担987元。 一审法院二审期间，张天信申请证人出庭作证，纪生忠对证人证言不认可，经查，证人证言与本案客观事实相互印证，一审法院予以采信。 二审法院另查明，证人证明其2004年至今一直跑私车，起始不认识张天信，后来张天信经常打车走暖泉、贺兰、洪西四队，走之前张天信给证人打电话，证人就去张天信家拉张天信去洪西，去了不下20趟，拉张天信去要钱，有借款、鱼饲料款。 二审法院对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是张天信的诉请是否超过诉讼时效。 首先，纪生忠在一二审中均认可张天信在2017年12月22日携带律师到纪生忠家中索要欠款，其同意与张天信对账，即与张天信欠其的工程款对账（如果欠工程款，则属于另一法律关系，本案不予处理），该事实表明：一是纪生忠认可了其与张天信之间存在本案债权债务与工程款债权债务的事实且张天信；二是张天信向纪生忠主张债权；三是纪生忠没有以诉讼时效抗辩；四是表明纪生忠对账后要履行。《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款规定：诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。据此，张天信主张的所有债权纪生忠均不能以诉讼时效期间届满为由抗辩。 其次，张天信二审申请的证人证实，张天信经常打车去纪生忠家要钱，仅证人一人拉张天信去了不下20趟。从2002年起开始计算诉讼时效，每2年或3年之间又一次催要均能引起诉讼时效的中断。张天信称述有时其还打其他人的车去纪生忠家或纪生忠干活的工地要钱。张天信的证据足以证明涉案债务诉讼时效未过。 张天信一审主张的债权197624元中因有6张债权凭证71772元不是纪生忠签署，张天信的主张不能成立，其余125852元因没有超过诉讼时效，纪生忠应当支付；即使超过诉讼时效也因2017年12月22日张天信携带律师到纪生忠家中索要欠款纪生忠同意对账的事实致使纪生忠不得以诉讼时效抗辩。至于纪生忠抗辩的张天信欠其工程款一事，其可以另行向张天信主张。纪生忠没有按照约定的期限支付张天信款项，应当承担违约责任，张天信虽然多次向纪生忠主张债权，但直至2018年才诉至法院，有放任扩发损失的嫌疑。本院酌定纪生忠按照所欠款项125852元的30%计算纪生忠应支付的违约金，经计算违约金为37756元。 综上所述，张天信、纪生忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初1177号民事判决第二项，即“二、驳回原告张天信的其他诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初1177号民事判决第一项，即“一、被告纪生忠给付原告张天信货款55864元，于本判决生效之日起十五日内付清”； 三上诉人纪生忠于本判决生效之日起十五日内给付上诉人张天信货款125852元，违约金37756元。 一审案件受理费8604元，由纪生忠负担2925元，由张天信负担5679元，二审案件受理费8604元，由纪生忠负担2925元，由张天信负担5679元。 本判决为终审判决。 审判长  高卫国 审判员  李玉霞 审判员  程改焕 二〇一八年十二月十一日 书记员  杨 红 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。 诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。