河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终4388号上诉人（原审被告）：新乡市第四建筑工程公司，住所地红旗区文化街****楼**。法定代表人：贺培恒，经理。委托诉讼代理人：杨斌，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊波，男，1972年10月2日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：秦玉金，河南三多律师事务所律师委托诉讼代理人：李莉莉，河南三多律师事务所律师。上诉人新乡市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）因与被上诉人刘俊波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人四建公司的法定表人贺培恒及其委托诉讼代理人杨斌、被上诉人刘俊波的委托诉讼代理人李莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘俊波的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘俊波承担。事实和理由：一审认定事实错误，刘俊波虽然在承包协议书上签字，但其不是实际施工人，该合同与刘俊波之间并未履行。四建公司关于刘俊波是实际施工人的陈述不是真正的事实。刘俊波虽然持有41#楼保证金票据，但不能证明其实实际施工人，其持有该票据不具有合法性，该票据在祝其昌诉四建公司一案中重复使用，且法院未查明该证据的来源和真正持有人。四建公司提交的清单是四建公司为41#楼支出的全部合理费用，应当全部采信。田顺发、姬亚洲维修费用、项目经理韩友怀、王广凯、王建国所支出的工程款收据、四建公司提交法庭的调解书均系四建公司为41#楼指出的全部合理费用，应当全部采信。刘俊波辩称，刘俊波是案涉工程的实际施工人。刘俊波在《工程承包协议》上签字，承建涉案工程并进行实际施工。刘俊波代表四建公司在《建设工程施工劳务分包合同》上签字，将劳务部分分包给他公司，亦证实刘俊波是实际施工人。涉案工程是刘俊波带领杨电立、张鹏召进行施工，杨电立、张鹏召在涉案工程中的行为均是受刘俊波雇佣安排。四建公司没有证据证明将涉案工程发包给案外第三人，亦没有提交案涉工程的其他转包合同，且涉案工程已经竣工，证实刘俊波是实际施工人。另因四建公司拖欠工程款，后期收尾部分工程是四建公司自己施工，但这仍能证实刘俊波是实际施工人。四建公司承认刘俊波是涉案工程的实际施工人，项目经理的身份，现在不承认是为了赖账。10万元保证金是刘俊波所交，作为实际施工人持有保证金票据合理合法，且四建公司已经从洪门村委会领取了10万元保证金，应退还给刘俊波。刘俊波对涉案工程施工了全部的主体、内外墙粉刷及外墙保温，且还做了一部分水电安装和防水工程，四建公司称支出3026915.32元部分虚假，没有任何明细及买卖合同证明，刘俊波不予认可。刘俊波因经济困难，没有能力交纳鉴定费等费用才未申请司法鉴定，但不能因此损害刘俊波的合法权益。因四建公司系违法转包，协议无效，刘俊波不应支付给四建公司管理费。税金在开税票时刘俊波方已交纳，故不应再扣除税金，且本案系违法转包，四建公司不应扣刘俊波的税款和费用。刘俊波向一审法院起诉请求：1.判令四建公司立即给付工程款200万元；2、由四建公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月3日，四建公司与新乡市红旗区洪门镇洪门村村民委员会签订《建设工程施工合同》一份，以9080937.85元价格承包新乡市红旗区洪门村新型住宅社区二期41﹟楼工程。当日，四建公司（甲方）与刘俊波（乙方）签订《工程承包协议》，主要约定由乙方以包工包料形式承建新乡市红旗区洪门村新型住宅社区二期41＃楼工程，工程造价9080937.85元，工期450天；甲方按照工程造价的1%收取管理费，其他一切费用均由工程负责人承担，不负责工程的预（决）算工作；按建设单位拨付工程款按比例在施工阶段将管理费、税金扣完，并代收代交政府有关部门的各种费用，每项工程单立账页，专款专用，工程交工前乙方所欠的管理费、税金等一次交清；甲方有偿供应乙方使用机具设备，乙方到设备科签订设备租赁合同，按期足额交纳租赁费；合同未约定保修押金、工程质量保修金。签订合同后，刘俊波于2011年6月15日以四建公司名义缴纳了10万元质保金，并组织对涉案工程进行了施工。主体封顶后，刘俊波在内外粉刷期间未按约定继续施工，由四建公司另行组织人员将涉案工程剩余项目施工完毕，四建公司对塑钢窗、外墙保温、真石漆、防火门、防盗门、不锈钢栏杆支出材料款1447173元，水电安装材料费139900元，水材料费10000元，支出防水工程款78000元，其他工程款974458元。刘俊波施工期间，四建公司支付刘俊波雇佣人员张鹏召5600032元，代缴税款、价调基金359906.5元，代缴水电费1077.82元。2013年12月23日，涉案工程竣工验收，2014年3月投入使用，工程结算价款9111813.31元。验收后，因工程需要维修，四建公司支出维修款6400元，另于2017年9月22日向新乡市城乡建设执法大队缴纳费用10000元。另查明之一，2014年5月6日，四建公司在一审法院（2014）红民一初字第785号案件庭审中陈述，新乡市红旗区洪门村新型社区二期工程41号楼实际施工人是刘俊波。2015年7月29日，四建公司在本院（2015）新中民三终字第19号案件庭审中陈述，当时公司管理工程的是刘俊波，张鹏召是在他手下干活的，项目经理是刘俊波，项目承包给谁谁就是项目经理。另查明之二，2016年8月2日，刘俊波因涉案纠纷曾向一审法院提起诉讼并申请缓交诉讼费，经一审法院批准后，对应缴纳部分未缴纳，致使案件未立案受理。一审审理中，刘俊波对未交费原因解释称系当时无钱缴纳。另查明之三，一审庭审中，一审法院向刘俊波释明是否对其已施工工程申请司法鉴定，刘俊波未在指定期间内提交书面鉴定申请；一审法院还向刘俊波释明是否对其雇佣人员张鹏召在收据上签名的真实性申请司法鉴定，刘俊波当庭拒绝鉴定。一审法院认为，刘俊波系涉案工程主体、部分内外粉刷工程的实际施工人，事实清楚，有《工程承包协议》及四建公司在另案庭审中所作陈述为证，本案四建公司否认刘俊波实际施工人身份与之前该公司的陈述相矛盾，不予采信。四建公司承包涉案工程后，又将工程转包给没有资质的刘俊波施工，系违法转包，所签订的《工程承包协议》根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。涉案工程已于2013年12月23日竣工验收，2014年3月投入使用，根据该解释第二条的规定，刘俊波请求依照合同约定支付其施工部分的工程价款，应予支持。但是，在一审法院依法释明后，刘俊波未对其施工部分的工程量和工程价款、其雇佣人员张鹏召在收款收据上签名的真实性申请司法鉴定，应承担举证不能责任。根据四建公司提交的相关有效证据，可以认定四建公司已支付刘俊波工程款5600032元，另因四建公司代缴税款和费用，以及刘俊波未施工完毕，四建公司在后续施工期间支出材料款、工程款、维修费，共计3026915.32元，该部分款项应在涉案工程结算价款中予以扣减。同时，按照《工程承包协议》约定，四建公司还应收取工程价款1%的管理费，即91118.13元。综上，扣减后剩余393747.86元四建公司应当支付刘俊波。综上所述，一审法院对刘俊波的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条的规定，一审判决：一、四建公司于一审判决生效之日起十日内支付刘俊波工程款393747.86元。二、驳回刘俊波的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由刘俊波承担18311元，由四建公司承担4489元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四建公司提交（2016）豫0711民初1335号民事诉讼卷宗材料12页，证明四建公司的合理支出。刘俊波质证称对证据的真实性、关联性和证明目的均有异议，该证据不属于新证据，商砼款明细4张未加盖四建公司印章，不能确认该款的实际数额及四建公司实际购买该商砼款，同时四建公司与鸿达公司达成调解协议双方是否存在虚假诉讼刘俊波不知情。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：四建公司提交的证据不能证明其所支出的款项系为案涉工程所支出，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于刘俊波是否为案涉工程的实际施工人，虽然四建公司上诉主张刘俊波不是实际施工人，但四建公司在其他案件的诉讼中已明确承认刘俊波系实际施工人，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于四建公司上诉主张的其他费用是否应予扣减的问题，四建公司以其与新乡市宏达混凝土有限公司达成的调解书来主张其为案涉工程投入了商砼款，但仅根据调解书无法证明其支出的商砼款系用于案涉工程，故其该项上诉理由的证据不足，本院不予采信。综上所述，四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7206元，由新乡市第四建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  宋克洋审判员  张军委二〇一八年十二月十九日书记员  吴 昊