浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4093号 上诉人（原审被告）：宁波市江北区甬石石油公司。住所地：宁波市江**人民路****。 法定代表人：王琦，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：宁波市江北区甬石石油公司东海加油站。住所地：。住所地：宁波市江**宁慈西路**v> 主要负责人：王琦，该加油站负责人。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：应建华，浙江鄮城律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：马彩霞，浙江鄮城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波保税区镇海炼化油站投资有限责任公司。住所地：宁波市。住所地：宁波市保税区发展大厦** 法定代表人：周嘉农，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡边，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：占光胜，浙江天册律师事务所律师。 上诉人宁波市江北区甬石石油公司（以下简称甬石公司）、宁波市江北区甬石石油公司东海加油站（以下简称东海加油站）因与被上诉人宁波保税区镇海炼化油站投资有限责任公司（以下简称炼化投资公司）联营合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 甬石公司、东海加油站上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审或在查明事实后改判双方联营关系不成立。事实和理由：1.一审认定事实不清且部分事实认定错误。1994年10月28日签订的《联营协议》要求设立法人型联营企业，但后未依约成立，即该协议未实际履行。一审法院仅镇海炼油化工股份有限公司（以下简称炼化股份公司）凭炼化股份公司实际出资45.5万元，就片面认为联营方式由法人型变更为合伙型，与事实不符。且根据甬石公司企业改制所涉审计报告内容，已明确改制后的甬石公司承接的是炼化股份公司投入的117万元所形成的长期借款债务，而不是所谓的履行联营体的联营义务。2.一审适用法律明显不当。联营合同法律关系是上世纪八十年代中上期至本世纪初我国在特殊年代经济环境下的经营模式，根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条和第五十二条规定，无论是法人型联营，还是合伙型联营，其必要的法律特征应当是共同投资、共同经营、共负盈亏和共担风险，而一审法院所认定的双方存在联营关系并不具有上述特征。 炼化投资公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 炼化投资公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.法院指定清算组对炼化投资公司与甬石公司的联营财产及联营期间所形成的债权债务进行清算，清算后的剩余财产按照炼化投资公司与甬石公司各50%的比例进行分配（暂定金额为2400万元，最终以审计为准）；2.本案诉讼费由甬石公司、东海加油站承担。审理中，炼化投资公司变更第1项诉请为：判决炼化投资公司与甬石公司存在联营法律关系，联营体为东海加油站。 一审法院认定事实：1994年10月28日，炼化股份公司与宁波市江北区石油公司签订《联营协议》，约定炼化股份公司同宁波市江北区石油公司将坐落于宁波市江北区慈城镇三联村甬余线旁的宁波市江北区石油公司加油站实行联营，联营后的加油站更名为“宁波市江北区石油公司东海联营加油站”。宁波市江北区石油公司的加油站固定资产以建造时的预算报告作为决算依据，价值91万元。联营期限为20年，自1994年11月1日起算。协议附件对加油站91万元造价明细进行了罗列，主要包括在建工程、土地、青苗补偿费、土地及配套费及加油机、油罐等设备、其他费用等。加油站办公用品等共计价值11469.20元。另外，还附有加油站工作人员基本情况（含工资标准、奖金等内容）。该协议自加盖公章后生效。 1994年11月，炼化股份公司向宁波市江北区石油公司交付45.5万元款项。1996年2月1日，宁波市江北区石油公司加油站以创“东海”品牌为由，申请将名称改为“宁波市江北区石油公司东海加油站”。1999年宁波市江北区石油公司的注册资金由150万元增加至500万元。 2000年1月24日，宁波市江北区石油公司的顾爱玉等四人与炼化投资公司的吴齐林等三人签署《会议纪要》，就联营加油站的经营管理达成如下纪要：“……2000年，炼化投资公司从两加油站分回利润和折旧共10万元，其中从第二加油站分回流动资金6.6万元，两站分回利润3.4万。江北石油公司按同等股比从第二加油站分回流动资金6.6万元。2000年炼化投资公司将增加油品供应，加油站应按计划按时提取”。 2000年2月，宁波市江北区石油公司更名为“宁波市江北区甬石石油公司”。 2001年4月，宁波市江北区甬石石油公司转制，由原全民企业性质变更为由顾爱玉等6位自然人组建的股份合作制企业，根据宁波市江北区计划与经济委员会北区计经〔2001〕49号文件，原企业债权债务均由变更后的企业承担。转制后，注册资金变更为150万元，根据公司章程，由6名股东现金出资。根据验资报告，截至2001年4月9日，公司固定资产净值1094030.96元，流动资金2234771.37元（已投入150万元），资产合计3642040.59元，长期负债117万元（债权人为“炼油厂”），流动负债972441.54元，资产减负债后的金额为1499599.05元，所有者权益合计1499599.05元。 2002年3月22日，甬石公司的顾爱玉等三人与炼化投资公司的吴齐林等四人再次签署《会议纪要》，约定2002年双方联营的两加油站由甬石公司承包自主经营，宁波市江北区甬石石油公司按约申报油品计划，炼化投资公司应保证油品供应。2002年炼化投资公司应分得承包利润12万元（包括东海折旧所形成的自有资金4万元）。甬石公司应于2003年1月31日前将上述款项一次性全额支付给炼化投资公司。甬石公司按股比分回同等的流动资金，原签订的联营协议中的股比不变。 2003年3月3日，炼化投资公司与甬石公司签订《会议纪要》，约定2003年双方联营的加油站仍由甬石公司承包自主经营，甬石公司按月申报油品计划，炼化投资公司保证甬石公司的油品供应。2003年炼化投资公司分得承包利润为14万元（包括东海折旧所形成的自有资金5万元）。甬石公司应于2004年1月31日前将上述款项一次性全额支付。甬石公司按股比分回同等的流动资金，原签订的联营协议中的双方股比不变。因2002年加油站发生职工意外，双方协商同意2002年净分利润减少4万元。 此后至2006年度，甬石公司向炼化投资公司每年支付一定款项。因政策原因，炼化投资公司无法再向甬石公司供油，双方无往来。 2016年4月18日，中国石化销售有限公司浙江宁波石油分公司向甬石公司发送《通知函》，称甬石公司两个分支机构即两个加油站，未经法定授权许可，擅自使用“中国石化”等商标，加油站外观、品牌形象牌及工作人员工作服等均与中国石化公司雷同，除客服投诉电话外基本无差别，极易造成普通消费者的误解。为此，函告甬石公司对是否得到商标使用授权许可进行解释说明等，如不妥善解决本次侵权事件或在将来再次发生类似事件，中国石化集团及中国石化销售有限公司将直接采取向有关部门举报、诉讼等方式维护自己的合法权益。 2016年8月31日，甬石公司向宁波市江北区市场监督管理局出具《情况说明》，称甬石公司（原宁波市江北区石油公司）下属东海加油站于1994年1月28日与镇海炼油化工股份有限公司签署了联营协议，……，目前双方正在就联营协议中的相关内容及事项进行后续协商之中。炼化投资公司亦在该说明上加盖了印章。 2016年10月27日，炼化投资公司向甬石公司发函，要求按照联营协议约定分配利润、结算。联营期限已经届满，要求对届满后续问题进行处理等。2017年3月20日，甬石公司向炼化公司回函，称“贵公司的发函已收悉，经我公司股东商议，本着尊重历史、公平公正的立场，在贵公司发函建议的基础上，双方约定人员和日期就此问题进行协商。我方相关加油站悬挂中石化标识属于历史遗留问题，如双方未解决历史遗留问题及未达成新的合作，双方可协商解决是否继续悬挂或取消中石化标识问题”。 2017年7月28日，炼化投资公司向甬石公司发函，称鉴于双方无法就联营期间的利润及联营期限届满后续问题进行处理，故决定联营期限届满后不再联营并要求对东海加油站进行清算，要求甬石公司在收到函件后15日内与炼化投资公司组成清算组进行清算。 2017年8月8日，甬石公司向炼化投资公司回函，认为炼化股份公司与宁波市江北区石油公司的联营协议并未进入实质性联合经营阶段，双方不存在联营关系。宁波市江北区石油公司已经在2001年4月改制为由六个自然人出资的股份合作制企业。即便存在《联营协议》，那么转制后企业的联营协议中明确的联营加油站的性质为“股份制和全民联营组成的横向经济联合体”，也不存在法律上的关系，炼化投资公司与所提及的加油站联营更无事实与法律上的关系，同时，甬石公司对炼化投资公司能否代表炼化股份公司提出了异议。 另查明，浙江省清理整顿小炼油厂规范成品油流通秩序工作小组办公室发布的《关于各地社会批发企业签订重组协议等问题的通知》[浙整办（2000）1号]，通知中载明，经审查，各地还有部分社会批发企业尚未签订重组协议或只签订了意向性协议（所附名单中包括宁波市江北石油公司，即甬石公司），要求这些企业进一步签订正式的资产重组协议。此后，浙江省石油总公司宁波分公司（甲方）与宁波市江北区石油公司（乙方）签订了《资产重组协议书》，约定甲方以成品油资源、价格、信息等方面的优势为条件，乙方以经营设施、人员、市场等为条件，双方首先实行联营。在联营期间，双方就资产重组问题进一步协商，以组建新的有限责任公司为目的，并确保甲方在新公司所占的股份比例不低于10%。联营期间，……乙方的债权、债务以及经营风险均由乙方自行承担，甲方在自愿上对乙方给予优先供应，乙方在业务上接受甲方的管理等。宁波市规范成品油流通秩序工作领导小组办公室以鉴证单位身份在该协议书上盖章。2000年1月26日，双方又签订了《补充协议》，约定合资公司的注册资本为500万元，甲方认缴50万元，乙方认缴450万元，分别占10%、90%，均以货币方式出资。待合资公司成立后，合资公司以货币收购乙方的油库、加油站、码头（铁路专用线）等固定资产和土地使用权。协议明确经各方签字确认且合资公司工商登记后生效。同日，双方另签订了《关于支付无形资产使用费的协议》，约定合资公司自协议生效之日起三日内一次性支付无形资产使用费50万元，协议自合资公司在工商部门登记成立之日并获得浙江省石油总公司授权后生效。以上《资产重组协议书》、《补充协议》及《关于支付无形资产使用费的协议》均系为了甬石公司审批成品油经营资质而签订，双方并无履行意思，亦未实际履行。 又查明，1994年4月15日，宁波市江北区计划经济委员会《关于要求建设江北区石油公司加油站报告的批复》[北区计经（1994）30号]，同意江北区石油公司建造加油站，1994年4月29日，该项目对应的浙江省村镇建设许可证编号为慈村94-17#。2001年5月28日，案涉东海加油站所占的土地对应的国有土地使用权登记在甬石公司名下，用途为工业用地，使用权类型为国有出让，使用权面积为1978平方米。2013年，甬石公司对案涉加油站进行了改造。2015年12月10日，甬石公司申请对案涉房屋的所有权进行初始登记，登记的所有权证号为甬房权证江北字第××号。因不动产登记制度改革，案涉不动产的权证于2016年2月3日变更为浙（2016）宁波市（慈城）不动产权第005690号。 再查明，1994年11月10日，中国石化镇海炼油化工股份有限公司与宁波市镇海区城关绿野农机服务有限公司成立了宁波市镇海东海联营后施加油站。2000年11月17日，炼化投资公司与宁波大榭工业开发有限公司设立了宁波大榭开发区加油站。上述两家加油站均为公司法人，类型为联营。1996年9月23日，炼化股份公司与甬石公司还签订了另一份《联营协议》，就后一份《联营协议》炼化投资公司在案件诉讼同期向宁波仲裁委员会提出仲裁申请，于庭审后，在2018年4月18日撤回仲裁申请。同年4月23日，宁波仲裁委员会准许其撤回仲裁申请。 复查明，炼化股份公司于1997年4月将其对东海加油站的投资转给了宁波保税区镇海炼化销售公司。1998年8月24日，炼化股份公司通过决议注销宁波保税区镇海炼化销售公司。1998年10月16日，炼化股份公司董事会发文决定镇海炼化销售公司所属职能、人员、资产均划归镇海炼化油站投资有限责任公司，即炼化投资公司。 一审法院认为，本案争议焦点为双方是否存在联营法律关系。炼化投资公司认为双方存在联营法律关系，甬石公司、东海加油站认为《联营协议》约定的法人型联营体未成立，双方名为联营实为借贷。该院认为炼化投资公司主张成立，理由如下： 1.1994年10月28日的《联营协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议明确炼化股份公司与甬石公司联营经营加油站的意思表示，虽然协议约定成立法人型联营并未履行，但双方已经实际出资，并不影响双方的联营性质，仅意味着双方的联营方式由法人型成为合伙型，联营体的载体为甬石公司的分支机构。如果甬石公司认为《联营协议》未履行的，应该将其收取的款项及时退回，但其一直占有投资款，且从未提及解除合同。 2.2000年至2003年的《会议纪要》均反复重申了炼化投资公司与甬石公司之间的联营关系，且甬石公司至2006年均将利润汇给炼化投资公司，鉴于炼化股份公司将加油站资产转给宁波保税区镇海炼化销售公司及宁波保税区镇海炼化销售公司注销后相应职能、人员、资产划给炼化投资公司的过程，可见《联营协议》中炼化股份公司的权利义务已由炼化投资公司继受，对此，甬石公司并无异议。 3.甬石公司、东海加油站认为炼化投资公司不承担亏损，仅收取固定收益，无事实依据。2002年3月22日的《会议纪要》明确加油站由甬石公司承包自主经营，即联营体的经营方式已经改变成为将加油站承包出去。如果双方不存在联营关系，是否承包经营根本无须炼化投资公司同意并与其形成相应会议纪要。同时，根据承包法律关系的一般特征，发包人的权利就是收取一定金额的承包费，具体经营由承包人开展，并由承包人承担经营风险。2002年至2006年符合承包经营的特征，而不能由此认为双方名为联营实为借贷。何况，从2003年3月3日的《会议纪要》来看，2002年加油站职工发生意外事故，故双方同意2002年净分利润减少4万元。可见，炼化投资公司实质上也承担了一定的经营风险。即便甬石公司、东海加油站抗辩每年支付给炼化投资公司的款项系供油差价的返还属实，此款项系双方供油合同中作为报酬的差价，而非对联营体收取固定回报，甬石公司、东海加油站认为双方实为联营名为借贷的抗辩意见仍不足采信。 4.改制时审计报告所载不能改变本案双方联营法律关系。改制发生于2001年，甬石公司改制前后的法定代表人均为顾爱玉，其自始参与《会议纪要》的签署，对炼化股份公司汇入的款项系联营投资款显然系明知。审计机构通常根据其财务凭证、合同等材料出具审计意见，其在审计报告中对117万元款项定性为长期负债，很可能其所依据的审计材料中并无《联营协议》，否则显然不可能给出上述意见。因该审计报告未经炼化股份公司或炼化投资公司的同意，显然对炼化股份公司或炼化投资公司无约束力。 5.从2016年8月31日甬石公司向宁波市江北区市场监督管理局出具的《情况说明》来看，甬石公司也陈述了1994年签署《联营协议》之事，并称双方正在就联营协议中的相关内容及实现进行后续商谈之中。可见甬石公司并未否认联营之事。 6.《关于各地社会批发企业签订重组协议等问题的通知》将甬石公司列入未签订或仅签订意向重组协议的范围，从该通知及《资产重组协议》、《补充协议》等内容综合来判断，应是引导成品油流通经营企业资产重组后设立公司法人，以规范经营。因此，在本案《联营协议》已生效的情况下将之列为未签订重组协议或只签订了意向性协议。从《补充协议》有关各方出资后向甬石公司购买资产的内容来看，似乎表明相应资产系属于甬石公司所有，而非属于联营体的资产，但《资产重组协议书》、《补充协议》及《关于支付无形资产使用费的协议》均系为了甬石公司审批成品油经营资质而签订，双方并无履行意思，亦未实际履行。一份虚假意思表示的协议显然不足以推翻已生效并履行的《联营协议》的效力。 综上所述，炼化投资公司与甬石公司存在着以甬石公司的分支机构东海加油站为联营体载体的联营关系，故对炼化投资公司的诉请予以支持，对甬石公司、东海加油站有关不存在联营关系的抗辩意见不予采纳，对甬石公司、东海加油站有关联营份额、联营资产范围、诉讼时效的抗辩意见，因炼化投资公司已变更诉请，故不再审查。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：确认炼化投资公司与甬石公司存在以东海加油站为联营载体的联营关系。案件受理费80元，减半收取计40元，财产保全费5000元，均由甬石公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是炼化投资公司与甬石公司是否存在联营法律关系？根据炼化投资公司提交的《联营协议》、2000年至2003年签署的《会议纪要》及2016年8月31日甬石公司向宁波市江北区市场监督管理局出具的《情况说明》等相关证据，可以认定双方存在以甬石公司的分支机构东海加油站作为联营体载体的联营法律关系。甬石公司、东海加油站上诉称双方名为联营实为借贷以及炼化股份公司或炼化投资公司未实际参与联营体的共同经营、不承担经营亏损风险，但对该主张未提交充分证据予以证明，故本院难以采信。 综上所述，甬石公司、东海加油站的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人宁波市江北区甬石石油公司、宁波市江北区甬石石油公司东海加油站负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  莫爱萍 审判员  王亚平 审判员  方资南 二〇一八年十二月十四日 书记员  黄 琼