浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1072号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：许阳君，男，1962年9月19日出生，汉族，户籍地为浙江省开化县，住浙江省开化县。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：许阳元，男，1966年12月27日出生，汉族，住浙江省开化县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：叶国平，浙江南孔律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：邱梦莹，浙江南孔律师事务所律师助理。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：余舍表，男，1964年12月25日出生，汉族，户籍地为浙江省开化县，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：刘顺才，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 原审第三人：许阳奎，男，1972年3月29日出生，汉族，住浙江省开化县。 上诉人许阳君、许阳元因与被上诉人余舍表、原审第三人许阳奎股权转让合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许阳君、许阳元上诉请求：撤销原判第一、二、三、五项，改判驳回被上诉人余舍表的原审诉讼请求、支持其反诉请求或将本案发回重审。事实与理由：1.原判程序严重违法。本案是发回重审案件，一审法院应另行组成合议庭进行审理，书记员也应当回避，但本案书记员与原第一次审理时的书记员为同一人员；2.原判采信证据严重错误，有违中立原则。被上诉人余舍表已明确陈述2016年6月7日《借条》上“股权转让款”五个字是2016年7月6日当着两上诉人的面自行添加，在两上诉人明确否认的情况下，应由余舍表对此承担举证证明责任。但余舍表对此未提交任何证据；原判将2016年6月7日《借条》定性为欠条与合同法规定相悖；上诉人从未与被上诉人达成有关第三人债务由上诉人承担的合意，原判认定双方达成口头约定无依据；3.原判超出余舍表的诉讼请求。余舍表要求上诉人支付股权转让款，原判却是支付欠款；4.原判违反法律规定。根据2016年6月7日《股份转让协议》约定的付款期限及同年7月6日许阳君出具的《欠条》，股权转让款最迟应当在2016年7月31日前付清。2016年6月7日《借条》上的还款时间是2016年10月6日，根据合同法司法解释的规定，上诉人已支付的557万元应首先用于清偿股权转让款，故双方之间的股权转让债权债务已全部结清。5.其反诉请求应得到支持。上诉人与被上诉人之间除股权转让外，无其他任何债权债务。其方已支付557万元，扣除股权转让款463.5万元，上诉人多付的93.5万元应当予以返还。 余舍表辩称，1.开庭时法庭已明确告知双方当事人合议庭组成人员包括书记员的姓名，上诉人明确不申请回避，故上诉人认为原判程序严重违法不能成立；2.本案是股权转让和债权债务打包转让的纠纷，其方已提交充足的证据证实公司及许阳奎个人债务一并由上诉人清偿；3.上诉人的反诉请求缺乏事实依据；4.上诉人已支付557万元是事实，但双方并未约定用于支付何款项，2016年6月7日《借条》明确写明尚欠100万元股权转让款未支付，故上诉人认为款项应先用于支付股权转让款无依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人许阳奎述称，其同意上诉人的上诉意见，对于其与余舍表之间的债务纠纷将视情另行主张。 余舍表向一审法院起诉请求：1.判令许阳元支付股权转让款人民币100万元，并自2016年11月7日始至款清之日止按月利率1分计付利息；2.判令许阳君对许阳元支付的款项承担连带责任；3.判令许阳元、许阳君给付其为实现债权支付的诉讼代理费3.5万元并承担本案诉讼费。 许阳君、许阳元向一审法院反诉请求：判令余舍表返还93.5万元，支付自反诉之日起按照银行同期同类贷款利率计付的利息以及承担本案诉讼费。 一审法院认定：许阳君、许阳元与许阳奎系同胞兄弟，余舍表原系开化县广盈实业有限公司、开化广盈汽车交易城有限公司、浙江广盈文化发展有限公司（以下简称“三广盈公司”）的股东。2016年6月7日，在许阳奎在场的情况下，余舍表与许阳元签订股份转让协议书，约定余舍表将其在三广盈公司持有的45%股份（三公司资产总价2200万元、银行负债1100万元）折价463.5万元转让给许阳元，以及其同意于协议签订之日向余舍表支付20万元，余款443.5万元于2016年7月22日前付清等条款；同时双方还口头约定，余舍表将许阳奎向其借款本息163.5万元及公司向其借款本息30.5万元（其中开化县广盈实业有限公司借款50万元，许阳奎按股比分摊本息30.5万元）一并转让给许阳元，以上共计转让股权、债权人民币657万元。因资金不足，许阳元经与余舍表口头协商，约定转让款欠100万元定于2016年11月6日前付清。当日，许阳元向余舍表出具实质为欠条的“借条”一份，确认许阳元欠余舍表股份转让款人民币100万元。“借条”约定：“借款用途为股份转让款、借款人定于2016年11月6日以前还本付息、借款人同意自借款之日起至款清之日止按商业银行贷款月利率四倍计付或按月利率1‰计付利息、担保人自愿为借款人承担上述借款本息及违约金等费用清偿之日止的连带责任保证”。2016年7月6日，余舍表与许阳元、许阳君另行达成协议，股权受让人由许阳元变更为许阳元、许阳君二人，股权转让价格仍按463.5万元为准，而工商变更登记上载明价格及股权比例分割不作三人之间的结算依据。同日，许阳君在许阳元出具给余舍表100万元实质为欠条的“借条”担保栏内签字，为该笔欠款提供担保。随后，开化县广盈实业有限公司为股东变更登记需要，余舍表与许阳元、许阳君签订了《股权转让协议》，且公司做出了《股东会决议》，并于2016年7月6日修改了《开化县广盈实业有限公司章程》。余舍表不再是该公司股东，许阳元、许阳君成为该公司新股东。许阳元、许阳君受让余舍表股权后，先后向余支付股权转让款、债务款共计人民币557万元，分别为：2016年6月7日支付10万元；2016年7月6日支付400万元；2016年8月11日支付47万元；2016年8月16日支付40万元和60万元。至今尚有100万元股权转让款未支付。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案争议焦点一：余舍表与许阳元、许阳君在股权转让时是否包括对许阳奎的债权转让。余舍表主张的基本事实是双方在股权转让时一并转让对许阳奎的债权，一是股权转让款463.5万元、二是公司所负债务本息30.5万元、三是许阳奎所负债务本息163万元。关于股权转让款463.5万元，各方当事人均无争议。关于公司所负债务本息30.5万元，根据余舍表及许阳奎陈述，对该事实基本无争议。关于许阳奎所负债务本息163万元，庭审中，余舍表详细陈述了相关债权债务存在的基础及构成，亦提供了相应的债权债务凭证复印件。庭审中，许阳君当庭陈述表示，其签掉（指为100万元股权转让款提供担保），等于债务全部没有了；许阳奎亦曾当庭承认过双方之间确有债权债务发生但对债权债务何时消灭、如何消灭未能作出正面且翔实陈述，亦未提供相关证据证明。鉴于许阳奎与许阳元、许阳君之间兄弟关系以及许阳奎对相关事实前后矛盾、模棱两可的陈述，该院认为余舍表提供的证据及所作陈述，更符合客观实际，许阳元、许阳君对许阳奎及公司债务在受让余舍表的股权后需向余舍表承担还款责任应当是知晓且认可的，许阳元、许阳君的相关抗辩意见不能成立，不予采信。关于本案争议焦点二：许阳奎及三公司所负债务是否一并转让与许阳元、许阳君以及是否存在超付款项的事实。许阳元、许阳君反诉称其已超付款项。2016年7月6日许阳元、许阳君系与余舍表一同办理股东资格变更，此时已支付股权转让款410万元，许阳元、许阳君对这一事实应当是知晓且确认的。若如许阳元、许阳君主张双方仅有463.5万元债务，则尚欠债务应为53.5万元。许阳元、许阳君系完全民事行为能力，且系经商多年的商人，尤其债务金额已经明确的情况下，其应当对付款进行核实确认，即使忽略2016年8月11日付款47万元不论，许阳元、许阳君2016年8月16日向余舍表付款40万元及60万元，明显不符合常理，亦与两人的经商经验相悖。故许阳元、许阳君的相关主张亦不能成立。综上，余舍表主张的事实及其提供的证据间可相互印证，许阳元于2016年6月7日出具的“借条”实质本意应为“欠条”。余舍表诉请所依据的事实清楚、证据充分，其合理部分，予以支持，但其要求按月利率1分计付利息，与“借条”约定相悖，不予支持。而许阳元、许阳君针对本诉及反诉所提供的证据以及许阳奎陈述并不足以推翻余舍表的相关主张。故许阳元、许阳君的相关抗辩意见及反诉主张，证据不足，不予支持。许阳君为股权转让共同受让人，对余舍表本应承担共同支付股权转让款的责任，但鉴于其在“借条”中以“担保人”身份签字且约定的是连带责任保证系余舍表与许阳元、许阳君之间就该100万元款项如何承担责任的约定，而许阳君承担共同付款责任或连带保证责任，对于余舍表而言其权利并无实质性影响，故依据“借条”确认各自责任更符合本案实际。因本案双方之间发生的债权债务关系系基于股权转让而发生，法院依照股权转让纠纷审理并无不当。至于为实现本案债权的费用，双方在借条中已作约定，而该约定并未超过律师收费办法有关规定，根据余舍表提供的律师收费增值税发票，确定余舍表为实现债权而支出的律师代理费用为人民币3.5万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国公司法》第七十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许阳元支付余舍表欠款人民币100万元，并自2016年11月7日起按月利率1‰计付利息至款清之日止。限判决生效后十日内履行完毕；二、许阳元支付余舍表为实现本案债权而支出的律师代理费用人民币3.5万元。限判决生效后十日内履行完毕；三、许阳君对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；如果未按判决指定的期间完成给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回余舍表的其他诉讼请求；五、驳回许阳元、许阳君的反诉请求。本诉受理费14745元，由余舍表负担2211元，由许阳元、许阳君负担12534元；反诉受理费14835元，由许阳元、许阳君负担。限判决生效后十日内交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：本案主要争议是许阳元及许阳君是否需要承担对余舍表所享有的许阳奎及公司债权的清偿责任及具体金额。首先，根据余舍表所提交的中国建设银行银行卡客户交易明细清单、浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）业务凭证及2016年7月6日《欠条》证实，2016年7月6日，许阳君在其与许阳元已支付410万元款项的情况下，仍向余舍表出具《欠条》明确尚欠股份转让款147万元，并注明了支付时间。许阳君的该行为说明其方最起码认可应支付给余舍表的款项金额为557万元，远高于许阳元、许阳君应支付的股权转让对价款463.5万元，且已支付的410万元并非先用于支付股权转让款。在双方均确认除案涉股权转让及债务清偿争议外，不存其他经济往来的情况下，余舍表主张其与许阳元、许阳君除达成股权转让协议外，另行约定许阳奎及公司债务亦由许阳元、许阳君负责清偿符合上述证据证明的事实。其次，虽余舍表提交的许阳奎于2015年4月24日、2014年3月5日、2016年2月6日出具的三份《借条》及2016年2月6日出具的一份《欠条》（金额分别为50万元、100万元、40万元及20万元）均为复印件，但相关借款事实得到许阳奎的确认，双方关于借款经过的庭审陈述也基本一致，故足以认定余舍表与许阳奎之间存在相关债权债务关系。余舍表关于公司债务30.5万元，许阳奎个人债务共计163万元的陈述也与其在三公司所占股权比例及上述《借条》、《欠条》所载内容相符。现许阳君、许阳元及许阳奎并未提交任何证据证实上述债务在股权转让之前已经清偿。最后，许阳元、许阳君虽对案涉2016年6月7日《借条》的真实性提出异议，但其所提交的《关于石料厂股份转让协议》等证据并不足以否定上述《借条》的真实性。且余舍表关于2016年7月6日双方经结算后，其当面在《借条》上添加“股权转让款”内容的陈述相较于许阳元、许阳君关于因为需要对外投资所以向余舍表另行借款但未收取款项后又不拿回《借条》的陈述更符合常理，也得以在案其他证据所印证。综上，原判结合本案的其他证据，确定余舍表的陈述作为认定本案事实的依据并无不当。上诉人许阳君、许阳元关于其方对余舍表所享有的许阳奎及公司债权无需承担任何清偿责任的主张，本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，第一、对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据余舍表所提交的证据，其方主张的事实符合具有高度可能性的标准。虽然2016年6月7日的《借条》从形式上看是借款凭证，但分析其具体内容，写明了借款用途是“股权转让款”，结合在案其他证据，该借条实质上系余舍表享有100万元股权转让款债权的凭证，原判据此认定该“借条”本意为“欠条”具有依据。第二、就本案程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款及相关司法解释的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。书记员适用审判人员回避的有关规定。本案发回重审后，原审法院未另行指派书记员确有不当。但按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，合议庭并不包括书记员，且根据《最高人民法院关于适用 驳回上诉，维持原判。 一审案件本诉部分受理费14745元，由被上诉人余舍表负担2211元，由上诉人许阳元、许阳君负担12534元；反诉部分受理费13150元，减半收取6575元，由上诉人许阳元、许阳君负担。二审案件受理费20375元，由上诉人许阳元、许阳君负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  王琳琳 审判员  郑慧芳 二〇一八年十二月十日 书记员  毛树曦