贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终6851号上诉人（原审被告）：湖北中建鸿友建设有限公司。住所地：湖北省枝江市马家店街办迎宾大道西段。统一社会信用代码91420107578262728E。法定代表人：杜德福，总经理。委托诉讼代理人：余爱东，湖北演绎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王权，男，汉族，1975年12月21日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。原审被告：贵州省湄潭县乾开高科技有限公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县绿色食品工业园区以晴生态科技园**厂房**。统一社会信用代码91520328569227752N。法定代表人：张庆华，经理。委托诉讼代理人：汪震坤，广东嘉得信律师事务所律师。上诉人湖北中建鸿友建设有限公司（以下简称中建鸿友公司）因与被上诉人王权及原审被告贵州省湄潭县乾开高科技有限公司（以下简称乾开科技公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中建鸿友公司上诉请求：撤销湄潭县人民法院（2018）黔0328民初1996号民事判决，通过对涉案工程进行鉴定，查明事实后依法改判。事实和理由：本案停工后，施工现场维持原状，一审在当事人申请鉴定的情况下而未准许鉴定不当，进而采信王权提供的《完工单》与客观事实不符。此外，本案完全有可能是翟建江、冯剑锋等人与王权恶意通谋，编造虚假的施工合同和完工单后提起的虚假诉讼。王权辩称，1．本案不存在恶意串通进行虚假诉讼，工程已实际施工；2．工程量结算清单有冯剑锋签字确认，且加盖了项目部印章，而关于项目部印章及冯剑锋的身份问题，已经其他生效判决予以确定，故结算合法有效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。乾开公司陈述：1．上诉人与被上诉人之间系何种关系，我公司并不清楚，对双方之间的结算也不清楚，请法院核查；2．我公司与被上诉人之间没有合同关系，不应当承担责任。王权向一审法院起诉请求：1．判令中建鸿友公司立即支付王权工程款269,860元及从2015年10月20日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2．乾开科技公司对第一项请求承担连带支付责任；3．本案诉讼费由中建鸿友公司、乾开科技公司承担。一审法院认定事实：2015年1月20日，中建鸿友公司与乾开科技公司订立《建筑装饰工程施工合同》，乾开科技公司将其位于湄潭县黄家坝街道以晴工业园区的“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程发包给中建鸿友公司装修，约定在工程全部完工后10个工作日内付款80%，验收合格后二个月内付款至工程决算总价款的95%。2015年3月25日，王权与中建鸿友公司订立《铝合金门窗及锌钢栏杆工程合同书》，王权从中建鸿友公司处承揽了“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程中铝合金门窗、锌钢栏杆安装工程，约定工期15天，铝合金窗户单价245元/平方米，铝合金推拉门单价340元/平方米，锌钢栏杆单价230元/平方米，安装完成付工程款95%，验收合格后付清余款。该合同上有王权签名，加盖了“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印鉴，有经办人冯剑锋签名。2015年8月20日，中建鸿友公司向王权出具了一份《完工单》，确认王权已完成高管楼及KTV铝合金窗户已安装完毕，工艺质量符合规范，所用材料符合要求，价款93,590元；高管楼及所有客房铝合金推拉门已安装完毕，工艺质量符合规范，所用材料符合要求，价款87,720元；高管楼阳台栏杆及KTV二、三楼栏杆已安装完毕，工艺质量符合规范，所用材料符合要求，价款88,550元；总计工程款269,860元。对付款时间未作约定，该《完工单》上加盖有“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印鉴，有经办人冯剑锋签名。中建鸿友公司未予支付。已生效的2018年6月6日本院（2018）黔03民终2606号《民事判决书》认定：“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是中建鸿友公司职工；“湄潭以晴工业园区高管楼及KTV”总体装修工程现已停建，未完工；中建鸿友公司与乾开科技公司未对工程进行结算，乾开科技公司未向中建鸿友公司支付工程款。一审法院认为：生效判决已认定“湖北中建鸿友建设有限公司湄潭县以晴工程项目部”印章是中建鸿友公司所设立的项目部印鉴，冯剑锋是中建鸿友公司职工，中建鸿友公司主张其与冯剑锋系挂靠关系，但未提供证据证明，亦未提供相反证据推翻上述生效判决认定事实，应由其承担举证不能的法律后果，故冯剑锋代表中建鸿友公司项目部与王权签订的《铝合金门窗及锌钢栏杆工程合同书》及向王权出具的《铝合金门窗及栏杆完工单》，均属于职务行为，其法律后果应由中建鸿友公司承担。上述《铝合金门窗及栏杆完工单》载明已完成各项合同义务，中建鸿友公司应向王权支付剩余承揽报酬。因上述《铝合金门窗及栏杆完工单》中未约定支付时间，应视为对《铝合金门窗及锌钢栏杆工程合同书》中约定的价款支付时间的变更，故王权的利息请求无事实依据，不予支持。与中建鸿友公司订立的《铝合金门窗及锌钢栏杆工程合同书》虽不是建设工程施工合同，但乾开科技公司作为建设工程的业主，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，有义务在其所欠中建鸿友公司工程款的范围内向王权支付报酬，但该责任是替代责任而非连带责任，要求乾开科技公司承担连带给付责任缺乏法律依据，不予支持；同时，乾开科技公司与中建鸿友公司的合同约定也应当得到各方尊重，乾开科技公司替代中建鸿友公司向支付报酬，应以乾开科技公司与中建鸿友公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为前提，在乾开科技公司与中建鸿友公司合同约定的付款条件未成就前，乾开科技公司有权以与中建鸿友公司的合同约定对抗的付款请求，乾开科技公司应当在其向中建鸿友公司付款条件成就时在其所欠中建鸿友公司的工程款范围内向承担给付义务。中建鸿友公司在本案审理中申请对施工现场进行勘验鉴定，中建鸿友公司职工冯剑锋代表项目部向王权出具的《铝合金门窗及栏杆完工单》已确认王权完成了合同义务，该据属于双方的最终结算，且该据的出具时间即结算时间2015年8月20日至今已两年多，中建鸿友公司要求进行勘验鉴定的施工现场与双方结算时的现场未必相同，而中建鸿友公司在结算后至今长时间既未向王权履行相应合同义务，亦未及时行使其异议等相关权利，故该申请既无必要性，又无关联性，不予准许。综上所述，中建鸿友公司应向王权支付承揽报酬269,860元。乾开科技公司应在欠付中建鸿友公司工程款范围内承担给付义务，但应以乾开科技公司与中建鸿友公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为限。王权的其余诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。判决：一、限湖北中建鸿友建设有限公司在本判决生效后十日内一次性给付王权承揽报酬人民币269,860元；二、贵州省湄潭县乾开高科技有限公司在欠付湖北中建鸿友建设有限公司工程款范围内对上述第一项的履行承担给付义务（以贵州省湄潭县乾开高科技有限公司与湖北中建鸿友建设有限公司《建筑装饰工程施工合同》约定的付款条件成就为限）；三、驳回王权的其余诉讼请求。案件受理费2,922元，由王权负担322元，湖北中建鸿友建设有限公司负担2,600元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，关于项目部印章及冯剑锋的身份问题，已经生效法律文书予以认定，予以采信。中建鸿友公司对此有异议，但未提供相反的证据予以推翻，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条关于“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，中建鸿友应承担举证不能的法律后果，王权在一审中提交的《完工单》载明涉案工程已基本完成约定工程量，并列明了各分项工程的实际工程量和相应的劳务价款，落款处加盖有“中建鸿友公司湄潭县以晴工程项目部”印章，冯剑锋作为经办人签字确认，故认定冯剑锋代表中建鸿友公司项目部与王权签订《建筑装饰工程施工合同》及进行工程结算的行为属于职务行为，中建鸿友公司应当按照结算价款和合同约定向王权支付相应的劳务价款。关于工程量鉴定的问题。上诉人认为被上诉人与冯剑锋结算的工程量存有恶意串通进行虚增工程量的情形，但并未提供充分的证据予以证明。加之项目部印章和冯剑锋的身份问题，已经生效判决予以确定，一审法院为减少诉讼成本，在被上诉人提供的证据基本能证明自己的主张的情况下，不准予对工程量进行鉴定，并无不当，本院予以维持。即使实际工程量与结算工程量存有一定差异，只要结算的双方当事人认可，在不违反法律禁止性规定的情况下，人民法院也应遵循自愿原则予以确认。至于上诉人与翟建江、冯剑锋之间的问题，属于另一法律关系，与本案无关。综上所述，湖北中建鸿友建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,844元，由湖北中建鸿友建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  陈 娜审判员  娄 强二〇一八年十二月二十七日书记员  麻国林