贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终8258号上诉人（原审第三人）：马尚林，男，1966年1月24日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：赵洪福，贵州风语畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄树元，男，1966年1月10日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：周艺，贵州跃尚律师事务所律师。原审被告：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宝山北路**嘉信华庭******。统一社会信用代码：91520103573308790A。负责人：黎强，该公司经理。原审被告：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所地，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路**瑞和大厦会信用代码：914403006188425849。法定代表人：叶志彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎强，该公司员工。原审被告：贵州路豹汽车有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省清镇市物流园区乘用车**宗地**代码91520181065789719X。法定代表人：杨文宏，该公司董事长。上诉人马尚林因与被上诉人娄树元、原审被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司贵州分公司（以下简称瑞和贵州分公司）、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和公司）、贵州路豹汽车有限公司（以下简称贵州路豹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2018）黔0181民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马尚林上诉请求：依法撤销原判，发回重审，或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《装饰施工承包合同》，被上诉人在施工过程中，中途无故停止施工，导致上诉人无法按期向贵州路豹汽车有限公司交付涉案工程。在万般无奈的情况下，另行将被上诉人未施工完成部分，由第三人施工完成。为此，上诉人向第三人支付工资及购买材料共计727448.36元（其中木工班工资160000元，泥工工资314000元，向第三人购买盖沟板53015.36元，返工工人工资3340元，返工水泥款等85003元，购买其他辅助材料112090元）。上诉人已经提交了相应的证据，足以证明该工程部分不是被上诉人施工和系其他人施工的事实，原审法院在没有查明基本事实的情况下，判决上诉人支付工程款695803.20元，该认定导致上诉人就单一工程支付双倍的款项。另被上诉人在上诉人处领取工程款200200元，该事实有被上诉人在领款依据上签字认可，但原审法院未依法扣除，再次将被上诉人在上诉人处领取的款项一并判决在该次行为中系重复计算，给上诉人造成损失。娄树元答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。娄树元向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款695803.2元及违约金104000元；2、判令被告二对诉请第一项债务承担连带责任；3、判令被告三共同支付诉请第一项工程款及违约金；4、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年4月28日，原告娄树元（承包方、乙方）与被告瑞和贵州分公司（发包方、甲方）签订《装饰施工承包合同》，主要约定：工程项目：路豹4S店土建工程；承包范围：见清单；承包方式：包工包料；工期：自2014年4月28日开工，2014年6月10日完工；付款方式：合同签订后，根据施工工程进度20%进行进度款支付，工程一期款到位后支付48%，工程整体甲方竣工验收后，结清后续35%预留2%作为工程质保金，一年后无质量问题一次性无息退还予乙方。工程承包价为2080000元，合同中第九条工程验收及结算方式“工程决算待甲方与业主结算后7日内完成，结算金额以合同报价中所列单价按实际工程量计算，对施工中增加项目和减少项目以双方现场签证的确认书为准”，该合同对施工管理及工程进度、安全管理及责任、违约责任、工程验收及结算方式、合同解除方式、合同争议解决办法进行了约定。第三人马尚林作为乙方在合同上签字，被告瑞和贵州分公司在合同上未加盖公章。合同签订后，原告娄树元组织人员进场进行施工，2015年2月13日，在该工地的管理人员陆福兴、胡宇在签证单上对工程量签字认可，金额为178103.2元。工程完工后，原告娄树元将工程交付使用，从2014年5月5日至2015年7月22日，原告娄树元从任虎处共计预支工程款1562300元。庭审中，原告要求第三人马尚林对被告欠付的工程款承担连带责任。另查明，胡宇、陆福兴系瑞和贵州分公司承建贵州路豹4S店现场施工技术负责人，任虎系瑞和贵州分公司承建贵州路豹4S店项目财务人员。贵州路豹公司通过招标方式向被告瑞和贵州分公司发包装修机电工程，双方于2014年4月22日签订《贵阳路豹4S店装修机电总承包工程施工合同》，工程于2014年12月完工，2015年3月17日正式交接，甲方正式投入使用，之后因为结算和工程款支付等问题，双方发生纠纷，根据贵州省高级人民法院（2017）黔民终168号生效判决确认：涉案工程结算金额为23366523.15元。判决依法确认2015年3月17日为涉案工程竣工日期。2016年4月12日，有一份路豹4S店装饰工程工资表上载明娄树元代领工资为200200元。2017年9月2日，马尚林出具一份便条，载明“2016.4.18娄树元签字的工资表作废，在路虎店做的工程款借支以娄树元在任伍那里的借支签字为准”。2017年11月9日，瑞和贵州分公司与贵州路豹公司建设工程施工合同纠纷一案，向贵州省清镇市人民法院提起诉讼，贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初3006号民事调解书，调解达成协议如下：一、被告贵州路豹公司自愿于2017年12月31日前一次性支付原告瑞和贵州分公司质保金990326元；二、原告瑞和贵州分公司自愿放弃其他诉讼请求。另查明，马尚林在庭审中认可原告是在2015年3月15日完工，贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初532号民事判决事实部分认定，瑞和贵州分公司分别于2015年1月28日、2015年3月17日将全部工程项目钥匙交付贵州路豹公司，2015年3月23日将通风空调工程竣工移交贵州路豹公司，后贵州路豹公司将该工程投入使用。审理中，经原告申请，贵州省清镇市人民法院（2018）黔0181民初1015号民事裁定书，查封、冻结被申请人瑞和公司账户存款799803.20元，冻结期限为一年自2018年4月17日至2019年4月17日。一审判决认为，娄树元与马尚林签订《装饰施工承包合同》，虽名为装饰施工，实为土建工程，娄树元不具有建筑施工资质，该合同违反法律的强制性规定，属无效合同。按合同约定，该工程承包总价为2080000元。对原告要求被告瑞和贵州分公司、瑞和公司、第三人马尚林支付工程款695803.2元的诉请，法院认为，原告娄树元与第三人马尚林签订的《装饰施工承包合同》，合同的发包方一栏列明的甲方是瑞和贵州分公司，合同最后一页的签字处系第三人马尚林个人签名，瑞和贵州分公司未加盖公章，该合同系马尚林与原告娄树元签订，贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2865号生效民事判决认定马尚林与瑞和贵州分公司系挂靠关系，根据双方约定的工程总价2080000元和6份《工程签证单》所涉及的增项工程款178103.2元计算，涉案工程的结算总价应为2258103.2元（2080000元+178103.2元=2258103.2元），因马尚林已向娄树元支付工程款1562300元，故马尚林还需向娄树元支付工程价款695803.2元（2258103.2-1562300=695803.2元），原告诉请695803.2元，于法有据，予以支持，故第三人马尚林支付原告娄树元工程价款695803.2元，因被告瑞和贵州分公司与马尚林系挂靠关系，对马尚林欠付的工程价款，被告瑞和贵州分公司应承担责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”的规定，由于被告瑞和贵州分公司不具备法人资格，其支付责任由被告瑞和公司承担，故瑞和公司应承担连带支付责任，瑞和贵州分公司在本案中不承担支付责任；对于原告要求被告支付违约金104000元的诉请，因双方签订的《装饰施工承包合同》系无效合同，其中关于违约责任的条款也属无效，故该诉请于法无据，不予支持。对于原告要求贵州路豹公司对欠付的工程款695803.2元及违约金104000元承担共同支付的诉请，原告未提供证据证明被告贵州路豹公司欠付瑞和贵州分公司工程款的具体金额，故不予支持；对于第三人马尚林提出原告承包的工程没有完工，工程质量没有达标的辩解意见，对此未举证证明，贵州路豹公司已于2015年3月17日实际接收了涉案工程，并已经将该工程投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，结合双方提交的证据材料及庭审陈述，依法确认2015年3月15日为涉案工程竣工日，故对该辩解意见，不予采纳。对马尚林提出另支付娄树元工资款200200元，应当予以扣除的辩解意见，虽有一份娄树元签字领款的清单，但2017年9月2日马尚林签字确认在2016年4月18日娄树元签字的工资表作废，在路虎店做的工程款借支以娄树元在任伍那里的借支签字为准，故该辩解意见不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人马尚林于本判决生效之日起十日内支付原告娄树元工程价款695803.2元，深圳瑞和建筑装饰股份有限公司承担连带支付责任；二、驳回原告娄树元的其他诉讼请求。案件受理费5899元、保全费4519元，合计10418元，由被告深圳瑞和装饰股份有限公司、第三人马尚林负担9651元，原告娄树元负担767元。二审审理过程中，上诉人提交如下证据：第一组证据：借条五张，涉及的名字为：余某、朱明亮、王某、刘伟，总共以借条的方式支取了506000元劳务费，欲证实该工程被上诉人娄树元部分工程未完工，后第三方施工完成，由上诉人支付的劳务费用。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性均不予以认可，已经超过举证期限，该组证据不能证实第三人替被上诉人施工的情况，其中2014年刘伟出具的借条写的是借到生活费10000元整，其余借条均未标明借款用途，更不能证明施工的事实，与本案无关，被上诉人涉案工程施工范围内的内容于2014年6月15日就已经完工。第二组证据：货款单据，欲证实被上诉人应购买的材料沟盖板货款53015.36元是上诉人垫付的，被上诉人未支付。被上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可，与本案无关，单据上写的是清镇路豹4S店，购买时间为2014年12月29日，这个时间点被上诉人的施工范围早已完工，不能达到其证明目的。第三组证据：购买水泥、木材、地砖、辅料的相关单据，所、地砖总费用为1807463.52元，欲证实因为被上诉人尚未完成合同约定范围内的工程，上诉人另行支付第三方的相应费用。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性不认可，上诉人的工程应包括很多部分，上诉人只承包了一部分，且被上诉人是包工包料的，不存在上诉人所陈述的垫付材料款，被上诉人的施工范围内根本不需要使用地砖、木材等材料，被上诉人施工的整个范围水泥用量只有40吨，价值1600元左右，上诉人提交的证据不能证明其代买材料，更不能证实上诉人找第三人施工。第四组证据：3名证人出庭作证，证人余某证实，我是承包木工来做，我的木工范围是吊顶，柜子，4S店展厅及车间2米以上的柱子及背景墙，我是借的生活费，每次借款都在本子上，有时候是任虎写了我签字，有时候是我写，三张借条总共是160000元。证人翁某证实，我帮马尚林管4S店承包的工程，最初娄树元给马尚林做工，包柱子、沟板、花池，有些工程他没有做，砌墙的标准不够，让他返工，他也不做。证人王某证实我做的工程是打地皮、墙砖、地砖、敲墙粉刷，我不知道、地砖新返工前是谁做的这个工程，新做的多少，总的工钱是345000元。以上证人证言，上诉人欲证实被上诉人未完成工程范围，上诉人另行找人完成，支付了相应费用。被上诉人质证认为达不到上诉人的证明目的。经本院审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：本案工程款的确认及是否应当另行扣除200200元。关于上诉人上诉提出被上诉人在施工过程中，中途无故停止施工，上诉人后另行将被上诉人未施工完成部分，由第三人施工完成。为此，上诉人向第三人支付工资及购买材料共计727448.36元，故上诉人不应再向被上诉人支付工程款之上诉理由，经查，根据娄树元与马尚林签订的《装饰施工承包合同》约定的工程总价2080000元和6份《工程签证单》所涉及的增项工程款178103.2元计算，涉案工程的结算总价应为2258103.2元，因马尚林已向娄树元支付工程款1562300元，故马尚林还需向娄树元支付工程价款695803.2元。二审审理中上诉人提出被上诉人未完成其所承包的工程，工程款应予扣除，但是其提交的证据并不能证实被上诉人无故停工，其支付给第三人的款项在被上诉人承包工程范围之内，故上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人在上诉人处领取工程款200200元，该事实有被上诉人在领款依据上签字认可，但原审法院未依法扣除之上诉理由，经查，上诉人虽有一份娄树元签字领款的清单，但2017年9月2日马尚林签字确认在2016年4月18日娄树元签字的工资表作废，在路虎店做的工程款借支以娄树元在任伍那里的借支签字为准，现上诉人再主张扣除该笔款项，与其2017年9月2日确认的事实不符，故上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11798元，由上诉人马尚林负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  余 鑫二〇一八年十二月二十七日书记员  陈晓琦