贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终7707号上诉人(原审原告)：李翠萍。委托诉讼代理人：龙治平，男，1967年8月13日出生，汉族，系贵州省经济与法制建设促进会法务部主任。被上诉人（原审被告）：中天城投集团贵阳房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段**，统一社会信用代码：91520000770581331L。法定代表人：李凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡菲琪。上诉人李翠萍因与被上诉人中天城投集团贵阳房地产开发有限公司（以下简称中天贵阳房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2018)黔0103民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李翠萍上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持我方的一审诉讼请求；2.本案的案件受理费由中天贵阳房开公司负担。事实和理由：1.原判认定事实不清，原判以超过诉讼时效为由驳回我方的诉讼请求，但没有查明我方向被上诉人中天贵阳房开公司主张权利的经过，从我方提供的证人证言可知，我方多次找到被上诉人中天贵阳房开公司的石磊、斯建华（音同）协商退款事宜。2.我方不具备贷款条件，但被上诉人中天贵阳房开公司的工作人员余正雄声称能贷款，基于对被上诉人中天贵阳房开公司的信任，我方交纳了20000元认购金。3.我方最后一次主张权利是在2016年，我方介绍杨三妹买房时，将交纳的认购金20000元用于抵扣，后因为姓氏不符，要求我方再介绍人来买，存在时效中断的情形。4.原判未明确是认购金或是定金，而我方认为是认购金，不适用定金法则。综上，我方的诉讼请求应当得到支持。中天贵阳房开公司辩称，1.上诉人李翠萍的诉讼请求已经超过了诉讼时效，《认购书》约定了签订认购书后的7个日历内，上诉人李翠萍应当与我方签订《商品房买卖合同》，并支付首付款，否则，我方不予退还定金，之后，上诉人李翠萍未办理上述手续，虽然其声称一直向我方主张权利，但是其在庭审中并未提交证据证明。且上诉人李翠萍提供的证人证言不能单独作为定案依据。2.该认购金的本质为定金，从收据的备注上可知。3.我方不予退还该20000元及相关利息。上诉人李翠萍一再强调受我方的误导其可以贷款才支付20000元，但是是否能贷款的审查义务在于银行，并非在于我方。李翠萍向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告认购款人民币20000元，并按年利率6%支付自2013年7月7日起至付清本息时止期间的利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月7日，原、被告双方签订《中天未来方舟认购书》一份，该认购书约定，原告向被告购买其开发的位于贵阳市中天未来方舟一期F区F9组团-4栋-1单元-30-4号房屋一套，按建筑面积计算单价为4745.60元/㎡，按套内面积计算单价为5769.03元/㎡，房屋总价为600556元，原告于签订该认购书时向被告支付20000元认购金，同时，该认购书第二条载明：“乙方（原告）选择下列第2种付款方式……②按揭付款（贷款）：乙方须于签署本认购书后7个日历日内支付不低于总价30%的房款（银行贷款政策有特别要求的，依要求执行），同时签署《商品房买卖合同》；余款由银行提供按揭款，乙方需在合同规定的时间前办理完毕银行按揭贷款申请手续”，第四条载明：“乙方必须按双方约定的付款方式和期限到中天未来方舟支付首期款，并与甲方（被告）签署《商品房买卖合同》，若乙方逾期未办理该手续，则视为乙方弃权，所付定金不予退还，甲方无需通知乙方，可另行处理该房屋”。同日，原告向被告支付20000元，被告收到款项后向原告出具加盖其公司印章的《收款收据》一张，该《收款收据》载明：“今收到李翠萍交来未来方舟一期F区F9组团-4栋-1单元-30-4款项人民币20000元”。之后，原、被告未签订《商品房买卖合同》。庭审中，原告认为《收款收据》中备注一栏载明的是“认购金”，被告则认为载明的是“大定金”。原告申请证人刘某1、刘某2、谢某出庭作证，拟证明原告一直在向被告主张权利，未过诉讼时效。经审查，证人刘某1、刘某2与李翠萍系兄妹，证人谢某与李翠萍系同村村民，刘某2与李翠萍系夫妻。对此，被告认为，证人均与原告有利害关系，不予认可。原告认为未能签订《商品房买卖合同》的原因系被告销售人员当时承诺能办理银行按揭贷款，但原告超龄不能办理银行按揭贷款，对此，被告不予认可。一审法院认为，合法的房屋买卖合同关系受法律保护，本案的争议焦点在于以下两方面：一是原告的主张是否已过诉讼时效，二是原告交付的20000元系定金还是认购金。首先，关于诉讼时效方面，《中天未来方舟认购书》签订于2013年7月7日，该认购书中明确约定原告须于签署认购书后7个日历日内支付不低于总价30%的房款（银行贷款政策有特别要求的，依要求执行），同时签署《商品房买卖合同》，若原告不按时履行该义务，被告将收取其交付的定金。但原告未在约定期限内向被告支付购房款，亦未与被告签订《商品房买卖合同》，其应当于签订《中天未来方舟认购书》之日起七日后即2013年7月15日起知晓其权利受到侵害，诉讼时效应从2013年7月15日开始计算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”之规定，本案诉讼时效至2015年7月14日时已届满，现已过诉讼时效，被告关于过诉讼时效的辩称意见成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”之规定，被告已提出诉讼时效抗辩，并拒绝履行返还上述款项的义务，符合法律规定。另，被告申请证人出庭作证，拟证明一直在向被告主张权利，未过诉讼时效，但证人均与原告有利害关系，且原告未提供其他证据予以佐证，仅凭证人证言不足以证明未过诉讼时效，因此，对原告称未过诉讼时效的意见，不予采信。其次，关于原告交付的20000元系定金还是认购金方面，因本案已过诉讼时效，该20000元系何性质并不影响本案的审理结果，因此，不予认定。综上所述，对原告请求判令被告返还原告认购款人民币20000元，并按年利率6%支付自2013年7月7日起至付清本息时止期间的利息的诉请，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下：驳回原告李翠萍的诉讼请求。案件受理费445元，减半收取222.5元，由原告李翠萍承担（已预交）。二审中，上诉人李翠萍向本院提交了如下证据：第一组，《与余正雄的通话录音》，欲证明：我方多次向余正雄催告，余正雄对此事十分清楚，我方一直在主张权利，余正雄作为被上诉人中天贵阳房开公司的员工，当时是销售了上百套房屋，但对此事十分熟悉。被上诉人中天贵阳房开公司质证称，对该证据的三性不予认可，录音的通话另一方是否是余正雄无法核实，且该证据形成在一审之后，并不影响原判对时效的认定，上诉人称余正雄已经离职，那么余正雄的承诺并不代表我方的意愿。第二组，《杨时艳的证人证言》（复印件），欲证明，杨时艳在2014年买房是准备用我方交纳的40000元抵扣房款。被上诉人中天贵阳房开公司质证称，对该组证据的关联性不予认可，该证据与本案无关，不影响我方按照认购书中的内容不予退还认购金。本院对上述有争议的证据认证如下：关于第一组证据，虽然该证据形式为录音，但结合一般的生活常理，可以认定上诉人李翠萍曾向被上诉人中天贵阳房开公司主张过权利，且被上诉人中天贵阳房开公司对否认的事实未提供证据证明，故本院结合一审的证据及该录音，根据民事证据的高度盖然性，认定上诉人李翠萍向被上诉人中天贵阳房开公司主张过权利；关于第二组证据，其证据形式为证人证言，且该证人未到庭发表意见，在无其他证据佐证的情况下，系孤证，本院不予采信。经二审审理查明：上诉人李翠萍曾向被上诉人中天贵阳房开公司主张过权利。其余的事实与原判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，上诉人李翠萍主张退还款项20000元是否已经超过了诉讼时效。第二，若未超过诉讼时效，案涉的20000元是否应予退还。关于争议焦点一，双方签署的《中天未来方舟认购书》属于预约，而从预约到本约的签订过程中，双方应当遵循诚实信用的原则。首先，根据上诉人李翠萍在庭审中提交的证据及一般生活常理来看，依照民事证据高度盖然性的证明标准，本院推定上诉人李翠萍向被上诉人中天贵阳房开公司主张过权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款第（一）项：“由下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求…”之规定，上诉人李翠萍主张退还款项的权利未超过诉讼时效。原判以诉讼时效超过为由驳回李翠萍的诉请主张，系认定事实错误，本院予以纠正。关于争议焦点二，上诉人李翠萍主张案涉的款项性质为认购金，被上诉人中天贵阳房开公司主张该款项性质为定金。根据《中天未来方舟认购书》的约定的内容来看，交纳该20000元是为了订立之后的《商品房买卖合同》，故案涉的20000元应当是定约定金，一方面，上诉人李翠萍未按照认购书的约定在签署该认购书七个日历日内（即2013年7月15日前）支付不低于30%的首付款并签署《商品房买卖合同》，存在违约的行为；另一方面，被上诉人中天贵阳房开公司作为专业的公司，对上诉人李翠萍在签署认购书时是否具备贷款能力，应当是知晓的，其未告知上诉人李翠萍不具备贷款能力而与之签订《中天未来方舟认购书》后，导致《商品房买卖合同》不能签订，被上诉人中天贵阳房开公司在履约过程中也存在过错。因此，被上诉人中天贵阳房开公司应当返还上诉人李翠萍定金20000元。至于上诉人李翠萍主张的利息，因合同并无约定，且其在履约过程中有一定过错，本院不予支持。综上所述，李翠萍的上诉请求部分成立，对其成立的部分，应予支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初4808号民事判决；二、中天城投集团贵阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还李翠萍定金20000元；三、驳回李翠萍的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费222.5元，由中天城投集团贵阳房地产开发有限公司负担；二审案件受理费445元，由中天城投集团贵阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  程 奕二〇一八年十二月七日书记员  罗星星