湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2234号上诉人（原审原告）：重庆市合川区万通建设集团有限公司，住所地：重庆市合川区龙市镇码头镇街上。法定代表人：邢道均，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐雄伟，重庆合友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅朝华，男，1973年8月11日出生，汉族，初中文化，自由职业，现住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：刘伟，湖北雄视律师事务所律师。上诉人重庆市合川区万通建设集团有限公司（以下简称重庆万通公司）因与被上诉人傅朝华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人重庆万通公司的委托诉讼代理人唐雄伟、被上诉人傅朝华的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。重庆万通公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判傅朝华十日内向重庆万通公司开具1437027.90元工程款发票，本案诉讼费由傅朝华承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审重庆万通公司提交的三份证据即（2017）鄂2825民初941号民事判决、（2018）鄂28民终925号民事判决、贡水龙城1、3号楼塑窗项目结账单，足以证明傅朝华已收工程款1130379元，一审判决未查清该事实。二、一审判决以重庆万通公司未全额支付工程款为由，判决驳回重庆万通公司的诉讼请求错误。开发票是傅朝华的义务，重庆万通公司给付工程款与傅朝华开具发票无先后顺序的约定，也无相关法律规定。如果先付工程款后开具发票的理由成立，那么一审更应该查明傅朝华已收工程款1130379元的基本事实，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条的规定判决傅朝华向重庆万通公司开具1130379元工程款发票。三、一审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（民事部分）第34条的规定，判决傅朝华履行开具发票的义务。傅朝华辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工资质的相应的施工合同无效，本案的傅朝华不是合法的承包主体，双方的承包关系非法。而且，傅朝华作为自然人也不具备开具发票的资格，开具发票需要企业资质与营业执照，这是开具发票的基础。本案双方没有签订书面承包合同，也没有口头约定傅朝华承担相应税费，重庆万通公司在给傅朝华出具结算单据时，也未要求傅朝华开具发票，重庆万通公司现要求傅朝华开具发票没有相应依据。本案涉及发票税收问题，属国家行政行为范畴，应属税务部门管理范围，不应在民事案件中进行处理。重庆万通公司向一审法院起诉请求：1、判令傅朝华10日内向重庆万通公司开具1437027.90元工程款发票；2判令傅朝华赔偿重庆万通公司的损失142408.17元（未开具发票的损失）；3、由傅朝华承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月12日，重庆万通公司印发渝万建发【2013】30号《重庆合川万通公司关于宣恩县一桥至钟楼旧城改造1-3号楼工程的通知》，向宣恩丹峰实业有限公司告知重庆万通公司研究决定黄开瑞为其承包的旧城改造1-3号楼工程目负责人，负责该项目的生产经营和日常管理工作，并授权黄开瑞代表公司处理旧城改造1-3号楼工程相关事宜。此后，重庆万通公司将承包施工的丹峰·贡水龙城1号楼和3号楼塑钢窗工程采取包工包料的形式转包给傅朝华。2016年5月27日，丹峰·贡水龙城1-3号楼通过竣工预验收，其中包括傅朝华施工的塑钢窗工程。2017年1月25日，重庆万通公司的项目负责人黄开瑞、出纳华隆凡、员工胡厚与傅朝华经结算签订《贡水龙城1和3#楼塑窗项目结帐单》，确认应付傅朝华工程款1437027.90元。庭审中，重庆万通公司自愿放弃第2项诉讼请求。一审法院认为，建设工程施工合同系双务合同，发包方与承包方之间的主要权利与义务是支付工程款与交付合格工程。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，而非双方合同中约定的义务，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的权利。傅朝华施工的塑钢窗工程已与重庆万通公司进行了结算，重庆万通公司在支付工程价款后有权要求傅朝华开具工程款发票，但重庆万通公司在举证期限内未提交证据证实已给傅朝华支付了全部工程款1437027.90元，故要求傅朝华10日内向重庆万通公司开具1437027.90元工程款发票的诉讼请求证据不足，不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回重庆市合川区万通建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3148元，由重庆市合川区万通建设集团有限公司承担。二审期间，重庆万通公司向本院提交了如下证据：宣恩县人民法院（2018）鄂2825执366号执行通知书、重庆市合川区人民法院（2018）渝0117执恢320号之一、321号之一，中国建设银行网上银行电子回执、收条一份，拟证实重庆万通公司已支付完毕傅朝华工程款1437027.9元。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，重庆万通公司提交的上述证据系执行过程中产生的相关法律文书以及凭据，真实有效，应予采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，重庆万通公司的项目负责人黄开瑞、出纳华隆凡、员工胡厚与傅朝华经结算签订《贡水龙城1和3#楼塑窗项目结帐单》中确认应付傅朝华的款项1437027.90元，重庆万通公司已执行完毕。本院认为，就案涉工程傅朝华施工完毕后曾起诉重庆万通公司要求支付下欠工程款，本院作出的生效判决（2018）鄂28民终925号民事判决书确认重庆万通公司应对下欠款项承担支付责任，在其后的执行中重庆万通公司已完成了付款义务，现起诉要求傅朝华开具相应款项的发票。综合重庆万通公司的上诉理由以及傅朝华的答辩意见，本案双方争议的焦点为傅朝华是否负有向重庆万通公司开具1437027.90元款项发票的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中重庆万通公司在取得宣恩县一桥至钟楼旧城改造1-3号楼的工程承包权后，将其中的塑钢窗户施工工程分包给傅朝华施工，尽管傅朝华施工工程已完工通过竣工验收并经结算，但因傅朝华不具备建筑施工企业资质，双方之间形成的建筑工程施工合同应属无效。合同无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因实际施工人已将建筑材料、工人劳动等物化到工程中，合同被确认无效后，其劳动成果无法进行返还，只能进行折价补偿，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定在工程质量合格的前提下，可以参照合同约定折价补偿实际施工人所付出的劳动成果。也就是说本案重庆万通公司所支付的1437027.90元款项系对实际施工人傅朝华施工劳动成果的折价补偿，即对傅朝华施工部分以货币形式进行的返还，并非基于双方之间的合同约定支付的对价，故不符合《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十九条规定的发票开具条件，即购买商品、接受服务以及从事其他经营活动付款时取得发票。现尽管重庆万通公司已全部履行完毕付款义务，也只是对本属于傅朝华的财产进行的货币返还，并非双方产生的合同交易，故重庆万通公司要求傅朝华开具发票的理由不能成立。综上所述，上诉人重庆万通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3148元，由上诉人重庆市合川区万通建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一八年十二月三日书记员 朱小艺