湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终1510号上诉人（原审被告）：黄冬青，男，1969年10月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市，住湖南省娄底市娄星区。上诉人（原审被告）：杨宗福，男，1974年4月4日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被上诉人（原审原告）：徐进，男，1971年7月23日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。委托诉讼代理人：曾海红，湖南国藩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄底市万都房地产开发有限公司。住所地湖南省双峰县新建材市场**。法定代表人：朱松伏，该公司经理。委托诉讼代理人：李富强，湖南国藩律师事务所律师。上诉人黄冬青、杨宗福因与被上诉人徐进、娄底市万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄冬青上诉请求：依法撤销原判第一项，改判上诉人黄冬青不负连带清偿责任，维持原判决第二、三项。事实与理由：（一）一审认定事实错误。1、上诉人从未分包8号楼工程；2、杨宗福认可8号楼打桩任务转包给了徐进，那么应由杨宗福承担责任，与黄冬青无关；3、李谋信仅是黄冬青聘请的打工人员，黄冬青没有委托他进行过任何结算，且李谋信在2014年10月17日已不是黄冬青的员工；4、还有黄冬青转给杨宗福的预付款5万元、转给民工沈桥木的民工生活费5万元未扣减；5、按黄冬青与杨宗福的合同，空桩不计量，回填复打亦不计量，一审在计算徐进工程款时存在偏袒。（二）一审适用法律错误。在欠付劳务分包工程款的情况下，实际施工人才可以突破合同相对性，本案中黄冬青与民工沈桥木就民工工资已结算清楚，不存在欠付民工工资，故一审突破合同相对性判决上诉人黄冬青承担连带责任没有法律依据。杨宗福上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人杨宗福不承担任何责任。事实与理由：(一)杨宗福系受害人，从中没有收到任何工资款和工程款，仅收到的5万元开班费，亦立即给了徐进；2、劳务开始后，徐进与杨宗福直接进行了工程劳务款和工资结算支付，没有经过杨宗福同意；3、徐进与黄冬青签订的合同系劳务合同，而非工程承包合同，如果合同无效，那么黄冬青所打的桩基不合格，被上诉人娄底市万都房地产开发有限公司未经鉴定属于非法卖房；4、工资花名册上杨宗福没有签名；5、加油票据没有证据证明系黄冬青租用设备加的油。黄冬青辩称，设备不是杨宗福和徐进的，设备是河南人沈桥木的，工程结算其只能与沈桥木结算。杨宗福辩称，杨宗福从工程开始到结束都在处理相关工作，但从未收到过娄底市万都房地产开发有限公司的款，其是受害人，要求追究黄冬青与娄底市万都房地产开发有限公司的相关责任。徐进辩称，对杨宗福的上诉请求和上诉观点没有异议。对黄冬青的上诉请求，8号栋工程由徐进施工完成，李谋信是黄冬青的管理人，在工程结算时，明确记载了工程量和单价，黄冬青主张没有承包8号栋与事实不符；沈桥木仅是徐进手下的一民工，黄冬青提出沈桥木系实际施工人没有任何依据，黄冬青提出给了5万元生活费给沈桥木没有依据，黄冬青应当对杨宗福拖欠徐进工程款承担连带清偿责任。娄底市万都房地产开发有限公司辩称，其已履行了工程款的支付义务，只有27万元余元的质保金未支付，其与黄冬青签订的合同有效，黄冬青承担的桩基经过了相关部门的检测，系合格的，上诉人杨宗福提出合同无效，没有相关资质打的桩基不合格，卖房属于违法卖房没有任何依据。徐进向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款1114319.5元、违约金735450.98元（计算至2016年7月12日）和2016年7月13日至支付清楚之日的利息（利率为月息3%），支付旋挖机进场费60000元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2014年5月16日，被告黄冬青（承包方）使用伪造的湖南中核建设工程有限公司的合同专用章和该公司法定代表人罗中行的私章以及该公司的证照复印件与被告娄底市万都房地产开发有限公司（发包方）签订了美尚御园小区7#栋桩基工程施工合同（旋挖钻机钻孔）。在此以前的2014年5月9日，被告黄冬青（发包方）即与被告杨宗福（承包方）签订了旋挖钻孔灌注劳务合同。合同的主要内容为：1、工程概况。工程名称：双峰万都.美尚御园住宅小区。工程范围：旋挖成孔灌注。2、运作方式：（1）从桩顶标高到强风化单价为300元／立方，从强化风到微风化单价为1100元／立方。（2）被告杨宗福进入现场施工，被告黄冬青向被告杨宗福保证最低工作量为5000米，最终以双方签字确认的实际施工量为准。3、计量与结付。（1）被告黄冬青预付被告杨宗福设备进场开班费50000元；（2）每月进度款按每栋楼进度的50%支付工程量款的75%，被告杨宗福完成每一栋楼工程量100%时，被告黄冬青支付工程量款95%，剩余5%经验收合格后，30个工作日内无条件支付被告杨宗福工程余款。若黄冬青不能按约支付劳务费，所欠应支付金额按3%月息作为违约金，直至付清为止。2014年5月10日，被告杨宗福与原告徐进签订了旋挖钻孔灌注劳务合同。合同的主要内容是：1、工程概况。工程名称：双峰万都.美尚御园住宅小区。工程范围：旋挖灌注桩成孔。2、运作方式：（1）从桩顶标高到强风化单价为285元／米，从强化风到微风化单价为1045元／米。（2）原告徐进进入现场施工，被告杨宗福向原告徐进保证最低工作量为5000米，最终以双方签字确认的实际施工量为准。3、计量与（工程款）结付。（1）被告杨宗福预付原告徐进设备进场开班费30000元；（2）每月进度款按每栋楼进度的50%支付工程量款的75%，原告徐进完成每一栋楼工程量100%时，被告杨宗福支付工程量款95%，剩余5%经验收合格后，30个工作日内无条件支付原告徐进工程余款。若被告杨宗福不能按约支付劳务费，所欠应支付金额按月息3%支付违约金，直至付清为止。合同签订后，原告徐进就组织人员、提供两台旋挖机进入工地施工，至2014年7月，原告徐进完成了7号楼全部和8号楼部分桩基础工程施工。此后，被告黄冬青继续以湖南中核建设工程有限公司的名义与被告娄底市万都房地产开发有限公司（发包方）签订了美尚御园小区1#、2#、3#、6#栋桩基工程施工合同（旋挖钻机钻孔），但原告徐进未再在该工地施工。2014年9月24日，受被告娄底市万都房地产开发有限公司的委托，湖南省天宇工程检测有限公司对原告徐进所完成的桩基础工程作出桩基检测中间结果简报，确认原告徐进所完成的桩基础工程合格。2014年10月17日，被告黄冬青委任的管理人员李谋信对原告徐进完成的工程量进行了结算，被告杨宗福和原告徐进均认可。根据原告徐进与被告杨宗福签订的合同约定的单价，被告杨宗福共应支付原告徐进工程款1344319.5元（其中8楼是根据被告杨宗福调低的单价计算的）。被告黄冬青、杨宗福共付给原告徐进230000元，另被告黄冬青代原告徐进支付民工工资378160元，支付油料费313480元，支付钢筋笼制作安装费50000元，下欠372679.5元，至今未支付。另查明，被告黄冬青与被告娄底市万都房地产开发有限公司已就工程款进行了结算，除扣留274170.55元工程款作质量保证金外，被告娄底市万都房地产开发有限公司已付清了其余工程款；被告黄冬青与被告杨宗福一直未就劳务费进行结算。一审法院认为，1、本案中的施工合同、劳务合同是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条第一款、第三款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告黄冬青使用伪造他人的公章、私章和营业执照等，冒用他人的名义，与被告娄底市万都房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，违反了有关法律规定。同时，被告杨宗福、原告徐进也不具有相应的资质。根据前述法律规定，本案被告与被告、原告徐进与被告杨宗福签订的合同均属无效；2、原告徐进的诉讼请求是否应该得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告徐进与被告杨宗福所签订的劳务合同虽然无效，但其完成的工程，已经进行了竣工验收，故原告徐进要求按照与被告杨宗福签订的劳务合同的约定支付劳务费，予以支持。被告黄冬青直接向原告徐进支付劳务费、向民工支付工资，直接为设备加油料等，虽不符合各方合同约定的支付流程，但该费用系原告徐进的必要支出，依法应当从被告杨宗福支付给原告徐进的劳务费中予以扣除。由于原告徐进与被告杨宗福签订的劳务合同无效，该合同有关违约条款亦属无效，故原告徐进要求被告杨宗福自2014年11月17日起，按月息3%的利率支付下欠劳务费的违约金的诉讼请求，不予支持；至于原告提到的进场费60000元，根据双方约定，属于预付款，被告杨宗福支付后，应在原告徐进的劳务费中扣回。既然被告杨宗福没有支付进场费，那么，就无需支付，故对原告徐进要求被告杨宗福支付进场费的诉讼请求，亦不予支持；3、被告娄底市万都房地产开发有限公司、黄冬青是否应承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2014年5月，被告黄冬青承包被告娄底市万都房地产开发有限公司美尚御园小区7#栋桩基工程后，将部分劳务违法分包给被告杨宗福，被告杨宗福又将该部分劳务转包给原告徐进。被告杨宗福理应向原告徐进支付全部劳务费，被告黄冬青依法应当对杨宗福拖欠的劳务费承担连带清偿责任。被告娄底市万都房地产开发有限公司应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、限被告杨宗福于本判决书生效之日起十天内支付原告徐进工程款372679.5元，被告黄冬青负连带清偿责任，被告娄底市万都房地产开发有限公司在欠付的274170.55元工程款范围内负连带清偿责任；二、驳回原告徐进要求被告杨宗福、黄冬青、娄底市万都房地产开发有限公司支付进场费60000元的诉讼请求。三、驳回原告徐进的其余诉讼请求。案件受理费25400元，财产保全申请费5000元，合计30400元，由原告徐进负担24100元。由被告杨宗福、黄冬青、娄底市万都房地产开发有限公司各负担2100元。本院二审期间，当事人均未提交证据。经查，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：（一）李谋信签字的结算清单能否作为徐进完成的工程量的依据。上诉人黄冬青提出其未委托李谋信进行结算，其亦未承包8号栋工程。经查，李谋信系黄冬青所雇请的管理人员，李谋信签字确认的徐进完成的钻孔灌注桩验收记录表的数据，与黄冬青向娄底市万都房地产开发有限公司结算的数据基本一致，黄冬青与娄底市万都房地产开发有限公司计算工程量的工程签证单上亦是由李谋信代表黄冬青在施工单位处签名，现杨宗福对徐进完成的工程量没有异议，故李谋信签字确认的工程量能反映客观事实。黄冬青提出不能作为依据，李谋信在2014年10月17日已不是上诉人员工，但黄冬青未提交充分的证据证明，一审采信李谋信出具的结算清单，认定杨宗福应支付徐进工程款数额并无不妥。（二）上诉人杨宗福是否要承担责任，上诉人黄冬青是否要承担连带责任的问题。上诉人杨宗福提出其是受害人，不应承担责任。黄冬青提出其不欠农民工工资，不应承担连带责任。经查，本案中，黄冬青没有相应的建设施工资质、其伪造公章后冒用湖南中核建设工程的名义与娄底市万都房地产开发有限公司签订的施工合同无效，杨宗福、徐进亦不具有相应的资质，故一审认为其相互间的合同无效并无不妥。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，杨宗福承包案涉工程后将案涉工程转包给被上诉人徐进，徐进与杨宗福签订的合同虽然无效，但案涉工程已经进行了竣工验收，杨宗福应参照双方合同的约定支付工程价款，上诉人杨宗福提出其不应承担责任没有依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人黄冬青将工程转包杨宗福，徐进要求其承担连带责任符合法律规定。上诉人黄冬青提出其还有转给杨宗福预付款5万元、转给民工沈桥木的民工生活费5万元未扣减。经查，关于转给沈桥木的5万元，一审已经认定了黄冬青代徐进支付了民工工资给沈桥木，黄冬青未提供证据证明给沈桥木的此笔款项系一审认定的民工工资外的款项，黄冬青要求扣减的证据不充分，不予支持。黄冬青虽于2014-5-14转给杨宗福5万元，但黄冬青与杨宗福的合同单价与杨宗福与徐进间的合同单价这间存在价差不止5万元，也就是说黄冬青主张付给杨宗福的5万元能抵扣徐进的工程款，理由不充分，故一审判决黄冬青对杨宗福欠付徐进的工程款承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人黄冬青、杨宗福的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13780元，由上诉人黄冬青、杨宗福各负担6890元。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝审 判 员  谢建军审 判 员  李 琛二〇一八年十二月十四日法官助理唐满兰代理书记员  郭桃花附相关法律条文：对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。