广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19854号上诉人（原审被告）：谢美兰，女，汉族，住江西省赣州市寻乌县。委托诉讼代理人：黎炜业，广东海云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁小娥，女，汉族，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：袁东杰。原审被告：钟中红，男，汉族，住湖南省宜章县。上诉人谢美兰因与被上诉人鲁小娥、原审被告钟中红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，鲁小娥为城镇居民，于2010年8月7日生育一女。2015年11月底，鲁小娥受谢美兰雇佣，在位于广州市天河区珠村大塘边街13巷谢美兰经营的“石磨肠粉”店担任服务员。“石磨肠粉”店未作工商登记，没有营业执照。2016年8月12日，鲁小娥在取调料杯的过程中，不慎从梯子坠落受伤。事发地点为二层结构，一楼为经营场所，二楼为仓库，一二楼之间的楼梯接近垂直于地面，该楼梯仅固定上面。事发后，鲁小娥被送往中山大学附属第一医院住院治疗（2016年8月12日至2016年8月22日，住院天数10天），诊断为“1、右侧第4-11肋肋骨骨折”。出院医嘱为“1、注意休息，加强营养，避免感染。2、1周后门诊复查，不适随诊，全休3个月，休息期间，需陪护一人。3、出院带药（7天）……”住院及出院后共发生医疗费16719.88元，对此提供了相应的票据，但所提供的医疗发票中均有理赔受理章。谢美兰垫付了15000元。另，谢美兰主张钟中红擅自将谢美兰应分得的5500元直接给了鲁小娥。鲁小娥受伤后自行委托了广东恒鑫司法鉴定所对伤残等级进行鉴定。2016年11月16日，广东恒鑫司法鉴定所出具了穗司鉴16010170200293号《鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人鲁小娥的伤残等级为玖级”。经质证，谢美兰对真实性无异议，认为鉴定人陈某签名的执业证号存在不一致，并认为鉴定机构并未按规范在鉴定时重新做胸部X线摄片、胸部CT扫描，且上腹部CT只是明确胃、肠、肝及胆道系统有无挫伤或破裂，腹腔有无积血及积血量趋的依据，并非作为鉴定肋骨骨折的依据，还认为应当按照新的人体损伤致残程度标准进行鉴定。鲁小娥支付了鉴定费1800元。广东恒鑫司法鉴定所就“陈某的执业证号码与方章号码不一致”出具了《说明函》：“因广东省司法鉴执业证都是按规定期限审核更换的，编号也有所改变。鉴定人的方章也应按照执业证号码更换改变，但因打印时原执业号没有及时更改成‘440114180009’，导致陈某职业证号码与方章号码不一致，特此说明。”经质证，谢美兰认为该《说明函》没有鉴定人陈某的亲笔签名，无法确认鉴定人认可该《说明函》内容，且鉴定机构违反了需要以鉴定时的胸部CT复查影像片尾书证的鉴定临床规范。鲁小娥主张出院后自行采购了辅助器具，花费了60元，对此提供了证据发票（一张）。经质证，谢美兰不予确认，认为无法知晓是必要的医疗用具，并非必要的成本，并称无法确认是否因本次而采购。鲁小娥认为谢美兰、钟中红双方是租赁关系，而不是合伙关系，主张谢美兰对鲁小娥受伤地点未尽到安全管理义务，没有提供安全的用工环境导致鲁小娥受伤。谢美兰予以否认，并陈述了合伙事务的具体细节：肠粉的所有营业额就由谢美兰记账和管理，快餐的所有营业额就由钟中红记账和管理，肠粉的利润扣除租金、人工，快餐的利润扣除基本成本和水电费后，均由谢美兰和钟中红一人一半。鲁小娥主张其工资收入2800元/月，谢美兰不予认可，谢美兰主张为2500元/月，鲁小娥与谢美兰均没提交证据予以证明各自的上述主张。谢美兰主张鲁小娥的受伤系因其自身疾病所致。谢美兰主张事发的店铺系其与钟中红合伙经营，对此提交了证据一送货单。经质证，鲁小娥不予确认。另，谢美兰为证明其上述主张，向原审法院申请证人何某、彭某出庭作证。证人何某出庭作证称，谢美兰与钟中红、鲁小娥是合作关系，钟中红、鲁小娥住在一起，情侣或者夫妻之间的关系。证人何某曾听到鲁小娥的女儿称钟中红为“爸爸”。证人何某事发前曾在店铺工作，月收入为3000元，店铺的业务分为三部分，一部分做肠粉的，一部分作快餐的，一部分卖烟酒的。证人何某参与店铺内所有事务，工资由谢美兰发放。钟中红每日会把快餐营业额利润带走。在日常经营中，肠粉、快餐、水、烟酒的款是分开放的，营业额则由谢美兰支配。烟酒肠粉、快餐分开收取，快餐营业额由钟中红带走。证人彭某出庭作证称，证人彭某曾为店铺的杂工，谢美兰系其老板，但并未签订书面劳动、劳务合同。证人彭某与鲁小娥曾为同事关系。钟中红与谢美兰是合伙关系，在店里合作经营，而鲁小娥与钟中红住在一起。工资由谢美兰支付，7月份的时候，谢美兰、钟中红均为其加了100元的工资，工资为2700元。店铺所有人并不具体分业务，所有人参与到全部业务中。鲁小娥曾告诉证人彭某其有高血压、糖尿病。事发时，证人彭某未亲眼目睹，但先听到鲁小娥坠落的声音，才听到楼梯摆动的声音。谢美兰每月固定给钟中红1000元肠粉钱以及快餐一半的利润。鲁小娥对上述证人证言表示异议，认为两位证人工资由谢美兰发放，存在利害关系。另，鲁小娥承认与钟中红是比较好的朋友关系，无法确认其与钟中红是否同居。谢美兰称，事发后“石磨肠粉”店现已停止营业。原审法院认为，本案的争议焦点为谢美兰、钟中红双方是否为合伙关系的问题以及鲁小娥自身是否存在过错。关于证人何某、彭某的证人证言的证明力问题。鲁小娥主张证人何某、彭某与谢美兰存在利害关系，但根据证人何某、彭某的陈述，其在出庭作证时已经不是“石磨肠粉”店的员工，亦即其作证时与谢美兰并不存在利害关系，因此鲁小娥上述主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。钟中红在答辩中称其帮谢美兰兼职，于2016年4月中旬开始与谢美兰进行合作经营，并以兼职工资抵快餐车的所占位置的租金，但根据证人彭某、何某的陈述，全体人员参与店铺内的所有业务，且谢美兰、钟中红对合伙盈余进行分配，亦即谢美兰、钟中红双方共同投入成本，共同使用工作人员，共同参与盈余分配，因此谢美兰与钟中红之间为个人合伙关系。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。鲁小娥作为“石磨肠粉”店的工作人员，于工作时间在工作场所因工作而受伤，其赔偿责任应由雇主承担，谢美兰虽抗辩称鲁小娥之受伤系因其疾病所致，但根据现有证据，鲁小娥之疾病与其摔伤的后果之间并不存在因果关系，因此作为雇主的谢美兰应对此承担全部的赔偿责任。但该侵权之债，亦为合伙之债务，因此钟中红作为合伙人对此应当承担连带责任。经核算，鲁小娥的物质损失如下：一、医疗费，鲁小娥就医期间发生医疗费16719.88元，对此提交了相应的票据，原审法院予以确认。二、住院伙食补助费，鲁小娥因伤住院10天，其主张的住院伙食补助费1000元符合法律规定，原审法院予以确认。三、护理费，鲁小娥主张护理费10330元，由住院期间的330元以及出院后的护理费10000元构成。鲁小娥住院期间的护理费330元，有票据支持，原审法院予以采信。根据鲁小娥提交的医嘱显示，其出院后仍需一人陪护三个月，因此鲁小娥主张的护理费10000元，不违反法律规定，原审法院予以支持。四、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鲁小娥与谢美兰的陈述以及综合证人的陈述，可以认定鲁小娥的月收入为2500元，而鲁小娥因伤住院，故其误工期限应计算至定残前一天，即95天，故其主张的误工费8866.66元缺乏依据原审法院不予支持，因此鲁小娥的误工费应为7916.67元（2500元÷30天×95天）。五、交通费，鲁小娥因伤住院10天，但其所主张的500元交通费过高，对此并未提交证据予以证明，故原审法院不予支持。但鲁小娥因伤治疗，必然会产生一定的交通费用，故原审法院酌情支持其交通费用300元。六、残疾赔偿金，鲁小娥为城镇居民，因此应当依照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，故依照广东省一般地区辩论终结时的上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算残疾赔偿金，故鲁小娥主张的残疾赔偿金150737.2元符合法律规定，原审法院予以确认。七、营养费，鲁小娥因伤致残，但其主张的5000元过高，原审法院不予支持，但因鲁小娥伤残程度为九级，故原审法院支持鲁小娥营养费1000元（5000元×20%）。八、鉴定费，鲁小娥因确定其伤残情况自行委托鉴定机构进行鉴定，对此支付了鉴定费用1800元，并提交了相应的票据，原审法院予以确认。九、被扶养人生活费，鲁小娥育有一女，至定残时仍需抚养11年3个月，即135个月，因此根据广东省一般地区上一年度城镇居民人均消费性支出额28613.3元/年计算被扶养人生活费为32189.96元（28613.3元/年÷12个月×135个月×20%÷2）。但鲁小娥主张被扶养人生活费28613.31元系自行处分其权利，原审法院予以确认，故被扶养人生活费为28613.31元。十、残疾辅助器具费，鲁小娥主张受伤后自行支付60元购买了残疾辅助器具费，并提供了相应的票据，原审法院予以确认。上述物质性损失共计218477.06元。事故发生后，谢美兰垫付了15000元，应予扣除，因此谢美兰仍需赔偿鲁小娥物质性损失203477.06元（218477.06元-15000元）。鲁小娥因伤导致九级伤残，其主张的精神抚慰金20000元符合法律规定，原审法院予以支持。钟中红对上述物质性赔偿以及精神损害抚慰金承担连带赔偿责任。钟中红经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，谢美兰赔偿鲁小娥物质性损失203477.06元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，谢美兰赔偿鲁小娥精神损害抚慰金20000元；三、钟中红对判决主文第一、二项承担连带赔偿责任；四、驳回鲁小娥的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4730元，由鲁小娥负担80元，谢美兰、钟中红负担4650元。上诉人谢美兰不服原审判决，向本院提出上诉称，一、鲁小娥没有证据证明梯子有缺陷及谢美兰有过错。鲁小娥自2015年11月底便在店铺工作，熟悉梯子情况，具有充分的使用经验，鲁小娥对于自身的安全应负有谨慎注意的义务。并且，鲁小娥自身亦患有糖尿病、高血压，其更应谨慎注意。鲁小娥对于事故的发生负有过错，应承担全部责任。退一步来说，即便谢美兰需承担责任，也仅是承担次要责任，鲁小娥应承担主要责任。原审法院认定鲁小娥没有过错，属于严重的事实错误。二、谢美兰自始对鲁小娥的《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性持有异议，并向原审法院申请对鲁小娥是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，但原审法院没有批准谢美兰的申请，更认为谢美兰对该《鉴定意见书》的真实性无异议，直接认定鲁小娥构成九级伤残，是严重的事实认定错误。1、鲁小娥的鉴定时点，既不符合《道路交通事故受伤人员治疗终结时间标准》要求的“治疗终结时间”，又不符合现行的《人体损伤致残程度分级》要求的“临床治疗效果稳定”，属于鉴定时点错误。该次鉴定也违反了《法医临床检验规范》的程序性要求。2、《道路交通事故受伤人员治疗终结时间标准》（GA/T1088—2013）的5.12.13肋骨骨折的规定，鲁小娥诉称的急诊就诊x片、腹部CT的肋骨骨折情况属于D情况，治疗终结时间为8个月。而医嘱建议其作胸部CT复查。并且，鲁小娥也已按医嘱要求缴费并进行胸部CT复查，该情况己证明鲁小娥并未治疗终结。鲁小娥的鉴定时机不仅未达到伤后8个月的鉴定时点要求，更在鲁小娥病历医嘱要求胸部CT复查的情况下，未重新作胸部CT复查，该次鉴定明显违反《道路交通事故受伤人员治疗终结时间标准》，是无效的。3、《鉴定意见书》的检验标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》，但本案并非道路交通事故，甚至上述鉴定标准已废止，本案仍在一审审理阶段，应适用现行的《人体损伤致残程度分级》4.2条鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。鲁小娥2016年11月8日、2016年11月8日仍诉称胸部疼痛，医嘱建议其作胸部CT复查，鲁小娥该次鉴定未达到法律规定的“治疗效果稳定”的鉴定时点要求。4、依据《法医临床检验规范》(SF/ZJD0103003-2011)第4.6-2条的规定，胸部CT才是判断肋骨有无骨折及骨折数量的依据，腹部CT只是明确胃、肠、肝、以及胆道系统有无挫伤或破裂，腹腔有无积血及积血量的依据而己。可是，鉴定机构没有按照临床检验规范的要求，以胸部CT片作为书证依据，反而以鲁小娥的2016年8月12日上腹部CT片作为书证依据，明显违反了临床鉴定规范。甚至，鉴定机构仅以受伤当时的CT、X线检查来认定受伤程度，与伤残鉴定以损伤痊愈后果为依据的性质严重冲突，同样违反了临床鉴定规范。5、在鉴定过程中要明确肋骨骨折的数量，要重新作胸部CT复查。并且，由于肋骨骨折经过治疗与一段时间后，是可以愈合的。所以，伤残鉴定需在治疗终结后才能进行，伤残鉴定的鉴定意见应是对肋骨骨折有否愈合的鉴定。有否愈合这鉴定目的，就必须要求被鉴定人重新做胸部CT复查。并且，鲁小娥在2016年11月16日的鉴定时点前几天，就已经做了一次胸部CT复查，但鲁小娥并未将该最新的胸部CT提供给鉴定机构查看。鲁小娥在鉴定时，并不满足治疗终结的临床鉴定要求，鉴定机构也违反了治疗终结的鉴定时点，也违反了需要以鉴定时的胸部CT复查影像片为书证的鉴定临床规范。四、关于精神抚慰金，鲁小娥没有证据证明其精神受到严重的损害，该精神抚慰金严重超出鲁小娥的实际损失。综上，谢美兰上诉请求：1、撤销广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初19764号民事判决，改判驳回鲁小娥的全部诉讼请求；2、本案所有诉讼费用全部由鲁小娥承担。被上诉人鲁小娥答辩称，不同意谢美兰的上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。一、《鉴定意见书》是在鲁小娥受伤三个月后进行鉴定并作出结论的。鉴定的时候，新的《人体损伤致残程度分级》标准还没有实施。而且，鲁小娥伤情严重，无论是按照新的标准还是旧的标准，都构成九级伤残，完全无必要重新鉴定。二、在原审法院庭审过程中，谢美兰确认事发时梯子是滑动的，证人在庭审中也确认了该事实。谢美兰提供的劳动条件是不完善，作为雇主应当承担全部的责任。三、关于精神抚慰金，鲁小娥经鉴定达九级伤残，原审判决20000元的精神抚慰金是正确的。原审被告钟中红没有陈述答辩意见。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，在原审庭审过程中，谢美兰针对鲁小娥提交的广东恒鑫司法鉴定所出具的穗司鉴16010170200293号《鉴定意见书》发表质证意见时称，对真实性予以确认，但对合法性、关联性及内容不予确认。本院认为，谢美兰、钟中红雇请鲁小娥为其两人合伙开办的“石磨肠粉”店的职员的事实，有双方当事人的陈述以及证人证言等所证实，本院对此予以采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，原审法院判决谢美兰与钟中红连带赔偿鲁小娥的各项损失，并无不当，本院依法予以维持。谢美兰上诉认为，鲁小娥自身患有糖尿病、高血压等疾病，亦没有尽谨慎注意的义务，应承担相应责任。但谢美兰并没有证据证明鲁小娥的疾病与其在工作中摔伤之间存在因果关系。因此，对于谢美兰上诉主张其不应承担全部赔偿责任的理由，本院不予支持。关于广东恒鑫司法鉴定所出具的穗司鉴16010170200293号《鉴定意见书》的效力问题。《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》第4.1条规定，道路交通事故受伤人员治疗终结时间应按照实际治疗时间认定，难以认定或者有争议的，按照该规定的标准认定。根据鲁小娥的出院记录，医嘱建议全休3个月。鲁小娥于2016年8月12日受伤，于2016年11月7日委托司法鉴定，该时间与医嘱建议的休息时间基本相符，亦没有违反上述有关治疗终结时间的规定。在鉴定过程中，鉴定机构委派有资质的鉴定人员，对鲁小娥当时的身体状况进行检查，并查阅了鲁小娥的病历、出院记录，以及胸部X线检查片、上腹部CT检查片等影像资料后，依据相关鉴定标准和检验规范等规定，最终出具鉴定意见，并无违反法律、法规的规定。谢美兰上诉认为，鉴定报告应当适用《人体损伤致残程度分级》的规定进行鉴定，但在上述鉴定报告出具前，《人体损伤致残程度分级》尚未实施，故鉴定机构依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等规定，作出鲁小娥的伤残等级为九级的鉴定结论，合法有效。原审法院据此计算鲁小娥的各项损失，有事实和法律的依据，本院对此依法予以维持。而原审法院根据鲁小娥的伤残程度，判决谢美兰应向鲁小娥支付精神损害抚慰金20000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，本院对此依法予以维持。综上所述，谢美兰的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由上诉人谢美兰负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  肖 凯审判员  刘庆国二〇一八年十二月六日书记员  彭泽鑫冯晓雯