广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终1536号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）李鑫，化名李泓宇，男，1964年6月20日出生于湖北省荆州市，汉族，文化程度大学本科，户籍住址广东省广州市天河区。因本案于2016年6月12日被广州市公安局取保候审，2017年5月24日被广州市天河区人民法院取保候审，2018年5月22日被监视居住（不指定居所）。辩护人张馨誉，广东南方福瑞德律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人李鑫犯非法经营罪、伪造身份证件罪一案，于2018年6月28日作出（2017）粤0106刑初318号刑事判决书。原审被告人李鑫不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法经营事实2011年5月26日，被告人李鑫伙同同案人王某2、李俊汉（另案处理，已判刑）共同出资注册成立广东鸿图投资有限公司（以下简称广东鸿图公司），王某2担任法定代表人占40%股份，股东为李家佑（同案人李俊汉的化名）占30%股份、李泓宇（被告人李鑫的化名）占30%股份，并租赁本市天河区华夏路28号富力盈信大厦602-604房作为办公地点。其中，王某2担任总经理，负责全面工作；李俊汉担任副总经理，负责公司的行政管理；李鑫负责监督财务收支。2011年10月12日，广东鸿图公司申请变更登记法定代表人为李俊汉，王某2将其持有的全部股份转让并退出经营，由李俊汉接手负责广东鸿图公司的全面工作。自2011年5月至12月间，被告人李鑫伙同同案人王某2、李俊汉违反国家规定，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，以广东鸿图公司的名义与同属未经批准许可的湖南维财大宗贵金属交易所有限公司（以下简称湖南维财公司）签订合作协议，缴纳会员费后成为湖南维财公司的广东省级代理商，获得发展省内下级代理商并收取加盟会员费的资格，通过招揽社会公众客户到湖南维财公司通过非法的网络交易平台，采用集中交易的方式，采取了保证金制度等交易机制，非法从事黄金、白银交易业务，定期获取湖南维财公司返还的广东省内客户交易手续费的70%作为佣金，再按一定比例分配佣金返还下级代理商非法牟利。经统计，2011年5月至2011年12月底，广东鸿图公司先后共发展客户688人，湖南维财公司据此共收取客户手续费金额共计28456811.71元（币种人民币，以下均同），返还广东鸿图公司佣金共计19919768.20元。同案人王某2在上述任职期间，广东鸿图公司发展的客户共被湖南维财公司收取手续费金额共计4240680元。扣除返还各代理商的佣金后，广东鸿图公司获利超过360万元。其中，李鑫分得109.7万元，王某2分得超过35万元，李俊汉分得约113万元。原审法院认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：被害人章某的陈述、报案材料、《受骗经过》、网络交易操作界面、银行账户查询资料，证人黄某1提供的报案材料、银行账户明细材料，证人赵某、黄某2、唐某、李某1的证言，证人黄某3、杨某、王某1的证言及辨认笔录，公安机关调取的湖南维财大宗贵金属交易所有限公司的工商登记资料、公安机关调取的企业档案资料、公安机关调取的《市场开发合作协议书》及附件材料、公安机关调取的《退股协议书》、广州市公安局经侦支队提供的《湖南维财大赛金属交易所涉嫌非法经营黄金期货案涉案单位统计表》、《广东鸿图投资有限公司客户投资交易明细表》、说明材料，中国证券监督管理委员会湖南监管局出具的湘证监函﹝2011﹞261号《关于湖南维财大宗贵金属交易所有限公司不属于合法设立的期货交易场所及长沙维财投资管理有限公司不具备从事期货经纪业务资格的函》、中国人民银行长沙中心支行出具的《关于〈关于请予对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司出具行政认定意见的函〉的复函》、中国人民银行广州分行出具的广州银办函﹝2012﹞182号《关于对鸿图公司行为性质予以认定的复函》、中国证券监督管理委员会广东监管局出具的广东证监函﹝2012﹞452号、718号《关于广东鸿图投资有限公司经营黄金期货业务资质有关问题的复函》、《关于广东鸿图投资有限公司经营白银期货业务资质有关问题的复函》，公安机关调取的涉案银行账户开户资料及交易流水记录、广东天华华粤司法会计鉴定所出具的华某字﹝2012﹞第4040号《司法鉴定检验报告书》、本院(2013)穗天法刑初字第531号《刑事判决书》、广州市中级人民法院(2013)穗中法刑二终字第643号《刑事判决书》，同案人楚维、王某2、李俊汉的供述及辨认笔录，被告人李鑫的供述（含庭审供述）及辨认笔录等。二、伪造居民身份证事实2010年6月，被告人李鑫通过河南省项城市公安局郑郭派出所补录身份信息的方法，伪造了名为“李泓宇”的身份信息。同年7月，被告人李鑫将“李泓宇”的身份信息迁入新住址河南省项城市城郊乡从营村18号，并拍摄其个人照片换领了第二代居民身份证。随后，被告人李鑫使用“李泓宇”的身份资料于2010年12月16日开设了账户名为李泓宇的中国光大银行账户（账号62×××99），并于2011年5月用该居民身份证申请登记设立广东鸿图公司，之后通过该银行账户收取分红款项。2012年10月，公安机关对被告人李鑫进行上网追逃；2016年2月2日，被告人李鑫因身患严重疾病，委托其近亲属向公安机关投案，但归案后未如实供述本案所涉非法经营罪、伪造身份证件罪的主要罪行。原审法院认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：河南省项城市公安局出具的《证明》、《基本信息》、《补录审批表》、广州市公安司法鉴定中心出具穗公（司）鉴（声像）字﹝2012﹞14号《人像检验意见书》、公安机关调取的企业档案资料、涉案银行账户开户资料及交易流水记录、相关病历材料、在逃人员登记/撤销表、抓获经过、被告人李鑫的供述（含庭审供述）等。原判认为，被告人李鑫结伙未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人李鑫无视国家法律，伪造居民身份证，其行为已构成伪造居民身份证罪。被告人李鑫一人犯数罪，应数罪并罚。在非法经营罪共同犯罪中，被告人李鑫起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李鑫虽在案发后主动投案，但归案后并未如实供述主要罪行，且当庭无认罪、悔罪表现，依法不能认定为自首。本案的违法所得应继续追缴并发还被害人。综上，根据被告人李鑫犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中所起的作用以及对于社会的危害程度，依照1997年《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款，现行《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十五条第（三）项、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一百一十万元；犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一百一十万元。二、继续追缴本案的违法所得，发还各被害人。一审宣判后，原审被告人李鑫不服提起上诉。上诉人李鑫及其辩护人提出：1、鸿图公司作为湖南维财交易所的代理机构，并非交易平台，无需办理任何行政审批或许可，李鑫并无犯罪的主观故意，已尽到了充分的审慎义务。2、一审法院在无其他书面证据的支持下，仅依据王某2等人的口供就认定李鑫是公司主要负责人，作出的判决是违背事实的。李鑫只是股东未担任公司任何职位，未参与公司经营与管理，不符合构成非法经营罪的客观要件。3、一审法院虽然对被告人李鑫获得分红191.71万元的指控进行了扣减，但其退股而获得的退股本金60万元未予认定和扣减，与事实不符。4、李鑫办理涉案身份证并非用于违法犯罪活动，且身份证已注销，属于情节轻微；身份证的制作主体是公安机关，而非被告人李鑫；李鑫从主客观都不构成伪造居民身份证罪。综上，请求二审予以改判。经审理查明，原审认定上诉人李鑫犯非法经营罪、伪造居民身份证罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人李鑫及其辩护人提出的辩解、辩护意见，第一，关于李鑫的行为是否构成非法经营罪，经查，刑法规定的非法经营罪是扰乱市场秩序，情节严重的行为。侵犯的客体是国家对限制买卖的，如药品、烟草、贵重金属、期货经营等的市场管理制度，从罪名规定来看只要发生了侵害国家专营、专卖制度，情节严重，就构成非法经营罪。中国人民银行广州分行出具的广州银办函、中国证券管理监督委员会广东监管局出具的函，证实涉案单位广东鸿图公司未经过国家有关主管部门批准从事贵金属经营业务、期货业务；广东鸿图公司的企业资料证实，李鑫案发时使用化名“李泓宇”的身份资料成为该公司股东，占股30%；证人黄某3、杨某、王某1等人的证言及指认，均证实李鑫就上广东鸿图公司的三名负责的股东中的“二哥”，经营期间在公司办公场所了解公司运营状况，在公司中参与分红；同案人楚维指证李鑫曾与李俊汉一同前往湖南维财公司进行考察；同案人王某2、李俊汉均指证李鑫作为广东鸿图公司的股东之一负责监督财务收支；退股协议书等书证，证实李鑫作为股东参与广东鸿图公司的各项管理层决策；同时相关证据证实李鑫于案发期间获得分红款合计109.7万元，其提出其中60万元属于退股本金的意见无证据予以支持。综上，广东鸿图公司未经过国家有关主管部门批准，非法从事贵金属和期货经营业务，上诉人李鑫投资成为该公司的股东，参与公司的管理、经营、分红，其行为依法应当以非法经营罪追究刑事责任。第二、关于上诉人及其辩护人提出李鑫不构成伪造居民身份证罪的辩解、辩护意见，经查，现有证据证实李鑫使用的“李泓宇”的居民身份证系非法办理，且李鑫供述，其不仅使用“李泓宇”的身份信息用于注册成立广东鸿图公司以及开设银行账户，还用于其他用途，故该“李泓宇”的身份证并非仅为非法本案非法经营而非法取得并使用，其行为已破坏了国家对于居民身份证的管理制度，应追究相应伪造居民身份证罪的刑事责任。本院认为，上诉人李鑫与同案人未经国家有关主管部门批准，非法经营贵金属期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人李鑫无视国家法律，伪造居民身份证，其行为已构成伪造居民身份证罪。其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在非法经营罪共同犯罪中，上诉人李鑫起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人李鑫虽在案发后主动投案，但归案后未如实供述主要罪行，依法不能认定为自首。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人李鑫及其辩护人提出的上诉和辩护意见与查明的事实不符，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟海燕审判员  曹治华审判员  许媛媛二〇一八年十二月二十日书记员  李冬阳