山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终5390号上诉人（原审原告）：汪启志，男，1966年4月22日出生，汉族，武汉志友房地产开发有限公司总经理，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：李飞、杨丽，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司山西省分行，住所地山西省太原市迎泽大街**，统一社会信用代码：×××。负责人：陆钦，行长。委托诉讼代理人：王靖彪，中国工商银行股份有限公司山西省分行法律部职员。委托诉讼代理人：薛栋，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行，住，住所地山西省晋城开发区兰花路**一社会信用代码：×××。负责人：王敏丽，行长。委托诉讼代理人：张茹、赵晋生，中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行法律事务部职员。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司忻州九原支行，住所地，住所地山西省忻州市忻府区长征西街**会信用代码：×××。负责人：李斌文，行长。委托诉讼代理人：潘玉佳，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行职员。上诉人汪启志因与被上诉人中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪启志上诉请求：1、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初1102号民事判决书，改判支持汪启志原一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行承担。事实和理由：汪启志与中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行财产损害赔偿纠纷一案，山西省太原市迎泽区人民法院作出（2018）晋01民初1102号民事判决，该判决错误认定本案主要事实，无视相关法律规定，错误判决驳回汪启志原一审诉讼谓求，根据我国民事诉讼法的规定，该判决理应撤销。一、一审法院无视本案基本事实，将中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行参与的侵权行为，简单认定为汪启志与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行之间的委托贷款合同法律关系。一审法院认为：“汪启志与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行签订的《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》、《委托贷款放款通知书》及《委托贷款业务委托书》有汪启志本人签字确认，因汪启志无相反证据证明上述协议无效或可撤销，故法院认定上述协议合法有效。”事实上，本案的实质是以中国工商银行股份有限公司山西省分行为主导、中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行共同参与、共同过错造成汪启志财产损失的侵权行为，而非简单的仅发生在汪启志与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行之间合同纠纷，汪启志之所以会在空白合同上签字，就是由于中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行，尤其是中国工商银行股份有限公司山西省分行的错误诱导、虚假承诺的侵权行为所致。（一）汪启志之所以在上述文件空白页签字是由于中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行侵权行为造成。汪启志在一审向法庭提交的证据七、八即中国工商银行股份有限公司山西省分行工作人员牛建军、苗晓曦发给中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行的邮仵显示：2013年5月6日，也就是在中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行杨青诱使汪启志签订委托贷款合同之前（2013年6月7曰），中国工商银行股份有限公司山西省分行私人营业部就已向各分支行推出理财产品，要求“利用该产品，大力吸引客户行外资金，在完成理财产品销售的同时，挽留部分储蓄资金”，同时确定年化收益率为10％，该产品中确定的借款人、担保人均与后期中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行诱使上汪启志签订委托贷款合同中的借款人、担保人一致，而此借款人、担保人均与汪启志根本不认识，因此，本案实质根本不是所谓的委托贷款合同，也不符合委托贷款合同的实质要件，即借款人、担保人均由出借人指定的法律规定及合同约定，汪启志之所以会在空白的委托贷款合同上签字，是出于对中国工商银行股份有限公司山西省分行的信任，相信其宣传资料中所称的“保本保息”才将巨额款项从其建行账户打入工行账户；（二）汪启志从未将1000万元转账给中国工商银行股份有限公司忻州九原支行。一审判决认定：“2013年6月9日，汪启志将1000万元转账给中国工商银行股份有限公司忻州九原支行账户户内”，事实上，汪启志从未将资金打入过中国工商银行股份有限公司忻州九原支行账户，根据汪启志在一审中提供证据六及证据十中国工商银行个人业务凭证显示：汪启志于2013年6月1日将其在武汉建行尾号为5670卡中的1000万打入在中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行处开设尾号为4006的卡中，后又转至中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行账户内，中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行却在无汪启志任何授权指示的情况下，将该卡中的1000万元随意划转至中国工商银行股份有限公司忻州九原支行处，故一审法院认定汪启志向中国工商银行股份有限公司忻州九原支行转账的事实是错误的，同时中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行作为国有银行不能保证汪启志资金安全，其行为已侵害了汪启志的合法权益；（三）中国工商银行股份有限公司忻州九原支行从未向汪启志支付贷款利息。一审法院认为：“中国工商银行股份有限公司忻州九原支行分别于2013年9月27日、2013年12月30日、2014年3月18日、2014年6月11日、2014年9月10日以转账方式向汪启志支付贷款利息250000元，于2014年11月20日向汪启志支付委托贷款利息191666.67元及委托贷款本金3302777.44元，于2015年3月18日、2015年7月3曰向汪启志支付委托贷款利息167429.89元。”汪启志认为，上述认定与事实不符，根据与本案关联的另一案付果平提供的银行流水明细可以出，向汪启志等人付息的系尾号为“8008”、“8132”账户，根据该流水可看出，该账户为中国工商银行股份有限公司山西省分行的账户，而非一审判决认定的中国工商银行股份有限公司忻州九原支行账户，中国工商银行股份有限公司山西省分行在一审开庭过程中，提交的9张中国工商银行特种转账凭证作为证据，其提供的该凭证上体现的上述付息账户尾号对应的开户银行却变为中国工商银行股份有限公司忻州九原支行，但该凭证全部为打印，无银行盖章确认，为中国工商银行股份有限公司山西省分行自己出具并提供，系中国工商银行股份有限公司山西省分行自己的陈述，并无证明效力，同时，其提供的该凭证与另案一审付果平提供的盖有银行公章的流水明细相矛盾，不应作为定案的依据。二、退一步讲，即使按照一审法院认定，汪启志在委托贷款合同上签字，合同关系即成立生效，那么，按照我国合同法的规定及合同的约定，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行在履行上述协议中仍有过错，应当承担的民事责任仍不能免除：（一）一审法院以中国工商银行股份有限公司忻州九原支行履行部分合同义务即认定其在履行行协议中无过错，是不符合法律规定及合同约定的。一审法院认为，“根据上述协议约定，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行系受汪启志委托向借款人发放借款的受托人，且履行了放款、收款、代收及催收的义务，汪启志提供的证据证明不了中国工商银行股份有限公司忻州九原支行在履行上述协议中存在过错。”本案的实质非委托贷款合同关系，而是中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行的共同侵权，但即使按照一审法院认定的委贷合同关系，根据现有法律规定及合同约定，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行对汪启志应承担的赔偿责任仍无法免除，《委托代理协议》第二十三条约定“受托人不为委托人介绍或指定借款人”；《委托贷款借款协议》第二十七条约定“受托人根据委托人的书面通知，与委托人指定的担保人签订有关担保合同”；《委托代理协议》第三十条约定“受托人未按本协议项下《委托贷款借款合同》要求发放贷款的，造成委托人损失的，受托人应承担相应责任”。本案中，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行违反上述合同约定，在既未见过汪启志又明知借款人、担保人系本案中国工商银行股份有限公司山西省分行指定，实质是为民间资本融资的情况下，仍然在所谓的“委贷合同”上签字盖章，本案一审庭审中，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行为了证明保证人系汪启志指定不惜制造虚假证据欺骗法庭，提交由汪启志签字确认的《委托贷款担保事宜通知书》，以此证明，担保人系汪启志确定，汪启志当庭对该证据的真实性不予认可，认为该签字系伪造,并申请鉴定，故该证据不应作为依据，因此，本案中，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行过错明显，根据中国工商银行股份有限公司山西省分行指示，擅自指定借款人、担保人，加大汪启志资金风险，是造成汪启志财产损失的重要原因，同时，根据我国合同法第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，汪启志与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行签订的《委托贷款合同》，此种情况下，受托人存在过错即要承担赔偿责任，因此，退一步讲，即使汪启志在委托贷款合同上签字，合同关系成立，那么，按照我国合同法的规定及合同的约定，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行应当承担的责任仍不能免除；（二）我国现行的法律责任制度包括三种，即刑事责任、行政责任和民事责任，同一行为造成的损害结果是可能承担两种或者两种以上法律责任的。一审法院认为：“即使中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行向汪启志介绍借款人、担保人，其违反的是行政管理的相关规章制度，接受的是相应的行政处罚，并不因此承担民事法律责任。”对此，即使按照一审法院的认定，委托贷款合同关系成立，那么，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行的行为也不仅是违反了2018年1月5日中国银监会颁发的《商业银行委托贷款管理办法》的相关规定，其行为同时违反了一审法院认定有效的委托贷款合同的约定及我国合同法第四百零六条的规定，根据上述法律规定及合同约定，理应承担相应的民事赔偿责任。三、本案中，汪启志在一审提供的证据已足以说明中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行侵权的事实，一审法院却作出了错误的认定及判断：一审法院认为，“汪启志提供的录音方式不合法，且不能证明中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行侵权的事实，法院对该录音资料不予采信”，事实上，汪启志一审中为证明中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行侵权的事实，提供了十一份证据，除了录音资料外，一审法院对汪启志提供的证据视而不见，不加评判，即作出中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行不构成侵权的结论，是极不负责任的。首先，汪启志提供的该证据系合法取得，中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行在庭审中亦未对汪启志取得该证据的方式提出过任何异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包括.....（四）视听资料……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条“视听资料包括录音资料和影像资料”和《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……(三）其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”的规定，汪启志在一审开庭过程中提交的古慧文、杨青的录音资料，真实、完整，从录音体现内容看，上述二人并末受到欺诈、胁迫，其所陈述事实均为其真实意思的表示，且有其他相关证据予以佐证，故汪启志在一审中提供的该录音资料符合上述法律规定，理应作为定案的依据；其次，该录音能够证明中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行之过错，能够证明汪启志为何要签订委托贷款合同及真正合同履行的主体是谁，均为本案待证事实，古慧文及杨青等录音资料中都提到，发起此次融资活动的主体为中国工商银行股份有限公司山西省分行，当出现汪启志本息无法受偿的情形后，首先出面解决的主体，仍为发起及实际履行该业务的中国工商银行股份有限公司山西省分行。同时，中国工商银行股份有限公司山西省分行也实际出面协调出借人要为其追加担保人，该业务所涉部分出借人也按照中国工商银行股份有限公司山西省分行的安排，与担保人签订了追加担保的协议，后发现该协议根本无法履行，故作罢；再次，从汪启志提供的其他证据能够看出，整个事件是由中国工商银行股份有限公司山西省分行发起、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行及中国工商银行股份有限公司忻州九原支行共同参与、已经确定借款人担保人的情况下采取委托贷款的形式、实际是为借款人寻找资金的融资行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行应当共同承担对汪启志的赔偿责任，综上，一审法院错误认定本案事实，置庭审中查明的基本事实于不顾，明显偏担国有银行，致使汪启志的权利无法得到保护，请求二审法院依法撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2018)晋0106民初1102号民事判决，依法改判支持汪启志原一审诉讼请求。中国工商银行股份有限公司山西省分行答辩称，一、中国工商银行股份有限公司山西省分行与汪启志不存在任何法律关系，仅仅是中国工商银行股份有限公司忻州九原支行的上级行，不应承担连带偿还责任。一审查明，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行与汪启志之间形成了委托代理关系，受托办理委托贷款业务，而中国工商银行股份有限公司山西省分行没有与汪启志发生任何法律关系，而连带责任关涉当事人切身利益和社会经济秩序，意味着责任的加重，其立法目的在于补偿救济，有效地保障债权人的合法权益，承担连带责任，必须有当事人的约定或者法律的规定，中国工商银行股份有限公司山西省分行与汪启志之间既没有合同约定，也不存在法律规定承担连带责任的情形，要求中国工商银行股份有限公司山西省分行承担连带责任，没有事实和法律依据。二、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行受汪启志委托，为其办理委托贷款业务，双方形成委托代理合同关系，根据协议的约定，完成了代理事项，不存在任何过错，贷款不能依约收回的法律后果及风险应当由汪启志承担。首先，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行与汪启志签订的《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》等合法有效，双方形成委托代理关系。汪启志辩称该项业务实为中国工商银行股份有限公司忻州九原支行合谋以“理财产品”之名，诱导汪启志投资，为企业融资，并称其所签合同为空白合同，实属狡辩。一审已查明，汪启志与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行签订的《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》、《委托贷款通知书》、《委托贷款担保事宜通知书》及《委托贷款业务委托书》均有汪启志本人签字确认，上述法律文书均系打印文本，文本中均有“委托贷款”字样，且文书内容中对各方权利义务、法律责任及后果承担均明确约定。根据《贷款通则》规定“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”故中国工商银行股份有限公司忻州九原支行与汪启志签订的《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》系真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。退一步讲，即使其所签为空白合同，也应视为其权利的处分，对受托人的完全授权，法律后果由本人承担。其次，合同生效后，根据《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行根据汪启志《委托贷款通知书》的要求，向汪启志指定的借款人发放委托贷款1000万元，之后，根据借款人支付的本息，又支付汪启志本金3302777.44元、8笔利息共计1776526.45元。借款人不能按期还款情况出现后，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行又根据协议约定，履行了催收义务。即中国工商银行股份有限公司忻州九原支行已完成委托代理事项。根据《委托代理协议》第六条约定“委托人应自行承担委托贷款的风险，不得以任何形式要求受托人承担贷款风险，借款人不能按期偿还本金、利息或其他费用，委托人不得要求受托人承担偿付责任”，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行作为受托人依约履行了贷款发放、协助回收、催收等委托事项，现借款人不能按期偿还借款，后果及风险不论根据法律规定还是合同约定均应当由委托人即汪启志自行承担。三、汪启志请求中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行及中国工商银行股份有限公司忻州九原支行承担侵权责任没有事实及法律依据。侵权责任的四个构成要件为行为、过错、损害事实和因果关系。众所周知，侵权责任构成要件中的行为，需具有违法性，即行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定和强制性规定。中国工商银行股份有限公司忻州九原支行在办理委托贷款业务的过程中，完全依照与汪启志的约定办理了贷款发放、协助回收及催收等事项，并没有实施违反法律禁止性和强制性规定的侵权行为。一般而言，作为侵权责任构成要件的损害事实必须具备以下特征：损害事实是侵害合法权益的结果；损害事实具有可补救性；损害事实具有可确定性。汪启志依法享有向借款人及保证人主张还款的权利，即本案委托贷款可以通过向借款人及保证人主张权利而追回。在享有权利而没有主张之前，也没有确定的损害后果发生。退一步讲，如汪启志怠于行使权利导致损害后果的发生，责任也不应由中国工商银行股份有限公司山西省分行或中国工商银行股份有限公司忻州九原支行承担。既没有侵权行为的发生，也没有确定的损害后果形成，谈侵权责任的承担则成为无源之水、无本之木！故汪启志请求中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行及中国工商银行股份有限公司忻州九原支行承担侵权责任，没有事实及法律依据。四、汪启志提供的录音资料不具有合法性，也没有其他证据佐证，且与其提交的书面证据内容相冲突，不应作为定案依据。首先，汪启志仅提供了刻录光盘，没有提供录音的原始载体，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”故该录音证据从形式上不合法，不应作为定案依据；其次，从录音的内容讲，汪启志在事后录音，且采取诱导性问话方式，被录音人对一些事实也表示不清楚。录音内容存在前后不一的疑点，无法证明待证事实；第三、录制场所均为私密场所，当事人均表示不知情，根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用。录音、摄像等视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，只有在有其他证据以佐证而补强的情况下，才能作为案件的定案证据。而本案汪启志提供的录音证据与其自己提交的书面证据内容相冲突，而书面证据证明力明显强于录音证据，法庭应当根据书面证据依法裁判。五、中国工商银行股份有限公司山西省分行及下属支行宣传自身业务合理合法，汪启志委托办理委托贷款业务系自主决定，并非中国工商银行股份有限公司山西省分行或下属支行指定、强制。中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行及中国工商银行股份有限公司忻州九原支行，作为金融机构有宣传自身业务的责任和动力，其营业范围中包括委托贷款业务，故向社会宣传该项业务合理合法。而作为一个企业，不可能强制汪启志来办理业务。汪启志作为完全民事行为能力人，参与商事活动、签订商事合同，有能力决定是否行使自己的权利，故本案委托贷款的形成，系汪启志自主决定的结果，其通过该业务获得收益，就要依约定承担风险，汪启志一方面欲获取巨大利润，另一方面又想转嫁风险，实属不诚信之举。司法审判肩负着维护社会公平正义的责任，司法判决对社会大众的行为也具有一定的指引性、教育性，故从本着公平正义及提倡诚信的角度，法院也应当依法驳回汪启志的上诉，惩治不诚信行为！综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，汪启志汪启志的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行答辩称，中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行与汪启志不存在任何法律关系，不应承担连带偿还责任。本案中中国工商银行股份有限公司忻州九原支行与汪启志之间形成了以委托贷款合同为基础的委托代理关系，而中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行没有与汪启志发生任何法律关系，双方既没有合同约定，也不存在法律规定承担连带责任的情形，要求中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行承担连带责任没有事实和法律依据，其他同意中国工商银行股份有限公司山西省分行的意见。中国工商银行股份有限公司忻州九原支行答辩称，一，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行与汪启志之间系以委托贷款合同为基础的委托合同关系，为其办理委托贷款业务合理合法：首先，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行根据汪启志亲笔签署的《委托贷款业务委托书》，以受托人身份与汪启志签订《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》，上述协议均为合同当事人在平等自愿的基础上签订的，意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，也没有其他法定的合同无效情形，一审判决认定汪启志与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行签订的《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》、《委托贷款通知书》及《委托贷款业务委托书》合法有效，故中国工商银行股份有限公司忻州九原支行为汪启志办理委托贷款业务是合理合法的履约行为；其次，汪启志主张办理的是“保本理财”没有事实和法律依据。汪启志提交的所有合同文本中“委托贷款”字样贯穿全部，其他证据文本上也均有“委托贷款”字样，因此，汪启志完全知道自己办理的是“委托贷款”业务，其在上诉状中称自己办“理财产品”没有证据支持。二、汪启志请求中国工商银行股份有限公司忻州九原支行承担偿还借款本息的诉讼请求，没有法律依据：一审查明“委托贷款业务”的相关合同签订后，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行根据合同的约定履行了放款、收款、代支及催收的义务，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行已按照委托贷款相关合同的约定履行了作为受托人的义务，汪启志也依据该约定接受了合同利益，根据《委托贷款借款合同》第三十一条“借款人应于本合同约定的结息日或还本日前在受托方开立的账户备足当期应付的利息或本金”、《委托代理协议》第六条“委托人应自行承担委托贷款的风险，不得以任何形式要求受托人承担贷款风险。借款人不能按期偿还本金利息或者其他费用，委托人不得要求受托人承担偿付责任”的约定和《贷款通则》第七条“委托贷款系指由政府部门企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人及受托人根据委托人确定的对象用途金额期限利率等代为发放，监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险”的规定，借款人出现了不能按期偿还借款及后果及风险，均应当由委托人即汪启志自行承担。汪启志请求中国工商银行股份有限公司忻州九原支行承担偿还借款本息的诉讼请求没有法律依据。三、汪启志提供的录音资料不具有合法性，也无其他证据佐证，且与其提交的书面证据相冲突，不应作为定案依据：1、汪启志仅提供了刻录光盘，没有提供录音的原始载体。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音录像的视听资料，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。故该录音证据从形式上不合法，不应作为定案依据；2、从录音的内容讲，汪启志是在事后录音皆采取了诱导性的问话方式，被录音人对一些事也表示不清楚，录音内容存在前后不一的疑点，无法证明待证事实；3、录音场所为私密场所，当事人均表示不知情，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定，未经对方当事人同意，私自录音取得的资料不能作为证据使用；4、录音摄像等视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据予以佐证，而补强的情况下才能作为案件的定案证据，而本案汪启志提供的录音证据以及提交的书面证据内容相冲突，而书面证据证明力明显强于录音的证据，法院应当根据书面证据依法裁判。四、本案的诉讼费及律师费不应由中国工商银行股份有限公司忻州九原支行承担：根据相关法律规定，律师费除合同约定或法律规定的特殊情形外，均由委托方自行承担。根据《委托代理协议》及《委托贷款借款合同》的争议解决条款合同主体之约定，向人民法院起诉，而未约定律师费用的承担问题，同时本案纠纷也不属于侵权纠纷的特定情形，因此汪启志无权提出此项诉讼，诉讼费的承担由人民法院按审理查明的事实据实裁定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，汪启志的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汪启志向一审法院起诉请求：1、依法判令中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行连带偿还汪启志本金6697222.56元，截止2018年1月30日利息1724534.81元，共计8421757.37元；2、依法判令中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行连带支付汪启志自2018年1月31日至实际还清之日止的利息（按10％计算）；3、本案的诉讼费、律师费由中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行承担。一审法院认定事实：2013年6月7日，汪启志作为委托人与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行作为受托人签订《委托代理协议》，约定，委托人在此委托受托人办理委托贷款业务，即委托人提供贷款资金，受托人按照委托人指定贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回贷款；委托人应向受托人提供委托资金；委托人应自行确定委托贷款的借款人、借款用途、借款金额、借款期限、借款利率等事宜，并与受托人、借款人签订《委托贷款借款合同》。同日，汪启志作为委托人与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行作为受托人、案外人胡跃生作为借款人签订《委托贷款借款合同》，约定，根据委托人和受托人于2013年5月7日签署的《委托代理协议》，并应借款人请求，受托人同意接受委托人的委托向借款人发放该项委托贷款；委托贷款金额为1000万元；委托人在受托人处开立委托资金专户并存入足额资金，要求受托人将委托贷款于3日内汇划至借款人账户。2013年6月9日，汪启志与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行签署《委托贷款通知书》，载明：“根据我方与你方签订的《委托代理协议》和《委托贷款借款合同》，请你行于2013年6月9日向指定的借款人发放委托货款。”2013年6月7日，汪启志出具《委托贷款业务委托书》，载明，委托人汪启志，受托人中国工商银行忻州分行九原支行，指定借款人胡跃生，委托金额一千万元整；委托人同意将自主支配的来源合法的资金，委托受托人工行忻州九原支行向指定的借款人发放委托贷款。2013年6月7日，汪启志向中国工商银行签署《资金来源声明》，载明：“我郑重承诺，我委托贵行发放的委托贷款资金是本人自有资金，本人及直系亲属愿意以自己全部财产承担因一般委托资金合法性问题所导致的一切损失与法律责任。”2013年6月9日，汪启志将1000万元转账给中国工商银行股份有限公司忻州九原支行账户内，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行于2013年6月9日，将上述款项委托发放于借款人胡跃生。中国工商银行股份有限公司忻州九原支行分别于2013年9月27日、2013年12月30日、2014年3月18日、2014年6月11日、2014年9月10日以转账方式向汪启志支付委托贷款利息250000元，于2014年11月20日向汪启志支付委托贷款利息191666.67元及委托贷款本金3302777.44元，于2015年3月18日、2015年7月3日分别向汪启志支付委托贷款利息167429.89元。2015年8月28日，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行以登报方式向借款人及担保人发出催收公告。一审法院认为，汪启志与中国工商银行股份有限公司忻州九原支行签订的《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》、《委托贷款通知书》及《委托贷款业务委托书》有汪启志本人签字确认，因汪启志无相反证据证明上述协议无效或可撤销，故法院认定上述协议合法有效。根据上述协议的约定，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行系受汪启志委托向借款人发放借款的受托人，且履行了放款、收款、代支及催收的义务，汪启志提供的证据证明不了中国工商银行股份有限公司忻州九原支行在履行上述协议中存在过错。汪启志提供的录音资料录音方式不合法，且不能证明中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行侵权的事实，法院对该录音资料不予采信。汪启志作为完全民事行为能力人，参与商事活动与他人签订商事合同，有能力决定行使自己的权利并履行相应的义务，汪启志诉称，对《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》、《委托贷款业务委托书》及《委托贷款通知书》只是在空白合同中签字，不知道具体内容，借款人、保证人，是中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行提供并未与汪启志见面的理由有悖常理，其理由不能成立。即使中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行向汪启志介绍借款人、担保人，其违反的是行政管理的相关规章制度，接受的是相应的行政处罚，并不因此而承担民事法律责任。关于汪启志诉称，1000万元是作为理财资金汇到中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行，而非委托贷款资金，法院认为，汪启志与中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行均不存在理财合同或协议，事实上，该项资金直接用于履行委托贷款借款合同的资金，并在合同履行过程中，接受了委托贷款借款合同约定的利息和退还的部分本金。综上，汪启志主张中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行连带偿还汪启志资金6697222.56元及利息的诉讼请求证据不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告汪启志的诉讼请求。诉讼费35376元由原告负担（此费原告已预交）。”本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，汪启志对原判“认定的事实”中“汪启志将1000万元转账给中国工商银行股份有限公司忻州九原支行账户内，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行于2013年6月9日将上述款项委托发放于借款人胡跃生，中国工商银行股份有限公司忻州九原支行分别于2013年9月27日……”的事实提出异议，主张汪启志将1000万元理财款转账给中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行，而不是中国工商银行股份有限公司忻州九原支行，涉案款项发放给了张新跃而非胡跃生，是中国工商银行股份有限公司山西省分行而非中国工商银行股份有限公司忻州九原支行向汪启志支付利息。另外补充陈述，该1000万元是在没有汪启志授权的情况下由中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行内部转账到中国工商银行股份有限公司忻州九原支行，对原判“认定的事实”的其他部分无异议。中国工商银行股份有限公司山西省分行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行对原判“认定的事实”均无异议。关于汪启志提出的上述异议和补充陈述主张，本院认为，有汪启志于2013年6月7日（本人主张为6月1日）签署的2013年委托书52号《委托贷款业务委托书》证明其委托中国工商银行股份有限公司忻州九原支行借款给胡跃生和2013年6月1日转入中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行该借款的事实印证，汪启志的异议主张及补充陈述均不成立，本院不予支持。本院认为，中国工商银行股份有限公司山西省分行为吸引客户行外资金，在理财产品销售之外又推出委托贷款业务产品，由其下属各支行具体负责委托贷款业务，其中包括了汪启志参与的业务在内。虽然在办理该业务的过程中，委托贷款的借款人和担保人并非汪启志指定，但汪启志在签署《委托代理协议》、《委托贷款借款合同》时是认可同意的，中国工商银行股份有限公司山西省分行的行为不影响委托贷款行为的成立。中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行根据其签署的一系列合同的约定将其存入的该款项转入中国工商银行股份有限公司忻州九原支行、由中国工商银行股份有限公司忻州九原支行发放贷款的行为属于履行约定的行为，并不构成侵权，原判驳回汪启志的诉讼请求并无不当。汪启志提出其存入中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行的款项系用于理财而非委托贷款的主张，因其签署的《委托贷款借款合同》中明确有“借款人”一栏，且内容也与委托理财协议的约定明显不同，且其在《资金来源声明》中有“委托贵行发放的委托贷款资金”的内容，说明其对委托贷款业务是明知的，双方对委托贷款行为已达成一致、形成合意，至于委托贷款业务是否办理登记，均不影响《委托贷款借款合同》及相关担保合同的成立。本案双方在建立委托贷款关系过程中，中国工商银行股份有限公司晋城开发区支行、中国工商银行股份有限公司忻州九原支行虽然存在“介绍”借款人、担保人等行为，但汪启志对此均是认可的，故造成汪启志借款不能收回产生损失的责任，应由借款人、担保人承担，与“介绍”行为无直接因果关系，中国工商银行股份有限公司山西省分在本案中仅存在对其下属银行的管理行为，未与汪启志建立任何关系，故汪启志提出侵权主张的上诉请求，本院不予支持。综上所述，汪启志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35376元，由上诉人汪启志负担。本判决为终审判决。审判长 刘 光审判员 姜宏亮审判员 王 薇 二O一八年十二月十日书记员 郭 璨