吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民再321号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吉林省良友集团有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区大兴路**。 法定代表人：郑超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘燕，北京德恒（长春）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁四局集团路桥工程有限公司，住，住所地吉林省长春市宽城区新月路**/div> 法定代表人：王雨吉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅子朔，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张伟明，吉林中翰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张贵兴，男，1959年6月12日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 再审申请人吉林省良友集团有限公司（以下简称为良友公司）因与被申请人中铁四局集团路桥工程有限公司（以下简称为中铁路桥公司）、张贵兴铁路修建合同纠纷一案，不服吉林省长春铁路运输中级法院（2017）吉71民终3号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月8日作出（2018）吉民申2576号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人良友公司法定代表人郑超、委托诉讼代理人潘燕，被申请人中铁路桥公司委托诉讼代理人傅子朔、张伟明，被申请人张贵兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 良友公司申请再审称，一、原审判决适用法律错误。1.良友公司与中铁路桥公司签订的《铁路建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）合法有效，中铁路桥公司未按照合同约定的期限完成施工，应承担违约责任。原审判决认定良友公司违约，缺乏法律及事实依据。2.原审判决未采信良友公司提供的检测报告、鉴定报告，对证据的审核认定和举证责任分配不当。3.张贵兴2008年10月20日出具的《担保协议》约定，如良友公司支付中铁路桥公司款项超过结算值，张贵兴承担责任，这种承诺实为张贵兴对良友公司超付工程款承担连带责任的承诺，故张贵兴应当承担连带责任。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.2007年9月27日《工程报验单》不是结算单，其中不实项目（挖方、土方、平整场地费用）应当扣减，枕木、道岔、铁轨被中铁路桥公司拉走，费用861560元应当扣减。2.原审判决对已付工程款数额认定有误，良友公司已付工程款301万元，原审判决认定141万元，与事实不符。3.依据《施工合同》约定，中铁路桥公司应当将土方外运1公里，其挖出土方后并未外运，良友公司自行委托他人外运，支付外运费785333元，减去鉴定报告中中铁路桥公司挖方费用322913元，中铁路桥公司应当赔付良友公司土方外运费462420元。4.因中铁路桥公司违约，未在2007年9月30日完工，导致良友公司支付冬季防冻保护费70945.50元，另由于双方协商解决案涉工程中出现的问题，共同委托鉴定、评估、测绘，由此支付的冬季防冻保护费、鉴定费、评估费、测绘费应由违约方中铁路桥公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求：1.撤销长春铁路运输法院（2017）吉7101民初3号民事判决和吉林省长春铁路运输中级法院（2017）吉71民终3号民事判决；2.判令中铁路桥公司返还工程款301万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年8月20日至实际支付之日止）；3.判令中铁路桥公司支付良友公司土方外运费用462420元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2007年12月23日至实际支付之日止）；4.判令中铁路桥公司承担防冻保护费70945.50元、测绘费3万元、鉴定费5万元、造价评估费1万元，合计160945.50元；5.判令张贵兴承担连带责任；6.本案全部诉讼费用由被申请人承担。 中铁路桥公司辩称，一、关于事实部分需要强调的问题。《施工合同》签订后，中铁路桥公司按照良友公司的指示开工，施工过程中，良友公司先后三次变更施工图纸，造成中铁路桥公司工程返工。同时，因良友公司未能依照合同约定取得铁路专用线行政许可证，导致合同无法继续履行，良友公司存在违约行为。在上述两个因素交织作用下，工程停工，中铁路桥公司最终撤场。良友公司强行扣留了实际施工人张某某的施工机械，胁迫中铁路桥公司项目经理张贵兴补签委托吉林省华圣测绘有限公司（以下简称华圣公司）测绘报告和2008年9月5日的《协议书》，并要求张贵兴出具关于土方工程的施工说明及《担保协议》后，张某某才取回施工机械。良友公司存在胁迫行为。二、关于2009年7月14日《终止合同协议书》的认定及争议解决的核心思路。《终止合同协议书》是本案最重要的证据，其确定两个重要事实：双方确认由于客观原因导致合同无法继续履行；合同内容已经履行部分，经双方另行协商解决。故双方工程价款结算的原则应当为“据实结算”，这是解决本案的核心思路。三、关于本案的关键问题及其认定。本案应当围绕四个问题进行处理：中铁路桥公司施工工程造价；良友公司已付工程款数额；良友公司主张土方外运损失和防冻保护费的赔偿是否成立；测绘费、评估费、鉴定费应由谁承担。1.关于工程造价，由两部分组成，一为土方工程价款，一为进场材料价款。土方工程量的确定，应当以良友公司上报吉林省工业和信息化厅文件中自认并结合中铁路桥公司与实际施工人张某某的结算数据认定，确定为87950立方米而非66130.50立方米，因为后一数据来源于华圣公司的静态测量，不能反映因良友公司反复变更图纸导致中铁路桥公司实际增加的工程量。关于单价，因《施工合同》未对8万立方米以内土方单价作出约定，《终止合同协议书》也未明确约定的情况下，应当据实结算，可通过鉴定方式对工程单价进行确定。进场材料的数量应以2007年9月27日的《工程报验单》确定，价款可通过鉴定予以确定。吉林通汇工程造价咨询有限公司（以下简称通汇公司）作出的通汇工字[2011]第019号《工程结算审核报告》（以下简称审核报告）存在如下问题：其依据华圣公司测绘报告认定土方量不正确；没有鉴定土方工程单价；没有鉴定进场材料；自行对胡志岩返工合同以工程造价形式确定，不具有客观性。审核报告不能作为认定案件事实的依据。2.对于良友公司已付工程款数额应当由良友公司承担举证责任，且应结合双方工程价款结算的惯例综合认定。从中铁路桥公司账目显示，收到良友公司直接付款数额120万元。对所有收条事项，中铁路桥公司不予认可，先开具收据后收款是建筑行业的行规，已付工程款的认定应以银行转款凭证为准。因良友公司要求中铁路桥公司先开具收据，其后根据良友公司意愿付款，目前中铁路桥公司收到的款项数额和时间无法与收据一一对应，无法弄清哪一笔对应哪一个收条。而对于张贵兴个人收款因未得到中铁路桥公司授权，中铁路桥公司不予认可，良友公司向张某某的付款与中铁路桥公司无关。3.中铁路桥公司已经依据《施工合同》约定将土方外运，且土方外运损失是否实际发生，良友公司提供的证据不足。因案涉工程原实际施工人为梅立春，其与良友公司发生争议致双方解除合同，此种情形下，梅立春不可能为良友公司进行冬季防冻施工，良友公司提供案外人梅立春出具的收据主张冬季防冻保护费，证据不足。4.测绘、评估内容不限于中铁路桥公司施工范围，且票据不合法、测绘未体现重复施工量、测绘并非由中铁路桥公司委托、评估报告不具有适用意义，故测绘费、评估费不具有真实性、关联性，不应由中铁路桥公司承担；鉴定是在停工近一年后进行，不能体现施工时的工程状态，对案件处理没有实际意义，鉴定费不应由中铁路桥公司承担。中铁路桥公司请求驳回良友公司的再审请求。 张贵兴辩称，一、《施工合同》终止系良友公司违约所致，良友公司未依照合同约定办理施工许可证，未提供审定图纸并进行技术交底，未办理工程质量监督手续，施工中良友公司四次变更施工导致工程量增加，良友公司应当承担违约责任。二、中铁路桥公司与良友公司签订的合同约定工程价款总价190万元，中铁路桥公司出具的收据155万元，良友公司不可能超付工程款。三、通汇公司的审核报告与良友公司认可的数额和费用不符，也与中铁路桥公司实际施工的工程总量不符，不能作为认定案件事实的依据。四、根据《施工合同》约定，中铁路桥公司土方外运一公里，是指从施工地点到土方堆放点不超过一公里，且施工现场有良友公司现场代表刘英指挥，中铁路桥公司已经按照合同约定外运了土方，不存在违约的问题。五、良友公司主张的土方工程量与事实不符，中铁路桥公司上报土方工程量1206560元，中铁路桥公司与实际施工人张某某结算工程款为824369元，良友公司上报吉林省工业和信息化厅文件自认8万余立方米，工程造价50余万元，华圣公司测绘报告载明的土方量、价款与上述数值不符，不应采信。六、张贵兴、张某某签订担保协议是受良友公司以扣留机械设备为要挟胁迫所致，且作为中铁路桥公司工作人员，张贵兴没有承担保证责任的动机和需求，《担保协议》不应作为认定案件事实的依据。张贵兴请求驳回良友公司的再审请求。 良友公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁路桥公司返还良友公司工程款241万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2009年8月20日起计算至实际支付日止）；2.判令张贵兴对返还工程款241万元及利息承担连带保证责任；3.判令中铁路桥公司支付良友公司土方外运费用462420元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2007年12月23日起计算至实际支付日止）；4.判令中铁路桥公司给付良友公司防冻保护费70945.50元、测绘费3万元、鉴定费5万元、造价评估费1万元，合计160945.50元；5.判令中铁路桥公司承担本案的诉讼费、保全费及实现债权的费用。一审法院认定事实：2007年6月25日，良友公司与中铁路桥公司的前身中铁九局集团第三工程有限公司（以下简称中铁九局三公司）签订了《施工合同》，中铁九局三公司承建位于长春市双阳区城郊村的良友公司新建铁路专用线工程。《施工合同》约定，中铁九局三公司承包范围为：铺铁路专用线道岔一组；铺铁路专用线长1059.92米；铺铁路牵引线长200米及两侧场地修坡和两侧植被绿化护坡等工程；整个工程中土石方工程土方超出8万立方米部份，按照实际发生量结算（7元/立方米），另整个工程土方工程数量以双方确认实际铁路土方断面图为依据，如果实际挖方断面图示土方量少于8万立方米，则从合同包价土方费用中扣除差价费用。承包方式是包工包料包验收合格。施工日期为2007年6月25日至2007年9月30日。合同价款为190万元，合同包价为清单工作内容范围内的费用，如有变更和追加费用另行计价。中铁九局三公司驻工地机构名称是中铁九局三公司长兴项目经理部，项目经理是张贵兴。良友公司负责申请项目开工报告，审批单位工程和单项工程开工报告。中铁九局三公司机械设备进场第5日，良友公司支付机械工程油料款5万元；铁路专用线土方及四周至院墙修坡平整土方工程坡度控制在3%-5%，铁路牵引线两侧场地修坡，铁路专用线西侧厂区道路土石方工程完成后支付工程款20万元；轨道及枕木运至施工现场后支付材料款50万元；轨枕安装完毕验收合格支付工程款80万元等。分包工程由中铁九局三公司统一向良友公司验工计价与结算。合同签订后，中铁九局三公司进场施工，并将工程的土方等工程发包给案外人张某某进行施工。2007年9月27日，中铁九局三公司根据当时的施工进度（路基挖土方量约为4万立方米；钢轨进入现场122根；新道岔一组；旧轨枕1848根；场地平整土方量1.5万立方米；施工道路铺山皮石1000立方米）向良友公司提出阶段性工程报验单，良友公司审批的工程量为111万元。至2007年10月12日，良友公司共支付中铁九局三公司工程款及物折合人民币141万元。2007年11月，良友公司向沈阳铁路局申请施工图会审时，沈阳铁路局要求良友公司应先与长春铁建公司签订施工合同后才能会审和申办开工许可证，而长春铁建公司对该工程报价是643万元。良友公司要求中铁九局三公司按照工程固定价款190万元完成该工程，中铁九局三公司遂暂停施工。2008年10月31日，良友公司办理了铁路专用线与国铁接轨许可证。2009年7月14日，良友公司与中铁九局三公司协议解除了双方签订的《施工合同》。此后，良友公司多次向中铁九局三公司发出通知函、催款函等，要求中铁九局三公司承担相应的民事责任。2014年11月24日，中铁九局三公司经长春市工商行政管理局批准变更企业名称为中铁路桥公司。一审法院判决：一、中铁路桥公司返还良友公司工程款30万元；二、中铁路桥公司给付良友公司工程款30万元的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2009年8月20日起计算至本判决执行之日止。三、驳回良友公司其他诉讼请求。 良友公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持良友公司全部诉讼请求。中铁路桥公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回良友公司全部诉讼请求。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明：一、《施工合同》第5.1条约定：“施工图尚未审定前，甲方（良友公司）提供专用线报审前图纸，乙方（中铁路桥公司）按照报审前施工图进行初步定位及土石方工程，实际细部施工按审定后施工图为准”；第7条“甲方工作”中的第7.6条约定：“按本合同约定，供应施工图及有关设计文件”；第7.7条约定：“组织设计单位向乙方进行施工图技术交底”；第7.9条约定：“申请项目开工报告，审批单位工程和单项工程开工报告”；第11条“暂停施工”中的第11.4条约定：“停工责任在甲方，由甲方承担经济支出，必要时顺延工期。停工责任在乙方，乙方负违约责任，并承担所发生的费用”；第12.1条“工期延误原因及责任”中的第12.1.2款约定：“施工图不能按规定日期提交，属甲方责任”；第28条“工程停建或缓建”中的第28.1条约定：“由于甲、乙双方之外原因，导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械、设备和人员撤出施工现场。甲方应按合同规定支付已完工程价款，承担保管费用，并为乙方撤出提供必要的条件”；第28.2条约定：“如甲方须乙方继续承担缓建工程的维护，双方应另行签订协议”。二、在《施工合同》约定的工期（2007年6月25日至2007年9月30日）内，良友公司未向中铁路桥公司提供经有权机关审定批准的专用线施工图，也未取得建设铁路专用线的施工许可证。三、2009年7月14日，中铁路桥公司向良友公司发出打印好的《终止合同协议书》，良友公司收到后，同意该协议书内容（打印部分），并加盖其公章。协议书（打印部分）约定：“2007年6月25日甲（良友公司）乙（中铁路桥公司）双方签订了新建铁路专用线工程施工合同，现因客观原因导致乙方无法继续履行合同，经双方协商同意，该合同于2009年7月15日终止。合同内容已部分履行的，经双方另行协商确定”，诉讼期间双方均承认此部分内容为双方真实意思表示。四、2008年10月20日，良友公司与张贵兴、张某某（案外人）签订《担保协议》，约定：“2007年甲方（良友公司）与中铁九局三公司签订了施工合同，现中途停工，双方正在结算。现有乙方（张贵兴、张某某）两位自愿担保，如甲方预付给中铁九局三公司的工程款超过结算数，中铁九局三公司若不认账，可算乙方两位欠款，由乙方负责偿还”。五、2014年4月17日，良友公司向中铁路桥公司发出《通知函》，通知中铁路桥公司应返还其工程款2763365.5元及利息，同时要求中铁路桥公司自收到该函之日起10个工作日内，与其联系协商返还工程款事宜，逾期其将采取法律手段。2015年7月13日，良友公司又向中铁路桥公司发出《催款函》，要求中铁路桥公司于该函发出之日起7日内，向良友公司支付工程款2753365.5元及利息，逾期其将对中铁路桥公司提起民事诉讼。庭审期间，中铁路桥公司承认收到上述函件。六、二审期间，中铁路桥公司当庭表示在一审法院宣判后，其查公司财务账时，又查到张贵兴交回的15万元，故其承认收到工程款135万元。对此张贵兴称，虽然中铁路桥公司财务账上显示收到135万元工程款，但良友公司实际只支付了工程款134万元，多出的1万元系张贵兴个人垫付。2007年8月20日，中铁路桥公司按照施工方请款惯例，在未实际收到工程款的情况下，向良友公司先行出具了50万元收据，但良友公司并没有一次性支付该笔50万元，而是分四次支付，具体支付数额及方式为：（1）2007年8月27日以车抵账支付21万元；（2）2007年9月5日向张贵兴个人银行账户汇款10万元；（3）2007年9月12日向张贵兴个人银行账户汇款4万元；（4）2007年9月29日向中铁路桥公司银行账户汇款14万元，以上四次合计支付49万元，之后良友公司再未支付过工程款，因为收据开具的金额是50万元，张贵兴为了向中铁路桥公司平账，个人垫付了1万元。 二审法院认为，良友公司与中铁路桥公司、张贵兴之间争议的主要问题为：一、良友公司已实际支付的工程款数额；二、中铁路桥公司已完成的施工量；三、良友公司是否超额支付了工程款；四、张贵兴是否应当承担连带保证责任；五、《终止合同协议书》中的手写部分是否经过中铁路桥公司确认，能否认定为双方意思表示；六、良友公司要求中铁路桥公司承担土方外运费用462420元及利息，有无相应的事实根据及法律依据；七、良友公司要求中铁路桥公司承担防冻保护费70945.5元，有无相应的事实根据及法律依据；八、良友公司向中铁路桥公司主张测绘费3万元、鉴定费5万元、造价评估费1万元，有无相应的事实根据及法律依据。 一、关于良友公司实际支付的工程款数额。除中铁路桥公司和张贵兴已确认的134万元外，良友公司拟通过2007年8月1日的请款单、2007年8月20日中铁路桥公司出具的50万元《收据》、2007年10月12日长兴项目部出具的20万元《收据》、2007年9月30日及2007年10月5日分两次支付给案外人张某某土方油料款7万元的收据，证明其已给付中铁路桥公司工程款241万元。1.关于2007年8月1日的请款单。该请款单所载明的内容仅能证明张贵兴曾于2007年8月1日向良友公司申请支付职工工资30万元，良友公司的法定代表人郑超签字同意了此申请，但最终款项是否支付，良友公司并未提供其他证据，如付款凭证、收款收据或原始财务账等证据予以佐证，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，良友公司应当对此承担举证不能的不利后果，其主张证据不足，不应予以支持。2.关于2007年8月20日中铁路桥公司出具的50万元《收据》及2007年10月12日长兴项目部出具的20万元《收据》。良友公司并未同时提供付款凭证或者其他能够证明两笔款项如何支付的证据，而中铁路桥公司及张贵兴又不予认可，提出两份《收据》系按照施工惯例，为方便发包方给付工程款，由施工方在没有实际收到款项时先行开具的收据，且张贵兴明确提出2007年8月20日50万元《收据》，系由2007年8月27日21万元抵车款、2007年9月5日10万元无折存款、2007年9月12日4万元无折存款、2007年9月29日14万元银行汇款组成，不应再重复计算，此种情况下，良友公司应当对付款事实承担举证责任。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，良友公司应当对此承担举证不能的不利后果，其主张证据不足，不应予以支持。3.关于良友公司向案外人张某某支付的土方油料款7万元。庭审期间，中铁路桥公司、张贵兴均承认案外人张某某系涉案工程的土方施工人，张贵兴也承认案外人张某某曾从良友公司处取过油料款，并于事后向其说明了情况，其同意良友公司的这种拨款行为。按照《施工合同》的约定，支付油料款是良友公司的合同义务，案外人张某某从良友公司收取的油款也应当由中铁路桥公司来结算。因此，良友公司向案外人张某某支付的油料款7万元，应当计入其向中铁路桥公司支付的工程款项内。对良友公司的此项主张，应予支持。综上，良友公司主张已支付给中铁路桥公司241万元，除中铁路桥公司和张贵兴已确认的134万元及支付给案外人张某某的油款7万元外（合计141万元），其它余款100万元，因证据不足，不予支持。一审法院对工程款数额的认定并无不当。 二、关于中铁路桥公司已完成的施工量。良友公司提出依据其与张贵兴于2008年9月5日签订的《协议书》第2条关于“委托通汇公司对工程造价（包括进场材料）进行评估，以此为双方结算依据”的约定，已完施工量应当按照通汇公司出具的审核报告计算，即中铁路桥公司已完土方工程造价合计为-462420元。对此中铁路桥公司与张贵兴均不予认可。二审法院认为，虽然张贵兴在《协议书》中同意由良友公司委托通汇公司对涉诉工程进行造价鉴定，但张贵兴与中铁路桥公司均未参与鉴定过程，鉴定机构审价核算过程中依据的均为良友公司单方提供的资料，未经中铁路桥公司审核及认可，且未按协议约定对已进场施工材料进行造价鉴定，鉴定结论也与良友公司、中铁路桥公司在施工过程中双方确认的《工程报验单》载明的工程量111万元差距巨大，其客观性、准确性均无法认定。故一审法院对此未予采信并无不当。 关于良友公司提出的2007年9月27日《工程报验单》中的进场工程材料，在停工时已被中铁路桥公司撤走，不应计算在已完工程量中的主张。对此中铁路桥公司与张贵兴予以明确否认，称良友公司在施工场地有专门的工作人员和门卫人员，未经良友公司同意，停工后其施工机械车辆都无法撤出场地。二审法院认为，首先，2007年9月27日《工程报验单》载明已进场工程材料包括钢轨122根、道岔一组、旧灰枕1848根，良友公司对此予以签章确认，表明上述工程材料已进入良友公司施工场地内，现良友公司提出工程材料已被中铁路桥公司撤走，其应当对此事实承担举证责任，但庭审期间良友公司却未提供任何证据加以证明。其次，关于良友公司提出的按照合同约定，停工时中铁路桥公司对上述工程材料有移交和保管义务的主张。经审查，双方签订的《施工合同》第28.1条仅约定在“由于甲、乙双方之外原因”导致工程停工的前提下，中铁路桥公司才对已购材料、设备承担保管和移交义务。本案中，在合同约定的工期内，良友公司未按合同约定向中铁路桥公司提供审定后的铁路专用线施工图，也未取得涉案工程的施工许可证，是导致涉案工程中途停工的直接原因，此种情况并不符合双方合同第28.1条约定之前提。综上，良友公司的此项主张，因证据不足，缺乏事实根据，不应予以支持。 对于已完施工量，中铁路桥公司主张按照2008年6月16日其制作的具有结算性质的报验单或2009年7月15日其制作的《工程决算书》计算其施工量。二审法院认为，该报验单及《工程决算书》均系中铁路桥公司单方制作，未经双方确认及认可，无法作为确定工程量的依据，不应予以采信。 按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，2007年9月27日的《工程报验单》是中铁路桥公司在施工过程中向良友公司报送并得到良友公司审批的签证文件，应当予以确认。故，一审法院以该《工程报验单》所载明的施工量111万元认定中铁路桥公司已完施工量，证据确实充分，并无不当。 三、关于良友公司是否超额支付了工程款。如前所述，良友公司已向中铁路桥公司支付了工程款141万元，而中铁路桥公司已完工程量对应的工程款数额为111万元，中铁路桥公司收取的工程款超出了其完成的施工量，对于超出部分30万元，中铁路桥公司应当予以返还。关于超出部分的利息，由于良友公司与中铁路桥公司于2009年7月15日协议解除了双方签订的《施工合同》，中铁路桥公司继续占有良友公司超额支付的工程款30万元，客观上给良友公司造成了利息损失，其应当对超额收取的工程款部分支付相应利息。故一审法院关于此项请求的认定并无不当。 四、关于张贵兴是否应当承担连带保证责任。良友公司主张中铁路桥公司返还其超额支付的工程款及利息，并要求张贵兴承担连带保证责任，依据的是2008年10月20日其与张贵兴及案外人张某某签订的《担保协议》。经审理查明，该协议并未明确约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。良友公司曾分别于2014年4月17日、2015年7月13日向中铁路桥公司发出《通知函》和《催款函》，两份函件均具有向中铁路桥公司催收工程款的意思表示，未曾向张贵兴主张过权利，至2016年2月18日良友公司诉至法院时，已经超过保证期间，张贵兴应当免除保证责任。故良友公司的此项主张依法不应予以支持。 五、关于《终止合同协议书》中的手写部分是否经过中铁路桥公司确认，能否认定为双方真实意思表示。2009年7月14日的《终止协议书》系中铁路桥公司打印，在加盖公章后送交给良友公司的，良友公司收到后又自行加上手写内容，对于手写内容是否经过中铁路桥公司确认并同意或者手写内容是否生效，良友公司并未提供证据加以证明，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，良友公司应当对此承担举证不能的不利后果。手写部分的效力，因证据不足，不应予以认定。 六、关于良友公司主张的冬季防冻保护费70945.50元。如前所述，在合同约定的工期内，良友公司未按合同约定向中铁路桥公司提供审定后的施工图，也未取得涉案工程的施工许可证，是导致涉案工程不能按期竣工、进而停工的直接原因，良友公司应当对此承担主要责任。按照合同约定，涉案工程应于2007年9月30日前完工，本不涉及冬季防冻保护，由于工程未能按期竣工的主要责任在良友公司，按照《施工合同》第11.4约定：“停工责任在甲方，由甲方承担经济支出，必要时顺延工期”之约定，由此产生的冬季防冻保护费支出，应当由良友公司承担。故良友公司的此项主张，因缺少事实及法律依据，不应予以支持。 七、关于良友公司主张的土方外运费462420元及利息。良友公司提出中铁路桥公司所挖土方外运不足一公里，其于2008年10月另找案外人胡志岩外运土方支付了土方外运费80万元，后于2009年8月委托通汇公司进行造价鉴定，结论为中铁路桥公司已完土方工程造价合计为-462420元，故中铁路桥公司应支付其土方外运费462420元及利息。首先，良友公司向一审法院提供的其与案外人胡志岩签订的有关外运土方的合同与其向通汇公司提供的外运土方合同并不一致，土方外运费80万元的收据也非正式票据，且没有案外人胡志岩的相关身份信息，合同及收据的真实性，无法核实及认定，不能证明土方外运及支付80万元费用的事实是否真实发生。其次，良友公司在施工现场派有专门的工作人员，在中铁路桥公司进行土方施工时，良友公司对土方堆放的位置没有提出异议，涉诉工程停工后至2009年7月双方协议解除合同时，良友公司也未提及土方需要外运及案外人胡志岩已将土方外运的问题，现良友公司要求中铁路桥公司承担土方外运费用，没有合同依据。第三，如前所述，通汇公司出具的鉴定结论，其客观性、准确性均无法认定，此处不再赘述。综上，良友公司要求中铁路桥公司承担土方外运费462420元及利息，没有事实及法律依据。故一审法院对此项请求未予支持并无不当。 八、关于良友公司向中铁路桥公司主张的造价评估费1万元、鉴定费5万元、测绘费3万元。1.关于造价评估费1万元，良友公司称系其委托通汇公司出具《结算报告》支付的费用。因该《结算报告》未得到双方认可及法院采信，不能作为双方结算依据，且良友公司未对此费用提供正式发票，其主张由中铁路桥公司承担该费用，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。2.关于鉴定费5万元，良友公司称系其于2008年9月委托吉林省建筑工程质量检测中心出具《检测（鉴定）报告》支付的费用。该检测报告注意事项要求无检测单位骑缝章报告无效，而报告却没有加盖骑缝章，尽管诉讼期间良友公司称后来已补上骑缝章，但中铁路桥公司与张贵兴对此均不认可。同时，按照良友公司与张贵兴于2008年9月5日签订的《协议书》第3条约定，该检测费用应由良友公司承担，现良友公司主张由中铁路桥公司承担该笔鉴定费，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。3.关于测绘费3万元，良友公司称系其向华圣公司支付2007年10月及2008年6月两次土方测绘产生的费用。2007年10月及2008年6月的《土方测量技术报告》中虽标明“受中铁九局三公司张贵兴委托”，但中铁路桥公司与张贵兴均未参与测绘过程，也未支付测绘费用，对测绘的计算方法及结果均不认可，两份报告在缺少双方参与及确认的情况下，其准确性、客观性均无法认定，且关于测绘费用，良友公司并未提供正式发票，无法证明该费用是否实际支出，其主张由中铁路桥公司承担此费用，缺乏事实及法律依据。故一审法院未予认定并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明的事实除已付工程款外，其他事实与原审判决一致。关于已付工程款，原审审理中，良友公司提交了日期自2007年7月27日至2007年10月12日的下列付款凭证，主张已付工程款241万元：1.2007年7月27日30万元《收据》一份，加盖中铁路桥公司银行收讫章；2.2007年8月1日中铁路桥公司30万元请款单一份，上面有项目经理张贵兴签名及良友公司法定代表人郑超签写“请付”字样；3.2007年8月20日50万元《收据》一份，加盖中铁路桥公司银行收讫章及载有张贵兴签名；4.2007年8月27日《汽车转让合同》及《收条》各一份，证明良友公司以车牌号为“吉A655**”奥迪车一辆抵顶工程款21万元；5.2007年8月28日10万元《收据》和20万元《收据》各一份，分别加盖中铁路桥公司现金收讫章；6.2007年9月5日中国农业银行《无折存款回单》一份，载明良友公司向张贵兴现金存款10万元；7.2007年9月12日中国农业银行《无折存款回单》一份，载明良友公司向张贵兴现金存款4万元；8.2007年9月27日25万元《收据》一份，加盖中铁路桥公司长兴项目部财务专用章及张贵兴签名；9.2007年9月29日中国农业银行《银行进账单》（回单）一份，载明良友公司向中铁路桥公司转款14万元；10.2007年9月30日和2007年10月5日实际施工人张某某出具的《借据》两份，载明良友公司支付张某某油款共7万元；11.2007年10月12日20万元《收据》一份，加盖中铁路桥公司长兴项目部财务专用章及“制证王志利”字样。二审程序中，良友公司出具日期为2007年8月20日中国农业银行《银行进账单》（回单）一份，载明良友公司汇款给中铁路桥公司30万元。中铁路桥公司对良友公司主张的付款数额不予认可，仅认可收到120万元，并在一审庭审中出示了良友公司上述证据之外的，日期为2007年8月20日和2007年8月21日中国建设银行《现金交款单》各一份，载明良友公司通过银行汇款支付中铁路桥公司共计30万元。 本院再审认为，一、关于《施工合同》的履行情况及工程价款的结算原则。2007年6月25日，良友公司与中铁路桥公司签订《施工合同》，双方对该合同已生效并部分履行并无异议，且该合同无违反法律、行政法规强制性规定之情形，故《施工合同》有效，双方应依照合同的约定行使权利、履行义务。《施工合同》签订后，中铁路桥公司进场进行了部分施工。2009年7月14日，双方签订《终止合同协议书》，载明“因客观原因导致乙方（中铁路桥公司）无法继续履行合同，经双方协商同意，该合同于2009年7月15日终止。”合同解除后，双方对已完工程量、工程价款、已付工程款等问题产生本案争议。作为案涉工程的项目经理，张贵兴在本案审理中，虽主张良友公司未按合同约定办理施工许可证、提交审定图纸并进行技术交底、办理工程质量监督手续，构成违约，但中铁路桥公司并未提供证据证明其因良友公司的行为产生损失，亦未主张违约责任，且在原审审理过程中以及本次再审中，主张“双方已经确认合同的终止非任何一方的违约”，应当“据实结算”。对于“据实结算”的工程价款处理原则，良友公司并未提出异议，故本院尊重双方的意愿，以“据实结算”为原则，就已完工程量、应付工程价款、已付工程款等问题分别作出以下认定。 二、关于中铁路桥公司已完工程量及造价问题。《施工合同》第8条约定了中铁路桥公司的合同义务，因工程未完工，工程量应当结合工程材料及双方往来单证综合认定。 1.关于中铁路桥公司施工范围的问题。双方在施工过程中，于2007年9月27日对阶段性工程进行了报验和审核，形成《工程报验单》，载明：“路基挖土方量约4万立方米，钢轨122根，新道岔1组，旧轨枕1848根，场地平整土方量1.5万立方米，施工道路铺山皮石1000立方米”，除此施工范围外，中铁路桥公司单方制作工程决算单虽有其他工程事项，但未得到良友公司确认，中铁路桥公司亦未提供证据证明除挖方、进场材料、场地平整和施工道路铺山皮石之外的其他作业范围，故其施工应以上述四项为限。 2.关于中铁路桥公司挖方量及土方工程价款的确定问题。双方对挖方量存有争议，中铁路桥公司主张其挖方87950立方米，良友公司主张挖方量为66130.50立方米。《施工合同》第1条第7项约定：“整个工程土方工程数量以双方确认实际铁路土方断面图为依据。”载有良友公司法定代表人郑超和中铁路桥公司项目经理张贵兴签名的《检验委托书》载明：“挖填数量依据华圣公司测绘结果。”2008年6月，华圣公司经实地测量后，得出中铁路桥公司挖方量为66130.50立方米的检测结论。由此可知，以良友公司、中铁路桥公司双方约定的计量方式为依据，中铁路桥公司实际施工土方工程量为66130.50立方米。中铁路桥公司要求以良友公司向吉林省工业和信息化厅所致信件载明的数据和中铁路桥公司与张某某结算值确定挖方量，与双方约定的结算方式、结算依据不符，本院不予支持。中铁路桥公司主张良友公司更换施工图纸导致工程量增加，但未提供证据证明，其此项主张，本院不予支持。 《施工合同》第1条第7项及其附件《工程量清单》约定内容可知，中铁路桥公司应对专用线土方外运一公里。双方对中铁路桥公司是否实际履行了该项合同义务存有争议。中铁路桥公司项目经理张贵兴于2008年10月20日书写的《关于我单位挖方、填方施工情况的说明》虽载明“中铁路桥公司挖方全部堆放于良友公司院内”，但良友公司院内场地大，结合2007年9月27日《工程报验单》中路基挖方以7元/立方米计价，良友公司盖章认可的事实可知，良友公司认可中铁路桥公司土方工程已符合外运一公里的约定并同意以合同约定单价7元/立方米结算之事实，本院尊重当事人合意，以7元/立方米为单价计算中铁路桥公司土方工程价款。 中铁路桥公司专用线土方工程价款为462913.50元（66130.50立方米×7元）。 3.关于良友公司是否存在土方外运损失的问题。良友公司以通汇公司2009年8月20日审核报告为依据，主张中铁路桥公司应赔偿其土方外运损失462420元，因该审核报告依据良友公司与案外人胡志岩所签订外运合同计算外运损失，但该外运合同未经中铁路桥公司确认，真实性无法确定，故本院对审核报告不予采信。且如上所论，良友公司在《工程量清单》上盖章确认的行为，应视为其认可土方外运之事实，并同意对土方工程量以7元/立方米为单价结算，故良友公司再主张土方未外运，缺乏事实依据，且与“据实结算”之原则不符，本院不予支持。 4.关于施工材料去向问题。2007年9月27日的《工程报验单》载明，中铁路桥公司运至施工现场部分材料（钢轨122根，新道岔1组，旧轨枕1848根），在合同终止后，该部分材料的去向双方产生争议。《施工合同》第28条第1款约定：“由于甲、乙双方之外的原因，导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应当做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械、设备和人员撤出施工现场。”双方《终止合同协议书》明确“合同的终止非任何一方的违约”，中铁路桥公司再审中亦强调此点，主张因“客观原因”致合同终止。故《施工合同》不能继续履行时，中铁路桥公司应对进场材料做好保护移交工作。同时，根据建设工程施工惯例，施工单位控制施工现场，在将工程施工完毕交付建设单位之前，建筑材料的所有人为施工单位，其有义务保管建筑材料。《施工合同》终止后，中铁路桥公司应当编制移交清单，对已完工程量和工程材料进行移交，故《工程报验单》载明的进场材料去向，应当由中铁路桥公司承担举证义务，现该公司不能提供已将该部分材料移交给良友公司的证据，应认定该部分材料已由中铁路桥公司自行处置，良友公司不应支付该部分材料价款。原审判决将举证责任分配给良友公司，适用法律有误，本院予以纠正。 5.关于其他工程款问题。2007年9月27日《工程报验单》载明的施工范围，除挖方和施工材料外，中铁路桥公司施工还包含场地平整费用4.5万元，施工便道填山皮石2万元，共6.5万元，该部分工程款应由良友公司支付给中铁路桥公司。 三、关于良友公司已付工程款数额及是否超付工程款的问题。作为一审原告和工程付款方，良友公司有义务提供证据证明已付工程款数额。良友公司提交了2007年7月27日至2007年10月12日间的收据和银行转账、汇款凭证，应认定已付工程款的证据及理由如下：1.2007年7月27日加盖中铁路桥公司银行收讫章30万元《收据》，中铁路桥公司主张该单据30万元与2007年8月20日中国建设银行《银行进账单》相对应，系中铁路桥公司出具《收据》后，良友公司汇款给中铁路桥公司，因中铁路桥公司对收到该笔款项无异议，且其在收据背面预留银行账号与2007年8月20日中国农业银行《银行进账单》（回单）的账号、金额一致，故该30万元应为良友公司已付工程款，本院应予确认；2.2007年8月20日、2007年8月21日中国建设银行《现金交款单》各一份，载明良友公司现金汇款给中铁路桥公司共30万元，该两张单据于第一次一审中由中铁路桥公司向法院提交，应予确认。再审庭审中，中铁路桥公司又主张该30万元系良友公司对2007年7月27日30万元《收据》的实际支付，与原审主张相矛盾，同时说明该公司实际收到该30万元，故该笔款项应认定为已付工程款；3.2007年8月27日《汽车转让合同》，载明良友公司以车抵顶工程款21万元，中铁路桥公司无异议，应予确认；4.2007年9月5日、2007年9月12日中国农业银行《无折存款回单》各一份，载明良友公司向中铁路桥公司项目经理张贵兴个人账户存入现金共14万元，因中铁路桥公司于2007年7月27日向良友公司出具《授权书》，全权授权张贵兴就案涉工程进行工程结算等相关事宜，故良友公司向张贵兴汇款应视为向中铁路桥公司给付工程款，该14万元应作为良友公司已付工程款；5.2007年9月29日中国农业银行《银行进账单》，载明良友公司向中铁路桥公司转款14万元，中铁路桥公司对于良友公司通过银行付款给该公司的证据均予认可，本院予以确认；6.2007年9月30日、2007年10月5日实际施工人张某某出具的《借据》两份，载明良友公司支付张某某油款共7万元，中铁路桥公司、张贵兴均承认案外人张某某为土方工程实际施工人，且《施工合同》第19.1条、第22.4条约定，良友公司应于乙方机械设备进场第5日支付油料款5万元，分包工程由中铁路桥公司统一与良友公司进行结算，故良友公司支付的7万元油料款应作为已付工程款计算；7.2007年8月28日加盖中铁路桥公司现金收讫章的10万元和20万元《收据》以及2007年9月27日加盖中铁路桥公司长兴项目部财务专用章及张贵兴签名的25万元《收据》，在原审庭审中，中铁路桥公司认可收到上述款项，张贵兴亦提交书面意见称“以现金方式”收到2007年8月28日《收据》载明工程款，“良友公司拨付给中铁路桥公司的工程款是多种形式的，有现金支付，有银行（汇款）支付，有以物抵账，有汇入个人账户。”虽在其后中铁路桥公司仅认可收到总计120万元工程款，但中铁路桥公司没有解释说明上述三份《收据》与哪些银行票据相对应，其关于双方交易习惯（中铁路桥公司先开具收据，良友公司后付款）的陈述，没有证据支持，且再审庭审中，中铁路桥公司对2008年8月28日两份《收据》系现金收款无异议，故良友公司提交的上述三份《收据》载明的金额合计55万元，应认定为该公司已付工程款；8.2007年10月12日加盖中铁路桥公司长兴项目部财务专用章及“制证王志利”字样的20万元《收据》，中铁路桥公司一审提供该公司财务明细中，载有“制单王志利”字样，说明王志利系该公司工作人员，张贵兴亦认可王志利系中铁路桥公司长兴项目部财务人员，原审过程中，中铁路桥公司、张贵兴对该份《收据》的真实性未提出异议，仅主张未收到该笔工程款。作为专业的建筑工程公司，应当知晓出具加盖有财务专用章《收据》的法律后果，从一般常理可知，未收款不可能出具《收据》，且中铁路桥公司与良友公司无其他交易往来，未形成先开《收据》后付款的交易习惯，中铁路桥公司关于未收到该笔工程款的抗辩，本院不予支持。 良友公司提供的30万元请款单，上面虽有张贵兴签名，但其仅为中铁路桥公司请付工程款的阶段性票据，良友公司未提供中铁路桥公司的收款凭证，其主张应作为已付工程款凭证，本院不予支持。良友公司提供2007年8月20日加盖中铁路桥公司银行收讫章和张贵兴签名的50万元《收据》，其背面明确写明银行账户，良友公司未提供证据证明已按中铁路桥公司要求，转款给付该50万元，该份《收据》不应作为良友公司已付工程款的依据。良友公司再审请求中铁路桥公司返还已付工程款301万元，超出原审该项诉讼请求，超出部分60万元系对原审所举部分证据重复计算，本院不予支持。 良友公司已付中铁路桥公司工程款总计191万元（30万元+30万元+21万元+14万元+14万元+7万元+55万元+20万元），应付工程款527913.50元（462913.50+6.5万元），超付工程款1382086.50元。2009年7月15日双方签订《终止合同协议书》后，中铁路桥公司应立即将多收取工程款返还，故良友公司主张从2009年8月20日给付利息，应予支持。 四、关于冬季防护费、测绘费、鉴定费和评估费的承担问题。1.良友公司与中铁路桥公司于2008年9月5日签订的《协议书》仅约定了鉴定费、评估费和测绘费的承担，未约定冬季防护费承担主体，且《终止合同协议书》明确载明“合同的终止非任何一方的违约”，故良友公司要求中铁路桥公司承担冬季防护费，缺乏合同和法律依据。2.2008年9月5日的《协议书》约定：“2007年10月和2008年6月中铁路桥公司委托测绘产生的费用叁万元，如果验收数量准确无误，此费用由中铁路桥公司承担。”其后双方共同出具的《检验委托书》载明：“挖填数量依据华圣公司测绘结果”，由此可知，双方对土方工程量的验收与华圣公司测绘值相同，故测绘费3万元应由中铁路桥公司承担。3.2008年9月5日《协议书》同时约定，鉴定费、评估费由良友公司承担，故良友公司要求中铁路桥公司承担该两项费用，不予支持。 五、关于张贵兴应否承担连带责任的问题。张贵兴虽主张签订《担保协议》时受胁迫，但未提供证据加以证明，亦未在法定期限行使撤销权，故《担保协议》合法有效。《担保协议》明确载有“张贵兴自愿担保”字样，且未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，张贵兴应对中铁路桥公司本案返还工程款之债务承担连带责任保证。但良友公司2014年、2015年向中铁路桥公司发送《催款函》，并未要求张贵兴承担保证责任。2009年7月14日《终止合同协议书》签订后，中铁路桥公司即应将多收取的工程款返还良友公司，自良友公司2016年2月18日提起本案诉讼，要求张贵兴承担连带责任，已过《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”规定的期限，根据该条第二款关于“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，张贵兴的保证责任应当依法免除，良友公司的此项再审请求，本院不予支持。 综上所述，良友公司再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省长春铁路运输中级法院（2017）吉71民终3号民事判决和长春铁路运输法院（2017）吉7101民初3号民事判决。 二、中铁四局集团路桥工程有限公司于本判决生效后十日内返还吉林省良友集团有限公司工程款1382086.50元并支付利息（利息以1382086.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2009年8月20日起计算至实际支付日止）。 三、中铁四局集团路桥工程有限公司于本判决生效后十日内给付吉林省良友集团有限公司测绘费3万元。 四、驳回吉林省良友集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费31066.92元，二审案件受理费45017.86元，合计76084.78元，由中铁四局集团路桥工程有限公司负担35759.85元，吉林省良友集团有限公司负担40324.93元。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  虞大江 代理审判员  宋雨洛 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  冯红红