山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁08刑终425号 原公诉机关山东省微山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈某，男，1982年3月31日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，农民，住济南市章丘区。2011年1月28日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被山东省章丘市人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元，2016年8月10日刑满释放。2018年1月12日因吸食毒品被微山县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月12日被微山县公安局刑事拘留，1月27日被逮捕。 原审被告人刘某，男，1964年10月17日出生于山东省定陶县，汉族，小学文化，农民，住定陶县。1996年1月5日因犯故意伤害罪、盗窃罪被山东省菏泽市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2016年3月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年12月24日被微山县公安局刑事拘留，2018年1月27日被逮捕。 微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人刘某、沈某犯贩卖毒品罪一案，于2018年9月12日作出（2018）鲁0826刑初149号刑事判决。原审被告人沈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人刘某、沈某在鲁宁监狱服刑中相识。2017年8月份以来，刘某先后向沈某出售冰毒（甲基苯丙胺）两次共计40克，向吕某（男，住微山县昭阳街道箭道村）出售冰毒两次共计39.38克；在沈某的介绍和帮助下，向沈某朋友赵某（男，住山东省新泰市）出售冰毒两次共计110克，向沈某朋友许某（男，微信名“岩哥”，住泰安市泰山区）出售冰毒两次共计200克。 事实分述如下： （一）2017年9月份的一天，在济南市章丘区，被告人刘某以每克300元的价格卖给沈某冰毒30克；在济宁市汽车总站对过的宾馆内，被告人刘某以每克300元的价格卖给沈某冰毒10克。 上述事实，被告人刘某、沈某在开庭审理中予以供认，并有刘某的银行交易明细、二被告人在侦查阶段的供述佐证。 （二）2017年11月份的一天，被告人刘某在微山县欢城镇医院北停车场内，以每克400元的价格卖给吕某冰毒10克。 2017年12月24日14时50分许，被告人刘某在微山县欢城镇医院北停车场内向吕某出售冰毒时，被微山县公安局民警抓获。当场从刘某身上收缴冰毒29.38克、电子秤一台。 上述事实，被告人刘某在公安机关和庭审中均予以供认，并有证人吕某的证言，扣押决定书及扣押清单、扣押物品照片、称重笔录，现场勘查笔录，辨认笔录，搜查笔录，济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（毒）字【2018】38号检验报告等证据证实。 （三）2017年8月份的一天，被告人沈某开车带着被告人刘某在莱芜市雪野水库，刘某以每克300元的价格卖给赵某冰毒40余克。沈某得好处费1000元。 2017年9月份的一天，被告人沈某开车带着被告人刘某在济南市章丘区埠村高速口，刘某以每克300元的价格卖给赵某冰毒70克。沈某得好处费1000元。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人赵某的证言证实，其曾多次从沈某处购买冰毒。2017年8月份，沈某在莱芜市雪野水库卖给其一次冰毒，约30余克，价格一万元余元，钱通过微信转给沈某。2017年9月份，在济南市章丘区埠村高速口，沈某卖给其冰毒几十克，价格一万元左右。每次都是他开车过来交易，不知道他车上有没有其他人；沈某向其提及过刘某，但其不认识刘某。 2.被告人刘某在庭审中对上述事实予以供认。其在侦查阶段供述，其和赵某见过两次，一次向赵某出售冰毒40克，每克300元，沈某获得提成1000元；一次沈某带着其在章丘的一个路口卖给赵某70克冰毒，当时沈某获得提成1400元。另有辨认笔录佐证。 3.被告人沈某在侦查阶段供述，2017年8月份，赵某电话问其手里是否有冰毒，其称朋友手里有，并将刘某的电话号码给了赵某；几天后，其开车带着刘某来到莱芜雪野水库和赵某见面，三人在赵某的车上，刘某交给赵某一包冰毒，赵某给了刘某一串项链，后刘某给其1000元车钱。2017年9月份，其开车带着刘某在章丘埠村高速路口和赵某见面，刘某交给赵某一包冰毒约70克，赵某给了刘某10000元现金，后刘某给其1000元现金。 （四）2017年10月份的一天，被告人沈某开车带着被告人刘某在泰安市泰山区，刘某以每克300元的价格卖给许某冰毒100克。沈某得好处费1000元。 2017年11月份的一天，被告人沈某开车带着被告人刘某来到泰安市泰山区，刘某以每克300元的价格卖给许某冰毒100克。沈某得好处费1000元。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人许某（曾用微信名“岩哥”，泰安人）的证言证实，其通过沈某认识刘某，从刘某处购买冰毒两次：2017年10月份，沈某带着刘某来到其家中，卖给其一包冰毒约100克，价格10000元，其当场试吸了冰毒；2017年11月份，沈某带着刘某在其家中卖给其冰毒100克，其当时给刘某10000元左右，后又让宋某打给刘某6000元； 2.被告人刘某在庭审中对上述事实予以供认。其在侦查阶段供述，宋某2017年11月28日电汇其的6000元是沈某安排人汇款。其经沈某介绍向泰安人许哥出售冰毒两次：2017年10月份，沈某开车带着其来到泰安，以每克300元价格出售给许哥冰毒100克，当场收款10000元，余款通过沈某收取。2017年12月初，其以每克280元价格卖给泰安人冰毒100克。 3.被告人沈某在侦查阶段供述，2017年9月份，泰安的“岩哥”打电话问其有无冰毒，其称朋友有，并把刘某的电话号码给他。过了几天，其开车带着刘某来到泰安，在“岩哥”家中刘某出售冰毒100克，“岩哥”给了刘某现金22900元，“岩哥”当场试吸了冰毒；后刘某给其1000元现金。一个月后，其开车带着刘某来到泰安，刘某卖给“岩哥”冰毒一包，“岩哥”给了刘某七八千元，后又通过其给了刘某六千元，其送刘某到车站后刘某给了其1000元现金。 综合证据：常住人口信息证明刘某、沈某的身份信息；罪犯档案资料、释放证明书、行政处罚决定书证明二被告人的违法犯罪前科情况；公安机关出具的抓获经过证明二被告人被抓获归案的情况。亦有刘某银行交易明细、视频资料、济宁市人民检察院批复、被告人刘某和沈某在公安机关的供述佐证。 原审法院认为，被告人刘某违反国家毒品管制法规，多次贩卖毒品（甲基苯丙胺），数量达389.38克；被告人沈某明知刘某贩卖毒品而予以介绍并提供帮助，参与贩卖毒品数量达310克，其二人行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某虽然具有如实供述犯罪事实、部分犯罪行为未遂、自愿认罪等从轻处罚的情节，但因其不具有减轻处罚情节，故依法应当处以十五年有期徒刑，并处没收财产。被告人沈某系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；在犯罪中起帮助作用，当庭自愿认罪，可减轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款，第五十二条，第五十三条，第六十五条，第三百五十六条，第二十五第第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人刘某有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；以贩卖毒品罪判处被告人沈某有期徒刑十二年，并处罚金二万元；被告人沈某的违法所得4000元，予以追缴。 宣判后，沈某以“刘某给其钱款系租车费，没有参与贩卖毒品犯罪”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院判决认定的证据，本院经审查后予以确认。 本院认为，原审被告人刘某违反国家毒品管制法规，多次贩卖毒品（甲基苯丙胺），数量达389.38克，上诉人（原审被告人）沈某明知刘某贩卖毒品而提供帮助，参与贩卖毒品数量达310克，其二人行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人沈某所提“刘某给其钱款系租车费，没有参与贩卖毒品犯罪”的上诉理由，经查，上诉人沈某明知原审被告人刘某贩卖毒品而在买卖双方之间进行介绍、开车带着刘某与对方进行毒品交易等行为，并获取违法所得，与刘某构成贩卖毒品的共同犯罪，因此，上诉人就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪承当刑事责任；上诉人沈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或减轻处罚；原审被告人刘某被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应依法适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，应当从重处罚，原审判决未认定刘某系累犯，应予纠正。上诉人沈某曾因贩卖毒品被判处刑罚，再犯此类犯罪，系累犯和毒品再犯，依法适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条的规定处罚；根据《最高人民法院关于毒品犯罪审判工作座谈会纪要（法〔2015〕129号）》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，均应认定为贩卖的毒品。因此，原审判决认定原审被告人刘某部分贩卖毒品犯罪系未遂，属认定事实错误，应予纠正。原审判决认定上诉人沈某、原审被告人刘某犯贩卖毒品罪证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，部分量刑情节认定有误应予纠正，法律适用错误应予纠正，依据上诉不加刑原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵相国 审判员  于建淞 审判员  马 敏 二〇一八年十二月二十九日 书记员  李 琰