辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终9183号   上诉人(原审被告)：大连红星美凯龙投资发展有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区中华西路****。   法定代表人：颜晓境，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：傅玲，女，1972年2月4日生，汉族，住址大连市沙河口区。   委托诉讼代理人：王楠，辽宁金石律师事务所律师。   原审第三人：大连九华资产管理有限公司，住所地大连市，住所地大连市甘井子区汇利街**   法定代表人：王立国，该公司经理。   委托诉讼代理人：林锂斌，该公司职员。   上诉人大连红星美凯龙投资发展有限公司（以下简称"红星美凯龙公司"）因与被上诉人傅玲、原审第三人大连九华资产管理有限公司（以下简称"九华公司"）商品房销售合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初8888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红星美凯龙公司的委托诉讼代理人王洪岩，被上诉人傅玲及其委托诉讼代理人王楠到庭参加诉讼。原审第三人九华公司无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   红星美凯龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，判决上诉人不承担违约责任。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。原审第三人是案涉房屋的实际出卖人，上诉人提交的《购买大连红星国际广场8号楼订购协议》、《交付确认书》、《房屋转让合同》（邓秀梅、刘传财、孙桂云）、《起诉状》（邓秀梅、刘传财、孙桂云），以及原审第三人提交的银行转账凭证及收款收据等，这些证据相互印证，证明原审第三人是房屋实际出卖人的事实。上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同只是为了配合被上诉人办理房屋产权证。二、买卖双方在合同补充协议中明确约定因供电等非出卖人所能控制的其他因素导致延期交房、办证，买受人不追究出卖人逾期交房的责任。1、案涉合同补充协议第三条第二款明确约定，如房屋出现以下情形时，买受人不追究出卖人逾期交房的责任，第六项为因非出卖人所能控制的其他因素，包括但不限于供水、供电、供热、有线电视等配套部门对出卖人相关报批手续不及时、能源使用限制、规划调整等行为。本案出现的供电即属于其中情形，根据合同约定上诉人应免除责任。2、出卖人与供电部门虽然存在合同关系，但该合同签订，并不是出卖人自主选择和决策的结果，无论是合同签订主体或是合同价格，出卖人均没有自主决定权，是在政府主导下签订的。出卖人已经与电力部门签订合同，并及时、足额的支付了全部供电配套工程费，履行了全部合同义务，供电部门延迟竣工，系出卖人客观上无法控制的其他因素导致，根据合同约定上诉人免责。三、商品房买卖合同第九条对出卖人逾期交房承担违约责任的起止时间有明确约定，一审法院判决没有依据。1、根据商品房买卖合同第九条第二款约定，假如上诉人违约，违约金亦应按合同约定计算，而非被上诉人主张实际交房之日。2、根据合同补充协议第三条第二款约定，上诉人有两个月免责期。四、对被上诉人超过诉讼时效部分的诉讼请求不应予以保护。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。五、延迟供电给上诉人也造成巨大损失。房屋产权证办理虽有延迟，但毕竟现在购房者都已经拿到房屋且已经使用。相反，开发商为购房者垫付了巨额电费，延迟供电给开发商也造成巨大损失。   傅玲辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持一审判决。   九华公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。   傅玲向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告支付逾期交房违约金73,100元。2、请求判令被告支付原告逾期办理产权证违约金42,054元。3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：(一)2013年7月25日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定原告购买被告开发的位于家居大世界(大连红星国际)一期8栋1单元4层38号，行政街号为甘井子区中华西路17-2号4层38号，建筑面积52.31平方米的房屋一套。该合同第八条约定，出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理......买受人同意不退房，自本合同及补充协议约定办证期限届满之日的第二天起至出卖人将该商品房办证资料递交给房管部门取得房管部门回执之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，该违约金总额以总房款的20%为限。   上述《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续被告于2016年7月14日当庭表示，房屋已经交付、无书面手续，电话通知交付，原告表示因相关配套未完成，拒绝接收房屋，原告主张逾期交房违约金计算至2016年4月10日。   双方签订的上述《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》中载明3、关于本合同第八条交房期限的补充约定，买受人未按照合同约定支付房款、违约金(如有)、物业维修基金及相关费用或按揭款未支付给出卖人的，出卖人有权顺延办理交楼及办理产权过户时间，因买受人原因造成该商品房延期交付使用，出卖人无须另行书面通知买受人；除本合同第八条规定的不可抗力外，买受人同意出卖人在本合同约定的交楼日期后二个月内安排买受人收楼，安排收楼期间不视为逾期交楼。如房屋出现以下情形时，买受人不追究出卖人逾期交房的责任(1)施工期间遭遇的地震、水灾、火灾、台风和其他自然灾害；(2)施工期间新发现影响施工的异常地质状况(如发生文物遗迹、溶洞等)；(3)执行国家或项目所在地政府有关法律法规、规章、政策的变化引起延误的；(4)因政府相关职能部门自身发证延迟的；(5)政府的重大行为及庆典要求停工的；(6)非出卖人所能控制的其他因素，包括但不限于供水、供电、供热、有线电视等配套部门对出卖人相关报批手续不及时、能源使用限制、规划调整等行为；前述买受人不追究出卖人逾期交房责任的约定，亦适用合同中第十四条"出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺"的约定。6、关于本合同第十五条产权登记的补充约定，出卖人的办证责任仅限于在买受人向出卖人交清全部房款(包括按揭贷款)、买受人已收房、买受人向出卖人交付办理产权证所需资料以及买受人按照房管部门规定交清税费后的规定时间将该商品房的办证资料提交给房管部门取得房管部门回执，房管部门颁发产权证给出卖人后，由出卖人通知买受人领取，出卖人发放产权证期间，买受人不追究出卖人任何责任；在本合同约定的办证期限内，如买受人未按照合同约定交齐全额房款(含面积差异补款)、违约金(如有)及相关费用、或按揭款、或未交齐办证资料和税费、或按揭银行不给予办证协助或其他买受人不配合的情形，出卖人可相应顺延办理产权证的时间而无需承担逾期办证的责任；任何一方不按照房地产登记机构提供或迟延提供相关资料的，由责任方承担责任。   上述《商品房买卖合同》签订后，原告向被告支付房款850,561元。   (二)2013年3月20日，大连电力勘察设计院有限公司出具大连红星美凯龙华南店10KV中心变进线工程施工说明设计书及图纸，载明：由大连红星美凯龙投资发展有限公司在甘井子区华南家具大世界以南中华西路以北、华东路以西汇达街以东合围地块内建设大型家具商业广场，其电力建设申请新装用电容量为14500千伏安，新建10V变电所3座，分别供商业广场1或楼、5号楼、8号楼公建；中心变采用双电源供电，由66KV泉水变电站10KV配电装置室102和311开关各配出一回10KV电缆线路供电至红星美凯龙中心变电所。   2013年5月1日，被告(甲方)与大连煜龙电气安装工程有限公司(乙方)签订《电力建设工程施工合同专用条款》，约定由乙方依据大连电力勘察设计院有限公司出具的图纸，为甲方开发的红星国际广场1号楼、5号楼、8号楼商业部分电力外网及变电气安装工程施工。该工程于2013年7月21日通过验收并送电。   2013年12月26日，被告(甲方)与国网辽宁省电力有限公司大连供电公司(乙方)签订《新建住宅供电工程建设协议》，约定：甲方开发案涉商品房项目，甲方向乙方申请供电。乙方在收取新建住宅供电工程建设费后，组织进行新建住宅供电外网工程建设并负责供电设施建成后的维修、改造和供电安全；甲方应一次性缴纳建设费17,555,650元。乙方自进场施工之日起应在90个工作日完成工程建设。同时，该《协议》还约定了工期可以相应顺延的原因。协议签订后，被告于2014年1月7日全额缴纳了建设费。该工程于2015年12月竣工,2016年1月验收合格。   (三)案涉大连红星国际项目系2013年大连市重点建设项目。该项目变电所外线部分电气工程于2013年7月21日经大连供电公司验收合格并送电；给水工程于2014年1月通过竣工验收；2011年12月20日被告支付了城市建设设施配套费；该项目8号楼于2013年4月11日通过设计单位、施工单位、监理企业的主体分部工程验收,2013年12月11日通过建设单位、施工单位、监理单位的住宅工程质量分户验收。   （四)2016年2月25日，案涉商品房项目完成竣工验收备案。2016年3月2日，被告将案涉商品房项目办理权属登记需由出卖人提供的资料递交至大连市房地产管理部门办理初始登记，并有房地产登记部门的询问记录在案为凭。   （五)大连市中级人民法院(2017)辽02民终4950号裁定认为，第三人系案涉房屋的实际出卖人，第三人与案件处理结果有直接的利害关系，应追加第三人参加本案诉讼。一审法院依法追加大连九华资产管理有限公司作为第三人参加诉讼。庭审中，第三人提供了其与被告之间的房屋买卖合同、部分付款证据及交付确认书，但没有提供其是案涉房屋所有权人的权属证明及其与原告之间房屋买卖的合同文本，付款等相关证据。   (六)关于逾期交房违约金的诉请，原告未交纳相应诉讼费用。   一审法院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人支付价款的合同。本案中被告的营业执照经营范围包含房地产开发、房屋销售，故被告符合"解释"中出卖人要件，又根据合同的相对性原则，原告与被告签订了商品房买卖合同并同时办理了备案登记，原告已履行了合同中付款义务，被告亦向原告出具销售不动产统一发票，而被告在约定的期限内未履行房屋交付、办证义务，故双方签订的商品房买卖合同有效，被告应按合同约定承担违约责任。   至于被告主张第三人是案涉房屋的实际出卖人一节，被告与第三人虽签订了案涉8号楼1-6层房屋买卖合同（2012年10月19日）及交付确认书（2013年12月31日），且该合同亦早于原告提供的商品房买卖合同时间（2013年7月25日），第三人也提供部分购买案涉8号楼1-6层房屋付款证据，但原告与被告签订的商品房买卖合同在房产部门有登记备案（2013年7月25日），一审法院认可原告与被告签订的商品房买卖合同的效力，被告与第三人提供的证据均不能证明原告合法的从第三人处购买了案涉房屋，第三人亦未提交其拥有案涉房屋所有权及其与原告存在房屋买卖关系的相关证据。故被告、第三人的此节辩称不予采纳。   关于逾期交房违约金问题。本案中，商品房买卖合同第八条约定，出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。现被告提供的证据不足以证明案涉房屋于2013年12月31日前交付给原告，被告存在逾期交房的违约情形。关于逾期时间一节，因被告无法提供证据以证实具体交房时间，一审法院依照原告主张违约金计算至2016年4月10日，即被告应支付原告逾期交房违约金70,596.65元（850,561元×830天×日万分之一）。原告诉请超出部分，不予支持。   关于逾期办证违约金一节，按照《商品房买卖合同》第十五条的约定，被告应当在其向原告交付房屋后的360日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，以使原告能够在合同约定的期限内取得案涉房屋的产权证书。从实际履行情况上看，被告在2016年3月2日将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并取得房管部门回执，一审法院认定房屋于2015年4月1日交付，未违反合同对于办证期限的约定，并未发生逾期办证违约金，故对于原告该部分诉请不予支持。   关于被告以非开发商所能控制的电力供应工程逾期竣工造成其不能及时备案从而导致逾期交房、办证为由认为应当免除责任的答辩意见，一审法院认为即使上述理由存在，亦属于合同外第三人的原因造成违约。对此，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条明确规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决。故被告的抗辩理由不属于法律规定或合同约定的可以免责事由，被告的该项辩称，不予采纳。   关于被告辩称的原告诉请超过诉讼时效，丧失胜诉权一节，因违约事项持续发生，原告可以在违约事项发生过程中主张权益，原告的主张并未超过诉讼时效，对于被告该答辩意见，不予采纳。   一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，被告大连红星美凯龙投资发展有限公司给付原告傅玲逾期交房违约金70,596.65元。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。二、驳回原告傅玲的其他诉讼请求。案件受理费2610元，其他诉讼费50元，合计2660元，由原告傅玲承担1035元，被告大连红星美凯龙投资发展有限公司承担1625元。   本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，亦均表示对一审判决查明事实无异议，本院予以确认。   本院补充查明：案涉合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理：2、买受人未按本合同约定时间支付房款的，每逾期一日，按应付款额的万分之一向出卖人支付违约金，逾期达30天的，出卖人有权解除合同，将该商品房另行出售，买受人应按总房款的20%向出卖人支付违约金。买受人采用银行按揭贷款方式支付房款的，见附件四，合同补充协议相关约定。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，除本合同第八条约定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理:1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过×日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之×的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过×日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起×天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的×%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之×(该比率不小于第（1）项中的比率)的违约金。2、出卖人如未能按本合同及补充协议约定期限交房，买受人同意不退房，自本合同及补充协议约定的最后交房期限的第二日起至符合本合同约定的交房条件之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，该违约金总额以总房款的20%为限。示范合同第2种方式系空白，此处系打印文体。   在一审庭审时，购房人傅玲提交了由红星美凯龙公司出具的购房发票，上诉人红星美凯龙公司对真实性无异议。同时，上诉人红星美凯龙公司曾在一审法院第一次审理本案时提出诉讼时效抗辩。   在二审庭审时，上诉人红星美凯龙公司认可案涉房屋以贷款方式支付的剩余购房款直接打到其账户里，但称已将该款项转给原审第三人九华公司。   本院确认上述事实有一审庭审笔录及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。   本院认为，结合双方当事人诉辩观点，本案争议焦点问题有二：一是案涉商品房买卖合同的法律关系主体是否系上诉人红星美凯龙公司和被上诉人傅玲；二是上诉人红星美凯龙公司是否能依据案涉补充协议第三条第二款约定免除逾期交房责任。   针对第一个焦点问题，上诉人红星美凯龙公司称其已将包括案涉房屋在内的8号楼整体出售给九华公司，九华公司才是真正出卖人。对此，本院认为，依据已查明的事实，案涉合同系经合法正规备案手续的合同，该合同载明签订主体系上诉人红星美凯龙公司和被上诉人傅玲，其中未披露任何关于九华公司系真正出卖人的信息，案涉房屋发票系由上诉人红星美凯龙公司出具的。在购房人傅玲不认可案涉房屋出卖人系九华公司的情况下，依法应由上诉人红星美凯龙公司对此承担举证责任。然而，尽管上诉人红星美凯龙公司提交了其与九华公司签订的购买8号楼的协议书、交付确认书以及案外人邓秀梅、刘传财、孙桂云与九华公司签订的房屋转让合同，但是却无据证明被上诉人傅玲知道或应当知道其与九华公司之间签订的该份购买8号楼协议书，亦未能提供九华公司与傅玲之间的房屋转让合同。因此，一审法院未采纳红星美凯龙公司的此项抗辩观点，有事实和法律依据，并无不妥。   针对第二个焦点问题，依据已查明的事实，2013年5月1日，上诉人红星美凯龙公司与案外人签订《电力建设工程施工合同专用条款》，约定由案外人为案涉房屋所在的8号楼商业部分电力外网及变电气安装工程施工，该工程2013年7月21日通过验收并送电。同时，在一审庭审时，上诉人红星美凯龙公司亦曾表示其在2013年12月31日将8号楼交付给九华公司。而案涉商品房买卖合同签订时间是在2013年7月25日，合同约定交房时间为2013年12月31日前。由此可见，在案涉合同签订之前，案涉房屋所在的8号楼已验收送电，无法直接看出该供电问题直接影响到案涉房屋按期交付问题。因此，上诉人红星美凯龙公司以供电问题导致逾期交房，并以案涉合同补充协议第三条第二款主张免除责任，无事实和法律依据，本院不予支持。   关于案涉房屋逾期交房违约金的起止时间问题。（1）起算时间。上诉人红星美凯龙公司主张根据案涉补充协议第三条第二款约定，其有权在案涉合同约定交房日期后两个月交房而不承担责任。对此，本院认为，案涉合同补充协议是上诉人红星美凯龙公司为了重复使用而另行预先拟定，并在订立合同时未与购房人协商的协议，应属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式条款。其中第三条第二款将案涉合同第八条约定的交房时间延后两个月，免除其责任、排除对方主要权利，却未按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条规定，采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求予以说明。故根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，应认定该两个月免责期的约定内容为无效约定。因此，上诉人红星美凯龙公司理应自案涉合同第八条约定交房日期届满之次日，即2014年1月1日始承担逾期交房违约责任，被上诉人傅玲亦应自该日期始知道其权利受到侵害。鉴于案涉合同中约定以每日为单位累计计算违约金数额，属于继续性债权，其内容和范围受到时间因素的影响，随着时间的推移不断发生变化，即违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。故被上诉人傅玲在2016年5月17日提起本案诉讼时，2014年1月1日至5月16日期间的逾期交房违约金的两年诉讼时效已届满，且其未提交证据证明在起诉前向上诉人红星美凯龙公司主张过权利。因此，上诉人红星美凯龙公司依法应承担自2014年5月17日起的逾期交房违约金，一审判决认定自2014年1月1日起承担责任，有失妥当，本院予以纠正。（2）截止时间。如前同理，案涉合同第九条逾期交房违约责任约定，亦应属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式条款。从该条款约定内容来看，一方面将计算逾期交房违约金的截止时间限定在"符合本合同约定的交房条件之日"，而非采用示范合同文书的"实际交付之日"，另一方面约定"该违约金总额以总房款的20%为限"，同时采取这两种方式免除其责任、排除对方主要权利。但是此两部分约定内容均未采用合理方式引起对方注意。故应认定这两部分约定内容为无效约定。在此情况下，本院认为采用示范合同文本的以实际交房日为违约金截止时间，符合情理，亦于法有据，同时案涉合同第九条关于违约金截止时间以及违约金上限约定无效，不影响违约金计算标准约定的效力。故上诉人红星美凯龙公司应按已付房款日万分之一的标准承担截至案涉房屋实际交付之日止的逾期交房违约金，因此，一审判决确定逾期交房违约金截止时间为被上诉人实际收房时间，有事实和法律依据，并无不妥。基于以上两点，上诉人红星美凯龙公司应承担的逾期交房违约金期间为2014年5月17日至2016年4月10日，共计694天，则上诉人红星美凯龙公司应向被上诉人傅玲支付的逾期交房违约金为59,029元（850,561元×694天×日万分之一）。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初8888号民事判决第二项；   二、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初8888号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，大连红星美凯龙投资发展有限公司给付傅玲逾期交房违约金59,029元；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   三、驳回傅玲的其他诉讼请求。   一审案件受理费2610元，其他诉讼费50元，合计2660元，由傅玲负担1296元，由大连红星美凯龙投资发展有限公司负担1364元；二审案件受理费2610元，由傅玲负担1279元，由大连红星美凯龙投资发展有限公司负担1331元。   本判决为终审判决。   审判长 吕 瑛   审判员 张萍萍   审判员 张 钱     二〇一八年十二月十日   书记员 杜玉洁