辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终11188号上诉人（原审原告）：李勇，男，1972年1月22日出生，汉族，住沈阳市。被上诉人（原审被告）：辽宁中天人才服务有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：王玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：马亮，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：丁剑，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳交通技术学校，住所地沈阳市。法定代表人：由永杰，该校校长。委托诉讼代理人：王宇，女，该校工作人员。上诉人李勇因与被上诉人辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初7399号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李勇上诉请求：1.支付拖欠的基本工资67,920元；2.违法解除劳动合同赔偿金87,600元。事实和理由：我方认为应当给付赔偿金而不是补偿金，同时我方认为计算错误，计算赔偿金应当按照离职前的应发工资计算，应发平均工资为8760元，按照相关规定，辽宁中天人才服务有限公司应当各付我方违法解除劳动合同赔偿金为87,600元。同时合同约定我的工资为基本工资和绩效工资，但实际拿到的只有绩效工资，而非基本工资。辽宁中天人才服务有限公司辩称，我单位没有拖欠任何工资，且发放的工资不低于合同约定的最低标准，同时我单位不存在违法解除劳动合同的情况，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。沈阳交通技术学校辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。李勇向一审法院起诉请求：1.判令辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校给付李勇拖欠工资67,920元；2.判令辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校给付李勇拖欠工资报酬的25%的经济补偿金16,980元；3.判令辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校给付李勇经济补偿金25,856元；4.判令辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校给付李勇经济赔偿金51,712元，以上共计162,468元；5.诉讼费由辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校承担。在一审庭审中，李勇变更其第3、4项诉讼请求为：3.判令辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校给付李勇经济补偿金28,621元；4.判令辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校给付李勇经济赔偿金57,242元。一审法院认定事实：李勇与辽宁中天人才服务有限公司订立有书面劳动合同2份，约定由辽宁中天人才服务有限公司派遣李勇至沈阳交通技术学校从事教练员工作，合同期限分别为2014年4月1日至2016年3月31日、2016年4月1日至2018年3月31日，工资标准分别为1,300元/月、1,530元/月，期间由辽宁中天人才服务有限公司为李勇发放工资、缴纳社会保险。2018年4月1日，劳动合同期满，辽宁中天人才服务有限公司与李勇解除劳动关系。2018年4月12日，李勇以辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年4月28日以李勇未能提供证据为由作出沈和劳人仲不字[2018]354号不予受理通知书。李勇不服，诉讼来院。另查明：李勇于庭审中主张其入职时间为2013年9月，辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校对此不予认可，为此李勇当庭提交了2013年10月至2018年5月期间的银行交易明细，经一审法院调查核实，2013年10月至2014年4月期间李勇的华夏银行账户每月规律性的收到辽宁中天人才服务有限公司向其发放的工资。李勇主张辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校每月在其工资内扣除企业应承担部分的社会保险，辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校对此不予认可，李勇就此未能提供有效证据加以证明。根据李勇提供的银行交易明细显示，辽宁中天人才服务有限公司每月向其支付的实发工资数额既不低于劳动合同约定标准，亦不低于同期沈阳市最低工资标准。辽宁中天人才服务有限公司向一审法院提交了2016年4月至2018年3月期间李勇的工资明细表，其上显示的实发工资数额、社会保险缴费额与李勇所提交的银行交易明细及社会保险缴费明细相吻合，其中，2017年4月至2018年3月期间应发工资的平均数为5,564.83元（按照每月发放上月工资的常见授薪方式计算，其中包含2018年5月10日补发的2018年2、3月份工资）。一审法院认为，关于李勇主张的拖欠工资及25%的经济补偿金，李勇未能提供有效证据证明辽宁中天人才服务有限公司存在扣发工资的情形，且辽宁中天人才服务有限公司向其实际发放的工资不低于合同约定及法律规定的最低标准，故李勇的该二项诉求无事实和法律依据，不予支持。关于李勇主张的经济补偿金，本案李勇与辽宁中天人才服务有限公司劳动关系解除的原因系劳动合同期满终止，符合法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。根据李勇的银行交易明细，一审法院采信李勇2013年9月入职的主张，结合辽宁中天人才服务有限公司提交的工资明细表，李勇离职前十二个月平均工资5,564.83元，故辽宁中天人才服务有限公司应支付李勇经济补偿金27,824.15元（5,564.83元×5个月）。关于李勇主张的经济赔偿金，因辽宁中天人才服务有限公司不存在违法解除的情形，故李勇的该项诉求无事实和法律依据，不予支持。关于沈阳交通技术学校是否应承担责任，因本案李勇诉求均属于法律规定的用人单位应承担的责任，故沈阳交通技术学校作为用工单位，无需承担上述给付义务。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后十日支付原告李勇经济补偿金27,824.15元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告辽宁中天人才服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁中天人才服务有限公司负担。二审中，上诉人提交的三组证据：提交微信截图用以证明其工资中不包含基本工资；提交被上诉人在一审提供的工资核算明细用以证明辽宁中天人才服务有限公司没有其工资明细；提交举报信用以证明拖欠其工资。但微信聊天记录形成于2017年，该时间段内的合同并未对基本工资进行约定，故本院对该证据不予确认，同时被上诉人在一审提供的工资核算明细不算新证据本院不予审查，举报信和本案没有关系本院亦不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在本院审理期间，李勇变更一审提出的诉讼请求，鉴于李勇在仲裁及一审中对其二审中变更的诉讼请求未予审理，本院依法不予审理。关于李勇提出沈阳交通技术学校、辽宁中天人才服务有限公司支付其拖欠其基本工资的主张，本案中，李勇于2014年4月1日同辽宁中天人才服务有限公司签订劳动合同记载固定期限2014年4月1日起至2016年3月31日，工资待遇为每月1300元，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定；于2016年4月1日同辽宁中天人才服务有限公司签订劳动合同记载合同期限从2016年4月1日至2018年3月31日，工资待遇附件中记载工资标准为每月1530元（并未约定基本工资和绩效工资分类）。李勇在2014年4月1日至2016年3月31期间辽宁中天人才服务有限公司向其支付的工资均高于1300元，李勇没有证据证明该期间辽宁中天人才服务有限公司拖欠其基本工资。在2016年4月1日至2018年3月31日期间李勇工资均高于1530元，虽然李勇提交该时间段微信聊天记录作为证据证明该期间只发绩效工资未支付基本工资，但李勇没有证据证明在此期间双方约定基本工资和绩效工资两种工资计算给付方式。同时在上述劳动合同履行期间李勇从未向辽宁中天人才服务有限公司主张过基本工资给付义务，故不能认定辽宁中天人才服务有限公司存在拖欠李勇基本工资的事实，一审法院判决并无不应当，对于李勇该项上诉请求本院不予支持。关于李勇提出辽宁中天人才服务有限公司、沈阳交通技术学校应当给付其违法解除劳动合同赔偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，辽宁中天人才服务有限公司与李勇分别于2014年、2016年签订为期两年的劳动合同，则依照相关法律规定在第二份合同到期后除李勇提出签订固定期限劳动合同外，双方应当签订无固定期限劳动合同，现辽宁中天人才服务有限公司以双方签订劳动合同到期终止为由不再同李勇签订劳动合同应属于违法解除，辽宁中天人才服务有限公司应当向李勇支付违法解除劳动合同赔偿金55,648.3元（27,824.15元×2=55,648.3元）一审法院认定合法解除缺乏事实及法律依据，本院依法予以纠正。综上所述,李勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初7399号民事判决第二项；二、变更沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初7399号民事判决第一项为“辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后十日支付李勇违法解除劳动合同赔偿金55,648.3元。”；三、驳回李勇其他诉讼请求。如果辽宁中天人才服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费共计15元，均由辽宁中天人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇一八年十二月二十一日法官助理池骋书记员康赦