山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2018）晋06民终932号上诉人（原审原告）：张敬东，男，1968年8月6日出生，汉族，内蒙古自治区包头市人，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：周杏梅、郭幸，山西杏梅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西吉呈生物技术有限公司。住所地山西省朔州市应县四环东路。法定代表人：曹护，职务董事长。委托诉讼代理人：董文英、冀梦娇，山西晋商律师事务所律师。上诉人张敬东与上诉人山西吉呈生物技术有限公司（以下简称吉呈公司）劳动争议纠纷一案，不服应县人民法院(2017)晋0622民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张敬东上诉请求：请求撤销原判，依法改判张敬东无需返还吉呈公司竟业限制补偿金72000元及支付违约金945900元。事实与理由：1.张敬东签订《解除劳动合同、竟业限制及保密协议》并非真实意思表示。张敬东曾打入吉呈公司账户50万元人民币，吉呈公司法定代表人当时对张敬东的提出要想退回50万元就必须签订上述协议，且该协议对张敬东要求极为苛刻；2.原判认定张敬东返还吉呈公司竟业限制补偿金及支付违约金认定事实错误，法律适用错误。该协议并不是张敬东真实意思表示且张敬东也不存在违约行为，即使存在违约但违约金的认定数额偏高；3.吉呈公司所说的商业秘密等事实并不存在，上述协议并没有成立和履行条件；4.该案并不是劳动争议纠纷，适用法律错误。吉呈公司答辩：1.《解除劳动合同、竟业限制及保密协议》是双方真实意思表示，不存在被胁迫情形；2.（2018）晋06刑终70号刑事裁定书已明确认定张敬东辞职后即到去山东赫尔希胶囊公司提供技术指导的事实，已经存在违约行为；3.7.2万元是竟业限制补偿金并非不当得利，张敬东违约为赫尔希公司提供服务，存在违约行为，依约应当承担360万元的违约责任。吉呈公司上诉请求：请求撤销原判第二项，依法改判张敬东承担360万元违约金。事实与理由：1.原判本院认为部分阐述应县劳动仲裁委员会作出的应仲字【2017】28号仲裁裁决书认定的违约金偏高，吉呈公司不能接受，《解除劳动合同、竟业限制及保密协议》是双方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，根据意思自治原则，双方理应遵守。张敬东作为完全民事行为能力人，对合同内容认知明确却违反该协议，理应承担360万元违约金；2.本案属于劳动争议纠纷，应当使用《劳动法》第79条，《劳动合同法》第23条、第24条及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第10条作为定案依据，故原判适用《合同法》第114条及《最高院适用若干问题解释（二）》第29条对违约金作出调整错误。张敬东答辩：1.该案应为一般民事纠纷，不是劳动纠纷不应走仲裁程序解决；2.张敬东2009年到吉呈公司并未签订劳动协议和发放工资，2010年8月5日及当月30日张敬东向吉呈公司投资50万元入股，占股2.34%；3.吉呈公司2013年5月15日确定张敬东股份，2009年-2013年期间没有签订任何协议和缴纳社保险；4.《解除劳动合同、竟业限制及保密协议》是不规范、被胁迫的协议；5.吉呈公司申请专利是工艺配方专利，而协议约定的是除工艺配方外。张敬东从2009年并未享受劳动法给予的任何待遇；6.7.2万元是借款并非竟业限制补偿金。张敬东向一审法院起诉请求：请求确认张敬东无需依《解除劳动合同、竞业限制及保密协议》向吉呈公司返还7.2万元及支付360万元违约金。一审法院认定事实：张敬东2009年入职吉呈公司，任该公司副总经理、生产部经理及工艺总工等职务。并与用人单位即本案吉呈公司签订了劳动合同，每月工资6000元。期间，吉呈公司为了防止技术外泄，分别于2011年4月28日、2013年5月15与张敬东签订了《保密与竞业限制协议》、《保密与竞业限制协议》（补充协议）。2013年11月20日张敬东提出辞职；同年11月26日张敬东与吉呈公司签订了《解除劳动合同、竞业限制及保密协议》。按照协议约定：张敬东在离职两年内不得在与吉呈公司有业务竞争关系的单位工作、任职，不得从事与吉呈公司业务有关的参股、研发、咨询、提供信息、提供服务等行为，吉呈公司支付张敬东两年的竞业限制补偿金7.2万元。2014年3月份，张敬东到山东赫尔希胶囊有限公司工作，从事技术指导、设备调试等工作。张敬东因犯侵犯商业秘密罪被判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金50000元。另查明，原审法院在（2017）晋0622刑初71号刑事判决书中认定吉呈公司损失为974802.99元，朔州市中级人民法院依法改判吉呈公司的实际损失为472.95万元。一审法院认为，张敬东作为完全民事行为能力人，应该遵守法律、法规，诚实守信，严格遵守、履行与吉呈公司签订的保密和竞业限制协议，离职两年内不得在与吉呈公司有竞争业务同行业工作及从事技术咨询等相关活动。然而，张敬东未能信守承诺，在离职不到一年的时间就到山东赫尔希胶囊有限公司工作，其行为已构成违约，应承担违约责任。应县劳动仲裁委员会作出的应仲字【2017】第28号仲裁裁决书裁决的第一项并无不当，予以维持。裁决的第二项认定的违约金明显偏高，已超出法律规定的范围。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，……违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。据此对违约金的认定作出适当调整，参照朔州市中级人民法院（2018）晋06刑终70号刑事裁定书认定的吉呈公司实际损失为472.95万元，按20%计算违约金，即为94.59万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，判决：一、张敬东于本判决生效后十日内返还山西吉呈生物技术有限公司竞业限制补偿金72000元；二、张敬东于本判决生效后十日内依约向山西吉呈生物技术有限公司支付违约金945900元；三、驳回张敬东的诉讼请求。案件受理费10元，由张敬东负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。二审期间，上诉人张敬东提交五组证据，第一组、山西吉呈生物技术有限公司出具的统一收款收据2张、《证明》一份、出资人股份分红协议一份，拟证明张敬东于2010年8月出资50万元入股吉呈公司。第二组、中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明吉呈公司在张敬东离职后才退还50万元出资的事实；第三组、聘用合同，拟证明张敬东在2006年3月22日与吉呈公司前身捷士博签订聘用合同；第四组、张敬东在包头市金兴药用胶囊公司的工作简历，拟证明张敬东1996年11月-2006年3月在该公司工作，掌握了胶囊制作工艺流程和所有生产技术；第五组、张敬东社保证明，拟证明吉呈公司没有给张敬东缴纳社保，张敬东从2006年5月起就是灵活就业社保。上诉人吉呈公司质证意见：对第一组证据认可，证明观点不认可，张敬东是股东不影响双方之间存在劳动关系，该证据缺乏法律依据，本案仍是劳动争议纠纷。第二组证据2013年5月15日签订出资人股份分红协议第四条，已经对退还50万元股本金作出约定，但未限制时间。2016年2月3日退20万元股本金时已经发现张敬东在赫尔希就职，吉呈公司仍讲信用退还股本金。第三组证据与本案无关联。第四组证据从形式上看不符合民事证据要求，该证据由谁出具及后附人员身份无法确认，对该证据不认可，包头金兴药用公司2006年被吊销营业执照不具备市场主体资格，张敬东在此公司工作但不掌握胶囊工艺和技术流程。第五组证据虽有盖章但没有提供人签字，证据形式有瑕疵，对该证据真实性不认可，且吉呈公司是否为张敬东缴纳社保并不影响劳动关系存在。本院经审查：对第一、二、三组证据真实性、合法性予以认定；对第四组证据，既无单位签章，也无制作人签字，后附人员名单无身份信息，不符合证据规则要求，不予认定；对第五组证据，单位编号未能说明就是上诉人张敬东本人，对其真实性、合法性无法认定。本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人张敬东与上诉人吉呈公司之间是否属于劳动关系；2.上诉人张敬东的行为是否违反保密协议及相关法律规定；3.原判由上诉人张敬东向上诉人吉呈公司返还补偿金及支付的违约金是否适当。上诉人张敬东与上诉人吉呈公司之间形成劳动关系和上诉人张敬东违反保密与竟业限制协议及相关法律规定，业经应县劳动争议仲裁委员会应劳仲字第（2017）第28号仲裁裁决书及朔州市中级人民法院（2018）晋06刑终70号刑事裁定书予以认定，且有上诉人张敬东在应县公安局的自认供述，本院予以确认。上诉人张敬东二审期间虽提交证据，拟证明其与上诉人吉呈公司之间不是劳动关系，也不存在违反保密与竟业限制协议及相关法律规定，但其现有证据不足以否定仲裁裁决书和刑事裁定书认定的事实。故上诉人张敬东就此所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。上诉人张敬东所提签订《解除劳动合同、竞业限制及保密协议》并非其真实意思表示之上诉理由，但上诉人张敬东并无充分证据证实存在胁迫等不是自己真实意思表示的情形，故其就此所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。上诉人张敬东收取上诉人吉呈公司两年的竟业限制补偿金7.2万元，因其违反保密与竟业限制协议，其不再享有占有竟业限制补偿金的权利，应当予以返还。同时，应依法承担违约责任，原判参照（2018）晋06刑终70号刑事裁定书认定实际损失数额，按20%计算违约金并无不当。上诉人吉呈公司所提要求上诉人张敬东以约定的360万元承担违约责任之上诉理由，其虽主张以《劳动合同法》等相关法律规定认定违约金数额，但刑事裁定书认定的实际损失数额也是依法作出的认定，而且较为客观详尽、符合实际，上诉人吉呈公司没有充分证据能够否定刑事裁定书认定的实际损失数额，原判以此作为基数予以参照计算违约金数额并无不当。故上诉人吉呈公司所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张敬东、上诉人吉呈公司上诉理由均不能成立，予以驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张敬东、上诉人山西吉呈生物技术有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二○一八年十二月二十七日书记员 赵崤蓉