云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民终1616号上诉人（原审原告）：寇亚萍，女，1974年5月26日生，彝族，居民，住弥勒市弥阳镇冉翁西路**，现住弥勒市。被上诉人（原审被告）：云南吉成物业服务有限公司。。住所地：云南省红河州弥勒市弥阳镇水碓村弥师路泸西岔口旁）。法定代表人：陈吉彪，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张筱婷，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：周丁，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：弥勒市熙和小镇业主委员会。住所地：云南省红河州弥勒市弥阳镇桃园路**。负责人：胡建伟，系该业主委员会主任。委托诉讼代理人：何佳欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人寇亚萍因与被上诉人云南吉成物业服务有限公司（以下简称吉成物业）、弥勒市熙和小镇业主委员会（以下简称业委会）确认合同无效纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2018）云2504民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人寇亚萍，被上诉人云南吉成物业服务有限公司的委托诉讼代理人张筱婷、周丁，被上诉人弥勒市熙和小镇业主委员会的委托诉讼代理人何佳欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寇亚萍上诉请求：1.撤销云南省弥勒市人民法院作出的（2018）云2504民初774号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序错误，适用证据和法律错误，导致判决结果错误，应予撤销。一、程序错误。一审法院立案后，于2018年4月24日开庭审理，8月4日法庭组织质证，8月5日下发判决。由此可以说明开庭后一直未宣判，一直在偏袒和等待被上诉人寻找编制和创造所谓的“新证据”，被上诉人所谓的“新”证据达到法庭的要求才急速地质证并判决。法庭声称该证据系依职权调取的证据，但在庭审中却由被上诉人提交，且并不具备法律规定的依职权调取的条件。二、适用证据和法律错误。（一）关于主体问题。1.业委会的成立不具备合法条件且未按法律的规定备案，违反了《物业管理条例》第十条、第十六条的规定，无权代表业主和业主大会与吉成物业签订物业服务合同。一审认定业委会已备案，就备案可另行提起行政诉讼实质上认定业委会成立合法，该认定违背了法律的规定。业委会的成立是否合法与是否备案系不同的法律关系。一审对业委会的成立是否合法避而不谈，认为备案就是合法，违反了相关法律规定。业委会于2017年1月1日与吉成物业签订物业服务合同，2018年3月方向相关部门备案，在本案申请中盖有业委会公章，该印章违背了《印章管理办法》的规定。必须先备案才有合法的印章，才可用印章对外签订物业服务合同，该印章及业委会对外签订的合同都是非法的。一审认定签订的物业服务合同合法无事实和法律依据。2.物业公司2017年1月1日与业委会签订合同时不具备签订管理该小区物业合同的资质，签订的合同无效。不需要资质是2018年3月8日后，并不是2017年1月1日就不需要资质。一审以2018年3月8日住建部废止《物业服务企业资质管理办法》认为不需要资质显然错误。（二）一审认为公平、公正、公开的市场机制竞选物业服务企业不是法律的强制性规定，该理由不能成立。本案业委会未通过竞争机制选聘物业服务企业，本身就是错误的。根据《物业管理条例》第三条，国家提倡业主通过公平、公正、公开的市场机制竞选物业服务企业，说的是业主，而不是业委会。本案业主和业主大会没有得到行使权力的任何机会，而是业委会自行行使，侵犯了业主和业主大会的权力。（三）一审法院认为上诉人住宅小区适用市场调节价，二被上诉人签订的物业收费协议合法的理由不能成立。按照《物业服务收费管理办法》第七条规定：市场调节价签订物业服务合同的主体是业主和业主大会与物业服务企业，而不是业委会与物业服务企业。业委会擅自对外签订的合同违反了该规定，合同无效，收费协议自然也是不合法的，无效的。（四）一审法院以“过半数业主实际履行了缴费义务，以自己的行为认可和同意了二被上诉人签订的物业服务合同”的理由不能成立。所谓的过半数，实际是法庭与二被上诉人联手并在烟厂领导等相关部门的强制威逼下，部分业主不得已而缴纳的费用，其真实性有待考证。且所谓的“过半数证据”并不是庭审举证前按法律程序提交的数据或达到的数据，而是在庭审后一直拖延了4个月才制作出来的“证据”。该“证据”明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的程序，一审认定有效是不当的。三、一审认为物业服务合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，真实意思表示的主体应该是上诉人和被上诉人，而不是二被上诉人。四、物业服务合同和收费标准未经住建部门和价格部门备案，根据《红河州物业服务收费管理细则》第五条、第二十条的规定，被上诉人无权收取费用。吉成物业辩称，一审判决合法有效，上诉人全部上诉请求和理由没有事实和法律依据，请二审驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1.资质问题。吉成物业一审已经提交了相关资质文件，即使没有相应的物业资质，依法不影响合同效力；2.业委会成立履行了通知、征求意见、备案等程序，是合法有效的；3.业委会签订的合同对业主有约束力；4.吉成物业在一审中提交的缴费户数已经超过了三分之二。收费标准方面，上诉人提到的细则和管理办法不属于法律范畴，不影响合同效力。业委会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。业委会是合法成立的，有权与吉成物业签订物业服务合同，该物业服务合同对业主具有约束力。吉成物业是有资质的，没有侵犯业主的权利，也没有违反强制性效力性规定。一审审理中法庭已向上诉人释明可以提出行政诉讼，但各上诉人并没有提起行政诉讼。关于物业收费标准问题，除吉成物业的意见外补充一点，上诉人提交的物业服务收费细则只是要求进行备案，并不能影响物业服务合同的生效。寇亚萍向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认二被告2017年1月1日签订的《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》无效；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理认定事实：原告系弥勒市湖泉生态园西南片区湖泉金秋·旅游小镇******房屋的所有权人，该房屋建筑面积393.25平方米。2017年1月1日，被告业委会与被告吉成物业签订了《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》，合同约定了服务内容、服务质量、服务费用等事项，其中服务费用中约定“商业物业服务费1.50元/月·平方米，，住宅物业服务费115元/月·平方米，自来水加压费5元/月·户，生活垃圾清运费10元/月·户，鉴于弥勒熙和小镇之前一直是梯次性收费的历史问题，从今后小区的有效经营管理考虑，以上收费标准自2018年1月1日开始执行；2016年10月11日至2017年12月31日期间的住宅物业服务费仍执行原合同的收费标准0.95元/月·平方米……”原告按物业综合服务费（住宅）0.95元/月·平方米的标准向被告吉成物业交纳了2017年1月1日至2017年12月31日的物业服务相关费用共计4543元。2017年12月15日，被告吉成物业公布《关于收取2018年度物业费的管理规定》，通知小区业主按1.15元/月·平方米缴纳物业管理费及其他费用。另查明，弥勒市湖泉生态园西南片区湖泉金秋·旅游小镇即弥勒市熙和小镇，系云南红河投资有限公司的建设工程，总建筑面积607000平方米，分ACDE四个区，现共有业主1538户。弥勒市熙和小镇第一届业委会于2015年7月23日、8月19日分别向弥勒市西一镇攀枝村民委员会、弥勒市弥阳镇温泉村民委员会、弥勒市弥阳镇人民政府、弥勒市住房和城乡建设局进行了备案登记。弥勒市熙和小镇第二届业主委员会于2018年3月6日、3月16日分别向弥勒市弥阳镇熙和社区居民委员会、弥勒市弥阳镇人民政府、弥勒市住房和城乡建设局进行了备案登记，备案登记的业主委员会主任均为胡建伟。截至2018年8月2日，熙和小镇ACDE四个区共有784户业主按1.15元/月·平方米的标准缴纳了2018年的物业服务费，该784户业主在物业管理区域内的专有部分面积为304507.07平方米。被告吉成物业系登记注册的非自然人出资有限责任公司，2017年1月16日取得了中华人民共和国物业服务企业二级资质证书。针对原告提出的相关部门对被告业委会给予备案的行为程序违法的主张，一审法院已向其释明可以另行提起行政诉讼。一审法院认为，首先，从合同签订主体来看。《物业管理条例》十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”被告业委会已提交了其完成备案登记的相关材料，原告对被告业委会的备案有异议，认为被告业委会未在完成选举后30日内备案，一审法院已向其释明可以另行提起行政诉讼，至本案一审判决前，原告并未对此提起行政诉讼，故其认为被告业委未依法成立导致合同无效的主张一审法院不予支持。依据2018年3月8日中华人民共和国住房和城乡建设部第39号令《住房城乡建设部关于废止＜物业服务企业资质管理办法＞的决定》已决定废止《物业服务企业资质管理办法》，且审理查明被告吉成物业取得了中华人民共和国物业服务企业二级资质证书，故原告称吉成物业不具备相关资质导致合同无效的主张依法不能成立，一审法院不予支持。其次，《物业管理条例》第三条规定：“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。”该条规定系任意性法律规范而非强制性法律规范，故原告认为业委会未通过公平、公开、公正的市场竞争机制选择物业服务企业导致合同无效的主张依法不能成立，一审法院不予支持。《物业管理条例》第四十一条规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。”《云南省物业服务收费管理实施办法》第九条规定：“物业服务收费应区分不同物业的性质和特点，实行政府指导价和市场调节价。在业主大会成立之前的物业服务收费，，住宅小区实行政府指导价非住宅小区实行市场调节价；业主大会成立之后的物业服务收费，，住宅及非住宅实行市场调节价”第十条第二款规定：“实行市场调节价的物业服务收费标准应当根据当地物价水平变动情况，适时调整。”《红河州物业服务收费管理实施细则》第三条第二款规定：“别墅（包括独立别墅、连体别墅）、商业用房及已成立业主委员会住宅小区，物业服务收费实行市场调节价。业主和物业服务企业协商制定收费标准时可参照《红河州住宅物业服务收费政府指导价标准》。”弥勒市熙和小镇系别墅，实行市场定价，且本案争议的《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》中约定的物业服务费标准即住宅物业服务费1.15元/月·平方米，与《红河州住宅物业服务收费政府指导价标准》中规定的1.05元/月·平方米的一级住宅收费标准仅相差0.1元。因此，原告认为物业服务收费超过国家规定标准导致合同无效的主张依法不能成立，一审法院不予支持。最后，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权力的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第七十八条：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院撤销。”本案中，被告业委会与被告吉成物业订立物业服务委托合同，虽未事先征得业主大会表决同意，但已有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主实际履行了交纳物业管理费的义务，该部分业主已以自己行为认可和同意了被告业委会与被告吉成物业所签订物业服务委托合同的行为，原告主张二被告相互串通侵害业主合法权益，但未就该主张提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故原告认为二被告相互串通侵害业主合法权益导致合同无效的主张依法不能成立，一审法院不予支持。综上所述，被告业委会与被告吉成物业签订的《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《物业管理条例》第三条、第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于〈民事诉讼证据〉的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告寇亚萍的诉讼请求。案件受理费100元，由原告寇亚萍负担。二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交以下证据1.烟厂员工思想报告表复印件；2.部门领导给员工发的微信截图复印件；3.烟厂领导发给员工的微信截图复印件。以上证据欲证明50%的缴费都不是自愿的。吉成物业质证认为，因没有原件核对，真实性不予认可，上诉人提交的证据在一审就已经存在，但并未提交，对合法性不予认可，与本案不具有关联性，对证明目的也不予认可。业委会质证认为，因没有原件核对，对真实性不发表意见，思想报告只是截图，且截图内容并不完整，无法证明上诉人的证明目的；微信聊天记录无法核对聊天的双方身份信息，上诉人也未提交聊天记录的载体，对三性不予认可。吉成物业向本院提交2018年8月3日至10月17日的缴费数据，欲证明缴费人数目前已超过67%。上诉人质证认为，吉成物业的证据没有在举证期限内提交，且系吉成物业单方制作，不能作为证据，真实性不予认可。业委会对吉成物业提交的证据三性予以认可。业委会未提交新证据。本院经审查认为，上诉人提交的证据被上诉人均不予认可，且无原件予以核对，不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。吉成物业提交的证据虽系其单方制作，但缴费业主的相关信息均是清楚记录，有据可查，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，截止2018年10月15日，熙和小镇ACDE四个区共有1021户业主按1.15元/平方米的标准缴纳了2018年的物业服务费。本院认为，《物业管理条例》第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。2017年1月1日，业委会与吉成物业签订《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》时，第二届业委会已依法成立，业委会具备签订合同的主体资格。且一审中，业委会已提交了其完成备案登记的相关资料。对于上诉人认为业委会成立不合法及未按法律规定备案的主张，应向相关部门反映解决。关于吉成物业的物业服务资质是否影响涉案合同的有效性问题。本案《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》约定的服务期限自2017年1月1日起至2021年12月31日止，根据吉成物业提供的资质证书显示，其2017年1月16日取得了资质等级为贰级的资质证书，说明吉成物业已经具备了相应的物业服务资质，且2018年3月8日中华人民共和国住房和城乡建设部第39号令《住房城乡建设部关于废止＜物业服务企业资质管理办法＞的决定》已决定废止《物业服务企业资质管理办法》，故上诉人认为吉成物业签订合同时没有取得资质而认为涉案合同当然无效的主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十二条对有关合同无效情形进行了列举性说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条进一步明确“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反这些禁止性规范后，如果合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益的规范。但《物业管理条例》、《物业服务收费管理办法》、《红河州物业服务收费管理细则》等规定均属于行政管理性质的规定，而非针对物业服务合同效力的强制性规定。即便本案中的吉成物业、业委会违反上述规定，也不必然引起涉案合同无效的法律后果。《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对于业主的“合法权益”具体解释为“决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序。”据此可知，在业主委员会违反法定程序侵害了业主参与建筑物管理的权利的情况下，法律所赋予业主救济的途径为依据上述法律规定行使业主撤销权。因此，即使业委会存在违反法律规定程序的情形，也仅属于可撤销的事由，而并非确认合同无效的事由。另外，上诉人未能举证证明本案存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的情形，故上诉人上诉请求确认吉成物业与业委会于2017年1月1日签订的《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》无效，缺乏法律依据，不予支持。《物业管理条例》第三条规定：“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。”该条规定系任意性法律规范而非强制性法律规范，故上诉人认为业委会未通过公平、公开、公正的市场竞争机制选择物业服务企业导致合同无效的主张依法不能成立，本院不予支持。《物业管理条例》第四十一条规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。”《云南省物业服务收费管理实施办法》第九条规定：“物业服务收费应区分不同物业的性质和特点，实行政府指导价和市场调节价。在业主大会成立之前的物业服务收费，，住宅小区实行政府指导价非住宅小区实行市场调节价；业主大会成立之后的物业服务收费，，住宅及非住宅实行市场调节价”第十条第二款规定：“实行市场调节价的物业服务收费标准应当根据当地物价水平变动情况，适时调整。”《红河州物业服务收费管理实施细则》第三条第二款规定：“别墅（包括独立别墅、连体别墅）、商业用房及已成立业主委员会住宅小区，物业服务收费实行市场调节价。业主和物业服务企业协商制定收费标准时可参照《红河州住宅物业服务收费政府指导价标准》。”弥勒市熙和小镇系别墅小区，应适用市场调节价，《红河州住宅物业服务收费政府指导价标准》中规定的一级住宅收费标准为1.05元/月·平方米，与本案争议的《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》中约定的物业服务费标准即住宅物业服务费1.15元/月·平方米仅相差0.1元，，住宅物业服务费比**物业服务费提高02元，符合当地物价水平变动情况。因此，上诉人认为物业服务收费超过国家规定标准导致合同无效的主张依法不能成立。《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十一条规定，选聘和解聘物业服务企业，由业主共同决定。《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案中，业委会与吉成物业签订的物业服务委托合同虽然事先未征得业主大会表决同意，但该合同已实际履行1年多，且对于2018年按1.15元/月·平方米的收费标准应收取的物业服务费，已有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主实际履行了交纳物业管理费的义务，该部分业主已以自己行为认可和同意了业委会与吉成物业所签订的物业服务委托合同。业委会与吉成物业签订的《弥勒熙和小镇物业服务委托合同》系业委会与吉成物业多次磋商后签订，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。业主根据各自时间的安排等因素交纳物业服务费，客观上存在不可能在统一时间段内交纳，一审判决根据在作出判决前交纳物业服务费的业主人数确定比例，并不违反审判程序。综上所述，上诉人寇亚萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人寇亚萍负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  李 涌审判员  张 航二〇一八年十二月二十八日书记员  蒋松琦