文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终6393号上诉人（原审被告、反诉原告）：望建（集团）有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路**，统一社会信用代码91430122707235743C。法定代表人：谢东伟，公司董事长。委托代理人：廖荣，重庆中联世通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李进，女，汉族，1982年12月6日出生，住重庆市江**。委托代理人：张璋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：甄然，女，1965年6月19日出生，住重庆市渝中区。上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）因与被上诉人李进、被上诉人甄然建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初649号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人望建公司的委托诉讼代理人廖荣，被上诉人李进的委托诉讼代理人张璋，到庭参加了询问，被上诉人甄然收到本院传票后表示不能到庭参加诉讼，向本院寄送书面意见书。本案现已审理终结。望建公司上诉请求：1、请求撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初649号民事判决，改判驳回被上诉人的一审本诉请求，支持上诉人的一审反诉请求或者依法发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决基本事实不清、适用法律错误，请求予以发回重审或者依法改判，理由如下：一、原判决认定：“望建公司将该工程以内部承包的形式转包给李进进行施工”错误。原审中，李进与望建公司双方均未举示内部承包协议，至于是否转包根本无法确认，双方是挂靠关系，一审认定为转包关系是错误的，原判结论缺乏证据支持。二、重庆市合川区工业投资（集团）有限公司（以下简称工投公司）支付给重庆市冉旺建材有限公司、重庆亿云物资有限公司、重庆威凝混凝土公司材料款、蒋云龙、包福东等的款项6760156.31元以及在2017年11月17日座谈中确定的支付给李进的766727.39元，属于望建公司退还给李进的保证金而非工程进度款。三、望建公司已向李进超额支付,李进应立即退还望建公司500万元及利息。四、李进与望建公司签订内部承包合同没有约定向公司缴纳工程保证金，公司未收取保证金，一审法院认定李进向望建公司缴纳保证金是错误的。五、保证金的收款方是合川人民政府，业主方是工投公司，他们已经将保证金全部退还给李进，李进也实际领取了退还的保证金，一审判决望建公司退还保证金是错误的。六、业主方退还保证金有九次，李进在领取费用时需提供相关手续，业主方保留了领款资料，足以证明李进已经全部领回缴纳的保证金。李进辩称，一、李进与公司明确是内部承包关系，一审法院已经认定了。二、内部承包合同明确约定了保证金，但公司未拿出来，所以保证金已经退还不属实。三、九次退还保证金也不属实。四、反诉超领的款项李进不认可。甄然发表书面意见：一、甄然认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。二、望建公司提供的与本案有关的新证据，本人的质证意见与李进的质证意见相同，并最终以法庭调查认定的意见为准。三、请求法庭驳回望建公司的上诉请求。李进向一审法院起诉请求：1、确认李进、望建公司于2012年10月8日签订的《工程项目内部承包协议书》无效；2、请求判令望建公司返还李进保证金10721493.7元（第三人甄然对公账户支付部分）及资金占用损失（资金占用损失为以10721493.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年9月1日起计算至本金付清之日止）；3、本案诉讼费由望建公司承担。望建公司向一审法院提出反诉请求：1、李进立即归还合川还房项目班组合同、付款凭证、变项单、进货单等所有施工资料；2、李进立即退还望建公司500万元及2014年3月20日至本金付清之日止的中国人民银行同期贷款利息。一审法院认定事实：2012年9月11日，望建公司与工投公司签订《施工总承包合同》，合同约定工投公司将重庆市合川地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程发包给望建公司施工。望建公司将该工程以内部承包的形式转包给李进进行施工。2012年8月24日，李进委托第三人甄然通过民生银行账户向望建公司转账交纳保证金5203363.70元，2012年8月30日交纳保证金2759065元，2012年8月31日交纳保证金2759065元。2012年8月30日、2012年8月31日，望建公司向工投公司交纳了涉案工程保证金。2012年9月，随后李进进场施工。2013年12月17日，望建公司向合川区财政局出具付款委托书，委托其将退回望建公司的工程履约保证金532万元支付给工投公司。同日，望建公司向工投公司出具委托书，委托其代望建公司支付重庆市冉旺建材有限公司536200.12元、重庆亿云物资有限公司900000元、重庆威凝商品混凝土有限公司2100000元材料款。2013年12月25日，望建公司向工投公司出具委托书，委托其代望建公司支付蒋云龙57228.8元、包福东80000元劳务款。工投公司按照委托进行了相应支付。2014年10月21日，望建公司向工投公司出具委托书，委托其代望建公司支付何伟工程保证金812000元、李进工程保证金1160000元、聂建军工程保证金348000元，工投公司按照委托进行了相应支付。2016年8月1日，李进出具委托书，委托甄然在涉案工程项目中作为本人代表，全权处理因该项目与望建（集团）有限公司、重庆市合川工业投资（集团）有限公司及其他主体的所有事宜。2017年8月10日，望建公司向重庆合川还房（一标段）项目部出具“关于重庆合川搬迁安置房（一标段）及排洪沟工程有关问题的处理决定”，决定：解除与李进的内部承包合同关系，终止其合川还房（一标段）项目工作；撤换项目部所有领导人员；原项目部所有工作人员尽快向公司移交所有工程及财务资料，办理已完工程的结算工作。2017年11月17日，工投公司会同合川区信访办工作人员就还房一期一标段争议问题召开座谈会，并形成座谈记录，决定：由望建公司采取委托支付的方式委托工投公司先支付220万元，其中：1433272.61元支付到曾家公司账户，766727.39元支付到李进指定的账户内。并由李进根据会议精神提供全部项目财务核算，双方继续对项目部财务进行核对，达成一致后由被告与李进签订总结算协议，工投公司根据总结算协议约定和望建集团的委托，从监管账户的担保金中支付。2017年11月21日，工投公司向甄然账户转入代望建支付的款项共计766727.39元。座谈会召开后，李进即退场，李进与望建公司至今未对涉案工程款进行结算。2016年，李进向重庆市荣昌区人民法院起诉，要求重庆伟太建筑工程集团有限公司返还其借款22383681.50元及利息，在该案中，李进举示了借款合同、委托望建公司付款的付款委托书，拟证明其起诉借款的组成，2017年12月13日，（2016）渝0153民初4316号民事判决书判决，驳回李进的诉讼请求。2011年6月23日，望建（集团）有限公司重庆分公司登记成立，负责人为陈海明，2018年3月26日，该分公司已办理注销登记。一审法院认为，本案望建公司承接了涉案工程后，以内部承包的形式交由李进施工，现李进要求确认2012年10月8日与望建公司签订的《工程项目内部承包协议书》无效，因庭审中双方均未向法庭举示《工程项目内部承包协议书》，根据双方的陈述以及李进举示的关于还房处理决定，李进并非望建公司的职工，李进、望建公司所称的内部承包关系事实上是形成的转包关系，且因李进系自然人，不具有相应的施工资质，违反了我国法律关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定李进与望建公司的转包行为无效。对于李进要求确认双方于2012年10月8日签订的《工程项目内部承包协议书》无效的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。对本案双方当事人争议的焦点问题，一审法院分别评判如下：一、关于望建公司是否应向李进退还保证金10721493.7元及资金占用损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，望建公司应返还李进因转包行为取得的财产即保证金10721493.7元。现望建公司已委托该工程的业主方重庆市合川区工业投资（集团）有限公司代其支付给李进工程保证金1160000元，望建公司还应当返还保证金数额为9561493.7元，李进的过高要求一审法院依法不予支持。在双方没有约定迟延退还保证金资金占用损失的情况下，李进要求按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，一审法院依法予以支持。至于资金占用损失的起算时间，因李进2012年8月24日、8月30日、8月31日分别向望建公司缴纳的保证金，李进要求从2012年9月1日起计算，一审法院依法予以准许。对于望建公司认为其已超额向李进退还保证金的意见，因望建公司举示的付款委托书和转账凭证等一审法院未予采纳，该付款委托书中并未明确指定望建公司应付款的第三方，且在望建公司实际向荣昌职校项目公司等单位的付款过程中，载明的是往来款，并未说明是退还李进的保证金，故对望建公司要求将其支付给荣昌职校项目公司等单位的款项均认定为其退还给李进的保证金的意见，一审法院依法不予采纳。对于望建公司支付给重庆市冉旺建材有限公司536200.12元、重庆亿云物资有限公司900000元、重庆威凝商品混凝土有限公司2100000元材料款，支付蒋云龙57228.8元、包福东80000元劳务款，在2017年11月17日座谈记录中所确定望建公司支付给李进的766727.39元，均未明确是望建公司退还给李进的保证金，且双方因事实上的转包关系存在工程进度款、往来款等资金往来，故一审法院亦不将其作为望建公司应退还给李进的保证金中予以扣除。二、关于李进是否应该立即退还望建公司500万元及利息的问题。因双方就涉案工程的工程价款并未进行结算，且望建公司认为其多支付给李进的工程款中，仅仅只有委托工投公司支付的1160000元明确系退还的保证金，其他款项均是往来款、材料款、劳务费等，故对其要求李进退还多支付的保证金500万元缺乏事实依据和法律依据，一审法院依法不予支持。三、关于李进是否应立即归还合川还房项目班组合同、付款凭证、变项单、进货单等所有施工资料的问题。李进作为实际施工方所有的班组合同、付款凭证、变项单、进货单系李进在施工过程中所产生的，且系李进与望建公司在结算工程价款中的书面依据，现望建公司与李进并未对涉案工程的工程价款进行结算，故望建公司要求李进将所有施工资料归还给望建公司的诉讼请求，一审法院依法不予支持。一审判决：“一、由被告望建（集团）有限公司在本判决生效后十日内向原告李进返还工程保证金9561493.7元及资金占用损失（资金占用损失从2012年9月1日起至付清之日为止以9561493.7元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告李进的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告望建（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86128.96元，减半收取43064.48元，案件保全费5000元，由原告李进负担8699.48元，被告望建（集团）有限公司负担39365元。反诉受理费46800元，减半收取23400元，由被告望建（集团）有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人举示了两份证据，证据一：望建公司账户的查询支票历史明细账单。在明细账单第4页显示，2013年6月3日工投公司转入望建公司账户6036260元，备注退保证金，同日望建公司向甄然账户转入2000000元。备注也是保证金。明细账单第5页显示，2013年7月17日，望建公司向甄然账户转入1500000元，备注为保证金。同日，望建公司向甄然账户还转入200000元，备注为稿费、演出费等劳务收入。次日，望建公司向甄然账户转入100000元，备注为稿费、演出费等劳务收入。拟证明工投公司退还到望建公司保证金有1000万左右。望建公司打给甄然是380万元，其中有350万元已经明确为保证金，剩余几百万元在望建公司账户上，是李进用于发工资、支付材料款等等。证据二：2018渝01**执异22号执行裁定书，证明目的是李进超领工程款的事实。李进对上述证据发表如下质证意见：对望建公司提交的证据一，真实性予以认可，2013年6月3日2000000元、2013年7月17日1500000元李进认可是望建公司退还给甄然的保证金。因此，李进同意将以上2笔共计3500000元从一审判决9561493.7元中予以扣除。对证据二：真实性、合法性认可，但与本案无关，且一中院2018渝01执复58号执行裁定书已经驳回。情况不属实，因为望建公司没有与工投公司进行结算。本院认为，对于望建公司举示的证据一，由于李进对真实性认可，并且对其中望建公司转入甄然账户的两笔共计3500000元是退还的保证金予以确认，同意从一审判决金额中予以扣除，因此对于证据一，本院依法予以采信。对于证据二，真实性本院予以确认，但是不能达到望建公司的证明目的，本院依法不予采纳。本院二审查明如下事实：2013年6月3日，工投公司转入望建公司账户6036260元，备注退保证金。同日望建公司向甄然账户转入2000000元。备注为保证金。2013年7月17日，望建公司向甄然账户转入1500000元，备注为保证金。同日，望建公司向甄然账户转入200000元，备注为稿费、演出费等劳务收入。次日，望建公司向甄然账户转入100000元，备注为稿费、演出费等劳务收入。本院认为：二审的争议焦点是：一、望建公司是否应向李进退还保证金，具体金额应为多少？二、李进是否应该退还望建公司500万元及利息的问题？本院作如下评析：一、望建公司是否应向李进退还保证金，具体金额应为多少？在本案中，李进请求确认李进与望建公司之间于2012年10月8日签订的《工程项目内部承包协议》无效，并据此要求返还保证金。在一审、二审过程中，李进与望建公司双方均未向法庭举示双方签订的《工程项目内部承包协议》，但是根据一审庭审时双方的陈述以及李进举示的望建公司文件即《关于重庆合川工业园区片区S03-0501地块搬迁安置房（一标段）及排洪沟工程有关问题的处理决定》可以看出，李进与望建公司之间于2012年10月8日确有签订合同。由于李进并不是望建公司职工，且因李进系自然人，不具有相应的施工资质，故双方之间应当是名为内部承包实为转包关系。李进委托甄然通过民生银行账户向望建公司转账10721493.7元，望建公司向甄然出具收据三张，收款事由均载明：合川片区安置房一期（一标段）保证金。故望建公司应当向李进返还因转包行为取得的财产即本案保证金10721493.7元。现望建公司已委托该工程的业主方工投公司代其支付给李进工程保证金1160000元。在二审中，李进的委托诉讼代理人当庭表示望建公司向甄然账户返还保证金3500000元能够视为已经返还给李进。对于另外300000元望建公司向甄然的转账，由于备注为稿费、演出费，李进不予认可，本院亦认为不能证明是望建公司退还给甄然的保证金，不应扣除。故望建公司还应当返还李进保证金数额为10721493.7元-1160000元-3500000元=6061493.7元。二、李进是否应该退还望建公司500万元及利息的问题？对于李进是否应该退还望建公司500万元及利息的问题的认定，一审评述清楚，说理恰当，本院意见与一审观点一致，予以支持，故不再赘述。对于李进在二审中表示，一审法院计算资金占用损失方法有误，应当分时段，以不同基数计算。李进虽未对此问题提出上诉，但经本院审查，资金占用损失确应分段计算。根据保证金的返还时间将资金占用损失计算为：以10721493.7元为基数，自2012年9月1日起，以人民银行同期同类贷款利息计算至2013年6月2日；以8721493.7元为基数，自2013年6月3日以人民银行同期同类贷款利息计算至2013年7月16日；以7221493.7元为基数，自2013年7月17日以人民银行同期同类贷款利息计算至2014年10月22日；以6061493.7元为基数，自2014年10月23日以人民银行同期同类贷款利息计算至付清时至。综上，上诉人望建公司的上诉理由部分成立，对于其上诉请求，本院部分予以支持。原判认定事实部分错误，本院基于二审出现的新事实、新证据，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销合川区人民法院（2018）渝0117民初649号民事判决第一项、第二项；二、维持合川区人民法院（2018）渝0117民初649号民事判决第三项；三、望建（集团）有限公司应于本判决生效之日起十日内向李进支付返还工程保证金工程款6061493.7元及资金占用损失（资金占用损失以10721493.7元为基数，自2012年9月1日起，以人民银行同期同类贷款利息计算至2013年6月2日；以8721493.7元为基数，自2013年6月3日以人民银行同期同类贷款利息计算至2013年7月16日；以7221493.7元为基数，自2013年7月17日以人民银行同期同类贷款利息计算至2014年10月22日；以6061493.7元为基数，自2014年10月23日以人民银行同期同类贷款利息计算至付清时至。）；四、驳回李进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43064.48元，由李进负担17226元，望建（集团）有限公司负担25838.48，保全费5000元，反诉受理费23400元，由望建（集团）有限公司负担。二审案件受理费132928.96元，由望建（集团）有限公司负担99757元，李进负担33171.96元。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 陈娅梅审判员 陈孟琼二〇一八年十二月十三日法官助理陈洁婷书记员李艾玲