甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)甘11民终1327号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）:甘肃长源建设集团有限公司，住所地：甘肃省定西市漳县武阳镇武阳路。 法定代表人：张颢骞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁昊，该公司法务。 委托诉讼代理人：张明敏，甘肃诚域律师事务所律师。 被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：张建军，男，1973年12月29日生，汉族，农民，住甘肃省定西市安定区凤翔镇。 上诉人甘肃长源建设集团有限公司（以下简称“长源公司”）因与被上诉人张建军建设工程施工合同纠纷一案，不服漳县人民法院（2018）甘1125民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议审理了本案，上诉人长源公司委托诉讼代理人张明敏、丁昊，被上诉人张建军参与了诉讼。本案现已审理终结。 长源公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省漳县人民法院（2018）甘1125民初441号民事判决书，发回重审或改判驳回张建军的本诉请求并支持长源公司的反诉请求。本案一、二审案件受理费用由张建军承担。事实与理由：一审法院脱离基本事实和法律依据，支持张建军诉讼请求，驳回长源公司反诉请求，属于事实认定及法律适用错误。一、一审认定长源公司应按合同转包价款1303132.3元支付张建军工程款属认定事实及法适用错误。本案所涉项目的中标价为1819264.84元，审定价为1303132.3元，其中审计扣除516132.5无；长源公司与张建军签订《承诺书》（“建设工程施工合同”）约定合同预估价为1676000元（张建军在庭审中认可该项目合同价款为1676000元，该价款为依据中标价l819264.84元进行测算的详见庭审笔录及同步录音录像），《承诺书》第二条第2款进行了约定价格及结算价格的最终依据为“以实际测量面积为准”，同时该《承诺书》第八条第1款也约定了“进度款按建设单位实际拨付计算付款”，上述约定共同确定了该项目应当据实结算以“合同价一审减价”作为付款的最终依据，工程款以建设单位实际拨付并且以实际测量面积为准据结算。故长源公司应向张建军支付的工程款为合同预估价1676000元减去审计扣除部分516132.54元，即1159867.46元（张建军在一审庭审中对该计算方式也予以确认，认可双方约定的计价方式，此处不包含应当减去的支付陈红喜的部分，详见庭审笔录及同步录音录像）。那么在有当事人对事实工程价款计算方式既有约定又有自认的情况下，一审法院却脱离基本事实，以作为长源公司与总发包方的审定价格来确定双的结算金额实属错误，另即使适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条的规定，也应当参照双方在合同里面约定的计价方式，而非法官的自由裁量，原审法院对该法律条款的类推解释属法律适用错误。二、一审中，对双方之间已付款金额的认定属事实认定错误。在一审中张建军提交的诉状及其在庭审中张建军自认经其同意由长源公司将231586元工程款支付给了陈红喜，那么本案中长源公司支付的工程款共计为1022700元（由2018年1月18日张建军签字确认的791114元结算单和张建军自认的231586元组成）。但一审既未采纳长源公司关于已支付加未支付陈红喜费用250739.1l也末采纳张建军自认2b1586元部分，而将长源公司支付给陈红喜的工程款认定为了192241元，属事实认定及法律认定错误，应当依法按照事实结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的法律依据予以改判或发回重审。此外，由于陈红喜并未参加本案诉讼，在张建军并未提供陈红喜为其员工的任何证据及原审法院在未将陈红喜追加为第三人进行事实查明的前提下，认定陈红喜与张建军为同一主体，将属于陈红喜的质保金等一并判决属事实认定不清。三、一审法院不予认可税费由张建军承担属事实认定及法律适用错误。一审法院以在结算单上未反应出双方关于税费的约定认定税费已在合同价外扣除驳回长源公司主张税费的反诉请求不当。 双方在《承诺书》第六条第二款第六条行了约定，由张建军承担相关税费，结合本地工程分包的交易习惯和张建军的认可，应认定张建军负有缴纳税款的义务。审笔录及同步录音录像证实工程税款最后张建军返还给了长源公司，张建军应当返还长源公司垫付的税款。 张建军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。 张建军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决长源公司立即支付所欠张建军工程款858418元；2、判决长源公司承担本案案件受理费。 长源公司答辩并提出反诉请求：1、判令张建军返还长源公司向其支付的工程款67185元；2、判令张建军向长源公司支付违约金213000元；3、判令张建军偿还长源公司垫付的税款66024元；4、本、反诉案件受理费由张建军承担。 一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实一审法院予以确认，对当事人有异议的证据一审法院认定如下：1、长源公司对竹林沟村委会证明的真实性与证明目的均有异议，认为该村委会印章之真伪无法判断，且该证明并未明确施工时间段及施工路段。一审法院认定，对有效公证文书所证明的事实除有相反证据足以推翻的，当事人无需举证证明，故对该证据予以采信；2、原告张建军对长源公司提交的《承诺书》签名无异议，但对《承诺书》中违约条款的真实性有异议，认为自己当初签订《承诺书》时，其中并未约定违约责任。一审法院认定，因张建军未提出长源公司修改《承诺书》的相关证据，故对其辩称不予支持；3、张建军对长源公司提交的审计报告的真实性无异议，但认为长源公司从中作梗致使审定价格偏低。一审法院认定，因张建军未提交相关证据对其辩称予以佐证，故对其辩称不予支持；4、张建军对长源公司提交的试验费收条、资料领取费、大理石标牌费收条的真实性有异议，认为上述收条不能证明长源公司支付了相应的费用，并主张长源公司给其支付工程款时，将上述费用从中已扣除。一审法院认定，因张建军未提交相应证据予以佐证，故对该辩称不予支持。一审法院另认定的事实有，2015年8月，长源公司将其承建的漳县竹林沟村道项目转包给张建军，中标价为1819264.84元，送审金额为1749081.22元，审减金额为445948.92元，审计定案金额为1303132.30元，张建军共领取工程款791114元，陈红喜领取工程款为192241元。上述事实，经双方当事人当庭陈述，有长源公司2016年8月25日中标通知书、岷县漳县6.6级漳县G212-雷公峡等68条农村公路恢复重建项目第二批第一合同段投标报价汇总表、漳县审计局基本建设工程结算审核定案表、漳县人力和社会保障局便函、2016年1月18日张建军工程结算单、2018年1月31日陈红喜竣工工程结算单复印件各1份以及竹林沟村委会证明原件1份，经双方质证，部分认证，一审法院予以确认。一审法院认为,建设工程中标后不能转包，长源公司违反法律规定，以合法形式掩盖非法目的，私自将中标的工程全部转让没有资质的第三方施工，应认定该转包行为无效，依照法律规定，对长源公司要求张建军给付违约金21300元的请求不予支持，同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工经验收合格，承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程款。因此，长源公司应按照审计价给付张建军对应的工程价款。张建军在与长源公司转包的工程中，应得合同转包价款1303132.3元，实际领取工程款983355元，长源公司实际垫付的试验检测费、大理石标牌费等共计28200元，余款291577.3元应由长源公司支付给张建军。关于长源公司主张的税费问题，在2016年1月18日和2018年1月31日双方结算单上均无反应，视为税费已在合同价外扣除，故对长源公司之该项主张不予支持。关于张建军主张其还修建了通畅路500米，尚余6万元工程款没有结算，要求由长源公司给付工程款的请求，因其未提供相应证据，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》总则第五十二条第三项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》分则第二百七十条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、长源公司支付张建军工程款291577.3元，于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回张建军的其他诉讼请求；三、驳回长源公司的反诉请求。本诉案件受理费6192元，由本诉原告张建军负担4089元，由本诉被告长源公司负担2103元，反诉案件受理费6192元由反诉原告长源公司负担。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实及认定事实的依据与一审法院一致，二审予以确认。 本院认为，本案长源公司上诉主张应向张建军支付的工程款为合同预估价1676000元减去审计扣除部分516132.54元，即1159867.46元及已向张建军支付工程款1022700元无事实和法律根据，亦无科学依据，显然不能成立。关于长源公司主张的税费问题，在2016年1月18日和2018年1月31日双方结算单上均无反应，应当认定为税费已在合同价外扣除，故对长源公司的该项上诉主张不予支持。 综上所述，长源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6192元，由甘肃长源建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利宏 审判员  王 兆 审判员  张建文 二〇一八年十二月十八日 书记员  王莉莉