广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6171号上诉人（原审原告）：中山市创二房地产服务有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：杨志军，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：陈冠荣，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：范新华，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寇佳林，女，1992年2月14日出生，汉族，住四川省苍溪县。被上诉人（原审被告）：王锐，男，1993年10月10日出生，汉族，住四川省苍溪县。上诉人中山市创二房地产服务有限公司（以下简称创二公司）因与被上诉人寇佳林、王锐居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创二公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.寇佳林、王锐向创二公司支付佣金19200元及利息（以实际支付佣金19200元为基数，从2017年7月30日起按每日万分之五计算至佣金实际清偿之日止）；2.寇佳林、王锐向创二公司支付律师费损失5000元。事实和理由：涉案房地产买卖和居间服务合同包括房屋买卖合同关系和居间合同关系。创二公司主张支付佣金是根据其与寇佳林、王锐之间的居间合同关系，并非是根据买卖双方之间的房屋买卖合同关系。无论卖方或买方违约，均与居间人无关，创二公司依然可以依约收取佣金。本案中，创二公司已经成功促成了合同的签订，符合涉案合同第十一条关于收取佣金条件的约定，创二公司有权要求寇佳林和王锐支付佣金。根据合同的相对性原理，无论买方违约还是卖方违约、房屋买卖合同最终是否完全履行，都属于买卖双方之间的债权债务关系，与创二公司无关，也不能成为阻碍创二公司收取佣金的理由。而涉案合同第十二条第3项的约定是调整买卖双方之间的债权债务关系，其主要内容是约定由违约方承担守约方的佣金损失。如果买方能够证明是卖方违约导致交易无法完成，其有权根据该条的约定向违约的卖方追讨佣金，但不意味着创二公司只能向违约方追讨佣金而不能向守约方追讨佣金。如果买方已经支付了约定的佣金给创二公司，并且能够证明自己没有违约，其有权向卖方追偿佣金损失。退一步说，即使创二公司不能向守约方追讨佣金，根据“谁主张、谁举证”的规则，应当由买方承担举证责任，提交证据证明是由于卖方违约导致交易无法完成，而不应由创二公司承担举证责任。凭现有的证据，也可以证明买方违约。买方没有按照涉案合同约定的时间申请按揭。由于寇佳林和王锐一审缺席，视为放弃答辩、举证和质证的权利，一审判决应当认定其未完成按揭义务，结合卖方伏永峰及创二公司的陈述，足以认定买方就是本次交易无法完成的违约方。寇佳林、王锐经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。创二公司向一审法院起诉请求：寇佳林、王锐共同向创二公司支付佣金19200元及违约金（以未付佣金19200元为基数，从2017年7月30日起按每日万分之五计算至佣金实际清偿之日止，暂计至2018年l月9日为l574.4元；2.寇佳林、王锐共同向创二公司支付律师费损失5000元。（本案的诉讼请求总金额暂计至上述日期为25774.4元）一审法院认定事实：1.2017年7月29日，以寇佳林、王锐作为买方、伏永峰作为卖方、创二公司作为居间方签订了房地产买卖及居间服务合同，其中约定以下条款：购房总价款为960000元，其中定金10000元，按揭贷款460000元，伏永峰于2017年8月15日前申请按揭，贷款批复函后，7个工作日内支付首期款（不含定金）490000元，在递件过户当日，需全部支付完毕首期款给卖方；签订本合同当日，买方需向创二公司支付居间服务费19200元；若买卖双方延期向居间方支付佣金的，须以成交价3%为基数按照日万分之五向居间方支付延期付款违约金，如买卖双方未经居间方成交或未经居间方同意解除合同，居间方有权要求买卖双方支付成交价3%的佣金；若因买卖双方的原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无需退还，不足部分由违约方支付，如已支付费用为守约方可直接向违约方追偿该笔费用；居间方因追索佣金产生的一切费用由应支付佣金的任何一方承担，包括但不限于律师费、查档费、诉讼费等。2.创二公司提交保证书一份，载明伏永峰在创二公司出售案涉房产，因买方违约，终止合同交易，伏永峰愿意无条件配合创二公司追回买方欠创二公司的中介费用，并保证不能私自跟买方交易，否则愿意赔偿创二公司一切损失。该保证书保证人一栏有伏永峰签名确认。但伏永峰并未出庭作证，未接受法庭质询。3.创二公司为实现债权聘请律师参加诉讼支出律师费5000元。一审法院认为，本案系居间合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”案涉合同已明确载明合同包括买卖合同关系和居间合同关系，并确认寇佳林、王锐系经创二公司居间服务签订合同，因此，创二公司在本案中主张中介服务费的条件成就。案涉合同约定，对于本次促成交易创二公司应获得的中介服务费为19200元，创二公司获取中介服务费的情况有两种：正常交易，则由买方（寇佳林、王锐）支付；一方违约导致交易无法完成，则由违约方支付。按案涉合同约定，在签订案涉合同当天，寇佳林、王锐作为买方就应该向创二公司支付中介服务费，但寇佳林、王锐没有支付。同时，按创二公司主张，案涉房产交易已经因一方违约没有继续履行，按案涉合同“若因买卖双方的原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无需退还，不足部分由违约方支付，如已支付费用为守约方可直接向违约方追偿该笔费用”的约定，案涉合同关于正常交易则由买方寇佳林、王锐向创二公司支付中介服务费的合同条款不再适用，且创二公司因没有收取过中介服务费，因此亦不存在“已收取佣金无需退还”的情形，创二公司应按合同约定的违约条款救济，向案涉合同违约方追讨中介服务费。创二公司主张被告寇佳林、王锐为案涉房产交易违约方，并提交伏永峰出具的保证书佐证。该保证书中仅有伏永峰陈述寇佳林、王锐违约，但没有明确指明违约事项，且伏永峰作为案涉房产交易相对方，与寇佳林、王锐之间亦存在利益冲突。创二公司仅以伏永峰作出保证书为证，拟证明寇佳林、王锐是案涉房产违约方的事实，证据不足，一审法院不予认定。创二公司基于寇佳林、王锐是违约方要求寇佳林、王锐支付中介服务费、律师费，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回创二公司的全部诉讼请求。案件受理费444元（该款创二公司已预付），由创二公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是居间合同纠纷，结合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是创二公司主张寇佳林和王锐支付佣金及利息及律师费损失理据是否充分。对此，本院分析如下：法规标题中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）制定机关全国人大常委会效力等级法律一、根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当依照约定支付报酬。本案中，买方寇佳林、王锐与卖方伏永峰及居间方创二公司于2017年7月29日签订了房地产买卖及居间服务合同，即创二公司作为居间人已经完成了其居间合同的义务。但该买卖合同未能实际履行。该合同第十二条第3点约定“……若因买方或者卖方的原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无需退还，不足部分由违约方支付，如已支付费用为守约方，守约方可直接向违约方追偿该笔费用……”，从该约定的文义解释上来看，只要涉案合同已经签订，因买卖双方的原因导致合同不能实际履行，不影响居间方收取佣金，已经收取的部分无需退还，未收取的部分应由违约方承担。即在涉案合同因买卖双方的原因无法实际履行时，居间方可以就未收取的佣金向违约方追讨。现创二公司主张该条款调整的是买卖双方的关系，其有权根据该条的约定向违约方追讨佣金，但不意味着创二公司只能向违约方追讨佣金而不能向守约方追讨佣金。本院认为，上述合同条款是由创二公司为了重复使用预先拟定的且在签订合同时未与合同的相对人进行协议，应认定为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”的规定，为了保护合同守约方的合法权益，本院认定该条款应理解为当涉案合同因买卖双方当事人中的某一方违约而无法实际履行时，居间人有权就未支付的佣金向违约方追讨。二、如前所述，创二公司向寇佳林和王锐主张佣金及利息和律师费损失，根据“谁主张、谁举证”的原则，其应当提供证据证明寇佳林和王锐是涉案合同的违约方。创二公司对此仅提交了涉案合同卖方伏永峰出具的保证书一份。该保证书中仅写明“现买方违约，终止合同交易”，未能明确寇佳林和王锐具体的违约情形，且伏永峰是涉案合同中的卖方，与本案存在利害关系，伏永峰出具的保证书，属于证人证言，其未出庭接受质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，上述保证书不能单独作为认定案件事实的依据。另，创二公司主张寇佳林、王锐未能按涉案合同的约定办理按揭，因买卖合同并未实际履行，而办理按揭是履行买卖合同的后续手续，所以即使寇佳林、王锐未办理按揭，也不能仅此认定违约方是寇佳林、王锐。综上，创二公司提交的证据不足以证明寇佳林、王锐在涉案合同的履行过程中存在违约行为，故其要求寇佳林和王锐支付佣金及利息和律师费损失没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，创二公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费444元，由上诉人中山市创二房地产服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈亦和审 判 员  阮碧婵代理审判员  刘运充二〇一八年十二月二十九日法官助理曾颖珩书记员莫琰刘梦依