浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3004号 上诉人（原审原告）：诸暨市通讯机房设备厂，住所地：诸暨市暨阳街道詹家山路**。 投资人：张炳祥。 被上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司诸暨分公司，住，住所地：诸暨市浣东街道（暨东村）大豪路**/div> 负责人：金伯明。 委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。 上诉人诸暨市通讯机房设备厂（以下简称设备厂）因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司诸暨分公司（以下简称弘毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681民初7550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 设备厂上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案上诉费用。后上诉人设备厂变更诉讼请求：被上诉人赔偿上诉人工期逾期延误费400000元并赔偿相应利息损失。事实与理由：一、一审法院判令被上诉人支付上诉人工期逾期违约金31200元与双方合同约定及实际工期逾期的事实不符，被上诉人与上诉人签约后至2018年5月9日未按合同条款履行义务，工期逾期持续至今。1.涉案合同第七条约定，吉吉大厦与2#厂房五樘楼梯工期为自合同签订至2016年1月30日，但被上诉人向上诉人进行完工交接是2017年1月15日，该时间由双方签名盖章、核实的实测工程量可以证明，故被上诉人在五樘楼梯施工中工期逾期351天，按照合同条款应赔偿上诉人工程逾期延误费351000元。涉案合同约定吉吉大厦幕墙工期为自合同签订70个工作日，幕墙工程于2016年3月19日开始、于2016年5月27日完工，但被上诉人向上诉人进行完工交接是2017年1月15日，故被上诉人在幕墙施工中工期逾期233天，应赔偿上诉人工程逾期延误费233000元。2.上诉人已按合同约定支付工程进度款90%即510876.55元。3.被上诉人在吉吉大厦石材幕墙与楼梯中使用的花岗石板系以次品代替正品，板材多处开裂，周边残缺，色差严重，部份平整度极差，板材厚度不符合合同约定，工程质量根本没有达到合格，但至今被上诉人没有对上述严重质量问题进行修复与调换，也没有出具2016年4月该花岗石板材料进货合格证书和原材料的正规发票以供相关部门备查材料等级。4.上诉人多次催促，但被上诉人至今没有对所谓完工的石材幕墙作四性试验和其它所有检测。5.被上诉人至今没有对石材幕墙质量问题返修整改，也未进行工程检测和提供竣工验收资料，可以认定被上诉人再次工程逾期自2017年1月16日至2018年4月30日，暂定470天。待被上诉人石材幕墙质量返修整改合格、工程检测合格并向上诉人提供竣工验收资料后，上诉人将通过另案诉讼再次主张工期逾期延误费。二、一审法院忽视了被上诉人严重违反国家相关建设工程法规行为，经上诉人多次催促，被上诉人至今没有向上诉人提供技术档案和施工管理资料、工程质量保修书、竣工图纸、设计计算书等资料，导致上诉人工程整体验收一再拖延。三、一审法院对两个工程项目中被上诉人实际工程逾期天数未作仔细审理。1.一审判决对证据3分析与认定偏离事实。上诉人投资人与被上诉人负责人金伯明自2015年10月24日至2017年2月12日之间短信记录共15次，其中2016年5月25日上诉人投资人两次发短信给金伯明，短信中上诉人投资人明确了工程期限，已用责怪口气讲到被上诉人工程进度缓慢，施工已接近工程期限，金伯明应知道工期逾期后果，但其无表示也无回复，可以证明其对上诉人投资人两条短信中所讲的内容是默认的，石材幕墙施工是3月19日，金伯明也清楚工程施工已过去50多天，工程期限也剩下没几天了。被上诉人现场项目经理金国标2016年3月12日发给上诉人投资人的短信：“张总：上午有点忙，下午来可以吗”，可以证明金国标已在积极跟上诉人商讨石材幕墙安装施工队近日进场事宜。上诉人于2016年4月20日首次支付被上诉人工程进度款10万元，进度款额度暂按合同总价85798.33元，应被上诉人要求实际转账10万元，该进度款支付可以证明被上诉人工程队自3月19日进场至4月18日施工一个月。上述证据可以证明石材幕墙与楼梯花岗岩板进场安装是2016年3月19日。2.一审法院错误认定吉吉大厦石材幕墙完工日是2016年10月30日。根据涉案合同第九条约定，幕墙资料由甲方负责，但吉吉大厦建造总包单位是浙江金誉建设有限公司，工程资料是总包单位负责，总包单位向相关管理部门备案的幕墙(子分部)工程记录是指石材幕墙隐蔽工程记录，隐蔽工程记录为2016年10月30日，总包单位做资料常规都是把施工期提早一段时间，故一审法院不应认定石材幕墙完工是2016年10月30日。3.一审法院错误认定五樘楼梯工程完工日期。根据涉案施工合同确定的五樘楼梯花岗石板质量要求以及国家建设工程法规，五樘楼梯工程质量应验收合格。被上诉人辩称双方短信记录未涉及五樘楼梯花岗岩板安装事宜，这是因为楼梯花岗岩板安装是单项工程，不影响其他施工队，不需要上诉人在各个工程安装施工队之间进行施工进度协调，被上诉人施工只要质量把控，进度由其按工程期限掌握。如果按一审法院错误假设五樘楼梯花岗岩板在2016年3月15日完工，那么按合同条款上诉人此时应付被上诉人进度款90%即125065.98元，但上诉人从未在此期间向被上诉人支付任何进度款，被上诉人也未告知上诉人完工或者催促上诉人付款。上述证据可以充分说明2016年3月15日被上诉人采购原材料在公司加工后才开始进场安装，而且安装从开始至完工只有一对夫妇施工。综上，被上诉人主张的2016年3月15日五樘楼梯花岗岩板完工根本不存在。四、一审法院确定的被上诉人应支付的工程逾期违约金错误。1.被上诉人工期逾期，应每天扣1000元延误费，但一审法院确定工期逾期违约金按每天200元计算错误。施工期间上诉人未提供施工人员住宿条件没有给施工带来影响。2.涉案合同第七条约定吉吉大厦石材幕墙工期逢春节放假可顺延40天，并无其它双休日顺延规定，一审法院不应在被上诉人工期逾期的天数中减去工期内的节假日33天。3.一审法院对工期逾期违约金调整幅度过大，违反了合同法规定。4.一审判决确定的双方诉讼费负担金额错误。5.上诉人在一审庭审后补充提交被上诉人工程逾期给上诉人带来的直接经济损失清单一份，但一审判决对此未提及。6.被上诉人应赔偿上诉人银行贷款利息直接损失费1358033.6元，并支付应由被上诉人承担的石材幕墙竣工图与设计计算书的设计费用26000元。 弘毅公司答辩称：上诉人与被上诉人于2015年12月31日签订幕墙施工合同，但是上诉人迟延提供符合合同约定的施工条件导致被上诉人迟延开工，被上诉人在上诉人提供符合合同约定的施工条件后，已经按照合同约定工期施工完毕，不存在工程质量瑕疵和工期延误的问题。被上诉人在一审中未能提供按时完工的书面证据，导致一审法院认定被上诉人工期延误，被上诉人为了息事宁人没有上诉。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉、维持原判。 设备厂向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付五樘楼梯花岗岩板工程逾期延误费351000元和石材幕墙工程逾期延误费233000元、支付工程逾期延误费自本案起诉日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利息四倍计算的利息；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2015年12月31日，原告设备厂与被告弘毅公司经协商签订幕墙施工合同一份，合同约定：建设单位（甲方）：设备厂（开票单位：浙江金誉建设有限公司）、施工单位（乙方）：弘毅公司。工程地点：诸暨市暨阳街道詹家山路208号。工程内容：吉吉大厦外立面西至北的一至二层花岗石板幕墙、南面小部分（按土建设计图纸，窗台与门樘除外），吉吉大厦三樘楼梯与2号厂房二樘楼梯台阶板。工程承包形式：包工包料。石材材料价格：本合同购销材料具体数量（暂估）及价格：……，幕墙与楼梯花岗岩板总造价571988.86元，开税票另加3.577%税金。工程结算：按实际安装工程量结算（损耗已含在石材幕墙施工定价单）。质量要求：乙方提供的产品做到光滑、平整、颜色基本保持一致，验收标准按当前国家相关部门石材幕墙施工规范验收，等级为合格。石材安装必须保证平整、平行、垂直、线条均匀。石材幕墙与楼梯花岗岩在二年保修期内出现松动、脱胶、裂缝、断裂、脱落（除建设方使用中人为因素外），由施工方无偿修复与调换。工期期限：吉吉大厦与2号厂房五樘楼梯完工自合同签订至2016年1月30日，吉吉大厦幕墙自合同签订70个工作日（需现场脚手架在甲方搭设完整后计工期）、春节放假顺延40天、连续三天以上雨雪天顺延，甲方原因顺延，但甲方需按合同条款付款，否则工期延误由甲方承担责任，乙方工期逾期每天扣1000元延误费。付款方式：合同签订材料进场按工程月进度付80%，工程完全合格后，按石材幕墙定价单的综合单价×实际工作量，付至该款的90%，余款待石材幕墙检测合格与整体验收合格后10天内付至100%。幕墙如需四性试验，费用由甲方承担，其它幕墙所有检测由乙方负责检测和承担检测费用；幕墙资料由甲方负责；甲方免费提供住宿、水电、外架。施工方进场三天前需把施工人员清单与照片送至建设方，由建设方办理工伤保险，施工中施工方自行对施工人员做好安全教育与安全防护工作，施工中一切安全责任由施工方自行承担，等等。合同签订后，被告对承包工程进行施工。对五樘楼梯（即吉吉大厦三樘楼梯与2号厂房二樘楼梯）花岗岩板工程施工的开工时间，原告主张为合同签订之日的2015年12月31日，被告主张因前期地面未浇铸完成不符合施工条件及原告未按合同约定提供住宿等原因在2016年春节后才开工。对五樘楼梯花岗岩板工程施工的完成时间，原告主张为2017年1月15日，被告主张是2016年3月中旬。原、被告双方均一致认为五樘楼梯工程施工完成后不需要验收。对石材幕墙工程施工的开工时间，原告主张为2016年3月19日，被告主张为2016年3月底即3月31日。对石材幕墙工程竣工时间，原告主张为2017年1月15日，被告主张为2016年6月10日。2016年4月20日，原告支付被告工程款100000元，同年5月30日，原告支付被告工程款250000元，同年7月4日，原告支付被告工程款100000元，2017年1月18日，原告支付被告工程款50876.55元。2016年4月22日，被告开具涉案工程价值580000元的建筑业统一发票。2016年10月30日，涉案的石材幕墙（子分部）工程通过原告的竣工验收，2017年2月22日，涉案的整体工程通过竣工验收，并于2017年2月23日进行备案。2017年1月15日，原、被告双方对原告完成的涉案工程施工工程量进行了现场实测。庭审中，原、被告双方一致认为，原告完成施工的五樘楼梯工程价款为137043.29元，石材幕墙工程价款为442901.31元（未扣除双方有争议的12304元）。庭审中，原、被告还一致认为在被告施工期间，原告未提供合同约定的被告施工人员的免费住宿条件。 一审法院认为：原告设备厂与被告弘毅公司签订的幕墙施工合同系双方的真实意思表示，且内容除违约责任约定过高外均未违反相关法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按合同约定和法律规定自觉履行各自的合同义务。在上述合同的履行过程中，双方为实际施工工期是否逾期等发生纠纷，根据审理查明的事实及原、被告双方的诉辩意见，本案的争执焦点主要有：被告实际施工工期有否逾期；施工工期逾期的违约责任如何承担。一、被告实际施工工期有否逾期。如何确定被告的实际施工工期有否逾期，关键是确定何时开工和何时竣工完成二个时间节点和有否存在符合合同约定的工期顺延情形。原、被告双方的幕墙施工合同于2015年12月31日签订，按合同约定，被告承建的工程分五樘楼梯和石材幕墙二个项目，其中五樘楼梯合同约定工期期限为：“自合同签订至2016年1月30日”，故按此推算开工时间为合同签订后的第二日即2016年1月1日，工期为30个日历天；其中石材幕墙合同约定工期期限为“自合同签订70个工作日（需现场脚手架在甲方搭设完整后计工期）”，故按此推算开工时间为甲方在施工现场脚手架搭设完整后的第二日，工期为70个工作日。对五樘楼梯的开工时间，原告已提供合同举证证明，虽被告提出实际开工时间为2016年春节后，但未提供证据证明，故该院按合同约定认定开工时间为2016年1月1日；对石材幕墙的开工时间，原告主张系2016年3月19日，被告主张系2016年3月31日，但双方均未提供有效证据证明，而合同约定的开工时间是一个附条件的假设时间，因本案系原告提起诉讼，举证责任应由原告承担，在原告未提供证据证明的情况下，该院确认被告认可的2016年3月31日为开工时间。本案中原告主张涉案工程二个项目均于2017年1月15日竣工完成，理由是在此日双方进行施工工程量实测工作并视为交付工程，被告则认为实测工程量是工程款结算需要，工程量实测时间并不是工程竣工完成时间，涉案工程被告早已按合同约定竣工完成。该院认为根据双方合同中关于工程结算的约定及建设工程价款结算的相关规定和惯例，双方进行工程量实测是工程竣工完成后进行工程价款结算的需要，此时间点应当迟于工程的竣工完成时间点，故原告关于涉案工程二个项目均于2017年1月15日竣工完成的主张，因不符合合同约定和法律规定，该院不予确认。对石材幕墙的竣工时间，根据原告向相关管理部门备案的《幕墙（子分部）工程验收记录》显示为2016年10月30日，因该验收记录有原告方的签字盖章确认，且也符合建筑工程竣工验收的相关要求，故该院确认石材幕墙的竣工完成时间为2016年10月30日；因五樘楼梯在竣工完成后不需要进行验收，而原告提供的其投资人与被告负责人于2016年4月起的手机短信内容，原告向被告提出要求的只是涉及石材幕墙工程，而未涉及五樘楼梯工程，这也间接说明此时五樘楼梯工程施工已竣工完成，而本案系原告提起诉讼的，举证责任应由原告承担，故在原告未提供证据证明的情况下，该院确认被告认可的2016年3月中旬即2016年3月15日为竣工完成时间。审理中，被告未提出工期按合同约定可顺延的理由和要求，并提供相关证据证明，故该院确认涉案工程无符合合同约定的工期顺延情形。涉案工程的实际施工工期：五樘楼梯为2016年1月1日开工至2016年3月15日竣工共计75天，石材幕墙为2016年3月31日开工至2016年10月30日竣工共计214天。因五樘楼梯工程工期计算方法为日历天，故工期逾期为75天减去30天工期计45天；因石材幕墙工程工期计算方法为工作日，故工期逾期为214天减去70天工期再减去工期内的节假日33天计111天。二、施工工期逾期的违约责任如何承担。根据双方签订的合同第七条约定，因被告原因工期逾期每天扣1000元延误费。现原告起诉的工期逾期违约金超过总工程价款，而按该标准依该院认定的工期逾期时间计算违约金亦为156000元，但本案合同约定的总工程价款仅为57万余元，这显然属于违约金约定过高的情形。根据相关法律法规和司法解释规定，对违约金约定过高的，当事人可以请求减少，审理中被告已提出了违约金减少的请求，并提出按每天100元计算工期逾期违约金。因审理中原、被告双方均未提供因工期逾期造成实际损失的具体证据，故该院在综合考量被告的违约程度、原告未提供施工人员住宿条件对施工带来的影响、合同约定过高违约金的背景、同类工程对工期逾期违约金的约定程度、工期逾期可能对原告造成的损失、正常情况下被告可得的利润等因素后，确定工期逾期违约金按每天200元计算。故被告因工期逾期应向原告承担的违约金为：五樘楼梯工程45天×200元计9000元，石材幕墙工程111天×200元计22200元，合计人民币31200元。综上，对原告的诉讼请求，其合理部分该院依法予以支持，其不合理部分该院依法不予支持；对被告的辩称主张，其合理部分该院依法予以采信，其不合理部分该院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖北弘毅建设有限公司诸暨分公司应支付原告诸暨市通讯机房设备厂工期逾期违约金计人民币31200元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告诸暨市通讯机房设备厂的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9640元，减半收取计4820元，由原告诸暨市通讯机房设备厂负担4530元，被告湖北弘毅建设有限公司诸暨分公司负担290元。 本院二审期间，上诉人设备厂围绕上诉请求提交了吉吉大厦石材幕墙工程外观现场照片一组、厂房办公楼石材幕墙设计计算书封面一份、幕墙工程竣工图封面一份、高德地图打印件一份、损失清单一份、建设工程施工合同协议书两份、收件人为陈卫兴的短信聊天记录打印件一组，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，对于照片，即便真实，不足以否定涉案幕墙工程已经验收合格的事实，如存在工程质量问题，上诉人可另行主张权利；设计计算书、竣工图与本案无关，本院不予认定；高德地图打印件不足以推翻涉案合同中关于上诉人应免费提供住宿的约定，不能实现上诉人关于其无需提供住宿的证明目的，本院不予认定；损失清单系上诉人单方制作，本院对证明效力不予认定；建设工程施工合同协议书系上诉人与案外人签订，与本案无关，本院不予认定；收件人为陈卫兴的短信聊天记录打印件，无原件比对，无法确定真实性，而且即便该短信记录真实，亦不能实现上诉人的证明目的，具体理由在判决主文予以评判。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于五樘楼梯工程的工期逾期时间，涉案施工合同约定五樘楼梯工程工期为合同签订至2016年1月30日，被上诉人未举证证明其主张的实际开工日期，故一审法院根据合同约定认定五樘楼梯开工日期为合同签订的第二日即2016年1月1日并无不当，本院予以认定；至于完工日期，双方均未举证证明实际完工日期，双方在一审中一致确认五樘楼梯不需要单独竣工验收，结合上诉人投资人与被上诉人方于2016年4月起的手机短信记录往来，2016年4月起上诉人短信中未催促被上诉人对五樘楼梯继续施工、亦未提及五樘楼梯施工未完成，故一审法院采信被上诉人关于2016年3月15日已完工的主张，并无不当。上诉人在二审中提交其与案外人陈卫兴的短信聊天记录证明被上诉人直至2016年10月7日仍未完工，本院认为，该短信聊天记录真实性无法确定，即便真实，上诉人短信中提出的是部分板材断裂、派送材料、二楼异形翻边整改等问题，因五樘楼梯工程不需要单独验收，即便存在上诉人所陈述的上述问题，板材断裂、翻边整改应属于质量问题，如非上诉人使用中人为因素造成，上诉人可依据合同约定主张被上诉人履行保修义务等，而不能直接根据上述质量问题就认定被上诉人未完工，故本院对上诉人上述主张不予采信。综合以上分析，被上诉人承包的五樘楼梯自2016年1月1日开工，2016年3月15日完工，超出合同约定的工期45天。关于幕墙工程的工期逾期时间，涉案施工合同约定幕墙工程工期为合同签订70个工作日，并约定了上诉人要提供符合被上诉人开工的条件即搭设完整现场脚手架，现上诉人未能举证证明该开工条件成就的具体日期，一审法院认定被上诉人主张的2016年3月31日为开工时间并无不当。至于完工时间，涉案幕墙工程验收记录表可证明幕墙工程完工时间为2016年10月30日。综合以上分析，被上诉人承包的幕墙工程自2016年3月31日开工，2016年10月30日完工，超出涉案合同约定的工期111天。上诉人主张涉案施工合同中幕墙工程工期并未约定春节以外的其他节假日顺延，一审法院不应扣除节假日33天，本院认为，双方约定的工期为70个工作日，而非70个日历天，被上诉人工期中扣除工作日以外的节假日33天符合双方约定。关于被上诉人应向上诉人支付的工期逾期违约金如何计算的问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，上诉人未给被上诉人施工人员免费提供住宿对工期存在一定影响，对工期逾期存在一定过错，现上诉人未提供充分有效证据证明被上诉人工期逾期给其造成的具体实际损失，综合双方当事人的过错程度、上诉人可能取得的合同预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定被上诉人支付上诉人工期逾期违约金31200元，并无不妥，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付工期逾期延误费的利息损失，缺乏依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人承担石材幕墙竣工图与设计计算书的设计费用26000元，因上诉人在一审中未提出该项诉讼请求，不属于二审审理范围，本院不予审查。综上，上诉人设备厂的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人诸暨市通讯机房设备厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 韦 玮 审判员 李丹丹 二〇一八年十二月二十八日 法官助理陈烨青 书记员叶婷