上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初20510号原告上海驼鑫实业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人蔡孝忠。委托代理人黄泽雁，北京市中银(上海)律师事务所律师。委托代理人庄慧娴，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告卢秀梅，女，1988年1月17日生，汉族，住山东省青岛市。委托代理人戴军，山东谦德律师事务所律师。原告上海驼鑫实业有限公司和被告卢秀梅劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员傅珺适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海驼鑫实业有限公司委托代理人黄泽雁、庄慧娴，被告卢秀梅委托代理人戴军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告上海驼鑫实业有限公司诉称，原、被告于2016年4月6日签订了绩效奖励协议，协议期限自2016年4月1日至2018年7月31日，约定被告担任山东青岛三店店长职务，并全权负责该店的管理工作，双方之间系承包合作关系，而非劳动关系。即使将绩效协议认定为劳动合同，双方的劳动关系也应自2016年4月1日起计算。因经营不善，原告决定将被告所工作的店铺撤店并注销，双方就解除合作事宜已协商一致，且原告已支付了被告4,400元的经济补偿金，现被告要求原告支付赔偿金有违诚信。综上，原告不服仲裁裁决起诉来院，要求判决原、被告自2012年12月4日至2017年11月11日期间不存在劳动关系，原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金52,280元。被告卢秀梅辩称，被告自2010年7月17日入职原告处，双方未签订劳动合同，后由其他公司代缴社会保险。2016年4月1日原、被告签订了经营绩效奖励协议。2017年11月11日，原告无故同被告解除劳动关系，故应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，被告要求驳回原告诉讼请求，维持仲裁裁决。经审理查明，2016年4月6日，原、被告签订《驼鑫公司店铺综合经营绩效奖协议》一份，协议期限自2016年4月1日至2018年7月31日，该协议约定了销售目标、绩效奖金以及考核方式。自2012年12月4日至2017年10月25日期间，被告以相同形式通过银行转账方式频繁、规律地案外人蔡振东、薛小平转账。原告确认蔡振东系原告原法定代表人，薛小平系蔡振东妻子。原、被告均确认转账款项性质为营业款。2017年10月至2017年11月，被告已怀孕。被告曾向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认原、被告自2010年7月17日至2017年11月11日期间存有劳动关系，要求原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金96,000元。2018年8月9日该仲裁委作出裁决，裁决确认原、被告自2012年12月4日至2017年11月11日期间存有劳动关系，裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金52,280元，对被告其余请求不予支持。庭审中，原告提交了2017年11月的店铺工资表，该工资表中载明被告职位为店长，状态为在职，工资2,200元，出勤天数13天，出勤奖1,059元，补贴180元，奖金334元，餐补130元，工服300元，失货-274元，经济补偿金4,400元，合计6,129元。原告称包含经济补偿金在内，总金额应为6,129元，但被告拿了店里的几件衣服做抵扣，故实际支付被告5,713元。被告认可收到原告支付的5,713元，但不认可工资明细，也不认可其中包含了经济补偿金4,400元。庭审中，被告提交了2015年10月至2016年2月的工资表，称原告在青岛不设财务，被告每天将营业款转给法定代表人或其妻子，每个月留取几天的营业款等发工资用。每月月底原告上海这边的财务会通过网络将工资表传到青岛的店铺，被告拿到工资表后，再从营业款中拿出相应数额的工资分发给自己和营业员。原告对工资表真实性不予认可。上述事实，有裁决书、绩效协议、银行转账记录、2017年11月店铺工资表及原、被告当庭陈述等为证，经庭审质证，本院予以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。原、被告之间签订的经营绩效奖励协议具备了合同期限、劳动报酬、工作内容、工作地点等劳动合同所需的必备条款。该协议也约定了原告需对被告进行考核，以及明确了考核方式和考核目标，符合用人单位对其员工行使管理权的特征。另外，根据原告制作的2017年11月的工资表，该工资表中对被告的职务、工资、出勤、补贴等各类工资组成亦作了明确的记载，不符合承包的形式特征。综上，可见原告对被告作为员工进行考勤、考核、管理和发放工资，原、被告符合建立劳动关系的要件，可认定双方存有劳动关系。原告否认双方之间系劳动关系，而是承包关系，但未能提供承包合同等证据予以反证，也未能陈述双方对承包费如何结算，故本院对原告的辩称不予采信。自2012年12月4日至2017年10月25日，被告以相同形式频繁、规律地将营业款转入原告原法定代表人或原法定代表人妻子的账户，故可认定双方劳动关系自2012年12月4日起即建立。被告称2017年11月11日，原告同其解除劳动关系，被告工作至当日。根据原告提交的2017年11月工资表，可见原告确认被告当月出勤13天，故本院对被告陈述的离职时间予以确定。综上，本院认定原、被告自2012年12月4日至2017年11月11日期间存有劳动关系。原告称2017年11月因撤店而同被告协商一致解除了合作关系，并支付了经济补偿金4,400元。被告对此予以否认，称双方未协商一致。原告未能提交双方协议解除劳动关系的证据，故本院对原告的主张难以采信。原告在被告怀孕期间同其解除劳动合同，于法无据，故原告应根据被告的工作年限以及离职前十二个月月平均工资标准支付被告违法解除劳动合同赔偿金。被告主张其离职前十二个月的月平均工资为5,668元，但未能提供证据予以证明，原告也未能提供证据证明被告离职前十二个月的工资情况，故本院参照青岛市2017年社平工资来确定被告离职前十二个月的月平均工资，即5,309元。据此，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金53,090元。被告认可于2017年11月收到原告支付的5,713元，根据原告制作的2017年11月的工资清单，可见5,713元中已包含了经济补偿金4,400元，该笔款项应在赔偿金总额中予以扣除。综上，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金48,690元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条之规定，本院判决如下：一、确认原告上海驼鑫实业有限公司同被告卢秀梅自2012年12月4日至2017年11月11日期间存有劳动关系；二、原告上海驼鑫实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金48,690元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告上海驼鑫实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  傅珺二〇一八年十二月三日书记员  张倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。