北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0102民初10426号原告：王镝，男，1969年2月28日出生，汉族，北京香浙汇餐饮管理有限公司董事长，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈谷文，北京市昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊伟，北京市昆仑律师事务所律师。被告：中国民生银行股份有限公司北京西单支行，营业场所北京市西城区西单北大街107号。负责人：田宏伟，行长。委托诉讼代理人：王颖楠，北京市国联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，北京市国联律师事务所律师。原告王镝与被告中国民生银行股份有限公司北京西单支行（以下简称民生银行）借记卡纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王镝及其委托诉讼代理人陈谷文，被告民生银行的委托诉讼代理人王颖楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王镝向本院提出诉讼请求：1.判令民生银行赔偿王镝存款112765元；2.判令民生银行承担本案诉讼费用。事实和理由：王镝向民生银行申请办理了一张卡号为×××的中国民生银行商户卡。2017年2月25日，王镝接到短信通知，该商户卡从2017年2月25日12时45分52秒起至2017年2月25日12时59分21秒止，短短的十多分钟内，分七笔被转走了112765元，而王镝本人并未办理此项业务，王镝本人的商户卡也未遗失，为证实王镝不可能在外地发生交易，王镝于2017年2月26日11时12分27秒存入10元人民币，随后办理了挂失手续，并向公安机关报案。王镝认为，其办理了民生银行的商户卡，民生银行有义务保证王镝卡内的资金安全，现王镝的资金受损，民生银行依法应当承担赔偿责任。被告民生银行辩称，不同意王镝的诉讼请求，理由如下：第一，王镝没有尽到合理保管银行卡的义务，《民生商户卡用卡规定》第四条第二款规定商户卡只限持卡人本人使用，不得出租、出借、出售或转让他人，否则由此产生自身损失的，由持卡人自行承担。从王镝提交的收案回执和业务受理单来看，发生诉争交易后第二天的报案及存款业务都需携带并使用涉案银行卡，而报案、存款均不是王镝所为均由案外人张某操作，故王镝严重违反了本人持卡的规定，从而存在泄漏银行卡及密码的事实。就王镝未本人持卡，而将涉案银行卡交由他人使用并且多人知晓密码这点，王镝对损失有不可推卸的责任。第二，存在王镝未妥善保管其银行卡密码的事实，被答辩人所持为银行卡，银行卡在取款中输入密码是必须项目，如果输入的密码与所设置的密码不符，交易将不能完成。由对账单可知，2017年2月25日涉案银行卡发生的交易是正常完成的，可推知操作中输入了正确的密码。民生银行《商户卡用卡规定》第五条第三款规定“持卡人应当妥善保管密码，凡密码通过验证后的交易，不论交易单据是否有持卡人签名，持卡人同意均视为其本人所为”，故王镝与民生银行达成存款合同关系时就已经认可将自己承担因密码泄露造成的财产损失。第三，民生银行是按照正规程序进行的操作，过程中并无过错。客户使用银联支付业务时，银行有权按照银联提交的支付扣款指令，在根据约定完成客户身份信息验证后，从客户签约银行卡账户中扣缴相关费用。通过对账单可以看出使用银联POS机进行的几笔交易，民生银行是按照正规程序进行的划扣款操作，通过刷卡及持卡人输入正确密码后，按照银联提交的支付扣款指令进行扣款，程序合法、操作正确，故对于王镝的损失民生银行没有任何责任。第四，从王镝提交的受案回执及业务受理单可以看出，张某是在涉案银行卡2017年2月25日发生其所谓的盗刷后的第二天（即26日）才持涉案银行卡报案、存款的，根本无法证明2017年2月25日发生的诉争交易不是在外地由涉案银行卡使用而产生的，因为一天时间是可以做到跨地区交易的。且目前很多POS机是移动的，故王镝提交的证据不能起到在诉状中所述“王镝不可能在外地发生交易”的陈述。第五，王镝存款被盗刷系犯罪分子蓄谋犯罪所致，王镝对其资金被盗刷本身也存在过错，王镝应当通过刑事附带民事法律途径挽回财产损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：原告王镝提交的在POS机上挂失的照片一张，证明其发现银行卡被盗刷后，委托其会计张某于2017年2月26日在北京市海淀区某商户POS机上进行了挂失。被告民生银行不认可该证据的真实性，但认可涉案银行卡曾进行了挂失。结合本案其他证据，本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:王镝持有在民生银行申请办理的卡号为×××的商户卡（以下简称涉案银行卡）一张。《中国民生银行个人客户协议手册》中《商户卡用卡规定》载明，“本规定中‘商户卡’，指中国民生银行股份有限公司为个体工商户经营者、私营企业主或实际控制人等经营者发行的借记卡。”2017年2月18日，王镝自北京出境前往意大利，途经希腊，并于2017年3月2日入境返回北京。2017年2月25日，王镝名下涉案银行卡发生如下七笔交易（以下简称诉争交易）：1.12时45分52秒发生一笔金额为49980元的银联POS转账交易，摘要信息为“跨行消费：四川省西瓜太郎百货超市”，对方行名为“4868-nodefined6510-成都市”；2.12时50分07秒发生一笔金额为9850元的银联POS转账交易，摘要信息为“跨行消费：祖英家用电器店”，对方行名为“4843-nodefined6710-宜宾市”；3.12时53分39秒发生一笔金额为9980元的银联POS转账交易，摘要信息为“跨行消费：琳琳化妆品店”，对方户名为“4843-nodefined6550-宜宾市”；4.12时54分33秒发生一笔金额为9987元的银联POS转账交易，摘要信息为“跨行消费：仁平五金店”，对方户名为“4843-nodefined6710-宜宾市”；5.12时55分05秒发生一笔金额为19980元的银联POS转账交易，摘要信息为“跨行消费：广州市荣德皮具有限公司第二分公”，对方户名为“4850-nodefined5810广州市”；6.12时56分13秒发生一笔金额为2000元的银联POS转账交易，摘要信息为“跨行消费：绿色电器店”，对方户名为“4843-nodefined6870-巴中市”；7.12时59分21秒发生一笔金额为10988元的银联POS转账交易，摘要信息为“跨行消费：快客侨商店”，对方户名为“4843-nodefined3320-宁波市”。2017年2月26日，案外人张某向北京市公安局西城分局二龙路派出所报称王镝名下涉案银行卡被盗刷，该所出具京公西（二）受案字〔2017〕000062号。本案审理中，本院依法向湖北省罗田县人民法院调取了湖北省黄冈市中级人民法院（2018）鄂11刑终209号刑事判决书，该判决书对以下事实予以确认：2017年2月25日、2月27日，被告人杨开兵与上线单线联系，取得了复制的王镝（北京市海淀区人）银行卡（卡号为×××）及密码、复制的李郁欣（上海市长宁区人）银行卡（卡号为×××）及密码，并伙同被告人汪俊良、王永红、陈福林通过POS机消费、银行转账等手段，将王镝卡内存款11.2765万元、李郁欣卡内存款7.4214万元，分别转入被告人敖龙兵、王永红、陈福林等人的银行账户中，再以ATM取款等方式将钱取走。被告人敖龙兵分得赃款3000元……上述事实有如下证据证实：1.书证（1）银行卡复印件、中国民生银行个人账户对账单、民生银行消费短信截图：户名王镝，账户×××于2017年2月25日刷卡七笔，共计112765元：①2017年2月25日12时45分用POS机于四川省西瓜太郎百货超市，跨行消费49980元；②2017年2月25日12时50分用POS机于祖英家用电器店，跨行消费9850元；③2017年2月25日12时53分用POS机于琳琳化妆品店，跨行消费9980元；④2017年2月25日12时54分用POS机于仁平五金店，跨行消费9987元；⑤2017年2月25日12时55分用POS机于广州市荣德皮具有限公司二分公司，跨行消费19980元；⑥2017年2月25日12时56分用POS机于绿色电器店，跨行消费2000元；⑦2017年2月25日12时59分用POS机于快客侨商店，跨行消费10988元……2.证人张某的证言：张某受王镝委托，来派出所报案，有王镝本人的亲笔委托书。被盗刷时他人在希腊，现在人仍在国外，无法亲自来，被盗时张某在北京市昌平区回龙观流星花园4排9号家中。这张银行卡从2016年11月份左右，张某一直随身携带放在钱包里，被盗刷时卡在张某身上，张某并没有进行任何操作，王镝和张某核实后，确认这7笔消费并非张某和王镝操作。3.被害人陈述（1）王镝陈述：我于2017年2月25日接到民生银行客服短信提醒，我×××民生银行卡消费7笔，共计112765元。被盗刷期间，我在希腊，该卡一直在公司财务张某手中，未泄露相关银行卡信息……4.被告人的供述与辩解（1）杨开兵的供述：2017年2月25日，汪俊良、王永红、陈福林及我4人盗刷他人银行卡共计11万元左右。（2）被告人王永红的供述：2017年2月23日，汪俊良带陈福林、我两人乘坐飞机到湛江，同时还带来了敖龙兵提供的POS机，休息一天后，在2月25日上午，杨开兵开来一辆牌照为GQP776小车到湛江市凯德广场，接上我、汪俊良后，一起到的吴川市，杨开兵叫我将自己带来的银行卡（一共8张银行卡，其中有4张卡是我亲戚李明华的，另4张卡是我本人的）及办好的POS交给他，之后杨开兵、汪俊良上了来送伪卡的白色现代车，不一会儿，杨开兵将送伪卡两人提供的银行卡内的钱在我提供的POS机上刷出后，杨开兵给了我3张银行卡，并安排我到附近的工行ATM机上取款，我每张卡取了2万元，一共取款6万元交给了杨开兵，杨开兵给了一部分钱给送伪卡的两人。回到湛江后，我们4人开了一个宾馆，杨开兵在宾馆给了我9000元钱，当时没有给钱汪俊良和陈福林，后来我才知道，杨开兵这次也给了汪俊良和陈福林几千块钱，具体多少我不清楚，我向郭林、刘明华、李国银借了一些银行卡，我当时告诉他们做生意需要银行卡，我们关系很好，他们就把卡给我了。（3）被告人汪俊良的供述：2017年2月23日，我、王永红、陈福林3人从昆明坐飞机去广东湛江，到湛江后休息了1天，2月25日杨开兵、王永红、陈福林及我盗刷过他人银行卡1次，杨开兵安排王永红、陈福林取款，这一天大概取了10万元，陈福林、敖龙兵、王永红都是我介绍给杨开兵的，按照杨开兵的要求，参与的人需要提前提供POS机和自己或朋友的银行卡，我提供的POS机都坏了，一次都没有用过，都丢了……杨开兵说是按照刷出来的钱总金额的25%和我们结算，陈福林、王永红两个人带着POS机和银行卡过来的，杨开兵直接将刷出来的钱总金额的15%给他们……该刑事判决书判决：“一、维持罗田县人民法院（2018）鄂1123刑初2号刑事判决书中的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项；即……对八被告人信用卡诈骗所得赃款99.2871万元，除被告人周朝虎已退赔给被害人胡云俊的2.7312万元，公安机关发还给被害人胡云俊的3万元外，剩余的93.5559万元责令八被告人退赔给各被害人。对公安机关扣押的被告人杨开兵人民币70200元，被告人高雪萍人民币43400元，被告人周朝林人民币45000元，被告人周朝虎人民币15500元，敖龙兵人民币3000元，彭和伟人民币12000元，大众牌小汽车一辆、笔记本电脑三台、手机十六部、银行卡217张、POS机67台、U盘、摄像头、卡口器、读卡槽等、被告人杨开兵、高雪萍租用房间收缴款68900元，除公安机关发还被害人胡云俊30000元外，剩余38900元等财物，应由公安机关审查后依法予以处理，对于其中确属各被告人违法所得财物及供犯罪所用本人财物，予以追缴、没收、上缴国库……”庭审中，王镝就发现其银行卡被盗刷的经过作出如下陈述：王镝于2017年2月18日自北京出境前往意大利，途经希腊。涉案银行卡在王镝出境期间一直存放于公司保险柜中。希腊当地时间2017年2月25日中午11点左右，王镝在发现民生银行发送的交易短信后，第一时间就给民生银行打电话反映了盗刷问题，并咨询是否能中止交易，当时民生银行回复周六日无法进行中止交易操作，于是王镝让公司财务会计张某从保险柜中取出涉案银行卡，并告知了张某银行卡密码，让张某进行挂失，并在银行柜台存款10元钱，随后向公安机关报案。截至本案庭审辩论终结之时，王镝尚未收到公安机关及法院退还的赃款。上述事实，有当事人提交的证据、本院依法调取的证据以及当事人的陈述在案佐证。本院认为，王镝向民生银行申领商户卡，民生银行经审核后向王镝发放商户卡，王镝与民生银行之间形成借记卡合同关系。该合同关系是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，当属合法有效。根据合同的约定，民生银行负有向王镝支付其借记卡账户内存款，并保障王镝账户安全的义务，王镝则负有妥善保管银行卡卡片、卡片信息、密码的义务。第一，关于诉争交易是否为伪卡交易。伪卡交易，是指他人伪造银行卡刷卡进行取现、消费、转账等，导致持卡人银行卡账户资金减少或者透支数额增加的行为。本案中，根据（2018）鄂11刑终209号刑事判决书所确定的相关事实，可以确认七笔诉争交易发生的时间、金额、交易细节与被告人杨开兵、汪俊良、王永红、陈福林、敖龙兵等人利用非法手段获取复制的银行卡及密码，并通过POS机消费、银行转款等手段，将王镝银行卡内存款转出的七笔交易完全一致。据此，本院认定七笔诉争交易均系被告人杨开兵、汪俊良、王永红、陈福林、敖龙兵等人盗刷所为，故诉争交易为伪卡交易。第二，关于民生银行是否构成违约。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”本案中，在王镝与民生银行之间存在真实有效的借记卡合同关系的情况下，民生银行作为涉案银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比持卡人了解得更多，在履行银行卡合同关系中明显占有优势地位，更有可能预见到可能发生的交易风险的环节，更有可能及时采取必要的措施防止潜在风险的发生，故应保证其服务场所、系统设备的安全适用，并理应承担伪卡识别义务。发卡行通过电子交易系统避免了对持卡人身份的实质性审查，为其经济上获取更多收益创造了条件，对此种电子交易潜在的风险及危险的发生也应当负有防范和制止义务。他人能够利用伪造复制的银行卡进行交易，表明民生银行制发的银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，给王镝造成了经济损失，构成违约。第三，关于民生银行是否应在本案中承担法律责任。本案中，虽然民生银行主张凡是使用密码进行的交易均应视为王镝本人进行的交易，但是这一结论的前提不应包括“伪卡”这一情形。现有证据已经能够认定诉争交易属于伪卡交易，在没有证据证明王镝与他人恶意串通损害民生银行的利益，以及王镝对密码泄露存在过错的前提下，不应由王镝承担相应责任。王镝在盗刷后及时采取了挂失与报案等措施，未造成相关损失的扩大，故民生银行应当承担王镝的资金损失。第四，关于民刑交叉的程序问题。本案中，王镝基于其与民生银行之间的借记卡合同关系而请求民生银行支付存款，与伪卡盗刷人应当承担的侵权责任分属两个独立的法律关系。王镝与民生银行之间的借记卡合同纠纷本身不涉及犯罪，亦没有证据证明王镝系实施盗刷行为的共同行为人。因此，前述刑事判决对被告人信用卡诈骗罪的认定并不影响民生银行对王镝的责任承担。但是，根据前述刑事判决的认定，最终侵权人是刑事判决确认的被告人杨开兵、汪俊良、王永红、陈福林、敖龙兵等人，并非民生银行。民生银行对王镝所承担的违约责任，与上述被告人对受害人王镝所承担的侵权责任之间实际上构成了不真正的连带责任关系，王镝有权选择在本案中向民生银行主张违约责任。行使该权利将导致王镝将参与刑事诉讼退赃程序的权利以及向上述各被告人主张侵权责任的请求权全部让与给民生银行。据此，在民生银行向王镝赔偿诉争交易导致的资金损失后，民生银行有权基于让与取得的请求权，参与刑事诉讼的退赃程序。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：被告中国民生银行股份有限公司北京西单支行于本判决生效后十日内赔偿原告王镝卡号为×××的中国民生银行商户卡内资金损失112765元。如被告中国民生银行股份有限公司北京西单支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2555元，由被告中国民生银行股份有限公司北京西单支行负担（原告王镝已预交1278元，余款1277元由被告中国民生银行股份有限公司北京西单支行于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长  甘 琳人民陪审员  郑耀武人民陪审员  董爱丹二〇一八年十二月二十日书 记 员  宋 健