广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6526号上诉人（原审原告）：中山市唯一精密机械有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区创业路**第**厂房第**。法定代表人：刘武，该公司经理。委托诉讼代理人：朱颂华，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫文财，广东翔宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐二帅，男，1993年1月11日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：陈艳，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，广东雅商律师事务所律师。上诉人中山市唯一精密机械有限公司（简称唯一公司）因与被上诉人徐二帅劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初10964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。唯一公司上诉请求：撤销一审判决，改判唯一公司无需向徐二帅支付解除劳动关系的经济补偿金23400元、2017年9月1日至4日以及2017年10月16日至20日期间的工资1800元。事实与理由：一、唯一公司股东方金玉与徐二帅存在私人承包业务关系。徐二帅在仲裁及一审阶段提供的“借记卡账户历史明细清单”拟证明其与唯一公司之间存在劳动关系，但该款项就是方金玉每月所支付的承包业务款，与唯一公司无关，其银行流水并非是唯一公司所支付的工资。二、方金玉与徐二帅长期合作，并与唯一公司员工经常交流，不应以其能流利说出员工姓名等信息就认定双方存在劳动关系。方金玉与徐二帅存在长期私人业务关系，唯一公司为方便技术交流建立了聊天群，也邀请徐二帅一同参与群聊。经过长期沟通，徐二帅对唯一公司的情况有一定的了解符合常理。一审判决对相关事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。徐二帅辩称，本案中徐二帅是2013年9月30日入职唯一公司的，徐二帅的工资是通过方金玉的账号每月固定发放的，方金玉是唯一公司的股东，也是公司法定代表人刘武的妻子。现在唯一公司也只是口头陈述与徐二帅存在承包关系，并未提交书面证据。徐二帅受工伤治疗期间，方金玉在手术告知书上签名并注明是同事关系，一审已查清徐二帅是唯一公司的员工，唯一公司没有按照法律的规定签订劳动合同并为徐二帅购买社保。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回唯一公司的上诉，维持一审判决。唯一公司向一审法院起诉请求判令无须向徐二帅支付解除劳动关系的经济补偿金23400元、2017年9月1日同月4日及2017年10月16日至同月20日期间工资1800元。一审法院查明：唯一公司成立于2011年7月15日，投资者为刘武和方金玉。方金玉为唯一公司的业务经理。徐二帅称其于2013年9月30日入职唯一公司，从事数控工作，唯一公司未与其签订劳动合同，唯一公司于每月月底通过银行转账形式支付其上月工资。为此提交“工作服照片”、“电子考勤表”、“银行转账记录”、“微信截图”、麻醉同意书、术前与病人家属谈话记录为证。唯一公司不确认“电子考勤表”，确认“银行转账记录”、“微信截图”、麻醉同意书、术前与病人家属谈话记录的真实性，但不确认其关联性，称唯一公司与徐二帅不存在劳动关系，方金玉将业务发包给徐二帅，由方金玉向徐二帅支付工资，其方未委托方金玉支付工资。徐二帅提交的“电子考勤表”显示徐二帅与唯一公司员工方勇的考勤，未显示考勤月份，未有唯一公司处公章。徐二帅提交的“银行转账记录”反映2013年10月至2017年8月期间方金玉通过其账号（62×××80）每月有向徐二帅转账支付款项，且每月的款项相对固定；徐二帅提交的“微信截图”显示：1.聊天的群聊名称为“唯一精密”，有15个成员，刘武为群主，方金玉、方勇、方园和徐二帅均为成员，徐二帅的昵称为“二帅”；2.群内聊天记录有“我问一下我工资是多少？”、“来公司找黄小姐查询”、“今天全体员工早会，请准时参加”等内容。徐二帅提交的“麻醉同意书”显示该同意书由中山国丹中医院出具，患者或家属签名处有方金玉签名，家属与患者关系为“同事关系”，日期为2017年9月4日。徐二帅提交的“术前与病人家属谈话记录”显示该记录由中山国丹中医院出具，患者家属（单位）签名处有方金玉签名，备注为（同事），日期为2017年9月4日。2017年11月30日，徐二帅（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决唯一公司（被申请人）支付：1.2017年9月1日至同月4日及2017年10月16日至同月20日期间的工资2897元；2.2016年11月24日至2017年10月20日期间未签订劳动合同的加付一倍工资77000元；3.违法解除劳动合同的赔偿金56000元。2018年4月12日，该会出具中劳人仲案字[2017]4650号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠解除劳动关系的经济补偿金23400元；㈡2017年9月1日至同年9月4日及2017年10月16日至同月20日期间工资1800元；以上合计25200元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”唯一公司不服该裁决，于2018年4月26日向一审法院提起诉讼（因涉及诉前调解，一审法院于2018年5月31日正式立案），提出前述诉求。仲裁中，徐二帅陈述称，唯一公司与其口头约定每月上班26天，每天上班8.5小时，月工资为5200元，2017年9月4日在工作中受伤而住院，出院后于2017年10月16日起回公司上班至同月20日，次日上班时不能打卡，唯一公司告知其被辞退。仲裁中，仲裁庭工作人员于2018年1月9日向方金玉进行询问，方金玉确认：1.其为唯一公司的业务经理，其把唯一公司的一些业务单发给徐二帅去加工，每月结算一次，再通过银行转账给徐二帅。2.唯一公司的员工上下班需要打卡。3.不清楚徐二帅2017年9月4日受伤一事。诉讼中，徐二帅称：1.其入职时由刘武招聘，并由刘武面试的；2.其上级领导为主管汤钦铭（音），管整个车间；3.唯一公司的数控由其负责，一共四个人；3.唯一公司的办公地址为中山市火炬开发区26号19栋，原来在一楼，现在是在一、二楼，其上班的地方在二楼，二楼有三个办公室：一个为刘武的，一个为方金玉的，一个为算账的；4.刘武与方金玉为夫妻；5.其2017年9月4日在唯一公司上班时受伤，同年9月4日至同年10月7日住院治疗，住院期间的医疗费是由方金玉支付的，住院期间是由公司学徒方园和其妻子护理的；6.其在唯一公司最后一天的时间为2017年10月21日。同时，徐二帅在诉讼中一口气讲出了唯一公司七个员工的姓名和工作岗位。另外，一审法院在诉讼中询问唯一公司：“方金玉是将原告公司的业务承包给被告，还是将其自己另外的业务承包给被告？”唯一公司回答：“不是将原告的业务承包给被告。”一审法院要求唯一公司庭后回复：1.刘武与方金玉是什么关系？2.徐二帅在诉讼中列举的七员工是否为唯一公司的员工？唯一公司回复称：1.刘武与方金玉是夫妻关系；2.徐二帅在诉讼中所称的七个人除罗小龙、聂汉杰、杨才华之外的四个人为公司员工。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、徐二帅与唯一公司是否存在劳动关系；二、唯一公司应否向徐二帅支付解除劳动关系的经济补偿金和相应拖欠的工资。关于焦点一。首先，方金玉作为唯一公司的投资人兼业务经理每月均向徐二帅转款，方金玉称其将唯一公司的部分业务单发给徐二帅去加工，而唯一公司称方金玉不是将该公司的业务承包给徐二帅，唯一公司与方金玉说法不一致，且唯一公司不能举证徐二帅承包了其部分业务，故一审法院认定方金玉向徐二帅每月转款的行为系职务行为，系代表唯一公司向徐二帅支付工资的行为。其次，徐二帅提交的麻醉同意书、术前与病人家属谈话记录上均有方金玉的签名，并注明其与徐二帅为同事关系，而仲裁时，方金玉否认徐二帅为唯一公司的员工，但方金玉未作合理的解释，一审法院对其否认不予采信。再次，徐二帅提交的“微信截图”可以证实“唯一精密”群为唯一公司的工作群，徐二帅为唯一公司的员工。再结合徐二帅在诉讼中能够流利地说出其入职的招聘人员、唯一公司的多名员工姓名、某些公司人员之间的特殊关系和公司的办公地址等，一审法院认定徐二帅与唯一公司存在劳动关系。关于焦点二。作为用人单位，唯一公司未提交证据证明徐二帅的入职时间，依法应承担举证明不能的不利后果，一审法院采信徐二帅的主张，即其入职唯一公司的时间为2013年9月30日。徐二帅主张受伤入院时间与其提交的麻醉同意书、术前与病人家属谈话记录中的日期一致，银行转账记录未反映唯一公司支付2017年9－10月的工资情况，唯一公司也没有提交证据证明徐二帅的工资标准、2017年9－10月的出勤及工资支付情况，唯一公司须承担举证不足的不利后果，一审法院采信徐二帅的主张，认定徐二帅的工资为5200元/月（每月出勤26天，每天上班8.5小时）、唯一公司未支付徐二帅2017年9月1－4日和同年10月16－20日的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，唯一公司应支付徐二帅该期间的工资1800元（5200元/月÷26天×9天）。徐二帅主张其于2017年10月21日上班时不能打卡，唯一公司告知其被辞退。唯一公司对此不予确认，主张双方不存在劳动关系。一审法院已认定双方存在劳动关系，唯一公司未就双方解除劳动关系的问题提出主张，而徐二帅未提交依据证明唯一公司将其辞退，视为双方协商一致，由唯一公司提出解除劳动关系，双方于2017年10月21日起解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条的规定，唯一公司应向徐二帅支付解除劳动关系的经济补偿金23400元（5200元/月×4.5个月）。基于上述认定，唯一公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、唯一公司于判决生效之日起七日内向徐二帅支付2017年9月1－4日和同年10月16－20日的工资1800元；二、唯一公司于判决生效之日起七日内向徐二帅支付解除劳动关系的经济补偿金23400元；三、驳回唯一公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由唯一公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明的责任。徐二帅主张其2013年7月15日入职唯一公司，与唯一公司存在劳动关系。为证明其主张，徐二帅提交了“工作服照片”、“电子考勤表”、“银行转账记录”、“微信截图”、麻醉同意书、术前与病人家属谈话记录等证据。唯一公司确认除“电子考勤表”以外其他证据的真实性。唯一公司主张唯一公司与徐二帅并无劳动关系，仅是唯一公司股东方金玉与徐二帅存在私人承包业务关系。唯一公司为证明其主张提供的是中山市人力资源和社会保障局火炬开发区分局对方金玉的询问笔录。根据《最高人民法院》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，一审判决对双方举证责任的分配符合法律规定，分析认定事实理据充分恰当，认定徐二帅与唯一公司存在劳动关系并无不当，本院予以支持，理由不再赘述。唯一公司作为用人单位，在其对徐二帅的入离职时间、工资发放等不提交证据予以证明的情况下，一审法院采信徐二帅的主张认定徐二帅2013年9月30日入职唯一公司、月工资为5200元、2017年10月21日离职、唯一公司尚未发放徐二帅2017年9月1日至4日以及2017年10月16日至20日期间的工资1800元，并判决唯一公司予以发放并无不当。同时，因双方已实际解除了劳动关系，在双方均对解除原因不能举证的情形下，一审法院认定由唯一公司提出，双方协商一致解除劳动关系，由唯一公司向徐二帅支付解除劳动关系的经济补偿金亦无不当。综上，唯一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市唯一精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年十二月二十四日书记员 李秀连