湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂96民终1073号上诉人（原审原告）：谢么苟，男，1959年2月8日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：苏征兵（系谢么苟妻弟），住湖北省天门市。被上诉人（原审被告）：谢文义，男，1968年1月10日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：胡俊，天门市西江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李秀娥（系谢文义之妻），女，1969年3月15日出生，汉族，住湖北省天门市。被上诉人（原审被告）：谢麒（系谢文义之妻），男，1989年10月18日出生，汉族，住湖北省天门市。上诉人谢么苟因与被上诉人谢文义、李秀娥、谢麒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢么苟上诉请求：撤销原判，依法改判谢文义、李秀娥、谢麒连带赔偿谢么苟医疗费等损失共计80692.83元并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定谢么苟未按常规的搬一块挪一块的办法操作致使损害后果发生，缺乏事实依据。事发时谢么苟是事故现场唯一人员，事故发生后，司机阎某和装卸工程某听到谢么苟的呼救声，才从装车处来到事故现场，并将谢么苟从砖底下救出，谢麒听到司机和装卸工的呼叫声后才从仓库另一边来到事故现场。谢文义当时根本不在仓库里。并且庭审时出庭作证的证人证实，谢文义、李秀娥、谢麒根本不知道谢么苟是如何受伤。一审中谢么苟申请程某出庭作证，程某的证言可以证明谢么苟是按常规搬一块挪一块的办法操作搬运，而一审却未予认定。二、一审查明李秀娥、谢麒不是工商登记经营者，则认定二人不是责任主体，缺乏法律依据。证人证实谢文义、李秀娥、谢麒是实际的共同经营者，一审未予认定错误。谢文义、李秀娥、谢麒疏于安全管理等共同行为，致谢么苟损害后果发生，构成共同侵权，应对谢么苟的损失承担连带赔偿责任。三、谢么苟一审提交的天门市人民医院出具的诊断证明书，证明谢么苟的伤情需补充营养，一审未予认定错误。谢么苟住院期间家属进行护理产生的住宿费，应参照国家机关一般工作人员出差补助住宿费标准计算，一审未予认定不合情理。谢文义辩称，一、一审根据查明的事实，认定谢么苟在实施劳务的过程中存在过错，依法判由其自行承担60%的责任适当。谢么苟提供的劳务是搬运瓷砖，该劳务活动虽然没有特别严格的技术要求，但也应当讲究一定的方法技巧。根据一审中二名证人的陈述，谢么苟在提供劳务的过程中确实存在重大过错，没有按照通常的操作规程搬运瓷砖，从而导致损害后果的发生，其应自行承担主要责任。二、谢么苟与谢文义之间形成劳务关系，谢么苟系提供劳务的一方，谢文义是接受劳务的一方。李秀娥、谢麒仅是谢文义家庭成员，并没有参与瓷砖店的实际经营和管理，与本案无直接关系。谢麒邀约谢么苟等人提供劳务，是受谢文义的委托。谢文义作为接受劳务的一方，愿意在法律规定的范围内根据其过错的大小，承担相应的侵权责任，李秀娥、谢麒不应承担责任。三、一审依法认定和计算的谢文义的各项损失均符合客观事实和法律规定，认定的项目清楚，计算的数额准确。谢么苟上诉主张的营养费和陪护人员住宿费依法不应得到支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，李秀娥、谢麒未作答辩。谢么苟向一审法院起诉请求：一、判令谢文义、李秀娥、谢麒连带赔偿谢么苟人身损害赔偿费共计93761.82元，包括医疗费34384.34元、误工费16377.48元、护理费8320元、交通费800元、住院伙食补助费2100元、营养费3600元、后续治疗费15000元、住宿费1680元、司法鉴定费1500元、精神损害抚慰金10000元；二、判令谢文义、李秀娥、谢麒承担谢么苟申请出庭作证的证人交通费、误工费等费用；三、判令谢文义、李秀娥、谢麒承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：谢文义在天门市××市镇经营一家瓷砖销售店。2017年8月18日7时30分，三轮车司机阎某经谢文义电话安排，要求其找两个搬运工到其位于天门市××市镇××组天虹腻子粉厂院内的瓷砖仓库搬运瓷砖。阎某遂按惯例叫上在附近候工的装卸工程某和谢么苟随车前往搬运瓷砖。8时许，谢么苟在搬运瓷砖过程中，因未按照习惯的安全措施每搬一块瓷砖便将内面一块向外挪一点的操作规程搬运瓷砖，致使堆放的瓷砖突然垮塌，谢么苟左小腿被砸伤。另一搬运工程某和三轮车司机阎某及当时在场的谢麒将谢么苟救出后，闻讯赶往现场的谢文义将谢么苟送往天门市××市镇中心卫生院治疗，花去医疗费260.85元。谢么苟因伤情较重，于当日下午一时被送往天门市第一人民医院住院治疗，其伤情经诊断为：左胫腓骨I°开放性骨折。谢么苟遂在该院住院治疗28天，花去医疗费39308.73元。谢么苟出院之后根据医嘱为复查治疗在天门市××市镇中心卫生院和天门市第一人民医院支付医疗费814.76元。谢么苟共支付医疗费40384.34元，经新型农村合作医疗保险补偿6000元，实际支付医疗费34384.34元。2018年1月19日，天门维民司法鉴定所作出天维司鉴（2018）临鉴字第8号鉴定意见书，鉴定意见为：谢么苟被重物砸伤左下肢造成胫腓骨骨折，其损伤程度评定为轻伤一级，护理期为90日（包括住院天数），营养期为90日，后续医疗费以实际支出为准（或15000元）。谢么苟从受伤之日起至鉴定前一日的时间为154日，误工时间应为154日。谢么苟为此支付鉴定费1500元。谢么苟系农村居民。2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准统计，农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入为34150元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为35214元，参照湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定住院伙食补助费为每人每天50元。依照上述标准和相关法律规定，谢么苟因受伤应计算误工费14408.49元（34150元/年÷365天×154天）、护理费8682.90元（35214元/年÷365天×90天）、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）。另查明，谢么苟起诉李秀妍的姓名有误，经一审法院核实应为“李秀娥”。谢文义经营的瓷砖销售店工商登记上载明的经营者系谢文义本人，李秀娥、谢麒不是登记经营者。一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害而引起的人身损害赔偿纠纷。谢文义按行业惯例电话通知三轮车司机阎某搬运瓷砖，由阎某在搬运工候工处带上了谢么苟等人，参与搬运瓷砖，谢么苟与谢文义之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，谢么苟作为具有完全民事行为能力人，已从事搬运瓷砖半年多，在提供本次劳务时，因其未注意安全，未按常规搬一块挪一块的办法操作致使损害后果发生，主观上存在明显过错，应承担主要民事责任。谢文义系接受劳务一方，对提供劳务人的全部劳务活动有管理、监督、提醒的义务，应防止事故或潜在危险的出现，但其未完全履职，对本次事故的发生，亦存在一定过错，应承担相应的民事责任。根据所查明的事实，结合本案实际情况，一审法院确定由谢么苟承担60%的民事责任，谢文义承担40%的民事责任。故对谢么苟要求谢文义赔偿其相关经济损失的诉讼请求，在合法的范围内予以支持；李秀娥、谢麒不是瓷砖店的经营者，对谢么苟受伤的发生没有过错，不应承担民事责任，一审法院对谢么苟要求李秀娥、谢麒赔偿其相关经济损失的诉讼请求不予支持。谢么苟诉请赔偿精神损害抚慰金10000元，其损伤程度未构成伤残，没有造成严重的精神损害，不予支持。谢么苟诉请赔偿医疗费34384.34元，小于依法核算票据上的数额40384.34元，属于对自身权利的处分，一审法院对此不持异议。谢么苟诉请赔偿营养费3600元，无医嘱予以佐证，不予支持。谢么苟诉请赔偿护理费8320元，小于依法计算的数额8682.90元，属其对自身权利的处分，一审法院对此不持异议。谢么苟诉请赔偿交通费800元，其提供的证据形式要件不合法，不具备真实性和合法性，但鉴于谢么苟为治疗、诉讼必然会产生相应交通费用，酌情支持400元。谢么苟诉请赔偿住宿费1680元，无证据佐证，不予支持。谢么苟诉请赔偿证人出庭的交通费、误工费，其提供的证据缺乏真实性，不能证明系实际支出，不予支持。综上所述，谢么苟因提供劳务受伤而损失的医疗费34384.34元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1400元、误工费14408.49元、护理费8320元、鉴定费1500元、交通费400元，共计75412.83元。由谢文义按40%赔偿谢么苟30165.13元，其余经济损失由谢么苟自行承担。判决：一、谢文义在判决生效后十五日内赔偿谢么苟医疗费等各项经济损失30165.13元；二、驳回谢么苟的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于当事人争议的事发时谢么苟是否违反操作常规搬运瓷砖的事实，本院认定如下：一审中，谢么苟申请证人阎某和程某出庭作证。阎某庭审中陈述：“被告谢文义的儿子谢麒通知我拖运瓷砖，我有权叫小工，我就喊了程某和另外一个人，但是那个人没有听到，没有过来，谢么苟就过来上了我的车。程某和谢么苟当小工负责上砖，我在车上码砖，突然听到谢么苟的一声叫声，我们过去一看，就看到最后只剩下五件砖（三片80公分的瓷砖是一件），分梯子形错开放着，将谢么苟的脚压住打伤了，我不记得具体是哪只脚了，我们赶紧让谢麒通知他父亲，然后就将谢么苟送去医院了。”程某庭审中陈述：“一般卖瓷砖的老板委托拖拉机师傅喊小工，因为小工都是在那里等着，如果拖拉机师傅没有喊指定的人的话，在前面的人就跑上去。那天是拖拉机师傅阎师傅喊小工，我和谢么苟就去了，我和谢么苟一起搬砖，拖拉机师傅码砖，一共是五十多件砖，我和谢么苟各上各的砖，最后还剩下几件的时候，谢么苟的脚被瓷砖压倒了，被打伤了，我和拖拉机师傅就将谢么苟扶起来，然后就让瓷砖老板的儿子打电话给老板，然后瓷砖老板就将谢么苟送去医院了。”谢文义的委托代理人向阎某发问：“事发当天，谢么苟在搬砖的过程中是怎么搬砖的，根据你二十多年的搬砖经验，谢么苟是否按照基本要求在搬砖？”阎某回答：“长期从事搬砖小工的，瓷砖都是需要有倾斜角度的，这是最基本的要求。如果谢么苟是按照基本要求来的，肯定不会出这样的问题。”谢文义的委托代理人向程某发问：“谢么苟在搬砖的过程中，有没有按照你们习惯的操作规程搬砖？”程某回答：“我不知道，开始是将砖挪一下，后面我就不清楚了。”由此可知，事故发生时，谢文义不在事故现场，谢麒和证人阎某、程某均不在跟前。谢么苟是否违反操作常规搬运瓷砖致使堆放的瓷砖突然垮塌，谢么苟予以否认，谢麒未参与诉讼，证人证言难以证实，故一审认定“谢么苟在搬运瓷砖过程中，因未按照习惯的安全措施每搬一块瓷砖便将内面一块向外挪一点的操作规程搬运瓷砖，致使堆放的瓷砖突然垮塌”该节事实缺乏证据佐证，本院不予确认。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，一审庭审中，谢文义向证人程某发问：“以前我去发砖时，是不是让你们注意安全，每发一件砖时再将砖挪一下？”程某回答：“是的。我也不知道砖是怎么倒下来的。”可见，此前谢文义雇请人员搬运瓷砖时，在受雇人员开始搬运瓷砖前都会告知操作方法，进行安全提示。本案中，谢么苟作为初次为谢文义提供瓷砖搬运劳务的人员，在搬运以前，谢么苟未对其进行操作常规告知和安全提醒，在搬运过程中，疏于管理和监督，对潜在的危险疏于进行防范和采取措施，对损害后果的发生具有明显的过错。虽然本案现有证据不足以证明谢么苟违反操作常规搬运瓷砖，但谢么苟在搬运时，堆放的瓷砖突然垮塌，砸伤其左小腿，说明其对面前的危险疏于注意，在没有采取有效措施防止危险发生时即开始搬运，其自身对损害后果的发生亦具有明显的过错。一审认定谢么苟未按搬一块挪一块的常规办法操作致使损害后果发生，并判由其自行承担主要民事责任，依据不足，划责欠当。本院根据双方的过错程度和本案的实际情况，将双方的责任比例调整为各负50%的民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据一审中谢么苟提交的个体工商户基本信息表，谢文义经营的瓷砖销售店工商登记上载明的经营者系谢文义，组织形式为个人经营，本案现有证据不能证明李秀娥、谢麒是共同经营者，也不能证明李秀娥、谢麒与谢文义构成共同侵权，故本案与谢么苟建立劳务关系并承担民事责任的责任主体应为谢文义，谢么苟请求判令李秀娥、谢麒承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。谢么苟接受住院治疗的天门市第一人民医院出具的诊断证明书可以证明谢么苟出院后需加强营养，天门维民司法鉴定所出具的鉴定意见书载明，谢么苟伤后营养期为90日。谢么苟诉请赔偿营养费3600元，本院根据本案的实际情况，酌定支持3000元。谢么苟诉请赔偿住宿费1680元，因谢么苟不能提供证据证明住院期间其陪护人员实际发生住宿费用的事实，一审法院不予支持得当。经核定，谢么苟因提供劳务受伤而遭受的损失包括医疗费34384.34元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1400元、误工费14408.49元、护理费8320元、交通费400元、营养费3000元、鉴定费1500元，共计78412.83元。由谢文义按50%赔偿谢么苟39206.42元，其余经济损失由谢么苟自行承担。综上所述，谢么苟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初1555号民事判决；二、谢文义于本判决生效后十五日内赔偿谢么苟医疗费等经济损失39206.42元；三、驳回谢么苟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2145元，减半收取1072.50元，由谢文义负担450元，谢么苟负担622.50元；二审案件受理费1817元，由谢文义负担900元，谢么苟负担917元。本判决为终审判决。审判长 颜 鹏审判员 苏 哲审判员 赵湘湘二〇一八年十二月十八日书记员 曹志燕