山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5388号上诉人（原审被告）：烟台新东方冶金企业有限公司，住所地烟台市福山区门楼镇斗余工业园。法定代表人：章志忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘福平，上海劳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：畅国梁，上海劳达律师事务所律师。被上诉人（原审孙贤永）：孙贤永，男，1977年7月2日出生，汉族，住烟台市福山区永安街****楼****。委托诉讼代理人：李明臣，山东晟宇律师事务所律师。上诉人烟台新东方冶金企业有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人孙贤永劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新东方公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判新东方公司不支付孙贤永2015年1月1日至2017年2月23日的加班工资80142元；3.本案一、二审诉讼费用由孙贤永承担。事实与理由：一、一审法院年度加班事实、加班天数、加班工资基数认定有误。劳动者主张加班费的，应当提供加班事实的相关证据。用人单位凭借已经过劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。本案中，新东方公司提供了2016年1月份至2017年3月份的书面确认的工资发放记录，上面记载了具体的工作天数和工资数额，其也是考勤的表现形式，且孙贤永在一审庭审中对工资发放记录的真实性予以认可，应当作为认定劳动者加班工资基数、加班具体天数的依据。一审法院在孙贤永对于2015年度的加班时间未作任何举证的情况下，一方面仅根据孙贤永主张的理论数字得出加班的天数，另一方面仅依据孙贤永主张的平均工资数额计算得出加班工资基数，明显与事实和法律相悖。2016年度和2017年度的加班工资基数虽然参考了孙贤永提供的工资数额，但其加班的具体天数还是依据孙贤永主张的理论数字计算得出。按照孙贤永提供的理论加班天数，其365天都在加班，有悖常理。事实上，自从国务院2015年初开始提出供给侧结构性改革要求淘汰落后钢铁产能的要求后，新东方公司积极响应，已经很少加班，2017年1月份和2月份几乎处于停产放假状态。一审法院依据孙贤永提供的理论数字计算加班的天数缺乏事实依据，依据孙贤永年平均工资数额作为计算加班工资的基数也缺乏法律依据。二、一审法院对于加班费时效认定有误。按照山东省高级人民法院鲁高法（2010）84号精神，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持。从2017年2月23日双方终止劳动关系往前推算两年应当是2015年3月至2017年2月的加班工资主张时效，一审法院在孙贤永对加班事实未作任何举证的情况下，判决新东方公司支付2015年1月至2017年2月的加班费明显有误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。孙贤永答辩称，一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，新东方公司在一审中提供了2016年度工资表，可以看出用人单位有考勤制度，掌握孙贤永加班事实的相关证据。从实际情况来看，新东方公司是大型企业，员工人数众多，分班组管理，比较规范，也就是说，本案无论从法律规定还是客观事实出发，均应由用人单位承担劳动者工作时间、工资数额的举证责任，新东方公司应当提供经孙贤永确认的考勤记录，否则应承担不利后果。二、关于诉讼时效的主张，新东方公司认为山东省高级人民法院的意见在于两年之内或超过两年的加班事实的举证责任分配问题，而非超过两年就超过诉讼时效不予支持，一审法院将举证责任分配给新东方公司是符合本案客观事实的。三、新东方公司存在两份工资发放表，其仅提供了一份，为不完整的证据，应当承担不利的后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法支持一审判决，驳回上诉。孙贤永向一审法院起诉请求：1.撤销烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会做出的烟福劳人仲案字（2017）第65号裁决书第2项内容；2.判令新东方公司支付孙贤永加班工资、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金共计人民币504504元；3.诉讼费用新东方公司方承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。孙贤永提交了仲裁裁决书及送达回证，主张其于2006年3月至2017年2月一直在新东方公司就职。2017年2月新东方公司通知孙贤永回家，并未说明任何理由，以实际行动与孙贤永解除了劳动关系。同时证明孙贤永在法定期限内依法向法院提起诉讼，符合法律规定。新东方公司对证据真实性无异议，主张该仲裁裁决因孙贤永向法院起诉而未生效，仲裁裁决中所述的内容不能作为认定案件事实的依据，具体案件有待法庭通过证据举证质证后具体落实。新东方公司提交2015年1月至2017年3月的职工花名册打印件、考勤表打印件、工资表原件，主张其与孙贤永不存在劳动关系，新东方公司根据工资支付条例及劳动合同法相关规定，完成了相应的举证责任。孙贤永主张花名册均为打印件，其真实性不能确认，且该花名册并不完整；新东方公司对员工出入厂区是由电子考勤的，孙贤永认为其应提供完整的电子考勤记录；对工资表真实性无法确认，且也是不完整的，据了解，新东方公司的职工多达五六百人，而其提供的工资表及考勤表中的人数远远达不到人数要求，孙贤永有证据证实是新东方公司职工，而表格中没有孙贤永的信息记录，也足以证实新东方公司提供的证据存在虚假伪造的情况。新东方公司补充提交了孙贤永在新东方公司工作期间2016年1月至2017年2月的工资发放记录，证明孙贤永在离职前12个月的平均工资。孙贤永对该证据的真实性无异议，但对证明事实有异议，主张其在新东方公司工作每月发放工资时要签两份工资表，一份被公司存档，一份被公司计算生产成本，孙贤永每月实发工资远不止新东方公司所称的12个月平均工资数，孙贤永在新东方公司工作，一线工人保底工资4500元，其余按个人产量计算提成，新东方公司提供的工资表，从工资表中可看出在工资项目一栏中，产量每月均一样，事实上每人的产量是单独计算的，每个人的工资差异仅体现在出勤天数上，体现出的工资计算标准是一样的，但事实上每人工作产量是不一样的，因此除出勤天数有变化，每个人的产量计算应该是有变化的，因此可看出该工资表并不能真正反应出孙贤永每月工资收入。事实上孙贤永每月工资在保底工资基础上，按每个人的产量进行计算，每月大概在6、7千元左右。从新东方公司提供的工资表来看，几乎每个月劳动者都存在加班的情况，但工资表中所载工资并不含加班费，从新东方公司提供的证据可看出劳动者确实存在加班的事实，且新东方公司未支付加班工资，对此新东方公司应承担证实劳动者加班情况的举证责任，否则其应自行承担不利后果。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：新东方公司提交2015年1月至2017年3月的职工花名册打印件、考勤表打印件、工资表，目的在于证明其与孙贤永不存在劳动关系，根据工资支付条例第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者的工资数额、时间、领取者及签字并保存2年以上备案，新东方公司举证的时间是从2015年1月至2017年3月。孙贤永对该证据中花名册有异议，主张该证据系新东方公司单方制作并系打印件，不能作为本案定案证据。考勤表全部是电脑填写一次打印，没有任何员工签字确认，不能证明本案的事实，且考勤表中休息日等均休班也不符合事实。工资表证明不了是新东方公司所有员工的工资发放记录，对其中的签名无法核实，工资表总人数也与花名册的人数不符。工资表中的部门一栏也被涂改，无法确认部门，且即使该工资表是真实的，新东方公司也未将有孙贤永的部门提交法庭，且部门一栏被涂改，故该工资表不可信。虽然该证据未显示有孙贤永的名字，但新东方公司在一审庭审中明确表示认可仲裁委查明的事实，故新东方公司提交的上述证据是不全面、不完整的，不予确认。新东方公司补充提交的孙贤永2016年1月至2017年2月的工资发放记录，证明孙贤永在离职前12个月的平均工资。孙贤永对该证据的真实性无异议，但对证明事实有异议，主张其在新东方公司工作每月发放工资时要签两份工资表，一份被公司存档，一份被公司计算生产成本，孙贤永每月实发工资远不止新东方公司所称的12个月平均工资数，该工资表并不能真正反应出孙贤永每月工资收入。事实上孙贤永每月工资在保底工资基础上，按每个人的产量进行计算，每月大概在6、7千元左右。从新东方公司提供的工资表来看，几乎每个月劳动者都存在加班的情况，但工资表中所载工资并不含加班费，从新东方公司提供的证据可看出劳动者确实存在加班的事实，且新东方公司未支付加班工资，对此新东方公司应承担证实劳动者加班情况的举证责任，否则其应自行承担不利后果。孙贤永主张新东方公司每月发放工资时签两份工资表，一份公司存档，一份公司用于计算生产成本，因其未提交证据予以证明，故对其该项主张不予支持，对新东方公司补充提交的孙贤永2016年1月至2017年2月的工资发放记录的真实性及证明事项予以确认。一审法院根据当事人的陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：孙贤永于2006年3月15日到新东方公司工作，双方未签订劳动合同，新东方公司未给孙贤永缴纳社会保险费。2017年2月23日新东方公司通知孙贤永回家，双方终止劳动关系。孙贤永2016年1月至2016年12月平均工资为2949元，2017年1至2月平均工资为1710元，孙贤永主张终止劳动关系时其本人前12个月平均工资为4000元。另查明，孙贤永申请劳动仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人已解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付2006年4月至2007年4月期间未签订劳动合同双倍工资88000元；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金88000元；4、被申请人支付2006年3月15日至2017年2月23日期间加班费504504元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月14日做出烟福劳人仲案字（2017）第65号裁决书：1、申请人与被申请人于2017年2月23日解除了劳动关系；2、申请人的其他请求本委不支持。一审法院认为，孙贤永系新东方公司职工，新东方公司应依法与孙贤永签订劳动合同，因新东方公司未依法与孙贤永签订劳动合同，故新东方公司应依法支付新东方公司二倍工资，但孙贤永请求的2006年4月至2007年4月期间的二倍工资已超过诉讼时效，不予支持。新东方公司未与孙贤永签订劳动合同，孙贤永认为2017年2月23日新东方公司通知孙贤永回家，双方终止了劳动关系，应视为劳动关系的终止，故新东方公司不存在违法解除劳动关系的情形，因此孙贤永主张的违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求无事实及法律依据，不予支持。对孙贤永要求新东方公司支付经济补偿金的请求，未经过劳动仲裁审理，违背了先裁后审的原则，故不予审理。关于加班工资问题：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存两年备查，劳动者与用人单位因劳动报酬问题发生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任，超出这期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。劳动者主张加班费，应当提供加班事实存在的证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经确认的考勤表来证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应当予以采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应当支持。本案中，新东方公司提交2015年1月1日至2017年3月的工资表、考勤表和职工花名册均体现不出孙贤永的名字，与新东方公司庭审中的陈述相矛盾，上述证据是不完整、不全面的，不能客观反映孙贤永的工资收入及出勤情况，不予采信。新东方公司补充提交的2016年至2017年2月的工资发放记录，客观反映了孙贤永的工资收入情况，且孙贤永对该证据的真实性无异议，孙贤永虽然称有两份工资表，但未提交证据予以佐证，故孙贤永这一主张无事实依据，不予支持，对新东方公司补充提交的工资发放记录的真实性及证明事项予以确认，孙贤永的加班工资应按年度分别计算如下：孙贤永2015年度的加班工资，按其主张的终止劳动关系前12个月平均工资4000元的标准并按其主张的加班天数计算。其休息日加班104天计算为38253元，法定节假日加班11天计算为6069元，以上2015年度加班工资为44322元。孙贤永2016年度的加班工资，按照新东方公司补充提交的工资发放记录计算该年度的平均工资，因2016年2月新东方公司发放给孙贤永的工资为910元，低于全市最低工资标准，故其2016年2月的工资应按1600元计算。2016年度加班工资按2949元的标准并按孙贤永主张的加班天数计算。其休息日加班104天计算为28202元，法定节假日加班11天计算为4474元，以上2016年度加班工资为32676元。孙贤永2017年1月、2月的加班工资，按照新东方公司补充提交的工资发放记录计算平均工资，因新东方公司发放给孙贤永2017年1月、2月工资分别为1130元、1500元，均低于全市最低工资标准，故其2017年1月、2月平均工资应按1710元计算。2017年1月、2月加班工资按1710元的标准并按孙贤永主张的加班天数计算。其休息日加班14天计算为2201元，法定节假日加班4天计算为943元，以上2017年1月至2月加班工资为3144元。孙贤永2015年1月至2017年2月的加班工资共计80142元。孙贤永主张的2014年12月31日以前的加班工资，因其未提供相应的证据予以佐证，故不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第50条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决：一、孙贤永与新东方公司于2017年2月23日终止劳动关系。二、新东方公司于本判决生效之日起十日内支付孙贤永2015年1月1日至2017年2月23日加班工资80142元。三、驳回孙贤永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由孙贤永、新东方公司各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。孙贤永放弃其请求新东方公司支付2015年1、2月，2016年1、2月，2017年1、2月加班工资13333元的主张。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，新东方公司补充提交的工资表明确记载了孙贤永加班的证据，证实新东方公司掌握孙贤永等职工加班的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在新东方公司未提交证据证明孙贤永2015年加班事实的情况下，一审依据孙贤永主张的加班事实计算孙贤永的加班费并无不当。一审依据新东方公司提供的2016年1月至2017年3月孙贤永签字确认的工资表记载的工作天数和月工资数额，计算孙贤永2016年1月至2017年2月的加班工资，事实清楚。二审中，孙贤永放弃其请求新东方公司支付2015年1、2月，2016年1、2月，2017年1、2月加班工资13333元的主张，是对自己权利的处分，依法予以准许。综上所述，新东方公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初1990号民事判决第一项和第三项；二、变更烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初1990号民事判决第二项为：“烟台新东方冶金企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙贤永2015年3月1日至2016年12月31日加班工资66809元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人烟台新东方冶金企业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一八年十二月十一日书记员 孙玉婷