内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）内07刑终50号原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙刚，男,1959年3月7日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大学文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪，于2017年6月26日被呼伦贝尔市公安局海拉尔分局刑事拘留,2017年7月7日被呼伦贝尔市人民检察院批准并执行逮捕，现羁押于额尔古纳市看守所。辩护人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。辩护人马连芳，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖某，男,1964年2月25日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大学文化，海拉尔区工商联副主席，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪于2017年6月26日被呼伦贝尔市公安局海拉尔分局刑事拘留,2017年7月7日被呼伦贝尔市人民检察院批准并执行逮捕，现羁押于呼伦贝尔市看守所。辩护人王保华，内蒙古华哲律师事务所律师。辩护人张小峰，北京京都律师事务所律师。内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人孙刚、肖某犯贪污罪、犯私分国有资产罪一案，于2017年12月30日作出（2017）内0702刑初434号刑事判决。宣判后，原审被告人孙刚、肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员焦洪刚出庭履行职务，上诉人孙刚及其辩护人张殿君、马连芳，上诉人肖某及其辩护人王保华、张小峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，内蒙古自治区[2009]164号政府令要求环境评估作为餐饮、娱乐、服务等行业在工商部门注册登记之前的前置审批程序，海拉尔区环保局遂于2010年10月在海拉尔区民政局注册登记，成立了民办非企业性质的洁宇环境保护咨询服务所（下称洁宇服务所），以解决海拉尔区无此类机构的问题，更重要的是为海拉尔区环保局解决编制不足、经费不足的问题。洁宇服务所成立后，由海拉尔区环保局班子决定由包某任法定代表人，由时任海拉尔区环保局局长肖某主管财物、由时任海拉尔区环保局副局长的孙刚负责具体业务（2012年至2015年兼任洁宇服务所法定代表人及出纳员），注册资金人民币10万元由孙刚垫付（孙刚于洁宇服务所成立三个月后撤回注册资金）。洁宇服务所的业务主管单位为海拉尔区环保局，隶属于海拉尔区环保局环境监测站，洁宇服务所设立在海拉尔区环保局的办公楼内，工作人员与海拉尔区环保局的工作人员混用，且洁宇服务所出具的环评报告均由海拉尔区环保局环境监测站工作人员达古拉制作。2011年末，孙刚辞去领导职务后，海拉尔区环保局班子决定，将法定代表人变更为孙刚，同时继续接受海拉尔区环保局的领导。自2010年至2016年，洁宇服务所的收入用于支付海拉尔区环保局的临时工工资、差旅费、接待费、专家评审费、福利等费用。2012年初，中国共产党呼伦贝尔市海拉尔区纪律检查委员会（以下简称海区纪检委）在联合海拉尔区财政、审计等有关部门在对海拉尔区环保局事业收费行为进行例行检查时发现，海拉尔区环保局违规成立洁宇服务所从事环境评估咨询业务并收取服务费，用于弥补海拉尔区环保局经费，建议裁撤洁宇服务所，另外成立海拉尔区环境科学研究站，事业单位企业管理，以解决海拉尔区环保局职能定位问题。2013年4月15日，海拉尔区机构编制委员会批准成立海拉尔区环境科学研究站，隶属于海拉尔区环保局，系三级单位，经费来源自收自支。2014年2月8日，海拉尔区环保局向海拉尔区政府提交报告，称成立海拉尔区环境科学研究站的初衷是取代属于海拉尔区环境监测站的环评中介企业海拉尔区洁宇服务所，但办理相关事宜时发现，事业单位不准收费，借鉴呼伦贝尔市环境科学研究所的运行模式，在积极争取环评企业经营资质要件期间，人员及工作经费纳入洁宇服务所，待事业单位改革时，按政策进行分流。被告人孙刚、肖某主要犯罪事实：1.自洁宇服务所成立至2012年5月，被告人孙刚与肖某合谋，利用洁宇服务所负责发放海拉尔区环保局临时人员工资的便利，采取虚列人员名单的方式，将实际由洁宇服务所负责开工资的人员10人，虚列至22人，同时增加相应的工资金额，制作虚假工资表，在每月发放工资及年节发放福利费时，将虚列增加的工资套出放在账外使用，累计套取账外资金21次，金额为378285元人民币。2.2010年至2014年，被告人孙刚采取以假机票行程单入账报销的方式，套取现金人民币216174元。孙刚通过网络和电话的方式，向卖方提供假行程单出行人员身份信息及票面金额，购买虚假飞机行程单，以洁宇服务所人员公出的名义报销差旅费，套取资金在账外使用。自2010年至2014年，以这种方式共套取账外资金人民币216174元。3.2011年至2014年，孙刚利用主管及负责洁宇服务所业务及财务的职务便利，以报销汽油款、维修费、差旅费、汽车修理费的名义，套取现金人民币751393.57元，放在账外使用。4.2011年至2014年，孙刚利用职务之便，经请示被告人肖某，在洁宇服务所报销自己及其妻子因私外出差旅费共计人民币46988元。5.2010年至2014年，经被告人肖某同意，在洁宇服务所以张某1（另案处理）及其爱人吴某的名义报销应由张某1个人承担的外出费用共计人民币33000元。综上，被告人孙刚利用职务便利，单独或与被告人肖某合谋以虚报冒领的手段，累计套取洁宇服务所资金人民币1345852.57元在账外使用，其中的人民币724180元在时任班子成员的肖某、张某1、孙刚三人共同商议后以发放年节福利费、支付职工香港旅游费用及购物票的形式私分；人民币10410元系洁宇服务所给肖某、孙刚、张某1三人购买手机费用；10万元系肖某以送礼的名义分次在洁宇服务所孙刚处领取，说不清去向；余款人民币511262.57元，根据被告人孙刚供述去向核实不属实。同时被告人肖某明知被告人孙刚因私外出费用人民币46988元、张某1因私外出费用人民币33000元应由其个人承担，仍默许在洁宇服务所以公出的名义报销。2017年6月25日被告人孙刚、肖某被海拉尔区人民检察院反贪污贿赂局电话传唤到案。原审法院认为，被告人肖某、孙刚作为国家工作人员，身为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，利用成立洁宇环境保护咨询服务所（隶属于海拉尔区环保局环境监测站），用以解决海拉尔区环保局编制不足、经费不足的便利条件，将以虚报冒领的手段套取的洁宇服务所资金在海拉尔区环保局班子共同商议后，以发放年节福利费、支付职工香港旅游费用及购物票的形式私分人民币724180元，数额较大，其行为构成私分国有资产罪；被告人孙刚、肖某身为国家工作人员，利用职务上分管和直接负责洁宇服务所的便利，以购买假飞机票、发票等手段虚假平账侵占公共财物，其中被告人孙刚侵吞568660.57元人民币，数额巨大，被告人肖某侵吞190398元人民币，数额较大，其行为构成贪污罪。本案的争议焦点在于洁宇服务所的性质是否属于国有资产。本案中，首先，洁宇服务所注册成立申请及海拉尔区环保局、呼伦贝尔市环保局批复、法人变更申请及批复、环保局2010年10月19日、2011年12月9日、2012年4月9日局长办公会议纪要等书证、肖某、孙刚的供述以及张某1、李某1等证人的证言均能够证实洁宇服务所成立的目的为解决海拉尔区无环评机构的问题、解决海拉尔区环保局工作及事业发展中业务经费缺口问题、解决环保局人员不足问题。洁宇服务所的性质虽为民办非企业机构，但其成立申请上明确注明其隶属于海拉尔区环境监测站，业务主管单位是海拉尔区环保局。财务、收费及管理由肖某核准，张某1、孙刚协助。即洁宇服务所在成立之前就是由海拉尔区环保局班子成员酝酿、研究、决定，成立时的挂名法定代表人包某是由班子成员研究后确定的，洁宇服务所出具的环评报告需由肖某或张某1审批同意，收费也是由二人审核，后期变更孙刚为洁宇服务所的法人代表，也是经海拉尔区环保局班子研究，经过向上级主管部门请示，得到批复后变更的。而孙刚在任海拉尔区环保局副局长时负责洁宇服务所的成立工作也是经过海拉尔区环保局班子研究后决定的，在孙刚卸去领导职务变更为洁宇服务所法定代表人后，其人事档案管理和工资发放等均在海拉尔区环保局。其次，洁宇服务所无独立办公场所，工作地点在环保局办公楼内，名义上是租赁场所，实际上从来没有交过租金。洁宇服务所人员与环保局工作人员有交叉、混用现象，实际雇用临时人员不足10人。洁宇服务所制作环评报告的人员一直是海拉尔区环保局工作人员达古拉。自2010年至2016年，洁宇服务所的收入均用于支付环保局的临时工工资、差旅、接待、专家评审、福利等费用。再次，洁宇服务所成立时的注册资金人民币10万元是孙刚垫付虽然属实，但是由孙刚垫付注册资金是经过海拉尔区环保局班子研究的，且在洁宇服务所成立三个月后，孙刚就将这10万元人民币予以撤回。使用洁宇服务所的收费收入发放奖金、福利，是环保局利用本身的职权取得的收入，因此应视为国有资产。肖某、孙刚合谋以虚列人员工资套取现金发放福利费、提送礼金、为外单位人员非正常处理费用的事情，海拉尔区环保局的班子是经过事先研究商议的，孙刚因私报销费用是经过肖某同意或默许的，孙刚以假机票处理去港澳旅游费用、为外单位人员非正常处理费用肖某知情并同意，证实时任环保局局长的肖某对洁宇服务所财务管理具有决定权，环保局和洁宇服务所的工作人员需要经过肖某的同意才能在洁宇服务所报销，卷宗中部分报销凭证上有肖某本人签字可以予以证实。如洁宇服务所是孙刚个人企业，自己自愿将收入支付环保局的上述费用，那么可能涉嫌行贿、受贿的关系。最后，海拉尔区纪委2012年3月19日签报《关于在区环保局下设立环评工作站的建议》、海区编办[2013]15号《关于成立呼伦贝尔市海拉尔区环境科学研究站的通知》、海拉尔区环保局海环发[2014]7号《关于海区环境科学研究站收费问题及建议的报告》等书证能够证实2012年初，海拉尔区纪委在联合区财政、审计等有关部门在对区环保局事业收费行为例行检查时发现区环保局违规成立洁宇服务所，从事环境评估咨询业务并收取服务费用于弥补区环保局经费，即海拉尔区环保局违规成立洁宇服务所从事环评及收费是违反了国家规定的，建议裁撤洁宇服务所，另外成立海拉尔区环境科学研究站，事业单位企业管理，以解决区环保局职能定位问题，说明已经明确了洁宇服务所是行政机关所设立的企业性质。2013年4月15日，海拉尔区机构编制委员会批准成立海拉尔区环境科学研究站，隶属于海拉尔区环保局，系三级单位，经费来源自收自支。2014年2月8日，海拉尔区环保局向区政府提交报告，称成立海拉尔区环境科学研究站的初衷是取代隶属于海拉尔区环境监测站的环评中介企业海拉尔区洁宇环境保护咨询服务所，在办理相关事宜时发现，事业单位不准收费，借鉴呼伦贝尔市环境科学研究所的运行模式，在积极争取环评企业经营资质要件期间，人员及工作经费纳入洁宇服务所，待事业单位改革时，按政策进行分流。综上所述，从形式上看，洁宇服务所是在海区民政局注册登记成立的民办非企业机构，独立法人注册资金人民币10万元是由孙刚个人垫付（洁宇服务所成立三个月后已撤回），但实质上洁宇服务所是由海拉尔区环保局班子研究决定后成立的收费型服务机构，隶属于海拉尔区环境监测站，重大事项由海拉尔区环保局决定，是海拉尔区环保局行政职能的延伸，其运行管理模式及人、财、物等的管理都是挂靠海拉尔区环保局。因此，洁宇服务所的资产属于国有资产。对于肖某在洁宇服务所拿走10万元的事实，根据2013年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条、第四条，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有不影响犯罪既遂的认定，共同贪污犯罪中"个人贪污数额"应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定，对国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。因此被告人肖某、孙刚合谋，利用负责审核、直接管理洁宇服务所财务的工作便利，采用虚假工资、假发票、假机票套现等方式，成立"小金库"，为环保局和洁宇服务所职工发放福利费、提送礼金、为外单位人员非正常处理费用的事情，证实肖某对洁宇服务所财务管理具有决定权。上述犯罪事实是经过时任海拉尔区环保局局长、副局长的肖某、孙刚所组成的局领导班子事先研究商议并决定的，环保局相关人员证言以及向海拉尔区纪检委出具的数份说明中均得以证实，孙刚因私报销费用是经过肖某同意或默许的，孙刚以假机票处理去港澳旅游费用、为外单位人员非正常处理费用肖某知情并同意，这些事实亦有孙刚等人的言辞证据以及报销凭证上的肖某本人签字能够予以证实。肖某称其取走的套现处来的10万元用于环保局项目落地送礼，一方面足以证实，肖某对洁宇服务所的财务具有决定权，可以随意支取资金使用。综上，被告人孙刚、肖某的行为符合私分国有资产和贪污罪的构成要件。被告人孙刚、肖某的辩护人以洁宇服务所是民办非企业单位，开办资金来源于公民个人出资，洁宇服务所的收入，无涉财政拨款与国有资本投资，属于私有财产，私有财产是不能成为私分国有资产罪、贪污罪的犯罪对象，肖某对洁宇服务所的财物行使审批权，是一种无效的越权行为，其默许孙刚、张某1因私报销费用及购买手机不具有事实上和法律上的约束力，其经手的10万元人民币不是公共财物更不是国有资金，应按照民事上的债权债务关系认定，孙刚、肖某不构成贪污罪和私分国有资产罪的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。对被告人孙刚、肖某犯贪污罪、私分国有资产罪应数罪并罚。二被告人系共同犯罪，均系主犯。被告人肖某到案后及在法庭审理过程中能够如实供述犯罪事实，其对指控罪名的辩解不影响其认罪态度，可对其从轻处罚。综合二被告人犯罪情节、危害后果等情况。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条之规定，认定被告人孙刚犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。被告人肖某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。上诉人孙刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、洁宇服务所注册资金10万元是孙刚个人出资，无涉财政拨款与国有资本投资，是非国有性质的服务所，"谁投资，谁拥有产权"，孙刚对服务所的收入具有处分权，报销单上肖某的签字属于越权行为。2、上诉人孙刚不构成贪污罪，服务所的财产不能确认为国有财产，没有贪污罪的事实基础。3、私分国有资产罪的证据不客观，推理而形成。洁宇服务所的财产系非国有资产，指控私分国有资产证据相互矛盾。请二审改判孙刚无罪。上诉人肖某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、洁宇服务所是由孙刚个人出资开办的民办非企业单位，其资产是非国有资产。洁宇服务所与环保局不存在隶属与挂靠关系，人员使用、业务开展上的混用，是主管单位扶持行为。2、洁宇服务所的任何收入均来自于自己的投资，不能因撤回10万元资金，其收入变为环保局的职权收入。3、肖某不构成贪污罪，即使10万元属于公款，也是为了单位利益送给相关业务单位，没有非法占有。4、一审法院采信相关书证系2015年孙刚为了应对纪委调查而后补的，其内容是虚假的，会议纪要记录的内容根本没有发生。请二审改判肖某无罪。检察机关的意见是，上诉人孙刚、肖某的行为构成私分国有资产罪。上诉人孙刚、肖某身为国家工作人员利用职务便利，侵吞公共财产的行为构成贪污罪。本案争议焦点在于洁宇服务所资产的性质是否属于国有资产，1993年《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对国有资产作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的或者国家对各种形式对企业投资和投资收益，国家向行政单位拨款等形成的财产。从形式上看，洁宇服务所是在海拉尔区民政局注册登记成立的民办非企业机构，独立法人，注册资金人民币10万元是由孙刚垫付，后撤回，但实质上洁宇服务所是由海拉尔区环保局领导班子研究决定成立的收费型服务机构，隶属于海拉尔区环境监测站，重大事项由海拉尔区环保局决定，是海拉尔区环保局行政职能的延伸，是行政机关设立的企业性质的机构，其运营管理模式及人、财、物的管理都是挂靠海拉尔区环保局，因此洁宇服务所的资产属于国有资产。原审判决定性准确、量刑适当，二上诉人的上诉理由无法律依据，建议维持原判。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2010年7月，海拉尔区环保局（2010）72号关于成立洁宇环境咨询服务有限公司的请示，向呼伦贝尔市环保局请示拟成立出资10万元的环评国有独资公司，未获批准。2010年8月，以成立民办非企业性质的服务所为由再行请示，呼伦贝尔市环保局予以批准。海拉尔区环保局遂于2010年9月在海拉尔区民政局注册登记，成立民办非企业性质的洁宇环境保护咨询服务所。2013年4月，洁宇服务所以经营性单位名义向海拉尔区发展和改革局申请并办理了《经营性服务价格收费证》，2014年5月因不符合规定该收费证被发证机关取消并收回。2011年洁宇服务所的营业收入140.36万元，2012年营业收入100.15万元，2013年的营业收入167.87万元。上述事实，有公诉机关提交、经庭审举证、质证，本院依法予以确认的下列证据证实：1.案件来源，证实中共海拉尔区纪检委于2015年10月15日将案件线索移交至海拉尔区人民检察院。2.立案决定书，到案经过，证实被告人孙刚、肖某涉嫌贪污罪一案，于2017年6月25日立案侦查，同日，孙刚、肖某被电话传唤到案。3.二被告人户籍信息、职务任免文件，证实其主体身份情况。4.内蒙古自治区[2009]164号政府令，证实饮食娱乐服务项目在工商登记之前的前置审批程序，向有审批权的环保行政主管部门办理环评审批手续。5.请示和批复文件，证实2010年7月8日海拉尔区环保局上报海环发（2010）72号请示，向呼伦贝尔市环保局请示拟成立出资10万元的相关环评国有独资公司，未获批准。2010年8月5日成立民办非企业性质的服务所为由再行请示，呼伦贝尔市环保局予以批准。证明海拉尔区环保局的目的是成立一个经营性经济实体，因违反规定未获批准后登记成立民办非企业单位的洁宇服务所违规经营。6.洁宇服务所民办非企业单位申请表、登记证书、收入说明，证实2010年9月，洁宇服务所的举办单位为海拉尔区环境监测站的名义向海拉尔区民政局申请，并登记成立。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，属于非营利性社会服务组织，不得从事营利性经营活动。洁宇服务所的收入说明证实2011年营业收入140.36万元，2012年营业收入为100.15万元，2013年的营业收入为167.87万元。《建设单位环境影响评价资质管理办法》第七条规定，环评机构应当为依法经登记的企业法人，洁宇所登记为民办非企单位，不符合法律规定。7.技术咨询合作合同，证实因洁宇服务所没有环评资质，为了借用呼伦贝尔市环境科学研究所的建设项目环境影响评价资质而订立合作合同。8．海拉尔区发改局关于洁宇所《经营性服务价格收费证》的情况说明、收费许可证申请表、收费证，证实洁宇服务所的收费许可证申请表是以经营性单位名义申请的。海拉尔区发改局于2013年4月给洁宇服务所办理了《经营性服务价格收费证》，2014年5月因不符合规定该证被取消并收回。证实洁宇所从成立到实际运营都是违规操作的。9.三份《局长办公会议纪要》、海拉尔区环保局于2015年6月12日出具的局长办公会议议题的说明，证实侦查机关从上诉人孙刚处提取落款日期为2010年10月19日、2011年12月9日、2012年4月9日的三份"局长办公会议纪要"，对此，孙刚说明上述三份会议纪要并不是当时形成，是2015年为了应付纪检委的检查而后补的，但是内容是真实的。针对上述三份会议纪要海拉尔区环保局于2015年6月12日作出三份"局长办公会议议题的说明"，证实会议纪要所记载内容的真实性，即海拉尔区环保局对洁宇服务所的成立目的、隶属关系、财务收费管理等内容作出了说明。对此还有二上诉人的供述与证人张某1的证言均能相互印证。因此，洁宇所的成立以及运营是当时领导班子集体研究决定的单位意志的体现，而非个人意志，不能以洁宇服务所设立时由孙刚垫资就认定为孙刚个人所有。10.海拉尔区洁宇环境保护咨询服务所《建设项目环境影响登记表、报告表》（海拉尔区万里路青年宾馆、海拉尔区河东粥宫壹号、呼伦贝尔机场新建消防站项目、呼伦贝尔学院学生浴池建设项目、华瑞园小区西区二期C区建设工程、滨河阳光小区2#-6#住宅楼项目、圣意足道养生会馆、奶牛饲料加工建设项目），证实洁宇服务所出具相关环评文件，违反规定将环境评价服务行为与环保行政审批行为混为一体，自评自批。11.差旅费、加班费及午餐补助在洁宇服务所处理的说明，证实肖某对孙刚因私报销费用、以假机票处理去港澳旅游费用知情并同意，孙刚为外单位人员非正常处理费用肖某知情并同意，肖某对洁宇服务所财务管理具有决定权。12.洁宇环评所工资福利发放表、各项加班补助及年终奖情况的证明材料，证实2010年至2012年，孙刚与肖某合谋，采取虚列人员名单的方式，将实际由洁宇服务所负责开工资的人员10人，虚列至22人，同时增加相应的工资金额，制作虚假工资表，在每月发放工资及年节发放福利费时，将虚列增加的工资套出放在账外使用，金额为378285元人民币。13.孙刚亲笔说明，洁宇服务所差旅费报销机票表格及差旅费报销业务凭证，证实差旅费报销单无轨迹的是假机票，为处理环保局及外单位人员的费用，因公因私自己分不清了，是谁的钱记不清了，有些机票是积累处理的，涉及假行程单套现金额为216174元。14.洁宇服务所涉嫌假发票套现的记账凭证42份，证实孙刚假发票套现金额为751393.57元，孙刚因私个人报销金额为46988元，张某1因私报销金额为33000元。15.海拉尔区环保局出具的说明、在编人员工资明细表、杨淑华、张某1等16人往来港澳通行证信息，证实2011年12月，海拉尔区环保局组织单位职工去香港旅游。当时单位共计30人，去14人，费用实报实销，未去16人每人补贴约4000元，临时聘用人员9人，每人补贴约2000元，共计补贴约人民币82000元。16.海拉尔区环保局李某某、徐某某等16人出具的证明材料，证实海拉尔区环保局李某某、徐某某等16人均在2011年从洁宇服务所领取过金额1000元的步森百货购物票，在2013年的春节、妇女节、端午节、中秋节，每个人均分别领取了总额3000元的加班补贴。17.证人张某1（海拉尔区环保局副局长）证言，证实洁宇服务所是由我们班子成员共同决定成立的，由孙刚具体负责环评所成立。当时环保评估出现很多问题，当时按照自治区164号政府令精神，要解决小项目前期环评文件制作等问题，我们主张建立一个类似国企的机构挂在环保局下，但是当时国企正在退出，再通过工商注册成立企业的路子走不通，所以经过和上级环保部门沟通，我们在区民政局注册了民办非企业性质的机构，就是洁宇环评所。孙刚负责洁宇服务所的成立，局里决定孙刚负责注册资金的筹集，孙刚没有筹集上来，就由孙刚垫付的。具体多少我不知道。洁宇服务所成立一是方便老百姓办理环保手续，二是缓解环保局经费不足。洁宇服务所承担环保局聘任人员工资、福利，接待费用、迎检费用等环保局无法解决的费用。环保局班子成员决定环保局临时工10人在洁宇服务所领取工资。18.证人李某1（海拉尔区环保局副局长）证言，证实2010年环保局成立了洁宇服务所，由肖某局长直接管理，包某挂过一段时间洁宇服务所法定代表人，但实际由孙刚副局长负责，财务管理也是由肖某局长说了算，由孙刚执行。我们理解是环保局的一个部门，因为在局里办公，人员都是混岗工作。洁宇服务所的环评报告是由环保局监测站的正式在编人员达某某制作的，肖某和张某1审批，但是环评费是由洁宇服务所收取，环评登记表是由洁宇服务所的人员制作，出现场是局里和所里的人一起去。环保局人员给洁宇服务所工作，都是工作时间，是正常工作任务。我们都在洁宇服务所领取福利，也在洁宇服务所报销过差旅费，是肖某局长决定的。19.证人陈某（海拉尔区环保局会计）证言，证实洁宇服务所是2010年末成立的，成立洁宇服务所是为了收费。洁宇服务所的工作场所就在环保局楼里，肖某和孙刚负责管理，由洁宇服务所收费的环评报告是环保局正式职工达某某制作、监测报告是环保局的正式职工李某某制作、环评登记表是环保局职工刘某协助洁宇服务所的郭某等人制作，但是钱交到洁宇服务所。人员费用都在一起混着，感觉洁宇服务所就是环保局的一个部门，洁宇服务所承担着环保局大部分支出，办公费、燃油费、办公楼维修费，包括职工福利费等。20.证人王某（海拉尔区环保局收发员）证言，证实1997年到环保局当收发员，洁宇服务所成立后我在洁宇服务所开工资，但一直还是在环保局做收发员。洁宇服务所自成立至2012年3月份工作人员除了我，还有包某、廉某、张某2、郭某某、吴某某、张百某、郭某、宋某，还有一个叫李某2的，是外聘的会计，不在单位上班。我在洁宇服务所领取过福利费，每年的春节、三八、端午、中秋还有年末，以年终奖及加班费名义发的，每次1000元或者500元。"洁宇服务所2010年10月-2012年3月期间工资福利发放表"不是我当初领工资时实际签名的那些工资福利表，除了刚才说的那10个人，其余的人我不认识。在环保局及洁宇服务所工作期间，我没有因公出报销过飞机票费用。21.证人刘某（海拉尔区环保局环境监察大队代理大队长、原办公室主任）证言，证实洁宇服务所其实就是环保局下设的一个部门，解决环保局经费不足的问题。洁宇服务所成立后由孙刚负责并管理，环保局也参与。2012年-2014年孙刚兼任出纳，由他负责并管理现金。洁宇服务所的经费来源就是洁宇服务所做环评的收入，包括环评报告、验收、监测等。洁宇服务所的费用支出有环保局部分日常支出，包括水电费、人员工资、福利费等。洁宇服务所负责环保局临时工的人员工资，2012年之前有包某、张某2、王某、张百某、郭某、宋某、廉某、吴某某、郭某某、李某2，但工作是和环保局混着干的。2010年至2012年环保局由洁宇服务所解决过以加班及午餐补助名义发的福利费，是由环保局班子决定的，当时班子成员有肖某、张某1、孙刚。环保局在洁宇服务所变通处理的费用有餐费、还有一部分福利买鱼的费用、局里人员野游的费用，还有一些协调送礼品的费用。2011年12月末，环保局组织职工去香港考察，由孙刚和张某1带队，环保局去了十多个人，没去的领了4200元的现金，临时工没去的也得钱了，都是洁宇服务所出的。环保局车辆维修费是在单位对面的修理部记账，有一张加油卡。办公用品购买有定点商店，是记账后年底孙刚结一次账。洁宇服务所给环保局购买过电脑、打印机，环保局的办公楼维修过。22.证人包某（海拉尔区环保局监察大队员工、原洁宇环评所法定代表人）证言，证实洁宇服务所成立时，用我的名字做的法定代表人登记，实际由孙刚负责，财务一直由孙刚管理。在洁宇服务所工作并开工资的人员有我、廉某、张某2、郭某某、郭某、张百某、王某、宋某、李某2、吴某某，李某3、高某和魏某鹏。在洁宇服务所领取过福利费一次，金额是500元。洁宇服务所2010年10月至2012年3月期间工资福利发放表签名不是我签的。23.证人张某2、廉某证言，证实洁宇服务所成立后环保局的临时工都在洁宇服务所开工资，有包某、廉某、郭某某、吴某某、张百某、郭某、王某、宋某、李某2，后期还有李某3、高某、佟某某等人。在洁宇服务所工作期间，每月工资好像是1000元，福利发过鱼，也领过一次现金500元。洁宇服务所2010年10月-2012年3月期间工资福利发放表上的签字不是我们本人签的。在环保局工作期间，我们没有报销飞机票。24.证人萨某、李某3的证言，证实萨某是2014年8月份到的洁宇服务所，一直给给监测站干活，采样、做水样记录、做化验等，萨仁某某没有因公出报销过差旅费。洁宇服务所2014年12月59号记账凭证上这些飞机票不是萨仁某某公出发生的费用。25.证人李某2（原海拉尔区洁宇环评所兼职会计）证言，证实洁宇服务所的工资表是由出纳员做的，开始的出纳员是宋某，后来是孙刚。2010年11月-2012年3月会计凭证里的工资福利表中，2010年11月-2012年1月的工资、福利表不是真实的工资表，我每月工资是400元，不是这些工资表上的数额，是孙刚让我做的，我不清楚超出实际发放数额的工资由谁领取了。2011年12月45号、2014年1月14号凭证上这些行程单不是我报销的差旅费。2012年11月33号凭证的这笔10万元实际上并没有发生这笔挂账业务。26.证人宋某（呼伦贝尔农垦公安局科员，原海拉尔区洁宇环评所出纳员）证言，证实宋某是2010年11月-2012年3月任洁宇环评所出纳员，洁宇服务所的工资及福利发放表是由宋某制作的。除了2010年12月21号凭证附的表是我制作的，其他的都不是我当时实际发放工资时大家签字领取的那张表，表上工资福利数也不是当时实际发放的数额，比我们实际领取的多。我知道这些工资表是假的，孙刚以虚列人员工资、虚增人员工资的手段套取现金的事会计李某2知道，是否有其他人知道我不清楚。27.证人梁某（呼伦贝尔市永盛达汽车服务有限公司总经理）证言，证实环保局从2011年到2013年底在顺利达汽车用品公司修理过汽车，都是以洁宇服务所的名义挂账，半年一结账或者一年一结账。2015年开始不用洁宇服务所的名义挂账，直接用环保局的名义继续在我这里挂账维修。洁宇服务所2013年11月30日第9号记账凭证上的发票是我公司的发票，但不是真实发生的修理，是孙刚说要预付下一年的修理费，让我先开具发票，后来孙刚说这笔钱不能预付又要了回去。28.孙刚的供述与辩解及讯问光盘，自述材料，证实环保局为了有利于相关行业工商登记前的环评前置程序，同时解决经费问题，环保局决定成立一个环评机构，肖某局长、我和张某1副局长三人商议决定具体事宜，环评机构名称叫呼伦贝尔市海拉尔区洁宇环境保护咨询服务所，决定由我去办理这件事，我就到民政局办理了，让包某担任法定代表人，他是单位司机，只是挂名，实际是由我分管。洁宇所注册时需要10万元，我就跟肖某请示了，肖某让我去办，我就拿了10万元注册资金，成立三四个月后，洁宇所有专门的账户，该10万元就转到洁宇所的账户上，我就将10万元撤回了。洁宇服务所负担环保局办公费、维修费、福利费、差旅费等费用支出。2010年11月份到2012年的3月份的工资表不是真实的，环保局班子共同决定在工资表上虚列人员，增加工资金额，用以支付环保局的福利费，我认可虚增工资总金额为378275元，其中肖某陆续拿了10万元用于项目落地送礼了。除了虚列工资，还有差旅费票据和餐费票据有虚假的，用来套取现金，我认可洁宇服务所记账凭证及附表中所列明的假差旅费报销凭证，以虚假的差旅费票据报销出来的钱都是谁的就给谁了，我无法证实。是环保局班子共同决定如此"变通处理"，我只是无奈执行决定。我个人存在经肖某同意为我报销个人及妻子私人差旅费用的情形。同时供述了有虚假发票的记账凭证的具体情况。会议纪要的内容是真实的，当时没有会议纪要，2015年纪委调查时补了会议纪要，肖某、张某1、刘某都知道，我申请在这份会议纪要上加盖公章，肖某同意，刘某盖的公章。29.肖某的供述与辩解及讯问光盘，自述材料，证实洁宇环境保护评估所是孙刚负责成立的，以解决环保事业编制不足的问题和人力和财力的困难，环保局与洁宇服务所是上下级关系。我和孙刚、张某1共同决定洁宇服务所承担环保局聘任人员工资、福利，接待费用、差旅费、专家费、迎检费用等环保局无法解决的费用，《关于从洁宇服务所工资中解决加班及午餐补助的说明》属实，是环保局班子共同决定，虚增洁宇服务所人数，抬高原有工资，用以解决发放福利的费用，我分四次从孙刚那拿了10万元送礼。孙刚几次携妻子去上海探亲，报销往返费用我是默许了，我同意在洁宇服务所报销的。我们单位有给其他单位或个人报销过费用。我不知道孙刚用假飞机行程单套取现金。2011年12月9日局长办公会议纪要、2012年4月9日局长办公会议纪要、向区纪委提交的说明上的内容属实。洁宇服务所发的现金、手机等我都领取过。综合本案争议焦点，对二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评判如下：1.关于二上诉人及其辩护人提出"洁宇服务所系孙刚个人投资成立，其资产不是国有资产，系孙刚私有资产"的上诉理由和辩护意见经查，内蒙古自治区[2009]164号政府令要求环境评估作为餐饮、娱乐、服务等行业在工商注册登记之前的前置审批程序，海拉尔区环保局为了解决编制不足、经费不足的问题，经请示和批复程序，2010年10月注册登记成立洁宇环境保护咨询服务所，具有民办非企业单位的登记证书，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，属于非营利性社会服务组织，不得从事营利性经营活动。洁宇服务所的设立是海拉尔区环保局领导班子集体讨论决定，是单位意志的体现，而非个人意志，不能以设立时由孙刚垫资就认定为孙刚个人所有，关键是看通过何种途径和何种职能取得的资金。洁宇服务所本身不具有相关环评资质，是依托海拉尔区环保局监测站的证书编号为2010050781U相关资质和呼伦贝尔市环境科学研究所作为技术合作单位，向餐饮、娱乐、服务等行业出具相关环评数据和结果，以洁宇服务所的名义收取费用，不属于自主经营，自主分配，独立行使环评职能的机构，其运营和开展业务均依附于海拉尔区环保局，等同环保局行政职能的体现和延伸。在实际操作中，海拉尔区环保局将临时工列入洁宇服务所开资，与环保局的人员和办公场所混用，相关环评的现场勘查由环保局监察大队和洁宇服务所人员去完成，制作环评报告由海拉尔区环保局监测站公职人员完成，属于自评自批，并收取环评费用交由孙刚管理。1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对国有资产所作的定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形式的财产。洁宇服务所名为民办非企业单位，实为海拉尔区环保局违规收费而设立的"小金库"性质的机构，其收取的资金具有行使国家职权而获取的特征，表现形式上符合国有资产取得的法定形式，应认定为国有资产。检察机关的"洁宇服务所是海拉尔区环保局成立的企业性质的收费型服务机构，是行政职能的延伸，其运营管理模式及人、财、物的管理均挂靠海拉尔区环保局，其资产属于国有资产"的出庭意见，予以支持。二上诉人及其辩护人的非国有资产的意见，不予采纳。2.关于二上诉人及其辩护人提出"孙刚、肖某不构成贪污罪、私分国有资产罪"的意见经查，2010年至2015年期间，上诉人孙刚和肖某合谋，利用负责直接管理和审核洁宇服务所财务的工作便利，采用虚假工资表、虚假发票、虚假飞机行程单等手段将洁宇服务所的资金套取1345852.57元，成立"小金库"，违反规定，以海拉尔区环保局名义发放年节福利费，支付职工香港旅游费用及购物票等形式私分724180元，其行为符合私分国有资产罪的特征。上诉人孙刚、肖某利用职务便利，提送礼金、为单位以外人员非正常处理费用，报销因私外出费用，均经过肖某同意，致使洁宇服务所的资金被二上诉人侵吞，非法占为己有。该事实亦有孙刚等人的言词证据以及报销凭证上的肖某本人签字和在案其他证据足以证实。肖某在报销凭证上的审签属于越权的辩护意见，没有事实依据。关于肖某以送礼为名取得的10万元，是否实际送礼或用于单位公务支出均不影响贪污罪的认定。二上诉人及其辩护人的不构成贪污罪和私分国有资产罪的意见，不予采纳。3.关于上诉人肖某及其辩护人提出"会议纪要所记录的内容是虚假，不存在"的意见经查，上诉人孙刚供述"三份局长办公会议纪要是2015年纪委调查时后补的，其记录的内容肖某、张某1、刘某知情，并申请加盖单位公章，肖某同意"，还有2015年6月12日海拉尔区环保局出具的三份"局长办公会议议题的说明"，证实会议纪要系后补，但是会议纪要的内容是真实的，后补不影响其当时议题内容的客观真实性，且与海拉尔区环保局实际执行的情况一致，是当时领导班子集体讨论决定，让洁宇服务所的设立、运营和收费合法化而形成的单位意志。对此，二上诉人的多次供述与证人张某1的证言足以证实。因此"会议纪要的内容虚假，不存在"的辩解及其辩护意见，不予采纳。本院认为，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区环保局以洁宇服务所的名义行使行政职能违规收取费用充当环保局经费，其运营和开展业务均依托于海拉尔区环保局行政职权和公职人员的公务行为进行运作。洁宇服务所名为民办非企业单位，实为海拉尔区环保局违规收费而设立的"小金库"性质的机构，其收取的资金具有行使政府行政管理职权而获取的特征，表现形式上符合国有资产取得的法定形式，应认定为国有资产。上诉人孙刚、肖某身为国家工作人员利用职务便利，套取国有资金，孙刚非法占有568660.57元，数额巨大，肖某非法占有190398元，数额较大，其行为均构成贪污罪。上诉人孙刚、肖某违反国家规定，以单位名义发放年节福利费、购物票及报销旅游费的形式私分国有资产724180元，其行为构成私分国有资产罪。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴春暖审判员  杜 勇审判员  胡 枫二〇一八年十二月十二日书记员  胡玉彤附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。