四川省米易县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0421民初904号 原告（反诉被告）：四川金典联合置业发展有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区世纪城南路********，统一社会信用代码：91510000309369391P。 法定代表人：邬清祥，系公司总经理。 委托诉讼代理人：袁勇（特别授权），系四川联一律师事务所律师，执业证号：15101200610133680。 被告（反诉原告）：米易县酿造有限公司，住所地四川省米易县攀莲镇长坡街南段**，统一社会信用代码：91510421204604156L。 法定代表人：秦凯，系公司董事长。 委托诉讼代理人：邓朝银（特别授权），系四川安宁律师事务所律师，执业证号：15104199310310419。 委托诉讼代理人：黄启兵（特别授权），系四川安宁律师事务所律师，执业证号：15104201010582669。 原告四川金典联合置业发展有限公司（以下简称四川金典公司）与被告米易县酿造有限公司（以下简称米易酿造公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，因案情复杂依法裁定转为普通程序,于2018年11月1日公开开庭进行了审理。原告四川金典公司的委托诉讼代理人袁勇，被告米易酿造公司的委托诉讼代理人邓朝银、黄启兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川金典公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付代理费1064845元；2.判令被告按本金1064845元以0.2%按日计算支付违约金，自原告主张权利之日即2018年6月4日起至实际给付之日止（暂定为192801.79元）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：四川金典公司签订《商品房代理销售合同》，并与被告米易酿造公司签订《商品房代理销售合同补充协议》，约定由四川金典公司代理销售“南城壹号”项目，从中收取代理费。现四川金典公司按照102套的部分售房代理事实主张权利，对应部分代理售房事实（其余部分另案主张），米易酿造公司应付代理费1764845元，扣除已支付的700000元，剩余应付款为1064845元。根据《商品房代理销售合同》的约定，米易酿造公司违约，应按约支付违约金。因被告米易酿造公司拒不支付该费用，故起诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 原告四川金典公司为支持其本诉主张，提交了下列证据材料： 1、商品房代理销售合同、《商品房代理销售合同》补充协议、收条，用以证明双方签订合同，明确了权利义务。合同第四条、第五条，是计算提成费、代理费的依据，约定了付款方式和结算方式。补充协议第二条对代理费作了调整，第三条约定双方通过QQ方式递交结算文件以及交纳1000000元保证金的事实； 2、【南城壹号】1#楼、2#楼成交房源核对表、【南城壹号】2018年1月代理销售佣金结算报告、关于【南城壹号】项目营销代理费结算催告函、以QQ邮件送达2018年1月代理费催告函截图，用以证明房源核对表包含了本案主张的102套房屋，截止2018年1月28日以前原告的销售代理成果被告米易酿造公司进行了盖章签字确认，结算报告依据房源核对表载明了成交套数和金额，并通过双方约定的QQ号发出，米易酿造公司没有在约定的期限内提出异议，应当视为认可； 3、【南城壹号】2018年（1-3月）营销代理费结算报告及2#楼房源明细表、【南城壹号】2018年（1-3月）营销代理费结算报告QQ截图，用以证明截止3月31日网签102套，米易酿造公司没有异议。依据合同约定，原告应得佣金845053元，溢价款919793元，合计1764845元。补充协议中的QQ号码为秦凯的哥哥秦朝奇书写，原告通过双方约定的QQ号发出，米易酿造公司没有在约定的期限内提出异议，应当视为认可； 4、关于南城壹号项目销售代理工作急需解决问题的函、以QQ邮件送达函的截图、米易县酿造有限公司南城一号《商品房买卖合同》审批表、【南城壹号】项目营销执行文件，用以证明截止2018年5月17日，被告方的房屋已基本销售完毕，原告催告被告进行结算。102份审批单均有双方相关人员的签字。秦凯签署的文件，是认可原告方的销售成果，证明了原告方履约的事实和被告方认可原告方履约的事实，米易酿造公司应当按照合同约定支付102套房屋的佣金； 5、关于南城一号营销代理费结算催告函的复函，用以证明对原告方通过约定的QQ发送的3月1日催告函，被告米易酿造公司于3月2日出具了书面的回函，并加盖了公章。 被告米易酿造公司辩称，对原告四川金典公司主张的代理费金额有异议，违约金不认可。首先，四川金典公司主张102套房销售的代理费应以实际完全履行《商品房代理销售合同》约定的代理义务为前提。四川金典公司提交的证据难以证明其已实际履行《商品房代理销售合同》约定的第七项义务。即便102套房已完全销售，在四川金典公司未充分证明该102套房销售与其代理行为或履行代理销售义务之间有法律上的因果关系的前提下，四川金典公司无权依据《商品房代理销售合同》约定取得代理费。其次，根据《商品房代理销售合同》、《商品房代理销售合同补充协议》的约定，米易酿造公司支付给四川金典公司的代理费包括代理佣金和溢价分成两个部分，支付条件为米易酿造公司与购房者正式签订《商品房买卖合同》。四川金典公司提交的《商品房买卖》审批单，确认有效的为91份，其中两户已办理退房并注销合同，米易酿造公司已支付代理费913868元（其中转款700000元，受四川金典公司委托代付其销售人员工资213868元）。《商品房代理销售合同》虽约定签订正式合同系代理费的结算条件，但涉及的溢价分成部分，以签订正式合同为结算条件显失公平。签订正式合同仅是商品房销售中的一个环节，是否收到商品房销售全款才是衡量商品房成功销售的唯一标准。本案中，米易酿造公司未收到部分客户销售价款的情况系客观事实，四川金典公司也未举证证明米易酿造公司已收到全部销售价款，溢价分成不具备结算和支付的条件，扣除溢价分成部分的820945元，米易酿造公司应当支付达到支付条件的代理费为744876元。米易酿造公司已实际支付913868元，已超额支付168992元。第三，虽然代理合同约定代理结算报告送达米易酿造公司超出10日视为核实无误，但默示的法律行为需法律规定方能成立。四川金典公司提供的代理费结算报告即便已送达米易酿造公司，在米易酿造公司未作出明确认可四川金典公司代理费结算报告的条件下，结算报告难以作为认定本案代理费结算的依据，且米易酿造公司已超额支付代理费168992元，不存在逾期支付代理费的事实，四川金典公司主张的违约金无事实依据，不能成立。违约金明显过高，即使主张只认可参照买卖合同的标准计算逾期利率。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告米易酿造公司在本诉部分向本院提交的证据材料如下： 1、委托转款申请、收条、委托转款确认书、代付销售人员工资明细表、网上银行交易详细清单、收据、收条，用以证明米易酿造公司已付款909868元，含代付工资209868元，退回了保证金1000000元，并支付了广告复印费4000元； 2、商品房买卖合同（预售），用以证明商品房的销售仅是销售的一个环节，商品房能否销售取决于房屋的位置、价格、户型、市场等众多因素，并不是取决于原告的代理行为。 被告米易酿造公司向本院提出反诉请求：1.解除反诉人与被反诉人签订的《商品房代理销售合同》与《商品房代理销售合同补充协议》；2.由被反诉人返还代理费200000元，并提供已收取代理费的发票；3.由被反诉人承担诉讼费。事实和理由：2013年8月15日，四川巨鑫实业有限公司与攀枝花市金典置业投资顾问有限公司签订《商品房代理销售合同》，约定由攀枝花市金典置业投资顾问有限公司独家代理反诉人开发建设楼盘的销售，并约定了应当履行的代理工作义务范围。2017年10月28日，米易酿造公司、四川金典公司及四川巨鑫实业有限公司、攀枝花市金典置业投资顾问有限公司签订《商品房代理销售合同补充协议》，由米易酿造公司、四川金典公司分别承接四川巨鑫实业有限公司、攀枝花市金典置业投资顾问有限公司约定的权利义务，并将销售基价5000元/㎡调整为6100元/㎡。合同签订后，被反诉人四川金典公司未按约定履行大部分的工作义务，主要靠米易酿造公司自己的工作销售了商品房102套。商品房委托代理销售合同的性质是委托合同，被反诉人四川金典公司就代理费提起诉讼，双方的互信基础已不复存在，委托合同已无法继续履行。四川金典公司制作的销售价格表每个单元各楼层的价格均为同一价格，对一次性付款和按揭的优惠方式没有体现差别，其开具的发票经核实为虚假发票，目前四川金典公司仅有一名销售人员在售楼部上班。综上，请求法院支持其反诉请求。 被告米易酿造公司为支持其反诉主张，提交了下列证据材料： 1、商品房代理销售合同、《商品房代理销售合同》补充协议，用以证明合同第七条约定了代理义务，补充协议及主合同对销售代理费用的结算及支付应以合同第七条的履行为前提。合同与被反诉人提交的一致，只是没有手写的QQ邮箱内容； 2、销售价格表、劳动仲裁材料、照片、个人信用报告，用以证明被反诉人的销售代理极不专业，被反诉人工作的销售人员为四人，已有三人与其解除了劳动关系，被反诉人已经没有履行合同的能力和条件。被反诉人派闲散人员在售楼部，与其销售代理职责完全背离，房地产销售合同能否完全履行还取决于商品房购买方的履约能力，合同签订不代表合同能完全履行，即代理合同约定的销售溢价款不因合同签订而必然实现，合同义务是否履行的举证责任应由义务方承担； 3、关于【南城壹号】项目整体营销工作衔接函、米易县酿造公司关于《二0一八年九月十九日“南城一号”项目整体营销工作衔接函》的回复、关于《四川金典联合置业发展有限公司对我公司单方解除回复函》的复函、通过QQ邮件送达回复及复函的截图、二户房屋购买方要求退房材料、商品房预售许可证，用以证明反诉人于2018年9月29日回函，委托合同可单方解除，双方丧失合同诚信友好的基础。在反诉方提起反诉时，双方已解除合同，并通过被反诉人主张的QQ号予以发送。在诉讼中，已有二户退房，代理费应当扣除。 四川金典公司对米易酿造公司的反诉辩称，对反诉请求不予认可。米易酿造公司反诉状中解除合同依据是法定依据，但当庭陈述是依据《合同法》第410条的任意解除。米易酿造公司的抗辩主张和反诉主张是主张恶意。本诉诉请的是102套房屋代理费，是已完成的法律事实，米易酿造公司任意解除合同的行为不符合双方签订的合同约定。米易酿造公司本身构成违约行为，对该行为造成的损害，四川金典公司除主张代理费外，通过其他方式主张。四川金典公司提供的发票是由成都高新区税务部门出具，米易酿造公司可以核实。米易酿造公司要求提供代理费发票，不符合双方签订的合同约定，按照流程，要结算后才能开具，但因为米易酿造公司的原因才没有结算。米易酿造公司提出解除合同没有意义，案涉的商品房绝大部分已销售完毕，米易酿造公司解除合同的行为更能证明其的恶意行为。请求驳回米易酿造公司的反诉请求。 原告四川金典公司在反诉部分提供的证据材料如下： 1、攀枝花市米易“南城壹号”项目Ⅵ设计合同书、关于【南城壹号】项目营销启动工作的函、南城壹号项目营销启动工作报告、【南城壹号】项目2015阶段性营销执行报告、“南城壹号”6-10月份营销工作总结及下阶段工作计划、VIP排号执行方案、【南城一号】商品房认购协议、20171207南城壹号广告制作内容、【南城壹号】2018新春开盘广告制作内容、南城一号广告物料清单、【南城壹号】项目营销执行文件、【南城壹号】老带新及推荐客户奖励实施方案、南城壹号【南城会】会员章程、南城壹号宣传册、优惠价格表、【南城会】入会申请书、劳动争议仲裁资料，用以证明反诉人不支付合同佣金，导致被反诉人无法支付员工工资，引发劳动争议，给被反诉人带来巨大的经济损失。反诉人制作的商品房认购协议不再要求被反诉人以其代理人名义签署临时买卖合同，而是由反诉人公司盖章确认。同时证明了被反诉人履约的事实； 2、发票，用以证明被反诉人已开具了发票，因反诉人原因不接受，责任在反诉人。 对原告四川金典公司提供的本诉证据，被告米易酿造公司质证如下：对证据1的真实性无异议，但合同和补充协议没有禁止、排除米易酿造公司的自行销售行为，开发商利用本身的优势自行销售是正常现象，不是通过代理商销售的，不能以备案的合同作为结算依据。对证据2QQ邮箱送达的真实性无法确认，成交房源核对表的数据与审批单的数据不一致，结算报告是原告单方主张，双方结算的依据只能是审批单。对证据3认为其合同中没有填写QQ邮箱号，是谁填写的，需进行核实，1-3月的结算报告即便发送其工作人员的邮箱，也仅代表原告方对结算费用的单方主张。对证据4中函件的真实性无异议，但仅代表原告要求进行结算的主张，102份审批单的真实性需进行核实。审批单前部分是原告工作人员填写，后面是被告方人员的签字，体现了双方行为，但没有形成正式的结算书。溢价部分的分成虽有合同约定，但要按公平原则来分，款项到位才能说分成的事。销售代理成果的公章和签字无异议，但金额有误。对证据5回函的真实性认可，但不排除原告方通过QQ邮箱发出后打电话，不代表被告方每次认可原告方通过QQ邮箱传递文件，从回函的内容上看，被告方对代理费的金额有异议，要求出具发票。对被告米易酿造公司提供的本诉证据，原告四川金典公司质证如下：对证据1中委托转款申请、收条、委托转款确认书无异议，具体转款金额需核实。委托转款申请证明被告方对原告销售工作的认可及原告履行合同的事实。退还保证金证明被告对原告履约行为的认可，委托转款确认书载明了网签102套房屋备案的事实，双方确定了代理费金额，被告也按照原告的委托代付了部分工资。广告复印费按合同第三条约定应由被告承担。对证据2的真实性无法确认，与被告拟证明的目的没有关联性。本院认证如下：对原告四川金典公司提供的本诉证据1、5真实性予以认定，证据2、3、4被告认可的部分予以认定，有异议部分将在本院认为部分作综合分析。对被告米易酿造公司提供的本诉证据1、2原告认可的部分予以认定，有异议部分将在本院认为部分作综合分析。 对被告米易酿造公司提供的反诉证据，原告四川金典公司质证如下：证据1不能证明原告未按照合同第七条履行义务，被告退还保证金及对原告方代理销售成果的确认等大量证据证明原告方按约履行了义务。证据2均无原件。其中销售价格表无来源说明，无原告签字，对真实性和关联性不认可。对照片、个人信用报告的真实性不认可，与本案无关联。原告与员工的劳动争议是因被告不支付佣金才导致，证明原告截止2018年8月仍在履行合同。证据3中秦朝奇QQ号为23×××85，原告所留QQ号为13×××02是一致的。二户退房没有在102套内，不认可。原告主张的是2#楼相关权利，商品房预售许可证不影响原告的主张。对原告四川金典公司提供的反诉证据，被告米易酿造公司质证如下：对证据1、2无法确认其真实性。本院认证如下：对被告米易酿造公司提供的反诉证据1、2、3中原告认可部分予以认定，有异议部分将在本院认为部分作综合分析。对原告四川金典公司提供的反诉证据在本院认为部分作综合分析。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院依法认定如下事实： 2013年8月15日，四川巨鑫实业有限公司（甲方）与攀枝花市金典置业投资顾问有限公司（乙方）签订《商品房代理销售合同》（以下简称《合同》），约定甲方将其位于攀枝花市米易县酿造厂地块房产开发项目的商品房委托乙方代理销售，为该项目制定推广计划、实施广告宣传、开展销售活动等。合同第二条代理期限约定：1.自本合同生效之日起，至项目销售面积达90%以上且委托人支付完毕代理费用时终止，如双方自愿继续实施尾盘10%房源的销售工作，本合同自动续期。2.在本合同有效代理期内，双方不得单方面终止本合同。合同第三条费用负担：2.甲方承担本项目推广、宣传等所需的平面设计费用、广告制作发布费（包括沙盘模型、围墙包装、广告位租赁、户外喷绘、车身广告、电视、报刊等宣传）。项目宣传品的印刷、购买以及推广活动等相关费用。合同第四条代理基准价为商品住宅5000元/㎡。合同第五条代理费结算及支付方式约定1.1甲方以销售合同总金额的1.3%作为代理佣金支付给乙方；1.2超过销售以上第四条双方确定的销售基准价的溢价部分，甲、乙双方按比例分成，甲方得70%，乙方得30%。2.2代理费每月结算一次，由乙方每月的5日前向甲方提交书面的营销代理费结算报告，甲方应于10日内核实完毕，超出10日视为已核实无误，并在5个工作日内向乙方全额支付代理费，乙方收到此费后给甲方开具同等金额的正式有效发票。合同第七条乙方的责任约定：1.7在甲方与客户正式签署《商品房买卖合同》之前，乙方仅以甲方代理人身份签署房产临时买卖合约。合同第九条合同的终止和变更约定：1.在本合同约定期限内，本合同为不可撤销或单方解除合同。合同第十条违约责任约定：4.甲方与乙方之间有付款义务而延迟履行的，应按日以应付金额的0.2%计算违约金并支付给对方，但违约金不超过应付款本数。延期支付超过30日，甲方同意乙方在收取客户购房款中直接扣除。合同还对其他事项作了约定。同日，攀枝花市金典置业投资顾问有限公司缴纳保证金1000000元。 2017年10月28日，四川巨鑫实业集团有限公司（原名：四川巨鑫实业有限公司，甲方）、攀枝花市金典置业投资顾问有限公司（乙方）、米易酿造公司（丙方）、四川金典公司（丁方）签订《商品房代理销售合同》补充协议（以下简称《补充协议》），对《合同》中的权利义务进行了转移，并进行了重新约定及补充。《补充协议》第一条合同主体变更约定：4、《合同》中甲乙双方的约定，全部由丙丁双方承接，甲乙丙丁四方对于《合同》中权利义务的转移行为均表示同意。《补充协议》第二条合同条款变更与补充约定：1、由于当前房地产市场发生变化，丙丁双方约定商品房住宅销售由原《合同》基价5000元/平方米调整为6100元/平方米，佣金结算及支付方式按原《合同》标准执行。《补充协议》第三条合同履行条款约定：2、丁方在履行《合同》过程中，需要给丙方提交书面报告等文件，可以通过本协议约定的电子邮箱进行送达，发送即为送达；丙方也可以采用相同方式送达。《补充协议》第四条约定：除了本协议特别约定部分，《合同》中其他约定不变，如果《合同》中的约定跟本协议相冲突，以本协议为准。原《合同》与本合同仍有未详尽之处，丙丁两方可通过友好协商一致再达成书面补充协议。2018年1月26日、2018年2月6日、2018年3月15日米易酿造公司共计转付四川金典公司700000元。 2018年1月28日，在四川金典公司提供的【南城壹号】1#、2#成交房源核对表上，米易酿造公司进行了盖章签字确认。另米易酿造公司退付四川金典公司保证金1000000元。2018年3月2日，米易酿造公司对四川金典公司通过补充协议中约定的QQ邮件发送的3月1日催告函作出了复函。 本院认为，原、被告签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。一、关于代理销售费用问题。其一，庭审中对原告主张权利的102套房屋，被告确认有效的是91套。但在本院组织的庭前质证中，被告对网签的102套房屋予以了认可，故原告未申请调取房产部门的证据；其二，四川金典公司出具的成交房源核对表，米易酿造公司进行了签字盖章确认。对四川金典公司通过QQ邮件发送的结算报告及函件，虽然米易酿造公司称不知道邮箱系谁书写且系四川金典公司单方行为，但从双方提交的证据能够证明《补充协议》中的QQ联系方式双方均在使用。按照《合同》和《补充协议》的约定，在约定期限内米易酿造公司未提出异议视为认可；其三，米易酿造公司认为四川金典公司未全部履行代理销售义务，并有购房户退房，费用应当扣除，但其并未提供充分证据予以证明，故对该主张不予确认；其四，原、被告双方均认可已支付费用700000元，本院予以确认；其五，四川金典公司于2018年5月4日出具的委托转款确认书，明确委托米易酿造公司转款至指定账户视为米易酿造公司支付的南城一号销售佣金代理费。对米易酿造公司转付的209868元应从代理费中扣减。综上，原告主张的102套房屋代理费1764845元，扣除700000元及代付的209868元，被告应当支付854977元。二、关于违约金承担问题。被告未按约支付销售代理费用，应承担相应的违约责任。被告延期支付代理费，给原告造成了一定损失，但双方约定按应付款每日0.2%计算违约金，明显高于实际造成的损失，本院酌定违约金以854977元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率从原告主张权利即2018年6月26日起计算至本判决生效之日止。三、案涉合同解除问题。按照合同约定，合同双方在合同有效代理期内，不得单方面终止合同，因此，双方对该合同均不具有任意解除权。原告已依约履行代理义务，被告认为原告已无资格履行代理义务，但未提供充分证据予以证明，本院不予支持其要求解除合同的诉讼请求。四、关于原告返还费用及开具发票的问题。被告认为已多支付代理费要求返还，根据双方提交的证据，被告还应当支付代理费，故对该反诉请求，本院不予支持。被告未按合同及补充协议的约定支付代理费，按照合同约定，原告应在结算后出具发票。在被告未对已确认的代理费进行支付的情况下，对被告的该反诉请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下： 一、由米易县酿造有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川金典联合置业发展有限公司销售代理费用854977元，并支付自2018年6月26日起至本判决生效之日止以854977元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的违约金； 二、驳回米易县酿造有限公司的反诉请求。 案件诉讼费21118元（案件受理费16118元，诉讼保全费5000元）由四川金典联合置业发展有限公司负担2578元，由米易县酿造有限公司负担18540元。案件反诉费4300元，由米易县酿造有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  谢云朋 审 判 员  周 密 人民陪审员  徐进康 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  蒋羽婷