山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终8396号上诉人（原审原告）：芦叶勇，男，1986年3月27日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：郭连君，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳秀珍，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏正坤，男，1988年12月20日出生，汉族，住四川省资阳市。被上诉人（原审被告）：何玉江，男，1968年12月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团第四有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：朱卫昌，董事长。委托诉讼代理人：沈波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：袁梅林，男，该公司工作人员。上诉人芦叶勇因与被上诉人魏正坤、何玉江、山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称建工四公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。芦叶勇上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，改判魏正坤向芦叶勇支付欠付款项的利息（以应支付的劳务费37320元为基数，参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，自2014年4月11日计算至判决生效之日止）；2.请求撤销一审判决第三、四、五项，改判何玉江、建工四公司承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由魏正坤、何玉江、建工四公司承担。事实与理由：一、一审法院认定利息起算时间是错误的，应当自2014年4月11日起计算至判决生效之日止。芦叶勇在一审提交的欠款凭证中，详细陈述了劳务费欠款的时间和款额，明确载明“2013年-2014年魏正坤总共欠我75320元”，魏正坤于2016年4月3日在派出所再次确认的是2013-2014年拖欠劳务费的事实，根据此欠款凭证计算欠款利息最晚应从2014年12月31日起算。实际上，自2014年1月27日-2014年4月11日魏正坤向芦叶勇陆续出具过三份欠条，一审中提交的欠款凭证进行了概况陈述，魏正坤经派出所调查时再次确认的时间当然不能作为起算利息的时间。其中，2014年1月27日魏正坤出具“欠条”认可欠付芦叶勇人工费1万元整；魏正坤签名确认“芦叶勇2014年2-3月建工四海那城用工单”劳务费用合计49080元；2014年4月11日魏正坤签名的“建工四海那城用工单”认可芦叶勇人工费金额16240元，三份书面材料金额合计75320元。魏正坤认可的欠芦叶勇的劳务费用，最后一笔日期是2014年4月11日，芦叶勇主张利息自2014年4月11日起算并无不当。二、一审法院认定事实不清，何玉江与建工四公司不仅存在违法转包分包的行为，还存在变相拖延和不规范结算工程款的行为，直接导致魏正坤拖欠芦叶勇的劳务费，应该承担连带责任。经法院已经查明的无争议的事实为：建工四公司承接位于济南市槐荫区海那城的工程，何玉江参与该工程施工，何玉江将该工程中的部分转给魏正坤，魏正坤找来芦叶勇等在该工程中从事木工劳务工作，芦叶勇被拖欠劳务费用至今。应该认定但没有认定的事实为：建工四公司将工程违法转包给没有资质的何玉江，何玉江将工程违法分包给没有资质的魏正坤。魏正坤与何玉江之间、何玉江与建工四公司之间都未完成结算。魏正坤与何玉江、建工四公司之间的违法转分包行为导致农民工工资被拖欠。何玉江作为海那城项目的劳务负责人、建工四公司作为海那城项目的总承包单位，何玉江、建工四公司在诉前协商过程中已经留存部分工程款（据说为45万）待支付芦叶勇诉求的劳务费用，也就是说，何玉江、建工四公司对承担本案连带责任自始就有心理预期，在诉前实际已经向芦叶勇支付了部分劳务费。综上，一审法院认定事实不清，对于何玉江与建工四公司违法转分包的事实不予认定，对于违法转分包导致劳务费被拖欠的事实不予认定，导致判决错误。三、一审法院判决驳回芦叶勇要求何玉江与建工四公司承担连带责任，适用法律错误。基于何玉江、建工四公司与魏正坤之间违法转分包的事实、拖延结算的事实、何玉江与建工四公司实际支付部分拖欠劳务费的事实，芦叶勇主张何玉江与建工四公司承担连带责任的法律依据，既包括起诉状中的列明的部分，也包括庭审中主张的部分，当然也不排除法院依职权主动适用的部分。一审法院仅以本案不能直接适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条为由，无视其他法律依据的存在，认为本案要求何玉江和建工四公司承担连带责任没有法律依据，适用法律错误。一审法院以芦叶勇非实际施工人、本案主张的劳务费用并非工程款为由，认为本案不适用上述司法解释是错误的，芦叶勇适用该司法解释的点在于何玉江与建工四公司拖延工程款结算义务导致芦叶勇劳务费被拖欠，存在过错。而且，无论是99版还是2013版及2017版《建设工程施工合同（示范文本）》在协议书部分、通用条款或专用条款中均没有将工程劳务费单独列出，可见工程款包含劳务费用是建设工程行业常识，即本案的劳务费属于工程款；而且，第二十六条实际为要求发包人承包人等主体及时履行结算义务而设置，本案因何玉江与建工四公司拖延履行结算义务而导致，芦叶勇主张拖欠工程款主体承担连带责任，以此司法解释为参照依据，并非全部依据。建筑法第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”；合同法第二百七十二条第二款规定“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”；劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”；国务院《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第三条（九）的规定：“……建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”；原劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2005〕12号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。基于本案魏正坤、何玉江与建工四公司之间违法转分包导致拖欠芦叶勇劳务费的事实，根据以上法律、行政法规及部门规章的规定，本案判决被上诉人承担连带责任，法律依据充分。综上，请求依法撤销一审判决第三、四项，改判何玉江、建工四公司对芦叶勇被欠付的工程劳务费用承担连带责任。何玉江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。芦叶勇在民事上诉状所称的事实与理由不能成立，应当依法予以驳回。一、本案系劳务合同纠纷，一审判决认定芦叶勇与魏正坤之间事实清楚，认定法律关系正确，在芦叶勇与魏正坤之间成立劳务合同关系的情况下，据劳务关系的单一性和合同相对性，应当由魏正坤承担支付劳务费的义务。具体到本案中：(1)芦叶勇向魏正坤提供劳务，且其持有的欠条也是由魏正坤所出具，故芦叶勇是与魏正坤建立了劳务合同法律关系，依据合同相对性芦叶勇也只能向魏正坤主张相关劳务费用，作为非劳务合同相对一方的何玉江不应当承担支付义务；(2)通过一审法院曾向美里湖派出所调取的芦叶勇所做的笔录以及魏正坤向芦叶勇出具的欠条等证据，也可以证明芦叶勇认为其是向魏正坤提供的劳务，其在派出所也是向魏正坤主张的权利，其要求支付劳务费的主体也是魏正坤，与何玉江无任何关系；(3)劳务费具体金额问题：何玉江并不清楚，故何玉江对此并不清楚也不承担支付义务。二、一审判决适用法律正确，芦叶勇对实际施工人的理解错误，具体理由如下:依据建设工程施工合同司法解释第26条之规定，该条款所指的实际施工人的身份范围，均指无效建设工程施工合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不应当包括承包人的履行辅助人、劳务作业承包人。具体到本案中芦叶勇是履行辅助人，其具体劳务是木工仅为一般体力劳动，主张的费用也是劳务费，并不符合实际施工人身份的法律规定，故不应当适用该司法解释之规定。三、芦叶勇主张的系劳务费而非是其所谓的农民工工资，且本案不存在劳动关系，故不应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》以及劳动合同法之规定。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第1条有关“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工”的规定，该暂行办法适用范围是芦叶勇与建工四公司之间存在劳动关系的前提下，但本案不符合此种情形，故不应适用；如果适用该办法的情况下，依据第18条“农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。……”之规定，由芦叶勇按照劳动争议仲裁方式进行处理；同时芦叶勇现既主张适用劳务合同的前提下又主张适用劳动合同关系，前后矛盾，并且芦叶勇曾经向济南市历下区劳动仲裁委申请过劳动仲裁但是被驳回，且芦叶勇也未就其所谓的劳动关系主张过权利，故其是劳务关系而非劳动合同关系，故不能适用该办法；同时民事案件审理应依据法律、行政法规、地方性法规做出裁决，不应当以部门规章、规范性文件规定的责任承担方式作为裁决依据。综述，芦叶勇既将本案关系定性为劳务合同纠纷，主张涉案涉案款项款项为劳务费、工程款；又将该涉案款项定性为劳动合同关系，主张涉案款项为农民工工资，其混乱的逻辑思维将本案承担责任主体混淆，其实本案中芦叶勇提供的即为劳务，接受劳务方为魏正坤，在此种情况，芦叶勇上诉请求无任何事实和法律依据，应当依法予以驳回，维持一审判决。建工四公司辩称，魏正坤不承认欠何玉江的款项，沈波是建工四公司的项目经理，证实劳动关系，他们是在工地上施工的工人。不同意一审法院判决。魏正坤未作答辩。芦叶勇向一审法院起诉请求：1.判令魏正坤、何玉江支付工程劳务费37320元及利息（自2014年4月11日至判决生效之日，按同期银行贷款利率计算）；2.判令建工四公司承担连带责任。一审法院认定事实：建工四公司成立于1998年11月，经营范围包括承包工业与民用建筑工程（凭资质经营）、批发、零售等。建工四公司承接位于济南市槐荫区海那城的工程，何玉江参与该工程施工。何玉江并将该工程中的部分转给魏正坤，魏正坤找来芦叶勇等人在该工程从事木工劳务工作。魏正坤未能向芦叶勇支付全部劳务费用。芦叶勇曾就魏正坤欠款向济南市公安局槐荫区分局美里湖派出所（以下简称美里湖派出所）报案。后芦叶勇以建工四公司及魏正坤为被告在一审法院提起诉讼，一审法院于2017年7月27日立案，案号为（2017）鲁0104民初3664号。在该案诉讼过程中，芦叶勇申请一审法院向美里湖派出所调查该派出所对魏正坤、何玉江等人的调查材料。经一审法院向该所调查，该所提供其所印章的书面记录，内容为：2013年11月－12月中旬做的53二层至四层，61号局部和60局部做了大约5万－5.5万元，到年到欠1万元，到2014年1月25号以后做53号和61号、60号楼局部加扫地杆、天杆和43、59号楼梯和53、61、45、60号和38、46全部岩子女儿墙，包括53、61、60号拆除和清理共计做了65320元正，2014年做的所有工程款一分没给，2013－2014魏正坤总共欠我75320元正。现场有郑兆利、郑兆年、付林、张利、郑强等工人。该书面记录中有芦叶勇于2015年9月27日写明的“此复印件由芦叶勇提供，该复印件与原件相符，现提供给美里湖派出所用与（于）魏正坤涉嫌撒拒不支付劳动报酬一案”。美里湖派出所于2015年9月27日接收该材料并加盖了印章。魏正坤于2016年4月3日在该书面记录中签名并写明“经核实情况属实”。另，美里湖派出所曾于2016年4月3日对魏正坤进行了讯问，魏正坤在讯问笔录中说明其因与何玉江之间有争议，款项还没有和公司进行结算。美里湖派出所还于2015年9月1日、10月26日及11月11日对何玉江进行调查，制作了询问笔录。记载何玉江说明其与魏正坤通过朋友认识，2013年1月份开工后，其把部分楼的单项木工活承包给魏正坤，后来公司看魏正坤干活的质量和进度达不到标准，要求魏正坤退出。魏正坤答应了，在2014年5月份，公司约集魏正坤及其工人到场，拿着结算单和工人花名册，何玉江将拖欠工人的工资全部当场支付给了工人。何玉江在询问笔录中还说明其与魏正坤有劳务分包合同，其应该支付魏正坤954198元，算上魏正坤的借条（809056元）、魏正坤在沈波（省建建工四公司经理）处支取的60000元、及公司支付给工人的工资69000元，其共向魏正坤支付938056元，现还有16142元未支付。后来魏正坤走后，有四家来要款，说是给魏正坤干活，其在工地上见过这四家工人在其工地上干过活，公司强压着其支付给这四家给魏正坤干活的工人工资135000元，这些款由其垫付，这样算其已经不欠魏正坤款项了，魏正坤反而欠其款。另，济南市槐荫区人力资源和社会保障局劳动监察大队于2015年2月12日也曾对何玉江进行调查，制作了询问笔录。何玉江陈述在工程结束后，建工四公司应当支付工程款14842846.70元，现已支付11830442.20元，其并说明款项发放到工人包括魏正坤底下的工人。其就与魏正坤的结算事宜说明按合同内容扣除未拆模板及维修费后，其应支付给魏正坤954198元，已经支付938056元，还有16124元未付。在魏正坤走了以后，魏正坤底下的工人来要工资，其支付了135000元，包括芦叶勇2万元、李延辉2.1万元、郝加利7.4万元、孙建春2万元，另有闫顺冉、罗显锋、芦叶勇三人共计45万元暂扣押在建工四公司，任何一方不得挪用。另，建工四公司曾于2015年1月16日出具书面说明，内容为“关于阎顺冉、罗显峰、卢叶勇三人因欠款纠纷问题上访一事，三人共计欠款约计肆拾伍万元整，因欠款事实不清，欠款责任主体不明，经劳务方负责人何玉江、项目部负责人沈波、山东省建设建工集团第四有限公司作为监督协调方，三方就此问题达成一致意见。该欠款由何玉江方工程款中扣除，暂存在山东省建设建工集团第四有限公司专用账户，任何方不得挪用，待此问题通过监察程序或法律途径将欠款事宜落实清楚后，按政府有关部门的处理决定支付欠款”。芦叶勇在一审法院审理的（2017）鲁0104民初3664号案件中主张魏正坤为其提供劳务的联系人、中间人，其要求建工四公司向其支付尚欠的劳务费用。一审法院对该案审理后认为，依芦叶勇在该案诉讼中提供魏正坤出具核实属实的书面记录及美里湖派出所的讯问笔录等，可以确认芦叶勇在海那城工程中提供了劳务，作为提供劳务的一方，芦叶勇有权主张尚未结清的劳务款项。但依审理查明的事实，芦叶勇提供劳务的相对方应为魏正坤，即芦叶勇是与魏正坤建立的劳务合同关系，向芦叶勇支付劳务款项的也应是魏正坤，这一事实在魏正坤签字认可的书面记录及魏正坤在美里湖派出所的陈述可以充分确认。另一方面，芦叶勇等在该案起诉前向美里湖派出所报案、提交材料，其主张权利、要求支付劳务费用的相对方也都是魏正坤。芦叶勇实际上并未直接与建工四公司建立劳务合同关系。基于以上事实，芦叶勇在该案诉讼中主张魏正坤系其提供劳务的联系人、中间人并不属实；其在诉讼中坚持主张建工四公司应向其支付劳务费用与其在该案诉讼前主张权利的行为并不一致，也与案件审理查明的事实不符。一审法院判决驳回了芦叶勇的诉讼请求。芦叶勇不服一审法院判决，上诉至山东省济南市中级人民法院。该院审理后作出（2018）鲁01民终1335号民事判决，驳回了芦叶勇上诉，维持一审法院原判决。因款项仍未得到清结，芦叶勇提起本案诉讼。一审法院认为，一审法院通过（2017）鲁0104民初3664号案件的审理，已经查明魏正坤拖欠芦叶勇的劳务费用属实，因此芦叶勇要求魏正坤支付劳务费用有理，一审法院予以支持。芦叶勇还要求魏正坤支付拖欠劳务费用的利息，亦有理有据。但其主张自2014年4月11日起计算利息，却没有提供该时间的相关依据。从本案审理查明的事实，魏正坤于2016年4月3日里在书面记录中签名确认拖欠芦叶勇的劳务费用，因此利息应自该时间起计算。一审法院对芦叶勇要求的利息计算起始时间予以调整。芦叶勇还要求何玉江及建工四公司承担连带责任，对此何玉江及建工四公司均提出了异议。一审法院就此认为，芦叶勇在济南市槐荫区海那城工程提供劳务（木工工作），其相对方为魏正坤，即其是与魏正坤之间建立了劳务合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款明确规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，魏正坤负有向芦叶勇支付劳务费用的义务。但何玉江及建工四公司并非芦叶勇提供劳务的相对方，芦叶勇在起诉书中所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，是适用于“实际施工人”主张相应施工工程款项，而本案芦叶勇为提供劳务者，其并非该条规定所指的“实际施工人”，其主张的也属劳务费用而非工程款项。因此该第二十六条规定并不适用于本案。芦叶勇要求何玉江及建工四公司承担连带责任无法律依据，何玉江及建工四公司就此提出的答辩意见有理，一审法院予以采信。另需指出，何玉江在答辩中称芦叶勇在本案中的起诉系重复起诉，其认为芦叶勇曾以同一事实理由提起诉讼，在其提起诉讼的生效判决已经明确向其承担责任的主体是魏正坤的情况下，在事实无任何改变的情况下，芦叶勇再次提起本次诉讼系滥用诉权。对此，一审法院认为，芦叶勇确曾就本案所涉劳务费用提起过诉讼，但也正是因其在该案诉讼中要求支付劳务费用的主体存在错误，一审法院才驳回了其诉讼请求。而芦叶勇再次提起的本案诉讼，也正是基于一审法院上一案件查明的事实，向魏正坤主张权利，要求其支付劳务费用。芦叶勇在本案中提出的诉讼并非重复起诉，何玉江的该项辩称意见不能成立，一审法院不予采信。综上，判决：一、魏正坤于判决生效之日起十日内向芦叶勇支付劳务费用37320元；二、魏正坤向芦叶勇支付以上款项的利息（以应支付的劳务费用37320元为基数，参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，自2016年4月3日计算至判决生效之日止），于判决生效之日起十日内支付；三、驳回芦叶勇要求何玉江承担连带责任的诉讼请求；四、驳回芦叶勇要求山东省建设建工集团第四有限公司承担连带责任的诉讼请求；五、驳回芦叶勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费733元，减半收取计367元，由芦叶勇负担37元，由魏正坤负担330元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。芦叶勇向本院提交如下证据：证据一、2016年4月3日美里湖派出所对魏正坤的询问笔录一份、2015年9月1日、2015年10月26日美里湖派出所对何玉江的询问笔录一份，欲证明：1、何玉江将工程交给没有用工资质的魏正坤施工，何玉江存在违法分包的过错；何玉江将民工工资交由魏正坤并一起挥霍，却不监督发放到位导致工资无法支付，何玉江违法且有过错，应与魏正坤承担连带责任；2、何玉江认可芦叶勇等在其工地上干活，并以建工四公司扣划的形式支付过部分工人的工资，该支付行为证明建工四公司和何玉江认可有连带支付工人工资的义务，并实际履行了部分，对应履行但尚未履行部分承担连带责任。证据二、2014年12月19日芦叶勇、何玉江、沈波及公司负责人签订的协议书一份，欲证明何玉江和建工四公司均认可对魏正坤欠付的工人工资应该承担支付义务，该协议中“核实”实际就是通过各种手段联系到魏正坤并确认欠款真实性，现已经通过美里湖派出所和槐荫区人民法院多次核实并确认了欠款事实，已经满足协议“通过法律或经侦部门确认该款项后再行支付”约定的支付条件，何玉江与建工四公司均应按照协议履行支付欠款的义务。证明芦叶勇的主张有协议依据。何玉江质证称，关于证据一、二真实性无异议，结合魏正坤以及何玉江询问笔录可以明确，何玉江系从建工四公司承接了部分劳务，何玉江又将部分工程劳务施工交由魏正坤负责施工，此种情况下魏正坤找了芦叶勇、罗显锋在工地进行木工工作，通过该笔录可以明确，魏正坤和芦叶勇、罗显锋是一个劳务合同关系，由芦叶勇和罗显锋向魏正坤提供劳务。建工四公司质证称，对证据均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议问题为何玉江和建工四公司对涉案魏正坤所欠芦叶勇的劳务费用是否应当承担连带责任。本案芦叶勇的合同相对方为魏正坤，芦叶勇突破合同相对性要求魏正坤的上一手即何玉江以及何玉江的上一手即建工四公司承担连带责任，所依据的理由为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及何玉江、建工四公司存在非法分包、违规结算、故意拖欠工程款等过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人系指无效建设工程施工合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而并不包括劳务作业合同的承包人。从查明事实来看，本案芦叶勇系为涉案工程提供木工劳务作业的承包人，并不符合实际施工人的法律地位。芦叶勇依据上述司法解释的规定要求何玉江及建工四公司承担连带责任，并无事实和法律依据。至于何玉江、建工四公司是否存在非法分包、违规结算、拖欠工程款等过错问题，并不能成为其承担连带责任的合法理由。故一审判决驳回芦叶勇要求何玉江、建工四公司对涉案债务承担连带责任的主张，并无不当。关于芦叶勇主张的利息起算点的问题，因芦叶勇与魏正坤之间在2014年4月11日并未结算，魏正坤只是于2016年4月3日才在书面记录中签名确认，拖欠劳务费用，故一审法院自2016年4月3日起计算利息，并无不当。综上所述，芦叶勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费733元，由上诉人芦叶勇负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年十二月十九日书记员  赵雪晗