安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0403民初3711号 原告：宋培祥，男，汉族，1973年8月24日出生，安徽省淮南市人，初中文化，自由职业，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：周宗辉，安徽震一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙树桐，安徽震一律师事务所律师。 被告：广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司，住所地淮南市田家庵区煤建大院，营业地安徽省淮南市谢家集区卧龙山路淮南金沃大厦****，统一社会信用代码340400000106558（1-1）。 负责人：沈斌，该分公司经理。 被告：广西矿建集团有限公司，住，住所地广西省柳州市柳邕路**一社会信用代码914502001986046260。 法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍定辉，男，汉族，1973年10月5日出生，系该公司员工,广西省南宁市人,住广西省南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：欧候革，男，汉族，1967年9月27日出生，系该公司员工,广西省柳州市人,住广西省柳州市鱼峰区。 被告：淮南恒大天恒置业有限公司,住所地,住所地安徽省淮南市三和镇金山花园后拆迁安置菜市场**会信用代码913404005730262401。 法定代表人：钱永华,该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨冰，男，汉族，1991年4月18日出生，系该公司法务人员，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市居巢区烔炀镇唐咀行政村唐咀自然村，现住安徽省合肥市蜀山区。 原告宋培祥诉被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司（以下简称广西矿建分公司）、广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建总公司）、淮南恒大天恒置业有限公司（以下简称淮南恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋培祥及其委托诉讼代理人周宗辉、被告广西矿建集团有限公司委托诉讼代理人伍定辉、欧候革、被告淮南恒大天恒置业有限公司委托诉讼代理人杨冰到庭参加诉讼，被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋培祥向本院提出诉讼请求：1.请求判令广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司支付原告承包工程款417900元，并支付违约金175518元（按月息1.5分计算，自2015年2月15日至2017年5月15日止，共计28个月），合计593418元；并按此违约金计算标准支付原告违约金自2017年5月16日至该款实际清偿之日止，广西矿建集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；2.被告淮南恒大天恒置业有限公司对第一项诉讼请求在欠付工程款范围内承担清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告广西矿建集团有限公司中标由被告淮南恒大天恒置业有限公司开发建设的淮南恒大绿洲三期土石方工程，但并未实际施工。2014年3月19日，被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司负责人沈斌同原告签订了《内部承包协议》，约定由原告以独立核算、自负盈亏的方式承担该土石方工程的施工义务，并约定被告每次收到建设方工程款后七日内，在扣去原告应支付的各项款项后支付给原告。协议签订后，原告如约按期完工，但被告工程款却未按约支付到位。后原告多次向被告广西矿建集团有限公司及其淮南分公司讨要工程款，但两被告却以建设单位未支付工程款等理由多次予以推脱。经原告多次催要，2015年4月7日，被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司负责人沈斌向原告出具了欠条一份，内容为：“今欠山南恒大工程三期剩余土方工程款（宋培祥）肆拾壹万柒仟玖佰元整，本月拾陆号之前支付；此据：广西矿建安徽淮南分公司沈斌。”并承诺如未在2015年4月16日之前支付该工程款，按月息五分的计算标准承担迟延付款的违约金责任。但时至今日，被告仍未按照约定履行还款义务，故原告宋培祥为维护其合法权益，特依法诉至我院，要求判如所请。 被告广西矿建总公司辩称：1.对原告与被告广西矿建分公司签订的内部承包协议，被告广西矿建总公司已对其进行了修改，故双方权利义务应当以总公司签订的合同为准；2.原告没有遵守与广西矿建总公司签订的合同所确定的义务，造成总公司不能及时开具发票，因此被告广西矿建总公司有权扣除税费，且不承担违约责任，原告的损失应当由其自行承担。 被告淮南恒大公司辩称：原告以实际施工人的身份请求被告淮南恒大公司对该工程款承担清偿责任，应当提交证据证明被告淮南恒大公司存在欠付工程款的事实，然时至今日开庭，被告淮南恒大公司作为发包方，并不拖欠承建单位的工程款。因此被告认为，原告的第二项诉讼请求依法不能予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原告提交的身份证、原告与被告广西矿建集团公司签订的《内部承包协议书》、被告广西矿建总公司营业执照、法定代表人身份证明；被告淮南恒大公司营业执照、法定代表人身份证明，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告宋培祥提交的证据如下： 1.①中国建设银行电汇凭证复印件，金额为420689.77元；证明建设方被告淮南恒大公司已支付了部分工程款；②发票复印件，金额是956560.8元；证明原告已按约定代开发票给建设方被告淮南恒大公司，是原告缴纳的税款。被告广西矿建总公司的质证意见为:对该份证据的真实性无异议，承认电汇凭证420689.77元和原告开具的发票都已经收到了，但认为没有收到956560.8元的工程款，实际上只收到了420000余元的工程款，原告应该开具相关的材料、劳务成本发票。被告淮南恒大公司质证意见为:对该份证据无异议，转款数额是对的。本院认证意见为：鉴于两被告对该份证据的真实性均无异议，故本院对该份证据依法予以确认。 2、原告宋培祥提交的外出经营活动税收管理证明原件；证明依据内部承包协议，被告给原告出具的为办理纳税证明的证明文件，证明原告是具体负责实施被告广西矿建公司承包的恒大绿洲三期土石方工程的实际施工人。被告广西矿建总公司的质证意见为:对该份证据的真实性无异议，但认为是有期限的，原告是要在30日内完成开具相关发票的，但原告没有在约定的期限内开具发票，所以已经过期了。被告淮南恒大公司质证意见为:该份证据与其无关。本院认证意见为：鉴于被告广西矿建集团有限公司对该份证据的真实性予以认可，故本院对该份证据依法予以确认。 3、原告宋培祥提交的沈斌出具的欠条、承诺；证明被告广西矿建公司及其分公司拖欠原告工程款417900元，双方对逾期付款违约金计算方式也有明确约定。被告广西矿建总公司的质证意见为:该份证据系属于沈斌的个人行为，与被告公司无关，故不予认可。被告淮南恒大公司质证意见为:该份证据与其无关。本院认证意见为：沈斌作为被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司在工商企业管理部门依法登记的负责人，其能够对外代表该分公司进行民事法律行为，原告宋培祥提交的欠条以及承诺，有沈斌本人的签字和加盖有分公司的印章，且书写内容均与案涉工程有关，故对被告广西矿建集团有限公司及其淮南分公司均具有法律约束力，本院对该份证据依法予以确认。 二、被告广西矿建总公司提供的证据如下： 被告广西矿建集团有限公司2016年8月18日与原告签订的《项目承包责任书》；证明原告违反了合同书第五大条第三小条的约定，既建设单位拨付的工程款必须先转入甲方账户，同时证明税率是被告广西矿建集团有限公司缴纳的。原告宋培祥质证意见为：对这份项目承包责任书真实性有异议，认为合同书最后一页落款处虽是原告本人的签字，但合同书的内容已被改动了，不是原件中载明的内容，且该责任书的载明的内容也和原《内部承包协议书》的内容差距较大，原内部承包协议书约定的管理费是0.5％，而该责任书约定的管理费是3％，故对被告广西矿建集团有限公司的证明观点不予认可；同时原告认为，其诉请的事实是针对2015年的建设工程款，而该份责任书是于2016年8月18日签订的，即使是真实存在的，也与本案诉请无关。被告淮南恒大公司质证意见为：该份《项目承包责任书》与其无关。本院认证意见为：被告广西矿建总公司与原告签订的《项目承包责任书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，系无效的合同，本院不予以确认。 三、被告淮南恒大公司提供的证据 1.淮南恒大绿洲三期土石方工程合同书，同时合同第六页第七条二款约定，证明系淮南恒大公司将涉案工程发包给被告广西矿建总公司，并约定每月支付完成施工合格工程款的80%…，被告淮南恒大公司已经支付了956560.8元。原告宋培祥质证意见为：无异议。被告广西矿建总公司质证意见为：只有合同暂定总价，这个合同是单价包干合同，不是固定价工程，是以实际完成的工程量结算的。截止到起诉时候，涉案工程还没有进行最终的结算，但是已经支付了956560.8元土石方都是原告宋培祥施工的。本院认证意见为：本院对该组证据予以确认。 2、工程款付款凭证4页共四笔，总金额956560.8元，付款对象第一笔420689.77元，对象是被告被告广西矿建总公司，其他三笔是付给被告广西矿建分公司的；证明其已经支付工程款，不存在拖欠工程款情形。原告宋培祥质证意见为:无异议。被告广西矿建总公司质证意见为：认可收到第一笔数款420689.77元，后面三笔转款是转给被告广西矿建分公司的，总公司没有收到后三笔款项，不予认可。本院认证意见为：广西矿建分公司系广西矿建总公司成立的，淮南恒大公司转给广西矿建分公司的三笔款项系淮南恒大公司支付的工程款，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告广西矿建集团有限公司中标由被告淮南恒大天恒置业有限公司开发建设的淮南恒大绿洲三期土石方工程，但并未实际施工。2014年3月19日，被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司负责人沈斌同原告签订了《内部承包协议》，约定由原告以独立核算、自负盈亏的方式承担该土石方工程的施工义务，并约定被告每次收到建设方工程款后七日内，在扣去原告应支付的各项款项后支付给原告。协议签订后，原告如约按期完工，但被告工程款却未按约支付到位。后原告多次向被告广西矿建集团有限公司及其淮南分公司讨要工程款，但两被告却以建设单位未支付工程款等理由多次予以推脱。经原告多次催要，2015年4月7日，被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司负责人沈斌向原告出具了欠条一份，内容为：“今欠山南恒大工程三期剩余土方工程款（宋培祥）肆拾壹万柒仟玖佰元整，本月拾陆号之前支付；此据：广西矿建安徽淮南分公司沈斌。”并承诺如未在2015年4月16日之前支付该工程款，按月息五分的计算标准承担迟延付款的违约金责任。但时至今日，被告仍未按照约定履行还款义务，故原告宋培祥为维护其合法权益，特依法诉至我院，要求判如所请。 根据诉辩双方的陈述及举证、质证，结合本案案情及法院认证意见，本案争议焦点归纳为：1.原告宋培祥与被告广西矿建总公司之间签订的合同是否有效，原告要求被告承担违约责任是否符合法律规定；2.对被告辩称要求原告应按照合同约定，承担相应的税费及管理费用，是否有事实和法律依据；3.原告要求被告淮南恒大公司承担清偿责任，是否具有事实和法律依据；4.原告要求被告承担的工程款是否有事实和法律依据。 针对争议焦点，通过证据的分析和认定，以及庭审查明的事实，本院评判如下： 1、原告宋培祥与被告广西矿建总公司之间签订的合同是否有效，原告要求被告承担违约责任是否符合法律规定。本院认为，原告宋培祥作为自然人并无建设工程施工资质，原告宋培祥与被告广西矿建总公司之间签订的合同违反了《合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”等强制性规定。以及依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告宋培祥与被告广西矿建总公司之间签订的《内部承包协议》及《项目承包责任书》应当依法认定为无效合同。原告基于无效合同要求主张违约责任，于法无据，本院不予以支持。 2、对被告辩称要求原告按照合同约定，承担相应的税费及管理费用，是否有事实和法律依据。在庭审中，被告广西矿建总公司认为其与原告宋培祥签订的《内部承包协议》中原告没有遵守合同所确定的义务，造成广西矿建总公司无法开具发票，要求在工程款中扣除由原告承担的税费比例的辩解，本院认为，根据《中国人民共和国合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，该份协议属于无效合同，原告与被告广西矿建总公司约定的内容亦无效，且对被告广西矿建总公司辩称内容未能向本院提供证据予以佐，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对被告广西矿建总公司的辩称，本院不予采信。如被告广西矿建总公司就税费及管理费承担问题能提供新证据予以证明，可与原告协商解决或另行诉讼。 3、关于原告要求被告淮南恒大公司承担清偿责任，是否具有事实和法律依据。经庭审查明的事实，案涉发包方系淮南恒大公司，承包方系广西矿建总公司，广西矿建总公司将淮南恒大绿洲三期土石方工程非法分包给原告施工。根据合同相对性的原则，原告宋培祥与被告淮南恒大公司并没有直接的合同关系，且根据被告淮南恒大公司提供的工程款支付转账单能够证明其向被告广西矿建分公司和广西矿建总公司分别支付了四笔工程款，故原告要求被告淮南恒大公司承担清偿责任，于法无据，本院不予支持。 4、关于原告要求被告承担的工程款是否有事实和法律依据，主张违约金及利息如何认定的问题。根据原提供的证据，外出经营活动税收管理证明：柳南国外证〔2016〕3081号应税劳务名称淮南恒大绿洲三期土石方工程，合同金额5338000元，双方对合同总价亦认可。根据原告提供的被告广西矿建分公司负责人沈斌出具的欠条，内容为“今欠山南恒大工程三期剩余土方工程款（宋培祥）肆拾壹万柒仟玖佰元整（此款在集团公司账户上），本月拾陆号之前支付，否则按月伍分利息支付；此据：广西矿建安徽淮南分公司沈斌，2015年4月7日”，以及由沈斌签名、广西矿建淮南分公司盖章的承诺书予以证明欠款的事实。本院认为，沈斌作为被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司在工商企业管理部门依法登记的负责人，其能够对外代表该分公司进行民事法律行为，原告宋培祥提交的欠条以及承诺，有沈斌本人的签字和加盖有分公司的印章，且书写内容均与案涉工程有关，故对被告广西矿建集团有限公司及其淮南分公司均具有法律约束力。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对原告诉请要求支付工程款417900元，于法有据，本院予以支持。因广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司系广西矿建集团有限公司设立的分公司，根据公司法相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告广西矿建集团有限公司应当承担给付工程款的义务。 综上所述，本案诉争工程由淮南恒大公司发包给被告广西矿建总公司，被告广西矿建总公司违法分包给原告，双方签订项目承包协议，但原告系无施工资质的个人。根据《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方签订的协议系无效合同。但涉案工程已竣工验收且交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本院依法认定原告系实际施工人，对原告主张要求被告广西矿建总公司支付工程款的诉请，本院予以支持。对原告主张的违约金的诉请，因被告广西矿建集团有限公司与宋培祥签订的内部承包协议，该协议属于无效合同，故原告主张违约金的诉请，于法无据，本院不予支持。对被告广西矿建总公司辩称因原告没有向其提供工程成本发票，没有履行合同结算和清理义务，要求原告承担税费比例和管理费用的辩解，因原告未向本院提供相关证据予以证明，本院不予采信。如被告广西矿建总公司就税费及管理费承担问题能提供新证据予以证明，可与原告协商解决或另行诉讼。被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论的权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、判决被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司和被告广西矿建集团有限公司本判决生效之日起十日内支付原告宋培祥工程款417900元； 二、驳回原告宋培祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9734元，由原告宋培祥负担2165元，由被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司、广西矿建集团有限公司负担7569元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  李 军 代理审判员  丁玲玲 人民陪审员  刘艳芝 二〇一八年十二月五日 书 记 员  史经伟 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。