浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1587号 上诉人（原审被告）：松阳加洲健身服务有限公司，住所地：浙江省松阳县西屏街道要津路****楼**。统一社会信用代码：91331124MA28JQF32R。 法定代表人：曾小华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾绍明，男，1956年12月24日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 被上诉人（原审原告）：王雄榜，男，1970年1月18日出生，住浙江省松阳县。 被上诉人（原审原告）：叶瑶慧，女，1974年10月3日出生，住浙江省松阳县。 被上诉人（原审原告）：毛健颖，女，1989年6月10日出生，住浙江省松阳县。 被上诉人（原审原告）：王晔，女，1977年12月7日出生，住浙江省松阳县。 被上诉人（原审原告）：陈巧梅，女，1986年9月23日出生，住浙江省松阳县。 被上诉人（原审原告）：包东江，男，1974年1月1日出生，住浙江省松阳县。 被上诉人（原审原告）：周永芬，女，1973年9月24日出生，住浙江省松阳县。 被上诉人共同委托诉讼代理人：项建裕，浙江绿谷律师事务所律师。 上诉人松阳加洲健身服务有限公司（以下简称加洲公司）因与被上诉人王雄榜、叶瑶慧、毛健颖、王晔、陈巧梅、包东江、周永芬服务合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2018）浙11民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 加洲公司向本院上诉请求：1.依法撤销（2018）浙11民初1372号民事判决；2.依法改判继续履行入会协议、会员费不予退还，维持原状至协议终止。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人租赁的健身会所是松阳天元名都大酒店于2015年装修完毕并一直在使用的游泳健身场地，即签订租赁合同、交纳租金后即可使用。租赁后上诉人对健身会所只做了前台装饰（增加了广告牌），其余均保持原状。所有会员都是来到加洲公司现场按流程交费办理健身卡：先签订了入会协议，再由前台开具了收据，最后发放了健身卡。所以入会协议都是会员们再三考虑后签订的。同时，上诉人根本未借用非实地场景图片进行宣传，被上诉人提交的画册是上诉人从网上下载供内部参考使用的，从未对外发放，不知上诉人通过何种非正常手段获取。上诉人在公司成立后采购了全套的国内知名品牌(宝德龙)全新器材，只留用酒店一副哑铃和一台划船器，并非一审法院认定的利用部分旧器材，购进部分新器材。参加营销的人员都是经验丰富的专业人员，本地招聘的员工也都一律进行岗前培训，统一军训，统一工服，经考核合格后方可上岗。恒温泳池由天元名都大酒店于2015年建好开始投入使用。由于酒店无专人管理，时用时停，极容易坏，尤其是一些管道接触到水和消毒药物容易腐蚀、生锈。至2017年9月底天气逐渐转凉，有会员反映水温不够，上诉人意识到泳池需要改造，否则难以适用，于是便通知会员停用并告知因改造耽误的时间可以补足。根本不是一审法院认定的短短几个月开业使用后即以设施老化需重新规划而停用。二、一审判决适用法律不当。这一批案件中有的一审判决依据《合同法》第四十条，有的依据第六十条，同时还全部适用了第九十四条和九十七条的规定。上诉人认为其与会员签订的协议虽是格式条款，但不存在《合同法》第五十二、五十三条规定的情形，更不存在一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，可以说中国市场上这种做法基本上是统一的，亦是众所周知的。入会协议条款（含补充条款）所规定的双方权利义务都是对等的，更何况入会会员都具有较高素质，上诉人是无法忽悠过关的。目前上诉人公司正朝着好的方向发展，会员在逐渐增加，设备在完善，器材又新添，数百名会员思想稳定，没有解除合同的理由。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。恳请二审法院依法予以改判，明察秋毫，保护一个外地人在松阳县的创业热情。 王雄榜、叶瑶慧、毛健颖、王晔、陈巧梅、包东江、周永芬共同辩称：第一，本案件一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人正式营业后提供的场地、设施及服务与宣传确实不符。1、关于宣传册问题，被上诉人已经提交了充足的证据，有画册、微信截图等等，与实地情况明显不符。该画册无论是对外使用还是放在营业场所，其性质是一样的，都是为了向消费者表明经营者将拥有的营业条件。上诉人制作这样精美的宣传图册却辩解为供公司内部参考明显与常理不符。2、关于器械等设施问题，事实就摆在营业场地，这是无法否认的。3、关于恒温泳池问题，上诉人把“四季恒温”作为一个重要卖点进行宣传，这也正是被上诉人等消费者愿意消费的关键因素。但上诉人当初根本就没有所谓的恒温泳池，不存在所谓的设备老化问题，完全就是虚假宣传。因为在会员交钱入会的时候是5、6月份，泳池不需要加热水，所以大家都没有发现。到10月份开始天气逐渐转凉后，有的会员要求上诉人放热水却得不到该项服务时，才发现这个问题，可是上诉人面对会员的质疑，仅仅是抽干泳池的水，让大家在泳池里打羽毛球，迟迟没有采取行动将泳池改造成恒温泳池，这才导致这些原本就冲着有恒温泳池、喜欢游泳的会员开始向有关部门投诉，进而起诉。4、关于教练问题，上诉人在宣传里强调所有的教练都持有国家教练职业从业证书，并具有三年以上的从业资历，但事实上，上诉人提交的证书无法待证上述事实。5、课程的开设也与宣传不符，仅在3个月内，上诉人提供的课程就从33节依次减到32、28+1、21+3、14+4节。这个与当初吸引会员办卡时宣传的课程表明显不符。综上所述，上诉人以不符合宣传条件的恒温泳池、教练团队、课程开设、健身设施等为引诱，作为吸引会员的重要条件，其行为已经构成了欺诈销售，违背了《消费者权益保护法》第二十条规定以及第二十三条规定。总而言之，上诉人采取了虚假宣传的方式，引诱被上诉人入会交钱，未提供相应的设施和服务条件，这个关键事实，一审法院认定清楚的，证据确实充分。第二、一审判决适用法律正确。双方当事人签订的入会协议毫无疑问是一个格式合同，在该格式合同里约定“一经入会不得退费”，明显排除了被上诉人的主要权利。被上诉人交纳的是服务费的预付款，所谓预付款指的是没有消费的款项，这些款项只有服务企业提供了符合约定的服务，才可以扣除。但一审判决仅仅给予70%左右的退费，被上诉人也觉得不合理。事实上，上诉人在营销时已经违反了《浙江省消费者权益保护费实施办法》第十条的明确规定“经营者自营业执照核准登记之日起六个月后，方可发放单用途商业预付凭证(以下简称预付凭证)”的明确规定，因此该违法行为造成的损失本不应该由消费者承担。被上诉人只因为人员众多难以统一，没有上诉而已。一审法院适用《合同法》第四十条、第六十条、第九十四条、第九十七条进行判决是正确的，只不过笔误造成有的判决书漏了第四十条，有的判决书漏了第六十条。被上诉人认为还应该引用《消费者权益保护法》第三条、第十六条、第二十条、第二十三条、第二十六条、第四十八条、第五十三条及《浙江省实施办法》第十条等法律条款才会更加全面，但并不能否认一审判决引用条款的正确性。因此请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 王雄榜、叶瑶慧、毛健颖、王晔、陈巧梅、包东江、周永芬向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人之间的健身服务合同；2.加洲公司返还预消费费用38328元。 一审法院认定以下事实：2017年3月左右，加洲公司向松阳天元名都酒店有限公司租用了其原有的健身场所及恒温游泳池。之后加洲公司一边于同年4月1日与案外人张如意签订项目管理服务合同，约定合同期为二个月，由张如意负责预售期的整店销售，由加洲公司提供销售人员的工作服、食宿、车费、宣传单、礼品等，并约定销售总监月薪8000元并提点7%、带组经理月薪3500元并提点5%、会籍顾问月薪2200元（全勤加100元）并提点15%，利用非实地的图片场景，采取上街发放宣传资料、微信推广等形式进行营销。同时加洲公司利用了部分旧健身器械、购进了部分新健身设备并对原有的泳池进行改造。2017年5月，王雄榜、叶瑶慧以及包东江、周永芬据加洲公司的营销，分别与加洲公司签订了加洲健身俱乐部入会协议，约定的会员类型为家庭5年卡，会员起算点为开业，协议背面注有“一经入会不得退款”等条款约定，并分别交纳了6888元会费。毛健颖和案外人何淑梅也交纳了6888元会费办理了家庭5年卡。王晔和案外人廖海伟、陈巧梅和案外人周建武曾各交纳了5388元办理了一份家庭三年的入会协议，2017年7月5日，双方协商两份协议废止并重新由王晔、陈巧梅与加洲公司签订了一份家庭五年卡入会协议，约定原二份家庭三年卡合并会费10776元扣除家庭五年卡6888元后余3888元作为一对三（含二加一小孩）游泳培训费。加洲公司提供的张秋佳手写记录显示其已经参与了加洲公司方提供的张秋佳教练的全部12节私教课程。2017年6月6日，加洲公司正式安排了健身课程表对外营业，但注明不足五人不开课，单车和瑜伽需预约上课。2017年10月6日，加洲公司以恒温泳池老化不能正常使用、需重新规划恒温设备为由，通知于同月15日泳池开始暂停使用，由此引发含原告在内会员的群体性矛盾，继而原告等向公安、消协等反映，甚至引发近300名会员的聚集，后经调解无果，松阳县消费者权益保护委员会于2017年10月30日出具终止调解通知书，终止了调解，并提出参考建议，认为加洲公司有违法发卡、不履行承诺等侵犯消费者权益的行为，并建议消费者通过诉讼难权。故含本案原告在内的70余名会员提起诉讼（其他会员已由该院另案处理）。加洲公司的恒温泳池暂停使用后曾一度改为羽毛球场地，于2018年1月恢复开放使用。 一审法院认为：加洲公司在健身场所筹建阶段即借用非实地场景图片、组织未经严格培训的人员进行宣传营销，致其正式营业后实际提供的场地、设施及服务与宣传确有所不符。其提供的恒温泳池，虽名义上不收费，但作为健身场所的重要设施，在经短短几个月的开业使用后即以设施老化需重新规划的理由停用，综上，加洲公司的确存在夸大宣传的现象，但对此，原告自身未经现场考察等进一步核实即轻易缴费加入会员，也未尽充分的注意义务。案涉的服务合同具有较强的人身属性，不属于可强制履行的合同，故现原告坚决要求解除合同，应予确认，协议中“一经入会不得退费”的约定，明显排除了原告的主要权利，不予认定。鉴于加洲公司在营销中确有较大的付出，合同也实际履行了一部分，据此，该院综合双方的过错酌定加洲公司退还70%左右的会员费。原告已依约实际参加了游泳培训，故诉求退还培训费用的理由不足，该院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、解除原告王雄榜、叶瑶慧、毛健颖、王晔、陈巧梅、包东江、周永芬与被告松阳加洲健身服务有限公司签订的加洲健身俱乐部入会协议。二、被告于本判决生效之日起十日内退还给原告王雄榜和叶瑶慧会员费4820元，原告包东江和周永芬会员费4820元，原告王晔和陈巧梅会员费4820元，原告毛健颖会员费2410元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费632元，由原告负担190元，被告负担442元。 本院二审期间，上诉人提交了照片复印件两张，待证上诉人的公司人员均经过培训合格后上岗服务的事实。被上诉人未提交证据。被上诉人对上述证据质证称，该证据的形式和内容，均不符合法律规定，无法待证上诉人主张的事实。本院认为，仅凭该证据无法证明上诉人对工作人员的培训情况，本院不予认定。 本院经审理认定的事实与一审认定的一致。 本院认为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款”的规定，经营者提供的服务不符合合同约定的，消费者可以选择继续履行合同，也可以选择终止合同；消费者选择终止合同的，经营者应当退回预付款。具体到本案，上诉人通过办理健身卡的形式收取了被上诉人的预付款，理应按照宣传内容提供相应的服务，但其实际提供的服务与宣传内容不符，比如擅自将重要的健身场地游泳池停用改为羽毛球场等，故被上诉人有权选择解除入会协议并要求上诉人退还会员费。一审法院根据案涉合同的实际履行情况酌定上诉人退回各被上诉人相应数额的款项并无不妥，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费632元，由上诉人松阳加洲健身服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 洋 审 判 员  李伟峰 审 判 员  项伟杰 二〇一八年十二月二十七日 代书记员  张红蕾