四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终13186号 上诉人（原审原告）：李建华，女，1974年9月15日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：廖祎，四川方舟达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市仁和彩印包装有限公司，住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区大面街道青台山村**）。 法定代表人：袁崎，总经理。 委托诉讼代理人：周钢，四川旭兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吉康，四川旭兴律师事务所律师。 上诉人李建华与上诉人成都市仁和彩印包装有限公司（以下简称仁和彩印公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李建华上诉请求：撤销一审判决第二项中关于经济补偿金的判决，依法改判仁和彩印公司向其支付经济补偿金31419.6元（2618.3元/月×12个月）。事实与理由：无论根据《中华人民共和国劳动合同法》施行前的规定亦或根据当前法律规定，均规定了经济补偿金的适用条件，两者并无冲突，故一审认定《中华人民共和国劳动合同法》实施前应当按当时的规定，以用人单位未及时支付劳动报酬为由要求用人单位支付经济补偿，缺乏法律依据错误。 仁和彩印公司上诉请求：改判其不向李建华支付经济补偿金23564.7元、加班费9630.4元。事实与理由：（一）因为公司实行计件工资，相对较慢和繁琐，所以工资通常延后两个月发放，多年来一直是这样发放的，员工也未提出任何异议，应视为双方就工资发放方式形成了合意，故不应当因此主张经济补偿金。（二）李建华每月工资由基础工资、计件工资、绩效工资、全勤、夜班补助、工龄和加班七项组成，在李建华提供的工资单中有李建华的签字确认，应视为双方形成了合意，所以不应当再另行支付加班费。 仁和彩印公司针对李建华的上诉请求答辩称，其不应向李建华支付12年的经济补偿金。 李建华针对仁和彩印公司的上诉请求答辩称，由于仁和彩印公司的原因导致劳动合同的解除，仁和彩印公司应当支付经济补偿金。关于加班费，劳动者已提供每年、每月的考勤记录，均能证明劳动者实际存在加班。因此仁和彩印公司应当向其支付加班费。 李建华向一审法院起诉请求：1.依法解除其与仁和彩印公司的劳动关系，并依法判决仁和彩印公司为其开具失业证明；2.仁和彩印公司支付拖欠的两个月的工资5800元（因仁和彩印公司已经支付，李建华撤回这一诉讼请求）；3.仁和彩印公司向其支付经济补偿金31419.6元；4.支付李建华带薪年休假未休的工资报酬21668.4元；5、支付1998年5月5日至2016年10月31日的加班费173347.2元。 一审法院认定事实：（一）仁和彩印公司成立于1998年5月，仁和彩印公司一成立，李建华即在仁和彩印公司工作。2015年4月1日，双方签订为期三年的《劳动合同》，约定：月工资1400元，工资在下个月30个工作日内发放。李建华执行综合计时计件工作制度，休息日和法定节假日安排加班的，依法安排补休或支付加班费。合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商，可以变更合同相关内容。李建华在合同期内提前单方面解除劳动合同或劳动合同期满，仁和彩印公司不向李建华支付任何补偿金。合同未对工作内容及工作地点作约定。李建华实际在仁和彩印公司的工作岗位为库管，工作地点在龙泉辖区。2016年8月，仁和彩印公司准备搬迁至四川省崇州市，因李建华生活居住于龙泉，不愿随迁。从2016年11月15日起，李建华未再到仁和彩印公司工作。此后，李建华向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与一审诉讼请求基本一致。成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月23日作出龙劳人仲委案字（2016）第191号终局仲裁裁决书，裁决：一、仁和彩印公司向李建华支付加班工资9630.40元、年休假工资1203.80元、2016年10月至11月15日的工资3883元，共计14717.20元；二、驳回李建华的其他仲裁请求。李建华不服仲裁裁决，向一审起诉。 （二）仁和彩印公司向李建华每月发放的工资包括基础工资2000元，计件工资800元，全勤工资、工龄工资、加班工资等，劳动关系终止前12个月的平均工资为2618.3元。李建华应享有带薪年休假天数为10天。双方均认可，双方之间的劳动关系于2016年11月15日终止。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人的陈述，当事人的身份信息，龙劳人仲委案字（2016）第191号仲裁裁决书和仲裁送达回证，2015年4月1日双方签订的《劳动合同》，李建华2015年12月2日至2016年9月7日工资卡银行流水，工资表，2014年和2015年的考勤记录汇总表，2014年11月、2014年12月员工考核表、2015年11月员工考核表、2016年3月和9月员工考核表，微电脑考勤卡，成都市城镇职工养老保险缴费信息等证据材料。 一审法院认为，（一）仁和彩印公司因生产经营的需要，对经营设备作部分搬迁，经营地点发生变化，对原有职工的工作需重新安排，在此种情形下，李建华不接受仁和彩印公司的工作安排，而是从2016年11月15日起未到仁和彩印公司上班，仁和彩印公司认可双方的劳动关系于此日解除，因此，一审法院确认双方的劳动关系于2016年11月15日终止。劳动合同法第八十五条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此作为用人单位的仁和彩印公司应当为李建华出具终止劳动合同的证明。李建华要求仁和彩印公司为其出具失业证明，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 （二）关于经济补偿金的问题，劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。双方劳动合同约定，工资在下月30个工作日内发放，而仁和彩印公司确实存在未及时支付李建华工资的情形，李建华在申请劳动仲裁时，要求仁和彩印公司支付经济补偿的理由之一为仁和彩印公司未及时支付李建华工资，因此，对李建华要求仁和彩印公司支付经济补偿的请求，一审法院予以支持。劳动合同法第97条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。依据上述规定，在劳动合同法施行前按当时的规定，原告以用人单位未及时支付劳动报酬为由要求用人单位支付经济补偿，缺乏法律依据。因此，李建华的经济补偿年限应从劳动合同法施行之日起计算至劳动合同终止之日为9年，因此，仁和彩印公司应支付李建华经济补偿金23564.7元（9年×2618.3元/月）。对李建华的过高请求，一审法院不予支持。 （三）在双方劳动关系存续期间，仁和彩印公司未举证证明已安排李建华享受了带薪年休假，而带薪年休假系职工依法享有的合法权利，李建华有权享有未休年休假，对未休的年休假，有权要求仁和彩印公司支付未休年休假工资。从《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定可以看出，300%的年休假工资报酬中，既有劳动者正常工作时间内100%的工资，也有用人单位未安排劳动者休年休假所应承担的200%的惩罚性赔偿工资，该惩罚性赔偿工资部分应属福利待遇，而非劳动者正常付出劳动所应获得的工资报酬，因此，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款中一年仲裁时效的规定。李建华主张90天的带薪年休假工资，李建华这一主张中，对未超过一年仲裁时效的部分，一审法院予以支持，对超过的部分，一审法院不予支持。因李建华应享有的带薪年休假天数为10天。因此，仁和彩印公司应支付李建华带薪年休假未休的工资报酬为2407.6元（2618.3元/月÷21.75天×10天×2）。仁和彩印公司认为不应支付李建华未休带薪年休假工资的意见因缺乏证据支持，一审法院不予采信。 （四）关于加班费及仲裁时效问题。劳动合同法第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动这加付赔偿金；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的；……（三）安排加班不支付加班费的；……”。上述规定已经对劳动报酬与加班费从概念上作出了明确的区分，即劳动报酬与加班费并非包含与被包含的关系。综上，加班工资引发的劳动争议，其仲裁时效不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制……”之规定，而应当适用该法第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”因此，李建华只能主张一年的加班费，即2015年12月至2016年11月，李建华对仲裁裁决的这期间的加班费9630.4元无异议，应视为接受仲裁裁决。而仲裁裁决后，仁和彩印公司未对仲裁裁决申请撤销，也应视为接受仲裁裁决，因此，仁和彩印公司应支付李建华加班工资9630.4元。对李建华的过高请求，一审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认李建华与仁和彩印公司之间的劳动关系于2016年11月15日解除；二、仁和彩印公司于判决生效后十日内支付李建华经济补偿金23564.7元、加班费9630.4元、未休年休假工资2407.6元，共计35602.7元；三、驳回李建华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李建华负担。 本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，仁和彩印公司存在延后两个月以上向李建华发放工资的情况。 本院认为，（一）关于劳动合同的解除问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，根据仁和彩印公司的陈述和查明的事实，仁和彩印公司存在拖欠李建华工资的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，李建华可以提出解除劳动合同并要求仁和彩印公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。故一审判决仁和彩印公司向李建华支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当。仁和彩印公司上诉称，其工资延后两个月发放系与李建华达成了共识、形成了合意，但根据本案查明的事实，双方签订的《劳动合同》约定：“工资在下个月30个工作日内发放”，故仁和彩印公司该项主张与双方签订的劳动合同相悖，仁和彩印公司亦未提供证据证明李建华同意延后两个月向其发放工资，故仁和彩印公司该项主张与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于解除劳动合同经济补偿金年限的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法第九十七条第二款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据本案查明的事实，李建华于仁和彩印公司成立之时（1998年5月）起即与仁和彩印公司存在劳动关系，于2016年11月15日以仁和彩印公司无故拖欠其工资为由提出解除劳动关系。依照2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，因仁和彩印公司存在无故拖欠李建华工资的行为，故李建华以此为由提出解除劳动合同，仁和彩印公司依照前述规定应当支付经济补偿金。因此，仁和彩印公司除应向李建华支付《中华人民共和国劳动合同法》施行后的经济补偿金外，还应向李建华支付《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》施行起至2007年12月31日期间的经济补偿金。故从2001年4月30日起算至2016年11月15日，李建华在仁和彩印公司的工作年限超过15年，但李建华只主张了12年，系李建华对自身权利的处分，本院予以确认。李建华离职前12个月的平均工资为2618.3元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，仁和彩印公司应支付李建华解除劳动合同的经济补偿金31419.6元（2618.3元/月×12个月）。原判计算李建华解除劳动合同经济补偿金的起始时间错误，本院予以纠正。 另，一审判决李建华与仁和彩印公司之间的劳动关系于2016年11月15日解除、仁和彩印公司向李建华支付未休年休假工资2407.6元后，双方均未提起上诉，系双方当事人对一审该部分判决内容的认可，本院予以维持。仲裁裁决仁和彩印公司向李建华支付加班费9630.4元后，仁和彩印公司未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，仁和彩印公司对此上诉，本院不予支持。故仁和彩印公司应向李建华支付经济补偿金31419.6元、加班费9630.4元、未休年休假工资2407.6元，共计43457.6元。 综上所述，仁和彩印公司的上诉请求不能成立；李建华的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初23号民事判决第一项、第三项，即“确认李建华与成都市仁和彩印包装有限公司之间的劳动关系于2016年11月15日解除”、“驳回李建华的其他诉讼请求”； 变更成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初23号民事判决第二项为“成都市仁和彩印包装有限公司于本判决生效后十日内支付李建华经济补偿金31419.6元、加班费9630.4元、未休年休假工资2407.6元，共计43457.6元”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由成都市仁和彩印包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张荣文 审判员  冯 燕 审判员  范艾玓 二〇一八年十二月十八日 书记员  黄 洲