浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终1732号 上诉人（原审原告）：许菁华，男，1981年12月12日出生，汉族，住嘉善县。 委托诉讼代理人：杭璐东、章跃忠，浙江嘉深律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨小春，男，1968年10月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：冯旦华，浙江钱江律师事务所律师。 上诉人许菁华因与上诉人杨小春房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许菁华上诉请求：撤销一审判决，改判支持许菁华的诉讼请求。事实和理由：1、双方之间为房屋买卖合同关系，许菁华因杨小春违约导致的损失应是该房屋差价的可得利益损失。由于现在房价大幅度上涨，许菁华的实际损失远大于合同约定的违约金。诉争房屋的涨价款是可得利益损失，也是双方在订立合同时能够预见到的损失，杨小春应当赔偿。法律的基本原则是惩罚违约行为，当事人不能从故意违约中获益。显然，本案一审判决的违约金过少直接导致故意违约的杨小春获得巨大利益。按照房屋市场差价1129200元，减去650000元违约金，尚有获利479200元。如此低的违约金不足以惩罚杨小春的故意违约行为。同时，实际到2018年7月，该房屋市场价已超过800万元，高于合同价近200万元。2、合同约定房屋交易税费由买方承担，即570万元不含税。评估价格6829200元也是不含税的，如果按照682万余元交易，税费是另付的。故本案计算差价时不需要考虑是否包含税费问题。一审予以扣除没有事实和法律依据。应按照差价1129200元计算许菁华的可得利益损失。3、一审法院认为许菁华未提供筹措购房款的证据，推定不能认定杨小春是一房二卖，没有法律依据。杨小春并未提交通知许菁华准备好房款过户的证据，且许菁华在开庭时做了合理解释。许菁华在嘉善经营多家连锁餐饮店，有足够的经济能力，且该房屋用于自住。许菁华提供的银行流水已经充分证明了其有经济能力支付房款。4、杨小春将房屋卖给第三人，其能够提交房屋买卖合同而拒不提交，应当承担不利的法律后果，应以许菁华举证的评估价格作为参照金额认定。该房屋买卖合同保留在杨小春处，一审法院银行贷款档案材料也未发现该合同。杨小春提供的缴税证明系为了少缴税款而故意将交易价降低，实际交易价格远高于税单显示的交易价格。一审法院认为无法查实获利系事实认定错误。综上，一审法院在认定杨小春严重违约的情况下，违约金的认定明显偏少，缺乏足够的事实和法律依据。 针对许菁华的上诉，杨小春辩称，一、许菁华主张按房屋市场差价112万余元赔偿损失没有依据。一审中，许菁华提出了鉴定申请，双方对鉴定的时间节点发表了意见，但一审没有鉴定。在没有鉴定结果的情况下，许菁华主张的差价损失没有依据。二、许菁华提供的银行流水不能证明其有能力支付200万元现金。三、杨小春并没有实际获利，反而以更低的价格出售给了第三人。 杨小春上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或根据房产鉴定价格予以改判。事实和理由：一、一审未做房屋价格鉴定属程序错误。许菁华在起诉时向法院申请就涉案房产在合同解除时的市场价格进行鉴定。当时，杨小春提交了税收缴纳书和增值税发票，而该价格低于合同价格，故不同意鉴定。第二次开庭审理中，许菁华补充提交了房地产价格咨询单、最高额抵押合同，杨小春明确表示如果税收缴纳书显示的房产价格不被法院采纳的话，同意对涉案房产价格进行司法鉴定。许菁华也明确表示那就申请法庭做价格鉴定。双方对鉴定房产价格的时间点发表了各自意见。因此，在双方均同意鉴定，仅是对鉴定时间点有分歧的情况下，一审法院未作鉴定，而是直接按照许菁华提供的证据认定涉案房产价值，明显是程序错误。二、一审判决事实认定存在错误。从双方提交的证据来看，杨小春提供的税收缴纳书和发票是国家税务机关出具的，具有极强的证明力和可信度，属于公文书证，其证明力应大于银行、市场估价机构等出具的普通书证。一审法院不予采纳，让人难以信服。一审采纳的房地产价格咨询单存在以下问题：第一，该咨询单估价的目的是为了抵押贷款。不排除杨小春与银行关系较好，为了多办贷款提高估价的可能。第二，该咨询单显示本次询价由嘉兴银行嘉善支行客户经理操作完成，没有鉴定人员签字盖章，许菁华完全没有参与。这样一份由杨小春、银行及关联询价单位三方私下出具的材料不能作为定案依据。第三，该咨询单并非正式鉴定，询价结果的价格区间跨度大，平均数值远超过国家税务票据显示的价格。因此，一审法院采纳非正式且证明力更低的房地产价格咨询单作为断案依据，显然属于认定案件关键事实错误。 针对杨小春的上诉，许菁华辩称，一、杨小春提供的税收缴纳书和发票单价与实际价格不符合，是为了逃税。杨小春不提供买卖合同间接证实了这一点。二、房地产价格咨询单是第三方孙健、姚晓薇购房后作抵押贷款所做，时间为12月25日，与过户时间接近，且是有资质的评估公司所做。一审法院以此为参考是正确的，符合法律规定。 许菁华向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年10月5日签订的《嘉善县房地产买卖合同》；2.杨小春返还购房定金10万元；3.杨小春赔偿中介费114000元；4.杨小春赔偿损失177万元（暂按合同解除时的市场价每平方米20000元计算）；5.本案诉讼费用由杨小春承担。许菁华在一审第二次庭审中变更第4项诉请为赔偿损失147万元。 一审法院认定事实：2017年10月5日，许菁华与杨小春签订一份《嘉善县房地产买卖合同》，约定许菁华购买杨小春所有的嘉善县房屋，面积约373.14平方米，价格570万元。合同第二条约定许菁华支付杨小春购房定金10万元，余款分两次支付：产证下来过户当天付200万元（含定金10万元）并做相关的过户与银行贷款手续，剩余370万元在银行贷款下放之日支付给杨小春，贷款不足的，以现金补足。合同第九条约定：甲方违约，双倍返还定金并按总房价10%赔偿给乙方；乙方违约，购房定金不予返还，并按总房价的10%赔偿给甲方。合同第十条约定，双方各支付房价1%作为中介费，无论何种原因未成交的，由违约方支付总房价的2%中介费。合同第六条约定，过户需交纳的一切税费及其他费用均由乙方（许菁华）承担。合同签订当天，许菁华支付了10万元定金。 2017年12月14日杨小春取得了涉案房屋的不动产权证，后将房屋出售给孙健、姚晓薇，并于2017年12月21日办理了不动产转移登记。2017年12月21日过户时缴纳了①契税102445.7元（计税金额5122285.72元）、②增值税等合计358560元，房屋开具增值税普通发票价税合计5378400元。 另查明，涉案房屋系杨小春结算工程欠款抵债所得。2015年1月23日，杨小春与浙江港龙置业有限公司、浙江成城建设有限公司书面约定：由杨小春认购别墅一套，总价为538万元，由杨小春按揭贷款300万元，余款238万元以施工单位向建设单位交付的工程保修金抵扣。杨小春于同年1月30日与浙江港龙置业有限公司签订了《商品房买卖合同》购买了涉案房屋，随后办妥了295万元银行按揭贷款，并以现金补足了5万元差额。后因三方仍存争议未交付房屋、未配合办理过户，杨小春向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年9月25日作出（2017）浙0421民初3184号民事判决，支持了杨小春关于交付房屋和协助办理过户的诉请。后经强制执行，杨小春于2017年12月14日取得了涉案房屋的不动产权证。 一审法院认为，双方签订的《房屋买卖合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方当事人争议的焦点在于杨小春另行出售房屋的行为是否构成违约以及违约责任的承担两个方面。 一、关于杨小春是否构成违约。许菁华诉称杨小春擅自解约将房屋出售给他人，杨小春辩称系许菁华未准备好200万元首付款违约在先。一审法院认为，杨小春称曾经通知许菁华准备200万元而其表示因资金紧张须延后至2018年1月支付，该事实无直接证据予以证实，因证人未到庭，也无法核实。合同中约定在产证办下来过户当天支付200万元，该日期在签订合同之时并不确定，且数额较大，因此即使杨小春确实在自己取得不动产证后曾经通知过许菁华准备200万元，也应给予对方必要的准备时间；其次，合同中并未约定迟延付款可以解除合同，杨小春如欲因此行使法定解除权，应当先行催告且对方在合理时间内仍未履行，但其陈述仅提及曾要求对方准备好200万元，无证据证实杨小春曾进行过催告。现杨小春在2017年12月14日取得不动产权证，12月21日将该房屋过户给他人，仅一周时间即另行出售，没有给予对方必要的准备时间，也没有依法行使解除权。因此，杨小春在未与许菁华解除合同的情况下，直接将房屋另行出售并办理完毕过户手续，致双方之间合同无法继续履行，其行为已构成严重违约。因杨小春违约致合同无法继续履行，现许菁华诉请解除合同，杨小春亦不持异议，一审法院确认合同于杨小春签收起诉状副本之日即2018年1月31日解除。 二、关于违约责任的承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。许菁华诉请杨小春返还10万元定金，杨小春亦同意返还，予以支持。关于赔偿损失的诉请，虽然双方在合同第九条约定了违约金为总房价的10%，许菁华主张约定的违约金数额不足以弥补其损失，提出要求赔偿中介费及按房屋差价计算的可得利益的损失，一审法院根据具体情况予以核定。 关于原告主张的中介费。根据合同约定，双方须各向中介方支付房价1%的中介费，如一方违约的，则支付全部2%的中介费。因此该中介费的权利人是中介方，许菁华亦当庭表示其并未实际支付中介费，故其主张要求杨小春赔偿114000元中介费没有依据，不予支持。 关于许菁华主张的按房屋差价计算的可得利益损失的数额。根据双方合同确定的房屋价款、房屋2017年12月25日《房地产价格咨询单》，可以确定房屋确实存在差价损失。由于该损失系由于杨小春违背诚实信用原则，将涉案房屋一房两卖所致，因此应就该差价损失给予合理赔偿。就具体赔偿数额，因涉案房屋为毛坯新建房屋，银行在办理抵押贷款时由估价机构根据市场行情询价出具的《房地产价格咨询单》属于简易评估报告，时间与杨小春另售他人时间接近，其价格可作为参考依据。该咨询单记载的评估总价为6829200元，价格合理区间为6487700元至7170700元。原告要求以其上限为计算差价的依据。本院认为，银行最高额抵押合同中虽然约定抵押额为717万元，但抵押期限为2018年1月16日至2023年1月16日，考虑到房屋长期必然上涨的趋势，银行对于一个五年期的抵押以初始时的评估价高限计算抵押金额有其合理性，但许菁华主张差价的基础在于因为原合同无法履行如另行购房需要额外支出的费用。从双方交易的价格来看，2017年10月5日签合同时约定为570万元，而该房屋2015年1月30日购买时的价格即为538万元，在近三年后交易价格没有明显上升，显然并非期间房价没有上涨，而是因杨小春急于变现等个别因素导致，因此也不能排除许菁华仍有可能以优惠价格购房，故按公平原则，应以市场行情平均价格为宜，一审法院认为应以6829200元作为价格参考。其次，根据合同约定房屋交易的税费等费用均由许菁华承担，现合同不再履行，该部分本应支出的成本亦应予以扣除。杨小春另行转卖时计税基数低于双方约定的570万元价格，则一般而言许菁华至少应支付与此相等税费，即契税102445.7元、增值税等358560元，合计461005.7元；其三，合同还约定370万元购房余款由许菁华办理按揭贷款支付，许菁华就此还将支出利息。至于许菁华称杨小春恶意一房两卖，可以其获利差价计算损失。一审法院认为，杨小春在第一次庭审中即提出许菁华拖延付款的抗辩意见，许菁华代理人当即表示其有充分的经济实力，但在第二次庭审并未就此提交其在当时筹措准备好购房款的证据，故不能排除杨小春所提该抗辩意见的可能性，尚不能认定杨小春系恶意一房两卖，且在违约赔偿中以违约方的获利作为非违约方的损失数额没有依据，现亦无法查实杨小春的实际获利，故许菁华该意见不予采纳。综上，一审法院酌定杨小春赔偿许菁华可得利益损失计65万元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认许菁华与杨小春于2017年10月5日签订的《嘉善县房地产买卖合同》于2018年1月31日解除；二、杨小春于判决生效后三日内返还许菁华购房定金100000元；三、杨小春赔偿许菁华损失650000元，于判决生效后三日内支付；四、驳回许菁华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18930元，减半收取计9465元，诉讼保全申请费5000元，合计14465元，由杨小春负担10000元，许菁华负担4465元。 二审中，许菁华提供了工商银行和嘉善农商银行的账户流水一组，证明许菁华资金往来较大，有付款能力。 杨小春质证认为，对真实性、合法性没有异议，关联性有异议。从银行流水来看，虽然每个月资金进出都有一定量，但许菁华是从事餐饮行业的，每天都有大量资金进出，每个月的资金流量不代表其在某一天能拿出200万元，抽出大量资金会影响餐饮业经营。 本院认证认为，杨小春的质证意见成立，且许菁华是否具备付款能力不影响本案处理，故对上述证据不予认定。 杨小春在二审中未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。二审中还查明，孙健、姚晓薇在购买涉案房屋后即向嘉兴银行嘉善支行申请了房屋抵押贷款。许菁华持一审法院调查令调取了贷款资料中的房地产价值评估报告，即浙江和诚房地产估价有限公司2017年12月25日出具的《房地产价格咨询单》。咨询单载明咨询客户为孙健，涉案房屋合理价格区间为6487700元至7170700元，询价结果为6829200元，并说明本次评估是为委托方办理贷款手续提供房地产价格依据，不作其他用途。 本院认为，本案双方间为房屋买卖合同关系，一审法院已认定杨小春存在严重违约，双方对此均未上诉，应予以确认。本案二审的争议焦点有二：一是涉案房屋的市场价格应否通过鉴定予以确定；二是一审认定许菁华的损失是否合理。 第一，关于涉案房屋的市场价格。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。涉案房屋的市场价格属于事实认定范畴。该事实并非只能通过司法鉴定才能明确。当事人提供的有关证据经人民法院审查认定，亦可作为确定涉案房屋市场价值的依据。 许菁华一审提供的房地产价格咨询单系案外人为办理银行抵押贷款向有资质的估价公司询价，制作于杨小春再次出售涉案房屋后不久，询价的标的即为涉案房屋。考虑到银行放贷有着规范严格的要求，虽然询价报告仅用于办理贷款，且本案双方当事人均未参与，但能够反映涉案房屋当时合理的市场价值。杨小春认为存在案外人与银行关系好，故意高估房屋价值的可能，仅是猜测，难以采信。杨小春还认为该价格咨询单与其提交的2017年12月21日的税收缴款书和增值税发票记载的房屋价格差距巨大，应当以计税金额确定房屋价值。但一审、二审中，法院均要求杨小春提供其与孙健、姚晓薇签订的房屋买卖合同，杨小春却一直未向法院提交。而且，杨小春在二审中陈述其与孙健、姚晓薇的转让价格为630万元左右，明显与税收缴款书中记载的5122285元相差悬殊。因此，税收缴款书载明的计税金额显然不能作为认定本案房屋市场价格的依据。 结合双方的举证情况，一审法院参照房地产价格咨询单认定涉案房屋的市场价格为6829200元，并无不当。故本案没有鉴定的必要。同时，许菁华确曾申请对房屋市场价格进行司法鉴定，但后又变更诉讼请求，即按照价格咨询单主张差价损失，不再坚持鉴定。杨小春上诉认为双方均同意鉴定的情况下，一审法院不予鉴定属于程序错误，理由不能成立。 第二，关于许菁华的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 本案系因杨小春的违约行为导致房屋买卖合同无法继续履行，没有证据证明许菁华存在违约行为或过错。许菁华如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入房屋。该差价属于许菁华的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。结合本院认定的房屋市场价格和双方合同约定的价格，许菁华的房屋差价损失应为1129200元（6829200元-5700000元）。对于是否应扣除税费等交易成本，一则，一审法院认定的市场价格并不包括税费等交易成本在内；二则，违约方不能因为其违约行为而获利，如果将许菁华尚未支出的税费等成本在房屋差价损失中扣除，必然使杨小春因违约行为获得该不当利益；三则，按照交易惯例，如许菁华再次购房，其仍需承担相应税费或贷款支付部分房款，且费用可能更多。因此，一审法院将房屋交易税费及银行贷款利息予以扣除，缺乏依据，二审予以纠正。 综上所述，杨小春的上诉理由不能成立，应予驳回；许菁华关于赔偿差价损失的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但对差价损失认定有误，二审相应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初715号民事判决第一项、第二项； 二、变更浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初715号民事判决第三项为“杨小春赔偿许菁华损失1129200元，于本判决生效之日起三日内支付”； 三、撤销浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初715号民事判决第四项； 四、驳回许菁华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9465元、保全费5000元，由许菁华负担3907元，杨小春负担10558元；二审案件受理费22300元，由杨小春负担。 本判决为终审判决。 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一八年十二月十三日 书记员  胡玉婷