湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终1390号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街**华润五彩城购物中心****。法定代表人：雷军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李青文，湖北巨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵辉，湖北巨天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌中北通信有限公司，住，住所地湖北省宜昌市西陵区夷陵路**/div>法定代表人：邹丽丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：方云，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚文飞，湖北民基律师事务所律师。上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人宜昌中北通信有限公司（以下简称中北公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小米公司的委托诉讼代理人李青文、赵辉，被上诉人中北公司的委托诉讼代理人方云、龚文飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小米公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中北公司立即停止侵犯小米公司注册商标专用权；3.改判中北公司赔偿小米公司经济损失包括但不限于小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用共计50000元（人民币，下同）。事实和理由：1.一审判决否定公证书的理由不能成立，公证书作为认定案件事实的重要证据应予采信。第一，公证程序上的瑕疵并不影响公证内容的真实性，不能否定公证书的证据效力。关于申请公证应由申请人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构办理的规定属于管理性规范，并非效力性规范，公证机构异地办理公证应由相关行政管理部门对其进行监督检查，但并不因此影响公证书的证明效力。在被上诉人无反驳证据足以推翻公证事实的情况下，人民法院对公证书的效力应当予以确认。第二，公证书出具时间超期，并不影响其证据效力。公证法关于出具公证书的时间一般规定为15日，但该规定属于管理性规范，而非效力性规范。第三，一审判决认定有3起案件公证时间存在矛盾，这与事实不符。（2018）鄂05民初14号案件被告与（2018）鄂05民初15号案件被告均位于合美通讯广场，取证时间均为13：41—13：51，公证购买两家产品共历时10分钟。该批次公证中，在其他被告处公证购买产品的时间均为5分钟左右。因此，（2018）鄂05民初14号案件与（2018）鄂05民初15号案件在公证时间上并不矛盾。而本案公证取证时间为11：45—11：50，一审法院认定公证取证时间为13：45—13：50有误。2.《鉴别证明》作为证据应当予以采信。上诉人在一审开庭时当庭陈述了被控侵权产品与正品的区别，庭后补充提交了书面的比对说明和正品实物。《鉴别证明》的结论与书面的比对说明、正品实物可以相互印证，足以证明侵权事实。3.被上诉人销售侵权商品的事实客观存在。公证书是对原已存在的法律事实采用公证的形式进行固定，公证书存在瑕疵不能否定公证事项存在的事实。本案被上诉人并未提交相反证据推翻该批次公证，仅是提出质疑，但这些质疑尚不足以推翻公证事实。被上诉人中百公司辩称，1.小米公司提交的（2016）鄂襄阳证民字第4601号公证书（以下简称为4601号公证书）为虚假证据。该公证书程序违法，湖北省襄阳市襄阳公证处（以下简称襄阳公证处）并无受理本案公证的权限，且该公证书记载2015年5月29日取证结束，但公证处2016年3月3日才出具公证书，超过公证办理期间。该公证书所附《现场工作记录》参加人员有三人，但只有李智成签字，公证书也未准确记载拍照、制作《现场工作记录》和封存实物的具体时间。本案申请公证的时间为2015年5月24日系周日，公证处在休息时间接受公证申请明显异常。商标权属公证书是2015年9月24日出具，但4601号公证书记载小米公司在2015年5月24日已经提交给襄阳公证处，两份公证书在时间上存在矛盾。4601号公证书记载“所购买的商品和票据原件封存于我处”，小米公司不可能在被控商品封存后又将其提交给小米公司鉴别，且小米公司不可能知道中北公司的名称。2.《鉴别证明》为虚假证据。在公证封存实物的档案袋上标有封存时间的情况下，小米公司并未将其购买的实物交由其公司进行鉴别，且鉴别过程没有进行公证，鉴别的实物是否为本案被控侵权产品无法证实，鉴别方式和鉴别时间等基本事实也无法证实。3.小米公司主张的第8911270号“”注册商标核定使用商品不包括旅行充电器，且中北公司从未销售过涉案旅行充电器，小米公司无权以此向中北公司主张权利。4.本案没有证据证明4601号公证书中的公证员去过证据保全现场。综上，请求驳回上诉，维持原判。小米公司一审起诉请求判令：1.中北公司立即停止侵犯小米公司注册商标专用权；2.中北公司赔偿小米公司经济损失50000元（包括但不限于小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.中北公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月7日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准北京小米科技有限责任公司注册第8911270号“”商标，核定使用产品（第9类），包括：电池；电池充电器；电脑软件（录制好的）；录音器具；摄像机；手提电话；头戴耳机；卫星导航仪器；与计算机联用的打印机；照相机（摄影）等，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。2014年12月7日，核准变更商标注册人为小米公司。2015年5月24日，北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司向襄阳公证处申请证据保全公证。襄阳公证处于2016年3月3日出具了4601号公证书。中北公司成立于1999年4月8日，为有限责任公司，经营范围为电讯设备、通信器材等销售维修等。小米公司在提起本案诉讼的当天，在一审法院提起了另外14件与本案类似的侵权诉讼，另14件案件的当事人不同，起诉所依据的主要证据，即证明另案当事人销售了侵权产品的证据（购买侵权产品的证据保全公证书）均系襄阳公证处于2016年3月3日作出，公证书记载的取证时间均为2015年5月29日。本案取证时间为29日13时45分，与一审法院审理的（2018）鄂05民初14号案件宜昌市西陵区无限数码通讯器材经营部取证地点位于湖北省宜昌市东山大道的合美通讯广场P8-5至P8-9摊位、取证时间为29日13时41分和一审法院审理的（2018）鄂05民初15号案件宜昌市西陵区绅力通讯器材配件经营部取证地点位于湖北省宜昌市××道××通讯广场××摊位、取证时间为29日13时41分，在取证时间上存在无法克服的矛盾。另有四份公证书的记载存在问题：（1）一审法院审理的（2018）鄂05民初10号案件中，小米公司提交的（2016）鄂襄阳证民字第4602号公证书记载取证时购买证物为两个电源，与当庭拆封实物不符（只有一个），公证的主要事实错误。（2）一审法院审理的（2018）鄂05民初18号案件中，小米公司提交的（2016）鄂襄阳证民字第4611号公证书未附有取证门店的招牌照片，根据该公证书记载购买被控侵权物品的地点系湖北省宜昌市东山大道的中国移动通信东山大道营业厅，但取证的小票显示系中国联通新时空手机世界营业厅收款收据，该收款收据上加盖的系中国联通宜昌分公司新时空手机世界（旗舰店）收款专用章。该案一审被告提交的门店招牌照片显示，其营业场所为中国联通新时空手机世界营业厅。公证书记载的取证地点与该案一审被告经营地点不一致。（3）一审法院审理的（2018）鄂05民初19号案件中，小米公司提交的（2016）鄂襄阳证民字第4598号、第4599号两份公证书,从该案两份公证书记载的取证时间及所附购物票据来看，应当是在不同的店铺购买证物，但公证书却记载为同一地点取证。假设按照公证书的记载为同一地点取证，相隔七分钟在同一地点取证两次亦不符合常理。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》规定，经商标局核准注册的商标，商标权人依法享有商标专用权。小米公司系第8911270号“”商标注册人，该商标在注册有效期限内，小米公司对此商标在核定使用产品内依法享有商标专用权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关的法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。小米公司提交了4601号公证书、购物票据、封存实物、《鉴别证明》等证据，用以证明中北公司销售了被控侵权产品。综合分析本案证据，一审法院认为，小米公司所举证据不能证明中北公司销售了侵犯小米公司涉案商标专用权产品的基本事实。论述如下：（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，公证证明之所以具有较高的证明力，是因为公证机构是依法设立的行使公证职能的专门性证明机构，同时法律也赋予了公证证明具有特殊的较高证明力。但是公证证明作为免证事实并不具有绝对性，这就要求公证机构出具的公证书，必须严格遵循法定程序，且对涉及证据保全公证事实及证据保全步骤的记载必须规范、客观、详实。但小米公司提交的4601号公证书在程序上和实体上均存在诸多问题，一审法院对该公证书不予采信。理由：1.根据《中华人民共和国公证法》（2015修正）第二十五条、《公证程序规则》第十三条、第十四条的规定，本案当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地均不在湖北省襄阳市，襄阳公证处并无受理本案公证的权限。2.根据《中华人民共和国公证法》（2015修正）第三十条的规定，4601号公证书记载于2015年5月29日取证结束，却于2016年3月3日才出具公证书，时间严重滞后，且未说明原因。由于公证行为是对某一特定时间发生的行为或存在的事实进行公证，因此公证书的出具应当具有即时性，以保证公证书是对特定时间的行为或事实准确、真实、详细的记载。在九个多月后再作出公证书的行为，不仅不符合相关法律规定，而且可能影响到公证书内容的客观性和准确性。3.根据《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十五条的规定，4601号公证书所附《现场工作记录》参加人员为李智成、伍某、魏纬，但落款处仅有李智成签名；公证书未准确记载拍照、制作《现场工作记录》、封存实物的具体时间。4.相同的公证人员在同一天公证取证、同一天出具的包括本案公证书在内的十六份公证书，本案与一审法院审理的（2018）鄂05民初14号案件、（2018）鄂05民初15号案件在取证时间上存在无法克服的矛盾。另有四份公证书存在严重与事实不符或违背常理的记载，且这些错误记载明显不是笔误，无法让人相信公证人员到了取证现场进行公证。综合分析以上情形，该批公证书的证明效力不能令人信服，该批公证书均不应当作为有效证据予以采信，其所公证的事实亦不能认定。(二)《鉴别证明》不应采信。理由：1.封存实物的档案袋上写有“5.29”字样，在公证书未记载封存时间且无其他证据证实的情况下，该日期应视为封存日期。经当庭检查该档案袋，该袋封存完好。公证书并未记载将该实物交由小米公司进行鉴别后二次封存等事实，一审法院有理由相信，小米公司并未将所购买的实物交到其公司进行鉴别。2.鉴别过程没有进行公证，其鉴别的实物是否为本案中被控侵权产品，鉴别方式、鉴别时间等基本事实均无法证实。综上所述，小米公司主张中北公司销售了侵犯其注册商标专用权产品的证据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回小米公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由小米公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人小米公司提交一份新证据：湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3247号民事判决书，拟证明本案被控侵权产品是在同一批次公证中进行证据保全的，4601号公证书存在的瑕疵在（2017）鄂民终3247号案中的公证书也存在，此前法院判决已经认可（2017）鄂民终3247号案中公证书的效力，因此本案的证据保全公证书也具有证据效力。中北公司没有提交新证据。对于小米公司提交的该份证据，本院认为，该判决书所涉当事人、公证时间、被控侵权产品、具体案情等与本案均不相同，该判决书与本案无关联性，也达不到小米公司的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明，一审判决查明事实除“本案取证时间为29日13时45分”一节应更正为“本案取证时间为29日11时45分”外，其余与本案相关事实属实，本院依法予以确认。关于4601号公证书应否被采信的问题，本院认为，第一，《中华人民共和国公证法》（2015修正）第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”第三十条规定：“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。”本案中，4601号公证书载明公证取证时间是2015年5月29日，但该公证书出具时间为2016年3月3日，襄阳公证处出具公证书的时间违反了《中华人民共和国公证法》（2015修正）关于十五个工作日的规定；且小米公司异地申请襄阳公证处进行公证也不符合《中华人民共和国公证法》（2015修正）关于管辖的规定，但公证机构是依法设立的行使公证职能的专门性证明机构，公证书是对公证取证时的行为或事实进行证据固定，法律也赋予了公证书具有较高的证明力。4601号公证书记载了公证取证过程，并附有相应照片、票据及实物，且公证书加盖了襄阳公证处印章及公证员签章，涉案公证存在的异地公证及超期出具公证书问题并不会影响公证书证据保全内容的真实性和客观性，也不影响其作为证据的效力。第二，关于《现场工作记录》的认定问题，《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十五条规定：“……公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、地点名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名……”，涉案4601号公证书附件2《现场工作记录》载明参加人员为李智成、伍某、魏纬，其中伍某、魏纬未在参加人员签名栏中签名，但有涉案公证申请人北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司委托代理人李智成的签名，其程序并未违反《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十五条的规定。并且4601号公证书正文已经载明了公证取证过程，也载明《现场工作记录》由公证员制作，签名属实，故《现场工作记录》的签名栏里仅有李智成一人签名不能否定涉案公证事项的客观发生，也不能推翻4601号公证书。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在中北公司无相反证据推翻4601号公证书情形下，该公证书应当予以采信。襄阳公证处同期公证了一批事项，但每个公证事项所涉及的公证取证地点、对象均不相同，一审法院错误认定本案公证的取证时间，并认定其他公证书存在的问题导致本案公证书不应予以采信有误，本院予以纠正。本院据此依法查明：2015年5月29日11时45分，襄阳公证处公证员伍某、公证员助理魏纬以及北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司的委托代理人李智成一同来到位于湖北省××大道××路的风之尚手机店，李智成以普通消费者身份以120元购买了小米旅行充电器一个，并取得“营业厅商品销售及保修凭证”一张（单号：0062270）。李智成购买上述商品的整个过程中，公证员伍某和公证员助理魏纬均在场。李智成在公证员的监督下对其所购买的商品及购物小票、发票进行拍照，拍得照片四张，公证员制作《现场工作记录》一份。所购买的商品及购物票据原件封存于公证处。该公证书所附银联商务签购单抬头为中北公司。本院认为，小米公司系涉案第8911270号“”注册商标的商标权人，上述商标处于有效保护期内，应受法律保护。本案的争议焦点为：中北公司是否侵害了小米公司的注册商标专用权，应否承担民事责任。关于中北公司是否侵害小米公司注册商标专用权的问题，首先，小米公司另提交了《鉴别证明》《对比差别明细》拟证明被控侵权产品系假冒小米公司注册商标的产品。中北公司认为襄阳公证处公证取证的被控侵权产品于一审庭审中才予以拆封，小米公司并未对被控侵权产品进行鉴定，该《鉴别证明》不应予以采信。本院认为，小米公司出具的《对比差别明细》载明该公司从未生产过类似被控侵权产品外观的产品，且二审中小米公司认可该公司的确未对被控侵权产品的实物进行鉴定，而是通过审核被控侵权产品的照片出具的《鉴别证明》。小米公司对中北公司提出的被控侵权产品于一审庭审中才予以拆封的问题作出了合理解释。且侵害商标权纠纷案件的审理中被控侵权产品是否经过鉴别，鉴别过程有无进行公证，与侵权是否成立无直接关联。一审法院认为小米公司未对被控侵权产品进行鉴别，且被控侵权产品鉴别过程未进行公证，对《鉴别证明》不予采信有误，本院予以纠正。其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，第8911270号“”注册商标核定使用商品类别为电池、电池充电器等。而被控侵权产品旅行充电器也是对电池进行充电，同样属于电池充电器，故被控侵权产品旅行充电器与小米公司享有的第8911270号“”注册商标核定使用的类别相同。被控侵权产品同步数据线须与充电器搭配使用，两者才能共同实现充电功能，故同步数据线也属于电池充电器的类别，与小米公司享有的第8911270号“”注册商标核定使用的类别也相同。被控侵权产品旅行充电器外包装正反面均使用了加粗加大“”标识，同步数据线外包装正反面上同样使用了加粗加大“”标识，且在其产品正面的数据线图案上也使用了“”标识。经比对，被控侵权产品上使用的“”标识与第8911270号“”注册商标相同。中北公司销售被控侵权产品的行为，侵害了小米公司享有的第8911270号“”注册商标专用权。关于民事责任承担的问题，中北公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本院认为，在不能确定权利人的实际损失及侵权人因侵权所获得利益的情形下，综合考虑第8911270号“”注册商标的知名度、中北公司的侵权时间、侵权后果等因素，酌情认定中北公司赔偿小米公司经济损失30000元。至于合理开支，由于小米公司未提交证据证明，故本院不予支持。综上，小米公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初9号民事判决；二、宜昌中北通信有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害小米科技有限责任公司第8911270号“”注册商标专用权的商品；三、宜昌中北通信有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失30000元；四、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由宜昌中北通信有限公司负担。二审案件受理费1050元，由宜昌中北通信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 翠审判员 冯雅婧审判员 张 浩二〇一八年十二月二十五日书记员 刘 颖