北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终7814号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国传媒大学出版社有限责任公司，住所地北京市朝阳区定福庄东街****楼。法定代表人：刘大年，副社长。委托诉讼代理人：李博，北京市中永（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：五车科技（北京）有限公司。法定代表人：林山，总经理。委托诉讼代理人：郭边宇，女，五车科技（北京）有限公司员工。上诉人中国传媒大学出版社有限责任公司（以下简称传媒大学出版社）因与被上诉人五车科技（北京）有限公司（以下简称五车公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。传媒大学出版社上诉请求：1.撤销（2016）京0108民初30809号民事判决第二项，并改判确认《代运营合作协议》自2015年10月1日起解除；2.本案诉讼费用由五车公司负担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清。五车公司运营不利，几乎未上架相应作品，传媒大学出版社自行垫付了推广资金。五车公司始终未能提交其获得授权的证明文件，作品存在侵权风险。五车公司未依据《代运营合作协议》第4.7条约定，与传媒大学出版社共同组建“中国传媒大学出版社数字出版中心（或数字出版部）”，无法实现双方合作的重要目的。基于上述违约事实，传媒大学出版社扣留了五车公司提成款，终止了《代运营合作协议》。二、一审法院适用法律错误。传媒大学出版社要求确认《代运营合作协议》于2015年10月1日解除，一审法院以传媒大学出版社未提供证据直接驳回反诉请求，适用法律错误。经询问，传媒大学出版社对一审判决主文第一项没有异议，对6万元赔偿损失的反诉请求也不再主张。五车公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。五车公司向一审法院起诉请求：1.传媒大学出版社支付五车公司欠款54556.53元；2.传媒大学出版社支付五车公司违约金16366元；3.传媒大学出版社承担本案诉讼费用。传媒大学出版社向一审法院反诉请求：1.传媒大学出版社与五车公司之间的《代运营合作协议》自2015年10月1日起解除；2.五车公司赔偿传媒大学出版社损失6万元；3.反诉费用由五车公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，传媒大学出版社（甲方）与五车公司（乙方）签订《代运营合作协议》，约定：甲方为正规出版机构，乙方是数字出版发行商，双方建立战略合作伙伴关系，乙方以代甲方运营的模式，帮助甲方制作、质检、上架手机格式电子书，并进行手机阅读版权运营，所得收益双方分成。第一章定义与解释，1.1.7四种收益分类：A类收益指甲方正式出版并拥有版权的作品产生的收益；B类收益是指乙方自有版权作品产生的收益；C类收益是指甲乙双方共同组建“中国传媒大学出版社数字出版中心（或数字出版部）”名义签约的版权作品产生的收益；D类收益指甲方自行签约的非中国传媒大学出版社出版的作品产生的收益。第三章协议期限，除非不可抗力及本协议第9.1款情形发生，本协议有效期五年，自双方签字盖章之日起正式生效。合同到期如双方无书面解除合同的声明，自动续约五年。第四章合作内容，4.1乙方以甲方数字出版部门或驻京办事处名义，协助甲方完成与中国移动手机阅读基地的签约，获得CP资质。4.3乙方帮助制作、质检、上传甲方拥有版权的电子图书（甲方自有的版权作品，甲方须提供符合运营商手机阅读基地审核要求的版权证明文件及版权作品内容相关的电子文档），并帮助甲方运营推广，甲方须提供必要的配合。4.5乙方有权利用甲方的CP资质，上架乙方自有的版权作品。4.6乙方全面负责上架图书的运营推广工作，包括与运营商手机阅读基地相关人员的关系维护，争取各种基地推广资源；利用第三方的渠道进行宣传和推广；做全国各省移动公司关系等。第五章双方权利和义务，5.2.1自原协议生效日期开始，乙方协助甲方获得CP资质的中国移动平台、甲方自己获得CP资质的中国联通和中国电信平台上的所有上架版权作品，无论是甲方自有的版权作品，或者乙方授权给甲方的版权作品，或者甲乙双方以“中国传媒大学出版社数字出版中心”名义签署的版权作品，乙方享有按本协议的约定比例分成的权力。第六章监管账户、收益分配、结算方式及审计权利，6.2甲乙双方按比例分配收益。分成比例分别如下：对于点播收入，点播收入=产品定价*销售数量-平台提供商提取的费用-第三方合作伙伴的分成。对于包月收入，包月收入=包月分成-平台提供商提取的费用-第三方合作伙伴的分成。所有A类收益，甲乙分成比例为60％：40％。所有B类收益，甲乙分成比例为10％：90％。所有C类收益，甲乙分成比例20％：80％。所有D类收益，甲乙分成比例为70％：30％。6.3结算方式：双方每月结算一次。每当甲方专用账户收到运营商手机阅读基地的结算收益后10个工作日内将属于乙方的分成收益汇入乙方账户。6.6本协议到期终止或其他原因终止后，即使双方经过协商不再续约，A.B.C.D类收益中乙方应得的分成款项，甲方仍须按本协议第六章的约定支付给乙方，直至全部版权作品下架或者已无法产生收入为止。第八章违约，8.1甲方收到运营商手机阅读基地的结算款项后，自到账之日起超过10个工作日内支付给乙方分成款项，属于违约，每延期1日须额外支付的违约金为分成款项总额的千分之三。逾期超过一个月，则每延期1日的违约金为分成款项总额的百分之三。8.3甲乙双方任何一方违反本协议的约定，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在10个工作日内赔偿守约方因此受到的所有损失。如违约方在上述期间继续其违约行为或不履行其义务，守约方有权书面通知违约方终止本协议，并就其所有损失获得违约方的赔偿。第九章终止，9.1终止之情形，本协议于下列任一情形出现时即终止：（1）合作期限届满而双方决定不再续展；（2）任何一方宣布破产或进入清算或解散程序；（3）双方协商一致同意终止本协议的；（4）如乙方提供作品出现反对宪法、危害国家统一、主权和领土完整等重大政治敏感问题，给甲方带来不可估量的损失的。2015年5月19日，传媒大学出版社（甲方）与五车公司（乙方）签订《手机阅读推广合作协议》，约定：甲乙双方就合作开展中国移动手机阅读推广合作业务事宜达成如下协议。三、分成比例及结算。2、甲乙双方约定的推广周期为2015年5月20日至2015年10月20日，每个月的推广费用为10万元。甲乙双方每周核对收入数据，确定推广图书的总信息费数据和应结算给乙方的推广费用。3、甲乙双方按中国移动BI报表平台上，甲方指定推广书单所列图书实际产生的点播订购信息费，按协定比例进行结算，即乙方的推广费用=甲方指定推广的图书产品实际产生信息费*34％。4、该协议推广有效期内，所有甲方指定推广图书，推广所得收益乙方不再参与分成。协议签订后，五车公司为传媒大学取得CP牌照。2014年5月至2016年7月五车公司依约制作并上架图书，传媒大学出版社已向五车公司支付了2015年2月之前的收益分成41172.05元，未支付2015年3月之后的收益分成。审理中，五车公司主张，因传媒大学出版社一直不付款，2016年8月之后其未再给传媒大学出版社上架图书。传媒大学出版社主张五车公司自2015年10月起未再给其进行手机阅读推广工作，五车公司对此不予认可。传媒大学出版社认可其已收到运营商手机阅读基地支付的2016年2月之前图书的结算款项。五车公司主张自2015年3月至2016年2月其应分得的收益的计算方式为：【（点播收入+包月收入-保底-版权扣减）*不同类别对应的分成比例】-历史退费+保底收入=54556.53元，提交了其自制的收益计算表、MRCP咪咕阅读业务管理平台自2015年3月至2016年4月的CP结算记录截图及2015年3月至2016年2月的每月版权上架作品的明细收入清单。传媒大学出版社对结算记录截图及明细收入清单的真实性予以认可，但其主张最后不应加上保底收入，对于加上保底收入之前的计算方式认可，认为保底收入不在双方约定的分成范围内，在收益低于保底的情况下，五车公司没有收益，所有保底都归传媒大学出版社所有，合同明确约定的四类收益分成都只是点播收入和包月收入，不包括保底收入，提交了其自制的收益计算表。就保底收入的数额，五车公司主张保底收入为12300元，其应分得的数额为4920元，提交了邮件截图及附件。邮件系咪咕数字传媒有限公司出版内容运营事业部于2015年6月30日、2015年8月31日、2015年11月4日、2015年11月9日发送给五车公司的员工郭边宇。2015年8月31日邮件的附件为《经典类出版图书保底验收单》，载明参与经典类出版保底的图书，在两年的保底期内，如果可结算收入未达到保底费用标准，则不再与内容合作伙伴进行单本结算；可结算收入超过保底费用标准后，按照签约条件进行结算，涉及的书目四本，保底金额合计2300元。2015年11月9日邮件的附件为《单本保底图书验收单》，除涉及的书目为一本，保底金额为10000元外，其余内容与前述附件一致。传媒大学出版社对上述邮件及附件的真实性认可，但认为保底时间都是从2015年到2017年，并不是五车公司所主张的到2016年2月的收益，且双方合同并未对保底收益约定分成，即使有保底收益也应当归传媒大学出版社所有。传媒大学出版社主张双方另行签订了《手机阅读推广合作协议》，该协议对《代运营合作协议》的收益方式重新进行了约定，且《代运营合作协议》在2015年7月至9月均未产生收益，故《代运营合作协议》已于2015年10月1日实际解除；主张双方并未对解除合同进行协商，其亦未对五车公司发出过解除通知；主张2015年10月以后上架的产品也是履行的《手机阅读推广合作协议》，为了取得推广的收益分成，上架图书不属于运营，运营广义上指上架等所有工作，狭义上指推广运营。五车公司对此不予认可，主张《代运营合作协议》与《手机阅读推广合作协议》系两份不同的协议，本案第一项诉请中所主张的金额已扣除传媒大学出版社指定推广的图书所对应的收益，《手机阅读推广合作协议》中的推广指的是流量推广，需要五车公司找第三方进行点播。就第二项反诉请求，传媒大学出版社称因2015年7月至9月未产生收益，其在10月自行投入推广费用之后的收益为每月2到3万元，故其估算的损失为6万元，未提交相应证据。五车公司对此不予认可。一审法院认为，传媒大学出版社与五车公司签订的《代运营合作协议》、《手机阅读推广合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。关于本诉，五车公司依约履行了义务，传媒大学出版社应当向其支付收益分成。《代运营合作协议》对双方之间的点播收入和包月收入涉及的四类收益分成比例予以了约定。就2015年3月至2016年2月期间五车公司应得的分成数额，五车公司与传媒大学出版社的计算方式差异在于保底收入是否应计入分成。该院认为，《代运营合作协议》对保底收入是否应计入分成没有约定。根据《合同法》的有关规定，合同生效后，当事人对质量、价款或者报酬等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。首先，咪咕数字传媒有限公司发送给五车公司的邮件附件中载明“如果可结算收入未达到保底费用标准，则不再进行单本结算；超过保底费用，按照签约条件进行结算”，故保底收入系针对对应的书目所预先支付的收入数额，包括了后续可能产生的点播收入及包月收入。其次，五车公司与传媒大学出版社所主张的计算方式中均认可需先扣除保底，在合同未有明确约定的情况下，传媒大学出版社主张五车公司需承担保底的费用，又认为所对应的保底收入归其单方所有，不符合常理及交易习惯。并且，保底收入所对应的书目中亦含有五车公司自有版权作品。综上，保底收入应当计入分成范围，五车公司主张的计算方式，有事实及法律依据，该院不持异议。传媒大学出版社称对应书目的保底时间都是从2015年到2017年并不是到2016年2月的收益，故不应当予以分成，无事实及法律依据，该院不予采信。五车公司要求传媒大学出版社支付分成款54556.53元，有事实及法律依据，该院予以支持。根据《代运营合作协议》第6.3条、第8.1条的约定，传媒大学出版社应在收到运营商手机阅读基地的结算收益后10个工作日内将属于五车公司的分成收益汇入五车公司账户，每延期1日须额外支付的违约金为分成款项总额的千分之三；逾期超过1个月，则每延期1日的违约金为分成款项总额的百分之三，现传媒大学出版社认可其已收到运营商手机阅读基地支付的2016年2月之前图书的结算款项，其未按期将分成收益汇入五车公司账户，构成违约，五车公司要求传媒大学出版社支付违约金，并自愿降低数额为16366元，有事实及法律依据，该院予以支持。关于反诉，传媒大学出版社主张因2015年7月至9月没有产生收益，且双方已另行签订了《手机阅读推广合作协议》，故《代运营合作协议》已于2015年10月1日实际解除。该院认为，首先，《代运营合作协议》就每月应当产生的收益数额未予以限制。其次，传媒大学出版社认可双方并未对解除合同进行协商，其亦未对五车公司发出过解除通知。再次，咪咕平台数据显示在2015年10月之后仍有部分上架的作品。传媒大学出版社辩称上架不属于运营，上架系为了取得《手机阅读推广合作协议》的收益分成，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。最后，《手机阅读推广合作协议》未约定该协议的签署将终止《代运营合作协议》。故传媒大学出版社要求确认《代运营合作协议》已于2015年10月1日解除，无事实及法律依据，该院不予支持。就传媒大学出版社要求五车公司赔偿损失6万元，未提交证据，该院亦不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.传媒大学出版社于判决生效之日起10日内支付五车公司分成款54556.53元；2.传媒大学出版社于判决生效之日起10日内支付五车公司违约金16366元；3.驳回传媒大学出版社全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述，本院补充认定如下事实：经询问，传媒大学出版社主张，五车公司违反了《代运营合作协议》第4.7条约定，未组建出版中心，双方丧失合作基础和信任，故要求解除合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，传媒大学出版社与五车公司签订的《代运营合作协议》、《手机阅读推广合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。二审期间，双方当事人对于传媒大学出版社应向五车公司支付分成款54556.53元无争议，本院予以确认。传媒大学出版社认为，五车公司未依据《代运营合作协议》第4.7条约定组建“中国传媒大学出版社数字出版中心（或数字出版部）”，构成违约，《代运营合作协议》已经于2015年10月1日终止履行，其无需向五车公司支付违约金。对此本院认为，《代运营合作协议》约定双方共同组建“中国传媒大学出版社数字出版中心（或数字出版部）”，开展数字版权签约运营，传媒大学出版社亦是组建主体之一，在传媒大学出版社未提供证据证明五车公司怠于履行义务的情况下，仅依据未组建中心的事实，无法认定系由五车公司违约所致。此外，结合案涉证据以及当事人陈述，双方当事人自2014年5月起已正常履行《代运营合作协议》，并依约进行了分成，传媒大学出版社并未就此提出过异议，以上事实表明是否组建中心未影响《代运营合作协议》的履行，亦不足以构成合同解除的理由。综上，本院对传媒大学出版社关于五车公司违约、《代运营合作协议》已无法继续履行的主张，不予采信。一审法院判决驳回传媒大学出版社的反诉请求，并无不当。传媒大学出版社主张，五车公司运营不利、未上架相应作品，已上架作品未获得授权证明文件，存在侵权风险；五车公司未履行义务，传媒大学出版社自行垫付了相关推广资金，基于上述违约事实，传媒大学出版社有权扣留五车公司相应分成款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。传媒大学出版社未就五车公司运营不利、未上架作品等事实提供有效证据予以证明，亦未就已上架作品存在侵权事实提供证据，本院对其上诉主张不予采信。传媒大学出版社未依约按期向五车公司支付分成款，应按照《代运营合作协议》的约定向五车公司支付违约金，一审判决结果并无不当。综上所述，传媒大学出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2873元，由中国传媒大学出版社有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄洁莹审判员  刘海云审判员  徐 硕二〇一八年十二月十二日法官助理张岩书记员曹明媛