江西省南昌市青云谱区人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0104刑初345号公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。被告人杨玉平，男，1988年3月12日生，汉族，中专文化，江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司业务员。户籍地江西省于都县。2018年5月30日被临时羁押于东莞市第二看守所；2018年6月5日，因涉嫌非法吸收公众存款罪被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，2018年6月27日经南昌市青云谱区检察院批准逮捕，同日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕。委托辩护人：应朝霞，江西豫章律师事务所律师。南昌市青云谱区人民检察院以青检刑诉（2018）339号起诉书指控被告人杨玉平犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市青云谱区人民检察院指派检察员吴福常出庭支持公诉，被告人杨玉平及其委托辩护人应朝霞到庭参加诉讼。现已审理终结。南昌市青云谱区人民检察院指控，2013年12月，高某（另案处理）在南昌市青云谱区洪城路2号国贸广场B区A座2604室成立江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司。之后，高某开始委托陈某等人替其在社会上非法集资。被告人杨玉平等人均系江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司聘请的工作人员。2014年5月份至2016年初，被告人杨玉平通过推介会、发传单、打电话等方式，以项目集资为由、以高利息为诱饵，非法吸收被害人黄金红、徐某、李某等人投资款共计134万元人民币。2018年5月30日，被告人杨玉平在东莞市黄江镇被黄江派出所民警抓获归案。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：1.归案经过、合同材料等书证；2.证人高某等人证言；3.被害人黄金红等人的陈述；4.被告人杨玉平的供述与辩解；5.司法鉴定等鉴定意见。公诉机关认为：被告人杨玉平非法吸收公众存款共计134万元人民币，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人杨玉平辩称，我自愿认罪，但对犯罪金额有异议。黄金红36万元、王某7万元、熊某26万、刘某4万、蔡某11万、赵某3退了1万、张某4万，共计69万有异议。徐某、涂永华的12万我没得到工资。我之前不知道这份工作是违法的，我以为只是发发传单。我尚有一个女儿需要抚养，希望法院从轻判决。辩护人应朝霞提出的辩护意见是：一、本案属于单位犯罪。根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。综合本案受害人陈述、高某与杨玉平供述以及投资合同显示，本案属于单位犯罪，犯罪的主体为江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司。具体理由是：1、从融资的主体及目的来看。《承包合同书》、《转让合同书》签约的主体是亿栢嘉总公司而不是南昌分公司，《附加协议》也是总公司的法定代表人赵某4与实际控制人高某用个人财产担保。客户投资的目的是希望将投资款使用于藜蒿基地、枫林水乡及酒糟鱼食品加工项目。分公司本身并不具有独立的企业法人资格，财产并不具有独立性，财产的所有权仍然归属于总公司。况且在本案中，高某设立南昌分公司、新余分公司等多家分公司的目的就是为总公司融资，是总公司的融资工具，融资所得也归总公司所有，利息也由总公司支付，当然其责任也应由总公司承担。2.从融资过程来看。业务员发传单后，针对有意向的客户，公司组织业务员统一带客户到各个基地，由总公司负责人高某亲自带领客户参观。高某利用与领导合影，营造高大上的形象，再介绍、宣传公司实力、承诺高息回报等，取得客户信赖，三个投资项目都是总公司实际控制的项目。在宣传资料上是对总公司与高某的介绍，开具给客户的收据是总公司的财务专用章，支付客户的利息和本金也是从总公司支出。所以，从整个融资过程看，都是为总公司服务，南昌分公司人员仅是代理，为总公司融资而服务。3、从融资的去向来看，据高某供述：客户的投资款除了支付融资团队提成款后，全部进入总公司账户，用于企业经营项目中去了。因此，客户投资的最终使用方是亿栢嘉总公司，也就是利益最终归属是总公司。综上，南昌分公司的负责人为高某，实际上就是高某为了给亿栢嘉江西总公司而专门成立的融资公司，融资的过程是以总公司的名义进行，取得的资金最终由总公司使用，同时，亿栢嘉公司也确实有合法的经营项目，不是为了犯罪专门成立的，因此，亿栢嘉总公司应该是本案单位犯罪的主体。本案中杨玉平的行为应认定为亿栢嘉总公司非法融资的单位行为。故本案被告人的犯罪行为应认定为单位犯罪，不应为个人犯罪。二、被告人杨玉平在共同犯罪中属于从犯《刑法》第一百七十六条第二款规定，单位非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。依照这个法律规定，单位犯非法吸收公众存款的仅对直接负责的主管人员及其他直接责任人员进行刑罚处罚。综合杨玉平与高某的供述，南昌分公司分四个层级：负责人为高某，总经理由陈某担任，下面分三个部门，各部分又设置部门经理，丁振华就是三部的经理，而杨玉平仅是三部的一名普通业务员。这一事实可以从多名受害人的陈述中得以印证，杨玉平的经理是丁振华。南昌分公司设立于2013年，杨玉平于2014年5月入职，入职时公司的融资模式、提成模式、销售模式由高某、陈某设计与决策，杨玉平的工作就是听从丁振华安排，内容是发传单、接待客户、带客户到基地参观等服务性的工作，并非公司的主管或核心人员。融资团队提成22%，但杨玉平只分得4%的提成款，而这4%的提成款还包括请客户吃饭、送礼品、购买土特产等，最终，干了一年半收入还不到三万元钱，平均一个月2000元都没有，甚至还不如摆地摊的收入。可见，杨玉平是最底层的销售人员，既未参与决策、管理，更没有取得什么利润。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。”结合该法律规定，受害人虽然首先接收的杨玉平发的传单、接待人员是杨玉平，但真实促使客户投资的不是杨玉平提供的服务，而是因为高某对投资项目美好前景的描述，是高某承诺18%的利息回报。故杨玉平在单位犯罪活动中仅起推动作用，是帮助、从属的地位，本案应当认定杨玉平为从犯。三、本案金额的认定1、被告人没有异议的：黄金红2015年3月28日15万，2015年9月25日11万；熊某11万；周某1万；赵某11万；何某2万元；赵某25万；李某20万元。以上共计56万。2、黄金红2015年11月16万、徐某6万、涂某6万、王某7万，共29万中，应当扣除受害人取得的利息等回报款5.22万元。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：关于涉案财物的追缴和处置问题规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。根据以上规定，在本案中，非法吸收公众存款的金额应以受害人实际交款的金额为准，应扣减已取得的利息。具体如下：黄金红2014年11月16日投资11万元，2015年11月到期后，将取得的利息加了钱共16万；王某2014年11月投资6万元，2015年11月21日是续存，加上利息转存7万；涂某2015.12.26日的3万，2016.1.19日的3万；徐某2016.1.9日的6万元都是得到利息后，又转存本金。以上四位客户黄金红11万、王某6万、徐某6万、涂永华6万，均已领取相应利息，本金29万，利息5.22万元，以上客户在进行续存时，是已经领取利息或以利息作为本金再转存，因以上5.22万元非受害人实际投资，故应当在总额中扣减。3、完全没有关系的客户：刘某4万（系沈露或丁某的客户）；蔡某11万（系丁振华的客户）；熊润连6万（不认识）；赵某21万元（已退）；黄金红最后一笔20万元（系其自己参加高某的宴会后，自己投资，未通过杨玉平），共42万。理由是：仅有客户的陈述，属孤证。虽客户能指认杨玉平，但所有客户均多次到南昌分公司办公场所参加过活动也多次去过基地，认识杨玉平很正常。以上客户的投资款项，没有经过杨玉平确认，也没有提供南昌分公司的记账本予以核实，根据疑罪从无的刑法原则，不应认定是杨玉平的客户。四、被告人主观上不知是犯罪行为，且归案后能坦白全部罪行，可从轻处罚。杨玉平因为母亲患癌症，不得不呆在南昌，通过老乡兼同学丁振华介绍进入南昌分公司工作，其进入公司的主要原因是工作时间比较自由，便于照顾母亲，当时并没有充分认识到自己的工作内容属于非法吸收公众存款的犯罪行为，犯罪故意比较模糊，甚至他被抓时都不知道自己是网上逃犯。杨玉平一直遵纪守法，本次也是初犯，主观恶性不大。综上所述，辩护人认为本案是单位犯罪，被告人杨玉平既不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，作用与地位非常小。被告人归案后能坦白交代自己的行为，认罪态度较好，且并未获得非法利益，请求人民法院综合考虑被告人的地位与作用，对被告人从轻处罚，判处缓刑。经审理查明，2013年12月，高某（另案处理）在南昌市青云谱区洪城路2号国贸广场B区A座2604室成立江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司。之后，高某开始委托陈某等人替其在社会上非法集资。被告人杨玉平系江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司聘请的工作人员，在公司担任业务员一职。2014年5月份至2016年初，被告人杨玉平通过推介会、发传单、打电话等方式，以项目集资为由、以高利息为诱饵，非法吸收被害人黄金红、徐某、李某等人投资款共计人民币133万元，造成被害人损失共计人民币130.12万元。（被害人损失详见附后名单，系根据鉴定报告、被害人陈述、借款合同、承包合同等综合认定。）被告人杨玉平获得约4万元提成款。2018年5月30日，被告人杨玉平在东莞市黄江镇被黄江派出所民警抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.书证：1）江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司企业信息、法人代表信息、公司章程和变更情况。证明江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司的相关企业信息。2.证人证言1）同案人高某的证言：、证明：江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司在2013年12月9日在南昌市青云谱区市场和质量监督管理局注册成立，高某是该分公司负责人，该公司对外吸收公众存款。杨玉平是公司的业务员。3.被害人陈述：1）被害人黄金红的陈述询问笔录、转让合同、承包合同、收据等材料3P80-99证明：1.2015年2月28日、9月25日和11月6日，2016年1月7日，黄金红在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了四次共计62万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。辨认笔录黄金红辨认指出杨玉平情况。2）被害人熊某1的询问笔录、转让合同、承包合同等材料证明：1.2015年9月21日，熊某1在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了1万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。3）被害人周某的询问笔录、转让合同、承包合同等材料证明：1.2015年9月21日，周某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了1万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。4）被害人赵某1的询问笔录、转让合同、承包合同、收据等材料证明：1.2015年9月21日，赵某1在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了1万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。5）被害人王某的询问笔录、转让合同、承包合同等材料证明：1.2015年11月21日，王某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了7万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。辨认笔录王某辨认指出杨玉平情况。6）被害人徐某的询问笔录、转让合同、承包合同、收据等材料证明：1.2016年1月9日，徐某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了6万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。7）被害人赵某2、赵某3的询问笔录、转让合同、承包合同、收据等材料证明：1.2015年7月2日，赵某2、赵某3在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了6万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。辨认笔录赵某3辨认指出杨玉平情况。8）被害人涂某的询问笔录、转让合同、承包合同、收据等材料证明：1.2015年12月26日和2016年1月19日，涂某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司二次投资了6万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。9）被害人何某的询问笔录、转让合同、承包合同、收据等材料证明：1.2015年6月16日，何某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了2万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。10）被害人李某的询问笔录、转让合同、承包合同、收据等材料证明：1.2015年3月7日，李某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了20万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。11）被害人刘某的询问笔录、手书材料、转让合同、承包合同、收据等材料；杨某委托书证明：1.2015年4月23日，杨某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了4万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。12）被害人蔡某的询问笔录、借款协议书、收据等材料证明：1.2015年9月8日，蔡某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了11万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。辨认笔录蔡某辨认指出杨玉平情况。13）被害人张某的询问笔录、转让合同、承包合同、收据等材料证明：1.2015年5月16日、5月20日和11月1日，张某、龚某在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司三次投资了4万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员不知是谁。14）被害人熊某2的询问笔录、借款协议书、收据等材料证明：1.2015年12月10日，熊某2在江西省亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司投资了6万元人民币。并与公司签订了合同。2.经手人是该公司的业务员杨玉平。辨认笔录熊润连辨认指出杨玉平情况。4.被告人杨玉平的供述与辩解：证明：1、杨玉平在担任亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司业务员期间非法吸收公众资金122万元（另一供述68万元）。2、公司的老板是高某。5.鉴定意见：司法鉴定意见书及资格证明证明江西亿栢嘉食品工业技术开发有限公司南昌分公司共向社会不特定社会人员吸收的涉案人员168人，涉案款共计1305万元。其中杨玉平非法吸收资金共计137万元。6.户籍证明证明案发时杨玉平已是成年人，负完全刑事责任能力。无前科劣迹。7.抓获经过和羁押证明、出所证明证明2018年5月30日，杨玉平在东莞市黄江镇被黄江派出所民警抓获归案，而后被临时羁押于东莞市第二看守所。被告人杨玉平及辩护人辩称不予认可吸收刘某4万、蔡某11万、熊润连6万、赵某21万元、黄金红最后一笔20万元，该辩称与被害人指认不符，且与被告人杨玉平在公安机关的第一次、第二次供述不符，故本院不予采纳该项辩称。被告人杨玉平另辩称徐某、涂永华两笔其未获得提成款，不予认可，该项辩称于法无据，故本院不予采纳。辩护人辩称，黄金红11万、王某6万、徐某6万、涂永华6万，均已领取相应利息，本金29万，利息5.22万元，应予扣除。经查，黄金红11万、王某6万确实存在转存情况，徐某6万、涂永华6万未有被害人关于转存的陈述。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：关于涉案财物的追缴和处置问题规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。故本院予以部分采纳该项辩称，即扣减黄金红、王某所获利息2.88万元折抵本金。本院认为，被告人杨玉平违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金130.12万元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。辩护人辩称，被告人杨玉平属单位犯罪，与事实和法律不符，本院不予采纳该项辩护意见。辩护人另辩称被告人杨玉平系从犯，因本案认定被告人杨玉平非法吸收资金额仅为被告人杨玉平经办金额，故其该项辩护意见本院不予采纳。被告人杨玉平归案后，能如实供述自己的部分罪行，但其对大量金额予以否认，并未退赔赃款，故不予认定其具有坦白情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨玉平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一时折抵刑期一日。即自2018年5月30日至起至2021年5月29日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）二、追缴涉案赃款人民币130.18万元发还给各被害人。（名单附后）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本3份。审 判 长  陈一萍人民陪审员  王桃红人民陪审员  熊瑞芳二〇一八年十二月十日书 记 员  谢泽元附法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条〖非法吸收公众存款罪〗非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第四十五条〖有期徒刑的期限〗有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条〖有期徒刑的刑期计算〗有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条〖罚金刑的适用根据〗判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条〖罚金的缴纳〗罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条〖追缴违法所得和没收犯罪所用财物〗犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。