安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终9200号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司，住所地安徽省宿州市胜利中路德全大厦**，统一社会信用代码9134130078650244X9（1-1）。负责人：窦长征，该公司总经理。委托诉讼代理人：周玲玲，该公司员工。委托诉讼代理人：徐梦野，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张扣柱，男，1957年7月3日生，汉族，户籍所在地安徽省庐江县，经常居住地安徽省庐江县。委托诉讼代理人：黄忠，庐江县罗河镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邢应武，男，1974年9月1日生，汉族，住安徽省庐江县。被上诉人（原审被告）：合肥寿阳货物运输服务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区繁华大道**，统一社会信用代码91340100560663013G。负责人：王安珍，该公司经理。上诉人天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称天安财险宿州支公司）因与被上诉人张扣柱、刑应武、合肥寿阳货物运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安财险宿州支公司上诉请求：请求二审法院依法改判我公司承担各项损失27万元，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、事故车辆在我公司投保交强险和商业三责险20万元，其中三者险未投保不计免赔，事故中驾驶员承担全部责任，依据合同约定，商业险应当加扣20%的免赔率，再扣除我公司前期垫付的1万元，本次保险限额因为交强险11万元加三者险20万元乘以80%，合计27万元，关于免赔率的约定，我公司已用加黑加粗的方式在条款中标明，并向投保人明确说明，依法应履行合同的约定，免除我公司20%商业险的赔偿责任，一审法院以我公司未向被保险人明确说明义务驳回我公司主张属于法律认识错误，保险合同双方主体因为保险人和投保人，根据保险法的规定，保险人仅有义务向投保人明确说明义务，并无规定我公司还应向被保险人再次说明，一审中我公司提交保单、投保单和投保人声明，其中投保人声明处投保人刘勇已签字确认，依法可以确定我公司明确告知义务，综上，一审法院对合同双方主体认识错误导致判决严重错误，请求二审法院改判扣除20%的商业险免赔率，减少我公司赔偿4万元。张扣柱针对天安财险宿州支公司的上诉辩称：一审法院判决正确，上诉人陈述的对不计免赔率进行明确告知，我方不认可，庭审中并无证据证明上诉人对投保人进行明确告知及说明义务，至于投保单上载明的刘勇，上诉人也没有证据证明与投保人的关系，故上诉人以其尽了告知的义务缺乏事实依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。刑应武、合肥寿阳货物运输服务有限公司二审未发表答辩意见。张扣柱一审诉讼请求：1、请求判决邢应武、合肥寿阳货物运输服务有限公司、天安财险宿州支公司赔偿经济损失人民币364307.02元，扣除垫付款38000元，现要求赔偿326307.02元，其中医疗费157104.82元、住院伙食补助费2150元（41天×50元/天）、交通费3000元、误工费21705（150天×144.7元/天，木工、建筑业标准）、营养费4500元（90天×50元/天）、护理费11959.2元（90天×132.88元/天）、残疾赔偿金132888元（31640元/年×20年×21%）、后续治疗费12000元、精神抚慰金16000元、鉴定费3000元；2、本案诉讼费用由邢应武、合肥寿阳货物运输服务有限公司、天安财险宿州支公司承担。一审法院认定事实：2017年9月1日16时38分，邢应武驾皖01／××××**号“江淮鼎力”牌变型拖拉机，在庐江县庐城镇众发世纪城内沿第14栋楼北侧道路由东向西行驶时，与前方行人张扣柱发生碰撞后碾压，造成张扣柱受伤的交通事故。2017年9月13日，庐江县公安局交通管理大队作出庐公交认字【2017】第10172号道路交通事故认定书，认定邢应武负本起道路交通事故的全部责任，张扣柱不负本起道路交通事故的责任。张扣柱受伤当日入庐江县人民医院治疗，由邢应武支付医药费2641.09元。当日张扣柱转入合肥经开外科医院进行治疗，经诊断为：1、失血性休克，2、右大腿皮肤软组织剥脱伤伴部分缺损，3、右大腿血管神经肌肉断裂，4、腰腹部皮肤软组织剥脱伤，5、头面部、左手皮肤软组织挫伤。张扣柱入院后进行了右下肢、腰腹部、头面部、左手清创＋血管神经肌腱修复＋撕脱皮肤回植＋VSD负压吸引覆盖术。2017年9月11日上午，张扣柱在静脉麻醉下行右下肢外伤术后清创扩创术。2017年9月19日上午，张扣柱在腰部麻醉下行右大腿清创扩创＋VSD负压吸引覆盖术。2017年9月25日，张扣柱在腰部麻醉下行右大腿VSD拆除＋取皮植皮术。住院41天于2017年10月12日出院，出院医嘱：1、建议暂休息6个月；2、保持伤口干燥，间断换药2-3天一次；3、1周门诊复查，根据创口创面愈合情况，指导功能锻炼；4、不适随诊。张扣柱在该院住院期间共支付医疗费157104.82元。案件审理期间，张扣柱申请对其伤残等级等进行司法鉴定，该院以摇号方式确定安徽同德司法鉴定所为鉴定机构，该鉴定所作出的鉴定意见载明：（一）伤残等级。被鉴定人张扣柱因交通事故致右下肢皮肤软组织撕脱伤，遗有瘢痕面积达体表面积4%以上，属十级伤残；其右膝关节功能丧失达50%以上，属九级伤残。（二）后续医疗费用。被鉴定人张扣柱后续医疗费用约需人民币12000元。（三）误工期、护理期、营养期。被鉴定人张扣柱伤后误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日。张扣柱为此支付鉴定费3000元。案件审理期间，天安财险宿州支公司要求对原告伤残等级及非医保用药申请鉴定，但在该院限定的期限内其未要求鉴定。同时查明：邢应武驾皖01／××××**号“江淮鼎力”牌变型拖拉机系其所有，合肥寿阳货物运输服务有限公司系其挂靠单位，该车辆在天安财险宿州支公司投保了机动车交通事故强制保险和商业三者险（其中第三者责任险限额为人民币20万元，未投保不计免赔率），本次事故发生在保险期限内。又查明：张扣柱自2008年起一直居住于庐江县罗河镇罗河街道，张扣柱另主张其从事木工行业。另查明：天安财险宿州支公司主张投保时就免赔事项已向投标人履行告知义务，并提供免赔事项说明书及投标人签字的声明，邢应武对此予以否认，并表示投保人签章处签字的刘勇其不认识。再查明：本起事故发生后，天安财险宿州支公司为张扣柱垫付医药费10000元；邢应武为张扣柱支付医药费2641.09元，另垫付人民币28000元。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。邢应武驾驶皖01／××××**号“江淮鼎力”牌变型拖拉机，在庐江县庐城镇众发世纪城内沿第14栋楼北侧道路由东向西行驶时，与前方行人张扣柱发生碰撞后碾压，造成张扣柱受伤的交通事故。庐江县公安局交通管理大队认定邢应武负本起道路交通事故的全部责任，张扣柱不负本起道路交通事故的责任，事实清楚，责任划分准确、适当，该院予以确认。张扣柱因本起事故受伤治疗支付医疗费159745.97元（含邢应武垫付医药费2641.09元），有医药费发票原件为证，并有出院记录、出院小结、用药清单等佐证，该院予以确认。张扣柱经鉴定其后续医疗费用约需人民币12000元，该院确定其后续治疗费为12000元。张扣柱实际住院天数为41天，经司法鉴定其伤后误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日，张扣柱主张住院伙食补助费2150元（41天×50元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、护理费11959.2元（90天×132.88元/天），符合有关规定，该院予以支持。张扣柱主张按建筑业标准计算误工费，但缺乏相关证据证明，亦无法证明其从事其他工作，其误工费可比照城镇常住居民人均可支配收入计算，确定其误工费为13002.74元（31640元/年÷365天/年×150天）。张扣柱经鉴定构成九级伤残和十级伤残各一处，且张扣柱居住在城镇，另张扣柱定残时年满61周岁，该院确定其残疾赔偿金126243.6元（31640元/年×19年×21%）。张扣柱主张精神损害抚慰金符合法律规定，根据侵权人的过错程度、侵害的手段等具体情况，该院确定精神损害抚慰金15000元。张扣柱主张鉴定费3000元，有鉴定费发票为凭，该院予以确认。张扣柱主张交通费3000元明显过高，但考虑该费用确已实际发生，该院酌定为1230元。综上，该院确定张扣柱各项损失为348831.51元。邢应武驾驶皖01／×××**号“江淮鼎力”牌变型拖拉机系其所有，合肥寿阳货物运输服务有限公司系其挂靠单位，该车辆在天安财险宿州支公司投保了机动车交通事故强制保险和商业三者险（其中第三者责任险限额为人民币20万元，未投保不计免赔率），本次事故发生在保险期限内。张扣柱上述损失应首先由天安财险宿州支公司在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险限额内予以赔偿，扣减其垫付医药费10000元，故天安财险宿州支公司应赔偿张扣柱310000元（110000元+10000元+200000元-10000元）；余款28831.51元（348831.51元-320000元）应由侵权人邢应武予以赔偿，邢应武为张扣柱垫付30641.09元（2641.09元+28000元），张扣柱在获得赔偿款后应予返还，两比张扣柱应返还邢应武1809.58元。天安财险宿州支公司主张其就免赔事项已履行告知义务，邢应武对此予以否认，该院认为，保险条款中约定的免赔率条款属格式条款中的免责条款，根据《保险法》第十七条的规定，保险人应在投保单、保险单或者其他保险凭证上对免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。天安财险宿州支公司提供的由刘勇签字的声明，邢应武对此予以否认，天安财险宿州支公司提供的证据与本案缺乏关联性，其也未提供其他证据证明已对免责条款内容向投保人履行了告知义务，故其以此为免赔事由的主张不能成立，对其称应在商业险中免赔20%的意见，该院不予采纳。据此，依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决如下：一、天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿张扣柱310000元；二、张扣柱于判决生效之日起十日内返还邢应武1809.58元；三、驳回张扣柱其他诉讼请求。案件受理费1113元，由邢应武负担。二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：天安财险宿州支公司为证明其商业险赔偿应扣除20%不计免赔限额，提交了机动车综合商业保险免责事项说明书及投保人声明，未提交保险合同条款。在投保人声明签章处由刘勇签名，但落款日期处仅签2016年。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：天安财险宿州支公司是否应当在商业险限额内就其主张的案涉20%的损失免赔额承担赔偿责任。本院认为，就案涉20%部分损失，天安财险宿州支公司应承担赔偿责任。理由如下：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，天安财险宿州支公司为证明其对该免责条款尽到了提示及明确说明义务，向法庭提供了投保单及机动车综合商业保险免责事项说明书，未提供保险合同，不能证明双方就该免责条款所作的约定及免赔额、免赔率的详细计算方式，并且投保单声明书中，其签名处仅有刘勇签字确认，签署时间仅有2016年，无具体的签署时间，无法确定投保人声明的生效时间，不能证明保险人在订立合同时，对该免责条款作出了足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。综上，天安财险宿州支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一八年十二月二十五日法官助理孙大鹏书记员伍倩倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。