广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19027号上诉人（原审被告）：广东省电白县第三建筑工程公司，住所地广东省电白县水东镇人民路**。法定代表人：杨速波。委托诉讼代理人：包谊锦，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖奕颖，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘森林，男，1970年10月8日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王谆，广东锐锋律师事务所律师。原告被告：广州市白云区太和镇大源经济联合社，，住所地广东省广州市白云区太和镇大源村法定代表人：徐金水。原告被告：杨锡波，男，1977年2月23日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈欢，广东广和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任勇波，广东广和（广州）律师事务所律师。原告被告：杨华春，男，1948年11月30日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人广东省电白县第三建筑工程公司（以下简称电白三建公司）因与被上诉人刘森林及原审被告广州市白云区太和镇大源经济联合社（以下简称大源经济联社）、杨锡波、杨华春建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。电白三建公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判电白三建公司无需向刘森林承担支付工程价款的责任。事实和理由：一、涉案电白三建公司与杨锡波曾签订一份《工程责任协议》，约定涉案工程由杨锡波组织施工，所发生的工程质量、安全生产、经济纠纷及法律责任全部由杨锡波承担。该份协议可以证实电白三建公司与杨锡波之间存在挂靠关系。一审法院认为电白三建公司并未提供工程挂靠合同等证据证实电白三建公司与杨锡波之间存在工程分包的内部关系，与事实不符。实际上电白三建公司的代理律师在庭后有当面向经办法官提交上述《工程责任协议》，经办法官以超过举证期限为由拒收该份证据。故一审法院认定事实错误。涉案工程实际上是杨锡波通过挂靠电白三建公司承接，工程价款由杨锡波签名确认，理应由杨锡波承担支付义务。二、涉案工程的结算单均由杨锡波签名，并无电白三建公司的盖章。一审法院未认定电白三建公司与杨锡波存在挂靠关系，也未认定电白三建公司与杨锡波存在分包关系，仅认定杨锡波作为涉案工程的签约代表。在法院不确认双方存在挂靠关系的前提下，签约代表杨锡波是没有权利代电白三建公司确认工程量及工程价款的。杨锡波仅是代表电白三建公司跟大源经济联社签订《建筑工程总承包施工合同》，其对外签署确认工程量和工程价款的文件，对电白三建公司不具有约束力。一审法院认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院引用（2016）粤01民终16966号电白三建公司与广州市泰和混凝土有限公司及杨锡波、杨华春买卖合同纠纷一案的判决作为审理裁判的参考不当，本案与该案的事实不一致，该案买卖合同是有电白三建公司公章的，二审法院认为电白三建公司应向广州市泰和混凝土有限公司支付合同价款是因为合同上有加盖电白三建公司公章。但在本案中，刘森林据以主张工程款的文件是仅由杨锡波确认的证明，该份证明上没有电白三建公司的盖章，该证明并没有得到电白三建公司的承认，电白三建公司对刘森林是否真实在该项目上施工不确认。一审法院认为（2016）粤01民终16966号判决没有认定电白三建公司与杨锡波存在挂靠关系，故本案也不认为有挂靠是不符合事实的。刘森林辩称，一、即使电白三建公司与杨锡波之间属于挂靠关系被法院予以认定，电白三建公司不能证明与杨锡波在建设工程施工合同中约定被挂靠人不承担责任，电白三建公司应承担支付涉案工程款义务。二、杨锡波确认的涉案工程量及工程价款对电白三建公司具有约束力。如果法院对以上挂靠关系予以认定，则如上所述应由电白三建公司与杨锡波对涉案工程承担连带付款义务；如果法院对以上挂靠关系不予认定，则涉案工程是由电白三建公司安排杨锡波进行全面管理的事实法院应予认定，杨锡波确认的涉案工程量及价款对电白三建公司具有约束力。在（2016）粤01民终16966号案中，杨锡波以电白三建公司的名义与广州市泰和混凝土有限公司签订涉案工程的混凝土买卖合同均被法院认定由电白三建公司承担合同义务，足以证明杨锡波因涉案工程对外签订的合同对电白三建公司具有约束力。三、（2016）粤01民终16966号案纠纷与本案是不同的纠纷，但该案判决证明法院认定了杨锡波代表电白三建公司签订相关的合同，杨锡波签订的合同具有约束力，同时该判决书可以证明杨锡波在签订合同时有出示电白三建公司的营业执照和授权材料，有足够的理由相信，杨锡波代表电白三建公司签订合同，即使电白三建公司否认挂靠关系，否认只派杨锡波管理涉案的工程，杨锡波也符合表见代理的法律关系。综上所述，请求驳回电白三建公司的全部上诉请求。杨锡波述称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。（2016）粤01民终16966号判决反映杨锡波与电白三建公司是工程合作关系，根据发包方大源经济联社与电白三建公司签订的总承包施工合同第四项，可以看出收款单位为电白三建公司，故电白三建公司应承担向对方支付工程款的义务。大源经济联社、杨华春均未作陈述，亦均未到庭。刘森林向一审法院起诉请求：l、杨锡波、杨华春向刘森林支付工程款121019元及逾期利息（利息以121019元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率自2015年12月18日计至工程款偿清之日）；2、电白三建公司和大源经济联社向刘森林连带支付以上工程款及利息。一审法院查明事实：2013年年底至2014年年初期间，大源经济联社（发包方）与电白三建公司（承包方）签订《建筑工程总承包施工合同》，约定由电白三建公司以包工包料、包工期、包质量、包安全生产、文明施工、包验收和备案通过的形式承包广州市白云区太和镇广从路大源供销社西侧商业、旅业楼1幢工程，总建筑面积19681平方米，工程内容包括施工范围内的土石方工程、桩基础工程、基坑工程、、地下室防水等总工期450天，开工日期为2014年2月17日（以开工报告为准）等等。在该施工合同的承包人落款处加盖了电白三建公司的公章，联系人栏有杨锡波签名。2015年12月17日，杨锡波、杨华春出具证明，证实刘森林防水班在大源商业、旅业楼1幢地下室底板做防水4489平方米，承台做防水772.72平方米，合计5261.72平方米，价格每平方米23元，折人民币为121019元。刘森林在确认人处签名，杨锡波、杨华春在证明人处签名确认。刘森林提供该证明拟证实涉案工程已完成，于2015年12月17日之前已验收合格并交付转包人杨锡波、杨华春。电白三建公司对证明的真实性、合法性、关联性均不予确认。杨锡波、杨华春对证明的真实性予以确认，称是代表电白三建公司对工程量进行确认，没有作出同意付款的意思表示，也没有确认工程的质量。为证实杨锡波、杨华春与电白三建公司是挂靠关系，涉案工程的实际施工人是杨锡波和杨华春，杨锡波与杨华春转包防水工程，刘森林提交了如下证据：1、大源经济联社（发包方）与电白三建公司（承包方）签订的《建筑工程总承包施工合同》,电白三建公司对该施工合同无异议，确认杨锡波与其公司系挂靠关系；杨锡波对该施工合同的真实性予以确认，否认与电白三建公司存在挂靠关系，称涉案工程由其介绍给电白三建公司，故电白三建公司请其在工地进行协调，只是合同的签约代表，电白三建公司收到工程款后会支付一定的费用给杨锡波，与电白三建公司是合作关系，杨华春是其雇请的工人。杨华春表示非施工合同的当事人，证据的效力由法院认定，其本人是杨锡波雇请的工作人员。2、（2016）粤01民终16966号民事判决书，证实杨锡波、杨华春以电白三建公司名义向广州市泰和混凝土有限公司购买混凝土，杨锡波、杨华春、电白三建公司被作为共同被告追偿货款，认为电白三建公司与杨锡波是挂靠关系；在该判决书中，原审查明，电白三建公司主张与杨锡波之间存在涉案建设工程的分包合同关系，原审认为，电白三建公司未提供分包合同等证据证实与杨锡波之间存在工程分包或挂靠经营的内部关系，对电白三建公司的抗辩不予采信；根据《建筑工程总承包施工合同》可证实，杨锡波是电白三建公司的签约代表，杨锡波履行合同的行为对外应由电白三建公司承担法律责任，判决电白三建公司支付货款及逾期违约金、税金，该判决认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。电白三建公司、杨锡波、杨华春对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。3、证人崔某、林某的证言及账簿目录表，拟证实崔某、林某、温健钰等人均系杨锡波雇佣的员工并在工地工作，工资由杨锡波支付，杨锡波以电白三建公司的名义承包涉案工程，与电白三建公司之间系挂靠关系。杨锡波确认杨华春由其招聘，但表示是以电白三建公司的名义招聘，并已告知杨华春是为电白三建公司工作。而电白三建公司则表示上述证据均能证实杨华春等由杨锡波聘请，并非其公司的员工，该证据也可印证杨锡波为涉案工程项目的包工头且聘用工人到涉案工地施工的事实。一审审理中，刘森林陈述，受杨锡波、杨华春聘请，其提供劳务作业，进行涉案工程防水工程的施工，其没有施工资质，防水工程已于2015年12月17日前经验收合格并交付给杨锡波和杨华春，涉案工程已使用至今；杨锡波、杨华春否认聘请刘森林，杨锡波确认涉案工程防水工程由刘森林施工，不清楚涉案工程是否在使用；电白三建公司否认涉案工程已经使用，否认竣工及验收。经现场查勘，涉案工程楼房已经由商户在使用。一审审理中，电白三建公司确认大源经济联社已支付完毕工程款。一审法院认为：本案存在二个争议焦点，一、电白三建公司与杨锡波、杨华春是否存在挂靠关系；二、电白三建公司、大源经济联社、杨锡波、杨华春如何承责。关于第一个争议焦点的问题。1、电白三建公司作为承包人与大源经济联社（发包方）签订《建筑工程总承包施工合同》，杨锡波在合同中仅是作为电白三建公司的联系人在合同上签名；2、电白三建公司对于与杨锡波之间的关系前后陈述不一致，电白三建公司在（2016）粤01民终16966号民事案中陈述与杨锡波存在涉案建设工程的分包合同关系，而在本案中，电白三建公司主张与杨锡波存在涉案建设工程的挂靠关系；3、电白三建公司并未提供工程挂靠或分包合同等证据证实其与杨锡波之间存在工程分包或挂靠经营的内部关系；4、生效法律文书亦未认定电白三建公司与杨锡波之间存在分包或挂靠关系。故一审法院对电白三建公司主张与杨锡波之间是挂靠关系的抗辩不予采纳。根据上述《建筑工程总承包施工合同》可证实，杨锡波是电白三建公司的签约代表，杨锡波与杨华春均确认刘森林承包了涉案工程中的防水工程，而根据电白三建公司与建设单位所签订的总承包施工合同可以证实，电白三建公司对涉案总承包工程发生的法律关系有总体承受的义务，即使如其所述将部分工程分包或挂靠给杨锡波，但其仍为涉案建设工程的管理人、受益人，应对涉案工程承担相应的法律义务，应当承担相应责任。综上，一审法院确认与刘森林订立建设工程防水工程转包合同的相对方为电白三建公司，杨锡波作为签约代表履行合同的行为对外应由电白三建公司承担法律责任。二、关于电白三建公司、大源经济联社、杨锡波、杨华春如何承责的问题。电白三建公司确认大源经济联社已支付完毕工程款，故刘森林主张大源经济联社承担责任于法无据，一审法院不予支持；杨锡波代表电白三建公司与建设方签订《建筑工程总承包施工合同》，并在工地负责管理，刘森林以此要求杨锡波承担连带责任，欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持；杨华春系聘用的工作人员，负责协助工地管理，既不是合同的相对人、承包人和施工人，也不是涉案工程的受益方，刘森林主张其承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘森林不具有建筑施工企业资质，工程承包合同无效，因刘森林已履行了施工义务，涉案楼房已交付使用，故刘森林主张电白三建公司支付工程价款的请求，一审法院予以支持。刘森林与电白三建公司未签订书面合同，杨锡波作为涉案工程的签约代表，杨华春负责涉案工程的工地管理，二人出具证明对于工程量及工程价款进行了确认，故一审法院认定该证明为双方的结算依据，该证明所确认的价款一审法院予以认可，电白三建公司应向刘森林清偿价款121019元及利息，利息以121019元为本金，自2015年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日。大源经济联社经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、该判决生效之日起五日内，电白三建公司向刘森林支付工程价款121019元及利息（利息以121019元为本金，自2015年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日）；二、驳回刘森林的其他诉讼请求。案件受理费2720.40元，由电白三建公司负担。本院二审期间，电白三建公司提交以下证据：1、电白三建公司与案外人谢啟成和杨锡波于2013年12月5日签订的《工程责任协议》（约定涉案工程由谢啟成和杨锡波组织施工，所发生的工程质量、安全生产、经济纠纷及法律责任全部由谢啟成和杨锡波承担；电白三建公司收到大源经济联社支付的支票后以背书形式将工程款支付给谢啟成和杨锡波等条款），拟证明涉案工程系杨锡波挂靠电白三建公司承建的，由杨锡波负责组织施工，所发生的经济纠纷及法律责任全部由杨锡波承担；2、杨锡波于2015年12月8日向电白三建公司出具的《委托书》（内容为杨锡波、谢启成委托电白三建公司支付涉案工程项目部管理班组人员梁木桂、梁冠勇、杨华春、赖灶、杨建省2015年10、11月工资等）；3、案外人梁木桂、梁冠勇、杨华春、赖到、杨建省和杨锡波于2015年12月8日出具的《工资垫付确认函》（内容为梁木桂、梁冠勇、杨华春、赖到、杨建省的工资由电白三建公司先行垫付至2015年11月30日，实际应当由杨锡波承担等），证据2、3拟证明杨锡波委托电白三建公司支付涉案工程的相关费用，证明涉案工程所发生的全部费用（工程款、工人工资等）均由杨锡波承担。对于上述证据，刘森林的意见为：电白三建公司提交上述证据超过了举证期限，不属于新的证据；上述证据是电白三建公司单方面出具，电白三建公司与杨锡波有利害关系，故对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认；如果法院采信上述证据的真实性、合法性、关联性，由于上述证据能够进一步证明电白三建公司与杨锡波是挂靠关系，二审改变了一审法院认定的事实，应该发回重审。杨锡波的意见为：对于上述证据的关联性不予确认，即使对真实性认可，但上述证据不属于新证据且过了举证期限；上述证据的落款时间是2013年及2015年，不是产生于一审诉讼后，电白三建公司无法找到延迟提交上述证据的理由；从《工程责任协议》落款方可看出杨锡波并非该协议的当事人，而是代表，签订合同的相对人是谢启成；3、上述证据1结合证据2、3，可反映合同相对人与电白三建公司是合作关系，只有在电白三建公司收到款项后，支付给了杨锡波，杨锡波才能委托电白三建公司垫付工人工资；上述证据2、3不能证明双方存在挂靠关系。在本院询问当事人之后，刘森林又以上述证据直接证明谢启成是涉案工程挂靠人之一，应对涉案工程款承担连带责任为由，申请追加谢启成为本案当事人。经审查，上述证据均形成于本案起诉前且为电白三建公司所持有，在本案诉讼前电白三建公司已经经历了一起涉及其与杨锡波之间关系的诉讼即本院（2016）粤01民终16966号案，电白三建公司应当知道其与杨锡波之间的关系对其在涉案工程中的影响，而电白三建公司在该案诉讼中及本案一审诉讼中均不提交上述证据，且没有合理及正当的理由不提交，即使电白三建公司关于其在一审庭审后提交了上述证据的陈述属实，也超过了法律规定的举证期限，不属于新的证据，一审法院不予接纳并无违反法定程序。因此，上述证据亦不属于二审新的证据，电白三建公司逾期提交上述证据负有过错，由此造成不利的诉讼后果应由其自行承担；上述证据均涉及案外人，因案外人没有到庭，故其真实性无法确认；上述证据涉及的电白三建公司与杨锡波及案外人之间的关系与本案讼争的建设工程分包合同关系是不同的法律关系，不影响本案的审理，电白三建公司可另循法律途径解决。综合上述理由，本院对上述证据不予接纳。据此，本院亦不予准许刘森林提出的追加当事人的申请。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对电白三建公司应否向刘森林承担支付工程款民事责任的争议问题进行审查。电白三建公司是涉案分包项目所在工程的总承包人，其与发包人大源经济联社签订涉案《建筑工程总承包施工合同》的代表为杨锡波；杨锡波负责管理刘森林施工项目所在的工地，杨华春系负责协助工地管理的聘用工作人员，杨锡波和杨华春均确认涉案分包工程由刘森林施工，并确认刘森林完成的工程量及工程价款，故刘森林有理由相信杨锡波和杨华春代表电白三建公司与其设立建设工程分包合同关系。因此，杨锡波和杨华春对刘森林所完成工程量及工程价款的确认行为，对电白三建公司具有约束力；电白三建公司自认大源经济联社已支付完毕涉案工程款，即电白三建公司已从涉案工程中获得收益，但电白三建公司并无举证证明其将涉案分包工程的价款支付给了杨锡波或者刘森林。综合上述事实和理由，本院认定电白三建公司与刘森林之间设立了建设工程分包合同关系，电白三建公司应向刘森林承担支付涉案分包工程价款的民事责任。一审法院对电白三建公司与杨锡波之间关系的审查意见，理据充分，符合逻辑及日常生活经验法则，本院予以认同。一审法院据此认定与刘森林订立建设工程分包合同的相对方为电白三建公司，并无不当，本院予以支持。电白三建公司认为其无需向刘森林支付涉案分包工程价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于电白三建公司主张杨锡波挂靠其分包涉案工程的事实，属于电白三建公司与杨锡波之间的另一法律关系的问题，电白三建公司可另循法律途径解决，本案不作调处。综上所述，电白三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720.40元，由上诉人广东省电白县第三建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一八年十二月二十四日书记员  江亭利林美欣