山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终7797号上诉人（原审原告）：闫玉宾，男，1972年9月5日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：张剑波，山东国续律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘正雷，男，1979年4月10日出生，汉族，居民，住费县。原审被告：费县上冶镇小仲口村民委员会。法定代表人：任庆峰，主任。上诉人闫玉宾因与被上诉人潘正雷侵权责任纠纷一案，不服山东省费县人民法院(2017)鲁1325民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫玉宾上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决。2.依法改判被上诉人潘正雷将非法占用原告的土地恢复原状，返还上诉人涉案土地，同时向上诉人支付土地使用费。3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先因一审被告费县上冶镇小仲口村民委员会不能偿还上诉人闫玉宾借款，遂将该涉案土地承包给上诉人用于抵偿村委债务，承包期为2004年11月30日至2014年11月30日。至2010年12月份，该承包合同尚未到期，该涉案土地的承包权仍然属于上诉人，被上诉人在未经上诉人同意的情况下无权处分该涉案土地，无权同村委或者是村委主任达成土地延长承包协议。被上诉人也未同小仲口村委签订书面承包合同，时任村委主任潘正良向被上诉人潘正雷收取的所谓20年的承包费也未在村委入账，不足以证明被上诉人潘正雷与小仲口村委存在土地承包关系。因此即使潘正良向被上诉人潘正雷承诺延长土地承包20年以及提前收取被上诉人承包费的行为均属于其个人行为，并非是代表村委的职务行为，而且一审被告小仲口村民委员会对潘正良的上述行为不予认可。所以一审法院认定潘正良承诺被上诉人潘正雷土地承包期满后延长20年的承包期并且收取的20年的承包费的个人行为属于村委的合法行为的事实认定是错误的，侵害了上诉人的合法权益。其次该案上诉人的土地承包优先权已经行使完毕，不存在法院是否支持的问题。上诉人已经于2016年2月27日同一审被告小仲口村委补签了书面的承包合同，约定了其承包期限是2014年11月28日至2018年11月28日，与2004年签订的承包合同相互延续。况且上诉人已经向发包方小仲口村委缴纳了承包费，该承包合同合法有效。上诉人取得该涉案土地的承包权。双方签订合同目的已经实现。一审法院所谓的上诉人的优先承包权已经行使完毕，不存在法院是否支持的问题，而且上诉人也没有要求法院支持上诉人的优先权问题。被上诉人潘正雷是在上诉人2004年11月份承包涉案土地一年以后从上诉人闫玉宾手中转包的土地，并非是直接从发包方村委承包的土地。自2014年11月30日合同到期后，被上诉人潘正雷侵占了上诉人的涉案土地进行经营收益多年，即使其投入，也获得了相应的收益，但是上诉人缴纳承包费后，一直因被上诉人非法侵占而未获收益，因此无论从衡平法的角度还是从公平的角度，被上诉人侵占上诉人的涉案土地行为均构成侵权，一审法院竟然认定被上诉人侵占上诉人土地行为合法，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上以《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条之规定作出不予支持上诉人的请求属于适用法律错误。民法总则第六条、合同法第五条第六条均属于法律原则，从理论上讲，法律原则的适用是有严格的适用条件限制的，即“穷尽法律规则，方得适用法律原则。“法律原则不得径行适用，除非自在实现个案正义。”“若无更强理由，不适用法律原则。”作为本案来讲，上诉人同发包方小仲口村委补签了承包协议，交纳了承包费，取得了土地承包权。被上诉人侵占了上诉人的土地拒不退还，侵害了上诉人的合法权益构成侵权。均不符合适用上述法律原则的适用条件。同时严重违反《中华人民共和国物权法》第125条之规定，应当根据《中华人民共和国土地承包法》53条、《中华人民共和国民法总则》第179条之规定承担民事责任，因此一审判决适用法律错误。上诉人二审庭审期间提出上诉补充意见，本案案由应当定为侵权责任纠纷，不应当认定为农村土地承包合同纠纷，因为本案的被告小仲口村委并没有将土地直接发包给被上诉人，被上诉人侵占上诉人土地应当属于侵权行为。潘正雷答辩称，2014年到期的地到2016年才承包，空出来的这两年我们一直种着，我们种的地交了20年的承包费，我们没有侵权。原村主任潘正良已经口头协议将地承包给我们这九户，我们已经交了20年的承包费，潘正良在一审中已经出庭作证。闫玉宾的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。闫玉宾向一审法院起诉请求：1.被告潘正雷将非法占用原告土地恢复原状，返还原告；2.被告比照承包费的数额标准向原告支付土地使用费（自2014年11月28日始直至返还之日止）；3.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2004年1月13日，被告小仲口村委借原告闫玉宾现金5万元，月利息1%。因无款偿还，将位于村西沟南第一段土地28亩以每年每亩200元的价格承包给闫玉宾，期限10年，自2004年11月30日至2014年11月30日，承包费56000元用以抵顶原告的借款本息。原告闫玉宾承包被告小仲口村委土地后，交由其兄长闫玉法管理，闫玉法管理一年后，告知原告经营赔本，原告闫玉宾即授意闫玉法既然赔本就把土地对外承包，闫玉法遂将28亩土地以每年每亩280元的价格又转包给同村村民任庆增、潘正雷、潘振、潘晓健、潘金明、曹加海、曹传青、曹传良等人，其中闫玉法承包8亩，被告潘正雷承包6亩，闫玉法将剩余9年的承包费统一收取后交付原告。闫玉法、被告潘正雷及其他村民转包土地后，其中三户建设钢结构高温蔬菜大棚12亩，二户种植果园5亩，其余种植粮食作物。被告潘正雷经营期间，2010年12月份，被告小仲口村委因急于偿还债务，时任村主任潘正良找到闫玉法、被告潘正雷及其他承包户，承诺在土地期限届满后，再延长20年，承包费按每年每亩220元，并收取了其后20年的承包费。2016年2月27日，被告小仲口村委又将本案涉案28亩土地以每年每亩400元的价格承包给原告，期限自2014年11月28日至2018年11月28日，并收取了原告承包费48800元。原审法院认为：原告闫玉宾2004年承包被告小仲口村委土地后，将承包土地交由其兄长闫玉法管理，种植一年后因经营赔本，原告闫玉宾授意闫玉法对外发包，闫玉法自包土地8亩，被告潘正雷承包6亩，并将剩余土地分别转包给同村村民任庆增、潘振、潘晓健、潘金明、曹加海、曹传青、曹传良等人，将其后9年的承包费收取后交给原告，该转包行为合法、有效。2010年12月份，被告小仲口村委因急于偿还债务，时任村主任潘正良找到闫玉法、被告潘正雷等承包户，承诺在土地期限届满后，再延长20年，并以每亩每年220元收取了其后20年的承包费。本案中，关于原告的优先承包权能否支持，认为，土地优先承包权的立法意图是保护原承包方的投入，降低承包方损失，本案原告承包一年后又转包给他人并超额收取了土地转包费，且并未在该地上种植林果或农作物，亦未添附其他不动产，原告优先权行使与否并没给其带来损失。闫玉法、被告潘正雷及其他村民转包原告土地后，先后在承包土地上建设钢结构高温蔬菜大棚、经营种植果园或经济作物，如果支持原告的优先承包经营权，会给被告及其他承包人带来巨大损失，与优先承包权的立法本意相违背；从衡平法的角度来衡量，如果在法律原则和公平原则产出分歧，应以公平原则作为定案的依据。因此，不论从立法意图，还是从合同双方经济利益上的考量，都不应支持原告的优先承包权，原告要求返还土地的诉讼请求，应予驳回。关于2016年2月27日原告与村委签订的土地承包合同，原告自述承包土地的目的为耕种土地，但合同发包时间为2016年2月27日，合同履行起始日却为2014年11月28日，显然，2016年2月27日之前至2014年11月28日期间的合同是无法实际履行的。因此，双方签订的合同具有部分无法履行性，不能实现合同的目的。原告向被告小仲口村委交纳的28亩土地的承包费48800元，应由被告小仲口村委予以返还。原告闫玉宾将闫玉法、曹传良、任庆增、潘正雷、潘振、潘晓健、潘金明、曹加海、曹传青等9承包人及小仲口村委分别起诉至法院后，在原告闫玉宾诉闫玉法、小仲口村委的（2017）鲁1325民初3410号民事判决中，已判决被告小仲口村委全额返还原告闫玉宾28亩土地的承包费48800元，故单就本案被告小仲口村委应返还的承包费不再重复支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告闫玉宾的诉讼请求。诉讼费200元，由被告费县上冶镇小仲口村民委员会负担。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题在于，被上诉人潘正雷等人占有使用土地的行为是否构成侵权。上诉人闫玉宾主张本案案由应为侵权责任纠纷，不应当认定为农村土地承包合同纠纷的上诉意见成立，本院予以采纳。上诉人闫玉宾2004年承包被告小仲口村委土地后，将承包土地交由其兄长闫玉法管理，种植一年后因经营赔本，闫玉宾授意闫玉法对外发包，闫玉法自包土地8亩，被上诉人潘正雷承包6亩，并将剩余土地分别转包给同村村民任庆增、潘振、潘晓健、潘金明、曹加海、曹传青等人，原审认定转包行为合法有效正确。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩饰非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。具体到本案而言，2010年12月份，原审被告小仲口村委因急于偿还债务，时任村主任潘正良找到闫玉法、潘正雷等承包户，承诺在上诉人闫玉宾承包的土地期限届满后亦即2014年之后再延长20年，并以每亩每年220元向潘正雷等人收取了其后20年的承包费。双方之间的土地承包合同虽未签订书面协议，但并不存在合同法第五十二条规定的无效情形，承包合同主体适格，意思表示真实，应为有效合同。故上诉人以被上诉人未同小仲口村委签订书面承包合同，时任村委主任潘正良向被上诉人潘正雷收取的20年的承包费未在村委入账，属于潘正良个人行为，并非代表村委职务行为为由，主张被上诉人潘正雷与小仲口村委土地承包关系不成立、承包合同无效的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人潘正雷等人交纳了土地承包费，并依据承包合同依法取得诉争土地的承包经营权，因此原审判决认定潘正雷等人占有使用土地的行为并不构成侵权，并据此驳回上诉人闫玉宾要求被上诉人潘正雷返还土地使用权，支付土地使用费的诉讼请求并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人闫玉宾负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  王海涛审判员  赵修娜二〇一八年十二月七日书记员  周 敏