安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终788号上诉人（一审被告）：淮南赶街趣商贸有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮舜北路**（淮南市集萃商场内）。法定代表人：徐文通，该公司执行董事。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住，住所地安徽省亳州市古井镇/div>法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宝连，安徽北正律师事务所律师。上诉人淮南赶街趣商贸有限公司（以下简称赶街趣商贸公司）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡酒公司）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赶街趣商贸公司的法定代表人徐文通，被上诉人古井贡酒公司的委托诉讼代理人陈宝连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赶街趣商贸公司上诉请求：驳回古井贡酒公司的诉讼请求，诉讼费用由古井贡酒公司负担。事实和理由：一、古井贡酒公司称赶街趣商贸公司购进“成功人家”白酒200件（每件4瓶）与事实不符。赶街趣商贸公司只是将商场的场地租给安徽酒中仙酒业有限公司（以下简称酒中仙酒业公司），由其自行销售其生产的“成功人家”白酒。一审庭审中，赶街趣商贸公司提供的合同名称虽为“购销合同”，但其内容是场地租赁合同，赶街趣商贸公司与酒中仙酒业公司只是场地租赁关系，并收取1000元的场地租赁费。一审庭审中古井贡酒公司亦同意赶街趣商贸公司的证明观点。二、古井贡酒公司生产的“献礼”、“年份原浆”系列白酒的包装、装潢、图形、文字、色彩、排列等，没有经过知识产权登记备案，不应受到法律保护。三、淮南市田家庵区市场监督管理局处罚内容错误。赶街趣商贸公司因只被处罚516元，就没有提起行政诉讼。“原浆”两字只是表示白酒酿制过程中的一种形态，是不能注册为商标的。而“成功人家”白酒外包装标注较大的“原浆”两字，不构成侵犯“古井贡”商标。四、古井贡酒公司诉状所称的侵权事实与淮南市田家庵区市场监督管理局处罚的事实不一致。淮南市田家庵区市场监督管理局是以“成功人家”白酒侵犯“古井贡”商标而认定侵权事实的，古井贡酒公司却以“成功人家”白酒侵犯其“献礼”、“年份原浆”系列白酒的包装、装潢、图形、文字、色彩、排列等事实而起诉。五、赶街趣商贸公司已尽到注意义务，不应承担赔偿责任。酒中仙酒业公司业务员与赶街趣商贸公司联系租赁场地销售白酒事宜时，赶街趣商贸公司已要求其提供营业执照、白酒包装销售许可证等，已按法律规定尽到一般审查义务。即便“成功人家”白酒侵犯他人商标权，赶街趣商贸公司也不应当承担法律责任，而应当由侵权者自行承担侵权责任。六、本案中，古井贡酒公司及淮南市田家庵区市场监督管理局均认定赶街趣商贸公司侵权所获利益为516元，根据《中华人民共和国商标法》及其司法解释，侵权所造成的损失或所获利益明确的，按照明确的数额赔偿。即便侵权成立，赶街趣商贸公司也只能按516元赔偿。古井贡酒公司辩称：一、淮南市田家庵区市场监督管理局作出的已生效的行政处罚决定认定赶街趣商贸公司销售“成功人家”白酒对古井贡酒公司构成不正当竞争，赶街趣商贸公司对该行政处罚决定并无异议。二、赶街趣商贸公司实施的不正当竞争行为对古井贡酒公司造成损害，一审法院酌定判决其赔偿2万元虽不足以弥补古井贡酒公司的损失，但具有法律依据。三、一审法院依据生效行政处罚决定认定的事实及证据作出的判决，事实清楚，证据充分。赶街趣商贸公司没有清楚提供侵权商品的合法来源，应当承担侵权赔偿责任。请求驳回赶街趣商贸公司的上诉请求，维持一审判决。古井贡酒公司向一审法院起诉请求：一、判令赶街趣商贸公司停止对古井贡酒公司的不正当竞争行为；二、判令赶街趣商贸公司赔偿古井贡酒公司经济损失20万元；三、判令赶街趣商贸公司支付古井贡酒公司合理费用4000元（包括但不限于律师费、交通费等）；四、诉讼费由赶街趣商贸公司负担。一审法院认定事实：古井贡酒公司系股份有限公司，成立于1999年3月5日，主要从事粮食收购、生产白酒、酿酒设备、包装材料等。古井贡酒公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得了第7079302号“年份原浆”注册商标使用权（注册有效期自2013年10月14日至2023年10月13日）、第7417861号“古井贡酒原浆献礼及图”注册商标使用权（2010年10月07日至2020年10月06日）、第7196668号“古井贡酒原浆5年及图”注册商标使用权（2010年07月21日至2020年07月20日），现均在注册有效期内，核定使用商品均为第33类：果酒（含酒精）；葡萄酒；利口酒；酒（饮料）；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；含酒精果子饮料；米酒；黄酒（截止）。2016年8月26日中国酒类流通协会、中华品牌战略研究院颁发荣誉证书，证明经“华樽杯”第八届中国酒类品牌价值评议组委会评测，古井贡酒2016年度的品牌价值为492.59亿元，位列安徽省白酒第一名，中国白酒第五名。2017年1月18日，淮南市田家庵区市场监督管理局接到古井贡酒公司投诉称，位于淮南市田家庵区淮舜北路**（淮南市集萃商场内）的赶街趣商贸公司销售的“成功人家”原浆10白酒涉嫌侵犯注册商标专用权。执法人员对赶街趣商贸公司进行检查，发现赶街趣商贸公司正在销售的“成功人家”原浆10白酒，标注的生产厂家为酒中仙酒业公司，与古井贡酒公司生产的“献礼系列”、“年份原浆”系列白酒在图形、包装、装潢、文字、色彩、排列等诸多方面相似，足以使消费者在购买时产生混淆，从而误导消费者，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订前，下同）第五条第二项“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定，已构成不正当竞争行为。2017年2月15日淮南市田家庵区市场监督管理局对赶街趣商贸公司作出（田）市监罚字[2017]17号行政处罚决定书，责令停止违法行为，并处没收违法所得516元，罚款516元。一审法院另查明：依据《委托代理合同》，古井贡酒公司为处理本案已支付律师代理费4000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、赶街趣商贸公司销售“成功人家”白酒的行为是否构成擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为；二、民事责任如何承担问题。关于焦点一，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为是指经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。即要满足一是被侵权商品是知名商品，二是使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者与知名商品相近似的名称、包装、装潢，三是使消费者产生混淆。首先，关于古井贡酒公司的商品是否构成知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，古井贡酒公司拥有“年份原浆”、“古井贡酒原浆献礼及图”和“古井贡酒原浆5年及图”注册商标权，对商标享有专有使用权，且古井贡的品牌价值高，古井贡酒公司的“献礼”系列和“年份原浆”系列白酒在全国形成了较高的知名度，故可以认定古井贡酒“年份原浆”系列白酒属于知名商品。其次，关于古井贡酒公司生产的“年份原浆”系列产品的包装、装潢是否具有特有性。所谓包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；所谓装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，当包装、装潢能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。古井贡酒公司生产的“年份原浆”系列产品的包装因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过大量宣传和使用，已足以使相关公众将上述包装的整体形象与古井贡酒公司生产的“年份原浆”系列产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的包装、装潢。再次，关于赶街趣商贸公司销售的“成功人家”原浆10白酒与古井贡酒公司“年份原浆”系列产品的包装、装潢是否构成近似，从而产生混淆的问题。淮南市田家庵区市场监督管理局（田）市监罚字[2017]17号行政处罚决定书认定，赶街趣商贸公司销售的“成功人家”原浆10白酒与古井贡酒公司生产的“献礼”系列、“年份原浆”系列在图形、包装装潢、文字、色彩、排列等诸多方面相似，足以使消费者在购买时产生混淆，从而误导消费者。最后，关于赶街趣商贸公司辩称其只是提供场地，没有购进“成功人家”白酒，与赶街趣商贸公司自己提交的购销合同的证明观点相互矛盾，且在行政处罚决定书中也记录有执法人员发现赶街趣商贸公司正在销售“成功人家”白酒，故对于该点辩论意见不予采信。至于赶街趣商贸公司辩称其已经尽到注意义务，不承担责任，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，反不正当竞争行为规范的主体是经营者，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。赶街趣商贸公司作为销售商，属于经营者范围，受《中华人民共和国反不正当竞争法》规范。综上，赶街趣商贸公司销售“成功人家”原浆10白酒行为属于擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，依法应当承担相应民事责任。关于焦点二赶街趣商贸公司民事责任承担的问题。鉴于赶街趣商贸公司的销售行为已构成不正当竞争，足以造成相关公众对赶街趣商贸公司销售的“成功人家”产品的来源产生混淆并误认，故古井贡酒公司要求判令赶街趣商贸公司停止侵权、赔偿损失的请求正当，应予支持。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。参考淮南市田家庵区市场监督管理局（田）市监罚字[2017]17号行政处罚决定书关于查获200件（4瓶/件）侵权白酒、违法销售的白酒进货价格为110元/件、销售价格为174.5元/件、共销售8件、获利516元的认定，并结合古井贡酒公司注册商标的知名度、美誉度等因素，酌定赶街趣商贸公司赔偿古井贡酒公司20000元（含合理支出4000元）。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、赶街趣商贸公司立即停止销售与古井贡酒公司知名商品特有的包装、装潢近似的白酒产品；二、赶街趣商贸公司于判决生效之日起十日内赔偿古井贡酒公司经济损失（含合理支出）20000元；三、驳回古井贡酒公司的其他诉讼请求。案件受理费4360元，由古井贡酒公司负担3933元，赶街趣商贸公司负担427元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。就当事人争议的事实，本院认定如下：赶街趣商贸公司二审新提交以下证据：证据一、徐文通与“hanjunwei999”、“lijuanjuan7890”微信聊天记录截屏打印件；2017年1月18日淮南市田家庵区市场监督管理局检查赶街趣商贸公司销售现场的视频；2017年1月5日《商品购销合同》（原件）。证明涉案“成功人家”白酒是韩军委任法定代表人的酒中仙酒业公司生产，韩军委在微信中表示愿意承担责任；酒中仙酒业公司业务员李娟娟租赁赶街趣商贸公司的场地销售白酒，赶街趣商贸公司没有参与销售。证据二、淮南市田家庵区市场监督管理局2017年1月20日作出的《解除查封（扣押）决定书》及拆除涉案白酒外包装的视频。证明在淮南市田家庵区市场监督管理局的监督下，全部192箱“成功人家”白酒的外包装已拆除，拆除包装的白酒没有侵犯古井贡酒公司的利益。古井贡酒公司质证认为：证据一中的微信聊天记录，不能证明是徐文通和涉案白酒生产厂家的人员在聊天；淮南市田家庵区市场监督管理局现场检查视频的真实性没有异议，但涉案白酒是在赶街趣商贸公司的场地进行销售，顾客只会认为是赶街趣商贸公司在销售白酒；对于《商品购销合同》，其上只有对方人员签字，没有酒中仙酒业公司盖章，不能证明系赶街趣商贸公司与酒中仙酒业公司签订的合同，且合同为购销合同，不是租赁合同。证据二《解除查封（扣押）决定书》的真实性没有异议，该决定书仅涉及赶街趣商贸公司，并不涉及其他主体。本院审查认为，赶街趣商贸公司提交的证据一中的微信聊天记录，“hanjunwei999”、“lijuanjuan7890”的身份不能确定，且依据现有的聊天内容，也不能确定与涉案白酒的销售或本案诉讼有关，故对该两份微信聊天记录，本院不予采纳。淮南市田家庵区市场监督管理局的现场检查视频，古井贡酒公司对其真实性无异议，其真实性本院予以确认；但该视频不能反映涉案白酒系酒中仙酒业公司的人员租赁赶街趣商贸公司的场地在销售，对赶街趣商贸公司的证明目的，本院不予采信。《商品购销合同》除最后一条“其他约定”部分手写内容外，其余打印部分均为购销合同的权利义务内容；手写部分虽有赶街趣商贸公司按天收取对方费用的内容，但该内容与徐文通在淮南市田家庵区市场监督管理局询问时陈述的赶街趣商贸公司从酒中仙酒业公司购进200件涉案白酒、每件110元、销售价格每件174.5元的内容相矛盾，故本院对该《商品购销合同》最后手写内容的真实性不予确认，对赶街趣商贸公司关于涉案白酒系生产厂家租赁其场地自行销售的主张不予采信。证据二《解除查封（扣押）决定书》及拆除涉案白酒包装的视屏，古井贡酒公司对其真实性均无异议，其真实性本院予以确认；该两份证据可以证明赶街趣商贸公司在淮南市田家庵区市场监督管理局的监督下拆除了剩余涉案白酒的外包装，古井贡酒公司指控侵权的因素已消除。本院认为，本案二审争议焦点为：赶街趣商贸公司是否存在侵犯古井贡酒公司权利的不正当竞争行为；如赶街趣商贸公司存在不正当竞争行为，应如何承担民事责任。关于赶街趣商贸公司是否存在侵犯古井贡酒公司权利的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”前述第二项规定的“使用”知名商品特有的包装、装潢，是指经营者直接将与知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢用于其生产或销售的商品，即商品的生产者、销售者基于不正当竞争的主观故意将与知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢用于其生产或销售的商品，意图造成购买者混淆或误认。销售者销售他人生产或提供的已包装的商品，且不知道其包装、装潢构成不正当竞争的，因不具有不正当竞争的主观故意及使用包装、装潢的行为，不属前述规定的构成不正当竞争的“使用”包装、装潢的行为，不承担不正当竞争的侵权责任。本案中，赶街趣商贸公司销售的涉案白酒，其包装上明确标明了生产企业，且该企业为经工商登记的合法企业，结合赶街趣商贸公司的性质及经营范围，可以认定涉案白酒系他人生产，赶街趣商贸公司仅为该白酒的销售者。即便该白酒的包装、装潢对古井贡酒公司构成不正当竞争，在无证据证明赶街趣商贸公司明知或应知其为侵权商品的情况下，赶街趣商贸公司销售该白酒，不属于不正当竞争行为，不承担侵权责任。一审判决不对争议的白酒包装、装潢进行比对，直接依据行政机关的行政处罚决定认定涉案白酒的包装、装潢对古井贡酒公司的商品构成不正当竞争，并认定白酒的销售者赶街趣商贸公司销售涉案白酒构成不正当竞争侵权，认定事实不当，适用法律错误。基于上述理由，对于争议焦点二已无须评判。综上所述，赶街趣商贸公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民初48号民事判决；二、驳回安徽古井贡酒股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4360元，二审案件受理费300元，均由安徽古井贡酒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  徐旭红审判员  刘 颖二〇一八年十二月十四日法官助理吴先雄书记员洪贤铭