海南省高级人民法院   民事判决书   （2018）琼民终948号     上诉人（原审被告）：海口龙华七仙好乐迪会所。住所地：海口市龙华区东沙路北侧坡博商住楼第**第**。统一社会信用代码：×××。   经营者：翁庸昭，男，汉族，1968年2月11日出生，住海口市龙华区。   委托诉讼代理人：陈晓萍，海南坤和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：代文芮，海南坤和律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。统一社会信用代码：×××。   法定代表人：邹建华，该协会总干事。   委托诉讼代理人：肖桂娥，广东辅安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何树雄，广东辅安律师事务所律师。   上诉人海口龙华七仙好乐迪会所（以下简称好乐迪会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民初293号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案受理，依法组成合议庭，于2018年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人好乐迪会所的委托诉讼代理人陈晓萍、代文芮到庭参加诉讼。被上诉人音集协经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   好乐迪会所上诉请求：撤销原审判决，改判驳回音集协的全部诉讼请求，由音集协负担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.好乐迪会所仅提供放映装置，未直接实施侵权行为。随着手机点歌软件的广泛应用，消费者只需要运用手机软件连接网络即可与KTV包厢绑定点歌。好乐迪会所系从海口东云合成计算机系统工程有限公司购买全套卡拉OK设备及点歌系统，不存在侵权故意。所有歌曲均为云端自动添加或消费者自行添加，好乐迪会所仅提供放映装置，对云端服务器系统设备不具备编辑删除等控制管理职能。其次，点播机有作品数量超百万首，好乐迪会所无法对每首作品的著作权尽到审核义务，根据侵权责任法的规定不应承担侵权责任。2.音集协不享有案涉作品著作权，本案应驳回起诉。根据著作权法的规定，只有最先出版发行者才享有音像制品的著作权，音集协未提交证据证明其是案涉音像制品的著作权人。3.即使构成侵权，原审判决一首歌300元的赔偿标准明显过高，请求二审法院予以降低。音集协仅代表制片人主张权利，并不包括其他主体，可能导致对同一作品的重复赔偿。好乐迪会所通过案涉作品获得的收入甚微，其盈利主要来自酒水。一部点播机中歌曲超万首，且词曲作者和著作权人均可主张权利，按300元每首进行赔偿标准过高。   音集协未出庭，其提交书面答辩意见称，1.好乐迪会所称其提供的点歌设备可在场外预先点播歌曲，但未出具证据佐证，且公证书已说明案涉作品均是通过好乐迪会所的点歌系统点播。2.案涉作品著作权人已在合法出版物《流行歌曲经典（第二辑）》的版权声明中标注为滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司），且好乐迪会所并无相反证据予以推翻。音集协与权利人签订的授权合同明确约定其对案涉作品享有复制权及放映权，并可以自己的名义起诉侵权行为，故音集协主体适格。3.原审判决确定的赔偿数额客观合理，好乐迪会所的主观臆想不应作为减轻其侵权责任的事由，请求二审法院维持原判。   音集协向一审法院起诉请求：1.判令好乐迪会所停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品（共8首）；2.判令好乐迪会所赔偿音集协经济损失及合理费用共计10000元；3.判令好乐迪会所承担本案全部诉讼费用。   一审法院查明：音集协系于2008年6月在国家民政部登记成立的社会团体法人，业务范围为“开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动”，业务主管单位为国家新闻出版总署。好乐迪会所于2012年1月4日注册登记成立，类型为个体工商户，经营范围为娱乐、卡拉OK厅、自主快餐、服务。2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》。合同约定：（1）乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉0K经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。（2）甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；上述管理活动均以甲方的名义进行；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。（3）本合同自2012年1月1日起生效，有效期三年......本合同自动续展三年之后亦照此办理。北京市东方公证处就该《音像著作权授权合同》出具了原件与复印件一致的公证，记载于(2014)京东方内民证字第4726号公证书中。滚石公司向北京市东方公证处申请公证一份声明，声明滚石公司同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。此外，音集协提供的广东省广州市南方公证处就滚石公司声明出具的（2018）粤广南方第018391号公证书，该声明载明音集协已获得滚石公司同意，《音像著作权授权合同》有效期顺延至2020年12月31日。《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》系一盒20碟装的DVD光盘出版物，共367首曲目。2017年9月11日，音集协向海南省海口市琼崖公证处申请保全证据公证。该公证处公证员与申请人的委托代理人易小健于2017年9月12日下午14时11分来到位于海口市××区北侧坡博商住楼店面标识为“七仙好乐迪”的处所，并由公证员对营业场所的门面及相关场景进行拍照，以普通消费者的身份进入了该营业场所的“V02”包厢，经公证员对易小健携带的用于摄像的“华为P7-L09”手机的存储卡进行检查，确认其为清空状态，并且无网络连接状态。在公证员的监督下，由易小健进行了如下保全证据操作：一、由易小健在该房间内的点歌系统上查找、选取、点播了一百二十一首歌曲，并使用上述手机对歌曲的播放过程进行了摄像；二、易小健向该处所支付了相关费用，现场取得POS签购单一张、海南省国家税务局通用定额发票一张（号码为02132469）。离开上述场所返回公证处后，公证员黄婧将前述摄像设备与公证处的电脑相连，将摄像取得的视频文件拷入电脑，运用电脑中的刻录程序将上述摄像内容刻录成光盘一式三份，分别粘贴公证处封条封存后作为公证书附件交由申请人保存，并将上述视频文件拷入U盘内留存公证处。与公证书相粘连的照片系公证员现场拍摄；封存光盘中视频文件为现场对播放所选的一百二十一首歌曲进行摄像所得。2017年9月18日，海南省海口市琼崖公证处对上述公证情况出具了（2017）琼崖证字第9104号公证书。以上取证消费40元。在本案中，音集协主张权利的侵权作品是：《天使忌妒的生活》、《两极》、《心情车站》、《IFEELGOOD》、《冰力十足》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《依靠》。   一审法院认为，涉案音乐电视作品由歌曲及一系列连续画面组成，以类似摄制电影的方法创作，是具有一定独创性的作品。涉案专辑的外包装盒及内页明确载明涉案音乐电视作品的著作权人为滚石公司，根据著作权法第十一条“著作权属于作者，......如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，滚石公司依法对涉案音乐电视作品享有著作权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石公司签署的《音像著作权授权合同》，取得了对涉案音乐电视作品的放映权进行信托管理的权利。《音像著作权授权合同》约定“为有效管理滚石公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼”。根据著作权法第八条第一款的规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”，音集协提供的滚石公司的相关声明，已证明音集协对涉案作品享有权利的期限截止于2020年12月31日。本案侵权行为发生于滚石公司给音集协授权期间，依照音集协与滚石公司所签《音像著作权授权合同》的约定以及著作权法第八条第一款的规定，音集协有权以自己的名义提起本案诉讼。本案无证据证明好乐迪会所合法取得涉案音乐电视作品的放映权。音集协提供的公证书证明好乐迪会所根据消费者的点播在其KTV经营场所放映了涉案音乐电视作品。根据著作权法第十条“著作权包括下列人身权和财产权：......（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；......著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”、第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”规定，好乐迪会所未经音集协许可擅自放映涉案音乐电视作品，侵害了涉案音乐电视作品的放映权。音集协主张好乐迪会所存在侵权有事实根据和法律依据，予以采纳。因此，音集协要求好乐迪会所停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品、赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。根据著作权法第四十九条“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，音集协支出的取证消费、公证费和律师费均属为制止侵权行为所支付的合理开支。但音集协未能证明好乐迪会所的违法所得，其在本案中仅提供了取证消费及公证费票据，未能提供其存在其他损失的证据，对此，应由音集协承担举证不能的法律后果。根据著作权法第四十九条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，综合考虑涉案音乐电视作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果、KTV行业的经营状况、海南经济发展水平以及音集协为制止侵权所支付的合理费用等因素，综合酌定好乐迪会所按每部音乐电视作品300元的标准赔偿音集协经济损失及为制止侵权的合理开支。一审法院判决：一、好乐迪会所应于判决生效之日起十日内停止使用并从其经营场所使用的歌曲点播系统中删除涉案的《天使忌妒的生活》等8首音乐电视作品；二、好乐迪会所应于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及为制止侵权的合理费用共计2400元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由音集协负担20元，由好乐迪会所负担30元。   二审期间各方均未提交新证据。   二审另查明，好乐迪会所为个体工商户，组成形式为个人经营。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：音集协是否为适格原告；好乐迪会所是否构成侵权；一审判赔数额是否过高。   一、关于音集协是否为本案适格原告的问题。涉案专辑的外包装盒及内页明确载明涉案音乐电视作品的著作权人为滚石公司，根据著作权法第十一条“著作权属于作者，......如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，滚石公司依法对涉案音乐电视作品享有著作权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石公司签署的《音像著作权授权合同》，取得了对涉案音乐电视作品的放映权进行信托管理的权利。根据著作权法第八条第一款“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”的规定，在滚石公司给音集协授权期间，音集协有权以自己的名义提起本案诉讼。   二、关于好乐迪会所是否构成侵权的问题。根据著作权法第十条“著作权包括下列人身权和财产权：......（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；......著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”及第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”的规定，好乐迪会所未经许可擅自放映涉案音乐电视作品，构成侵权。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，好乐迪会所为个人经营的个体工商户，本案中的侵权责任应由其经营者翁庸昭承担，对此本院予以纠正。   三、关于民事责任的承担问题。因音集协不能就自己所受损失或好乐迪会所的违法所得提供相应证据予以证明，根据著作权法第四十九条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，一审法院综合考虑涉案音乐电视作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果、KTV行业的经营状况、海南经济发展水平以及音集协为制止侵权所支付的合理费用等因素，综合酌定好乐迪会所按每部音乐电视作品300元的标准赔偿音集协并无不当，也体现了提高侵权行为成本，加大知识产权保护力度的立法精神。   综上所述，好乐迪会所的上诉请求不能成立，不予支持。但一审判决对于责任主体的表述错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民初293号民事判决第三项；   二、变更海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民初293号民事判决第一项为：海口龙华七仙好乐迪会所的经营者翁庸昭应于判决生效之日起十日内停止使用并从其经营场所使用的歌曲点播系统中删除涉案的《天使忌妒的生活》等8首音乐电视作品；   三、变更海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民初293号民事判决第二项为：海口龙华七仙好乐迪会所的经营者翁庸昭应于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及为制止侵权的合理费用共计2400元。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费50元，由中国音像著作权集体管理协会负担20元，由海口龙华七仙好乐迪会所负担30元。二审案件受理费50元，由海口龙华七仙好乐迪会所负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 好   审 判 员 赵英华   审 判 员 秦 晴     二○一八年十二月二十五日   法官助理 刘 琼   书 记 员 杨 倩   附相关法律条文：   《中华人民共和国民法总则》   第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。