广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19678号上诉人（原审原告）：李日海，男，1976年10月28日出生，汉族，身份证住址广东省吴川市。委托诉讼代理人：何伟民，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：付爱玲，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟进，男，1964年11月12日出生，汉族，户籍地址广东省惠东县。上诉人李日海因与被上诉人钟进租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初17985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人李日海上诉请求:改判一审判决第二判项为：钟进向李日海返还转让费1097900元。事实及理由如下：一、一审法院适用法律错误，导致判决错误。（一）《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受的损失，双方均有过错，应各自承担相应的责任”。本案适用法律应当是：合同无效，过错双方因该合同取得的财产，应当予以返还即可。（二）李日海根据一审判决引用《合同法》第五十八条。“钟进返还李日海转让费1097900元”，已经扣除李日海在该合同取得的租金707100元（该款项已扣除李日海支付的管理费）。李日海在一审中主张的款项是钟进在合同无效的情况下，应当返还因合同而取得的款项。因此，一审法院在李日海已经返还因《经营转让协议》取得的租金707100元的情况下，应判令钟进返还其在合同无效的情况下，所取得的转让费1097900元。二、一审法院在李日海已扣除因合同取得的租金的情况下，再次根据过错责任作出的判决，导致钟进在本案中获利497900元，不符合“公平合理，等价有偿的原则”。被上诉人钟进经本院二审合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。李日海于2017年8月11日诉至一审法院，请求判令：1.确认李日海、钟进于2013年12月16日签订的《经营使用转让协议》无效；2.钟进向李日海返还转让费1097900元。钟进一审答辩称：一、李日海诉请返还转让费1097900元没有事实依据。钟进通过广州市解放南路玉带濠街道办取得涉案商铺，并非李日海所述没有处分权。李日海于2013年12月16日签订《经营使用转让协议》时明知玉带濠街边商铺都没有产权，属于违章建筑，李日海除了购买钟进的052号铺外，还在2008年左右自己也购买该处违章建设的其他商铺。李日海签订《经营使用转让协议》时明知该铺会被拆除，只是政府什么时候拆还未确定，故其属于自愿受让。租赁合同都是每年一签，且在沈益辽20**年7月的租赁合同中手写增加一条：“如果在2014年春节之前拆迁，甲方要向乙方每月承担壹万元的租金损失”，说明李日海明知违章面临被拆除的事实。双方签订的《经营使用转让协议》还约定，如遇不可抗拒的原因，李日海不得以任何原因和借口向钟进追责。李日海明知涉案商铺会被拆除仍约定该条款，现要求钟进退款与该约定不符。二、即使《经营使用转让协议》因标的物属违章建筑被认定无效，无效的过错责任也应当由李日海自行承担。李日海对于涉案商铺是违章建筑的事实是明知的，主观有过错。在此情况下，李日海仍与他人签订租赁合同收取租金，并且同一个承租人仍每年一签说明其主观恶意。在李日海、钟进签订协议转让涉案商铺前，钟进每月收取租金34000元，李日海看到商铺位置及租金收益因此冒着被政府强拆的风险受让，其目的是为获取高额收益。根据合同法第五十二条第五款的规定，李日海应当承担自身的责任。一审法院经审理查明：2013年12月16日，李日海（顶手方、乙方）与钟进（转让方、甲方）签订《经营使用转让协议》，约定：1.甲方将玉滞濠052档店铺转让乙方使用，转让费为180万元；2.甲乙双方约定协议期2014年2月1日给乙方使用；3.乙方接受店铺后，所产生的相关法律责任，债权债务与甲方无关，由乙方全部负责；4.该店铺租赁合同期满后，甲方协助乙方办理转名手续，转名成功后乙方不得再使用甲方的任何名义经营；5.如遇不可抗拒的原因，乙方不得以任何原因和借口向甲方追责；6.甲乙双方清楚明白店铺租赁合同协议内容等。李日海于2013年12月15日向钟进支付转让费70万元，于2013年12月18日支付30万元，于2013年12月16日支付70万元，于2014年7月7日以抵扣方式支付10万元。上述合同签订后，因钟进未能在2014年2月1日将涉案商铺交付李日海，故分别于2014年2月10日、2014年3月10日和2014年4月9日将其向实际使用人收取的租金收益33800元、31000元、31000元支付给李日海。2014年7月，钟进将该商铺交付李日海。当月，李日海（甲方）与案外人沈益辽（乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方提供涉案商铺租给乙方使用，租赁期为1年，自2014年7月15日起至2015年7月14日止；该铺月租金为23200元，租金每月15日前缴交；甲方负责缴费，如国家税收、工商管理费、商场管理费；如遇不可抗力原因，如遇政府拆迁或其他原因，无法履行本合同，造成的损失，双方同意互免违约责任，甲方即退回按金给乙方；如果在2014年春节之前拆迁，甲方要向乙方每月承担1万元的租金损失。钟进作为见证方在该合同尾部签名。该《租赁合同》期限届满后，李日海又与沈益辽续签了两份《租赁合同》，约定2015年7月15日期至2016年7月14日期间月租金为22000元，2016年7月15日至2017年7月14日期间月租金为18000元等。另查明：据广州市铁路运输中级法院2016年6月24日作出的（2016）粤71行终320号行政判决书查明：2014年3月11日，广州市城市管理综合执法局越秀分局（以下简称城管越秀分局）对广州市越秀区解放××××、玉带濠鞋业批发市场进行现场检查，发现解放南路玉带濠南侧（东往西向）有54处、解放南路玉带濠北侧（西往东向）有41处、解放南路高第西街36-42号南侧有9处搭建简易结构房屋作商铺使用，同时在玉带濠鞋城上空4.5米处和高第西街鞋城上空4.5米处搭建雨棚作过道使用的事实。执法人员拍摄并丈量取证，并要求被检查单位广州市越秀区解南商业贸易公司（以下间称解南公司）接受询问调查。2014年6月25日，解南公司委托该公司管理人员到城管越秀分局接受询问调查，并自认：“解南公司于1992年初在玉带濠河涌面上盖两侧搭建88处铁皮屋顶简易结构面积约158.5平方米，于1999年底在高第××号围墙外搭建7处铁皮屋顶简易结构约20平方米。以上简易房屋经间隔后租给他人作鞋业批发使用。同时于1999年底在解放××××、玉带濠河涌面上盖搭建2处雨棚面积约1760平方米作过道防雨使用。上述临时搭建均未向任何部门进行过报批。”2014年12月2日，城管越秀分局在高第西街和玉带濠内张贴公告，并于同日在《广州日报》刊登公告，要求违法建设有关建设行为人、利益相关人、知情人在公告发出之日起15日内到城管越秀分局反映情况，截至2014年12月16日未有任何人员反映情况。2015年1月4日，城管越秀分局向解南公司作出穗综越告字[2014]2230013号《告知书》，告知解南公司其违法事实并告知其享有陈述权、申辩权的权利。2015年1月7日，城管越秀分局作出穗综越违建处字（2014）2230013号《违法建设行政处理决定书》，查明解南公司的上述违法建设的事实并依据《广州市城市规划条例》第五十二条第（一）项及第四项、《广州市违法建设及查处条例》第二条第三款的规定，对解南公司作出责令限期自行拆除违法建设的行政处理……解南公司与广州市大新社区服务有限公司（以下简称大新公司）均属人民街办事处直属公司，涉案的玉带濠街临档从1993年1月起由解南公司出租管理，至2006年1月起，街经办为便于管理，决定由大新公司进行出租管理。因崔某华使用的铺位属上述处理决定责令限期自行拆除的范围内，其对上述处理决定书不服，诉至一审法院。该案经审理，一审法院作出（2015）穗越法行初字第173号行政判决，驳回了崔某华的诉讼请求。崔某华不服判决，提出上诉。广州市铁路运输中级法院于2016年6月24日作出（2016）粤71行终320号行政判决书，认为该案钟进城管越秀分局认定涉案商铺和雨棚属于违法建设定性正确，判决驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，一审法院询问双方在签订《经营使用转让协议》时是否知道涉案商铺会被拆除?李日海称不知道。钟进称李日海、钟进双方都知道，并称李日海和其妹妹都在商场经营，因此非常清楚涉案商铺是违章建筑且会被拆除，只是早晚而已。为证明该事实，钟进向一审法院提交了“陈美兰”签名的落款为“玉带濠街管理办公室陈美兰”的《陈述书》作为证据（内称：2008年左右李日海受让玉带濠街道办他人档口用于租赁使用，其本人在玉带濠利濠商场A1档口经营，2014年李日海缴交玉带濠052号铺电费和值班费，此前其还同吴梅燕转让一间006号档铺之二；钟进、李日海及本区内所有商铺使用者包括承租人均知道商铺是无法办证，也知道迟早是要被政府拆除的，承租只是收取租金，2012年、2014年政府都贴通告及登报明确告知要拆除等）。李日海对上述证据真实性不予确认，认为证人没有出庭作证，不确认其身份。李日海称，其在解放南路玉带濠鞋城除涉案商铺外，仅经营006-2号商铺一间，时间自2012年10月起至2017年4月4日该商铺被清拆，利濠商场与玉带濠鞋城无关，为三层有证建筑，李日海在利濠商场的商铺现仍在使用。关于涉案《经营使用转让协议》约定转让的是何种权利的问题。李日海称是商铺所有权，但同时亦承认涉案商铺不是建筑物，是铁架搭建的，李日海没有看到过商铺的产权证，协议约定的转让费180万元是权利转让的对价。钟进认为转让的是经营使用权，转让费180万元是权利转让的对价。此外，双方均确认涉案商铺使用期间每月需向管理人支付约3300元（含管理费、电费及值班费）。关于涉案商铺被拆除的时间，李日海称是2017年4月5日，承租人向李日海支付租金至2017年3月；钟进称是2017年5月实际拆除。一审法院认为：首先，关于李日海、钟进签订的《经营使用转让协议》的性质及效力。上述协议名称为“经营使用权转让协议”，协议第一条亦约定甲方将涉案商铺转让给乙方使用，故李日海称双方转让标的为涉案商铺所有权与事实不符。钟进并非涉案商铺的建设者，根据双方陈述，钟进亦为向案外人承租商铺，故李日海、钟进协议转让的实为商铺承租权。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及第三条的规定，出租未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，以及出租未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑而订立的租赁合同无效，因此就转让此类房屋或临时建筑而订立的转让协议亦应属无效合同。涉案商铺已被依法认定为违章建筑并被拆除，故李日海主张双方签订的《经营使用转让协议》为无效合同于法有据，一审法院予以确认。其次，关于涉案《经营使用转让协议》无效的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，李日海虽称其对涉案商铺属违章建筑会被拆除并不知情，但从其称自2012年10月起即经营使用与本案052号商铺同属玉带濠鞋城的006-2号商铺及涉案商铺为铁皮搭建、李日海从未看过商铺产权证这一事实来看，李日海至少应当知道涉案商铺没有取得合法权属登记。因此，在签订《经营使用转让协议》时，钟进清楚涉案商铺会被强制拆除，而李日海亦应当知道该商铺并非合法建筑，有被行政主管部门进行违法认定和处理的风险，即双方对于合同无效的后果均存在过错。综合考虑双方在《经营使用转让协议》中未约定转让使用权的期限、双方实际履行了该协议逾三年的实际情况及各自过错程度，根据公平合理、等价有偿原则，一审法院酌情认定钟进应向李日海返还转让费60万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，一审法院于2018年5月8日作出判决如下：一、确认李日海与钟进于2013年12月16日签订的《经营使用转让协议》无效；二、钟进在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向李日海返还转让费60万元；三、驳回李日海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14681.10元，由李日海负担6658.10元、钟进负担8023元。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，双方均未提交新证据。另外，一、李日海向法院提交（2017）粤0104民初23043号民事判决书、（2018）粤01民终12310号民事判决书供法院参考，该案判决依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，认定魏影媚、李上弟签订的《转铺证明》《委托书》《委托变更证明》属于无效，李上弟要求魏影媚将转让费650000元扣除李上弟已获得的收益予以返还，符合上述法律规定。……一审法院认定李上弟在使用涉案001档期间的收益为287000元，判令魏影媚返还368674元及相应利息并无不当，本院予以认可”，拟证明一审法院同案不同判。二、李日海明确其诉请钟进返还1097900元是因为李日海向钟进支付转让费1800000元，加上支出的管理费80100元，扣除已收取租金782200元得出应返还的1097900元。本院认为，一审法院认定《经营使用权转让协议》无效，双方当事人均有过错，各方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对李日海的上诉请求，认定如下：李日海上诉主张钟进应向其返还转让费1097900元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，李日海主张其向钟进支付转让费1800000元，扣除其向案外人收取的租金收益782200元，加上其向钟进及街道办支付的管理费80100元，李日海诉请钟进应向其返还1097900元。因钟进代为收取的管理费以及李日海直接向街道办交纳管理费共80100元，最终收款的主体并非钟进，因此，李日海要求钟进返还该笔费用，不予支持。李日海一审提交其与案外人签订的租赁合同及银行转账凭证，拟证明其依约收取案外人租金782200元，扣除该款项的余款，钟进应予返还。钟进虽主张涉案商铺租金应为每月34000元，但未向法院提供充分证据证明，且与钟进向李日海转付的2014年2、3、4月的租金标准亦不相符，故本院不予采纳。综上，李日海为履行《经营使用转让协议》向钟进支付涉案商铺转让费1800000元，扣除其收取的租金782200元，钟进向李日海返还1017800元。钟进经本院二审合法传唤没有到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。一审判决对此处理不妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决查明事实清楚，但对于钟进应向李日海返还的款项认定有误，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初17985号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初17985号民事判决第三项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初17985号民事判决第二项：钟进于本判决送达之日起十日内，一次性向李日海返还转让费1017800元；四、驳回李日海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14681.10元，由李日海负担1071.1元，钟进负担13610元；二审案件受理费8768.50元，由李日海负担1410.5元，钟进负担7358元。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  赵云川审判员  李 民二〇一八年十二月二十七日本书记员  莫善友