河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民终2729号上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市郑花路**。法定代表人：高兴文，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏、潘振庆，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南元典建筑安装工程有限公司，，住所地河南省郑州市金水区郑花路东、国基路**楼****法定代表人：任鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗明浩、曹康帆，河南英泰律师事务所律师。原审被告：刘晓，男，1969年5月4日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人河南元典建筑安装工程有限公司（以下简称元典公司）、原审被告刘晓建设工程合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2017）豫1102民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：1、在一审判决基础上改判上诉人少支付工程款285163元；2、改判上诉人不向被上诉人支付违约损失；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在直接合同关系，本案案由是合同纠纷，而非侵权纠纷，被上诉人直接起诉上诉人主体错误。根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人之间不存在直接合同关系，上诉人从未与被上诉人签署过任何合同，也从未授权刘晓代表上诉人与被上诉人签署安装工程施工合同，被上诉人直接将上诉人作为被告起诉属主体错误，上诉人在第一次开庭时提出此问题后，被上诉人又向一审法院申请追加本案合同的相对方刘晓为本案被告，根据民事诉讼法的相关规定追加被告的前提是起诉的第一个被告主体正确才可以追加其他方为被告，被上诉人首先起诉上诉人为被告，起诉主体已经错误，在起诉主体错误的基础上追加被告，仍属错误，同时本案案由是合同纠纷，而非侵权纠纷，被上诉人无权直接起诉上诉人索要工程款。二、被上诉人施工的水电部分工程存在质量问题，导致涉案工程的发包方河南天翼投资控股有限公司扣除了上诉人285163元的工程款，该款项是因被上诉人的原因造成的，理应由被上诉人承担。根据上诉人与涉案工程的发包方河南天翼投资控股有限公司的结算，因上诉人施工部分存在的质量问题，导致发包方河南天翼投资控股有限公司从应支付上诉人的工程款中扣除了水电部分的工程款285163元，该款项是由于被上诉人施工存在质量问题造成的，该款项理应由被上诉人承担，应当从上诉人应支付的工程款中予以扣除。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人向被上诉人支付违约金无事实及法律依据。被上诉人在民事起诉状中诉请上诉人向被上诉人支付工程款及滞纳金，滞纳金属于行政强制执行中的一种行政责任，是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的费用。因此被上诉人无权向上诉人收取滞纳金。一审法院在判项中判决上诉人向被上诉人支付违约损失，而被上诉人在诉讼请求中并未主张违约金或者利息，一审法院判决超出被上诉人诉讼请求，违反民事审判中的不告不理原则，同时建设工程施工合同的签订主体为被上诉人与原审被告刘晓，刘晓作为个人不具备发包工程的资质，双方签订的安装工程施工合同无效，违约金同样不应当支持，因此判决上诉人向被上诉人支付违约损失无事实及法律依据，应当改判上诉人不向被上诉人支付违约损失。元典公司提交答辩状称，国基公司的上诉缺乏基本的事实根据和法律依据。理由如下：1、答辩人依据合同约定全面履行了水、电等安装工程工作后，通过了国基公司项目部竣工验收，质量达标，答辩人将工程决算资料全部交付国基公司项目部，经对账核算，国基公司项目部负责人刘晓、刘同给答辩人出具水电结算表一份，确认答辩人完成工程量7468351元，减去已付工程款及其它费用后，下欠答辩人1507000元未付。答辩人出示了水电结算单原件，国基公司对此事实并未提出异议，应予确认。2、国基公司提交的要求扣款285163元三张单据，没有答辩人工作人员签名，扣款项目也非答辩人合同工程范围内，且答辩人已完工工程量已得到国基公司项目部验收通过，工程质量合格。因此国基公司扣款主张证据不足，答辩人依法不应担责。3、至于违约金、滞纳金问题。答辩人为国基公司项目高息融资，背负沉重利息负担，国基公司应自工程结算之日起向答辩人支付未付工程款利息，以补偿答辩人经济损失。综上，一审判决事实清楚，判决合法公正，应依法予以维持。元典公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款1507000元并支付滞纳金；2、由被告承担诉讼费用，以维护原告合法权益。一审法院认定事实：2013年5月23日，河南天翼投资控股有限公司（发包方）与国基公司（承包方）签订施工合同一份，约定：工程名称为西城锦园古城小区1#、2#楼，工程地点为漯河市太白山路与芙蓉江东路交叉口，承包原则为全额承包，风险自担，责任自负，盈亏自负。承包范围：建筑装饰工程、水、电安装工程及弱电预埋管（含用户多媒体箱）工程。承包人在本项目的项目负责人为刘晓，此项目负责人代表承包人为本合同的实际执行人，承担本合同的权利、责任和义务。合同工期为2012年4月20日至2014年1月15日。承包人以公司或项目经理部的名义所签订的供料、租赁等各项合同、协议等，由承包人自身财产进行担保并承担相应法律责任。合同价款为74160402元。本工程项目执行经理为刘同。2012年9月20日，发包人国基公司西城锦园古城项目部（甲方）与承包人元典公司（乙方）签订安装工程施工合同一份，约定：工程地点为漯河市西城锦园古城小区1#、2#楼，承包范围为所有施工图纸上的水、电、暖通及消防等全部安装内容（包含园区内配套设施、雨水、冷凝水）。工程承包方式为包工包料、包机械、包质量、包工期。工期为600天。合同价款最终以建设单位审计后安装工程决算总价优惠22%为合同价款，甲方认价部分按土建大合同执行。刘晓在甲方负责人处签字，元典公司在乙方处加盖印章，任鹏程（元典公司法定代表人）在负责人处签字。2015年10月14日，元典公司的法定代表人任鹏程与刘晓、刘同对水电进行结算，计算表载明结算金额为200万元，付款方式为滨湖国际预售房3-1-1403、3-1-2401、4-1-1201三套房计114.63+116.64+141.57=372.84*4100（折价）=1528644元。冲抵工程款150万元，剩余50万随甲方付款分4次付清。以上事实，有合同、结算单和当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，承包人进行工程建设后，发包人应当按照约定支付工程款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算。刘晓系涉案工程的项目负责人，其代替国基公司西城锦园古城项目部与元典公司签订合同的行为应视为职务行为，国基公司作为管理单位，应当对刘晓的行为承担相应的民事责任。2015年10月14日，元典公司法定代表人任鹏程与刘晓（涉案项目部负责人）、刘同（涉案项目项目执行经理）对水电进行了结算，对此予以确认。刘晓未按结算时的约定将滨湖国际预售房3-1-1403、3-1-2401、4-1-1201三套房抵偿给元典公司，刘晓的行为已经违约，其违约后果应由国基公司承担。元典公司诉请工程款1507000元（扣除国基公司供材143000元和国基公司已支付的工程款350000元），予以支持。关于违约金的问题，元典公司与刘晓签订的合同中对欠付工程价款利息没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利息计算。元典公司未提供证据证明工程交付时间，利息应从2015年10月14日（即水电结算时），计算至工程款实际支付完毕之日止为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告河南元典建筑安装工程有限公司支付工程款1507000元，并支付违约损失（自2015年10月14日起计算至实际支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算）；二、驳回原告河南元典建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用18360元，由被告河南国基建设集团有限公司承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，1、2015年10月14日，元典公司法定代表人任鹏程与刘晓、刘同对涉案工程水电进行了结算，确认工程款为200万元，150万元以三套房屋抵偿，50万元分期偿还。根据国基公司与河南天翼投资控股有限公司签订的施工合同，刘晓系西城锦园古城小区1#、2#楼工程的项目部负责人，刘同系该案工程项目执行经理，刘晓是以国基公司西城锦园古城项目部负责人的名义与元典公司签订的涉案安装工程施工合同。故刘同、刘晓的行为均为职务行为，法律后果依法应由国基公司承担，即国基公司应当按照结算协议的约定履行偿还欠付工程款义务，但其一直未能履行，应当承担相应的法律责任。因房屋抵偿实际已履行不能，元典公司要求国基公司在扣除已支付工程款和材料费后支付下余工程款，应予支持。国基公司上诉称元典公司起诉主体错误没有法律依据，本院不予支持。2、国基公司上诉称工程存在质量问题没有提供充分证据予以证明，本院不予支持。3、元典公司诉请国基公司偿还工程欠款及滞纳金，滞纳金即因欠付工程款造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”结算协议及元典公司与刘晓签订的合同安装工程施工合同中对欠付工程价款利息均没有约定，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利息计算因国基公司欠付工程款给元典公司造成的损失符合法律规定，国基公司上诉称一审判决支持工程欠款利息超出元典公司诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5577元，由上诉人河南国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 曹光辉审判员 缑兵伟二〇一八年十二月二十四日书记员 刘 芳