江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终3938号上诉人(原审原告)：沭阳银源农村小额贷款有限公司，住所地江苏省沭阳县桑墟镇政府对面。法定代表人：黄珠妹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李树林，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司宿迁分行，住所地江苏省宿迁市幸福路**。负责人：周广峰，该行行长。委托诉讼代理人：臧四龙，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁嘉祥，江苏承匠律师事务所律师。上诉人沭阳银源农村小额贷款有限公司（以下简称银源公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司宿迁分行（以下简称中国银行宿迁分行）服务合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院(2018）苏1311民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2018年10月16日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人银源公司的委托诉讼代理人李树林、被上诉人中国银行宿迁分行的委托诉讼代理人丁嘉祥参加了听证。本案现已审理终结。银源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中国银行宿迁分行返还100万元即利息或将本案发回重审。事实和理由：一、中国银行宿迁分行出示的财务顾问协议，因被更换、造假的印迹非常明显，不能作为证据使用。一审判决以此协议为定案证据，认定事实错误。本案所涉财务顾问合同原系中国银行宿迁分行使用银源公司的印章单方制作。按照当时银行习惯做法，借款合同等银行制作的材料均不给借款人，故银源公司始终都不持有该协议。直至中国银行宿迁分行提供该证据时，银源公司才见到所谓的财务顾问协议，该协议纸张质地不一、骑缝章不吻合、有明显的多次拆装等印迹，落款处银源公司的法定代表人“黄珠妹”也非黄珠妹本人书写，显然是中国银行宿迁分行伪造的证据，且中国银行宿迁分行不能对上述问题作出合理解释，故该顾问协议不能作为证据使用。虽然双方均承认存在顾问服务合同，但因中国银行宿迁分行不提供真实合同，导致双方真实意思表示的合同已无法查证。二、因中国银行宿迁分行未履行财务顾问服务义务，且事实上已无履行必要，故银源公司要求解除财务顾问合同，并退还服务费和资金占用利息。一审判决以合同约定的还款期限于2012年9月27日届满为由认定不存在解除合同的基础并驳回诉讼请求，系适用法律错误。双方约定的财务顾问合同确实约定由中国银行宿迁分行为银源公司提供本行业发展分析报告、财务分析、融资分析、财务改进建议及顾问费用100万元等合同内容。由于中国银行宿迁分行仅提供了伪造的顾问协议，而隐匿了真实的合同，无法证明双方是否约定了解除权行使期限。相关法律也没有规定解除权期限，且被上诉人也没有催告上诉人在合理期限内行使解除权，根据合同法的规定，本案不存在解除权行使期限问题。另外，借款合同虽然与诉争的财务顾问合同存在牵连关系，但毕竟是两个不同的法律关系，且还款期限与顾问合同的解除没有必然联系。对于合同的权利义务终止，合同法第九十一条规定了其中轻型，但合同约定的履行期限显然不属于合同权利义务解除的终止情形。一审判决认为“因合同约定了终止时间，上诉人要求解除合同没有依据，主张返还与解除合同相对应的财务顾问费100万元亦没有依据”的认定，在法律适用和法律逻辑上均存在错误。事实上，上诉人在诉状中同时主张解除合同和返还顾问费用两个诉讼请求，即使解除合同的请求不成立，也不影响返还顾问费请求的审理。三、退一步讲，即使一审法院认定的事实与上诉人主张的法律关系的性质或者民事行为效力不一致的，一审法院应当告知上诉人可以变更诉讼请求。一审法院未进行释明，径行驳回上诉人的诉讼请求，程序违法。中国银行宿迁分行只收取了费用，但并未提供相关财务顾问服务。虽然双方均承认存在财务顾问合同，但因中国银行宿迁分行不提供真实合同，导致双方真实意思表示的合同无法查询。一审判决认定“至于银源公司所称中国银行宿迁分行从未提供过任何财务顾问服务，涉及合同期满后一方对另一方在合同履行期间未履行合同义务或履行合同义务不符合约定的违约责任的承担问题，与本案主张的解除合同不是同一法律关系”。既然一审法院已经认定的事实与银源公司主张的法律关系不一致，应当予以释明而未释明，程序违法。四、一审判决重点审查借款合同的利率，并不能否认中国银行宿迁分行未履行顾问合同义务的责任。借款合同虽然与诉争的财务顾问合同存在牵连关系，但毕竟是两个不同的法律关系。上诉人最终全面履行了借款合同约定的还本付息义务，但被上诉人从未履行提供顾问服务的义务。借款合同约定的月利率4.37858‰，系当时被上诉人为落实完成商业银行扶持农村小贷公司的国家政策而确定，必然要低于国家银行公布的同期贷款基准利率。即便比照当年一年期基准利率6.56%，其利率差也仅为1.305704%，1500万元的利率差仅为19.58556万元。即使借款利率按照基准利率上浮30%，利率差为3.273704%，1500万元的利率差仅为49.10556万元。但中国银行宿迁分行收取的顾问费是100万元，双方的利益也明显失衡，何况借贷合同约定的利率就是4.37858‰，无须对利率进行调整比对。中国银行宿迁分行二审辩称，第一，一审诉讼中，中国银行宿迁分行已经按照法院的要求,两次就财务顾问协议的情况进行了说明。银源公司要求解除顾问协议，其应该就财务顾问协议中约定的双方的权利义务承担举证责任.被上诉人无举证义务。第二，上诉人认为其行使解除权是因为被上诉人没有在合理期间催告上诉人在合理期限内行使解除权，这是错误的。催告的应该是守约方，中国银行宿迁分行并无违约行为。如果上诉人认为中国银行宿迁分行有违约的行为，达到根本违约的程度，应该进行催告依约履行合同义务，催告后才享有合同解除权。合同履行期内，上诉人没有履行催告，故上诉人没有合同解除权。第三，自合同约定的届满期限2012年9月27日至银源公司提起诉讼，已经六、七年，在此期间上诉人并未要求解除合同，即便有权解除，也已超过了行使解除权的合理期间。关于100万元的诉讼时效的抗辩，被上诉人在一审诉讼中已经陈述过了。另外，上诉人认为借款合同和财务顾问合同之间不存在牵连关系是没有道理的。中国银行宿迁分行向银源公司发放1500万元是双方签订的财务顾问协议中的主要义务，上诉人支付100万元的财务顾问费指向的是被上诉人向其提供1500万元的贷款，所以该主张是没有依据的。银源公司主张解除合同和返还财务顾问费是两个诉请,他们第一个请求是不合理的。银源公司在一审诉讼中已经确定其法律关系及诉讼请求时,法院并无释明的义务，其应当承担可能产生的法律后果。第四，双方关于合同利率的约定并未超出法律的规定，应当依约履行各自的义务。同时本案的借贷也并非普通的民间借贷或其他的借款合同，而是银源公司作为小贷公司向中国银行宿迁分行进行的同业拆借，作为民事主体，银源公司应当承担相应的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。银源公司向一审法院起诉请求：1.解除银源公司、中国银行宿迁分行之间订立的财务顾问合同；2.中国银行宿迁分行返还银源公司人民币160万元（以60万元为基数，自2010年12月30日起至给付之日止；以100万元为基数，自2011年10月19日起至给付之日止；以上均按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2010年，银源公司因资金紧张，与中国银行宿迁分行洽谈资金拆借事项。经协调，2010年9月30日，中国银行宿迁分行所辖沭阳支行拆借1500万元，用于发放小额贷款，借款利率为月息2.22958‰，约定2011年9月28日还款。后贷款发放后，中国银行宿迁分行收取了银源公司60万元同业额度使用费，并于2010年12月30日开具了两张发票。2011年9月1日，中国银行宿迁分行（乙方）与银源公司（甲方）签订《财务顾问协议》一份，约定：每半年为甲方提供一份与甲方行业相关的发展分析报告，向甲方传递最新的行业信息，让甲方掌握行业的最新整体动态；就甲方提供的半年、全年财务报表，为甲方提供杜邦财务分析、银行融资分析，并提出财务改进建议；由乙方为甲方提供专项财务顾问服务，费用为100万元（以上以内在第一、二页中，正反面）；期限自2011年9月1日起生效，于2012年9月30日止（第四页），一方提出延长此服务的，须在一个月书面通知另一方，经甲乙双方协商后，本协议项下的服务期限可以延长；任何一方违反本协议的约定，该等违约行为未能在收到非违约方发出书面通知之日起7日内得到补救，则非违约方有权解除本协议。本协议载明一式二份，甲乙各执一份，但银源公司称手中并无协议。同时，该协议共三页，纸张间银源公司的骑缝章并不重合，存在更换协议问题，但更换前协议的内容已经无法核对。2011年9月28日，中国银行宿迁分行（甲方、资金融出方）与银源公司（乙方、资金融入方）签订《人民币融资合同（小额贷款公司专用）》，约定：甲方同意向乙方融出资金1500万元，并在本合同第五条约定的担保条件落实后的30个工作日内划入乙方在甲方开立的人民币账户中，融资期限从融资资金实际划入乙方账户之日起12月（第一条）。乙方应当在法律、法规、监管规定、国家政策规定的范围内运用融资资金（第二条）。在甲方本合同第一条约定的时间内将融资资金人民币1500万元存入乙方账户的情况下，乙方应当向甲方支付以融资金额为基数，以同期人民银行一年期基准利率上浮30%与第四条约定的融资利率之间的差额为费率的额度占用费，额度占用费支付方式参照本合同第四条的约定（第三条）。融资利率与计结息：1.融资利率：本合同融资到账日上海银行间同业拆放利率12个月Shibor+Obps，合同有效期内合同利率不变；2.利息计算：乙方同意对甲方融予的资金到账日起计息，按实际融入金额和用款天数计算，利息计算公式：利息=本金×实际天数×日利率；日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率=年利率/360；结息方式：乙方按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日，乙方须在融资期限届满日向甲方全额支付本金、到期日前未清偿的利息以及按第三条约定的额度占用费，并以转账方式划入甲方指定的账户；如乙方逾期不能支付本金、利息及相关费用，甲方按延期支付的实际天数和尚未支付的融资本息和相关费用，以本合同载明的融资成本率（含利率和额度占用费率）的40%向甲方支付罚息（第四条）。本合同项下担保方式为泰兴市玺鑫化工有限公司、印建国提供最高额保证担保，由沭阳华希房地产开发有限公司提供最高额抵押担保（第五条）；乙方未按本合同约定履行对甲方的支付和清偿义务，存在非法集资、变相吸收公众存款等严重违法违规行为等情形，甲方有权宣布本合同、乙方与甲方之间的其他合同项下尚未偿还的融资本息和其他应付款项全部或部分立即到期，要求保证人承担保证责任等（第七条）。上述合同签署后，2011年9月29日，中国银行宿迁分行委托所辖沭阳支行向银源公司发放1500万元，载明用途为用于发放小额贷款，批准借款利率为月息4.37858‰，到期日为2012年9月27日。中国银行宿迁分行向银源公司收取了100万元财务顾问费，并于2011年10月19日开具了发票。2011年9月中国人民银行一年期贷款基准利率为6.56%。后因银源公司主要股东被控抽逃注册资金被羁押等原因，中国银行宿迁分行所辖沭阳支行向中国银行宿迁分行出具情况说明，银源公司因结算账户被冻结，导致提前还款无法通过结算账户扣款，从单位会计徐锋账户提前还款400万元。由此，银源公司及担保人陆续在2012年7月19日归还650万元,7月20日归还150万元，7月23日归还350万元，8月30日归还150万元，10月16日归还111213.55元，10月23日归还165298.40元，11月13日归还50000元，11月16日归还1673488.05元。2015年12月21日，银源公司向中国银行江苏省分行提交函件投诉中国银行宿迁分行收取160万元事宜；2016年6月2日，银源公司再次向中国银行江苏省分行提交情况反映投诉；2017年1月24日，银源公司向银监会江苏监管局投诉；2017年2月9日中国银行业监督管理委员会宿迁监管分局向银源公司出具信访事项告知书，称60日内将核查情况反馈给银源公司。后有关部门并未采信银源公司的投诉意见而责令中国银行宿迁分行退还160万元费用。一审法院归纳争议焦点为：1.银源公司是否有权解除涉案的财务顾问合同，若有权，是否超过法定期限；2.银源公司是否有权要求中国银行宿迁分行返还同业额度使用费60万元和财务顾问费100万元并支付利息。关于第一个争议焦点，一审法院认为，合同解除包括法定解除和约定解除，而无论是法定解除还是约定解除均应在合同期间内提出。本案中，银源公司要求解除财务顾问合同，但并未提供财务顾问协议，虽然中国银行宿迁分行提供的财务顾问协议存在瑕疵，但结合银源公司的陈述以及举证，银源公司主张返还的100万元顾问费用是因财务顾问协议产生的。银源公司在起诉状中自称每次贷款前，中国银行宿迁分行提出要提供财务顾问，即提供财务顾问是与贷款相关联的，与中国银行宿迁分行提供的财务顾问协议第四页约定了合同起止时间是相互吻合的，且借款合同也是2012年9月27日终止，另外，银源公司也无证据证明在其向法院起诉时仍在合同履行期间内，故2012年9月30日可以认定为财务顾问协议的截止时间，已经不存在解除合同的基础，银源公司现请求解除财务顾问合同，没有法律依据；至于银源公司所称中国银行宿迁分行从未提供过任何财务顾问服务，涉及合同期满后一方对另一方在合同履行期间未履行合同义务或履行合同义务不符合约定的违约责任的承担问题，与本案主张的解除合同不是同一法律关系。关于第二个争议焦点，一审法院认为，因合同约定了终止时间，银源公司要求解除合同没有依据，故主张返还与解除合同相对应的财务顾问费100万元亦没有依据，不予支持。关于60万元同业额度使用费问题，银源公司与中国银行宿迁分行是平等商事主体，缴纳60万元是平等商事主体之间的自主商业判断和商业行为，中国银行宿迁分行的收取并不违反法律、行政法规的强制性规定，且也涉及到商业诚信问题，银源公司要求返还没有法律依据，不予支持。综上所述，银源公司的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回银源公司的诉讼请求。案件受理费19200元，由银源公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审中，银源公司申请对案涉财务顾问协议中“黄珠妹”的签名进行鉴定。关于该签名是否系黄珠妹本人所签，中国银行宿迁分行表示不清楚。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：一、中国银行宿迁分行持有的财务顾问协议是否系银源公司的真实意思表示，对银源公司是否具有法律约束力；二、如果财务顾问协议对银行公司具有法律约束力，中国银行宿迁分行是否存在违约情形，银源公司是否有权解除该协议；三、中国银行宿迁分行是否应当返还银源公司100万元费用；四、一审法院审理程序是否合法。关于第一个争议焦点，即中国银行宿迁分行持有的财务顾问协议是否系银源公司的真实意思表示，对银源公司是否具有法律约束力问题。本院认为，中国银行宿迁分行持有的财务顾问协议系银源公司的真实意思表示，银源公司应当按照该协议履行义务。理由如下：一、银源公司对协议上加盖的印章的真实性不持异议，其辩称系交给中国银行宿迁分行之后中国银行宿迁分行私自加盖，但未提供证据证明，中国银行宿迁分行亦不予认可。二、银源公司认可其与中国银行宿迁分行之间存在财务顾问协议，但辩称仅有一份保存在中国银行宿迁分行，中国银行宿迁分行不予认可，且一般情况下合同文本由签约双方各执一份，银源公司的主张不符合常理。银源公司主张其签订的协议并非中国银行宿迁分行提供的该份协议，亦未提供其主张的财务顾问协议，对其主张，本院不予采纳。三、银源公司按照该协议约定，向中国银行宿迁分行交付了100万元费用，可以视为其已经按照协议履行了义务，可以印证该协议的真实性。四、银源公司主张协议上黄珠妹的签名并非其本人所签，并申请鉴定。本院认为，银源公司对协议上加盖的印章的真实性不持异议，故黄珠妹的签名是否系其本人书写，并不影响合同的成立及生效，对其笔迹鉴定的申请，本院不予准许。关于第二个争议焦点，即如果财务顾问协议对银行公司具有法律约束力，中国银行宿迁分行是否存在违约情形，银源公司是否有权解除该协议问题。本院认为，基于第一个争议焦点，可以认定财务顾问协议系银源公司与中国银行宿迁分行之间达成的服务合同。合同第一条“财务顾问的服务内容”约定：（一）常年顾问服务包含提供金融信息资讯和提供财务分析；（二）专项顾问服务指同业额度使用安排。第二条约定，经双方协商，银源公司向中国银行宿迁分行支付专项财务顾问费用共计人民币100万元。故根据案涉协议，中国银行宿迁分行提供的顾问服务特指“同业额度使用安排”而非提供金融信息资讯或提供财务分析，银源公司主张中国银行宿迁分行未提供本行业发展分析报告、财务分析、融资分析等服务构成违约并据此解除合同，无事实依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，即中国银行宿迁分行是否应当返还银源公司100万元费用问题。本院认为，财务顾问协议约定银源公司向中国银行宿迁分行支付100万元顾问费用，中国银行宿迁分行提供“同业额度使用安排”。且中国银行宿迁分行在2011年9月28日与银源公司签订《人民币融资合同（小额贷款公司专用）》，故可以视为中国银行宿迁分行已经履行了协议约定的义务。且中国银行宿迁分行依据融资合同向银源公司发放贷款1500万元，到期日为2012年9月27日，借款利率为月息4.37858‰，即加上100万元顾问费用，中国银行宿迁分行基于1500万元贷款所收取的利息、费用，累计未超出法律保护的范围，故银源公司要求中国银行宿迁分行返还100万元，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第四个争议焦点，即一审法院审理程序是否合法问题。银源公司在一审诉讼中提出两个诉讼请求，一是解除合同，二是返还款项。银源公司主张其要求返还款项并非依据解除合同，一审法院认定解除合同不成立后未向银源公司释明构成程序违法。本院认为，释明并非法定程序，且结合第一、二、三个争议焦点，可以认定双方之间的财务顾问合同成立并生效，双方已经履行完毕，银源公司要求中国银行宿迁分行返还100万元费用理由不成立，故对银源公司该主张，本院不予采纳。综上，上诉人银源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人沭阳银源农村小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  朱 庚审判员  吴雪林二〇一八年十二月十四日书记员  张晓青附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。