江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8960号上诉人(原审原告):徐三男，男，1962年10月9日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：乔莉，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗婷，江苏执和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏州第五建筑集团有限公司第一分公司，住所地苏州市工业园区通园路**。负责人：杜惠清，经理。被上诉人(原审被告)：苏州第五建筑集团有限公司，，住所地苏州市桐泾南路石塔头**法定代表人：顾建方，董事长。上述两被上诉人共同委托代理人：孙晓峰，江苏虎丘律师事务所律师。上诉人徐三男因与被上诉人苏州第五建筑集团有限公司第一分公司（以下简称五建一分公司）、苏州第五建筑集团有限公司（以下简称苏州五建公司）民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初7916号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人徐三男上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持徐三男一审的全部诉讼请求或发回原审。事实与理由：1、一审法院未认定徐三男与五建一分公司2008年12月15日第一笔100万元借款的事实，明显错误。《情况说明》虽在诉讼过程中出具，但不能以出具时间来确定借贷主体，借贷主体仍应以借条来确认。五建一分公司提供其与建业公司往来流水凭证，明显系出于自身目的而故意做平账目的会计处理，不能反映两家公司真实往来的资金情况。况且账目所反映的主体也并非徐三男与五建一分公司之间，与本案无关。正是因为该笔借款系徐三男与五建一分公司形成的借贷关系，所以才会从两公司之间大量资金往来中，把该笔借款单列出来，形成相应借条，其充分反应了借款的客观事实。同时，该笔借条所载金额能清晰地反映，双方经过加算利息的方式进行多次核账的过程。2、一审法院否定徐三男与五建一分公司于2011年2月17日、12月3日两笔共计2000万元的借款事实，属于事实认定错误。首先，用借款交付过程来否定借条所载借贷主体，明显本末倒置。徐三男按约将五建一分公司的借款转入其负责人朱永生指定的账户，已完成借款的交付义务。其次，一审法院列举的朱永生所涉其他公司除沪武苏州分公司以外，均与工程项目的承接无关。对徐三男而言，就本案借款发生时，其仅知晓朱永生为五建一分公司的负责人，是为五建一分公司承接工程而借款。至于朱永生案发后被公示出来的多重身份，是无法推翻其当时以五建一分公司的名义向上诉人借款并出具借条这一事实。再次，目前尚无任何证据能证明，徐三男在两笔借款发生时就知晓朱永生既是五建一分公司的负责人，又是沪武苏州分公司的实际控制人，并且以沪武苏州分公司的名义承接了高阳国际项目，一审法院对此的推断缺乏依据。朱永生的笔录无非是当事人陈述，并非证人证言，并且其关于其中2011年12月3日的借款用途，与一审法院调取该笔借款中500万元于当天转入五建公司的流水存在重大矛盾，而五建一分公司之前称不清楚该笔借款用途，待徐三男指出该笔资金流向时，又立即清楚地指明该笔借款系朱永生偿还公司的借款，前后陈述明显不符，而一审法院却揪着一位五十多岁的老人，在回忆六年前发生的事件而出现的记忆偏差不放，反而认定2000万元的借款全部用在了高阳国际项目上，从而轻易否定掉借条上那枚红红的真实的五建一分公司的公章所反映的事实。一审判决如此大的漏洞，谈何公平公正?最后，一审法院歪曲上诉人的意思，明显偏袒对方。徐三男在提供其与朱永生个人借贷的判决书和借条，用来证明二者明确区分个人债务和公司债务，区分的关键在于借条。但徐三男从未“自述其要让朱永生在出具的借条上加盖五建一分公司印章是轻而易举的事”这样的话。一审法院移花接木地将徐三男的陈述作为认定本案事实的依据，可谓煞费苦心。3、一审法院适用法律错误。一审判决中并没有任何证据显示徐三男与五建一分公司之间的借款属于虚假民事诉讼。一审法院也未对这一事实作出任何的认定。在此基础上适用民间借贷司法解释第19条对本案作出驳回全部诉讼请求的判决，系适用法律错误。综上，徐三男提供真实的借条、银行汇款凭证、收据等证据，能够充分证明其与五建一分公司之间存在借贷法律关系，完成了相应举证责任；五建一分公司应按生效地借贷合同约定偿还上诉人本金2100万元及利息(年利率24%)；苏州五建公司应对其分公司资产不足以清偿部分，承担清偿责任。被上诉人五建一分公司、苏州五建公司辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，判决结果公正合理，二审应当依法予以维持。事实与理由：徐三男为了规避个人借贷风险，朱永生为了转嫁个人借款债务，双方恶意串，伪造变造借款凭据的违法事实，通过一审的司法鉴定、朱永生的公安讯问笔录、徐三男的公安询问笔录、一审法院依职权调查的材料以及数次庭审中双方当事人举证质证的证据所证实。因此，一审依据查明的事实认定徐三男主张与五建一分公司之间存在借贷合意未能完成举证责任，朱永生事后在涉案借条上加盖五建一分公司印章的行为，不能证明借款人转为五建一分公司的事实是客观公正的。第一张2011年2月15日借条是一张没有借贷事实的虚假借条。2011年2月15日借条指明的资金流凭证，已由2008年12月15日五建一分公司出具给苏州建业公司收款收据作为借款凭证，因此该笔资金的借贷双方主体应是五建一分公司与建业公司。徐三男作为建业公司的法定代表人，应当知道在2007年4月至2012年1月期间，建业公司与五建一分公司之间互有资金借贷。双方付款收款均有收款收据，双方在2012年1月已经平帐。第二、第三张2011年2月17日、2011年12月3日借条是徐三男与朱永生事后变造的，两张借条不能证明徐三男与五建一分公司之间存在借贷合意。朱永生事后在两张借条上补盖五建一分公司印章行为，也不能证明借款人已转为五建一分公司。徐三男在一审庭审中对2011年2000万元借款过程多次作不实陈述，也印证了徐三男与五建一分公司之间没有借贷的合意。本案涉嫌虚假诉讼，二审法院应当在查明事实基础上对相关人员给予应有的处罚。徐三男向一审法院提出诉讼请求：判令五建一分公司、苏州五建公司归还借款本金2100万元；支付借款利息2388万元（暂计至2016年3月1日，并按照年息24%计算至借款实际还清之日止）。一审法院查明：2008年12月15日，苏州建业塑胶有限公司（以下简称建业公司）汇款给五建一分公司100万元。2011年2月17日，徐三男通过苏州银行木渎支行转账给朱永生1000万元。当天，朱永生向苏州银行木渎支行申请2张金额为500万元的本票，向苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司（以下简称安泰公司）各转账500万元，合计1000万元。2011年12月2日，徐三男通过苏州银行木渎支行转账给朱永生500万元，通过建设银行木渎支行转账给朱永生500万元。徐三男主张上述款项往来均为五建一分公司向其借款，并提供以下三份借条：（1）第一张借条内容为“今借徐三男（2008.12.15开的100万元收据，五建一分公司）人民币184万元，年息按36%计”。借款人处有朱永生签名并盖有五建一分公司印章，日期写为2011年2月15日。该借条下方还手写了截至2013年2月15日和2014年2月15日的利息计算方式和利息数额，最后一行为：截止2014年2月15日本息合计462.84万元，落款日期为2014年2月15日。徐三男还提供2008年12月15日五建一分公司出具的收款收据（编号为0001969）和建业公司于2016年8月15日出具的情况说明，收款收据载明的付款单位为建业公司，金额为100万元，结算方式为转账支票，付款内容为借款，右下角还另行书写“2009-2-15日起按3%月息”等内容。情况说明主要内容为：2018年12月15日（编号为0001969）五建一分公司开具收据项下的金额为100万元，实际所有人为徐三男，债权人应当为徐三男。徐三男称，第一张借条对应的款项即2008年12月15日建业公司汇款给五建一分公司的100万元，出借人是徐三男，五建一分公司因工程项目需要向徐三男借款，因徐三男当时是建业公司的法定代表人，就由建业公司转账支付给五建一分公司，借条是2011年续签的，84万元是三年累计的利息，故借条上的借款金额写为184万元。（2）第二张借条内容为“今借徐三男人民币1000万元，月息按5%计息”。借款人处有朱永生签名并盖有五建一分公司印章，日期写为2011年2月17日。朱永生签名处左方空白处手写了截至2012年2月17日的利息计算方式和利息数额，亦有朱永生签名，落款日期为2012年2月17日，借条下方空白处亦手写了自2013年2月17日起的利息计算方式和利息数额，最后一行为：截止2014年2月16日合计本息2913万元，由朱永生签名，落款日期为2014年2月16日。徐三男称，该张借条对应的款项即其于2011年2月17日通过苏州银行木渎支行转账至朱永生个人账户的1000万元。（3）第三张借条内容为“今借徐三男人民币1000万元，月息3%”。借款人处有朱永生签名并盖有五建一分公司印章，日期写为2011年12月3日。该借条下方还手写了苏州银行和建设银行的两个账号，再下方空白处手写了两段利息计算方式和利息数额，最后一行为：截止2014年12月2日本息合计2515.456万元，由朱永生签名，落款日期为2014年12月2日。徐三男称，该张借条对应的款项即其于2011年12月2日通过苏州银行木渎支行和建设银行木渎支行分别转账至朱永生个人账户的两笔500万元，因为朱永生急用钱，故其与徐三男电话联系后汇了款，汇款次日由朱永生补写了该份借条。三张借条空白处的利息计算公式和利息数额均是徐三男书写，最后一行文字是朱永生书写。第一次庭审中，徐三男确认涉案三张借条形成时间与借条落款时间一致，借条上五建一分公司的公章都是在出具借条的当天盖上去的。朱永生借款用途是做工程，当时朱永生在吴江、园区工程较多，资金缺口较大，故要求其划款至朱永生个人账户以便使用。经质证，苏州五建公司、五建一分公司对上述借条的真实性、合法性均不予认可。苏州五建公司、五建一分公司称，2008年12月15日建业公司确实出借给五建一分公司100万元，出借人为建业公司，借款人为五建一分公司，与徐三男无关，并且五建一分公司已于2009年4月全部还清，俩家公司之间往来较多，可以核对账目。第一张借条书写日期为2011年2月15日，徐三男以2008年12月15日的汇款证明资金流，朱永生和徐三男将建业公司与五建一分公司之前已经结清的借款又另写了一张借条，故第一张借条是没有任何资金流的虚假借条。另外两张借条文字内容反映的是徐三男和朱永生个人之间的借款，合同相对人是徐三男和朱永生，两笔款项均由徐三男转账至朱永生个人名下，自然人之间的借款合同是实践性合同，汇款当天借款合同成立生效，此后任何添加印章的行为，都不能改变合同的相对人。五建一分公司不是这两张借条的借款相对人，徐三男主张与五建一分公司之间的借款合同关系不成立，其不应承担还款责任。第三张借条落款时间在2011年12月3日，借条中未明确是补写2011年12月2日借款的意思表示，也未明确资金流就是2011年12月2日徐三男汇给朱永生的1000万元。三张借条上的印章均存在外圈模糊的现象，这是2013-2014年印章弹簧损坏以后才出现过这种情况，并且该印章本身有印油，在盖章前不需要再盖印油。因此涉案三张借条上的印章都是事后补盖，并且可能是同时形成的。朱永生自2005年开始担任五建一分公司负责人，2015年1月19日失踪，朱永生姐姐至公安机关报案，2016年4月份五建一分公司变更了负责人。徐三男与朱永生在2014年底恶意串通，利用朱永生担任五建一分公司负责人的身份，偷盖五建一分公司印章，将朱永生的个人借款转嫁为五建一分公司的借款，应属无效，苏州五建公司及五建一分公司均无须为徐三男与朱永生之间的借款承担任何法律责任。对于2011年2月17日朱永生向安泰公司支付的1000万元，徐三男认为与本案无关联，其交付1000万元后已经完成了交付借款的义务，该款项的去向不影响徐三男与五建一分公司的借贷关系的成立。苏州五建公司、五建一分公司则认为，朱永生是沪武苏州分公司的负责人，其个人向徐三男借款1000万元后将钱打到了安泰公司，用于其个人承包的高扬国际工程，另一笔1000万元的用途其不清楚，但均与苏州五建公司、五建一分公司无关。一审另查明，一审法院于2016年1月27日立案受理徐三男与朱永生民间借贷纠纷一案，该案经审理查明，2012年1月20日，徐三男向朱永生汇款200万元；2012年4月23日，徐三男分别向朱永生汇款400万元、500万元；2012年6月28日，徐三男向朱永生转账300万元。徐三男在该案中提供了三份借条，其中2012年1月20日的借条主要内容为朱永生借徐三男现金200万元，月息3%；2012年4月23日的借条主要内容为朱永生借徐三男人民币1000万元，月息3.5%，暂借半年，借条下方有“建行汇给朱900万，余100万朱付全力投资款（此100万徐付转给朱）”等内容。2014年6月28日的借条主要内容为朱永生借徐三男300万元，月息3.5%。三份借条的下方空白处亦有朱永生对本息进行结算的内容。徐三男在该案庭审中陈述，朱永生主要身份是沪武苏州分公司的负责人及五建一分公司的负责人，朱永生以这两个公司的名义承接项目后，需要大量资金垫资，所以向徐三男借款。2012年4月23日的1000万元借款，徐三男向朱永生汇款900万元，另外100万元是由于徐三男与朱永生均为苏州全力包装工业有限公司（以下简称全力公司）的股东，徐三男是公司董事长，朱永生应支付全力公司投资款100万元，实际也由徐三男支付，所以100万元也作为朱永生向徐三男的借款。后一审法院作出（2016）苏0506民初745号民事判决，判决朱永生向徐三男归还借款本金人民币1500万元及利息，该判决已经发生法律效力。以上事实，由徐三男提供的汇款凭证、借条、收款收据、情况说明，一审法院调取的本票、（2016）苏0506民初745号民事判决书、一审法院调取的转账记录及庭审笔录予以证实。苏州五建公司、五建一分公司为证明2008年12月15日建业公司汇款给五建一分公司的100万元系其向建业公司借款且已经还清的事实，提供五建一分公司于2009年4月16日、4月23日分别向建业公司汇款60万元和90万元的转账凭证及建业公司出具的金额为150万元的收款收据，收款收据上载明付款单位为五建一分公司，收款事由为归还建业款。徐三男经质证认为，2018年12月15日的100万元借款发生于徐三男和五建一分公司之间，并非两家公司之间的借贷，且至今未归还。五建一分公司提供的2009年4月16日、4月23日的60万、90万还款归还的是其他短期借款，为此徐三男又提供2008年10月28日建业公司汇款给五建一分公司150万元的银行转账凭证和进账单，认为五建一分公司于2009年4月16日、4月23日归还的是该笔150万元借款，并非本案第一笔借款100万元。对此，苏州五建公司、五建一分公司称，五建一分公司与建业公司之间有多笔借贷发生，双方之间的借贷往来都是由五建一分公司出具收款收据，注明向建业公司借款，也由建业公司打款，而且都没有约定利息。其在第一次庭审中提供了60万、90万元的收款收据和转账凭证，证明100万元已经还清，但徐三男又提供2008年10月28日的银行转账凭证和进账单来证明归还的对应借款，故其提交2007年4月至2012年1月期间两家公司之间的所有往来凭证，证明建业公司与五建一分公司之间互有借贷，建业公司汇至五建一分公司的款项，和五建一分公司汇至建业公司的款项金额持平，其中也包括徐三男主张的2008年12月15日建业公司汇款给五建一分公司的100万元借款，证明两家公司之间的借贷资金在2012年1月全部结清平账，在双方平账前，双方有借有还，没有改变过任何一笔借贷资金的法律关系，否则双方不可能全部结清平账。因此本案中2011年2月15日的借条，只会是一份没有借贷事实的虚假借条。根据苏州五建公司、五建一分公司提供的五建一分公司与建业公司之间的流水凭证反映：2007年，建业公司分5笔转账给五建一分公司876万元，五建一分公司分2笔转账给建业公司70万元；2008年，建业公司分3笔转账给五建一分公司520万元，其中包括徐三男主张的2008年12月15日的汇款100万元；五建一分公司分2笔转账给建业公司270万元；2009年，五建一分公司分2笔转账给建业公司150万元；2010年双方未发生资金往来；2011年，建业公司分2笔转账给五建一分公司160万元，五建一分公司分5笔转账给建业公司1066万元，2011年12月19日，五建一分公司转账给建业公司40万元；2012年1月9日建业公司转账给五建一分公司40万元。上述期间，建业公司转账给五建一分公司合计1596万元，五建一分公司转账给建业公司合计1596万元。经质证，徐三男称，苏州五建公司、五建一分公司提供的账目原件并不能反映两家公司之间所有的往来，且与本案没有关联，其未核对五建一分公司提供的账目，本案是徐三男与五建一分公司之间的借贷，并非建业公司和五建一分公司之间的借贷。五建一分公司提交的所谓的平账，是其内部自制的账目，是五建一分公司为将账目做平而特意为之。建业公司与五建一分公司之间的账户完全持平，没有任何利息，也不符合常理。苏州五建公司、五建一分公司为证明徐三男向其主张的借款并非真实，还提供如下证据材料：（1）苏州市吴中区金穗农村小额贷款有限公司（以下简称金穗小贷公司）与朱永生、沪武公司苏州分公司、沪武公司、五建一分公司、苏州五建公司借款合同纠纷二案的民事判决书，案号分别为一审法院（2015）吴商初字第50号、（2015）吴商初字第51号，该两案中查明，2012年11月13日，朱永生与金穗小贷公司签订2份《最高额借款合同》及《最高额保证合同》，《最高额保证合同》中约定沪武公司苏州分公司、五建一分公司为借款提供连带保证责任担保，后金穗小贷公司向朱永生分别发放贷款400万元、200万元，沪武苏州分公司、五建一分公司的担保未经总公司授权。（2）苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第02642号一审民事判决及苏州市中级人民法院（2016）苏05民终6393号二审民事判决，原告为苏州工业园区德发工贸公司（以下简称为德发公司），被告为五建一分公司和苏州五建公司，德发公司要求判令五建一分公司、苏州五建公司共同归还借款200万元及利息。该案中查明，德发公司于2011年9月8日向五建一分公司汇款200万元，用途一栏写明为货款，德发公司认为实为五建一分公司向其的借款，并提交收据一份（单位盖章处加盖五建一分公司财务专用章，另在收款事由处以手写的方式写有“借款”，并在手写处亦加盖五建一分公司印章）及借条一份（落款处由五建一分公司盖章，落款时间为2011年9月1日）。庭审中，德发公司明确借条系2013年6月5日补写。后经苏州五建公司申请，一审法院委托苏州同济司法鉴定所对德发公司提供的收据中的两枚五建一分公司的财务专用章的形成时间进行鉴定，后苏州同济司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认为该收据上两枚印文不是同日形成，德发公司又称系后来补盖。一审法院认为，德发公司提交的汇款凭证中未显示该款项为借款，提交的收据中的“借款”及加盖的财务专用章系事后添加，提交的借条也系涉案款项支付近两年后出具，收据中的财务专用章的形成过程的鉴定结论与德发公司所述也不符……德发公司称该款项系五建一分公司的借款，但未完成举证责任。一审法院判决驳回德发公司的诉讼请求。德发公司不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，二审法院经审理后驳回上诉，维持原判。苏州五建公司、五建一分公司认为，朱永生在该案中也采用相同手法弄虚作假，已被一、二审法院驳回。（3）苏州五建公司“关于进一步加强分公司财务管理的通知”及朱永生、会计朱春妹代表五建一分公司签收记录。通知中明确“非工程款资金，一律不得进入分公司账户”。五建一分公司认为，非工程款包括了本案中的个人借款，朱永生是明知不能以分公司名义对外借款的。（4）苏州五建公司、五建一分公司公章使用记录15页，证明苏州五建公司用章有登记制度，使用公章必须要登记，五建一分公司公章由会计朱春妹保管，朱永生使用也要进行登记，但并无在本案借据上盖章的记录。（5）沪武公司沪武建（2010）第（016）号“关于王松明等同志任职的通知”复印件一份，主要内容为聘任王松明为沪武苏州分公司负责人，聘任朱永生为沪武苏州分公司经理。苏州五建公司、五建一分公司称该份任职通知是从苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民四初字第854号一案中调取。（6）扬州永嘉余置业有限公司工商档案材料，该公司法定代表人为朱永生。（7）全力公司工商登记材料，全力公司设立于2007年，股东为徐三男、朱永生及案外人聂磊，持股比例分别为55%、35%、10%，法定代表人为徐三男；2009年聂磊将其股权转让给徐三男，公司股东变更为徐三男、朱永生。2013年11月29日，全力公司法定代表人由徐三男变更为洪智剑，股东变更为洪智剑、黄建龙、沈孟真、方三平。苏州五建公司、五建一分公司称，徐三男与朱永生在2007年至2013年期间均为全力公司股东，双方存在经济上的利益关系。朱永生还是淮安嘉业精密机械有限公司股东，法定代表人系朱永生妻子。徐三男经质证认为，苏州五建公司、五建一分公司提供的证据与本案无关联性，其对朱永生当时担任扬州永嘉余置业有限公司的法定代表人、淮安嘉业精密机械有限公司股东情况及沪武苏州分公司的任职情况均不清楚，对任职通知复印件不予认可，也属于内部材料，即使朱永生为沪武苏州分公司的实际负责人，其并不知晓，也与本案无关。苏州五建公司内部对分公司的财务、印章有规定，也不影响朱永生以五建一分公司的名义对外从事民事活动。全力公司主要是徐三男在经营，朱永生只是参股，不参与公司经营。沪武苏州分公司对外公示的负责人并不是朱永生。对于2011年2月17日的1000万元从证据上显示确实用在了工程上，但徐三男不知道这个工程朱永生是用谁的名义承接，只知道朱永生是用五建一分公司的身份提出借款。朱永生代表五建一分公司出具的借条，是否加盖公章、何时加盖公章，均不改变徐三男与五建一分公司之间的借贷合意。涉案借款并非徐三男与朱永生之间的个人借款，徐三男也不具有将个人借款转嫁公司的任何行为和意图。其在与朱永生民间借贷一案中提供了2012年1月20日、2012年4月23日、2012年6月28日的三张借条，上述三份借条的借款人均有朱永生，未加盖五建一分公司公章，可以证明其严加区分其与朱永生个人的借款以及与五建一分公司发生的借款，徐三男在2012年向朱永生个人出借上述三笔借款后，与朱永生分别在2014年、2015年都进行过对账，若如被告所说，其与朱永生合谋将个人借款转嫁给公司，那么在对账过程中，徐三男和朱永生在上述个人间发生的借条上盖五建一分公司公章，相信是轻而易举的事情，但徐三男、朱永生并未这样做，可以说明彼此都清楚地将哪笔借款应由公司承担、哪笔借款应由个人承担作出明确区分。另外，徐三男已就朱永生个人借款部分起诉至法院并取得生效判决。苏州五建公司、五建一分公司认为，徐三男提供的上述三份借条反映的时间都是在2012年-2014年，借条反映的借贷关系是朱永生与徐三男之间的个人借贷，印证朱永生并不代表五建一分公司且本案所涉三份借条上的公章均为补盖。一审法院依职权调取了朱永生自2011年12月1日至2011年12月31日期间在苏州银行的明细对账单，其中还载明2011年2月15日，朱永生转账给徐三男150万元，徐三男对此称，其不记得是什么款项，只记得是朱永生个人还款，朱永生要借一笔大额的借款前，徐三男要求朱永生把个人和公司之前欠的钱要还一还，然后再出借，故这笔款项与本案没有关联。苏州五建公司、五建一分公司认为，其对该笔150万元款项虽不清楚，但按照徐三男所述朱永生于2011年2月15日出具了184万元借条又转账给徐三男150万元不合常理。另，2011年12月2日徐三男将500万元转入朱永生个人账户，当日朱永生将500万元转入五建一分公司的账户。当年12月5日，五建一分公司将480万元转至朱永生账户，当天，朱永生消费480万元。对此，苏州五建公司、五建一分公司认为，朱永生收到徐三男该笔500万元后是将该款汇入了五建一分公司账户，财务做账记载为归还往来款，是因为朱永生原来借了五建一分公司1000多万元，会计账册反映的是朱永生归还五建一分公司的借款，该还款行为与本案是两个不同的法律关系。12月5日朱永生要求五建一分公司将500万元中的480万元作为往来款支取，并且于当天480万元又转回至朱永生账户，之后支付给苏州工业园区绿城房地产公司，这是朱永生用于支付其个人购买别墅的房款。徐三男认为，其对苏州五建公司、五建一分公司上述陈述不予认可，可以证明该笔1000万元就是朱永生以五建一分公司名义所借，款项也给了苏州五建公司、五建一分公司。一审审理中，苏州五建公司、五建一分公司向一审法院提交了鉴定申请书，要求鉴定如下事项：（1）对2011年2月17日、2011年12月3日两份借条上所盖的五建一分公司印章的真伪进行鉴定。（2）如印章为真实，则要求对2011年2月17日、2011年12月3日的借条上印章形成时间是否一致还是事后补盖，印章盖具时间和借条上第一段文字形成时间的先后及时间跨度。对2011年2月17日借条上的三段文字（均有朱永生签名，时间分别为2011年2月17日、2012年2月17日、2014年2月16日）是否同时形成及时间跨度进行鉴定。（3）对2011年12月3日借条上的二段文字（均有朱永生签名，时间分别为2011年12月3日、2014年12月2日）是否同时形成及时间跨度进行鉴定。后被告又增加鉴定项目，要求对2011年2月17日及2011年12月3日两份借条上各自印章加盖时间，是否相隔10个月还是同时形成进行鉴定。2017年4月17日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）检材1（即2011年2月17日借条）、检材2（即2011年12月3日借条）上的“苏州第五建筑集团有限公司第一分公司”印文与样本1至样本5上的“苏州第五建筑集团有限公司第一分公司”印文为同一枚印章所盖印。（二）无法判断检材1上的“苏州第五建筑集团有限公司第一分公司”印文与第一部分文字的形成时间先后及时间间隔。检材2上的“苏州第五建筑集团有限公司第一分公司”印文与第一部分文字中落款字迹的形成时间先后是：先写字迹，后盖印文，但无法判断两者的具体形成时间间隔。（三）检材1、检材2上的“苏州第五建筑集团有限公司第一分公司”印文不是在标称的时间间隔盖印形成，而是在相近时间盖印形成，但无法判断其具体形成时间。（四）检材1上三部分文字（均有“朱永生”签名，日期分别为“2011-2-17”、“2012.2.17”和“2014.2.16”）不是一次连续书写形成，但无法判断三者的具体形成时间间隔。（五）检材2上“借条……朱永生2011年12.3号”、“苏州银行……8431”字迹与下方“12.12.2号……朱永生2014.12.2”字迹不是一次连续书写形成，但无法判断两者的具体的形成时间间隔。对上述司法鉴定意见书，徐三男认为，对其中（一）、（二）、（四）、（五）项予以认可，借条上五建一分公司公章真实，先写后盖印章，与双方的签订过程一致，检材1、2并非同时形成，证明了真实的对账过程。其中（三）并不影响印章的真实性和借款的真实性，所描述的“相近时间”也证明苏州五建公司、五建一分公司所怀疑两张借条形成于同一时间的结论是错误的。苏州五建公司、五建一分公司认为，两份借条检材的标称时间间隔与检验结果不符，即说明借条的落款日期，不是印文的实际形成时间，由此证明两份借条系伪造形成。检材1、2上的印文不是徐三男所称于2011年2月17日出具借条当天所盖。两份借条的印文都出现了印文内红色弥漫，印文外出现一个圆环现象。这种情况是在2013年至2014年，印章内弹簧松动后才出现的现象。鉴定意见书所采用的鉴定样本，时间先后是2011年4月、6月、11月和2013年5月，样本均没有出现借条上的印文现象。由此可以推断，两份借条的印文是在2013年以后偷盖，且同时盖印的可能性极大。该两份借条不具备证据的合法性、真实性和关联性，不应作为有效证据采信。2015年3月，五建一分公司负责人杜惠清向公安机关报案，其中涉及朱永生利用其五建一分公司原负责人的身份向他人借款，实际由其自己使用，还以分公司名义进行担保，朱永生有诈骗嫌疑。同年3月4日，苏州市公安局姑苏分局以涉嫌挪用资金罪对朱永生立案侦查。另查，沪武公司亦以朱永生涉嫌挪用资金案、职务侵占向扬州市江都区公安局报案，后朱永生因涉嫌经济犯罪被扬州市江都区公安局逮捕，并羁押在扬州市江都区看守所。苏州市公安局姑苏分局友新派出所民警于2017年12月7日至扬州市江都区看守所讯问了朱永生，该份讯问笔录主要内容为：朱永生陈述其自2000年初开始担任五建一分公司负责人，五建一分公司是苏州五建公司的分公司，其每年都和苏州五建公司签订承包经营合同，根据合同缴纳管理费用，但是具体经营上分公司是自主经营、自负盈亏的，产生的利润也是自主分配。主办会计朱春妹由苏州五建公司直接委派，其他公司员工由其聘请。除了五建一分公司，其还担任沪武苏州分公司负责人，淮安嘉业精密机械有限公司股东，扬州永嘉余置业发展有限公司法定代表人。2010年初，其为了扩大公司经营，多接一些建筑工程，招投标的成功率多点，经朋友介绍认识了沪武集团公司董事长张玉松，经协商双方达成协议，成立了沪武苏州分公司，营业执照上的负责人是王松明，实际由其负责，沪武公司为此还发了一份任命书，上面写清楚沪武苏州分公司实际由其负责。2010年10月份左右，王松明介绍其认识安泰公司总经理苏俊峰，2011年2月24日，沪武公司和高扬国际签订了园区高扬国际安泰大酒店建筑施工合同，后沪武公司让其的沪武苏州分公司承接了这个工程，还与其签订了一份书面合同。这个工程从2011年8月份开始施工，到2015年1月因甲方董事长苏余丰失踪，其也因资金链断裂就跑路了，工程就停掉了。其是该工程的实际负责人，该工程与苏州五建公司及五建一分公司没有任何关系，整个工程的合同和实际操作施工都是以沪武公司和沪武苏州分公司的名义进行的。其在做安泰大酒店工程时，投入了7、8千万左右的资金，主要是工程前期垫资和工程实际施工过程中所需资金，这些资金是陆续投入的，时间从2011年初到2015年工程倒闭为止。其资金来源于两个方面，一方面是其自筹资金，大约2700多万，另一方面是陆续问一些朋友借钱，比如徐三男等人，借款总额大约有8、9千万左右。徐三男是建业公司的法人代表，与其是好多年的朋友，其五建一分公司就在建业公司大楼的五楼，徐三男办公室在六楼。徐三男公司的大楼是其造的，工程完成后徐三男欠其工程款，到现在还欠1500万左右，徐三男当时叫其从园区搬到他的那幢大楼，给了3、4、5三层楼让其使用8年，其负责把整个大楼装修。其同意了，在2013年6月份左右，将五建一分公司从园区搬到了建业公司大楼，具体位置是木渎镇珠江路和丹枫路的十字路口。其与徐三男在经济上一直有来住，其做工程缺钱，经常向徐三男借钱，有些借款都是7、8年前的事情了，其还过一部分本金和利息，后来又向他借，最后在2014年底左右，徐三男与其对过一次账，历年来其向他借的多笔款项，去掉已还的本金和利息，还欠本金和利息好像1400、1500万左右，我就写了一张数额好像是1400、1500万左右的钱条给他，并在上面敲了五建一分公司的图章，然后把以前的借款条子都撕掉了，这张借条是在徐三男办公室写的，图章是其带去他办公室，写完借条后敲的，但这张借条是不含其为了做高扬国际安泰大酒店工程向徐三男借的两笔大额借款。为了做高扬国际安泰大酒店工程其向徐三男借了两笔各1000万的借条。第一张1000万元借条确实是其书写的，应该在2011年2月17日，其去徐三男办公室内，跟他要支付高扬国际安泰大酒店工程的前期垫资款1000万元，他答应了，其就亲笔写了这张借条，向徐三男借了1000万，利息是年息60%，徐三男转钱到其建行卡或苏州银行卡（具体哪张忘记了），钱后来转到高扬国际大酒店账上，这笔钱其现在没有还给徐三男。截止2014年2月16日那行字应该是在2014年2月16日其和徐三男对账时补上去的。第二张借条也是其书写的，应该在2011年12月3日，其去徐三男办公室内，跟他说要支付高扬国际安泰大酒店工程的工地材料款、工人工资和其他一些费用，资金周转困难，他讲他朋友有笔钱在他那里，他来问一问他朋友愿不愿意放给其，后来他讲可以借其1000万，其就亲笔写了张借条，向徐三男借了，徐三男转钱到其建行卡或苏州银行卡（具体哪张忘记了），钱后来被其支付材料款、发工人工资用掉了，这笔钱其现在没有还给徐三男。截止2014年12月2日那行字应该是在2014年12月2日其和徐三男对账时补上去的。两张借条上面都有五建一分公司的图章，但是其事后补盖的。因为间隔时间太长，具体什么时候盖的其现在想不起来，但是其能想到补盖图章肯定是在其公司搬到徐三男公司大楼之后的事情。2014年底的时候，其在徐三男办公室和其对账，在写那张数额好像是1400、1500万借条的时候，徐三男讲，钱也是贷款出来的，万一园区高扬国际出事，要拉其一起跳楼，其写的借条上面盖个公司的章吧。其听了这话，就去楼下自己公司拿了一分公司的图章，去他办公室在借条上盖的章，也在涉案2张1000万借条上盖了章。其觉得徐三男认为高扬国际安泰大酒店工程有风险，为了保障自己的利益，可能咨询了他的律师后，要其在借条上盖五建一分公司的图章，如果其还不出，他还能通过法律途径向苏州五建公司或五建一分公司要这2笔1000万的欠款。当时其也提过的，其对徐三男讲这些钱是做园区高扬国际安泰大酒店工程的，和五建公司没有关系的，要么敲沪武苏州分公司的图章，徐三男不同意，说沪武公司是外地公司，一定要盖五建一分公司的图章。其实其知道其向徐三男借的两笔1000万元都是用于高扬国际安泰大酒店工程的，和五建一分公司没有关系，其也不想让五建一分公司来承担这笔债务，当时真是被工程逼急了，急需钱用，徐三男讲要么还钱，要么盖章，其没办法才盖了五建一分公司的图章。图章在五建一分公司的主办会计朱春妹那里，其自己去拿就能拿到。对于本案所涉的第一张100万元借条，字体确实是其写的，但是由于时间长了，其对这张借条一点印象没有。另，2014年春节前，当时其向高扬国际负责人苏余丰讨要工程款，苏余丰讲款项没下来他也没钱，他要其介绍一个老板给他，他抵押高扬国际安泰大酒店的商铺给对方，抵押款再付给其。其想到徐三男，就和徐三男说了这个事，徐三男同意了。后来其带徐三男去了苏余丰的售楼处，他们两个人谈好借款数额、利息等，接着就办理了房屋网签手续，好像是用五套房抵借1000万。第二天其去了徐三男办公室，他给了我一些承兑汇票，还转了一部分钱给其，总额1000万。这样其和苏余丰抵掉了1000万工程款，这钱算是苏余丰借徐三男的。2017年12月16日，苏州市公安局姑苏分局友新派出所询问徐三男，徐三男陈述，其现是建业公司的法人代表，，地址在木渎镇珠江路丹凤路**其认识朱永生十多年了，一直是朋友，关系不错，朱永生的五建一分公司就在其建业公司办公大楼的五楼，是2014年左右从园区搬过来的，其办公场所在六楼。朱永生为了做工程，缺资金的时候经常向其借钱，当然也支付利息，其则难得向朱永生借，这样的情况差不多有十来年了。这么多年下来，去掉他已还掉的借款和利息，现在朱永生私人还欠其1000多万，另外他以五建一分公司名义向其借款2100万，都没有还。其已向吴中法院起诉朱永生、苏州五建公司和五建一分公司，要求他们归还本金和利息。建业公司的整个公司大楼和厂房均为朱永生承接建造的，办公大楼的装修也是朱永生装修的，故其欠了朱永生大约2000万的工程款，朱永生当时问其借钱时，说如果他还不出来，就抵我欠他的工程款，所以其同意借钱给他。朱永生以五建一分公司名义向其借款2100万元，一共分三笔，第一笔是2008年12月朱永生以五建一分公司名义向建业公司借款100万，第二笔是2011年2月朱永生以五建一分公司名义向其借款1000万元，当时朱永生承接了园区高扬国际工程，要交保证金向其借的，第三笔是2011年12月朱永生以五建一分公司名义向其借款1000万，具体为什么借的其没有印象了。由于时间太长了，其已经想不起来具体借款的情况了，包括在哪里借的，什么时候借的其都想不起来了，具体借款内容只能看借条了，其仔细回想了一下，朱永生写借条给其时，他随身不会带公司印章的，都是先写给其，然后事后再补盖印章的，具体隔了多少时间其现在想不起来，印象中有几次其去通园路朱永生原来的公司补盖印章他都不在。后徐三男不愿意在该份询问笔录上签字。2017年12月20日，苏州市公安局姑苏分局作出不予立案通知书。经质证，徐三男认为，对讯问笔录和询问笔录的真实性无异议，朱永生因为挪用五建一分公司资金而多次被提审，不可能作出自我归罪的陈述，其否认以五建一分公司名义借款的陈述与事实不符，系趋利避害的行为，徐三男不予认可。朱永生是否承认以五建一分公司名义向徐三男借款，对徐三男与五建一分公司之间是否存在借贷没有任何证明力，也不能否定三份借条所证明的借贷事实。笔录中关于五建一分公司与徐三男在同一幢楼办公是事实，朱永生关于苏余丰之间的借贷关系的陈述与事实基本一致，但与本案无关。朱永生陈述两张借条盖章时间为2014年年底其不予认可。徐三男经回忆，朱永生借到钱并出具借条后不久，徐三男就带着借条让朱永生按照当初约定在借条上盖五建一分公司公章，故借条肯定不是2014年年底加盖。苏州五建公司、五建一分公司认为，对讯问笔录和询问笔录的真实性无异议，朱永生是借贷行为的当事人，其在公安机关的陈述是真实的，五建一分公司于2013年6月从通园路搬到建业公司办公楼5楼办公，徐三男陈述有几次到通园路朱永生原来的公司补盖印章，朱永生在询问笔录中也陈述是在公司搬到建业公司5楼以后在借条上盖章的，无论是朱永生还是徐三男陈述的盖章过程，结合鉴定意见，可以证明第二张、第三张借条上的公章至少在2013年6月以后补盖的。第二次庭审中，徐三男陈述，经回忆，2011年2月17日当天，朱永生出具了1000万元的借条，具体地点想不起来，但约定是五建一分公司向其借款，当时因为朱永生没有随身带公章，所以借条上没有盖章，2011年12月3日的借条当事人也记不清楚公章是否是出具当时就盖上去的。徐三男只记得去找过朱永生好几次，但朱永生和会计都不在，徐三男去找他们的目的就是要求朱永生按照当初的约定在借条上盖章，后来找到朱永生，徐三男看到朱永生在借条上盖章，具体盖在哪张借条上徐三男记不清楚了。徐三男因年龄较大，只记得这个细节，也不记得出具借条和盖章中间的时间间隔了，但借条的公章肯定不是2014年年底盖的。朱永生仅告知过徐三男借款用于工程上，工程是以谁的名义承接，是否用于工程，徐三男不知情。如果象朱永生所说，为了借款更有保障，徐三男应该让更有实力的沪武公司苏州分公司在借条上盖章，因此朱永生在说谎。一审法院还向友新派出所调取了其对苏余丰所做的询问笔录，其中主要内容为：苏余丰称其是安泰公司的实际控制人，2010年左右，朱永生以沪武公司项目承包人的名义承包了高扬国际广场的土建、消防等工程，一直做到2015年1月15日朱永生失踪，项目停工为止，其与朱永生签订合同时只知道他是沪武公司的项目承包人，项目施工后才知道他还是五建一分公司的经理。朱永生在2011年2月以个人名义打给安泰公司1000万元，应该是作为工程保证金打给其公司的，当时朱永生和沪武公司合计打给其公司工程保证金5000万元。工程保证金要等到工程结束才会退还给沪武公司，现在沪武公司正与其公司诉讼中。另，朱永生未在高扬国际广场购买过房屋，曾经有过意向，想用其商铺抵他的工程款，但没有实行。一审法院至安泰公司破产案件管理人调取了如下证据材料：（1）2011年2月24日，沪武公司（承包方）与安泰公司（发包方）、高扬投资控股（集团）有限公司（担保方）签订协议书一份，主要内容为：沪武公司与安泰公司就高扬国际广场项目签订施工合同，沪武公司同意带入自有资金作为前期垫资款，用于该项目工程前期的建设施工，沪武公司前期垫资款总额为人民币5000万元，沪武公司向安泰公司支付前期垫资款1000万元已于2011年2月17日由朱永生代沪武公司支付，其余垫资款4000万元应于2011年3月2日前支付。安泰公司保证将高扬国际广场项目直接发包给沪武公司施工总承包。该份协议书上盖有沪武公司合同专用章、安泰公司公章，并有苏余丰签名。（2）高扬安泰国际广场项目（沪武施工单位）付款明细一份，其中2014年1月29日的一笔付款金额1000万元，收款单位记载为朱永生，备注一栏中记载为“徐三男代付-缺凭证”。记账凭证中也记载有“补记1月29日徐三男代安泰付沪武”，金额为1000万元。支付沪武款项情况表中记载了2014年1月29日徐三男代高扬付款1000万元。（3）徐三男与苏余丰、安泰公司及案外人金建峰签订的一份协议书，主要内容为苏余丰于2014年1月29日向徐三男借款1180万元，苏余丰用安泰国际广场396.09平方米商业用房网签给徐三男，作为对上述借款的抵押担保。同时，一审法院向安泰公司破产案件管理人的律师宋洁、陈培培调查，其陈述，清算组进行了核实，苏余丰提供了1180万元的借款协议书，五套房屋的网签备案就是根据这份协议书办理的，协议书第2条写明网签是对借款的担保，但苏余丰未说明1180万元如何形成。清算组了解到上述网签备案后，联系过徐三男，告知其可以来申报债权，但徐三男未申报。财务账册中没有反映徐三男有资金进入安泰公司或支付给苏余丰，其中记账凭证中记载的“徐三男代付-缺凭证”、“补记1月29日徐三男代安泰付沪武1000万元”及“徐三男代高扬付款”，其理解应该是安泰公司支付给沪武公司的工程款，由徐三男代付。财务账册还反映，2011年2月25日记账有1000万元由朱永生支付至安泰公司，记账为往来款，这笔1000万元在2011年2月24日的协议书中有体现。一审法院经向苏州市房地产市场管理处查询，查询结果为徐三男作为买受人的已备案合同有5份，合同备案时间为2014年1月28日，房屋分别坐落于苏州工业园区淞江路219号高扬国际大厦2幢1025、2071、2096号、2097、2098，合同金额分别为6313335元、1946087元、4257032元、4013031元、5473789元，付款方式为自有资金支付全部房价款。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，关于落款日期为2011年2月15日、金额为184万元的第一张借条，徐三男虽主张该份借条对应的借款本金为2008年12月15日建业公司汇款给五建一分公司的100万元，但五建一分公司就该笔汇款已于2008年12月15日向建业公司出具收款收据，明确付款单位为建业公司，付款内容为借款，从该份收款收据内容及资金走向看，通常应当认定该笔100万元借款发生于五建一分公司与建业公司之间，虽然建业公司于2016年8月15日出具情况说明来证明该笔100万元实际债权人为徐三男，但徐三男作为建业公司的负责人，与建业公司存在利害关系，故建业公司在该笔汇款发生六年多时间后出具的情况说明不足以证明该笔100万元的借款发生在徐三男与五建一分公司之间。并且，五建一分公司为证明该笔100万借款发生在其与建业公司之间且早已归还的事实，提供了自2007年至2012年1月9日期间建业公司与五建一分公司所有往来流水凭证，根据该部分流水凭证反映，建业公司与五建一分公司之间在上述期间通过公司银行账户互有款项往来，至2012年1月9日两家公司相互汇款的往来金额完全持平，其中亦包括涉案的2008年12月15日的汇款100万元。由此，对于该笔100万借款系在两家公司之间发生并且已经结清的事实，苏州五建公司、五建一分公司已经履行了证明责任，徐三男虽不予认可，认为不能体现两家公司的真实往来，但并未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。况且，徐三男提供的第一张借条落款时间在100万元汇款之后两年多，在该笔汇款前后及截至借条落款时间期间，五建一分公司与建业公司之间存在大量资金往来，在此情况下朱永生单以该笔100万元汇款确认五建一分公司尚欠徐三男本息184万元难以令人信服，另，上述第一张借条出具当天即2011年2月15日，朱永生向徐三男汇款150万元，徐三男称朱永生要借一笔大额借款，其就要求朱永生对个人和公司及个人和徐三男之间的借款清一清然后再出借，该笔150万元是朱永生的个人还款，该种解释过于牵强碍难采信，综上，一审法院对徐三男主张2008年12月15日其与五建一分公司发生第一笔100万元借款的事实不予认定。关于案涉第二笔、第三笔借款，同样难以认定系五建一分公司向徐三男借款。理由如下：第一、从该两张借条文字上看，并未表述系五建一分公司向徐三男借款，徐三男所称2张借条对应的两笔1000万款项也均由徐三男直接汇款至朱永生个人名下，而徐三男主张的前述100万元借款是建业公司汇款给五建一分公司，五建一分公司提供了其与建业公司之间借贷往来账目，也全部是通过两家公司的银行账户往来，徐三男从未向五建一分公司汇款，而徐三男与朱永生之间存在大量借贷且款项也都汇付至朱永生账户，徐三男虽主张严格区分其与朱永生和其与五建一分公司之间的借贷，但未能作出合理解释。第二、朱永生身份复杂，其不仅系五建一分公司原负责人，同时也是扬州永嘉余置业有限公司的法定代表人、淮安嘉业精密机械有限公司股东，还曾与徐三男同为全力公司股东，也担任过沪武苏州分公司的经理。因此，徐三男支付给朱永生个人账户的款项，不能简单认定为朱永生代表五建一分公司收款的职务行为。第三、上述两笔借款并未用于苏州五建公司、五建一分公司生产经营。徐三男于2011年2月17日转账给朱永生1000万元，当天，朱永生分两笔向安泰公司各转账500万元，根据一审法院向安泰公司破产案件管理人调取的协议书及公安机关向朱永生、苏余丰所做笔录均可反映，朱永生是以沪武公司项目承包人的名义承包了高扬国际广场工程，朱永生于2011年2月17日支付的上述1000万元是用于高扬国际广场工程前期垫资款，显而易见，该笔1000万借款是朱永生用于沪武公司承接的高扬国际广场工程上，并未用于五建一分公司。落款日期为2011年12月3日的第三张借条，该借条还手写了朱永生的两个账号，款项亦全部汇入朱永生个人账号，朱永生在接受公安机关讯问时亦陈述是其要支付高扬国际广场工程的材料款、工人工资而向徐三男借款，同样未用于五建一分公司。第四、关于第二张、第三张借条上加盖的五建一分公司公章是否为后加盖的问题。朱永生在接受公安机关讯问时陈述，其是为了做高扬国际工程向徐三男借了两笔1000万，该借款与五建一分公司无关，是徐三男出于保证资金安全的考虑，要求其在2张借条上补盖五建一分公司的公章，补盖时间是在五建一分公司搬到建业公司大楼之后，大约是2014年底。一审法院根据苏州五建公司、五建一分公司申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见虽然无法判断第二、三张借条上印文与第一部分文字的时间间隔，但认为两张借条上的“苏州第五建筑集团有限公司第一分公司”印文不是在标称的近十个月的时间间隔盖印形成，而是在相近时间盖印形成。由此可见，第二、三张借条上的公章并非如徐三男陈述是在各自的落款日期当天加盖，而是在相近时间盖印形成。尤为重要的是，第一次庭审中，徐三男确认涉案三张借条形成时间与借条落款时间一致，借条上五建一分公司的公章都是在出具借条的当天盖上去的，但在鉴定意见出具后的第二次庭审中，徐三男又称，2011年2月17日当天朱永生出具了1000万元的借条，约定是五建一分公司向其借款，当时朱永生没有随身带公章故未在借条上盖章，2011年12月3日的借条当事人也记不清楚公章是否是出具当时就盖上去的。徐三男确认是在出具借条之后再找朱永生在借条上盖的章。据此可以认定朱永生在出具第二、三张借条时均未加盖五建一分公司公章，2张借条上的公章均为事后补盖。徐三男对于2张1000万元借条上公章的加盖时间这一重要案件事实，在鉴定前后作出了完全不一致的陈述，徐三男该行为违反了禁止反言原则，可认定徐三男作不实陈述，据此徐三男主张朱永生以五建一分公司名义向其借款的意见，一审法院不予采信。第五，朱永生在接受公安机关讯问时陈述，本案借款与五建一分公司无关，是因徐三男出于保障自身资金安全考虑，在徐三男要求下在第二、三张借条上补盖了五建一分公司印章，徐三男虽予以否认，称其不知道朱永生是用谁的名义承接工程，只知道朱永生是用五建一分公司的身份提出借款，但在一审法院（2016）苏0506民初745号一案中，徐三男陈述朱永生是以沪武苏州分公司和五建一分公司的名义承接项目需要大量资金垫资而向徐三男借款，从朱永生与徐三男同为全力公司股东且两人之间存在大量借贷的行为看，两人关系密切，徐三男亦自述其要让朱永生在出具的借条上加盖五建一分公司印章是轻而易举的事，从一审法院向安泰公司破产清算组调查情况及网签材料看，徐三男与安泰公司之间亦有较大经济纠纷，安泰公司账目也有徐三男代安泰公司支付给沪武公司工程款的记录，由此可以推定，徐三男应当知道朱永生是以沪武苏州分公司名义承接高扬国际工程项目，所借款项亦是用于该工程项目上的垫资，借款与五建一分公司并无关系。综合上述意见，一审法院认为，朱永生为转嫁其个人债务而在涉案借条上盖具五建一分公司印章这一事实具有较大可能性，并且徐三男对此是明知的。综上，徐三男主张其与五建一分公司之间存在借贷合意，但未能完成举证责任。朱永生事后在涉案借条上加盖五建一分公司印章的行为，同样不能证明借款人转为五建一分公司的事实，徐三男以五建一分公司为借款人要求苏州五建公司、五建一分公司归还2100万元借款及相应利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐三男的全部诉讼请求。案件受理费266200元，鉴定费62200元，合计328400元，由徐三男负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人就其主张应当提供证据证明，没有证据或者提供证据不能证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。对于徐三男主张的第一笔100万元借款，徐三男提供了日期为2011年2月15日的借条并主张款项交付对应的是2008年12月15日建业公司向五建一分公司的转账100万元。本院认为，首先，五建一分公司已就该笔转账出具收据，根据2008年12月15日收据内容，付款单位为建业公司，付款内容为借款。结合款项当日由建业公司向五建一分公司支付、五建一分公司已向建业公司出具上述收据的事实，应当认定2008年12月15日转账形成的借款发生在建业公司与五建一分公司之间。其次，五建一分公司为证明2008年12月15日借款已结清，提供了两公司自2007年至2012年1月的往来流水凭证，五建一分公司就其主张已尽到举证责任。徐三男作为建业公司法定代表人，认为账目不能反映所有往来，但未提供证据，应承担不利法律后果。再次，徐三男提供的2011年2月15日借条落款时间在100万元汇款之后2年多，在该笔汇款前后及截止借条落款期间，建业公司与五建一分公司之间存在大量资金往来，在此情况下朱永生单以该笔100万元汇款确认五建一分公司尚欠徐三男本息难以令人信服。最后，建业公司虽于2016年8月15日出具情况说明，以证明款项实际所有人为徐三男，然公司财产独立于法人财产，徐三男主张个人出借，本院不予采信。综上，本院对于徐三男主张的其与五建一分公司第一笔100万元借款的事实不予认定。对于徐三男主张的第二、第三笔各1000万元借款，徐三男提供了日期为2011年2月17日、2011年12月3日的两张借条并主张款项交付对应的是徐三男向朱永生的相应转账。从款项交付及借条的主文描述内容来看，均未与五建一分公司有关。徐三男以五建一分公司在出借人处加盖公章而主张借款人是五建一分公司，且认为徐三男与朱永生之间有个人借贷，借条中是否加盖公章是区分朱永生个人借款还是五建一分公司借款的主要凭证，则本案中的公章加盖事实对本案定性具有关键作用。对于公章加盖的时间，徐三男在一审第一次庭审中确认借条上五建一分公司的公章均是在出具借条的当天盖上去的。然经鉴定，两张借条上五建一分公司的公章印文不是在标称的近十个月的时间间隔盖印形成，而是在相近时间盖印形成。鉴定意见出具后的第二次庭审中，徐三男又变更陈述，认为均是在朱永生出具借条之后再找朱永生在借条上盖的章，但借款当时约定的是五建一分公司借款。对此，本院认为，徐三男对于公章加盖这一关键事实在鉴定前后作出了完全不一致的陈述，违反了禁止反言原则，亦引人对其诉讼本意产生质疑，徐三男应自行承担不利的法律后果。对于事后加盖五建一分公司公章的行为，徐三男陈述借款当时即约定由五建一分公司借款，然其未提供证据佐证。朱永生在接受公安机关讯问时陈述，其是为了做高阳国际工程向徐三男借了两笔1000万元，该借款与五建一分公司无关，是徐三男处于资金安全的考虑，要求其在借条上补盖五建一分公司的公章，补盖时间是在五建一分公司搬到建业大楼之后，大约是2014年底。徐三男虽对朱永生陈述的真实性不予认可，然其并未提供证据推翻。朱永生在公安笔录中陈述的其他事实，包括借款用于以沪武苏州分公司名义承接高扬国际工程、徐三男与安泰公司之间有关联，在本案中均其他证据相印证，故朱永生陈述具有一定可信度。纵观款项的流转、借条主文的表述、徐三男对关键事实作出的不实陈述、朱永生公安笔录陈述及其他相应事实，一审法院推定朱永生为转嫁其个人债务而在借条上加盖五建一分公司印章、且徐三男明知这一事实具有较大可能性并无不当。本院对于徐三男主张的其与五建一分公司第二、三笔各1000万元借款的事实不予认定。由于徐三男隐瞒事实真相提起诉讼，一审法院在查明事实的基础上适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条不予支持其诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费266200元，由上诉人徐三男负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年十二月二十五日书记员  梁 田