湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10243号上诉人（原审被告）：揭怀明，男，1963年12月2日出生，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈伟，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴勇创，湖北浩泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新七建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇街**。法定代表人：余宝琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘利民，该公司员工。委托诉讼代理人：胡静，该公司员工。上诉人揭怀明因与被上诉人新七建设集团有限公司（以下简称新七公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。揭怀明上诉请求：撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117民初842号民事判决，改判驳回新七公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由新七公司承担。事实和理由：一、武汉市洪山区焕实扣件钢管租售部执行新七公司的413418元不应由揭怀明偿还，揭怀明与武汉市洪山区焕实扣件钢管租售部的《建筑设备租赁合同》已经履行完毕，揭怀明不差欠该款项；二、揭友清执行新七公司的2968307元与本案无关，揭友清也是新七公司的项目经理，该款不应由揭怀明偿还；三、原审法院违反法定程序，直接在判决书中表述新七公司撤回部分诉讼请求。新七公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新七公司向一审法院起诉请求：1、判令揭怀明向新七公司偿还借款本金12811400元及利息（其中4000000元自2016年2月4日起按照月利率2.2%计算至清偿之日止；8811400元自实际出借之日起按照月利率2.3%计算至清偿之日止）；2、判令揭怀明偿付新七公司垫付案件款5898270.65元及利息损失（按照月利率2.3%计算，自新七公司垫付相应款项之日起至被告偿付完毕之日止）；3、本案诉讼费由揭怀明承担。一审诉讼过程中，新七公司申请撤回上述第1项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2010年4月27日，新七公司与武汉市新鸿发房地产有限公司签订《鸿发世纪城项目一期4#楼总包工程施工合同》，并与揭怀明签订《建筑工程内部承包合同书》，约定揭怀明为该工程项目部经理，对该工程的经济、质量和安全负全部的、直接的法律责任，该工程由揭怀明自主经营、自负盈亏等内容。2010年5月4日和10日，新七公司与武汉市博浪沙投资有限公司签订了两份《建安工程施工合同》,承接长江新村(A区)1#—12#楼和长江新村（C区）1#—8#楼建筑安装工程，并与揭怀明签订了两份《建筑工程内部承包合同书》，均约定揭怀明为上述工程项目部经理，对上述工程的经济、质量和安全负全部的、直接的法律责任，上述工程均由揭怀明自主经营、自负盈亏等内容。揭怀明在长江新村项目工程实际施工期间，因欠巴新生、高文斋工程款，导致新七公司于2016年7月21日被武汉市洪山区人民法院划扣642190.19元,后揭怀明就此向新七公司补办了借款凭证,上面载明借款金额642190.19元,借款日期2016年7月21日,月利率2.3%；因欠揭友清工程款，导致新七公司于2017年1月4日、2月16日和2月22日被武汉市洪山区人民法院分别划扣2000000元、926878元和41429元；因欠熊才喜工程款，导致新七公司于2017年11月12日和11月17日被武汉市洪山区人民法院分别划扣512142.94元和96666.52元；因欠童双喜、孙文兵工程款，导致新七公司于2017年12月22日和2018年1月18日依据（2017）鄂0111民初2666号民事判决书垫付了700000元和558025元。揭怀明在鸿发世纪城4#住宅楼项目工程实际施工期间,因与武汉市洪山区焕实扣件钢管租售部建筑设备租售合同纠纷案件,导致新七公司于2016年8月4日被武汉市洪山区人民法院划扣413418元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见,一审法院对本案的争议焦点归纳评析如下：一、新七公司是否有权向揭怀明主张追偿权。追偿权是追偿权人对外向权利人承担了责任后，再对内进行追偿的法律关系。新七公司与揭怀明就上述项目工程均签订了《建筑工程内部承包合同书》，约定由揭怀明自主经营、自负盈亏，双方对此均无异议，新七公司依据人民法院已生效的判决，履行了揭怀明在内部承包经营期间应当对外承担的民事责任后，有权向揭怀明追偿并要求揭怀明赔偿其资金占用造成的损失。揭怀明辩称由于新七公司的原因导致败诉，新七公司无权向揭怀明主张追偿权的意见，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、追偿数额的认定。因追偿权人须履行了义务，才能行使追偿权，本案新七公司依据人民法院已生效判决书确定的义务，实际履行了5890749.65元的义务，故对其该部分主张，一审法院予以支持。因其中一笔642190.19元,在揭怀明补办的借款凭证上面载明了借款月利率为2.3%，虽然揭怀明提出了口头异议，但没有提供反驳证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院认定该笔款项对支付利息进行了约定;但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院对于该笔款项依法支持月利率2%的标准。因新七公司提供的其他垫付款项凭证上面均没有约定利息，也没有证据证实双方达成了支付利息的合意，所以对于新七公司要求其他垫付款项也按照月利率2.3%计算利息的主张，因没有事实和法律依据,一审法院不予支持，但可以比照中国人民银行同类同期贷款利率计算资金占用损失。在本案审理过程中,新七公司自愿撤回其诉讼请求中的第1项，不违反法律规定,一审法院予以准许。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、揭怀明于判决生效之日起十日内向新七建设集团有限公司偿还垫付款5890749.65元及资金占用损失（其中以642190.19元为基数，自2016年7月21日起按照月利率2%计算至清偿之日止。以413418元为基数，自2016年8月4日起；以2000000元为基数，自2017年1月4日起；以926878元为基数，自2017年2月16日起；以41429元为基数，自2017年2月22日起；以512142.94元为基数，自2017年11月12日起；以96666.52元为基数，自2017年11月17日起；以700000元为基数，自2017年12月22日起；以558025元为基数，自2018年1月18日起；均按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回新七建设集团有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56899元，由揭怀明负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新七公司已根据人民法院作出的生效判决分别向揭友清、武汉市洪山区焕实扣件钢管租售部履行了付款2968307元、413418元的法律义务，根据新七公司与揭怀明之间签订的《建筑工程内部承包合同书》，揭怀明应当向新七公司支付上述款项。上诉人主张揭友清也是涉案项目经理且承诺不会向上诉人主张权利，但上诉人揭怀明未提交证据对其该项主张予以证明；上诉人主张其与武汉市洪山区焕实扣件钢管租售部的《建筑设备租赁合同》已经履行完毕，亦未能提交证据对其该项主张予以证明，故对于揭怀明的该两项上诉理由本院均不予支持。一审过程中，新七公司自愿撤回部分诉讼请求，是当事人自行处分诉讼权利的行为，故一审予以准许，揭怀明的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，揭怀明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56899元，由揭怀明负担。本判决为终审判决。审判长 潘 捷审判员 汤晓峰审判员 万 军二〇一八年十二月二十七日法官助理张文浩书记员伍雅玲翔