文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终7184号上诉人（原审原告）：张向春，男，1954年3月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：王德财，重庆市九龙坡区乡镇企业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈杰，男，1961年11月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：周中举，北京大成（重庆）律师事务所兼职律师。被上诉人（原审被告）：重庆博凯门窗有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇石龙村朱家冲组，统一社会信用代码9150010876267073XG。法定代表人：冯阳，总经理。委托诉讼代理人：周中举，北京大成（重庆）律师事务所兼职律师。被上诉人（原审被告）：中国十九冶集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市北部新区洪湖西路**上丁企业公园**，统一社会信用代码91500000666407405X。负责人：曹兵，总经理。委托诉讼代理人：左可，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人张向春因与被上诉人陈杰、重庆博凯门窗有限公司（以下简称博凯公司）、中国十九冶集团有限公司重庆分公司（以下简称十九冶重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张向春及其委托诉讼代理人王德财、被上诉人陈杰及其委托诉讼代理人周中举、被上诉人博凯公司法定代表人冯阳及其委托诉讼代理人周中举、被上诉人十九冶重庆分公司的委托诉讼代理人左可参加诉讼。本案现已审理终结。张向春上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.张向春为实际施工人，其与陈杰之间存在分包合同关系。张向春一审举示的证据足以证实涉案工程的投资、管理、施工等全部均由张向春完成。一审应当审查陈杰对涉案工程是否履行了投资、建设等义务以及张向春是否为其手下的管理人员，但一审未对此进行审理，必然导致事实不清。2.涉案工程项目经理部出具的证明和结算单，能客观反映张向春是工程实际施工人和工程负责人，安装合同是张向春履行完毕全部安装义务并结算后，十九冶重庆分公司与博凯公司才补订。结算单显示，张向春有权决定结算价款，博凯公司实为被借用资质的企业，涉案工程的负责人、经办人均系张向春，工程价款的结算权决定了涉案工程的实际利益，张向春分包涉案工程的事实成立。3.博凯公司举示的《工程项目内部承包协议书》证明陈杰内部承包涉案工程。庭审中，陈杰除了转交博凯公司出具的支票或银行汇款给张向春外，无证据支撑其为工程实际施工人及聘用张向春为管理人员的抗辩。陈杰转交支票或银行汇款给张兴春的行为应认定为向张向春支付工程款的行为。陈杰、博凯公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。本案之前都已经历了另案一审、二审，本案是换了一个理由起诉，实体权利义务都完全一致，一审也是被判决驳回诉讼请求，张向春主张的权利都不成立。十九冶重庆分公司辩称，我方和博凯公司已经结算并支付完毕，张向春的上诉请求不能成立，请求驳回上诉、维持原判。张向春向一审法院起诉请求：判决博凯公司与陈杰共同支付张向春工程款983796元；十九冶重庆分公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；一审案件受理费由陈杰、博凯公司、十九冶重庆分公司负担。一审法院认定事实：十九冶重庆分公司（发包方、甲方）与博凯公司（承包方、乙方）签订了《建筑装饰材料制作安装合同》。合同约定工程名称为水土飞马片区安置房工程二期3组团，工程地点为两江新区十九冶水土项目，承包范围为46#-49#楼塑钢门窗、铝合金百叶窗，承包方式为包工包料、包质量、包安装、包验收。工程工期从2012年5月28日起至2014年1月26日。工程系列、工程量、合同价款分别为：1、60系列塑钢窗：10118.23平方米、单价279元/平方米、金额2822986.17元；铝合金百叶窗：3720.14平方米、单价160元/平方米、金额595222.40元；厨卫门:1173樘、单价280元/平方米，金额328440元。上述合计3746648.57元。2012年6月18日，博凯公司（甲方）与陈杰（乙方）签订了《工程项目内部承包协议书》。双方约定工程范围和内容为北碚水土飞马项目塑钢门窗及百叶工程要求的所有内容。博凯公司按结算金额的5.5%扣出管理及税费，在收到十九冶重庆分公司支付的工程款的剩余部分（在公司无损失的情况下）及时支付给陈杰。2014年1月7日，博凯公司与十九冶重庆分公司对水土飞马安置房二期七标段的46#-49#楼以及商铺部分的塑钢门窗、铝合金百叶、厨卫门的工程量进行了结算。结算结果为：塑钢门窗10118.23平方米、铝合金百叶3720.14平方米、厨卫门1173樘。该结算单的施工作业队经办人处、负责人处均有张向春的签字，并加盖了博凯公司的公章。结算单上的项目经理处有李昌金的签字。博凯公司与十九冶重庆分公司均陈述，双方之间的合同已经结算清楚，结算金额为3746648.57元，十九冶重庆分公司已经付清了上述款项。2016年2月25日，张向春认为其与博凯公司存在挂靠关系，遂向一审法院提起诉讼，要求判令博凯公司与陈杰连带支付其工程劳务费804263.32元。一审法院经审理后认为，张向春与博凯公司之间不存在挂靠关系，遂于2016年9月7日作出（2016）渝0109民初1848号民事判决：驳回张向春的诉讼请求。张向春不服该判决，上诉于重庆市第一中级人民法院。2017年1月20日，重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01民终8207号民事判决：驳回上诉，维持原判。在该案二审审理过程中，陈杰陈述，张向春是其聘期的管理人员，工人是张向春找的。张向春在实际进行管理，所以票据在他手上。关于张向春的身份及其与陈杰是否存在口头分包协议。张向春举示了如下证据：1、《玻璃购销合同》复印件，该合同载明博凯公司与重庆三佳装饰玻璃供应公司签订的购销合同中，张向春作为博凯公司的代理人在合同上签字。《证明》，该证明载明：“塑钢门窗老板张向春在位于两江新区水土高新园区飞马二期安置房七标段（原栋号46-49栋，现栋号69栋、70栋、73栋、76栋）的所有塑钢门窗安装和维修。从开始施工到最后两年保质维修期均由张向春与其工人施工完成，证明人两江新区水土高新园区飞马二期安置房七标段十九冶项目部，廖新明，2015.9.18”。上述证据拟证明张向春系涉案工程的实际施工人和投资人。2、2012年5月19日重庆龙蛟建材有限公司出具的收据1张（金额为100000元）、工商银行网上查询记录、工商银行综合账户历史明细查询结果，上述证据证明：2012年5月19日，张向春向重庆龙蛟建材有限公司支付型材定金100000元，此款转为付重庆海蛟建材有限公司货款，经办人为凌华烟；2012年5月27日、2012年6月23日张向春的女儿张宜坪代张向春向重庆海蛟建材有限公司支付塑钢材料款151183元，收款经办人为凌华烟；张向春在博凯公司及陈杰转付工程款即2012年7月15日之前，对涉案工程进行了投资，张向春为涉案工程唯一投资人。3、2012年12月27日重庆庆西实业公司塑钢门厂出具的收据1张（金额为2632.3元）。分别加盖有“重庆铝王铝业有限公司业务专用章”、“重庆春庆商贸有限公司”、“九龙坡区三丰建材经营部”、“重庆海蛟建材有限公司”印章的《证明》4份。上述《证明》载明：张向春向上述公司购买铝合金百叶型材、塑钢门窗材料配件,且已经全额付清款项，送货地点为北碚区飞马片区安置房46#-49#楼工地。加盖“重庆市九龙坡区迈腾建材经营部”印章的《情况说明》，该情况说明载明：共收到博凯公司转账支票8张，金额合计620161.25元。此款是张向春支付给重庆铝王铝业公司的货款，我公司系代表重庆铝王铝业公司收款。对账单3张、进账单图片、周绍祥与张向春关于涉案项目百叶窗制作安装的《结算单》（金额66962元）、刘传彬与张向春关于涉案项目安装劳务费的《结算单》（金额215340元）、罗胡萍与张向春关于涉案项目塑钢门窗加工制作费的《结算单》（金额93500元）、《收条》。上述证据拟证明张向春系涉案工程的材料购买人、付款人、材料加工定做人、劳务次发包人和劳务费定价、结算权利人以及劳务费支付义务人，张向春对涉案工程进行了全面的投资、管理，系涉案工程的实际施工人。4、《陈杰回款付款明细》复印件，拟证明2012年7月26日，博凯公司收到十九冶重庆分公司第一笔工程款500000元，博凯公司收取涉案工程税费管理费为5.5%，博凯公司及陈杰对涉案工程均未投资。5、《联合质量大检查通知》复印件，《工程例会会议纪要》复印件，拟证明张向春参与了涉案工程的开会和现场管理工作。对上述证据，陈杰及博凯公司的质证意见为：1、《玻璃购销合同》是复印件，对真实性不予认可。对《证明》的真实性不予认可，根据法律规定，出具证明应由单位负责人签字，该《证明》上面的廖新明不是该项目部的经理。2、收据并非是发票，对其三性均不认可。对工商银行网上查询记录、工商银行综合账户历史明细查询结果的关联性不认可，上述款项的来源及用途均不清楚，不能证明与本案有关。3、收据不是正式发票，对其真实性、关联性不认可。对4份《证明》及《情况说明》的真实性不予认可，根据法律规定，出具证明需要单位负责人签字，故对上述证据的证据形式不认可。对账单3份的关联性不予认可。进账单图片不能达到张向春的证明目的，与张向春无关。对三份《结算单》的真实性不予认可，张向春自认其为发包人，不代表该事实就成立。张向春只是完成陈杰的委托。《收条》的真实性不清楚，对关联性不认可。4、《陈杰回款付款明细》的真实性不认可，上面没有任何人的签字，对关联性也不认可。5、《联合质量大检查通知》及《工程例会会议纪要》是复印件，没有看到原件。整个合同履行过程中即便有张向春的出现，也是因为张向春是陈杰聘请的管理人员，签字也是受陈杰的委托。十九冶重庆分公司的质证意见：认同博凯公司及陈杰的质证意见，对以项目部名义出具的《证明》，无法确定印章的真实与否，但我们公司不可能出具该证明，且项目部的项目经理为李昌金，即便是项目部出具的，落款人也应该是李昌金。陈杰、博凯公司举示了如下证据：1、举示2012年11月14日博凯公司向十九冶重庆分公司的催款函复印件，拟证明涉案工程是博凯公司承接后，陈杰与十九冶重庆分公司交涉支付工程款的情况，涉案工程与张向春无关。2、2013年12月27日的《紧急报告》复印件。拟证明实际施工人陈杰与十九冶重庆分公司交涉调整价格的情况。3、张向春向陈杰出具的账目汇总清单复印件，拟证明张向春系陈杰委托的看管人员，向陈杰汇报账目情况。4、收方汇总表，拟证明博凯公司具体完成工程量及实际造价情况。5、博凯公司向十九冶重庆分公司出具的重庆增值税专用发票，发票合计金额为3746640元。拟证明涉案工程与张向春无关。6、材料款发票及支票存根，合计金额为3132586.55元，拟证明涉案工程的材料款是由博凯公司直接支付或博凯公司向陈杰转款支付，与张向春无关。7、垫资明细及转账凭据，拟证明陈杰向张向春转账或现金支付款项的情况。张向春是管理人员，工资大概是在8000-10000元左右。陈杰才是涉案工程的实际施工人。陈杰及博凯公司陈述，上述证据的复印件来源于（2016）渝0109民初1848号卷宗。对上述证据，张向春的质证意见：1、催款函一直都是复印件，对其真实性不予认可，该证据内容有涂改，应是56#-59#楼的催款函，不认可证明目的。2、紧急报告的真实性不认可，且与本案无关。3、账目汇总清单的真实性不认可，需要看原件。对证明目的也不认可，不能反映张向春向陈杰及博凯公司汇报账目，该证据只是草稿。4、收方汇总表的真实性不能核实，和结算金额也不一致。5、材料款发票和支票存根的真实性无异议，但不能证明涉案工程的材料款是博凯公司支付或博凯公司向陈杰转账支付。材料款应以供货单位出具的书面说明为准。且其中涉及到安特公司、中财管道公司、瑞宝节能材料公司的支票与本案无关。6、对垫资明细及转账凭据中，陈杰自行记录的378000元无异议，但对证明目的不认可。陈杰每次转款给张向春都是在收到博凯公司支付的工程进度款后支付给张向春的，并且转账金额均小于收到的进度款，不存在陈杰垫资。十九冶重庆分公司的质证意见：证据中涉及十九冶重庆分公司与博凯公司的材料三性均予认可，未涉及十九冶重庆分公司的证据，不清楚真实性，不便发表意见。关于张向春、陈杰、博凯公司之间的款项往来情况。张向春陈述：从2012年7月30日到2013年9月30日期间，张向春收到了陈杰交付的出票人为博凯公司的转账支票金额共计2166586.25元。2012年8月3日至2014年1月28日期间，张向春收到陈杰及其妻子唐会通过银行转账或现金支付共计390200元。博凯公司陈述：张向春所称的转账支票即便存在，也不是支付给张向春的。陈杰是支付了张向春部分款项，但是工资或是用于工地上的花销，并非是支付给张向春的工程款。博凯公司实际支出的支票金额为3132586.55元，支票是用于支付工程款和材料款。一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：一、张向春的起诉是否构成重复起诉；二、张向春与陈杰是否存在分包合同关系。对此，一审法院分析认定如下：一、张向春的起诉是否构成重复起诉。《最高人民法院关于的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。2016年2月，张向春以其与博凯公司存在挂靠合同关系为由提起诉讼，而本案中，张向春以其与陈杰之间存在口头分包合同关系为由提起诉讼。张向春在两案中主张工程款的所依据的法律关系不同，故本案不构成重复起诉。张向春与陈杰是否存在分包合同关系。对此，一审法院结合庭审查明的事实及双方举示的证据，分析如下：第一，张向春与陈杰之间并未签订书面的分包合同。关于合同的约定，也仅有张向春的个人陈述，且其陈述合同的约定内容实际上是博凯公司与陈杰之间的合同约定内容。第二，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，当事人对自己订立的合同内容应当是知晓并且认可的，张向春主张其与陈杰存在分包合同关系，那么关于双方之间的合同约定、履行情况应当是清楚的。但从庭审查明的情况看，张向春在前案中却以其与博凯公司存在挂靠关系为由提起诉讼，并且在两次诉讼过程中，张向春对已付款金额、欠付金额进行过多次的变更，说明张向春对于合同的相对方、合同的履行情况均不确定，这与常理不符。第三，从张向春举示的证据分析：张向春举示的第1组证据中《玻璃购销合同》是复印件，真实性无法确认。且即便证据是真实的，该合同中的购买人也是博凯公司，而非张向春。《证明》属于证人证言，因证人未到庭接受质询，故无法核实《证明》的真实性，且十九冶重庆分公司到庭陈述，该项目的项目经理为李昌金，而非廖新明。第2组证据中收据1张的落款时间为2012年5月19日，而博凯公司与陈杰签订的合同的时间为2012年6月18日，在陈杰未承接该工程的情况不可能将工程分包给张向春。因此，不能认定收据与本案有关联性。工商银行网上查询记录、工商银行综合账户历史明细查询结果只能反映款项流转情况，但付款人张宜坪和收款人凌华烟的身份并不能确定。第3组证据中《证明》及《情况说明》属于证人证言，因证人未到庭接受质询，一审法院无法核实证据的真实性，且双方无异议的转账支票显示涉案工程的材料款大部分是博凯公司通过转账支票的形式支付的，而非是以张向春的名义对外支付，张向春自己举示的《玻璃购销合同》上显示的购买人也是博凯公司。故仅凭《证明》及《情况说明》不能认定张向春是涉案工程材料的购买人。对账单及进账单显示的付款人均是博凯公司，并非是张向春。仅凭《结算单》、《收条》无法确定与张向春办理结算的人员的身份，不能认定张向春将涉案工程的部分劳务再次分包给其他人员。第4组证据《陈杰回款付款明细》并无任何单位和个人的确认，无法核实其真实性，且也看不出与张向春有任何关系。第5组证据《联合质量大检查通知》及《工程例会会议纪要》即便是真实的，该证据亦未反映出张向春是涉案工程的实际施工人。第四，张向春陈述从2012年7月30日到2013年9月30日期间，其收到了陈杰交付的出票人为博凯公司的转账支票金额共计2166586.25元。但博凯公司与陈杰对此并不认可，认为博凯公司出具的支票是支付给材料商或施工方的工程款，并非是支付给张向春的工程款。而从支票的形式上看，出票人均为博凯公司，收款人也并非是张向春。因此，张向春主张上述支票是陈杰支付的工程款缺乏依据。张向春还陈述2012年8月3日至2014年1月28日期间，张向春收到陈杰及其妻子唐会通过银行转账或现金支付共计390200元。陈杰认可曾向张向春支付过部分款项，但认为该款项是支付给张向春的工资或工地上的花销。一审法院认为，关于陈杰直接向张向春支付款项的性质，双方的陈述都具有一定的合理性，但本案是张向春以其与陈杰存在分包合同关系为由提起的诉讼，因此张向春应承担主要证明责任，仅凭陈述并不能确定该笔款项的性质。综上所述，一审法院认为张向春举示的证据不足以证明其与陈杰之间存在分包合同关系。因张向春未举示充分证据证明其与陈杰之间存在分包合同关系，其以博凯公司与陈杰之间存在内部承包关系为由要求博凯公司支付工程款，要求十九冶重庆分公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实依据，同时也不符合法律规定。一审法院判决：驳回张向春的诉讼请求。案件受理费13638元，由张向春负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈杰、博凯公司举示了涂勇、张劲出具的证明以及重庆庆西实业公司塑钢门窗厂出具的证明，拟证明陈杰是工程的实际施工人，重庆庆西实业公司塑钢门窗厂的付款是陈杰负责。张向春质证称对以上证据的真实性、证明目的不认可。十九冶重庆分公司未发表质证意见。经本院认证，涂勇、张劲未接受各方当事人质询，对二人出具的证明真实性不认可；重庆庆西实业公司塑钢门窗厂出具的证明不足以证实材料款由陈杰支付，对该证据的证明目的不予认可。二审中，张向春向本院口头申请延期开庭及一个月的举证期，证据应当在一审中充分举示，二审也不存在延期审理的必要，故本院对其申请不予准许。本院二审查明：十九冶重庆分公司为涉案工程的总承包人。张向春一审举示了廖新明出具的加盖十九冶项目部印章的证明，十九冶重庆分公司认可廖新明非项目经理但认可其为项目部工作人员，陈杰、博凯公司也未能举示反证反驳印章的真伪。博凯公司称其收到十九冶重庆分公司支付的工程进度款后扣除5.5%的费用后再将进度款通过支票、银行汇款、现金支付等方式支付给陈杰，博凯公司不存在垫付工程款的情况。张向春称十九冶重庆分公司已退还博凯公司工程质保金，陈杰、博凯公司认可陈杰以博凯公司名义领取了质保金。陈杰、博凯公司一审举示的支票存根金额合计3132586.25元。根据在案证据，本院对各方当事人之间第一笔款项支付时间进行了以下审查：本院（2016）渝01民终8207号民事判决查明博凯公司于2012年7月15日开始收取进度款；博凯公司于2012年7月30日起向陈杰交付支票，张向春称于当日开始收到陈杰转交的支票即第一笔进度款；陈杰举示的垫资明细显示2012年8月3日起开始向张向春转账支付。关于《建筑装饰材料制作安装合同》是否补签的问题。本院（2016）渝01民终8207号案件二审审理中，陈杰称合同最开始没有签订的原因是因为合同价款进行了实际调整，所以后来才补签。《建筑装饰材料制作安装合同》对于工程量、结算款的约定与最终结算单上的记载完全一致，通常情况下，在工程完工前，无法预先对实际工程量进行如此精确的约定，结合陈杰在另案的陈述以及张向春称该合同系在工程结算后补签的主张，本院认可《建筑装饰材料制作安装合同》系根据张向春参与结算的金额进行的事后补签，但合同是否补签的事实并不影响本案的处理。本院（2016）渝01民终8207号案件二审审理中，陈杰称涉案工程所有工人都是张向春找的，除了张向春以外陈杰没有找其他人管理，因工程都是张向春实际管理，所以相关票据都在张向春手中；该案二审中，张向春称工程质保期间的维修都是其负责，陈杰解释称系其指派张向春负责的维修。关于涉案工程的实际开工时间，陈杰、博凯公司称工程于2012年5月28日开工，依据的是《建筑装饰材料制作安装合同》；张向春称工程实际于2012年5月28日前就已经开工，但未能举证推翻合同约定的开工时间，故本院对涉案工程于2012年5月28日开工予以认定。关于张向春对涉案工程是否进行垫资的问题。一审中，张向春举示了2012年5月27日、2012年6月13日张宜坪（张向春之女）的银行转账记录、张向春与刘传彬的结算单、张向春与罗胡萍的结算单及收条、张向春与周绍祥的结算单，虽然一审中张宜坪、刘传彬、周绍祥、罗胡萍四人未出庭作证，但在北碚区人民法院（2016）渝0109民初1848号案庭审中，张宜坪、刘传彬、周绍祥、罗胡萍均出庭发表了证人证言，本院对张向春一审举示的以上证据予以采信。结合重庆龙蛟建材有限公司2012年5月19日出具的张向春支付10万元材料款的收据，可以证实张向春在2012年5月19日至陈杰2012年7月30日向张向春转交第一笔进度款前对工程进行了垫资以及张向春在2012年7月30日后也陆续支付了多笔劳务费。关于陈杰对涉案工程是否进行垫资的问题。博凯公司收到第一笔进度款的时间为2012年7月15日，而涉案工程的开工时间为2012年5月28日，陈杰未举示工程开工至2012年7月15日前的垫资情况，陈杰举示的垫资明细也仅能证实其于2012年8月3日起才开始向张向春进行转账支付和现金支付。陈杰称其进行过垫资的证据为其一审举示的垫资明细，认为能证实其向陈杰支付的378000元为工程款垫资，但鉴于张向春举示的其实际垫资、实际施工、陈杰向张向春转付博凯公司部分工程款的证据，本院有理由质疑陈杰向张向春的款项支付来源于博凯公司。故二审期间，本院曾给予陈杰、博凯公司举证期，要求其举示博凯公司向陈杰支付进度款的明细，以证实陈杰向张向春的款项支付是否来源于博凯公司，但陈杰、博凯公司未在举证期限内举示相关证据，故陈杰缺乏证据证实其自行垫资的事实。关于陈杰已收工程款的金额。根据陈杰与博凯公司签订的《工程项目内部承包协议书》，博凯公司收取结算金额5.5%后的剩余工程款应当支付给陈杰。博凯公司与陈杰均认可双方之间的款项已经支付完毕（含质保金），故本院认定陈杰从博凯公司收取了工程款3540582.9元（3746648.57×94.5%）。关于张向春已收工程款的金额。张向春的已收工程款由以下几部分构成：1.陈杰举示的垫资明细显示其向张向春共计支付37800元，鉴于张向春自认陈杰向其支付的现金和转账共计390200元，本院认可陈杰曾向张向春支付过390200元；2.博凯公司通过支票支付的工程款。博凯公司共开出支票金额3132586.25元并提供了相应的支票存根，但张向春仅认可其中部分支票与涉案工程有关。博凯公司支票存根中载明的收款人中，张向春称其中收款人四川中财管道有限公司、重庆安特玻璃有限公司、重庆瑞宝建筑节能材料有限责任公司并非涉案工程供货方，陈杰应当对其通过支票方式支付给张向春的金额进行举证，对于张向春有异议的以上收款人，陈杰并未举示证据反驳其异议，故本院不认可涉及以上收款人的支票金额为本案已付工程款。在陈杰、博凯公司举示的支票存根中除去以上收款人收到的金额，剩余支票存根总额为2261120.25元，本院认可该金额为博凯公司通过支票已经支付给张向春的工程款；3.二审中，张向春自认陈杰向重庆庆西实业公司塑钢门厂转交了博凯公司的支票5万元。综上，张向春已收工程款金额为2701320.25元（390200元+2261120.25元+50000元）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张向春是否为涉案工程实际施工人的问题。以下事实能够说明张向春系涉案工程的实际施工人：1.涉案工程的相关票据都由张向春保管，陈杰并不持有涉案工程的相关票据；2.另案中，陈杰认可授权张向春一人负责工程施工与管理，工人都是由张向春招至涉案工地作工，由张向春负责质保期的维修工作；3.张向春拥有工程结算权，其作为施工作业队的经办人及负责人代表博凯公司与十九冶重庆分公司之间进行了工程结算，博凯公司与十九冶重庆分公司认可该结算依据，并以该结算依据补签了《建筑装饰材料制作安装合同》；4.依据本院二审认定的事实，张向春对涉案工程存在垫资的行为，陈杰无证据证实其进行了工程款垫资。陈杰的主要抗辩理由为张向春系受陈杰雇佣负责项目管理的人员，工程施工全权由张向春负责处理，所以票据都在张向春手中、工人也都认张向春为负责人，但该理由缺乏证据支撑，陈杰未举示与张向春的雇佣或劳务协议，也没有举示向张向春支付工资的凭据，且工程由张向春以博凯公司名义与十九冶重庆分公司办理结算，陈杰赋予管理人员以如此大的权利却没有授权书等书面依据，亦不符合常理。此外，陈杰还以催促十九冶重庆分公司付款、与十九冶重庆分公司协商价格调整、博凯公司的支票都是交给陈杰、十九冶重庆分公司与博凯公司都只认陈杰为实际施工人等为由进行抗辩，但这些也不足以反驳张向春实际施工人的地位：首先，陈杰举示的《催款函》、《紧急报告》仅能说明系博凯公司与十九冶重庆分公司进行的协商与沟通，不能证实由陈杰与十九冶重庆分公司进行了交涉；其次，博凯公司与十九冶重庆分公司进行的协商与沟通、博凯公司向陈杰转付进度款等行为有劳务分包合同、内部承包协议作为依据，这都是合同相对方履行合同义务的表象，也是建设施工领域惯常的做法；再次，张向春主张其与陈杰之间存在分包关系，陈杰承接到涉案工程后再次分包给张向春，十九冶重庆分公司、博凯公司没有知情的必要，陈杰也没有必要向两家公司披露实际施工人张向春。综上，张向春举示其为涉案工程实际施工人的证据，达到了高度盖然性的标准，陈杰未能举示充分的反证推翻张向春的主张，故本院认定张向春为涉案工程的实际施工人。关于欠付张向春的工程款金额及责任主体问题。首先，关于张向春应收工程款金额。张向春主张其从陈杰处分包涉案工程，陈杰扣除工程款的5.5%后将剩余款项支付给张向春，虽然双方没有书面协议，但结合陈杰向张向春转付进度款的事实、张向春实际施工人的身份以及建设工程层层转包分包关系中的惯常做法，本院对张向春的主张予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，陈杰与博凯公司签订的《工程项目内部承包协议书》、陈杰与张向春的口头分包协议均无效，但工程已经验收并结算，张向春请求按照结算金额主张工程款并不违反法律规定。十九冶重庆分公司与博凯公司之间的工程结算款为3746648.57元，根据博凯公司与陈杰之间的协议以及双方认可结算支付完毕的事实，博凯公司在扣取5.5%的结算款后，陈杰收取了工程款3540582.9元（3746648.57×94.5%）元。根据张向春与陈杰之间的口头分包协议，陈杰扣除应收工程款5.5%后的剩余款项应当支付给张向春，故张向春应收工程款金额为3345850.84元（3540582.9元×94.5%）。其次，关于张向春已收工程款金额的问题。在张向春已举证证明其为实际施工人的情况下，张向春主张依据其与陈杰之间的口头分包协议向陈杰请求支付工程款，陈杰作为口头分包协议的付款义务方，应当对其履行付款义务的行为承担举证责任。本院审理查明的事实中已经对陈杰的举证责任完成情况进行了说明，根据在案证据以及举证责任分配及完成情况，本院查明事实已经认定张向春已收工程款2701320.25元。至于陈杰、博凯公司称张向春在两次诉讼中对已付款金额、欠付金额进行多次变更的问题，本院认为诉讼请求与金额的主张与放弃系当事人的权利，也是当事人根据证据情况作出的判断，不能以诉请金额的调整抗辩当事人的请求权。张向春主张博凯公司与陈杰对工程款承担共同支付责任、十九冶重庆分公司在欠付工程款范围内承担支付责任，以上主张均缺乏法律依据，本院不予支持。综上，张向春应收工程款3345850.84元，张向春已收工程款2701320.25元，张向春尚有工程款644530.59元未予收取，故陈杰应该向张向春承担支付工程款644530.59元的责任。综上所述，张向春的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条第一款、一百条、一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初2741号民事判决；二、陈杰在本判决生效之日起十日内向张向春支付工程款644530.59元；三、驳回张向春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13638元，由陈杰负担8935元，由张向春负担4703元；二审案件受理费13638元，由陈杰负担8935元，由张向春负担4703元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一八年十二月二十九日法官助理牛维宋芳书记员左琴