四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终13899号上诉人（原审被告）：邵雨钧，男，1988年7月16日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：郭军，四川拓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗克斌，四川拓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖力，男，1985年11月7日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：冯光伟，四川君合律师事务所律师。原审第三人：赵奕哲，男，1985年12月10日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。上诉人邵雨钧与被上诉人肖力、原审第三人赵奕哲保证合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邵雨钧及其特别授权委托诉讼代理人罗克斌、一般授权委托诉讼代理人郭军，被上诉人肖力的特别授权委托诉讼代理人冯光伟到庭参加诉讼，原审第三人赵奕哲经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。邵雨钧上诉请求：撤销一审判决改判驳回肖力全部诉讼请求并承担诉讼费用。事实和理由：1.邵雨钧和肖力在赵奕哲的撮合下，就案涉担保事项达成一致，由邵雨钧在2年内向肖力支付60万元并免除邵雨钧全部担保责任。之后肖力代理人起草了协议，邵雨钧签字后，肖力代理人交回肖力签字，后邵雨钧向肖力支付40万元，因肖力未返还协议原件，邵雨钧不敢支付余款，上述事实有短信、录音记录、赵奕哲陈述证明，肖力也认可证据的真实性。2.一审中邵雨钧申请肖力提交证据，一审法院未责令对方提交，程序违法。3.一审判决错误分配举证责任，因对方不提交证据，应当推定邵雨钧的主张成立，驳回肖力的诉讼请求。肖力辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。赵奕哲未陈述意见。肖力向一审法院起诉请求：1.请求判令邵雨钧偿还借款本金3525000元；2.判令邵雨钧偿还截止2017年12月1日的利息638650元以及以3525000元为基数，自2017年12月2日起至付清本金之日止，按月息2%计算的利息；3.诉讼费、保全费等由邵雨钧承担。一审法院认定事实：2014年7月30日，肖力与赵奕哲签订《借款合同》，合同载明的主要内容：赵奕哲向肖力借款用于企业经营，借款金额为600万元，借款期限三个月，自2014年10月10日至2015年1月9日，赵奕哲授权肖力将借款划入案外人顾远刚尾号为6888的账户，借款月息2%，按月付息，每月9号支付；借款到期或肖力决定提前收回借款之日，赵奕哲及连带责任保证人全额偿还借款及利息，逾期每日按借款金额3%支付滞纳金；赵奕哲违反合同约定，应按借款金额的20%支付违约金并承担肖力实现债权所支出的诉讼费、律师费等。合同签订后，肖力分别于2014年7月30日、同年8月19日、同年9月22日、同年10月10日向尾号6888账户转款合计600万元。2015年9月2日，邵雨钧作为保证人与肖力签订了《担保协议》，约定邵雨钧对肖力在2014年7月30日至同年10月10日期间向赵奕哲出借的款项（截止2015年9月2日欠款本息3854300元，其中本金3525000元，未付利息329300元）提供连带责任保证，并承担保证责任至主合同项下的债务本息全部还清为止，保证期间为本协议签订之日起二年，担保的范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及为实现债权而发生的各项费用。2015年9月24日，因赵奕哲逾期未足额归还借款本息，肖力向成都市青羊区人民法院（以下简称青羊法院）起诉，要求赵奕哲归还借款本息并要求邵雨钧承担连带清偿责任。肖力同时还起诉了为该借款提供担保的其他担保人董宗涛、顾远刚、陈旭颖、四川鼎安泰投资有限公司。该案审理过程中，肖力申请撤回了对邵雨钧的起诉。该院经审理作出判决：赵奕哲于判决生效之日起十日内向肖力归还借款本金3525000元及截至2015年9月2日的利息329300元，并支付以3525000元为基数，自2015年9月3日至本金付清之日止按每月2%计算的利息，支付律师费20000元；董宗涛、顾远刚、陈旭颖、四川鼎安泰投资有限公司对上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，肖力申请强制执行，该院于2016年11月28日作出（2016）川0105执3032号之一《执行裁定书》，以案件被执行人无可供执行财产，裁定终结该次执行程序。2017年3月1日，肖力与赵奕哲签署《对账确认函》，确认赵奕哲已归还金额合计1295000元。还款明细如下:2015年7月27日还款10万元,2015年9月9日还款20万元,2015年9月23日还款2万元,2015年9月25日还款3万元,2015年10月10日还款7万元,2015年10月22日还款5万元,2016年4月8日还款20万元,2016年10月14日还款5万元,2016年12月7日还款10万元,2017年1月9日还款5万元,2017年1月还款42.5万元。邵雨钧庭审中对《对账确认函》确认的已还款金额表示认可。一审法院认定上述事实，采信了当事人的陈述、《借款合同》《担保协议》、（2015）青羊民初字第8777号民事判决书、（2016）川0105执3032号之一执行裁定书、《对账确认函》等证据及法庭记录。一审法院认为，肖力与邵雨钧对建立担保借款合同关系的事实没有异议，根据诉辩双方陈述的意见，双方争议的主要问题是案涉担保合同关系是否已经终止，肖力在青羊法院起诉后撤回对邵雨钧的起诉，能否向保证人重新主张权利，是否构成重复诉讼的问题。根据查明的事实，虽然邵雨钧陈述已与肖力就担保关系的解除达成一致性意见，但庭审中，邵雨钧并未就此提供相关的依据加以证明，故邵雨钧关于担保关系因双方协议解除而终止的抗辩主张事实依据不足。关于本案肖力起诉邵雨钧是否违反“一事不再理”的问题，判断基于同一纠纷而提起的两次诉讼是否属于重复起诉，应结合当事人的具体情况进行综合分析，如果两次起诉的当事人不同，具体的诉讼请求也不相同，互相不能替代或涵盖，则不违反“一事不再理”原则构成重复起诉。肖力在向青羊法院提起的诉讼中，以借款人赵奕哲、保证人邵雨钧以及其他连带责任保证人为共同被告，起诉要求借款人承担归还借款本息的责任，要求保证人承担连带责任担保责任。具体到本案，邵雨钧为案涉民间借贷关系提供的保证为连带责任保证，依照相关法律规定，同一债务有两个以上连带保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，连带共同保证的每一个保证人都负有担保全部债权的义务，故连带保证的保证人的合同义务与债务人的合同义务以及与其他连带保证人的责任均是相互独立的，肖力在前案中撤回了对邵雨钧的起诉，并不代表肖力放弃了对邵雨钧连带责任保证的权利主张。肖力在本案中以邵雨钧为被告，依据双方签订的《担保协议》，请求邵雨钧承担连带责任保证合同项下的担保义务，本案系因保证合同纠纷而引发的诉讼，故前诉和后诉的当事人、诉讼标的以及诉讼请求均不一致，肖力对邵雨钧的起诉并不违反“一事不再理”原则，不构成重复起诉。邵雨钧的该项抗辩理由于法无据，依法不予支持。依照相关法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，邵雨钧对案涉债务提供连带责任保证，依法应对赵奕哲不能清偿的债务承担连带清偿责任。案涉债务经青羊法院执行中查明，被执行人均无可供执行的财产，未获清偿的债务金额应以前案查明的金额为准。由于借款合同约定的逾期付款违约金为每日3%，肖力主动将标准调整为月利率2%，属于肖力对自身权利的处分，亦不存在过高情形，予以支持。至于肖力主张的要求邵雨钧偿还截止2017年12月1日的利息638650元,并没有超出根据现有证据查明的欠息金额,对该部分诉讼请求，依法予以支持。综上所述，肖力要求邵雨钧偿还借款本息的诉讼请求事实和法律依据充分，依法予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、邵雨钧在判决发生法律效力之日起10日内向肖力归还借款本金3525000元；二、邵雨钧在判决发生法律效力之日起10日内向肖力偿还截止2017年12月1日欠付的利息638650元；三、邵雨钧在判决发生法律效力之日起10日内向肖力偿还利息（以3525000元为基数，自2017年12月2日起至付清上述本金之日止，按照月利率2%标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40109元、财产保全费5000元，共计45109元，由邵雨钧负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院另查明：1.2015年9月21日肖力与四川华敏律师事务所律师订立委托代理合同，代理律师李伟，委托事务为处理赵奕哲等民间借贷纠纷一案，代理权限特别授权。2.邵雨钧与肖力进行多次短息沟通，2016年9月26日肖力发送给邵雨钧短信内容为“小邵你好，依据双方的约定，本周需支付第二笔款项20万元整。你明白我这边需要给领导们交代，请及时履行。”、2017年8月25日，肖力发送给邵雨钧短信内容为“小邵你好，按照约定小月（9月30日）前你需要归还最后20万，因你之前数次违约，我方相当不满意，所以我提前一个多月提醒一下，请按时足额支付协议尾款，延期我方将立刻起诉你要求你承担全部赔偿责任。请你高度重视此事。”3.2018年4月9日、10日、5月5日邵雨钧及其母亲与肖力在民间借贷案件中的委托诉讼代理人李伟律师的四次通话录音，内容显示双方就肖力与邵雨钧是否达成过协议、协议内容以及协议履行等进行了沟通。本院查明的其他事实及采信的证据与一审判决认定的事实及采信的证据一致，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人的主张，本案二审争议的焦点为：肖力与邵雨钧是否重新协商并免除了邵雨钧的保证责任。对争议焦点，本院论述如下：第一，现有证据可以构成较为完整的证据锁链，印证双方曾就保证责任重新协商的事实。为证明其主张，邵雨钧提交了自己及其母亲与肖力的民间借贷案件代理人的通话录音、邵雨钧与肖力的短信记录、转款记录等证据，肖力对上述证据的真实性均未予否认，有关证据的内容和当事人行为可以相互印证，根据民事诉讼盖然性原则，可以证明邵雨钧与肖力就案涉担保责任问题进行过协商。第二，在双方协商事实成立的基础上，本案关键在于邵雨钧有关其保证责任应当免除的主张是否成立。对此，邵雨钧陈述，重新协商的书面协议由己方签字，并交由肖力代理人转交肖力签字后，因对方原因一直未返回。故在双方未实际签订书面协议的情况下，结合肖力在短信中的数次催收行为及于2016年9月26日短信中明确陈述的，如邵雨钧未在约定期限支付对应款项，则起诉要求对方承担全部赔偿责任等内容，可以认定，双方即使曾就一定条件下可以免除邵雨钧部分保证责任的事宜进行过协商并达成口头合意，但鉴于邵雨钧直至本案二审时尚未支付剩余款项，则邵雨钧有关双方约定如其按期支付60万元后即应免除剩余保证责任的主张，亦因其未能全部支付而使免除条件未能成就。故肖力仍有权按照《担保协议》向邵雨钧主张连带保证人责任。一审判决对此事实认定虽有错误，但实体处理并无不当，应予维持。综上所述，邵雨钧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40109元，由邵雨钧负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱 寒审 判 员  谢 芳审 判 员  童庆勇二〇一八年十二月二十六日法官助理  郭芯羽书 记 员  张 霞