河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终15832号上诉人(原审原告、执行案外人)：张洁。委托诉讼代理人：张成龙，安徽上成律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：王世斌。委托诉讼代理人：王政，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓琼，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：郝明。被上诉人（原审被告、被执行人）：王振江。上诉人张洁因与被上诉人王世斌、郝明、王振江案外人执行异议之诉一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初5854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张洁及其委托诉讼代理人张成龙、被上诉人王世斌及其委托诉讼代理人王政、王晓琼、被上诉人郝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洁上诉请求：1、撤销河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初5854号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人王振江、郝明构成合法有效的房屋买卖合同关系。（一）在案证据相互印证，可显示：1、2012年7月10日，上诉人通过交通银行转账向被上诉人郝明支付房款64.5万元；2、2012年7月份，被上诉人郝明将本案诉争房屋钥匙交给了上诉人，至本案诉讼期间，该房屋一直由上诉人占用（对外出租等）；3、2015年5月4日，被上诉人王振江、郝明向上诉人出具收据一份，以书面形式明确了双方的房屋买卖事实；4、至诉讼期间，被上诉人王振江、郝明一直认可与上诉人的房屋买卖事实。（二）根据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第三十七条的规定，合同并不是必须以书面形式订立，即使是要式合同，双方没有签订书面合同但是已经实际履行了合同主要义务的，合同成立。本案上诉人因与被上诉人郝明是亲戚关系，基于相互信任，所以在2012年7月10日双方达成房屋买卖合意后，没有签订书面合同，但上诉人已如约支付了全部房款，被上诉人郝明也将房屋交付给上诉人。至此，双方的房屋买卖合同已经成立，应受法律保护。二、上诉人与被上诉人王振江、郝明于2012年7月已形成合法有效的房屋买卖合同关系，且上诉人已支付全部房款，也实际占有该房屋；根据在案的诉争房屋不动产登记信息及被上诉人王振江、郝明出具的说明可见未能过户的原因是由于被上诉人王振江私自将房屋用于抵押贷款后又被法院查封所致，责任在被上诉人王振江、郝明。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，依法应排除对诉争房屋的强制执行。王世斌辩称，一、一审法院认定上诉人对诉争房屋不享有足以排除强制执行的权利是正确的。（一）诉争房屋登记在被上诉人郝明名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，上诉人对该房屋不享有物权。（二）上诉人与被上诉人郝明并未签订书面买卖合同，仅有一份时隔3年的收条，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。（三）被上诉人王振江、郝明出具的证明不具有真实性，不应采信。1、被上诉人王振江、郝明与上诉人有亲戚关系；2、被上诉人王振江在出具的证明中称其在2015年告知了上诉人诉争房屋已抵押的事实，而上诉人在2017年7月21日的执行异议书中称其2017年从被上诉人王振江处得知诉争房屋在2014年被抵押，二人的陈述相互矛盾。3、被上诉人郝明出具的证明称收到了房款，但其在2017年7月13日的执行笔录中称没有收到上诉人的购房款。（四）上诉人没有将诉争房屋的全部价款支付给被上诉人郝明。1、上诉人提交的64.5万元转账凭证未备注系诉争房屋的购房款。2、上诉人提交的2012年7月10日的转账凭证有人为添加的“购房款”字样；3、在转账64.5万元3年后的2015年5月4日，被上诉人王振江、郝明才向上诉人出具收条不符合常理。4、被上诉人郝明在2017年7月13日执行笔录中称上诉人与被上诉人王振江当时有经济往来，且有亲戚买房并已打款70万元，这说明上诉人支付的64.5万元并不是诉争房屋的购房款。（五）上诉人在诉争房屋被法院查封之前并未合法占有该房屋。1、上诉人称将房屋对外出租，但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“实际占有”仅指“使用方式自主占有”，不包括出租经营、储备升值等行为状态。2、上诉人并未提供其从2012年7月以来缴纳水电费的证据。3、基于被上诉人王振江与上诉人的经济往来关系，很有可能是被上诉人王振江将诉争房屋交给上诉人代为出租并以租金冲抵借款本息。4、上诉人名下有3套房产，其中有两套在2008年就已存在，上诉人提交的关于房屋出租的证据在承租人未出庭的情况下无法看出承租人支付的租金对应的是否是诉争房屋。（六）上诉人对诉争房屋未办理过户登记存在过错。据上诉人陈述其于2012年7月10日就购买了诉争房屋，从买房的2012年至2015年被上诉人王振江、郝明告知其诉争房屋已办理抵押（上诉人在执行异议书中称2017年才得知诉争房屋被办理抵押）再到2016年诉争房屋被法院查封，这期间长达4年的时间，且被上诉人郝明先后于2013年6月3日、2014年10月28日申请办理了抵押权注销登记，在数次抵押注销登记期间上诉人完全可以要求被上诉人王振江、郝明履行过户义务，但上诉人怠于行使其权利，没有尽到买房人谨慎注意义务，也没有积极催促卖房人尽快办理过户。（七）上诉人名下有3套房屋，执行诉争房屋不会侵犯其居住权。二、一审法院适用法律正确。郝明辩称，当时荥阳法院要求被上诉人郝明提供书面证词时被上诉人郝明该说的都说了，今天没有新的意见。张洁向一审法院起诉请求：1、依法确认位于郑州市××院××楼××单元××号房屋的所有权归原告所有；2、法院立即停止对诉争房屋的强制执行，并依法解除对该房屋采取的保全措施。一审法院认定事实：2012年7月10日，原告张洁通过交通银行向被告郝明转款645000元，被告郝明、王振江将其所有的位于郑州市××区××路××号××号楼××单元××层××号房屋交给原告张洁，双方未签订书面房屋买卖合同。2015年5月4日，被告王振江、郝明给原告打了收到房款645000元的“收条”。原告于2012年11月20日与刘会超签订房屋租赁合同，以每月1500元的租金将该房屋出租给刘会超，租期自2012年11月20日至2015年11月20日，租金每3个月支付一次，后刘会超租用该房屋到2015年7月。2016年8月8日，原告张洁又与段成钢签订房屋租赁合同，将该房屋出租给段成钢使用，租期一年，月租金2800元，租金每3个月支付一次。段成钢租用该房屋至2017年7月。另查明，该涉案房屋曾分别于2013年6月3日、2014年10月28日两次办理了房地产抵押权注销登记。还查明，原告张洁与被告王振江、郝明至今未办理房屋过户登记。2016年10月9日，该院作出（2016）豫0182民初5162号民事裁定书，裁定对被告郝明名下的该诉争房屋予以查封。在此期间，该院依据已经发生法律效力的（2016）豫0182民初5162号民事调解书，在执行王世斌申请执行王振江、郝明民间借贷纠纷一案中，作出（2017）豫0182执1122号执行裁定书，裁定将被执行人郝明名下位于郑州市××区××路××号××号楼××单元××层××号房产予以评估、拍卖。原告张洁作为案外人提出执行异议，认为该裁定存在错误，请求法院解除对异议人财产采取的保全措施及评估、拍卖等执行措施。该院经审查认为：案外人张洁向该院提出的执行异议，经该院形式审查认为，该诉争房屋所有权人为被执行人郝明，郝明对（2017）豫0182执1122号执行裁定书没有异议，同意拍卖涉案的房屋，故张洁的异议理由不符合法律规定，应予以驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十七条之规定，裁定驳回张洁的执行异议。张洁遂诉至该院，请求处理。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，未经登记，不发生物权效力。根据《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，原告在尚未办理诉争房屋变更登记的情况下，应当满足支付全部购房价款并实际占有使用该房屋且对未办理过户手续没有过错的条件，才能产生排除强制执行措施的结果。本案中，原告张洁虽然于2012年7月10日给郝明汇款645000元，但当时并未注明系购房款，直到2015年才补写了收到购房款的手续。在此期间，原告未积极主张要求办理过户手续，对此原告存在过错。且原告与郝明当时未签订书面房屋买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，故原告主张对诉争房屋享有实体权利，足以阻却执行措施的请求，不符合事实及法律规定，原告请求停止对诉争房屋的执行，该院不予支持。原告要求确认诉争房屋归其所有，与本案不属同一法律关系，应另案处理。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决:驳回原告张洁的诉讼请求。案件受理费10250元，由原告张洁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、二审期间，上诉人提交被上诉人王振江、郝明离婚协议书复印件一份及离婚登记审查处理表复印件一份，该两份复印件均未加盖印章；在离婚协议书复印件第二页显示有“××路××号院××号楼1处90平方米房屋已于2012年出售，尚未过户到买方名下”的内容；被上诉人郝明对离婚协议书及离婚登记审查处理表的真实性及上诉人提交上述两份材料的证明目的无异议；被上诉人王世斌对上述两份材料的真实性及证明目的均持异议。二、本院认定的其他事实同一审查明事实。本院认为，诉争房屋登记在被上诉人郝明名下，上诉人称该房屋已于2012年7月10日通过转账支付64.5万元由其购买，主张诉争房屋的所有权归其享有，但是上诉人与被上诉人王振江、郝明在人民法院查封诉争房屋之前并未签订合法有效的书面房屋买卖合同，上诉人提供的2012年7月10日转账支付64.5万元的凭证、2015年补写的收条不足以证明其支付的是诉争房屋的购房款，其提供的对外出租房屋并收取租金的证据亦不足以证明其对诉争房屋已合法占有，且2012年7月10日至2016年10月9日法院查封期间，诉争房屋分别于2013年6月3日、2014年10月28日两次办理了房地产抵押权注销登记，上诉人完全有机会和时间与被上诉人王振江、郝明办理诉争房屋的过户登记却怠于行使权利，上诉人对此存在过错。所以，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，张洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10250元，由上诉人张洁负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  范亚玲审判员  李运动二〇一八年十二月十八日书记员  胡文路