广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0107民初2789号 原告：蓝冠年，男，1967年9月7日出生，壮族，户籍地广西都安瑶族自治县，现住南宁市江**。 委托诉讼代理人：韦学宇，广西金益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛仲传，广西金益律师事务所律师。 被告：刘少军，男，1970年11月13日出生，汉族，住广西灌阳县。 被告：广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司，住所地柳州市前锋路**。 法定代表人：彭辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐鹏，男，系该公司工作人员。 原告蓝冠年与被告刘少军、广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司（以下简称“鼎新劳务公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月30日第一次公开开庭进行了审理，因原告当庭增加诉讼请求，本院于2018年11月12日第二次公开开庭进行审理。原告蓝冠年及其委托诉讼代理人韦学宇、毛仲传，被告鼎新劳务公司的委托诉讼代理人徐鹏到庭参加诉讼。被告刘少军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告蓝冠年向本院提出诉讼请求：1、被告刘少军支付护理费900元、误工费7800元、住院伙食补助费900元、伤残赔偿金148014元、抚养费25736.6元、交通费1000元、鉴定费1500元、精神抚慰金20000元，以上8项合计204850.6元；2、被告鼎新劳务公司在被告刘少军承担赔偿责任的范围内承担连带赔偿责任；三、二被告承担本案产生的诉讼费用。诉讼过程中已出台《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告主张伤残赔偿金、抚养费应参照该标准，原告增加第一项诉讼请求：被告刘少军支付护理费900元、误工费144400元、住院伙食补助费900元、伤残赔偿金183012元、抚养费28161元、交通费1000元、鉴定费1500元、精神抚慰金20000元，以上8项合计379873元。事实和理由：2014年3月7日10时30分许，原告在为被告刘少军承包的工地（骋望剑桥郡项目，位于南宁市做工（搭架）时被高空掉下的一重物砸伤，于当日即被送至广西医科大学第一附属医院住院治疗，被诊断为：1、脾挫裂伤；2、左肺挫裂伤并左侧胸腔少量积液；3、左第9-11肋骨骨折。在治疗过程中，脾已被切除。经原告了解被告刘少军从被告鼎新劳务公司处违法承包该工程。原告于伤愈后即向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与被告鼎新劳务公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司存在劳动关系。该仲裁委于2015年5月27日作出裁决，确认原告与被告鼎新劳务公司于2014年3月7日存在劳动关系。被告鼎新劳务公司不服，起诉至广西柳州市柳北区人民法院，该院于2015年11月25日作出判决，确认原告与被告鼎新劳务公司2014年3月7日不存在劳动关系，该判决于2015年12月29日生效。此后原告向广西公众司法鉴定中心申请进行伤残鉴定，该鉴定机构于2016年2月18日作出鉴定结论：伤残程度为八级伤残。在诉讼过程中被告鼎新劳务公司已确认其违法分包给不具备资质的被告刘少军。原告认为其与被告刘少军之间存在雇佣关系，被告刘少军作为雇主应承担全部赔偿责任；被告鼎新劳务公司将工程分包给没有资质的刘少军，鼎新劳务公司应承担连带赔偿责任。为维护自己的合法权益，原告特诉至法院，并提出上述诉请。 被告鼎新劳务公司辩称，1、被告与原告不存在劳务关系，被告不应承担赔偿责任，被告未聘用过原告，原告也无证据证明其受被告的聘用管理，同时原告认可其雇主为刘少军，刘少军在未得到被告的授权及被告不知情的情况下，雇佣原告从事建筑劳务工作，为此原告在施工中受伤所遭受的损失应由刘少军承担。2、原告诉请的各项损失无事实及法律依据，原告出具的司法鉴定意见书是由其单方自行委托鉴定机构作出的结论，因此该鉴定伤残等级不能作为本案定案的依据，即使鉴定意见有效，原告的诉请中主张的八项损失均不合理。3、原告对损害的发生有一定的过错，其在搭设外架工作时，知道或者应当知道该项工作存在一定的危险，对相关安全防护及安全措施应当了解，原告在施工过程中没有对施工场地的安全进行仔细检查，根据建筑法的相关规定，脚手架上面是不允许堆放材料的，但是原告为了贪图方便便在脚手架上堆放材料，原告提交的证人工伤证明也说明了这一点。为此原告没有尽到安全谨慎合理的注意义务，没有采取相应的安全措施，未能进行适当的安全防护保障，保障自身的安全，对造成自己在工作中受伤存在一定过错，对损害结果的发生具有重大过失，原告应承担相应的责任。 被告刘少军未作答辩。 经审理查明，案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司将位于南宁市工程项目的劳务分包给被告鼎新劳务公司施工，鼎新劳务公司又将上述工程的脚手架搭设作业承包给被告刘少军负责施工，刘少军又请原告工作，原告的工资由刘少军发放。被告刘少军不具备从事涉案项目工作的相关资质，2014年3月7日上午，原告在从事搭架工作时发生事故导致受伤。原告当即被送往广西医科大学第一附属医院接受门诊治疗，并于当日转住院治疗并行破腹探查，脾切除术。原告住院9天后于2014年3月16日出院。诊断为：1、脾挫裂伤；2、左肺挫裂伤并左侧胸腔少量积液；3、左第9-11肋骨骨折。出院医嘱：1、出院后到胸外科门诊诊治；2、若有不适，请及时就诊；3、全休壹月。原告自述其治疗期间的医疗费已由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付。 2015年1月27日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认原告与被告鼎新劳务公司及广西建工集团第五建筑工程有限责任公司之间从2012年1月1日至2014年3月7日存在劳动关系。2015年5月27日，该仲裁委作出南劳人仲裁字[2015]第398号仲裁裁决书，裁决：一、原告与被告鼎新劳务公司于2014年3月7日存在劳动关系；二、对原告本案其他仲裁请求，不予支持。原告不服该裁决，于2015年6月26日向南宁市青秀区人民法院起诉，该院认为其无管辖权，此后原告于2015年9月25日向柳州市柳北区人民法院起诉，该院经审理后于2015年11月25日作出（2015）北民一初字第2562号民事判决书，判决：确认原告与被告鼎新劳务公司2014年3月7日不存在劳动关系。该判决已于2015年12月29日生效。 原告于2015年12月30日自行委托广西公众司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，为此原告提交了其在广西医科大学第一附属医院治疗的门诊病历、出院记录、手术记录、疾病证明书、影像学诊断报告单等材料，该鉴定中心于2016年2月18日作出[2015]法鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定原告因本次事故致脾切除的伤残程度为八级伤残。被告鼎新劳务公司对该鉴定结论不予认可，认为鉴定过程只有原告一方参与，且提供的鉴定材料不合法，为此申请重新鉴定并申请鉴定人员出庭质证。为此本院向广西公众司法鉴定中心发出《出庭通知书》，要求其鉴定中心的鉴定人员出庭作证，并告知鉴定人员出庭作证所产生的费用由异议方预缴。为此该中心于2018年6月28日向本院发出《缴费通知书》，通知本次出庭预计收取一名鉴定人出庭费、住宿费、务工补贴、交通费等费用1000元，并于开庭前5日将费用付至该鉴定中心的制定账户。本院随即向被告鼎新劳务公司送达该《缴费通知书》，鼎新劳务公司于2018年7月2日收到通知后未在规定的时间内支付上述鉴定人员出庭费用，鉴定人员未出庭作证。 另查明，南宁市公安局江南分局于2012年10月22日向原告签发居住证，原告居住地点为南宁市江南区五一路新屋二里86号201号房，此后原告于2013年10月30日、2014年11月17日、2015年12月8日、2016年12月21日、2018年1月29日均向南宁市公安局江南分局申请签注居住证。 原告的父亲蓝兴培于1944年11月30日出生，母亲潘美烈于1947年7月9日出生，原告父母共生育有五个子女。原告与妻子黄秀维共同生育有女儿蓝珍华（1996年9月2日出生）、儿子蓝择华（2001年1月10日出生）。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告刘少军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭亦未提交书面答辩意见，视为其已放弃答辩和质证的权利。 关于本案的民事赔偿责任问题。结合双方陈述、原告提交的工伤证明及住院治疗病历等可以认定原告在高空搭手脚架工作中被重物砸伤，根据《建设部关于颁布的通知》（建建〔２０００〕２３０号）第二十八条规定，“附着升降脚手架的安全防护措施应满足以下要求：１．架体外侧必须用密目安全网（≥８００目／１００平方厘米）围挡；密目安全网必须可靠固定在架体上；……”本案中，刘少军作为建筑工程脚手架作业施工的承包人在组织指挥施工过程中疏于安全管理，未能按照上述规定提供安全防护措施，未尽到安全保障义务，依法应对蓝冠年的合理损失承担赔偿责任；同时蓝冠年作为从事高空建筑搭手脚架工作人员，明知其工作具有相当危险性且缺乏安全生产条件，仍疏于安全防范冒险作业，其自身对损害的发生具有一定过错。综合双方的过错及本案事故发生的原因，本院酌情确定由原告自行承担20%的责任，被告刘少军承担80%的赔偿责任。由于被告鼎新劳务公司将涉案工程分包给被告刘少军，鼎新劳务公司应当知道接受分包业务的刘少军没有相应资质及安全生产的条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被告鼎新劳务公司应当与被告刘少军承担连带赔偿责任。 关于原告自行委托广西公众司法鉴定中心对其伤残程度鉴定为八级伤残的问题，被告鼎新劳务公司对该鉴定结论不予认可，认为鉴定过程只有原告一方参与，且提供的鉴定材料不合法，为此申请重新鉴定并申请鉴定人员出庭质证。由于鼎新劳务公司未在规定的时间内预缴鉴定人员出庭质证的相关费用，亦未提出书面异议或缓交申请，导致鉴定人员未能出庭质证，应承担不利的法律后果。虽原告自行委托鉴定，但提供的鉴定材料为其在广西医科大学第一附属医院治疗期间的相关病例材料，鼎新劳务公司对上述材料并无异议，故被告的主张，于法无据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，原告申请鉴定程序合法、鉴定依据的标准及提供的鉴定材料合法，被告亦未有充分的证据予以反驳，故对于鼎新劳务公司重新鉴定的申请，本院不予支持。 关于原告主张的各项损失费用，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的相关规定，本院认定如下： 1、护理费：事故致原告住院治疗脾被切除，为此原告主张住院期间的护理费，合法有据，本院予以支持。原告主张护理费每天100元标准，该主张未超出2016年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目中居民服务和其他服务业年平均工资标准，故本院予以确认。原告的护理费计为100元/天×9天=900元。 2、误工费：被告对原告主张误工费计算至定残之日提出异议，本案中原告在治疗结束后先后向劳动仲裁部门申请及法院起诉确认劳动关系纠纷后，申请伤残鉴定，故原告未能在其治疗终结后的合理时间内定残，为此主张的误工休息时间明显超出合理范围，本院对误工时间参照公安部2004年11月19日发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第8.3.2条中行部分切除或全脾摘除术受伤人员误工损失日评定90日的标准计算。原告主张每天误工费200元，仅有其提交的证人工伤证明为证，但证人未出庭质证，故原告的主张缺乏事实依据，本院不予采信。原告在建筑工地工作受伤，故原告的误工费应参照2016年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目中建筑业在岗年平均工资45032元的标准，原告的误工休息天数为住院9天及全休的90日，原告的误工费计为45032元/年÷365天×99天=12214.16元。 3、住院伙食补助费：原告住院治疗9天，参照每天100元标准，本院确认原告的住院伙食补助费合计900元。 4、伤残赔偿金：原告户籍虽在广西都安县，但其从2012年10月22日起至今每年向公安部门申请并领取南宁市居住证，故说明原告长期在南宁市内工作、生活。根据《解释》第三十五条第二款：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。“之规定，原告的伤残赔偿金应按照2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目中城镇居民人均可支配收入30502元的标准。原告因本次事故构成八级伤残，为此原告主张残疾赔偿金183012元（30502元/年×20年×30%），合法有据，本院予以支持。 5、抚养费：原告儿子蓝择华，2001年1月10日出生，本案事发时年满13周岁零2个月；女儿蓝珍华，出生于1996年9月2日，原告受伤时其年满17周岁零6个月，故原告及其妻子黄秀维需扶养儿子蓝择华及女儿蓝珍华。事发时原告的父亲蓝兴培年满70周岁，母亲潘美烈年满67周岁，原告有五兄妹，故原告五兄妹需承担扶养其父母的义务。因被扶养人生活费属于扶养人收入的损失，与扶养人的身份相关联，应当按照扶养人的身份确定适用城镇或农村标准计算，故原告主张其儿女抚养费参照2018年城镇居民人均消费性支出18349元标准，父母的抚养费参照2018年农村居民人均消费支出9437元标准，并无不当，本院予以确认。本次事故造成原告构成八级伤残，故原告主张父亲蓝兴培的抚养费计为9437元/年×10年÷5人×30%，母亲潘美烈的抚养费计为9437元/年×13年÷5人×30%，女儿蓝珍华的抚养费计为18349元/年×0.5年÷2人×30%，儿子蓝择华的抚养费计为18349元/年×5年÷2人×30%，抚养费合计28161元，合法有据，本院予以支持。 6、交通费：原告未能提交相关票据，但鉴于原告因本次事故受伤住院本人及家属陪护往返医院治疗确需产生相应交通费用，但原告主张交通费1000元已超出合理范围，本院酌情支持100元。 7、鉴定费：原告为进行伤残鉴定共计支出鉴定费1500元，有鉴定机构的票据为证，由于鉴定结论是确定原告伤残赔偿金的依据，是必然发生的费用，故本院对该项费用予以认定。 8、精神损害抚慰金：原告因本案交通事故造成身体伤残，其所受的精神损害不言而喻，原告主张精神损害抚慰金本院予以认可。综合原告的伤残程度、行为后果及当地的生活水平，原告主张20000元确属过高，本院酌定15000元。 以上确认的损失费用包括护理费900元、误工费12214.16元、住院伙食补助费900元、伤残赔偿金183012元、抚养费28161元、交通费100元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元，合计241787.16元，由被告刘少军承担80%即193429.73元，被告鼎新劳务公司承担连带赔偿责任。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下： 一、被告刘少军赔偿原告蓝冠年护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、抚养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计193429.73元； 二、被告广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司在前项判决确定的赔偿数额内承担连带赔偿责任。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地法院申请执行。 案件受理费6998元（原告已预交），由原告蓝冠年负担3435元，被告刘少军、广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司连带负担3563元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陆汉林 人民陪审员  张敏毅 人民陪审员  高济昌 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  周小钰 附：本判决适用法律、法规及司法解释 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条、精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。