福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽08民终2178号 上诉人（原审原告）：苏元生，男，1964年12月5日出生，汉族，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：罗静岑，福建金磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏泽鸿（系苏元生之子），住龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：福建省龙岩市金茂置业有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂镇人民西路**（裕福国际）****05F，统一社会信用代码9135080079609710XL。 法定代表人：曾新锡，执行董事。 委托诉讼代理人：胡朝能，福建欧顿律师事务所律师。 上诉人苏元生因与被上诉人福建省龙岩市金茂置业有限公司（下称金茂置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初2905号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏元生上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并改判金茂置业公司向苏元生支付自2016年10月1日至2017年12月8日实际交房之日止、以购房总价款721257元为本金，按日万分之一计算的逾期交房违约金共计31230元；2.一、二审的诉讼费用均由金茂置业公司承担。 事实与理由：一、关于逾期交房违约金的起算点:原审法院认定金茂置业公司存在逾期交房事实，对市政未配套及投诉的天数未予扣除是合理的，计算逾期交房违约金的截止时间计算至实际交房日2017年12月8日是正确的，但是对于认定自合同签订日即2014年3月3日计算恶劣天气的天数164天进行扣除是极其不合理的。恶劣天气的天数是完全可以根据往年的气象报告得出大概的天数，合同并未规定恶劣天数属于逾期交房的免责事由。恶劣天气连35°高温都算入，是极其不合理的，而且恶劣天气根本不属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力情况，同时，金茂置业公司根本未遵照合同约定尽到30日的书面告知义务，即便必须扣除恶劣天气的天数，理应以金茂置业公司施工期间的工程日志记载的施工时间为准，而金茂置业公司在庭审过程中未提供相应的证据，故应当承担举证不能的不利后果。二、原审法院认定逾期交房违约金按照日万分之零点一一的计算标准是不合理的，无论是根据格式条款中不利于提供格式合同一方的解释，还是根据公平原则，都应适用合同第十一条中以总价款按日万分之一标准计算违约金。首先，双方的签订《商品房买卖合同》是格式合同，合同中存在大量免除自身法定义务、加重购房人责任，排除苏元生权利的条款，合同中所有的这些条款都应当做不利于金茂置业公司的解释。其次，合同第七条和第九条，属于格式条款、霸王条款。再次，在合同约定的违约金过低的情况下，法院应当根据当事人的请求予以调整。而且因金茂置业公司未按期交房给苏元生带来了相应的损失，若苏元生将讼争商品房进行出租，肯定带来租金收益，可以按照同地段类似户型在该时间段的租金予以计算相应的赔偿。 金茂置业公司辩称，一审判决由于金茂置业公司逾期交房，以商品房总价款为本金、从2017年3月13日起至2017年12月8日止、按日万分之零点一一计算逾期交房违约金是正确的。1、一审法院认定由于恶劣天气必然影响施工是正确的。由于本案建筑工程是户外施工，且是高空作业。因此，在高温、暴雨和大风情况下不能施工不但是建筑业的惯例，也是普通老百姓都知道的事情。2、本案所涉违约金不存在过低，不存在予以调整的情形。（1）本案金茂置业公司提供的合同文本系国家住建部和国家工商总局共同制定的范本，并不是由金茂置业公司单方制定的，不属于格式合同，合同条款也不属于格式条款。且部分条款系苏元生与金茂置业公司双方经过自愿协商、达成一致的结果。（2）《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任和第九条出卖人逾期交房的违约责任，对于金茂置业公司违约应承担的违约金的计算方法和苏元生违约应承担的违约金的计算方法是一样的，没有加重任何一方的责任。（3）苏元生没向法院提供其因金茂置业公司逾期交房所造成的损失，因此，一审法院按《商品房买卖合同》第九条约定判决违约金的计算标准是有依据的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回苏元生的上诉，维持原判。 苏元生向一审法院起诉请求：一、金茂置业公司在将龙岩市新罗区曹溪中粉路88号金茂●天马明珠小区第5幢1203号商品房及Ｒ055号地下车位交付使用之日起90日内办理好不动产登记证，并承担办理该证所需的一切费用；二、金茂置业公司向苏元生支付从2016年10月1日起至2017年12月8日止、以购房（含车位）总价款721257元为本金、按日万分之一计算的逾期交房违约金。 一审认定事实，2013年7月23日，苏元生与金茂置业公司双方签订合同编号为201308575的《商品房买卖合同》一份，苏元生向金茂置业公司购买金茂置业公司开发的位于龙岩市新罗区的人防车位，总金额为人民币721257元，其中:商品房价款为601257元，人防车位价款为120000元。2、商品房交付条件:出卖人应当在2017年6月30日前，依照国家和地方政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用:1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格。2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件。3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。4、交付时间：出卖人应当在2016年9月30日前向买受人交付该商品房。5、逾期交付责任：第七条约定：“出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权要求继续履行合同，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之0.11的违约金。”第八条：“约定如未在规定内达到上述条件，买受人同意接收，出卖人支付买受人2000元违约金”。6、出卖人可以不用承担逾期交付责任的“不可抗力”包括以下因素：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人；2.详见附件六合同补充协议第五条。附件六合同补充协议第五条载明：1.非出卖人能控制的原因引发的停水、停电以及有关部门通知的停止施工；2.施工中遇到异常困难或重大技术问题不能及时解决；3、政府规划调整、政策变动及其他行政行为或市政设施及相应配套建设不全或不能及时到位等非出卖人无法控制的因素；4.合同约定的不可抗力事件为众所周知或相关部门依据通过报纸、电视等媒体予以发布或预告，则出卖人无须承担本合同约定的义务；5.遇高考或政府庆典及政府有关部门通知停止施工；6.因合同第十条约定的规划、设计变更导致工期延长的；7.遇地震等不可抗力原因导致无法正常施工的”。合同签订后，苏元生向金茂置业公司支付房屋及车位总价款721257元。2017年12月8日，苏元生办理交房手续，接收房屋。同日缴纳物业费、车位管理费。 另查明，2014年3月3日，金茂置业公司向龙岩市住房和城乡建设局递交《关于金茂●天马明珠商品房买卖合同修改交房时间的报告》，即主动申请把部分商品房买卖合同第八条的交房时间2017年6月30日改为2016年9月30日,2014年5月12日将《关于应广大业主要求提早金茂●天马明珠商品房交房时间的公告》张贴在小区里，公告载明：将交房时间提早至2016年9月30日。 又查明，金茂•天马明珠项目于2012年2月1日开工建设，2017年1月26日通过消防验收，2017年9月30日通过竣工验收，2017年10月13日申请竣工验收备案、2017年10月16日竣工验收备案登记。根据龙岩市气象局统计，2014年3月3日起至2017年9月1日期间恶劣天气包括暴雨或大暴雨36天、风力6级及以上强风天数58天、高温（35摄氏度以上）天数87天，其中同时出现6级及以上强风及暴雨或者大暴雨的天数为3天，同时出现暴雨或者大暴雨及高温（35摄氏度以上）的天数为15天，同时出现6级及以上强风、暴雨或者大暴雨及高温（35摄氏度以上）的天数为1天，合计164天。 一审法院认为，苏元生与金茂置业公司在自愿、平等、协商一致的基础上签订的商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应遵守，全面履行。苏元生已按合同约定支付全部购房款，履行了合同义务，金茂置业公司亦应按约履行合同义务。金茂置业公司主张未能按期交房的原因在于市政设施没有配套造成重新对电源和给水进行变更设计建设、被投诉等因素导致，虽然市政设施及相应配套设施建设不全属于双方约定的逾期交房的免责事由，但金茂置业公司对市政设施配套情况应当明知、对上述变更设计建设情况应当预见，而被投诉并非双方约定逾期交房的免责事由，且被投诉并不会必然延误工期，故对金茂置业公司的抗辩不予支持。扣除气象原因164天，金茂置业公司可在约定的交房最后期限届满之日2016年9月30日起顺延164天，即在2017年3月13日前将符合约定条件的商品房交付给苏元生，但金茂置业公司未在该期限将商品房交付苏元生使用，已构成违约。《商品房买卖合同》约定，出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权要求继续履行合同，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之零点一一的违约金。金茂置业公司应支付苏元生从2017年3月13日起至2017年12月8日止、以商品房总价款721257元为本金、按日万分之零点一一计算的逾期交房违约金2229.41元。庭审后，苏元生撤回诉讼请求一，属于对自身权利的处分，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、福建省龙岩市金茂置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏元生的逾期交房违约金2229.41元。二、驳回苏元生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费583元，减半收取为291.5元，由苏元生负担200元。由福建省龙岩市金茂置业有限公司负担91.5元。 本院二审期间，苏元生向本院提交《气象信息资料使用承诺书》复印件一份，证明金茂置业公司在一审中提供的《专题气象服务报告》使用主体权仅限于福建省龙岩市城乡规划局，不得将所获得的气象资料有偿或无偿的转让、转载或做其他使用，《专题气象服务报告》来源不合法，该证据所证明的内容不能被采信。本院组织双方当事人进行质证，金茂置业公司认为，对上述证据的真实性无异议，但《专题气象服务报告》详细记载了天气信息，可以作为本案的定案依据。本院经审查认为，苏元生提供的上述证据不足以否定《专题气象服务报告》的真实性，不能证明苏元生的主张，本院不予确认。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为逾期交房违约金的起算时间及计算标准问题。 苏元生与金茂置业公司签订的《商品房买卖合同》约定出卖人应当在2016年9月30日前向买受人交付商品房，金茂置业公司于2017年12月8日交房。金茂置业公司辩称由于恶劣天气无法正常施工，应予以延期。本院认为，合同约定遇地震等不可抗力原因导致无法正常施工的，出卖人可以不用承担逾期交房责任。暴雨、大暴雨、风力6级及以上强风天气，当事人无法预见亦不能避免、不能克服，属于合同约定的不可抗力因素，因此导致金茂置业公司无法正常施工、延误工期，属于合同约定的逾期交房的免责事由，上述恶劣天数应当予以扣除。合同并未约定高温天气应当扣除，高温天气亦不属于无法预见、不能避免的不可抗力，且金茂置业公司未举证证明政府有关部门有通知高温天气停止施工，亦未举证证明高温的具体温度达到《防暑降温措施管理办法》第八条规定的无法室外露天施工的40摄氏度以上，故原审将高温天气扣除不当，本院予以纠正。2014年3月3日起至2017年9月1日期间恶劣天气包括暴雨或大暴雨36天、风力6级及以上强风天数58天，合计94天，故交房时间可顺延94天，金茂置业公司应于2017年1月2日前交房，金茂置业公司于2017年12月8日交房，已构成违约，应当支付苏元生逾期交房违约金。违约金的起止时间为2017年1月3日至2017年12月8日。合同约定出卖人逾期交房的，应按日向买受人支付已付款万分之零点一一的违约金，该约定未违反法律规定，应为有效。苏元生主张合同条款为格式条款，约定无效的上诉理由不能成立。逾期交房违约金应以商品房总价款721257元为本金，按日万分之零点一一计算，金茂置业公司应支付苏元生的逾期交房违约金为2697.5元。苏元生主张若其将讼争商品房出租，会带来租金收益，金茂置业公司逾期交房导致其租金损失，要求赔偿损失，但苏元生在一审期间未提出来该项诉讼请求，且未提供实际损失的证据，本院不予支持。 综上所述，苏元生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初2905号民事判决第二项； 二、变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初2905号民事判决第一项为：福建省龙岩市金茂置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付苏元生的逾期交房违约金2697.5元。 三、驳回苏元生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费583元，减半收取为291.5元，由苏元生负担200元、福建省龙岩市金茂置业有限公司负担91.5元。二审案件受理费530元，由苏元生负担480元、福建省龙岩市金茂置业有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  傅胜荣 审判员  陈小曼 审判员  张静瑜 二〇一八年十二月二十六日 法官助理卢丰华 书记员熊枫