山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5356号 上诉人（原审被告）：刘思东，男，汉族，居民，1970年2月1日出生，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人（特别授权）：周元首，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马波，男，汉族，居民，1978年7月20日出生，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：布占涛，山东泰山法正律师事务所律师。 原审被告：王玲，女，汉族，居民，1973年2月3日出生，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人（特别授权）：周元首，山东国曜律师事务所律师。 上诉人刘思东因与被上诉人马波、原审被告王玲合伙协议纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院(2017)鲁0832民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘思东上诉请求：一、依法撤销山东省梁山县人民法院作出的（2017）鲁0832民初712号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；二、一、二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、事实不清：1、一审法院调取的凭证显示东平县州城街道湖韵苑社区项目（下称湖韵苑项目）是由甘肃五建公司直接投资、建设，被上诉人并未对湖韵苑项目投资、经营，故上诉人与被上诉人之间合伙关系不成立；涉案的《工程合作框架协议》存在私自处分涉及国家重点扶贫工程款，应认定该协议无效。2、被上诉人请求上诉人支付款项的性质为工程款，其并未对所谓“工程款”存在的依据、工程量等予以举证证明，而一审法院在判决时未认定涉诉款项的性质；一审法院没有查清其调取凭证显示的山东浒源水务有限公司向五建公司支付工程款是否所谓协议书载明期限的款项，便认定上诉人应按照该数额为基数计算支付款项，属于认定事实不清。二、程序违法：1、一审法院（2017）鲁0832民初712-3号裁定书中止审理本案，该案没有中止事由；2、一审法院超过法定六个月仍适用简易程序审理本案，超出了审理期限，程序违法。 马波辩称，一、本案被上诉人与刘思东签订《工程合作框架协议》及《协议书》是双方协商一致的结果，是对双方合作经营本案建设工程项目的相关经营、收益及解除合作后等事项的安排，合同对双方均有效。其他相关事项由生效判决（2017）鲁0923民初3159均已作出认定。2、被上诉人与上诉人之间的《工程合作框架协议》及《协议书》真实有效，不存在违法无效的情形，双方当事人均应诚实信用的履行协议。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回其上诉请求。 王玲未作答辩。 马波向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告1300000元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2015年7月19日，被告刘思东与原告马波签订工程合作框架协议，双方自主经营东平县州城街道湖韵苑社区后期开工的全部工程量约60000平方米建筑面积，执行工程中标价扣除7%管理费后的价格，双方各占50%的股份。2016年7月19日，经双方协商，原告马波与被告刘思东签订协议书，原告马波自愿退出经营，根据工程经营现况，被告刘思东付给原告马波人民币1300000元，先付600000元，剩余700000元根据甲方付款进度，按甲方付款额的2.5%的比例再付给马波。原告马波将经营资金财务完整交付给刘思东，配合刘思东办理与项目部所涉及的事情，同时约定马波把财务账目交接清楚，施工队剩余保证金电汇至刘思东指定账户。2016年7月20日，原告马波将852330元通过中国农业银行转账至刘思东账户内，原告马波已履行完协议约定的义务，有中国农业银行转账回单及被告刘思东出具的证明为凭。被告王玲与被告刘思东系夫妻关系。 一审法院认为，原告马波与被告刘思东签订的工程合作框架协议，系双方自愿签订，合伙关系成立，予以确认。2016年7月19日，原告马波与被告刘思东签订协议书，自愿退出合伙经营，原告马波按照协议约定履行了自己义务，被告刘思东应当按照协议约定给付马波相应的款项。在协议书中，双方明确约定“由刘思东付给马波人民币1300000元，先付600000元给马波，剩余700000元根据甲方付款进度，按甲方付款额的2.5%的比例，及时再付给马波”，前期600000元未约定给付时间及条件，原告有随时要求被告给付的权利，另700000元是根据东平县州城街道湖韵苑社区项目付款进度进行支付，根据向山东浒源水务有限公司出具的涉案工程的国家开发银行转账支票存根、进账单及记账凭证能够证实东平县州城街道通过山东浒源水务有限公司支付涉案工程款20000000元，被告刘思东应当给付原告马波500000元（20000000元×2.5%），故被告刘思东应当给付原告马波1100000元（600000元+500000元）。被告王玲与被告刘思东虽系夫妻关系，但被告王玲并未参与原告马波与被告刘思东的合伙经营之中，原告主张被告刘思东经营的涉案工程款项与家庭财产产生混同，但未提供证据证明其主张成立，且二被告亦不予认可，故对原告要求被告王玲承担给付责任的诉讼请求，不予支持。综上，原告要求被告刘思东给付1100000元的诉讼请求，予以支持，原告的其他诉讼请求，不予支持。二被告辩称甘肃第五建设集团公司与本案存在利害关系，要求追加甘肃第五建设集团公司为第三人，同时要求中止本案审理，但涉案协议书系原告与被告刘思东签订，是对合伙内部双方权利义务的约定，协议内容不涉及甘肃第五建设集团公司，与甘肃第五建设集团公司不存在合同上的民事法律关系，二被告提供的证据不足以证明本案以甘肃第五建设集团公司与刘思东、马波确认合同效力纠纷一案的审理结果为依据，故对二被告的主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十一条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、被告刘思东于本判决生效之日起十日内给付原告马波1100000元；二、驳回原告马波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元、诉讼保全费5000元，共计13250元，由原告马波负担900元，被告刘思东负担12350元。 本院二审期间，被上诉人马波提交证据：泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终2265号民事判决书，证明上诉人与被上诉人所签订的协议有效，且对双方合作经营涉案项目的收益、解除合作后等事项的安排，两级法院均已认定。刘思东质证称，对该判决书的真实性无异议，不认可被上诉人主张的该判决书的证明内容。王玲未发表质证意见。本院对该证据认定如下：该份判决书证实，刘思东与马波合伙经营涉案工程，甘肃第五建设集团公司与刘思东之间法律关系不影响马波与刘思东之间协议的履行，对该证据，本院予以采纳。 二审查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。 本院认为，关于上诉人提出的与被上诉人不存在合伙关系的主张，2016年7月19日，刘思东与马波签订协议书约定：“一、刘思东和马波共同经营的东平县州城街道湖韵苑社区项目，因故马波不再经营，自愿退出。”“五、刘思东和马波签订的原合作经营协议作废，不再具有法律效力。”且业已生效的（2018）鲁09民终2265号民事判决根据涉案项目的实际经营情况和上诉人与被上诉人签订的协议，已认定刘思东与马波合伙经营涉案工程，甘肃第五建设集团公司与刘思东之间的法律关系不影响马波与刘思东之间纠纷的处理，故刘思东与马波存在合伙关系；关于刘思东提出的涉案工程框架协议存在私自处分国家重点扶贫工程款，应认定合伙协议无效的主张，其未提交证据证明，且马波已于2016年7月19日退出合伙经营，双方均应履行退伙协议，刘思东就框架协议无效亦未提起诉讼，故其该主张不能成立。关于刘思东主张的工程款并非为协议约定的款项，当事人双方于2016年7月19日签订的协议未涉及刘思东应付给马波款项的性质，只是在协议中约定根据甲方付款进度，按付款额的2.5%支付剩余款项；2016年9月2日甲方支付涉案工程款20000000元，虽然协议中未约定是根据甲方付工程款的进度支付给被上诉人，但甲方已付款，且中国农业银行转账回单和刘思东2016年7月19日出具的证明，能证实在此之前马波已按该协议约定将剩余852330元汇入刘思东账户，故刘思东亦应按协议约定履行付款义务。 关于一审程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，一审法院于2017年1月20日立案后，刘思东于2017年2月11日向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院于2017年2月24日作出（2017）鲁0832民初712-2号裁定驳回刘思东管辖权异议，刘思东对该裁定提起上诉，济宁市中级人民法院于2017年7月4日作出（2017）鲁08民辖终254号维持一审法院驳回刘思东管辖权异议的裁定。刘思东于2017年8月5日以“因东平法院案件的审理结果为案件的审理依据”为由向一审法院书面申请中止审理，一审法院依刘思东的该申请于2017年8月16日作出（2017）鲁0832民初712-3号裁定，本案中止诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。故一审法院依刘思东的申请中止本案诉讼于法有据，并无不当。山东省东平县人民法院于2018年4月作出（2017）鲁0923民初3159号民事判决，后一审法院于2018年8月作出本案原审判决。综上，一审法院诉讼程序不存在严重违反法定程序的情形。 综上所述，刘思东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由上诉人刘思东负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘力红审判员张鹏审判员胡玉松二〇一八年十二月二十六日 书记员 赵            娇            娇