湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）湘01行初240号原告姜小亮，女，汉族，1962年11月24日出生，住长沙市岳麓区。委托代理人姜晓玲，女，汉族，1965年8月5日出生，住长沙市岳麓区。被告长沙市岳麓区人民政府，住所地：长沙市岳麓区金星北路**。法定代表人周凡，区长。委托代理人谢伊妮，该单位工作人员。委托代理人刘晓辉，湖南越一律师事务所律师。被告长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队，住，住所地：长沙市岳麓区银盆岭街道英才园**/div>法定代表人毛著，大队长。委托代理人杨敏辉，该大队工作人员。委托代理人肖斌，湖南银联律师事务所律师。原告姜小亮因与被告长沙市岳麓区人民政府（以下简称岳麓区政府）、长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队（以下简称岳麓区城管大队）行政赔偿一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日、2017年5月25日、2018年3月20日公开开庭审理了本案。原告姜小亮及其委托代理人姜晓玲，被告岳麓区政府的委托代理人唐贤茂、谢伊妮、王乐军、刘晓辉，被告岳麓区城管大队的委托代理人杨凝周、杨敏辉、肖斌先后到庭参加了诉讼。开庭后，因对案件进行协调处理，本院于2014年3月11日裁定本案中止审理。现双方当事人未达成一致，恢复审理。本案现已审理终结。原告姜小亮诉称：一、岳麓区城管大队于2010年5月30日所作出的岳城综罚字第147号行政处罚决定，依据的是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，但根据该条规定，本案应由规划局处罚，城管执法大队无权处罚，依法应当撤销。二、岳麓区政府、岳麓区城管大队组织并实施拆除原告房屋的行为违法。1.因被告岳麓区城管大队无权作出岳城综罚字第147号行政处罚决定，故岳麓区政府、岳麓区城管大队组织并实施拆除原告房屋的行为违法。2.两被告在实施拆除两原告的房屋之前，没有履行法定的听证程序，违反了《湖南省行政程序规定》的有关规定。3.两被告在实施拆除原告房屋前，没有履行催告程序，违反了《湖南省行政程序规定》的有关规定。4.岳麓区城管大队作出岳城综罚字第147号行政处罚决定，没有依法送达原告。故实施拆除原告房屋时，该决定未生效。从2010年4月起，因拆迁的原因，案涉房屋所在地断水断电，原告生产经营无法进行，至强拆时止，原告本人及委托人未接到岳麓区城管大队送达的决定。即使岳麓区城管大队有权作出岳城综罚字第147号行政处罚决定，如不送达而拆除原告的房屋，也因决定未生效而违法。5.根据湖南省高级人民法院（2012）湘高法行终字第93号行政判决的相关认定，因为岳麓区政府、岳麓区城管大队组织并实施拆除原告的房屋的行为违法，原告可以依法申请国家赔偿。据此，提出如下请求：一、确认岳麓区城管大队作出的岳城综罚字第147号行政处罚决定违法并撤销。二、确认岳麓区政府、岳麓区城管大队组织并实施拆除原告房屋的行为违法。三、恢复因违法拆除原告的房屋原状或作价赔偿经济损失13138250元，赔偿因违法执法造成的财产损失1630089元及其他费用开支796348元。岳麓区政府辩称：1.原告将岳麓区政府列为被告无事实和法律依据，因岳麓区政府不是作出行政处罚的行政主体，也不是行政强制行为的实施主体。2.根据《长沙市城市管理综合执法施行办法》第三条的规定，长沙市城市管理综合执法机关负责全市城市管理综合执法的管理工作。长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队具有行政强制执行权，在本案中是唯一合法行政主体。3.2010年4月30日，长沙市国土局岳麓区分局认定案涉房屋为非法占用土地，2010年5月7日长沙市规划局岳麓区分局认定案涉建筑不符合规划，故岳麓区城管大队拆除案涉建筑合法，无需补偿或赔偿。4.案涉行政处罚无需听证。请求驳回原告的赔偿申请。岳麓区城管大队辩称：一、岳麓区城管大队作出岳城综字2010年第147号行政处罚决定主体适格、适用法律正确。2000年，国法函（2000）11号《国务院法制办公室关于在湖南省长沙市开展城市管理综合执法试点工作的复函》批准可以在长沙市开展城市管理综合执法试点工作，相对集中行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。岳麓区城管大队于2010年经依法调查取证后，于5月31日向原告送达了行政处罚决定书，这一事实已在中院和高院的判决书中体现。对于该处罚决定不需要再另行审查。二、岳麓区政府组织拆除案涉房屋系根据生效的处罚决定作出的事实行为，不是具体的行政行为，不具有可诉性，这已在中院和高院的文书中体现。三、岳麓区政府组织拆除案涉房屋的过程中，拆除的是违法的建筑物，未超出范围执行，且在执行中也未对原告的人身、财产造成侵害或损害。请求驳回原告的诉讼请求。被告岳麓区政府向本院提交了以下证据：1.岳城综罚字（2010）第147号行政处罚决定书及送达回证。证明原告未在法定期限内行使相应权利，该处罚决定已生效。2.长沙中院（2011）长中行征初字第0021号、省高院（2012）湘高行终字第93号行政判决书。证明强制拆除行为系根据生效的处罚决定作出的事实行为，不是具体行政行为，不具有可诉性。对岳麓区政府的证据，原告质证称:岳麓区城管大队不具备主体资格，所做的具体行政行为不发生法律效力。被告岳麓区城管大队向本院提交了以下证据：1.岳城综罚字（2010）第147号行政处罚决定书、送达回证、见证人的身份证明、中院、高院的生效判决书。证明原告已于2010年5月31日向被告送达处罚决定书，被告未在法定期限内复议、起诉。法院生效的判决文书均已确认该处罚决定已生效。2.中院、高院生效判决书。证明岳麓区政府组织强制拆除原告房屋的行为系根据生效的处罚决定作出的事实行为，不是具体行政行为。对岳麓区城管大队的证据，原告质证称：岳麓区城管大队不具备执法主体资格，所做的行政行为不发生效力，作出的岳城综罚字[2010]第147号《行政处罚决定书》是无效的。长沙市《城市管理条例》是2011年6月1日实施的，在此之前，他们无主体资格，所作行为无法律效力。原告的厂房没有在规划范围内。根据省高院93号判决书，原告可以申请赔偿。对送达回证，认为岳麓区城管大队不具备主体资格，送达回证不合法。对于见证人的身份证，原告认为身份无法确认，都是拆迁工作人员，是自己证明自已。对于长沙中院的判决书，原告认为是依据省高院的93号判决申请赔偿的。原告姜小亮向本院提交了以下证据：1.行政赔偿申请书及邮寄凭证。证明原告于2013年4月2日向赔偿义务机关依法提出了赔偿申请。2.岳城综罚字第147《行政处罚决定书》。证明岳麓区城管大队错误作出了处罚决定。3.(2012)湘高法行终字第93号《行政判决书》。证明原告依法可申请国家赔偿。4.回复。证明岳麓区政府市本案依无效处罚决定组织强制执行拆除原告的房屋,是义务赔偿机关。5.租地合同、征地款支付凭证、租金支付凭证、建房报告。证明原告依法取得土地使用权并履行了建房手续，属合法建筑，原告是合法经营。6.营业执照、税务登记、组织机构代码证。证明原告是合法经营。7.(2011)湘长蓉证内字第47号公证书、(2011)湘长蓉证内字第3211号公证书及盘点损失清单。证明违法强拆造成原告厂房、生产车间、办公场地、机械设备、加工成品、半成品等损失的情况。8.被违法拆迁房屋损失、停业损失、误工费。证明赔偿义务机关违法行政造成申请人工厂停业损失、误工费、依法维权的费用开支。9.征地调查表。证明凯迪家具厂房屋合法。10.岳政函(2008)89号文件。11.长综鉴字岳（2010）第142号函。证据10、11证明与诉争房屋同类型的房屋已获拆迁补偿，诉争房屋依法应当补偿。12.通告。证明诉争房屋建成于通告之前，不属违章建筑。对原告的证据，岳麓区城管大队质证称：证据一，认为原告2011年已申请过确认行为违法，现在再次提起,没有意义。证据二、不存在司法审查救济途径。证据三、对证明目的有异议,不能根据高院的文书就认定可以要求赔偿。证据四、五、六、七、八、九，认为与本案无关，拆迁行为不是违法行为就不存在赔偿。第二份公证书3211号应该是原告当时对房屋物品清点,但强拆行为是发生在4月22日,与原告认为的损失关联性不强。对原告的证据，岳麓区政府质证称:对证据二，认为相关的行政处罚是合法的。对证据五，认为原告的证明目的是使用土地的合法性，任何单位进行建房建设必须申请国有土地,农村集体土地经过流转作非农业使用，也不得进行建设。经过规划局和国土局的认定，该土地是没有取得合法手续的,在1987年后建设的房屋应当取得规划许可证、土地证才算合法。对其他证据的质证意见与岳麓区城管大队质证意见一致。经原告申请，本院对(2011)湘长蓉证内字第3211号公证书内所列物品的价值进行了委托鉴定。浏阳市公信价格评估事务所有限公司于2017年12月25日作出了浏公信价评法字（2017）第0053号价格评估报告。对该份鉴定意见，被告岳麓区政府质证称：生产企业的库存、车间用品、办公用品等均不应以市场价格进行计算。同时，公证的时间和城管大队的拆除时间有时间差，而且拆除房屋时搬离物品后，对原告发出过物品领取通知书，同时还有一个财产清单，跟公证书中所列的物品是有差距的，当时拆除的物品应以城管大队的清单为准。岳麓区城管大队质证认为:质证意见和区政府的一致。评估报告依据的公证书系2011年4月7日形成,拆除时间是4月12日，城管大队当时有财产清单，也做了公证，以原告的清单进行评估是不全面的。原告的清单里面既有物品也有产品，物品应该按照折旧来算，产品应该按照原材料计算。在征求意见稿中的六十七项物品并没有规格，不能按照正常的市场价格进行评估。价格明细表三、六、八、九、十、十一没有明确规格，计价不应该予以采纳，规格对价格影响较大。评估价格的物品均系陈旧物品，评估机构是家具制造业出厂价格来评估陈旧物品，应该进行相应折价处理。对以上证据，本院认证如下：各方当事人提交的证据均与本案有关，合法，真实，可以证明本案相关事实，但能否达到证明目的，应综合全案事实予以判断。本院将结合事实认定和说理过程予以说明。经审理查明，案涉房屋位于长沙市岳麓区岳麓街道靳江村庙湾塘组，系姜小亮于2006年建设，位于其住宅楼西南侧，用作其所办凯迪家具厂办公用房和生产用房，占地约1.56亩，系从庙湾塘组租赁使用，并经靳江村委会同意，租期20年，但未取得用地和规划行政许可。因案涉房屋所在地被纳入征拆范围，2009年10月16日，征收部门对案涉房屋及姜小亮的住宅进行了调查，绘制了私人调查表（二），共有8处，1为住宅，2-8为案涉房屋。其中，2、3为砖木一层，面积为157.25平方米；4、5为砖混2层，6为砖混一层，4、5、6共计面积为330.5平方米；7为砖混一层，面积为22.75平方米；8为砖混二层，面积为1215平方米。以上房屋中，4、5、6、7为办公用房，2、3、8为生产用房。案涉房屋中，砖木面积为157.25平方米，砖混面积为1568.25，总面积为1725.5平方米。但姜小亮与征收部门未就案涉房屋的补偿问题达成一致。2010年，岳麓区城管大队启动对案涉房屋的处理程序。2010年4月30日，长沙市国土资源局岳麓区分局出具证明，认定案涉房屋属非法占地。2010年5月7日，长沙市规划管理局岳麓分局出具证明，认定案涉房屋属违法建筑，且影响近期规划的实施。2010年5月30日，岳麓区城管大队以姜小亮为被处罚人，作出岳城综罚字（2010）147号行处罚决定，责令限期三日拆除违法建筑物。该决定书于2010年5月31日向凯迪家具厂的工作人员送达，但工作人员拒收。之后，姜小亮未拆除案涉建筑，也未申请行政复议和提起行政诉讼。2011年4月12日，案涉房屋被岳麓区城管大队强制拆除。2011年6月2日，因认为案涉房屋系被岳麓区政府强制拆除，姜小亮以岳麓区政府为被申请人，向长沙市人民政府申请行政复议，请求确认岳麓区政府2011年4月12日强制拆除其房屋的行为违法。2011年6月10日，长沙市人民政府对姜小亮作出《回函》，认为“根据姜小亮所反映的事实，作出行政处罚决定的行政机关是长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队，组织强制执行的机关是长沙市岳麓区人民政府。根据生效的岳城综罚字[2010]第147号《行政处罚决定书》实施的强制拆除行为，其本身对当事人不产生新的权利与义务，不属于行政复议受案的范围，其行政复议申请不符合行政复议的受理条件。”姜小亮不服，向本院提起诉讼，请求依法确认被告长沙市人民政府的《回函》违法。本院于2012年6月11日作出（2011）长中行征终初字第0021号行政判决，驳回原告的诉讼请求。姜小亮不服上诉，湖南省高级人民法院于2012年9月25日作出（2012）湘高法行终字第93号行政判决，驳回上诉，维持原判，但该判决书同时载明：“当事人若认为强制拆除行为损害了其合法权益，可以依法申请国家赔偿”。2013年4月2日，姜小亮分别向岳麓区政府及岳麓区城管大队申请国家赔偿。岳麓区政府及岳麓区城管大队均未作出是否赔偿的决定。2013年7月19日，姜小亮向本院提起本案诉讼。另，湖南省高级人民法院（2012）湘高法行终字第93号行政判决载明：“长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队拆除姜小亮房屋是依据岳城综罚字（2010）第147号《行政处罚决定书》作出的行政执行行为，该行政处罚决定书告知了姜小亮不服处罚决定可以申请复议或提起诉讼的权利，姜小亮未行使上述救济权利。当事人若认为强制拆除行为损害了其合法权益，可以依法申请国家赔偿”。本院认为：一、本案系单独的行政赔偿诉讼，对于行政法律行为应不予审查，故对于原告的第一、二项诉讼请求，即确认岳麓区城管大队作出的岳城综罚字第147号行政处罚决定违法并撤销，以及确认岳麓区政府、岳麓区城管大队组织并实施拆除原告房屋的行为违法，本案不予审查。事实上，根据湖南省高级人民法院（2012）湘高法行终字第93号行政判决，原告的第一项诉讼请求已超过起诉期限，第二项诉讼请求已以岳麓区政府为被申请人申请过行政复议并提起过行政诉讼，现又变换被告提起行政诉讼，不符合行政诉讼法第二十六条的规定。该两项诉讼请求，即使进行审理，也不符合起诉条件，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第二项、第十项的规定，也应驳回起诉。二、关于原告的第三项诉讼请求，即：恢复因违法拆除原告的房屋原状或作价赔偿经济损失13138250元，赔偿因违法执法造成的财产损失1630089元及其他费用开支796348元。（一）关于赔偿义务机关的问题。根据湖南省高级人民法院（2012）湘高法行终字第93号行政判决载明的内容，案涉房屋系由长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队依据岳城综罚字（2010）第147号《行政处罚决定书》拆除，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款的规定，赔偿义务机关是岳麓区城管大队。原告以岳麓区政府为被告，属被告不适格。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第十项的规定，对岳麓区政府的起诉应予驳回。（二）关于赔偿请求是否成立的问题。1.关于房屋本身的赔偿。根据岳城综罚字第147号行政处罚决定，案涉房屋属违法建筑，原告认为案涉房屋属合法房屋，与该行政处罚决定不符，其据此要求按合法房屋进行赔偿，无事实根据，不予支持。原告主张属合法建筑，实质是对岳城综罚字第147号行政处罚决定有异议，但其之前并未在法定期限内申请复议或诉讼提出，不予采信。但是，违法的建筑也应依法拆除。案涉房屋中可分离的财产部分，因拆除前事先未告知当事人导致未能保留而成为损失，应予赔偿。因案涉房屋已灭失，这一部分财产价值客观上已无法直接确定，参照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，应由人民法院酌情确定。参照岳麓区目前施行的征收范围内对不能认定为合法建筑的包干拆除材料补助标准，本院酌定案涉房屋中，砖木结构部分按350元/平方米予以赔偿，砖混结构部分按546元/平方米予以赔偿。原告可得补偿为：350×157.25=55037.5元；546×1568.25=856264.5元，以上小计911302元。2.关于屋内财产损失。根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。岳麓区城管大队主张拆除时案涉房屋内并无财产，称当时已转移存放，并制作了财产清单，但并未提交相关证据，对其主张，不予采信。姜小亮主张拆除时案涉房屋内存有公证书内的物品，并提供了公证书。对该公证书，岳麓区政府及城管大队不予认可，认为公证时间与拆除时存在时间差，不能证明拆除时这些物品就存在屋内。对此，本院认为，从征收以来屋内物品并未转移的情况看，岳麓区政府及城管大队的主张的这种可能性虽有可能存在，但可能性不大，同时，城管大队及政府可以反证但未反证，对姜小亮的主张，应予认可。这些物品属合法财产，因此受损的，应予赔偿。根据鉴定意见，这些物品价值1334194元，应予赔偿。以上两项，合计2245496元。综上，姜小亮的赔偿请求部分成立，应予部分支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第十项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条的规定，判决如下：一、驳回原告姜小亮对被告长沙市岳麓区人民政府的起诉；二、被告长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队赔偿原告姜小亮财产损失2245496元；三、驳回原告姜小亮的其他诉讼请求。本案不收取诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  周 永审 判 员  吴树兵人民陪审员  范可鸣二〇一八年十二月十八日书 记 员  刘 哲附:本判决适用的相关法律依据1.中华人民共和国行政诉讼法第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。2.中华人民共和国国家赔偿法第七条行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。4.最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。