广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申11843号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：林带娣，女，1964年3月2日出生，汉族，住广东省惠州市惠东县。委托诉讼代理人：朱启珍，广东启鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：余小东，广东启鑫律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：曾青霞，女，1976年4月29日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：黄辉，广东点津律师事务所律师。一审第三人：何树伟，男，1983年2月26日出生，汉族，住广东省普宁市。再审申请人林带娣、曾青霞因与一审第三人何树伟合同纠纷一案，均不服广东省惠州市中级人民法院(2018)粤13民终2265号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。林带娣申请再审，请求：撤销二审判决，改判曾青霞返还投资款4046477元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计息及本案诉讼费用。事实与理由：一、关于双方所签订的合同的法律性质，应该属于借贷法律关系，应适用相关借贷法律规范来处理。原审法院对合同性质不予认定，且认定林带娣构成根本性违约错误，应予纠正。原审法院对林带娣与曾青霞签订的《关于双方培育果苗圃合作协议书》的合同性质未作认定，而根据协议中的特别约定第3条“如乙方未能按期足额支付投资款的且该拖欠行为并未获得甲方书面同意的视为根本性违约”为由，认定林带娣未按照约定支付第六期投资款构成根本性违约属于认定错误。在协议履行过程中，完全是曾青霞构成违约，林带娣只负责按照约定投入所需资金，无论实际投入资金多少，并无违反约定的行为。而曾青霞构成违约的具体表现有：第一，根据合同第一点关于合作内容的约定，由曾青霞组织具备国家认证的一定的相关资质的专业机构作为主承办单位，但曾青霞并没有履行该合同义务。第二，关于合同标的物场地的问题，合同约定由曾青霞提供场地，但是场地实际地址、面积多大均未提供。第三，关于资金投入的问题，曾青霞并没有投入任何资金，其主张的投资均是收到林带娣的款项后出具的收款收据，是林带娣向其支付的资金。第四，按合同3.4条的约定，曾青霞须在十五个月内培育出奇异果苗，但自合同签订后超过十五个月曾青霞却没有培育出一颗奇异果苗。林带娣在协议签订后，根据曾青霞的资金需求严格按照协议履行义务，共向曾青霞支付资金4046477元，通过中国银行、招商银行等银行向曾青霞及其指定账号支付投资款34笔，共3894856元。另有151621元林带娣以现金方式向曾青霞支付。林带娣已按照合同约定履行大部分义务，至最后一期支付资金30万余元后，林带娣对曾青霞行使不安抗辩权而拒绝支付剩余资金并不存在违约行为，而是曾青霞未按合同约定履行，也未对收到林带娣的资金进行专款专用，而引发本案纠纷。二、原审法院未对合同效力进行实质审查，属于遗漏案件事实，应予纠正。林带娣与曾青霞双方签订的《关于双方培育果苗圃合作协议书》，属于名为联营实为借贷，应适用相关的借贷法律法规来处理，且该合作协议书应确认为无效。联营合作的最根本最核心的特征是“共负盈亏，共担风险”，《最高人民法院关于印发＜关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知》第四条第二项明确规定，企业法人、事业法人作为联营方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。林带娣作为自然人，与曾青霞签订《关于双方培育果苗圃合作协议书》，将自有资金借给曾青霞用于合法的生产经营，在林带娣、曾青霞双方之间产生借贷法律关系。该借贷法律关系是合法有效的，受法律保护。但因合作协议书中约定的到期收取固定的2100万元利润回报即利息，明显违反法律规定的民间借贷的利息规定，该利息约定应属无效，因而可调整为按法律规定的民间借货利率即年利率24％计算利息。基于以上事实，恳请撤销二审判决，对本案重新审理。曾青霞申请再审，请求：一、依法维持一审判决第一项判决。二、撤销一审判决第二项、第三项判决，二审判决第二项，改判为曾青霞与林带娣各自承担投资款损失，判令林带娣向曾青霞支付违约金200万元，驳回林带娣的反诉请求。三、一、二审诉讼费用由林带娣承担。事实和理由：一、原审判决将曹青霞一方投入的41621元认定为双方各支付50％计20810元，属于认定事实错误。曹青霞的收款收据其中的13张收款收据金额共计41621元，为协议约定的第一期平整土地资金，由曹青霞负责投入。且每张收款收据中都注明了用途为挖机、压路机、拖车水泥、河沙、红砖等平整土地费用。林带娣持有收款收据第二联是因双方对账的需要，其并没有投入分文款项。原审判决将协议约定及实际由曹青霞一方投入的41621元认定为双方各支付50％计20810元，明显缺乏证据，属于认定事实错误，并导致错误认定曹青霞投资984206元(实际投资为1005017元)、林带娣投资4025666元。二、原审判决未认定本案合同性质为个人合伙，是认定事实不清。《合作协议书》的协议主体为曾青霞与林带娣两个公民(自然人)。协议内容为：双方合作共同开发培植奇异果，其中曹青霞出资100万元整、技术管理、场地，控股51％，林带娣出资500万元整，控股49％。双方投入的资金按各自的控股比例承担相应的费用，按股份比例承担盈亏风险责任。协议履行情况为：双方共同选定供货方和提供服务方，共同对外签订设施、配件定购合同、采购原材料、现场监督搭建温室大棚；双方按照比例投资并分摊电费、苗圃管理维护人工费，共同对投入的资金审核确认等。因此，曹青霞与林带娣双方签订的《合作协议书》属于个人合伙性质，双方诉争的法律关系是个人合伙法律关系。《合作协议书》第一条至第七条内容是曹青霞与林带娣双方的真实意思表示。《合作协议书》特别约定是林带娣委托的律师擅自增加的内容，不是曹青霞与林带娣双方的真实意思表示。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。即林带娣主张名为合作，实为借贷关系，显然不成立。因此，一审判决未认定《合作协议书》属于个人合伙性质，是认定事实不清。三、原审判决认定林带娣存在主要过错、应承担主要责任正确，但认定曹青霞存在一定过错及承担30%的责任不当。林带娣在奇异果苗进入嫁接芽苞期时不再继续投入资金，没有按期足额投入500万元资金，已构成严重违约。由于没有按期足额投入资金，导致奇异果苗没有嫁接芽苞，错过嫁接季节，失去存余价值，存在重大过错。在没有资金雇请人员嫁接芽苞的情形下，曹青霞无法阻止培植的果苗以直生苗的状态生长以及芽苞枯萎，无法违背自然规律揠苗助长。在此情形下，曹青霞没有过错，不存在违约行为。四、原审判决适用法律错误，导致判决结果错误。本案《合作协议书》属于个人合伙性质，现曹青霞与林带娣双方同意解除协议，原审也判决解除协议，即终止合伙。而对终止合伙财产及亏损的处理，因林带娣没有按期足额投资金，存在严重违约行为，对项目亏损存在主要过错，且合伙项目没有任何盈利，投资全部亏损，曹青霞主张各自承担投资款损失及林带娣支付违约金200万元的请求合情合理，具有充分的事实依据和合同依据(合作协议特别约定第3条)，并且完全合法。综上所述，原审判决回避合同性质，认定事实及适用法律错误导致判决结果错误。为此，请求再审法院依法改判，支持曹青霞的请求。本院经审查认为，林带娣与曾青霞双方签订的《关于双方培育奇异果苗圃合作协议书》，前面的部分条款约定双方共同投资、按股份比例承担盈亏风险，该条款确定双方为合作关系，但后半部分的《特别约定》条款约定只要林带娣按约定支付500万元给曾青霞，除非自然灾害，曾青霞须在2017年2月28日前支付林带娣利润及投资款共2100万元，即使发生自然灾害，曾青霞亦须按实际投资额返回林带娣投资款。如曾青霞没有按约定支付投资款造成损失的，曾青霞应赔偿林带娣1632万元。该特别约定与前述条款内容前后矛盾，因此对涉案协议的性质应根据协议约定并结合从双方履行协议的过程来综合判断，一、二审判决虽没有在判决论理部分明确确认本案当事人存在法律关系，但实际处理按合作关系确定当事人的权利义务并无不当。上述处理符合当事人的真实意思表示，且与当事人的实际履行行为相符，本院予以确认。曹青霞虽主张41621元是其支付的，但由于曹青霞、林带娣双方均持有以上款项《收款收据》的原件，且《收款收据》上均有曹青霞与林带娣两人的签名，由于双方均无法证实该项由谁支付，一、二审根据本案情况认定双方各支付一半并无不当，据此认定合作项目中林带娣投资4025666元、曹青霞投资984206元正确，本院予以确认。本案当事人的权利义务应该结合当事人协议的约定来处理，根据协议中的特别约定第3条约定，“如乙方（林带娣）未能按期足额支付投资款的且该拖欠行为并未获得甲方（曾青霞）书面同意的视为根本性违约”，该违约责任条款约定的内容不违反法律行政法规强制性规定，当属有效条款。本案中林带娣未按照约定支付第六期投资款，构成了双方约定的根本性违约的条件，也是导致双方合同解除的根本原因。在此前提下，二审法院认定林带娣对合同的解除存在主要过错，应承担主要责任，本院予以确认。而曾青霞在林带娣未按约定支付投资款的情况下，未及时采取措施防止损失的扩大，导致奇异果苗枯萎死亡，林带娣总投资款4025666基本亏损，对此损失曾青霞亦存在一定过错。林带娣构成根本性违约，过错较大，二审法院据此判决曾青霞对该损失承担30%的责任，即1502962元（5009872×30%）；林带娣承担70%的责任，即3506910元（5009872×70%），林带娣总投资款共4025666元，二审法院判决曾青霞返还林带娣518756元，该责任分配比例恰当，本院予以确认。由于本案不属名为合作实为借贷的情况，故林带娣主张曾青霞返还其全部投资款及利息没有事实和法律依据，二审法院不予支持正确。曾青霞主张不应对林带娣投资损失承担责任及要求林带娣承担违约责任的请求亦没有事实和法律依据，二审法院亦不予支持正确。林带娣、曾青霞的再审事由均因理据不足，本院不予支持。综上，林带娣、曾青霞的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回林带娣、曾青霞的再审申请。审判长  李学辉审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一八年十二月二十日书记员  吴佳茵