北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京01行初887号原告杨雄胜，男，1960年1月29日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托代理人王和平，江苏三法律师事务所律师。委托代理人朱昊，江苏三法律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人刘士余，主席。委托代理人酉梦婷，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人翟书晓，中国证券监督管理委员会工作人员。原告杨雄胜不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的《行政处罚决定书》（〔2018〕9号，以下简称被诉处罚决定）及《行政复议决定书》（〔2018〕63号，以下简称被诉复议决定）向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月24日公开开庭进行了审理。原告杨雄胜及其委托代理人王和平、朱昊，被告中国证监会的委托代理人酉梦婷、翟书晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年2月5日，被告中国证监会作出被诉处罚决定，查明：一、沈机集团昆明机床股份有限公司（以下简称昆明机床）2013年至2015年通过跨期确认收入、虚计收入和虚增合同价格三种方式虚增收入483080163.99元。二、昆明机床2013年至2015年通过少计提辞退福利和高管薪酬的方式虚增利润29608616.03元。三、昆明机床2013年至2015年年度报告（以下简称年报）中披露的存货数据存在虚假记载。被告认为，昆明机床的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十三条、第六十八条的规定，构成了证券法第一百九十三条第一款所述违法行为。原告杨雄胜为昆明机床时任董事，在2013年、2014年、2015年年报上签字，应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，但未按照勤勉尽责要求，对相关信息披露事项履行确认、审核职责，应对昆明机床信息披露违法行为承担一定责任，属于其他直接责任人员。被告根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十三条第一款之规定，决定：对昆明机床责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对杨雄胜给予警告，并处以3万元罚款。原告杨雄胜不服被诉处罚决定中对其作出的处罚决定，向被告申请行政复议。被告于2018年5月28日作出被诉复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持了被诉处罚决定中对原告作出的处罚决定。原告杨雄胜请求撤销被诉处罚决定中针对自己作出的处罚决定，一并撤销被诉复议决定。其诉讼理由主要为：第一，被诉处罚决定及被诉复议决定认定事实不清。1.被告未准确查明案件事实。被告是依据昆明机床提供的自查报告和事后制作的明细表、发货单等材料，认定昆明机床存在涉案违法事实，未做进一步调查。拆机表存在业务重复汇总，无法确认金额，且对相关会计凭证及相应附件、供货合同，按照严格的会计标准衡量无法确认为跨期和虚计。被诉处罚决定认定的违法事实在会计上不具有可验证性。2.被告认定的违法数额不准确。被诉处罚决定在认定违法数额时，把三年各期跨期确认收入数额简单累加不符合会计原理，将高管薪酬按虚假会计业绩计提薪酬，亦与法理及会计原理相悖。第二，被诉处罚决定及被诉复议决定适用法律错误。原告依法不应受到处罚。1.原告在依法履行常规性职责的基础上，穷尽所能做出各种努力，督促公司完善成本核算制度，监督审计机构独立审计，已经尽到了勤勉义务。昆明机床的违法行为与原告无关。2.本案违法行为具有不可防范性。一方面，昆明机床在成本核算和内控方面的问题是历史形成的，财务造假也是内外串通舞弊导致的业务全链条造假，而公司管理层对此刻意隐瞒，因此即使完善了成本核算制度，也不能避免违法行为的发生。本案中昆明机床的会计账册是依据形式真实的会计凭证制作的，从会计账册无法发现昆明机床存在造假事实，连毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称毕马威）、瑞华会计师事务所(特殊普通合伙)（以下简称瑞华）等审计机构也未能发现。另一方面，被告作为监管机构亦未能对昆明机床的问题作出准确定性，未能证明违法行为具有可防范性，故不应归责于原告。3.《信息披露违法行为行政责任认定规则》（中国证监会公告〔2011〕11号，以下简称认定规则）不是判断独立董事是否勤勉尽责的法定依据，被告依据认定规则第十九条的规定，将原告的专业背景作为认定责任大小的因素，显属不当。4.原告的行为符合认定规则第二十一条第三项规定的不予处罚条件。原告在得知昆明机床财务造假的第一时间，即向中国证监会云南监管局（以下简称云南证监局）报告并立即公开辞职。直到2017年3月瑞华实施现场审计时，昆明机床的造假行为仍持续存在，原告向监管机构报告符合及时性要求。5.从昆明机床提供给被告的报告看，昆明机床的问题本质是会计造假，且情节恶劣、后果极其严重，应依据《中华人民共和国会计法》（以下简称会计法）第四十三条等规定予以严惩。被告适用证券法不仅起不到应有的威慑力，反而变相传递了违法低成本甚至零成本的信号，让真正的会计造假元凶逍遥法外。第三，被诉处罚决定及被诉复议决定程序违法。在行政处罚程序中，被告调查人员少于2人，违反证券法第一百八十一条的规定；被告于2017年5月即已经向原告进行询问，却在8月才发出调查通知书；被告作出处罚决定前，未对原告提出的事实、理由和证据进行复核，未充分调查；从被告应诉情况看，被告在行政复议程序中没有对原告提交的证据进行充分审查。在法定举证期限内，原告向本院提交了四组证据：第一组共计1份证据：证据1.行政复议申请书，用以证明原告针对被诉处罚决定依法提出行政复议申请。第二组共计3份证据：证据2.与瑞华高哲微信截屏；证据3.昆明机床关于中国证监会立案调查的情况报告；证据4.2017年1月18日王兴辞任公司董事长议案。第二组证据用以证明昆明机床的违法行为是内外串通舞弊导致的业务全链条造假，原告不可能发现这种业务造假引发的舞弊行为。第三组共计21份证据：证据5.董事出勤情况（昆明机床2013年年报节选）；证据6.董事出勤情况（昆明机床2014年年报节选）；证据7.董事出勤情况（昆明机床2015年年报节选）。证据5至7用以证明原告出席任内全部董事会，履行一般性职责。证据8.昆明机床第七届董事会审计委员会2013年第二次会议记录；证据9.昆明机床第七届董事会审计委员会2014年第一次会议记录；证据10.昆明机床第七届董事会审计委员会2014年第二次会议记录；证据11.昆明机床第七届董事会第二十六次会议记录；证据12.2014年度独立董事在昆明机床有关工作情况；证据13.昆明机床第七届董事会审计委员会2014年第三次会议记录；证据14.昆明机床第七届董事会第三十次会议记录；证据15.昆明机床第八届董事会审计委员会2015年第一次会议记录；证据16.2015年3月3日昆明机床董事会聘任金晓峰为财务总监的表决记录；证据17.昆明机床第八届董事会审计委员会2015年第二次会议记录；证据18.昆明机床第八届董事会审计委员会2016年第一次会议记录；证据19.昆明机床第八届董事会审计委员会2016年第二次会议记录；证据20.昆明机床第八届董事会第二十四次会议记录；证据21.昆明机床第八届董事会审计委员会2016年第三次会议记录；证据22.昆明机床第八届董事会第三十次会议记录；证据23.原告2017年3月18日实名举报记录；证据24.2017年3月19日，昆明机床辞职公告；证据25.2017年3月19日，与瑞华高哲微信截屏。证据8至证据25用以证明原告已穷尽途径对公司进行监督，尽到勤勉尽责的义务，并在知悉昆明机床存在业务造假的情况下，第一时间向监管机构举报并主动辞职。第四组共计2份证据：证据26.原告2017年3月18日实名举报记录；证据27.2017年3月22日调查通知书。第四组证据用以证明原告知悉昆明机床涉嫌业务造假后，第一时间向监管机构举报，符合不予处罚的情形。被告中国证监会请求驳回原告的诉讼请求。被告坚持被诉处罚决定及被诉复议决定认定的事实和理由，其答辩理由主要为：第一，被诉处罚决定认定事实准确。1.在认定跨期确认收入数额时已综合考虑了当期跨期确认其他年度收入的影响以及其他年度跨期确认本期收入、造成本期少确认收入的影响。2.昆明机床2014年、2015年均未按照公司董事会决议通过的薪酬考评方案计提全部高管薪酬，且相关薪酬已于2017年1月发放完毕，相关事实昆明机床在其提供的《2013-2015年内退福利计提的情况说明》中亦予认可。3.拆机表是由昆明机床对2013年至2016年的真实采购、生产、销售情况进行梳理，在两家审计机构全程监盘、被告调查人员全程跟踪的情况下制作形成，是认定昆明机床确认收入是否为虚计或者跨期的基础证据。原告举例认为被诉处罚决定对虚计或者跨期认定不当等处，亦均不能成立。第二，原告未履行勤勉尽责义务。1.原告作为公司审计委员会主任委员、独立董事，参加会议并向公司管理层及审计机构就相关问题进行询问、提出建议或工作要求等，属于一般性正常履职行为，未达到勤勉尽责的要求。原告应当具备与职责相匹配的专业知识和专业水平，独立作出适当判断，相信公司管理层或借鉴其他机构、个人的专业意见，不能免除其自己的责任。2.原告自上任昆明机床独立董事即已经意识到昆明机床的成本核算方式存在问题，但却没有采取有效措施进一步核实昆明机床年报财务数据的真实性、准确性和完整性。在公司始终没有彻底改进的情况下，公司管理层及审计机构作出解释原告即予以接受，并连续多次签署了存在虚假记载的年报，恰恰反映出其未能完全坚持专业判断，未尽勤勉义务。3.中国证监会参考认定规则的相关规定，并结合原告履职等主客观情况，认定其为昆明机床信息披露违法行为的其他直接责任人员，并对其进行了从轻处罚，相关认定和处罚幅度并无不当。第三，被诉处罚决定适用法律正确。1.财务造假和信息披露违法由不同监管机构依据不同法律规定进行监管，财政主管部门是否依据会计法的规定对相关责任人员予以处罚，不影响被告依法履行监管职责。2.原告不符合认定规则第二十一条第三项规定的不予处罚的情形。原告于2017年3月18日向监管机构报告，距离昆明机床第一次信息披露违法行为已经时隔近3年，距离最后一次信息披露违法行为也已时隔近1年，不符合及时性要求。对于原告向监管机构报告的行为，被告已经作为从轻情节予以考量，适当减少了对其罚款的金额。第四，被告作出被诉处罚决定，调查程序、听证程序、送达程序均符合法律规定。被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告在复议程序中提供的证据材料，被告亦予以充分的考量。在法定举证期限内，被告中国证监会向本院提交了两组证据：第一组证据为被告作出被诉处罚决定的事实证据。证据1-1，昆明机床2013年至2015年跨期确认收入、虚计收入和虚增合同价格及多计成本、少计存货的相关证据共计18份，包括情况报告、虚计收入明细表、拆机表、发货单、库存商品明细表、应收账款、预收账款明细账、发票、采购合同、相关询问笔录等。用以证明昆明机床2013年至2015年通过跨期确认收入、虚计收入和虚增合同价格三种方式虚增收入483080163.99元；昆明机床2013年至2015年年报中披露的存货数据存在虚假记载。证据1-2，昆明机床2013年至2015年少计提辞退福利的相关证据共计9份，包括相关情况说明、人力资源优化调整通知及总体方案、员工内部退养管理办法、内部退养申请表、工资发放表、询问笔录等。用以证明昆明机床2013年至2015年存在少计提辞退福利的相关事实。证据1-3，昆明机床2013年至2015年少计高管薪酬的相关证据共计6份，包括相关情况说明、高管薪酬收入情况表、薪酬考核计算表、相关会议记录、会议决议、基本生产成本科目明细账、询问笔录等。用以证明昆明机床2013年至2015年存在少计高管薪酬的相关事实。证据1-4，昆明机床披露2013年、2014年、2015年年报的相关证据共计7份，包括昆明机床基本资料、年报签署情况、年报等。用以证明昆明机床2013年至2015年年报存在虚假记载。证据1-5，原告时任昆明机床独立董事、审计委员会主任委员的相关证据共计10份，包括昆明机床2015年年报、相关述职报告、相关会议记录、原告询问笔录等。用以证明原告为南京大学会计学教授，自2013年连续三年任昆明机床独立董事、审计委员会主任委员。证据1-6，原告签署2013年至2015年年报的相关证据共计5份，包括年报的书面确认意见、会议记录、询问笔录等。用以证明原告以独立董事身份签署了昆明机床2013年、2014年、2015年年报，声明保证上述年报所载资料不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性、完整性承担个别及连带责任。证据1-7，原告履职的相关证据共计20份，包括相关会议决议、会议记录、公告、相关述职报告、相关工作总结、询问笔录等。用以证明原告的履职行为属于一般性正常履职行为，有的与违法事实无关，有的直接接受昆明机床管理层或审计机构的解释，未能预防、发现和阻止信息披露违法行为的发生，存在一定主观过错。证据1-8，原告向监管机构报告并辞职的相关证据共计7份，包括相关询问笔录、情况说明、和讯股票新闻、短信记录截图等。用以证明原告2017年3月18日通过短信向云南证监局报告昆明机床财务造假，次日向昆明机床提出辞职，距离昆明机床第一次信息披露违法行为已经时隔近3年，距离最后一次信息披露违法行为也已时隔近1年。第二组证据为被诉处罚决定和被诉复议决定的程序证据。证据2-1，调查通知书及昆明机床主体资质材料，用以证明被告依法行使职权对昆明机床进行立案调查。证据2-2，调查通知书及签收人身份证复印件，用以证明被告依法行使职权对原告进行立案调查。证据2-3，行政处罚及市场禁入事先告知书、送达回证、回执、代领授权书、代领人及当事人的身份证明材料，用以证明被告依法履行了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）规定的事先告知义务。证据2-4，听证通知书及送达回证、代领授权书、代领人及当事人的身份证复印件，用以证明被告依法履行了行政处罚法规定的听证程序义务。证据2-5，当事人提交的陈述申辩材料及证据、听证参加人确认书、听证会笔录及参加人身份证明，用以证明被告依法履行行政处罚法等规定的陈述、申辩和听证程序，保障了当事人在听证中的各项权利。证据2-6，行政处罚决定书送达回证、当事人身份证明、委托送达函及送达情况报告，用以证明被诉处罚决定送达程序合法。证据2-7，行政复议程序证据，包括行政复议申请书、邮寄单据及文件处理单、行政复议答复通知书、行政复议答复意见书、行政复议延期审理通知书及邮寄单据、被诉复议决定邮寄单据共计5份证据，用以证明被诉复议决定于法有据，程序合法。经庭审质证，双方当事人发表如下质证意见：原告对被告证据1-1的真实性和证明目的不予认可，对关联性和合法性无法确认；对证据1-2、1-3的真实性认可，对关联性、合法性及证明目的均不予认可；对证据1-4、1-5、1-6、1-7、1-8的关联性、合法性、真实性无异议，不认可证明目的；对证据2-1、2-2的关联性、真实性无异议，不认可合法性及证明目的；对证据2-3、2-4、2-5、2-6、2-7的关联性、合法性、真实性及证明目的均无异议。被告对原告第一组证据，第二组证据中的证据3，第三组证据中的证据5至20的关联性、合法性、真实性无异议，但不认可证明目的；对第二组证据中的证据2、4，第三组证据中的证据21、22、24、25，第四组证据中的证据27的真实性、合法性无异议，不认可关联性和证明目的；对第三组证据中的证据23，第四组证据中的证据26的真实性、合法性无法确认，不认可关联性和证明目的。经审查，本院认为原告提交的证据1至3、5至20、24、25、27，以及被告提交的全部证据均符合行政诉讼证据的法定要求，本院均予采纳。原告提交的证据4、21、22与本案无直接关联，本院不予采纳。原告提交的证据23、26系手机短信截屏，无签字盖章，被告亦不认可真实性，本院不予采纳。因证据的证明目的涉及被诉行政行为的合法性问题，故本院在判决理由中一并论述。经审理查明：2017年3月22日，被告向昆明机床作出调查通知书，对昆明机床信息披露违法行为立案调查。同年5月23日被告对原告进行询问。同年8月2日，被告向原告作出调查通知书。同年11月2日，被告作出行政处罚及市场禁入事先告知书，并于同年11月14日向原告送达。同年11月24日，被告作出听证通知书，并于同年11月28日向原告送达。同年12月21日，被告举行听证会。原告出席听证会并作出如下申辩意见：1.自己既未参与涉案违法行为，也不知情，且已勤勉尽责。2.被告对违法事实认定不清，不利于对责任人的认定。3.原告在对审计机构提出严格要求并进行质询后才签字，注册会计师在执行规范标准框架内也无法识破揭示的公司系统性做假超出独立董事的能力范围。4.获悉财务舞弊后即向公司提出辞职请求并要求公司公告其辞职理由，同时向云南证监局相关同志实名举报，属于认定规则第二十一条第三项的情形。针对原告的陈述申辩意见，被告认为：1.上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实、准确、完整负有保证义务，应当忠实、勤勉地履行职责，独立作出判断。本案中，原告提出的未参与涉案财务造假事项，不知情，相信专业机构的意见和报告、配合调查等申辩意见不是法定免责事由，也不足以构成免责事由，且本案在确定处罚幅度时已考虑上述因素。2.本案事实认定清楚，证据充分，对责任人员的认定和划分于法有据，原告提出事实认定不清的申辩理由不成立，也未提出相关证据印证。原告对审计机构进行质询，要求昆明机床改进成本核算方式等履职情况，被告已在处罚时予以了考虑。原告自2013年连续三年任昆明机床独立董事并担任审计委员会主任委员，其较长的任期、专业的背景与审计委员会主任委员的职务为其发现涉案违法事实提供了极大的便利条件，本应尽到更高的注意义务，却未能采取更加积极有效的措施履行职责，预防、发现和阻止信息披露违法行为的发生，未达到勤勉尽责的要求，应对昆明机床信息披露违法行为承担一定责任。原告在获悉昆明机床存在财务舞弊问题后即辞职并向监管机构报告的情况属实，但其报告行为并非在昆明机床信息披露违法行为发生后及时作出，被告认定的是昆明机床2013年年报、2014年年报和2015年年报信息披露违法，而原告向监管机构报告的行为距最后一次信息披露违法发生也已一年之久，不符合及时性要求，不构成认定规则第二十一条第三项规定的情形。但其在昆明机床信息披露违法行为被发现前向监管机构报告的行为，可作为从轻情节予以考虑，对其适当减少罚款金额。2018年2月5日，被告作出被诉处罚决定，并于同年2月7日委托中国证监会江苏监管局向原告送达。原告于同年3月8日签收被诉处罚决定，其后向被告申请行政复议。被告于同年3月12日收到原告的行政复议申请，于同年5月11日作出行政复议延期审理通知书，并于当日向原告邮寄送达。同年5月28日，被告作出被诉复议决定，并于同年5月31日向原告邮寄送达。原告于同年6月2日签收后，于同年6月12日向本院提起行政诉讼。另，对被诉处罚决定及被诉复议决定查明的违法事实，本院经审查亦予确认。本院认为：证券法第一百九十三条第一款规定，“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”。本案的主要争议在于原告是否应当作为昆明机床信息披露违法行为的“其他直接责任人员”承担相应的法律责任。一、关于被诉处罚决定及被诉复议决定认定事实是否清楚被告向昆明机床调取了相关交易资料，昆明机床亦认可财务造假的相关事实，被诉处罚决定及被诉复议决定具有事实依据。而且，尽管处罚机关对当事人存在违法事实承担证明责任，但不能要求处罚机关对消极事实也承担证明责任。在涉及财务造假的案件中，如果有初步证据证明当事人存在财务造假行为，则应当由当事人提供证据证明其财务数据具有真实的交易基础，而不是由处罚机关来证明没有真实的交易基础。在昆明机床对被告认定违法事实的相关证据均予确认，本案并无相反证据足以推翻，原告所提质疑又无明确事实根据且被告亦予合理说明的情况下，对原告主张被诉处罚决定认定违法事实不清的相关理由，本院均不予支持。二、关于原告是否应当承担相应的法律责任1.《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。勤勉尽责是董事免责的一个抗辩理由。当上市公司发生违法行为时，作为公司的决策层成员，董事即应当为自己签字的公司行为承担法律责任，除非董事能够提出自己已经勤勉尽责的抗辩事由。董事勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认。董事的勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。如果独立董事同时兼任审计委员会主任委员，则其勤勉义务更为明确。2002年《上市公司治理准则》第五十四条规定，“审计委员会的主要职责是：（1）提议聘请或更换外部审计机构；（2）监督公司的内部审计制度及其实施；（3）负责内部审计与外部审计之间的沟通；（4）审核公司的财务信息及其披露；（5）审查公司的内控制度”。可见，监督公司的内部审计制度及其实施，审核公司的财务信息及披露，审查公司的内控制度，均是审计委员会的核心职责。原告作为公司审计委员会主任委员，负有审核公司财务信息及披露、审查公司内控制度的法定职责。因此，判定原告是否应当承担相应的法律责任，不需要讨论原告客观上能否防范违法行为的发生，而是应当分析在昆明机床违法行为实施的整个过程中，原告作为独立董事及审计委员会主任委员是否勤勉地履行了自己应当履行的职责。2.不可否认，原告确实在推动昆明机床完善相关财务制度方面作出了一定的努力。比如自上任之初即提出“要解决财务和业务不对接的问题”（昆明机床《第七届董事会审计委员会2013年第二次会议记录》第3页），也曾多次提出要完善公司财务管理，要求公司解决成本核算上的问题（见昆明机床《第八届董事会审计委员会2015年第一次会议记录》第1页、《第八届董事会审计委员会2016年第二次会议记录》第1页）。但是，昆明机床在成本核算方面的漏洞是一般具有会计常识的人员也能够发现的问题，原告在担任审计委员会主任委员期间，对此问题除了在会议上口头提出意见之外，并没有证据证明其采取了积极措施监督公司完善成本核算以及内控制度，特别是在审计机构就公司财务提出重大质疑时还予以消极处理。原告作为审计委员会主任委员，虽然履行了一般职责，但并未做到勤勉尽责。3.2013年初，原告甫任审计委员会主任委员，审计机构即提出“公司的成本计算以及内控存在问题”（昆明机床《第七届董事会审计委员会2013年第二次会议记录》第1页）。原告作为会计领域的专家，在诉讼中也认可自其担任昆明机床审计委员会主任委员开始，就已经发现公司在成本核算及内控方面存在相当严重的漏洞。但基于2013年、2014年的审计委员会会议记录可以看出，除了在会议上针对公司的财务问题提出一些常规意见之外，原告及审计委员会并未针对公司成本核算以及内控问题采取有实质意义的监督措施。不仅如此，原告及审计委员会在2015年3月会议中（昆明机床《第八届董事会审计委员会2015年第二次会议记录》），对于审计师明确提出的财务问题不仅没有积极予以核实并采取措施，反而明显予以消极处理。在该次会议中，审计师提出“递延所得税资产要有5年的盈利计划来支持，来决定是否需要转回”，而在公司2012年、2013年、2014年连续三年经营亏损的情况下，“……支持能够实现盈利预测的审计证据不够充足”。针对上述问题，原告提出“如果预算是考核预算，就不要再纠结是否可靠，因为无法预测预算是否可靠”。审计委员会委员陈富生也认为，“预算是一个框架，企业已经做了预算给审计师提供了依据，至于每个数精确到100%是不可能的，不能去推敲营业收入是否合理，有预算就是一个根据”。在审计师认为仅凭公司承诺并不充分的情况下，原告提出“现在的时点要回答预算真正的可实现性是不可能的。……如果公司管理层出具承诺，毕马威审计师没有道理不确认公司2015年的预测，并不调转所得税资产”。审计委员会委员刘海洁则提出，“管理层的承诺和努力是最有效的。……如果管理层的承诺都无法支持，其余材料的效力更不可靠”。作为审计委员会主任委员，对于审计师所提异议，原告只是泛泛表示“是否预算以外的东西可以支持？”“在目前的背景下，达成一个共识，公司要提供什么资料才能支持递延所得税资产的可回收性的解决？”基于一般的会计常识，未来年度的盈利预测是确认递延所得税资产的重要基础之一，如果盈利预测没有可靠的依据，确认递延所得税资产就无法满足会计信息可靠性的要求。虽然在讨论过程中原告也有“公司目前提供的预算数据没有给审计师提供足够可靠性支持”、“公司的成本核算确实需要提高，……今年必须解决成本问题，把制度、流程建立起来”等表述，但这些表述恰恰表明原告其实知道盈利预测的依据并不充分，而原告未能坚守自己的专业判断，最终站在公司管理层的立场对相关问题予以消极处理。到2016年3月份，原告本人已经注意到公司的财务数据异常“引起了监管机构的重点关注”，并承认“会计核算上面存在一定的问题”（昆明机床《第八届董事会审计委员会2016年第二次会议记录》第1页），但原告及审计委员会仍然没有采取有实质意义的监督措施。在2016年3月的董事会会议中，原告称“在2016年年报正式报出之前，公司的成本核算一定要达到永续盘存制基本要求。若达不到这个要求，我作为独立董事将拒绝签字”，可见原告至少对于公司成本核算及内控问题的严重性是清楚的。尽管措辞激烈，原告仍然对2015年年报投了赞成票。应当指出，董事履行勤勉义务是要对公司的投资者负责，对资本市场负责。昆明机床的成本核算及内控问题是原告自2013年任职独立董事开始就明知的事实，而至2016年时除了在相关会议上口头提出意见之外，原告不仅没有采取有实质性意义的监督措施，反而还继续在相关决议上签字，原告的上述行为显然达不到勤勉尽责的要求。原告作为审计委员会主任委员未能做到勤勉尽责，已堪认定，至于完善公司的成本核算以及内控制度能否当然防范公司违法行为的发生，不影响原告应当为其失职承担相应的法律责任。原告以无法防范、并不知情等理由主张免责，并不足采。4.关于原告认为昆明机床在成本核算及内控方面的漏洞是历史形成的，以及公司的财务造假行为是内外串通舞弊的业务全链条造假行为，非原告所能防范等主张。勤勉义务是一种积极义务，判断董事是否尽到勤勉义务，不以董事个人的履职行为能否从结果上避免违法行为的发生为要件，而是取决于董事个人是否尽到了自己应尽的职责。虽然上市公司内部治理混乱确实会对董事正常履行职责产生阻碍，但这不能构成董事在信息的真实性、准确性和完整性难以确认的情况下就在相关公司文件上予以签字认可的正当理由。5.关于原告主张自己只是作为具有会计背景的独立董事，无法基于会计账册发现公司违法行为的问题。审计报告只是董事履职的基础技术性材料，董事的勤勉尽责不是对财务审计报告再行复核，审计委员会的职责也是监督审计机构，并非是直接对审计报告的真实性和准确性承担法律责任。反之，审计报告也不能成为董事减轻或者免除勤勉义务的依据。另外，原告是基于其担任独立董事和审计委员会主任委员而承担相应的勤勉责任，会计专业背景只是原告担任审计委员会主任委员所必需的专业能力要求，而不是其承担法律责任的依据。至于监管机构是否发现公司的违法行为，则更不能成为董事未勤勉尽责的借口，对原告的相关主张本院不予支持。6.原告向被告举报相关违法行为，不仅距最后一次信息披露违法行为发生已一年之久，而且是在审计机构已经发现违法行为的情况下提出的举报，该举报行为不足以构成法定应当免于处罚的事由，至于被告主张已作为从轻情节予以考量，本院不持异议。被告在听取原告的陈述申辩之后，最终按照法定最低幅度给予原告行政处罚，并无不当之处。三、关于被诉处罚决定及被诉复议决定的程序是否合法经审查，被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序并无违法之处。原告有关被告调查人员少于2人之主张，并无事实根据。被告先就昆明机床的违法行为对原告进行询问，其后再基于案件情况对原告个人展开调查并无违法之处，原告有关被告先询问后调查构成程序违法的主张缺乏法律依据。原告称被告未对原告提出的事实、理由和证据进行复核，未充分调查，以及被告在复议程序中未依法审核原告提交的证据材料等主张，均缺乏事实根据，而且上述事项亦应属于行政行为事实认定是否清楚、证据是否充分的问题，并不属于行政行为的程序合法性问题。综上，被诉处罚决定及被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，对原告的处罚幅度亦无明显不当。原告的诉讼理由经审查均不能成立，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告杨雄胜的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨雄胜负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。审判长 龙 非审判员 魏浩锋审判员 李 茜二〇一八年十二月五日法官助理张婷婷书记员隋雨霞附：相关法律规定1.《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。2.《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。3.《上市公司治理准则》第五十四条审计委员会的主要职责是：（１）提议聘请或更换外部审计机构；（２）监督公司的内部审计制度及其实施；（３）负责内部审计与外部审计之间的沟通；（４）审核公司的财务信息及其披露；（５）审查公司的内控制度。4.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。