陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终11987号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：西安市开祥喷泉园林工程有限公司，住所地西安市莲湖区劳动南路付**。法定代表人：韩小峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宁，陕西迈道律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：西安老城根文化产业投资有限公司，，住所地西安市莲湖区大兴东路****法定代表人：张营，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳滨滨，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳鹏飞，陕西永嘉信律师事务所实习律师。上诉人西安市开祥喷泉园林工程有限公司（以下简称开祥公司）与上诉人西安老城根文化产业投资有限公司（以下简称老城根公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开祥公司上诉请求：请求撤销原审判决第四项，改判驳回老城根公司的诉讼请求。事实和理由：工期延误并非开祥公司造成的，系老城根公司自身原因造成，开祥公司不应承担违约责任。1、2015年4月20日，双方签订《喷泉工程施工合同》，约定工期为2015年4月15日至6月15日，老城根公司应自合同签订之日起10日内向开祥公司支付工程款125000元。因施工场地等设施均未完工，老城根公司无法按照合同约定移交施工场地，也未依约向开祥公司支付工程款。2015年8月15日，老城根公司通知开祥公司入场并于9月16日支付开祥公司工程款125000元。结合上述事实，应认定实际进场时间为2015年8月15日而非合同约定的2015年4月15日，且延期进场原因系老城根公司不能如期移交施工场地造成的。2、合同履行中，双方通过2015年8月19日、8月26日和12月9日三张工作联系单确认增加了工程量，故工期不应计算在原合同约定的施工期限内。3、2015年10月23日，由四川省第十五建筑有限公司西安分公司施工的喷泉控制室才通过老城根公司与监理公司等多方确认移交开祥公司施工，故开祥公司不应承担工期拖延的责任。综上，请求法庭依法判处。老城根公司辩称：1、开祥公司的工程进度表可证实实际开工日期为合同约定的201年4月15日。2、材料进场三方验收单上记载的进场时间2015年8月15日并非真实进场时间，该验收单系后补的，从审批时间2015年12月5日可以证实。3、按照合同约定，2016年10月29日移交单显示部分设备仍有质量问题，可知此时仍未竣工。4、合同约定工程量增加工期顺延需甲方确认，但开祥公司提出的增加工程量工期并未得到老城根公司的没有确认。综上，请求法庭依法判处。老城根公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，将案件发回重审，或改判驳回开祥公司的诉讼请求，支持老城根公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由开祥公司承担。事实与理由：1、涉案工程完工后，开祥公司未办理竣工验收手续，导致双方至今未进行结算。加之工程长期存在质量问题无法投入使用，结合双方提交的2016年10月29日的《工程移交单》，当日开祥公司将工程移交老城根公司，移交时即存在喷泉系统部分膜片堵塞、个别喷嘴歪斜不正等问题，老城根公司曾多次要求开祥公司进行修复，但开祥公司拒不处理，后老城根公司自费将其拆除，据此，开祥公司要求老城根公司支付剩余615000元工程款不能成立。2、一审法院未查明开祥公司是否实施了追加工程内容及工程量，仅依据老城根公司同意开祥公司实施部分工程内容的联系单及开祥公司单方制作的工程预算表认定开祥公司实施了130000元的工程量，没有事实和法律依据；因涉案工程属于包干合同，如合同外追加工程量，需双方验收后共同确认的工程量，但开祥公司无法提供双方共同确认的实际施工工程量的证据。3、开祥公司一审诉请并未主张逾期付款违约金，且工程付款条件并未成就，过错及责任在开祥公司，其无权向老城根公司主张逾期付款利息。4、原审认定部分事实有误。根据《工程周进度表》可知，开工日期为2015年4月15日，并非开祥公司申请工程款的2015年8月19日；根据2016年10月29日的《工程移交单》，工程移交时间应当为当日，而非开祥公司口头陈述的2015年11月13日；上述证据可知工程开工于2015年4月15日，竣工日期为2016年10月29日，开祥公司延误工期503天，按照每日0.1%计算违约金，开祥公司应赔偿6287500元，而老城根公司仅要求1500000元与法有据。5、移交工程竣工资料及竣工报告系开祥公司的合同义务及法律责任，原审判决以工程已现实移交老城根公司，作出无需移交竣工资料和竣工报告的判决与法无据。6、老城根公司就质量问题在一审中提出反诉，并申请进行鉴定，一审法院在设备被查封后未就鉴定问题作出回复，程序违法。综上，请求法庭依法判处。开祥公司辩称：1、开祥公司已依约于2015年11月初递交了完整竣工资料和竣工验收报告，老城根公司亦随后委托其运营公司使用。2016年10月20日，涉案广场开业，当月29日才办理移交单，移交单记载的“喷泉系统经检查部分膜片堵塞、个别喷嘴歪斜不正”说明系老城根公司的修改意见，开祥公司已完工并交付使用，故原审认定开祥公司已移交竣工资料、老城根公司应当支付剩余款项有事实和法律依据。2、开祥公司主张的合同外增加130000元的工程量有双方确认的三张工程联系单为证，如上述工程量不施工，喷泉将无法正常工作，且施工前开祥公司已将投标报价提交老城根公司，与一审提交的工程造价单相同；2018年5月21日开祥公司起诉后，明确告诉老城根公司应保护现场，但老城根公司单方拆除喷泉，无法鉴定，应承担不利后果。3、工程款利息属于开祥公司的法定权利，依照合同约定违约金参照利息计算并无不妥。4、合同约定的开工日期为2015年4月15日，但因前述事实，均系老城根公司的原因造成工期延误，故老城根公司要求的延期完工违约金于法无据。5、2016年10月29日的移交单载明的“喷泉系统经检查部分膜片堵塞、个别喷嘴歪斜不正”可证明喷泉工程本身无质量问题，上述系水池防水涂层脱落物、地下水、地下水质不良题等原因造成，且老城根公司已实际使用涉案工程，并单方擅自拆除，应承担举证不能的责任；同时，一审法院在庭审中已就司法鉴定问题向其释明，不存在程序违法之情形。综上，请求法庭依法判处。开祥公司向一审法院诉请：1、判令老城根公司支付工程款625000元；2、判令老城根公司支付追加部分的工程款130000元；3、判令老城根公司支付利息56483元（按同期贷款利率上浮50%计算截止至2018年5月20日）；4、案件诉讼费由老城根公司承担。老城根公司向一审法院诉请：1、判令开祥公司立即向老城根公司移交一套完整的竣工资料（含竣工图纸、产品合格证、质检报告）；2、判令开祥公司向老城根公司支付工期逾期违约赔偿金1500000元；3、判令开祥公司向老城根公司支付工程电缆和不锈钢水泵不达标质量赔偿金300000元；4、案件反诉费用由开祥公司承担。一审法院认定的事实：2015年4月20日，开祥公司（乙方）与老城根公司（甲方）签订《喷泉工程施工合同》，约定开祥公司承揽老城根公司西安●老城根GParK广场动感喷泉工程。施工范围包括：1、喷泉设备及其安装调试；2、配电箱（柜）后的线缆设计与铺设，控制系统终端设备及其从控制室（台）后的线缆设计与铺设（喷泉自水池至控制柜的池外控制线缆及水池外所有管线的铺设未含在本合同预算内，须另行报价确认）；3、市政（广场）给水点后至水池的给水系统设计与安装，喷泉至市政排水（广场）排水系统设计与安装（给水、排水项目施工未含在本合同预算内，须另行报价确认）；4、20套控制系统软件设计（含知识产权）应满足甲方效果要求；5、所有智能控制系统应满足升级与添加安装项目要求；除土建施工内容外的所有与本项目施工相关的工作内容，均视为乙方的承包范围。承包方式为包设计包工包料安全文明施工等一次性承包形式。合同价款为1250000元。付款方式为：合同签订后10个工作日内，支付工程款至合同总造价的10%；全部动感喷泉设备及附属材料进场后，经三方检查验收后，与当月25日上报审核本月工程进度，次月10日，支付合同总价款的40%；动感喷泉安装调试经验收合格移交，且完成决算后10个工作日内，支付至60%；剩余工程款至工程移交满一年后10个工作日内支付35%；剩余工程款的5%作为质保金，期满后10个工作日内支付，质保期两年，自验收移交之日起算。计划开工日期为2015年4月15日（以甲方通知为准），计划竣工日期为2015年6月15日，工期60天。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，甲方代表收到竣工验收报告后，在10日内组织有关部门验收，并在验收后3天内给予批准或提出修改意见。因乙方原因造成工期延误，每延误一天，扣除合同价款的1%作为违约金。甲方如未按期付款，每拖延一天应支付乙方按期应付工程款的1%的滞纳金。2015年4月29日，开祥公司填写工程周进度表，载明：2015年4月15日至2015年4月30日喷泉工程已完成工程量：1、控制电缆穿线管过墙打孔DN100孔6个、水池给水管过墙打孔DN110孔1个、控制电缆穿线管套管DN80号6根、水池给水管线管套管DN100号1根、打孔、套管防水密封。2015年5月7日、5月21日、5月29日、6月4日，开祥公司均填写工程周进度表，载明已完成工程量均为：无进度。2015年8月15日，老城根公司及监理单位签署材料进场三方验收单，喷泉材料进场。2015年8月19日，开祥公司向老城根公司申请支付工程预付款125000元。2015年9月17日，老城根公司支付开祥公司工程预付款125000元。2015年10月19日，开祥公司完成部分工程，申请老城根公司支付合同总价款的40%，即500000元。2015年12月17日，老城根公司转账支付开祥公司工程款250000元。2016年1月21日，老城根公司转账支付开祥公司工程款240000元，另支付工程款20000元。老城根公司共已支付开祥公司工程款635000元。2015年10月23日，开祥公司自施工单位四川省第十五建筑有限公司西安分公司处接收旱喷控制室。2015年8月29日至2015年12月9日，开祥公司在合同外增加施工喷泉池外控制电缆线管预埋、喷泉排水、溢流预埋、音箱线管预埋、喷泉铺装石材打孔。开祥公司计算增加施工部分造价为130583.59元，本案主张130000元。2015年11月13日，喷泉已施工完毕，铺面石材未铺设。2016年7月22日，喷泉已可使用。2016年10月20日，西安●老城根GParK广场开业，活动造成喷泉石材盖板破裂。2016年10月29日，开祥公司与老城根公司、签署移交单，该移交单载明：喷泉系统经检查部分膜片堵塞，个别喷嘴歪斜不正，要调整。2018年6月，老城根公司在未征得开祥公司同意并到场的情况下，单方拆除本案所涉喷泉。2018年8月31日，一审法院对拆除后的喷泉设备进行现场查验，老城根公司废品仓库堆放的喷泉管道、喷头、电缆等均无可见标识，开祥公司称此处喷泉设备无法确认系其供应。一审法院据此认为，开祥公司与老城根公司签订的《喷泉工程施工合同》，约定明确，意思表示真实，合法有效，依法应予保护。开祥公司按照合同约定的施工内容完成喷泉工程，老城根公司已实际接收并投入使用，故对老城根公司辩称未办理验收手续付款条件不成就不予采信，老城根公司应当支付开祥公司剩余工程款。又因本案所涉喷泉已被老城根公司单方拆除，已丧失保修条件，故留存质保金的客观条件已丧失，老城根公司应支付开祥公司剩余工程款615000元。开祥公司在合同约定施工范围外增加施工量，由于老城根公司单方拆除喷泉造成无法进行评估，而开祥公司主张增加项目与工程签证单内容相符，计算客观详细，故对开祥公司所述予以采信，老城根公司应当支付开祥公司追加部分的工程款130000元。由于老城根公司单方拆除喷泉，造成无法进行质量鉴定，老城根公司应当承担由此造成的不利后果，故对老城根公司反诉之质量赔偿金300000元不予支持。在合同签订后，开祥公司虽于2015年4月29日至2015年6月4日填写工程周进度表，但与材料进场时间和支付工程款时间存在矛盾，而材料进场、支付工程款时间和顺序更符合双方合同约定，故认定本案所涉工程开祥公司实际施工时间应自2015年8月19日起算，对老城根公司认为开祥公司开工时间为2015年4月15日不予采信。至2015年11月13日喷泉施工完毕，开祥公司存在延误工期的情形，而老城根公司在支付工程款中存在逾期支付的情形，双方均存在违约行为，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据合同约定，开祥公司完工时延误工期23天，应当支付逾期完工的违约金，而合同约定过高，本院予以调整，以每天1000元为宜，开祥公司应当支付老城根公司违约金23000元。开祥公司递交竣工决算申请资料后于2016年10月29日方才办理移交单，故老城根公司应当按照约定于2016年11月9日支付至工程款的60%、2017年11月9日支付工程款的35%，开祥公司主张逾期付款违约金按照同期贷款利率上浮50%计算截止至2018年5月20日，符合法律规定，应予以确认。老城根公司应当支付开祥公司逾期付款违约金26630.61元（115000元*6.525%*1年6个月11天=11484.91元；437500元*6.525%*6个月11天=15145.7元）。质保金不存在逾期支付情形，老城根公司不应承担逾期付款违约金。就老城根公司反诉开祥公司移交竣工资料一节，因2016年10月29日双方已办理移交手续，根据合同约定验收应在开祥公司提供竣工资料和竣工验收报告后进行，故可以认定开祥公司已向老城根公司移交竣工资料，对老城根公司该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安老城根文化产业投资有限公司自本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）西安市开祥喷泉园林工程有限公司工程款615000元；二、被告（反诉原告）西安老城根文化产业投资有限公司自本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）西安市开祥喷泉园林工程有限公司追加部分的工程款130000元；三、被告（反诉原告）西安老城根文化产业投资有限公司自本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）西安市开祥喷泉园林工程有限公司逾期付款违约金26630.61元；四、原告（反诉被告）西安市开祥喷泉园林工程有限公司自本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）西安老城根文化产业投资有限公司逾期完工违约金23000元；五、驳回原告（反诉被告）西安市开祥喷泉园林工程有限公司其余诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）西安老城根文化产业投资有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11915元，由开祥公司承担585元，老城根公司承担11330元（开祥公司已预交，老城根公司在执行本判决时一并给付开祥公司）；反诉费10500元，由开祥公司承担100元，老城根公司承担10400元（老城根公司已预交，开祥公司在执行本判决时一并给付老城根公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。开祥公司认为原审判决认定“2016年10月20日，西安●老城根GParK广场开业，活动造成喷泉石材盖板破裂。”有误，主张喷泉石材盖板破裂并非活动造成。对上述异议，因与案件主要事实无关，本院将上述事实认定为““2016年10月20日，西安●老城根GParK广场开业。”老城根公司认为原审判决认定“2015年8月15日，老城根公司及监理单位签署材料进场三方验收单，喷泉材料进场。”有误，主张该验收单系2015年12月5日签署。对上述异议，因原审判决表述意思为2015年8月15日系喷泉材料入场时间，与该验收单记载一致，故对老城根该异议本院不予采纳。老城根公司认为原审判决认定“2015年11月13日，喷泉已施工完毕，”有误，主张施工完毕时间应为2016年10月29日。对上述异议，因与原审判决查明的其他事实及本院查明的事实不符，故对老城根该异议本院不予采纳。综上，本院对原审判决查明的其他事实，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、老城根公司应否支付开祥公司剩余工程款615000元，追加工程款130000元。本案中，双方签订的《喷泉工程施工合同》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依照合同履行自己的义务。开祥公司按照合同约定的施工内容完成喷泉工程，老城根公司已实际接收并投入使用，故老城根公司应履行支付剩余工程款的义务；且涉案喷泉已被老城根公司单方拆除，丧失保修条件，故质保金留存已无必要，亦应一并支付，即老城根公司应支付开祥公司剩余工程款615000元。同时，对于合同外增加的工程量130000元，有开祥公司提供的工程签证单为证，且与开祥公司主张项目相符，同时，因老城根公司单方拆除涉案喷泉，原审法院在进行了实际勘验后，因不能确定拆除的产品是否开祥公司安装的设备，不具备鉴定条件，实际工程量已无法鉴定，并当庭告知了老城根公司，故根据优势证据原则，本院对增加的工程量130000元予以确认，老城根公司应一并支付给开祥公司。故老城根公司上诉主张的工程未结算，付款条件不成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、老城根公司应否支付开祥公司逾期付款违约金26630.61元、开祥公司应否支付老城根公司逾期完工违约金23000元。本案中，双方在合同中约定了逾期付款滞纳金和逾期完工违约金，而开祥公司在一审中诉请了逾期付款利息，虽表述不同，但均符合合同约定和法律规定，故原审判决老城根公司支付开祥公司逾期付款违约金即开祥公司所诉之利息，并无不妥。至于双方违约金之数额，原审判决根据案件事实，对双方违约金进行了酌情认定属于原审法院之职权，亦无不妥，本院予以确认。同时，原审法院对双方违约金的计算依据、计算方法、计算期限均进行了详细论述，本院不再赘述，双方均应按照原审判决之违约金进行支付，本院予以确认。对开祥公司与老城根公司关于支付对方违约金不能成立的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，开祥公司和老城根公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共27535元（上诉人西安市开祥喷泉园林工程有限公司预交375元，上诉人西安老城根文化产业投资有限公司预交27160元），由上诉人西安市开祥喷泉园林工程有限公司负担375元，上诉人西安老城根文化产业投资有限公司负担27160元。本判决为终审判决。审判长  田勤耕审判员  孙 敏审判员  岳新文二〇一八年十二月十三日书记员  张蒙蒙