山西省沁源县人民法院   刑事判决书   （2018）晋0431刑初138号   公诉机关沁源县人民检察院。   被告人张云海，男，1968年6月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省长治市沁源县，住沁源县。2018年6月1日，因涉嫌非法经营罪，被沁源县公安局刑事拘留，2018年7月4日，经沁源县人民检察院批准，同日由沁源县公安局执行逮捕；2018年9月14日，被沁源县人民检察院取保候审，2018年11月1日，本院为其重新办理取保候审。   辩护人张世科，山西苍平律师事务所律师。   沁源县人民检察院以沁检刑刑诉[2018]137号起诉书指控被告人张云海犯非法经营罪，于2018年10月31日向本院提起公诉,本院于2018年11月27日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沁源县人民检察院指派检察员胡鸳鸯、助理检察员席晓娟出庭支持公诉，被告人张云海及辩护人张世科到庭参加诉讼。2018年11月27日，本院根据《长治市社区矫正委托调查评估实施细则（试行）》相关规定，向沁源县司法局送达《委托调查函》。本案现已审理终结。   沁源县人民检察院指控：2017年至2018年，被告人张云海未经许可经营成品油，从长治市郑瑞化工有限公司和山东省钰鼎油业有限公司分别以每吨5500元和5520元的价格进购36吨、16吨柴油销售。被告人张云海驾驶其油罐车（车牌号×××）在沁源县内贩卖柴油，卖给奚海军4万元的柴油，卖给张敬宝9万元的柴油，卖给郑玉虎2万元的柴油，卖给孙海峰4565元的柴油，卖给郭银保1万余元的柴油，卖给张旭红9680元的柴油，卖给王保元36714元的柴油，卖给樊志青47**元的柴油，卖给杨立新53**元的柴油。   侦查人员对张在××县的20.16吨柴油扣押销毁。经鉴定：扣押的柴油综合判定不合格。   综上，张云海的非法经营数额为331957元，违法所得为45957元。   为证明上述事实，公诉机关提交了受案登记表、归案情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、常住人口详细信息等书证、物证；鉴定意见；孙海峰等人的证人证言及被告人张云海的供述等证据。公诉机关指控认为被告人张云海违反国家规定，未经许可销售成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究被告人张云海的刑事责任。   被告人张云海对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。   辩护人的主要辩护意见：1、非法经营柴油，属于无证经营范畴，属于标准的行政违法，但是没有侵犯国家特许，限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，因此不构成犯罪；2、被告人张云海经传唤到案，可依法认定为自首，系初犯、偶犯，犯罪性质不严重，社会危害性较小，认罪、悔罪态度诚恳，且当庭认罪，应当从轻处罚；3、被告人张云海已将涉案脏款全部退回；4、被告人张云海的行为符合适用缓刑的法定条件，建议宣告缓刑；5、确定罚金数额建议考虑被告人家庭实际困难，合理确定罚金的缴纳数额。   经审理查明，2017年至2018年，被告人张云海未经许可经营成品油，从长治市郑瑞化工有限公司和山东省钰鼎油业有限公司分别以每吨5500元和5520元的的价格进购36吨、16吨柴油销售。被告人张云海驾驶其油罐车（车牌号×××）在沁源县内贩卖柴油，卖给奚海军4万元的柴油，卖给张敬宝9万元的柴油，卖给郑玉虎2万元的柴油，卖给孙海峰4565元的柴油，卖给郭银保1万余元的柴油，卖给张旭红9680元的柴油，卖给王保元36714元的柴油，卖给樊志青47**元的柴油，卖给杨立新53**元的柴油。   侦查人员对张在××县的20.16吨柴油扣押销毁。经鉴定：扣押的柴油综合判定不合格。   综上，张云海的非法经营数额为331957元，违法所得为45957元。   另查明：2018年12月18日，山西省沁源县司法局向本院送达（2018）沁司矫调字037号调查评估意见书，评估意见为：适用社区矫正。   为证明上述事实，公诉机关提交了如下证据：   一、书证   1、受案登记表，证明本案系侦查机关在工作中发现。   2、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口详细信息，证明被告人张云海的个人基本情况。   3、归案情况说明，证明被告人张云海的到案方式为传唤。   4、违法犯罪记录查询情况说明，证明被告人张云海没有违法犯罪记录。   5、现场检测报告书，证明被告人张云海案发时未吸食毒品。附：吸毒检测资格证2份   二、销售柴油来源   1、长治市郑瑞石化有限公司   （1）调取证据通知书、调取证据清单，证明长治市郑瑞石化有限公司有柴油批发的经营活动。附：营业执照2份、危险化学品经营许可证2份、成品油批发经营批准证书1份、开户许可证1份、身份证复印件1份。   （2）侯瑞斌的询问笔录，证明2014年张云海主动找到其们公司要批发进购，在2017年就停了，他进购量大约在六十吨左右，不到七十吨，一共有五六次，大概有三十多万，不到四十万，其是按照近两年成品柴油的均价计算的，均价在5500元左右，但是具体数量底单找不见了。其不知道张是否有销售成品油的合法证件，他说是他工地上用油。   2、山东钰鼎油业有限公司   （1）调取证据通知书、调取证据清单，证明山东钰鼎油业有限公司经营范围能够生产销售燃料油。   附：营业执照1份。   （2）调取证据通知书，证明山东东明石化有限公司无路爱宝此人。   附：营业执照1份情况说明。   （3）路爱宝的询问笔录，证明2018年4月份，一个山西姓张的说要订购0号柴油，价格在5500元左右，其就联系了山东省东营市广饶玉鼎油业厂，谈好价格5470元每吨，其就给张报价5520元，他通过微信给其转了8万元，具体数字记不清了，后其把油款转给油厂的王明。其给他出了大概十五六吨柴油，大概八九万，姓张的微信名为诚信石油。   （4）张连牧的询问笔录，证明其是山东钰鼎油业有限公司的职工，其们公司有一个叫王明的人，但他做的成品柴油业务在哪做，做了多少公司没统计和记录，王明带过来的业务直接和老板联系，做完业务的账都在老板孙建文手里，他现在躲账去了，在哪里其不知道。   三、证明销售事实及扣押柴油的处理   1、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明经对被告人张云海住处搜查，侦查人员在张床头柜找见10张欠条，在客厅的桌子上发现2串7把钥匙，在张的指认下，在郭道镇明鑫集团停车场找见运输柴油的车辆，在郭道镇棉上村乔龙沟村张云海的宅基地发现了3个油罐，中间的一个油罐内有8-9吨成品柴油，对上述证据进行扣押，同时扣押了被告人张云海的一部小米牌手机。   2、指认照片，证明被告人张云海指认了钥匙、欠条、加油车、油罐。路爱宝指认了张云海购买柴油的山东钰鼎有限公司、张云海的微信号。   3、销毁清单、山西省危险废物转移联单、山西通州煤焦集团股份有限公司过磅单，证明从被告人张云海处扣押的油罐内储存有20.16吨劣质柴油被销毁。   4、陕西省能源质量监督检验所检验报告，证明对沁源县公安局送检的车用柴油，经检验硫含量不符合GB19147-2016《车用柴油》0号（V）技术要求的规定，综合判定为不合格。   附：检验机构资质证书、鉴定人资质证书。   四、证明销售金额及非法所得   1、扣押的10张欠条及收据，证明杨立新欠张云海5348元（未标注加油款），郭三小欠油款4570元，樊志青47**元，孙海峰欠2200元、2365元，张旭红欠4750元、4930元，王保元欠12160元、12870元、11684元，三支共计36714元。   2、农业银行交易明细凭证，证明刘建红于2018年2月14日转账给张敬宝2万元。   3、调取证据通知书、调取证据清单，证明在2017年3月7日刘建红转账给侯瑞斌76950元。   五、证人证言   1、孙海峰的询问笔录，证明2018年3月份其在村口看见加油车往赤石桥、庄儿上送柴油，其就问了下，油车司机说叫张云海，其正好机械用油，留了电话。过了十几天，其给张打电话，张第二天中午给其送到公司，一个拖拉机、两个农用三轮车，油桶加了一桶，总共400多升，一升5.5元，总共加了2300多元。其当时没有现金，就给张打了一张欠条。其公司在赤石桥乡承包土地，准备种药材。在4月份，其让张又给其送了一车，大概加了400多升，总共两千多元，其又打了欠条，答应6月份给钱。其不知道他的油是从哪来的。其在张云海处购买过两次柴油，共计4300余元。   2、奚海军的询问笔录，证明2017年，张云海知道其有工程机械，主动和其联系卖柴油，今年卖给其的价格是每升6.3元，2017年卖给其总算结了2.7万元的油款，今年他给其送了一次3、4吨柴油，觉得质量不行，后来没有让他送，油款是2.51万元。其在张云海处购买过两次柴油，共计5万余元。   3、郑玉虎的询问笔录，证明其是从2015年和张云海购买柴油的，有三四次，每次都在六七百升，比市场价格便宜三、四毛，一共购买了大概两万多元。其有运输车跑运输，又买了一辆装载机和两辆工程自卸车。   4、张旭红的询问笔录，证明2018年5月份其让张云海给其送过柴油，加了4000元的柴油，大约半个月后其在通州找张买了4500元的柴油。第一次是5.9元每升，第二次是6.2元每升。其感觉他的柴油质量不行，挖机不能干活。其在张云海处购买过8500元的柴油。   5、郭银保的询问笔录，证明2016年其自己经营一辆农用拖拉机，16年4、5月份，张云海问其是否要柴油，比加油站的便宜，他就给其送到赤石桥鱼儿泉村，购买的柴油有5000多元，在王凤乡干活的时候，又让他给其加了一次，大概是1万元，一共加了两次，一共1万元，现在还有4000多元不到5000多元的加油款没给他。两次购买的单价在五块四至五块六之间，具体记不清了。   六、被告人张云海的供述，证明2017年10月份，具体时间记不清了，其在家也没事干，因以前在县城干过加油站，对加油站卖油的这个行业比较熟悉，其就想从外地低价进点柴油在沁源卖，就去了长治市郑瑞化工公司，这个公司是专卖成品柴油的地方，到了以后其就去了批发部，其看见柴油和价格都不错，就在那定了柴油，当时是郑瑞公司的李乐和侯瑞斌接待的其，前前后后郑瑞公司给其送了有三四次柴油，大概有三四十吨，每次价格不等，每吨就是六千元左右。给其把柴油送到沁源后其就把柴油放到了其在郭道镇绵上村乔龙沟其的油罐内，给其把柴油卸完后，司机就走了。   柴油是0号柴油，一吨有1180升左右，包括运费一升算下来是5块2.3左右，其以6块1.2的价格卖出去。油罐是其2010年，在长治208国道路边卖油罐的摊子上买的，当时买了三个油罐，两个油罐是10立方的，一个是八立方的，当时花了有三万五千元左右，买下后其就放在棉上村乔龙沟其的地基上，后其就雇佣铲车把油罐埋在了地基下面，在地面留下了进油口，用废旧的铁皮桶盖住了。当时购买油罐是要放沥青了，但是没有干成，后其就放柴油了。柴油都卖给了交口乡的张进保，电话是150XX******，他自己有辆铲车用了，还有路边的大车加了。个人铲车用其就稍微贵点，因为他们有时候是赊账，卖给大车就稍微便宜点，是现金交易。卖完柴油后，其就在网上搜到卖柴油的，搜见山东淄博市东明石化公司卖柴油了，当时上面有个电话，电话号码是137XX******，后来知道他叫路爱保，其就和他联系，联系好后，其就给了他一万五千元的押金，随后他派车给其送了一车柴油，一吨5500元左右，当时给其送了大概有十七八吨柴油，给了路爱保八九万元，给其把柴油送到沁源后其就把柴油放到了其在郭道镇绵上村乔龙沟的油罐内，给其把柴油卸完后，司机就走了。东明石化给其送了有十八吨左右的柴油，时间是2018年4月20日左右。其在网上百度查了后，就打电话联系。第一次一共买了多少具体数字记不清了，大概买了有十七八吨，因为油价钱不稳，当时好像是给了路爱保八九万元。是通过银行转账给路爱保结算的，他当时给了其一张工商银行的卡号，其是通过老婆刘建红的工商银行的卡给他转账的。大概还有十几吨没有卖出去。   卖到工地上的铲车或大车加了，其中卖给石渠村的奚海军（139XXXX****）大概有五六吨柴油，大概有三四万元；卖给交口乡的张敬宝（150XXXX****）有20吨左右，卖了有十二三万元；卖给郝海玉工队的一个工头，名字不知道叫什么，电话是187XX******，有十吨左右，卖了有6万元左右；卖给棉上村郑玉虎（138XXXX****）三吨左右，卖了两万元左右；卖给长治路桥公司在赤石桥庄儿上的工地上，联系电话152XX****XX，其不知道叫什么名字，卖了4吨左右，价值两万元左右。除了给他们送，其还给过往的大车也加油。卖的柴油，从中获利其没有仔细算过，大概有三万元左右，还有部分货款没有收回来。其在2017年的八九月份，具体时间记不清了，其在河北邢台市万昌运输有限公司花三万多买了一辆小油罐车，是江淮牌的，白色，车牌号是×××。运输柴油没有运输资格证等其他的相关手续。没有《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》等相关的手续。   购买柴油的这两个公司，长治郑瑞化工公司和山东淄博市东明石化公司，是否有成品油经营资质和经营许可证。卖的这些柴油其感觉柴油的质量不错，是合格产品，因为送柴油的时候就有时候带着化验单了。而且这些柴油其的客户有的是用于挖机，客户买油时就特别强调油品的质量，而挖机对于柴油的质量要求比较严格，如果用了不合格的柴油就可能造成喷油嘴损坏，而坏一个喷油嘴就一万多元。人家就有可能让其赔偿或者不用其的油。   在山东东明购买18吨柴油，价格为11万多，在郑瑞化工公司购买36吨柴油，价格为21万，将购买的柴油卖给了郭三小，赤石桥卖给他1万多，现在还欠4570元，张旭红9000元（张旭红欠4750元、4930元）；孙海峰8000余元，还欠4000多元（孙海峰欠2200元、2365元）；王保元36714元（王保元欠12160元、12870元、11684元，三支36714元），还没给钱；樊志青50**余元，樊还欠3000多元（樊志青47**元）。   在山东进购过八九万的柴油,有十六七吨,还有运费1万多元,其销售的柴油比正规油便宜五六毛钱，油价每升大概是在5元1角至5元2角。油价一直在变化，其也卖过4块六七角一升，也卖过五块四五毛一升，均下来是五块一至二毛钱，在被公安机关查获之前，对外销售的油价每升5.4元，每吨5000元，被公安机关查扣的柴油，价值10万元。之前供述的大车司机不是本地的车辆，不是本地人，其不知道他们的联系方式。   上述证据，均经庭审举证、质证核实，证据内容客观真实且来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认并作为本案的定案依据。   另查明，2018年11月26日被告人张云海将违法所得45957元予以退缴。   关于被告人的辩护人提出的非法经营柴油，属于无证经营范畴，属于标准的行政违法，但是没有侵犯国家特许，限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，因此不构成犯罪的辩护意见，根据国务院2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，该决定保留并设定行政许可共500项，其中第183项即“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，并由商务部对行政许可的条件作出具体规定，2006年国务院商务部颁布的《成品油市场管理办法》规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。国务院制定的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》作为行政法规显然属于“国家规定”。该国家规定的附件第183项明确将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”纳入行政审批的范围，被告人在未取得任何许可的情况下无证销售柴油，显然违反了该国家规定，因此可以构成该罪，故对被告人的辩护人提出的该辩护意见，本院不予支持。   关于被告人的辩护人提出的被告人张云海经传唤到案，可依法认定为自首的辩护意见，根据沁源县公安局出具的被告人张云海的归案情况说明显示被告人张云海的到案方式是传唤，不符合自首的相关规定，故对被告人的辩护人提出的该辩护意见，本院不予支持。   关于被告人的辩护人提出的确定罚金数额建议考虑被告人家庭实际困难，合理确定罚金的缴纳数额的辩护意见，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，明确规定该罪的罚金是并处单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故对被告人的辩护人提出的该辩护意见，本院不予支持。   本院认为，被告人张云海违反国家规定，未经许可，经营行政法法规规定的限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，依法予以支持。鉴于被告人张云海在庭审中当庭自愿认罪，且积极退缴其违法所得45957元，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的辩护意见合理部分，本院予以采纳。综上，根据被告人张云海的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现、对社会的危害程度及沁源县司法局的调查评估意见书等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：   一、被告人张云海犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金46000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日缴清。）   二、对公安机关扣押并随案移送的被告人张云海用于非法销售柴油的车牌号为×××轻型罐式货车1辆，油罐3个，小米牌黑色手机1部，依法予以没收，上缴国库。对公安机关扣押并随案移送的钥匙7把，予以返还被告人张云海。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。?   审 判 长 张尔敏   人民陪审员 郑保清   人民陪审员 王春燕     二O一八年十二月十八日   书 记 员 药 香