安徽省天长市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖1181刑初358号 公诉机关天长市人民检察院。 被告人王某某，男，汉族，1984年6月30日出生于福建省诏安县，初中文化，个体，户籍地福建省诏安县，现住广东省广州市白云区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年12月14日被广州市公安局白云分局京溪派出所抓获并临时寄押；同年12月18日被天长市公安局刑事拘留，2018年1月17日被天长市公安局取保候审；同年11月9日被天长市人民检察院取保候审。2018年11月27日被本院决定逮捕，同年12月1日由天长市公安局执行逮捕。现羁押于天长市看守所。 辩护人周明明，安徽天申律师事务所律师。 被告人刘某某，女，汉族，1990年10月1日出生于广东省饶平县，小学文化，无业，户籍地广东省饶平县，现住广东省广州市白云区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年12月14日被广州市公安局白云分局京溪派出所抓获并临时寄押；同年12月18日被天长市公安局刑事拘留，2018年1月17日被天长市公安局取保候审；同年11月9日被天长市人民检察院取保候审。2018年11月30日被本院取保候审。2018年12月17日被本院决定逮捕，同年12月21日由天长市公安局执行逮捕。2018年12月25日被本院取保候审。 辩护人李清照，天长市法律援助中心律师。 被告人吴某某，男，汉族，1981年5月18日出生于安徽省天长市，初中文化，无业，住安徽省天长市。因犯抢劫罪于2002年9月25日被广东省顺德市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年1月29日被天长市公安局取保候审；同年11月9日被天长市人民检察院取保候审。2018年11月27日被本院决定逮捕，同年12月1日由天长市公安局执行逮捕，现羁押于天长市看守所。 辩护人徐承林，安徽天道律师事务所律师。 天长市人民检察院以天检刑诉（2018）346号起诉书指控被告人王某某、刘某某、吴某某犯非法经营罪，于2018年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月21日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人王某某、刘某某、吴某某、辩护人周明明、李清照、徐承林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天长市人民检察院指控： 2016年5月，被告人王某某用其昵称为“风雨无阻”的微信（微信号×××）添加昵称为“AA吴静怡WWW烟行批发零售”(微信号:×××,具体身份信息不详)的上线为好友，为其上线代理销售假冒伪劣香烟。随后，被告人王某某为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以购买手机卡注册多个微信号后添加他人为好友的方式向海南、广东、安徽、江苏等地买家低价销售伪劣的“中华”、“芙蓉王”、“南京”、“玉溪”、“利群”等品牌的香烟，并通过微信红包及转账等方式收取烟款。2017年6月起，被告人刘某某开始参与销售假冒伪劣香烟，负责帮助其丈夫被告人王某某在微信中推销香烟产品,求购信息的回复以及下单和接听客户来电等事宜。2016年5月至2017年12月14日，被告人王某某共销售各种品牌的伪劣香烟357207.88元，违法所得计14万余元。被告人刘某某参与销售伪劣香烟的金额为182031.21元。 2016年6月至2017年9月期间，被告人吴某某为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，用其微信（微信号×××）添加昵称为“AA吴静怡WWW烟行批发零售”、“原来原去”等上线为好友，从上述上线处通过微信低价购买“硬中华”、“红南京”、“软玉溪”、“利群(新版)”等品牌伪劣香烟，并按市场价予以销售。其中，被告人吴某某通过天长市天森国际花都B6幢2单元107室曾某的小店销售56350元的伪劣香烟；向天长市天长街道办事处长亭村张某、陈某经营的两家小店分别销售2770元和4010元的伪劣香烟。 案发后，公安机关扣押被告人王某某、刘某某尚未销售的“芙蓉王”香烟18条，扣押被告人吴某某尚未销售或已销售的“软玉溪”、“红南京”、“利群（新版）”及“硬中华”四个品牌香烟计103.8条。经分别抽样送安徽省烟草质量监督监测站鉴定，上述被扣押的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。 2017年11月2日，被告人吴某某经公安机关电话通知，主动到案接受调查。同年12月14日，被告人王某某、刘某某被抓获归案。 指控的证据有：（一）物证：被扣押的涉案伪劣香烟记账本、手机等；（二）书证：受案材料、户籍信息、扣押决定书、微信转账记录等；（三）证某、曾某等人的证言；（四）被告人王某某、刘某某、吴某某的供述与辩解；（五）鉴定意见；（六）现场检查笔录及搜查笔录等。 指控认为：被告人王某某单独或伙同被告人刘某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人王某某非法经营烟草专卖品情节特别严重，被告人刘某某非法经营烟草专卖品情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款；被告人吴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重。应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。 被告人王某某、刘某某、吴某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。 辩护人周明明提出的辩护意见是：起诉书指控被告人王某某非法经营情节特别严重，证据不足，仅凭相关财付通接受汇款相关流水记录及被告人王某某的供述，不足以认定被告人王某某销售伪劣香烟的数额。被告人王某某到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人王某某积极退赃，表明其认罪、悔罪态度诚恳；被告人王某某系初犯，社会影响较小。请求法庭对被告人王某某从轻处罚。 辩护人李清照提出的辩护意见是：被告人刘某某到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚；被告人刘某某当庭自愿认罪，且在庭前为了争取宽大处理退出全部违法所得；被告人刘某某没有违法前科，主观恶性相对较小；被告人刘某某在本次犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，从轻处罚。综上，建议对被告人刘某某从轻处罚。 辩护人徐承林提出的辩护意见是：被告人吴某某销售伪劣香烟的数额，仅凭被告人吴某某个人陈述，相关证据缺乏。被告人吴某某自动投案，并如实供述全部的罪行，应当认定自首，可以从轻、减轻处罚；被告人吴某某有协助侦查机关抓捕本案其他被告人的行为，应当认定为立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；被告人吴某某认罪、悔罪态度好，并且能够积极退赃，应从轻处罚。综上，建议对被告人吴某某判处拘役六个月以下刑罚。 经审理查明： 2016年5月，被告人王某某用其昵称为“风雨无阻”的微信（微信号×××）添加昵称为“AA吴静怡WWW烟行批发零售”(微信号:×××,具体身份信息不详)的上线为好友，为其上线代理销售假冒伪劣香烟。随后，被告人王某某为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，以购买手机卡注册多个微信号后添加他人为好友的方式向海南、广东、安徽、江苏等地买家低价销售伪劣的“中华”、“芙蓉王”、“南京”、“玉溪”、“利群”等品牌的香烟，并通过微信红包及转账等方式收取烟款。2017年6月起，被告人刘某某开始参与销售假冒伪劣香烟，负责帮助其丈夫被告人王某某在微信中推销香烟产品,求购信息的回复以及下单和接听客户来电等事宜。2016年5月至2017年12月14日，被告人王某某共销售各种品牌的伪劣香烟357207.88元。被告人刘某某参与销售伪劣香烟的金额为182031.21元。 2016年6月至2017年9月期间，被告人吴某某为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，用其微信（微信号×××）添加昵称为“AA吴静怡WWW烟行批发零售”、“原来原去”等上线为好友，从上述上线处通过微信低价购买“硬中华”、“红南京”、“软玉溪”、“利群(新版)”等品牌伪劣香烟，并按市场价予以销售。其中，被告人吴某某通过天长市天森国际花都B6幢2单元107室曾某的小店销售56350元的伪劣香烟；向天长市天长街道办事处长亭村张某、陈某经营的两家小店分别销售2770元和4010元的伪劣香烟。 案发后，公安机关扣押被告人王某某、刘某某尚未销售的“芙蓉王”香烟18条，扣押被告人吴某某尚未销售或已销售的“软玉溪”、“红南京”、“利群（新版）”及“硬中华”四个品牌香烟计103.8条。经分别抽样送安徽省烟草质量监督监测站鉴定，上述被扣押的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。 2017年11月2日，被告人吴某某经公安机关电话通知，主动到案接受调查。同年12月14日，被告人王某某、刘某某被公安机关抓获。 案发后，被告人王某某、刘某某退出违法所得计144530元；被告人吴某某退出违法所得10000元。 另查明，被告人吴某某在本案侦查期间协助侦查机关主动通过电话、微信与其上线交易，侦查机关据此抓获被告人王某某、刘某某。 上述事实，被告人王某某、刘某某、吴某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证某、曾某、陈某、张某的证言、搜查笔录、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场图及照片、鉴别检验报告、调查情况回复函、微信转账记录流水、受案登记表、现金缴款单、到案情况说明、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、调查前科证明、被告人王某某、刘某某、吴某某的供述等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人王某某单独或伙同被告人刘某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人王某某非法经营烟草专卖品情节特别严重，被告人刘某某非法经营烟草专卖品情节严重；被告人吴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴某某有犯罪前科，酌情从重处罚。 关于被告人王某某、吴某某的辩护人提出的二被告人的销售伪劣香烟的数额缺乏相关证据的辩护意见。经查，被告人王某某通过微信转账、快递到付等形式进行交易，而侦查机关从腾讯财付通公司调取的被告人王某某使用的涉案微信账号交易流水，能全面、真实反映被告人王某某销售伪劣香烟的数额，且有被告人王某某、刘某某的供述、搜查、扣押相关物品等证据相互印证，上述证据来源合法，具备客观性、合法性、关联性，证据之间可以相互印证，形成完整证据链条，排除了合理怀疑，可以认定被告人王某某销售伪劣香烟数额为357207.88元。而被告人吴某某销售伪劣香烟的数额，有证人陈某、张某、曾某等人的证言、扣押的涉案烟草、笔记本、被告人吴某某的供述等证据，足以认定被告人吴某某销售伪劣香烟的数额为63130元。故对辩护人此节辩护意见，本院不予采信。 关于被告人刘某某的辩护人提出刘某某系从犯的辩护意见。经查，被告人刘某某虽在2017年6月份参与非法经营，但其负责接听客户电话、填写快递单等工作，缺少被告人刘某某的行为，相关交易无法完成。上述事实可以证实被告人刘某某在共同犯罪中彼此分工不同，但不宜区分主从犯。故对被告人刘某某的辩护人此节辩护意见，本院不予采信。 被告人王某某、刘某某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人吴某某经电话通知主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人吴某某协助侦查机关抓获本案其他被告人，有立功表现，可以从轻处罚。被告人王某某、刘某某、吴某某积极退赃，均可以酌情从轻处罚。被告人刘某某确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人刘某某可以适用缓刑。对被告人的辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。 据此，案经本院审判委员会讨论决定，对被告人王某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件若干问题解释》第三条第二款的规定；对被告人刘某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件若干问题解释》第三条第一款的规定；对被告人吴某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件若干问题解释》第三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月1日起至2023年10月26日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元; （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月1日起至2019年11月30日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、被告人王某某、刘某某已退出的违法所得十四万元及被告人吴某某已退出的违法所得一万元，予以没收，上缴国库；对扣押的伪劣卷烟及供犯罪使用的工具，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  周家亮 人民陪审员  潘瑞荣 人民陪审员  车正龙 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  刘梦莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件若干问题解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。