大连高新技术产业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0293民初2128号 原告：赵善科，男，1978年8月17日出生，住辽宁省庄河市。 被告：大连食速达家政服务有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。 法定代表人：孙林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许亚男，女，1977年7月25日出生，住辽宁省大连市沙河口区。 被告：吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司，住所地吉林省长春市南关区。 法定代表人：郭大鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵鑫，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于跃，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 被告：吉林省金标人力资源服务有限公司，住所地长春市南关区。 法定代表人：马立君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑若冰，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 被告：吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。 负责人：郭大鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵鑫，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于跃，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 原告赵善科与被告大连食速达家政服务有限公司（以下简称食速达公司）、吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司（以下简称吉林鼎鸣公司）、吉林省金标人力资源服务有限公司（以下简称金标公司）、吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司大连分公司（鼎鸣大连公司）劳动争议一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵善科，被告食速达公司的委托诉讼代理人许亚男，被告吉林鼎鸣公司、鼎鸣大连公司的共同委托诉讼代理人赵鑫、于跃，被告金标公司的委托诉讼代理人郑若冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵善科向本院提出诉讼请求：要求四被告支付工伤医疗费31644元、一次性伤残补助金55314元（6146元×9个月）、一次性就业补助金73752元（6146元×12个月），以上合计 160710元，扣除被告吉林鼎鸣公司、金标公司已支付的74000元，现请求支付余下86710元。事实和理由：原告于2017年2月由被告鼎鸣大连公司派遣至被告食速达公司做送餐员，原告于2017年2月22日发生工伤，被告吉林鼎鸣公司、金标公司代为到吉林省长春市办理工伤鉴定，经长春市人力资源和社会保障局鉴定为9级伤残，故四被告应支付工伤医疗费31644元、一次性伤残补助金55314元、一次性就业补助金73752元，合计160710元，该费用已由吉林鼎鸣公司和金标公司支付74000元，现要求由四被告支付余下86710元赔偿金。 被告食速达公司辩称，不同意原告的诉讼请求。我公司与被告鼎鸣大连公司签订《劳务派遣协议》，原告系被告鼎鸣大连公司员工，是派遣至我公司工作的人员。原告于2017年2月22日发生工伤事件后，均由被告鼎鸣大连公司办理原告的工伤手续，并已支付前期相应的工伤费用。现原告追索工伤赔偿金的剩余部分，应由被告鼎鸣大连公司及长春工伤待遇支付部门承担。 被告吉林鼎鸣公司辩称，不同意原告的诉讼请求，不认可原告所述事实和理由。1.本案系劳动争议，原告未经劳动仲裁，直接在一审中将我公司列为被告，不符合法定程序。2.原告主张工伤赔偿的前提是确认劳动关系，在其真实劳动关系没有经法定程序确认之前，原告的全部诉讼请求没有事实和法律依据，应待确认原告劳动关系后另行主张。3.原告一直在被告食速达公司处工作，由被告食速达公司支付工资、缴纳保险，受被告食速达公司管理，原告与被告食速达公司之间存在真实的劳动关系。原告不是我公司招聘，更不受我公司管理，我公司不向原告发放工资、缴纳保险，原告与我公司不存在劳动关系。且在原告向我公司提供的承诺书中，其明确承认系被告食速达公司员工，也承诺“赵善科与吉林省鼎鸣人力资源服务有限公司不存在劳动关系，贵公司的义务已经履行完毕”。4.我公司是受被告金标公司委托代为向原告支付部分工伤保险费用，不能实际承担本应由工伤保险基金和用人单位承担的赔付责任。5.关于一次性就业补助金。该费用的支付前提是职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系，在劳动关系解除之前此请求没有事实和法律依据。原告甚至无法确认到底与哪个被告存在劳动关系，更不存在解除劳动合同的情形。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告金标公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.本案系劳动争议，原告未经劳动仲裁，直接在一审中将我公司列为被告，不符合法定程序。2.我公司与原告不存在劳动关系，不应承担用人单位在工伤中的赔付责任。事实上，原告从未到我公司处工作，不接受我公司管理，我公司也从未将其派遣至被告食速达公司工作。3.本案中，我公司仅应被告食速达公司要求代为缴纳社会保险，仅配合办理了工伤保险赔付事宜，不能实际承担本应由工伤保险基金和用人单位承担的赔付责任。且发生工伤后，在工伤保险基金尚未理赔时，我公司已向原告垫付了赔偿金74953元，并非74000元。截至开庭当日，工伤保险基金仅赔付了原告的一次性伤残补助金28629元，我公司先行垫付且未得到工伤保险基金赔付的金额为46324元，若后续赔付数额少于该金额，我公司保留向原告追索差额的权利。4.关于工伤医疗费。首先，医疗费的支付主体为工伤保险基金，工伤保险基金核算不予支付部分应由用人单位支付。我公司并非工伤保险基金或用人单位，不应承担此责任。其次，只有在工伤保险基金经审核确定合理的报销数额后，才能确定原告请求的医疗费哪部分应由工伤保险基金支付，哪部分应由用人单位支付。最后，原告应当举证证明医疗费未经报销。5.关于一次性伤残补助金。该费用应当由工伤保险基金支付，且原告已经得到的垫付款74953元中包含一次性伤残补助金28629元，该数额为工伤保险基金核算的赔付金额，而原告诉讼请求的55314元缺乏事实依据及合理性。6.关于一次性伤残就业补助金。该费用应当由用人单位承担，与我公司无关，原告应当举证证明其劳动合同已经解除及其工资数额。根据吉林省实施的《工伤保险条例办法》第四十规定，若原告向我公司主张一次性伤残就业补助金，计算方式为七个月的本人工资，原告只有向被告食速达公司主张该项赔偿时才能适用《辽宁省工伤保险实施办法》规定的十二个月本人工资。7.原告主张其工资为每月6146元，应当提供证据加以证明。原告还应当对其诉讼请求金额及计算方式，相关费用尚未报销、尚未受偿等事实承担举证责任。 被告鼎鸣大连公司辩称，不同意原告的诉讼请求，不认可原告所述的事实和理由。1.原告主张工伤赔偿的前提是确认劳动关系，现原告没有任何证据证明与我公司存在劳动关系或是我公司劳务派遣人员，其无权向我公司主张工伤保险的相关待遇。我公司系2017年4月25日成立，原告陈述其到被告食速达公司工作的时间为2017年2月，此时我公司尚未成立，不存在与其建立劳动关系及对其进行劳务派遣的可能。2.我公司与被告吉林鼎鸣公司是两个不同的主体，原告将我公司列为被告主体不适格。3.根据原告提交的承诺书，其已明确承认是被告食速达公司的员工，其主张与我公司存在劳动关系没有事实与法律依据。4.根据相关法律法规规定，治疗工伤的医疗费和康复费用、一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，我公司与原告不存在劳动关系，亦没有受原告委托代为领取上述费用，故我公司无义务向原告支付上述费用。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告于2017年2月3日到被告食速达公司处从事送餐员工作，由被告金标公司缴纳原告2017年2月的社会保险。2017年2月16日，原告发生工伤事故。原告自2017年2月20日至3月17日期间入住海城市正骨医院住院治疗，自2017年3月19日至3月29日期间入住大连大学附属中山医院住院治疗，共花费医疗费31643.64元。 工伤事故发生后，被告金标公司为原告办理了工伤认定及伤残等级鉴定申请。2017年2月16日，吉林省劳动能力鉴定委员会向原告制发吉林省工伤职工伤残等级证书，原告构成九级伤残。该证书中记载的工作单位为被告金标公司。 2018年3月16日，原告向被告吉林鼎鸣公司出具《个人借款承诺书》，内容为：原告向被告鼎鸣公司借款10000元，用于二次工伤治疗手术用，无借款利息，借款期限根据社保报销期限来定，并由被告吉林鼎鸣公司从原告工伤报销款中一并扣除。 2018年5月29日，原告向被告吉林鼎鸣公司出具《承诺书》，内容为：我原在被告食速达公司工作，委托贵公司代为缴纳工伤保险，医疗费用实际花费25000元贵公司垫付70%为17500元，一次性伤残补助费用28629元，一次性伤残医疗补助28629元，减去之前已付68000元，剩余6758元，现保险待遇已申领完毕，请贵公司将剩余保险赔偿汇入我的指定账号，并承诺本人与贵公司不存在劳动关系，贵公司的义务已全部履行完毕。落款处由承诺人赵善科签字并按手印。 2017年11月1日，被告吉林鼎鸣公司（通过郭大鹏账户）向被告食速达公司转账“赵善科工伤款垫付”18195元，后由被告食速达公司（通过郝珊账户）将上述款项转账给原告。2018年3月13日，被告金标公司向原告转账20000元。2018年3月20日，被告吉林鼎鸣公司向原告转账10000元。2018年4月23日，被告金标公司向原告转账20000元。2018年6月1日，被告吉林鼎鸣公司向原告转账6758元。以上合计74953元。根据被告金标公司的自认，被告吉林鼎鸣公司向原告支付的2017年11月1日18195元、2018年3月20日10000元及2018年6月1日6758元，以上合计34953元系由被告金标公司支付，被告吉林鼎鸣公司对此予以认可。 2018年8月，吉林省长春市工伤保险基金向被告金标公司拨付赵善科一次性伤残补助金28629元。2018年8月13日，长春市社会医疗保险管理局受理了被告金标公司提交的原告医疗费用的报销申请。 另查，原告与四被告均未签订书面的劳动合同，由于被告食速达公司用工13天原告即发生工伤事故，故原告未实际取得用工期间的劳动报酬。 再查，被告金标公司向被告食速达公司出具了“大连食速达家政服务有限公司2017.2月投保明细”，列明了派遣人员明细及费用明细，其中包括本案原告。2017年1月5日，被告食速达公司向被告金标公司支付劳务及管理费6240.91元。2017年1月17日，被告食速达公司向被告金标公司支付保险费用6241.82元。2017年2月10日，被告食速达公司向被告金标公司支付劳务及管理费6390.91元。被告鼎鸣公司的股东、监事马立君即为被告金标公司的法定代表人。 2018年8月17日，原告就本案的诉讼请求向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为本案四被告。该委于当日作出不予受理申请通知书，故原告诉至本院。 本院所确认的上述事实，有当事人提供的不予受理申请通知书、劳动争议仲裁申请书、伤残等级证书、《个人借款承诺书》、《承诺书》、住院病案、住院费用表、住院费用汇总清单、出院证、中国银行交易流水明细清单、业务凭证、大连食速达家政服务有限公司2017.2月投保明细、收款回单、网上银行付款回单、发票（劳务及管理费）、工伤保险基金拨付单、长春市社会医疗保险管理局医疗费报销回执及当事人陈述在卷为凭，经庭审质证及本院审查，可以采信。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告劳动关系的确认，即原告是否属于劳务派遣人员及用人单位、用工单位的确认；二、原告诉请的工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金应当由谁支付以及支付的标准。关于本案的第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”根据我国劳动合同法的相关规定，用人单位对劳动者负有签订书面劳动合同、及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险费等法定义务。根据已查明事实，原告在被告食速达公司处工作，原告的社会保险、工伤认定及伤残等级鉴定、工伤相关费用的报销均由被告金标公司办理，原告工伤理赔款的垫付系由被告金标公司支付，结合被告金标公司向被告食速达公司出具派遣人员明细（包括原告在内）及费用明细、被告食速达公司向被告金标公司支付保险费用、劳务及管理费用的事实，可认定被告食速达公司与被告金标公司形成事实上的劳务派遣合同关系，被告食速达公司为原告的用工单位，被告金标公司为原告的用人单位。故原告与被告金标公司依法建立劳动关系，被告金标公司以未签订劳动合同为由对此予以否认于法无据，不予采纳。被告鼎鸣大连公司与原告不存在实际的用人或用工关系，故原告向被告鼎鸣大连公司主张相应赔偿没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于被告吉林鼎鸣公司与原告之间的法律关系，被告食速达公司主张其与被告吉林鼎鸣公司之间存在劳务派遣协议，被告吉林鼎鸣公司系原告的用人单位。经审查，被告食速达公司向本院提供的其与被告吉林鼎鸣公司之间签订的《劳务派遣合作协议书》不具有相应的证明力，本院依法不予采信。理由：被告吉林鼎鸣公司并未实际履行劳务派遣单位的法定及约定义务，被告食速达公司亦未向被告吉林鼎鸣公司履行上述协议义务，而是向被告金标公司交纳保险费及劳务管理费，可见上述协议并未实际履行。且该协议没有其他证据佐证，无法认定原告系依据该协议由被告吉林鼎鸣公司派遣至被告食速达公司的劳务派遣人员。综上可认定，被告吉林鼎鸣公司并非原告的实际用人单位。由于被告吉林鼎鸣公司的股东、监事与被告金标公司的法定代表人为同一人，故其根据被告金标公司的委托代为向原告支付了部分工伤垫款、原告向被告吉林鼎鸣公司出具承诺的事实，不足以证明原告与被告吉林鼎鸣公司之间存在劳动关系。另根据大人社发【2015】249号《大连市人力资源和社会保障局关于工伤保险待遇等有关问题的通知》第二条的规定：“用人单位通过人事代理企业代缴工伤保险费的，与职工存在劳动关系的用人单位为工伤保险参保单位。”原告的工伤保险参保单位是被告金标公司，原告的工伤职工伤残等级证书中记载的工作单位为被告金标公司，原告的一次性伤残补助金系长春市工伤保险基金向被告金标公司拨付，以上事实均可证明被告金标公司与原告之间存在劳动关系。 关于本案的第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”大人社发【2015】249号《大连市人力资源和社会保障局关于工伤保险待遇等有关问题的通知》第四条第（二）款第5项规定：“属于劳务派遣的工伤案件，工伤认定由用工单位工商登记注册地所在区市县人力资源和社会保障部门管辖。”故被告金标公司按照吉林省长春市的相关标准向当地申报原告的工伤理赔款并进行垫付的行为，没有法律依据，依法应予纠正。被告金标公司作为原告的用人单位，未举证证明原告的月工资标准，应承担举证不能的法律后果。故原告的月工资标准应当按照大连市2016年全市在岗职工月平均工资6147元进行计算。 关于原告主张的工伤待遇是否应当由用人单位支付的问题。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”被告金标公司于2018年8月13日才办理了原告的工伤医疗费用的报销事宜，故原告至今尚未报销的工伤医疗费31643.64元应由被告金标公司负担。关于一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”由于原告发生工伤事故后再未向被告食速达公司提供劳动，且原告与被告金标公司未签订劳动合同，故原告无法办理解除劳动合同的相关手续，本院据此确认原告与被告金标公司的劳动关系于2017年2月底实际解除，故原告应当享受一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条及《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，原告的一次性伤残补助金应为55323元（6147元/月×9个月），一次性伤残就业补助金应为73764元（6147元/月×12个月）。故原告应享受的工伤医疗费为31643.64元、一次性伤残补助金为55323元、一次性伤残就业补助金为73764元，以上合计160730.64元，扣除被告金标公司已经垫付的74953元，被告金标公司还应向原告支付85777.64元。 关于被告食速达公司是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，原告系在被派遣到被告食速达公司工作期间受伤，并已经被人力资源和社会保障部门认定为工伤。因工伤系职工因工作遭受的事故伤害，且被告食速达公司并未举证证明其安排原告从事的是临时性、辅助性或替代性工作岗位、其在岗位培训和劳动保护等方面已经履行了义务等，故其作为用工单位，应对原告主张的上述赔偿承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第九十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第十七条第一、四款，第三十一条第一款，第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告吉林省金标人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵善科工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金合计85777.64元； 二、被告大连食速达家政服务有限公司在本判决第一项给付款项的范围内向原告赵善科承担连带赔偿责任； 三、驳回原告赵善科的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告吉林省金标人力资源服务有限公司、被告大连食速达家政服务有限公司连带负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判员 刘博 人民陪审员刘忠广 人民陪审员张付勇 二〇一八年十二月二十八日 书记员 谷郁 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 第六十一条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条：用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第九十二条第二款：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国社会保险法》第三十九条：因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《工伤保险条例》第十七条第一、四款：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。 用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 第三十条第一款：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条：五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系： …… （二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。 …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。