北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终8901号上诉人（原审原告、被告）：余正福，男，1973年2月21日出生，汉族，北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿职工，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：张蕴泉，北京市亚太律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿，营业场所地北京市门头沟区木城涧。负责人：马成甫，矿长。委托诉讼代理人：闫小丽，女，北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿员工。委托诉讼代理人：杨跃文，男，北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿员工。上诉人余正福因与被上诉人北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿（以下简称木城涧煤矿）劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2018）京0109民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余正福及委托诉讼代理人张蕴泉，被上诉人木城涧煤矿之委托诉讼代理人闫小丽、杨跃文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余正福上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、余正福与木城涧煤矿自1992年12月7日起至今存在劳动关系；2、木城涧煤矿支付余正福1992年12月15日至2017年11月30日工资差额56380元。事实和理由：1997年1月15日至2005年12月14日期间，余正福的工作单位除了木城涧煤矿的正式编制以外还有小煤窑个体承包队。一审法院查明余正福曾经工作的个体承包队都没有采煤资质，所以一审法院将余正福在个体承包队的工作时间未认定余正福与木城涧煤矿存在劳动关系是错误的。余正福自入矿以来，从没有离开过木城涧煤矿井下，2005年12月15日余正福与竞岗中心签订劳动合同，完全是木城涧煤矿强加于余正福的，所以余正福认为2005年12月15日至2010年3月24日期间就是木城涧煤矿的人员。1992年12月15日至2017年11月30日期间的工资差额，是按每满一年增加20元年功工资计算的。木城涧煤矿辩称：同意一审判决，不同意余正福的上诉请求及理由。双方于1997年1月15日至2010年3月24日期间不存在劳动关系。余正福向一审法院起诉请求：1、确认余正福与木城涧煤矿自1992年12月7日起至今存在劳动关系；2、判令木城涧煤矿支付余正福1992年12月7日至2017年11月30日的工资差额56380元。木城涧煤矿向一审法院起诉请求：确认余正福与木城涧煤矿于1997年1月15日至2005年12月14日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：双方无争议事实如下：1992年12月7日至1997年1月14日期间，余正福与木城涧煤矿存在劳动关系。2005年12月15日，余正福与竞岗中心签订《北京竞岗自立劳动服务农民工劳动合同》，合同期限自2005年12月15日至2007年12月31日，工作地点在木城涧煤矿。竞岗中心自2005年12月至2010年3月期间为余正福缴纳了社会保险。2010年3月25日，余正福与木城涧煤矿签订《劳动合同变更书》，内容为用人单位由竞岗中心变更为木城涧煤矿，自甲方（木城涧煤矿）与乙方（余正福）建立劳动关系之日起，原竞岗中心处理的劳动合同签订、变更、解除等事宜由甲方承继。2013年12月26日，余正福与木城涧煤矿签订《北京昊华能源股份有限公司劳动合同书》，合同期限自2014年1月1日至2021年12月31日，工资不低于北京市规定的最低工资标准。目前，余正福仍在木城涧煤矿工作。木城涧煤矿自2010年4月至今为余正福缴纳了社会保险。双方对如下事实存在争议：1997年1月15日至2005年12月14日期间，余正福是否在木城涧煤矿的个体承包队工作。余正福主张，其上述期间在木城涧煤矿的个体承包队工作，承包人有的是木城涧煤矿的内部停薪留职人员，有的是外来人员，在承包队工作期间，其工资均由承包人从承包费中支付。关于具体的工作经历，余正福第一次陈述，其于1996年至1998年期间在胡某承包队工作，1998年至2001年期间在郑某承包队工作，2001年至2005年期间在李某承包队工作。其第二次变更陈述为，其于1997年至2000年底在胡某承包队工作，于2001年初至2001年11月在郑某承包队工作，于2001年12月至2001年7月左右在李付工承包队工作，2001年7月至2005年12月在李某承包队工作。对于两次陈述不一致的原因，余正福表示时间久远记不清了。余正福未就其上述主张提供证据。木城涧煤矿主张，胡某、李某曾经是其单位停薪留职人员，承包经营过煤窑，郑某是外来承包队，不清楚余正福是否在上述承包队工作，上述人员与其单位签订承包协议的期间与余正福所述不符，且承包队独立经营，独立用工，其单位与承包队招用的人员不存在劳动关系。为证明上述主张，木城涧煤矿提供了下列证据：1、木城涧煤矿职工情况登记表，载明：余正福来矿日期为1992年12月7日，部门为二段，工种为采掘，备注（调转及离矿日期）一栏注明“1997年1月14日减册”，证明余正福于1992年12月7日入职木城涧煤矿，于1997年1月14日离职。2、1997年劳动合同综合台账，证明1997年与木城涧煤矿签订承包协议的人员中没有胡某。3、木城涧煤矿（甲方）与胡某（乙方）于1998年签订的《煤巷掘进承包协议》，合同有效期自1998年8月1日至1999年7月31日，协议载明：乙方在甲方规定的井田范围内指定地点组织生产，自编作业规程并交矿备案，接受甲方技术、安全部门的监督、检查和管理；甲方向乙方有偿提供必要的生产、生活条件，乙方按甲方规定交纳费用；乙方责任包括：为生产人员投人身意外伤害保险，并支付保险费；承担乙方全部人员合同期内，生产全过程中发生的伤、病亡事故的经济责任及安全事故责任；负责为乙方使用的外地进京务工人员办理各种证件并承担费用。4、1998年至2001年的劳动合同台账，证明上述期间没有郑某的承包合同。5、李某与木城涧煤矿于2002年、2003年、2004年、2005年签订的《采煤承包协议》和《采掘承包协议》，体现李某的承包时间自2002年9月1日至2006年3月31日，协议主要内容与胡某的承包协议一致，并载明：乙方应为其全部生产人员参加北京市规定的各项社会保险并支付保险费。经质证，余正福对证据1的木城涧煤矿职工情况登记表的真实性没有异议，认可其于1992年12月7日入职，但主张“1997年1月14日减册”指的是其被调到胡某承包队工作，并非离职；对证据2的真实性没有异议，主张其对调入胡某承包队的时间可能记忆有误；对证据4的真实性没有异议，但主张该台账遗漏了郑某的承包协议；对证据3和证据5的真实性没有异议，主张承包队是为木城涧煤矿工作，员工应与木城涧煤矿存在劳动关系。余正福未就其被木城涧煤矿调入胡某承包队工作的主张提供证据。余正福为证明其与木城涧煤矿的劳动关系，提供《爆破员作业证》，显示首页发证机关盖章处字迹模糊，工作单位为“木城涧矿二段”，签发时间为96年，加盖有“北京市公安局门头沟分局1996年至2002年年度审验合格”字样的长条章。木城涧煤矿对该《爆破员作业证》的真实性不予认可，并提交同期其他人员的爆破员作业证，体现签发人是同一人，但字体相差悬殊。经质证，余正福对该证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可，主张签发人的名字不一定是本人所写，签发人字体不一致不能说明证件是假的。经法院向北京市公安局门头沟分局核实，因1996年尚未实行电脑录入程序，相关审批手续无法查询，该《爆破员作业证》的真伪亦无法确定，现从电脑系统中可查询到余正福2013年的《爆破员作业证审批表》，该审批表系木城涧煤矿报送。审批表“本人简历”一栏载明，“1990年至1992年11月在家务农，1992年12月到木城涧煤矿至今”，该栏无单位盖章。“何时何地担任过爆破员”一栏载明，“1995年至2002年曾在木城涧煤矿掘进二段担任过爆破工”，该栏无单位盖章。“现实表现”一栏载明，“该员工工作积极努力，遵章守纪，团结员工，表现良好”，该栏有段主管签字，并加盖木城涧煤矿掘进四段印章。“基层保卫组织意见”、“单位负责人意见”、“公安机关审核意见”三栏均载明“同意”，由相关负责人签字并加盖单位印章。经质证，余正福对法院调取的证据没有异议，主张从个人简历和担任爆破员履历可以证明，余正福自1992年12月至2013年填报《爆破员作业证审批表》期间一直与木城涧煤矿存在劳动关系。木城涧煤矿对法院调取的证据亦无异议，但主张个人简历和担任爆破员履历均系木城涧煤矿掘进四段根据余正福自己的陈述填写，未经木城涧煤矿人事部门审核确认，其内容不属实，且上述内容与爆破员作业证的审批结果无关，其单位不予审核。对上述争议的证据和事实，法院认定如下：木城涧煤矿提交的职工情况登记表、劳动合同综合台账、承包协议均系原件，余正福对上述证据的真实性没有异议，法院对上述证据予以采信。余正福提交的《爆破员作业证》，木城涧煤矿虽对真实性不予认可，但其提供的其他人员的《爆破员作业证》与余正福的证件形式相同，签发人字体不同不能说明证件伪造，同时，证件签发时间为1996年，工作单位记载为“木城涧矿二段”，上述内容均与余正福实际工作情况相符，故法院对该证据予以采信。余正福主张其在木城涧煤矿的个体承包队工作的经历，虽然前后陈述不一致，但结合余正福1996年《爆破员作业证》记载的单位为木城涧煤矿，其自1996年至2002年每年均进行爆破员作业证的年审，2013年《爆破员作业证审批表》载明1992年12月到木城涧煤矿至今，1995年至2002年曾在木城涧煤矿掘进二段担任过爆破工等情况，法院对余正福主张1997年1月15日至2005年12月14日期间在木城涧煤矿的个体承包队工作的事实予以采纳。2017年12月18日，余正福向门头沟仲裁委申请仲裁，要求确认双方自1992年12月15日至今存在劳动关系，木城涧煤矿支付其1992年12月15日至2017年11月30日期间的工资差额56380元。2018年2月22日，门头沟仲裁委作出裁决：一、确认木城涧煤矿与余正福自1992年12月23日至2005年12月14日、自2010年3月25日至今存在劳动关系；二、驳回余正福的其他仲裁请求。余正福和木城涧煤矿均不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：双方对1992年12月7日至1997年1月14日期间及2010年3月25日至今余正福与木城涧煤矿存在劳动关系无异议，法院予以确认。本案的争议焦点在于：一、余正福在木城涧煤矿个体承包队工作期间，与木城涧煤矿是否存在劳动关系。二、余正福与竞岗中心签订劳动合同期间，与木城涧煤矿是否存在劳动关系。关于争议焦点一。本案中，木城涧煤矿以承包的形式将煤巷掘进工程发包给第三人，该第三人无论是单位内部停薪留职人员，还是单位外部人员，双方均形成合同关系，两者间的权利义务由合同约定。第三人承包工程后，招录人员工作，系其为完成承包合同义务的行为。第三人以自然人身份承包井下采煤和掘进工程，其没有用工主体资格。木城涧煤矿属领取营业执照的企业法人，具备用工主体资格。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这里并没有明确发包方与不具备用工主体资格的承包方招录的劳动者之间形成劳动关系。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第三人为完成承包合同约定义务招录余正福，余正福从事的工作受第三人安排，报酬也是从第三人承包取得的承包费中支付，因此，1997年1月15日至2005年12月14日余正福在承包队工作期间，与木城涧煤矿不存在劳动关系。关于争议焦点二。余正福与竞岗中心签订劳动合同期间，签订劳动合同的用人单位主体为竞岗中心，木城涧煤矿是用工单位，故自2005年12月15日至2010年3月24日期间余正福与木城涧煤矿不存在劳动关系。综上，法院确认余正福与木城涧煤矿自1992年12月7日至1997年1月14日、自2010年3月25日至今存在劳动关系。关于余正福要求木城涧煤矿支付余正福1992年12月7日至2017年11月30日的工资差额56380元，因1997年1月15日至2010年3月24日期间，余正福与木城涧煤矿不存在劳动关系，故余正福要求按照连续工龄补足年功工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、确认北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿与余正福自1992年12月7日至1997年1月14日、自2010年3月25日至今存在劳动关系；二、确认北京昊华能源股份有限公司木城涧煤矿与余正福自1997年1月15日至2005年12月14日期间不存在劳动关系。三、驳回余正福的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余正福提交：中国邮政储蓄银行出具的2012年10月16日至2018年8月6日的账户交易明细（工资明细），证明目的：从1992年开始木城涧煤矿给付余正福的工龄工资不足。经质证，木城涧煤矿认可上述证据的真实性，不认可证明目的，认为上述账户交易明细是工资的汇总表，是工资的实际发放情况，不能体现出未支付年功工资的情况。木城涧煤矿提交：郑某与木城涧煤矿签订的小窑承包合同，期限为1997年1月1日至1997年12月31日。证明目的是郑某是浙江省平阳井巷工程公司北京矿务局施工处的施工代表，是有资质的承包方，郑某是承包方的乙方代表，是一个企业行为。经质证，余正福认可上述证据的真实性，不认可证明目的。上述承包合同的有效期是1997年1月1日至1997年12月31日，余正福主张在郑某施工队工作的时间不是这个时间段，是在1999年之后才到的郑某队，郑某个人是用工主体。本院经审查认为，余正福提交的证据不足以证明其主张的证明目的，本院不予采纳。木城涧煤矿提交的证据仅能证明1997年郑某代表浙江省平阳井巷工程公司北京矿务局施工处与木城涧煤矿签订的小窑承包合同，而本案中余正福主张其是在1999年在郑某队工作，就现有证据不能认定郑某在1999年仍是承包方的乙方代表，是一个企业行为，是有资质的承包方这一证明目的，故本院对木城涧煤矿所提交证据亦无法采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：余正福与木城涧煤矿双方均认可1992年12月7日至1997年1月14日期间、2010年3月25日至今存在劳动关系，本院予以确认。木城涧煤矿以承包的形式将煤巷掘进工程发包给第三人，该第三人有单位内部停薪留职人员，还有单位外部人员，双方均形成合同关系，两者间的权利义务由合同约定。本案中，1997年1月15日至2005年12月14日期间，余正福在木城涧煤矿发包给第三人的个体承包队工作，系第三人为完成承包合同约定义务招录的余正福，余正福从事的工作受第三人的安排，报酬也是从第三人承包取得的承包费中支付。第三人以自然人身份承包井下采煤和掘进工程，没有用工主体资格。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该条文里并没有明确规定发包方与不具备用工主体资格的承包方招录的劳动者之间形成劳动关系。故对于余正福要求确认其与木城涧煤矿在1997年1月15日至2005年12月14日期间存在劳动关系的请求，缺乏依据，本院不予支持。2005年12月15日，余正福与竞岗中心签订劳动合同，签订劳动合同的用人单位主体为竞岗中心，直至2010年3月25日，余正福与木城涧煤矿签订《劳动合同变更书》。竞岗中心自2005年12月至2010年3月期间，为余正福缴纳了社会保险。余正福主张2005年12月15日至2010年3月24日期间其与木城涧煤矿存在劳动关系的主张，于法无据，本院不予支持。另外，余正福要求木城涧煤矿向其支付1992年12月15日至2017年11月30日期间的工资差额56380元，主张应按每满一年增加20元年功工资计算。因1997年1月15日至2010年3月24日期间，余正福与木城涧煤矿不存在劳动关系，故余正福要求按照连续工龄补足年功工资差额以及按每满一年增加20元年功工资标准计算的请求，均缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，余正福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由余正福负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 瑞审判员 何 锐审判员 王丽蕊二〇一八年十二月十日法官助理范楷强书记员李雅姣