河南省南阳市卧龙区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1303刑初953号公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院被告人罗京，男，1994年9月16日出生，大专毕业，汉族，经商，户籍所在地：河南省罗山县，现住河南省信阳市。因涉嫌非法经营罪，2017年5月28日被南阳市公安局蒲山分局刑事拘留，同年7月4日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，同日由南阳市公安局蒲山分局执行逮捕。辩护人鲁东旭，河南宛龙律师事务所律师。南阳市卧龙区人民检察院以宛龙检公诉刑诉（2017）711号起诉书，指控被告人罗京犯非法经营罪，于2017年10月17日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，南阳市卧龙区人民检察院检察员赵路露出庭支持公诉，被告人罗京及辩护人鲁东旭到庭参加诉讼，庭审后要求公诉机关对审计报告重新鉴定、补充证据一次。本案现已审理终结。南阳市卧龙区人民检察院指控：2016年7月至2017年5月，被告人罗京在未取得药品经营许可证等相关证照的情况下，以位于河南省信阳市中都沁园小区13号楼2单元1407室为经营场所，通过物流方式从网上购入亚宝帖膏药、苦木注射液等药品，以个人名义销往南阳等地。经审计，在此期间罗京药品类销售金额为2090721元。公诉机关认为，被告人罗京违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证等相关证照的情况下，非法经营药品，情节特别严重，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并向法庭提供了书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人罗京的供述和辩解等证据证实，提请法院依法判处。被告人罗京辩称：对公诉机关指控的罪名无异议，但对起诉书认定的数额有异议，没有那么多，有些是帮别人代发货。辩护人提出：对公诉机关指控的罪名不持异议，对认定数额有异议，案件中部分事实不清，其中一部分是罗京帮别人代发的物品，审计报告中的计算标准和结果存在不真实、不合理的情况，不应计算在药品内，被告人归案后认罪悔罪态度好，初犯，请求法庭对其从轻处罚。经审理查明：2016年7月至2017年5月，被告人罗京在未取得药品经营许可证等相关证照的情况下，以位于河南省信阳市中都沁园小区13号楼2单元1407室为经营场所，被告人罗京通过手机微信宣传，采取自己在网上找药品货源（主要为桑姜注射液、鱼金注射液、哈清注射液、万年青苦木注射液、勒马回注射液、亚宝止疼贴膏药等），通过物流方式发货从网上代收货款的方式非法销售药品，以个人名义销往南阳等地。罗某不明其兄弟罗京是否有无相关药品经营许可证的情况下，在罗京忙的时候或罗京本人不在信阳时帮助其弟通过物流代为发药品。2017年5月27日被告人罗京在信阳市被民警抓获到案，并在其家中查扣十箱万年青苦木注射液，价值38670元。经审计，在此期间，罗京药品类销售金额为2090721元。案发后，南阳市公安局蒲山分局于2017年5月27日在罗京住处依法扣押物品清单如下：扣押物流凭单一大包（宇鑫、德邦物流公司）、宇鑫物流会员卡一张（06×××53）、中国建设银行卡一张（**×××24）、记账本一本（牛皮色、印有丹尼斯字样，记账内容从2017年2月13日至5月19日）、电脑主机三台（无品牌主机）、手机三部（两部有手机号，182××××****、155××××****，白色oppo机型）、万年青苦木注射写10箱（每箱300盒、每盒12支）、封口机四个（播磨封口机）、其它药品、汽车两台（豫Ｓ×××**白色福特蒙迪欧、豫Ｓ×××**蓝色五菱面包车）。扣押罗某银行卡内现金人民币94000元，该款扣押单位已上缴财政账户。上述事实，有公诉机关出示，经庭审质、认证的下列证据予以证明，本院予以确认。1、书证（1）被告人罗京的身份信息。证明被告人罗京的年龄等基本情况，说明被告人达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。（2）前科情况查询证明。证明被告人罗京无犯罪前科。（3）南阳市公安局蒲山分局出具的受案登记表。证明接报时间为2017年4月26日，报案人为山西亚宝药业集团股份有限公司驻南阳办事处工作人员。（4）立案决定书。证明立案时间为2017年5月12日。（5）南阳市公安局蒲山分局出具的抓获经过。证明2017年5月27日14时许，蒲山分局民警在信阳市中都区沁园小区附近将被告人罗京抓获，并将其依法口头传唤至蒲山分局接受调查，罗京到案后，对自己犯罪事实供认不讳。（6）黄某提供的报案材料、亚宝药业消肿止痛贴产品资料及该公司给黄某出具的介绍信。证明该公司于2017年3月收到南阳地区业务人员反映，微信名为罗京的人员通过微信圈发布销售该公司生产的消肿止痛贴产品，且未经该公司授权，销售价格比市场每箱便宜700元。（7）该公司提供的罗京微信圈截图及发货聊天记录、宇鑫物流凭证。（8）公安机关出具的在罗京家中查获时拍摄的苦木注射液、账本、宇鑫物流会员卡（06×××53）、中国工商银行卡（**×××33）、中国建设银行卡（**×××24）的照片。（9）南阳市公安局蒲山分局出具的在国家食品药品监督管理总局网站查询药品的情况。证明桑姜感冒注射液、鱼金注射液、复方蛤青注射液、苦木注射液、勒马回注射液、布地奈德、硫酸核糖霉素注射液、小儿清热宣肺贴膏、消肿止痛贴等的全药品名称、药号、生产厂家的相关情况。且硫酸核糖霉素注射液无法确定具体生产厂家和国药准字号。（10）广东万年青制药有限公司于2017年7月1日出具的关于两个批次苦木注射液的生产情况报告。证明涉案的1612195、1612196批号注射液为该公司生产，该两批产品已全部销售，销往广东万年青医药有限公司一家公司。（11）罗京的记账本复印件。（12）河南宇鑫物流集团有限公司出具的涉案物流明细。证明罗京、罗某在该公司的收发货情况。（13）德邦物流出具的涉案物流明细。证明罗京、罗某在该公司的收发货情况。（14）中国建设银行股份有限公司信阳分行出具的卡号为**×××24银行卡于2016-6-21至2017-6-5的交易明细。（15）宇鑫物流收货单据、德邦物流单据、宇鑫物流单据、天天快递单据、申通、圆通、顺丰等快递单据。（16）南阳市公安局蒲山分局出具的扣押清单。证明于2017年5月27日，在罗京处扣押物流凭单一大包（宇鑫、德邦物流公司）、宇鑫物流会员卡一张（06×××53）、中国建设银行卡一张（**×××24）、记账本一本（牛皮色、印有丹尼斯字样，记账内容从2017年2月13日至5月19日）、电脑主机三台（无品牌主机）、手机三部（两部有手机号，182××××****、155××××****，白色oppo机型）、万年青苦木注射写10箱（每箱300盒、每盒12支）、汽车两台（豫Ｓ×××**白色福特蒙迪欧、豫Ｓ×××**蓝色五菱面包车）、封口机四个（播磨封口机）、其它药品。2、审计报告豫宛泰诺专审字[2017]第122号。专项审计报告，文号为豫宛泰诺专审字【2017】第122号，审计结果如下：一、销售发货情况，经对2016年7月-2017年5月期间罗京、罗某在德邦物流和宇鑫物流的发货快递单据进行统计汇总，结果如下：罗京、罗某涉嫌非法经营销售货物金额为2352333元，（1、德邦物流公司汇总金额为1296529元；2、宇鑫物流交易明细金额为1055804元），其中罗京发货金额为1477063元，罗某发货金额为875270元。3、发货明细情况：药品为1017138元，配件为118682元，茶叶为1073583元，保健品为62053元，日用品为3100元，食品为4050元，无货物名称单据为73727元，合计共2352333元。以罗京名义发货情况为：发货明细情况：药品为232855元，配件为58502元，茶叶为1067622元，保健品为57993元，日用品为3100元，食品为4050元，无货物名称单据为52941元，小计共1477063元。以罗某名义发货情况为：发货明细情况：药品为784283元，配件为60180元，茶叶为5961元，保健品为4060元，无货物名称单据为20786元，小计共875270元。二、收款情况：以罗京工商银行卡2016年7月-2017年5月共收到德邦物流公司汇入款项为1241680元，以罗某建设银行卡共收到宇鑫物流公司汇入款项为763703.30元。三、货物购买情况：2016年7月-2017年5月罗京购货515646元，罗某购货38350元。证明发送货物明细情况为：药品1017138.00元、配件118682.00元、茶叶1073583.00元、保健品62053.00元、日用品3100.00元、食品4050.00元、无货物名称单据73727.00元，合计2352333.00元。其中药品和茶叶共计2090721元。销货金额与购货金额的差额为1798337元。3、被害人黄某（山西亚宝药业集团股份有限公司市场维权）陈述：证明该公司于2017年3月收到南阳地区业务人员反映，微信名为罗京的人员通过微信圈发布销售该公司生产的消肿止痛贴产品，且未经该公司授权，销售价格比市场每箱便宜700元。我知道的情况就是我们负责河南销售的邱某给我说的。我这次来南阳就是专门办理这个事情。4、证人证言（1）证人邱某（山西亚宝药业集团股份有限公司驻河南南部区域销售经理）证言：2017年2月，我当时在南阳听信阳的同事说，在信阳市下边出现了明显低于市场价格的我公司生产的消肿止痛贴，因为必须有药品经营许可证的公司才能销售药品，我怀疑此人销售的药品为不合格产品，且不符合药品储存条件。信阳同事给我提供了个微信号：×××，微信名：信阳罗京的微信信息，我专门购买了一个手机卡注册了一个新的微信号，我加了该微信号，谈论消肿止痛贴的情况，他一直在试探我，最后同意给我发货。他比较谨慎，我先后5次从他那里买了两种不同的药品，共计52200元。第一次是消肿止痛贴，一箱买价2400元，是2017年3月26日从信阳一个汽配城，通过宇鑫物流代收货款方式发的货。第二次是3月29日，我买了10箱，每箱2360元，共23600元，还是代收货款方式。第三次是他问我是否要点舌丸，怕他怀疑，我要了两箱，共9600元。第四次我要了一箱点舌丸，4800元。第五次，我要的是消肿止痛贴，5箱，共11800元。五次都是通过一家物流公司发货，均是代收货款。我问他是否有相关药品销售许可证，他说没有。经营药品需要有药品经营许可证，以及GSP认证。药品按照我们的储存标准，存放温度不能超过20摄氏度，以阴凉处存放为宜。像这样大量卖药的，还需要随货同行单及购药增值税发票单。我公司的药品咋南阳和信阳都是通过南阳天尧医药有限公司，我公司在信阳没有对准无资质的人出售药品。从微信号上看罗京的电话号码是182××******。证明被告人罗京非法经营的事实。（2）证人罗某（罗京的哥哥）陈述：从2016年8月下旬至今有涉及我发药品的记录，微信中的这些情况都是属实的，我和我弟弟的微信聊天内容中涉及到药品发货的收货人地址、物流单据，这些情况都是我帮着我弟弟发货的。我住的地方楼层低，我弟弟租住的地方楼层高，他有时候会把买到手的药品放在我这里，方便些来回拿，加之就是之前我弟弟没有租住他现在的房子的时候，我俩是在一起住的，我的住处另外一个房间是他的。一般都是我弟弟不在信阳或者就是他在信阳但腾不开时间的时候，我就会帮他通过物流货运部发药品。具体我帮助我弟弟发了几次药品我记不清楚了，大致就是帮他发过几十次药品，大约发过有四十多单药品。具体发的药品数额我也说不上来，我估计要有个八、九万块钱。每一次每一个物流收据单子就代表一个买家。他是从2016年开始非法买卖药品的，具体是2016年啥时间开始经营的我不记得了，我弟弟平时就是在网上联系药品卖家，通过物流收货（药品），然后再通过网上打广告，利用物流公司把药品发给需要的买家。罗京都是通过物流的方式发货的。他基本上都是通过宇鑫物流和德邦物流发药品给买家的。最近一次是昨天（2017、5、26）上午的时候，我弟弟给我打电话和发微信对我说，有几单药品要发货，其中有个南阳的买家需要10箱亚宝消肿止痛贴，还有一个河北沧州的买家需要一箱亚宝消肿止痛贴，后来我就按照我弟弟给我说的，我开着我的五菱牌豫Ｓ×××**面包车先到了信阳市北环路德邦物流货运部取了11箱亚宝消肿止痛贴，代收货款22800元。取了货之后我就开着车到了信阳市平桥区宇鑫物流货运部发给南阳买家10箱亚宝消肿止痛贴，之后我又按照我弟弟的要求去了平桥区宇鑫物流先后发了一箱亚宝消肿止疼帖到河北沧州，代收货款2300元；发了十箱亚宝消肿止疼帖到南阳，代收货款22800元，发了150盒万年青苦木针剂到山东菏泽，代收货款3900元；发了100盒点舍丸到山东聊城，代收货款2150元。在平桥区德邦物流货运部发了100盒万年青苦木到辽宁丹东，价值2600元；发了100盒鱼金到山东菏泽，价值6600元；往黑龙江鸡西发了2件勒马回，我忘记钱是多少了。昨天发出去的七单货价值就4万多块钱。2017年5月26日帮我弟弟发的药品除了亚宝消肿止痛贴，另外的那几种药品是在我的车上放着。因为我弟弟经营这个非法买卖药品的生意，他害怕有同行通过关系到物流公司查他的客户信息，他就用了我的名字信息，实际是我没有与我弟弟的客户有联系。加之平时发物流的次数多，我弟弟又用我的建行卡绑定了宇鑫物流的会员卡，方便代收货款，我弟弟发货一直使用的是我的名字，宇鑫会员卡要求必须与名字信息相符，所以我弟弟就用了我的建行银行卡，一直用到现在。他都是赚差价的，价值一百块钱的药品赚个3—5块钱不等。我帮弟弟发货没有分红。他平时买卖的有鱼金、苦木、勒马回、点舍丸、亚宝贴等药品。他买卖的药品基本都是通过串货弄到手的药品，有些药品的生产批号以及厂家小码被刮过，但是我弟弟买卖的药品都是真药。他买的药品全国各地都有，但是具体从哪买的多我不清楚。物流单据上写的货物品种是茶叶的，其实都是药品，是我兄弟罗京对我说让我这样些的，一是因为件小，二是因为方便。配件是医疗器械类的东西，是雾化面罩或者是雾化器。配件中没有药品。发货单据上面的食品和保健品是什么我不是太清楚。无货物名称单据是什么我也不清楚。经营药品行业需要什么资质我不清楚，但是我感觉我弟弟罗京可能有这些药品经营的资质，但是我从来没有见过他有相关药品的资质证书。证明罗京非法经营的事实及罗某帮助罗京放货及发货的事实，感觉弟弟罗京可能有这些药品经营的资质，但是从来没有见过他有相关药品的资质证书。5、被告人罗京供述和辩解：我大学毕业后在信阳旺龙医药公司打工，2016年年底开始自已经营药品。因为我在网上买卖药品。经营药品需要食药许可证、工商营业执照，执业药师资格证等一系列资质。我没有任何资质。为了挣差价赚钱，养家糊口。我是从2016年的夏天过后开始的，刚开始在医药公司打工，干的正规事，但是一个月就能挣个一千多的工资连自已平时开销都不够，再加上干医药工作，我也经常接触到串货的事，好多时候别的药品都串货到我们这里，中间有很大的利润，为了挣差价赚钱、养家糊口。所以从2016年的夏天过后，我就自已想着还不如自已单干，自已在网上找药品货源，然后自已再找买家卖。刚开始我是通过QQ群搜索医药串货群，前前后后我加了十几个医药串货群，然后我再群里发广告找买家和卖家，最先是找到郑州的俩个卖药的，我在他们那里先后拿了四次药品，分别是桑姜注射液，鱼金注射液、哈清注射液、小儿退热贴，我刚开始也没有那么多钱，就购进了二、三万元钱，然后这些货卖到什么地方我真是记不清楚了，也是QQ群里找的买家，后来我发现郑州这俩人的货贵，挣的钱少，我就又开始接触到一个陕西西安的卖家，网名叫小小，从她那里拿货比郑州的便宜，我就开始从她那里拿药品，拿的药品是桑姜注射液，鱼金注射液、哈清注射液、万年青枯木注射液、勒马回注射液、布地耐得注射液，核糖霉素注射液、小儿宣肺贴、亚宝贴膏药、主要就是这9种市场上紧俏的药品，先后在小小那里拿了十几次货，然后又分销了三、四十次把这些药品处理完，药品卖到什么地方，我记不太清了，但是我的物流发货单据我都保存的有，物流发货单上面也有代收药品的价格，这几十次药品卖了五万元左右的钱，挣了有2万元左右，后来从2017年2月份开始，我了解到这个小小其实就是西安宁诚的业务员，宁诚是老板，因为发货基本都是他发的，我就开始和宁诚接触，我要的这6种药品，宁诚都能给我便宜，所以我就开始从宁诚那里拿货，因为以前我没有记账的习惯，也不知道自已到底赚了多少钱，后来就想着准备记账，把每一笔卖出去的药品，都记在本子上，记下谁买的，买了多少钱，每天都记，并且把每一笔的发货单据也保存好，所以从2017年2月份开始到现在，我把交易都记录了下来，今天也被你们查扣了，我估计我买卖药品的经营额有100万元左右吧。在我家查扣的那个牛皮色，上面印有丹尼斯的记录本平时记录我销售药品用的，是专门记账用的。（看了约两分钟）确实是我平时记录销售药品用的记账本。记录的就是我每一天的销售药品情况，记录的销售了什么药品，销售给谁了，一共销售金额是多少钱。全是我一个记录的。上面的记录是真实效的。大概有110多万的销售金额，一共获利七、八万元。这些钱用于吃饭、平时开销、外出旅游花了。我基本上就是在网上打广告，我有什么药品及价格，然后有客户找我了说需要什么药品，然后我就联系到西安的宁诚，让他给我发货，我收到货后，再转发给客户。发货主要是宇鑫物流公司，宇鑫物流公司不到的地方我们用德邦，每次都是让物流公司代收货款。宇鑫物流公司让我办了一张宇鑫会员卡，会员卡上绑定了一个建行的银行卡，物流公司代收到货款以后，直接就打到我绑定的建设银行卡上了，然后我就能收到钱了。卡号是06×××53，户名是罗某，绑定的银行卡（62×××24）是我哥罗某的建设银行卡，这张卡就在我的卡包里面。这张卡号为62×××24的建设银行卡全部是用于宇鑫物流公司的代收货款，没有用于其它交易。因为我已经办理过两张建设银行卡，都是外地的，我忘记密码，卡也丢了，要注销必须去开户行，太麻烦，我就给我哥罗某说，我要用他的卡绑定宇鑫物流的会员卡，用于代收货款，他也同意了，然后我就用了他的名字办理的手续。我经营的都是正品的药，我通过电子监管码都能查到药品的来源，只有正品的药品才能查到，如果是假的就查不到，所以我敢肯定我的药品都是真的。发货单据上面的配件是雾化面罩或者雾化器，没有药品。发货单据上面的食品和保健品就是食品和保健品，没有药品。无货物名称单据是给别人发的特产一类的东西。因为现在是淡季，我许多药品都是加了很少钱卖出去的，所以我的利润没有那么高。我以罗某名义发货是我不在信阳的时候，有时候外出去玩了，就打电话让我哥罗某代我发快递，发药品。以罗某的名义的收款共763703.30元，是我借罗某的银行卡，银行卡就在我手里，这里面的钱都是由我支配，没有给罗某分钱。我的快递单据中写的茶叶应该是药品，我在我的账本上都记录了有发的什么货物，你们可以在我的账本上一一进行核对，是什么就是什么东西，账本是真实的，写茶叶只是在发货时，物流公司问我发的是什么东西，我就随便写了个茶叶。以账本为主，写的是什么就是什么。中都沁园小区13号楼2单元1407号房间里面存放的万年青枯木注射液，这批药品大约是2017年5月24号左右，我通过宇鑫物流公司从宁诚那里购进的，因为当时价比较低，我就借钱屯了10箱，每箱是7500元。准备价格高了再卖。这10箱万年青枯木注射液每箱是300小盒万年青枯木注射液，每小盒是12支万年青枯木注射液，每盒的价格购进价是25元，市场价每盒从65元到80元不等。除了家里存放药品以外，没有仓库存放药品了。经营药品是需要食品许可证、工商营业执照、执业药师资格证等一系列资质。我没有任何资质。我对专项审计报告，文号为豫宛泰诺专审字【2017】第122号，审计结果没有异议。证明了被告人罗京自2016年夏季以来在无药品经营资质的情况下，多次从西安人宁诚处购进注射液等药品加价予以出售，通过宇鑫、德邦等物流公司予以发货，发货人为罗京、罗某。罗京对审计报告无异议，供述称标示为药品、茶叶的均为药品，食品和保健品就是食品和保健品，没有药品。无货物名称单据是给别人发的特产。本院认为，被告人罗京违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证等相关证照的情况下，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人罗京犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人提出的数额过高及替别人发货问题，经查，本案中审计部门依据罗京的记账本出具的审计报告，罗京的发货种类有药品、配件、茶叶、保健品、日用品、食品、无货物名称单据，且已予以分别审计。其中茶叶、保健品在罗京的记录本中的记录均为销售药品支出，且在购货记录上未发现茶叶，且罗京在侦查机关的供述中称记录的都是真实的，且数额认定为种类为药品和茶叶，保健品部分存疑未予认定，故被告人及辩护人提出的辩护意见，本院不予采信，且无证据证实其是替别人发货。关于本案被告人非法经营的违法犯罪非法所得问题。由于本案被告人非法获利情况不明，本院要求公诉机关补充侦查予以确定，但就此问题公诉机关补充证据中未作出明确的结论，审计报告中也未显示被告人违法犯罪所得数额。在此情况下，本院依据审计结果销售金额及被告人供述的获利数额，确定其违法犯罪所得为人民币80000元。鉴于被告人罗京到案后如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。本院为打击犯罪、维护良好的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗京犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月28日起至2022年11月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，逾期强制缴纳。）二、公安机关扣押的94000元，扣押机关按非法所得已上缴财政账户。公安机关扣押的作案工具电脑主机三台（无品牌主机）、手机三部、封口机四个（播磨封口机），万年青苦木注射液10箱及其它药品，予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  刘丽审 判 员  杜帅人民陪审员  刘柯二〇一八年十二月十三日书 记 员  徐鑫