山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终1668号 上诉人（原审原告）：刘伟利，女，1971年5月19日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张佩佩，山东辰林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张霞，山东辰林律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化集团胜利石油管理局有限公司，住所地东营市东营区济南路125号 法定代表人：孔凡群，执行董事。 委托诉讼代理人：鲁万忠，男，中国石化集团胜利石油管理局有限公司职工。 上诉人刘伟利因与被上诉人中国石化集团胜利石油管理局有限公司（以下简称石油管理局）劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘伟利上诉请求：1.撤销东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初1178号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案全部诉讼费用由石油管理局承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定刘伟利在合同到期前处于旷工状态，也未向石油管理局作出续订劳动合同的意思表示，属认定事实不清。刘伟利由于孩子上学问题请假，石油管理局认定其是旷工，对刘伟利不公平。刘伟利没有收到石油管理局所称的终止劳动合同通知书，石油管理局也没有证据证实向刘伟利送达该通知书。2017年1月20日，石油管理局员工张铮通过短信告知刘伟利已终止劳动合同，刘伟利收到短信后回复不同意。刘伟利虽没有明确表示续订劳动合同，但其不同意终止劳动合同的意思表示中已包含了续订劳动合同的意思表示。一审法院认定刘伟利没有作出续订劳动合同的意思表示是错误的。二、一审法院认定石油管理局出具的终止劳动合同通知书具有解除劳动合同的性质，石油管理局解除与刘伟利劳动关系的手续合法有效，属认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，刘伟利符合与石油管理局签订无固定期限劳动合同的条件，石油管理局应当与刘伟利自2017年1月1日起签订无固定期限劳动合同。三、刘伟利从事的是分析化验工作，在接触有毒试剂的特殊劳动条件下作业，一审法院认定刘伟利从事的是油藏工程工作，属认定事实不清。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，石油管理局对刘伟利未进行离岗前职业病健康检查就终止合同是违法的。四、一审法院驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。被上诉人应当与上诉人订立无固定期限劳动合同。 被上诉人石油管理局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘伟利向一审法院起诉请求：1.判决刘伟利、石油管理局之间已经订立无固定期限劳动合同；2.判决石油管理局支付刘伟利自2017年1月1日至2017年12月31日的工资63129.84元；3.本案全部诉讼费用由石油管理局承担。 一审法院认定事实：1992年7月1日，刘伟利到石油管理局下属的勘探开发研究院工作；1996年1月1日，刘伟利与石油管理局签订劳动合同；2004年1月1日，双方续签劳动合同至2006年12月31日；2007年1月1日，双方续签劳动合同至2016年12月31日。石油管理局提交的2015年、2016年度的考勤表，显示：2015年4月至9月，刘伟利缺勤84天；2015年10月至11月，刘伟利旷工31天；2016年3月至12月，刘伟利没有出勤记录，旷工10个月共计212天。刘伟利虽对此提出异议，但未提交证据证实，本院采信该考勤表所载明的事实。刘伟利称因孩子在成都上学，其自2015年开始每年有7、8个月在成都照顾孩子，但如果单位有要求，其还会回来配合单位工作。刘伟利亦自认其在2017年1月1日至12月31日期间未到勘探开发研究院工作。自2017年1月1日起，勘探开发研究院对刘伟利停发工资、停缴养老、医疗、失业等社会保险及企业年金。2016年2月22日，勘探开发研究院作出勘探开发院发〔2016〕12号文件，决定给予刘伟利记大过处分。原因系刘伟利在2015年4月1日至7月6日期间，未履行请假手续擅离工作岗位，在此期间组织劳资部、开发试验室曾多次联系刘伟利向其宣传劳动规章制度，劝其回到工作岗位，刘伟利于2015年7月7日回院工作。2016年11月28日，勘探开发研究院出具《关于刘伟利同志劳动合同终止的通知》，内容为“刘伟利同志：你与胜利石油管理局签订的劳动合同于2016年12月31日期满，劳动合同终止，现正式通知你。”2016年12月31日，刘伟利的劳动合同期满考核表中载明，其业务能力、工作态度的考核结果均为不合格。基层单位考核意见栏为“该同志在合同期限内，特别是近二年来，长期离岗，2016年2月22日受处分后，不思悔改，教育无果，仍继续离岗至今，考核不合格”；人力资源部门意见栏为“同意基层单位意见，终止劳动合同”。2017年1月1日，勘探开发研究院、石油管理局的人力资源处共同出具《终止劳动合同证明书》，内容为“刘伟利原系我单位正式职工，从事油藏工程工作，劳动合同期限为10年，自2007年1月1日至2016年12月31日。因其长期旷工、违反规章制度，于2017年1月1日与我方终止劳动合同”。2017年1月20日，勘探开发研究院劳资部职工张峥短信告知刘伟利以下内容：“刘伟利，你好！我是勘探开发研究院组织劳资部。请回单位签收终止劳动合同证明书。如有不便，可由家人代领并签收。收到请回复。”刘伟利当日短信回复称：“我不同意终止劳动合同”。石油管理局提交的劳动合同查看申请复印件，载明“本人刘伟利，是开发试验室职工，现申请查看本人与胜利石油管理局签订的劳动合同原件。申请批准。申请人刘伟利，2016年12月9日”。2017年，刘伟利曾向东营市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.裁决刘伟利与石油管理局之间已经订立无固定期限劳动合同；2.裁决石油管理局支付刘伟利自2017年1月1日至2017年12月31日的工资63129.84元。2018年2月12日，东营市劳动仲裁委作出东劳人仲案字〔2017〕第170号仲裁裁决书，裁决：驳回刘伟利的仲裁请求。 一审法院认为：本案争议焦点为刘伟利是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的与石油管理局订立无固定期限劳动合同的条件。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的规定，全面履行各自的义务；第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。上述规定系刘伟利与石油管理局订立无固定期限劳动合同的前提。本案中，2015年4月至9月期间，刘伟利缺勤84天，2015年10月至11月期间，刘伟利旷工31天；在勘探开发研究院针对其擅自离职行为给予记大过处分后，其在2016年3月至12月期间仍未出勤，旷工10个月共212天。刘伟利上述行为已严重违反了用人单位《中国石油化工集团公司职工违纪违规行为处分规定》《胜利石油管理局胜利油田分公司职工考勤及请销假规定》《胜利石油管理局胜利油田分公司关于加强劳动纪律的通知》的相关规定，其未按劳动合同约定全面履行自已的义务，故不符合订立无固定期限劳动合同的前提条件。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案刘伟利、石油管理局之间的劳动合同已于2016年12月31日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，刘伟利违反用人单位规章制度在先，用人单位按期终止劳动合同并无不当，亦不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的情形，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定。刘伟利主张用人单位应在终止劳动合同前一个月通知劳动者本人，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的情形。第三，刘伟利与石油管理局的劳动合同到期前，刘伟利处于旷工状态，也未向石油管理局提出续订劳动合同的意思表示，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的“劳动者提出或同意续订、订立劳动合同”的情形。第四，刘伟利、石油管理局劳动合同于2016年12月31日终止后，双方即不存在劳动合同关系，刘伟利也再未到勘探开发研究院工作，故刘伟利主张的2017年1月1日至12月31日的工资，不予支持。综上，刘伟利的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第二十九条、第三十九条第二项、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘伟利的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘伟利负担。 二审中，刘伟利提交其与石油管理局签订的劳动合同照片复印件一份，证明：刘伟利从事分析化验工作，在接触有毒试剂的特殊劳动条件下作业，石油管理局未对其进行职业病健康检查，不得解除劳动合同。石油管理局质证认为，刘伟利作为科研人员，在实验室中进行实验，实验室的工作环境是安全的，不存在特殊职业危害，故不存在离岗前职业病健康检查问题。本院认为，刘伟利提交的该证据不能达到其证明目的，故对该证据的证明力不予认定。 被上诉人石油管理局二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：1.刘伟利请求与石油管理局签订无固定期限劳动合同应否支持；2.石油管理局终止与刘伟利之间的劳动合同有无事实与法律依据。 关于争议焦点问题一，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的前提是用人单位与劳动者双方能够达成合意。本案中，石油管理局未能与刘伟利达成续签劳动合同的合意，上诉人请求与石油管理局签订无固定期限劳动合同的主张，本院不予支持。 关于争议焦点问题二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……”本案中，刘伟利2015年4月至9月期间，缺勤84天；2015年10月至11月期间，旷工31天；2016年3月至12月期间，旷工212天，其上述行为严重违反石油管理局《中国石油化工集团公司职工违纪违规行为处分规定》《胜利石油管理局胜利油田分公司职工考勤及请销假规定》《胜利石油管理局胜利油田分公司关于加强劳动纪律的通知》的相关规定。同时，作为劳动者，刘伟利在依法享有权利的同时也应承担相应义务，为工作单位提供劳动是刘伟利最基本的义务。刘伟利长期旷工的行为违反了其与石油管理局之间劳动合同的约定，致使石油管理局与其订立劳动合同的目的落空。根据本案事实，即使石油管理局解除与刘伟利之间的劳动合同，也并无不妥。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，石油管理局与刘伟利之间最后一次订立的劳动合同系固定期限劳动合同，时间自2007年1月1日起至2016年12月31日止，2017年1月1日，石油管理局终止与刘伟利之间的劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。 综上，刘伟利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘伟利负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一八年十二月十三日 书记员  刘玉琪