河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0185民初5579号原告（反诉被告）：贾记欣，男，1969年8月20日出生，汉族，住河南省许昌县，现住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：朱国庆，许昌市魏都区立论法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：叶新海，男，1963年10月9日出生，汉族，住河南省平舆县，现住河南省登封市。委托诉讼代理人：李向玲，河南群达律师事务所律师。被告（反诉原告）：代国喜，男,1963年12月3日出生，汉族，住河南省平舆县。现住河南省登封市。委托诉讼代理人：李向玲，河南群达律师事务所律师。被告（反诉原告）：叶俊雷，男，1986年11月8日出生，汉族，住河南省平舆县。现住河南省登封市。委托诉讼代理人：李向玲，河南群达律师事务所律师。原告（反诉被告）贾记欣与被告（反诉原告）叶新海、代国喜、叶俊雷建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贾记欣及其委托诉讼代理人朱国庆，被告叶新海、叶俊雷、代国喜及其共同委托诉讼代理人李向玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾记欣向本院提出诉讼请求：1．判令三被告连带支付原告劳务费355000元及利息（利息自2017年3月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告叶新海、代国喜二人于2016年8月20日与原告签订《新都万象城外墙保温施工协议》，协议约定：“被告为甲方，原告为乙方，甲方把其承包的位于新都万象城的8、9、10号楼的外墙保温以及外墙水泥活承包给乙方进行施工。8号楼为包工包料，每平方米为50元；9号楼为包工不包料，每平方米为23元；10号楼为包清工，每平方米为26元。付款方式为：根据施工进度，十天付一次款，付到工程款的95%，余款在工程完工后一次性付清”。合同签订后，原告即召集人员依约定履行了施工义务。然而，被告却不按照约定支付工程款，截止2017年3月16日，仍有叁拾捌万伍仟（385000）元未支付，有被告给原告出具的欠条为证。被告叶俊雷在上述欠条上也签上了自己的名字，其自愿加入该385000元工程款的偿还，并承担连带偿还责任。后该款经原告催要，被告仅支付了30000元，下余355000元三被告至今未付。为了维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求依法判决。叶新海、代国喜、叶俊雷共同辩称，一、三被告与原告之间签订的施工协议系转包，三被告承包的是河南鑫地房地产开发有限公司开发的新都万象城8、9、10号楼外墙保温涂料的项目。二、原告的施工协议并未完全履行完毕，原告应当继续履行。三、由于原告没有完全履行上述协议，且施工不合格，导致返工重做、修理等给三被告造成极大的损失，三被告已经提出反诉要求原告赔偿被告损失10万元。四、被告叶俊雷于2017年3月17日通过其妻子葛丽丽转账给原告1万元，这1万元应当从原告的诉讼请求中扣除。五、关于原告要求的利息部分不符合法律规定，不应当支持。六、关于原告所诉355000元是在工程没有干完的情况下出具的，应当是原告继续履行剩余施工合同，在完工之后重新结算，三被告再支付给原告。七、8#楼是转包给原告的，当时的价格是每平方50元，转包给原告也是每平方50元，被告没有赚钱，其中含有税金，原告也应当承担税金。叶新海、代国喜、叶俊雷向本院提出反诉请求：1．依法判令反诉被告赔偿三反诉原告10万元；2．本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：原告与被告之间虽签订有施工协议，但原告并未按协议约定保质保量的完成施工任务，相反，由于原告的施工不符合工程约定的标准，导致多处返工重作、维修等，被告多次通知原告处理，原告以路程远为由拒不处理，无奈，被告找人重作、维修，为此支付工人工资9万多元，原告施工的建筑垃圾没有清理，被告找人清理，为此支出10万元费用。并且三被告由于原告的上述行为，导致工程一直无法交工，工程款无法结算，给被告造成一定的经济损失。被告因此提起反诉。贾记欣对反诉辩称，一、不存在被告所反诉的质量与损失问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，被告有责任出示有鉴定资质单位作出的质量鉴定意见，予以证明其主张的质量问题，然而，被告并没有该证据，不能证明存在质量问题，事实上是不存在质量问题的。原告完全依照约定完成了所承包的外墙保温工作，施工质量是在被告的监督下进行的，所完成的施工劳务工作是经被告全部验收合格的。正是基于双方施工协议第五条“根据施工进度，十天付一次款，付工程款的95%”和第六条“工程完工后，由甲方验收合格后，余款一次性付清”的约定及施工劳务工作的质量合格情况，被告才向原告出具了拖欠劳务报酬的欠条。欠条既是结算凭证，又是工程验收合格的凭证。如果存在质量问题，被告是不会出具欠条的，欠条实质上已经把劳务关系转化为了债务关系。被告在出具欠条后向原告的银行账户汇入的3万元劳务费，进一步证明了双方对施工质量是不存在争议的。被告关于质量问题的反诉请求也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的解释，该工程所建房屋已经投入使用居住，被告再以非地基基础工程和非主体结构质量的外墙劳务活不合格为由主张赔偿请求，依法是不应予以支持的。二、被告没有证据证明其多次通知原告进行重做、维修处理，而原告却拒不处理的事实。原告只是向被告提供劳务，保温材料是由被告提供的，如果劳务出现问题，被告当时就会立即提出，因为从工序上讲，保温层是属于外墙漆里面的工序（隐蔽层），保温层的施工进度直接影响着外墙漆的施工进度。本工程施工中，被告从来没有因为质量问题通知过原告。假设因质量问题，通知了原告重做、维修，而原告拒不处理的话，被告就应当提供“通知”到的相关书证予以证明，否则，只能说明没有通知。且保温层外面工序的顺利进行，则印证了保温层的质量是合格的。三、不存在由于原告的原因给被告造成10万元损失的事实。上述已经阐明不存在被告所反诉的质量问题，更不存在被告通知原告重做、维修的事实，那么也就不存在由于原告的原因给被告造成损失。至于被告是否让第三人为其付出劳务，与原告毫无关系，与原告所诉也不是同一法律关系。被告把“工程无法交工，工程款无法结算”的原因归结于原告的说法，是毫无道理的。原告只是对其承包工程的保温层付出了劳务，仅仅是挣个工钱而已。工程验收牵扯到土地的性质、建设开发项目的审批、许可、地基、主体、道路及其消防等诸多配套设施的完备，这些与原告又有何关系呢？怎么能把是否按时交工、结算的责任推卸给原告呢？四、被告关于质量问题的请求期限，超过了约定期限。被告与原告约定工程劳务活每十天为一个验收期，如有质量问题，应当在验收时提出。然而，在原告起诉前，被告从来没有提出过质量问题，但当被告面对原告的起诉时，却反诉提出了所谓的质量问题，显然是无中生有，况且其反诉早已超过了约定期限。综上所述，三被告的反诉理由不能成立，应依法驳回三被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告所举的第三组证据，本院认为，该组证据与原告所举的其他证据相互印证，故本院对原告的该组证据予以采信；对原告所举的第四组证据证人证言，本院认为，证人证言陈述客观真实，且与原告所举的其他的证据相互印证，故本院对证人证言予以采信。对被告所举的本诉部分的第二组证据，本院认为，该组证据客观真实、来源合法，故本院对该组证据予以采信；对被告所举的反诉部分的第二组证据证人证言，本院认为，该证人证言仅能证明其在该工地工作过，不能证明其工作与原告的工作之间的因果关系，故本院对该证人证言不予采信；对被告所举的反诉部分的第三组证据，本院认为，原告的异议成立，故本院对该组证据不予采信。本院经审理认定事实如下：2016年8月20日，原告与被告叶新海、代国喜签订《新都万象城外墙保温施工协议》，约定：被告将其承包的新都万象城8、9、10号楼的外墙保温以及外墙水泥工程承包给原告进行施工。其中，8号楼外墙保温及水泥粉刷以包工包料方式承包给原告，每平方米为50元；9号楼包清工，每平方米为23元；10号楼外墙保温工程以包工不包料方式承包给原告，每平方米为26元。付款方式为：根据施工进度，十天付一次款，付到工程款的95%，余款在工程完工后，由被告验收合格后，一次性付清。合同签订后，原告即召集人员依约定履行了施工义务。但截止2017年3月16日，被告仍欠原告385000元工程款未支付，被告叶新海、叶俊雷给原告出具欠条一张，该欠条载明：“今欠到贾记欣登封市新都万象城八、九、十号楼外墙保温工人工资款385000元（叁拾捌万伍仟元整）。2017.3.16号叶新海叶俊雷”。2017年3月17日，被告叶俊雷通过其妻葛丽丽给原告转工程款1万元；2018年5月29日，被告叶俊雷通过微信向原告支付工程款3万元。剩余345000元经原告催要，三被告至今未付。双方因此发生纠纷。另查明，原告未取得外墙保温和水泥粉刷的资质，三被告没有亦未取得该资质，三被告是挂靠在河南嵩鑫建筑工程有限公司名下做工程。涉案的新都万象城8、9、10号楼未经竣工验收，但已交付业主居住使用。本院认为，原告与被告叶新海、代国喜签订《新都万象城外墙保温施工协议》虽是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，但因原、被告均没有取得外墙保温和水泥粉刷的资质，因此，该施工协议应为无效协议。虽然该施工协议无效，但因原告参与施工的新都万象城8、9、10号楼已交付使用，且被告叶新海、叶俊雷于2017年3月16日就工程款给原告出具了欠条，及其后被告叶俊雷向原告支付款项的事实，可视为被告叶俊雷对该债务的自愿加入，因此，三被告应对欠原告的工程款负连带清偿责任。但根据本院查明的事实，三被告实际尚欠原告工程款34.5万元。故原告要求三被告向其支付工程款35.5万元，本院支持34.5万元，对多出的部分本院不予支持。原告诉称，要求三被告自2017年3月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款向其支付利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，三被告应向原告支付所欠工程款的利息。但根据查明的事实，被告叶俊雷最后一次向原告支付工程款的时间2018年5月29日，因此，三被告应自2018年5月30起至所欠工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。三被告辩称，原告对施工协议并未完全履行完毕，应当继续履行。本院认为，涉案工程已交付使用，因此，三被告该辩称理由显然不能成立，故本院对三被告该辩称意见不予采纳；三被告又辩称，因原告施工质量不合格，导致返工、重做、修理，给其造成极大损失。本院认为，三被告的证据不足支持其辩称意见，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”故三被告的该辩称意见因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。同时，三被告要求原告赔偿其经济损失10万元的反诉请求，理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）叶新海、代国喜、叶俊雷应于本判决生效之日起十日内向原告贾记欣支付工程款34.5万元及利息（利息自2018年5月30日起至款项支付完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）贾记欣的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）叶新海、代国喜、叶俊雷的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6625元，减半收取3313元，反诉费2300元，减半收取1150元，两项共计4463元，由原告（反诉被告）贾记欣负担126元，被告（反诉原告）叶新海、代国喜、叶俊雷负担4337元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  蒋雪丽二〇一八年十二月六日书记员  范琳梓