安徽省休宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1022民初1211号 原告：浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市巍山镇美沙南路**，统一社会信用代码913307831475205370。 法定代表人：楼仲世，系该司董事长。 委托诉讼代理人：华科，系该司职工。 委托诉讼代理人：张健波，系该司职工。 被告:黄山睿基新能源股份有限公司，住，住所地安徽省休宁县经济技术开发区尧舜板块北二路一社会信用代码913410220803336800。 法定代表人：顾全军，系该司董事长。 委托诉讼代理人：沈晓倩，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢璞金，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 原告浙江宏成建设集团有限公司（以下简称浙江宏成公司）与被告黄山睿基新能源股份有限公司（以下简称黄山睿基公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用普通程序，由审判员倪金胜、吴筱玲、人民陪审员杨利依法组成合议庭，于2018年12月11日公开开庭进行了审理。原告浙江宏成公司的委托诉讼代理人华科、张健波，被告黄山睿基公司的委托诉讼代理人沈晓倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江宏成公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告对被告“黄山太阳能光热综合利用项目”工程的工程款享有优先受偿权。2、请求判令被告支付原告工程款4930205.53元及违约金（违约金按月利率2%计算至工程款全部付清之日止。其中3300000元从2017年1月1日起计算至全部付清之日止；1630205.53元从2018年7月1日起计算至全部付清之日止）。3、本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年7月22日，原告与黄山金普森新能源科技股份有限公司（以下简称黄山金普森公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由原告承建黄山金普森公司发包的“黄山太阳能光热综合利用项目”，双方在施工合同中对工程内容、合同价款等进行了约定。2015年11月18日，原告与黄山金普森公司签订了《黄山太阳能光热综合利用项目工作会议备忘录》。该备忘录中就“黄山太阳能光热综合利用项目”转让事项达成一致意见，第五条约定：“甲方（即黄山金普森公司）未按约定支付工程款，若逾期甲方支付乙方（即原告）每日1‰的违约金”。2015年11月19日，黄山睿基公司、黄山金普森公司与原告签订《施工合同权利义务转移协议》，由黄山睿基公司对黄山金普森公司进行资产收购，收购完成后黄山金普森公司停业或注销。该份协议中明确黄山金普森公司将“黄山太阳能光热综合利用项目”施工合同项下的各项权利义务全部转移给黄山睿基公司，黄山睿基公司全部受让黄山金普森公司在《施工合同》中的各项权利义务。在转移协议签订前“黄山太阳能光热综合利用项目”施工合同己履行的内容合法、有效。原告、被告及黄山金普森新公司对《施工合同》中己履行部分均无争议。同时，黄山睿基公司承诺并保证具有履行《施工合同》的能力，《施工合同》中原由黄山金普森公司承担的权利义务均由其履行承担；如没有履行或没有按时履行付款义务，则向原告承担违约责任。2016年11月3日，原、被告双方签订了《工程决算协议书》，该份协议书对被告应付原告的工程款数额及支付时间进行了明确。现该案涉工程早己完成竣工验收，被告己将原告承建项目投入使用，原告己完成所有《施工合同》项下的内容，但被告仍拖欠原告工程款未支付。截止起诉之日，被告尚欠原告工程款4930205.53元。经原告多次催讨，被告均未能履行支付义务。同时，根据相关法律规定，建设方依法对所施工工程的工程款享有优先受偿权。故为维护原告的合法权益，特诉至法院。 黄山睿基公司辩称：1、浙江宏成公司没有按约定开具增值税专用发票，合同约定的付款条件尚未成就，其有权行使先履行抗辩权。依据双方签订的《工程决算协议书》第四条约定，浙江宏成公司应当在《工程决算协议书》签字盖章后开具工程发票，发票开具后黄山睿基公司再履行付款义务。但《工程决算协议书》签订后，浙江宏成公司并没有开具任何增值税专用发票，而且也没有配合办理完成竣工验收的书面手续，没有交付全部施工资料，导致黄山睿基公司研发楼至今无法办理产权证。依据《工程决算协议书》的约定，黄山睿基公司有权行使先履行抗辩权，在浙江宏成公司依约交付增值税专用发票并配合办理竣工验收书面手续后，再支付结算剩余款项。2、浙江宏成公司在履行合同过程中，委托黄山睿基公司支付资料费、审计费、防水工程款等款项，黄山睿基公司有权在付款条件成就时，从合同约定应付工程款中扣除相应代付款项，故浙江宏成公司在本案中主张的合同款项并不正确。其中2017年7月黄山睿基公司曾代浙江宏成公司支付15000元的资料费，该款项应从浙江宏成公司主张的款项中扣除。浙江宏成公司于2018年出具过《代付委托书》，要求黄山睿基公司代为支付浙江宏成公司欠吴玉标的防水工程款，该部分代付款应从浙江宏成公司主张的款项中扣除。浙江宏成公司与黄山睿基公司对工程审计核减造价曾订立过《杭州市审计核减造价处理约定书》，约定由浙江宏成公司承担审计核减造价超过送审结算造价的5%以上及审计核增造价部分相应的审计费用，并从工程款中直接扣除。黄山睿基公司与浙江宏成公司在《审计费计算表》中对费用承担进行过确定，浙江宏成公司应承担的454810元审计费应从浙江宏成公司主张的款项中扣除。3、浙江宏成公司对“黄山太阳能光热综合利用项目”工程主张优先受偿权缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。依据《工程决算协议书》约定“黄山太阳能光热综合利用项目”工程的大部分已于2015年12月28日竣工，而研发楼也于2016年底实际使用。浙江宏成公司主张优先权的时间已超过法定时效，故其主张不应得到支持。另“黄山太阳能光热综合利用项目”下的建筑物不止一栋，全部建筑物价值已远超浙江宏成公司的诉讼主张，即使浙江宏成公司主张优先权，也应明确对哪栋建筑物享有优先权。 综上所述，浙江宏成公司的诉请尚未达到付款条件，且主张的款项金额与双方约定不符，优先权缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙江宏成公司提交以下证据证明：1、原告企业营业执照复印件，证明原告的诉讼主体资格；2、被告企业信息复印件，证明被告诉讼主体资格；3、《建设工程施工合同》，证明浙江宏成公司与黄山金普森公司就案涉工程签订了合同，合同对工程内容、承包方式、双方的权利义务进行了约定；4、《黄山太阳能光热综合利用项目工作会议备忘录》，证明浙江宏成公司与黄山金普森公司签订了备忘录，备忘录就“黄山太阳能光热综合利用项目”转让事项达成一致意见，第五条约定了甲方逾期支付工程款应向乙方按日1‰的支付违约金的事实；5、《施工合同权利义务转移协议》，证明黄山金普森公司将案涉工程的权利义务全部转移给黄山睿基公司的事实；6、《工程决算协议书》，证明浙江宏成公司与黄山睿基公司就案涉工程的总工程款及应付工程款、支付时间等进行了确认。 黄山睿基公司对浙江宏成公司提交证据有异议的质证如下：1、对原告证据4的证明目的有异议，备忘录第6条已约定施工合同履行过程中甲方的工程款延期支付责任双方均互不追究。2、对原告证据6证明目的有异议，协议书第四条明确约定了双方履行的时间先后，即签字盖章后浙江宏成公司应开具工程款发票，而付款时间双方约定分三次支付，根据约定履行义务时间，如浙江宏成公司不履行开票义务，必将导致黄山睿基公司的经济损失，故被告有权行使先履行抗辩权。工程决算协议书第四条第2款约定了双方暂定于2016年11月15日对研发楼进行竣工验收，浙江宏成公司应对提交竣工验收资料负举证责任，研发楼没有相关资料目前无法办理产权证。 黄山睿基公司提交以下证据证明：1、付款凭证一份，证明《工程决算协议书》签订之后黄山睿基公司的付款情况；2、《代付委托书》一份，证明浙江宏成公司委托黄山睿基公司从工程款中代付防水工程款；3、《杭州市审计核减造价处理约定书》、《审计费计算表》，共同证明浙江宏成公司委托黄山睿基公司从工程款中代付审计费。 浙江宏成公司对黄山睿基公司提交证据有异议的质证如下：1、对被告提交的证据1予以认可，其起诉时已经扣除了这笔1420万元的工程款，对付款凭证中的15000元给洪秋菱的资料费予以认可，同意在工程款中予以抵扣，该笔费用就是整理研发楼资料付给洪的工资，这也应证了我司就研发楼项目全部资料已全部上交给黄山睿基公司，研发楼不能完成相关备案责任与我司无关。2、对被告证据2真实性无异议，证明目的有异议。黄山睿基公司并未提交实际已支付给吴玉标防水工程款的相关凭证，如果黄山睿基公司能够提供吴玉标书面同意放弃就该部分工程款向我公司进行追讨的权利，那么我公司才能同意就该部分工程款在诉请中抵扣。3、对被告证据3真实性无异议，证明目的有异议。黄山睿基公司并未向法庭提交其已代我司支付了相关审计费用的凭证，审计公司已多次就审计费向我司进行催讨，我司在2017年1月27日已支付了审计费100000元，所以黄山睿基公司称还有454810元的审计费未支付的数字不对。如黄山睿基公司向法庭提交审计费相关的缴纳凭证或审计公司书面出具承诺放弃对我司剩余审计费354810元的追索，我司同意在我方诉请金额中予以扣除。 对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原被告双方有异议的证据，本院综合认证如下，对原告提交的《建设工程施工合同》、《黄山太阳能光热综合利用项目工作会议备忘录》、《施工合同权利义务转移协议》和《工程决算协议书》真实性予以认可。对被告提交的《代付委托书》、《杭州市审计核减造价处理约定书》和《审计费计算表》真实性予以确认。并结合庭审查明事实综合予以认证。 本院经审理查明认定事实如下：2013年7月22日，浙江宏成公司与黄山金普森公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由浙江宏成公司承建黄山金普森公司的“黄山太阳能光热综合利用项目”工程，双方在施工合同中对工程内容、合同价款等进行了约定。2015年11月18日，浙江宏成公司与黄山金普森公司签订了《黄山太阳能光热综合利用项目工作会议备忘录》，备忘录中就“黄山太阳能光热综合利用项目”转让事项达成一致意见。2015年11月19日，浙江宏成公司、黄山金普森公司与黄山睿基公司签订了《施工合同权利义务转移协议》。协议约定黄山睿基公司对黄山金普森公司进行资产收购，收购完成后黄山金普森公司停业或注销，黄山金普森公司将“黄山太阳能光热综合利用项目”施工合同项下的各项权利义务全部转移给黄山睿基公司，黄山睿基公司全部受让黄山金普森公司在施工合同中的各项权利义务。协议签订前“黄山太阳能光热综合利用项目”施工合同己履行的内容合法、有效，协议三方对施工合同中己履行部分均无争议。同时，黄山睿基公司承诺并保证具有履行施工合同的能力，如没有履行或没有按时履行付款义务，则向浙江宏成公司承担违约责任。2016年11月3日，黄山睿基公司与浙江宏成公司签订了《工程决算协议书》，该份协议书确认“黄山太阳能光热综合利用项目”工程于2015年12月28日全部竣工，其中研发楼双方暂定于2016年11月15日进行竣工验收。该协议还对黄山睿基公司应付给浙江宏成公司的工程款数额及支付时间进行了确定。另研发楼的实际交付使用时间是2016年底。黄山睿基公司认为浙江宏成公司未提交研发楼的全部资料，导致研发楼至今无法办理产权证。庭审中，黄山睿基公司对拖欠浙江宏成公司工程款4930205.53元予以确认，但认为应当扣除其代付的资料费、审计费、防水工程款，且浙江宏成公司应开具好工程款发票后其才支付上述工程款。双方由此产生争议，诉至法院。 原被告双方争议的主要焦点是：1、浙江宏成公司是否就工程价款享有优先受偿权；2、黄山睿基公司代付款是否应当直接从工程款中抵扣；3、黄山睿基公司是否可以就浙江宏成公司未开具税票行使先履行抗辩权；4、对案涉工程价款是否应当按月息2%支付逾期付款违约金。 关于浙江宏成公司是否享有优先受偿权。本案所涉“黄山太阳能光热综合利用项目”工程，经原被告双方《工程决算协议书》确认全部工程已于2015年12月28日竣工，其中研发楼双方约定于2016年11月15日进行竣工验收。庭审中，原被告双方对研发楼实际竣工验收日期有争议，但黄山睿基公司当庭认可研发楼已于2016年年底交付使用，应当认定2016年年底为研发楼的竣工时间。工程项目承包人浙江宏成公司应当在工程竣工之日起六个月内主张优先受偿权。本案已超过六个月的期限，故本院认定浙江宏成公司就建设工程价款不享有优先受偿权，对其该项诉请予以驳回。 关于黄山睿基公司代付款是否应当抵扣。浙江宏成公司认可黄山睿基公司代付的资料费15000元，并同意在工程款中予以抵扣，本院予以确认。但要求黄山睿基公司提交代付吴玉标防水工程款及审计公司审计费的相关付款凭证，否则不予认可。黄山睿基公司在法庭指定期限内未提交相关代付款项目的付款凭证，故本院对黄山睿基公司要求对防水工程款及审计费在本案工程款中一并抵扣的辩解不予认可，其可在实际履行后再向浙江宏成公司追偿。 关于黄山睿基公司是否能行使先履行抗辩权。本案系建设工程合同纠纷，原被告双方签订的《工程决算协议书》是依据《建设工程施工合同》对案涉建设工程价款进行的结算。建设工程合同是双务合同，合同的主要义务是承包人完成项目工程施工，发包人支付工程款，而开具发票仅是附随义务，不是主要义务。且双方的决算协议书中仅确认了浙江宏成公司有开具发票的义务，并没有明确一方不开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款的字样。故本院认为依据合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。黄山睿基公司以浙江宏成公司未履行开具发票的附随义务来对抗其支付工程款的主要义务，因两者不属于对等关系，不能适用先履行抗辩权，故对黄山睿基公司该辩解不予支持。 关于案涉工程价款逾期付款违约金的问题。浙江宏成公司以其与黄山金普森公司双方签订的《黄山太阳能光热综合利用项目工作会议备忘录》第五条约定主张按照月利率2%计算违约金。而在之后浙江宏成公司、黄山金普森公司和黄山睿基公司三方签订的《施工合同权利义务转移协议》中仅确认了由黄山睿基公司受让黄山金普森公司在《建设工程施工合同》中的全部权利义务，未明确将备忘录中的权利义务一并作为黄山睿基公司的受让范围。根据合同相对性原则，对浙江宏成公司依据与黄山金普森公司签订的备忘录向黄山睿基公司主张按月息2%计算违约金不予支持。黄山睿基公司与浙江宏成公司签订的权利义务转移协议第四条第2款约定了逾期付款应承担违约责任，但并未确认违约金数额。本院认为，可从欠付工程价款之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。 综上，本院认为，依法成立的合同受法律保护。浙江宏成公司与黄山金普森公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。黄山睿基公司现已对黄山金普森公司进行资产收购，并受让黄山金普森公司与浙江宏成公司签订的《建设工程施工合同》项下的各项权利义务。浙江宏成公司与黄山睿基公司应依照《建设工程施工合同》和双方签订的《工程决算协议书》履行各自义务。“黄山太阳能光热综合利用项目”工程现已竣工验收合格，黄山睿基公司应当依据双方约定支付工程款。浙江宏成公司同意将黄山睿基公司代付的15000元资料费进行抵扣，本院予以认可。双方已就未付工程款约定了付款时间，其中第三次支付的1630205.53元双方约定的付款时间不明确，在庭审中浙江宏成公司称该款应在其与黄山金普森公司的法院执行案件履行完毕后开始支付，但经本院庭后核实，执行案件系执行和解结案，对实际履行时间无法确定。故对双方就该第三笔付款时间约定不明确的，涉案建设工程已实际交付使用，应以交付使用之日确认为应付款之日，即2016年年底。浙江宏成公司主张1630205.53元从2018年7月1日起计算逾期付款利息不违反法律规定，本院予以确认。另开具发票是纳税人的义务，浙江宏成公司应当依照双方约定及时开具工程款发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程合同司法解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下： 一、被告黄山睿基新能源股份有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付原告浙江宏成建设集团有限公司工程款4915205.53元；其中3285000元从2017年1月1日开始，1630205.53元从2018年7月1日开始，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息至款清之日止。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告浙江宏成建设集团有限公司其他诉讼请求。 案件受理费46242元，由被告黄山睿基新能源股份有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  倪金胜 审 判 员  吴筱玲 人民陪审员  杨 利 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  金 丹