广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04终3077号上诉人（原审原告）：珠海市聚隆投资有限公司。住所：珠海市。法定代表人：刘凯，总经理。委托诉讼代理人：吴志权，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵卓凡，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵金明，男，汉族，1966年6月5日出生，住所地珠海市。委托代理人：王鹏玖，广东玉成律师事务所律师。原审第三人：尹华军，男，汉族，1973年12月28日出生，住所地湖北省。上诉人珠海市聚隆投资有限公司（以下简称聚隆公司）因与被上诉人邵金明、原审第三人尹华军合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初3764号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。聚隆公司上诉请求：1、撤销（2018）粤0402民初3764号民事判决；2、依法改判支持聚隆公司一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由邵金明负担。事实和理由：邵金明发生的亏损75656.8元应当归还给聚隆公司。聚隆公司与邵金明根本不认识，邵金明是第三人的客户，所有事情均是第三人操办，包括亏损确认书也是由第三人核实签字的。2016年3月29日聚隆公司法定代表人刘凯就本案相同的事实向一审法院提起诉讼【案号：（2016）粤0402民初2385号】，在该案中已查明邵金明亏损了聚隆公司75656.8元的资金，并支持了聚隆公司的全部诉讼请求，从这份判决书中可知，聚隆公司提交的证据已起到了证明存在亏损及亏损金的金额的情况。邵金明上诉答辩称同意一审判决。尹华军未发表意见。聚隆公司向一审法院提出诉讼请求：1、邵金明归还亏损借款人民币75656.8元；2、本案诉讼费由邵金明承担。一审法院认定事实：2015年3月27日，聚隆公司（甲方）与邵金明（乙方）签订《股票理财协议》，主要内容为：一、甲方应乙方的请求，将资金人民币75万元借给乙方使用于股票市场进行投资交易，并按乙方的要求将使用资金转入双方认可的交易账户中，使用资金期限暂自2015年3月30日至2015年6月29日，也可随乙方的意愿和风险保证金的余额情况自动延长。二、资金使用期间，投资收益全部属于乙方所有，乙方承担全部投资风险，甲方不承担投资风险。为了确保甲方的资金安全，乙方在交易前也必须向甲方转入使用资金总额的20%（即15万元）作为风险保证金，由甲方一起转入交易账户，交易账户初始使用资金为90万元，如乙方交易产生亏损，亏损额不超过乙方的风险保证金的，从风险保证金中扣除；亏损额超过风险保证金的，乙方应于两天内向甲方补足。三、乙方按固定标准向甲方支付固定收益，按月结算，以使用资金总额的2.2%作为资金使用费，按月支付，于2015年3月27日前支付，后续费用应于每月30日前支付。四、甲方在收到乙方支付的风险保证金及首笔固定收益后，将上述使用资金转入交易账户交付乙方使用，账户交付至合作终止日前，上述交易账户由乙方独立操作，甲方仅按照本协议约定的收取固定收益，不干涉乙方在本协议允许范围内的交易行为。如遇甲方未通过乙方允许私自操作乙方账户股票，由此带来的损失由甲方负责赔偿相应损失。五、当乙方自有资金额亏损到60%（即90000元）时，应主动进行减仓或止损。乙方在自有资金亏损到只剩30%（即45000元）的时候，甲方将进行强制平仓，同时乙方必须在当日收盘前进账补足自由保证金到15万元以上，否则甲方有权以当日市价卖出资金账户的全部股票，并有权转出资金，资金的转出以甲方的初始投资额与相应的固定收益之和为限，乙方不得以任何理由抗辩。同时，甲方承诺把账户中剩余的资金提出后交还乙方，甲方也不得以任何理由抗辩。至此乙方停止对资金账户的操作，协议终止。六、本协议解除或到期时，甲方退还乙方剩余保证金。聚隆公司在甲方落款处加盖公章；邵金明在乙方落款处签名。2015年4月13日聚隆公司（甲方）与邵金明（乙方）又签订一份《股票理财协议》，主要内容为：一、甲方应乙方的请求，将资金25万元借给乙方使用于股票市场进行投资交易，并按乙方的要求将使用资金转入双方认可的交易账户中，使用资金期限暂自2015年3月30日至2015年6月29日，也可随乙方的意愿和风险保证金的余额情况自动延长。二、资金使用期间，投资收益全部属于乙方所有，乙方承担全部投资风险，甲方不承担投资风险。为了确保甲方的资金安全，乙方在交易前也必须向甲方转入使用资金总额的20%（即5万元）作为风险保证金，由甲方一起转入交易账户，交易账户初始使用资金为30万元，如乙方交易产生亏损，亏损额不超过乙方的风险保证金的，从风险保证金中扣除；亏损额超过风险保证金的，乙方应于两天内向甲方补足。三、乙方按固定标准向甲方支付固定收益，按月结算，以使用资金总额的2.2%作为资金使用费，按月支付，于2015年3月30日前支付，后续费用应于每月29日前支付。四、甲方在收到乙方支付的风险保证金及首笔固定收益后，将上述使用资金转入交易账户交付乙方使用，账户交付至合作终止日前，上述交易账户由乙方独立操作，甲方仅按照本协议约定的收取固定收益，不干涉乙方在本协议允许范围内的交易行为。如遇甲方未通过乙方允许私自操作乙方账户股票，由此带来的损失由甲方负责赔偿相应损失。五、当乙方自有资金额亏损到60%（即30000元）时，应主动进行减仓或止损。乙方在自有资金亏损到只剩30%（即15000元）的时候，甲方将进行强制平仓，同时乙方必须在当日收盘前进账补足自由保证金到5万元以上，否则甲方有权以当日市价卖出资金账户的全部股票，并有权转出资金，资金的转出以甲方的初始投资额与相应的固定收益之和为限，乙方不得以任何理由抗辩。同时，甲方承诺把账户中剩余的资金提出后交还乙方，甲方也不得以任何理由抗辩。至此乙方停止对资金账户的操作，协议终止。六、本协议解除或到期时，甲方退还乙方剩余保证金。聚隆公司在甲方落款处加盖公章；吴丽欣（代签）在乙方落款处签名。聚隆公司陈述称：涉案的账户有两个，均由聚隆公司提供，分别是：“07203刘凯10sz”、“10108刘凯10sz”。上述两个账号，是聚隆公司在KCV（柯赛威）基金账户下总账户的子账户，在恒生（HOMS）平台上进行操作，两个账户是为邵金明而设立，在设立时已经设定了平仓线。签订第一份合同时邵金明支付15万元，聚隆公司配资75万元，共计90万元供邵金明在账户里操作；第二次邵金明追加支付5万元（共20万元保证金），聚隆公司配资100万元，此时共计有120万元供邵金明在账户里操作；第三次在2015年6月10日，邵金明跟聚隆公司协商后决定将邵金明在股票账户中盈利的5万元转为协议约定的风险保证金（即变更为25万元配100万元），此时账户共有125万元可供邵金明在账户里操作；第四次由于邵金明股票亏损，为减轻压力，邵金明与聚隆公司协商先归还50万元，变更为25万元配资50万元，账户内共有75万元供邵金明操作，直至后面亏损被强制平仓。邵金明确认聚隆公司上述陈述意见，但邵金明认为聚隆公司并非借款给邵金明，而是属于融资融券即用融来的资金进行股票交易。2016年1月26日第三人尹华军在一份《确认书》的落款“委托人签字”处签名，《确认书》的内容为“从2014年12月1日起，经珠海金必来投资顾问有限公司尹华军介绍的客户与刘凯在珠海签订了《股票配资借款合同》，约定由刘凯提供借款进行股票投资事宜，除了以下四人，其他所有客户款项均已结清，其中周艺明、刘海波、李俊英、尹华军四人款项经双方友好协商，借款期限到期后，经各方一致结算确认，尚有结算资金人民币143050.64元未向客户退回（其中周艺明63002.64元，刘海波7046元，李俊英55094元，尹华军17908元），该款项由刘凯负责退回67393.84元（其中支付周艺明5253.84元、刘海波7046元、李俊英55094元），余下款项由金必来公司尹华军协助向邵金明追回结算款75656.8元后，予以退还。”第三人确认《确认书》上签名的真实性，但称确认书上的金额是聚隆公司的法定代表人刘凯告诉的，账户里具体剩余多少钱第三人也不清楚，股票账户最后也打不开了，所以账户内到底剩余多少钱也不清楚。对于聚隆公司主张的款项在账户无法打开的情况下如何得出，聚隆公司解释称：聚隆公司提供给邵金明的账户是在柯塞威公司平台开立的，柯塞威公司向聚隆公司提供了股票账户截图，从股票账户截图上可以反映2015年7月29日股票账户中的净资产为571879.43元。2015年6月25日至2015年8月5日大名城股票处于停牌状态，不能卖出，在2015年8月5日复牌后，连续两天跌停，卖不出去，所以聚隆公司选择在2015年8月7日卖掉了大名城的股票进行了第一次平仓。2015年8月31日，账户被强制平仓，此次为第二次平仓。平仓后的剩余可用资金为401260.1元及当天卖不出去的2400股方大化工的股票。此时差额为98739.9元（50万元-401260.1），冲抵2400股方大化工的股票卖出后的剩余资金18023.62元，再冲抵第三人其他客户的款项，聚隆公司主张邵金明亏损的款项金额为75656.8元。后聚隆公司提交情况说明一份称，涉案股票账户是深圳柯塞威基金管理有限公司通过西藏信托有限公司或者厦门国际信托有限公司开设的，但一审法院与该两家公司电话联系，两家公司均表示并未在其公司开设的股票账户中查询到涉案的“07203刘凯10sz”和“10108刘凯10sz”两个账号。聚隆公司主张其股票账户是在深圳柯塞威基金管理有限公司开立的，但一审法院向深圳柯塞威基金管理有限公司以寄送邮件方式发函咨询邮件却被退回，邮件退回理由为“原址查无此人”。邵金明对上述两份《股票理财协议》的真实性予以认可。邵金明亦认可涉案的两个账号是聚隆公司提供的，且邵金明操作过上述的两个账号，但邵金明不认可聚隆公司提交的股票交易明细中的操作全部是邵金明操作的。邵金明主张聚隆公司提供的股票理财操作账户存在违法行为，是违法经营活动，因此原、邵金明之间签订的《股票理财协议》无效。2016年3月29日聚隆公司法定代表人刘凯就本案相同的事实向一审法院提起诉讼，要求邵金明归还亏损借款75656.8元。一审法院经审理后作出（2016）粤0402民初2385号《民事判决书》，该民事判决书还查明如下事实：邵金明曾委托尹华军向刘凯支付了2015年4-6月的股票配资利息共计6万元，刘凯对此予以认可。该民事判决如下：邵金明于本判决发生法律效力之日起十日内向聚隆公司刘凯偿还借款人民币75656.8元。邵金明不服该民事判决向珠海市中级人民法院提起上诉，珠海市中级人民法院经过审理后作出（2017）粤04民终3151号《民事裁定书》认为，刘凯不是合同主体，也不是本案适格原告……一审判决对主体认定错误，刘凯并非适格主体，故裁定如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2385号民事判决；二、驳回刘凯的起诉。一审法院认为：本案中，聚隆公司出借股票账户给邵金明使用，虽然违反了我国《证券法》的关于股票账户实名制及禁止违法出借证券账户的规定，但双方签订《股票理财协议》的主要目的是为获取更大资金用以股票投资，合同中有关聚隆公司出借资金给邵金明进行股票投资及相应的风险负担、投资收益归属等约定并没有违反法律行政法规的禁止性规定，因此双方签订的《股票理财合同》的主要条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不属于以合法形式掩盖非法目的，合同中有关出借证券账户的部分条款的无效并不导致合同整体无效，故双方签订的两份《股票理财协议》有效成立，是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方应按照合同的约定全面履行自己的权利义务。本案中，聚隆公司有权要求邵金明归还亏损的前提条件是聚隆公司能够举证证明出资部分存在亏损及亏损的金额，该举证责任在于聚隆公司，但是从聚隆公司提交的证据看，聚隆公司用以证明亏损金额的股票账户流水明细均为复印件，聚隆公司无法提供流水明细原件予以核对。一审法院在案件审理过程中多次要求聚隆公司提供流水明细原件予以核对，聚隆公司虽然提供相应的情况说明，但经一审法院电话或发函咨询均无法查询到账户的流水明细情况。聚隆公司为证明其亏损情况还提交一份有第三人签名确认的《确认书》，但第三人在庭审中表示确认书上的金额是聚隆公司告知第三人的，第三人表示也不知道账户到底剩余多少钱，邵金明对聚隆公司主张的亏损金额也不认可，故该份《确认书》也不足以证明聚隆公司的亏损情况。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，聚隆公司对自己提出的主张有责任提供证据。但聚隆公司在本案中提交的证据不足以证明其主张的亏损金额，聚隆公司没有尽到举证义务则应当承担相应的举证不能的不利法律后果，故聚隆公司要求邵金明归还亏损借款，证据不足，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告珠海市聚隆投资管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取人民币846元，由原告珠海市聚隆投资管理有限公司负担。经审理，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的焦点是聚隆公司提交的证明亏损的证据能否采信的问题。如一审法院所述，聚隆公司用以证明亏损金额的股票账户流水明细均为来源不明的复印件，其真实性不能确定，这些复印件不能采信。而珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2385号民事判决已经被本院（2017）粤04民终3151号民事裁定撤销，相关内容也不能作为证明聚隆公司亏损事实的证据。尹华军不是涉案理财协议的当事人，其本人也表示确认书上的金额来源于聚隆公司的告知，也即该确认书是传来证据，并非原始证据，其内容也需要其他证据加以印证方可采信。所以，一审法院未采信上述证据，不予认定聚隆公司主张的亏损事实正确，本院予以维持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1692元由珠海市聚隆投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 孙永红审判员 马翠平二〇一八年十二月十八日书记员 林粤锴