河南省项城市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1681民初3927号原告：邓某某，女，1966年10月1日生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：钱炳言，平原律师事务所律师。被告：项城市某某商砼有限公司。统一社会信用代码：91411681317396461G住所：河南省项城市高寺镇娄堤村法定代表人：杨某某。被告：杨某某，男，1980年10月27日生，汉族，住项城市。二被告委托诉讼代理人：刘某某，河南圣凡律师事务律师。原告邓某某与被告项城市某某商砼有限公司、杨某某合同纠纷一案，本依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邓某某及委托诉讼代理人钱炳言,被告项城市某某商砼有限公司、杨某某及其委托诉讼代理人刘某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告邓某某向本院提出诉讼请求，1、判令被告返还已支付的不合格混凝土货款40000元。2、判令被告赔偿因混凝土不合格导致原告拆除在建工程损失656917元。3、判令被告承担诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实与理由：2017年，原告向政府报批后，创建新桥镇春生养老公寓。同年6月份经周口城建设计有限公司设计，由河南省士勋建筑工程有限公司开始动工建设项目基础。2017年6月份至2018年3月份，共购买被告杨某某商砼混凝土339立方。在一层打过立柱和顶的第二天发现，混凝土不凝固，这时才现混凝土质量存在严重不合格情况。经河南省国安建筑工程质量检测有限公司检测，混凝土抗压强度推定值不符合设计图纸要求。混凝土质量严重不合格，必须立即停工，一层必须全部拆除，清场后重建。给原告造成重大的损失。为此，原告多次找杨某某协商，均未有结果，故诉至法院。被告杨某某辩称，与原告存在买卖关系的是项城市宏基商砼有限公司，原告起诉项城市某某商砼有限公司错误，法院应驳回原告对项城市某某商砼有限公司的起诉。答辩人是项城市宏基商砼有限公司的法定代表人，与原告之间的往来系履行项城市宏基商砼有限公司的职务行为，即便答辩人的行为给原告造成经济损失，责任也应当由项城市宏基商砼有限公司承担，原告起诉答辩人没有法律依据。答辩人作为项城市宏基商砼有限公司的法定代表人，没有收到原告的混凝土款40000元，原告应当支付项城市宏基商砼有限公司货款约150000元。原告从项城市宏基商砼有限公司购买的混凝土并不不存在质量问题，原告早在2017年6月份就购买了混凝土，如果混凝土不合格，为什么到2018年3月份才提出？这说明原告为了赖账故意找出的理由。河南省国安建筑工程质量检测公司的检测结果与项城市宏基商砼有限公司出售的混凝土没有直接因果关系，因为混凝土强度达不到设计要求的原因很多，既有预拌混凝土质量之可能，也有施工工艺之可能，又有混凝土养护的原因等，无论哪个环节的问题，都可能造成混凝土的强度达不到要求，如果原告欲证明项城市宏基商砼有限公司出售其混凝土的质量不合格，根据《民事诉讼法》第六十四条谁主张谁举证的原则，原告就应当举证混凝土施工工艺符合规定，混凝土的养护符合规定等。被告项城市某某商砼有限公司答辩：答辩人与原告邓某某不存在买卖合同关系，也不曾向原告出售混凝土，答辩人购买的的混凝土源于项城市宏基商砼有限公司，原告起诉答辩人系主体不适格。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实，2017年，原告邓某某创建新桥镇春生养老公寓。2017年6月份新桥镇春生养老公寓经周口城建设计有限公司设计，由原告邓某某使用河南省士勋建筑工程有限公司资质开始动工建设项目基础。2017年6月份至2018年3月份，原告共购买被告项城市某某商砼有限公司标号为C30混凝土339立方。在一层打过立柱和顶的第二天发现，混凝土不凝固，原告发现混凝土质量存在严重不合格情况后。委托河南省国安建筑工程质量检测有限公司进行检测，经河南省国安建筑工程质量检测有限公司检测，混凝土抗压强度推定值不符合设计图纸要求。2018年7月25日郑州宏信价格评估咨询有限公司作出郑宏价估字（2018）3191号评估报告书，经评估核算，项城市新桥镇邓某某老年公寓在建工程拆除损失价格为656917元，鉴定费5000元。后原告申请能否经过加固继续建设使用，经驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出驻天工司鉴所（2018）建质鉴字第138号鉴定意见书，鉴定意见为：1、所检现浇构件混凝土强度远低于设计要求和相关规范，且部分构建外观质量极差。依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015第5.2、6.2节规定，其承载安全性和使用性评为du和cs纪（注：安全性等级分为au、bu、du、cu四级，使用性等级分为as、bs、cs三级）。3、所检构件加固、整修相当复杂，且费用相对较高；依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015第3.3.4条，其适修性等级评cr级（注：适修性分为Ar、Br、Cr、Dr四级）。根据该房仅建至底层结顶之现实状况综合权衡，建议相关方优先考虑拆除重建。原告支付鉴定费12500元。另查明，原告邓某某购买被告项城市某某商砼有限公司商砼混凝土价值130000元，原告邓某某已经支付货款40000元。本院认为，原告邓某某与被告项城市某某商砼有限公司商砼混凝土口头约定买卖合同，双方当事人意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，应为有效合同。关于邓某某请求项城市某某商砼有限公司赔偿拆除在建工程损失的主张，根据合同法规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担举行履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，原、被告双方争议的焦点即项城市某某商砼有限公司供应的混凝土是否合格。诉讼中，原告邓某某提供河南省国安建筑工程质量检测有限公司的检测，检测混凝土抗压强度推定值不符合设计图纸要求，原告其主张，于法有据，予以采纳。被告项城市某某商砼有限公司供应的混凝土质量未达标，构成违约，原告邓某某要求项城市某某商砼有限公司赔偿因混凝土不合格导致原告拆除在建工程损失责任，于法有据，予以支持。但是鉴于本案中，被告辩称“因为混凝土强度达不到设计要求的原因很多，既有预拌混凝土质量之可能，也有施工工艺中的浇筑、养护、振捣等不符合施工规范的因素之可能及混凝土养护的原因等，无论哪个环节的问题，均可能造成混凝土的强度达不到要求”。被告项城市某某商砼有限公司的该抗辩理由成立，导致构件现龄期混凝土抗压强度推定值不合格不但存在项城市某某商砼有限公司供应混凝土质量的因素，还可能存在施工单位的施工不规范等多种因素。经综合考量项城市某某商砼有限公司供应混凝土质量和施工单位的浇筑、振捣、养护的因素，酌定项城市某某商砼有限公司对因混凝土不达标给原告邓某某老年公寓在建工程拆除损失承担70%的责任较为适宜。关于原告主张返还已支付的不合格混凝土货款40000元的诉讼请求，该项损失已经包含在其拆除损失，对于原告要求被告返还已支付的不合格混凝土货款40000元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告邓某某要求被告杨某某承担赔偿责任，因被告杨某某未提供证据证明该项城市某某商砼有限公司财产独立于被告杨某某自己的财产的，应当对项城市某某商砼有限公司债务承担连带清偿责任，故对其要求被告杨某某承担连带清偿责任的诉讼请求本院予以支持。关于二被告辩称要求扣减应付货款150000元的请求，因庭审中查明原告邓某某购买被告项城市某某商砼有限公司商砼混凝土价值130000元，原告邓某某已经支付货款40000元，下余90000元货款没有支付。对于二被告辩称要求扣减应付货款150000元的请求，本院支持其90000元请求。故被告赔偿原告损失为：（656917元-90000元）×70%=396842元，故参照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、原告邓某某于判决生效之日起十日内拆除新桥镇春生养老公寓在建工程。二、被告项城市某某商砼有限公司于原告邓某某拆除新桥镇春生养老公寓在建工程后起十日内赔偿原告邓某某拆除在建工程损失396842元。三、被告杨某某对上述赔偿款承担连带清偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10769元，被告项城市某某商砼有限公司、杨某某负担7436元，原告邓某某负担2933元，鉴定费17500元，被告项城市某某商砼有限公司、杨某某负担12250元，原告邓某某负担5250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  马占峰审 判 员  苏红雨人民陪审员  韩明华二〇一八年十二月二十九日书 记 员  樊梦静