湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终1358号上诉人（原审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道**。法定代表人：文勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张白萍，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑶，湖北珞珈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大悟县朕周黑，经营地址湖北省大悟县经济开发区西岳大道**。经营者陈海平，男，1985年8月25日出生，汉族，住湖北省大悟县。上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）因与被上诉人大悟县朕周黑（以下简称朕周黑）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周黑鸭公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判；2.由被上诉人朕周黑负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。涉案公证书所附照片显示，朕周黑所售的商品不仅有盒装封口包装的正品产品，也有散装卤制板鸭等侵权产品。一审法院认定朕周黑销售的商品均为正品有误。2.一审法院适用赔偿标准错误，认定赔偿数额过低。第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标为驰名商标，知名度高；周黑鸭卤制产品在相关公众中也有很高知名度。朕周黑未经周黑鸭公司授权，在店铺招牌、店面装潢、产品包装、销售小票等上冠以上诉人的名义，且明知上诉人正品为盒装封口包装的产品，故意将正品及散装侵权产品混同销售，侵权主观恶意巨大。并且，朕周黑成立于2012年，位于湖北省孝感市××城区××街道，人流量大，被上诉人所获利益巨大。一审判决不公，存在地域保护及偏袒之嫌，扣除本案合理开支，赔偿损失仅为几千元（人民币，下同）。如此低的判赔数额，等于变相鼓励侵权，与加大知识产权保护的趋势完全悖离。被上诉人朕周黑在法定期限内未提交答辩意见。周黑鸭公司一审起诉请求判令：1.朕周黑立即停止侵犯第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标专用权的行为，即停止在店铺招牌、店员服装、产品包装、销售小票上使用“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标，以及停止一切侵犯注册商标专用权的行为；2.朕周黑赔偿周黑鸭公司经济损失100000元以及为制止侵权所支出的合理费用2086.95元；3.朕周黑负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周黑鸭公司成立于2015年7月2日，经营范围为“散装及预包装食品批发”等。案外人湖北周黑鸭食品有限公司于2009年12月22日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标，并于2012年10月28日被核准，注册号为第7936086号，核定使用商品类别为第29类“死家禽；板鸭”等，有效期至2022年10月27日。2016年，上述注册商标经核准转让给周黑鸭公司。2011年5月27日，第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标被商标局认定为驰名商标。2018年4月12日，湖北省武汉市琴台公证处依周黑鸭公司申请，指派公证人员与周黑鸭公司委托代理人张白萍来到位于湖北省××经济开发区××大道××号，在位于挂有“江西煨汤馆中百店”招牌店铺旁挂有“周黑鸭”招牌的店面，张白萍以普通消费者的身份购买了卤鸭脖大盒及卤鸭翅一袋，公证员对购买过程进行了监督见证，并对该商铺内外现状进行了拍照。经一审当庭质证，朕周黑的经营者陈海平认可该公证书中的公证事实。周黑鸭公司认可取证购买的涉案商品为正品。一审法院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，周黑鸭公司是“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标的专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，任何人在经营活动中，未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用涉案注册商标相同或近似的标识，否则即构成对周黑鸭公司注册商标专用权的侵害。经比对，朕周黑使用在店铺门头招牌、店员工作服、销售小票上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识与周黑鸭公司的第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标整体视觉上相同，容易引起消费者的误认，构成相同标识，该使用行为已构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。朕周黑提出原门店招牌被压坏而换成涉案门店招牌的抗辩意见不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的免责情形，一审法院不予采纳。周黑鸭公司没有提供其所受到的损失及侵权人因侵权所获利益的证据，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为的情节、范围、持续时间，结合地区经济发展水平等因素，一审法院对朕周黑应当赔偿周黑鸭公司经济损失的数额酌情予以确定；周黑鸭公司要求赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，符合法律规定，一审法院对其合理部分一并予以支持。一审法院综合酌定朕周黑赔偿周黑鸭公司10000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、朕周黑于判决生效之日起立即停止侵害周黑鸭公司第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标专用权的行为，即在经营活动中不得在门店招牌、门店装潢、店员服装、销售小票等上使用与上述商标相同或类似的标识；二、朕周黑于判决生效之日起十日内赔偿周黑鸭公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支共计10000元；三、驳回周黑鸭公司的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2342元，由周黑鸭公司负担1000元，朕周黑负担1342元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。根据上诉人的上诉请求及理由，本案争议焦点为：1.一审法院是否存在认定事实错误；2.一审酌定的赔偿数额是否过低。关于第一个争议焦点，上诉人周黑鸭公司称，从涉案公证书所附照片显示，朕周黑除卖正品周黑鸭产品外，还卖散装侵权产品，一审法院认定朕周黑所售商品均为正品错误。对此，本院认为，周黑鸭公司一审庭审中认可其公证取证购买的产品均为正品，而公证书所附照片中显示的散装产品是否为侵权产品，周黑鸭公司并未举证，故一审法院认定周黑鸭公司公证购买的涉案商品为正品并无不当，周黑鸭公司该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，双方当事人均未提交证据证明被上诉人因侵权所得利益以及上诉人的实际损失，在此情形下，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为的情节、范围、持续时间，当地经济发展水平等因素，酌定被上诉人朕周黑赔偿上诉人周黑鸭公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支10000元，并无不当。上诉人周黑鸭公司认为一审法院认定的赔偿数额过低的理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人周黑鸭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2102.2元，由上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 辉审判员 冯雅婧审判员 张 浩二〇一八年十二月十九日书记员 聂玮焜