吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民终309号 上诉人（原审被告）：吉林省汉龙房地产开发有限公司，住所地吉林省榆树市。 法定代表人：张亚军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李欣楠，北京大成（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈大明，吉林鸿洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄金春，男，1967年4月20日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：王溪，北京盈科（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：焦志刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴洋，北京盈科（长春）律师事务所律师。 上诉人吉林省汉龙房地产开发有限公司（以下简称汉龙公司）因与被上诉人黄金春、中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉龙公司委托诉讼代理人李欣楠、沈大明，被上诉人黄金春委托诉讼代理人王溪，被上诉人中外建公司委托诉讼代理人吴洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉龙公司上诉请求：1.确认汉龙公司与黄金春所签订的《吉林省榆树市榆树大街卓越小区建设工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》）合法有效。2.确认以房抵工程款这一结算方式合法有效，并判决以房抵顶施工工程款。3.12,473,881元（603万元+6,443,881元）从分项工程造价36,380,198元中扣减没有事实及法律依据，应由黄金春、中外建公司承担。4.7号楼、11号A楼、11号B楼一直未竣工验收并且未办理入住，也未使用，故7号楼、11号A楼、11号B楼工程款现不具备给付条件。5.一审法院判决汉龙公司自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向黄金春支付利息不正确，请求改判汉龙公司不支付利息。6.一审、二审诉讼费均由黄金春负担。事实和理由：（一）黄金春与中外建公司系委托代理关系，而非挂靠及借用资质。《施工合同》合法有效，在签订《施工合同》时黄金春持有中外建公司的授权书及承诺书，授权书及承诺书表明黄金春代表中外建公司对外签订合同，故施工合同主体应为汉龙公司与中外建公司，黄金春系中外建公司的授权代理人，汉龙公司与黄金春所签订的《施工合同》合法有效。（二）《施工合同》无效并不应该导致结算条款无效，《施工合同》中约定的以房抵工程款条款及双方所签订的以房抵工程款协议应合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。工程款结算属于当事双方自由处分范围内的事务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条也体现此方面的精神，并且本案双方以房抵顶工程款这一结算方式已实际履行，黄金春已接受了抵工程款房屋并委托第三方对外销售。同时，黄金春收取了售房款，一审法院也认定以房抵工程款是施工合同条款，故以房抵工程款应属于有效的结算条款，不应认定为无效。（三）因双方约定由汉龙公司向黄金春支付的分包项目工程款为354万元，故354万元应在分包项目价款36,380,198元中予以扣除，一审认定603万元在分包项目价款36,380,198元中予以扣除不正确，属于事实不清且计算错误。同时，十项分项结算协议明确约定的是对已完工的工程量由汉龙公司与分项施工人直接进行结算，分项结算协议所包括的施工内容仅是部分施工内容，不是全部施工内容，分项结算协议不包括的施工内容仍应由黄金春负责施工，故6,443,881元应属于黄金春应负责施工的未完工程款，不是各分项工程的未完工程款。6,443,881元未完工程款不应由汉龙公司承担，在36,380,198元中予以扣除不正确。（四）7号楼、11号A楼、11号B楼现不具备给付工程款的条件。黄金春负责施工4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、11号A楼、11号B楼，由于4号楼、5号楼、6号楼涉及居民回迁，对此应黄金春要求并为减少损失被迫回迁。7号楼、11号A楼、11号B楼是商业楼房，汉龙公司一直进行施工，没有使用及擅自入住，7号楼、11号A楼、11号B楼现也不具备竣工验收的条件。7号楼、11号A楼、11号B楼是与4号楼、5号楼、6号楼单独划分的，工程款也是可以单独计算的，按照《建设工程司法解释》第三条的规定，现案涉7号楼、11号A楼、11号B楼所涉及工程款不具备给付条件。（五）一审法院判决汉龙公司自2016年1月1日起支付利息不正确。一审法院认定《施工合同》为无效合同，按照合同法的规定，无效合同的处理方式为返还财产，恢复原状，按照过错分担损失，故无效的施工合同施工方应无权获取利息。同时，7号楼、11号A楼、11号B楼均未竣工验收合格，7号楼、11号A楼、11号B楼现也不具备给付工程款的要件。本案黄金春所获取的工程款也包含全部利润，并非建设工程的造价成本，故再次要求汉龙公司承担利息损失有悖于公平及诚信原则，同时，汉龙公司根本不拖欠工程款，工程款已通过以房抵顶工程款的方式进行履行。 二审庭审中，汉龙公司提出增加以下上诉理由：（一）1.即使认定《施工合同》无效，也应当参照《施工合同》《房屋抵偿协议》进行工程款结算。合同被认定无效的原因是“黄金春借用中外建公司的名义”签订施工合同，即使合同无效，所引起的法律责任也应当由黄金春承担。因黄金春、中外建公司至今未履行提交竣工验收资料、办理工程验收及备案的义务，已给汉龙公司造成了巨大的经济损失，经济损失全部应当由黄金春、中外建公司予以承担，汉龙公司将依法追究黄金春、中外建公司的相关法律责任。2.从《施工合同》第五条以房抵账条款所约定的内容和目的来看，该条款属于对工程款给付方式（付款形式）的约定，从性质上应作为合同中的结算条款和清理条款。即使合同被认定无效，合同中的结算条款和清理条款也不宜被认定为无效。同理，《房屋抵偿协议》亦不宜被认定无效。3.在合同法领域，应当充分尊重当事人的意思自治。为了充分保护市场交易秩序的安全和稳定，对于双方当事人达成的未损害国家、集体、第三人利益的合同条款，应当予以尊重。4.即使合同被认定无效，也应当参照约定确定工程款给付方式。5.汉龙公司与黄金春对于以房屋抵顶工程款的约定已经实际履行且能够继续履行，应当按照双方的约定作为工程款的给付方式。（1）依据《房屋抵偿协议》的约定，汉龙公司以五常金禾国际小区商品房屋120套抵顶给黄金春作为工程的施工款项，抵账房屋在《房屋抵偿协议》签订后就已抵顶给黄金春；（2）《房屋抵偿协议》签订后，汉龙公司按协议约定受黄金春的委托对抵账的五常金禾国际小区商品房屋进行销售，已售出30套房屋，价款合计7,408,697元，已给付黄金春400万元，剩余3,408,697元因工程未完工、工程款未结算暂未给付，汉龙公司也同意在结算时将剩余的售房款给付黄金春。已出售30套房屋抵顶黄金春工程款为8,645,542元。（3）五常金禾国际小区、卓越小区剩余房屋已足够抵顶相应的工程款，以房屋抵顶工程款能够继续履行。（二）一审判决从黄金春总工程款中扣减23,906,317.8元属于认定事实不清，还存在计算错误、证据采信不当的情况。1.23,906,317.8元的计算方式是十项分包工程款36,380,198.8元-603万元-6,443,881元，一审判决关于603万元是汉龙公司向黄金春支付的分包工程款，未完工程涉及分包工程造价为6,443,881元的认定缺乏事实依据，证据采信错误。2.一审判决认定事实不清、计算错误。具体为：（1）36,380,198.8元是黄金春和分包施工人签订的施工合同、工程结算单所确定的工程价款，并不是汉龙公司与黄金春所约定的工程价款，汉龙公司与黄金春在《施工合同》中约定的固定单价为地上32层1,800元/每平方米、地下**2,300元/平方米，两者在计价标准、结算方式上均不相同，即两者的计价、结算不在同一基础上，不能直接进行扣减计算。（2）一审判决认定的603万元经汉龙公司多次核对也无法核对上，一审判决认定的603万元缺乏事实依据，证据采信错误。（3）一审判决认定“黄金春实际未完工程中涉及上述分包工程造价为6,443,881元”，这一数额经汉龙公司多次核对（包括工程项目、金额）也无法核对上，一审判决仅根据黄金春庭审中的单方陈述进行认定属于证据采信不当，认定事实不清。（4）一审判决在计算汉龙公司尚欠工程款时，以十项分包工程款36,380,198.8元-603万元-6,443,881元的计算方式，实际将6,443,881元又判令支付给了黄金春，这样的计算和判决缺乏事实依据，计算明显错误。（5）因鉴定机构鉴定时采用的价格标准与《施工合同》中约定的固定单价标准并不相同，一审判决在计算时直接进行加减计算，缺乏法律依据。（三）一审判决虽然认定《施工合同》《房屋抵偿协议》为无效的合同，但没有查明案涉工程是否验收合格就判决参照合同约定给付黄金春工程款，属于认定事实不清、适用法律不当。1.在建设工程施工合同无效的情形下，只有建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才能予以支持。黄金春所施工的榆树大街卓越小区4、5、6、7、11A、11B号楼工程均未经竣工验收合格。2.案涉的4、5、6号楼因涉及居民回迁，在黄金春提出并经双方商议后才作出回迁安排，因此，对于案涉的4、5、6号楼，汉龙公司并不构成《建设工程司法解释》规定的“擅自使用”，也不能以此认定案涉工程合格。3.《建设工程司法解释》第十三条是关于发包方行使工程质量抗辩权的规定，并不能反向推定“发包方未提出质量抗辩”，案涉工程属于验收合格的工程。（四）一审判决判令给付工程款利息缺乏事实和法律依据。1.利息应当从工程价款应付之日起算。2.从汉龙公司一审提供的证据中，能够充分证明截止至2016年2月3日，黄金春没有完成工程施工，也没有交付工程，更未提交过结算文件。一审判决从2016年1月1日起计付利息显然不符合法律规定，也没有任何事实依据。 另，在二审庭审过程中，汉龙公司增加上诉请求：应当在应付工程款中扣除其他未实际施工的工程款合计5,790,400元。事实和理由：因一审判决在认定《施工合同》《房屋抵偿协议》无效时，未对案涉工程质量是否合格进行查明，鉴定机构也从未到施工现场进行实地踏查，在鉴定过程中对汉龙公司质疑意见未全部完整回复，导致一审中的鉴定和一审判决认定的事实存在着诸多漏项，如7#楼两部电梯未安装完毕（工程也无法进行验收），4、5、6、7号楼电梯前室208个未施工（已由汉龙公司委托第三方施工），3部变压器未安装（已由汉龙公司委托电力公司施工）等，上述工程的工程款5,790,400元均应予以扣除。 黄金春辩称，（一）《施工合同》属于无效合同。《施工合同》签订于2014年5月，中外建公司向黄金春出具的法定代表人授权书形成于2015年3月30日。在没有授权的情况下，汉龙公司已经将工程款多次汇入黄金春个人账户，此事实恰能说明黄金春系通过挂靠在本案第三人名下进行施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，故《施工合同》应属于无效合同。此外，一审庭审中汉龙公司明确承认此项目中有棚户区改造工程，案涉工程属于必须进行招标的项目，但未经过招投标程序，因此，《施工合同》也应属于无效合同。（二）一审判决认定《房屋抵偿协议》属无效合同，并判令汉龙公司应当向黄金春支付工程款认定事实清晰，适用法律正确，应当予以支持。鉴于《施工合同》属于无效合同，无效合同的法律后果是自始无效，而非汉龙公司所称的“合同权利义务终止”。“终止”的法律适用条件是“合同解除”，而非“合同无效”，因此，不能适用《中华人民共和国合同法》第九十八条规定。同时，双方于2014年签订的《施工合同》对于以何房屋支付工程款没有明确约定。2015年5月31日，黄金春与汉龙公司法定代表人签订的《房屋抵偿协议》实质上是对《施工合同》支付方式的一种明确，应属于《施工合同》的补充协议，即从合同性质。由于《施工合同》属于无效合同，主合同无效，从合同必然无效。同时，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。因此，应根据《房屋抵偿协议》的实际履行情况加以判定。本案《房屋抵偿协议》签订后，汉龙公司抵债的房屋并未登记在黄金春名下，故黄金春并未取得抵债房屋所有权。另一方面，汉龙公司在庭审中亦承认部分房屋已经实际出售的情况，且一审法院在实地踏查时也确认了部分房屋实际出售的情况，但出售后的价款也并未完全支付至黄金春，汉龙公司更无相关证据证明抵债房屋在黄金春的实际控制之下。故黄金春对于《房屋抵偿协议》约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。建设工程施工合同对于承包人来说，取得工程价款才是订立合同的目的，而取得工程价款对应的概念必然是以现金形式存在，以房抵债不符合建设工程施工合同的目的，没有建筑商进行施工的目的是为了拥有房屋，这是明显不符合公平概念的。2014年黄金春与汉龙公司签订的《施工合同》对于以何种方式支付工程款约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五款之规定，履行方式应当为有利于合同目的实现的方式即承包人取得工程款，因此，本案旧债务为支付工程款。2015年5月31日，黄金春与汉龙公司法定代表人签订的《房屋抵偿协议》中，成立了交付房屋抵债的新债务，但并不消灭旧债务，黄金春仍有权请求汉龙公司履行旧债务即支付工程款。（三）对于36,380,198元的扣减事实，603万以及644万余元的证据均已经在一审庭审中予以质证并明确，一审判决对该部分事实认定清晰，应当予以维持。（四）案涉工程现由汉龙公司实际占有使用，已符合给付工程款的条件。汉龙公司在上诉状中称“7号楼、11号A楼、11号B楼是商业楼房，汉龙公司一直进行施工”，即认可案涉工程由汉龙公司占有使用。依据《建设工程司法解释》第十四条的规定，该条款是以转移占有建设工程之日为竣工日期，至于汉龙公司是擅自使用了哪一部分，并不影响本案对于转移占有建设工程之日的认定。因此，在黄金春2015年年底撤场之日，汉龙公司就已经实际接手案涉工程，一审法院认定2016年1月1日为转移占有建设工程之日，符合事实，适用法律正确。（五）一审判决认定汉龙公司自2016年1月1日起支付利息正确，应当予以支持。由于工程款利息在法律性质上属于法定孳息，是因法律关系所应得的利益，一审法院已经确认汉龙公司欠付黄金春工程款，因此应当支持黄金春的利息请求。另外，汉龙公司当庭补充的上诉请求超过了法律规定的上诉时限，不应属于本案二审审理范围。综上，请求依法维护黄金春的合法权益，维持一审判决。 中外建公司辩称，同意黄金春的意见。本案中汉龙公司与中外建公司签订的《施工合同》包括《房屋抵偿协议》在内的全部工程资料均由汉龙公司与黄金春签章确认，且本案已付工程款也由汉龙公司直接给付黄金春，黄金春属于挂靠中外建公司的实际施工人。 二审庭审结束后，汉龙公司书面向本院提出级别管辖异议，认为本案应由本院进行一审，吉林省长春市中级人民法院审理此案存在级别管辖错误。 黄金春向一审法院起诉请求：判令汉龙公司立即向黄金春支付欠付工程款128,844,926.5元（鉴于工程量发生变化，欠付工程款具体金额以鉴定结论为准）及逾期支付工程款的利息（利息自2015年5月7日计算至实际支付之日止），诉讼费、鉴定费由汉龙公司负担。 一审法院认定事实：2014年5月，发包人汉龙公司与承包人黄金春签订《施工合同》。主要约定：1.工程名称为榆树市榆树大街卓越小区4号楼、5号楼及地下整体，建设面积以实际面积为准。层数地下2层及地上32层。工程总造价以实际面积为准，价格包死固定不变。完工日期为2015年11月1日，逾期未完工，每逾期一天，承包人承担10万元逾期罚金。承包方施工总承包，包工包料（包含机械）；2.承包价款：本工程的承包价按面积采用固定总价，价格一次性包死，不再进行任何调整。地上**按实际建筑面积乘每平方米人民币1,800元进行计算。。地下**按实际建筑面积乘每平方米2300元进行计算。3.付工程款进度及付款方式：付款方式为40%的房屋（可五常金禾国际房产支付，如不够在榆树卓越小区支付），60%的现金。工程款进度：：地下**施工完成付工程总造价的12%（40%的楼）。。地上第**施工完成付工程总造价的12%（40%的楼）。地。地上第**施工完成工程总造价的13%（40%的楼）。地上。地上第**施工封顶完成程总造价的15%（40%的楼）。水、暖、电、消防等设施施工完毕，付工程总造价的15%（40%的楼）。门、窗、电梯等设施施工完毕，付工程总造价的15%（40%的楼）。外墙保温，一、二层外挂理石，上、下水管网，供热管网，强、弱电管网等全部施工完成并工程经竣工验收合格后，付工程总造价的15%包含（40%的楼）。留工程总造价的3%作为质量保证金（不包含40%的楼），工程质保期3年。 中外建公司于2015年4月30日出具《法定代表人授权书》。内容为：“兹授权我单位黄金春担任榆树市华昌文化广场综合楼工程项目的（建设、勘察、设计、施工、监理）项目负责人，对该项目的（建设、勘察、设计、施工、监理）工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。本授权书自授权之日起生效。” 在施工过程中，经双方协商增加了工程项目，增加工程为6、7号楼及11A、11B工程，黄金春实际总施工项目为榆树大街卓越小区4、5、6、7号楼及11A、11B楼（11号楼地下工程）工程，总建筑面积为93,934.56平方米，地上面，地上面积74,734方米，地下面，地下面积192,000方米，总造价金额为178,682,253元。 2015年5月31日，汉龙公司法定代表人张亚军与黄金春签订《房屋抵偿协议》。约定：1.根据双方建筑施工合同约定，汉龙公司在五常金禾国际小区有商品房源120套，总建筑面积10,260.66平方米，作为黄金春在建项目的施工款项，抵给黄金春，抵偿金额为36,334,419元。2.现黄金春同意按每平方米优惠500元的价格委托张亚军进行销售，优惠后总金额为31,204,089元。此项损失由黄金春自行承担，所产生的销售费用均由黄金春负责。3.代销公司销售剩余房源由黄金春自行负责销售，因考虑快速销售此房源，张亚军负责办理相关过户手续的责任。 黄金春、汉龙公司均认可以总造价金额减未完工程造价金额确定黄金春已完工程量造价，未完工程量造价以定额计算。 黄金春施工至2015年12月撤场，尚有部分工程未完工，汉龙公司另委托案外人将案涉工程施工完毕，现已进入销售阶段。汉龙公司对黄金春未完工程项目于2015年11月3日进行了现场公证，形成（2016）吉榆证民字第1387号《公证书》。汉龙公司针对黄金春未施工工程项目制作造价结算书，未完工程造价金额为17,149,702元。黄金春针对汉龙公司制作的未完工程结算书提出异议，申请造价鉴定。一审法院委托吉林诚信工程建设咨询有限公司（以下简称诚信公司）依据双方认可的未完工程项目即（2016）吉榆证民字第1387号《公证书》确定的现场情况进行造价鉴定，鉴定造价金额为9,702,989元。 经一审法院组织双方核对，汉龙公司已向黄金春支付工程款金额为53,451,430元。 2016年2月3日，黄金春分别与电、玻璃幕、外挂理石、雨棚、底商门、防火门、楼宇门、外墙保温、外墙漆、塑钢窗、井道防火门、土建工程、栏杆扶手的10个项分包人签订结算单，确定上述分包项目工程款在黄金春总工程造价款中剔除，由上述单项分包人与汉龙公司直接结算，上述分包项目工程款为36,380,198.8元。经一审庭审调查，上述金额中有603万元已由汉龙公司向黄金春支付，未完工程中涉及上述工程造价为6,443,881元，实际应从黄金春总工程款中扣除的上述分包工程造价为23,906,317.8元。 汉龙公司代黄金春支付商砼款8,359,311.6元，支付电梯款5,251,400元。黄金春应承担费用为税款9,507,058.5元、监理费939,345.6元、质检费1,409,018.4元、水资源费1,409,018.4元、质保金为5,195,128.7元。 2016年9月23日，中外建公司出具《情况说明》。内容为：“2014年5月，黄金春与汉龙公司签订《施工合同》，并以我单位授权委托人名义承接该工程，但该工程实际由黄金春自行组织施工建设以及结算，我单位未参与过该工程施工建设，特此说明。” 一审庭审中，黄金春变更诉讼请求金额为64,083,179.9元。 2017年12月12日，一审法院对120套以房抵款房屋进行现场勘查，120套房屋中已有31套出售，出售款项尚未向黄金春支付。 一审法院认为，1.黄金春作为没有资质的实际施工人借用中外建公司的名义与汉龙公司签订《施工合同》，依据《建设工程司法解释》第一条规定，该合同应认定为无效合同。现案涉工程已交付汉龙公司使用，汉龙公司已对外进行销售，应认定为工程质量合格，依据《建设工程司法解释》第二条规定，对黄金春要求参照《施工合同》进行结算的主张，予以支持。2.关于汉龙公司欠付工程款问题。双方确认的案涉合同造价为178,682,253元，扣除已付工程款53,451,430元、未完工程造价9,702,989元、质保金5,195,128.7元、单项工程由汉龙公司代付款23,906,317.8元，扣除汉龙公司代黄金春支付商砼款8,359,311.6元、电梯款5,251,400元、黄金春应当支付的税款9,507,058.5元、监理费939,345.6元、质检费1,409,018.4元、水资源费1,409,018.4元，汉龙公司尚欠工程款59,551,235元（178,682,253元-53,451,430元-9,702,989元-5,195,128.7元-23,906,317.8元-8,359,311.6元-5,251,400元-9,507,058.5元-939,345.6元-1,409,018.4元-1,409,018.4元）。因汉龙公司于2015年12月接收案涉工程，其应自2016年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。关于黄金春主张有增项工程造价4,191,692元应计入总造价问题，因黄金春未提供签证单，且参照结算的施工合同为固定价格结算，故对其主张不予支持。关于汉龙公司主张以120套房屋抵偿工程款36,664,419元问题，因《施工合同》为无效合同，合同中约定的以房抵款条款亦属无效条款，双方签订的《房屋抵偿协议》亦属无效协议，且从针对以房抵债房屋进行现场勘查情况看，120套房屋中已有31套房出售，房款并未交付给黄金春，《房屋抵偿协议》亦未实际履行，故对汉龙公司此主张不予支持。判决：（一）汉龙公司于判决生效之日立即给付黄金春工程款59,551,235元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准，给付自2016年1月1日起至实际给付之日止的利息；（二）驳回黄金春其他诉讼请求。案件受理费362,216元（缓交到执行），由汉龙公司负担336,860元，由黄金春负担25,356元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审认定的关于36,380,198.8元分包工程款中涉及未完工程造价为6,443,881元的事实外，二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。 针对汉龙公司在二审庭审后提出本案一审法院违反级别管辖规定的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第一条规定：“被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民法院违反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出裁定：（一）异议不成立的，裁定驳回；（二）异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。”本案中，汉龙公司于二审庭审后提出级别管辖异议，已经超出上述司法解释规定的期限。同时，《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第十条规定：“经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定，应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据。”《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一条规定：“当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件……吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额2亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。”根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，确定某一具体民商事案件的级别管辖，主要是依据案件的诉讼标的额以及一方当事人的住所地是否在一审法院辖区内等因素。该管辖标准在衡量一方当事人是否在一审法院辖区内时采取的是一方当事人“住所地;住所地&rdquo，并没有涉及到该一方当事人“经常居住地”的认定。对此，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款关于“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”的规定，将该管辖标准规定的一方当事人的“住所地;住所地&rdquo释为包括“经常居住地”的情形。本案中，黄金春提供了辽源市公安局向阳分局出具的关于吉林省辽源市龙山区为黄金春经常居住地的《证明》，故应当认定黄金春的经常居住地为吉林省辽源市龙山区，汉龙公司的住所地在吉林省榆树市，即本案原、被告双方住所地均在吉林省行政辖区内，且本案黄金春起诉请求的诉讼标的额为64,083,179.9元，依据前述司法解释规定，本案一审由吉林省长春市中级人民法院审理并无不当。对汉龙公司关于一审法院审理此案违反级别管辖规定的主张，本院不予支持。 针对汉龙公司在二审期间增加上诉请求的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上述法律及司法解释规定，对于当事人超过上诉期限提出增加或变更上诉请求的，除非对方当事人同意一并审理，否则二审法院应当严格按照原上诉状中载明的上诉请求进行审理，对当事人超过上诉期限增加的诉讼请求不予审理。本案中，汉龙公司超过上诉期限提出增加上诉请求，黄金春及中外建公司均不同意对该部分上诉请求进行审理，且汉龙公司增加的上诉请求部分并不存在损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的情形，故本院只能围绕汉龙公司在上诉期内提出的上诉请求进行审理，对其超出上诉期限增加的上诉请求不予审理。 综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审主要争议焦点问题为：（一）《施工合同》是否合法有效；（二）以房抵工程款的结算方式是否合法有效；（三）603万元及6,443,881元是否应当从分项工程造价36,380,198.8元中扣减；（四）7号楼、11号A楼、11号B楼工程款是否具备给付条件；（五）汉龙公司是否应当支付欠付工程款利息。结合本案事实及相关法律规定，本院对上述争议焦点综合评判如下： 一、关于《施工合同》是否合法有效的问题。 《建设工程司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，不具备资质的实际施工人黄金春借用中外建公司的名义与汉龙公司签订了《施工合同》，该情形符合前述第二项的规定，故该《施工合同》无效。对汉龙公司关于确认《施工合同》合法有效的主张，本院不予支持。 二、关于以房抵工程款的结算方式是否合法有效的问题。 以房抵工程款的结算方式是否合法有效，关键在于确认双方于2015年5月31日签订的《房屋抵偿协议》是否有效。首先，从《房屋抵偿协议》的内容看，当事人约定的是用房屋抵顶部分已欠的工程款，不违反法律、行政法规的强制性规定；其次，根据《建设工程司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，不论施工合同是否有效，发包人都负有支付工程价款的义务。而《房屋抵偿协议》为当事人对欠付的部分工程价款进行结算的约定，性质上属于双方对既存债权债务关系的清理，且双方在此前的《施工合同》第五条中便已有“付款方式为40%的房屋（可五常金禾国际房产支付，如不够在榆树卓越小区支付），60%的现金”的约定，进一步说明《房屋抵偿协议》确系双方真实意思表示；最后，相较于施工合同，《房屋抵偿协议》具有相对的独立性，其并不是《施工合同》的从合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，应认定其合法有效。一审法院因《施工合同》无效而认定《房屋抵偿协议》亦属无效协议，缺乏法律依据，本院予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，汉龙公司与黄金春签订的《房屋抵偿协议》约定，汉龙公司以五常金禾小区的120套商品房源抵顶黄金春36,334,419元的施工款项，并在该合同附件中明确了以房屋抵工程款的具体房号及对应价款。同时，该协议对黄金春委托汉龙公司销售上述房屋及销售剩余房源由黄金春自行销售等事宜进行了约定，双方对以房抵工程款的债务清偿方式约定具体、明确。根据上述法律规定，双方应按照《房屋抵偿协议》约定履行各自的义务。 黄金春和汉龙公司对《房屋抵偿协议》是否已经部分实际履行存在分歧。对于120套以房抵款房屋中已出售31套房屋（汉龙公司主张因其中1套房屋被购房者退回，故实际出售房屋数量为30套）的款项，黄金春主张汉龙公司未向其给付，汉龙公司主张已将上述款项中的400万元给付黄金春，并提供了由黄金春签字的合计400万元的两张借据，即2015年6月19日的200万元借据和2015年6月30日的200万元借据。从这两张借据记载的时间和内容上看，两张借据均形成于《房屋抵偿协议》之后，且分别有关于“华昌文化广场工程款顶五常房款”及“五常房款（工程款）”的记载。黄金春虽不认可该400万元系汉龙公司抵顶工程款的五常房屋经汉龙公司出售后支付给黄金春的款项，但未提供足以推翻上述两张借据所载内容的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应认定汉龙公司给付黄金春上述400万元系履行《房屋抵偿协议》的行为。黄金春虽主张双方签订《房屋抵偿协议》后，汉龙公司法定代表人张亚军又拒绝履行并将该协议取回，但不能举证证明，且该主张与上述两张借据所载内容不符，故对黄金春此项主张，本院不予支持。 黄金春主张《房屋抵偿协议》不能继续履行，但未提供充分的证据予以证明，且汉龙公司不认可，汉龙公司还承诺可随时配合黄金春继续履行《房屋抵偿协议》，否则愿意承担违约责任，并提供了《商品房买卖合同》证明其能够继续履行《房屋抵偿协议》，故本院对汉龙公司关于请求确认以房抵工程款的结算方式合法有效的主张予以支持。《房屋抵偿协议》第一条明确约定：“根据甲乙双方建筑施工合同中约定，甲方在五常金禾国际小区有商品房源120套，总建筑面积：10,260.66平方米。作为乙方在建项目的施工款项，抵给乙方，抵偿金额为：36,334,419元。”但黄金春向一审法院起诉时，仅请求汉龙公司给付工程价款，并未请求汉龙公司履行《房屋抵偿协议》。经本院释明，黄金春表示即使本院认定《房屋抵偿协议》有效，其仍坚持一审时提出的诉讼请求。鉴于上述情况，黄金春关于汉龙公司给付工程价款中的36,334,419元部分诉讼请求，应予驳回。对于双方约定以房抵顶的36,334,419元款项，黄金春可要求汉龙公司继续履行《房屋抵偿协议》，如以房抵款请求不能实现，黄金春可另案主张权利。 经本院组织核对，双方于一审时确认的汉龙公司已向黄金春支付的53,451,430元工程款中，包含上述黄金春于2015年6月19日和2015年6月30日向汉龙公司出具的两张借据所涉400万元的款项。因这400万元是汉龙公司为履行《房屋抵偿协议》而向黄金春支付的房款，故不应将其计入以房抵顶36,334,419元以外的已付工程价款之中，本案应将这400万元款项从汉龙已付黄金春工程款（现金部分）总额中扣减，即汉龙公司已付工程款（现金部分）应为53,451,430元-400万元=49,451,430元。 三、关于603万元及6,443,881元是否应当从分项工程造价36,380,198.8元中扣减的问题。 一审法院认定分包项目工程款36,380,198.8元中有603万元已由汉龙公司向黄金春支付，未完工程中涉及上述工程造价为6,443,881元，故实际应从黄金春总工程款中扣除的上述分包工程造价为23,906,317.8元（36,380,198.8元-603万元-6,443,881元）。汉龙公司主张一审从36,380,198.8元中扣减603万元及6,443,881元没有事实依据，黄金春则主张一审判决如此计算并无错误。 （一）关于603万元是否应从十项分项工程造价36,380,198.8元中扣减的问题。 黄金春和汉龙公司对于603万元中的526万元从36,380,198.8元中扣减均无异议，对于其余77万元（603万元-526万元）汉龙公司虽不认可，但黄金春提供了62万元的收据，且黄金春主张未能提供收据的15万元记载于《外墙保温、外墙漆工程结算单》中。经本院核实，《外墙保温、外墙漆工程结算单》中确有“已由黄金春支付工程款为壹拾伍万元整”的记载，而汉龙公司对此不能作出合理解释，故对于黄金春此项主张予以采纳。汉龙公司虽对该笔款项中的77万元有异议，但未能提供足以推翻一审认定此项事实的证据，故对于汉龙公司此项上诉主张，本院不予支持。 （二）关于6,443,881元是否应从十项分项工程造价36,380,198.8元中扣减的问题。 黄金春主张未完工程造价中有6,443,881元涉及十项分包工程，并提供了自行制作的《单位工程预算书》，但经诚信公司核对，该预算书中的数据与诚信公司制作的造价鉴定报告中的数据不符，且诚信公司明确表示十项分包工程的未完部分造价并不能从报告中提取出来，故黄金春自行制作的《单位工程预算书》不足以证明其此项主张。汉龙公司主张，十项分包工程结算单均载明这十项分包工程为已完工程，黄金春关于未完工程造价中有6,443,881元涉及十项分包工程的主张与十项分包工程结算单内容不符。本院认为，由于一审是将十项分包工程结算单记载的各单项工程总造价相加计算得出的分包项目工程款36,380,198.8元，又从该款项中扣减了“未完工程中涉及上述分包工程的造价6,443,881元”，而根据双方一致认可的十项工程结算单的约定内容，仅有《电工程结算单》明确记载存在造价为1,442,832.75元的未施工工程，其余结算单均未体现尚有未完工程，且黄金春自行制作的《单位工程预算书》显示未完电工程造价为4,935,243元，与上述《电工程结算单》所载内容明显不符，而黄金春又不能提供《单位工程预算书》中数字的来源及计算依据，故汉龙公司此项上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审从36,380,198.8元中扣除6,443,881元欠缺事实依据，应根据《电工程结算单》的明确约定，将1,442,832.75元的未施工电工程款从36,380,198.8元中予以扣除。 综上，应从黄金春总工程款中扣除的分包工程造价为28,907,366.05元（36,380,198.8元-603万元-1,442,832.75元）。 根据双方于一审时确认的案涉合同造价为178,682,253元，扣除已付工程款49,451,430元、未完工程造价9,702,989元、质保金5,195,128.7元、单项工程由汉龙公司代付款28,907,366.05元，再扣除汉龙公司代黄金春支付商砼款8,359,311.6元、电梯款5,251,400元，以及黄金春应当支付的税款9,507,058.5元、监理费939,345.6元、质检费1,409,018.4元、水资源费1,409,018.4元，另外还需扣除双方《房屋抵偿协议》约定抵偿金额36,334,419元，汉龙公司尚欠黄金春工程款22,215,767.75元（178,682,253元-49,451,430元-9,702,989元-5,195,128.7元-28,907,366.05元-8,359,311.6元-5,251,400元-9,507,058.5元-939,345.6元-1,409,018.4元-1,409,018.4元-36,334,419元）。 四、关于7号楼、11号A楼、11号B楼工程款是否具备给付条件的问题。 鉴于案涉工程已交付汉龙公司使用，汉龙公司已对外进行销售，一审据此对黄金春要求参照《施工合同》进行结算的主张予以支持，并无不当。汉龙公司虽然主张7号楼、11号A楼、11号B楼施工工程款不具备给付条件，但在上诉状中自认其对该部分工程一直进行施工，与一审法院认定案涉工程已经实际交付给汉龙公司并不矛盾。且一审时汉龙公司亦认可对未完工程进行造价鉴定并从工程总造价中予以扣除，故对汉龙公司此项上诉主张，本院不予支持。 五、关于汉龙公司是否应当支付欠付工程款利息的问题。 《建设工程司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，汉龙公司于2015年12月接收案涉工程，一审法院据此认定其应自2016年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息，符合上述规定。汉龙公司关于不支付欠付工程款利息的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，汉龙公司的上诉请求部分成立，本院应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初653号民事判决； 二、吉林省汉龙房地产开发有限公司于本判决生效之日立即给付黄金春工程款22,215,767.75元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准，给付自2016年1月1日起至实际给付之日止的利息； 三、驳回黄金春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费362,216元（缓交到执行），由吉林省汉龙房地产开发有限公司负担152,879元，由黄金春负担209,337元。二审案件受理费96,644元，由吉林省汉龙房地产开发有限公司负担49,837元，由黄金春负担46,807元。鉴定费95,729元，由吉林省汉龙房地产开发有限公司负担47,864.5元，由黄金春负担47,864.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘彦峰 审 判 员  宋文国 代理审判员  何 妍 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  张磊鑫