山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4811号上诉人（原审被告）：济宁国泰君安进出口有限公司，住所地山东省济宁市汶上县宝相寺路北段路东。法定代表人：黄银行，该公司经理。委托诉讼代理人：孙开封，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省宏山建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路****楼**。法定代理人：文叶，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏志宝，四川致高律师事务所律师。原审被告：济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市芝罘区黄镇上车门村东街**。负责人：高勇，该公司经理。上诉人济宁国泰君安进出口有限公司因与被上诉人四川省宏山建筑劳务有限公司、原审被告济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司建设工程合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁国泰君安进出口有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人及原审被告不承担任何责任或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反民事诉讼中不告不理原则，超越原告起诉范围进行判决。被上诉人的诉讼请求并不包括解除合同，一审却判决解除合同，明显超出诉讼请求范围。二、一审认定工人工资及违约金损失错误。1、陆文保给被上诉人出具的承诺书，上诉人及原审被告均不知情，上诉人及原审被告未在承诺书上加盖任何公章及项目章，不是上诉人及原审被告的真实意思的表示。承诺书是陆文保个人行为，是陆文保私刻项目章，与上诉人及原审被告无关。上诉人及原审被告从未收到被上诉人的保证金，从未出具收据，更不会出具进场通知书。2、被上诉人主张工资及违约金损失没有任何依据，且不符合常理，不应得到支持。被上诉人应当提交与工人工资相印证的劳动合同、身份证、工资表、工资发放记录等证据，如果工资超出3500元/月需提供个人所得税完税凭证等证据。3、退一步讲，即使计算工人工资，其数额也过高。按被上诉人所讲支付保证金80000元，却主张工资1682300元，明显不合理。三、被上诉人提交的授权委托书等相关证据系复印件不具有真实性，工资表系单方制作不应采信，陆文保出具的相关文书及项目章皆是伪造的，且一审对合同是否生效认定错误，被上诉人提交的相关证据不能作为认定案件事实的依据。四、一审程序违法。一审判决书显示被上诉人为四川省宏山建筑劳务有限公司，与被上诉人书写的四川省宏山劳务有限公司名字不符。五、一审适用法律错误。被上诉人没有提出解除合同的诉讼请求，也没有向上诉人发出解除合同的通知，一审却判决解除双方的合同，明显适用法律错误。二审时，上诉人补充上诉意见：一、一审法院认定陆文保代理行为是代表上诉人的职务行为，没有任何依据，对该事实的认定是错误的。项目负责人并不一定是公司的工作人员，非工作人员签订法律文件不能认定为是职务行为。二、项目专用章为企业提供担保或保证等文件无效。项目部属于企业的内设临时部门，不能出具代表公司处分经济利益的法律文书，法律依据是最高人民法院担保法若干问题的解释第18条，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。本案中，项目部出具承诺书，性质属于担保书，根据担保法第10条规定，企业法人的职能部门、分支机构不能为保证人。四川省宏山建筑劳务有限公司辩称：一审法院审判查明事实清楚，审判程序并无不当，法律适用正确。具体事实理由如下：一、一审法院认定合同有效符合双方当事人意思表示，一审查明2015年上诉人组织专人到烟台市进行考察，并于2016年1月8日设立烟台分公司；2016年3月19日原审被告与业主烟台蓬莱房地产开发有限公司签订《开发建设工程施工协议书》；2016年3月26日上诉人授权原审被告负责人高勇和陆文保负责实施项目建设。一审诉讼过程中，上诉人董事长即黄银行到庭对前述事实均无异议。涉案的《水电安装分包工程施工合同》加盖了原审被告的公章，并由陆文保签字。二、一审法院认定陆文保的职务行为符合法律规定。涉案工程项目建设过程中，由高勇负责融资和监管，陆文保负责具体施工，且一审庭审过程中，陆文保、高勇均到庭陈述其履行职务的情况，并有被上诉人提供的电话录音证据。故一审法院认定合同合法有效并予以解除，认定陆文保履行职务行为，法律适用正确。三、一审法院审判程序符合诉讼法规定。一审诉讼过程中，依法向双方当事人送达了权利义务告知书及开庭传票，一审法院通过两次开庭均认真地听取了诉辩双方当事人的意见，一审法院按双方当事人所留的送达地址确认书送达法律文书，符合法律规定。一审诉讼过程中，被上诉人代理人代理权限为特别授权，在庭审过程中，其有权可以就合同是否继续履行还是解除合同发表意见，故一审法院未超越当事人的诉讼请求。四、一审法院认定工人工资及违约金损失，符合法律规定。一审诉讼过程中，被上诉人依据上诉人的书面承诺书主张，一审法院依据山东省建筑行业工人工资标准，符合法律规定。济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。四川省宏山建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告一退还保证金8万元，支付管理人员、工人工资及违约金损失1602300元（从2016年4月至2016年11月），被告二承担连带清偿责任，共计1682300元。2、判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年3月19日，发包人烟台泰莱房地产开发有限公司（合同中为甲方）与承包人济宁国泰君安进出口有限公司（合同中为乙方）签订建筑施工协议书，工程名称：泰莱桃村国际（1期），工程地点烟台栖霞市桃村镇青阳河畔，合同中对工程造价、工程承包范围、工期、质量标准、承包方式、工程款结算、工程款支付等进行了约定，被告法定代表人黄银行、委托代理人高勇签字并盖章。签订上述合同后，原、被告双方签订劳务清包施工合同，内容为：发包人（甲方）济宁国泰君安进出口有限公司与承包人（乙方）四川省宏山建筑劳务有限公司，合同中工程名称为泰莱桃村国际1期，工程地点为烟台栖霞桃村镇南，劳务承包方式、承包范围、工程工期、违约责任等等作出详细规定，济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司的甲方代表陆文保签字并加盖分公司的公章，四川省宏山建筑劳务有限公司的代表吴吉林签名并加盖公章，落款时间为2016年3月28日。2016年4月9日，济宁国泰君安进出口有限公司向原告出具进场通知书，称双方签订的桃村泰莱国际工程劳务协议项目，现场已经具备开工条件，请贵公司于2016年4月16日前组织相关施工人员进场施工。该进场通知书盖有济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司泰莱国际项目专用章。2016年4月9日原告通过吴吉林的农行网银转账40000元，同日，被告济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司出具收据，注明收款单位为四川省宏山建筑劳务有限公司（吴吉林），收款方式为转账，收款事由为交纳桃村泰莱国际水电工程保证金。4月15日收到吴吉林40000元，出具收据载明：交款单位四川省宏山建筑劳务有限公司（吴吉林），收款事由为泰莱国际项目劳务保证金，盖有济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司泰莱国际项目财务专用章。2016年济宁国泰君安进出口有限公司作出一份承诺书，内容为：甲方济宁国泰君安进出口有限公司乙方四川宏山建筑劳务有限公司甲方与乙方于2016年3月28日所签订的泰莱桃村国际（一期）工程扩大劳务项目，甲方已于4月16日向乙方签发了进场通知书，因甲方其他原因造成了该工程现未开工，使乙方工人及管理人员进场已经3个月之久。现经公司协商决定，如果本工程在2016年7月15日前还是不能顺利开工，由乙方向甲方所上交的工程保证金、管理人员工资及工人工资、损失及其他所有费用合计98万元整（大写：玖拾捌万元整），甲方在2016年7月30日前支付给乙方。如甲方未在2016年7月30日前支付给乙方，甲方按日千分之三支付违约金给乙方，直至全部付清止。甲方在2016年7月15日按时开工，甲方则不承担以上费用。保证金按约定退还。综上所述未能按期执行，所产生的经济纠纷在乙方所在地人民法院解决。特此承诺承诺单位：济宁国泰君安进出口有限公司，加盖济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司泰莱国际项目专用章。落款时间为2016年7月9日。原告组织人员进场后，因被告的原因迟迟无法施工，原告四川宏山公司的驻地项目经理吴吉林与被告法定代表人黄银行及涉案项目负责人陆文保多次电话协商、沟通工程进度及资金落实问题。同时，原告提交其工人自2016年4月15日起至11月15日其在泰莱—桃村国际一期项目部的每月工资支出，合计1143000元。而根据相关规定，山东省国有经济同行业年（日）平均工资建筑业的标准为59807元（163.85元/天）。其中，分别在4月份有20人、5月份30人、6、7月份各35人、8月份20人、9、10月份有35人留守工地。另查明，济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司的营业执照列明的负责人为高勇。庭审中原告提交一份授权委托书，内容为：济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司授权委托陆文保作为项目负责人，代表公司签订泰莱国际项目的工程合同等事宜。授权期限为2016年3月26日至2017年3月25日。落款时间为2016年3月26日，加盖济宁国泰君安进出口有限公司印章及济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司泰莱国际项目专用章。一审法院认为，原告四川省宏山建筑劳务有限公司与被告济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司签订的劳务清包施工合同是双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告提交的一系列证据，能够证实被告济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司签订了涉案工程合同，并且被告分公司的营业执照证实被告烟台分公司的负责人是高勇，因此，被告济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司的内部管理无法排除其对外承担民事责任，其授权委托的陆文保的代理行为应为职务行为，其代表公司加盖印章后，公司应承担相应的法律责任。两被告与案外人陆文保之间的纠纷可以协商解决或证据充分后另行主张，但不影响两被告对外承担法律责任。分公司实施的法律行为后果均应由公司承担，原告通过银行转账支付的80000元应认定为涉案工程的履约保证金。原告按照施工合同约定组织人员进场后，被告济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司并未按照合同约定履行义务，且涉案工程至今无法继续施工，构成违约，应当退还工程保证金、按照承诺书承担施工人员的工资损失并支付违约金。原告提交的工人工资表系单方制作，一审法院根据山东省国有经济同行业年（日）平均工资建筑业的标准为59807元（163.85元/天）来计算原告的损失，应为1032255元，并以此为基数，按照日千分之三计算违约金。两被告所辩称的理由也没有提供相关证据予以证实，故对其辩称不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。被告济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司违约后，原告无法进行继续施工，合同应予以解除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、解除原告四川省宏山建筑劳务有限公司与被告济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司签订的关于栖霞桃村泰莱桃村国际1期的劳务清包施工合同。二、被告济宁国泰君安进出口有限公司于判决生效之日起十日内返还原告四川省宏山建筑劳务有限公司保证金80000元。三、被告济宁国泰君安进出口有限公司于判决生效之日起十日内支付原告四川省宏山建筑劳务有限公司工人工资1032255元及违约金，违约金以980000元为基数自2016年8月起至11月每天按日千分之三计算。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19940.7元，由被告济宁国泰君安进出口有限公司承担17365.7元，原告四川省宏山建筑劳务有限公司承担2575元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：被上诉人在一审庭审中已经提交了原审被告为陆文保出具的授权委托书的原件。上诉人认可被上诉人一审提交的电话录音属实。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人承包了涉案的泰莱国际项目，由陆文保具体施工，原审被告又与被上诉人签订了劳务清包施工合同，且陆文保作为原审被告的代表在劳务清包施工合同上签字，事实清楚。原审被告在2016年3月26日为陆文保出具的授权委托书中加盖了上诉人的印章及济宁国泰君安进出口有限公司烟台分公司泰莱国际项目专用章。被上诉人作为劳务清包施工合同的相对方，有理由相信陆文保的行为系代表原审被告进行的职务行为，一审认定系原审被告为被上诉人出具进场通知，被上诉人支付原审被告80000元履约保证金，原审被告在2016年7月9日出具了承诺书并无不当。虽然劳务清包施工合同约定保证金数额为400000元，被上诉人仅支付80000元保证金，但原审被告未对保证金数额提出异议，后来在履行合同过程中原审被告也未提出继续交纳保证金的请求，应视为双方在履行合同过程中对合同约定保证金数额进行了的变更。故上诉人以被上诉人未按合同约定交纳保证金为由主张合同未生效，依据不足，依法不予支持。一审法院根据被上诉人工人及管理人员进入施工现场，原审被告的原因造成工程未开工的事实，按照山东省国有经济同行业年（日）平均工资建筑业的标准计算被上诉人的工人工资并无不当。因原审被告不具有独立的法人资格，一审判决上诉人承担相应法律责任正确。一审判决上诉人返还被上诉人履约保证金，赔偿被上诉人工人工资及违约金，符合承诺书的约定和法律规定。上诉人上诉主张不应支付被上诉人工人工资及违约损失，没有事实和法律依据，依法不予支持。原审被告向被上诉人出具的承诺书，不符合《中华人民共和国担保法》保证的法律特征，故上诉人依据《中华人民共和国担保法》关于保证的规定主张承诺书无效，依据不足，依法不予支持。一审庭审中被上诉人的名称为“四川省宏山建筑劳务有限公司”，该名称与被上诉人营业执照上的名称一致，上诉人并未提出异议，上诉人以一审判决书中被上诉人的名称与被上诉人书写的“四川省宏山劳务有限公司”名字不符作为一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。被上诉人在一审时并未提出解除劳务清包施工合同的诉讼请求，故一审判决解除被上诉人与原审被告签订的劳务清包施工合同，超出当事人的诉请，依法应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初643号民事判决第二、三项；二、撤销栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初643号民事判决第一项；三、驳回被上诉人四川省宏山建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费17365.7元，由上诉人济宁国泰君安进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一八年十二月三日书记员 于红科