浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初15630号 原告：任雯敏，女，1980年7月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 委托代理人：丁涛，浙江亿维律师事务所律师。 委托代理人：黄江艳，浙江亿维律师事务所律师。 被告：北京汇福园食品商贸有限公司，住所地：北京市海淀区阜石路**院**楼锦绣大地农副产品批发市场******。 法定代表人：陈逞书。 被告：山东汇福园食品有限公司，住所地：山，住所地：山东省广饶县潍高路以北。 法定代表人：孙建强，经理。 委托代理人：杨文杰，职员。 被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********> 法定代表人：张勇，董事长。 委托代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。 委托代理人：孙佳伟，浙江海浩律师事务所律师。 原告任雯敏诉被告北京汇福园食品商贸有限公司（以下简称商贸公司）、山东汇福园食品有限公司（以下简称食品公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2018年9月14日立案受理后，依法由审判员叶寅岗适用简易程序于同年11月8日公开开庭进行了审理。原告任雯敏的委托代理人黄江艳，被告食品公司的法定代表人孙建强及其委托代理人杨文杰，被告天猫公司的委托代理人孙佳伟到庭参加诉讼；被告商贸公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告任雯敏起诉称：原告任雯敏系涉案“Mocmoc摩丝摩丝”系列美术作品的著作权人，依法享有涉案美术作品的著作权，任何第三人未经原告许可，均不得使用相关美术作品。 “Mocmoc摩丝摩丝”系列美术作品形象自诞生以来，迅速在网络上掀起热潮，深受网友追捧，成为超人气卡通明星。以摩丝摩丝为形象的主题作品多次在设计大赛中获得入围奖、创意奖和优秀奖等荣誉，在全国具有较高的知名度和市场价值。 经原告查证发现，被告商贸公司、食品公司在未经原告许可的情况下将“Mocmoc摩丝摩丝”系列美术作品用于其生产的侵权产品，食品公司通过在天猫网上开设“汇福园旗舰店”进行销售。2018年1月11日，原告以公证方式购买了涉案侵权产品。 原告认为，被告商贸公司、食品公司的行为严重侵害了原告的著作权，并从中获取非法收益，给原告造成了经济损失，应承担侵权责任。被告天猫公司作为网络交易平台，怠于履行审查义务，为被告前述侵权行为提供帮助，应当承担停止帮助侵权的责任。故原告诉至本院，请求判令：1、被告商贸公司立即停止生产使用涉案美术作品的侵权产品，被告食品公司立即停止生产、销售使用涉案美术作品的侵权产品，被告天猫公司立即删除涉案店铺的侵权商品信息；2、被告商贸公司、食品公司赔偿原告经济损失及合理维权费用计6万元（合理维权费用指公证费1000元、律师费3500元、差旅费500元）。 诉讼中，原告确认涉案店铺已无侵权商品信息，故不再主张要求天猫公司删除涉案店铺的侵权商品信息的请求，本院予以准许。 原告任雯敏为证明其主张的事实，向本院提交下列证据： 1、浙江省杭州市之江公证处（2018）浙杭之证字第5656号公证书一份，证明原告系“Mocmoc摩丝摩丝”系列美术作品的著作权人。 2、浙江省杭州市之江公证处（2018）浙杭之证字第2830号公证书一份及公证实物一件，证明三被告实施了侵犯原告著作权的行为。 3、公证费发票一份，证明原告为本案维权支付公证费1000元。 被告商贸公司未答辩，也未提交证据，对原告任雯敏，被告食品公司、天猫公司提供的证据放弃到庭质证的权利。 被告食品公司答辩称：一、食品公司认为涉案糖果包装使用的图案与原告的涉案作品不相同也不近似。具体比对如下：二者的头发、面部、四肢等特征明显不一致，以普通消费者的审美观察能力和一般注意力为标准，即便在时间和空间都适当分离的条件下来判断，也不会误认二者为同一美术作品。因此，被控产品包装并未落入原告著作权的保护范围。由于二者的主要部位不相同或不近似，从整体上看，也根本不会得出二者相同或相近似的印象。此外，就涉案产品包装而言，是食品公司在先独立创作，不构成对涉案作品的侵害。 二、对于原告的涉案作品，在进行整体审查和要部审查的基础上，还应当按不同部位的功能加以区分。原告将自然界中的人物（女性）原本存在的头发、嘴、鼻子、四肢等加以组合所表现出来的一个整体造型，即小女孩造型。但由于其造型为自古生活中所常见，并不具有著作权法所要求的独创性，作为作品的审美艺术性也十分低微，因而不应受著作权法的保护。如对此加以保护，禁止他人使用这样的造型，将与社会的公平理念严重背离，将与著作权法保护作品著作权的目的大相径庭。因此，食品公司的行为并未侵犯原告的著作权。 三、退一步讲，如果原告认为食品公司剽窃了其作品的创意以及作品中所要表达的思想，这是于法无据的。我国著作权法保护的作品，必须是能够以某种有形形式加以复制的外在智力创作成果，而不是作品的创意及其所要表达的思想，法院对此应予以注意。著作权法对作品的思想不予保护，就同一题材和主题进行多个创作并不侵犯他人权益。同时应注意的是，原告的作品不具有独创性。独创性是一个很难衡量的标准，不同国家、不同人对此会有不同的理解。国内在审判实践中，对独创性的认定只能由法官在具体案件中根据具体情况衡量和把握。 四、食品公司的产品包装没有侵犯原告的著作权，不应承担侵权责任。权利保护范围的确定，是判断食品公司的产品包装是否构成剽窃和是否侵权的前提，法院只有作出准确判断才能得出正确的判决结果。本案最关键的问题是认定原告的美术作品的著作权保护范围。此范围的划定，是进行对比的基础，如划定的范围不准确，对比的结果也将是不准确的。如将原告作品的头发、鼻子、嘴巴等划定在美术作品著作权的保护范围之内，进行对比后得出的结论就是食品公司的产品包装行为构成了剽窃，这是严重错误的结论。 五、涉案的产品是糖果，原告的“Mocmoc摩丝摩丝”系美术作品，两者无利益上的冲突，且涉案产品上的头像与涉案作品既不相同也不相似，本案不构成侵权。 综上，原告的主张不成立，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告食品公司为支持其答辩主张，向本院提交下列证据： 证明、收货凭证各一份，证明涉案的产品，食品公司已经生产十几年的事实。 被告天猫公司答辩称：一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，并非涉案商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，天猫公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。 二、即使涉案商家在天猫上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，天猫公司因没有过错也不构成侵权。天猫公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。本案中，天猫公司收到原告起诉材料后，在合理期限内，及时审核涉案信息，确认可能侵权信息已经不存在，尽到了注意义务。 三、无论涉案行为是否构成侵权，天猫公司均未实施侵权行为，原告针对天猫公司提出的诉讼请求都不应当得到支持。即使涉案商家的行为构成侵权，天猫公司亦未在知道上述侵权行为的情况下，为商家的侵权行为提供便利条件，不构成帮助侵权。 综上，天猫公司未实施侵权行为，已经尽到合理注意义务，无过错，无须承担责任。原告的诉讼请求没有法律和事实依据，请求法庭依法驳回原告针对天猫公司的诉讼请求。 被告天猫公司为支持其答辩主张，向本院提交下列证据： 1、浙江省杭州市钱塘公证处（2017）浙杭钱证内字第11636号公证书（含增值电信业务经营许可证）一份，证明天猫公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实。 2、浙江省杭州市钱塘公证处（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书一份，证明天猫公司在服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的商品信息，尽到事前提醒的注意义务。 3、卖家身份信息一份，证明天猫公司事前对卖家身份信息进行审核，事后能够提供卖家身份信息，尽到了注意义务。 4、商品现状截图一份，证明天猫公司收到起诉状后已经检查过涉嫌侵权信息，确认涉嫌侵权信息已经不存在。 对原告任雯敏，被告食品公司、天猫公司提交的证据，经庭审质证，本院认定如下：对原告任雯敏提交的证据1，被告食品公司、天猫公司无异议，本院认定有效。证据2，食品公司对其涉案天猫店铺销售涉案糖果无异议，但认为两者的图案不同，其生产该糖果十几年，其生产的时候，原告的图案可能还未设计出来，不构成侵权；天猫公司对真实性无异议，但认为不能证明天猫公司侵权；本院对公证书载明的内容予以认定，至于本案侵权是否成立，在本院认为一节予以阐述。证据3，食品公司认为不能证明待证事项，天猫公司无异议；本院认为，原告为维权申请公证，支付公证费属实，本院予以认定。 对被告食品公司提交的证据，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，并认为无法确认食品公司的涉案糖果包装的使用时间，该证明显示改版时间为2017年7月，而涉案美术作品于发表于2008年；天猫公司对真实性无异议，但认为不能证明食品公司自2007年就生产销售涉案糖果。本院认为，2007年5月的事项涉及其他公司，2015年5月的事项涉及食品公司，食品公司注册成立于2014年6月，而涉案作品在2014年5月已进行著作权登记，故不能证明待证事项。 对被告天猫公司提交的证据，原告、被告食品公司均无异议，本院均认定有效。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 广东省版权局于2014年5月26日出具作品登记证书，载明：“登记号：粤作登字-2014-F-00002421，作品名称：Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图，作品类别：F美术，作者：任雯敏，著作权人：任雯敏，首次发表时间：2008年5月15日，首次出版日期：2008年4月15日”。该作品登记证书附摩丝摩丝系列卡通图，该作品主题为男、女孩的大头小身夸张卡通形象，包括正面、背面、侧面图。 2018年1月11日，浙江亿维律师事务所向浙江省杭州市之江公证处申请证据保全公证。同日，申请人的委托代理人浦新刚在该公证处在公证人员的监督下使用该处电脑，执行相关操作后进入网址为××的天猫网，在页面搜索栏输入“汇福园旗舰店”执行搜索，显示一个店铺，进入该店铺后查看公司信息，显示公司注册信息，企业名称“山东汇福园食品有限公司”，点击该店铺项下的商品“天长地久喜糖糖果综合果味硬糖散装婚礼喜糖批发500g约70颗/斤，总销量：2665，评价：342”的图标及文字，进入该商品页面，显示：天长地久喜糖糖果综合果味硬糖散装婚礼喜糖批发500g约70颗/斤，价格￥20.00，促销价￥12.90，月销量440件，库存455件，累计评价344；商品详情展示该商品及包装图案。该代理人付款12.90元购买前述商品1件，订单信息显示：“商家：汇福园旗舰店，订单编号106438811619245334”。同年1月24日，公证人员与浦新刚在公证处对在浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道480号滨海大厦接收的中通快递包裹（运单号474882330627）进行拆包，内有糖果一袋，公证处工作人员对该快递外表及物品进行拍照后，又对包裹内的物品进行了封装，封装后的物品交由浦新刚保管。同年2月12日，该公证处出具了（2018）浙杭之证字第2830号公证书。 庭审中，当庭对原告任雯敏提交的公证实物进行查验并拆封，内有：糖果一包，该糖果的塑料包装袋上标注“汇福园”标识，并标注“品名：汇福园系列糖果，汇福园食品官方旗舰店及电话、地址”、地址&rdquoo;山东汇福园食品有限公司”。包装袋内为小包装糖果，该小包装袋外观上标注的信息有“喜喜”及“卡通男女头像+宠物+LOVE及图”组合图案，食品标签标注：“品名：天长地久硬糖，委托方：北京汇福园食品商贸有限公司，受托方：山东汇福园食品有限公司”。食品公司确认该糖果由其生产并销售。 天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。 天猫公司、食品公司确认天猫店铺“汇福园旗舰店”由食品公司注册并经营。原告任雯敏确认天猫店铺“汇福园旗舰店”已无涉案被控侵权商品信息。 另查明，食品公司于2014年6月4日注册成立，注册资本300万元。商贸公司于2014年8月21日注册成立，注册资本10万元。任雯敏因本案支出公证费1000元及律师费、交通费若干。 本院认为：根据任雯敏提交的证据作品登记证书等文件，可以证明其系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受国家法律保护，他人未经许可，不得复制、发行、传播上述任雯敏享有著作权的美术作品。 关于涉案作品是否具有独创性。著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案作品的主题为男、女孩卡通形象，为大头小身的夸张图案，突出发型、面部特征，该形象包含作者的选择、判断，呈现个性化特征，具有独创性，符合作品的构成条件，应受著作权法保护。食品公司主张涉案作品不具有独创性不成立，本院不予采信。 关于食品公司的行为是否侵权。被控侵权的糖果包装袋上使用“卡通男女头像+宠物+LOVE及图”组合图案，其核心为“卡通男女头像”，将该卡通男女头像与涉案美术作品“Mocmoc摩丝摩丝”中的男、女孩卡通形象进行对比，两者男、女孩头形、发形、面部表情等相对应部分的美术元素和主要特征基本一致，由于被控侵权图案中男、女孩仅有头面部，无躯体、四肢部分，女孩发夹两侧配饰宠物，而涉案作品的男、女孩卡通形象正面图为大头小身的夸张图案，女孩使用月牙型发夹无饰物，故两者在细节上存在差异，但依相关公众的视觉感知，上述特征及因素应认定构成著作权法意义上的实质性相似；因此，食品公司在生产、销售的商品中使用与涉案美术作品形象实质相似的形象，侵害了任雯敏对涉案作品享有的复制权、发行权，其在网店中展示涉案商品的图案，侵害任雯敏对涉案作品享有的信息网络传播权，应当向权利人承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于商贸公司的责任。涉案糖果的食品标签标注“委托方：北京汇福园食品商贸有限公司，受托方：山东汇福园食品有限公司”，表明商贸公司系该糖果的委托生产方，其对委托生产的商品应承担生产者的法律责任，其行为侵害了任雯敏对涉案作品享有的复制权，应当向权利人承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿金额。因任雯敏无证据证明其请求的赔偿额是其因侵权所受到的损失或食品公司、商贸公司因侵权所获得的利益，且任雯敏主张法定赔偿，本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案产品的价格以及作品的类型、知名度、任雯敏为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。对于任雯敏主张的律师代理费、交通费，相应的行为已实际发生，该些费用也属必然发生的事实，本院在合理范围内予以确定。同时，本院注意到：1、涉案商品的促销价12.90元，总销量2665件，月销量440件，库存455件，累计评价344；2、涉案商品为糖果，侵权图案被用于糖果的包装，包装并非构成涉案商品价格的主要因素；3、食品公司于2014年6月4日注册成立，注册资本300万元，系侵权商品的生产者、销售者；商贸公司于2014年8月21日注册成立，注册资本10万元，系侵权商品的委托生产者；4、任雯敏支出公证费1000元，律师费、交通费若干。综上，本院酌定食品公司赔偿任雯敏经济损失3万元（含合理费用），商贸公司对其中的经济损失2万元负共同赔偿责任。 此外，因涉案店铺已无涉案被控侵权商品信息，任雯敏明确表示不再主张要求天猫公司删除侵权商品信息的诉讼请求，本院予以准许。因任雯敏对天猫公司已无诉求，本院对其责任问题不再评判。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条第(一)项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告北京汇福园食品商贸有限公司立即停止生产侵害涉案美术作品“Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图”的糖果商品； 二、被告山东汇福园食品有限公司立即停止生产、销售侵害涉案美术作品“Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图”的糖果商品； 三、被告山东汇福园食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告任雯敏经济损失（含合理费用）3万元，被告北京汇福园食品商贸有限公司对其中的2万元经济损失负共同赔偿责任，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告任雯敏其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费650元，由原告任雯敏负担162元，由被告北京汇福园食品商贸有限公司、山东汇福园食品有限公司负担488元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  叶寅岗 二〇一八年十二月六日 书记员  洑婵娟