重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终2253号上诉人（原审被告）：石盛军，男，汉族，生于1975年10月21日，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：朱明培，重庆百安律师事务所律师。委托诉讼代理人：向师瑶，重庆百安律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：秦功学，男，汉族，生于1974年5月24日，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：邱小勇，重庆佳施德律师事务所律师。上诉人石盛军因与被上诉人秦功学建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初6442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人石盛军及委托诉讼代理人朱明培、向师瑶，被上诉人秦功学及委托诉讼代理人邱小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石盛军上诉请求：1．撤销原判，改判由上诉人因设计变更后天棚未粉刷的部分以及上诉人已经支付被上诉人的内粉补修工人工资及其预支的工人生活费等12,150元应当在支付被上诉人的判决款项中扣减，即上诉人只应当支付被上诉人39,193.84元（包含应退还的保证金）工程款。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实有误。1．一审认定的内粉抹灰面积有误。内粉包括墙壁面积和天棚面积两部分，原设计图纸中天棚需要抹灰，故内粉等所有工程的包干价是按照76元／平方米结算。但实际施工时业主对图纸予以变更，天棚17594.88平方米不再需要抹灰，在工程结算时，应将这部分工程价款减去。双方劳务承包合同第5条也载明“从基础以上的工程中乙方无任何原因产生任何计时工。如图纸变更，增减项目双方协商另行计算。”2．工程款的支付认定上有漏列支出的部分。被上诉人已领取工程款1,122,792元，其中，下列费用应在已付工程款中扣除：①验收前内粉需补修、塔机施工洞混凝土作毛，上诉人另请工人进行维修后支付张㢕乾工资5,850元、秦家坤工资500元；②预支混凝土班组生活费5,000元；③预支顶层排气管保护墙砖800元；④支付殷冰冰23,000元。原告秦功学向一审法院起诉请求：1．被告支付劳务工程款约20万元；2．被告退还保证金8万元；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月8日原告秦功学（乙方）与被告石盛军（甲方）签订《劳务承包合同》，合同约定甲方将其承包的重庆市万州区高速公路天城连接路项目地块3还房工程17标段C4栋劳务工程分包给乙方，承包方式为劳务总承包，单价是按甲方建筑面积每平方米76元（原告提交的合同上原是75元，更改为76元，按有指印；被告提交的是76元，划去在下方书写为75元，将5更改为6，有指印，并有原告签名），此价格包含乙方施工作业的直接工程费、间接费、人工辅料费和施工用具费、风险费、人工工资涨跌风险等高温施工补贴费、法定节假日加班工资补贴费、管理费、利润以及质量安全文明施工标准管理补偿等，完成承包范围内工作的全部费用一次性包干，不因其他任何因素而调整此价格；付款方式工程基础起来7层后，按完成工程量的70%进度支付劳务费，然后每月按进度的70%支付，主体封顶在30日内付到完成工程量的95%；分项为混凝土、砌砖、内粉（内墙所有抹灰面积，如有空鼓裂纹乙方负责修复）、室内和公共区域贴砖、地面找平、基础和杂项开支均按建筑面积计算（合同中该项注明单价不实，全部总计为58元，与合同总单价矛盾）；未约定质保期。合同签订后原告向被告支付保证金8万元，原告进场施工完毕，该工程2017年8月18日竣工验收，验收报告载明建筑面积14936.56平方米，实际施工面积16050平方米。工程款支付金额认定，被告是在胡勇承包该工程后，胡勇将土建工程分包给被告，被告再将土建部分劳务分包给原告，被告提交支付凭证有胡勇向原告及工人支付情况：1．从开工到2016年9月10日共支付原告387,493元，领条载明“今领到C4栋劳务工资（16万＋2.5万＋7万＋57,071元＋7,542元）合计38.7493万元，到2016年9月10日止共计领款38.7493万元，以前所有条子作废。”2.2016年10月10日代原告支付彭孝国工资36,000元、谭家祥工资18,000元、吴国荣工资13,000元，银行转账给原告25,775元；3.10月30日代原告支付王绍清工资30,000元；4.12月4日转账支付给原告2万元；5.12月30日转账支付给原告2万元；6.2017年1月5日转账支付给原告5万元；7.1月7日代原告支付王绍清工资5万元；8.1月23日支付原告260,384元（泥水班组清单中第16项秦功学2万＋1万）；9.1月24日转账支付给原告12,140元；10.1月27日转账支付给原告1万元；11.7月7日转账支付给原告2万元；12．预付顶层排气管保护墙砖800元。石盛军向原告支付情况：2016年2月3日支付原告3万元；7月9日支付3万元；10月31日支付12万元；12月4日支付5万元。原告质证后，认为胡勇所支付的第1项金额是387,493元，从领条中所列举的款项是319,613元，尚差67,800元，其领条中包括在被告处2016年2月3日支付原告3万元；7月9日支付3万元，属重复计算，经胡勇证明2月3日，胡勇确实向原告支付3万元，7月9日未支付3万元，而是被告支付的3万元，在该项总额中不包括被告2月3日支付的3万元，原告的部分理由成立，该院认定2016年9月10日止原告在被告和胡勇处共领取工程款417,493元；胡勇所支付的第8项包括第10、11项，经核对，第8项所列举的单项中除16项载明秦功学2万＋1万，无任何明细，其余单项均分项名称、工人姓名、支付银行及账户、金额、联系电话，该领条原载明合计金额230,384元，添加3万，合计260,384元，该院要求被告提交2017年1月23日前支付原告3万元的银行支付凭证，到期未提交，故原告认为第10、11项是第8项中载明的第16分项的款项，该院予以采纳；对于胡勇所列举的第12项预付顶层排气管保护墙砖800元，从原被告的合同中不能说明该分项属原告应完成项目，该支出不应纳入原告已领取金额；对于被告提交的对泥水班组事件的处理、返工室内抹灰清单费用计8,900元，在工期内无人或人员少，延误工期处罚5,500元，均无签证资料证明，系被告个人书写或打印，不予认定属扣减工程款的范围，被告在庭审中提出地坪开裂返修支出2,000多元，原告未提出反对意见，该院予以认定属扣减款项。综上，原告已领取的工程款金额是1,122,792元。一审法院认为，原告秦功学与被告石盛军签订的《劳务承包合同》，由于原被告双方均无相应建筑资质，违反法律禁止性规定属无效合同，但原告所完成的工程业主已验收合格，原告要求办理结算并支付工程款符合法律规定，该院予以支持；关于合同约定单价的问题，双方提交的合同均对单价进行了更改，但更改后的数据是76元每平方米，应当认定其单价是每平方米76元，其工程造价是1,219,800元（16050平方米×76元/平方米），品出已支付的1,122,792元，扣减地坪返修2,500元，被告石盛军尚欠原告工程款94,508元，合同中无质保期约定，且双方肢解工程项目，与法律规定的质保期项目无法相对应，被告抗辩质保期届满后支付余款的理由不成立，该院不予采信，其工程款应当在工程竣工验收后及时办理结算并予以支付；被告提出室内屋顶未粉刷，应扣减，双方合同未约定内粉范围，仅约定按施工图中所设计的土建工作内容，按建筑面积结算，建筑面积与屋顶面积是两个不同概念，未约定屋顶具体单价，按现在装饰装修的要求，一般是要求室内屋顶只需打磨平整，不再粉刷，故该工程在屋顶未粉刷的情况下业主验收合格，被告要求扣减缺乏事实依据，该院不予采纳；被告收到原告保证金8万元，是保证原告在合同约定的期限内完成合同约定的工程量，且质量符合约定，本案原告已全部完成，被告应当退还保证金，原告的该项请求成立，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告石盛军在本判决生效后五日内向原告秦功学支付工程款94,508元；二、被告石盛军在本判决生效后五日内向原告秦功学退还保证金80,000元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,500元，简易程序减半收取2,750元，原告秦功学负担1,100元，由被告石盛军负担1,650元。二审中，上诉人向本院提交了下列证据（均为复印件，与原件核对无异）：1．领款领据和领款单、图片、证明及经办人身份证，证明被上诉人内粉质量不合格，上诉人催促无果后另请工人补修及维修塔机作毛，支付张雍乾工资5,850元和秦家坤工资500元；2．预支款、王绍清证明，证实支付5,000元生活费给被上诉人的工人；3．图片，证实顶层排气管保护墙混凝土为被上诉人施工范围，上诉人预支800元；4．殷冰冰证明及身份证，证明被上诉人的工人已领取混凝土施工工资23,000元；5．《万州区高速公路天城连接路项目地块三还房工程十七标段C-4栋（项目名称）十七标段C-4栋施工招标投标文件》，证明投标时抹灰内容为墙面抹灰和天棚抹灰，且面积有明显区分；6．设计更改通知书，证明2016年5月重庆弘创时代建筑设计有限公司出具设计更改通知书：天棚抹灰改为打磨后腻子，喷乳胶漆做腻子，喷乳胶漆不是被上诉人施工范围；7．图片，证明被上诉人没有对天棚抹灰，也没做腻子、喷乳胶漆。8．证人张雍乾、王绍清出庭作证，证实从上诉人处领取工资5,850元和生活费5,000元的事实。被上诉人质证认为，合同约定内粉不属于施工范围，上诉人并未通知被上诉人履行维修义务，被上诉人并未委托上诉人向工人支付生活费，不能达到其证明目的。本院认为，投标文件、设计更改通知书的真实性、合法性、关联性予以确认，对其余证据不予认定。二审查明的案件事实与一审相同，本院对一审认定的事实依法予以确认。另查明，案涉工程《万州区高速公路天城连接路项目地块三还房工程十七标段C-4栋（项目名称）十七标段C-4栋施工招标投标文件》中，分部分项工程量清单计价表项目编号020301001001对应的项目名称为“天棚抹灰”；项目编号020201001003、020201001004、020201001005对应的项目名称均为“墙面一般抹灰”。本院认为，上诉人二审中举示的案涉工程投标文件，在其《分部分项工程量清单计价表》中，项目编号020301001001对应的项目名称为“天棚抹灰”，项目编号020201001003、020201001004、02020100100对应的项目名称均为“墙面一般抹灰”，但上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》第四条劳务承包的施工内容和范围（5）内粉工程载明，“内墙所有抹灰面积，如有空鼓裂纹乙方负责修复。”即上诉人发包给被上诉人的内粉工程中，仅约定了内墙抹灰，并未包含天棚抹灰。同时，双方在《劳务承包合同》第三条“劳务报酬及付款方式”中约定，内粉：22元／平方米，按建筑面积计算。显然，《劳务承包合同》对内粉施工的范围及计量计价标准均有明确约定，一审按合同约定确认内粉抹灰面积并无不当，上诉人称一审对内粉抹灰面积认定有误的上诉理由不能成立。关于上诉人已付工程款中有无漏列支出的问题。上诉人主张通知被上诉人进行内粉补修及塔机施工洞混凝土作毛未果的情形下，另行请工人补修，支付工人张㢕乾5,850元、秦家坤500元，但上诉人并未举示需要修补的充分证据，亦未举证证明其履行了通知被上诉人修复的义务，故上诉人的该上诉理由本院不予采纳。上诉人还主张向被上诉人的工人支付生活费5,000元，但未提供被上诉人委托上诉人支付工人生活费的证据。同样，上诉人主张支付给殷冰冰的23,000元也应扣除，也因没有充分证据支持，本院不予认定。至于预付顶层排气管保护墙砖800元应扣除的上诉理由，上诉人无据证明属于约定的施工范围，故本院也不予支持。综上，上诉人主张已付工程款中应当扣除的费用，因缺乏充分事实依据，本院均不予采纳。综上所述，石盛军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,006元，由上诉人石盛军负担。本判决为终审判决。审判长 程 杨审判员 李迪云审判员 刘丽苹二〇一八年十二月五日书记员 罗 凌