陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终10490号上诉人（原审原告）：常胜利。委托诉讼代理人：常子杨。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）[原中国人民解放军第四军医大学第一附属医院（西京医院）]。法定代表人：李晓康，该院院长。委托诉讼代理人：刘亮。委托诉讼代理人：李曼红。上诉人常胜利因与被上诉人中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。常胜利上诉请求：撤销西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03647号民事判决，重新审理；查清事实，依法改判合理赔偿。一、二审诉讼费由西京医院负担。事实与理由：眼科硅油Acri.Sil-ol5000与Acri.Sil-ol5000非同一型号，同一合格证书。西京医院在本案中提交的对其实施眼科手术的硅油器械证书和病案记录公司不符。一审法院认定其使用均是合格产品。但西京医院并未拿出有效的证明批次使用合格证明书。病案中三次手术同意书签字均不一样，原审法院未予审查。医疗事故鉴定书操作流程不符合相关法律规定。原审法院多次将本案交由不具备鉴定能力机构鉴定，致其权利无法实现。西京医院辩称，其对常胜利的诊疗合理，使用的医疗器械均属合格产品，要求维持原判。常胜利向西安市新城区人民法院起诉，请求：1、判令西安京医院赔偿误工费10万元、残疾赔偿金21万元、精神损害抚慰金7万元，共计38万元。2、诉讼费由西安京医院承担。一审认定的事实：2008年6月3日，常胜利以“左眼视物不清1月余”之主诉入住西京医院处。入院查体：一般情况好，神志清，心肺腹未见异常。专科检查：视力：右眼：0.5，左眼：指数╱30cm，眼压：右眼14mmHg，左眼11mmHg。双眼外眼正常，结膜无充血，角膜透明，前房深浅可，房水清，虹膜纹理清晰，瞳孔约3mm，对光反射灵敏，晶体混浊，右眼玻璃体混浊，眼底约见视盘界清，视网膜平伏，可见散在点状出血及渗出，黄斑中心凹光反不清，左眼玻璃体可见红色反光，眼底看不清。眼B超（2008-06-13）示：1、双眼晶体混浊；2、左眼玻璃体积血，积血较2008-06-02增多；3、右眼玻璃体混浊；4、双球后壁粗糙，未见明显RD光带。视觉电生理检查报告单示：左眼OPS波低，ERG不正常，F-VEPP1存在，提示视网膜及其血管功能差。右眼OPS波低。初步诊断：1、左眼玻璃体积血；2、双眼白内障；3、双眼糖尿病视网膜病变；4、2型糖尿病。2008年6月12日，西京医院为常胜利行右眼眼底激光光凝术，6月20日行左眼玻切+晶粉+剥膜+重水+光凝+人工晶体植入+注气术。术后给予抗炎、止血等治疗。2008年6月30日，常胜利出院。出院时情况：一般情况好，神志清，心肺腹未见明显异常。专科检查：视力：右眼：41.0，左眼：0.1，眼压：右眼13mmHg，左眼23mmHg。右眼结膜无充血，角膜透明，前房中深，房水清，瞳孔约3mm，对光反射灵敏，晶体混浊，玻璃体混浊，眼底隐见视盘界清，视网膜平伏，可见散在激光光凝斑，黄斑中心凹光反不清。左眼结膜切口对合良好，缝线在位，角膜清，前房中深，房闪（-），瞳孔圆，直径约4mm，药物性散大，光反应存在，玻璃体内可见气液平面，气体约占1╱2，眼底隐见视网膜平伏，可见散在光凝斑，黄斑中心凹光反不清。出院诊断：1、左眼玻璃体积血；2、左眼牵拉性视网膜脱离；3、双眼白内障；4、双眼糖尿病视网膜病变；5、2型糖尿病。2008年9月1日，常胜利以“左眼视物不清”之主诉再次入住西京医院处。专科检查：视力：右眼0.8，左眼0.15，眼压：右眼11.5mmHg，左眼13mmHg，双眼外眼正常，结膜无充血，角膜透明，前房中深，房水清，右眼瞳孔圆，直径3mm，晶体混浊，玻璃体混浊，眼底视盘界清，视网膜平伏，可见散在光凝斑，黄斑中心凹光反射存在，左眼瞳孔欠圆，直径3mm，对光反射存在，人工晶体位臵正常，玻璃体腔透明，眼底视盘界清，可见散在光凝斑，鼻上视网膜青灰色隆起，黄斑中心凹光反射存在。入院诊断：1、左眼视网膜脱离；2、双眼糖尿病视网膜病变；3、左眼玻切术后；4、左眼人工晶体眼；5、2型糖尿病；6、右眼白内障。2008年9月10日，西京医院为常胜利行左眼硅油+冷凝+垫压+环扎术。2008年9月20日行左眼硅油臵换+人工晶体取出术。2008年9月30日，常胜利出院。出院时情况：患者未诉不适，视物较前清晰。专科检查：视力：右眼1.0，左眼0.15，眼压：双眼Tn。右结膜无充血，角膜透明，前房中深，房水清，瞳孔圆，直径3mm，晶体混浊，玻璃体混浊，眼底视盘界清，视网膜平伏，可见散在光凝斑，黄斑中心凹光反射存在，左眼结膜略充血，角膜清亮，中央残留少量色素性KP，5前房中深，房水清亮，下方6点虹膜周切口开放，瞳孔圆，直径4mm，对光反射迟钝，眼底可见视盘界清，视网膜复位良好，黄斑中心凹光反射欠清。嘱出院后继续局部点用抗炎、散瞳眼液，保持俯卧位，定期门诊复查，出院1周后首次门诊复查。出院诊断：1、左眼视网膜脱离；2、左眼人工晶体眼；3、左眼继发性青光眼；4、左眼黄斑水肿；5、双眼糖尿病视网膜病变；6、2型糖尿病；7、右眼白内障；8、左眼玻切术后。2015年4月22日，常胜利就诊于西安市第四医院门诊，诊断：左眼无晶体眼、左眼角膜失代偿、右眼屈光不正、糖尿病。其后，常胜利向西京医院提出申诉，认为西京医院悄悄摘除人工晶体并隐瞒此行为，在病历记录和收费记录的人工晶体型号不相符，收费记录中博士伦I0359人工晶体在国家医疗器械质量公告（2006）第2期中公布多批次为不合格产品等，双方发生纠纷，常胜利遂诉至本院。另查，2010年7月22日，安康市汉滨区残疾人联合会向常胜利颁发编号为61242119551019053X13《残疾人证》，残疾类别为视力（低），残疾等级叁级。庭审中，常胜利明确此即为其损害后果。本案在审理过程中，西京医院中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）认为本案医疗行为发生在《侵权责任法》颁布实施之前，故申请医疗事故鉴定。常胜利则对西京医院在对常胜利左眼诊疗过程中有无过错、过错参与度、因果关系进行鉴定。若因果关系成立，对常胜利的伤残等级、护理人数、护理期限、后续治疗费、误工期限进行鉴定。关于西京医院申请的鉴定事项，经西安市中级人民法院委托，2017年2月9日，西安医学会出具西医鉴【2017】04号《医疗事故技术鉴定书》。分析意见为：“一、医方对患者诊断明确，手术适应症选择正确，手术方式的选择符合医疗规范，对疾病后续转归的处理及时有效。二、该患者系糖尿病并发眼部疾病，病情复杂，手术难度大，技术要求高，术后效果不确定，远期愈合效果差。三、现场医学检查：左眼视力：无光感（自述），左眼球结膜无明显充血，角膜混浊，可见新生血管伸入，隐见瞳孔圆，对光反应不明显，后部窥不入。四、医方存在医疗不足：1、医疗文书记载欠规范。2、与患方的沟通不够充分。”结论为：“综上分析，目前患者眼部状况系疾病本身转归所致，与医方的医疗行为无因果关系。根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故。”中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）为本次鉴定支付鉴定费2500元。对于该《医疗事故技术鉴定书》，常胜利不服提出质询，要求鉴定机构书面答复。2017年6月20日，西安市医疗事故技术鉴定办公室出具《西安市医疗事故技术鉴定办公室关于常胜利医疗事故技术鉴定质询答复的函》，其答复为：“常胜利与第四军医大学西京医院一案于2017年2月9日在西安医学会医鉴办会议室召开，专家组由眼科专家3人组成，专家组依据医患双方当事人提供的书面材料、陈述、现场答辩以及对患者现场医学检查等进行客观综合分析，经合议形成鉴定结论，鉴定结论定性明确、鉴定程序合法合规。关于手术使用的医疗器械是否合法合规的问题，经我办再次调查取证，医方所用手术器械包括眼科手术用全氟萘烷、PMMA后房型人工晶体EZE-55、Acri.Sil-5000(10ml),均为合格产品，相关证明见附件”。关于常胜利申请的鉴定事项，经西安市中级人民法院委托，2017年8月22日，陕西正义司法鉴定中心出具2017第08010号《终止鉴定告知书》，以“因该案鉴定超出本机构技术能力和范围致使鉴定工作无法继续进行”为由终止鉴定。”经西安市中级人民法院再次委托，2017年10月27日，西北政法大学司法鉴定中心出具《退案函》，以“由于本鉴定所涉及的问题超出我鉴定机构技术能力和范围，致使鉴定工作无法继续进行”为由终止鉴定。经释明，常胜利申请就相同鉴定事项委托国家一级鉴定机构进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，2018年7月11日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具《不予受理函》，以“本案超出我所技术条件和鉴定能力”为由不予受理。庭审中，常胜利和西京医院对该《不予受理函》均无异议。常胜利当庭表示申请向国家一级鉴定机构继续鉴定，但未递交书面鉴定的申请。常胜利另申请追加主治医生王雨生为本案被告，原审法院当庭予以驳回。一审法院认为，关于本案的法律适用，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的解释》第二条，“侵权行为发生在侵权责任法实施前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”常胜利自认其损害后果为2010年7月22日被确定为视力残疾叁级。该损害后果出现在2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施后，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵权行为是以违反法律强制性规定为前提的，常胜利对此负有举证责任。本案经西安医学会鉴定，明确常胜利眼部状况系疾病本身转归所致，与医方的医疗行为无因果关系，不构成医疗事故。《西安市医疗事故技术鉴定办公室关于常胜利医疗事故技术鉴定质询答复的函》亦明确鉴定结论定性明确、鉴定程序合法合规，医方所用手术器械包括眼科手术用全氟萘烷、PMMA后房型人工晶体EZE-55、Acri.Sil-5000(10ml),均为合格产品。常胜利对此不予认可，申请对西京医院在对常胜利左眼诊疗过程中有无过错、过错参与度、因果关系进行鉴定。若因果关系成立，对常胜利的伤残等级、护理人数、护理期限、后续治疗费、误工期限进行鉴定。经先后三次委托鉴定，均无法确定西京医院在对常胜利的诊疗过程中存在过错，该过错与患者的损害后果之间存在因果关系。对此，常胜利应承担举证不利的法律后果，经释明，常胜利仍坚持诉讼，故常胜利诉请依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告常胜利的诉讼请求。诉讼费7000元，由原告常胜利承担。鉴定费2500元，由被告中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）承担。经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，常胜利以西京医院在给其施眼科手术过程中使用了未经注册的眼科硅油Acri.Sil-ol5000和不合格的全氟萘烷、PMMA后房型人工晶体EZE-55等医疗器械，私自摘除了其人工晶体等为由，主张其眼睛因医疗行为损害致残，要求西京医院对其造成的损害承担赔偿责任。但西京医院的该医疗行为经西安医学会鉴定，常胜利目前眼部状况系疾病本身转归所致，与医方的医疗行为无因果关系；所使用的眼科硅油Acri.Sil-ol5000和全氟萘烷、PMMA后房型人工晶体EZE-55等医疗器械属合格产品。常胜利对医学会的鉴定结论虽不予认可。但经两次申请鉴定机构鉴定，均无法确定西京医院对其的诊疗行为存在过错，依法应承担举证不能的法律后果。二审中，常胜利称西京医院在手术过程中使用的眼科硅油Acri.Sil-ol5000系未经注册进口的产品，所称理由并不能说明西京医院在给其手术过程中使用的产品为不合格产品。依法常胜利的上诉请求不能支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由常胜利负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  李美红审判员  朱利安二〇一八年十二月十日书记员  李晓凡