山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1888号上诉人（原审被告）：梁山县拳铺镇人民政府，住所地山东省济宁市梁山县拳铺镇政府驻地。法定代表人：庄保振，镇长。委托诉讼代理人：孔令丹，北京济和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁山县建筑工程公司，住所地山东省梁山县人民北路**。法定代表人：陈国生，经理。委托诉讼代理人：朱玉冰，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟继现，山东金正义律师事务所律师。原审第三人：山东省名城房地产开发有限公司，，住所地山东省梁山县西环路农机公司院内法定代表人：陈中明，总经理。原审第三人：山东省梁山县第三建筑安装有限公司，，住所地山东省济宁市梁山县信楼村法定代表人：盛秋兰，经理。上诉人梁山县拳铺镇人民政府因与被上诉人梁山县建筑工程公司及原审第三人山东省名城房地产开发有限公司、山东省梁山县第三建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁山县拳铺镇人民政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对建筑面积的认定存在错误。1.梁山县人民法院对本案没有管辖权，当然也没有委托工程咨询公司进行造价鉴定的权力，山东金中工程咨询有限公司于2017年12月3日出具的《拳铺镇东徐村、西徐村1#-22#回迁楼工程司法鉴定报告》不能适用本案。2.上诉人对双方签订的《协议书》中关于建筑面积和合同价款的约定存在重大误解：协议书第一条工程概况约定建筑面积为“按结算”，此处的结算是指按县财政局对该项目的结算评审报告所确认的面积结算，因该项目为政府性投资项目，县财政局对该项目要进行预算评审和结算评审，上诉人只能按照县财政局的结算评审进行付款，现因被上诉人故意对县财政局的结算评审不予配合，导致县财政局迟迟不能出具结算评审，结算面积也无法确定。同时，县财政局预算评审确定该项目的工程总造价为10094.59万元，建筑面积为88128.57平方米，协议书第七条合同价款（一）1#-22#主楼执行梁山县财政局评审价格1145.50元/建筑面积平方米即由此而来，在政府的预算投资没有变化的情况下，如果面积增加则每平方米价格将会降低。上诉人在与被上诉人签订协议时，显然对协议书第四条“按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/50353-2013有关条款执行”存在重大误解。3.招标文件项目概况部分明确标明“居民回迁楼22栋，砖混结构，6+1F，面积99224.25平方米；低层回迁楼14栋，框架结构，两层，面积19466.58平方米、室外配套附属工程等”。投标文件写明投标总价为155425000.00元，其中棚户区回迁楼22栋总价为113618414.50元，被上诉人在投标承诺书中保证在投标过程中所提供的一切证件、业绩、信誉证书、印鉴等均为真实有效，梁山县建设工程中标通知书亦明确中标价格为155425000.00元。上诉人与梁山县建筑设计院签署的《建设工程设计合同》建设规模处则载明建筑面积为83089.20平方米。招标投标法第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，招标投标法实施条例第五十七条第一款亦规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，案涉合同与招标文件中关于面积的约定明显不同，而建筑面积直接涉及工程价款，属于合同的实质性内容，因此，参照适用以上司法解释，应认定协议书关于面积的约定无效，应以招标文件确定的面积作为案涉工程价款的结算依据。二、一审法院对己付工程款计算存在错误。上诉人于2016年1月13日支付被上诉人工程款280万元，一审未予计入。三、一审法院对被上诉人主张的110万元设计费予以支持缺少事实和法律依据。一审期间，被上诉人提交的梁山县建筑设计院出具的《证明》和银行交易明细不能证明其为案涉工程交纳了110万元设计费。证明没有出具日期，银行交易明细不能证明该款系为案涉工程交纳。2015年，上诉人曾与梁山县建筑设计院签署《建设工程设计合同》，约定案涉工程的设计费为664713.60元，被上诉人向梁山县建筑设计院支付设计费110万元未见合同依据，一审法院对其证据予以采信，明显错误。四、一审法院对违约金的认定与计算错误。协议书第六条质量标准与保修约定，工程质量监督部门为梁山县建设工程质量监督站，第九条工程款支付第（7）款约定：工程款由乙方先行垫付，待工程全部竣工验收后20日内由甲方一次性向乙方付清以上工程款。时至今日，该项目仍未通过梁山县建设工程质量监督站的竣工验收，因此，上诉人不存在违约付款，一审法院判决上诉人支付违约金没有法律依据。虽然合同约定由被上诉人垫资施工，上诉人在工程建设中不必支付工程款，但为了保证项目顺利完工，上诉人在建设过程中曾分批次向被上诉人支付工程款，在附表一违约金结算表中，备注2写到：“带“－”的金额是梁山县建筑工程公司收到梁山县拳铺镇人民政府的付款后，又返还给该政府的金额，这部分不能计入己付款总额内”。既然不计入付款总额，这直接证明了上述第（7）款被上诉人先行垫付资金，上诉人不必付款的事实，上诉人不存在违约付款；如果计入付款总额，则违约金的计算存在严重错误。五、上诉人与被上诉人己对工程结算总价予以确认，上诉人已经超额支付工程款。1.2017年1月9日，上诉人与被上诉人签订《梁山水泊义乌商贸城回迁楼1#-22#住宅楼及配套工程结算报告》，确切认定：一、1#－22#住宅楼结算工程款为113372403.09元；二、室外配套结算工程款合计为7907029.54元；三、梁山水泊义乌商贸城回迁楼1#-22#住宅楼及配套工程结算总价款为121279432.63元。该结算报告中，双方皆盖章并加盖法定代表人名章，系双方真实意思表示，双方工程款结算应以此结算报告为准。2.自2015年1月1日至2018年4月26日，上诉人实际支付被上诉人工程款共计19061.71万元，扣除支付商业街工程款3500万元，也己经远远超出工程结算总价款。需要明确的是，上诉人与被上诉人的资金往来有以下三种情况：一是实际支付工程款，分镇政府支付和通过山东水泊梁山城建投资有限公司拨付两种情形，镇政府支付2笔，计2219.71万元，通过梁山城建投资公司支付14笔，共计16842万元；二是上诉人临时借款给被上诉人，被上诉人后予以返还，2016年上诉人先后5次借给被上诉人11884688.00元，后被上诉人分2笔偿还11734688.00元，尚有15万元未予偿还；三是上诉人向被上诉人借款，形成上诉人对被上诉人的债务，此项资金共计44315312.00元，其性质并非返还，而是借款，虽双方对该项四笔资金未签署任何协议，但该4笔资金皆以借款形式转入，上诉人会计科目中，已经另外对被上诉人形成了44315312.00元的应付款债务。在一审中，法院对以上资金往来及其性质未予详细审查，上诉人实际支付工程款已经远远超出双方结算报告中所确定的数额，不存在违约付款情形。梁山县建筑工程公司辩称：一、一审法院对建筑面积的认定既有事实依据，又有司法鉴定报告相佐证，且符合合同法的相关规定，完全正确。1.关于山东金中工程咨询有限公司出具的《拳铺镇东徐村、西徐村1#-22#回迁楼工程司法鉴定报告》的采信问题，答辩人认为一审法院采信该鉴定报告合法、合理。首先，根据建设工程施工合同纠纷案件适用专属管辖的法律规定，案涉工程所在地为济宁市梁山县，被上诉人起诉时的诉讼标的额为2400多万元，并未超出梁山县人民法院的受案范围，先期所做的鉴定报告合法有效，仍然可以在本案中作为认定事实的依据，且梁山县人民法院后期将案件移送济宁市中级人民法院的理由仅仅是因为数额问题，并不是其他原因，至于各级法院对于以标的额确定级别管辖的相关规定是法院内部的分工问题，民事诉讼法并未有明确的对诉讼标的额的法律规定。因此，上诉人认为该鉴定报告不能适用的理由不能成立。其次，上诉人在一审证据质证及开庭审理时，均未对鉴定报告的程序问题提出任何异议。再次，退一步讲，即便该鉴定报告不是由梁山县人民法院委托做出，也应该对上诉人发生约束力。本案上诉人应诉后，在梁山县人民法院技术室工作人员的见证下，与被上诉人协商一致，共同选定了山东金中工程咨询有限公司进行鉴定，因此，上诉人再在上诉中提出异议，没有任何意义。2.上诉人与被上诉人签订协议书是在案涉工程主体结构基本封顶的基础上做出的真实意思表示，合法有效。双方对于建筑面积的约定非常明确，即“按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/50353—2013有关条款执行”，不存在“重大误解”。3.案涉工程虽然为棚户区改造工程，但上诉人与被上诉人签订协议书时，主体工程基本已经完工，并未经过招投标程序，上诉人所陈述的招投标文件，不能作为定案的有效证据使用。双方签订协议书时，案涉工程的主体已经完工，原开发商为山东省名城房地产开发有限公司，原建筑单位为山东省梁山县第三建筑安装有限公司。后因原开发商经济困难无力继续建设，与原建筑单位发生僵局，造成案涉工程长期停滞，又因案涉工程是回迁安置工程，工程进度对民生影响很大，上诉人多次找到被上诉人进行协调，要求被上诉人接手烂尾工程，为政府排忧解难。被上诉人作为梁山县域内最大且具有国家一级资质的建筑公司，为解决政府困难，不得已才接手了本案工程。因此，案涉工程不存在招投标事宜。上诉人提到的招投标文件与客观事实不相符，是上诉人为了应付有关部门检查而与被上诉人制作的虚假证明文件，且为了向不同的部门提供信息，先后不止一次制作了招投标文件，现被上诉人手中还保存有上诉人制作的总价人民币2亿多元的中标通知书，如果按此中标通知书结算，本案工程造价应当是2亿多元。因此，上诉人主张的招投标文件不能作为结算依据。二、一审法院对于上诉人已支付工程款的计算完全正确。一审中，上诉人对被上诉人自认的已付工程款数额没有异议，一审对已付工程款数额的认定并无不当。上诉人在上诉状中主张的280万元因在一审庭审结束前未能提交有效证据证实，被上诉人不予认可，因此，一审不予支持正确。三、一审法院对被上诉人实际支付110万元设计费的认定正确，有事实和法律依据。被上诉人在一审中提交了梁山县建筑设计院出具的证明及银行交易明细各一份，用以证明根据协议书约定已经实际代交110万元设计费的事实。上诉人对于建筑设计院的公章没有任何异议，足以证明该证据的真实性与合法性，银行交易明细能够证实被上诉人缴纳该设计费的资金来源。上述两证据相互佐证，已经达到了民事诉讼证据具有“高度盖然性”的证明力，足以证明被上诉人已经缴纳了110万元设计费的客观事实，一审法院综合上述证据运用法律推理认定相关事实，既符合案件事实，又有法律依据。相反，上诉人提交的《建设工程设计合同》，并不能证明合同的真实性，还不能证明该证据与本案的关联性（上诉人在案涉工程片区还有其他很多回迁工程，本案所涉1#-22#回迁楼工程只是其中的一部分），更不能证明上述合同是否已经实际履行，合同约定的费用是否已经缴纳，上诉人以此经不起任何推敲的所谓证据意图推翻被上诉人已经实际缴纳110万元设计费的事实，显然不能成立。四、一审法院对违约金的认定清楚，计算正确。案涉工程已经竣工验收，并于2016年1月22日全部交付给上诉人使用至今，对此，上诉人在一审庭审时也没有任何异议。上诉人主张案涉工程没有竣工验收与一审查明的事实不符。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款、第十四条第一款第三项规定，发包人只要使用就应当视为验收合格，而本案各方当事人均认可案涉工程已经于2016年1月22日交付上诉人使用，因此，即便上诉人陈述属实，案涉工程也应当于交付之日在法律上视为验收合格。关于一审判决书附表中带“-”的金额如何解释的问题，被上诉人认为，附表中带“-”的款项金额与上诉人是否应该支付案涉工程款无关，上诉人混淆了该类款项的性质。五、上诉人与被上诉人从未对工程款的结算达成合意。案涉工程经竣工验收并交付使用后，双方对工程面积的计算标准问题产生了分歧，这是上诉人至始至终未就结算问题提交所谓的“结算报告”等证据的原因，也是双方愿意在法庭的主持下就面积问题进行鉴定的客观背景。上诉人上诉主张的“结算报告”其实是上诉人让被上诉人给予帮助以便于以此结算报告申请政府审计，被上诉人为了早日拿到剩余工程款而配合上诉人所做的并不真实的申报材料。制作虚假文件材料应付上级检查是基层政府普遍存在的问题。综上，双方对于建筑面积直到起诉都未能达成一致意见，不可能共同签订结算报告。上诉人提及的结算报告并非双方的真实意思表示，也不可能是最终的结算结论，更不能成为定案依据。况且，上诉人提到的上述材料并不属于新证据，上诉人在一审中并未提交，现在上诉中提及，超过了举证期限。关于上诉人与被上诉人之间有三种资金往来情况的上诉理由也不能成立：其一，上诉人在一审中并未提交其在上诉状中所陈述的账目，根据“不告不理”的法律原则，一审法院不用审查；其二，对于双方争议的工程总价款，一审法院已经审查清楚，对于被上诉人自认的已付工程款，上诉人均表示认可，一审法院无需审查；其三，对于上诉人所主张的与被上诉人之间存在“临时借贷”以及“通过案外人山东水泊梁山城建投资有限公司支付”的情形，被上诉人在本答辩状第二部分第4点关于判决书附表中带“-”的款项性质部分已经予以说明，该款项专款专用，只是临时利用了被上诉人账户进行转账，与工程款没有任何关系。原审第三人山东省名城房地产开发有限公司、山东省梁山县第三建筑安装有限公司均未作陈述。梁山县建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.依法判令梁山县拳铺镇人民政府支付工程款24070951.87元（不含协议第七条第三项服务性收费、主楼及室外配套项目工程价款5%质保金部分，对该部分费用原告保留诉权）及违约金；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：位于梁山县拳××镇××、××＃××＃回迁楼是棚户区改造工程，共22栋回迁楼。最初是以山东省名城房地产开发有限公司的名义开发，山东省梁山县第三建筑安装有限公司中标，双方签订了建设工程施工合同。山东省梁山县第三建筑安装有限公司承包案涉工程后，又分包给了若干个实际施工人施工。2014年底，3＃、4＃主体工程剩余闷顶层未施工，其他20栋楼的主体工程基本完工。因山东省名城房地产开发有限公司资金链断裂等原因，案涉工程被梁山县拳铺镇人民政府接管，山东省梁山县第三建筑安装有限公司撤出工地。2015年4月1日，梁山县拳铺镇人民政府（甲方）与梁山县建筑工程公司（乙方）签订《协议书》，将位于梁山县拳××镇××、××＃××＃回迁楼及室外配套及相关服务性费用发包给梁山县建筑工程公司。承包范围：1、1＃-22＃楼施工蓝图所包括的土建、安装工程；2、室外配套工程（包括道路、雨、污水管网、自来水管网、绿化、路灯、化粪池、电缆沟、配电室。不含电业部门施工的配电项目）；3、服务性收费由乙方代交，收费项目包括：（1）规划方案设计费，（2）规划技术服务费，（3）1＃-22＃楼施工图设计费及监理费，（4）施工图审查服务费，（5）景观、道路综合管网设计费及监理费，（6）避雷检测费，（7）标书编制费，（8）消防备案费，（9）人防设计费、监理费。承包方式：包工包料。建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/50353-2013有关条款执行。合同工期：单位工程1＃-22＃回迁住宅楼开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2015年11月30日，总工期为425天；室外配套工程开工日期为2015年7月30日，竣工日期为2015年12月31日。工程质量达到《工程施工质量验收规范》的合格标准。双方约定由梁山县建设工程质量监督站为工程质量监督部门。合同价款：1＃-22＃主楼执行梁山县财政局评审价格1145.50元/建筑面积平方米；室外配套项目执行梁山县财政局评审价款；服务性收费由乙方代交，依据现行国家标准由财政局评审认定。组成本合同的文本包括：1＃-22＃楼施工图、室外管网、景观规划、绿化图；标准、规范及有关技术文件、双方签订的其他文件；双方有关工程的洽商等书面协议或文件视为本合同的组成部分。工程款支付：双方约定的工程款支付方式和时间为：1＃-22＃楼主体完，一次性支付到工程总造价的40%；内外装修完成，一次性支付到工程总造价的50%；竣工验收合格，七日内一次性支付到工程总价款的70%；交付甲方使用后十日内一次支付到工程总价款的95%；支付完毕1＃-22＃楼工程款的95%时，乙方进行室外配套项目施工，配套项目施工进行到50%时一次性拨付50%的工程款，室外配套竣工验收后7日内一次性支付45%的工程款；留工程价款结算总额5%作为质量保修金，从工程竣工验收之日起满二年返还全部质量保修金；工程款由乙方先行垫付，待工程全部竣工验收后20日内由甲方一次性向乙方付清以上工程款。乙方的责任：乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。甲方的责任：甲方向乙方承诺负责协调处理地方关系及原有施工队伍关系协调，工程施工所需的场内道路和交通设施及工程施工临时用水、用电；甲方向乙方承诺确保按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。违约、索赔：甲方未按时向乙方支付工程价款，甲方自应支付的时间起向乙方每月支付所欠工程价款1.5%的款项作为违约金（违约金起计算公式，所欠工程价款总额×1.5%×时间，时间按月计算）；甲方未按时向乙方支付工程款，乙方有权停止施工或不交付给甲方工程；停止施工所造成的工期延误及经济损失甲方承担。协议签订后，梁山县建筑工程公司组织人员继续施工。案涉工程竣工验收合格后，于2016年1月22日交付使用。2017年10月30日，梁山县建筑工程公司向梁山县人民法院提出工程量建筑面积鉴定申请。梁山县人民法院依法委托了山东金中工程咨询有限公司进行鉴定。山东金中工程咨询有限公司于2017年12月3日出具《拳铺镇东徐村、西徐村1＃-22＃回迁楼工程司法鉴定报告》，即鲁金中（基）第（2017）第600号报告。鉴定报告载明：一、司法鉴定面积勘测评估详细说明：1、标准层建筑面积按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20m及以上的，计算全面积。2、闷顶层结构净高在2.10m及以上的部位计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m及以下的部位计算1/2面积；结构净高在1.20m以下的部位不计算建筑面积。3、本工程设计图纸中的储藏室层高2.18米，经现场实测储藏室内净高超过2.2米，按《建筑工程建筑面积计算规则》GB/50353-2013，该部分按现场实际高度计算全面积。4、阳台，按其结构外围水平面积计算全面积。5、保温层计算建筑面积。二、鉴定结论：本案项目工程按照现状依据《建筑工程建筑面积计算规则》GB/50353-2013计算1＃-22＃回迁楼总建筑面积为107854.36㎡，与上述面积差距20142.76㎡。原因是，图纸标识面积不包含闷顶层面积，图示储藏室面积为外围面积的1/2计算，阳台面积按外围面积的1/2计算。2、本鉴定结果未涉及单方造价。本鉴定评估总建筑面积107854.36㎡，只对现状实际情况依据《建筑工程建筑面积计算规则》GB/50353-2013计算建筑面积，不涉及其他方面内容。本鉴定评估结论只对本次委托有效。梁山县建筑工程公司支付鉴定费3万元。梁山县拳铺镇人民政府就案涉工程已支付工程款103651788元（包括山东省梁山县第三建筑安装有限公司作为施工单位承包建设期间的所有已付款数额）。2017年1月16日，梁山县建筑工程公司就案涉工程向山东省城乡建设勘察设计研究院支付10万元勘察费。对于当事人有争议的证据，分析认定如下：1.《梁山水泊义乌商贸城回迁楼1＃-22＃住宅楼及配套工程服务性收费结算报告》。梁山县建筑工程公司提交该证据，用于证明根据《协议书》约定应当由其代交的服务性收费共计8609528.8元。梁山县拳铺镇人民政府对该证据不认可。本院认为，该证据是梁山县建筑工程公司自行制作，而且根据《协议书》的约定，服务性费用以财政部门评审的结果为准。梁山县建筑工程公司既未提交评审结果，也未提交其已实际代交8609528.8元服务性收费的证据，故对该证据不予认定。2.山东省名城房地产开发有限公司于2014年7月6日出具的《变更通知》。梁山县建筑工程公司提交该证据，用于证明储藏室层高和标准层层高的变更是原发包单位山东省名城房地产开发有限公司作出，且原承包单位山东省梁山县第三建筑安装有限公司是根据该变更通知进行的施工。梁山县拳铺镇人民政府认为该证据是在山东省梁山县第三建筑安装有限公司施工期间发生的，与梁山县建筑工程公司无关联性。山东省梁山县第三建筑安装有限公司认可其根据开发方要求增加了高度，但同时主张建设单位无权进行图纸变更。本院认为，该《变更通知》的出具单位和接收单位均未否认其真实性，而且层高与图纸设计内容相比，确实进行了增加。而且，梁山县拳铺镇人民政府在其提交的《拳铺镇人民政府关于徐集片区棚改项目22栋居民回迁楼工程款竣工结算审计有关问题的汇报》中，也明确储藏室层高变更是由山东省名城房地产开发有限公司作出的。故，应当确认该证据的真实性。3.梁山县建筑设计院《证明》一份及银行交易明细一份。梁山县建筑工程公司提交该证据，用以证明其为案涉工程交纳了110万元设计费。梁山县拳铺镇人民政府称《证明》没有出具时间，对该证据持有异议。银行交易明细只能证明梁山县建筑工程公司取款的事实，但不能必然证明其将该110万元交给了梁山县建筑设计院。本院认为，根据《协议书》约定，包括设计费在内的服务性费用由梁山县建筑工程公司代交。虽然《证明》没有落款日期，但是加盖了梁山县建筑设计院的公章，各方当事人对该公章没有异议。而且梁山县建筑工程公司也提交了交纳该110万元的资金来源的证据。同时，梁山县拳铺镇人民政府也没有提交证据证明其自己交纳了设计费。因此，对于该组证据，应予采信。4.梁山县拳铺镇人民政府提交的48页记账凭证，据此证明其交纳了案涉工程服务性费用1129800元。梁山县建筑工程公司对该组证据有异议，认为只有2015年12月31日的测绘费与本案工程有关，其他的费用均是发生在工程竣工验收并交付使用以后，与本案无关。山东省梁山县第三建筑安装有限公司认可该组证据。本院对该组证据的真实性予以确认。因《协议书》约定服务性费用由梁山县建筑工程公司代交，所以相关费用的最终承担者还是梁山县拳铺镇人民政府。虽然梁山县建筑工程公司对于该组证据中除2015年12月31日的测绘费以外的交费有异议，但如果其他交费实际确实是为案涉项目交纳，则梁山县建筑工程公司无需再就这些项目代交。认定梁山县拳铺镇人民政府主张的交费财务凭证的真实性并不损害梁山县建筑工程公司的利益。5.《梁山县审计局对梁山县拳铺镇徐集片区棚户区改造项目竣工决算审计的通知》。梁山县拳铺镇人民政府提交该证据，据以证明案涉工程是国家棚改项目，应当财政审计，其结算面积及结算价款均应接受梁山县财政局审计监督，应按照审计部门的结算向原告支付工程价款。梁山县建筑工程公司认可该证据的真实性，但是不认可梁山县拳铺镇人民政府的证明观点，并主张审计通知书仅是审计部门与梁山县拳铺镇人民政府作为行政机关之间的事情，与该公司无关。本院认为，各方当事人对于该证据的真实性均无异议，本院予以确认。该通知的主文内容为：“梁山县拳铺镇人民政府：根据《中华人民共和国审计法》第二十条规定，我局决定派出审计组，自2017年6月1日起对你单位组织实施的梁山县拳铺镇徐集片区棚户区改造项目进行竣工决算审计，必要进将追溯到延伸审计有关单位，请给予积极配合，如实提供有关资料（包括电子数据资料），并指定一名联络员。”并附《政府投资建设项目竣工决算审计申请书》和《竣工决算移交审计资料清单》两个附件格式文本。但是，从该通知书载明的内容，并没有案涉工程按审计部门的结算支付价款的内容。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.梁山县建筑工程公司与梁山县拳铺镇人民政府之间的合同效力如何认定；2.1#-22#楼工程总价款、室外配套工程总价款如何认定；3.应当由梁山县建筑工程公司代缴的服务性收费项目及对应的金额是多少；4.梁山县拳铺镇人民政府是否应当向梁山县建筑工程公司支付违约金或剩余工程价款的利息，数额如何认定。关于第一个焦点问题。案涉工程最初由山东省名城房地产开发有限公司发包，山东省梁山县第三建筑安装有限公司中标后组织施工，在主体工程基本完工时，山东省名城房地产开发有限公司资金链断裂导致工程停工。案涉工程是回迁安置工程，涉及民生及社会稳定，梁山县拳铺镇人民政府接手案涉工程后，与梁山县建筑工程公司在充分协商的基础上签订了《协议书》。《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且梁山县建筑工程公司具有不低于山东省梁山县第三建筑安装有限公司的施工资质。梁山县建筑工程公司按照合同约定完成了施工，且工程经竣工验收合格并已交付使用。《协议书》并不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，故《协议书》为有效合同。关于第二个焦点问题。第一，梁山县拳铺镇人民政府主张建筑面积应当以图纸标注的总建筑面积为准，储藏室面积以外围面积的1/2计算，即总面积为88128.57平方米。梁山县建筑工程公司主张应当按照2015年4月1日《协议书》约定的面积计算方式，确定总建筑面积，即按照《建筑工程面积计算规范》GB/50353-2013的有关条款执行，按照该计算方式，经过法院委托山东金中工程咨询有限公司鉴定，总面积为107619.11平方米。梁山县拳铺镇人民政府主张，根据设计单位的图纸，储藏室的层高为2.18米，应当按外围面积的1/2计算面积，虽然实际建设的储藏室的层高为2.4米，但该变更并没有设计单位的设计变更为依据。本院认为，1.储藏室是由山东省梁山县第三建筑安装有限公司承包建设期间施工完成，山东省名城房地产开发有限公司作为当时的发包单位，于2014年7月6日出具《变更通知》，将储藏室层层高由原设计2.18米变更为2.4米，标准层层高由原设计2.7米变更为2.9米，并要求施工单位按照变更要求施工。梁山县拳铺镇人民政府接手该工程及签订《协议书》时，储藏室层已施工完毕，储藏室层的层高已客观确定。梁山县拳铺镇人民政府明知储藏室层高为2.4米的情况下，仍与梁山县建筑工程公司约定建筑面积按《建筑工程面积计算规范》GB/50353-2013的有关条款确定，显然该合同条款是其真实意思表示，其亦没有证据证明该协议签订时存在欺诈、胁迫或重大误解等情形，故该约定对于梁山县拳铺镇人民政府和梁山县建筑工程公司具有约束力。2.梁山县拳铺镇人民政府辩称，《协议书》第一条约定的建筑面积实质是按照梁山县财政局评审面积88128.57平方米结算，而不是按其他方式结算，但《协议书》第一条“工程概况”中关于建筑面积的表述方式为：“按结算㎡”，并没有约定“按梁山县财政局评审面积”。《协议书》第四条明确约定：建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/50353-2013有关条款执行，该条显然是对确定建筑面积依据和方法的约定，故梁山县拳铺镇人民政府的该项抗辩理由不能成立。3.梁山县拳铺镇人民政府还辩称，梁山县建筑工程公司与各个实际施工人结算工程价款时，储藏室也没有按全面积进行结算，所以梁山县建筑工程公司也不应当按全面积要求储藏室的工程款。本院认为，梁山县建筑工程公司与各个实际施工人之间如何约定工程价款的计算方式，并不属于本案应当审查的内容，纵然计算方法有区别，也是其对自己民事权利的处分，与梁山县拳铺镇人民政府并无直接法律关系。4.梁山县拳铺镇人民政府称1145.5元/平方米的单价是按照储藏室半面积核算的，如果是储藏室按全面积计算，则单价低于1145.5元/平方米，但其未就该主张提供充分证据证明。同时，《协议书》就合同价款明确约定“1＃-22＃主楼执行梁山县财政局评审价格1145.50元/建筑面积平方米”，如果该单价确是按照88128.57平方米总面积核算，就说明签订《协议书》时建筑总面积是确定的，“工程概况”的“建筑面积”一栏完全可以列明，没有必要表述为“按结算㎡”，且又就建筑面积的确定方式专门在第四条中予以约定。因此，回迁楼建筑面积应当认定为107854.36平方米，该建筑面积对应的工程价款为107854.36平方米×1145.5元＝123547169.38元。梁山县建筑工程公司按照回迁楼建筑面积107619.11平方米主张权利，系对自己权利的处分。因此，一审法院认定，回迁楼建筑面积对应的总价款为123277690.5元（107619.11平方米×1145.5元）。第二，回迁楼地基施工时，因“基底未到原土，达不到设计要求”等原因，基础深度施工产生工程变更签证；有些回迁楼地基开挖至设计标高时部分土层为原有沟渠层，就将原有沟渠杂土清除后，超深部位一部分用4：6砂石填充一部分用粉土按规范夯填密实，由此也增加了工程量。建设单位、监理单位和施工单位就这些设计变更施工共同签字盖章确认形成了工程签证单。梁山县建筑工程公司在起诉时主张上述这些变更增加的工程量的工程价款为3260275.04元。但原建设单位、施工单位和监理单位就上述变更增加的工程量形成签证单时，仅载明了工程量，并未载明相应的工程价款数额，梁山县拳铺镇人民政府亦不认可变更增加的工程价款为3260275.04元。梁山县建筑工程公司在本案法庭辩论终结前提出书面申请，不在本案中主张变更增加的工程价款，其申请不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以准许。第三，《协议书》约定室外配套工程的工程价款执行梁山县财政局评审价款。2015年10月27日，梁山县财政局出具《梁山县财政投资评审结论》，评定案涉工程室外配套工程价款为1680.96万元，但梁山县建筑工程公司主张室外配套工程在实际施工过程中有变动，所以主张工程款数额为7907029.54元，梁山县拳铺镇人民政府无异议，应予认定。因此，案涉工程总价款为131184720.05元。第四，《协议书》约定工程总结算价款的5%作为质保金，自工程竣工验收之日起满二年全部返还。案涉回迁楼已于2016年1月20日竣工验收，并于2016年1月22日交付使用。截止到2018年1月20日，质保期已届满，质保金应予返还。梁山县拳铺镇人民政府已付103651788元，各方当事人没有异议，故其仍应支付工程款27532932.05元。关于第三个焦点问题。根据《协议书》约定，服务性收费由梁山县建筑工程公司代交，依据现行国家标准由财政局评审认定。梁山县建筑工程公司主张其代交的服务性收费总额为8609528.8元，梁山县拳铺镇人民政府对此不予认可。本院认为，梁山县建筑工程公司未提交梁山县财政局对案涉工程服务性费用的评审证据，仅依据梁山县建筑工程公司自行制作的《梁山水泊义乌商贸城回迁楼1＃-22＃住宅楼及配套工程服务性收费结算报告》及《梁山县城市建设配套费成本表》，不足以认定代交服务性收费总额为8609528.8元。但是，梁山县建筑工程公司已实际支付的服务性收费，即10万元的勘察费和110万元的设计费，应当予以支持。其他的服务性收费，可在其实际代交后另行主张。关于第四个焦点问题。《协议书》为有效合同，双方当事人应当依约履行。《协议书》约定，竣工验收合格，七日内一次性支付到工程总价款的70%，交付使用后十日内一次性支付到工程总价款的95%。因案涉工程竣工验收合格与交付使用之间仅相距2天，故以时间在后的交付使用的时间作为判断是否按期支付工程款的时间节点。案涉工程于2016年1月22日交付使用，梁山县拳铺镇人民政府应当于2016年2月2日向梁山县建筑工程公司支付95%的工程款即124625484.04元。即使按照梁山县拳铺镇人民政府认可的总建设面积88128.57平方米计算工程总价款，此时，其亦应支付的工程款数额为【（88128.57平方米×1145.5元/平方米＋7907029.54元）】×95%＝108858306.48元。但是，梁山县拳铺镇人民政府此时实际付款29397100元，比其应付的工程款数额少79461206.48元。因此，梁山县拳铺镇人民政府明显存在迟延支付工程款的事实，其关于不存在违约情况的抗辩不能成立，其应当按合同约定支付迟延付款违约金。2016年2月2日至2017年1月25日，梁山县拳铺镇人民政府又陆续多次向梁山县建筑工程公司支付工程款因此，违约金数额应当分段计算，截止到2018年1月22日质保期满，违约金总额为18282245.65元（具体计算方式详见附表1）。自2018年1月23日起，违约金以27532932.05元为基数，按月息1.5%的标准计算至工程款付清之日。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决：一、梁山县拳铺镇人民政府于本判决生效之日起十日内向梁山县建筑工程公司支付剩余工程款27532932.05元；二、梁山县拳铺镇人民政府于本判决生效之日起十日内向梁山县建筑工程公司支付已代交的服务性收费120万元；三、梁山县拳铺镇人民政府于本判决生效之日起十日内向梁山县建筑工程公司支付2016年2月3日至2018年1月22日的违约金18282245.65元；四、梁山县拳铺镇人民政府于本判决生效之日起十日内向梁山县建筑工程公司支付2018年1月23日起至工程款付清之日止的违约金（以27532932.05元为基数，按月利率1.5%的标准计算）；五、驳回梁山县建筑工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费553768元，由梁山县建筑工程公司负担183061元，由梁山县拳铺镇人民政府负担370707元。鉴定30000元，由梁山县建筑工程公司负担15000元，由梁山县拳铺镇人民政府负担15000元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交17份证据。证据1至5分别为：梁发改（2015）123号文、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、建设工程招标代理合同，以上5份证据证明案涉工程总建筑面积99224.25平方米；证据6：招标公告，证明案涉工程总建筑面积99224.25平方米；证据7：投标文件，证明案涉工程总价为155425000.00元；证据8：中标通知书，证明：中标价格为￥155425000.00元；证据9：建设工程设计合同，证明建筑面积为83089.20平方米，设计费为664713.60元；证据10：工程结算报告，证明：双方确定结算总价款为121279432.63元；证据11：济宁市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，证明案涉工程未正式竣工验收；证据12：支付工程款票证，证明上诉人已支付工程款19061.71万元；证据13：上诉人借款给被上诉人的凭证及返还单证，证明上诉人曾借给被上诉人11884688.00元，被上诉人返还11734688.00元；证据14：上诉人向被上诉人的借款单证，证明上诉人向被上诉人借款44315312.00元；证据15：2017年11月8日财政直接支付凭证（回单）、2017年11月30日记账凭证、2017年10月17日收据各1份，证明2017年11月份拳铺镇政府向山东水泊梁山城建投资有限公司转账630万元，这笔款项是棚户区改造资金，山东水泊梁山城建投资公司也转给了被上诉人；证据16：2016年5月31日记账凭证、2016年5月27日收据、2016年5月27日中国邮政储蓄银行转账支票存根各1份，证明2016年5月31日拳铺镇政府向山东水泊梁山城建投资有限公司转账911万元，后山东水泊梁山城建投资有限公司支付给被上诉人；证据17：2016年1月至2016年12月中国农业发展银行日记账、徐集棚户区资金往来明细账各1份，证明2.2亿元加630万元除了被上诉人返还给山东水泊梁山城建投资有限公司8100万元外，其余14530万元已经全额支付被上诉人。被上诉人质证称：1.对证据1至5的真实性没有异议，但上述证据不能证明上诉人的观点，所涉面积既不是上诉人一审中主张的88128.57平方米，也不是经过施工变更之后的107854.36平方米，而是施工前规划的面积，并没有落实在协议书中；2.证据6至8不真实，该3份文件不是双方实际履行的文件，而是上诉人为了应对案涉工程验收、备案用的文件，无论是建筑面积还是工程总价，均未经双方以合同的形式予以确认；3.证据9与本案没有关联性，不发表质证意见；4.对证据10的真实性有异议，该工程结算报告并不是双方真实意思表示，而是上诉人为了申请政府审计需要，让被上诉人给予帮助所做出的不真实的申报材料，在工程施工中，上诉人为了应付检查、审计、贷款等事宜，先后做出过多次与实际履行合同无关的相关文件，这些文件均与案涉工程无关，不能作为定案依据；5.证据11只是一份空白格式表格，不能证明上诉人的观点，且案涉工程现已经实际分配给被拆迁户使用；6.证据12至17均不能证明上诉人的上观点，上诉人在一审时对已付工程款103651788元没有争议，上诉人在上诉中将支付给山东水泊梁山城建投资有限公司的相关款项作为支付给被上诉人的工程款，混淆了基本事实，也与上诉人一审中两次确认的付款数额相悖，且上诉人在新提交的证据将被上诉人承接上诉人的另一处工程即徐集回迁区商业工程的工程款混在了本案工程款中，2017年10月17日630万元和2016年5月31日911万元两笔款项收款对象均是山东水泊梁山城建投资有限公司，与本案没有关系，从记账凭证上也可以看出，911万元是山东水泊梁山城建投资有限公司的投资本金。本院认为，1.从形成时间上看，证据1至5早于双方签订协议的时间，且该5份证据与双方所签《协议书》的约定不一致，对被上诉人无约束力，本院不予确认；2.对于其他证据，有的在时间上与《协议书》签订时间存在矛盾，有的在主体上与双方当事人不同，有的在数额上与当事人在一审中共同确认的数额不一致，有的仅为空白材料，还有的与上诉人的诉讼行为相悖，本院均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审法院对欠付工程款的认定是否正确；2.一审法院对被上诉人主张的110万元设计费的认定是否正确；3.一审法院对违约金的认定是否正确。关于一审法院对欠付工程款的认定是否正确的问题。第一，关于建筑面积及工程总造价的认定问题。1.《协议书》第四条约定建筑面积按《建筑工程建筑面积计算》GB/50353——2013有关条款执行，案涉工程经梁山县人民法院委托山东金中工程咨询有限公司进行司法鉴定，确定建筑面积为107854.36平方米，故一审法院认定建筑面积为107854.36平方米有事实依据。上诉人的主张与双方约定不符，一审法院不予支持，并无不当。2.上述鉴定报告虽然是梁山县人民法院委托出具，但仍系人民法院经法定程序选定有鉴定资质的鉴定机构作出，且已经当事人质证，故一审法院认定该鉴定报告为有效证据并予以采信，亦无不当。上诉人关于该鉴定报告不适用于本案的上诉主张缺乏法律依据，不能成立。3.《协议书》第一条工程概况约定建筑面积“按结算”，第四条建筑面积专门约定按《建筑工程建筑面积计算》GB/50353——2013有关条款执行，第七条合同价款只对计算合同价款的要素之一每平方米的价格（单价）作出了约定，没有对计算合同价款的另一要素建筑面积作出约定。从上述内容看，双方对建筑面积和单价的约定是完整、明确的，即建筑面积按《建筑工程建筑面积计算》GB/50353——2013有关条款执行，在结算时另行确定，单价按梁山县财政局的评审价格执行，为1145.50元/平方米，故上诉人关于对建筑面积的约定存在重大误解的上诉主张不能成立。4.《协议书》签订前，原施工单位不仅增加了地下室的层高，而且也增加了各楼层的层高，故双方约定建筑面积按《建筑工程建筑面积计算》GB/50353——2013有关条款执行，符合客观实际，不失公平。因此，上诉人对建筑面积的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，双方当事人对案涉工程结算单价和室外配套结算价款均无异议，因此，一审法院对工程总造价的认定正确。第二，关于《工程结算报告》的认定问题。1.鉴定报告是一审审理期间，在双方当事人的共同参与下，为确定工程造价，由法院委托鉴定机构专门出具。2.上诉人在一审期间未提交该《工程结算报告》，其虽在二审期间提交该《工程结算报告》，但被上诉人质证称该《工程结算报告》是为配合上诉人应付检查、审计、贷款等事宜签订的，不是其真实意思表示。3.从形成时间上看，《工程结算报告》形成在先，鉴定报告形成在后。因此，本院认定，不论《工程结算报告》是否真实，鉴定报告的证明效力均高于《工程结算报告》的证明效力，上诉人关于本案工程造价应以该《工程结算报告》为准的上诉主张不能成立。第三，关于已付工程款的认定问题。一审法院在2018年3月7日庭审中询问“被告已经向原告付款的总额是多少”，原告（被上诉人）称“103651788元”，被告（上诉人）称“同意原告陈述数额”。后一审法院在2018年6月1日庭审中再次询问“原告与被告均认可的已付工程款总额103651788元是否是该工程全部已付款，包括原告接手之前镇政府已付款的数额”，原告（被上诉人）、被告（上诉人）均称“是”。也就是说，双方当事人在一审中先后两次一致确认已付工程款为103651788元，故一审法院认定已付工程款为103651788元，并无不当。现上诉人主张一审法院对已付工程款认定错误，但未提供充分证据推翻其在一审中对已付工程款的两次自认，也未在本院限定期限内提供其于2018年6月1日后支付工程款的相关凭证，被上诉人亦不认可，故上诉人的该项上诉主张不能成立。综上，上诉人关于一审法院对欠付工程款认定错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于一审法院对被上诉人主张的110万元设计费的认定是否正确的问题。双方当事人对梁山县建筑设计院为案涉工程提供设计这一事实均不持异议，《协议书》约定案涉工程的设计费由被上诉人代交，梁山县建筑设计院出具《证明》证实被上诉人已向其支付设计费110万元，被上诉人亦提供了银行取款明细予以佐证。同时，山东省名城房地产开发有限公司与梁山县建筑设计院于2014年签订的《建设工程设计合同》（合同编号为is2014-39）证实梁山县建筑设计院为拳铺镇徐集片区棚户区多项改造项目提供设计服务，上诉人提交的建设工程设计合同未明确工程地点，不足以证明该建设工程设计合同是案涉工程的设计合同。因此，上诉人提供的反驳证据不足以推翻被上诉人提供的交费证据，一审法院对被上诉人主张的110万元设计费予以认定，并无不当。关于一审法院对违约金的认定是否正确的问题。案涉工程先期施工至主体基本完工时停工，因涉及群众回迁安置等民生问题，上诉人接手案涉工程后与被上诉人协商签订了《协议书》，约定被上诉人完成对案涉工程的施工，且被上诉人具有不低于原施工单位的施工资质，故该工程是否经过招投标不影响《协议书》的效力。梁山县建设工程质量监督站是对建设工程质量进行监督的法定部门，但不是法定的工程质量竣工验收机构，上诉人关于付款条件因该项目未通过梁山县建设工程质量监督站的竣工验收而未成就的上诉理由不成立。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，上诉人未按约定支付工程款，应当承担相应的违约责任。一审法院结合合同约定、工程造价及付款情况，认定上诉人违约并对违约金的计算作出认定，并无不当。综上所述，梁山县拳铺镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费276876元，由梁山县拳铺镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一八年十二月二十一日书记员  李 倩