江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终1187号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司乐安支公司，住所地：乐安县鳌溪镇前坪路。负责人：肖观生，该公司经理。委托诉讼代理人：余波，江西锦成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：付华文，男，1963年9月3日出生，汉族，住乐安县。委托诉讼代理人：陈九星，乐安县法律援助中心律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：乐珺卿，乐安县法律援助中心律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢乐林，男，1993年8月11日出生，汉族，住乐安县。委托诉讼代理人：邓先友，江西友创律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨琴琴，江西友创律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司乐安支公司（以下简称乐安太平洋保险）因与被上诉人付华文、谢乐林机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2018）赣1025民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐安太平洋保险上诉请求：撤销一审判决第一项，改判乐安太平洋保险在本案中不承担保险责任；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误导致适用法律错误。本次事故发生时，保险车辆明显存在非法营运行为。首先，本次事故的死者及伤者均与谢乐林互不认识，根据事故认定书认定本次事故伤者及死者均来自本省不同区域，且庭审时谢乐林无法记清事故当事人的名字；本次事故发生的相关情况已经江西都市二套都市现场节目进行新闻报道，而根据新闻报道对事故当事人的采访反映，谢乐林驾驶的赣Ｆ×××**车属“黑车”，每天五点从乐安出发。根据事故伤者杨传亮面对采访陈述，每位乘客的乘车费为70元，乘客之间及谢乐林均互不认识。一审未对谢乐林是否存在非法营运行为进行核实的情况下，认定乐安太平洋保险承担保险责任事实依据不足。综上，因谢乐林私自改变保险车辆的使用性质，导致保险车辆的危险程度显著增加且未能及时通知保险人，根据保险法的相关规定，保险人不承担赔偿保险金的责任。被上诉人付华文辩称，一审判决认定事实清楚；上诉人主张谢乐林非法营运没有事实证据证明；一审判决上诉人在保险责任限额内承担赔偿责任，有法律依据，请求维持原判。被上诉人谢乐林辩称：1、一审认定谢乐林非法营运证据不足，是符合本案客观事实；2、乐安太平洋保险一审所提供的证据只有其单方所作的询问笔录，该笔录显然不足以证实谢乐林的行为属非法营运；3、谢乐林驾驶的车辆并未改变使用性质。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。付华文向一审法院提出诉讼请求：1、谢乐林赔偿付华文各项损失共计人民币786683.59元；2、乐安太平洋保险在承保的范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年1月1日6时40分许，谢乐林驾驶赣Ｆ×××**小型普通客车沿南昌县沿江快速路行驶至八月湖路段时撞上道路右侧护栏，造成乘员杨志豪当场死亡，谢乐林及车上包括付华文在内的其他乘员共6人不同程度受伤，车辆及路边护栏受损的道路交通事故。经南昌市公安局交通管理部门认定，谢乐林承担本次事故的全部责任。事故发生后，付华文被紧急送往南昌市第三医院救治，住院治疗59天。付华文出院后回家，因脑部不适于2018年5月2日在乐安县中医院住院治疗8天，出院诊断为1、脑外伤术后；2、脑积水。付华文于2018年5月9日出院后，至今在家休养。经司法鉴定，付华文偏瘫的伤残等级为四级；后续治疗费（颅骨修补费用）为陆万伍仟元；存在部分护理依赖；自受伤之日起，误工期为24个月，护理期为24个月，营养期为24个月。谢乐林所拥有的赣Ｆ×××**小型普通客车在乐安太平洋保险投保了交强险及车上乘客责任险等保险，保险期间自2017年8月31日起至2018年8月30日止。谢乐林赔付了医疗费83500元。谢乐林辩称，1、付华文的诉讼请求部分，应当先在保险责任范围内承担赔偿责任；2、付华文所主张的误工费、护理费、营养费等费用过高，不应全部得到法院支持。一是误工费。付华文于2018年1月1日住院,2018年7月24日定残，因此其误工时间应为2018年1月1日至2018年7月23日共计202日，且付华文无工作，亦无证据证明其近3年平均收入，应按照2017年农村居民人均年纯收入13242元/年计算，误工费应为7328.45元；二是护理费。付华文两次住院治疗时间共计67日。护理费应按照实际住院天数来计算，应为6179.05元；三是营养费。由于付华文出院医嘱上并未特别载明营养期，因此营养期应按照实际住院天数来计算，营养费应为2010元；四是后续治疗费、今后生活护理费。付华文主张的后续治疗费和今后生活护理费尚未发生，是不确定的数据，且计算期限过长，请法院不予支持；五是司法鉴定费应为4600元；六是精神损害抚慰金。30000元精神抚慰金偏高，请求法院在最终计算赔偿时候予以酌情考虑3、谢乐林已向付华文支付83500元，请求在本案处理过程中一并处理。乐安太平洋保险辩称，1、付华文主张本公司承担保险责任依据不足，本案中保险车辆赣Ｆ×××**的登记使用性质为非营运车辆，投保时登记的使用性质为家庭自用车，本次事故发生时，本案被保险人涉嫌非法营运，其明显改变了保险车辆的登记使用用途，根据人民法院关于适用若干问题的解释(四)>第四条的规定可认定本案保险车辆因被保险人私自改变保险车辆的用途导致保险车辆危险程度显著增加，故根据保险法的上述规定，付华文要求本公司在车上人员责任险两万元限额内承担保险责任的诉请依据不足，请求依法驳回其诉请；2、付华文主张的各项费用过高，请求法院重新核定，其中住院伙食补助费应按30元/天标准计算，营养费应按20元/天计算；主张误工费未提供任何证据证明其实际收入状况及事故发生后实际收入减少情况，其主张误工费依据不足；护理费标准过高，应按本省私营业居民服务业在岗职工平均工资标准93.5元/天计算，护理期应按原告实际住院天数认定；3、根据保险法第66条规定及保险合同约定，鉴定费、诉讼费等间接损失不属于保险责任，上述费用应由实际侵权人承担。一审法院审理查明：2018年1月1日6时40分许，谢乐林驾驶赣Ｆ×××**小型普通客车搭乘六名人员，沿南昌县沿江快速路南向北行驶至八月湖路段时撞上道路右侧护栏，造成乘员杨志豪当场死亡，谢乐林及车上包括付华文在内的其他乘员共5人不同程度受伤，赣Ｆ×××**小型普通客车及路边护栏受损的道路交通事故。经南昌市公安局交通管理大队出具南公交认字【2018】第Z0009号道路交通事故认定书认定，谢乐林承担本次事故的全部责任，付华文及其他乘车人员无责任。事故发生后，付华文被紧急送往南昌市第三医院救治，住院时间从2018年1月1日至2018年3月1日，共计59天。花去医疗费用224902.84元；后转入乐安县中医院治疗8天，花去医疗费5515.75元。付华文的伤情经诊断为1、右侧创伤性硬膜下出血；2、创伤性蛛网膜F腔出血；3、左侧第6、7颈椎骨折；4、多发性肋骨骨折；5、耳廓损伤；6、胸腔积液；7、全身多处软组织损伤；8、胆囊结石；9、肺部感染。出院医嘱建议：1、注意休息，加强营养；2、继续口服药物治疗，注意加强肢体功能锻炼；3、定期复查头颅CT、颈椎及胸部X线片，3个月至半年后行颅骨修补；4、门诊随诊。2018年7月24日，经江西神州司法鉴定中心鉴定，付华文的伤残等级为四级；后续治疗费（颅骨修补费用）为陆万伍仟元；存在部分护理依赖；自受伤之日起，误工期为24个月，护理期为24个月，营养期为24个月。另查明，谢乐林所有的赣Ｆ×××**小型普通客车在乐安太平洋保险投保了机动车交通事故责任强制保险及车上乘客责任险及不计免赔率，保险期间自2017年8月31日起至2018年8月30日止。付华文的户籍所在地为乐安县××××付家组，系农业家庭户口，且一直生活在户籍所在地。付华文在住院治疗期间，谢乐林已垫付了医药费83500元。2018年9月30日，南昌县人民法院判决谢乐林犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年五个月。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，造成公民身体伤害的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。谢乐林当日疲劳驾驶赣Ｆ×××**小型普通客车超速行驶，未确保安全是造成本次事故发生的根本原因。南昌县公安局交通警察大队认定谢乐林承担此次事故的全部责任，认定事实清楚，认定责任妥当，予以采信。事故车辆赣Ｆ×××**小型普通客车在乐安太平洋保险处投保了交强险、50万元第三者责任险、20000元每座的车上乘客责任险、不计免赔险，且事故发生在保险期内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”付华文是赣Ｆ×××**小型普通客车的车上人员，不能适用交强险和第三者责任险进行赔偿，因此，付华文的损失应当先由保险公司在车上人员责任险赔付限额内予以赔偿。对付华文超过保险赔付限额内的损失，应由谢乐林承担赔偿责任。对于付华文因本次交通事故产生的各项损失，核实如下：1、医疗费231822.59元（224902.84元＋5515.75元+1404元）；2、住院伙食补助费3190元（50元/天×59天+30元/天×8天）；3、营养费2010元（30元/天×67天）；4、残疾赔偿金185388元（13242元／年×20年×70%）；5、护理费6179.05元（33662元/年÷365天×67天）；6、后续治疗费65000元；7、交通费酌情500元；8、误工费15939.18元（28801元÷365天×202天）；9、鉴定费4800元；10、定残后护理费201972元（33662元/年×20年×30%）；谢乐林因交通肇事已追究刑事责任，付华文要求精神损害抚慰金的诉求不予支持。付华文的上述损失合计为716800.82元，按照保险合同的赔偿范围，确定乐安太平洋保险在车上人员责任险的赔付范围内偿付华文失20000元；超过车上人员责任险责任限额的部分损失696800.82元由谢乐林承担。谢乐林先行垫付的医疗费83500元应从上述赔偿款中扣除。乐安太平洋保险答辩在本次事故中，因被保险人谢乐林私自改变保险车辆的使用性质，存在非法营运情况。但在庭审中，乐安太平洋保险虽提交了一份询问笔录以证明存在非法营运的情形，但经法庭质证，均不能完全达到其证明目的。即乐安太平洋保险未能提供足够的证据证明2018年1月1日谢乐林出车南昌的行为属非法营运的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，乐安太平洋保险的辩解理由不能成立，不予采纳。一审法院判决：一、乐安太平洋保险在车上人员责任险赔偿限额范围内赔偿付华文20000元，于本判决生效后十日内付清；二2、谢乐林赔偿付华文超过车上人员责任险责任限额的部分损失696800.82元，扣除先行垫付的医疗费83500元，尚应支付付华文613300.82元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回付华文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11666.0元，减半收取5833元，由被告谢乐林负担。二审中，乐安太平洋保险提供了一张江西电视台都市频道对本次交通事故进行报道的光盘，证明谢乐林驾驶的车辆存在非法营运的行为。付华文质证认为，该光盘内的新闻报道在一审就存在，不属于新证据，且新闻报道不能作为证据使用，该证据不能证明谢乐林为非法营运。谢乐林质证认为，光盘内的新闻报道不足以证明谢乐林存在非法营运，新闻报道的内容是否符合事实，应当有其他证据来印证，或其他相关部门核实。本院认为，乐安太平洋保险提供光盘内的内容只是新闻机构对本次交通事故的报道，该新闻报道不能达到乐安太平洋保险的证明目的，不予采信。乐安太平洋保险认为一审判决对谢乐林非法营运的行为没有认定。对一审判决认定的事实当事人均无异议，二审予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：谢乐林是否存在非法营运行为。本院认为，乐安太平洋保险主张谢乐林存在非法营运的行为，并提供了对谢乐林的询问笔录和江西电视台都市频道对本次交通事故进行报道的光盘。经查，乐安太平洋保险提供的询问笔录和江西电视台都市频道对本次交通事故进行报道的光盘，不能证明谢乐林事发当日开车到南昌属于非法营运的行为。一审判决认定乐安太平洋保险未能提供足够的证据证明2018年1月1日谢乐林出车南昌的行为属非法营运，并无不当。因此，乐安太平洋保险的上诉请求，证据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由乐安太平洋保险负担。本判决为终审判决。审判长 冯武审判员饶辉华审判员江坎二〇一八年十二月十七日法官助理揭婷书记员黄围