江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终682号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西立信置业投资集团有限公司，地址：江西省瑞昌市杨林湖大街**。法定代表人：楼健栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伟彬，该公司副总裁。委托诉讼代理人：邓见利，江西支点律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆瀚天实业有限公司，地，地址：重庆市渝**双凤桥街道勤业路****/div>诉讼代表人：重庆瀚天实业有限公司管理人。委托诉讼代理人：徐恒，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鑫，重庆索通律师事务所实习律师。上诉人江西立信置业投资集团有限公司（下称立信公司）因与被上诉人重庆瀚天实业有限公司（下称瀚天公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院(2015)九中民一初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人立信公司的委托诉讼代理人卢伟彬、邓见利，被上诉人瀚天公司的委托诉讼代理人徐恒、金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立信公司上诉请求：1、对司法鉴定报告中已作造价鉴定的内装饰工程总体没有异议，但对未认价的一张成品衣柜酒柜《造价签证单》要求重新按市场价评估，争议造价150万元；2、对未经司法造价的外墙工程，请求撤销按瀚天公司的送审价认定工程造价，要求按立信公司的审核价认定工程造价，争议工程造价3344391.7元;3、江西华赣鉴定中心（下称华赣中心）不具备修复方案鉴定的资质，原审法院依据其错误的修复损失鉴定而作出的判决明显不当，请求撤销原判涉及的全部修复费用估价749719.25及大理石色差质量补偿20万元，共计撤销质量修复及补偿949719.25元，依法重新选定有资质的鉴定机构出具质量修复方案、测算相应的修复费用（含遗漏的能耗损失费用）并予以改判；4、原审判决立信公司承担316377.19元的逾期付款责任错误，依法予以改判；5、瀚天公司已支付的两项施工合同履行保证金100万元不再退还；6、本案一审司法鉴定费用30万元、诉讼费及上诉费用、二审司法鉴定费用等均由对方承担。事实与理由如下：一、华赣中心不具备修复方案设计或鉴定资质，其出具的工程质量修复费用完全没有依据，应选定有修复方案设计资质的中介机构就修复方案重新鉴定。在造价鉴定方面，本涉案工程外墙部分未作鉴定，瀚天公司送审价，经立信公司审核后，瀚天公司回函知悉有争议，因原设计酒店与红木大市场之间一连廊未施工，瀚天公司很多幕墙边缘未收口及送审报告中有部分重复测算的工作量，故认为幕墙工程总价应为20128029.3元，不是瀚天公司送审价2347.24万元，两者相差334.44万元。另外已作造价鉴定的工程，总体没有异议，有一笔衣柜酒柜签证单，该鉴证单流程明显未完成，立信公司未同意该签证单价格，涉及未确认的价款达300万元，我方评估可核减150万元；在质量鉴定方面，出具的工程质量报告中，除了外墙龙骨材料厚度不达标问题外，我方对工程存在主要质量问题都没有异议。在修复鉴定方面，鉴定机构在没有修复设计资质的情况下，擅自针对消防安全和外墙漏水、卫生间防水三个主要质量问题出具不系统、不科学、严重脱离实际的修复费用，在隔音能耗和索菲特金两个大问题上又回避修复费用。具体争议及修复方案及修复费用详见上诉状附件《证据目录》。在消防安全问题上，第一份鉴定报告中修复方案和修复费用为扣减部分消防矿棉材料价款，对此立信公司提出了强烈质疑，鉴定机构也承认该修复方案根本行不通，当场表明自身不具有修复方案的设计资质，要求另行聘请有资质的建筑设计院就涉案工程质量问题出具专业的修复方案，然后其可以根据该修复方案出具修复费用报告。然而2018年2月26日，鉴定机构突然以《回复函》的形式就消防安全和外墙漏水出具了一份意见，如此重大复杂的消防安全和漏水问题，鉴定机构不按设计图纸，仅就窗帘盒部位重新施工消防矿棉，不严肃不科学，且完全无法实施，是明知无资质不可为而为知。根据《最高院民诉证据规则》第27条第一款和第三款的规定，应予以重新选定有资格的鉴定机构重新鉴定。二、工程质量不合格，立信公司有权要求修复至合格并不退还质保金。司法鉴定机构就工程质量上存在的主要问题都已有结论，瀚天公司也没有异议，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第29条的约定和《招投标法》第46条和第60条的规定，瀚天公司工程质量不合格，立信公司有权不再退还履约保证金。涉案工程系大型酒店，是消防安全重点单位，一旦发生消防事故，将造成不可估量的人员损失和财产损失。为依法公平公正处理工程质量问题，立信公司恳请根据《合同法》第281条的规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。”和双方签订的《工程质量保修书》第三条的约定，判令由瀚天公司在合理期限内将酒店消防质量问题修复至合格，以尽快完成消防验收。三、在结算金额未确定时，立信公司不构成逾期付款违约责任。工程款结算金额的确定和支付时间的确定是工程款给付的两个前提条件。本案中，双方工程价款结算存在争议，且瀚天公司工程质量问题严重，一直无法修复，从而导致判决生效前，工程总造价和应支付的工程款一直无法最终确定，其责任在瀚天公司，立信公司并未违约。只有给付时间和给付金额同时确定时，立信公司拒不支付，才应承担逾期付款违约责任。一审法院于2018年6月15日才初步确定应付款金额（因上诉暂未生效），而把2015年1月15日作为逾期付款的起点，将须同时具备的条件割裂开来的计算方法明显是错误的。综上所述，如果双方就可以协商的部分不能达成一致意见，恳请法院以事实为根据，以法律为准绳，重新选定有资质的修复方案设计单位出具专业意见，由造价鉴定机构依据该修复方案测算修复费用并依法改判。瀚天公司答辩称：一、关于立信公司提出的对造价鉴定结论中成品衣柜酒柜重新评估。立信公司对原审法院认定的事实及法律适用并无任何异议，就成品衣柜酒柜提出的所谓问题，鉴定机构已进行回复，并且原审法院也给予了对方异议期，异议期内立信公司并未提出任何异议。立信公司的请求无任何事实及法律依据。二、关于外墙工程的工程款认定。原审法院已查明关于“中部庐山皮革红木大市场11#酒店外墙装饰工程”双方签订有《建设工程施工合同》（编号：2013-WQ-07），约定的合同价款为24415951.68元，专用条款第六条第14.1款约定本合同价款采用固定单价承包。该工程最终包干价格为23472421元。立信公司在诉讼过程中对原审法院查明的事实并无异议，也未对该部分工程款申请进行鉴定。原审法院依据合同及相关事实作出的判决合理合法，立信公司在二审阶段提出工程款异议完全为了拖延时间，无任何事实及法律依据。三、关于立信公司提出的华赣中心不具备鉴定资质问题。原审法院系依据立信公司的申请，委托华赣中心对相关内容进行鉴定，在整个鉴定过程中：1、华赣中心系原审法院从司法鉴定名册中选定的机构，具备司法鉴定资格；2、立信公司对原审法院委托华赣中心从未提出过异议；3、立信公司全程参与并配合完成了鉴定工作，其对华赣中心完成鉴定工作的事实从未提出过任何异议；4、华赣中心出具的华赣司建鉴字（2017）第039号《工程造价、质量鉴定意见书》（下称《鉴定意见书》），原审法院组织庭审，华赣中心全程参与，立信公司、瀚天公司对该份《鉴定意见书》进行了质证。庭审中，华赣中心接受了双方的询问，对双方提出的问题进行回复；庭审后，华赣中心在庭审询问的基础上调整了部分鉴定内容。原审的整个鉴定过程，原审法院给予了双方同等的权利，原审法院也是在双方对《鉴定意见书》提出意见并进行质证的基础上、综合考虑案件实际情况后，对《鉴定意见书》的相关内容进行了采信，符合法律规定。现立信公司在二审中对华赣中心的资质、鉴定结论提出异议，无任何事实及法律依据，属于拖延时间的行为，侵害了瀚天公司以及瀚天公司的债权人的合法权益。四、关于立信公司承担逾期付款责任。原审法院已查明：2014年12月15日及18日，瀚天公司先后两次向立信公司移交了结算报审资料。而立信公司对该事实并无异议，同时合同也明确约定立信公司应于收到结算报审资料后28日内支付工程款，否则应当从第29日（即2015年1月15日）开始计算利息。五、关于立信公司退还合同履行保证金。1、涉案工程早已经于2014年投入使用，立信公司早应退还保证金。根据《最高法院关于审理建筑工程合同适用法律的司法解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（3）发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方签订的合同约定竣工验收合格后7日内，发包人退还工程履约保证金。立信公司于2014年4月1日就将案涉工程作为立信花园酒店投入正式使用，将2014年4月1日作为竣工日期，保证金早应当返还。2、立信公司对瀚天公司向其支付了100万元履约保证金的事实认可，瀚天公司已遵照合同约定履行了义务，否则不可能存在要求立信公司支付工程款一说，立信公司一方面承认其需要向瀚天公司支付工程款，另一方面却又要求扣除瀚天公司的履约保证金，其逻辑前后冲突。若其主张瀚天公司逾期完工，原审法院并未判决瀚天公司承担相应的违约责任，且合同并未约定逾期完工需扣除合同履约保证金。六、立信公司拖延支付瀚天公司工程款，导致瀚天公司资金链断裂，并于2017年进入破产程序，其长时间不支付工程款的行为给瀚天公司及其债权人造成严重损失。而本案司法鉴定费用、诉讼费用及上诉费用及二审可能产生的一切费用均因对方的不当行为造成，应由对方承担。2015年9月16日瀚天公司向一审法院起诉请求：1、判令立信公司向其支付工程款1835.63万元；2、立信公司向其退还履约保证金100万元；3、立信公司向其支付迟延支付工程款的违约金（自2015年1月15日起按同期银行贷款利率计算利息至工程款付清之日止），至起诉之日暂计60万元；4、立信公司向其支付迟延退还履约保证金的违约金（自2014年4月8日起按同期银行贷款利率计算利息至履约保证金还清之日止），至起诉之日暂计8万元；5、立信公司承担本案诉讼费、财产保全费。2015年12月10日立信公司向一审法院提出反诉请求：1、瀚天公司赔偿其经济损失15593324元。2、反诉费由瀚天公司承担。一审法院认定事实如下：2013年9月25日，瀚天公司（乙方）与立信公司（甲方）签订《建设工程施工合同》(合同编号：2013-ZS-03),约定：立信公司将“中部庐山皮革红木大市场（江西省瑞昌市）11#酒店项目5-22层部分室内装饰及水电安装工程”发包给瀚天公司施工。工程内容为：“11#大酒店门窗及5-22层主楼室内装饰图纸和装饰水电范围的室内装饰和装饰水电安装工程。2013年8月8日开工，具体以甲方通知的开工日期为准。竣工日期：2013年12月28日（本酒店试营业时间为2014年元月1日。《专用条款》第三条第10款约定：双方都完全明确2013年12月28日的竣工日期是本工程重要点之一，必须采取相应措施保证。第六条第17款约定：工程款（进度款）支付，工程完工运行后10个工作日内，发包人付到确认累计工程款的80%(含500万垫资部分)；工程竣工验收合格后10个工作日内发包人付到确认累计工程款的85%；工程竣工结算并经审计后付至工程总价款的95%；留工程结算总价款的5%作为质量保修金，保修期满后，无保修内容时发包人支付完工程余款（不计息）。第十条第24.2款约定：因承包人原因，该工程每逾期一日完工，承包人须向发包人赔偿损失5000元。同一天，双方还签订了一份《建设工程施工合同》(合同编号：2013-WQ-01),约定：立信公司将“中部庐山皮革红木大市场11#酒店外墙装饰工程”发包给瀚天公司施工，工程内容为酒店外立面装饰施工图范围内全部工程。开工日期为2013年8月8日，竣工日期为2013年12月8日，合同价款为24415951.68元。《专用条款》第六条第14.1款约定本合同价款采用固定单价承包，单价按照承包人综合单价分析表、汇总表及承诺书计算，工程量按竣工图实际施工完成量为准。第十一条第29款约定承包人向发包人提供50万元履约保证金。竣工验收、工程款结算、发包人及承包人的违约责任等条款与《建设工程施工合同》(合同编号：2013-ZS-03)相同。2013年7月11日，瀚天公司向立信公司支付上述两合同约定的履约保证金共计100万元。2014年1月1日，立信公司宣布酒店开业并投入使用。2014年7月1日，瀚天公司将酒店内饰工程移交给立信公司。2014年12月15日及12月18日，瀚天公司先后两次向立信公司移交了结算报审资料。另查明，立信公司已支付瀚天公司工程款3785万元。一审法院根据立信公司的申请，于2016年5月12日委托华赣中心对本案涉案工程的造价以及质量（含修复费用）进行鉴定。2017年12月26日华赣中心出具《鉴定意见书》，结论为：一、“中部庐山皮革红木大市场11#酒店项目5-22层部分室内装饰及水电安装工程瀚天公司方施工的项目工程造价34147152.2元。二、关于质量鉴定意见：1、35间房间靠窗装饰铝单板吊顶拉接处有雨水渗漏现象，因局部漏水造成外墙窗户侧面铝单板破损、衬板霉烂修复费用预计10000元；关于酒店铝单板及下部幕墙结构胶开裂的问题，修复费用为334912元；2、玻璃幕墙各楼层之间，各房间之间未按施工图要求安装100毫米厚的防火矿棉，该部分房间重新安装防火棉花的费用如下：拆除费用为23200元，安装费用为240307.25元；3、31间客房墙纸霉变，建议对卫生间墙面砖做防水色缝处理，墙纸铲除，重新粘贴。整改方案一预计造价为18600元，整改方案二预计造价为71300元；4、建设单位提出26项工程质量问题需进行维修，其中大理石地砖色差问题因不影响使用，且整改困难，建议经济补偿，其他项目维修建议按照2014年度发生的维修费用一次性按70000元处理。2018年4月16日华赣中心又出具“瑞昌立信酒店造价鉴定报告调整函”，将鉴定结论第一项：“中部庐山皮革红木大市场11#酒店项目5-22层部分室内装饰及水电安装工程原告（反诉被告）方施工的项目工程造价34147152.2元。”调整为“中部庐山皮革红木大市场11#酒店项目5-22层部分室内装饰及水电安装工程瀚天公司方施工的项目工程造价34013744.7元。本案一审争议焦点为：1、关于双方争议的工程造价；2、关于争议工程的质量问题；3、关于双方的违约责任问题。一审法院认为：一、关于双方争议的工程造价问题。对此，华赣中心出具的鉴定结论为中部庐山皮革红木大市场11#酒店项目5-22层部分室内装饰及水电安装工程瀚天公司施工的项目工程造价34013744.7元，该鉴定结论并无不当，予以采信。该款项减去代扣税款2357152.51元，得出该工程造价为31656592.2元。而“中部庐山皮革红木大市场11#酒店外墙装饰工程”为固定单价承包，包干价格为23472421元，减去中深建工程款3400000元、合同下浮2%即469448.42元，合同约定代扣税款6.93%即1626638.78元，最后外墙装饰工程造价应为17976333.8元。瀚天公司对于该两项工程的代扣税款承担均提出异议，但因合同约定该部分款项由瀚天公司承担，故对瀚天公司该异议不予采信。本案争议两项工程造价合计49632926元。因立信公司已支付瀚天公司工程款3785万元，故立信公司尚欠瀚天公司工程款11782926元。二、关于本案争议工程的质量问题。根据本案最终的鉴定结论，争议工程存在的质量问题包括以下几项：1、35间房间靠窗装饰铝单板吊顶拉接处有雨水渗漏现象修复费用10000元；酒店铝单板及幕墙结构胶开裂的问题，修复费用为334912元。2、玻璃幕墙各楼层之间，各房间之间未按施工图要求安装100毫米厚的防火矿棉，该部分房间重新安装防火棉的费用为拆除费用23200元，重新安装费用240307.25元。3、31间客房墙纸霉变系卫生间防水质量问题，鉴定机构出具两套整改方案，比较该两套方案，可以认定第二套方案所作的防渗漏处理从根本上解决问题是必要的，一审法院采信第二套整改方案，修复费用为71300元。4、建设单位提出26项工程质量问题需进行维修，其中大理石地砖色差问题因不影响使用，且整改困难，建议经济补偿，其他项目维修建议按照2014年度发生的维修费用一次性按70000元处理。综合以上鉴定及法院认定意见，质量问题所造成的鉴定部门出具的整改费用共计749719.25元，另大理石地砖色差问题，因该问题确定存在，而维修成本过高，一审法院对此酌定瀚天公司承担经济补偿20万元。故瀚天公司对其所承建工程的质量问题共计承担维修责任949719.25元。综合以上两点，立信公司尚欠瀚天公司工程款为10833206.75元（计算方法：11782926元-949719.25元=10833206.75元）。三、关于双方均主张对方存在的违约责任问题。从本案瀚天公司提交的证据反映，虽然该涉案工程酒店于2014年1月1日举办了开业仪式，但双方提供的部分签证单证明酒店在2014年1月1日之后继续存在施工内容，且本案内饰工程于2014年7月1日才移交给立信公司，而幕墙工程一直未作移交，最终两工程均未办理正式的竣工验收手续。综合本案情况，一审法院认定2014年7月1日为本案两项涉案工程的完工时间。关于瀚天公司主张立信公司的逾期付款问题，根据双方所签订合同约定，立信公司应在本案完工之时付清本案工程款的80%，因本案工程总造价为49632926元，故总造价的80%即39706340.8元，现立信公司已付工程款3785万元，这其中差额为1856340.8元。对于该差额，立信公司应承担逾期付款责任。按照银行同期贷款利率标准从本案瀚天公司诉请的2015年1月15日起算至本案一审判决之日止，立信公司逾期付款利息应为316377.19元。关于立信公司反诉主张瀚天公司逾期完工的违约责任。合同约定内饰工程的竣工时间为2013年12月28日，外墙装饰工程竣工时间为2013年12月8日，现两工程完工时间均为2014年7月1日，瀚天公司对此未提出合理延期的证据，故该部分逾期时间认定为瀚天公司违约，按照合同约定逾期一天5000元的条款，瀚天公司应对内饰工程承担违约金900000元（5000元×180天），对外墙装饰工程承担违约金1000000元（5000元×200天），综合以上两项，瀚天公司应向立信公司承担违约责任折合人民币1583622.81元。关于瀚天公司主张的延期退还履约保证金违约金的请求，由于工程完工之后，双方一直就工程质量产生争议，该工程至今也未能通过竣工验收，故对瀚天公司该主张不予支持。综上所述，立信公司尚欠付瀚天公司工程款共计10833206.75元，减去瀚天公司应向立信公司承担的违约金1583622.81元，加上瀚天公司前期支付的履约保证金100万元，最后，立信公司共计应向瀚天公司支付10249583.94元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、立信公司于本判决生效后三十日内向瀚天公司支付人民币10249583.94元。二、驳回瀚天公司的其他诉讼请求。三、驳回立信公司的其他诉讼请求。案件受理费本诉费用146981元，反诉费用57680元，共计204661元，由瀚天公司承担67538元，立信公司承担137123元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。立信公司向本院提交以下证据：证据1、成品衣柜和酒柜签证单，证明：成品衣柜及套房酒柜签证单未走完审核流程，未最终确认单价，立信公司只有工程部现场人员签字确认数量，其他人员因对该签证单价有异议（价格过高且与五金件重复计算）而未签字认可，鉴定机构不能以未认可的价格进行组价鉴定，涉及金额300万元,依市场询价可核减费用150万元。鉴定机构在庭审质证时建议由法庭决定是否按市场价重算，但一审法院对此未作回应，恳请二审予以解决。证据2、《司法鉴定许可证》、《司法鉴定人执业证》，证明：1、华赣中心业务范围没有工程修复方案的设计资质或鉴定资质;2、司法鉴定人也不具备工程质量修复方案的设计资质或鉴定资质;证据3、《鉴定意见书》摘要、《瑞昌立信酒店质量问题修复费用回复函》，证明：1、鉴定报告中缺失系统、专业的修复方案，修复费用也就失去了基础。鉴定报告指出了涉案工程消防安全、外墙漏水、卫生间防水、隔音差能耗大、索菲特金色差大等主要质量问题，但整个报告未发现专业的修复设计方案（含施工范围、施工工艺、施工流程，质量控制等），后面附件表格中也未发现与修复费用相关表格测算依据相互印证。根据《最高院民诉证据规则》第27条第3款和第29条第3款的规定，鉴定机构的修复费用依据不足，不能采信。2、工程质量问题有遗漏。鉴定报告虽然指出了工程质量主要问题，但对立信公司提出的外墙龙骨材料厚度未达设计要求，尤其是短边材料厚度比设计薄了1.02MM，结构存在安全隐患问题，鉴定机构以玻璃幕墙未申请造价鉴定未予以检测核实。3、鉴定报告对质量问题解决措施不专业，无科学依据。如：①外墙漏水问题。在《鉴定意见书》第6项指出了装饰铝单板吊顶拼接处有漏水现象，造成35间客房外墙漏水，建议检查硅酮密封胶质量；《鉴定意见书》第3项指出外墙实际安装与设计图纸大样不符，但究竟是何原因漏水未能讲清楚，鉴定机构在《瑞昌立信酒店质量问题修复费用回复函》中就如何修复衬板霉烂未讲清楚，烂了多少块、拆除多少块，每块拆除多少钱，购置新的多少钱，安装费用多少钱，在没有施工脚手架的情况下，高空如何拆，如何装等都没有设计施工图纸和方案作依据，就得出10000元修复费用，属于完全不负责任。②卫生间防水不合格。鉴定机构指出了卫生间内墙防水质量不合格，导致外墙面及墙纸霉变脱落的问题，但其提出的整改方案一是在墙砖和地面砖上刷防水层，这是非常不专业的。因为防水施工属卫生间装修最基础的工艺，没有任何一家宾馆或家庭会在地面砖上再刷防水层，不但不美观，而且根本无法防水。方案二是采用注浆法进行防渗处理修复，根据公开资料可知，注浆法仅适用于坑探工程，且须找到漏点或漏缝。本案中不仅客户卫生间向下渗漏，而且外墙也霉变，说明不仅底部防水有问题，墙面防水也存在问题，无法适用注浆法。③消防安全问题。《鉴定意见书》指出了施工单位未按图纸要求采取热镀锌板两头固定且固定处涂上防火密封胶，热镀锌板上未安装100mm防火矿棉，实际检测只有一头固定，与图纸不符，造成工程存在严重的消防安全问题。鉴定机构提出了“建议按施工图进行整改，达到国家消防、环保各职能部门验收要求”的方案，但是在第一份报告中仅扣除消防矿棉的总价。庭审质证后，鉴定机构在《瑞昌立信酒店质量问题修复费用回复函》修复方案中仅对232间窗帘盒处的消防不合格处进行整改，完全不按照施工图纸整改，必然导致消防安全永远无法验收。④《鉴定意见书》指出了隔音能耗质量问题，但对其每年的能耗损失没有明确结论。⑤《鉴定意见书》指出了索菲特金问题，鉴定机构将折价补偿抛给了法院，没有损失结论。证据4、《K11防水涂料介绍》，证明：鉴定机构在《瑞昌立信酒店质量问题修复费用回复函》中拟用K11防水涂料解决漏水问题是不可能的。因为根据互联网公开资料查询可知，K11防水涂料仅适用于混凝土结构，而且只能解决混凝土发丝般的裂缝（小于0.4毫米），K11在材质根本渗入不了硅酮结构胶或铝单板，鉴定机构出具这样的意见非常不专业，也不符合工程设计图纸。立信公司认为必须先割掉全部问题胶，再重新按照设计要求填上硅酮密封胶，应根据上述方案计算新的修复费用。证据5、消防安全修复报价单(由第三人出具的市场报价，按照设计图纸修复室外幕墙部分与墙体结构之间的消防安全问题作出的)，证明：修复方案是搭脚手架、拆除外墙玻璃和挂板，与内装饰同步配合固定镀锌板，涂刷防火漆和安装防火棉，这样修复才能彻底同步解决外墙漏水、消防安全和制止能耗进一步损失三大问题，达到完整的消防修复效果。证据6、索菲特金大理石样品，证明：索菲特金大理石是所有的装饰材料中仅此一件专门封存了必须使用的样品，是非常重要的合同项目。鉴定机构指出了质量问题，却以不影响使用建议折价补偿，一审法院酌情减少20万元（折价金额约占索菲特金鉴定总价的百分之五），完全无法弥补立信公司的损失和客户体验。立信公司强烈要求拆除重做或全额扣除造价鉴定中索菲特金的总造价，涉及索菲特金的地面面积共有4614.38平米，购置价为630元，拆除每米20元，含水泥黄沙重做60元每米，则应扣除全部成本3986209.8元。证据7、空调机组功率数据，证明：《鉴定意见书》指出部分玻璃幕墙缝隙大，部分幕墙橡胶圈安置有缺陷，各楼层之间隔音效果差，能耗损失大。酒店中央空调冷水机组及离心泵总功率为1239KW，按全年最低空调使用300天，50%的负荷619.5KW,国家电网统一酒店商业电价每度1.05元，能耗损失率按15%计算。则每年能耗损失为：619.5KW×300天×24小时×1.05元×15%=702513元。从2014年7月1日移交至上诉日共计4年，立信公司为此累计多支付电费约281万元。证据8、2013年12月25日瀚天公司出具的《委托书》、付款凭证，证明：立信公司代瀚天公司支付杭州策田贸易有限公司五金货款386054元，应在工程款中予以扣除。质证时，瀚天公司认为：证据1在一审中已经提交，原审法院对此已经采信和认定。证据2真实性认可，关联性不予认可，认为华赣中心是具有资质的鉴定机构。在整个鉴定过程中，立信公司都参与了，并且原审法院也组织了双方对鉴定进行了质证，鉴定中心对异议进行了回复和补正。二审中，立信公司提出鉴定资质的要求纯属拖延时间，不应得到支持。对证据3认可，对证据4、5认为与本案没有关联性。对证据6认为不能达到立信公司的证明目的。对证据7认为与本案无关，涉案工程早已过了质保期。对证据8的三性不予认可，因为双方还有借款合同纠纷，所以证据8无法证明系代瀚天公司支付，且不属于新证据。本院认为：双方对证据1、2、3、6的真实性无异议，予以确认。证据4与本案无关，不作认定。证据5系立信公司单方委托，瀚天公司对此不认可，不予确认；证据7系立信公司单方制作，不予确认；证据8瀚天公司虽不予认可，但对《委托书》中胡青云系其公司员工没有异议，且瀚天公司除本案施工工程外，与立信公司没有其他施工工程，故对该证据予以确认。本院经审理查明：2013年11月28日的《自行采购材料汇总申请表》载明：材料名称为成品衣柜及套房酒柜、成品木踢脚线；规格型号为高2440MM,深500MM,宽100MM/140MM，预算单价为：成品衣柜及套房酒柜4500元/个，成品木踢脚线45元/米或55元/米等。该申请表施工单位签字盖章，工程预算部（立信公司）签字。华赣中心在2018年4月11日一审法院庭审时表示成品衣柜、酒柜价值已按照立信公司预算部的审核价格计价。2013年9月25日，瀚天公司（乙方）与立信公司（甲方）签订《建设工程施工合同》(合同编号：2013-ZS-03),专用条款第六条第15.3款约定：承包人在合同签订后三日内向发包人支付50万元合同履约保证金；第15.4款约定：工程竣工验收合格后7日内，发包人退还工程履约保证金（无息）。同时，瀚天公司（乙方）与立信公司（甲方）签订的《建设工程施工合同》(合同编号：2013-ZS-01)，专用条款中也有上述关于履约保证金的约定。此外，该合同第九条第22.1款约定：……发包人收到承包人结算资料后三个月内审计完毕，如未能在三个月内审计完毕，发包人应认可该决算为最终决算总价。第十条第31款约定：本工程在承包人进场施工前，发包人已完成外墙装饰部分工程，已完成工程工程款340万元，此款在今后承包人按整体工程进行结算的工程款中予以扣减。2014年12月15日、18日瀚天公司先后二次向立信公司移交结算报审资料，资料中有关于中部庐山皮革红木大市场11#酒店外墙装饰工程总造价为23472421元等等。2016年5月12日一审法院委托华赣中心对瀚天公司承建的“中部庐山皮革红木大市场11#酒店项目5-22层部分室内装饰及水电安装工程的造价和工程质量，中部庐山皮革红木大市场11#酒店外墙装饰工程质量进行鉴定。2018年2月18日原审法院又向华赣中心出具《关于增加司法鉴定委托事项的函》，要求针对本案前期鉴定委托中确定的工程质量问题，以原合同和原设计图纸为依据，用相对经济简洁的方法，计算出本案中玻璃幕墙和铝单板幕墙达到不漏水目的所需要的工程费用；针对本案前期鉴定委托中确定的工程质量问题，以原合同和原设计图纸为依据，计算出本案中70%未安装防火棉的方案按照原设计图纸将防火棉安装到位所需要的费用。针对一审法院要求增加的司法鉴定内容，华赣中心2018年2月26日出具一份《瑞昌立信酒店质量问题修复费用回复函》。主要内容为：1、以原合同和原设计图纸为依据，用相对经济简洁的方法，计算出本案中玻璃幕墙和铝单板幕墙达到不漏水目的所需要的工程费用如下：因局部漏水造成外墙窗户侧面铝单板破损，衬板霉烂先修复，预计费用为10000万元。关于酒店铝单板及玻璃幕墙结构胶开裂的问题，建议采用吊蓝的施工作业方式，用K11涂料沿板缝进行涂刷。铝单板、玻璃幕墙总面积为10797.16+5948.44=16745.6平方米，按市场价每平方米20元计算修复费用为334912元。2、以原合同和原设计图纸为依据，计算出本案中70%未安装防火棉的方案按照原设计图纸将防火棉安装到位所需要的费用如下：拆除原有的木饰面板、层板、窗帘盒、窗帘和轨道232间，预计每间100元，费用为23200元。重新安装防火棉部分费用为240307.25元，上述费用计算中包含2017年12月30日报告正文中第7项中的防火棉费用22651.24元。另查明，2013年12月25日瀚天公司向立信公司出具一份《委托书》，主要内容为委托立信公司向杭州策田贸易有限公司代付386054元五金款。2014年1月23日付款凭证载明立信公司代瀚天公司支付的五金款为333949元。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相同。本案二审争议焦点为：1、华赣中心的鉴定资质问题；2、本案工程造价多少，工程修复鉴定意见能否在采信；3、立信公司是否应承担逾期付款责任，若应该，承担多少；4、瀚天公司已支付的100万元履约保证金是否应予退回。本院认为：一、关于华赣中心的鉴定资质问题。华赣中心虽没有修复设计方案的鉴定资质，但其具备工程造价和相关费用的鉴定资质。原审法院本案委托鉴定系根据立信公司的申请，选定华赣中心作为鉴定机构也征得了双方的同意。在原审法院要求华赣中心增加对本案工程修复费用的鉴定时，立信公司并未对华赣中心不具备修复设计方案的鉴定资质提出异议，而是全程参与配合，华赣中心根据原审法院的要求用相对简洁、经济方式对案涉工程质量存在问题修复费用进行鉴定，其出具的修复费用也是在向有关部门咨询了解修复方案后对所须费用所作的鉴定结论，一审法院予以采信并无不当。立信公司在二审中提出华赣中心不具备修复设计方案的鉴定资质，要求重新选定有修复方案设计资质的中介机构重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于案涉工程总造价问题。立信公司对成品衣柜、酒柜以及修复费用等均不服提出上诉。对此，本院认为：1、关于成品衣柜、酒柜价值问题。华赣中心出具鉴定意见时表示已按立信公司的审核价进行确认，立信公司提出核减没有事实依据。2、关于《鉴定意见书》缺失系统、专业的修复方案，修复费用也失去了基础等问题。本院认为：案涉工程2014年1月1日已交付立信公司使用至今已经5年，一审法院委托华赣中心对修复费用进行鉴定，立信公司是全程参与和完全配合，由此证明其对鉴定机构资质是认可的，现提出华赣中心没有修复设计方案的鉴定资质和《鉴定意见书》缺失系统、专业修复方案，修复费用也失去基础的上诉理由不能成立，不予支持。3、对立信公司提出的外墙龙骨厚度不达标，要求减少工程款的问题。本院认为外墙龙骨厚度属于隐蔽工程，且合同约定外墙装饰工程采取固定单价包干，不存在减少工程款问题，故立信公司因此要求核减工程款的理由不能成立，不予采信。4、对隔音能耗损失问题，立信公司反诉时并未提出，不在本院审查范围。5、对索菲特金大理石色差问题，一审法院认定折价补偿20万元并无不当。6、对立信公司提出代瀚天公司支付的五金货款386054元问题。立信公司提交的《委托书》和付款凭证相互印证其代瀚天公司向杭州策田贸易有限公司支付了386054元五金款，本院予以确认，该款应从工程款中扣除。一审法院根据华赣中心2018年4月16日出具的《瑞昌立信点造价鉴定报告调整函》认定本案5-22层部分室内装饰及水电安装工程项目工程造价为34013744.7元，扣除代扣税款2357152.51元（34013744.7元×6.93%）后，认定该工程造价为31656592.2元并无不当。编号为2013-WQ-01《建设工程施工合同》虽约定固定单价24415951.68元,但由于该中部庐山皮革红木大市场11#酒店外墙装饰工程，在瀚天公司施工前已经由他人施工部分，必然导致瀚天公司施工工程少于瀚天约定的固定单价。一审法院根据瀚天公司结算送审材料、时间及合同专用条款第22.1条约定，确认该工程包干价为23472421元并无不当。另，根据编号为2013-WQ-01《建设工程施工合同》约定，包干价减去中深建工程款3400000元，合同下浮2%488319.03元，以及代扣税款1692025.45元后，最终确定该外墙装饰工程造价为17976333.8元。本案二项工程总造价为49632926元，扣除立信公司已支付的工程款3785万元，尚欠工程款11782926元。因本案工程存在的部分质量和索菲特金存在色差问题，产生修复费749719元及给予立信公司的色差补偿款200000元，合计949719元，一审法院从立信公司应支付的工程款中予以扣除并无不当，扣减后立信公司应支付瀚天公司的工程款为10833206.75万元。三、关于立信公司是否应承担逾期付款责任，若应该，承担多少问题。根据本案签订的《建设工程施工合同》约定的付款时间和进度，一审法院认定立信公司存在逾期付款行为并无不当。一审法院根据合同约定，认定立信公司承担的逾期付款责任为按照本案工程总造价的80%即39706240.8元（49632926元×80％)与立信公司实际已付工程款3785万元的差额部分1856340.8元产生利息316377.19元（自2015年1月15日起计算至一审判决之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），对此瀚天公司并未上诉，本院予以确认。立信公司关于其不存在逾期付款等上诉理由，与事实不符，不予支持。四、关于瀚天公司已支付的100万元履约保证金应否退还问题。从本案签订的《建设施工工程合同》约定来看，履约保证金是指瀚天公司为保证其履行合同应向立信公司缴纳的款项。本案签订的《建设工程施工合同》均约定履约保证金应在工程竣工验收后7天内由立信公司退还。现案涉两项工程早已经完工并投入使用，故瀚天公司要求立信公司退还履约保证金的诉请，有事实和法律依据，应予支持。综上所述，立信公司尚欠瀚天公司工程款10833206.75元，加上立信公司应退还的履约保证金1000000元，再加上立信公司应支付的逾期付款利息316377.19元，减去瀚天公司逾期完工应承担的违约金1900000元，再扣除立信公司代瀚天公司支付五金款386054元，计算出立信公司应向瀚天公司支付工程款为人民币9863529.94元。原审法院遗漏鉴定费300000元的承担，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院(2015)九中民一初字第59号民事判决；二、江西立信置业投资集团有限公司于本判决生效后十日内向重庆瀚天实业有限公司支付工程款人民币9863529.94元。三、驳回重庆瀚天实业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回江西立信置业投资集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费本诉费用146981元，反诉费用57680元，鉴定费300000元，二审案件受理费63673.5元，合计568334.5元，由重庆瀚天实业有限公司承担170500元，江西立信置业投资集团有限公司承担397834.5元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  汪娣娣二〇一八年十二月二十七日书记员  李源源