北京市第一中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）京01行终1085号 上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局丰台分局，住所地北京市丰台区菜户营东街**。 法定代表人李广隆，局长。 委托代理人张芳，北京市工商行政管理局丰台分局工作人员。 委托代理人李林森，北京市工商行政管理局丰台分局工作人员。 上诉人（一审被告）北京市市场监督管理局，住所，住所地北京市海淀区苏州街**div> 法定代表人冀岩，局长。 委托代理人吴金钻，北京市市场监督管理局工作人员。 委托代理人李璇，北京达晓律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）北京无忧草科技发展有限公司，住所地，住所地北京市西城区马连道**华睦大厦****iv> 法定代表人左建国，部门主管。 委托代理人王晶晶，女，1985年1月8日出生，汉族，北京无忧草科技发展有限公司员工，户籍所在地河北省张家口市桥**。 委托代理人左存艳，女，1974年5月21日出生，汉族，北京无忧草科技发展有限公司员工，户籍所在地河北省涿州市。 上诉人北京市工商行政管理局丰台分局（以下简称丰台区工商分局）、北京市市场监督管理局（原北京市工商行政管理局，以下简称原市工商局，因机构改革，现已更名为北京市市场监督管理局）因行政处罚行为及行政复议行为一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108行初435号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。 2017年10月30日，丰台区工商分局作出《行政处罚决定书》（京工商丰处字〔2017〕第1027号，以下简称被诉处罚决定），主要内容为：2013年11月19日，北京无忧草科技发展有限公司（以下简称无忧草公司）与北京市丰台区妇幼保健院（以下简称丰台区妇幼保健院）签订了《产科VIP病房陪护合作协议》，协议中主要约定：“（一）当事人是北京市丰台区妇幼保健院的唯一指定合作伙伴，协议合作内容具有排他性；（二）北京无忧草科技发展有限公司承诺将产科VIP病房收费服务项目交易额的15%上缴给北京市丰台区妇幼保健院作为项目管理费。”无忧草公司通过给予丰台区妇幼保健院项目管理费，获得了在丰台区妇幼保健院内产科VIP病房提供陪护服务的交易机会。2013年12月1日至2016年2月24日期间，丰台区妇幼保健院收取产科VIP病房陪护费共计1216450元。丰台区妇幼保健院在扣除了182400元的项目管理费后，以现金转账的方式给付了无忧草公司1034050元。丰台区妇幼保健院将收取的项目管理费中的113736元记入财务账册中的“其他收入”科目，未给无忧草公司开具收取182400元项目管理费的票据。无忧草公司给丰台区妇幼保健院开具了1034050元的陪护费、服务费的发票，并计入“主营业务收入”科目，没有将给付丰台区妇幼保健院的182400元项目管理费计入账目。无忧草公司缴纳了税款55149.34元。2016年2月25日至2017年2月28日期间不再由丰台区妇幼保健院收取产科VIP病房陪护费，无忧草公司自行收取产科VIP病房陪护费，期间共收取陪护费583600元。无忧草公司未将自行收取的陪护费记入会计账目。无忧草公司在2016年2月25日至2017年2月28日期间，未向丰台区妇幼保健院支付项目管理费。2013年12月1日至2017年2月28日期间，无忧草公司在丰台区妇幼保健院产科VIP病房陪护的经营活动中，共收取1800050元陪护费，支付陪护人员工资及饭费共计1124750元，支付丰台区妇幼保健院项目管理费182400元，缴纳税款共计55149.34元，获得违法所得共计437750.66元。无忧草公司的上述行为，违反了1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称修订前的反不正当竞争法）第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售或者购买商品”的规定，属于收受商业贿赂的行为，依据修订前的反不正当竞争法第二十二条规定的“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售或者购买商品构成犯罪的，依法追究刑事责任，不构成犯罪的监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”的规定，对无忧草公司作出行政处罚决定如下：1.没收非法所得437750.66元，2.罚款20万元。无忧草公司不服，向原市工商局申请行政复议。原市工商局于2018年2月12日作出《行政复议决定书》（京工商复〔2017〕569号，以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。无忧草公司仍不服，诉至一审法院，请求法院依法撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。 2018年9月7日，一审法院作出判决认为，根据修订前的反不正当竞争法第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”丰台区工商分局作为工商行政管理部门，对本辖区内的不正当竞争行为具有依法查处的法定职责。修订前的反不正当竞争法第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 本案争议焦点在于无忧草公司与丰台区妇幼保健院签订协议，由无忧草公司在丰台区妇幼保健院产科VIP病房提供月嫂服务、并由丰台区妇幼保健院收取管理费的行为是否属于商业贿赂。丰台区工商分局认为，一、无忧草公司为了争取得到交易机会，给予丰台区妇幼保健院15%的项目管理费属于商业贿赂行为；该行为干扰了正常的市场经济规则；丰台区妇幼保健院利用自身优势资源和影响力，为无忧草公司提供便利条件，客观上增加了交易机会；丰台区妇幼保健院也没有将管理费如实入账。二、丰台区妇幼保健院免费为无忧草公司提供场地，丰台区妇幼保健院仅对无忧草公司的陪护人员进行了院规院纪等教育，没有对其进行专业知识的培训，无忧草公司缴纳管理费的目的是为了获得交易机会，排斥其他经营者。三、无忧草公司与丰台区妇幼保健院签订的协议中约定无忧草公司是丰台区妇幼保健院的唯一指定合作伙伴，该协议内容具有排他性，违背了平等、公平、诚实信用的原则，使其他经营者失去了平等公平的竞争机会。 一审法院认为，首先，2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”因此，无忧草公司与丰台区妇幼保健院之间的合作事项不属于上述法律规定的招标投标项目。丰台区妇幼保健院作为经营主体，有权自主选择其认为符合其要求的经营者为其提供相关服务，且不需要通过招标投标等方式来确定为其提供服务的经营者。虽然双方签订的协议中有“唯一”、“排他性”等表述，但此种表述只是表明在双方协议履行期间内仅由无忧草公司一个经营者来提供相关服务，该约定并未损害其他经营者的合法权益，也未扰乱正常的社会经济秩序。其次，丰台区妇幼保健院作为专业的医疗机构，在选择为其产科VIP病房提供陪护服务的机构时，应当采取谨慎、严格的态度，认真挑选符合相关医疗要求的服务机构。因此，法院有理由相信丰台区妇幼保健院在选择无忧草公司作为合作对象时，已经对相关服务机构进行了认真的考察和筛选，以达到其产科VIP病房的陪护要求，以避免将来可能产生的医疗矛盾和纠纷；故不存在丰台区工商分局所称的丰台区妇幼保健院利用其自身优势进行交易的情形。第三，对于收取15%管理费是否合理的问题，根据业已查明的事实可以认定，产科VIP病房的陪护费是由丰台区妇幼保健院负责收取，在扣除了15%的管理费之后，剩余部分返还给无忧草公司。因此，丰台区妇幼保健院作为产科VIP病房的直接责任人，其应在产科VIP病房陪护期间产生的各种问题承担必要的责任；且丰台区妇幼保健院对于陪护人员的日常工作也需尽到相应的管理职责。故丰台区妇幼保健院收取15%管理费的行为不属于收受商业贿赂的行为。第四，虽然丰台区妇幼保健院仅将管理费入账，没有给无忧草公司开具票据，属于没有如实入账，但上述行为并非构成丰台区妇幼保健院收受商业贿赂的必要条件。 综上，无忧草公司的行为没有损害其他经营者的合法权益，也未扰乱正常的社会经济秩序，不属于修订前的反不正当竞争法规定的不正当竞争行为和商业贿赂行为。丰台区工商分局作出的被诉处罚决定属于认定事实不清，主要证据不足，应予纠正。同时，原市工商局作出的被诉复议决定亦应一并予以撤销。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条之规定，判决撤销了被诉处罚决定和被诉复议决定。 丰台区工商分局及原市工商局不服一审判决，均以无忧草公司存在商业贿赂行为，一审判决认定事实不清，适用法律错误等为由上诉至本院，二上诉人均请求撤销一审判决，改判驳回无忧草公司的诉讼请求。 本院认为：本案争议焦点在于，无忧草公司在履行与丰台区妇幼保健院签订的《产科VIP病房陪护合作协议》过程中是否存在商业贿赂行为。 涉案行为发生在2013年12月1日至2017年2月28日期间，应适用修订前的反不正当竞争法。该法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”本案中，无忧草公司作为《产科VIP病房陪护合作协议》中从事营利性服务的经营者，其经营行为应当符合修订前的反不正当竞争法的有关规定。该法第二章对不正当竞争行为的表现形式进行了明确规定，其中第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”根据上述规定，无忧草公司是否构成以“帐外暗中”的方式给予丰台区妇幼保健院回扣的行为才是对本案焦点问题认定的关键。 针对一审法院适用2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，认定无忧草公司与丰台区妇幼保健院之间的合作事项不属于法律规定的招标投标项目，在此前提下对无忧草公司的经营行为是否构成不正当竞争行为作出的判断，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》的立法目的是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。反不正当竞争法的立法目的是保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。因二者调整的领域不同，故涉案合作项目是否为法定招标投标项目，与该合作项目的经营行为是否构成不正当竞争行为并无关联，涉案合作项目虽不属于法定招标投标的项目，但基于该项目所实施的市场经营行为，依法应受到反不正当竞争法的规制，故一审法院适用法律有误，进而认定无忧草公司不存在不正当竞争行为和商业贿赂行为，该事实认定不清。鉴于一审法院亦未对被诉处罚决定中的违法所得数额之认定是否正确、行政处罚幅度是否适当、行政处罚程序以及行政复议程序是否合法等事项进行审查，故本案应撤销一审判决，发回一审法院重新审理。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108行初435号行政判决； 二、发回北京市海淀区人民法院重审。 审判长 梁 菲 审判员 徐钟佳 审判员 王 阳 二〇一八年十二月二十一日 法官助理张婷婷 书记员牛捷 附：相关法律规定 1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（1997年）第二条、第八条 第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。 2.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……