江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6385号上诉人（原审被告）：郭可，男，1986年1月12日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：黄修典，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋鹏飞，男，1985年12月19日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王鹏，江苏金华星律师事务所律师。上诉人郭可因与被上诉人宋鹏飞合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭可及其委托诉讼代理人黄修典、被上诉人宋鹏飞及其委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人郭可上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对部分事实认定错误，适用法律不当。1、2017年6月3日签订协议时，虽然协议中没有写明买家是王珂，但当时找的买家就是王珂，一审时上诉人也已提供王珂的证人证言。且从2017年6月3日的双方协议与法院的执行卷宗可以看出，当时被上诉人向上诉人提供的信息与其在法院的笔录不一致，导致王珂不愿参与拍卖的原因是被上诉人。根据合同法第四十二条第二款的规定，该合同不能履行是被上诉人的原因，其应当对后果承担责任。2、在房屋拍卖过程中，上诉人替被上诉人垫付了执行费、租金、押金等151315.67元。一审时上诉人已向法院提交了垫付上述款项的证据材料。即便按照原先约定给被上诉人30万，也应扣掉已为他垫付的15万余元。3、2017年8月初，双方对债权债务有过协商结果，电话录音里宋鹏飞也明示记得欠上诉人40-50万元，并约定不再打条，以后用房子抵债。这个电话录音的真实性被上诉人也没有异议。按照合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同，故双方的协商事实上已经解除了涉案协议，被上诉人再以该协议起诉已无依据。被上诉人宋鹏飞辩称，原审认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。被上诉人宋鹏飞向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令郭可返还宋鹏飞房屋差价30万元，并支付违约金（违约金计算方式，以30万元为基数，按同期贷款利率的1.3倍，自2017年8月4日计算至实际履行之日）。2、诉讼费用由郭可承担。一审法院审理认定事实如下：2015年7月16日，徐州市鼓楼区人民法院受理了郭可诉宋鹏飞民间借贷纠纷一案，案号为（2015）鼓民初字第1969号。经调解双方达成如下协议：宋鹏飞于2016年4月30日前偿还郭可借款本金175万元；如宋鹏飞未能如约履行还款义务，郭可有权按照借款本息230万元扣除宋鹏飞已履行的部分申请强制执行。后因宋鹏飞未履行上述义务，郭可向该院申请执行，该院于2016年5月9日立案受理，案号为（2016）苏0302执字762号。该院将宋鹏飞的徐州市三环东路鞋城1#号楼-1-103房产（房产证号：徐房权证云龙字第**财产）进行了网上拍卖。2017年3月27日，宋鹏飞和郭可经协调后一致同意以1600万元为第一拍底价，1250万元为第二拍底价进行拍卖，并将该意见告知该院。2017年3月31日，双方又协商以1200万元为第一拍底价，1190万元为第二拍底价进行拍卖，并告知该院。该院于2017年6月1日根据双方的协商结果对网上拍卖底价进行了变更，由1600万元变更为1200万元。该院于2017年7月14日作出（2016）苏0302执字762号之二执行裁定，确认该房产由买受人徐州元润智能科技有限公司（法定代表人刘治成）以1200万元竞得。该公司实际履行了1200万元房款。2017年5月31日，郭可和宋鹏飞在该院协商后达成和解协议，双方之间债务纠纷，在房屋拍卖完成后，拍卖资金到位后，先还银行抵押权及利息、罚金后，所剩资金还于郭可后，郭可同意双方债务结清并结案。因徐州淮海农商银行股份有限公司对涉案房屋享有抵押权，对拍卖款项中的10693117.14元享有优先受偿权。扣除该款后拍卖款尚余130余万元。另外，郭可还向刘治成支付了租金等，承担了执行费用，实际收取110余万元。另查明，在执行期间，郭可和宋鹏飞为了尽快出售房屋，以减少银行的利息等损失，于2017年6月3日签订了双方协议一份，约定：双方已经找到了一个买家准备购买，但是此房还有抵押权，为了保证买方的权益，此房还需要经过法院拍卖过户，在此过程中由于比较复杂故协商清楚：1、买方有诚意购买，需要双方配合，双方去法院将现在正在网上挂牌的信息撤回，以1200万元的协议价再挂牌。2、此房由于有租赁，并且承租方已缴纳了到2018年5月1日的房租，买方买到房后，只能收取2018年5月1日后的房租……3、双方在法院的债务数额为220万元，宋鹏飞落实欠银行的债务为1070万元内，所以房子拍卖价格超出1290万元的部分归宋鹏飞所有。4、买方购买成功后，付清全款到法院后，郭可收到法院款项后同意3天内，先结清银行所欠1070万元以内（利息、本金及罚金等），再退还给宋鹏飞30万元，并且双方债务清空，到法院结案。5、为了保证买方如约在网上摘牌，买方缴纳30万元保证金给郭可，如果买方违约，则视为宋鹏飞已经归还30万元给郭可。后宋鹏飞要求郭可给付双方协议中约定的30万元未果，引发本案诉讼。庭审过程中，宋鹏飞与郭可均认可双方协议情况未告知法院。郭可陈述：“当时该协议中确定的买家是王珂。但是，宋鹏飞在协议时确定承租人的租金交付到2018年5月1日，买家只能收取2018年5月1日后的房租。郭可告诉王珂待其购买房屋后可以从2018年5月1日开始收租金。但是，王珂经向法院了解后得知承租人实际只交到2017年7月份。王珂对郭可说郭可提供的信息和其了解的信息不一致，怕以后有什么麻烦，具体是哪个信息不一致，王珂没有明确说。过一段时间后，有一次吃饭时，王珂说是因为骗了王珂一年的租金。最终，因宋鹏飞提供的信息与法院信息不一致，王珂心里不踏实，就不愿意购买房子。另外，在与宋鹏飞签订双方协议前，郭可虽然在微信中告诉宋鹏飞已收到保证金30万元，但实际当时并未收到，只是为了加快拍卖的进度，促成执行，以便减少银行贷款的利息损失。郭可在签订双方协议前已将买家是王珂的事告诉宋鹏飞了，这个协议是针对王珂购房所订，但因宋鹏飞隐瞒租金实情导致王珂未购房，该协议未实际履行”。宋鹏飞陈述：“原被告双方于2017年3月27日约定以1600万元为第一拍底价，之后由于长期挂牌，被告比较着急，后被告找到买家刘治成，买家同意以网上价格1200万元拍得涉案房产，故被告另找原告进行协商，将网拍价格降为1200万元，再次挂牌在网上拍卖，此两次拍卖价格中相差400万元，给原告带来了潜在的损失，故才签订了双方协议。郭可所称的买家王珂不是事实”。一审法院认为，宋鹏飞与郭可签订的双方协议系当事人真实意思表示，未违反规定，合法有效，当事人应当按约履行合同义务。关于宋鹏飞主张返还30万元的问题。根据执行卷宗载明的材料可以确认，涉案房屋已以网上1200万元的价格成功出售，郭可也取得了执行款110余万元。在此情况下，郭可应当继续履行协议中第4条约定，退还宋鹏飞30万元。关于郭可的抗辩，法院不予以采纳，具体如下：1、郭可称买家是特定的人，即王珂。但是，双方协议中所涉及的“买家”未确定具体名字，宋鹏飞陈述不予认可，郭可对该主张未能提供证据，故法院对该主张不予采信。2、郭可称因宋鹏飞隐瞒租金实情导致王珂不同意购房，证据不足，法院不予采信。3、郭可在本案中称其实际未收到买家的保证金30万元。但是，在签订该协议前，郭可告诉宋鹏飞其已收到买方的保证金30万元。双方也是基于保证金30万元已发生的情况下继而签订了双方协议，协议中第5条约定，为了保证买方如约在网上摘牌，买方缴纳30万元保证金给郭可，如果买方违约，则视为宋鹏飞已经归还30万元给郭可。因该条约定的是买家向郭可付款的事宜，故郭可本人最清楚是否已收到该款。郭可现在的抗辩与其之前告诉宋鹏飞的情况不同，鉴于真实情况只有郭可本人得知，故一审法院仅凭郭可前后不一的陈述无法得到其未收到30万元保证金的结论。假使如郭可所述其实际未收到该保证金，郭可应明知其此时签订该协议的后果，却依然在协议中同意退还30万元。郭可现又以此抗辩该约定的履行，不应得到支持。关于宋鹏飞主张的违约金是否应当支持的问题。双方协议第4条中未明确退还30万元的具体时间也未约定迟延退还的责任承担方式，法院依法参照利息损失，支持以30万元为基数，以同期贷款利率，自立案之日即2018年2月1日计算至实际履行之日。综上，一审法院判决：一、郭可于判决生效之日起十日内向宋鹏飞退还30万元并支付违约金（计算方式：以30万元为基数，以银行同期同类贷款基准利率，自2018年2月1日计算至实际履行之日）；二、驳回宋鹏飞的其他诉讼请求。二审期间，上诉人郭可提交被上诉人宋鹏飞于2017年7月30日书写的说明一份，内容为“本人同意郭可代我支付给刘治成房屋租用押金¥壹万元整（¥10000）”。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性；上诉人另提交2017年7月31日郭可与宋鹏飞的电话录音一份，以证明上诉人代被上诉人向刘志成支付了136000元和执行费151315.67元，被上诉人对证据的真实性没有异议，是双方之间的通话录音，但认为不能证明上诉人的观点，被上诉人从未认可上诉人代其支付费用的事实。被上诉人宋鹏飞提交其与上诉人郭可的微信聊天记录一份，以证明宋鹏飞对于郭可主张的136000元的房租等费用没有予以认可，且郭可表示曾答应支付给被上诉人30万元，即使其母亲不同意，仍然愿意支付给被上诉人15万元。上诉人认为该微信聊天记录不完整，没有被上诉人的对话内容，且上诉人的对话表明上诉人表示扣除30万后，被上诉人还欠上诉人45万，故其母亲不同意上诉人再支付给被上诉人钱。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人主张的30万元应否予以返还；2、上诉人所主张的替被上诉人垫付的执行费等151315.67元费用，应否予以抵扣。本院认为，宋鹏飞与郭可于2017年6月3日签订的双方协议系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按约履行合同义务。因此，郭可应当按照双方的约定退还宋鹏飞30万元。郭可上诉主张因2017年6月3日签订的双方协议中“买家”是特定人王珂，因宋鹏飞的过错导致王珂不愿参与拍卖，故该协议并未履行。对此，本院认为，首先，双方协议中所涉及的“买家”未确定具体名字，宋鹏飞陈述不予认可，郭可对该主张也未能提供充分证据证明，故郭可关于双方协议中买家为特定人王珂的主张，本院不予支持。其次，根据执行卷宗载明的材料可以确认，双方当事人经协议将涉案房屋的第一次起拍底价由1600万变更为1200万，后涉案房屋以网上1200万元的价格成功拍卖出售，郭可也取得了执行款110余万元，可见双方已经按照协议约定进行了履行，故郭可关于双方协议未履行的主张，本院亦不予支持。郭可还上诉主张双方协议已经协商予以解除，对此，本院认为，郭可未能提供证据证明双方就2017年6月3日签订的双方协议已经协商一致解除，且宋鹏飞也不认可协商一致解除了双方协议，故郭可关于双方协议已经协商解除的主张，本院不予支持。关于郭可主张替宋鹏飞垫付的执行费等151315.67元费用应否予以抵扣的问题。因郭可主张垫付的各项费用，与本案不是同一法律关系，本院不予理涉，郭可可以另行主张。综上所述，上诉人郭可的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11590元，由上诉人郭可负担本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  史善军审判员  崔金城二〇一八年十二月六日书记员  金宇婷