广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终22567号 上诉人（原审被告）：深圳睿立方科技股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区西丽街道茶光工业园****东侧。 法定代表人：葛海方，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张昕，系该公司员工。 委托诉讼代理人：徐向辉，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昆明阳灼科技有限公司。住所地：云南省昆明市西山区日新路中段广福城**第****。 法定代表人：杨亚琼，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：朱晓，上海段和段（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李高云，上海段和段（昆明）律师事务所律师。 上诉人深圳睿立方科技股份有限公司（以下简称睿立方公司）因与被上诉人昆明阳灼科技有限公司（以下简称阳灼公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初14818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 睿立方公司上诉请求：撤销一审判决，驳回阳灼公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定睿立方公司未能全部到货，系事实认定错误。睿立方公司首批货物于2016年10月11日运抵项目所在地后，随即开始施工安装工作，睿立方公司的第二批货物即最后一批货物也于2016年10月19日运抵项目所在地。合同约定乙方设备到货之后支付设备到货款1080000元，即合同总款的30%；设备交付验收后支付验收款900000元，即合同总款的25%，上述付款进度严格区分了到货和验收两个阶段。2016年10月19日第二批货物运抵项目所在地后，睿立方公司要求阳灼公司支付进度款，但阳灼公司明确予以拒绝。由于阳灼公司不支付余款，睿立方公司为避免扩大损失，才不得不运回货物。睿立方公司在交货义务中，始终是按照约定进行的。若不是阳灼公司不依约付款，睿立方公司是绝不会承担大量人工和运费将第二批货物运去又拉回。合同约定开箱验收日为设备到货日，如阳灼公司未通知验收则签收后5个工作日视为设备到货日，该“到货日”并不是确定货款的支付时间，而仅是为验收款支付时间来设定期限的。本案中，睿立方公司委托运输公司将设备运抵项目所在地，就完成了全部到货的义务。根据合同法第六十七条的规定，阳灼公司支付合同总款30%的履行顺序在先，开箱验收的履行顺序在后，因此即使睿立方公司没有与阳灼公司开箱验收，也是合法行使抗辩权的行为，并不构成违约。二、睿立方公司分批交货不违反合同约定，双方已经以合同履行行为变更付款约定。双方合同并未明确约定必须一次性交货，对此应依据双方对交货与施工等履行情况，以及预付款金额与交货金额等综合判断。睿立方公司首批交货后即开始施工，因此睿立方公司分两批交货对项目建设没有任何不利的影响，睿立方公司交货可以存在时间跨度，也是相对独立的。在睿立方公司首批交货中，包括室内机8台、风冷冷凝器8台和模块底座2套，合同价格为170.24万元，而阳灼公司收货后没有提出必须全部交货的异议，双方进行了共同开箱验收，睿立方公司也为阳灼公司成功安装了设备。因此，双方已经以合同履行行为达成一致，即部分交付货物符合验收要求，阳灼公司应就验收合格的部分支付相应货款。阳灼公司支付的预付款为144万元，睿立方公司首批交货价值已超过阳灼公司的预付款，在此情形下，无论是否考虑预付款，睿立方公司要求阳灼公司依约定比例支付首批交货货款也是符合通常交易规则的。三、在阳灼公司违约的情形下，睿立方公司运回货物是合理减损的行为，不构成根本违约，且只要阳灼公司支付合同总款30%，睿立方公司愿意继续履行合同。阳灼公司已确认其违约在先的事实。根据《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》第9.3.2条规定，睿立方公司于2016年10月14日通过电子邮件发了催款书，但一直没有收到书面答复。后再次催促其支付货款。2016年10月19日，睿立方公司货物全部运抵后，要求阳灼公司支付30%货款，阳灼公司又明确拒绝付款。在不得已的情况下，睿立方公司暂时停止设备安装和调试工作，并于2016年10月20日正式发出了《通知》，而阳灼公司仍然不愿意支付该合同进度款。阳灼公司始终未对睿立方公司的催款及通知依约进行答复，阳灼公司的行为表明其已确认违约在先事实。在阳灼公司拒不付款且双方协商未果的情况下，为避免损失的扩大，睿立方公司不得已才将第二批货物运回。四、睿立方公司的行为不构成违约，不存在承担违约责任的情形。睿立方公司未能向阳灼公司交付第二批货物的责任在于阳灼公司。即使阳灼公司在一审中提交证据《设备移交清单》，证明阳灼公司已于2017年3月25日将睿立方公司交付的首批货物移交给睿立方公司，也仅能表明阳灼公司违约解除合同，得到了睿立方公司的同意，双方已就解除合同以及货物返还问题达成一致。由于不存在睿立方公司逾期交货的情况，也就不存在睿立方公司支付违约金的责任。况且，按阳灼公司主张，阳灼公司于2017年3月25日前就与第三方另行签订了相关合同，在阳灼公司与睿立方公司合同未解除的情况下，阳灼公司与第三方订立合同的行为已构成根本违约。 阳灼公司答辩称：一、一审法院对本案的事实认定清楚，该案一审中睿立方公司、阳灼公司均有委托代理律师出庭，在庭审过程中双方经过法庭调查、举证、质证及法庭辩论，一审对该案的细节进行充分的询问了解，因此对本案事实认定正确。二、睿立方公司认为双方已经以合同履行行为变更了付款约定没有事实依据。三、睿立方公司认为其运回货物是合理的减损行为不构成违约不符合事实和合同法的相关规定，睿立方公司的上诉理由缺乏事实，应当予以驳回。 阳灼公司向一审法院起诉请求判令：1、解除阳灼公司、睿立方公司之间签订的《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》；2、睿立方公司返还阳灼公司已支付的合同预付款1440000元，并按照合同第9.1款约定承担合同总金额5%的违约金180000元。 一审法院认定事实：2016年1月27日，阳灼公司（甲方）与睿立方公司（乙方）签订了《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》，约定，甲方向乙方购买模块化数据中心项目相关软硬件系统及相应服务。甲方委托乙方负责红河哈尼族彝族自治州模块化数据中心项目的设计、开发、实施、培训及其他相关服务，系统组成为2套微模块组成的微模块数据中心，每套1800000元，合同总金额3600000元。甲方向乙方支付合同款进度为：在云南红河xx互联网发展有限公司与红河州人民政府正式签署《“智慧红河”PPP项目合同》后15个工作日内支付合同预付款1440000元，占合同总款的40%；在乙方设备到货之后支付设备到货款1080000元，占合同总款的30%；在乙方设备交付验收后支付交付验收款900000元，占合同总款的25%；交付验收满一年之后支付质保金180000元，占合同总款的5%。乙方将合同设备发运到收货地址，甲方应按件数进行签收，在5个工作日内通知乙方人员并一起开箱验收，开箱验收无误，则当日即为设备到货日；如甲方未能在5个工作日内通知乙方，则甲方签收货物后第5个工作日默认为设备到货日，但同时不免除乙方共同参与开箱验货的义务。如乙方负责运输，自乙方将设备运抵甲方指定地点，并经由甲方签收后设备责任人自乙方转移为甲方。工程进度分四个阶段：第一阶段为设备到货进场，完成时间在签订合同之后40个自然天；第二阶段为设备安装调试，完成时间为满足安装条件之后25个自然天；第三阶段为设备验收及培训，完成时间为安装调试之后7个自然天；第四阶段为维保服务，时间为设备验收之后一年。如因乙方原因未按合同要求完成相关工作，导致工程延误，延迟日起开始，每周乙方应向甲方支付未完成部分总额的0.3%的违约金，不足一周按一周计算，此项违约金总额不超过合同总额的5%；如乙方未按合同规定的交货期向甲方交货时，则乙方应从规定交货之日7天后起算，每周乙方应向甲方支付未完成部分总额的0.3%的违约金，不足一周按一周计算，此项违约金总额不超过合同总额的5%；如因乙方责任不能交货，乙方除退还已收取的不能交货部分款项外，还应向甲方支付不能交货部分的款项总额5%的违约金。如甲方未按合同规定的付款时间支付合同款项时，应自款项最迟应付日的七天后算起，每周甲方应向乙方支付未完成部分总额的0.3%的违约金，不足一周按一周计算，此项违约金总额不超过合同总额的5%。合同变更或解除的基本条件：1.甲乙双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益；2.由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行；3.由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同。 2016年9月13日，阳灼公司向睿立方公司汇款1022787元，用途附言：项目预付款。2016年10月9日，阳灼公司向睿立方公司汇款417213元，用途附言：项目预付款。2016年10月11日，睿立方公司将风冷型-CCU035AC室内机8台、FCC060风冷冷凝器8台、模块底座2套运送至阳灼公司处交付给阳灼公司，并完成了安装工作。阳灼公司确认签收了该批货物。2016年10月17日，睿立方公司将第二批货物运送到了阳灼公司处，因睿立方公司认为阳灼公司未支付第一批货物30%的到货款，睿立方公司将第二批货物运回。阳灼公司未签收第二批货物。阳灼公司确认收到了睿立方公司交付的1440000元深圳增值税专用发票。阳灼公司提交了《设备移交清单》，拟证明，阳灼公司于2017年3月25日将2016年10月11日阳灼公司签收的部分设备移交给了睿立方公司。睿立方公司对该证据的真实性不予确认，睿立方公司第一批交货日期是2016年10月，但该设备移交清单的日期是2017年3月25日，明显不符合常规。经法庭释明，睿立方公司确认孙x勇是睿立方公司的工作人员，但不申请对孙x勇的签字进行鉴定。一审法院查明，《设备移交清单》载明，移交人：李x泰，移交时间2017年3月25日；接收人：孙x勇；接收单位：深圳睿立方科技股份有限公司，接收时间2017年3月25日。监交人：郑x林（鸿昌电力公司）。移交的设备为：风冷型-CCU035AC室内机8台、FCC060风冷冷凝器8台、模块底座2套。另载明，经友好协商，以上设备暂时存放在鸿昌电力仓库代为保管，产生费用由睿立方公司支付，其中运输搬迁费4500元，仓储保管费用每月1000元，仓储费用在设备搬走时支付，拉伸膜由睿立方公司负责提供。孙x勇在该移交清单上签字确认。 阳灼公司提交了《云南红河智慧城市互联网发展有限公司数据中心机房服务采购合同书》、《律师函》，拟证明在《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》无法得到履行且阳灼公司、睿立方公司沟通无效的情形下，2016年12月27日阳灼公司无奈与醴陵市广信机电服务有限公司签订了采购合同，以代替与睿立方公司签订的《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》。睿立方公司对该证据的真实性不予确认，而且该合同书的签订日期应该是2016年，即使该合同是真实的，也与阳灼公司、睿立方公司之间的合同无关。 睿立方公司提交了电子邮件及司法鉴定意见书，拟证明1.睿立方公司2016年10月14日、19日及20日向阳灼公司催付货款。2.睿立方公司工程人员已于2016年10月10日、11日进驻项目现场、着手进行工程准备及工程安装工作。阳灼公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。一审法院查明，2016年10月14日，睿立方公司人员刘x向yiry@yyinvest.info的邮箱发送了电子邮件，该邮件同时抄送给朱x伟、孙x勇、陈x伟，其中附件昆明阳灼催款书载明，“我司（睿立方公司）于2016年1月27日与贵公司（阳灼公司）签订了“智慧红河”模块化数据中心项目的合同。经双方友好协商约定，我司设备到货之后支付本合同总金额3600000元的30%到货款。现我司到货情况为：第一部分货物已到指定地点并在安装调试；第二部分货物将于2016年10月17日左右到货。为了后续安装调试工作如期进行，请贵公司务必在到货日支付合同总金额3600000元的30%（即1080000元）到货款。目前我司第一部分货物安装工作已开展，并将于收到合同总金额3600000元的30%（即1080000元）到货款后，进行第二部分货物的安装工作。请贵公司尽快安排支付货款，避免安装工作被中断。” 庭审中，阳灼公司、睿立方公司确认睿立方公司已将第二批货物运送至阳灼公司指定的交货地点，阳灼公司通知睿立方公司人员到达了现场。睿立方公司因阳灼公司未支付第一批货物30%的货款，所以未将第二批货物交付阳灼公司，并已运回第二批货物。 一审法院认为：阳灼公司、睿立方公司双方签订的《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。本案的争议焦点是，睿立方公司未交付第二批货物的责任在阳灼公司还是睿立方公司。《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》约定，支付合同款进度为：在云南红河xx互联网发展有限公司与红河州人民政府正式签署《“智慧红河”PPP项目合同》后15个工作日内支付合同预付款1440000元，占合同总款的40%；在睿立方公司设备到货之后阳灼公司支付设备到货款1080000元，占合同总款的30%；在睿立方公司设备交付验收后阳灼公司支付交付验收款900000元，占合同总款的25%；交付验收满一年之后阳灼公司支付质保金180000元，占合同总款的5%。从该约定分析，双方并未约定分期交付货物的情况下阳灼公司如何支付货款，但从约定中可以看出，阳灼公司支付第二笔货款即1080000元的条件是设备到货后付款，即在睿立方公司向阳灼公司交付全部货物后支付。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，第九十四条规定，当事人可以解除合同的情形，睿立方公司交付了第一批货物后，即要求阳灼公司支付1080000元，不符合合同约定，阳灼公司在未签收第二批货物的情况下，有权拒绝支付该款项。睿立方公司在阳灼公司未支付货款1080000元的情况下，自行取消第二批货物的交付，以自己的行为表明不履行主要债务，阳灼公司主张解除《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》，符合上述法律规定，一审法院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条，第九十八条规定，阳灼公司于2016年9月13日向睿立方公司支付项目预付款1022787元，于2016年10月9日向睿立方公司支付项目预付款417213元，共计1440000元。阳灼公司主张睿立方公司退还阳灼公司已支付的合同预付款，于法有据，一审法院予以支持。《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》约定，如因睿立方公司责任不能交货，睿立方公司除退还已收取的不能交货部分款项外，还应向阳灼公司支付不能交货部分的款项总额5%的违约金。阳灼公司提交的《设备移交清单》显示，阳灼公司已将睿立方公司交付的第一批货物退还给了睿立方公司，睿立方公司工作人员孙x勇已签字确认。睿立方公司虽对该移交清单的真实性不予确认，但不申请对孙x勇签字的真实性予以鉴定，一审法院对《设备移交清单》的真实性予以确认。根据上述《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》的约定及阳灼公司已移交了第一批货物的实际情况，一审法院对阳灼公司主张睿立方公司承担合同总金额5%违约金即180000元的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、阳灼公司与睿立方公司于2016年1月27日签订的《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》于判决生效之日起解除；二、睿立方公司应于判决生效之日起十日内向阳灼公司退还合同预付款1440000元，并支付违约金180000元。如果睿立方公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9690元，由睿立方公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据睿立方公司与阳灼公司《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》约定，睿立方公司设备到货之后阳灼公司支付30%货款即108万元。睿立方公司认为其已将设备运抵项目所在地并通知阳灼公司即完成到货义务，阳灼公司应当付款。阳灼公司认为，货物应当经过开箱验收无误，睿立方公司才算完成到货义务，阳灼公司才能付款。对此，本院认为，根据《“智慧红河”项目模块化数据中心项目合同书》第4.2条约定，乙方（睿立方公司）将合同设备发运到4.1所列收货地址，甲方（阳灼公司）应按件数进行签收，在5个工作日内通知乙方人员并一起开箱验收，开箱验收无误，则当日即为设备到货日。即双方对设备到货做出了明确约定，应当经双方开箱验收无误，睿立方公司才算完成了合同约定的到货义务，阳灼公司付款108万元的条件才成就。现睿立方公司将设备运抵项目所在地，但未经阳灼公司开箱验货即要求阳灼公司付款，阳灼公司有权行使先履行抗辩权，拒绝付款。在阳灼公司拒付108万元货款的情况下，睿立方公司将货物运回，以自己的行为表明不履行主要合同义务，构成违约，阳灼公司有权主张解除合同并追究睿立方公司违约责任。综上，睿立方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19380元，由睿立方公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 康  春  景 审判员 王    勇 审判员 林  高  峰 二〇一八年十二月五日 书记员 刘丽舒（兼）