湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终1686号上诉人（原审被告）：张敏，女，1986年2月26日出生，汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：蒋壮，湖北中利律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤军，湖北中利律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱欣然，男，1960年11月20日出生，汉族，住湖北省鹤峰县。原审被告：胡安然，男，1961年2月9日出生，湖北省鹤峰县人。原审被告：杨天军，男，1968年11月11日出生，湖北省恩施市人。上诉人张敏因与被上诉人朱欣然、原审被告胡安然、杨天军合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。张敏上诉请求：请求撤销一审判决第一项，并予以改判，由朱欣然承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决部分事实没有查清。张敏接收湖北博爱商联投资有限公司经营后没有几个月，全省清查民间投资融资公司，按照省工商局、金融办的文件精神，湖北博爱商联投资有限公司不具备经营条件，应当予以注销，在注销前，张敏多次电话与朱欣然联系，要求朱欣然拿回营业执照，朱欣然始终不露面，且公司在报社办理注销公告期间，朱欣然也没提出异议，故张敏与另外两名股东决定将湖北博爱商联投资有限公司注销。二、张敏在本案中不存在违约的事实。朱欣然占有湖北博爱商联投资有限公司的10%的股份，他的股份由胡安然代持，实际为湖北博爱商联投资有限公司的隐名股东。公司决定注销湖北博爱商联投资有限公司系张敏、胡安然、杨天军行使股东权利的一种表现，即使损害了朱欣然的利息，也是胡安然损害的，不是张敏。更何况朱欣然的股东身份并未得到法律上的认可，故张敏在本案中不存在违约的客观事实。三、违约金十万元没有法律依据。公司注销并未造成朱欣然任何损失，十万元违约金过高且没有法律依据。朱欣然辩称，1.张敏的上诉已经超过上诉期，请求法院依法驳回上诉，一审法院于2018年3月28日以公告形式向张敏送达判决书，公告期满后的15天内即2018年6月12日前张敏未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张敏的上诉理由不能成立。张敏等三人未经朱欣然同意注销公司已经违反了双方签订的合同，朱欣然因公司注销导致无法向永安保险公司主张权利，构成巨大损失。朱欣然向一审法院起诉请求：1.判令张敏、胡安然、杨天军支付朱欣然违约金10万元；2.判令张敏、胡安然、杨天军赔偿朱欣然放弃的追讨权益1万元；3.判令张敏、胡安然、杨天军重新冠名、注册新公司，承继原湖北博爱商联投资有限公司的法律主体资格，起诉永安财产保险股份有限公司恩施中心支公司单方解除业务合作协议并请求赔偿经济损失15.6655万元，若朱欣然永久丧失起诉永安财产保险股份有限公司恩施中心支公司的主体资格，判令张敏、胡安然、杨天军直接承担朱欣然起诉不能的经济损失15.6655万元；4.判决确认朱欣然在张敏、胡安然、杨天军重新冠名、注册的新公司中永久持有10%的股权，并享有《湖北博爱商联投资有限公司及公司股权转让协议》确定的权益。一审认定事实：湖北博爱商联投资有限公司于2013年7月15日成立，注册资本200万元，实缴资本40万元，朱欣然任该公司法定代表人，与另四名股东刘和灵、王玲、刘开军、周友香分别持股20%。2015年4月10日，朱欣然与胡安然、张敏、杨天军签订《公司及公司股权转让协议书》，约定：朱欣然将湖北博爱商联投资有限公司90%的股权转让给胡安然、张敏、杨天军，朱欣然保留公司10%的股权由胡安然代持，转让后公司由胡安然持股45%、由杨天军持股35%、由张敏持股20%；转让协议签订前的公司债权债务由公司及朱欣然承担，之后的由胡安然、张敏、杨天军承担；朱欣然需协助胡安然、张敏、杨天军办理公司转让变更登记手续；公司在三年内作价转让，朱欣然在同等条件下享有优先购买权，公司因经营不善导致停业，朱欣然有权无偿收回公司；胡安然、张敏、杨天军及公司需单独为朱欣然提供公司10%股权的出资证明，并在每年分红时提供朱欣然分红清单，朱欣然保留在特殊情况下参与公司清算及结算分红的权利；朱欣然永久持有公司10%的股权，在公司增资或股东出售股权时，享有优先购买权；各方务必认真履行协议，违约方须承担违约金10万元。转让协议签订前，公司其他股东已与朱欣然签订了《股权转让协议书》，将其股权全部转让给了朱欣然。2015年4月28日，朱欣然协助胡安然、张敏、杨天军完成了工商信息变更登记手续，变更后的湖北博爱商联投资有限公司法定代表人为张敏，持股20%，另两名股东杨天军、胡安然分别持股35%、45%。2016年，湖北博爱商联投资有限公司被注销。现朱欣然以胡安然、张敏、杨天军违约为由诉至法院，请求判准前述诉讼请求。一审法院认为，案涉股权转让协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，协议合法有效，双方当事人应按约定全面履行合同义务。根据协议约定，即使湖北博爱商联投资有限公司经营状况不理想，胡安然、张敏、杨天军也应确保公司存续，以保障朱欣然无偿收回公司的权利，现胡安然、张敏、杨天军在未征得朱欣然同意的情况下即注销了公司，其行为构成违约，应当承担违约责任。故对于朱欣然的第1项诉讼请求，予以支持。对朱欣然的第2、3项诉讼请求，因其提交的证据不能证明胡安然、张敏、杨天军违约注销公司的行为给其分别造成了1万元和15.6655万元的损失，故不予支持。朱欣然在第3、4项诉讼请求中要求法院判令胡安然、张敏、杨天军注册新公司，因设立公司是公司发起人的意思自治行为，不应由人民法院进行外部干预，朱欣然的相应诉讼请求不符合法律规定，不予支持。胡安然、杨天军经依法传唤未到庭参加诉讼，不影响法院在查明事实的基础上依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、张敏、胡安然、杨天军于判决生效后十日内支付朱欣然违约金10万元。二、驳回朱欣然的其他诉讼请求。案件受理费5299元，朱欣然负担3312元，张敏、胡安然、杨天军负担1987元。二审审理期间，张敏提交三组证据用以证明其上诉主张，朱欣然对三组证据的真实性均予以认可，但认为与本案无关。本院经审查认为，证据一系张敏的身份证复印件，本院予以确认；证据二《公司注销公告》及证据三《公司及公司股权转让协议书》均不能达到其证明目的，本院不予采信。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，各方签订的《公司及公司股权转让协议书》系合同当事人真实意思表示，合法有效，合同当事人均应当按着合同约定履行义务。张敏上诉称公司注销是根据省工商局的文件精神案涉公司不具备经营条件，应当注销，但其并未提交相关单位出具的责令湖北博爱商联投资有限公司必须注销的文件，且无证据证明在注销之前曾告知过朱欣然，举证不力的后果应当自行承担。根据各方签订的《公司及公司股权转让协议书》约定，公司在三年内作价转让，朱欣然在同等条件下享有优先购买权，公司因经营不善导致停业，朱欣然有权无偿收回公司，现案涉湖北博爱商联投资有限公司已经被注销，朱欣然收回公司的目的已不能实现，张敏、杨天军、胡安然构成违约，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定第一款规定：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中当事人在合同中明确约定了一方违约需支付守约方10万元违约金，现张敏、杨天军、胡安然并未举证证明10万元违约金过分高于朱欣然的损失，故一审依据当事人合同约定判决违约责任并无不当。关于朱欣然答辩称张敏的超期上诉的问题，本院认为，张敏在一审中委托了诉讼代理人出庭应诉，一审法院在未穷尽一切送达手段的情况下公告送达判决书不当。故张敏的上诉期应以其一审委托诉讼代理人实际收到判决书的次日即2018年6月2日开始起算，张敏于2018年6月14日提出上诉未超过上诉期限。综上，张敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张敏负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张成军审判员  杨 芳二〇一八年十二月二十七日书记员  欧顺恩