贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终6767号上诉人（原审原告）：贵州宏科建设工程有限责任公司。住所地:贵阳市南明区狮峰路。法定代表人：余晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小芳，贵州律林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国刚，男，1953年12月24日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：邓建芳，贵州贵川律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟辉，贵州贵川律师事务所律师。上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称贵州宏科公司）因与被上诉人陈国刚劳动争议一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。贵州宏科公司上诉请求：1、撤销贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初3961号民事判决第二项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院程序上错误。本案是劳动仲裁争议的案件，要劳动仲裁前置，被上诉人在申请劳动仲裁时，根本没有申请一次性医疗补助金和一次性就业补助金，按照不告不理的原则，应视为被上诉人自动放弃的权利，一审应当就仲裁裁决的结果进行审判，不应当再增加新的诉求来予以审理裁决。二、本案根据我方提供的工天表已经证实，虽然被上诉人一天的工资是150元一天，但其实际是临时工，并不是每天都要工作，每个月上班的天数只有几天，且合同上注明按实际工作天数计报酬，一审人民法院采用4,500元来作为工资计算，明显错误，根据《贵州省工伤保险条例》第24条第二项，工作不满六个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数来计算，所以本案被上诉人未工作满6个月，应当按照5,009×60%来作为基数计算。综上，上诉人认为原审人民法院判决错误，请求二审人民法院依法支持上诉人一审诉请为谢。陈国刚辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。贵州宏科公司向一审法院起诉请求：1.解除贵州宏科公司与陈国刚之间的劳动关系；2.由贵州宏科公司支付陈国刚一次性伤残补助金21,037.80元（5,009元/月×60%×7个月）；3.由贵州宏科公司支付陈国刚停工留薪期工资18,072.40元（5,009元/月×60%×6个月）。一审法院认定事实：陈国刚系贵州宏科公司2016年3月28日招用的小工，工资标准为150元/天。贵州宏科公司未在社会保险经办机构为陈国刚参加工伤保险。2016年6月3日，案外人周泽刚持证驾驶车牌号为贵Ｃ×××**号轻型货车在仁怀市酒都大道××中学操场内倒车时与正在务工的陈国刚相接触，造成陈国刚受伤的道路交通事故。陈国刚所受之伤，经仁怀市人民医院诊断为：1.左胫骨内踝骨折；2.左腓骨上段骨折；3.左小腿皮肤软组织挫裂伤；4.全身多处皮肤擦伤。住院治疗43天，交通肇事方已全额支付陈国刚的医疗费用。2017年12月14日，经遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2017）42041号《工伤认定决定书》认定为工伤；2018年3月6日，经遵义市劳动能力鉴定委员会以NO:20170783号《遵义市劳动能力鉴定结论书》鉴定为伤残十级。2018年5月30日，陈国刚作为申请人以贵州宏科公司为被申请人向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：“1.裁决解除申请人与被申请人劳动关系。2.裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金7个月×150元/天×30天=31,500元。3.裁决被申请人支付申请人护理费6,199.20元。4.裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资150元/天×641天=96,150元。5.裁决被申请人支付申请人住院期间伙食补助费4,200元。6.裁决被申请人支付申请人营养费554元。7.裁决被申请人支付申请人医疗费18,978.36元。8.裁决被申请人支付申请人交通费3,000元。”2018年6月26日，该仲裁委员会作出仁劳人仲字（2018）第32号裁决书载明：“一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人的一次性伤残补助金31,500元：（4,500元/月（150元/天）×7个月）；三、被申请人支付申请人的生活护理费创伤期5,400元（90元/天×60天）、康复期3,600元（30元/天×120天）、住院期间伙食补助费430元（43天×10元/天）；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资27,000元（4,500元/月×6个月）；五、驳回申请人其他仲裁请求。”贵州宏科公司不服该裁决，于2018年7月10日诉至一审法院。另查明，陈国刚与驾驶员周泽刚、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司就道路交通事故造成的损失达成赔偿协议，就医疗费、续医费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费等费用进行了赔偿。一审法院认为：陈国刚系贵州宏科公司2016年3月28日招用的小工，双方当事人系管理与被管理的关系，形成劳动合同关系。本案中，贵州宏科公司与陈国刚均要求解除劳动关系，予以支持。2017年12月14日，陈国刚在工作中受伤，遵义市人力资源和社会保障局针对陈国刚进行了工伤认定，同时陈国刚所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，陈国刚的工伤待遇权利应受法律保护。对陈国刚依法应当享有的工伤保险待遇，因贵州宏科公司未举证证明其已为陈国刚办理了工伤保险手续，缴纳了工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用之规定，陈国刚的工伤待遇，由贵州宏科公司按照标准支付费用。关于陈国刚的工资标准问题，因贵州宏科公司与陈国刚均认可在贵州宏科公司处务工的工资是150元/天，故陈国刚的工资认定为4,500元/月。贵州宏科公司要求按照遵义市上一年度最低工资标准5,009元/月的60%计算陈国刚工资，但未提供证据证明其主张的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，对贵州宏科公司的主张，不予支持。关于陈国刚在本案中主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费问题，贵州宏科公司认为陈国刚在仲裁申请中未提出，本案中不应得到支持，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”规定，陈国刚的主张并不违反法律规定，对贵州宏科公司的意见不予采纳。对陈国刚主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”规定，陈国刚的一次性伤残补助金为4,500元/月×7个月=31,500元。对陈国刚主张的停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；陈国刚主要伤情为左胫骨内踝骨折和左腓骨上段骨折，结合贵州省人力资源和社会保障厅黔人社厅发〔2010〕68号文件《关于印发＜贵州省工伤保险停工留薪期分类目录＞（试行）的通知》规定，标准为创伤治疗期2个月，康复治疗期4个月，陈国刚工资为4,500元/月计算停工留薪期工资为（2个月＋4个月）×4,500/月=27,000元。对陈国刚主张的生活护理费、伙食补助费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。”规定，陈国刚所主张的上述费用已经由造成损害的侵权人及保险公司进行赔偿，本案不应再重复主张，故对其上述诉请，不予支持。对陈国刚主张的一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条及贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见[黔人社厅发（2011）27号]文件第六条：一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残为3个月之规定，陈国刚主张一次性工伤医疗补助金为5,009元/月×3个月=15,027元，予以支持。对陈国刚主张的一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条及贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见[黔人社厅发（2011）27号]文件第七条：一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高3个月，最低1个月之规定，陈国刚主张一次性伤残就业补助金为5,009元/月×1个月=5,009元，予以支持。对于陈国刚主张的交通费，虽未提供票据予以证明，但结合本案贵州宏科公司因伤治疗、鉴定情况，酌定支持交通费500元。综上所述，解除贵州宏科公司与陈国刚之间的劳动关系；不予支持贵州宏科公司的其他诉讼请求；贵州宏科公司应当支付陈国刚工伤保险待遇一次性伤残补助金31,500元、停工留薪期工资27,000元、一次性工伤医疗补助金15,027元、一次性伤残就业补助金5,009元、交通费500元；驳回陈国刚的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除贵州宏科建设工程有限责任公司与陈国刚的劳动关系；二、由贵州宏科建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付陈国刚一次性伤残补助金31,500元、停工留薪期工资27,000元、一次性工伤医疗补助金15,027元、一次性伤残就业补助金5,009元、交通费500元等费用合计79,036元；三、驳回贵州宏科建设工程有限责任公司的诉讼请求；四、驳回陈国刚的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州宏科建设工程有限责任公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：2016年2月21日，陈国刚与贵州宏科公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2016年2月20日至2016年12月30日、工作性质为按实际工作天数记报酬（150元/日）。2017年度遵义市在岗职工年平均工资为65,463元。查明的其余事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、一审判决贵州宏科公司向陈国刚支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否恰当；2、陈国刚工资标准如何确定。对于争议焦点一：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均属于工伤保险待遇，且伤残劳动者与用人单位解除劳动合同，就应当支付劳动者一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，即解除劳动合同与支付劳动者一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金具有不可分性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条关于“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”之规定，一审判决贵州宏科公司向陈国刚支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法有据，予以确认。对于争议焦点二：首先，双方对陈国刚的日工资为150元均无异议；根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)之规定计算为3,124.5元/月，但低于遵义市在岗职工平均工资的60%，即3,273.15元/月（65,463元÷12个月×60%）。其次，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款关于“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”、第三十七条第（一）项关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，陈国刚一次性伤残补助金为22,912.05元（3,273.15元/月×7）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，陈国刚停工留薪期工资为18,747元（3,124.5元×6）。根据《工伤保险条例》第三十七条及贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条、第七条之规定，陈国刚一次性工伤医疗补助金16,365.75元（65,463元÷12个月×3）、一次性伤残就业补助金5,455.25元（65,463元÷12个月×1），但陈国刚主张一次性工伤医疗补助金15,027元、一次性伤残就业补助金5,009元，予以支持。综上，贵州宏科公司应支付陈国刚一次性伤残补助金22,912.05元、停工留薪期工资18,747元、一次性工伤医疗补助金15,027元、一次性伤残就业补助金5,009元、交通费500元等费用合计62,195.05元。综上所述，贵州宏科公司的上诉请求部分成立，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初3961号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初3961号民事判决第二项；三、由贵州宏科建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈国刚一次性伤残补助金22,912.05元、停工留薪期工资18,747元、一次性工伤医疗补助金15,027元、一次性伤残就业补助金5,009元、交通费500元等费用合计62,195.05元。一审案件受理费5元（减半收取）、二审案件受理费10元，共计15元，由贵州宏科建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一八年十二月三日法官助理王薇书记员周正平