北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终10969号上诉人（原审被告）：王大峰，男，1984年2月2日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。被上诉人（原审原告）：刘振华，男，1985年12月19日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。上诉人王大峰因与被上诉人刘振华网络购物合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2018)京0106民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王大峰、被上诉人刘振华参加了庭审。本案现已审理终结。王大峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘振华的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘振华承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。（一）一审庭审王大峰没到庭，提交的一些证据没被一审法院采纳，存在审判不公。根据王大峰一审提交的证据显示，当时王大峰经营的网店是没有货的。刘振华指定要奥氏AD钙+锌无水葡萄糖（以下简称涉案食品），并付了款，王大峰才给刘振华进的货，且货是从生产者处直接发出，王大峰不存在明知假货而售假，不存在主观故意。相反，刘振华作为职业索偿人，谋定后动视为惯性，可视为事先是知道标签有问题的，不然也不会有悖常识地一次性购买那么多；刘振华故意隐瞒真相，采用钓鱼打假的方式，蓄谋夺取财产。（二）根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。刘振华有假意购买涉案食品，并隐瞒标签不符的真相，使得王大峰掉进“售假”的陷阱，然后披着法律诉讼的外衣，提供虚假的《检测报告》，几次试图庭外和解，蓄谋占有王大峰数额较大财产的事实，符合诈骗罪的定性。（三）根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益等。刘振华是以欺诈的方式打假索偿，以合法诉讼的形式掩盖其谋夺财产的非法目的，不应该得到法律的包庇和纵容。（四）一审判决认定涉案食品外包装的营养成分标示值与实际不符，王大峰未尽到注意义务，致使涉案食品售出；因标示值不符可能对消费者选购商品造成误导。其实是因果倒置，刘振华购买涉案食品是为了索偿谋财，不是消费。又因为职业索偿人谋定而动的职业惯性，其事先知道不符，所以不但不产生误导，反而恰恰因为有此瑕疵，刘振华才购买索偿。再则“未尽到注意义务”也是有客观原因的：一是王大峰的店内没有涉案食品的存货，王大峰只能通过查验生产厂家的资质以及生产厂家出示的《检验报告》初步査验食品的合格；二是王大峰不具有进一步检验的条件，不存在明知假货还销售的故意，加上是被诱导而销售，不应该“莫须有”地被“视为”明知。二、一审法院适用法律错误。（一）王大峰虽然确实售出了涉案食品，但售前有查验生产厂家的资质，生产厂家也出示了检验报告，不存在主观故意售假，不能与“明知”划等号，加上王大峰是因被诱导、被欺骗售出的，不适用于十倍判罚。相反，王大峰才是受害者，相关权益应该受到法律的保护。（二）刘振华并非《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者，而是具有不良企图的职业索偿人，不具有适格的民事诉讼主体资格。一审法院以《中华人民共和国消费者权益保护法》为依据进行判决，引法失当。王大峰觉得刘振华是虚假诉讼罪。三、王大峰因被误导、被欺骗而售出不符合标示值的涉案食品进而被诉讼讹诈是受害者。聊天记录显示王大峰跟刘振华说了没有涉案食品，从销量上看也不存在王大峰有涉案食品售完的情况。涉案食品是从厂家直接发出的，不在王大峰的手里。刘振华辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在王大峰所说的“审判不公”的情形。一、本案中，刘振华在王大峰开设的淘宝网店中购买涉案食品并付款，由王大峰在淘宝平台上填写单号并发货，该合同的相对方是王大峰与刘振华，且该合同不违反任何法律的强制性规定，该合同应属合法有效；二、关于王大峰说涉案食品是从生产厂家发货的有关情况。刘振华在付款之前通过旺旺咨询王大峰是否有货，其表示不足一箱了，需要刘振华先下单购买然后才能发货，刘振华即按照王大峰的要求先下单付款了。综合前述可以知道，当时王大峰店内并非无货，只是不足一箱而已，所以其对于涉案食品基本情况是清楚的；三、关于王大峰认为刘振华事先知道标签存在问题而购买的相关情况。刘振华是通过对涉案食品检测后才得知其存在虚标营养素的问题。一个正常人不可能一眼就能看出来营养素的实际数值；四、刘振华购买涉案食品时并未隐瞒任何真相；五、本案是民事诉讼，不涉刑事。若王大峰认为刘振华在本案中存在任何违法犯罪情形，可以报警处理；六、如前述，本案合同合法有效，且不存在《中华人民共和国合同法》认定合同无效的情形；七、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“明知”在法律意义上包含“知道”和“应当知道”。对于已颁布且已发生法律效力的《中华人民共和国食品安全法》及该法设定的强制性义务和禁止性义务，销售者应属明知。根据《中华人民共和国食品安全法》第四条对生产者和销售者义务作了概括性规定，《中华人民共和国食品安全法》第四章第三十三条、第三十四条、第四十条、第四十七条的规定，食品销售者必须配备合格的食品安全专业技术人员和管理人员按照其自身的食品安全管理制度对其销售的商品进行查验以切实履行该法第三十四条禁止性规定，而非仅查验食品供货者的许可证和出厂检验合格证或其他合格证明。强制性义务或禁止性义务的不履行，即为明知情形。且根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。而非仅查验食品供货者的许可证和出厂检验合格证或其他合格证明。根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条规定，销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台账的义务。进货台账和销售台账保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售。本案中，王大峰在一审中提交的加盖检测资质章的几份《检测报告》都只有第一页而没有内容，且与涉案食品并非同一批次。故刘振华认为王大峰作为销售者对涉案食品属于不符合食品安全标准应属明知；八、关于刘振华是否属于消费者的问题。首先，在我国现行法律中，并没有对消费者这个概念作出法律意义的界定，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条只是明确了“消费者权益”赖以存在的基础，即特定的消费行为。因此，在法律没有对消费者的概念作出特定法律含义界定的情况下，有理由认为生活在现实社会中的每一个自然人都是消费者。再者，消费者与生产者、销售者是相对而言，生产者负责生产，销售者负责销售，而刘振华并没有将所购涉案食品投入生产或者转售给他人，所以刘振华是消费者，且王大峰并未举证证明刘振华存在上述行为。故对于王大峰认为刘振华非消费者的观点，刘振华不认可；九、王大峰把销售不合格食品的行为描述成“被讹诈”、“是受害者”，只能说明王大峰直到如今还没有醒悟，其根本没有把百姓舌尖上的安全当回事。本案中，涉案食品名称为“AD钙+锌无水葡萄糖”，侧面也印有“科学配比强化多种营养”、“添加钙有助于骨骼的发育”。从这些特征可以看出，涉案食品中添加了“维生素A、钙、锌”是其主要卖点，也是涉案食品的价值所在。包括刘振华在内的广大消费者会认为涉案食品中添加了“维生素A、钙、锌”，有助于身体补充营养。但是实际上涉案食品中并没有这些营养成分，全是虚假的。刘振华向一审法院起诉请求：1.判令王大峰退还刘振华购物款1800元；2.判令王大峰支付刘振华十倍赔偿金18000元；3.判令王大峰承担本案的检测费800元、司法鉴定费11000元；4.王大峰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月27日，刘振华在淘宝网王大峰经营的昵称为“畅博婴童”网店上一次性购买涉案食品共计60罐，每罐单价30元，共付款l800元。2017年8月31日，涉案食品从河南洛阳发出，同年9月4日，刘振华收到涉案食品。该涉案食品产品类别：葡萄糖固体饮料，净含量350g（10克×35袋），保质期18个月，产品标准号：Q/LSS0003S，食品生产许可证号：QS410306018084，配料：无水葡萄糖、维生素A、维生素D、乳酸钙、乳酸锌。营养成分表显示：每100g平均含量：维生素A175.0ugRE，钙50.0g，锌2.4g。2017年10月11日，陕西省产品质量监督检验研究院出具《检测报告》，载明：“样品名称：AD钙+锌无水葡萄糖；规格型号：350g/罐；委托单位：刘振华；生产单位：洛阳市申健食品有限公司；生产日期：2017年8月16日；送样人：张敏，样品数量：350g/罐×1罐；检测项目：3项；检测结果：维生素A34.1μg/100g，钙0.016g/100g,锌0.00086g/100g”。2017年10月12日，陕西秦云农产品检验检测有限公司向刘振华出具发票，显示检测费800元。对该项检测报告王大峰不予认可。一审庭审中，经刘振华申请，一审法院委托中国检验认证集团北京有限公司对涉案食品的维生素A、钙、锌的含量进行鉴定。2018年7月23日，中国检验认证集团北京有限公司出具编号为：110218050007号《鉴定意见书》，鉴定意见为：“鉴定标的物未检出维生素A、钙、锌的含量，均不符合含量声称”。刘振华交纳了鉴定费11000元，中国检验认证集团北京有限公司向其出具发票。一审法院认为：刘振华向王大峰购买涉案食品并付款，王大峰向刘振华发送了货物，双方之间成立合法有效的买卖合同关系。《中华人民共和国食品安全法》第三章专门规定了“食品安全标准”，其中第二十六条第四款规定：“食品安全标准应当包括下列内容：（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。”由此可见，我国食品安全法采纳的食品安全标准非狭义的“食品安全”标准，即并非只要是“无毒、无害、有营养”的食品就是符合食品安全标准的食品，而是一个广义的概念，包括卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，只有符合全部强制性标准的食品才属于符合《中华人民共和国食品安全法》规定的安全食品。依据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能；生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”。《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）3.1规定：“预包装食品营养标签标示的任何营养信息，应真实、客观，不得标示虚假信息，不得夸大产品的营养作用或其他作用”，6.4规定：“在产品保质期内，能量和营养成分含量的允许误差范围应符合表2的规定”；表2中规定：“食品的能量和脂肪的允许误差范围≦120%的标示值”。中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会发布的《＜预包装食品营养标签通则＞（GB28050-2011）问答》第四十八条“关于标示数值的准确性”规定：“企业可以根据计算和检测结果，结合产品营养成分情况，考虑该成分允许误差来确定标示的数值。当检测数值与标示数值出现较大偏差时，企业应分析产生差异的原因，如主要原料的季节性和产地差异、计算和检测误差等，及时纠正偏差。”《中华人民共和国食品安全法》第三十三条规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准，且依照《中华人民共和国食品安全法》第二十七条的规定，《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）属于由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国家标准化行政部门提供国家标准编号的食品安全国家标准，是应当强制执行的标准”。本案中，涉案食品的配料表显示有无水葡萄糖、维生素A、维生素D、乳酸钙、乳酸锌。营养成分表显示每100g平均含量：维生素A175.0ugRE，钙50.0g，锌2.4g，而中国检验认证集团北京有限公司出具《鉴定意见书》显示涉案食品未检出维生素A、钙、锌的含量，违反我国现行食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。本案中，王大峰作为经营者应当知悉食品安全标准且有义务对其销售的食品是否符合食品安全标准进行审查，现王大峰未尽注意义务，致使违反食品安全标准规定的涉案食品售出，应视为明知涉案食品不符合法律规定而销售的情形。涉案食品营养成分的标示问题可能对消费者选购食品造成误导，并影响消费者关于营养成分摄取量的判断，进而影响食品安全，故不属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。对于王大峰主张的刘振华并非消费者的抗辩意见，一审法院认为根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定:“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故该项抗辩意见不具有法律依据，一审法院不予采纳。关于刘振华要求王大峰承担检测费800元的诉讼请求。因陕西省产品质量监督检验研究院出具《检测报告》无法确认是否是针对涉案食品进行的鉴定，且该检测费发票由陕西秦云农产品检验检测有限公司出具，刘振华未提交证据证明该公司与陕西省产品质量监督检验研究院之间的关系，故该项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，王大峰销售违反食品安全标准的涉案食品，故刘振华要求退还货款并十倍赔偿的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第二十七条、第三十三条、第七十一条第一款、第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、王大峰于判决生效之日起十日内退还刘振华购物款1800元；刘振华于判决生效之日起十日内退还王大峰“奥氏无水纯净婴幼儿葡萄糖（AD钙+锌）罐装350g”六十罐（如不能退还，则按商品单价抵扣货款）；二、王大峰于判决生效之日起十日内赔偿刘振华18000元；三、驳回刘振华的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，王大峰围绕上诉请求提交了其经营的网店2017年11月1日至2018年10月30日营业月销量网络数据截屏打印件1组，用以证明涉案1800元货款对网店来说是非常大的销售额，足以证明刘振华系不正当竞争。刘振华认为该组证据不属于新证据，并对该组证据的真实性、关联性不予认可。本院经审核认为，上述证据不属于当事人在一审庭审结束后新发现的证据，且与本案的审理并无关联性，故本院对前述证据不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案食品标示的营养信息与实际不符是否属于标签瑕疵；2.王大峰对涉案食品系不符合食品安全标准的食品是否明知；3.刘振华是否为职业打假人是否影响惩罚性赔偿的适用。一、关于涉案食品标示的营养信息与实际不符是否属于标签瑕疵的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”根据前述规定的但书部分，标签瑕疵是指标签、说明书的标示问题不影响食品安全且不会对消费者造成误导。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定：“食品安全是指食品无毒、无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”涉案食品的名称为“奥氏AD钙+锌无水葡萄糖”，以食品名称的形式表明涉案食品中含有维生素A、维生素D以及钙、锌，但《鉴定意见书》的鉴定意见为涉案食品中未检出维生素A、钙、锌的含量。《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）3.1规定：“预包装食品营养标签标示的任何营养信息，应真实、客观，不得标示虚假信息，不得夸大产品的营养作用或其他作用”，涉案食品在营养标签上标示的信息与实际不符，且明显超过食品安全标准允许误差的范围，不符合食品安全标准规定的营养标签要求。此外，涉案食品的名称为“奥氏AD钙+锌无水葡萄糖”，显示食品核心营养成分为AD钙+锌，亦会对消费者造成误导。因此，涉案食品标示的营养信息与实际不符不属于标签瑕疵。二、关于王大峰对涉案食品系不符合食品安全标准的食品是否明知的问题。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明(以下称合格证明文件)。”本案中，王大峰主张涉案食品系由生产者直接向购买者发货，其该项主张并不能免除其对所经营的食品的查验义务。王大峰提供的生产者的营业执照复印件上所载制证时间为2017年12月26日，该时间晚于本案的交易时间。此外，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以复印件,该出厂检验报告上显示的检验日期为2017年8月17日，根据在该时期适用的《中华人民共和国国家标准食用葡萄糖（GB/T20880-2007）》第7.1的规定，产品出厂前须按本标准规定经厂检验部门逐批进行检验，合格后出具合格证，方可出厂。根据第7.3.1的规定，水葡萄糖、无水葡萄糖出厂检验项目包括：感官要求、比旋光度、葡萄糖含量、PH值、氯化物、水分、硫酸灰分。而王大峰提交的出厂检验报告中并未对葡萄糖含量、PH值、氯化物等进行检验，该出厂检验报告在形式上即不符合国家标准，王大峰对此未予以查验。因此，王大峰作为食品经营者未尽进货查验义务，对于涉案食品系不符合食品安全标准的食品应属明知。三、关于刘振华是否为职业打假人是否影响惩罚性赔偿的适用的问题。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”此外，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定并未对购买人的主观动机作出限制性规定。因此，本案中王大峰提出的刘振华购买涉案食品的行为属于“牟利打假”，无权主张“十倍价款赔偿”的上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，王大峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于鉴定费已由刘振华交纳,故一审法院决定由王大峰负担鉴定费时,应明确该费用应由王大峰向刘振华支付。一审判决虽存在前述瑕疵，但不影响裁判结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570元，由王大峰负担（已交纳）；鉴定费11000元，由王大峰负担（刘振华已预交，王大峰于本判决生效之日起七日内向刘振华支付）。本判决为终审判决。审判长  张君审判员  胡君审判员  潘伟二〇一八年十二月二十七日法官助理洪靓书记员卫梦佳