文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终6857号上诉人（原审被告）：重庆千弘如家居有限公司，住所地重庆市巴**金竹街****2-2，统一社会信用代码91500113MA5UFDKK1H。法定代表人：邓江丽，总经理。委托诉讼代理人：徐剑，重庆需见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文国，男，1976年1月26日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。上诉人重庆千弘如家居有限公司（以下简称千弘如公司）因与被上诉人陈文国劳动争议一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初7389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。重庆千弘如家居有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决,准确查明被上诉人是在2017年1月16日受雇邓江丽期间受伤,上诉人是在2017年3月20日才成立,被上诉人住院四天后出院,并于2017年4月中旬到5月中旬在上诉人处上班将近一个月并领取工资3000余元的事实,依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。被上诉人是在为邓江丽个人提供劳务,而不是上诉人的员工。本案基本事实:1、被上诉人受伤以前是受雇于邓江丽个人,在为邓江丽提供劳务期间于2017年1月16日因自己的操作失误受伤(住院四天),此时上诉人根本就没有成立,也没有筹建的打算,也没有用重庆千弘如家居有限公司的名义开展经营活动,包括签订合同、招揽业务打广告、雇佣工人、发放受雇人员报酬都没有用重庆千弘如家居有限公司的名义,甚至那是根本就没有想要成立公司,哪里想到取名重庆千弘如家居有限公司。2、上诉人是在2017年3月20日才登记成的,从筹备到登记仅仅用了一周的时间,距离被上诉人受伤出院两个多月。3、被上诉人在家休息3个月后于2017年4月中旬到5月中旬在上诉人处上班将近一个月并领取工资3000余元,被上诉人自此才是新成立的上诉人的员工,在此期间经被上诉人多次要求,为固定被上诉人的伤情上诉人才出具了《说明》记载:“我公司职工陈文国于2017年1月16日在工作时造成右手大拇指末梢受伤属实,其他无任何伤情。重庆千弘如家居有限公司说明人邓江丽2017.5.8”(注:这个事实审没有查清,判决书中也没有体现)。二、一审适用法律错误。本案不应适用人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(以下简称赔偿办法),而应按照提供劳务者损害赔偿纠纷处理。邓江丽早已表明希望被上诉人按照人身损害(而不是工伤等级的鉴定)进行伤残等级的鉴定,在确认伤残等级基础上进行赔偿。1、赔偿办法第二条规定:“本办法所称非法用工单位伤亡人员,是指无营业执照或者未经登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”很显然该条规定是为了保护童工和无营业执照或者未经登记、备案的单位(即非法单位)而用该非法单位的名义在从事经营活动的职工。被上诉人不是童工;而且被上诉人受伤时上诉人不仅没有成立,也没有用重庆千弘如家居有限公司的名义开展经营活动,包括签订合同、招揽业务打广告、招聘员工、发放工资都没有用重庆千弘如家居有限公司的名义,甚至那是根本就没有想到取名重庆千弘如家居有限公司。2、一审仅仅凭上诉人于2017年5月8日出具的《说明》“我公司职工陈文国于2017年1月16日在工作时造成右手大拇指末梢受伤属实,其他无任何伤情。重庆千弘如家居有限公司说明人邓江丽2017.5.8”推定上诉人认可被上诉人受伤时是上诉人的职工。该推定错误,理由是:(1)一审法院没有查清、忽略了“被上诉人出院后,体息了3个月后于2017年4月中旬到5月中旬在上诉人处上班将近一个月并领取了工资3000余元的事实”;(2)出具《说明》时上诉人已经成立,被上诉人此时是新成立的上诉人的员工,上诉人在《说明》中说“我公司职工陈文国”是正确的,但上诉人并没有认可被上诉人在受伤时是其员工:(3)一审法院忽略了该《说明》出具的背景:在被上诉人修养3个月后到新成立的上诉人处上班,在此期间被上诉人为多得赔偿,处心积虑的在律师的参谋下多次要求上诉人为其出具说明，为固定被上诉人的伤情不懂法的上诉人才依据被上诉人律师的口述内容出具了该《说明》;(4)劳动关系及其建立时间是客观事实,不适用追认。这与是否结婚以及结婚时间一样不适用追认。综上,原一审法院没有准确查明被上诉人住院四天后出院,并于2017年4月中句到5月中旬在上诉人处上班将近一个月并领取工资3000余元的事实;适用法律错误。本案不应适用人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》,而应按照提供劳务者损害赔偿纠纷处理。故上诉人不服,依法提出上诉,请求二审法院查明事实,正确适用法律,依法改判。陈文国辩称，驳回上诉，维持原判。上诉人二审期间申请出庭作证的三位证人在一审就是存在的,上诉人没有申请是自己放弃了权利;被上诉人是否受伤三个月后回去上班一审并未查清,只是邓江丽支付了3000元钱;证人没有必要出庭作证,即使被上诉人回去上班一个月,与是否为非法用工没有关系。上诉人出具的证明,已经说明被上诉人是在工作时受伤,有邓江丽签名也有上诉人的公章。正因为公司是2017年3月成立,上诉人1月份非法用工,导致员工受伤。因此,证人没有必要出庭作证。陈文国向向一审法院起诉请求：被告千弘如公司按人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称赔偿办法）支付原告一次性赔偿金134784元、护理费320元、住院伙食补助费32元、生活费61776元、鉴定检查费480元、交通费1000元，共计198392元。一审法院认定事实：2017年1月16日，原告陈文国到重庆医科大学附属第二医院住院治疗，被诊断为手损伤右拇指末节缺损，同年1月20日出院。同年5月8日，被告千弘如公司及其法定代表人邓江丽出具的说明，载明：“我公司职工陈文国于2017年1月16日工作时造成右手大拇指末稍受伤属实，其它无任何伤情。”被告千弘如公司在该说明上签章。2017年12月22日，原告陈文国向巴南仲裁委申请仲裁，要求被告赔偿办法规定进行赔偿。巴南仲裁委立案后委托重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会对陈文国的伤残情况进行鉴定。该委于2018年2月26日作出渝巴南劳委鉴字［2018］65号鉴定结论：陈文国伤残玖级，无生活自理障碍。同日，巴南仲裁委作出超期未审结案件证明。原告陈文国遂诉请如上。另查明，被告千弘如公司于2017年3月20日登记成立，法定代表人邓江丽；经营范围：销售、上门安装；家居用品、家具、木制品及售后服务等。原告陈文国于庭审中认可邓江丽在其受伤后支付医疗费9000元、换药费3000元、鉴定费1000元和现金15000元的事实。原告陈文国曾于2017年6月1日向本院提起诉讼，要求邓江丽、被告千弘如公司按赔偿办法规定支付原告一次性赔偿金202158元、护理费400元、住院伙食补助费200元、生活费30888元、鉴定检查费820元、交通费500元，共计234966元。因原告陈文国未经劳动能力鉴定委员会伤残等级鉴定，其主张按赔偿办法予以赔偿，与法律规定的赔偿程序不符，故一审法院作出（2017）渝0113民初8224号民事判决：驳回原告陈文国的诉讼请求。原告陈文国不服上诉。2017年10月9日，原告陈文国撤回上诉，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05民终6882号民事裁定：准许陈文国撤回上诉。以上事实，有原、被告双方当事人当庭陈述及原告陈文国提交的公司基本情况、说明、鉴定结论、住院病历、超时未审结案件证明和被告千弘如公司提交的劳动争议仲裁申请书、不予受理通知书、判决书、裁定书、庭审笔录、收条等在卷为凭，并经当庭质证，一审法院予以了认定。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告陈文国提起本案诉讼是否违反了一事不再理原则；二、原告陈文国与被告千弘如公司否属于非法用工关系；三、被告千弘如公司是否应按赔偿办法规定向原告陈文国承担赔偿责任及赔偿金额。一、原告陈文国提起本案诉讼是否违反了一事不再理的问题。原告陈文国提起本案诉讼未违反一事不再理原则。理由如下：原告陈文国曾向本院诉请邓江丽、被告千弘如公司按赔偿办法支付原告一次性赔偿金、护理费、住院伙食补助费、生活费、鉴定检查费、交通费等共计234966元。鉴于原告陈文国未经劳动能力鉴定委员会进行伤残等级鉴定，故本院作出（2017）渝0113民初8224号民事判决：驳回原告陈文国的诉讼请求。现原告陈文国已进行伤残等级鉴定，提起本案诉讼，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉情形，故被告千弘如公司的辩解，一审法院未予采信。二、关于原告陈文国与被告千弘如公司否属于非法用工关系的问题。原告陈文国与被告千弘如公司属于非法用工关系。理由如下：赔偿办法第二条规定，“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”本案中，原告陈文国受伤时，被告千弘如公司未登记成立。被告千弘如公司庭审中称原告陈文国系被告登记成立前由其法定代表人邓江丽个人雇佣，不应由其承担非法用工的赔偿责任。但被告千弘如公司于2017年5月8日出具证明“陈文国系其职工于2017年1月16日工作时造成右手大拇指末稍受伤属实”，应推定被告千弘如公司认可原告陈文国受伤时是被告的职工，而此时被告千弘如公司是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位。故原告陈文国与被告千弘如公司的法律关系符合赔偿办法第二条的规定情形，原告陈文国提出其与被告千弘如公司属于非法用工关系的主张，一审法院予以支持。三、关于被告千弘如公司是否应按赔偿办法规定向原告陈文国承担赔偿责任及赔偿金额的问题。被告千弘如公司与原告陈文国属于非法用工关系，其应按赔偿办法规定向原告陈文国承担赔偿责任。理由如下：依据赔偿办法第四条规定“职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。”本案中，邓江丽是被告千弘如公司法定代表人，其已支付原告陈文国医疗费，被告千弘如公司还应当赔偿原告陈文国因伤治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用。鉴于，原告陈文国未举示治疗期间实际发生交通费1000元的证据，本院酌情主张其治疗期间交通费500元。故被告千弘如公司应当赔偿原告陈文国因伤治疗期间护理费320元（80元/天×4天），住院伙食补助费32元（8元/天×4天），生活费1032.83元（5616元/月÷21.75天×4天），鉴定检查费480元，交通费500元计2364.83元。又据赔偿办法第五条规定“一次性赔偿金按以下标准支付：九级伤残的为赔偿基数的2倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”。被告千弘如公司应按重庆2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资67386元标准的2倍赔偿原告陈文国一次性赔偿金134772元。原告陈文国于庭审中认可邓江丽已支付其换药费3000元、鉴定费1000元和现金15000元计19000元的事实，但其未举示已支付换药费3000元的证据，故应从其获得的赔偿中予以抵扣。综上，被告千弘如公司应赔偿原告陈文国因伤治疗期间护理费320元、住院伙食补助费32元、生活费1032.83元、鉴定检查费480元、交通费500元、一次性赔偿金134772元，共计137136.83元，扣除已支付19000元，还应支付陈文国118136.83元。原告陈文国的诉讼请求，本院予以部分支付。依照《工伤保险条例》第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》第二百四十七条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条规定，判决如下：一、被告重庆千弘如家居有限公司赔偿原告陈文国治疗期间护理费、住院伙食补助费、生活费、鉴定检查费、交通费、一次性赔偿金共计118136.83元；二、驳回原告陈文国的其他诉讼请求。上述第一项，限被告重庆千弘如家居有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。若逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆千弘如家居有限公司负担，一审法院予以免收。本院二审期间，上诉人千弘如公司提交《证人出庭作证申请书》一份。本院认为，上诉人二审期间申请证人出庭作证的理由不符合《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》有关二审期间提交新证据的相关规定，故依法不予准许。二审期间查明的事实与一审法院查明一致，本院予以确认。本院认为，关于陈文国与千弘如公司否属于非法用工关系的问题。根据《工伤保险条例》第六十六条以及人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。一审法院认为，本案中，陈文国受伤时，千弘如公司未依法登记成立。而千弘如公司法定代表人邓江丽于2017年5月8日出具的《说明》应推定千弘如公司认可陈文国受伤时系其职工。故陈文国与千弘如公司的法律关系符合赔偿办法第二条的规定情形，陈文国与千弘如公司属于非法用工关系。本院经审理后认为，千弘如公司在一审期间并未提交充分证据证明陈文国系邓江丽私人雇佣的事实，故一审认定陈文国与千弘如公司构成了非法用工关系事实清楚，证据充分，本院依法予以维持。综上所述，上诉人重庆千弘如家居有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆千弘如家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 杰审判员 于 利审判员 张小明二〇一八年十二月十七日（院印）书记员 高广宇