湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2497号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡伟，男，1988年6月20日出生，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。上诉人（原审原告、反诉被告）：张阳，女，1990年3月2日出生，汉族，河南省开封县人，住开封县。委托诉讼代理人：胡伟，男，张阳之夫。被上诉人（原审被告、反诉原告）：恩施州华城房地产开发有限公司，住所地恩施市土桥大道**。统一社会信用代码：914228005824783020。法定代表人：李铁忠，执行董事。委托诉讼代理人：张华，湖北震邦华广律师事务所律师。委托诉讼代理人：周良腾，湖北震邦华广律师事务所实习律师。上诉人胡伟、张阳因与被上诉人恩施州华城房地产开发有限公司（以下简称华城房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡伟、张阳上诉请求：撤销一审判决，改判华城房地产公司继续履行合同，赔偿违约金5万元并承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院适用简易程序审理本案，但审理时限长达6个月零10天，严重超审限。2.胡伟、张阳在民事起诉状中陈述了华城房地产公司提供的《恩施州商品房买卖合同（预售）》存在定金处理、按揭处理、房产证处理、面积处理等多个不公平不诚信条款，但一审法院只对定金条款进行了处理，对其他条款未予处理，属于认定事实不清且有诉不审。3.根据《商品房认购协议》的约定，胡伟、张阳的主要义务是交纳首付款并签订《恩施州商品房买卖合同（预售）》，华城房地产公司的主要义务是提供公平的商品房买卖合同。胡伟、张阳在约定的时间内完成了交纳首付款的义务，但华城房地产公司却没有提供公平的商品房买卖合同供双方当事人签订。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，《恩施州商品房买卖合同（预售）》已经成立，《商品房认购协议》的目的已经部分实现。一审法院认定《商品房认购协议》的合同目的不能实现与客观事实不符，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项规定解除合同属适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定了定金的适用原则，一审法院在有特别法规定的情况下适用《中华人民共和国合同法》第九十七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定处理本案，违背了特别法优于普通法的法律适用原则。定金法则不仅适用于定金合同，还同时适用于主合同直至双方债务履行完毕。华城房地产公司没有提供公平的商品房预售合同供双方当事人签订，属于未履行合同义务，人民法院应依据定金原则对本案进行处理。华城房地产公司未向本院提交书面答辩意见。胡伟、张阳向一审法院起诉请求：判令华城房地产公司双倍返还原告购房定金及首付款共计104861元。诉讼中，胡伟、张阳将其诉讼请求变更为：1.判令华城房地产公司双倍返还购房定金10万元；2.判令华城房地产公司按照合同法规定的诚实信用原则及公平、公正原则制定并履行合同。华城房地产公司向一审法院反诉请求：判决解除双方当事人签订的《商品房认购协议》，华城房地产公司不予退还5万元购房定金。一审法院认定事实：2017年10月29日，胡伟、张阳（买受人、乙方）与华城房地产公司（出卖人、甲方）签订《商品房认购协议》，约定：乙方认购恩施大学城广场1幢3单元2703号商品房，建筑面积49.78平方米，优惠后单价5461.24950元/平方米，总房款271861元；乙方自愿向甲方交纳5万元定金，在双方签订《商品房买卖合同》及其附件时定金自动转为购房款；乙方应于本协议签订十日内，携带认购协议及定金收据到“恩施大学城广场”营销中心补齐首付款，并于2017年11月9日前签订《商品房买卖合同》并提供完整资料，乙方逾期未办理，甲方不予退还所收定金，且有权另行处理房屋，不再为乙方保留原房号；乙方已阅读、理解并同意甲方在“恩施大学城广场”营销中心公示的各项文件、证书、重要提示，并完全同意《商品房买卖合同》的条款签订合同，不再变更、增加任何条款。同日，胡伟、张阳交纳了5万元定金，华城房地产公司出具了收据。2017年11月5日，胡伟、张阳交纳了4861元首付尾款，连同前述5万元定金在内，华城房地产公司开具了金额为54861元的发票。在签订正式购房合同过程中，胡伟、张阳认为华城房地产公司提供的《恩施州商品房买卖合同（预售）》存在诸多不诚信、不公平条款，其中第七条第一款将《商品房认购协议》约定的5万元定金变更为4万元，遂拒绝签字并要求更改合同条款。华城房地产公司不同意更改，双方多次协商未果，遂提起本案诉讼（反诉）。一审法院认为，案涉《商品房认购协议》为胡伟、张阳设定的主要义务是在约定期限内支付购房首付款并提交资料签订正式购房合同，为华城房地产公司设定的主要义务是在约定期限内为胡伟、张阳保留其选定的商品房并与其签订正式购房合同。由于华城房地产公司未举证证明在签订《商品房认购协议》时向胡伟、张阳出示了《恩施州商品房买卖合同（预售）》的相关条款，认购协议中“不再变更、增加任何条款”的约定不能约束胡伟、张阳，胡伟、张阳有权在签订正式购房合同时就相关条款与华城房地产公司协商，协商不成有权拒绝签字，这是商行为平等自愿原则的应有之义。故华城房地产公司以胡伟、张阳拒绝签订合同构成违约要求适用定金罚则的反诉请求不能成立，不予支持。华城房地产公司在《恩施州商品房买卖合同（预售）》中将认购协议约定的5万元定金变更为4万元，并未实质排除胡伟、张阳的权利，因为定金罚则如有适用的必要，其适用依据始终是认购协议，双方一旦签订《恩施州商品房买卖合同（预售）》，则认购协议的合同目的已经实现，定金法则再无适用的必要，而定金自动转为购房款。华城房地产公司收款后开具了收据和发票，认可胡伟、张阳足额交纳了首付款，已不能依据购房合同额外主张1万元首付款。在华城房地产公司保留了选定房源的情况下，胡伟、张阳以其拟定的购房合同不诚信、不公平，构成违约为由，要求适用定金罚则的诉讼请求不能成立，不予支持。因双方当事人至今仍不能就《恩施州商品房买卖合同（预售）》的相关条款达成一致意见，致使购房合同在约定期限内未能订立，《商品房认购协议》的合同目的已不能实现，华城房地产公司要求解除认购协议，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，予以支持。胡伟、张阳要求判令华城房地产公司按照合同法的诚实信用及公平、公正原则制定并履行合同，因合同条款的协商及拟定是缔约双方的意思自治行为，不应由人民法院进行外部干预，胡伟、张阳的相应诉讼请求不符合法律规定，不予支持。对于胡伟、张阳已经交纳的5万元定金及4861元购房款，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，华城房地产公司应返还给胡伟、张阳。判决：一、解除胡伟、张阳与华城房地产公司于2017年10月29日签订的《商品房认购协议》，华城房地产公司于判决生效后十日内返还胡伟、张阳定金5万元、购房款4861元，合计54861元。二、驳回胡伟、张阳的其他诉讼请求。三、驳回华城房地产公司的其他反诉请求。本诉受理费1200元，由胡伟、张阳负担572元，华城房地产公司负担628元。反诉受理费525元，由华城房地产公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，华城房地产公司与张阳、胡伟签订的《商品房认购协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务，不履行或不完全履行的应当承担相应的违约责任。《商品房认购协议》既约定了履约定金为5万元，又约定了张阳、胡伟完全同意按照《商品房买卖合同》的条款签订合同，不再变更、增加任何条款。但在张阳、胡伟交纳首付款的当天，华城房地产公司提供的以供双方当事人签订的《商品房买卖合同》将胡伟、张阳交纳的定金记载为4万元，此金额与张阳、胡伟实际交纳的定金及《商品房认购协议》的约定明显不符。故华城房地产公司的行为属于不完全履行《商品房认购协议》的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金法则。”综合考虑《商品房认购协议》中约定的华城房地产公司的义务及华城房地产公司在《商品房买卖合同》中错误记载定金数额对于双方未能签订合同所产生的影响，本院适用定金法则酌定判决华城房地产公司返还胡伟、张阳定金7.5万元。一审法院未适用定金法则处理本案是错误的，本院予以纠正。关于张阳、胡伟上诉称《商品房买卖合同》已经成立，《商品房认购协议》已经实现，双方当事人应当继续履行合同的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案双方当事人签订的《商品房认购协议》虽然明确了合同当事人及住所、商品房的基本状况、房屋价格及房款的支付方式，但对于商品房交付使用的条件及日期、装饰和设备标准承诺、供水供电等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、面积差异的处理方式、公共配套建筑的产权归属等内容均未约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故案涉《商品房认购协议》不属于商品房买卖合同。因张阳、胡伟认为华城房地产公司提供的《商品房买卖合同》中存在诸多不诚信、不公平条款，而华城房地产公司又拒绝更改或协商，双方当事人对合同主要条款无法协商一致，签订《商品房认购协议》的目的已经无法实现，在此情况下，一审法院判决解除《商品房认购协议》并无不当。上诉人胡伟、张阳要求继续履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人胡伟、张阳的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初2283号民事判决第三项；二、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初2283号民事判决第一项、第二项；三、解除胡伟、张阳与恩施州华城房地产开发有限公司于2017年10月29日签订的《商品房认购协议》。恩施州华城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还胡伟、张阳定金7.5万元、购房款4861元，合计79861元。四、驳回胡伟、张阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元，反诉受理费525元，二审案件受理费1050元，共计2775元，由张阳、胡伟负担1387.5元，恩施州华城房地产开发有限公司负担1387.5元。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇一八年十二月二十四日书记员 刘 臻