湖南省长沙市开福区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘0105刑初607号 公诉机关长沙市开福区人民检察院。 被告人张毅平，男，1982年9月25日出生于湖南省郴州市，汉族，专科文化，前广西某某长沙分公司第五业务部部长，户籍地及现住地湖南省郴州市安仁县城关镇城东居委会某巷；因涉嫌非法吸收公众存款罪，2017年1月4日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，2017年1月20日被长沙市公安局开福分局取保候审；2018年1月19日被长沙市开福区人民检察院决定取保候审；现取保候审在家。 辩护人陈继业，湖南泓锐律师事务所律师。 辩护人胡岳，湖南泓锐律师事务所律师。 长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉[2018]690号起诉书指控被告人张毅平犯非法吸收公众存款罪，于2018年7月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派代理检察员陈亚萍出庭支持公诉，被告人张毅平及其辩护人陈继业，胡岳均到庭参加诉讼。本院根据公诉机关的建议，于2018年10月17日决定对本案延期审理，2018年11月16日决定恢复对本案的审理。现已审理终结。 经审理查明：广西某某生物制药有限公司（以下简称：广西某某公司）成立于2008年4月，卢某（另案处理）系公司法定代表人。2012年8月，卢某伙同赵某某（另案处理）等人成立广西某某生物制药有限公司长沙分公司（以下简称：广西某某公司长沙分公司），长沙分公司成立后，不具体经营项目和业务，而是在未经有关部门依法批准的情况下，以广西某某公司需要资金筹建厂房建设资金、购买机械设备和原材料为由，通过发放传单等途径向社会公开宣传，承诺在支付1.5%至2%的高额月息作为回报，吸引社会不特定投资者进行投资。2013年8月份，被告人张毅平进入公司担任广西某某公司长沙分公司第五业务部部长，带领业务员宣传、招揽投资者进行投资，对部门业务员招揽的投资款按照1%获取提成，对自身招揽的投资款按照5%获取提成。刘某某（另案处理）于2013年12月开始担任广西某某公司长沙分公司总经理，将长沙市开福区建鸿达某楼作为公司经营场地。被告人张毅平在刘某某担任广西某某公司长沙分公司总经理后，继续帮助刘某某采取上述方式非法吸收公众存款。经鉴定：2013年12月至2014年7月，刘某某以广西某某公司的名义先后向866名投资人吸收资金共计人民币92592000元，支付投资人本金、利息共计人民币6369590元。 2017年1月4日，被告人张毅平主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。到案后，被告人张毅平主动退缴违法所得人民币10万元。 上述事实，被告人张毅平无异议并有经法庭举证、质证的报警案件登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、扣押决定书、扣押物品文件清单、广西某某生物制药有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、非联网直报单位普查表及长沙分公司的税务登记证、《关于回复广西某某生物制药长沙分公司等是否具有吸收公众存款资质的函》等书证及物证照片；鉴定意见；辨认笔录；证人卢某、刘某某等人的证言，以及集资参与人凌某某、罗某某、陈某某、屈某某、杨某某等人的证言；被告人张毅平的供述及辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张毅平非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应当追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中被告人张毅平系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人张毅平主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。结合被告人张毅平的犯罪事实、犯罪情节，本院决定对被告人张毅平减轻处罚并适用缓刑。 被告人张毅平的辩护人提出，1、本案应当认定为广西某某生物制药有限公司单位犯罪。经审查，从多名证人证言、被告人供述可以看出，广西某某生物制药有限公司、以及广西某某生物制药有限公司长沙分公司等公司实际均为卢某、刘某某所控制，公司的决策均由卢某、刘某某作出，上述公司表面看似是正常经营，实际上是卢某、刘某某个人假借公司的名义开展吸收公众存款业务的幌子。依据《最高人民法院》第二条之规定，公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，应该成立个人犯罪。故该辩护意见本院不予采纳。被告人张毅平的辩护人提出，2、关于认定被告人张毅平涉嫌非法吸收公众存款罪所涉案金额、人员方面，证据不足。经审查，经查对于卢某、刘某某以广西某某公司需要资金筹建厂房建设资金、购买机械设备和原材料为由，所吸收存款的数额，已由侦查机关委托具有司法会计鉴定资质的湖南省天勤司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所依据集资参与人所提供的投资合同，担保合同、汇款凭证及银行交易明细对本案涉及投资金额进行统计，鉴定程序合法，该鉴定报告应当予以采信。且有集资参与人凌某某、陈某某、屈某某、杨某某等人的证言，予以证明被告人张毅平办理了相关的事情。该辩护意见本院不予以采纳。被告人张毅平的辩护人提出，3、被告人张毅平具有自首情节，可以减轻处罚。被告人张毅平系从犯，应当减轻处罚；被告人张毅平主动退缴违法所得人民币10万元，可以酌情从轻处罚。经审查，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、《最高人民法院》第一条之规定，判决如下： 一、被告人张毅平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）； 二、被告人张毅平违法所得人民币十万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  宋 敏 人民陪审员  李和莲 人民陪审员  潘月华 二〇一八年十二月十二日 代理书记员  易 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的。 《最高人民法院》 第一条根据刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。