浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终3657号 上诉人（原审原告、案外人）：鲁华锋，男，1975年11月5日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何璐洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司慈溪支行，住所地：浙江省慈溪市浒山街道寺山路**。 负责人：杨雄明，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈跃，浙江相联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晴波，浙江相联律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：慈溪市华太无机盐有限公司，住，住所地：浙江省慈溪市周巷镇周西居委/div> 法定代表人：杨利芬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范红枫，浙江上林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泱泱，浙江上林律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：杨利芬，女，1963年2月18日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：范红枫，浙江上林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泱泱，浙江上林律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：周鹏飞，男，1963年9月1日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：范红枫，浙江上林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泱泱，浙江上林律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：宁波华飞新材料科技有限公司，住，住所地：浙江省慈溪市周巷镇镇西路**/div> 法定代表人：黄慈堂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范红枫，浙江上林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泱泱，浙江上林律师事务所律师。 上诉人鲁华锋因与被上诉人中国建设银行股份有限公司慈溪支行（以下简称建行慈溪支行）、原审第三人慈溪市华太无机盐有限公司（以下简称华太公司）、杨林芬、周鹏飞、宁波华飞新材料科技有限公司（以下简称华飞公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初7085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 鲁华锋上诉请求：撤销一审判决，支持鲁华锋的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏了华太公司前身慈溪市周巷镇华峰无机盐厂（以下简称华峰厂）办理抵押时未告知及征得鲁华锋同意，具有重大恶意的事实；二、一审判决忽视了建行慈溪支行明知抵押物关涉他人，仍径行办理抵押，具有明显恶意的事实；三、一审判决忽视了本案抵押的实际情况，未正确理解和适用“建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”的法律规定。请求支持鲁华锋的上诉请求。 建行辩称：根据物权法的规定，鲁华锋并非涉案抵押物的产权所有人，即使鲁华锋与华太公司之间有内部协议，鲁华锋目前也仅仅对华太公司享有债权，该债权无法对抗建行对涉案抵押物享有的抵押权，无法阻却执行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 华太公司述称：鲁华锋上诉状中的部分陈述与实际情况有所差异，一是涉案贷款系华太公司的股东陶国辉所办理，其现在联系不上，但至迟在2014年的时候，鲁华锋及另案原告周正耀就已知道办理涉案抵押的事情；二是因为涉案不动产权证登记在华太公司名下，故土地税一直是由华太公司负责缴纳，鲁华锋从未缴纳过相应的税费，周正耀也只是在其提供的证据显示缴纳了2016年的部分税费；三是鲁华锋主张华太公司与建行慈溪支行在办理抵押贷款时恶意串通不是事实。 杨利芬、周鹏飞、华飞公司述称：与华太公司的意见一致。 鲁华锋向一审法院起诉请求：1.依法判决（2018）浙0282执2258号执行案件不得执行鲁华锋出资购买的位于慈溪市亩土地使用权以及鲁华锋在该土地上建造的800余平方米厂房；2.依法确认鲁华锋为第一项诉请所述的土地使用权及厂房的实际权利人。 一审法院认定事实：根据鲁华锋、建行慈溪支行提供的证据及各方当事人的庭审陈述和质证意见，以下事实为各方当事人无争议事实，该院予以认定： 一、鲁华锋于2002年5月向慈溪市购买了镇西工业园区2.6亩土地使用权，向周西村支付了相应土地征用费及土地审批费等共计388338元，并在所购土地上出资建造厂房，以作其开办的慈溪市周巷镇微电机配电厂使用。周西村于2002年5月26日向鲁华锋出具了土地款的统一收据和收条； 二、根据当时政府对工业园区的相关政策，项目申报地须在10亩以上才能办理土地使用权证。为此，经村统一协调安排，鲁华锋与另案原告周正耀自愿将其工业用地指标与南邻居华峰厂合并为10亩、统一由华峰厂出面向国土申报，出让等费用由三方按实际用地平均负担； 三、2003年5月20日，华太公司前身华峰厂与慈溪市国土资源局签订了《慈溪市国有土地使用权出让合同》，于同年7月21日办理了国有土地使用权证。证号为慈国用（2003）字第030573号，所有权人为华峰厂。该证未记载鲁华锋和另案原告周正耀的所有份额的土地状况。2012年1月13日原华峰厂对其所有的3.6亩土地上的所建厂房办理房屋所有权证，证号为慈房权证（2012）字第000256号、慈房权证（2012）字第0002**。鲁华锋和另案原告周正耀于2002年底在其所有的涉案土地上建造了厂房，但对其所建厂房均未申办建筑施工许可证和规划许可证等相应审批手续； 四、2015年11月13日，原华峰厂由原审第三人杨利芬及周鹏飞作为保证人向被告建行慈溪支行申请900万元贷款，双方签订了2015年10月28日至2016年10月28日期间、最高额为900万元的《本金最高额保证合同》。在此合同项下，建行慈溪支行陆续于2015年11月13日、16日、17日分别发放了200万元、100万元、200万元共计500万元贷款。2016年2月2日华峰厂又以原审第三人杨利芬及周鹏飞作为保证人的情况下同时以上述房屋及慈国用（2003）字第030573号项下土地作为抵押物向建行慈溪支行申请贷款，双方签订《最高额抵押合同》一份。该合同约定：华峰厂以其所有的坐落于慈溪市的房地产为建行慈溪支行与华峰厂在2012年2月21日至2019年2月20日期间形成的最高限额为1590万元的债权提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、罚息、债权人为实现债权与担保权而发生的费用等，为此双方办理抵押登记，他项权证号为慈房他证（2016）字第001218号，该证载明涉案6630平方米的土地随之一并抵押。嗣后，同年6月2日及6月3日，建行慈溪支行根据华峰厂的请求，陆续向华峰厂发放贷款200万元、200万元共计400万元。综上，2015年11月至2016年6月期间，华峰厂共向建行慈溪支行申请贷款计900万元； 五、2016年6月8日，原华峰厂变更为慈溪市华太无机盐有限公司。 六、因华太公司未及时归还贷款，建行慈溪支行于2017年5月4日起诉至一审法院，诉请：1.判令华太公司即时归还建行慈溪支行借款本金4948636.14元，支付暂计至2017年4月23日止尚欠的逾期利息99355.86元，并继续支付自2017年4月24日起至债权清偿之日止、以借款本金4948636.14元为基数、按年利率7.83%计算的逾期利息；2.判令华太公司即时归还建行慈溪支行借款本金400万元，支付至2017年4月23日止的利息53360元、复利241.98元，并继续支付自2017年4月24日起至债权清偿之日止、分别以借款本金400万元和利息53360元为基数、按年利率7.83%计算的逾期利息和复利；3.判令华太公司赔偿建行慈溪支行因实现债权支出的律师费9000元；4.判令杨利芬、周鹏飞对上述第1、2、3项应给付款项承担连带清偿责任；5.判令华飞公司对上述第2、3项应给付款项在本金900万元及相对应的利息、复利、逾期利息和实现债权的律师费用范围内承担连带清偿责任；6.判令若华太公司未能履行上述第1、2、3项应给付款项，建行慈溪支行有权就他项权证号为慈房他证（2016）字第001218号项下的抵押物的拍卖或变卖款在1590万元范围内享有优先受偿权。一审法院于同日立案受理并于同年8月15日作出（2017）浙0282民初4837号民事判决：1.华太公司于本判决生效之日起七日内返还建行慈溪支行借款本金4948636.14元，支付至2017年4月23日止的逾期利息99355.86元，并继续支付自2017年4月24日起至实际清偿日止、以借款本金4948636.14元为基数、按年利率7.83%计算的逾期利息；2.华太公司于本判决生效之日起七日内返还建行慈溪支行借款本金400万元，支付至2017年4月24日止的利息53360元、复利241.98元，并继续支付自2017年4月24日起至实际清偿日止、分别以借款本金400万元和利息53360元为基数、按年利率7.83%计算的逾期利息和复利；3.华太公司于本判决生效之日起七日内支付建行慈溪支行为实现债权支出的律师代理费9000元；4.杨利芬、周鹏飞对上述判决一至三项确定的款项承担连带清偿责任；5.华飞公司对上述判决第二项确定的款项、第三确中定的款项中的4000元承担连带清偿责任；6.建行慈溪支行就他项权证号（2016）字第001218号项下的抵押物对上述判决一至三项确定的款项在1590万元范围内有限受偿。 七、上述判决生效后，因华太公司未履行义务，建行慈溪支行于2018年4月3日向一审法院申请执行，该院于同日立案受理。执行过程中，一审法院于2018年4月4日作出（2017）浙0282执2258号执行裁定，查封了上述争议房地产；鲁华锋与另案原告周正耀于2018年5月8日分别向该院执行局提出执行异议，认为涉案土地系鲁华锋、另案原告周正耀和华太公司按份共有，法院对该土地的执行侵犯了鲁华锋与周正耀的合法权益，故请求法院中止他项权证号为慈房他证（2016）字第001218号项下的抵押物的查封、评估、拍卖等执行程序。该院于2018年5月21日作出（2018）浙0282执异30号执行裁定和（2018）浙0282执异31号执行裁定，驳回了鲁华锋与另案原告周正耀的执行异议。 一审法院认为：本案的争议焦点在于：1.建行慈溪支行提出的鲁华锋第二项诉讼请求即“依法确认鲁华锋为第一项诉请所述的土地使用权及厂房的实际权利人”是否属于本案案外人执行异议之诉的审理范围？2.鲁华锋就慈溪市亩土地是否系权利人，同时是否享有足以排除强制执行的民事权益？ 就第一个争议焦点，一审法院认为：对案外人提起的执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款之规定，“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并裁判”之规定，鲁华锋就慈溪市亩土地及该土地上的建筑物即执行标的的权利确认请求应属于本案的审理范围。 就第二个争议焦点，一审法院认为：鲁华锋就涉案2.6亩土地已支付包括土地征用费、土地审批费在内的合理对价，系该土地的实际出资人，根据庭审查明，事实清楚。但当时在工业园区所在村的统一安排协调下，由鲁华锋、另案原告周正耀及原华峰厂三家并成10亩、将三家土地使用权登记在华峰厂名下，系鲁华锋的自愿选择，现鲁华锋主张建行慈溪支行与华太公司办理房地产抵押过程中存在恶意串通情形，而主张涉及鲁华锋部分抵押权不成立，一审法院认为华太公司持有涉案房地产合法取得的产权证办理抵押登记，建行慈溪支行合法取得抵押权，在涉案抵押物上不存在异议登记等权利瑕疵情况下，鲁华锋主张建行慈溪支行与华太公司存在恶意串通行为的，应当承担举证责任，但鲁华锋的现有证据不足以证明其主张，该院不予采纳。现鲁华锋作为讼争2.6亩土地的实际买受人因物权尚未登记到其名下，按《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力”之规定，因鲁华锋尚未取得物权，故鲁华锋请求法院停止执行并对其所购土地的确权，该院不能支持。至于鲁华锋所称讼争土地没有单独办理抵押，但根据慈房他证（2016）字第001218号的他项权证，已明确讼争土地也已随之抵押，同时根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“建设用地使用权与该土地上的建筑物必须一并抵押”之规定，鲁华锋理由难以成立，该院不予采纳。现因涉案不动产已被一审法院查封，鲁华锋本可以对华太公司享有的办理土地使用权变更登记请求权已无法实现，唯能向华太公司另案理直。另至于讼争土地上鲁华锋所建厂房其也请求确权，因其未经规划许可等审批，未取得规划许可证等相关文件，鲁华锋要求停止执行和确权的诉讼请求也一并难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十二条之规定，一审法院于2018年8月30日作出（2018）浙0282民初7085号民事判决，判决驳回鲁华锋的诉讼请求。案件受理费7125元、鉴定费2500元，均由鲁华锋负担。 本院二审期间，各方当事人均无新的证据提交。 经审理，本院对一审判决认定的事实中的部分不当及笔误之处予以纠正：1.一审判决书中第8页倒数第五行中的“所有权人为华峰厂”应为“土地使用权人为华峰厂”；2.一审判决书中第8页倒数第三、四行中的“原华峰厂对其所有的3.6亩土地上的所建厂房”应为“原华峰厂对其拥有使用权的3.6亩土地上的所建厂房”；3.一审判决书中第8页倒数第一行中的“周正耀于2002年底在其所有的涉案土地上建造了厂房”应为“周正耀于2002年底在涉案的土地上建造了厂房”；4.一审判决书中第11页顺数第五行中的“第三确中定的款项中的4000元”应为“第三项确定的款项中的4000元”；5.一审判决书中第11页顺数第八行中的“有限受偿”应为“优先受偿”。对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据我国民事诉讼法及相关司法解释之规定，案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求人民法院不许对该标的实施执行之诉讼，其目的是请求人民法院排除特定执行标的的执行行为，案外人所基于的理由是其对执行标的是否享有实体权益以及人民法院的执行行为是否妨害了其所享有的实体权益。故本案审理应围绕鲁华锋对涉案的执行标的（位于慈溪市亩土地使用权以及鲁华锋在该土地上建造的800余平方米厂房）是否享有排除强制执行的实体权益进行。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力”之规定，涉案的土地使用权至今仍登记在华太公司名下，鲁华锋在该土地上建造的800余平方米厂房，至今也未取得不动产权证书，故其依法尚未取得涉案的土地使用权及该土地上建造的800余平方米厂房的所有权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定：“？申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据一审法院作出的已生效的（2017）浙0282民初4837号民事判决，该判决已确认建行慈溪支行对包含涉案执行标的抵押物享有优先受偿权，现鲁华锋对该抵押物的范围及抵押效力有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，鲁华锋在一审法院驳回其异议请求后，如认为一审法院（2017）浙0282民初4837号民事判决错误，可通过审判监督程序解决。综上，鲁华锋的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但未适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定不当，因其裁判结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初7085号民事判决。 二审案件受理费7125元，由上诉人鲁华锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张良宏 审 判 员 谢 颖 审 判 员 袁玮玮 二〇一八年十二月五日 代书记员 印孟娜