山东省枣庄市山亭区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0406民初1607号原告：山东天畅环保科技股份有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区经济开发区世纪大道****。法定代表人：张友忠，董事长。委托诉讼代理人：李峰，男，1987年10月1日出生，汉族，该单位职工，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。被告：北京磊鑫建筑工程有限公司，，住所地北京市西城区宣武门大街**法定代表人：蒋林清，董事长。委托诉讼代理人：刘滨艳，北京市百伦律师事务所律师。被告：石长波，男，1970年1月15日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。原告山东天畅环保科技股份有限公司（以下简称天畅公司）与被告北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、石长波加工承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂裁定转为普通程序，于2018年3月22日、8月31日、10月26日三次公开开庭进行了审理。原告天畅公司委托诉讼代理人李峰、满建峰，被告磊鑫公司委托诉讼代理人刘滨艳，被告石长波到庭参加诉讼。诉讼中被告磊鑫公司申请石长波作为本案的被告参加诉讼并经本院准许。本案现已审理终结。原告天畅公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告磊鑫公司偿付工程款607829.49元及违约金（以607829.49元为基数，自2013年10月22日至判决生效之日止，按日万分之五计算）；2.保全费、案件受理费由被告磊鑫公司承担。事实和理由：2013年3月5日，山东天畅环保工程有限公司与被告磊鑫公司签订《玻纤复合节能门窗安装工程施工合同》，约定由其对辽宁省金秋医院三号楼改造的玻纤复合节能门窗进行制作和安装。合同签订后，山东天畅环保工程有限公司依约履行了义务，在制作和安装过程中，被告磊鑫公司共支付650000元，尚欠607829.49元，经多次催要至今未还。山东天畅环保工程有限公司已于2015年7月变更为山东天畅环保科技股份有限公司。被告磊鑫公司辩称，其一、原告天畅公司与被告磊鑫公司不存在合同关系，且同公章鉴定的意见相印证；其二、原告天畅公司提交的证据不能证明和石长波已进行结算；其三、申请石长波作为本案的被告参加诉讼，并承担付款责任。综上，恳请法庭查明事实，依法判决。被告石长波辩称，其一、对合同中的“石长波”签字不予认可，施工图纸未有本人签字亦不予认可，工程量明细表系原告天畅公司单方制作与本案无关；其二、本人不是被告磊鑫公司的职工。原告天畅公司围绕其诉讼请求依法提交了原、被告企业登记信息，合同书、报价单、施工结算图纸、材料变更明细、收款收据、火车票、律师函，申请调取的北京市西城区人民法院（2015）西民初字第12207号案件的卷宗材料、辽宁省工程质量检测中心的报告2份等证据，经审查，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月5日，石长波（甲方）与山东天畅环保工程有限公司（乙方）签订玻纤复合节能门窗安装工程施工合同，约定：工程名称辽宁省金秋医院三号楼改造。工程地址辽宁省沈阳市沈河区小南街317号。承包范围按甲方提供的工程施工图纸确定以下内容：1、施工图纸内所有的门窗工程；2、下料尺寸以图纸尺寸为准；3、乙方负责包工、包料、包安装。本工程的玻纤复合节能门/窗单价：窗的最终优惠价为580元/平方米（含副框、窗扇、窗框、隐形纱窗），工程款暂定1160000元，本合同及附表中门窗尺寸应按实际工程量清单计算面积，本合同计算完工面积，结算总价款方式以钢副框外延尺寸结算，工程期限2013年4月15日至2013年6月25日完成施工。工程款支付方式按工程进度结算：1、按照实际工程产值报量，每月支付工程量报量产值的80%；2、整体安装结束后14日内，甲方支付至乙方工程总价的95%；3、余款5%待保修期满28日内一次性付清。双方责任：甲方责任及时组织竣工验收和办理工程结算；乙方责任本工程保修期为1年。工程变更：甲方需要对工程设计进行变更应提前3日以书页形式向乙方发出通知，并附变更图纸，双方签字后方可生效，因变更给乙方造成的损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延。违约责任：1、甲方不能按约付款的，乙方有权中止制作安装，并可要求甲方延期款项的日万分之五支付违约金，甲方延期付款导致工程停工超过5天仍不付款的，乙方有权解除合同，并由甲方赔偿损失；2、因乙方原因门窗制作安装质量达不到国家验收标准及合同要求甲方有权拒绝付剩余工程款；3、乙方不能按进度计划施工的，乙方按照工程款项的日万分之五支付违约金，乙方导致工程超过5天仍不能施工的，甲方有权选择解除合同，并由乙方赔偿损失。原告天畅公司加盖公章并由其委托人李峰签字，甲方处由石长波签字。合同的履行中，2013年6月4日双方对窗户进行了变更：东立面C16更改为夹胶安全玻璃6mmLOW-E+12A+5+0.76PVB+5mm全钢化玻璃，甲方应补充（偿）乙方部分玻璃差价37.49平方米，玻璃差价每平方80元，共计2999.2元；原C18变更为与C17一致的尺寸，后再次变更为C18，因乙方已按甲方的要求加工完成，甲方应补给乙方材料费1539.59元；原C17-3尺寸需变更，需人工2工日，每工日200元，计款400元；2013年9月20日二三层更改固定玻璃报价18506元，以上变更均由发包方的包英志签字认可。工程总面积2127.975平方米，每平方580元，计款1234225.50元；C16、C17-3、C18门窗变更材料款23444.79元，工程款共计1257670.29元。2013年7月17日被告磊鑫公司通过北京中兴建宇装饰公司汇款300000元、同年7月31日汇款350000元，余款607670.29元至今未付。2015年7月14日山东天畅环保工程有限公司名称变更为山东天畅环保科技股份有限公司。诉讼中被告磊鑫公司申请对《玻纤复合节能门窗安装工程施工合同》中2处“北京磊鑫建筑工程有限公司”印章印文与样本印章印文是否一致进行鉴定。2018年7月23日，日照浩德司法鉴定所出具[2018]文鉴字第713号文书鉴定意见书，鉴定意见：《玻纤复合节能门窗安装工程施工合同》中2处“北京磊鑫建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。另查明，由原告天畅公司申请本院调取了北京市西城区人民法院已审理终结的北京荣金安劳务分包有限公司与北京磊鑫建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案的卷宗，案号为（2015）西民初字第12207号，内容：该案涉案工程是辽宁省金秋医院三号楼危旧楼改造项目，北京城建集团有限责任公司总承包后，2012年10月16日将外墙装饰施工图纸的图示所有内容发包给北京磊鑫建筑工程有限公司施工，磊鑫公司驻工地代表石长波，职务为项目经理。2012年10月18日磊鑫公司与北京荣金安劳务分包有限公司签订《建设工程施工分包合同》，磊鑫公司的项目经理是石长波，委托权限为全权负责工程管理及与之有关的一切事宜；其中50系列断桥窗（铝合金窗2181.87平方米，被告磊鑫公司盖章认可），因门窗更换北京荣金安劳务分包有限公司不具备施工能力，由案外人（原告天畅公司）施工。被告磊鑫公司同北京荣金安劳务分包有限公司施工的工程量均由石长波签字认可，部分工程款（2013年7月16日93000元、同年8月2日149000元）是通过北京中兴装饰公司汇款完成的。石长波亦是北京市西城区人民法院（2015）西民初字第12207号案件中被告磊鑫公司的委托诉讼代理人，权限为特别授权，职务为项目经理。2014年1月14日建设单位辽宁省金秋医院、监理单位辽宁省建设设计研究院项目管理咨询公司、施工单位北京城建集团有限责任公司、设计单位四方在工程质量竣工验收记录中认为，省金秋医院三号楼改造项目符合设计及施工验收规范要求，同意验收；北京市西城区人民法院、北京市第二中级人民法院在北京荣金安劳务分包有限公司与被告磊鑫公司建设工程分包合同纠纷一案的一审、二审案件中，均认定金秋医院三号楼危旧楼改造项目工程于2014年1月14日整体竣工验收。由原告天畅公司申请本院调取了辽宁省工程质量检测中心的检测报告，内容：委托单位是北京城建集团有限公司，工程名称是辽宁省金秋医院3#楼危旧楼改造项目，施工单位山东天畅环保工程有限公司。再查明，被告石长波未在本院规定的期限内，对《玻纤复合节能门窗安装工程施工合同》中“石长波”的签字提交鉴定申请。2018年11月1日被告磊鑫公司申请对原告天畅公司在涉案工程中使用的玻璃为钢化玻璃进行鉴定；2018年11月1日被告石长波申请对原告天畅公司在涉案工程中使用的玻璃是否为钢化玻璃、玻璃厚度是否符合约定的6mmLOW-E+12A+5mm、是否符合国家标准进行鉴定。本院认为，2013年3月5日，山东天畅环保工程有限公司同被告石长波签订的玻纤复合节能门窗安装工程施工合同中，乙方处的“北京磊鑫建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成，被告石长波亦对“石长波”的签名不予认可，但被告石长波未在本院规定的期限内对合同中“石长波”的签字申请鉴定，应视为对其民事诉讼权利的放弃，承担举证不能的后果，故本院认定合同中的“石长波”的签名系被告石长波本人所签。因被告石长波系被告磊鑫公司在辽宁省金秋医院三号楼危旧楼改造项目的项目经理，亦是被告磊鑫公司同北京荣金安劳务分包有限公司合同履行中的全权负责人；且同原告天畅公司施工代表李峰与石长波、包英志的电子邮件往来、微信聊天记录、手机短信等内容相印证；综上，石长波同原告天畅公司签订合同的行为是职务行为，权利义务应由被告磊鑫公司享有承担，该合同符合法律规定，合法有效。2015年7月14日山东天畅环保工程有限公司名称变更为山东天畅环保科技股份有限公司，其作为本案的原告符合法律规定。原告天畅公司要求被告磊鑫公司偿付工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于工程款，施工总面积2127.975平方米（每平方580元即1234225.5元）是按施工图纸计算的，同被告磊鑫公司与北京荣金安劳务分包有限公司认可的铝合金窗面积（2181.87平方米）、案外人施工相印证，本院予以支持。部分门窗材料变更的差价C16、C17-3、C18的材料款23444.79元，由包英志签字认可，予以支持；以上共计1257670.29元。已付工程款650000元应予扣除。关于违约金，原告天畅公司要求自2013年10月22日起开始计算至判决生效之日止，因双方约定工程期限自2013年4月15日至2013年6月25日止，虽被告磊鑫公司未在合同约定工期内给付工程款，但原告天畅公司认可的工程竣工时间2013年10月15日亦未有证据予以证明，本院认为应自涉案工程的全部竣工验收之日即2014年1月14日起至实际付清之日止，按日万分之五计算为宜。被告磊鑫公司认为应由被告石长波承担付款责任，证据不足，本院不予支持。被告磊鑫公司、石长波于2018年11月1日提出申请，要求对涉案工程中使用的玻璃是否为钢化玻璃、玻璃厚度是否符合约定的6mmLOW-E+12A+5mm、是否符合国家标准进行鉴定，因涉案工程已于2014年1月14日竣工验收，且双方合同约定工程的保修期为1年，亦同本案不是同一法律关系，故本院不予支持，权利人可另行主张。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条规定，判决如下：一、被告北京磊鑫建筑工程有限公司于本判决书发生法律效力之日起10日内，偿付原告山东天畅环保科技股份有限公司工程款607670.29元及违约金（以607670.29元为基数，自2014年1月14日起至实际付清之日止，按日万分之五计算）；二、驳回原告山东天畅环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9876元、保全费3558元，由被告北京磊鑫建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  高 杨人民陪审员  仇光景人民陪审员  马洪佑二〇一八年十二月七日书 记 员  唐振伟