广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21531号上诉人（原审被告）：巫某2，男，汉族，1982年10月16日出生，住址福建省连城县，系原审被告巫某1的父亲。委托诉讼代理人：石科伟，广东百盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋才智，男，汉族，1969年9月21日出生，住址重庆市潼南县。委托诉讼代理人：胡国武，广东瑞嘉律师事务所律师。原审被告：深圳市蓝光化工有限公司蓝光化工液化石油气储配站下中村服务点，住所地深圳市龙岗区园山街道大康社区下中山子下路**103。负责人：巫某2。原审被告：巫某1，男，汉族，2007年1月17日出生，住址福建省连城县。法定代理人：巫某2，男，汉族，1982年10月16日出生，住址福建省连城县，系巫某1父亲。两原审被告共同委托诉讼代理人：石科伟，广东百盈律师事务所律师。上诉人巫某2因与被上诉人蒋才智、原审被告深圳市蓝光化工有限公司蓝光化工液化石油气储配站下中村服务点、巫某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人巫某2上诉请求：1、撤销龙岗区人民法院(2018)粤0307民初6376号民事判决；2、对被上诉人的伤残等级迸行重新鉴定，改判上诉人不需赔偿被上诉人残疾赔偿金97390元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费9120元、鉴定费3276元，共计119786元；3、由被上诉人承担二审费用。事实和理由：一、鉴定的程序不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。本案的鉴定由被上诉人单方委托进行，被上诉人未按规定与上诉人进行协商，没有告知上诉人参与鉴定过程，整个鉴定过程只有被上诉人参与，因此程序不合法。二、鉴定的结论不客观。本案鉴定过程涉及双侧膝关节活动度的测量，测量结果为“左膝屈曲620”、左膝关节活动丧失度53.73%,刚好满足九级伤残的条件，与未达到九级伤残的膝关节屈曲活动度（68°）之间仅相差6°，相差甚微（以被上诉人正常的右膝屈曲134。为基准，测量误差只需5%时就足以影响鉴定结论）。由于膝关节的曲伸活动度具有非常强的主观性，被上诉人会为追求更高的伤残等级而不据实做出动作，在上诉人未参与的情况下，测量结果的真实性无法保证，因此该鉴定结论不客观。原审法院未同意重新鉴定，剥夺了上诉人享有重新鉴定的诉讼权利。十级伤残与九级伤残之间的赔偿数额相差一倍，与上诉人之间存在重大利益关系，因此上诉人认为应当重新鉴定。被上诉人蒋才智答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，被上诉人的伤残等级经合法的司法鉴定机构鉴定，程序合法，鉴定结论客观真实，请法院驳回上诉人重新鉴定的申请以及上诉人的上诉请求。被上诉人蒋才智的一审诉讼请求：1、被告赔偿原告残疾赔偿金194780元、精神损害抚慰金20000元、误工费9812元、护理费5330元、住院伙食补助费2900元、交通费500元、营养费2000元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费18240元、鉴定费3276元，合计266838元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2017年8月19日17时55分许，被告巫某1驾驶无号牌轻便两轮摩托车在横岗园山街道红棉××路信义××路段由西往东方向行驶时，该车头与同车道前方由原告驾驶的电动自行车车尾发生碰撞，造成两车部分损坏、原告受伤的交通事故。经交警部门认定，被告巫某1负事故的全部责任，原告不负事故责任。原告受伤当天入深圳市龙岗区第三人民医院住院治疗，于2017年9月17日出院；出院医嘱加强营养、全休三个月、住院期间留陪壹人、后期取出钢板等内固定物费用约壹万元。2018年2月28日，原告委托广东华泰法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度及伤病关系进行鉴定，鉴定结论为原告的损伤后果与案涉交通事故存在直接因果关系、原告伤残等级为玖级。被告巫某2系被告巫某1父亲。现原告向法院起诉提出上述诉讼请求。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，侵权人应当赔偿受害人医疗费、护理费等各项费用。原告不负事故责任，其作为受害者应获赔偿项目如下：1.后续治疗费，原告主张10000元，有出院医嘱证明，予以支持；2.残疾赔偿金，原告主张玖级伤残，被告方对此有异议并提出重新鉴定申请，被告的理由为鉴定结论不客观以及原告单方委托鉴定不符合法律规定；原告就自身伤残情况委托有相应资质的鉴定机构进行司法鉴定并不违反法律规定，亦无证据显示鉴定机构的鉴定过程存在问题，被告方的申请重新鉴定理由不充分，对其申请不予准许，故采信原告提交的司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为玖级。根据原告提交的居住证明及事故发生前的工资发放记录，可以认定原告在事故发生前一年在深圳连续居住且有固定收入。原告的残疾赔偿金应按照深圳市2016年度城镇居民人均可支配收入计算，故其残疾赔偿金为194780元（48695元×20年×20%）；3.误工费，原告受伤住院29天，医嘱全休三个月，其误工时间为119天；原告主张月平均工资2453元，其提交的银行流水可予以证明，予以采信；故误工费为9730元（2453元/30天×119天）；4.护理费，原告住院29日，住院期间留陪壹人，按150元/天计，护理费为4350元（150元/天×29天）；5.住院伙食补助费，原告住院29天，其按100元/天计算，主张2900元，予以支持；6.营养费，原告住院29天，出院医嘱加强营养，本院酌定营养费1800元；7.交通费，原告主张500元，未提供相应票据证明，酌定交通费300元；8.精神损害抚慰金，原告伤残等级玖级，其主张20000元，在合理范围内，对此予以支持；9.被抚养人生活费,原告提交的家庭情况证明表，有相关单位盖章证明，予以采信。事故发生时，原告父亲蒋良寿78岁、原告母亲朱大珍76岁，由原告在内的四个子女抚养，故被抚养人生活费为18240元（36480元/年×5年×2人×20%÷4人）；10.鉴定费，原告因伤残鉴定支付鉴定费3276元，被告应予承担，对此予以支持。上述损失合计265376元。关于三被告的责任承担，原告认为事故发生时被告巫某1在为被告蓝光化工下中村服务点送煤气，但原告并无证据证明，故原告主张被告蓝光化工下中村服务点承担赔偿责任，不予支持。被告巫某1系未成年人，其不具备相应的民事责任能力，其造成原告的损害，由其监护人被告巫某2承担赔偿责任；因被告巫某1负事故的全部责任，故原告所受损失应全部由被告巫某2承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十八条、第二十条至二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告巫某2于判决生效之日起三日内赔偿原告蒋才智后续治疗费10000元、残疾赔偿金194780元、误工费9730元、护理费4350元、住院伙食补助费2900元、营养费1800元、交通费300元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费18240元、鉴定费3276元，共计265376元；二、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费2651元（原告已预缴），由被告巫某2承担。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，当事人有自行委托鉴定的权利。被上诉人蒋才智自行委托有资质的鉴定机构进行鉴定符合法律规定，上诉人主张鉴定结论不客观没有提交足以反驳的证据，系其主观认识，原审法院不存在程序违法的情形，上诉人的上诉意见不符合法律规定，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2695.72元，由上诉人巫某2负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  袁劲秋审判员  黄国辉二〇一八年十二月二十日书记员  袁旭君附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。