山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民初791号原告（申请执行人）：潘华，女，1969年9月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：闫洁，山西百捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宝珍（系潘华之夫），男，1969年11月15日出生，汉族。被告（执行异议申请人）：马涛，女，1988年10月24号出生，汉族，现住山西省太原市杏花岭区涧河路******，身份证号×××。委托诉讼代理人：高海娟，山西平略律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽荣（系马涛之母），女，1963年6月2日出生，汉族，中信物业公司经理，现住山西省太原市尖草坪区滨河果岭****，身份证号×××。第三人（被执行人）：山西瑞驰房地产开发有限公司,住所地山西省太原市杏花岭区金刚里**晋阳劳动服务公司院内，统一社会信用代码×××。法定代表人:秦买周，总经理。委托诉讼代理人：郭新萍，女，1965年11月26日出生，汉族，该公司副总，住太原市杏花岭区上北关小区1-4，身份证号×××。原告潘华与被告马涛、第三人山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称“瑞驰公司”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年2月1日立案后，于2016年10月20日作出（2016）晋01民初244号民事判决，原告潘华不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2017年9月21日作出（2017）晋民终434号民事裁定，发回太原市中级人民法院重审。本院于2018年7月13日立案后，重新组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘华的委托诉讼代理人闫洁、王宝珍、被告马涛的委托诉讼代理人高海娟、王丽荣、第三人瑞驰公司的委托诉讼代理人郭新萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘华向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令确认（2015）并执异字第74号执行裁定书错误并撤销该裁定。2、请求依法判令准许依照（2015）并执字第422号执行裁定及《协助执行通知书》恢复对被执行人山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1201号房产的执行。3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告潘华与太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、山西太极龙汽车销售有限公司、郑有文、王云洲借款合同纠纷一案[（2015）晋民终字63号]已审结并进入执行程序。在该案诉讼中，原告潘华申请财产保全，山西省太原市中级人民法院将第三人瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号的房产（包括蓝水假日第4幢4单元1201号）予以查封。被告马涛作为案外人对此提出了执行异议，主张其已在2013年3月19日与瑞驰公司签订房屋买卖合同并支付全部房款，用以购买位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1201号房屋，请求太原中院中止对前述房产的执行。之后，太原中院作出（2015）并执异字第74号裁定，中止对瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日4幢4单元12层01号房产的执行。原告认为，（2015）并执异字第74号执行裁定在认定事实及适用法律方面均存在错误。1、（2015）并执异字第74号执行裁定书适用法律错误。本案争议房产为瑞驰公司开发经营的商品房。执行中，被告是对登记在被执行的房地产开发企业瑞驰公司名下的商品房提出异议，应当依法适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条审理异议申请，不应当适用第二十八条的规定。2、如依法适用执行异议和复议规定第二十九条，被告所提异议申请不符合法定情形，其主张权利不能够排除执行，应当依法驳回其异议申请。主要表现在：被告未能证明所购房屋系用于居住且被告（包括其配偶及未成年子女）名下无其他居住的房屋；被告使用现金84.16万元一次性支付给开发商不符合交易习惯，不应认定足额支付房款；被告与第三人并未签订合法有效的房屋买卖合同。据此，被告不符合执行异议和复议规定第二十九条规定的法定情形。综上，原告作为申请执行人请求判如所请，准许执行第三人瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢4单元1201号房产。被告马涛辩称，1、从（2015）并执异字第74号执行裁定书可以看到，被告诉称争议房产是房屋，不存在诉称房产是经营的商品房，且第74号裁定中也写明争议房产是房屋。退一步讲，即使本案争议的房产是经营的商品房，但执行异议和复议规定第二十九条所指的房屋是登记的商品房，本案与第二十九条无关联。原告将房屋说成登记的商品房，与事实不符。第二十九条规定所指的登记的商品房是开发商建成房屋后，向房产管理部门申请登记并领取了房屋所有权证的房屋，而争议的房产是仍正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋，且原告至今没有提交争议房产是已登记在瑞驰公司名下商品房的证据。2、根据被告提交的《商品房预售许可证》证明，争议房产应当归类为登记在瑞驰公司名下的不动产。在争议房产属于登记的不动产前提下，被告的情况都符合执行异议和复议规定第二十八条所列的四种情形，即争议房产查封前被告与第三人瑞驰公司已签订了合法有效的买卖合同，被告已按合同约定支付了全部房款，被告没有实际占有争议房产是因查封房产处于停建状态，且争议房产未办理过户非被告自身的原因，因此被告的权利能够排除执行。3、关于原告诉称“如依法适用执行异议和复议规定第二十九条规定，马涛的诉讼理由不足以排除执行”，被告认为该理由不能成立。本案不具有执行异议和复议规定第二十九条规定的前提条件。被告使用现金购买房产并未违反民法通则第五十五条规定，人民币是法定货币，在中华人民共和国境内支付，任何人不得拒收。被告与瑞驰公司签订买卖合同时，虽然瑞驰公司还没有领取《商品房预售许可证》，但该许可证的领取时间在原告起诉前，该商品房买卖合同属于有效合同。4、合同自由是合同法的基本原则，且根据城市房地产开发经营管理条例第二十九条，房地产开发项目转让和商品房销售价格，由当事人协商议定。被告与第三人作为合同相对方完全有权利决定房屋价款、支付方式、支付期限。综上，请求维持（2015）并执异字第74号裁定，驳回原告的诉讼请求。第三人瑞驰公司述称，瑞驰公司与马涛签订的商品房买卖合同是真实的，瑞驰公司收到了马涛的购房款841600元，并向马涛出具了收款收据。经审理查明，2013年3月19日，被告马涛与第三人瑞驰公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，涉案房屋建筑面积为168.32平方米，单价为每平米5000元。合同签订当日，被告马涛向第三人瑞驰公司缴纳购房款841600元，并由瑞驰公司向马涛出具收到841600元房款的收款收据。2013年9月4日，太原市房产管理局向瑞驰公司下发蓝水假日4#楼的《商品房预售许可证》。2013年11月15日，涉案房产被太原市中级人民法院依法查封。庭审中，第三人瑞驰公司陈述收到被告马涛交纳的房款，但未向本庭提供收到购房款后的财务入账手续。本院认为，2013年3月19日被告马涛与第三人瑞驰公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，而且不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。涉案的商品房买卖合同在“查封”之前已签订，而且由于查封而停建至今，被告马涛已依约履行了支付购房款的全部义务，对执行标的享有足以排除强制执行的权益。原告潘华要求对该房屋恢复执行无事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：驳回原告潘华的诉讼请求。案件受理费100元由原告潘华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 赵耀功审判员 刘 卫审判员 成志刚 二O一八年十二月十四日书记员 吴 慧