山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5570号 上诉人（原审被告）：山东兴迪尔置业集团有限公司,住所地：济宁市建设南路**。 法定代表人：刘锡玉，董事长。 委托诉讼代理人：张政，男，1990年6月28日出生，汉族，系该公司职工，住山东省济宁市任城区。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司嘉祥支行，，住所地：山东省嘉祥县城建设路** 负责人：冀建国，行长。 被上诉人（原审被告）：陈淑君，男，1963年5月28日出生，汉族，住济宁市。 被上诉人（原审被告）：刘运霞，女，1966年7月18日出生，汉族，住济宁市。 委托诉讼代理人：陈淑君，男，1963年5月28日出生，汉族，住济宁市。 上诉人山东兴迪尔置业集团有限公司（以下简称兴迪尔公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司嘉祥支行（以下简称嘉祥建行）、陈淑君、刘运霞金融借款合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初4438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴迪尔公司上诉请求：1、撤销（2017）鲁0829民初4438号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担连带清偿责任。2、一审、二审案件受理费、诉讼保全费、律师费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“原、被告未对涉案房产办理抵押登记，原告不享有涉案房产的抵押权”且对涉案房屋不享有优先受偿权及“被告依法应当承担保证责任”属于事实认定错误。本案中，被上诉人嘉祥建行与被上诉人陈淑君于2014年3月5日办理了涉案房产的预购商品房抵押权预告登记，并取得预告登记证书（证书编号：嘉祥县房预嘉字第XXX号），虽然涉案房产仅办理了预购商品房抵押权预告登记，但是预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，而被上诉人嘉祥建行在法庭辩论终结之日前对抵押物仍无法进行正式的抵押登记，且无法登记的原因非基于嘉祥建行的原因导致，故嘉祥建行有权按照合同约定在抵押担保范围内对该房屋享有优先受偿权。阶段性保证设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。上诉人早已完成涉案房屋的开发建设，并已完成产权初始登记手续，积极配合办理相关手续，不存在怠于建设、办理产权过户等情形，且涉案房产早已具备办理房产证条件，至今未能办理房产证，完全是被上诉人陈淑君、刘运霞单方原因导致，上诉人对此并无过错，因此应免除上诉人的保证责任。二、原审判决适用法律错误。原审判决在认定事实错误的前提下，单纯直接依据《物权法》第九条及《担保法》第十八条的规定，认定被上诉人嘉祥建行不享有涉案房产的抵押权及优先受偿权，判决上诉人承担连带保证责任，属于适用法律错误。原审判决忽视了上诉人早已完成涉案房屋的开发建设，并已完成产权初始登记手续，积极配合办理相关手续，不存在怠于建设、办理产权过户等情形的事实，忽视了涉案房产至今未能办理房产证完全是因为被上诉人陈淑君、刘运霞单方原因的事实，不当地减轻了被上诉人陈淑君、刘运霞的责任，同时不当加重了上诉人的责任，导致涉案房产的预购商品房抵押权预告登记失去了其应有的实际意义，侵害了上诉人的合法权益。济宁地区及全国其他地区法院均有类似案例证明：若办理了涉案房产的预购商品房抵押权预告登记，银行有权在抵押担保范围内对该房屋享有优先受偿权，同时，若开发商已完成涉案房屋的开发建设，并已完成产权初始登记手续，积极配合办理相关手续，不存在怠于建设、办理产权过户等情形时，开发商的阶段性担保责任应予免除。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 陈淑君、刘运霞辩称，正积极筹款偿还房款，希望上诉人给予谅解。 嘉祥建行未答辩。 嘉祥建行向一审法院起诉请求：1、判令被告陈淑君、刘运霞偿还借款本息1415285.69元及利息71378.22元、罚息5358.65元（利息、罚息等计算到2017年7月24日，之后利息、罚息按合同约定计算至被告清偿之日止）；2、判令原告对被告陈淑君、刘运霞名下坐落于济宁市嘉祥呈祥街北漫山香墅22-1-104号房产享有优先受偿权。3、判令被告兴迪尔公司承担连带保证责任。4、本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告兴迪尔公司原系山东迪尔置业有限公司。2014年2月24日，被告陈淑君因购买呈祥街北漫山香墅22-1-104号房产向原告借款并签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告陈淑君的借款金额为1620000元；借款期限为168个月（即2013年12月17日至2027年12月17日）；还款方法为等额本息还款法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为人民币14755.07元；担保方式为抵押（抵押财产XXX号房产）和最高额保证。陈淑君、刘运霞在抵押人处签字捺印。原告与被告兴迪尔公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定被告兴迪尔公司自愿为原告与债务人所形成的一系列债权提供最高额连带责任保证；担保责任的最高限额为人民币8000万元；保证期间按原告与每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至抵押生效，抵押人已办理抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。2014年3月5日，原告与被告陈淑君对涉案房产办理了预购商品房抵押权预告登记，并取得预告登记证书（证书编号为：嘉祥县房预嘉字第XXX号）。同年4月8日，原告向被告陈淑君发放1620000元。被告陈淑君在个人贷款支付凭证上签字捺印。2016年6月，被告陈淑君开始逾期还款。被告陈淑君尚欠原告贷款本金1415285.69元及利息、罚息。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告和被告在平等基础上签订的借款合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，是合法、有效的。双方均应按合同约定认真履行。被告陈淑君依照合同约定向原告借款1620000元，也应当依照合同的约定按时、足额的清偿借款本息，拖欠不还违反了诚实信用原则，构成违约。被告陈淑君已偿还部分借款本金，尚欠原告借款本金1415285.69元及利息应予偿还。被告陈淑君与刘运霞系夫妻关系，且该借款发生在夫妻关系存续期间，故该债务为夫妻共同债务，应由二被告共同偿还。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，抵押权的设立应依法登记，未登记的不发生效力，因此原、被告未对涉案房产办理抵押登记，原告不享有涉案房产的抵押权。根据《个人住房（商业用房）借款合同》约定，借款人未按合同约定足额偿还贷款本息或其他应付款项的，构成违约。贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。本案中，虽然该合同未到期，但是被告陈淑君、刘运霞自2016年6月开始逾期还款，已构成违约，原告可以提前宣布合同立即到期，要求借款人偿还借款本息及其他费用。故兴迪尔公司关于合同未到期，保证人无需承担保证责任的辩称，本院不予采信。因兴迪尔公司自愿为陈淑君、刘运霞的借款提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人未按约定履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任，故原告可以要求兴迪尔公司承担保证责任。对被告兴迪尔公司关于担保人的担保责任是在主合同到期后借款人不能偿还借款时，担保人才能承担保证责任的辩称，本院不予采信。因此，被告兴迪尔公司依法应当承担保证责任。原告委托山东公明政和律师事务所代其参加本案的审理，并签订了《委托代理协议》，表明原告与律师事务所之间形成了委托代理关系，且被告与原告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》均约定由被告承担包括律师费在内的，原告为实现债权与担保权利而发生的相关费用，故被告应承担本案原告为实现债权和担保权利产生的律师费用。综上所述，原告请求判令被告陈淑君、刘运霞偿还借款本金1415285.69元及利息71378.22元、罚息5358.65元（利息、罚息等计算到2017年7月24日，之后利息、罚息按合同约定计算至被告清偿之日止）的请求，本院予以支持；判令对被告陈淑君、刘运霞贷款相对应的房产进行变卖、拍卖，并对变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权的请求，本院不予支持；判令被告兴迪尔公司承担连带清偿责任的请求，本院在8000万元范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定,判决：一、被告陈淑君、刘运霞于本判决生效之日起7日内偿还原告嘉祥建行借款本金1415285.69元，截止到2017年7月24日的利息71378.22元、罚息5358.65元及其余利息、罚息（其余利息、罚息自2017年7月25日起至判决书确定的履行期间届满之日止按合同约定计付）。二、被告兴迪尔公司在8000万元范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告嘉祥建行的其他诉讼请求。案件受理费18328元，诉讼保全费5000元，律师费53958.55元，由被告陈淑君、刘运霞、兴迪尔公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，本案的焦点为：兴迪尔公司是否应承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第二十条确立了预告登记制度，规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。”根据该规定，本案的抵押登记为预抵押登记，预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。该预告登记并未使权利人获得现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，嘉祥建行作为本案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，并非对系争房屋享有现实的抵押权，其对抵押房产不享有优先受偿权。兴迪尔公司仅以抵押预告登记而主张嘉祥建行应对涉案房产享有优先受偿权的观点，无法律依据，本院不予支持。 嘉祥建行与兴迪尔公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定，兴迪尔公司自愿为嘉祥建行与借款人所形成的一系列债权提供最高额连带责任保证，保证最高限额为8000万元，故兴迪尔公司应对本案借款本息在8000万元范围内承担连带清偿责任。合同同时约定，保证期间自嘉祥建行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。如前所述，本案中，嘉祥建行作为抵押权人与抵押人陈淑君办理的是抵押预告登记，不产生抵押权设立的结果，嘉祥建行并不享有抵押物的担保权利，故兴迪尔公司仍处于承担连带责任保证期间，其保证责任不应免除。 综上所述，兴迪尔公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18329元，由山东兴迪尔置业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李传宝 审判员  崔 英 审判员  董 浩 二〇一八年十二月十七日 书记员  仙金菊