贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终9511号上诉人（原审被告）：刘宏，男，1967年12月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：郑世红、李德学，均系国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳农村商业银行股份有限公司乌当支行，住所地贵州省贵阳市乌当区新添寨新添大道北段**蓝波湾-新天卫城-红景街区****负****。统一社会信用代码：915201123088093082。负责人：尹建，该支行行长。委托诉讼代理人：胡常淑，贵州公达律师事务所律师。原审被告：贵阳湘黔电力器材制造有限公司，住所，住所地贵阳市花溪区贵筑办事处思丫工业区社会信用代码：91520111692724850L。法定代表人：张博文，该公司总经理。原审被告：贵州银信富通担保有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市南明区指月街香格里拉大厦**社会信用代码：91520000556613881B。法定代表人：黄践。原审被告：张博文，男，1992年8月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：张子娟，女，1990年4月6日出生，汉族，住住贵州省贵阳市南明区。原审被告：刘慧芳，女，1971年12月15日出生，汉族，住住贵州省贵阳市南明区。原审被告：张巨献，男，1968年5月8日出生，汉族，住湖南省邵东县。原审被告：杨硕林，男，1967年1月28日出生，汉族，身份证住址湖南省邵东县。上诉人刘宏因与被上诉人贵阳农村商业银行股份有限公司乌当支行（以下简称农商行乌当支行），原审被告贵阳湘黔电力器材制造有限公司（以下简称湘黔公司）、贵州银信富通担保有限公司（以下简称银信富通公司）、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘宏向本院上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初662号民事判决第一项关于向被上诉人支付违约金39980.88元的判决；2.二审诉讼费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：根据合同法第二百零一条、第一百一十四条之规定，损失和违约金不能同时主张，然而一审判决既支持了损失即利息、罚息和复利，又支持了违约金，显然属于适用法律错误。被上诉人农商行乌当支行答辩称，本案违约金在借款合同中有明确约定，系当事人真实意思表示。原审被告湘黔公司、银信富通公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林未答辩。农商行乌当支行向一审法院起诉请求：1.被告贵阳湘黔电力器材制造有限公司偿还原告借款本金7996177.92元；2.被告贵阳湘黔电力器材制造有限公司支付原告罚息（从2016年7月23日起按月利率11.25‰计算至全部款项清偿完毕之日止，息随本清），至2018年1月21日暂计917691.85元；3.被告贵阳湘黔电力器材制造有限公司支付原告复利，复利按月利率11.25‰计算至2018年1月21日暂计47391.21元；4.被告贵阳湘黔电力器材制造有限公司支付原告实现债权产生的律师费270037元；5.被告贵阳湘黔电力器材制造有限公司支付原告违约金39980.88元。以上共计9271279.12元；6.被告贵州银信富通担保有限公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林、刘宏对上述债务承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定：2015年7月6日，被告湘黔公司与原告贵阳农商行乌当支行签订《流动资金借款合同》，约定湘黔公司向贵阳农商行乌当支行借款800万元，借款期限12个月，即从2015年7月6日至2016年7月5日，贷款月利率为7.5‰，合同项下贷款逾期的，从逾期之日起在合同载明的贷款月利率基础上加收50%作为罚息，如不能按时付息，则自次日起计收复利。合同项下的借款按季结息，结息日为每季末月的第20日。对于湘黔公司的违约责任情形，合同约定，湘黔公司出现了未完全适当地遵守或履行合同项下的任何承诺、保证、义务或责任及未按期归还债务本息等违约情形，贵阳农商行乌当支行有权要求湘黔公司立即偿还合同项下的所有到期及未到期债务的本金、利息及费用，并要求湘黔公司按借款本金的5‰支付违约金。2015年7月6日，银信富通公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林、刘宏作为保证人分别与贵阳农商行乌当支行签订《保证合同》七份，约定保证人的担保范围分别为债权本金800万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和贵阳农商行乌当支行垫付的有关费用以及贵阳农商行乌当支行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），保证方式为连带保证责任，保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期满之日后两年止。贵阳农商行乌当支行于2015年7月23日向湘黔公司指定贵州诚富通商贸有限公司账户支付了借款800万元。借款后，湘黔公司未按约定期限还本付息，截止2018年8月8日尚欠原告借款本金7976177.92元，罚息1459584.93元，复利125011.7元。另查明，贵阳农商行乌当支行因提起本次诉讼，与贵州公达律师事务所签订了《委托代理合同》，约定由该律师事务所指派律师代理本次诉讼，律师服务费270037元，此款尚未支付。一审法院认为，贵阳农商行乌当支行与湘黔公司、银信富通公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林、刘宏之间签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》均是双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，原、被告均应按照合同约定全面履行各自的义务。贵阳农商行乌当支行已依约向湘黔公司发放了借款800万元，湘黔公司理应按合同约定期限还本付息。但借款后，湘黔公司未按约定期限支付利息，且在期限届满后也未将借款本金偿还给贵阳农商行乌当支行，其行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……。”的规定，贵阳农商行乌当支行诉请湘黔公司偿还借款本金7976177.92元于法有据，该院予以支持。对于贵阳农商行乌当支行诉请湘黔公司支付利息的请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。……”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”及《流动资金借款合同》约定，借款逾期后，逾期罚息月利率为在合同约定利率基础上加收50%。如不能按时付息，则自次日起计收复利的规定。截止2018年8月8日湘黔公司尚欠原告罚息1459584.93元，复利125011.7元，故贵阳农商行乌当支行要求湘黔公司支付上述利息的请求，符合法律规定及合同约定，该院予以支持。其后的利息、罚息、复利，则按合同约定的计算方式计算至本金偿还完毕时止。对于违约金，根据《流动资金借款合同》约定，借款逾期后，原告有权要求湘黔公司按借款本金的5‰支付违约金，因此，对原告要求被告湘黔公司支付39980.88元违约金的诉请该院予以支持。被告银信富通公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林、刘宏分别与贵阳农商行乌当支行签订了保证合同，自愿为湘黔公司向贵阳农商行乌当支行的借款本息等承担连带保证责任。由于保证人银信富通公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林、刘宏未约定各自的保证份额，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”、第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，银信富通公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林、刘宏应对湘黔公司所欠贵阳农商行乌当支行的借款本息承担连带清偿责任。对于贵阳农商行乌当支行主张湘黔公司支付律师费270037元的诉请。贵阳农商行乌当支行提供了《委托代理合同》，贵州公达律师事务所已指派律师出庭代理诉讼，但律师费尚未实际支付，故贵阳农商行乌当支行可在律师费实际支付后另行主张权利，本案中对律师费不予支持。被告湘黔公司、银信富通公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林、刘宏经该院公告传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证和抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条之规定，判决如下：一、被告贵阳湘黔电力器材制造有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贵阳农村商业银行股份有限公司乌当支行借款本金7976177.92元及利息（利息包含罚息、复利，截止2018年8月8日，罚息1459584.93元，复利125011.70元，其后的罚息、复利按合同约定的标准计算至本金付清之日止），并支付违约金39980.88元；二、被告贵州银信富通担保有限公司、张博文、张子娟、刘慧芳、张巨献、杨硕林、刘宏对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告贵阳农村商业银行股份有限公司乌当支行的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76699元、保全费5000元，合计81699元，由八被告连带负担（此款原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。二审审理中，各方当事人均未提交证据。经审查，本院二审审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，只要总计不超过年利率24%，则金融借款中涉及违约金、罚息等费用同时约定的合同效力应予肯定。案涉《流动资金借款合同》明确约定违约金，该约定系当事人真实意思表示，未违反法律规定，且与利息、罚息、复利等费用合并计算未超过合理范围即年利率24%，故一审法院予以支持并无不当。综上所述，上诉人刘宏上诉请求不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人刘宏负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  袁波文审判员  彭 攀二〇一八年十二月二十四日（）法官助理张觅书记员杨菁