文书内容山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终6022号上诉人（原审原告）：烟台隆润广告有限公司，住所地烟台市莱山区盛泉东路**。法定代表人：赵龙，董事长。被上诉人（原审被告)：烟台百信妇科医院。。住所地烟台市莱山区观海路116附**法定代表人：孙小静，院长。委托诉讼代理人：赵海霞，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建军，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台隆润广告有限公司因与被上诉人烟台百信妇科医院广告合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初1009号民事判决，向本院起上诉，本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人之法定代表人赵龙、被上诉人之委托诉讼代理人赵海霞，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销山东省莱山区人民法院（2017）鲁0613民初1009号判决。事实和理由：1、上诉人分别提供了2014年6月和8月和2016年6月和8月四份广告位租赁合同，其中2016年的合同是2014年合同的续签，被上诉人也按照2016年的合同开始支付了2016年8月份以前的租赁费，在合同履行期间，在2016年6月份因创城需要，光速传媒征用了合同中约定的27块广告位中的一部分【大约7块广告位】，广告画面用8天做公益广告，随后被上诉人巡查其广告画面时发现，并及时通知上诉人，同时也要求上诉人赔偿损失。上诉人认定后给被上诉人恢复了广告画面，并给被上诉人赔偿2240元(有2016年7月28日上诉人手机拍照的照片为证）。从2016年6月和8月续签的合同和被上诉人在2016年7月、8月付给上诉人的广告费也可以证明上诉人已给被上诉人恢复了广告画面，否则被上诉人是不会续签2016年6月和8月的合同，更不会付给上诉人2016年7月和8月的广告费。从这一点说明被上诉人经常巡查其涉案的27块广告画面，被上诉人也有专人管理广告发布的情况，那么为什么从2016年9月份直到2017年5月中旬，被上诉人从没有向上诉人提出过广告发布的任何侵权行为，也从来没有终止过合同要求，而且在此合同履行期间的2016年11月、12月被上诉人要求更新广告画面，但被上诉人没有提供更新的定稿图案，所以原广告画面保持至今无更换，有上诉人法人赵龙与被上诉人法人孙小静的三次通话录音，还有和其市场广告经理的微信、通话和图片证明。而且光速传媒广告市场业务经理刘舟亢在法院取证时也有证明2016年6月光速传媒因创城征用了涉案的27块广告中的一部分为创城发布公益广告用了十天左右，结束后光速传媒再没有占用过涉案的27块广告位，直到2017年5月中旬。这些证据证明从2016年9月至2017年5月中旬被上诉人一直占有并使用涉案的27块广告位用于发布自己的广告，上诉人也一直履行合同中的义务。2、一审法院认定被上诉人在2017年6月6日提供的涉案广告被覆盖其他广告的照片，是被上诉人在2017年5月底6月初拍照的，上诉人现有证据证明涉案的27块广告是光速传媒2017年5月中旬覆盖上去的，有光速传媒自行车亭管理业务经理刘舟亢的证明，证明在2017年5月中旬光速传媒将其他广告画面覆盖在被上诉人的广告画面上。3、被上诉人出具的一份光速传媒的表格，没有主管业务的经理签字认可，也没有张志刚总经理本人的签字，只有一个光速传媒的章，从这几个方面看此证据不完全。而且提供的内容不符合事实，证明中说断档做公益广告原因是自行车管理中心不允许做医院广告，而法院去自行车管理中心取证，自行车管理中心明确说明自行车亭用于商业的广告位，被自行车管理中心给予明确否定。4、被上诉人所出示的政府文件中详细的规划了整治区域不包含涉案的27块广告位。综上：上诉人认为，上诉人与被上诉人签订了广告合同，双方就要严格的履行合同义务，该合同性质不管是什么合同，我们都不可否认的一个事实，就是合同签订后被上诉人一直在使用该27块广告位发布广告，因此上诉人认为被上诉人应全额支付给上诉人合同履行期间的广告费275400元和自2017年5月中旬至被上诉人履行完毕付款义务止，按案款年息6%向上诉人支付。上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判，并保护上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。本案一审从起诉到判决历经一年多的时间，共开庭六次，详细审查了涉案的事实和证据，承办法官先后到烟台光速影视文化传播有限公司调查三次、到烟台市养管处、环艺办、公共自行车管理中心分别调查，足以证实一审法院对查明涉案事实和证据的严谨性和责任心。一审法院的判决客观、公正、正确，请求依法维持原判。二、关于上诉人提出的烟台光速影视文化传播有限公司证明问题。1、该证据非本案的关键性证据，被上诉人举证证明上诉人未依约履行合同是次要的，本来对于没有履约、没有发生的事情不需要也不可能举证证实的。本案的关键在于上诉人不能证明被上诉人实际控制了涉案广告位、涉案广告位发布广告的情况及是否实际发布了被上诉人的广告。涉案合同确实没有履行。2、一审法官曾三次到烟台光速影视文化传播有限公司调查取证，先是调查了经办人员刘舟亢，后又调查该公司总经理张志刚，张总不愿接受法院的调查，其在向经办人等人员详细了解了涉案相关合同的签订及履行情况后，出具了该证明。该证明：（1）所反应的情况是客观真实的（2）一审中，上诉人认为该证明与涉案广告位无关（3）一审中上诉人未对该证据的形式要件提出异议，被上诉人认为，二审中，上诉人不得再对此提出异议。（4）被上诉人与烟台光速影视文化传播有限公司从未有过交往，在此种情况下出具证明更足以说明是客观公正真实的。综上所述，代理人认为，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、判令被上诉人支付广告租赁款313680元；2、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：一、上诉人先后于2016年3月28日、2016年8月1日、2016年12月16日与烟台光速影视文化传播有限公司签订三份《户外广告发布合同》，合同期限分别自2016年4月1日至2016年7月30日、2016年8月1日至2016年12月30日、2017年1月1日至2017年12月31日，合同均约定，上诉人承租烟台光速影视文化传播有限公司自行车长亭27幅画面，位置在黄海游乐城公交站旁2幅、烟大西门（万象城对面）3幅、佳世客西侧2幅、宝都洗浴（芳华园超市南）1幅、益丰大厦1幅、盛福园超市2幅、天和大厦2幅、持久大厦（佳世客对面）1幅、中国银行莱山支行2幅、泉韵南路（滨海路与泉韵南路交叉路口）2幅、烟大东门对面1幅、第二海水浴场1幅、迎宾路、滨海中路路口1幅、文经学院2幅、博览中心2幅、烟台大学南门2幅；合同期内烟台光速影视文化传播有限公司给上诉人制作、安装一次画面，此后上诉人因营销推广需要更换画面，烟台光速影视文化传播有限公司按每幅150元向上诉人收取制作安装费用，上诉人自行承担广告画面的设计，可以由上诉人喷绘，烟台光速影视文化传播有限公司按照每幅50元收取安装费用，也可以由上诉人自行安装；上诉人广告发布或更换画面前，画面要经过烟台光速影视文化传播有限公司的核准后方能发布，否则烟台光速影视文化传播有限公司有权中止合同，上诉人承担违约责任；双方已经上稿的客户，对方一年内不能去咨询、报价、承揽业务；上诉人必须保证广告的真实合法性，若刊发了上诉人提供的虚假、违法或侵权广告，责任由上诉人承担。其中合同期限自2017年1月1日至2017年12月31日的合同第六条第7项约定“每次画面不能缺少公益元素，由自行车管理中心审核确认，画面必须符合城管局相关部门的规定”。以上三份合同落款烟台光速影视文化传播有限公司经办人处均有“刘舟亢”签名。期间，上诉人先后于2016年6月、8月与被上诉人签订两份合同：1、2016年6月签订的《户外广告发布合同》约定：被上诉人承租上诉人自行车长亭13幅画面（面向马路固定画面）；广告位置在烟大西门（万象城对面）1幅、佳世客西侧1幅、泉韵南路（滨海路与泉韵南路交叉路口）2幅、烟大东门对面1幅、第二海水浴场1幅、迎宾路、滨海中路路口1幅、文经学院2幅、博览中心2幅、烟台大学南门2幅；合同期限自2016年7月1日至2018年6月30日；公共自行车亭灯箱广告费，每年187200元，两年共374400元；2016年6月30日前支付15600元，后每月30日前支付15600元，至2018年5月30日为最后一次付款；合同期内，上诉人给被上诉人免费制作、安装一次画面，被上诉人自行承担广告画面的设计，广告发布后如被上诉人因营销推广需要更换画面，则上诉人按自行车亭每幅画面200元收取安装费用；被上诉人广告发布或者更换画面前，画面需经过上诉人的核准后方能发布，否则上诉人有权中止合同，被上诉人承担违约责任，被上诉人的画面内容不能出现上诉人、烟台日报传媒集团的竞争对手以及公交车体广告自身的内容；被上诉人必须保证广告的真实合法性，若提供虚假广告、违法广告，上诉人有权中止刊发，由此引发的一切费用及损失均由被上诉人承担，若因刊发被上诉人提供的虚假、违法或侵权广告，侵犯了上诉人及第三人的权益，被上诉人应承担一切赔偿责任；广告发布期间，因媒体自身原因产生的破损、污染包含灯亭上的野广告、玻璃破损、灯箱里灯管不亮或者不完全亮等情况影响广告发布效果的，上诉人应在一周内予以恢复到正常，并将出现问题至恢复到正常状态而耽误的广告发布时间，上诉人予以顺延；被上诉人应按期付款，如果拖欠付款超过5日，上诉人有权终止合同并广告位置不予保留；上诉人媒体保证每晚随着路灯亮灯时间而亮，并保证灯箱玻璃清洁。2、2016年8月签订的《烟台公共自行车亭广告发布合同》约定：上诉人保证拥有正当的、合法的烟台公共自行车亭广告经营权，被上诉人承租上诉人公共自行车亭灯箱14幅用于发布广告，广告位置在烟台市莱山区迎春大街；合同期限自2016年9月1日至2018年8月30日；公共自行车亭灯箱广告费每年201600元整，两年共计403200元整；2016年8月30日前支付16800元，后每月30日前支付16800元，至2018年7月30日为最后一次付款。该合同约定的其他内容与2016年6月签订的合同相同。庭审中，上诉人、被上诉人一致同意涉案两份合同于2017年6月6日解除。另查，上诉人、被上诉人曾分别在2014年6月、7月签订了一份《户外广告发布合同》和一份《烟台公共自行车亭广告发布合同》，涉案两份合同分别系该两份合同的续签，前后约定内容基本一致，前后约定的广告位及广告费标准均相同。二、关于涉案合同的性质。上诉人主张，涉案两份合同为租赁合同，合同约定被上诉人承租上诉人的广告位，广告画面由被上诉人提供，上诉人只负责提供广告位，收取租金，并对广告位进行必要的维护，因烟台光速影视文化传播有限公司要求上诉人审查广告位发布的广告画面是否违法和违反社会道德，因此上诉人才根据广告业的惯例对被上诉人提供的广告画面内容进行必要的审查，因被上诉人没有专业人员，故双方约定由上诉人免费为被上诉人制作、安装一次广告画面，相对合同主义务来说是附赠的，除此以外，如果被上诉人要更换画面，则需要另行缴纳制作、安装费用。同时主张，因双方系租赁合同关系，上诉人交付广告位后，即使广告位上未发布被上诉人的广告或广告位被其他人使用，也不影响租赁合同的履行，被上诉人仍应交纳租金。被上诉人主张，从合同名称来看，涉案合同均为广告发布合同；从合同主体来看，一方系广告公司，一方为被上诉人；从付款来看，被上诉人支付的是广告费；从广告发布位置来看，广告位位置并不具体；从双方权利义务来看，约定了上诉人负责制作和安装广告，被上诉人发布和更换广告画面要经过上诉人的核准，对被上诉人提供的虚假广告和违法广告，上诉人有权终止刊发，体现了由被上诉人支付广告费，上诉人运用自身的户外媒体平台发布广告，因此涉案合同的性质为广告发布合同，而不是租赁合同。三、关于涉案合同履行情况。涉案两份合同，系2014年合同的续签。被上诉人已依约向上诉人交付了2016年7月、8月的广告费，但未向上诉人提供新的广告画面。（一）上诉人主张，履行合同时，被上诉人提供广告画面电子版，上诉人审查，只要不违反法律规定和社会公德，上诉人就在电子版画面的基础上，将电子画面制作成与广告位相应的规模并进行安装。涉案的两份合同因系2014年合同的续签，双方合议更换新的广告画面，经上诉人多次催促，被上诉人至今没有提供新的广告画面，致使涉案广告位至今空着，后上诉人又称，因被上诉人一直未提供新的广告画面，涉案27块广告位上仍是被上诉人的原有广告画面，经上诉人在2017年6月6日庭审后现场查看，涉案27块广告位上原有广告画面被其他广告覆盖，但不是上诉人覆盖的，上诉人不清楚被谁、从什么时间开始覆盖的。上诉人对其主张提供以下证据证明：1、手机微信聊天记录（手机载体）及聊天记录截屏打印件。上诉人称系其法定代表人赵龙与被上诉人经营部的经理（姓名不详）之间微信聊天内容，该聊天记录显示，2016年12月12日，赵龙问“行了就定下了，画面我们就细作啦开始安装啦”，对方称“现在领导还没定下来，要是定下来，我立马给你消息”，2017年1月3日，赵龙通过语音方式问“你看看这个设计这样的版本行不行，在她原先的版本上没有大动，这样的话都比较明显，你让孙院长看一下行不行，不行的话咱赶紧改”，对方称“好的，赵总，我给孙院长确认一下”，2017年1月4日，赵龙问“确认好了吗”，2017年2月15日，赵龙再次催问“画面你们怎么还定不下来”。被上诉人认为，上诉人提供的微信聊天记录内容与本案没有关联性。2、手机通话录音三份（手机载体）。上诉人称系其法定代表人赵龙与上诉人法定代表人孙小静院长之间的通话，手机载体能够显示三次通话时间分别为2016年12月14日、2016年12月29日、2017年2月15日。其中2016年12月14日，赵龙问“孙院长，画面做出来了没有啊”，对方答“没有哪，刚才还催他们了呢，下午他们给我发过来”，赵龙“我说你赶紧给弄出来，早上画面对你有好处的，你看时间就这么流失了”，对方“是，是，谢谢”；2016年12月29日，对方称“不是在做人家工作吗，现在经营这么难，不是想要两个钱吗，现在能不能给我我也不知道，但我得先把形式做出来，反正也是给人宣传”，赵龙“你给人家宣传对他有好处，他应该感谢你才对，怎么还要什么手续，什么保证”，对方“他不能给我吧，给我不合理合法吧，他肯定给广告公司”，赵龙“给我干什么，我也和他没什么关系”，……赵龙“妇联我不跟他有什么搭扯，因为我是给你做合同”，对方“听我说完，你担心我和他做了，会影响你什么的，那就在原合同加上我和妇联做什么做的怎么样，原合同履行执行”，赵龙“我知道履行执行，这事与我有什么瓜葛呢”，对方“人家就是这么要求我啊”，赵龙“他要求你什么，什么意思，你就给他我们的合同看看，广告位是固定的，受法律保护”；2017年2月15日，赵龙“孙院长，你的那个画面还不上吗，这时间就这么流失了”，对方“我在下面查体哪，完了，我给你打电话”。上诉人解释第二段录音称，被上诉人想与妇联联合发布广告，由妇联出广告位租金，要求上诉人出借公章，上诉人没有同意。被上诉人对该三份录音的真实性没有异议，认可是被上诉人法定代表人孙小静的声音，但认为不能证明通话发生的具体时间。3、手机拍摄的照片一组，显示时间为7月28日，证明2016年7月28日涉案部分广告位仍发布上诉人的广告。被上诉人对该证据的真实性不认可。（二）被上诉人主张，上诉人、被上诉人系广告发布合同关系，至本案庭审时涉案27块广告位全部张贴了其他广告，上诉人不能证明其已经为被上诉人发布了广告，无权要求被上诉人支付广告费；因烟台市创建全国文明城市和烟台市政府清理不良广告的双重原因，上诉人从2016年7月底8月初将被上诉人的广告画面全部撤出，将涉案27块广告画面全部更换成了公益广告，导致合同未能履行。被上诉人为证明其主张提供了以下证据：1、在2017年6月6日第一次庭审中，被上诉人提交了一组照片彩色打印件，称该组照片于2017年5月底拍摄，拍摄于滨海中路路口广告位、博览中心广告位、佳世客路对面、靠近佳世客西门、泉韵南路、文经学院、烟台大学西门、烟台大学东门等共计11幅广告位，证明涉案广告位已张贴了其他公益广告。上诉人表示对上述照片的真实性不清楚，称该公益广告可能是因为创建文明城市临时张贴的，政府没有给上诉人任何补偿。2、2016年11月17日烟台市人民政府第57号《市区户外广告整治工作会议纪要》、2017年4月7日印发的《市区市容环境秩序12项专项治理活动实施方案》、2017年5月5日印发的《莱山区市容环境秩序13项专项治理活动实施方案》三份政府文件，证明从2016年8月创建文明城市开始，市、区政府出台文件，要求将包括涉案的27块广告位在内的原遗留广告全部更换成公益广告，属于不可抗力导致被上诉人的广告无法继续刊登，涉案合同无法继续履行，从该时起双方均以实际行动解除了涉案合同。其中会议纪要载明“各区、各有关部门要按照《整治任务配档表》定目标，定任务，定时限，定责任，12月底前全部整治完毕。……由市城管局负责，加强户外广告源头管理，原则上停止一切新设户外广告审批，对审批到期的及时拆除，对因各种历史遗留问题短时间不能拆除的要更换成公益画面”，附件《市区户外广告清理整治配档表》记载，莱山区整治点位为观海路胜利油田疗养院、道恩宾馆、康惠公司等主体建筑及周边建筑楼顶广告位、烟大路祥隆万象城十一街区。被上诉人对上述文件的真实性无异议，但主张政府整治范围不包括涉案的广告位，涉案广告位一直由上诉人占用。3、中共莱山区委、莱山区精神文明委办公室2016年8月17日联合下发的《关于做好文明城市建设社会宣传工作的通知》，其中载明“为大力营造争创第五届全国文明城市的浓厚氛围，增强公益广告宣传效果……（二）加强公益广告宣传在区级媒体继续刊播公益广告。……三、工作要求……有关责任部门和各媒体要对广告的内容严格把关，杜绝内容和文字低俗不雅的广告，确保社会宣传效果……主次干道公益广告刊播工作指导标准迎春大街推荐主题社会主义核心价值观、职业道德、区域特色、文明创建（立柱、围挡）……”证明2016年8月17日政府要求刊登公益广告的事实，佐证导致涉案合同未实际履行的原因。上诉人对上述文件的真实性无异议，但主张文件所涉范围不包括涉案广告位，与本案没有关联性。4、盖有烟台光速影视文化传播有限公司公章的《隆润合同说明》一份，该说明以表格形式载明：隆润合同说明            时间              合同签署及收费情况              实际上刊情况              原因                  2016年7月-2016年12月              公司合同未签，补签了一份2016年全年合同，2016年7月1日-2016年12月31日，未收费              断档，上刊文明城市画面              自行车管理中心不允许上刊医疗广告，双方协商中                  2017年1月-2017年12月              正常签，合同实际执行时间是2017年1月-3月              1月-3月文明城市画面；4月万象-服装展每个位置上刊一副；5月万象-富尔玛上刊3幅；6月万象-服装展上刊3幅，丝绸展上刊8幅；9月华怡上刊全部位置，9月底文明城市画面覆盖；10月中旬英搜画面上刊。              润隆广告款收不上来，通知合同取消      被上诉人称该材料系烟台光速影视文化传播有限公司总经理张志刚制作并加盖公章，因上诉人与烟台光速影视文化传播有限公司签订的合同约定发布或更换广告画面需经过该公司核准，因此该公司知晓涉案广告位上刊画面的情况，该证据能够证明2016年7月底至12月底涉案27幅广告位全部是文明城市画面，2017年1月至3月全部是文明城市画面，2017年4月除了一幅广告是服装展，其余都是文明城市画面，2017年5月其中三幅是富尔玛，其余都是文明城市画面。上诉人不认可该份说明的真实性及关联性，称该份说明记载涉案广告位上刊情况不属实，与涉案广告位无关。5、一审法院根据被上诉人的申请向烟台光速影视文化传播有限公司市场部职员刘舟亢进行调查，刘舟亢称，我公司通过招拍挂程序从烟台市城市管理局下属单位自行车管理中心获取了部分自行车亭广告位，确实与烟台光速影视文化传播有限公司签订了前述落款日期为2016年3月28日、2016年8月1日、2016年12月16日的三份《户外广告发布合同》，将合同约定的27块广告位出租给烟台隆润广告有限公司，出租期间广告位上的锁由烟台隆润广告有限公司更换和保管，双方一直按合同约定履行，大约在2016年7月，烟台市创建文明城市期间，政府征用了合同中约定的27块广告位中的不到一半，来发布公益广告，征用了十天左右，因此我公司给烟台隆润广告有限公司免除了这部分广告位在该期间的租赁费，创城结束后我公司通知烟台隆润广告有限公司公益广告可以撤下来了，撤公益广告是烟台隆润广告有限公司的事，是否撤下来我公司不清楚，创城结束后我公司没有再占用该27块广告位，也没有再免除过烟台隆润广告有限公司的租赁费，烟台隆润广告有限公司因在2017年与烟台百信妇科医院之间出现问题，大约在2017年下半年的时候我公司与烟台隆润广告有限公司口头协议解除了上述合同，我公司在2017年8、9月份更换了新的广告画面，更换之前是什么广告画面我公司不清楚。上诉人认为被调查人所述内容基本属实，但涉案广告位是在2016年5月份被政府征用，不是在7月份。被上诉人认为，上诉人与烟台光速影视文化传播有限公司之间的三份合同系上诉人为本次起诉后补的；政府征用涉案广告位属实，但被调查人所述政府征用时间及征用广告位的数量不属实。6、一审法院根据被上诉人的申请向烟台市市政养护管理处公共自行车管理中心工作人员张波进行调查，其称，莱山区自行车亭由烟台光速影视文化传播有限公司从烟台市政府竞标取得经营权，我中心只负责对自行车设施的日常维护，不负责自行车亭和广告位的日常维护管理，2016、2017年自行车亭张贴广告的具体情况，我中心不清楚，自行车亭广告位一般都保留一部分用于公益，其他部分用于商业用途的广告位我中心也无权参与管理。上诉人、被上诉人对上述调查笔录内容没有异议。四、关于涉案27块广告位由谁实际控制的问题，上诉人、被上诉人主张不一。上诉人主张，涉案广告位后面有锁，上诉人、被上诉人均有钥匙，钥匙在2014年签订合同时就交付给了被上诉人，由于时间长，锁可以随意打开，被上诉人也可以自行将广告画面安装到广告位上。被上诉人对上诉人主张不认可，称，涉案广告位由上诉人实际控制，上诉人没有向被上诉人交付广告位的钥匙。上诉人对其主张未提供证据证明。一审法院认为，上诉人、被上诉人签订的涉案合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，对被上诉人提供的广告画面进行审查、制作安装并在广告位上发布被上诉人的广告、对广告位及广告发布效果进行维护是上诉人的主要义务，提供设计好的广告画面、根据上诉人在广告位发布广告的实际情况按月交纳费用是被上诉人的主要义务，被上诉人支付的费用实际上包含了占用上诉人广告位应向上诉人支付的对价，以及上诉人为保证广告发布质量而提供的审查及服务价值（也包含发布违法广告的风险）；从合同履行来看，被上诉人交纳、上诉人收取的费用均明确为“广告费”，而非租赁费，上诉人制作的广告画面需要经过被上诉人确认定稿后才能进行安装，故涉案合同本质上属于广告合同，而不属于单纯的广告位租赁合同，故只有上诉人向被上诉人提供了符合约定的广告服务，才有权要求被上诉人依约支付相关费用。本案中，被上诉人主张上诉人自2016年7月底8月初开始未能依约履行发布广告的合同义务，提供了烟台光速影视文化传播有限公司出具的证明，并在2017年6月6日提供了照片证明，上诉人亦认可在2017年6月6日庭审后经实地查看涉案广告位确实被覆盖了其他广告，并且上诉人未能证明被上诉人实际控制涉案广告位，故上诉人应对2017年6月6日前涉案广告位发布广告的情况以及是否实际发布了被上诉人的广告承担举证责任。因涉案合同系续签，在被上诉人未提供新的广告画面的情况下，上诉人应继续为上诉人发布原画面的广告。上诉人提供的有效证据仅有三份录音，能够说明上诉人催促被上诉人确认新的广告画面，但均不能反映出涉案广告位发布广告的具体情况，亦不能证明上诉人在继续为被上诉人发布原有广告。故，上诉人主张其已经履行了合同义务，证据不足，一审法院不予采信。因被上诉人已付2016年8月的全部费用，故上诉人要求被上诉人支付2016年8月的费用，于法无据，一审法院不予支持；上诉人要求被上诉人依约支付2016年9月1日至2017年6月6日的租金费用，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回上诉人烟台隆润广告有限公司的诉讼请求。案件受理费6006元，由上诉人烟台隆润广告有限公司负担。二审审理中，当事人没有提交新证据，二审认定事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《户外广告发布合同》、《烟台公共自行车亭广告发布合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人签订的合同成立且生效，当事人均应当按照合同约定履行义务。按照合同约定，上诉人应对被上诉人提供的广告画面进行审查、制作和安装,并对广告位及广告发布效果进行维护等。一审中，双方当事人均认可合同履行期间，因创建文明城市等原因，涉案广告位被覆盖上公益广告，并一致同意涉案两份合同于2017年6月6日解除。双方当事人虽对涉案广告位被公益广告覆盖的具体时间和占用广告位的数量各执一词，但双方均主张涉案广告位被公益广告覆盖的时间在2016年8月之前，且被上诉人已经交纳广告费至2016年8月，故此问题与上诉人诉请的2016年9月至2017年5月的广告费等无关。本案双方争执的主要焦点是，涉案广告位被公益广告覆盖后，上诉人是否履行了为被上诉人发布广告并对广告位及广告发布效果进行维护的义务。上诉人虽主张给被上诉人恢复了广告画面，且自2016年9月至2017年5月被上诉人一直占有并使用涉案广告位，但被上诉人予以否认，且上诉人并未提供证据予以佐证。一审中，上诉人虽提交的其与被上诉人的三份通话录音及微信截图等证据，但被上诉人不予认可上诉人所证明的事实，且上诉人提交的上述证据，仅能证明上诉人催促过被上诉人上新广告画面，并不能证实上诉人已将发布公益广告的涉案广告位恢复成被上诉人的广告，更无法推翻被上诉人提供的烟台光速影视文化传播有限公司出具的《隆润合同说明》和一审法院对烟台光速影视文化传播有限公司市场部职员刘舟亢的调查，以及被上诉人2017年6月6日现场拍摄的广告位被其他画面覆盖的照片，故上诉人应当承担举证不能的法律后果，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台隆润广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5431元，由上诉人烟台隆润广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  张 敏二〇一八年十二月二十六日书记员  张丽丽