湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘11民终2744号 上诉人（原审原告）：陈爱军，男，1974年12月5日出生，汉族，湖南省新田县人。 委托诉讼代理人：谢国庆，湖南火龙联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新田县荣达鞋业有限公司，住所地新田县。 法定代表人：罗新鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑军，湖南超创律师事务所律师（特别授权）。 上诉人陈爱军与上诉人新田县荣达鞋业有限公司劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服湖南省新田县人民法院（2018）湘1128民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈爱军上诉请求：维持原判第一、三项，撤销原判第二、四项，并依法判令新田县荣达鞋业有限公司向上诉人支付未与陈爱军签订劳动合同的双倍工资29,213元，判令新田县荣达鞋业有限公司向陈爱军支付2012年1月至2018年3月加班费共计204,128元，判令新田县荣达鞋业有限公司支付陈爱军2011年3月1日至2018年4月的带薪年休假工资9162元，判令新田县荣达鞋业有限公司为陈爱军补交2011年3月1日至2018年4月的养老保险费用，本案诉讼费由新田县荣达鞋业有限公司承担。事实和理由：一审判决认为未签订劳动合同双倍工资的申请，受一年仲裁时效限制，适用法律错误；一审判决书对陈爱军在公司期间的工作日延时加班、双休日、节假日加班时间及加班费的认定存在错误，在法律法规部门规章的引用、适用上也明显不妥；补交养老保险金纠纷不予审查，不利于维护劳动者合法权益。 新田县荣达鞋业有限公司辩称，未签订书面劳动合同支付双倍工资，该双倍工资并非劳动报酬，受仲裁时效一年的限制；陈爱军的工作职责是采购蔬菜，属公司特殊岗位，不存在加班事实，一审对我方因无法提供《员工考勤表》证据，要求我方承担两年举证不能的相应责任错误；陈爱军要求我公司支付双休日、节假日加班工资缺乏依据，一审计算陈爱军双休日加班125天，法定节假日4天，缺乏依据。 新田县荣达鞋业有限公司上诉请求：依法撤销原判第二项，并依法驳回该项诉请；本案诉讼费由陈爱军承担。事实和理由：一审对陈爱军在双休日、节假日的加班事实认定不清、计算错误。 陈爱军辩称，一审判决认为未签订劳动合同双倍工资的申请，受一年仲裁时效限制，适用法律错误；一审判决书对陈爱军在公司期间的工作日延时加班、双休日、节假日加班时间及加班费的认定存在错误，在法律法规部门规章的引用、适用上也明显不妥；补交养老保险金纠纷不予审查，不利于维护劳动者合法权益。 陈爱军向一审法院起诉请求：1、撤销新田县劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字（2018）第7号《仲裁裁决书》；2、判令被告向原告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资29,213元；3、判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金21,350元；4、判令被告向原告支付2012年1月至2018年3月加班费，其中：⑴节假日加班费3534元；⑵双休日加班费137,689元；⑶工作日延时加班费32,866元；⑷双休日延时加班费29,611元；⑸节假日的延时加班费428元；5、判令被告支付原告2011年3月1日至2018年4月七年的带薪年休假工资9162元；6、判令被告支付原告2018年3月1日至4月9日的工资2483元；7、判令被告为原告补交2011年3月1日至2018年4月的养老保险费用；8、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、当事人无争议的事实 1、原告陈爱军于2011年3月1日入职荣达公司从事后勤工作，具体工作内容是公司食堂食材采买。入职当日公司为甲方、原告为乙方签订了有固定期限的劳动合同，建立了劳动合同关系。合同约定：劳动期限为2011年3月1日起至2014年2月28日止；工作实行8小时工作制；甲方延长乙方工作时间的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加班加点工资；乙方在合同期限内享受国家规定的各项休息、休假的权利，甲方应保证乙方每周至少休息一天；甲方对乙方实行计时工资形式，工资由基本工资、加班费、全勤奖组成；甲方安排乙方延长日工作时间，应支付不低于工资150%的工资报酬，安排乙方在双休日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资工资200%的工资报酬，安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300%的工资报酬；乙方依法享受年休假、探亲假、丧假等假期期间，甲方应按国家和地方有关规定的标准，或劳动合同约定的标准支付乙方工资；甲方应当按国家规定和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳基本养老保险、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用，社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴；甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方应按有关规定为乙方办理社会保险相关手续。 2、原、被告签订的劳动合同到期后，原告在被告处原工作岗位继续履职，双方未再书面续签劳动合同，直至2018年4月9日原告申请辞职，同日，荣达公司同意其离职。原告在被告处在职期间为2011年3月1日至2018年4月9日； 3、原告在被告荣达公司工作期间，荣达公司未与陈爱军缴纳社会保险； 4、原告陈爱军认可已领取了2018年3月份工资，荣达公司下欠其2018年4月1日至2018年4月9日工资702.7元。 5、经原告申请，法院向被告荣达公司调取2011年至2018年《员工考勤表》，公司以“历年的员工考勤表因保管不善无法找到”回复本院，荣达公司也未向法院提供近两年公司的《员工考勤表》。 6、原告辞职后，向新田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决：申请人与被申请人荣达公司解除劳动关系；被申请人荣达公司向申请人陈爱军支付未与申请人签订劳动合同的双倍工资29,213元、解除劳动合同经济补偿金29,101元、节假日、双休日加班及延时、工作日延时费共计192,030元、2018年3月1日至4月9日工资5203元；为申请人补交2011年至2018年4月的养老保险费用。该会于2018年6月15日作出新劳人仲案字【2018】第7号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、由被申请人支付申请人工资702.7元；三、被申请人支付申请人经济补偿金共计21,350元；四、被申请人支付申请人加班费共计9200元；五、被申请人为申请人补缴2011年3月1日至2018年4月的企业职工养老保险费，公司应缴部分和个人应缴部分以新田县社会劳动保险管理站核算为准；六、驳回申请人的其他仲裁请求。 原告不服裁决诉至法院，并提出前述诉讼请求。 二、当事人有争议的事实 1、关于陈爱军是否存在延时加班的事实。 原告陈爱军主张在荣达公司工作期间工作日延时加班2659小时，双休日延时加班1031小时，节假日延时加班9.5小时，依据是2012年元月至2018年2月《员工考勤表》上的加班计时记录。被告荣达公司辩称，原告的工作岗位是食堂采购，具体工作是为公司食堂采买食材，未兼任其他工作，公司为其配备了采购专车，在公司属特殊岗位，虽然每天工作时间早，但工作时间不长，不论是正常工作日上班，或者是双休日、节假日加班，工作内容和工作量不变，均不需要延时加班。 依原告陈爱军在荣达公司工作岗位的性质及工作内容，被告荣达公司的抗辩意见不无一定的道理，且加班是公司安排，要有加班工单作为依据，反映加班的实质过程，考勤记录只是辅助记录。鉴于原告陈爱军不能举证证明其依据考勤记录统计出的时间为经过批准的加班时间，亦未能对加班工作的内容进行举证，原告陈爱军主张延时加班的证据不足，理由不充分，对此事实法院不予认定。 2、关于陈爱军双休日、节假日加班工资领取事实的认定。 原告陈爱军主张，2012年1月至2018年3月期间自己526天双休日及9天节假日加班工资荣达公司未给付，为证明自己的主张，陈爱军提供了以下证据予以佐证：⑴荣达公司人事/行政部门人员2012年元月至2018年2月《员工考勤表》，以证明陈爱军双休日节假日工作加班的具体时间及数量；⑵证人邓文军的出庭证词，以证明《员工考勤表》内容属实；⑶2017年1月至2018年2月陈爱军《工资发放表》及其在本县工商银行工资卡上2017年4月至2018年3月的《工资明细清单》，以证明近两年原告每月所领工资金额。 对原告的证据⑴，被告荣达公司质证认为，公司的人事考勤表只保留了二年的记录，原告提供的《员工考勤表》系复印件，从何而来？故证据不合法，原告无法达到证明目的。对原告的证据⑵，荣达公司提出邓文军原系荣达公司员工，因与荣达公司有劳动纠纷，现正在诉讼进行中，其与公司存在利害关系，有可能为了支持本人的诉求作出了不实的证言，故其证词不可采信。对原告的证据⑶，对《工资发放表》无异议，但《工资明细清单》不能直接证明系荣达公司发给陈爱军工资的记录。因而荣达公司对陈爱军所主张的事实不予认可，辩称原告的工资应包括基本工资、加班费及全勤奖三大部分，其中加班费就包括了原告双休日、节假日加班工资，另每月在工资外给付原告的300元补助也是公司对其双休日、节假日的加班工资。为支持自己的抗辩，被告提供了荣达公司2017年《员工工资发放表》及2017年5月荣达公司给陈爱军300元人民币的《支付证明单》予以证明。 对荣达公司提供的《员工工资发放表》，陈爱军对其真实性、合法性无异议，但声称每月所发工资不包括双休日和节假日加班工资，对荣达公司提供的《支付证明单》，陈爱军声称事实存在，但是荣达公司每月发给自己的早餐补贴。 经审查认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现原告陈爱军提供了本人2012年以来自己在荣达公司的出勤记录，证明其在双休日、节假日加班的事实，虽然是复印件，但被告荣达公司应提供而未能提供公司员工考勤记录原件，不能推翻原告提供的证据效力，应承担举证不能的法律后果，故法院认定原告的证据⑴为有效证据。对原告的证据⑵，经核实，证人邓文军与荣达公司存在劳动纠纷事实，被告质证有理，故对其不予采信。对原告的证据⑶，荣达公司对《工资发放表》无异议，法院认定其为有效证据。对《工资明细清单》，因其记载内容与《工资发放表》证据内容相吻合，能相互印证，亦确认为有效证据。 荣达公司提交的2017年《员工工资发放表》，是公司员工工资发放的原始记录，与原告提交的相关证据能相互佐证，故本院对其认定为有效证据。对荣达公司提交的《支付证明单》，因其有“食堂买菜补助，从早上5点到7点半钟食堂买菜补冿贴”的特别注明，故原告对其的质证意见与事实不相符，300元补助经费当认定为荣达公司发给原告的特殊岗位冿贴，也非为荣达公司发给陈爱军双休日、节假日加班的加班工资。 在劳动者有证据证明存在加班事实的基础上，又在劳动者主张的加班工资时间跨度较长，缺乏相关工资证据，加班工资发放情况不能核实的情况下，公司对员工加班工资发放情况该如何认定？依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，工资证据系用人单位掌握管理，工资证据的举证责任由用人单位承担，用人单位不提供应承担不利后果。但由于劳动者主张的加班费时间跨度比较长，要求用人单位一概提出相应的证据，对用人单位举证责任要求过于严格，因此，法院认为应将用人单位的举证责任限制在法律、行政法规或者部门规章要求的范围之内。根据劳动部发［1994］489号《工资支付暂行规定》第6条第3款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。根据此规定，用人单位保留工资发放记录两年义务，可以理解为用人单位加班工资支付的举证义务，排除用人单位故意不提交两年之前的工资证据的情形，对两年以前的保存工资发放记录义务可以免责。本案，原、被告双方于2018年4月9日解除了劳动关系，原告陈爱军又未能提供证据证明荣达公司“故意”不提交两年之前的工资证据，故荣达公司应承担2016年4月10日至2018年4月9日期间原告陈爱军双休日、节假日加班工资发放的举证义务，如不能提供，则应承担不利的法律后果。对2012年元月1日至2016年4月8日期间，原告陈爱军双休日、节假日加班工资领取情况，因原、被告双方均未提供证据证实，故本院只就2016年4月10日至2018年4月9日原告双休日、节假日加班工资诉求予以审理。此期间，依照原告提供的《员工考勤表》，统计陈爱军近两年双休日、节假日加班的总天数，减去公司安排其补休的天数（补休日期即公司安排的假日日期），得出陈爱军双休日加班共计125天，法定节假日加班共计4天（详见附表）。 因原、被告签订的《劳动合同书》约定，原告陈爱军每月的工资包括基本工资、加班费、全勤奖，以荣达公司2017年《员工工资发放表》进行统计，2017年陈爱军月平均工资为2854.69元，按小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）计算，其平均小时工资为2854.69÷（21.75×8）=16.41元。 荣达公司提供的《员工工资发放表》及陈爱军提供的《工资发放表》均显示，原告陈爱军每月工资包含了加班工资，工价是4元/小时，因陈爱军的主要工作是食堂采购，当排除晚班加班，故对荣达公司每月发给陈爱军的加班费当为公司发给陈爱军双休日及法定节假日的加班工资，只是其数额与法律规定的给付数额存在差额，应当依法予以补足，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故，原告双休日加班工资应补金额为125×（16.41-4）×8×200%=24,820元，节假日加班工资应补金额为4×（16.41-4）×8×300%=1191.36元。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点概括为以下四个方面： 1、未续签劳动合同双倍工资的申请仲裁时效问题。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。第四条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。由此可见，对于拖欠劳动报酬引发的争议，劳动者申请仲裁不受一年仲裁申请时效的限制，而除此之外的一般劳动争议的仲裁申请时效期间则为一年。用人单位向劳动者支付的双倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，而是具有惩罚性赔偿金的性质，因此，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，应当受到一年仲裁申请时效的限制。本案陈爱军系请求支付未续签劳动合同的双倍工资，是对用人单位不及时与劳动者签订劳动合同的惩罚措施，并非劳动报酬，故应当受到一年仲裁申请时效的限制，对被告提出原告陈爱军的诉讼请求超过仲裁时效的主张，法院不予支持。 2、被告应否向原告支付解除劳动关系经济补偿金？ 我国《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条又规定：劳动者因第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条同时规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告陈爱军在荣达公司工作期间，公司未给陈爱军缴纳社会保险经费，其辞职后符合经济补偿情形。原告在荣达公司工作日期为2011年3月1日至2018年4月9日，依法应获7个半月的经济补偿。原告陈爱军解除劳动合同前十二个月的平均工资为2854.69元，故其所获经济补偿的金额为2854.69×7.5=21,410.18元。 3、原告要求支付带薪年休假工资诉求应否支持？ 《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定了劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，即劳动争议诉讼案件，仲裁为前置程序。本案陈爱军提出要求被告支付带薪年休假工资诉讼请求，在申请仲裁时未列入裁决请求，系原告增加的诉讼请求，此新增加的诉讼请求未经劳动仲裁程序，故对原告这一新增诉讼请求法院不予审查，不予支持。 4、补缴养老保险金纠纷案件的受理问题 根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第六十三条的规定，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，欠缴或补缴社会保险费发生的争议，不属于劳动者与用人单位之间的劳动纠纷，不应该属于人民法院受理的劳动争议案件范围，因而陈爱军要求荣达公司补交养老保险金的诉请，不属于人民法院民事案件受案范围，法院对原告这一诉请不予审查，原告应向社会保险行政部门寻求解决。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告新田县荣达鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈爱军支付经济补偿金21,410.18元；二、被告新田县荣达鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈爱军支付双休日、节假日加班工资26,011.36元；三、被告新田县荣达鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈爱军支付2018年4月1日至2018年4月9日工资702.7元；四、驳回原告陈爱军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告新田县荣达鞋业有限公司负担。 二审期间，上诉人陈爱军向本院提交证明两份，拟证实一审原告在考勤表上的记录是真实的、上诉人新田县荣达鞋业有限公司未向本院提供新证据。 上诉人新田县荣达鞋业有限公司对上诉人陈爱军提供的两份证明发表质证意见认为，不属于新证据，对该证据三性均有异议。 本院对上诉人陈爱军提供的两份证明认证认为，该证据真实性不能确认，不能达到上诉人陈爱军的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、未续签劳动合同双倍工资的申请仲裁时效问题。用人单位向劳动者支付的双倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，而是具有惩罚性赔偿金的性质，因此，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，应当受到一年仲裁申请时效的限制。上诉人陈爱军的诉讼请求超过仲裁时效的主张，本院不予支持。二、上诉人陈爱军要求支付带薪年休假工资问题。 本案陈爱军提出要求新田县荣达鞋业有限公司支付带薪年休假工资诉讼请求，在申请仲裁时未列入裁决请求，系增加的诉讼请求，此新增加的诉讼请求未经劳动仲裁程序，故对该新增诉讼请求，本院不予支持。三、关于上诉人陈爱军双休日、节假日加班工资问题。根据已查明的事实，结合举证责任的分配，一审法院认定陈爱军双休日加班共计125天，法定节假日加班共计4天并无不当。另陈爱军每月工资包含了加班工资，工价是4元/小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故，一审认定陈爱军双休日加班工资应补金额为125×（16.41-4）×8×200%=24,820元，节假日加班工资应补金额为4×（16.41-4）×8×300%=1191.36元正确。因此，对上诉人陈爱军、新田县荣达鞋业有限公司关于陈爱军诉请的双休日、节假日加班工资的上诉请求，本院均不予支持。四、补缴养老保险金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位有缴纳社会保险的义务，有代扣代缴的义务，新田县荣达鞋业有限公司应当为陈爱军补缴2011年3月1日至2018年4月的企业职工养老保险费，公司应缴纳部分和个人应缴纳部分以新田县社会劳动保险管理站核算为准。 综上所述，上诉人新田县荣达鞋业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人陈爱军的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省新田县人民法院（2018）湘1128民初740号民事判决第一、二、三项； 二、变更湖南省新田县人民法院（2018）湘1128民初740号民事判决第四项为：由新田县荣达鞋业有限公司为陈爱军补缴2011年3月1日至2018年4月的企业职工养老保险费，公司应缴纳部分和个人应缴纳部分以新田县社会劳动保险管理站核算为准。 三、驳回上诉人陈爱军的其他诉讼请求。 二审案件受理费20元，由上诉人陈爱军、新田县荣达鞋业有限公司各自承担10元。 本判决为终审判决。 审判长 龚 建 审判员 宋争文 审判员 万竹婷 二〇一八年十二月十三日 法官助理熊孝航 书记员廖娜  附相关法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。 公务员和参照管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。