青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民终1712号上诉人（原审原告）：青海泰阳融资担保有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁经济技术开发区昆仑东路**。法定代表人：刘芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海怡海房地产开发有限公司，统一社会信用代码66192520-3，，住所地西宁市城**八一西路**康园小区**楼****法定代表人：马永胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：马文浩，公民身份号码×××，男，1985年8月16日出生，回族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：马文祯，公民身份号码×××，男，1977年2月7日出生，回族，住青海省西宁市，系马文浩堂兄。上诉人青海泰阳融资担保有限公司（以下简称泰阳公司）因与被上诉人青海怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）、马文浩第三人撤销之诉一案，泰阳公司于2018年7月16日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求：依法撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2088号民事调解书。西宁市城东区人民法院于2018年8月15日作出（2018）青0102民初2326号民事判决。泰阳公司不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泰阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持泰阳公司一审中的诉讼请求。事实和理由：一、马文浩提交的《协议书》、《补充协议（一）》只约定了建还的房屋的面积，并未明确约定案涉房屋的四界方位和具体房号，缺乏马文浩、马主麻、汪金花与怡海公司据以签订《协议书》、《补充协议（一）》的基础法律关系的证据，即马文浩、马主麻、汪金花到底用多大面积的土地和地上附着物用以置换怡海公司开发的如此巨大面积的商业用房和住宅的证据，仅凭《协议书》、《补充协议（一）》径直确认马文浩与怡海公司达成的调解协议而出具的（2016）青0102民初2088号民事调解书缺乏证据，且马文浩提交的《房屋认购书》、《收据》显示，8号楼五层面积分别为133平方米、103平方米、133平方米的房屋是马文浩从怡海公司购买所得，而非建还房，一审忽视上述事实，认定《协议书》、《补充协议（一）》合法有效及涉案房屋为拆迁安置房属认定基本事实错误。二、《补充协议（一）》中所谓的建还房中还有怡海公司因与马文浩于2010年5月28日签订的《借款合同》而抵顶借款的房屋，因怡海公司未能偿还借款而用以抵顶债务的房屋不能以建还房的名义由马文浩、马主麻、汪金花据为己有侵犯其公司权益。三、城东区人民法院于2016年11月2日作出（2016）青0102民初2088号民事调解书前，根据《协议书》、《补充协议（一）》马文浩、马主麻、汪金花对涉案房屋取得的仍为合同债权，根据物权法、担保法相关规定，泰阳公司已经登记的抵押权的效力大于马文浩、马主麻、汪金花依据《协议书》、《补充协议（一）》取得的债权。综上所述，一审判决认定基本事实错误，适用法律错误。怡海公司辩称，其公司与泰阳公司是借贷关系，待怡海公司的工程竣工验收以后，会偿还泰阳公司代其公司偿还的借款，泰阳公司享有的抵押权并非物权，不具有优先受偿权，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。马文浩辩称，泰阳公司的上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持一审判决。一审法院认定事实：一、马文浩及家人均为怡海公司开发的西宁市××区号“夏都之林”小区拆迁安置户。2010年6月10日，马文浩父亲马主麻与怡海公司签订了《协议书》，2010年10月20日，双方在2010年6月10日签订的《协议书》的基础上，又签订了《补充协议》，约定：马主麻将西宁快速路与康南路交汇处南东侧2号总面积为6572.7平方米的土地使用权过户给怡海公司开发商品房。怡海公司开发后向马主麻等人建还总面积为4738平方米的一、二层临街商铺，其中包含临街快速路的一、二层商铺面积为3388平方米（现夏都之林小区7号商住楼一、二层商铺），临街康南路（现夏都之林小区8号楼）的一至四层所有商铺，面积为2700平方米及8号商住楼第五层房屋三套等。2014年4月3日，怡海公司与马主麻将安置协议中的欲建还的8号商住楼5层三套房屋以认购书的形式确定到马文浩名下。2014年12月25日，怡海公司依据双方签订的安置补偿协议及补充协议内容向马主麻交付了建还的商铺及房屋，为此，双方签订了两份《房产移交协议书》，马文浩等对上述房产占有使用至今。二、2016年11月2日，马文浩作为原告，向一审法院提起诉讼，要求怡海公司就建还的位于夏都之林小区8号商住楼5层1号、2号、3号房屋的不动产登记证。该院于2016年11月2日作出（2016）青0102民初2088号民事调解书，确定由怡海公司在工程验收合格能办理房屋产权证书的条件下180日内给马文浩办理房屋不动产产权手续。三、2014年1月24日，怡海公司因为工程款周转资金困难向西宁银通小额贷款股份有限公司借款3500万元，由泰阳公司为怡海公司的上述借款提供了担保。为此，怡海公司与泰阳公司签订了《反担保在建工程抵押合同》，约定怡海公司以其位于城东区昆仑东路281号7、8号楼的商住房向泰阳公司提供抵押反担保，并办理了抵押权证。抵押房产中，其中包括怡海公司建还给泰阳公司的位于临街快速路的一、二层面积为3388平方米的商铺（现夏都之林小区7号商住楼一、二层商铺），临街康南路（现夏都之林小区8号楼）面积为2700平方米的一至四层所有商铺，8号商住楼1单元1051室、1052室、1053室房屋。四、上述借款到期后，因怡海公司未按期偿还借款，2015年5月25日泰阳公司与西宁银通小额贷款股份有限公司签订了《代偿协议》，泰阳公司进行了全额代偿，后怡海公司仍未向泰阳公司偿还代偿的借款。为此，泰阳公司分别向青海省高级人民法院、西宁市中级人民法院提起诉讼，要求怡海公司及其他保证人偿还申请人向西宁银通小额贷款股份有限公司的代偿款，青海省高级人民法院、西宁市中级人民法院均做出判决，判决怡海公司偿还泰阳公司代为偿还的借款，并判决泰阳公司对怡海公司位于城东区昆仑东路281号7、8号楼的商业面积4654.8平方米、住宅面积2316.48平方米的商住楼拍卖、变卖所得价款在其应承担的上述款项范围内享有优先受偿权。判决生效后，怡海公司未履行法律文书确定的义务，泰阳公司向西宁市中级人民法院和青海省高级人民法院申请强制执行，青海省高级人民法院委托西宁市中级人民法院执行，后西宁市中级人民法院终结本次执行程序。2017年9月18日，泰阳公司向西宁市中级人民法院申请恢复执行，在执行过程中，西宁市中级人民法院于2017年11月14日依法轮候查封了怡海公司名下已抵押给的所有房产手续。随后，作为案外人的马文浩、马主麻、汪金花以城东区法院作出的（2016）青0102民初2083号、2088号民事调解书，向西宁市中级人民法院提出执行异议。2017年12月28日，西宁市中级人民法院作出（2017）青01执异171号执行裁定书，裁定中止对7号楼281-33号一二层商业用房、8号楼281-65号一至××层、1052室、1053室房屋的执行。另查明，怡海公司与马主麻签订的安置补偿《协议书》及《补充协议》中的临街快速路的一、二层商铺现命名为夏都之林小区7号商住楼一、二层商铺，临街康南路一至四层商铺现命名为夏都之林小区8号楼商铺。再查明，8号楼商铺面积只有2700平方米，8号商住楼5层只有房屋3套，泰阳公司、怡海公司的抵押清单中的××楼、1052室、1053室房屋和（2016）青0102民初2088号民事调解书中的8号商住楼5层1号、2号、3号房屋为同一房屋。涉案商铺在抵押清单和安置协议中存在重复的事实，涉案房屋自2014年12月25日已由马主麻、汪金花、马文浩实际占有使用。一审法院认为，在本案中，泰阳公司提出对怡海公司的抵押财产，即西宁市城东区7号楼281-33号一二层商业用房、8号楼281-65号一至××层、1052室、1053室房屋享有优先受偿的权利。但根据马文浩提供的证据，马主麻、汪金花、马文浩与怡海公司之间于2010年签订两份《协议书》及于2014年12月25日订立《房产移交协议书（一）（二）》中，怡海公司以产权置换的方式已将7号楼281-33号面积为3388平方米一二层商业用房、8号楼281-65号面积为2700平方米一至××层、1052室、1053室等涉案房屋对马文浩及家人进行了补偿安置，协议内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，故该协议合法有效，对当事人具有约束力。怡海公司已按协议履行了房屋拆迁，之后又履行了向马主麻、汪金花、马文浩交付安置房的实质性义务。马文浩及家人作为房屋拆迁安置补偿协议的当事人，是拆旧房换新房，以物易物，马文浩等按照该协议的约定享有的房屋安置补偿权利具有物权的属性，而泰阳公司基于反担保合同取得的债权优先权只具有债权属性，马文浩的物权请求权应优先于马文浩的基于债权取得的优先权。且马文浩的合同订立早于泰阳公司之前，并已实际取得房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的，马文浩以所有权调换形式订立的拆迁安置补偿协议要求优先取得房屋的，应予支持。因诉争商铺及房屋无法办理不动产权证，马文浩诉至法院后与怡海公司自愿达成调解协议，青海省西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2088号民事调解书依据双方达成的协议予以确认。双方自愿达成的（2016）青0102民初2088号民事调解书，并不违反法律规定，故泰阳公司诉请撤销该调解书无事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第三项之规定，判决如下：驳回泰阳公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取100元，由泰阳公司负担。泰阳公司、马文浩、怡海公司在另一案即泰阳公司与马主麻、汪金花、马文浩、怡海公司第三人撤销权纠纷一案中提交的证据亦作为本案的证据。二审审理中，泰阳公司提交证据一组：即西宁市房屋卡片一张、房屋所有权证存根三张、律师调查专用函一张，均为复印件，以证明泰阳公司委托诉讼代理人前往不动产中心经查询，汪金花名下有三套房，马主麻名下有一套房，除此之外，马主麻、汪金花、马文浩名下并无涉案土地使用权的登记信息，马主麻、汪金花、马文浩与怡海公司所签订的协议中涉及的宁国用2004第23号土地使用权证没有登记信息，马主麻、汪金花、马文浩与怡海公司所签订的协议书及补充协议不真实，据此作出的调解书，侵害了上诉人的合法抵押权，应予撤销。经质证，怡海公司对真实性无异议，认为泰阳公司所调出的汪金花、马主麻名下房屋与本案没有关联性，认为泰阳公司调查有漏洞，对证明方向不予认可。马文浩一方经质证，对真实性无异议，关联性不认可。主张宁国用2004第23号土地证确实存在，在国土局可以调出来。二审审理中，马文浩提交如下证据：第一组证据：西宁宁浩商贸有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程、第一届股东会决议、2004年度公司年检报告书（除公司章程、2004年度年检报告书为原件，其余均为复印件），拟证明西宁宁浩商贸有限公司于2003年9月18日成立，法定代表人为马主麻，股东为马主麻、马文浩、汪金花，成立公司的目的就是土地挂牌购买玉树路南侧、康南路东侧地块面积大概为10亩的（6572.7平方米）土地。泰阳公司质证认为，证据的真实性无法确定，对证明方向也不认可，不能证明成立公司只是为了购买土地，证据与本案没有关系。怡海公司对以上证据均表示认可。第二组证据：土地估价备案表（原件）、土地估价报告（原件）、报价申请书（原件）、供地合同书（复印件）、西宁市地产交易发展中心收款收据、挂牌交易成交书（原件）、国有土地使用权出让合同（原件）、办理土地登记服务费的发票（原件、二张）、国有土地使用权证（宁国用（2004）第23号）（复印件，原件已交国土局），拟证明本案涉案土地使用权属于马主麻、马文浩、汪金花。泰阳公司质证认为，真实性不确定，如果真实能够证明涉案土地使用权人是西宁宁浩商贸有限公司，拆迁补偿的相关权益人应该是西宁宁浩商贸有限公司。怡海公司对上述证据的真实性及证明方向无异议。第三组证据：西宁宁浩商贸有限公司企业基本信息一份，拟证明西宁宁浩商贸有限公司的营业执照已经被吊销，核准日期是2009年12月30日，公章、税务登记证、营业执照、财务章全部被西宁市城东区工商局收回，经营行为受到限制，2010年6月签订拆迁补偿协议书时，是以三个股东即马主麻、马文浩、汪金花的名义与怡海公司签订协议书。泰阳公司对真实性无异议，西宁宁浩商贸有限公司的营业执照被吊销，不是注销，拆迁补偿的主体应是西宁宁浩商贸有限公司，而不是三个自然人。怡海公司对上述证据的真实性及证明方向表示认可。怡海公司提交了以下证据：1.宁国用（2004）第23号国有土地使用权证；2.宁国用（2008）第170号国有土地使用权证；3.建设用地规划许可证（均系复印件），拟证明怡海公司合法取得位于康南路的使用权面积为6572.7平方米的土地。泰阳公司质证认为，三份证据均为复印件，真实性无法确认，如果二份土地证是真实的，涉案土地的使用权变更之前是西宁宁浩商贸有限公司，不是马主麻、马文浩、汪金花。建设用地规划许可证与本案没有关联性。另马文浩在诉讼中提交的涉案土地拆迁前拍摄的照片，也作为本案证据以证明涉案土地拆迁前的房屋情况，经质证，怡海公司予以认可，称系双方达成拆迁协议后，其方与马主麻方共同所请摄影师所拍的照片及光盘。泰阳公司经质证，以没有拍摄时间，不能反映就是涉案的土地及附着物，不予认可。针对上述证据，本院认定如下：泰阳公司所提交的证据一组能够证明泰阳公司委托诉讼代理人前往不动产中心经查询的事实，但其查出的汪金花、马主麻名下的房屋与本案不具有关联性，证明力不予确认。马主麻、马文浩、汪金花提交的第一组证据中虽有原件也有复印件，但证据之间能够相互印证，其效力应予认定；第二组证据能够证明西宁宁浩商贸有限公司取得涉案土地使用权，应予认定其证明力；泰阳公司和怡海公司对“企业基本信息”均无异议，具有证明力。怡海公司所提交的二份国有土地使用权证能够证明涉案土地使用权从西宁宁浩商贸有限公司过户到怡海公司名下，具有证明力。马文浩所提交照片及怡海公司的质证意见与双方所签订的《协议书》第一条中即“以拆除前双方共同制作的录像、照片作为依据”内容相印证，证明力亦予确认。建设用地规划许可证与本案不具有关联性，不予认定其证明力。经审理查明，一审法院除对2010年6月10日、10月20日，与怡海公司签订《协议书》、《补充协议（一）》的主体及本院于2017年12月28日作出的中止执行裁定案号认定有误外，其他事实认定属实本院予以确认。与怡海公司签订《协议书》、《补充协议（一）》的主体应当为马主麻、汪金花、马文浩，而非马主麻一人。本院于2017年12月28日作出的涉及本案三套房屋的中止执行裁定案号为（2017）青01执异172号执行裁定书，而非（2017）青01执异171号执行裁定书。另查明，西宁宁浩商贸有限公司于2003年9月注册成立，马主麻为法定代表人，股东为马主麻、马文浩、汪金花。2004年10月9日，西宁宁浩商贸有限公司与西宁市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，取得位于西宁市××区东侧、宗地编号为50-76-1-3-3、宗地总面积6572.7平方米土地使用权。2004年2月9日，办理了宁国用（2004）第23号国有土地使用权证。2008年，西宁宁浩商贸有限公司将涉案土地转让给怡海公司，怡海公司于2008年5月14日取得涉案土地使用权，并办理了宁国用（2008）170号国有土地使用权证。2009年12月30日，原西宁市工商管理局现更名为西宁市市场监督管理局吊销了西宁宁浩商贸有限公司的营业执照。又查，2010年6月10日，马主麻、汪金花、马文浩与怡海公司签订的《协议书》第一条中明确马主麻、马文浩、汪金花在涉诉土地上，拥有地上建筑物总面积为5551平方米，其中两层展厅面积3388平方米，建筑一幢一至三屋面积为1822.5平方米；第四层面积为205.5平方米，锅炉房面积为135平方米等，并约定以拆除前双方共同制作的录像、照片作为依据。2010年10月20日，马主麻、汪金花、马文浩与怡海公司签订了的《补充协议（一）》第9条中明确怡海公司在夏都之林小区负责开发的8#商住楼中建还给马主麻、汪金花、马文浩五套住宅，其中包括本案涉诉的三套房屋。为办理产权证的便利，怡海公司又与马文浩签订了涉诉房屋的认购书，出具了收据，且在房屋认购书中备注“根据补充协议原马主麻回迁”，在收据中收款方式中写明为“建还”。再查，怡海公司与泰阳公司签订的《反担保在建工程抵押合同》及抵押物清单中均不涉及夏都之林小区地下室车库负一层部分。根据双方诉辩主张，本案争议焦点是：怡海公司与马主麻、马文浩、汪金花签订的《协议书》、《补充协议（一）》是否有效，泰阳公司上诉所持撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2088号民事调解书的诉讼请求应否支持的问题。本院认为，2003年9月，马主麻、马文浩、汪金花出资设立西宁宁浩商贸有限公司，后西宁宁浩商贸有限公司通过出让方式取得6572.7平方米涉案土地使用权，并在该宗土地修建展厅、房屋等建筑物5551平方米，从事经营。2008年西宁宁浩商贸有限公司将该宗土地转让给怡海公司开发商品房，怡海公司取得该宗土地使用权，拆除了该宗土地上的原有建筑物，在该宗土地上开发建设夏都之林小区。2009年12月西宁宁浩商贸有限公司被吊销营业执照，西宁宁浩商贸有限公司的全部股东即马主麻、马文浩、汪金花三人于2010年6月10日、10月20日与怡海公司就涉诉土地及地上建筑物的拆迁补偿安置签订了《协议书》及《补充协议（一）》。泰阳公司上诉所持马文浩、马主麻、汪金花与怡海公司签订《协议书》、《补充协议（一）》缺少基础事实和法律关系的主张与查明的事实不符，不予支持。因马主麻、马文浩、汪金花与怡海公司签订的《协议书》、《补充协议（一）》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规强制性规定，泰阳公司提交的证据不足以否定涉诉《协议书》、《补充协议（一）》的真实性和有效性，一审认定有效并无不当，应予维持，泰阳公司此节上诉理由，不予支持。经查，2010年10月20日，马主麻、汪金花、马文浩与怡海公司签订的《补充协议（一）》第9条中明确怡海公司在夏都之林小区负责开发的8#商住楼中建还给马主麻、汪金花、马文浩五套住宅，其中包括本案涉诉的三套房屋。为办理产权证的便利，怡海公司又与马文浩签订了涉诉房屋的认购书，出具了收据，且在房屋认购书中备注“根据补充协议原马主麻回迁”，在收据中收款方式中写明为“建还”，故应当认定本案涉诉的三套房屋为建还房屋，泰阳公司上诉所持涉诉房屋为购买所得，而非建还房的主张与查明的事实不符，不予支持。根据马文浩、马主麻、汪金花与怡海公司签订的《补充协议（一）》的内容，怡海公司未能偿还借款而用以抵顶债务的是夏都之林小区地下室车库负一层部分，而泰阳公司与怡海公司签订的《反担保在建工程抵押合同》及抵押物清单中并不涉及夏都之林小区地下室车库负一层部分，故泰阳公司上诉所持怡海公司未能偿还借款而用以抵顶债务的房屋以建还房的名义由马文浩、马主麻、汪金花据为己有，侵犯了其公司权益的上诉理由缺乏依据，亦不予支持。因马文浩、马主麻、汪金花与怡海公司早于泰阳公司与怡海公司签订《反担保在建工程抵押合同》之前即已签订拆迁安置协议书及补充协议，怡海公司现已依据拆迁安置协议书及补充协议约定履行了房屋拆迁以及向马主麻、马文浩、汪金花交付安置房屋的实质性义务。参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁安置补偿协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得安置房的，应予支持。”之规定，马主麻、马文浩、汪金花基于拆迁安置补偿取得的权利具有物权期待权的属性，应优先于泰阳公司基于反担保合同取得的债权，一审法院关于马文浩以所有权调换形式订立的拆迁安置补偿协议优先取得房屋的，应予支持的认定于法有据。同时一审法院就马文浩与怡海公司自愿达成的调解协议，以（2016）青0102民初2088号民事调解书予以确认并不违反法律规定的认定亦无不当，泰阳公司关于撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2088号民事调解书的上诉理由及请求无事实依据不能成立，应予驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。泰阳公司的上诉理由和请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人青海泰阳融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李静萍审判员 左志萍审判员   张 薇 二○一八年十二月二十四日书记员 保昕欣附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。