文书内容重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）渝05刑终825号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈洋洋，男，1989年3月2日出生于河北省固安县，汉族，初中文化程度，无业，住河北省固安县。2017年1月5日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被抓获，同年1月9日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人樊毅，重庆智策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄春轶，女，1975年4月15日出生于重庆市綦江区，汉族，初中文化程度，无业，住重庆市渝中区。2017年1月5日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。上诉人（原审被告人）周李顺，男，1989年2月4日出生于广东省电白县，汉族，初中文化程度，无业，住广东省电白县。2017年1月5日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被抓获，同年1月9日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人杨桂锦，广东正诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周广发，男，1991年9月3日出生于广东省电白县，汉族，初中文化程度，无业，住广东省电白县。2015年9月11日因犯诈骗罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2015年9月19日刑满释放。2017年3月10日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被抓获，同年3月14日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。上诉人（原审被告人）詹佑宋，男，1990年11月9日出生于广东省电白县，汉族，初中文化程度，无业，住广东省电白县。2017年2月12日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被抓获，同年2月15日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人肖龙，重庆美翎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵智深，男，1995年8月16日出生于广东省电白县，汉族，大专文化程度，无业，住广东省电白县。2017年1月6日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被抓获，同年1月9日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人林全志，广东信而立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙志刚，男，1973年2月28日出生于山东省泰安市，汉族，中专文化程度，无业，住黑龙江省哈尔滨市平房区。2017年1月13日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。原审被告人陶磊，男，1987年9月26日出生于重庆市万州区，汉族，大学专科文化程度，无业，住重庆市万州区。2017年1月5日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被抓获，同年1月9日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚犯信用卡诈骗罪一案，于2018年10月22日作出（2017）渝0103刑初1691号刑事判决。原审被告人陈洋洋、黄春轶、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全案卷宗材料，讯问上诉人陈洋洋、黄春轶、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚，听取了辩护人的意见，认为本案依法不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2016年8月8日至8月25日，被告人詹佑宋、邵智深利用在重庆市两江新区两江幸福广场“品舍艺厨”餐厅担任服务员的便利条件，趁被害人毛某、刘某、肖某等19人刷卡消费不备之机，将其信用卡信息及密码窃取，后于同年9月1日，在广州市花都区京华酒店，伙同他人将其中18条信用卡信息复制于白卡上后利用POS机盗刷，金额共计426679元。其中，被告人陈洋洋联系的由被告人陶磊提供的以被告人黄春轶名义办理的POS机交易金额为205020元，陈洋洋联系的由蒋金鹏（另案处理）提供的以高浩原（另案处理）名义办理的POS机交易金额为97344元。随后，被告人孙志刚伙同肖伟刚（另案处理）、郭俊海（另案处理）等人取现157600元。2016年11月15日，被告人陈洋洋、周李顺、陶磊、孙志刚伙同林康明（另案处理）等人，在广州市越秀区正佳东方国际广场一酒店内，采用相同手段，盗刷他人信用卡共计234178元。其中，陶磊提供的由黄春轶收集的以刘月（另案处理）名义办理的POS机交易金额为59568元，孙志刚提供的POS机交易金额为174610元。2016年12月4日，被告人周广发、陈洋洋、周李顺、陶磊伙同周燕发（另案处理），在广州市越秀区正佳东方国际广场一酒店内，采用相同手段，利用陶磊提供的以陈兵（另案处理）名义办理的POS机盗刷他人信用卡共计194958.85元；同月6日，上述人员在维也纳酒店8833房间，采用相同手段，利用陶磊提供的以刘德岭（另案处理）名义办理的POS机盗刷被害人杨某信用卡共计248374.5元。被告人黄春轶从上述两笔事实中分得8000元。2016年12月19日，被告人周李顺、陶磊伙同他人，采用相同手段，利用陶磊提供的以黄春轶名义办理的POS机将被害人申某等人的信用卡盗刷，金额共计94388.8元。2016年12月22日，被告人陈洋洋、陶磊伙同他人，采用相同手段，利用陶磊提供的由黄春轶收集的以梁伟（另案处理）名义办理的POS机盗刷他人信用卡共计99000元。被告人陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺于2017年1月5日被抓获归案，被告人邵智深于2017年1月6日被抓获归案，被告人孙志刚于2017年1月13日被抓获归案，被告人詹佑宋于2017年2月12日被抓获归案，被告人周广发于2017年3月10日被抓获归案，陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺、周广发、孙志刚到案后均如实供述上述事实。公安机关从陶磊处扣押手机3部、POS机2台，银行卡13张、U盾2个、身份证1张；从黄春轶处扣押POS机13台；从周李顺处扣押手机2部；从周广发处扣押手机2部、笔记本电脑1台；从邵智深处扣押手机2部；从孙志刚处扣押手机3部、POS机1台、银行卡50张。以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：户籍资料、受案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明、职工考勤表、入所体检表、POS机交易流水、短消息截图、信用卡照片、短消息截图、银行流水、信用卡账户明细截图、搜查证、扣押决定书、扣押清单、聊天记录、指认现场笔录、辨认笔录、搜查笔录等书证，《司法鉴定意见书》、《司法补充审查意见书》，监控视频，证人陈某、龙某、莫某、涂某、高某、熊某等人的证言，被害人毛某、刘某、肖某、蒋某、郭某、李某、文某、杨某、申某等人的陈述，被告人陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚的供述和辩解等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺伙同他人使用伪造的信用卡骗取财物，数额特别巨大；被告人周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚伙同他人使用伪造的信用卡骗取财物，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。周广发曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺、周广发、孙志刚到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的地位作用、各被告人实施的犯罪行为以及危害后果，并考量各被告人的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人陈洋洋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二十万元。二、被告人陶磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十八万元。三、被告人黄春轶犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金十八万元。四、被告人周李顺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十四万元。五、被告人周广发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金九万元。六、被告人詹佑宋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元。七、被告人邵智深犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元。八、被告人孙志刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元。九、八名被告人于本判决发生法律效力之日起三十日内在其犯罪金额范围内连带退赔被害人经济损失。十、扣押在案的供犯罪所用的财物POS机16台、银行卡63张、银行卡U盾2个、手机12部、笔记本电脑1台、身份证1张依法予以没收，上缴国库。上诉人陈洋洋上诉提出：1、其在侦查阶段遭受疲劳审讯和诱供,应对其有罪供述予以排除；2、案件中部分金额并无被害人报案，一审认定犯罪金额有误；3、原判量刑过重，请求二审法院依法改判。陈洋洋的辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出：1、除去无被害人报案的第二笔、第三笔、第五笔，陈洋洋的犯罪金额共计302364元，未达到数额特别巨大的标准；2、陈洋洋系从犯，提供POS机并非必须环节，且陈洋洋的提成比例低，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人黄春轶在二审阶段自愿申请撤回上诉。上诉人周李顺上诉提出：1、认定的2016年12月4日的盗刷金额有误；2、其系从犯，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。周李顺的辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出：1、周李顺参与的2016年12月4日的涉案金额约为16万元，其余34958.85元不能排除是合理消费；2、周李顺系从犯，在共同犯罪中无共谋，未起主导作用，分得的赃款少且其认罪悔罪，应从轻、减轻或者免除处罚，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人周广发上诉提出，一审认定其犯罪金额有误，量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人詹佑宋上诉提出：1、其不属于信用卡诈骗罪的共犯，仅构成窃取、非法提供信用卡信息罪；2、原判量刑过重，请求二审法院依法改判。詹佑宋的辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出现有证据仅证明詹佑宋实施了盗取信用卡卡号及密码并出卖的行为，不能证明詹佑宋是本案共同犯罪的组织者、策划者，实施了伙同他人复制白卡、通过POS机套现分赃等行为，原判认定事实不清、证据不足、定性错误，请求二审法院开庭审理并依法改判。上诉人邵智深上诉提出：1、其无盗刷信用卡行为，也未参与分赃，不构成信用卡诈骗罪，一审认定事实不清，定性错误；2、原判量刑过重，请求二审法院依法改判。邵智深的辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出：1、一审认定犯罪金额有误；2、邵智深系从犯、初犯，在归案后如实供述并认罪悔罪，请求二审法院在查清事实基础上依法改判。上诉人孙志刚上诉提出其系从犯，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。经二审审理查明的上诉人陈洋洋、黄春轶、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚与原审被告人陶磊犯信用卡诈骗罪的事实和证据与一审一致。上诉人陈洋洋、黄春轶、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚及各辩护人在二审期间均未提出新的证据。本院对一审认定的事实和证据均予以确认。关于本案的争议焦点，本院综合评判如下：关于上诉人陈洋洋提出其在侦查阶段遭受疲劳审讯和诱供，应对其有罪供述予以排除的辩解意见。经查，一审期间，陈洋洋及其辩护人均未启动非法证据排除，也未提交其受到非法取证的时间、地点、人员、方式、内容等相关线索或者材料。在本院审理期间，陈洋洋仅提出非法证据排除申请，未提出相关线索或材料，故本院对其该上诉意见不予采纳。关于各上诉人及其辩护人对犯罪金额提出的辩解、辩护意见。经查，本案认定的犯罪金额应以司法鉴定报告结论为依据。本案的司法鉴定机构根据涉案POS机交易流水、涉案银行卡交易流水、被告人讯问笔录、被害人询问笔录等材料综合鉴定得出的报告结论，形式要件齐备，鉴定程序合法，内容客观真实。陈洋洋作为联系机主的中介，应对其所联系的POS机上盗刷的所有金额负责，共计1078875.35元。黄春轶与陶磊作为提供POS机的人，应对其所提供的POS机上盗刷的所有金额负责，共计901310.15元。周李顺作为联系“料主”的中介，应对其所联系的“料主”提供的信用卡被盗刷的所有金额负责，共计771900.15元。詹佑宋、邵智深、周广发作为“料主”，应对其所提供的信用卡被盗刷的所有金额负责，即詹佑宋、邵智深的犯罪金额为426679元；周广发的犯罪金额为443333.35元。孙志刚作为2016年9月1日的“取手”，应对其取款金额负责，即157600元；其作为2016年11月15日的“机主”，应对其所提供的POS机上盗刷的金额负责，即174610元，以上共计332210元。故各上诉人及辩护人对犯罪金额提出的相关辩解和辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人詹佑宋、邵智深及二上诉人的辩护人对罪名提出的辩解、辩护意见。经查，詹佑宋、邵智深的供述相互印证，证实二人来重庆时明知所盗取的信用卡信息是用于之后的盗刷并套现，且二人采料完成后于2016年9月1日在广州市花都区京华酒店内将窃取的他人信用卡信息提供给同案人用于盗刷套现并共同分得赃款。故上诉人詹佑宋及其辩护人、邵智深及其辩护人的该意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于本案是否区分主从犯的问题。经查，本案作为共同犯罪，各被告人分工协作、密切配合，有负责提供POS机的“机主”，有进行联系介绍的“中间人”，有窃取、非法提供他人信用卡信息的“料主”，有将盗刷所得款项从银行卡中取出的“车手”，各被告人积极参与到犯罪活动之中，共同完成犯罪行为。故本案不宜区分主从犯，对各上诉人及辩护人的相关辩解和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈洋洋、黄春轶、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚与原审被告人陶磊以非法占有为目的，采集他人信用卡信息，使用伪造的信用卡进行盗刷活动；其中，陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺伙同他人使用伪造的信用卡骗取财物，数额特别巨大；周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚伙同他人使用伪造的信用卡骗取财物，数额巨大；各上诉人及原审被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予刑罚惩处。周广发系累犯，依法应从重处罚。陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺、周广发、孙志刚到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。一审法院已根据陈洋洋、陶磊、黄春轶、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚的犯罪事实、情节、地位作用、认罪悔罪态度等，对各上诉人及原审被告人判处刑罚适当。上诉人黄春轶申请撤回上诉的请求符合法律规定，应予准许。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）黄春轶撤回上诉。二、驳回上诉人（原审被告人）陈洋洋、周李顺、周广发、詹佑宋、邵智深、孙志刚的上诉，维持原判。重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初1691号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长  周赟珏审判员  尹 华审判员  梁 婷二〇一八年十二月十四日法官助理吴子龙书记员谭桂言