江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终7476号上诉人（原审被告）：苏州市吴中区甪直香草苑酒店，住所地苏州市吴中区甪直镇淞南村香草路**。负责人：鲍发正。委托诉讼代理人：王冬，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张菊芳。委托诉讼代理人：沈凤英，北京市康达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文娟，北京市康达（苏州）律师事务所实习律师。上诉人苏州市吴中区甪直香草苑酒店因房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初8153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州市吴中区甪直香草苑酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由:一审法院对上诉人提出的反诉请求未予理涉，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。一审法院滥用自由裁量权，判决结果不当。涉案钢结构施工人顾央林在结算单明确C区钢结构总价15万元。笔录中顾央林回忆为4万元是非常不明确的回复，其也承认工程经过多年已经记不清楚，在笔录中最后也陈述还有其他仅为零星工程。一审法院根据未到庭的承包人前后矛盾的陈述酌情认定钢结构工程造价为4万元错误。上诉人未同意按照建筑面积来确定涉案房屋价格。顾建华并无测绘资质，一审法院对其测量结果予以采纳错误。一审法院根据顾建华的陈述，按照建筑面积550元/平方米单价计算没有法律依据。涉案房屋建造于2009年，交易年代为2013年，一审法院认定涉案房屋的总价远小于25万元错误，判决前后矛盾。根据生效判决，涉案土地使用权转租及房屋转让行为均无效，不存在房随地走的情形，被上诉人应返还土地及房屋。张菊芳二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求。张菊芳向一审法院诉称，原审原、被告于2013年3月23日签订房屋买卖协议书1份，原审被告将坐落在香草苑内舞台彩钢结构房屋、砖瓦结构房屋及八角基座卖给本人。其中，舞台彩钢结构房屋为375.80平方米，每平方米550元，合计206690元。后本人发现，舞台彩钢结构房屋比合同少了约200平方米。本人多次要求原审被告退还多付的款项未果。请求判令原审被告返还本人款项110000元。一审法院经审理查明：2008年5月13日，李佳萦（乙方）与苏州市吴中区甪直镇淞南村经济合作社（甲方）签订土地租赁合同1份。合同载明，甲方将坐落在生态农庄82亩土地出租给乙方，乙方需建造生产、生活用房，心须经甲方同意，并办理相关手续。合同签订后，李佳萦即进场建造房屋、种植绿化，并借用鲍发正的名义登记成立了香草苑酒店经营餐饮。2010年1月1日，原审被告（乙方）与苏州市吴中区甪直镇淞南村经济合作社（甲方）签订土地租赁合同1份。合同载明，乙方租赁甲方土地66.937亩，用于经营餐饮。租期自2010年1月1日至2024年12月30日，租金为每年每亩700元，先付后租用。乙方需建造生产、生活用房，必须经甲方同意，并办理相关手续，合同期满后资产无偿归甲方所有。租赁期内，乙方不得抵押贬卖资产，不得任意转租，如转租必须通过甲方重新签订合同，否则无效。对此，李佳萦称因租赁土地有变更，其将部分土地归还了经济合作社，故重新签订了该合同。2013年3月23日，原审原告（乙方）与原审被告（甲方）签订房屋买卖协议书1份。协议载明，甲方将坐落在香草苑内北面舞台及砖瓦房屋卖给乙方，成交总价为250000元，其中舞台彩钢结构房屋375.80平方×550元=206690元，砖瓦结构房屋47.86平方米×750元=35895元，八角台基座26.48平方米×280元=7415元。乙方应付甲方成交总金额250000元，房屋所有权归乙方所有。房屋占地面积为22.80亩，租金按年租金1200元/亩计价27360元，一年一付，于每年3月31日支付。若遇政府拆迁房屋搬迁补偿权利归乙方所有。自本协议签订起三天内乙方付清房屋转让款，甲方须于一周内将屋内东西搬空。协议落款处甲方处盖有香草苑酒店的公章，还有李佳萦的签名。合同所涉房屋于2009年建造，无相关建房手续。另查明，2015年3月3日，香草苑酒店将张菊芳诉至一审法院，请求确认双方签订的房屋买卖协议书无效，请求判令张菊芳返还房屋及土地。在该案审理中，香草苑酒店称，房屋买卖协议所涉房屋建造成本较高，经核实，工程造价在250000元左右，故其取了整数250000元。后香草苑酒店撤回了起诉。2015年12月28日，香草苑酒店又将张菊芳诉至一审法院，请求解除双方签订的房屋买卖协议书，请求判令张菊芳支付土地租金82080元，判令张菊芳返还房屋及土地。一审法院经审理认为，张菊芳主张土地面积缺少的意见成立，张菊芳未按约支付租金不构成违约，香草苑酒店以张菊芳拒付租金构成违约为由要求解除合同，缺乏依据，不予支持。涉案房屋系香草苑酒店在未取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的情况下建造的，系违章建筑，香草苑酒店将该房屋卖给张菊芳，应认定无效。但考虑到房屋在出租土地上，根据“房随地走”的原则，房屋无法返还。且张菊芳对承租土地进行改扩建，在购买房屋后，对房屋重新进行了装修，亦不宜返还。据此一审法院于2016年9月29日作出判决，驳回香草苑酒店的诉讼请求。香草苑酒店不服该判决，上诉至苏州市中级人民法院。该院经审理认为，涉案房屋未取得建设工程规划许可证，亦未经主管部门批准建设，系违章建筑，该房屋买卖协议应认定无效。苏州市吴中区甪直镇淞南村经济合作社不同意香草苑酒店转租，故涉及土地的转租行为亦为无效，香草苑酒店系基于有效合同请求解除房屋买卖协议书，经查明认定协议无效，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。据此，该院判决驳回上诉，维持原判。2017年7月28日，香草苑酒店又将张菊芳诉至一审法院，请求判令张菊芳支付土地占有使用费。在该案庭审中，张菊芳称房屋面积缺少200平方米，香草苑酒店称实际没有以面积处理，是打包处理的。一审法院经审查认为，关于房屋买卖部分，已由生效法律文书认定无效。就土地租赁部分，双方的约定应属合法有效。土地一直由张菊芳使用，故应按约支付使用费，经核算至2017年7月22日的使用费为82680元。据此，一审法院于2017年10月12日作出判决，张菊芳支付香草苑酒店土地使用费82680元。该判决生效后，张菊芳未履行付款义务，香草苑酒店向一审法院申请执行,张菊芳支付了该款项。以上事实，由原审原告提供的房屋买卖协议书、土地租赁合同、一审法院（2015）吴甪民初字第92号、（2015）吴甪民初字第475号、（2017）苏0506民初5630号案件的卷宗材料及当事人陈述予以证实。庭审中，张菊芳称，其去原审被告处吃饭，李佳萦是香草苑酒店的实际经营人。其和李佳萦聊天时说到想要一座房子还带有院子，李佳萦就提起香草苑酒店有一处闲置的房屋和土地。后李佳萦就带其去现场看了。李佳萦提出250000元。其问250000元包括哪些东西，李佳萦列了清单，即房子、树苗、围墙都包括在内。其问原审被告为何别人向原审被告买的房屋300多元一个平方米，其买的房屋要500多元一个平方米。李佳萦说都含在里面了。其还强调房屋及土地面积均以合同为准，李佳萦说可以，双方就签了合同。后原审被告清理现场时，其发现房屋面积有缺少，其自己测量缺了200平方米左右。其向原审被告提出，原审被告说当时就对其说了整个设施都含在里面的。其就提出重新签订合同，把缺少的补写进去，比如树苗、马路、围墙。如不改合同，要把缺少部分的款项当做租金抵扣掉。原审被告说不行，其就说原审被告不给的话，就当其把土地租金付了。另原审原告称，除协议明确的三项，如原审被告同意其所租赁土地上的水泥路、停车场均归其所有，其同意按250000元作价，不再要求原审被告返还缺少面积的款项。对此，原审被告不同意。原审被告称，原审原告到香草苑酒店吃饭，期间与李佳萦聊天时提到希望在甪直找一块地一栋房子，可以让她父母养花种地。李佳萦就向她推荐了这个地方。后双方去现场看了，并签订了房屋买卖协议书。协议签订后，原审被告将房屋及土地交付了原审原告。引发双方发生纠纷的原因不是原审原告认为房屋面积少，而是原审原告改变了房屋用途，经营一家饭店，对原审被告的生意有影响，还有原审原告不支付土地租金。李佳萦多次找原审原告说这事，原审原告就以房屋面积少为由拒绝支付土地租金。房屋价格250000元是李佳萦支付给造房子的人的价格，卖给原审原告没有加价。协议上的面积，不是建筑面积，是建造面积，即是每一面墙及地的面积之和。对此，原审原告称，其购买房屋时就说要用来做餐饮的，原审被告是知道的。原审被告为证明房屋造价，提供如下证据材料：（1）香草苑C区决算单及工程结算单14页。其中决算单载明了14项工程项目及单项总价，工程总价为346507元。具体为：1、员工宿舍基地、蒙古包基地项目54190元，2、办公室及演艺台工程67320元，3、收银台及机房室35895元，4、卫生间及零星工程30273元，5、道路34796元，6、桥梁2455元，7、门楼基础1058元，8、舞台74**元，9、厨房及零星工程52300元，10、仓库7190元，11、煤气房1065元，12、停车场38796元，13、水塔基座9588元，14、洗衣间工程4166元。14页工程结算是上述单项工程的结算明细。（2）钢结构部分的结算明细，列明了所用材料、人工、价格等，该明细下方写有“连工带料150000元”，“顾央林2010.4.20”。另原审被告还提供了部分书面材料用于证明在房屋装修中增加的工程量，计18800元。原审被告称，顾建华系香草苑内土建工程的总负责人，主要负责除钢结构外的基础工程及工程装修。上述决算单是顾建华出具给原审被告的关于香草苑C区的决算单，其中涉及涉案房屋施工及装修部分为单项工程“2、办公室及演艺台工程67320元，3、收银台及机房室35895元，8、舞台74**元，10、仓库7190元”，合计117820元。钢结构的施工人是顾央林，是原审被告直接发包给顾央林做的，上述钢结构部分结算单是顾央林出具给原审被告的，经协商钢结构部分工程造价为150000元。香草苑分为四个区域，原审原告购买的房屋在C区，在C区只有原审原告购买的房屋有钢结构，其他房屋没有钢结构，该结算单上的钢结构款项仅就原审原告购买的房屋的钢结构款项。据此，其卖给原审原告的位于C区的房屋总造价已超过成交价250000元。后原审被告又称，协议上的八角台基座是指决算单上的舞台，砖瓦结构房屋是指收银台及机房室，彩钢结构房屋对应的是决算单上的办公室及演艺台工程、仓库及洗衣间工程。经质证，原审原告称，买卖协议上的三项是指决算单上的“2、办公室及演艺台工程67320元，3、收银台及机房室35895元，8、舞台74**元，14、洗衣间工程4166元”，其他项目与其无关，原审被告主张的钢结构部分其不清楚是否在其购买的房屋上，还有原审被告讲的装修增加的项目如音控室，其接收房屋时就没有，其购买的项目在决算单上都有了。其接收房屋时没有仓库，其拆除的地方只有六个平方米左右，因洗衣间金额不大，其为避免争议故认可。其同意向造涉案房屋的人调查确定房屋面积及造价。如经向造房屋的人确定涉案房屋造价在250000元左右，则其认可房屋买卖价格为250000元。李佳萦称，协议是其起草的，协议上的面积不是按常态面积计算的，因土建各部分的价格不一样，其找到顾建华派在工地上的负责人蒋建忠，询问如何计算价格，蒋建忠称可按总价分摊到550元/平方米，故其把土建及钢结构的款项加起来再平均计算的。协议上载明的面积其问了蒋建忠，蒋建忠告诉其墙面、地面面积测量加起来是375.80平方米。其不知道如何起草合同，就参照了与顾培根签订的合同。其把C区另一栋房屋卖给了顾培根，其是参照该份合同来改的合同。据此，原审被告提供了其于2013年3月26日与顾培根签订的房屋买卖协议书。该协议书载明，原审被告将香草苑内房屋卖给顾培根，总金额为80000元，其中彩钢结构房屋173平方米×350元=60550元，砖瓦结构房屋38.86平方米×500元=19430元。审理中，一审法院向顾建华及顾央林调查。顾建华称，原审被告向法院提供的决算单不是其出具给原审被告的，其确实是香草苑工程的总施工方，原审被告提供的决算单上项目2即办公室及演艺台工程是指协议上的彩钢结构房屋，项目8即舞台也是彩钢结构房屋上的，这两个项目是连在一起的，现原审原告进行了改造，房屋往外拓展了，原审原告舞台的地方封在房屋里了。项目3即收银台及机房室就是协议上的砖瓦结构房屋。协议上的八角台基座应该是彩钢结构房屋东面的基座，原来是放蒙古包的，因是违章建筑，被清理掉了。房屋上的钢结构是原审被告另行发包给顾央林的。原审被告提供的决算单上的项目在香草苑C区都有的，涉及卖给原审原告的房屋就是决算单上项目2、3、8。其与原审被告结算是根据每一单项项目的实际建造价格结算的，比如砖用掉多少，人工多少，即按实际用量结算的，不是像原审被告所说的按面积及单价结算的，原审被告提供的结算单也不是其出具的，建筑行业一般也不会这样结算。房屋没什么装修的，搬进去东西就可使用了，是简单的工程，其没有另行与原审被告结算装修款。根据原审被告提供的决算单，C区有钢结构的房屋，还有员工宿舍基地、收银台及机房室后面的淋浴房、厨房、煤气房、仓库。另顾建华确认蒋建忠是当时的工地负责人。顾央林称，香草苑内房屋上涉及的钢结构基本上都是其建造的，就原审原被告双方买卖的房屋上涉及的钢结构是其建造的，具体是舞台彩钢结构房屋上的钢结构还有连着的辅助房屋的钢结构。就原审被告向法院提供的结算单，因时间长了，有点不记得了，看上面的签名像是其签的，但打印内容肯定不是其弄的，当时结算都是笔写的。其印象中涉及双方买卖房屋的钢结构的工程款在40000元左右，具体金额不记得了，C区还有零星的钢结构，如仓库、厨房，总金额都不到150000元的。另一审法院还电话联系蒋建忠，蒋建忠不愿意出面陈述，但蒋建忠称，李佳萦没有问过他价格计算的问题，其也不知道双方房屋买卖的事情。经质证，原审原告对顾建华、顾央林的陈述无异议。原审被告对顾建华关于钢结构的陈述不予认可，对顾建华的其他陈述无异议。对顾央林的陈述，原审被告不予认可，原审被告认为其提供的结算单确实有顾央林的签名，结算单上的钢结构就是涉案房屋上的钢结构，C区其他房屋的钢结构大约只有几千元，故涉案房屋的钢结构款项应当达到140000元以上。同时原审被告又确认，C区涉及钢结构的房屋是卖给原审原告的舞台彩钢结构房屋及边上的淋浴房，还有仓库、厨房，员工宿舍、煤气房，有零星钢结构。经现场勘察及各方陈述，就原审原被告买卖所涉房屋，原审原告购买后改动较大，其中协议上载明的舞台彩钢结构房屋在交付前房屋前面连着的舞台是开放型的，原审原告往外扩建将舞台部分封闭在房屋内。舞台彩钢结构房屋东面是一个八角台基座，原审被告称是一个室外舞台。舞台彩钢结构房屋西面连着的是协议上载明的砖瓦结构房屋，原审原告进行装修后用作厨房。在砖瓦结构房屋后面还有一间洗衣间，和舞台彩钢结构房屋是连着的，已被原审原告拆除。关于涉案房屋上的钢结构，双方确认舞台彩钢结构房屋的钢结构还在，洗衣房亦是钢结构，但已拆除。原审被告陈述在彩钢结构房屋后面还有仓库，原审原告不予认可。就舞台彩钢结构房屋的价格，审理中原审被告提出评估买卖房屋的重置价。因部分房屋已拆除，且其他房屋有较大改动，故一审法院不予采纳。而协议明确是按面积计价的，顾建华对房屋情况较清楚，故一审法院提出由顾建华现场测量舞台彩钢结构房屋的建筑面积。原审被告同意按照建筑面积进行测量，另提出其要找一个专业人员到场监督，并明确测量后不同意按协议载明的单价550元/平方米计算。审理中，一审法院与原审原被告确定于2018年5月11目上午到现场测量。测量当日原审被告的委托诉讼代理人告知因原审被告不同意，故不到现场了。一审法院组织原审原告及顾建华到现场测量。顾建华称，房屋土建是其施工的，其对房屋大小、结构比较清楚。关于涉案房屋其马上可画一张草图，标明大小，总建筑面积为144平方米。据此，顾建华当场画了涉案房屋草图，标明了大小。同时，顾建华称，原审被告向法院提供的与顾培根签订的房屋买卖协议上的房屋，就是其与顾培根、沈秧生、沈金土合伙买的房屋，该协议上载明的房屋面积是建筑面积。原审原被告签订的协议上载明的单价550元按当时市场行情不低。对此，原审原告无异议。原审被告称，顾建华作为证人接受了法院的调查，故法院不能指定顾建华来测量房屋建筑面积。且房屋已有很大改变，在双方对房屋不能达成一致意见的情况下进行测量的结果无法认可。对此，李佳萦称，顾建华与原审原告有利害关系，顾建华测量其不认可。彩钢结构房屋的建筑面积确实是144平方米，顾建华画的草图也对的，但144平方米是一层的面积，不包括地下室及二层的面积。且被拆除的地方很多，拆除部分的面积要确认。另房屋有很多建造成本，如水电、开发成本等。与顾培根签订的协议，是沈秧生起草的，其不清楚173平方米是否为房屋建筑面积，其本来想送给他的，对方说不能送，故协议由他起草。其到后来才知道是他们四人合伙买的。一审法院认为，首先，原审原被告于2013年3月23日签订房屋买卖协议书1份，原审原告向原审被告购买位于香草苑的房屋。同时原审原告向原审被告租赁了土地，涉案房屋位于租赁的土地上。一审法院就原审被告诉原审原告房屋买卖合同纠纷一案作出的民事判决书中对涉案房屋及相关土地已予以了明确，即涉案房屋未取得建设工程规划许可证，系违章建筑，故双方间的房屋买卖应认定无效。但考虑到房屋位于出租土地上，根据“房随地走”的原则，房屋无法返还。且原审原告对承租土地进行了改扩建，又对房屋进行了装修，亦不宜返还。据此，一审法院对原审被告以房屋买卖无效，房屋应当返还的意见不予采纳，双方应按协议约定履行相应义务。其次，原审原告主张原审被告交付的舞台彩钢结构房屋缺少面积，要求原审被告退还多算的购房款。双方的争议在于协议载明的购房款250000元是如何构成的。对此，原审原告称，双方商谈时，李佳萦提出250000元，并列了清单，明确250000元包括房屋、树苗、围墙等，同时其向李佳萦强调房屋及土地面积以合同为准，故双方签订了合同。另原审原告还称，其发现房屋面积缺少后，向原审被告提出，原审被告说整个设施都含在里面，故其提出重签合同，将马路、树苗等写在合同里，原审被告不同意。对此，原审被告不予确认，原审被告称250000元仅是涉案房屋，不包括马路、树苗、停车场等。因本案中原审原告主张的是舞台彩钢结构房屋缺少面积的价格，故对250000元是否还包括马路、停车场等，一审法院不予理涉。就协议载明的面积，原审被告称该面积不是指建筑面积，是指建造面积，即是墙、地面面积之和，这是蒋建忠告知其的。一审法院经向蒋建忠调查，蒋建忠不予确认。建造涉案房屋的顾建华亦称不会这样结算。对此，原审原告不予认可，而原审被告无证据证明其主张，且原审被告的该陈述不合常理，故一审法院不予采纳。另原审被告曾在之前的诉讼中称，双方的买卖实际并不是以面积处理的，是打包处理的。本案中，原审被告又称250000元是涉案房屋的造价，是原审被告支付给造房人的价格，其没有加价。原审被告陈述前后不一，且未能作出合理解释。对此，原审原告同意如经向造房屋的人调查，涉案房屋造价在250000左右，其亦确认。原审被告就房屋造价提供了决算单等材料，用于证明其向造房子的顾建华及钢结构施工人顾央林支付的工程款高于250000元。就决算单载明的工程项目，原审被告明确金额合计为117820元的办公室及演艺台工程、收银台及机房室、舞台、仓库就是卖给原审原告的房屋。后又称还包括洗衣间工程。原审原告确认决算单与其购买的房屋对应的项目是办公室及演艺台工程、收银台及机房室、舞台合计为110630元，并同意纳入洗衣间工程的金额，据此合计为114796元。一审法院经向顾建华及顾央林调查，顾建华不确认决算单是其出具给原审被告的，但明确原审被告卖给原审原告的为决算单上的办公室及演艺台工程、收银台及机房室、舞台。一审法院经现场勘察并结合各方陈述，可确认房屋买卖协议上载明的舞台彩钢结构房屋、砖瓦结构房屋分别是决算单上的办公室及演艺台工程、收银台及机房室，原审被告称决算单上的舞台是指八角台基座，原审原告未持异议，且原审原告同意纳入洗衣间工程，故双方一致确认的项目有办公室及演艺台工程、收银台及机房室、舞台及洗衣间工程，金额合计为114796元。原审被告称还有仓库，原审原告不予确认，而协议上未载有仓库，故一审法院不予采纳。就舞台彩钢结构房屋中钢结构的造价，顾央林未确认原审被告提供的结算单是其出具给原审被告的，另顾央林确认香草苑内房屋上涉及的钢结构均是其建造的，涉案房屋上的钢结构工程款在40000元左右，C区其他房屋上也有钢结构。顾建华亦明确香草苑C区有钢结构的房屋不止涉案房屋。原审被告先是称C区仅有原审原告购买的房屋有钢结构，后又确认C区有钢结构的房屋除原审原告购买的房屋外，还有仓库、厨房、员工宿舍、煤气房，前后陈述不一。即使结算单是真实的，因C区其他房屋亦有钢结构，故原审被告据此结算单主张涉案房屋的钢结构工程款应达到140000元以上，亦缺乏依据。另，原审被告主张涉案房屋还有部分装修增加的费用，对此原审原告不予认可。审理中，原审被告确认顾建华负责工程土建及装修，而顾建华明确涉案房屋是简单工程，没什么装修，其亦没有另行向原审被告结算装修款，故一审法院对原审被告的该意见亦不予确认。根据调查情况，一审法院酌定涉案房屋的钢结构造价约在40000元左右。原审被告称其卖给原审原告的250000元，就是其支付给施工人的造价，其未加价，并明确顾建华负责土建及装修。后原审被告又称房屋价格还应包括开发成本等，原审被告前后陈述不一，且未能明确开发成本是指什么，金额为多少并提供相应证据，故一审法院不予采纳。由上所述，加上有争议的钢结构款项，彩钢结构房屋的总价约160000元左右。由于双方对造价还是存在争议，而原审原被告签订的协议是按面积计价的，如前所述，原审被告称这是建造面积，但无证据证明。且就原审被告与顾培根签订的协议，顾建华确认该协议的面积是房屋建筑面积，原审被告称不清楚，不合常理。另原审被告确认其是参照该份协议起草的涉案买卖协议。据此，一审法院确认涉案房屋是按房屋建筑面积计价的。因原审原告对房屋建筑面积有异议，而双方均确认签订协议前未对房屋面积进行测量，故一审法院组织双方对舞台彩钢结构房屋的建筑面积进行测量。审理中，原审被告未按确定时间到现场。顾建华画出了涉案房屋的结构并标明了尺寸。虽原审被告不认可顾建华测量，但对顾建华画的草图无异议，对建筑面积为144平方米亦无异议。原审被告称144平方米是一层的面积，不包括地下室及二层房屋的面积。虽原审原告对舞台彩钢结构房屋已进行改建，但顾建华所画房屋结构与现场房屋吻合，即彩钢结构房屋总体结构没变。根据顾建华所画草图，可确认彩钢结构房屋建筑面积为144平方米，原审被告称未包括地下室及二层房屋的建筑面积，缺乏依据。根据合同载明的单价，舞台彩钢结构房屋的价格应为79200元。原审原告对砖瓦结构房屋及八角台基座的价格未持异议，加上这两项，涉案房屋的总价为122510元。如前所述，原审被告未能证明交付给原审原告的房屋还有仓库，另双方确认洗衣间已拆除，无法测量面积，但协议上砖瓦结构房屋及八角台基座的价格均按决算单载明的金额确定的，决算单上洗衣间工程的金额为4166元，故加上洗衣间的金额，合计金额为126676元。如前所述，虽钢结构款项有争议，但根据面积计价的总价款，亦能确认顾央林关于钢结构款项陈述的合理性。不管是按照造价还是按建筑面积计价，涉案房屋的总价均远小于250000元。对此，原审原告称按造价计价还是按建筑面积计价其都无异议，且原审原告对顾央林的陈述无异议。而原审被告前后陈述不一，故考虑双方买卖的实际情况，从公平角度出发，一审法院酌定原审被告应返还原审原告90000元。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共国和合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，一审法院判决如下：原审被告苏州市吴中区甪直香草苑酒店于本判决生效之日起十日内返还原审原告张菊芳价款人民币90000元。案件受理费人民币2500元，由原审原告负担人民币450元，原审被告负担人民币2050元。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，一审法院在(2015)吴甪民初字第00475号案件中认定，涉案房屋在未取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的情况下建造，系违章建筑。苏州市吴中区甪直香草苑酒店将其建造的违章建筑出卖给张菊芳，应认定无效。但考虑到房屋在出租土地上，根据“房随地走”的原则，房屋亦无法返还。且双方对房屋买卖的履行无争议。再者，张菊芳对承租土地进行了改扩建，在购买房屋后，对房屋重新进行了装修，亦不宜返还。该案二审中，本院生效的（2016）苏05民终9937号民事判决认定涉案房屋买卖协议应认定无效。甪直镇淞南村经济合作社不同意苏州市吴中区甪直香草苑酒店转租行为，因此涉案土地的转租行为亦为无效。该案苏州市吴中区甪直香草苑酒店系基于有效合同诉请请求解除其与张菊芳签订房屋买卖协议书，现经查明认定为无效协议，故该案一审判决驳回其诉讼请求并无不当。至于苏州市吴中区甪直香草苑酒店系与张菊芳房屋买卖协议及土地转租关系确认无效后的处理，张菊芳是否应支付实际占有土地使用期间的使用费用，苏州市吴中区甪直香草苑酒店可另行主张。根据前述生效二审判决的认定，涉案房屋转让及土地使用权转租均属无效。该案苏州市吴中区甪直香草苑酒店系基于有效合同诉请请求解除其与张菊芳签订房屋买卖协议书，二审经查明认定为无效协议，故维持一审判决，并非对一审判决认定房屋不宜返还的确认。合同无效，双方当事人因该合同取得的财产，应当予以返还。故张菊芳要求退还多付款项没有法律依据，本院不予支持。综上所述，苏州市吴中区甪直香草苑酒店的上诉请求成立，予以支持。一审法院适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初8153号民事判决。二、驳回张菊芳的诉讼请求。一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，均由张菊芳负担。本判决为终审判决。审判长  黄学辉审判员  黄文杰审判员  周 红二〇一八年十二月十一日书记员  毛莉莉