四川省自贡市大安区人民法院民 事 判 决 书（2018）川0304民初1697号原告[申请执行人]：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地：四川省宜宾市蜀南大道西段**。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄中，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被告[执行案外人]：张云飞，男，汉族，1963年9月21日生，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。被告[执行案外人]：郭汝芳，女，汉族，1964年2月15日生，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：张莉萍，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。被告[被执行人]：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地：四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心法定代表人：冉寅吾，总经理。被告[被执行人]：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地：四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼法定代表人：王又民，总经理。被告[被执行人]：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****法定代表人：王又民，总经理。被告[被执行人]：冉寅吾，男，汉族，1958年3月22日生，住四川省宜宾县柏溪镇。被告[被执行人]：冉恒川，男，汉族，1985年4月19日生，住四川省宜宾县柏溪镇。本院于2018年7月31日立案受理原告中国建设银行股份有限公司宜宾分行诉被告张云飞、郭汝芳、宜宾鼎城置地有限责任公司（简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请人执行异议之诉一案，依法由审判员杨东担任审判长并主审本案，与人民陪审员刘安、罗顺苹组成合议庭于2018年10月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈卓、被告张云飞、郭汝芳（系夫妻）共同委托诉讼代理人邓秀娟到庭参加诉讼，被告鼎城公司、被告寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决撤销（2018）川0304执异53号《执行裁定书》；2.判决对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号X幢X单元X层X号房产继续执行；3.本案诉讼费由被告共同承担。事实及理由：原告与鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川金融借款合同纠纷一案，四川省高级人民法院经审理后，于2017年7月24日作出（2017）川民初39号《民事调解书》确认：（1）鼎城公司应于10日内偿还原告借款本金417000000及相应利息、罚息和复利；（2）原告对鼎城公司开发的位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号的土地及房产享有抵押权，并有权就处置抵押物所得价款优先受偿。在诉讼过程中，省高院采取保全措施，查封了上述地块的2678套房产。2018年5月22日，案外人张云飞、郭汝芳就案涉房产提出执行异议。自贡市大安区人民法院作出（2018）川0304执异53号《执行裁定书》中止对案涉房产的执行。原告认为，被告张云飞、郭汝芳对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，案涉房产应继续执行，理由为：1.本案省高院对案涉房产作出的查封系尚未生效的轮候查封，被告无权就未生效的轮候查封对案涉房产提出执行异议；2.原告对案涉房产享有抵押权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，法院对被告张云飞、郭汝芳提出的执行异议应当不予支持；3.本案中被告张云飞、郭汝芳提出的执行异议并未满足执行异议规定第二十八条规定的四个条件；4.案涉房产登记在开发商名下的商品房，应当以执行异议规定第二十九条的规定作为本案审理依据，同时，被告张云飞、郭汝芳提出的执行异议亦未满足二十九条的规定的三个条件。综上所述，被告张云飞、郭汝芳与鼎城公司签订的合同无效，且提供的收款收据不能证明其支付了案涉房款，因此，被告张云飞、郭汝芳提出的执行异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、二十八条、二十九条的规定，其对案涉房产并不享有足以排除强制执行的民事权益，法院应当判令准许执行案涉房产。被告张云飞、郭汝芳辩称：1.原告诉称四川省高院作出的是尚未生效的轮候查封，答辩人无权就轮候查封提起执行异议。答辩人认为：（1）本案案涉房屋的查封是否为轮候查封，需要原告举证证明。（2）即便是轮候查封，法律及司法解释并没有规定案外人不能对轮候查封提出异议。（3）答辩人有证据证明四川省高院（2017）川财保4号《民事裁定书》是首封。（4）本案由自贡市大安区人民法院于2018年1月16日立案执行，并于2018年2月5日作出（2018）川0304执106号之一号《执行裁定书》进入执行程序后，答辩人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定对执行标的提出的书面异议。无论是首封、还是轮候查封，均对答辩人的房屋（被执行标的物）的物权期待权构成实质性影响，故答辩人提起执行异议并无不当。2.原告诉称其对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权，人民法院不应支持案外人提出的执行异议申请。答辩人认为：（1）实际情况是，当时办理的是在建工程抵押登记，迄今为止，工程尚未竣工验收，房屋虽已交付答辩人使用，但由于鼎城公司没有向有关部门提交竣工验收资料，不能办理房屋初始登记，故不可能办理现房抵押，本案在建工程抵押也不能自动转化为现房抵押。（2）本案中，原告对答辩人所购买房屋的物上抵押权已经丧失。原告向宜宾市房管局出具了同意预售抵押物的《证明》，并负责收回贷款。住此情况下，宜宾市房管局向鼎城公司颁发了《商品房预售许可证》。根据《物权法》第一百七十七条第一款第三项规定，债权人放弃抵押担保物权的，担保物权消灭。参照《2015全国民事审判工作会议纪要》第39条“取得了房屋预售许可证或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得贷款后，又同买受人签订房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或者大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”故原告主张行使抵押权，依法不应当支持。（3）原告只能向鼎城公司等债务人主张权利，而不能拍卖答辩人的房屋。答辩人是善意的买受人，已经支付对价，鼎城公司未将答辩人的购房款用于清偿原告的债务，该情况非答辩人所能控制。在《商品房预售许可证》颁发后，原告没有按照银行相关规范对鼎城公司收取房款进行监管，造成如今贷款不能收回的局面，自身应承担相应责任。原告不能将其自身重大过错强加给善意、无辜的答辩人，应当另行向鼎城公司和其他担保人主张。（4）被告无权提出解除答辩人与鼎城公司之间的买卖合同。3.原告诉称答辩人并未同时满足《执行异议和复议规定》第二十八条的四个条件，答辩人认为：（1）原告已同意鼎城公司转让抵押物并由其收回贷款，故答辩人与鼎城公司签订的《商品房买卖合同》是有效的。（2）鼎城公司向答辩人出具的《收款收据》是双方根据合同第六条约定的方式及期限，答辩人支付款项的有效凭证。支付方式有多种，包括现金、多卡多次支付、委托支付、诚意金转为购房款、购房人与开发商债权债务抵扣、债权转让等方式。因此，买卖双方约定的支付方式没有违反法律禁止性规定，应受法律保护。自贡市大安区人民法院在中止执行裁定书中对答辩人已经支付全部价款的事实已经予以确认。（3）答辩人在法院查封之前已经合法占有涉案房屋。不能办理产权登记，房屋不能过户完全是鼎城公司的责任，答辩人无任何过错。（4）房管部门同意鼎城公司预售商品房，答辩人购买经原告同意转让的抵押物没有过错。4.原告诉称本案适用《执行异议和复议规定》第十二九条之规定。答辩人认为：第二十八条是对买受人一般买受人物权期待权的保护，对于所有类型的被执行人均可适用；第二十九条则是对消费者买受人物权期待权的保护，系专门针对房地产开发企业为被执行人而规定的特别条款，但其并非排除从房地产开发企业处所购得房屋的一般买受人获得第二十八条规定保护的限制性条款。买受人是否是消费者买受人，执行标的是否是商品房不动产，只要符合二十八条的规定，均应依法保护；而向房地产开发企业购买商品房的消费者买受人，只要符合该规定第二十九条的条件，也应依法保护。本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，答辩人对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求，不得对涉案房产进行执行。被告鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川均未答辩，也未提供证据。本案争议焦点：被告张云飞、郭汝芳对其所购买的坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区X幢X单元X层X号的房产是否具有排除强制执行的民事权益，能否被执行。原告及被告张云飞、郭汝芳围绕诉讼请求、答辩理由、争议焦点提供了证据，并附卷宗予以佐证。原告提供了原、被告的营业执照及身份证、（2017）川民初39号《民事调解书》、（2017）川财保4号《民事裁定书》、他项权证、（2018）川0304执异53号《执行裁定书》、《买卖合同》复印件各1份。被告张云飞、郭汝芳提供了身份证复印件2份、《商品房预售许可证》复印件1份、原告出具的“证明”复印件1份、《商品房买卖合同》及《补充协议》复印件各1份、购房款收据复印件1份、《前期物业服务合同》复印件1份、物业费收据2份。根据庭审笔录及双方提供的证据，本院作如下事实认定：2013年4月19日，被告鼎城公司将地号为11502018009GB00004号的宜宾市南岸三江口片区B-2地块抵押给原告以办理贷款开发建设商品房，该贷款由被告寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川作连带责任担保。2014年7月22日，原告出具证明同意被告鼎城公司预售龙湾一号三期商住7号、8号楼小区商品房，并负责收回贷款。2015年7月22日，宜宾市房地产管理局向被告鼎城公司颁发了《商品房预售许可证》允许预售。由于被告鼎城公司未归还原告借款，致原告于2017年3月13日向四川省高级人民法院申请财产保全予以查封，并于4月13日以鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川为被告向四川省高级人民法院提起诉讼。经高院调解结案后，案涉被告均未履行调解书确定的义务，致原告申请高院强制执行。高院于2017年9月29日将该案指定自贡市中级人民法院执行。自贡中院于2017年12月8日指定自贡市大安区人民法院执行。本院于2018年2月5日裁定执行并查封本案争议房屋，致被告张云飞、郭汝芳于2018年5月22日向本院提出执行异议；本院经审查后，于2018年6月10日裁定中止执行。该裁定书送达后，原告于2018年7月31日向本院提起执行异议之诉。另查明：被告张云飞、郭汝芳夫妻与被告鼎城公司于2015年7月31日签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定被告张云飞、郭汝芳以人民币13862.20元／㎡、总价款399647元的价格购买被告鼎城公司开发的坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区X幢X层X单元X号住房，预测建筑面积41.89㎡、套内建筑面积28.83㎡。合同签订当日，被告张云飞、郭汝芳付清全款，被告鼎城公司出具收款收据。2017年9月15日，被告张云飞、郭汝芳与成都合智商务有限公司签订《前期物业服务合同》。2017年9月22日，被告张云飞、郭汝芳缴纳自2017年3月10日起至2018年3月9日止的物业服务等费用955元。本院认为：担保物权的效力主要体现在享有优先受偿权，而非所有权。被告鼎城公司虽将争议标的抵押给了原告，但原告向宜宾市房地产管理局出具的“证明”明确同意被告鼎城公司预售商品房，应视为已经放弃抵押权，不再具有抵押物的物上追及力。况且，宜宾市房地产管向被告鼎城公司颁发的《商品房预售许可证》具有公示效力，故原告的抵押权自被告鼎城公司与被告张云飞、郭汝芳签订《商品房买卖合同》并支付价款之时即丧失；其抵押权的效力仅及于标的物转让的价金，即对买受人尚未履行的价金部分行使代位权。本案中，被告张云飞、郭汝芳已经全额付清房款及相关费用并占有使用，系善意取得。该房屋至今未办理权属登记的责任在于被告鼎城公司，被告张云飞、郭汝芳并无过错。原告不得将自身及被告鼎城公司的过错归责于被告张云飞、郭汝芳，不应再由被告张云飞、郭汝芳代为清偿债务，应当向其他债务人主张权利。因此，被告鼎城公司与被告张云飞、郭汝芳签订的《商品房买卖合同》合法有效，被告张云飞、郭汝芳购买的房屋具有排除强制执行的民事权益，其抗辩理由成立，予以采纳。原告提供的证据不能证明自己的主张，其诉讼请求不予支持。综上所述：本院依照《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”、第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）……;（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一面四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：一、驳回原告[申请执行人]中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求；二、不得执行被告[执行案外人]张云飞、郭汝芳购买的坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区X幢X单元X层X号的住房。本案受理费7295元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 杨 东人民陪审员 刘 安人民陪审员 罗顺苹二〇一八年十二月三日法官 助理 黄剑波书 记 员 胥静静