青海省大柴旦矿区人民法院民事判决书（2018）青2891民初126号原告：梁朋军，男，汉族，现住湖南省。委托诉讼代理人夏伟中，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司.诉讼委托代理人梁三军，青海军辉良剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告胡涛国，男，1990年10月8日出生，汉族，现住甘肃省。原告梁朋军诉被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司、胡涛国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月28日作出（2017）青2891民初146号民事判决书，被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司不服该判决，向海西州中级人民法院提出上诉，该院作出（2018）青28民终159号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法组成合议庭于2018年11月29日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人夏伟仲、被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司委托代理人梁三军、被告胡涛国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：一、请求判令被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司及胡涛国共同支付原告工程款3258230元，并以此为基数按照银行同期贷款利率自2016年10月9日至2017年10月29日的利息228709元；二、两被告退还原告履约保证金210000元；三、被告承担本案的诉讼费用。事实理由：2015年2月11日和被告胡涛国签订《协议书》，约定将峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司在中铁二十二局集团有限公司敦格铁路指挥部承包的赛仕腾山火车站房建工程劳务部分分包给原告施工，并对施工项目进行约定、结算方式以实际施工量和甲方按自己和业主所签订的协议中的单价支付给乙方工程款。被告胡涛国向原告出示了被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司的授权委托书，并按要求向被告胡涛国支付工程履约保证金210000元。原告于2015年6月4日至2016年10月8日在赛仕腾火车站进行施工。该工程完工经过计价后总工程款为10392499元，扣除材料款566565元，被告应当支付9825934元，截至2017年10月26日被告已支付工程款6567704元，目前尚欠3258230元被告一直未履行给付义务，为维护自身权益，故诉至人民法院提出如前诉请。被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司答辩意见为：胡涛国将本案的工程分包给原告梁朋军，公司并不知情，涉及本案的工程款已支付给胡涛国，不存在向原告支付的责任和义务，和本案的原告并无合同关系，按照相关司法解释，不应承担连带支付责任，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告胡涛国答辩称，对涉案工程依据计价单核算为9051934元，扣除不属于原告施工的鱼卡站157103.62元，应是8894830.38元。其中2510000元是由我组织的人员施工，不应该计入原告的工程款中。目前项目部的支付进度为89.13%，峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司已向我支付了7927962.32元，按照付款进度应向原告支付工程款5690799.32元，目前已支付6567706元，不存在欠付行为。原告为证实自己的诉求向本院提交以下证据：《劳务承包合同》、《工程施工劳务合同》补充协议两份、授权委托书一份，拟证明被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司与中铁二十二局集团敦格铁路指挥部签订劳务承包合同及补充协议，由被告承包了涉案工程的劳务施工，并指派胡涛国为工地现场代表、并由公司授权享有处分合同的权利；2015年2月11日原告与胡涛国签订的《协议书》一份，拟证明由原告从第二被告处承包了赛仕腾火车站房建工程的劳务施工；原告与邓启凡签订的建筑工程清包合同，借据肆份、收条叁张、胡建峰领款单陆份、部分司机领款单、砂石料出库单，拟证明暖气安装、保温等施工都是由邓启凡完成，工地使用的车辆及材料都是经过原告，并支付了劳务费用，原告为本案的实际施工人；银行转账凭证，拟证明原告向被告胡涛国转账支付该工程的履约保证金160000元；建筑给排水与采暖部分工程质量验收记录单12张，拟证明2015年10月16日补充协议中的工程是由原告组织施工完成的；部分施工日志，拟证明第一被告和中铁二十二局签订的补充协议中施工项目系原告组织施工；梁朋军与李财永建筑工程清包合同、收据两份，拟证明补充协议中的基站施工系原告发包给李财永进行施工；塞仕滕火车站变更增加工程量清单，拟证明两份补充协议均属于原告组织施工，并在2016年10月完成；收条证明，拟证明土石方工程是原告发包给郭平捷施工，并累计领取171000元工程款；2015年6月22日至2016年10月18日期间的验工计价单九份，拟证明原告承包的工程经过中铁二十二局计价总价款为8894934元（已扣减鱼卡车站）；原告向第二被告出具的收条，拟证明原告与被告胡涛国对所施工项目进行核算，原告累计领取工程款4109080元；一审庭审笔录，拟证明胡涛国认可原告负责赛仕腾火车站工程，两被告的代理人认可支付原告工程款6567704元；工资发放表一份、转账记录一份，拟证明附属工程施工人员工资是有邓启凡制作好工资表交由梁朋军审核再进行发放；梁朋军领取工程款后支付明细，拟证明原告从被告胡涛国处领取的600多万工程款的去向；证人证言、证人陈娇陈述，2015年5月至2016年10月受梁朋军雇佣在赛仕腾火车站从事现场管理和施工，所涉及的附属工程、主体工程、围墙、给排水、道路硬化、红外线机房都是由梁朋军施工完成、证人王爱民陈述，2015年至2016年邓启凡介绍到赛仕腾火车站从事砌砖抹灰工作，其中变电所及宿舍楼的围墙、综合楼的砌砖都是我参与施工的，工资是由邓启凡和梁朋军发放；证人张卢清陈述，与原告梁朋军口头约定将赛仕腾火车站的土石方工程承包给我，工地上使用的设备都是租的我朋友的，然后交给郭平捷施工，没有收取过任何利润。被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司对原告梁朋军的上述证据发表如下质证意见：对证据1真实性合法性无异议，本案是由第二被告承包，和原告没有合同关系；对证据2的合法性有意见，胡涛国并没有权限将工程转包给原告，对证明方向不予认可；证据3对转包行为不予认可，提交的收条没有对应的转账记录证实是否支付了工程款，出库单不符合证据三性，不能作为定案依据；证据4是原告与第二被告之间的经济往来，与我公司没有关系；证据5无异议；证据6涉案工程整体转包给胡涛国，再次转包的情况不了解；证据7单方出具的收据，不能证明实际转款的行为；证据8增加工程清单不予认可；证据9对于转包的事情不清楚，是否实际支付了这些款项不明确；证据10签字只是代表授权，不能证明都是有原告施工完成的，证明方向不认可；证据11工程款支付给胡涛国，胡涛国再次分配的情况没有参与；证据12没有异议、证据13证实工资是由胡涛国发放，是此工程的承包人；证据14施工期间的工程款的发放并不是由原告全部完成的，部分属于胡涛国支付；被告胡涛国对原告提交的证据作出的质证意见为，基本同意第一被告的质证意见，与胡涛国之间的签订的协议认可，但是签订协议时第一被告不知情，对于转账的160000元是和梁朋军之间的经济往来，和本案没有联系，赛仕腾火车站工程并非全部由原告施工，部分工程是我组织的工人施工并给施工人员给付报酬。经过当事人举证质证，本院认为原告提交的证据1、2可证实涉案工程的来源及转包事实，予以认可；证据3证实原告将承包的工程再次分包给邓启凡、胡建峰等人施工，并用支付劳务费用的事实，予以认可；证据4转账凭证不能明确显示是原被告之间的转账行为，160000元履约保证金性质上不同于工程款，且对此本院对此不予确认；证据5.6.7、9可证实涉案工程的施工内容及验收记录，工程中的给排水及采暖、基站、土石方施工人员，对此予以认可；证据8赛仕腾火车站增加工程量日期为2017年12月13日，庭审中双方当事人也已确认原告于2016年10月已完工撤场，清单中未经过中铁二十二局或胡涛国签字确认，因此对118812元增加工程款不予认可；证据10证实发包方中铁二十二局对涉及本案的工程进行验工计价总价款为9051934元，其中鱼卡站157103.62元原告认可不属于自己施工，扣减后应为8894830.38元予以认可；证据11、12梁朋军及胡涛国对支付金额均不持异议、庭审笔录中有当事人签字，本院予以确认；证据13证实工程施工过程中工资发放流程，予以认可，证据14资金去向并不影响原被告之间核算及支付数额，属于单方统计，对此不予认可；证据15证人在涉案工程的工地施工领取报酬，并未参与具体的结算事项，结合其他证据对其证明事项给予认定。被告峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司提交以下证据：1、2014年12月18日与胡涛国签订的内部承包协议，拟证实本案的涉案工程从中铁二十二局承包后就转包给了胡涛国，胡涛国是实际施工人，与原告没有关系；2、最高人民法院判决书三份，拟证明这几份判决明确说明双方不存在合同关系，也不是发包人的情况下，不应承担连带责任；原告对以上证据质证意见为证据1被告在一审二审的过程中并未提交，认为该协议属于事后补签，不认可其法律效力；证据2不是判令法国家，与本案无关联。本院对被告提交的证据，被告胡涛国系自然人，不具备施工资质，两被告之间签订的协议已违反国家法律规定，对此不予认可；判决书只能作为参考，判令需要依据查明的事实来认定，对该证明方向不予认可。被告胡涛国在法定的举证期限内并未向本院提交证据材料。经审理查明，中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部与峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司于2014年9月26日签订《工程施工劳务合同》，约定将位于赛仕腾山、鱼卡站房屋建筑施工工程交由峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司施工，暂定合同价款5826366元。同年10月10日双方签订补充协议给排水管道铺设、热管网铺设等项目的价款460400元；同年10月18日再次签订补充协议，增加基站、红外线机房等项目，工程价款为3451733元。峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司向中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部出具授权委托书，委托该公司员工胡涛国为公司代理人，并授予在此工程中报价、订立、处分合同等权利。2015年2月11日胡涛国与梁朋军签订《协议书》，约定将赛仕腾火车站房建工程交由梁朋军施工，并约定收取工程款的6%的管理费，具体的价款以胡涛国和业主签订协议中的单价按照施工计量支付梁朋军工程款。梁朋军承包工程后又将其中的采暖、土石方等部分工程分包给邓启凡、郭平捷等人施工。该工程工期为2015年6月4日至2016年10月7日。中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部对案涉的工程自2015年6月22日至2016年10月8日验工计价，总价款为9051934元。其中鱼卡站的深井泵房工程款157103.62元并非原告施工，应予扣减，扣减后总价款是8894830.38元。经当庭确认梁朋军共收到胡涛国给付的工程款6567704元。2018年11月6日原告梁朋军申请对本院作出的（2017）青2891财保13号民事裁定书进行续保，并提供了中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司诉讼财产保全责任保险单保函作为担保，责任限额为3800000元。本院于同日依法作出（2018）青2891民初126号民事裁定书，查封、冻结被申请人峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司、胡涛国银行存款3800000元或查封、扣押被申请人同等价值的财产。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司将其从中铁二十二局集团有限公司敦格铁路工程指挥部承包的赛仕腾火车站、鱼卡站工程转包给胡涛国、胡涛国再次分包给梁朋军。经查胡涛国及梁朋军均没有从事该工程应当具备的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当按照合同法第五十二条第五项的规定认定无效。双方签订的协议其本质已经违反法律法规强制性规定且该合同有非法分包的情形，从施工内容来看不是单纯的劳务分包，庭审中双方已经明确该工程房建主体部分是由原告组织人员施工，并对已完成项目进行结算，综上原被告双方及两被告之间签订的协议应认定为无效。各当事人之间的合同虽然无效，但梁朋军在赛仕腾火车站进行了实际施工，双方依据完成的工程量结算工程款应予支持。原告主张的履约保证金210000元性质上不同于工程款，本院不予支持；原告主张的利息228709元，双方合同无效，对利息也无明确约定，案涉工程目前尚未结算完毕，依据付款进度，利息计算期间缺少依据，故不予支持该项诉讼请求。赛仕腾火车站增加工程量清单中未经过中铁二十二局或胡涛国签字确认，且日期签署为2017年12月13日，与查明的撤场时间间隔十四个月，故对增加的118812元工程款不予支持。峨眉山市红山建筑有限公司青海分公司指派胡涛国为工程现场代表，并出具授权委托书，对赛仕腾火车站施工项目中行为不属于个人行为，应是职务行为，对已经完成的工程是由胡涛国从该公司结算之后再支付给梁朋军，公司对验工计价单签章确认、并在长达一年之久的期限内积极履行付款义务，故对第一被告和本案原告不存在合同关系不承担民事责任的辩称理由不予采纳。被告胡涛国与原告梁朋军签订的协议中约定6%的管理费应视为非法所得，予以收缴，即8894830.38元×6%=533689元。施工过程中所产生的民事责任两被告应共同承担。被告胡涛国辩称在赛仕腾火车站施工项目中有2510000元是其组织人员进行施工，该部分工程款应该从总数中扣减。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告胡涛国在法定的举证期限内并未提交可以证实由其完成的具体的施工项目及支付明细的证据材料，应承担举证不能的不利后果，故对此辩称理不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条、第二百七十二条第三项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告峨眉山市红山建筑工程有限公司青海分公司、胡涛国在案涉工程中的非法所得533689元（8894830.38元×6%）予以上缴，于判决生效后十日内缴纳至本院指定账户；被告峨眉山市红山建筑工程有限公司青海分公司、胡涛国于本判决生效后十日内向原告梁朋军支付工程款1793437.38元（总价款8894830.38元-已支付6567704元-非法所得533689元）；驳回原告梁朋军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36375元，由原告梁朋军负担17128元、由被告峨眉山市红山建筑工程有限公司青海分公司、胡涛国共同负担19247元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 长 潘红群人民陪审员 杨彩菊人民陪审员 于云丽 二〇一八年十二月二十四日书 记 员 朱育鹏