广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0282民初735号原告：陈海英，女，1975年2月12日出生，汉族，住广东省南雄市，委托诉讼代理人：李凯君，系广东奏凯律师事务所律师。被告：南雄市市政工程建设公司。住所地：南雄市环城东路**。法定代表人：钟宝洲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡小兵、李静英，系广东韶华律师事务所律师。被告：陈凌云，女，1977年1月3日出生，汉族，住广东省南雄市，被告：枚高，男，1996年12月9日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区，原告陈海英与被告南雄市市政工程建设公司（以下简称市政公司）、陈凌云、枚高建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年5月16日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告陈海英及其委托诉讼代理人李凯君，被告南雄市市政工程建设公司及其委托诉讼代理人李静英到庭参加了诉讼，被告陈凌云、枚高经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告陈海英向本院提出诉讼请求：1、被告市政公司承担违约责任，支付建设工程款100775元；2、被告陈凌云、枚高对上述款项承担连带责任；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年7月，南雄市人民政府将实验中学、恐龙公园管理处等相关工程交由市政公司组织实施。梅旺彬一直挂靠在市政公司，刘基星是市政公司的技术员、监理人及核算员。由于原告多年前与梅旺彬有合作，从梅旺彬处承接建设工程中次要的部分如水泥、沙石、瓷片、门窗等材料的供应。因此，2014年6月30日，原告与梅旺彬达成口头协议：将实验中学、恐龙公园管理处的次要工程交由原告承办。工程期间梅旺彬本人或刘基星对原告的工程质量予以监管，并在此前提下出具相关的书面单据。2014年9月，实验中学、恐龙公园管理处已投入使用。2016年10月19日，梅旺彬突然去世，市政公司的负责人便以多种借口拒付原告应得的工程款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告市政公司辩称，一、市政公司与原告没有协议关系，原告与梅旺彬之间的合作关系形成的债务与市政公司无关。梅旺彬是建设工程的实际施工人，原告也是直接与梅旺彬发生的合同关系，依据合同相对性原则，原告主张的债务应由原告与梅旺彬结算处理。因此，原告在建设工程施工期间与梅旺彬合作产生的债务纠纷，与市政公司无关。二、梅旺彬作为实际施工人在去世前所完成的相关工程经评估审计结算，梅旺彬自己完成部分不存在应收工程款项。原告所承建的工程是梅旺彬生前作为实际施工人所完成的相关工程部分，市政公司在梅旺彬去世后继续完成后续工程中不涉及原告所完成的工程部分，原告认为应付的款项不应再后续的工程款中支付，经第三方评估机构结果显示，梅旺彬生前多收取了2654579.64元工程款，市政公司无法按原告要求在梅旺彬生前所完成的工程款中给予支付。三、市政公司在梅旺彬去世后继续完成后续工程是保证建设工程正常进行的合法行为，依法应当保护。梅旺彬作为实际施工人意外死亡未完成的建设工程，市政公司认为完成后续工程是为防止损失扩大而采取的积极措施，是合法的行为，同时在后续的工程建设中也没有与原告建立任何关系，市政公司的后期投入建设支出和收入也与原告无关。被告枚高辩称，枚高本人已于2016年12月6日在市政公司作出声明，放弃继承梅旺彬与市政公司合作而可能产生的所有权利或收益，放弃继承梅旺彬可能在市政公司拥有的权利，同时声明不向市政公司主张任何权利，并且作出正式的声明书。被告陈凌云未做答辩。本院经审理认定事实如下:市政公司己办理工商登记手续，具有法人资格，经营范围：房屋建筑工程施工总承包（二级）、市政公用工程施工总承包（三级）、钢结检工程专业承包（三级）、建筑装修饰工程转业承包（三级）、土石方工程专业承包（三级）、、地基与基础工程转业承包（三级）排水工程、民用工程、公路工程、土石方工程；提供建筑程项目策划、咨询服务，提供机械设备租赁服务，建筑材料、建筑机具。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。梅旺彬与市政公司签订了《项目经营责任书》，约定：市政公司对工程进行项目管理，梅旺彬实行自行经营、自负盈亏的经营管理制度，市政公司按项目立项报建的工程结算总造价的2%向梅旺彬缴交项目咨询费，超出报建范围的按超出工程造价的2%缴纳项目咨询费。梅旺彬、陈海英均无施工资质。2014年6月30日，陈海英与梅旺彬达成口头协议，梅旺彬将其承建的南雄市实验中学（原名南雄市新城王锦辉中学）、恐龙公园管理处的次要工程交给陈海英承建。施工期间，梅旺彬本人或其施工员刘基星对陈海英的工程质量予以监督。涉案工程质量符合标准，己验收合格。梅旺彬于2016年10月去世，户口于2016年10月20日注销。2016年11月20日，由刘基星核算后确认工程款100775元。市政公司认为，梅旺彬与市政公司所涉及施工合同的工程款均己结清并己多支付工程款，有提交了韶关市公信会计师事务所有限公司报告书，新城中学（现实验中学）教学楼ABC栋项目收支结余-545587.94元，新城中学（现实验中学）附属工程项目收支结余-1408270.58元，恐龙化石群（2个）工程项目收支结余-44898.87元，古市中心幼儿园教学楼工程项目收支结余-951715.70元，合计-2950473.09元。经陈海英质证，认为只能证明梅旺彬与市政公司之间挂靠关系己付款的情况，不能证明市政公司无需向陈海英支付工程款。枚高提交一份于2016年12月6日签名捺印的书明书，书明其本人枚高因其父亲（梅旺彬）去世，2016年11月2日跟陈凌云与市政公司签订了协议书，本人经过慎重考虑，决定放弃继承梅旺彬与市政公司合作而可能产生的所有权利或收益。经陈海英质证，认为枚高的声明不具有法律效力。经市政公司质证，对此声明书的三性由法庭核定。另查明，刘基星系梅旺彬雇请的施工员和材料员。本院认为，本案争议的焦点:1、梅旺彬与市政公司之间的法律关系，市政公司是否承担支付工程款的责任；2、实际施工人陈海英的工程款应由谁支付。一是关于梅旺彬与市政公司之间的法律关系，市政公司是否承担支付工程款的责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，梅旺彬与市政公司虽然签订了《项目经营责任书》，但由于梅旺彬无建筑施工资质，市政公司收取管理费，名为分包关系实为挂靠关系，即梅旺彬与市政公司系挂靠与被挂靠关系，因此，挂靠人市政公司应与被挂靠人梅旺彬共同承担支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，市政公司应在欠付工程款范围内承担给付责任，而市政公司己提交了《报告书》，证明市政公司己在梅旺彬承包的工程款中多支付了2950473.09元，因此，陈海英诉讼要求市政公司承担偿还工程款的请求，于法无据，本院不予支持。关于实际施工人陈海英的工程款应由谁支付的问题。陈海英与梅旺彬口头约定的《建设工程施工合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，但由于陈海英不具备承包该工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定为无效合同。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因此，陈海英与梅旺彬口头约定的《建设工程施工合同》是无效合同。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，陈海英与梅旺彬已经履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故陈海英系涉案工程的实际承包人，陈海英的权益依法应予保护。涉案工程已由刘基星签名确认尚欠工程款100775元，而刘基星作为梅旺彬的施工员和材料员，因此刘基星的签名视为双方已对该工程款已验收结算，对尚欠工程款100775元，本院予以认定。又由于梅旺彬己故，其法定继承人为陈凌云、枚高。虽然枚高声明表示放弃继承梅旺彬在市政公司拥有的权利或收益，但没有放弃继承梅旺彬的遗产。因此，陈海英的工程款应由梅旺彬的法定继承人陈凌云、枚高在其遗产继承范围内支付。故陈海英主张被告陈凌云、枚高在梅旺彬的遗产范围内支付工程款100775元的请求，本院应予支持。陈凌云、枚高经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告陈凌云、枚高于本判决发生法律效力之日起十日内在梅旺彬的遗产范围内向原告陈海英支付工程款100775元；二、驳回原告陈海英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2316元，由被告陈凌云、枚高负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  赖日海人民陪审员  欧阳翔人民陪审员  彭维琳二〇一八年十二月二十七日书 记 员  王 玥