广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3753号上诉人（原审原告）：李玉玲，女，1990年1月2日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：潘文培，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天地壹号饮料股份有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：陈生，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：广东天地壹号饮料销售有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：王广，该公司总经理。以上两被上诉人委托诉讼代理人：严珊珊，广东良匠律师事务所律师。上诉人李玉玲因与被上诉人天地壹号饮料股份有限公司（以下简称天地壹号股份公司）、广东天地壹号饮料销售有限公司（以下简称天地壹号销售公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李玉玲上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持李玉玲全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费由天地壹号股份公司、天地壹号销售公司承担。事实和理由：天地壹号饮料销售公司存在违法解除劳动合同的行为，但一审法院对此不予认定，属认定事实错误。理由如下：一、天地壹号销售公司将李玉玲的工作地点从广东广州调动至河南省确山县依法无据。首先，双方签订的劳动合同是天地壹号销售公司提供的空白合同，关于工作地点的内容是天地壹号销售公司在劳动者签字后再自行根据需要填写。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项之规定，天地壹号销售公司对工作地点内容的约定为“派外”，其为了企业利益则任意调动劳动者去全国各地工作，排除了劳动者与用人单位对工作地点进行协商的权利。因此，关于工作地点约定的条款应属无效。其次，劳动合同第二条第二款约定“工作地点在派外”，这样的约定应属约定不明，地点的约定应有具体的地名或者范围，但“派外”一词不能明确工作地点，双方对工作地点并没有明确的约定。但结合合同履行情况，李玉玲已在负责广州地区的销售工作多年，据此，可以明确李玉玲的实际工作地点就是在广州。天地壹号销售公司将李玉玲调至河南省确山县，应与李玉玲协商一致。因此，天地壹号销售公司依据双方签订的劳动合同对李玉玲进行异地调动是不合法的。二、天地壹号销售公司的调动极不合理，以百草壹号事业部解散为由进行经营性调整，但天地壹号销售公司并没有举证百草壹号事业部是否已经解散及解散的时间，退一步讲，假设百草壹号事业部已解散，天地壹号销售公司仍应将李玉玲安排在原工作地点的其它部门工作，但天地壹号销售公司却跨越几省地调动李玉玲的工作地点，该调动完全超出了正常的经营需要和合理的范围。对于李玉玲来说，这种调动也是无法接受的，李玉玲已在原工作地点工作多年，有了较为稳定的家庭生活及社交，天地壹号销售公司的调动是对李玉玲劳动权益的重大不利变更。综上，在未对工作地点变更达成一致意见的情况下，天地壹号销售公司以李玉玲无法到指定地点工作旷工为由解除劳动合同，应属违法解除劳动合同。补充上诉意见：天地壹号销售公司是否已经依法通过民主制度建立用工制度，及天地壹号销售公司所述的违反公司章程行为规定及员工高压线行为规定等原件，该制度是否公示。天地壹号销售公司单方解除劳动合同是否已通知工会，请求二审法院予以查明。被上诉人天地壹号股份公司、天地壹号销售公司辩称，1.针对李玉玲所认为天地壹号销售公司提供的是空白合同，天地壹号股份公司、天地壹号销售公司不予认可，双方签订劳动合同是在场的，而且该事实一审法院已经查明，同时李玉玲对劳动合同上的签名、地址、电话、身份证号、日期等个人信息是确认的，且签署劳动合同的同时公司也要求一并签署相应的员工违反公司章程行为规定，员工高压线行为规定等文件。因此，李玉玲的说法没有事实依据。2.天地壹号股份公司、天地壹号销售公司认为调派行为合法合理，一审已查明天地壹号销售公司是因为经营战略需要，百草事业部撤销，调派李玉玲，且调派程序合法合理，不存在违法辞退李玉玲的情况。李玉玲向一审法院起诉请求：1、天地壹号股份公司、天地壹号销售公司支付李玉玲赔偿金157500元（7500元/月×10.5个月×2）；2、本案诉讼费由天地壹号股份公司、天地壹号销售公司承担。一审法院认定事实：李玉玲先入职天地壹号股份公司，双方签订劳动合同，建立劳动关系，后调入天地壹号销售公司，与该公司建立劳动关系。李玉玲与天地壹号销售公司于2014年8月1日签订的劳动合同，约定：合同期限：2014年8月1日至2017年7月31日，工作岗位：业务岗，工作地点：乙方服从甲方的正常工作安排，工作地点为派外。2017年6月21日，天地壹号销售公司向李玉玲发出调任通知，内容为在原职级不变的条件下，将李玉玲工作地点由广东省广州市调动至河南省确山县。2017年7月17日，天地壹号销售公司与李玉玲解除劳动关系。双方确认，天地壹号销售公司曾召集包括李玉玲在内的百草壹号事业部工作人员开会，告知相关工作人员天地壹号销售公司因经营需要撤销百草壹号事业部。李玉玲在天地壹号销售公司处工作至2017年7月，2016年7月至2017年6月期间，李玉玲的月平均工资为5297.20元，天地壹号销售公司对该数额无异议。2018年2月13日，李玉玲向蓬江区仲裁委提出申请，请求天地壹号销售公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金111241.20元。蓬江区仲裁委于同年3月28日作出蓬江劳人仲字[2018]0421号《仲裁裁决书》，裁决天地壹号销售公司应向李玉玲支付解除劳动关系的经济补偿50323.40元，并驳回李玉玲的其他仲裁请求。李玉玲对裁决结果不服，提起本案诉讼。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.李玉玲的工作年限起算时间；2.天地壹号销售公司与李玉玲解除劳动关系是否合法以及应否支付赔偿金。一、关于李玉玲的工作年限问题。因天地壹号股份公司、天地壹号销售公司是关联性企业且存在混同用工，李玉玲在天地壹号股份公司、天地壹号销售公司之间的调动亦是由天地壹号销售公司安排，故李玉玲的工作年限应从其最早入职任一被告的时间起算。李玉玲主张其入职时间为2007年5月7日，对此，李玉玲提交了天地壹号公众号文章内容予以佐证，而天地壹号销售公司主张的时间只是劳动合同的签订时间，不能证明入职时间，但天地壹号销售公司作为掌握管理劳动者入职资料的用人单位，未能提供李玉玲的入职资料证明入职时间，故一审法院采信李玉玲的主张，即确认李玉玲的工作年限应从2007年5月7日计算。二、关于天地壹号销售公司与李玉玲解除劳动关系是否合法以及应否支付赔偿金的问题。首先，李玉玲与天地壹号销售公司签订的劳动合同约定工作地点为派外，庭审中，双方当事人对于该“派外”所涉范围有不同的解释，故双方在劳动合同中约定“派外”应属于约定不明，结合调动之前李玉玲的常驻工作地点为广州的事实，天地壹号销售公司将李玉玲的工作地点由广东省广州市调整为河南省确山县，非李玉玲在签订劳动合同时可以预见的范围，故天地壹号销售公司的调任行为属于变更双方劳动合同约定，双方应进行协商。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，天地壹号销售公司调整李玉玲岗位是基于李玉玲的原工作部门百草事业部解散的客观情况，而李玉玲不同意天地壹号销售公司的调岗，由此可见，双方对劳动合同的变更未能协商一致，则天地壹号销售公司可以与李玉玲解除劳动关系。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依照该法第四十条的规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿，故结合一审法院前述分析，天地壹号销售公司应当向李玉玲支付经济补偿。对于经济补偿的计算标准，李玉玲提起本案劳动争议仲裁申请时是以5297.20元/月的标准作为计算基数的，并得到天地壹号销售公司方的确认，其在本案诉讼时将计算基数调整7500元（即月平均工资7500元/月），但未能提供证据予以证明，故一审法院不予支持，根据一审法院查明的李玉玲劳动合同解除前十二个月的平均工资5297.20元/月，以及一审法院认定的李玉玲工作年限起算时间为2007年5月7日，经核算，天地壹号销售公司应向李玉玲支付经济补偿55620.60元（5297.20元×10.5）。对于李玉玲要求天地壹号股份公司与天地壹号销售公司共同承担给付责任的请求，虽然天地壹号股份公司、天地壹号销售公司在对李玉玲的用工安排上存在关联性，但天地壹号股份公司、天地壹号销售公司均属于独立法人，具有独立人格，劳动合同解除时，李玉玲已在天地壹号销售公司工作数年，期间由该公司对李玉玲进行管理及发放工资，且李玉玲没有证据证明天地壹号销售公司不具备独立承担给付责任的能力，不能证明如天地壹号股份公司不承担连带责任会严重侵犯李玉玲的合法权益，故李玉玲的该请求，一审法院不予支持，进而，一审法院确认应由天地壹号销售公司向李玉玲支付经济补偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广东天地壹号饮料销售有限公司应自一审判决生效之日起十日内向李玉玲支付解除劳动关系的经济补偿55620.60元。二、驳回李玉玲的其他诉讼请求。如果天地壹号销售公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给李玉玲。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由李玉玲负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是劳动争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对李玉玲的上诉请求范围进行审查。关于天地壹号销售公司与李玉玲解除劳动合同是否属于违法解除的问题。李玉玲与天地壹号销售公司签订的劳动合同约定双方工作地点为“派外”，并未明确具体的工作地点，应属合同约定不明。本案中，李玉玲在广东省广州市从事销售工作多年，应视为其实际履行工作地点为广东省广州市。天地壹号销售公司因李玉玲原工作的百草事业部解散的客观原因，将李玉玲工作地点从广东省广州市调动到河南省确山县，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，因李玉玲所在的百草事业部已经解散的客观原因，而李玉玲不同意调岗的安排，双方对于合同变更未能达成协商一致，因此，一审认定天地壹号销售公司可以与李玉玲解除劳动合同关系，合法有理，李玉玲主张签订的合同是空白合同，工作地点由天地壹号销售公司自行根据需要填写，但并未提交证据予以证明，李玉玲该项主张本院不予采信。但是，根据天地壹号销售公司二审法庭调查陈述，天地壹号销售公司并未成立工会，也并未提交证据证明其有通过告知同级工会、告知并听取职工代表的意见或者向当地总工会征求意见等方式履行告知义务，也未提交证据证明其在起诉前补正有关程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，如前述分析天地壹号销售公司解除与李玉玲的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，在现有证据不足以证明天地壹号销售公司解除劳动合同通知工会的情况下，李玉玲以天地壹号销售公司违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，合法有理，本院予以支持。关于经济赔偿金数额计算的问题。一审确认李玉玲在劳动合同解除前12个月的平均工资为5297.20元/月，以及一审认定李玉玲的工作年限起算时间为2007年5月7日，双方当事人均未提出上诉，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，经核算，天地壹号销售公司应当向李玉玲支付经济赔偿111241.1元（5297.20元/月×10.5年×2）。至于天地壹号股份公司是否应与天地壹号销售公司共同承担给付责任的问题，一审法院说理充分，本院不再赘述。综上所述，上诉人李玉玲的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但李玉玲二审提出解除合同是否通知工会的问题，本院查明后予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初2755号民事判决；二、广东天地壹号饮料销售有限公司应在本判决生效之日起十日内支付赔偿金111241.1元给李玉玲；三、驳回李玉玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元（已由李玉玲预交），二审案件受理费10元（已由李玉玲预交），合共15元，由广东天地壹号饮料销售有限公司负担。李玉玲多预交的一、二审案件受理费15元，由广东天地壹号饮料销售有限公司向李玉玲予以迳付，不作收退。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  甄锦源审判员  肖文文二〇一八年十二月二十七日法官助理陈咏珏书记员沈烨