山东省济阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0125民初1297号原告：济南蓬港科贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：姜宏芹，经理。委托诉讼代理人：宋继为，男，汉族，1976年12月11日出生，公司员工。委托诉讼代理人：赵梅喜，山东法直律师事务所律师。被告：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：赵以昊，男，汉族，1967年12月30日出生，该公司员工。被告：济南银都房地产开发有限公司，住所地济阳县。法定代表人：滕元芳，董事长。委托诉讼代理人：董娟，山东鲁泉律师事务所律师。原告济南蓬港科贸有限公司（以下简称蓬港公司）与被告山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）、被告济南银都房地产开发有限公司（以下简称银都公司）建设工程合同纠纷，本院于2018年4月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告蓬港公司的委托诉讼代理人宋继为，被告鲁建公司的委托诉讼代理人赵以昊及被告银都公司的委托诉讼代理人董娟到庭参加诉讼。第二次开庭，原告蓬港公司的委托诉讼代理人宋继为、赵梅喜，被告鲁建公司的委托诉讼代理人赵以昊及被告银都公司的委托诉讼代理人董娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓬港公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即支付原告工程款282324.40元；2.判令被告鲁建公司赔偿原告损失6000元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月10日，原告与被告鲁建公司就被告银都公司开发的济阳银都花园1#、3#以及地下车库工程的防火门制作、安装签订《防火门制作安装工程承包合同》，约定工程价款、工期、质量、付款方式等详细内容。合同签订后，原告按照合同约定进行施工。工程完工后，被告银都公司项目经理为原告出具工程结算单，工程价款为757324.40元，被告鲁建公司向原告支付了50万元，剩余282324.40元未支付。经原告再三催促，被告鲁建公司以被告银都公司没有结算工程款等理由拖延至今。为此，原告诉至法院，请求判如所请。鲁建公司辩称，本案没有明确的被告，原告要求两被告共同承担责任没有法律依据，没有事实依据。涉案工程，被告与我公司没有承包给原告，也没有给原告做结算，更没有支付相应款项。我公司并不是本案适格的主体，请法院依法驳回原告的诉讼请求。银都公司辩称，一、我公司不是涉案合同的签订主体，不应当承担相关的法律责任。原告起诉依据的涉案合同主体是原告与被告鲁建公司，我公司并不是该合同的主体，依法依约不应该依合同承担相关的法律责任。二、原告不是法律意义上的实际施工人，向发包人主张权利没有法律依据。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人是专门的法律概念，有别于合同法中规定的合法的施工人。实际施工人是无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、无资质或者借用资质签订施工合同的承包人。该司法解释第四条、第二十五条、第二十六条三处使用了实际施工人的概念。合法的施工合同的承包人，不属于该处规定的实际施工人的范畴，而是属于合同法中合法的施工人。根据合同法原理，合同一方主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以突破合同相对性作为补充。在施工合法有效的前提下，承包人只应向合同相对方主张权利。但在前述原因导致施工合同无效的情况下，且实际施工人与发包人之间已经全面履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已取代承包人与发包人形成合同关系，只有在这种情况下，司法解释才准许实际施工人以发包人为被告起诉，法院可追加承包人为共同被告。基于上述法律精神，实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须全面取代承包人在施工合同中的履约角色。本案中的原告具有承包资质，其同山东鲁建集团有限公司签订的《协议》合法有效；且原告仅承担了鲁建工程公司施工任务中的劳务承包部分，并没有全面取代山东鲁建工程集团有限公司在总承包合同中的履约地位。因此，原告不是司法解释规定的实际施工人身份，只能依据合同法规定向山东鲁建工程集团有限公司主张权利，不适用司法解释第二十六条的规定直接起诉银都公司。三、银都公司并未拖欠本案被告山东鲁建工程集团有限公司的工程款，相反银都公司超付工程款，并已经就超付的工程款提起诉讼，原告无权向银都公司主张权利。即便如原告主张的援引施工合同司法解释第二十六条向发包方直接主张权利，但银都公司已向工程承包人鲁建公司超付工程款。综上所述，银都公司不应当承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对双方无争议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对双方有争议的证据认定如下：1.蓬港公司提交的《防火门制作安装工程承包合同》，本院经审查认为，鲁建公司对合同中公章不予认可，并申请鉴定但是未缴纳鉴定费导致鉴定无法进行，上述合同加盖了鲁建公司的合同印章并有委托代理人张连利的签字，本院对该合同予以采信。2.蓬港公司提交的结算单，本院经审查认为，根据承包合同，蓬港公司从鲁建公司承包银都花园1#、3#及地下车库防火门制作安装（包工包料），结算单上分别注明了银都花园1#、3#号楼防火门、防盗门工程结算，并有发包人银都公司该项目的项目经理黄陈贤的签字确认工程量，并且有周贵友的签字予以确认工程款数额，可以看出工程进行了结算，从结算单内容上看出已经支付工程款50万元，与蓬港公司主张的已经支付工程款50万元一致并且工程款系鲁建公司的项目经理滕益千支付，他案中关于银都花园的工程中周贵友曾对银都花园1#、3#及地下车库的劳务费进行过结算，综上所述，对该结算单，本院予以采信。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月22日，银都公司（发包人）与鲁建公司（承包人）签订建设工程施工合同。工程名称：济阳银都花园1#、3#楼及26-16至17、17-18轴后浇带西侧地下车库工程。地点：济南银都花园住宅小区院内。工程内容：住宅楼**地下**，地上**，**地下**，地上**，地，地下车库架剪力墙结构，建筑面积约为37208.90平方米。资金来源：自筹。承包范围：包括图纸设计内的全部建筑、装饰、安装、桩基、消防、喷淋等全部工程内容（详见图纸建筑做法），其中太阳能、电梯、基坑支护实行专业分包，不在总包施工范围内。开工日期:2013年4月12日，竣工日期：2015年3月12日。2014年10月10日，鲁建公司（甲方）与蓬港公司（乙方）签订《防火门制作安装工程承包合同》，合同约定蓬港公司承包银都花园1#、3#及地下车库工程防火门制作安装（包工包料）。合同同时约定，结算时工程单价按附表，工程量据实结算；付款方式为：合同签订后货到现场，经甲方、乙方、监理、施工共同验收合格，开始安装即支付工程量的70%作为备料款，门、窗安装完毕经甲方、乙方、监理、施工共同验收合格即支付合同金额的80%，通过消防验收合格后，待结算完成后，付至结算总价的95%。余款5%待质保期满一年付清。2017年3月28日经结算，涉案工程工程款为757323元，已经支付500000元，剩余257323元未付，另防火门试验费25000元未支付。济阳银都花园1#、3#楼及26-16至17、17-18轴后浇带西侧地下车库工程于2013年6月14日取得建设工程施工许可证，2016年5月31日竣工验收，且上述工程已经投入使用。本院认为，鲁建公司（甲方）与蓬港公司（乙方）签订《防火门制作安装工程承包合同》，蓬港公司施工后，涉案工程通过验收后双方就工程款进行结算，鲁建公司尚欠蓬港公司工程款282323元，对此鲁建公司应当承担还款责任。对于蓬港公司主张的损失6000元，符合法律规定，本院予以支持。对于鲁建公司要求银都公司与鲁建公司承担共同责任的请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告济南蓬港科贸有限公司工程款282323元；二、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告济南蓬港科贸有限公司利息损失6000元；三、驳回原告济南蓬港科贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5640元，由被告山东鲁建工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  柳 民审 判 员  张艳伟人民陪审员  徐乃强二〇一八年十二月五日书 记 员  刘 业