江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0505民初3723号 原告：陈红。 委托诉讼代理人：孙伟，江苏凡创律师事务所律师。 被告：许玉明。 被告：苏州金龙大酒店有限责任公司，住所地江苏省苏州市高新区玉山路**。 诉讼代表人：江苏立泰律师事务所，系苏州金龙大酒店有限责任公司破产管理人。 委托诉讼代理人：郑春芳，江苏立泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：脱浩斌，江苏立泰律师事务所律师。 被告：北斗中兴控股集团有限责任公司，，住所地北京市丰台区南四环西路******楼**（园区） 法定代表人：冯庆勇。 原告陈红与被告许玉明、苏州金龙大酒店有限责任公司（以下简称“金龙大酒店公司”）、北斗中兴控股集团有限责任公司（以下简称“北斗中兴公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月24日受理后，依法适用简易程序，由审判员李盼盼独任审理，后因被告许玉明、北斗中兴公司下落不明，需公告送达，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。原告陈红的委托诉讼代理人孙伟、被告金龙大酒店公司的委托诉讼代理人郑春芳到庭参加诉讼，被告许玉明、北斗中兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告陈红向本院提出诉讼请求：1、判令被告许玉明、金龙大酒店公司归还原告借款446万元；2、判令被告许玉明、金龙大酒店公司支付原告利息（以446万元为基数，自2017年9月1日起，按年利率6%的标准计算至实际还款之日）；3、判令被告北斗中兴公司对上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告许玉明、金龙大酒店公司因投资需要，于2015年向原告借款，原告陆续借款给被告。后许玉明将公司股权转让给被告北斗中兴公司。2016年9月4日，原告与被告金龙大酒店公司、北斗中兴公司签订《协议书》，确认截止至2016年5月24日，金龙大酒店公司欠原告446万元，于2017年8月31日前支付89.2万元，于2018年2月28日前支付133.8万元，被告北斗中兴公司同意就《协议书》确定的债权提供担保。《协议书》签订后，被告一期款项未付，原告基于不安抗辩权及参照买卖合同付款规定要求其归还所有欠款。被告北斗中兴公司作为保证人，应承担连带保证责任。故原告诉至法院，望判如所请。 被告金龙大酒店公司辩称，其已经进入破产程序，本案应为确认之诉；管理人2018年11月2日接受指定，相关审计工作正在进行中，原告诉求的借款应以审计结果及法院查明的事实为准；原告未提供转账凭证，请求法院判决驳回原告诉讼请求。 被告许玉明、北斗中兴公司未答辩。 经审理查明，2015年4月1日，原告陈红作为甲方，被告金龙大酒店公司、许玉明作为乙方签订《借款合同》一份，载明：乙方向甲方借款肆佰万元，利率为2.5%，借款期限自2015年4月1日至2018年4月1日，甲方向乙方支付借款的方式为现金，每月15日为付息日，每月应付利息现金拾万元，到期日本息一并归还。《借款合同》最后由被告金龙大酒店公司盖章，原告陈红、被告许玉明签字确认。 2015年12月23日，被告许玉明向原告陈红出具《欠条》一份，载明：兹有许玉明欠陈红本金贰拾，利息叁拾壹万，明年2016年4-6月归还。 2016年9月5日，被告金龙大酒店公司作为甲方、原告陈红作为乙方、被告北斗中兴公司作为丙方签订《协议书》一份，载明：鉴于甲方因公司股权转让，于2016年5月24日发布《债权申报公告》，要求甲方债权人申报债务；在债权申报期间共计38名债权人向甲方申报债权，38名债权人申报债权共计6499.4734万元；经甲方核实，甲方确认38名债权人申报债权属实，经甲方与38名债权人分别协商，38名债权人均同意申报债权只计算本金，承诺放弃利息。为保证甲方正常经营以及乙方债权的实现，经甲、乙、丙三方协商一致，达成以下协议，共同遵守：一、甲、乙双方确认，截至2016年5月24日，甲方欠乙方共计人民币446万元整；二、甲方按下列时间及方式还款：1、2017年8月31日前支付总金额的20%，即人民币89.2万元整；2、2018年2月28日前支付总金额的30%，即人民币133.8万元整；3、2018年8月31日前支付总金额的20%，即人民币89.2万元整；4、2018年12月31日前支付总金额的30%，即人民币133.8万元整；三、乙方同意甲方按本协议第二条确认的时间及比例还款；四、甲方承诺按本协议第二条确认的时间按期足额还款，乙方亦承诺放弃上述债权的全部利息……七、丙方同意就本协议确定的债权提供担保……十、本协议经甲、丙双方盖章，乙方签字，甲方与丙方在工商行政部门变更股权及法定代表人完毕后生效。《协议书》最后由原告陈红签字，被告金龙大酒店公司、北斗中兴公司盖章确认。 原告陈红在庭审中确认：2011年至2015年期间，原告方以转账方式向被告出借款项449万余元；2015年4月1日原被告签订《借款合同》时，经双方结算本金为400万元；后原告再次向被告转账20万元，2015年12月23日原告与许玉明再次结算后，许玉明向原告出具《欠条》，《欠条》出具后，被告于2015年还款5万元，故《欠条》中金额还剩46万元；被告按照约定的利率向原告支付了部分利息，本案所涉借款不存在超过法律规定上限的情形；《协议书》签订后，被告金龙大酒店公司未归还过任何款项，北斗中兴公司亦未曾承担过保证责任。 另查明，金龙大酒店公司成立于2000年12月15日，成立时的法定代表人为许玉明。2016年9月27日，金龙大酒店公司法定代表人由许玉明变更为程某。同日，金龙大酒店公司的股东由许玉明、王某某变更为北斗中兴公司。上述变更事项在工商部门进行了备案登记。 2018年10月29日，本院作出（2018）苏0505破申9号民事裁定书，裁定受理姑苏区丁记水产经营部对被告金龙大酒店公司的破产清算申请，后本院指定江苏立泰律师事务所担任金龙大酒店公司的管理人。截至法庭辩论终结前，原告尚未向管理人申报债权。 本案的起诉状等应诉材料本院于2018年7月31日以邮寄送达的方式送达至金龙大酒店公司。 再查明，案外人顾某某、丁某某、丁某甲与原告一样，均系与金龙大酒店公司签署《协议书》的债权人。被告许玉明曾在(2016)苏0505民初5239号顾某某诉许玉明、王某某民间借贷纠纷一案中发表答辩意见称，因许玉明（含金龙大酒店）对外欠债较多，无法完全清理债务，因此与全部债权人协商，由许玉明、王某某将其持有的金龙大酒店公司的全部股权转让给北斗中兴公司，偿还银行贷款后余款按债权人本金数额进行归还，同时各债权人自行放弃各自的债权利息，后债权人逐一与金龙大酒店公司签订了《协议书》，明确各债权人放弃债权利息，并明确本金由金龙大酒店公司分期归还，并由股权受让方北斗中兴公司对债权进行担保，故《协议书》的签订充分表明了债权人的本金落实点在于北斗中兴公司购买金龙大酒店公司的股权，因此许玉明是以股权转让款来归还债权人的本金，归还本金的合同义务已由许玉明转移给金龙大酒店公司，且上述转移均得到债权人的同意和认可，故《协议书》的真实意思表示表明债务已由许玉明转移至金龙大酒店。 2016年9月12日，许玉明向丁某某、丁某甲出具《承诺书》一份，《承诺书》载明：由于本人在经营苏州金龙大酒店有限责任公司的过程中盲目扩张，造成巨额债务，为此本人将经营中的苏州金龙大酒店有限责任公司所有股权（含银行和私人欠的资金债务）转让给北斗中兴控股集团有限责任公司拥有，为此本人特向债权人丁某甲、丁某某承诺，由于转让手续需要债权人与北斗中兴控股集团有限责任公司接手后经营的苏州金龙大酒店有限责任公司所签订的债务分期还款协议书，到期不能兑现，有本人承担偿还，本人承诺给债权人，不让债权人有损失。 以上事实，有借款合同、欠条、中国工商银行交易流水、协议书、情况说明、企业公示信息、民事裁定书、决定书、答辩状、承诺书以及本院谈话笔录、庭审笔录等予以证实。 本院认为，原告陈红与被告金龙大酒店公司、许玉明签订的《借款合同》、被告许玉明向原告出具《欠条》以及原告陈红与被告金龙大酒店公司、北斗中兴公司签订的《协议书》，均系各方当事人的真实意思表示，《协议书》约定的生效条件亦已成就，故各方当事人均应按照上述约定履行相应的权利义务。 关于原告要求被告金龙大酒店公司向原告归还借款446万元的主张，本院认为，本案中，原告与被告金龙大酒店公司签订《借款合同》、被告许玉明向原告出具的《欠条》后，原告确认已按约履行款项交付义务，在被告金龙大酒店公司股权转让期间，原告作为债权人申报债权后，原被告再次签订《协议书》对原告的债权进行确认，并约定了还款方式，故被告金龙大酒店公司应当按约向原告还款。但《协议书》签订后，被告金龙大酒店公司并未按约还款，已以其行为表明不履行《协议书》约定的还款义务，逾期款项亦达到借款总额的五分之一，在本院受理案外人针对金龙大酒店公司的破产申请时，未到期的债权亦视为到期，故原告有权在债务履行期限届满前要求其偿还全部借款。关于借款的本金金额，因原被告先后在《借款合同》、《欠条》、《协议书》中确认借款金额为446万元，故本院对原被告确认的上述借款金额予以认可。因原告确认《协议书》签订之后被告未还款，原被告双方亦未举证证明本案所涉借款存在其他情形，故本院确认，金龙大酒店公司结欠原告的借款本金为446万元。 关于原告主张的利息，本院认为，原被告在《协议书》中约定，被告金龙大酒店公司按期足额还款的，原告亦承诺放弃全部利息，现被告金龙大酒店公司并未按约还款，故原告有权自其逾期还款之日起，以未还本金为基数，按照年利率6%的标准向金龙大酒店公司主张逾期利息。关于逾期利息的起算点，虽然本案的借款本金已全部到期，但逾期利息应从原告向金龙大酒店主张还款之日起计算，虽然原告未举证证明其向金龙大酒店主张还款的情形，但本案的起诉状等应诉材料已于2018年7月31日以邮寄送达的方式送达至金龙大酒店公司，故履行期限尚未届满部分债务的逾期利息起算点可从2018年8月1日起计算。又因本院已于2018年10月29日受理案外人对金龙大酒店公司的破产申请，故逾期利息应当计算至破产申请受理时即2018年10月29日停止。综上，经计算，本院确认本案借款的逾期利息共计147876.49元（89.2万×6%÷365天×423天+133.8万×6%÷365天×242天+89.2万×6%÷365天×89天+133.8×6%÷365天×89天）。 关于被告北斗中兴公司应承担的保证责任，本院认为，保证期间内，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。本案中，被告北斗中兴公司在《协议书》中作为担保人盖章，故应对被告金龙大酒店公司的债务承担保证责任，又因《协议书》中对保证方式及保证期间没有约定，故北斗中兴公司应按照连带责任方式承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月止，保证范围为本院裁定受理金龙大酒店公司破产申请之日的债权总额，原告提起本案诉讼时尚在保证期间内，故被告北斗中兴公司应对被告金龙大酒店公司的上述债务承担连带清偿责任。为避免原告就所涉债务重复受偿，原告向金龙大酒店公司的破产管理人申报破产债权后得以清偿的款项，应在本案执行程序中予以扣除。同时，被告北斗中兴公司有权依照《中华人民共和国企业破产法》第五十一条的规定，向金龙大酒店公司的管理人申报债权。 关于被告许玉明的还款责任，原告主张许玉明应当与金龙大酒店公司承担共同还款责任。针对原告上述主张，本院认为，根据许玉明在(2016)苏0505民初5239号答辩状中的陈述、许玉明于2016年9月12日向丁某某、丁某甲出具的《承诺书》内容以及本案中《协议书》的内容，本案《协议书》签订于金龙大酒店公司的股权变更期间，金龙大酒店公司股权变更的原因是许玉明及金龙大酒店公司对外负债较多，无力偿还，故许玉明与北斗中兴公司及债权人协商，将许玉明、王某某持有的金龙大酒店公司的全部股权转让给北斗中兴公司，北斗中兴公司受让股权并接手金龙大酒店公司后，由金龙大酒店公司来偿还各债权人的债务，许玉明不再承担还款责任，故就上述约定事项形成了本案中的《协议书》，这一点从《协议书》的生效时间是金龙大酒店公司与北斗中兴公司在工商行政部门变更股权及法定代表人完毕后也能反映，故《协议书》的签订应视为原告不再要求许玉明承担还款责任；金龙大酒店公司的法定代表人及股东已于2016年9月27日变更完毕，故原告的债务应当根据《协议书》的约定，由金龙大酒店公司承担还款责任，由北斗中兴公司承担担保责任，许玉明不再承担还款责任。这一点从许玉明出具给债权人丁某某、丁某甲的《承诺书》中亦能反映。故对原告要求许玉明还款的主张，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百六十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条、第五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告陈红对被告苏州金龙大酒店有限责任公司享有借款本金446万元以及逾期利息147876.49元的债权。 二、被告北斗中兴控股集团有限责任公司对被告苏州金龙大酒店有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内履行。 三、驳回原告陈红的其他诉讼请求。 如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：中国农业银行苏州新区支行商业街支行，账号：62284004061********。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44620元，公告费600元，合计45220元，由被告苏州金龙大酒店有限责任公司、北斗中兴控股集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院户名苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行，账号105553010********。 审 判 长  陆跃明 审 判 员  李盼盼 人民陪审员  顾建云 二〇一八年十二月十四日 书 记 员  郭增瑞