贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终6258号上诉人（原审被告）：现代财产保险（中国）有限公司，住所地:北京市朝阳区霄云路**现代汽车大厦****。法定代表人：赵镛一，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：姚艺，男，1993年1月9日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：遵义市勤乐小胖子滑翔伞运动俱乐部有限公司，住所，住所地:贵州省遵义市南部新区勤乐村同心组div>法定代表人：毛天俊,该公司经理。上诉人现代财产保险（中国）有限公司（以下简称：现代保险公司）因与被上诉人姚艺、遵义市勤乐小胖子滑翔伞运动俱乐部有限公司（以下简称：滑翔伞运动俱乐部）公共场所管理人责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。现代财产保险（中国）有限公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审。事实及理由：一、本案存在先发生事故后向上诉人投保，骗取保险资金的行为。本案保单是被上诉人滑翔伞运动俱乐部于2017年8月4日17点05分通过网络投保并即时生效，但一审中原告提交的出警记录显示于2017年8月4日17点许发生事故，那么存在17：05之前出现事故的时间段。另，滑翔伞运动俱乐部称发生事故后紧急拨打120电话，但并未提交该电话记录，法院应当调取120电话记录及录音，查明案件事实。二、被上诉人姚艺评定伤残等级时病情尚不稳定，骨折还没愈合，不具备鉴定条件，应当在病情稳定以后重新鉴定伤残等级并按照保险合同约定的方式计算保险赔偿数额。姚艺、滑翔伞运动俱乐部二审未作答辩。姚艺向一审法院起诉请求：1、滑翔伞运动俱乐部、现代保险公司连带赔偿因安全事故造成姚艺致残的住院治疗费（48358.29元已由滑翔伞运动俱乐部支付），误工、护理、营养、交通、残疾等费用共计174075.2元；2、判令滑翔伞运动俱乐部、现代保险公司赔偿姚艺精神抚慰金10000元。一审法院认定事实：姚艺于2017年8月4日下午5时许，在滑翔伞运动俱乐部以480元的票价购票乘坐其提供的高空滑翔伞体验服务，在滑翔伞着陆时，因天气原因，滑翔伞运动俱乐部的带飞教练及姚艺无法降落到预定的地点，后被迫实施迫降，降落到巷口镇一深山中，致姚艺被摔出受伤。姚艺受伤后，被送至遵义市第一人民医院住院治疗38天，花去医疗费49491.19元。该医疗费已经由滑翔伞运动俱乐部垫付。滑翔伞运动俱乐部支付了姚艺住院期间伙食费3800元及护理人员护理费8360元，在姚艺出院后，滑翔伞运动俱乐部于2017年9月25日还另行支付了姚艺生活费、营养费共计3000元。2017年11月24日，姚艺之伤经遵义市第一人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，意见为：1、姚艺于2017年8月4日所受伤致腰2.3椎体压缩性骨折（压缩程度＜1/3），目前情况评定为九级伤残（玖级）;2、姚艺于2017年8月4日所受损伤误工日期为180日，护理期为90日、营养期90日;3、姚艺于2017年8月4日所受损伤左侧股骨中段骨折内固定术需后续治疗费用8500元。此后，姚艺向滑翔伞运动俱乐部要求赔偿损失未果，姚艺诉至法院，双方酿成诉争。一审另查明，滑翔伞运动俱乐部在姚艺向其购买的480元的票价内，以姚艺的名义向现代保险公司投保，保险范围为滑翔伞意外身故和残疾赔偿600000元，医疗费用为100000元，医疗运送费用50000元。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，本案姚艺在进行高空滑翔伞体验服务中，在滑翔伞着陆时，因滑翔伞运动俱乐部未尽到安全保障义务，致姚艺降落时被摔出受伤，滑翔伞运动俱乐部应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，姚艺的各项损失为：1、残疾赔偿金106970.4元（26742.62×20×20%）；2、误工费，从受伤之日起至定残前一日，即为18628元（61810元÷365×110天）;3、交通费，法院酌情支持800元；4、精神抚慰金，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，因姚艺所受之伤构成九级伤残，姚艺精神遭受严重损害，对其要求滑翔伞运动俱乐部支付精神抚慰金的诉求，法院酌情支持5000元；5、后续治疗费8500元；6、鉴定费2900元。对于姚艺提交司法鉴定意见书主张三期时间及费用，因姚艺以司法鉴定形式确定护理期、营养期、误工期与法律规定的确定方式不符，法院不予采信。且滑翔伞运动俱乐部已经垫付了姚艺住院期间的护理费、生活费及营养费，故对姚艺主张赔偿护理费、住院伙食补助费、营养费的请求，法院不予支持。上述姚艺的各项损失为142798.4元。由于滑翔伞运动俱乐部以姚艺的名义向现代保险公司投保，保险范围为滑翔伞意外身故和残疾赔偿600000元，医疗费用为100000元，医疗运送费用50000元。姚艺上述各项损失未超过保险限额，应当由现代保险公司直接支付姚艺。为了减轻当事人的诉累，滑翔伞运动俱乐部提出其垫付的费用要求在本案中予以一并处理的意见，法院予以准许。法院确认滑翔伞运动俱乐部垫付的合理的费用为：1、医疗费49491.19元；2、护理费4065元（39047元÷365×38天）；3、住院伙食补助费为3040元（80元×38天），4、营养费1900元（50元×38天），共计58496.19元。该费用亦应由现代保险公司直接支付滑翔伞运动俱乐部。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十七条、《中华人民共和国保险法》第十四条之规定，判决：一、由现代财产保险（中国）有限公司在本判决生效后十日内支付姚艺各项损失142798.40元；二、由现代财产保险（中国）有限公司在本判决生效后十日内支付遵义市勤乐小胖子滑翔伞运动俱乐部有限公司垫付的费用58496.19元；三、驳回姚艺的其他诉讼请求。案件受理费1220元，减半收取610元，由遵义市勤乐小胖子滑翔伞运动俱乐部有限公司承担；由本院退还姚艺610元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，现代保险公司主张被上诉人有可能系事后购买保险骗取保险金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，现代保险公司对其主张负有举证义务，但其并不能提供充分的证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉理由不予采纳。现代保险公司主张重新鉴定伤残等级并按照保险合同约定的方式计算赔付金额。本院认为，姚艺之伤经治疗以后，于2017年11月24日经贵州省遵义市第一人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定了姚艺的伤残等级。本院认为，姚艺是在治疗伤情基本稳定以后申请的伤残鉴定，司法鉴定机构及鉴定人员均具有合法资质，鉴定结果也并无明显不当，该鉴定结论应当作为本案定案依据，现代保险公司要求重新鉴定的理由不充分，不予采纳。现代保险公司要求按照保险合同约定的标准计算赔偿金额，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，对此，现代保险公司并未举证证明其已履行上述法定义务，故其该部分上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，现代财产保险（中国）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1220元，由现代财产保险（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任建毅审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一八年十二月三日法官助理陶晓梅书记员王飞