广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19138号上诉人（原审被告）：吴润娴，女，1965年6月11日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人（原审被告）：王广涛，男，1966年9月19日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。两上诉人共同委托诉讼代理人：张梓湘，北京市中伦（广州）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：丁剑清，北京市中伦（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文静，女，1970年9月28日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：何永雄，男，1967年10月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林繁祺，广东百健律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁锦生，广东百健律师事务所实习人员。原审被告：李焯荣，男，1963年1月7日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人吴润娴、王广涛因与被上诉人陈文静、何永雄、原审被告李焯荣建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初6814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴润娴、王广涛向本院上诉请求：1.依法改判撤销一审判决第二项，或将本案发回重审；2.陈文静、何永雄承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审事实查明不清。1、广州市番禺区康强颐养院(下称“康强颐养院”)相关工程系吴润娴、王广涛发包给广州市盛州建筑工程有限公司(下称“盛州公司”)施工的工程，李焯荣系违法转包、发包人，吴润娴、王广涛与李焯荣之间并不存在合同关系，一审法院对该事实完全没有进行查明。2014年2月18日，吴润娴为建设康强颐养院，与盛州公司签订了《广州市建设工程施工合同》，约定盛州公司承包“广州市番禺区康强颐养院主楼工程”，工程规模为“主楼(A座、B座)，地上**，建筑面积共10267.75平方米”，合同总价款为1896万元。同时，合同约定“消防验收合格后半年付款”。但是直至今日，康强颐养院主楼工程中的B座尚未动工建设，己动工的A座的消防工程不合格，导致消防未能通过验收，工程款的付款条件未成就。这也导致康强颐养院至今未能投入使用及对外经营，吴润娴、王广涛所有的投资无以得到回报，每年还需向江南村缴纳高达六十余万的租金，吴润娴、王广涛的损失巨大。而一审判决对上述事实完全未予查明，导致事实认定不清。2、吴润娴、王广涛仅认可盛州公司为康强颐养院的施工方，在诉讼发生前，吴润娴、王广涛对于一审判决所述的李焯荣将消防工程发包给陈文静及其《工程合同书》完全不知情。3、一审判决未查明吴润娴、王广涛与李焯荣之间的关系，更未查明吴润娴、王广涛是否欠付李焯荣工程款，欠付的金额等基本事实，便判决吴润娴、王广涛在欠付李焯荣工程款的范围内承担连带责任，实属事实认定严重不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而该条适用的前提是发包人存在“欠付工程款”，如前所述，吴润娴、王广涛并未与李焯荣产生合同关系，并无欠付李焯荣工程款的基本法律基础，康强颐养院的承包方为盛州公司，吴润娴、王广涛与盛州公司约定的工程款支付条件未成就，亦无欠付盛州公司工程款的事实。二、一审认定事实错误。1、一审判决认定涉讼工程工程款付款条件已成就，属于事实认定错误。（1）一审判决在认定“康强颐养院未能通过消防验收合格”之责任的同时论证“涉讼工程未能通过竣工验收”之责任，将两者混为一谈。事实上，由于当事人仅约定将消防验收合格作为付款要件，因此无论涉讼工程未能通过竣工验收的责任是否在发包方，只要涉讼工程未能通过消防验收，工程款的付款条件就不成就。（2）根据一审中李焯荣提交的证据6《建设工程消防设计审核意见书》(番公消审字[2016]第0279号)、证据7《建设工程消防设计审核意见书》(番公消审字[2016]第0315号)，可知涉讼工程系因为消防设计存在违反消防法规和国家工程建设消防技术标准规定的问题，不符合公安部规定的消防设计文件申报要求，才导致未能通过番禺区公安消防大队审核。涉讼工程未能通过消防验收的原因与吴润娴、王广涛完全无关，一审法院事实认定错误。（3）一审判决关于“弘基设计院出具的图纸的设计盖章费25000元是由李焯荣支付，故李焯荣应对消防设计图纸负责”的认定，存在明显错误。根据李焯荣在一审中提交的“证据2-收据”，该笔设计盖章费只能证明李焯荣曾支付过25000元给何永雄，不能证明李焯荣认可何永雄提供的消防设计图，且陈文静、何永雄未提供任何证据证明消防设计图经施工方盛州公司及吴润娴、王广涛确认过。2、一审判决认定涉讼工程已实际投入使用，属于事实认定错误。（1）陈文静、何永雄提供的照片证据不足以作为认定吴润娴、王广涛实际使用了涉讼工程的依据。陈文静、何永雄提供的照片说明在涉讼工程建筑内部安装了相关设施设备(如视频监控摄像枪、显示器等)，但该部分设备本就属于陈文静、何永雄的施工范围(见李焯荣提交的证据一《工程合同书》第5页)，同时，吴润娴、王广涛作为工程的发包方，理应有权随时对施工情况予以查看、调试，并不代表吴润娴、王广涛就存在经营和擅自使用的事实。根据吴润娴、王广涛一审提交的证据1(2017年6月23日《广州市民政局关于核实养老服务机构设施选址地块的通知》附件二表格第40项)所载明的情况可知，康强颐养院属于“无法完成验收开展运营”的项目，吴润娴、王广涛作为业主非常清楚涉讼工程尚未竣工，亦不可能实际使用涉讼工程开展对外经营活动，更不存在擅自使用涉讼工程之情形。2．陈文静、何永雄提供的《工程结算及承诺书》不能作为认定吴润娴、王广涛实际使用了涉讼工程的依据。根据陈文静、何永雄一审提供的证据，2016年4月27日，何永雄与广东筑龙建安工程有限公司广州分公司(下称“筑龙广州分公司”)及李焯荣签署了《工程结算及承诺书》，称涉讼工程已于2015年1月30目施工完毕，2015年3月1日己由康强颐养院投入使用，何永雄及李焯荣承诺在2016年8月30日前将工程款50万元支付给筑龙广州分公司。一审判决以“《工程结算及承诺书》中载明了康强颐养院己投入使用”为由，认定涉讼工程已由吴润娴、王广涛使用。需要指出的是，该《工程结算及承诺书》，其上仅有筑龙广州分公司、李焯荣与陈文静、何永雄签名确认，吴润娴、王广涛并不知悉也未签署该文件，吴润娴、王广涛自始至终均未对其中关于“消防工程已于2015年1月30日施工完毕，2015年3月1日已由广州市番禺区康强颐养院投入使用”的表述表示认可。该《工程结算及承诺书》中的表述，仅为陈文静、何永雄及李焯荣个人为了完成结算所作出的内部自认，不具有客观性，不能以此作为认定涉讼工程是否完工或是否投入使用的依据。而一审判决却将李焯荣个人的意思表示作为对吴润娴、王广涛不利后果的认定，实属对事实的歪曲。三、一审判决依据《解释》第二十六条判定吴润娴、王广涛应承担连带责任，属于适用法律错误。关于陈文静、何永雄是否有权向吴润娴、王广涛主张工程款的问题，一审判决认为，在扣除由筑龙广州分公司施工的消防工程部分的工程款(50万元)后，陈文静、何永雄有权根据《解释》第二十六条的规定，对于消防工程以外的其余工程向发包人主张工程款，这是明显的适用法律错误。《解释》第二十六条是为保护“实际施工人”的权益而设的，从立法原理上看，这一规定，突破了合同相对性，但此种突破不是无限制的，只有在实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人与承包人(总承包人)之间的合同均为无效、不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利的情况下，方可准许实际施工人以发包人为被告提起诉讼。但本案中，陈文静、何永雄所依据的《工程合同书》的相对人李焯荣并不存在前述支付困难或下落不明的情形，陈文静、何永雄适用该条规定的条件并未成就。一审判决依据《解释》第二十六条认定陈文静、何永雄有权向吴润娴、王广涛主张工程款，属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人陈文静、何永雄答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决，驳回吴润娴、王广涛的上诉。对吴润娴、王广涛的上诉，1、第一项上诉理由所涉及和主张的事实，与本案没有关系，而且与吴润娴、王广涛在一审中庭审中的陈述及提交的书面答辩材料和证据是矛盾的，其一审确认陈文静、何永雄负责实际施工涉案项目的事实。2、关于涉案工程消防没有验收合格的原因，根据一审证据及事实，可知是由于涉案的康强颐养院主楼作为建筑面积大于1千平方米的疗养院病房楼，属于人员密集场所，需要按照建设工程消防监督管理规定第十三条第五项的规定，申请消防设计审核和验收。同时，其又属于在城市正规化区类的建筑物，根据城乡规划法第四十条的规定，吴润娴、王广涛应当申请办理建设工程规划许可证。并用作申请消防设计审核消防验收应当提供的材料，而本案中正是由于吴润娴、王广涛不能提供许可证，才导致无法通过消防验收，从吴润娴、王广涛一审提供证据可证实涉案工程已经完成建设，但因为缺乏许可证故无法完成验收。最后，吴润娴、王广涛及李焯荣在一审中明确涉案工程已经交付，吴润娴、王广涛已经接收并使用，因此吴润娴、王广涛依法应当向陈文静、何永雄支付工程款。原审被告李焯荣没有到庭发表意见。陈文静、何永雄向一审法院起诉请求：1、判令李焯荣立即向陈文静、何永雄支付工程款1255000元；2、判令李焯荣立即向陈文静、何永雄支付自2015年3月1日起至付清之日止的逾期付款违约金【以140万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2017年8月11日为154518.23元（具体详见《工程款及违约金统计明细表》）】；3、判令吴润娴、王广涛在其欠付工程款的范围内对李焯荣的上述债务承担连带清偿责任；4、判令本案全部诉讼费由李焯荣、吴润娴、王广涛承担。一审法院经审理查明：2014年8月18日，李焯荣作为发包方、甲方，陈文静作为承包方、乙方，签订《工程合同书》，约定工程名称为广州市番禺区康强颐养院（以下简称康强颐养院）消防给水、火灾自动报警、强弱电（室内低压电气线路敷设，设备安装及室内强弱电线路敷设，设备安装）室内生活给水、室内热水管道敷设、设备安装，工程地址番禺区南村镇兴业大道688号；工程内容包括根据甲方提供的由陕西市政建筑设计院有限公司（以下简称陕西市政设计院）2013年3月设计的广州市番禺区康强颐养院主楼消防给水、火灾自动报警工程（含防排烟设备及消防安装并取得消防主管部门的验收合格证）；承包人以包工、包料、保质量、包工期、包安全、包文明施工、包整个工程的消防验收及办理相关消防工程竣工验收手续的方式实行总价承包（发包人要提供广州市或番禺规划局“同意兴建”证明，番禺民政局相关文件给乙方）；本工程总造价为365万元，包括A座楼造价190万元，B座楼造价175万元；A座楼进场前两天甲方先给前期工程款50万元给乙方，B座楼进场前两天甲方先给前期工程款50万元给乙方，余款在消防验收合格之日起半年内付清给乙方，每座楼需扣留工程造价的0.1%为工程质量保证金；工期为100日历天；工程保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计；甲方要在乙方工程竣工之日起一个月内提供广州市或番禺规划局“同意兴建”证明、番禺民政局相关文件及消防报建资料给乙方，如果因甲方原因不能提供相关文件及消防报建资料，则视为工程合格，甲方工程款需正常结算给乙方；若工程竣工后，甲方无法提供消防报建资料的，工程经甲乙双方验收合格后，即视工程合格，竣工日期从验收合格之日起计，若甲方提供消防报建资料的，则竣工日期按消防验收合格之日起计；工程竣工前3天，由乙方通知甲方验收，并在竣工后10天内验收完毕，工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时乙方将完整的竣工验收资料向甲方提交；如工程内容尚未完成或质量不合格的，由乙方在甲方要求的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止；工程未经验收，甲方提前使用或擅自使用，视为合格，由此而发生的质量或其他问题，由甲方负责；甲方不按期支付工程或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付拖欠数额的0.1%违约金。2014年11月18日，李焯荣签署《工程临时延期审批表》，同意延长工期73日历天至2015年12月18日。2014年8月20日至2015年4月15日期间，李焯荣共向何永雄、陈文静支付工程款645000元（300000元+100000元+100000元+145000元）以及图纸设计盖章费25000元。其中，何永雄于2015年4月15日开具的145000元的收据中载明，收到工程款必需第一时间交齐资料到广州消防大队排期办理消防验收，收到规划许可证一个月内必须要通过消防验收。2016年4月27日，何永雄作为甲方，广东筑龙建安工程有限公司广州分公司（以下简称筑龙广州分公司）作为乙方，李焯荣作为丙方，签订《工程结算及承诺书》，约定现由甲方分包给乙方承包施工的康强颐养院消防工程已于2015年1月30日施工完毕，2015年3月1日已由康强颐养院投入使用；甲、丙方一致同意在2016年8月30日以前将上述工程结算款50万元支付给乙方。2016年9月8日，筑龙广州分公司向一审法院提起(2016)粤0113民初7819号案件诉讼，要求何永雄、李焯荣支付康强颐养院消防工程款50万元及违约金。一审法院于2017年3月7日作出民事判决书，其中查明：李焯荣于2016年4月22日确认签收《资料交付确认函》，其中载明由广东筑龙建安工程有限公司向李焯荣交付广州市番禺区康强颐养院的以下资料：建筑设计公司资质文件及人员名单、建筑图、消防设计公司资质文件及人员名单、消防自动报警图纸、消防给水图纸、通风施图示、建筑及消防设计专篇。该判决认定：2016年4月27日的《工程结算及承诺书》应当作为何永雄、筑龙广州分公司结算涉讼工程的依据，以及李焯荣承诺对工程款承担连带清偿责任的依据；对于何永雄主张陈文静承包了上述工程后与何永雄共同施工，并由何永雄将消防工程分包给筑龙广州分公司施工的事实，有何永雄与筑龙广州分公司就涉讼工程签订的《工程合同书》及何永雄与李焯荣共同签署的《工程结算及承诺书》予以佐证，一审法院对其主张予以合理采信，并且根据李焯荣与何永雄均在《工程结算及承诺书》中签名确认的事实，可以认定，李焯荣清楚且认可何永雄与陈文静共同作为实际施工人以及何永雄向筑龙广州分公司分包涉讼工程；关于双方当事人是否对涉讼工程进行验收的问题，根据何永雄、李焯荣与筑龙广州分公司签署的《工程结算及承诺书》约定，三方均已确认涉讼工程已完工，且工程结算金额已确定，而李焯荣已签收了广东筑龙建安工程有限公司交付的涉讼工程《资料交付确认函》，根据交易惯例及《工程合同书》中关于“工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时筑龙广州分公司向何永雄移交完整的竣工验收资料”的约定，可以认定涉讼工程已经三方验收合格；退一步讲，即使《工程结算及承诺书》并非竣工验收的依据，何永雄、李焯荣与筑龙广州分公司在《工程结算及承诺书》中确认涉讼工程所在的广州市番禺区康强颐养院已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，以及《工程合同书》关于“工程未经验收，何永雄提前使用或擅自运用，视为合格”的约定，涉讼工程亦应视为已竣工验收合格；但何永雄、李焯荣提出该工程尚未经过消防部门验收合格，由于无相反证据予以推翻，故一审法院对此予以确认；综上，一审法院认定，何永雄、李焯荣与筑龙广州分公司已对涉讼工程完成验收，工程尚未通过消防部门验收；由于筑龙广州分公司、何永雄、李焯荣三方实际已对涉讼工程进行了验收，何永雄、李焯荣应当依照《工程结算及承诺书》的约定向筑龙广州分公司支付工程款500000元；至于何永雄、李焯荣提出涉讼工程未通过消防部门等有关监管部门验收合格，故支付工程款条件未成就的抗辩，由于涉讼工程未经消防部门的验收合格，有可能是房屋未报建或其他原因导致，何永雄、李焯荣并未举证证明是由于涉讼工程存在质量问题导致无法通过消防验收，且双方均确认广州市番禺区康强颐养院已投入使用，根据《工程施工合同》约定并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，何永雄、李焯荣在无证据证实涉讼工程存在质量问题的情况下，以此作为拒付工程款的抗辩，缺乏理据，一审法院不予采纳。判决：一、何永雄、李焯荣应于本判决发生法律效力之日起七日内向广东筑龙建安工程有限公司广州分公司支付工程款500000元及逾期付款违约金（违约金应以500000元为本金，自2016年8月31日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计算至款项清偿之日止，违约金总额以不超过本金为限）；二、驳回广东筑龙建安工程有限公司广州分公司的其余诉讼请求。该判决作出后，李焯荣向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2017年10月23日作出(2017)粤01民终14988号民事判决书，认为：本案二审的争议焦点在于：李焯荣关于涉讼工程款不具备支付条件的主张是否成立；何永雄与筑龙广州分公司签订的《工程合同书》约定“当工程完成验收合格并通过竣工验收后180天内，甲方（何永雄）凭乙方（筑龙广州分公司）开具的工程收据支付合同总额的100%给乙方”，涉讼工程于2015年1月30日施工完毕，且于2015年3月1日实际投入使用后，何永雄、李焯荣在2016年4月27日的《工程结算及承诺书》中同意在2016年8月30日以前将工程结算款500000元支付给筑龙广州分公司，《工程结算及承诺书》的上述约定实际上变更了《工程合同书》关于付款时间的约定，何永雄、李焯荣理应按照《工程结算及承诺书》的约定履行付款义务；何永雄、李焯荣未在2016年8月30日前付清工程结算款给筑龙广州分公司，已构成违约，筑龙广州分公司要求何永雄、李焯荣支付工程结算款500000元及违约金有理有据；虽然《工程合同书》中约定“乙方责任包括，确保工程通过消防主管部门等有关监管部门的验收”，但亦同时约定“工程未经验收，甲方提前使用或擅自运用，视为合格，由此而发生的质量或其他问题，由甲方负责”，现涉讼工程已于2015年3月1日实际投入使用，李焯荣并无充分证据证明涉讼工程因为筑龙广州分公司的原因而无法通过消防主管部门的验收，且涉讼三方在《工程结算及承诺书》约定剩余工程结算款在2016年8月30日前付清时，并无约定剩余工程结算款以工程通过消防主管部门等有关监管部门的验收为付款条件，李焯荣关于涉讼工程结算款不具备支付条件的上诉理由不能成立，一审法院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。该二审判决现已生效，筑龙广州分公司已向一审法院申请强制执行[（2017）粤0113执7944号]，尚未执结。2017年8月11日，陈文静、何永雄以李焯荣拖欠工程款为由向一审法院提起本案诉讼，并要求吴润娴、王广涛在欠付李焯荣工程款的范围内对陈文静、何永雄应收工程款及利息承担连带责任。诉讼中，陈文静、何永雄与李焯荣均确认，陈文静、何永雄实际仅施工了《工程合同书》中约定的A座的相关工程（以下简称涉讼工程），涉讼工程的结算费方式是固定价格结算，A座的总造价为190万元，A座没有合同外增加工程；（2016）粤0113民初7819号民事判决书中判令应向筑龙广州分公司支付的工程款，陈文静、何永雄与李焯荣均未支付。另查明，陈文静与何永雄为夫妻关系。双方当事人对于以下证据和事实存在争议：1、双方当事人均确认涉讼工程未经消防验收合格，亦未办理竣工验收手续，双方对于工程未经消防验收合格的责任存在争议。李焯荣主张，涉讼工程消防设计文件最初由合同约定的陕西市政设计院出具，但由于该设计不符合消防规定，故未按该设计施工且李焯荣将消防和水电工程分包给陈文静，陈文静又将消防工程分包给了筑龙广州分公司，筑龙广州分公司是按照广州市弘基市政建筑设计院有限公司（以下简称弘基设计院）及广州赛能机电有限公司出具的消防设计图纸施工的，施工前李焯荣未确认过该图纸，2015年4月15日，李焯荣要求何永雄交付消防工程的全部资料以申请消防设计审核，并向何永雄支付了图纸设计盖章费25000元，何永雄于2016年4月22日通知筑龙广州分公司将图纸交予李焯荣，但由于该消防设计图纸不符合消防规范要求，李焯荣申请消防设计审核未获通过。为此，李焯荣提交了康强颐养院主楼建筑现状工程消防设计文件一套、《建设工程消防设计审核申请受理凭证》及两份《建设工程消防设计审核意见书》予以证实，其中，消防设计文件载明设计单位为弘基设计院，日期为2015年5月；《建设工程消防设计审核申请受理凭证》载明康强颐养院2016年4月13日申报康强颐养院建设工程的消防设计审核，已由广州市番禺区公安消防大队（以下简称番禺消防大队）受理；番公消审字[2016]第0279号《建设工程消防设计审核意见书》为番禺消防大队于2016年10月8日向康强颐养院出具，载明康强颐养院主楼建设工程消防设计存在如下违反消防法规和国家工程建设消防技术标准规定的问题，不同意该工程消防设计：消防设计文件的编制不符合公安部规定的消防设计文件申报要求（《建设工程消防监督管理规定》第十八条第一款第二项）；以上问题应按国家现行有关消防规范的要求修改后重新报审核，消防设计未经审核合格，不得施工；番公消审字[2016]第0315号《建设工程消防设计审核意见书》为番禺消防大队于2016年11月9日向康强颐养院出具，审核结果和意见与0279号审核意见书一致。陈文静、何永雄对消防设计文件及两份《建设工程消防设计审核意见书》真实性均予以确认，但其主张涉讼工程中的消防工程是按照李焯荣提供的陕西市政设计院于2013年3月出具的设计图纸进行施工的，该图纸原件还在陈文静、何永雄处，施工完毕后因陕西市政设计院出具图纸的部分设计人员离职，无法盖章，以该图纸报消防设计审核存在障碍，故李焯荣通过陈文静、何永雄及筑龙广州分公司另找了广州市弘基市政建筑设计院有限公司重新出具设计图纸，并提交消防设计审核，李焯荣为此向陈文静、何永雄支付了25000元图纸设计盖章费，该图纸的出具时间为2015年5月，当时涉讼工程已交付使用，涉讼工程的实际施工时间是在2013年；涉讼工程未能通过消防验收审核的原因是由于施工时康强颐养院并未取得建设工程规划许可证。李焯荣为证明涉讼工程符合广州市规划，提交了《建设用地规划许可证》，广州市民政局、广州市城市规划委员会以及广州市政府关于养老服务机构规划的相关文件复印件予以证实。陈文静、何永雄对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为无法证明涉讼工程是否符合规划，至今该工程尚未取得建设工程规划许可证。吴润娴、王广涛对李焯荣提交的上述证据均予以确认，其主张涉讼工程未能通过消防验收合格是由于筑龙广州分公司出具的消防设计文件不符合消防部门的编制要求，与康强颐养院是否取得建设工程规划许可证及施工许可证没有关系，故未能通过消防验收合格的责任不在吴润娴、王广涛；吴润娴、王广涛确认涉讼工程施工时未取得建设工程规划许可证，但因康强颐养院是养老服务机构，广州市对此类工程有政策支持，可以一边报建一边施工，报建工作由李焯荣负责，李焯荣告知吴润娴、王广涛工程现已取得规划许可证，但吴润娴、王广涛未查看过。李焯荣的代理人在庭审中表示须庭后与核实工程是否已取得建设工程规划许可证，一审法院要求其庭后7天内提交，庭后李焯荣未就此回复一审法院亦未提交涉讼工程的建设工程规划许可证。2、关于涉讼工程的完工和交付使用情况。陈文静、何永雄主张，其于2014年8月初进场施工，8月18日补签合同，2015年2月中下旬完工并交付李焯荣，陈文静、何永雄已通知李焯荣对工程进行验收，但李焯荣不予配合，在筑龙广州分公司的催促下，其仅对消防工程进行了确认，其余工程至今未配合验收，但康强颐养院现已实际投入使用并开始经营，筑龙广州分公司与何永雄、李焯荣签订的《工程结算及承诺书》中双方已确认康强颐养院于2015年3月1日投入使用。为此，陈文静、何永雄提交了网络资料打印件、康强颐养院现场照片予以证实。其中，网页打印件载明“养老网”上有显示康强颐养院地址、收费等基本信息，成立时间为2015年6月8日，“首商网”上有显示康强颐养院地址、联系电话等基本信息；现场照片显示现场有家具、家电设备，并有护理人员及老人。李焯荣对于网络资料打印件、康强颐养院现场照片均不予确认，认为网页截图未经公证不能确认真实性，即使经过公证也无法证实涉讼工程已投入使用，现场照片只拍摄到建筑物外观和内部环境，无法确定是否是拍摄于康强颐养院；《工程结算及承诺书》亦不能作为涉讼工程已验收及交付使用的依据，该文书仅有陈文静的代理人何永雄签名，未经陈文静追认，属效力待定的合同，不能依此判断涉讼工程是否交付使用；即使陈文静已追认，该《工程结算及承诺书》也是无效的，涉讼工程的发包方和实际使用方是吴润娴，工程是否完成验收、是否投入使用，应由吴润娴认定，筑龙广州分公司、何永雄、李焯荣无此权利；且李焯荣签署该文书的真实意思仅为当陈文静、何永雄不能足额向筑龙广州分公司支付工程款时由李焯荣支付，并无确认工程已经竣工验收及交付使用的意思。李焯荣主张，陈文静于2014年8月18日进场施工，2015年3月左右停工，当时消防工程仅完成了大部分，有一些不合格进行了后续修复，全部工程均未经过竣工验收，故李焯荣不认可工程已完工，但确认陈文静已将涉讼工程交付李焯荣，李焯荣亦已交付吴润娴、王广涛，目前康强颐养院由吴润娴、王广涛派工作人员看管，但没有使用。庭审中，李焯荣称须庭后核实未完工的项目、修补工程的完成时间、陈文静交付李焯荣的时间以及李焯荣交付吴润娴、王广涛的时间，但庭后其未回复一审法院。吴润娴、王广涛对陈文静、何永雄提交的网络资料打印件不予确认，认为网络信息来源不真实，截图内容也无法证明康强颐养院已投入使用；对于现场照片确认是在康强颐养院拍摄，但不清楚拍摄时间，照片只是企业宣传照，配合前期制作宣传资料使用，不能反映康强颐养院的现状，不能证明康强颐养院已交付使用；此后，吴润娴、王广涛又称对于上述照片仅确认有配文字的照片是康强颐养院的前期宣传照，其余照片不确认是在康强颐养院现场拍摄。吴润娴、王广涛主张,涉讼工程所在地块原由王广涛经营江南搪瓷厂,后吴润娴、王广涛拟在该地块开办康强颐养院,遂将工程发包给李焯荣施工,现已拆除江南搪瓷厂一座工厂并完成康强颐养院A座建设,江南搪瓷厂员工宿舍楼尚未拆除和兴建康强颐养院B座,江南搪瓷厂工商登记尚处于存续状态并未注销,而在A座尚未通过验收合格之时,2015年5月工地发生失窃,吴润娴、王广涛为保障工地和宿舍楼的财产和人员安全,遂接收涉讼工程，并安排工作人员在现场进行维护和物业管理，但吴润娴、王广涛并未与李焯荣进行工程验收及结算，且由于涉讼工程未能通过消防验收，康强颐养院尚未正式设立，无法对外经营，无法满足使用目的，故不属于已经投入使用。为此，吴润娴、王广涛提交了广东社会组织信息网网页打印件（显示输入“广州市番禺区康强颐养院”无搜索结果）、广州市番禺区南村镇迎宾江南搪瓷厂营业执照原件及企业信用信息公示报告网页打印件、康强颐养院与江南搪瓷厂楼宇外观照片以及《广州市民政局关于核实养老服务机构设施选址地块的通知》复印件予以证实，其中，《广州市民政局关于核实养老服务机构设施选址地块的通知》附件载明涉讼工程基本情况为“在建：已完成建设（集体用地）。缺工程建设规划许可证，无法完成验收开展运营”会议意见为“先接受有关部门处罚，经规划验收后再办理产权登记”。陈文静、何永雄对康强颐养院与江南搪瓷厂的工商登记情况真实性予以确认，但认为康强颐养院虽未经合法登记，但实际在2015年3月已开始经营，工商登记的情况与实际是否经营没有必然关联；对于照片及《广州市民政局关于核实养老服务机构设施选址地块的通知》不予确认，认为无法证明涉讼工程未投入使用，《通知》中载明无法开展运营不代表实际上没有违法经营的状态。李焯荣对上述证据均予以确认。3、关于陈文静、何永雄是否是涉讼工程的实际施工人问题。陈文静、何永雄称《工程合同书》虽为陈文静一人签署，但实际是由陈文静、何永雄夫妻二人承包，李焯荣对此是知情的，陈文静、何永雄将涉讼工程中的消防工程分包给筑龙广州分公司施工，其余工程均为陈文静、何永雄自行施工，故陈文静、何永雄均为涉讼工程的实际施工人。李焯荣主张，《工程合同书》的相对方为陈文静，李焯荣清楚陈文静与何永雄为夫妻关系，但何永雄仅作为陈文静的代理人或施工代表进行施工，并非合同相对方，其作为共同原告提起本案诉讼主体不适格；而陈文静、何永雄均非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的“实际施工人”，原则上只有农民工或包工头在其合同相对方破产、下落不明等权利难以实现的情况下，才可作为实际施工人以发包人作为被告起诉，本案中李焯荣并无破产、下落不明等情况，且部分工程并非由陈文静、何永雄实际施工，故其二人并非上述司法解释规定的“实际施工人”。吴润娴、王广涛主张，涉讼工程的实际施工人应为筑龙广州分公司，而非陈文静、何永雄；何永雄并非《工程合同书》的相对方，亦非实际施工人，无权提起本案诉讼；而陈文静在李焯荣并无破产、下落不明等情况时亦无权突破合同相对性向吴润娴、王广涛主张工程款。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点在于，涉讼工程的工程款支付条件是否成就，以及陈文静、何永雄是否有权向吴润娴、王广涛主张工程款的问题。关于涉讼工程的工程款支付条件是否成就的问题，陈文静、何永雄主张工程已完工，虽未办理验收手续，但已实际投入使用，应视为已验收合格，故工程款支付条件已成就；李焯荣、吴润娴、王广涛则认为，涉讼工程中的消防工程未经验收合格，康强颐养院整体工程亦未通过竣工验收，由此导致康强颐养院至今无法开展经营，涉讼工程不能视为已竣工验收合格，工程款的支付条件尚未成就。对此，一审法院认为，因陈文静、何永雄均不具备建设工程施工资质，故陈文静与李焯荣签订的《工程合同书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”现双方当事人均确认涉讼工程未办理竣工验收手续，双方争议的焦点在于涉讼工程是否已交付吴润娴、王广涛使用。由于李焯荣确认陈文静已向其交付涉讼工程且其已交付吴润娴、王广涛，而《工程结算及承诺书》中载明了康强颐养院已投入使用，李焯荣作为完全民事行为能力人在该承诺书中签名，应视为对其内容的认可，李焯荣抗辩称其真实意思并非确认工程已完工及投入使用，一审法院不予采信。吴润娴、王广涛对于陈文静、何永雄提交的现场照片先是确认拍摄于康强颐养院，后又推翻该质证意见，前后矛盾，一审法院取对其不利的陈述予以采信，即认定该照片确实摄于康强颐养院。根据照片记载，现场已有办公设备、工作人员和入住老人，实际已投入使用，至于现在康强颐养院是否因相关证照不齐全停止营业，不影响其曾已投入使用的事实。综上，一审法院对于涉讼工程已由吴润娴、王广涛使用予以认定。退一步说，即使康强颐养院确未正式对外经营，对于康强颐养院未能通过消防验收合格及竣工验收合格的责任一审法院认定如下：首先，关于消防工程未能通过验收合格的责任问题。根据《工程合同书》约定，消防工程根据李焯荣提供陕西市政设计院出具的设计图纸进行施工，李焯荣、何永雄与筑龙广州分公司在《工程结算及承诺书》中确认消防工程已于2015年1月30日施工完毕，而弘基设计院出具消防设计文件的时间为2015年5月，故对于陈文静、何永雄主张弘基设计院出具的消防设计文件是完工后为办理消防设计审核而补充的材料、消防工程实际是按照陕西市政设计院出具的图纸施工的，一审法院予以采信；因合同已约定消防设计图纸由李焯荣提供，且弘基设计院出具的图纸的设计盖章费25000元是由李焯荣支付，故李焯荣应对消防设计图纸负责；因此，不论是由于实际施工所依照的陕西市政设计院的消防设计图纸不符合消防规范还是由于提交消防设计审核的弘基设计院出具的消防设计图纸不符合消防规范导致而导致消防设计审核未能通过，其责任均应由李焯荣承担。其次，根据吴润娴、王广涛提交的《广州市民政局关于核实养老服务机构设施选址地块的通知》附件记载，康强颐养院的基本情况为“已完成建设（集体用地）。缺工程建设规划许可证，无法完成验收开展运营。”处理意见为“先接受有关部门处罚，经规划验收合格后再办理产权登记。”本案中，吴润娴、王广涛与李焯荣均未能向一审法院提交涉讼工程的建设工程规划许可证，李焯荣提交的建设用地规划许可证及相关政府文件等证据无法证实涉讼工程可免于申请规划许可；而李焯荣与吴润娴、王广涛均未提交证据证明陈文静、何永雄施工的涉讼工程存在质量问题而导致整体工程未能通过竣工验收，故涉讼工程未能通过竣工验收的主要原因是吴润娴、王广涛向李焯荣发包的整体工程未办理建设工程规划许可证。因此，即使康强颐养院确未正式对外经营，其责任亦不在陈文静、何永雄。综上，因涉讼工程已交付使用且未通过竣工验收的责任不在陈文静、何永雄，故李焯荣应当向陈文静、何永雄支付涉讼工程的全部工程款190万元。因依合同约定，图纸设计盖章费25000元应由李焯荣承担，故李焯荣实际向陈文静、何永雄支付的工程款金额为645000元，仍应支付1255000元（1900000元-645000元）。虽(2017)粤01民终14988号案件已进入执行程序，但李焯荣确认其并未向筑龙广州分公司支付过工程款，故其在本案中主张扣减该部分工程款，一审法院不予采纳；如此后李焯荣确向筑龙广州分公司支付了消防工程款，其可另行就此与陈文静、何永雄结算。至于陈文静、何永雄主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”李焯荣在庭审中称须庭后核实工程交付时间，但未予回复一审法院，现陈文静、何永雄主张以李焯荣在《工程结算及承诺书》中确认的康强颐养院投入使用的时间2015年3月1日作为交付时间起计逾期支付工程款的利息，一审法院予以支持。利息应以140万元为本金，自2015年3月1日起计算至2015年4月14日止；以1255000元为本金，自2015年4月15日起计算至款项清偿之日止；以上利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于陈文静、何永雄是否有权向吴润娴、王广涛主张工程款的问题。首先，根据已生效的(2017)粤01民终14988号民事判决书认定的事实，何永雄与陈文静是涉讼工程的共同承包方，且何永雄将涉讼工程中的消防工程分包给筑龙广州分公司施工，李焯荣对此清楚且认可，故何永雄有权作为共同原告提起本案诉讼，李焯荣、吴润娴、王广涛提出何永雄作为本案原告主体不适格的抗辩意见，一审法院不予采纳。其次，因陈文静、何永雄已将消防工程分包给筑龙广州分公司施工，故该部分工程陈文静、何永雄并非实际施工人，对于该部门工程款50万元，陈文静、何永雄无权向业主方吴润娴、王广涛主张。最后，对于消防工程以外的其余工程，因李焯荣、吴润娴、王广涛未提交证据证明亦存在分包情形，故一审法院对陈文静、何永雄是消防工程以外工程的实际施工人予以认定；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因吴润娴、王广涛确认尚未与李焯荣就康强颐养院A座整体工程进行结算，故吴润娴、王广涛应在其欠付李焯荣工程款的范围内对陈文静、何永雄应收的755000元（1255000元-500000元）及利息承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、李焯荣应于本判决发生法律效力之日起五日内向陈文静、何永雄支付工程款1255000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，以140万元为本金，自2015年3月1日起计算至2015年4月14日止；以1255000元为本金，自2015年4月15日起计算至款项清偿之日止）；二、吴润娴、王广涛在欠付李焯荣工程款的范围内对李焯荣在上述第一判项中应承担的付款义务中755000元工程款及该款项自2015年4月15日计至清偿之日止的利息承担连带清偿责任；三、驳回陈文静、何永雄的其余诉讼请求。案件受理费17486元，由李焯荣、吴润娴、王广涛共同负担12277元，由李焯荣负担5209元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，吴润娴、王广涛在二审期间提交工程量鉴定申请书，申请对陈文静完成的实际工程量进行鉴定。吴润娴、王广涛在二审期间提交以下证据：1、康强颐养院与盛州公司签署的《建设工程施工合同》；2、《建设工程消防设计设和意见书》（番公消字【2016】第0279号）；3、《建设工程消防设计设和意见书》（番公消字【2016】第0315号）；4、广州市番禺区民政局关于申办《养老机构设立许可证》通知，证据1-4拟证明因涉案工程消防设计未经审核合格，消防未能办理验收，康强颐养院无法办理《养老机构设立许可证》，颐养院无法对外需宣传及经营，无法使用，也不符合双方约定的付款条件，因此康强颐养院有权拒绝付款；5、李焯荣关于工程款的付款期限确认单，拟证明涉案工程未能通过消防验收，涉案工程约定的工程付款条件并未成就，吴润娴、王广涛不存在欠付工程款的情形；6、康强颐养院实地勘察影像资料（附电子光盘），拟证明颐养院无法按照养老机构的用途进行使用，实际上也未投入经营使用。陈文静、何永雄对证据1的三性不予确认，对证据2、3合法性、真实性确认，对拟证明的内容不确认，对证据4真实性、合法性确认，对关联性不确认，对证据5三性不予确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。陈文静、何永雄在本案中以实际施工人的身份向合同相对人李焯荣主张工程款，一审判令李焯荣向陈文静、何永雄支付1255000元工程款，李焯荣、陈文静、何永雄对此并未提起上诉，视为各方对一审判决的认可。吴润娴、王广涛上诉对李焯荣与陈文静、何永雄之间的工程款提出质疑，但李焯荣、陈文静、何永雄对此未提异议，故李焯荣与陈文静、何永雄之间工程款的结算不作为吴润娴、王广涛是否承担还款责任的考量因素，因此本院对吴润娴、王广涛二审提出对陈文静完成的实际工程量进行鉴定的申请，不予接纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，吴润娴、王广涛在本案中是否承担责任需要考量的因素为吴润娴、王广涛是否欠付李焯荣工程款，至于吴润娴、王广涛付款条件是否成就本非本案关注的焦点。吴润娴、王广涛在一审中表示，其将涉案工程发包给李焯荣，二审又表示与李焯荣并不存在合同关系，吴润娴、王广涛的该行为显然为逃避债务，属不诚信行为。吴润娴、王广涛虽然在二审期间提交了《建设工程施工合同》，拟证明其将涉案工程发包给广州市盛州建筑工程公司，但吴润娴、王广涛并未在一审提交该证据，该证据拟证明的事实与其一审表述矛盾，故仅凭该合同本院对吴润娴、王广涛的该主张难以采信。因吴润娴、王广涛确认尚未与李焯荣就康强颐养院A座整体工程进行结算，现有证据亦不足以证明其并未欠付李焯荣工程款，故一审法院判令吴润娴、王广涛应在其欠付李焯荣工程款的范围内对陈文静、何永雄应收的755000元（1255000元-500000元）及利息承担连带清偿责任正确，本院予以确认。至于吴润娴、王广涛在二审期间提交的其他证据，与本案实体处理无关，本院均不予采信。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11350元，由上诉人吴润娴、王广涛负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一八年十二月二十四日书记员  李苇镟