广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21981号上诉人（原审被告）：黄可云，女，1961年4月28日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：广州市东山酒家饮食管理有限公司。住所地：广州市越秀区龟岗一马路**。法定代表人：赖劲夫，董事长。委托代理人：费宁，广东保典律师事务所律师。委托代理人：罗威，广东保典律师事务所实习律师。上诉人黄可云因与被上诉人广州市东山酒家饮食管理有限公司（以下简称“东山酒家公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄可云上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令《珀东商业中心物业服务合同》无效并予以撤销；3.判令东山酒家公司退回已向黄可云收取的管理费；4.上诉费由东山酒家公司承担。事实与理由：一、东山酒家公司确认无资质证书。根据国家和省市的法律法规，未取得资质证书从事物业管理和收取服务费是违法行为，对业主收取的服务费属违法所得，并应赔偿由此造成的业主的损失。中华人民共和国国务院《物业管理条例》(自2003年9月1日起施行)第三十二条和第三十三条规定，国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。从事物业管理的人员应当取得职业资格证书。第六十条和第六十一条规定，违反本条例的规定，未取得资质证书从事物业管理的，没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的，责令停止违法行为，处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。《合同法》第一章第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规；第五十二条第五点规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律明确指出未取得资质证书从事物业管理的企业，收入是违法的。东山酒家公司未取得资质证书从事物业管理和收取服务费属违法行为，而且合同无效。虽然《物业管理条例》在2016年1月对从业人员资格证书制度和2018年3月对企业实行资质管理制度进行了修改，但《物业服务合同》签订的日期和合同的期限，是在上述条例的法律规范生效的时间内。即使引用从旧兼从轻的原则处理，判令上诉人向违法企业支付属于违法收入的管理费，于情于理都是不合适的，是物管违法，业主买单。二、一审判决认为“东山酒家公司、黄可云自愿签订了《物业服务合同》”，因此双方要履行合同的义务。但事实上，东山酒家公司签订合同的方式，绕过订立合同的重要程序，隐瞒了依法订立合同的重要事项，违背了上诉人的真实意思和依法订立合同的意愿。1.东山酒家公司利用上诉人与广州市珀东实业有限公司办理收铺手续的时机，通过广州市珀东实业有限公司的工作人员促使上诉人同时签收了《物业服务合同》，并无与上诉人协商过服务收费标准和合同条款。上诉人误以为全部签收这些文件才能办妥收回商铺的手续。《物业服务合同》属于格式合同，所载条款不是在与上诉人反复协商的基础上形成的，也没按政府规定向上诉人说明计费方式和收费依据。合同上所写“经双方协商”是不实之词。实际上，上诉人当时对国家和省市政府规定的物业管理和收费的相关法律规定并不了解，对东山公司为何具有商场的物业管理权和服务费计费方式不清楚。上诉人真实的意思只是：办理收楼确认手续。即使上诉人收铺后有物业服务的需要，但当时主要目的并不是与东山酒家公司协商签订《物业服务合同》。可以说上诉人对签收《物业服务合同》存在重大误解。2.如果上诉人知悉东山酒家公司没有取得前期物业服务合同、未取得资质证书，从事物业管理活动和收取费用属于违法行为，利益没有保障，那是不会签署该《物业服务合同》的。东山酒家公司隐瞒了依法订立合同的重要事项，违背了上诉人依法订立合同的意愿，并非双方在依法协商、完全自愿的基础上签署的。从事物业管理期间，东山酒家公司没有按照国家和省市政府的规定公开营业执照、资质证书、服务费计收方式和物价部门批文等。珀东业主(包括上诉人)多次要求东山酒家公司出示资质证明和收费标准的批复文件，但一直被拒绝。当上诉人发现自己的应有权利和利益受到损害时，只有停止履行合约的义务，行使正当的抗辩权。珀东商业中心L层及G层商铺业主筹备组在给广州市东山街道办事处党工委、东山街道信访办《关于珀东商业中心商铺物业管理服务问题事宜》，以及给东山酒家公司的《对贵公司2017年3月28日函的回复》中，都提及了有关问题。3、珀东商业中心开发企业广州东山酒家2009年1月23日的工商登记的经营范围之一是“餐饮管理服务”，并非“物业管理”，其子公司东山酒家公司当时并不具备管理商业中心的经验和水平。至今东山酒家公司未能提供在合同签署时的工商登记经营范围已包括“物业管理”的证据，也没有价格管理部门对物业服务收费标准的批复的证据。《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。东山酒家公司事实上故意隐瞒依法订立合同的重要事项，违背了诚实信用原则，显失公平。上诉人有权请求人民法院撤销该合同。三、2015年3月1日至2017年5月1日的时间段，属于《物业服务合同》所指的顺延期。但在2014年5月合同期满前，双方当事人实际上都停止了履行合同的义务，合同顺延三年的条款自然失效。一审判决上诉人在合同的顺延期按每月35元月标准全数支付管理费，是不合理的。1.东山酒家公司缺乏商场管理的经验和水平，管理不到位，收费标准不合理，日常无保安看守，鼠患长期不作处理，危及公共卫生安全；商铺铁闸被人肆意开启换锁，商铺不时被他人随意占用，多间商铺墙壁或天花遭到破坏，影响商场的对外形象和商铺经营。商场的共用通道和设施设备被非法封闭或被非法占用，导致业主(包括上诉人)经营一直受到严重影响。一审决判书指出“据业已查明之事实，东山酒家公司提供的物业管理服务亦存在瑕疵”。事实上，业主(包括上诉人)的利益受到严重损害，东山酒家公司负有赔偿的责任。2.《物业服务合同》第八章第三项约定，欠管理费一个月，东山酒家公司有权暂停各项物业服务。根据东山酒家公司主张的欠费时间段，长达72个月。东山酒家公司是连续停止了六年物业服务。自2011年5月起，珀东G层有64％的业主收铺后，无法正常开门营业或出租。至2013年，G层近90％的商铺和L层部份商铺基本没有出租或营业，已被停止各项物业服务，至今处于瘫痪状态。业主发出《终止服务通知书》，只是依照双方的约定，以书面方式通知对方。而事实是双方早己停止履行合同的义务，《物业服务合同》在期限届满前已失效，合同顺延三年的条款自然失效。东山酒家公司不应在停止为上诉人提供物业服务后，还收取服务费。否则，违反了《合同法》当事人双方的权利与义务平等的基本原则，也违反了物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。3.商场的物业服务和管理状况不断恶化，导致大部份商铺无法正常出租和经营，G层基本瘫痪，上诉人单凭一己之力是无法改变现状的。由此产生的不可抗力是不可预见的，上诉人投资没有回报，遭受严重损失，并非恶事拖欠服务费，是有正当理由的。《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”第一百一十七条规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在《物业服务合同》期限届满前，双方当事人实际上以自己的行为表明不履行合同的约定义务，合同实际已被解除，合同的权利和义务已终止。合同顺延三年的条款自然失效。4.东山酒家公司主张“合同期满后，如双方均无异议，合同期满往后继续顺延三年”，并以此计算欠费时间段和金额，在逻辑上和法理上都是自相矛盾的。从2011年5月起至2017年3月，长达5年多，东山酒家公司没有就欠款的问题向上诉人送达过催收通知书，也没有与上诉人商定将还款作为续约的附加条款，在此基础上认为合同可顺延三年，等于对合同期满前存在的问题无异议，上诉人在合同期满前不存在欠款的问题。否则，“顺延三年”之说是站不住脚的。《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。东山酒家公司利用合同“如双方均无异议，合同期满往后继续顺延三年”的格式条款，乘人之危，加重上诉人的责任，违背了上诉人的真实意思，意图在无需对商场大部分业主(包括上诉人)提供正常服务的情况下，索取不合理的费用，损害上诉人的利益。因此，“顺延三年”的条款是无效的，上诉人有权请求人民法院撤销该《物业服务合同》。5.东山酒家公司单独操控价格，收费标准变成霸王条款，上诉人实际失去作为合同主体的自主选择权。国务院《物业管理条例》第四十条规定：物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。《广东省物价局、广东省住房和城乡建设厅关于物业服务收费管理办法》(自20lO年4月1日起执行)第九条规定：实行市场调节价的物业服务收费，由物业服务企业与业主双方协商确定。《合同法》第三条、第七条规定：当事人不得将自己的意志强加给另一方。经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。第十四条第八点规定，经营者不得有法律、行政法规禁止的不正当价格行为。东山酒家公司主张的《物业服务合同》属于格式合同，收费标准实际没有与业主协商确定。根据合富辉煌房地产商业市场部2006年1月10日公布的《二00五年广州商用物业市场分析》，在珀东广场(现珀东商业中心)物业管理公司尚未确定时，2005年广州东山酒家己单方面预设每平方米35元的收费标准。收费标准也是预先印好在合同格式条款上的，不是双方协商确定的价格。东山酒家公司采取抬高服务等级，单独操控价格，服务费标准与商场的管理和经营环境严重脱节，存在不尊重事实收费和不合理收费的现象，在和业主代表协商收费标准时，拒绝出示物价部门收费的批文。根据《价格法》第十四条，属于不正当价格行为，违反了定价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则，违反了物业服务收费遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。根据《合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第五十八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和第五条规定：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。东山酒家公司主张的《物业服务合同》，无论制订、签订和执行合同的方式方法和过程，东山酒家公司都有违反国家、省市政府的有关规定，严重欠缺有效要件，具有违法性和不履行性，有法可依有据可查，应为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。由于东山酒家公司不具备物业管理的资质和水平，对上诉人造成的损失和已收取的管理费，应予以退还和赔偿。综上所述，上诉人认为：一审法院认为《物业服务合同》是双方完全出于自愿签订是不符合事实的，向违法取得物业服务合同并进行物业管理的东山公司支付费用是与国家和省市政府法律法规相违背的，该《物业服务合同》是无效的，判令支付物业管理费的时间段也是无效的。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉人保留向人民检察院申请检察建议或抗诉的权利。东山酒家公司答辩：不同意黄可云的上诉请求，同意一审判决的处理。东山酒家公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令黄可云向东山酒家公司支付2011年11月1日至2017年11月1日的物业管理费26280元（按每月365元计）；2.判令黄可云向东山酒家公司支付上述款项自2011年11月1日始至还款日止的违约金（每日按365元的千分之一计）。一审法院经审理查明：2006年8月20日，黄可云与广州市越秀区东山酒家签订《商品房买卖合同》，约定黄可云向广州市越秀区东山酒家购买龟岗二马路以南、东山大街以西东山酒家G层（自然层-1）X号房，该商品房的用途为商铺，建筑面积10.4488平方米，总金额408130元等。黄可云（甲方）与广州珀东企业管理有限公司（乙方）、广州市越秀区东山酒家（丙方）签订《珀东广场租赁协议》，约定甲方同意将上址商铺的使用权租赁给乙方，租赁期为2008年8月1日至2011年7月31日，每月租金3239元等。黄可云确认涉讼商铺已办妥《房地产权证》，记载该商铺的建筑面积为10.4488平方米。2011年7月17日，黄可云与广州珀东企业管理有限公司签订《珀东广场商铺交楼确认书》，约定：根据买卖双方签订的《商品房买卖合同》的约定，广州市越秀区龟岗大马路1号负一层X号铺已符合约定的交楼条件，黄可云于2011年6月18日已办妥全部收楼手续，黄可云即日起接收该单元等。同日，东山酒家公司、黄可云签订《珀东商业中心物业服务合同》，约定：物业服务合同自黄可云正式收铺之日起生效，至2014年5月1日止；物业服务费按建筑面积计算，计费标准为每月每平方米35元，东山酒家公司正式收取物业服务费的时间自黄可云正式收铺之日起；物业服务费包括珀东商业中心公共区域的中央空调费、公共区域的照明费、公共区域的水费、由发展商投资的设施设备的维保费、公共区域的清洁费、公共区域的秩序维护费；黄可云须于每月10日前到东山酒家公司指定的地点缴交本月的物业服务费；公共设施设备管理服务事项：1、中央空调在商场每天正常营业时间（9:30-21：30）内供应；2、24小时供水供电；3、自动扶梯的运行时间为9:30-21：30；4、东山酒家公司需按消防规定配置相关消防设施设备，且消防设施设备需经消防主管部门审核验收合格；黄可云延迟缴交物业服务费及其他应缴费用，须向东山酒家公司支付违约金，违约金从迟交之日起计算，按日收取欠费金额的千分之一；因黄可云原因超过1个月未缴纳物业服务费，东山酒家公司有权采取暂停各项物业服务等措施；合同期满，如双方均无异议，合同期往后继续顺延三年；如任何一方有异议，应在本合同期满前30日向对方提出书面意见等。2017年3月20日，“珀东商业中心L层及G层商铺业主筹备组”向东山酒家公司发出《终止通知书》，内容为《物业服务合同》合同期至2014年5月1日，合同期满顺延三年，即延至2017年5月1日，现通知东山酒家公司该合同到期后不再续约等。黄可云在该通知书附表签名。同年3月28日，东山酒家公司作出《关于终止通知书的复函》，内容为在没有成立业主委员会或者没有新的物业管理公司之前，东山酒家公司仍然有权对涉讼物业进行管理等。涉讼商铺所在物业未成立业主委员会。黄可云从2011年11月1日起没有向东山酒家公司缴交物业管理费；东山酒家公司于2017年11月1日向一审法院提起本案诉讼。在本案审理过程中，黄可云称从来没有使用过手扶电梯，也没有享受过中央空调，商场的卫生情况也较差。东山酒家公司称手扶电梯自2015年停运，而中央空调则一直没有停过。另东山酒家公司持有的《企业法人营业执照》中记载的经营范围包括“物业管理”，但东山酒家公司确认其没有取得相应的物业管理资质证书。一审法院认为：东山酒家公司、黄可云自愿签订《珀东商业中心物业服务合同》后，东山酒家公司应当依约履行物业管理的合同义务，黄可云应当依约履行缴交物业管理费的合同义务。黄可云虽未明确提出诉讼时效的抗辩，但其答辩意见中隐含了关于诉讼时效的表述，应视同提出了诉讼时效的抗辩。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。而2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。东山酒家公司于2017年11月1日向一审法院提起本案诉讼，而黄可云自述于2017年3月收到东山酒家公司催收2011年11月至2017年3月的服务费的律师函，故诉讼时效中断。因此东山酒家公司主张的2015年3月1日前的物业管理费请求已超过诉讼时效，一审法院不予支持。黄可云于2017年3月20日向东山酒家公司发出书面通知书，明确提出《物业服务合同》于2017年5月1日到期后不再续约。因东山酒家公司对涉讼商铺提供物业管理的权利义务来源于与黄可云签订的《珀东商业中心物业服务合同》，而非来源于与物业开发企业签订前期物业管理委托合同，故在黄可云提出不再续约后，东山酒家公司无权向黄可云主张合同期满后即2017年5月1日后的物业管理费。据2003年9月1日至2018年3月18日期间施行的《物业管理条例》第三十二条第二款规定“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度”，而东山酒家公司在此期间未取得相应的物业管理资质证书。而且，据业已查明之事实，东山酒家公司提供的物业管理服务亦存在瑕疵，故东山酒家公司要求黄可云支付逾期支付物业管理费违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，于2018年7月12日作出一审判决：一、黄可云在本判决发生法律效力之日起7日内向广州市东山酒家饮食管理有限公司支付自2015年3月1日至2017年5月1日止的物业管理费（按每月365元计）。二、驳回广州市东山酒家饮食管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1156.7元，由广州市东山酒家饮食管理有限公司负担1106.7元、黄可云负担50元。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，黄可云表示其接收涉案商铺后向东山酒家公司支付了三个月的物业费，商铺未能成功租出去，东山酒家公司表示涉案商铺目前空置，此前因体谅业主没能把商铺租出去就没有向业主催交物业费。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：黄可云是否应向东山酒家公司支付2015年3月1日至2017年5月1日的物业服务费。依黄可云与东山酒家公司所签《珀东商业中心物业服务合同》的约定，黄可云结束与广州珀东企业管理有限公司所签《珀东广场租赁协议》接收商铺开始，由东山酒家公司提供物业服务。合同意思表示清楚，并不存在异议。在黄可云与广州珀东企业管理有限公司另行签有《珀东广场商铺交楼确认书》的情况下，黄可云主张其对涉案《珀东商业中心物业服务合同》的签订误为办理收铺手续而存在重大误解，所持理由并不充分。本案诉讼中，黄可云并未提出其自知道或者应当知道撤销事由之日一年内行使合同撤销权的证据。因此，黄可云主张对涉案《珀东商业中心物业服务合同》予以撤销的上诉理由，本院不予支持。对物业服务企业实行资质管理是主管部门行政管理的手段，且目前行政主管部门已不再进行资质审批，物业服务资质不能作为认定民事合同效力的判断依据。黄可云认为东山酒家公司未取得物业服务资质证书，要求认定涉案《珀东商业中心物业服务合同》无效的主张，本院不予支持。一审判决认定黄可云应当依约缴交物业服务费，处理并无不当。黄可云作为完全民事行为能力人，当应对自其从事民事活动所产生法律后果承担责任，购买商铺投资的回报状况与其物业服务费的缴交并无法律上的正当关联，其未交纳物业服务费的事实并不产生涉案《珀东商业中心物业服务合同》解除或失效的法律效果。依黄可云与东山酒家公司所签《珀东商业中心物业服务合同》的约定，2014年5月1日合同期满，如双方均无异议，合同期往后继续顺延三年。现有证据表明，“珀东商业中心L层及G层商铺业主筹备组”2017年3月20日向东山酒家公司发出了《终止通知书》，明确《物业服务合同》合同期至2014年5月1日，合同期满顺延三年，即延至2017年5月1日，现通知东山酒家公司该合同到期后不再续约。一审法院结合本案物业服务的具体情况，判决黄可云向东山酒家公司支付2015年3月1日至2017年5月1日的物业服务费，并无不妥，本院予以维持。综上所述，黄可云上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由黄可云负担。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  李 民审判员  柳玮玮二〇一八年十二月二十七日书记员  冯冠豪郭丽淳