山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁14民终2723号上诉人（原审被告）：于学新，男，汉族，1974年5月20日出生，住德州市德城区。委托诉讼代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵志民，男，汉族，1961年3月16日出生，住德州市德城区，系德州市国土资源局职工。委托诉讼代理人：李国福，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。原审被告:德州振华建安集团有限公司。住所地：德州市运河经济开发区东风西路**中药材批发市场**。法定代表人：张廷宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雷，该公司职工。上诉人于学新因与被上诉人赵志民、原审被告德州振华建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院(2017)鲁1425民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于学新上诉请求：1、撤销（2017）鲁1425民初2196号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。1、一审判决错误的认定上诉人的主张无充分证据证实。一审庭审中，上诉人提交了赵志民支取款项的证据（证据四），双方签字确认的付赵志民款项表、付款单据及存根，足以证实已付赵志民款项（1139000元+175850元）1314850元。2、一审判决错误的认定在德州振华建安集团有限公司剩余的工程款有赵志民的份额。赵志民起诉要求上诉人支付其工程款1073013.66元，事实上赵志民已超额支取了工程款。现赵志民无充分证据支持其主张，应由赵志民承担举证不能的不利后果，一审判决却在无有力证据证实的情况下错误的认定剩余工程款中仍有赵志民的份额，认定事实显然错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决对原告的诉讼请求未作判决。赵志民的诉讼请求是要求上诉人和德州振华建安集团有限公司支付拖欠的工程款，而一审法院对此却没有作为焦点问题进行审理且未做判决。而是错误的判决上诉人与赵志民履行德州市中级人民法院（2017）鲁14民终2192号民事调解书的内容。2、一审法院判决上诉人负担诉讼费3864.5元没有法律依据。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”一审赵志民的诉讼请求因证据不足而未获支持，根据该规定诉讼费应由赵志民承担，上诉人无须承担。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，望二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决并改判。赵志民辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，二审应驳回上诉，维持原判。德州振华建安集团有限公司辩称，在德州市中级法院作出2017鲁14民终2192号调解书后，上诉人与被上诉人之间的纠纷与争议金额与振华集团再直接的联系，振华集团会严格履行调解书的内容，在双方工程款金额分清后，分别向其双方支付各自的工程款。赵志民向一审法院起诉请求：要求判令两被告给付原告工程款1073013.66元。事实与理由：2010年10月份，被告德州振华建安集团有限公司中标位于齐河县祝阿镇济馆高速齐河服务区综合楼加油站、锅炉房等工程。被告于学新任项目经理，原告和被告于学新共同承包齐河服务区房改工程后，再行分包。由被告于学新承包土建工程，原告承包服务楼装修、锅炉房等装修、厕所改造装修、暖气安装、加油站管道安装加油系统、加油机、灯箱制造安装等工程，工程款2093013.66元。原告如期交工，验收合格。被告于学新只给付工程款960000元后一直不再给付，原告多次找被告于学新清算剩余工程款未果，2011年原告的母亲有病时被告德州振华建安集团有限公司分两次给原告50000元，至今原告的工程款还在被告德州振华建安集团有限公司账户上，致使原告不能正常运转，为维护原告合法权益，原告提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：在本案前，本案被告于学新与德州振华建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经德州市德城区人民法院一审判决后（详见德州市德城区人民法院【（2017）鲁1402民初1574号】民事判决书），德州振华建安集团有限公司以“遗漏当事人”为由提起上诉，德州市中级人民法院审理过程中，追加赵志民为第三人参加诉讼。德州市中级人民法院经调解，上案中的三方当事人共同协商达成如下协议（详见德州市中级人民法院【（2017）鲁14民终2192号】民事调解书）：一、经三方确认，齐河高速服务区（北区）改造项目工程余款金额为1327797.99元，于学新与赵志民在德州振华建安集团有限公司的领款总额不得超过该金额。在于学新与赵志民分清各自应得款项或法院生效法律文书确认的双方应得款项后，于学新负责在德州振华建安集团有限公司办理领款手续，德州振华建安集团有限公司在收到领款手续后五日内分别向于学新与赵志民支付各自应得款项。二、经对账核算，于学新自己施工的夏津铁塔工程为143768.34元，在德州振华建安集团有限公司收到本案二审调解书十日内，于学新到德州振华建安集团有限公司办理领款手续，德州振华建安集团有限公司一次性支付给于学新1437**.34元。三、二审案件受理费8468元，于学新与赵志民按照双方在工程余款中所占的份额比例各自承担，在其双方领取工程款时相应扣除。四、于学新在德州振华建安集团有限公司所施工的所有项目产生的外欠或债务，由于学新处理，并承担因此产生的一切费用、责任及损失。五、本案一审案件受理费8468元，财产保全费5000元，由于学新自行负担。二审案件受理费16936元，法院减半收取8468元，由德州振华建安集团有限公司垫付，按照本协议第三条处理。六、本协议经三方当事人或委托诉讼代理人签字生效，由德州市中级人民法院出具调解书予以确认。本案审理中，因原告赵志民与被告于学新就各自的主张均无充分证据证实，且被告德州振华建安集团有限公司在剩余的工程款当中有原告赵志民、被告于学新的份额，经本院主持调解，原告赵志民与被告于学新达成一致意见，即原告赵志民与被告于学新均同意继续履行德州市中级人民法院【（2017）鲁14民终2192号】民事调解书。但双方就本案的诉讼费承担问题未形成一致意见，原告要求平均分担诉讼费，被告则要求就诉讼费的分担问题依法判决。原审法院认为：当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，因原告赵志民与被告于学新在齐河服务区（北区）改造项目工程中对各自的施工项目内容没有明确划分，双方对各自所干的工程量及工程款也没有明确计算，双方须认真据实核算，才能化解纠纷。本案审理中，原、被告均同意继续履行德州市中级人民法院【（2017）鲁14民终2192号】民事调解书，并不违反法律规定，对双方的一致意见，本院依法予以确认，但不影响原告赵志民、被告于学新在本院判决生效后另行提起诉讼进行主张。就本案诉讼费的负担问题，双方未达成一致意见，根据德州市中级人民法院的调解事项和本案的特殊情况，本院认为双方平均分担本案诉讼费较为妥当。综上，本院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：齐河高速服务区（北区）改造项目工程余款金额为1327797.99元，原告赵志民与被告于学新在被告德州振华建安集团有限公司的领款总额不得超过该金额。在原告赵志民与被告于学新分清各自应得款项或法院生效法律文书确认的双方应得款项后，被告于学新负责在被告德州振华建安集团有限公司办理领款手续，被告德州振华建安集团有限公司在收到领款手续后五日内分别向原告赵志民与被告于学新支付各自应得款项。案件受理费7729元（已减半），由原告赵志民负担3864.5元，由被告于学新负担3864.5元。本院认为，在本案前，本案于学新与德州振华建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经德州市德城区人民法院一审判决后，德州振华建安集团有限公司以“遗漏当事人”为由提起上诉，德州市中级人民法院审理过程中，追加赵志民为第三人参加诉讼。德州市中级人民法院经调解，上案中的三方当事人共同协商达成如下协议（详见德州市中级人民法院【（2017）鲁14民终2192号】民事调解书）：经三方确认，齐河高速服务区（北区）改造项目工程余款金额为1327797.99元，于学新与赵志民在德州振华建安集团有限公司的领款总额不得超过该金额。在于学新与赵志民分清各自应得款项或法院生效法律文书确认的双方应得款项后，于学新负责在德州振华建安集团有限公司办理领款手续，德州振华建安集团有限公司在收到领款手续后五日内分别向于学新与赵志民支付各自应得款项。赵志民现又以同一案由向一审法院起诉，本案以该调解书内容再次判决，违反了一事不再理的原则。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：一、撤销山东省齐河县人民法院(2017)鲁1425民初2196号民事判决；二、驳回赵志民的起诉。一审案件受理费7729元，退还赵志民3864.5元，退还于学新38**.5元；上诉人于学新预交的二审案件受理费15458元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇一八年十二月三日法官助理杨科书记员施冬梅