安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终818号上诉人（一审被告）：泗县英皇餐饮娱乐有限公司,住所地安徽省宿州市泗县泗城镇国防中路**。法定代表人：杨光，该公司总经理。委托诉讼代理人：方礼杰，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会,,住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：胡康宁，安徽信拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：程静，安徽信拓律师事务所律师。上诉人泗县英皇餐饮娱乐有限公司（以下简称泗县英皇公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵犯著作权纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泗县英皇公司的委托诉讼代理人方礼杰，被上诉人音集协的委托诉讼代理人程静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泗县英皇公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回音集协的全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由音集协负担。事实和理由：一、涉案场所的实际经营者早已非泗县英皇公司，一审法院在事实不清、证据不足的情况下认定泗县英皇公司是侵权人，认定事实错误。一审法院仅凭涉案场所所在地楼层标识有“英皇国际俱乐部”就认为涉案场所实际经营者是泗县英皇公司明显错误；泗县英皇公司已于2014年12月23日将英皇国际KTV项目转让给武献丽，并签订转让合同，之后武献丽成立名为泗县英王娱乐中心的个体工商户实际经营。2017年5月8日，武献丽又将涉案场所的内部设备及租赁的房屋转让给高立伟，由高立伟实际经营，泗县英皇公司对其经营期间的侵权行为并不知晓；另外，根据音集协提交的证据，音集协在涉案KTV场所取得的相关票据上加盖有“泗县英皇餐饮娱乐有限公司”，该印章也与泗县英皇公司所持印章不符，且当日POS机签购单中显示的商户名称为“安徽立伟汽车销售服务有限公司”，也证明涉案场所的实际经营者并非泗县英皇公司。二、一审法院认定转让涉案KTV场所的行为不能对抗转让协议之外的第三人，涉案场所的转让并非股东变更，不应采用登记对抗主义，一审法院认定错误。三、一审法院法律适用错误，在判定著作权侵权赔偿，不仅要看客观侵权行为，还应结合主观过错程度，不应当适用无过错原则。泗县英皇公司在主观上并无任何过错，无需承担赔偿责任。四、涉案KTV场所实际经营时间短，侵权行为持续时间很短，造成影响甚微，情节轻微，不应承担巨额赔偿。高立伟接手经营涉案KTV场所后，为改善经营，对设备进行了升级换代，对涉案KTV场所也进行了装修，得知涉案KTV场所存在侵权行为后，就停止经营，实际经营时间仅有数月，属于轻微侵权。另外，音集协通过公证证明的仅有一间包厢存在侵权行为，以此推断涉案场所所有包厢存在侵权行为明显不当。按照音集协2017年著作权使用费收取标准公告，涉案场所的著作权使用费为8.2元/天/终端，按照实际侵权时间80天，涉案场所实际营业10个包厢计算，音集协实际损失应在6560元左右。且涉案场所的所在地位于国家级贫困县，整体消费水平低，一审判决确定的赔偿费用明显与实际损失不符。音集协辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、POS机签购单中的商户不是泗县英皇公司并不说明其不是侵权行为实施人，实践中很多商家都因为各种原因使用他人商户名称的POS机，涉案KTV场所外装潢招牌、收据都可以证明经营者是泗县英皇公司。二、泗县英皇公司所谓的转让协议是内部协议，不能对抗第三人。三、KTV是以营利为目的进行经营活动，应当遵守市场准入原则，泗县英皇公司的工商登记并未办理注销，其仍是侵权主体。四、泗县英皇公司是从事KTV场所的营业者，应当具备相应的法律常识，其不能以不懂法为由拒绝承担侵权责任。音集协向一审法院起诉请求：一、判令泗县英皇公司停止侵权，立即从曲库中删除《掌纹》等239部MTV音乐电视作品；二、泗县英皇公司赔偿音集协经济损失95600元；三、泗县英皇公司承担其为本案诉讼支出的合理费用1900元。一审法院认定事实：音集协是经民政部登记的保护音像著作权人合法权益的组织。佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）是专辑《我是传奇》的著作权人，《我是传奇》专辑1-6碟均标注了“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于孔雀廊公司，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人不得以任何方式使用”，该专辑1-6碟共收录了《我是传奇》等108部MTV音乐电视作品。《流行歌曲经典》（第二辑）的外包装上注明了“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”的字样，该专辑内包含有20碟光盘，收录了《关心永远在》等367部MTV音乐电视作品。2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，主要内容为：乙方同意将其依法所有的音像节目的放映权、复制权（前者两项仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理；甲方向使用者收取费用，根据使用情况向乙方分配使用费；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权者提起诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼；合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未书面提出异议，本合同自动续展三年，之后亦按照此办理。2017年12月4日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》同意上述合同续期至2020年12月31日。2008年7月24日，音集协（甲方）与孔雀廊公司（乙方）签订了《音像著作权授权合同》，主要内容与上述音集协与滚石国际音乐股份有限公司签订的合同内容基本一致。2017年4月7日，孔雀廊公司亦发表声明，将与音集协签订的合同期限顺延至2020年7月28日。2017年10月26日下午，安徽省合肥市徽元公证处的公证员宋某1、公证员助理李林梅及安徽信拓律师事务所的委托代理人姜康宁、程静共同来到位于安徽省泗县泗州大道与汴河大道交口西北，一处楼面标有“英皇国际俱乐部”等文字的建筑物前，公证员宋某2用自用手机的拍照功能拍摄了“泗洲大道”、“汴河大道”标识，上述建筑物的外观，共拍得照片三张。随后，一行四人以普通消费者身份进入上述建筑物，姜康宁在大厅服务台刷卡付费办理开包房手续、在超市进行消费，并取得《POS签购单持卡人存根》一张、《收款单》一张，在该店服务人员的指引下上述人员共同来到一间门边标有“6655”的包房内。公证员宋某2用自用手机的拍照功能拍摄了上述俱乐部入口、大厅服务台、包房门等内容，共拍得照片四张。在公证员宋某3公证员助理李林梅的面前，姜康宁将用于拍摄的索尼摄像机所插SD卡进行格式化，将该摄像机放置在包间内的茶几台面上。程静在包间内安置的点歌系统上查找、逐一点播了《掌纹》等相关歌曲。姜康宁按下摄像机的摄录按钮，对着播放上述歌曲的电视屏幕进行现场摄像。公证员宋某2用自用手机对上述电视屏幕、茶几台面、摄像机等进行拍照，共拍得照片二张；姜康宁结束对上述歌曲播放过程的摄像后，又对包间内的状况进行了摄像。随后姜康宁关闭摄像机并将摄像机内的SD卡取出交给公证员宋某4管。随后，一行四人来到大厅服务台前，姜康宁向工作人员索取票据并取得了加盖有内容为“泗县英皇餐饮娱乐有限公司”印章的《收据》（NO.258707）一张，姜康宁将之继续交由公证员宋某1、公证员助理李林梅保管。返回住宿后，在公证员宋某3公证员助理李林梅面前，姜康宁将摄录的SD卡中生成的所有视频文件通过其随身携带的笔记本电脑复制入由公证员宋某4管的移动硬盘内并将硬盘交由宋某4管。因不便在现场制作工作记录，宋某1在返回公证处后补做了工作记录，并经现场人员阅读签名后留存公证处。音集协为本案支出公证费1700元，消费200元。另查明：泗县英皇公司成立时间为2012年1月9日，法定代表人杨光。一审法院认为，本案争议焦点为：一、音集协是否有权提起本案诉讼；二、泗县英皇公司是否构成侵权；三、本案侵权赔偿数额如何确定。关于争议焦点一。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者”。第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。据此，因涉案《我是传奇》专辑上标注了著作权人为孔雀廊公司、涉案《流行歌曲经典》（第二辑）标注的著作权人均为滚石国际音乐股份有限公司。根据滚石国际音乐股份有限公司及佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司分别与音集协签订的《音像著作权授权合同》，著作权人将其合法拥有的音像制品的放映权（仅限卡拉OK场所）信托音集协管理，音集协有权以自己的名义对侵害案涉作品的行为进行维权，提起本案诉讼。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据证明的除外。本案中，为证明泗县英皇公司的侵权行为，音集协提供了（2017）皖合元公证字第15号公证书并附相应光盘。本院经比对认定，公证光盘中的239首歌曲与权利光盘中的相关作品一致。泗县英皇公司未经音集协同意，擅自以营利为目的在其经营的场所内向公众提供案涉《掌纹》等239首歌曲的点播服务，侵犯了音集协享有的放映权，应当立即停止侵害行为，音集协要求泗县英皇公司从曲库中删除239首案涉歌曲及赔偿经济损失的诉讼请求有法律依据和事实依据，对其诉求合理部分依法予以支持。泗县英皇公司辩称其已将涉案KTV场所转让，但该公司登记性质为有限公司，亦未变更工商登记，承担民事责任的主体仍应以工商登记为准，不能对抗转让协议之外的第三人，涉案KTV自泗县英皇公司仍以“英皇国际俱乐部”名义对外经营，且在出具的收据上加盖泗县英皇公司印章，故泗县英皇公司该项辩解理由不能成立，不予采信。关于争议焦点三。著作权法规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得计算赔偿；赔偿数额还应该包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判处给予五十万以下的赔偿。本案中，音集协没有提供证据证明因泗县英皇公司侵权行为所受到的损失数额以及泗县英皇公司的违法所得数额，综合考虑相关类似作品的使用的付酬标准、涉案作品的流行时间、泗县英皇公司的经营规模、侵权行为的方式以及音集协为制止侵权行为支付的合理费用，结合泗县英皇公司开业时间、侵权作品数量等综合因素，酌情确定泗县英皇公司赔偿音集协数额为47800元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第九条、第十条第十项、第十一条第一款、第四款、第十五条第一款、第四十八条第一款第一项、第四十九条及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、泗县英皇公司于判决生效后立即停止侵权行为，将侵权作品《掌纹》等239首歌曲从其点播系统中删除；二、泗县英皇公司于判决生效之日起十五日内赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用47800元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费2238元，由泗县英皇公司负担1097元，音集协负担1141元。二审期间，泗县英皇公司向本院提交了2012年1月10日其在泗县公安局治安管理大队备案刻制公司印章的《安徽省制作防伪印章建档底卡》复印件，证明其印章与音集协提交的《收据》中印章不一样，印章被他人冒用，相关场所的实际经营者另有他人，实施侵权行为的不是泗县英皇公司。音集协质证认为泗县英皇公司提供的印章备案与公证书附录的《收据》的印章不具有排他性，该公司实际使用几枚印章，音集协不知情。《收据》的印章是安徽徽元公证处在泗县英皇公司经营的涉案KTV经营场所取得，是由涉案场所的工作人员加盖。且涉案场所的注册登记经营人至今仍是泗县英皇公司，即使泗县英皇公司认为公章存在伪造嫌疑，应向有关部门报案，或采取其他方式维护自己权益，并不能以此对抗第三人。本院审查认为，泗县英皇公司提交的《安徽省制作防伪印章建档底卡》复印件系从泗县公安局治安管理大队调取，音集协对真实性未提出异议，本院予以确认。该证据能否达到泗县英皇公司的证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。本院另查明，泗县英皇公司提交的2014年12月23日其（甲方）与武献丽（乙方）签订的《合同书》约定：“五、因工商营业执照、娱乐经营许可证、消防等证件需要时间办理，甲方同意乙方使用英皇餐饮娱乐有限公司证照，…，在使用甲方证照期间，乙方不得用甲方名义对外签订任何合同。”可见泗县英皇公司虽将涉案KTV场所转让，但受让方仍使用泗县英皇公司的证照经营。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、泗县英皇公司的行为是否构成侵犯音集协享有的著作权，应否承担相应民事责任；二、如果泗县英皇公司构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一。泗县英皇公司上诉提出，音集协公证取得的消费收据上加盖的印章与其印章、与POS机签购单中显示的商户名称均不符，涉案场所的实际经营者并非泗县英皇公司，其不应承担侵权赔偿责任。根据查明的事实，泗县英皇公司虽主张涉案KTV场所已转让他人经营，但其工商登记并未变更，且其在所提交的转让《合同书》中，亦同意受让方继续使用其工商营业执照、娱乐经营许可证、消防证照。其虽主张其印章系被冒用，但自其知晓后，亦未采取措施维护自己合法权益。其转让行为不产生外部对抗效力，其仍应承担侵权责任。泗县英皇公司此节上诉理由不能成立，本院不予采信。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、放映其作品的，构成对著作权的侵犯。泗县英皇公司在其经营的KTV场所使用点歌设备向消费者提供点歌服务，不能提供证据证明其获得了著作权人的授权，其行为均构成对权利人著作权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。泗县英皇公司上诉称其无主观过错，不应当承担赔偿责任不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。由于音集协未能提供证据证明其因案涉侵权行为所遭受的损失或泗县英皇公司因侵权所获得的收益，一审法院综合考虑相关类似作品的使用的付酬标准、涉案作品的流行时间、泗县英皇公司的经营规模、侵权行为的方式以及音集协为制止侵权行为支付的合理费用，结合泗县英皇公司经营时间、侵权作品数量等综合因素，酌定泗县英皇公司赔偿音集协经济损失与合理开支共计47800元。泗县英皇公司成立于2013年12月21日，系提供量贩式KTV、娱乐服务（唱吧）的经营单位，据此可以认定案涉音乐电视作品在其经营期间持续被使用，一审判决符合本案实际情况。泗县英皇公司上诉主张其实际经营时间短、侵权行为持续时间短无事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人泗县英皇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费995元，由泗县英皇餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 武审判员 徐旭红审判员 刘 颖二〇一八年十二月二十八日法官助理吴先雄书记员洪贤铭