云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终1057号上诉人（原审被告）：文山市好时一六零零量贩娱乐中心。经营者：郑康和，男，1972年1月30日生，汉族。委托诉讼代理人：杨弟伟，男，该单位工作人员，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人文山市好时一六零零量贩娱乐中心（以下简称“娱乐中心”）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称“鸟人艺术公司”）侵害作品放映权纠纷（一审将案由定为侵害著作权纠纷有误，二审将案由定为侵害作品放映权纠纷）一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的证据和事实，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人娱乐中心的委托诉讼代理人杨弟伟，被上诉人鸟人艺术公司的委托诉讼代理人李辉、姚庞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人娱乐中心上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回鸟人艺术公司的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由鸟人艺术公司承担。事实和理由：一、娱乐中心没有侵犯鸟人艺术公司的权利。娱乐中心并非点播系统作品的录入或复制者，也没有使用和点播作品。点播系统中作品的维护更新是由该系统软件销售商进行，点播放映作品也是由消费者实施，娱乐中心仅向消费者收取酒水费用，所以娱乐中心没有侵犯鸟人艺术公司的著作权。二、鸟人艺术公司一审提交用于证明存在侵权行为的公证书程序违法。公证书系一名公证员所作，现场公证时公证员未表明身份，未告知娱乐中心相关公证事项，也未给予娱乐中心陈述、辩解的权利，程序违法，不应作为定案证据使用。并且，娱乐中心的经营地在文山市，而非昆明，鸟人艺术公司向昆明的公证处提出申请，不符合《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款的规定。三、娱乐中心不存在侵权行为，一审判决娱乐中心承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。第一，一审判决每首作品赔偿300元过高。第二，鸟人艺术公司主张的经济损失赔偿系重复计算，该批案件涉及四个KTV经营场所，该四个KTV经营场所均系同一经营者，所用设备均来自同一销售商，使用同一点播系统，当中存储的作品相同，鸟人艺术公司就同一作品主张四次，系重复计算。第三，包间消费不是基于作品产生的费用，而是酒水费或其他娱乐费用，由于鸟人艺术公司已经实际接受了娱乐中心提供的包间及酒水服务，所以该费用不应赔偿。此外，鸟人艺术公司未提交委托律师的代理费发票，一审支持1000元的律师费于法无据。被上诉人鸟人艺术公司口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判赔合理，其提交的证据足以证明侵权行为存在，且公证合法有效，请求二审驳回上诉，维持原判。鸟人艺术公司向一审法院起诉请求判令娱乐中心：一、立即停止侵权，删除涉案作品，并赔偿鸟人艺术公司经济损失15750元以及为维权支出的合理费用1433元（包括公证费267元、取证消费86元、律师代理费1000元、差旅费80元），共计17183元；二、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鸟人艺术公司系经北京市工商行政管理局朝阳分局批准成立的企业法人，业务范围包括制作音像制品（制作音像制品许可证有效期至2017年11月28日）；文艺表演；演出经纪；制作，发行动画片、专题片、电视综艺，不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目（广播电视节目及电视剧制作许可证有效期至2018年6月15日）；电影摄制；组织文化艺术交流活动；企业策划；展览服务、设计、制作广告；销售工艺品、文具用品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、电子产品（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动，不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。2018年1月8日，经鸟人艺术公司委托的北京盈科（昆明）律师事务所申请，云南省昆明市中衡公证处指派公证员张某以及公证人员吕某来到位于云南省文山州文山市开化中路元亨橡丰大厦2层“好时一六零零量贩KTV开化店”四楼V88包房内进行证据保全。通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括《爱情小偷》《爱你我就不后悔》《爱大了，受伤了》《想你的时候你是否会想起我》《你是我的好朋友》《愤怒的情人》《狼爱上羊》《故乡黑龙江》《我爱的姑娘你最美》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《一生一世爱能几回》《泪洒爱琴海》《爱上孤独的我》《不要气身体》《唱给你的歌》《Yesterday》《千千吻》《其实我很在乎你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《纤夫的梦》《纤夫四季调》《说吧，你说吧》《蝴蝶的歌唱》《初吻》《和我一起走好吗》《Flyaway》《怎么办》《混了31年》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《笑傲江湖》《我是一只猫》《太早》《有了爱就不再孤独》《偶像派》《遇上你是我的缘（丹巴旺姆）》《美人酒》《遇上你是我的缘（阿鲁阿卓）》《爱情重点》《最后一个情人》涉案作品45首在内的125首作品的影像画面，并就保全过程出具公证书。鸟人艺术公司为此支付公证保全费267元、律师代理费1000元、取证消费86元及差旅费80元。庭审中，娱乐中心对涉案作品自愿放弃进行比对，视为认可被公证保全的歌曲与鸟人艺术公司制作放映的歌曲相同。另查明，位于云南省文山州文山市开化中路元亨橡丰大厦**“好时一六零零量贩KTV开化店”由娱乐中心经营且领有个体工商户营业执照。一审法院认为，一、关于鸟人艺术公司是否是本案适格主体的问题。首先，应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，鸟人艺术公司是涉案45首音乐电视作品的制片者，享有著作权。鸟人艺术公司有权对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼。综上，鸟人艺术公司是适格的诉讼主体。二、关于娱乐中心是否是本案适格主体，如是，是否侵犯了鸟人艺术公司著作权的问题。鸟人艺术公司在本案中主张娱乐中心侵害涉案作品的放映权，经查，娱乐中心未经鸟人艺术公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了鸟人艺术公司作品放映权。综上，娱乐中心是本案适格主体。三、关于娱乐中心应否承担赔偿责任的问题。在侵权成立的情况下，娱乐中心应当为其侵权行为向鸟人艺术公司承担相应的侵权责任。对于鸟人艺术公司要求娱乐中心停止侵权、将本案涉案歌曲全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，予以支持。对于鸟人艺术公司要求娱乐中心赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因鸟人艺术公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和娱乐中心侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定娱乐中心赔偿鸟人艺术公司经济损失13500元及维权的合理费用1433元（包括公证费267元、取证消费86元、律师代理费1000元、差旅费80元）。其中，律师代理费因鸟人艺术公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故对合理部分酌情予以支持；公证费、取证消费均与鸟人艺术公司为维权而进行的证据保全有关，属于合理费用，亦予以支持。四、关于公证取证程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款、第二十六条及《公证程序规则》第五条第一款、第十一条第一款、第十四条第一款的规定，鸟人艺术公司委托北京盈科（昆明）律师事务所代理申办公证，即对云南省范围内部分娱乐场所侵犯鸟人艺术公司音像著作权利的行为进行调查取证。北京盈科（昆明）律师事务所受托后，向其所在地的云南省昆明市中衡公证处申请办理保全证据的公证，云南省昆明市中衡公证处依法指派两名公证人员，对娱乐中心所犯侵权行为进行调查取证。在取证过程中，公证人员虽未向涉嫌侵权的娱乐中心表明身份，但如实按照鸟人艺术公司委托的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，能够作为证据使用并具有证明力。因此，上述公证取证程序合法有效，鸟人艺术公司有权持《公证书》对娱乐中心的侵权行为提起诉讼。综上所述，鸟人艺术公司的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、娱乐中心于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放并删除《爱情小偷》《爱你我就不后悔》《爱大了，受伤了》《想你的时候你是否会想起我》《你是我的好朋友》《愤怒的情人》《狼爱上羊》《故乡黑龙江》《我爱的姑娘你最美》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《一生一世爱能几回》《泪洒爱琴海》《爱上孤独的我》《不要气身体》《唱给你的歌》《Yesterday》《千千吻》《其实我很在乎你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《纤夫的梦》《纤夫四季调》《说吧，你说吧》《蝴蝶的歌唱》《初吻》《和我一起走好吗》《Flyaway》《怎么办》《混了31年》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《笑傲江湖》《我是一只猫》《太早》《有了爱就不再孤独》《偶像派》《遇上你是我的缘（丹巴旺姆）》《美人酒》《遇上你是我的缘（阿鲁阿卓）》《爱情重点》《最后一个情人》涉案45首音乐电视作品；二、娱乐中心于判决生效之日起十日内赔偿鸟人艺术公司经济损失13500元及维权合理费用1433元，两项共计14933元；三、驳回鸟人艺术公司的其他诉讼请求。案件受理费230元，由鸟人艺术公司负担50元，娱乐中心负担180元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、娱乐中心是否侵犯了鸟人艺术公司的相关著作权？二、如构成侵权，应如何承担责任？本院认为，第一，关于娱乐中心是否侵犯了鸟人艺术公司相关著作权的问题。娱乐中心认为其不构成侵权的第一个理由是点播系统中的作品并非其录入或复制，而是点播系统软件销售商进行维护更新；使用点播系统放映作品的也非其所为，而是消费者点播，其仅收取酒水费用。经审查：首先，鸟人艺术公司是以娱乐中心未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，从而侵害涉案作品的放映权为由主张权利的，并非以涉案作品未经许可被复制到点播系统为由主张权利，该被控侵权行为是娱乐中心所实施，并非点播系统软件销售商所为，并且娱乐中心已明确其并未获得涉案作品放映权的许可使用。其次，娱乐中心就是靠提供包括涉案作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利的目的，消费者实际上只是运行了娱乐中心的点播系统，而真正的播放行为，是娱乐中心通过点播系统提供的，从这个意义上来讲，娱乐中心向不特定的公众提供涉案作品的点播服务，就是一种放映行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，即实施该行为，已经侵害鸟人艺术公司对涉案作品享有的放映权。娱乐中心认为其不构成侵权的第二个理由是保全点播涉案作品的公证书程序违法。首先，《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》等相关法律规定中并未规定公证员在外出办理保全证据公证时有表明身份和告知的义务，故娱乐中心认为公证员未表明身份和告知即进行证据保全违反相关法律规定的上诉理由不能成立。其次，《公证程序规则》第五十四条第一款规定公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。该条规定并未要求外出公证必须由两名公证员进行，故本案中公证机构派出一名公证员和某公证人员共同办理公证并未违反该条规定。再次，《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。该条规定属于倡导性规定，并非强制性规定。并且，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项的真实性和合法性是公证是否有效的关键，在娱乐中心没有提交相反证据足以推翻该公证书的情形下，该公证合法有效，其以鸟人艺术公司未向上述规定的公证机构申请办理公证为由而认为公证不应采纳的上诉理由不能成立。第二，关于如何承担责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。娱乐中心未经鸟人艺术公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了鸟人艺术公司对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑侵权行为的相关情节以及当地经济社会发展状况等因素，依法酌情确定赔偿鸟人艺术公司经济损失13500元并无不当。至于维权支出的合理费用，对取证消费，KTV是以点播服务为载体，向消费者出售酒水、食品等，并收取相应费用的经营场所，因此鸟人艺术公司在为取证而以普通消费者的身份到KTV经营场所进行公证取证时所产生的必要和合理的消费应予赔偿；对律师费，鸟人艺术公司虽未提交发票等证据，但其确实委托律师代为调查取证、参与诉讼等，故一审对此酌情支持1000元并无不妥。另娱乐中心认为其经营者共经营四家KTV，四家KTV使用的设备均源自同一销售商，使用同一点播系统，当中存储的作品也相同，但鸟人艺术公司就同一作品分别起诉四家KTV，即起诉四次，构成重复计算。对此，本院认为，包括涉案娱乐中心在内的四家KTV，均各自领有营业执照，有各自的经营场所，并各自向消费者收取在其处消费的费用，其因各自向消费者提供包括涉案作品在内的点播等服务而产生的法律后果亦应由各家KTV自行承担，不能因经营者为同一人、点播系统购买来源和存储作品相同就将每家KTV各自的经营行为等同于一个经营行为，故该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人娱乐中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币230元，由文山市好时一六零零量贩娱乐中心负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一八年十二月十三日书记员  邹萌