黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终8578号上诉人(原审被告)：黑龙江省中沃农业发展股份有限公司，住所地哈尔滨市经济开发区南岗红旗小区**小品楼（衡山路****）。法定代表人：王忠，总经理。委托诉讼代理人：贾思阳，男，1966年12月31日出生，汉族，该单位办公室主任，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：常玉凤，黑龙江拓行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王福合，男，1962年12月1日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省肇东县。委托诉讼代理人：张世斌，黑龙江龙洋律师事务所律师。原审被告：刘利奎，男，1975年3月4日生，汉族，无固定职业，现住哈尔滨市。委托诉讼代理人：于瑛，哈尔滨市南岗区法通法律服务所法律工作者。上诉人黑龙江省中沃农业发展股份有限公司（以下简称中沃公司）因与被上诉人王福合、原审被告刘利奎合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初7412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中沃公司的委托诉讼代理人贾思阳、常玉凤，被上诉人王福合及委托诉讼代理人张世斌，原审被告刘利奎及委托诉讼代理人于瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中沃公司上诉请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回王福合的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审开庭时，中沃公司出具了另案判决，证明刘利奎和中沃公司签订施工合同后，违约将工程转包、分包，后双方约定终止协议，解除合同关系。2017年8月工程结款时，中沃公司监督把王辉名下的汽车一辆、王忠名下的房产一处给付刘利奎、姜海艳折抵工程款107万元，并将房屋、车辆交付对方占有并实际使用，车辆已进行更名。至此，工程款已结算完毕。刘利奎、姜海艳收到房产、车辆后，应变现或自行出资给付施工人员，用以结算在中沃蓝莓小镇施工的工程款。2017年12月，王福合联系不上刘利奎，找中沃公司联系姜海艳索要施工款项时出具了承诺书，表明其施工款项与中沃公司无关。故中沃公司不应再次承担中沃蓝莓小镇工程款的给付责任。王福合辩称，中沃公司所述2016年已和刘利奎解除合同关系与其在一审的答辩相互矛盾，与事实不符。一审判决认定“2016年4月30日二被告签订施工合同（案外人姜海艳在合同最后签名）约定中沃公司将哈尔滨市南岗区中沃蓝莓产业基地一区、二区28栋及中户型36栋，门卫房外墙维修工程发包给刘利奎。2016年6月28日，原告与刘利奎签订书面合同约定，刘利奎将上述承包工程的耳房单项发包给原告”，故中沃公司的这一上诉理由不应采纳。中沃公司所述工程款已结清与事实相悖。一审判决认定“中沃公司虽然用车及房产抵偿工程款并与刘利奎、姜海艳签订了转让、买卖合同。但中沃公司并未举证证明上述抵账的车及房产的物权已转移至刘利奎或姜海艳名下”，可见中沃公司并没有实际履行给付刘利奎工程款的义务，且刘利奎否认2016年4月30日其与中沃公司签订施工合同时，有案外人姜海艳的参与。因此，根据合同的相对性原理，即便中沃公司用车及房产抵账，也应该将车及房产转移至刘利奎名下，而不应转移至案外人姜海艳名下。中沃公司上诉主张抵账的房产已经办理完入户，钥匙也交付给姜海艳、刘利奎并开始使用，车辆已经更名，中沃公司不应再次承担工程款的责任和义务，该上诉主张缺乏相应的证据支持。中沃公司以2017年12月王福合出具了承诺书承诺施工款项和中沃公司没有关系作为上诉理由之一没有道理。对此，一审法院查明“2017年12月12日，原告及案外人孙艳花给中沃公司出具承诺书承诺，通过中沃公司找到姜海艳并协商后，自行与刘利奎、姜海艳协商解决，与中沃公司无关，不再打扰中沃公司”。从该段论述中，看不出王福合有放弃讨要农民工工资的意思表示，王福合表达的意思是，中沃公司帮助找到姜海艳后，他们之间自行协商，与中沃公司无关，不再打扰中沃公司。中沃公司在这里采用了偷换概念的手法，系试图达到其不履行给付农民工工资的目的。王福合认为，一审判决认定事实清楚，采信证据正确。中沃公司置事实与法律于不顾，为不承担法律规定的法律义务进行推诿和找借口，其上诉理由没有事实及法律依据。请求二审法院依法驳回中沃公司的上诉请求，维持原判，保护王福合的合法权益。刘利奎述称，中沃公司和我方虽进行结算，但只是部分结算，给了107万元，剩余40万元没有结算。王福合向一审法院起诉请求：一.判令刘利奎向王福合给付工程款144570元。二.判令中沃公司对上述工程款的给付承担连带责任。一审法院认定事实：2016年4月30日，刘利奎与中沃公司签订施工合同（案外人姜海艳在合同最后页签名）约定，中沃公司将哈尔滨市南岗区中沃蓝莓产业基地一区、二区28栋及中户型36栋，门卫房外墙维修工程发包给刘利奎。刘利奎包工包料，每栋大约42000元左右，工程总造价2618000元，施工期间2016年5月6日--2016年8月6日。2016年6月28日，王福合与刘利奎签订书面合同约定，刘利奎将上述承包工程中的耳房单项工程发包给王福合。2016年8月30日，刘利奎给王福合出具书面确认单确认，王福合在合同期限内完工并验收合格，王福合实际具体施工内容及工程款如下，一.堵35栋耳房后门，每栋400元，共计14000元。二.35栋耳房室内（每栋26平方米）局部墙面抹灰，每平方米25元，共计22750元。三.39栋耳房卫生间（每栋22平方米）贴砖，每平方米90元，共计77220元。以上合计113970元。另王福合施工期间，于2016年6月25日至2016年7月18日，对合同约定外的工程即改卫生间地漏位置及部分零活进行了施工，工费为8600元。因王福合施工期间，非王福合原因导致停工，发生损失2000元。以上合计124570元。另王福合施工期间刘利奎向王福合借款20000元买地砖，刘利奎给王福合出具了收条20000元。2017年8月14日，中沃公司和刘利奎协议，用中沃公司法定代表人王忠名下的位于海南省××县尖峰××房产及王辉名下的黑a8815h号宝马车一辆抵偿工程款。2017年8月14日，刘利奎、姜海艳分别与王忠、王辉签订了房屋买卖协议及汽车转让协议。同时刘利奎、姜海艳给中沃出具1070000元的工程款收据。2017年8月17日，中沃公司将上述抵债车及手续、房产手续钥匙给付了姜海艳。另查明，2016年12月，中沃公司与案外人王辉签订农场棚室租赁协议约定，中沃公司将温室、阳光棚及设施租给王辉经营至2021年12月27日。诉前，王福合向中沃公司索要工程款，双方发生争执。中沃公司找到案外人姜海艳，姜海艳于2017年8月23日给中沃出具的承诺书承诺，收到中沃公司抵账房手续及钥匙，在三日内处理好园区内施工工人问题，如处理不好，中沃公司按判决执行并收回抵账所有财产。2017年12月12日，王福合及案外人孙艳花给中沃公司出具承诺书承诺，通过中沃公司找到姜海艳并协调后，自行与刘利奎、姜海艳协商解决，与中沃公司无关，不再打扰中沃公司。一审法院认为，根据本案查明事实。刘利奎将承包中沃公司蓝莓产业集门卫外墙维修工程当中的部分耳房卫生间贴砖等维修工程转包给了王福合。双方签订了承包合同，王福合已实际进行了施工，根据刘利奎给王福合出具的工程确认单，刘利奎承认欠王福合工程款123970元未给付。现王福合向刘利奎主张上述人工费的请求事实成立，证据充分本院支持。根据《中华人民共和国物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。结合本案，中沃公司虽然用车及房产抵偿工程款并与刘利奎、姜海艳签订了转让、买卖协议。但中沃公司未举证证实上述抵账的车及房产的物权已经转移至刘利奎或姜海艳名下，中沃公司已实际履行了给付刘利奎、姜海艳107万元工程款的义务。故根据上述法律规定中沃公司应当在欠付刘利奎、姜海艳工程价款范围内对实际施工人即王福合承担给付责任。另王福合主张的20000元，系刘利奎购买地砖向王福合所借，但该部分地砖不是本案王福合施工范围所用，故该20000元应属于刘利奎向王福合借款，由刘利奎自行承担，中沃公司不应承担。另，诉讼中，经一审法院释明，王福合坚持不向案外人姜海艳主张权利，刘利奎亦也同意王福合的主张。综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一.刘利奎、黑龙江省中沃农业发展股份有限公司于本判决生效后给付王福合工程款124570元；二.刘利奎于本判决生效后给付王福合借款20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2394元，由刘利奎、黑龙江省中沃农业发展股份有限公司负担。800元由刘利奎负担。本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，中沃公司作为发包方与承包方刘利奎、姜海艳签订了涉案工程的《施工合同》，工程现已完工，无论该合同是否解除，均不影响双方对承包人施工部分工程款的结算。案涉工程结束后，经双方协商，中沃公司以房屋、车辆折抵工程价款107万元，并将房屋、车辆实际交付对方，刘利奎、姜海艳亦给中沃公司出具了收到107万元工程款的收据。因上述以房屋、车辆折抵工程款的行为发生在工程款结算期间，该以物抵债协议本质属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是一方当事人取得要求转移抵债物所有权的请求权，故无论刘利奎、姜海艳是否办理产权过户登记，均不影响以物抵债协议的效力。如中沃公司、刘利奎对107万元是否为全部工程价款存有争议，双方对此可另行解决。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定虽然赋予实际施工人直接向发包人主张欠付工程价款的权利，在实体上突破了合同相对性，但该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项，而非完全突破合同相对性原则。具体到本案，首先，王福合在一审提起诉讼时要求中沃工程承担连带给付责任，而一审判决中沃公司与刘利奎承担给付责任不当；其次，王福合作为实际施工人的合同相对方为刘利奎，其请求由中沃公司给付工程款，需证明中沃公司就案涉工程尚有欠付工程款，即证明刘利奎、姜海艳就涉诉工程与中沃公司的结算结果高于中沃公司现已给付数额，其只能在中沃公司对刘利奎、姜海艳工程款的欠付部分主张权利。因王福合不能证明发包人中沃公司尚欠承包人刘利奎、姜海艳工程款，在此情况下，其突破合同相对性的原则请求中沃公司给付工程款无法律依据。一审判决错误适用了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，还未对该条一、二款适用条件及责任性质进行区分，显属不当，本院予以纠正。综上所述，黑龙江省中沃农业发展股份有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初7412号民事判决第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初7412号民事判决第一项为原审被告刘利奎于本判决生效后十日内给付被上诉人王福合工程款124570元。二审案件受理费2394元，由原审被告刘利奎负担。本判决为终审判决。审判长  万迎审判员  柳波审判员  宋凯二〇一八年十二月二十日法官助理张智慧书记员周小倩