广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2018）粤71民终119号上诉人（原审被告）：中铁十一局集团第三工程有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区武当路**。法定代表人：任继红,该公司总经理。委托诉讼代理人：乔平，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蔡启伟，男，汉族，1974年1月13日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：曹丽，重庆渝创律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐道红，重庆渝创律师事务所律师。上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁三公司）因与被上诉人蔡启伟建设工程施工合同纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院(2017)粤7101民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人中铁三公司的委托诉讼代理人乔平、被上诉人蔡启伟的委托诉讼代理人唐道红到庭参加法庭调查询问。本案现已审理终结。上诉人中铁三公司上诉请求：1.依法撤销广州铁路运输第一法院（2017）粤7101民初33号民事判决书，依法改判；2.本案诉讼费用由蔡启伟承担。事实和理由如下：原审判决事实认定错误、有悖客观公正原则。1.原审法院认为中铁三公司与案外人陈磊磊签订施工协议的时间在涉案结算协议签订之前，若需扣除相关费用应在涉案结算协议中注明。中铁三公司与蔡启伟签订结算协议时，无法确定蔡启伟施工的隧道出口段需要进行缺陷修复的工程项目及修复金额，因此结算协议第4条约定“保修期内整修工程缺陷所需费用从质保金中扣除，质保金余额在保修期满后乙方凭结算手续向甲方领取”属于已经明确注明了工程缺陷所需费用在蔡启伟质保金中扣除。一审法院认定事实错误，与事实不符。2.上诉人提供的验工计价表为中铁三公司与案外人陈磊磊缺陷修复工程的验工计价，是合法有效的，该验工计价资料有江苏省盐城市康泰建筑灌浆技术有限公司陈磊磊为证。该份验工计价资料作为缺陷修复费用的重要证据，一审法院不应简单的认定为上诉人单方制作，不予采纳。3.中铁三公司与蔡启伟进行工程结算后，中铁三公司曾要求蔡启伟进行缺陷修复，蔡启伟也在中铁三公司处领取材料，欲进行缺陷修复施工，但最终未进行修复，并将领取的材料退还给中铁三公司，蔡启伟签字的领料单与退料单相互印证，缺陷修复的事实存在，证据确凿。4.一审法院认为中铁三公司抗辩蔡启伟系志通公司的委托代理人，未提供任何证据予以证明，故认定蔡启伟是涉案合同相对方，主体适格是罔顾事实，《劳务施工合同》第5条已明确约定了合同方为重庆志通建筑劳务有限公司（以下简称志通公司），蔡启伟作为志通公司派遣的工地负责人，不能作为本案的适格主体，法院的认定有失偏颇，与事实不符。被上诉人蔡启伟二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中铁三公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。1.关于主体问题，双方签订的合同只有抬头有志通公司，但作为乙方的签字主体是蔡启伟，当手写与打印不一致时应当以手写为准。在案涉过程中，所有工作都是蔡启伟在实施，不涉及志通公司，中铁三公司也没有提供任何有志通公司盖章或营业执照资质的证据，所以合同的相对方是蔡启伟，在蔡启伟委托律师向中铁三公司发出律师函要求履行合同时，中铁三公司的回函中明确了签订合同的主体是蔡启伟，只是抗辩已经履行了合同，没有对合同的相对方提出任何异议。2.本案双方在结算书中已经就结算之前的权利义务、欠款金额做了明确表示，是最终结算，涉及工程质保的问题是后期不确定的事实。中铁三公司与案外人签订的合同在中铁三公司与蔡启伟的结算之前，且该合同内容不涉及质量缺陷及修复的问题，而是一个完整的施工合同，并且施工工期只有一个月，工期结束时间也在中铁三公司与蔡启伟的结算之前。所以中铁三公司提供的与案外人签订的施工协议真实性、合法性我方不予认可，其关联性与其主张的质量缺陷不符。中铁三公司举示的与案外人的结算中2014年5月的施工进度只有3000多元，并且还不能证明这施工内容与本案双方当事人施工的修复工程有任何关系。因此中铁三公司以与案外人的施工合同内容及依据要求扣减与蔡启伟的工程款无事实及法律依据，故中铁三公司的上诉请求应当予以驳回。蔡启伟向一审法院起诉请求：1.判令中铁三公司向蔡启伟支付欠付的工程款1385141元；2.判令中铁三公司向蔡启伟承担从2017年6月15日至付清所欠工程款之日止，以欠付的工程款1385141元为基数，按人民银行一年期贷款基准利率计算资金占用利息；3.中铁三公司承担一审案件的诉讼费。一审法院认定事实：2008年10月17日，蔡启伟作为乙方与中铁三公司作为甲方签订了《工程施工劳务协作承包合同书》，约定工程名称是黄洞岭隧道掘进及衬砌工序工程。工程内容是隧道开挖、支护、仰拱、二衬、防排水、钢筋加工安装、水沟、洞门等工序工程中的一切工作。施工工期自2008年11月1日至2010年5月1日。乙方承包施工的工程项目全部采用单价承包，甲方将工程所需主要材料按限额供给乙方包干使用，部分机械设备以供应乙方看管与维护、修理的办法承包给乙方使用。乙方所承包工程全部竣工、验收合格后，由乙方编制竣工结算表，经甲方代表（或总工程师）签认后按照规定办理结算手续，工程进度款支付严格以甲方对乙方批复的计量支付资料为依据，在收到业主的计量工程价款后，由甲方项目部核实预留5%的工程缺陷责任期保证金，扣回甲方供应乙方的工程所用材料款和其他有关应当扣除的费用后，根据资金情况支付给乙方，乙方收到资金后，应优先支付用于本工程的劳务人员的工资、租赁机械设备费用，付清自购材料费用及所有外欠费用。合同还对工程质量、双方的权利义务等其他内容进行了约定。合同签订后，蔡启伟即组织工人进场施工。2013年6月15日，中铁三公司作为甲方与蔡启伟作为乙方签订了劳务作业承包竣工结（决）算协议书，载明：乙方已完成合同约定的劳务工作内容，并报请甲方验收合格，根据合同规定现对乙方所承担劳务作业办理竣工结（决）算，并签订竣工结算协议书。甲、乙双方共同对以下条款认可：乙方完成所有工程数量，劳务作业最终结（决）算价款总额27489155元，本工程截止签此协议之日，甲方已支付乙方14817774元，扣除项目部供材料费8604670元、设备租金46000元、质监站检查罚款10000元、安全罚款250元。扣农民工工资保证金1381159元，本次实际还应支付2629302元。除农民工工资保证金外的未支付结（决）算费用甲方将根据业主资金拨付情况尽快支付给乙方等等。蔡启伟主张，依据结算协议书，中铁三公司欠付其案涉工程款项共计4010461元（包含农民工工资保证金1381159元）。结算协议书签订后，中铁三公司仅支付其500000元，另为其代付当地劳务班组费用2125320元，尚欠案涉工程款项1385141元。中铁三公司则提供了与案外人陈磊磊于2013年3月28日签订的关于黄洞岭隧道的施工协议、验工计价表及用电汇总，主张因案涉工程渗水返工修复产生的修复费用1032790元及电费637611.18元应从应付蔡启伟款项中予以扣除。蔡启伟对中铁三公司提供的上述证据三性均不予认可，认为上述协议签订时间发生在蔡启伟与中铁三公司签订竣工结（决）算协议书之前，与其主张的涉案款项无关联性，费用单据均是中铁三公司单方制作，其不予认可，不具有证明力。上述事实，有蔡启伟提供的《工程施工劳务协作承包合同书》、结（决）算协议书、律师回函及当事人陈述等证据予以佐证，并经法庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为：蔡启伟作为无相关建筑施工资质的自然人与中铁三公司签订《工程施工劳务协作承包合同书》，约定蔡启伟负责黄洞岭隧道掘进及衬砌工序工程施工，涉案合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，该合同无效。关于蔡启伟是否为案件适格原告的问题。一审法院认为，蔡启伟以其签署的涉案合同主张其系涉案工程的施工人，中铁三公司抗辩该合同抬头载明的乙方系志通公司并非蔡启伟，蔡启伟主体不适格。一审法院认为，首先，涉案合同抬头载明的乙方虽为志通公司的打印字体，但合同下方“乙方”一栏系由蔡启伟手写签名确认，涉案工程的结（决）算协议书亦是由中铁三公司与蔡启伟签订；其次，中铁三公司虽抗辩蔡启伟系志通公司的委托代理人，但未能提供任何证据予以证明，故蔡启伟系涉案合同的相对方，蔡启伟作为一审案件原告的主体适格。中铁三公司上述抗辩，理据不足，一审法院不予采纳。关于蔡启伟要求支付的工程款项有无事实和法律依据。一审法院认为，案涉工程已竣工验收并交付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，中铁三公司应支付蔡启伟工程价款。蔡启伟提供了与中铁三公司于2013年6月15日签订的劳务作业承包竣工结（决）算协议书，载明截止签此协议之日就涉案工程中铁三公司扣农民工工资保证金1381159元，本次实际还应支付2629302元。中铁三公司抗辩已支付上述全部款项，但未能提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。中铁三公司又抗辩，因案涉工程渗水返工修复产生的修复费用1032790元及电费637611.18元，应从支付蔡启伟款项中予以扣除。一审法院认为，中铁三公司与蔡启伟签订的竣工结（决）算协议书已明确载明就系蔡启伟完成案涉工程的最终结算，中铁三公司与陈磊磊签订施工协议的时间在涉案结算协议签订之前，若需扣除相关费用应在涉案结算协议中注明，并且中铁三公司提供的验工计价表及用电汇总均系单方制作，蔡启伟不予认可，一审法院不予采纳。据此，依据涉案竣工结（决）算协议书，中铁三公司应支付蔡启伟包含农民工工资保证金在内的款项为1381159+2629302=4010461元，蔡启伟自认中铁三公司已支付2625320元，一审法院予以确认，故中铁三公司还应支付4010461-2625320=1385141元。关于蔡启伟主张的欠款利息损失，由于双方当事人对付款时间没有明确约定，一审法院认为从其起诉之日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中铁三公司于判决发生法律效力之日起十日内向蔡启伟支付工程欠款1385141元及利息（以1385141元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2017年9月12日起计至付清之日止）；二、驳回蔡启伟的其他诉讼请求。一审案件受理费17266元，由中铁三公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、蔡启伟是否本案的适格诉讼主体；二、涉案工程款是否应扣除质量缺陷修复费用1032790元及电费637611.18元。本院综合分析如下：一、关于蔡启伟是否本案的适格诉讼主体问题。上诉人认为涉案《劳务施工合同》已明确约定了合同的一方为重庆志通建筑劳务有限公司，蔡启伟是该公司的工地负责人，不能作为本案诉讼主体。经二审审查，从本案证据《劳务施工合同》看，合同的抬头乙方写明是重庆志通建筑劳务有限公司，但落款处却为蔡启伟签名，志通公司并未在合同上盖章，也未显示蔡启伟是该公司的委托代理人。所以合同的相对方是蔡启伟而不是志通公司，蔡启伟是本案的适格诉讼主体，上诉人关于蔡启伟不是本案适格主体的上诉理由不能成立。二、关于涉案工程款是否应扣除质量缺陷修复费用1032790元及电费637611.18元问题。中铁三公司提供了与案外人陈磊磊于2013年3月28日签订的关于黄洞岭隧道的施工协议、验工计价表及用电汇总，主张因案涉工程渗水返工修复产生的修复费用1032790元及电费637611.18元应从应付蔡启伟的款项中予以扣除。二审认为,《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案《劳务施工合同》也约定中铁三公司预留蔡启伟工程款5%作为工程缺陷责任期保证金，用以保证蔡启伟在责任缺陷期内对建设工程出现的缺陷进行维修。根据《建设工程质量保证金管理办法》第九条的规定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定费和维修费用；如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金中扣除……。故从法律的规定看，有质量缺陷首先应由承包方负责维修，只有在承包方不维修的情况下，发包人才能扣除保证金。这说明，发包人在发现存在有质量缺陷的时候，有通知承包人维修的义务，以确定维修的必要性和合理性。但本案中，中铁三公司在庭上称是口头通知蔡启伟，并没有书面通知，蔡启伟予以否认。中铁三公司所举的蔡启伟领料单和退料单不足以证明蔡启伟知道工程缺陷而不予维修。因此，在中铁三公司无法举证证明已通知蔡启伟及蔡启伟无法维修的前提下，交由第三方维修无法证明合理性和必要性，故其从蔡启伟的质保金中扣除1032790元维修费及电费637611.18元的主张法院不予支持。综上，上诉人中铁三公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17266元，由上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  洪文冰审判员  陈作斌审判员  张 珣二〇一八年十二月十日书记员  朱 婷