河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终9180号上诉人[原审被告（原告）]：江苏中辰建设工程有限公司，住所地：江苏省溧阳市溧城镇东升路**。法定代表人：王兆龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁飞，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人[（原审原告（被告）]：马志鑫，男，1989年2月2日出生，汉族，现住江苏省溧阳市别桥镇小石桥村委战胜村**。委托诉讼代理人：赵先平，河北实同律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫俊丽，河北实同律师事务所律师。上诉人江苏中辰建设工程有限公司（以下简称“中辰公司”）因与被上诉人马志鑫劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中辰公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判并支持上诉人的原一审诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：原审判决上诉人支付被上诉人各项工伤待遇合计808863.32元。上诉人认为该判决没有事实和法律依据。一、被上诉人的受伤不属于工伤。被上诉人马志鑫2014年3月受伤的事情，到底是什么情况。在何时何地上班的，上诉人均不知晓。庭审时被上诉人马志鑫声称受雇于其叔叔马兆松，工资由马兆松发放，被上诉人应向其雇主马兆松主张赔偿，上诉人与被上诉人没有任何关联。被上诉人马志鑫没有签订劳动合同，原审判决也认定被上诉人马志鑫没有充分证据证明与上诉人存在劳动关系。二、被上诉人马志鑫提供的《认定工伤决定书》至今没有生效，原审判决没有查明。关于马志鑫一案，唐山市人力资源和社会保障局于2016年11月1日作出的冀伤险认决字[2015]1302300032号《认定工伤决定书》，河北省人力资源和社会保障厅于2017年2月20日作出的冀人社行复决[2016]85号《行政复议决定书》。但是，河北省人力资源和社会保障厅在《行政复议决定书》送达中，程序存在严重瑕疵，导致上诉人至今没有收到冀人社行复决[2016]85号《行政复议决定书》，该事实上诉人提供的一审、二审行政诉讼判决书均已确认，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议决定书一经送达，即发生法律效力”的规定，冀伤险认决字[2015]1302300032号《认定工伤决定书》和冀人社行复决[2016]85号《行政复议决定书》没有生效。因此，被上诉人马志鑫依据没有生效的《认定工伤决定书》申请仲裁和提起民事诉讼是不合法的，但原审判决没有依法查明该关键事实，显然不妥。三、原审判决认定事实错误。1、原审判决认为“中辰公司未依法为马志鑫缴纳工伤保险，马志鑫发生工伤，应由中辰公司按照法律规定的工伤保险项目和标准支付费用”是错误的。被上诉人受雇于其叔叔马兆松，工资由马兆松发放，与上诉人不存在任何关系。根据以上实际情况，上诉人根本没有给被上诉人办理社会保险的机会，因此，原审判决认定上诉人未为职工缴纳工伤保险，不符合客观事实，如此认定显然对上诉人极不公平。2、原审判决认为“马志鑫要求一次性工伤赔偿待遇须以解除劳动关系为前提，本案中马志鑫要求一次性工伤赔偿待遇应视为其同时解除劳动关系”，加此认定确属不及。该认定颠倒了赔偿一次性工伤待遇的本末关系，明显违反《工伤保险条例》和其他相关规定。四、原审判决上诉人支付被上诉人马志鑫医疗费错误。被上诉人马志鑫在法庭上多次陈述，其医疗费三十万元为雇主马兆松赔付，既然雇主马兆松已经赔付了医疗费，原审判决再次判决上诉人支付医疗费，系重复获得赔付，显然不妥。且上诉人在庭审时，提出了证据证明，但原审判决却未予以查明。五、原审判决一次性伤残补助金、停工留薪期工资错误。首先，上诉人与被上诉人马志鑫不存在劳动关系，上诉人不应承担一次性伤残补助金、停工留薪期工资。其次，上诉人没有雇佣被上诉人，对于被上诉人马志鑫的工资无从知晓，并且被上诉人马志鑫应提供有效证据证明其工资收入情况。原审判决认定被上诉人马志鑫日工资为280元，显然没有事实依据。因此依据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，因上诉人、被上诉人对马志鑫工资无法达成一致意见，被上诉人马志鑫的工资应按照唐山地区上年度职工月均工资的60%计算为宜，即2552.4元（4254元×60%）。六、原审判决一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金错误。首先，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不应承担一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。马志鑫应向其雇主马兆松主张上述待遇。其次，马志鑫一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准应采用河北省2013年度职工月平均工资3295.20元，并且判决上诉人承担工伤待遇的法律前提也没有成就，不能判决支付。七、原审判决上诉人支付被上诉人护理费无事实和法律依据。八、原审判决酌定营养费3000元，严重错误。该判决项目没有法律依据和事实依据，原审判决属于超出了法律规定范围的错判。九、原审判决上诉人负担被上诉人住院伙食补助费2680元（40元/天×67天）明显不符合规定。综上，上诉人认为原审判决没有事实和法律依据，请依法判决。马志鑫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、关于双方之间的劳动关系已经经过一审、二审及再审程序，已生效的（2015）曹民重字第47号、（2016）冀02民终2954号、（2017）冀民申1038号民事判决书均认定了双方之间劳动关系，已无争议。2、答辩人在工作过程中受伤属于工伤。3、唐山市人力资源和社会保障局作出的（2015）1302300032号工伤认定决定书认定答辩人所受伤情为工伤，且其伤情经河北省劳动能力鉴定委员会作出冀劳鉴2017年032号再次鉴定结论书，认定申请人为陆级伤残、停工留薪期拾捌个月。被答辩人未给答辩人缴纳工伤保险，依法应当承担给付相关工伤待遇的义务。因此，一审判决认定答辩人支付被答辩人各项工伤待遇合计808863.32元系认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。马志鑫向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会曹劳人仲字（2017）第75号仲裁裁决书，判决中辰公司支付马志鑫双倍工资58800元；支付马志鑫一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费等费用共计932205.32元，合计991005.32元；2、请求中辰公司承担本案诉讼费用。中辰公司向一审法院起诉请求：1、判决中辰公司不予承担马志鑫各项工伤待遇；2、本案全部诉讼费用由马志鑫承担。一审法院认定事实：马志鑫在中辰公司承建的工程工地上做除尘器制作安装的相关工作，日工资280元。中辰公司未为马志鑫缴纳工伤保险。2014年3月10日下午，马志鑫在工作过程中受伤，后被送至唐山市工人医院治疗，两次住院共计67天，住院期间中辰公司未派人护理。唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年12月15日作出唐曹劳人仲案字（2014）第63号裁决书裁决马志鑫与中辰公司存在劳动关系。唐山市曹妃甸区人民法院于2015年12月28日作出（2015）曹民重字第47号民事判决书，判决马志鑫与中辰公司之间存在劳动关系。中辰公司不服，提起上诉，河北省唐山市中级人民法院于2016年6月17日作出（2016）冀02民终2954号民事判决书，驳回了中辰公司的上诉，维持原判。2016年9月5日，马志鑫向唐山市曹妃甸区人力资源和社会保障局申请了工伤认定，2016年11月1日，唐山市人力资源和社会保障局依法作出了冀伤险认决字（2015）1302300032号认定工伤决定书，认定马志鑫受伤部位及伤情为工伤。中辰公司对认定工伤决定书不服，提起行政复议，河北省人力资源和社会保障厅2017年2月20日作出冀人社行复决（2016）85号行政复议决定书，对认定工伤决定书予以维持。中辰公司就行政复议决定书提起行政诉讼，石家庄市新华区人民法院2017年9月25日作出（2017）冀0105行初82号行政判决书驳回了中辰公司要求撤销行政复议决定书的诉讼请求。中辰公司不服，提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院2018年4月25日作出（2018）冀01行终109号行政判决书，驳回中辰公司上诉，维持原判。2017年5月23日河北省劳动能力鉴定委员会作出了冀劳鉴2017年032号再次鉴定结论书，认定马志鑫为六级伤残、停工留薪期十八个月。马志鑫支出鉴定费600元。马志鑫据此向唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会申请工伤待遇，仲裁委于2018年8月3日作出曹劳人仲字（2017）第75号仲裁裁决书，裁决中辰公司给付马志鑫下列款项：医疗费282397.78元，一次性伤残补助金97440元（280元/日×21.75×16月），一次性工伤医疗补助金206675.54元（5438.83元×38月），一次性伤残就业补助金87021.28元（5438.83元×16月），停工留薪期工资109620元（280元/日×21.75×18月），住院伙食补助费1340元（20元/天×67天），护理费18828.72元，鉴定费600元，共计803923.32元；裁决驳回了马志鑫要求中辰公司支付双倍工资、营养费及交通食宿费等的仲裁请求。一审法院认为，当事人有义务就自己的主张提供证据加以证明。中辰公司主张与马志鑫不存在劳动关系、认定工伤决定书没有生效，在马志鑫提交已生效法律文书的情况下，中辰公司没有提供充分证据加以证明，应承担不利后果。马志鑫未提交充分证据证明2013年8月至2014年3月期间双方存在劳动关系，其要求中辰公司支付双倍工资的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。马志鑫支出的医疗费，本院凭票认定为282397.78元，应由中辰公司负担；中辰公司陈述应扣除没有医嘱的约3000元及马志鑫已获马兆松赔偿300000元医疗费，但均未提交充分证据证实，本院对该主张及事实不予支持和认定。中辰公司未依法为马志鑫缴纳工伤保险，马志鑫发生工伤，应由中辰公司按照法律规定的工伤保险项目和标准支付费用。马志鑫要求中辰公司支付营养费，根据马志鑫2014年4月30日出院记录中出院医嘱要求加强营养的内容，本院酌定营养费的数额为3600元（40元/天×30天×3个月），由中辰公司负担。马志鑫要求一次性工伤赔偿待遇须以解除劳动关系为前提，本案中马志鑫要求一次性工伤赔偿待遇应视为其同时与中辰公司解除劳动关系。马志鑫所受工伤构成六级伤残，停工留薪期十八个月，其要求中辰公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的诉讼请求于法有据，本院予以支持。一次性伤残补助金:280元/日×21.75×16月=97440元；一次性工伤医疗补助金:5438.83元/月×38月=206675.54元；一次性伤残就业补助金:5438.83元/月×16月＝87021.28元；停工留薪期工资:280元/日×21.75×18月＝109620元。马志鑫在住院期间的67天及两次住院之间的117天需要护理，中辰公司未派员工护理，应负担护理费18828.72元（河北省2017年度居民服务、修理和其他服务业日平均工资102.33元×184天）。中辰公司应负担马志鑫住院伙食补助费2680元（40元/天×67天）。马志鑫支出的鉴定费600元，由中辰公司负担。马志鑫就医医院为唐山工人医院，系统筹地区以内，据此马志鑫关于交通费的请求，本院不予支持。综上所述，中辰公司共应支付马志鑫808863.32元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第三十四条，《关于贯彻落实新修订〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（冀人社字[2011]4号）第四条的规定，判决如下：一、被告（原告）江苏中辰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（被告）马志鑫808863.32元。二、驳回原告（被告）马志鑫的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）江苏中辰建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由被告（原告）江苏中辰建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人中辰公司向本院提交如下证据：2015年2月4日庭审笔录。证明29万元医疗费是马志鑫在庭上明确承认是马兆松支付的，一审判决判上诉人支付显然是重复判决。马志鑫承认他与马兆松谈的工资，是马兆松支付的工资，可以证明是马兆松雇佣了马志鑫。马志鑫承认与马兆松有亲属关系，马智灵和罗忠涛与马兆松也是亲属关系。因此仲裁和一审采用他们的陈述认定马志鑫每天工资280元是不可信的，马志鑫应该提供充足证据证明其工资金额。否则法庭按照2014河北省职工平均工资的60%认定。马志鑫质证意见：对该证据的真实性没有异议。但无法证明上诉人的主张，被上诉人的工资收入情况在曹妃甸区仲裁委（2014）63号笔录中已经有多名工友证实其工资收入280元每天，且也符合该行业的市场行情。一审判决据此计算被上诉人的工伤待遇数额计算正确。本院对上述证据认定如下：对2015年2月4日庭审笔录的真实性本院予以确认。二审经审理查明，马志鑫的医疗费已经由马兆新支付。马志鑫在二审庭审中认可扣除医疗费中的护理费307元。二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决由中辰公司支付马志鑫工伤保险待遇理据是否充分；2、一审判决确定的工伤保险待遇数额是否正确。关于一审判决由中辰公司支付马志鑫工伤保险待遇理据是否充分问题。马志鑫与中辰公司间存在事实劳动关系已经有生效的法律文书予以确认。马志鑫所受伤害已经唐山市人力资源和社会保障局冀伤险认决字[2015]1302300032号认定工伤决定书认定工伤，并经行政复议程序及行政诉讼程序对该认定工伤决定书予以维持。马志鑫在中辰公司承包的河北龙成煤高效技术应用有限公司的除尘器制作安装项目工程中受伤，应由中辰公司承担工伤保险责任。因此，一审判决由中辰公司支付马志鑫工伤保险待遇并无不当。关于一审判决确定的工伤保险待遇数额是否正确问题。中辰公司主张其将承包的河北龙成煤高效技术应用有限公司的除尘器制作安装项目的部分工程承包给马兆松，对马兆松招用的人员其不知情。马志鑫在仲裁中就其主张的日工资280元由证人出庭予以证实，而中辰公司就马志鑫的月工资数额未提供证据予以证明，且280元的日工资标准也符合当时的市场行情，故一审法院认定马志鑫的月工资数额为6090元并以此标准确定的一次性伤残补助金及停工留薪期工资并无不当。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，六级伤残的工伤职工一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金标准为分别为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的16个月和38个月。本案中，马志鑫所受伤害被认定为工伤，并被评定为六级伤残，经该职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。马志鑫于2018年要求中辰公司一次性支付工伤保险待遇，应视为其提出与中辰公司解除劳动关系，故一审法院以2017年河北省在岗职工月平均工资5438.83元为标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。由于马志鑫治疗工伤的医疗费已由马兆松支付，马志鑫虽主张该款项为借款，但未提交证据予以证明，因医疗费为实际发生的损失，现无证据证明马志鑫存在医疗费损失，待马志鑫有证据证明医疗费的实际损失后可另行就该费用部分主张权利。一审判决对医疗费的处理不当，本院予以纠正。马志鑫在2014年3月10日至2014年4月30日、2014年8月27日至2014年9月12日住院期间单位未安排人员进行护理，故中辰公司应支付住院期间的护理费。因马志鑫的出院医嘱记载患者伤后需要专人护理，故一审判决支持两次住院之间的护理费并无不当。另，马志鑫在二审庭审中认可扣除医疗费中的护理费307元，故本院对一审判决确定的护理费数额予以变更。综上，中辰公司应支付马志鑫护理费共计18521.72元。因工伤保险待遇中并不包含营养费，故马志鑫要求中辰公司支付营养费，于法无据，本院不予支持。一审法院判决中辰公司支付马志鑫营养费不当，本院予以纠正。另，职工住院治疗工伤的伙食补助费，具体标准由统筹地区的人民政府规定。《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订有关问题的通知》（冀人社字[2011]4号）第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费统筹地区以内为20元/天/人。因此，中辰公司应支付马志鑫住院伙食补助费1340元（20元/天×67天），一审判决确定的住院伙食补助费数额错误，本院予以纠正。综上所述，中辰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初2812号民事判决第二、三项；二、变更河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初2812号民事判决第一项为：江苏中辰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付马志鑫停工留薪期工资109620元、一次性伤残补助金97440元、一次性工伤医疗补助金206675.54元、一次性伤残就业补助金87021.28元、护理费18521.72元、住院伙食补助费1340元、鉴定费600元，共计521218.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10元，由江苏中辰建设工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由江苏中辰建设工程有限公司、马志鑫各负担5元。本判决为终审判决。审判长 赵 阳审判员 周 文审判员 高 颖 二〇一八年十二月三日书记员 刘昕宇