广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终2127号上诉人（原审原告）：刘成东，男，1958年8月1日出生，汉族，住江西省南康市。委托诉讼代理人：梁少芳，广东余黎张律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肇庆市汇通商业投资有限公司，住所地广东省肇庆市端州区康乐北路体育中心东门商业街**第**。法定代表人：谢恒。上诉人刘成东因与上诉人肇庆市汇通商业投资有限公司（以下简称汇通公司）劳务合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘成东不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.改判本案劳务报酬款3000元为工资款，明确案由为劳动争议纠纷；2.本案一审、二审诉讼费由汇通公司承担。事实及理由如下：一、一审法院认定事实不够准确，本案65名人员与汇通公司已经形成事实上的劳动关系，属于因劳动关系引起的拖欠工资纠纷。1.刘成东是因汇通公司与广州德确工程公司（以下简称德确公司）签订承包合同进场。德确公司中途退场后，由于要赶精装修的工程进度，汇通公司的法定代表人就继续留用刘成东等工人继续为其赶装修进度。按照双方关系，德确公司退场即已经解除了原承包合同关系，劳务合同的法律基础已经不复存在；当汇通公司留用工人开始，已经和刘成东建立起事实的劳动关系。2.经一审庭审认定，任庆潮与汇通公司签订的《公寓、名酒街收尾工程合同》与本案涉案工程无关，任庆潮在本次工程中是应汇通公司法定代表人承诺，给予每月固定工资作为管理刘成东的报酬。即使汇通公司一再否认，但其无法提供本案涉案工程与任庆潮之间有签订承包合同，且从拖欠任庆潮工资金额来看，不可能是承包款金额，但与工程管理人员工资水平相当。以上可以得知，任庆潮在本次涉案工程中，原本就是谢恒聘请的员工，隶属于汇通公司的项目部，从事管理等职务，管理这个班组的所有人。这批工人的工资按水电、泥水、木工等分大工、小工，按每人每天150元、180元、190元、200元不同标准计酬。任庆潮和其他工人均按月领取工资，并非多劳多得。二、刘成东一直是按照汇通公司的规章制度工作，并接受其管理。1.刘成东在汇通公司工作期间，主要负责汇通公寓项目的装修、水电等工作，一直遵照汇通公司的内部管理规章制度和管理流程来工作。其中任庆潮陈述，其就是按照当时汇通公寓项目部的规章制度来管理这些员工的。2.汇通公司法定代表人也陈述他们为了保证进度，要求保安对工人进行考勤记录，看看工人是否上班，并在一审庭审中提供了相关的考勤表。虽然汇通公司法定代表人表示不是考勤，但是从汇通公司的行为来看，其是对刘成东做出了事实上的管理、考勤上的记录和督促。根据相关法律法规，考勤表是证明劳动关系的证据，举证责任在汇通公司。根据汇通公司自行提供的部分考勤表显示，大部分工人的名字与考勤表相符。三、本案案由定性应当为拖欠工资的劳动争议而非劳务合同纠纷。刘成东等65名工人一直按照汇通公司的规章制度接受其管理，完全满足劳动关系建立的构成要件。刘成东事实上也曾经领取过汇通公司发放的工资，剩余的工资款项已经得到汇通公司授权的员工确认。故本案一审判决中的劳务报酬应为工资款，恳请二审法院依法改判。汇通公司辩称，本案不属于劳动争议纠纷。汇通公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回刘成东的起诉。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决明显错误。（一）所有工人的诉讼主体不适格。所有工人与汇通公司之间并不存在劳务合同关系。1.没有确实的证据证明刘成东与汇通公司之间存在劳务关系。除了工人的陈述、自制的《肇庆市汇通国际公寓工程完成明细表》及《工资表》（均未经汇通公司单位盖章确认）、两名已离职的汇通公司员工的“证言”外，既无双方签订的《劳务合同》，亦没有曾支付劳务费的任何凭据可以证明双方确实存在劳务合同关系。2.两名“证人”不能代表汇通公司，汇通公司从未授权此两人可代表公司签署工程定价、计量，从证人梁某1提供的《聘用合同》可见其并没有计量的授权。另一名证人梁某2是负责施工质安管理的施工员，更无定价、计量签署权。不能排除两名证人与工人恶意串通、讹诈公司钱财的可能性。一审法院仅凭两名证人各自曾在一份《现金支出证明单》上的“证明人”签了一次名即主观推定“两人对案涉工程进度款（包括工人劳务报酬）的核算和支付有证明的权限”十分荒谬。这不能证明工程的质量和进度，“工程进度款”的内容没有标注“（包括工人劳动报酬）”的字样。以上均是一审法院主观臆造、强加在汇通公司身上的“主观认定”，有违事实和常理。3.大量证据证明任庆潮与汇通公司之间是工程承包合同关系，其他65名工人是任庆潮聘请的人员。以下证据：①2017年5月25日肇庆市人力资源和社会保障局出具的《关于任庆潮等公民对肇庆汇通商业投资有限公司“汇通公寓”拖欠工人工资案件申请仲裁的情况说明》；②（2014）肇中法刑一初字第12号刑事案“证据卷”（部分）；③肇劳人仲案字【2017】4035号劳动仲裁案中《询问记录》《庭审记录》均确认如下事实：“任庆潮承揽了‘汇通公寓’‘东门名酒街’等装修工程，除任庆潮外的其他65名人员均是由任庆潮雇请的，是其通过熟人找来组织在汇通公司工作，由其进行管理，所涉工程款统一由其结算。”可见，任庆潮一直是汇通公司建设项目的分项工程承包人，身份明确，责任清晰，其煽动属下民工以刑事立案、劳动仲裁的方式，企图利用“民工工资、劳动报酬优先受偿”的政策，非法侵占汇通公司的钱财。当“虚构劳动欠薪”事实被刑事审判、劳动仲裁驳回后，为达到其非法目的，在本案中继续伙同其辩护人将事实篡改为：任庆潮及其他65名人员均是汇通公司以“劳务合同”聘用的“时工工人”，并与两名“证人”恶意串通、以虚构的“劳务合同关系”诉诸一审法院，以达到非法侵占汇通公司钱财的目的。另外，由任庆潮提供的《公寓、名酒街收尾工程合同》亦印证任庆潮的工程承包人身份，职责明晰，不可能“摇身一变”成为汇通公司聘请的“按日计薪”的工程管理人员。由上可见，本案所涉66名人员是虚构与汇通公司的“劳务合同关系”，不具备“劳务合同纠纷”的主体资格，其诉讼主体不适格。（二）事实上，在室内外装修工程实务上，为达到控制质量、成本、进度的目标，即使面积小如家居装饰亦不会采用“聘请时工”这种方式进行施工，因为这种做法极易造成“出工不出力、易作弊、对工作成效难以考核”等漏洞、弊端。汇通公司作为房地产项目的开发商、投资商，在总建筑面积达9000多平方米的“汇通国际公寓”项目室内装修工程采用“时工计价”这种施工方式，明显有违常理，这从项目初始阶段将工程发包给德确公司可反证。一审法院在本案的定性上明显不当。（三）本案中，刘成东等提供的《肇庆汇通国际公寓完成工程明细表》《工资表》《汇通国际公寓室内装饰工程管理费用工资表B（一）》及两名证人的“证言”均是伪造或伪证。理由如下：1.以上文件均未经汇通公司及其法定代表人、财务部、结算部等有签认权的人签章确认；2.两名“证人”没有汇通公司的工程签认、结算授权。两名证人都是2013年4月份才入职的，其倒签2013年4月以前的文件的时间，须经司法鉴定予以确定。3.任庆潮提交的《汇通国际公寓室内装饰工程管理费用工资表B（一）》是复印件，并非原件，其本人在上面倒签的“签名日期”竟在复印件的标注日期前，造假痕迹确凿，这一事实已在一审庭上辨认、质证。4.2012年汇通公司与德确公司签订结算撤场协议、支付20万元工程款后，德确公司的所有工程人员已全部撤场（详见证据），何来刘成东所说的“原工程承包人德确公司中途退场后，除任庆潮外的另外65名工人继续留下工作至2013年8月并按时工计价”的情况。以上说法均是其编造的谎言。在一审中，一审法院并未对原告的主体资格、案件的性质进行实质性审查，在其没有任何确实证据的情况下，竟要求汇通公司提供证据去证实事实上并不存在的“劳务合同关系”不存在，十分荒唐。在审理中，一审法院罔顾司法公正及汇通公司的合法权益，对刘成东提供的证据、证言，在无确实证据的情况下全部“偏信”，完全违背《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的举证责任、认证原则，导致事实认定不清，判决明显错误。二、一审法院在本案的审理中适用法律错误、严重违反法定程序，对汇通公司明显不公。（一）本案在一审合并审理的原告达66人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，本案属普通共同诉讼。另按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条、第二百五十七条第三款的规定，本案不适用简易程序。但一审法院在开始时将本案列为简易程序中的小额诉讼案件处理，汇通公司在庭上提出异议后，仍然违规按简易程序审理，严重侵害了汇通公司的讼级利益。（二）本案的一审庭审场地利用了汇通公司法定代表人所在广东阳春监狱的一间“提审室”，没有录音录像设施，不符合《中华人民共和国法庭规则》（法释[2016]7号）第十条、《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》（法释[2017]5号）第一条的规定。且在庭审过程中，两名“证人”始终在旁听，两人坐在一起接受询问，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第五十八条规定。以上情况均表明一审法院严重违反法定程序，显失公平。（三）汇通公司从未认可本案所诉劳务合同关系的存在，根据《最高人民法院经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》（法发[1993]号）第1条、第3条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，本案事实不清、争议较大、案情较复杂，根本不适用简易程序开庭审理，在汇通公司答辩、提出异议后，理应转入普通程序进行审理，但一审法院罔顾以上事实，在案件处理上适用法律错误，明显不当。综上所述，本案所涉66起诉讼均是“虚假诉讼”，并无确实证据可以证明66名工人与汇通公司之间存在“劳务合同关系”，一审法院在起诉证据不确实、不足以证明其主张的情况下，把事实上并不存在的“劳务合同关系”强加在汇通公司身上。为此，恳请二审法院对本案重新开庭审理，查清事实，依法撤销本案全部一审判决，并驳回其虚假起诉。刘成东辩称，一、65名工人帮助汇通公司完成相关工程是客观存在的事实。一审期间汇通公司提供的部分证据中显示部分工人出勤天数，大部分人名与本案一审原告名字重合。虽然考勤表不完整，仍能证明65名工人确实付出劳动。一审期间，谢恒也认可由梁荣坤、梁某1去确认该批工人的工资，而且陈述在德确公司退场后确实有工人继续完成相关工程。所以汇通公司的上诉理由不成立。二、刘成东依法提起诉讼，适用何种审理程序由法院决定。一审期间汇通公司并无对程序提出异议且进行了应诉答辩，刘成东认为并不影响本案实体审查。至于庭审无录像的问题，是因谢恒处于阳春监狱的监区内，受条件限制，但一审法院已经尽力完成庭审，并不影响实体审查与处理。刘成东向一审法院起诉请求：1.判决汇通公司支付所欠工资款3000元；2.本案诉讼费由汇通公司承担。一审法院认定事实：肇庆汇通国际公寓的内精装工程（以下简称案涉工程）的发包人是汇通公司，原承包人是德确公司，该公司完成部分工程后中途退场。此时，包括刘成东在内的工人均在案涉工程的工地工作。在德确公司退场后，该批工人继续留下工作至2013年8月。刘成东为证明案涉工程完成的工程量以及汇通公司拖欠其劳务报酬，向法院提交了《肇庆汇通国际公寓工程完成明细表》多份以及《工资表》多份，并称：“我是德确公司带过来在案涉工程做工的，因为汇通公司拖欠款项，工头跑路，汇通公司为了赶进度就继续使用我们这些工人工作，工价按原来工头说的。德确公司退场后，管理我们的人是任庆潮，任庆潮跟我说公司叫我留下来，工资照发。工资是按天计算，由任庆潮发放，不定期发放现金。考勤在工地上登记。工作安排有时是任庆潮、有时是梁荣坤，有事发生就找任庆潮。目前汇通公寓楼顶的复式还没弄好，还没有竣工验收和结算。”根据《工资表》的记载，包括刘成东在内的73名工人已收取汇通公司发放的劳务报酬共421,130元，尚拖欠1,123,260元，工人工作的时间段集中在2013年1月至8月期间。其中载明：“刘成东，工作月份2013年7月至2013年8月，共45天，工价190元/天，工资8550元，借支5550元，余额3000元。”任庆潮在《工资表》的经手人处签名，梁某1、梁荣坤在《工资表》上签名确认。经质证，汇通公司认为上述证据均没有经过其工程结算部门核实确认，对真实性、合法性不予确认，并称：“任庆潮是汇通公寓内精装工程的分项工程的承包人，不是我司聘请的管理人员，工程有问题我就找任庆潮负责，我司将工程进度款支付给任庆潮，任庆潮再发工资给其他工人。我不知道任庆潮聘请的人数和开工情况，刘成东不是我司聘请的工人。我司不知道工人的工价，只按核算工程量结算。我司已支付给任庆潮81万多元进度款，里面还含其他款项。拖欠工资的是任庆潮，我方已按进度及约定支付给任庆潮工程款。我司只负责验收工程，不清楚目前案涉工程的进度。”汇通公司为证明其已向任庆潮支付工程进度款，向法院提供了《任庆潮班组分包肇庆汇通公司“汇通公寓”室内装饰工程收尾项目预收工料款情况表》一份（以下简称《预收工料款情况表》）、《网银交易凭证》一批、《现金支出证明单》一批。根据《预收工料款情况表》记载：汇通公司从2012年12月12日至2013年8月6日期间向任庆潮支付汇通公寓内装饰收尾项目人工费共396,168元、工料费共420,000元，合共款项816,168元。根据《现金支出证明单》记载，任庆潮在上述期间共签收汇通公司支付的涉及汇通公寓内装饰的工程款项共815,368元。部分《现金支出证明单》上“证明人”处有梁荣坤或梁某1的签名。汇通公司称上述款项的性质是支付给任庆潮的工程进度款，大部分属于材料款，说明任庆潮在我司是包工包料承包的。经质证，刘成东对《网银交易凭证》和《现金支出证明单》《预收工料款情况表》的真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，认为上述证据所反映的款项除了一笔是材料款外，其余都是工人工资，其中2012年12月至2013年1月期间支付的约40万元是支付给2012年12月份之前拖欠退场工人的工资，剩余的已发放给包括刘成东在内的工人，本案刘成东诉求的款项主要是2013年期间拖欠的工资，且已扣除汇通公司已支付的工资。诉讼中，任庆潮（作为本系列案的原告之一）到庭称：“我是汇通公司聘请的管理人员。案涉的工人是德确公司叫来的人员，后来德确公司退场，我叫工人继续留下来工作。工价是我与汇通公司法人协商后按照市场价确定的。工资是工程部支付给我，我再发放给其他工人，2013年9月11日签订《工资表》后，汇通公司没有向我支付任何款项。”此外，根据刘成东的申请，梁荣坤、梁某1作为证人出庭作证，两人对刘成东提交的《肇庆汇通国际公寓工程完成明细表》和《工资表》均予以确认。梁荣坤称：“我曾是汇通公司工程部的员工，我2013年来上班时，案涉的工人已在工地上班，该批工人是以前的老板留下的，后任庆潮接手管理，我不知道是谁聘请的，很多工人我都认识。我负责现场施工（土建、精装）和工程质量，任庆潮负责工人的考勤和工资发放。”梁某1称：“我曾是汇通公司工程部经理。我在2013年4月1日到汇通公司出问题期间一直在汇通公司工作，负责管理工程，包括质量和进度。谢恒交代我说工程很重要，工人已经有，任庆潮带领一帮人来工作，工时由任庆潮负责，考勤表由任庆潮制作。任庆潮负责人事、梁荣坤负责监督工程进度。在我管理期间，汇通公司有专门的采购小组负责采购材料，任庆潮只负责做工，是纯提供劳务的。该批系列案的工人确实有在汇通公司的项目工地干活，工人已拿到部分工资，在我任期内是经我审批的。该批系列案的工人由任庆潮负责主管，每个班组有一个小班长，班组长制作好《工资表》给任庆潮，任庆潮统计后再给我，我核实过后就签名，案涉所拖欠的款项我都具体核实过。该批系列案所涉及的项目包括汇通公寓内装修的木、水、电工等工程。目前案涉工程大概完成了70%，按照实际工程量和市场价格，《工资表》上载明的工时、工价、应得报酬等数据是合理的。”梁某1为证实其身份，提供了汇通公司与其签订的《聘用合同》，内容为：“由汇通公司聘任梁某1担任汇通公司工程部经理；岗位职责是全面负责项目工程建设的施工质量、工程进度、安全文明施工，负责工程施工管理协调工作，确保工程项目建设的顺利进行；合同期限是2013年4月1日至2014年3月31日。”刘成东对两人的陈述无异议，汇通公司对两人的身份无异议，但不认可两人的陈述。庭审中，双方一致确认：1.案涉工程至今尚未竣工验收；2.双方之间没有签订书面的劳动合同；3.汇通公司没有为刘成东购买社保，也没有为其办理入职手续；4.汇通公司和任庆潮就案涉工程没有签订合同。经一审法院释明，刘成东明确表示：“在本案中我只向汇通公司主张权利，不向其他任何人主张权利，也不要求追加任何人参加本案诉讼，本案的法律关系由法院认定，款项的性质是劳动报酬。”另查明，2014年4月29日，肇庆市人力资源与社会保障局工作人员向汇通公司的法定代表人谢恒核实刘成东提交的《工资表》时，谢恒称：“具体数目无法确认，只可提供大概数目及查证方法，欠薪总数不超过60万元（工程部分），公司本部约40人，欠三个月工资。可委托公司财务部经理谢永成、结算部经理谢茵、财务部经理容晓敏、工程部梁荣坤、工程监理杨东等5人确认。”2017年5月25日，肇庆市人力资源与社会保障局出具《情况说明》，载明：“2013年8月20日至21日，任庆潮、张桂元等人到我局反映其承揽了汇通公司‘汇通公寓’、‘东门名酒街’装修工程，由于汇通公司法定代表人谢恒突然无法联系，不知所终，汇通公司运营陷入瘫痪，投诉汇通公司拖欠工人工资约350万元。……。2014年6月24日，我局告知任庆潮等73名公民申请劳动人事争议仲裁处理。2014年6月24日至今，每逢节日期间，任庆潮多次与多名工人到我局、市政府反映未拿到工资的情况。根据上述情况和目前任庆潮提出申请劳动人事争议仲裁要求，经与肇庆市劳动人事仲裁院商议，认为任庆潮等公民追讨工人工资的行为具有连续性，应不视为超过申请仲裁时效。肇庆市劳动人事仲裁院同意受理任庆潮等公民的仲裁申请。”又查明，2013年5月11日，汇通公司与任庆潮签订一份《公寓、名酒街收尾工程合同》，载明：“发包方（甲方肇庆市汇通商业投资有限公司，承包方（乙方）任庆潮……一、工程概况1.1工程地点:肇庆市端州区体育中心北门东侧东门名酒街、肇庆市端州区芙蓉路汇通国际公寓。1.2施工内容：1.2.1名酒街：铝栅格工程、名酒街南北侧玻璃工程、玻璃拦河虎收口、灯光箱防水收口等。1.2.2汇通公寓：阳台铝合金门窗（以已有样板为验收标准）的制作安装及整改。1.3承包方式：乙方采用包工、包料、包安全、包竣工验收的方式承包上述合同工程的施工。由乙方负责合同工程的机具、脚手架、工人、人工垂直运输等的组织、施工质量、安全和文明施工的管理等工作。……三、工程款的支付：3.1为了完成工程收尾工作人民币支付五万圆（50,000元）作为给乙方的材料费及人工费。……七、双方权利义务……7.2.3乙方组织工人进行合同工程的施工，并负责工人的工资、劳保等一切用。……”庭审中，双方及任庆潮均一致确认该《公寓、名酒街收尾工程合同》与案涉款项所涉及的工程无关。再查明，2017年10月24日，刘成东等因工资等争议向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申诉，请求裁决：被申请人汇通公司向申请人刘成东支付所欠工资3000元。2017年12月15日，市仲裁委作出肇劳人仲案字〔2017〕第4035号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的申请请求。刘成东对该仲裁裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：本案为劳务合同纠纷。关于本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”根据肇庆市人力资源与社会保障局在2017年5月25日出具的《情况说明》，刘成东自知道被拖欠劳务报酬后一直有向相关部门主张权利，其追讨劳务报酬的行为具有连续性，符合诉讼时效中断并重新计算的情形，故刘成东的诉讼请求没有超过诉讼时效，汇通公司关于本案超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。关于刘成东与汇通公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，刘成东与汇通公司没有签订书面的劳动合同，也没有办理入职手续和购买社保，刘成东亦无法提供上述条文规定的认定双方存在劳动关系的凭证。双方之间既不存在“平等自愿、协商一致”的订立劳动合同的过程和合意，也不存在直接的管理与被管理的身份和经济从属关系，因此，双方之间不存在事实劳动关系。根据双方当事人和证人的陈述以及一审法院已查明的事实可知，包括刘成东在内的工人在德确公司离场前已在案涉工程的工地工作，在德确公司离场后，因继续完成案涉工程所需，由任庆潮组织继续留下施工，为汇通公司提供劳务，由汇通公司通过任庆潮支付相应的报酬，刘成东与汇通公司之间形成劳务合同关系。汇通公司虽抗辩其与任庆潮存在承包关系，与刘成东不存在任何关系，但无法提供相关的证据予以证实，一审法院不予采信。关于本案的案由。本案是因刘成东不服劳动仲裁裁决书而提起诉讼，原确定的案由为劳动争议。经审理，如上所述，刘成东与汇通公司之间并不存在劳动关系，而是存在劳务合同关系，故本案的案由应确定为劳务合同关系。关于汇通公司是否应承担责任。如上所述，刘成东与汇通公司之间构成劳务合同关系，刘成东为汇通公司提供了劳务，汇通公司理应支付相应的劳务报酬。首先，结合汇通公司的施工经理梁某1、工程部人员梁荣坤确认的刘成东提供的《肇庆汇通国际公寓工程完成明细表》，一审法院可予确认包括刘成东在内的工人为汇通公司的案涉工程提供了劳务的事实；其次，汇通公司法定代表人谢恒在2014年4月29日接受劳动保障监察调查询问时表示可由工程部梁荣坤等人确认《工资表》的具体数目，且汇通公司提交的部分《现金支出证明单》上“证明人”处有梁某1或梁荣坤的签名，说明他们两人对案涉工程进度款（包括工人劳务报酬）的核算和支付有证明的权限；庭审中，汇通公司虽对刘成东提供的《工资表》不予确认，但梁某1或梁荣坤均予以确认，一审法院对汇通公司应支付而未支付刘成东的劳务报酬的金额予以确认。《工资表》上的“工资”视为劳务报酬。至于刘成东坚持在本案中不向其他人主张权利，是其自行处分其民事权利，一审法院予以尊重。综上理由，汇通公司应向刘成东支付拖欠的劳务报酬3000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第一款第一、九项的规定，判决：汇通公司在该判决发生法律效力之日起十日内向刘成东支付劳务报酬3000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，因适用简易程序审理依法减半收取25元（刘成东已交纳5元，余款已申请免交），由汇通公司承担。刘成东已交纳部分诉讼费由汇通公司在该判决发生法律效力之日起十日内直接支付给刘成东，余下部分诉讼费用由汇通公司于该判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院审理程序是否合法；二、本案案由的确定；三、汇通公司是否需要支付相应款项给刘成东。一、关于一审法院审理程序是否合法的问题。汇通公司上诉称一审法院存在无合并审理、庭审过程无录音录像等违反法定程序的情形。经查，因汇通公司法定代表人谢恒现处于广东省阳春监狱服刑中，一审法院在审理期间，为案件审理需要到广东省阳春监狱××区内进行庭审，其庭审因环境条件的约束，已依法公正审理，没有严重违反法定程序的情形。且一审法院依法根据案件实际情况适用简易程序审理案件恰当。故对汇通公司的该上诉理由，本院不予采纳。二、关于本案案由的确定，问题在于刘成东与汇通公司构成何种法律关系。汇通公司称其与刘成东不存在劳务合同关系；刘成东称其与汇通公司存在的是劳动关系。从本案查明的事实可知，刘成东等人在案涉工程中工作，是基于德确公司退场后，汇通公司为完成工程继续留用工人，双方存在用工与被用工关系，汇通公司否认与刘成东之间存在用工关系，理据不足，本院不予支持。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、第二条的规定，判断双方是否构成事实劳动关系需满足一定的情形。本案中，汇通公司既无与刘成东签订劳动合同，也无办理相应的入职手续及购买社保记录，亦无显示双方磋商达成劳动合同的过程。因此，刘成东等人留在案涉工程工作，实际上是为汇通公司提供劳务，劳务所得是汇通公司通过转账给任庆潮，再由任庆潮进行发放给刘成东等人。刘成东主张其与汇通公司之间存在的是劳动关系，依据不足。因此，本案应为劳务合同纠纷，一审法院定性准确，本院予以确认。三、关于汇通公司是否需要支付相应款项给刘成东的问题。如上所述，刘成东等人在涉案工程中提供劳务，双方之间构成劳务合同关系，刘成东付出了劳动，理应获得相应的报酬。汇通公司诉称其把工程分包给任庆潮，任庆潮是建设项目的分项工程承包人，但是汇通公司无提供证据予以证实。且如汇通公司所言，该工程较大，如存在转发包关系，依法应有相应的协议等予以证实，但汇通公司无法提供证据予以证实其主张，需承担举证不能的不利后果。一审法院根据《工资表》确认汇通公司应向刘成东支付相应的报酬并无不当，本院予以维持。综上所述，刘成东及汇通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由刘成东及肇庆市汇通商业投资有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长  张日红审判员  蔡红茂审判员  黄春歌二〇一八年十二月十日法官助理吕翠华书记员何桂好