云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5502号上诉人（原审原告）：和汉杰，男，纳西族，1960年8月5日出生，云南省丽江市人，经商，住址云南省丽江市古城区。委托诉讼代理人：雷荣生、夏禹，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南联发投资有限公司。住所：云南省昆明市经济技术开发区第三城财富中心****。法定代表人：周荣城，总经理。委托诉讼代理人：肖海平，云南民定（景洪）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：练富军，男，汉族，1967年11月26日生，重庆市荣昌县人，住，住重庆市荣昌县/div>上诉人和汉杰因与被上诉人云南联发投资有限公司（以下简称联发公司）、第三人练富军合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月27日公开开庭审理本案。上诉人和汉杰的委托诉讼代理人夏禹，被上诉人联发公司的委托诉讼代理人肖海平到庭参加诉讼，原审第三人练富军经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，现依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。和汉杰上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初4025号民事判决，依法改判为：1、被上诉人向上诉人返还款项170万元；2、被上诉人向上诉人支付资金占用费134583元，并按银行同期贷款利率4.75%从2017年2月9日起计算至款项全部返还止。二、一、二审诉讼费都由被上诉人承担。事实和理由：2014年2月11日，被上诉人与会泽县驾车乡人民政府签订《会泽县驾车乡集镇建设项目合作开发框架协议》双方初步达成由被上诉人建设完成“会泽县驾车乡集镇建设项目”意向；同年5月23日，被上诉人与会泽县驾车乡人民政府、珠海康大投资管理有限公司签订《架车乡集镇建设项目开发合同》。被上诉人获得“曲靖市会泽县驾车美丽乡村集镇”项目开发权后，于2015年5月与上诉人进行协商确定：上诉人与被上诉人双方就“曲靖市会泽县驾车美丽乡村集镇”项目进行合作开发，上诉人先向被上诉人支付保证金，后双方再签订项目合作开发协议，对双方的合作进行进一步的详细约定。原告于2015年6月8日向被上诉人支付170万元的保证金。于2015年5月25日向被上诉人的法定代表人周荣城支付了20万元的保证金，共190万元。上诉人支付了保证金后，多次要求被上诉人根据之前的口头约定签订书面项目合作开发协议，被上诉人均以各种理由推脱，拒不签署书面项目合作开发协议。后上诉人发现被上诉人已和第三方合作开发，由会泽县君荣房地产开发有限公司开发、由重庆佳缘建筑工程有限公司建设。一审法院认定上诉人所诉的170万元的付款系上诉人代练富军支付给被上诉人的合作保证金，无任何事实依据。（2016）云0326民初840号判决书与上诉人无任何关系，而一审法院认为上诉人应当向作出该判决的云南省会泽县人民法院主张权利，毫无事实和法律依据。联发公司辩称，上诉人与被上诉人从不认识，也从来没有进行过关于要合作开发会泽县驾车美丽乡镇的任何事宜。本案诉争的170万元，是上诉人代第三人练富军支付的。在会泽县人民法院（2016）云0326民初840号案件中，我们要求练富军继续履行合同，而且会泽县人民法院也判决练富军继续履行合同。我们诉讼后将近两年的时间上诉人才提起诉讼要求被上诉人返还，于情于理都是不符。因此一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。和汉杰向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还款项170万元；2.判令被告向原告支付资金占用费134583元，并按银行同期贷款利率4.75%从2017年2月9日起计算至款项全部返还止；3.本案的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月11日，被告联发公司与云南省会泽县驾车乡人民政府签订《会泽县驾车乡集镇建设项目合作开发框架协议》。双方达成由被告联发公司建设完成“会泽县驾车乡集镇建设项目”意向。同年5月23日，被告联发公司和案外人珠海康大投资管理有限公司与会泽县驾车乡人民政府签订《驾车乡集镇建设项目开发合同》。合同就开发建设驾车乡《集镇农贸市场》、《集镇开发、商业打造、居民建设》和《市政道路》等建设进行了约定。2015年5月25日，原告和汉杰通过银行转账方式向周荣城支付工程款20万元。次日，被告联发公司与第三人练富军就该项目签订《项目合作开发协议书》。协议书就双方的合作前提、项目合作的出资及权利义务、违约责任等进行了约定。其中，协议第二条2款约定，由第三人练富军一次性出资500万元作为项目合作保证金。同年6月8日，原告和汉杰通过银行转账方式又向被告联发公司“支付工程款”170万元。因第三人练富军未按《项目合作开发协议》履行支付另200万元的义务，被告联发公司于2016年3月23日以合资合作开发房地产合同纠纷案向云南省会泽县人民法院起诉，要求（第三人）练富军继续履行合同义务。同年8月12日，云南省会泽县人民法院以（2016）云0326民初840号民事判决书确认：“2015年6月8日被告练富军分两次向原告云南联发投资有限公司支付驾车项目合作保证金170万元和30万元。剩余保证金100万元至今未付。判决如下：一、限被告（第三人）练富军于判决生效之日起30日内向原告联发公司支付会泽县驾车乡美丽集镇项目剩余合作保证金人民币100万元。”一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，第五十六条第三款关于：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼…。”的规定。本案中，原告提供的证据虽能证实其于2015年6月8日通过银行转账方式将其账户上的款项170万元转到被告联发公司账户上，但原告并不能提供证据证实其与被告存在合作协议关系或者其他权利义务关系。反而被告提供的证据——《项目合作开发协议书》、《民事判决书》等证据能够证实被告与第三人之间存在合作协议关系，并由第三人向被告履行了交付“保证金”300万元的义务，其中，保证金170万元系第三人于2015年6月8日支付的，该保证金170万元与原告所述的170万元系同一时间内付款。同时，在云南省会泽县人民法院（2016）云0326民初840号民事判决书中虽未明确第三人练富军向被告联发公司支付的保证金300万元中的170万元系原告和汉杰代第三人练富军支付给被告的保证金的事实。但依据常理，该笔付款金额较大，如果原被告及第三人之间不存在任何权利义务关系情形下，原告是不可能将该笔款付至被告名下，且在近二年的时间内原告才提起诉讼。据此，一审法院确认原告所述的该笔170万元的付款系原告代第三人练富军支付给被告的合作保证金。因此，在原告无证据证实其与被告有合作关系或者其他权利义务关系的前提下，并在云南省会泽县人民法院已作出的（2016）云0326民初840号民事判决书已确认了的事实情形下，原告再次以合同关系起诉要求确认170万元的付款事实和返还该款的请求，无事实和法律依据。另，原告认为云南省会泽县人民法院作出的（2016）云0326民初840号民事判决书没有确认原告支付给被告“保证金170万元”系原告代第三人向被告支付该款的事实，原告可以就上述结果，依据上述的法律规定向作出判决的人民法院提出权利的主张。故，原告主张由被告返还该款的请求与事实和法律规定不符，一审法院不予支持。被告及委托代理人的辩解有事实和法律依据，一审法院予以采信。另，第三人练富军作为本案的第三人，经一审法院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，应承担对其不利的法律后果。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条三款、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告和汉杰的诉讼请求。二审在审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。上诉人要求补充确认：上诉人与被上诉人口头达成对曲靖市会泽县驾车美丽乡镇的项目进行开发合作。被上诉人对此不予认可，因上诉人未提交相应的证据予以证明，本院对此事实不予补充确认。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人返还170万元款项？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，上诉人认为与被上诉人达成口头协议，合作开发“曲靖市会泽县驾车美丽乡村集镇”项目。上诉人应当依法就与被上诉人建立合同关系提交相应的证据，但上诉人只提交了2015年6月8日向被上诉人转账170万元，该转账行为不足以证明双方当事人建立了合同关系，故上诉人应当依法承担举证不能的法律后果。云南省会泽县人民法院（2016）云0326民初840号民事判决书已经发生法律效力，被上诉人主张该判决书中确认的练富军已支付的170万元保证金与本案上诉人通过银行转账方式向被上诉人账户支付的170万元系同一笔，结合练富军出具的《驾车保证金说明》的内容以及上诉人2015年支付170万元款项后一直未向被上诉人主张过权利等情况，被上诉人对于收取该170万元款项具有合法依据已经提交了初步证据。但上诉人未提交相应的证据证明云南省会泽县人民法院（2016）云0326民初840号民事判决中确认的练富军支付的170万元款项与本案所涉款项并非同一笔，且本案因练富军未出庭应诉，无法核实《驾车保证金说明》证据真实性，故本案不能支持上诉人要求被上诉人返还170万元款项的主张，本院依法予以驳回。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费人民币21312元，由上诉人和汉杰承担。本判决为终审判决。审判长  白昱审判员  李锋审判员  金馨二〇一八年十二月七日法官助理奚琳书记员武雨