广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂04民终1127号 上诉人（原审被告）：许进忠，男，1971年4月17日出生，汉族，住广西岑溪市。 上诉人（原审被告）：袁妙惠，女，1969年4月16日出生，汉族，住广西岑溪市。 被上诉人（原审原告）：翁寿平，男，1954年10月7日出生，汉族，住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：张小健，广西直航律师事务所律师。 上诉人许进忠、袁妙惠因与被上诉人翁寿平建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2018）桂0481民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许进忠、袁妙惠，被上诉人翁寿平及其委托诉讼代理人张小健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人许进忠、袁妙惠上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，被上诉人提供的证人所作的证人证言不真实。1.一审判决认定上诉人对被上诉人提供的结算清单中的工程量予以认可，但被上诉人提供的结算清单都是其单方结算的，实际工作还未完成，则结算清单是不合理的。2.被上诉人提供的证人卢某所作的证人证言不真实，该证人称其只工作到3楼，并不知道后来的工作。但实际室内整整一层的工作仍未完成，完成此工作还需近万元，但证人对室内未完成的工作并没有提及。被上诉人提供的是室外照片，与设计规划不相符，按常理，施工人没有按照设计图纸进行施工，也不按照合同施工，理应得不到报酬。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人翁寿平辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人的上诉请求、事实和理由均没有事实依据，上诉人称房屋外观与设计规划不相符，是上诉人对外观设计重新要求所致。1.一审法院认定各项结算人工的项目是有依据的，法院支持的项目和数量均是上诉人在一审时认可的。一审法院认定上诉人与被上诉人签订包工不包料的建房合同，被上诉人按合同约定于2016年3月组织人员进场施工，2016年10月底，房屋建成交付给上诉人使用。被上诉人根据完成的工作量及约定的人工单价，列好结算清单，在一审庭审时，上诉人就清单的大部分项目均无异议，只对四个小项提出异议，对未提异议的项目表示认可。上诉人在一审庭审中的认可构成自认。一审法院在认定劳动报酬时，对上诉人提出异议的几个小项的数额已进行扣减，一审判决只对上诉人认可的项目予以支持。2.一审法院采信证人卢某的证言符合法律规定。卢某在一审庭审中所作的证人证言主要证明三点：一是证明参与建房的工人均是有多年经验的人员，并非上诉人所称的闲杂人员；二是证明建房过程中，凡是与图纸不同的施工方法，都是在房主的指示下进行的，施工人员没有擅作主张的行为；三是证明房屋建成后已交付给房主，房主已经请其他人员装修，并已进宅居住和出租给别人做铺面使用。作为参与施工的人员，对以上事实是清楚的，并且证人已出庭作证，接受了各方的质询。一审法院认定卢某所作的证言符合真实性、合法性和关联性，故予以采信。上诉人上诉称卢某的证言不实，但没有提出相反的证据予以证明，故不应采纳其上诉意见。3.上诉人提出的房屋室外照片与设计规划一点也不相符是因为上诉人就外观建设重新要求所致。实际情况是在建设时，上诉人说图纸设计的外观不合自己心意，也说有个凸窗不安全，所以主动要求施工人员在正面外墙设计时参照对面街的一间已建好的房屋的外观施工，这是上诉人口头要求的，作为施工人员只能按照其要求办，房主若不认可外观，当时就应提出反对意见，但上诉人现提出室外照片不按图纸施工，否认其所作的口头指示，其目的就是不想给被上诉人劳动报酬。二、一审判决适用法律正确。被上诉人为上诉人建成房屋并提供了劳务，上诉人应当支付报酬。一审法院依据中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第六十条规定依法作出的判决是正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 翁寿平向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告共同给付原告建房人工款人民币38738.8元及逾期付款利息（利息从起诉之日起按年息6%标准计算，计至付清人工款及逾期利息时止）；2.本案的全部诉讼费用由两被告承担。 一审法院查明的事实：两被告系夫妻关系。2016年1月30日，原告与被告许进忠签订合同，许进忠将需要建造的位于岑溪市新车站附近，即高速入口中国石油公司加油站对面的公路边一幢五层半房屋（实际建造六层半），以包工不包料的形式交由原告施工建造，合同约定了施工开始及完成日期，并就施工的具体内容、施工材料、工作量及报酬的计算、施工报酬的支付时间等进行了约定。随后，原告按合同约定于2016年3月份组织人员进行施工建房，至2016年10月底，房屋建造完成并交付被告使用。被告已付原告人工款177000元，尚欠部分人工款未支付。2018年6月13日，原告向该院提起民事诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，原告为被告建造房屋，提供了劳务服务，被告应当向原告支付劳动报酬，被告尚欠原告的劳动报酬应当支付，根据原告提供的结算单，结算单虽未经被告签字确认，但庭审中被告认可的部分应予以支持，未认可的部分则予以扣减。被告未认可的部分为：1.被告认为原告已批外墙为50平方米，而原告在结算单扣减计90平方米，差额部分应予以扣减（90-50）×14=560元；2.地下室楼板增加大梁2道折款400元；3.砌第④轴前面阳台栏杆及侧面栏杆2-5层砌实砖663.6元；4.被告认为原告在结算单扣减2、3楼厅房不砌砖7044块×0.3=2113.2元不合理，砌砖单价应与前面的0.45元一致，差额部分应予以扣减7044块×（0.45-0.3）=1056.6元。被告未认可的部分合计为560+400+663.6+1056.6=2680.2元。原告诉请的总劳动报酬为215738.8元，被告已付原告劳动报酬177000元，再扣减被告未认可的部分2680.2元，尚欠劳动报酬为215738.8-177000-2680.2=36058.6元。被告未按约定及时支付劳动报酬系违约行为，原告要求被告从起诉之日起至付清劳动报酬日止按年利率6%计付利息，并未违反法律规定，该院予以支持。两被告系夫妻关系，应共同承担支付劳动报酬责任。两被告辩称原告不按设计图纸施工并造成被告损失，要求原告予以赔偿，该辩称属另一法律关系，本案不予处理。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：被告许进忠、袁妙惠应共同支付劳动报酬人民币36058.6元给原告翁寿平并支付利息（利息以人民币36058.6元为基数，按年利率6%从起诉之日起计至付清之日止）。一审案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告许进忠、袁妙惠负担。 二审中，上诉人许进忠、袁妙惠向本院提交以下证据：1.身份证复印件，拟证明上诉人的身份情况；2.2016年9月前双方协商解决的结果，拟证明被上诉人当时撤退是经过平等协商，被上诉人已经收到上诉人支付的全部工程款，上诉人无任何欠款情况；3.混凝土证明，拟证明上诉人所用混凝土方数，被上诉人所列数据为其个人编造；4.照片，拟证明被上诉人无相关知识，施工错误和被上诉人承包的负一楼还没批墙；5.施工设计图，拟证明被上诉人不按照图纸进行施工。 被上诉人翁寿平对上诉人许进忠、袁妙惠提交的证据经质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性无异议；对证据2不认可，也不认为具有证据效力；对证据3的真实性、合法性有异议，在形式上，上诉人没有提供混凝土公司的营业执照和经办人的签名和电话，内容上也不客观，与一审时上诉人确认的事实相矛盾；对于证据4、证据5，因上诉人在一审时已经提交，故不属于新证据。 被上诉人翁寿平没有提交新证据。 对当事人无异议的证据，即上诉人提交的证据1本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据2为上诉人的单方陈述，被上诉人对此不予确认，故本院不予采信；上诉人提供的证据3《证明》的内容与本案关联性不大，本院不予采信；上诉人提供的证据4不能反映出照片形成的具体时间，不能确定与本案讼争问题的关联性，故本院不予采信；上诉人提供的证据5与本案待证事实关联性不大，故本院不予采信。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，翁寿平与许进忠签订的《承包建筑工程合同》第3条约定“本工程±0.00以下的混凝土，即包括抖带型基础，收给柱砼、圈梁地台等所有基础混涨土平均价每立方180元计算……”、第4条约定“本工程±0.00以上则按投影面积计算每平方米185元……”。被上诉人翁寿平提供的工程结算单第（一）项列明第1层至第7层总工程量为932.2平方米，上诉人许进忠、袁妙惠在一审庭审中确认该项工程量为事实；被上诉人翁寿平提供的工程结算单第（二）项第点注明：“地下室减去未批内墙工资实际应值工资19983元”。在一审庭审中，上诉人许进忠、袁妙惠陈述到：“搬迁入住使用是事实。2016年农历接近过年的时候搬迁入住使用的。” 本院认为，上诉人许进忠、袁妙惠与被上诉人翁寿平约定，由被上诉人翁寿平以包工不包料的形式为上诉人许进忠、袁妙惠在位于岑溪市新车站附近高速路入口的公路边建造一幢五层半高（实际建造六层半）的楼房，上诉人许进忠作为业主方、被上诉人翁寿平作为施工方签订一份《承包建筑工程合同》。被上诉人翁寿平按照约定完成建设工程后，因上诉人许进忠、袁妙惠未及时足额支付工程款，被上诉人翁寿平遂提起本案诉讼，因此本案的案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案确定为追索劳动报酬纠纷不当，本院予以纠正。综合上诉人许进忠、袁妙惠与被上诉人翁寿平的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.涉案《承包建筑工程合同》是否合法有效；2.上诉人许进忠、袁妙惠是否应当向被上诉人翁寿平支付相应的工程款。 关于涉案《承包建筑工程合同》是否合法有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”而按照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第（三）的规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。本案中，上诉人许进忠、袁妙惠建造的房屋位于岑溪市内，层高六层半，不属于农民自建低层住宅，故本案应受《中华人民共和国建筑法》的调整。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。上诉人许进忠、袁妙惠将涉案房屋以包工不包料的形式发包给无建筑工程施工资质的被上诉人翁寿平承建，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，上诉人许进忠与被上诉人翁寿平签订的《承包建筑工程合同》应认定为无效合同。 关于上诉人许进忠、袁妙惠是否应当向被上诉人翁寿平支付相应的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，被上诉人翁寿平将已建成的房屋交付给上诉人许进忠、袁妙惠接收使用，上诉人许进忠、袁妙惠已接收并实际使用该房屋，故被上诉人翁寿平请求上诉人许进忠、袁妙惠参照合同约定支付工程价款，理据充分，应予支持。上诉人许进忠、袁妙惠在对涉案房屋进行使用后又以质量不符合约定为由主张不应当按照约定支付工程款，不符合上述法律规定，本院不予采纳。关于工程款的数额。被上诉人翁寿平主张上诉人许进忠、袁妙惠应付的工程款为215738.8元，已付177000元，尚欠38738.8元未支付，为此，被上诉人翁寿平提供了工程结算单、房屋平面图、立面图等证据予以证实。工程结算单上虽然没有上诉人许进忠、袁妙惠的签名，但一审法院在一审庭审中组织双方当事人对工程结算单进行质证时，上诉人许进忠、袁妙惠对该结算单中的部分项目是予以认可的，故一审法院根据上诉人许进忠、袁妙惠认可的部分确认被上诉人翁寿平应得的工程款项为213058.6元，并无不当，且一审判决后，被上诉人翁寿平对一审判决并未提起上诉，故对一审法院的该项认定，本院予以确认。被上诉人翁寿平主张上诉人许进忠、袁妙惠已付工程款177000元，上诉人许进忠、袁妙惠对此予以确认，故一审法院认定上诉人许进忠、袁妙惠尚应向被上诉人翁寿平支付尚欠的工程款36058.6元（213058.6元－177000元）是正确的，本院予以维持。上诉人许进忠、袁妙惠在二审庭审中主张部分工程应当按照130元每平方米计算与双方在《承包建筑工程合同》中第3条、第4条的约定不符，本院不予采纳。上诉人许进忠、袁妙惠上诉主张被上诉人翁寿平对地下室部分并未施工完毕，但被上诉人翁寿平在工程结算单第（二）项第点中已明确将地下室未批内墙部分予以相应扣减，故对上诉人许进忠、袁妙惠的该项主张，本院也不予采纳。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，上诉人许进忠、袁妙惠与被上诉人翁寿平对应当付款的时间没有约定，故应当自建设工程实际交付之日起计算利息，但被上诉人翁寿平提起本案诉讼时请求自起诉之日起计算利息，是当事人对自己权利的处分，一审法院判决根据被上诉人翁寿平请求按年利率6%计算利息，上诉人许进忠、袁妙惠对此未提出异议，故本院予以维持。 综上所述，许进忠、袁妙惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人许进忠已预交），由上诉人许进忠、袁妙惠负担。 本判决为终审判决。 审判长  李友齐 审判员  朱卓慧 审判员  黄 俊 二〇一八年十二月十八日 法官助理郭琪 书记员马煜祺 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。