辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终11707号上诉人（一审原告）：孙明月，男，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：张立宇，系辽宁奉权律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳瑞京房地产开发有限公司，住所地沈阳市铁**。法定代表人：王强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨淑梅，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：高巍，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳瑞京立诚企业管理有限公司，住所地沈阳市铁**。法定代表人：余万钦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王丹丹，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：高巍，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人孙明月与被上诉人沈阳瑞京房地产开发有限公司（以下简称“瑞京地产公司”）、沈阳瑞京立诚企业管理有限公司（以下简称“瑞京管理公司”）委托合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初5216号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙明月上诉请求：一、依法撤销原审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、二被上诉人对外出售涉案商铺，所宣传的就是该商铺用于投资，二被上诉人在一审庭审中也承认本案为投资纠纷，几百名业主购买商铺的目的也是投资，二被上诉人承诺的投资回报就是“现铺8%年回报”，一审法院选择性认定对上诉人不利的事实，严重损害了上诉人的合法权益，一审判决错误。1.二被上诉人为关联公司。2.被上诉人提供的宣传单及《辽沈晚报》等证据材料与二被上诉人的举证可以相互印证，证明二被上诉人销售商铺时进行了大肆宣传：投资回报年租金收益为8%，对外销售的噱头就是投资回报。3.二被上诉人宣传时也明确写明现铺8%年回报，同时在双方签订的管理协议书第五条中也明确约定“参照《瑞京时代汽配广场租金和优惠政策》统一标准”，而且在销售时，二被上诉人的销售人员还依据该优惠政策对业主的商铺租金收益进行了计算，且在一审时二被上诉人自行举证证明按该《优惠政策》向部分业主支付了租金。二、一审判决适用法律错误，造成一审判决错误。1.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，本案中二被上诉人在商品房买卖过程中进行的广告宣传，有包租“8%年回报，签租约销售”的内容，在2011年6月《辽沈晚报》B27版，有明确的“8%的保守投资率估算，5-8年完全收回投资成本，商铺价值保值递增”等等的说明和允诺，该说明和允诺具体确定，对于作为普通投资者的上诉人而言，这种允诺会对其在商品房买卖合同的订立及房屋价格上产生重大影响，那么依据法律规定该说明和允诺即使未载入《商品房买卖合同》和《商铺委托租赁管理协议书》，亦应当视为合同内容，二被上诉人应当受该承诺的约束。2.二被上诉人拒绝提供《瑞京时代汽配广场租金和优惠政策》，一审法院也在案件审理中对该事实故意回避。依据法律规定，在二被上诉人拒不提供客观真实存在的、对其不利证据的情况下，应推定上诉人的主张成立。三、本案的商品房销售广告和宣传资料应为要约，而非要约邀请。如果在与上诉人签订《商品房买卖合同》时，被上诉人明确告知“现铺8%年回报”等售楼时的承诺根本就是宣传用语，对合同双方不具有任何约束力，也不可能兑现，包括上诉人在内的所有业主也不会购买该商铺。综上，恳请二审法院依法查清事实，正确适用法律。瑞京管理公司辩称，一、上诉人主张的损失系其按年8％收益率计算的投资损失，且是以委托合同作为基础案由依据，但委托合同中并未约定任何支付固定比例的投资回报；上诉人又要求法院认定8％系商品房买卖合同的内容，但本案并不是商品房买卖合同纠纷，并且上诉人与瑞京地产公司签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条第二款及第十条约定“最终以出卖人向买受人提供的正式文字资料为准。买卖双方的权利义务以《商品房买卖合同》的约定为准。”以及“出卖人的商品房广告、宣传单、宣传资料、仅为要约邀请，不能理解为合同内容，对双方无约束力”等内容。原审法院以上诉人主张的投资回报没有合同依据未予支持，同时也以宣传内容不构成合同内容对其诉请未予支持。原审法院并未像上诉人所称的“选择性认定事实、割裂了各方的法律关系”，相反原审法院客观、清晰、明确地认定并准确区分了本案中包含的两类法律关系，一类是瑞京地产公司与上诉人的商品房法律关系，一类是瑞京管理公司与上诉人的委托合同法律关系，上诉人将两种法律关系混同交叉在一起主张权利，不符合法律规定，也没有合同和法律上的依据。二、上诉人强调买商铺就是为了投资，但投资与债权具有本质上的差异。本案是由上诉人投资行为所引发，其对商业店铺的投资本身即具有市场波动的固有风险，对于投资风险，政府、社会，以至于被上诉人并不存在刚性兑付，被上诉人亦未对此作出任何兑付的合同保底承诺，其投资风险应该由投资者自行承担，而不能转嫁给社会、政府和企业承担。三、关于上诉人提出的证据规则75条法律适用的问题。被上诉人并没有妨害作证，相反正因为上诉人无法证明自己的诉讼请求，无法自圆其说，所以才要求二审法院适用推定条款，在其无法举证证明责任的前提下，建议法院径行适用推定条款，推定被上诉人承担责任，无异于篡改民事诉讼的“谁主张谁举证”的基本举证规则。因此，上诉人主张的损失赔偿并没有约定和法定的依据，被上诉人也不应被转嫁承担投资者的损失，请求法院依法公正裁判，驳回上诉人的上诉请求。瑞京地产公司辩称，一、瑞京地产公司不是本案委托合同的适格主体。经原审法院释明，上诉人在原审法院庭审中明确表示本案诉请和依据是委托合同法律关系。上诉人提供《商铺委托租赁管理协议书》，但合同相对方并不是瑞京地产公司，双方之间也不存在委托租赁合同关系，原审法院在判决中对此亦予以认定。二、瑞京地产公司的宣传行为并不构成确定的合同内容。双方签订的《商品房买卖合同》的附件四《合同补充协议》第一条第二款约定“出卖人要求工作人员尽可能详尽地向买受人介绍项目相关信息，但由于口头信息专递的不确定性，最终以出卖人向买受人提供的正式文字资料为准。买卖双方的权利义务以《商品房买卖合同》的约定为准。”、补充协议第十条“买卖双方确认本合同及补充协议系双方就房屋买卖所达成的唯一合同，本合同生效后双方在此前有关房屋及相关设施的所有口头或书面协议、同意、承诺、允许或者说明，均对双方无约束力。出卖人的商品房广告、宣传单、宣传资料、仅为要约邀请，不能理解为合同内容，对双方无约束力。”，根据上述约定，明确双方之间权利和义务以签订的合同内容为准，未纳入合同内容的广告、宣传单、宣传资料等，仅为要约邀请，对双方没有约束力。上诉人要求瑞京地产公司承担赔偿责任，没有法律依据。原审法院在判决中对此亦予以认定。三、本案案情不适用于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的情形。该解释第三条对于商品房的销售广告和宣传资料构成要约有两个前提条件：一是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出具体确定的说明和承诺，二是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，才视为要约。两个条件缺一不可。但本案中宣传资料的内容并未涉及商品房规划设计和建设中如基础设施、公共配套设施、道路、场馆、景观、绿化带等情形。广告中的投资比例并非房地产公司商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，因此也不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的有关规定。原审法院对此亦未予以认定和适用。因要约邀请具有对世性，对双方并没有约束力。上诉人要求瑞京地产公司承担赔偿责任，没有法律依据。四、关于主体问题。瑞京地产公司与瑞京管理公司系两家独立的法人单位，管理人员如何任职系其自治范围且并不违反法律规定，两家单位之间是独立开展业务及经济活动，权利义务划分上具有独立性，不应予以混同。请求法院依法公正裁判，驳回上诉人的上诉请求。孙明月向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令二被告共同赔偿原告损失56,736元，诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2012年11月15日，原告孙明月与被告沈阳瑞京房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的位于沈阳市铁西区北二西路29号AF-008商铺。双方在合同补充协议中约定“买卖双方确认本合同及补充协议系双方就房屋买卖所达成的唯一合同，本合同生效后双方在此前有关房屋及相关设施的所有口头或书面协议、同意、承诺、允许或说明，均对双方无约束力。出卖人的商品房广告、宣传单、宣传资料，仅为要约邀请，不能理解为合同内容，对双方无约束力。”2013年11月23日，原告与被告沈阳瑞京立诚企业管理有限公司签订《商铺委托租赁管理协议书》。双方约定，原告向开发商购买坐落在铁西区北二西路瑞京时代汽配广场内的物业AF-008号铺位，被告沈阳瑞京立诚企业管理有限公司为项目的经营管理方，对项目实行统一经营管理的方式进行经营和收益。原告同意就所购买的商铺统一委托被告沈阳瑞京立诚企业管理有限公司统一招商，自签订此协议之日起，以被告立诚企业的名义为该商铺寻找承租人、与目标承租人签订有关承租意向、合同等文件，代收租金应付费用并完成托管工作。原告只有在商铺实际产生收益时方可获得商铺收益。在庭审中，原告确定本案案由为委托合同纠纷。原告出示了宣传单、报纸、销售广告、招商手册等证明被告沈阳瑞京房地产开发有限公司承诺过“首付8万起、终身包租”、“现铺8%回报”、“签租约销售、买完就能收租金”等内容。被告沈阳瑞京房地产开发有限公司主张以上证据均印有“本宣传资料为要约邀请”等内容。另查明，原告已经实际支付完毕购房款。瑞京时代汽配广场一期已于2013年5月28日营业。上述事实，有双方当事人的陈述、销售不动产统一发票、销售广告、宣传资料、招商手册、商铺委托租赁管理协议、照片、企业信息、物业资质证书、情况说明、商品房买卖合同、辽沈晚报、宣传单照片、返租合同、照片等证据，经庭审质证，予以确认。一审法院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》、《商铺委托租赁管理协议书》系双方的真实意思表示，其内容不违反我国法律法规的规定，应予以确认。关于本案的主体，因原告确认本案案由为委托合同纠纷，但其与被告沈阳瑞京房地产开发有限公司签订的是《商品房买卖合同》，形成的是买卖合同关系，在《商品房买卖合同》中，亦没有相关委托事项的约定。即使原告诉称的被告沈阳瑞京房地产开发有限公司在宣传中有“首付8万起、终身包租”、“现铺8%回报”、“签租约销售、买完就能收租金”等内容，但双方亦在签订《商品房买卖合同》中约定“本合同生效后双方在此前有关房屋及相关设施的所有口头或书面协议、同意、承诺、允许或说明，均对双方无约束力。出卖人的商品房广告、宣传单、宣传资料，仅为要约邀请，不能理解为合同内容，对双方无约束力”。故原告的请求被告沈阳瑞京房地产开发有限公司赔偿损失的主张因无事实及法律依据，不予支持。被告沈阳瑞京房地产开发有限公司不是本案委托合同的适格主体。我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告与被告沈阳瑞京立诚企业管理有限公司签订的合同仅约定原告只有在商铺实际产生收益时方可获得商铺收益等内容，并未约定被告沈阳瑞京立诚企业管理有限公司如何返款，何时返款等事项。对于原告的损失如何计算及赔付，双方亦没有约定。故原告要求被告沈阳瑞京立诚企业管理有限公司赔偿损失的诉请因没有依据，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孙明月的诉讼请求。案件受理1218元，减半收取609元，由原告孙明月承担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人向本院提交了瑞京时代汽配广场外观相片2张、百度网页图片1张。拟证明：二被上诉人对外销售案涉商铺时，通过宣传单、报纸、汽配城外挂条幅、网站等等，对外大肆宣传并承诺购买商铺会得到8%的租金回报，包括二被上诉人的员工销售时都按照瑞京汽配城租金政策给上诉人计算商铺进行核算租金收益。广大业主与二被上诉人签订《商品房买卖合同》和《商铺委托租赁管理协议书》的目的只有一个就是投资商铺取得租金收益，而且在委托管理协议中二被上诉人明确要求业主为了统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一营销活动、统一向业主支付租金和收益，业主不能自行出租该商铺、不能自行经营、不能另行委托任何第三方托管经营该商铺。广大业主签订协议购买商铺的目的就是投资收取租金回报，二被上诉人还要求业主不能自行使用商铺，有些业主也实际收到了二被上诉人支付的租金，因此，二被上诉人应赔偿业主租金损失。二被上诉人质证意见：对图片的真实性没有异议，对关联性有异议，该图片不能证明其形成的时间，本案核心是宣传时间。一审审理期间上诉人也向法院提交了宣传单，提醒法庭注意宣传单中的商铺已经是开业状态，并不是在房地产销售过程中的宣传单。上诉人不能拿事后的宣传单来倒推证明之前的事实。本院除对一审查明认定的事实予以确认外，另查明：上诉人对商铺现状态陈述为“全部空置状态，在我方起诉之前瑞京管理公司曾经将部分商铺作为仓库使用，一审提供给了照片。”被上诉人陈述商铺现状态为“只有顾津明、尤涛和秦冬艳、庞建和荀源的商铺是空闲状态，其他都是业主自己使用或者业主自行搁置货物状态。”本院认为，根据上诉人的上诉请求、理由和二被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点是：1.本案双方当事人是售后返租关系，还是买卖合同与委托合同分立的合同关系；2.在商铺买卖过程中，瑞京地产公司、瑞京管理公司是否为共同合同主体。3.在商铺买卖过程中，瑞京地产公司宣传的每年8%的回报率是否是合同要约的内容；4.瑞京地产公司、瑞京管理公司应否赔偿上诉人所主张的损失及金额。关于双方当事人是售后返租关系，还是买卖合同与委托合同分立的合同关系的问题。根据双方当事人在一、二审提供的证据看，上诉人先是与瑞京地产公司订立了《商品房买卖合同》，后又与瑞京管理公司订立《商铺委托租赁管理协议》，且管理协议第四条中约定“上诉人同意就购买的商铺委托瑞京管理公司统一招商，自签订此协议之日起，以瑞京管理公司的名义为该商铺寻找承租人、与目标承租人签订有关承租意向合同等文件，代收租金等应付费用并完成托管工作”。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，本院认定：本案上诉人与瑞京地产公司间是商铺买卖合同关系，与瑞京管理公司是委托合同关系。至于此后瑞京管理公司与其他承租人签订的《商铺返租合同》，当属另一法律关系，不在本案审理之列。关于在商铺买卖过程中，瑞京地产公司、瑞京管理公司是否为共同合同主体的问题。上诉人要求瑞京地产公司、瑞京管理公司共同承担租金给付责任，并主张瑞京地产公司、瑞京管理公司为关联公司，且在委托协议上瑞京地产公司、瑞京管理公司均加盖了公章。对此，本院认为，上诉人并未提交任何证据证明这两个公司是关联公司。至于合同上加盖的公章问题，经审查，一审审理中，上诉人提交的《商铺委托租赁管理协议书》上，并无瑞京地产公司的印章，结合该协议的甲方为瑞京管理公司，乙方为上诉人的事实，案涉《商铺委托租赁管理协议》的签订主体应为瑞京管理公司，上诉人要求瑞京地产公司与瑞京管理公司共同承担租金给付义务，没有事实和法律依据。关于在商铺买卖过程中，瑞京地产公司宣传的每年8%的回报率是否是合同要约的内容的问题。上诉人主张瑞京地产公司在出售商铺时，对外发布广告，宣传承诺8%的回报率是合同要约，并以此主张瑞京地产公司应给付其租金，对此，本院认为，首先，上诉人提交的与瑞京地产公司签订的《商品房买卖合同》附件四补充协议第一条及第十条约定：“最终以出卖人向买受人提供的正式文字资料为准。买卖双方的权利义务以《商品房买卖合同》的约定为准。”以及“出卖人的商品房广告、宣传单、宣传资料、仅为要约邀请，不能理解为合同内容，对双方无约束力”等内容，由此可见，双方在合同当中明确了对外宣传广告中的承诺非案涉合约之内容。其次，《最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”，而本案即使瑞京地产公司在出售商铺时做过此类宣传，也并不是就该商铺开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，故不能认定这些销售广告及宣传资料是合同要约。在双方签订的《商品房买卖合同》中并无包租、包回报率的情况下，本院对上诉人提出的该项上诉主张，不予支持。关于瑞京地产公司、瑞京管理公司应否赔偿上诉人所主张的损失的问题，因在本院审理中，上诉人承认其商铺现在并未对外出租，未产生实际收益，故根据上诉人与瑞京管理公司签订的《商铺委托租赁管理协议》第五条“商铺所有人只有在商铺实际产生收益时方可获得商铺收益。”的约定，本院现在对上诉人要求给付租金的诉讼请求，不予支持。综上所述，上诉人孙明月的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1218元，由上诉人孙明月负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 涛审判员 张维佳二〇一八年十二月二十七日法官助理强文清书记员刘潇