新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终3572号上诉人（一审原告）:乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路**。法定代表人：俞虎，乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司董事长。委托诉讼代理人：王晓刚，新疆鸿华律师事务所律师。上诉人（一审被告）：何江，女，1974年3月22日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张国威，新疆国法律师事务所律师。一审被告：北京绒典服装有限公司。住。住所地：北京市朝阳区东三环中路**建外**楼3-0604/div>法定代表人：杨立功，北京绒典服装有限公司董事长。委托诉讼代理人：刘洋，男，1986年10月19日出生，汉族，北京绒典服装有限公司人事，住北京市。上诉人乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司（下称米尔齐克公司）与上诉人何江、一审被告北京绒典服装有限公司（下称绒典公司）因劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。米尔齐克公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判米尔齐克公司不予补缴何江2015年12月、2016年1月养老、失业保险费，不支付何江解除劳动关系经济补偿金11550元。事实和理由：何江从未向米尔齐克公司主张补缴其2015年12月、2016年1月社会保险费，申请仲裁已超过一年仲裁时效期间，且对于补缴2016年1月社会保险费何江在仲裁时并未提出。何江要求米尔齐克公司支付解除劳动关系经济补偿金既与事实不符，亦无相关法律规定。何江辩称，米尔齐克公司应补缴何江社会保险费，在双方劳动关系解除后亦应支付何江经济补偿金，米尔齐克公司上诉请求应予驳回。何江上诉请求：撤销一审判决，支持一审诉讼请求。事实和理由：米尔齐克公司于2007年2月2日登记成立，何江一直以员工身份在米尔齐克公司工作，且何江提供了送货单、工资表等证据，足以证明何江与米尔齐克公司建立劳动关系的时间为2007年2月。何江月平均工资为4530元，米尔齐克公司应以该工资标准，支付何江自2007年2月起的经济补偿金45300元。何江要求以确认劳动关系的起始时间确定未签订书面劳动合同的期间，由米尔齐克公司支付何江未签订书面劳动合同二倍工资54360元。何江提供了节假日送货单，时间跨度2009年至2015年，米尔齐克公司对证据真实性予以认可，即应支付何江加班费19200元。宁夏嘉源绒业集团有限公司与米尔齐克公司存在合作关系，宁夏嘉源绒业集团有限公司自2015年12月起每月为何江打卡发放工资，月平均工资4530元，何江该银行卡当时在米尔齐克公司法定代表人俞虎处，工资被俞虎截留，米尔齐克公司每月实际发放何江工资3000元，自2015年12月起共克扣何江工资15305元，同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，米尔齐克公司克扣工资还应加付赔偿金，克扣工资及赔偿金共计30900元，米尔齐克公司应向何江支付。综上，一审判决错误。米尔齐克公司辩称，米尔齐克公司与何江自2013年8月起建立劳动关系，何江提供的证据不能证明其月平均工资4530元，何江自行提出解除劳动关系，米尔齐克公司不应支付其经济补偿金。何江主张加班费无证据予以证明，且米尔齐克公司未克扣何江工资，何江的上诉请求应予驳回。绒典公司述称，本案与绒典公司无关。米尔齐克公司向一审法院起诉请求：１.米尔齐克公司与何江不存在劳动关系，无需与何江解除劳动关系；２.不支付何江经济补偿金15855元；3.不支付何江工资差额15305元。何江向一审法院起诉请求：1.米尔齐克公司补缴2015年12月、2016年1月的社会保险费；2.米尔齐克公司支付经济补偿金45300元（2005年2月至2016年10月，标准4530元/月）；3.米尔齐克公司支付未签订书面劳动合同二倍工资54360元（2015年6月至2016年6月）；4.米尔齐克公司支付加班费19200元；5.米尔齐克公司支付克扣工资30900元；6.米尔齐克公司出具解除劳动关系证明书。一审法院认定事实：米尔齐克公司于2007年2月2日注册成立。2011年米尔齐克公司法定代表人俞虎与绒典公司签订期限为2011年6月1日至2015年5月3日的托管合同，约定绒典公司授权俞虎在新疆地区营业场所内托管绒典商标的商品及陈列标志，俞虎可以获取一定销售提成作为托管营业场所费用，人员由俞虎雇佣，绒典公司承担经营费用及人事费用（不包括导购销售提成工资）。2017年9月11日何江以米尔齐克公司及绒典公司为被申请人，向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除与米尔齐克公司之间的劳动关系；2.米尔齐克公司补缴2015年12月的社会保险费；3.米尔齐克公司支付经济补偿金54360元；4.米尔齐克公司支付未签订书面劳动合同二倍工资54360元（2015年6月至2016年6月）；5.米尔齐克公司支付加班费12000元；6.米尔齐克公司支付克扣工资15305元（4530元/月×10个月－30000元，2015年10月至2016年10月工资差额）。2018年3月24日该仲裁委员会以（2017）沙劳人仲裁字第508号仲裁裁决书裁决：1.2016年12月8日米尔齐克公司与何江劳动关系解除，自裁决书生效之日起十五日内米尔齐克公司给何江出具解除劳动关系证明书；2.米尔齐克公司支付何江解除劳动关系经济补偿金15855元；3.米尔齐克公司支付何江工资差额15305元；4.驳回何江其他申请请求。该仲裁裁决书送达后，米尔齐克公司及何江均不服，分别诉至一审法院。另查明，何江的社会保险费在2013年11月至2015年11月期间由乌鲁木齐兴业新劳务派遣有限公司缴纳，2016年2月至5月期间由西安迪锐普人力资源有限公司新疆分公司缴纳，2016年6月至10月期间由新疆红海人力资源有限公司缴纳，2016年11月至2017年4月期间由何江个人缴纳。诉讼中，何江提供的2013年8月至2015年10月期间的工资表有米尔齐克公司印章，该工资表反映何江月工资为基本工资3000元加其他补助300元，应发月工资为3300元，个别月份存在支付加班费的情形。2016年12月8日俞虎为何江出具绒典公司的解除劳动合同协议书，何江未签名。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、米尔齐克公司与何江之间是否存在劳动关系。米尔齐克公司与何江具有符合法律规定的主体资格，何江提供的加盖有米尔齐克公司印章的工资表，可证实何江自2013年8月起由米尔齐克公司招用并支付工资，何江与劳务派遣公司未签订劳动合同，米尔齐克公司也未提供证据证实其已将何江列入劳务派遣人员名单，因此应确认米尔齐克公司与何江自2013年8月起建立劳动关系，至2016年12月8日由米尔齐克公司提出并经协商双方解除了劳动关系。故对米尔齐克公司提出其与何江之间不存在劳动关系的主张，应不予采信。何江提供的证据也不足以证实其与米尔齐克公司之间自2005年5月建立劳动关系，因此对何江提出双方自2005年5月建立劳动关系的主张，亦不予采信。二、米尔齐克公司是否应当缴纳何江2015年12月、2016年1月的社保费用。缴纳社保费用是用人单位的法定义务，米尔齐克公司应当为何江补缴双方劳动关系存续期间的社保费用，现阶段社保补缴政策仅支持补缴养老、失业保险费，故对何江要求米尔齐克公司补缴社保费的诉讼请求，支持由米尔齐克公司补缴何江2015年12月、2016年1月的养老、失业保险费，期间利息由米尔齐克公司承担。三、米尔齐克公司是否应当支付何江克扣工资。何江提供的证据不足以证实其与米尔齐克公司协商自2015年10月起其月工资标准4530元的事实，根据案件事实何江已认可米尔齐克公司按每月3000元标准支付了其工资待遇，因此对何江要求米尔齐克公司支付其克扣工资30900元的诉讼请求，应不予支持。同理米尔齐克公司也不应支付何江工资差额15305元。四、米尔齐克公司是否应当支付何江经济补偿金。米尔齐克公司提出与何江解除劳动关系，在双方协商解除后，米尔齐克公司应当支付何江解除劳动关系经济补偿金，具体数额按其2015年10月前应发月工资3300元标准计算为11550元（3300元/月×3.5个月，2013年8月至2016年12月）。五、米尔齐克公司是否应当支付何江2015年6月至2016年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，因此何江要求米尔齐克公司支付其2015年6月至2016年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资的请求，无事实和法律依据，应不予支持。六、关于加班费。何江提供的工资表已显示米尔齐克公司支付过相应加班费用，何江提供的送货单无米尔齐克公司印章，不能证实其法定节假日加班事实，其也无其他证据证实米尔齐克公司存在拖欠加班费的事实，故对何江要求米尔齐克公司支付加班费19200元的诉讼请求，应不予支持。七、劳动关系解除后用人单位应当给劳动者出具解除劳动关系证明书，因此对何江要求米尔齐克公司出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，应予以支持。绒典公司与何江之间不存在劳动关系，在本案中不承担责任。综上所述，对米尔齐克公司、何江合理部分诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司与何江劳动关系于2016年12月8日解除，自本判决书生效后十五日内乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司给何江出具解除劳动关系证明书；二、乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例补缴何江2015年12月、2016年1月的养老保险费、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司承担；三、乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付何江解除劳动关系经济补偿金11550元（3300元/月×3.5个月，2013年8月至2016年12月）；四、乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司不支付何江工资差额15305元；五、驳回何江要求乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付2015年6月至2016年6月期间，未签订书面劳动合同二倍工资54360元的诉讼请求；六、驳回何江要求乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付加班费19200元的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：何江提供贝加尔销售一览表、给深圳市贝加尔时装有限公司的一份公司变更说明、销售明细，以及何江中国建设银行新疆区分行银行卡交易明细表，证明何江自2006年开始即在米尔齐克公司工作，双方存在劳动关系，何江的银行卡当时在米尔齐克公司法定代表人俞虎处，月工资4500元以上，何江未领取。米尔齐克公司认为，上述销售一览表加盖的是米尔齐克公司的公章，米尔齐克公司2006年未成立，这是米尔齐克公司成立后补盖的，但非米尔齐克公司加盖，变更说明、销售明细均为复印件，何江中国建设银行新疆区分行银行卡交易明细表不能证明何江的月工资标准，对上述证据不予以确认。本院认为，上述贝加尔销售一览表、销售明细的空白处填加“经手人：何江”字样，因该填加部分不是该两份证据的必载项，且不能证明填加时间，而上述变更说明即使是真实的，也与本案无关联，上述何江中国建设银行新疆区分行银行卡交易明细表记载的，宁夏嘉源绒业集团有限公司自2015年12月所打款项，不能证明是米尔齐克公司应为何江发放的月工资标准，故对上述证据本院不予确认。本院除对一审判决认定何江提供的2013年8月至2015年10月工资表中反映个别月份存在支付加班费的情形不予确认外，对一审判决认定的其余事实予以确认。本院另查明，2015年2月米尔齐克公司为何江发放加班费300元。本院认为，劳动者与用人单位因用人单位欠缴社会保险费引发的争议，人民法院不予受理。对于何江与米尔齐克公司之间因补缴养老、失业保险费引发的争议，一审法院应不予受理，已经受理的，在本案中不予审理。本案涉及以下争议：一、何江与米尔齐克公司建立劳动关系的起始时间。米尔齐克公司认可双方2013年8月至2016年12月8日期间存在劳动关系，米尔齐克公司于2007年2月2日经核准登记成立，自此属劳动法律、法规规定的用人单位，何江认为双方亦自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”米尔齐克公司与何江劳动关系建立的起始时间，涉及到对何江工作年限的计算，米尔齐克公司对此负举证责任，其公司未提交相关证据。而何江在一审庭审中提交的2009年5月－2015年5月期间记载何江为经办人的部分送货单，以及记载何江为制表人的2008年10月至2010年期间的乌鲁木齐办事处下辖商场营业员工资表等证据，因米尔齐克公司对真实性无异议，故足以证明何江在2013年8月前与米尔齐克公司存在劳动关系。据此，米尔齐克公司应承担不利后果，本院认定何江与米尔齐克公司自2007年2月起建立劳动关系。二、米尔齐克公司是否克扣何江工资。何江在一审主张其2015年12月至2016年9月期间共计10个月，工资应为45305元（月工资4530.5元），米尔齐克公司仅发放工资30000元（月工资3000元），工资差额15305元，米尔齐克公司应予支付。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”何江提交的中国建设银行新疆区分行银行卡交易明细表记载的，宁夏嘉源绒业集团有限公司自2015年12月起向该银行卡所打款项，不能证明是米尔齐克公司应为何江发放的月工资标准。在此情形下，该银行卡在宁夏嘉源绒业集团有限公司打款时是否为米尔齐克公司法定代表人俞虎持有，何江是否领取该银行卡中所打款项，均与本案该争议事实无关联。何江提交的证据不足以证明其月工资自2015年12月起为4530.5元，米尔齐克公司即不存在欠发工资情形，何江要求米尔齐克公司支付克扣工资15305元的上诉请求，本院不予支持。何江主张的克扣工资30900元中，除上述15305元外，还包含其依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，主张米尔齐克公司支付克扣工资加付赔偿金的部分，对该部分上诉请求，本院亦不予支持。一审判决认为何江要求米尔齐克公司支付克扣工资30900元的诉讼请求不应支持，但未在判决主文中驳回该项诉讼请求，应属不当。三、米尔齐克公司是否应支付何江加班费。何江在仲裁时主张2015年至2016年法定节假日加班费12000元，一审中何江主张2009年5月至2015年5月期间休息日加班75天，加班费15000元（100元×200%×75天），2009年5月至2015年5月期间法定节假日加班14天（元旦3天+春节2天+妇女节3天+国庆节4天+中秋节2天），加班费4200元（100元×300%×14天），共计主张加班费19200元。何江一审中所主张的休息日加班费15000元，未经仲裁前置程序，在本案中应不予审理，一审判决对该部分予以审理不当。何江一审中增加主张2009年5月至2014年12月法定节假日加班费，与其在仲裁时主张的法定节假日加班费具有不可分性，应当一并进行审理。妇女节不属《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项所规定的法定休假日，何江在一审中提交的载明其作为经办人的送货单，可证明其在2009年5月至2015年5月期间法定节假日加班11天，米尔齐克公司应支付何江法定节假日加班费3300元（100元×300%×11天）。何江要求米尔齐克公司支付法定节假日加班费4200元的上诉请求，本院按上述数额予以支持。一审判决对此处理不当。四、米尔齐克公司是否支付何江未签订书面劳动合同二倍工资及经济补偿金。何江与米尔齐克公司自2007年2月起建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，米尔齐克公司应自2008年2月起支付何江11个月工资的未签订书面劳动合同二倍工资。何江要求米尔齐克公司支付其2015年6月至2016年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资的上诉请求，本院不予支持。米尔齐克公司2016年12月解除与何江劳动关系，何江亦无异议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施前，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条亦规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。因此，米尔齐克公司应自2007年2月起支付何江解除劳动关系经济补偿金。米尔齐克公司关于不支付何江解除劳动关系经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。何江提交的2013年8月至2015年10月工资表载明其月基本工资3000元，其他补助300元，补助费的具体名目不清。因何江认可米尔齐克公司自2015年12月起为其发放月工资3000元，故米尔齐克公司应以该工资标准支付何江解除劳动关系经济补偿金30000元（3000元×10个月）。何江要求米尔齐克公司支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院按上述数额予以支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，处理不当。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初2987号民事判决第一、四、五项即：乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司与何江劳动关系于2016年12月8日解除，自本判决书生效后十五日内乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司给何江出具解除劳动关系证明书；乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司不支付何江工资差额15305元；驳回何江要求乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付2015年6月至2016年6月期间，未签订书面劳动合同二倍工资54360元的诉讼请求。二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初2987号民事判决第三项即：乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付何江解除劳动关系经济补偿金11550元（3300元/月×3.5个月，2013年8月至2016年12月）为：乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付何江解除劳动关系经济补偿金30000元。三、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初2987号民事判决第二、六项即：乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例补缴何江2015年12月、2016年1月的养老保险费、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司承担；驳回何江要求乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付加班费19200元的诉讼请求。四、乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付何江2009年5月至2015年5月期间法定节假日加班费3300元。五、驳回何江要求乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司支付克扣工资30900元的诉讼请求。上述乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司应支付何江款项，于本判决书生效后十日内一次性给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司、何江各预交10元），减半收取5元，由乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司负担，乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司、何江分别预交的案件受理费5元、10元，由一审法院分别予以退还；二审案件受理费10元（乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司、何江各预交10元），由乌鲁木齐市米尔齐克商贸有限公司负担，何江预交的案件受理费10元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 杜 琼审判员 胡 颖审判员 韩 璟二〇一八年十二月二十七日书记员 王朋坤