贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2601民初3535号原告：徐某某，男，1986年11月7日出生，汉族，贵州省剑河县人，住贵州省剑河县。委托诉讼代理人（特别授权）：王某某，女，1955年4月26日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：张某某，男，1958年3月25日出生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。被告：贵州省凯里市某百货有限公司。住所地：贵州省凯里市文化北路**。法定代表人：伍某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人（一般代理）：吴某，男，1990年8月6日出生，苗族，贵州省天柱县人，住贵州省天柱县，该公司员工。委托诉讼代理人（一般代理）：徐云栋，贵州七律律师事务所律师。被告：贵州省凯里市某房地产综合开发有限责任公司。。住所地：贵州省凯里市文化北路**水木花园**法定代表人：叶某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人（一般代理）：许某，男，1981年3月14日出生，汉族，贵州省凯里市人，系该公司副经理。被告：凯里市某房地产开发有限公司。住。住所地：贵州省凯里市金井路**/div>法定代表人：陈某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陆淼，贵州贵信律师事务所律师。被告：凯里市某房地产有限公司。住。住所地：贵州省凯里市宁波路房产交易大楼**/div>法定代表人：万某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王树元，贵州贵信律师事务所律师。原告徐某某诉被告贵州省凯里市某百货有限公司（以下简称“某1公司”）、贵州省凯里市某房地产综合开发有限责任公司（以下简称“某2公司”）、凯里市某房地产开发有限公司（以下简称“某3公司”）、凯里市某房地产有限公司（以下简称“某4公司”）房屋租赁合同纠纷一案，本院2018年6月7日立案受理后，依法适用简易程序并于2018年8月20日公开开庭进行了审理。原告徐某某的委托诉讼代理人王某某、张某某与被告某1公司的委托诉讼代理人吴某、徐云栋，某2公司的委托诉讼代理人许某，某3公司的委托诉讼代理人陆淼及某4公司的委托诉讼代理人王树元均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐某某向本院提出如下诉讼请求：1、由被告某1公司支付委托经营收益（租金）9952.57元；2、由被告某1公司支付逾期付款违约金627.48元（并以尚欠委托经营收益为限，按日万分之五计算至管理费全部付清时止）；3、判令某2公司、某3公司、某4公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任；4、本案受理费由四被告共同承担。事实与理由：2012年11月28日，原告与被告某3公司签订书面《商品房买卖合同》，购买世纪城百货3-392号商铺，且已付清全部购房款项。同日，我按要求与某1公司书面签订《商铺管理合同》。合同约定：我将自购位于世纪城3-392号商铺的使用权、经营权全权委托某1公司进行经营管理，某1公司在每年度首月向我付清当年的租金；委托经营管理期限为10年；我不得擅自解除本合同，否则承担商铺总价款200%的违约金；被告某1公司不得逾期支付经营管理费，否则需从逾期之日起按应付款项每日万分之五向我承担（支付）违约金。2012年12月2日，某2公司、某3公司、某4公司为了保障全体《商铺管理合同》委托人的合法权益不受损害，向全体委托人作出保证，并出具《保证函》一份，承诺某1公司不能依法正常履行每年支付经营管理费的合同义务时，由某2公司、某3公司、某4公司作为保证人对该债务承担保证责任，保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。自2018年1月起，某1公司开始拖欠我的委托经营收益。为此，特提起诉讼，请支持原告的诉请。原告徐某某为证明诉请理由成立，其向本院提交的证据有：1、原告的《居民身份证》复印件各一份1页，拟证明原告的基本身份信息及诉讼主体资格2、《商铺委托经营管理合同》复印件一份，拟证明原告与被告某1公司之间存在商铺委托经营管理关系，且双方在合同中约定各自权利义务的内容。3、2012年12月2日的《保证函》复印件一份，拟证明三被告（某2公司、某3公司、某4公司）自愿为某1公司在履行商铺委托经营管理合同中承担保证责任的事实。4、《准予变更登记通知书》复印件一份，《贵州省凯里市某经营管理有限公司章程》复印件一份，2012年8月16日、2013年6月6日《贵州省凯里市某经营管理有限公司股东会决议》复印件两份，中国工商银行的《现金存款凭证》复印件三份各1页，中国工商银行的《个人业务凭证（签章）》复印件一份1页，《某管理公司记账凭证》复印件一份1页，拟证明（1）被告某1公司的前身为“贵州省凯里市某经营管理有限公司”；（2）贵州省凯里市某百货有限公司系某2公司、某3公司、某4公司出资注册成立的事实。5、《贵州省凯里市某百货有限公司经营情况说明》复印件两份共5页，拟证明被告某1公司已向所有业主（原告）说明没有能力支付2018年商铺委托经营收益（租金）的事实。被告某1公司辩称：1、某1公司违约是因各种客观原因造成：（1）国家经济产业结构调整影响到实体商店的市场；（2）合伙开发商违约影响某1公司的资金来源。2、合伙开发该项目的三家房地产公司应对支付业主商铺返租租金承担连带责任。（1）某3公司、某4公司、某2公司合伙开发世纪兴城房地产项目，属于“共担风险”的法律关系；(2)三家房开公司的法定代表人均为某1公司的股东，三家房开公司与某1公司资金混同、业务混同、人员混同，属于法理上的法人人格混同的情形，彼此间负有连带责任；（3）本案所涉债务系基于委托经营合同而形成；（4）某2公司、某3公司、某4公司共同签署了《保证函》，对业主获取返租租金作出了保证，就应依法连带承担某1公司的违约责任。3、某3公司和某4公司的法定代表人具有抽逃注册资金的行为，已构成犯罪。被告某1公司为证明抗辩理由成立，向本院提交的证据有:1、某1公司的《营业执照》、法定代表人的《居民身份证》复印件各一份1页，拟证明（1）某1公司的企业性质、工商登记信息和诉讼主体资格；（2）法定代表人伍某某的基本身份信息。2、《某1公司2018年6月15日可用资金表》复印件一份1页，拟证明某1公司截止2018年6月15日账上可用资金仅为1942398.99元，完全没有能力支付业主2018年商铺租金的事实。3、《贵州省凯里市某经营有限公司管理章程修正案》复印件一份2页，拟证明2012年12月21日股东陈某某、万某某、伍某某决定向贵州省凯里市某经营有限公司各增资180万元，公司注册资本总计为600万元的事实。4、《世纪兴城管理公司记账凭证》、中国工商银行的《转账支票存根》复印件三份共1页，拟证明2012年12月27日公司股东陈某某、万某某以借款为由将注册资金180万元抽回的事实。被告某2公司辩称：1、某2公司签订的《保证函》系真实意思表达，合法有效。2、某3公司、某4公司的违约行为造成某2公司无法履行支付返租租金。3、某2公司及公司法定代表人已累计投入1000万余元用于世纪城的经营。3、某2公司已按《保证函》的约定向原告支付了租金。被告某2公司为证明抗辩理由成立，向本院提交的证据有：1、某2公司的《营业执照》、法定代表人的《居民身份证》复印件各一份，拟证明（1）某1公司的企业性质、工商登记信息和诉讼主体资格；（2）法定代表人伍某某的基本身份信息。2、《合作开发协议书》、《合作开发“世纪兴城”项目协议》复印件各一份，拟证明某2公司、某3公司、某4公司合作开发世纪兴城项目，且三方之间是“共担风险、共享利益”的事实。3、《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》复印件一份，拟证明（1）2013年4月12日某2公司与某3公司、某4公司约定世纪兴城商业大楼1-3层的销售模式为先出售给业主，再由项目开发方（某2公司、某3公司、某4公司）将商铺租回，并支付十年租金的事实；（2）2013年至2017年期间，某2公司已按约定支付业主租金约8200万元的事实。4、《专班账户关于某2公司资金结算表》复印件一份，拟证明2017年6月某2公司处置自有资产向世纪城商铺业主支付2017年租金21120588元的事实。5、《某2公司开支付世纪城商铺2018年返租金1/3返租金总表》复印件一份，拟证明某2公司已支付2018年到期的640户商铺业主三分之一租金，共计5372110元，已承担相应保证责任的事实。被告某3公司、某4公司辩称：1、《商铺管理合同》属于无效合同，该合同违反建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定。2、某3公司、某4公司没有出具《保证函》。3、某2公司、某3公司、某4公司没有出资设立某1公司。4、即使某3公司、某4公司承担责任也应是一般保证责任。5、违约金约定过高，请求人民法院调整。被告某3公司为证明抗辩理由成立，向本院提交了两份签名和公司盖章位置不同的《保证函》复印件。依据采信的证据并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：本案所涉商铺位于凯里市文化北路××号世纪兴城商业城，系世纪城开发建设的楼盘，以某3公司名义对外销售。2012年11月28日，徐某某向某3公司购买了一间商铺3-392号，购房款为154064.00元，实付总价117089.00元。同日，徐某某以为甲方与以贵州省凯里市某经营管理有限公司为乙方，双方签订《商铺管理合同》，合同主要内容为：甲方将其所购买的商铺委托乙方经营管理，委托期限自2013年1月1日至2022年12月31日止，共10年；委托期第1-3年度，由乙方一次性向甲方支付三年相当于该商铺总价款的24%作为委托经营收益；第4-6年度由乙方每年向甲方支付该商铺实付总价款的8.5%作为委托经营收益；委托期7—10年度由乙方每年向甲方支付该商铺实付总价款的9%作为委托经营收益；委托期第4-10年度，由乙方在每个委托年度的首月内向甲方一次性付清当年的委托经营收益。乙方不得逾期向甲方支付商铺的委托经营收益款项，如有违约，乙方需从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金。之后，原告将本案所涉商铺出租给贵州省凯里市某经营管理有限公司经营管理。2018年1月，某1公司开始拖欠徐某某等商铺业主的租金。2018年6月6日，某2公司在本案的诉讼期间支付徐某某租金人民币3318.00元。另查明，2012年8月，某2公司原法定代表人伍某某、某3公司法定代表人陈某某、某4公司法定代表人万某某各出资20万元设立贵州省凯里市某经营管理有限公司。2012年12月2日，某2公司、某3公司、某4公司共同向签订《商铺管理合同》的委托人出具《保证函》，内容为：某1公司是某2公司、某3公司、某4公司共同出资设立，由伍某某任法定代表人。三公司对某1公司与购房户签订的《商铺管理合同》中某1公司向购房户支付委托经营收益的义务作出保证，即某1公司不能依法履行该债务时，由三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。该《保证函》加盖有三公司的公章及公司法定代表人的签名。同年12月21日，经全体股东一致同意，股东的出资额增为200万元。2013年6月，贵州省凯里市某经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市某百货有限公司。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，徐某某与某1公司签订的《商铺管理合同》是双方真实性意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，对其真实性、合法性，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，结合《商铺管理合同》的表述为徐某某将自己所有的商铺委托给某1公司管理，徐某某按不同年度房屋总价款比例收取固定的收益，双方所履行内容在本质属性上实为房屋租赁关系，故本案案由应为“房屋租赁合同纠纷”。合同履行期间，某1公司未按约定支付徐某某2018年度的房屋租金，其行为不仅违反了双方的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担支付租金及逾期付款违约金的民事责任。根据《商铺管理合同》的约定，第四至六年租金为商铺实付总价款的8.5%，2018年1月1日至2018年12月31日系合同履行的第六年，该期间的租金应为人民币9953元（购房款117089.00元×0.085/年）。基于某2公司在诉讼期间已向徐某某支付租金人民币3318.00元，徐某某所主张的金额应予以相应扣除，某1公司仍需支付租金人民币6635.00元。关于违约金是否支付的问题。某1公司未按约定时间支付租金构成违约，是不争的事实。原告租金被拖欠支付，其损失通常表现为利息损失，《商铺管理合同》约定按日万分之五的违约标准明显过高，被告要求裁减违约，于法有据。本院兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，酌情调整为按年利率6%作为计违标准，即自2018年5月1日起至付清租金时为止。某1公司虽辩称其违约行为是由各种客观原因造成，并非其有意违约，但均非不可抗力情形，对该抗辩意见，本院不予采纳。关于《保证函》是否真实有效，某3公司、某2公司、某4公司是否承担保证责任及承担何种保证责任的问题。虽然原告未能提交《保证函》的原件，但结合2017年度本院受理的冯XX、李XX等业主诉某1公司、某3公司、某2公司、某4公司委托合同纠纷系列案中，各被告对《保证函》予以自认，同时，在某3公司、某4公司申请执行某2公司保全案〔（2017）黔26财保12号〕中，某3公司、某4公司亦自认出具《保证函》，因此，对《保证函》真实性及合法性，本院予以确认。依据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，结合本案《保证函》的约定：“某经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。”某2公司、某3公司、某4公司三家公司的保证形式应为一般保证而非连带责任保证。因此，某2公司、某3公司、某4公司三家公司依法享有先诉抗辩权，本案所主张的标的只有在债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人承担保证责任，徐某某诉请某2公司、某3公司、某4公司三家公司承担连带责任于法于约无据，本院不予支持。关于某1公司主张与某2公司、某3公司、某4公司三家公司及其法定代表人之间存在人格混同的问题，系另一法律关系，不属本案审理的范畴，本院不作审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贵州省凯里市某百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐某某租金人民币6635.00元及自2018年2月1日起至租金付清之日止的违约金（违约金按年利率6%的标准计算，其中，2018年2月1日至2018年6月6日的违约金以人民币9953.00元为基数计算；2018年6月7日后的违约金以人民币6635.00元为基数计算）。贵州省凯里市某百货有限公司财产依法强制执行后不能清偿的债务，由贵州省凯里市某房地产综合开发有限责任公司、凯里市某房地产开发有限公司、凯里市某房地产有限公司连带共同清偿。二、驳回徐某某的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取人民币32.00元，由徐某某负担人民币13.00元，由贵州省凯里市某百货有限公司负担人民币19.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，如义务人不履行义务，权利人应在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  姚琼二〇一八年十二月五日法官助理谭慧书记员高扬