广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民终1513号 上诉人(原审被告)：李甲中，男，1959年7月15日出生，汉族，居民，住广西平南县。 上诉人(原审被告)：李世章，男，1955年4月10日出生，汉族，居民，住广西平南县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李明，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：卢超清，女，1965年12月3日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被上诉人(原审原告)：邓超庆，男，1954年5月22日出生，汉族，居民，住广西平南县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：伍文砚，广西共恒律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄笋，广西共恒律师事务所实习律师。 原审被告：平南县六陈镇周隆村石冲村民小组，住所地平南县六陈镇周隆村石冲屯。 法定代表人：袁成金，组长。 上诉人李甲中、李世章因与被上诉人卢超清、邓超庆、原审被告平南县六陈镇周隆村石冲村民小组财产损害赔偿纠纷一案，不服平南县人民法院（2018）桂0821民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李世章、李甲中的上诉请求：撤销一审判决第一项判决内容，改判上诉人不承担一审判决的13800元或裁定将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.两人的在场是上诉人李世章作为前任队长，受委托在现场察看施工，而上诉人李甲中则是作为涉案土地权属确权纠纷一审被告村民小组方的委托代理人，上诉人李甲中为补强权属案证据履行代理职责拍照而在现场，两人一起是巧合与偶遇。2.计划施工前就确认全体村民从未见过或听说过涉案地有坟山，也从未见过或听说过包括被上诉人邓超庆、卢超清在内的其它任何人来涉案地管理和拜祭坟山。一审被告在施工前就在包括涉案地在内的其它多处显眼位置张贴，树立公告，告示不特定坟主家属限期迁离涉案地内权利物，但公告一个月期满后再经过20多天才施工，期间从未见任何人来主张权利或清理权利物，就连施工期间亦没有看见包括被上诉人邓超庆、卢超清或一审被告外的权利人在场要求停止施工以转移金坛，施工之所以停止是出于案外人报案后辖区派出所等来现场要求停工的。一审法院在被上诉人邓超庆、卢超清没有证据证实，也没申请核实下，就凭两被上诉人一面之辞主观确认存在坟山且该坟山权利人是两被上诉人，显然缺乏事实证实。3.原审判决认定两上诉人对涉案地内“坟山金坛”权利物是两上诉人“组织”行为导致损毁，从而界定属于共同侵权，进而判决两上诉人连带赔偿13800元。两上诉人连“组织”的行为都没事实表明存在，更没有事实表明两上诉人存在共同侵权行为。鉴此两上诉人不符合共同侵权要件，而不构成共同侵权，依法不须连带赔偿。二、原审判决证据不足且程序违法。1.原审判决采信的是来源于六陈镇司法所的四份明显有瑕疵的调查笔录，如上诉人李世章笔录有事后非法增加之嫌，而被上诉人邓超庆笔录更是全部与事实相违，就连关键证人袁成金的笔录，有他人冒签袁成金姓名之嫌，事后经证人袁成金反复确认过不是其签名，而且需要指出的是该笔录制作时间显然是案发几年前就已提前制作。另六陈镇司法所既然首先界入该纠纷却居然没有第一时间的现场勘查笔录。就此上述所存问题，上诉人一审时已依法说明特别是侧重质证，结果却未得以有效回应，显然庭审程序涉嫌违法。2.原审法院审理期间虽依法勘查并制作笔录，但该笔录在审理时，并没有经当事人质证或征循当事人有无异议，就直接作为定案依据，显然其程序已违法。三、原审判决适用法律错误。本案是普通侵权案件，依法本案两被上诉人应承担主要举证责任，即应当提供证明其在涉案地有坟山，其是坟山权利人，坟山是由两上诉人毁损，两上诉人行为对存在坟山毁损有因果关系的证据，其主张才有可能据以确认并支持，但两被上诉人的证据根本不足以达到支持其诉讼请求基准，依法原审判决应适用《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定驳回其诉讼请求。 邓超庆、卢超清辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求，维持原判。 平南县六陈镇周隆村石冲村民小组法定代表人袁成金未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。 邓超庆、卢超清向一审法院起诉请求：1.判令被告李世章、李甲中赔偿因毁坏原告祖坟所造成的经济损失80120元予原告；2.判令被告李世章、李甲中赔偿因损毁原告祖坟造成精神损害赔偿金20000元予原告；3.本案的诉讼费用由被告李世章、李甲中承担。 一审法院认定事实：原告邓超庆、卢超清与被告李世章系同村村民关系，二原告为夫妻关系。2016年11月29日，被告李世章、李甲中组织挖掘机等机械在六陈镇周隆村石冲屯“木脚冲口”（地名，权属有争议）211省道路边山坡进行挖土施工。当天上午，挖掘过程中发现山坡上方有一金坛。原告方在施工现场提出该金坛是原告邓超庆的祖坟，要求被告李世章停止施工以转移金坛，但未果。当天下午，被告李世章、李甲中继续组织挖掘施工，导致山体坍塌，金坛跌落损坏，部分金坛碎片和骸骨被埋或丢失。因“木脚冲口”山林权属纠纷问题，案外人向平南县公安局六陈派出所等部门报案，相关部门到现场处理后，施工于当天下午停止。后原告以坟山被毁坏为由多次向六陈镇周隆村民委员会、六陈镇司法所等部门反映，六陈镇人民调解委员会依申请通知原告邓超庆、被告李世章等进行调解。调解过程中，工作人员于2016年12月6日至2016年12月12日到现场勘查发现，争议地挖掘现场内遗留有装尸骨的金坛碎片等物。后因原告邓超庆与被告李世章就赔偿数额协商不一致，调解未果。2017年1月6日，六陈镇人民调解委员会再次召集协商调解时，被告李世章否认挖掘现场有坟山存在，不愿协商赔偿，调解未果。2018年3月30日，六陈镇人民调解委员会出具调解意见书终止调解。本案庭审中，二原告均认为被告石冲村民小组没有委托被告李世章、李甲中进行挖掘施工，不要求被告石冲村民小组承担侵权责任。 另查明，争议坟山原为土方结构。案件审理过程中，经现场勘查，该座坟山尚未修复或移迁他处，部分金坛碎片已由原告收集埋于争议现场土方内。 一审法院认为，一、关于本案争议坟山是否为原告邓超庆祖坟的问题。被告李世章、李甲中提出争议坟山非原告邓超庆祖坟，并提供袁家瑞、袁松金等村民证言证实，但因袁家瑞、袁松金等人无正当理由未出庭作证，二被告又未能提供其他证据予以证实，依法不予采纳。本案争议坟山为原告邓超庆祖坟。二、关于本案侵权责任承担的问题。在我国，坟山作为埋葬死者遗体或者骸骨、骨灰的特定场所，是一种特殊的建筑物，死者近亲属对它享有有限的财产所有权。同时，坟山也是后代追忆先人、表达哀思的特定场所，承载着死者近亲属对先人的缅怀之情以及特殊的精神寄托。因此，当坟山被毁坏时，侵权行为人应当予以赔偿。本案中，被告李世章、李甲中不顾原告的阻止而进行挖土施工导致原告祖坟被毁坏的行为，属于共同侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二被告应承担连带责任。被告李世章提出其是受被告石冲村民小组委托进行施工，但未提供证据予以证实，不予采信。原告在庭审中亦表示损害结果与被告石冲村民小组无关，不要求其承担责任，故本案应由被告李世章、李甲中承担连带责任。三、关于原告损失如何认定的问题。争议坟山原为土方结构，因挖掘施工坍塌、金坛被毁坏且有部分碎片丢失，在原址恢复原状不具备现实可行性，需另行选址安葬。根据坟山现状、损失情况，结合当地经济发展水平、葬坟风俗和物价水平，对原告的各项损失认定如下：1.原告主张择日地理费10000元、安龙谢土费10000元，因无事实和法律依据且涉及封建迷信，不予支持；2.原告为收集丢失的金坛、遗骨等必然支出一定的费用，但原告主张工时费10000元过高，酌定支持800元；3.原告主张重新埋葬费30120元，因本案是由原告迁移坟墓，而非大葬，故原告请求按交通事故丧葬费赔偿标准赔偿其损失，不予支持，根据当地葬坟风俗和物价水平，酌情支持9000元；5.原告主张误工费和交通费20000元，未能提供证据证实，不予支持。原告祖坟被毁，给其造成了一定的精神痛苦，根据侵权行为所造成的后果及当地生活水平等因素，酌情支持原告精神损害抚慰金4000元。 一审法院判决：一、被告李世章、李甲中于本案判决生效之日起十日内共同赔偿原告邓超庆、卢超清的各项经济损失共计13800元，并互负连带责任；二、驳回原告邓超庆、卢超清的其他诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提出并非是李世章与李甲中组织挖山，其挖山行为亦是受原审被告的委托，且挖山前已公告并确认无坟山，但其未能提供相应的证据证明其提出的事实主张，因此对于上诉人的该项主张，本院不予采信。至于上诉人认为被上诉人所提交的证据不足以证明该坟山的权利人系被上诉人，经查明，被上诉人所提交的证据已证明上诉人有挖山行为，涉案坟山有毁损的损害结果，且该行为与损害结果有因果关系，被上诉人的举证责任已完成，至于上诉人认为涉案坟山的权利人不是被上诉人，应当由其承担反驳对方诉讼请求所依据的事实的举证责任，没有证据证明，应当由其承担举证不能的不利后果。因此，对于上诉人认为一审判决认定事实不清的主张，本院不予支持。对于上诉人提出一审法院勘查后未经质证的主张，经查明，一审法院现场勘验调查后，依法通知并送达双方当事人到庭参加庭审活动，但上诉人及其委托诉讼代理人无正当理由不到庭参加诉讼活动，视为上诉人放弃其举证质证的权利，应当由其承担不利后果。至于上诉人提出的其他违反法定程序的事由，因其未能提供相应的证据予以证明，且证人亦无正当理由不到庭接受询问。因此对于上诉人认为一审法院程序违法的主张，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费145元（上诉人已预交），由李世章、李甲中负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈历南 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇一八年十二月二十七日 法官助理闭静梅 书记员方发清