陕西省西安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)陕01刑终267号 原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王勇超，男,1987年3月30日出生于陕西省蒲城县，汉族，中专文化程度，司机，户籍地为陕西省西安市碑林区，住陕西省西安市未央区。2016年8月26日因本案被抓获，8月30日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于西安市户县看守所。 辩护人耿华，陕西耿民律师事务所律师。 西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉［2017］539号起诉书指控被告人王勇超犯诈骗罪一案，于2017年12月18日作出(2017)陕0113刑初656号刑事判决。宣判后，被告人王勇超不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员马某出庭履行职务，上诉人王勇超及其辩护人耿华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2015年4月左右，被告人王勇超与被害人王某1通过微信认识，后二人以男女朋友关系交往并在西安市雁塔区沙井村王某1租住处同居。在同居期间，王勇超得知王某1欲离婚，遂以帮助王某1聘请律师、肖像权索赔、疏通关系等为由，通过支付宝转账、现金存款、信用卡套现、信用卡消费等方式先后骗取王某136275元。其中支付宝转账24275元，信用卡套现10000元，信用卡消费2000元，并将赃款挥霍。2015年11月，王某1得知被骗后多次要求王勇超还款，王勇超均推脱不还。2016年8月26日，王勇超被抓获。破案后，赃款未追回。 上述事实，有经公开开庭质证、认证下列证据证明： 1、书证： （1）报案材料证明，王某1于2016年2月3日报案称，她托王勇超办理离婚案件，王勇超问她多次要钱。 （2）立案决定书证明，西安市公安局高新分局于2016年3月18日决定对王某1被骗案立案。 （3）户籍证明证明，被告人王勇超在案发时已达到完全刑事责任年龄。 （4）归案情况说明及羁押证明证明，王勇超于2016年8月26日在西安市白家口附近被西安铁路公安处咸阳所抓获，并被羁押于西安铁路公安处看守所，8月29日移交出所。 （5）入所健康检查表、新入所押员健康跟踪表及情况说明证明，2016年8月29日，西安市公安局高新分局白沙路派出所将王勇超从铁路看守所带回并进行讯问，后带王勇超到三甲医院进行入所体检后立即送户县看守所进行羁押，上述过程中未发生刑讯逼供行为；王勇超入所当天及入所后七天身体正常。 （6）住房登记表证明，2014年3月至2015年11月，王某1租住在西安市雁塔区沙井村664号501号，每月租金400元，每个月的租金一栏签有王某1的名字。 （7）支付宝交易记录、富秦卡交易明细、工商银行交易明细、交通银行信用卡账单、招商银行信用卡账单、中国银联股份有限公司陕西分公司交易记录证明，2015年6月3日至8月21日期间，王某1通过支付宝从其账号为62×××75的富秦卡上向王勇超账号为62×××37的恒丰银行卡上转账共计24275元；王勇超于2015年9月7日、9月9日使用王某1账号为45×××84的交通银行信用卡在西安市灞桥区曙光超市分别套现4000元、2000元，于2015年9月10日使用王某1账号为62×××47的招商银行信用卡在西安市灞桥区曙光超市套现4000元；2015年9月15日、16日王某1账号为62×××47的招商银行信用卡在西安美伦金典餐饮娱乐有限公司分别消费1000元；2015年7月19日，王某1账号为62×××86的工商银行卡上收到ATM转账10000元,7月20日10时07分58秒该张工商银行卡通过ATM取款5000元，10时08分46秒通过ATM取款3000元，王勇超账号为62×××37的恒丰银行卡于7月20日10时14分04秒，收到ATM存款8000元。2015年8月28日，刘某欠通过账号为62×××94的邮政储蓄卡向王某1账号为62×××75的富秦卡上转账10000元，8月28日20时21分14秒至32分57秒，该张富秦卡通过ATM取款分四次取款共计10000元，王勇超账号为62×××37的恒丰银行卡于8月28日20时08分39秒，收到ATM存款9500元。 （8）美伦金典浴场会员卡信息截图证明，账号为03×××35的会员卡会员姓名为“王”，性别为男，联系电话为150××××1331，该卡于2015年9月14日充值2000元，9月15日充值1000元。 （9）西安市公安局沣东新城分局治安巡逻大队出具的证明表明，王勇超于2015年3月13日至4月28日在沣东巡防队工作；西安市公安局政治部人事处的证明表明，王勇超不属该局在编民警。 2、被害人王某1陈述，2015年4月份，她和王勇超通过微信摇一摇认识，随后以男女朋友关系交往，王勇超的电话是150××××1331。王勇超告诉她自己在西安市公安局上班，负责治安工作，他们交往期间，王勇超经常穿着警服来，她一直以为王勇超是西安市公安局的正式民警。后来她因为和前夫的离婚官司想取得孩子的抚养权，因为个人原因想在蒲某打离婚官司，由于她对王勇超的警察身份没有任何怀疑，所以她就想让王勇超帮忙。王勇超答应了并告诉她自己认识一个很厉害的律师，需要3000元，她直接给了王勇超3000元现金。7月份左右，王勇超又以要在蒲某立案为由要了2000多元的现金。支付宝里的转账都是王勇超以疏通关系为由问她要的钱。后来王勇超称自己和那个律师已经问她前夫家要了11万元，但钱扣在法院，需要给法院交11000元的税钱，而且还以对她前夫进行肖像权索赔为由问她要钱，她就和王勇超一起把她母亲从蒲某的银行柜面上转到她信合卡上的9500元，从秦农银行的ATM机上取现后再存入王勇超的恒丰卡上，把她姐夫从北京的ATM机上转到她工商银行卡的8000元，从工行ATM机上取现后再存入王勇超的恒丰卡上，期间还通过支付宝转账给王勇超。后来王勇超给她说自己找的那个领导需要借点钱，王勇超告诉她自己认识人可以刷卡套现，她就把自己名下的交通银行信用卡和招商银行信用卡给了王勇超并告知了密码，后来她通过查询发现王勇超拿她的信用卡总共消费了14000元。2015年11月份左右，她收到杨凌法院的审理离婚官司的通知函，她就问王勇超怎么回事，王勇超给她胡乱解释，她就开始问王勇超要钱，王勇超一直以各种理由拖延。她给王勇超现金都没有条子，她给王勇超的现金大概有18000元左右，通过支付宝平台的转账大概有30000元，根据信用卡账单显示，王勇超用她的交行信用卡在曙光超市消费了6000元，用她的招行卡在该超市消费了4000元，在美伦金典浴场消费了2000元，浴场的消费也不是她和王勇超一起去的。她和王勇超住在沙井村的房子开始每月房租350元，换房后每月房租410元，这期间王勇超只交过一次房租，网费和水电费都是她自己交的，王勇超只给他买过一台二手的笔记本电脑，去过一次KTV是她用现金结账的。 3、证人证言： （1）证人赵某证明，王某1居住在他家的501号，2015年4月期间他见到王某1的男朋友，王某1的男朋友自称姓王，陕西蒲某人，在西安市公安局治安科上班，他见过王某1的男朋友穿着警服来找王某1，还让他看过自己穿警服时拍的照片。王某1的男朋友只在他那交过一次房费，当时交了410元，王某1租住期间除了这一次外都是王某1本人来交费。 （2）证人何某1证明，他在沙井村做小生意，好像是有人吵架时，王勇超帮腔说了几句，他俩就认识了，后来就熟悉了。王勇超自称是市局档案科或是治安科的科长，他穿着警服来过好几次。有次他和王勇超聊天说到手机的问题，王勇超给他说可以通过关系买到便宜的手机，要他先给钱，他不太信，也没有给钱。 （3）证人王某2证明，他是美伦金典浴场的财务助理，在仔细察看王某1的信用卡账单并电话确认后称信用卡账单上的这两笔刷卡消费是于2015年9月14日、15日，给一位姓王的客人的会员卡两次充值，分别充了2000元和1000元。这位客人充值后开始消费，是两人一起消费，都是男宾。 （4）证人吴某证明，他是西安市未央区家福乐便利店的老板，有一个老在他店里买烟的小伙有一天跑来说遇到困难，需要用信用卡套现，他俩商定刷卡手续费为金额的1%，这个小伙先后刷了三次卡，第一次是他刷的卡，后两次是他让自己侄子操作的。 （5）证人刘某欠证明，王某1是她的二女儿，王某1结过婚，生了一个女儿，现在由她代管。她有一张邮政储蓄卡，户主是她大女儿，但里面的钱都是她自己的。2015年前后，王某1由于闹离婚把孩子托付给她后便独自去了西安打工。后来王某1告诉她自己又谈了一个男朋友，是一个警察在市局工作。之后王某1便频繁问她要钱，并告诉她是通过新谈的这个警察男朋友帮忙请律师打离婚官司。她对王某1要一万元钱这件事的印象比较深，因为当时她已经给王某1几回钱了，王某1又张口要这么大笔的钱，她没办法就给王某1的父亲打电话要钱。王某1的父亲给她的邮政储蓄卡上存了10000元，她当天就把钱取出来后通过信合打到王某1的信合卡上。大概在2015年6月份，当时是她亲家公、女婿的舅和姨夫三个人突然来她家，他们走的时候给娃拍了几张照片，后来她给王某1打电话说了这事。 （6）证人王某3证明，她是王某1的姐，2015年7月17日左右，王某1通过微信和她联系说要借8000元，并告诉她是因为要打离婚官司请律师。之后她就和她老公联系，让给王某1打钱。之后她老公在北京的工商银行里通过ATM机给王某1的银行卡转账8000元。 4、被告人王勇超在看守所供述，他和王某1认识后，冒充自己是民警，并经常穿着他以前在沣东当辅警未上交的警服，警衔是偷来的，王某1信以为真。2015年4月，王某1告诉他说自己在打离婚官司，他告诉王某1自己认识律师，可以帮忙。后来他通过各种理由包括维护小孩肖像权等向王某1索要三、四万元钱，大多是通过银行转入他的恒丰银行的卡上，他恒丰卡上有王某1转账的钱都是王某1受骗后给他打来的钱，以加油等为名还要了现金五、六千元，这些钱他没有用于给王某1找律师。 被告人王勇超当庭供述，他与王某1交往期间没有正式工作，只是在高新的一个酒店干过三四天代驾，他生活的主要来源是买彩票中的奖和家里人给他的钱。家里人给的钱他都存在自己恒丰银行的卡上，7月20日存了8000元，8月28日存了9500元。存进去过了两天后又取出来，他自己留一些生活费，剩下的都给王某1，等到需要买东西的时候，王某1再通过支付宝转到他的银行卡上，他取现后去买东西。他一个人去过美伦金典浴场，他没有该浴场的会员卡，王某1的招行信用卡在洗浴中心的两笔消费不是他消费的。他用王某1信用卡套现的钱是为了给王某1另外一张信用卡还款。150××××1331这个手机号他曾经用过。 5、提取笔录、指认笔录、辨认笔录及照片： （1）民警在王某1位于西安市雁塔区沙井村664号501室的租住处提取到警服一件，编号为F50511，包括短袖、夏执勤服、一杠两星的肩章，王勇超称该警服就是他诈骗时穿的衣服；民警从王勇超身上提取到恒丰银行卡一张，王勇超称该卡就是他让王某1打钱的银行卡，该卡上王某1转账过来的钱都是他骗来的。 （2）王某1辨认出王勇超是诈骗她钱的人，赵某辨认出王勇超是经常去找他家房客王某1并冒充公安人员的人，何某1辨认出王勇超是在他那吃过饭的人，吴某辨认出王勇超是套现的人，王勇超辨认出沙井村664号附近一门面房是他冒充警察身份，与王某1吃饭的地点。 据此，原审法院认为，被告人王勇超以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，应予支持，唯指控的部分诈骗数额因证据不足，不予认定，可待证据完善后另案处理。关于王勇超及其辩护人辩称，王勇超的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，王勇超当庭的辩解不符合逻辑，王勇超诈骗王某1的事实，有支付宝及银行卡交易记录、存款单、信用卡账单、美伦金典浴场会员卡信息截图、被告人在看守所的供述、被害人陈述、证人证言、提取笔录、辨认笔录及照片等证据佐证，且能形成锁链，足以印证王勇超诈骗王某1的事实成立，故对被告人王勇超及其辩护人的辩护意见不予采信。结合被告人王勇超的认罪态度，诈骗财物数额较大，未对被害人进行赔偿等情节，对其综合后予以量刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人王勇超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金三万元；责令被告人王勇超向被害人王某1退赔赃款36275元。 上诉人王勇超上诉提出，他与被害人是恋人关系，在一起同居生活，双方之间的经济往来都用于共同生活消费，王某1转给他的钱是他上班的工资和他家人给他的4、5万元，他把着这些钱放在王某1那里，他用时王某1把钱转给他的，他没有诈骗被害人财物，原审法院认定的犯罪事实不清，证据不足，请求二审法院改判无罪。 王勇超的辩护人提出，1、上诉人王勇超在侦查阶段的有罪供述不应被采信，属非法证据；2、王某1及刘某欠、王某3与本案有利害关系，根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第七十四条的规定，不能作为证据使用；3、支付宝转账截图不能作为定案依据，银行卡交易记录与王某1银行账号不对应；4、信用卡套现10000元及消费2000元不能证据诈骗的事实，不应认定为诈骗数额。综上一审认定王勇超犯诈骗罪的事实不清，恳请二审法院改判上诉人王勇超无罪。 出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议维持原判，驳回上诉。 经审理查明，原审判决认定被告人王勇超的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且原审判决认定被告人犯罪事实的证据，均经原审法院公开开庭质证和认证。本院审理期间，上诉人王勇超未提交新的证据，故本院对原审法院判决认定的事实和证据均予以确认。 本院认为，上诉人王勇超以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人王勇超及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，1、侦查机关出具的办案情况说明、入所体验表及羁押人员董某的证人证言证明，侦查人员在押解上诉人王勇超的途中对其采取了必要控制措施，但并未对其进行刑讯逼供，羁押人员董某证明王勇超在羁押期间多次利诱董某为其作虚假陈述，且无证据证明上诉人王勇超有罪供述是在刑讯逼供的情况下作出的，故上诉人王勇超及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。2、被害人王某1作为本案的当事人，必然与上诉人王勇超存在利害关系，刘某欠、王某3等证人与被害人王某1存在亲属关系，《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第七十四条对证人证言应当着重审查内容中第（三）项证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系，证人与当事人是否存在利害关系是重点审查内容，而并非不得作为证据使用，是否认定证人证言应结合全部案件证据综合评判。上诉人王勇超的辩护人依据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第七十四条不得认定证人刘某欠、王某1等证人语言，显属理解错误，故上诉人王勇超及其辩护人提出被害人王某1的陈述、证人刘某欠、王某1的证言不得作为证据使用的意见不能成立，本院不予采纳。3、原审判决认定王勇超以为被害王某1找关系为由骗取财物一节，有被害人的支付宝及银行卡交易记录、存款单、信用卡账单、美伦金典浴场会员卡信息截图、被告人王勇超的供述、被害人王某1的陈述、证人证言、提取笔录、辨认笔录及照片等证据佐证；而上诉人王勇超翻供后及一、二审公开开庭审理时王勇超对王某1转给他的钱来源说法不一，其说法均不符合生活常识和逻辑，因此原审法院采信被害人王某1的陈述并无不当，且有警方侦查期间经上诉人王勇超签字确认的银行转账系其骗取王某1的钱及相关证据综合认定上诉人王勇超犯诈骗罪的犯罪事实，故上诉人王勇超及其辩护人提出无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  马建国 审 判 员  吴 冬 代理审判员  杨海明 二〇一八年××月××日 书 记 员  杨 盼 于小东