湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2608号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢文菊，女，1967年4月22日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：杨杰，湖北新理念律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭莉婷，湖北新理念律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：恩施市盈昌商业管理有限公司，住所地：湖北省恩施市舞阳大街**。法定代表人：郑洲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周平（恩施市盈昌商业管理有限公司职员），女，1991年11月20日出生，苗族，户籍地浙江省临海市。委托诉讼代理人：杨建连，湖北中利律师事务所律师。上诉人谢文菊因与被上诉人恩施市盈昌商业管理有限公司（以下简称“盈昌公司”）租赁合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢文菊上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判（驳回除要求支付电费外的全部原审诉讼请求并支持全部反诉请求）。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，案涉“东源天街”商场不具备开业条件，被上诉人至今未开业。上诉人与被上诉人所签订的《商铺租赁合同》约定租赁时间以商场实际开业时间为准。原审判决认为商场于2016年5月20日开业，与事实不符。上诉人所租赁被上诉人商铺所在的东源天街商场不具备开业条件，未安装中央空调，未进行消防报备，故租金的支付条件未成就，其支付租金的诉讼请求不应得到支持。原审判决认为“原告盈昌公司未按照约定提供公共部分空调服务，客观上对被告经营有所影响”，避重就轻与客观事实不符。配备中央空调是被上诉人应当履行且应先履行的合同主要义务，不履行该义务将导致合同目的无法实现，属根本违约。二、原审判决适用法律错误。原审判决在认定事实不清的基础之上，错误的适用了《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，认为上诉人与被上诉人均违反合同约定，各自承担相应的违约责任。上诉人所租赁的商铺至今未开业，租赁期限未起算，尚无租金需要支付，故不存在上诉人违约之说。再者，被上诉人配备中央空调，组织商场开业属于应当履行的先合同义务，且为合同主要义务，在被上诉人违约的情况下，上诉人具有当然的先履行抗辩权，故应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，由被上诉人赔偿上诉人的损失。盈昌公司辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二、关于消防问题，盈昌公司二审提交的新证据，足以证明消防是合格的。三、关于商场的实际开业时间，在双方签订的租赁合同第二条第一款约定的是商场实际开业，证明了商场实际开业指的是商场正式对外营业，盈昌公司在一审中提交的第七组证据已经足以证明商场对外营业的时间是2016年5月20日，除此之外，租赁合同未对租金的起付时间作出其他约定。四、关于林华平的承诺，盈昌公司在一审中已经作出说明，二审的意见与一审相同。五、关于租金的催收问题，在合同期内被上诉人作为合同一方当事人，只提供房屋的租赁，且租赁合同直接约束合同双方，故在合同期内被上诉人无权单方解约，相反，部分业主在租赁期内擅自撤离商铺，根据合同约定，是撤离的业主违约，应不予退还保证金。盈昌公司向一审法院起诉请求：1.判令谢文菊立即向盈昌公司支付租金14197元（商铺、电梯、公告、水电、管理费及人员工资、自用水电）；2.判令谢文菊向盈昌公司补偿费用1000元；3.由谢文菊承担本案是诉讼费用。2018年4月3日庭审中，盈昌公司增加诉讼请求：1.解除盈昌公司、谢文菊双方的房屋租赁合同关系，由谢文菊返还租赁房屋；2.判令谢文菊支付自房屋到期之日起至房屋返还之日止的使用费，使用费按照原租赁合同的标准计算。谢文菊提出反诉请求：1.判令盈昌公司返还保证金4500元，并赔偿谢文菊店面的装修投入（以实际鉴定结果为准）；2.由盈昌公司承担本案全部费用。诉讼过程中，谢文菊增加诉讼请求：判令盈昌公司退还谢文菊租金25265元。一审法院认定事实:2015年5月4日，恩施市东源房地产有限公司（甲方，以下简称东源公司）与盈昌公司（乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方将位于恩施市××大道××“××·××”××、××层整体商业（该商铺为开放式商铺）及其设施租赁给乙方，乙方采用包干制的方式，前三年每年向甲方支付200万元的租金，之后每年在前一年的基础上递增5%，甲方不再就一、二楼商业向乙方收取其他任何费用。“东源·锦华苑”项目已经取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》。2015年2月12日，恩施州公安消防支队向恩施市东源房地产有限公司出具了《建设工程消防验收意见书》，其验收意见为恩施市东源·锦华苑商住楼建设工程消防验收合格。2016年2月25日，盈昌公司（甲方）与谢文菊（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方将东源·锦华苑第一层1015号铺位出租给乙方，本商铺套内面积14.71㎡，用于经营女装项目；乙方商铺承租期为一年，以商场实际开业时间为准。甲方同意给予乙方的免租期，共计120天。第三条租金、起租时间以及支付方式1.租金构成及比例：①商铺使用费：65%，即人民币29250元；②物业管理费、空调和电梯使用费、公共部分水电费：15%，即人民币6750元；③商场管理费用以及人员工资等：20%，即人民币9000元。故乙方承租的编号为1015号商铺，按照255元/㎡/月向甲方交纳。年总金额为人民币：45000元。2.起租时间为本商场开业时间。3.支付方式：半年付（每六个月支付一次租金），即每个计租阶段的前一个月的30日前，乙方向甲方支付租金22500元。第四条履约（经营）保证金1.乙方同意向甲方支付履约（经营）保证金4500元。2.如乙方单方面解除合同，或乙方合同期内中途擅自撤场，则视为乙方自动放弃保证金，甲方不予退还。3.租赁期满后如乙方无任何违约行为，且不继续承租和没有拖欠甲方的任何费用，履约保证金将在7日内退还给乙方。履约保证金不计利息。第五条1.乙方在使用承租商铺时产生的各类费用由乙方自行支付。第六条甲方权利和义务1.甲方为乙方提供本商场公共部分的正常照明、空调、扶梯、卫生保洁等方面服务。5.在乙方逾期交纳本合同约定的租金和其他费用达5日时，甲方有权终止合同，收回商铺，且不退还履约保证金。第七条乙方权利义务3.未经甲方同意，乙方不得擅自转租、转让商铺。商场允许转租、转让的商铺，必须通过商场办理转租、转让手续。4.乙方必须在本合同约定的时间内交付租金和经营过程中产生的其他应交费用，不得拖欠。第八条2.乙方必须按甲方关于东源天街商铺装修的规定完善手续后方可进行装修。第九条乙方有下列情形之一的，甲方有权利终止合同，收回商铺，且不退还履约保证金和未到期租金：1.未经甲方许可，擅自将商铺转让、转租第三方的；5.未与甲方协商同意，连续三天关铺不从事经营的；6.中途擅自撤场的。2016年4月29日，盈昌公司（甲方）与谢文菊（乙方）签订《补充协议》，约定（摘录）：1.甲方同意将乙方的装修期延长至2016年9月21日；2.乙方必须在2016年5月12日之前完成商铺内装修并清场；3.乙方必须严格遵守所签订的《东源天街商户铺位装修协议》的条款对铺位进行装修，若因乙方原因造成商场迟延开业，乙方承担所有责任，甲方保留追究乙方法律责任的权利；5.本协议自甲乙双方签字（盖章）之日起即生效。诉讼中盈昌公司承认装修期间不计算租金。谢文菊向盈昌公司交纳了租金22500元、保证金4500元。商场实际开业时间为2016年5月20日，盈昌公司未按照约定提供商场公共部分的空调服务。截至2018年3月，谢文菊承租商铺自用部分电表数为3366度，盈昌公司承认电力部门收取电费的价格为0.85元/度，在本案中主张按照1.20元/度计算电费。盈昌公司于2018年1月15日提起诉讼，请求判准前述诉讼请求。诉讼中，谢文菊表示“应该是在盈昌公司起诉之后，盈昌公司强行将经营场所内的水电都停了，谢文菊被迫退场，因为现在承租的商户无法找到盈昌公司的实际经营地址，且当时签订合同的相关工作人员均已离职，故无从通知盈昌公司”，盈昌公司表示“大部分都没有退场，因为我公司开业至今的自用水电费一直都是由我公司垫付，谢文菊从未缴纳过，直到电力公司2018年3月份断电的时候，商户不交水电费才离场；张琳、冉启豪自用部分水电费愿意缴纳，营业至今还未关门”。关于停电时间，盈昌公司表示“大概是2018年4月份左右，具体时间不清楚”。一审法院认为，恩施市东源·锦华苑商住楼建设工程经消防验收合格，结合盈昌公司与恩施市东源房地产有限公司所签《租赁合同》以及相关《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》来看，盈昌公司可以出租案涉租赁物。本案《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。商场实际开业时间为2016年5月20日，合同约定以商场实际开业时间为准，因此租赁期间一年自2016年5月20日起至2017年5月19日止（含免租期90天），此后租赁期限为不定期，不定期租赁期间当事人可随时解除租赁合同。虽然谢文菊主张其因盈昌公司起诉后停电被迫离场，但是没有证据证明其将解除合同并返还租赁物的事实告知于盈昌公司，且合同约定经营过程中产生的费用由承租人自行承担，没有证据证明停电是盈昌公司的原因造成的，故谢文菊仍然要承担向盈昌公司返还租赁物的义务，并支付返还租赁物之前的占用费。盈昌公司主张解除合同并由谢文菊返还租赁物，具有事实和法律依据，一审法院予以确认并支持。盈昌公司起诉请求解除合同，通过一审法院向谢文菊送达起诉状副本，视为已经通知谢文菊解除合同，合同自起诉状送达谢文菊之日解除。合同约定谢文菊必须按盈昌公司关于东源天街商铺装修的规定完善手续后方可进行装修，谢文菊没有提交其在盈昌公司完善装修手续的证据，也没有提交盈昌公司负责装修消防验收合格的证据，更没有提交消防部门阻止谢文菊从事经营活动的证据，不能证明盈昌公司在装修消防验收方面有违约行为。合同约定盈昌公司有义务提供公共部分空调服务，租金构成中含有空调等费用，盈昌公司未安装公共部分空调，客观上对谢文菊的经营活动有一定影响，盈昌公司提供的服务质量不完全符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”鉴于盈昌公司未安装公共部分的空调，即未完全履行合同义务，本案应当酌情减少价款或报酬。盈昌公司未按照约定提供公共部分空调服务，客观上对谢文菊经营有所影响，但是谢文菊占有使用租赁物直至租赁期间届满，至今仍未返还租赁物，盈昌公司的行为并未构成根本性违约，除了酌情减少价款或报酬以外，谢文菊仍应履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。”关于公共部分未安装空调所造成的损失大小，谢文菊未提供充分证据加以证明，亦未申请进行鉴定，且该损失数额难以进行评估。考虑到租金构成中包括商铺使用费、物业管理费、空调和电梯使用费、公共部分水电费、商场管理费用以及人员工资等共计45000元/年，以及未安装公共部分空调及停电等因素，一审法院酌情减少20%的价款或报酬，由谢文菊支付扣除装修期即免租期后的2016年9月22日起，按照36000元/年（45000元/年×80%）计算的租金（包括合同解除后的占用费即租金损失），并扣减谢文菊已支付的租金22500元。谢文菊未支付商铺自用部分的电费，给盈昌公司造成了损失，谢文菊应当承担该费用，合同中未约定电费价格标准，一审法院按照电力部门电费标准0.85元/度计算电费为2861.10元（3366度×0.85元/度）。盈昌公司的其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于履约（经营）保证金4500元，虽然合同明确约定了不予退还保证金的情形，谢文菊没有按期足额支付租金构成违约，但毕竟盈昌公司自己有违约行为，即未按照约定提供公共部分的空调服务，客观上对谢文菊的经营活动有影响，只是影响程度无充分证据加以证明。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任”的规定，盈昌公司应当返还谢文菊保证金45000元。关于谢文菊主张的其他损失，一审法院已经酌情减少价款或报酬，且没有证据证明盈昌公司的行为构成根本违约，即不能证明公共部分空调未安装与谢文菊的装修等损失有关联，况且谢文菊主张的损失不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认恩施市盈昌商业管理有限公司与谢文菊于2016年2月25日签订的《商铺租赁合同》已经解除。二、谢文菊于判决生效之日将其承租的恩施市东源·锦华苑第一层1015号房屋（铺位）返还给恩施市盈昌商业管理有限公司。三、谢文菊于判决生效之日按照36000元/年（45000元/年×80%）的标准支付恩施市盈昌商业管理有限公司自2016年9月22日起至判决主文第二项实际履行之日止的租金（包括合同解除后的占用费即租金损失），其中扣减谢文菊已经支付的租金22500元。四、谢文菊于判决生效之日支付恩施市盈昌商业管理有限公司电费（商铺自用部分）2861.10元。五、恩施市盈昌商业管理有限公司于判决生效之日返还谢文菊保证金4500元。六、驳回恩施市盈昌商业管理有限公司的其他诉讼请求。七、驳回谢文菊的其他反诉请求。案件受理费176元，由恩施市盈昌商业管理有限公司负担36元，由谢文菊负担137元。反诉案件受理费272元，由谢文菊负担231元，恩施市盈昌商业管理有限公司负担41元。二审中，上诉人未向本院提交新证据。被上诉人围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、湖北思创消防检测有限公司出具的JCWH0020号《建筑消防设施检测报告书》，拟证明：案涉商铺符合消防规定并合格。2、装修协议、装修押金票据、会计凭证，拟证明：被上诉人向上诉人交付案涉商铺的实际时间。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，被上诉人提交的《建筑消防设施检测报告书》与本案争议焦点无直接关联，且案涉商铺开业前的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》系由公安消防机关授予的行政许可，不能以第三方出具的检测报告予以替代，故对被上诉人提交的《建筑消防设施检测报告书》，本院不予采信。被上诉人提交的证据2与本案无直接关联，本院不予采信。本院在审理（2018）鄂28民终2585号上诉人吴俊茜与被上诉人租赁合同纠纷案中，上诉人吴俊茜向本院提交了恩施土家族苗族自治州公安消防支队于2018年12月10日出具的《情况说明》，拟证明：截至2018年12月10日，被上诉人未向恩施土家族苗族自治州公安消防支队进行消防验收备案及开业前消防安全检查申请。为核实本案相关事实，本院于2018年12月14日前往恩施土家族苗族自治州公安消防支队就公众聚集场所投入使用前应具备的消防许可等事项进行了咨询，恩施土家族苗族自治州公安消防支队的工作人员证实，商场等公众聚集场所在投入使用前应当取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，该事项系行政许可事项，未取得该合格证的，不得开业，强行开业的应予处罚。本院就上述《情况说明》及《询问笔录》向双方当事人予以出示，并听取了双方当事人的意见。本院认为，《情况说明》系由国家机关出具，客观真实；《询问笔录》系恩施土家族苗族自治州公安消防支队的工作人员就相关法律政策所作的答复，上述两份证据均与本案争议焦点具有高度关联，本院在听取了双方当事人意见的前提下，将其作为本案的定案依据。为查明“东源天街”商场现状，本院于2018年12月27日对案涉商铺进行了现场勘验。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人经营的“东源天街”商场截至2018年12月10日未取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，不具备开业条件。再查明，本院勘验时，上诉人承租的商铺内物品已基本清空，商铺为开放式结构，未设置门窗等与商场公共区域区分隔离。另外，被上诉人已于2018年3月15日封闭了商场主要入口及通道，切断了商场电源。本院认为，本案二审的争议焦点在于，一、案涉租赁合同的效力属性如何认定及“东源天街”商场是否达到了开业条件。二、被上诉人是否有权请求上诉人全额支付租金。三、如何认定案涉租赁物租赁期限的截止时间。四、上诉人是否有权向被上诉人主张赔偿租赁物的装修损失。现分述如下：关于争议焦点一。民事主体，经意思表示一致，可以缔结民事合同。民事合同，符合民事法律行为的一般生效要件及合同的特别生效要件，即为有效。本案中，上诉人与被上诉人经意思表示一致，合意缔结租赁合同，双方意思表示真实，内容不违背法律规定，应属有效，故双方均应恪守合同、诚实履行。上诉人上诉称，案涉租赁合同应为附生效条件的合同。对此，本院认为，附生效条件的合同是指当事人在合同中约定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同效力是否发生的合同。附生效条件的合同，所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示，故其认定应以缔约主体明示或可推知的意思为准。本案中，上诉人与被上诉人合意缔结租赁合同，双方在合同中，仅对租赁期限的起算设置具体的条件，但并未明确表示将“商场开业”作为合同的生效条件，且在租赁合同缔结后，被上诉人在正式开业前即已完成租赁物的交付，合同即已开始履行，故不能以双方对租赁期限的起算条件作为合同所附的生效条件。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。关于案涉“东源天街”商场是否达到了开业条件的问题。《中华人民共和国消防法》第十五条规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方政府公安机关消防机构申请消防安全检查……未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。本案中，案涉“东源天街”商场在开业前并未取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，不符合公众聚集场所的使用条件。但应予说明的是，《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的申报与取得，属被上诉人作为公众聚集场所的组织者所承担的公法义务，被上诉人拒不履行公法义务，应承担相应的行政责任，而民事责任的承担，仍应结合缔约主体的意思表示内容，合同的权利义务是否履行，合同的目的是否实现等情形综合审定。上诉人与被上诉人在合同中明确约定，租赁期限以商场开业作为起算时点，该约定并未内含《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的取得，且案涉合同为租赁合同，被上诉人的主合同义务在于出让租赁物的使用权，上诉人支付租赁费用，未取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》并不影响上诉人承租并使用租赁物，在合同的实际履行过程中，合同的履行并未因《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的欠缺而中断，双方合同义务的履行以及商场的对外营业状态已成既定事实，故《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》并非导致双方合同无法继续履行的直接原因，因此，双方仍应严守合同的约定，以实际的开业时间（即2016年5月20日）作为租赁期限的起算时点。关于争议焦点二。案涉合同系租赁合同，被上诉人作为出租方，其主合同义务为在租赁期间内出让租赁物的使用权，又因案涉租赁物的性质系商铺，上诉人缔结租赁合同的目的系承租商铺后开展经营活动以获取收益，故被上诉人除履行出让租赁物使用权的主合同义务以外，尚需履行安装空调等完善经营环境、提高租赁物的商业价值的附随义务。同时，作为公共聚集场所的组织者，负有必要的安全防范义务，该义务即已内含商场的公共部分装修完毕后经消防验收合格及在商场开业前取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，使双方的合同履行处于稳定有序的状态，不因公共部分硬件的欠缺而导致租赁物商业价值的减损以及未完成公法上的强行性义务而带来的随时停业整顿、中止合同履行的风险，而在本案中，被上诉人作为商场的组织者，并未尽到完善商场外部硬件条件的附随义务，虽安装有中央空调，但该空调并不具备使用意义上应当具备的制冷及制热功能，严重影响了案涉租赁物的商业价值及上诉人的商业利益，妨害了上诉人缔约目的的实现，应当承担相应的违约责任。作为案涉租赁物承租方的上诉人，其主要义务为获得租赁物后按照合同约定支付使用费用，又因上诉人承租案涉租赁物的目的在于从事商业经营活动，其对于公众聚集场所消防验收及开业前消防许可亦负有协助义务，对其所经营的独占部分，仍应按照规定标准装修，并将装修设计方案及时向被上诉方提供，便于被上诉方获取上述信息后统一报请消防主管部门组织验收并在开业前取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，而在本案中，上诉人并无证据证明其履行了上述义务，故对于未取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的事实，上诉人亦应负担相应责任。另外，上诉人作为承租方，负有及时支付租金的义务，因被上诉人已履行交付租赁物的主合同义务，即便被上诉人安装的中央空调未达到使用条件，但该义务仅为合同的附随义务，上诉人不得因被上诉人不履行附随义务而拒不支付所有下余租金，其先履行抗辩权的范围不能及于下余租金的全部，且其租金的拒付，也妨害了被上诉方获取经营性收入，作为改善商场营业环境的资金，在此维度上审查，上诉人对于合同最终无法继续履行、缔约目的无法实现也应承担相应责任。最后，应予说明的是，商业活动本身即具有高度的风险，经营者投入的成本并不必然能够获取经营利润，此为商业活动的客观规律，本案中，上诉人与被上诉人虽然都存在违约行为，但纵览全案事实，双方的违约行为并非导致合同解除的唯一原因，其中亦包含商业风险的客观因素，因此上诉人仍应理性客观的对待纠纷的产生原因，平静合理的审视各种因素的参与程度。上诉人上诉称，《中华人民共和国合同法》规定的减价请求权系请求权，该权利的行使以请求权人主张为必要，一审法院未予充分审查，而径行扣除百分之二十的租赁费用属适用法律错误。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因违约责任的承担以违约行为与损害结果具有因果关系为前提，而被上诉人因合同解除而导致的租金损失，既有被上诉人的自身原因，也有上诉人的违约事实，故一审法院以此理由作为扣减相应租赁费用的做法，并无不当，但一审法院未充分考虑上诉人与被上诉人合同义务的轻重以及违约责任的形态，仅扣减了百分之二十的比例，与双方的违约责任不符，结合双方的权利义务关系及违约事实，本院确定租金损失部分应由被上诉人自负百分之六十，上诉人负担百分之四十，即上诉人应当向被上诉人支付合同约定的百分之四十的租赁费用。关于争议焦点三。本案二审审理过程中，上诉人及其他关联案件的上诉人均陈述2018年3月15日，被上诉人关闭了商场主要入口及通道，停止供电，又因上诉人承租的商铺为开放式结构，并未设置门窗等物件与商场公共部分区分隔离。因此，被上诉人停止供电，关闭商场主要入口及通道，致使上诉人无法正常经营商铺，进而终止经营，退出商场，失去了继续占有案涉商铺的意思以及管领占有的状态，被上诉人的行为已实际上恢复了对案涉商铺的占有管领状态，故双方租赁期限的止点应当认定为2018年3月15日。应予说明的是，虽然被上诉人于2018年3月15日恢复了对案涉租赁物的占有，但此时并未发出解除合同的通知，如前文所述，合同解除权系形成权，其行使既可以通知方式行使，亦可以诉讼方式行使，本案中，被上诉人的诉讼请求并非请求人民法院确认合同的解除时间及解除效果，而是以诉讼方式行使形成权，请求人民法院以判决方式解除双方的租赁合同，其起诉状中并无通知解除合同的意思，故合同的解除不应以起诉状副本的送达时间为节点，而应以人民法院的生效判决为准。另外，因解除合同以前，被上诉人已经恢复了租赁物的占有，双方的合同虽然存续，但各自的主合同义务已于此时终止履行，故租赁费用的计算应以2016年9月22日起算，截止被被上诉人恢复占有的2018年3月15日，合同的解除时间不影响租赁期限的计算。关于争议焦点四。上诉人虽主张被上诉人赔偿案涉商铺的装修损失，但并未举证证明损失的准确数额及构成部分，故应由其承担举证不能的不利风险。另外，被上诉人将租赁物交付上诉人以后，上诉人在开业前即应当尽到查明消防许可等审慎义务，在未确定案涉租赁物的使用条件的情形下，投入资金予以装修，由此带来的损失应由其自行承担，更为重要的是，本案合同约定的租赁期内，双方并未终止合同的履行，截止2018年3月15日，双方的合同一致处于存续状态之中，只是因约定的一年租赁期届满，而于2017年5月20日转为不定期租赁。因此，即便按照正常情形，双方于租赁期限届满后不再续租，或者被上诉人行使不定期租赁合同的任意解除权，仍无需负担装修的折价补偿或损失赔偿义务，一审法院未予支持上诉人的反诉请求，并无不当。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初674号民事判决第四、五项，即谢文菊于本判决生效之日支付恩施市盈昌商业管理有限公司电费（商铺自用部分）2861.10元，恩施市盈昌商业管理有限公司于本判决生效之日返还谢文菊保证金4500元。二、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初674号民事判决第一、二、三、六、七项。三、解除上诉人谢文菊与被上诉人恩施市盈昌商业管理有限公司的租赁合同。四、上诉人谢文菊于本判决生效之日向被上诉人恩施市盈昌商业管理有限公司按年租金45000元的40%支付自2016年9月22日至2018年3月15日的租金，上诉人谢文菊已支付的租金22500元，在执行时予以抵扣，多退少补。五、驳回恩施市盈昌商业管理有限公司的其他诉讼请求。六、驳回上诉人谢文菊的其他反诉请求。本案一审案件受理费176元，反诉案件受理费272元，合计448元，由恩施市盈昌商业管理有限公司负担268.8元，由谢文菊负担179.2元。二审案件受理费700元，由恩施市盈昌商业管理有限公司负担420元，由谢文菊负担280元。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一八年十二月三十日法官助理史常富书记员吴素云书记员肖容