江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终3064号 上诉人(原审被告)：巫木生，男,1961年10月15日出生,汉族，住会昌县。 委托诉讼代理人：汪莉香，江西红土地律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：蔡小兰，女，1975年4月12日出生，汉族，住会昌县。 法定代理人：廖某，男，1968年3月8日出生，汉族，住址同上，系被上诉人蔡小兰之夫。 被上诉人（原审原告）：蔡九寿，男，1949年9月13日生，汉族，住会昌县，系蔡小兰之父。 被上诉人（原审原告）：曾带顺娣，女，1949年12月7日生，汉族，住会昌县，系蔡小兰之母。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨建平，江西昌远律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：会昌县林业局，住所地：会昌县文武坝镇红旗大道**。 负责人:王志强，系该局局长。 委托诉讼代理人：张华，江西昌远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱鸿林，男，1963年4月16日生，汉，系该局法制股股长。 原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司，住，住所地：江西省赣州市开发区迎宾大道金潭路**一社会信用代码：913607006724370536。 负责人：刘家荣，系公司总经理。 上诉人巫木生因与被上诉人蔡小兰、蔡九寿、曾带顺娣、会昌县林业局、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司赣州市中心支公司（以下简称：“人寿财险赣州中心支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，因案情复杂，本院依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 上诉人巫木生上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判上诉人无需承担本案赔偿责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人巫木生系因工作安排下乡途中发生事故，属于履行职务行为，应当适用《侵权责任法》第三十四条，由会昌县林业局承担赔偿责任。同时，该法条并未规定要以何种形式履行职务，什么职务执行工作任务造成他人损害才能由用人单位承担侵权责任，因此，一审法院未根据该条款确定本案的赔偿责任主体错误，显失公平。另外，在事故发生后，上诉人先行垫付了315278.8元及诉讼费5000元，请求由被上诉人会昌县林业局直接支付给上诉人。 被上诉人蔡小兰、蔡九寿、曾带顺娣辩称，同意上诉人的上诉请求和理由，本案属于职务侵权案件，一审法院应适用《侵权责任法》第三十四条确定责任承担主体，上诉人因用人单位公车不足出于便利驶自有车前往富城乡执行公务，所产生的利益归用人单位，故会昌县林业局应承担赔偿责任，一审法院适用法律错误。 被上诉人会昌县林业局辩称：1、上诉人巫木生未提供充分的证据证明是在下乡去富城乡执行公务的途中发生的交通事故，因为事故发生时其行驶路线与前往富城乡的方向相反，上诉人巫木生解释称途中发现相关文件未带且需要为车子加油而调头回单位违背常理，因为下乡是单位前几天通知的，巫木生有充分的时间准备文件材料，其忘记带文件材料及车子没油而往回走的概率极小。2、即使上诉人是在前往富城乡搞油茶林检查的途中发生交通事故，其履行职务的地点及工作地点也是在富城乡，其前往富城乡途中的乘车过程应理解为其履行职务的前期准备工作，其乘车时并没有进入用人单位授权及指令的范围内，并非已经处于工作状态中。另外会昌县林业局局长办公会会议已明确规定私车公用必须由局秘书股登记并统一发放租金，巫木生并未在秘书股登记也未经过林业局同意，其执行工作任务只能按规定乘用客车去完成。因此，巫木生前往富城乡的过程不属于《侵权责任法》第三十四条规定的“用人单位的工作人员执行工作任务”。3、本案应适用江西省高级人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件的指导意见》第14条，不予支持上诉人提出的职务行为抗辩，不应由单位承担赔偿主体责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。 原审被告人寿财险赣州中心支公司未向本院提交书面陈述意见。 蔡小兰、蔡九寿、曾带顺娣向一审法院起诉请求：1、请求被告巫木生及被告会昌县林业局共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用共计人民币1803410.3元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告巫木生系被告会昌县林业局林权办的职工，2016年05月14日上班后驾驶其贛B48H62私家车前往会昌县富城乡从事油茶和毛竹造林验收工作，在前往途中被告巫木生发现其相关文件未带且需要为车子加油，便从会昌县月亮湾新区沿工业大道往林业局行驶。当日09时05分许，当行驶至工业大道鲜水塘路段，在超越前方同向行驶的由原告蔡小兰驾驶的两轮摩托车时，将原告蔡小兰连车带人刮倒，造成原告蔡小兰受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，会昌县公安局交通管理大队经调查后作出道路交通事故认定书，认定被告巫木生负本起交通事故的全部责任。原告蔡小兰受伤后，被送入会昌县人民医院、赣南医学院第一附属医院住院治疗。经检查诊断，原告的伤情为脑疝形成、弥漫性轴索损伤、左颞顶部急性硬膜外血肿、右额颞部硬膜下血肿、右额颞部继发硬膜外、右颞叶脑挫裂作、左颞骨骨折等，三次住院共计246天，出院医嘱：需持续口服西式酸纳缓释片，2-3年后逐渐减量。治疗期间共计产生医疗费480252.31元、出诊费2000元，自购药品1364.5元。2016年03月11日，经原告自行委托寻乌长宁司法鉴定中心对其伤残进行评定，该中心评定其为一级伤残，原告支付鉴定费600元。被告巫木生对该鉴定不服申请重新鉴定，经一审法院委托，江西赣州司法鉴定中心于2016年07月06日作出鉴定意见，评定原告蔡小兰的伤残等级为一级，另鉴定其护理程度为全部护理依赖，需长期一人护理，被告巫木生支付了鉴定费1900元。事故发生后，被告人寿财险赣州中心支公司通过被告巫木生向原告蔡小兰支付了医疗费10000元，被告人寿财险赣州中心支公司根据一审法院2015年08月04日作出的(2015)会民一初字第965号民事裁定书，向原告蔡小兰先行给付医疗费120000元，被告巫木生向原告蔡小兰支付医疗费315278.8元。被告巫木生系赣Ｂ×××××轿车的所有人，在被告人寿财险赣州中心支公司投保了交强险和限额500000元的第三者责任险，本起交通事故发生在保险有效期间内。原告蔡小兰系非农业家庭户口，原告蔡九寿、曾带顺娣为农业家庭户口，原告蔡九寿、曾带顺娣共生育包括原告蔡小兰在内三个子女。另查明，会昌县林业局2015年4月29日作出的会林字（2015）63号《关于开展去冬今春油茶及毛竹春季造林检查验收的通知》记载：一、检查验收内容：。了解各乡镇对2015年油茶、毛竹产业发展及精准扶贫种植油茶工作的安排。二、时间安排：2015年05月04日至05月16日，三、验收人员分组安排。二组邓群、巫木生及所在乡镇营林员，负责洞头、中村、站塘、富城。会昌县林业局林权登记股、会昌县富城乡林业工作站出具的证明，及对王世景、温天启、邓群的调查笔录均证明事发当天被告系因工作安排去富城乡进行油茶验收。 重审期间，依据被告会昌县林业局的申请，一审法院于2017年09月25日委托南昌大学司法医学鉴定研究所对原告蔡小兰的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，2017年10月25日，南昌大学司法医学鉴定研究所作出鉴定意见书，评定原告蔡小兰的伤残等级为一级，据目前情况原告蔡小兰属完全护理依赖。经庭审质证，一审法院对上述重新鉴定意见予以采纳。此外，依据原告的申请，一审法院于2017年07月28日裁定被告人寿财险赣州市中心支公司先行支付原告蔡小兰生产、生活费100000元，该裁定已予执行。在审理过程中，原告蔡小兰的法定代理人与被告人寿险赣州市中心支公司达成调解协议，原告同意被告人寿财险赣州市中心支公司在其承保险种限额620800元内一次性赔偿原告损失610800元(原告已自愿放弃赔偿款10000元）。 一审法院认为，本案争议的焦点为本起交通事故的赔偿责任应由被告巫木生承担还是被告会昌县林业局承担。一、关于被告巫木生发生事故时是否系履行职务行为的问题。根据会昌县林业局关于油茶及毛竹检查验收的工作安排，并结合原会昌县林业局林权登记股股长王世景、原会昌县富城乡林业工作站站长温天启、检查组成员邓群的调查笔录，认定被告巫木生系因工作安排下乡途中发生事故。对于会昌县林业局辩解被告巫木生在事发当日填报的旅差地点是洞头，交通工具是按班车方式补助，据此否认巫木生不是从事公务发生事故，对此，被告巫木生陈述是当日实际未下乡，填报差旅费目的是为套取现金，开私家车便于工作，一审法院认为，其陈述客观自然，符合个体心理及案件的实际情况，且实际被告巫木生在当日因发生事故后无法下乡，故对会昌县林业局的辩解不予采信。二、关于本案赔偿责任的承担。1、原、被告对会昌县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书认定的“被告巫木生负事故的全部责任，原告蔡小兰不负事故责任”的责任认定均无异议，且该事故认定依据的事实清楚，责任划分恰当，一审法院予以采信。2、被告巫木生所有的驶赣的B48H62小型轿车在被告人寿财险赣州中心支公司处投保了交强险和限额500000元的第三者责任险，故原告的合理损失应先由被告人寿财险赣州中心支公司在交强险和在第三者责任险的赔偿限额内承担赔偿责任。3、被告巫木生系赣Ｂ×××××小型轿车的所有权人，也是本起交通事故发生时的驾驶赣Ｂ×××××小型轿车的司机，会昌县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书认定被告巫木生负事故的全部责任，故原告的其余损失应当由被告巫木生赔偿。4、依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承但侵权责任”。本案中，被告巫木生系被告会昌县林业局职工，被告巫木生驾驶赣Ｂ×××××小型轿车去富城也是进行检查工作，但因被告巫木生不是被告会昌县林业局的职业司机，其所驾驶的赣Ｂ×××××小型轿车也不是被告会昌县林业局所有或者租用的，被告巫木生驾驶自有的赣Ｂ×××××小型轿车去富城检查工作，按其陈述系居于自愿或者以往惯例，并不能据此认定被告巫木生驾驶赣Ｂ×××××小车的驾车行为系受被告会昌县林业局的指派。综上所述，因此，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定确定原告的损失应由被告会昌县林业局赔偿，故原告请求被告会昌县林业局承担赔偿责任，一审法院不予支持。三、关于原告合理损失的认定。原告的医疗费以实际支出为准，但其自购药品没有医院处方为据不予认定；关于原告主张的后续治疗费有医嘱为证且必然会发生，可予以认定；原告属城镇居民，其误工费可参照城镇职工平均工资计算，误工期限可计算至原告自行委托司法鉴定结论前一日；护理费按上年度居民服务业护工工资标准计算；定残后的护理结合原告的一级伤残及完全护理依赖的情形，原告主张20年符合实际，一审法院予以支持，被告巫木生主张护理费按月支付与法律规定不符；精神抚慰金结合本案交通事故双方的过错程度酌定为40000元；原告主张财产损失2000元未提供证据证明，但事故责任认定书已认定车辆确有损坏，一审法院酌定800元，交通费酌定1200元，原告主张的其他费用，符合相关标准，一审法院予以认定。综上，原告的合理损失核定如下：医疗费482252元（含出诊费2000元）、误工费47100元（300天×157元/天）、护理费1080587元（其中住院期间护理246天的护理费35227元，定残后20年的护理费1045360元)、住院伙食补助费7380元、营养费7380元、残疾赔偿金573460元(28673元/年×20年）、被扶养人蔡九寿的生活费39555元（13年×9128元/年÷3人）、被扶养人曾带顺娣的生活费39555元（13年×9128元/年+3人）、精神抚慰金40000元、摩托车损失800元、后续治疗费5616元（3年×12月×2合×78元/合）、交通费2000元、鉴定费600元，合计2326285元。综上，原告的合理损失2326285元，先由被告人寿财险赣州中心支公司在其承保险种限额内赔偿原告620800元（其具体赔偿金额及付款时间已另行下发民事调解书），余款1705485元由被告巫木生承担。原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、原告蔡小兰的合理损失2326285元，扣除被告人寿财险赣州市中心支公司在交强险和第三者责任险的赔偿限额应内应承担的赔偿620800元后，余款1705485元由被告巫木生赔偿；上述被告巫木生应付原告赔偿款1705485元，抵减已付款315278.8元，还应向原告支付1390206元，限本判决生效之日起30日内付清（款项分别付至：户名廖某，开户行中国工商银行会昌支行，账号62×××08)。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费23734元，由被告巫木生承担（诉讼期间已付5000元）。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。争议焦点为被上诉人会昌县林业局在本案中应否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承但侵权责任”之规定，本案中，上诉人巫木生系被上诉人会昌县林业局的职工，其驾驶赣Ｂ×××××小型轿车去会昌县富城乡从事油茶和毛竹造林验收工作，被上诉人会昌县林业局辩称上诉人巫木生事发当天的路线不是去下乡检查工作，但根据会昌县林业局关于油茶及毛竹检查验收的工作安排，并结合原会昌县林业局林权登记股股长王世景、原会昌县富城乡林业工作站站长温天启、检查组成员邓群的调查笔录，可以认定被告巫木生系因工作安排下乡履行职务，途中因操作失误发生事故造成被上诉人蔡小兰受伤，根据上述法律规定，被上诉人会昌县林业局在本案中应当承担赔偿责任。上诉人巫木生的该项上诉理由于法有据，本院予以支持。被上诉人蔡小兰因本次交通事故造成的合理损失共计2326285元，应先由原审被告人寿财险赣州中心支公司在交强险及商业第三者责任险限额内承担620800元（具体赔偿金额及付款时间一审法院已另行下发民事调解书），再核减上诉人巫木生已垫付的315278.8元，剩余1390206元由被上诉人会昌县林业局承担。关于上诉人巫木生主张其先行垫付的费用应由被上诉人会昌县林业局予以返还的问题，因被上诉人蔡小兰向原审法院所主张的诉讼请求中并未包含巫木生所垫付的医疗费用，故本院对该部分费用不予审查。 综上所述，上诉人巫木生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初995号民事判决第二项； 二、变更江西省会昌县人民法院（2017）赣0733民初995号民事判决第一项为：限被上诉人会昌县林业局于本判决生效之日起十五日内向被上诉人蔡小兰支付1390206元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23734元，二审案件受理费17312元，合计41046元，由上诉人巫木生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张春明 审 判 员  彭伟明 审 判 员  林欣茹 二〇一八年十二月六日 代理书记员  陈法龙 代理书记员  郭燕华