文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终6071号上诉人(原审被告）:文明,男,汉族,1963年2月27日出生。委托诉讼代理人:陈鹏,重庆经博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:文家容,女,汉族,1950年10月2日出生。被上诉人（原审原告）:文家琼,女,汉族,1947年8月12日出生。被上诉人（原审原告）:文筠,女,汉族,1974年8月10日出生。上诉人文明因与被上诉人文家容、文家琼、文筠继承纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初25812号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。文明上诉请求：撤销原判，改判驳回三被上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由：一审判决引用证人证言有遗漏，证人杨启华陈述“…是雷显芝自己提出的立遗嘱…念过以后才按的手印”，证人徐密陈述“…写好后，舒成念给雷显芝听的，雷显芝说，是这些…”，证明立遗嘱处置遗产是雷显芝的意愿，虽然因为雷显芝年事已高，且摔伤住院、无力签名而没有签字，但由在场人念给雷显芝听后，雷显芝认可并在舒成的帮助下按手印予以确认。一审还认定本案有两名代书人，与事实不符，本案代书人只有舒成一人。本案遗嘱有效，一审按法定继承处理是错误的。即使按照法定继承，因为文明对雷显芝尽了主要的赡养义务，在遗产分配时，文明应当多分。本案所涉房屋购买和装修时，由文明出资2/3，应当先进行析产确定文明的份额，对剩余部分再按遗产继承予以分配。文明为办理雷显芝后事，垫付了“丧事一条龙”费用78000元、墓地租赁（土地）费6000元、墓碑款14800元、修建墓地费25000元，合计123800元，应当从遗产中先行扣除，再予以分配。文家琼辩称，文家琼于2017年7月5日从海南返回重庆，到医院时发现雷显芝已属于昏迷状态，没有意识，需特级护理，文家琼一直陪护雷显芝至其去世。文明外出旅游，至雷显芝去世也没有返回见最后一面，文明不是真心照顾雷显芝。父母生前多是由三姊妹轮流照顾，文明说他上班忙，没有时间照顾。父亲去世时，经雷显芝同意购买了双墓，文明擅自决定另买土地将雷显芝单独安葬，安葬费应自行承担。文筠辩称，文明出示的遗嘱是伪造的，雷显芝已是93岁高龄，对去探望的家中亲属都无法辨认，所谓立遗嘱时实际是神志不清的状态，遗嘱内容不是雷显芝的真实意思表示。关于对雷显芝的安葬，之前全家的决定使用双墓（合葬），采取火化的方式，文明擅自决定将雷显芝单独土葬。要求维持原判。文家容辩称，文明擅自决定将雷显芝土葬，安葬费不能扣除。文家容、文家琼、文筠向一审法院起诉请求：1、判令原、被告四人平均继承分割文履平、雷显芝的遗产；2、依法判决原、被告四人平均分割抚恤金、丧葬费；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：文履平、雷显芝系夫妻关系，二人育有文家声、文家琼、文家容、文明四名子女。其中，文家声与妻子任景筠育有一女文筠。文家声于2011年7月19日死亡。文履平于2012年9月4日死亡。雷显芝于2017年7月28日死亡。文履平死亡后，文明领取了文履平丧葬补助费2000元、一次性抚恤金45300元，合计47300元。在文履平去世的当天，文履平尾号为4001账户的余额为61285.18元，截止庭审时该账户余额仅为18268.72元，而原被告双方均未举证证明取款主体及取款去向。雷显芝去世的当天尾号为1254的账户余额为27834.46元,该账户在2017年8月19日被文明取出27500元。2017年11月6日社保局发放了雷显芝的丧葬费和抚恤金共计34840元，现该账户余额为35201.81元。雷显芝尾号为9926的账户的存款余额为2409.62元。尾号为4766的账户显示存款余额108801.94元，在其去世后被文明取走。尾号为1849的账户显示余额53104.49元，在其去世后被文明取走。另查明，坐落于*********************房屋登记在文履平名下。审理中，文明举示了一份“遗嘱”，显示2017年6月28日，雷显芝立下“遗嘱”，该“遗嘱”由案外人舒成代书，由案外人杨启华、徐密见证，末尾有立遗嘱人、见证人、代书人的签名捺印并落有日期。“遗嘱”中载明由文明继承雷显芝拥有的全部合法财产，并特别说明诉争房产由文明出具了三分之二的款项，该房产应由文明全部继承。因三原告对该“遗嘱”的真实性均不予以认可，认为该“遗嘱”所立时间是雷显芝不具有清醒意识之时，并非立遗嘱人的真实意思表示，故一审法院院传唤证人舒成、杨启华、徐密当庭进行质证。在庭审中，证人杨启华与徐密均表示雷显芝并未在“遗嘱”上签字。证人徐密称“手印好像是雷显芝盖的”，证人杨启华则称“手印是舒成扶着雷显芝盖的三个手印，且分别是拇指食指中指。雷显芝没法看，但舒成念给她听，听过之后的反应记不得了。”一审法院认为，关于雷显芝“遗嘱”是否有效的问题，《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”雷显芝“遗嘱”具有两个见证人在场见证、一名代书人且注明了年月日，并有代书人、见证人和遗嘱人签名，表面上虽符合代书遗嘱要件，然而根据法庭调查发现两名代书人对立遗嘱人的签名均认可并非本人所签，且两人对立遗嘱人捺印的说法也大相径庭。由于代书遗嘱是由他人书写，其意思表示需要通过他人代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的可能性较自书遗嘱更大，因此对代书遗嘱的形式要件应有更为严格的要求。本案中所涉“遗嘱”，不能认定为被继承人亲笔签名，其形式上有瑕疵，故对该“遗嘱”不予认可，案涉雷显芝的遗产部分应当以法定继承办理。关于法定继承的问题，首先，应明确法定继承人范围，《中华人民共和国继承法》第十条第一款规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”本案中，文家声、文家琼、文家容、文明均系文履平、雷显芝的子女，但文家声于2011年7月19日死亡，文履平于2012年9月4日死亡，雷显芝于2017年7月28日死亡。因文履平未留有遗嘱，对其遗产应以法定继承处理。由于文家声先于文履平死亡，文家声之女文筠则应代其父亲之位参与法定继承。故在文履平死亡时，其法定继承人范围为其妻子雷显芝、其子女文家琼、文家容、文明三人以及其孙女文筠。同上，雷显芝去世时，其法定继承人范围应为其子女文家琼、文家容、文明三人以及其孙女文筠。由于雷显芝去世时，并未对文履平遗产进行分割，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见五十二条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”故文履平的遗产当然由继承人文家琼、文家容、文明及文筠转继承。综上，应由文家琼、文家容、文明及文筠四人作为法定继承人对文履平、雷显芝的遗产进行继承。其次，应确定文履平、雷显芝的遗产范围。文履平丧葬补助费2000元、一次性抚恤金45300元，合计47300元，参照遗产处理。文履平去世的当天，尾号为4001账户的余额为61285.18元，在其去世后陆续被取走，现该账户余额为18268.72元，由于原被告双方均未举证证明款项由谁支取，故应认定18268.72元为个人遗产。综上，认定文履平现金遗产合计为65568.72元。雷显芝尾号为1254的账户去世的当天余额为27834.46元,该账户在2017年8月19日被文明取出27500元。2017年11月6日社保局发放了丧葬费和抚恤金34840元，该账户余额35201.81元。尾号为9926的账户的存款余额为2409.62元。尾号为4766的账户显示存款余额108801.94元，在其去世后被文明取走。尾号为1849的账户显示余额53104.49元，在其去世后被文明取走。综上，由于文明在雷显芝去世后取走的27500元用途为办理雷显芝后事，应视为先用雷显芝个人账户垫付，后应在丧葬抚恤金中扣除，其余的丧葬抚恤金应参照遗产处理，故认定雷显芝现金遗产为199517.86元。坐落于********************房屋登记虽登记在文履平名下，但该房屋是在文履平与雷显芝婚姻存续期间购买的，应视为夫妻共同财产，依法应平均分配，由于原被告双方未对具体分配方式协商达成一致，故按照房屋所有权份额进行分配。为简化给付流程，一审法院认为宜将文履平与雷显芝现金遗产与房屋平均分配给四名继承人，故每人应分得现金66271.65元，由于文明已取走被继承人雷显芝与文履平的遗产合计209206.43元，应由其退还142934.78元，其中66271.65元支付给文家琼，66271.65元支付给文家容，10391.48元支付给文筠，文履平、雷显芝剩余现金遗产55880.15元给文筠。综上所述，一审认为原告的请求部分成立，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、******************，建筑面积146.84平方米的房屋由原告文家琼、原告文家容、原告文筠及被告文明各自继承分得25%的所有权；二、被继承人文履平、雷显芝现金遗产应由原告文家琼、原告文家容、原告文筠及被告文明每人平均分得66271.65元，其中由文明向文家琼支付66271.65元，文明向文家容支付66271.65元，文明向文筠支付10391.48元，被继承人文履平、雷显芝账户内剩余款项55880.15元由文筠分得。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。本案案件受理费17400元，由文明承担4350元，由文家琼、文家容及文筠分别承担4530元。”文明在二审中举示了以下证据：1.雷显芝住院记录，拟证明雷显芝2017年6月19日入院时“神清”；2.邹用芬住院记录及其出具的《证明》，拟证明邹用芬在同一病房看到、听到雷显芝立遗嘱的情况；3.收条3张、收据1张、照片1张，拟证明文明在雷显芝去世后支付“丧事一条龙”服务费78000元、墓地长租费6000元、墓地费25000元、墓碑款14800元，共计123800元；4.重庆市合川区合阳城街道龙苑社区居民委员会出具的《证明书》，拟证明雷显芝从2016年8月底起一直在文明家中养老，文明尽了主要的赡养义务；5.她人写给文履平的书信3封，拟证明雷显芝因为文履平与她人的婚外情而不愿意与文履行平合葬，希望单独葬；6.文履平2005年11月工资条，拟证明其当时收入情况；7.雷显芝2017年5月28日至6月2日在西南医院住院的收费票据，拟证明其该次住院由文明照顾；8.微信截图1张，拟证明文明因上班没有时间，喊文家容、文家琼、文筠轮流照顾雷显芝，但三人未回复，文明只有请保姆照顾雷显芝。文家容、文家琼、文筠质证后认为：1.住院记录中“神清”只是医院常规写法，是对病人外在精神状态的描述，医院并没有对雷显芝大脑及思维进行检测，“神清”不代表思维清晰，雷显芝因为年龄原因，头脑反映非常缓慢，说话含混不清；2.邹用芬自己也是病人，没有能力了解其他病人的情况；3.文家容、文家琼、文筠本来就不同意将雷显芝单独安葬，文明坚持将雷显芝单独安葬，雷显芝入土时没有墓碑，文明当时也没有说到收据的问题，还说所有费用由其自己承担，文明现在出示的所谓费用的证据都是白条，不具有真实性；4.社区居委会只能证明雷显芝住在文明家，但所有费用都是用的雷显芝自己的工资；5.文履平多年前与她人的书信往来并不影响其与雷显芝晚年的夫妻感情，雷显芝没有说过要单独安葬；6.文履平每月收入除工资外还有补助，而且退休后被聘回原单位继续工作，相当于双份工资，还有稿费；7.雷显芝到西南医院之前由文家琼照顾，去西南医院时是文明不要其他人前去照顾；8.虽然在微信中没有回复，但文家容、文家琼、文筠都到医院照顾了雷显芝。本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。本院认为，本案中《遗嘱》没有遗嘱人签名，不符合代书遗嘱的法定要件，不能按照该《遗嘱》内容对被继承人财产进行处理，一审判决对于涉及雷显芝的遗产按法定继承办理正确。文明提供的证据不能证明本案中具有文明可以多分遗产，而其他继承人应当少分遗产的法定情形，故一审判决平均分配并无不当。关于文明称其为办理雷显芝后事支出123800元，要求在遗产中先行扣除，因文明在本案一审中并未主张该事实及提出相应诉讼请求，超出二审审理范围，文明可以另案主张权利。综上所述，文明的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元由上诉人文明负担。本判决为终审判决。审判员 周 舟审判长 樊 群审判员 夏兴芸二〇一八年十二月二十日（院印）书记员 余文韬