黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终2263号上诉人（原审被告）：黑龙江庆林电气有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区光明产业新城。法定代表人：王庆山，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦兰，黑龙江鸿大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一星，黑龙江鸿大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜军，男，1964年11月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。上诉人黑龙江庆林电气有限公司（以下简称庆林电气）因与被上诉人杜军建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庆林电气的委托诉讼代理人秦兰、张一星，被上诉人杜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆林电气上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初540号民事判决，依法改判庆林电气不承担给付杜军工程款10万元和利息的责任，或将本案发回重审。二、由杜军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，庆林电气不欠杜军工程款项。杜军一审时只提交了一份2013年10月3日的施工协议，没有提交任何实际施工的证据，也没有双方结算的证据，更没有能够证明欠款事实存在的欠据、对账单等证据。一审法院仅凭一份虚假的施工协议即判决庆林电气承担给付义务没有法律依据及事实依据。2.一审法院诉讼程序违法，剥夺庆林电气鉴定权利。因庆林电气主张杜军提交的“建筑施工协议”上加盖的“黑龙江庆林电器有限公司”公章系伪造，故向一审法院提出鉴定申请，一审判决以庆林电气代理人没按照法院工作人员指令配合鉴定为由认定庆林电气放弃鉴定申请，剥夺了庆林电气申请鉴定权利。一审法院鉴定人员第一次通知到龙凤法院鉴定室，庆林电气系派工作人员携带公章去的，但由于杜军对庆林电气单位工作人员身份不认可，所以鉴定人员说是改期。然后庆林电气代理人在2018年5月4日下午到龙凤法院鉴定室，鉴定室的工作人员说单方去没有用，对方没来。让下周四即2018年5月10日到中院统一抽签，2018年5月10日庆林电气代理人上午9点12分到中院安检室（可以调监控录像），龙凤法院鉴定人员说庆林电气代理人迟到，杜军已经走了，事实上不是代理人迟到而影响鉴定，而是杜军早退不配合鉴定，导致两次均没有选定鉴定机构。施工协议的真伪直接关系到本案事实的认定，至关重要，一审法院应当组织鉴定，对于鉴定机构的选定不能达成一致可以由法院直接指定鉴定机构，而不应武断的不予鉴定。3.杜军一审提交的施工协议上加盖的“黑龙江庆林电器有限公司”印章是假章，并且该公司名称早已经在双方签订协议前就已经变更。一审过程中庆林电气举证在2013年4月11日就已经将原名称“黑龙江庆林电器有限公司”更名为“黑龙江庆林电气有限公司”。而杜军举证“建筑工程施工协议”上所记载签订时间为2013年10月3日，此合同形成于庆林电气名称工商变更登记之后，公司名称工商变更登记已经完成并取得了公示效力，并非公司内部行为，原公章已经作废不再有效，加盖该公章签订的合同显然属于无效合同而并非一审法院认定的“因企业名称的变更不影响债务的承担”，该公章并非庆林电气有效公章也并非我公司名称变更前的真实公章。4.杜军起诉已过诉讼时效。即使杜军举证全部属实，但由于《建筑工程施工协议》中约定10万元应于2013年12月一次性付清，而杜军于2018年1月19日向法院提起诉讼，在此之前从未向庆林电气主张过任何权利，一审庭审过程中杜军也未举证其向庆林电气主张过权利导致诉讼时效的中断，因此本案已经超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实及适用法律错误、审理程序违法，严重损害了庆林电气的诉讼权利。杜军辩称，1.在施工期间，有昆仑燃气公司龙凤分公司监管，还有庆林电气的甲方代表王涛现场监工，最后施工结束是我联系燃气公司，燃气公司组织相关部门联合验收，验收后才投产送气，庆林电气称不是我干的，应证明是谁施工的。2.说印章是伪造的，我不敢否认，有可能是伪造的，但是谁伪造的，谁有意而为之，我想申请鉴定案涉工程的公章和另外一起梁博案件的公章是否一致。3.庆林电气的实际控股人是王庆林，后来因为债务问题将哥哥王庆山推到前面，王庆林和我签的协议，当着我面盖的公章。合同上明确规定在2013年12月之前给我付款，12月份之前我不找他，我是2014年1月份多次找的他，一开始态度很好，说把利息给我，后来不接我电话了，后来是王涛和我联系，王涛说是王庆林的连襟，在2015年的时候我要去把盖的工程拆了，王涛找到昆仑燃气龙风分公司的刘成和我做工作，承诺有钱一定先给我，所以我不存在超过诉讼时效的问题。以前碍于情面没有起诉到法院，后来没有办法于2018年起诉到法院。4.关于印章鉴定问题第一次具体时间记不清了，通知到龙风法院抽签，我准时到了，结果等到三点多庆林电气去了一个年轻人，我不认识是谁，没有委托手续，所以当天没有抽签，第二次约到2018年5月10日八点半到中院，我也是在2018年5月10日八点半之前到了法院，龙凤区法院人员也到了，我等到9点10分，没有见到庆林电气的人，我不能无限期等。我想说法律是神圣的，法院是庄严令人敬畏的，应该得到尊重，庆林电气的行为明显对各方不尊重，也是对法律的轻视，法庭应该予以考虑，综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。杜军向一审法院提出诉讼请求：1、请求庆林电气给付拖欠的工程款10万元并支付从2014年1月1日至实际给付之日的利息；2、诉讼费用由庆林电气承担。一审法院认定事实：杜军与庆林电气于2013年签订关于大庆庆林有限公司燃气工程施工合同，总价款18万元，杜军当年按约定完成施工项目，庆林电气只支付了8万元价款，其余10万元约定2013年12月底一次性付清，到期后杜军多次向庆林电气催要，庆林电气至今未付。2013年4月11日，黑龙江庆林电器有限公司申请变更为黑龙江庆林电气有限公司。一审法院认为，杜军与庆林电气之间的燃气施工合同真实、合法、有效，庆林电气未按合同约定支付杜军施工费，应承担违约责任，支付杜军施工费并赔偿损失。庆林电气关于2013年4月11日企业名称已经变更的主张，因企业名称的变更不影响债务的履行，不予支持。庆林电气申请对合同落款处的公章进行鉴定，却两次未按法院工作人员指令配合鉴定，应视为放弃鉴定申请。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决：庆林电气于判决生效之日内给付杜军工程款10万元，并按银行同期贷款利率支付从2014年1月1日至实际给付之日的利息。案件受理费2300元，由庆林电气负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜军提交了大庆中石油昆仑燃气有限公司工程建设部出具的2013年11月15日工业公福燃气工程检查记录表一份，工程名称是庆林电气燃气工程，施工单位负责人是杜军签字，证明这个活是杜军干的，最后竣工验收的时候庆林电气王涛参加。庆林电气质证称，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，虽然该证据有杜军签字，但是我方一直没有否认杜军有部分施工的事实，所以杜军在该表上签字并不能证明其已经完成了全部施工任务，该记录表上无法证实杜军实际施工工程量。因双方对该证据的真实性没有异议，且该证据与本案争议事实具有关联性，本院对该证据予以采信。为证明实际施工的情况，杜军申请杜某1、杜某2、孙长峰、宋海贵、赵斌五名证人出庭作证，欲证实杜军施工和庆林电气的燃气工程，五名证人参与了不同阶段的施工。庆林电气质证称证人杜某1和杜某2系杜军的利害关系人，是亲兄弟姐妹，从证言整体内容看几名证人均无法证实杜军的实际施工量和工程价款，其中孙长峰、宋海贵、赵斌只能证明自己完成的部分工作，不能整体进行证实，所以证人证实的不够全面，不能证明杜军一审的诉讼请求及主张。本院认为，五名证人证言与本案杜军的陈述以及建筑工程施工协议、工业公福燃气工程检查记录表可以相互印证，证明杜军对庆林电气的燃气工程进行施工的事实，本院对证人证言予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：庆林电气称建筑工程施工协议是虚假的，要求对公章及是否为王庆林本人书写进行鉴定。但根据二审中双方认可的工业公福燃气工程检查记录表记载，庆林电气燃气工程的施工单位负责人是杜军，用户（建设单位）负责人签字方式与建筑工程施工协议甲方签字的方式相同，均是从纸张背面左转九十度看，签名均为王涛。且一审庭审中庆林电气称没有查找到杜军施工的任何记载，也没有在财务账目中找到杜军的应付款；二审第一次开庭时庆林电气认可杜军施工了部分燃气工程，称其余部分系庆林电气自己施工完成；二审第二次开庭时庆林电气称因时间很久了，工人已经离职，且购买的设备和材料是不含税的，商店没有给出具发票，暂时没有证据提供。从庆林电气的辩称内容的变化可以看出其对杜军施工的事实从一审时的不认可变为了二审中的部分认可，其主张由庆林电气施工其余部分但不能提交证据证实，故对其主张不应支持。而杜军二审中新提交的证据及证人证言与建筑工程施工协议的内容可以互相印证，因此，无需鉴定即可认定本案的事实，且本案一审中两次因庆林电气的原因未成功委托鉴定，故本院对庆林电气的鉴定申请不予准许。本院经二审查明，2013年10月3日，杜军与庆林电气的王涛签订建筑工程施工协议，协议加盖了名称为黑龙江庆林电器有限公司的印章。协议约定工程名称为光明产业新城基础设施建设-庆林电器，工程地点在光明产业新城庆林电器有限公司；承包方式为包工包料，合同价款为18万元，进场施工预付8万元，剩余10万元在2013年12月一次性付清；工程定于2013年10月3日开工，2013年10月20日竣工，如不及时支付工程款，每延期一天，按合同总价的百分之一支付违约金；工程质量要符合国家质量验收规范标准，发生争议由承包人所在地人民法院管辖。合同签订后，庆林电气预付了8万元工程款，杜军组织工人进行了施工。2013年11月15日，大庆中石油昆仑燃气有限公司工程建设部组织相关单位对案涉工程进行了检验，杜军作为施工单位负责人、王涛作为用户（建设单位）负责人均在工业公福燃气工程检查记录表上签字。工程投入使用后，杜军一直向庆林电气主张剩余的10万元工程款。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。杜军未向本院提交其具备施工资质的证据，双方当事人签订的合同应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已验收并投入使用，庆林电气应按合同约定支付工程价款。合同约定剩余10万元应于2013年12月一次性付清，故杜军主张给付10万元欠款并从2014年1月1日起至实际给付之日的利息，应予支持。综上，一审法院认定合同有效属于适用法律瑕疵，一审适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对庆林电气的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人黑龙江庆林电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  齐少游二〇一八年十二月八日法官助理邢智超书记员王晓萍