贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终9702号上诉人（原审被告）：刘岩新，男，1962年09月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审原告）：高泽尧，男，1966年12月23日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审原告）：范育奎，男，1977年02月07日出生，汉族，住四川省合江县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：饶跃祥，重庆金点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中海建设工程有限公司江西分公司，住所地贵州省贵阳市金阳新区金阳南路金阳会展城****。统一社会信用代码：91360104060789015D。上诉人刘岩新因与被上诉人高泽尧、范育奎、北京中海建设工程有限公司江西分公司（以下简称中海公司江西分公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘岩新向本院上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初854号民事判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：第一，上诉人与被上诉人间系合伙关系。2014年2月，被上诉人经上诉人介绍，双方共同承接贵州省余庆县创欣木业有限责任公司开发的贵阳市乌当区新场乡创欣木业深加工项目。双方于同年2月17日签订《贵州创欣木业深加工乌当区产业园建设项目承建股东框架协议书》并出具《承诺书》一份。2014年2月18日，上诉人以中海公司江西分公司名义与贵州省余庆县创欣木业有限责任公司签订建设施工合同，约定应缴纳保证金200万元，合同签订支付20万履约保证金，项目启动后缴纳180万元保证金，上诉人于2014年2月18日已全部转交给该公司。第二，双方合伙关系尚未解除。第三，中海江西分公司应承担偿付义务。被上诉人高泽尧、范育奎答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。我方认为系民间借贷关系，合伙仅是意向而未实际履行。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人中海公司江西分公司未答辩。高泽尧、范育奎向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令两被告立即偿还原告借款178000元；2.判令两被告赔偿原告因两被告违约未及时还款而给原告造成的利息损失（从2014年3月17日起至付清本金为止）；3.判令两被告承担本案诉讼费用。本案发回重审后，原告当庭表示放弃利息损失。一审法院经审理认定2014年2月，原告与被告刘岩新经人介绍认识，对共同承接贵州省余庆县创欣木业有限责任公司开发的贵阳市乌当区新场乡建设乌当创欣木业深加工项目建设施工达成合意。双方于2014年2月17日签订了一份《贵州创欣木业深加工乌当区产业园建设项目承建股东框架协议书》，同日，被告向原告并出具了承诺书一份，其承诺书内容为：1、20万元施工合同履约金由范育奎和高泽尧共同垫付，此履约金为范育奎和高泽尧本项目20%的股份投资款的一部分；2、20万元施工合同履约金由合作双方共同承担风险，承诺人所承担16万元的风险由承诺人以借条的形式体现，待本项目签订正式合作协议，所有投入资金到位后，本承诺书作废，承诺人收回借条。同日，刘岩新向范育奎、高泽尧出具了16万元的书面借条一份。2014年2月18日，被告刘岩新以被告北京中海设工建程有限公司江西分公司名义与贵州省余庆县创欣木业有限责任公司签订《建设工程施工合同》，协议签订后，被告刘岩新就将两原告支付的20万元全额支付给了贵州省余庆县创欣木业有限责任公司。因建设工程施工合同未能顺利开展，也未能签订正式协议。被告刘岩新向两原告返还了22000元，余款经双方协商未果，两原告遂向该院起诉，请求判令前述诉讼请求。一审法院认为，两原告与被告刘岩新自愿签订的《承诺书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，为有效协议，对双方均有约束力。该《承诺书》约定，对本项目缴纳的20万元施工合同履约金，由被告以借条的形式承担16万元的风险，待本项目签订正式合作协议，所有投入资金到位后，本承诺书作废，承诺人收回借条。本案中，双方合作的项目未实施，也未签订正式合作协议，该项目已经终止，导致20万元施工合同履约金无法退还，但双方对该20万元分担进行了约定，被告刘岩新承诺以借款的形式承担16万元，所以，被告刘岩新应按照双方约定返还两原告借款16万元，扣除被告刘岩新已返还的22000元，被告刘岩新还应返还两原告138000元。至于利息损失，由于双方未约定，且原告当庭表示放弃，该院从其自愿。本案系原告与被告合作项目引发的纠纷，与被告北京中海建设工程有限公司江西分公司无关，因此，被告北京中海建设工程有限公司江西分公司在本案中不承担责任。被告辩称双方系合伙关系，未进行清算，不予退还保证金。经查，二原告与被告刘岩新准备合伙开发项目，并签订《贵州创欣木业深加工乌当区产业园建设项目承建股东框架协议书》，该协议书是框架协议，仅仅说明双方有合作意向，另外，从《承诺书》约定的“待本项目签订正式合作协议，所有投入资金到位后，本承诺书作废，承诺人收回借条”内容来看，双方合伙还处于筹备阶段，未签订正式合伙协议，在未成立正式的合伙组织前双方合作就已经终止，因此，被告刘岩新向二原告借款去交纳保证金并出具16万元借条的行为，应认定为民间借贷关系，不是合伙关系，被告辩称与事实不符，该院不予采信，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条以及《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、被告刘岩新于本判决生效后十日内返还原告高泽尧、范育奎借款人民币138000元；二、驳回原告高泽尧、范育奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，由原告高泽尧、范育奎负担860元，被告刘岩新负担3000元。二审审理中，上诉人刘岩新提交《事件发生时间表》、《上访材料》、2014年2月18《合同协议书》复印件、项目部分开户账户，拟证明被上诉人与上诉人曾上访要求退还保证金，合伙关系已成立等事实。刘岩新提交的《事件发生时间表》系其单方陈述，《上访材料》无被上诉人签字，《合同协议书》系复印件、开户账户亦无被上诉人签字，故本院均不予确认。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人均未否认相关项目的合伙意向，但所涉合伙项目并未实际履行，2014年2月17日的《承诺书》亦载明20万元履约保证金系由范育奎和高泽尧垫付，且由合作双方共同承担风险，而刘岩新承担风险的方式即系以向范育奎和高泽尧出具《借条》确认借款关系的形式予以体现。范育奎与高泽尧在合伙中所占股份为20%，则其相应的风险比例也即为20%，《借条》所载借款金额16万元与刘岩新应当承担的风险比例相符。《承诺书》明确约定，范育奎和高泽尧垫付的20万元履约保证金转为投资款的条件是合作项目正式签订合作协议且所有投入资金到位，然相关项目并未实际履行，即使刘岩新提交的《合同协议书》真实，也仅说明签订了合作协议，而其未证明所有投入资金已经到位，故案涉《借条》所载16万元尚未转为范育奎和高泽尧的投资款，而应视为由范育奎与高泽尧垫付的应由刘岩新缴纳其相应股份比例的履行保证金的借款。因此，一审法院将该款项认定为借款，并判令刘岩新承担还款责任并无不当。另，根据当事人陈述，双方已不具备继续履行合伙关系的基础，且案涉《借条》所载16万元本系刘岩新应当承担的款项，合伙关系解除与否并非认定其应否支付该16万元的基础事实依据。同时，借款合同的相对方系刘岩新而非中海公司江西分公司，保证金的退还与本案款项并非同一法律关系，故刘岩新主张案涉借款应由中海公司江西分公司承担的理由亦不能成立。综上所述，上诉人刘岩新的上诉请求不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人刘岩新负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  袁波文审判员  彭 攀二〇一八年十二月二十一日（）法官助理张觅书记员杨菁