山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5544号 上诉人（原审原告）：孔娟，女，1972年10月2日出生，汉族，住曲阜市。 委托诉讼代理人：程玉成(原告之丈夫)，男，1966年1月10日出生，汉族，住济宁市市中区县。 上诉人（原审被告）：曲阜金皇活塞股份有限公司，住所地曲阜市经济开发区天博路**,统一社会信用代码：91370800169528193U。 法定代表人：贺兆华，董事长。 委托诉讼代理人：刘道俊，该公司员工。 上诉人孔娟、曲阜金皇活塞股份有限公司（以下简称金皇公司）因劳动争议一案，不服山东省曲阜市人民法院(2018)鲁0881民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔娟上诉请求：一、确认上诉人与被上诉人1996年10月26日至2017年12月20日的事实劳动关系，上诉人1996年5月至2017年12月的实际22年工龄。二、确认因被上诉人多项违法迫使上诉人无奈依法于2017年12月20日在劳动关系存续期间解除与被上诉人的事实劳动关系。三、因被上诉人违法不出具解除劳动关系证明，不办理社保、档案、转移手续，上诉人无法办理失业手续，造成失业金损失，应赔偿失业金损失费1030元/月×24个月=24720元。四、支付上诉人被违法克扣的病假差额工资4396.62元，拖欠的病假正常工资3987.8元，达不到最低工资标准的差额工资3372.73元，拖欠的带薪年休假工资25950元，克扣的加班加点、休息日工资124551元及以上总额158885.42的50%-100%赔偿金158885.42元，合计317770.84元。五、支付上诉人1996年至2017年解除劳动关系的经济补偿为22年×1883元（上诉人前12个月的正常生产工资）=41426元及50%-100%赔偿金41426元，合计82852元。六、因被上诉人违法未与上诉人续订劳动合同也未续订无固定期限劳动合同，应支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资。依法为11个月工资。1883×11=20713元及50%一100%赔偿金20713元，合计41426元。七、因被上诉人严重多项违法、血汗工厂、工作环境恶劣，造成上诉人手指风湿变形，长年疼痛、肿胀，已形成职业伤害，造成身心伤害，生活困难、长年抑郁、精神恍惚、烦燥、××，进而引起生活中发生严重车祸，住院手术，还多次摔伤骨折住院，应由被上诉人赔偿身体精神损害费3万元。事实与理由:上诉人于1996年5月25日在曲阜市劳动供销公司工作，因工作需要，1996年10月26日调入曲阜农业机械厂（现被上诉人前身）至今工龄22年，有被上诉人发放的工资条上的工龄费为证。在被上诉人处签订多次劳动合同，多年先进工作者，最后一次签合同是2012年，签的是三年，该合同应有上诉人保存的一份，也被违法收回，被上诉人至今违法未与上诉人续签应签的劳动合同，更别说签订无固定期限合同了。现已形成事实劳动关系。因被上诉人常年拖欠正常工资，克扣病假工资，克扣加班加点、休息日工资，拖欠法定社会保险（现欠2010年至2014年12月、2015年7月至2016年9月共计60多个月的养老保险。2013年至2014年6月等18个多月的医疗保险）一直拖欠国家规定的带薪年休假工资，不依法续订劳动合同或续订无固定期限劳动合同。违反国家关于工资、加班、休息日工资、休假、社保、签订劳动合同的多种法律法规，所以依据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《仲裁法》)，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释》(以下简称《最高法解释》)及有关法律法规，上诉人无奈于2017年12月20日上午，在劳动关系存续期间向被上诉人送达解除劳动关系通知书一份，并与当日以邮寄方式也送达一份，（有录像、录音、邮寄单签收为证）并当场要求被上诉人出具解除劳动关系证明，并于15日内办理社保、档案转移手续，要求支付各种工资损失及经济补偿，被告当场拒绝。以后又多次要求办理上述事项，至今未给办理（有录音为证），上诉人无奈于2017年12月20日下午，提起劳动监察投诉，要求权力救济、劳动监察受理，5天后立案，经过调查，情况属实。2018年1月8日上午建议我撤诉走劳动仲裁，于是2018年1月8日下午提起劳动争议仲裁，但仲裁裁定的大部分认定、裁定、与事实不符，适用法律错误，说一套裁决另一套，断章取义，裁决不公，原告不服，向曲阜市人民法院提起劳动争议民事诉讼。但一审法院在失业金损失判决中适用法律错误。带薪年休假工资中只列举了《企业破产法》第92条，而第48条规定上诉人不必申报债权，所以上诉人行使权力不受第92条限制，双倍工资是国家通过法律形式强制规定的，明确的是工资，工资就是劳动报酬，一审适用法律错误。上诉人主张的加班加点、休息日工资的请求，一审上诉人提供了部分（职工考勤表），证据记载了上诉人上班、加班日期。请求一审法院要求被上诉人提供《职工考勤表》，被上诉人没有提供，一审法院反而判决上诉人举证不能承担不利后果，一审法院判决不公。关于上诉人被拖欠的病假工资、克扣的工资、带薪年休假工资、经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资的50%一100%赔偿金。法律依据充足、事实充分，上诉人认为此判决不公。一、认可一审上诉人与被上诉人劳动关系终止，劳动关系存续期间为1996年10月至2017年12月20日，工龄为22年。二、依据《劳动法》第31、32条第三款，《劳动合同法》第38条、第1、2、3、4、6款，劳动者随时可以提出解除劳动关系。三、依据《劳动合同法》第50、89条，用人单位应在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社保关系转移手续。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。上诉人于2017年12月20日上午在劳动关系存续期间亲自到被上诉人外送达解除劳动关系通知书一份，并当日以邮寄又送达解除劳动关系通知书一份（有录像与邮寄单签收为证），并当场要求被上诉人出具解除劳动合同证明，15日内为原告办理社保、档案转移手续，被告拒绝。以后又多次要求，被告都不予办理上述事项。依据《中华人民共和国失业保险条例》第16条、城镇企事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系证明…。城镇企事业职工失业后，应当持本单位出具的终止或解除劳动关系证明，及时到社保机构办理失业登记，领取失业金，而一审依据《最高法》（三）第1条，显然适用法律不当。上诉人要求的是被上诉人不出具解除劳动关系证明，无法办理失业金的损失，理应有被上诉人赔偿。四、依据《劳动合同法》第30、31、48、85条，《劳动法》第44、45、91条，《仲裁法》第26、27、39条，《最低工资规定》劳社发21号第12、13条，《工资支付暂行规定》劳部发（489）号第6、7、18条，《职工带薪年休假条例》第3、4、5、7、10条，《国务院关于职工工作时间的规定》174号，《劳动部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部（2008）3号、《最高法关于劳动争议司法解释》。依据《仲裁法》第2、6条举证责任：发生劳动争议、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供、用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高法解释》（三）、第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《仲裁法》第27条、第四款，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，第39条，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。《最高法解释》（一）第15条，用人单位有下列情形之一的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：第二款，未按照劳动合同约定支付劳动报酬提供劳动条件的。第三款、克扣或无故拖欠劳动者工资的。第四款，拒不支付劳动者延长工作时间、工资报酬的。《最高法解释》（三）第3条，劳动者根据《劳动合同法》第85条向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加班赔偿金的，人民法院应予受理。一审时上诉人提供了工资条、银行发放的工资明细，上诉人部分（职工考勤表），显示每月有超出工作时间的加班事实，有星期天加班的工作事实，向法庭递交了要求被上诉人出具掌握的工资发放记录，职工考勤表申请书，而该判决没有提及被上诉人出具的工资发放明细、职工考勤表，也没依法判决被上诉人举证不力，承担不利后果，反而判决上诉人举证不能，承担不利后果，于是该判决是错误的，是不公平、公正的。上诉人提出终止劳动关系之日是劳动关系存续期间，并没有超过仲裁时效，带薪年休假是《职工带薪年休假条例》规定的职工依法应享受的待遇，但用人单位未安排职工应休未休的年休假，应支付给劳动者带薪年休假工资，则具有工资性质，是法律以工资的性质规定的，应由单位支付职工规定的报酬，其诉讼时效适用《仲裁法》第27条第四款的规定。依据《中华人民共和国企业破产法》第48条，债权人应当在人民法院确定的债权申报期内向管理人申报债权，但债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老、医疗、保险费用以及法律、法规规定的应当支付给职工的补偿金，不必申报…。第84、86条，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划通过。重整计划通过十日内……。债务人或管理人向人民法院提出批准重整计划的申请，人民法院审查符合本法的规定，收到申请30内批准终止重整程序，并予以公告。由此可见，重整计划的执行早已公告结束，而未到期的是管理人的监管期。由此，上诉人不受《破产法》第92条第一款、第二款规定的限制，所以应支付上诉人2008年至2017年12月的带薪年休假工资为：1883元/月÷21.75天×100天×300%=25950元。《劳动合同法》第85条，用人单位有下列情形之一的，由劳动部门责令限期支付，劳动报酬、加班费或经济补偿、劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额的50%一100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。（一）未按照劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。(二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。（三）安排加班，不支付加班费的。（四）解除或终止劳动合同，未依照本法规规定向劳动者支付经济补偿的。第31条，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的应当按照国家规定向劳动者支付加班费。依据劳部发479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》关于（贯彻执行《劳动法》若干问题的意见）劳部发309号第59条，在医疗期内支付的病假工资不得低于最低工资标准的80%。综上，上诉人被克扣的病假工资、拖欠的病假正常工资，克扣的加班、加点、休息日加班工资、克扣的带薪年休假工资，达不到最低工资标准的差额工资，及以上总额的赔偿金符合法律的规定。应支付各项拖欠工资162408.15元及50%-100%赔偿金162408.15元，合计324816.3元。（五）认可一审判决支付经济补偿年限为22年。依据《实施条例》第27条，月工资的计算方法，《劳动合同法》第46、47条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，应为前12个月正常生产情况下按劳动者应得工资，不剔除任何费用。依据《劳动合同法》第46、85条第一款，1、2、3、4条，《劳动法》第91条，《最高法解释》第（一）第15条，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬的。（三）克扣或无故拖欠劳动者工资的。（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的。（五）低于当地工资标准支付劳动者工资的。所以应支付上诉人经济补偿1883元×22年=41426元及50%-100%赔偿金41426元，合计82852元（计算见附表）。（六）依据《劳动法》第16条，《劳动合同法》第82条的规定用人单位应当签订而未签劳动合同，应支付劳动者“双倍工资”，这里的应签劳动合同是法律规定的必须签，毋庸置疑，“双倍工资”就是劳动报酬，这是法律强制规定的是工资，而不是赔偿金和惩罚金，并且法律并没有规定主张双倍工资应当在劳动关系建立一年的次日起一年内必须提起仲裁。明显双倍工资是国家通过法律形式强制干预的规定，其立法目的主要是在于规范用人单位与劳动者签订劳动合同，使用人单位主动履行签订劳动合同的义务。否则用人单位就要付出违法成本双倍工资的代价。当然法律是公平公正的，如果劳动者不与用人单位签订合同，法律同样赋予用人单位一定的权利，即按照《劳动合同法实施条例》第5条的规定，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。因此“双倍工资”是劳动报酬在劳动关系存续期间，不应受《仲裁法》第27条第一款规定的仲裁时效期间的限制。如仲裁、法院以超过时效不支持，劳动者的合法权位得不到保护，违背《合同法》立法宗旨和原则，否则只要用人单位在法律规定的期限内不与劳动者签订书面劳动合同，坚持一年后再超过一年，即违法越长，越没有风险的奇怪现象，形成《合同法》对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同要支付“双倍工资”这一规定岂不是“废纸”的事实吗?因此一审判决违背立法本意，认定法律错误，应予纠正。根据《民法通则》第106、119、120条，《最高法关于审理精神损害赔偿案件适用法律问题的解释》第1条第一项，因被上诉人违反国家法律造成上诉人精神损害，身体损害，应支付精神身体损害费3万元。 金皇公司辩称，孔娟的上诉请求缺乏事实与法律依据。 金皇公司上诉请求：1、依法改判上诉人与被上诉人从2003年9月2日至2017年12月20日存在劳动合同关系，并改判支付经济补偿金的金额为26999.25元，改判带薪年休假工资为4137.81元或发回原审法院重审。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定的事实不清。根据上诉人提供的档案材料显示，被上诉人分别于1996年10月26日和2003年9月2日由上诉人录用为职工，同时，两份档案材料均向劳动部门进行了相关备案。其真实性应当予以认可。但由于档案中两份材料存在矛盾的地方，即被上诉人如果持续的在上诉人处工作，不应存在第二份招工档案材料。第二份档案材料真实存在能够充分说明：1996年10月26日被上诉人与上诉人形成劳动关系后，在2003年9月2日前，双方又解除了劳动合同关系，其劳动关系出现了中断的情形。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系只能是从2003年9月2日开始，原审法院认定从1996年10月26日开始是错误的。二、原审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，已经向劳动部门备案的档案材料属于“在其职权范围内制作的文书”的范畴，应当根据法律规定推定其为真实。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”两份档案均真实且存在矛盾的情况下，应进行逻辑分析，唯一的结论只能是1996年10月26日和2003年9月2日之间双方的劳动合同关系出现中断。3、双方从2003年9月2日开始建立劳动关系至2017年12月20日，计算被上诉人经济补偿金的期限应为15年，其带薪年休假的天数为每年10天，上诉人应当支付经济补偿金的金额为26999.25（1799.95×15)元，带薪年休假工资为4137.81（1799.95/21.75×10×2×2.5)元。 孔娟辩称，同上诉状。 孔娟向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告1996年10月26日至2017年12月20日的事实劳动关系，确认1996年5月至2017年12月的实际22年工龄；2、确认因被告多项严重违法迫使原告无奈依法于2017年12月20日在劳动关系存续期间解除与被告的事实劳动关系；3、因被告违法不出具解除劳动关系证明，不办理社保、档案转移，原告无法办理失业手续，造成失业金损失1030元/月x24月=24720元；4、支付原告2017年2月17日至12月20日期间病假工资差额4396.62元，拖欠的达不到最低工资标准的差额工资病假正常工资3987.8元，达不到最低工资标准的差额工资3372.73元，拖欠的带薪年休假工资26100元，克扣的加班、加点、休息日工资124551元及以上各项总额162408.15元的50%-100%赔偿金162408.15元，合计324816.3元；5、支付原告1996年至2017年解除劳动关系的经济补偿为22年x1883元(申请人前12个月的正常应得工资)即41426元及50%--100%赔偿金41426元，合计82852元；6、因被告违法未与原告签订劳动合同也未续订无固定期限劳动合同，应支付原告未签订劳动合同的双倍工资，依法为11个月工资1883元x11=20713元，及50%-100%赔偿金20713元，合计41426元；7、因被告严重多项违法，工作环境恶劣，造成原告手指风湿变形，长年疼痛、肿胀，已形成职业伤害，造成身心伤害，生活困难，长年抑郁、精神恍惚、烦躁，形××进而引起生活中发生严重车祸，住院手术，还多次外伤骨折，应由被告赔偿身体、精神损害费三万元。 一审法院认定事实：原告于1996年5月25日在曲阜市劳动服务供销公司工作，因工作需要，1996年10月26日由曲阜市劳动服务供销公司调到曲阜农业机械厂(现被告前身)工作。原告2003年9月2日在被告处再次办理招工手续，工作期间，双方签订了书面劳动合同。2014年7月1日，被告进行破产重整，2015年5月4日被告经曲阜市人民法院民事裁定书（2014）曲民破字第2-5号裁定为：批准曲阜金皇活塞股份有限公司重组计划草案；重整期至2018年12月31日止。2014年7月1日为重组基准日。2017年12月20日原告以被告严重违反《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的相关规定，要求与被告解除劳动合同，当日通过邮寄方式送达被告，之后原告未再回被告处上班。原告于2018年1月8日向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年3月1日作出曲劳人仲案字（2018）第38-2号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人劳动关系终止，劳动关系存续期间：1996年10月至2017年12月20日；二、由被申请人一次性支付申请人病假工资差额7854.5元、经济补偿金38698.9元，以上合计46553.4元；三、驳回申请人要求被申请人为其办理失业领取手续、加班费、带薪年休假工资的仲裁请求。原告不服裁决，诉来本院，请求法院支持原告的诉讼请求。 另查明，原告在被告处上班期间，原告工资为2014年12月2048元、2015年1月1942元、2016年2月至2017年1月平均工资1799.95元，2017年2月工资（病假13天）1418.57元，2017年3月至11月原告的病假期间，被告按每月600元（含社会保险）发放生活费，原告病假工资发放至2017年10月。原告2016年2月至2017年1月平均工资为1799.95元。原告的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险均处于缴费中断状态，失业保险缴纳期间为2014年1月至2017年8月，累计缴费月数44个月。 本院认为，原告系被告招用的职工，双方已经形成劳动合同关系。根据原告档案可证明，1996年5月原告在曲阜市劳动服务供销公司工作办理招工手续，1996年10月调到被告处上班，2017年12月20日原告要求与被告解除劳动合同后未再回被告处，本院认定，原告与被告劳动关系存续时间为：1996年10月至2017年12月20日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;及依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同。原告工作期间，被告未足额支付病假工资，并欠缴原告的社会保险，原告要求与被告解除劳动合同，并要求被告应支付经济补偿金待遇，符合法律规定，本院予以支持。关于原告工作年限问题，1996年5月25日经办理招工手续原告在曲阜市劳动服务供销公司工作，1996年10月到被告处上班，其工作年限应合并计算，被告应支付原告22个月的经济补偿金，原告在劳动合同解除或者终止前十二个月正常工作的平均工资为1799.95元,即经济补偿金为1799.95元*22个月=39598.90元。 关于原告主张失业保险损失24720元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。”因原告的失业保险被告已为原告缴纳从2014年1月至2017年8月，累计缴费月数44个月，原告未提供相关证据证明其不能向社会保险经办机构领取失业保险金，也未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇，故对原告主张的失业保险损失的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告支付劳动报酬差额的请求，原告提供的原告工资详单显示：2014年12月2048元、2015年1月1942元、2015年2月1701元、2016年2月至2017年1月平均工资1799.95元，该数额不低于国家最低工资标准，对原告的该请求，本院不予支持。 根据《山东省企业工资支付规定》第二十六条：劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企××济费，病××济费不得低于当地最低工资标准的80%。被告应按照曲阜市最低工资1640元*80%即1312元标准支付病假工资。原告的病假期间2017年3月至10月被告按照600元每月发放生活费，应补足病假工资差额，即（1312元-600元）*8个月+1312元+1312元/31天*20天=7854.5元。 关于原告主张的带薪年休假工资26100元，本院认为，带薪年休假是《职工带薪年休假条例》规定的职工依法应享受的待遇，应休而未休的，应由单位支付职工相应的报酬。因此带薪年休假工资具有劳动报酬性质，其诉讼时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，从双方劳动关系终止时起算，被告主张带薪年休假工资具有福利性质不应采信，其主张适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年诉讼时效不应支持。但根据《企业破产法》第九十二条第一款、第二款的规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”因此，对于原告债权申报期之前的带薪年休假工资在本案中不应予以处理，在重整计划执行完毕后，原告可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。并且原告于2017年2月至12月休病假远超4个月，依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上。依据该规定，原告要求被告支付2017年带薪年休假工资的请求，本院不予支持。故原告应享受的带薪年休假工资为1799.95元/21.75天*15天*2倍*2.5=6206.72元。 关于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，本院认为，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动仲裁时效为1年，原告的仲裁请求超过仲裁时效，对原告的该项请求，本院不予支持。 关于原告主张的被告克扣的加班、加点、休息日工资的请求，本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，原告要求被告支付加班费，负有举证责任，因原告对此请求未提供相关证据材料，承担举证不能的后果，本院对原告的该请求不予支持。 关于原告要求的被告支付工资、带薪年休假工资、经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同双倍工资的100%赔偿金请求，法律依据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付精神损失费的请求，因该请求不属于劳动仲裁受案范围，原告可另行主张权利。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告孔娟与被告曲阜金皇活塞股份有限公司劳动关系终止，劳动关系存续期间为1996年10月26日起至2017年12月20日止；二、被告曲阜金皇活塞股份有限公司支付原告孔娟经济补偿金39598.90元，于本判决书生效后十日内付清；三、被告曲阜金皇活塞股份有限公司支付原告孔娟病假工资7854.50元，于本判决书生效后十日付清；四、被告曲阜金皇活塞股份有限公司支付原告孔娟带薪年休假工资6206.72元，于本判决书生效后十日内付清；五、驳回原告孔娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告曲阜金皇活塞股份有限公司负担。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为,一、关于双方劳动关系的起始时间和给付经济补偿金的年限。上诉人提交的1996年、2003年上诉人孔娟的招工手续，显示1996年曲阜市劳动服务公司招用上诉人孔娟，在2003年招工手续中显示上诉人孔娟自1997年4月至今在曲阜市活塞厂工作，上诉人金皇公司主张两次招工手续证明1996年至2003年存在中断，本院不予采信，一审法院认定孔娟的劳动关系时间和经济补偿年限并无不当，本院予以维持。 二、关于孔娟主张金皇公司支付未签订劳动合同二倍工资适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定劳动报酬不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定。未签订劳动合同的应支付的二倍工资属于法律责任范畴，其中应支付的正常工资属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，额外支付的工资属于惩罚性性质，不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款。金皇公司已经支付劳动报酬，上诉人要求按二倍工资要求差额是要求因未签订书面劳动合同应额外支付的工资，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，上诉人主张其该项主张不适用该款规定，本院不予支持。 三、关于带薪年休假。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”一审法院不予处理破产重整之前的孔娟要求的带薪年休假诉讼请求，并无不当，本院予以维持。孔娟工作2016年工作年限20年，带薪年休假15天，2015年孔娟工作年限10年以上不满20年，带薪年休假10天。带薪年休假工资为：1799.95元/21.75天*25天*300%=6206.72元。 四、关于加班工资和最低工资差额。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作４０小时。”第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”《山东省工资规定》第二十条规定：“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：（一）在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；（二）在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；（三）在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。”上诉人孔娟根据一审中上诉人孔娟提交的考勤表，主张部分月份超过月平均工作日要求加班工资，本院认为，休息日不能安排调休的，才应支付加班费，因此从年度来看分析更为适当，2015年、2016年工作时间不超过年工作日250日，上诉人主张因按月计算存在加班要求另行支付加班工资，证据不足，本院不予支持。关于最低工资差额，按照上诉人金皇公司的工资发放情况来看，上诉人孔娟主张低于最低工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。 五、关于惩罚性赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中上诉人孔娟并未举证证明劳动行政部门责令其限期支付劳动报酬，人民法院不是劳动行政部门，本案不适用该条规定，上诉人的该项诉求，没有事实和法律依据。 六、关于失业保险损失。孔娟的失业保险金皇公司已为其缴纳从2014年1月至2017年8月，累计缴费月数44个月，孔娟未提供相关证据证明其不能向社会保险经办机构领取失业保险金，也未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇，上诉人要求失业保险损失，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。 七、关于经济补偿金。一审法院按照金皇公司提交的孔娟正常工作期间的2016年2月至2017年1月的平均工资作为基数计算经济补偿金，孔娟并未提交证据证明解除劳动合同前正常工作期间的12个月工资高于该数额，本院不予采信。关于计算经济补偿金的年限，一审判决按照22年计算，并无不当，本院予以维持。 八、关于精神损失，上诉人孔娟该项主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，孔娟、金皇公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由孔娟负担10元；由曲阜金皇活塞股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李连芳 审判员  扈 琳 审判员  张思平 二〇一八年十二月十二日 书记员  刘 蕊