山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终2365号上诉人（原审原告）：栾作光，男，1979年3月3日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：丛日涛、王超，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左广宇，男，1982年1月18日出生，汉族，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：刘喜光，威海环翠孙家疃法律服务所法律工作者。原审原告：邹晓刚，男，1969年7月26日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。原审第三人：威海和兴户外用品有限公司，住所地山东省威海市环翠区羊亭镇阳亭路**。法定代表人：刘军明，经理。原审第三人：刘军明，男，1981年7月6日出生，汉族，户籍地山东省荣成市崖头街道办事处明珠路**，现住址不详。上诉人栾作光因与被上诉人左广宇、原审原告邹晓刚、原审第三人威海和兴户外用品有限公司（以下简称“和兴公司”）、刘军明执行异议之诉纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。栾作光上诉请求：撤销一审判决，依法改判不追加栾作光为被执行人。事实和理由：1.和兴公司成立后，因股东投资款未认缴到位，在经营过程中与威海澳多碳素运动用品制造有限公司（以下简称“澳多公司”）、威海金威渔具有限公司（以下简称“金威公司”）以借款或贷款名义筹措资金用于经营，在股东将投资款转入和兴公司后，优先将投资款转入澳多公司与金威公司以偿还借款、贷款，栾作光无抽逃出资行为；2.和兴公司尚有其它财产，足以清偿左广宇的执行款，法院应先执行和兴公司的财产。左广宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，栾作光的上诉请求应予驳回。邹晓刚、和兴公司、刘军明未予述辩。栾作光、邹晓刚向一审法院起诉请求：撤销（2017）鲁1002执异116号执行裁定。诉讼过程中，变更诉讼请求为：不予追加栾作光、邹晓刚为被执行人，栾作光、邹晓刚不需对左广宇承担责任。一审法院认定事实：和兴公司系刘军明与栾作光于2015年1月6日出资设立的有限公司，注册资本50万元，刘军明认缴出资20万元，栾作光认缴出资30万元，后2015年4月23日，刘军明及栾作光均各向邹晓刚转让股权5万元，共计10万元，即和兴公司出资人就此变更为刘军明（认缴出资15万元），栾作光（认缴出资25万元），邹晓刚（认缴出资10万元）。刘军明于2015年7月31日实际出资2.2万元，2015年9月10日实际出资12.8万元；栾作光于2015年4月8日实际出资6000元，2015年9月9日实际出资24.4万元；邹晓刚于2015年4月24日实际出资2.5万元，2015年7月30日实际出资2万元，2015年9月10实际出资5.5万元。左广宇受雇于和兴公司，因和兴公司欠付左广宇劳动报酬，左广宇诉至威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会，经该仲裁委员会作出威环劳人仲案字【2015】第230-9号仲裁调解书，确定和兴公司支付左广宇工资11952元，后因和兴公司未履行上述支付义务，左广宇申请强制执行，在执行过程中，因查找不到和兴公司可供执行的财产，左广宇向一审法院申请追加和兴公司出资人即栾作光、邹晓刚及刘军明作为被执行人。在执行听证过程中，一审法院经左广宇等申请，调取了和兴公司账户交易明细一宗，该交易明细中显示，账户内自2015年3月19日开始陆续有相应的交易往来，其中2015年3月19日澳多公司转入1万元（摘要为货款），2015年3月24日金威公司转入3万元（摘要为货款），2015年4月8日栾作光转入6000元，2015年4月25日邹晓刚转入2.5万元，2015年5月4日澳多公司转入2万元（摘要为货款），2015年5月27日澳多公司转入2万元（摘要为货款），2015年6月12日澳多公司转入5000元（摘要为货款），2015年6月19日澳多公司转入5000元（摘要为货款），2015年7月6日金威公司转入1万元（摘要为货款），2015年7月30日刘军明转入2万元，2015年7月31日刘军明转入2000元，2015年8月3日金威公司转入60万元（摘要为购碳布），同日向金威公司转出40万元（摘要为往来），2015年8月4日再次向金威公司转出20万元（摘要为往来），2015年8月13日金威公司转入40万元（摘要为购碳布），2015年8月14日向金威公司转出40万元，2015年8月21日金威公司转入500万元（摘要为其他/购买原材料），同日向金威公司分别转出100万元、100万元、300万元，2015年9月9日栾作光转入24.4万元（摘要为投资款），同日向澳多公司转账支出24.4万元（摘要为货款），2015年9月10日分别现金存款12.8万元（摘要为刘军明投资款）、5.5万元（摘要为邹晓刚投资款），同日该账户内向金威公司转账支出18.3万元（摘要为货款），此后该账户内再无千元以上款项往来，主要为小额支付及结息往来明细。栾作光、邹晓刚称澳多公司法定代表人为刘翠芝（栾作光之母），出资人系栾作光父母即刘翠芝及栾其林，实际经营人为栾作亮（栾作光兄弟），栾作光亦参与该公司经营，栾作光系金威公司出资人及法定代表人，邹晓刚则系金威公司职工。但对于栾作光、邹晓刚最后一笔出资当日出资款分别转至澳多公司及金威公司的原因，栾作光、邹晓刚主张并非抽回出资，而系因和兴公司此前因各出资人未实际出资到位因此向该两公司以借款或货款名义筹措资金用于经营，即对该两公司负有债务，因此在各出资人出资到位后优先偿还了该两公司欠款。对此提供以下证据予以证实：证据一、中国银行网上银行电子回单二份，载明澳多公司分别于2014年11月7日、11月11日向江苏坤泰机械有限公司（以下简称“坤泰机械公司”）转款2000元、22500元（用途标注为货款），拟证实和兴公司委托澳多公司向坤泰机械公司代付设备款；证据二、中国银行网上银行电子回单二份，载明澳多公司分别于2014年12月9日、2015年1月29日向宁波市鄞州帝拓缝纫机有限公司（以下简称“鄞州帝拓公司”）转款20000元、14000元（用途均标注为货款），拟证实和兴公司委托澳多公司向鄞州帝拓公司代付设备款；证据三、收款收据及与之相对应的中国银行转账支票存根各五份，该组证据中的收款收据记载情况如下：编号4609425收据记载时间为2014年11月10日，客户名称为澳多碳素，项目为货款，金额为13300元，加盖有威海永德复合纺织材料有限公司（以下简称“永德公司”）财务专用章，填票人为刘军明，收款人为刘军明；编号4609428收据记载时间为2014年11月26日，客户名称为澳多碳素，项目为货款，金额为20000元，加盖有永德公司财务专用章，收款人为刘军明；编号4612782收据记载时间为2014年12月23日，客户名称为澳多碳素，项目为货款，金额为10000元，加盖有永德公司财务专用章，收款人为刘军明；编号4612788收据记载时间为2015年1月20日，客户名称为澳多碳素，项目为货款，金额为10000元，加盖有永德公司财务专用章，收款人为刘军明；编号0305476收据记载时间为2015年1月26日，付款单位名称为澳多公司，用途为货款，金额为9874.8元，加盖有永德公司财务专用章，上述证据证实和兴公司委托澳多公司向永德公司代付材料款；证据四、收款收据及与之相应的山东省农村商业银行转账支票存根各一份，收款收据载明时间为2015年2月16日，客户名称为澳多公司，品名及规格为货款，金额为30000元，加盖有威海鑫杨家缝制设备有限公司（以下简称“鑫杨家缝制公司”）财务专用章，拟证实和兴公司委托澳多公司向鑫杨家缝制公司代付设备款；以上四组证据合计金额为151674.8元，且均取自由栾作光、邹晓刚提供澳多公司装订的财务凭证资料中。证据五、代付款确认书一份，加盖和兴公司公章，时间填写为2015年2月17日，无经办人签字，打印内容为“由于我公司初期经营无周转资金，无法购买设备及原材料，与威海澳多碳素运动用品制造有限公司（以下简称澳多）协商由澳多代付款购买设备及原材料，明细如下：一、1．2014年11月7日我公司委托澳多向坤泰机械公司垫付设备款2000元整，2014年11月11日代付22500元整，合计金额24500元整，大写金额（贰万肆仟伍佰元整）。2.2014年12月9日我公司委托澳多向鄞州帝拓公司代付设备款20000元整，2015年1月29日代付14000元整，合计金额34000元整，大写金额（叁万肆仟元整）。3.2014年11月10日我公司委托澳多向永德公司代付材料款13300元整，2014年11月26日代付20000元整，2014年12月23日代付10000元整，2015年1月20日代付10000元整，2015年1月26日代付9874.8元整，合计金额63174.8元整，大写金额（陆万叁仟壹佰柒拾肆元捌角整）。4.2015年2月15日我公司委托澳多向鑫杨家缝制公司代付设备款30000元整，大写金额（叁万元整）。5.澳多合计共代付151674.8元整，大写金额（壹拾伍万壹仟陆百柒拾肆元八角整）。二、我公司确认以上所列金额明细。三、我公司同意在后期到位的货款或者投资款来偿还澳多。”证明上述证据一至四和兴公司委托澳多公司的代付款金额为151674.8元，和兴公司同意以后期到位的货款或者是投资款偿还澳多公司。栾作光、邹晓刚所提供该证据并未装订在财务资料内。证据六、借据八份，分别记载借款日期2015年1月9日，借款人刘军明，用途办理和兴户外用品相关费用，金额2000元，加盖和兴公司财务专用章；借款日期2015年1月15日，借款人刘军明，用途398腕带加工费，金额3000元，加盖和兴公司财务专用章；借款日期2015年3月9日，借款人刘军明，用途儿童座椅费用，金额2000元，加盖和兴公司财务专用章；借款日期2015年5月19日，借款人刘军明，用途差旅费，金额3000元，加盖和兴公司财务专用章；借款日期2015年6月18日，借款人刘军明，用途临时工工资，金额23000元，加盖和兴公司财务专用章；借款日期2015年7月1日，借款人刘军明，用途运动军布袋面料，金额2000元，加盖和兴公司财务专用章；借款日期2015年7月30日，借款人刘军明，用途工资，金额39700元，加盖和兴公司财务专用章；借款日期2015年8月18日，借款人刘军明，用途汽车座椅*装（字迹不清），金额31000元，加盖和兴公司财务专用章；拟证实和兴公司向澳多公司借款合计105700元。证据七、记账凭证及与之相应的收款收据四组，其中收款收据记载情况如下，编号0241834号收据载明时间为2015年9月20日，客户名称为澳多公司，项目为借款，金额为20175元；编号0241835号收据载明时间为2015年10月20日，客户名称为澳多公司，项目为借款，金额为27363元；编号0241836号收据载明时间为2015年11月15日，客户名称为澳多公司，项目为借款，金额为40628元；编号0241838号收据载明时间为2015年12月15日，客户名称为澳多公司，项目为借款，金额为32630元，以上收据均加盖和兴公司财务专用章；拟证实和兴公司向澳多公司借款合计120796元。证据八、中国银行网上银行电子回单及山东省农村信用社通用凭证各一份，载明2015年3月24日金威公司向和兴公司转账支付货款30000元、2015年7月6日金威公司向和兴公司转账支付货款10000元，拟证实金威公司向和兴公司支付货款，但和兴公司未供货，故应当退还货款。证据九、增值税发票两张，分别载明开票日期为2015年10月21日、2015年10月23日，项目名称为泡棉、牛皮纸及光条，金额为76446.55元及66553.45元；入库单两张，分别记载供货单位均为“金威”，时间为2015年8月31日、2015年9月2日，经手人“邓”，上述入库单与增值税发票中记载的项目名称、单位及数量基本一致，共同证明和兴公司欠付金威公司的货款为143000元。证据十、情况说明一份，打印内容载明“2015年3月24日金威公司支付和兴公司货款30000元整，2015年7月6日支付和兴公司货款10000元整，合计40000元整，由于我公司一直未供货，我公司同意以2015年9月付给金威公司的货款183000元扣除40000元，抵顶金威公司付给我公司的40000元货款。特此说明”，下方加盖和兴公司印章，时间填写为2015年10月20日。左广宇质证称，对证据一、二、四的真实性没有异议，但证据中显示购买设备为澳多公司，与和兴公司无任何关联。对证据三的真实性无法确认，收款联单号明显串联，是同一时期出具的，且收款联中的收款人为刘军明，明显自相矛盾，亦与和兴公司没有任何关联性。对证据五的真实性不予认可，该单据签订日期为2015年2月17日，明显是事后书写。对证据六的真实性无法确认，从栾作光、邹晓刚提供的证据看借据的时间是从2015年8月最先开始，2015年1月9日结束，与常理不符，且从借据看借款日期相当频繁，和兴公司如需借款可一次性借，没有必要一月一借，即便借款属实，已无法确定是否已归还。对证据七的真实性无法确认，即便借款属实，但是否归还无法确定，且两公司之间的借款应该通过转账方式完成，不需现金借款。对证据八的真实性没有异议，但该份证据只能表明和兴公司为金威公司加工相关产品，并不能证实产品是否实际交付。对证据九的真实性没有异议，但从正常来讲，应先付款后出具发票，该份证据只能证实和兴公司从金威公司购进相关货物，并不能证明和兴公司是否支付相关款项。对证据十的真实性不予认可，该份证据系事后书写的，且与和兴公司的大股东栾作光系金威公司的法定代表人及股东，具有直接的利害关系。综上所述，和兴公司成立于2015年，栾作光、邹晓刚提供的证据中有2014年间的相关单据，因此澳多公司所购买的设备及货物均系自己公司需要，与和兴公司无任何关联性，其借款的事实也值得商榷。澳多公司的股东及法定代表人系栾作光的父母，金威公司的法定代表人及股东系栾作光，其与和兴公司均有直接利害关系，其提供的证据不足以采信。一审法院在执行听证过程中，分别对栾作光、邹晓刚进行调查，邹晓刚称其对于其出资后当日的转款情况并不知情，但其出资款系交给和兴公司会计谷欣兰，由其转款至和兴公司账户，栾作光则称其对转出行为不知情，对于转入金威公司的款项系因和兴公司曾向其公司借款，具体借款时间及借条均需再行查找和落实，其与澳多公司无任何关系，但认可澳多公司经营地址亦为威海市环翠区阳亭西路669-7号（与和兴公司同一地址），出资人系其父母。本案中，栾作光、邹晓刚所提供证据在执行听证中均未提供，且栾作光、邹晓刚在本案中提供的澳多公司财务资料中显示该公司财务记账人及复核人均为谷欣兰。另查，栾作光、邹晓刚称和兴公司由刘军明负责经营，相应财务资料均由刘军明掌握，因此栾作光、邹晓刚不能提供相应财务资料。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。从各方当事人庭审陈述及以上规定来看，本案争议的焦点在于栾作光、邹晓刚作为被执行人和兴公司的出资人是否存在抽逃出资的行为。本案中，栾作光、邹晓刚系被执行人之出资人，栾作光认缴出资25万元，邹晓刚认缴出资10万元，在被执行人设立后，栾作光、邹晓刚分别陆续向和兴公司账户内转入相应款项，但上述款项出资当日即分别转出至澳多公司（栾作光自认参与经营）及金威公司（栾作光为该公司出资人及法定代表人，邹晓刚系该公司职工）账户，栾作光、邹晓刚虽主张上述转款行为系因被执行人即和兴公司与该两公司存在债权债务关系所致，但从栾作光、邹晓刚所提供证据看，澳多公司在和兴户公司设立前及设立之初以其自己公司名义与案外其他公司发生买卖关系并就此进行款项的往来，从该部分证据无法确定系受和兴公司委托，即便栾作光另提供加盖和兴公司印章的付款确认书予以证实，但该付款确认书系事后出具，且并未装订至相应财务资料内，且按照该付款确认书内容，和兴公司承诺以此后货款或投资款予以偿还，但结合和兴公司账户交易明细看，在该付款确认书出具时间后栾作光投资款转出前澳多公司即曾多次向和兴公司转账支付货款数万元，上述付款行为与栾作光、邹晓刚主张和兴公司对澳多公司负有债务应予以抵顶明显矛盾，而澳多公司其他借款证据，均为现金给付，借据及收款收据出具时间较频繁，用途多样且不完全为公司经营之用，部分借款标注时间亦为转款行为发生之后，加之邹晓刚在执行听证陈述和兴公司会计为谷欣兰，与栾作光、邹晓刚庭审中提供澳多公司财务资料中的记账人及复核人亦均为同一人即谷欣兰，和兴公司与澳多公司经营地点同一，出资人及实际经营人及财务人员亦存在关联，因此栾作光、邹晓刚所提供澳多公司相关财务资料及相关证据，不能形成完整证据链条，无法就此认定栾作光的出资款项系经法定程序抽回，不能认定和兴公司将出资款项转账支付至澳多公司账户内系属公司正常经营往来，应当属于未经法定程序将出资抽回的行为，可以认定为栾作光抽逃出资。对于邹晓刚的出资，从账户明细看，系于邹晓刚出资当日转至其任职的金威公司，而和兴公司在邹晓刚出资前存在多笔款项往来交易，邹晓刚虽在金威公司任职，但无证据证实其对该公司享有经营权益，故本案所涉证据不能证实邹晓刚抽逃出资。综上所述，栾作光被依法追加为被执行人并应在其抽逃出资范围内承担责任，理由正当，予以支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，判决：一、不得变更、追加邹晓刚为被执行人；二、驳回栾作光的诉讼请求。案件受理费100元，由栾作光负担。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点为：栾作光是否存在从和兴公司抽逃注册资金的行为，应否追加其为被执行人。现查明，2015年1月6日，和兴公司成立。栾作光作为股东，共认缴出资25万元，其中2015年4月8日实际出资6000元，2015年9月9日实际出资24.4万元，出资义务完成。但2015年9月9日当日，和兴公司账户内向澳多公司转账支出24.4万元（摘要为货款）。首先，从和兴公司向澳多公司转款24.4万元行为的规范性来看，栾作光陈述该款项系和兴公司向澳多公司偿还的借款，与注明的用途为货款明显不符，且如果和兴公司因在筹备过程中由澳多公司垫付设备款等而欠付澳多公司款项，澳多公司不应再于2015年3月19日至2015年6月19日期间多次向和兴公司支付货款。栾作光主张该24.4万元系偿还澳多公司的借款，与常理不符，本院不予采纳。其次，从和兴公司与澳多公司的关系来看，和兴公司与澳多公司经营地址同一，一审中邹晓刚陈述和兴公司会计为谷欣兰，二审中栾作光认可谷欣兰为澳多公司的会计，偶尔会帮和兴公司处理财务，据此可认定谷欣兰实际为澳多公司与和兴公司共同财务经办人。和兴公司与澳多公司有多笔不合财务规范的财务往来，其二者之间财务界限模糊、区分不清，存在一定程度上的财务混同现象。再次，从澳多公司与栾作光的关系来看，澳多公司法定代表人为刘翠芝，股东为栾其林、刘翠芝，栾其林、刘翠芝系栾作光父母，实际经营人为栾作亮（系栾作光之弟），栾作光亦认可实际参与澳多公司经营，故澳多公司与栾作光之间存在明显的利益关系，栾作光的投资款24.4万元进入和兴公司当日即以相同数额转出至澳多公司，栾作光与澳多公司对此均未作出合理解释。综上，栾作光作为和兴公司的股东，未经法定程序将缴纳的注册资本24.4万元于注资当日即抽回至与其存在重大利益关联的澳多公司，在和兴公司无力清偿债务的情形下仍未将抽离的注册资本偿还和兴公司，实质上损害了和兴公司债权人的合法权益，一审法院将其列为被执行人并无不当。综上所述，栾作光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由栾作光负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一八年十二月二十日书记员  江嘉鑫