广西壮族自治区资源县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0329民撤3号 原告：广西资源农村商业银行股份有限公司，住所地：资源县城北新区。 法人代表人：阳原，该公司董事长。 委托代理人：李立坤，广西法治律师事务所律师。 委托代理人：李俊，广西君健律师事务所律师。 被告：桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司，住所地：桂林市秀峰区西凤路****。 法定代表人：伍润富，该公司董事长。 委托代理人：唐任，男，该公司员工。 委托代理人：李雪霜，广西众桂律师事务所律师。 被告：桂林瑞泰房地产有限责任公司，，住所地：桂林市叠彩区中山北路**新豪庭****门面 法定代表人：张征干，执行董事。 委托代理人：潘海涛，男，该公司员工。 被告：桂林坤龙文化旅游有限责任公司，住所，住所地：桂林象山区中山中路******门面div> 法定代表人：张征干，执行董事。 委托代理人：潘海涛，男，桂林瑞泰房地产有限责任公司员工。 原告广西资源农村商业银行股份有限公司诉被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2018年9月18日受理后，依法由审判员蒋涛，与人民陪审员李芳进、潘某成合议庭，于2018年11月6日公开开庭审理了本案。书记员唐瑄担任法庭记录。原告广西资源农村商业银行股份有限公司的委托代理人李立坤、李俊，被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司的委托代理人唐任、李雪霜，被告桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司的委托代理人潘海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西资源农村商业银行股份有限公司诉称，2018年5月25日，资源县人民法院执行局召开涉及“资江明珠新城”楼盘的债权人听证会，原告得知2017年9月26日，资源县人民法院对桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司诉桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司建设工程合同纠纷一案作出桂03**民初682号民事调解书。其中第二项为：桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司就本案工程价款就涉诉工程折价或拍卖的价款优先受偿。根据原告与桂林坤龙文化旅游有限责任公司2013年8月19日签订的《流动资金借款合同》，原告贷款给桂林坤龙文化旅游有限责任公司2000万元，以桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司位于资源县城北区（即“资江旅游文化新城、资江明珠新城”）的土地使用权抵押担保。根据法律规定，以土地抵押的，抵押权及土地上的建筑，即原告对“资江旅游文化新城、资江明珠新城”的房屋享有抵押权。根据原告与桂林资源县嘉泰酒店管理咨询有限责任公司2015年5月29日签订的《流动资金借款合同》，原告贷款给桂林资源县嘉泰酒店管理咨询有限责任公司2000万元，以桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司位于资源县城北区的在建工程（“资江明珠新城”5#楼1－14层、6#楼1－14层、7#楼1－14层、8#楼1－14层）作抵押担保。根据法律规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。在桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司诉桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司建设工程合同纠纷一案中，如何确定桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司的优先受偿权，直接影响到原告的抵押权能否实现（根据资源县人民法院执行局2018年5月25日听证会上发布的《关于涉及“资江明珠新城”楼盘系列案件执行情况的通报》，“资江明珠新城”楼盘现剩余价值仅能支付调解书确认的桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司优先受偿债权，原告的抵押债权已经不能支付）。因此，该案与原告存在明显的法律上的利害关系，应当作为第三人参加诉讼。原告因不知情未申请参加诉讼，法院未依法通知原告参加诉讼，属于《民事诉讼法》第五十六条第三款规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。资源县人民法院（2017）桂0329民初682号民事调解书第二项将该案全部工程价款（包括合同约定的价款、利息、停工损失）作为享有优先受偿权的债权，是错误的。由于资源县人民法院（2017）桂0329民初682号民事调解书第二项的错误，导致了原告的抵押权无法实现，损害了原告的民事权益，为此，原告依照法律的规定提起诉讼，请求法院判令：一、撤销资源县人民法院（2017）桂0329民初682号民事调解书；二、本案诉讼费由被告承担。 原告对其陈述的事实在举证期限内提交以下证据： 1、营业执照，证明原告诉讼主体资格； 2、资源县人民法院（2017）桂0329民初682号民事调解书，证明资源县人民法院（2017）桂0329民初682号民事调解书内容损害原告权益； 3、《关于涉及“资江明珠新城”楼盘系列案件执行情况的通报》，证明①2018年5月25日，资源县人民法院执行局召开涉及“资江明珠新城”楼盘的债权人听证会，原告得知资源县人民法院（2017）桂0329民初682号民事调解书；②“资江明珠新城”楼盘现剩余价值仅能支付调解书确认的桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司优先受偿债权，原告的抵押债权已经不能支付； 4、资源县人民法院（2015）资民初字第483号民事判决书、资源县人民法院（2015）资民初字第484号民事判决书、证明原告对“资江旅游文化新城，资江明珠新城”的房屋享有抵押权； 5、截止2017年6月6日前瑞泰和桂林坤龙文化旅游有限责任公司在原告处开户的账户中的支付工程款明细和转入账户的明细，证明在三份调解书的调解过程中三被告隐瞒已付工程款金额过高事实，使得优先受偿权受损，损害了原告的利益； 6、（2015）资民初字第450号及（2017）桂0329民初576号案件材料，证明案件在审理和调解过程中存在过多错误，损害原告的权利。 被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司辩称，一、被答辩人不具有提起本案第三人撤销之诉的原告资格；二、被答辩人提起第三人撤销之诉已经超过6个月的期限；三、本案被答辩人提起第三人撤销之诉的理由，明显是认识错误。请求法院依法查明事实，驳回被答辩人的起诉或诉讼请求。 被告对其陈述的事实在举证期限内提交以下证据： 1、资源县人民法院（2017）桂0329民初682号民事调解书，证明（1）（2017）桂0329民初682号建筑工程施工合同纠纷一案的当事人只有桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司和桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司；（2）本案原告不是资源县人民法院（2017）桂0329民初682号案有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，因此，原告不具有提起本案第三人撤销之诉的资格。（3）从调解结果第五项看，该调解书只是把工程款确定有优先受偿权，并没有将利息、停工损失、违约金、人防工程配套费确定有优先受偿权； 2、执行笔录，证明本案原告此时已经知道桂林市第伍建筑安装工程有限公司与桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司的建设工程合同纠纷的诉讼事实，至2018年7月27日其提起本案的第三人撤销之诉已经超过6个月的期限； 3、公函，证明本案原告于2017年9月13日已经知道桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司与桂林瑞泰房地产有限责任公司和桂林坤龙文化旅游有限责任公司就工程款等款项进行诉讼的事实，但至2018年7月27日起提起本案的第三人撤销之诉已经超过6个月的期限； 4、（2017）桂0329执186号之十五，（2018）桂0329执38号之二、（2018）桂0329执39号之三三份执行裁定书，证明桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司与桂林瑞泰房地产有限责任公司，桂林坤龙文化旅游有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件的调解书，在执行过程中法院也只是将工程款部分作优先受偿权予以执行，并没有包括利息和停工损失等； 被告桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司同意桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司答辩意见。 被告对其陈述的事实在举证期限内没有提交证据。 经庭审质证，被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司对原告提供的证据的质证意见：证据1没有异议，对证明的内容有异议，不能凭营业执照证明本案的资格；证据2资源县人民法院（2017）桂0329民初682号民事调解书造成原告的损失，这个说法不认可，因为调解书本身不产生实际侵害行为，不可能造成任何人的损失，只是执行过程中有可能造成；证据3证明的内容不认可，执行情况的通报没有法律的印章，也没有具体的时间，内容不能作为认定其债权人不能受偿的证据；证据4没有异议；证据5真实性不认可，不能全面准确的反映工程款支付的真实情况；证据6的真实合法性认可，对证明的内容有异议。 被告桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司同意桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司的质证意见。 原告广西资源农村商业银行股份有限公司对被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司提供的证据的质证意见：证据1真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，原告是原调解案件的第三人，原告认为，调解书把利润、土地使用权价值、利息、停工损失、违约金等作为优先受偿权应当予以撤销；证据2真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；证据3真实性和合法性有异议，关联性不予认可，原告对《公函》的盖章，仅仅是正常银行业务的办理流程，盖章目的是对业务查询的认可，并不表示对诉讼及诉讼具体内容的知晓，更不可能知道原告的权益受到损害；其次，该《公函》没有盖章时间，不能证明原告什么时候进行的盖章；就算从被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司落款的2017年9月13日来看（2015）资民初字第446号案件早已审理结案，（2017）桂0329民初576号、577号案件已经立案受理；而且，《公函》中并不能看出被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求是什么，调解项是什么，不能得知被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司进行了建设工程优先受偿权的主张，更不可能知道原告的权益受到损害；证据4真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，把利润、土地使用权价值、利息、停工损失、违约金等作为优先受偿权不合法。 被告桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司对被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司提交的证据没有异议。 本院对原、被告提供的证据进行了全面审查，认为原告提供的证据1、2、3、4、6，被告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司提供的证据，符合证据的关联性、真实性、合法性要求，本院予以采信；原告提供的证据5，因无其他相关证据证明其真实性，本院不予采信。 综合全案证据，本院确认以下事实，2013年8月19日，原告与桂林坤龙文化旅游有限责任公司签订《流动资金借款合同》，借款2000万元，以桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司位于资源县城北区“资江旅游文化新城、资江明珠新城”的土地使用权抵押担保。2015年5月29日，原告与桂林资源县嘉泰酒店管理咨询有限责任公司签订《流动资金借款合同》，该公司借款2000万元，以桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司位于资源县城北区的在建工程“资江明珠新城”5#、6#、7#、8#1-14层抵押担保。因未及时还款，原告提起诉讼，本院以（2015）资民初字第483号、484号民事判决书判决桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司以其抵押财产对被告所负债务承担担保责任。 2017年8月10日，本院立案受理了桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司与桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司建设工程合同纠纷一案，案号为（2017）桂0329民初682号，桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司诉请：1、判决桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司支付工程款9021655.5元及利息（自2017年5月4日，第一个月按月利率1%计算，之后按月利率3%计算）；2、判决确认桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司工程价款的优先受偿权。3、本案诉讼费由桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司。该案经审理查明：2014年4月，桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司在资源县城共同开发的“资江旅游文化新城、资江明珠新城”项目，其中1#7#8#楼工程经招标，桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司中标为施工单位，双方为此签订了《建设工程施工合同》、《建设项目施工合同补充协议书》、《确认和补充协议（二）》，合同约定：工程建筑面积38480.37平方米，中标价71953697.36元；桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司施工至各楼栋主体结构封顶10天内，桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司应按实际完成产值的80%支付工程款；主体结构封顶后，按每月完成的实际产值的80%支付工程款；工程完工，支付实际完成产值的10%工程款；桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司未按合同约定支付工程进度款，则按月息1%支付违约金，延期超过30天，则按月息3%支付违约金。2015年5月27日，桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司将所有楼栋施工至主体结构封顶，经双方认可由桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司委托的造价咨询公司作出的阶段性评审结算造价为24906870.87元，依双方约定，桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司应支付工程款的80%，即9824146.11元，该款经资源县人民法院（2015）资民初字第450号民事调解书确认。1#7#8#楼工程主体结构封顶后，因被告违约，原告于2015年9月12日停工，后经协商，原告于2016年4月15日恢复施工，截止2017年5月3日，原告已完成了涉诉工程的施工，期间，桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对涉诉工程的安装、装修、签证工程造价进行了审计，桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司所欠工程款为42399413.32元，扣除该工程款包含的停工损失1996600元后，按90%支工程款，即36362531.99元，该款经资源县人民法院（2017）桂0329民初576号民事调解书确认。 涉案工程已近竣工，并经验收合格，桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司应支付主体框架工程款的20%，即24906870.87元×20%=4981374.17元；安装、装修、签证工程款的10%，即（42399413.32元-1996600元）×10%=4040281.33元，合计：9021655.5元。 另查明，在本院（2015）资民初字第450号民事调解书中确认了安装、装修工程款2247703.5元（2015年6月1#一至四层砌体468547.22元+2015年7月1#楼五至十一1172050.13元+2015年8月1#十二至十七层、7#七至十二层、8#七至十二层砌体工程1169032.99元=2809630.34元的80%）；桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司已缴纳的建安劳保费336400元（按缴费与工程中标比例计算得出）。 该案在审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司支付桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司工程款6437552元及利息（自2017年7月4日至2017年8月3日按月利率1%计算，2017年8月4日起至付清之日止按月利率2%计算）。二、桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司就本案工程价款就涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。后桂林瑞泰房地产有限责任公司、桂林坤龙文化旅游有限责任公司没有按照调解书履行，桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司申请强制执行。 2018年5月25日，本院执行局召开债权人听证会，对涉及“资江明珠新城”楼盘系列案件执行情况进行了通报。从2016年5月起，我院共受理执行涉及“资江明珠新城”楼盘财产处置的案件共计18件，其中广西资源农村商业银行股份有限公司4件，尚有抵押借款本金2870.5万元，利息约120万元未执行，桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司6件，尚有优先债权12078.03751万元，普通债权1731.628433万元未执行。被执行人桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司已经资不抵债，可处置剩余价值估价约13234.0073万元，已知申请执行债权合计还应支付标的款本金21962.353734万元，共益债权约818万元，缺口约9,500万元。 原告广西资源农村商业银行股份有限公司参加债权人听证会后得知其抵押债权可能不能通过处置“资江明珠新城”楼盘资产获偿后，认为三被告间在本院主持下达成（2017）桂0329民初682号的民事调解协议书损害其抵押债权，提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告的主体资格是否适格；二、原告提起的三案诉讼是否超过6个月期限；三、原告要求撤销（2017）桂0329民初682号民事调解书的诉请是否予以支持。 关于第一个争议焦点，原告作为“资江明珠新城”楼盘土地使用权的抵押权人，也是该楼盘5、6、7、8号楼1至14层在建工程抵押权人，三被告间的建设工程合同纠纷系列案涉及到“资江明珠新城”楼盘处置后价款的优先分配，原告没有参加诉讼，现提起本案第三人撤销之诉，符合民事诉讼法规定，原告主体适格。 关于第二个争议焦点，2018年5月25日，本院执行局召开债权人听证会，对涉及“资江明珠新城”楼盘系列案件执行情况进行了通报。原告得知被执行人桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司已经资不抵债，可处置剩余价值估价约13234.0073万元，桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司尚有优先债权12078.03751万元。除去优先债权后，原告的抵押债权已不能偿付。至此，原告才知道其民事权益可能受到损害，于2018年9月18日向本院提起诉讼，没有超过法定的6个月期间。 关于第三个争议焦点，原告起诉认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建筑承包人享有优先受偿权的债权只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。（2015）资民初字第449号《民事调解书》将该案全部工程价款（包括合同约定的价款、利息、停工损失）作为享有优先受偿权的债权，是错误的，导致了原告的抵押权无法实现，损害了原告的民事权益。从（2017）桂0329民初682号案件查明的情况来看，2015年5月27日，桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司将所有楼施工至主体结构封顶，经双方认可由桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司委托的造价公司作出的阶段性评审结算造价为24906870.87元。截止2017年5月3日，已完成了涉诉工程的施工，经广西盛元华工程造价咨询有限公司对涉诉工程造价进行了审计，涉案工程款42399413.32元，但该工程款包含了停工损失1996600元。工程竣工，并验收合格后，桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司应支持的款项为：主体框架工程款的20%，即（24906870.87元×20%）4981374.17元，加上，安装、装修、签证工程款的10%，即【(42399413.32元-停工损失1996600元）×10%】4040281.33元，合计：9021655.5元。减去，在本院（2015）资民初字第450号民事调解书中确认了安装、装修工程款2247703.5元及桂林坤龙文化旅游有限责任公司、桂林瑞泰房地产有限责任公司已缴纳的建安劳保费336400元，等于6437552元，可见该6437552元只是工程价款。调解书协议内容第一项确定了应支付的工程款及利息。第二项“桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司就本案工程价款就涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”也仅将“工程价款”就本案工程价款就涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。调解书协议内容没有超出、违背以上批复规定，故该调解书不存在内容错误的情形。原告诉请证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下： 驳回原告广西资源农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费56863元，由原告广西资源农村商业银行股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉受理费56863元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：桂林市农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  蒋 涛 人民陪审员  李芳进 人民陪审员  潘泽勇 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  唐 瑄 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料： （一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼； （二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误； （三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。 第二百九十五条民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括： （一）不知道诉讼而未参加的； （二）申请参加未获准许的； （三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的； （四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。 第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： （一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （三）请求不成立的，驳回诉讼请求。 对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。 原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。