福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6656号 上诉人（原审原告）：吴珊津，女，1979年2月23日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人陈小冠，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人魏雪茹，福建顺济律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴艺明，男，1978年8月13日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：洪庆东，福建泉中律师事务所律师。 原审被告：高小滨，男，1971年4月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人吴珊津因与上诉人吴艺明、原审被告高小滨民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴珊津上诉请求：撤销一审民事判决，并依法予以改判。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对录音证据未予采纳是错误的。在录音中双方同意将借款20万元扣除吴艺明所欠的货款5万元，再扣除利息2.4万元，实际支付12.6万元。若扣除利息2.4万元不能抵扣借款本金，那么吴艺明实际向吴珊津借款本金应为17.6万元。二、双方约定月利率为6%,超出法定最高利率，但对吴艺明已支付的利息按规定应以月利率3%计算，一审按月利率2%计算利息不当。 吴艺明辩称，一、录音材料断章取义，录音的时间、地点也不清楚，不能作为定案的依据。吴珊津实际只转账给吴艺明12.6万元。二、月利率为6%是高利贷，法律不应予以保护。 吴艺明上诉请求：一、本案利息应当按吴珊津每笔实际支付借款的日期计算；二、吴珊津主张实现债权的律师代理费不应得到支持；三、一审对本案诉讼费的承担比例分配不当。 吴珊津未作答辩。 吴珊津向一审法院起诉请求:判令1.吴艺明偿还吴珊津借款本金20万元；2.吴艺明立即向吴珊津支付借款本金20万元的相应利息（利息按月利率2%计算，自2015年2月17日起至实际还清借款本金之日止，暂计至2017年5月15日利息为109066.67元）；3.吴艺明承担吴珊津实现债权的律师代理费6000元；4.高小滨对上述第1、2、3项的债务承担连带清偿责任；5.本案一切诉讼费用包括受理费、公告费、保全费等均由二被告承担。 一审法院认定事实：吴艺明因资金周转需要于2015年2月17向吴珊津签订借款20万元的《借条》一份，约定借款期限为自2015年2月17日起至2015年5月17日止，月利率6%，逾期未还，自逾期之日起按每日0.1%的比例支付逾期违约金及为实现债权债务所需费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费…）、借款的支付方式为转账至吴艺明银行帐户，并由保证人高小滨作为连带责任保证，保证期限为借款到期之日或债务提前到期之日起二年。事后吴珊津分5次按约定汇入吴艺明的帐户12.8万元(分别为2015年2月18日50000元、20000元，2015年2月21日50000元、2015年2月23日6000元、2015年3月1日2000元)，本案实际借款本金为12.8万元。而后吴艺明分8次支付了利息24300元(分别为2015年11月12日1500元；2016年10月25日4000元；2016年10月26日6000元、2000元；2016年10月27日2000元；2016年11月3日2000元；2016年11月17日4000元；2016年12月26日2000元；2016年12月31日800元)，后因高小滨、吴艺明均未能主动履行还款义务，吴珊津于2017年5月16日向一审法院提起诉，并因本案诉讼支付律师费6000元。 一审法院认为，吴珊津与吴艺明之间民间借贷关系合法有效。吴艺明向吴珊津借款本金12.8万元未还，事实清楚证据确实充分，予以认定。借款时，双方约定借款于2015年5月17日前还清，期满后吴艺明未还款，吴珊津有权要求吴艺明立即返还借款，现吴珊津请求吴艺明返还借款本金20万元，依法予以部分支持本金12.8万元。借款期满后吴艺明未还款，构成逾期违约，双方约定月利率6%，吴珊津请求吴艺明按月利率2%计付利息，未超过法律规定范围，应予支持。《借条》签订后吴珊津于2015年2月18日至2015年3月1日先后共计5次实际交付给吴艺明借款12.8万元(分别为2015年2月18日50000元、20000元，2015年2月21日50000元、2015年2月23日6000元、2015年3月1日2000元)，按月利率2%计算，至2015年12月3日止，吴艺明应支付利息为24453.55元，但吴艺明于2015年11月12日起至2016年12月31日先后8次共计支付了利息24300元(2016年1月1日前仅支付了1500元)，故吴艺明已偿还的利息24300元仅够抵扣本案借款本金12.8万元计算至2015年12月3日止的利息24453.55元中的24300元部分，尚欠利息153.55元。吴珊津请求按月利率2%计付自借款之日起至实际还款之日止的利息，予以部分支持，即支付2015年12月3日前利息153.55元及按月利率2%计付自2015年12月4日起至实际还清款项之日止的利息。吴珊津主张吴艺明另欠其货款及其代吴艺明支付他人的利息款，关于货款及代付利息系与本案不同法律关系，吴珊津可另行主张权利。吴珊津请求吴艺明支付律师费6000元，合理适中，符合事实与法律规定，予以支持。吴珊津于2017年5月16日向本院提起诉主张权利，未超过诉讼时效，吴艺明认为超过诉讼时效的辩解，没有事实依据，不予支持。高小滨为吴艺明上述借款提供连带责任保证，保证期限为2年，本案债务履行期限届满日为2015年5月17日，吴珊津于2017年5月16日向一审法院提起诉向保证人主张权利，故保证期间未经过，高小滨依法应当承担连带保证责任，故吴珊津主张高小滨对本案债务承担保证责任的请求，符合法律规定应予支持。高小滨经一审法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、吴艺明应于本判决生效之日起十日内偿还吴珊津借款12.8万元，并支付2015年12月3日前利息153.55元及按月利率2%计付自2015年12月4日起至实际还清借款本金之日止的利息。二、吴艺明应于本判决生效之日起十日内支付吴珊津律师费6000元。三、高小滨对上述第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回吴珊津其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6026元，由吴艺明负担4347元，由吴珊津负担1679元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴珊津向本院提供一份2017年5月8日其与吴艺明的谈话录音光盘及其书面材料，可证明吴艺明向吴珊津借款20万元，吴珊津扣除吴艺明所欠的货款5万元，再扣除利息2.4万元，实际通过转账支付给吴艺明12.6万元。据此,预扣的利息按规定不能计算为本金，故可认定吴珊津实际借给吴艺明17.6万元。二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为，吴艺明向吴珊津借款20万元，吴珊津在借款中扣除两个月的月头息2.4万元和吴艺明欠其的货款5万元，吴珊津实际通过银行转账支付给吴艺明四笔计12.6万元，该事实有吴艺明出具给吴珊津收执的借条、银行转账流水和吴珊津向本院提供双方当事人之间的谈话录音光盘及其书面材料为据。鉴于吴珊津预先扣除利息2.4万元，按规定不能计算为借款本金，本案实际借款本金应认定为17.6万元，一审认定为12.8万元不当。吴珊津该上诉理由成立，予以采纳。本案双方在借条中约定月利率为6%，已超出法定最高限额，吴珊津在起诉状中以及一审庭审中均自愿请求自2015年2月17日（即借款之日）起至还清款项之日按月利率2%计算，而其上诉后向本院要求对吴艺明已支付的利息应按月利率3%计算，由于一审对月利率问题系采纳吴珊津的诉讼请求而作出的判决，故其在二审中要求变更该请求，不予支持。本案系吴艺明向吴珊津出具借条后，除抵扣5万元货款外，吴珊津通过银行转账计12.6万元给吴艺明（即分别为2015年2月18日转账50000元、20000元，2015年2月21日转账50000元、2015年2月23日转账6000元），因此，吴艺明请求按吴珊津实际支付借款的日期计算利息,上诉理由成立,应予支持。吴艺明在借款后向吴珊津陆续支付利息计24300元，对此，双方无争议，本院予以认定，该款项可抵还部分利息。本案双方当事人在借条中有约定若逾期未还应承担出借人为实现债权所需的费用包括律师代理费等，且吴珊津请求吴艺明支付律师费6000元，也向一审法院提供其支付律师代理费的增值税发票为据，故一审判决予以支持，符合事实与法律规定，吴艺明上诉主张其不应承担本案律师代理费，不予采纳。双方当事人对一审判决没有由高小滨共同承担诉讼费未提出上诉，故本院对此予以维持。吴艺明上诉请求对其应承担的诉讼费比例予以调整，理由成立，予以支持。 综上所述，吴珊津、吴艺明的上诉请求均部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4565号民事判决； 二、吴艺明应于本判决生效之日起十日内偿还吴珊津借款17.6万元及利息[（利息分别按50000元本金自2015年2月17日起、70000元本金自2015年2月18日起、50000元本金自2015年2月21日起、6000元本金自2015年2月23日起，均计算至实际还清借款之日止按月利率2%计算），吴艺明已支付的利息计24300元，予以抵还本案部分利息]； 三、吴艺明应于本判决生效之日起十日内支付吴珊津律师费6000元； 四、高小滨应对吴艺明的上述第二、三项债务承担连带清偿责任;高小滨承担连带清偿责任后，有权向吴艺明追偿； 五、驳回吴珊津、吴艺明的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，由吴艺明负担3820元，应在本判决生效五日内缴交，由吴珊津负担480元（多预交的5546元，予以退回）。二审案件受理费4300元，由吴艺明负担2300元（多预交的3726元予以退回），由吴珊津负担2000元（多预交的4026元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  陈锦平 审判员  何冠雄 审判员  张国琴 二〇一八年十二月八日 书记员  黄司宪 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -6-