宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事附带民事裁定书 （2018）宁03刑终144号  上诉人（原审自诉人暨刑事附带民事诉讼原告人）温某甲，女，回族，1969年8月2日出生于宁夏吴忠市，公民身份号码×××，不识字，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。诉讼代理人马某甲，男，回族，1968年8月12日出生于宁夏吴忠市，公民身份号码×××，住吴忠市利通区。代理权限为特别授权。原审被告人郝某甲，男，回族，1980年1月8日出生于宁夏吴忠市，公民身份号码×××，小学文化，住吴忠市利通区。原审被告人郝某乙，女，回族，1966年3月16日出生于宁夏吴忠市，公民身份号码×××，不识字，住吴忠市利通区。原审被告人温某乙，男，回族，1995年1月4日出生于宁夏吴忠市，公民身份号码×××，初中文化，住吴忠市利通区。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人温某甲控诉原审被告人郝某甲、郝某乙、温某乙犯故意伤害罪并赔偿经济损失一案，于2018年9月27日作出（2017）宁0302刑初476号刑事附带民事判决。宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人温某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温某甲及诉讼代理人马某甲、原审被告人郝某甲、郝某乙、温某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，自诉人温某甲系被告人温某乙的姑姑。被告人郝某甲、郝某乙系被告人温某乙的舅舅和姨姨。2017年5月13日晚，自诉人温某甲的丈夫马某甲在被告人温某乙家向温某乙父亲温某乙索要欠款时与被告人温某乙的父母发生冲突，后发生撕打。被告人温某乙回到家中发现其母亲被打，遂与被告人郝某甲、郝某乙等人到温某丙家，后被告人温某乙、郝某乙与自诉人温某甲发生撕打，被告人温某乙拳打自诉人头部，并用膝盖垫自诉人面部，致使自诉人受伤。自诉人温某甲于次日到吴忠市人民医院门诊治疗，该院于2017年5月15日诊断自诉人的伤情为：1.脑震荡；2.全身多处软组织损伤。于2017年5月19日诊断自诉人的伤情为：1.双眼钝挫伤；2.双眼屈光不正。于2017年5月22日诊断自诉人的伤情为：1.双眼钝挫伤；2.左眼视神经损伤。于2017年8月25日检见VOD4.0，VOS0.08，诊断自诉人的伤情为：陈旧性眼外伤。自诉人温某甲在医院治疗、检查期间共支付门诊医疗费共计2642.7元。另查明，自诉人温某甲在吴忠市利通区经营磊磊砂锅店。上述事实，有自诉人温某甲陈述、证人证言、吴忠市人民医院门诊病历、疾病诊断证明书及照片、不受理鉴定告知书、被告人郝某甲、温某乙的供述、吴忠市人民医院综合门诊医疗费票据、司法鉴定费收据、交通费票据、吴忠市利通区市场监督管理局个体信息及照片、吴忠市利通区人民法院刑事附带民事裁定书等证据证实。原判认为，自诉人温某甲指控被告人郝某甲、郝某乙、温某乙犯故意伤害罪，其当庭提交的吴忠法庆司法鉴定所温某甲伤情司法鉴定意见书系鉴定人对自诉人的伤情进行鉴定时未对自诉人的伤情进行法医检查，仅以自诉人向其提供的吴忠市人民医院门诊病历及疾病诊断证明为依据，按照执业习惯推断自诉人的视力为矫正视力，且在自诉人应当提供受伤前视力情况证明而未提供的情况下作出自诉人的伤情属于轻伤二级的鉴定意见，该鉴定意见依据不足，且在本案审理过程中，委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对自诉人的伤情进行重新鉴定时，自诉人未能向鉴定机构提供鉴定所需的材料，致使鉴定无法进行，综上，自诉人温某甲指控被告人郝某甲、郝某乙、温某乙犯故意伤害罪的证据不足，指控罪名不能成立，不予支持。虽然自诉人温某甲指控被告人温某乙、郝某乙犯故意伤害罪的证据不足，但自诉人温某甲当庭提交的证人温某丙、郝某丙的证言、被告人温某乙的供述、其伤情照片，与证人证言相互印证，足以证实案发当天被告人郝某乙与自诉人温某甲发生撕打，被告人温某乙拳打自诉人温某甲头部，用膝盖垫自诉人温某甲面部，且自诉人当庭提交的吴忠市人民医院门诊病历、疾病诊断证明书、门诊医疗费票据等证据能够证实自诉人因伤到吴忠市人民医院治疗，故被告人温某乙、郝某乙应当赔偿自诉人温某甲的经济损失。自诉人温某甲当庭提交的证据不能证实被告人郝正兴对其实施了伤害行为，故被告人郝某甲在本案中不承担赔偿责任。自诉人暨附带民事诉讼原告人温某甲的经济损失确定为：1.医疗费2642.7元；2.误工费3324元（误工时间根据自诉人的伤情酌情考虑30日，根据2018年度餐饮业在岗职工年平均工资110.8元/日计算为3324元）；3.护理费1305元（根据2018年度居民服务业在岗职工年平均工资130.5元/日计算10日为1305元）；4.交通费酌情考虑200元，以上共计7471.7元。被告人温某乙、郝某乙应当赔偿自诉人温某甲各项经济损失共计7471.7元。对于自诉人温某甲诉讼请求中主张的营养费1500元，无医疗机构的医嘱证实，不予支持。对于诉讼请求中主张的后续治疗费50000元，没有相关的证据证实且未实际发生，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条、第二百四十一条、第二百七十六条之规定，判决：一、被告人郝某甲无罪；二、被告人郝某乙无罪；三、被告人温某乙无罪；四、被告人郝某乙、温某乙赔偿自诉人温某甲医疗费等各项经济损失7471.7元，限被告人郝某乙、温某乙于本判决生效后十日内付清；五、驳回自诉人温某甲的其他诉讼请求。宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人温某甲以“原判没有采信鉴定意见，认定原审被告人的行为不构成故意伤害罪错误；误工费判赔错误，应以每日2000元的标准赔偿温某甲误工费及其砂锅店停业的经济损失63000元”为由提出上诉，请求依法追究原审被告人的郝某甲、温某乙、郝某乙的刑事责任，并赔偿经济损失。原审被告人郝某甲、郝某乙、温某乙对原判认定的事实和判决结果均无异议，请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。并有经一审、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.上诉人温某甲的陈述，证实2017年5月13日，其老公马某甲去温某乙家要钱被打了，其过去后看见马某甲嘴流血了，衣服也被撕烂了，民警出警登记后，让受伤的人去医院治疗。其和马某甲等人去了温某丁家，温某乙和温某乙等十几个人冲到温某丁家，其中几个人把温某丁按在炕上打，还有几个人把其按在地上打，当时郝某丙的三姐姐撕着其头发，温某乙和他的老舅舅用拳头在其头上打，其被打倒之后，温某乙的老舅舅又在其肚子上踏了几脚，期间还有人打了其，但是没有盯住。2.证人温某丙的证言（温某丙系被告人温某乙的父亲），证实2017年5月13日，其媳妇郝某丙被打了之后其把温某乙叫回来。过了半个小时，郝某丙的娘家人来了八个人，其把郝某丙被打的情况说了以后就到温某丁家问为什么把人打倒不带去看病，结果温某甲就开始骂人，并且还拿火钳打郝某丁，温某甲把郝某丁的嘴打烂了，这时候温某乙动手去打温某甲，在温某甲的头上打了几拳，并且还用膝盖打温某甲的头。当时郝某戊、郝某乙还有其在旁边拉架，拉开后温某丙拿了一把长刀子架在马某乙的脖子上，郝某甲过去抢刀子，拉开后温某甲在地上自己把鼻子碰烂，把自己的血抹在了自己的脸上躺倒了。3.证人郝某丁的证言，证实其和大姐郝某丙、二姐郝某乙、弟弟郝某甲等人到郝某乙家里后，温某乙说他二姑妈把他母亲打倒了让过去问为啥打，其与郝某丁、郝某乙、郝某甲等人十个人到温某丙家，温某乙二姑妈和温某乙就骂了起来，温某乙二姑妈扑着打其二个姐姐，其二个姐姐、温某乙和温某乙二姑妈相互撕打了起来，郝某丁、郝某乙在温某乙二姑妈的脸上抓了几把，其丈夫马某丁把郝某丁拉了出来，其把郝某乙拉了出来，然后温某乙就和他爸把他二姑妈打倒了，怎么打倒的其没看见。4.证人郝某丙的证言，证实温某丙和温某乙是否动手殴打温某甲其不知道。5.证人杨某某的证言，证实2017年5月13日，温某丙给其打电话说温某乙家有人打架让其帮忙拉架，其过去后双方打架已经结束了，其没有看见谁动手打人。6.证人丁某某的证言，证实2017年5月13日，其亲戚丁某乙给其打电话说温某乙家打架了让其过去劝劝，其过去后打架已经结束了，没有看见有人打架，温某乙的媳妇在家里地上躺着，温某乙儿子在床上躺着。7.证人马某乙的证言，证实2017年5月13日晚上9点左右，当时其和几个亲戚去了温某丙家，温某乙的二姑妈拿了一个火钳要打其母亲，其母亲闪了一下火钳蹭到嘴上，然后温某乙就去打他二姑妈，其准备去拉架发现温某丙拿了一把刀，郝某某、郝某甲过去将刀抢过来，后其和郝某某、郝某甲将温某丙拉出来，其母亲和两个娘娘将温某乙拉了出来，温家鑫的二姑姑一个人在屋里。8.证人马某丙的证言，证实其到温某丁家，院子里站了很多人，其中几个事郝某丁的娘家人，温某甲已经被打倒了，在地上躺着，温某丁和温某乙、温某丙吵架后又相互撕打，具体怎么打的天黑了其没看清。9.证人马某甲的证言，证实案发当天其去温某乙家要钱被打了后其和马某丙到温某丙家，其媳妇温某甲躺倒在地上身边吐了一滩血，温某丙在炕上也被打倒了，温某乙看到其后又过来扇了其几个耳光，周围的人拉开后120就来了。10.证人叶某某的证言，证实其当时到温某乙家院子，温某乙打一个年龄较大、体型较瘦的男子，温某乙干妈的儿子也进到院子，其看他们准备大人，其就出来了。11.证人温某丁的证言，证实在其家里的时候有四个人打其，这四个人把其按倒在炕上用拳头在其身上打，还有一个人拿着改锥准备捅其，其把改锥抓住了。其二姐是温某乙、温某乙的老舅、温某乙的两个姨姨打的，温某乙的老舅抓着其二姐的头发按倒在地上，用脚在其姐的头上踢着，温某乙、温某乙的两个姨姨用脚在其姐的头上踢了。12.证人郝某丙的证言，证实2017年5月13日晚上在温某乙家打架的事情其不知道。13.证人马某丁的证言，证实其和郝某丁、郝某乙、温某乙、温某乙等七个人到温某丙家，当时只是问郝某丁问怎么回事，温某丙还有他二姐、姐夫和郝某丁吵了起来，并且把马某乙围了起来，不知道温某丙从什么地方拿出来一把刀，郝某某、郝某乙、温某乙就过去拉架，其腰伤着呢就没有到跟前拉架，温某乙在旁边看着呢，把马某乙拉开后，其看到温某丙的二姐在地上跪着，手在脸上擦了几下，拉架的时候其没有看到有人动手打架。14.吴忠市人民医院门诊病历、温某甲疾病诊断证明书及照片八张，证实自诉人温某甲的伤情为脑震荡，全身多处软组织损伤，双眼钝挫伤，左眼视神经挫伤。检查视力VOD4.0，VOS0.08，诊断陈旧性眼外伤。15.门诊医疗费票据三十张（原件），证实自诉人温某甲在医院门诊检查、治疗花费医疗费2642.7元。16.吴忠市利通区市场监督管理局个体信息、照片四张，证实上诉人温某甲在吴忠市利通区民乐巷78号经营磊磊砂锅店。17.不受理鉴定委托告知书，证实宁夏医科大学法医司法鉴定中心于2018年8月28日以温某甲鉴定材料不全，超出该机构鉴定能力范围，致使无法鉴定为由作出不予受理鉴定委托。18.原审被告人郝某乙的供述，供称其没有打温某甲。19.原审被告人郝某甲的供述，证实2017年5月13日晚，其大姐郝某丁给其打电话说郝某乙被打倒了让去看看怎么回事，过去之后其几个姐姐说去温某丙家去问问为什么被打了，到了温某丙家，看到温某丙站在他家炕上，手里拿了一把刀子，说不要在他家闹事，温某乙冲过去和他胖一点的姑姑打架，具体怎么打的其没有注意。其和郝某某、马某乙去抢温某丙手里的刀子，抢刀子是因为觉得比较危险，抢刀子的过程中其没有动手打人。20.原审被告人温某乙的供述，证实2017年5月13日，其和郝某甲、郝某乙等人到温某丙家去了，过去后其姨妈问为啥要打郝某乙，其姑姑温某甲说就想打郝某乙，温某甲过去就把郝某乙的头发撕住了，郝某乙也把温某甲的头发撕住了，郝某甲过去撕温某甲的头发，之后他们就相互撕打了起来，双方在对方的脸上扇了几巴掌，然后温某甲拿了一个火剪过来打郝某甲，其拦住温某甲后将火剪夺掉，把温某甲头发撕住在她的脸上捣了几拳，然后又把温某甲头发撕住用膝盖在温某甲的面部垫了两下。21.吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302刑初304号刑事附带民事裁定书，证实原审被告人温某乙实际出生日期为1995年1月4日。22.身份证复印件，证实上诉人温某甲及原审被告人郝某甲、郝某乙的身份情况。上述证据，经二审当庭举证，上诉人温某甲除对证人温某乙、马某乙的证言，原审被告人郝某甲、郝某乙、温某乙的供述提出异议；原审被告人郝某甲、郝某乙、温某乙对上诉人温某甲的陈述、证人温某乙、郝某甲、郝某乙、马某丙、马某甲、温某丙、郝某丙证言，诊断证明、医疗费票据提出异议外，对其他证据无异议。经审核，上述证据除原审被告人郝某乙供述其没有殴打上诉人温某甲与查明的事实不符外，其他证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院均予以确认。关于上诉人温某甲所提原判没有采信鉴定意见，认定原审被告人的行为不构成故意伤害罪错误；并以每日2000元的标准赔偿温某甲误工费及其砂锅店停业的经济损失63000元的上诉理由，经查，收集在案的证据能够证实原审被告人郝某乙、温某乙对温某甲实施了殴打行为，造成温某甲身体伤害。吴忠法庆司法鉴定所吴法司鉴字（2017）第208号温某甲伤情司法鉴定意见温某甲的伤情程度为轻伤二级，但该鉴定意见，鉴定人在一审庭审中，对鉴定过程进行了明确说明，鉴定人在对温某甲的伤情进行鉴定时，未对温某甲的视力进行检查，温某甲应该提供其受伤前的视力检查结果，但其也没有提供，鉴定书上显示的温某甲左眼视力0.08，右眼视力0.1的依据是吴忠市人民医院疾病诊断证明，鉴定人认为该诊断证明中记载的应该是矫正视力，给温某甲作出从轻伤一级降为轻伤二级的鉴定意见。根据鉴定人对鉴定意见所作出鉴定过程的说明，能够证明吴忠法庆司法鉴定所对温某甲作出的伤情鉴定意见程序不合法，该鉴定意见不能作为定案的依据。原判未采信该鉴定意见并无不当。在一审审理期间，一审法院经原审被告人温某乙申请，上诉人温某甲同意，委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对温某甲的伤情进行重新鉴定，因温某甲提供的鉴定材料不全，致使无法鉴定，宁夏医科大学法医司法鉴定中心作出不予受理鉴定告知书。上诉人温某甲提供及原审法院向公安机关调取的现有证据不能证实原审被告人郝某乙、温某乙殴打温某甲致温某甲轻伤二级的事实。原判对温某甲诉请的医疗费、误工费、护理费及交通费依照相关法律规定和标准，已作出判赔；温某甲提出其经营砂锅店每日收入在2000元左右的上诉理由无证据证实，无法确认；温某甲提出其经营的砂锅店停业损失系温某甲在二审期间增加的独立的诉讼请求，因原审被告人不同意调解，温某甲对此依法可另行起诉。上诉人温某甲提出的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人温某甲提交及原审法院向公安机关调取的在案证据能够证实原审被告人郝某乙、温某乙对温某甲实施了殴打行为，造成温某甲身体伤害，但不能证实温某甲的损伤程度属轻伤二级；同时也不能证实原审被告人郝某甲对温某甲实施了殴打行为。上诉人温某甲指控原审被告人郝某甲、郝某乙、温某乙犯故意伤害罪证据不足，不能认定原审被告人郝某甲、郝某乙、温某乙有罪。原审被告人郝某乙、温某乙殴打上诉人温某甲，造成的经济损失原判对合理部分已作出判赔。上诉人温某甲提出的上诉理由，经核不能成立，不予采纳。原审被告人郝某甲、郝某乙、温某乙提出驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。原判引用刑法第二百三十四条第一款错误，予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，附带民事判决正确。审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款（四）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                          审判长  刘建宁审判员  田进贤审判员    姬晓娟  二〇一八年十二月十七日 书记员 朱华        附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十六条对自诉案件，应当参照刑事诉讼法第一百九十五条和本解释第二百四十一条的有关规定作出判决；对依法宣告无罪的案件，其附带民事部分应当依法进行调解或者一并作出判决。第二百四十一条 对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：  （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；  （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。