陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终11782号上诉人（原审原告、反诉被告）：邢社教，男，1965年2月5日出生，汉族，农民，住西安市临潼区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘国栋，男，1970年10月14日出生，汉族，农民，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：张攀，陕西群鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵涛，陕西群鑫律师事务所实习律师。上诉人邢社教因与被上诉人刘国栋农村建房施工合同纠纷一案，不服蓝田县人民法院(2017)陕0122民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。邢社教上诉请求：1、撤销蓝田县人民法院(2017)陕0122民初231号民事判决，依法发回重审或者改判。二、一、二审诉讼费用由刘国栋承担。事实和理由：一、一审法院认定的本案房屋面积与庭审中查明的事实不符。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定了房屋出现屋面漏水质量问题的主要原因为屋面未作防水，而合同双方在原审中均认可双方在合同中并未约定做防水处理。故刘国栋房屋出现的屋面渗漏与邢社教没有关系，对刘国栋鉴定的该部分损失和鉴定费，邢社教依法不承担任何责任。故一审认定邢社教承担该部分修复费用的40%没有事实和法律依据。刘国栋辩称，一、一审法院认定的房屋总面积是刘国栋与邢社教按照各自测量的结果，当庭叙述的面积，一审法院最终综合认定刘国栋房屋各部分的面积，符合客观事实。二、原审法院适用法律正确。请求维持原判。邢社教向一审法院起诉请求：依法判令刘国栋清还建房工程余款5万元。刘国栋反诉请求：1、依法驳回邢社教的本诉请求，并对涉案房屋存在的质量问题和相关修复费用进行评估鉴定；2、判令邢社教承担上述鉴定费、房屋修复费及本案反诉费；3、判令邢社教承担防水处理重做费用1万余元。一审法院认定事实：2015年6月份，邢社教、刘国栋约定由邢社教给刘国栋位于蓝田县砖混结构的现浇房。建房过程中，邢社教、刘国栋补签《建房合同》，其中约定：有底梁、圈梁，前后檐窗门过梁；9个立柱、一层高3.6米、二层高3.4米、前檐有梁；后围墙、两边围墙、门房暂不定；室内楼梯；内粉水泥砂浆打底，干粉上面；外粉前檐砌瓷，后檐及东西山墙、院墙内水泥压光；围墙外粉1米高墙裙；地面砌地砖。邢社教包工包料，正负零以下按每平方米150元计算；正负零以上按每平方米540元计算；围墙按每米400元计算，楼梯每平方米按1.5㎡结算。签订合同后，邢社教又为刘国栋建造了门房等，双方未签订补充合同，刘国栋认可主房一、二层以外的工程系邢社教所做。现该房屋主体已经建成，刘国栋已支付邢社教工程款251130元。庭审中，刘国栋就涉案房屋质量问题进行反诉，并申请对邢社教给刘国栋家建房行为与刘国栋家房屋出现的渗水等问题是否有因果关系进行鉴定，如果有因果关系，对修复涉案房屋质量问题所需费用进行评定。通过西安市中级人民法院委托，陕西兵器建设监理咨询有限公司于2017年6月29日做出陕兵监检字（2017）-JGS-17-15鉴定意见：1、涉案房屋屋面漏水与邢社教给刘国栋建房行为有因果关系；其存在的质量问题与邢社教给刘国栋建房行为有因果关系。2、涉案房屋修复费用估算为：贰万伍仟贰佰肆拾叁元伍角。刘国栋为此支出鉴定费9000元。刘国栋对该鉴定意见书无异议，邢社教提出异议：一、该鉴定部门不具备司法鉴定资格，参与鉴定的工程师不具备鉴定工程质量因果关系的条件；二、该鉴定书所依据的《屋面工程技术规范》等文件均为国家标准，在本案中并不适用；三、该鉴定书明确写明了房屋未作防水是屋面漏水的主要原因。刘国栋在建房时与邢社教明确约定建房范围不包括单独的屋面防水，邢社教的工价中也没有单独制作屋面防水的工价。所以，因未作防水造成的屋面漏水是由于刘国栋原因造成的，邢社教不承担该部分的责任。后邢社教又申请对1.门房琉璃瓦造型所用建筑材料费及施工人工费（不含购买琉璃瓦的费用）；2.院内前、后院水泥地面（除留出花坛部分）的建筑材料费及施工人工费；3.围墙1米以上部分的粉刷材料费及施工人工费；4.全部楼梯砌瓷的施工人工费；5.东墙外至水泥路之间的水泥地面的建筑材料费及施工人工费；6.室内墙面变动差价（由原合同中的水泥砂浆打底、干粉上面变为实际施工的水泥压光）进行工程款评估。通过西安市中级人民法院委托鉴定，西安兴国项目管理有限公司于2017年11月9日做出西兴鉴字（2017）007号鉴定意见：该工程申请鉴定的工程造价为21319.37元。鉴定作出后，邢社教无异议，刘国栋对该鉴定程序提出异议。西安兴国项目管理有限公司进行了异议答复，后刘国栋又申请作出本次鉴定的鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员认可鉴定当天本人未到勘验现场。经与西安市中级人民法院沟通，就鉴定内容以及涉案房屋面积重新启动司法鉴定程序，但邢社教未在经西安市中级人民法院委托的陕西中房建筑工程咨询有限公司规定期限内就其申请的内容缴纳鉴定费用，该鉴定机构于2018年7月31日退回卷宗。一审法院认为，邢社教、刘国栋签订建房合同，系双方真实意思表示，符合有关法律规定，该合同合法有效。依法成立的合同受法律保护，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。邢社教如约完成了建房，刘国栋应向邢社教支付工程款。刘国栋辩称双方口头约定房屋正负零以下地基费用按照地基的周长计算，邢社教不认可，刘国栋亦无证据证明，结合建房合同可以认定正负零以下的地基费用是按照面积计算，因此对刘国栋的辩称不予采信。刘国栋辩称合同约定主房屋面双层筋，实际盖的是一层筋，邢社教不认可，结合合同无法认定约定是双层筋，因此对刘国栋的辩称不予采信。邢社教、刘国栋均认可门房面积为100㎡，邢社教主张的涉案房屋除门房以外的面积，刘国栋认可主房一、二层各137.67㎡、楼梯22.11㎡、天桥4㎡、围墙23m、炮楼17㎡，邢社教主张炮楼面积为16㎡，以其意思表示为准。结合合同约定的单价计算，刘国栋应当支付邢社教工程款270273.50元。邢社教请求刘国栋另行支付增加部分工程款，刘国栋不认可，邢社教对请求的该部分工程款亦不进行司法鉴定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，现邢社教无其他证据证明该部分费用，故对邢社教该请求不予支持。刘国栋主张邢社教未完成门房外廊檐、下坡、厕所、二楼后门口的砌砖、全屋脚线未贴完、墙上有些洞未堵，邢社教不认可，刘国栋亦无证据证明，且不申请司法鉴定，故对刘国栋该主张不予支持。邢社教认可刘国栋已支付工程款251130元，故刘国栋尚欠邢社教工程款19143.50元。刘国栋主张邢社教建造的房屋存在质量问题，经依法委托鉴定，屋面未作防水是刘国栋家房屋出现屋面漏水质量问题的主要原因。合同未约定邢社教为刘国栋的房屋进行防水处理，刘国栋亦认可盖房时双方未约定做防水处理，因此，邢社教承担该部分修复费用的40%，刘国栋自行承担60%。房屋出现的其余质量问题产生的修复费用应当由邢社教承担。结合鉴定意见书，邢社教应当支付刘国栋修复费用17561.70元。判决：一、判决生效后十日内，刘国栋给付邢社教剩余工程款19143.50元；二、判决生效后十日内，邢社教给付刘国栋房屋质量修复费用17561.20元；三、驳回刘国栋的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元，由邢社教负担600元，刘国栋负担450元。反诉费1160元，鉴定费9000元，共计10160元，由邢社教负担6560元，刘国栋负担3600元。二审中，当事人没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，除主房一、二层外，对一审法院认定的刘国栋房屋各部分的面积，刘国栋、邢社教均认可。经刘国栋、邢社教现场测量，主房一、二层长均为12.98米；宽均为11.05米。本院认为，本案争议的焦点问题是邢社教为刘国栋所建房屋的面积。二审中，除主房一、二层外，对一审法院认定的刘国栋房屋其余部分的面积，双方没有异议，经刘国栋、邢社教现场测量，主房一、二层长均为12.98米；宽均为11.05米。也就是说，主房一、二层的面积均为12.98米*11.05米=143.429平方米，一审法院少认定了5.76*2平方米，按照合同约定的单价，计6220.8元。刘国栋主张主房一、二层的面积中应当扣除楼梯口部分的面积，因双方合同约定：正负零以上按每平方米540元计算；楼梯每平方米按1.5平方米结算。并无一、二层的面积中应当扣除楼梯口部分的面积的约定。对刘国栋该主张，本院不予采信。邢社教上诉还主张，合同中没有约定做屋面防水，其不应当对房屋漏水承担责任。首先，邢社教作为具有专业知识的建房者，其未提醒刘国栋应进行防水处理，便存在过失。其次，即便双方没有约定屋面做防水，邢社教所建房屋出现大量漏水，其也负有责任。因此，原审酌情判令邢社教承担部分责任并无不妥。综上所述，邢社教的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持蓝田县人民法院(2017)陕0122民初231号民事判决第二、三项；二、变更蓝田县人民法院(2017)陕0122民初231号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，刘国栋给付邢社教剩余建房款25363.8元；三、驳回邢社教的其余诉讼请求。一审案件受理费1050元，由邢社教负担500元，刘国栋负担550元；反诉费1160元，鉴定费9000元，共计10160元，由邢社教负担6560元，刘国栋负担3600元。二审案件受理费1050元，邢社教负担500元，刘国栋负担550元.本判决为终审判决。审判长 张 熠审判员 周向红审判员 唐居文二〇一八年十二月十二日书记员 华罗庚