贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔03刑终712号原公诉机关遵义市红花岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐洪平，男，1971年7月23日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，遵义市烟草公司汇川分公司板桥烟叶站高坪收购点等级主评，住遵义市汇川区。因本案于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。上诉人（原审被告人）赵明刚，男，1965年3月21日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，遵义市汇川区板桥烟叶站高坪收购点聘用人员，住遵义市汇川区。因本案于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。辩护人吴柳娟、廖方园，贵州文熙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）涂祥荣，男，1970年8月10日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，遵义市汇川区板桥烟叶站高坪收购点聘用人员，住遵义市汇川区。因本案于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。辩护人肖杭，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴国庆，男，1972年5月3日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，无业，住遵义市汇川区。因本案于2017年9月22日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。上诉人（原审被告人）刘广栋，男，1971年1月28日出生于辽宁省宽甸满族自治县，汉族，初中文化，务农，住辽宁省宽甸满族自治县。因本案于2017年11月16日被抓获归案寄押于辽宁省丹东市看守所，同年11月22日被刑事拘留，12月30日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。辩护人张兴成，贵州佳信律师事务所律师。遵义市红花岗区人民法院审理遵义市红花岗区人民检察院指控原审被告人唐洪平、赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋犯非法经营罪一案，于2018年9月20日作出（2018）黔0302刑初422号刑事判决。原审被告人唐洪平、赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人唐洪平系遵义市烟草公司汇川分公司板桥烟叶站高某收购点等级主评，负责高某收购点所辖区域的烟叶等级主评，被告人赵明刚、涂祥荣系当地烟农，同时是高某收购点的聘用人员，2017年8月，被告人唐洪平、赵明刚、涂祥荣与该收购点的保管陈某一同下乡查看烟农的烟叶种植情况时，几人预判当地烟农的烟叶收成可能不能完成当年的收购任务，几人便商量每人出资5万元作为投资在外收购烟叶来卖进烟叶站，一方面可以完成收购站的工作任务，一方面可以牟取经济利益。并约定由被告人涂祥容管理资金和账目。1.2017年8月11日，遵义汇川区烟草专卖局板桥烟叶站高某收购点开始收购烟叶后，被告人唐洪平、赵明刚、涂祥容先后从贵州省金沙县刘兴富、从开阳县邱黄云处、陶明跃、潘学州处购得烟叶1万余斤，然后分别以当地烟农的合同将收购的烟叶卖进高某收购点。2.被告人吴国庆得知被告人唐洪平等人在收购外地烟叶的情况后，找到唐洪平了解情况，并找被告人唐洪平之妻杨某2帮其向尹某借款到东北购买烟叶。2017年9月初被告人吴国庆在其朋友熊某（另处理）的介绍和带领下与杨某2、杨某1（又名杨丽）一行四人到辽宁省铁岭市西丰县与被告人刘广栋汇合，在被告人刘广栋的带领下被告人吴国庆出面与当地烟农商议收购烟叶的价格，被告人刘广栋再加价后，负责找货车装车后将烟叶运到遵义后，由被告人吴国庆支付烟叶款给被告人刘广栋。被告人吴国庆先后从被告人刘广栋处购得两车烟叶，第一车支付烟叶款27万元，第二车支付烟叶款36万余元。被告人吴国庆将收购的烟叶以14.5元每斤的价格出售给被告人唐洪平、涂祥荣、赵明刚，被告人唐洪平、涂祥荣、赵明刚则以杨某3、赵某等烟农的烟叶合同卖入汇川区高某烟叶站。烟农的烟叶款到账后取现交给被告人唐洪平等人。3.收进高某烟叶站的“东北烟叶”经送到遵义南白烟叶复烤站复检，由于其中195件（每件80斤）不合格被遵义市南白烟叶库退回，2017年9月19日被告人唐洪平安排被告人赵明刚叫车将退回的烟叶拉回高某后，未将烟叶交回高某烟叶站。为了减少损失，被告人唐洪平等人通过伍某（另处理）的联系将其中的125包，10000斤以每斤13元的价格出售给凤冈县烟农朱某、张某。被告人唐洪平安排被告人赵明刚将售烟款13万元存入赵明刚的账户内。朱某等人将购得的烟叶运回凤冈下高速后不久被公安机关查获。2017年9月20日被告人唐洪平被抓获归案；2017年9月23日被告人涂祥荣、赵明刚被抓获归案；2017年9月21日被告人吴国庆被抓获归案；2017年11月16日经网上追逃被告人刘广栋被沈阳铁路公安局丹东公安处丹东车站派出所抓获归案。直至案发被告人唐洪平、涂祥荣、赵明刚、陈某（另处理）尚未对经营烟叶进行过结算和分配利润，被告人涂祥容所记录的账目核算借用当地烟农的烟叶合同销售的烟叶共计36915.4公斤，烟款1129499元。其中以烟农王德均的名义销售的烟叶款23902.69元还未交付给被告人涂祥荣等人。案发后公安机关从被告人赵明刚处扣押赃款13万元。原判基于上述事实及相关证据，认为原审被告人唐洪平、赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋的行为已构成非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人唐洪平犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人赵明刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；三、被告人涂祥荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；四、被告人吴国庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；五、被告人刘广栋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；六、扣押在案的赃款十三万元予以没收，上缴国库；扣押在案的烟叶予以没收；七、继续追缴被告人唐洪平、赵明刚、涂祥荣非法获利人民币30万元，予以没收上缴国库；继续追缴被告人吴国庆非法获利人民币5万元，予以没收上缴国库；继续追缴被告人刘广栋非法获利人民币4万元，予以没收上缴国库。上诉人唐洪平的上诉理由：1.原判对非法经营的数额认定过高；2.量刑过重。综上，请求二审依法改判。上诉人赵明刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原判对非法经营的数额认定过高；2.系从犯。综上，请求二审依法改判并适用缓刑。上诉人涂祥荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原判对非法经营的数额认定过高；2.系从犯。综上，请求二审法院依法改判。上诉人吴国庆的上诉理由：1.原判对非法经营的数额认定过高；2.量刑过重。综上，请求二审依法改判。上诉人刘广栋的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原判对非法经营数额认定过高；2.属于从犯。综上，请求二审依法改判并适用缓刑。经审理查明，原判认定“上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣为牟取非法利益，利用职务上的便利，未经烟草专卖行政主管部门许可而经营烟草专卖品，非法经营数额达110余万元；上诉人吴国庆、刘广栋未经烟草专卖行政主管部门许可而经营烟草专卖品，非法经营数额达60余万元”的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋及其辩护人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣非法经营数额的认定问题，经查，第一，上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣非法经营烟叶36915.4公斤、金额1129499元的事实，有上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣在侦查阶段的供述与辩解、涂祥荣的手工记账单以及烟农涂永平、罗某1、罗某2等人的证言等证据相互佐证，足以认定；第二，上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣等人约定，由上诉人涂祥荣负责管理非法经营烟叶的资金与账目。直至案发，上诉人唐洪平等人未对非法经营烟叶进行结算和利润分配，故上诉人涂祥荣关于非法经营烟叶数量、金额的记载作为各出资人分配利润的重要依据，具有较高的可信度；第三，上诉人赵明刚在侦查阶段的供述中，对用其本人烟叶合同将外地烟叶收进高某烟叶站的数量作了供述，明确表示其认可涂祥荣登记的数量和金额，即涂祥荣手工记账单所记载的以赵明刚烟叶合同销售的烟叶数量和金额系借用其烟叶合同名义销售的外地烟叶的数量和金额，并不包含其自有烟叶销售的数量和金额。综上，原判认定上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣非法经营烟叶36915.4公斤、金额1129499元的事实清楚，证据确实、充分，故对上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣及其辩护人所提原判认定非法经营数额过高的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。关于上诉人赵明刚、涂祥荣是否构成从犯的问题，经查，上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣为了牟取利益，共谋共同非法经营烟叶，构成共同犯罪。三人在共同犯罪中共同出资、共分利润，分工负责，相互配合协作，所起作用相当，不宜区分主从，均系本案主犯。故对上诉人赵明刚、涂祥荣及其辩护人所提赵明刚、涂祥荣系从犯的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。但上诉人唐洪平作为收购点等级主评，有领导职责，在共同犯罪中所起作用略大于上诉人赵明刚、涂祥荣，该情节可在量刑时作适当考量。关于上诉人吴国庆、刘广栋非法经营数额的认定问题，经查，原判认定吴国庆、刘广栋非法经营烟叶60余万元的事实，有上诉人吴国庆、刘广栋在侦查阶段的供述与辩解，证人杨某2、尹某、杨某1等人的证言，以及中国建设银行客户交易明细清单等证据佐证，能够相互印证，足以认定。故对上诉人吴国庆、刘广栋所提原判认定其非法经营数额过高的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人刘广栋与上诉人吴国庆是否构成共同犯罪以及吴国庆是否为从犯的问题，经查，上诉人刘广栋在非法经营烟叶过程中，将烟农手中的烟叶加价后卖给吴国庆，从上诉人吴国庆处领取烟款，再分发给出售烟叶的烟农，并且负责联系货车将烟叶从东北装车运输到遵义，上诉人刘广栋与吴国庆之间是基于各自非法经营烟叶的故意而达成的买卖烟叶行为，二人之间并非共同犯罪行为。故对上诉人刘广栋及其辩护人所提其与上诉人吴国庆构成共同犯罪且系从犯的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋为牟取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可而经营烟草专卖品，其中，上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣非法经营数额为110余万元，上诉人吴国庆、刘广栋分别非法经营数额为60余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，对上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋均应在“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度内判处刑罚。上诉人唐洪平对指控其销售烟叶给朱某等人的犯罪事实自愿认罪，可酌情从轻处罚；上诉人赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋到案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪，可依法或酌情从轻处罚。原判综合本案的犯罪事实、犯罪性质、涉案金额和危害后果，以及上诉人唐洪平、赵明刚、涂祥荣、吴国庆、刘广栋的认罪态度等情况，对上诉人唐洪平等五人分别判处的主刑适当，应予维持，但综合全案证据来看，认定五人非法获利的具体金额缺乏相关证据证明，原判据此对上诉人唐洪平等五人判处罚金和追缴违法获利缺乏事实依据，故本院将综合上述情节考虑后对原判财产刑及违法所得追缴部分作适当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302刑初422号刑事判决第六项，即：扣押在案的赃款十三万元予以没收，上缴国库；扣押在案的烟叶予以没收。二、撤销遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302刑初422号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项，即：被告人唐洪平犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；被告人赵明刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人涂祥荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人吴国庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人刘广栋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；继续追缴被告人唐洪平、赵明刚、涂祥荣非法获利人民币30万元，予以没收上缴国库。继续追缴被告人吴国庆非法获利人民币5万元，予以没收上缴国库。继续追缴被告人刘广栋非法获利人民币4万元，予以没收上缴国库。三、上诉人（原审被告人）唐洪平犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月23日起至2024年9月22日止）。四、上诉人（原审被告人）赵明刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月23日起至2023年9月22日止）。五、上诉人（原审被告人）涂祥荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月23日起至2023年9月22日止）。六、上诉人（原审被告人）吴国庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2022年9月21日止）。七、上诉人（原审被告人）刘广栋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月16日起至2022年11月15日止）。本判决为终审判决。审判长  麻斗俊审判员  何兆秋审判员  吴世亮二〇一八年十二月二十五日书记员  穆尚建