辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽11民终1292号上诉人（原审原告）：辽宁振升建设工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。法定代表人：魏振江，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：盘锦田园现代农业有限公司，住所地辽宁省盘山县。法定代表人：王彦令，该公司董事长。上诉人辽宁振升建设工程有限公司（以下简称振升公司）与被上诉人盘锦田园现代农业有限公司（以下简称田园公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2017）辽1122民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振升公司向本院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判解除双方签订的合同，并判令田园公司支付工程款5610400.92元及利息。事实和理由：1、上诉人承揽的钢结构厂房主体完工后，经被上诉人委托的监理单位验收合格，并由监理单位在验收报告上签字盖章，等同于被上诉人验收合格。在一审诉讼过程中监理单位出具的“同意”是同意对不合格项的整改进行复查的说明，明显是在歪曲事实，与监理单位签署的验收报告自相矛盾。一审仅凭监理单位后出具的说明就认定钢结构工程未经验收合格是错误的。2、根据合同约定，验收合格后，被上诉人就应支付相应的工程款，被上诉人违反此约定，上诉人当然有权利解除合同并要求被上诉人支付已完工程的工程款。3、一审法院委托鉴定机构对工程质量作出了鉴定，但该鉴定是在工程停工后三年作出，已经与工程停工当时的情况发生了较大变化，不能以现在的情况来认定工程质量存在问题。特别是钢柱垂直度偏差不符合规范是因被上诉人没有按照图纸要求进行二次混凝土浇筑，二次混凝土浇筑应由被上诉人负责，上诉人没有此义务。且鉴定意见中并没有确认钢柱偏差的原因。在二审庭审中补充一点，一审对工程质量鉴定意见书未组织双方质证作为证据使用。田园公司辩称，1.上诉人与被上诉人双方确认合同是合法有效的，没有异议，我方严格执行了合同，没有违约，按照合同约定付款，已经支付70多万。2.关于第3批付款，合同有明确规定：钢结构主体安装完毕，经甲方和质检等相关部门验收合格后支付20%工程款，上诉人主体安装完毕后，经过我方、施工方、监理公司三方共同验收，主体安装不合格，经盘锦中院委托的司法鉴定，出具了明确的鉴定意见，意见：不符合国家钢结构施工质量验收规范的要求。按照双方合同约定，质量不合格就不支付工程款。3.监理公司监理意见：监理公司签的同意，是同意复查，不是质量合格，监理公司出具一份公函说明写的“同意”是同意对所剩不合格项目的整改进行复查，已经提交给法庭。4.质量鉴定报告，我方认为是经过质证的，进行质量鉴定是在中院进行抽签决定的，鉴定现场双方都在，鉴定报告出具后双方都拿到了，原审法院先后3次组织我们双方进行调解，双方对鉴定报告进行多次质证，双方均认可，上诉人还根据司法鉴定报告出具了工程质量问题整改意见。振升公司向一审法院起诉请求：1、要求解除振升公司与田园公司签订的《合同》及《钢结构厂房合同补充协议》；2、要求田园公司支付拖欠的工程款609,841.20元，并支付自2014年4月30日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2013年6月25日，振升公司与田园公司就田园公司生产车间工程签订了《合同》，工程内容：钢结构框架、彩板围护、门窗等制作安装。工程总造价2,169,660元。拨款方式与结算如下：1、合同签订后，甲方（田园公司）预付10%工程款即216,966元，乙方（振升公司）开始加工钢结构；2、主体钢结构加工完成后，甲方到乙方工程验货合格后支付20%即433,932元；3、钢结构主体安装完毕，经甲方及质检等相关部门验收合格支付20%即433,932元；4、整体工程竣工后，支付10%即216,966元；5、工程按合同约定按时完成，经过竣工验收合格后6个月内建设单位支付37%即802,774元；6、余下3%工程款即65,090元为质保金，验收合格后一年内无任何质量问题一次结清。同时约定，竣工工程按照GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》及施工图为依据进行验收，无国家标准验收规范时，按双方确认的乙方企业标准验收。工程竣工验收后，乙方对施工的工程质量负责保修一年，在保修期内，确由乙方施工责任造成的质量事故，乙方负责无偿修理。2014年3月3日，双方签订《钢结构厂房合同补充协议书》，在《合同》工程量基础上，增加了女儿墙、安装无动风机，屋面板采用双板夹棉现场复合的形式，屋面采光带形式更改为南北各一条760mm宽的采光带，屋面板采用双板夹棉现场复合的形式，墙面板采用双板夹棉现场复合的形式等。增加工程价款309,944元，在乙方进入现场开始施工后，甲方按照原合同的付款方式，将工程增量款依照原合同的付款方式按相应的比例分批支付给乙方。2013年7月15日，田园公司与辽宁建新工程监理咨询有限公司签订《建设工程委托监理合同》，由辽宁建新工程监理咨询有限公司负责振升公司施工工程的监理工作。主体施工完毕后，2014年4月27日，振升公司、田园公司及监理公司三方共同验收，主体钢结构验收结果：1、东、西抗风柱与梁的节点有3处缺螺丝，螺孔错位；2、东侧抗风柱中柱子垂直度超差20MM左右，打板前必须调整完毕；3、西侧抗风柱西北角柱垂直度超过20MM左右，目测有扭曲现象，打板前必须调整完毕；4、大部分中柱与梁的节点接触不严，有缝隙，个别缝隙过大，其中有一个中柱与梁的节点以前检查有异物，要求振升公司现场人员取出，现在该节点中间缝隙振升公司现场操作人员已插入一截钢筋并焊死，不符合钢结构施工规范；5、施工落项，门口下预埋件未加装，只焊了4根钢筋；6、部分柱间支撑、系杆及拉杆螺丝未拧紧，打板前必须紧固；7、部分檩条缺螺丝，打板前必须补齐。针对验收报告不合格项，振升公司按要求完成整改，并于2014年4月29日出具了监理工程通知单回复，监理机构复查意见为同意。2014年6月10日、30日，田园公司及监理公司两次对振升公司整改的厂房主体工程进行复查，多项不合格。期间振升公司多次对该厂房不合格项进行了整改，但因无法达到国家钢结构施工和验收标准，放弃离场。审理中，田园公司提出申请，要求对振升公司承建的生产车间主体工程施工符合国家钢结构施工和验收规范进行检测。锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所出具了鉴定意见，1、田园公司的钢结构厂房钢柱垂直偏差不符合国家钢结构施工质量验收规范的要求；2、涉案工程钢结构中柱与钢梁顶紧面的连接不符合设计及相关规范的要求；3、钢材涂装漆膜厚度不符合国家相关标准要求；4、涉案工程墙面檩条用部分C型钢的焊接质量不符合相关标准要求。另查，田园公司按合同第四条的约定，将第1项、第2项工程款共计743,881.20元支付完毕。一审法院认为，田园公司与振升公司签订的《合同》及《钢结构厂房合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，权利义务约定明确，应认定为有效合同，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中根据《合同》第四条第三项“钢结构主体安装完毕，经甲方及质检等相关部门验收合格后支付20%工程款”，振升公司承揽的钢结构主体工程验收合格和田园公司给付工程款具有先后履行顺序，振升公司承揽主体工程验收合格在先，田园公司支付20%工程款在后，对于主体工程是否验收合格，振升公司提供了《监理工程通知单回复》，认为监理机构的复查意见“同意”，即表示验收合格，但监理机构出具说明，解释签署“同意”是同意对所列不合格项的整改进行复查。田园公司提供了钢结构主体工程验收报告、盘锦田园一号厂房柱垂直偏差检查情况表、盘锦1#钢结构厂房主体复检报告及鉴定机构的鉴定意见书，证明了振升公司承揽的工程未验收合格，具有先履行义务的振升公司承揽的工程不符合合同约定，田园公司有权拒绝支付工程款，故对振升公司要求支付工程款的诉请，一审法院不予支持。关于振升公司提出的解除《合同》及《钢结构厂房合同补充协议》的诉请，因双方未约定合同解除的条件，故不符合约定解除合同的情形。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。振升公司未提供证据证明《合同》及《钢结构厂房合同补充协议》存在上述法定解除的条件，故对振升公司该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条，第二百五十一条之规定，判决：驳回振升公司的诉讼请求。一审案件受理费9898元，由振升公司承担。二审中，田园公司提供振升公司出具的《盘锦田园现代农业有限公司1#食用菌生产加工车间维修方案》，证明双方对质量意见书均无异议，在质量鉴定意见书作出后，多次就质量问题进行调解，还根据鉴定报告出具了工程质量问题整改意见。经质证，振升公司称这份维修方案是一审法院要求双方进行调解的过程当中，振升公司针对鉴定报告提出的问题所提出的维修方案，这份方案中很明确上诉人是不认可鉴定意见的，只是对该工程后续处理提出的建议。经审查，本院对该份证据的真实性予以采信。上诉人还提供了《钢结构工程施工规范》，该书第50页、51页中记载：钢柱安装合格后，二次灌注混凝土前，垫板间应该焊接固定。上诉人施工中垫板都没有，根本无法进行二次浇注。对双方有争议的证据和事实本院认定如下：关于案涉工程质量鉴定意见书。振升公司称一审法院未经质证作为证据使用。经审查，该鉴定意见书已送达给双方当事人，振升公司在收到鉴定意见书后并未提出异议，还作出了《盘锦田园现代农业有限公司1#食用菌生产加工车间维修方案》，方案的内容是针对鉴定意见书中的质量问题提出对应的维修方案。通过振升公司的上述行为，可以认定其对该鉴定意见书并无异议。故本院对该份鉴定意见书予以采信。关于振升公司施工的主体工程是否验收合格问题。振升公司提供了《监理工程通知单回复》，认为监理机构的复查意见“同意”，即表示验收合格。经审查，在一审审理中，监理机构出具说明，解释签署“同意”是同意对所列不合格项的整改进行复查。结合田园公司在一审提供的钢结构主体工程验收报告、盘锦田园一号厂房柱垂直偏差检查情况表、盘锦1#钢结构厂房主体复检报告及鉴定机构的鉴定意见书，能够证明振升公司承揽的工程未验收合格，而且确实存在较为严重的质量问题。另查，盘锦振升钢构彩板有限公司更名为辽宁振升建设工程有限公司。综上，本院二审认定的事实与一审一致。本院认为，本案是一起承揽合同纠纷。1、关于振升公司主张田园公司支付已完工程的工程款及利息问题。根据双方签订的《合同》第四条第三项约定：“钢结构主体安装完毕，经甲方（田园公司）及质检等相关部门验收合格后支付20%工程款”，田园公司按合同约定拨付了工程进度款，而振升公司施工的钢结构主体工程并未验收合格，田园公司根据该合同约定，有权拒绝支付剩余工程款。故振升公司的该项上诉请求，本院不予支持。2、关于振升公司主张解除与田园公司签订的《合同》及《钢结构厂房合同补充协议》问题。经审查，在上述合同中双方并未约定合同解除的情形；同时田园公司不同意解除上述合同，要求振升公司继续履行合同并对工程质量问题进行修复；振升公司在一审中也作出了《盘锦田园现代农业有限公司1#食用菌生产加工车间维修方案》。振升公司也未提供确实有效证据证明田园公司在履行合同过程中存在法定解除合同的情形。故振升公司的该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，不应予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案审件受理费9898元，由上诉人辽宁振升建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱学利审判员  高玉波审判员  温 宇二〇一八年十二月十八日书记员  范佳慧