广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）粤71行终2679号上诉人（原审原告）：区某某，男，1977年9月28日出生,汉族，住广州市番禺区。上诉人（原审原告）：余某某，女，1979年10月3日出生，汉族，住广州市番禺区。委托代理人：区某某，身份信息同上。被上诉人(原审被告)：广州市番禺区卫生和计划生育局，住所地广州市番禺区市桥街清河东路**。法定代表人：边某某，局长。委托代理人：彭某，系该单位副局长。委托代理人：宋某，广东金本色律师事务所律师。上诉人区某某、余某某因诉被上诉人广州市番禺区卫生和计划生育局生育属性认定一案，不服广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初642号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，区某某和余某某于2008年8月8日登记结婚（均为初婚），分别于2010年2月16日生育一女孩区颖琳，2012年7月17日生育一女孩余颖柔。区某某和余某某的户口属居民户口，均不是独生子女，2010年生育的女孩区颖琳不是残疾儿。2017年11月9日，广州市番禺区教育局向被告番禺区卫生和计划生育局发出番教函[2017]268号《广州市番禺区教育局关于商请协办定性区某某计划生育情况的函》，称广州市番禺区教育局下属的北片教育指导中心收到广州市番禺区大石街人口和计划生育办公室出具的《关于区某某的计划生育情况说明》，对区某某2012年7月17日生育的二胎女孩认定为计划外生育，属违法超生；2017年10月30日被告番禺区卫生和计划生育局回复广州市番禺区信访局的《关于回复区某某反映其因超生问题被辞退投诉的函》，对区某某2012年所生育二孩属违法超生定性不变；现广州市番禺区教育局拟对区某某超生问题依法依规处理，商请被告番禺区卫生和计划生育局出具关于区某某违反计划生育政策的正式函件。2017年12月4日，被告番禺区卫生和计划生育局向广州市番禺区教育局出具《番禺区卫生和计划生育局关于区某某超计划生育问题的复函》，答复称：“……（一）2009年1月1日，《广东省人口与计划生育条例》第十九条有关规定，区某某夫妻不符合再生育条件，于2012年7月17日生育一女孩属超生行为。（二）2016年1月1日，《广东省人口与计划生育条例》‘全面两孩’生育政策后，对于新政出台前的超生对象，一是对超生子女尚未征收社会抚养费的，由于上级至今还未有出台相关处理政策，我区作‘暂缓征收’处理；二是对于生育性质，按生育行为发生时《广东省人口与计划生育条例》的定性不变。……”原告不服上述复函，诉至原审法院。原审法院认为，2009年1月1日起生效的《广东省人口与计划生育条例》第六条规定，县级以上人民政府人口和计划生育行政部门主管计划生育工作，在本行政区域内负责本条例的具体实施和监督检查。被告作为广州市番禺区卫生和计划生育行政部门，主管计划生育工作，对原告生育小孩的性质有权作出认定。2009年1月1日起生效的《广东省人口与计划生育条例》第十八条规定，鼓励公民晚婚、晚育，提倡一对夫妻生育一个子女。该条例第十九条规定了由夫妻双方共同申请，经乡镇、街道人口和计划生育工作机构或者县级以上直属农林场审批，可再生育一胎子女的八种情形，分别为：（一）经地级以上市病残儿医学鉴定组织鉴定，第一个子女为残疾儿或者第一胎双胞胎（含多胞胎）子女均为残疾儿，不能成长为正常劳动力，且医学上认为可以再生育的；（二）再婚夫妻，再婚前一方生育（含依法收养）两个以内子女，另一方未生育过的；（三）再婚夫妻，再婚前双方各生育一个子女，离婚时依法判决或者离婚协议确定未成年子女随前配偶，新组合家庭无子女的；（四）再婚夫妻，再婚前双方各生育一个子女，新组合家庭只有一个子女但该子女为残疾儿，不能成长为正常劳动力，且医学上认为可以再生育的；（五）夫妻双方婚前均未生育过子女，婚后经县级以上医疗、保健机构鉴定患不孕症，依法收养子女后又怀孕的；（六）夫妻双方为独生子女且只有一个子女的；（七）夫妻一方在矿山井下、海洋深水下的工作岗位连续五年以上，现仍从事该项工作且只有一个子女的；（八）夫妻双方为农村居民，只生育一个子女且是女孩的。两原告的情形不属于上述法律规定八种情形，被告认定两原告在2012年生育余颖柔的情形属政策外生育行为，属于超生，事实清楚，适用法律正确。对于原告称被告作出复函的时间是2017年12月，其认定原告存在超生行为适用法律错误，应当适用2016年1月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》的相关规定，原告不存在超生行为的问题。原告生育二孩余颖柔的行为发生在2012年，其要求被告适用2016年制定实施的法律规范来认定其2012年生育小孩的行为，没有依据，对原告的上述主张，原审法院不予采纳。对于被告称其向广州市番禺区教育局出具的《番禺区卫生和计划生育局关于区某某超计划生育问题的复函》不属于人民法院行政诉讼的受案范围的问题。被告在复函中明确认定原告生育余颖柔的行为不符合法律规定，属政策外生育，对原告生育余颖柔的行为定性为超生，对原告的权利义务产生直接影响，被告认为该复函是内部咨询回复行为，对原告实体权利义务不产生实际影响，没有依据，对其主张，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告区某某、余某某的诉讼请求。上诉人区某某、余某某不服原审判决，向本院提起上诉称：番禺区大石街道办事处没有获得被上诉人合法委托，没有调查上诉人违法生育的法定职权，其搜集所有证据不是合法证据，应当予以排除。被上诉人在2017年12月4日作出被诉《番禺区卫生和计划生育局关于区某某超计划生育问题的复函》中适用修改前的《广东省人口与计划生育条例》认为上诉人非法超生二孩，违反了“法不溯及既往”的原则，应适用2016年1月1日修订施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》及2016年9月29日修订的《广东省人口与计划生育条例》。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的《番禺区卫生和计划生育局关于区某某超计划生育问题的复函》，本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广州市番禺区卫生和计划生育局答辩称，2016年1月1日施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》并未规定溯及既往，故对发生在2016年1月1日之前的行为是否属计划生育，应当适用当时施行的相关法律法规。上诉人生育二孩的行为发生在2012年7月17日，上诉人要求适用2016年新修订施行的相关法律法规来认定其2012年生育二孩的行为，没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求不能成立，请求予以驳回。经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证明，本院予以确认。本院认为，根据《广东省人口与计划生育条例》(2016年修正)第六条“县级以上人民政府卫生和计划生育行政部门主管计划生育工作，在本行政区域内负责本条例的具体实施和监督检查。”的规定，广州市番禺区卫生和计划生育局对其辖区内的计划生育工作和与计划生育有关的人口具有管理的职责。实行计划生育是我国的一项基本国策，公民有生育的权利也有依法实行计划生育的义务。2009年1月1日起生效的《广东省人口与计划生育条例》第十八条规定，鼓励公民晚婚、晚育，提倡一对夫妻生育一个子女，并在该法第十九条规定经夫妻双方共同申请可再生育一胎子女的八种情形。经查，两上诉人在2012年7月17日生育第二个孩子余颖柔，不属于上述法律规定可再生育一胎子女的八种情形，根据上述法律规定，两上诉人系计划外生育二孩，被上诉人在作出的《番禺区卫生和计划生育局关于区某某超计划生育问题的复函》中认定两上诉人的上述行为属于超生，并无不当，原审判决予以支持正确。关于两上诉人提出2016年新修订施行《中华人民共和国人口与计划生育法》已全面放开二孩生育，应适用新修订法律的理由。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案所适用的《中华人民共和国人口与计划生育法》虽于2015年12月27日进行了修订，但修订后的该法中并未对新旧法的适用作出特别规定，也未对新法中“提倡一对夫妻生育两个子女”的溯及力予以规定，故本案仍应遵循法不溯及既往的基本原则，适用两上诉人生育二孩的行为发生之时施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》和《广东省人口与计划生育条例》的相关规定进行认定。上诉人的理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人区某某、余某某共同负担。本判决为终审判决。审判长  杨立志审判员  杨 芳审判员  石晓利二〇一八年十二月十日书记员  陈土飞