山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终5009号上诉人（原审原告）：张荣，男，1977年11月4日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：王维嘉，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢世正，山东国杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东三际电子商务有限公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：井建超，总经理。委托诉讼代理人：米延君，男，该公司员工。委托诉讼代理人：辛峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人张荣因与被上诉人山东三际电子商务有限公司（以下简称三际公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张荣上诉请求：1.请求撤销济南市天桥区人民法院作出的(2017)鲁0105民初3884号民事判决，并改判支持张荣的一审全部诉讼请求；2、判令三际公司承担一审和二审全部案件受理费。事实与理由：一、张荣认为，其自2008年4月30日至2017年6月5日一直与三际公司存在“张荣担任三际公司及其关联企业山东网格供应链管理有限公司的总经理”为缔约目的，形成了事实上的无固定期限劳动合同法律关系，在双方当事人针对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确且未达成变更一致的情形下，三际公司擅自解除或变更劳动合同的行为本身就是违反缔约目的的违约行为，一审判决相关内容明显违反法律规定，理由牵强，理应由二审法院予以纠正。二、张荣认为，三际公司主张合同变更和岗位调整的答辩意见并未经过张荣的同意，且相关劳动合同和岗位发生变更并未实际履行并超过一个月，其亦并未举证证明相关人事管理规定经过公示程序并针对张荣具有法律约束力，一审法院以“用人单位具有对劳动者进行调整工作岗位的自主管理权”的相关认定有悖于法律规定，恳请二审法院予以纠正。三、张荣认为，三际公司于2017年6月4日以张荣“最近一个多月的时间未到公司上班，影响公司秩序”为由免去了张荣总经理职务的理由没有事实依据，张荣在劳动仲裁程序中提交的证据和上诉期间提交的补强证据足以证明其在2017年5月一直持续到岗并提供了相关工作证明，一审法院在认定案件事实方面存在双重标准，并存在偏袒三际公司的行为，请求二审法院予以纠正并支持张荣的一审诉讼请求。三际公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。张荣向一审法院起诉请求：1.确认张荣与三际公司于2017年6月5日解除劳动合同关系；2.三际公司支付张荣2017年5月和2017年6月1日至5日的工资共计58333元；3.三际公司支付未提前一个月通知即解约而应向张荣支付的解除劳动合同代通知金5万元；4.三际公司支付张荣经济补偿金159990元；5.三际公司因违法解除劳动合同而应支付张荣赔偿金共计319980元；6.三际公司承担本案案件受理费。一审法院认定双方无争议的事实：2008年4月30日，张荣到三际公司工作，担任总经理职务，双方未签订劳动合同。张荣工作期间，自2016年10月起工资调整为每月5万元，工资发放至2017年4月。2017年6月5日，三际公司作出《工作岗位调整通知》，载明：“经公司执行董事签署决定，张荣先生不再担任三际、网格总经理职务。即日起张荣先生与新任总经理办理交接手续，并到公司人力资源部报到，由公司另行安排岗位，自2017年6月6日起按公司《人事管理规定》考勤作息。”张荣于同日收到《工作岗位调整通知》。同年6月8日，张荣至三际公司报到。之后，张荣未再到三际公司工作。2017年6月8日，张荣作为申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.确认张荣与三际公司于2017年6月5日解除劳动关系；2.三际公司支付张荣2017年5月和同年6月1至5日的工资共计58333元；3.三际公司支付未提前一个月通知即解约而应向张荣支付的解除劳动合同代通知金5万元；4.三际公司支付未签订书面劳动合同的加倍工资3000万元；5.三际公司支付经济补偿金3338946元；6.三际公司因违法解除劳动合同而应支付张荣赔偿金1669473元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2017]170号仲裁裁决书，裁决：张荣与三际公司于2017年6月5日解除劳动合同；三际公司支付张荣工资58333元、经济赔偿金303981元。张荣亦于法定期限内诉至一审法院，请求判令：1.确认张荣与三际公司于2017年6月5日解除劳动合同关系；2.三际公司支付张荣2017年5月和2017年6月1日至5日的工资共计58333元；3.三际公司支付未提前一个月通知即解约而应向张荣支付的解除劳动合同代通知金5万元；4.三际公司支付张荣经济补偿金159990元；5.三际公司因违法解除劳动合同而应支付张荣赔偿金共计319980元；6.三际公司承担案件受理费。一审诉讼中，张荣自愿放弃要求三际公司支付未签订书面劳动合同的加倍工资3000万元和要求三际公司因违法解除劳动合同而应支付张荣赔偿金1669473元的仲裁请求。一审法院对双方有争议的事实认定如下：张荣认为，张荣与三际公司劳动关系于2017年6月5日张荣收到岗位调整通知之日解除，且解除的原因在于张荣与三际公司在缔约劳动合同时的经营理念存在差异无法调和，存在多项纠纷，三际公司向张荣出具的调岗通知即为解除与张荣的劳动关系。为证明上述主张，张荣提交证据：证据1.岗位调整通知（复印件）、董事会决议（复印件），证明张荣与三际公司劳动关系已经解除，三际公司以张荣最近一个月未上班为由给张荣调整岗位，张荣按要求去三际公司处报到时，人力资源部未给其安排工作岗位；证据2.微信沟通截图（复印件）、编号为30页的异地打车证明（复印件）、公司内部审批记录（复印件）、2017年5月12日与客户在济南开会洽谈业务照片（复印件）及同年5月22日代表三际公司开会的照片（复印件），证明2017年5月及6月初张荣一直在工作，不存在三际公司所述最近一个月时间未到公司上班；证据3.收入证明，证明张荣在三际公司处工作时间为九年半多，2017年工资每月5万元；证据4.三际公司在仲裁期间的答辩书，证明三际公司初始否认张荣曾于2017年6月8日报到的事实，本次诉讼又承认张荣报到，有违诚实信用原则；证据5.张荣于2017年6月8日报到的2段录像光盘、三际公司于2017年6月5日向其合作伙伴发送的至客户函（复印件），该函载明因公司内部人事调整，自2017年6月5日起张荣不再担任三际公司总经理，不再负责三际公司任何业务，证明三际公司实际辞退了张荣而不是所谓的岗位调整；证据6.深圳公司营业执照（复印件），证明张荣担任执行合伙事务合伙人，该企业成立于2015年12月17日，并不存在三际公司所述职务特殊。经质证，三际公司对证据1真实性无异议，但认为两份文件恰可证明三际公司并未解除与张荣的劳动关系，仅是解聘总经理职务，另行安排工作；对证据2真实性和证明内容均不予认可，该证据恰可证明张荣未到被告公司正常上班，微信截图和审批记录不足以表明张荣正常上班，因此三际公司对其暂缓支付工资具备合理理由；对证据3真实性不予认可，系张荣自己手写，对银行流水真实性不予认可，不足以证明张荣与三际公司劳动关系存续期间，付款账号未显示三际公司信息；对证据4真实性无异议，三际公司本着诚实信用原则再次确认张荣于2017年6月8日到三际公司处报到；对证据5的真实性无法确认，无法核实拍摄者身份，但从视频中可看出张荣开始进入公司到坐车离开时间很短暂，该时间与三际公司出入门禁时间吻合，张荣出公司时间在2017年6月8日13:56:47，入公司时间为同日13:47:42，可以证明张荣未给三际公司足够时间安排其工作，张荣拍摄视频的行为反映了张荣故意解除劳动合同的目的，且张荣于同日提交证据仲裁，而不通知三际公司，足以说明其存在故意解除劳动关系的目的，对至客户函因系复印件，对真实性及证明内容不予认可；对证据6，与本案无关联性。三际公司主张，三际公司并未解除与张荣之间的劳动关系，仅依据公司章程解除了张荣总经理的职务，另行安排张荣的工作岗位。三际公司提交证据1.公司章程，证据2.调岗通知，证据3.仲裁裁决书第3页，证明三际公司依据公司章程第17条规定解聘总经理职务系合法解聘，但劳动关系未解除；证据4.张荣2017年6月8日出入公司的门禁记录，证据5.证据清单，证明张荣在仲裁期间提交证据时间为2017年6月8日，证据4、证据5证明张荣故意造成三际公司无法为其安排工作的事实，从而制造三际公司解除劳动关系的假象；证据6.三际公司人事管理规定，依据第五页旷工行为员工累计矿工三个工作日或连续矿工三次，张荣的行为已经严重违反公司管理规定，该人事管理规定是张荣担任总经理期间参与制定的，张荣对此知悉；证据7.2017年3月至同年5月4日考勤记录，证明张荣2017年5月4日之后未再到三际公司处上班。经质证，张荣对证据1至证据5的真实性无异议，对证明内容有异议，调岗后怎样安排工作未涉及；对证据6，根据法律规定必须经过公示，且内容不违反法律规定才对员工具有法定约束力，现无证据证明经过公示程序；对证据7系三际公司单方制作，无其他证据予以佐证。综合张荣与三际公司举证、质证及陈述，一审法院对张荣与三际公司提交的证据作如下认证：对张荣提交的证据1的真实性予以确认，对证据2因均系复印件，且无其他证据予以佐证，对该证据不予认定，对证据3因三际公司庭审中认可张荣自2016年10月起工资调整为5万元，一审法院对该证据的真实性予以确认，对证据4、证据5的真实性予以确认，对证据6因与本案无关，一审法院不予认定；对三际公司提交的证据1至证据5，因张荣予以认可，一审法院对该证据的真实性予以确认，对证据6虽张荣不予认可，但其在答辩中自认参与三际公司的设立和筹建，且担任总经理的高层管理职务，应对公司的人事管理规定知悉，故一审法院对该证据的真实性予以确认，对证据7考勤记录，因该记录连贯，时间详实，张荣虽不予认可，但未提交有效反驳证据，一审法院对该考勤记录的真实性予以确认。诉讼中，三际公司提交工资表一份，因该工资表与三际公司庭审陈述不一致，且与张荣提交的银行流水不符，一审法院对三际公司提交的工资表不予认定。结合张荣与三际公司提交的证据，一审法院认定，张荣离职前月工资为5万元。张荣自2017年5月5日起未再到三际公司上班。因张荣提交的至客户函上仅载明张荣不再担任三际公司总经理职务，不代表三际公司对外业务，并未载明张荣离职，故对张荣关于三际公司实际已经解除了与其之间的劳动关系的主张不予采纳。一审法院认为，张荣担任三际公司总经理职务，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方应切实履行各自的权利、义务。张荣作为劳动者，且作为三际公司的设立和筹建参与者之一，曾担任总经理职务，作为高级管理人员，对公司的人事管理规定应当知悉，更应遵守公司关于考勤、人事管理的规章制度，其自2017年5月5日起即未再到三际公司处上班，三际公司对其暂停发放工资理由正当，故对张荣要求三际公司支付2017年5月和同年6月1至5日的工资共计58333元的请求，一审法院不予支持。用人单位具有对劳动者进行调整工作岗位的自主管理权，至于调岗是否合法正当，应当从调整工作岗位的必要性、合理性和正当性进行认定，三际公司作为用人单位，依照公司章程规定，由执行董事召开董事会解聘张荣的总经理职务，并向张荣送达调整岗位通知，理由正当且程序不违反法律法规的强制性规定。从三际公司的门禁记录及张荣提交的录像来看，张荣于2017年6月8日到三际公司报到，但自其进入三际公司至离开，时长9分钟左右，且结合张荣诉讼中的陈述，张荣以三际公司向其送达调岗通知为由认为三际公司实际解除了与张荣的劳动关系，故一审法院对三际公司所述张荣未能给三际公司机会给张荣安排工作岗位的抗辩理由予以采信。三际公司未再向张荣出具解除劳动关系通知或相关证明，且诉讼中明确表明继续履行与张荣的劳动关系权利义务，故对于张荣要求确认张荣与三际公司劳动关系自2017年6月5日解除的请求，一审法院不予支持。张荣与三际公司之间劳动关系未解除的情况下，对于张荣要求三际公司向其支付未提前一个月通知即解约而应向张荣支付的解除劳动合同代通知金5万元、经济补偿金3338946元、违法解除劳动合同赔偿金1669473元的请求，于法无据，一审法院不予支持。张荣自愿放弃要求三际公司支付加倍工资的仲裁请求，系对其诉讼权利的处分，一审法院予以准允。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回张荣的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张荣提交如下证据：证据1.2017年6月4日录制的钉钉办公系统上2017年5月、6月份审批记录的录像光盘一份。证据2.2018年7月22日录制的张荣与技术部总监李某某（hulk）、订单处理部主管赵某某、采购助理刘某某、营销部总监师某、财务部出纳辛某某、运营总监徐某的钉钉聊天记录的截图，录像在证据一当中。证据3.2017年6月6日录制的董事会秘书王某某在2017年6月4日用钉钉给张荣发送召开临时董事会信息记录的录像。证据4.一审开庭笔录（卷146页）。以上四份证据拟证明：1.张荣作为公司的总经理，根据总经理的权限，在5月份一直在处理公司的各类审批事项以及公司员工和部门主管的请示，直到在6月1日公司将办公系统的审批权限由张荣变更为董事长徐桂琴，也就是说在6月1日三际公司就已经剥夺了张荣作为总经理的权利。2.三际公司在6月4日中午12点向张荣发出通知，在下午14点召开临时董事会，临时董事会的通知时间太晚，违反了公司内部临时董事会的议程。3.工作岗位调整通知要求张荣在2017年6月6日起按公司《人事管理规定》考勤作息，可以说明张荣作为公司的总经理是无需按照公司一般员工考勤作息的，而且根据《人事管理规定》第二条，特殊员工无法正常考勤须经总经理批准，说明考勤作息的权限在总经理，而且总经理无需打卡考勤也符合常理。三际公司提供的所谓的考勤记录在一天之内有多次时间记录，正常来讲考勤仅是上午下午各一次，在几分钟之内连续考勤的情况不符合常理。而且三际公司采用的是刷脸和指纹考勤，有专门的考勤机，根据《人事管理规定》第五条第4款第（1）项，考勤记录由总经理签字报人资部门备案，可以证明三际公司提交的考勤记录并非真实的。4.张荣作为公司的总经理，履职即是上班，履行公司赋予的职权就是在从事工作，无论是其履行公司的各项审批以及出差、开会、组织员工到南部山区团建等均证明其履行了工作。5.三际公司在一审庭审中表示“因此我公司暂缓支付其工资具备合理理由”，根据《中华人民共和国劳动合同法》，劳动者的工资应当及时足额发放，从未有暂缓支付的规定，也就是任何暂缓支付的规定都是违法的，劳动者均可以根据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条的规定解除劳动合同。6.在张荣在5月份履职的情况下，三际公司以其5月份未从事工作为由进行调岗无正当理由，一审法院认为调整工作岗位理由正当且程序不违反法律法规的强制规定系认定错误。证据5.离职员工列表1份（影印件），拟证明内容：张荣在2017年6月6日无法登陆公司的OA办公系统，询问人力资源部原因，人力资源部发给张荣此影印件，说运管部负责人徐某已经将张荣从系统上删除，三际公司于2017年6月6日将张荣从OA办公系统上删除，此证据充分说明三际公司已经将张荣辞退，从未想过给张荣安排新工作，系以调整岗位为名行解除劳动合同之实。证据6.2017年6月9日截取的办公系统上的审批信息，拟证明：该信息中已经显示张荣（已离职），而该信息是在2017年6月9日截取的，在办公系统中，只有在办公系统上将张荣做了离职处理，才会在其名字后边显示已离职。充分证明三际公司表面上是调整工作岗位，实际上是解除劳动合同。证据7.2017年6月6日录制的缪某某2017年1月18日的审批记录的录像。拟证明：1.张荣在2016年的年终奖为100万元；2.缪某某作为已离职员工，其在办公系统中缪某某名字后边显示（已离职），与证据6相互验证，证明三际公司已经对张荣做了离职处理。证据5.6.7共同拟证明：张荣作为公司的总经理，其工作岗位具有特殊性，与一般的公司员工不同，其没有调整工作岗位的余地，三际公司对此是明知的，所以在向张荣发出调整工作岗位通知后，三际公司不仅对外宣布张荣不再负责公司的任何业务，而且在发出调整工作岗位通知后的三天内也没有安排张荣任何工作岗位，而是直接在办公系统中对张荣做了离职处理。为了规避《中华人民共和国劳动合同法》规定的违法解除劳动合同的风险，三际公司以调整工作岗位为名，达到掩盖其非法解除劳动合同的目的。一审法院认定三际公司未再向张荣出具解除劳动关系通知或相关证明即认定未解除劳动合同，系明显错误，其不出具解除劳动关系通知，而是出具调整工作岗位通知是为了规避法律的规定。在致客户函中明确张荣不再负责任何业务，在录像中张荣分别到了人力资源部、总经理办公室、人力资源总监，上述人员和部门均没有对张荣作出安排，在6月5日发出调整工作岗位通知，到6月8日已经3天时间，三际公司没有任何安排，并非三际公司在一审中声称的没有给其足够的时间安排工作。证据8.三际公司提交的撤回确认劳动关系没有解除诉讼请求的申请书。证明内容：根据济天劳人仲案（2017）170号仲裁裁决书，该裁决书裁决第一项为“一、双方于2017年6月5日解除劳动合同”，三际公司不服该裁决书提起诉讼，后又撤回确认劳动关系没有解除的诉讼请求，说明三际公司对裁决书的第一项解除劳动关系予以认可，而且在申请书的事实与理由部分也明确表示“劳动关系事实上已无法履行”，也表明其认可双方劳动关系已经解除。证据9.张荣2017年5月份的工作明细，拟证明张荣在2017年5月份正常履职。三际公司质证称：关于张荣提交的视频证据，视频证据需具备两个基本要素，一是合法来源，且在原始载体上记载。对张荣提交的视频资料的真实性不予认可，因为无法证明该视频的来源，甚至无法证明其录制的是何种载体，也不能证明其提交的视频资料是原始载体。关于证明目的该份证据不足以证明三际公司在股东会决议中所提到的“张荣一个多月未到公司上班”的合理理由，因为依据三际公司的门禁出入记录（并非考勤记录），明确证明张荣在5月份并未在公司上班，对此在一审时双方没有异议，但是张荣提交的证据即便是真实的，也仅仅是证明张荣进行了所谓的网上操作，但是不能够说明其在公司上班，我方所谓的暂缓是因为张荣没有去公司上班，没有董事会的授权，更没有合理的解释，仅仅其提交的几份网上操作就能够证明其正常上班了，那么都可以在家里进行所谓的上班。对证据2中截图的质证意见：关于该份证据是影印件，对于真实性，及来源的合法性不予认可，而且该份证据仍然不足以证明张荣为何整个5月份未到公司上班。对证据3董事会的录像质证意见：真实性不予认可，对于其证明目的，首先该份证据不足以证明其正常上班，同时该份证据恰恰证明了在我方出具了工作岗位调整通知（2017年6月5日出具）其仍然具有公司高管的身份，公司并没有对其进行辞退，相反公司非常尊重其在公司的身份和职务，以至于我们的董事会秘书会在出具了工作岗位调整通知之后仍然通知其行使职责。关于张荣提到的程序违法与本案无关，但是恰恰证明了我方对其的尊重。关于证据4庭审记录146页的质证意见：对证据真实性无异议，“因此我公司暂缓支付其工资具有合理理由”因为张荣在整个工作期间一直正常上班，但是在整个5月份发生了不上班的特殊情况，并没有给董事会及人资部合理的解释，因此本着尊重事实的原则我方暂缓其工资。但是至今张荣仍对其未正常上班没有明确的解释，因此暂缓工资是基于对事实尊重的基础上，进行严谨的做法，不应当以只言片语作为三际公司违法的理由。关于证据5，因为该证据为影印件，对其真实性不予认可。即便其为真实的，该证据恰恰证明了如张荣所说张荣在2017年6月6日之后就无法登陆OA系统。关于证据6，对证据的真实性及来源的合法性均有异议。关于证据7，对于证明目的有异议，张荣显示已离职，因为三际公司使用钉钉软件仅仅是为了便于管理，便于审批，实际上钉钉软件系第三方提供的免费软件，并非是对三际公司量身定做的，三际公司在使用时仅仅是使用了其审批功能，对于张荣在钉钉系统作离职处理的可能是存在的，因为公司要正常的经营，管理必须进行，离职处理仅仅是对权限的处理。关于证据8，申请撤回诉讼请求是三际公司的权利，因为张荣已在竞争公司上班，在这种情况下三际公司肯定依法追究他损害公司利益的行为，在此情况下我们就不要求确认劳动关系没有解除，我们保留主动解除劳动关系的权利，另案起诉。关于证据9，该工作明细是张荣单方制作，没有其他的证据佐证，该证据与其提交的微信聊天记录恰恰说明在整个5月份张荣并未到公司上班，根据该工作明细5月7、8、13至17日、23至31日该时间张荣并未出差，但是张荣并未到公司正常上班。综合张荣自任职以来正常的到岗记录，出现整整一个月的异常，对此其并没有足够的充分的解释和说明，相反其仅仅单方罗列5月份的工作明细以及微信聊天记录以此取代正常的到岗上班情况显然是难以自圆其说的。三际公司提供证据如下：证据1.与张荣同期在钉钉系统被删除的人员（邵某某、巩某某、韩某某、蔡某某）的入职信息登记表、劳动合同、工资发放银行流水及社保个人权益单。拟证明员工在钉钉系统被删除并不等于解除劳动关系，在钉钉系统上的离职亦并非是解除劳动关系。证据2.公证书一份，拟证明钉钉系统离职员工列表的真实性，邵某某、巩某某、韩某某、蔡某某在劳动合同存续期间，均曾被删除。证据3.巩某某员工离职审批表、职工离职交接清单、员工离职面谈调查表、辞职申请，证明离职人员有单独的离职手续，而且巩某某在钉钉系统删除时，虽然该系统显示离职，但实际没有离职，巩某某在离职时按照公司的管理制度，办理了离职手续。证据4.济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初4748号民事案件的案件受理通知书、开庭传票及上海能良电子科技有限公司的企业信息。拟证明，三际公司已经就张荣损害公司利益行为另案起诉，张荣已在上海能良电子科技有限公司担任董事兼总经理。张荣质证称，对公证书、银行工资发放流水及社保缴费记录的真实性无异议，对入职登记表、劳动合同、巩某某离职文件的真实性无法确认。对提交的邵某某入职信息登记表中入职时间是2017年7月28日，他在钉钉系统中被删除，列入离职员工列表的时间同样是2017年7月28日，说明在入职当天输入错误，又重新输入的；2017年9月12日巩某某被列入离职员工列表，在2017年9月12日之前，巩某某的手机号码尾号为1323，2017年9月12日之后，巩某某手机号码尾号是5031，属于手机号码变化只能重新登记的情况；韩某某，入职信息登记表时间是2017年8月18日，与员工离职列表的时间是同一天，亦系入职当天登记有误，又重新输入的；蔡某某2017年2月1日的劳动合同其联系电话尾号是0533，而2018年2月1日的劳动合同联系电话尾号为5030，同巩某某情况一样，属于因手机号码变化重新登记。对证据4的真实性无异议，对证明的目的有异议，理由：一、自从2017年6月6日张荣被三际公司以调岗为名离职后，已经不再是三际公司的高管，也不再对山东三际电子商务有限公司有高管的谨慎、尽职义务；二、2017年6月份之后，三际公司并未向张荣发放任何工资和支付保险等劳动报酬性经济支付，双方实际已经解除劳动合同；三、张荣并非三际公司工商登记的股东，假如对方所述真实，间接持股是否和工商登记股东具有一样的义务，法律并无直接规定；四、本案反映的一种特殊类型的劳动争议，即对在公司中无任何替代岗位的CEO一职的调岗，涉嫌侮辱性对待劳动者，应视为企业为规避劳动合同法的法律责任，而作出的规避行为，应直接认定为违法解除劳动合同。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点为：一、三际公司是否与张荣解除了劳动关系；二、张荣的诉讼请求应否得到支持。关于焦点一，本院认为：张荣主张三际公司与其违法解除劳动关系的依据为：1.2017年6月8日，张荣到三际公司报到，但三际公司未给张荣安排工作，故三际公司于2017年6月5日作出的工作岗位调整通知，实际为变相与张荣解除劳动关系，系违法解除；2.2017年6月6日，三际公司将张荣在其公司的钉钉系统中删除，在此之后公司的钉钉系统中显示张荣已离职。本院认为，三际公司因张荣2017年5月5日之后未到公司上班，依照公司章程规定，由执行董事召开董事会解聘张荣的总经理职务，并向张荣送达调整岗位通知。根据张荣提交的其2017年5月5日至6月4日的工作明细，张荣在上述期间有长达十余天未到公司上班，根据三际公司的《人事管理规定》，所有员工均在考勤范围之内，张荣作为公司的总经理且为公司的设立和筹建参与者之一，对此应当是明知的。张荣在未出差的情况下，无故不到岗上班，亦未向三际公司作出合理的解释。因双方未签订书面劳动合同，且自用工之日起已超过一年，故应视为三际公司与张荣已签订无固定期限劳动合同。因双方并未对张荣的岗位调整进行约定，故三际公司根据张荣的实际表现予以调整，亦属于行使用人单位的自主管理权。张荣以其作为公司的总经理是无需按照公司一般员工考勤作息的，履职即上班进行抗辩，明显不符合作为公司高级管理人员应尽的职责义务，故本院对其抗辩主张不予采信。张荣于2017年6月8日，到三际公司报到，但停留时间仅为9分钟，在张荣未能举证证明其已向三际公司说明其之前未到岗原因的情形下，三际公司未在此时间内另行作出岗位安排，亦具有合理原因。因此张荣主张三际公司调整其工作岗位即为与其解除劳动关系依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，三际公司虽对于张荣提交的离职员工列表及请假调休审批表的真实性不予认可，但因上述证据属于三际公司掌握的证据，三际公司未能提供相反证据反驳，故本院对于上述证据的真实性予以采信。根据三际公司提交的公证书，能够证明三际公司在钉钉系统中将张荣作为离职员工的前后，三际公司亦曾在钉钉系统中将其他四名员工作为离职员工。但根据三际公司提交的其他四名员工的工资银行流水、社保权益记录单可以证实，三际公司虽将上述四名员工在钉钉系统中列入离职员工列表，但三际公司与其他四名员工的劳动关系并未因此而解除。张荣虽抗辩，上述四名员工有可能是基于录入错误、手机电话号码更换的原因，在钉钉系统中被删除，重新录入，但其依张荣在钉钉系统中被删除即作为解除劳动关系的依据不足。另外，根据三际公司将张荣列入离职员工列表的时间为2017年6月6日，即三际公司作出调整张荣工作岗位的第二天，且在2017年6月8日，张荣到三际公司报到时，三际公司亦未表示与其解除劳动关系，综合考虑到张荣作为公司总经理，在钉钉系统中具有较高的管理权限，故三际公司在对张荣的工作岗位调整后将其在钉钉系统员工列表中进行删除，重新调整张荣在钉钉系统中的权限系公司对其内部管理进行的操作，符合公司在张荣作为公司总经理岗位调整后的进一步措施。故，本院对于张荣关于在钉钉系统中删除即表明三际公司与其解除劳动关系的主张不予支持。关于焦点二，本院认为：张荣以三际公司违法解除劳动关系为由，同时主张解除劳动合同经济补偿金、用人单位无过失辞退员工的额外一个月工资以及违法解除劳动关系赔偿金，于法无据。因张荣主张三际公司系违法解除与其劳动关系，故本院对其解除劳动合同经济补偿金、用人单位无过失辞退员工的额外一个月工资的诉讼请求不予支持。另，三际公司在其所为原告的案件，即（2017）鲁0105民初3806号案件中，虽然撤回了要求确认三际公司与张荣之间劳动关系未解除的诉讼请求，但根据三际公司的抗辩，其公司系因张荣已在竞争公司上班，其公司保留主动与张荣解除劳动关系的权利，系对其诉讼权利的行使，故本院认为并不能以此认定三际公司已认可与张荣解除了劳动关系。承前所述，因张荣未能举证证明三际公司与张荣已解除了劳动关系，故对于张荣主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于张荣主张2017年5月和2017年6月1日至5日的工资共计58333元的诉讼请求，因张荣自2017年5月5日起未再到三际公司上班，且根据张荣提交的银行流水，三际公司每月中旬左右发放其上个月的工资，张荣2017年5月份及2017年6月1日至5日的工资在张荣2017年6月8日提起劳动仲裁时尚未到一个工资支付周期，故对其主张三际公司应向其支付上述期间工资的上诉请求，本院不予支持。另，二审中张荣向本院申请调取在阿里巴巴集团中三际公司钉钉系统中2017年5、6月份的审批信息、三际公司OA系统中的离职员工列表信息，以及调取北京小桔科技有限公司中三际公司企业滴滴出行中有关张荣在2017年5、6月份的出差记录。因根据举证责任，本院已认定张荣提交的离职员工列表及请假调休审批表的真实性，且仅凭借离职员工列表信息及审批信息无法证实三际公司与张荣已解除劳动关系。此外，根据张荣提供的其5月5日至6月4日的工作明细，即使其出差属实，但在张荣未出差的时间内，张荣并未到岗上班。故本院对于张荣的调取证据申请不予准许。综上所述，张荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元10元，由张荣负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  曹 强二〇一八年十二月四日书记员  张 强