广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0606刑初1113号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人陆润标，男，1996年9月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省廉江市。因本案于2018年1月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人黄朝良，广东利合律师事务所律师。辩护人郭鹏喜，广东泛邦律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2018]1038号起诉书指控被告人陆润标犯诈骗罪，于2018年3月28日以简易程序向本院提起公诉。本院依法将本案转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员周阳、代理检察员管璐璐出庭支持公诉，被告人陆润标及其辩护人黄朝良到庭参加诉讼。佛山市顺德区人民检察院分别于2018年7月13日、2018年11月8日以本案需要补充侦查为由向本院建议延期审理，又分别于2018年8月10日、2018年12月7日以补充侦查完毕为由向本院建议恢复审理，本院均予以准许。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2017年10月13日，被告人陆润标联系被害人陈某1称有一台注塑机要出售，并将网上找到的注塑机照片发给被害人陈某1，被害人陈某1同意以85000元（人民币，下同）的价格购买，并将货款5000元先行转给被告人陆润标作为订金。2017年10月14日，被害人陈某1按照约定将货款45000元转给被告人陆润标。随后，被告人陆润标上网找到一些货车装车照片发给被害人陈某1，以骗取被害人陈某1信任。2017年10月14日晚，被告人陆润标联系被害人陈某1称又有二台注塑机要出售，并将网上找到的注塑机照片发给被害人陈某1。2017年10月15日，被害人陈某1同意以240000元的价格购买上述两台注塑机，并转款10000元给被告人陆润标作为订金。随后，被告人陆润标上网找到一些货车装车照片、视频发给被害人陈某1，以骗取被害人陈某1信任。2017年10月16日，被害人陈某1按照约定将货款230000元转给被告人陆润标。被告人陆润标收到货款后，将货款用于偿还赌债。综上，被告人陆润标共诈骗290000元。案发后，被告人陆润标家属偿还73400元给被害人陈某1。2018年1月26日17时许，民警在广东省东莞市大朗镇富民中路汇泉商务港内抓获被告人陆润标。针对上述指控事实，公诉机关提供了以下证据予以证明：1.抓获经过。证明：2018年1月26日17时，民警根据线索在广东省东莞市大朗镇富民中路汇泉商务港内将被告人陆润标抓获。2.被害人陈某1的陈述及辨认、指认笔录。主要内容：我做二手注塑机买卖的生意，2017年10月，叫陆润标的男子加了我微信，发了一些注塑机的照片，说有一台设备在卖，要价85000元，叫我先出5万，等货到再给尾款。我先用微信转了5000元给他，10月14日我又通过农业银行卡（卡号为62×××70）转了45000元给他的农业银行卡（卡号62×××76）。转钱后，陆润标说安排车将设备运过来并发了一张货车照片给我，还给了我司机电话，我打了电话对方说已经装车了。10月14日晚，陆润标又发信息说有两台机。10月15日早上，我们商定两台价格为24万元，我先用微信转款1万给他。10月16日早上，他发了视频在搬设备，并发了货车及司机资料给我，我相信了，当日通过农业银行卡转款23万元给他的农业银行卡，但一直没有收到货。后我找到他姐夫罗某，罗某找到陆润标问情况，陆润标就承认他因为赌博输了钱，用这个办法来骗我。陆润标于2017年10月21日还了3400元，他二哥陆某于2017年11月1日还了6万元，11月1日后（具体日期记不起）又还了1万元，故陆润标共还款73400元给我，还欠216600元没有偿还。被害人陈某1通过照片对被告人陆润标进行了辨认，并对微信截图、银行交易清单、银行卡复印件、身份证复印件进行了指认。3.被告人陆润标的供述及辨认、指认笔录。主要内容：2017年10月一天，我知道陈某2想找注塑机，我就在微信找了几张注塑机相片发给他，然后用电话和微信对陈某2讲有一台注塑机可以卖给他，问陈某2是否需要，陈某2说要并先通过微信转账5000元定金给我。过了几天我在微信里找了一些装车送货的相片发给他，打电话骗他说在装车，叫他把余款45000元转账到我农业银行的卡（卡号为62×××76）上，他转了。过了几日，我又打电话给陈某2，说他定的注塑机快到了，骗他说另外还有两台注塑机要24万元，并通过微信发了几张相片给他，他说要，并通过微信支付10000元定金给我。10月中旬一天，我把微信里找的一装车送货的相片发给陈某2，接着打电话说已经装车送货了，让他把余款23万元转给我，他转账到我农业银行卡上。收到钱后，我没有发货给陈某2。大概过了一个星期，陈某2知道被骗了，就找我还钱。我共骗了陈某229万元，用于偿还赌债。我曾经还了3400元给陈某2，二哥陆某也帮我还了一部分钱，具体多少钱不清楚。被告人陆润标通过照片辨认出被害人陈某1就是陈某2，对涉案手机、微信截图、转账记录、银行交易清单进行了指认。4.证人陆某的证言及辨认笔录。主要内容：2017年10月19日左右，陈某1打电话给我说陆润标以卖注塑机为由向他要了29万元，但一直没有给他注塑机。我向陆润标核实，陆润标承认该事实。2017年11月1日，我通过微信还了2000元给陈某1，通过农业银行的手机银行转了58000元给陈某1，当天共计帮陆润标还了6万元。到了2017年11月7日，我又通过农业银行的手机银行转了1万元给陈某1。证人陆某通过照片对被告人陆润标进行了辨认。5.证人罗某的证言及辨认笔录。主要内容：我听陆某讲陆润标收了陈某129万元，我听陆润标讲是专卖注塑机给陈某1收他的钱。我跟陈某1是朋友关系，二人合作过注塑机的转卖生意；陆润标是我内弟。证人罗某通过照片对被告人陆润标、被害人陈某1进行了辨认。6.银行交易流水。证明：被害人陈某1卡号为62×××70的农业银行账户于2017年10月14日至16日一共转账275000元给陆润标卡号为62×××76的农业银行账户。7.通话清单。证明：被告人陆润标的号码（135××××****）与被害人陈某1的号码（139××××****）的通话情况。8.搜查笔录及扣押、处理物品清单。证明：公安机关从被告人陆润标身上起获作案工具金色苹果iphone6s手机（号码为135××××****）1台，暂扣于佛山市顺德区公安局容桂派出所。9.户籍证明。证实：被告人陆润标的身份情况。公诉机关据此认为，被告人陆润标无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人陆润标判处有期徒刑三年至五年，并处罚金。根据2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人陆润标对公诉机关指控的犯罪事实、证据、罪名及提出的量刑建议均无异议。辩护人提出如下辩护意见：1.被告人陆润标的行为构成合同诈骗罪而非诈骗罪；2.被告人陆润标的家属及其本人共退还被害人73400元，还欠被害人216600元，故合同诈骗的金额应当认定为216600元；3.被告人陆润标归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；4.被告人陆润标是初犯、偶犯；5.被告人陆润标及其家属已积极退还被害人73400元，可酌情从轻处罚。综上，请求法庭对其从轻处罚，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，2017年10月13日，被告人陆润标联系被害人陈某1称有一台注塑机要出售，并将网上找到的注塑机照片发给被害人陈某1，被害人陈某1同意以85000元的价格购买，并将货款5000元先行转给被告人陆润标作为订金。2017年10月14日，被害人陈某1按照约定将货款45000元转给被告人陆润标。随后，被告人陆润标上网找到一些货车装车照片发给被害人陈某1，以骗取被害人陈某1信任。2017年10月14日晚，被告人陆润标联系被害人陈某1称又有二台注塑机要出售，并将网上找到的注塑机照片发给被害人陈某1。2017年10月15日，被害人陈某1同意以240000元的价格购买上述两台注塑机，并转款10000元给被告人陆润标作为订金。随后，被告人陆润标上网找到一些货车装车照片、视频发给被害人陈某1，以骗取被害人陈某1信任。2017年10月16日，被害人陈某1按照约定将货款230000元转给被告人陆润标。被告人陆润标收到货款后，将货款用于偿还赌债。之后，经被害人陈某1催促，2017年10月21日至11月7日期间，被告人陆润标及其家属共向被害人陈某1归还73400元，被害人陈某1并于2017年12月28日向公安机关报案。2018年1月26日17时许，民警在广东省东莞市大朗镇富民中路汇泉商务港内抓获被告人陆润标。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的前述证据予以证实，前述证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人陆润标无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方当事人给付的财物后逃匿，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人陆润标犯诈骗罪，属指控有误，本院予以纠正。被告人陆润标归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。因公诉机关的量刑建议是基于认定被告人陆润标构成诈骗罪所提，鉴于本院对公诉机关所指控的罪名不予采纳，故对量刑建议亦不予采纳。关于本案的定性问题。根据被告人陆润标的供述及被害人陈某1的证言，可以证实被告人陆润标先通过电话、微信与被害人陈某1达成买卖二手注塑机的意思表示，双方存在买卖合同关系；在被害人陈某1支付定金后，被告人陆润标谎称已安排车辆运送设备并将相关装车照片、视频发送给被害人陈某1，骗取被害人陈某1信任后收取剩余款项，但未给被害人陈某1发货并将货款用于偿还赌债，以致款项无法返还，反映出其具有非法占有的目的，其行为应当认定为在履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人的财物，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。关于本案的数额问题。根据相关法律规定，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。经查，根据被害人陈某1的陈述、被告人陆润标的供述及证人陆某的证言，可以证实被告人陆润标及其家属在案发前已归还被害人陈某173400元，故该数额应予以扣除，本院认定被告人陆润标犯合同诈骗罪的犯罪数额为216600元。辩护人所提的第1-4点辩护意见，经查属实，本院予以采纳；因本院未将被告人陆润标及其家属向被害人陈某1退还的73400元计入被告人陆润标的犯罪数额，故对辩护人所提的第5点辩护意见不予采纳；综合考虑被告人陆润标的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，不宜对被告人陆润标适用缓刑，故对辩护人所提对被告人陆润标适用缓刑的建议，本院不予采纳。扣押在案的作案工具应予以没收；被告人陆润标的违法所得，应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陆润标犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月26至2020年1月25日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、对暂扣于佛山市顺德区公安局容桂派出所的作案工具金色苹果iphone6s手机（号码为1353083****）1台予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库；三、被害人陈贤河的财产损失人民币216600元，由被告人陆润标予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖复春审 判 员  李婵娟人民陪审员  岑蕴茹二〇一八年十二月十二日书 记 员  胡健欣附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。