浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0802民初3121号 原告：姜志兰，女，1966年5月23日出生，汉族，住衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：郑慧清，浙江中桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘斌，浙江中桥律师事务所律师。 被告：吴赟，男，1986年2月20日出生，汉族，住衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：吴勋波，浙江泓宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马亮，浙江泓宝律师事务所律师助理。 第三人：衢州万润投资管理有限公司，统一社会信用代码91330802078660682Q，住所地：衢州市柯城区浮石路**。 法定代表人：吴赟，经理。 委托诉讼代理人：吴勋波，浙江泓宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马亮，浙江泓宝律师事务所律师助理。 第三人：刘仁鹏，男，1980年9月15日出生，汉族，住衢州市。 委托诉讼代理人：徐根斌，浙江无剑律师事务所律师。 原告姜志兰与被告吴赟，第三人衢州万润投资管理有限公司（以下简称万润公司）、刘仁鹏民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭并于2018年11月27日公开开庭进行了审理。原告姜志兰的诉讼代理人刘斌，被告吴赟及其诉讼代理人吴勋波，第三人万润公司的法定代表人吴赟及其诉讼代理人吴勋波，第三人刘仁鹏的诉讼代理人徐根斌到庭参加诉讼，原告的诉讼代理人郑慧清到庭参加第二次的庭审活动。本案现已审理终结。 原告姜志兰向本院提出诉讼请求：1.要求被告吴赟赔偿原告股票投资损失1683400元（被告随意卖出的姜运修账户股票市值3366700元的50%）；2.要求被告吴赟承担保全担保费1700元；3.要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告自2013年12月开始股票投资合作。双方签订协议约定，被告吴赟向原告提供指定的证券专用账户，并投入股票交易所需的资金；原告按被告投入资金的相应比例出资，被告吴赟将原告的出资转入指定的证券专用账户；由原告实际操作股票买卖交易，被告按规定向原告收取管理费，并不得干涉原告实际操作股票，否则按股票市值的100%赔偿原告损失。现被告吴赟在交由原告操作的市值为3366700元的姜运修账户原告出资资金还有76%的情况下强行平仓，根据双方签订的协议书第4.3、5.3、5.6条的约定，构成违约，应当赔偿100%的股票市值。因此，原告向本院提起诉讼，要求被告承担违约赔偿责任。 被告吴赟辩称，1、被告吴赟系第三人万润公司的法定代表人，其与原告签订合同、向原告提供资金、收取原告管理费的行为均系职务行为，后果应当由第三人万润公司承担。2、万润公司向原告提供资金并收取配资款的管理费，双方是借贷关系。3、原告认为被告存在随意卖出股票的行为不属实，因为原告拖欠四个月的管理费，经催要后也未交纳，构成违约，所以万润公司按照协议7.2条的约定，终止合同，并根据6.2条的约定，在终止合同后交割平仓。4、姜运修账户股票市值3366700元并非原告全部享有，其中有万润公司的配资2600000元，应当扣除。原告要求被告赔偿损失，应当以原告存在损失为前提，但是平仓时原告还盈利207971元，不存在亏损。5、原告主张的保全担保费并非必要开支，系扩大损失，不应该由被告承担。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 诉讼过程中，被告吴赟对姜运修的账户平仓时原告姜志兰出资的闲置资金未低于40%的事实没有异议。 第三人万润公司对被告吴赟系职务行为没有异议。 第三人刘仁鹏对本案没有意见。 本院经审理，对双方当事人没有争议的如下事实予以确认。 2013年11月4日，原告姜志兰与被告吴赟签订《协议书》，约定：1、甲方（被告吴赟）与乙方（原告姜志兰）进行股票投资合作，甲方出资500000元，乙方出资100000元，甲方向乙方提供指定股票资金账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易；2、协议期限为一个月，自2013年12月4日至2014年1月3日止；3、当乙方出资的闲置资金低于40%时，应停止操作，并平清所有持仓，否则甲方无需在乙方的同意下便可在任何时候以任何方式进行股票交易，强制平仓；4、在股票市场实盘操作情况下，甲方自愿放弃对乙方股票交易的选择权，由乙方自主决定购买股票品种，甲方不得干涉，除出现本协议约定的情况外，若甲方擅自干涉乙方实际操作股票，对股票交易买卖随意买进卖出，甲方构成违约，应赔偿乙方上述股票市值的100%的损失；5、甲方除本协议约定情况外不得强制平仓账户上的股票，如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险影响导致资金账户中甲方投资本金损失，即账户平仓后的资产总和小于甲方的投资本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额；6、甲方强制自行交割、平仓后本协议权利义务终止；在协议书签订生效当日，乙方应按约支付管理费，续签协议书在合同生效三日内，乙方应按约支付管理费，如乙方违约未支付管理费，则甲方有权终止合同。同时，协议书还对双方的其他权利义务内容作了约定。 协议签订后，双方均按约出资。一个月期满后，双方未终止协议，也未重新签订书面协议，而是继续按照原协议的约定履行。 期间，原告用名为姜运修的账户进行股票操作，原告在该账户陆续出资1137426元，被告吴赟陆续向原告提供资金2600000元，原告按照月利率1.5%的标准向被告支付2600000元的管理费，由被告不定时从姜运修的股票账户中卖出相应价值的股票后提取。2017年，被告通过万润公司的员工向原告催要管理费，到4月份，被告吴赟以原告拖欠四期管理费未交为由，分别于2017年4月7日、4月10日、4月12日卖出姜运修账户内价值为1580000元、20000元、1766682.89元的股票，该账户被平仓。平仓后的资金由被告收取出资本金2600000元，管理费102525.8元，剩余664157.16元于2017年4月13日转账给原告。至此，双方的合同关系终止。 现因原告认为被告擅自平仓违反协议约定，向本院提起诉讼，要求被告吴赟赔偿损失。 本院认为，本院的争议焦点为：一、合同主体的认定，即被告吴赟与原告姜志兰订立合同、向原告提供股票资金、收取原告交纳的管理费的行为是个人行为还是作为第三人万润公司的法定代表人履行职务的行为；二、涉案合同的性质；三、违约主体的认定；四、如果被告违约，赔偿数额的计算方式。 一、关于订立合同的主体是原告姜志兰与被告吴赟还是第三人万润公司。本院认为，协议书由被告吴赟以个人名义与原告签订，甲方一栏签署的是吴赟的名字，无万润公司的盖章也未表明吴赟的身份。协议订立后，向原告提供资金、收取管理费的行为均在原告与吴赟个人之间发生，期间被告并未披露其系履行职务也没有履行职务的行为表象。因此，本院认为被告吴赟系订立合同的主体。原告认为合同相对方是被告吴赟个人的意见，本院予以支持。被告及第三人万润公司关于职务行为的意见，本院不予支持。 二、关于原、被告之间合同的性质。根据合同的约定，被告向原告提供2600000元的资金，原告按照每月1.5%的利率支付管理费，当原告自有资金低于40%的时候，被告有权平仓并收回出资，如果因其他原因影响导致被告本金损失，原告应当补足差额。上述约定反映了无论原告操作股票账户是盈或亏，被告能收回的本金数额不变，且原告还要支付固定的费用，符合民间借贷的特征。虽然本案在款项交付方式、解除合同的条件等方面有别于一般的民间借贷，但究其本质，双方实为借贷关系，涉案合同应认定为借款合同。因双方订立合同意思表示真实，借钱炒股的行为亦不违反法律、法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。 三、关于违约方是谁，被告认为原告未按约支付管理费，存在违约行为，其有权平仓；原告虽然认可平仓前尚有管理费未支付，但是认为其同意被告直接从股票账户中提取且双方的交易习惯亦是如此，是被告自己没有提取，其不存在违约行为。对此本院认为，双方在书面协议到期后并未续签协议，未对管理费何时支付作明确约定，而平仓前被告收取管理费也无明确的时间规律，被告认为管理费应当每月支付的意见，无事实依据，本院不予采纳。但是，向被告支付管理费系原告的合同义务，应当积极履行。在被告向其催要后，原告仍未及时支付，该行为构成违约，应当承担相应的违约责任。 那么在原告违约的情况下，被告是否有权直接平仓。对此本院认为，合同订立后，双方当事人均应当遵循诚实信用原则，最大化得维护交易秩序，采取最合理、损失最小化的维权手段。本案中，虽然原告未及时支付管理费，但姜运修的股票账户中原告的自有资金足以负担欠付的费用，被告可以选择要求原告采取补救措施作为承担违约责任的方式。且根据法律规定，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应赔偿损失，即合同继续履行并不影响被告向原告主张违约责任的权利。再者，被告的合同目的是在保证本金不损失的情况下，收取管理费，在双方之前的交易习惯中，针对原告未及时支付管理费的行为，被告采取了直接从股票账户中卖出股票后提取管理费的方式，即被告可以采取同样的方式要求原告承担违约责任，以达到自己的合同目的，因此，原告未付管理费的行为违反了合同义务，但尚不足以导致合同目的无法实现，不构成根本性违约。此外，合同对平仓的条件作了明确约定，并未包括未及时支付管理费。现被告因原告未付管理费直接采取了平仓的措施，致使合同无法继续履行，原告的合同目的无法实现，被告的行为构成根本违约。原告要求被告承担违约责任的请求，本院予以支持。被告认为其在有权在原告未交管理费的情况下平仓的意见，与合同约定及法律规定不符，本院不予支持。 四、关于赔偿数额的认定。根据合同约定，如果被告有随意买卖股票的行为，应当按照股票市值的100%进行赔偿。现被告擅自卖出股票的行为使原告投资的股票灭失，应当按照市值予以赔偿。但因原告亦有违约的行为，且自愿按照股票市值的50%主张权利，本院对此予以支持。关于赔偿数额的计算基数，原告将被告的出资作为承担赔偿责任的计算基数，但该笔款项并非原告出资，且根据双方的合同约定，无论该账户盈亏如何，被告均要全额收回，即原告只能享有2600000元出资产生的盈利，该笔款项所对应的市值并不属于原告所有，也无法作为计算股票市值的基数，本院对原告主张的计算方式不予采纳。被告平仓时，原告自有资金对应的股票市值为664157.16元，被告应当赔偿原告332078.58元。 关于保全担保费，该笔费用系原告提出财产保全，根据法律规定需要其提供担保物，而原告选择投保诉讼财产保全责任保险而产生的费用，应当由原告自行承担。原告要求被告承担该笔费用，无合同约定或法律规定为据，本院不予支持。 综上所述，原告要求被告吴赟赔偿损失的请求，合理部分，本院予以支持。原告要求被告承担保全担保费，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款规定，判决如下： 一、被告吴赟于本判决生效之日起十日内赔偿原告姜志兰损失332078.58元； 二、驳回原告姜志兰的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19966元，由原告姜志兰负担13685元，由被告吴赟负担6281元；财产保全费5000元，由原告姜志兰负担2820元，由被告吴赟负担2180元，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 审 判 长  王俪婧 人民陪审员  王华东 人民陪审员  郑昌富 二〇一八年十二月三日 书 记 员  王 婷