云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）云25刑终236号原公诉机关云南省开远市人民检察院。上诉人（原审被告人）白明祥，男，1976年11月16日生，彝族，云南省元阳县人，党校研究生文化，原系元阳县公安局副局长，住元阳县。因本案于2017年3月9日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于云南省个旧市看守所。辩护人杨文钧，云南经峰律师事务所律师。云南省开远市人民法院审理开远市人民检察院指控原审被告人白明祥犯非法买卖、运输爆炸物、挪用公款、贪污、受贿、徇私枉法罪一案，于2018年7月25日作出（2018）云2502刑初24号刑事判决。原审被告人白明祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红河州人民检察院指派检察员白洲红、代理检察员杨士霆出庭履行职务，被告人白明祥、辩护人杨文钧到庭参加诉讼。经红河州人民检察院建议延期审理，本院依法决定延期审理一个月，并重新计算审限。现已审理终结。原判认定，一、非法买卖、运输爆炸物罪1、2010年期间，李某6（另案处理）在普洱市景谷县开采铅锌矿，因矿山需要炸药就找到被告人白明祥帮忙提供炸药。后，被告人白明祥指使杨某2、龙某1（二人均另案处理）从元阳县物资公司炸药仓库拉了10件（每件24千克）炸药到元阳县就业宾馆储存。次日，白明祥指使杨某2、罗某1（另案处理）到就业宾馆房间内替换10件炸药的包装后搬放至不具备运输民爆物品资质的车牌为云Ｏ×××**号汽车上。后白明祥与杨某3、徐某3、罗某1、杨某2、李某1（均另案处理）分别驾乘车牌为云Ｇ×××**号、云Ｏ×××**号和云Ｇ×××**号的三辆汽车将炸药非法运送至普洱市宁某县城交给李某6。2、2011年7月27日，被告人白明祥受邹某（另案处理）请托后，指使罗某1从白明祥实际控制的阿东炸药仓库向邹某非法出售了5000元人民币的民爆物品，共计10件炸药（每件24千克）。3、2011年年底，被告人白明祥指使罗某1等人从白明祥实际控制的阿东炸药仓库向张某1（另案处理）非法出售了4000元人民币的民爆物品，共计10件炸药（每件24千克）。4、2011年、2012年期间的一天，被告人白明祥受杨某1（另案处理）的请托后，指使罗某1将白明祥实际控制的阿东炸药仓库中存储的20件（每件24千克）炸药非法出售给杨某1。在杨某1与彭某（另案处理）合作采矿期间，矿山上的10件炸药及一些秒管被派出所查获，杨某1找白明祥说情后，到阿东炸药仓库将被收缴的10件炸药及秒管拉回了矿山。5、2011年年底，被告人白明祥明知云Ｇ×××**号警车不具备运输民爆物品的资质，仍然指使刘某、普某1（二人均另案处理）到红河县公安局审批购买了5件炸药（每件24千克）和配套的雷管后，用云Ｇ×××**号警车非法将民爆物品拉到红河县羊街乡交给卓某（另案处理）负责的水库工地。2011年11月，被告人白明祥指使龙某2、赵某1（另案处理）用云Ｇ×××**号警车非法运送2件炸药（每件24千克）至元红二级公路与红河县城岔路口交给卓某。过了一个月左右，白明祥指使龙某2、赵某1用云Ｇ×××**号警车非法运送2件炸药（每件24千克）至红河县城的一个停车场内交给卓某。6、2011年至2012年期间，被告人白明祥受经营阿树矿5号坑的马某（另案处理）请托后，多次指使罗某1从白明祥实际控制的阿东炸药仓库向马某非法出售5万余元的民爆物品，共计40件炸药（每件24千克）、800枚秒管。二、挪用公款罪1、2013年11月6日，被告人白明祥利用其担任元阳县公安局副局长，分管治安管理大队的职务便利，以借款为由，指使元阳县金盾保安服务有限公司（以下简称保安公司）经理龙某2（另案处理）从保安公司账上转账人民币50万元给杨某2（另案处理），用于白明祥在元阳县万园之园有限公司的经营活动。2014年1月22日，杨某2将50万元归还保安公司。2、2014年1月28日，被告人白明祥利用其担任元阳县公安局副局长，分管治安管理大队的职务便利，指使保安公司经理龙某2从保安公司账上以“支付搬运费”为由，转账人民币30万元给杨某2，用于归还之前向张某2的借款。2017年1月12日，杨某2将30万元归还保安公司。3、2015年1月13日，被告人白明祥利用其担任元阳县公安局副局长的职务便利，经普某2安排，向元阳县公安局所属的道路交通安全协会借款人民币50万元，并安排杨某2将钱转入白明祥前妻李某2哥哥李明的银行账户，作为白明祥给予李某2的离婚补偿。后白明祥于2015年12月17日至2016年12月22日间先后分七次将50万元归还完毕。三、贪污罪2014年1月28日，被告人白明祥利用其担任元阳县公安局副局长，分管治安管理大队的职务便利，指使保安公司经理龙某2从保安公司的账上以购置“保安器材”为由，转账人民币15万元给杨某2用于归还之前向张某2的借款。2016年4月，经白明祥授意，杨某2以购买“保安服装、装备、器材”为由向蒙自市国家税务局申请开具了15万元的发票，交给保安公司冲账。四、受贿罪2011年至2016年间，被告人白明祥利用其先后担任元阳县公安局治安管理大队大队长、公安局副局长的职务便利，向他人索取人民币22万元；非法收受他人送予的人民币34万元，为他人谋取利益，具体事实如下：1、2011年、2012年春节前及2014年3、4月间，被告人白明祥分三次收受李某7送给的现金人民币5万元，并为李某7在元阳非法开设游戏室提供帮助。2、2011年7月28日，被告人白明祥以杨某3购房借款为名，杨某3出具借条，自己作为担保人，向在元阳地区开矿的计某索要人民币20万元归个人使用。该款一直未归还。3、2011年11月16日，被告人白明祥因曾帮助罗某2等人协调炸药，收受了罗某2通过银行转账送给的人民币20万元。4、2014年4月28日，被告人白明祥通过杨某3收受了栾某（另案处理）送给的民爆物品仓库评估评价服务费返款人民币6万元。5、2015年春节、中秋节、2016年春节前，被告人白明祥分三次收受元阳县金盾保安服务有限公司经理龙某2送给的现金人民币合计3万元。6、2016年6月和8月，被告人白明祥以“建房”为由，向云南展宏爆破工程集团有限公司元阳分公司王某1（另案处理）分两次索要人民币合计2万元。五、徇私枉法罪1、2011年7月27日，邹某因非法采矿无法通过合法渠道审批炸药，便找到时任元阳县公安局副局长的被告人白明祥帮忙。经白明祥和治安大队民爆物品管理中队民警杨某3的授意，邹某到元阳县炸药仓库找罗某1购买了10件炸药。邹某雇佣车辆非法拉运该批炸药途经黄茅岭乡苗新村路口时，被当地派出所查获，并依法扣押了拉载的炸药。随后，白明祥安排杨某3打电话给时任黄茅岭乡派出所所长念家某，假以该批炸药用于修理水渠，已经通过局领导同意正在补办手续为由，致使该起案件没有被立为刑事案件侦查。2、2014年1月9日，元阳县公安局以非法买卖爆炸物罪对徐某2（另案处理）立案侦查，案发后时任元阳县公安局副局长的白明祥接受吴某、沐文忠、叶某、王某2的请托，指使杨某3将实际查获炸药71件在案件材料中统一写成“查获炸药17件”。后白明祥指使元阳县公安局治安大队管理民警聂某（另案处理）等人伪造“查获1.5公斤炸药”的证据材料，录入元阳县公安局警综平台。2014年1月29日元阳县人民检察院以非法储存爆炸物罪批准逮捕徐某2，2014年3月29日，元阳县公安局将徐某2的强制措施变更为取保候审。2015年4月13日，白明祥批准对徐某2解除取保候审，致使徐某2脱离司法机关侦控，未受到刑事责任追究。另查明，红河州纪委在调查10.16爆炸事故时发现元阳县公安局副局长白明祥涉嫌失职渎职、贪污贿赂的线索，于2016年12月28日移送红河州人民检察院。2017年3月8日红河州人民检察院办案人员传唤被告人白明祥，白明祥供述了部分犯罪事实，3月9日红河州公安局对被告人白明祥刑事拘留，并于同日对被告人白明祥涉嫌滥用职权、挪用公款罪立案侦查。涉案赃款贪污罪中的15万元，受贿罪中的56万元，合计人民币71万元，被告人白明祥已全部退缴。原判根据前述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十九条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十九条之规定，判决：一、被告人白明祥犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑十一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年。总和刑期二十一年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币30万元。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。二、被告人白明祥退缴赃款中的15万元退还元阳县金盾保安服务有限公司，其余56万元依法没收，由红河州人民检察院上缴国库。宣判后，原审被告人白明祥上诉提出：1、其不是阿东炸药仓库的实际控制人，未参与过买卖、运输爆炸物，也未收过杨某12万元的炸药款，其行为不构成非法买卖、运输爆炸物罪。2、其在办理邹某、徐某2案件中无徇私枉法的行为，不构成徇私枉法罪。3、元阳县金盾保安公司、道路交通安全协会不是元阳县公安局的内设机构，其个人向该公司借款的行为，不构成挪用公款罪。4、其主动到案并供述了公安机关尚未掌握的罗某2向其行贿20万元的事实，应当认定为自首。原判认定事实不清，证据不足，请求二审对其从轻处罚。辩护人杨文钧提出相同辩护意见。红河哈尼族彝族自治州人民检察院认为一审定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，一、非法买卖、运输爆炸物的事实2010年至2012年间，上诉人白明祥受李某6、邹某、杨某1、马某（四人均另案处理）等人的请托后，分别指使杨某2、龙某1、罗某1（三人均另案处理）等人，从元阳县物资公司炸药仓库拉了10件（每件24千克）炸药到元阳县就业宾馆储存，次日替换了该10件炸药的包装后搬放至不具备运输民爆物品资质的车牌为云Ｏ×××**号汽车上。后白明祥与杨某3、徐某3、罗某1、杨某2、李某1（均另案处理）分别驾乘车牌为云Ｇ×××**号、云Ｏ×××**号和云Ｇ×××**号的三辆汽车将炸药非法运送至普洱市宁某县城交给李某6。并从其实际控制的阿东炸药仓库先后向邹某非法出售了5000元人民币的民爆物品，共计10件炸药（每件24千克）；向张某1（另案处理）非法出售了4000元人民币的民爆物品，共计10件炸药（每件24千克）；向马某（另案处理）非法出售5万余元的民爆物品，共计40件炸药（每件24千克）、800枚秒管；向杨某1(另案处理）非法出售20件（每件24千克）炸药。在杨某1与彭某（另案处理）合作采矿期间，矿山上的10件炸药及一些秒管被派出所查获，杨某1找白明祥说情后，到阿东炸药仓库将被收缴的10件炸药及秒管拉回了矿山。2011年年底，上诉人白明祥明知云Ｇ×××**号警车不具备运输民爆物品的资质，仍然指使刘某、普某1（二人均另案处理）到红河县公安局审批购买了5件炸药（每件24千克）和配套的雷管后，用云Ｇ×××**号警车非法将民爆物品拉到红河县羊街乡交给卓某（另案处理）负责的水库工地。2011年11月，被告人白明祥指使龙某2、赵某1（另案处理）用云Ｇ×××**号警车非法运送2件炸药（每件24千克）至元红二级公路与红河县城岔路口交给卓某。过了一个月左右，白明祥指使龙某2、赵某1用云Ｇ×××**号警车非法运送2件炸药（每件24千克）至红河县城的一个停车场内交给卓某。上述认定事实，有经一、二审庭审举证、质证的户口证明、公务员登记表、干部履历表、任免职通知、元阳县公安局党委委员、局领导分工调整的通知、证人李建刚、杨某2、李某1、普某1、赵某1、龙某2、刘某、罗某1、卓某、邹某、马某、张某1、杨某1、彭某、胡某、吕某、杨某3等人的证言及锦福源公司民用爆炸物品安全管理责任书、证明、五号坑股东协议书、云南现代矿业勘查有限公司与红河锦福源矿业有限公司委托管理协议、矿山开支、辨认笔录及上诉人白明祥的供述与辩解等证据予以证实。二、挪用公款罪、贪污的事实2013年11月6日、2014年1月28日，上诉人白明祥利用其担任元阳县公安局副局长，分管治安管理大队的职务便利，以借款、支付搬运费等为由，指使实际由元阳县公安局管理的元阳县金盾保安服务有限公司（以下简称保安公司）经理龙某2（另案处理）先后两次从保安公司账上转账人民币80万元给杨某2（另案处理），其中50万元用于白明祥在元阳县万园之园有限公司的经营活动，30万元用于归还白明祥之前向张某2的借款。2014年1月22日，杨某2将50万元归还保安公司,2017年1月12日，杨某2将30万元归还保安公司。2015年1月13日，上诉人白明祥利用其担任元阳县公安局副局长的职务便利，经普某2安排，向元阳县公安局所属的道路交通安全协会借款人民币50万元，并安排杨某2将钱转入白明祥前妻李某2哥哥李明的银行账户，作为白明祥给予李某2的离婚补偿。后白明祥于2015年12月17日至2016年12月22日间先后分七次将50万元归还完毕。2014年1月28日，被告人白明祥利用其担任元阳县公安局副局长，分管治安管理大队的职务便利，指使保安公司经理龙某2从保安公司的账上以购置“保安器材”为由，转账人民币15万元给杨某2用于归还白明祥向张某2的借款。2016年4月，经白明祥授意，杨某2以购买“保安服装、装备、器材”为由向蒙自市国家税务局申请开具了15万元的发票，交给保安公司冲账。上述认定事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人龙某2、陶某1、黄某1、龙某3、付某、张某2、杨某2、李某2、黄某2、杨某4、普某2、李某3、浦某、孔某等人的证言、转账交易凭证、记账凭证、账目明细、购买证明、云南国家税务局通用机打发票、司法会计鉴定书、元阳县金盾保安服务有限公司工商注册及变更资料、改制资料、元阳县金盾保安服务有限公司工作情况报告、承诺书、相关会议纪要、借条、借款合同、证明、元阳县公安局党委会议记录、会议纪要、元阳县万园之园食品有限公司注册及变更资料及上诉人白明祥的供述和辩解等证据在案证实。三、受贿的事实2011年至2016年间，被告人白明祥利用其先后担任元阳县公安局治安管理大队大队长、公安局副局长的职务便利，以杨某3购房借款为名，杨某3出具借条，自己作为担保人及自己建房为由，分别向计某索取人民币20万元、向王某1索取人民币2万元，共计索取贿赂22万元；并分别收受李某7送予的现金人民币5万元、罗某2通过银行转账送给的人民币20万元、栾某（另案处理）送给的民爆物品仓库评估评价服务费返款人民币6万元、龙某2送给的现金人民币3万元，共计收受贿赂人民币34万元，为上述人员谋取利益。上述认定事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人李某7、赵某1、周某、罗某2、栾某、赵某2、杨某5、王某1、徐某1、李某4、计某、杨某3、龙某2等人的证言、收据、字据复印件、信用社查询清单、银行卡取款凭条、银行交易明细、借条及上诉人白明祥的供述和辩解等证据在案证实。四、徇私枉法的事实1、2011年7月27日，邹某因非法采矿无法通过合法渠道审批炸药，便找到时任元阳县公安局副局长的被告人白明祥帮忙。经白明祥和治安大队民爆物品管理中队民警杨某3的授意，邹某到元阳县炸药仓库找罗某1购买了10件炸药。邹某雇佣车辆非法拉运该批炸药途经黄茅岭乡苗新村路口时，被当地派出所查获，并依法扣押了拉载的炸药。随后，白明祥安排杨某3打电话给时任黄茅岭乡派出所所长念家某，假以该批炸药用于修理水渠，已通过局领导同意并正在补办手续为由，致使该起案件没有被立为刑事案件侦查。2、2014年1月9日，元阳县公安局以非法买卖爆炸物罪对徐某2（另案处理）立案侦查，案发后时任元阳县公安局副局长的白明祥接受吴某、沐文忠、叶某、王某2的请托，指使杨某3将实际查获炸药71件在案件材料中统一写成“查获炸药17件”。后白明祥指使元阳县公安局治安大队管理民警聂某（另案处理）等人伪造“查获1.5公斤炸药”的证据材料，录入元阳县公安局警综平台。2014年1月29日元阳县人民检察院以非法储存爆炸物罪批准逮捕徐某2，2014年3月29日，元阳县公安局将徐某2的强制措施变更为取保候审。2015年4月13日，白明祥批准对徐某2解除取保候审，致使徐某2脱离司法机关侦控，未受到刑事责任追究。红河州纪委在调查元阳县“10·16”爆炸事故中发现白明祥涉嫌失职渎职、贪污贿赂的线索，于2016年12月28日移送红河州人民检察院审查。2017年3月8日10时许，元阳县公安局纪委将被告人白明祥带至元阳县人民检察院，后将其带至州检察院办案区。涉案赃款贪污罪中的15万元、受贿罪中的56万元，共计人民币71万元，上诉人白明祥已全部退缴。上述认定事实，有经一、二审庭审举证、质证的线索移送函、立案决定书、到案经过、查封、扣押物品、文件清单、随案移送清单、云南省行政事业单位资金往来结算票据、扣押物品清单、现场查获照片、情况说明收条、证人邹某、罗某1、杨某3、念家鸿、曹某1、杨某6、熊某1、徐某2、曹某2、杨某7、盘某、温某、聂某、郑某、罗某3、谭某、程某、袁某、何某、浦某、孔某、李某5、魏某、陶某2、熊某2、龙某1、吴某、沐文忠、叶某、王某2、杨向中等人的证言、徐某2案侦查工作复印件、侦监卷宗复印件、元阳县公安局警综流转卷材料、机打卷材料、石场现场照片、情况说明、关于销毁过期民爆物品的报告及照片及上诉人白明祥的供述和辩解等证据在案证实。以上证据取证程序合法，内容客观、真实，并能相互印证本案犯罪事实，本院予以确认。在二审期间，上诉人白明祥、出庭履行职务检察员均未提交新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）白明祥无视国家法律，违反国家关于管理民爆物品的相关法律规定，利用其对阿东炸药仓库的控制，向私人朋友或有矿山合作利益关系的邹某、张某1、杨某1、马某出售爆炸物1920千克，秒管800枚，指使他人分别运输爆炸物共计456千克到宁某县、红河县给李某6、卓某，情节严重；利用职务便利，挪用公款130万元用于经营或超过三个月未还，数额较大；利用职务便利，侵吞公款15万元，数额较大；利用职务便利，索取和收受他人人民币56万元，数额巨大；身为国家司法工作人员，在查处非法买卖、运输爆炸物案中徇私枉法，对明知有罪的邹某、徐某2故意包庇不使二人受追诉，其行为构成非法买卖、运输爆炸物罪、挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪，依法应当数罪并罚。白明祥在受贿罪中具有索贿情节，依法应当对其受贿罪予以从重处罚。白明祥归案后，如实供述了其主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；积极退还挪用的公款、退缴贪污、受贿的赃款，有悔罪表现，依法可对其挪用公款罪、贪污罪、受贿罪酌情从轻处罚。关于白明祥的行为是否构成非法买卖、运输爆炸物罪的问题。经查，在卷证据证实白明祥系阿东炸药仓库的实际经营、控制者，从阿东炸药仓库非法出售炸药给邹某、张某1、杨某1和马某，并收取相应费用，且指使他人运输炸药、秒管给李某6、卓某，故白明祥及其辩护人杨文钧提出白明祥不是阿东炸药仓库的实际控制人，未参与过买卖、运输爆炸物，也未收过杨某12万元的炸药款，白明祥的行为不构成非法买卖、运输爆炸物罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于白明祥挪用元阳县金盾保安公司、元阳县道路交通安全协会资金的行为是否构成挪用公款罪的问题。在卷证据证实，元阳县金盾保安服务有限公司虽已按云南省公安厅要求完成改制，但根据在卷证据《承诺书》、《经营协议书》载明该公司所有权仍属于元阳县公安局，服从于元阳县公司局管理，所有费用支出均要向公安局汇报。元阳县道路交通安全协会虽注册资料显示是社团法人，但其主管单位为元阳县交警大队，系交警大队内设机构，日常工作要接受交警大队的领导，经费的支出亦须经交警大队领导审批。白明祥身为主管单位元阳县公安局副局长，利用职务便利，挪用保安公司及道路交通协会资金，进行营利活动或个人使用且超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，故白明祥及其辩护人杨文钧提出元阳县金盾保安公司、元阳县道路交通安全协会不是元阳县公安局的内设机构，白明祥个人向公司借款的行为不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于在办理邹某、徐某2案件中，白明祥是否有徇私枉法行为的问题。经查，白明祥身为公安局副局长，利用职务便利，在邹某运输炸药被查获后，指使自己下属杨某3打电话给黄茅岭派出所所长念家某，谎称炸药已经局领导同意，正在补办手续，致使该起案件未被立案追究；在侦办徐某2非法买卖爆炸物案中，指使杨某3、聂某等人伪造相关证据，超越职权批准对徐某2解除取保候审，致使徐某2未受到刑事责任追究，其行为已构成徇私枉法罪，故白明祥及其辩护人杨文钧提出白明祥的行为不构成徇私枉法罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于白明祥归案后，主动供述收受罗某2人民币20万元的贿赂款的犯罪事实，是否属自首的问题。经查，白明祥归案后供述的是侦查机关已掌握的同种罪行，是坦白，不属自首，故白明祥及其辩护人杨文钧提出白明祥的上述行为是自首的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判根据上诉人白明祥犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对其定罪量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 唐 凡审判员 伍朝芬审判员 刘 莉二〇一八年十二月十八日书记员 李亚楠