四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终14463号 上诉人（原审被告）：成都强讯新和房地产开发有限公司，住所地成都市新都区新都镇新太路**附**。 法定代表人：吴学强，总经理。 委托诉讼代理人：石焓，四川聚仁德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲜兵，男，1976年8月9日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：李永乐，四川蜀天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨仁刚，四川蜀天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢兴连，女，1977年6月21日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：李永乐，四川蜀天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨仁刚，四川蜀天律师事务所律师。 上诉人成都强讯新和房地产开发有限公司（以下简称强讯公司）因与被上诉人鲜兵、谢兴连商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 强讯公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回鲜兵、谢兴连的诉讼请求或者依法改判调减支付逾期交房违约金。主要事实与理由：一、因案涉项目规划调整、市政工程迟延施工，影响案涉工程进度和竣工验收是不争事实，构成双方签订的《商品房买卖（预售）合同》及《补充协议》约定的不可抗力，而非一审判决认定的不属于不可抗力事件。二、及时案涉项目规划调整、市政道路延迟施工不构成双方合同约定的不可抗力，但影响案涉工程施工进度和竣工验收是不争事实，即导致逾期交房的过错并非强讯公司所为，至少应予调减合同约定的违约金。综上，请求二审法院正确适用法律，公正裁决。 鲜兵、谢兴连答辩称，一、强讯公司的第一个事实及理由与本案无关，更不构成不可抗力。1、关于土地整合问题，强讯公司提供了两份文件（2012年6月份土地整合意见函，2013年底土地置换协议），两份函件内容为新都国土局、规划局出具的写明公司将周边零星土地约3925平方米作为二类居住用地整个使用。强讯公司提供的两份竣工验收报告载明的开工时间是2014年4月30日，因此土地整合正是强讯公司为项目开工所必须开展的工作也是案涉工程的前置程序，因此与项目开工并不冲突，更不会影响施工，不是不能预见、避免、克服的事由。置换文件协议的内容与本案没有任何关联性，该协议可以证明土地整合的问题，不存在影响施工的问题，这些均不能证明存在影响施工的事由和所谓的不可抗力。2、关于“五四街”施工问题，《五四街施工工期情况说明》内容载明，五四街路及管线工程工期为300天，开工日期是2017年4月20日，竣工日期为2018年2月13日，两份竣工验收报告显示金香领邸工程竣工时间均为2017年8月18日，金香领邸是在五四街施工期间竣工的，由此可以证明五四街施工对金香领邸工程施工无任何影响，否则五四街施工期间金香领邸工程应当停工，待五四街工程完工后再进行施工。综上，金香领邸是在五四街施工期间进行的。二、根据鲜兵、谢兴连一审提交的证据，小区业主陈女士向新都区政府进行了投诉，政府的回复内容可以证明案涉楼盘竣工迟延的原因是开发商自己的资金原因，也可说明五四街对工程的进度无影响；三、关于违约金的问题，2017年129号文件已明确违约金标准每日按万分之三的标准以内都是合法的，综上，请求二审法院维持一审判决，驳回强讯公司上诉请求。 鲜兵、谢兴连向一审法院提出诉讼请求：1.判令强讯公司支付鲜兵、谢兴连迟延交房违约金30068元；2.判令强讯公司立即办理楼栋权属证明以及为鲜兵、谢兴连办理房屋权属证书；3.判令强讯公司向鲜兵、谢兴连支付逾期办理楼栋权属证明违约金13822元（暂计至起诉之日，全部违约金应计算至强讯公司实际办理取得楼栋权属证明之日止）；4.判令强讯公司向鲜兵、谢兴连支付逾期交付房屋权属证违约金6892元（暂计至起诉之日，全部违约金应计算至鲜兵、谢兴连实际取得权属证书之日止）；5.本案诉讼费用由强讯公司承担。 一审法院经审理查明：2014年10月7日，鲜兵、谢兴连与强讯公司签订《商品房买卖合同》（以下简称合同）、《补充协议》、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》。合同约定鲜兵、谢兴连向强讯公司购买位于成都市新都区新都镇五四村二、四社地块“金香领邸”小区7幢1单元21层2104号房屋1套（以下简称案涉房屋），总价款为378686元。合同第十条交付条件约定:“（一）出卖人应当在2016年9月29日前向买受人交付该商品房。……”。合同第十二条逾期交房责任约定:“除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在30日之内（该时限应当不小于第九条第（1）项中的时限），自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金（该违约金比率应当不小于第九条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起10日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金。”合同第十九条产权登记约定：“（一）初始登记出卖人应当在2017年3月30日前，取得商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，双方同意按照下列第2种方式处理：……2、见《补充协议》（二）转移登记1、商品房交付使用后，双方同意按照下列第2种方式处理：……（2）买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记……。2、如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：……（2）见补充协议”。补充协议第五条商品房产权证的办理约定：“……2.因出卖人的责任未能在合同第十九条（一）约定的商品房所在楼栋权属证明的，买受人不退房，合同继续履行，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日向买受人支付买受人全部已付款万分之一的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付。3.因出卖人的责任，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，买受人不退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日向买受人支付买受人全部已付款万分之一的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。4.出卖人应在买受人取得该商品房所有权证书后两年内，协助买受人按照该商品房的使用性质办理该房屋分户的《国有土地使用证》”。后鲜兵、谢兴连向强讯公司履行了付款义务。2016年9月19日，强讯公司发出《延期交房通知函》载明：“……但在后续施工中，由于受经济不景气、房地产业遭受重创等诸多因素的大环境影响，以及因政府原因周边市政道路尚未形成，导致金香领邸项目工程进度迟缓，影响了金香领邸项目的竣工日期……”。2017年6月2日，案涉小区完成面积测绘并取得《房屋面积测绘表》。2017年8月18日，案涉小区项目竣工验收并取得《成都市建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》。强讯公司于2017年10月12日将该房屋交付鲜兵、谢兴连使用。 一审另查明，案涉项目所在地块因从2012年开始进行周边零星土地整合、修建市政道路等。2014年11月24日，国务院出台《不动产登记暂行条例》，拟将房屋所有权证和国有土地使用权证合并为房屋不动产权证书，该条例于2015年3月1日开始正式施行。成都市房产管理局正式实施不动产统一登记的时间为2016年11月。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，鲜兵、谢兴连与强讯公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、强讯公司迟延交付房屋是否构成违约，若违约，该怎样承担违约责任的问题；二、鲜兵、谢兴连主张强讯公司未取得楼栋权属证明以及未办理房屋产权证书是否具有事实和法律依据。一审法院将争议焦点分述如下： 一、强讯公司迟延交付房屋是否构成违约，若违约，该怎样承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。于本案中，鲜兵、谢兴连已按合同约定履行付款义务，强讯公司应严格按照合同约定履行交房义务，但强讯公司却于一年左右后才向鲜兵、谢兴连交付案涉房屋，其已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于强讯公司主张因不可抗力导致逾期交房，一审法院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而本案中关于案涉项目市政道路施工虽对案涉工程施工进度、竣工验收造成一定影响，但并非不可抗力事由，不应免责。故一审法院对强讯公司提出因市政道路施工等属于不可抗力而免责的主张不予支持。关于违约责任的承担问题。强讯公司在交房前已经取得了《成都市建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》、《房屋面积测绘表》，符合合同第十五条约定的交付条件。但强讯公司违反了合同第十八条第（一）款约定的交房时间，故应当按照合同约定承担逾期交房的违约责任，强讯公司应当向鲜兵、谢兴连支付违约金28552.92元（378686元×377天×0.0002）。 二、鲜兵、谢兴连主张强讯公司未取得楼栋权属证明以及未办理房屋产权证书而应当承担违约责任是否具有事实和法律依据的问题。关于楼栋权属证明的问题。根据《不动产登记操作规范（试行）》第1.2.2条规定，土地使用权首次登记的，该土地范围内符合登记条件的房屋等建筑物、构筑物所有权应当一并登记；房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记的，该房屋等建筑物、构筑物占用范围内的土地使用权应当一并登记。2017年11月，成都实行不动产新政后，需要开发商取得不动产初始登记而非楼栋权属证明。根据合同约定，楼栋权属证明应当于2017年3月30日前取得，该时间系在实施新政之后，故对鲜兵、谢兴连要求强讯公司办理楼栋权属和支付相应违约金的诉请不予支持。关于逾期办理房屋产权证的问题。合同约定交房期限为2016年9月29日，实际交房时间为2017年10月12日，办理房屋产权证时间系交房之后365日，办理国有土地使用证时间为办理房屋产权证之后2年。2016年10月后，国家政策调整，将房屋产权证和国有土地使用权证合并办理为不动产权证书。综上，强讯公司为鲜兵、谢兴连协助办理不动产权证应当为2020年10月12日，故一审法院对鲜兵、谢兴连的相关诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、强讯公司于判决生效之日起十五日内向鲜兵、谢兴连支付逾期交房违约金28552.92元；二、驳回鲜兵、谢兴连的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鲜兵、谢兴连向本院提交了成都市新都区房管局于2017年1月16日作出的《关于对成都强讯新和房地产开发有限公司给与信用记减分的通报》，载明如下内容：“2010年，由成都强讯新和房地产开发有限公司开发的金香领邸项目在开发经营过程中不按规定使用商品房预售款，导致建设资金短缺造成项目停工，不能按照合同约定时间交付房屋并多次引发群体性事件，对我区房地产市场和社会稳定造成了严重的不良影响。为进一步规范我区房地产市场秩序，严肃处理违法违规行为，经研究，按照信用计分标准低38条之规定，给与成都强讯新和房地产开发有限公司2016年度信用记减20分处理，并在全区范围内进行通报批评。希望各区房地产开发企业高度重视，引以为戒，切实做到依法经营，诚信履约，共同维护好我区房地产市场秩序”。鲜兵、谢兴连拟以此证明强讯公司在案涉项目开发过程中不按照规定使用商品房预售款造成资金短缺，项目停工，进一步导致不能按期交房并多次引发群体性事件。 强讯公司发表质证意见称：对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。该证据是房管局的通报批评，对内容的是否真实无法核实，该意见仅仅是房管局单方的意见。 本院经审查认为，新都区房管局的工作职责包括了规范和管理房地产市场，建立健全房地产市场信息系统和预警预报体系。故本院认为，首先，该《通报》系在成都市新都区房管局官方网站上公布，故本院对真实性予以采纳；该《通报》详载了案涉楼盘因开发企业即强讯公司开发经营过程中不按规定使用商品房预售款，导致建设资金短缺造成项目停工，不能按照合同约定时间交付房屋并多次引发群体性事件。故本院对真实性、合法性、关联性予以确认。其次，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”之规定，强讯公司不认可新都区房管局的该项认定意见和《通报》的内容，但未提交相反证据予以推翻，故本院对该《通报》予以采信。 二审中，强讯公司向本院提交《调取证据的申请》，申请本院至新都市新城建设指挥部调取“五四街”的建设资料，后明确为“五四街”的施工日志。强讯公司拟“五四街”的施工日志证明“五四街”建设过程中市政管网施工影响案涉项目建设，导致项目迟延交房。 本院经审查认为，首先，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，强讯公司应当提交相应证据证明其因客观原因不能收集上述资料；其次，根据成都市新都区房管局于2017年1月16日作出的《关于对成都强讯新和房地产开发有限公司给与信用记减分的通报》所记载的内容，证明案涉楼盘迟延交付的系强讯公司自身原因所致，故其调取申请本院不予准许。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据强讯公司的上诉请求与鲜兵、谢兴连的答辩意见，本案二审争议焦点为：强讯公司是否应向鲜兵、谢兴连支付逾期交房违约金以及原审法院对违约金金额的确定是否正确。现就上述争议焦点做如下论述： 强讯公司上诉提出，其公司不应支付违约金或应当调减违约金，理由为案涉项目规划调整、市政工程迟延施工，应了案涉工程施工进度和竣工验收，构成合同约定的不可抗力。本院经审查后认为，首先，新都区规划管理局在2012年6月29日即出具《关于土地整合意见的函》、2015年启动建设工作，但案涉商品房买卖合同在此时间后签订。强讯公司作为案涉楼盘的开发企业，应当对楼盘建设中可能出现的问题和困难应做充分预判，故行政机关已在案涉商品房买卖合同签订前做出了土地整合意见，故土地整理事项并不属于不能预见的事项，也并非导致不能按期交房的不可抗力；其次，在本案诉讼过程中，强讯公司提出的市政道路、市政管网建设不全的问题，但其提交的证据不能证明道路施工、市政管网等建设问题对强讯公司就案涉楼盘的施工进度、交付时间造成了实质性影响，也无相应证据案涉房屋因为行政机关的行为导致商品房买卖合同约定的交付期限内无法达到法定或约定的交付条件；再次，根据新都区房管局做出的《关于对成都强讯新和房地产开发有限公司给与信用记减分的通报》，载明了强讯公司开发经营过程中不按规定使用商品房预售款，导致建设资金短缺造成项目停工，不能按照合同约定时间交付房屋并多次引发群体性事件，故本院认定，案涉楼盘停工、未按约定时间交付的原因系强讯公司自身因素所致；最后，即便系因为其他因素导致案涉楼盘迟延竣工、迟延交付，但该因素不应归责于买受人。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，强讯公司仍应承担相应的违约责任。综上，强讯公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于违约金数额的确定问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，可以看出违约金具有补偿和惩罚双重性质，即在补偿守约方损失的基础上，对违约方加以惩罚。同时，人民法院调整违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。在本案中，鲜兵、谢兴连根据双方合同约定的违约金计算方式提出违约金的请求具有合同依据，强讯公司主张调低违约金，但未提交相应证据证明其违约行为对鲜兵、谢兴连造成的损失远低于双方合同约定的违约金。原审法院确定的违约金金额正确，本院予以维持；强讯公司上诉请求调低违约金的理由不能成立，本院不予支持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费1268元，由上诉人成都强讯新和房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 何广智 审判员 白福群 二〇一八年十二月六日 书记员 龙春光