辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽民再378号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：大连金宝福房地产开发有限公司，住所地瓦房店市北共济大街交电大楼**。法定代表人：成世弟，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹英魁，辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊斌，辽宁正直律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：杨华，女，1971年9月25日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：邢立民，北京华振律师事务所律师。再审申请人大连金宝福房地产开发有限公司（以下简称金宝福公司）因与被申请人杨华房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民终7253号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月24日作出（2017）辽民申4691号民事裁定，本院提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，再审申请人金宝福公司的法定代表人成世弟及其委托诉讼代理人曹英魁、张俊斌，被申请人杨华的委托诉讼代理人邢立民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。金宝福公司申请再审称：原判认定事实错误，申请人与被申请人签订的借款协议转化为房屋买卖关系，购房专用收款收据中注明姓名、房号、数量、价款，房屋买卖合同成立且已履行五年，二审法院认为合同未成立是错误的，本案涉及的是合同履行问题。其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一、十三项规定的情形，请求再审本案。一审法院认定事实：2011年8月18日，原告杨华（乙方）与被告金宝福公司（甲方）签订借款协议，约定甲方向乙方借款2,172,838.50元，甲方用富城花园中的2-2、2-××号楼作为抵押。原、被告在庭审中均确认上述借款协议是原告为向被告购买房屋所签订，双方实际存在房屋买卖合同关系，而非借款合同关系。2011年8月18日，被告金宝福公司为原告杨华出具专用收款收据一份，载明：付款单位为杨华，收款单位为金宝福公司，金额为2,172,838.50元，收款事由为“购富城花园网点房2号楼2-2号、2-××号（321.902㎡）”，并注明“房款已付清，待交契税办证”。2012年12月4日，被告金宝福公司为原告杨华出具专用收款收据一份，载明：付款单位为杨华，收款单位为金宝福公司，金额为98,355元，收款事由为“富城花园网点2-4（106.95㎡）、2-5（112.85㎡），房证税费；物业取暖费；房屋维修基金；装修保证金。”并注明：实收98,200元。同时查明，2010年8月10日，瓦房店市地名委员会、瓦房店市民政局作出《关于建筑物门牌号码的批复》中确认，复州城镇古城街富城花园公建2-2号网点房1-2层的面积为112.85平方米，不包括夹层面积54.45平方米；2-××号网点房1-2层的面积为106.95平方米，不包括夹层面积47.652平方米；2-4号网点房1-2层的面积为132.50平方米，不包括夹层面积63.67平方米；2-5号网点房1-2层的面积为133.78平方米，不包括夹层面积64.29平方米。2011年9月，大连佳峰房地产测绘有限公司出具大房测［2011］0914号房屋面积测量报告书，确认复州城镇古城街富城花园公建2-1号至2-6号的测绘面积。该报告书中确认的上述公建房屋编号与2010年8月10日瓦房店市地名委员会设置的编号不一致，其设置的2-1号、2-2号、2-××号、2-4号、2-5号、2-6号在瓦房店市地名委员会确定的编号设置中分别对应为2-6号、2-5号、2-4号、2-××号、2-2号、2-1号。上述面积测量报告书确认复州城镇古城街富城花园公建2-2号网点房1-2层的面积为133.78平方米，不包括夹层面积64.29平方米；2-××号网点房1-2层的面积为132.50平方米，不包括夹层面积63.67平方米；2-4号网点房1-2层的面积为106.95平方米，不包括夹层面积51.35平方米；2-5号网点房1-2层的面积为112.85平方米，不包括夹层面积54.26平方米。被告确认房屋管理部门办理房屋所有权证以上述大连佳峰房地产测绘有限公司出具的面积测量报告书中的编号和面积为准。另查明，2012年12月，被告向原告交付复州城镇古城街富城花园公建2-2号、2-××号网点房两套，其中2-2号网点房1-2层的建筑面积为133.78平方米，2-××号网点房1-2层的建筑面积为132.50平方米。上述两套房屋在瓦房店市地名委员会、瓦房店市民政局于2010年8月10日作出的《关于建筑物门牌号码的批复》中对应的门牌号为复州城镇古城街富城花园公建2-5、2-4号。在2011年9月由大连佳峰房地产测绘有限公司出具的房屋面积测量报告中对应的门牌号为复州城镇古城街富城花园公建2-2号、2-××号。被告在庭审中确认，在测绘公司出具上述测绘报告后，被告第二次申请瓦房店市地名委员会重新制作富城花园公建2-1号至2-6号的门牌号。在新门牌号制作期间，因新入职的工作人员不了解情况，错将瓦房店市地名办原确认的编号为2-5、2-4的两处网点房钥匙发放给了原告。还查明，原、被告之间未就案涉房屋签订商品房买卖合同。原、被告均确认原告支付的购房款为2,172,838.50元，案涉两处网点房现由原告占有使用。原、被告均同意按照现在实际交付的复州城镇古城街富城花园公建2-2号（建筑面积133.78平方米）、2-××号（建筑面积132.50平方米）的两处网点房履行。被告确认案涉房屋所在的富城花园2号楼已取得商品房预售许可证，具备办理房屋所有权证的条件。被告同意在原告提交相关资料的前提下协助原告办理案涉房屋的所有权证。一审法院认为，房地产转让应当签订书面转让合同。法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原、被告之间虽未签订书面的商品房买卖合同，但原告已支付购房款，被告亦已向原告交付房屋，双方之间的房屋买卖合同成立。且该合同系原、被告真实的意思表示，合同内容不违反法律或者行政法规的规定，该合同自成立时生效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。现案涉房屋已具备办证条件，且被告同意协助原告办理案涉房屋的所有权证，故对于原告要求确认原、被告双方之间的房屋买卖合同有效、被告协助办理房屋登记手续的诉讼请求，予以支持。因案涉房屋的编号发生改变以及被告工作人员的疏忽，被告在交付原告房屋时错将与约定不符的两处网点房屋交付给原告，现原、被告双方均同意按照现在实际交付的房屋履行，故双方应当按照该实际交付的房屋进行房款结算。鉴于原、被告对购买房屋时的单价、建筑面积以及是否包括夹层面积等约定不明，且原、被告双方不能达成一致协议，故应综合本案情况或交易习惯确定。被告于2011年8月18日为原告出具的专用收款收据中载明房款为2,172,838.50元，房号为富城花园网点房2号楼2-2号、2-××号，面积为321.902平方米（并未标注是建筑面积或是包含夹层的面积）。因此时瓦房店市地名委员会已于2010年8月10日作出《关于建筑物门牌号码的批复》，确认了房号和面积，故被告理应按照该批复向原告出售房屋。在上述批复中，可以明确，当时的2-2号网点房1-2层的面积为112.85平方米，不包括夹层面积54.45平方米；2-××号网点房1-2层的面积为106.95平方米，不包括夹层面积47.652平方米。据此，2-2号网点房加上夹层的面积为167.30平方米，2-××号网点房加上夹层的面积为154.602平方米，上述两处网点加上夹层的合计面积为321.902平方米。此面积正好与上述收据中载明的321.902平方米相符。另，被告于2012年12月4日向原告出具的收取税费的专用收款收据中，载明收款事由为“富城花园网点2-4（106.95㎡）、2-5（112.85㎡）”，因此时大连佳峰房地产测绘有限公司已于2011年9月出具案涉房屋所在楼栋的面积测绘报告，被告载明的房号和面积理应以上述报告为依据。在该测绘报告中，确认2-4号（原地名办确认2-××号）网点房1-2层的建筑面积为106.95平方米，不包括夹层面积；2-5号（原地名办确认2-2号）网点房1-2层的建筑面积为112.85平方米，不包括夹层面积。该两处网点建筑面积与上述收据中约定的面积亦相符。由此可以认定，原、被告约定购买的两处网点为测绘报告现确认房号2-5、2-4号，即地名办原确认房号2-2、2-××号。原告支付的房款为2,172,838.50元，购买的房屋面积321.902平方米中包含建筑面积219.80平方米及夹层面积102.102平方米。按照一般交易习惯，夹层面积因不能办理房产证，一般属于赠送部分，不计入单价，故单价应当为房款2,172,838.50元÷建筑面积219.80平方米＝9885.53元。现实际交付的两处网点为测绘报告现确认房号2-2、2-××号，即地名办原确认房号2-5、2-4号，房屋建筑面积分别为133.78平方米（不包括夹层面积64.29平方米）及132.50平方米（不包括夹层面积63.67平方米），故房款应为单价9885.53元×（133.78平方米＋132.50平方米）＝2,632,318.93元，现原告已支付房款为2,172,838.50元，应当补交房款为2,632,318.93元-2,172,838.50元＝459,480.43元。据此，被告反诉要求原告补交房款459,479.22元的请求，予以支持，原告要求被告返还购房款685,712.25元的请求，不予支持。综上所述，一审法院判决：一、原告杨华与被告大连金宝福房地产开发有限公司之间的房屋买卖合同有效；二、被告大连金宝福房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内协助原告杨华办理位于瓦房店市的房屋产权登记手续；三、原告杨华于判决生效之日起十五日内给付被告大连金宝福房地产开发有限公司房款459,479.22元；四、驳回原告杨华的其他诉讼请求。案件受理费24,283元，由原告杨华负担12,142元，由被告大连金宝福房地产开发有限公司负担12,141元；反诉受理费4096元，由反诉被告杨华负担。杨华上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人虽形成房屋买卖关系，但原审判决对双方当事人约定买卖房屋、房屋面积等事实认定明显错误。1.上诉人认为被上诉人并未错误交付房屋，确定交付房屋与约定买卖房屋是否相符的前提，毫无疑问是确定约定买卖房屋。上诉人与被上诉人并未签订书面的商品房买卖合同，双方在借款合同中约定房屋为“富城花园中的2-2、2-3，在2011年8月18日专用收款收据中标注为“购富城花园网点房2号楼2-2、2-3（321.902㎡），并无任何证据显示双方约定的富城花园网点房2号楼2-2、2-3为地名办确认的建筑物门牌号。原审判决认定双方当事人约定的购买房屋应为地名办原确认房号为2-2、2-××号房屋，除了“被告理应按照该批复向原告出售房屋”的猜测臆断，并无其他依据。事实上，根据借款合同及收款收据可以证明上诉人购买的房屋就是2-2、2-3，交房时给的也是2-2、2-3，现在门牌号××楼2-2、2-3，不存在错误交付的事实；2.原审认定上诉人与被上诉人约定买卖的房屋面积错误。原审判决认定双方当事人约定的买卖房屋面积应为建筑面积219.8平方米及夹层面积102.102平方米，明显错误。根据规定，商品房销售面积应是商品房建筑面积即可合法销售并可以办理所有权登记的房屋产权面积，因此，在被上诉人并未标注321.902平方米中包含不能合法销售、不可办理产权“夹层”面积的情况下，被上诉人在2011年8月18日的专用收款收据中所标注的321.902平方米就应为上诉人所购房屋建筑面积，也就是说，双方当事人约定的房屋建筑面积为321.902平方米。房屋登记部门委托制作的房屋面积测绘报告系面积实测报告，应是衡量被上诉人交付房屋建筑面积的依据，而不是认定房屋约定面积的依据。原审判决以大连佳峰房地产测绘有限公司房屋面积测量报告来认定双方当事人约定房屋建筑面积，明显是错误的。相反，该房屋面积测量报告的测绘面积恰恰证明了被上诉人实际交付房屋建筑面积少于约定房屋建筑面积，被上诉人应当承担相应的违约责任。原审判决反复提及的“夹层”面积并无任何合法有效证据佐证，仅是被上诉人的单方陈述；3.原审判决认定房屋约定面积错误，直接导致原审判决对约定房屋单价认定错误，案涉房屋单价应当＝2,172,838.50元（总房款）÷321.902㎡（约定面积）=6750元。原审判决认定房屋单价为9885.53元的单价以角分计，有悖常理，也反之佐证了原审判决对房屋单价的认定错；4.原审判决仅凭被上诉人自述，就认定案涉房屋所在的富城花园2号楼已取得商品房预售许可证，具备办理房屋所有权证的条件，不当。二、原审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的若干问题解释》规定，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。但本案原审判决并未根据该法律规定处理案涉房屋面积误差争议，系适用法律错误。三、原审判决认定因为案涉房屋编号发生变化以及被告工作人员疏忽，被上诉人在交付房屋时错将与约定不符的两处网点房屋交付是错误的，案涉房屋编号并没有发生改变，不存在被上诉人主张的地名办确认房号与测绘公司房屋排序相反、牌号错误的问题。金宝福公司辩称，请求二审法院维持原审判决。1、应该区分面积误差和交房错误是两种概念，面积误差是开发商与购房人对交付房屋没有错误的基础上，实测面积与预测面积之差，交错房屋是将房屋位置、牌号、层数搞错，面积误差是指一套房屋，而交错房屋是两处房屋的对象错误，一审法院认定是正确的。一审时被上诉人向一审法院提交了民政局、地名办、测绘公司的证据以及工作人员失误的事实，因此，上诉人以面积误差主张适用商品房买卖司法解释是错误的。2、关于房屋价款问题，被上诉人认为上诉人所称6750元每平方米无事实依据，被上诉人开具给上诉人的票据明确约定夹层不办理房证、不计算面积，以总房款除以建筑面积得出9885元单价，一审法院在判决书第9、10、11页认定事实正确。二审查明：结合双方当事人争议的问题，本院向瓦房店地名办和瓦房店房地产登记中心的工作人员作以询问。对于网点房屋编号的排序朝向问题，瓦房店地名办工作人员答复称：就此问题此前双方当事人都曾到地名办了解情况、查阅材料，对于案涉网点，地名办在编号时只编序号，所编序号不与房屋面积或指定房屋相互对应，序号编排后交由开发商根据此前开发建设情况排列使用，地名办的序号编制并没有按照从南向北或从北向南的规则进行编制，也不指定或要求开发商按照某种朝向进行排序，地名办批复文件中所称附图都是由开发商提供，不是地名办绘制。对于案涉网点房屋的面积依据问题，瓦房店房地产登记中心答复称：根据案涉小区申报产权登记的档案查实，其中所附房屋面积依据为佳峰公司[2011]0914测绘报告，该报告虽为预测报告，但在2013年12月13日已经进行实测，因实测结果与预测相同，故以该报告内容为面积依据附在档案中。对法庭核实的以上情况，双方当事人均表示没有异议。对于一审查明的事实，涉及到夹层面积的事实部分，因金宝福公司并未提交证据证明案涉网点房屋的夹层面积已经经过测绘、测量或存在其他确认依据，故金宝福公司主张的案涉网点房屋夹层面积均缺乏认定的依据，且金宝福公司自行主张的夹层面积在一审提交的证据中也不一致（2014年原审卷宗第63页、第70页），故本院对一审涉及到夹层面积的所有认定均不予认定；一审关于地名办批复中房号朝向及对应面积、地名办和测绘报告编号设置相反、实际交付房屋在地名办批复中对应为2-5、2-4的认定，均不予认定。对一审查明的其他事实予以确认。二审法院认为，根据合同自由原则，当事人有决定合同内容的权利，合同的成立需要当事人意思表示的一致性，当事人对合同主要条款达成一致应为合同成立的根本标志。本案中，由于双方均认可并未订立书面商品房买卖合同，而杨华诉请要求确认合同有效，双方又各自提出支付房屋差价的请求，故本案对双方诉讼请求和反诉请求判定的前提在于审查双方商品房买卖合同是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第十二条之规定，合同的内容一般应包括当事人姓名、标的、数量等条款，以上三项也是《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条所规定能否认定合同成立的必备条款。因此，本案需结合双方当事人提交的证据，审查双方对合同必备条款的意思表示是否已经达成一致。尤其是涉及到商品房买卖合同，标的的具体、确定对于双方是否成立买卖合同的判定具有重大影响。经双方举证及庭审调查，本院认为，本案现已查明的事实和证据不足以认定双方之间的商品房买卖合同成立，理由如下：第一，本案中，杨华据以主张合同成立的依据为金宝福公司2011年出具的收据一张，该收据中记载的房屋为2-2、2-3,总价款为217万余元，面积以括号标注为321.902平方米，杨华据此主张双方对2-2、2-××号房屋成立合同关系，且房屋面积应为321.902平方米。金宝福公司虽也认可合同成立，但金宝福公司始终坚持其实际履行和杨华实际接受并占用的房屋（2套较大面积房屋）系错误交付，金宝福公司对于合同成立的理解系基于错误交付后的实际履行，其认为成立合同关系的房屋并非杨华所主张2011年收据中记载的两套房屋。显然，双方对合同的标的存有争议，而现有证据对双方主张亦难以判断：一方面，金宝福公司主张错误交付的依据为地名办对于房号的排序朝向与后来测绘报告的排序朝向相反，但其并未提供确切证据对该项主张予以证实，其主张2011年收据中记载的321.902平方米为2套小面积房屋加室内夹层面积同样无据认定，该夹层面积既无第三方测绘文件证实，金宝福公司在诉讼中关于该夹层面积的自述也前后不一致；另一方面，杨华虽主张双方约定及实际交付的房屋一致（2套较大面积房屋），但杨华持有并自行提交的2012年税费收据中却将房号记载为2-4、2-5，且其中同时明确记载面积为106.95、112.85平方米（2套较小面积房屋），房号、面积均与2011年收据明显不同，杨华持有该收据却未对该收据内容提出异议，也未能对前后两份收据中记载的房号及面积不一致作出合理解释，而且，在金宝福公司提供的房屋交接记录中，也将交付房屋的房号记载为2-4、2-5，故也不能排除金宝福公司实际交付错误的可能性。双方的主张和陈述均有与证据材料不符之处，亦无法通过交易习惯或合同其他条款予以辅助认定，双方对于合同标的是否确定存在争议。第二，关于房屋价款问题，虽然单价并非合同成立的必要条件，但本案双方的诉讼请求及反诉请求均直接涉及到对房屋单价的认定，鉴于双方对已付总房款的数额没有争议，则单价的计算需结合房屋面积予以认定。但因双方未订立书面合同约定面积，房屋内又确实建设有夹层，而双方对于收据中记载的面积是否包含夹层又各执一词、约定不明，如果按照杨华关于321.902平方米不包含夹层面积的主张，即使交付的房屋为较大的2套仍与2011年收据面积相差55平之多，通常商品房交易中不会出现如此巨大的面积差；如果按照金宝福公司的解释计算单价，一是夹层面积无据认定，二是以此要求杨华再向金宝福公司支付46万元房屋差价款，显然也并非杨华实际接受现有两套房屋的初衷。因此，双方争议的房屋单价亦无充分依据予以确定。第三，本案另有一个特殊情节，杨华与金宝福公司在未签订买卖合同的情况下却签订有借款协议，借款协议中约定以2-2、2-××号房屋作为抵押，金宝福公司在答辩、反诉之初也主张双方存在借款关系，虽此后的诉讼中金宝福公司认为双方之间系买卖合同关系，但案涉房屋的买卖过程并不符合一般商品房买卖的交易流程，杨华在法庭的要求下亦未提供其实际交纳217万元房款的证据，双方之间有原存在借款关系的可能。综合以上事实和理由，本院认为，杨华主张买卖合同成立、生效的证据为金宝福公司开具的收据，但金宝福公司先后开具的两张收据对于房号和面积记载均不相同，金宝福公司主张存在错误交付，现金宝福公司对合同的履行和杨华的接受并非基于双方对同一标的物及相应单价的一致意思表示而作出，无法认定双方就一致的标的物成立商品房买卖合同，在此情况下，无论支持原告的诉讼请求或被告的反诉请求，都可能发生违背双方真实意思表示和违反合同自由原则的结果。因此，杨华的诉讼请求不具备充分事实和法律依据，本院对杨华的诉讼请求不予支持。基于同样的理由，对于被告的反诉请求，如果确实存在错误交付，那么杨华有权对是否按照金宝福公司主张的单价和价款接受错误交付的房屋作出选择，直接通过司法途径判定可能损害合同当事人的自由选择权，故本院对金宝福公司的反诉请求亦不予支持。一审认定有误之处，本院依法予以纠正。综上所述，杨华要求改判驳回金宝福公司反诉请求的上诉请求，二审法院予以支持；杨华要求改判支持其一审诉讼请求的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初2143号民事判决；二、驳回杨华的诉讼请求；三、驳回大连金宝福房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费24,283元（杨华预交），由杨华负担；一审反诉受理费4096元（大连金宝福房地产开发有限公司预交），由大连金宝福房地产开发有限公司负担。二审案件受理费24,283元（杨华预交），由杨华负担16,091元，由大连金宝福房地产开发有限公司负担8192元。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，再审申请人与被申请人之间虽事先签订借款协议，但从再审申请人为被申请人开据的专用收款收据记载及双方在原审中各自的陈述，可以证实双方虽未签订书面的商品房买卖合同，但因被申请人已支付购房款，再审申请人已向被申请人交付房屋，双方之间的房屋买卖合同成立。因案涉房屋确因编号发生改变及再审申请人工作人员的疏忽，再审申请人将与约定不符的两处网点房屋交付给被申请人，因再审申请人、被申请人均同意按照实际交付的房屋履行，故原审认定双方应当按照该实际交付的房屋进行房款结算，并无不当。因双方约定购买的两处网点为测绘报告确认的房号2-5、2-4号，即瓦房店市地名委员会原确认房号2-2、2-××号。被申请人支付的房款为2,172,838.50元，购买的房屋面积321.902平方米中包含建筑面积219.80平方米及夹层面积102.102平方米价，故单价应当为房款2172838.50元÷建筑面积219.＝9885.53元。按照双方实际交付的两处网点为测绘报告现确认房号2-219.80平方米＝9885.53元，按照双方实际交付的两处网点为测绘报告现确认房号2-2、2-××号，即地名办原确认房号2-5、2-4号的面积，房屋建筑面积分别为133.78平方米（不包括夹层面积64.29平方米）及132.50平方米（不包括夹层面积63.67平方米），故原审认定案涉房款应为单价9885.53元×（133.78平方米＋132.50平方米）＝2,632,318.93元，被申请人已支付房款为2,172,838.50元，应当补交房款为2,632,318.93元-2,172,838.50元＝459,480.43元，并无不当。被申请人要求再审申请人返还购房款685,712.25元的请求，原审未予支持，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民终7253号民事判决；二、维持瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初2143号民事判决。一审案件受理费24,283元，由杨华负担12,142元，由大连金宝福房地产开发有限公司负担12,141元；反诉受理费4096元，由杨华负担。二审案件受理费24283元（杨华预交），由杨华负担16091元，由大连金宝福房地产开发有限公司负担8192元。本判决为终审判决。审判长  王建柱审判员  罗建华审判员  宋 华二〇一八年十二月二十日书记员  杨 悦