广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤52民终749号上诉人（原审被告）郑小毅，男，汉族，1978年2月13日出生，住江西省赣州市石城县。委托诉讼代理人：郭帼，广东榕南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈丽芳，女，汉族，1967年6月25日出生，住揭阳市揭**。委托诉讼代理人：方思敏，广东凌信律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司石城支公司。住所地：江西省赣州市石城县西华中路**。负责人：赖松涛。上诉人郑小毅因与被上诉人陈丽芳及原审被告中国人民财产保险股份有限公司石城支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑小毅上诉请求：1.依法发回重审或依法改判郑小毅应赔偿数额为44807元。2.本案一、二审诉讼费用由陈丽芳承担。事实与理由：一、一审审理程序严重违反法定程序，剥夺郑小毅合法权利。依法应发回重审。作为一审判决定案依据的揭（公）交【市区二】认字【2018】第4452012018B00057号《道路交通事故责任认定书》（下称“认定书”），揭阳交通警察支队市区二大队未送达郑小毅，剥夺郑小毅的知情权、陈述权、申请复核权。郑小毅将向揭阳交通警察支队提起复核，据此，该“认定书”不能直接作为定案依据。一审法院直接将该证据作为证据使用，严重违法法定程序，应将本案发回重审。二、“认定书”认定事实错误，责任划分错误，依法应发回重审或查明事实后改判，判决由陈丽芳承担事故50%的责任。1.郑小毅驾驶赣Ｂ×××**号二轮摩托车沿新阳路自东往西方向行驶，陈丽芳驾驶电动摩托车自北往南行驶，在途经新阳路与仁义路交叉路口时不顾信号灯指示，通过人行横道时闯红灯，撞上郑小毅。陈丽芳驾驶的车辆每小时时速不低于20km/h,整车重量大于40kg，根据电动自行车通用技术条件，属超标的电动摩托车，应认定为机动车。“认定书”将陈丽芳驾驶的车辆认定为电动自行车是错误的，一审判决未查明事实的情况下，将陈丽芳驾驶的车辆认定为非机动车属认定事实错误。2.陈丽芳驾驶电动摩托车行驶在人行道上明显是违反交通规则，在过马路时遇交通信号灯为红灯时闯红灯横过人行道，撞上郑小毅驾驶的车辆。根据《道路交通事故当事人过错行为及事故分类表》的规定，陈丽芳的行为属交通事故严重过错行为。因此，“认定书”认定事实错误，责任划分不公，应判决由陈丽芳承担事故的主要或全部责任，但一审法院在没有查明事故过程的情况下，根据未生效的“认定书”认定事故过程事实及据此划分责任明显是认定事实错误，依法应查明事实，重新划分责任，由陈丽芳承担50%的责任。三、广东正理法医临床司法鉴定所出具的正理司鉴所【2018】临鉴字第131号《法医临床司法鉴定意见书》（以下称“鉴定书”）不能作为证据使用，应由法院另行委托鉴定机构重新鉴定。理由如下：（1）“鉴定书”由陈丽芳单方委托鉴定，鉴定时未通知郑小毅到场。（2）鉴定时间过早，影响鉴定的准确性。（3）有关陈丽芳左尺桡骨固定物取出费13000元的鉴定意见依据不足，严重失实。应按《人身损害医疗费的审核与评定准则》附则的规定“四肢骨折克氏针或螺钉取出2000-3000；手、足骨骨折内固定钢板取出4000－5000的标准，有关内固定取出术项目费用最高不超5000元。有关该项赔偿应以实际发生为准，或由法院重新指定鉴定机构重新鉴定。（4）“鉴定书”对左侧全髋关节置换更换费用计算公式计算错误，左侧全髋关节置换并不属于假肢，因此不能适用有关假肢置换的规则；在行全髋关节置换手术后，视患者情况能适用20到30年，在此之后可对该关节进行翻修，而不是置换。因此，鉴定机构对该部分后续治疗费的鉴定意见错误，而一审法院却予以采纳，请二审法院予以纠正。四、陈丽芳应提供完整的病历，包括用药清单、长、短期医嘱、手术记录、费用清单、X光拍片报告、CT、MRI报告单等全部治疗相关材料。否则，陈丽芳认为郑小毅治疗过程可能存在过度医疗、用药不合理的情形，若有，该部分应由陈丽芳自行承担。一审法院在未查明前述的事实情况下即作出判决，违反法律规定。五、陈丽芳已达退休年龄，不存在误工。陈丽芳对误工费的诉请应由陈丽芳提供充分的证明予以证明，如劳动合同、银行工资流水账等足以证明其工作单位及收入的证据。一审法院在陈丽芳未提供任何证据足以证明的情况下判决支持该部分诉请，明显缺乏证据，裁判显示公正。六、陈丽芳未提供在城镇连续居住满一年、且在城镇有固定收入一年以上的证据，陈丽芳未提供有关充分的证据予以证明，一审法院认定陈丽芳残疾赔偿金以城镇居民标准计算明显事实认定错误，适用法律错误。七、陈丽芳未提供正式票据证明交通费支出，陈丽芳仅住院16天，一审法院判决酌定交通费1000元明显偏高。综上，一审法院严重违反法定程序，认定事实错误，责任划分不公，依法应发回重审或改判。陈丽芳辩称：一、郑小毅的所有事实主张均没有提供证据证明，根据谁主张谁举证的原则，郑小毅应承担举证不利的后果，且在一审中郑小毅并未对上述事实提出异议，二审时才提出上述异议令人费解，本次上诉是否为了拖延时间。二、本次事故认定书中已明确载明责任划分及具体事实经过，亦明确认定陈丽芳所驾驶的为非机动车，本次事故认定书中郑小毅在一审中并未提出任何异议。三、本次鉴定的鉴定司法所属于国家法定的鉴定机构，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，内容客观真实，且并未存在法定的重新鉴定理由，郑小毅对鉴定意见书中所提出的主张均没有事实和法律的依据。至于其余部分我方在一审中已提供了事实证明，若郑小毅提出相反主张请郑小毅提供相应证据证明。保险公司未作陈述。陈丽芳向一审法院起诉请求：1.保险公司先在交强险责任范围内赔偿，超出交强险的损失由郑小毅按事故责任比例赔偿，保险公司和郑小毅赔偿陈丽芳损失共计405826.52元（已抵销保险公司和郑小毅支付的14500元），其中精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿。2.本案诉讼费由保险公司和郑小毅共同承担。一审法院认定事实：2018年1月27日7时50分左右,郑小毅驾驶赣Ｂ×××**号二轮摩托车沿揭阳新阳路自东往西方向行驶，途径新阳路与仁义路交叉路口时，与交叉路口东侧人行横道自北往南行驶由陈丽芳驾驶的电动自行车（非机动车）发生碰撞，造成陈丽芳受伤及二车不同程度损坏的交通事故。2018年2月6日，揭阳交通支队市区二大队作出揭（公）交【市区二】认字【2018】第4452012018B00057号道路交通事故认定书,认定郑小毅应负事故的主要责任，陈丽芳负事故的次要责任。陈丽芳受伤后当天即送往揭阳市人民医院住院治疗，经诊断为:1.左尺桡骨骨折；2.左股骨颈骨折；3.脑震荡；4.肺挫伤。陈丽芳于2018年2月12日,共住院16天，用去医疗费104320.77元，保险公司垫付10000元，郑小毅垫付4500元。出院医嘱：1.出院后建议休息治疗半年，每月门诊拍片复查；2.适当加强患肢功能锻炼，防止患肢肌肉萎缩、关节僵硬；3.骨折愈合后（视复查X片情况而定）择期手术取内固定物；4.如有不适，门诊随诊。经陈丽芳委托，广东正理法医临床司法鉴定所于2018年4月27日作出正理司鉴所[2018]临鉴字第131号《司法鉴定意见书》，评定：1.陈丽芳因交通事故构成九级伤残；2.内固定物取出术费用共13000元，需住院15天；左侧全髋关节置换术，更换费用10万元，合共后续治疗费113000元；康复费2000元；3.护理期180天（护理期150天+后续手术住院30天，共180天；营养期180天（建议：护理期内前16天配护理人员2名/天，余164天配护理人员1名/天；营养费3600元）。陈丽芳支付鉴定费2810元。另查明，1.陈丽芳的户口性质为居民户口家庭户，其户口所在地是揭阳规划范围内，该辖区内农业户籍人口现已统一划转为城镇居民户口，故陈丽芳的户口性质属城镇居民户口。2.郑小毅系肇事车辆赣Ｂ×××**号二轮摩托车的所有人，其为该车向保险公司投保了交强险，事故发生在保险期限内。上述事实，有陈丽芳的身份证、户口簿，肇事车辆的行驶证、郑小毅的驾驶证，道路交通事故认定书，保险单，庭审笔录，揭阳市人民医院出具的诊断证明书、陈丽芳的住院病历、医疗单据，司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据证实。一审法院认为：公民的民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当依照法律规定承担侵权责任。揭阳交通支队市区二大队作出揭（公）交【市区二】认字【2018】第4452012018B00057号道路交通事故认定书,认定郑小毅应负事故的主要责任，陈丽芳负事故的次要责任。该责任认定事实清楚，理由充分，予以采信。广东省正理法医临床司法鉴定所属于国家法定鉴定机构，鉴定人员具备鉴定资格，其于2018年4月27日根据陈丽芳的委托作出正理司鉴所[2018]临鉴字第131号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见程序合法，内容客观真实，应予采信。保险公司是该案肇事车辆的投保单位，应在交强险赔偿限额（伤残赔偿金11万元、医疗费用1万元、财产损失2000元）内对陈丽芳的全部损失承担赔偿责任。超过交强险赔偿限额范围由郑小毅按事故责任比例赔偿，因本案系机动车与非机动车驾驶人之间发生的交通事故，故郑小毅应承担80%的赔偿责任。赔偿款项可依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据,即《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》予以确定。1.医疗费104320.77元：根据医疗机构出具的医疗收费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定陈丽芳的医疗费用，陈丽芳用去医疗费104320.77元。陈丽芳提供的其在出院后揭阳市人民医院出具的门诊收费票据1单，金额214元，不能证明与陈丽芳因本交通事故伤情具有关联性，不予采信。2.住院伙食补助费4600元：陈丽芳住院16天，加上二期手术住院30天，共46天，每天100元计，共4600元（46天×100元/天）。3.营养费3600元:参照鉴定机构的意见，确定营养费为3600元。4.后续治疗费113000元:参照鉴定机构的意见，确定后续治疗费为113000元。5.康复费2000元：参照鉴定机构的意见，确定康复费为2000元。6.护理费27234.93元：参照鉴定机构的意见,陈丽芳护理期150天+后期手术住院30天，共180天，护理期内前16天配护理人员2/天，余164天配护理人员1名/天。对于住院期间46天（16天+30天）的护理费，以其他服务业年平均工资78888元计，对于出院后134天的护理费，应认定为陈丽芳的家属或近亲属护理，陈丽芳没有提供证据证明护理人员的收入损失，可以按照城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计算。护理费为27234.93元【78888元/年÷365天×（16天×2人+30天×1人）+（37684.3元/年÷365天×134天×1人】。7.误工费9676.45元：结合医疗机构的意见，陈丽芳因本交通事故致残持续误工，其误工时间可自事故发生之日2018年1月27起计至定残前一天（2018年4月26日），误工时间为89天，按照城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计，误工费为9676.45元（37684.3元/年÷365天×89天）。陈丽芳提供其丈夫吴周强经营小吃店的个体户机读档案登记资料及该小吃店所在居委会关于陈丽芳在该小吃店地址居住的证实材料，并以此请求按住宿和餐饮行业标准58566元/年计算其误工费，依据不足，不予支持。8.残疾赔偿金150737.2元：陈丽芳的伤残等级经鉴定为九级伤残，伤残赔偿指数为20%，按二十年计算，并按城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算，残疾赔偿金为150737.2元（37684.3元/年×20年×20%）。9.精神损害赔偿金10000元：根据双方的过错责任，结合陈丽芳身体受损害情况，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，酌定为10000元。10.交通费1000元：陈丽芳不能提供有效证据证明其关于交通费的请求，但考虑到陈丽芳及其必要的陪护人员因就医确需要交通费，可予酌定，陈丽芳请求1000元，予以照准。11.鉴定费2810元：根据陈丽芳提供的发票，鉴定费为2810元。综上，陈丽芳各项经济损失合计428979.35元，其中第1-4项属于交强险医疗费赔偿项目，共225520.77元，第5-11项属于残疾赔偿金赔偿项目，共203458.58元。保险公司应对陈丽芳以上各项经济损失在交强险赔偿限额内赔偿陈丽芳12万元（其中精神损害赔偿金优先赔偿），抵除保险公司垫付的10000元后为11万元；对余下308979.35元，由郑小毅予以赔偿80%，即247183.48元，抵除郑小毅垫付的4500元后为242683.48元。陈丽芳诉请的各项赔偿标准及数额中不合理部分不予支持。保险公司、郑小毅的辩称合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司石城支公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿陈丽芳人民币11万元。二、郑小毅应于本判决生效之日起十五日内赔偿陈丽芳人民币242683.48元。三、驳回陈丽芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3680元，陈丽芳负担人民币482元（已交纳），中国人民财产保险股份有限公司石城支公司负担人民币997元，郑小毅负担人民币2201元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，二审期间，根据郑小毅的陈述，2018年5月28日，揭阳市公安局交通警察支队市区二大队已经将交通事故责任认定书送达给郑小毅。经本院向揭阳市公安局交通警察支队市区二大队调查，2018年11月28日，该队向本院出具《情况说明》，内容为：经我队调查核实，于2018年2月6日作出道路交通事故认定书，并于当天电话通知郑小毅前来领取道路交通事故认定书。郑小毅称其已回老家过年，过完年后自己来队领取道路交通事故认定书，故未通过邮寄方式送达给郑小毅。后于2018年5月28日，郑小毅前来交警市区二大队领取道路交通事故认定书。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于本案一审审理程序是否违反法定程序，应否发回重审的问题。郑小毅上诉主张交警部门未向其送达《道路交通事故认定书》，剥夺其申请复核权，该认定书不能作为本案证据使用，一审判决采信该认定书，违反法定程序，应予发回重审。根据郑小毅的陈述及交警部门出具的《情况说明》，应认定郑小毅在2018年5月28日已收到《道路交通事故认定书》，鉴于郑小毅在收到《道路交通事故认定书》后并没有向上一级公安机关交通管理部门提出复核申请，故本案并不存在剥夺其申请复核权的问题。另外，郑小毅在一审期间对该问题也没有提出异议，故一审判决采信该认定书，审理程序并无不当。关于交通事故认定书责任认定是否正确的问题。揭阳市公安局交警支队市区二大队作出的揭（公）交【市区二】认字【2018】第4452012018B00057号《道路交通事故认定书》，认定郑小毅应承担此事故的主要责任，陈丽芳应承担此事故的次要责任。本院认为，交警部门作出的《道路交通事故认定书》，系根据事故现场勘查和双方当事人的陈述等一系列证据作出的责任认定，该责任认定事实清楚，责任分担的理由充分，在郑小毅未能提供证据推翻交警部门对该事故责任认定的情况下，一审判决采信事故认定书并无不当。因此，郑小毅上诉主张本案事故认定书认定事实错误，其应承担事故同等责任，缺乏认定依据，本院不予支持。关于郑小毅申请重新进行鉴定并据此改判后续治疗费的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。郑小毅主张不认可陈丽芳私自单方委托进行鉴定。首先，我国现行法律并没有禁止当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，广东正理法医临床司法鉴定所接受陈丽芳的单方委托进行鉴定，鉴定程序合法。其次，广东正理法医临床司法鉴定所及鉴定人员均具备相关鉴定资质，现也没有证据证明该所作出的上述《司法鉴定意见书》鉴定程序违法、鉴定结论依据不足或存在不能作为证据使用的其他情形，故一审判决采纳该《司法鉴定意见书》认定本案事实并无不当，本院予以维持。郑小毅主张申请重新进行鉴定，但未能提供足以反驳该司法鉴定意见书的证据，其申请重新鉴定不符合上述规定，本院不予准许。综上，郑小毅请求重新鉴定并据此改判后续治疗费理由不成立，本院予以驳回。关于郑小毅上诉请求陈丽芳是否存在过度医疗以及用药不合理的问题。陈丽芳已经向一审法院提供了其因交通事故受伤治疗的入院记录、疾病诊断证明书、伤残鉴定书、出院记录、住院费用发票等必要证据，足以证明其因本次交通事故受伤造成的损失。郑小毅以陈丽芳没有提供全部病历材料可能存在过度医疗，但其未能举证证明陈丽芳的住院时长和治疗费用存在不合理和不必要的情况，且在一审期间没有提出对陈丽芳住院治疗时长和治疗费用的必要性和合理性提出鉴定。据此，一审判决认定本案医疗费并无不当，本院予以维持。郑小毅上诉主张陈丽芳存在过度医疗和用药不合理，缺乏认定依据，本院不予支持。关于误工费的问题。陈丽芳发生交通事故时虽已年满50周岁，但实际情况中该年龄的居民仍需从事生产劳动以取得生活来源，本案中，没有证据证明陈丽芳已经丧失劳动能力，陈丽芳因伤住院治疗期间不能像往常一样进行工作，其收入必然会减少。结合医疗机构的意见，陈丽芳因本次交通事故持续误工，误工时间为89天。据此，一审判决按城镇居民赔偿标准计算误工费并无不当，本院予以维持。郑小毅关于误工费的上诉理由不成立，本院予以驳回。关于郑小毅上诉请求对陈丽芳残疾赔偿金不能按城镇赔偿标准计算的问题。陈丽芳居住在揭阳揭东区蓝城桂岭镇居委食品站宿舍，户口本户别显示为居民户口家庭户，根据揭阳人民政府[2014]11号文件《揭阳人民政府关于积极稳妥推进户籍管理制度改革实施意见》及揭阳人民政府[2016]**文件《揭阳人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》的相关规定，该辖区内农业户籍人口已统一划转为城镇居民户口。据此，一审判决按城镇居民标准计算本案残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。郑小毅上诉主张本案残疾赔偿金不能按城镇赔偿标准计算，理由不成立，本院予以驳回。关于本案交通费的问题。一审法院酌定给陈丽芳及其必要的陪护人员的交通费用1000元，符合本案的实际情况，本院予以维持。郑小毅上诉主张交通费用偏高，理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，郑小毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4258元，由郑小毅负担。本判决为终审判决。审判长  陈树城审判员  卢树君审判员  洪如玉二〇一八年十二月三日法官助理陈孟彬书记员黄佳虹附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。