江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏03民终6063号上诉人（原审原告）：李幸福，男，1962年1月8日生，汉族，徐州市新世纪房产开发有限公司职工，住徐州市泉山区。上诉人（原审原告）:朱思武，男，1972年7月7日生，汉族，徐州市新世纪房产开发有限公司职工，住徐州市云龙区。上诉人（原审原告）:孔晓辉，男，1979年8月7日生，汉族，徐州市新世纪房产开发有限公司职工，住徐州市鼓楼区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：高敬东，江苏汉彭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张贻粒，男，1961年5月29日生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董思敏，男，1968年10月14日生，汉族，徐州市新世纪房产开发有限公司经理，住徐州市泉山区。上诉人李幸福、朱思武、孔晓辉因与被上诉人张贻粒、被上诉人董思民民间借贷纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2704号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李幸福、朱思武及其与孔晓辉的共同委托诉讼代理人高敬东，被上诉人张贻粒的委托诉讼代理人蒋垒，被上诉人董思敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李幸福、朱思武、孔晓辉上诉请求：撤销一审裁定，依法裁判。事实和理由：一审法院认定事实不清。根据公司法第一百五十一条的规定股东在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，况且上诉人李幸福既是公司的股东又是公司的董事。上诉人并未起诉徐州新世纪法定代表人及董事董思敏，被上诉人张贻粒提出追加申请，原审法院同意将董思敏作为被告主体不适格。上诉人与被上诉人之间的借贷纠纷，正是因为双方之间存在争议，上诉人为了公司利益才依法提起诉讼，请求法院查明事实予以判决的。被上诉人张贻粒辩称，1、一审认定事实清楚，根据法院在庭审的查明，上诉人未向新世纪公司的监事、监事会，董事或董事会以书面形式提出要求。2、根据被上诉人张贻粒的举证，上诉人起诉被上诉人是发生在泉山法院将新世纪公司以房抵债的形式，抵给被上诉人位于理想大厦410、1404、1403、1302和402室房产的前几天，上诉人在泉山法院提出执行异议被驳回后，编造了张贻粒和新世纪公司存在借款关系的事实，提起诉讼，并在诉讼时，申请保全上述房产的拍卖款项，其诉讼明显不是为了公司利益，而是采取变通方式，利用诉讼的形式保护自己认为应当得到的房产；3、上诉人也没有证据证明其起诉存在紧急情况，如果不起诉将会使公司利益得到难以弥补的损害，我们认为即使张贻粒和新世纪公司假设存在相关借款关系，也应该由新世纪公司提起诉讼，或者以执行回转的方式维护公司利益；4、张贻粒和新世纪公司之间不是借款纠纷，根据张贻粒方的举证，证明其中100万元是新世纪公司向张贻粒方支付的公交大厦的房款，并由相关的判决书和执行谈话笔录为证，剩余320万元，是投资丰县鑫都公司股权转让项目收益，并且上诉人其中之一李幸福在鑫都公司任职，参与公司的股东会、董事会的相关决议，也知道320万元不是借贷关系，因此一审法院认定上诉人的起诉目的不明，查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定。被上诉人董思敏的答辩意见同被上诉人张贻粒的答辩意见。上诉人李幸福、朱思武、孔晓辉向一审法院起诉请求：1、被告张贻粒支付借款420万元（利息自主张之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认为，股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，符合法定条件的股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向法院提起的诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，有限责任公司的股东提起代表诉讼应当符合法定要求。适用前提：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定；股东资格：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东；前置程序：股东应当依法先向公司机关提出请求，请求公司机关向人民法院提起诉讼。如公司机关拒绝履行职责或者怠于履行职责，则股东为维护公司利益可以向人民法院提起代表诉讼；特殊情况：情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。据此，只有在符合法定条件下，股东才可代替公司成为主张公司债权的原告适格主体。本案中，李幸福、朱思武、孔晓辉系新世纪公司的股东，虽具有提起股东代表诉讼的股东资格，主张公司怠于诉讼，李幸福、朱思武、孔晓辉作为股东代位提起诉讼，并援引一审法院（2015）泉商初字第1192号民事判决书中“关于被告（新世纪公司）主张原告（张贻粒）尚欠自己320万元的予以扣除的问题。因原告不予认可是借款，被告也未提供相应证据予以证实，在审理中也未提出反诉，本院不予理涉，被告可另行解决。”的表述，认为新世纪公司对该判决中指向的320万元未提出反诉或新的诉讼，系怠于诉讼的行为。但是，因判决书中指向的债权并非确定债权，新世纪公司与张贻粒对该债权存有争议，且新世纪公司、董思敏与张贻粒之间的多起诉讼中对该债权是否系借款的陈述不尽相同。而李幸福、朱思武、孔晓辉在庭审中均陈述未向公司相关机关就涉案债权书面提请公司诉讼，李幸福、朱思武、孔晓辉在提起股东代表诉讼之前未履行法定前置程序，无证据可证明公司有怠于诉讼的行为。且无论是否属于情况紧急，适用《公司法》第一百五十一条提起股东代表诉讼的，须以董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定为前提，本案中，李幸福、朱思武、孔晓辉亦未提交证据证明新世纪公司存在上述情况。另，本案涉及被处置的资产系一审法院强制拍卖登记在新世纪公司名下的房产，在处置上述资产过程中，李幸福、朱思武、孔晓辉以个人或利害关系人名义作为案外人提出异议，其异议理由均是以房抵债的形式购得被处置房屋，经一审法院审理后，均驳回异议。在上述执行裁定书发生法律效力并完成上述资产拍卖后，李幸福、朱思武、孔晓辉又以股东个人名义提起此次股东代表诉讼，并申请一审法院保全上述资产拍卖款项，其诉讼目的不明。综上，李幸福、朱思武、孔晓辉因不符合法定起诉条件，非本案适格原告主体，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回李幸福、朱思武、孔晓辉的起诉。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据公司法的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东代表公司提起诉讼还须满足以下之一条件：一、监事会、监事或者董事会、执行董事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼或者三十日内未提起诉讼；二、情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。本案中，三上诉人是徐州市新世纪房地产开发有限公司的股东，徐州市新世纪房地产有限公司设有董事会和监事一名。三上诉人并无证据证明其已向公司的董事会或监事提出书面请求遭到拒绝，亦无证据证实本案存在不提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的紧急情况。故一审法院以三上诉人不符合提起股东代位诉讼的条件，裁定驳回其起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 黄 政审判员 秦国渠审判员 吴晓志二〇一八年十二月十二日书记员 吉彬彬