新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终4180号上诉人（原审被告）：包平科，男，1982年11月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：丁晓琴，新疆亿铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建军，新疆亿铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沙依巴克区友好北路兰桂坊娱乐城，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路******。经营者：聂秀峰，女，1949年8月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：唐亚萍，新疆安隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。上诉人包平科因与被上诉人沙依巴克区友好北路兰桂坊娱乐城（以下简称兰桂坊娱乐城）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初5889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人包平科的委托诉讼代理人丁晓琴，被上诉人兰桂坊娱乐城的委托诉讼代理人唐亚萍、华翾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包平科上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回兰桂坊娱乐城要求包平科赔偿13万元和退还进场费2.5万元的诉讼请求；2、本案诉讼费由兰桂坊娱乐城承担。事实和理由：1、兰桂坊娱乐城主张双倍返还奖励费的条件尚未成就。合同第十一条约定，合同期满双方应先结算，结算后确认未达到年业绩业务，给与包平科延展期，延展期内完成业绩目标的，则无需退还。事实上双方从未进行过有效业务结算，在店面转让人员调整时，也未给与包平科合理的延展期。关于包平科实际完成的业绩双方从未核算。一审判决违背了双方签订合同时的真实意思表示。2、依据合同第四条约定，兰桂坊娱乐城应当按月给包平科结算业务提成，兰桂坊娱乐城未按月给包平科结算业务提成属于违约在先。3、一审判决第二项超出诉讼请求。兰桂坊起诉仅要求包平科双倍退还奖励费，并未主张退还进场费，对于进场费只是在事实理由中说明，未提出独立诉讼请求。一审法院予以支持有误。兰桂坊娱乐城辩称：1、我方与包平科签订的合同系双方真实意思表示，包平科在合同期内未完成承诺业绩，并无延展期。包平科已构成根本违约，按照合同约定应当向我方返还奖励金及退场费。2、我方起诉包平科退还奖励费22.5万元，包含其应双倍退回的预支奖励费20万元及进场费2.5万元。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。兰桂坊娱乐城向一审法院起诉请求：1、判令包平科双倍退还奖励费22.5万元；2、判令包平科承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2016年8月1日,包平科与兰桂坊娱乐城签订合作《合同》,约定由包平科与兰桂坊娱乐城进行合作,包平科为兰桂坊娱乐城提供预订包厢服务,合同期自2016年8月1日至2017年8月30日,包平科承诺完成业绩任务150万元。在上述业绩额完成的情况下，兰桂坊娱乐城给予包平科奖励10万元，该奖励金提前预支，同时兰桂坊娱乐城向包平科预付进场费2.5万元。合作期满，如包平科未完成业绩，包平科需向兰桂坊娱乐城双倍退回预支奖励款20万元，并退回预支进场费2.5万元。2016年8月1日，包平科向兰桂坊娱乐城出具收条，说明包平科已收到兰桂坊娱乐城预支的完成业绩奖励费10万元及进场费2.5万元，并承诺未完成业绩或者在未完成业绩目标的情况下退出合作，包平科需向兰桂坊娱乐城双倍退回预支奖励款共计20万元并退还进场费2.5万元。一审法院认为，兰桂坊娱乐城、包平科签订《合同》，是双方真实意思表示，内容符合法律规定，故对该合同效力予以确认。该《合同》明确约定包平科在2016年8月1日至2017年8月30日期间未完成承诺的业绩150万元，需向兰桂坊娱乐城双倍退回预支奖励款20万元并退还预支进场费2.5万元。包平科认可未完成承诺业绩150万元，同时兰桂坊娱乐城与包平科之间在《合同》约定期间的基础上也不存在延展期的情况，因此，包平科已构成根本违约，按照约定应向兰桂坊娱乐城双倍返还奖励款20万元。庭审中，包平科不同意向兰桂坊娱乐城双倍支付奖励款20万元，因此，应视为对兰桂坊娱乐城主张违约金约定过高的一种抗辩，关于双倍返还奖励是否过高的问题，因包平科的违约行为造成合同目的无法实现，兰桂坊娱乐城的实际损失无法计算。双方签订《合同》虽约定兰桂坊娱乐城营业额要达到150万元，并非其合同必然达到的营业利润，不能作为兰桂坊娱乐城损失的计算依据。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本案中，兰桂坊娱乐城的实际损失即为合同约定的奖励金10万元，其损失百分之三十应为3万元，所以双方在合同中关于双倍返还的约定超过法律规定违约金最高标准，予以调整，包平科向兰桂坊娱乐城返还现金13万元。同时依据约定，包平科未完成承诺业绩，对收取的兰桂坊娱乐城进场费2.5万元也应予以退还。包平科作为完全民事行为能力人与兰桂坊娱乐城签订《合同》承诺在固定期限内完成业绩额150万元，系其综合考虑各种不利和有利因素，综合评定的情况下对自己民事权利义务所做的处分，理应意识到商业经营存在风险，所以，包平科应对承诺业绩无法完成的情况下的不利后果有所预见，包平科辩称，兰桂坊娱乐城提供的工作平台不利于开展工作及合同条约不平等，所以无法完成业绩额，对该意见不予采纳，同时包平科也未提供充分有效证据予以证实。包平科辩称的兰桂坊娱乐城扣发提成和罚款其可以另行主张解决。另外，本案双方签订的《合同》性质已经乌鲁木齐市中级人民法院生效判决确认，为非劳动合同，因此，对包平科辩称的其与兰桂坊娱乐城之间属于劳动关系的意见不予采纳。一审判决：一、包平科赔偿沙依巴克区友好北路兰桂坊娱乐城现金13万元；二、包平科退还沙依巴克区友好北路兰桂坊娱乐城进场费2.5万元；三、驳回沙依巴克区友好北路兰桂坊娱乐城的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：包平科提交如下证据：1、沙依巴克区友好北路新兰桂坊娱乐城营业执照、娱乐场所备案登记证明、消防检查安全许可证，用以证明兰桂坊娱乐城的经营者发生了变更，一审原告主体不适格。2、包厢客户计费记录一组。用以证明包平科完成业绩562,045元，兰桂坊娱乐城应按照业绩支付15%的提成款84,075元。兰桂坊娱乐城的质证意见为：1、包平科提交的第一组证据均系复印件，对其真实性均不予认可，该证据中显示的系新兰桂坊娱乐城，是新的主体，我方经营者仍是聂秀峰，没有变更。2、对第二组证据的真实性、关联性、有效性均不予认可。我方起诉包平科因其未按合同约定完成业务额，对此包平科认可，与双方是否结算无关。本院对证据的认定：包平科提交的证据均为复议件，对其真实性本院无法确认，故对真实性本院不予认可。本院对一审法院查明的事实及认定的证据确认。本院认为，包平科与兰桂坊娱乐城签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。包平科未按照合同约定完成业务，其收取的兰桂坊娱乐城的业绩奖励费10万元及进场费2.5万元按约应予退还。因包平科未完成约定业务数额，构成违约，应承担相应的违约责任，一审法院认定包平科造成的损失数额为已付奖励金数额10万元的30%，合法合理，本院予以确认。对于包平科上诉称双方对其业务未结算且未支付业务提成等相关上诉理由，与本案中包平科应承担的以上责任，不具有关联性，本院不予采信。对于包平科上诉称兰桂坊娱乐城在起诉时未提出退还进场费的诉讼请求。经查，兰桂坊娱乐城起诉要求包平科双倍退还奖励费22.5万元的诉讼请求中，已包含进场费2.5万元，一审法院对此审理并予以判决并无不妥，故对包平科的该上诉理由不予采信。综上所述，包平科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,400元（包平科已预交），由包平科负担。本判决为终审判决。审判长  仝淑莉审判员  黄淑梅审判员  庞 艳二〇一八年十二月二十七日书记员  王思凯