河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1702民初9973号原告高曙光，男，1969年2月7日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。原告邱德平，男，1962年4月7日出生，汉族，住河南省新县。二原告委托代理人郭宏芳，河南伦宸律师事务所律师。被告驻马店市凯悦远东置业有限公司。住所地：河南省驻马店市雪松路中段。法定代表人黄玲，董事长。委托代理人张富华，河南公义律师事务所律师。原告高曙光、邱德平与被告驻马店市凯悦远东置业有限公司（以下简称凯悦置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年1月7日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员刘亚楠、审判员周岩、人民陪审员韩书霞组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年6月19日作出（2016）豫1702民初188号民事判决书。判决后，原、被告不服判决提起上诉，经驻马店市中级人民法院审理后于2017年10月23日作出（2017）豫17民终3188号民事裁定书，认为原审判决违反法定程序，认定事实不清，裁定撤销原判，发回重审。重审案号（2017）豫1702民初9973号，本案依法由审判员张建立、张伟光、刘林另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高曙光及二原告的委托代理人郭宏芳，被告凯悦置业公司的委托代理人张富华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高曙光、邱德平诉称，原、被告双方于2010年签订施工合同一份，约定由原告建设被告标准化厂房，双方约定了施工合同、工程造价、工程款拨付、工期等相关事项。原告按照合同约定履行了合同义务，原告向他人借款支付高额利息、垫付工程款，但被告没有按合同约定支付工程款和退还保证金直至原告将工程建设完毕，交付被告。被告现已使用，仍不支付原告的工程款给原告造成巨大经济损失。后经原告多次催要，被告拒不支付。请求：1、依法判令解除原、被告双方签订的施工合同；2、被告向原告支付下欠工程款2345193.44元及利息（从完工之日起算至款清之日止，利率按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；3、被告向原告退还保证金180000元;4、被告承担评估费40000元。被告凯悦置业公司辩称，一、解除合同不符合法定程序；二、支付工程款其依据是委托工程造价鉴定，我方已对鉴定提出书面异议，请求按修正后的鉴定及法律规定确认工程造价，同时，依照现行建设法规原告方应提交工程验收合格证明方能请求法院支付相对应的工程款；三、保证金问题，由于原告施工工程质量待定，不具备退还保证金的法定条件；四、评估费用由法院依法判决，同时我方保留申请工程质量鉴定的权利。经审理查明，2010年8月26日，被告凯悦置业公司（甲方）与原告高曙光、邱德平（乙方）签订《驻马店市驿城区人民政府凯悦远东置业标准化厂房工程施工合同》一份，约定：1、工程名称：凯悦标准化厂房（三层）；施工范围：图纸及会审纪要包含内容；2、承包方式：包工、包料、包安全；3、工程造价：本工程造价土建执行2002年《河南省建筑和装饰工程综合基价》四类取费标准，安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003），决算让利10%为工程承包价。施工期间工程款拨价基数暂按800元/平方米执行；4、工程款拨付：本工程乙方垫资主体至二层，甲方拨付总造价的25%，三层主体完成付20%，以后每层拨付＿%，主体工程完成付总造价的50%，安装工程完成付30%；交工验收合格付95%。其余5%为保修押金，保修期满十日内结清全部工程款（保修期按国家执行）；5、双方签订合同前，施工必须向发包方交付陆拾万元的质量安全、违约保证金，如果因甲方原因，在施工合同签署三个月内没能如期开工，甲方自第四个月起支付给乙方同期银行利息，至开工之日止，此保证金在工程结束后全额退还，不计息；6、多层工程施工工期为150天，乙方必须严格按照施工合同，施工图纸和施工规范，严密组织精心施工，在确保工程质量的同时保证工期，乙方保证在工程款推迟半个月以内拨付时，工程正常施工等条款。合同落款处甲方一栏加盖有“驻马店市凯悦远东置业有限公司”印章，乙方一栏有高曙光、邱德平署名。合同签订后，原告高曙光、邱德平于2010年9月2日向被告凯悦置业公司交纳保证金18万元。交纳保证金后，原告高曙光、邱德平便进场开始施工。庭审中，原告称“原告施工的是A5号厂房，一共三层。2011年5月左右主体已经施工封顶，并且内外粉、门窗、砌墙也全部结束。A5号厂房第一层已经于2011年11月份投入使用。原告未完成的工程就剩下楼顶防水没做。按照合同约定，被告没有向原告付款，原告也垫资不起，所以就停工了。现在A5号厂房还是原告施工时的状态，一直都没有动工。被告一共向原告支付400万工程款”。被告则称“原告施工的工程是A5号标准化厂房。按照合同约定，主体工程完工才能付总造价的50%。现在A5号厂房1层以上窗户没装完，防水没做，保温层质量不合格作废了，还有两个墙没有砌，未到工程款拨付的节点；被告已实际向原告支付了600万元左右的工程款。该工程一直处于停工状态。现A5号厂房第1层于2012年5月份已经由区政府对外出租给台湾达芙妮鞋业投入使用，租金由被告收取”。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。一、另查明，诉讼中，原告向本院申请对其施工的A5号厂房中已完工程量进行司法评估。本院依法委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2017年5月5日，驻马店市中信工程造价咨询有限公司作出驻中信工程（2017）工鉴字011号工程造价司法鉴定意见书，载明：顺河工业园A5标准化厂房工程造价为6345193.44元。原告质证称：对鉴定意见书无异议。被告凯悦置业公司质证称：“我方于2017年5月23日提出异议，因二原告不是施工企业，有关企业应当收取的费用应予以扣除，该异议是在案件审理中属法院审查的范围，不是对鉴定人提出的”。重审庭审中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，本院通知鉴定人汪某庭作证。鉴定人作证称“本工程鉴定是工程类别鉴定而不是按企业类别进行鉴定，所以鉴定结果根据相关预算标准计算得出的。工程预算标准中包含的各项取费是否应由无资质的实际施工人全额计算并收取，应由法院确认。二、重审中，原告提交驻马店市中信造价工程有限公司出具的鉴定发票一份，并作为新证据提交。原告用以证明：其已垫付的工程造价评估费40000元，应由被告承担。被告质证称，被告已支付工程款6710450.35元，已足额支付，不欠原告方工程款，鉴定费用由法院公正判决。三、重审中，被告提交《建设工程发包确认表》及驻马店市驿城区第二建筑工程公司出具的《关于成立标准化厂房工程施工项目部的通知》，并作为新证据提交。被告用以证明：工程施工方为驻马店市驿城区第二建筑工程公司。原告质证称，对真实性、客观性均有异议，1、对发包确认表，清楚显示该表系2013年12月25日补办，原告在2010年承接该工程时，驻马店市驿城区第二建筑工程公司与该工程并没有任何关联性，原告对所涉及的第二建筑公司的所有手续均不知情；2、被告凯悦置业公司的实际控制人系黄尚，法定代表人系黄尚的妹妹，股东黄明洋系黄尚的儿子，第二建筑公司法定代表人系黄尚，两家公司均由黄尚控制，因此所出具的通知是不客观、不真实的；3、第二建筑公司早在2011年被吊销资质，不具备承包的资质。四、重审中，被告提交拨款明细表1份及所附相关凭证26份,并作为新证据提交。被告用以证明已支付工程款总计6710450.35元。原告对该明细表中的编号为（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）、（9）、（11）、（12）、（13）、（17）、（19）、（20）、（21）项付款，共计15项，没有异议；对编号为（1）、（10）、（14）、（15）、（16）、（18）、（22）、（23）、（24）、（25）、（26）、（27）项及税费共计13项，有异议。15项没有异议部分，价款共计452.4万元。13项有异议部分，(一)对第（1）项收据，收据内容为“5号楼高曙光壹拾万元整（无条）、5号楼伍万元，计壹拾伍万元，高曙光”。原告质证称，该收据中落款处显示的“高曙光”是高曙光本人书写，但原告高曙光在该工程中所出具的任何收据均是由原告高曙光本人书写全部内容，该收据内容并非原告高曙光书写，款项来源不清，二原告不予认可。被告质辩称，该收据内容虽非原告高曙光本人所写，但落款处的署名确系原告高曙光本人书写，应视为有效证据。（二）对第(14)项工人工资单，工人工资单显示主要内容有：工人工资合计54750元，落款处显示制表人杨全中，制表时间2011年12月20日，落款处还显示有邱德平、高曙光署名。原告质证称，该工资单是原告高曙光签名，对其真实性无异议，对其证明问题有异议。高曙光署名后，杨全中持该工资单到劳动监察大队要求支付拖欠的工资款，监察大队将该工资单交给被告，要求被告向杨全中支付工人工资，被告未支付。随后，杨全中多次到原告高曙光家中追要工人工资，原告高曙光于2012年1月18日向杨全中支付工资20000元，该工资单所记载的款项被告未实际支付，不应列入已付款项目。被告质辩称，该表系杨全中自己制作的，经劳动监察部门主持，二原告在该表落款处签字认可后，被告才支付杨全中的工资款，支付后被告才会持有该工资单。（三）对(22)项欠条，欠条内容为“欠条，今欠凯悦工业园工程维修金伍万叁仟元整。定于工程内外粉结束后支付。高曙光、邱德平。2011年4月10日”。原告质证称，真实性无异议，高曙光、邱德平的署名系其本人签名，对证明问题有异议，该条系二原告向承建该工程内外粉的施工人员沈六出具的，出具后，沈六持该条到劳动监察大队要求解决，监察大队将该条交给被告，要求被告向沈六支付工程款，被告未支付。被告质辩称，在劳动监察大队主持下，经二原告确认后，我方向持条人支付了该费用，所以该条原件由被告持有。原告发表新的质证意见称，对第（14）项、（22）项，被告称系在劳动监察大队主持下由二原告确认，被告支付的与客观事实不符，该款项被告并未实际支付，且无收款人出具的收条相互印证，原告高曙光也持有杨全中于2012年1月18日从原告高曙光处领走20000元工资款。（四）对第(15)、(16)、(18)项工资表、领款单。原告质证称，真实性无异议，高曙光、邱德平的签名属实，合计款项15.3万元，均是应向高群才支付的工程款，而被告提交的高群才出具的证明（2018年2月14日）显示高群才仅从被告处领取15万元，且被告向高群才按15万元数额支付是经过二原告同意的；二原告仅认可上述证据中的15万元，对超出的3000元不予认可。被告质辩称，对（15）项、（16）项、（18）项，同意二原告意见，按15万元数额计算。（五）对(23)、(24)项钢管、扣件租赁费。第(23)项领款单，领款单显示：2012年1月19日，案外人领取东1号楼、东2楼、西5号楼钢管、扣件租赁费20万元。第(24)项证明，内容为“证明，欠飞龙物质供应站钢管、扣件等租赁费共计921415元。同意转为工程款。高曙光、邱德平。2013年12月29号”，同时，驻马店市飞龙房地产综合开发有限公司物质供应站在证明下方标注：此欠条与原件一致。并加盖“驻马店市飞龙房地产综合开发有限公司物质供应站”印章。原告质证称，1、对(23)项领款单的真实性、客观性及关联性均有异议，对(24)项真实性无异议，但与本案无关联。该两项所涉及钢管租赁费系二原告与第三人之间的租赁合同关系，与本案被告无关联。2、（24）项中高曙光签名属实。被告称已向案外人支付租赁费90余万元，被告未提交相关的转账凭证，原告也从未通过书面或口头同意的形式让被告代付过该笔款项。案外人与二原告有其他经济纠纷，并欠付二原告60余万元（在原告邱德平手中保管），故二原告不可能让被告代付该款项。被告质辩称，对（23）项、（24）项，该费用系二原告欠案外人的钢管租赁费，其中（23）项20万元包含在（24）项92万元数额中，案外人催要租赁费，经二原告书面同意，我方代为支付该租赁费用，共计921415元。（24）项“证明”中上部分内容系复印件，因原告将原件撕掉，原告高曙光又在该复印件下方备注并署名，备注及署名系原件。（六）对第（10）、(25)、(26)、(27)项，第（10）项系记账凭证，显示款项2万元。第(25)项未附相关凭证，拨款明细表中显示款项3万元。原告质证称，被告未提交相应的书面证据材料，二原告不予认可。被告质辩称，1、对第10项，被告提交有记账凭证一份，该记账凭证系被告单方制作，但该凭证系当时制作的，系基于原、被告双方相互信任，被告采取先支付工程价款，后让二原告补条的形式结算的，但由于疏忽，至今未补条。2、对（25）项现没有书面证据提交，但确实存在该费用30000元，该费用系被告购买活动板房并交付二原告作为其办公用房。3、对（26）项“收据”7份，不再提交，被告另行主张权利。4、对27项，被告提交有书面证据，该项系铲车费用，该证据系铲车使用时间表，落款处有高曙光署名，费用为150元/时，共计900元。5、对税费，因本案施工项目需办理施工许可证，用于工程结算使用，对该项费用，被告另行主张权利。原告发表新的质证意见称，1、被告已于2011年11月份将原告施工的楼房租赁给达芙妮做鞋厂使用。2、对第27项，无异议。上述事实，有原、被告双方提交的相关书证及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，一、关于合同主体。诉争合同即《驻马店市驿城区人民政府凯悦远东置业标准化厂房工程施工合同》于2010年8月26日签订，合同文本抬头处甲方为“驻马店市凯悦远东置业有限公司”，乙方为“高曙光、邱德平”；落款处甲方一栏加盖有“驻马店市凯悦远东置业有限公司”印章，乙方一栏有“高曙光”、“邱德平”署名；且原、被告双方对该合同的真实性均无异议，故诉争合同形成在被告凯悦置业公司与原告高曙光、邱德平之间。诉讼中，被告提交《建设工程发包确认表》及《关于成立标准化厂房工程施工项目部的通知》，并据此抗辩主张工程施工方为驻马店市驿城区第二建筑工程公司。因原、被告双方对诉争合同的真实性均无异议，且诉争合同也是在原、被告之间实际履行，而上述确认表及通知均为被告单方整理而形成的工程资料，不能否认诉争合同的合同主体，故诉争工程的施工方为本案原告高曙光、邱德平，被告抗辩主张诉争工程施工方为驻马店市驿城区第二建筑工程公司，与事实不符，本院不予采信。二、被告凯悦置业公司与原告高曙光、邱德平签订的《驻马店市驿城区人民政府凯悦远东置业标准化厂房工程施工合同》，约定被告将顺河工业园A5号标准化厂房的施工以包工包料的形式发包给被告高曙光、邱德平，故原告高曙光、邱德平与被告凯悦置业公司之间形成建设工程施工合同关系。因原告高曙光、邱德平系不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质的个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。因合同已被认定为无效合同，故对原告请求解除施工合同，本院不予支持。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用”，本案中，虽然原告施工的工程至今未经竣工验收合格，但该工程因工程款支付问题已处于停工状态，造成该份施工合同已实际履行不能；且被告已将原告施工的A5号厂房第1层对外出租；诉讼中被告凯悦置业公司也未对原告所施工工程质量提出异议，故原告的已完工部分的工程价款，应参照合同约定支付。四、关于应付工程款。诉讼中，经原告申请鉴定，原告已施工部分的工程造价为6345193.44元。审理中，原告明确表示对鉴定意见书无异议，被告虽提出“我方于2017年5月23日提出异议，因二原告不是施工企业，有关企业应当收取的费用应予以扣除，该异议是在案件审理中属法院审查的范围，不是对鉴定人提出的”，但被告提出的上述内容，不是针对鉴定意见书提出的异议，而系其提出的抗辩内容；因本工程鉴定是工程类别鉴定而不是按企业类别进行的鉴定，鉴定结果也是根据相关预算标准计算得出，且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确定的处理原则为“参照合同约定支付价款”，故对被告的上述辩称，本院不予采纳。又因合同中约定“决算让利10%为工程承包价”，故本案中原告已施工工程的应付工程款数额为5710674.10元（6345193.44元×90%）。五、关于已付工程款数额。诉讼中，被告凯悦置业公司主张其已向原告支付工程款6710450.35元；原告对其中的452.4万元予以认可。根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合被告凯悦置业公司提交的拨款明细表及所附相关凭证，以及原、被告质、辩意见，作出以下认定：（一）关于对拨款明细表中原、被告双方无争议部分。原告对拨款明细中的第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）、（9）、（11）、（12）、（13）、（17）、（19）、（20）、（21）项付款，共计15项，没有异议，故对该部分已支付价款共计452.4万元，本院予以采信。（二）关于对拨款明细表中原、被告双方存在争议部分。对拨款明细中的第（1）、（10）、（14）、（15）、（16）、（18）、（22）、（23）、（24）、（25）、（26）、（27）及税费共计13项，双方存在争议。1、对拨款明细表第（1）项收据，合计金额15万元，原告对收据内容虽质证称并非高曙光本人书写，但对收据落款是由高曙光本人署名无异议，故对该份证据本院予以采纳。2、对拨款明细表第(14)项工人工资单，工人工资合计54750元。工人工资单即为工人工资表，制表人为案外人杨全中，邱德平、高曙光在落款处虽署名同意支付、同意抵扣，但被告并未有相关证据证明其已代为支付，故对该份证据本院不予采纳。3、对拨款明细表第(22)项欠条，欠条金额5.3万元，原告高曙光、邱德平对欠条上的高曙光、邱德平署名无异议，欠条虽系向内外粉施工人沈六出具，但该欠条作为权利凭证现由被告持有，故对该份证据本院予以采纳。4、第(15)、(16)、(18)项，合计款项15.3万元，原告仅认可上述证据中的15万元，对超出的3000元不予认可；被告同意，并同意按15万元数额计算。故对上述三项已支付工程款共计15万元，本院予以确认。5、对(23)、(24)项钢管、扣件租赁费，因(23)项的租赁费20万元，被告在诉讼中已认可包含在（24）项921415元数额中，故对被告主张的第(23)项租赁费20万元，本院不再作出认定。对(24)项证明，因证明中已明确表述有“欠飞龙物质供应站钢管、扣件等租赁费共计921415元。同意转为工程款”，并由承租人高曙光、邱德平署名，故承租人高曙光、邱德平将所欠租赁费以债务转移的形式转移给被告的意思表示明确，且债权人即出租方物质供应站加盖印章同意。现被告持该证明主张921415元数额的工程款已支付，本院予以采信。6、①对第（10）、(25)项付款，被告未提交相应的书面证据材料，且二原告不认可，故对被告主张的第（10）项已付款2万元、及(25)项已付款3万元，本院不予以采纳。②对(27)项付款，铲车费用共计900元，原告无异议，故对该项已支付款项900元，本院予以确认。③对26项，“收据”7份，共计价款65225元，被告称“收据”7份不再提交，另行主张该权利，本院不作处理。7、对税费，诉讼中，被告明确表示将另行主张权利，本院不作处理。对以上争议部分，经核算，应认定已支付工程款数额为127.5315万元（15万元+5.3万元+15万元+92.1415万元+0.09万元）综上，经核算，被告凯悦置业公司已向原告高曙光、邱德平已支付工程款数额为579.9315万元（452.4万元+127.5315万元）。六、1、根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，已施工工程部分的应付工程款数额为5710674.10元，被告凯悦置业公司已支付工程款数额为579.9315万元，被告凯悦置业公司已支付工程款数额超出应付数额，故原告主张被告凯悦置业公司尚欠工程款，与事实不符，本院不予采信。现原告高曙光、邱德平请求被告凯悦置业公司支付下欠工程款2345193.44元及利息，无事实依据，本院不予支持。关于鉴定费用，本案中，原告申请鉴定系用以支撑其提出的支付下欠工程款的诉讼请求，因工程款已足额支付，该项诉讼请求被驳回，现原告请求被告赔偿为此支出的鉴定费损失40000元，无事实和法律依据，本院不予支持。2、关于返还保证金。本案中，二原告为承包诉争工程向被告凯悦置业公司交纳保证金180000元，因双方签订的施工合同为无效合同，依据无效返还原则，被告凯悦置业公司应将其收取的保证金返还给原告高曙光、邱德平。现二原告请求被告凯悦置业公司返还保证金180000元，有事实和法律依据，本院应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告驻马店市凯悦远东置业有限公司于本判决生效后十日内向原告高曙光、邱德平返还保证金180000元。二、驳回原告高曙光、邱德平的其他诉讼请求。被告驻马店市凯悦远东置业有限公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27001元，由原告负担25101元，被告负担1900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  张建立审判员  张伟光审判员  刘 林二〇一八年十二月二十七日书记员  王 鹏