辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽11民终1317号上诉人（原审被告）：季云岭，男，1964年10月15日出生，汉族，农民，住辽宁省盘锦市大洼区。委托诉讼代理人：张志密，辽宁公理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志多，辽宁公理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨洪国，男，1959年11月17日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：王贝宁，辽宁双兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘忠亮，男，1964年12月8日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。上诉人季云岭与被上诉人杨洪国，刘忠亮提供劳务者致害纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季云岭向本院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨洪国对上诉人的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：被上诉人刘忠亮开叉车装货是履行职务行为，原审认定其为上诉人季云岭帮工，属于事实认定错误、适用法律错误。一、合同附随义务。上诉人购买各公司的废料，包括案外人盘锦华奥防水建材有限公司（以下简称华奥公司）在内，叉车装货是买卖合同中所有出售方的附随义务，（上诉人在原审提交了多个视频及一份书证）。二、交易习惯。上诉人季云岭购买华奥公司废料，事发当天和事发前一天，是一个买卖协议的两次履行，两次均由华奥公司工作人员开叉车装货，而且上诉人收购华奥公司废料已经有几年时间，被上诉人也多次去华奥拉货。华奥公司叉车装货是一贯做法，已经形成了交易习惯。三、刘忠亮职务行为特征。1、被上诉人刘忠亮是华奥公司的车间主任，属于华奥公司的中层领导。2、华奥公司叉车装卸工人刘革归刘忠亮领导，叉车归刘忠亮管理。3、刘忠亮原审当庭承认其有“动叉车的权利”。4、刘忠亮多次给上诉人叉车装货（上诉人提供了事发后刘忠亮开叉车为其装货的视频）。四、原审认定刘忠亮为上诉人帮工说理牵强。只因上诉人给刘忠亮打电话让其叉车装货，就认定为帮工行为，没有考虑如下事实：1、合同义务和交易习惯；2、刘忠亮在公司职务；事发前后刘忠亮开叉车的事实；3、上诉人在事发当天给华奥公司法人、装卸工打电话要求装车的事实；4、上诉人给刘忠亮打电话称帮叉车装货，完全是出于谈话礼节。基于上诉人与华奥公司双方合作多年、上诉人认识刘忠亮多年情况下，不会出现冠冕堂皇的对话，比如“刘忠亮主任，因华奥公司销售给我一批废料，按照合同义务，华奥公司有叉车装货的义务，你作为中层领导应由你本人或安排工人给我装车，你可以请示法定代表人或自行做出决定，特殊说明：在装车中一旦你或你的工人受伤应为工伤，叉车给我方人员造成伤害，别怕，应由华奥公司承担赔偿责任。”5、开叉车是否需请示法定代表人同意是公司内部管理制度，刘忠亮作为华奥公司车间主任，有权自主决定开叉车的事实；6、如按原审判决理论，除了华奥公司法定代表人以外的任何一个员工，只要不承认受领导指派，都可以认定帮工。五、不排除虚假陈述。刘忠亮私下里向上诉人提起过，如果刘忠亮承认履行职务行为，华奥公司将承担对杨洪国的全部赔偿责任，而且刘忠亮的工作不保。如果将此事推给上诉人，刘忠亮也只承担50%的赔偿责任。综上，认定刘忠亮为帮工行为还是职务行为，应结合全案综合考量，不能以点带面、以偏概全。事实就是刘忠亮在履行职务行为过程中侵权给被上诉人杨洪国造成伤害，刘忠亮所在华奥公司应承担赔偿责任。从赔偿能力方面考虑，农民季云岭和工人刘忠亮加在一起的经济实力，也不能与华奥公司相提并论。原审判决事实认定错误，导致适用法律错误，请贵院依法改判驳回被上诉人杨洪国对上诉人的诉讼请求，或发回重审。杨洪国辩称，1、杨洪国和季云岭之间是运输合同关系。没有书面的合同约定。季云岭自己也雇了力工，也说明了杨洪国没有装货的义务。只是负责将货物从华奥公司运走。季云岭和刘忠亮是什么关系，从一审的庭审中来看，刘忠亮只接到了季云岭的电话，而刘忠亮本身是在车间里开叉车，他从本职岗位出来到装货现场来进行装货，没有得到单位任何人的电话或者是授意。基于这种情况来看，刘忠亮装货是私人关系，而并不是职务关系。通过季云岭自己雇工的事实，也可以证明装货不是厂家的义务。如果是华奥公司的义务的话，季云岭就完全没有必要去雇力工来进行装货。厂家既有叉车又有人员这也就证明装货义务是季云岭的；2、上诉人说的其他的买卖合同关系中的约定也就是他所谓的交易习惯和本案的合同之间是不发生关系的，不具有必然的联系。刘忠亮辩称，上诉人到我公司收废品就是随时随地去收。上诉人和华奥公司没有合同。叉车我可以使用但是我没有装货的义务，叉车是归装卸部门的，装卸部门和生产部门是不同的部门，我是生产部门的车间主任，我就给季云岭装过一次货，我在厂区里开叉车是我分内的工作。我没有给他装车的义务。我给他装车是季云岭给我打电话我才去装的。我也没有接到华奥领导的指派。杨洪国向一审法院起诉请求：1、判令二原审被告共同赔偿各项损失共计133578.71元（误工费46668.22元、护理费1039.49元、住院伙食补助费380元、营养费285元、交通费500元、残疾赔偿金69986元、二次手术费8000元、精神损失费5000元、鉴定费1720元）；2、判令原审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：杨洪国多年来从事个体运输，经常为季云岭运送货物。季云岭与刘忠亮是朋友关系，刘忠亮系盘锦华奥防水建材有限公司车间主任。2017年10月20日，季云岭给杨洪国打电话，让他开车将其在盘锦华奥防水建材有限公司购买的一批防水建材边角料（废油渣子）运送到往曙光去的路北的一个小卷材厂。当天，杨洪国开车拉着季云岭和季云岭雇佣的二名装卸工到盘锦华奥防水建材有限公司装货，货物装满后，杨洪国开车将货物运送到了指定地点。10月21日早晨，季云岭因收割水稻不能到装货现场，就委托杨洪国帮其雇用了一名装卸工。季云岭又给刘忠亮打了电话，让刘忠亮开单位叉车帮他把买的防水建材边角料叉到车上去。上午，杨洪国开车拉着帮季云岭雇佣的装卸工李常利来到盘锦华奥防水建材有限公司装货，装卸工在仓库里把货物一袋袋放到叉车托盘上，装满后刘忠亮再开动叉车把货物举升到车箱上。因为季云岭未到装货现场，其雇佣的装卸工又在仓库装货，没有人从叉车上往下卸货。于是杨洪国就在车箱里面帮着从叉车上往下卸货，再摆放到车箱里面。刘忠亮将最后一车货物用叉车举升车箱上面时，车厢里摆放的货物基本上与车箱板一平，当杨洪国正从叉车上卸货时，刘忠亮开动了叉车，在挪动叉车时，将杨洪国左踝骨撞伤。杨洪国受伤后被送往盘锦骨科医院进行治疗，诊断为左三踝骨折，住院治疗19天，住院期间为二级护理，其中季云岭护理杨洪国2天，又花费400元钱雇佣护工护理杨洪国8天，杨洪国的亲属吴占春护理9天。杨洪国起诉后申请对其伤残等级和二次手术费用作司法鉴定。2018年6月15日，盘锦市大洼区人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见，杨洪国左三踝骨折，术后内固定，其伤残程度为十级伤残，后期医疗费（二次手术费）8000元。杨洪国因本起事故发生住院医疗费31586.40元、住院伙食补助费380元（20元／天×19天）、营养费285元（15元／天×19天）、误工费46668元（71873元/365天×237天，误工费按照交通运输业年平均工资71873元计算，从受伤之日至定残前一日杨洪国的误工时间为237天）、残疾赔偿金27494元（13747元／年×20年×10％，杨洪国系农村常住居民，按照农村常住居民年人均可支配收入13747元计算）、二次手术费8000元、鉴定费1720元、交通费100元。季云岭已支付给杨洪国住院医疗费31586.40元，杨洪国在本案中未主张该笔费用。另查明，在杨洪国住院期间，季云岭向杨洪国支付了运费400元，并向装卸工李常利支付了劳务费。一审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护。为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，刘忠亮开叉车帮助季云岭装货，是无偿为季云岭提供劳务，在装货过程中，当杨洪国从叉车上卸货时，刘忠亮开动了叉车，在挪动叉车时，将杨洪国左踝骨撞伤。季云岭作为被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人刘忠亮在杨洪国从叉车上卸货时，不应开动叉车，导致杨洪国损伤，刘忠亮的行为存在重大过失，应当与季云岭对杨洪国的损失承担连带赔偿责任。故对杨洪国要求季云岭、刘忠亮对因本次事故造成损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。本起事故造成杨洪国身体残疾，精神上遭受了损害，杨洪国要求赔偿精神损害抚慰金的请求，符合相关法律规定，结合杨洪国的伤残程度及本地区人均生活水平，一审法院酌定赔偿杨洪国精神损害抚慰金为5000元。对于杨洪国主张的按照城镇常住居民年人均可支配收入计算残疾赔偿金的诉讼请求，因杨洪国系农村常住居民，其残疾赔偿金应当按照农村常住居民年人均可支配收入计算，故对杨洪国该项请求，一审法院不予支持。对于杨洪国主张9天的护理费用，因未提供护理人员吴占春误工证明等相关证据，故一审法院不予支持。对于杨洪国要求赔偿交通费500元的请求，鉴于杨洪国受伤住院治疗的事实，虽杨洪国未提供相关交通费票据予以证明，但该项费用确已实际发生，根据杨洪国住院治疗的天数，一审法院酌定交通费数额为100元。对于季云岭提出盘锦华奥防水建材有限公司叉车装货是买卖合同义务，刘忠亮使用叉车是履行公司车间主任职务行为的抗辩主张，因季云岭提供的辽宁东禹防水材料有限公司证明及影像资料不能证明其主张的待证事实，且季云岭在庭审中也承认了给刘忠亮打电话让他开叉车帮自己装货，据此，刘忠亮开叉车装货并不是受公司领导指派履行车间主任职务行为，而是无偿为季云岭提供劳务的帮工行为，季云岭提出的抗辩主张，无事实依据，一审法院不予支持。对于季云岭提出的“与杨洪国是承揽关系，不承担赔偿责任”的抗辩主张，本案中季云岭雇佣装卸工装货，杨洪国将货物运送到指定地点，季云岭向杨洪国支付运费，向其雇佣的装卸工支付了劳务费，杨洪国与季云岭之间系运输合同法律关系，故季云岭提出的抗辩主张，与事实不符，一审法院不予支持。综上所述，杨洪国要求二原审被告赔偿各项经济损失的诉讼请求，其合理、合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决：一、季云岭、刘忠亮于本判决生效后十日内赔偿杨洪国各项经济损失共计89647元。二、季云岭、刘忠亮对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2972元（杨洪国已预交），减半收取1486元，由季云岭、刘忠亮负担1020.50元，杨洪国负担465.50元。二审中，双方当事人均未提供新证据。对双方有争议的事实本院认定如下：关于本案中刘忠亮开叉车装货是帮工行为还是职务行为问题。季云岭认为刘忠亮开叉车装货是职务行为，理由是季云岭收购华奥公司废料已经有几年时间，华奥公司叉车装货是一贯做法，已经形成了交易习惯。事发当天和事发前一天，两次装货均由华奥公司工作人员开叉车装货。刘忠亮认为是帮工行为，刘忠亮称其并未接到领导指派，是季云岭给其打电话刘忠亮才开叉车去装货的，并称其作为生产车间主任可以使用叉车但没有装货义务。经审查，本案的起因是季云岭去华奥公司收购废料，季云岭雇用了杨洪国的车负责运输，在第二天装货过程中杨洪国在车上装货时被刘忠亮开的叉车撞伤。季云岭称第一天装货时是华奥公司的叉车司机刘革开叉车装货。对此杨洪国称是有叉车装货，但不清楚叉车是怎么来的。刘忠亮称不清楚第一天是否使用了叉车，但其承认刘革是华奥公司的叉车司机。综合三方的陈述可以认定季云岭的说法成立，即第一天装货时是华奥公司的叉车司机刘革开叉车装货。季云岭在一审庭审中陈述，在第二天装货前，先给华奥公司的法定代表人刘士成和叉车司机刘革打电话说要用叉车装货，二人均称没有时间让季云岭自己找人，于是季云岭又给刘忠亮打电话让其开叉车帮忙装货。本案中两次装货过程中使用的是华奥公司的叉车，驾驶叉车的人员也是华奥公司的叉车司机刘革和车间主任刘忠亮。通过上述事实可以推断季云岭与华奥公司之间买卖行为的交易习惯是华奥公司人员用叉车协助季云岭装卸货物。综上，一审法院仅凭刘忠亮的陈述就认定刘忠亮与季云岭之间是帮工与被帮工关系，依据不足。除上述事实外，本院二审认定的其他事实与一审一致。本院认为，本案是一起侵权责任纠纷。刘忠亮开着华奥公司的叉车将杨洪国撞伤，造成杨洪国左三踝骨折十级伤残的损害后果。因刘忠亮不承认自己是职务行为，同时杨洪国也未起诉华奥公司，故刘忠亮作为侵权人应赔偿杨洪国的各项经济损失。关于原审认定刘忠亮为季云岭帮工问题。原审并无确切证据认定该事实，即使按上诉人的陈述，也是先找的华奥公司法定代表人，后者表示自己忙，让其自己找人，说明季云岭找刘忠亮开叉车装货，也是华奥公司法定代表人的授权行为，不构成私人之间帮工，而且发生事故的前一天，华奥公司也是出叉车为上诉人装车，说明上诉人称出叉车装货是双方交易习惯是可信的。虽然季云岭与刘忠亮之间不存在帮工关系，但本案受害人杨洪国与季云岭存在运输合同关系，由于季云岭当天只雇一名装卸工人，杨洪国看人手不足下车帮忙摆放货物时被叉车所伤，杨洪国与季云岭之间形成了帮工关系。季云岭作为被帮工人对杨洪国的损伤应承担适当的补偿责任，杨洪国承认季云岭为其垫付了医药费31600元（本案诉讼请求中不包括该项费用），故本案中季云岭不应再承担赔偿责任。综上，季云岭的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初552号民事判决第一项为：刘忠亮于本判决生效后十日内赔偿杨洪国各项经济损失共计89647元；二、撤销盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初552号民事判决第二项；三、驳回杨洪国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2972元（杨洪国已预交），减半收取1486元，由刘忠亮负担1020.50元，杨洪国负担465.50元；二审案件受理费2972元（季云岭已预交），由刘忠亮负担2041元，杨洪国负担939元。本判决为终审判决。审判长  朱学利审判员  高玉波审判员  温 宇二〇一八年十二月十七日书记员  宋 扬