襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0691民初772号原告：上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司。住所地：襄阳市七里河路**铁十一局办公楼**。负责人：于洋，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡巍、夏冬云，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：宜都嘉木醇置业有限公司。住所地：宜都市陆城园林大道**（杏林村）。法定代表人：薛猛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张敏，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书等）。委托诉讼代理人：周晋菊，女，汉族，1974年9月20日生，住湖北省宜都市，该公司办公室工作人员。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书等）。原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司诉被告宜都嘉木醇置业有限公司合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司的委托诉讼代理人蔡巍、被告宜都嘉木醇置业有限公司的委托诉讼代理人张敏、周晋菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付佣金2755755元、溢价提成1145493元。2.判令被告承担本案的诉讼费用。原告于2018年5月4日提出增加诉讼请求申请，第一项诉讼请求增加以下内容：请求判令被告以3901248元为基数，从2018年1月28日起至付清之日止按年利率24%标准，向原告支付迟延履行违约金。增加一项诉讼请求为：判令被告向原告支付70万元解约违约金。事实和理由：原告作为乙方与被告作为甲方在2017年1月17日签订了《合作营销代理合同书》，又于2018年1月17日签订《合同补充协议书》。原、被告双方就以下内容达成一致意见：1.乙方为甲方开发的位于湖北××××大道的建设项目提供策划、营销代理事宜；2.甲方按销售签约金额的2.5%比例向乙方支付销售佣金，溢价提成甲方70%、乙方30%，按照签约招商面积的三个月租金标准向乙方支付招商佣金；3.结算方式：一次性付款客户的在签约合同后当月给予结算，按揭付款的完成银行面签审核通过及预告登记完成30日后结算全部佣金，溢价提成在退场时按照整体进行结算；4.销售代理期为开盘之日起12个月（实际开盘时间为2017年11月18日）；5.甲方需在2018年2月1日前拿到B区销售预售许可证，如预售许可证延后取得，未签约部分的完成时间依次顺延；6.任何一方擅自解除合同的，应承担50万元违约金。甲方逾期支付佣金和溢价提成的，按应付费用总额日千分之五标准向乙方支付违约金；7.因合同事宜发生争议，双方应按本合同约定先行协商，协商不成可向原告所在地法院起诉。在合同履行期间的2018年1月27日被告单方解除合同，但被告没有向原告支付佣金和溢价提成。原告与被告就应付款项的具体金额等不能达成一致意见，为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告宜都嘉木醇置业有限公司辩称：一、原告未充分履行协议且单方退场，合同虽然未解除，但被告认同原告提出其于2018年1月27日单方解除合同的事实。2018年1月27日，原告在没有法定解除合同、约定解除合同条件，也无被告通知解除、双方协商解除的情形下，单方退场，其行为虽然未达到法定解除和约定解除条件，未导致合同解除，但原告在起诉状中提出2018年1月27日合同解除，且原告自2018年1月28日开始，再未履行任何合同义务。被告认同原告已于2018年1月27日单方解除合同。原告单方退场，导致被告销售秩序混乱，在春节销售黄金期遭受重大损失，原告应向被告承担违约责任及损失赔偿责任（已另案起诉）。二、原告未充分履行整体策划和营销代理义务，被告不应全额支付佣金和溢价提成。1.原告未充分履行整体策划义务，原告作为提供项目整体策划服务的义务方，在合同履行期内只做了平面设计，营销及整合推广、项目LOGO、开盘演唱会等均由被告自行完成。2.原告未充分履行营销代理义务。原告因缺乏工作经验，频繁更换项目现场负责人，管理混乱，且原告营销负责人在外另行经营其他项目，没有投入足够的时间和精力到营销项目。截至2018年3月31日，原告完成的销售额未达到7000万元的考核目标。三、原告主张的佣金、溢价提成数额不实；原告应按约定标准和付款条件据实主张，且应扣除以下部分：1.原告进场销售前被告完成的销售铺源；2.原告退场前被告自行销售且非原告申请政策的特殊客户；3.原告退场后被告自行签约的客户。四、被告向原告已经支付的67.431756万元（其中包含借款15万元以及被告代为垫付其员工提成7.123216万元），代为垫付其员工提成1.665万元（第一次），0.63万元（第二次），代付工资1.68万元，原告应从诉请中扣减。五、原告新增诉讼请求不成立，被告原告违约在先；2.原告未与被告办理结算，未开具发票；3.原告与被告部分对账后，被告已及时将款项通过代付、垫付、借支等形式支付给了原告。综上，请法院依法查明事实，公正判决。经审理查明，2017年1月17日，被告宜都嘉木醇置业有限公司（甲方）与原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司（乙方）签订《合作营销代理合同书》，合同中约定被告宜都嘉木醇置业有限公司将其开发的位于湖北省宜都市××大道，项目名称为嘉木醇文化广场的房地产项目委托原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司进行整体策划、包装设计与营销代理。合同第十八条约定：“甲方应向乙方支付销售佣金，销售佣金支付标准为：商品房（商业）买卖合同收到销售款项金额的2.5%，其中1.25%正常支付，另1.25%折算为项目股份，占甲方项目股份比例为3%，如乙方按照上述规定的时间节点完成相应的任务目标，则股份占比上调1%，乙方占此项目的股份比为4%。甲方初步核定乙方股份占比需甲乙双方签署项目股份协议，明确乙方股份持有的权利和义务，按照股份比例兑换相应的分红或相应的物业。溢价部分提成部分为：甲方70%，乙方30%。招商佣金：乙方按照签约招商面积的三个月租金标准，提取相应的招商佣金，具体事宜以进场前签订的招商协议为准。”合同第十九条约定：“自本合同签订后，甲方应在每月3日前，向乙方支付已签订商品房买卖合同的物业（包括一次性及按揭购房）的销售佣金及溢价提成，乙方应在收到上述款项后的五日内向甲方提供合法发票。A.凡一次性付款客户签署商品房买卖合同，并支付全部房款，甲方应向乙方支付销售佣金及溢价提成。B.凡按揭客户签署完毕商品房买卖合同，乙方负责收集客户按揭资料齐全后，递交银行面签后即符合结佣条件，甲方应向乙方支付销售佣金及溢价提成。”合同第二十二条约定：“如合同销售单价低于双方约定的销售底价（按照个案处理方式），必需经甲方书面同意，乙方可按实际合同签约金额提取佣金，销售佣金的支付按本合同第十八、十九条执行。”合同第二十三条约定：“现场8-15人的销售团队，工资及奖金（奖金不含在佣金提成范围内，奖金具体金额及操作方式以现场团队进场后提交的个案提报为准）由甲方全部承担，佣金提成由乙方全部承担，次月3日前由甲方支付给乙方，委托乙方统一发放，乙方在每月3日前提交甲方现场相关人员的工资标准及明细。”合同第二十四条第七项约定：“甲方应按本合同约定及时支付销售佣金、溢价提成，甲方逾期支付以上费用，应按日向乙方支付应支付费用总额千分之五的违约金，如逾期付款超过三十个工作日时，乙方有权撤出并解除合同。”合同第二十八条约定：“双方签约后，任何一方不得擅自变更、解除合同。任何一方有违约行为或擅自变更、解除合同，则应支付违约金人民币伍拾万元整”。2018年1月17日，被告宜都嘉木醇置业有限公司（甲方）与原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司（乙方）再次签订一份《合同补充协议书》，协议书对双方2017年1月17日签订的《合作营销代理合同书》中的部分条款进行了变更，部分变更条款为：1.原合同佣金提取按照销售金额的1.25%支付，另1.25%折算为项目股份，现调整为按照销售签约金额的2.5%全部以现金的形式给付支付，不再支付股份。2.溢价部分分配比例仍按照原合同执行，具体方式为退场时按照整体进行结算（除去不在提成范围的商家，具体指甲方此前或之后自行拓展、销售的商家）。3.结佣方式按照一月一结，一次性付款客户在签订合同后当月给予结算，按揭客户交齐首付款后结算50%佣金（全民营销的奖励应从总房款中扣除）。修改为：结佣方式按照一月一结，每月10日前结算，一次性付款客户在签订合同后当月给予结算，按揭客户完成银行面签审核通过及预告登记完成后30日内结算全部佣金（全民营销的奖励应从总房款中扣除）。4.2018年1月1日起，其营销中心现场人员不能低于9人（不含策划和管理人员），案场销售人员及管理人员所产生的工资由乙方自行承担。5.2018年2月1日起，由甲方自行成立招商运营团队，承担本项目的招商及后期运营工作，在2月1日前乙方完成招商铺源的，在签署租赁合同后，按照原合同结算标准执行。……8.销售代理期为开盘之日起的12个月，即2017年11月18日至2018年11月18日，完成可销售金额（除去不提取佣金的部分）目标的85%，即整体业绩为整体销售额1.3亿（除去不提取佣金的铺源，且在核算整体业绩时，甲方特批破底价房源按照签字版的一铺一价表核算业绩；高楼暂不计入业绩考核范围内）；如果后期甲方自行销售的，乙方整体销售额按底价相应下调。双方在签订《合作营销代理合同书》后，原告于2017年6月底进入被告开发的嘉木醇文化广场项目中进行营销，2018年1月27日原告从该项目营销场所中撤出，此后未再进行合同约定的整体策划、包装设计与营销代理工作。庭审中，原告向本院提交了被告与定购人签订的166套房屋的《嘉木醇文化广场定购书》，定购书第四条均约定“乙方（定购人）如未能在规定时间（7日）内到甲方（宜都嘉木醇置业有限公司））地址同甲方宜都嘉木醇置业有限公司）签订《商品房买卖合同》并支付规定款项的，甲方（宜都嘉木醇置业有限公司）有权将该商品房另行出售，乙方（定购人）所支付的定金甲方（宜都嘉木醇置业有限公司）不予退还。”原告提交定购书用以证明原告完成合同约定，应提取佣金和溢价，定购书可计算原告退场之前的销售额。被告对该证据有异议，认为定购书文本在原告处，合同专用章也是由原告保管，这仅仅是意向定购书，后续可能有退款，另外定购书不是计算佣金的依据。本院认为，原告提交的定购书均为原件，被告对该证据的真实性有异议，但未提交足以推翻其真实性的其他证据，故本院对定购书的真实性予以采信。在原告提交的销售佣金总汇表中仅要求对其中的137套房屋进行佣金结算，其余29套房屋不在原告主张的范围内，故本院仅对原告主张的137套房屋进行审查。经本院核定，在原告主张的137套房屋中，被告与定购人陆续签订商品房买卖合同的房屋共116套，未签订商品房买卖合同的房屋13套（房号为：B-2-30、B-2-13、B-2-14、B-2-15、B-1-30、B-1-24、A-2-19、A-2-3、A-1-16、C-2-14、B-2-32、B-1-29、B-1-15），定购人与签订商品房买卖合同的购房人信息不一致的房屋8套（房号为：A-2-2、A-2-24、B-1-20、A-1-13、B-1-6、A-2-14、A-1-7、B-1-25）。在116套已签订商品房买卖合同的房屋中，被告同意结算的为73套，该73套房屋销售总金额为24652300元，双方认可的溢价提成为144035元。商品房买卖合同的签订时间在2018年1月27日前的房屋有9套（房号为：A-1-6、A-3-10、A-1-12、C-X3-7、A-3-16、A-1-14、C-X3-18、C-X3-17、C-1-14），该9套房屋的付款方式均为按揭付款，其中完成了银行面签审核通过及预告登记的房屋仅有1套（房号为：A-1-6），其余8套房屋（房号为：A-3-10、A-1-12、C-X3-7、A-3-16、A-1-14、C-X3-18、C-X3-17、C-1-14）均未完成银行面签审核通过及预告登记。房号为A-1-6的房屋的销售房款为912283元，溢价13033元，溢价提成3910元。剩余34套房屋（房号为：A-1-35、B-1-28、B-1-22、B-1-19、B-1-13、B-1-12、B-1-7、B-1-5-2、B-2-35、B-2-3、B-2-4、C-2-19、A-2-21、C-X3-43、C-X3-42、A-1-18、C-X3-12、B-1-26、B-1-21、B-1-14、B-2-31、B-2-34、B-1-17、B-1-11、B-1-10、B-1-9-2、B-2-28、B-1-18、B-1-9-1、B-1-8、B-1-5-1、A-1-5、C-2-2、C-X3-23）的商品房买卖合同的签订时间均在2018年1月27日之后，同时也不在定购书约定的七日内。2018年2月11日原告公司员工尚新浩、康禹、钟阳分别在被告处借款50000元共计150000元，三人在借款时均写明“该借款在办理决算时扣除”。2018年2月11日被告代原告向其员工发放佣金提成及奖金共计71232.16元，并于同日代原告向其员工发放2018年1月份工资16800元。2018年4月20日被告代原告向其员工发放按揭佣金16650元。以上共计254672.06元，被告提出应在应结佣金中予以扣减，原告对上述费用予以认可，认为该费用是被告代原告向其退场后留下的员工发放的工资，该费用应由原告承担，并同意在应结佣金中予以扣减。庭审中被告认为在应结佣金中予以扣减的还有自2017年8月21日至2018年1月22日被告十二次向原告汇款共计453085.4元（即被告于2017年8月21日向原告支付现场工作人员2017年7月工资22948元、2017年9月6日向原告公司员工康禹支付3000元用于案场员工奖金、2017年9月20日向原告支付现场工作人员2017年8月工资44419.4元、2017年10月25日原告公司员工康禹借款49180元、2017年10月25日向原告支付现场工作人员2017年9月工资52787元、2017年11月14日向原告公司员工康禹支付47100元用于购买开盘项目礼品、2017年11月16日向原告公司员工康禹支付10680元用于派单支出、2017年11月27日向原告支付现场工作人员2017年10月工资55680元、2017年12月28日向原告支付现场工作人员2017年11月工资42523元、2017年12月28日向谢芳汇款76671元用于发放定制奖金、2018年1月22日向原告公司员工尚新浩支付5600元奖金、2018年1月22日向原告支付现场工作人员2017年12月工资42497元），以及被告代付的员工提成6300元。对于分批汇款453085.4元中涉及工资部分，原告提出系原告代被告发放的员工工资，并向本院提交了被告从2017年8月至2018年1月分批向原告汇款的凭证，及原告向嘉木醇项目工作人员发放工资的银行流水。本院经审查认为，根据原、被告双方签订的《合作营销代理合同书》第二十三条约定：“现场8-15人的销售团队，工资及奖金（奖金不含在佣金提成范围内，奖金具体金额及操作方式以现场团队进场后提交的个案提报为准）由甲方全部承担，佣金提成由乙方全部承担，次月3日前由甲方支付给乙方，委托乙方统一发放，乙方在每月3日前提交甲方现场相关人员的工资标准及明细。”被告向原告分批汇款453085.4元中涉及工资部分，根据合同约定，应由被告承担，现被告提出在应结佣金中予以扣减，不符合合同约定，本院不予采信。对于其他费用，用款用途上有明确的开支明细，根据双方签订《合作营销代理合同书》第二十四条第五款“甲方应在2017年4月15日前提供适合的售楼部供乙方使用，根据乙方的策划方案进行装修、承担售楼部的建设、装修、办公费用，负责项目所需的各种销售资料、道具、礼品等的制作及采购，提供相应办公家具和设备”的约定，上述费用应由被告承担，被告提出在应结佣金中予以扣减不符合合同约定，本院不予采信。关于被告代付的员工提成6300元，被告仅提交了由被告自制的佣金核算表，并未提交转款凭证，故对被告要求将该款项在应结佣金中予以扣减的辩称意见，本院不予采信。庭审中，被告提交了全民营销奖领取签字表一份、工作提报单一份、银行取款凭证一份、费用报销凭证一份、客户奖励会计记账明细一份、原告负责人现场发放奖励照片一组，用以证明被告2018年1月24日支付的全民营销奖82000元应从总房款中予以扣除。原告认为，客户奖励会计记账明细中李玲的4000元、蔡大富的3000元、江书丹3000元、张新建的3000元、李艳的3000元、聂雪丽的3000元、覃光梅6000元，共计25000元，原告予以认可系被告支付的全民营销奖，剩余57000元原告不予认可系全民营销奖。本院经审查认为，在原告提交的工作提报单中，有2017年12月14日关于嘉木醇文化广场政策调整（买铺送铺／全民营销的提取）的工作提报单，在政策调整中写明全民经纪人活动长期有效，且全民营销中经纪人的奖励为：凡推荐客户并签约的经纪人可获得每铺3000元的现金奖励（小小铺除外），凡推荐客户并签约小小铺的经纪人可获得每铺1000元现金奖金。从被告提交的客户奖励会计记账明细中可以看出符合全民营销奖的政策，故本院认定被告发放的全民营销奖的金额为82000元。再查明，在被告同意结算佣金的73套房屋中，有11套房屋的销售金额低于底价，该11套房屋的房号为A-1-1、A-1-3、A-1-4、A-1-20、C-1-1、C-1-2、C-1-5、C-1-6、C-1-7、C-1-8、C-2-1，以上11套房屋的低底价销售总额为74745元，被告认为原告低于底价销售上述房屋未经被告同意，低底价销售总额74745元应从应支付佣金及提成中扣除。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人协商一致，可以变更合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《合作营销代理合同书》和《合同补充协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，原、被告双方均应按照合同约定各自履行相应的义务。原告在代理期限内于2018年1月27日退出销售场地，此后未再按照合同约定履行义务。《合同补充协议书》明确约定销售佣金和溢价提成的计算标准和结佣方式。根据双方的约定，原告主张结算销售佣金及溢价提成的前提是客户与被告签订商品房买卖合同，由于原告于2018年1月27日退出销售场地，故2018年1月27日之前签订商品房买卖合同的房屋原告才可以主张结算销售佣金和溢价提成。根据双方约定的结佣方式，经本院核定，于2018年1月27日前签订商品房买卖合同、且符合结佣条件的共有74套房屋，即被告同意结算佣金的73套房屋加上房号为A-1-6的房屋，其中一次性付款的房屋39套，按揭贷款付款的房屋34套，分期付款的房屋1套（房号为C-1-11）。该74套房屋的销售签约金额为25564583元，溢价提成为147945元。双方在《合同补充协议书》中约定全民营销的奖励应从总房款中扣除，故原告可提取佣金的房屋销售签约金额为25482583元（25564583元-82000元），销售佣金为637065元（25482583元×2.5%），溢价提成为147945元。原告庭审中同意将被告为原告代付员工工资及借款共计254672.06元在应结佣金中予以扣减，属于对其民事权利的自由处分，本院予以支持。被告辩称的11套房屋低底价销售未经被告同意，低底价销售额应从应结佣金中予以扣减。本院认为，原、被告双方在签订的《合作营销代理合同书》第二十二条约定“如合同销售单价低于双方约定的销售底价（按照个案处理方式），必需经甲方书面同意，乙方可按实际合同签约金额提取佣金，销售佣金的支付按本合同第十八、十九条执行。”被告提出的11套低底价销售房屋已经签订商品房买卖合同，被告认为低底价销售未经被告同意，但未提供证据予以证明，故本院对被告的该辩称意见不予采信。综上，被告应向原告支付销售佣金382392.94元（637065元-254672.06元），溢价提成147945元，共计530337.94元。对原告主张的销售佣金和溢价提成超出上述部分的，本院不予支持。原告主张自2018年1月28日起计算逾期付款违约金，属于对其民事权利的自由处分，并不违反合同约定，本院予以支持。关于逾期付款违约金的计算标准，双方虽然在合同中约定了逾期付款违约金的计算方式即按日计算应支付费用总额的千分之五，原告认为该违约金过高，起诉时调整为按照年利率24%标准计算，本院酌定按照年利率6%计算。综上，被告应当向原告支付的逾期付款违约金为：以530337.94元为基数，自2018年1月28日起至付清之日止按照年利率6%计算。对于原告主张的逾期付款违约金超出上述部分的，本院不予支持。虽然双方在《合作营销代理合同书》中约定了任何一方有违约行为或者擅自变更、解除合同，则应支付违约金50万元，但庭审中原告提交的证据不足以证明被告存在违约行为或者被告存在擅自变更、解除合同的情形，故对原告要求被告支付70万元解约违约金的请求，本院不予支持。被告辩称的原告未充分履行整体策划和营销代理义务，被告不应全额支付佣金和溢价提成的意见，因被告提交的证据不足以证明原告未充分履行整体策划和营销代理义务，故本院对被告的该辩称意见不予采纳。原告在庭审中同意将借款150000元、垫付员工提成71232.16元、垫付员工提成16650元、代付工资16800元予以扣减，对原告同意扣减的部分本院予以采纳，对被告要求扣减的原告进场销售前被告完成的销售铺源、原告退场前被告自行销售且非原告申请政策的特殊客户以及其他需要扣减的费用，因被告提供的证据不足以证明应予以扣减，故本院不予采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宜都嘉木醇置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司销售佣金382392.94元，溢价提成147945元，共计530337.94元。并支付自2018年1月28日起至付清之日止，以530337.94元为基数，按照年利率6%计算的逾期付款违约金。二、驳回原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49210元，财产保全费5000元，合计54210元，由原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司负担44710元，由被告宜都嘉木醇置业有限公司负担9500元。如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农业银行襄阳市万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账户17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 饶 双审判员 管龙华审判员 张 华二〇一八年十二月十九日法官助理李蒙瑶书记员云佳