广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初1215号之一公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人温汉亮。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月4日被羁押并被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人周迎军，广东迎君律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕1063号起诉书指控被告人温汉亮犯强迫交易罪、开设赌场罪，于2018年6月4日向本院提起公诉，并于2018年7月13日向本院出具东二区检诉刑变诉〔2018〕16号变更起诉决定书。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月27日、31日公开开庭对案件进行了审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曹锋、韩锐出庭支持公诉，被告人温汉亮及其辩护人周迎军到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查，于2018年9月4日建议本院延期审理，后于同年9月30日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称：一、开设赌场的犯罪事实2017年4月7日，被告人温汉亮、陈某2、陈某、王某1、温某、梁某1、樊某、何某等人（后七人已判刑）经商量，均作为股东，在东莞市虎门镇金洲社区不夜天地方风味商铺区域7号铺经营六六发棋牌室供他人赌博，并提供筹码供参赌者兑换赌资使用，聘请被告人许某作为棋牌室管理者并作为股东之一参与利润分成，聘请庾某2、侯某、徐某1、张某红作为赌场的工作人员。其中，棋牌室共有12张麻将机，温某、温汉亮等人为获取高利润，以每张麻将机按照每局赌资大小来抽取水钱，参赌者通过刷预存金额的充值卡来支付水钱。棋牌室平均每天抽水非法获利共约1.5万元，其中，7月8日棋牌室利润为17863元、7月9日利润为15381元、7月10日利润为14179元。2017年6月，经温汉亮等人商量，六六发棋牌室取出20万元按照股东所占股份比例进行利润分成。其中，温汉亮持有20%股份，分得4万元；梁某1持有20%股份，分得4万元；陈某持有10%股份，分得2万元；陈某2持有5%股份，分得1万元；王某1持有2%股份，分得4000元；樊某持有5%股份，分得1万元；何某持有5%股份，分得1万元。2017年7月11日，民警巡逻至六六发棋牌室时，发现存在赌博情况，当场将温某及参赌人员苏某荣等24人（均已行政处罚）抓获，并在店里扣押麻将机12张、筹码卡5859张、笔记本5本、现金50690元及单据等物品。2017年10月7日，公安机关在虎门镇东方锦河酒店三楼KTV336房将许某、陈某2、陈某、王某1抓获。为证实温汉亮和同案人结伙开设赌场的事实，公诉机关提交了麻将机、充值机、余额查询机、点钞机、VIP卡、筹码卡、人民币等物证，到案经过、常住人口基本信息、分赃的表格、记录了股东出资信息的纸条、扣押物品清单及照片、账单、银行开户资料及交易流水、行政处罚决定书等书证，证人庾某1、侯某、徐某1、张某等麻将馆工作人员及李某2、黄某3等参赌人员的证言，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人温汉亮及同案人许某、陈某2、陈某、王某1、温某等人的供述与辩解、辨认笔录等证据。二、强迫交易的犯罪事实邱某（另案处理）系东莞市虎门镇北栅西坊远华汽车维修厂经营者，郑某、黎某2、陈某3、梁某、梁某1（均另案处理）系在东莞市虎门镇威远高速事故临时处理点（以下简称威远事故处理点）开展业务的保险外拓员。为达到垄断汽车修理业务的目的，自2016年7月份开始，邱某、黎某2等人，以利润分成方式，雇佣王某2、贺某、康某、刘某2、刘某3（后二人已判决）等人，采用言语威胁、使用暴力等方式，对威远事故处理点的其他保险外拓员进行驱赶，强行垄断该点的事故车辆维修业务。其中，邱某、黎某2等成员负责组织沟通、参与驱赶、拉业务等，王某2、贺某、康某、刘某2、刘某3等成员负责看场子、驱赶他人等。若其他保险外拓员要办理维修业务，每次要向邱某等人返还约15%维修费用作为介绍费。自2016年8月开始，郑某2、陈某3学、梁某2、梁某3通过郑某3（已判决）找到被告人温汉亮，由温汉亮出面与邱某等人谈判，最后达成协议，双方轮流共同垄断威远事故处理点的事故车辆维修业务。郑某2、陈某3学、梁某2、梁某3采用利润分成或每月支付1万元左右固定工资的方式，雇佣温汉亮等多人，采用言语威胁、使用暴力等方式，对威远事故处理点的其他保险外拓员进行驱赶。其中，郑某2、陈某3学、梁某2、梁某3等负责组织沟通、参与驱赶、拉业务等，温汉亮等负责看场子、驱赶他人等。期间，邱某、黎某2、王某2、贺某康某刘某2、刘某3、郑某2、陈某3学、梁某2、梁某3、温汉亮等人员，时分时合，多次采用言语威胁、使用暴力等方式，对被害人林某1、李某1、刘某1增、刘某1、阮某、简某1、万某1、陈某1、郑某1、刘某1剑、符某1、郝某1等人进行驱赶或要求其交返点费。其中，被害人林某1在该事故处理点做车辆维修业务，先后多次向邱某等人支付返点共计约10558元，向郑某2等人支付返点共计约1万元。2017年3月14日，被害人阮某在该事故处理点办理业务时，遭到邱某、郑某2等20余人驱赶，后被人持木棍、刀具殴打，致其头部及全身多处软组织受伤（经鉴定，为轻微伤）。2017年12月4日，公安机关在东莞市虎门高速路口将温汉亮抓获。为证实温汉亮和同案人结伙实施强迫交易的事实，公诉机关提交了到案经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、账本、行政案件卷宗、保险车辆结算单、伤情照片及病例（阮某）等书证，证人崔某华、李某1、刘某1丽、周某1、黎某1等人的证言，被害人林某1、阮某、简某1、万某1、郑某1、刘某1剑、符某1、刘某1增、郝某1、黄某1、陈某1等人的陈述，现场勘验笔录、现场图及现场照片，微信聊天记录、微信转账记录，被告人温汉亮及同案人邱某、王某2、黎某2、贺某康某郑某2、陈某3学、梁某2、梁某3等人的供述与辩解等证据。公诉机关据此认为被告人温汉亮结伙开设赌场，还伙同他人组成恶势力犯罪集团，以暴力、胁迫手段，强迫他人退出特定的经营活动，情节严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十六条的规定，同时构成开设赌场罪和强迫交易罪。提请本院依法惩处。对开设赌场罪的指控，被告人温汉亮表示认罪，但是否认其持股比例为20%。其辩护人提出以下辩护意见：温汉亮当庭表示认罪，其虽然是股东之一，但是起到的作用不大，建议对其所犯开设赌场罪判处一年以下有期徒刑的刑罚。对强迫交易罪的指控，被告人温汉亮当庭予以否认，辩称没有参与强迫交易，其收取同案人的不是好处费，而是拖车费。其辩护人认为指控温汉亮参与强迫交易的证据不足，提出以下具体辩护意见：1.温汉亮受被告人郑某2等人的委托，通过与同案人邱某协商，为郑某2等人重新争取到了在威远事故处理点的事故车辆维修业务，此项行为不属于强迫交易行为，属于维权之举；2.郑某2一方的人员供述温汉亮派两名社会青年驾驶摩托车在威远事故点附近巡视,郑一方的人却不能说清楚两人的具体情况，缺乏证据支持；3.仅凭郑某2一人供述不能认定温汉亮接到通知后到事故点踢了符某1一脚；4.阮某被打前一天，温汉亮带人到场对阮某说别搞事，是因为阮某带了二三十人到事故点，不排除温汉亮因怕阮某赶走他在事故点的拖车经营业务，为了自保而对阮某说这句话，且这句话本身只是规劝行为，也并非是言语威胁；5.梁某2等人的供述可以证实温汉亮出资购买拖车并和梁某2、郑某2等人合伙经营的情况，温汉亮供述称郑某2、梁某2支付给他的款项属于拖车经营利润分成是合理的，郑某2等人称给温汉亮的钱是保护费于理不通；6.现有证据不能证实阮某被打事件和温汉亮有关。经审理查明，公诉机关指控被告人温汉亮参与开设赌场、强迫交易的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对控辩双方争议的主要问题，本院评判如下：一、开设赌场的事实经查，证人黄某2的证言证实温汉亮为涉案的棋牌室购买自动麻将机、充值机、充值卡等作案设备的情况；同案人许某、王某1、陈某2均证实温汉亮是棋牌室的股东之一，其中许某明确称温汉亮占股20%；侦查机关从涉案棋牌室当场扣押了记录股东分红情况的表格和股东出资信息的纸条，表格可以证实2017年6月棋牌室拿出20万元进行分红，温汉亮分得4万元的情况，纸条显示温汉亮占两成股份，上述书证均系案发前制作，并经直接负责管理棋牌室的同案人许某指认确认，真实可信。综合上述证据，足以证实被告人温汉亮是涉案棋牌室的股东，并占股20%的事实。被告人温汉亮对其持股比例的辩解，本院不予采纳。二、强迫交易部分（一）温汉亮参与强迫交易的证据及事实经查：1.郑某2、陈某3学、梁某2、梁某3等同案人均一致证实通过郑某3介绍认识温汉亮，并委托温汉亮和邱某谈判，最终和邱某达成轮流垄断威远事故处理点的协议，且在郑某2、陈某3学等人一方垄断事故点时由温汉亮负责找人对其他保险外拓者进行驱赶，而郑某2、陈某3学等人一方则需要每月支付一半的利润分成，后改为每月共支付1万元好处费给温汉亮。上述同案人还证实在垄断事故处理点的过程中如果发现其他保险外拓员到事故点拉业务就通知温汉亮找人过来驱赶的情况。有微信转账记录等客观证据可以证实上述同案人转账给温汉亮的事实。且同案人也明确表示上述给予温汉亮的钱款就是给予温汉亮负责看场子或者提供保护的费用，和温汉亮投资的拖车业务没有关系。2.同案人邱某的供述也证实在其垄断了威远事故处理点约一个月之后，郑某2带了“狗仔亮”（温汉亮的绰号）等人过来说要做汽车维修的业务，最后双方谈好以各做一天的方式垄断虎门大桥临时事故处理点的汽修业务，并承诺一起抵抗第三方进入抢生意，如果有临时的业务员接业务就要给他们返点费，否则就不让做。3.被害人符某1、阮某、刘某1增等人也证实被温汉亮及同伙驱赶或殴打的情况。4.另查明，协助温汉亮到威远事故处理点驱赶其他保险外拓员的同伙巩彦军，以及通知温汉亮派人到场的同伙郑某3等人已经因犯强迫交易罪被本院判刑。综上，证实被告人温汉亮参与强迫交易的证据确实、充分。被告人温汉亮关于其没有参与强迫交易的辩解，及其辩护人关于指控温汉亮参与强迫交易的证据不足的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。（二）恶势力犯罪集团的认定及温汉亮的地位和作用被告人温汉亮帮助郑某2、陈某3学等人与邱某谈判，达成共同垄断该事故处理点并一致对外抵抗第三方进入该事故处理点承接汽修业务的口头协议，其本人负责为郑某2、陈某3学等人一方提供暴力支持，采取暴力或威胁的手段驱赶其他业务员。温汉亮和同案人结成人数众多，分工明确，主要成员相对固定的犯罪组织，使用暴力、胁迫等手段垄断威远事故处理点超过一年，严重影响正常的经济秩序，造成了恶劣的社会影响，应认定其参加恶势力犯罪集团。其不仅提供暴力支持，同时还每月收取郑某2、陈某3学一方一半的利润分成或共计1万元的费用，在共同犯罪中起到主要作用，是主犯，应对其参与的全部犯罪事实承担责任。温汉亮、郑某2、陈某3学、梁某2、梁某3一方，与邱某一方结成共同垄断威远事故点并一致对外的同盟，双方有强迫交易的共同故意，温汉亮等人不仅应对其一方，还应对邱某一方所实施的强迫交易的犯罪共同承担责任。结合本案的实际情况，双方在本案中所实施的违法犯罪行为均未超出强迫交易犯罪的范围，未超出双方共同犯罪的故意，因此被告人温汉亮应当对彼此的行为承担共同责任。（三）强迫交易情节的认定虽然公诉机关没有查明本案被告人温汉亮及同案人通过强迫交易获利的确切数额，但是从同案人行贿的金额，结合作案时间等因素，推断其获利的相关情况。其中实施强迫交易的2016年8月至2017年10月期间，同案人郑某2给予交警陈某5、戴某、李某3明、刘某4、陈某6等5名交警的好处费超过20万元；同案人梁某3、梁某2、陈某3学给予陈某5、刘某4、陈某6等3名交警的好处费超过10万元。同时，郑某2、梁某3、梁某2、陈某3学均证实交警处理事故的业务，他们只收取10%或15%的维修费用作为返点费，返点费中的50%或60%给交警作为好处费。也就是说，郑某2、梁某3、梁某2、陈某3学等四人实际共收取的返点费用至少超过50万元，实际的维修费用总额至少超过300万元。上述维修费用或者返点费用只是垄断威远事故处理点一半的时间产生的，另外一半时间是由邱某一方垄断的。而邱某和黎某2的供述也同样证实收取10%左右的维修费用作为返点费，返点费中的60%或70%给予交警作为好处费。虽然按照邱某本人的供述其一方给予交警的费用也超过15万元，其中大部分是由同案人“猴子”给交警的，但是由于“猴子”未归案，导致大部分行贿数额未能查明，公诉机关根据证据规则只是按照邱某本人或黎某2直接给予交警的金额认定行贿的数额。但是，邱某一方采取同样的方式垄断事故处理点获利，邱某一方的获利金额可以参照郑某2、梁某3、梁某2、陈某3学一方的获利金额。此外，本案中同案人行贿的对象不仅限于上述交警，且还有部分维修业务是交警未提供帮助的，因此实际上本案被告人从强迫交易中的获利远不止上述金额。而根据郑某2、梁某3、梁某2、陈某3学等人的供述及相关的微信转账记录，也可以证实被告人温汉亮从本案犯罪中的获得的好处费也超过10万元。虽然目前立法和司法解释对于如何认定强迫交易情节特别严重没有作出明确的规定，但是考虑本案被告人采取暴力、胁迫、行贿等手段垄断地处枢纽位置的威远事故处理点，在和民生息息相关的汽车维修行业欺行霸市，作案时间较长（超过一年），影响范围较广，犯罪数额及获利巨大，严重扰乱正常的市场秩序，社会影响恶劣，依法应当认定被告人温汉亮及同案人郑某2等人强迫交易情节特别严重。因此公诉机关指控被告人的强迫交易行为属于“情节严重”的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人温汉亮结伙开设赌场，其行为已经构成开设赌场罪；其还伙同他人组成犯罪集团，以暴力、威胁等手段，强迫他人退出特定的经营活动，情节特别严重，其行为又已构成强迫交易罪，依法应予惩处并数罪并罚。公诉机关指控被告人温汉亮犯开设赌场罪、强迫交易罪，罪名成立，本院予以支持。在开设赌场和强迫交易犯罪中，被告人温汉亮均系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人温汉亮虽然对其所犯开设赌场罪表示认罪，但是否认其持股的比例，避重就轻，不应认定其当庭认罪态度较好。辩护人提出温汉亮在开设赌场犯罪中所起作用不大，建议对其判处一年以下有期徒刑的辩护意见，与其在犯罪中所起的作用不匹配，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十六条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款的规定，判决如下：被告人温汉亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金10万元。总和刑期有期徒刑五年九个月，并处罚金15万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金15万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年12月4日起至2023年6月3日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李年富审判员  沈 阳审判员  刘 超二〇一八年十二月二十六日书记员  李 政刘婷（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第二百二十六条以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。