湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终1487号上诉人（原审原告）：双峰县和诚物业管理有限责任公司，住所地湖南省双峰县永丰镇城北育才路**。法定代表人：周少荣，该公司经理。委托诉讼代理人：彭武华，湖南富厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘雄，男，1990年12月25日生，汉族，农民，住湖南省双峰县（身份证住址双峰县）。上诉人双峰县和诚物业管理有限责任公司（以下简称“和诚物业公司”）因与被上诉人刘雄物业服务合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和诚物业公司上诉请求：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初837号民事判决；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，本案物业服务费从2013年8月1日起应按0.6元/平方米/月的标准计算，而非按0.5元/平方米/月标准计算。上诉人调整物业服务费不仅张贴了公告，还向双峰县物价局进行了核准登记，嘉信华庭物业费调整从2013年8月1日起实行。嘉信华庭业主委员会出具的证明，上诉人征求了小区业主委员会和广大业主的意见，上诉人在一审中提供了小区多数业主按0.6元/平方米/月交纳物业服务费的收据及大部分业主按该标准交纳物业费的收费记载情况。虽调整物业服务费没有经过业主书面同意，但调整物业费经过了公告，并取得了业主委员会和业主的口头同意，同时其他业主没有对物业服务费的调整提出异议，相反，业主用实际交费行为表明其对调价的认可。故一审法院对此事实认定错误。2、物业服务中的小瑕疵不能作为业主减免物业费的法定理由，一审法院判决被上诉人物业服务费酌情支付70%，显失公平。上诉人按物业服务合同提供了物业服务，被上诉人作为业主享受了物业服务，其应按合同约定履行交费义务。按合同约定，被上诉人未按时足额交纳物业服务费的，每迟一天应按物业服务费用3‰的标准向上诉人支付违约金。被上诉人虽提出了上诉人物业服务不规范的小瑕疵，但不足以构成被上诉人拒交或少交物业服务费的法定理由。被上诉人不按时交纳物业费构成违约，应当支付违约金。一审法院也认定双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。但一审法院仅以上诉人存在物业服务瑕疵为由判决被上诉人酌情支付物业服务费的70%，而对于被上诉人的违约行为却没有判决承担相应的违约责任，明显有失公平。综上所述，请求二审法院依法公正判决。刘雄未答辩。和诚物业公司向一审法院起诉请求：请求判令刘雄支付2014年10月1日至2017年4月30日期间的物业服务费2900元，并按月利率2分计算违约金到清偿之日止。一审法院认定事实：一、和诚物业公司成立于2006年10月31日，公司类型为有限责任公司，经营范围：在本企业物业管理资质许可证许可的范围内从事物业管理服务。刘雄是嘉信华庭小区7栋1单元502房的业主，房屋建筑面积155.91平方米。2011年9月29日，刘雄（甲方）与和诚物业公司（乙方）签订《物业服务合同书》，合同约定：第一条服务内容：1、物业共用部位共用设施设备的维修、养护和管理，包括房屋主体结构、公共门厅、公共走廊、公共楼梯间、户外墙面、屋面等，其费用在保质期内由建设单位负责，保质期后在维修基金中列支；2、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及主污水管道的疏通等；3、公共绿化的养护和管理；4、车辆停放管理；5公共秩序维护、安全防范等事项的管理；6、装饰装修管理服务；7、……；8、……；第二条质量及标准，乙方提供的服务按以下标准进行：1、物业共用部位，共用设施设备小修在1天内完成，急修在30分钟内赶到现场，大修及时报告建设单位协助处理；2、制定共用部位，共用设施设备管理制度，并公示小区全体业主；3、……；4、……；5、清洁卫生、垃圾的收集；6、物业共用部位和相关场地每天清洁2次，早晚各1次；7、垃圾定时定点每天清运一次；8、雨、污水主管道每月疏通一次；9、公共绿化的养护管理：……；10、车辆停放管理：定点停放，统一管理；11、公共秩序维护、安全防患等事项的管理：秩序维护人员24小时值班，小区内不定期巡逻；12、装饰装修管理服务：……；13、每个业主设有独立的档案资料，并由专人管理，小区内所有资料分类存放，并由专人保管；14、……；第三条服务费用：物业服务费用按建筑面积交纳，每年收缴一次，从开发商通知统一交房之日起计收，以后从每年的4月1日起收取，其标准如下：住宅暂为0.50元/月/平方米，车库0.50元/月/平方米，商铺1.2元/月/平方米，……；第八条甲乙双方的权利与义务：1、甲方有权要求乙方按协议规定的标准提供物业管理服务，接受乙方提供服务的权利，同时也应该按照服务收费标准按时足额缴纳物业服务费用；2、……；3、……；4、……；5、……；6、……；7、……；8、……；第九条违约责任：1、……；2、……；3、乙方不得擅自提高物业服务收费标准，但可根据物价上涨，物业管理成本的增加，在征得大多数业主书面同意后，可作适当调整，确保物业管理所需正常开支，具体以协商后为准；4、甲方违反合同，不按本合同约定的收费标准和时间交纳有关费用的，乙方有权要求甲方补交，并从逾期之日起每天按所欠物管费3‰的比例交纳违约金；5、……；第十条其他事项：1、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字后生效，委托期限至业主委员会选聘新的物业管理企业止；2、……。二、和诚物业公司成为嘉信华庭小区的物业服务企业后，于2011年8月30日委派了物业服务人员进驻嘉信华庭小区开始物业服务工作，向一审法院提交了嘉信华庭小区和诚物业工作人员签到表、保安员巡逻签到表、嘉信华庭公共设施设备检查登记表、嘉信华庭登记投诉及处理情况登记表，嘉信华庭业主交费明细表，可以证明和诚物业公司对嘉信华庭小区的物业进行了一定的服务工作。2017年4月30日，和诚物业公司撤离嘉信华庭小区，终止对嘉信华庭小区的物业服务工作。2013年8月1日，和诚物业公司在嘉信华庭小区内张贴公告，对小区内物业服务费进行调整：楼梯房由合同约定的0.5元/月/平方米调整为0.6元/月/平方米，车库由0.5元/月/平方米调整为0.3元/月/平方米，从2013年8月1日起实行新的收费标准。三、刘雄与和诚物业公司签订物业服务合同后，将物业服务费用交至了2014年9月30日，2014年10月1日至2017年4月30日期间的物业服务费没有缴纳。四、刘雄的委托诉讼代理人提出嘉信华庭小区内楼梯间贴满了小广告、部分业主的防盗窗伸出了墙面这些情况是存在的，另提出小区西边大门口通风口被物业公司占用了做茶馆及因物业公司的不作为导致其房屋损失一万多元无法获得赔偿，这些情况没有提供证据证明。一审法院认为，本案争议的焦点：1、被告拖欠原告的物业服务费是多少；2、原告是否按照《物业服务合同书》的约定提供了相应的服务；3、被告应否支付原告物业服务费；4、被告应否支付原告违约金。一审法院认为：1、被告拖欠原告的物业服务费是多少。原告根据2013年8月1日所张贴的公告将楼梯房的物业服务费从0.5元/月/平方米调整为0.6元/月/平方米，由此算出原告拖欠物业服务费2900元，根据双方签订的物业服务合同的约定，原告要调整物业服务费收费标准，应征得大多数业主的书面同意才可作适当调整，原告未能提供大多数业主书面同意调整物业服务费的证据，仅仅张贴调整物业服务费的公告，不能以此将物业服务费标准进行提高，故只能按合同约定的0.5元/月/平方米计算，因此，被告拖欠的物业服务费应为：155.91平方米×0.5元/月/平方米×31个月＝2417元。2、原告是否按照《物业服务合同书》的约定提供了相应的服务。和诚物业公司成为嘉信华庭小区的物业服务企业后，于2011年8月30日委派了物业服务人员进驻嘉信华庭小区开始物业服务工作，向一审法院提交了嘉信华庭小区和诚物业工作人员签到表、保安员巡逻签到表、嘉信华庭公共设施设备检查登记表、嘉信华庭登记投诉及处理情况登记表，嘉信华庭业主交费明细表，这些证据可以证明和诚物业公司对嘉信华庭小区的物业进行了一定的服务和管理工作。2017年4月30日，和诚物业公司撤离嘉信华庭小区，终止对嘉信华庭小区的物业服务工作。在和诚物业公司从事物业服务期间，业主反映原告在物业服务期间，物业服务不到位，不作为，表现在如下方面：①公共设施管理混乱、门禁系统长期不能使用，楼道照明灯坏了，很久没有维修；②卫生清洁、管理工作很不好，根本没按合同约定的每天清洁2次，公共部位十天半月不扫是常事，楼梯间到处乱贴、乱画，广告纸贴满了墙壁；③公共秩序混乱，曾让来源不明的几台卡车堵住大门数日，车辆乱摆乱放，行车与出行很不方便，多次发生摩托车被盗、入室盗窃事件，楼层没有消防设施；④下水管道不通或堵塞，业主反映后，疏通不及时或敷衍了事，造成污水渗入好多业主室内，最后业主自己动手更换下水管道，才得以解决管道堵塞问题；⑤、收取小区内共用部分外墙的广告收入，占用共用部分做茶馆，将所得收入占为己有；⑥未经业主同意，擅自提高物业服务收费标准，卡扣住户押金；⑦特别是对业主反映的维修、漏水、管道堵塞等普遍存在的问题，没有及时处理或推诿不处理，基于诸多原因，造成越来越多的业主都不愿意缴纳物业服务费。本案中，对业主们反映的原告服务不到位、不作为的种种情形中，被告提交了照片证明防盗窗的安装不规范，楼梯间贴满了各种广告纸的情况是存在的，同时，《物业服务合同书》第二条第2款规定：原告应“制定共用部位，共用设施设备管理制度，并公示小区全体业主”，第13款规定：原告应对“每个业主设有独立的档案资料，并由专人管理，小区内所有资料分类存放，并由专人保管”，这些合同明确约定，又不可或缺的内容，原告没有提供证据证明其已服务到位，因此，可以认定，原告在履行《物业服务合同书》约定的服务内容时，存在瑕疵。被告另提出因原告的不作为，导致开发商应赔偿的房屋损失一万多元不能得到赔偿，没有提供证据，也无法确认与本案是否有关联。3、被告应否支付原告物业服务费。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《物业管理条例》第三十五条规定：物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。第四十一条规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案中，原、被告签订的《物业服务合同书》是双方的真实意思，合同依法成立，具有法律效力，原、被告应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。基于原告在履行物业服务合同时，存在瑕疵，对被告应缴纳的物业服务费可以适当减少，根据原告履行物业服务合同过程中存在瑕疵的情况，以及原告在物业服务中存在的瑕疵与被告的关联程度，对被告应支付的物业服务费酌情由被告支付70%。4、被告应否支付原告违约金。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。原告在履行合同时存在瑕疵，被告没有按期缴纳物业服务费，双方均有违约行为，应当各自承担相应的责任。本案中，考虑到被告未按期缴纳物业服务费与原告在履行物业服务合同时存在瑕疵有关联，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第一百二十条，《物业管理条例》第二条、第三十五条、第四十一条之规定，判决：一、刘雄在本判决生效后五日内支付双峰县和诚物业管理有限责任公司物业服务费1692元。二、驳回双峰县和诚物业管理有限责任公司要求刘雄支付违约金的诉讼请求。如果刘雄未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元,由双峰县和诚物业管理有限责任公司承担15元，由刘雄承担35元。二审中，上诉人和诚物业公司为证明其主张向本院提交了刘雄从2012年9月30日至2014年9月30日交纳物业费收据复印件一张，拟证明刘雄已经实际按上诉人调整后物业服务费标准交纳的物业费。被上诉人刘雄未予质证。经审查，上诉人提交的该证据不属于二审程序中的新证据，该收据上记载的信息与上诉人在一审中提供的嘉信华庭业主交费明细表记载的信息一致，对真实性予以确认，结合上诉人在二审提供的说明，对刘雄的物业费从2012年10月1月开始至2013年9月30日按0.5元/平方米/月乘以155.91平方米乘以12个月，为935元，2013年10月1日至2014年9月30日按乘以155.91平方米乘以12个月，为1122元，合计为2057元，与上述收据记载的金额能够吻合，可能证明刘雄于2013年10月1日至2014年9月30日期间的物业费实际按0.6元/平方米/月的标准进行了交纳。二审另查明，刘雄于2013年10月1日至2014年9月30日期间的物业费实际按0.6元/平方米/月的标准进行了交纳，本院确认原审查明的其他案件事实。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题。首先，关于物业服务费的标准如何认定的问题。上诉人和诚物业公司主张，调整物业服务费取得了嘉信华庭小区业主委员会和业主的口头同意，同时多数业主实际按照上诉人调整后的物业服务费标准交纳了物业费，表明多数业主对调整物业费的认可，故一审法院按0.5元/月/平方米标准计算物业服务费错误。经查，涉案《物业服务合同》第三条约定物业服务费用住宅暂为0.5元/月/平方米；第九条第3项约定，乙方不得擅自提高物业服务收费标准，但可根据物价上涨，物业管理成本的增加，在征得大多数业主书面同意后，可作适当调整，确保物业管理所需正常开支，具体以协商后为准。2013年8月1日，上诉人将楼梯房的物业服务费从0.5元/月/平方米调整为0.6元/月/平方米。上诉人在一审中提供了嘉信华庭业主委员会出具的证明、双峰县物价局的登记证书、嘉信华庭业主交费明细表及部分业主交纳物业费的收据，能够证明和诚物业公司就物业服务费的调整征求了小区业主委员会和广大业主的意见，并向物价行政主管部门进行了核准登记，并在小区进行了张贴公示，该小区多数业主从2013年8月1日实际按上诉人调整后的物业服务费标准交纳了物业服务费。上诉人在二审中提供的刘雄的交纳物业费用收据亦证明，被上诉人刘雄于2013年10月1日至2014年9月30日期间的物业费实际0.6元/平方米/月的标准进行了交纳。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。”本案中，虽上诉人在提高物业服务费收费标准时未通过书面方式征求嘉信华庭小区多数业主的同意，但上诉人已经口头征求了该小区业主委员会及多数业主的意见，该小区多数业主及刘雄本人实际按调整后0.6元/平方米/月的物业服务费标准履行了交纳物业服务费的义务，上诉人予以接受的行为，视为上诉人该小区的多数业主及被上诉人就物业服务费收费标准调整达成了新的合约。故上诉人主张物业服务费应按0.6元/平方米/月的标准计算成立，本院予以支持。其次，一审判决对被上诉人刘雄应支付的物业服务费酌情由其支付70%是否正确的问题。上诉人主张物业服务中的小瑕疵不应作为业主减免物业费的法定理由，一审法院判决被上诉人物业服务费酌情支付70%，显失公平。被上诉人在一审中辩称，因上诉人的物业服务没有做到位，物业服务费不同意交纳，并在一审中提供了小区防盗窗安装不规范、通风口被占用、小广告张贴的照片。可以确认该小区的防盗窗存在安装不规范的问题。根据《物业管理条例》第四十六条第一款规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面的法律、法规规定的行为，物业服务公司应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”本案中，上诉人在发现小区部分业主在安装防盗窗时向外突出墙体不符合规范，影响小区其他业主人身财产安全的情况下，没有提供证据证明其进行了制止，并报告了有关行政机关。其没有尽到物业管理的相应义务。且根据一审调查，嘉信华庭小区其他业主亦反映上诉人在物业管理中存在服务不到位、不作为的诸多问题，且实事上嘉信华庭小区的业主已于2017年4月30日终止了与上诉人的物业服务合同，和诚物业公司已经撤离了该小区。说明上诉人存在未按涉案《物业服务合同》约定的标准提供物业服务。故按照权利义务对等的原则，一审判决对被上诉人应支付的物业服务费酌情由其支付70%并无不当。再次，上诉人主张的违约金能否得到支持的问题。按照涉案《物业服务合同》的约定：甲方（刘雄）违反合同，不按本合同约定的收费标准和时间交纳有关费用的，乙方（和诚物业公司）有权要求甲方补交，并从逾期之日起每天按所欠物管费3‰的比例交纳违约金。上述合同虽对被上诉人逾期交纳物业服务费的违约金进行了明确约定，被上诉人刘雄也确实存在逾期交纳物业服务费的事实。但鉴于本案中，被上诉人刘雄逾期交纳物业服务费的原因系对上诉人提高物业服务费标准及物业服务不规范等问题存在异议，并非刘雄恶意拖欠，且上诉人在实际履行物业服务合同中亦存在不到位、不规范等问题，故对上诉人主张违约金，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，双峰县和诚物业管理有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初837号民事判决；二、被上诉人刘雄在本判决生效后五日内支付上诉人双峰县和诚物业管理有限责任公司物业服务费2030元；三、驳回上诉人双峰县和诚物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由上诉人双峰县和诚物业管理有限责任公司负担20元，由被上诉人刘雄负担80元。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  赵永安审 判 员  李 琛二〇一八年十二月十九日法官助理俞永清代理书记员  刘 勇附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百二十条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。