铜川市耀州区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)陕0204民初316号 原告（反诉被告）：陕西同盛实业有限公司。 法定代表人：余丽君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵鹏，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：万淑侠，陕西司扬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西中辉建设工程有限公司。 法定代表人：杨文利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张万岗，陕西唐都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高静，陕西唐都律师事务所律师。 原告陕西同盛实业有限公司（以下简称同盛公司）与被告陕西中辉建设工程有限公司（以下简称中辉公司）、陕西中辉建设工程有限公司铜川丰荣医院项目经理部（以下简称中辉公司丰荣项目部）买卖合同纠纷一案，2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日第一次公开开庭进行了审理，审理中，双方对买卖标的物预拌商品砼是否存在质量问题争议极大，因中辉公司以富平朱老二骨伤医院为被告向陕西省铜川市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，该案争议的焦点问题之一也是工程质量问题。2016年4月24日中辉公司以本案必须以另一案审理结果为依据申请中止审理。2016年4月28日本院作出民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2018年8月9日同盛公司以另一案鉴定报告已经作出，与同盛公司无关，申请恢复审理。2018年8月15日、16日分别向同盛公司和中辉公司、中辉公司丰荣项目部送达了恢复审理通知书和开庭传票。2018年8月20日中辉公司提交中止诉讼申请书，因中辉公司解除了与原诉讼代理人曹小红的委托，通知中辉公司法定代表人杨文利中止诉讼申请不予准许，要求按时参加开庭。2018年8月27日第二次开庭审理时中辉公司、中辉公司丰荣项目部均未到庭参加诉讼，同盛公司认为双方未结算，同意延期审理。2018年11月6日第三次开庭审理时，庭前中辉公司提出反诉。2018年12月4日第四次公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）同盛公司的委托诉讼代理人赵鹏、万淑侠，被告（反诉原告）中辉公司法定代表人杨文利、委托诉讼代理人张万岗、高静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告同盛公司向本院提出诉讼请求：一、解除双方签订的《预拌商品砼供需合同书》；二、被告支付原告货款7176260元并支付违约金5500000元；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年中辉公司承建了铜川市新区丰荣医院建设项目，设立了陕西中辉建设工程有限公司铜川丰荣医院项目经理部（以下简称中辉公司丰荣项目部）。2014年3月29日同盛公司与中辉公司丰荣项目部签订了《预拌商品砼供需合同书》，约定了工程名称、工程地点、交货地点及付款方式等，合同第6条约定了结算方式，第9条约定：1、如未按协议支付货款，违约方每天支付1%的违约金；2、在履行协议过程中发生争议，双方协商解决达不成共识，可向铜川新区人民法院起诉。合同签订后，原告按照合同全面履行了自己的义务，被告违反合同约定，不按时进行结算，也不支付原告自己结算的商砼款，损害了原告的利益。被告现项目停工，双方签订的《预拌商品砼供需合同书》无法继续履行，原告多次催促被告进行结算并支付拖欠商品砼款，被告一直未支付，原告提起诉讼。 被告中辉公司辩称，同意解除双方签订的《预拌商品砼供需合同书》；中辉公司已经支付同盛公司货款133952.5元应予扣除。因同盛公司供应的商品砼存在质量问题，造成中辉公司经济损失，付款条件未成就，同盛公司请求支付违约金没有依据。如果中辉公司承担违约金，同盛公司的请求过高，应当予以调整。 反诉原告中辉公司向本院提出诉讼请求：一、反诉被告赔偿反诉原告经济损失7424139.88元；二、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2014年3月29日中辉公司下属的铜川丰荣医院项目部与同盛公司签订《预拌商品砼供需合同书》，约定同盛公司向中辉公司施工建设的铜川丰荣医院项目供应商砼。在合同履行中，由于同盛公司混凝土质量问题导致该项目的建设单位富平朱老二骨伤医院拒绝向中辉公司支付工程款，给中辉公司造成重大损失。1、在中辉公司与富平朱老二骨伤医院建设工程施工合同纠纷一案[案号（2016）陕02民初16号]中，经铜川市中级人民法院委托司法鉴定发现：医疗综合楼主楼、医疗综合楼裙楼混凝土结构C45、C40、C35的混凝土构件现龄期抗压强度不同数量和不同程度有不符合设计要求的问题等（详见陕西信远建筑工程司法鉴定所陕信[2017]鉴字12号司法鉴定意见书）。2018年8月16日铜川市中级人民法院作出（2016）陕02民初16号民事判决书，判令中辉公司向富平朱老二骨伤医院承担工程质量修复费并赔偿损失。2、因同盛公司供应的商品砼质量不合格，富平朱老二骨伤医院拒绝向中辉公司支付工程款还导致了中辉公司向该项目钢材供应商陕西鑫悦物资有限公司承担了迟延支付钢材款的违约金及诉讼费用等。鉴于同盛公司的违约行为已经给中辉公司造成了巨大的经济损失，为维护中辉公司的合法权益，提起反诉。 反诉被告同盛公司辩称，不同意中辉公司的反诉请求。一、中辉公司请求同盛公司承担损失的理由没有法律和事实依据。中辉公司提出的质量问题，是其公司在施工过程中工艺不到位导致的，与同盛公司供应的混凝土质量没有关系。二、同盛公司供应的商品砼完全符合质量要求，鉴定意见书充分证明同盛公司供应的商品砼没有任何质量问题，中辉公司要求同盛公司承担未支付钢材款违约金没有依据。请依法驳回中辉公司的反诉请求。 当事人各方举证、质证情况：原告同盛公司提交了以下证据以支持其诉讼请求：1、《预拌商品砼供需合同书》，证明同盛公司主张违约金的依据和事实。2、催款通知书二份，证明中辉公司没有支付货款应承担违约金及违约金的计算。3、混凝土质量控制资料，证明同盛公司供应的每一批次混凝土都有检测资料。 被告中辉公司提交了以下证据以支持其反驳理由：1、《预拌商品砼供需合同书》，证明同盛公司供应商品砼的事实，合同约定结算方式，付款条件没有成就。2、质量问题专题会议纪要，证明2014年9月份涉案工程各方已经发现同盛公司商品砼存在质量问题，并已经造成工程质量问题。3、同盛公司发货单，证明2014年9月发现商砼质量问题时，工程还没有施工到六层，根据合同第六条的约定，付款条件没有成就，同盛公司主张违约金不成立。4、收款收据三张，证明中辉公司已经向同盛公司支付133952.5元货款，应予扣除。 反诉原告中辉公司提交了以下证据以支持其反诉请求：1、《预拌商品砼供需合同书》，证明合同约定同盛公司供应的商品砼质量应符合相应级别的质量，满足现行规范标准要求。2、质量问题专题会议纪要，证明挡土墙裂缝系同盛公司混凝土质量问题导致，修复费用应由同盛公司承担。3、工程质量问题专题会议记录，证明同盛公司供应的商混沙子含泥量偏高，沙细度模数不符合要求。4、2014年10月11日监理通知回复单一份，证明挡土墙裂缝需要处理，商品砼用沙不符合质量要求。5、2014年10月24日监理通知一份，证明涉案工程医疗楼一层墙、柱、楼梯C50试块不合格。6、检测报告二份，证明涉案工程混凝土强度采用回弹法检测的方式进行检测，检测结果混凝土现龄期抗压强度不满足设计要求。7、质量保证书，证明同盛公司承诺确保其供应的混凝土质量并承诺承担由混凝土所引起的工程质量事故责任。因此，混凝土质量造成的损失同盛公司应当承担。8、铜川丰荣医院综合楼、行政楼地下室挡土墙裂缝问题处理方案、地下室外墙裂缝排查情况、设计院出具的地下室裂缝修复处理意见、验收记录、收款收据一张、费用报销单一张，证明修复费用208884元。9、陕西信远司法鉴定意见书12号，证明涉案工程相关问题（详见鉴定意见书）。10、陕西信远司法鉴定意见书64号，证明涉案工程质量问题，修复费用共计455万元，与混凝土质量有关的共计1592865.18元（详见同盛商混质量问题产生的修复费用），该部分费用由同盛公司承担。11、（2016）陕02民初16号民事判决书、诉讼费票据二张、鉴定费发票五张，证明因同盛公司混凝土质量等问题导致法院判决中辉公司向富平朱老二骨伤医院支付修复费用455万元，由于停工导致赔偿损失2275722.7元，结合证据十，修复费用1592865.18元、损失2275722.7元、诉讼费、鉴定费588065元应由同盛公司承担。12、（2016）陕01民初931号民事判决书、（2016）陕民终709号民事判决书、（2017）陕01执372号执行通知书、（2017）陕01执372号之三执行裁定书、国内支付业务付款回单900万元、陕西省高级人民法院诉讼费票据、国内支付业务付款回单（受理费执行费），证明同盛公司因供应的商砼质量不合格，导致中辉公司向该项目钢材供应商承担了迟延支付钢材款的违约金及诉讼费用。13、监理记录表二张，证明同盛公司在供应商砼过程中入模温度偏低。14、2014年11月1日承诺书一份，证明同盛公司自认有一组试块不合格，承诺如果达不到设计要求同盛公司负全责。表明同盛公司自认质量出现问题。 反诉被告同盛公司针对反诉未提交证据。 对双方当事人提交证据的分析认定：1、双方均提交了《预拌商品砼供需合同书》，该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2、同盛公司认可中辉公司已支付133952.5元货款，收款收据三张真实性、合法性、关联性予以确认。3、第一次庭审中中辉公司委托诉讼代理人（铜川丰荣医院项目部负责人）贾振山陈述“……2014年9月24产品不合格，之后还供应了没有发现问题。每一批次都做检测。甲方怀疑质量不合格……甲方单方做了二次检测认为商品砼质量不合格。”印证了混凝土质量控制资料的真实性，该资料是中辉公司工程竣工验收时必须要提交的资料之一，中辉公司应该持有，中辉公司认为是同盛公司单方制作且在复印件上加盖公章形式要件不符合法律规定的质证意见不予采信。检测报告二份是建设方单方作出，质量问题专题会议纪要、工程质量问题专题会议记录、监理通知回复单、监理通知、监理记录表针对的问题已经涵盖在陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定意见中，同盛公司与中辉公司对信远作出的两份司法鉴定意见书均无异议，以司法鉴定意见书为准。4、质量保证书、承诺书，同盛公司认可真实性，不认可证明目的。认为试块是施工方现场制作的，一组不合格不能代表混凝土有问题。监理通知记载为“医疗楼一层墙、柱、楼梯设计强度为C50，于2014年9月24日顺利浇筑，试块强度于2014年10月23日到期，经实验室强度检测，不合格。”信远12号司法鉴定意见书中鉴定意见“医疗楼综合楼主楼C50、C30混凝土构件的现龄期抗压强度满足设计要求。”故中辉公司的证明目的不能成立。5、铜川丰荣医院综合楼、行政楼地下室挡土墙裂缝问题处理方案记载“1、造成裂缝原因：经专家座谈会分析，均认为水化热太快造成，应降低砼标号。温差过大，也是产生裂缝的一个原因。”中辉公司要求同盛公司承担维修费用的证明目的不能成立。6、（2016）陕02民初16号民事判决书因双方当事人均已提起上诉未生效，中辉公司的证明目的不能成立。7、（2016）陕01民初931号民事判决书、（2016）陕民终709号民事判决书中中辉公司抗辩理由均是付款条件不成就，同盛公司质证该二份民事判决书、（2017）陕01执372号执行通知书、（2017）陕01执372号之三执行裁定书、国内支付业务付款回单900万元、陕西省高级人民法院诉讼费票据、国内支付业务付款回单与本案无关联性的意见予以采纳。 经审理查明，2014年3月26日中辉公司丰荣项目部（甲方）与同盛公司（乙方）签订《预拌商品砼供需合同书》，约定工程名称：铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼；第三条承包范围和内容：3、乙方负责混凝土预拌、加工运输、免费泵送及质量保证，技术资料的提供……。第六条结算方式：甲方施工到地上单栋第六层，按照施工至三层的砼完成量的55%进行第一次结算付款，第二次付款主体封顶后30日之内进行结付，付款比例按完成量的70%（含六层以下余款）。封顶后三个月内预留50万元，其余付清。预留款到2015年底付清。第八条对砼质量提出异议的时间和方法：1、甲方有权对预拌砼的原材料质量进行检查，对不符合有关规定的砼原材料，甲方有权向乙方提出异议，乙方应立即整改，以满足现行有关规范标准要求。2、浇捣成型后的砼质量，如由于砼原材料、预拌加工、运输泵送等原因造成的质量问题，乙方在接到甲方书面异议后，应在两天内负责处理，书面回复。合同签订后，同盛公司按照约定同时向铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼供应商品砼，并提供混凝土质量控制资料。2014年9月5日建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、劳务、商砼站有关人员参加了质量问题专题会议，会议内容：地下室挡土墙裂缝质量问题有关事宜。2015年3月18日中辉公司丰荣项目部出具《铜川丰荣医院综合楼、行政楼地下室挡土墙裂缝问题处理方案》记载“1、造成裂缝原因：经专家座谈会分析，均认为水化热太快造成，应降低砼标号。温差过大，也是产生裂缝的一个原因。”陕西信远司法鉴定意见书12号鉴定分析记载“2、地下室外墙内侧检测到的竖向裂缝、及稍有倾斜的裂缝，四周外墙均有裂缝，裂缝长度在1.0m~4.9m，裂缝宽度0.2mm~0.3mm。依据该裂缝的特征分析为，该裂缝属于商品混凝土骨料小、凝结时体积变形所导致的收缩性裂缝。是市场上同类建筑比较常见的一种质量问题。一般认为不影响结构安全使用，但应进行密封处理，确保工程的使用寿命。”2014年10月24日监理向中辉公司丰荣项目部发出通知记载“医疗楼一层墙、柱、楼梯设计强度为C50，于2014年9月24日顺利浇筑，试块强度于2014年10月23日到期，经实验室强度检测，不合格。请你方分析、寻找原因，给监理、甲方一个合理的解释；”陕西信远司法鉴定意见书12号鉴定意见记载“1、经采用抽样回弹法检测医疗综合楼结构构件混凝土现龄期抗压强度推定值：医疗综合楼主楼C50、C30混凝土构件的现龄期抗压强度满足设计要求，C45、C40、C35的混凝土构件现龄期抗压强度不同数量和不同程度有不符合设计要求的问题（具体详见检测结果）。行政综合楼混凝土结构各构件混凝土现龄期抗压强符合设计强度要求。” 2014年12月25日监理单位向中辉公司丰荣项目部发出《工程暂停令》。同盛公司供应商品砼至2015年1月26日。2015年12月9日至2016年1月9日同盛公司仍对地下室基础后浇带、地下室顶板后浇带供应350立方米商品砼。2018年11月14日中辉公司提交结算单，结算总价款7310212.5元，已付款133952.5元（分别于2015年12月9日支付50000元，2015年12月18日支付36047.5元，2016年1月24日支付47905元），下欠商品砼款7176260元，同盛公司表示认可。2018年11月28日同盛公司申请撤回对中辉公司丰荣项目部的起诉，本院作出民事裁定书予以准许。 陕西省铜川市中级人民法院2018年8月16日作出（2016）陕02民初16号民事判决书，宣判后，双方当事人均提起上诉，该案正在二审审理中。 上述事实，有当事人陈述、《预拌商品砼供需合同书》、《铜川丰荣医院综合楼、行政楼地下室挡土墙裂缝问题处理方案》、监理通知、陕西信远司法鉴定意见书12号、民事裁定书、（2016）陕02民初16号民事判决书、庭前会议记录、质证笔录、谈话笔录、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，中辉公司丰荣项目部与同盛公司自愿协商签订的《预拌商品砼供需合同书》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。同盛公司请求解除合同，中辉公司同意，本院予以支持。同盛公司与中辉公司均认可下欠货款7176260元，该事实予以确认。 本案争议的焦点问题是同盛公司供应的商品砼是否存在质量问题。混凝土现龄期抗压强度不符合设计要求是与混凝土浇筑时候的振捣、入模温度、后期的养护、拆模时间、混凝土配比等多种因素造成的多因一果，后期的养护很重要。施工中，只有一组医疗楼一层墙、柱、楼梯设计强度为C50试块不合格，试块是中辉公司丰荣项目部取样制作的。中辉公司提交的陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的12号司法鉴定意见书，鉴定意见“医疗综合楼主楼C50、C30混凝土构件的现龄期抗压强度满足设计要求，C45、C40、C35的混凝土构件现龄期抗压强度不同数量和不同程度有不符合设计要求的问题,行政综合楼混凝土结构各构件混凝土现龄期抗压强符合设计强度要求。”两栋楼是同时建造的，商品砼都是同盛公司供应的，同盛公司按照要求提供了混凝土质量控制资料，行政综合楼混凝土结构各构件混凝土现龄期抗压强符合设计强度要求，医疗综合楼主楼C50、C30混凝土构件的现龄期抗压强度满足设计要求，医疗综合楼主楼C45、C40、C35的混凝土构件鉴定机构检测时没有发现整层大面积的混凝土现龄期抗压强度不符合设计要求，是不同数量和不同程度有不符合设计要求的问题；地下室外墙内侧检测到的竖向裂缝及稍有倾斜的裂缝，属于商品混凝土骨料小、凝结时体积变形所导致的收缩性裂缝。同盛公司抗辩中辉公司提出的质量问题，是其公司在施工过程中工艺不到位导致的，与同盛公司供应的混凝土质量没有关系的理由，予以采信。中辉公司要求同盛公司承担供应的商品砼质量不合格赔偿经济损失7424139.88元的反诉请求，不予支持。 双方合同约定了结算方式，中辉公司未按约定与同盛公司进行结算，构成违约，同盛公司请求中辉公司支付违约金予以支持。中辉公司抗辩违约金过高应予调整的理由符合法律规定，予以采纳。同盛公司未举证证明中辉公司违约给其造成的损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率的24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，综合考虑中辉公司违约的具体情况，工程完成情况等因素，酌情认定中辉公司支付同盛公司违约金为7176260元×12%×3年=2583453.6元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除陕西中辉建设工程有限公司与陕西同盛实业有限公司签订的《预拌商品砼供需合同书》； 二、陕西中辉建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西同盛实业有限公司货款7176260元； 三、陕西中辉建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西同盛实业有限公司违约金2583453.6元； 四、驳回陕西同盛实业有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回陕西中辉建设工程有限公司的反诉请求。 如果陕西中辉建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费97857元，由陕西同盛实业有限公司负担17680元，陕西中辉建设工程有限公司负担80177元直接支付陕西同盛实业有限公司；反诉费63768.98元由陕西中辉建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。 审 判 长  张 梅 人民陪审员  赵新民 人民陪审员  张仁全 二〇一八年十二月七日 （院印） 书 记 员  李婉秋