山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初7657号 原告：山东省临沂市华丰建筑安装工程公司。住所地：临沂市兰山区临西五路与聚才路交汇向南200米路西。统一社会信用代码：9137130116829118X23-1。 法定代表人：刘艳艳，经理。 委托诉讼代理人：苗艳兵，山东创序律师事务所律师。 被告：临沂第七中学。住所地：临沂市兰山区金雀山路**。组织机构代码：49519220-X。 法定代表人：王清群，校长。 委托诉讼代理人：庄玉田，山东嘉锐律师事务所律师。 原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司（以下简称华丰建筑公司）诉被告临沂第七中学（以下简称临沂七中）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华丰建筑公司的委托诉讼代理人苗艳兵，被告临沂七中的委托诉讼代理人庄玉田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告华丰建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告立即支付给原告建设工程欠款165万元及违约金(违约金从2011年1月1日起算至实际支付之日止,计算方式以应付工程款每日万分之三计算违约金)；2、本案的诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2008年12月23日，原告与被告签订关于临沂第七中学3#教职工公寓楼土建水电暖安装工程的《建设工程施工合同》,该合同约定工程款按固定价款和可调价款结合的结算方式确定,可调价款由工程变更的实际施工工程量进行调整,后原告按照合同将涉案工程全部完工，2010年12月底被告将涉案工程投入使用。2015年1月24日，原告将涉案工程结算文件报送单交付给被告，结算报价总价4973835.18元,包括固定价款3665528.10元和工程变更价1308307.08元,被告对此结算总价款无异议并盖章确认，但被告没有按照合同约定拨付工程款，尚欠工程款165万元及利息，原告多次向被告主张工程款，被告都一直无故拒绝支付。被告的行为已经构成违约，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，恳请人民法院判如所请。 被告临沂七中辩称：原告请求支付工程款165万元及违约金是错误的。一、原告请求支付工程款165万元错误。1、2008年12月23日双方签订3#教职工公寓楼建设工程施工合同,合同价款3665528.10元;至于工程变更增加的部分是多少以及最终工程款是多少，双方之间没有结算。原告诉状中称变更增加的部分是1308307.08元，答辩人不认可。根据《临沂市基础设施建设项目审计监督办法》临政发[2004]27号的规定，建设项目在建设过程中,审计机关应对其进行事中监督。委托社会中介机构对基础设施建设项目进行的审计,委托部门应将审计结果报审计机关,审计机关应对其审计内容和结果进行再监督。审计机关应将项目的审计监督结果,以书面形式报告市政府。答辩人是事业法人,当然应当遵守以上规定。对于本案最终工程款是多少,需要通过审计,而原告一直不给答辩人提供结算书及变更签证等资料,至今验收报告书还未给答辩人提供。经过答辩人无数次的催促，2015年1月24日答辩人收到结算书和签证资料32页,答辩人收到的也仅仅是以上资料,该报送单并不是确认书,也不是对账函,答辩人并没有确认工程价款及变更价款。原告在诉状中称答辩人盖章确认了总价款明显是错误的。原告在诉状中陈述的价款纯属单方意思表示,且单方所报价款水分巨大。2、根据双方所签合同通用条款第31.2条的约定:“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更”。而原告违反以上约定,未在以上期限内向答辩人或答辩人一方的代表提出变更工程价款报告。3、2015年1月24日答辩人收到原告的结算书和签证资料后即委托临沂恒达信有限责任会计师事务所进行审计，原告对钢筋价格持有争议,不配合审计。在双方约定的工期以后的很长时间里,钢筋价格大约还是每吨市场价2400元，而原告长时间拖延工期,出现钢筋价格上涨,原告对审计的钢筋价格持有异议,原告在审计中不配合确认和签字,致使本案审计结果拖延至今。原告在诉状中陈述的工程款及变更价款是错误的，原告诉求中主张支付165万元也错误。二、本案答辩人不存在违约。1、答辩人每一次都是按照合同约定的工程节点来付款，答辩人提供的付款凭证能证实该事实，不存在该付款而不付款情况。至于变更增加的部分,也要通过审计才能确定。2、本案双方合同约定的工期:2009年2月3日-2009年9月3日,工期210天;通过原告提供的“工程竣工报告”中看出,2009年3月3日开工,2010年12月10日完工。本案合同约定的工期为210天;而原告工期用了647天,工期拖延了437天;即使本案有部分变更增加,也不会超过主合同的期限,毕竟只是部分变更增加,很显然原告存在严重工期拖延。3、根据双方所签合同通用条款第33.1条约定:“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算”。而原告无故违约,至今未向答辩人提供工程竣工验收报告,也未提供完整的结算资料。4、2015年1月24日答辩人收到原告的结算书和签证资料后,即委托临沂恒达信有限责任会计师事务所进行审计,原告不配合审计,在审计中并拒绝确认和签字,致使本案审计结果拖延。究其原因不是答辩人不结算,而是原告不配合审计,原告存在多处违约,本案答辩人不存在违约。 经审理查明，2008年12月23日，原告（承包人）华丰建筑公司与被告（发包人）临沂七中签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：3#教职工公寓楼。工程地点：兰山金坛路189号。工程内容：五层砖混结构，建筑面积4260㎡。二、工程承包范围：土建、水、电、暖、卫安装。三、合同开工日期：2009年2月3日；竣工日期：2009年9月3日；合同工期总日历天数210天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：金额3665528.10元。……通用条款九、竣工验收与结算。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。……专用条款六、合同价款与支付。26.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：依据工程进度拨款，基础完成后拨合同价款的20%，主体完成后拨付至50%，竣工验收后拨至合同价的80%，余款扣除保修金后一年内付清。……十、违约、索赔和争议。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行合同通用条款，承担违约款额每日万分之三的违约金。……附件3：工程质量保修书。二、质量保修期。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项分别计算质量保修期。1、土建工程为设计年限，屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖或供冷期。4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为据实确定。五、质量保修金的返还。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。原、被告双方还对其他事项进行了约定。 合同签订后，原告依约进行了施工，并于2010年12月施工完毕交付给被告，被告于2011年1月将涉案房屋分配使用。现被告已支付部分工程款3438682元，因剩余工程款至今未支付，原告于2018年4月26日诉至本院。 庭审中，原、被告对涉案工程的造价无法达成一致意见。经原告申请，本院依法委托山东天泽建设项目管理有限公司进行审计。该公司于2018年10月29日作出山东天泽字（2018）第120号司法鉴定报告书，载明：“原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司与被告山东省临沂第七中学建设工程合同纠纷一案，所涉及的临沂第七中学3号楼五层砖混结构教职工住宅楼的工程造价（下浮后）为4970134.09元。其中原合同价为3665528.1元，变更部分工程造价（下浮后）为793402.48元，合同内价差调整工程造价（下浮后）为424732.75元，合同外价差调整工程造价（下浮后）为81670.76元，原告单方举证（有线电视初装）造价为4800元”。为此鉴定，原告支付审计费69000元。 上述事实，主要依据原、被告陈述、举证、质证并经庭审调查所证实，有关证据均已收集、记录在卷。 本院认为，原告华丰建筑公司与被告临沂七中签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。现原告已按合同约定完成涉案楼房的施工并已交付被告使用，经双方委托有关部门审计，涉案工程的总造价为4970134.09元，被告已支付工程款3438682元，剩余款项未付的事实，有双方签订的《建设工程施工合同》、山东天泽建设项目管理有限公司出具的山东天泽字（2018）第120号司法鉴定报告书及原、被告的陈述等证据证实，事实清楚，本院予以确认。涉案工程于2010年12月交付被告，并由被告分配使用，根据涉案施工合同的约定，该工程现已过保质期，被告应当将剩余工程欠款1531452.09元支付给原告。原告要求被告支付工程欠款的诉讼请求，本院予以支持。 对于违约金，双方在合同中约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任……承担违约款额每日万分之三的违约金”。本案中，原告对涉案工程的工期存在拖延行为，且其提交的证据亦不足以证实被告存在违约行为，故对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告临沂第七中学于本判决生效后十日内支付给原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司剩余工程款1531452.09元； 二、被告临沂第七中学于本判决生效后十日内支付给原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司审计费69000元； 三、驳回原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19650元，由原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司负担1067元，被告临沂第七中学负担18583元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杨 莉 人民陪审员  朱孔响 人民陪审员  杨庆芳 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员  颜 敏