云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6950号上诉人（原审原告）：李响林，女，汉族，1956年4月11日出生，注湖南省邵东县。委托代理人：陈鑫，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省宜良九乡风景旅游索道有限公司，住所地：宜良县九乡风景名胜区。法定代表人：梁炳富，经理。被上诉人（原审被告）：云南宜良县九乡风景名胜区管理局，住所地：宜良县九乡乡铁厂村。法定代表人：张绍云，局长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：关亚兰、周霞，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李响林因与被上诉人云南省宜良县九乡风景名胜区管理局（以下简称：“九乡风景区管理局”）、云南省宜良九乡风景区旅游索道有限公司（以下简称：“九乡风景区索道公司”）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2018）云0125民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李响林的其委托诉讼代理人陈鑫，被上诉人九乡风景区管理局、九乡风景区索道公司的委托诉讼代理人关亚兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李响林上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人右股骨颈骨折手术后坏死的二次医疗费85,345.80元、护理费3,400元（17天×200元/天）、误工费3,400元（17天×200元/天）、住院伙食补助费1,700元（17天×100元/天）、交通费4,000元、精神抚慰金5,000元，共计102,845.80元。二、由两被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：上诉人在九乡风景区旅游乘坐缆车时被缆车撞倒受伤，产生了相关费用，经昆明市中级人民法院审理作出（2015）昆民三终字第1047号民事判决处理，现上诉人右股骨颈骨折手术后坏死产生了二次医疗费，经过司法鉴定，因右股骨头缺血性坏死做第二次手术与上次右股骨颈骨折之间有直接因果关系，故两被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。九乡风景区管理局、九乡风景区索道公司共同辩称，上诉人因伤产生的经济损失已经人民法院判决处理，现上诉人再次起诉要求赔偿损失没有事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。李响林一审诉讼请求：一、判令被告赔偿原告右股骨颈骨折手术后坏死的二次医疗费85,345.80元、护理费3,400元（17天×200元/天）、误工费3,400元（17天×200元/天）、住院伙食补助费1,700元（17天×100元/天）、交通费4,000元、精神抚慰金5,000元，共计102,845.80元。二、诉讼费全部由两被告承担。一审法院认定事实：2015年2月21日，原告李响林购票后到九乡风景区游玩，乘坐景区内的旅游索道。在下缆车时，被缆车撞倒受伤。次日，原告被送到中国人民解放军昆明总医院住院治疗37天，原告的伤被诊断为右股骨颈骨折。原告住院期间的医疗费已由被告索道公司支付。经云南正大法医司法鉴定中心2015年3月31日鉴定，原告损伤为九级伤残，需后期治疗费18,000元，原告为此支付鉴定费1,300元。2015年7月14日，原告向一审法院起诉，要求二被告赔偿各项损失199,166.50元。经二审终审判决：一、由被告索道公司于判决生效后十日内向原告赔偿经济损失178,274.33元；二、驳回原告对九乡管理局的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。终审判决生效后，被告索道公司已履行完毕上述执行款项。2017年7月30日至8月15日，原告因右股骨颈骨折术后、右股骨头缺血坏死在正大邵阳骨伤科医院住院治疗，支付医疗费85,345.80元。另查明，原告于2018年7月2日向本院提出鉴定申请，请求对2017年7月30日至8月15日原告股骨颈骨折手术后右股骨头缺血性坏死作第二次手术与2015年2月21日原告被缆车撞倒受伤，造成右股骨胫骨折有无直接因果关系进行鉴定。原告要求二被告赔偿各项损失102,845.80元。一审法院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然原告有住院治疗的事实，也支付了相应的医疗费等费用，但由于被告予以否认，原告所举证据不能证明二次手术与被缆车撞倒一事有直接因果关系，原告要求索道公司赔偿损失的证据不足，故对原告要求被告索道公司赔偿损失的诉讼请求不予支持；因原一、二审判决均确认被告九乡管理局不承担赔偿责任，且一、二审判决书为生效法律文书，故对原告要求被告九乡管理局赔偿损失的诉讼请求不予支持。原告的鉴定申请，被告方不同意，也未在举证期限内提出，故对原告的鉴定申请不予准许。因原告所举证据不能证明二次手术与被缆车撞倒具有因果关系，被告的怀疑有其合理性，故原告应承担举证不能的后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告李响林要求被告云南省宜良县九乡风景名胜区管理局、被告云南省宜良九乡风景旅游索道有限公司赔偿各项经济损失的诉讼请求。”本案二审审理过程中，上诉人提交了昆明法医院司法鉴定意见书、云南省正大司法鉴定意见书欲证明其因右股骨颈骨折术后、右股骨头缺血坏死在正大邵阳骨伤科医院住院治疗与上次被缆车撞倒受伤行右股骨颈骨折术有因果关系。两被上诉人对昆明法医院司法鉴定意见书的三性均不予认可，对云南省正大司法鉴定意见书的三性予以认可，证明目的不予认可。本院认为上诉人在一审审理过程中，向一审法院申请对右股骨颈骨折手术后右股骨头缺血性坏死作第二次手术与2015年2月21日被缆车撞倒受伤，造成右股骨胫骨折有无直接因果关系进行鉴定，一审法院未作明确回复，违反法定程序。上诉人在一审判决后，申请人昆明法医院司法鉴定意见书作出的司法鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”两被上诉人没有提供证据证明上述鉴定意见存在以下情形：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。由于两被上诉人未提供证据足以反驳并申请重新鉴定，本院对昆明法医院司法鉴定意见书予以采信。由于云南正大法医司法鉴定中心的鉴定意见已经本院发生法律效力的（2015）昆民三终字1047号民事判决予以确认，本院对鉴定意见所证明的事实亦予以确认。本院二审审理查明，2015年2月21日，上诉人李响林购票后到九乡风景区游玩，乘坐景区内的旅游索道下缆车时，被缆车撞倒受伤。次日，李响林被送到中国人民解放军昆明总医院住院治疗37天，被诊断为右股骨颈骨折。李响林住院期间的医疗费已由被告索道公司支付。云南正大法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见，李响林损伤为九级伤残，需后期治疗费18,000元，若后期需行髋关节置换手术，以实际产生费用为主或另行评估。2016年2月24日，本院作出（2015）昆民三终字1047号民事判决，对李响林因伤造成的经济损失判决由九乡风景区索道公司赔偿178,274.33元，该判决已发生法律效力并执行完毕。2017年7月30日至8月15日，李响林因右股骨颈骨折术后、右股骨头缺血坏死在正大邵阳骨伤科医院住院治疗17天，支出医疗费85,345.80元。上诉人李响林本次手术，经昆明法医院司法鉴定书鉴定，因右股骨颈骨折手术后右股骨头缺血性坏死作第二次右髋全髋置换手术与2015年2月21日右股骨颈骨折之间有因果关系，根据本案的证据，本院认定李响林此次手术治疗产生的费用为：医疗费85345.80元、护理费3400元、误工费1700元、住院伙食补助费1700元，合计：92145.80元，由于上诉人未提交交通费票据予以证明，对交通费不予认定，精神损害抚慰金因在生效判决中已酌情支持，不予重复确认。本院认为，上诉人李响林购票后到九乡风景区游玩，乘坐景区内的旅游索道下缆车时，被缆车撞倒受伤。被上诉人九乡风景区索道公司系为旅游者提供旅游索道服务的经营者，应当提供优质服务，尽到安全保障义务，保障旅游者的人身安全，由于九乡风景区索道公司未尽到安全保障义务，导致李响林受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，九乡风景区索道公司应当承担侵权责任。李响林此次手术治疗经司法鉴定与上次受伤造成右股骨颈骨折有因果关系，故九乡风景区索道公司亦应当承担侵权责任。由于九乡风景区管理局在本案无过错，不应承担侵权责任，故李响林要求九乡风景区管理局承担侵权责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，李响林的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十七条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院（2018）云0125民初943号民事判决；二、由云南省宜良九乡风景旅游索道有限公司于本判决于生效之日起十日内赔偿李响林经济损失92145.80元；三、驳回李响林的其他诉讼请求。一审案件受理费1178.50元，由云南省宜良九乡风景旅游索道有限公司负担1048.50元，由李响林负担130元,二审案件受理费2357元，由云南省宜良九乡风景旅游索道有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 虹审判员 姚永祥审判员 郑会利二〇一八年十二月十一日书记员 陈 瑞