河南省舞阳县人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1121刑初492号公诉机关舞阳县人民检察院。被告人黄某某，男，1963年7月12日出生于河南省鹿邑县，汉族，中共党员，本科毕业，2003年7月至2013年7月历任河南磊鑫地质矿产有限责任公司总经理、董事长，住河南省郑州市中原区。因涉嫌挪用公款犯罪于2016年7月22日被舞阳县人民检察院决定指定居所监视居住，2016年8月19日被舞阳县人民检察院决定刑事拘留，同日被舞阳县公安局执行刑事拘留，2016年9月2日被漯河市人民检察院批准逮捕，同日被舞阳县公安局执行逮捕。辩护人楚玉亮，河南汇恒律师事务所律师。辩护人韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。舞阳县人民检察院以漯舞检诉刑诉[2016]204号起诉书指控被告人黄某某犯挪用公款罪，向本院提起公诉。本院于2017年10月20日（2017）豫1121刑初46号刑事判决书判决被告人黄某某犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年六个月。黄某某不服判决提出上诉,漯河市中级人民法院裁定发回本院重新审理,期间,公诉机关又以漯舞检刑追诉(2018)5号追加起诉决定书指控被告人黄某某伙同同案犯张书彦犯单位行贿罪。期间，因公诉机关补充侦查，延期审理。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月16日、10月19日公开开庭审理了本案。舞阳县人民检察院指派检察员刘兵出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人楚玉亮、韩丽丽到庭参加诉讼。现已审理终结。舞阳县人民检察院指控：1、2007年6月28日，被告人黄某某与河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘察院院长朱某预谋后，由朱某将第一地质勘察院的950万元公款，用于被告人黄某某实际控制的洛阳奥瑞特铜业有限公司增资使用，直至2007年8月21日归还。2、2009年4月20日，被告人黄某某指使河南省磊鑫地质矿产有限责任公司与洛阳国鹏矿业有限公司签订虚假合作协议，于2009年4月23日将河南省磊鑫地质矿产有限责任公司的200万元公款汇入洛阳国鹏矿业有限公司账户，并于同日由洛阳国鹏矿业有限公司将其中的102万元转到汝阳县预算外资金管理局，用于支付被告人黄某某实际控制的洛阳奥瑞特铜业有限公司的法院执行款；2009年4月27日，又将下余的98万元转入洛阳奥瑞特铜业有限公司用于经营。直至2010年2月1日，被告人黄某某归还了其中的100万元，2012年12月18日，又归还了下余的100万元。3、被告人黄某某在任河南省磊鑫地质矿产有限公司法定代表人期间，2008年5月，洛阳磊鑫公司承揽了驻马店市国土资源局丁山寨、马道-条山两个普查项目，在履行合同过程中，黄某某与时任洛阳磊鑫公司副总经理张书彦（另案处理）协商并决定后，指使张书彦使用洛阳磊鑫公司资金给予驻马店市国土资源局副局长刘某回扣35万元。为证明上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、书证、书证、案件侦破经过等证据。公诉机关认为，被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款1150万元，数额巨大，进行营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定；被告人黄某某伙同他人代表河南省磊鑫地质矿产有限公司给予国家工作人员回扣款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定。犯罪事实清楚，证据确实充分，分别应当以挪用公款罪、单位行贿罪追究其刑事责任。被告人黄某某伙同他人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人黄某某对指控的第二起犯罪事实无异议；对指控的第一起犯罪事实，黄某某辩称其不是洛阳奥瑞特铜业有限公司的实际控制人，事先没有和河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘察院院长朱某预谋，也不知道朱某挪用的是公款。对指控的第三起犯罪有异议，其没有指使也没有与张书彦预谋给他人行贿，其不构成单位行贿犯罪。辩护人楚玉亮的辩护意见:一、被告人黄某某挪用公款950万元是借款行为。1、该950万元不能认定为公款。《刑法》第91条，没有详细规定公款具体内容，不足于清晰的释明公款的范围。根据中国人民银行《关于执行的若干规定》，该款项不属于上述规定中所列资金。河南省地勘一院下属三个子公司的性质均为非国有公司，与地勘一院共用一个账户，四个单位均是独立的法人，该950万元属于哪个单位没有证据证明。地勘一院的账户上不可能存在大额资金，当时地勘一院的工资几乎发不下来，三个非国有公司通过职工集资等方式筹集了大量资金，存放在河南地勘一院的账户上。因此，认定950万元是公款的证据不足。根据财务制度，该950万元在河南地勘一院财务账目在也没有体现出公款性质的会计科目。2、黄某某不具有挪用公款的主体要件。被告人黄某某不是地勘一院领导、会计或其他工作人员、或朱广斌的上级领导，所以没有利用职务或上下级关系的条件。3、不存在与朱广斌共同挪用公款的事实。黄某某和朱某的笔录能证实黄某某只是给朱某打了电话，至于是否借、款项来源、财务手续操作、是否经过领导同意，公诉人均没有证据证明二人合谋。二人是同学关系，相互之间借款帮忙也是正常的。朱广斌答应帮忙后，黄某具体办理了借、还款事情，黄某某与朱广斌均没有实施借款行为。朱广斌也没有得到好处，只是看在同学情分才同意借款。该950万元是朱广斌个人决定以单位名义借给洛阳侧峰公司，属于单位之间的拆借资金，而非个人行为。而且相关责任人没有逃避财务监管，其不符合挪用公款罪的构成要件。洛阳奥瑞特公司借用该950万元时间短，资金使用安全，没有造成实质性损失。如果认定黄某某挪用950万元公款罪成立，是朱广斌利用自己的权利才得以挪用的成立，朱广斌才是本案的第一被告，应当是主犯，黄某某是从犯。但朱广斌并未受到刑事处罚，因此，认定黄某某构成挪用公款的共犯缺乏事实和法律依据。4、仅有洛阳奥瑞特公司法定代表人黄某陈述，没有其他证据证明，而指控被告人黄某某系洛阳奥瑞特公司实际控制人的证据不足。黄某某的部分供述是在办案人员引诱许诺下做出的，不足以采信。相关证人证言只是道听途说，并没有事实依据。二、公诉机关指控被告人黄某某犯单位行贿罪证据不足，黄某某不符合该犯罪的构成要件。第一、依照洛阳磊鑫公司的内部管理规定，该公司下设的三个项目部对外有独立承揽、签订合同的权利，不需要公司及负责人决定同意。张书彦与驻马店市国土资源局签订合同后，只是向黄某某汇报情况，并非与其商议，同时洛阳磊鑫公司负责人只审查合同的内容，所签合同除按规定公司收取应得费用后其余均由项目部负责人支配。所以不存在为单位利益而实施行贿的主观动机。张书彦的行贿是其事前承诺事后给付回扣的个人行为。第二、张书彦行贿没有与黄某某等相关领导商议或告知，洛阳磊鑫公司及黄某某没有参与也没有指使。第三，单位没有从中获得不正当利益。张书彦按公司内部管理规定，提取118万元，除送刘某福35万元，其余为其所有，黄某某称，洛阳磊鑫公司仅得到30万元利益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，洛阳磊鑫公司获得利润，没有违反相关规定。同时刘某福供述,其仅协调有关部门有利于奥瑞特施工。三、对指控被告人黄某某挪用公款200万元的犯罪事实无异议，但其具有法定、酌定等从轻、减轻处罚的情节。1、2016年8月21日上午，被告人在未被采取强制措施或有关单位谈话前，如实供述自己的犯罪事实，属于自首；2、黄某某举报张书彦行贿的犯罪事实，系立功；3、无犯罪前科，系初犯，且在工作中做出了自己的贡献；4、主观恶性较小、犯罪情节较轻，没有造成国家财产损失，社会危害性较小。该挪用公款的目的是给亲属帮忙，没有影响到公司对该资金的正常使用。综上,黄某某具有自首、立功等法定及酌定的量刑情节，结合其犯罪性质、情节及主管恶性等，建议对其判处两年半以下有期徒刑并宣告缓刑。辩护人韩丽丽的辩护意见：一、被告人及证人的询问及讯问笔录违反规定，属于非法证据。(一)讯问被告人时没有按《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条的规定实行全程同步录音，应当作为非法证据予以排除。卷宗中，询问笔录及讯问笔录的(综合)没有同步录音录像。根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》(试行)第二十六条第(二)项规定“应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像……现有证据不能排除以非法方法收集证据的”。对涉及挪用公款950万元及单位行贿罪的笔录没有同步录音录像的询问及讯问笔录应作为非法证据予以排除。(二)讯问笔录同步录音录像中有诱供情形，不能作为合法有效的证据使用。记录人是直接复制之前的笔录，违反了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第十二条的规定；录音录像中，讯问人员诱导黄某某对案件事实进行陈述，有多处的笔录系讯问人员直接口述、记录，没有经过黄某某确认。讯问笔录第2次，均是讯问人陈述内容，记录人记录。在2016年8月19日的讯问，黄某某陈述并没有提及地勘一院，而讯问人员补充是“想借用地勘一院950万元”。之后，讯问人员就直接将地勘一院多次写在笔录中。4.讯问人员要求黄某某直接按照之前陈述的内容继续陈述。与以前所说的有不一致的地方，是因为我以前有些事没有回忆清楚，如有不一致的地方，以今天所说的为准高某桂星的陈述明显违反了常理。二、黄某某不构成挪用公款950万元。(一)其没朱某广彬共同预谋的主观故意，仅是借款950万元，并没有要朱某广彬也没有说要从地勘一院账户上借款，没有确认使用款项的来源和方式；(二)其没有实施挪用950万元的犯罪行为及朱某广彬办理从地勘一院借款950万元之事，也不知情，是基于同学情朱某广彬的了朱某广彬认识有钱的私营企业，有能力借到950万元。黄某某也不是上级领导，没有利用职务便利；(三)该950万元不属于公款。地勘一院名义上是事业单位，实质上是经股份制改造的市场主体，没有国有资产。该款项属于下面三个实行单独核算、自负盈亏的公司，只是放在系空壳单位的地助一院的账号，款项的性质不因其流动而发生变化，该950万元的流动属于企业经营活动中的商业行为。该款汇入洛阳侧峰公司账户，短时间内已经返还。三、黄某某的行为不构成单位行贿罪。(一)洛阳磊鑫公司按照项目管理办法奖励给工程项目部及工作人员。项目部部长可以从中提取成本费用以及项目盈利部分；(二)张书彦与驻马店市国土资源局签订工程项目合同，合同价款为607万元，后经审计调整为557万元。在工程款支付后，张书彦依照公司管理办法，从公司账户上支取的119万元属于其个人收入；(三)张书彦用其中的35万元刘某超福属于个人行贿。如果法院认定存在行贿，也是张书彦构成行贿,而不是单位行贿。(四)鑫磊公司和黄某某没有必要为张书彦负责的工程项目去刘某超福，也没有刘某超福从而谋取不正当利益的主观故意；(五)洛阳磊鑫公司没有获得不正当利益。合同签订后，合同双方按照合同履行即刘某超福陈述其对洛阳磊鑫公司提供的营造环境、保证顺利施工、帮助找矿等帮助，是合同当事人应当提供的条件，没有利用职务便利为洛阳磊鑫公司谋取不正当利益。四、关于量刑。(一)即使认定被告人黄某某构成犯罪，在2016年7月21日，侦查机关第一次是以证人身份对黄某某询问，表明黄某某尚未被立案调查、讯问、采取强制措施，主动交代的行为应当认定为自首，可从轻或减轻处罚；(二)黄某某主动揭发张书彦行贿的犯罪事实，并刘某刘超福受贿罪、张书彦行贿罪，系立功，对于黄某某挪用公款200万元的事实，应当从轻或减轻处罚；(三)其主观恶性不大，挪用款项已经归还，没有造成经济损失等严重后果；(四)黄某某系初犯、偶犯。据此，黄某某不构成挪用公款950万元及单位行贿罪；挪用200万元公款系自首；具有立功等法定从轻、减轻量刑情节。本着教育为主，惩罚为辅的原则，依法减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：一、洛阳奥瑞特铜业有限公司（简称洛阳奥瑞特公司）系被告人黄某某参股的私营企业，法定代表人为黄某黄某3，黄某某为该公司的实际控制人。为增加洛阳奥瑞特公司的实力，将洛阳奥瑞特公司的注册资本金增资到2000万元，2007年6月28日被告人黄某某与河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘察院（简称地勘一院朱某朱某某电话商议朱某朱某某将第一地质勘察院的950万元公款，以和洛阳侧峰公司纯碱贸易合作的名义转账到洛阳侧峰公司，再由洛阳侧峰公司将这笔款项转账到洛阳奥瑞特公司账户增资使用，2007年8月21日该笔款项归还至河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘察院账户。上述事实，有下列证据证实：1、被告人黄某某供述，证明河南省磊鑫地质矿产有限责任公司（简称洛阳磊鑫公司），属河南省地矿局下属二级机构，由河南省地矿局全资出资设立，属于国有独资公司，为正处级单位。2003年7月到2013年7月黄某某负责洛阳磊鑫公司的全面工作。因公职人员不能经商办企业，洛阳奥瑞特公司2002年成立时，黄某黄某3是公司大股东黄某黄某3担任公司的法人代表，而自己是实际控制人，负责洛阳奥瑞特公司的财务及运营。2007年6月，为增加洛阳奥瑞特公司的实力，拓宽业务，将公司的注册资金增资到2000万元，其电话联系地勘一朱某朱某某，想借用地勘一院950万元用于洛阳奥瑞特公司的注册资本金朱某朱某某同意。因为地勘一院与洛阳侧峰工矿产品有限公司（简称洛阳侧峰公司）正在进行纯碱贸易合作，为便于财务操作，其提议将这950万元直接汇入洛阳侧峰公司账户。之黄某黄某3提供了洛阳侧峰公司的账户和户黄某黄某3以洛阳侧峰公司的朱某朱某某办理相关转款手续。2007年6月28日地勘一院以和洛阳侧峰公司纯碱贸易合作的名义，将地勘一院的950万元转账到洛阳侧峰公司，其又通知洛阳侧峰公司的财务人员将该款转账到洛阳奥瑞特公司账户，后安排洛阳奥瑞特公司的财务人员按照工商登记的要求办理股东验资手续。2007年7月底公司注册资本金增资完成后，洛阳奥瑞特公司将950万元归还到洛阳侧峰公司账户，洛阳侧峰公司于2007年8月21日将该款又退还到地勘一院账户。庭审中，被告人黄某某辩解称，该950万元系其电朱某朱某某借款，但并没有说明是杰地勘一院的公款，自己也不知道是公款。自己也不是洛阳奥瑞特公司的实际控制人。2朱某朱某某证言，证明1984年至2009年4月其任地勘一院院长，和黄某某关系非常好。2007年黄某某打电话说想借地勘一院950万元用于验资，时间不长，把钱先打到洛阳侧峰公司账户上，再转账到洛阳奥瑞特铜业有限公司，当时没有多想就同意了。过了几天黄某某黄某黄某3找其办理相关手续，其安排财务人员办理了950万元的转款手续。2007年8月份黄某某打电话说借的950万元通过洛阳侧峰公司归还到地勘一院的账户上。想着是老同学，帮这点小事，没有收取利息。3黄某黄某3证言，证明其是黄某某的侄子，2002年洛阳奥瑞特公司成立时其入的有股，因黄某某是公职人员，不允许经商办企业，所以法定代表人就登记为自己。2007年6月经黄某某安排其去地勘朱某朱某某办理借款手续，到地勘一朱某朱广朱某朱某某交代财务为其办理了相关借款手续。借款黄某黄某3是自己的签名，后面附记的洛阳侧峰工矿产品有限公司是按照黄某某的交代写上去的。黄某某还提供了洛阳侧峰公司的户名和公司账号，便于他们打款。庭黄某黄某3作为证人出庭证明，其是洛阳奥瑞特公司的实际控制人。原来的所述，是询问人员让他说的。4孙某孙英豪证言，证明2007年其担任地勘一院财务科副科长，地勘一院朱某朱某某于2007年6月28日电话交代财务部门，说有一个合作项目需要给对方汇款950万。一会儿，黄某黄某3男子自我介绍说办理950万元的汇款手朱某朱某某安排将950万转款到了洛阳侧峰工矿产品有限公司账户。2007年8月21日洛阳侧峰工矿产品公司将950万元借款退还给地勘一院账户。5、洛阳奥瑞特铜业有限公司相关资料、验资报告，证明洛阳奥瑞特铜业有限公司为私营公司，注册的法定代黄某黄某3，2007年7月公司注册资金由50万元增资到2000万元。6、洛阳侧峰工矿产品有限公司的记账凭证、汇款单、借款单、洛阳奥瑞特铜业有限公司交易明细、进账单，证明2007年6月28日，地勘一院将950万元款汇入给洛阳侧峰公司，2007年6月29日洛阳侧峰公司将汇票背书给洛阳奥瑞特公司。后洛阳奥瑞特公司将950万元款汇入洛阳侧峰公司账户，2007年8月21日洛阳侧峰公司将950万元归还河南省地矿局地勘一院。上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，予以确认。二、2009年4月20日，被告人黄某某指使河南省磊鑫地质矿产有限责任公司（简称洛阳磊鑫公司）与洛阳国鹏矿业有限公司（简称洛阳国鹏公司）签订虚假合作协议，2009年4月23日将河南省磊鑫地质矿产有限责任公司的200万元公款汇入洛阳国鹏矿业有限公司账户，并于同日由洛阳国鹏矿业有限公司将其中的102万元转到汝阳县预算外资金管理局，用于支付被告人黄某某实际控制的洛阳奥瑞特铜业有限公司的法院执行款，2009年4月27日，洛阳国鹏矿业有限公司又将下余的98万元转入洛阳奥瑞特铜业有限公司用于经营。直至2010年2月1日，被告人黄某某归还了其中的100万元，2012年12月18日，又归还了下余的100万元。上述事实，有下列证据证实：1、被告人黄某某供述，证明2009年4月为解决奥瑞特铜业有限公司的资金困难，其和洛阳国鹏公司的李某李保定商定把洛阳磊鑫公司的款通过洛阳国鹏公司转出，于是让洛阳磊鑫公司与洛阳国鹏公司以共同投标嵩县库区乡焦沟金矿普查的名义签订虚假合作协议，将洛阳磊鑫公司的200万元转账到洛阳国鹏公司账户。2009年4月20日其将合作协议交给洛阳磊鑫公司财务科让他们按照合同转款，2009年4月23日洛阳磊鑫公司按照合同约定将200万元汇入洛阳国鹏公司账户，当天洛阳国鹏公司将200万元中的102万元转账到汝阳县预算资金管理局账户，用于支付洛阳奥瑞特公司的法院判决执行款，2009年4月27日洛阳国鹏公司又将剩余的98万元转到洛阳奥瑞特公司账户用于生产经营。2010年2月1日其又借款100万元归还洛阳磊鑫公司，2011年其安排洛阳奥瑞特公司转款到洛阳捷胜通矿业发展有限公司100万元，以洛阳磊鑫公司矿业项目投资的名义代替洛阳磊鑫公司出资100万元。2012年12月地矿局纪委发现，洛阳磊鑫公司有100万元欠款长期未从洛阳国鹏公司收回，便对其立案调查，2012年12月18日其从洛阳鑫荣基担保公司又借款200万元通过洛阳国鹏公司归还了洛阳磊鑫公司。2李某李保定证言，证明其是洛阳国鹏公司的实际控制人，2009年4、5月份黄某某说直接从洛阳磊鑫公司转出200万元到他的洛阳奥瑞特公司不方便，想利用洛阳国鹏公司账户转账200万元，后黄某某拿着一份合作协议让其签章。这200万元是从黄某某的洛阳磊鑫公司转账到洛阳国鹏公司账户的，转账到洛阳国鹏公司后其安排公司财务按照黄某某的安排将其中的102万元转账到汝阳县预算资金管理局账户，剩余的98万元转到了洛阳奥瑞特公司账户。3高某高桂星证言，证明2002年到2013年8月其在洛阳磊鑫公司担任会计，2009年4月21日黄某某给其一份洛阳磊鑫公司与洛阳国鹏公司签订的项目合作协议书，要求按照合同向洛阳国鹏公司汇款300万元，因洛阳磊鑫公司账户不足先转了200万元。4赵某赵亚民证言，证明2009年原洛阳磊鑫公司董事长兼总经理，黄某某通过和洛阳国鹏公司签订虚假合作协议，挪用公款200万元用于洛阳奥瑞特公司的经营活动。5、洛阳磊鑫公司会议纪要、项目合作协议书、记账凭证，证明2009年4月20日洛阳国鹏公司和洛阳磊鑫公司签订嵩县库区乡焦沟金矿普查项目，2009年4月23日洛阳磊鑫公司向洛阳国鹏公司汇款200万元。6、洛阳国鹏公司支付凭证、转账支票、记账凭证、汇款单，证明2009年4月23日洛阳国鹏公司收到洛阳磊鑫公司汇款200万元后，向汝阳县预算外资金管理局转款102万元，2009年4月27日以货款的名义支出98万元，2012年12月18日又向洛阳磊鑫公司汇入200万元；2010年2月1日洛阳国鹏公司向洛阳磊鑫公司账户汇入100万元，2012年12月18日向洛阳磊鑫公司汇入200万元。2013年4月19日洛阳磊鑫公司向黄某某账户汇入100万元。三、被告人黄某某在任河南省磊鑫地质矿产有限公司法定代表人期间，2008年5月，洛阳磊鑫公司承揽了驻马店市国土资源局丁山寨、马道-条山两个普查项目，在履行合同过程中，黄某某与时任洛阳磊鑫公司副总经理张书彦（另案处理）协商并决定后，由张书彦使用洛阳磊鑫公司资金给予驻马店市国土资源局刘某刘超福回扣35万元。上述事实，有下列证据证实：1、企业法人营业执照及注销登记核准通知书，证明河南省磊鑫地质矿产有限责任公司2002年5月20日成立，2014年7月21日注销。2、同案犯张书彦供述，其2008年代表洛阳磊鑫公司通过驻马店市国土资源局刘某刘超福与驻马店市国土资源局签订两份工程项目合同，承揽了驻马店市的丁山寨水泥灰岩普查项目和马道-条山一带水泥用大理岩普查两个勘查工程项目。2009年初至2012年10月，在工程项目施工过程和完工后，刘某刘超福回扣款的名义，从洛阳磊鑫公司套取出公款118.69万元，扣取税款和管理费后有112万元，其中110万元分8刘某刘超福。第一次是2009年1月刘某刘超福5万元现金；第二次是2009年4月27日前后从洛阳磊鑫公司财务上借支10万元在驻马店市颐和山庄酒店的房间刘某刘超福；第三次大概2009年夏秋刘某刘超福办公室给他送15万元现金；第四次是2010年5月份给他送30万元现金；第五次是2010年五、六月送给他20万元现金；第六次是2010年7月初送给他15万元现金；第七次是2010年秋季给他送5万元现金；第八次是2012年在河南省航空物探遥感中心自己的办公室，给他送10万元，这10刘某刘超福向自己要的。3、被告人黄某某供述，证明其于2003年7月至2013年7月历任河南省磊鑫地质矿产有限责任公司总经理、董事长兼党支部书记。2008年张书彦代表河南省洛阳磊鑫公司与驻马店市国土资源局签订两份合作合同，即河南省驻马店市确山县丁山寨水泥灰岩普查合同和驻马店市马道-条山一带水泥用大理岩普查合同。项目签订前，对给回扣款的事情张书彦多次和自己沟通过，具体数目当时没说。项目完工后，张书彦以给驻马店市国土资源局刘某刘超福回扣款为由，从公司提取一百多万元刘某刘超福负责地质矿产项目，对施工单位选择有主导权，包括招投标、合同项目标的、结算、项目施工、审计都能提供很大帮助刘某刘超福我们公司不可能拿到该项目，这也是合同签订之前张书彦多次找自己说的。4刘某刘超福证言，证明其于2001年任驻马店市国土资源局副局长（党组成员），2008年下半年被免去驻马店市国土资源局副局长，任该局调研员直到退休。其与张书彦早就认识，驻马店市确山县“丁山寨水泥用灰岩”项目和“泌阳县马道-条山一带水泥用大理岩”项目是2007年省政府确定，2008年实施，当时局长刘勇智安排自己代表驻马店市国土资源局和洛阳磊鑫公司签订协议，期间分六次收受张书彦三十多万元好处费。2008年底在驻马店市海悦酒店张书彦的房间收5万元评审费；2009年还是在张书彦的房间给5万元；2009年也是在酒店张书彦的房间给5万元；2010年在郑州给5万元；2010年在驻马店市海悦酒店房间给5万元；2010年到2012年自己主动向张书彦要的10万元，后来张书彦在地矿大厦他的办公室给自己10万元。张书彦给其好处费，是因为当时洛阳磊鑫公司在驻马店的这两个项目都需要其协调和帮忙，一方面帮助他们做好群众工作，不让群众干扰施工，这样他们可以提升施工速度，节省经费，另一方面其负责管理矿产多年，对驻马店的矿场分布情况比较了解，帮助他们找矿，减少了他们探矿的时间，缩小了成本，再者，其是驻马店市唯一一名河南省专家库里的地质矿产专家，报告的编制、确定施工单位到评审都有发言权，还是评审员，洛阳磊鑫公司所出的任何报告其都没提异议，对洛阳磊鑫公司顺利通过评审起了重要作用。尤其是泌阳县“马道-条山一带水泥用大理岩矿”，他们找矿困难，其有管理者的身份，有职务便利帮助张书彦。所受款项用于购买单位集资房及家庭日常开支。5张某1张端顺证言，证明其是河南地质环境勘察院工程师，2006年上半年其在洛阳磊鑫公司上班期间，张书彦安排自己刻几枚章，刻好后给张书彦了,印章名字记不清了，具体干什么用不知道，其参与了丁山寨项目的野外探槽验收，施工协议书的情况不清楚，当时是领导黄某某和张书彦让自己签的，财务支出的17万元不清楚。6漆某人漆麟证言，证明其是河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院退休职工，因其干工程经常借用南阳中兴公司的资质，其不认识张书彦。2012年,苏某苏永江的同事找其帮忙签一个钻探合同，甲方是河南省磊鑫地质矿产有限责任公司，乙方是南阳中兴地质工程勘察有限公司，签字的时间是2009年6月15日。其没有承揽过河南洛阳磊鑫公司的工程，合同的该项目是假的苏某苏永江的要求做的假合同，钻探费280000元的发票是找人代开的，2012年10月9日南阳中兴地质工程勘察有限公司扣除管理费用后开了支票，扣除开票税金和各项花费后剩余的25200苏某苏永江卡上了。苏某苏永江证言相印证。7苏某苏永江证言，证明其是河南省航空物探遥感中心技术员，2012年8月份，遥感中心主任张书彦让其找人开发票，后其按照张书彦交代的发票内容和合同内容漆某友漆麟帮忙漆某来漆麟把开好的发票和相关合同寄过来后，其交给张书彦。2012年9漆某，漆麟给自己252000元，250000元取出来后在张书彦的办公室给他了。合同是假的，因为张书彦是领导，他安排找的发票。8张某2张国跃证言，证明其是河南省地矿局第一勘查院工作人员，主要从事野外地质找矿和地质勘查报告编写工作。从2009年5月开始负责河南省磊鑫地质矿产有限责任公司在驻马店市确山县丁山寨和泌阳县条山水泥灰岩两个项目的工作。在这两个项目施工中，有两个施工合同不存在，但其在合同书和验收表上签字了。一个是2009年3月18日河南省地质矿产有限责任公司与兰考民鑫建设工程有限公司签订的71.19万元的施工合同，是公司领导黄某某和张书彦让其签的；另一个是河南省磊鑫地质矿产有限责任公司和沈建斌签订的造价17万元的确山县丁山寨水泥大理岩探槽工程，这是黄某某让其报销冲账用的，合同是假的，17万元中的11万元用来冲抵张书彦借款，其签字是为了完善手续，工程款没有经自己的手。9简某简新玲证言，证明其2004年在河南省磊鑫地质矿产有限责任公司工作，2014年洛阳磊鑫公司解体后在河南省航空探遥感中心工作。2008年驻马店两个灰岩普查工作前期其参加了，两个项目是张书彦签订的，其主要负责前期的探勘和填图，一个多月后就退出了。2009年6月15日洛阳磊鑫公司与南阳中兴地质勘查有限公司的合同其不知情，是张书彦和黄某某说让补个手续，因为当时项目张某2张国跃走了，其签合同的时候和发票是在一起的，28万元是否支付不知道。2009年1月,其和张高某高桂星一起去过驻马店做项目评审，当时住在颐和山庄，其不知道张刘某刘超福之间有没有不正当经济往来。10高某高桂星证言，证明其于2002年至2013年8月在省地矿局属河南省磊鑫地质矿产有限责任公司担任会计。河南省驻马店市确山县丁山寨水泥灰岩普查和河南省驻马店市马道-条山一带水泥用大理岩普查两个项目是公司副总经理张书彦联系签订的，2010年结束，工程款全部到位。其去过驻马店几次，一次是2009年1月份和张简某简新玲一起，住在驻马店颐和山庄，第二天到国土资源刘某刘超福。2009年元月张书彦从财务上借了95000元，张书彦提供的发票和协议书，钱他干什么用我不知道。2009年4、5月份和张书彦一起去驻马店住在颐和山庄，黄某某安排其准备10万元，张书彦办的借款手续，后来17万元的施工协议，冲抵了这10万元借款，10万元干什么用不清楚。张书彦报销的他负责的驻马店市两个项目的钱都有黄某某的签字，符合财务规定。11、河南省磊鑫地质矿产有限责任公司地质工作管理办法、河南省驻马店市丁山寨水泥灰岩普查合同、河南省驻马店市马道-条山一带水泥用大理岩普查合同，证明洛阳磊鑫公司的奖励机制办法及洛阳磊鑫公司与驻马店市签订的两个项目合同内容。12、驻马店市财政局三次支付合同工程款凭证，证明驻马店市财政专户分三次向洛阳磊鑫公司支付合同工程款共计557万元。13、借据、涉案虚假合同及会计凭证，证明张书彦使用借据及虚假合同从洛阳磊鑫公司套取公款情况，张某1张漆某、张某2张国跃证言相印证。14、搜查情况，证明对张书彦位于郑州市天时路民航花园的家进行搜查时，从其家中搜查出杞县古典园林建筑安装公司财务专用章、驻郑工程处及陈家杰印共四枚印章。15、案件侦破经过，证明本案系检察机关在侦办黄某某案中发现，张书彦被传唤到案后，供述其贪污、单位行贿的犯罪事实。16、光盘1张及制作说明，证明张书彦讯问的同步录音录像内容与其供述一致。上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。另查明,河南省地质矿产勘查开发局为事业单位法人，河南省磊鑫地质矿产有限责任公司成立于2002年，属河南省地矿局下属的二级机构，由河南省地矿局全资出资设立，属国有独资公司，为正处级单位。黄某某自2003年7月至2013年7月历任河南省磊鑫地质矿产有限责任公司总经理、董事长兼党支部书记（正处级）。河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院系事业朱某朱某某自2001年12月至2009年5月任该院院长。2016年6月16日，河南省人民检察院将黄某某涉嫌挪用公款案件指定漯河市人民检察院管辖，2016年7月8日漯河市人民检察院将案件指定舞阳县人民检察院办理。2016年7月21日舞阳县人民检察院立案后对黄某某询问，黄某某如实供述了办案机关已掌握的自己挪用公款200万元的事实，还主动交代朱某朱某某挪用河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院950万元用于洛阳奥瑞特公司增资的事实。上述事实，有下列证据证实：1、指定管辖决定书，证明本案经河南省高级人民法院指定由我院管辖。2、被告人黄某某户籍及前科情况证明、黄某某干部履历表、河南省地质矿产勘查开发局机构代码、河南省磊鑫地质矿产有限责任公司执照，证明河南省地质矿产勘查开发局为事业法人，河南省磊鑫地质矿产有限责任公司成立于2002年，属于河南省地矿局下属的二级机构，由河南省地矿局全资出资设立，属于国有独资公司，为正处级单位。案发时被告人黄某某已达刑事责任年龄，无前科，2003年7月至2013年7月历任河南省磊鑫地质矿产有限责任公司总经理、董事长兼党支部书记（正处级）。3、河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院事业单位法人证书、机构代朱某朱某某任职免职文件，证明河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院系事业朱某朱某某自2001年12月至2009年5月任该院院长。4、案件侦破经过，证明本案侦破过程及黄某某归案后如实供述其挪用公款的事实。上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。本院认为，被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款1150万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，舞阳县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄某某伙同张书彦违反国家规定，代表河南省磊鑫地质矿产有限责任公司给予国家工作人员回扣款350000元，其行为已构成单位行贿罪。被告人黄某某归案后如实供述了办案机关已掌握的其利用职务之便挪用公款200万元的犯罪事实，又主动交代了办案机关尚未掌握的朱某朱某某共同挪用公款950万元的犯罪事实，但庭审中，被告人黄某某对挪用950万元的事实予以否认，因此，对其如实供述挪用公款200万元犯罪事实的情形，构成坦白，依法予以从轻处罚。对其挪用公款950万元的行为依法不能认定为坦白。被告人黄某某伙同张书彦违反国家规定，代表河南省磊鑫地质矿产有限责任公司给予国家工作人员回扣款350000元，其行为已构成单位行贿罪。被告人黄某某伙同他人共同故意犯罪，系共同犯罪，黄某某在挪用公款950万元犯罪中本中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。对指控的挪用公款950万元的犯罪事实，被告人黄某某及其辩护人均提出黄某某朱某朱某某电话商谈使用950万元，没有预谋，黄某某也不是公款使用人洛阳奥瑞特公司的实际控制人，河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院已经改制，所挪用的950万元来源于第一地质勘查院与其下属的三家企业共用的一个账户，不应认定为公款。根据辩护人提供证据，尽管第一地质勘查院下属的三家企业已经改制，但未改变第一地质勘查院国有事业单位的性质，也不能证明该950万元公款来源于改制的三家企业，该950万元仍系从第一地质勘查院账户中转出，依法应认定为公款。黄朱某朱某某电话联系达成挪用公款的合意，应属合谋。黄某某辩称其不是洛阳奥瑞特公司的实际控制人，其庭前供述是纪委对其调查谈话期间受到威胁诱导所致，黄某某该辩称无事实依据，且庭前供述系舞阳县人民检察院对其询问时所形成。黄某黄某3出庭作证称，自己是洛阳奥瑞特公司的实际控制人，其当庭证言与之前的证言不一致，没有提供确实有效的证据来推翻此前与黄某某供述一致的证言。故对黄某某及其辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。二辩护人和黄某某均称黄某某具有自首和立功情节，经查，黄某某是在纪委对其采取调查措施之后调查谈话期间交代其挪用公款的犯罪事实，并非尚未被采取调查措施受到调查谈话即主动如实交代,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款之规定，依法不应认定为自首。关于辩护人和黄某某主张的立功情节，因黄某某与张书彦系共同构成单位行贿犯罪，其检举揭发张书彦的行为依法不能认定为立功，同时黄某某对其构成单位行贿犯罪的事实予以否认，依法也不应当认定为单位行贿罪的自首。二辩护人关于对黄某某从轻处罚的其他辩护意见，符合案件事实和法律规定，本院予以采纳。鉴于被告人系初犯，挪用款项已全部归还，可酌情对其从轻处罚。被告人黄某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：被告人黄某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯单位行贿罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长  王德新审判员  程攀峰审判员  张金乐二〇一八年十二月二十八日书记员  董健楠