贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4440号 上诉人（原审被告）：马二琼，女，回族，生于1968年3月18日，中专文化，自由职业者，住贵州省威宁县。 委托代理人陈太雄，云南陈学东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙继伟，男，仡佬族，生于1985年7月27日，初中文化，农民，住贵州省六盘水市钟山区。 上诉人马二琼因与被上诉人孙继伟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初2738号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人马二琼上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院判决认定事实错误，没有证据印证，对证据的采信不客观、不公正，适用法律错误，审理程序错误。 一、一审判决认定事实错误、证据不足，以至于本案的判决错误，应依法撤销一审判决。1、一审法院认定“被告马二琼向被告孙继伟支付200000元后尚欠45000元未支付”的事实错误，上诉人确实已向被上诉人支付20万元工程款，但剩余的45000元是工程质量的保证金，只有工程不出现质量问题才支付，现在涉案工程出现质量问题，上诉人不应向被上诉人支付45000元的质量保证金。2、一审法院认定上诉人向被上诉人支付7万元工程款的事实错误，上诉人已经向被上诉人支付10万元，该事实有证人马某1、所银国、马某2、韩某的证人证言予以充分证实。3、一审法院认定涉案工程不存在质量不合格的事实错误，被上诉人在庭审中已认可质量问题，并称已进行过修缮和返工，证人靳某的证人证言与上诉人出具的照片相互印证，能充分的证实到被上诉人承建的孔桩存在严重的质量问题。4、一审法院认定涉案工程已经竣工验收的事实错误，因被上诉人承建的孔桩存在严重的质量问题，导致工程一直未进行竣工验收。二、一审法院对证据的采信不合法，对上诉人极不公平。1、一审法院仅仅依据被上诉人出具的欠条便主观认定上诉人对工程已经竣工验收错误。2、一审法院对证人马某1、所银国、马某2、韩某的证人证言不予采信错误。3、上诉人与被上诉人签订的协议明确约定，被上诉人确保施工安全与孔桩质量，而一审法院未对该协议的约定予以采纳错误。三、一审适用法律错误，审理程序违法。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条判决上诉人向被上诉人支付工程款21万元属于适用法律错误。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定判决上诉人承担利息属于适用法律错误、审理程序违法。被上诉人没有在法定时间内提出变更诉讼请求的申请，而是在一审庭审过程中才提出。被上诉人要求上诉人承担利息，进行诉讼请求的变更，一审法院未给予上诉人举证期和答辩期，属于审理程序违法。上诉人当庭向一审法院提出反诉，一审法院在无任何法定理由的情况下而不准许，属于审理程序违法。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：请求判令被告支付其欠我的劳务工程款210000元并承担自2017年9月29日至履行完毕之日按每年6.175%的标准计算的资金占用费。 一审法院认定事实：2016年2月，被告马二琼在江家湾安置点修建房屋，原告孙继伟为其进行复合基础钻孔，双方约定复合基础钻孔进尺每米26元，2016年7月1日，被告与原告对复合基础钻孔进尺数进行结算，原告孙继伟复合基础钻孔进尺总数为9500米，工程款应为9500×26=247000元，实际工程款原被告双方协商为245000元，被告马二琼向原告孙继伟支付200000元后尚欠45000元未付。后原告孙继伟开始为被告马二琼江家湾安置点自建房进行基础钻孔桩，2016年8月12日，被告马二琼与原告孙继伟签订《机械钻孔劳务协议》，约定孔桩计价方式为每米360元，明确了孔桩直径及计量方式。2016年9月28日孔桩完工，被告马二琼与原告孙继伟对孔桩进行结算，原告孙继伟共完成孔桩632.8米，被告马二琼出具欠原告孙继伟280000元的欠条（含前期的欠款45000元），并注明“捌万元尾款2017年9月28日付”，后马二琼向孙继伟给付70000元。马二琼尚欠孙继伟210000元工程款。另查明，马二琼在江家湾安置点修建的该房屋已完工，该房屋共建有6层。 一审法院认为，本案中原告为被告房屋制作孔桩，负责钻孔、钢筋笼制作与安放，砼浇注，对孔桩质量及施工安全负责，原被告间法律关系并非单纯劳务合同关系，而系建设工程施工合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》予以调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，原告孙继伟无相应建筑资质，故原被告双方签订的合同无效；但原告孙继伟已完成了所承建的工程项目，被告马二琼在前期阶段性施工完成后均向孙继伟支付工程款，且在原告完成施工后，其对工程施工进行了结算并向原告孙继伟出具了280000元的欠条，又在出具欠条后仍向原告孙继伟支付了部分工程款，被告马二琼实际占有、使用原告承建的工程项目并在其上修建了6层房屋，其行为已实际认可原告孙继伟所完成的工程项目质量，原告所承建的工程不存在质量不合格的问题，被告仅以无关联性的照片及无建设资质的证人阚某的证言欲证明工程质量存在问题，其应承担举证不力的法律后果。故对被告辩称原告所进行的施工存在质量问题，且未经竣工验收的意见，本院不予采纳。原告承建的工程项目已经竣工并经原被告结算，被告应向原告支付工程价款。因被告未能提供证据充分证实其于出具280000元的欠条后已向原告孙继伟支付了10万元，而原告孙继伟自认已收到70000元，所以被告仍应向原告支付工程款为：280000-70000=210000元，故原告主张由被告支付其工程款210000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告承担资金占用费的诉讼请求，该请求实为要求被告支付欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、“利息从应付工程价款之日计付。”结合原告出具的欠条来看，应付完工程款之日为2017年9月28日，故此被告仍应向原告支付自2017年9月29日至履行完毕之日的欠付工程款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率即每年4.75%的标准计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，之规定，判决： 一、由被告马二琼于本判决生效后10内支付原告孙继伟工程款210000元。并按每年4.75%的标准，向原告孙继伟支付欠付工程款利息，从2017年9月29日起至被告履行完毕之日止。 二、驳回原告孙继伟的其他诉讼请求。 案件受理费2750.00元由被告马二琼承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：双方之间的合同性质及效力如何认定，上诉人应否支付被上诉人工程款，欠付工程款金额如何确定。 本院认为，一、关于双方之间的合同性质及效力如何认定的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程的发包人或承包人、转包人、分包人将建设工程的全部、主体或部分转包、分包给另一方施工的合同应属于建设工程施工合同。本案中，上诉人将修建江家湾安置点房屋孔桩部分的建设工程发包给被上诉人承建。依照上述法律规定，上诉人与被上诉人之间构成了建设工程施工合同，一审判决将本案合同定性为劳务合同错误，本院予以纠正。 再根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，承包人承建的建设工程施工合同无效。本案中，被上诉人是自然人，不是具备建筑施工企业资质的建筑企业。依照上述法律规定，双方达成的建设工程施工合同应认定为无效合同。 二、关于上诉人应否支付被上诉人工程款，欠付工程款金额如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，2016年2月，马二琼在江家湾安置点修建房屋，孙继伟为其进行复合基础钻孔，后经结算，马二琼尚欠孙继伟45000元未付。后孙继伟开始为马二琼江家湾安置点自建房进行基础钻孔桩，完工后马二琼与孙继伟对孔桩进行结算，马二琼出具欠孙继伟280000元的欠条（含前期的欠款45000元），并注明“捌万元尾款2017年9月28日付”，后马二琼向孙继伟给付70000元。马二琼尚欠孙继伟210000元工程款。马二琼在江家湾安置点修建的该房屋已完工，该房屋共建有6层。二审庭审时，马二琼表示除了孙继伟所做的孔桩外，涉案工程其还请了靳某做了工程的其他部分。依照上述法律规定，孙继伟所做的孔桩部分已完工，且马二琼请他人在孙继伟的孔桩基础上已修建完毕了涉案6层楼房，视为马二琼对孙继伟的孔桩部分已进行使用，且经双方结算及支付，马二琼尚欠孙继伟工程款21万元，马二琼应支付该工程尾款。上诉人上诉认为其不应向被上诉人支付45000元的质量保证金，上诉人已经向被上诉人支付10万元的上诉主张依据不足，与涉案欠条载明的内容不符，且上诉人一审所申请的证人证言仅能证明上诉人支付的款项是5万元，结合被上诉人认可的7万元，一审法院认定上诉人已支付款项为7万元并无不当，本院予以维持，故上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为被上诉人承建的孔桩存在严重的质量问题的上诉主张，如上所述，涉案房屋已在被上诉人完成的孔桩之上进行修建（即已经使用孔桩部分），视为上诉人认可被上诉人完工部分，上诉人再以质量问题拒付其签署欠条载明的工程款没有依据，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为被上诉人没有在法定时间内提出变更诉讼请求的申请，以及被上诉人诉讼请求的变更，一审法院未给予上诉人举证期和答辩期属程序违法的上诉主张，经查，被上诉人在一审庭审的辩论阶段提出增加利息的诉讼请求，上诉人随后在辩论阶段直接对增加的诉讼请求部分进行了答辩和辩论，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”规定，被上诉人在一审法庭辩论结束前增加其诉讼请求，一审法院予以准许并审理并无不当，上诉人对被上诉人增加的诉讼请求直接进行答辩和辩论视为其对被上诉人增加的诉讼请求放弃要求举证期和答辩期的权利，一审法院并未侵害上诉人的诉讼权利，故上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为其当庭向一审法院提出反诉，一审法院在无任何法定理由的情况下不准许属程序违法的上诉主张，经查，一审庭审笔录上并未载明上诉人提起反诉的内容，二审庭审时，上诉人也表示未向一审法院提出书面反诉状，故上诉人该主张没有依据，本院不予采纳，上诉人可另案起诉解决。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确认案由上虽有错误但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人马二琼负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  刘光全 审判员  唐 琳 二〇一八年十二月十九日 书记员  邱诗韵