广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终22233号上诉人（原审被告）：黄祖光，男，1960年5月19日出生，汉族，住广州市白云区。被上诉人（原审原告）：广州磊业石材有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：丘建欣,该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄军，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫春莲，广东广信君达律师事务所律师。上诉人黄祖光因与被上诉人广州磊业石材有限公司（以下简称磊业公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初9355号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄祖光上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上，对双方工程未收款进行分配，依法进行改判；2.本案的一、二审诉讼费用由磊业公司承担；3.磊业公司归还黄祖光手机一部。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。项目合作以来，一直是黄祖光与丘建欣达成口头协议，由黄祖光在外承接石材工程。由磊业公司进行石材加工业务，黄祖光与磊业公司共同作为工程项目的乙方，石材的加工需磊业公司保质保量完成加工，再由甲方验收后付清工程款。起初黄祖光底薪是每月5000元人民币，后再参与利润的分配，分配比例是黄祖光与磊业公司五五分成。在承接工程以后，每承接一项工程，先由甲方预付款定做，再根据工程的完成进度付工程款，不可能存在磊业公司一方先行出资的问题。根据磊业公司提交的《黄祖光各工地总结表》，各个工程项目情况如下：1.马场杨生工程项目，项目前期按工程进度付款，此期间甲乙双方合作顺利，工程于2011年年底已完工，剩余111374.18元未收款，其中的借支单（2012年2月26日，金额79700元）是由几张借支单拼凑为一张的，并非一次性借支79700元，且借支单的款项都是用于工程项目的人工费、业务费。尾数未收款111374.18元，回收以后是要核销借支单中的79700元。产生未收款的主要原因之一是：在黄祖光前往马场收款的过程中，马场杨生称后期发现磊业公司提供的石材存在质量问题，导致不能收回后期进度的未收款。此外，磊业公司提交的由黄祖光收取工程尾款的委托书，是黄祖光被磊业公司一方派人逼迫黄祖光签认的，并且黄祖光与磊业公司共同作为乙方，共同分配利润，对外也应共同承担该工程责任，对内则是由于磊业公司一方提供的石材原料存有质量问题，过错一方是磊业公司，不应将责任归咎于黄祖光。2.南湖工地的工程项目不在磊业公司提交的民事起诉状起诉内容里，但是黄祖光与磊业公司有合作该项目，一审判决黄祖光向磊业公司给付合作款189796.67元的判项有误，该189796.67元内含有南湖工程相关款项，并在磊业公司一审提交的借支单(2012年5月28日，金额1万元)中予以体现，这是板上钉钉的数额认定错误，应在139700元内扣除。恳请二审法院予以确认。3.对于未结算的金沙洲工程项目，一审判决认为黄祖光没有提供证据予以证明其中的5万元。但黄祖光一审当庭呈交的金沙洲工地材料，是由磊业公司的财务人员杜某某制作，其中有3万元可予以印证，且可进行笔迹鉴定或者与申请财务人员杜某某出庭进行确认(内容：何况之前已经付了3万元)，但一审并未予以确认，并当庭以证据不充分为由不予以采纳，请求二审法院予以核对确认。黄祖光主张金沙洲工地的5万元，剩下的2万元是由黄祖光与磊业公司执行董事丘建欣口头协议并经其同意支付作为人工费用、业务、利润抵扣的。一审庭审中黄祖光请求当庭与丘建欣确认，但其含糊回应不知支付的钱是用到何处，但其也没有否认有收到这2万元。丘建欣作为磊业公司执行董事，若不知支付的钱用途在何处，为何会同意支付?何况金沙洲工地项目已开工达半年之久，2万元确已用在金沙洲工地的人工、业务、利润抵扣上，半年多的工程费用只有2万元已经是非常少。磊业公司执行董事丘建欣在一审庭审中避重就轻的回应，更是对其无理诉求的心虚表现。黄祖光主张的5万元应在借支单139700元内扣除。恳请二审法院对此进行确认。4.磊业公司提交的第八项差料平分项目，是由黄祖光带客户到磊业公司订购石材，客户取货时以验收不合格为由不予收货，原因是由于磊业公司加工的石材颜色有色差，石材裂缝明显，工艺粗糙，没有做到保质保量，货不对版。该项目是由于磊业公司一方单方的过错造成的，磊业公司没有按照协议保质保量完成石材的加工，责任应由磊业公司一方承担，黄祖光只是介绍客户给磊业公司，并非由黄祖光的过错造成了该工程的失败，该责任不应由黄祖光承担。该项项目款项总计2420元人民币应在189796.67元内扣除。一审采纳磊业公司的诉求，不符合事实。5.磊业公司一审提交的《黄祖光各工地总结表》中的八个项目，其中2—7项目(家私厂、罗铁成、机场路、罗某某、怡乐大厦、科学城)均是客户先付定金后做，再根据工程进度付款，验收合格即刻付清款项，不存在借支情况。该六个项目工程石材总造价为89585.6元，已收46200元，该六个项目共计未收款43385元，该未收款在黄祖光本人进行收款的过程中，2014年某日黄祖光在驾驶车辆在同和黄庄路段红绿灯时，磊业公司执行董事丘建欣拉开车门抢走黄祖光的手机和车钥匙两个物件。在2014年9月11日，在广州市白云区石井街夏茅村共青团路段夏茅商贸城C1，C2，C3栋广州市夏茅汇莱(国际)石材瓷砖广场第肆栋01商铺，磊业公司相关人员用暴力手段，用报纸捆成条状扣住黄祖光颈部敲击黄祖光头部，逼迫黄祖光签认《黄祖光各工地总结表》《黄祖光欠条》《委托书》《黄祖光还款协议》四份材料，签认之后黄祖光已归还22728元，逼迫签名后归还车辆钥匙(车辆被扣留)，但黄祖光个人的手机未归还。2014年10月29日，磊业公司执行董事丘建欣约黄祖光在科韵北路见面由丘建欣归还手机，黄祖光归还相关款项，见面时丘建欣未归还手机，留三个人困住黄祖光，黄祖光对此报警，有棠下派出所的报警回执可以证明。黄祖光的手机内存有所有工程项目的联系人，因小的工程项目都是没有签订工程合同，只有口头上的施工协议，故现导致黄祖光本人因不能联系相关人员而对后续的未收款进行回收。对于未收款，是黄祖光与磊业公司所有，而对未收款的回收责任，不是黄祖光一方的责任，且在收回未收款的过程中，磊业公司一方用暴力的手段干扰黄祖光，对未收款的未收回，磊业公司负有相当的责任。综上，黄祖光认为，各工程有各个工程的抵扣款，专款专用，不得混淆。黄祖光所得利润本不能抵扣未收款，借支单的金额也是作为人工费用、业务费用作以使用，根据借支单的性质，也是应在未收款回收以后进行核销的。并且，借支单的数额完全不符合事实，其中共有6万元是不在本案内。磊业公司主张黄祖光向其给付的189796.67元，一审予以支持，已然是对事实的认定不清。一审磊业公司提出的诉求，完全不符合实际事实和正常逻辑以及金额的计算，请求二审法院根据黄祖光提供的材料以及正常逻辑算法进行计算。黄祖光认为：在189796.67元内，应当扣除不在《黄祖光各工地总结表》的南湖工地借支单的一万元，扣除不在《黄祖光各工地总结表》的金沙洲工地借支单五万元，剩余129796.67元，扣除已经强逼归还的22728元，再扣除其中马场79700元的借支单在马场杨生未收款中可以核销款项，以及扣除差料平分项目因磊业公司一方过错造成的2420元。黄祖光对于磊业公司在一审提出的给付139700元的借支单款项，应必须在扣除已经给付的南湖工程和金沙洲工程总计6万元的款项以后，再将剩下的79700元在马场杨生项目未收款收回以后进行核销，而不是由黄祖光个人承担。可见对于一审磊业公司是游离于事实以外提出的非法无理的诉求，每一部分都是完全不能够成立的，一审判决的对事实的认定，完全有误。经反复核算，黄祖光认为：在总计157180.28元未收款内，扣除黄祖光本人所得利润107083.61元，所得50096.67元才是磊业公司所得款额。黄祖光所得款项应为黄祖光所得利润107083.61元减去马场杨生借支单79700元，得出应为27383.61元。磊业公司所得款项总计应为：应分得的未收款50096.67元加上马场杨生工程借支单79700元，在扣除黄祖光所还的被磊业公司强逼收取的非工程款(个人)22728元，以及扣除差料平分项目磊业公司应单方承担的2420元，最后应得104648.67元。黄祖光所得款项总计应为：个人利润107083.61元扣除借支单79700元后的27383.6l元，加上不应被磊业公司强逼收取的22728元，再加上上述的差料平分项目的2420元，最后应得5253l.61元。黄祖光所得62531.61元与磊业公司应得104648.67元合计等于所有未收款总额157180.28元准确无误(附计算过程)。但未收款在磊业公司一方的各种过错责任下未能准时收回，其中包括磊业公司提供验收不合格的石材使得工程不能被甲方认可，以及使用暴力手段以及黑势力威逼以此中断黄祖光回收未收款的行为，都使得未收款不能及时回收。该未收款未能回收的责任应由磊业公司承担。故磊业公司一审请求黄祖光支付借支单的金额不能够被支持。磊业公司的做法对黄祖光回收未收款造成相当大的阻挠，本质上是磊业公司对其自身的未回收款的不负责，更是对黄祖光未回收款造成相当的侵害。请求二审法院予以认定。另补充，总结表上工程总共才105万多，如果按对方的思路，黄祖光还要支付18万多，加上已经收回的89万多，超过了工程总数额，是不对的。黄祖光和磊业公司之间本身是合作，除了材料、人工、水电等费用，未收款压在黄祖光身上，委托书是给了对方的，是对方去收钱，这几年收不到钱不是黄祖光的责任。磊业公司答辩称，不同意黄祖光的上诉请求，同意一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。总结表只是对各工地的成本进行扣除，除了扣除以外，黄祖光找磊业公司借款是139700元，这个款项拿走以后，是由黄祖光自己支配的，磊业公司从未监管款项用途。对于双方在工地上所用款项，已经列入成本进行扣除。从总结表看，139700元是没有进行扣除的，而且总结表下方的说明139700元是要另外返还的，双方已经有进行详细结算，列明已收款、未收款等名目，并且明确约定由黄祖光返还给磊业公司，磊业公司认为双方应按总结表上的约定来处理双方的债权债务。磊业公司向一审法院起诉请求：1.判令黄祖光支付欠款189796.67元及利息（以189796.67元本金，按中国人民银行同期贷款利率从2014年9月11日起计至实际支付完全部款项之日止）给磊业公司；2.黄祖光承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：磊业公司、黄祖光双方协商一致达成合作模式如下：磊业公司提供资金、石材产品，黄祖光负责寻找客户、货款回收，实际收款扣除成本后所得利润双方各分配50%。2014年9月11日，磊业公司、黄祖光对合作的8个项目制作了《黄祖光各工地总结表》，表上记载如下内容：应收款合计1053380.28元，已收款896200元，未收款157180.28元，成本839213.07元，利润214167.21元，应分配给丘建欣利润50%为107083.61元，应分配给黄祖光利润50%为107083.61，实际分配给丘建欣利润50%为28493.47元，实际分配给黄祖光利润50%为28493.47元。表中说明部分记载：黄祖光应付给磊业公司：157180.28元(未收款)-107083.61元（应分配给黄祖光50%的利润）+139700元（黄祖光私人借支）=189796.67元。黄祖光在《黄祖光各工地总结表》上签名确认。上述139700元借支的时间、金额情况如下：2012年2月26日79700元，同年5月28日10000元，同年6月16日30000元，同年8月3日10000元，同年9月13日10000元。黄祖光对总结表的数额没有异议，但认为借支款项用于工程，不应偿还给磊业公司，且南湖工地未进行结算。同日，黄祖光向磊业公司出具欠条，内容如下：黄祖光除金沙洲工地外，欠广州磊业石材有限公司总款为264103.17元（其中3万为在思哲公司南湖工地未收款，111374.18元为在杨建业马场工地未收款）。即264103.17-30000-111374.18=122728.99元为黄祖光私人需还给广州磊业石材有限公司的。而3万思哲公司南湖工地未收款和111374.18杨建业马场工地未收款，仍属黄祖光欠款，现黄祖光委托广州磊业石材有限公司代收，代收过程中黄祖光需全力配合收款，如未能收回，此款仍归为黄祖光借款需还给广州磊业石材有限公司。磊业公司依据上述欠条在一审法院另行提起诉讼，案号：（2018）粤0111民初9357号。关于黄祖光为何在总结表及欠条上均署名的问题，黄祖光称被迫签名。磊业公司、黄祖光均确认欠条与总结表为同一天签名，至于签名先后，双方均表示不清楚。以上事实有《黄祖光各工地总结表》、借支单、欠条及当事人陈述予以证实。一审法院认为，磊业公司、黄祖光均确认欠条与总结表为同一天签名，至于签名先后，双方均表示不清楚。欠条及总结表均为结算性质的对账，两者记载内容不一致，欠条对于未收货款的回收明确由黄祖光委托磊业公司代收，而总结表明确对于未收货款应当由黄祖光向磊业公司返还，总结表对于双方合作的8个工地收支、款项回收均详细记载，而欠条对于黄祖光欠磊业公司总款264103.17元的来源未予以记载，总结表对未收货款的约定符合双方合同履行情况，因此，黄祖光辩称总结表为双方最后对账，已经包含欠条记载的内容，较为合理。磊业公司主张属于两笔不同的欠款，缺乏有效证据予以证明。因此，一审法院确认总结表作为双方对涉案8个工地进行结算的依据。总结表仅对双方合作的8个工地进行结算，对于未结算的南湖工地、金沙洲工地，双方另案解决。黄祖光主张139700元，其中有5万多元用于金沙洲工地，其余款项用于8个工地，黄祖光对此未提供证据予以证明，总结表亦没有记载，对黄祖光该主张，一审法院不予确认。黄祖光对应当返还给磊业公司的款项189796.67元，签名确认，现又予以否认，未提供相反证据，一审法院对黄祖光抗辩不予采纳，确认黄祖光需向磊业公司给付189796.67元。双方未约定款项给付时间，磊业公司主张自2014年9月11日起计算利息，缺乏事实和法律依据，利息应自起诉之日起计算至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年9月24日作出判决：一、自判决生效之日起五日内，黄祖光向磊业公司给付合作款189796.67元及利息（以189796.67元为基数，自2018年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回磊业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2340.2元，由磊业公司负担369.31元，黄祖光负担1970.89元。黄祖光负担部分于上述履行期限内向一审法院缴纳。二审中，黄祖光、磊业公司均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。黄祖光要求磊业公司归还手机的上诉请求，为其二审新提出，本院不予审查，黄祖光可另行起诉。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审审理的争议焦点是：黄祖光是否应按总结表的约定向磊业公司支付189796.67元及利息？黄祖光称其受胁迫签署总结表，但没有证据证实，其提供的报警回执报案时间为签署总结表一个多月后的2014年10月29日，该报案也没有处理结果，故与总结表的签署无关，本院不予采信。针对黄祖光上诉提出的各项异议，本院评析如下：第一，关于借支单139700元，总结表已明确注明为黄祖光私人借支，列入应付磊业公司款项，并未明确对应哪个工地，黄祖光以其中1万元为南湖工地借支为由主张应扣除，理由不成立。至于黄祖光提出的金沙洲工地5万元应扣除，其中3万元“金沙洲工地”材料中有提到，剩下2万元是黄祖光与磊业公司执行董事丘建欣口头协议并经其同意支付作为人工费用、业务、利润抵扣。磊业公司对此认为总结表未涉及金沙洲工地，借支单也没有体现是金沙洲工地。经查，“金沙洲工地”材料虽提及之前已付了3万元，但对应的是应付对方业务员50元/㎡的提成款项，并不是借支款，而对于口头协议的2万元，黄祖光并没有证据证实，且“金沙洲工地”材料上只是说业务费、油费、路费等费用双方进行商讨后支付，故对黄祖光应扣除5万元的主张，证据不足，本院不予支持。第二，关于总结表第八项差料平分2420元，已列入未收款，黄祖光主张扣除理由不成立。第三，关于总结表第2-7项目合计未收款43385元，黄祖光认为未收回磊业公司负有相当责任，但根据合作模式，黄祖光负责货款回收，该款已作为未收款列入总结表应付款项，黄祖光应予支付。第四，关于黄祖光主张的已还款22728元，该款出现在《黄祖光还款协议》中，该还款协议只有黄祖光一方签名，磊业公司不确认该还款事实，故是否已归还22728元且该款是否是本案款项存疑，黄祖光要求在本案中扣除，本院不予支持。黄祖光若有支付该款确凿证据，可另行主张。第五，关于马场79700元借支单，黄祖光称应在未收款收回以后进行核销，但马场未收款并未收回，无法核销，按照总结表也应由黄祖光支付，黄祖光主张扣除79700元，缺乏依据。综上，经黄祖光签名确认的总结表具有对账结算性质，合法有效，也未经依法撤销或变更，对双方均有约束力。黄祖光一审质证时也对总结表款项的数额无异议，但认为款项是用于工地不应由其偿还，现黄祖光并无充足证据推翻总结表，其上诉提出的各项异议均不成立，一审判决黄祖光向磊业公司支付189796.67元及利息正确，应予维持。综上所述，黄祖光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970.89元，由上诉人黄祖光负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一八年十二月二十六日本书记员  尤志华郭炜丹