重庆市渝北区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）渝0112行初264号 原告宁波市政工程建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区新典路**，统一社会信用代码9133020014408002XL。 法定代表人王善波，总经理。 委托代理人贺吉友，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托代理人李路远，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被告重庆市长寿区审计局，，住所地重庆市长寿区行政中心**305 法定代表人聂华甫，局长。 委托代理人宋亮，工作人员。 委托代理人吴运奎，重庆利千佳律师事务所律师。 第三人重庆长寿开发投资（集团）有限公司，，住所地重庆市长寿区桃源西路**4-1 法定代表人杨福仁，董事长。 第三人重庆新金隆投资有限公司，住，住所地重庆市长寿区凤城街道长寿路**/div> 法定代表人闫凤武，总经理。 原告宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称宁波市政公司）诉被告重庆市长寿区审计局（以下简称长寿区审计局）撤销审计决定一案，向重庆市长寿区人民法院提起行政诉讼。该院受理后，向重庆市第一中级人民法院报请指定管辖。重庆市第一中级人民法院于2018年5月3日作出（2018）渝01行辖143号《行政裁定书》，裁定将案件指定本院管辖。本院于2018年6月19日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。因重庆长寿开发投资（集团）有限公司（以下简称长寿开发公司）、重庆新金隆投资有限公司（以下简称新金隆公司）与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年8月28日公开开庭审理了本案。原告宁波市政公司的委托代理人贺吉友、李路远，被告长寿区审计局的负责人李敏、委托代理人宋亮、吴运奎到庭参加了诉讼。第三人长寿开发公司、新金隆公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告宁波市政公司诉称：2012年2月18日，第三人长寿开发公司就“长寿区长邬路等五条道路绿化工程”对外进行邀请招标，原告投标后中标。原告作为项目施工中标人、第三人新金隆公司作为项目资金融资人共同与第三人长寿开发公司签订BT投资性质的《建设工程施工合同》，约定由原告承接“长寿区长邬路等五条道路绿化工程”项目施工。其中合同专用条款第16.1.1款约定苗木栽植全费用综合包干单价结算计算方式为：苗木采购到场价（A）×（1+（1-39.02%））=苗木栽植全费用综合包干单价（I），该条款还界定了苗木栽植全费用综合包干单价的具体组成部分。第17.5条约定工程量以实际完成的工程量计量，工程结算总价以长寿区审计局审定为准。2012年3月9日涉案工程开工，2013年1月30日竣工交验。经结算，原告报送给第三人长寿开发公司的工程总价款为3625万余元，截至目前，第三人长寿开发公司尚欠工程款800余万元。 2017年9月19日，原告收到第三人长寿开发公司寄送的《告知函》，得知被告对涉案工程结算作出审计决定的内容，认定送审金额为36255855.91元，审定金额为22707506.75元，审减金额为13548379.16元，第三人长寿开发公司向原告超付工程款430万元。原告认为被告作出的审计决定认定事实错误，对涉案工程招投标文件、《建设工程施工合同》相关条款理解错误，审计结论错误，原告作为涉案项目的承包人，与被告作出的审计决定具有重大直接利害关系，侵害了原告的合法权益，依法应当撤销。理由如下：1、原告与第三人长寿开发公司签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第16.1.1条约定，本工程苗木栽植全费用综合包干单价结算计算公式为：苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]=苗木栽植全费用综合包干单价（I）。被告按照苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]×（1-39.02%）=0.982A计算方式审计，与合同约定不符。2、第三人长寿开发公司在涉案工程投标文件中的投标人须知前附表第3.2条“投标报价”中明确载明：本工程绿化（苗木）栽植全费用综合包干单价的最高限价是：苗木栽植全费用综合包干单价（I）=苗木采购到场价（A）×[1+（1-中标下浮比例）]。原告最终中标的下浮比例确定为39.02%，被告将39.02%理解为苗木栽植全费用综合包干单价（I）的下浮比例，与招标文件内容不符。3、第三人长寿开发公司在履行合同过程中也是按照苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]=苗木栽植全费用综合包干单价（I）及合同约定的付款方式支付工程款。同时，按照被告的审计计价方式苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]×（1-39.02%）=0.982A，得出的苗木栽植全费用综合包干单价尚不足苗木采购到场价（A）。该计算方式偏离了市场价值规律，也违背了双方合同的真实意思表示。综上，请求法院撤销被告作出的长审决[2017]67号《重庆市长寿区审计局审计决定》。 被告长寿区审计局辩称：1、被告对涉案建设项目具有审计监督职责。涉案工程系市政基础设施建设项目，资金来源于第三人长寿开发公司自筹资金。由于该公司系国资委设立的国有独资公司，涉案工程属于国有资金建设项目。根据《审计法》第二十二条和《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》第三十三条规定，被告对国有资金建设项目的预算执行情况具有审计监督职能。同时根据原告与第三人长寿开发公司签订的《建设工程施工合同》中约定了工程结算总价以长寿区审计局审定为准。因此被告对涉案建设项目预算执行情况和决算具有审计监督的法定职责。2、被告作出的审计决定程序合法。2013年9月6日，第三人长寿开发公司作为项目业主单位向被告提交涉案项目审计申请，并于同月11日移交送审资料。被告按照《审计法》、《审计实施条例》的相关规定，依法组建审计组，同月25日向第三人长寿开发公司送达《审计通知书》。同年10月23日，被告组织建设单位和施工单位进行了现场踏勘。因送审资料不齐无法完成审计工作，2013年11月15日，被告与第三人长寿开发公司和原告形成《工程结算审核核对意见》，要求提供苗木检疫证。2017年6月30日，第三人长寿开发公司将全部送审资料提交齐备。2017年8月14日，被告委托的重庆舜德工程造价咨询有限公司作出《基本建设工程结算审核造价咨询报告》，被告于同月16日向第三人长寿开发公司送达《审计报告征求意见书》，第三人长寿开发公司签字同意。2017年8月24日，被告作出审计报告和审计决定，并于同月25日送达第三人长寿开发公司。3、原告与被诉审计决定不具有行政法上的利害关系，不是适格主体。依据审计法第四十一条的规定，在审计监督活动中并非必然作出审计决定，只有在发现违反财政、财务收支的情形下，才对违法行为人作出，该行为属于行政处理或行政处罚，是对违法行为的矫正。本案中，被告根据审计报告审定的结算金额，认为第三人长寿开发公司存在违反财务收支行为，作出的审计决定对象是第三人长寿开发公司，并非原告，原告不是被诉行政行为的相对人。原告虽与第三人长寿开发公司签订民事合同，并约定工程结算以被告作出的审计金额为准，与被告的审计行为存在利害关系，但该利害关系并非被告审计行为直接产生，是基于合同所致，不属于行政诉讼法中的利害关系。被告作出的审计行为只对第三人长寿开发公司产生行政法律效力，该效力或对原告的债权（工程款请求权）实现产生影响或损坏，但实属民事争议，原告应提起民事诉讼。4、原告诉称理由不能成立。根据《招标文件》第二章投标人须知中第3.2条中第5.1项规定，涉案工程绿化（苗木）栽植全费用综合包干单价的最高限价是：苗木栽植的全费用综合包干单价（I）=苗木采购到场价（A）×[1+（1-中标下浮比例）]。根据上述约定计价原则，苗木栽植的全费用包干单价的招标限价下浮比例不小于39%。原告于2012年2月7日提交的《投标函》中按招标文件的结算办法，以苗木栽植全费用综合包干单价下浮39.02%的比例投标报价，即招投标确定的结算原则是：苗木栽植全费用综合包干单价×（1-39.02%），原告认为不应再下浮39.02%，不符合招投标文件规定。原告与第三人长寿开发公司签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第16.1.1条约定，苗木栽植全费用综合包干单价结算计算方式为：苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]=苗木栽植全费用综合包干单价（I）。该合同约定实质背离了招标文件、投标函的规定。招标文件、投标函、中标通知书中均明确苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]作为最高限价，最高限价不得作为合同结算价，合同结算价应在最高限价的基础上再按照投标比例下浮39.02%。若按照合同约定结算方式，结算单价为1.6098A，实质背离了招标文件、投标函的规定，对其他投标人有失公平。故涉案工程结算方式为苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]×（1-39.02%）=0.982A，被告采用的计算方式并无不当。被告在履行审计职责过程中，对涉案项目结算方式、工程价款严格按照招投标法规定，作出的审计决定合法有效。5、原告提起诉讼已超过起诉期限。原告于2017年9月15日收到第三人送达的被告作出的审计报告和审计决定的《告知函》，2018年3月20日长寿区法院收到原告提交的行政起诉状，已超过法定六个月的起诉期限。综上，请求法院驳回原告的起诉。 第三人长寿开发公司、新金隆公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 原告宁波市政公司在法定期限向本院提交并举示了以下证据： 1、招标人长寿开发公司长寿区长邬路等五条道路绿化工程招标文件； 2、投标人宁波市政公司长寿区长邬路等五条道路绿化工程投标文件； 3、长寿开发公司中标通知书； 4、建设工程施工合同； 证据1-4证明原告中标长邬路等五条道路绿化工程并与第三人长寿开发公司签订了建设工程施工合同，招投标文件与施工合同均确定苗木栽植全费用综合包干单价的计算方式为苗木到场价A×[1+（1-39.02%）]。 5、工程结算书； 证明原告与第三人长寿开发公司对涉案工程的结算是按照招投标文件及合同约定的计价方式即苗木栽植全费用综合包干单价的计算方式为苗木到场价A×[1+（1-39.02%）]结算。 6、告知函； 7、审计决定； 证据6、7证明被告审计决定依据的计价方式与招投标文件和合同约定不一致，事实不清，原告与该审计决定有直接利害关系。 8、EMS邮寄面单及查询单； 证明原告于2018年3月13日向重庆市长寿区人民法院邮寄行政起诉状，该院于2018年3月15日收到，原告起诉未超过起诉期限。 9、（2016）渝0106行初84号行政判决书。 证明相关判决能够认定原告具有提起本案行政诉讼的主体资格。 经庭审质证，被告对原告举示的证据1-9真实性无异议，关联性有异议，被告具有对国有建设项目财政收支是否合法进行审计监督的职能，因此被告所作出的审计决定并未对原告产生直接的行政法律上的利害关系，原告认为影响其合法权益实际是基于原告与第三人长寿开发公司签订的合同产生，因此原告并非本案适格主体。从招投标文件中能够明确看出原告同意在苗木栽植全费用综合包干单价基础上下浮39.02%，审计决定是依据招投标文件确定的计价方式，是在限价的基础上下浮，属在定额基础上上浮，并非原告所理解的两次下浮。原告举示的行政判决书是在行政诉讼法司法解释施行之前作出，而依据新的行政诉讼法司法解释，原告应提起民事诉讼主张其权益。 被告长寿区审计局在法定期限向本院提交并举示了以下证据： 1、统一社会信用代码证书； 2、法定代表人身份证明； 3、关于印发重庆市长寿区审计局主要职责内设机构和人员编制规定的通知； 证据1-3证明被告的基本情况，主体资格，职责职能。 4、关于长寿桃渡片区AH5线道路项目建议书的批复（长发改投[2008]379号）、关于长寿桃渡片区AZ3线道路工程项目建议书的批复（长发改投[2008]382号）、关于长寿桃渡片区站前大道工程项目建议书的批复（长发改投[2008]378号）、关于长寿桃渡片区长垫大道等道路项目建议书的批复（长发改投[2009]77号）、关于长寿区桃花新城北部片区AH3线道路工程项目建议书的批复（长发改投[2009]332号）； 5、第三人长寿开发公司营业执照、公司章程； 证据4-5证明涉案工程系政府投资项目，第三人长寿开发公司属于国有独资公司，项目资金来源为国有资金，属于被告的审计职责范围。 6、关于长邬路等五条道路绿化BT项目招标方式和合同主要条款请示（长寿开投[2011]195号）、重庆市长寿区人民政府公文交办通知书（收文办字批件[2011]1524号）、关于长邬路等五条道路绿化BT项目招标方式和合同主要条款请示（长寿开投[2012]2号）、重庆市长寿区人民政府公文交办通知书（收文办字批件[2011]15号）； 证明根据长寿区政府批示，涉案项目中各类苗木全费用综合包干最高限价为1.606A，同时苗木全费用综合包干单价的报价百分比例不大于61%，工程结算以长寿区审计局审定金额为准。 7、政府投资建设项目送审申请、承诺书； 8、送审资料交接清单； 9、工程结算书； 10、工程结算审核核对意见表、资料收文便签； 11、审计业务委托书； 12、审计通知书及送达回证； 13、审计实施方案、审核流程表； 14、现场踏勘记录3份； 15、关于变更审计组长的函、拟稿纸、送达回证； 16、关于变更审核人员的报告； 17、长寿区长邬路等五条道路绿化工程结算审核造价咨询报告（附审核人员资格证书）； 18、审计报告征求意见书； 19、审计报告（征求意见稿）（附审核流程表、送达回证）； 20、审计报告（送审稿）附审核流程表； 21、审计报告及送达回证； 22、审计决定及送达回证； 证据7-22证明被告依据审计法和审计准则的规定履行审计监督职责，程序合法。 23、招标文件； 24、投标文件； 25、中标通知书； 26、建设工程施工合同及补充协议； 27、单位工程开工报告； 28、建设工程竣工验收意见书； 证据23-28证明招标文件、投标函和中标通知书均明确载明中标全费用综合包干价为苗木栽植全费用综合包干单价下浮比例39.02%，而苗木栽植全费用综合单价为工程招标限价，在此基础上应下浮39.02%，被告作出审计报告和审计决定所依据的事实清楚。 29、长寿开发公司告知函（长寿开投函[2017]111号）、EMS快递单、邮件全程跟踪查询； 30、行政诉状。 证据29-30证明原告于2017年9月15日收到长寿开发公司送达的审计决定，其向长寿区法院起诉，该院于2018年3月20日立案，已超过六个月起诉期限。 经庭审质证，原告对被告举示的证据1-16、23-28无异议；对证据17-22真实性无异议，合法性有异议，招投标文件及中标通知书约定的计价方式与合同约定一致，而被告作出的审计决定与合同约定不一致，其计价方式得出的单价甚至少于苗木的到场价，且原告与长寿开发公司结算亦按照合同约定结算并进行了支付。对证据29-30真实性无异议，达不到其证明目的，原告于2018年3月13日向长寿区法院邮寄了行政起诉状，未超过起诉期限。 第三人长寿开发公司、新金隆公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不举证、质证、辩论的法律后果。 经庭审质证，本院对前述证据认证如下： 对原、被告举示的证据真实性予以确认。 经审理查明：第三人长寿开发公司系国有独资公司。2008年至2009年期间，经重庆市长寿区发展和改革委员会批复同意长寿开发公司立项建设长寿区长邬路等五条道路项目。2011年11月28日、2012年1月10日，第三人长寿开发公司就长邬路等五条道路绿化BT项目招标方式和合同主要条款向重庆市长寿区人民政府请示，在区政府批示同意后，2012年1月17日至2012年1月21日，第三人长寿开发公司进行邀请招标。其中招标文件第3.2条第5.1款载明：本工程绿化（苗木）栽植全费用综合包干单价的最高限价是：苗木栽植的全费用综合包干单价（I）=苗木采购到场价（A）×[1+（1-中标下浮比例）]，根据上述约定计价原则，苗木栽植的全费用综合包干单价的招标限价下浮比例不小于39%。即投标人投标报价的下浮比例必须大于或等于39%，且百分号前的数值最多保留小数点后贰位，否则投标文件不予评审，作废标处理。2012年2月7日，原告提交投标函及相关投标资料，其中投标函载明：我方完全认可招标文件的内容，愿按招标文件规定的结算办法，以：（1）苗木栽植全费用综合包干单价下浮（大写）百分之叁拾玖点零贰，（小写）39.02%的比例……的投标报价。2012年2月13日，第三人长寿开发公司发布中标通知书，确定原告为中标人，中标通知书中载明：中标全费用综合包干单价为：（1）苗木栽植全费用综合包干单价下浮比例为39.02%……。2012年2月18日，原告与第三人新金隆公司组成联合体，与第三人长寿开发公司签订《建设工程施工合同》，合同第16.1.1款约定，苗木栽植全费用综合包干单价结算计算方式为：苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]=苗木栽植全费用综合包干单价（I）；第17.5款约定工程量以实际完成的合格工程量计量，工程结算总价以长寿区审计局审定的为准。2012年3月9日，涉案项目开工，2013年1月28日竣工。 2013年9月5日，第三人长寿开发公司就涉案项目，向被告长寿区审计局提出《政府投资建设项目送审申请》，送审金额为36255885.91元，并在同月11日提交了相关送审资料。被告组建审计组于2013年9月25日向第三人长寿开发公司送达《审计通知书》。同年10月23日，被告组织建设单位和施工单位进行了现场踏勘。因送审资料不齐无法完成审计工作，2013年11月15日，被告作出《工程结算审核核对意见》，要求第三人长寿开发公司和原告提供苗木检疫证。2017年6月30日，第三人长寿开发公司将全部送审资料提交齐备。2017年8月14日，被告委托的重庆舜德工程造价咨询有限公司作出《基本建设工程结算审核造价咨询报告》，并于同月16日向第三人长寿开发公司送达《审计报告征求意见书》，第三人长寿开发公司签字同意。2017年8月24日，被告长寿区审计局作出审计报告和审计决定，认为送审金额为36255855.91元，审定金额为22707506.75元，审减金额为13548349.16元，原告与第三人长寿开发公司签订的《建设工程施工合同》中约定的结算原则有违区领导批示文件及招标文件精神，苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]在招标文件中仅作为最高限价，并非合同结算价格，合同结算价格应该在最高限价的基础上再按照投标下浮比例进行下浮。根据《政府投资项目审计规定》的规定，责成重庆长寿开发投资（集团）有限公司按照审定金额22707506.75元与施工单位办理工程结算。被告于2017年8月25日送达第三人长寿开发公司。第三人长寿开发公司收到后，于2017年9月13日向原告发出告知函，告知上述审计情况，要求双方应以长寿区审计局审定金额办理结算款的支付，要求原告退还第三人已多付的工程款。原告于2017年9月15日收到后，于2018年3月13日向重庆市长寿区人民法院邮寄行政诉状，2018年3月15日该院收到后，于2018年3月20日受理，后向重庆市第一中级人民法院报请指定管辖。重庆市第一中级人民法院于2018年5月3日作出（2018）渝01行辖143号《行政裁定书》，裁定将案件指定本院管辖。 本院认为：根据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。本案中，第三人长寿开发公司系国有独资公司，涉案工程项目系政府投资项目，被告长寿区审计局具有对本案涉案工程结算进行审计监督并作出审计决定的法定职责。 本案的主要争议焦点在于：1、原告是否具有提起本案诉讼的主体资格；2、被告作出的审计决定是否合法。关于原告主体资格问题，原告宁波市政公司虽不是本案行政行为的相对人，但原告与第三人长寿开发公司签订的施工合同中明确约定工程结算总价以长寿区审计局审定的为准，由此被告长寿区审计局作出的审计决定对原告有明显直接的利害关系，原告具有本案主体资格。另，原告于2017年9月15日知道被告作出审计决定的内容，其于2018年3月13日向重庆市长寿区人民法院邮寄行政起诉状，并未超过法律规定的起诉期限。因此被告认为原告不具有主体资格及其起诉已超过法定起诉期限的理由不能成立，本院不予采纳。 关于被告作出的审计决定是否合法问题。根据《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》第四十八条第二款规定：“区审计局在收齐项目单位报送的工程结算完整资料后，原则上应在60日内完成预算执行情况审计（结算审计）并出具审计报告。根据审计需要，区审计局可以聘请有关专业人员参与审计或委托中介机构对工程结算情况进行审核。”被告在收到第三人长寿开发公司的送审申请后，依法组成审计小组，向送审人送达了审计通知书，委托有资质的中介机构对工程预算执行情况进行审核并形成咨询报告，审计组经审核后拟定审计报告征求意见稿经复核后送达被审计单位征求意见，后形成审计报告和审计决定并送达给被审计单位。第三人长寿开发公司于2013年9月6日向被告提出送审申请，但直至2017年6月30日才将全部送审资料提交齐备，被告收到后于2017年8月24日作出审计决定并未超过法定期限，程序合法。另，被告认定合同中约定的计价方式苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]在招标文件中仅作为最高限价，并非合同结算价格，应在最高限价的基础上再按照投标下浮比例进行下浮即苗木栽植全费用综合包干单价结算计算方式为苗木采购到场价（A）×[1+（1-39.02%）]×（1-39.02%），而根据本案查明的事实，招标投标文件中并未明确约定上述计算方式，因此被告据此作出的审计决定缺乏事实依据。 综上，被告作出的审计决定事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销被告重庆市长寿区审计局于2017年8月24日作出的长审决[2017]67号《重庆市长寿区审计局关于长寿区长邬路等五条道路绿化工程预算执行情况的审计决定》； 二、由被告重庆市长寿区审计局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。 本案案件受理费50元，由被告重庆市长寿区审计局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  赵 磊 人民陪审员  李国华 人民陪审员  朱锡林 二〇一八年十二月三日 书 记 员  卿 山