贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终717号上诉人（原审原告）:贵州旺盛达厨房设备工程有限公司，住所地：贵阳市乌当区高新办事处梅兰山，组织机构代码：68019199-7。法定代表人:郑亚万，职务：经理。委托诉讼代理人：李阜庭，贵阳市云岩区头桥法律服务所法律工作者，执业证号：324011320021。委托诉讼代理人：杨茜茜，贵阳市云岩区头桥法律服务所法律工作者，执业证号：32401062103275。被上诉人（原审被告）：贵州大黔食代酒店管理有限公司，住所地：清镇市百花社区鲤鱼村（时光贵州内**），统一社会信用代码：91520181322680694L。法定代表人：赵资秋。被上诉人（原审被告）：贵州康乐佳装饰工程有限公司，住所地：，住所地：贵阳市南明区遵义路**万象国际********信用代码：915201020760104758。法定代表人：黄志强。上诉人贵州旺盛达厨房设备工程有限公司(以下简称旺盛达公司)因与被上诉人贵州康乐佳装饰工程有限公司（以下简称康乐佳公司）、贵州大黔食代酒店管理有限公司（以下简称大黔食代公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，旺盛达公司的委托诉讼代理人李阜庭、杨茜茜到庭参加诉讼，康乐佳公司、大黔食代公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人旺盛达公司上诉请求：1、请求撤销（2016）黔0181民初一审民事判决书，并依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当依法予以撤销，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人大黔食代公司作为实际定作方一直使用该厨房设备经营，上诉人作为加工方已经按照定作方二被上诉人的要求履行了加工送货安装义务，而二被上诉人作为共同定作人未全部履行向上诉人支付定作款的行为已经违约，应承担相应的违约责任。自双方验收后，上诉人多次要求二被上诉人按合同约定立即支付货款，二被上诉人百般推脱不予支付，并躲避失踪，事实上己经构成了根本违约，上诉人所受的利息损失从承揽合同所约定定作安装竣工日期的次月24个月，实际利息损失为96000元，二被上诉人应赔偿该逾期付款违约损失。被上诉人康乐佳公司、大黔食代公司未到庭亦未提交书面答辩意见。旺盛达公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即给付原告承揽价款200000元；二、判令二被告赔偿逾期付款违约损失96000元；三、判令二被告承担本案诉讼费。一审法院认定：被告康乐佳公司于2013年8月12日登记成立，该公司法定代表人系黄志强，经营期限至2023年8月11日。经营范围为批零兼营（装饰装潢材料、建筑材料、瓷砖、五金交电、消防器材、工艺品、石材）、装饰装潢工程、房屋建筑工程、园林绿化工程、室内水电（不含电力设施）工程、土石方工程、市政工程、体育场地工程的设计、施工（以上经营项目涉及行政许可的，须持行政许可证经营）。2014年10月6日，原告（乙方）与被告康乐佳公司（甲方）签订《贵州旺盛达厨房设备工程有限公司合同书》，该合同约定工程名称为清镇大黔美食城（一楼、二楼的抽排系统），工程内容为：附清单一份，承包方式为由乙方包工包料。工程工期为自合同签订之日起30天内完工，如遇特殊情况或客观原因不能按期完工，须在甲方同意后，方可顺延工期。工程造价及付款方式为1、根据双方协商工程总价人民币285000元；2、本合同签订时甲方预付乙方人民币2000元。货送到甲方再预付83500元，待乙方安装完毕，甲方再预付人民币57000元。待调试完毕甲方再预付人民币128500元。质保金14000元，一年内付清；3、保修期为一年，终生维修。违约责任为1、合同甲、乙双方必须按照本合同上述规定认真履行所承担的责任和义务，由于不能履行或不能完全履行合同，造成对方经济损失的，应当承担赔偿对方实际损失的责任并支付违约金；2、乙方不按照合同约定履行合同义务，如不能按时交货、安装等，给甲方造成其他损失应予以赔偿；3、若甲方不按合同付款，乙方可拒绝安装并撤回货物，由此造成工程延误等损失由甲方承担。该合同上有原告的盖章及其代表人邓玉兰的签字，被告康乐佳公司的盖章及其代表人黄志强的签字。2014年11月7日，被告大黔食代公司登记成立，该公司2015年4月20日前的法定代表人系黄志强，现变更为赵资秋。合同签订后，原告在诉状及其代理词中称其已按照合同约定履行了安装义务，并通过双方验收，但未提供验收的相关证据证实。原告庭审中称其与被告之间的款项是通过电脑转账，且系个人卡号转到原告的卡号，转账时间是按合同期间转的，其中一笔款项83000元是货物送到并安装完毕支付的。原、被告双方交付货物是直接交付，没有签字，也没有验收，但未提供验收的相关证据证实。一审法院认为：原告与被告康乐佳公司签订的《贵州旺盛达厨房设备工程有限公司合同书》，因二被告未到庭参加诉讼，故该合同的的真实性不能得到查实。即使该合同系原、被告双方的真实意思表示，合同有效，原告在诉状及其代理词中称其已按照合同约定履行了安装义务，并通过双方验收，但未提供验收的相关证据证实。庭审中，原告又称其与被告之间的款项是通过电脑转账的，且系个人卡号转到原告的卡号，原、被告双方交付货物是直接交付，没有签字，也没有验收，原告对此也未提供相关证据予以证实。原告诉状中的陈述与庭审中陈述自相矛盾，且未提供证据证实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相关证据足以推翻的除外”之规定，对原告诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四之规定，判决如下：驳回原告贵州旺盛达厨房设备工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交新证据：一、营业执照、短信信息、借记卡清单，拟证明：郑玉兰系上诉人实际经营者，被上诉人已经支付2000元、83500元，上诉人已经履行了安装义务。二、证人证言，拟证明：承揽合同已经实际履行了安装义务并通过双方口头进行了验收。本院经审理查明，李清南原为大黔食代公司股东，持股20%。2014年10月8日，李清南向郑玉兰发短信：工行：62220224020********郑玉兰，收到，谢谢张姐。2014年12月2日，郑玉兰向李清南发短信：133××××****司机货已到时光贵州。黄志强系康乐佳公司法定代表人，2015年2月6日，黄志强向郑玉兰发短信：刚才在开会，钱贷下来时会帮你办的。同日，郑玉兰向黄志强回短信：大概什么时候下来。他们催的要命。本院审理查明其他事实与一审认定该事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人应对其主张应提交证据予以证明，否则。承担不利法律后果。首先，旺盛达公司与康乐佳公司是否形成加工承揽法律关系。为此，旺盛达公司《贵州旺盛达厨房设备工程有限公司合同书》、短信、银行转账凭证、证人证言，康乐佳公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，根据优势证据规则，本院认定双方形成加工承揽法律关系。其次，关于定作物的交付。涉案的承揽合同属于一种特殊类型，承揽工程的完成是在定作方的场所内进行，因此，依其性质无须特别交付，承揽方完成工作之日即为交付之时。涉案的定作合同属于一种特殊类型，承揽工程的完成是在定作方的场所内进行，因此，依其性质无须特别交付，承揽方完成工作之日即为交付之时。再次，关于定作物的验收，揽方交付的工作成果进行及时验收是定作方的一项基本义务，康乐佳公司未及时进行验收，且已投入使用，又未到庭协助查明事实，在旺盛达公司离场后一年（及交付后的保修期内）未就定作物的质量问题提出质疑。故不利后果应当由康乐佳公司承担。故康乐佳公司应当按照合同约定，支付相应的工程款。此外，关于大黔时代公司是否承担责任。大黔时代公司并非涉案合同的相对人，旺盛达公司要求其承担法律责任无事实及法律依据，本院依法不予支持。最后，关于违约金。《贵州旺盛达厨房设备工程有限公司合同书》第六条约定，合同甲、乙双方由于不能履行或不能完成履行合同，造成双方经济损失的，应当承担赔偿对方实际损失的责任并支付违约金。合同中并未对违约金如何计算进行约定，应视为约定不明。上诉人应当举证证明其实际损失，上诉人未举证证明应承担举证不能的后果，故对于其违约金的诉请本院不予支持。综上所述，贵州旺盛达厨房设备工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本案系当事人二审中提交新证据而导致原判被改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一、第二百五十二、第二百五十三、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1869号民事判决；二、贵州康乐徍装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州旺盛达厨房设备工程有限公司承揽价款200000元；三、驳回贵州旺盛达厨房设备工程有限公司的其余诉讼诉讼请求。一审案件受理费5740元，贵州旺盛达厨房设备工程有限公司负担1722元，由贵州康乐徍装饰工程有限公司负担4018元。二审案件受理费5740元，贵州旺盛达厨房设备工程有限公司负担1722元，由贵州康乐徍装饰工程有限公司负担4018元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  余鑫审判员  汪静二〇一八年十二月十日法官助理王李文书记员陈春花