福建省连城县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0825刑初304号 公诉机关连城县人民检察院。 被告人耿海朋，男，1987年2月28日出生于河北省望都县，汉族，大专文化，无业，住河北省保定市望都县。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审。 辩护人陈永吉，福建致平律师事务所律师。 被告人李永强，男，1978年7月15日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，务工，住福建省连城县。因本案于2017年7月30日被取保候审。 连城县人民检察院以连检诉刑诉〔2018〕277号起诉书指控被告人耿海朋、李永强犯销售假药罪，于2018年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。连城县人民检察院指派检察员曹仕旺出庭支持公诉。被告人耿海朋及其辩护人陈永吉、被告人李永强均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2016年以来，被告人耿海朋通过阿里巴巴平台从张某13（另案处理）等人处购买“挺十天”、“增大延时片”、“极品黑金刚”、“每粒坚虫草精”、“至尊勃金”、“NOBEL诺贝尔”等性保健品，在阿里巴巴店铺名称为“深圳市宝安区石岩月思人贸易商行”，掌柜名为“天然贸易商行”等平台销售，产品销往25个省、市近千名买家，交易成功的总金额计人民币36903.9元。被告人耿海朋从中非法获利约人民币18500余元。 2017年2月14日，被告人李永强从被告人耿海朋网络经营的“天然贸易商行”平台购买10盒“挺十天”、10盒“增大延时片”、5盒“极品黑金刚”、10盒“每粒坚虫草精”、5盒“至尊勃金”放置其经营的自助性用品柜员机上销售，非法获利人民币计500元。经龙岩市食品药品监督管理局认定，“挺十天”、“增大延时片”、“极品黑金刚”、“每粒坚虫草精”、“至尊勃金”、“NOBEL诺贝尔”按假药论处。 另查明，2017年11月27日，河北省保定市望都县公安局民警抓获在被告人耿海朋位于河北省保定市望都县家中将其抓获，并扣押兼容式电脑主机2台（机箱品牌为：明科、鑫谷）、步步高VIVOX9手机1部（手机串号86××××54，86××××47）、“每粒坚”18盒、“挺十天”12盒、“诺贝尔”77瓶、“肾宝片”24瓶、“曲大夫前列腺磁疗敷袋”48盒、“哲摩水润精华原液”87瓶、“黑豹男士喷剂”3盒、药罐子631个（注：“肾宝片”、“曲大夫前列腺磁疗敷袋”、“哲摩水润精华原液”、“黑豹男士喷剂”等4种产品经龙岩市食品药品监督管理局认定为非药品）。当日，被告人耿海朋被移送至连城县公安局。被告人李永强于2017年7月30日到连城县公安局投案。连城县公安局从被告人李永强处扣押“挺十天”3盒、“增大延时片”4盒、“至尊勃金”5盒、“每粒坚虫草精”4盒、“极品黑金刚”5盒。2018年12月26日，被告人耿海朋向本院退出违法所得人民币36903.9元;被告人李永强向本院退出违法所得人民币500元。 上述事实，被告人耿海朋、李永强在庭审中无异议，且有经当庭举证、质证的连城县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、连城县公安局受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、取保候审决定书、收取保证金通知书、扣押决定书、调取证据通知书、扣押笔录、提取笔录、连城县市场监督管理局扣押决定书、连城县市场监督管理局关于转发龙岩市食品药品监督管理局关于“NOBEL诺贝尔”产品认定批复的函、连城县市场监督管理局委托鉴定书、关于申请对连城县销售的“挺十天”等伍种性保健品定性的请示、望都县公安局赵庄乡派出所出具的户籍证明信、人员基本信息、身份证、无犯罪记录证明、违法犯罪前科查证经过、到案经过、连城县市场监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送审批表、涉嫌犯罪案件移送清单、立案审批表、案情简介、订单详情、案件调查终结报告、情况说明、李永强手机提取信息截图、耿海朋在阿里巴巴掌柜名为天然品贸易商行的交易信息、河南省光山县公安局、汝州市公安局、叶县公安局、宜阳县公安局、驻马店市公安局、新蔡县公安局分别出具情况说明、河北省邯郸市公安局、涿州市公安局、香河县公安局、石家庄市公安局新华分局、武邑县公安局、曲周县公安局、石家庄市公安局跃进路派出所分别出具情况汇报、工作说明、情况说明、山东省日照市公安局东港分局、枣庄市公安局峄城分局聊城市公安局东昌府分局、昌邑市公安局、莱阳市公安局、枣庄市公安局市中分局、平度市公安局城关派出所、桓台县公安局、淄博市公安局分别出具的办案说明、说明、协查情况说明、核查报告、山西省运城市公安局盐湖分局、太原市公安局小店分局、新绛县公安局、翼城县公安局、浑源县公安局分别出具的反馈意见、情况说明、核查情况、核查情况的汇报、核查工作汇报、四川省大竹县公安局、成都市公安局双流区分局、龙泉驿区分局、什邡市公安局元石派出所、彭州市公安局分别出具的核查情况的报告、情况说明、陕西省陵川县公安局出具的说明、湖北省十堰市公安局、竹山县公安局、建始县公安局分别出具的情况说明、证明、湖南省株洲市公安局、岳阳市公安局、江永县公安局长沙市公安局分别出具的情况说明、情况回复、回复、黑龙江省五常市公安局、哈尔滨市公安局平房分局、尚志市公安局、肇州市公安局、大庆市公安局东安分局、肇源县公安局、大庆市公安局红岗分局分别出具的说明、情况说明、广西省天等县公安局、柳州市公安局、黔西县公安局、南宁市公安局、乐业县公安局分别出具的情况说明、协查工作的汇报、情况报告、调查报告、重庆市永川区公安局、梁平区公安局分别出具的情况说明、天津市公安局出具的情况报告、吉林省通化市公安局分别出具的协查工作情况、办案说明、内蒙古自治区林西县公安局、呼和浩特市公安局、和林县公安局、青山治安分局分别出具的回复、协查工作情况说明、说明、情况说明、北京市公安局朝阳分局东风派出所、金盏派出所、潘家园派出所、沙河派出所、西城分局、黑庄户派出所、十八里店派出所、平西府派出所丰台分局、老山派出所、石景山分局、顺义分局、东升派出所、万寿寺派出所、大兴分局分别出具的工作记录、核实情况、核查情况、协查工作说明、工作说明、情况说明、回复、辽宁省沐阳市公安局大东分局、葫芦岛市公安局龙港分局、大连市公安局旅顺口分局建昌县公安局、昌图县公安局、苏家屯分局、望花公安分局分别出具的工作情况报告、情况说明、协查工作的报告、江苏省东海县公安局、长西派出所、沛县公安局朱王庄派出所、海州公安分局分别出具的情况说明、甘肃省榆中县公安局、景泰县公安局分别出具的情况说明、贵州省遵义市播州区公安局、红花岗公安分局分别出具的协查工作情况、回复、西藏自治区拉萨市公安局出具的情况说明、广东省广州市公安局海珠区分局、增城区分局、荔湾区分局、诸城市公安局、东城公安局、珠海市公安局、珠海市斗门分局分别出具的情况报告、报告、情况说明、协查情况等书证；证人刘某1、马某1、崔某1、王某1、田某1、杨某1、王某2、李某1、任某、陈某1、辛某、张某1、朱某1、张某2、吴某1、吴某2、高某1、李某2、李某3、马某2、徐某、尹某、李某4、魏某、张某3、张某4、秦某1、张某5、康某1、罗某1、米某、张某6、高某2、薛某1、张某7、武某、莫某1、牛某、闫某、王某3、韩某1、赵某1、张某8、霍某、许某1、邵某1、梁某1、周某1、罗某2、张某19、李某5、万某、王某4、王某5、潘某1、李某6、谭某1、王某6、韩某2、姜某1、赵某2、王某7（陕西省固城县）、唐某、段某、余某、李某7、李某8、刘某2、渠某、向某、吴某3、胡某、代某、姜某2、何某1、王某8、梁某2、代某、谭某2、梁某3、马某3、蒙某、莫某2、王某7（广西省天等县）、王某9、赵某3、周某2、张某9、康某2、王某10、李某9、张某10、田某2、郑某1、刘某3、郑某2、张某11、张某12、马某4、孔某、夏某1、李某1崔某2、伍某、刘某4、袁某、潘某2、王某1吴某4、杨某2、孙某1、陈某2、候某、赵某4、薛某2、李某1郭某、李某12、郑某3、黄某1、王某12、朱某2、董某、樵东川、邵某2、何某2、朱某3、王某13、冯某1、郑某4、李某13、葛某、许某2、刘某5、李某1吴某5、许某3、吴某6、姚某、李某1陶某、谢某、肖某、黄某2、卢某、王某14、王某15、王某16、陈某3、陈某4、曾某、冯某2、吴某7、赵某5、张某13、麻某、夏某2、杨某3、马某5、欧某、韩某3、庞某、于某、费某、殷某、高某3、张某14、郑某5、刘某6、秦某2、李某16、李某17、黄某3、张某15、张某16、孙某2、安某1、李某18、崔某3、张某17、张某18、李某19、邢某、李某2闻某、刘某1的证言；被告人耿海朋、李永强的供述和辩解；龙岩市食品药品监督管理局出具的岩食药监支〔2018〕13号关于“NOBEL诺贝尔”产品认定的批复、岩食药监支〔2017〕205号关于对“挺十天”等五种性保健品定性的批复、药品认定结论表等鉴定意见；连城县公安局出具的现场检查笔录、耿海朋家现场照片、淘宝账户购买相关药品信息照片等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人耿海朋、李永强违反国家药品管理规定，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人耿海朋到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李永强案发后主动投案，到案后如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。决定对被告人耿海朋、李永强均从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪情节、悔罪表现及对社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下： 一、被告人耿海朋犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万四千元； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。） 二、被告人李永强犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。） 三、禁止被告人耿海朋、李永强在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动； 四、对被告人耿海朋退出的违法所得人民币三万六千九百零三元九角予以追缴，上缴国库；对被告人李永强退出的违法所得人民币伍佰元予以追缴并继续追缴其余非法所得，上缴国库；对公安机关扣押的被告人耿海朋作案用兼容式电脑主机2台（机箱品牌为：明科、鑫谷）、步步高VIVOX9手机1部（手机串号86××××54，86××××47）予以没收，由公安机关依法处理；对公安机关从被告人耿海朋处扣押的“每粒坚”18盒、“挺十天”12盒、“诺贝尔”77瓶、药罐子631个，从被告人李永强处扣押“挺十天”3盒、“增大延时片”4盒、“至尊勃金”5盒、“每粒坚虫草精”4盒、“极品黑金刚”5盒予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  吴振忠 人民陪审员  罗小洪 人民陪审员  黄永昌 二〇一八年十二月二十六日 法官助理   巫健 代理书记员  罗 琳 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，解除特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。