湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民终1284号上诉人（原审被告）：金忠来，男，1964年5月5日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：马忠恒，荆州市楚天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘永军，男，1968年7月15日出生，汉族，住沙洋县。委托诉讼代理人：罗传金，荆州市沙市区崇文法律服务所法律工作者。原审被告：黄大双，男，1973年11月1日出生，汉族，现住荆州市沙市区。原审被告：李立春，男，1974年4月18日出生，汉族，住公安县。原审被告：荆州市恒旭商贸有限公司，住所地：荆州市沙市区**路钢材城南大街**。法定代表人：陈辉兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李立志，男，1978年11月15日出生，汉族，住公安县。上诉人金忠来因与被上诉人刘永军、原审被告黄大双、李立春、荆州市恒旭商贸有限公司（以下简称恒旭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金忠来及其委托诉讼代理人马忠恒，被上诉人刘永军及其委托诉讼代理人罗传金，原审被告黄大双、李立春、恒旭公司的委托诉讼代理人李立志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金忠来上诉称：1、上诉人与李立志签订了加工协议，协议约定由李立志负责设计、制作、安装钢结构展厅一栋，但李立志未按协议约定组织施工，而是安排上诉人与黄大双签订《钢结构工程安装承包协议书》。从加工协议和工程结算来看，李立春所用的拖拉机吊车费用包含在工程安装协议之中，李立春是直接侵权人，李立春的雇佣人应是荆州市恒旭商贸有限公司。2、上诉人作为定作人，即便存在选任不当的责任，根据法律规定也只是承担相应的赔偿责任，而不应该是连带赔偿责任。3、上诉人将工程交由荆州市恒旭商贸有限公司承揽，因加工协议是李立志指定的，对于黄大双是否有施工资质上诉人并不知情。上诉人在选任上并无过错。4、刘永军受伤是李立春在驾驶拖拉机在吊运过程中所致，损失应由李立春承担。为此，请求二审依法改判上诉人不承担赔偿责任。刘永军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人将工程发包给黄大双施工，黄大双以每天220元的工钱雇请答辩人来施工，李立春在吊楼板的过程中将答辩人撞倒，李立春是直接侵权人，上诉人是发包人，一审责任划分得当，请求驳回上诉，维持原判。黄大双答辩称：合同虽然是我签订的，但一分钱都没有经过我的手，这个合同实际上没有履行。而且至今我还没有收到一审判决书。李立春答辩称：我没有撞到刘永军，是他自己不小心从上面掉下来的。恒旭公司答辩称：1、我没有参与安装施工，答辩人仅仅是卖钢材，答辩人介绍黄大双来承包的，刘永军是黄大双雇请的，工资是上诉人直接向工人支付的。2、李立春是黄大双要求答辩人帮忙喊来的，李立春以运输为职业，与答辩人无关，也不是答辩人的员工。3、上诉人混淆了拖拉机运输费和拖拉机的车费，拖拉机的运输费是运输钢材所产生，与本案无关。一审原告刘永军的诉讼请求：1、判令被告黄大双赔偿原告因施工过程中受伤所遭受的各项经济损失计人民币204626元，被告金忠来、李立春、荆州市恒旭商贸有限公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审认定：金忠来为在荆州市沙市区观音垱镇修建家具专卖店钢结构展厅，2016年6月2日金忠来与李立志签订《加工协议》，约定李立志按照钢结构展厅的尺寸向金忠来提供钢材，同时，金忠来与黄大双签订《钢结构工程安装承包协议书》，约定黄大双以包工不包料的方式，每平米83元的价格承揽金忠来的钢结构展厅工程。工程开始施工后，黄大双以每天220元的工钱雇请刘永军来该工地施工。2016年7月23日上午，李立春将所运输的楼板用吊车吊上展厅二楼时，吊起的楼板因晃动不慎将站在二楼协助卸楼板的刘永军撞倒并坠落致伤。受伤后被送往医院住院治疗20天，花费医疗费36096元。事故发生后，黄大双向刘永军支付医疗费35714元及现金10000元。经鉴定，刘永军伤残程度为九级伤残，需后续治疗费15000元。一审认为：公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，金忠来与黄大双签订了《钢结构工程安装承包协议书》，金忠来以包工不包料每平米83元价格将工程发包黄大双，可以证明金忠来与黄大双系工程承揽关系，虽本案事故发生后黄大双并未收到工程款，并不影响金忠来与黄大双工程承揽关系的成立。金忠来与案外人李立志签订的《加工协议》，仅约定钢材的加工与销售，并不涉及工程建设，且该协议中载明的甲、乙双方均无恒旭公司字样，故恒旭公司与金忠来之间不存在工程发包或承揽关系。黄大双以每天220元的工钱请刘永军来工地施工，不论时间长短，双方即形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李立春以运输为业，运输楼板系一次性劳务，其与黄大双之间并无雇佣关系，刘永军、黄大双及工友提供的书面证言均证明李立春在操作吊机吊运楼板时不慎将刘永军撞倒至其受伤，故李立春为直接侵权人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，刘永军既可以向雇主黄大双请求赔偿，也可以向李立春请求赔偿，经法院释明，刘永军明确要求向黄大双请求赔偿，故雇主黄大双应承担民事赔偿责任，李立春在本案中不承担赔偿责任。金忠来将建设工程发包给没有任何资质的个人即黄大双，属于选任有过失，应与黄大双承担连带赔偿责任。刘永军在二层楼面施工时未采取安全防护措施，未注意并防范可能产生的危险，其本身也具有过错，应承担一定的责任，确定由黄大双承担刘永军人身损害70%的赔偿责任，刘永军自担30%责任。本案应计算刘永军损失为：医疗费36096元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1000元（50元×20天）、护理费7677.86元（31138元÷365天×90天）、误工费14385元（建筑业平均工资44496元÷365天×定残前一日118天）、残疾赔偿金108204元（27051元×20年×20%）、营养费1800元（20元×90天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2250元、交通费酌定300元，共计191712.86元。根据本案责任比例，黄大双应承担134199元（191712.86元×70%），因黄大双已为刘永军支付费用45714元，故黄大双还应承担88485元（134199元-45714元），金忠来承担连带赔偿责任，刘永军自担57513.86元（191712.86元×30%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黄大双于本判决生效之日起十日内向原告刘永军赔偿88485元，被告金忠来对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘永军的其他诉讼请求。本案受理费4370元，由被告黄大双、被告金忠来共同负担。如果被告黄大双、被告金忠来未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人向本院提交荆州市恒旭商贸有限公司和荆州市恒中旭商贸有限公司的企业信息查询表。证明两公司的法定代表人就是李立志夫妻二人，两家公司均是李立志家庭所开。刘永军、黄大双、李立春和李立志均对该证据无异议。李立志解释称：2016年9月12日已经和妻子陈辉兰，但和金忠来签订合同时还在夫妻关系存续期间，且签订合同都是以个人名义签订，没有加盖两家公司的公章。本院论证：因当事人对证据的真实性均无异议，本院对该两份企业信息予以采信，但考虑到金忠来所签合同的抬头和结尾均未提及任何一家公司，且没有加盖任何一家公司的公章，因此，该证据与本案没有关联。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：上诉人金忠来在本案中是否应该承担连带赔偿责任。首先，经查，因金忠来要搭建钢结构展厅，金忠来与李立志签订了《加工协议》，金忠来称双方签订的是承包协议，由李立志负责搭建钢结构展厅，但根据双方在一审提交的协议来看，该协议名为《加工协议》，但实际上仅仅是购买钢材的协议，协议内容主要为各型号钢材的数量及单价，并无搭建钢结构展厅的内容。由于协议没有加盖公章，仅能视为金忠来与李立志个人之间签订的协议。其后，金忠来在李立志的介绍下与黄大双签订了《钢结构工程安装承包协议》，该协议约定，由黄大双负责搭建钢结构工程，按每平方米83元的价格结算工程款。黄大双签订协议后找来工人进行施工，黄大双与受害人刘永军协商，按每天220元支付刘永军的工资。从上述事实来看，金忠来为钢结构展厅的发包人，黄大双为钢结构展厅的承包人，金忠来与黄大双之间为承揽关系，黄大双与刘永军之间为雇佣关系。虽然在施工中，因刘永军受伤，金忠来为了支付受伤人员的治疗费而改变了结算方式，金忠来没有与黄大双进行工程款的结算，而是按照黄大双对工人约定的工资标准直接向工人支付了工资，但该结算方式的改变不影响黄大双与刘永军之间雇佣关系的成立，黄大双没有要求金忠来按承包协议结算工程款属于黄大双自己放弃自己的权利，与本案的审理没有关联；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，受害人刘永军选择向雇主黄大双主张赔偿，金忠来将钢结构展厅的安装搭建工程发包给没有任何资质和安全生产条件的个人黄大双施工，存在选任过失责任，一审判决金忠来承担连带责任并无不当，上诉人认为自己不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，黄大双二审中称自己未收到一审判决书的问题，经查，一审法院通过黄大双在一审留下的当事人送达地址，于2018年5月25日以法院专递的方式向黄大双邮寄了判决书，该判决书于2018年6月12日以收件地址长期无人为由被退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”根据该条规定，邮件被退回之日即为送达之日，黄大双因此错过一审判决的上诉期的原因是其自己造成，与一审送达无关。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分得当，上诉人金忠来的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2012元由上诉人金忠来负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 陈红芳审判员 杨叶玲二〇一八年十二月七日书记员 张雅文