河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终17121号上诉人（原审被告）：刘合平，男，汉族，1967年7月12日出生，住登封市。委托诉讼代理人：唐丙坤，河南国计律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少辉，河南国计律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段少东，男，汉族，1976年4月20日出生，住登封市。委托诉讼代理人：曹松伟，男，汉族，1967年7月19日出生，住登封市。该诉讼代理人由登封市少林街道办事处耿庄村村民委员会推荐。委托诉讼代理人：袁喜辉，男，汉族，1984年2月19日，住河南省登封市。该诉讼代理人由登封市少林街道办事处耿庄村村民委员会推荐。上诉人刘合平因与被上诉人段少东建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘合平及其委托诉讼代理人唐丙坤，被上诉人段少东及其委托诉讼代理人曹松伟、袁喜辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘合平上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项；二、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或将此案发回重审。事实与理由：一、被上诉人的起诉已超过诉讼时效，应驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人完成的建设工程存在严重的质量问题，且拒不修复，被上诉人请求支付工程款的诉讼请求，法院不应支持。段少东辩称，原判事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请驳回上诉，维持原判。段少东向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款109.2万元及利息（以109.2万元为基数，自2014年7月20日起按同期银行贷款利率）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月21日，原、被告双方签订工程合同书一份，约定由原告承包建设被告发包的登封市嵩阳办事处城东区经济管理中心网格文化大院工程。工程地点位于登封市嵩阳办事处城东区经济管理中心（原东关村委东隔壁）。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包设备、包含楼梯、外挂楼梯，不含楼梯扶手，不含水电，不含门窗，不含税。承包范围为图纸范围内要求的全部内容。工期为2013年11月4日开工至2014年2月4日竣工，有效工期90天。工程造价大约2800000元。建筑面积大约5603.2㎡（以实际面积结算），单价（500元每平米）。合同签订后，原告进行了部分施工。在庭审过程中，原、被告双方均认可被告向原告已支付工程款326万元，按照合同下欠数额为109.2万元。2014年7月2日被告与刘振立签订承包施工合同一份，约定将本案涉案工程的土建部分承包给刘振立施工，并支付刘振立工程款305000元。双方没有对涉案工程组织竣工验收，2015年8月被告将涉案建筑租赁给登封市市区嘉年华餐饮文化娱乐中心使用至今。原、被告双方因工程款支付问题发生纠纷，原告向该院提起诉讼。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订《工程合同书》，被告将登封市嵩阳办事处城东区经济管理中心网格文化大院工程承包给原告进行建设，因原告未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该协议应认定无效。该协议虽无效，但原告已按协议约定完成了部分工程，该工程虽未经过验收，但被告已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。应认定该工程合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，被告应按约定支付工程款。在庭审中被告已认可按照合同下欠工程款为1092000元，但被告在建筑合同范围内已经支付给刘振立的305000元工程款应当予以扣除，故被告应支付的工程款为787000元；关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，被告于2015年8月将涉案工程租赁给登封市市区嘉年华餐饮文化娱乐中心之日应为实际交付之日。关于被告辩称，涉案工程存在严重质量问题，其不应支付剩余款项的辩解理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程未经竣工验收，但被告已将该工程对外租赁使用三年之久，且未提交证据证明该工程存在严重质量问题及需要修复或经修复不影响使用等相关情况，故对该辩解理由，该院不予采纳。关于被告辩称原告起诉已超过诉讼时效的辩解理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告于2015年8月将涉案工程租赁给登封市市区嘉年华餐饮文化娱乐中心之日为竣工日期。根据登封市公安局崇高路派出所接处警登记表记载，2017年1月25日原告因涉案工程款问题曾在嘉年华KTV发生纠纷，原告于2018年9月7日向该院提起诉讼，未超过诉讼时效期间。故对被告的该辩解理由，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告刘合平应于本判决生效之日起十五日内支付原告段少东人民币787000元及利息（自2015年8月1日起至本息清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费14628元，减半收取7314元，由被告刘合平承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的照片真实性有异议，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于诉讼时效问题。上诉人称被上诉人的起诉已超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人于2015年8月将涉案工程对外租赁为竣工日期，接处警登记表载明2017年1月25日被上诉人因涉案工程款问题曾在嘉年华KTV发生纠纷，故被上诉人于2018年9月7日向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效期间。二、涉案工程是否存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程未经竣工验收，但上诉人已将该工程对外租赁使用，因此一审对上诉人关于涉案工程存在质量问题的诉讼请求不予支持，并无不当。三、上诉人是否应当支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中上诉人于2015年8月将涉案工程对外租赁为实际交付之日，一审判决上诉人从交付日起支付利息并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14628元,由上诉人刘合平负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一八年十二月六日书记员  李 珂