浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2281号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：嘉兴市光大塑业有限公司。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇双龙路****。统一社会信用代码：9133040226617252363。 法定代表人：范阿宝。 委托诉讼代理人：贺民、费惠德，浙江圣文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：嘉兴市天顺建设有限公司。住所。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南、平湖塘****社会信用代码：91330402146573389C。 法定代表人：罗伟良。 委托诉讼代理人：金樑，浙江登恒律师事务所律师。 上诉人嘉兴市光大塑业有限公司（以下简称光大公司）因与被上诉人嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 光大公司上诉请求：撤销原判第二项，改判天顺公司支付逾期违约金32700元，撤销原判第四项，改判天顺公司承担修复费用325525.73元。事实和理由：一、一审判决认定工期逾期违约金为15000元错误，按照增减工程量的结算单，厂房工程仅增加了9569元，其余增加的工程量对于原合同的施工并无影响，故一审简单认为所有增加的工程量均对工期有影响，无事实和法律依据，天顺公司应赔偿工期违约金32700元。二、一审判决对光大公司关于修复费用的赔偿请求未予支持，存在错误。1、《建设工程施工合同》15.4.3条约定，属于保修范围的项目，承包人应在接到保修通知之日起48小时内派人到现场踏勘，7日内派人维修。未派人维修的，发包人可以委托他人修理，费用由发包人从工程尾款或保修金中扣除，但天顺公司的维修结果不符合上述约定。对于工程中墙体龟裂、渗水、地面开、地面开裂等问题司虽派员维修过，但并未修复。保修义务是指承包人修复工程的质量问题，而非承包人的维修意愿和过程，只要在保修期内，天顺公司未按照光大公司的要求修复质量问题，就应按约承担发包人委托他人修理的费用。2、一审对光大公司关于质量问题修复费用的司法鉴定申请未予准许，属程序不当。一审判决前，天顺公司仍未修复质量问题，应视为其怠于履行修复义务，故一审判决应就修复费用问题作出处理，处理的依据系修复费用的评估。对光大公司提出的司法鉴定申请，法院应委托鉴定，一审对光大公司的鉴定申请未予同意，存在错误。3、客观上，案涉工程质量问题较为严重，案涉厂房存在大面积的墙体龟裂与渗漏，影响安全使用。光大公司即使委托他人修理，在向天顺公司追索修复费用时，仍须委托鉴定。 天顺公司辩称，关于违约金问题，本案工程延期原因一是光大公司施工许可证办理延期，二是光大公司内存在违章建筑，行政机关要求将违章建筑处理完毕后再办理竣工验收，三是竣工备案增加道路绿化项目，这些项目一并竣工验收，工期延长与这些项目的增加有关，四是竣工验收以消防验收为第一步，消防工程并非天顺公司承建，但是消防验收未通过导致整个工程竣工验收延迟，五是双方于2016年11月19日结算时，天顺公司在工程款中已实际给光大公司折扣，当时已实际考虑工期延误问题。关于质量问题，光大公司所提出的外墙龟裂等问题，并非质量问题，而系质量瑕疵，天顺公司已予以维修。 天顺公司向一审法院起诉请求：一、光大公司支付天顺公司工程款291084元及逾期付款利息损失（自2015年9月17日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付至实际清偿之日止）；二、本案诉讼费用由光大公司承担。 光大公司向一审法院反诉请求：一、天顺公司赔偿光大公司工期逾期违约金54500元；二、天顺公司赔偿光大公司质量问题修复费用325525.73元；三、反诉费用由天顺公司承担。一审庭审中，光大公司经核实确认合同约定的工期逾期违约金为每天300元而非每天500元，故将反诉诉请第一项变更为：要求天顺公司赔偿光大公司工期逾期违约金32700元。 一审法院经审理认定事实：2014年10月20日，天顺公司与光大公司签订《建设工程施工合同》一份，约定天顺公司承建光大公司4#厂房工程，厂房面积为2398.47平方米；合同价为2200000元；计划开工日期为2014年11月10日，具体以办出施工许可证及开工报告获批为准，计划竣工日期为2015年4月10日，工期总日历天数为150天；质量标准为工程质量符合“合格”标准。合同12.4.1条（1）-（7）分别约定了自进场七天内至工程竣工预验收后七天内应付合同价的80%；（8）本工程竣工验收完后七天内支付合同价的10%；（9）本工程竣工决算后付合同价的5%；（10）本工程余款5%作为质量保证金，在竣工验收合格之日起满二年后一个月内付清，留10000元到竣工后五年付清。合同还约定逾期竣工违约金计算方法为每延误一天天顺公司应向光大公司支付每天300元的违约金。该合同后附的工程质量保修书约定，地基基，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限水工程、外墙面防渗为5年；属于保修范围的项目，天顺公司应在接到保修通知之日起48小时内派驻人到现场踏勘，7天派人保修等等。 该工程实际于2014年12月25日开工，期间原合同工程有部分增减，于2015年9月10日竣工，实际工期259天，较合同约定工期逾期109天。该工程于2015年9月25日竣工验收，竣工验收意见及结论为合格。2014年12月18日起至2016年8月31日光大公司共计支付天顺公司2000000元。 2016年11月19日，双方进行竣工结算，确定增加的工程价款为325000元，工程实际总价为2525000元。光大公司于2017年1月11日支付200000元、于2017年1月22日支付75000元后再未支付工程款。光大公司至今已支付天顺公司的工程款共计2275000元，尚欠天顺公司工程款250000元。 光大公司在使用天顺公司所承建厂房过程中出现部分墙体及地面龟裂、外墙渗水等问题，经光大公司向天顺公司反映，天顺公司曾两次进行维修。 一审法院经审理认为，双方之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应按约履行。双方已于2016年11月19日结算确认了工程总价款，施工中增加部分工程价款同样受到《建设工程施工合同》有关条款的约束。依照合同约定，光大公司应于竣工验收合格满两年后的一个月内支付除质保金外的全部工程款，也即2017年10月23日前光大公司应支付天顺公司工程款2515000元（总价款2525000元-竣工合格满五年后支付10000元），但光大公司仅支付2275000元，逾期给付工程款240000元，已构成违约。天顺公司主张按中国人民银行同期贷款基准利率计收逾期利息，于法不悖，予以支持。 关于停车场工程的工程款，虽然光大公司确认天顺公司修建了该工程，但工程款明细系天顺公司单方制作，未经光大公司结算确认，且停车场工程与本案诉争的厂房工程缺乏关联性，天顺公司可另案主张权利，一审对天顺公司关于对停车场工程造价进行鉴定的申请不予支持。 光大公司使用天顺公司所承建的厂房后发现部分墙体龟裂、渗水等问题并向天顺公司反映，天顺公司也多次派员进行维修，符合合同约定。目前涉案工程仍在保修期内，天顺公司也同意继续维修，故应按《建设工程施工合同》执行。光大公司要求天顺公司赔偿维修费用以及对维修费用进行鉴定的申请缺乏依据，不予支持。 关于工期逾期违约金，天顺公司施工实际工期较合同约定工期超期109天，光大公司请求天顺公司赔偿工期违约金32700元。但涉案工程在实际施工过程中存在增减工程量且增加工程造价达325000元，对原合同施工期限客观上应存在影响。基于上述事实，如仍按合同约定计算工期违约金，对光大公司有失公正，故一审综合本案案情酌定工期违约金为15000元。 综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、光大公司于判决生效之日起七日内支付天顺公司工程款240000元（已扣除竣工合格满五年后应付的10000元）并赔偿天顺公司逾期付款利息损失（自2017年10月24起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、天顺公司于判决生效之日起七日内支付光大公司工期逾期违约金15000元；三、驳回天顺公司其他诉讼请求；四、驳回光大公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2967元，由天顺公司负担521元，由光大公司负担2446元，保全申请费2020元由光大公司负担；反诉案件受理费3496元，由天顺公司司负担3350元，由光大公司负担146元。于判决生效之日起七日内缴纳。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于工期逾期违约金。天顺公司施工的工期较合同约定的工期超期109天，但根据2016年11月19日增减工程确认单及双方陈述，天顺公司在履行《建设工程施工合同》项下的施工义务过程中还对增加工程进行施工，可以认定案涉工程确存在增加工程，客观上对工期存在一定影响。光大公司上诉主张按照增减工程量的结算单厂房工程仅增加了9569元，其余增加的工程量对于原合同的施工并无影响，故天顺公司应赔偿工期违约金32700元，但光大公司庭审中对案涉工程总价为2525000元、其已付工程款2275000元、未付工程款250000元无异议，表明其实际上认可增减工程确认单中所涉及的增加工程属于案涉工程的施工内容，故其以合同约定的厂房工程仅增加9569元、其余增加工程量对本案无影响为由，请求天顺公司按照合同约定承担工期逾期违约金32700元的上诉理由不能成立。一审综合本案案情酌情确定天顺公司支付光大公司逾期违约金15000元，并无不当。 关于质量问题。案涉工程于2015年9月25日竣工验收，竣工验收意见及结论为合格。案涉厂房交付使用后出现部分墙体及地面龟裂、外墙渗水等问题，根据双方合同附件3《工程质量保修书》的约定，案涉工程的上述质量问题仍在保修期内，天顺公司亦多次派员维修。《工程质量保修书》第四条第一款约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。现天顺公司表示其愿意继续维修，故本案不存在天顺公司不履行保修义务需要光大公司委托他人维修的情形，一审对光大公司关于维修费鉴定的申请未予准许并对其关于维修费的诉请未予支持正确，本院予以维持。 综上，光大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6673元，由上诉人嘉兴市光大塑业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭灿 审判员  倪勤 审判员  陈远 二〇一八年十二月七日 法官助理王旖辰 书记员张叶娟