河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民终6717号上诉人（原审被告、反诉原告）：张喜来，男，1985年3月11日出生，汉族，现住河北省廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：李恒德，北京市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京万爱酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区北四环东路**嘉华大厦**。法定代表人：孙同敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李健，河北凌翔律师事务所律师。上诉人张喜来因与被上诉人北京万爱酒店管理有限公司（以下简称万爱公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张喜来上诉请求：1、撤销(2018)冀1003民初3625号民事判决书第一项、第四项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失186750元：2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定“万爱公司己将涉案工程施工完、并经双方验收合格”是错误的，涉案装修工程并未达到竣工验收的标准，且双方未按照施工合同第10.2条验收标准办理竣工验收。一审判决依据“工程付款进度表”、“竣工情况说明”和“基础装修验收表”三份证据证实涉案装修工程已经施工完毕，并验收合格，该认定实际对该三份证据认定错误。二、上诉人的付款并未构成违约，双方以根据工程进度付款方式变更了合同约定的按照批次付款。双方虽然在合同第三条约定了按照批次付款，但实际并未按照该约定执行，从前三笔付款金额及时间来看，双方并未依据约定条款付款执行，合同履行中被上诉人也没有提出付款异议。双方签订的“万爱酒店—廊坊店装修工程进度款付款依据表”证明双方付款的依据是根据工程进度付款，上诉人按照被上诉人实际完成的工程进度支付工程款，事实上改变了合同按照批次付款的约定。被上诉人一审提交的2017年8月30日、2017年9月25日、2017年10月24日签订的三份付款依据表证实了双方对付款约定的变更，上诉人均是在签订付款依据表后付款。因被上诉人施工存在拖延工期等情况，双方无法确认工程量导致双方无法签订付款根据表，上诉人不能付款，并非被上诉人主张的上诉人付款违约。三、被上诉人认可工程延期及装修质量不符合施工合同约定，并同意赔偿上诉人损失140106.67元，该事实表明了被上诉人的行为构成违约，判决应当将被上诉人自认的费用部分扣除。四、一审判决认定“张喜来所主张的租金损失，是其自身的经营行为，故张喜来要求万爱公司给付延迟交工而造成经济损失，本院不予支持”是错误的。如第三项所述，被上诉人工程延期客观存在，且被上诉人自身亦认可承担房屋损失107550元，一审判决作出“无证据证明系万爱公司原因所致”的错误认定。施工合同约定了工程期限，被上诉人不能按期完工就应当承担因此给上诉人造成的损失。对于损失的计算应当自2017年10月31日起至2018年3月5日止，该期间所有因被上诉人的原因导致的损失均应当予以赔偿，实际损失金额为186750元。五、一审法院审理存在程序上的错误，影响了上诉人的诉讼权益。被上诉人已完成的工程量无法确认，一审法院不同意上诉人提出的工程量鉴定申请，程序上存在错误。北京万爱酒店管理有限公司答辩称，一、本案所涉装饰装修工程答辩人己完成施工，对于工程竣工及验收情况，上诉人已经签字确认，并将工程实际投入使用。本案中，答辩人对于完成装饰装饰工程的事实情况，已提交证据予以充分证实。一审中，上诉人对于答辩人提交的《竣工情况说明》《基础装修验收表》等证据材料是认可的，上述证据所记载的内容，足以说明答辩人履行完毕了装修工程，合格情况得到了上诉人的确认。同时，庭审中，上诉人自认本案所涉装饰装修工程已投入使用，不管是根据双方之间的合同约定，还是根据相关司法解释的规定，对于发包人已使用建设工程的，视为已竣工验收合格。并且，本案上诉人自始未提供真实、客观、有效的证据，证实工程尚未完成，或是未经竣工验收的情况，因此，上诉人以此拒付剩余工程款的主张实属恶意抗辩，不应采信。二、对于本案工期的延长，责任在于上诉人违约在先，且其负责的消防验收迟迟未予通过所致，与答辩人无关，对此产生的损失，应由上诉人自负。首先，双方在签订的合同中，对于付款时间及金额已明确约定，上诉人未如约支付相应的工程款，经答辩人催促，仍不能按时给付，已构成违约。在违约的情况下，依据合同约定，答辩人可顺延工期，且不承担责任，双方对此产生的后果明确知晓，答辩人无过错可言。其次，合同中约定，上诉人负责消防工程施工及报验，但在施工及验收方面，上诉人施工进度缓慢且迟迟无法验收合格，对此必然会影响答辩人的工程进度，由此导致的工期延长，也是由上诉人造成的，非答辩人原因。再有，答辩人虽曾向上诉人作出回函，表示愿意承担部分房租损失，但并未认可系因答辩人造成工期顺延所致。且答辩人作出回函的初衷为，双方本着友好协商、长期合作的目的，和平调解此事。同时，答辩人表示愿意承担也附有前提条件的，须上诉人及时支付所欠的工程款及利息、违约金，但从上诉人的事后履行及对待回函态度来看，其并未接受答辩人所作出的调解让步，在双方之间未产生约束力。三、上诉人提出工程量鉴定申请，无合理、正当事由，属恶意扰乱案件正常审理，不应予以准许。本案所涉装饰装修工程，根据双方的合同约定、答辩人提供的证据、上诉人的认可及自认情况，可确定工程已完成施工，且经竣工验收合格的事实情況。现上诉人在已实际使用涉案工程长达半年以上时间后，且上诉人曾于2018年3月26日向答辩人发出函件，写明“根据双方签订的装修施工合同原定于2017年10月31日完成并达到开业标准，现实际完成时间为2018年1月15日。”可见涉案装饰装修工程已完工，上诉人此时提出工程量鉴定申请，明显无合理、正当的理由，一审法院不予准许，不存在错误。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。北京万爱酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款89万元；2、判令被告支付原告代为订购的产品费用18250元；3、判令被告支付原告因迟延付款产生的利息，暂计至2018年6月15日为86096.68元，之后以79万元为基数，自2018年6月16日起至实际支付之日止，按月利率1%计算；4、判令被告支付原告迟延付款产生的违约金，暂计至2018年6月15日为276470元，之后以79万元为基数，自2018年6月16日起至实际支付之日止，按每日1‰计算；5、诉讼费由被告承担。张喜来反诉请求：1、请求万爱公司向张喜来给付因迟延交工而造成的经济损失181978元；本案诉讼费由万爱公司承担。一审法院认定事实：2017年7月22日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《北京万爱酒店管理有限公司项目装修装饰施工合同》，合同约定：原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）发包的万爱情侣酒店廊坊步行街店项目，承包方式为包工包料，工程施工面积为建筑面积1600平米，装饰装修施工面积为1600平米，总施工期为96日，开工日期为2017年7月25日，预计竣工日期为2017年10月31日，工程价款为固定包干价人民币493万元，若新增加项目，另外计算，工程款按以下方式支付：2017年7月25日支付148万元；2017年8月25日支付148万元；2017年9月25日支付148万元；2017年10月31日支付39万元；2018年10月31日支付10万元。随后，原告（反诉被告）对工程项目进行了施工。2017年8月30日、9月25日、10月24日，双方在《万爱酒店-廊坊店装修工程进度款付款依据表》上签字，对工程进度及质量予以确认。2017年12月28日，双方在《万爱酒店-廊坊店竣工情况说明》上签字，内容显示所有装修工程已全部完工。2018年1月13日，原告（反诉被告）工程部通过电子邮件向被告（反诉原告）传送《廊坊后续待处理问题清单2018.1.12》，反映装修工程具体需完善问题。2018年2月2日，原告（反诉被告）出具《万爱情侣酒店基础装修验收表》，被告（反诉原告）予以签字确认。庭审中，被告（反诉原告）认可装修工程已于2018年3月5日投入使用。另查明，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）订购客房门锁花费人民币8750元，订购一体化门禁和电梯控制器系统花费人民币9500元，被告（反诉原告）分别在《客房门锁订购清单》及《一体化门禁和电梯控制器系统报价清单》上签字确认。被告（反诉原告）分别于2017年7月24日支付工程款50万元，2017年8月21日支付工程款98万元，2017年8月31日支付工程款48万元，2017年9月13日支付工程款100万元，2017年9月30日支付工程款48万元，2017年11月9日支付工程款40万元，2017年12月4日支付工程款20万元，共计支付工程款404万元。上述事实有《北京万爱酒店管理有限公司项目装修装饰施工合同》《客房门锁订购清单》《一体化门禁和电梯控制器系统报价清单》《万爱酒店-廊坊店装修工程进度款付款依据表》《万爱酒店-廊坊店竣工情况说明》廊坊后续待处理问题清单2018.1.12》《万爱情侣酒店基础装修验收表》银行交易流水、原告（反诉被告）及被告（反诉原告）当庭陈述等证据证实。一审法院认为，原告（反诉被告）万爱公司与被告（反诉原告）于2017年7月22日签订的《北京万爱酒店管理有限公司项目装修装饰施工合同》，因万爱公司未取得建筑装修资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该合同为无效合同。该装饰工程施工合同尽管无效，但万爱公司已将涉案工程施工完毕、并经双方验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。故张喜来应向万爱酒店支付尚欠工程款89万及代为订购的产品费用18250元。关于涉案工程款利息及违约金的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。……”。本案中，张喜来庭审中认可涉案工程于2018年3月5日投入使用，根据上述规定，张喜来实际使用涉案工程之日即为其应付工程款之日，欠付工程款的利息亦应从2018年3月6日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因合同无效，万爱公司依据合同约定，要求张喜来支付违约金的主张，于法无据，一审法院不予支持。对于张喜来的反诉要求万爱公司给付因迟延交工而造成的经济损失问题。工期延期是由于张喜来消防及工程款延期支付的原因造成，无证据证明系万爱公司原因所致，且张喜来所主张租金损失，是其自身的经营行为，故张喜来要求万爱公司给付因迟延交工而造成经济损失的主张，一审法院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张喜来在判决生效后十日内支付北京万爱酒店管理有限公司工程款890000元及利息（利息计算：以890000元为基数，从2018年3月6日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、张喜来在判决生效后十日内支付北京万爱酒店管理有限公司代为订购的产品费用18250元；三、驳回北京万爱酒店管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告张喜来对反诉被告北京万爱酒店管理有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费16240元，由被告（反诉原告）张喜来负担12707元，由原告（反诉被告）北京万爱酒店管理有限公司负担3533元；反诉案件受理费2000元，由被告（反诉原告）张喜来负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明事实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人张喜来与被上诉人万爱公司于2017年7月22日签订的《北京万爱酒店管理有限公司项目装修装饰施工合同》，因万爱公司未取得建筑装修资质，该合同为无效合同。该装修装饰施工合同尽管无效，但万爱公司已将涉案工程施工完毕、并经双方验收合格，张喜来应参照合同约定向万爱公司支付工程款。上诉人张喜来主张案涉装修工程并未实际完工及验收，但未提交有效证据加以证实。一审中万爱公司提交了《竣工情况说明》及《基础装修验收表》，张喜来认可在上述两份材料上的签字，竣工情况说明中载明：所有装修工程已全部完工。另，根据上诉人张喜来一审中提交的《就廊坊酒店装修工程存在问题的决定》中“根据双方签订的装修施工合同，原定于2017年10月31日完成并达到开业标准，现实际完成时间为2018年1月15日”的表述亦可证实案涉装饰装修工程已全部完工。此外，上诉人张喜来在庭审中认可案涉工程已于2018年3月5日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故上诉人张喜来关于案涉工程未全部完工及验收的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人所称其付款并未构成违约，双方以根据工程进度付款方式变更了合同约定的按照批次付款的上诉主张，本院认为，《北京万爱酒店管理有限公司项目装修装饰施工合同》第3.2条约定分五个批次支付工程款，并明确约定了每个批次的付款时间。合同第5.4条约定，经乙方书面同意并明确延期付款日期后，甲方可延期付款。上诉人张喜来认可其并未按照合同约定支付工程价款，且不能提交证据证实万爱公司书面同意其延期付款，故张喜来迟延付款的行为已构成违约。根据合同第5.5条约定，甲方未按约定支付工程款的，乙方可延期施工，甲方需承担由于延期形成的人工成本。故上诉人张喜来主张因万爱公司延期交工所造成的损失，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人认可工程延期并同意赔偿上诉人损失的问题，本院认为，上诉人该项主张所依据的《关于贵司3月26日所做决定的回函》系双方诉讼前本着互谅互让、长期合作的初衷为达成和解的目的所做的妥协及让步，所涉及的对案件事实的认可不能作为在其后的诉讼中作为对其不利的证据。综上所述，张喜来的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14718元，由上诉人张喜来负担。本判决为终审判决。审判长  马令梅审判员  盖秀红审判员  杨立军二〇一八年十二月十五日书记员  王泽旭