广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终2149号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）李文建，男，1977年7月22日出生，汉族，初中文化，户籍地及住所深圳市罗湖区，原系深圳市微钻信息科技有限公司负责人。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年9月24日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，后因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月27日被逮捕。现已取保候审。指定辩护人刘某、翁某妹，广东***律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴兰继，男，1985年6月26日出生，仫佬族，小学文化，户籍地广西壮族自治区河池市宜州市，暂住深圳市罗湖区，原系北京京邦达贸易有限公司快递员。曾因犯抢劫罪，于2004年3月20日被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑五年，2007年7月10日刑满释放；又因犯盗伐林木罪，于2012年7月11日被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑七个月，2012年11月14日刑满释放。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年9月22日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，后因涉嫌犯诈骗罪、伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪，于2016年10月27日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人钟某良，广东**律师事务所律师。指定辩护人李某，广东**律师事务所实习律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人李文建犯诈骗罪、原审被告人吴兰继犯诈骗罪、伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年6月27日作出（2017）粤0304刑初882号刑事判决。原审被告人李文建、吴兰继不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明：被告人李文建从2015年9月份开始在本市华通大厦1717房(深圳市微钻信息科技有限公司）与前来送快递的被告人吴兰继经多次商议，决定由李文建提供本人的中国银行借记卡（卡号：60×××80，开户行：福田区梅丽支行）和交易密码给吴兰继，再由吴兰继利用电脑、写卡软件、读写卡器等作案工具复制上述借记卡，持复制的借记卡在POS机上刷走上述借记卡里的存款，伪造上述借记卡在异地被盗刷的假象。然后将盗刷金额的10%作为吴兰继的佣金，李文建再以上述借记卡存款被盗刷为由，要求中国银行股份有限公司赔偿被盗刷的金额，从中牟取非法利益。2015年11月20日左右，被告人李文建引导其回款资金陆续转入上述借记卡，同时向被告人吴兰继提供该卡，并要求吴兰继尽快制成伪卡，口头告知取款交易密码（123568);吴兰继为了防止忘记，直接伪造上述借记卡2张（同类型）备用后将上述借记卡归还李文建。被告人李文建为排除其本人刷卡消费嫌疑，答应赴约朋友定于当月24日晚上的聚会，并通知吴兰继在当月24日晚上持伪造借记卡刷走卡里全部资金。受李文建指使，被告人吴兰继已于当月24日10时许查询到李文建中国银行借记卡内资金高达人民币20余万元，仍坚持至当日晚19时50分许持伪造的上述借记卡，通过原先冒用池某身份向乐某支付有限公司申请的POS机分三笔（138000元、50000元、20000元）共刷卡人民币208000元，并用POS机绑定的池某名义开立的结算账户（账号：62×××08)将人民币208000元分多笔转入其网上购买的莫某、王某2、王某3等人的二级银行账户，再从二级银行账户转入网上购买的陈某等人的下级银行账户，后变现。被告人吴兰继扣除约定好的10%佣金，将其余人民币190000元交还给李文建。李文建则在当月25日凌晨，以上述借记卡被盗刷为由，报假警要求深圳市公安局福田分局梅林派出所开展案件调查。后在向中国银行股份有限公司索赔不成后，又进行虚假诉讼，提起民事诉讼(案号：2016粤03**民初593号），试图从中国银行股份有限公司骗取人民币208000元。被告人李文建还在中国银行股份有限公司、乐某支付有限公司及原审法院民事诉讼调查核实本案“盗刷”情况过程中谎称不认识被告人吴兰继，且亦未向公安机关举报吴兰继。2016年9月22日下午，深圳市公安局福田分局民警在本市罗湖区梨园路44号将被告人吴兰继抓获，并在其住址（本市罗湖区笋岗南村41栋104房）当场缴获13张复制他人的信用卡（均己将他人信用卡信息资料写入磁条，其中1张为李文建的中国银行借记卡）、15张他人信用卡以及POS机、移动刷卡终端、银行U盾、读写卡器、身份证、手机、手机号码卡、背包等作案工具一批。经进一步侦查，吴兰继自2015年9月开始假冒他人身份申请多部POS机，并在互联网上购买大量的银行卡信息资料、空白借记卡、银行U盾、读写卡器、他人信用卡、身份证、手机号码卡等，利用这些银行资料大量复制他人银行卡或非法套现。9月24日11时许，民警电话通知被告人李文建到梅林派出所接受调查，后将其抓获。认定上述事实的证据有：1.物证：POS机、银行卡、手机等物品；2.书证：被害单位提供的案件相关材料、通话记录、情况说明、涉案银行卡的开户信息以及交易记录、前科刑事判决书、刑满释放证明书等；3.证人证言：证人丁某红、王某1、郭某1、田某、郭某2、吴某、朱某1、林某、朱某2等人的证言；4.被害人陈述：被害单位中国银行委托人冯某的陈述；5.被告人李文建、吴兰继的供述与辩解；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录；7.视听资料、电子数据：光盘两张。原审法院评判如下：1.被告人吴兰继关于与被告人李文建合伙诈骗的供述是否真实可信的问题。根据公安机关出具的抓获经过显示，被告人吴兰继是先于被告人李文建在2016年9月22日在罗湖区梨园路44号京东快递上班时被抓获的，吴兰继对于被抓获并无预期。吴兰继被抓获后多次、稳定的详细供述了伙同李文建自制伪卡虚构被盗刷事实意图骗取中国银行资金的犯罪事实，此后李文建才被传唤到案。吴兰继的供述稳定、详细，且对李文建案发当晚与朋友聚餐的情况、李文建车辆的大概性状、乐某支付有限公司通过POS机申请信息追查其、名字音同字不同、核对身份证号码排除嫌疑等信息均知情，与事后查明的案发细节亦能相互印证，而相关信息本应为李文建所独知，亦无与“盗刷”嫌疑人吴兰继沟通的必要。经查，吴兰继自制伪卡后最早在案发当日2015年11月24日上午10时许即查询到李文建账户资金20余万元，吴兰继没有马上刷卡，而是等到当日晚上19时许李文建与朋友聚餐时才作案，作案后正常上班，在获知被中国银行和乐某支付有限公司怀疑后仍一直保持与李文建的密切接触，且吴兰继持有李文建平安银行信用卡伪卡却未同时进行盗刷，一定程度上印证了吴兰继关于二人合谋诈骗的供述。故本院认为吴兰继的相关供述详细、稳定，能与案发细节相互印证，可信度高，予以确认。2.公诉机关指控被告人李文建诈骗的证据，除了被告人吴兰继的直接指认外，中国银行还提供了与乐某支付有限公司工作人员的电话录音，录音显示乐某支付有限公司在刷卡交易时有电话询问持卡人交易的真实性，持卡人表示认可，故交易成功。另外，被告人吴兰继被抓获后，在其住处被查获的读写卡器体积较大(未查获其他微型尺寸的读卡器)，且要连接电脑使用,亦与吴兰继关于其不可能在李文建不知情的情况下复制银行卡的供述相吻合。上述证据确实、充分，能够相互印证，足以证实李文建诈骗的犯罪事实。3.案发后被告人李文建的表现反常，且无合理解释。（1）证人郭某1系李文建朋友，其证实案发当晚其等聚会时李文建即称自己的中国银行借记卡被异地盗刷20万元，而此时李文建仅通过手机银行查询并无法了解到异地消费的情况，李文建亦承认其是事后查询才得知刷卡商户所在地的。（2）在“盗刷”发生后李文建经中国银行客服多次提醒仍不挂失银行卡，之后还继续使用该卡进行大额资金周转，面对20余万元的大额资金被“盗刷”，后续资金安全存在极大风险的情况下，仅为方便缴纳几十元的煤气费而不进行稳妥的挂失操作，不符合李文建自称的谨慎型人格表现。（3）李文建曾供述称其平时保管涉案中国银行借记卡很谨慎，该卡被“盗刷”后其想到仅在京东购物支付时使用过该卡一两次，而且都是快递员吴兰继刷的卡，其就很怀疑是吴兰继作案。李文建本应及时报案抓获吴兰继证明其银行卡被他人盗刷从而获取赔偿，然而李文建虽高度怀疑吴兰继，但从未向公安机关举报吴兰继或向中国银行反映该情况，反而向吴兰继透露他被怀疑和调查的情况。李文建在获知了涉案POS机收货地址和姓名等与吴兰继密切相关的信息后，在乐某支付有限公司和中国银行调查及法院开庭审理的过程中以姓名不符、身份证号码有差异、不认识等理由百般为吴兰继开脱，着实令人匪夷所思。故被告人李文建的相关辩解漏洞百出、前后矛盾，不足采信。综上，原审认为，被告人李文建、吴兰继无视国家法律，以非法占有为目的，结伙虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。被告人李文建伙同吴兰继虚构借记卡被盗刷事实后向中国银行索赔，即已构成诈骗犯罪，与通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为并不等同，不适用最高人民检察院关于上述伪造证据进行虚假诉讼行为的定性。被告人吴兰继系伪造信用卡并刷卡转移资金的直接实施者，在诈骗犯罪过程中负责关键环节，与被告人李文建均起主要作用，二人不宜区分主从犯。被告人李文建、吴兰继已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人吴兰继还伪造信用卡，情节严重，其行为已构成伪造金融票证罪；被告人吴兰继非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，应数罪并罚。被告人吴兰继曾多次供述其通过互联网购买大量银行卡信息资料制作伪卡的犯罪事实，公安机关在其住处亦查获了读写卡器、13张已写入信用卡信息资料的伪卡，足以认定。经核对，被告人吴兰继住处被查获的51张信用卡中，有其本人的信用卡及无法查询开户信息的，均予以排除，最终确认被告人吴兰继非法持有的他人信用卡为15张。被告人吴兰继曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吴兰继归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合二被告人的犯罪情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条、第一百七十七条之一、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十五条第一款、六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人吴兰继犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人李文建犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。上诉人李文建提出上诉称：上诉人李文建自始至终没有拿过吴兰继19万元。上诉人李文建与吴兰继没有共谋。其辩护人提出：1、一审判决没有达到案件事实清楚，证据确实、充分的定罪标准，应当依法判决上诉人李文建无罪。2、一审认定李文建诈骗罪为共同犯罪，李文建犯罪的动机和目的证据严重不足。3、乐某公司、中国银行梅丽支行与本案存在重大利害关系，这两个证人证言是不能作为判决上诉人李文建构成诈骗罪的有效证据。4、本案所涉及金额20.8万元资金流向，证据不充分；20.8万元资金，所涉账号的关键证人池某、莫某、王某2、王某3等，没有进一步调查取证，仅凭吴兰继口供，即把这些相关人员排除在本案共同诈骗之外。综上，请二审法院改判上诉人李文建无罪。上诉人吴兰继提出上诉称：1.被告人李文建、吴兰继的行为符合最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，如何适用法律问题的答复》的规定，该答复指出以非法占有为目的通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的是人民法院的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。2.一审法院认定13张卡全部认定由上诉人吴兰继制作，缺乏实质性证据。3.其持有他人信用卡是受他人授权、委托、管理，不存在非法持有他人信用卡。其辩护人提出：1、原审判决上诉人犯诈骗罪定性错误，罪名不成立。上诉人与同案李文建通过伪造证据企图骗取法院民事裁判占有他人财物未遂，属于民事诉讼欺诈，不构成犯罪。其行为在客体、客观方面等均不符合诈骗罪的构成要件。2、原审判决上诉人犯伪造金融票证罪的定性无异议，但量刑畸重。上诉人伪造的信用卡应为4张。3、原审判决认定的非法持有15张信用卡，均为合法持有，不符合妨害信用卡管理罪的构成要件。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人李文建、吴兰继无视国家法律，以非法占有为目的，结伙虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪。上诉人吴兰继伪造信用卡，情节严重，其行为已构成伪造金融票证罪。上诉人吴兰继非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。关于上诉人李文建及其辩护人提出现有证据不足以证明上诉人李文建实施了诈骗行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴兰继到案后一直稳定供述自己与李文建合谋实施诈骗行为，且对李文建案发当晚与朋友聚餐、李文建车辆的情况、乐某支付公司调查的情况等细节作了供述，而上述细节除非上诉人李文建与吴兰继沟通过，否则吴兰继不可能知情。故吴兰继的供述稳定、可信。反观上诉人李文建案发后的行为及供述，案发后，上诉人李文建经中国银行客服提醒但仍不挂失银行卡，之后还继续使用该卡进行大额资金周转，显然与银行卡被“盗刷”后立即挂失以防止损失继续扩大的常理相悖。上诉人李文建供述其怀疑是京东快递员吴兰继作案，但其从未向公安机关和中国银行反映该情况，显然与常理不符。上诉人李文建的供述和辩解不足采信。此外，乐某公司证实，在刷卡时有电话询问持卡人的真实性，持卡人表示同意方能交易成功。故现有证据足以证明上诉人李文建与上诉人吴兰继共同实施诈骗行为的事实。关于上诉人吴兰继的辩护人提出本案系以非法占有为目的通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为，本案的作案手法系二上诉人通过虚构银行卡被盗刷的事实向银行索赔，达到非法占有他人财物的目的，而非通过伪造证据骗取法院民事裁判，故应定性为诈骗罪。关于上诉人吴兰继及其辩护人提出原审认定上诉人吴兰继伪造13张信用卡证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关在上诉人吴兰继的住处查获了13张已写入信用卡信息资料的伪造卡，上诉人吴兰继亦多次供述其购买了大量银行卡信息资料伪造信用卡，故上述足以证明上诉人吴兰继伪造信用卡。关于上诉人吴兰继及其辩护人提出上诉人吴兰继持有他人的信用卡系他人授权持有，并非非法持有的上诉理由及辩护意见，经查，原审已排除了上诉人吴兰继本人持有及无法查询开户信息的信用卡，上诉人吴兰继辩称其余15张信用卡系他人授意其持有，没有证据予以证明，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白  鉴  波审判员 张    冰审判员 袁    琰二〇一八年十二月十二日书记员 谢欣琪（兼）