北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书2015年朝民初字第59222号原告：湖南秋实建筑劳务有限公司，住所地湖南省邵阳市邵阳县塘渡口镇白虎街。法定代表人：银祎，董事长。委托诉讼代理人：贾振江，北京市旭伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：银夏云，女，1983年6月9日出生，汉族，湖南秋实建筑劳务有限公司合同管理员，住北京市顺义区。被告：华润饭店有限公司，住所地北京市朝阳区建国路**。法定代表人：蒋智生，董事长。委托诉讼代理人：魏瑾华，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雪华，北京市中伦文德律师事务所律师。被告：北京清控水木建筑工程有限公司，住，住所地北京市海淀区清华园清华大学**/div>法定代表人：解鲁，董事长。委托诉讼代理人：郝天金，男，1977年4月13日出生，汉族，北京清控水木建筑工程有限公司项目经理。原告湖南秋实建筑劳务有限公司（以下称湖南秋实公司）与被告华润饭店有限公司、北京清控水木建筑工程有限公司（以下分别称华润饭店公司、清控水木公司，一并提起时称二被告）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。湖南秋实公司的委托诉讼代理人贾振江、银夏云，华润饭店公司的委托诉讼代理人魏瑾华、郭雪华，清控水木公司的委托诉讼代理人郝天金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南秋实公司向本院提出诉讼请求：1、二被告支付我公司工程款3432438.21元，并支付自2012年6月7日至实际支付之日止的利息（以3432438.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、二被告赔偿延误工期损失701203元，并支付自2012年6月7日至实际支付之日止的利息（以701203元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：华润饭店公司和清控水木公司于2011年6月签订《中华人民共和国北京华润饭店改扩建项目室内拆除与清运工程合同文件（第二标段）》，将位于北京市朝阳区的华润饭店的拆除与清运工程发包给清控水木公司。清控水木公司后又与我公司达成了口头协议，约定由我公司实际履行其与华润饭店公司所签订的拆除与清运工程合同，并委托我公司法定代表人银祎担任项目现场执行经理。我公司在接手该项目后，严格按照合同的约定执行。但在合同履行之中，华润饭店公司严重违反合同约定，一直拒不安排我公司进行地下室拆除作业，导致我公司在2012年6月完成地上部分拆除工作以及合同外增项工程后，迟迟无法进行地下室拆除作业，一直处于停工等待状态。并且华润饭店公司在支付了少部分工程款后就拒绝继续支付工程款。万般无奈之下，我方只得将大部分人员、设备于2012年6月7日撤离现场，并向被告提交了完工部分的结算书，告知其已完工部分工程总价款及索赔款共计4844102.53元，但华润饭店公司至今既不予以答复，也不支付已完成部分的工程款。更为严重的是，华润饭店公司在未通知我方解除合同的情况下，未征得我方同意，之后擅自将本属于双方签订的施工合同范围内的地下室区域自行委托其他施工单位进行施工。原告在获知该消息后多次找被告领导协商未果，被告总是以结算未核算完为由拒不支付拖欠的工程款。被告的做法，已经严重违背合同和相关协议的约定，属于严重违约，给我方造成了极其严重的窝工损失。无奈我公司只得诉至贵院恳请人民法院能够本着司法为民的精神，尽快依法予以判决，维护我公司和广大农民工兄弟的合法权益。华润饭店公司辩称：我公司不应该是本案的诉讼主体。华润饭店改建的拆除合同是我公司和清华大学土建总公司签订的，清华大学土建总公司后来变成清控水木公司，我公司和湖南秋实公司没有关系。根据华润饭店公司和清控水木公司所签订的合同中关于转包的约定，除非经过许可，不能转包或者分包合同。清控水木公司如果将合同中项目转包都要经过我公司批准或认可，否则没有权限。从湖南秋实公司在起诉状中称本案清控水木公司和湖南秋实公司达成了口头协议，将华润饭店的拆除和清运工程交给其施工，说明湖南秋实公司和我公司没有书面上的合同，而华润饭店公司和湖南秋实公司没有直接的合同关系，对湖南秋实公司主张的分包的事实无法进行确认，同时我方认为，如果他们之间有分包的协议，也应该是无效的民事法律行为。综上，请求驳回湖南秋实公司的诉讼请求。清控水木公司辩称：我公司和湖南秋实公司没有关系，不知道是怎么回事。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年，华润饭店公司通过招投标的方式确定由清华大学土建承包工程承包总公司（后更名为清控水木公司）进行华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程，并于2011年6月和清华大学土建承包工程承包总公司签订《合同协议书》并形成《中华人民共和国北京市华润饭店公司改扩建项目室内拆除及清运工程合同文件》。约定由清控水木公司承建北京市华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程（第二标段），华润饭店公司保证在合同规定的各项期限内以规定的方式向承包商支付人民币2003798.44之金额或按合同规定的其他应付款额，作为承包商实施和完成本工程以及修补其中任何缺陷的报酬。其中拆除费用为人民币2130124.44元，回收物资费用为人民币226326元，暂列金额人民币100000元。本工程计划开工日期为2011年4月20日，计划竣工日期为2011年7月10日。如因承包商的原因而引致承包工程之竣工日期（包括雇主代表确认延长之时间）有所延误。雇主代表会核算承包商对承包工程竣工之延迟所应负责任。当雇主代表以书面确定认为因承包商之迟误而致承包工程延迟之日数时，承包商应向雇主支付，或由雇主从应付于承包商的任何款项扣除作为拖期违约赔偿金。承包商每延迟一天，应向雇主支付合同总价的千分之一的拖期违约赔偿金。拖期违约金无上限。雇主代表可以在接收工程以前及得到雇主认可后，在任何时候向承包商发出变更指令，让他改变、修正、取消或增添工程的任何部分。承包商须按照上述雇主代表的变更指令进行施工。但是，承包商可以随时向雇主代表提出对工程做某些更改的建议，若更改建议是为方便承包商施工，则由该等被批准之建议引致的额外工程将不会在该被批准之合同金额上及时间上作调整。所发出的变更指示均应由雇主代表书面发出，如该等指示为雇主代表口述时，承包商也应同样遵照执行，但规定雇主代表应在该口头指示发出后3天内，以书面形式确认此类口头指示，同时规定，承包商应可在雇主代表发出此类口头指示后以书面形式记录此类口头指示并于3天内报雇主代表确认。所有因变更指令引起之变更将按下列规定作出评估：（a）合同中已有适用于变更项目的，该价格按合同已有的价格计算，调整合同金额；（b）合同中没有相同但只有类似于变更项目的，该价格可以作为基础以确定就变更项目价格调整合同金额。如不适用，则应由雇主及估算师另作公平的估价。（c）所有经雇主及雇主代表确认的工程量调增，都必须执行合同单价，除工作内容及技术规范改变外，不允许调整合同单价。（d）承包商填写之措施项目的款项或单位应被视为包含根据本合同进行施工的全部工程，包括设计单位、雇主代表、雇主代表根据合同条件所指令的任何增减变更，即变更洽商不再计取措施项目费。工程完成50%时支付至合同金额扣除暂列金额后的30%。工程完工经雇主验收合格后支付至合同金额扣除暂列金额后的85%。工程结算完成后支付至合同结算金额的100%。减去拆除物资回收费226326元。湖南秋实公司主张其和清控水木公司达成了口头协议，由湖南秋实公司进行施工，且在施工过程中，双方进行了工程洽商、增项及变更。就此，湖南秋实公司提供了工程洽商资料、华润饭店改扩建项目甲方工作指令、工程技术文件报审表等。其中，工程技术文件报审表中施工单位审核意见处有清控水木公司的盖章，申报人为银要云。工程洽商资料中建设单位签字处分别有刘彦臣及李伟的签名。关于刘彦臣及李伟的身份，湖南秋实公司称刘彦臣和李伟均系华润饭店拆除及清运项目的负责人。华润饭店公司对此予以否认。为查明案件事实，本院和刘彦臣和李伟取得联系，刘彦臣称其是华润置业派到华润饭店拆除及清运工程上的工程师，其社保有可能不在华润饭店公司及华润置地公司交纳。在华润饭店拆除及清运项目中，其签过一些洽商单，但不是所有的洽商单都有签字。李伟、郭红林、马春兰都是华润饭店公司关联公司的人，其中，李伟是其领导，就李伟签字的洽商单部分，刘彦臣答复称，工程需要工程师的认可，如果没有工程师的签字，应该就是有争议的部分。李伟称，其当时在华润饭店拆除及清运工程上呆了很短时间，作为经理，其不太可能直接在洽商单上签字，如果其签了字，也应当是经过工程师确认之后签的，当时的工程师是刘彦臣。湖南秋实公司主张因无法进入地下室造成工期延误并主张延误工期损失及利息，就此，湖南秋实公司提交双方于2013年7月29日的会议纪要。该会议主题为“重启华润饭店室内拆除工作”，该会议纪要最后一条记载“施工单位承诺放弃由于工期延误引起的相关索赔。”经湖南秋实公司申请，本院依法委托北京精恒信工程咨询有限公司对位于北京市朝阳区华润饭店改扩建项目室内拆除与清运工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1、确定项。华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程造价鉴定确定项金额1907316.28元，不含争议项。2、争议项。1）、标注为“未在合同范围内的项目”的洽商争议金额1100666.07元；2）、标注为“工程量超量”的洽商争议金额1045870.16元；3）、拆除物资回收费用争议金额-226326元；4）、索赔争议金额701203元。湖南秋实公司对上述鉴定意见提出异议，北京精恒信工程咨询有限公司针对异议出具复议意见：1、确定项：华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程造价鉴定确定项金额1907316.28元，不含争议项。2、争议项：1）、标注为“未在合同范围内的项目”的洽商争议金额1312902.37元；2）、标注为“工程量超量”的洽商争议金额1045870.16元；3）、拆除物资回收费用争议金额-226326元；4）、索赔争议金额701203元。庭审中，湖南秋实公司称因为其一直无法进入地下室，故其于2012年6月7日撤场。就工程的交付时间，湖南秋实公司称虽然双方没有办理交接手续，但是工程在其撤场时即已经交付，故交付时间即为撤场时间；清控水木公司称因工程没有做完，也没有交付，直到本案鉴定时看现场还在装修，具体撤场时间应当以湖南秋实公司所述为准；华润饭店公司在本案审理期间未就交付时间作出答复。另查，湖南秋实公司称清控水木公司已经向其支付工程款899100元，清控水木公司称除了湖南秋实公司所述的工程款之外，其还有一笔140627元于2012年3月2日支付给了北京影影创汇商贸有限公司。湖南秋实公司对此不予认可。清控水木公司和华润饭店公司就涉案工程尚未结算完毕。清控水木公司称华润饭店公司向其支付了工程款共计999000元，华润饭店公司对此表示认可。该工程已经交付、重新装修并投入使用。本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。经查，湖南秋实公司无建设施工资质，其以自己的劳动力、设备、管理等独立完成工程，故其和清控水木公司之间就涉案工程的合同关系为建设工程施工合同，该合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于建设工程合同无效的规定，应属无效。根据本案查明的事实，湖南秋实公司提交了涉案工程的相关合同、加盖有清控水木公司印章的工程技术报审表以及有华润饭店公司员工签字的工程洽商记录，故本院对于湖南秋实公司系涉案工程实际施工人的事实予以确认。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案双方当事人虽未就涉案工程进行验收，但涉案工程已经由发包人实际交付使用，故清控水木公司应当支付湖南秋实工程价款，华润饭店公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于应付工程款的具体数额，根据鉴定报告及复议意见，涉案工程造价鉴定确定项金额为1907316.28元，本院予以确认。关于标注为“未在合同范围内的项目”的洽商争议金额1312902.37元及标注为“工程量超量”的洽商争议金额1045870.16元，“未在合同范围内的项目”及标注为“工程量超量”的工程洽商资料建设单位处分别有刘彦臣和李伟的签字，经本院和刘彦臣及李伟核实，其均系华润饭店关联公司派到该项目上的员工。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》之规定，“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。”本案中，双方对于洽商变更等材料进行签证确认的具体人员没有明确约定，刘彦臣和李伟认可其系华润饭店关联公司派驻到项目上的员工。其签字系职务行为，对于当事人具有约束力。故本院对于由刘彦臣及李伟签字的工程洽商资料予以认可。对于湖南秋实公司所主张的相关往来邮件中所增加的措施费用及洽商审核文件等在时间及内容上和工程洽商资料相吻合并相互印证，故本院对此部分工程款亦予以确认。关于拆除物资回收费用争议金额-226326元，湖南秋实公司称该拆除物资回收均在地下部分，但提交的证据不足以证明该主张，故本院认定该拆除物资回收费用包含地上及地下两部分，因湖南秋实公司未对地下室进行施工，故本院根据鉴定机构出具的鉴定报告中所确定的地下、整楼工程量及地上占比以确定应当扣除的拆除物资回收费用金额为202653元。关于索赔争议金额701203元，湖南秋实公司提交的双方于2013年7月29日的会议纪要最后一条记载“施工单位承诺放弃由于工期延误引起的相关索赔。”故湖南秋实公司要求工期延误损失及利息的请求本院难以支持。湖南秋实公司认可清控水木公司已经支付了工程款899100元，本院在计算时予以扣除。清控水木公司称除了湖南秋实公司所述的工程款之外，其还有一笔140627元于2012年3月2日支付给了北京影影创汇商贸有限公司，但其并未提交证据证明该笔费用系支付给湖南秋实公司的工程款，故清控水木公司该主张本院难以采信。华润饭店公司和清控水木公司签订的《中华人民共和国北京市华润饭店改扩建项目室内拆除及清运工程合同文件》中约定：“工程完工经雇主验收合格后支付至合同金额扣除暂列金额后的85%。工程结算完成后支付至合同结算金额的100%。”清控水木公司和湖南秋实公司之间未签订书面合同。根据相关司法解释规定，“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程已经实际交付，故应当以交付之日为付款时间。关于具体交付日期，双方均无证据证明。但根据双方合同约定计划竣工日期为2011年7月10日，根据湖南秋实公司提交的会议纪要等，工期延误系发包方原因，故本院以湖南秋实公司撤场时间作为工程的交付时间并据此计算应付利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：一、被告北京清控水木建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告湖南秋实建筑劳务有限公司工程款三百一十六万四千三百三十五元八角一分，并支付自二〇一二年六月七日至实际支付之日止的利息（以三百一十六万四千三百三十五元八角一分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告华润饭店有限公司对本判决第一项所确认的工程款在三百零六万四千四百三十五元八角一分的范围内向原告湖南秋实建筑劳务有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告湖南秋实建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38360元，由原告湖南秋实建筑劳务有限公司负担7591元（已交纳），由被告北京清控水木建筑工程有限公司、被告华润饭店有限公司负担30769元（于本判决生效后七日内交纳），鉴定费52000元，由被告北京清控水木建筑工程有限公司、被告华润饭店有限公司负担（于本判决生效后七日内直接支付给原告湖南秋实建筑劳务有限公司）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  吴 娜人民陪审员  杜月霞人民陪审员  张 玮二〇一八年十二月二十一日书 记 员  李丽花