四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川07刑终475号 原公诉机关四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄顺春，男，汉族，1981年2月1日出生，户籍所在地四川省绵阳市高新技术产业开发区，住绵阳高新区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年3月28日被绵阳市公安局高新分局刑事拘留，于2018年5月3日被该局逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院审理四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人黄顺春犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月9日作出（2018）川0792刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人黄顺春不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年12月14日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员林彧出庭履行职务，上诉人黄顺春及其辩护人蒲鹏生、吴丹丹到庭参加诉讼。现已审理终结。 本院采信经庭审质证的证据认定上述事实： 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、逮捕通知书等书证，证明案件来源及对黄顺春采取强制措施的时间、种类等情况； 2.犯罪嫌疑人基本情况表、人口信息、被告人到案经过，证明被告人达到刑事责任年龄及被抓获归案情况。 5.绵公物鉴（理）字（2018）108号检验报告、鉴定意见通知书，证实对取样的疑似毒品进行检验，从黄顺春卧室阳台处查获2.37克的白色晶体状物的检材中检出甲基苯丙胺，从黄顺春卧室阳台处查获21.74克的白色晶体状物及从黄顺春、赵某身上查获白色晶体状物均检出N-苄基异丙胺，该鉴定意见已经送达黄顺春。 7.尿液提取笔录、现场检测报告书，证实侦查员依法对赵某、黄某某、李某、任某某进行现场尿液甲基安非他明胶体金法检测，均为阳性。 8.行政处罚决定书、证实公安机关对吸毒人员任某某、李某分别行政14日、5日处罚的情况。 9.证人证言 （1）证人赵某（化名）的证言 2018年3月27日第一次被询问时的供述：他2018年3月27日中午1点买了一包150元；晚上7点40分许，他又给黄顺春打电话，找他购买了150元的冰毒。他中午买的毒品已被他吸食了。除最后一次，买的冰毒都被他吸食了。2018年4月16日第二次被询问时的供述：前三次他买的都被他吸了，第四次买的被他弄丢了，第五次买的被公安机关查到了。 他确定前三次黄顺春卖给他的都是毒品。他以前吸食过假冰毒，真冰毒和假冰毒感觉不一样。通过前面几次在黄顺春处购买的情况来看，不会给他卖假冰毒。 （2）证人李某证实，2018年3月27日下午四、五点，其支付黄顺春200元现金在黄顺春家中吸毒，后在玩手机游戏时被警察抓获。 （3）证人尹某证实，其知道黄顺春一直在卖冰毒，曾于2017年3月在他家一同吸食过冰毒。在2018年3月26日下午他电话联系黄顺春买了100元的冰毒,当时没给钱，在第二天凌晨过，黄顺春通过微信聊天要钱，自己通过微信红包转了100元钱给他。 （4）证人唐某证实，2018年3月22日下午他欲向黄顺春购买麻古，黄顺春说没有麻古，答应给他代买，他同意后，先后给黄顺春微信转账100元和给现金100元。六点左右他到黄顺春家等待，还吸了一会儿冰毒，耍了20多分钟，没有拿到麻古，黄顺春给他退了100元现金，他就走了。 （5）证人陈某证实，他知道黄顺春在贩卖冰毒和麻古，他于2018年3月10日中午通过电话联系后，在黄顺春家购买了100元的毒品并使用黄顺春吸毒品用的工具吸食。 （6）证人任某证实，2018年3月27日下午自己在黄顺春家没有吸食毒品，至于李某吸没有不清楚。警察进房屋后从黄顺春家里搜出来的毒品不知道是从哪里来的。 10.上诉人（原审被告人）的黄顺春供述与辩解 他从自己吸食的毒品中分过一次卖给李某，除此之外自己是帮吸毒的人代购，李某、尹某还分别联系过自己一次购买毒品但自己没有毒品，而是从其他人处购买的两包毒品中分一包卖给他们。在阳台查获的1包21.74白色晶体状物是其购买后发现不是冰毒是辅料就放在阳台上的。尹某转给他的100元钱是他帮尹某垫付的钱，并非转给他的。李某、尹某购买到的并非冰毒，是添加剂。 11.辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证实被告人黄顺春辨认出购毒人员赵某（化名），购毒人员赵某（化名）、尹某、唐某、陈某分别辨认出被告人黄顺春。 12.手机检查笔录、检查照片，证实（1）2018年3月28日侦查员依法对购毒人员赵某（化名）持有的白色“OPPO”手机进行检查，发现微信交易的信息：2018年3月27日19时54分34秒，赵某微信支付黄顺春150元，3月27日18时23分21秒微信支付50元，3月26日02时36分44秒微信支付150元，3月22日19时38分13秒微信支付150元，3月21日17时09分43秒微信支付50元。（2）2018年4月19日侦查员依法对尹某持有的红色“VIVO”手机进行检查，发现尹某通过微信于2018年3月27日00:07向被告人黄顺春发送100元钱的红包。 13.电子物证检查提取资料，证实民警对黄顺春的白色华为手机数据进行分析和提取，黄顺春微信聊天记录显示其有冰毒贩卖给吸毒人员唐某、陈某等人，且家里有毒品待售。 14.现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表、案发地点现场图、现场照片，证实位于绵阳市高新技术开发区永兴镇兴业路“李朝仪诊所”旁的巷道内及黄顺春住处4楼的案发现场情况。 16.行政处罚决定书，证实黄顺春曾因吸食冰毒，2016年3月17日被高新区公安分局行政拘留十五日。 原判认为，被告人黄顺春违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人黄顺春实施了公诉机关指控的第一起至第六起犯罪，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，因此被告人黄顺春构成情节严重的情形。公诉机关指控的第七起犯罪不应认定为贩卖毒品的行为。被告人黄顺春关于辩称其是吸毒人员、基于熟人关系给其他吸毒人员代购毒品、并未加价出售的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄顺春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金10000元；二、扣押在案的犯罪工具白色华为手机一部、电子秤一部予以没收；三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺2.37克、毒品辅料N-苄基异丙胺22.76克予以没收，由公安机关依法予以处理。 上诉人黄顺春的上诉意见是：他是基于熟人关系给吸毒人员代购毒品，并未加价出售;从现场查扣的毒品不是甲基苯丙胺，唐某转给其的100元款项是打游戏的钱，并非毒资。他没有贩卖毒品。 上诉人黄顺春的辩护人的辩护意见是：一审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人被指控贩卖毒品罪证据不足。 （一）本案未查获证物，无法检验鉴定其过去贩卖的是毒品还是N-苄基异丙安；（二）公诉机关提供的证据没有形成完整的证据锁链，不能排除卖出的是N-苄基异丙安的可能；（三）指控的唐强于2018年3月22日下午在被告人家中与被告人一起吸食毒品的行为系被告人向唐某贩卖毒品的行为的证据不足。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄顺春违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人黄顺春向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品，应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。 2018年3月27日下午公安机关实施控制下所查获的已交付给特情（化名赵某）的0.56克白色晶体状物不是甲基苯丙胺，且办案民警从上诉人黄顺春卧室阳台处查获21.74克的白色晶体状物和从黄顺春身上查获的0.46克白色晶体状物与交付给特情的0.56克均系同一物品N-苄基异丙胺；证人赵某关于其对案发当天中午买的毒品的处理方式的陈述存在矛盾；赵某陈述说他确定前三次黄顺春卖给他的都是毒品、通过前面几次在黄顺春处购买的情况来看，黄顺春不会卖假冰毒给他，但事实上黄顺春最后一次卖给他的就是假冰毒。因此，不能排除上诉人黄顺春2018年3月27日中午卖给赵某的是N-苄基异丙安的可能，因此，公诉机关指控的2018年3月27日中午上诉人黄顺春向赵某贩卖冰毒一包、收取150元的事实证据不足，本院不予认定。 证人唐某陈述的是他于2018年3月22日下午给上诉人黄顺春支付200元是让黄顺春代购麻古，没有拿到麻古，上诉人黄顺春给他退了100元现金。该陈述没有其他的证据印证，更没有证据证明二人有100元甲基苯丙胺交易的意思联络，因此，公诉机关指控上诉人黄顺春此次贩卖甲基苯丙胺给唐某的证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人及其辩护人关于原判认定黄顺春贩卖毒品的证据不足的辩解、辩护理由不能成立，本院不予支持。但是，原判认定的事实部分错误，证据不足，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2018）川0792刑初80号刑事判决第二、三项； 二、撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2018）川0792刑初80号刑事判决第一项即“被告人黄顺春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金10000元”； 三、被告人黄顺春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月28日起至2022年3月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  蒋明文 审判员  刘雨林 审判员  向星燃 二〇一八年十二月二十九日 书记员  张莉莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。