福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2279号 上诉人（原审原告）：漳州市巨祥投资管理有限公司，住所地漳州市芗城区水仙大街新城国际******，统一社会信用代码9135060234514996X7。 法定代表人：庄小玲，总经理。 委托诉讼代理人：江承继，福建航嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李式建，福建航嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建安华发展有限公司，住所地，住所地漳州台商投资区角美镇下士颖荣小区****会信用代码91350600726455979F。 法定代表人：赵惠昭，总经理。 委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭文海，男,福建安华发展有限公司员工，住福建省华安县。 被上诉人（原审被告）：漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司，住所地漳州，住所地漳州市龙文区蓝田圳头村山后社**用代码91350603674030855B。 法定代表人：陈海涛，执行董事。 委托诉讼代理人：蓝金成，福建元光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨惠贞，福建元光律师事务所律师。 上诉人漳州市巨祥投资管理有限公司（以下简称“巨祥公司”）因与被上诉人福建安华发展有限公司（以下简称“安华公司”）、漳州市龙文区鸿达房地产开发有限公司（以下简称“鸿达公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案,不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巨祥公司的委托诉讼代理人江承继、李式建、被上诉人安华公司的委托诉讼代理人郭巧玲、郭文海、被上诉人鸿达公司的委托诉讼代理人蓝金成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨祥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判安华公司、鸿达公司向巨祥公司支付佣金4611753元及违约金461175.3元；一、二审案件受理费由安华公司、鸿达公司承担。事实和理由：（一）（1）一审审判程序违法，对于当事人无法直接取证的证据《商品房买卖合同》网签记录、安华公司2015年12月14日向中行漳州市新华南支行提交的《申请报告》及附件《关于鸿达花园合作开发协议书》、安华公司财务人员童枝玉、李善质银行账户，巨祥公司申请法院调取而法院无故不予调取，程序违法。（二）一审查明事实有误和查明事实不清。（1）安华公司与鸿达公司之间为合作开发关系，资金由安华公司投入，故而按照惯例，安华公司自然享有房产销售权利，对于巨祥公司而言，上述事实足以让其相信安华公司销售权得到鸿达公司的认可，即本案构成表见代理的形式要求。（2）巨祥公司举证的《商品房买卖合同》以及法院调取的六份民事调解书，系出卖人起诉买受人解除合同的调解书，根据房屋销售的有关规定，这些《商品房买卖合同》只能由鸿达公司联网房管部门，填写完整资料后才能打印，该调解书亦证明了安华公司于鸿达公司之间存在授权销售关系。（3）一审判决对于前述六个调解案件的事实没有审查，因本案并没有证据证明系买受人无法履行支付购房款及资料不全导致无法按揭。（4）巨祥公司与购房人签订《购房协议》后，将客户移交给安华公司和鸿达公司，促成客户购买鸿达嘉园10-18层房产，并已完成网签手续，签订《商品房买卖合同》及银行按揭均产生于安华公司、鸿达公司与买受人之间，但迄今安华公司、鸿达公司均未提交该房产获得银行贷款额度并满足按揭贷款条件，一审对此事实未予调查取证，导致查明事实不清。（三）根据合同约定，巨祥公司只要促成客户购买鸿达嘉园10-18层房产，并于开发商签订商品房买卖合同，办理按揭贷款，安华公司即应支付报酬。并约定，报酬于客户按揭、贷款发放后的五个工作日内结清。前述约定明确了付款时间，而一审却认定为付款条件，系属错误。此外，根据《申请报告》，本案系安华公司与鸿达公司之间的矛盾导致银行无法发放贷款，与巨祥公司无关，即权属条件无法成就系安华公司与鸿达公司行为所导致，责任不能归责于巨祥公司，依法应认定为付款条件已经成就。 安华公司辩称：（一）一审判决程序合法。（1）巨祥公司主张其提交的49份《购房协议书》中有6份与鸿达公司签订了《商品房买卖合同》，并进行了网签，但经一审审核，这些购房人无法履行支付购房款、资料不全等原因无法办理银行按揭，故而本案没有调查取证的必要。（2）所谓3000万元的额度与本案委托代理销售房屋完全无关。（3）根据补充协议中第二条约定，系由巨祥公司收到保证金或低首付购房款，双方合同并未约定将购房首付款转入童枝玉、李善质账户，童枝玉、李善质也不是安华公司财务人员。（4）本案非属客观不能自行收取证据的范围，巨祥公司应就其诉讼主张提供证据加以证明，因为其可向其客户（购房人）收集相应的证据材料。（二）一审认定事实正确。（1）安华公司与鸿达公司的合作，并不影响对外鸿达公司才是销售房屋的适格主体，本案不足以认定安华公司与鸿达公司之间形成表见代理关系或已经获得授权，巨祥公司代理销售的行为仅及于鸿达公司，巨祥公司要求二者共同承担责任，没有法律依据。（2）六户经法院调解已经解除合同的购房人无法办理按揭，无法履行付款义务，有起诉状等证据加以证明，而购房人亦没有异议。巨祥公司有异议应提供相反证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。（三）根据合同约定，巨祥公司取得报酬的前提在于客户办理银行按揭、贷款发放，故而是附条件而不是符时间的约定。本案中，巨祥公司的客户均没有取得银行放款，故而无权主张权利。《申请报告》与本案销售代理或客户按照自身条件申请按揭贷款没有关联。（四）合同第七条约定购房者以零首付或小额购房保证金的形式，达到套取银行贷款的目的，而第六条约定的报酬佣金系以第七条的违法方式为依据，故而损害了第三人的合法利益，依法应认定为无效条款。 鸿达公司辩称：（1）一审未调取巨祥公司申请调取的证据，并不存在程序违法。鸿达公司与客户签订商品房买卖合同是公司独立的销售行为，与巨祥公司没有关系。巨祥公司主张的六宗《商品房买卖合同》均因买受人未能支付购房款而调解解除合同，故而法院无需调取有关证据。《申请报告》和《项目合作开发协议书》在一审庭审中已质证，不存在调取证据的问题。童枝玉、李善质也不是鸿达公司财务人员，与本案无关，巨祥公司申请调取其银行账户理由不能成立。（2）安华公司与鸿达公司虽然合作开发，但是开发、销售主体均为鸿达公司，安华公司无权以自己名义从事商品房销售，故而亦无权与他人签订《房地产销售委托合同》。安华公司与巨祥公司签订的合同实际上是以虚假的商品房买卖套取银行贷款，严重损害了鸿达公司与银行的合法权益。（3）鸿达公司不知道安华公司与巨祥公司签订的销售代理合同，故而购房人与巨祥公司有什么关系，鸿达公司并不知情。（4）鸿达公司与林丽贞等六个买受人解除了商品房买卖合同，原因是这六个买受人没有支付购房款亦无法办理按揭贷款，如巨祥公司主张有付购房款或已办理按揭，其应提供证据加以证明。（5）安华公司给银行的《申请报告》与鸿达公司无关。从安华公司以自己名义向银行申请贷款的事实看，本案所谓的代理销售与鸿达公司无关。况且《申请报告》是安华公司的单方陈述，与事实不符，鸿达公司并不予以认可。（6）一审认定商品房销售主体，以及认定本案代理关系、居间关系所适用的法律正确。 巨祥公司向一审法院起诉请求：判令安华公司、鸿达公司共同向巨祥公司支付佣金4611753元及违约金461175.30元；本案诉讼费由安华公司、鸿达公司共同承担。 一审法院认定事实：2007年5月30日，鸿达公司为甲方与安华公司为乙方签订一份《项目合作开发协议书》，协议内容为：一、项目概况，项目名称为漳州鸿达嘉园，地点在龙文，地点在龙文区处约4.62亩，合作内容为漳州鸿达嘉园商住楼合作开发，计划总投资约2800万元，资金来源由甲、乙双方共同出资到位50%。盈亏各负50%。分为二期出资：第一期双方各出资900万元作为前期费用及至主体工程封顶；第二期各出资500万元，建设期限于本协议经双方签定之日起一年内开工，三年内完成该项目开发建设。二、双方出资明确约定：1、甲方提供该宗土地4.62亩，折价每亩28.14万元，合计130万元，余款770万元以现金补足存入该项目独立核算开设的账户，从双方于本协议签定之日起至2007年11月30日全部到位。2、乙方在本协议签订之日起二天内应到130万元，余款770万元定于2007年11月30日前全部到位存入该项目独立核算开设的账户。三、双方的权利和义务：1、甲方从本协议经双方签订之日起5天内应提供该宗土地使用权证原件及现状地形图，在6个月内负责现场的搬迁至拆除平地，并应理顺开发建设过程中的相邻关系，同时有权对本项目开发与销售的财务管理进行监督。2、乙方应从本协议签订后着手办理该项目的一切审批手续，并应对开发过程中的技术质量、进度安全等进行全面负责等等。 鸿达公司2010年1月依法取得座落于漳州市龙文区“鸿达嘉园”的建设工程规划许可证，同年1月28日开工建设鸿达嘉园，2012年6月10日取得该商住楼的商品房预售许可证。 2015年9月12日，巨祥公司(乙方)与安华公司（甲方）签订一份《房地产销售委托合同》，约定乙方接受甲方委托，代理甲方投资开发的座落于龙文区鸿达嘉园10-18层房产代理销售、代理客户办理银行按揭、贷款手续;代理期限为6个月，自2015年9月20日至2016年3月9日。双方确定代理项目的基本价格为6100元/㎡，每层加价50元/㎡，乙方可视市场销售情况，有权灵活上浮，甲方不得干涉。甲方所提供楼层和确认的具体销售价格表采用楼层统一价格，具体的是：10楼：5900元／平方米；11楼：5950元／平方米；12楼：6000元／平方米；13楼：6050元／平方米；14楼：6100元／平方米；15楼：6150元／平方米；16楼：6200元／平方米；17楼：6250元／平方米；18楼：6300元／平方米。合同第六条约定了佣金支付及结算时间、方式：乙方完成本合同约定的甲方委托的事项，甲方按照下列方式计算支付佣金：1、按该房地产提供的具体销售单价为双方确定的具体价格，超出的溢价部分作为报酬支付给乙方（单一客户单一结清，同批次一次结清的方式）；店面、商场、地下车库、、地下车库分根据双方另行约定的单价另行结算确定;乙方的报酬甲方必须于客户银行按揭、贷款放款后的五个工作日内结清给乙方（银行所放款的按揭、贷款金额+预收的客户保证金1万元-甲乙双方合同约定的房款的所得款及乙方跟客户事先约定的实际价格而取得的溢价部分）。2、向提供客户银行按揭、贷款及其它金融产品服务，在不影响甲方权益的前提下，乙方有权自行向客户收取的服务费。合同第七条约定预收费用、款项结清处理：乙方向客户预收壹万元作为购房保证金，同时由客户签写首付款欠款凭证，交付给甲方，甲方及时配合乙方提供交付定房30%首付款凭证、开具发票、理顺房产部门等方便用于客户委托的办理银行按揭、贷款手续事项，本银行按揭及贷款（指中行、平安银行）履行完毕放款后，双方必须按照合同约定将客户欠款做次结算，银行款项出来后，多出的部分甲方必须无条件于银行款项到达甲方账户后的五个工作日内由现金或现金划账的形式转至乙方指定的个人账户（购房所产生的税费均由甲方承担、负责），后再由乙方统一跟客户结算。甲方提供的开具房价款发票单价须按乙方的客户意愿开具，最高单价可开具至8300元／平方米，由此所产生的税费乙方承担300元／平方米，其它不足的部分均由甲方承担，一切责任均由甲方负责处理，与乙方无关。按揭过程中，产生的应由客户承担的费用（如契税、公共维修金等），一切均由乙方及客户承担。第八条约定，甲方保证处理好与鸿达公司及法定代表人陈海涛及其它因素的关系，确保不影响本合同的履行，确保双方的顺利合作关系，否则，由此造成的延误损失，由甲方全部承担。第九条约定了违约责任：双方特别商定，如甲方未按照本合同约定的日期内支付乙方佣金或结算、退换多余的银行按揭款，甲方愿意按拖延的款项总额的10%支付违约金且按拖延的天数日5‰计算加倍赔偿支付给乙方。若还给对方造成的其他经济损失，应当按照法律、法规有关规定予以赔偿。第十四条约定，双方产生争议向芗城区人民法院起诉。 2015年9月16日，巨祥公司(乙方)与安华公司（甲方）双方又签订一份《房地产销售委托合同补充协议》：一、就原合同书中第七条第二款内容的税费问题，原来约定乙方承担300元／平方米，现双方同意可根据客户实际购买情况，做个调整。若客户做0首付，按原来约定的300元／平方米计算；若客户做低首付购房（如先交5万、8万等）或交足30%首付款，以单价6500元／平方米为基础，超过部分多开的税票按超出的20%缴交甲方作为乙方税费承担的部分，其它不足的部分均由甲方承担，一切责任均由甲方责任处理，与乙方无关。二、若客户做0首付购房，甲方收取客户壹万元保证金，乙方也可先向客户收取壹万元保证金；若客户做低首付购房（如先交5万、8万等），甲方收取客户交付的低首付款后的到账当日内，须回拨所收取的款项40%给乙方作为前期拓展市场费用；若客户交足或超过双方合同商定的价格首付款（正常购房），甲方于收取客户该笔款项后的到账当日内，须回拨双方合同商定价格的首付款的40%给乙方作为前期拓展市场费用且同时应当把超过收取的部分支付给乙方。单一客户付清首付款，银行按揭款下来后，若甲方收取或获得的总款项超过双方合同约定的销售总价格，甲方必须于到账的当日内支付给乙方超过部分的款项；若单一客户因预先缴交的首付款不足，造成银行主按揭款下来之后不足支付甲方房价款，甲方须等该客户第二笔银行贷款下来之后再支付结清，甲方不得中途拦截其它客户资金，均以针对每个客户单独结算的方式进行，以确保乙方的正常开展工作。三、甲方收取客户保证金或首付款后，应当同时收集齐全客户办理购房手续应当备齐的相关资料（把须提供的手续资料一次性告知乙方，由乙方一次性向客户收齐），同时甲方承诺于此后的五个工作日内办理结束相关手续，包括垫付首付款、开具购房税票、备案购房合同手续等，以用于客户办理银行按揭贷款。甲方必须于上述的时间段内及时办理或尽快办理，不得延误时间。 巨祥公司于2017年6月9日起诉至漳州市芗城区人民法院，因巨祥公司未在七日内预交案件受理费，法院作出（2017）闽0602民初5303号民事裁定，按巨祥公司撤回起诉处理。2017年12月12日，巨祥公司又向漳州市芗城区人民法院提起诉讼，2017年12月29日巨祥公司以需进一步收集证据为由申请撤回起诉。2018年1月2日，法院作出（2017）闽0602民初10306号民事裁定：准许巨祥公司撤回起诉。2018年1月16日，巨祥公司再次诉至漳州市芗城区人民法院。2018年2月11日，巨祥公司向法院提出财产保全申请，请求冻结被申请人安华公司银行存款499万元。漳州市芗城区人民法院于2018年2月12日作出（2018）闽0602民初930号民事裁定：冻结被申请人安华公司银行存款499万元。 一审法院认为：本案巨祥公司与安华公司双方所签订的《房地产销售委托合同》及补充协议，因安华公司并非鸿达嘉园10-18层房产的开发商，作为该楼盘开发商鸿达公司也未委托或授权安华发展公司代理销售，另从该合同约定，巨祥公司作为中介者，只要促成客户购买鸿达嘉园10-18层房产，并与开发商订立商品房买卖合同，办理银行按揭，安华公司作为委托人即应支付报酬。因此，巨祥公司与安华公司所签订的《房地产销售委托合同》，实应为居间合同。巨祥公司与安华公司订立上述合同，系双方真实意思表示，应为合法有效。该合同对巨祥公司与安华公司均有约束力，应依合同约定履行。现巨祥公司请求判令安华公司向其支付佣金4611753元及违约金461175.30元。上述佣金4611753元及违约金461175.30元的计算，是经巨祥公司主张其已促成49户购房者与鸿达公司签订商品房买卖合同，并依据合同第六条约定计算得出。而该合同第六条约定巨祥公司所获取的报酬，为安华公司必须于客户银行按揭、贷款放款后的五个工作日内结清给巨祥公司，具体为银行所放款的按揭、贷款金额+预收的客户保证金1万元-甲乙双方合同约定的房款的所得款及乙方跟客户事先约定的实际价格而取得的溢价部分。该约定表明，巨祥公司获取佣金的条件为客户与开发商订立商品房买卖合同，且客户办理银行按揭，并发放贷款。本案巨祥公司所提出证据表明，49份《购房协议书》是巨祥公司以其名义与林丽贞、陈定珍等49户购房者签订的，既使巨祥公司所主张其中林丽贞、蔡万山、洪小杰、蔡顺平、陈宝珍、刘培林等六户已与鸿达公司签订商品房买卖合同，但上述六位购房人无法履行支付购房款、资料不全导致无法办理银行按揭，已与鸿达公司解除《商品房买卖合同》，并办理注销有关商品房买卖的备案登记手续。因此，巨祥公司要求安华公司支付佣金4611753元及违约金461175.30元，缺乏依据，依法不予支持。 巨祥公司与安华公司签订的《房地产销售委托合同》，鸿达公司并非合同的一方。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，在商品房买卖合同中，出卖人应为房地产开发企业，即房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售。他人代为销售上述商品房，依照法律规定，应取得房地产开发企业的授权。本案鸿达公司与安华公司合作开发鸿达嘉园时，并无证据证明鸿达公司授权安华公司代为销售上述房产，因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，巨祥公司请求判令鸿达公司与安华公司共同向巨祥公司支付佣金4611753元及违约金461175.30元，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，第四百二十四条、第四百二十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：驳回漳州市巨祥投资管理有限公司的诉讼请求。本案受理费47310元，诉讼保全费5000元，由漳州市巨祥投资管理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。 另查明：（1）二审庭审中，巨祥公司主张讼涉49套商品房中有39套与其客户网签《商品房买卖合同》，其中6套签订了《商品房买卖合同》并已备案。（2）巨祥公司共与认购人签订了49份认购协议《购房协议书》，《购房协议书》的认购人分别认购讼涉49套商品房，其中林丽贞、蔡万山、洪小杰与余尾菊、陈宝珍、刘培林与刘玉英、蔡顺平与张小珠，分别于2015年10月30日、31日与鸿达公司签订了《商品房买卖合同》，购买1003#、1203#、1209#、1210#、1301#、1703#六套商品房，并完成合同备案，但2016年7月合同双方在法院主持下达成调解，自愿解除《商品房买卖合同》，买受人分别同意于2016年6月、7月、8月办理注销合同备案登记手续。（3）根据巨祥公司提供的讼争的49套商品房《龙文区“鸿达嘉园”销售客户情况表》和调查取证申请，二审向漳州市不动产登记中心，查询了讼争49套商房的房产登记信息，根据2018年11月29日该中心向本院出具《房产信息查询结果证明》，讼争49套商品房现登记的所有权人均非《龙文区“鸿达嘉园”销售客户情况表》中的巨祥公司的客户，即除前述6套商品房外，巨祥公司的客户并未与鸿达公司签订《商品房买卖合同》，但该6套商品房解除合同后，新的所有权人亦非巨祥公司的客户。（4）鸿达公司于一审庭审中举证其与安华公司签订的《项目合作开发协议书》，其他当事人进行质证。巨祥公司于一审庭审中举证安华公司给中行漳州分行新华南支行的《申请报告》，其他当事人进行质证。 上述事实有涉及1003#、1203#、1209#、1210#、1301#、1703#六套商品房的六份龙文区人民法院《民事调解书》，二审调取的、双方当事人对于真实性、合法性均无异议的2018年11月29日《房产信息查询结果证明》，二审庭审中巨祥公司关于49份认购协议中“有39户正式签订网签的商品房买卖合同，在39户中有6户签订了正式的文本合同，也备案了”的陈述，一审2018年3月9日庭审笔录中关于鸿达公司“当庭提交这份合作协议”的记录、关于巨祥公司举证“原证四组：申请报告”的记录等为据，可予认定。 本院认为：本案中，巨祥公司与安华公司《房地产销售委托合同》及补充协议约定的是巨祥公司接受安华公司委托，代理房产销售、办理客户银行按揭、贷款手续等，且实际签订商品房买卖合同的当事人是买受人与鸿达公司，而不是巨祥公司以自己名义与其客户签订商品房买卖合同，故而本案法律关系定性为商品房委托代理销售合同纠纷并无不当，但一审于裁判理由中，又将《房地产销售委托合同》及补充协议认定为居间合同，系属错误，应予纠正。因一审主要系根据合同约定的内容做出判决，故而一审该认定错误并不影响本案处理结果。 本案巨祥公司与安华公司所签订的《房地产销售委托合同》及补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。安华公司以合同第七条约定系以套取银行贷款为目的为由主张合同第六条约定无效条款，该辩解意见系对合同违反的是管理性规定还是效力性强制性规定的曲解，不予采纳。 根据巨祥公司与安华公司《房地产销售委托合同》及补充协议的约定，安华公司支付巨祥公司报酬的前提条件是巨祥公司完成其客户与鸿达公司签订购买鸿达嘉园10-18层房产的商品房买卖合同并办理银行按揭贷款的委托事务。本案中，讼争49套商品房现登记的所有权人均非巨祥公司的客户，即除前述6套商品房外，巨祥公司的客户并未与鸿达公司签订《商品房买卖合同》，而该6套商品房经诉讼解除合同后，新的所有权人亦非巨祥公司的客户，故巨祥公司的客户并未与鸿达公司签订购买鸿达嘉园10-18层房产的商品房买卖合同；并且，关于该6套商品房，巨祥公司亦未举证买受人有办理银行按揭，应承担举证不能的不利后果。故巨祥公司关于委托人应支付其代理报酬的条件并未成就，其该上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳。 巨祥公司系与安华公司《房地产销售委托合同》及补充协议，其向鸿达公司主张代理报酬，有悖于合同相对性原则，故其该部分上诉主张与约不符；且根据前述，其诉请代理报酬的条件并未成就。故巨祥公司关于鸿达公司应支付其代理报酬的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。 如前述分析，因巨祥公司的客户并未与鸿达公司签订购买鸿达嘉园10-18层房产的商品房买卖合同，故巨祥公司的客户是否按揭贷款没有审查必要。故巨祥公司关于安华公司提交《申请报告》阻却其客户办理按揭贷款的上诉主张不予采纳。 关于巨祥公司的客户是否与鸿达公司网签商品房买卖合同的有关证据，巨祥公司可以向其客户收集，故而非属当事人因客观原因不能自行收集的证据，一审未同意其调查取证申请，并无不当。二审之所以同意其申请向有关部门调取讼涉49套商品房登记信息，系因登记信息与本案基本事实有关，通过调取的登记信息可以更为直接地查明本案基本事实。关于安华公司给中行漳州分行新华南支行的《申请报告》，鸿达公司与安华公司签订的《项目合作开发协议书》，一审庭审中已有举证和质证，无需法院调取《关于鸿达花园合作开发协议书》；并且，《申请报告》附件是安华公司与鸿达公司“关于‘鸿达嘉园’合作开发协议书”，而不是《关于鸿达花园合作开发协议书》，巨祥公司主张鸿达公司与安华公司有签订《关于鸿达花园合作开发协议书》，该事实主张与鸿达公司与安华公司签订的是《项目合作开发协议书》不符，且巨祥公司未能举证鸿达公司与安华公司另有签订《关于鸿达花园合作开发协议书》，应承担举证不能的不利后果。至于巨祥公司是否转账有关款项至童枝玉、李善质银行账户，该款项属于何种性质，系属另一法律关系，巨祥公司可通过另行诉讼主张权利，其申请一审法院调取账户信息，一审法院不予调取并无不当。故巨祥公司关于一审程序违法的上诉主张，均没有事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，巨祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47310元，由漳州市巨祥投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 花      絮 审判员 翁艺晖审判员李凌 二〇一八年十二月三日 书记员 卢      杰