文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝03民终1566号上诉人（原审原告、被告）：黄兴合，男，1963年7月13日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：隆霞，重庆东龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道**，统一社会信用代码：91450200198614605J。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：何丽丽，重庆江腾律师事务所律师。上诉人黄兴合因与上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工五公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服重庆市丰都县人民法院（2018）渝0230民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人黄兴合及其委托诉讼代理人隆霞、上诉人广西建工五公司的委托诉讼代理人何丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄兴合上诉请求：撤销原判第二、第三项，发回重审或改判，支持黄兴合的一审诉讼请求。事实和理由：认可一审判决第一项关于确认双方劳动关系解除的时间，对一审判决确定的部分赔偿项目及计算标准有异议。1、停工留薪期工资，应以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为基数计算，黄兴合于2017年5月受伤，应以2016年度全市职工月平均工资为基数计算停工留薪期工资为33696元（67386元/12月×6个月）。2、交通费、食宿费，该费用已实际产生，应酌情支持。3、生活津贴（或病假工资），黄兴合2017年11月3日停工期满至次年4月2日属鉴定期间，直至4月27日双方劳动关系解除，因工伤无法继续上班，应支持该期间的生活津贴19656元（67386元/12月×5个月×70%）。4、一审判决扣除23500元不当，未查明广西建工五公司支付该款的因由、项目和方式，径直扣除不当。广西建工五公司支付的该23500元，注明系护理费和生活费，已支付给了黄兴合，则不应扣除。即使要扣除，也只能是在确定应给付生活津贴19656元的基础上，再扣除其中所给付的生活费11500元。5、关于一次性伤残补助金50544元，该款项工伤保险机构已支付给了广西建工五公司，应由广西建工五公司支付黄兴合。6、关于一次性工伤医疗补助金24424元。在工伤保险机构向广西建工五公司支付后，也应由广西建工五公司全额支付给黄兴合。6、本案财产保全申请费968元，应由广西建工五公司承担。广西建工五公司辩称意见和上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律不当，撤销原判第二、第三项，改判黄兴合支付广西建工五公司49938.92元。事实和理由：1、工伤保险基金未通过核定的医疗费（自费药）88078.32元应由黄兴合自行承担；2、院外医疗费1846元应由黄兴合自行承担；3、黄兴合的月工资应认定为3124.50元，黄兴合的日工资为150元，月计薪天数不应按21.75天计算，应按20.83天计算。故黄兴合的停工留薪期工资只应为18747元（3124.5元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金只应为32972.40元（6106元/月×9个月×60%）、护理费9920元（80元/天×124天），此三项合计61639.40元，扣除工伤保险基金未通过核定的医疗费（自费药）88078.32元和已支付的23500元，则黄兴合应支付广西建工五公司49938.92元。黄兴合辩称：停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和护理费应以黄兴合的诉请进行计算，自费药部分和检查费也应由广西建工五公司承担。请求驳回广西建工五公司的上诉。黄兴合向一审法院起诉请求：1、确认黄兴合与广西建工五公司于2018年4月27日解除劳动关系。2、广西建工五公司向黄兴合支付交通费、食宿费3000元、停工留薪期工资33696元、生活津贴19656元、生活护理费12400元、一次性伤残就业补助金54954元、后续治疗费28746元、鉴定费750元，以上费用共计153202元；3、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费在工伤保险经办机构向广西建工五公司核付款后，由广西建工五公司即时支付给黄兴合。广西建工五公司向一审法院起诉请求：确认与黄兴合从2018年4月27日起解除劳动合同；判决黄兴合支付给广西建工五公司共计52844.92元：1、一次性就业补助金30326.4元（5616元/月×9个月×60%），2、停工留薪期工资18747元（3124.5元/月×6个月），3、护理费9920元（80元/天×124天）；以上3项合计58993.4元，扣除工伤保险基金未通过核对的医疗费（自费药）88078.32元、扣除已支付的23500元，黄兴合应支付给广西建工五公司共计52584.92元。一审法院认定事实：2017年4月8日，黄兴合在广西建工五公司承建的丰都斜南溪安置房工程做工，具体从事杂工工作，同年5月4日，黄兴合在广西建工五公司建丰都项目A-2号楼作业时，被边坡石头松动掉落砸伤，当日，送往丰都县人民医院住院治疗（住院124天），花去医疗费232650.95元（广西建工五公司已支付），花去医疗费入院诊断：1、胸部闭合性损伤；双侧多发肋骨骨折，连枷胸，双侧气胸，肺大疱；2、双侧骶髂关节及耻骨联合半脱位，双侧髂骨、骶骨双侧及左侧耻骨上、下骨折，右侧腰骶神经干损伤，腰3椎失稳；3、I型呼吸衰竭；4、轻型颅脑损伤；5、双肾结石；6、全身多处软组织损伤。同年9月5日，出院，出院医嘱：…2、血精注意观察随访，必要时到上级医院进一步明确诊断。2017年5月26日，黄兴合向重庆市丰都县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年7月4日，重庆市丰都县人力资源和社会保障局作出丰人社伤险认字〔2017〕138号认定工伤决定书，认定黄兴合受伤属于工伤。2017年11月26日，丰都县劳动能力鉴定委员会作出渝丰都劳初鉴字[2017]125号初次鉴定结论书，鉴定黄兴合伤残玖级，无生活自理障碍。后黄兴合不服该鉴定结论，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，花去鉴定费750元，2018年3月12日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2018]29号再次鉴定结论书，鉴定黄兴合伤残玖级，无生活自理障碍。2018年1月9日，黄兴合又到重庆三博长安医院有限公司检查，花去检查费1846元。同年4月27日，黄兴合向广西建工五公司提交解除劳动关系申请书。黄兴合与广西建工五公司均同意从2018年4月27日起解除劳动关系。另查明，2017年4月18日，广西建工五公司为黄兴合建立并缴纳工伤保险。黄兴合的日工资标准为150元/天。广西建工五公司垫付黄兴合23500元。工伤保险基金已将黄兴合的医疗费按基本医疗报销标准核算144572.63元，住院伙食补助费992元（8元/天×124天）支付给广西建工五公司。一审法院认为，黄兴合受广西建工五公司聘请到其承建的工地做工受伤，后经认定属于工伤，广西建工五公司已经为黄兴合建立并缴纳工伤保险，工伤保险基金应支付黄兴合此次工伤的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、统筹外地区交通食宿费、劳动能力鉴定费等。因黄兴合受伤后的医疗费经丰都县社会保险局按基本医疗保险报销标准核定予以报销145564.63元，余下住院自费药和检查费共计89924.32元（88078.32元+1846元），广西建工五公司未提出黄兴合受伤治疗的费用不是治疗此次工伤的伤病，故该费用应由广西建工五公司承担。黄兴合的住院伙食补助费992元，工伤保险基金已支付给广西建工五公司，该笔费用广西建工五公司应支付给黄兴合。余下的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，黄兴合未提出证据证明该部分费用已由工伤保险基金已支付给广西建工五公司，故该部分费用未实际产生，该院不予处理。劳动能力鉴定费。黄兴合对初次鉴定结论提出异议，申请重新鉴定后，其鉴定结果与初次鉴定结论一致，故该再次鉴定费由黄兴合自行承担。用人单位应支付的费用确认为：一、一次性伤残就业补助金。黄兴合主张以解除劳动关系之日（2018年4月27日）的上年度全市职工月平均工资标准73272元/年计算9个月为54954元。该院认为，双方均认可2018年4月27日解除劳动关系，以解除劳动关系之日本市上年度（2017年度）职工月平均工资标准6106元/月（73272元/年÷12月）计算，黄兴合伤残9级计算9个月，其一次性伤残就业补助金为32972.40元（6106元/月×9个月×60%）。二、停工留薪期工资。黄兴合在庭审中认可是以日工资（150元/天）标准计算报酬，按照劳动法的规定，日工资折算月计薪天数为21.75天[（365天-104天休息日）÷12月],黄兴合的月工资为3262.50元（150元/天×21.75天）。结合黄兴合的医院病历以及双方均认可，停工留薪期确认为6个月，停工留薪期工资为19575元（3262.50元/月×6个月）。三、护理费。因黄兴合未雇请护理人员，参照工伤职工受伤住院当年一审法院所在地人身损害赔偿案件标准100元/天计算，以住院124天计算，护理费为12400元（100元/天×124天）。四、黄兴合主张的统筹地区内的交通食宿费，因工伤保险待遇没有该赔偿项目，该院不予支持。以上共计67785.40元（检查费1846元+住院伙食补助费992元+一次性伤残就业补助金为32972.40元+停工留薪期工资19575元+护理费12400元），扣除广西建工五公司垫付的23500元应予以扣除，尚欠44285.40元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、2018年4月27日，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司与黄兴合解除劳动关系；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司在判决生效之日起十五日内支付黄兴合一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费共计44285.40元；三、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、黄兴合的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，黄兴合围绕上诉请求依法提交了以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、中国建设银行黄兴合个人活期账户交易明细，拟证明广西建工五公司支付给黄兴合23500元中，生活费为11500元。2、重庆市工伤报销费用核定表、重庆市工伤待遇支付审核结算表、业务回单，拟证明工伤保险机构已向广西建工五公司支付了黄兴合住院伙食补助费、医疗费、一次性伤残补助金等项目，其中一次性伤残补助金为50544元。3、重庆市丰都县人民法院（2018）渝0230执保167号执行裁定书、诉讼费缴款收据，拟证明黄兴合因本案申请财产保全缴纳申请费968元。本院二审补充查明：1、黄兴合受伤后，广西建工五公司支付了黄兴合护理及生活费23500元。2、黄兴合因本案申请财产保全申请费968元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，黄兴合在广西建工五公司承建的工地做工受伤，经有权部门认定为工伤，经有关机构鉴定为伤残玖级，依法应享受相关工伤保险待遇。广西建工五公司为黄兴合参加了工伤保险，黄兴合主张的一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金24424元，系应由工伤保险基金支付的费用，本院不予处理。关于黄兴合住院自费药费88078.32元。经查明，黄兴合受伤后的医疗费经丰都县社会保险局按基本医疗保险报销标准核定予以报销145564.63元，余下住院自费药费88078.32元未报销。对社会保险机构未报销的住院药费88078.32元，因广西建工五公司未提供黄兴合此治疗费用并非系治疗其此次工伤的医疗费用，故该费用应由广西建工五公司承担，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。关于黄兴合院外检查费1846元。经查明，黄兴合产生的院外检查费1846元，系其遵医嘱进行的必要检查，也是为进行伤残鉴定而一并进行的检查，该费用属医疗费范畴，因工伤保险机构未支付，对此费用一审判决由广西建工五公司承担并无不当，本院予以维持。关于黄兴合的月工资标准和停工留薪期工资。本案，双方均认可黄兴合的日工资为150元/天，一审法院按照日工资折算月计薪天数21.75天[（365天-104天休息日）÷12月]折算黄兴合的月工资为3262.50元（150元/天×21.75天），符合劳动法规定，且广西建工五公司在仲裁时表示同意以此标准作为黄兴合的月工资标准，对此，本院予以采纳。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审判决以此工资标准计算黄兴合的停工留薪期工资为19575元（3262.50元/月×6个月），是正确的，本院予以确认。黄兴合上诉请求按发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为基数即以2016年度全市职工月平均工资为基数计算停工留薪期工资，于法不符，本院不予支持。关于黄兴合的护理费。黄兴合因工伤住院124天，一审法院参照该院所在地人身损害赔偿案件标准100元/天计算其护理费为12400元（100元/天×124天）并无不当，本院予以维持。关于黄兴合主张的交通费、食宿费。该费用因黄兴合未举示证据证明，一审未予酌情支持，属一审自由裁量范围，并无不当。因此，本院对黄兴合主张的交通费、食宿费亦不予支持。关于黄兴合主张的生活津贴（或病假工资）19656元。根据查明的事实，黄兴合于2017年11月3日停工留薪期满后未回到广西建工五公司上班，也未提交因工伤无法继续上班的依据，故，黄兴合主张支付其2017年11月3日停工期满至次年4月期间的生活津贴19656元，于法无据，本院不予支持。关于应否扣除23500元的问题。该23500元是黄兴合受工伤后，广西建工五公司向其支付的相关工伤待遇，虽然广西建工五公司在支付时称该款包含生活费，但根据一般生活常理，当事人在工伤保险待遇纠纷解决前支付的款项仅为预支款，并不是双方对该事故的结算款，双方亦未对款项性质作出明确约定，故该笔款项应认定为广西建工五公司对黄兴合工伤保险待遇的预支款项，该款应当从黄兴合应获得的相关工伤保险待遇中予以扣除。关于本案财产保全申请费968元。此系二审诉讼费用的负担问题，依法由本院决定。综上，黄兴合与广西建工五公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄兴合、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司各负担5元；财产保全申请费968元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一八年十二月三日书记员 梅 玮