湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘03民终1616号 上诉人（原审原告）：荣丰盛华建设有限公司。 法定代表人：赵家荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗新华，该公司员工。 上诉人（原审被告）：湖南盘古燃气有限公司。 法定代表人：王学军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘尧国，湖南湘晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湘潭中石油昆仑燃气有限公司。 法定代表人：王建中，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘纪乐，湖南二十一世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中石油昆仑燃气有限公司。 法定代表人：赵永起，该公司执行董事兼总经理。 上诉人荣丰盛华建设有限公司（以下简称“荣丰盛华公司”）、湖南盘古燃气有限公司（以下简称“盘古公司”）因与被上诉人湘潭中石油昆仑燃气有限公司（以下简称“湘潭昆仑公司”）、中石油昆仑燃气有限公司（以下简称“昆仑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人荣丰盛华公司的委托诉讼代理人罗新华、上诉人盘古公司的委托诉讼代理人刘尧国、被上诉人湘潭昆仑公司的委托诉讼代理人潘纪乐到庭参加诉讼。被上诉人昆仑公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 荣丰盛华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判鉴定费2万元由三被上诉人承担。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审诉讼过程中，上诉人向法院申请工程量造价的鉴定，原审法院委托湖南财苑工程咨询有限公司进行了鉴定，上诉人向鉴定机构支付了鉴定费2万元，该费用应该由被上诉人承担，而原审判决未对鉴定费作处理，请二审法院予以纠正。 盘古公司答辩称：1、一审没有向法庭提交鉴定费票据；2、鉴定费应该根据工程款造价结果与起诉请求数额的差额进行分担。 湘潭昆仑公司答辩称：鉴定费应该由上诉人荣丰盛华公司承担。理由：1、荣丰盛华公司负有证明工程款是多少的义务；2、鉴定是由荣丰盛华公司向法院申请的；3、荣丰盛华公司诉讼请求主张的工程款与鉴定结果相差巨大。 昆仑公司未到庭参加诉讼亦未进行答辩。 荣丰盛华公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告湖南盘古燃气有限公司签订的《常规燃气工程施工合同》；2、判令被告湖南盘古燃气有限公司、被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司共同向原告支付工程款1746970.97元以及逾期付款利息（自起诉之日起以上述金额为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清全部款项之日止）；3、判令被告湖南盘古燃气有限公司、被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司共同向原告返还工程保证金50万元及资金占用期间利息（自2017年1月11日起计算至全部还清款项之日止）；4、判令被告中石油昆仑燃气有限公司对上述债务承担连带清偿责任；5、判令本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：一、2016年6月13日，原告荣丰盛华建设有限公司与被告湖南盘古燃气有限公司签订了《常规燃气工程施工合同》，约定由原告承包建设湘潭九华经开区天然气利用管网工程，预计工程额度2000万元（含税，工程材料费），双方就工程结算及付款等相关事项进行了明确约定：“乙方（即原告）每月25日上报工程进度款，按工程款的80%支付，七个工作日内支付完毕，以后每月滚动支付，经甲（即被告盘古公司）乙双方工程人员审定签字认可并按单项工程进行工程竣工预验收，达到合格后，在一个月内支付合格工程款的80%。乙方必须及时向甲方提交完整、真实的竣工资料及结算文件；甲方的审算工作应在十五个工作日内完成；甲方应在工程结算完毕、乙方开出合法票据后十天内支付合格工程的工程款95%”。合同签订后，原告向被告湖南盘古燃气有限公司缴纳了50万元保证金，被告湖南盘古燃气有限公司于2016年6月20日向原告发出了开工通知函，要求原告按期进场施工，原告据此进场完成了部分施工任务。被告湖南盘古燃气有限公司于2016年6月28日向原告出具收到履约保证金50万元的收条。二、在湖南中成建筑工程有限公司诉湖南盘古燃气有限公司、湘潭中石油昆仑燃气有限公司、中石油昆仑燃气有限公司建设工程施工合同纠纷案的一审判决书（案号：（2016）湘0302民初408号）和二审判决书（案号：（2017）湘03民终67号）中，确认如下事实：被告昆仑公司与被告盘古公司于2010年12月12日签订了一份《湘潭中石油昆仑燃气有限公司合资合同》，约定：昆仑公司与盘古公司合资成立湘潭中石油昆仑燃气有限公司（即被告湘潭昆仑公司），公司注册资本为3000万元，其中昆仑公司以现金1530万元出资，占公司51%股份；盘古公司以现金1470万元出资，占公司49%股份；2011年4月13日，盘古公司向湘潭昆仑公司注入资本金600万元；2011年5月11日湘潭中石油昆仑燃气有限公司成立；2014年4月15日被告湘潭昆仑公司向被告盘古公司出具一份湘潭燃气【2014】006号《关于湘潭九华天然气利用工程的函》，记载：“……为确保湘潭九华天然气利用工程项目按照九华管委会的要求按时供气，2014年3月26日湘潭中石油昆仑燃气有限公司双方股东召开了董事会，董事会就此特殊情况进行了充分论证，最后一致同意在投资计划下达前由湖南盘古开天科技发展有限公司（注：被告盘古公司的前身）负责开始办理前期征地手续、铁炉穿越、站场材料设备招投及施工单位和监理单位的合同签订等相关事宜，并代付相关费用。湖南盘古开天科技发展有限公司在办理相关事宜时应根据昆仑燃气的相关要求进行，九华天然气利用工程项目投资计划下达后再按相关程序办理湖南盘古开天科技发展有限公司前期垫付的费用和签订的相关合同转交合同。2014年10月20日湘潭市发展和改革委员会向湘潭昆仑公司下发了潭发改交能【2014】321号《关于核准湘潭九华示范区天然气利用工程项目的批复》，核准内容为：同意湘潭中石油昆仑燃气有限公司建设湘潭九华示范区天然气利用工程的项目；门站建设地点及气化范围为九华门站与上游湘-娄-邵支线九华分输站合建，位于九华示范区北侧；气化范围为奔驰路以北、九华大道以西区域；项目建设内容及规模为主要建设九华门站一座和中压管道、支管34.4公里，低压管道和庭院管道随城市建设同步敷设，年供气规模近期03.454亿立方，远期0.4572立方。盘古公司与昆仑公司在签订《湘潭中石油昆仑燃气有限公司合资合同》后，因昆仑公司无法在《湘潭中石油昆仑燃气有限公司合资合同》项下就其认缴51%的股权实缴出资，2015年5月4日盘古公司向北京市仲裁委员会申请仲裁，2015年7月14日北京市仲裁委员会作出（2015）京仲调字第0277号《调解书》，调解如下：（一）、被申请人同意将其持有的湘潭中石油昆仑燃气有限公司51%股权的认缴权无偿转让给申请人，并于2015年7月31日前配合申请人办理相应的股东变更手续；（二）、申请人放弃其在《湘潭中石油昆仑燃气有限公司合资合同》项下对被申请人的违约行为追索任何违约责任的权利；（三）、双方在办理前述第（一）项所涉湘潭中石油昆仑燃气有限公司的股东变更手续时，申请人应同时办理湘潭中石油昆仑燃气有限公司的名称变更手续，保证该公司名称不再包含“中石油”、“昆仑”的字样；（四）湘潭中石油昆仑燃气有限公司的所有债权债务由其承担，与被申请人无涉，双方就本案再无争议。三、在本案审理过程中，原告申请法院对其承建的湘潭九华经开区天然气利用管网保税区工程（第一燃气站）、管网北站工程（第二燃气站）所完工程量的造价对外委托进行鉴定，法院委托湖南财苑工程咨询有限公司进行鉴定，湖南财苑工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书的结论是663464.99元。 一审法院认为：原告与被告盘古公司签订的《常规燃气工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法、有效。由于湘潭九华示范区天然气利用工程早已停工，《常规燃气工程施工合同》已经无法履行，法院对原告诉请的解除《常规燃气工程施工合同》的主张予以支持。从被告湘潭昆仑公司与九华管委会签订的《湘潭九华示范区城市管道燃气特许经营协议》可知，涉案工程的特许经营权人系被告湘潭昆仑公司。湘潭市发展和改革委员会、湘潭市城市管理和行政执法局、湘潭市住房和城乡建设局的批复均能证明上述事实，即本案《常规燃气工程施工合同》的当事人和受益者实际是被告湘潭昆仑公司和被告盘古公司。被告湘潭昆仑公司和被告盘古公司应当向原告支付工程款。根据司法鉴定意见书，被告湘潭昆仑公司和被告盘古公司欠付原告的工程价款为663464.99元，被告湘潭昆仑公司和被告盘古公司应共同向原告支付663464.99元，被告昆仑公司应在其和被告盘古公司成立被告湘潭昆仑公司时未履行出资义务的1530万元本息范围内对被告湘潭昆仑公司的债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任。但因原告起诉之时，原、被告之间没有结算，工程价款的数额尚不确定，故法院对原告诉请自起诉之日计算逾期付款违约金的主张不予支持。被告盘古公司在2016年6月向原告收取履约保证金50万元，原告于2017年1月11日向被告盘古公司申请退还，被告盘古公司同意退还，但是一直没有履行，故被告盘古公司应向原告退还履约保证金50万元并支付利息（自2017年1月12日起计算）。收取原告履约保证金的相对方是被告盘古公司，而非被告湘潭昆仑公司，故被告湘潭昆仑公司无需承担退还履约保证金50万元并支付利息的责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款之规定，遂判决：一、解除原告荣丰盛华建设有限公司与被告湖南盘古燃气有限公司签订的《常规燃气工程施工合同》；二、被告湖南盘古燃气有限公司、湘潭中石油昆仑燃气有限公司在本判决生效后十日内向原告荣丰盛华建设有限公司支付工程价款663464.99元；三、被告中石油昆仑燃气有限公司对被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司在上述第二项债务中不能清偿的部分在其未履行出资义务的15300000元本息范围内承担补充赔偿责任；四、被告湖南盘古燃气有限公司在本判决生效后十日内向原告荣丰盛华建设有限公司退还履约保证金50万元，并支付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2017年1月12日起计算至清偿完毕之日止）；五、驳回原告荣丰盛华建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24776元，由被告湖南盘古燃气有限公司、湘潭中石油昆仑燃气有限公司负担12829元，由原告荣丰盛华建设有限公司负担11947元。 二审期间，上诉人荣丰盛华公司向法庭提交湖南财苑工程咨询有限公司开具的“工程造价咨询服务费”收据一张和发票一张，拟证明荣丰盛华公司垫付鉴定费2万元，该费用应该由三被上诉人负担。盘古公司质证认为：对收据与发票均不予认可，收据与发票的名称都是“工程造价咨询服务费”，而不是鉴定费，时间也与鉴定时间不一样。湘潭昆仑公司质证认为：对收据与发票均不予认可，收据与发票的名称都是“工程造价咨询服务费”，而不是鉴定费，收据与发票时间与鉴定时间不一致。昆仑公司未发表质证意见。本院认证认为上诉人荣丰盛华公司提交的证据可以证明其支付了鉴定费2万元，本院予以采信。上诉人盘古公司向法庭提交收条一份，拟证明盘古公司已经向荣丰盛华公司支付了工程款10万元，在应付的工程款中应该予以扣除。荣丰盛华公司质证认为：对该收条不予认可，荣丰盛华公司没有签字盖章，也没有转账凭证予以证实。湘潭昆仑公司、昆仑公司未发表质证意见。本院认证认为：该收条明确载明是“盘古公司预付给荣丰盛华公司工程款，用于发放民工工资”，并且有施工单位、建设单位等见证人的签字证实，本院予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：荣丰盛华公司为本案垫付鉴定费2万元；盘古公司于2017年1月26日支付荣丰盛华公司10万元工程款。除此之外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、上诉人盘古公司是否已向荣丰盛华公司支付了10万元工程款，是否应该在应给付的工程款中予以扣减。经审理查明，上诉人盘古公司已于2017年1月26日向荣丰盛华公司支付了10万元工程款，盘古公司向法院提交的收条明确载明“盘古公司预付给荣丰盛华公司工程款，用于发放民工工资”，且有施工单位、建设单位等见证人签字证实,故荣丰盛华公司否认收到该10万元工程款的意见，本院不予采纳。上诉人盘古公司已经支付的10万元工程款应该在应付的工程款数额中予以扣减，上诉人盘古公司、被上诉人湘潭昆仑公司应该向荣丰盛华公司支付的工程款数额为563464.99元。二、上诉人荣丰盛华公司垫付的鉴定费2万元应该由谁承担的问题。根据鉴定费一般由败诉方承担的原则，上诉人荣丰盛华公司起诉工程款的数额是1746970.97元，经法院审查后确认应该给付的工程款数额为563464.99元，依照此比例，本院认为2万元的鉴定费，由荣丰盛华公司负担13600元，盘古公司、湘潭昆仑公司共同负担6400较妥。 综上，上诉人盘古公司的上诉请求成立，本院予以支持，上诉人荣丰盛华公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下： 维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3405号民事判决第一、三、四项； 二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3405号民事判决第五项； 三、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初3405号民事判决第二项为：上诉人湖南盘古燃气有限公司、被上诉人湘潭中石油昆仑燃气有限公司在本判决生效后十日内向上诉人荣丰盛华建设有限公司支付工程价款563464.99元； 四、鉴定费2万元，由上诉人荣丰盛华建设有限公司负担13600元，上诉人湖南盘古燃气有限公司、被上诉人湘潭中石油昆仑燃气有限公司负担6400元。 五、驳回上诉人荣丰盛华建设有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费24776元，二审案件受理费2600元，共计27376元，由上诉人荣丰盛华建设有限公司负担13947元，上诉人湖南盘古燃气有限公司、被上诉人湘潭中石油昆仑燃气有限公司共同负担13429元。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱卫平 审 判 员  曾波毅 审 判 员  王 芳 二〇一八年十二月十二日 代理书记员  谭 茜