河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终5560号上诉人（原审被告）：谢运道，男，1966年3月3日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：龚怀侠，河南言正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于吉学，男，1968年3月11日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：杨文擂，河南铭高律师事务所律师。原审被告：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第一分公司，住所地：郑州市中原区淮河西路**。法定代表人：张涛。委托诉讼代理人：水磊，男，1971年5月7日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人谢运道因与被上诉人于吉学、原审被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第一分公司（以下简称中国六冶一公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0725民初2898号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢运道委托诉讼代理人龚怀侠，被上诉人于吉学委托诉讼代理人杨文擂，原审被告中国六冶一公司委托诉讼代理人水磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢运道上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回于吉学的诉讼请求，一、二审诉讼费用由于吉学承担。事实和理由：一，原审法院认定事实错误。谢运道已超额支付工程款，不应再支付款项。二、于吉学应当对工程量清单中的签字和指印的真实性进行鉴定。三、平原新区信访工作领导小组出具的《证明》具有合法性，能够证明一期工程单价为300元/㎡。四、原审程序违法，未对举证责任进行划分。于吉学辩称：一、原审法院将举证责任分配给谢运道是合法合理的。二、谢运道严重超过举证期限，恶意拖延诉讼。三是谢运道提交的一期工程施工量是伪造的，且不符合常识。四是谢运道应对其提交的证据负有举证责任。中国六冶一公司述称：本案与中国六冶一公司无关。工程整体是中国六冶一公司承包，与于吉学、谢运道没有合同关系。于吉学向原审法院提出诉讼请求：一、依法判令谢运道、中国六冶一公司支付于吉学一、二期工程款及机械租赁费、人工补偿等共计870576.00元；二、依法判令由谢运道、中国六冶一公司承担本案全部诉讼费。原审庭审中明确诉讼请求：谢运道、中国六冶一公司承担连带责任。原审法院查明：2013年9月，于吉学与谢运道签订《建筑工程大清包合同书》，谢运道将其承包的河南省农副产品质量科研检验检测中心二期56#楼、57#楼、58#楼、59#楼、60#楼、76#楼工程建设劳务分项部分转包给于吉学。转包项目包括内外墙抹灰前所有土建施工之劳务施工分项，原材料由谢运道提供，施工机械设备及人员由于吉学组织，价格按建筑面积计算，为365元/平方米。在上述签订时间前后，谢运道将其承包的河南省农副产品质量安全科研检验检测中心一期48#楼、49#楼、67#楼、70#楼、71#楼转包给于吉学，并按于吉学与谢运道签订的《建筑工程大清包合同书》执行，价格仍按建筑面积计算，为365元/平方米。2014年4、5月份，因批建手续问题，河南省农副产品质量安全科研检验检测中心项目全部停工。此时，一期工程于吉学承包项目已全部完工，二期工程于吉学承包部分中途停工。2015年8月8日，于吉学与谢运道承包的河南省农副产品质量安全科研检验检测中心工程施工现场负责人孙专家对上述工程已完成部分进行结算，确认于吉学所施工工程一期建筑面积为：48#楼1288㎡、49#楼1288㎡、67#楼1288㎡、70#楼1288㎡、71#楼1288㎡，总建筑面积6440㎡。二期建筑面积为：56#楼647.32㎡、57#楼647.32㎡、58#楼887.32㎡、59#楼887.32㎡、60#楼887.32㎡、76#楼887.32㎡，建筑面积共计3956.32㎡。2015年7、8月份，于吉学到有关部门反映二期工程单价、二期基础补助、项目部点工、以及模板、方木、甲方的补偿问题。2015年8月8日，在新乡市××大队、信访办的协调下，于吉学与谢运道达成一致意见，共识如下：1、二期单价（主体）工程量按230元/平米计算；2、二期基础劳务经理谢运道一次性补助于吉学工人班组6万元整；3、方木、模板。双方协商，劳务经理谢运道给予工人班组于吉学5000元；4、项目部点工谢运道一次性补偿于吉学3万元整；5、农垦集团的（于吉学所用的）机械租赁费、人工补偿由谢运道支付给于吉学，于吉学将所领到的补助费用足额给付给租赁公司。自此，机械租赁费、人工补偿费与谢运道无任何经济纠纷。截至目前，谢运道通过于吉学出具的借条、收条、借据等白条收款方式共向于吉学支付2622274元。于吉学赊购中国有色冶金第一分公司方木、模板货款260450元，已由该公司在与谢运道的工程款结算中予以扣除。谢运道预支付于吉学工程队康友斌劳务费20000元。另，于吉学自谢运道处取走工装8套，价值480元，啤酒15件，共计450元，总计价值930元。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，谢运道将其承包的河南省农副产品质量安全科研检验检测中心一期（48#楼、49#楼、67#楼、70#楼、71#楼）、二期（56#楼、57#楼、58#楼、59#楼、60#楼、76#楼）工程建设劳务分项转包给于吉学，一期工程按约定完工，二期工程在施工中因发包方的原因未完工。经结算，一期（48#楼、49#楼、67#楼、70#楼、71#楼）总建筑面积为6440㎡，于吉学主张一期工程应按合同约定的365元/㎡计算工程款，谢运道提出一期工程应按300元/㎡计算工程款，并提交了2015年5月28日于吉学一期施工工程量（有面积和单价）清单，于吉学对该清单上“一期部分”手写内容及上面所按指印的真实性有异议，谢运道对该证据的真实性应承担举证责任，但谢运道未对于吉学提出的异议部分申请鉴定，且未提交有效证据证明，故一期工程单价应按照双方约定的365元/㎡计算工程款，谢运道应支付于吉学工程款2350600元。二期（56#楼、57#楼、58#楼、59#楼、60#楼、76#楼）总建筑面积为3956.32㎡，由于吉学提交的关于信访人于吉学反映问题的解决方案为证，该解决方案在2015年8月8日达成，系双方对二期单价重新作出的约定，应按230元/㎡计算，故谢道运应支付于吉学工程款909953.6元。谢运道还应支付于吉学工人班组费用60000元、方木、模板费用5000元、电工费用30000等合计95000元。于吉学赊购中国六冶一公司的方木、模板货款260450元，因该公司在与谢运道结算时已经扣除，故该款在谢运道向于吉学支付工程款时予以扣除；于吉学在谢运道处取走的工装等共计930元，双方均同意在谢运道支付的工程款中扣除；谢运道支付给于吉学工程队康友斌的劳务费20000元，即是向于吉学支付的工程款，亦应予以扣除。综上，谢运道应向于吉学支付工程款共计3355553.6元（2350600元+909953.6元+95000元），扣除谢运道通过各种方式已向于吉学支付的工程款2903654元（2622274元+260450元+20000元+930元），剩余451899.6元工程款谢运道应予支付。关于于吉学要求中国六冶一公司承担连带责任，但未提交证据证明，故不予支持。关于谢运道辩称，《关于信访人于吉学反映问题的解决方案》并非其真实的意思表示，但未提交证据证明，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、谢运道于判决生效之日起十五日内支付于吉学工程款451899.6元；二、驳回于吉学的其他诉讼请求。如未按本院指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12506元，由谢运道负担6492元，由于吉学负担6014元。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审判决作出后，于吉学和中国六冶一公司未提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅对谢运道的上诉请求进行审理。因双方对已付款、工程量并无争议，故双方二审争议的焦点问题是一期及二期工程单价如何确定问题。关于一期工程单价如何确定，该问题的本质是举证责任划分问题，即谢运道认为一期工程单价应按照其提交的2015年5月28日工程单价计算，称于吉学在此签字摁手印；于吉学对此不认可并认为仍应按照合同约定的单价计算，签字摁手印并不属实。在此情况下，按照上述司法解释规定的举证责任划分规则，于吉学主张按照合同约定的单价计算，属于主张法律关系存在的当事人；谢运道主张合同约定的单价变化，属于主张法律关系变更的当事人；在于吉学已依据合同约定主张的情况下，应当由谢运道主张合同约定的单价变化承担举证责任；原审中，谢运道最终并未申请鉴定，造成该证据上的签字摁手印情况无法得到准确界定，按照上述举证规则，应当由其承担举证不能的不利后果。此外，对于平原新区信访工作领导小组出具的《证明》，于吉学并不认可，难以推翻合同约定，本院不予支持。关于二期工程单价如何确定，该问题的本质是2015年8月8日协议是否有效并是否应予采信问题。因本案二期工程并未完工，属于“半拉子”工程，双方在新乡市××大队、信访办的协调下达成的一致意见，系双方对案涉工程清算性质的文件，真实有效，应予采信。综上，原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8078元，由上诉人谢运道负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一八年十二月二十七日书记员  李好杰