广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂06民终1073号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贾杰，女，1987年10月14日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 委托诉讼代理人：贾兴利（系贾杰之父），男，1952年4月20日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。 委托诉讼代理人：卢天秀，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：防城港中冶兴港置业有限公司。住所：广西防城港市港口区桃花湾广场北侧“夏威夷广场”10幢2单元5层502室。统一社会信用代码：914506006927587945。 法定代表人：李曦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张翼，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏瑜，湖北重道律师事务所律师。 上诉人贾杰因与被上诉人防城港中冶兴港置业有限公司（以下简称中冶公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贾杰上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判中冶公司返还贾杰购房款215497元、燃气开户费2200元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人未按约定付款致使合同无法继续履行错误。合同解除是因被上诉人违约在先,上诉人拒绝支付房款系行使不安履行抗辩权，并非违约。被上诉人的业务经理承诺赠送20平米的商品房面积、价值7万元的车位和价值6000元的空调，以上礼品都在《置业计划表》和双方签署的《商品房认购协议》中载明。《置业计划表》和《商品房认购协议》所约定的内容作为买卖合同的组成部分，被上诉人应按约履行。被上诉人未履行赠送20平米的商品房面积和空调的义务应为违约，上诉人有权拒绝支付房款并要求解除合同。二、一审判决上诉人应支付违约金71249.7元错误。首先，被上诉人违约在先导致合同解除，上诉人无过错不应承担违约责任。其次，由于双方对合同的履行存在争议，未协商一致的前提下上诉人有权拒绝支付剩余款项。最后，即使认定上诉人违约，一审判决以总房款的10%认定违约金的标准也过高。根据《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础,而被上诉人并未举证其因合同解除受有实际损失,那么其实际损失应为上诉人未支付房款的银行利息损失。三、在签订商品房买卖合同时,被上诉人收回了涉案订购协议导致上诉人无法完成举证，二审法院应责令被上诉人提交，如不提交将承担举证不能的不利后果。 被上诉人中冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。一、双方签订的商品房买卖合同是双方履行义务的唯一依据，合同并未约定被上诉人赠送20平米的面积，上诉人主张没有事实依据。从逻辑和常识角度，上诉人对20平米的要求不合常理，同时上诉人要求20平米额外的单独面积，不符合民事行为中等价有偿的公平原则。二、一审判决将违约金调整到10%错误。双方签订的商品房买卖合同是防城港市的标准合同，30%的违约金是防城港市指导的标准条款。根据司法解释的规定，超过30%的违约金才是过高，本案未超过30%，因此违约金应以合同为准。 贾杰向一审法院提出诉讼请求：1.解除贾杰与中冶公司签订的《商品房买卖合同》；2.中冶公司退还贾杰购房款218197元；3.本案诉讼费用由中冶公司承担。 中冶公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.确认贾杰与中冶公司签订的《商品房买卖合同》已解除；2.贾杰支付中冶公司支付违约金213749.1元；3.支付逾期办理解除合同及相关手续违约金，直至手续办理完毕。暂计至反诉日为56999.76元；4.本案本诉、反诉费用由贾杰承担。 一审法院认定事实：2015年7月16日，贾杰（买受人）与中冶公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》（已备案），约定贾杰购买中冶公司开发的位于防城港市港口区中冶兴港华府7幢1单元2层202号（建筑面积135.25平方米、单价5268元/平方米、总金额为712497元）。第七条计价方式与价款：买受人应于2015年11月30日前分三期支付该全部价款，2015年7月16日前支付收取房价款215497元；2015年9月前付清剩余30%房款即213000元；2015年11月30日前付清剩余40%房款284000元。第九条逾期付款责任除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。（2）逾期超过60日（该期限应当于本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日15日内按照累计应付款的30%向出卖人支付违约金。同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。本条所称逾期应付款指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定；附件五对分期付款的规定与合同第七条一致，且约定买受人逾期付款的，按本买卖合同第七条约定的方式处理。合同中还对买受人、出卖人的其他违约责任等进行了约定。另查明，2015年5月14日、7月16日、7月16日，中冶公司分别向贾杰出具《收据》，确认收到贾杰7-1-702购房款20000元、购房款195497元、燃气开户费2200元。 一审法院认为，一、关于解除合同的问题。贾杰、中冶公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同的约定履行义务。贾杰对其诉称中冶公司未按合同约定向其赠送房屋面积等为由提出解除合同的理由无事实和法律依据，不予采信。对双方签订的《商品房买卖合同》中约定贾杰需按合同约定交纳房款，但贾杰未支付剩余房款的事实予以确认，但中冶公司在贾杰起诉后才向贾杰提出解除《商品房买卖合同》，不予认可。从双方签订的《商品房买卖合同》来看，合同第九条约定了买受人逾期付款的责任及合同附件五（非双方合同中约定的附件四）中约定买受人未按分期付款方式支付房款的中冶公司有权解除合同，现因贾杰一直不履行付款义务致使合同无法继续履行且中冶公司亦愿与贾杰解除合同，则双方签订的《商品房买卖合同》应予以解除为宜，但贾杰亦应承担违约责任。 二、关于中冶公司向贾杰返还购房款、贾杰向中冶公司支付违约金等的问题。贾杰在庭审中提出违约金过高应以银行贷款利率为准。双方签订的《商品房买卖合同》的第九条买受人逾期付款责任的第一款第1项第（2）规定，“逾期超过60日（该期限应当于本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日15日内按照累计应付款的30%向出卖人支付违约金。同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）”。根据《关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定，中冶公司未提供证据证实其造成的损失，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，认定贾杰的违约金以累计应付款的10%（71249.7元）为宜。由于贾杰已向中冶公司支付购房款215497元、燃气开户费2200元，该违约金应在贾杰已付的购房款内予以扣除，中冶公司还需退还146447.3元。对贾杰请求中冶公司返还购房款超过的部分，不予支持。对中冶公司请求贾杰向其支付违约金213749.1元的诉讼请求，对超过的部分，不予支持。由于中冶公司在贾杰向一审法院起诉后才向贾杰提出解除《商品房买卖合同》，不予采信，则中冶公司提出贾杰支付在逾期办理解除合同及相关手续违约金无事实及法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《关于适用若干问题解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除贾杰与中冶公司签订的《商品房买卖合同》；二、中冶公司返还贾杰购房款146447.3元；三、贾杰向中冶公司支付违约金71249.7元（已履行）；四、驳回贾杰的其他诉讼请求；五、驳回中冶公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费4572.96元（贾杰已预付），由贾杰负担1503.73元，中冶公司负担3069.23元；反诉案件受理费2680.61元(中冶公司已预付)，由贾杰负担705.42元，中冶公司负担1975.19元。 本案二审期间，贾杰向本院提交如下证据：1.置业计划表（房号：1-3-104）、置业计划表（5-3-201），证明被上诉人承诺上诉人购买房屋有赠送房屋面积、车位等事实；2.商品房认购书和置业计划表（房号：9-2-402），证明上诉人在向被上诉人认购商品房时双方都会签定一份认购书及一份置业计划表，认购书和置业计划表是购房的标准程序，也是商品房买卖合同的一部分。经质证，中冶公司认为上述证据与本案不具有关联性，双方权利义务以最终签订的商品房买卖合同的为准。本院认为，贾杰提交的置业计划表（房号：1-3-104）、置业计划表（房号：5-3-201）、置业计划表（房号：9-2-402）和商品房认购书（房号：9-2-402）所载明房屋的房号、单价、总房价、支付方式等均无法指向贾杰本案诉争的房屋，不具备关联性，不予采纳。双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.在履行合同过程中，哪一方违约；2.一审判决的各项款项及数额是否正确。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 一、关于在履行合同过程中，哪一方违约的问题。《商品房买卖合同》第八条约定，上诉人应于2015年9月前支付第二笔房款213000元，2015年11月30日前支付第三笔房款284000元。上诉人至今未按时交纳第二、第三笔房款的行为已构成逾期付款。上诉人主张因被上诉人拒绝履行赠送20平米商品房面积和空调的义务，其未支付剩余房款系行使先履行抗辩权，其并不违约。本院认为，上诉人提交的置业计划表里面所载的单价、总房款、赠送的商品等对应的房号为5-3-201，并非对应上诉人所购买的7-1-202号房屋。上诉人上诉主张在双方签订商品房买卖合同时更换了当时填写置业计划表的房号，但并未提出任何证据证明双方对所选的房屋作出变更。依据置业计划表（房号：5-3-201），无法推定被上诉人对上诉人所购买的7-1-202号房屋作出过赠送20平米商品房面积、车位和空调的意思表示。至于上诉人所称的被上诉人应提供商品房认购协议的问题。本院认为，签订认购协议并非签订商品房买卖合同的必经程序。上诉人未提供充足的证据证明，其与被上诉人签订过商品房认购协议，且双方签订《商品房买卖合同》后收回上诉人本已持有的商品房认购协议。因此，对上诉人要求本院责令被上诉人提供其所称的认购协议的要求，本院不予支持。综上，上诉人上诉主张被上诉人应履行赠送20平米商品房面积和空调的义务，其享有不安履行抗辩权，理由不成立，本院不予支持。上诉人逾期付款第二笔、第三笔房款，已构成违约。一审判决认定上诉人应承担违约责任正确，本院予以维持。 二、关于一审判决的各项款项及数额是否正确的问题。上诉人已向被上诉人支付购房款215497元、燃气开户费2200元，共计217697元。《商品房买卖合同》第九条第一款第1项第（2）约定，出卖人如解除合同的，买受人应按照累计应付款的30%向出卖人支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，综合考虑上诉人逾期付款行为给被上诉人造成的损失及上诉人的过错程度、合同的履行情况等多方面因素，从公平合理角度出发，一审判决将上诉人逾期付款违约金的计算标准调整为71249.7元，并判决被上诉人应在上诉人已支付的房款内扣除违约金71249.7元后退还上诉人剩余的146447.3元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人贾杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4572.96元（上诉人贾杰已预交），由上诉人贾杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 静 审判员 禤汉奇 审判员 刘帅武 二〇一八年十二月六日 法官助理邹采伶 书记员谢馨仪 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。