贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终1048号上诉人（原审原告、反诉被告）刘玉明，男，1948年9月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）贵州贵阳元驰石油运输有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**解放大厦******。法定代表人何毅，该公司总经理。委托诉讼代理人胡洁，女，1965年11月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人吴维琴，女，1950年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人刘玉明与上诉人贵州贵阳元驰石油运输有限公司（以下简称元驰公司）公司盈余分配纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院于2018年7月5日作出（2017）黔01民初1166号民事判决，刘玉明与元驰公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉明向本院提出的上诉请求为：1、请求撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1166号民事判决，改判被上诉人元驰公司支付给上诉人刘玉明红利款人民币455400元；2、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人刘玉明激励股出资额为74400元，平均股出资额与其他股东相同；上诉人职务股出资额为50000元。根据元驰公司章程载明上诉人刘玉明原始共计出资额为174400元，占元驰公司出资比例为9.27%。依据元驰公司章程第二十二条第1项之规定，上诉人有权按前述比例领取被上诉人元驰公司应分配红利。有证据证明元驰公司2015年度可分配利润260万元，2016年度可分配利润100万元，2017年度可分配利润300万元。元驰公司向本院提出的上诉请求为：依法撤销（2017）黔01民初1166号民事判决，依法改判并支持上诉人的反诉请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决在认定事实方面存在以下错误，导致错判。1.刘玉明的实际持股比例问题；被上诉人刘玉明提交的主张其出资比例为9.27%的《公司章程》是一份没有时间，没有根据的《公司章程》，被随意夹杂在工商局的档案之中，根据《公司登记管理条例》的规定，股权变更必须有股权转让协议，公司决议以及变更申请，但是这份无中生有的《公司章程》没有任何的来源支撑，且与公司成立之初的所有改制文件、验资报告相悖，显然被上诉人利用其担任公司总经理职务之便，刻意为之，其意图损害公司其他全体股东的权益。公司成立至今，全体股东未发生股权转让的行为，也未申请过任何股权变更登记；2.既然一审判决认定了上诉人元驰公司提交的《公司章程》系真实、合法有效，且特别明确了“载明的股东认缴出资额对确认股东持股比例更具有可靠性”。那么刘玉明的股份从公司成立之初的持股比例为6.9%，为公司章程记载的附条件的激励股加上54500元的均股构成，两项出资额共计129700元。除此以外，在公司章程中再也没有其他所谓的增减股权方面的记载。股权的取得或变更是一种要式法律行为，从物权层面而言，先得由全体股东形成合意，即股东大会同意全体股东同意设立、增加或减少，一审判决所谓的职务股的认定是没有任何合意基础的，无论取名为什么股，其实质涉及到股东的基本财产权益，众所周知，公司的整体股权只有是100%，在股东人数不变在情况下，任何一个股东股权比例的增加，必将导致其他股东股权持股比例的减少，更是违背了财产合法取得的基本法律原则。再加上公司章程和工商部门中根本没有职务股的约定，结合当时实缴注册资本的规定和《验资报告》，刘玉明的整体股权就只有6.9%（包含经营者岗位激励股）。刘玉明持有公司6.9%股权一直到2009年1月18日，全体股东大会研究决定，对董事会成员：刘玉明、李茜、张川胜、李贵生四人自愿按其原始股本退回公司，其中被上诉人刘玉明退回原始股本50000元。无论之前刘玉明持有何种性质的股权（份），只要其转出或退回，其持有比例必定将减少，此时公司股权会决定“按原始股本退回”，由公司退还其出资或股本，是法律规定允许的一种减持行为。其后，根据该会议精神，在2009年3月16日，被上诉人刘玉明已实际从公司退回50000元原始股本，因此被上诉的出资额及出资比例应进行相应调整，调整后被上诉人的出资额为：129700元-50000元=79700元，出资比例为：79700元÷1880000元=4.239%,再加上30位股东均分，比例为4.48%。“职务股”的认定问题；如前所述，任何财产的取得均得以合法为前提，刘玉明的股权之所以由两部份组成，是因为经营者岗位激励股来源于石油公司附条件的赠予，而一审判决所谓的职务股财产权又来源于何处？是谁给予的？股权的实质是一种财产权利，作为职务而言，与资产没有关联，特别需要注意的是，刘玉明作为公司高级管理者，每月是在公司领取工资的，而工资就是对其职务的回报或对价。凭空创设职务股并损害其他股东是极不公平的。而一审判决认定刘玉明的50000元“职务股”显然违法。4、刘玉明多领取的红利应当返还；判决以刘玉明一直以9.27%分红时，其他股东未提异议为由，视为全体股东认可该比例更是错误。首先，请不要忘记刘玉明的身份，在此之前，刘玉明就是公司的法定代表人，分红方案等均是其制作的。其次，公司的重要文件如公司章程等均由高管持有或保管，公司股东不可能随时查阅。更有甚者，股东不按其要求签字，公司就不分发该股东的红利为要挟。最重要是，我司在2015年聘请律师到省工商局调阅注册资料时，才知道《验资报告》与注册资本为刘玉明6.9%，李贵生、张川胜、李茜各为5.9%，其余股东为2.9%，至此，被隐瞒、欺骗的事实才得以揭开，26位股东才得知真相，绝不能认定为认可。况且，律师当时复印了我司在工商部门的全部资料（整两本），并加盖首页红色印章及骑缝章，并未出现多次的第二份《章程》。（2017）黔01民初1166号法官调阅的资料称：第二份《章程》多次出现，有公司工商查询信息、章程，《股权转让协议》，股东会决议。特别重要的是，在一审法院认可的《公司章程》二十二条第一款明确约定，股东“按归出资比例获取公司所派发的利润。”《公司法》第三十四条明确规定的是“股东按照实缴的出资比例分取红利；……全体股东约定不按归出资比例分取红利或者不按归出资比例优先认缴出资的除外。”显然一审法院根本没有注意到上诉人与被上诉人各自提交的《公司章程》上对此完全相同的约定。如按此逻辑，是不是也可理解为刘玉明本诉中对于2015年的分红也是经过全体股东签字认可的分红比例呢？既然刘玉明按一直按照9.27%的比例分红不合法，其已损害公司及其他股东的合法权益，其所得远远已超出其出资比例，因此判决认定上诉人应按照6.62%的比例补足被上诉人红利款没有事实及法律依据。故刘玉明多领取的分红应当予以返还。对一审判决中时效的认定问题；首先，刘玉明作为公司高管，长期利用职务之便损害其他股东利益是一个持续的行为，是从2006年开始，连续不断地侵害，一直持续到2015年，根本不存在时效问题；其次，时效的起算是从权利人知道或应当知道之日起计算，上诉人是从接到被上诉人起诉后，查阅公司分红表才知道权利被侵害，而在此之前，代表公司的却正是刘玉明。故，诉讼时效的起算应当从2016年起算。第三，按照司法解释的规定，在民事诉讼中，人民法院不能主动审查时效问题，在诉讼中被上诉人没有以时效为由进行过抗辩，故一审判决中对于时效方面的内容均不能成立。刘玉明向一审法院提出起诉请求：1.判令被告元驰公司支付原告刘玉明红利455400元；2.案件受理费由被告元驰公司负担。事实与理由：按照元驰公司章程第二十二条第1项之规定，原告刘玉明按其6.9%的出资比例享有被告元驰公司红利。2015年度被告元驰公司可分配给全体股东的红利为2600000元，2016年度被告元驰公司可分配给全体股东的红利为1000000元，2017年度被告元驰公司可分配给全体股东的红利为3000000元，应支付给原告刘玉明455400元，但被告元驰石油公司违反公司章程及法律规定，未支付刘玉明红利。原告刘玉明认为，其作为被告元驰公司有权要求被告元驰石油公司按照公司章程规定支付红利。元驰公司提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）刘玉明返还被告（反诉原告）元驰公司多分配红利112024.87元（自2006年起至2014年）；2、诉讼费用由原告（反诉被告）刘玉明负担。事实和理由：被告元驰公司接到本案应诉通知书及相关诉讼材料后，经财务对账发现，原告刘玉明自2006年起至2014年期间，利用其担任管理职务的便利，多领取公司股权分红，而原告刘玉明实际股权比例为6.9%，故要求原告刘玉明返还多领取的分红112024.87元。被告元驰公司认为，原告刘玉明在担任公司管理职务期间，未按照《公司章程》规定领取相应红利，而在其他股东不知情的情况下，从2006年至2015年止，多领取分红金额。原告刘玉明的行为已严重侵害被告元驰公司其他股东权益，给被告元驰公司及其他股东造成较大经济损失。为维护自身合法权益，被告元驰公司遂提起反诉。一审法院经审理查明：被告元驰公司系由贵州省石油总公司贵阳分公司油品运输改制分流而来，公司成立于2005年12月20日，注册资本1880000元。根据贵州省石油总公司贵阳分公司于2005年11月5日作出的《贵州省石油总公司贵阳分公司油品运输改制分流实施方案》，被告元驰公司股东为参加改制分流的30名职工，职工采取补偿补助金折换股权的方式入股，每人认缴注册资本额54500元，出资比例为2.9%，同时，在参股职工中产生经营班子成员4人，对班子成员设置经营者岗位激励股，激励股金额为：董事长兼经理1名，可享受76000元；副经理3名，可享受56500元，公司注册资本共计1880000元。被告元驰公司提交的《公司章程》载明：1.原告刘玉明出资额129700元，出资比例6.9%，除经营班子成员刘玉明、李茜、张川胜、刘玉明外，其余职工出资额均为54500元，出资比例均为2.9%。2.公司股东均以经评估后的净资产出资，其中：刘玉明的出资额中包括76106.83元人民币的经营者岗位激励股，李茜、李贵生及张川胜的出资额中分别包括56466.36元的经营者岗位激励股。3.经营者岗位激励股是按照有关政策的规定，为激励公司经营者积极创业，搞好任职期间的经营而设立，由贵州省石油总公司贵阳分公司有条件赠与公司经营者，总金额为245505.91元。经营者岗位激励股须遵守以下规定：⑴公司经营者包括：公司的经理一人、副经理三人；⑵在担任公司经营者的首届任期内，经营者享有“经营者岗位激励股”的有限所有权，即享有分红权和表决权，但不享有处置权（包括但不限于转让、质押等）；⑶经营者任期届满时，经公司董事会聘请的外部审计师审计，贵州省石油总公司贵阳分公司确认，其任期内的平均资本保值增值率超过银行同期贷款利率时，“经营者岗位激励股”的完整所有权归经营者所有；⑷如前述第（3）项所述条件未能满足，且经营者获选为下一届经营者的，经营者仍可继续持有“经营者岗位激励股”并享有分红权和表决权，但不享有处置权。如经营者未获选为下一届经营者或在任期内离职、死亡的，则其名下的“经营者岗位激励股”应无偿转由下一届或接任的经营者拥有（该等经营者享有的“经营者岗位激励股”的权利执行公司章程的约定）；⑸在“经营者岗位激励股”的完整所有权尚未落实期间，经营者保证不提议、不赞成修改、删除本章程中关于“经营者岗位激励股”的内容。4.公司董事长负责于公司依法设立之日起30日内，根据法定验资机构的验资结果向公司各股东签发出资证明书并由公司盖章。而原告刘玉明提交的《公司章程》则载明：1.原告刘玉明出资额174400元，出资比例9.27%，除经营班子成员刘玉明、李茜、张川胜、李贵生外，其余职工出资额均为50000元，出资比例均为2.66%；2.公司股东均以经评估后的净资产出资，其中：刘玉明的出资额中包括74400元的经营者岗位激励股，李茜、李贵生及张川胜的出资额中分别包括55200元的经营者岗位激励股。其余内容与被告元驰公司提交的《公司章程》一致。2005年12月31日，原告刘玉明（乙方）与贵州省石油总公司贵阳分公司（甲方）签订《关于经营者岗位激励股的合同》，约定：甲方有条件的将改制单位的74400元人民币的净资产送与乙方，该部分净资产形成的改制企业股权即为“经营者岗位激励股”，占改制企业注册资本总额的3.95%。《关于经营者岗位激励股的合同》所约定内容与原告刘玉明提交的《公司章程》一致。2006年4月1日，被告元驰公司向原告刘玉明出具《股权证明书》，载明：出资额174400元，说明：出资金额中含有经营者岗位激励股的持股者，其所持有的经营者岗位激励股按公司章程规定执行。2010年4月27日，中国石化集团资产经营管理有限公司贵州石油分公司发下《关于对贵阳元驰公司首任经营者岗位激励股奖励兑现的复函》（贵州石油资产【2010】7号），载明：……同意将经营者岗位激励股240000元的所有权奖励兑现给首届经营者……董事长兼总经理刘玉明74400元。2009年1月18日，被告元驰公司召开股东大会并形成决议：2009年1月18日全体股东大会研究决定，对董事会成员：刘玉明、张川胜、李茜、李贵生四人的职务股，由以上4人自愿转让出来给公司，按其原始股本退回：……刘玉明（伍万）……2009年3月16日，原告刘玉明在《退股明细表》中签字确认收到退股金额50000元。2012年3月20日，被告元驰公司作出《关于职务股的决议》（黔筑元综【2012】3号），载明：根据2009年1月18日“贵州贵阳元驰石油运输有限公司股东大会决议”：对原董事会成员：刘玉明、张川胜、李茜、李贵生四人的职务股，有以上四人自愿转让出来给公司，按其原始股本退回：……刘玉明（伍万元）……作为公司股单独列出，对于每届董事会享受分红权、不享受所有权，在任时享受，卸任后由下届董事会成员享受。由下任经营者补足到公司，同样只享受分红权，不享受所有权。2012年2月25日股东大会选出公司第三届公司董事会成员：张川胜、杨卫东、李贵生、李茜。按照决议规定：刘玉明同志的职务股（伍万元）由公司收回，杨卫东按肆万元，张川胜按壹万元交回公司后，共计伍万元退回给刘玉明同志。被告元驰公司自2006年至2011年股东分红清单显示，原告刘玉明均以持股比例9.27%领取红利，而除经营班子成员刘玉明、李茜、李贵生、张川胜之外的其他股东均以持股比例2.66%领取红利，全体股东均已签字领取红利。而在2012年度分红明细表中，张川胜持股比例则增加为7.72%，杨卫东持股比例从2.66%增加为4.79%，李茜和李贵生持股比例仍然为7.19%，刘玉明的持股比例由9.27%减持为6.62%，除经营班子成员外的其余股东持股比例为2.66%。在2013年和2014年的分红中，均按照2012年的变更后的比例予以发放。另查明，刘玉明主张元驰公司2015年、2016年、2017年三年的可分红总额分别为2600000元、1000000元和3000000元，对此，元驰公司予以认可。元驰公司主张2015年的分红中，刘玉明已经实际领取了66200元分红，且元驰公司于2016年和2017年分别按照分红总额1000000和3000000元已经实际向股东发放了相应红利，但因刘玉明对应发放的红利数额有异议，并未领取。刘玉明向一审法院提交的《2015年度分红明细表》中亦显示，2015年刘玉明实际已发放的分红金额为66200元。另，本案当事人均认可涉案注册资本均为实缴资本的事实。再查明，元驰公司于2015年12月21日作出黔筑元综（2015）38号股东大会决议,内容为“根据2015年12月19日全体股东大会会议精神，激励股为全体股东平均持有，董事会成员（经营班子）在职时，持有职务股，卸任即转让给下一任”。针对该份决议，原告刘玉明向法院提起撤销诉讼，该案经贵州省高级人民法院二审终审并作（2017）黔民终472号生效民事判决书，该判决中认定元驰公司设立时其高级管理人员持有的股权中存在职务股的事实并确认刘玉明已经取得3.95%激励股股权的事实，该案判决元驰公司黔筑元综（2015）38号股东大会决议中“激励股为全体股东平均持有”的内容无效。为了查明本案事实，一审法院依法向贵州省工商行政管理局查询了元驰公司工商档案，并调取了元驰公司工商档案中包括章程在内的相关材料。经一审法院查实，原告刘玉明提交的主张其出资比例为9.27%的《公司章程》与被告元驰公司提交的主张刘玉明出资比例为6.9%的《公司章程》均在元驰公司工商档案中，且被告元驰公司提交的《公司章程》系元驰公司成立时制定。另，两份《公司章程》中均载明股东享有按照出资比例获取公司派发的利润的权利。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘玉明于2015年、2016年、2017年三年中实际应分的涉案分红是否存在不足或者多分之问题；二、被告元驰公司的反诉请求是否成立之问题。关于第一个焦点，首先，根据《中华人民共和国公司法》第四条、三十四条之规定，公司股东作为出资者按照实际投入公司的资本额享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。且元驰公司的涉案《公司章程》亦规定了股东有按照出资比例分得红利的权利，现原告刘玉明作为被告元驰公司的股东，其提起本案诉讼主体适格。其次，股东投资公司的目的在于获得回报即利润，而公司的利润，在缴纳各种税款及依法提取法定公积金、法定公益金之后，并在提取股东会决议提取的任意公积金之后的盈余，是可以向股东分配的红利。但本案中，如何向原告刘玉明分配红利，则须要首先确定原告刘玉明的出资额及出资比例。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”之规定，公司章程是关于公司组织和行为的自治规则，是公司设立的法定必备文件之一，是公司的行为准则，对公司具有约束力。公司的董事、监事及其高级管理人员因其执行公司职务，亦受到公司章程的制约。同时，公司章程又具有契约的性质，体现了股东的共同意志，因此，对股东也具有约束力。公司及其股东、董事、监事及经理等高级管理人员必须遵守和执行公司章程。本案中，原告刘玉明和被告元驰公司均提交了涉案《公司章程》，经比较两份《公司章程》的内容，除了在“股东认缴的注册资本、出资比例”处不相同外，其他内容均一致，且均附有公司股东的签名。原告刘玉明提交的这份《公司章程》显示，刘玉明的出资额为174400元，出资比例为9.27%，李茜的出资额为135200元，出资比例为7.19%，张川胜的出资额为135200元，出资比例为7.19%，李贵生的出资额135200元，出资比例为7.19%（其中，刘玉明的出资额中包括74400元的经营者岗位激励股，李茜、李贵生、张川胜的出资额中分别包括55200元的经营者岗位激励股），其他包括吴维琴、刘之滨在内的26名股东的出资额均为50000元，出资比例均为2.66%。而被告元驰公司提交的公司章程则显示，刘玉明的出资额为129700元，出资比例为6.9%，李茜的出资额为111100元，出资比例为5.9%，张川胜的出资额为111100元，出资比例为5.9%，李贵生的出资额111100元，出资比例为5.9%（其中，刘玉明的出资额中包括76106.83元的经营者岗位激励股，李茜、李贵生、张川胜的出资额中分别包括56466.36元的经营者岗位激励股），其他包括吴维琴、刘之滨在内的26名股东的出资额均为54500元，出资比例均为2.9%。经一审法院向贵州省工商行政管理局查证，此两份涉案《公司章程》均存档于元驰公司工商档案中，而被告元驰公司提交的这份章程系元驰公司成立时制定，原告刘玉明提交的《公司章程》在此之后，且在档案中多次出现。对此，一审法院认为，两份涉案《公司章程》均具有真实性。现原告刘玉明主张按照其提交的《公司章程》中规定的出资额及出资比例领取公司红利，被告元驰公司虽抗辩此份《公司章程》不真实，但未提交证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告元驰公司应承担举证不利的法律后果，同时，一审法院依据此份《公司章程》亦存档于元驰公司工商档案中以及制定的时间等事实，并结合被告元驰公司出具的《股权证明书》以及自2006年至2011年，原告刘玉明均以持股比例9.27%领取红利，而除经营班子成员刘玉明、李茜、李贵生、张川胜之外的其他股东均以持股比例2.66%领取红利，（2012至2014年原告刘玉明以持股比例为6.62%领取红利，除经营班子成员外的其余股东以持股比例2.66%领取红利）全体股东均已签字并实际领取红利的事实，一审法院确认原告刘玉明主张其应按照出资总额为174400元（包括74400元的经营者岗位激励股），出资比例为9.27%领取公司2006年至2009年红利事实成立。关于原告刘玉明主张出资总额为174400元及9.27%的分红比例的具体构成，结合本案当事人陈述及所举证据，出资总额应当系由50000元平均股、74400元经营者岗位激励股、50000元职务股共同组成，即50000元+74400元+50000元=174400元，而出资比例则是174400元÷1880000元=9.27%。关于职务股，根据2009年1月18日股东会决议，原告刘玉明已自愿转出，且已于2009年3月16日领走。同时，根据被告元驰公司《关于职务股的决议》（黔筑元综【2012】3号）规定，原告刘玉明等首届经营班子成员将职务股转出后，“职务股将作为公司股单独列出，对于每届董事会享受分红权、不享受所有权，在任时享受，卸任后由下届董事会成员享受。由下任经营者补足到公司，同样只享受分红权，不享受所有权。”按此规定，原告刘玉明作为公司董事长卸任后，其既在卸任黔已将原职务股转出并领走，故原告刘玉明自2009年起，其不应再享受职务股，其此后的分红比例应扣除50000元职务股部分，即其2009年后有权要求分红的比例为6.62%(即50000元平均股与74400元激励股之和除以总注册资本，2009年之前的分红比例为9.27%)。最后，虽被告元驰公司未经过股东会决议制定公司利润的具体分配方案，但从2006年至今，被告元驰公司均是通过制定分红清单或者分红表的方式将公司红利予以发放，且公司股东对此方式亦均无异议，视为公司股东对被告元驰公司每年分配利润的方式达成了一致意见，故原告刘玉明在此基础上有权请求被告元驰公司分配2015年至2017年三年的公司红利。而按照上文分析，2009年后原告刘玉明有权要求分红的比例为6.62%，故一审法院结合原被告认可的元驰公司2015年、2016年、2017年三年的可分红总额分别为2600000元、1000000元和3000000元，认定原告刘玉明2015年应得分红为：2600000元×6.62%=172120元，2016年应得分红为：1000000元×6.62%=66200元，2017年应得分红为：3000000元×6.62%=198600元，而经一审法院查明，原告刘玉明于2015实际已经领取了66200元分红，且2016年和2017年系红利均未领取，故被告元驰公司尚欠其2015年的红利为172120元-66200元=105920元，欠其2016年和2017年红利为分别为66200元和198600元。关于第二个焦点，首先，被告元驰公司提出的反诉请求虽然与原告刘玉明本诉请求并非基于相同事实，亦非同一法律关系，但是，两者之间有一定的因果关系，因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”之规定，对于被告元驰公司的反诉请求，一审法院应当合并审理。其次，如前所述，原告刘玉明自2006年至2014年期间，一直按照9.27%或是6.62%的比例参与分红，被告元驰公司其余股东亦在分红发放表上签字分红，且一直未提出异议，应视为全体股东已同意按此比例分红。自原告刘玉明于2009年将职务股出资领走后，其实际参与分红比例已超过其实缴出资和经营者岗位激励股之和，当公司负责人在分红发放表上签字、其他股东在分红发放表上签字领取时起，被告元驰公司及公司其他股东就应当知道其合法权益受到侵害，其本可要求原告刘玉明返还多领取的分红，但是，公司及股东仍未提出异议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，从被告元驰公司于2016年2月28日提出反诉时起算，超过三年的分红，即对于原告刘玉明早于2013年2月28日前多领取的分红，被告元驰公司不能通过诉讼要求返还。经查，元驰公司最近四次分红发放表落款时间分别为2012年1月2日（2012年度）、2014年1月17日（2013年度）、2015年1月30日（2014年度）、2016年1月8日（2015年度），由此可见，被告元驰公司可要求返还的仅有2014年1月17日（2013年度）和2015年1月30日（2014年度）的分红。而2014年度，原告刘玉明按6.62%领取分红款72158元，并未多领取款项，2015年亦不存在多领取红利的事实，故被告元驰公司要求原告刘玉明返还多领取的公司红利，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，原告刘玉明的诉讼请求部分成立，对该部分诉讼请求，一审法院予以支持；被告元驰公司的反诉请不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第十一条、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条第二款之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决如下：一、被告贵州贵阳元驰石油运输有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘玉明2015年红利款105920元、2016年红利款66200元和2017年红利款198600元，以上款项共计370720元；二、驳回原告刘玉明的其余诉讼请求；三、驳回被告贵州贵阳元驰石油运输有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8131元，由原告刘玉明负担1220.4元，被告贵州贵阳元驰石油运输有限公司负担2314元；反诉案件受理费1270.25元，由被告贵州贵阳元驰石油运输有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：1、元驰公司提交了由刘之滨于2005年12月20日签字并加盖贵州省石油总公司贵阳分公司印章的《贵州贵阳元驰石油运输有限公司章程》（以下简称公司章程（一）），载明：“第22条第一款，公司股东对公司享有以下基本权利：1.按照出资比例获取公司所派发的利润”。2.元驰公司职工为30人，注册资本为188万元。每一个职工均拥有的平均股为5万元，合计150万元；余下的38万元，其中24万元作为首届经营者岗位激励股、14万元作为在职董事会成员职务股。其中：（1）平均股：这是公司员工每个人都有的，需要自己缴纳的股款；这部分的股金为5万元；（2）经营者岗位激励股：这是对于首届经营者任期内资产保值以后由公司原始股里面拿出来奖励兑现给首届经营者的激励。经审计后经营者任期内资产保值的，该激励股归经营者所有（3）职务股：由董事会成员按照股东大会决议的要求向公司缴纳的股金，董事会成员享有分红权，不享有所有权。在职时享受卸任后由下董事会成员享受。职务股为任职时享有的分红权。3.刘玉明于2011年12月前任元驰公司的董事会成员，任元驰公司的董事长，其任职时间是从2005年12月20日至2011年12月31日。4.刘玉明的股金由下列三个部分组成：（1）平均股5万元；（2）经营者岗位激励股：按照7号文件的规定，这部分的股金为74400元；（3）职务股：股享有期间为2005年12月20日至2011年12月31日，职务股股金为5万元。5.2015、2016、2017公司红利合计为660万元。二审审理中：1.刘玉明提交了下列证据证明其主张：（1）由元驰公司于2011年4月7日出具的加盖元驰公司财务印章的收款收据一份（以下简称收据），载明：“刘玉明交来董事会成员股本款5万元”。元驰公司对此收据的真实性不持异议，认为，因为李贵生本身是公司管理人员，其向公司交款没有经过股东大会讨论通过，因此该款不是刘玉明交纳的股金，刘玉明不能凭此分红。（2）中国石化集团资产经营管理有限公司贵州石油分公司于2010年4月27日发出的贵州石油资产（2010）7号（以下简称7号文件）《关于对贵阳元驰公司首任经营者岗位激励股奖励兑现的复函》，载明：“同意将经营者岗位激励股24万元的所有权奖励兑现给首届经营者，其中董事长兼总经理刘玉明74400元、副董事长副总经理李茜55200元、副董事长兼副经理刘玉明55200元、副董事长兼副经理张川胜55200元”。元驰公司对该证据的真实性不持异议。2.元驰公司提交了（1）2009年1月18，全体股东大会会议决议，载明：“经2009年1月18日全体股东大会研究决定，对董事会成员刘玉明、张川胜、李茜、刘玉明四人的职务股，由以上4人自愿转让出来给公司，按其原始股本退回：刘玉明5万元、李茜3万元、刘玉明3万元、张川胜3万元，共计人民币14万元整，作为公司股单独列出，对于每届董事会享有分红权，不享受所有权，在任时享受，卸任后由下届董事会成员享受。首届董事会成员刘玉明、张川胜、李茜、刘玉明继续连任一届三年。（从2005年12月20日至2011年12月31日）”（以下简称股东大会决议）”；（2）退股明细表，该表载明：“刘玉明退股5万元，李倩退股3万元，张川胜退股3万元，刘玉明退股3万元，合计14万元”，以证明刘玉明已经将其职务股股本退回，刘玉明的全部股金已经不包含上述职务股股金，因此，刘玉明理应将其多分得红利返还给元驰公司。刘玉明对元驰公司所提交的上述证据的真实性均不持异议。本院认为，本案争议焦点为：1.刘玉明分取红利的依据是什么；2.刘玉明提交的收据是否可以认定为交纳的股金。3.刘玉明持有的股金是多少及应获得的红利是多少。关于刘玉明分取红利的依据问题。对于此问题，元驰公司认为根据公司章程（一）中载明刘玉明持有股份仅为6.9%，请求刘玉明返还多领取的分红款；刘玉明认为应当按其实际持有的股份分红。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”、第二十六条：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”、第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”，从以上规定来看，公司股东必须出资，出资是股东的法定义务。出资可以是实缴也可以是认缴。公司章程（一）中所载明的股东持股比例，是在制定公司章程时，公司股东及其各自认缴出资占的注册资本的比例，并不完全代表股东最终的实际出资额。本案中，元驰公司职工为30人，注册资本为188万元。每一个职工均拥有的平均股为5万元，合计150万元；余下的38万元，其中24万元作为首届经营者岗位激励股、14万元作为在职董事会成员职务股。按照7号文件的规定，刘玉明作为董事长兼总经理获得2010年度的经营者岗位激励股74400元，依照股东大会的决议，在2005年12月20日自2011年12月31日期间，刘玉明还持有职务股5万元。因此，在刘玉明持有职务股和经营者岗位激励股以后，其持股比例势必就会增长。依据公司法第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，表明对公司分红问题上，股东大会决议的确定的分红比例效力优于公司章程关于出资比例的记载。本案根据股东大会的决议，刘玉明不仅持有平均股，还持有经营者岗位激励股，其任董事会成员期间另外还持有拥有分红权的职务股。因此刘玉明根据股东大会决议明确的分红比例享有公司红利符合法律规定及公司股东当时的共同意志，应当予以支持。元驰公司以刘玉明在公司章程（一）中所载明的股份来分取红利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同理，元驰公司据此要求刘玉明返还多领取的红利的上诉请求，本院不予支持。关于刘玉明持有的股金是多少及应获得的红利是多少的问题。刘玉明持有的股金：（1）平均股5万元；（2）依据7号文件的规定，刘玉明享有经营者岗位激励股74400元；（3）鉴于刘玉明在2011年12月卸任，其任职时间是从2005年12月20日至2011年12月31日。尽管刘玉明在2011年4月7日向元驰公司交纳了董事会成员股本款5万元，但是因其在2011年12月31日已经卸任，而职务股系公司董事会成员在职时享有的分红权，因此刘玉明在2015、2016、2017年不享有职务股，刘玉明的股金为124400元，占公司的股份计算为124400除以188万元为6.62%。2015、2016、2017公司红利合计为660万元。截止到2018年1月1日止，刘玉明应该获得的红利为436920元，减去刘玉明已经领取2015年红利66200元，刘玉明应该获得的红利370720元。一审判决元驰公司向刘玉明支付2015、2016、2017红利370720元正确，刘玉明请求改判元驰公司支付给刘玉明红利款人民币455400元与事实不符，本院不予支持。综上，刘玉明、元驰公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条》第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费6074.5元，其中由贵州贵阳元驰石油运输有限公司交纳的4854.5元由贵州贵阳元驰石油运输有限公司负担；由刘玉明交纳的1220元由刘玉明负担。本判决为终审判决。审判长 罗  朝  国审判员 邹    慧审判员 彭    强二〇一八年十二月二十一日书记员 孙文瑞（代）