广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11805号上诉人（原审原告）：佛山市上席餐饮有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：袁世宁，总经理。委托诉讼代理人：李明新，广东引力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高少敏，男，汉族，1970年7月13日出生，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗远群，女，汉族，1988年8月7日出生，住广东省英德市，系广东洋三律师事务所律师助理。上诉人佛山市上席餐饮有限公司（以下简称上席公司）与上诉人高少敏因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初14120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年9月27日判决：“一、佛山市上席餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年3月1日至2018年4月16日期间的工资23306.67元予高少敏；二、佛山市上席餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金30716元予高少敏；三、驳回佛山市上席餐饮有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。财产保全费756.95元（被告已缴纳），由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付被告。”上席公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、关于工资。第一，高少敏自2018年3月1日至2018年4月16日没有正常上班，2018年4月16日起没有上班。故原审判令上席公司支付高少敏上述期间工资错误。第二，按双方劳动合同的约定，高少敏正常工作时间工资为1500元/月，因高少敏在2018年3月1日至2018年4月16日期间没有正常上班。故即使上席公司需支付高少敏此期间工资，亦只能按1510元/月标准计付，原审法院以15200元/月计付没有事实依据。二、关于经济补偿金。第一，双方劳动关系的解除原因是高少敏以身体不适为由离职，即高少敏自动解除双方劳动关系。原审法院认为上席公司没有要求高少敏提交病历等诊疗材料及要求高少敏按公司规定办理请休假手续不合常理，进而不采信上席公司的主张错误。第二，高少敏称身体不适离开工作岗位，经上席公司事后查实，实为高少敏利用职务之便侵占上席公司财产、接受上席公司客户贿赂，因害怕被追究刑事及其他责任，故而离职。就高少敏涉嫌犯罪一事，上席公司已向公安机关报案，并于庭审时向原审法院出具了相关的证据材料，但原审法院对此不作审理不当。第三，双方劳动关系的解除原因是高少敏畏罪离职,因此，上席公司无需向高少敏支付解除劳动关系的经济补偿金，原审法院判令上席公司向高少敏支付经济补偿金错误。三、基于上席公司无需向高少敏支付工资及经济补偿金，高少敏申请财产保全所缴交的保全费用应由高少敏承担，原审法院判令上席公司承担无任何依据。综上，上席公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上席公司无需向高少敏支付工资及经济补偿金；2.判令高少敏承担本案全部诉讼费用（含财产保全费）。针对上席公司的上诉，高少敏答辩称：1.高少敏在2018年3月1日至2018年4月16日在上席公司正常上班。2.原审已经查明高少敏的固定月工资是15200元。3.上席公司主张高少敏以身体不适为由离职没有任何证据予以证实，反而上席公司在高少敏没有任何心理准备的情况下以高少敏身体不适为由暂停高少敏的工作，因此，上席公司应向高少敏支付经济补偿金。4.财产保全费应由上席公司承担。高少敏亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定双方解除劳动关系的时间为2018年4月16日不仅与双方的主张不一致，而且与客观证据不符。第一，《通知》的内容可以证明2018年4月16日上席公司以高少敏身体不适为由暂停高少敏一切职务，上席公司不提供劳动条件给高少敏，并非明确解除与高少敏的劳动关系。第二，佛山市社会保险参保缴费证明显示上席公司在2018年5月仍为高少敏参加社会保险。第三，高少敏于2018年5月24日以上席公司未及时足额支付工资和不提供劳动条件为由书面通知解除与上席公司的劳动合同。第四，上席公司主张2018年4月16日暂停高少敏一切职务后仍有通知高少敏回去上班。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，佛南劳人仲案字[2018]1583号之终局仲裁裁决已生效，该仲裁裁决确认高少敏的停工期间为2018年4月17日至2018年5月24日，解除劳动关系时间为2018年5月24日，上席公司未提交相反证据予以推翻，故高少敏无需举证，人民法院应当予以采信。佛南劳人仲案字[2018]1583号之终局仲裁裁决认定2018年4月17日至2018年5月24日为高少敏非因本人原因停工期间，并采信高少敏主张上席公司解除劳动关系的原因及时间为2018年5月24日。第三，原审法院认定双方的劳动关系由上席公司提出且经双方协商一致解除与双方各自主张均不符，也无相关证据予以证实。第四，高少敏停工是上席公司违法暂停高少敏一切职务造成，上席公司依法应支付高少敏停工期间至高少敏提出解除劳动关系期间的工资。综上，高少敏上诉请求：1.维持原审判决第二项；2.撤销原审判决第三项；3.变更原审判决第一项为上席公司向高少敏支付2018年3月1日至2018年5月24日期间的工资42979.3元；4.上席公司承担本案一审、二审诉讼费用。针对高少敏的上诉，上席公司答辩称：原审法院认定双方劳动关系在2018年4月17日解除正确，高少敏上诉请求撤销原审判决第二项、第三项没有依据，在仲裁和原审期间双方均确认在2018年4月16日上午高少敏就已经离开了上席公司，自此没有回公司上班，虽然经过上席公司多次通知也拒绝回来，因而应视同自2018年4月17日起双方劳动关系解除，高少敏请求支付2018年4月17日之后的工资没有依据。虽然在2018年5月，上席公司为高少敏参加了社会保险，但并不当然说明双方存在劳动关系。本案终局仲裁裁决已经生效，上席公司未向佛山市中级人民法院申请撤销该终局仲裁裁决，但并不表示上席公司对该终局仲裁裁决所认定的事实全部确认，所以原审判决认定的劳动关系解除时间正确。在二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，高少敏向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称南海仲裁委）申请仲裁的请求为：1.上席公司向高少敏支付2018年3月1日至2018年5月26日工资81351.10元；2.上席公司向高少敏支付解除劳动合同的经济补偿金56756.60元；3.上席公司向高少敏支付2016年5月31日至2018年2月28日期间休息日和法定节假日加班工资276744.80元；4.上席公司向高少敏支付2017年、2018年未休带薪年休假工资44027.60元；5.上席公司向高少敏支付2016年、2017年高温津贴1500元；6.上席公司向高少敏支付失业保险待遇损失10929.50元。南海仲裁委针对高少敏的第一项、第二项请求作出佛南劳人仲案字［2018］1583号之非终局仲裁裁决；针对高少敏第三项、第四项、第五项、第六项请求作出佛南劳人仲案字［2018］1583号之终局仲裁裁决。上席公司在法定期限内对上述非终局仲裁裁决向原审法院提起诉讼，请求：1.上席公司无需向高少敏支付2018年3月1日至2018年5月24日期间的工资42979.30元；2.上席公司无需向高少敏支付解除劳动关系的经济补偿金30716元。再查明，高少敏于2018年4月17日申请劳动争议调解，其中高少敏在劳动争议调解申请书写明“……昨天下午她在躲避了一星期后终于出现，突然叫我不用来上班马上走，也要求我马上搬出宿舍，还说不会发放我3月份及这个月16天工资。（老板说你想要工资就到公安局去）……”。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。结合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点作如下分析。关于双方劳动关系解除时间的问题。首先，根据已查明的事实，南海仲裁委就高少敏的仲裁申请作出了终局和非终局两份仲裁裁决，上述两份仲裁裁决中认定事实部分相同，只是针对高少敏的仲裁请求分别作出终局和非终局裁决，虽然上席公司未对本案终局仲裁裁决提起诉讼，但上席公司对非终局仲裁裁决提起诉讼时已对仲裁裁决认定的双方劳动关系的解除时间提出异议，故高少敏以上席公司未对该终局仲裁裁决提起诉讼视为服裁为由，要求依据该终局仲裁裁决确认双方劳动关系在2018年5月24日解除的主张，本院依法不予采信。其次，虽然上席公司为高少敏购买了2018年5月份的社会保险，但上席公司为高少敏购买社会保险的行为并不能直接证明双方仍存在劳动关系。再次，根据2018年4月17日高少敏在劳动争议调解申请书中书写的内容可知，高少敏主张上席公司在2018年4月16日提出让其不用回公司上班而解除双方劳动关系，即高少敏第一次主张双方劳动关系解除的理由是在2018年4月16日由上席公司提出而解除。高少敏在2018年5月24日申请劳动仲裁时以上席公司未及时足额支付工资和不提供劳动条件为由要求解除双方劳动关系，即高少敏第二次主张双方劳动关系解除的理由是在2018年5月24日由高少敏提出解除。据此可以认定高少敏确认在其提出解除劳动合同之前上席公司已经行使了解除权，且高少敏在一审诉讼期间也陈述上席公司在2018年4月16日口头解除与其劳动关系，再结合自2018年4月17日起高少敏也未再回上席公司上班的事实。原审认定双方劳动关系的解除时间为2018年4月16日并无不当，本院予以维持。关于上席公司应否向高少敏支付2018年3月1日至2018年5月24日期间工资的问题。首先，对于2018年3月1日至2018年4月16日期间的工资。上席公司上诉主张高少敏在2018年3月1日至2018年4月16日期间没有正常上班，其无需向高少敏支付上述期间的工资，即使需要支付上述期间工资也应按劳动合同约定的1510元/月的标准支付；而高少敏则主张在2018年3月1日至2018年4月16日期间其正常上班，上席公司应按15200元/月的标准向其支付上述期间的工资。上席公司作为用工管理方，其具有对员工进行管理的权利和义务，对员工的出勤情况进行管理记录是其用工管理的应有之义，但本案中，高少敏作为上席公司的行政总厨，在2018年3月1日至2018年4月16日期间没有正常上班，上席公司对此未作出相应处理也不符合常理。由于上席公司未提交证据证明高少敏的出勤情况，故原审认定由上席公司承担举证不能的不利后果，采信高少敏的主张，确认高少敏在2018年3月1日至2018年4月16日期间正常上班并无不当，本院予以维持。根据上席公司提交的高少敏入职申请表显示，高少敏试用期工资为15000元另加电话费200元，与上席公司提交的有高少敏签名的工资条反映的工资水平相吻合，也与双方在原审期间确认的高少敏离职前十二个月的月平均工资为15358元相符，故原审按15200元/月的标准，核算出高少敏在2018年3月1日至2018年4月16日期间的工资为23306.67元（15200元＋15200元÷30天×16天）正确，本院予以维持。其次，对于2018年4月17日至2018年5月24日期间的工资。本案中，由于上席公司与高少敏的劳动关系已于2018年4月16日解除，且高少敏自2018年4月16日后未再回上席公司上班，故高少敏主张双方劳动关系解除后的工资，没有理据不能成立，原审对此处理正确，本院予以维持。关于上席公司应否向高少敏支付解除劳动关系经济补偿金的问题。如前所述，高少敏认为上席公司于2018年4月16日无故暂停其职务，且老板袁世宁口头让其马上离职，不用再回公司上班;上席公司则认为高少敏因身体不适要求休息，其于2018年4月16日张贴通知，以高少敏身体不适为由暂停其职务，高少敏当天就离开上席公司没有再回公司上班,故高少敏属于自动离职，其无需向高少敏支付解除劳动关系的经济补偿金。鉴于双方对于自己的主张均未能提出充分有效的证据予以证明，综合本案情况以及双方的陈述和证据，原审视为本案系用人单位提出双方协商一致解除劳动关系的处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，上席公司应向高少敏支付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决对此处理正确，且核算金额无误，本院依法予以维持。综上，上席公司和高少敏的上诉请求理据均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市上席餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  侯 进二〇一八年十二月二十八日书记员  朱夏嬙