广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12332号上诉人（原审原告）：广东中奥物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：刘建。委托诉讼代理人：罗文燕，广东都昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：卢允杰，业委会主任。委托诉讼代理人：黄金堂，广东法岸律师事务所律师。上诉人广东中奥物业管理有限公司（以下简称中奥物业公司）与被上诉人佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会（以下简称东海银湾业委会）因物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初14895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。中奥物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由东海银湾业委会承担。事实与理由：一、一审依据的基本法律关系有误，适用法律错误。一审庭审开始时，中奥物业公司变更了起诉理由，明确要求东海银湾业委会停止对中奥物业公司自主经营权侵害为由提起诉讼，本案应以侵权责任纠纷进行审理，一审法院适用合同法进行审理错误。二、东海银湾业委会侵害中奥物业公司自主经营权成立。（一）东海银湾业委会在选聘新物业公司的招标程序中存在严重的违法行为。1.2017年1月5日，东海银湾业委会在没有召开业主大会，并没有得到业主大会授权的情况下，就私下违法通过佛山市XX工程招标代理有限公司（以下简称XX公司）对外招标，选择了佛山市XX物业服务有限公司（以下简称XX物业公司）、中奥物业公司作为准入围竞聘的物业公司，遭到广大业主的质疑，甚至有业主为此起诉到禅城区法院。如是，东海银湾业委会又匆忙于2017年4月组织召开第二次业主大会，并于同年4月25日公示大会表决结果，决定选聘XX物业公司。2.东海银湾业委会召开的第二次业主大会会议中关于委托招标代理机构、选聘物业服务企业的流程违反法定程序和小区《议事规则》的规定，实行先选定后表决，肆意侵犯业主的选择权，其结果也导致侵犯中奥物业公司的经营自主权。根据东海银湾业委会的旧版《议事规则》第十五条规定，选聘方案（选聘方式、具体实施者）应当在召开业主大会会议15日前在物业管理区域内公告，并提交业主大会表决。同时，《议事规则》第二十八条第二项规定：“有下列情况之一的，必须经全体委员过2/3以上签字：（三）根据业主大会的表决及有关法规的规定，采取何种方式（招标或协议方式）选聘物业服务企业的建议”。本案中，东海银湾业委会在向业主发出第二次业主大会召开公告之前，已经擅自选定了XX公司代理选聘物业企业，并与XX公司签订了相关的项目委托代理协议。在未得到业主大会表决同意的情况下，东海银湾业委会擅自决定以竞聘方式选择物业服务企业并制定了相应的竞聘条件，擅自选定了XX物业公司和中奥物业公司作为竞聘的物业服务企业，剥夺了业主选择物业选聘方式、选择招标代理公司、以及选择其他物业服务企业的权利。3.第二次业主大会决议存在严重的投票过程违法、投票计数违法等严重违法行为。在第二次业主大会决议投票的过程中，东海银湾业委会违规操作投票流程，导致出现重复票、错票、无权票、投票权面积错误、房号错误、以及业主被代表投票的情况，侵害了包括部分业主的合法权益。第一，根据《议事规则》第十二条之规定，没有缴纳物业服务费的业主是没有投票权的，而东海银湾业委会在投票统计中没有把该类的无效票剔除，仍当作是有效票计入表决结果当中，影响业主大会表决的最终结果，属于违反规定。第二，根据《议事规则》第十三条（业主代理）:“业主可以委托代理人参加业主大会会议，代理人应当持业主书面授权委托书并根据委托内容进行投票表决，书面委托书应当载明委托内容、委托期限、委托权限等”，东海银湾业委会的委员在进行回收业主投票意见的过程中，有部分业主没有亲自投票或不同意投票的，东海银湾业委会在没有该部分业主书面委托的情况下自行代为投票，侵犯了该部分业主的投票权。第三，业主委员会选举投票存在签名不真实的情况，部分表决票上的业主签名并非业主本人所签，系由其他业主或东海银湾业委会成员直接代签。第四，《东海银湾第二次业主大投票结果公示》只简单公示了投票的汇总情况，但并未就统计结果提供统计依据，也未提供详细的投票基础数据（包括投票单元、专有面积、投票权数），广大业主根本无法在异议期内针对是否被代表投票、是否投票权数有误、面积有误、表决事项有误提出异议，严重侵害了业主的知情权，间接损害了业主参与小区共同管理的权利。针对第二次业主大会投票过程中违法违规之情形，部分业主曾通过《投诉函》强烈要求东海银湾业委会对第二次业主大会投票结果开箱验票，但是东海银湾业委会拒绝开箱，拒绝验证表决票真伪。由于第二次业主大会决议投票存在错误与漏洞，导致表决结果不准确，不能正确反映小区业主的正确意愿，依据该投票结果作出的选聘XX物业公司的决议，侵犯中奥物业公司的合法权益，导致中奥物业公司利益受损。4.东海银湾业委会在组织召开东海银湾第二次业主大会之时，尚未向有权的主管部门（区房地产管理部门、街道）重新进行合法的备案登记，决定组织和召开第二次业主大会的程序违法、内容非法。（二）东海银湾业委会依据上述的违法行为而产生的第二次业主大会决议，侵害了中奥物业公司的经营自主权。东海银湾业委会依据所谓“第二次业主大会决议”，于2018年6月4日向中奥物业公司发出一份《关于要求中奥物业退出东海银湾项目的告知函》，要求中奥物业公司于2018年6月30日撤离该小区物业管理并于2018年7月1日让XX物业公司进驻严重侵害了中奥物业公司的合法经营权益，导致中奥物业公司的经营权、管理权受到严重影响，中奥物业公司在履行物业服务过程中出现困难，物业经营服务受到阻碍。东海银湾业委会主观是存在明显故意，严重侵犯中奥物业公司的合法权益，理应停止侵权。三、一审法院程序有误。（一）一审没有调取本案的关键证据，对第二次业主大会的投票计数情况进行验证。1.表决票是查清本案的关键证据。表决票是业主权利的象征及其意愿的真实反映，亦是确定第二次业主大会表决是否合法的核心和关键，也是决定东海银湾业委会行为是否构成侵权的重要证据。故中奥物业公司提出的调查取证申请对本案事实查清具有关键性意义，若一审法院准许对第二次业主大会表决进行开箱验票，对表决票进行直接检查，那么业主大会表决的投票基数、有效票数、无效票数等数据将一目了然。2．东海银湾业委会保管了第二次业主大会表决的所有表决票、签收表、授权书等资料。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第四十条规定，业委会应当建立工作档案，工作档案包括业委会选举及备案资料。本案中，由于东海银湾第二次业主大会表决的所有表决票、签收表、授权书等资料均由东海银湾业委会保存，中奥物业公司及其他的小区业主曾于2017年5月通过《投诉函》强烈要求东海银湾业委会对第二次业主大会投票结果开箱验票，但是东海银湾业委会拒绝开箱，拒绝验证表决票真伪。3.中奥物业公司在无法自行收集表决票等相关证据的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，在庭审时向一审法院申请调查取证，对保存在东海银湾业委会处的第二次业主大会的投票情况进行验证，重新计票，但一审法院未作答复，没有调取证据，剥夺了中奥物业公司的权利，违反法定程序。（二）在本案审理中，由于有东海银湾的业主起诉东海银湾业委会，要求人民法院撤销东海银湾第二次业主大会的决议，以及东海银湾的业主要求人民法院撤销佛山市禅城区国土城建和水务局对佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会备案行政诉讼一案也在诉讼中，这二案的审理结果将对本案产生直接的利益关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，中奥物业公司要求一审法院中止本案审理依法有据。四、表决票是查清本案事实的关键证据，但一审法院没有审理，也没有要求东海银湾业委会提交该部分材料不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中第二次业主大会表决票就掌握在东海银湾业委会手中，东海银湾业委会对于中奥物业公司认为表决票存在问题这一主张加以否认，又不提供相关证据的情况下，应作出对其不利的判决。中奥物业公司提交的其他证据材料，一审法院也没有认真核对，并且在一审判决中完全回避。五、如果依照物业服务合同纠纷这一法律关系来审理，东海银湾业委会理应成为合同的相对人。中奥物业公司虽与案外人佛山市XX房地产有限公司（以下简称XX房地产公司）签订《东海银湾豪园前期物业服务合同》，但同时也与各业主签订《物业服务合同》。业主通过业主大会成立业主委员会，也就代为行使业主赋予的各种权利，包括对小区的管理权、合同的履行权、合同变更权等权利，也代表业主与物业管理公司建立、变更、解除物业服务的法律关系，签订各种相关合同，业主委员会的行为就是全体业主的行为，其意思表示就是全体业主的意思表示。本案东海银湾业委会成立以后，东海银湾业委会已经参与到《东海银湾豪园前期物业服务合同》中，实际上已代业主继续履行《东海银湾豪园前期物业服务合同》一些相关权利与义务。如果按一审判决认定，东海银湾业委会不是合同相对人，则根本无权在《东海银湾豪园前期物业服务合同》尚未终止的情况下，要求中奥物业公司退出对东海银湾豪园的物业服务。根据中奥物业公司掌握的材料，目前，已有业主就东海银湾业委会成立的备案的合法性要求人民法院进行审查，也有业主对第二次业主大会决议的合法性提起诉讼，东海银湾业委会的组织地位的合法性在法院审理中，东海银湾业委会第二次业主大会决议的合法性也在法院审理中，也就是说《东海银湾豪园前期物业服务合同》是否终止处在待定状态。在这种情况下，尚不能得到东海银湾业委会作出终止《东海银湾豪园前期物业服务合同》具有充分法律依据和事实依据。六、一审法院遗漏中奥物业公司的诉讼请求，未对中奥物业公司开庭时增加的诉讼请求“要求东海银湾业委会停止对中奥物业公司经营权的侵害”做任何的审理违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”故此，对于该诉请双方是无法进行调解，因此应当发回重审。XX房地产公司是涉案合同的当事人，法院在审理涉案合同是否终止，是否有效应当审查涉案合同当事人的关于合同签订、履行、条款等具体法律事实。XX房地产公司更是作为涉案小区中具有投票权的业主。在本案中，东海银湾业委会是否违反相关法律程序而与案外人签订《物业服务合同》其作为具有投票权的业主更有必要参与本案阐述相应的事实。中奥物业公司也依法向一审法院提出追加XX房地产公司作为本案的第三人参加本案审理，一审法院未追加属于程序违法。东海银湾业委会2017年10月16日被相关法院判决撤销其备案，因此在2017年10月16日前不具有民事主体资格，其所作的任何行为均属违法行为，案外人XX物业公司签订《物业管理委托合同》依据的是在2017年10月16日前作出的决议行为。XX物业公司于2017年6月14日向东海银湾业委会发出不与其签订《物业管理委托合同》，至此双方之间关于签订《物业管理委托合同》的法律关系已终止，事后东海银湾业委会选聘物业公司需按照相关的法定程序进行，而不能直接与案外人签订合同，其于2018年1月25日催告30日内协商签订《物业管理委托合同》事宜，明显超过了签约时间，直至2018年4月27日才签订相关合同，双方法律关系应当在2018年2月24日终止，双方如需再签约东海银湾业委会应当经过相应的法律程序进行决议，而不应当在损害他人合法权益的情况下直接进行签约。东海银湾业委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回中奥物业公司的上诉请求。业委会一经业主大会选举产生即成立，东海银湾业委会根据东海银湾第二次业主大会投票结果与XX物业公司签订了《物业管理委托合同》，然后向中奥物业公司发出《关于要求中奥物业退出东海银湾项目的告知函》符合法律规定。根据《物业管理条例》第十条规定，业主委员会一经业主大会选举产生即告成立，备案只是告知主管部门，向公众进行公示性的行为，并非成立的必经程序，业委会成立后即可履职。经东海银湾第二次业主大会投票，选聘了XX物业公司作为东海银湾小区的物业服务公司。东海银湾业委会与XX物业公司于2018年4月27日签订了《物业管理委托合同》，根据《东海银湾豪园前期物业管理服务协议》第十六条的约定，前期服务协议在此时即告终止。东海银湾业委会于2018年6月4日向中奥物业公司发送的《关于要求中奥物业退出东海银湾项目的告知函》符合法律规定，并无侵害中奥物业公司的自主经营权，反而是中奥物业公司强行霸占小区不走，肆意打砸损害广大业主的财产权益。东海银湾业委会从来没有妨碍中奥物业公司正常经营，亦未禁止中奥物业公司正当的管理，东海银湾业委会只是在前期服务协议终止后向中奥物业公司发出退场及交接的通知，这是属于法律赋予的权利，是在正当维护广大业主的合法权益。2018年11月15日，佛山市禅城区国土城建和水务局作为主管部门向中奥物业公司发出了《关于责令限期退出通知书》，要求中奥物业公司在通知送达之日起十五日内退出东海银湾豪园物业管理区域，但中奥物业公司对此不予理会，更在2018年12月5日在小区内打砸，强行霸占小区不走，严重损害了业主共有财产。主管部门已向中奥物业公司发出责令限期退出的通知，中奥物业公司从一开始不断地发起诉讼，目的是想拖延交接时间，继续收费。中奥物业公司一审时提出的变更诉讼请求与原来的案由不一致，新的“停止对中奥物业公司经营权的侵害”之诉请不属于本案的审理范围，当时也没有任何书面变更诉请或增加诉请的文件，其代理人是否获得授权未知。中奥物业公司要求东海银湾业委会继续履行合同与XX房地产公司不具有关联，该公司不属于必要参与诉讼的当事人。中奥物业公司向一审法院起诉请求：1.东海银湾业委会继续履行《东海银湾豪园前期物业服务合同》；2.东海银湾业委会停止对中奥物业公司经营权的侵害;3.东海银湾业委会承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：中奥物业公司与案外人XX房地产公司签订《东海银湾豪园前期物业服务合同》，约定由案外人XX房地产公司选聘中奥物业公司对东海银湾豪园项目提供前期物业服务，合同期限自2013年10月11日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的《物业管理委托服务合同》生效时止。2016年7月15日，佛山市禅城区祖庙街XX居民委员会作出《佛山市禅城区物业管理区域业主委员会备案回执》（备案编号：同兴社区居委会2XXXX1号），对东海银湾首届业主委员会进行备案，委员会届次为第一届（2016年7月2日至2019年7月1日）。2017年3月7日，东海银湾业委会发出《关于召开东海银湾临时业主大会暨第二次业主大会的公告》，上载：“根据《东海银湾选聘物业方案》、《东海银湾小区业主大会议事规则》第二章业主大会第五条（业主大会议事内容）以及第七条（业主大会会议形式），各项续聘/选聘的前期工作已经准备完毕，将进入业主大会启动流程。经过本业委会表决，现决定召开东海银湾临时业主大会暨第二次业主大会（简称‘第二次业主大会’）。现将会议的时间、内容等主要事项向全体业主公告。业主大会安排（延期另行公告）：投票时间：2017.3.22-2017.4.22；唱票时间：2017.4.23；投票方式：业委会办公室、上门派票、信箱派票、快递派票等方式。业主大会主要内容：1.修改管理规约、业主大会议事规则；2.决定选聘、续聘物业服务企业方案；3.决定物业服务合同的主要内容；4.决定物业服务企业；业主大会公示资料1.《东海银湾小区业主大会议事规则（2017）版》（附录1）；2.《东海银湾小区关于续聘或选聘物业公司的表决票》（附录2）；3.《东海银湾小区关于公开选聘物业公司的表决票》（附录3）；4.《东海银湾选聘物业方案》（已公示）；5.《物业管理委托合同（东海银湾）》（已公示）；公告时间：不少于15天；公告地点：每座大堂公告栏、业委会办公室门口、微信公众号。”2017年3月22日，佛山市禅城区国土城建和水务局向东海银湾业委会作出《佛山市禅城区国土城建和水务局关于暂缓东海银湾共有和共同管理权利事项决定的函》，认为因东海银湾小区部分业主已向佛山市顺德区人民法院请求撤销《佛山市禅城区物业管理区域业主委员会备案回执》（备案编号为：同兴社区居委会2XXXX1号），故要求东海银湾业委会暂缓该小区有关共有和共同管理权利事项的决定。2017年4月16日，东海银湾业委会发出《东海银湾第二届业主大会投票权数和建筑面积公示》，总有效票数为2785，总建筑面积为258349.55平方米，具体如下：普通业主（公寓、住宅、别墅、商铺）投票权数2780，建筑面积244488.71平方米；XX房地产公司（住宅、别墅、商铺）投票权数1，建筑面积7602.13平方米；广州XX投资公司（商铺）投票权数1，建筑面积1892.46平方米；佛山XX投资公司（别墅）投票权数1，建筑面积753.28平方米；个人（幼儿园）投票权数1，建筑面积3562.10平方米；中国XX通信集团广东有限公司佛山分公司（商铺）投票权数1，建筑面积50.87平方米。公示时间不少于3天，公示地点为每座一楼大堂、业委会办公室门口。2017年4月20日，东海银湾业委会发出《东海银湾第二届业主大会唱票时间、地点、人员公告》，公布唱票时间为2017年4月23日08：30-18:00，唱票地点为东海银湾业委会办公室，并就工作人员名单予以公示。2017年4月25日，东海银湾业委会作出《东海银湾第二次业主大会投票结果公示》，主要内容为：“本业委会根据《东海银湾小区业主大会议事规则》的相关规定，于2017.3.22-2017.4.22以书面的形式召开了第二次业主大会，对1）修改管理规约、业主大会议事规则；2）决定选聘、续聘物业服务企业方案；3）决定物业服务合同的主要内容；4）决定物业服务企业；四大内容进行了表决。于2017.4.23在业委会办公室进行唱票统计工作，现将各统计数据进行公示15天。如需查询个人表决结果，请联系业委会，并携带业主身份证进行查询。公示时间：不少于15天公示地点：每座一楼大堂（楼栋、总数据统计）、业委会办公室门口（全部统计）……总有效票数：2785，总建筑面积：258349.55㎡，投票总结果：……”。上述公示另附各具体物业区域投票数据。2017年5月11日，佛山市顺德区人民法院作出（2017）粤0606行初112号行政判决书，判决撤销XX居委会于2016年7月15日作出的《佛山市禅城区物业管理区域业主委员会备案回执》等。2017年10月16日，佛山市中级人民法院作出（2017）粤06行终639号行政判决书，维持（2017）粤0606行初112号行政判决。2017年5月22日，东海银湾业委会作出《东海银湾第二次业主大会决议公告》，上载：“东海银湾第二次业主大会投票结果已于2017.4.25日进行公示，目前公示已经结束。公示期间，收到15名业主的对本次业主大会的联名异议函。经过本业委会反复研究、核查与沟通，对《异议函》进行了合理的回复与处理，最终确认本次投票结果有效。根据《东海银湾小区业主大会议事规则》（以下称‘议事规则’），现公告东海银湾第二次业主大会决议：决议内容：1.修订了《东海银湾小区业主大会议事规则》（2017版）；2.不续聘原物业服务公司，重新选聘物业服务公司；3.通过业委会制定的《东海银湾选聘物业方案》，并授权业委会执行选聘物业公司具体事务；4.授权业委会委托XX公司接受预选聘物业自荐和审核；5.委托业委会管理公共收益账户，部分用于公投、选聘物业的相关费用；6.选聘XX物业公司作为本小区的物业服务公司。”2017年5月22日，一审法院就何某礼诉佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会（本案东海银湾业委会）、XX公司（该案案外人XX物业公司）业主撤销权一案作出（2017）粤0604民初146号民事判决书，判决驳回何某礼关于撤销佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会指定选聘代理公司的决定、撤销佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会与XX公司签订的《项目委托代理协议》及由佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会承担诉讼费用的诉讼请求。后佛山市中级人民法院作出（2017）粤06民终7682号民事判决书，认定佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会（本案东海银湾业委会）作出的指定选聘代理公司决定及签订的《项目委托代理协议》未侵犯何某礼的利益，并维持（2017）粤0604民初146号民事判决。2017年6月14日，案外人XX物业公司向东海银湾业委会发出《关于〈选聘通知〉的复函》，认为东海银湾业委会未听从《佛山市禅城区国土城建和水务局关于暂缓东海银湾共有和共同管理权利事项决定的函》中主管单位指导意见，且该司对东海银湾业委会签约的主体资格存在重大疑问，遂决定不与东海银湾业委会签订《物业管理委托合同》。2018年，佛山市禅城区国土城建和水务局作出《佛山市禅城区物业管理区域业主委员会备案回执》（备案编号：业备[2018]XX1号），对东海银湾业委会进行备案，委员会届次为第一届（2016年7月2日至2019年7月1日）。2018年1月25日，东海银湾业委会向案外人XX物业公司作出《东海银湾小区物业服务企业选聘催告通知书》，催告案外人XX物业公司于收到该通知书之日起三十日内与东海银湾业委会协商签订《物业管理委托合同》事宜，并准备东海银湾小区物业服务接管工作。2018年4月27日，东海银湾业委会与案外人XX物业公司签订《物业管理委托合同》，委托案外人XX物业公司对涉案小区进行物业管理服务。2018年5月8日，东海银湾业委会与案外人XX物业公司签订《〈物业管理委托合同〉的补充协议书》，约定双方变更于2018年4月27日签订的《物业管理委托合同》中部分内容，并约定本协议生效后，即成为主合同不可分割的组成部分，与主合同具有同等的法律效力，除本协议中明确所做修改的条款之外，主合同的其余部分继续有效，本协议与主合同有相互冲突时，以本协议为准。2018年6月4日，东海银湾业委会向中奥物业公司发出《关于要求中奥物业退出东海银湾项目的告知函》，要求中奥物业公司于2018年6月20日前向东海银湾业委会移交相关资料，且最迟应于2018年6月30日前撤场。2018年6月10日，东海银湾业委会再次向中奥物业公司发出《关于东海银湾小区物业管理交接工作的催告函》，明确具体交接事宜沟通时间。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。关于中奥物业公司的诉讼主体资格，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）中奥物业公司是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的东海银湾业委会；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”结合中奥物业公司的起诉意见，其本案起诉符合上述法定条件，一审法院依法对其诉讼主体资格予以确认，东海银湾业委会相关抗辩意见无理，一审法院不予采纳。关于中奥物业公司主张东海银湾业委会继续履行涉案《东海银湾豪园前期物业服务合同》的诉请。首先，从合同相对性而言，东海银湾业委会并非上述合同当事人。依据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会仅为业主大会的执行机构，负责执行业主大会的决定事项并履行相应职责。上述《东海银湾豪园前期物业服务合同》由中奥物业公司与案外人XX房地产公司所签订，合同内容涉及东海银湾小区具体物业管理服务事项，当中法律关系主体应为小区各业主与中奥物业公司，东海银湾业委会作为业主委员会，未经授权即无权代表业主行使及履行该合同项下权利义务，故东海银湾业委会并非上述合同当事人，中奥物业公司主张东海银湾业委会继续履行该合同无事实和法律依据。其次，从合同履行期限而言，据一审法院查明事实，东海银湾业委会已于2018年4月27日与案外人XX物业公司签订《物业管理委托合同》，在无生效法律文书或业主大会决议确认该合同无效或应予撤销的情形下，涉案《东海银湾豪园前期物业服务合同》依其约定已届满终止，中奥物业公司主张继续履行亦无事实和法律依据。至于中奥物业公司就东海银湾小区第二次业主大会决议所持异议，因其并非东海银湾小区业主，第二次业主大会决议亦依法对其不产生约束力，故一审法院对中奥物业公司上述异议意见不予采纳。另，中奥物业公司相关中止诉讼申请及追加第三人申请均于法无据，一审法院亦不予准许。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、《物业管理条例》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回中奥物业公司的诉讼请求。本案适用简易程序，受理费减半收取50元，由中奥物业公司负担。二审期间，东海银湾业委会向本院提交佛山市禅城区国土城建和水务局出具的《关于责令限期退出通知书》一份，证明政府主管部门确认东海银湾业委会和XX物业公司签订的合同合法，中奥物业公司占有小区违法，政府主管部门要求其退出物业管理区。中奥物业公司未向本院提交新证据。本院组织各方进行了质证。经审查，东海银湾业委会提交的《关于责令限期退出通知书》为政府机关出具，中奥物业公司对其真实性无异议，本院予以确认。本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2018年11月15日，佛山市禅城区国土城建和水务局向中奥物业公司发出《关于责令限期退出通知书》，认为中奥物业公司未能在合同终止之日起十五日内退出物业管理区域，违反了《广东省物业管理条例》第五十条第三款的规定，责令其收到该通知之日起十五日内退出涉案物业管理区域，并向业主委员会移交相关资料和财物，配合XX物业公司做好交接工作。本院认为，中奥物业公司起诉要求东海银湾业委会继续履行《东海银湾豪园前期物业服务合同》及停止对其经营权的侵害，诉请涉及合同、侵权两种不同的法律关系，中奥物业公司一审时也未向法院明确其诉请所依据的具体法律法规。故此，一审法院将本案案由定为物业服务合同纠纷并无不当。围绕着本案讼争的案涉《东海银湾豪园前期物业服务合同》应否继续履行及东海银湾业委会是否侵犯中奥物业公司经营权，以及一审法院对本案审理是否构成程序违法问题，本院认定如下：关于案涉《东海银湾豪园前期物业服务合同》应否继续履行及东海银湾业委会是否侵犯其经营权问题。首先，案涉《东海银湾豪园前期物业服务合同》为中奥物业公司与案外人XX房地产公司签订，东海银湾业委会并非该合同的相对方，中奥物业公司无权要求东海银湾业委会履行该合同项下的义务。其次，根据《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定……（四）选聘和解聘物业服务企业……”第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责……（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”，东海银湾业委会为东海银湾小区业主大会的执行机构，负责执行业主大会的决定。选聘和解聘物业服务企业属于东海银湾全体业主共同决定的重大事项，未经东海银湾业主大会决定，东海银湾业委会无权代表业主行使及履行《东海银湾豪园前期物业服务合同》项下权利义务，中奥物业公司迳行要求东海银湾业委会继续履行该合同缺乏事实与法律依据。再次，中奥物业公司并无证据显示在其合法行使对东海银湾小区物业管理经营权的有效期限内，东海银湾业委会妨害或禁止其正常的经营，侵害了其自主经营权。东海银湾业委会经佛山市禅城区国土城建和水务局备案后，依照东海银湾小区第二次业主大会中关于该小区物业公司选聘等问题所作的决议，于2018年4月27日与XX物业公司签订《物业管理委托合同》，以及发出通知要求中奥物业公司退场及办理交接手续，均属于依法履行业主大会决议的职责范围，东海银湾业委会实施上述行为不构成侵权，中奥物业公司认定东海银湾业委会侵害了其合法经营权依据不足。综上论析，东海银湾小区的物业管理经营权现已由XX物业公司取得，涉案《东海银湾豪园前期物业服务合同》依其约定已届满终止后，中奥物业公司主张东海银湾业委会侵犯其经营权，要求继续履行案涉《东海银湾豪园前期物业服务合同》缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案程序问题。中奥物业公司主张一审法院未对其东海银湾业委会侵犯其经营权问题进行审查，属于遗漏审查诉讼请求。对此本院认为，中奥物业公司本案中主张东海银湾业委会停止对其经营权侵害与要求继续履行案涉《东海银湾豪园前期物业服务合同》，两项诉请实质为确认其对涉案东海银湾小区继续享有经营权，排除他项权利，两项诉请具有同一性，而经本院上述认定，东海银湾业委会与XX物业公司签订《物业管理委托合同》，要求中奥物业公司退场及办理交接手续，均属于执行业主大会决议的职责，对中奥物业公司不构成侵权。一审法院对中奥物业公司庭审中当庭新增加的要求东海银湾业委会停止对其经营权侵害之诉请并未在判决书中作出详细认定虽存在不当，但不影响本案最终裁判结果的认定。故此，对于中奥物业公司上诉主张将本案发回重审之意见，本院不予采纳。至于中奥物业公司提出本案应中止审理及追加第三人XX房地产公司作为诉讼参与人参与本案审理问题，中奥物业公司提出的相关中止事由不符合法律规定的必须中止审理的情形，XX房地产公司亦与本案审查不具有关联性，中奥物业公司关于中止诉讼及追加第三人的意见缺乏依据，本院不予采纳。综上，中奥物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东中奥物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张雪洁审判员  翁丰好审判员  黄玉凤二〇一八年十二月十四日书记员  李雅倩