湖南省永顺县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘3127刑初311号 公诉机关永顺县人民检察院。 被告人黄军辉，男，1983年8月15日出生，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，无业。因涉嫌销售假冒注册商标罪，于2018年8月7日被永顺县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经永顺县人民检察院批准，于2018年9月14日被永顺县公安局执行逮捕。现羁押于永顺县看守所。 辩护人覃雄，湖南三页律师事务所律师。 被告人吴松贵，男，1987年1月15日出生，汉族，福建省漳州市人，小学文化，无业。因犯合同诈骗罪，于2016年8月30日被福建省霞浦县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，2016年11月20日刑满释放。此次因涉嫌销售假冒注册商标罪，于2018年8月7日被永顺县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经永顺县人民检察院批准，于2018年9月14日被永顺县公安局执行逮捕。现羁押于永顺县看守所。 永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2018）319号起诉书指控被告人黄军辉、吴松贵犯非法经营罪，于2018年11月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院指派检察员田杭、向剑辉出庭支持公诉。被告人黄军辉及辩护人覃雄、被告人吴松贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永顺县人民检察院指控，2018年5月期间，被告人黄军辉通过“小黑”（真实身份未查清）购买了5条假烟并进行了贩卖。后为了赚钱及偿还赌债，被告人黄军辉向“小黑”购买了3万元的假烟，并联系了被告人吴松贵将假烟运回四川省，货到支付运费1.6万元。后被永顺县公安局民警在灵溪镇富坪村高速收费站将二被告人查获，并依法扣押查获车内的各类假烟共计939条。经检验，该批香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟，合计人民币158640元。就此公诉机关举出了如下证据：户籍证明、刑事判决书及释放证明、情况说明、扣押决定书、清单及照片、鉴别意见、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告、鉴定意见通知书、鉴定聘请书、吴松贵租车资料、价格证明、证明、入所体检表、抓获经过等书证；证人吴某、陈某的证言；被告人黄军辉、吴松贵的供述与辩解；湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书；辨认笔录、检查笔录；案件光盘。该院认为，被告人黄军辉、吴松贵违反国家规定，未办理烟草专卖零售许可证等许可证明，擅自运输假冒注册商标伪劣卷烟准备贩卖，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人黄军辉、吴松贵均行为积极、起主要作用，系主犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定处罚。被告人吴松贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚。 被告人黄军辉对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议，但是辩称自己遭受过刑讯逼供。 被告人黄军辉的辩护人辩称：对事实没有异议，但认为被告人黄军辉的行为不构成非法经营罪。本案中，黄军辉非法经营5条假烟，达不到构罪标准。被告人黄军辉购买假烟的目的是销售，后被公安机关抓获，属于法律规定的未遂。根据国家烟草专卖局的规定，该批卷烟的鉴别检验应由湖南省烟草专卖局鉴定而非湖南省烟草质量监督监测站检验。本案香烟价值应由永顺县价格认定中心估价，而非由湖南省烟草专卖局估价。本案中卷烟价格为158640元的鉴定结论不合法。 被告人吴松贵对公诉机关指控的主要犯罪事实和定性均无异议，但辩称自己只帮助运输，是从犯，因为母亲住院家庭困难才会帮忙运输；超期羁押；遭受过刑讯逼供。 经审理查明，2018年5月期间，被告人黄军辉通过微信上一广告平台添加了“小黑”（真实身份未查清）的微信号，并通过邮寄的方式向其购买了两次假烟共5条。黄军辉将购得的假烟卖给了陈某等人。为赚钱及归还赌债，被告人黄军辉准备再次从“小黑”手中购买假烟运往四川省仁寿县贩卖。黄军辉于2018年7月29日从四川省成都市赶至广东省汕头市陈店镇与“小黑”谈妥以3万元的价格购买了一批假烟。黄军辉支付给对方3万元货款，并将购得的该批假烟运至汕头市陈店镇一朋友家中保管。后黄军辉通过微信等方式联系到吴松贵，黄军辉告知吴松贵要将一批假烟运回四川省，两人谈妥运费为1.6万元，货运抵目的地后再支付运费。 2018年8月6日凌晨，二被告人在汕头市陈店镇汇合，并将该批假烟装运至吴松贵驾驶的一辆租来的黑色本田轿车(车牌号为闽*****)上。吴松贵在明知黄军辉将该批次假烟运回四川贩卖的情况下与黄军辉轮流驾车沿高速公路往四川省方向行驶。为逃避检查，吴松贵在高速公路上给车辆换了假车牌（假车牌号为粤*****。经查，黄军辉、吴松贵均没有办理烟草专卖零售许可证等许可证明。 永顺县公安局民警在永顺县灵溪镇富坪村高速收费站引道大桥旁将被告人吴松贵、黄军辉驾驶的黑色本田轿车拦住，将黄军辉和吴松贵抓获，并依法扣押查获车内的各类假烟共计939条。经湖南省烟草质量监督监测站检验，该批香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟。经湖南省烟草专卖局认定，该批香烟价格合计人民币158640元。 上述事实，有以下由公诉机关提供，并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据予以证明： 1、户籍证明，证明被告人黄军辉、吴松贵的个人基本身份信息。 2、刑事判决书及释放证明，证明吴松贵犯合同诈骗罪，于2016年8月30日被福建省霞浦县人民法院判处有期徒刑期七个月，并处罚金一万元，于2016年11月20日刑满释放。 3、永顺县公安局出具的情况说明，证明永顺县公安局经侦大队无法查清黄军辉供认其购买假烟的上线“小黑”及“小黑”姓名的真实情况；无法查找到曾和其买免税烟的微信好友“半颜兄弟”收集证言；永顺县公安局经侦大队调取涉案人员财付通注册信息、交易明细、账户明细、转账记录及绑定银行卡和手机情况。深圳市财付通支付科技有限公司给永顺县公安局经侦大队提供了两盒用信封装着的光碟；永顺县公安局扣押的被告人黄军辉、吴松贵持有的四部手机、939条卷烟现保管于永顺县公安局涉案财物保管室。 4、扣押决定书、清单及照片，证明永顺县公安局依法扣押了黄军辉持有的直板按键手机1部、OPPO手机1部，卷烟939条；依法扣押了吴松贵持有的黑色直板手机1部、苹果手机1部。 5、鉴别意见、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告、鉴定意见通知书，证明永顺县烟草专卖局行政执法人员于2018年8月7日初步查看，涉案物品9个品牌共计939条均为假冒卷烟。永顺县烟草专卖局工作人员于2018年8月7日在永顺县公安局停车场对涉案香烟抽样，并于2018年8月9日将抽样的香烟委托湖南省烟草质量监督监测站检验。经检验涉案抽样送检的均为假冒注册商标伪劣卷烟。吴松贵、黄军辉对鉴定意见没有异议。 6、鉴定聘请书、价格证明、鉴定意见通知书，证明永顺县公安局于2018年8月27日委托湖南省烟草专卖局对被查获假烟的货值进行鉴定。湖南省烟草专卖局认定涉案香烟玉溪、云烟、南京、白沙等9个品牌共计939条香烟价格合计为158640元，黄军辉、吴松贵没有异议。 7、证明，证明永顺县食品药品质量监督管理局于2018年8月10日查询到黄军辉、吴松贵均没有在湖南省担任企业法人或个体工商户负责人的工商注册登记信息。经四川省仁寿县烟草专卖局在四川省烟草专卖管理信息系统查询，确认黄军辉、黄小林、陈某、彭雨迪在该县均非合法持有烟草专卖零售许可证的零售户。 8、永顺县公安局刑侦大队瞿跃斌、郭帮杰、梁非、向锋出具的情况说明、入所体检表，证明瞿跃斌、郭帮杰于2018年8月8日凌晨1时许至3时许对吴松贵讯问期间无刑讯逼供行为及变相刑讯逼供行为，向锋、梁非于2018年8月8日凌晨l时对黄军辉进行讯问时没有刑讯逼供行为；吴松贵入所体检时身体状况健康，未诉特殊不适。 9、抓获经过，证明永顺县公安局于2018年8月6日下午15时许接到匿名举报，有一辆本田黑色轿车（此车有两个牌照：闽*****，粤*****）从张家界往永顺县方向驶来，车上有假烟。永顺县公安局民警在湖南省永顺县灵溪镇富坪村高速收费站引道大桥旁将粤*****本田黑色轿车拦住，抓获黄军辉和吴松贵。车后排座和后备箱有用灰蓝色编织袋包装的纸箱，车后排座有几十条没有包装的卷烟。抓获后及时将车和人带到永顺县公安局，并在永顺县公安局坪场对此车进行了详细检查，经清点，此车共装有玉溪等各类香烟939条。 10、吴松贵租车资料，证明吴松贵于2018年7月27日在福建省云霄县云晟汽车租赁服务部签署了汽车租赁合同，吴松贵租赁一辆黑色东风本田思伯睿汽车，车牌号为闽*****，车辆借车时间为当日13时许。 11、证人吴某的证言，证明吴松贵到吴某经营的福建省云霄县云晟租赁车行租了一辆本田黑色小型轿车，车牌号为闽*****，登记在吴某名下，吴松贵租一个月的时间。 12、证人陈某的证言，证明陈某的微信名叫“林妹妹”，微信账号是****。2018年6月期间，在其经营的麻将馆和黄军辉购买了三条香烟（一条黄芙蓉王、两条软云烟），黄军辉称是逃税烟，每条价格100元，并约定等几天付钱。2018年7月底，又通过微信联系黄军辉购买两条硬中华、两条黄芙蓉王、一条软云烟，钱和上次欠的300元一起再付。陈某将从黄军辉购买得的香烟用于给打麻将的客人发烟抽，也卖给了客人两包软云烟，价格是20元一包，其是通过微信的方式联系黄军辉的，黄军辉的微信账号是：*****，微信昵称是“忍”。 13、被告人黄军辉的供述与辩解，证明2018年5月期间，黄军辉通过微信一广告平台搜索到“小黑”的微信号，添加后通过“小黑”购买了两次假烟共5条，“小黑”通过邮寄的形式寄给黄军辉。黄军辉将购得的假烟卖给了陈某等人。为赚钱及归还赌债，黄军辉准备再次从“小黑”手中购买假烟运往四川省仁寿县贩卖。黄军辉于2018年7月29日从四川成都赶至汕头市陈店镇与“小黑”谈妥以3万元的价格购买一批假烟。后黄军辉通过联系微信名为“疯”的男子联系到吴松贵，黄军辉给吴松贵告知将一批假烟运回四川，两人谈妥运费为1.6万元，运到后再支付运费。2018年8月6日凌晨，两人在汕头市陈店镇汇合，并将该批假烟装运至吴松贵驾驶的黑色本田轿车上。两人轮流驾驶沿高速往四川省方向行驶。两人行至湘西路段时因交警设卡检查，吴松贵就倒车下高速走国道，在永顺县城桥上被公安局民警拦住，现场查获了车内的假烟。其微信号是******，微信昵称是“忍”，没有烟草专卖零售许可证及烟草方面的证件。 14、被告人吴松贵的供述与辩解，证明2018年7月27日，吴松贵在福建省云霄县吴某处租了一辆车（广本车，车牌号是闽258**）。后一微信名为“不羁”的男子告诉吴松贵有个四川老板（黄军辉）有一批假烟运到成都去，并将吴松贵的手机号码告诉了黄军辉。后黄军辉通过拨打电话和微信的方式同吴松贵谈妥将假烟运至四川，运费1.6万元，运到四川后再付。后吴松贵就开其租的广本车找到黄军辉，开至汕头市一地方将假烟装运至车的后备箱及后排座位。然后两人轮流开车往成都方向去，途中其换了一假车牌（粤*****）逃避检查。途径永顺时被警察查获。吴松贵之所以要帮黄军辉运假烟是因为母亲住院，需要用钱。其没有烟草专卖及烟草方面的证件，也清楚黄军辉将假烟运回四川是要卖的。 15、鉴定聘请书、湘鉴司鉴中心[2018]电鉴字第399号司法鉴定意见书，证明经湖南省鉴真司法鉴定中心对查获扣押的黄军辉持有的OPPO手机、吴松贵持有的一部苹果玫瑰金色手机进行鉴定。在黄军辉的手机中，微信号“******（忍）”收藏64条，其中部分笔记和图片涉及“利群”“紫云”“软云”“和天下”等。在吴松贵的手机中，微信号“******2（CPA王牌口吴三桂）”的新朋友信息列表中发现与“******（忍）”相关的数据2条，分别为2018年7月30日17时47分39秒好友请求内容“你是”，2018年7月30日17时53分26秒还有请求内容为“刚刚跟你打电话的，问你四川拉货”，验证状况均为已添加。恢复出“******2（CPA王牌口吴三桂）”与“******（忍）”聊天记录1条，“******2（CPA王牌口吴三桂）”发送信息给“******（忍）”，聊天内容为“怎么还没来”。 16、辨认笔录，证明黄军辉辨认不出与其购买过假烟的微信名为“半缘兄弟”的男子及微信名为“林妹妹”的女子。 17、检查笔录，证明永顺县公安局民警在永顺县公安局执法办案中心前坪场对涉案车辆（一辆挂牌粤*****黑色本田轿车）的物品进行检查。经检查，该车后排位置及后备箱内共放有玉溪烟（软）301条、云烟（紫）395条、南京（炫赫门）68条、云烟（软珍品）5条、白沙（精品）25条、芙蓉王（硬）83条、芙蓉王（硬细支）8条、苏烟（五星红杉树）50条、中华（硬）4条。 18、案件光盘，证明涉案微信号微信转账等情况，湖南鉴真司法鉴定中心将公安机关送检的黄军辉、吴松贵持有的两部手机鉴定的情况。公安民警在第二次对黄军辉、吴松贵讯问时没有刑讯逼供行为。 本院认为，被告人黄军辉、吴松贵违反国家规定，未办理烟草专卖零售许可证等许可证明，擅自购买、运输假冒伪劣卷烟准备贩卖，扰乱市场秩序，情节严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”故二被告人的行为均构成非法经营罪。永顺县人民检察院指控罪名成立。对辩护人提出的黄军辉不构成本罪的辩护意见，本院不予采纳。本罪侵犯的客体是正常的市场秩序，本罪行为中的任意一个环节如购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序，二被告人为销售而实施了购买、运输的行为，构成犯罪既遂。对辩护人提出的黄军辉系未遂的辩护意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第七条之规定，查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；对伪劣烟草专卖品应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。本案中的涉案香烟委托了符合法律规定的、有资质的机构进行了鉴定和估价，故对辩护人提出的香烟为假冒注册商标伪劣卷烟的检验不合法及卷烟价值的鉴定结论不合法的辩护意见，本院不予采纳。 在共同犯罪过程中，被告人黄军辉起主要作用，系主犯；被告人吴松贵只负责运输，起辅助作用，具有可替代性，应认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。对公诉机关认定吴松贵系主犯的指控，本院不予支持。对被告人吴松贵提出的自己系从犯的辩解意见，本院予以采纳。被告人黄军辉、吴松贵辩称自己曾遭遇刑讯逼供，结合讯问视频及公安机关出具的情况说明、入所体检表等证据及二被告人当庭供述自己在公安机关的问话过程中如实供述了犯罪事实，未做出违心地供述，故对二被告人的该项辩解意见本院不予采纳。被告人吴松贵辩称自己超期羁押，经查，吴松贵于2018年8月6日被抓获，7日被刑事拘留，永顺县人民检察院于9月13日批准逮捕，14日被执行逮捕，无超期羁押现象，故对吴松贵的该项辩解意见，本院不予采纳。被告人吴松贵曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄军辉、吴松贵被公安机关抓获归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。本案中涉案伪劣假烟已被扣押，未流入社会，可对两被告人酌情从轻处罚。被扣押在案的假烟，系违禁品，依法应当予以没收。被扣押的OPPO手机、苹果手机，系供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。被告人黄军辉认罪态度较好，有悔罪表现，对其宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，故本院决定对被告人黄军辉适用缓刑。据此，根据被告人黄军辉、吴松贵的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人黄军辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人吴松贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2018年8月7日起至2020年2月6日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 三、扣押在案的OPPO手机一部、苹果手机一部、卷烟939条，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （本页无正文） 审 判 长  王燕妮 人民陪审员  马继俭 人民陪审员  曹 平 二〇一八年十二月二十四日 代理书记员  向红叶 附本案所适用的有关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。