湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘05民终2161号 上诉人（原审原告）：武冈市龙溪新型建筑材料厂。 法定代表人：郭建国，该厂经营者。 委托诉讼代理人：王征红，湖南云山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：向乾林。 委托诉讼代理人：熊武林，湖南源真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王依娜，湖南源真律师事务所律师。 上诉人武冈市龙溪新型建筑材料厂（以下简称龙溪建材厂）因与被上诉人向乾林工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2018）湘0581民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龙溪建材厂上诉请求：1.撤销湖南省武冈市人民法院（2018）湘0581民初1326号民事判决，改判由龙溪建材厂支付向乾林停工留薪期工资14556元、医疗费75元、交通费100元；2.本案诉讼费用由向乾林承担。事实和理由：一、一审法院判决依据的邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》不客观、不公正，一审法院不支持龙溪建材厂提出的重新鉴定以及复查鉴定申请，严重损害龙溪建材厂合法权益。向乾林曾于2011年2月在武冈市某某砖厂因公负伤，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残，经武冈市劳动人事争议仲裁委员会调解，向乾林获得工伤保险待遇8万元。2016年9月，向乾林同一部位再次受伤，其原有的八级伤残对本次五级伤残的鉴定结论当然有影响。龙溪建材厂在2017年10月向武冈市人民法院起诉，就向乾林原有的八级伤残对本次五级伤残是否有影响以及参与度大小这一问题提出疑问，但邵阳市劳动能力鉴定委员会并未作出合理说明。原一审判决后，龙溪建材厂提起上诉，邵阳市中级法院裁定将本案发回重审。武冈市人民法院在重审时，虽然要求邵阳市劳动能力鉴定委员会对上述情况作出说明，但邵阳市劳动能力鉴定委员会对于向乾林原有的八级伤残对本次五级伤残是否有影响以及参与度大小这一问题并没有阐述，一审法院以“法院对此专业问题难以作出科学评判，只能按照五级伤残计算工伤保险待遇”为由，判决由龙溪建材厂支付509923元显失公平。邵阳市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论程序不合法，缺乏鉴定依据，龙溪建材厂提出重新鉴定未获得支持。本案已经进入诉讼程序，应当适用民事诉讼法的规定，由有资质的鉴定机构对向乾林的损伤进行伤残等级鉴定。二、向乾林的月工资标准与事实不符。6100元系向乾林等三人组合劳动工资，原审按照6066元每月的标准计算向乾林的工伤保险待遇系认定事实错误。 向乾林答辩称，一、《劳动能力初次鉴定结论书》是判断本案赔偿标准的法定依据，一审法院予以采纳是正确的。首先，邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》是邵阳市劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的，该鉴定结论书对向乾林劳动能力等级的鉴定具有专业性和权威性。其次，龙溪建材厂未在法定期限内对上述鉴定意见提出再次鉴定申请，已经丧失了重新申请鉴定的权利。再次，一审法院在重审时，向邵阳市劳动能力鉴定委员会发函，要求该委员会就邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》作出解释和说明，该委员会的回函已经明确了向乾林2016年9月的工伤致残，明显重于之前的工伤致残，故按照实际的致残结局为依据，鉴定为五级伤残是正确的。最后，向乾林的两次受伤并不是在同一单位，按《工伤保险条例》的规定，应按照最新的伤残等级享受工伤待遇，并不需要考虑原有伤情的参与度。本案系工伤保险待遇纠纷，龙溪建材厂以人身损害赔偿的思维来评判工伤案件的处理，错误的理解的案件性质和法律适用。二、一审法院认定的赔偿计算方法和数额清楚无误。一审法院按照6066元每月计算向乾林的工伤保险待遇和停工留薪期工资，认定事实清楚。龙溪建材厂无法提供工资表、工资发放名册等证明向乾林的月工资数额，而向乾林有同事的证言证明其月工资为6066元。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 龙溪建材厂向一审法院起诉请求：1、判决龙溪建材厂支付向乾林停工留薪期工资14556元（2426元/月×6个月）、医疗费75元、交通费100元；2、判决龙溪建材厂无须支付向乾林一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金473148元；3、本案诉讼费由向乾林承担。 一审法院认定事实：2011年2月，向乾林在武冈市某某砖厂工作时致右上臂不完全离断伤、右肱骨开放性粉碎性骨折、右肱动脉断裂。2011年6月，邵阳市人力资源和社会保障局认定向乾林的损伤为工伤。2012年4月，邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定向乾林的损伤构成捌级伤残。2012年6月，武冈市劳动争议仲裁委员会主持调解，双方达成调解协议，武冈市劳动争议仲裁委员会制作了武劳仲案字［2012］某号仲裁调解书，约定武冈市某某砖厂支付向乾林工伤保险待遇80000元，双方达成调解协议后解除劳动关系。 2015年至2016年，向乾林在龙溪建材厂工作。2015年，向乾林的月平均工资为6000元。2016年，向乾林的月平均工资为6100元。2016年9月之前12个月，向乾林的平均月缴费工资约为6066元[（6000元/月×4个月＋6100元/月×8个月）÷12个月]。龙溪建材厂没有与向乾林签订书面劳动合同，龙溪建材厂也没有为向乾林参加工伤保险，没有为向乾林缴纳工伤保险费。 2016年9月，向乾林在龙溪建材厂修理机器时被机器绞伤右手。2016年9月至2016年10月，向乾林在邵阳市某医院治疗，共住院26天。邵阳市某医院诊断：向乾林的右上肢开放性多发性损伤（毁损伤），第五掌骨基底部骨折，陈旧性肱骨骨折（右）。向乾林自已支付了医药费75元和车费100元，其他医药费已由龙溪建材厂支付。此后，向乾林没有继续在龙溪建材厂工作。 2016年10月，向乾林向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2016年12月，邵阳市人力资源和社会保障局作出了邵工伤认字［2016］某号认定工伤决定书，认为向乾林所受伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤；如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向本级人民政府或者上一级人力资源和社会保障行政部门申请行政复议，或者在收到本决定书之日起6个月内依法向本局所在地的人民法院提出行政诉讼。 2017年6月，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出了邵劳鉴某号劳动能力初次鉴定结论书，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）等标准，评定向乾林的损伤构成伍级伤残；如对此鉴定结果不服，可在收到此鉴定结果之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2017年6月，邵阳市劳动能力鉴定委员会向郭建国邮寄了劳动能力初次鉴定结论书，EMS专递邮件详情单显示，代收人为郭某，邮戳日期为2017年6月。 2017年9月，武冈市劳动人事争议仲裁委员会基于向乾林的申请，根据《工伤保险条例》第三十六条及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，作出了武劳人仲案字［2017］某号仲裁裁决书。武冈市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中查明：2015年，向乾林的月工资为6000元，2016年，向乾林的月工资为6100元，向乾林2016年9月份受伤之前12个月的平均月缴费工资约为6066元［（6000元/月×4个月＋6100元/月×8个月）÷12个月］；2016年9月，向乾林在龙溪建材厂工作时受伤；2016年12月，邵阳市人力资源和社会保障局认为向乾林所受伤害属于工伤；2017年6月，邵阳市劳动能力鉴定委员会评定向乾林的损伤构成伍级伤残。武冈市劳动人事争议仲裁委员会认为：龙溪建材厂在仲裁庭审过程中提出对劳动能力初次鉴定结果不服，并以没有收到鉴定结果为由提出重新鉴定，但龙溪建材厂在庭审当天得知鉴定结果至本案结案时已经超过15天，龙溪建材厂没有向仲裁庭提交任何有关申请重新鉴定的证明，不影响仲裁庭依法作出裁决。武冈市劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：1、龙溪建材厂支付向乾林停工留薪期间的工资36600元（6100元/月×6个月）；2、龙溪建材厂支付向乾林一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金473148元［6066元/月×（18＋24＋36）个月］；3、龙溪建材厂支付向乾林医疗费75元和交通费100元,合计509923元。龙溪建材厂不服该仲裁裁决，遂向本院提起民事诉讼。 2018年7月，龙溪建材厂申请重新鉴定。2018年7月，龙溪建材厂申请复查鉴定。2018年7月，本院依法决定委托邵阳市劳动能力鉴定委员会就如下事项作出说明：1、向乾林两次受伤部位是否一致？2、向乾林2011年所受伤害对邵阳市劳动能力鉴定委员会于2017年6月作出的劳动能力初次鉴定结论书评定伍级伤残的结论是否有影响？3、如果有影响，其参与度是多少？2018年9月，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出了关于向乾林劳动能力鉴定情况的说明：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014（中华人民共和国国家标准）4.3对原有伤残及合并症的处理规定：如受工伤损害的器官原有伤残或者疾病史，即：单个或双器官（如双眼、四肢、肾脏）或系统损伤，本次鉴定时，应当检查本次伤情是否加重原有伤残，若加重了原有伤残，鉴定时按实际的致残结局为依据；若本次伤情轻于原有伤残，鉴定时则按本次工伤伤情致残结局为依据。2017年5月鉴定时查明，向乾林2016年9月工伤致残明显重于2011年2月工伤致残，因此，鉴定时按2016年9月的实际致残结局为依据，鉴定为伍级伤残。 原审法院认为，龙溪建材厂与向乾林虽然没有签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。向乾林在龙溪建材厂工作时受伤。邵阳市人力资源和社会保障局认定向乾林的损伤属于工伤。向乾林依法享受工伤保险待遇。由于龙溪建材厂没有为向乾林缴纳工伤保险费，没有为向乾林参加工伤保险，因而工伤保险待遇依法应由龙溪建材厂承担。龙溪建材厂辩称其没有收到邵阳市劳动能力鉴定委员会送达的劳动能力初次鉴定结论书，该主张与向乾林提供的EMS专递邮件详情单不符，故不予采信。龙溪建材厂辩称其得知初次鉴定结论后15日内曾向武冈市劳动争议仲裁委员会递交了重新鉴定申请，但龙溪建材厂没有提供相应的证据予以佐证，且武冈市劳动争议仲裁委员会在仲裁裁决书中已经予以否认，故亦不予采信。《工伤保险条例》第二十三条规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请；第二十五条规定：设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论；第二十八条规定：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化，可以申请劳动能力复查鉴定。《工伤保险条例》是劳动能力鉴定的法律依据，规定了不同于其他鉴定的特殊程序；劳动能力鉴定的法定机构只能是劳动能力鉴定委员会，不是司法部门核准的司法鉴定机构；劳动能力鉴定包括初次鉴定，再次鉴定以及复查鉴定。邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定向乾林的损伤构成伍级伤残。龙溪建材厂不服该初次鉴定结论，只能在法定期限内向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但龙溪建材厂既没有在收到邮寄的劳动能力初次鉴定结论书后的法定期限内提出再次鉴定申请，也没有在仲裁机构明确提示视为送达初次鉴定结论书后的法定期限内提出再次鉴定申请，应当认定龙溪建材厂已经放弃申请再次鉴定的权利，因而龙溪建材厂在诉讼过程中申请由司法鉴定机构进行重新鉴定，依法不予支持。劳动能力复查鉴定应当向劳动能力鉴定委员会提出，并以劳动争议仲裁为前置程序，复查鉴定结论并不是对已经发生法律效力的初次鉴定结论的否定，复查鉴定应以劳动者与用人单位之间的劳动关系存续为前提，因而龙溪建材厂在诉讼过程中向法院申请复查鉴定，依法不予支持。法院委托邵阳市劳动能力鉴定委员会就相关事项作出说明，邵阳市劳动能力鉴定委员会虽然作出了关于向乾林劳动能力鉴定情况的说明，但并没有对委托事项予以直接答复，本院对此专业问题难以作出科学的评判，因而只能按照伍级伤残计算向乾林的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病之前12个月平均月缴费工资。双方当事人就向乾林的月工资数额存在分歧。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。依据此规定，双方当事人对劳动者的月工资数额发生争议，应当由用人单位承担举证证明责任。龙溪建材厂作为用人单位，没有提交工资发放名册等相关证据证明向乾林的月工资数额，举证不能的法律后果依法应当由龙溪建材厂承担，故对被告向乾林主张的月工资数额予以采信，即认定向乾林2015年的月平均工资为6000元，2016年的月平均工资为6100元，2016年9月份受伤之前12个月的月平均工资约为6066元［（6000元/月×4个月＋6100元/月×8个月）÷12个月］。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因公致残被鉴定为伍级伤残，经工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，依法享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；伍级伤残职工的一次性伤残补助金的标准为18个月本人工资，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，职工因公致残被鉴定为伍级伤残，经工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，享受一次性工伤医疗补助金的标准为24个月本人工资，一次性伤残就业补助金的标准为36个月本人工资。综上所述，向乾林与龙溪建材厂在解除或者终止劳动关系之后，应当获得一次性伤残补助金109188元（6066元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金145584元（6066元/月×24个月）、一次性伤残就业补助金218376元（6066元/月×36个月），合计473148元。向乾林于2016年9月27日因工受伤，根据《关于颁发〈湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准〉的通知》（湘劳［1997］169号文件）的规定，结合向乾林的伤情，认定向乾林的医疗期为6个月。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依据此规定，向乾林的停工留薪期内工资应当按其受伤前月工资标准即每月6100元计算，故认定向乾林的停工留薪期工资为36600元（6100元/月×6个月），龙溪建材厂要求按照城镇个体工商户为职工每月缴费基数2426元支付向乾林的停工留薪期工资，及无须支付向乾林一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计473148元的诉讼请求，不符合法律的规定，不予支持。向乾林要求支付医疗费75元和交通费100元，龙溪建材厂没有异议，予以支持。依照《工伤保险条例》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十三条、第三十六条、第四十五条、第六十四条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、武冈市龙溪新型建筑材料厂支付向乾林一次性伤残补助金109188元、一次性工伤医疗补助金145584元、一次性伤残就业补助金218376元、停工留薪期间工资36600元、医疗费75元、交通费100元，共计509923元，此款限于判决生效后20日内付清；二、驳回武冈市龙溪新型建筑材料厂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由武冈市龙溪新型建筑材料厂负担。 二审审理期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审查确认一审认定的事实及证据。 本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。根据双方当事人的诉辩请求和理由，本案的争议焦点为：1.邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》能否作为认定向乾林损伤致残程度的依据？2.原判对向乾林月工资标准的认定是否正确？ 关于邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》能否作为认定向乾林损伤致残程度的依据的问题。2011年2月，向乾林在武冈市某某砖厂工作时致右上臂不完全离断伤、右肱骨开放性粉碎性骨折、右肱动脉断裂，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定构成捌级伤残。2015年至2016年，向乾林在龙溪建材厂工作，2016年9月，向乾林在龙溪建材厂修理机器时被机器绞伤右手。经邵阳市某医院诊断：向乾林的右上肢开放性多发性损伤（毁损伤），第五掌骨基底部骨折，陈旧性肱骨骨折（右）。经邵阳市人力资源和社会保障局认定向乾林的身体损伤构成工伤，2017年6月，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出了邵劳鉴某号劳动能力初次鉴定结论书，评定向乾林的损伤构成伍级伤残。2017年6月，邵阳市劳动能力鉴定委员会向郭建国邮寄了劳动能力初次鉴定结论书。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”本案双方讼争的邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》系由邵阳市劳动能力鉴定委员会作出，如龙溪建材厂有异议，可以在法定期限内申请再次鉴定。龙溪建材厂提出其没有收到该劳动能力初次鉴定结论书，但现有证据证明邵阳市劳动能力鉴定委员会于2017年6月向龙溪建材厂的负责人郭建国邮寄了该劳动能力初次鉴定结论书，并由郭某代收。龙溪建材厂另提出可由经司法部门批准的有资质的鉴定机构就向乾林的身体损害程度进行鉴定，因本案系工伤保险待遇纠纷，对于工伤案件中劳动者劳动能力等级的确定，应由劳动能力鉴定委员会进行，故龙溪建材厂的该主张缺乏法律依据。向乾林虽然于2011年2月在武冈市某某砖厂工作时致右上臂受伤，构成八级伤残。原审法院在案件审理过程中委托邵阳市劳动能力鉴定委员会就如下事项作出说明：1、向乾林两次受伤部位是否一致？2、向乾林2011年所受伤害对邵阳市劳动能力鉴定委员会于2017年6月作出的劳动能力初次鉴定结论书评定伍级伤残的结论是否有影响？3、如果有影响，其参与度是多少？2018年9月，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出了关于向乾林劳动能力鉴定情况的说明：“根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014（中华人民共和国国家标准）4.3对原有伤残及合并症的处理规定：如受工伤损害的器官原有伤残或者疾病史，即：单个或双器官（如双眼、四肢、肾脏）或系统损伤，本次鉴定时，应当检查本次伤情是否加重原有伤残，若加重了原有伤残，鉴定时按实际的致残结局为依据；若本次伤情轻于原有伤残，鉴定时则按本次工伤伤情致残结局为依据。2017年5月鉴定时查明，向乾林2016年9月工伤致残明显重于2011年2月工伤致残，因此，鉴定时按2016年9月的实际致残结局为依据，鉴定为伍级伤残。”本案中向乾林2016年9月在龙溪建材厂修理机器时被机器绞伤右手的伤残程度明显重于前次损伤，根据邵阳市劳动能力鉴定委员会就此出具的情况说明，向乾林2016年9月工伤致残明显重于2011年2月工伤致残，因此，鉴定时按2016年9月的实际致残结局为依据，鉴定为伍级伤残。邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》作出的结论系基于向乾林2016年9月的实际致残结局，前次工伤对邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》结论的作出并无实质影响。综上，邵劳鉴某《劳动能力初次鉴定结论书》系由邵阳市劳动能力鉴定委员会依照法定程序并依据向乾林2016年9月的实际致残结局作出，合法有效，龙溪建材厂亦未在法定期限内申请再次鉴定，原审采信该《劳动能力初次鉴定结论书》认定向乾林的工伤伤残等级并据此计算相关损失正确。 关于原判对向乾林月工资标准的认定是否正确的问题。龙溪建材厂对向乾林主张的月工资标准提出异议，但并未提交工资表、工资发放记录等证据证明其自身主张的工资标准。向乾林为证明其主张，在一审时提交了相关的证人证言，结合向乾林从事的工种的性质、劳动强度等因素，原审认定向乾林的月工资标准为6066元并无不当。 综上，龙溪建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人武冈市龙溪新型建筑材料厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭国强 审 判 员  李文明 审 判 员  肖碧兰 二〇一八年十二月二十一日 代理书记员  赵 灏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……