河南省焦作市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2018）豫08刑终452号原公诉机关焦作市解放区人民检察院。上诉人（原审被告人）许来军，男，1958年8月29日出生，汉族，高中肄业，焦作市中站区综合饮食服务公司经理，户籍地焦作市中站区，住焦作市解放区。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2017年10月19日被刑事拘留，同年11月17日因涉嫌故意伤害犯罪被逮捕。辩护人陈月月，金研律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人余某，男，1960年4月13日出生，汉族，焦作开达学校校长，住河南省。系本案被害人。委托诉讼代理人王迎军，河南海博律师事务所律师。焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人许来军犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人余某提起附带民事诉讼一案，于2018年11月15日作出（2018）豫0802刑初105号刑事附带民事判决。原审被告人许来军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人许来军与被害人余某之间因土地纠纷发生矛盾，余某找人将许来军施工工地的墙推翻、汽车玻璃砸坏。2017年4月19日23时许，被告人许来军、许某1指使杨某、许某2、和保某在焦作市解放区解放西路红太阳家具城对面马路边，持刀、棍对被害人余某进行殴打。经鉴定，被害人余某的损伤程度为轻伤二级。另查明，被害人余某受伤后，于2017年4月19日至2017年5月7日在焦作市第二人民医院住院治疗18天，支付住院费9039．89元；于2017年5月15日至2017年6月15日在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗31天，支付住院费5276．95元。以上事实，有以下证据予以证实：1、被害人余某的陈述证实，其是开达学校校长，案发当晚，其和荀某步行到红太阳家具城对面路南，有三人对其实施殴打，其中有人拿棍在其头上打了一棍，还有两个人拿刀向其砍。其右胳膊、肩部、背部等处被砍伤。其和许来军曾因为土地边界问题有矛盾，许来军翻修房屋时多占开达学校的土地，学校向法院起诉以后，许来军继续盖房，其就找人帮忙，把许来军在侵占学校的土地上盖的墙推倒。关于土地的事，其和许来军打了几场官司，其胜诉了，但该事还在僵持着。2、证人荀某的证言证实，案发当天晚上11点左右，其和余某步行至红太阳家具城对面时，有三个人拿木棍、掂砍刀殴打余某。3、证人许某1的证言证实，其父亲许来军所在的公司有几间门面房与余某的开达学校相邻，这几间门面房在修缮期间，余某领来三、四十个人，拿刀、斧、棍棒对其实施殴打，抢走其手机、钱包、电脑，并将其车辆砸坏，该事一直没有处理，为此，其想找人打余某。2017年4月的一天，其联系和保某、许某2、杨某，让他们打开达学校校长，并将擀面杖、砍刀、鸭舌帽、口罩、手套交给他们让打人时用。当天晚上，其在1路车站牌遇见许来军，许来军要趁车回家，其就开车带许来军到之前守候余某的门面房的地方。见余某等人出来，其开车在后面跟着，因害怕被余某看见，其就打电话让李某1过来，其和许来军又坐到李某1的车上继续往东走，走到红太阳附近时，看见余某和一名男子正在路边走，其就让李某1开车回开达学校接上和保某他们，到红太阳家具城附近，其在车上低声对和保某他们说打不戴眼镜的男子，当时许来军应该没有听见，和保某、许某2、杨某就下车去打余某了。4、证人许某2的证言证实，案发当天，许某1与其联系，其与许某1、和保某、杨某见面时，许来军也在场，许来军说有个人在对面门面房吃饭，等他出来打他，打过后往影视路跑，由许来军和许某1负责接应。和保某从车上给其拿了砍刀、鸭舌帽、口罩、黑手套等工具。之后，其和杨某、和保某先后在门面房对面、开达学校门口等候，均没有等到要打的那个人。后来李某1和许来军开车过来将三人接走，到红太阳家具城附近时，许来军看到解放路路南有两个走路的人，说就是他们两个人了，就打其中不戴眼镜的那个人。之后三人下车对不戴眼镜的那个人实施了殴打。5、证人杨某的证言证实，案发当晚，许来军与其联系，让其帮忙打一个人，并将其带到解放西路的一个小区门口，许某1、和保某、许某2也在场，许来军说要打的人就在对面的门面房内，之后许某1从车上拿下了刀、棍、口罩、手套、帽子，并分发给其和许某2、和保某三人。三人在门面房门口等候一会后，李某1又开车过来将三人带到开达学校门口等候。之后，李某1开车拉着许来军、许某1过来将其三人接走，到红太阳家具城附近时，许来军看到路南走路的两个人说就是他们两人了，打那个穿西装的人。其和许某2、和保某就下车去打人了。6、证人李某1的证言证实，案发当晚，其开车去门面房那儿接三个戴口罩的男子去红太阳家具城西边的小树林时，许某1和许来军也开车过来了，他俩继续在门面房门口守着进去门面房的那两个人。后来，许某1打电话让其到中站三维超市门口接上许某1和许来军，其接上二人后，就开车跟着前面走路的两名男子，后来跟丢后，许来军说找不到今天就不打了，真打出事也麻烦。之后，其又接上之前那三名戴口罩的男子后，许某1看见路南有两个人，下车确认是否之前跟的那两名男子，许某1让那三名男子下车，其和许某1、许来军开车走了。7、证人和保某的证言证实，案发当晚，许某1让其到壹加壹酒店对面帮忙打个人（指开达学校校长），其赶到后，许某1说那个人就在马路对面的门面房内，并从他车上拿出两把刀、一根木棍、口罩、帽子分发给其和许某2、杨某，当时没有见到许来军。之后其和许某2、杨某先后在门面房门口、开达学校门口等，但均没有等到要打的那个人。许某1开车来开达学校门口接其三人时许来军也在车上，走到红太阳家具城附近时，许某1看见路边有两个人，让其和许某2、杨某下车去打那个穿西装的人，不要打戴眼镜的人。之后许某1和许来军开车走了，其和杨某、许某2下车，杨某、许某2拿棍、刀打开达学校的校长。8、证人李某2的证言证实，2014年11月，余某给其打电话，说有人抢占余某学校的土地，让其带人过来，其带人到工地后，将停在工地的车辆玻璃砸了，余某指挥铲车把墙推了。9、法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书证实，经鉴定，被害人余某外伤致左肩胛部创口长度达10．1cm，余体表创口长度累计达15．5cm，其损伤程度为轻伤二级。10、辨认笔录、辨认说明证实，被告人许某2对杨某、和保某的辨认情况；被告人许某1对杨某、和保某的辨认情况。11、视频截图及视听资料证实案发当天被告人一方驾车行驶的情况。12、焦作市公安局解放分局出具的情况说明、通话记录证实，同案人杨某、和保某在案发当天的通话情况。13、受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书证实，李某2因在开达学校门面房工地纠集他人手持木棍将看工地的许某1乘坐的面包车玻璃砸坏，并将另一辆捷达车的后挡风玻璃砸坏，被焦作市公安局中站分局决定行政拘留七日。14、民事判决书证实余某与许来军因民事纠纷在法院诉讼的情况。15、刑事判决书证实许某1、许某2、杨某被判处刑罚情况。16、焦作市公安局解放分局出具的证明证实，公安机关在对杨某讯问的过程中，未对杨某实施刑讯逼供、诱供等违法行为，讯问笔录内容均为杨某当时的真实供述。17、住院病历、医疗费票据、交通费票据、证明等证实被害人被打伤住院治疗的情况以及受到的损失。18、并有发破案经过，抓获证明，户籍信息，同案人的逮捕证、在逃人员登记表等证据在卷佐证。以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。原审法院认为，被告人许来军故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人许来军在共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案系报复伤害，且使用凶器殴打被害人，故对被告人许来军可以酌情从重处罚。本案因民间矛盾引发，且被害人对矛盾激化负有一定的责任，故对被告人可以酌情从轻处罚。本案附带民事赔偿属于侵权赔偿纠纷，由于附民原告人余某具有一定的过错，侵权人对造成附民原告人的合理损失，应该承担90％的赔偿责任，附民原告人应该承担10％的赔偿责任。鉴于附民原告人所受到的合理损失，系被告人许来军与许某1、许某2、杨某等共同侵权造成，应该由共同侵权人承担连带赔偿责任。本院（2018）豫0802刑初23号刑事附带民事判决书已经确认附民原告人所受到的损失数额，并判决由许某1、许某2、杨某赔偿附民原告人余某27961．70元，故许来军应对该赔偿款项承担连带责任。本案有关赔偿项目及数额如下：一、医疗费14316．84元，有医疗费票据为证。附民原告人请求超出部分不予支持。二、误工费7395元。住院49天，按照教育行业年平均工资55087元计算，总计7395．24元，附民原告人要求7395元，予以支持。三、护理费4946．72元，按照居民服务业年平均工资36848元，计算49天，总计4946．72元。附民原告人请求超出部分不予支持。四、住院伙食补助费2450元，符合法律规定。五、营养费1470元，符合法律规定。六、交通费490元，按照住院期间每天10元计算。超出部分不予支持。以上一至六项总计31068．56元；侵权人承担90％的赔偿责任总计为27961．70元。综合全案情节，判决如下：一、被告人许来军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人许来军对本院豫08**刑初23号刑事附带民事判决书第四项，即许某1、许某2、杨某赔偿附带民事诉讼原告人余某27961．70元负连带责任。三、驳回附带民事诉讼原告人余某的其他诉讼请求。上诉人许来军上诉称，证人许某1、许某2、杨某、李某1证实其参与殴打余某的证言矛盾，证人在侦查阶段所作证言系公安人员威胁、引诱所致，一审认定事实不清，应改判无罪，且不应承担民事赔偿责任。其辩护人辩称，原判认定许来军构成故意伤害共同犯罪事实不清、证据不足，应依法改判或发回重审。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且所有证据均经一审当庭质证，真实、有效，足以认定。本院认为，上诉人许来军故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪过程中，上诉人许来军起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于上诉人许来军上诉及其辩护人辩称事实不清、证据不足的理由，经查，上诉人许来军参与伤害余某的犯罪事实，有许某2、杨某的供述及李某1证言等证据在案证实，且在审理许某1、许某2、杨某故意伤害案件过程中，上述人员对以上证据既未申请非法证据排除，也未表示异议，原审法院对许某1、许某2、杨某故意伤害一案作出有罪判决后，许某1、许某2、杨某也未提出上诉，现该判决已发生法律效力，故上述证据客观、真实，应予采信；关于上诉人许来军诉称不应承担民事赔偿责任的理由，经查，其犯罪行为已给被害人余某造成了一定经济损失，应依法承担民事赔偿责任。综上，上诉人许来军上诉及其辩护人辩称理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑及民事判决适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元成审判员  梁战胜二〇一八年十二月十四日书记员  邵宝琳