四川省大英县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0923民初2676号 原告：税国华，男，1976年6月19日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：汪敏，四川同载律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖经纬，四川同载律师事务所律师。 被告：四川东泰新材料科技有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区。 法定代表人：朱德军，公司董事长。 委托诉讼代理人：杜季儒，四川韬世律师事务所律师。 被告：大英县水利建设管理所，住所地大英县。 法定代表人：杨哲军，所长。 原告税国华与被告四川东泰新材料科技有限公司（以下简称东泰公司）、大英县水利建设管理所（以下简称水利管理所）建设工程施工合同纠纷一案，税国华于2018月9月17日向本院申请诉前财产保全，本院于同月19日作出（2018）川0923财保47号民事裁定书，裁定“冻结被申请人大英县水利建设管理所应拨付给被申请人四川东泰新材料科技有限公司的工程款1039936元，冻结期限1年。”本院于2018年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭缺席进行了审理。原告税国华及其委托诉讼代理人汪敏、廖经纬，被告东泰公司的委托诉讼代理人杜季儒到庭参加诉讼。被告水利管理所经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告税国华向本院提出诉讼请求：1.判令被告东泰公司给付工程款1039936元，并从2014年5月1日起至实际给付之日止按人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失，被告水利管理所在下欠工程款范围内承担支付义务;2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2012年原告与被告东泰公司就大英县农村饮水安全项目管道工程事宜签订了《合作协议》，2013年3月21日被告东泰公司与被告水利管理所就大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资建设项目管材管件采购及安装2标段工程签订了《合同协议书》，对工程地点、内容、价款等作出约定，签约合同价为18545658元。同年5月、6月原告与被告东泰公司对《合同协议书》约定的工程先后签订了《委托安装协议》《合作销售协议》《管道工程施工委托协议》。原告组织相关人员按约定要求进场施工，该工程已于2014年4月30日竣工并交付使用至今。该工程价款为16457254元，已累计支付14810000元，被告水利管理所还应支付工程价款1647254元。经核算，被告东泰公司应当给付原告工程价款1039936元。根据相关法律规定，原告为实际施工人，被告东泰公司应当向原告支付剩余款项并承担资金占用损失，被告水利管理所应当在下欠工程款范围内承担责任。 被告东泰公司辩称，认可原告是案涉工程项目的实际施工人，但因二被告未就相关工程进行审计且原告与我公司未结算，对原告的诉讼请求不予认可。 被告水利管理所提交答辩状辩称，1.水利管理所不是原告合同的相对方；2.案涉工程项目属公开招投标项目，招标文件明确规定不允许分包，被告东泰公司也承诺不会分包；3.水利管理所未与原告签订合同；4.案涉项目尚未竣工验收，也未经大英县审计局审计，合同价款的支付必须经竣工验收合格和审计局审计，并以审计金额为准。综上，原告对水利管理所提起诉讼无任何法定理由，应驳回原告对水利管理所的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院主持质证如下: 原告提交的证据： 1.原告身份证复印件、被告东泰公司企业信息、水利管理所组织机构代码信息，证明原被告主体资格。经质证，被告东泰公司无异议。 2.《合作协议》《合作销售协议》《合同协议书》《管道工程施工委托书》《委托安装协议》，证明二被告之间及原告与被告东泰公司之间就案涉工程签订了相关协议，对工程价款、结算等作了明确约定，且二被告之间没有约定以大英县审计局作出的审计结论作为工程结算的最终依据。经质证，被告东泰公司对证据三性予以认可，但认为不能达到原告的证明目的。该组证据均是基于“大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资建设项目管材管件采购及安装2标段”作出的约定，《合作销售协议》的内容涵盖了原告与我司于2012年7月12日签订的《合作协议》的相关事项，包含了合作协议的总价款，也明确了安装施工事宜。二被告虽未约定由大英县审计局来进行审计，但该案涉项目是中央项目，应当经政府审计部门报批进行审计。原告在二被告并未结算审计的情况下请求支付剩余工程款，于法无据。 3.《四川中衡安信工程管理有限公司基本建设工程结算审核报告》及四川省农村信用社电汇凭证11份，证明案涉工程已竣工并决算，经审核认定总工程价款为16457254元，被告水利管理所已分11次共向被告东泰公司支付工程款14810000元、下欠1647254元；按二被告签订的协议第17条第5款约定，双方应在56天内办理竣工结算和竣工付款，案涉工程于2014年4月30日竣工验收并交付，因此被告应当给付相应价款。经质证，被告东泰公司对审计报告的三性均不认可，认为证据是复印件也未经审计局同意和委托所作出；认可电汇凭证的三性。 4.《关于大英县农村饮水安全项目管道工程建设投标和施工管理有关情况的汇报》，该情况汇报由原告书写经被告东泰公司董事长签字予以认可，证明经原告与东泰公司核算，被告水利管理所下欠的工程款1647254元中的1039936元应属实际施工人即原告所有。经质证，被告东泰公司不认可证据三性和证明观点，认为东泰公司在2016年底已经全面停产停业，该情况汇报上的签名是否为段志全的不清楚，且段志全仅作为东泰公司留守人员负责公司遗留事务，而并未在案涉工程中任职，该情况汇报仅有其签名未加盖东泰公司的印章，非东泰公司的真实意思表示；原告与东泰公司之间并未在项目审计结算和工程尾款方面达成一致。 5.（2018）川0923财保47号民事裁定书1份，证明原告向大英县人民法院申请了诉前财产保全，产生的保全费5000元应由二被告承担。经质证，被告东泰公司认可证据三性，但认为这是原告实现自己权利诉请的手段，并非法律强制性规定，不应当由被告承担。 被告水利管理所在庭前提交了《招标文件》《投标文件》《中标通知书》《合同协议书》。经质证，原告及被告东泰公司无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原被告的身份信息、《合同协议书》和（2018）川0923财保47号民事裁定书、四川省农村信用社电汇凭证，均具备证据三性，予以采信。《合作协议》《合作销售协议》《管道工程施工委托书》《委托安装协议》的真实性与关联性予以采信。《四川中衡安信工程管理有限公司基本建设工程结算审核报告》虽为复印件，经本院庭后向被告水利管理所核实，该证据属实，本院对该证据的三性予以采信。被告东泰公司虽质疑《关于大英县农村饮水安全项目管道工程建设投标和施工管理有关情况的汇报》的真实性，但未提交相关证据，本院对该证据的真实性予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月，被告水利管理所作为招标人发布《大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资建设项目管材管件采购及安装招标》公告进行招标，在投标人须知中明确不允许分包。被告东泰公司于2012年12月9日递交投标文件投标。2013年2月17日，被告水利管理所出具《中标通知书》告知被告东泰公司中标。双方于2013年3月21日签订了《合同协议书》，约定由被告东泰公司承包“大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资建设项目（项目名称）管材管件采购及安装2标段”工程，工程内容：施工设计图纸及工程量清单范围内的全部内容；计划开工日期2013年2月5日，计划竣工日期2013年7月4日；合同采用固定单价合同形式；签约合同价壹仟捌佰伍拾肆万伍仟陆佰伍拾捌元（18545658元）；进度付款涉及政府性资金的支付方法：1.货物运送至现场后按其价值支付至50%货物款项；2.分段安装调试完成后，按其价值支付至70%；3.收方结算后按其价值支付至80%；4.审计验收合格后按其价值支付至90%。余款在结算审计后扣除质保金5%（质保金退还：保修期满后30个日历天内无息退还）后付清，低价风险担保金每月按工程完成量等比例退还；不管通用合同条款17.5.2项如何约定，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款；经验收合格的工程，实际竣工日期为承包人按18.2款提交竣工验收申请报告或按照本款重新提交竣工验收申请报告的日期（以两者中时间在后者为准）；工程质量保修期限两年等权利义务。 2012年7月12日，原告作为乙方与被告东泰公司作为甲方签订《合作协议》，约定：原告对大英县水务局农村饮水安全项目管道工程所涉及的材料、运输、抽检、安装项目协助项目招投标及签订合同并处理项目各项业务等工作，以中标结算价为合同价，甲方收到业主方货款每达到200万元，于20日内与乙方结算一次；该项目的质保金为合同总额的10%，质保期一年届满后业主方退回甲方，甲方20日内与乙方结算并支付等内容。 2013年5月20日，东泰公司作为甲方与原告作为乙方签订《委托安装协议》，约定：甲方将案涉工程的DN400、DN500钢丝网骨架输水管道的安装相关事宜委托给乙方，以实际工作量结算工程价款等。 2013年6月17日，东泰公司作为甲方与原告作为乙方就案涉项目签订《合作销售协议》，约定甲方负责项目中所采用的钢丝网骨架聚乙烯复合管材管件的制造、生产和检验并核算产品货价（甲方工厂的出库价，含税），乙方承担全部的货物的运输、卸车、施工现场管道搬运以及货物下车后的仓储、保管、安装人员的食宿及管道安装等费用；乙方承担合同义务，甲方应向乙方支付劳务（含工程安装费用）报酬；甲方收到大英县水利建设管理所支付的工程进度款后七个工作日内向乙方支付相应的劳务报酬，乙方应当在收款之前向甲方出具正式发票；业主方向甲方支付工程进度款每达到200万，结算一次；乙方有义务积极协助甲方催收货款，若大英县水利建设管理所拖欠货款，乙方无权向甲方主张本协议项下的任何报酬；5%质保金由甲方承担（2年）等。 2013年6月17日，东泰公司作为甲方与原告作为乙方签订了《管道工程施工委托协议》，约定将案涉工程的管道施工安装工作委托给原告，按实际工程量结算等。 2013年原告税国华作为实际施工人对案涉工程进行施工，2014年工程完工。 2016年7月8日，受被告水利管理所委托，四川中衡安信工程管理有限公司作出川中安造价07A[2016]-56号基本建设工程结算审核报告，载明“大英县水利建设管理所：我们接受委托，审核了贵单位提供的四川东泰新材料科技有限公司编制的大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资项目（管材管件采购及安装）2标段的管材采购结算书。保证工程结算相关资料的真实性、合法性和完整性是采购单位的责任，合理编制并充分披露采购材料的结算是供应单位的责任，我们的责任是对工程结算发表审核意见。根据国家有关工程造价咨询业务的规定，我公司本着独立、客观、科学的工作原则和遵循公正、公平、公开的执业准则，按照工程造价咨询业务操作规程和行业规定要求，对委托项目实施了必要的审核程序。在审核过程中，我们结合实际情况，实施了包括审查分项工程结算的编制方法，核对项目与图纸及有关变更情况，核算工程量，会同施工、建设单位现场查勘、会审等我们认为必要的审核程序。根据我们的审核，上述大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资项目（管材管件采购及安装）2标段竣工结算审核后金额为16457254元，送审结算金额16506864元，核减金额62794元，核减率0.38%，核增金额13184元，核增率0.08%。以上审核结果业经委托单位、采购单位、供应单位共同鉴证确认，在重大方面足以公允地反映了大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资项目（管材管件采购及安装）2标段造价的实际情况。”后附有《大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资项目结算单》，结算单的“甲方复核人”处有杨斌签名，“甲方施工负责人”处有杨跃华签名，“承建单位或个人”处有刘林忠签名、“项目法人”处有杨向斌签名，“主管部门”处有杨志才签名确认。 截止2016年12月12日，被告水利管理所向被告东泰公司共支付工程款14810000元。 原告向被告东泰公司整理的《关于大英县农村饮水安全项目管道工程建设投标和施工管理有关情况的汇报》中载明“2012年，我与贵公司就大英县农村饮水安全项目管道工程事宜签订了《合作协议》。2013年5-6月，我与贵公司就该项目工程的相关事宜作出约定，先后签订了《委托协议书》《合作销售协议》以及《管道工程施工委托协议》……2013年7月12日，我组织相关人员、机械设备并外购其他所需材料，按议定时间正式进场并顺利施工。该工程已于2014年4月30日竣工并交付业主使用。同时该工程的后期运行使用中，也由我负责人力、机械设备等进行维护、维修……2017年3月31日，该项工程经由四川中衡安信工程管理有限公司审核工程价款为1645.7434万元，业主方已累计支付1481.6728万元，尚有余款164.0706万元未支付，其中60.0770万元货款属于四川东泰新材料科技有限公司所有，103.9936万元劳务款属于我方所有，这103.9936万元均属于我方安装工人等民工工资……（后附《东泰大英水务局项目结算明细》）……”，由东泰公司员工段志全签名确认。附件《东泰大英县水务局项目结算明细》上载明截至2017年3月31日工程应收账款为1640706.01元，尾部签有“情况属实！段志全2017.5.15”。 本院认为，被告东泰公司中标后与发包人被告水利管理所于2013年3月21日签订《合同协议书》，承包了“大英县农村饮水安全工程2011年中央预算内第三批投资建设项目（项目名称）管材管件采购及安全2标段”项目工程，该《合同协议书》合法有效，双方均应严格遵守。东泰公司于中标前与原告签订了《合作协议》，中标后又签订了《委托安装协议》《合作销售协议》《管道工程施工委托协议》，将案涉工程转包给原告实际施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原告与被告东泰公司签订的上述协议均属无效。 关于案涉工程是否已经竣工验收的问题，原告认为该工程在2014年4月30日竣工验收并交付，但未提交证据证实；被告东泰公司庭审中陈述不清楚情况需庭后核实，但庭后未向本院提交书面意见；被告水利管理所认为工程未经竣工验收，完工时间大概与原告所说的竣工时间一致。因被告水利管理所提交第三方四川中衡安信工程管理有限公司用于工程结算审核的项目结算单上分别有东泰公司员工、被告水利管理所法人及主管单位工作人员签名，而发包方对工程价款审核的前提条件是工程已经按合同约定全部完成并经验收合格，据此可以证明在被告水利管理所委托第三方审核时案涉工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。 关于第三方四川中衡安信工程管理有限公司作出的审核报告确定的金额能否作为案涉工程的结算依据的问题。1.被告水利管理所提交第三方用于审核的结算单上有二被告相关人员及工程主管部门工作人员签名，可以证实三方对提交该结算单用以审核的认可。同时，审核报告中载明“审核结果业经委托单位、采购单位、供应单位共同鉴证确认”，且被告水利管理所依据审核报告确定的工程款总额16457254元将工程总款支付至14810000元（约为工程款总额的89.991%），即履行《合同协议书》第17.3.3条约定的“审计验收合格后按其价值支付至90%”，可以证实被告水利管理所认可该审核报告确定的工程款总额。原告整理的情况汇报中载明的审核金额、业主已累计支付金额和欠付工程款的金额与实际金额之间确有细微差别，但根据前后内容可以确认是对本案工程的描述，各项金额之间细微的差别也可以据原告提交的电汇凭证等证据予以校正。被告东泰公司工作人员段志全在原告整理的该情况汇报上签署了姓名，并确认了被告水利管理所欠付的工程款金额，认同了该情况汇报的内容。被告东泰公司虽认为段志全未获公司授权对工程款事宜进行确认，但东泰公司认可其在2016年全面停业停产，段志全作为遗留人员负责处理遗留事务的事实，为此段志全对工程款总额和原告应得的工程款的认可视为东泰公司的认可行为。2.国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计而发生的法律关系与合同当事人之间的民事法律关系性质不同，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定必须具体明确。二被告签订的《合同协议书》合同主要条款第17.3.3条约定“（4）进度付款涉及政府性资金的支付方法：1.货物运送至现场后按其价值支付至50%货物款项；2.分段安装调试完成后，按其价值支付至70%；3.收方结算后按其价值支付至80%；4.审计验收合格后按其价值支付至90%。余款在结算审计后扣除质保金5%（质保金退还：保修期满后30个日历天内无息退还）后付清，低价风险担保金每月按工程完成量等比例退还”，而在17.5.1竣工结算条款中约定“不管通用条款17.5.2项如何约定，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款”，据此可以看出二被告约定审计后支付的是进度款，而竣工结算款并未约定需经审计。在签订《合同协议书》时，合同双方未约定以审计结论作为工程款结算依据，后也未达成与此有关的补充协议，且双方以实际行动对第三方作出的审核结论表示了认同，现二被告因原告诉请要求其支付工程款而一致认为案涉工程应当审计，其行为违背了诚实信用原则，本院不予确认。四川中衡安信工程管理有限公司作出的审核报告应当作为案涉工程的结算依据，被告水利管理所尚欠被告东泰公司的工程款为16457254元-14810000元＝1647254元。 关于工程款的支付问题。因被告东泰公司在情况汇报中对其尚欠原告的工程款为1039936元予以了认可，本院对原告主张的尚欠工程款为1039936元予以确认。根据二被告约定应在监理人颁布（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款，质保金在保修期满后30个日历天内无息退还，而原被告均未提交证据证实工程竣工验收时间、工程接收证书颁布（出具）时间或工程交付时间，本院根据案件实际，以第三人作出审核报告确认工程款的2016年7月8日作为二被告之间工程价款应当支付的日期和质保期开始日期。本案的质保金为工程款总额的5%，质保期为2年。原告虽与东泰公司书面约定质保金由东泰公司承担，但因原告自愿与东泰公司按各自的工程款总额比例承担质保金，本院予以确认。因当事人均未提交证据证实原告与东泰公司各自应得工程款总额，本院按双方在剩余工程款中应得的比例确定各自应当承担的质保金，原告应承担的质保金为：1039936元÷1647254元×16457254元×5%＝519485元。扣除质保金后的工程款520451元应在2016年7月8日支付，质保金应在自2016年7月8日起2年质保期满后的30个日历天内即2018年8月7日前支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”规定，欠付的工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付之日起至付清之日止计息。原告与东泰公司虽约定了业主方拖欠货款时原告不能向东泰公司主张《合作销售协议》的任何报酬，但该条款为限制原告主要合同利益的条款，东泰公司不能据此免责。被告水利管理所以其与原告之间无合同关系且招标文件明确规定工程不能分包为由，认为其不应承担向原告支付工程款的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，被告水利管理所的辩称意见不能成立，其应当在欠付工程款的范围内向原告承担责任。 综上，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告四川东泰新材料科技有限公司在本判决生效后十日内向原告税国华支付工程款1039936元及利息（计息方式：以520451元为基数，从2016年7月8日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以519485元为基数，从2018年8月8日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。 二、被告大英县水利建设管理所在欠付被告四川东泰新材料科技有限公司工程款范围内就被告四川东泰新材料科技有限公司的上述第一项债务对原告税国华承担责任。 三、驳回原告税国华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14160元、保全费5000元，合计19160元，由被告四川东泰新材料科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  马小宇 人民陪审员  廖福全 人民陪审员  孙吉成 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  陈 应