广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终762号 上诉人（一审被告）：南宁市云鹏烟酒店，经营场所广西壮族自治区南宁市科园大道**高新苑**楼****商铺，统一社会信用代码92450100MA5M70346B。 经营者：王传辉，男，1982年5月13日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：张珑耀，南宁市衡东法律事务所法律服务工作者。 被上诉人（一审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路**，统一社会信用代码913213005571164144。 法定代表人：王耀，董事长。 委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。 上诉人南宁市云鹏烟酒店（以下简称云鹏烟酒店）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日受理后依法组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人云鹏烟酒店的委托诉讼代理人张珑耀、被上诉人苏酒公司的委托诉讼代理人王桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云鹏烟酒店上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2018）桂01民初168号民事判决，并依法驳回苏酒公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由苏酒公司承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。（一）原判认定“公证处工作人员随同苏酒公司委托代理人将上述物品运至公证处……交申请人保存”，与事实不符。根据在案证据，苏酒公司提交的公证书仅能证明其代理人委托公证员到上诉人经营场所进行买卖的事实，不能证明云鹏烟酒店销售的产品就是本案的侵权产品。（二）原判认定“2017年12月20日，洋河酒厂作出产品鉴定报告，认定上述产品从商标标识、包装材料鉴定，非洋河酒厂生产，属假冒产品”，与事实不符。1.云鹏烟酒店在本案发生之前一两个月因业务员推销方才回购，不久即被起诉，苏酒公司有售假卖假嫌疑。2.苏酒公司认为上诉人销售假冒产品但不向工商行政管理部门举报而提起系列诉讼，有违常理。3.苏酒公司既是本案的当事人，又是本案的鉴定人，云鹏烟酒店亦当庭明确质疑了苏酒公司单方出具的鉴别意见。二、原判适用法律错误，判决不公。首先,苏酒公司按140元的价格向云鹏烟酒店购买被诉侵权产品，云鹏烟酒店回购的价格也仅为100元，苏酒公司陈述同类同种产品的价格为200多元，原判根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定判决上诉人赔偿苏酒公司13,000元，明显属于适用法律错误。其次，一审法院未调查苏酒公司所称的商标许可费就单方判定云鹏烟酒店承担13,000元的赔偿责任，缺乏赔偿计算依据。再次，一审判决未充分考虑南宁市的经济发展状况。据此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公，请求二审法院依法公正审理。 被上诉人苏酒公司答辩称，一、云鹏烟酒店对公证内容有异议应当提交证据予以证明，在没有充足证据证明公证内容违反事实的情况下，一审法院予以采信是正确的。二、关于涉案白酒的鉴定，根据《中华人民共和国商标法实施条例》的相关规定，商标权利人有权鉴定涉嫌侵权产品是否是自己生产的产品，云鹏烟酒店没有相应证据证明鉴定结果错误，依法应当予以采信。三、关于赔偿金额，苏酒公司认为一审判赔金额过低，但从节约司法资源的角度未提起上诉。综上，请求二审法院驳回云鹏烟酒店的上诉请求，维持原判。 苏酒公司向南宁市中级人民法院起诉请求：1.判令云鹏烟酒店立即停止侵犯苏酒公司第1470448号“洋河”注册商标、第3612960号“蓝色经典”注册商标、第4662735号“海之蓝”注册商标专用权；2.判令云鹏烟酒店赔偿苏酒公司经济损失及合理开支共计3万元；3.判令云鹏烟酒店承担本案的诉讼费用。 南宁市中级人民法院一审认定事实：2000年11月7日,江苏洋河集团有限公司经核准注册第1470448号“洋河”文字商标,核定使用商品为第33类葡萄酒,果酒（含酒精）,开胃酒,蒸馏酒精饮料,蒸馏饮料,含酒精果子饮料,含水果的酒精饮料,蒸煮提取物（利口酒和烈酒）,白兰地；2004年1月14日,洋河酒厂经核准受让该商标;该商标有效期经续展至2020年11月6日。2002年2月,国家工商行政管理总局商标局认定江苏洋河集团有限公司注册并使用在白酒商品上的“洋河”商标为驰名商标。2005年3月28日，洋河酒厂经核准注册第3612960号“蓝色经典”文字商标，核定使用商品为第33类酒（饮料），果酒（含酒精），葡萄酒，米酒，含酒精液体，蒸馏酒精饮料，黄酒，料酒，酒精饮料（啤酒除外），食用酒精；该商标有效期经续展至2025年3月27日。2008年，国家工商行政管理总局商标局认定洋河酒厂注册并使用在第33类白酒上的“蓝色经典”商标为驰名商标。2008年2月28日，洋河酒厂经核准注册第4662735号“海之蓝”文字商标，核定使用商品为第33类酒（饮料），果酒（含酒精），葡萄酒，酒（利口酒），含酒精液体，蒸煮提取物（利口酒和烈酒），苦味酒，料酒，酒精饮料（啤酒除外），食用酒精；该商标有效期至2018年2月27日。2015年11月，“海之蓝”商标在北京知识产权法院审理的（2015）京知行初字第3697号案件中被认定为驰名商标。 洋河酒厂与苏酒公司签订《商标普通许可使用及授权书》,约定洋河酒厂许可苏酒公司使用其名下所有注册商标,包括但不限于:洋河、蓝色经典、海之蓝等注册商标,并授权苏酒公司以自己名义代表洋河酒厂维护知识产权等合法权益。双方约定许可使用方式为普通使用许可,苏酒公司对任何侵犯洋河酒厂注册商标专用权等相关的侵权行为,有权依法定程序起诉、申诉等。授权有效期自2010年6月17日至2018年12月31日。 2017年12月20日,苏酒公司申请南宁市桂南公证处对其购买商品的行为和过程进行保全证据公证。当日，苏酒公司委托代理人及公证处公证人员来到位于南宁市西乡塘区科园大道31号高新苑42号楼1层11号标识为“云鹏烟酒总汇”商铺，进入该商铺后，苏酒公司的委托代理人以普通消费者的身份，以140元的价格购买了外观标识为“海之蓝”酒一瓶，并从该店工作人员处当场取得NO.5039799《送货单》、《兴业银行POS签购单》、名片各一张。上述购物行为由公证处工作人员现场监督，并对店铺外观拍照两张。随后，公证处工作人员随同苏酒公司委托代理人将上述物品运至公证处，对所购“海之蓝”酒、NO.5039799《送货单》、《兴业银行POS签购单》、名片各一张进行了拍照，并对NO.5039799《送货单》、《兴业银行POS签购单》、名片各一张进行了复印，然后对上述物品封存，共拍摄照片4张。照片打印件由公证处封存一份（共6张），所购物品封存后交申请人保存。南宁市桂南公证处于2018年1月18日对上述公证行为出具（2018）桂南证内字第454号公证书。苏酒公司为上述公证取证支出公证费460元。 庭审中，一审法院经双方当事人确认封存完好后，开拆涉案证据保全公证处所附实物，内有“海之蓝”酒一瓶、送货单、POS单及名片各一张。经比对,被诉侵权白酒包装盒正反两面以及酒瓶瓶身正面突出标注有“海之蓝”、“洋河”、“蓝色经典”字样。其中被诉侵权白酒上“海之蓝”字样与涉案第4662735号“海之蓝”文字商标标识基本一致；“洋河”、“蓝色经典”字样与涉案第1470448号“洋河”文字商标、第3612960号“蓝色经典”文字商标标识的字体不一致。2017年12月20日，洋河酒厂作出产品鉴定报告，认定上述产品从商标标识、包装材料鉴定，非洋河酒厂生产，属假冒产品。苏酒公司在庭审中向一审法院陈述了涉案注册商标专用权人生产的白酒与假冒产品的鉴别方法。 另查明,云鹏烟酒店为个体工商户，经营者为王传辉，注册时间为2009年10月21日，经营范围包括预包装食品零售、卷烟、雪茄烟的零售等。 南宁市中级人民法院一审认为，洋河酒厂系涉案第1470448号、第3612960号、第4662735号注册商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。苏酒公司经洋河酒厂授权，有权以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。 一、云鹏烟酒店侵害了涉案注册商标专用权。首先，云鹏烟酒店销售了本案被诉侵权白酒。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，苏酒公司为证明云鹏烟酒店销售了被诉侵权白酒，提供了公证处出具的公证书。根据公证书的记载，公证处工作人员随同苏酒公司委托代理人到云鹏烟酒店的经营场所购买了被诉侵权白酒，公证处工作人员监督了购买全过程，并对所购买的商品进行了封存，公证书记录的内容与所附照片、封存的商品能一一对应。经双方当事人当庭确认，苏酒公司当庭提交的实物亦由公证处封条封存完好。故，在云鹏烟酒店未提供相反证据的情况下，一审法院对公证书证明的事实予以认定，并认定被诉侵权白酒由云鹏烟酒店销售，对云鹏烟酒店称被诉侵权白酒非其销售的辩解意见不予采信。其次，云鹏烟酒店销售被诉侵权白酒侵害了涉案商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权白酒包装盒正反两面以及酒瓶瓶身正面突出标注有“海之蓝”、“洋河”、“蓝色经典”字样。其中被诉侵权白酒上使用“海之蓝”字样与第4662735号“海之蓝”文字商标标识基本一致，构成在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。“洋河”字样虽在字体上与第1470448号“洋河”文字商标有区别，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”两者音、字相同，字体并无明显视觉差别，第1470448号“洋河”文字商标核定使用的商品为葡萄酒等，被诉侵权商品则为白酒，两者在生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，因此构成在类似商品上使用与注册商标相同的商标。同样理由，“蓝色经典”字样与第3612960号“蓝色经典”文字商标构成商标相同，被诉侵权白酒上使用“蓝色经典”字样，构成在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。云鹏烟酒店未能举证证明被诉侵权白酒具有合法来源，且苏酒公司当庭陈述了商标权人生产的产品的鉴别方法，被诉侵权白酒不具有商标权人生产的产品的特征，因此，可以认定被诉侵权白酒未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与涉案注册商标相同的商标，容易导致混淆，属于侵犯涉案注册商标专用权的侵权商品。根据上述法律规定，云鹏烟酒店销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成侵犯涉案注册商标专用权。 二、云鹏烟酒店应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。如前所述，云鹏烟酒店的行为构成侵权，应依法承担侵权责任。现苏酒公司要求云鹏烟酒店停止侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，当事人未能举证证明云鹏烟酒店销售侵权商品所受实际损失、因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的声誉、云鹏烟酒店侵权行为的性质、后果、情节以及苏酒公司为制止侵权行为支出的合理开支，酌定云鹏烟酒店赔偿数额为13000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。苏酒公司要求赔偿的过高部分，一审法院不予支持。 综上，苏酒公司主张云鹏烟酒店的侵权行为成立，云鹏烟酒店应承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告南宁市云鹏烟酒店立即停止销售侵害原告苏酒集团贸易股份有限公司享有普通许可使用权的第1470448号“洋河”注册商标、第3612960号“蓝色经典”注册商标、第4662735号“海之蓝”注册商标专用权的侵权白酒；二、被告南宁市云鹏烟酒店赔偿原告苏酒集团贸易股份有限公司经济损失13000元（含为制止本案侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回原告苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由被告南宁市云鹏烟酒店负担。 二审时双方当事人均未提交新证据。云鹏烟酒店对一审认定事实提出如下三点异议：1.对于公证书证明内容认定不清，上诉人云鹏烟酒店虽销售过白酒，但公证处封存的本案被控侵权产品并非上诉人销售的商品，公证书只是对苏酒公司到云鹏烟酒店内购买商品时的公证，没有相应证据证明公证处所称的“公证处工作人员随同苏酒公司委托代理人将上述物品运至公证处，……所购物品封存后交申请人保存”的过程和内容，故公证书不具备定案客观性、公平性、唯一性；2.被上诉人苏酒公司在本案中既是当事人又是鉴定人，其作出的鉴定结论不能作为本案认定依据；3.上诉人云鹏烟酒店所在经营场所里已没有相应品种商品，不存在立即停止侵权的事实。本院认为云鹏烟酒店的上述异议均是对其上诉理由的重复，依法不能成立，本院将在以下论理部分予以阐述。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人云鹏烟酒店是否侵害了被上诉人苏酒公司享有普通许可使用权的涉案注册商标专用权；2.一审判决上诉人云鹏烟酒店承担停止侵权、赔偿经济损失等侵权民事责任是否合法有据。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。 关于第一个争议焦点。涉案第4662735号“海之蓝”、第1470448号“洋河”、第3612960号“蓝色经典”注册商标专用权系洋河酒厂依法享有，均核定使用在第33类商品上，其已授权苏酒公司使用涉案上述三个注册商标，并授权苏酒公司有权以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。苏酒公司通过申请公证证据保全的方式证明上诉人云鹏烟酒店销售了被诉侵权产品，公证机关监督了购买全过程，并对被控侵权产品依法封存，在一审法院庭审时也经双方当事人确认封存完好后开封进行比对。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据上述法律规定，在上诉人云鹏烟酒店并没有提出足以推翻公证证明的相反证据的情况下，一审法院对公证书证明的事实依法予以认可，进而认定被诉侵权产品是上诉人云鹏烟酒店所销售，并无不当。上诉人云鹏烟酒店关于苏酒公司提交的公证书不能证明待证事实的上诉理由不成立，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”本案中，被诉侵权白酒包装盒正反两面、侧面、顶部以及酒瓶瓶身正面突出标注有“海之蓝”、“洋河”、“蓝色经典”字样。其中被诉侵权白酒上使用“海之蓝”、“蓝色经典”字样与第4662735号“海之蓝”、第3612960号“蓝色经典”文字商标标识基本一致，“洋河”字样虽在字体上与第1470448号“洋河”文字商标有区别，但两者音、字相同，字体并无明显视觉差别，故可以认定被诉侵权标识与涉案三个注册商标相同。本案被诉侵权产品为白酒，与上述涉案三个注册商标核定使用的第33类商品“蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”等构成相同商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”因此，未经商标权人许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相同的商标，一审判决据此认定被诉侵权白酒属于侵犯涉案三个注册商标专用权的侵权商品并无不当。上诉人云鹏烟酒店销售侵犯涉案三个注册商标专用权的商品，其行为亦侵害了涉案三个注册商标专用权。云鹏烟酒店关于其行为不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 云鹏烟酒店还上诉称，苏酒公司作为当事人，其单方提交的江苏洋河酒厂股份有限公司出具《产品鉴定报告》不应作为证据采信。本院认为，商标权人出具的鉴定报告并非《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据种类之一的鉴定意见，而属于当事人陈述，需查证属实后才能作为认定案件事实的依据。本案洋河酒厂出具的《产品鉴定报告》从“商标标识”、“包装材料”角度鉴定被控侵权产品并非其生产，为假冒产品。被上诉人苏酒公司的委托诉讼代理人在二审庭审时已指出被控侵权产品与正品之间区别的具体表现，与本案物证对比相吻合，本院予以认定。故云鹏烟酒店的该上诉理由不能成立。此外，上诉人云鹏烟酒店还提出苏酒公司有售假卖假嫌疑，但未能举证证明，其上诉理由不能成立。被上诉人苏酒公司作为权利人，其有权选择通过提起民事诉讼或通过行政程序以制止侵权行为，故上诉人云鹏烟酒店关于苏酒公司不向工商行政管理部门举报有违常理的上诉理由亦不能成立。 关于第二个争议焦点。如上所述，上诉人云鹏烟酒店销售侵犯涉案三个注册商标专用权的商品，其行为已构成侵权，应依法承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”鉴于被上诉人苏酒公司在诉讼中未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦无法提供证据证明涉案注册商标的使用许可费，一审法院综合考虑了涉案三注册商标均属于驰名商标，上诉人云鹏烟酒店侵权行为的性质、后果、情节，被上诉人苏酒公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定上诉人云鹏烟酒店赔偿被上诉人苏酒公司经济损失13000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支），符合法律规定，并无不当。上诉人云鹏烟酒店关于一审法院认定赔偿数额过高、适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人云鹏烟酒店的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人南宁市云鹏烟酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 冕 审判员 宿 薇 审判员 兰丹丹 二〇一八年十二月二十日 法官助理覃岚 法官助理叶琪 书记员卢璐