北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终10266号上诉人（原审原告）：陈善，男，1971年8月14日出生，汉族，北京鑫开源医药研发有限公司药品分析总监，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：段立波，北京市天沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐芳，北京市天沐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山康神药业有限公司，住所地河北省唐山市玉田县唐自头仲家山。法定代表人：吕某，总经理。委托诉讼代理人：李立文，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：李小龙，河北宏广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕某，男，1966年10月11日出生，汉族，唐山康神药业有限公司总经理，住河北省唐山市路**。委托诉讼代理人：李小龙，河北宏广律师事务所律师。上诉人陈善与上诉人唐山康神药业有限公司（以下简称康神药业公司）、上诉人吕某因合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初13762号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈善上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈善的一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由康神药业公司、吕某承担。事实和理由：一审法院在已经认定康神药业公司、吕某违约，并且在《股份约定协议书》已对违约金作出明确约定的情况下，对违约金调整既不符合协议约定又不符合实际情况，严重侵害了陈善的合法权益，依法应予改判。一、《股份约定协议书》是各方真实意思表示，违约责任明确具体，各方在签约时理应明确违约的后果，受到协议的约束。陈善与康神药业公司、吕某于2013年8月28日签订的《股份约定协议书》第2条明确约定“若甲方违反本协议，应赔偿乙方经济损失150万元”，该约定是双方真实的意思表示，双方作为完全民事行为能力人应当明知此约定所产生的后果。陈善与康神药业公司、吕某在合作期间，先后签署了多份协议。双方签署的最后两份协议书，即2013年3月20日的《股份约定协议书》和2013年8月28日的《股份约定协议书》，二者最大的区别就是约定了陈善的查账权及违约责任，即若甲方违反本协议，应赔偿乙方经济损失150万元。通过双方在短期内再次签订协议书，增加违约条款可以证明，双方对违约责任是经过详细讨论、深思熟虑并充分考虑了各种实际情况而作出的明确具体约定，增加该条款时已经考虑到违约成本，甘愿受到约束才签署的新协议，应严格执行。一审法院在调整违约金数额时应当结合合同签署的具体情况、各方当事人对于违约责任的理解程度和违约后果的预知程度，根据诚实信用的原则具体判断，否则其产生的后果就是纵容当事人不遵守协议约定，肆意违约而加大守约人的损失。二、一审判决确认的35万元，是康神药业公司、吕某在2014年主动提出的协商方案，陈善当场已经拒绝。根据陈善提交的通话录音，陈善和吕某在2014年7月协商解决时，吕某提出支付陈善35万元彻底了事，陈善当场一口拒绝，坚决不同意。此后历经了三次诉讼，得到的结果却依然是吕某于2014年主动提出的解决方案。一审判决结果明显偏袒康神药业公司和吕某，严重损害了陈善的权益。三、本案中双方约定的违约金为150万元，是以充分考虑到陈善对康神药业公司作出的贡献为基础的，符合客观情况。1．陈善自1994年开始在总后勤部卫生部药品仪器检验所担任主管药师职务，属于专业的药品申报和研发人士，具有近20年的丰富经历，工作稳定。为了履行《股份约定协议书》内容，陈善失去稳定工作转业到地方，为的就是成为康神药业公司股东，享有固定利润。因而陈善在履行合同时就已经做出了巨大牺牲。2．药品研发申报是一项长期工作。根据一审法院查明事实，陈善自2006年就开始为康神药业公司提供服务，在2007年至2012年期间，陈善每年多次往返北京和玉田，进行药品研发申报的前期工作。在此期间，没有从康神药业公司获得任何收益。熟知药品研发行业的都知道，前期都是在投入，只有申报成功，批量生产才会有收益。因此，双方于2011年7月9日约定了陈善以技术入股，享有康神药业公司20%的股份，此约定是对陈善的技术价值和已付出的认可。而在后期协议中，康神药业公司和吕某又蒙骗陈善将20%的股份变更为利润股份，彻底失去了股东资格。此后，在2013年8月28日签订的《股份约定协议书》才约定了150万元的违约金，此违约金约定和《股份约定协议书》都是一脉相承、步步演变而来，而非双方随意定的价格。3．陈善在合作期间，成功申报了盐酸特比萘芬乳膏、复方醋酸氟轻松酊、开塞露、达克罗宁软膏、醋酸曲安奈德尿素乳膏、哈西奈德溶液六个批件。哈西奈德溶液增加规格的批件是陈善在与康神药业公司、吕某签署最后一份合同之后做的工作，所以没有体现在合同里，但此品种是能给企业带来巨大利益的品种，此品种吕某原来有0．025%规格，陈善为其申报了0．1%规格，资料大约是在2013年9月上报药监局，2014年7月得到生产批件，这件事在录音里双方反复提到。后又申报了硝酸咪康唑乳膏、曲安奈德益康唑乳膏两个品种。根据陈善提供的市场询价证据，如果陈善的工作交由市场机构完成，每个批件需要支付100余万元费用，八个批件将直接节约费用800余万元。当然若正常生产，带来的收益会远远高于研发审批费用本身。陈善享有20%的利润分配，每年不少于150万元，长此以往，陈善的获利会远远高于150万元。协议约定的150万元违约金，不仅是对违约者的责任承担，也是对陈善突出贡献的认可，更是对陈善在协议签署之前所付出的回报和保障。4．医药企业核心竞争力就是拥有生产批号，没有申报好的品种，甚至都没有生存的基础。正是由于陈善做出的贡献，康神药业公司取得了诸多的批准文号，其市值也大大提高。根据陈善提交的录音证据以及康神药业公司在市场的报价，至少康神药业公司认为企业市值不低于800万元。陈善持有20%的利润分配，也会高于150万元。5．建立在以上双方均明知陈善的付出、给企业带来的贡献以及陈善应得利益的情况下，双方约定如果陈善持有的20%利润分配不能保障，康神药业公司和吕某应赔偿陈善150万元的损失，这是双方真实意思表示且符合客观实际情况。6．在之前的合作中，由于陈善看到知情权即查账权利并不能很好的保障，所以才在2013年8月又修正签署了协议，重点约定了查账的权利及违约责任。这足以证明，20%利润分配是双方合作的关键所在。7．正是因为陈善做出的贡献，康神药业公司取得了诸多的批准文号，这些批准文号给康山药业公司创造了巨大的利润和价值，康神药业公司的市值也大大增加，这才有了康神药业公司入股河北九正药业有限公司的可能。四、由于康神药业公司和吕某的违约行为，独占了陈善的申报成果，获得了巨额的利益，给陈善造成的损失及预期利益远远大于150万元。根据双方签署的多份协议可以印证，在双方合作之初，起初是以陈善获得康神药业公司20%的股权作为合作基础的。陈善如果获得康神药业公司20%的股权，作为股东对企业全部收益均享有分红权，若按照20%进行利润分配，则陈善每年获得的利益远远大于150万元。现在双方签订的协议终止，陈善所申报的批准文号和品种全部归康神药业公司和吕某独占，康神药业公司和吕某每年将获得巨额利益而陈善却一无所获，陈善自2006年就开始长达7年期间的付出，在刚有回报之时就被窃取中断，陈善的损失远不止150万元。作为违约方的康神药业公司和吕某应赔偿陈善150万元损失，这是双方真实意思表示也符合客观情况。五、陈善在合作期间的贡献价值远远大于违约责任的150万元，康神药业公司和吕某的违约行为导致陈善预期利益损失完全超过150万元。陈善自2006年开始与康神药业公司和吕某合作主要报批仿制药生产批件，国家管理部门报批的工作要求以及市场价值在国内市场分为几个阶段。2002年期间《中华人民共和国药品管理法》刚开始实施阶段，实为比较混乱的阶段，药品申报价值比较低廉。2007年出台《药品注册管理办法》期间，为严格整顿阶段，药品申报价值非常稀缺、昂贵。本案中陈善与康神药业公司、吕某合作申报成功的品种都是这段时期申报及获得批准的。在此期间陈善做出了巨大的付出，所申报的品种给康神药业公司、吕某带来巨额的价值。按照市场价值，上述所申报的品种如委托第三方申报，仅委托费用不会低于600万元，还不算品种申报成功后给企业带来的利益。《关于开展药物临床试验数据自查核查工作的公告》发布之后，已申报的药品批文更为稀缺、昂贵。以上信息清楚的表明，仿制药申报不是简单事，价值不低。而且由于审评变得很难，康神药业公司和吕某已获得批准的上述六个品种已经是非常稀缺的资源，康神药业公司的价值今非昔比。综上，陈善在合作期间，因有股份约定的存在，出于对企业远期利益即股权分配利润的考虑，仅获得了微不足道的一点辛苦费用，而未按照市场价值收取费用。但由于康神药业公司和吕某未严格履行合同，私自违约，导致《股份约定协议书》不能继续履行，不仅致使陈善在合作期间的应得报酬不能收回，预期利益更是成为泡影，给陈善造成巨额的损失。而在一审诉讼过程中，康神药业公司、吕某有意向一审法官强调2007年以前最混乱时期仿制药的申报服务价格，误导一审法官，使一审法官严重低估了陈善在申报成功以上品种中的作用和价值。六、康神药业公司和吕某在诉讼过程中多次虚假陈述，鼓动证人作伪证，导致一审法院认定基本事实错误。陈善在2014年第一次在一审法院起诉时，康神药业公司和吕某就鼓动证人果甲满出庭作伪证，蔑视法律。而关于陈善自合作以来对康神药业公司的贡献和所带来的价值，以及协议中违约金150万元系由原20%股份一步步演变过来的基本事实，在一审诉讼中康神药业公司、吕某也是全盘否定、虚假陈述，故意低估陈善的价值贡献。正是由于康神药业公司、吕某的虚假陈述，严重误导了一审法院对事实的判断认定，导致作出错误的判决结果。康神药业公司、吕某辩称，不同意陈善的上诉请求。一、康神药业公司在履行双方签订的《股份约定协议书》过程中不存在陈善所主张的违约情形，一审法院判决错误，对此康神药业公司、吕某在上诉状中已明确论述，不再赘述。二、即使康神药业公司、吕某在协议履行过程中存在违约，一审判决也是错误的，陈善的上诉主张也不成立。1．协议约定的违约金不能直接作为裁判的依据。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十七条、第二十九条均对当事人约定的违约金调整问题作出了明确的规定，法律及司法解释的规定就是防止当事人一方以天价违约金得到不当利益。况且涉案协议书每次起草、提议均是由陈善完成，其本意就是想让自己的利益最大化，每次均是当其对已签订的合同中发现对自己不利的情形后，进行有利于自己的调整，此情形通过违约金仅约束康神药业公司和吕某的条款设计就可以得到印证。关于涉案协议系陈善设计起草在一审庭审中也得到了陈善的认可。康神药业公司和吕某仅关注企业的生产经营，没有时间来反复推敲这些合同，反而是陈善欲通过不断修改协议书使自己的利益最大化。因此在违约条款适用时必须根据实际情况和法律规定进行调整，该违约金条款不能教条地直接引用。2．即使康神药业公司和吕某违约，违约金的确定也应根据陈善的实际损失进行调整。本案所涉纠纷不是技术转让或技术开发合同纠纷，康神药业公司所申报成功的仿制药品种并不是从陈善处受让取得，涉案的仿制药品种不是新药品种开发，所以也不属于技术开发的范畴。双方之间仅是一个普通的双务合同关系，无论以前双方签订过多少次协议，最终约束双方的仅是2013年8月28日签订的《股份约定协议书》。该协议就陈善工作内容进行了约定，包括新药及新产品的报批工作，公司的检验、培训、文件的整理修订，协助康神药业公司和吕某寻找代理商、产品的招投标等。协议中利润款的支付条款是康神药业公司和吕某为了鼓励陈善更好地工作给其的报酬承诺。康神药业公司和吕某是根据陈善工作内容可能给企业带来的效益，才承诺给其利润款项。在本案中对陈善以前做过的工作以及给企业作出贡献并不是衡量其损失的依据。《合同法》及其司法解释均是以当事人的实际损失作为衡量违约金数额的依据，对于陈善的实际损失其一直未能提供任何证据予以证实。因此陈善是否有实际损失无据可查，陈善应得的2013年利润款已得到，其2014年已不再到康神药业公司工作，而且其不到康神药业公司工作的原因仅是其自己猜测康神药业公司和吕某可能不按照合同履行付款义务，因此对于陈善根本没有什么实际损失可言。另外陈善主张预期利益损失，实际上预期利益并不是《合同法》中作为调整违约金依据的“实际损失”的范畴，预期利益往往是不被法院所支持的。陈善如果继续在康神药业公司工作其得到的是利润款，而利润款只有陈善在康神药业公司工作，完成一定的工作任务的情况下才可以取得，该利润款只在企业盈利性运转的情况下才有可能产生，而陈善已于2014年离开了康神药业公司，其不再提供对等劳务，公司也无需再向其提供等价报酬，因此该利润款不应属于陈善预期利益的范畴。《股份约定协议书》第2条中所载明的“若乙方违反本协议，甲方有权终止本协议”的条款也印证了此点，说明陈善关于利润款的取得并不是基于之前其对康神药业公司的所做工作无义务、无约束地无偿取得。因此，陈善没有预期利益可言。3．康神药业公司所申报的仿制药品种并不是陈善衡量其损失的依据。对于康神药业公司而言，陈善仅是一个劳务提供者，仿制药品种不是陈善独立完成的，涉案仿制药品种是在康神药业公司组织人力、财力的情况下以企业名义申报的，不能因为陈善曾在康神药业公司工作过就把企业名下批准文号确定为陈善的财产，这些批准文号自己也不可能产生利润。这些批准文号如果需要转变成利润还需要有大量的人力、物力投入，还需要有好的市场营销和市场需求，何况这些仿制药品批准文号仅是一些简单的如开塞露、乳膏、氟轻松酊等小型制剂的文号，这些药品已被新研发的药品所取代，市场需要狭小，对于康神药业公司这样注册资金仅为50万元的小型药品生产企业而言都无预期利益可谈，何况陈善这样的劳务提供者。三、陈善在上诉状中的陈述大多与实际不符。陈善主张康神药业公司、吕某蒙骗陈善将20%的股份变更为利润股份。首先，涉案合同全部为陈善设计起草，在一审庭审笔录中陈善予以认可。事后，康神药业公司和吕某才得知股份变为利润股，是由于陈善发现《中华人民共和国公司法》不允许其技术入股，陈善所谓的技术不是知识产权范畴，有可能导致当时的《股份约定协议书》无效，才由其自己设计起草之后的《股份约定协议书》。该协议书的不断修改重签均是由陈善完成的，最后一份《股份约定协议书》包括违约金条款的设计是其在为自己离开康神药业公司使自己利益最大化做的最后准备。在上诉状中陈善称如果自己仍为技术入股的股东，其可以获得的分红利益远远大于150万元，即使现在双方仍为技术入股协议，该协议也是无效的，不存在分红利益的问题。因此陈善所主张的实际损失和预期利益均没有事实和法律依据。康神药业公司、吕某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈善的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由陈善承担。事实和理由：一、一审法院认定2013年1月30日康神药业公司向陈善支付的4万元系康神药业公司代果甲满向陈善支付的3万元报批款及陈善在2012年年底的1万元报酬，属于认定事实错误。1．2013年1月30日康神药业公司向陈善支付的4万元中不存在康神药业公司代果甲满向陈善支付3万元报批款的情形。陈善一直未提供果甲满录音的原始录音资料，在质证中康神药业公司和吕某明确提出了上述异议。陈善对此未能作出解释说明，一审法院也未就该证据原始录音进行质证，因此该录音不能作为定案的依据。一审法院没有根据双方充分质证后的证人证言认定事实，也不结合吕某当日有现金支取的实际情况，而是根据未经充分质证存在重大疑问的录音复制件和没有录音资料也没有取证法官签字确认的谈话录音笔录认定了争议的事实，一审法院就此事实的认定是错误的。2．该4万元中的1万元是否为康神药业公司和吕某应付给陈善的2012年11月和12月两个月工资的问题。陈善认可收到了该笔4万元款项，且该笔款项是在《股份约定协议书》约定的付款时间发生的，同时该款项金额与陈善主张的3万元外包报批款不符，且该4万元中的1万元陈善也未能提供任何证据证明系其主张的款项用途。在陈善不能提供证据证明在此时间点康神药业公司和吕某有其他义务的情况下，按照民事证据的高度盖然性规则，应认定康神药业公司和吕某所支付的此款为协议款。二、一审法院认定康神药业公司未按月支付给陈善利润款，认定事实错误。陈善与康神药业公司在2012年年底以口头形式约定了自2013年1月开始由康神药业公司每月支付给陈善固定利润款8000元，最后一个月支付12000元。在协议达成后，康神药业公司为减轻按月付款的繁琐，在协议约定的付款时间于2013年1月30日一次性汇付给陈善4万元，将协议款付至2013年5月。康神药业公司又于2013年6月13日向陈善汇付了6月至12月协议款5万元。2013年腊月初三康神药业公司又汇付给陈善固定利润款5万元，将协议款付至2014年4月。康神药业公司一直在提前向陈善履行付款义务，对此陈善并未拒绝。依照《合同法》第七十一条的规定，提前履行付款义务并没有损害陈善的利益，因此康神药业公司和吕某的付款不属于违约情形。三、一审法院判令给付陈善35万元违约金错误。康神药业公司和吕某在协议履行过程中不存在违约情形。即使陈善的违约主张成立，其损失基础也仅是2014年1月的固定利润款12000元。因为陈善自2014年2月就明确终止了双方的协议，不再来康神药业公司履行协议义务，由于当事人之间为双务合同关系，陈善不履行协议义务，康神药业公司和吕某就无需支付之后的协议款。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，应当认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。确定因违约所造成的损失，应当以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素予以综合权衡。本案所涉协议系陈善单方起草，违约条款没有向康神药业公司和吕某明确。即使康神药业公司和吕某存在逾期付款的情况，也应当参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款损失应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。据此，本案对违约金的计算标准应当综合予以调整，应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础来计算陈善的损失，进一步核算违约数额。因此，一审法院判决35万元违约金，判项内容和违约金金额均是错误的。陈善辩称，不同意康神药业公司和吕某的上诉请求。一、康神药业公司认为2013年1月30日向陈善支付的4万元并非代果甲满支付的报批款，而是支付陈善报酬款项，既不符合生活常理也不符合客观实际情况，不应当得到支持。关于果甲满在出庭中陈述前后矛盾，随意编造事实，一审判决中已有详细论述，在此不再赘述。另外，如按照康神药业公司提交的上诉状中所述，2013年1月30日吕某、陈善、果甲满及其妻子在场的情况下，从银行支取49900元现金，同时又转账给陈善4万元，该行为不符合生活常理。首先，既然陈善、果甲满、吕某都认可果甲满应支付陈善款项，从吕某应付货款中支出，按照常理，只需要从银行转账支出就完全可以解决，更何况吕某还要转账给陈善款项，一次转账就可以彻底解决，无需转账一部分、再提取现金一部分。其次，既然都同意由吕某替果甲满支付给陈善，按照正常逻辑，只需要吕某一人在银行操作即可，没必要由陈善、果甲满、吕某等几人共同去银行办理。康神药业公司编造如此貌似严密的情节，却违反生活常理，根本经不起推敲。因此，康神药业公司的上诉理由不应得到支持。二、康神药业公司在每次庭审时均认可陈善当庭递交的果甲满录音证据的真实性，仅是对证明目的不认可，从未要求提供原始录音资料。康神药业公司和吕某提供的证据三，也就是第一次起诉证据交换笔录第127页，明确载明康神药业公司对果甲满录音的真实性予以认可。三、在2013年之前，陈善未向康神药业公司要过钱，是因为陈善坚守双方股份协议的约定，认为有20%股份，可以持久享受分红，故未索要。但并不代表康神药业公司不可以支付。正是由于陈善踏实认真的工作，并且取得了巨大的贡献，吕某主动支付陈善1万元费用，也符合情理。但由此可证实，陈善在长达6年时间里，一直付出，没有获得过报酬，约定的150万元违约金弥补陈善的前期损失是合情合理的。至于违约金数额，陈善对一审法院的判决不服，详见陈善提交的上诉状。陈善向一审法院起诉请求：1．请求判令康神药业公司、吕某支付陈善违约金150万元；2．请求判令康神药业公司、吕某承担本案诉讼费。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于陈善提交的2007年11月10日签订的《共同开发新药协议书》、2011年7月9日签订的《股份约定协议书》、2013年3月20日签订的《股份约定协议书》、2013年8月28日签订的《股份约定协议书》、（2016）冀0229民初838号民事判决书的真实性双方均无异议，以及康神药业公司分别于2013年1月30日向陈善转账支付4万元、2013年6月13日向陈善转账支付5万元、2014年1月3日向陈善转账支付5万元的事实，双方亦无异议，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．关于康神药业公司是否依约向陈善支付应得利润。陈善主张康神药业公司在2013年履行《股份约定协议书》过程中未严格按约定向陈善支付利润费用，支付费用不足且延迟。对此，康神药业公司主张：其于2013年1月30日向陈善转账支付4万元，系支付2013年1月至5月的费用；于2013年6月13日向陈善支付5万元，系支付2013年6月至12月的费用；于2014年1月3日向陈善转账支付5万元，系支付2013年12月至2014年4月的费用。陈善认可收到上述三笔转账，但对每笔款项用途不认可。陈善称：2013年6月13日支付的5万元系康神药业公司向其支付的2013年上半年的应得利润；2014年1月3日支付的5万元系向其支付的2013年下半年的应得利润；2013年1月3日支付的4万元，其中1万元系陈善于2012年10月至12月在康神药业公司工作期间的报酬，3万元系康神药业公司代替案外人果甲满向陈善支付的报批款。针对2013年1月30日的4万元款项，康神药业公司提交双方于2016年1月6日在一审法院科技园审判区的庭审笔录、谈话笔录各一份，证明陈善曾明确表示在2013年之前未向康神药业公司要过钱，否定了陈善主张的该笔款项中有1万元系支付2012年11月、12月工资的主张，同时证明证人果甲满出庭作证，称其应支付陈善报批款6万元，于2012年10月由吕某委托唐山王清任制药有限公司（以下简称王清任公司）代其向陈善转账付款3万元，后于2012年底在证人及其妻子、吕某、陈善在场情况下，由吕某从银行取款3万元，由证人把剩余3万元报批款以现金方式直接支付给了陈善，从而否定了陈善主张的2013年1月30日的4万元汇款中的3万元系康神药业公司代果甲满付款的主张。陈善对此不予认可，并提交陈善与果甲满的通话录音及一审法院法官于2016年1月13日与证人果甲满的电话联系笔录，证明2013年1月30日汇款的4万元中的3万元系果甲满向陈善支付的报批款，同时证明果甲满出庭作证时及后续与法官通话时陈述前后不一致，没有如实陈述。在2016年1月3日的庭审笔录中，证人果甲满称“我给吕某供塑料皮，吕某欠我货款，所以我和吕某商量由吕某替我向原告支付3万元，吕某将打款记录给我看过，但其是否实际给了原告3万元，以及通过什么方式给的我都不清楚。2012年底，具体是阴历还是阳历我记不得了，吕某从玉田北外环的农业银行取出3万块钱给我，我直接把3万元现金给了原告，当时吕某、我和我爱人，还有原告在场”。2016年1月13日的电话联系笔录中，果甲满称“我不是说给了6万块钱，只不过我们从我们业务现金账上欠户款上我拨了6万块钱，但是钱咋运作的，我只记得那天我给人3万块钱，剩下的我不清楚，我只记得下雨之前经我手给人3万块钱，剩下别的我不清楚”、“哎呀，那6万块钱只不过我从他账上拨的，大概啥时候给的，咋给的，但是那些钱我只不过给的，我记得当时我给的一笔3万，为啥说他们俩没接收3万我不清楚哪，我对他俩还有怨言呢，到底哪些钱到底哪些人我还摸不清呢，现在我还跟他俩，我还跟吕某打过好几次架呢，我还得找陈善呢，到底那钱到谁手了，我还不清楚呢”。陈善提交的其于2015年8月与果甲满电话录音中，果甲满称“我是通过他欠我钱，我是销了货款6万块钱，这是我亲手办的，至于那6万块钱他咋支配的，他说给你6万，（你说）他要了3万，他不承认，（他说）你要了6万去了。到底咋回事……我这出6万，我完成了，至于你俩怎么回事，我就不想管了”、“我是没给你钱，但是我是通过……”，陈善称“通过你的货款给抵了，对吧？”果甲满称“对，扣了6万元，这是肯定的，扣了6万元”，陈善称“他现在就说那4万块钱，2013年1月份给我打的，是给我的，那什么，我们合作的工资钱，或者是合作的，那个协作费，我说哪儿是啊，那是人家大满大哥做内包装材料的费，哪是，他在耍这个赖呢，现在”，果甲满称“你忘了有一天下着小雪，他把我招过去，给你打了3万，是几万呢”，陈善称“对呀，就是呀”，果甲满称“你还记得那次吧”，陈善称“就那次，应该是，我现在那么长时间也不记得了，但是应该就是那次”，果甲满称“那次给你打了多少啊，是3万还是4万呢”，陈善称“对，我也记不得了，但是他今天拿出这个证据来，今天不法院让相互质证吗，他拿出个证据来，说他那会给我打过这个钱”。在上述证据中，果甲满的陈述前后存在矛盾，但可以确定的是，果甲满曾因陈善帮忙做报批，答应给陈善6万元钱，且果甲满与吕某协商一致由吕某代其支付给陈善，但吕某是否给过陈善以及具体金额，果甲满不能确定。陈善另提交多个与吕某的通话录音，证明吕某认可2013年没有按月支付利润款，且表示2014年仍然不会按月支付，只能是每半年或者一年支付一次，或者等销售回到现金后支付。吕某与康神药业公司对该证据的真实性不予认可，认为是陈善为套取吕某的言辞故意录制。在上述录音内容中，吕某多次陈述“我半年给你一次怎么地，非得一个月一给，去年厂子情况你又不是不知道，去年又不欠你钱，那你就非得一个月一给”、“半年给你一回，或者一年都成，我给你，或者是三个月、两个月，不固定的，我回现金，我只能现在卖给老韩的时候，回点现金，老韩一回款，每次给你钱，你都可以看出来，就是老韩汇款，老韩一回款，全是现金，别人汇，全是承兑，承兑我怎么给你，一张我撕开了给你呀，我一发货，马上汇款，货款我就给你的，对吧，哪一次不是，就这么简单。你非得一个月一给，一个月一给，那老韩这个月没发货，我怎么给你，对吧”。结合上述证据情况，一审法院认定康神药业公司未按月支付给陈善利润款，再结合果甲满作证的情形以及三笔付款金额的合理性，一审法院认定2013年1月30日的4万元系康神药业公司代果甲满向陈善支付的3万元报批款及陈善在2012年年底的1万元报酬，故2013年6月13日的5万元系2013年上半年的利润款，2014年1月3日的5万元系2013年下半年的利润款。2．关于陈善主张康盛药业公司阻止其查账，存在违约的情形。陈善提交其与吕某的通话录音，证明陈善提出查账，吕某不予配合，认为陈善没有资格，并且很多花费没有进账，账面也不能反映真实利润情况，导致合同无法履行。康神药业公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可，认为该证据系陈善离开公司后为套取吕某的话而录制，有很多地方属陈善有意设计的语言陷阱，且在录音中，吕某多次向陈善讲明公司的生产及利润情况，并告知陈善所有发票、账目都在郑会计处，各种数据都是明了的，多次告知陈善去查账，同时该录音也反映了陈善对于企业账目是全面了解的，康神药业公司也是积极配合的，只是双方在计算方法上存在不同意见。3．关于陈善主张其损失情况。陈善提交其文职干部专业证书、其与各从事医药研发申报机构就申报医药品种询价的往来邮件、康神药业公司及河北九正药业有限公司的工商登记基本信息及药品注册列表、微信聊天记录截屏、陈善与吕某的通话录音，证明陈善具有二十余年的医药工作经验，为了履行与康神药业公司、吕某之间的《股份约定协议书》，于2013年从部队转业，全职为康神药业公司服务，做出了巨大牺牲，在陈善与康神药业公司合作期间，陈善先后为康神药业公司申报了七个品种，获批了五个品种，创造了巨大价值，康神药业公司的资产价值达七八百万以上。且药品研发是一个长期的过程，前期投入很大，要在很长一段时间后才能获得收益，且日后的收益是爆发式的增长，故双方约定的150万元违约金是结合公司的实际情况计算出来的，现康神药业公司为逃避对陈善的债务，存在恶意转让资产的情形。康神药业公司对上述证据的证明目的均不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：康神药业公司、吕某（甲方）与陈善（乙方）于2007年11月10日签订《共同开发新药协议书》，约定双方共同开发申报仿制药品，并对双方各自的权利义务、利润分配等进行了约定。之后，双方分别于2011年7月9日、2013年3月20日、2013年8月28日三次签订《股份约定协议书》，且每一份协议书的签订均约定前一份协议书同时作废。2016年，康神药业公司向河北省玉田县人民法院提起诉讼，要求解除上述协议，河北省玉田县人民法院审理后作出（2016）冀0229民初838号民事判决书，认定解除2013年8月28日的协议书即是对双方签订的四份协议书予以解除，最终判令解除了双方签订的2013年8月28日的协议书。2013年8月28日康神药业公司、吕某（甲方）与陈善（乙方）签订的《股份约定协议书》约定：甲乙双方开展合作的企业为康神药业公司，位于河北省唐山市玉田县唐自头镇仲家山。甲乙双方自2006年起围绕康神药业公司的产品报批及质量体系建设开展了卓有成效的合作，至签署“股份约定协议书”（2013年3月20日签署）时，已以甲方出资金及硬件设施、乙方出技术的方式成功报批一些品种，其中盐酸特比萘芬乳膏、醋酸曲安奈德尿素乳膏、复方醋酸氟轻松酊、开塞露、达克罗宁氯己定软膏等品种已获得生产批件，硝酸咪康唑乳膏、曲安奈德益康唑乳膏已上报至国家药品审评中心，并使康神药业公司顺利通过3次GMP认证，获得生产批件的品种有的已顺利生产，开始产生效益。时至今日，由于一些条件的变化，甲乙双方均认为2013年3月20日签署的“股份约定协议书”的内容应当进行修订和细化。经甲乙双方充分协商，对内容进行修订，达成如下新协议：1．乙方以技术入股的形式获得甲方所有的康神药业公司20%利润股份。……2．双方的权利和义务：乙方承诺履行以下义务：①继续负责康神药业公司的新药及新产品的报批工作。②继续负责公司检验、培训等工作，负责公司GMP认证文件的修订整理工作。③协助甲方为公司产品寻找代理商、协助公司产品的招标、招商等工作。④应替甲方保守生产及财务秘密。乙方拥有权利：①乙方拥有查阅、复制公司一切购买、销售发票、记录和公司财务会计报告的权利。②乙方有权利要求甲方按合同规定将公司真实产生的乙方应得利润给予乙方。③若甲方违反本协议，应赔偿乙方经济损失150万元。甲方履行以下义务：除对公司应承担的权利和义务之外，应对乙方承担如下义务：①协助乙方在公司中的工作，为乙方开展工作提供便利。②对乙方公开公司的真实财务账目。甲方拥有权利：乙方应按本协议规定尽职尽责，若乙方违反本协议，甲方有权终止本协议。……4．康神药业公司及2013年内合并的新公司的利润分配方式：经甲乙双方充分协商，2013年及2014年乙方应得利润为原康神药业公司拥有产品产生的总税后利润以及对外服务所得利润之和的20%。……2013年乙方应得的利润不足10万元/年的，甲方按10万元/年支付给乙方，2014年乙方应得利润不足15万元/年的，甲方按15万元/年支付给乙方。……7．甲方向乙方支付应得利润的方式：2013年，甲方从2013年1月起每月向乙方指定卡内打入8000元人民币。年末计算乙方总应得利润，不足10万元的，最后一个月向乙方卡内打入12000元以补足10万元。乙方应得利润超过10万元的，最后一个月向乙方卡内打入相应数目的金额，以补足乙方全年应得金额。2014年，甲方从2014年1月起每月向乙方指定卡内打入12000元人民币。年末计算乙方总应得利润，不足15万元的，最后一个月向乙方卡内打入18000元以补足15万元。乙方应得利润超过15万元的，最后一个月向乙方卡内打入相应数目的金额，以补足乙方全年应得金额。2015年及以后，甲方从每年1月起每月向乙方指定卡内打入12000元人民币，年末计算总应得利润，最后一个月向乙方卡内打入相应数目的金额，以补足乙方全年应得金额，若乙方分得利润不足前11月所付款项，应将多余部分退回甲方。8．甲方为康神药业公司，以及2013年与王清任公司合并后的企业，以上两公司的共同法人代表吕某亦应视为共同甲方，在以上公司不能承担甲方的责任时承担甲方的责任与义务。2013年6月13日，王清任公司向陈善转账支付5万元，系康神药业公司向陈善支付的2013年上半年的利润款。2014年1月3日，吕某向陈善转账支付5万元，系康神药业公司向陈善支付2013年下半年的利润款。2014年初，陈善因康神药业公司未按协议约定如期支付利润，不再到康神药业公司上班，康神药业公司也不再支付陈善利润款。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据一审法院庭审查明的事实，康神药业公司未按约定如期向陈善支付利润款，构成违约，应当承担违约责任。吕某自愿作为共同甲方，应当对康神药业公司的违约责任负连带责任。陈善主张康神药业公司及吕某存在阻止其查账的违约情形，但其提交的证据不足以证明该主张，一审法院对陈善的该项主张不予支持。关于违约责任，双方在《股份约定协议书》中约定若康神药业公司存在违约情形，则应当向陈善支付150万元违约金，现康神药业公司主张该违约金过高，请求一审法院依法调整，一审法院对康神药业公司的该项意见予以支持。具体金额，一审法院以陈善的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定。据此，一审法院于2018年7月5日作出（2017）京0106民初13762号民事判决：一、唐山康神药业有限公司与吕某于判决生效后10日内连带支付陈善违约金35万元；二、驳回陈善的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人之间签订的《股份约定协议书》系其真实意思表示，具有法律效力，双方当事人均应按照约定履行义务。2013年3月20日及2013年8月28日的《股份约定协议书》均约定：2013年乙方应得的利润不足10万元/年的，甲方按10万元/年支付给乙方；2014年乙方应得利润不足15万元/年的，甲方按15万元/年支付给乙方。上述协议书就乙方应得利润的支付方式均约定：甲方从2013年1月起每月支付乙方8000元，年末计算乙方总应得利润，不足10万元的，最后一个月支付乙方12000元以补足10万元；甲方从2014年1月起每月支付乙方12000元，年末计算乙方总应得利润，不足15万元的，最后一个月支付乙方18000元以补足15万元。双方当事人均确认康神药业公司分别于2013年1月30日通过吕某个人账户向陈善转账支付4万元、2013年6月13日通过王清任公司账户向陈善转账支付5万元、2014年1月3日通过吕某个人账户向陈善转账支付5万元，但对每笔付款的支付用途各执一词。关于2013年1月30日吕某转账支付的4万元，康神药业公司、吕某认可当日吕某曾替果甲满向陈善支付过3万元报批款，但表示该3万元不包含在2013年1月30日吕某向陈善转账支付的4万元之内，而是吕某当日另外从账户中取出现金后以现金方式支付。康神药业公司、吕某提供的吕某银行账户对账单仅证明当日吕某另外从账户提取过49900元现金，但不能证明该现金的具体用途。康神药业公司、吕某曾提供果甲满出庭作证，证明其中3万元现金用于替果甲满向陈善支付报批款。但果甲满在不同场合多次所作言辞表述前后矛盾，且果甲满与吕某具有一定的利害关系，并考虑到吕某在能够向陈善转账付款的同时再另取现金付款，徒增繁琐、不合常理，康神药业公司、吕某提供的果甲满证言难以采信，不能作为定案依据。故康神药业公司、吕某关于2013年1月30日支付的4万元系利润款的事实主张，证据不足，本院不予采纳。康神药业公司分别于2013年6月13日和2014年1月3日支付给陈善5万元、共计10万元，数额恰好与2013年应付利润款吻合，本院对陈善关于上述款项系支付2013年利润款的事实主张予以采信。康神药业公司、吕某称上述款项系提前支付2013年6月至12月以及2013年12月至2014年4月利润款，缺乏事实依据，本院不予采纳。康神药业公司、吕某未按照双方协议约定的期限和付款方式向陈善支付利润款，其行为构成违约。康神药业公司、吕某关于其不存在违约行为的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于康神药业公司、吕某应当承担的违约责任，2013年8月28日的《股份约定协议书》约定若甲方违反本协议，应赔偿乙方经济损失150万元。一审中，康神药业公司、吕某主张上述违约金约定的标准过高，请求法院依法调整。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释二》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院依据上述规定综合考虑双方在合同履行过程中的实际情况，酌情确定康神药业公司、吕某给付陈善违约金35万元，处理并无不妥。陈善上诉称2013年8月28日《股份约定协议书》约定的150万元违约金系对其为康神药业公司所作贡献的回报，然而该协议书中并无此约定。陈善依据其曾经为康神药业公司作出过贡献，主张不同意减少违约金，缺乏法律依据，本院对此不予支持。康神药业公司、吕某关于不同意支付一审法院确定的违约金的上诉主张，亦缺乏充分的事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，陈善与康神药业公司、吕某的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由陈善负担14030元（已交纳），由唐山康神药业有限公司、吕某负担4270元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孙盈审判员  石东审判员  周维二〇一八年十二月十七日法官助理贾凯迪书记员赵越