山西省应县人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0622民初1025号原告：朔州市中小企业信用担保中心法定代表人：李贵山职务：主任委托诉讼代理人：马海波，男，山西朔风律师事务所。委托诉讼代理人：马雁斌，男，系公司员工。被告：马海永，男，汉族，应县人。委托诉讼代理人：周兴仁，山西圣哲律师事务所律师。第三人：应县元达房地产开发有限公司法定代表人：常天喜职务：董事长第三人：常天喜，男，1960年3月6日出生，汉族，应县人。委托诉讼代理人：郜桂平，女，应县大临河法律服务所工作者。原告朔州市中小企业信用担保中心诉被告马海永执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朔州市中小企业信用担保中心委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人、第三人委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告对第三人的债权及抵押权通过朔城区人民法院的审理，作出了（2018）晋0602民初1105号民事判决，判决原告对应县朔蔚路南东苑小区2号楼商业1-5号房享有优先受偿权。被告对第三人享有债权，其债权也通过人民法院审理得以确认。但是其与第三人只签订了《抵押合同》，并未办理抵押登记，而且其抵押的是应县城内东苑小区（原糖厂家属区）坐南面北东起1号楼街面商铺1-6号房屋。应县人民法院在执行过程中以原告办理抵押登记的应县朔蔚路南（原糖厂家属区）东苑小区2号楼商业1-5号商铺，与被告申请执行已经冻结的应县城内东苑小区（原糖厂家属区）坐南面北东起1号楼街面商铺1-5号房屋不是同一处房产为由裁定驳回了原告的异议申请。但实则是原告办理抵押登记的应县朔蔚路南（原糖厂家属区）东苑小区2号楼商业1-5号商铺，与被告申请执行已经冻结的应县城内东苑小区（原糖厂家属区）坐南面北东起1号楼街面商铺1-5号房屋系同一处房产无疑，人民法院到现场勘查便一目了然。第三人应县元达房地产在此处开发的楼盘只有1号楼和2号楼两栋楼，这两栋楼的所有商铺都已经在应县房管所办理了抵押登记，退一步讲即使应县朔蔚路南（原糖厂家属区）东苑小区2号楼商业1-5号商铺，与应县城内东苑小区（原糖厂家属区）坐南面北东起1号楼街面楼商铺1-5号房屋不是同一处房产，在抵押登记都存在的前提下，被告也无权优先执行。因此应县人民法院的执行存在明显错误。被告辩称：一、原告办理抵押合同和抵押登记的2号楼商铺与答辩人申请应县人民法院查封执行的1号楼商铺不是同一处房产，所以应县人民法院查封、强制执行应县东苑小区坐南面北东起1号楼1-6号街面楼商铺并无不当，应县人民法院（2017）晋0622执异18号并无不当。应县元达房地产公司常天喜将应县东苑小区东起1号楼1-6号商铺于2013年12月1日抵押给马海永后，对商铺进行了装修花款55735元，并雇人看守，四年半多时间，始终无人告知马海永，现该商铺已抵给他人。朔州中小企业信用担保中心与兴业银行股份有限公司太原分行及应县天喜农业开发有限责任公司签订的《委托贷款借款合同》和朔州担保中心与兴业银行太原分行签订的《委托贷款委托合同》违反法律限制性规定和国家特许经营的规定是无效合同。主合同《委托贷款借款合同》无效、从合同《在建工程抵押合同》亦无效。基于以上事实，适用法律和理由，答辩人认为，原告以违法行为妄图排除应县人民法院查封、执行“应县东苑小区坐南面北东起1号楼街面楼1-6号商铺”是不成立的，请人民法院查明实事后依法驳回原告的执行异议之诉请求。第三人辨称：一、原告和被告都是本公司的债权人，本公司认可双方的债权。二、原告与本公司就所涉及的债权曾签订过借款合同和相关的抵押合同，并在应县房管所办理过相关的抵押登记。三、本公司与被告在本案中所争的是同一处房产，都是应县东苑小区2号楼商铺，现在1-5号商铺空着，6号商铺由被告占用。五、本案所涉及的商铺每套（上下）面积平均约445平米，本公司出示的市场价12800元/㎡，一套总金额为5696000元，本公司愿意与原告及被告协商分割涉案房产，以期实现债权。经审理查明，一、2015年5月28日，朔州市中小企业信用担保中心与兴业银行服务有限公司太原分行签订《委托贷款委托合同》、原告与兴业银行太原分行、天喜农业开发有限公司签订《委托贷款借款合同》约定原告委托兴业银行太原分行向天喜农业公司发放贷款500万元，合同签订次日，兴业银行太原分行向天喜农业公司发放贷款500万元。2015年5月29日，原告与元达房地产公司签订《在建工程抵押合同》约定元达房地产公司用其正在建设的东苑小区2号楼1-5号房屋为天喜农业公司的500万借款提供担保。2015年6月3日双方到应县房管所办理抵押登记，应县房管所向原告领发了房屋他项权证书（应房建应字第0005号）。二、2013年12月1日，应县元达房地产开发有限公司、及其法人代表常天喜，因资金周转困难，其所开发的应县畅和园小区无法向应县万豪诚盛热力公司缴纳供热入网费，第三人常天喜经与被告马海永协商，双方同意由马海永代缴入网费700万元，按借款处理。同时，第三人常天喜用其公司所有的位于应县城内东苑小区（原糖厂家属院门口）坐南面北东起1号楼街面商铺1-6号（上下二层约2300平方米）作抵押，双方于借款当日签订了抵押合同（未办理登记手续）。三、2018年7月27日，原告与第三人元达房地产公司、常天喜、天喜农业公司、借款合同纠纷一案，朔州市朔城区法院作出（2018）晋0602民初1105号民事判决书，判决应县天喜农业开发有限公司偿还原告朔州中小企业信用担保中心5492366.08元（本金加罚息）及利息。原告朔州市中小企业信用担保中心对应县元达房地产开发有限公司用于抵押担保的位于东苑小区2号楼1-5号房屋享有优先受偿权。四、2017年8月4日，被告马海永与应县元达房地产公司、常天喜民间借贷纠纷一案。应县法院作出（2017）晋0622民初511号民事判决书，判决：一、应县元达房地产公司与常天喜于本判决生效后十日内共同偿还马海永借款本金700万元及利息。二、应县元达房地产公司与常天喜互负连带责任。此案在诉讼过程中，马海永于2017年4月24日提出财产保全申请，要求对应县元达房地产开发有限公司所有的位于应县城内东苑小区（原糖厂家属院门口）坐南面北东起1号楼街面商铺1-6号商铺，采取财产保全措施，予以查封。2017年4月25日本院作出（2017）晋0622财保10号民事裁定书，查封了该房屋。2017年12月6日，朔州中小企业信用担保中心提出执行异议，请求撤销对东苑小区2号楼1-5号商铺查封，终结对上述房屋的执行。2018年8月16日应县人民法院作出（2018）晋0622执异18号裁定书，驳回朔州市中小企业信用担保中心的异议请求。此后又以执行异议之诉起诉到应县人民法院。另查明：1.应县元达房地产开发有限公司经有关部门批准，开发应县城东东苑小区，小区分东西2栋建筑，工程完工后，将建成的两栋房屋，西面的标注为1号楼，东面的标注为2号楼。2.朔州市中小企业信用担保中心，成立日期2006年7月17日，注册资金1亿元，经营范围依据《担保法》相关规定，从事担保业务，不得从事金融活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。3.应县元达房地产开发有限公司在法院送达（2017）晋0622财保10号民事裁定书，查封东苑小区坐南面北东起1号楼街面1-6号房屋后未提异议。上述事实，有原告、被告、第三人陈述以及相关书证、借据等材料在案为凭，经本院审查和庭审核实，足以采信。本院认为，原、被告均系第三人的债权人，第三人在给原告设立债权担保时，担保物2号楼6个商铺，由于是在建工程当时没有说明东西位置。只是完工后，才在东西两栋楼明确了楼号（东为2号、西为1号），原告按现在标明的楼房确认担保物具体位置，而被告按照抵押合同中“东苑小区坐南面北东起一号楼商铺”，确认一号楼的位置是东面（现标注为2号），并且，被告对所占商铺在安装门面时，第三人未进行释明。尽管第三人现在确认原、被告争议是同一标的物，但现有证据，本院无法确认。另外，原告经营的范围是依据《担保法》相关规定从事担保义务，不得从事金融活动。但原告委托兴业银行太原分行从事金融业务，违反《中华人民共和国银行业监督法》第十九条规定的：未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，因此，原告与兴业银行太原分行，应县天喜农业开发有限公司签订的《委托贷款借款合同》无效。原告与应县元达房地产开发有限公司签订的合同《在建设抵押合同》亦无效。故依照《最高法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，国务院《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》第五条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告朔州市中小企业信用担保中心诉讼请求。案件受理费300元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审判员  李万争二〇一八年十二月十七日书记员  安建英