江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终1150号上诉人（原审被告）：蔡恒炉，男，1966年10月11日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。委托诉讼代理人：潘喜铅，江西新兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹碧峰，江西新兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓金罗，男，1971年12月5日出生，汉族，住江西省南昌市湾里区。委托诉讼代理人：陈巧琴，江西阳明阳律师事务所律师。原审第三人：熊林庆，男，1967年8月3日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。上诉人蔡恒炉与被上诉人邓金罗、原审第三人熊林庆建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人蔡恒炉及其委托诉讼代理人詹碧峰，被上诉人邓金罗及其委托诉讼代理人陈巧琴到庭参加诉讼，原审第三人熊林庆经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡恒炉的上诉请求为：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实没有证据证明。一审法院认定“邓金罗及第三人施工的木工模型制作工程按图纸工程总造价为291506.20元，工程完工后，邓金罗诉称蔡恒炉支付了255000元，尚欠36506.20元”，一审中，邓金罗并没有向法庭提供图纸作为证据，也没有提供上诉人支付款项的证据，故上述认定没有证据证明；2、一审法院审理本案存在严重的程序错误。一审法院没有依法将邓金罗的诉状送达给上诉人；一审错列当事人，《工程承包协议书》中的甲方签字是蔡恒炉，乙方签字是熊林庆、邓金罗，作为乙方的熊林庆、邓金罗应列为共同原告。邓金罗辩称：1、一审法院认定诉争工程总价款为291506.20元，蔡恒炉尚欠工程款36506.20元事实清楚，适用法律正确。一审审理期间答辩人提供了工程承包协议书、江西省冶金设计院工程图纸、江西省冶金设计院工程图纸设计变更通知书证实答辩人的一审主张，上诉人蔡恒炉认为答辩人未提供工程图纸与事实不符；依据法律规定本案已付工程款255000元的举证责任在上诉人，而不是答辩人，答辩人只是依据事实认可已付工程款为255000元。2、一审法院审理本案程序符合法律规定。一审中，是答辩人带领上诉人到一审法院领取的诉状等相关文书，上诉人在开庭中为逃避法律责任，经法庭传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关权利；一审不存在错列当事人，本案向答辩人承担责任的主体是工程承包协议书的相对方上诉人蔡恒炉，熊林庆不提起诉讼并不影响答辩人向蔡恒炉主张权利，本案熊林庆列为第三人保证了熊林庆的知情权，符合法律规定。3、上诉人蔡恒炉二审提供的第三人熊林庆领取工程尾款的三张领条均不是二审新证据。4、答辩人多次要求上诉人蔡恒炉不能支付超过工程尾款的二分之一至第三人熊林庆，上诉人蔡恒炉明知第三人熊林庆恶意不与答辩人对账且第三人熊林庆领取工程尾款后将拒不支付答辩人应得款项的情形下，仍恶意付款至第三人熊林庆，上诉人蔡恒炉与第三人熊林庆此种恶意串通的行为，损害了答辩人的合法权益。综上，一审判决事实清楚，要求驳回上诉，维持原判。邓金罗向一审法院起诉请求：1、要求法院判决蔡恒炉支付工程款37965元；2、本案诉讼费由蔡恒炉承担。一审法院查明事实：2014年6月1日，邓金罗（乙方）、第三人熊林庆（乙方）与蔡恒炉（甲方）签订了一份《工程承包协议书》。协议书主要内容是：一、工程地点：南昌县黄马乡省蚕桑茶叶研究所内；二、工程质量：乙方应严格按照图纸建筑规章规范施工，紧密配合木工有关工程，听从甲方及监理单位的指挥，不得有任何改变和提前施工，严格把好质量关；三、工程内容：水族馆木工所有制作，图纸以外另结算；四、价格：木工一、二层按89元/平方米，三、四、五层按96元/平方米计算；五、付款方式：现浇完每层付80%，二次结构按每层完工付每层95%，工程木工完成后按图纸面积结算付清等。邓金罗及第三人施工的木工模型制作工程按图纸工程总造价为291506.20元，工程完工后，邓金罗诉称蔡恒炉支付了255000元，尚欠36506.20元。邓金罗向蔡恒炉催接尚欠的工程款未果，遂向法院提起诉讼。庭审中，邓金罗坚持诉讼请求，蔡恒炉及第三人经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，法庭调解未能进行。一审法院认为：邓金罗、蔡恒炉及第三人签订《工程承包协议书》系当事人真实意思表示，合同内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受到法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。邓金罗及第三人完成协议约定的工程后，蔡恒炉理应支付相应的工程价款给邓金罗及第三人，第三人怠于向蔡恒炉行使债权，不影响邓金罗主张权利。邓金罗诉请蔡恒炉支付工程款36506.20元，符合协议书的约定和法律规定，一审法院予以支持；诉请要求支付增加工程量工程款，未向法庭提供确实的证据，一审法院不予支持。蔡恒炉及第三人不应诉答辩，是对自己民事权利的处分，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：“被告蔡恒炉在本判决生效后七日内支付原告邓金罗工程款36506.20元。（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）案件受理费749元，被告蔡恒炉承担713元，原告邓金罗承担36元。”二审中，上诉人蔡恒炉提交了熊林庆2016年11月15日、2016年12月7日、2016年12月30日的三张领条，证明上诉人已经与本案第三人熊林庆进行了木工工程结算，并将全部木工工程款支付给了熊林庆。被上诉人邓金罗质证认为，三张领条的真实性、合法性、关联性均有异议，2016年11月15日的领条，该证据非二审新证据，工程是我与熊林庆两人做的，之前的付款习惯都是当我们两人的面付，2016年11月22日我与上诉人通话录音可以证实截止2016年11月21日上诉人未支付工程尾款给熊林庆；2016年12月7日的领条，熊林庆拒不到庭，无法认定该领条的真实性，上诉人明知不能单独支付尾款给熊林庆仍然恶意支付给熊林庆，只是对熊林庆尾款一半的工程款尾款的支付，对邓金罗不发生法律效力；2016年12月30日的领条，异议同12月7日的领条，该领条注明的木工工资全部结清对邓金罗不发生法律效力。被上诉人邓金罗提供如下证据：1、2016年11月22日上诉人与邓金罗的通话记录，证明上诉人自认未支付工程尾款至熊林庆，也证明2016年11月15日的领条是事后伪造的；2、2016年11月29日上诉人与邓金罗的通话记录，证明邓金罗要求上诉人支付工程尾款的一半给邓金罗，并说明熊林庆不与邓金罗对账，上诉人答应先支付一万元，但未实际支付，也证明上诉人明知熊林庆不与邓金罗对账，仍恶意付款至熊林庆，2016年12月7日、2016年12月30日的两张领条的真实性由法庭核实，即便是真实的对邓金罗也是无效的。上诉人蔡恒炉质证认为，两次通话录音的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据应与通话记录相结合才能证明通话录音的真实性，只是录音不能证明通话时间、通话对象，且无法判断该录音是否经过剪辑；该份证据能够证明邓金罗与熊林庆是合伙关系，另，邓金罗与熊林庆并没有完成全部的工程，还有小部分工程是由案外人完成的，补充提交四张领条：2014年7月16日邓金宝3000元、2014年7月29日邓必伍2600元、2015年2月13日朱细华1370元、2014年8月19日朱细华3000元，证明有一小部分工程是由案外人朱细华等人完成的。邓金罗质证认为，这四张领条不予认可，这几个人不认识，根本没有这回事。本院认证如下：上诉人提供的证据，仅提供领条，熊林庆、朱细华、邓金宝、邓必伍均未到庭说明情况，无法确定领条的真实性，本院不予采信；邓金罗的证据，仅有通话录音，没有其他证据相佐证，亦无法确定其真实性，本院不予采信。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，被上诉人邓金罗、原审第三人熊林庆与上诉人蔡恒炉签订的《工程承包协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均确认工程款为291506.20元，上诉人蔡恒炉已付工程款为255000元，根据《工程承包协议书》及双方当事人的陈述，可以证实邓金罗与熊林庆系合伙关系，故上诉人蔡恒炉应将剩余的工程款36506.20元支付给邓金罗及熊林庆，熊林庆怠于主张工程款，不影响邓金罗主张权利，一审判决蔡恒炉向邓金罗支付工程款36506.20元并无不当，应予维持，至于邓金罗及熊林庆合伙内部如何分配上述36506.20元工程款，由邓金罗及熊林庆自行协商。蔡恒炉上诉主张工程款已付清，其仅提供熊林庆及案外人朱细华等人的领条，熊林庆及案外人朱细华等人未到庭说明情况，上诉人又未提供其他证据相佐证，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持；蔡恒炉上诉主张一审程序错误，应将熊林庆列为原告，对此本院认为，熊林庆怠于主张权利，一审判决将其列为第三人并无不当，故蔡恒炉的该项上诉主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人蔡恒炉的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费712.66元由上诉人蔡恒炉承担。本判决为终审判决。审判长  汪西菲审判员  刘卫平审判员  陈大奎二〇一八年十二月三日书记员  应思奇