云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云26民终994号上诉人（原审被告）：管能钰，女，1976年1月17日生，傣族，住云南省西畴县。上诉人（原审被告）：张教恩，男，1975年11月4日生，汉族，住云南省西畴县。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡兴兵，云南轩浩律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：张光琼，女，1957年3月20日生，汉族，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：高家攀，云南圆合圆律师事务所执业律师。特别授权。上诉人管能钰、张教恩因与被上诉人张光琼民间借贷纠纷一案，不服西畴县人民法院（2018）云2623民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序审理本案，并于2018年11月20日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人管能钰及其与张教恩的共同委托诉讼代理人胡兴兵、被上诉人张光琼及其委托诉讼代理人高家攀到庭参加调查调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。管能钰、张教恩上诉请求：一、依法撤销一审判决，并作出改判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、令被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由：一、上诉人与被上诉人的借款合同并未生效，一审判决认定事实错误，理由为：（一）上诉人与被上诉人达成书面借款协议是事实，但被上诉人没有将借款交付上诉人使用，被上诉人在让上诉人打了借条之后，谎称打款给上诉人，但后来被上诉人一直未打，上诉人曾经要求被上诉人将借条还给上诉人，被上诉人称不怕得，我又没有收到你的钱，久而久之上诉人也就将此事忘记，后来，被上诉人与上诉人家争土地，因官司败诉，被上诉人记恨在心，也就拿该借条起诉上诉人。（二）从法律上讲：被上诉人无法提供银行转账凭证及现金收据。被上诉人虽称是现金交易，因其从事超市经营，家中随时备有大量现金，但在一审中被上诉人没有提供从事超市经营及银行的现金流水等证据加以证明其陈述，并且无证人证实双方进行现金交易的事实。被上诉人所列举的证据经上诉人质证的质证意见本身是经得起法律考验的，但被一审法院予以否定，致使上诉人不服，同样在一审法院的判例，金额才5万都没有得到支持，一审法院还存在将被上诉人在另一案件中使用的证据也当做本案的证据使用，把第533号案件中被上诉人提供的银行转账清单用来证明本案中存在银行转账，严重存在“两案一证”的错误司法行为。一审法院主观判定上诉人与被上诉人之间的借款关系成立并已经生效属适用法律错误。一审法院在未依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》的司法解释的相关条款的前提下，未对被上诉人提供的证据进行认真审查，在被上诉人未能提供银行转账凭证及交付现金的收款凭证作为基本证据的情况下，凭主观分析，推定事实。仅凭被上诉人的一口托词，被上诉人说什么就认定什么，完全不需要任何证据就支持了被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人认为，一审认定事实及适用法律错误，被上诉人无合法有效证据证明自己的起诉主张，一审判决支持被上诉人的诉讼请求应予撤销。据此，上诉人特提起上诉，恳请贵院予以支持上诉人的上诉请求为盼。张光琼答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。具体理由如下：一、答辩人与上诉人之间借贷关系成立并生效，上诉人否认双方之间借贷关系不生效无事实及法律依据。上诉人承认答辩人与上诉人之间达成书面借款协议是事实，但称“答辩人没有将借款交付上诉人使用”完全是歪曲事实，颠倒是非。本案事实是：2015年9月25日，两上诉人因建房需要资金不足，同时向答辩人、张教燕、张某及危姣英分别借款10万元，双方签订了《民间借款协议》，约定由上诉人共向上述四人借款40万元，借期为两年零六个月，自2015年9月25日至2018年3月25日止，同时还约定了10%的违约金责任，且口头约定了3000元／月的利息。《借款协议》签订后已接近银行下班时间，故上诉人当天确实并未通过银行转账方式收到答辩人的借款，但上诉人在次日前往答辩人住处并收到了答辩人97000元现金（扣除当月3000元利息），这一事实通过上诉人管能钰本人的《通话录音》、管能钰与何某的《通话录音》及管能钰支付自借款当月到2016年6月每月3000元利息的行为足以证实。试问：如果没有收到答辩人的借款，上，诉人为何无缘无故地每月支付3000元的利息给答辩人？很显然，上诉人否认收到答辩人借款纯属狡辩，与上诉人支付利息给答辩人的客观事实自相矛盾。二、答辩人提供的证据与待证事实具有高度盖然性，能证明上诉人已实际收到答辩人借款的事实。首先，从上诉人与答辩人双方已达成借款合意至实际履行过程可以看出，双方对民间借贷协议及借条的真实性均无异议，并在债权人、借款人处签字，在借款金额上捺手印，民间借贷签字、捺手印视为对已发生事实的郑重确认，答辩人提交的证据足以证明上诉人通过张教燕转交利息及上诉人管能钰叫张某发答辩人银行卡号给上诉人的事实，结合答辩人提交的其他证据形成证据链条，充分证明答辩人已经实际交付借款给上诉人，上诉人抛开亲戚感情不顾，机械地认为出借借款唯一的证据系银行转款记录，但却忽略以下关键事实细节：1.虽然答辩人没有转款凭证，但上诉人忽略了答辩人开超市，每天的交易现金流动较大，结合答辩人银行流水变动的情况足以证明答辩人具备出借大额借款经济能力的事实；虽然答辩人没有转款凭证，但上诉人忽略了管能钰通过微信转款每月3000元利息给答辩人长女程芳芳的事实；2.虽然没有转款凭证，但上诉人忽略了管能钰通过其个人账户转款月利息3000元到答辩人账户的事实；3.虽然没有转款凭证，但上诉人忽略了在与答辩人长女程芳芳的语音通话中已明确当时上诉人无力偿还答辩人借款的事实；4.虽然没有转款凭证，上诉人忽略了管能钰通过张教燕转交部分利息给答辩人的事实。为何答辩人没有转款凭证，因为上诉人收到的借款是答辩人出借的现金，根本就不存在银行转款记录。其次，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生，但却无法对未收到答辩人的借款作出合理说明，对客观真实存在的事实矢口否认，显然是违背公序良俗原则及道德伦理的底线要求。上诉人辩称程芳芳、张某、张教燕、危娇英与本案有利害关系，但却无相应证据证明以上证人所作证实不符合证据客观真实性原则。根据举证规则，上诉人应当承担举证不能的不利后果。最后，上诉人管能钰共计向答辩人借款16万元，分别是2015年9月25日向答辩人借款10万元（口头约定每月3000元利息）、2016年10月19日向答辩人借款6万元（未约定利息，已偿还3.5万元，剩余2.5万元未偿还），因两笔借款具有连续性，答辩人或通过银行转账或通过微信转账或通过张教燕转交利息的行为足以证明上诉人在逐渐偿还上述借款，即上诉人己确实收到了答辩人的借款。此外，关于上诉人提出的两案一证，我方认为，两笔借款是上诉人在每次的转款中，不管是偿还利息或者本金都没有注明是偿还哪一笔借款，所以不存在上诉人主张的证据重复。证据主要的是三性，一审的证据满足证据的三性，所以有效。综上所述，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立，上诉人不能对其未收到答辩人的借款作出合理说明，一审法院认定的案件事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，这不仅是保护答辩人的合法权益不受侵害，更是树立法律的权威及维护法律的尊严。张光琼向一审法院请求：1．判令张教恩、管能钰连带赔还张光琼借款100000元，支付违约金10000元，共计110000元；2．保全费用1070元由张教恩、管能钰承担；3．本案的诉讼费由张教恩、管能钰承担。一审法院认定事实：张光琼与张教恩、管能钰系姨侄关系，张教恩与管能钰系夫妻关系。张光琼经营超市。张教恩、管能钰以位于西畴县房屋因拆迁要建房为由，张教恩、管能钰通过其姐张教燕向张光琼、张某、危姣英及张教燕借款，并口头承诺支付三分的月利息。于2015年9月25日，张教恩、管能钰与张光琼、张某、危姣英、张教燕就借款事宜达成合意，由西洒镇法律服务所卢家贵起草《民间借贷协议》，并经双方签字捺印，约定由张教恩、管能钰向张光琼、张教燕、张某、危姣英分别借款100000元，借款期限两年零六个月（自2015年9月25日至2018年3月25日止），如到期不能履行还款义务，支付实际欠款金额10%的违约金及承担诉讼费等事项。张教恩、管能钰出具《借条》交由张光琼收执。次日，张光琼在其家中将100000元现金交付管能钰并扣除了当月利息3000元，后张教恩、管能钰将利息由其本人支付或通过张教燕转交仅付至2016年6月。期限届满后，张教恩、管能钰未能履行还款义务，故张光琼诉至本院要求解决。另查明，2018年5月7日，张光琼向本院申请诉前财产保全，本院依法冻结张教恩、管能钰留存于西畴县国有土地房屋征收与补偿办公室的房屋拆迁补偿款110000元，冻结期限为一年。张光琼提供程方林所有的中国农业银行存款110000元作为担保，并支付保全申请费1070元。同年5月16日本院立案后，因证据不足张光琼申请撤诉，本院于2018年7月9日作出（2018）云2623民初372号民事裁定准予张光琼撤诉。张光琼针对该案再次向本院起诉，要求继续沿用上述诉讼保全措施。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，自然人间的借款合同为实践性合同，自贷款人提供借款时生效。关于张光琼与张教恩、管能钰签订的借款协议是否生效的问题。1.从借款双方已达成借款合意至实际履行过程分析，双方对民间借贷协议及借条的真实性均无异议，并在债权人、借款人处签字、借款金额上捺手印，民间借贷签字、捺手印以示对已发生事实郑重确认，张光琼提供的证据证明通过张教燕转交利息以及叫张某发张光琼银行卡号的事实，结合张光琼提交的证据进行综合判断，认定张光琼与张教恩、管能钰对协议内容已实际履行，张光琼已实际交付借款。2.根据庭审查明的事实及本院依职权调取的证据分析，张光琼系开超市，每天的交易现金流动较大，结合其银行流水变动的情况，证明张光琼具备出借大额借款的支付能力，不排除张光琼所陈述的以现金方式交付借款的事实。3.张光琼与管能钰在本院涉诉民间借贷案件两件，管能钰均否认收到借款的事实，但根据张光琼提交的微信截屏、银行转账凭证、管能钰与何某的通话内容、程芳芳与张教燕的通话录音等证据，进一步证实了管能钰已在逐渐偿还张光琼借款以及通过张教燕转交部分利息的事实，管能钰在与何某的通话记录中承认已偿还张光琼借款30000余元与本院在另案中查明的其已偿还张光琼借款35000元相吻合，该借款已在另案中予以扣减。张教恩、管能钰辩称程芳芳、张某、张教燕、危姣英与本案有利害关系，但无相应证据予以证明以上证人所作证实不符合证据客观真实性原则，对其辩称理由本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、借条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，结合双方的借贷金额、交易方式、交易习惯、张光琼的经济能力以及证人证言等事实和因素，本院认定张光琼提交的经本院采信的证据与待证事实具有高度盖然性，能证明张教恩、管能钰已实际收到张光琼借款的事实。因此，张光琼与张教恩、管能钰之间借贷关系成立并生效。关于借款本金及支付违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，因张光琼在交付借款时扣除了第一个月的利息3000元，故本院认定本案借款本金为97000元，对张光琼要求张教恩、管能钰偿还借款100000元的诉讼请求，本院不予全部支持。借款到期后，张教恩、管能钰未履行还款义务，根据双方签订的协议，张教恩、管能钰已构成违约，双方在协议中就违约金（按实际欠款金额10%）进行了约定，该约定系合同双方意思自治的行为，不违反法律规定，本院予以支持。张教恩、管能钰支付的违约金应为9700元（97000元×10%），故对张光琼请求支付违约金10000元，本院不予全部支持。关于保全申请费的承担问题。因张教恩、管能钰否认借款事实，拒绝偿还借款，张光琼为此支付的保全申请费属其合理必要费用，故对张光琼要求张教恩、管能钰支付保全申请费1070元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、由张教恩、管能钰偿还张光琼借款97000元，支付违约金9700元，共计106700元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、诉讼保全申请费1070元，由张教恩、管能钰负担。于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回张光琼的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取计1250元，由张光琼负担38元，张教恩、管能钰负担1212元。经询问，管能钰、张教恩对一审判决认定的法律事实有异议。认为一审法院认定“张光琼经营超市”错误，事实是张光琼没有证据证明其开超市；认定“口头承诺支付三分的月利息”错误，事实是张光琼没有证据证明该事实；认定“张光琼在其家中将100000元现金交付管能钰并扣除了当月利息3000元，后张教恩、管能钰将利息由其本人支付或通过张教燕转交仅付至2016年6月”错误，事实是张光琼没有证据证明这一事实。对其余法律事实没有异议。张光琼对一审判决认定的法律事实有异议。认为一审法院认定“张光琼在其家中将100000现金交付管能钰并扣除了当月利息3000元，后张教恩、管能钰将利息由其本人支付或通过张教燕转交仅付至2016年6月”错误，事实是次日管能钰到张光琼家中索要100000元借款，张光琼将97000元交由管能钰，扣除了3000元借款利息。对其余法律事实没有异议。本院认为，管能钰、张教恩在一审庭审时认可张光琼开超市的事实，故其针对一审判决认定法律事实提出的第一项异议不成立，本院不予采纳；管能钰、张教恩针对一审判决认定法律事实提出的第二、三项异议涉及本案争议焦点问题，本院将结合本案事实和证据进行综合评述。张光琼未提交证据证明本案借款是由管能钰到其家中索要，其才予以交付的事实，故其针对一审判决认定法律事实提出的异议不成立，本院不予采纳。为证明其诉讼主张，管能钰、张教恩在二审阶段向本院提交如下证据：第一组：《照片》四张。用以证明张光琼家没有开超市。经质证，张光琼对该组证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为其中两张街道上摆摊的照片中看不出张光琼在做的事情，照片的内容也与本案无关。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，不予采信。第二组：《房屋所有权证》复印件一份。用以证明管能钰家建房办证的日期在被上诉人主张的借款时间之前，故被上诉人主张上诉人因建房要借钱没有事实依据。经质证，张光琼对该组证据的真实性无异议，但认为71号房屋的所有权人是张教恩，没有管能钰的名字，上诉人没有证据证明其是房屋所有权人。上诉人与被上诉人之间发生的借款是因为上诉人要翻新房屋才发生的。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，不予采信。张光琼在二审阶段未提交新证据。经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：张光琼是否实际出借97000元给管能钰、张教恩？本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、借条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”在本案当中，张光琼依据《民间借贷协议》、《借条》向管能钰、张教恩主张债权，但管能钰、张教恩抗辩未实际收到借款。通过审查本案证据，张光琼提交的《民间借贷协议》、《借条》能够证明本案双方当事人达成了借款合意的事实；管能钰与何某《通话录音》、程芳芳与张教燕《通话录音》、张教燕《询问笔录》、危姣英《询问笔录》、证人张某证言、证人何某证言能够相互印证本案双方当事人口头约定借款利息为月利息3分，张光琼扣除一个月的利息3000元后实际交付借款97000元给管能钰、张教恩，管能钰、张教恩曾通过张教燕按照月利息3分的标准向张光琼支付部分利息的事实；一审法院依职权调取的《银行交易明细清单》能够证明张光琼具有出借借款的经济能力。管能钰、张教恩作为完全民事行为能力人，应当知晓与他人签订《民间借贷协议》及向他人出具《借条》的法律后果，其主张未实际收到借款，但又未主张要回《借条》或者撤销《民间借贷协议》，不符合常理及民间借贷的交易习惯。结合本案证据以及张光琼的经济能力，能够认定张光琼实际交付借款97000元给管能钰、张教恩的事实。故一审法院依据《民间借贷协议》及张光琼实际交付借款的情况，判由管能钰、张教恩偿还张光琼借款97000元并支付违约金9700元并无不当，本院对此予以确认。管能钰、张教恩提出一审判决存在“两案一证”的情况，违反法律规定的主张，该主张无法律依据，本院不予采纳。综上所述，管能钰、张教恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2522元，由管能钰、张教恩负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 唐 丽审判员 陈登荣审判员 张 祺二〇一八年十二月十八日书记员 黄雅迪