山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终8500号上诉人（原审原告）：崔明，男，1964年10月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：翟峰，山东都君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市拆迁服务公司，住所地济南市。法定代表人：刘涛，总经理。委托诉讼代理人：李芙蓉，山东聚轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文琳，山东聚轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵学礼，男，1951年6月6日出生，汉族，住济南市。上诉人崔明因与被上诉人济南市拆迁服务公司、赵学礼商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔明上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）鲁0103民初268号民事判决书，发回重审或者依法改判，2.本案一审、二审案件受理费由济南市拆迁服务公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，赵学礼属于职务行为。一审中，崔明提供的《关于成立第三分公司项目部的决定》、《任命》证据，是济南市拆迁服务公司制作并经公安机关认定属实的证据，该两份文件中明确载明，济南市拆迁服务公司第三分公司属于济南市拆迁服务公司的项目部，赵学礼是该项目部经理。该两份证据足以证明赵学礼在本案中的行为属于职务行为。一审济南市拆迁服务公司提交的调取证据通知书，是济南市公安局为查清赵学礼是否涉嫌诈骗罪而向济南市拆迁服务公司出具的，证明公安机关已查证该两份文件是由济南市拆迁服务公司出具的，赵学礼属于职务行为，而一审判决以该两份证据无法鉴定为由不予认定属于事实认定错误。一审中，崔明提交的公安机关制作的的询问笔录中（赵学礼、张恒鹏、宋玉波），明确证实赵学礼是济南市拆迁服务公司的项目经理，赵学礼是以济南市拆迁服务公司的名义开发的林溪花园项目，一审判决不但没有认定上述证据，甚至没有提及上述证据，所以一审判决认定事实错误。一审中，崔明提供的济南市公安局历下区分局不予立案通知书、济南市公安局历下区分局刑事复议决定书、济南市公安局刑事复核决定书，认定赵学礼开发、销售林溪花园的行为不属于犯罪行为，公安机关的这种认定在民事法律范围中就是职务行为。职务行为应当由其被代理人，也就是济南市拆迁服务公司承担，所以一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。根据民法总则第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，本案中，赵学礼开发、销售林溪花园的行为是代表济南市拆迁服务公司实施，该行为所产生的法律责任，应当由济南市拆迁服务公司承担。根据民法总则第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，本案中，崔明完全相信赵学礼开发、销售林溪花园的行为是代表济南市拆迁服务公司实施，其行为对崔明构成表见代理，其产生的法律后果应当由济南市拆迁服务公司承担。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十四条规定“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”崔明一审提交济南市公安局历下分局不予立案通知书、济南市公安局历下区分局刑事复议决定书、济南市公安局刑事复核决定书，上述认定也经过了检察机关的核实。经过两级公安机关和一级检察机关的四次调查属实后认定赵学礼开发、销售林溪花园的行为不属于犯罪行为，公安机关的这种认定在民事法律范围中就是职务行为，职务行为应当由其被代理人，也就是济南市拆迁服务公司承担。不予立案通知书、刑事复议决定书、刑事复核决定书、询问笔录属于公安机关依职权制作的文书，其记载的事项为真实的。一审判决不顾证据所证明的事实，否认《关于成立第三分公司项目部的决定》、《任命》证据的真实性，也未向公安机关核实该证据的真实性，直接否认了公安文书的真实性和权威性，违反法律规定，否认赵学礼是履行的职务行为，错判赵学礼承担责任，应当依法予以纠正。济南市拆迁服务公司辩称，涉案房屋与我公司没有任何关系，我公司既未参与涉案的楼盘建设，也未从中获取任何利益。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回崔明的上诉请求，维持原判。赵学礼未作答辩。崔明向一审法院起诉请求：1.判令济南市拆迁服务公司返还崔明购房款定金2万元和购房款36.5099万元；2.判令济南市拆迁服务公司偿还崔明的经济损失31万元（自崔明实际付款之日起以实际付款额为基数至2017年9月22日止的同期人民银行贷款利率计算）；3.判令济南市拆迁服务公司赔偿崔明的经济损失（自本案立案之日起以38.5099万元为基数至被告实际还款之日止的同期人民银行贷款利息）；4.判令赵学礼对上述第1-3的诉讼请求承担连带责任；5.本案的案件受理费、律师费由济南市拆迁服务公司、赵学礼承担。一审法院认定事实：2005年6月3日，崔明（买方、乙方）与济南市拆迁服务公司（卖方、甲方）签订《济南市拆迁服务公司房屋买卖合同》。崔明购买暂定名林溪花园别墅第*号。建筑面积共296.23平方米。上述面积为约定面积，以房地产产权登记机关实际测定面积为准。单位售价2600元，总计金额770108元。双方约定乙方所交房款中2万元作为定金。付款方式为1、2005年6月13日前支付全部房价款的50%，计385099元；2、2005年12月30日前支付全部房价款的40%，计308079元；3、2007年10月30日前支付全部房价的10%，计77019.8元。指拿产权证时再交。上述合同签名处，加盖济南市拆迁服务公司第三分公司公章及济南市折迁服务公司第三分公司合同专用章。法定代表人/代理人处加盖赵学礼名章。2004年10月20日，崔明通过银行转帐至王毓玲帐户70800元。济南市拆迁服务公司第三分公司向崔明出具五张收据，共计收款385099元。收据加盖济南市拆迁服务公司第三分公司财务专用章。其中2004年10月8日收据记载定金2万元；2004年11月29日收据记载首付款8万元；2004年12月15日收据记载购房款13万元；2004年12月20日收据记载首付款70800元；2005年6月13日收据记载予付款84299元。2014年5月17日，赵学礼向崔明出具催款函，记载崔明您与我单位于2005年6月13日签订房屋买卖合同，购买我单位的林溪花园*号房屋。您应在2007年10月30日前支付房屋价款共计770198元。截止至2014年5月15日您只支付了385099元，余款385099元一直未支付。请在接到通知后，一次性支付剩余房款，否则我单位将解除与你签订的房屋买卖合同。落款签名赵学礼，2014年5月17日。崔明提交2004年10月8日济南时报广告复印件及宣传广告复印件各一份，济南时报广告记载林溪花园济南拆迁服务公司产权别墅，国庆七天现房大优惠地址：仲宫门牙风景区。宣传广告记载：林溪花园开发商为济南市拆迁服务公司。济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3070号民事判决书记载：原告崔明请求判令被告济南市拆迁服务公司交付房屋并支付相应的违约金。本院认为，依原告崔明提供的证据及其陈述，尚不能确认“第三分公司”是否成立，也无法确认济南市拆迁服务公司与第三分公司和赵学礼之间的关系；且原告崔明在购房过程中亦未与济南市拆迁服务公司产生过权利义务关系。原告崔明以其与第三分公司存在房屋买卖合同纠纷为由起诉并要求济南市拆迁服务公司承担第三分公司相应的责任与义务的前提条件是第三分公司系济南市拆迁服务公司设立。对些原告未能完成举证责任，依法应承担不利的后果。驳回原告的诉讼请求。济南市中级人民法院（2015）济民一终字第662号民事裁定书记载：本院审理认为，崔明与“济南市拆迁服务公司第三分公司”签订的房屋买卖合同证实崔明购买了由“济南市拆迁服务公司第三分公司销售的“林溪花园”第*号房屋。“林溪花园”项目位于济南市历城区仲宫镇小门牙村，省道103线北侧，未办理相关土地征收或征用手续。鉴于涉案房屋占有的土地系集体土地，亦未取得建设规划许可证，因此产生的争议不属于人民法院民事案件的受理范围。本院不予审理。撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3070号民事判决书。崔明提交济南市公安局历下区分局不予立案通知书、济南市公安局历下区分局刑事复议决定书、济南市公安局刑事复核决定书，认定无证据证明有犯罪事实，不予立案。济南市公安局历下区分局经济犯罪侦查大队出具的询问笔录中记载：赵学礼称其2002年前后开始操作林溪花园项目，因无相应资质，与济南市服务拆迁公司前任总经理张恒鹏借用该公司资质。为此济南市拆迁服务公司于2004年7月给其发了红头文件任命为该公司第三项目部经理。其提供了两份文件的复印件。第三分公司的公章、合同专用章、财务专用章和两份文件均是当时济南拆迁服务公司做的，和拆迁服务公司关系解除后，公章就还给拆迁服务公司了。张恒鹏称其原在济南市拆迁服务公司期间，与被告赵学礼有合作关系，上述赵学礼所提供的文件复印件，为济南市拆迁服务公司出具。崔明提交其在济南市历下区公安局调取的两份上述笔录中赵学礼所称的红头文件复印件。《关于成立第三分公司项目部的决定》记载经公司领导考察，同意赵学礼同志为济南市拆迁服务公司第三分公司（项目部）经理；第三分公司按照拆迁服务公司经营的项目自主经营。落款济南市拆迁服务公司2004年7月23日，加盖济南市拆迁服务公司章。《任命》记载：经公司领导研究决定，同意聘任赵学礼同志为济南市拆迁服务公司第三项目部经理（第三分公司）。此任命自2004年7月23日项目部成立之日算起。落款济南市拆迁服务公司，2004年7月24日，加盖济南市拆迁服务公司章。就上述文件中济南市拆迁服务公司加盖公章情况，济南市公安局历下区分局于2016年1月29日向该公司进行调取证据，出具的调取证据通知书记载：济南拆迁服务公司，现调取你处与我局正在侦查的赵学礼一案有关：济南拆迁服务公司公章介样。另查明，济南市拆迁服务公司第三分公司未办理工商登记。一审法院认为，崔明购买的由“济南市拆迁服务公司第三分公司”销售的林溪花园第*号房屋。林溪花园项目未办理相关土地征收或征用手续。涉案房屋占有的土地系集体土地，亦未取得建设规划许可证。崔明所签订的房屋买卖合同为无效合同。合同中加盖的公章为“济南市拆迁服务公司第三分公司”，该公司未取得工商登记，赵学礼以负责人身份在合同中签字，并收取崔明所交纳购房款，对此应承担相应的法律责任。崔明主张济南市拆迁服务公司承担连带还款责任，其提交的两份23号、24号文件均为赵学礼在济南市公安局历下分局所提交的复印件，该文件不具备鉴定条件，且济南市拆迁服务公司予以否认，无法证实为济南市拆迁服务公司所出具。崔明主张济南市拆迁服务公司在济南时报发布广告及对外发放宣传单，亦未提交相应证据予以证实系被告所为。崔明现有证据无法证实，案涉房屋买卖行为，济南市拆迁服务公司知情，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。崔明、赵学礼签订的合同为无效合同，根据法律规定，崔明可以主张赵学礼偿还已支付的购房款及相应的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。崔明主张赵学礼承担律师代理费，未能提交相应证据及确定的数额，对此一审法院不予支持。判决：一、赵学礼于判决生效之日起10日内偿还崔明2万元及自2004年10月8日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以2万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、赵学礼于判决生效之日起10日内偿还崔明8万元及自2004年11月29日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、赵学礼于判决生效之日起10日内偿还崔明13万元及自2004年12月15日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以13万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、赵学礼于判决生效之日起十日内偿还崔明70800元及自2004年12月20日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以70800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；五、赵学礼于判决生效之日起10日内偿还崔明84299元及自2005年6月13日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以84299元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；六、驳回崔明的其他诉讼请求。案件受理费10750元，由赵学礼负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。因涉案房屋所属林溪花园项目未办理相关土地征收或征用手续，占有的土地系集体土地，亦未取得建设规划许可证，故崔明与“济南市拆迁服务公司第三分公司”签订的涉案房屋买卖合同无效。本案二审争议焦点为济南市拆迁服务公司是否应为赵学礼以“济南市拆迁服务公司第三分公司”名义与崔明签订涉案房屋买卖合同并收取购房款的行为承担责任。《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，崔明提交的济南市公安局历下区分局不予立案通知书、济南市公安局历下区分局刑事复议决定书、济南市公安局刑事复核决定书能够证实，崔明就本案房屋买卖合同纠纷向公安机关举报赵学礼合同诈骗后，公安机关均认定无证据证明赵学礼有犯罪事实，并决定不予立案。且，崔明提交的济南市拆迁服务公司文件济拆服司政字【2004】23号《关于成立第三分公司项目部的决定》载明“经公司领导考察，同意赵学礼同志为济南市拆迁服务公司第三分公司（项目部）经理；第三分公司按照拆迁服务公司经营的项目自主经营。落款济南市拆迁服务公司2004年7月23日，加盖济南市拆迁服务公司章。”，济拆服司政字【2004】2号《任命》亦载明“经公司领导研究决定，同意聘任赵学礼同志为济南市拆迁服务公司第三项目部经理（第三分公司）。此任命自2004年7月23日项目部成立之日算起。落款济南市拆迁服务公司，2004年7月24日，加盖济南市拆迁服务公司章。”结合崔明提交的济南市公安局历下区分局经济犯罪侦查大队出具的询问笔录内容、济南时报广告及宣传广告内容，上述证据已经能够形成完整的证据链，据此，本院认定，赵学礼以“济南市拆迁服务公司第三分公司”名义与崔明签订涉案房屋买卖合同并收取购房款的行为系职务行为。济南市拆迁服务公司虽主张赵学礼以“济南市拆迁服务公司第三分公司”名义与崔明签订涉案房屋买卖合同并收取购房款的行为与其无关，但未能提供充分证据支持其主张，故应依法承担不利后果。因此，济南市拆迁服务公司应该为赵学礼以“济南市拆迁服务公司第三分公司”名义与崔明签订涉案房屋买卖合同并收取购房款的行为承担责任。因涉案房屋买卖合同无效，故崔明主张济南市拆迁服务公司返还已支付的购房款及相应的利息的诉讼请求，本院依法予以支持。一审法院判决赵学礼返还崔明已支付购房款及相应的利息欠当，本院予以纠正。综上所述，崔明的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初268号民事判决第六项；二、变更济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初268号民事判决第一项为济南市拆迁服务公司于本判决生效之日起10日内偿还崔明2万元及自2004年10月8日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以2万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、变更济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初268号民事判决第二项为济南市拆迁服务公司于本判决生效之日起10日内偿还崔明8万元及自2004年11月29日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、变更济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初268号民事判决第三项为济南市拆迁服务公司于本判决生效之日起10日内偿还崔明13万元及自2004年12月15日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以13万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；五、变更济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初268号民事判决第四项为济南市拆迁服务公司于本判决生效之日起十日内偿还崔明70800元及自2004年12月20日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以70800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；六、变更济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初268号民事判决第五项为济南市拆迁服务公司于本判决生效之日起10日内偿还崔明84299元及自2005年6月13日至2017年9月22日止、2018年1月9日起至实际履行之日止，以84299元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10750元，二审案件受理费10750元，合计21500元，均由被上诉人济南市拆迁服务公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一八年十二月十八日书记员  李宜濂