广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终3013号上诉人（原审原告）：惠州市中天兴源实业有限公司，住所地：惠阳区淡水人民六路。法定代表人：席贵红。委托诉讼代理人：卢维淳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄鸿。上诉人惠州市中天兴源实业有限公司因与被上诉人黄鸿商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市中天兴源实业有限公司委托诉讼代理人卢维淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。XX房，并与上诉人签订了总房价为327898元的《广东省商品房买卖合同》。2010年6月20日被上诉人的贷款金额只获批162000元，末获批的100000元，通过上诉人和被上诉人协商，由被上诉人向上诉人出具承诺书进行分期付款。2011年7月6日，由于被上诉人未按期归还贷款，中国农业银行惠阳支行从上诉人账户上扣划了被上诉人贷款本息166023.35元，按照合同约定和《担保法》第三十一条的规定，上诉人向惠阳法院起诉被上诉人，按(2011)惠阳法民二初字第255号判决书，被上诉人应向上诉人支付上述款项，但时至今日，被上诉人始终避而不见。二、根据涉案房屋买卖合同的补充协议第3条规定：……若因买受人(被上诉人)个人原因造成银行按揭贷款申请未获批准或者银行要求增加首付款金额的，买受人(被上诉人)应在出卖人(上诉人)通知之日起7日内付清增加的首付款金额或者选择其他方式办妥相关手续；若因买受人(被上诉人)未按上述约定时间选择其他付款方式并办妥相关手续的，则视为买受人(被上诉人)违约，出卖人(上诉人)有权解除本合同，并将本合同约定之商品房另售他人，买受人(被上诉人)应按总房价的15%向出卖人(被上诉人)支付违约金，出卖人(上诉人)应在扣除违约金后将已付房款的剩余款额不计利息退还买受人(被上诉人)。且上诉人和被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》约定了相应的违约条款和承担相应责任，被上诉人的承诺书中也承诺了承担借款利息的约定。三、广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2011)惠阳法民二初字第255号判决书证明了当时被上诉人因银行按揭不够，之后重新主张银行批的按揭是我们向他借款的形式，向其借了162000元，该合同在2006年6月20日上诉人与被上诉人及第三人签订的个人购房担保借款合同，我方向其提供了162000元的购房款，保证付完首期，付完之后被上诉人并没有履行其约定，双方约定被上诉人违约的情况下，愿意把购买的房子作为诉讼抵押，因此我方有权处置他的房产。原审原告惠州市中天兴源实业有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》和合同补充协议，并将中天彩虹城7幢C单元602号房退还给原告；2、由被告立即支付违约金65579.60元（按《商品房买卖合同》第七条约定的违约责任5%计算）和（按《商品房买卖合同》第三条约定的违约责任15%计算）；3、由被告承担本案的诉讼费、执行费。一审法院认定事实：2009年12月9日，原告惠州市中天兴源实业有限公司与被告黄鸿签订一份《广东省商品房买卖合同》（含附件一、二、三、四），约定：原告购买被告开发的位于惠阳区淡水人民六路的中天彩虹城XX房，总价款为327898元，被告采用银行按揭方式，首期支付20%计65898元，首付款应于本合同签订时付清，买受人应于签订本合同的同时签署银行抵押（按揭）贷款合同，向银行提供所需的完整资料并办妥相关各项手续。合同附件四第三款约定：若因买受人个人原因造成银行按揭贷款申请未获批准或因银行要求需增加首付款金额的，买受人应在出卖人通知之日起7日内付清增加的首付款金额或选择其他方式并办妥相关手续；若因买受人未按上述约定时间选择其他付款方式并办妥相关手续的，则视为买受人违约，出卖人有权解除本合同，并将本合同约定之商品房另售他人……出卖人应在扣除违约金后将已付房款的剩余款额不计息退还买受人。合同第七条第一款第（2）项约定：被告逾期付款超过30日后，原告有权解除合同。被告按累计应付款的5%向原告支付违约金。被告向原告支付首期款65898元后，被告出具了收款收据，剩余购房款一直未办理银行按揭。原告于2017年4月27日向原审法院起诉，要求解除合同及被告支付违约金、诉讼费。原审法院认为：原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》（含附件）系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，对当事人具有法律约束力。双方应当按照约定履行自己的义务。被告支付首期款后，剩余购房款未办理银行按揭也未变更其他付款方式，但被告也未举证已经通知原告改变付款方式，根据合同附件四第三款的约定：“若因买受人个人原因造成银行按揭贷款申请未获批准或因银行要求需增加首付款金额的，买受人应在出卖人通知之日起7日内付清增加的首付款金额或选择其他方式并办妥相关手续；若因买受人未按上述约定时间选择其他付款方式并办妥相关手续的，则视为买受人违约，出卖人有权解除本合同”。因此原告要求与被告解除涉案合同，不符合双方关于合同解除的约定，故原告上述诉求于法无据，原审法院不予支持，予以驳回。被告黄鸿经公告送达传票未到庭，应以缺席论处。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告惠州市中天兴源实业有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费2014元（原告已交1007元）、公告费690元，由原告惠州市中天兴源实业有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交了一份《承诺函》，证明上诉人与被上诉人重新签订了一份个人购房担保合同，约定的事项包含购买的合同金额，约定本案中的房产作为抵押，我方有权处置该房产。被上诉人黄鸿经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本院在原审查明事实的基础上，进一步查明如下事实：一、2010年7月27日，被上诉人黄鸿向上诉人惠州市中天兴源实业有限公司出具了一份《承诺函》：现因本人原因，导致无法按原合同约定的首付比例办理银行抵押贷款，本人同意付款方式由原来首付【2】成变更为首付【5】成，即首付款金额变更为人民币【165898】元，本人需补缴的首付款金额为人民币【100000】元。就上述本人需补缴的首付款金额人民币【100000】元，本人同意贵司予以垫付并请求贵司将上述垫付金额直接存入原合同约定的商品房项目预售款专用账户。为此，本人郑重承诺如下：一、贵司垫付的款项作为本人借款，在2010年10月30日前付清余款10万元。四、本人承诺，在还清贵司所有垫付款项前，本人不以任何方式处置该房产，否则贵司有权要求本人立即付清所有垫付款项。二、上诉人惠州市中天兴源实业有限公司于2018年11月20日向本院出具一份《情况说明》，说明如下情况：上诉人与被上诉人于2009年12月9日签订的《广东省商品房买卖合同》，被上诉人购买上诉人开发的位于惠阳区淡水中天彩虹城XX房，总价款为327898元，被上诉人向上诉人支付房屋首期款65898元，剩余的房款被上诉人通过中国农业银行惠阳支行按揭贷款的方式支付。2010年6月20日被上诉人的贷款的金额获批162000元，余款10万元由被上诉人向上诉人分期支付。2011年7月6日，由于被上诉人未按时偿还贷款，中国农业银行惠阳支行从上诉人的账户直接扣划了贷款本息166023.35元。上诉人就该事实，已经向惠阳区人民法院提起诉讼，惠阳区法院已作出（2011）惠阳法民二初字第255号判决书，判决被上诉人向上诉人支付已扣划的款项。该判决已经生效，上诉人未申请强制执行。由于被上诉人下落不明，至今没有与上诉人协商解决此事。双方所签订的《广东省商品房买卖合同》已经无法履行。现上诉人郑重承诺：不再申请执行（2011）惠阳法民二初字第255号判决书的判项，而且该判决书已经超过了申请执行的期限。三、根据（2011）惠阳法民二初字第255号生效判决查明并认定如下事实：被上诉人黄鸿向中国农业银行惠阳支行的借款，只在2011年3月5日前偿还了本金131.75元，利息1641.13元，罚息1.24元，复息4.34元，合计1778.46元，其余的款项没有再支付。2011年7月6日，中国农业银行惠阳支行从上诉人的账户上扣划被上诉人所欠贷款本金161868.25元、利息4081.11元、罚息12.09元、复息61.9元、合计166023.35元。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，针对上诉人的上诉，本院经审查认为，上诉人惠州市中天兴源实业有限公司于2009年12月9日与被上诉人黄鸿签订的《广东省商品房买卖合同》（含附件一、二、三、四）合法有效，当事人双方应该按照合同约定的内容履行各自的义务，被上诉人黄鸿于2010年7月27日向上诉人惠州市中天兴源实业有限公司出具的《承诺函》应视为双方对首付款的约定进行了实际变更，即由原来《广东省商品房买卖合同》中的两成变更为五成。被上诉人黄鸿应按上述《承诺函》中的约定在2010年10月30日前向上诉人支付10万元，否则，上诉人有权按照上述《广东省商品房买卖合同》的第七条第一款第二项的约定：“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。”及附件四中第三款约定：“若因买受人个人原因造成银行按揭贷款申请未获批准或因银行要求需增加首付款金额的，买受人应在出卖人通知之日起7日内付清增加的首付款金额或选择其他方式并办妥相关手续；若因买受人未按上述约定时间选择其他付款方式并办妥相关手续的，则视为买受人违约，出卖人有权解除本合同”。由于被上诉人至今未向上诉人支付应付款10万元，上诉人有权解除本案的商品房买卖合同，本案约定解除诉争合同的条件已经成就，上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》应予以解除，被上诉人应向上诉人支付违约金5000元【100000元×5％】。结合原审法院在已经生效的（2011）惠阳法民二初字第255号判决书查明被上诉人已向中国农业银行惠阳支行偿还贷款1778.46元，鉴于本案的商品房买卖合同需要解除，诉争房屋所欠银行的贷款应由上诉人偿还，故被上诉人向银行偿还的贷款1778.46元可从上述违约金中抵扣，被上诉人应向上诉人支付违约金3221.54元。由于被上诉人已向上诉人支付首期款65898元，抵扣违约金3221.54元后，上诉人应向被上诉人返还购房款62676.46元。原审判令不予解除本案诉争的《广东省商品房买卖合同》不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初1295号民事判决书。二、解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》和合同补充协议，并将中天彩虹城7幢C单元602号房退还给上诉人。三、上诉人在本判决书发生法律效力后十日内退还被上诉人购房款62676.46元。本案一、二审案件受理费4028元，由被上诉人黄鸿负担，上诉人预交的受理费本院不予退还，待本案执行时由原审法院一并处理。本判决为终审判决。审判长  曾求凡审判员  邹 戈审判员  徐国华二〇一八年十二月十三日法官助理黄湘燕书记员彭敏附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。