四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川13民终3703号 上诉人（原审原告）：四川省营山县第一建筑工程公司（四川省营山县城乡建设综合开发公司），住所地四川省营山县城北坝横街**。 法定代表人：郭翔，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈全民，营山县双河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川省宏翔锦宇房地产开发有限责任公司，，住所地四川省营山县新北路** 法定代表人：罗允，总经理。 委托诉讼代理人：鲜涛，四川张小友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘华碧，女，汉族，1975年3月21日出生，住四川省营山县。 被上诉人（原审被告）：薛家辉，男，汉族，1966年7月8日出生，住四川省营山县。 上诉人四川省营山县第一建筑工程公司（以下简称营山一建司）因与被上诉人四川省宏翔锦宇房地产开发有限责任公司（以下简称宏翔锦宇公司）、刘华碧、薛家辉建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2016）川1322民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 营山一建司上诉请求：改判宏翔锦宇公司对刘华碧、薛家辉欠付营山一建司的工程款463,430.74元承担连带责任。事实和理由：原判认定事实清楚，但适用法律错误。营山一建司提供的《工程施工承包合同》、《房屋预定合同书》、《补充协议》及收款收据四份证据，宏翔锦宇公司均加盖了宏翔锦宇公司西桥旧城改造项目部印章，足以证明营山一建司与宏翔锦宇公司之间是工程承包关系。虽然是薛家辉签名，但盖有宏翔锦宇公司项目部印章，是宏翔锦宇公司的行为，系典型的挂靠关系。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，宏翔锦宇公司应与薛家辉为共同诉讼人。宏翔锦宇公司西桥项目部印章是宏翔锦宇公司依法刻制，故宏翔锦宇公司应承担责任。 宏翔锦宇公司辩称，1.案涉房屋系刘华碧等九人合伙自建，房屋报建、报批等手续均是刘华碧等人申请，案涉房屋的土地及房屋登记权利人同样是刘华碧等九人，宏翔锦宇公司不是开发商，与宏翔锦宇公司无关；2.既然为刘华碧等人合伙自建房，则不存在挂靠的可能；3.宏翔锦宇公司与营山一建司未形成建设施工合同关系，不应承担任何责任；4.宏翔锦宇公司同样不是《房屋预定合同书》及《补充协议》的缔约主体，《房屋预定合同书》及《补充协议》实为担保，项目部不能对外担保，根据有关法律规定，该担保也为无效担保，宏翔锦宇公司不应承担责任。综上，虽然一审判决认定事实有出入，但实体处理正确，应予维持。 刘华碧、薛家辉未作答辩。 营山一建司向一审法院起诉请求：1.宏翔锦宇公司、刘华碧、薛家辉履行《房屋预定合同书》和《补充协议》，承担违约责任；2.由宏翔锦宇公司、刘华碧、薛家辉承担本案诉讼费用。一审审理中，营山一建司变更诉讼请求：1.判决宏翔锦宇公司、刘华碧、薛家辉给付营山一建司工程款716,976元，并承担违约责任，违约责任从2011年3月1日开始按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息；2.营山一建司主张对营山县西桥镇项目改造工程的房屋价款优先受偿；3.本案诉讼费用宏翔锦宇公司、刘华碧、薛家辉承担。 一审法院认定事实：2010年，薛家辉欲修建刘华碧等人位于营山县西桥镇的私人旧房改造工程，遂挂靠宏翔锦宇公司，并经宏翔锦宇公司授权于2010年10月18日雕刻了“四川省宏翔锦宇房地产开发有限责任公司西桥旧城改造项目部”（以下简称宏翔锦宇西桥项目部）公章，2010年11月13日，薛家辉以宏翔锦宇西桥项目部作为发包方与营山第一建司作为承包方签订《工程施工承包合同》，约定由营山一建司承建营山县西桥镇的刘华碧、陶学明等私人集资建房工程，工期360天，合同价款按建筑面积600元/㎡计算，合同总价款408万元，施工承包费用中包含建筑材料、人工、机械设施，约定按工程进度分期付款。合同还约定营山一建司在协议签订后向薛家辉缴纳保证金20万元，保证金已在工程竣工前全部退还。工程竣工后，双方对下余工程款进行结算，发包方共欠营山一建司工程款766,976元。结算后，薛家辉、刘华碧没有现金支付营山一建司，经营山一建司代理人罗继民和薛家辉、刘华碧协商于2011年3月1日签订了两份《房屋预定合同书》，约定罗继民购买营山一建司在营山县西桥镇旧城改造工程所建的一梯四户六、七楼的2、3、4号住房六套，并以宏翔锦宇西桥项目部名义向罗继民出具了两张收款收据。2011年8月16日，薛家辉、刘华碧代表宏翔锦宇西桥项目部与罗继民签订《补充协议》，约定以一梯四户六、七楼2、3、4号住房六套抵押罗继民的工程款766,976元，并承诺工程款于2013年2月30日前支付40万元，于2013年5月30日前支付366,976元，如果未按时付款，罗继民有权处理房屋，但双方未办理抵押登记，事后刘华碧、薛家辉承诺用来抵偿工程款的房屋均登记为刘华碧所有，并已被用于在原营山县农村信用合作联社西桥分社抵押贷款的担保物。后薛家辉分别于2013年7月10日向罗继民支付工程款3万元，于2014年5月20日向罗继民支付工程款5万元，共计支付了8万元，下欠686,976元未支付，营山一建司遂诉至法院请求宏翔锦宇公司、刘华碧、薛家辉给付下欠工程款。 一审审理中另查明，2012年10月11日，薛家辉以罗继民（西桥镇工地）的名义缴纳了印花税、个人所得税、营业税等税款18,655元，残保金700元，工会经费700元；2013年4月17日，薛家辉以营山一建司（西桥镇和泰锦玉）的名义缴纳了印花税、营业税等税款23,310元，及企业所得税14,000元，残保金1,400元，工会经费1,400元；2014年4月28日，薛家辉以营山一建司（西桥镇和泰锦玉）的名义缴纳了印花税、营业税等税款99,647.24元及企业所得税59,848.2元，残保金5,984.82元，工会经费5,984.82元；其中工会经费发票共计8,084.82元均未加盖印章，以上薛家辉共计缴纳了税费231,630.08元，庭审中，营山一建司称以罗继民名义缴纳的税费是涉案工程的税费，但双方口头约定了税费应由薛家辉缴纳，薛家辉只是按照双方约定履行的，以营山一建司（西桥镇和泰锦玉）的名义缴纳的税费不是涉案工程的税费，系营山一建司在西桥镇的其他建筑项目的税费。一审法院到营山县地方税务局查询，营山一建司西桥镇和泰锦玉的纳税人系罗继民。 一审法院认为，刘华碧等人的私人集资建房旧城改造项目，为了经营方便，薛家辉挂靠宏翔锦宇公司进行开发，罗继民没有建筑资格条件挂靠营山一建司承建该工程，双方分别以宏翔锦宇西桥项目部名义及以营山一建司名义签订的《工程施工承包合同》，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《中华人民共和国合同法》二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，营山一建司的挂靠行为违反法律强制性规定，双方签订的《工程施工承包合同》无效，本案中，营山一建司单位的代理人罗继民已经按照合同约定将建筑工程完成，薛家辉应按合同约定支付实际施工人的工程价款，对双方已结算确认的所欠工程款予以确认，薛家辉已支付了部分，对下余工程款薛家辉应当承担给付责任，在工程款结算过程中，营山一建司和宏翔锦宇公司相互没有结算支付工程款，事实上由实际的施工人即营山一建司的委托代理人罗继民与薛家辉进行结算支付，罗继民代表公司结算后，再与营山一建司进行内部结算，对此，由营山一建司和罗继民自行处理。薛家辉因该工程代缴的税费231,630.08元，其中工会经费8,084.82元未加盖印章，由薛家辉自行处理，营山一建司称以营山一建司西桥镇和泰锦玉名义缴纳的税费不一定是涉案工程所缴税费，营山一建司在2010年-2012年间在营山县西桥镇仅涉案工程一个项目，且依据薛家辉所缴纳税款的票据，在营山县地方税务局的综合征管系统查询，该款系营山一建司西桥镇旧城改造项目（和泰锦玉）应缴纳的税款，纳税人系本案实际承建人罗继民，营山一建司又称双方口头协商税费由薛家辉承担，但未提供证据证明其观点，依据本案涉案工程施工期间实施有效的《中华人民共和国营业税征收条例》第一条的规定，营山一建司作为建筑企业，应当缴纳营业税，故薛家辉代交的税费223,545.26元应从工程款中予以扣除，薛家辉还应支付营山一建司工程款463,430.74元。薛家辉、刘华碧以宏翔锦宇西桥项目部名义与罗继民签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，协议约定用房屋折抵工程款，薛家辉、刘华碧未按约定进行支付，给营山一建司造成了损失，酌定营山一建司的损失按照2012年7月6日中国人民银行公布的同期一年期贷款年利率6%从双方约定的支付时间的次日开始计算利息。《补充协议》同时约定以营山一建司在营山县西桥镇旧房改造工程所建的一梯四户六、七楼的2、3、4号住房六套为薛家辉所欠罗继民的工程款766,976元进行抵押担保，双方并就这六套住房签订了两份《房屋预定合同书》，刘华碧与罗继民签订《补充协议》及《房屋预定合同书》的行为，表明其自愿以这六套住房为薛家辉所欠罗继民的工程款进行抵押担保，双方没有签订正式的商品房买卖合同，没有建立房屋买卖合同关系，而是为薛家辉所欠工程款双方建立保证合同关系，但事后这六套住房登记为刘华碧所有，并用于银行抵押贷款担保，营山一建司所建房屋已登记为刘华碧所有，刘华碧作为该建筑工程的所有人，应当与薛家辉共同承担工程款及损失的支付责任。营山一建司要求宏翔锦宇公司对下欠工程款承担支付责任，宏翔锦宇公司虽授权薛家辉雕刻了宏翔锦宇西桥项目部公章，但没有明确该项目部有权签订施工合同、结算工程款、预售房屋等，宏翔锦宇西桥项目部不是一个独立的民事责任主体，不能独立承担民事责任，其与营山一建司、罗继民签订《工程施工承包合同》、《补充协议》、《房屋约定合同书》的行为未得到宏翔锦宇公司的追认，营山一建司也没有提供证据证明宏翔锦宇西桥项目部能代表宏翔锦宇公司在该项目工程中有权签订工程承包合同、结算工程款、出售房屋，营山一建司对此应当承担举证不能的后果，因此宏翔锦宇公司对下欠工程款不应承担支付责任。营山一建司主张对营山县西桥镇改造工程项目的房屋价款优先受偿，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，营山一建司在应收工程款范围内对其建设的营山县西桥镇旧城改造工程项目的房屋价款优先受偿，符合法律规定，予以支持。故判决：一、薛家辉、刘华碧在判决生效之日起三十日内共同支付营山一建司工程款463,430.74元，并支付资金占用期间的利息（利息计算方式为：其中以工程款40万元为基数，从2013年3月1日开始计算，以工程款63,430.74元为基数，从2013年5月31日开始计算，均计算至判决确定的履行期限届满之日或确定的履行期限届满前实际履行之日止按年利率6%计算）；二、营山一建司在应收工程款范围内对营山县西桥镇旧城改造项目工程的房屋价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,743元，由薛家辉、刘华碧共同负担。 二审中，宏翔锦宇公司提供了《私人建房地勘报告》、房屋测绘报告、《合伙建房明确房屋产权协议书》、《建房申请书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程安全措施备案书》、《个人建房开工审批表》、规划许可证等证据，拟证明案涉房屋是刘华碧等九人合伙建房，报批手续是刘华碧等九人申请办理，房屋土地属刘华碧等九人所有，房屋产权登记为刘华碧等九人所有，与宏翔锦宇公司无关。营山一建司质证认为，上列证据系从法院复制，有的有章，有的无章，有的还有黑点，可能存在对营山一建司不利的证据才复制的情况。建房的老板以及建成房屋后要分房是事实，但不能证明薛家辉没有挂靠宏翔锦宇公司。经核实，本院对宏翔锦宇公司提供证据的真实性予以确认并对证据予以采信。 二审中，宏翔锦宇公司陈述，薛家辉挂靠该公司的西桥项目，并不包括刘华碧等人的集资房，宏翔锦宇公司也不清楚刘华碧等人的集资房的卖房等情况，如果是宏翔锦宇公司开发，抵押给信用社时，抵押人为什么会是刘华碧。营山一建司陈述，是要开发一个叫和泰锦玉的小区项目，其中包括刘华碧等人的集资房。 本院经审理，对一审法院查明的其余事实予以确认。 本院认为，营山一建司以薛家辉与宏翔锦宇公司系挂靠关系为由，上诉请求宏翔锦宇公司对刘华碧、薛家辉应付款项承担连带责任。经审查，宏翔锦宇公司在一审庭审中认可薛家辉挂靠该公司，宏翔锦宇公司的陈述构成自认，故应当认定薛家辉与宏翔锦宇公司系挂靠关系。宏翔锦宇公司否认双方的挂靠关系涉及案涉工程，各方当事人亦认可宏翔锦宇公司未取得案涉工程的开发权。营山一建司在一审庭审中陈述“是刘华碧等很多人合伙建房，包括薛家辉，薛家辉就找罗继民建房，现在房屋的证是在刘华碧名下”、“如果刘华碧、薛家辉不是以被告公司（宏翔锦宇公司）的名义建房而是以个人名义建房的话，是不符合法律规定的”的内容，与宏翔锦宇公司在二审中所举示证据证明的内容能相互印证。尽管营山一建司在一审中举示的《工程施工承包合同》、《房屋预订合同书》、《补充协议》及收款收据上，加盖了宏翔锦宇西桥项目部印章，并由薛家辉签字，但从营山一建司的陈述来看，其显然知道所承建工程的建房人是刘华碧等九人，以及所履行的合同相对人是薛家辉，并且明知薛家辉是为了规避相关法律而用了宏翔锦宇公司名义等事实。薛家辉及营山一建司均未举证证明，薛家辉以宏翔锦宇西桥项目部名义与营山一建司缔结合同，系得到了宏翔锦宇公司授权，宏翔锦宇公司未予认可或追认，故应当认定薛家辉无代理权；同时，基于营山一建司明知的事实，亦不应认定薛家辉的行为构成了令营山一建司相信是与宏翔锦宇公司形成合同关系的权利外观，且营山一建司并非善意，因此，薛家辉的行为不构成表见代理。原判判令薛家辉、刘华碧因各自的法律关系承担相应的责任、宏翔锦宇公司不对薛家辉、刘华碧应付营山一建司款项承担连带责任适当。 综上所述，营山一建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,743元，由上诉人四川省营山县第一建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕元华 审判员  江春虹 审判员  刘大轩 二〇一八年十二月十八日 法官助理庞雨鸿 书记员汤彬