北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终8658号上诉人（原审被告）：北京世源希达工程技术有限公司，住所地北京市海淀区万寿路**。法定代表人：王立，董事长。委托诉讼代理人：吴玲，女，北京世源希达工程技术有限公司员工。委托诉讼代理人：祝辉良，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘威，女，1966年10月27日出生，汉族，退休人员，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：李永飞，北京银雷律师事务所律师。上诉人北京世源希达工程技术有限公司（以下简称世源希达公司）因与上诉人刘威劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初19857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世源希达公司委托诉讼代理人吴玲、祝辉良，上诉人刘威及其委托诉讼代理人李永飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。世源希达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘威的全部诉讼请求，诉讼费用由刘威承担。事实和理由：刘威于2015年8月3日入职世源希达公司，双方已经于2016年8月19日签署协商解除劳动合同的协议，协议已经明确说明双方对劳动合同解除的补偿和结算均已协商一致，是双方真实自愿的意思表示，不应按照违法解除处理。刘威辩称，不同意世源希达公司的上诉请求及理由。双方虽然达成协议，但世源希达公司依旧构成违法解除。刘威上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判世源希达公司支付刘威2015年8月3日至2016年4月30日期间休息日加班工资103449元；2015年8月3日至2016年4月30日期间平日延时加班工资175201.5元；2015年8月3日至2016年8月20日期间未休年假工资20690元；2016年5月1日至2016年8月20日期间异地补助15000元。由世源希达公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.关于加班费。电子邮件及考勤登记表能够证明刘威加班的事实，电子邮件的内容全部与工作有关，考勤表出现错误说明刘威专注于工作。考勤表虽由刘威签章，但由上级领导指定专门人员审核，项目章是公司交给刘威的，使用项目章不是刘威的个人行为。2.关于未休年休假工资。世源希达公司没说明春节多出的3天假期是带薪年休假，也没有书面通知。3.关于异地补助费。虽然世源希达公司将刘威叫回公司，但工地项目的登记负责人为刘威，刘威承担相应风险。因此，世源希达公司应支付相应补助费用。世源希达公司辩称，不同意刘威的上诉请求及理由。刘威休息日加班不符合事实。其提交的考勤表系自行制作，并不符合事实。双方的协商解除劳动关系协议中，明确约定了工资一次结清，不存在争议。一审期间双方均认可，春节期间安排刘威多休了3天假期，同意一审法院的相关认定。刘威主张的异地补助没有事实依据。刘威向一审法院起诉请求：世源希达公司支付刘威：1.违法解除劳动合同经济赔偿金39000元；2.2015年8月2日至2016年4月30日期间休息日加班工资103449元；3.2015年8月2日至2016年4月30日期间平日延时加班工资175201.5元；4.2015年8月2日至2016年8月20日期间未休年假工资20690元；5.2016年5月1日至2016年8月20日期间异地补助15000元。一审法院认定事实：刘威与世源希达公司均认可双方于2015年8月3日至2016年8月20日期间存在劳动关系，刘威年薪为税前18万元。世源希达公司提交的刘威认可真实性的《劳务合同书》显示刘威有工地补贴100-150元/天（按出勤计算）。刘威在职期间的工资已经结清。刘威称其在职期间存在平日延时以及休息日加班情形，世源希达公司应向其支付加班费。刘威就其主张提交以下证据：1.电子邮件截图。其上显示了电子邮件沟通往来情况。世源希达公司对该证据的真实性不予认可，称该邮箱并非刘威平日接收或发送电子邮件的邮箱，且接收或发送电子邮件并不代表加班，因此对该证据的证明目的亦不予认可。2.考勤登记表。考勤登记表期间段自2015年8月3日至2016年4月。部门主管及制表人处均有刘威签字确认，部门主管处亦加盖有“中国电子工程设计院石家庄诚志永华项目部”印样印章。其中2016年4月显示4月1日至4月31日的考勤情况均为出勤，汇总为30。世源希达公司对该证据的真实性不予认可，称考勤登记表系刘威自行制作，其上并无该公司人员签字，且对于其上印章的真实性亦不予认可。刘威当庭出示考勤登记表原件，称其本人负责考勤，当时其任项目经理，考勤登记表中的印章在其手中，该印章系其加盖上去。世源希达公司称刘威并不存在加班情况，该公司就其主张提交了火车票。世源希达公司称根据火车票可见，刘威部分日期并非在项目上，但考勤登记表中当日考勤状况却为出勤，亦可见考勤表是不真实的。经比对，刘威提交的考勤登记表中显示刘威坐火车出行日期的考勤情况均勾画为出勤。刘威称其主张期间每年应当有15天带薪年休假，世源希达公司未予安排休年假。世源希达公司不予认可，称该公司每年春节放10天假，除国家规定假期外多出的3天即为年休假。刘威不予认可，称多出的3天假期并非年休假，而是冲抵加班的调休。刘威就其主张提交以下证据：1.劳动合同制工人录用证。其上显示1984年12月刘威工作调动的情况。2.社保缴费记录，其上显示截止至2016年7月，刘威在本市养老保险累计实际缴费年限为11年6个月。北京市社会保险网上申报查询系统显示刘威从沈阳市市本级转入北京，缴费期间1996年1月至2005年12月的账户，已成功转入。3.毕业证书。其上显示刘威1987年9月入齐齐哈尔市建筑工程总公司职工建筑工程学院供热与通风专业学习，于1990年7月毕业。4.齐齐哈尔市人事局文件。其上显示2004年9月1日刘威被授予供热与通风专业高级工程师。世源希达公司对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。刘威主张，其2016年5月1日至2016年8月20日期间在公司上班，虽然此间其未在工地上班，但其资质仍然挂在工地上，工地的责任仍由其负责，故应当享受每天150元的工地补贴（异地补助）。世源希达公司不予认可，称工地补助是在工地上工作时才有，彼时刘威未在工地工作，故不应享有工地补助。双方均确认劳动关系于2016年8月20日解除，就解除原因双方各执一词。刘威称系世源希达公司单方解除与其的劳动关系，世源希达公司不予认可，称系双方协商一致解除劳动关系，且该公司亦按照约定向刘威支付了相当于一个月工资的解除劳动关系经济补偿金。刘威就其主张提交以下证据：电子邮件。其上显示发件人为XXXXX，收件人为刘威，时间为2016年7月20日，主题为关于解除劳务合同的通知，内容如下：“刘威：你好。鉴于你在石家庄诚志永华项目上的工作情况，公司认为你所提供的服务不符合公司要求。依据你与公司2015年8月3日签订的《劳务合同书》解除本合同。公司研究决定即日起与你解除该合同。公司同意支付工资至8月20日，并参照劳动合同法相关条款额外支付1个月的工资。……”世源希达公司对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，该公司就其主张提交一份协议，该协议甲方为世源希达公司，乙方为刘威，内容如下：“鉴于乙方在石家庄诚志永华项目上的工作情况，甲方认为乙方所提供的服务不符合甲方要求。依据乙方与甲方2015年8月3日签订的《劳务合同书》中‘第九条乙方提供的劳务不符合甲方规定，甲方可以解除本合同’的规定，经研究甲方决定即日起与乙方解除该劳务合同，解除合同通知甲方已于2016年7月20日通过邮件发给乙方。甲方同意支付乙方工资到2016年8月20日，并参照劳动合同法相关条款额外支付乙方一个月的工资。乙方于2016年5月1日按甲方指令离开石家庄诚志永华项目暂时回甲方北京公司感受公司氛围至今，鉴于此，乙方不承担2016年5月1日以后石家庄诚志永华项目出现问题的责任。石家庄诚志永华项目甲方（业主）技术负责人在石家庄高新区质量安全监督站备案如是乙方，甲方将尽快做人员变更。刘威个人借款34741.5元，其中7573.89从此次工资中扣除，剩余27167.61元的借款转记入王某名下。按照乙方月工资标准，2016年1-7月工资未结差额、2016年8月工资、2016年8月误餐补助、2016年8月高温补助（以上三项以乙方8月实际出勤工作日计算），共计41797.61元，税后33063.33元，解除劳务合同补偿15000元一并计入，一次结清，共计48063.33元，冲乙方个人借款7573.89元，余额40489.44元，乙方同意汇入其光大银行账户。”该协议尾部有世源希达公司加盖印章，并有刘威签字确认，落款时间为2016年8月19日。刘威对该证据的真实性不持异议，亦认可收到上述款项，但称其中并不包含其诉讼请求。刘威以要求世源希达公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休年假工资、异地补助等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会出具不予受理案件通知书。刘威不服，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，就加班费一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，刘威提交的电子邮件往来仅能证明其发送电子邮件的具体时间点，无法证明其连续提供劳动的情况，故该证据难以证明其所持的加班情况。其次，刘威提交的考勤登记表系其本人制作、签字并加盖印章，考勤登记表上显示的出勤日期与世源希达公司提交的火车票出行日期有冲突之处。再次，考勤登记表中显示的2016年4月份4月1日至4月31日考勤情况均为出勤，与当月自然天数仅有30天的情况亦不相符。因此，刘威提交的上述证据不足以证明其平日延时及休息日加班情形。刘威未就此主张进一步举证，应当承担举证不能的不利后果，对其要求世源希达公司支付平日延时及休息日加班费的请求，不予支持。就未休年假工资一节。根据刘威提交的工作调动及社会保险缴费记录可见，其2015年8月3日已经工作满20年，故每年应当享有15天带薪年休假。双方均认可世源希达公司春节期间安排刘威多休假3天，刘威虽称系对于加班的冲抵，但未就此举证，法院不予采信，上述3天应当从带薪年休假天数中扣除。经核算，刘威2015年8月3日至2016年8月20日期间共应享受带薪年休假12天，因此世源希达公司应当向刘威支付上述期间未休年假工资共计16551.72元。双方均确认自2015年8月3日起建立劳动关系，故刘威要求世源希达公司支付2015年8月2日未休年假工资的请求于法无据，不予支持。就异地补助一节。双方《劳务合同书》明确载明刘威有工地补贴100-150元/天（按出勤计算），且工地补贴顾名思义系在工地出勤才有的补贴，刘威自认其主张期间系在北京公司工作，并未在工地项目工作，现其未举证证明不在工地项目工作时亦应享受该补贴，故其要求世源希达公司支付异地补助的请求，依据不足，不予支持。就劳动关系解除一节。刘威提交的电子邮件及世源希达公司提交的协议中均显示世源希达公司系以刘威所提供的服务不符合公司要求为由提出与其解除劳动关系，世源希达公司的该项解除理由并非我国劳动合同法规定的可以与劳动者解除劳动合同的情形，故该公司解除与刘威劳动关系的行为确存不当，属于违法解除劳动关系行为。双方签订的协议仅载明了工资等相关款项的结算和发放情况，并未体现出刘威对于违法解除劳动关系赔偿金的放弃，故世源希达公司仍应当向刘威支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于刘威认可已经收到世源希达公司支付的补偿金15000元，故世源希达公司应向刘威支付违法解除劳动关系赔偿金差额30000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，刘威在法庭辩论结束后补充增加诉讼请求，不符合上述司法解释规定，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、世源希达公司于判决生效之日起七日内向刘威支付二〇一五年八月三日至二〇一六年八月二十日期间未休年假工资16551.72元；二、世源希达公司于判决生效之日起七日内向刘威支付违法解除劳动关系赔偿金差额30000元；三、驳回刘威的其他诉讼请求。本院二审期间，刘威围绕上诉请求提交以下三组证据：证据1.工作联系单，均用以证明中国电子工程设计院石家庄诚志永华项目的真实性，证明刘威本人具有对自己考勤的权限及考勤登记表的真实性；证据2.刘威与尹某、郝某、马某、刘某的微信聊天记录，均用以证明刘威因项目工作，每日存在加班情况；证据3.电子邮件截图，2015年9月1日、6日、14日的电子邮件往来用以证明刘威制作考勤登记表经过公司批准，2015年9月19日的电子邮件证明刘威具有加班的情况及证明刘威的工作职务。本院组织当事人进行了质证，世源希达公司质证意见为：三组证据均为逾期提交的证据；对证据1的真实性、关联性、证明目的均不认可；对证据2的真实性予以认可，但不认可证明目的，微信聊天记录不能证明刘威的加班情况；对证据3的真实性认可，不认可证明目的。本院经审查认为：该三组证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的二审程序中的新的证据，系刘威无正当理由逾期提交的证据。证据1与考勤无关，不能证明刘威所持证明目的，本院不予采纳；证据2与证据3，世源希达公司均认可真实性，本院对此不持异议。另查明，2017年10月11日北京世源希达工程技术公司经北京市工商行政管理局核准，名称变更为：北京世源希达工程技术有限公司。一审法院认定的相关事实本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。就劳动关系解除一节，世源希达公司上诉主张劳动关系系双方协商一致解除，但根据刘威提交的电子邮件内容及世源希达公司提交的协议内容显示，世源希达公司系以刘威提供的服务不符合公司要求为由解除劳动关系。因该项解除理由并不属于劳动合同法中规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，且世源希达公司亦未举证证明刘威存在不符合其要求的事实，故世源希达公司的解除行为既无法律依据，又无事实依据，一审法院认定其属违法解除并无不当。双方于2016年8月19日所签协议中并无关于违法解除劳动合同赔偿金的约定，故世源希达公司应向刘威支付违法解除劳动合同赔偿金差额。一审核算数额正确，本院予以确认。就异地补助一节，双方明确约定，刘威有工地补贴100-150元/天（按出勤计算）……工地补贴由项目负责人按月发放。由此可知，享受该补贴的条件是在项目工地上出勤。而刘威上诉主张该补贴的期间，其在北京公司工作，并未在项目工地上出勤，其所持因刘威承担工地项目风险故应享受该补贴的主张，缺乏依据，本院不予支持。就未休年休假工资一节，双方均认可世源希达公司春节期间安排刘威多休假3天，根据刘威提交的银行对账单、其对工资发放情况的陈述，可见世源希达公司春节期间多安排刘威休假3天，但该公司正常向刘威支付了工资。刘威在诉讼期间先主张春节期间多休假3天是对其加班的冲抵，后又推翻该陈述，称春节期间多休假3天是公司的福利假，刘威所作陈述先后矛盾，其亦未提交相关证据证明其上诉主张，故本院不予采信。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，用人单位可以根据生产、工作的具体情况来统筹安排职工年休假。世源希达公司春节期间安排刘威多休假3天并支付了相应工资，根据公平原则，本院认为，上述3天假应从带薪年休假天数中予以扣除。刘威所提该项上诉主张及请求，本院不予支持。一审法院核算的未休年休假工资数额并无不当。就加班费一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。针对刘威的主张，其一审中提交电子邮件截图及考勤登记表、二审中提交微信聊天记录及四份电子邮件截图予以佐证。刘威上诉主张，电子邮件及微信发送时间即为其加班的工作时间。首先，一审中的电子邮件截图上显示邮件发送时间并不连续，不能证明刘威处于连续提供劳动的状态，且二审中的四份电子邮件所载内容，并不能证明刘威所持的证明目的。其次，考勤登记表系由刘威自行制作，其并未提供充分证据证明世源希达公司对考勤登记表进行过审核或确认，且该考勤登记表中存在与自然月天数不相符的情形，加之，考勤登记表所显示的出勤日期与刘威火车票的出行日期亦存在冲突，刘威对此未作出合理解释。故，本院认为该考勤登记表不能证明刘威所持主张。再次，微信聊天记录的发送时间并不连续，内容也并不能证明刘威处于连续提供劳动状态。且刘威称其每天均存在加班，但其提交的证据亦不能覆盖其所主张的加班日期。综上，本院认为，刘威的举证尚不能使本院确信其所主张的加班事实的存在具有高度可能性，故其应承担相应不利后果。综上所述，世源希达公司、刘威的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由刘威负担十元，由北京世源希达工程技术有限公司负担十元。本判决为终审判决。审判长  张建清审判员  朱 华审判员  吴博文二〇一八年十二月十八日法官助理张江南书记员王婧琦