山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终9131号上诉人（原审被告）：杜杰，男，1988年4月15日出生，汉族，住临沂市兰陵县。委托诉讼代理人：牛河前，山东众甫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘修善，男，1980年9月10日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张学英，山东创序律师事务所律师。原审被告：范学丽，女，1986年7月11日生，汉族，居民，住临沂市兰陵县。委托诉讼代理人：牛河前，山东众甫律师事务所律师。上诉人杜杰因与被上诉人刘修善、原审被告范学丽民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初6980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜杰、原审被告范学丽的委托诉讼代理人牛河前，被上诉人刘修善及其委托诉讼代理人张学英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜杰上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项及案件受理费的承担，依法改判或发回重审；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在给被上诉人出示4万元借据时，被上诉人并没有当时将4万元交付给上诉人，后来仅仅交付了18000元。一审法院根据原告的职业、经济状况就推断此4万元已经全部交付给上诉人没有事实和法律依据，仅仅是一审法院的推断，与事实不符。1、上诉人出具借据在前，被上诉人交付借款在后，上诉人向被上诉人出具借据后就离开了，被上诉人仅仅通过银行账户转给上诉人18000元，其余款项上诉人并没有交付，借据在被上诉人手中，上诉人想修改也没有条件，同时，上诉人对被上诉人还有资金需求，上诉人因此没有要求修改或者重新出具借据。2、上诉人与被上诉人之间的转账都是通过微信、银行或者支付宝的方式进行的，没有现金往来，上诉人没有收到被上诉人的任何现金。一审法院在被上诉人没有其他证据证实的情况下，就认定被上诉人口述将2000元现金交付给上诉人是错误。3、上诉人没有收到被上诉人转给谭磊的20000元，上诉人没有指定被上诉人将20000元现金汇到案外人谭磊在广发银行尾号为9326的账户，一审法院在被上诉人没有提供证据证实谭磊将此笔款转给上诉人的情况下，就依据被上诉人转给案外人谭磊的微信转账记录推断认定上诉人收到此笔款项，认定事实错误。二、一审法院没有认定上诉人通过POS机转给被上诉人的96460元是错误的。上诉人已经通过被上诉人的POS机刷卡偿还了被上诉人的上述款项，而被上诉人不承认2017午11月29日的POS机刷卡30000元、2017年11月30日的两笔分别为：30000元、21460元及2018年3月25日的15000元，因以上款项的去向涉及个人隐私，上诉人在开庭期间，递交了调查取证申请书，申请调查资金去向，一审法院置之不理，既没有前去调取，也没有给上诉人答复，请二审法院依法纠正。刘修善答辩称：上诉人出具的借条四万元已经实际交付履行，在写借据当天，被上诉人给上诉人农行账户18000元，给上诉人指定的账户转款20000元，写借条与交付款项是紧接着前后进行的，从借条及转款时间来看也是同一天，因此，如交付资金不足，借条中的数额，上诉人完全可以在第二天之后的任何一天向被上诉人主张更改借条或要求被上诉人补足借款。因此上诉人上诉理由不能成立。上诉人对其主张的通过POS机给被上诉人刷卡96460元无事实依据，上诉人未提供相应的证据予以证实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。范学丽未答辩。刘修善向一审法院起诉请求：1、请求调解或判令二被告偿还原告借款160000元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：双方无争议的事实，二被告系夫妻关系，被告杜杰与原告系朋友关系，被告杜杰于2017年8月31日向原告出具借据一份，载明：“借据今借到（出借人）刘修善人民币（大写）壹拾叁万元，小写13万元。借款人：杜杰身份证号：3713241988041535382017年8月31日”。后于2017年10月23日，被告杜杰向原告出具借据一份，载明：“借据今借到（出借人）刘修善人民币（大写）肆万元，小写40000元。借款到期日2017年10月27日。借款人：杜杰身份证号：3713241988041535382017年10月23日”。对双方有争议的证据和事实认定：1、对于涉案借款是否已交付的问题。关于2017年8月31日借据中130000元借款，原告称该借款是被告杜杰多次向原告借款，截至2017年8月31日，经双方结算，被告杜杰向原告出具的总借据。被告在第一次庭审中，称该笔借款未交付，在第二次庭审中，自认该笔借款已交付，故该笔130000元借款已交付给被告，予以认可。关于2017年10月23日借据中的40000元借款的交付的问题，原告称2017年10月23日原告通过平安银行临沂分行营业部转入被告指定的谭磊在广发银行账户尾号是9326的账内转款20000元，18000元转入杜杰中国农业银行账户，剩余2000元是现金支付，并提交银行转款凭证、微信转账记录予以证明。被告辩称其仅收到了18000元的借款。一审法院认为，借款交付与否应以原、被告提供的证据为基本，结合借款金额大小、当事人经济承受能力、交易方式和习惯等因素综合判断认定。被告对原告2017年10月23日的借据的真实性没有异议，且原告对于其中20000元的借款提供了给案外人谭磊的微信转账记录，另2000元的现金数额不大，根据原告的职业、经济状况，可以直接进行交付，且被告称原告仅交付其借款18000元，但未对上述借据进行修改或重新出具借据，于常理不符，故该笔40000元借款应视为已经交付。2、对于被告已偿还的借款数额。经审理查明，原被告在借条出具后存在其他业务往来，庭审时，原、被告一致同意对双方自2017年8月31日至2018年5月8日的往来款项进行核对，作为结算被告已偿还数额的参考。对此，原告称自2017年8月31日后，共支付给被告320880元，再加上被告认可的130000元的借款，共计数额450880元。对于原告转给被告的320880元，被告称只收到了295380元，2017年10月23日的40000元借款中的22000元、2017年9月3日微信转账3500元没收到。一审法院认为，在原告出借给被告的40000元的借款，应视为已交付，被告称未收到2017年10月23日的40000元借款中的22000元，不予认可。对于3500元的微信转账，原告提交的微信记录不足以证明其向被告杜杰转款3500元，且被告称其未收到该笔款项，故对此不予认可。被告称2017年8月31日后，共支付原告418950元，原告称2017年11月29日的POS机刷卡30000元，11月30日的两笔POS机刷卡分别为30000元、21460元，2018年3月25日的POS机刷卡15000元，共计96460元，原告没有收到。在被告转给原告微信、支付宝款项中，其中2017年8月31日微信转账3700元是在原、被告结算后，出具借条前支付，不应计算在还款数额之内；其中有33000元系借款利息及加油费等，也不应计算在还款数额内。除上述款项外，其他均收到。一审法院认为，对于被告杜杰主张四笔共计96460元的刷卡消费，因其未提供充分证据证明该四笔款项转入原告账户，且原告对该四笔刷卡消费记录并不认可，对此不予认可，待证据充分后，可另行处理。2017年8月31日微信转账3700元，被告杜杰为原告出具借据的时间截至2017年8月31日，故2017年8月31日的3700元的转款应计算在被告偿还原告的款项内。另对原告主张33000元系借款利息及加油费，因其未提交相应证据证明其主张，不予认可。综上，根据原、被告提供的证据及庭审调查认定，2017年8月31日后，原告向被告转款317380元（320880元-3500元），加上被告认可的130000元借款，原告共向被告转款447380元，被告向原告转款322490元（418950元-96460元），被告尚欠原告124890元（447380元-322490）未偿还。3、对于被告范学丽是否应承担共同偿还责任的问题。被告范学丽称其不知情，该借款没有用于夫妻共同生活，根据最高人民法院关于审理夫妻债务的司法解释，该债务不应该视为夫妻共同债务。原告称二被告系夫妻关系，应承担共同偿还责任，但未向法庭提交相应证据证明上述债务属于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定的应当认定为夫妻共同债务的情形。庭审中，原告自愿要求被告偿还其借款158000元并自2017年10月28日起至实际给付之日止，按年利率6%支付利息。一审法院认为，被告杜杰因资金周转向原告借款，截至2017年8月31日，被告杜杰欠原告借款130000元，于2017年10月23日，又向原告借款40000元截至起诉之日，被告杜杰尚欠原告借款128590元的事实，有被告向原告出具的借据、原被告提交的银行交易明细、被告的微信和支付宝交易明细及法庭调查予以证实，予以确认。本案原被告之间成立合法有效的民间借贷关系，原告将款项出借给被告杜杰，被告杜杰应按约定偿还借款。对本案原告要求被告偿还其借款158000元并自2017年10月28日起至实际给付之日止，按年利率6%支付利息以赔偿其损失的主张，对符合法律规定的部分，予以支持。原告虽主张被告范学丽对上述债务承担共同偿还责任，但未提供相应证据证明上述债务属于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定的应当认定为夫妻共同债务的情形，故对于原告要求被告范学丽对上述债务承担共同偿还责任的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、被告杜杰于本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告刘修善借款本金124890元及利息（利息以124890元为基数，自2017年10月28日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，减半收取1750元，由原告刘修善负担351元，被告杜杰负担1399元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的2017年10月23日40000元借款是否交付的问题，上诉人向被上诉人出具借据后，根据上诉人与被上诉人的当日微信聊天记录记载，被上诉人在微信上将向谭磊银行卡转账20000元“转账交易提交成功”的截图、向上诉人转账18000元电子回单截图一并发给了上诉人，据此可以印证被上诉人转账20000元系履行借据借款的交付行为，上诉人称未收到该款，本院不予采信。关于上诉人提出的POS机刷卡还款96460元的问题，上诉人未能提供证据证明是在被上诉人的POS机上刷的卡及刷卡凭证或刷卡后款项进入被上诉人账户等事实，故对上诉人的该项主张，本院不予支持，且一审法院也在判决中告知待证据充分后，可以另行处理。综上所述，杜杰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元由上诉人杜杰负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇一八年十二月二十一日书记员  崔凯琳