福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽06行终151号 上诉人（原审被告）漳州市芗城区城市管理行政执法局，住所地漳州市芗城区延安北路****。 法定代表人谢武，局长。 委托代理人林惠斌，福建必得律师事务所律师。 委托代理人游燕琦，福建必得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）韩龙河，男，1964年5月23日出生，汉族，住漳州市芗城区。 委托代理人薛毅辉，福建衡评律师事务所律师。 委托代理人林少鹏，福建衡评律师事务所律师。 上诉人漳州市芗城区城市管理行政执法局（以下简称芗城区执法局）因与被上诉人韩龙河城建行政强制一案，不服漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芗城区执法局的法定代表人谢武及其委托代理人林惠斌、游燕琦，被上诉人韩龙河的委托代理人薛毅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，址在漳州市芗城区南昌路延伸东段丽园广场4幢204室房屋归韩龙河所有。该商品房阳台属于非封闭式。根据《商品房买卖合同》约定，需通过单元分户门进入，公共交通不能直接通达的屋面或其他空间归该户业主使用，并负责卫生及管理工作，不得搭建，遵守相关物业管理规定，妥善处理好邻里关系，由物业公司统一管理。韩龙河于2017年7月24日就涉案房屋向漳州市室内装饰装修管理监督站申报住宅室内装饰装修工程，经批准后进行住宅室内装修装饰，并在涉案房屋露台搭建景观建筑物。2017年10月27日上午，涉案房屋露台景观建筑物被拆除，现场有多名着黑色制服佩戴头盔的芗城区执法局执法人员在对露台景观建筑的木质材料进行拆卸和搬迁。2018年3月23日，韩龙河以芗城区执法局强制拆除违法为由，向原审法院提起诉讼。 原审认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，根据韩龙河与开发商签订的《商品房买卖合同》中就公共交通不能直接通达区域使用权的约定结合房屋平面图及该房屋阳台是非封闭式这一特征，涉案房屋露台空间由韩龙河使用，韩龙河对该露台享有使用权，但韩龙河不得搭建，应当遵守相关物业管理规定，由物业公司统一管理。韩龙河未能提供证据证明其在涉案房屋露台搭建景观建筑物是经相关部门审批通过，违反《商品房买卖合同》中不得搭建的约定。因此，芗城区执法局提出涉案房屋露台景观建筑物系违法建设的主张，予以采纳。芗城区执法局主张涉案房屋露台景观建筑物系韩龙河自行拆除，芗城区执法局出现在拆除现场系监督韩龙河自行拆除并维持现场秩序。经庭审中播放现场视频资料及照片可知，芗城区执法局执法人员在拆除现场对景观建筑的木质材料进行拆卸和搬移，这与芗城区执法局主张的维持秩序、监督拆除相矛盾，而芗城区执法局又未能提供证据加以说明，该主张不予认可。芗城区执法局作为清理违法建设的职能机构，在进行强制拆除前应依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条履行相应程序。涉案房屋露台景观建筑物虽属违法建设，但芗城区执法局在进行强制拆除前，既未依照法定程序作出处罚决定也未履行催告义务，程序违法。韩龙河诉请确认芗城区执法局于2017年10月27日强制拆除韩龙河在漳州市芗城区南昌路延伸东段丽园广场4幢204室房屋露台搭建的景观行为违法，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决确认芗城区执法局于2017年10月27日强制拆除韩龙河址在漳州市芗城区南昌路延伸东段丽园广场4幢204室房屋露台搭建的建筑物行为违法。本案受理费50元，由芗城区执法局负担。 芗城区执法局不服原审判决，向本院提起上诉，请求1.依法撤销（2018）闽0602行初56号行政判决书内容，在查清事实基础上改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实理由：一、原审法院对本案无管辖权，其接受立案进行审理和判决，程序违法。依据部分行政案件实行跨行政区划管辖的规定，本案具有管辖权的法院应是龙海市人民法院而非漳州市芗城区人民法院，原审法院受理本案进行审理和判决，程序违法，二审应予纠正。二、原审法院认定事实不清，导致判决内容错误。（一）原审法院认定拆除现场有多名着黑色制服佩戴头盔的上诉人执法人员在对露台景观建筑的木质材料进行拆卸和搬迁，明显属认定事实不清。1、原审法院仅依据被上诉人提供的一段视频，在无任何依据情况下，直接主观臆断认定“视频内存在多名着黑色制服佩戴头盔的人员”就是上诉人的执法人员，明显错误。首先，该视频中出现的人员并非上诉人单位的工作人员，而是被上诉人自己聘请的专业拆除人员。其次，上诉人单位从来没有分发黑色衣服配头盔（白色）的工作制服给执法人员穿戴，原审法院更不能仅凭视频中有出现“身穿黑色衣服戴头盔（白色）的人员”就主观地认定是上诉人的执法人员。2、再者，这段视频中出现的多名着黑色衣服佩戴头盔的人员，该人员身着的黑色衣服既非上诉人单位制服，也无上诉人单位的相关单位标识。原审法院在没有任何依据的情况下就以“穿着”直接认定是上诉人的执法人员，显然是主观猜测，明显错误适用证据规则，导致错误认定事实、错误判决。3、退一步说，即使黑色衣服是制服，又有标识，但该黑色衣服属于普遍流通物品，市场上随时可以购买，任何人都有可能身穿类似视频中的黑色衣服并戴白色头盔，不能以谁穿上该服饰就以此推断该人员系上诉人的执法人员。（二）本案上诉人并未对被上诉人违法建设的房屋露台景观建筑进行强制拆除，而是被上诉人自行聘请专业的拆卸人员对涉案违法搭建的建筑物进行拆除。1、事实上，被上诉人在小区公共部分即露台位置违法搭建景观建筑，上诉人接到举报后立即向被上诉人发出《接受询问通知书》，并向被上诉人当面告知相关违法行为的法律依据、违法行为的严重性，劝导其尽快拆除违法搭建的建筑，避免其不利的法律后果。被上诉人经上诉人的普法和劝导后，主动承认自己行为的违法性，表示自愿聘请专业人员自行拆除违法建筑。随后，被上诉人在2017年10月27日自行将涉案违法建筑拆除。上诉人作为国家执法机关，为了配合被上诉人安全有序地自行拆除，应被上诉人要求派出执法人员到达拆除现场维持秩序，帮助被上诉人清理拆除后杂乱无章的现场，监督被上诉人自行拆除的后续行为，避免被上诉人与其他相邻业主产生不必要的矛盾和纠纷，完全符合客观事实，也符合上诉人作为执法机关应尽的法定职责。但原审法院以上诉人现场维持秩序和帮助被上诉人和其他案外人清理现场垃圾的行为，来判断上诉人有实施强制拆除的行为，实属荒谬和武断。2、原审法院依据视频资料直接认定“上诉人的执法人员”有拆除行为，明显不当。在该视频内，原审法院认定的“执法人员”拆卸和搬移行为，并非针对本案被上诉人家里露台上的违建景观，而是针对案外他人露台内的违建景观，与本案没有关联，更不能作为本案认定事实的依据。因此，原审法院认定事实不清，造成判决内容错误。二、原审法院适用法律错误，造成判决内容错误。（一）原审法院认为“庭审中播放视频资料及照片可知，被告执法人员在拆除现场对景观建筑的木质材料进行拆卸和搬移，这与被告主张的维持秩序、监督拆除相矛盾，而被告又未能提供证据加以说明，该主张不予认可”，该观点明显不当，属错误适用举证责任。首先，本案中，被上诉人应当承担最基本的举证责任，即须证实上诉人有对其违建景观进行强制拆除，且该证据必须直接、明确。但是，根据被上诉人向原审法院提供的照片、视频资料等证据材料，均不足以证明涉案露台搭建的违法建筑系上诉人强制拆除的。其次，只有在被上诉人先尽到自己的举证责任，有充分证据证实本案强制拆除行为系上诉人所作出的，才转由上诉人承担行政行为合法的举证责任。但原审法院错误适用举证责任，反而要求上诉人对本案的拆除行为人进行举证，明显不当。（二）原审法院判决“经庭审中播放现场视频资料及照片可知，被告执法人员在拆除现场对景观建筑的木质材料进行拆卸和搬移，这与被告主张的维持秩序、监督拆除相矛盾”。上诉人认为，原审法院直接采用推定原则来作为本案的适用法律依据，明显错误。对于上诉人是否是作出强制拆除的主体，其证据必须直接、明确地指向上诉人，且上诉人的辩称不存在与事实相矛盾的情形。原审法院庭审中，上诉人提供了一份由漳州市芗城区巷口街道东园社区居委会于2018年5月9日作出的《情况说明》，该证明单位和丽园君悦的物业公司人员应上诉人的要求，也曾一并到达现场督促被上诉人自行拆除违法景观建筑物。该《情况说明》可以证实，上诉人到达现场并没有实施任何强制拆除的行为，对于涉案露台景观建筑物的拆除是被上诉人聘请专业机构自行拆除，与上诉人无关。但原审法院否定该份书面证据，采用视频资料的推定原则，认定本案拆除行为系上诉人所作出的，明显适用法律错误。综上，上诉人的上诉请求和理由，既符合事实，也有法律依据，上诉请求依法应予支持。 被上诉人韩龙河答辩称：一、原审法院对本案具有管辖权。《福建省高级人民法院关于部分行政案件实行跨行政区划管辖的公告》第3条明确规定了“下列一审行政案件不实行跨行政区划管辖：3.起诉人明确要求由原管辖法院管辖，经释明仍不愿跨行政区划管辖的案件”，故被上诉人韩龙河在起诉状中明确要求由芗城区人民法院审理该案合法有据。二、被上诉人韩龙河从未自行拆除在露台上合法的景观建筑。1、漳州市芗城区丽园君悦1期4幢204室系被上诉人韩龙河于2007年7月13日向漳州市丽园房地产开发有限公司购买，根据当时双方在《商品房买卖合同》中的约定，案涉露台属被上诉人所有，并非上诉人所称的“小区业主共同所有”。被上诉人为此每平方米比其他业主多支付1000多元。由于楼上的业主随意往楼下丢弃垃圾、废物，致使被上诉人房前的露台长期以来污水横流、臭气熏天，被上诉人不得已只好在征得物业同意的情况下在露台上合法搭建相应的景观遮挡。2、上诉人从未当面向被上诉人告知所谓的“违法行为的法律依据、违法行为的严重性”，也未“劝导本人尽快拆除违法搭建的建筑，避免不利的法律后果”，被上诉人更未“主动承认自己行为的违法性，表示自愿拆除违法建筑。”同样被上诉人根本没有自行聘请所谓的“专业的拆卸人员”拆除景观，更没有要求上诉人派出执法人员到拆除现场维持秩序。三、上诉人在本案上诉状中所称的“拆除行为系被上诉人自行聘请专业的拆卸人员对涉案违法搭建的建筑物进行拆除。”完全不顾事实，颠倒黑白。1、上诉人该辩解在逻辑上根本不能成立。案涉露台景观系被上诉人花费巨资合法搭建，在没有接到正式、合法的法律文书要求拆除的情况下，被上诉人是不可能接受拆除露台景观这一要求的；反之如果“拆除行为系被上诉人自己作出”，为何被上诉人又要向法院提起诉讼，确认上诉人的行政行为违法？2、上诉人在上诉状中提出“向被上诉人当面告知相关违法行为的法律依据、违法行为的严重性，劝导其尽快拆除违法搭建的建筑，避免其不利的法律后果。”那么上诉人就应该向法院明确是什么人（具体工作人员的名称）什么时候在什么地点向被上诉人告知上述事项，并提供执法记录仪的视频予以证明，否则其辩解是不能成立的。3、上诉人上诉状中提出“应被上诉人要求派出执法人员到达拆除现场维持秩序”，上诉人应向法院明确被上诉人是在什么时候什么地点向其哪个具体的工作人员提出该要求，并提供相关证据证明，否则其辩解不应被采信。4、上诉人在原审程序中提交的《行政答辩状》、当庭的陈述与其提供的《情况说明》自相矛盾，漏洞百出。上诉人在原审当庭陈述：“其早在2017年10月27日前接到群众举报后就向原告当面告知相关违法行为的法律依据、违法行为的严重性，原告主动承认自己行为的违法性，表示自愿自行拆除违法建筑，并要求执法人员到拆除现场维持秩序”。根据上诉人的该说法，被上诉人在2017年10月27日之前已决定自行拆除，只是要求上诉人到场维持秩序而已。但漳州市芗城区巷口街道办事处东园社区居民委员会在《情况说明》中却记载着：“指派本单位工作人员与芗城区城市管理行政执法局的执法人员一并到达本辖区的丽园广场4幢204室房屋违法建筑的拆除现场，经业主与芗城区城市管理行政执法局执法人员进行协商。”，表明漳州市芗城区丽园君悦1期4幢204室的业主在2017年10月27日前根本没有向上诉人承诺过要自行拆除露台景观。5、上诉人在原审庭审过程中已向法庭确认在被上诉人提供的视频资料中“身穿黑色制服、头戴白色钢盔的人”是其工作人员，但在上诉状中却又予以否认，实属荒唐。四、漳州市芗城区巷口街道办事处东园社区居民委员会出具的《情况说明》在本案中不能作为证据使用。1、从证据形式来看，该份《情况说明》属于证人证言的性质，漳州市芗城区巷口街道办事处东园社区居民委员会就应该派人作为证人出庭，接受原被告双方及法庭的质询，否则不能作为证据使用，也无法查明该份《情况说明》内容所陈述的是否属实。2、在被上诉人已提供充分证据证明上诉人实施了违法拆除的具体行政行为（对于作出该具体行政行为的法律依据、程序正当依据，上诉人在原审当庭明确没有证据提交）、上诉人当庭陈述又与《情况说明》存在重大冲突、自相矛盾的情况下，漳州市芗城区巷口街道办事处东园社区居民委员会应当向法庭说明在2017年10月27日，其究竟派了哪位工作人员到达违法拆除现场？那位工作人员有否全程都在现场直至违法拆除完毕？那位工作人员有否亲眼亲耳看到、听到被上诉人与上诉人进行协商、又根据什么判断是被上诉人自行处理了露台景观？综上，恳请二审法院查明事实真相，维持原判。 经审理查明，双方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料，已经原审庭审举证质证，相关证据材料亦随案移送本院。针对被上诉人提供的证据2照片及视频资料，上诉人在二审庭审中又补充如下质证意见：在现场拆卸搬迁的是多名穿黑色衣服的人员，而不是黑色制服，而且这些人员都不是上诉人的执法人员，上诉人的执法人员并未在现场拆卸房屋。现场视频中四名穿蓝色制服的人员才是上诉人的执法人员，其他人员都不是上诉人的人员。而上诉人的人员仅在现场对被上诉人的拆除行为进行监督，并未组织实施拆除。本院认为，根据被上诉人提供的证据2，可以证明上诉人的执法人员有在案涉拆除现场，拆除现场还有多名身着黑色上衣、戴头盔的人员在对被上诉人搭建的露台景观建筑物的木质材料进行拆卸和搬迁。本院对本案其他证据材料的认证意见与原审判决一致。二审期间，上诉人又向本院提供如下证据材料：证据1.照片8张；欲证明上诉人从2017年1月份起无论是夏装还是冬装制服均没有黑色衣服和白色头盔的工作制服给执法人员发放和穿戴，原审法院据以认定的“执法人员”实际上是被上诉人聘请的专业人员，现场违章建筑是被上诉人自行拆除的，而非上诉人拆除。证据2.《情况说明》；欲证明巷口街道办事处和东园社区居民委员会在2017年10月27日上午曾派工作人员前往讼争房屋的拆除现场，其可以证实被上诉人房屋前露台处违章搭建的景观建筑物系被上诉人聘请工人自行拆除，与上诉人无关。被上诉人质证认为：对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，无法证明上诉人的主张。对证据2的真实性无法确认，因为巷口街道办事处并没有派人出庭接受法庭及双方当事人询问，且该《情况说明》是2018年5月28日出具，在一审开庭过程中上诉人从未出具过，现在提供不符合新证据的情形，应不予采信。本院认为，根据上述二组证据材料的落款时间可以看出，上述证据材料在一审开庭审理前已经形成，不属新的证据，本院不予接纳。 对一审查明的事实，除上诉人对“现场有多名着黑色制服佩戴头盔的被告执法人员在对露台景观建筑的木质材料进行拆卸和搬迁”该部分事实认定内容有异议并认为应该是“现场有穿黑色衣服的人员，而不是黑色制服的人员，而且这些人员不是上诉人的执法人员”外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审查明的事实，本院予以确认。 对上诉人存在的上述异议，本院分析认定如下：根据本案有效证据以及当事人的庭审陈述，可以证明上诉人有四名以上的执法人员在案涉拆除现场。拆除现场还有多名身着黑色上衣、戴头盔的人员在对被上诉人搭建的露台景观建筑物的木质材料进行拆卸和搬迁，但尚无法证明该“黑色上衣”系“制服”以及这些人员是上诉人的执法人员。上诉人的异议理由成立，本院予以采纳。 本院认为，本案双方当事人存在的最主要争议是案涉露台景观建筑物是否上诉人强制拆除。上诉人上诉主张其没有实施本案被诉行政行为。经审查，由于本案被诉强制拆除行为系无书面决定的事实行为，根据双方当事人提交的证据材料可以证实，在本案所涉的2017年10月27日的拆除现场，上诉人至少有四名以上执法人员出现在案涉强制拆除现场，而且拆除现场还有多名身着黑色上衣、戴头盔的人员在对被上诉人搭建的露台景观建筑物的木质材料进行拆卸和搬迁。被上诉人主张本案被诉行政强制拆除行为系上诉人实施，其作为原告方已经初步完成了自己的举证责任。上诉人如果予以否认，应提供确实充分的证据予以支持自己的主张，至少应对上诉人的执法人员为何会出现在案涉拆除现场，提供清楚而有说服力的证据予以证明。但是，本案上诉人提供的证据材料尚不足以证明其主张。首先，在上诉人向原审法院提交的答辩状、向本院提交的上诉状以及二审庭审陈述中，上诉人均确认其因接到关于被上诉人在小区公共部分即露台位置违法搭建景观建筑的举报后立即向被上诉人发出《接受询问通知书》。这应是上诉人履行职权的一种表现。其次，上诉人主张“上诉人有向被上诉人当面告知相关违法行为的法律依据、违法行为的严重性，劝导其尽快拆除违法搭建的建筑，避免其不利的法律后果，被上诉人经上诉人的普法和劝导后，主动承认自己行为的违法性，表示自愿聘请专业人员自行拆除违法建筑”，但是上诉人未提供任何调查、询问笔录等证据材料加以证实。上诉人主张视频中出现的人员是被上诉人自己聘请的专业拆除人员，亦未提供相应的证据材料予以证实。上诉人上诉提出其是应被上诉人要求派出执法人员到达拆除现场维持秩序，帮助被上诉人清理拆除后杂乱无章的现场，监督被上诉人自行拆除的后续行为，避免与其他相邻业主产生不必要矛盾和纠纷。但上诉人未提供其是应被上诉人要求的任何证据材料，也未提供任何有关行政管理相对人自行拆除违法建设时，需要上诉人履行到场监督、维持现场秩序这一法定职责的法律依据。因此，上诉人关于原审法院错误适用举证责任，要求上诉人对于本案的拆除行为人进行举证明显不当，明显适用法律错误等上诉理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人在法定举证期限内提供的证据材料，尚不足以证明自己的主张，依法应承担举证不能的法律后果。上诉人上诉还提出原审法院对本案无管辖权，其接受立案进行审理和判决，程序违法。经审查，该案已经本院于2018年2月27日作出（2018）闽06行辖1号行政裁定书，裁定本案由原审法院管辖。上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。 程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。上诉人在实施本案被诉行政行为前，未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定作出行政决定、履行催告程序、听取当事人的陈述申辩、作出强制执行决定，也未依照该法第四十四条的规定履行相应的公告等法定程序，属严重违反法定程序，依法应确认被诉行政行为违法。 综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人芗城区执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇一八年十二月十七日 法官助理王杰河 书记员陈雪贞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。