湖南省长沙市芙蓉区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘0102刑初518号 公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。 被告人罗小金（绰号“金大爷”），男，1953年2月28日出生于湖南省长沙市，汉族，小学文化，无业。因犯开设赌场罪于2014年1月21日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2017年12月12日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月16日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。 辩护人颜立冬，湖南恒昌律师事务所律师。 辩护人王威，湖南恒昌律师事务所律师。 长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检公诉刑诉［2018］641号起诉书指控被告人罗小金犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2018年5月23日向本院提起公诉。期间建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐青山出庭支持公诉。被告人罗小金及其辩护人颜立冬、王威到庭参加诉讼。现已审理终结。 长沙市芙蓉区人民检察院指控：（一）贩卖毒品罪：2017年12月，被告人罗小金先后三次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）给吸毒人员马某、王某等人。（二）非法持有毒品罪：2017年12月12日16时左右，公安机关在罗小金位于长沙市芙蓉区凯通国际城的家中将罗小金抓获，从罗小金家中客厅外面的空中平台的杂货架子上搜出甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）共计169.69克。公诉机关认为被告人罗小金三次贩卖毒品、情节严重，非法持有毒品169.69克，其行为构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应数罪并罚，系累犯，并提交了相应证据，提请本院依法判处。 被告人罗小金辩称：1、针对贩卖毒品罪的指控，罗小金称贩卖毒品给王某是出于帮忙，他们是好朋友；罗小金没有贩卖毒品给马某，马某是吸毒人员，不需要找罗小金购买毒品。2、针对非法持有毒品罪的指控，罗小金称，杂货架子上的毒品不是他的，他不知道杂货架子上有毒品，阳台的空中平台是公共场地，不能说从空中平台搜查的毒品是他的。 被告人罗小金的辩护人辩称：1、贩卖毒品罪方面，罗小金是应马某和王某的请求而为他们托购、代购毒品，数量少，没有从中获利，罗小金不构成贩卖毒品罪。罗小金所卖毒品都被马某和王某吸食，没有实际流入社会；罗小金到案后如实供述了自己的罪行，认罪态度好；罗小金请求法庭对罗小金从轻或减轻处罚。2、非法持有毒品罪方面，查获毒品的过程存在不规范的地方；毒品存放位置不是罗小金的独立空间，毒品上没有检测到罗小金的指纹，不能确定为罗小金所拥有；补充调查的罗某的供述也证明阳台上的毒品不是罗小金的，因此认定罗小金非法持有毒品的证据不足。请求法庭依法作出判决。辩护人提交了罗小金的《残疾证》照片、芙蓉区朝阳街道朝阳社区居委会出具的《证明》等，以支持自己的诉讼请求。 经审理查明：2017年12月，被告人罗小金三次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员马某、王某等人，具体事实如下： 1、2017年12月6日15时左右，被告人罗小金在其位于长沙市芙蓉区凯通国际城的家中，贩卖1小包甲基苯丙胺（冰毒）和1粒甲基苯丙胺片剂（麻古）给吸毒人员马某（已被行政处罚），收取毒资300元。 2、2017年12月11日10时左右，被告人罗小金在其位于长沙市芙蓉区凯通国际城地下停车场，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）给吸毒人员王某（已被行政处罚），收取毒资1100元。 3、2017年12月12日8时左右，被告人罗小金在其位于长沙市芙蓉区凯通国际城的家中，贩卖1小包甲基苯丙胺（冰毒）和1粒甲基苯丙胺片剂（麻古）给吸毒人员马某，收取毒资300元。 2017年12月11日23时左右，公安机关在湖南省长沙县黄花镇华湘安置区10栋悦驰宾馆客房内抓获吸毒人员王某，当场从王某处查获白色晶体（经称量，净重1.42克）和红色药丸（经称量，净重0.3克）。经鉴定，从王某处查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。王某交代毒品是从罗小金处购买。12月12日16时左右，民警在长沙市芙蓉区凯通国际城罗小金家中将罗小金、马某抓获。后公安人员从罗小金家客厅通向空中平台门旁的杂货架子上查获疑似毒品的白色晶体（经称量，净重148.83克）、红色药丸（经称量，净重20.86克）。经鉴定，罗小金家空中平台处查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。经尿检，王某、马某的尿样中甲基安菲他明（冰毒、麻古）呈阳性。 另查明，2017年1月，被告人罗小金的儿子罗某因犯贩卖毒品罪被判刑，现正在湖南省岳阳监狱服刑。服刑前罗某与父母同住。罗某被抓获时，该案侦查机关未对其住所进行搜查。本案审理期间，本案侦查人员提审罗某，罗某承认其曾于2016年购买甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）共计169.69克，存放位于家中客厅外面的空中平台的杂货架子里，且没有告诉包括父母在内的其他人。 上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明： 1、被告人罗小金的户籍证明和现实表现证明，（2014）芙刑初字第45号《刑事判决书》，证明罗小金的身份及其曾因犯开设赌场罪被判刑的情况。 2、（2016）湘0102刑初814号《刑事判决书》，证明被告人罗小金的儿子罗某因犯贩卖毒品罪于2017年被判刑有期徒刑十五年的事实；该案认定罗某贩卖毒品的数量包括罗某已贩卖给他人的毒品数量，及罗某存放在朋友处的提包内藏匿的毒品数量。 3、抓获经过，证明公安机关于2017年12月11日晚抓获吸毒人员王某后，王某交代其在罗小金处购买毒品；12月12日16时左右，公安人员赶到罗小金家中抓获罗小金和吸毒人员马某的事实。 4、搜查笔录，扣押经过，扣押物品、文件清单，疑似毒品称量登记表，涉案财物集中保管收据，现场称重的照片等，证明公安人员抓获吸毒人员王某时，查获了疑似毒品的白色晶体、红色药丸；抓获被告人罗小金时，在罗小金的客厅外面的空中平台查获了疑似毒品白色晶体、红色药丸等，当场进行了称量。 5、长公物鉴（毒品）字[2017]917、918号《检验报告》，证明从吸毒人员王某、被告人罗小金家客厅外的空中平台中查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。 6、长县公（路）检字[2017]第5784、5803号《现场检测报告》，证明吸毒人员王某、马某的尿样中甲基安菲他明（冰毒、麻古）检测结果为阳性的事实。 7、现场勘验检查笔录，被告人罗小金家卧室、客厅照片及通向空中平台门旁杂货架的照片，结合芙蓉区朝阳街道朝阳社区居委会出具的《说明》等，证明从罗小金家发现毒品的位置在客厅通向空中平台的门外侧边放置的杂物架，该空中平台是一处未封闭的公共空间。 8、对马某、王某等人的《公安行政处罚决定书》和《责令社区戒毒决定书》，证明相关人员被处罚的情况。 9、被告人罗小金使用的手机号码、马某使用的手机号码、王某使用的手机号码2017年12月份的通话记录，证明2017年12月份，马某、王某与罗小金进行联系的事实。 10、证人张某1、唐某、李某的证言，证明被告人罗小金家的客厅通向的空中平台的情况。 11、证人黄某、张某2的证言，证明2017年12月11日下午，他们和王某一起吸食毒品、后被民警查获的情况。 12、证人罗某的证言，证明罗某与罗小金是父子关系，罗某被判刑前居住在长沙市芙蓉区凯通国际城的家中，家中客厅外面是一个空中平台；2016年8月份，罗某从一个叫“强强”的人手中购买了100多克冰毒和麻古，将这些毒品用塑料袋包好、藏在了家里空中平台上的杂物架子里面，没有告诉过其他人。 13、证人王某的证言，证明：2017年12月11日，王某打电话联系罗小金购买毒品，罗小金答应；10时左右，王某到达长沙市芙蓉区朝阳街道附近时联系罗小金，罗小金要王某到朝阳小学对面的楼盘的地下车库，后罗小金用一个黄色芙蓉王空烟盒装了毒品给王某，王某给了罗小金1100元钱。当天下午15时左右，王某与黄某、张某2在长沙县黄花镇华湘安置区10栋悦驰宾馆吸毒后被公安人员抓获，并搜查出了一些麻古和冰毒。 14、证人马某的证言，证明：马某与罗小金的儿子罗某很熟，去他家次数比较多，“2017年罗某因贩卖毒品被判处了有期徒刑15年，我知道罗小金也吸食毒品其手上也有货（毒品），我也知道他家的具体位置，为了寻求刺激，我在今年12月6日下午15时许，我到了罗小金家门口，去敲了门，罗小金就开了门，我就站在门口说：‘金伯，你有东西（毒品）没有，我想买一套’，罗小金就讲，‘你等一下’，他进了房子里面，我没有进去，过了几分钟，罗小金就将一套毒品给我，包括一小包塑料袋冰毒和一粒麻古，我就给了罗小金300元钱”……“12月12日8时许，我又想吸毒品了……我就到了罗小金家门口，我在他门口敲门并叫金伯，接着他就开门了，我就讲‘金伯拿套东西（毒品）给我’，他就讲等一下，接着他进了房子里面，过了两分钟，他就拿了一小包塑料袋冰毒和一粒麻古给我，我给了他300元钱”。12月12日下午马某和罗小金在罗小金家中被抓获。 15、被告人罗小金的供述，其原在侦查阶段供述的三次贩卖毒品的事实与本院查明的事实一致。 被告人罗小金当庭提出其没有贩卖毒品给马某的辩护意见，经审查公安机关提交的同步录音录像，在讯问过程中，罗小金的意识清楚、表述正常，没有遭到刑讯逼供，关于贩卖毒品事实的记录内容未违反被告人的意思表达，具备客观性、合法性、关联性，可以作为定案证据。罗小金对于两次贩卖毒品给吸毒人员马某作出了详细交代，其供述真实自然，与证人马某的证言能够相互印证，应予采信。罗小金当庭改变原供述，没有正当理由，其辩解本院不予采纳。 本院认为：被告人罗小金违反国家毒品管理法律法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为构成贩卖毒品罪。且情节严重。罗小金曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。 辩护人提出的罗小金是为马某、王某代购毒品，没有从中获利，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经审查，罗小金贩卖毒品给王某、马某，支付毒资和交付毒品的交易行为均已完成，完全符合贩卖毒品罪的构成要件，辩护人提出罗小金是为他人代购毒品的辩护意见不成立，本院不予采纳。 公诉机关另指控罗小金犯非法持有毒品罪，经审查，现有证据显示，从罗小金家中客厅外的空中平台搜查出的毒品持有人可能另有其人，罗某的证言证明他没有告诉父母此处藏毒的事情，罗小金亦辩称对这些毒品不知情，因此证明罗小金明知该毒品存在仍持有的证据不足，公诉机关指控罗小金犯非法持有毒品罪的罪名不成立。辩护人的此点辩护意见，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十五条第一款，根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第（五）项的规定，判决如下： 被告人罗小金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2021年6月11日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖贞英 人民陪审员  柳越华 人民陪审员  刘 强 二〇一八年十二月四日 法官助理秦国艳 书记员叶倩 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 最高人民法院《关于适用的解释》 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的罪名不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； ……