广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤14民终1315号上诉人（原审被告）：黄光果，男，汉族，1969年12月23日出生，住所地：广东省丰顺县汤坑镇。委托诉讼代理人：何绍基，广东粤顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈层香，女，汉族，1946年6月1日出生，住所地：广东省丰顺县汤坑镇。委托诉讼代理人：黄光托，系陈层香的儿子。原审第三人：陈茶英，女，汉族，1940年2月22日出生，住所地：广东省丰顺县汤坑镇。委托诉讼代理人：何绍基，广东粤顺律师事务所律师。上诉人黄光果因与被上诉人陈层香，原审第三人陈茶英占有保护纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2018）粤1423民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄光果及其与原审第三人陈茶英的委托诉讼代理人何绍基，被上诉人陈层香及其委托诉讼代理人黄光托均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄光果上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判被上诉人无需支付土地使用费28872元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人占用被上诉人土地的事实不清，适用依据错误。一审法院判决书第7页第一段的内容为丰顺县人民法院对上诉人所有的丰顺县人民政府于1988年颁发的集体土地建设用地使用权证的面积与现有占地面积，以国道G206线中心线为坐标，通过对比以相差面积作为认定上诉人占用被上诉人土地的事实存在事实不清，适用依据错误。因为上诉人与被上诉人签订协议书置换土地时已导致原有集体土地建设用地使用权证上的面积已发生变化，且G206国道经过多次修改扩建，其中心线与原来的位置也存在偏移，且协议书并无具体的方位坐标及具体面积，原有集体土地建设用地使用证上的面积与现有占地面积也不存在对比性，一审法院以此测量的结果认定存在占用土地的行为不符合客观事实。二、被上诉人主张的占用土地实际上是协议书中约定置换土地的范围内，上诉人并未超出使用范围，据此，不需对被上诉人给予补偿一审法院认定上诉人房屋占地实际超过协议书中“黄光对屋向南天窗东边八字边平直至黄洪春的围垟角”分界线和水沟的约定，与客观事实不符。因为早在签订协议时双方已对分界线予以确认并已留有40公分的水沟，现被上诉人提出占用其土地并无事实和法律依据，且其也并未向法院提供证明其主张的占用土地拥有使用权的证据，因此上诉人不存在占用土地的行为，一审法院的认定是错误的。综上所述，被上诉人在事实不清、证据不足的前提下主张上诉人占用其土地并要求赔偿的行为，极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下一审法院却判决上诉人承担土地使用费，明显违反了法律的公平原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人陈层香辩称：一审法院已经现场丈量，上诉人侵占我的地方，黄光对的房屋重新改建了，八字窗没有了，但改建前我有拍照。没必要现场再勘查了，黄光对的房屋已经改建了，坐标已经改变了，一审法院已经三次勘查现场，上诉人都有到场。原审第三人陈茶英未作答辩。一审原告陈层香向一审法院起诉请求：1、判令被告按2000年7月7日签订的换地《协议书》履行，在黄光对屋向南天窗东边八字边平直至黄洪春的围墙角，并在中线留二十公分作为共用水沟；2、判令被告拆除违约侵占的共用水沟以及原告22.6275平方米土地上的建筑物，恢复共用水沟和原告的土地原状；3、判令被告赔偿因违约给原告造成的损失人民币6万元；4、本案的诉讼费用、律师费由被告承担。2018年7月25日，原告向一审法院提交变更诉讼请求申请书，诉讼请求变更为：1、判令被告赔偿因违反2000年7月7日签订的换地《协议书》违约侵占共用水沟以及原告22.6275平方米土地给原告造成的损失，损失的计算方式为：1500元÷140㎡×40㎡×18年×12月=92571.43元；2、判令被告向原告支付因违约侵占共用水沟及原告土地的土地使用费，土地使用费计算方式为：1800元/平方米×40㎡=72000元；3、本案的诉讼费用、律师费由被告承担。一审法院经审理查明：原告陈层香与被告黄光果及第三人陈茶英同属丰顺县汤坑镇××村村民。2000年7月7日，被告黄光果与黄仕林在原丰顺县附城镇××村村民委员会（现已变更名为丰顺县汤坑镇××村村民委员会）的主持下，签订了一份置换土地的《协议书》，该《协议书》的内容为：“有××村黄承志及黄光果，在草柴埔即黄光对及黄洪春二人的屋中间，有块地方对换。光果壹颗龙眼树及地方，换承志的想（相）思树叁棵及地方，即黄光对屋向南天窗东边八字边平直至黄洪春的围垟（墙）角。并在中线双方留贰拾公分作为双方的共用水沟，中线有棵想（相）思树应砍去，树身给承志自行处理，周边有树竹枝杈会申（伸）至光果屋及中线的应无条件砍去。特此协议。双方永无反悔。对换双方签名代表：黄仕林、黄光果。在场干部证人：黄有巧、黄承进、黄光X（文字毁损）、黄新房”，并加盖有丰顺县附城镇××村村民委员会印章。《协议书》签订后，双方便按协议交换使用土地。2017年5月31日，陈茶英起诉黄光托，要求排除妨碍，恢复原告陈茶英屋后的长20米，宽0.4米的排水沟原状，恢复排水保证房屋安全。2017年7月28日，一审法院作出（2017）粤1423民初614号民事判决，判决被告黄光托应清理堆放在原、被告家庭不动产毗邻处排水沟里的废物、泥土，排除妨碍，恢复排水沟排水功能等。2018年3月15日，原告陈层香以诉称理由诉至一审法院。庭审中，原告陈述称变更诉讼请求第1项，是由于被告侵占其的土地建成房屋并出租给他人使用，第一层的租金是1500元/月，140平方米是被告所述的其房屋的占地面积，其中40平方米是占用原告的土地，从占用之日起即2000年7月7日至今已18年，故18年的占用费计算为1500元÷140㎡×40㎡×18年×12月=92571.43元。2018年8月24日，原告的委托诉讼代理人黄光托到庭陈述，诉请被告违约侵占共用水沟及原告22.6275平方米的土地实际分为三部分的面积，其中第一部分为，按照双方的协议，双方应各留20厘米做公共水沟，但实际上被被告所占用，且已经建成其房屋，被告方的房屋实际长度为22米，故这部分的面积为0.4米×22米＝8.88平方米；第二部分为，现在可以看见的水沟，该水沟为其原告方的土地，该部分面积为0.4米×22米＝8.88平方米；第三部分为，按照协议，北边是是黄光对的窗户中线平直至南边黄洪春的围墙角，该占地是个梯形状，梯形的北边是0.2米，南边是1.87米，面积是（0.2米＋1.87米）×22米÷2＝22.77平方米。上述三部分的面积合计是40.37平方米，因是约数，不是精准的准确数，故诉请为40平方米。另查明，原告陈层香与黄承志是夫妻关系，黄承志已于2004年去世，二人共育有四个儿子，长子黄光艇、次子黄光托、三子黄光项、四子黄剑机。黄仕林是黄承志的父亲，黄仕林、黄光托、黄光艇、黄光项、黄剑机共同出具一份《情况说明》，该情况说明的主要内容为本案涉案争议地由陈层香继承。再还查明，第三人陈茶英与被告黄光果系母子关系，被告黄光果持有一份丰顺县人民政府于1988年颁发的证号为丰府集建总字第00005446号字第02010026号的集体土地建设用地使用证，该土地使用权的登记权属人证载朝明：土地使用者为黄水龙，用地面积为96㎡，建筑占地面积为96㎡，四至为：东至空地、南至空地、西至官汕公路（即国道G206线）、北至空地，边长为：东8.78米，南11米，西8.78米，北11米。黄水龙系被告黄光果的父亲，黄水龙已于1979年去世。涉案房屋是被告黄光果建造。另外再查明，据经一审法院对争议地方进行现场勘查和测量，被告黄光果房屋的边长约为：东19.63米，南7.51米，西22.2米，北7.51米，国道G206线中间线至被告房屋屋门的距离分别为：北19.19米，南14.64米。据丰顺县公路局登记日期为2000年6月28日的丰顺县公路局公路登记造册表记载：国道G206线起止桩号为K2264+611.68路段（即本案被告方房屋前的国道），路总宽为18米（路面宽+左路肩+右路肩）。被告黄光果方持有的集体土地建设用地使用证的西面为国道G206线。一审法院认为：本案是占有保护纠纷，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点有：一、被告黄光果是否存在占用原告陈层香的土地以及占用土地面积多少的问题；二、被告黄光果是否应当向原告陈层香赔偿土地使用费损失及赔偿多少损失的计算问题；三、关于原告陈层香诉请由被告黄光果承担律师费的用的承担问题。一、关于被告黄光果是否存在占用原告陈层香土地以及占用土地面积多少的问题。根据一审法院对争议地方进行现场勘查和测量的结果，结合丰顺县公路局的公路登记造册表记载的数据，结合与被告持有的集体土地建设用地使用证记载的用地面积和四至边长进行对比显示：被告持有的集体土地建设用地使用证记载的房屋四至边长为：东8.78米，南11米，西8.78米，北11米，而现场勘查和测量的实际四至边长为东19.63米，南7.51米，西22.2米，北7.51米；从被告方房屋至国道G206线的距离看：丰顺县公路局对涉案地的公路登记造册表登记对涉案地方的国道G206线路总的宽度记载为18米，因此，国道G206线路中心线起至被告房屋东至的距离南北均应为9米+11米=20米，而现场勘查和测量的国道G206线中心线至被告房屋门西至的实际距离为南14.64米，北19.19米。因此，国道G206线路中心线起至被告房屋最东边的距离南北均应为9米+11米=20米，而即是现路中心线起至被告房屋最东边至的实际距离是南19.19米+7.51米=26.7米，北14.64米+7.51米=22.15米，两边均超过20米，所以故被告所建房屋的占地面积超出了其持有的集体土地建设用地使用证登记的范围占地面积，原、被告的土地东西相邻，结合现场勘察，被告的房屋占地实际超过协议中约定的“黄光对屋向南天窗东边八字边平直至黄洪春的围垟（墙）角”分界线。因此，一审法院确认定被告占用了原告的部分土地使用权。根据双方签订的《协议书》中约定“双方留贰拾公分作为双方的共用水沟”，扣除20厘米后，被告所建房屋占地超出集体土地使用证记载的长度为南为6.5米，北为1.95米，又因被告所建房屋西面西至边实际长度为22.2米，故被告房屋占地面积超过集体土地使用证国土证所记载的土地占地面积实际是一个直角梯形的形状，按照直角梯形的面积的计算方法计算，被告房屋占地超出的面积为：（1.95米+6.5米）×22.2米÷2=93.795平方米。由于因原告所主张其诉请的40平方米，系由三部分面积组成：第一部分为双方协议的公共水沟8.88平方米；第二部分为原告方的土地8.88平方米；第三部分为按照协议中北边是黄光对的窗户的中线平直至南边黄洪春的围墙角，是个梯形状，梯形的北边是宽0.2米，南边是宽1.87米，所以故占地面积是为（0.2米+1.87米）×22米÷2=22.77平方米，上述三部分的面积合计为40.37平方米。原告主张按协议计算的三部分合计面积小于一审法院经勘查和测量数据后所计算出来的面积，因此，对原告按协议计算主张按协议计算的面积合理，一审法院予以支持确认。但被告实际占用原告的土地面积应剔除共用水沟的一半即面积后计算为（8.88平方米÷2）＋8.88平方米＋22.77平方米＝36.09平方米。二、关于被告黄光果是否应当向原告陈层香赔偿损失及赔偿损失的计算问题。根据本案查明的事实，可以确认被告确实存在占用原告土地使用权的情形，但由于因被告占用原告涉案的土地的地表上已建造成房屋，要恢复土地原状，归还原告土地需拆除地表上的建筑物，势必造成被告现有全部房屋的毁损，现原告变更诉讼请求为赔偿损失，符合既能解决争议地的实际状况又能避免被告财产损失，符合实际，一审法院予以支持。但关于赔偿费用的计算，一审法院参考《丰顺县城镇基准地价实施细则》的规定，结合涉案争议地所处地段、市场行情及涉案争议地周边的基准地价，酌定涉案土地的地面价格为800元/平方米，故被告应支付给原告赔偿费土地使用费用为：800元/平方米×36.09平方米＝28872元。关于原告诉请被告赔偿因其土地被被告侵占建成房屋并出租给他人使用18年的土地占用费92571.43元的问题。被告的房屋租金与原告的土地损失不存在关联性，且原告并未举证证明其土地的实际损失，故对原告的该项诉请如上述所述术，原告土地被被告占用，原告诉请被告赔偿土地使用费，一审法院予以支持，现原告再请求土地占用费，依据不足，一审法院不予支持。三、关于原告陈层香诉请由被告黄光果承担律师费的问题关于原告诉请由被告承担律师费的问题，由于因原、被告双方之间对此未有既无合同约定，又无法律规定，且律师费不是必然产生的损失，被告对此此亦不予认可，故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告黄光果应于判决发生法律效力之日起十日内，向原告陈层香支付土地占使用费28872元；二、驳回原告陈层香的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4669元（已由原告预交，被告负担部分一审法院予以退回原告），由原告陈层香负担3669元，被告黄光果负担1000元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中是否认定上诉人占用了被上诉人的土地，应根据如下事实综合判断：1、上诉人的原土地使用权证的四至中载明西至公路，据此可以认定上诉人的土地与公路相邻。2、根据一审法院的现场勘查可以认定双方土地互换协议约定的中心线及现上诉人的房屋均与公路基本平行，双方当事人的土地相邻且均在公路东侧。3、上诉人的原房屋的土地和现房屋的土地四至及面积确定。4、公路造册登记时间为2000年6月，本案双方当事人的土地互换协议签订时间为2000年7月，据此可以认定公路现状在双方互换土地时已固定。综合以上事实，一审法院在原作为中心线坐标之一的黄光对房屋已经改建，原协议约定的中心线已无法再作为上诉人是否占用被上诉人土地的判断依据的情况下，采用与原中心线平行且与上诉人的土地相邻的公路中心线作为判断依据，结合上诉人原房屋的土地与现房屋的土地的四至计算的面积差得出的上诉人占用被上诉人的土地面积，从而认定上诉人应支付相应土地占用费的判决，可以维持。综上，上诉人黄光果的上诉请求依据不足，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费522元（已由上诉人黄光果预交），由上诉人黄光果负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一八年十二月二十日书 记 员  幸静容