辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民再60号上诉人（原审被告）：盘锦市残疾人联合会，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。法定代表人：杨智勇，该联合会理事长。委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盘锦天旭建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘山县。法定代表人：陈洪刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢术香，女，该公司职员。委托诉讼代理人：杨国地，辽宁盛达律师事务所律师。原审第三人：苏立业，男，1979年8月25日出生，汉族，个体，住辽宁省盘山县。委托诉讼代理人：王聪，辽宁泰来律师事务所律师。上诉人盘锦市残疾人联合会（以下简称残联）与被上诉人盘锦天旭建筑安装工程有限公司（以下简称天旭建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2015）盘县民一初字第00156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日作出（2015）盘中民终字第00195号民事判决。该判决生效后，残联向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2017年5月10作出（2017）辽民再162号民事裁定，将本案发回辽宁省盘山县人民法院重新审理。盘山县人民法院依法另行组成合议庭并于2017年11月2日作出（2017）辽1122民再5号民事判决。宣判后，残联不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人残联委托诉讼代理人王方皓、被上诉人天旭建筑公司的委托诉讼代理人邢术香、杨国地、原审第三人苏立业的委托诉讼代理人王聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。残联提出上诉称：1、被上诉人天旭公司无法证明案涉合同是经与上诉人磋商后形成的，即该合同不是双方真实意思表示，不应认定有效。2、上诉人理事会及班子会议记录体现的是对建设培训基地的意向，未提及与被上诉人签订合同的事宜。前任领导王兴伟先后支付250万元资金是其个人筹集，未以残联名义支付，不属于单位行为。3、本案不存在解除合同及付清全款的条件。上诉人无违约，合同中未设定解除合同条件，故一审判定解除合同无依据。4、涉案工程系被上诉人与苏立业恶意串通未经任何手续私自建造的结果，应自行承担责任。据此，请求二审依法驳回被上诉人的诉讼请求。天旭建筑公司辨称，上诉人残联将盘锦市残疾人教育培训中心口头发包给我方，后按口头约定进行了书面确认，签订施工合同。该施工合同是上诉人工作人员起草的，上诉人不能提供该合同不是双方真实意思表示的证据。我方只是工程承建单位，不负责涉案工程相关审批手续的办理；残联专门下发《关于苏立业同志任职的决定》，任命苏立业为施工工程的项目经理，与我方无关，上诉人认为该工程系我方与苏立业恶意串通没有任何手续私自建造没有依据。现有证据证明合同签订前残联党组会讨论过建设残疾人培训中心工程，我方得到的工程款是通过项目经理苏立业给付的，上诉人提出工程不属于单位行为没有依据，综上，请求维持原判。原审第三人苏立业辨称，残联与天旭公司签订施工合同，施工合同是双方的真实意思表示；残联对自己下发了任职决定，故任职期间所行使权利义务代表残联，自己收到王兴伟给付的工程款200万元均用到残疾人教育培训中心基地上，并非个人占用，综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。原审原告天旭建筑公司在一审起诉称：我公司于2013年8月28日与被告方签订了盘锦市残疾人教育培训中心施工合同。工程承包方式、材料采购、施工期限、工程款给付方式、违约责任等均在合同中有明确约定。合同签订后，我方投入了大量人力、物力和财力进行施工，所发生的工程总费用3056528元，被告已经拨付工程款（包括提供的建材）1836379元。由于被告没有按照合同的约定按进度拨付工程款，依法应当承担违约金。请求判令（一）解除原、被告之间的建设工程施工合同；（二）请求判令被告给付原告工程款1161039.11元及利息；（三）因被告违约未按时拨付工程款，造成我方未能及时给付孙宝有钢材款，为此向孙宝有支付了违约金260000元，此款应由被告承担；（四）请求判令被告给付因其违约致使工期顺延，造成我方设备的损失478237.46元；（五）由被告承担本案涉诉费用。辽宁省盘山县人民法院（2015）盘县民一初字第00156号民事判决审理查明：盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司于2014年7月31日更名为盘锦天旭建筑安装工程有限公司。更名前于2013年8月28日与被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定发包方为被告市残联，承包方为盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司；工程名称：盘锦市残疾人教育培训中心；工程承包范围：土建工程、装饰装修工程、给排水、采暖、电照，工程采取包工包料的方式，材料由承包方自购；建筑面积按施工图纸为2153.47平方米；开工日期为2013年7月20日，竣工日期为同年10月30日；工程造价执行辽宁省2008年预算定额，取费类级为三级，材料按现行市场找差价；工程主体完工付总造价的50％，装饰工程完工付总造价30％，竣工交付使用付总造价17％，保修费3％一年内结清。如发包方拨款拖延，工期顺延，造成误工费发包方承担经济责任；发生违约时，由违约方承担全部违约责任；合同自签订之日起生效，至竣工之日终止。合同还规定了纠纷的解决方式等。被告在合同的“发包人”栏内加盖了公章和该单位时任理事长王兴伟的小印鉴；原告在合同的“承包人”栏内加盖了“盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司”的合同专用章和该公司法定代表人孟凡秀的小印鉴。合同签订后，原告开始组织人员施工，2013年9月中旬主体完工。原告方施工之初，工程所需的商砼、空心砖、红砖是被告供应的，拨付的工程款、人工费等，大部分发生在9月9日至12月末前。2014年8月26日和9月20日，本案原告的委托代理人邢术香，两次到市残联找理事长王兴伟索要工程款，王兴伟要求邢术香出具借据，以借款的方式分别支付了400000元和100000元工程款，至此原告共得到工程款（包括被告方提供的建材）1836379元。2015年2月2日，原告申请对其施工的盘锦市残疾人教育培训中心办公楼及附属工程造价进行鉴定，2015年4月24日，盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司对该工程给出了2687431.30元的造价鉴定意见，收取原告80000元的鉴定费。该判决认为：原告、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，其内容并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告基于被告未按合同约定支付工程款的事实，要求解除合同的诉讼请求于法有据，应予以支持；原告要求被告给付余欠工程款的诉讼请求，理由正当，应予以支持；原告按该施工合同包工包料进行施工，在工程主体完工时，被告拨付的工程款没有达到总造价的50％，已构成违约，应承担相应的民事责任。被告提出的该工程违反法律强制性规定的抗辩意见，因未能提供证据加以证明，本院不予采纳。至于该工程所处位置、是否有规划手续、被告能否取得产权等，与作为施工方的原告无关；因合同具有相对性，合同以外的第三方自愿代一方当事人履行义务，并不能据此认定其应当履行合同义务，故被告提出原告应向苏立业或其单位主张权利的抗辩意见，不予采纳。因原告未向法院提供工程交付时间的证据，故其提出的利息请求，应从其提起诉讼之日起计算。原告要求被告赔偿其向孙宝有支付的260000元违约金和赔偿设备损失478237.46元的诉讼请求，因所提供的证据材料不足以证明该诉讼请求所依据的事实成立，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条（一）项、第十八条（三）项之规定，据此判决：一、解除原告盘锦天旭建筑安装工程有限公司与被告盘锦市残疾人联合会之间的《建设工程施工合同》；二、被告给付原告工程款851052.30元，并从2015年1月21日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率向原告支付利息。此款于本判决生效后10日内付清。被告如逾期履行判决规定的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费21965.81元，被告承担9884.62元，其余部分由原告承担；鉴定费80000元由被告承担。一审宣判后，盘锦市残疾人联合会不服，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由是：原审法院认定合同有效是错误的，合同是被上诉人采取欺诈的手段签订的，且上诉人并非合同的实际履行人。本院（2015）盘中民终字第00195号民事判决审理查明的事实与原一审查明的事实一致。该判决认为，依法成立的合同受到法律保护。双方应当按照合同的约定履行义务。本案中，上诉人主张双方签订的合同是被上诉人采取欺诈的手段取得，该工程没有相关的开工手续，已被认定为违章建筑，违反了相关法律的强制性规定，且工程的实际施工人是以挂靠的名义签订的合同，应属无效。但其并未提供证据予以证明，故对上诉人的这一主张不予支持。因此，可以认定双方签订的合同合法有效，当被上诉人完成工程的主体部分后，上诉人应当按照合同的约定支付工程款，但上诉人并未履行支付工程款的义务，构成根本性违约，故被上诉人提出的要求解除合同的主张应当得到支持，上诉人应当给付尚欠被上诉人的工程款。对于上诉人提出该工程与其无权属关系，上诉人并非合同的实际履行人，其不应支付工程款的主张，因上述理由并不影响上诉人与被上诉人之间签订的合同的成立与履行，故对上诉人的这一主张不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21965.81元，由上诉人盘锦市残疾人联合会承担。该判决发生法律效力后，残联向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2017）辽民再162号民事裁定认为，本案施工合同的协商及签订过程原审未查清，苏立业及盘山县德盛水泥厂在本案中的具体身份及作用原审未查清，应作为本案的利害关系人参加诉讼，故作出裁定：一、撤销辽宁省盘锦市中级人民法院（2015）盘中民终字第00195号民事判决及辽宁省盘山县人民法院（2015）盘县民一初字经00156号民事判决。二、本案发回辽宁省盘山县人民法院重新审理。本案发回盘山县人民法院后，该院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。因苏立业与本案存在法律利害关系，在本案审理过程中，该院依法追加苏立业为本案第三人。第三人苏立业述称，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，其理由是：一、本案案涉《建设工程施工合同》系天旭建筑公司与残联签订，合同相对方是原、被告双方，苏立业不是合同相对人，也不是合同实际履行人；二、天旭建筑公司与残联签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律和行政法规强制性规定，系有效合同；三、本案被告下发的盘残联字（2013）XX号文件及2013年7月12日作出的关于苏立业同志任职的决定，可以认定苏立业是残联任命的基地项目工程建设经理，苏立业在任职期间所行使的所有权利义务都代表被告方，并非是其个人行为。同时，被告方提出案涉工程与其无权属关系不应支付工程款的主张不能成立，因该理由并不影响原被告双方签订合同的成立与履行。综上，本案第三人不承担给付原告工程款义务。盘山县人民法院（2017）辽1122民再5号民事判决认定事实如下：2013年7月12日，被告方任命本案第三人苏立业为盘锦市残疾人就业培训养殖、种植基地主任，兼任盘山县德盛水泥制品厂（该厂未进行工商登记）签订《盘锦市残疾人联合会与盘山县德盛水泥制品厂奉献爱心合作合同》，合同约定：建设盘锦市残疾人教育培训基地（以下简称培训基地）所占地属于盘山县德盛水泥制品厂，占地位于盘山县德盛镇得胜村，产权归德盛水泥制品厂所有；种植养殖基地占地属苏立业个人提供，占地位于盘山县德盛镇前湖村，产权归苏立业所有；建设培训基地的教学楼由残疾人联合会出资建设，产权归苏立业所有，具体教学楼规划、设计双方协商；任命苏立业为培训基地和种植、养殖基地主任及筹建总经理；双方合作期限为22年。上述合作合同签订后，被告将盘锦市残疾人教育培训中心施工项目口头发包给原告，原告方即组织人员进入施工现场开始建设案涉培训中心。2013年8月28日，原告盘锦天旭建筑安装工程有限公司（2014年7月31日更名，更名前为盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司）与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定发包方为残疾人联合会，承包方为盘锦辽河油田天旭建筑安装工程有限公司；工程名称：盘锦市残疾人教育培训中心；工程承包范围：土建工程、装饰装修工程、给排水、采暖、电照，工程采取包工包料的方式，材料由承包方自购；建筑面积按施工图纸为2153.47平方米；开工日期为2013年7月20日，竣工日期为同年10月30日；工程造价执行辽宁省2008年预算定额，取费类级为三级，材料按现行市场找差价；工程主体完工付总造价的50%，装饰工程完工付总造价30%，竣工交付使用付总造价17%，保修费3%一年内结清。如发包方拨款拖延，工期顺延，造成误工费发包方承担经济责任；发生违约时，由违约方承担全部违约责任；合同自签订之日起生效，至竣工之日终止。合同还规定了纠纷的解决方式等。原告在合同的“承包人”栏内加盖了公司合同专用章和法定代表人孟凡秀的印鉴，被告在合同“发包人”栏内加盖了公章和该单位时任理事长王兴伟的印鉴。原告方于2013年9月9日至12月期间通过第三人苏立业得到部分工程款和人工费。2014年8月26日和9月20日，原告方施工负责人邢术香到被告单位索要其余工程款，被告单位原理事长王兴伟要求其出具借据，以借款的方式分别支付了400000元和100000元工程款，至此原告方自认共得到工程款1836379元。本案一审过程中，原告申请对其施工的盘锦市残疾人教育培训中心办公楼及附属工程造价进行鉴定，2015年4月24日，盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司（以下简称辽河工程造价所）对该工程作出了工程造价为2687431.30元的鉴定意见，鉴定费80000元。另查，案涉工程项目未办理土地规划、立项批复及任何建设审批手续。在案涉工程总体施工过程中，被告单位曾就建设案涉工程项目召开理事会并形成一致意见。被告单位原法定代表人王兴伟未经残疾人联合会会议研究直接起草《关于苏立业同志任职的决定》、《盘锦市残疾人就业培训养殖种植基地》的批复、《关于成立“盘锦市残疾人爱心就业培训基地”的批复》，《关于盘锦市残疾人就业培训中心减免电费的函》、并安排工作人员赵飞加盖被告单位公章。2014年10月20日，针对案涉工程问题，被告方原理事长王兴伟与下届理事长进行如下工作交接：省里要求建设2个农村培训中心，目前只有大洼一个，没有资金，发挥爱心企业作用，亿家房地产老板建楼租用。2013年房地产低迷，从灵山公墓借200万元解决农民工工资，后来又借53万元，此次资金作为残联固定资产253万元；如建成使用，苏立业可作为大荒培训基地主任，不带编制。再审庭审归纳争议焦点为：1、涉案的建设施工合同是否真实有效。2、如有效，是否存在解除合同的情形，天旭公司是否还应得到剩余工程款。另查明，2018年6月28日盘山县人民法院对被告人王兴伟（时任残联理事长）作出（2017）辽1122刑初31号刑事判决，对本案所涉工程认定为王兴伟滥用职权行为，结合其他犯罪事实，判处有期徒刑三年，与贪污、受贿合并执行五年六个月，并处罚金50万元。（该判决已发生法律效力，系免证事实）驳回上诉，维持辽宁省盘山县人民法院（2017）辽1122民再5号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张盛翔审判员  孙 颖审判员  董千里二〇一八年十二月二十五日书记员  王 蕾