河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民再165号上诉人（原审原告）：马存生，男，1952年7月6日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：李伟，梁园区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南新获建设有限公司。住所地河南省新乡市获嘉县。法定代表人：李兴民，经理。委托诉讼代理人：荣晶晶，河南浩君律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵全爱，男，汉族，1972年11月3日出生，住河南省商丘市，系该公司宁陵县刘楼乡文明新村项目部负责人。被上诉人（原审被告）：宁陵县刘楼乡人民政府。法定代表人：李清彦，乡长。上诉人马存生因与被上诉人河南新获建设有限公司（简称新获公司）、宁陵县楼乡人民政府建设工程分包合同纠纷一案，马存生于2012年4月5日向梁园区人民法院提起诉讼，梁园区人民法院于2014年6月5日作出（2012）商梁民初字第965号民事判决，新获公司与马存生均不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月20日作出（2014）商民三终字第742号民事判决。新获公司不服（2014）商民三终字第742号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2015年10月22日作出（2015）豫法民提字第198号民事裁定书，裁定：一、撤销商丘市中级人民法院（2014）商民三终字第742号民事判决及商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民初字第965号民事判决；二、本案发回商丘市梁园区人民法院重审。梁园区人民法院于2016年1月12日立案重新审理，同年7月8日作出（2016）豫1402民初字480号民事裁定书。梁园区人民法院于2017年12月22日作出（2017）豫1402民监53号民事裁定，再审本案，马存生不服梁园区人民法院（2018）豫1402民再3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马存生及委托诉讼代理人李伟，被上诉人河南新获建设有限公司委托诉讼代理人荣晶晶、赵全爱到庭参加诉讼，宁陵县刘楼乡人民政府经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马存生上诉请求：一、撤销商丘市梁园区人民法院(2018)豫1402民再3号民事判决，改判谁过错谁承担责任；二、本案一审、二审受理费及鉴定费由被上诉人承担。上诉人庭审中明确诉讼请求为：请求被上诉人支付上诉人损失641547.75元；支付20万元质保金的利息。事实和理由：在卷宗249页和250页是上诉人在工地草算费用与收支，当时新获公司同意给上诉人20万，其结果只给了5万元，有收据，已付20万工程款依据草算应收、应支就是一种自认行为是错误的。20万元保证金的利息的诉讼请求于法有据，法院不是任何一方当事人作出不予支持的认定，对上诉人明显不公。由于被上诉人未履行约定的环境治理、周边关系协调，造成村民阻止施工，施工工具被砸坏，有110多次出警证明和上诉人提交的被砸及被上诉人损坏现场照片一组共12张，10多万元的机械损失原审因未提供证据不予支持，上诉人认为错误。新获公司辩称，第一，一审卷宗249页和250页列明的赔偿明细系由被答辩人在起诉时提交法庭的，该赔偿明细由被答辩人亲笔书写，明确列明已经支付工程款20万元，内容真实合法，原审判决将该20万工程款予以扣除有事实和法律依据。若真如被答辩人所称该20万工程款实际上是答辩人承诺的，并未实际支付，那么从通常理解来看，被答辩人不可能将如此巨大的还没有兑现的工程款预先扣除，再退一步，即使先预先扣除，被答辩人也应当将该笔承诺但未付的工程款予以标注，这样才是通常做法。第二，答辩人与被答辩人双方对该20万保证金并没有任何约定，因此被答辩人主张该20万元保证金的利息没有任何事实和法律依据。第三，因答辩人与被答辩人签订的相关合同己被确认为无效合同，因此答辩人不负有环境治理、周边关系协调的义务。即使答辩人负有该义务，被答辩人所主张的机械损失也不应当由答辩人承担，因为答辩人不是实际侵权人，并且被答辩人在庭审中也并没有合法有效的证据证实答辩人系实际侵权人，那么被答辩人要求答辩人支付机械损失费用没有任何事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。宁陵县刘楼乡人民政府未进行答辩。马存生向再审法院起诉请求：原审原告马存生与原审被告新获公司之间签订的建设工程承包合同无效；原审被告新获公司支付工程款及现场材料损失691547.75元；退还保证金20万元及利息72000元；赔偿机械及设备损失107696元。合计1071243.75元并承担本案诉讼费用。一审法院再审认定事实：2011年12月3日，原审原告马存生（乙方）与（甲方）河南新获建设有限公司商丘分公司签订《建设工程施工内部承包责任书》一份，主要约定：1、工程概况：工程名称：郭小集文明新村；结构层数及面积：两层半，约一万平方米；工程造价：约伍佰万元；合同工期：有效工期120天；质量等级：合格。2、承包方式：本合同工程实行甲方宏观和监督下的乙方责任制管理，乙方负责工程的施工管理和成本管理，乙方自筹资金自主经营自负盈亏，依法完成施工和利润、税费上缴任务。3、甲方职责：①组织乙方各特殊工种人员的培训和管理，组织全员专业技能培训。②负责签订工程施工合同，办理施工相关手续（费用由乙方承担）。③负责协调处理乙方在施工期间或工程交工后，乙方对外应付的各项欠款，并有权直接扣除支付。4、乙方的职责：①履行甲方与业主签订的工程施工合同。②确保工程保质、如期、安全、低耗完成。③接受甲方各职能部门的业务指导和监督，及时和甲方各职能部门报告工程进度、质量、成本、安全等工作情况。④所有工程款必须转入甲方指定的银行帐号，不允许从其他单位开具完税发票，不经甲方允许不得直接从建设单位领取现金等内容。该内部承包责任书上甲方加盖的印章为河南新获建设有限公司，新获公司在商丘设有办事处，没有成立分公司。2011年12月12日，原审原告马存生与新获公司委托人赵全爱签订《内部施工内容补充》一份，主要约定：1、工程造价：门面楼580元/平方米；住宅楼550元/平方米。2、工程面积：约一万平方米。3、付款方式：工程施工进度达到一层上板，甲方组织验收合格三日内支付乙方工程总造价的30%现金；两层半封顶，甲方组织验收合格三日内支付乙方工程总造价的30%现金；内外粉刷及水电结束，甲方组织验收合格三日内支付乙方工程总造价的30%现金；施工完毕，甲方组织验收合格三日内支付乙方工程总造价的7%，下余3%质保金一年零十五日内付清。4、违约责任：甲方：①因环境治理混乱，周边关系协调不恰等原因造成工程不能正常施工或停工，工期顺延，由甲方赔偿乙方所造成的经济损失。②每次验收：乙方当日呈报，次日甲方验收，不能影响工程正常施工，否则甲方视为工程合格。乙方：①做到根据图纸要求规范和图纸变更计划严格要求组织施工，按期完成，否则因质量原因所造成的无法通过职能部门验收，协调费由乙方承担。②如乙方质量达不到合格要求，赔偿因此给甲方造成的经济损失。上述合同签订后，2011年12月16日，原审原告马存生组织施工人员进驻工地进行施工，施工前及施工期间，2011年12月12日、24日，2012年1月2日，新获公司三次向马存生送达“图纸更改通知”，要求按变更后的要求进行施工。2012年1月8日因当地村民阻止被迫停止施工，原审原告马存生已完成南北两幢楼地基及部分墙体施工。停止施工后，原审原告马存生主张工程款及保证金，形成纠纷。一审诉讼期间，原审原告马存生申请对已完工部分的工程造价及停工损失进行司法鉴定，商丘市建宇工程造价咨询有限公司（2012）商建基鉴字第10号司法鉴定结果为：马存生所承建的宁陵县刘楼乡郭小集文明新村1、2号住宅楼已完工部分的工程造价及停工损失共计为691547.75元。原审原告马存生垫付鉴定费5000元。一审诉讼期间，原审被告新获公司申请对原审原告马存生已完工部分的工程进行质量鉴定，商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所（2012）建质字第23号司法鉴定意见为：1、基础三七灰土垫层施工厚度和质量不符合设计要求。2、南楼基础砌体砂浆，因受冻损坏，强度低，不能达到M7.5的设计要求。3、地圈梁混凝土强度偏低，仅有一组能满足C20的设计要求，其他均不能满足设计要求。4、砌墙用烧结多孔砖尺寸不符合《烧结多孔砖GB13544-2000》第5.1条表中最低质量等级合格品的要求；强度能满足MU10的设计要求。被告新获公司垫付鉴定费11000元。原审原告马存生认为商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所（2012）建质字第23号司法鉴定程序违法，要求重新鉴定，周口豫周建筑工程质量司法鉴定所（2012）建质司鉴字第9号司法鉴定意见为：1、宁陵县刘楼乡郭小集文明新村1号楼（北楼）东段（22-42轴线）三七灰土地基厚度共抽查6个点，其中3个点不符合施工图设计要求。2、基础地圈梁混凝土强度共抽查6个点，其中4个点不符合施工图设计要求。原审原告马存生垫付鉴定费10000元。原审被告新获公司对不合格工程是否可修复，有无修复必要申请签定，商丘市建筑设计院意见为：可以加固，并出具加固方案。原审被告新获公司垫付鉴定费10000元。另查明：1、刘楼乡郭小集村土地综合整治试点项目规划，2012年6月15日获得商丘市政府的批复。2、刘楼乡政府与商丘市豫东建设监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》开工时间为2012年10月1日至2013年4月30日完成。3、鉴定期间，诉争的南楼地基已被新获公司部分拆除；现在诉争的南北楼地基已被新获公司全部拆除。4、2011年10月17日，新获公司出具授权委托书，委托赵全爱副经理办理刘楼乡新村社区项目工程事宜。5、马存生不具有建设工程施工资质。6、图纸变更通知人、保证金收款人赵全海、王可建、卢风光为新获公司聘用的管理、技术人员。7、新获公司已支付原审原告工程款5万元。8、原审原告于2012年1月11日向赵全海交纳保证金20万元。一审法院再审认为，本案经本院一审判决后，因当事人不服，提出上诉，商丘市中级人民法院对该案作出终审判决，新获公司不服，向河南省高级人民法院提出再审申请，河南省高级人民法院作出（2015）豫法民提字第198号民事裁定书，裁定如下：一、撤销商丘市中级人民法院（2014）商民三终字第742号民事判决及商丘市梁园区人民法院(2012)商梁民初字第965号民事判决；二、本案发回商丘市梁园区人民法院重审。原审以原审原告马存生不愿意当原告，也不让诉讼代理人李建立参加诉讼为由，将本案按原审原告马存生撤诉处理，虽不违反法律规定，但是否按撤诉处理应由法院进行审查，该案为河南省高级人民法院发回重审案件，原审在未查明案件事实的情况下，按撤诉处理不妥，应予纠正。原审被告新获公司将承接的工程整体转包给不具有建设工程施工资质的原审原告马存生建设，违反法律法规强制性规定，因此双方签订的《建设工程施工内部承包责任书》应为无效合同。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审被告新获公司是依法注册的房屋建筑工程施工总承包贰级资质企业，明知承接该工程后不能整体转包，更不能转包给不具有施工资质的个人建设而整体转包，应承担主要责任。原审被告新获公司在施工前和施工期间多次通知原审原告马存生变更设计图纸进行施工，对该工程质量部分不符合设计图纸要求，应承担相应的过错责任。原审被告新获公司聘用的管理、技术人员未履行监管职责，当场验收为合格，后经鉴定为部分不合格，存在过错，应承担相应的过错责任。原审被告新获公司未履行约定的环境治理、周边关系协调任务，造成村民阻止施工被迫停工，应承担相应的过错责任。原审原告马存生不具有建设工程施工资质而接受转包，也应承担一定的民事责任。综上，原审原告马存生已完工工程，不能返还，应当折价补偿，中途停工给原审原告马存生造成损失客观存在，经鉴定：已完工部分的工程造价及停工损失共计为691547.75元，原审原告马存生要求原审被告新获公司赔偿该项损失，本院予以支持，应扣除原审被告新获公司已支付的工程款5万元。在本次再审中，针对省高院再审裁定中提及的20万元工程款的问题，省高院裁定书中，另查明：马存生一审起诉时提交的赔偿明细（一审卷宗249和250页）列明：“已建工程款53.8万元+剩余材料款29.3万元+押金20万元-已付20万=83.1万元”。此20万元可以认为是马存生已经收到新获公司20万元工程款的一种自认行为。因此，原审被告新获公司实际再支付原审原告马存生441547.75元。原审原告马存生要求原审被告新获公司退还保证金20万元及利息，对于原审原告马存生要求原审被告新获公司退还保证金20万元的诉讼请求，本院予以支持。关于原审原告马存生要求原审被告新获公司支付20万元保证金利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原审原告马存生要求原审被告新获公司赔偿机械及设备损失107696元，因未提供证据佐证责任在原审被告新获公司，本院不予支持。原审被告新获公司承建的刘楼乡郭小集文明新村系刘楼乡政府落实新农村建设进行的试点项目工程，原审被告刘楼乡政府的行为系行政行为，原审原告马存生要求原审被告刘楼乡政府承担民事责任，于法无据，本院不予支持。原审被告新获公司在原审反诉要求原审原告马存生赔偿经济损失30万元，原审中，因原审被告新获公司未在本院指定的期限内交纳反诉费，原审对此未予审理。人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。本次再审中对此亦不予审理。原审被告新获公司对此可另行主张权利。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百二十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条、四百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2016）豫1402民初480号民事裁定书；二、原审原告马存生与被告河南新获建设有限公司签订的《建设工程施工内部承包责任书》无效；三、原审被告河南新获建设有限公司赔偿原审原告马存生工程造价及停工损失共计441547.75元；四、原审被告河南新获建设有限公司退还原审原告马存生交纳的保证金20万元；五、驳回原审原告马存生其他诉讼请求。上述三、四项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费14440元，原审被告河南新获建设有限公司负担12300元，原审原告马存生负担2140元。鉴定费36000元，原审原告马存生负担20000元，原审被告河南新获建设有限公司负担16000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院再审认定的事实相同。本院认为，上诉人马存生原审提交由其书写的账目清单在结论部分明确写明“已建工程款53.8万元+剩余材料款29.3万元+押金20万元-已付20万=83.1万元”，因同时注明“违约金另算”，故注明“约欠83.1万元”。上诉人马存生书写的账目清单明确注明“已付20万”，并在整个欠款计算中扣除，故本院认为原审认定马存生已经收到新获公司20万元工程款并无不当，马存生的该部分上诉理由不能成立。马存生的算账清单列明有工程保证金20万元，新获公司亦认可该算账清单，由于双方合同无效且存在新获公司方面的原因而导致事实上不再施工，原审判决新获公司返还该20万元保证金并无不当。新获公司无正当理由不返还保证金，必然致使马存生存在一定损失，故马存生主张利息的请求应予支持，本院酌定利息从马存生2012年4月5日起诉之日起按照同期人民银行贷款利率计算至付清之日止。涉案工程因当地村民阻止致使停工，施工设备因停工存在毁损，新获公司对马存生的该部分损失负有责任，但上诉人马存生诉请机械及设备损失达107696元未提供有效证据予以佐证，基于存在损失的事实，故本院酌定新获公司赔偿马存生机械及设备损失3万元。综上所述，马存生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下:一、撤销商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民再3号民事判决第五项，即“驳回原审原告马存生的其他诉讼请求”；二、维持商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民再3号民事判决第一项、第二项，即“撤销本院（2016）豫1402民初480号民事裁定书”；“原审原告马存生与被告河南新获建设有限公司签订的《建设工程施工内部承包责任书》无效”；三、变更商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民再3号民事判决第三项“原审被告河南新获建设有限公司赔偿原审原告马存生工程造价及停工损失共计441547.75元”为河南新获建设有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿马存生工程造价、停工损失及机械、设备损失共计471547.75元；四、变更商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民再3号民事判决第四项“原审被告河南新获建设有限公司退还原审原告马存生交纳的保证金20万元”为河南新获建设有限公司于本判决生效之日起10日内退还马存生交纳的保证金20万元及利息（利息从2012年4月5日起按照同期人民银行贷款利率计算至付清之日止）；五、驳回上诉人马存生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14440元，鉴定费36000元，二审案件受理费7000元，共计57440，由河南新获建设有限公司负担36008元，由马存生负担21432元。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  宋 健审判员  谢劳动二〇一八年十二月十九日书记员  王丹丽