重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书渝05刑终570号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖文琪，女，1992年7月4日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市南岸区。2012年3月7日因犯贩卖毒品罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑九个月，同年9月22日刑满释放。2011年12月13日因吸毒被行政拘留十二日，2018年3月被社区戒毒三年。2018年4月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日因吸毒被行政拘留十五日，同月27日被决定强制隔离戒毒二年，同月27日被刑事拘留，同年5月11日被执行逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人邹芳、谢亮，重庆瀛永律师事务所律师。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控被告人廖文琪犯贩卖毒品罪一案，于2018年7月11日作出（2018）渝0108刑初588号刑事判决。原审被告人廖文琪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理侯渝出庭履行职务，上诉人廖文琪及辩护人谢亮到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，被告人廖文琪租住于南岸区“万达铭邸”*栋*。2018年4月10日22时55分许，购毒人员袁某通过微信联系廖文琪购买1900元的毒品甲基苯丙胺（冰毒），并将购毒款1900元通过微信转账的方式支付给廖文琪。随后，袁某按照廖文琪的安排到“万达铭邸”拿毒品。廖文琪开门后，民警抓获廖文琪、袁某，在廖文琪的挎包内查获2包甲基苯丙胺（分别净重24.54克、9.49克），在该房屋卧室内查获2包甲基苯丙胺（分别净重2.1克、14.75克）、甲基苯丙胺片剂半片（净重0.05克）、塑料透明包装袋15个、电子秤一台、锡箔纸一张，还从廖文琪处查获其和袁某联系毒品交易所使用的“meitu”手机一部。经鉴定，从查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列证据证实：1.抓获经过证实，2018年4月11日凌晨，民警在南岸区南坪“万达铭邸”抓获廖文琪。2.微信聊天、交易记录照片显示，2018年4月10日22时55分，袁某微信联系廖文琪，向廖文琪求购甲基苯丙胺。其间，双方微信语音聊天，后袁某微信转账1900元给廖文琪。袁某到万达找廖文琪。3.指认照片证实，廖文琪、袁某分别对微信号以及双方聊天的内容、转账记录进行了指认。蒋某对廖文琪使用的手机、微信号进行了指认。附指认照片。4.户籍信息、证人赵某证言证实，廖文琪的身份情况，作案时系成年人。解除拘留证明书、强制隔离戒毒决定书证实，因吸毒，廖文琪于2018年4月12日被行政拘留十五日，同月27日被决定强制隔离戒毒二年。5.前科材料证实，廖文琪于2012年3月7日因犯贩卖毒品罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑九个月，同年9月22日刑满释放。6.搜查证、搜查、提取、封存、称重笔录证实，经依法搜查，民警于2018年4月11日在“万达铭邸”卧室床上放置的黑色提包内的一个手提包里查获甲基苯丙胺疑似物2包；在卧室电脑桌上查获甲基苯丙胺疑似物一包、甲基苯丙胺片剂疑似物半颗、塑料透明包装袋15个、电子秤一台；在卧室衣柜内查获甲基苯丙胺疑似物一包、锡箔纸一张，并当场进行提取、封存、扣押。民警还从廖文琪处查获“meitu”手机一部。经称重，民警在手提包内查获的甲基苯丙胺疑似物分别净重24.54克、9.49克；在卧室电脑桌上查获的甲基苯丙胺疑似物净重14.75克，甲基苯丙胺片剂疑似物半颗净重0.05克；在卧室衣柜内查获的甲基苯丙胺疑似物净重2.1克。后民警依法分别提取2.36克、2.81克、3.27克、0.05克、2.1克，并封存、送检。附扣押决定书、扣押清单、照片。7.指认笔录证实，廖文琪对从手提包内的手包内查获的2包毒品疑似物进行了指认，蒋某对卧室衣柜内查获的毒品疑似物一包、锡箔纸以及电脑桌上查获的毒品疑似物一包、疑似物半颗、毒品包装袋15个、电子秤一台进行了指认。附指认照片。8.侦查实验笔录确认，在见证人的见证下，民警将从现场查获的手提包内提取的钥匙2把插入“万达铭邸”房门的锁孔，打开了万达铭邸房门，即该两把钥匙就是万达铭邸的房门钥匙。9.现场指认笔录证实，廖文琪对“万达铭邸”进行了指认。附指认照片。10.物证检验报告证实，公安机关送检的2.36克、2.81克、2.1克、3.27克、0.05克检材中均检出甲基苯丙胺成分。11.证人袁某证言及辨认笔录，2018年4月10日22时55分许，他用微信联系廖文琪购买甲基苯丙胺。他和廖文琪谈好1900元买10克甲基苯丙胺。2018年4月11日零时21分，他微信给廖文琪转账1900元。廖文琪收钱后，让他到南坪“万达铭邸”拿毒品。同日凌晨1时50分许，廖文琪给他开门，民警将廖文琪抓获。民警在廖文琪家中查获毒品。袁某辨认出廖文琪就是向他贩卖毒品的女子。附被辨认人名单、照片。12.证人蒋某证言及辨认笔录，2018年4月10日晚，她和廖文琪一起喝酒。次日凌晨，廖文琪带她到其暂住的“万达铭邸”，廖文琪用钥匙开的门。廖文琪拿出一个吸毒工具“冰壶”和一小包甲基苯丙胺，廖文琪和她都吸食了毒品。她听到廖文琪与别人语音聊天，大致意思是有人要来拿东西，廖文琪还问别人到哪了，还给对方说了自己在“万达铭邸”。过了一会，有人敲门，廖文琪开门，几个便衣民警进来。民警从廖文琪的包里和家里搜出几包毒品。民警查获的手包是廖文琪平时使用的钱包。民警查获的手机是廖文琪的。蒋某辨认出廖文琪就是带她到万达铭邸，并用钥匙打开房门的人。附被辨认人名单、照片。13.证人刘某证言及辨认笔录，他和爱人李某将“万达铭邸”用于出租。2018年4月初，廖文琪给李某打电话，说要租这个房子，住一天给一天的钱，120元一天，并告诉了廖文琪放置钥匙的位置，廖文琪直接拿钥匙就可以开门。之后每一天，廖文琪都通过微信转钱给李某。2018年4月11日，廖文琪突然联系不上了，李某还特别给他说过。之前两天，他去“万达铭邸”打扫卫生，还见过廖文琪一面。刘某辨认出廖文琪就是租用“万达铭邸”的人。附被辨认人名单、照片。14.证人李某证言及辨认笔录，“万达铭邸”是她和丈夫刘某从别人那里租来转租的。廖文琪之前在她处多次租过房子，她见过廖文琪，也存了廖文琪的电话和微信。2018年3月初，过完春节，廖文琪又开始在她这里租房子，都是日租。2018年4月6日，廖文琪通过微信和电话联系她要换个房子租，她告诉廖文琪可以租“万达铭邸”，并告诉廖文琪钥匙放置的位置，她们约定好房租120元每天，廖文琪每天都通过微信支付的方式支付当天的房租，直到2018年4月11日，廖文琪就没有再向她支付房租。李某辨认出廖文琪就是租用“万达铭邸”的人。附被辨认人名单、照片。15.被告人廖文琪供述，民警在“万达铭邸”查获的手提包、手机是她的。一审法院认为，被告人廖文琪向他人贩卖毒品甲基苯丙胺50.93克，其行为已构成贩卖毒品罪。廖文琪曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖文琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币七万元，附加剥夺政治权利五年。二、查获的毒品、作案工具均予以没收。上诉人廖文琪上诉称，袁某转给她的1900元是偿还的借款，其没有贩卖毒品给袁某；被查获的毒品并非其所有。辩护人提出，现有证据不能排除1900元是袁某偿还的借款的可能性，廖文琪与袁某并未形成贩卖毒品的合意，也未进行毒品交易，故廖文琪的行为应当以非法持有毒品罪处罚；即使认定廖文琪构成贩卖毒品罪，也应当属于犯罪未遂。辩护人申请通知证人王茂瑶出庭作证，以证实袁某曾向廖文琪借款的事实。出庭履行职务的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑符合法律规定，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的基本事实、证据与一审判决认定的事实和证据相同，本院予以确认。本院认为，上诉人廖文琪贩卖毒品甲基苯丙胺50.88克、甲基苯丙胺片剂0.05克，其行为构成贩卖毒品罪。廖文琪曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。关于廖文琪提出袁某转给她的1900元系偿还的借款的上诉意见，以及辩护人提出不能排除该1900元系偿还借款的可能性，廖文琪与袁某并未形成贩卖毒品的合意，应当以非法持有毒品罪定性的辩护意见，经查，袁某通过微信向廖文琪求购毒品并转账1900元，廖文琪通过微信收取该毒资，双方约定在廖文琪位于“万达铭邸”进行毒品交易的事实，有微信记录、证人袁某的证言予以证实，证据确凿，足以认定，故该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人申请通知证人出庭作证拟证实袁某曾向廖文琪借款的事实，审理认为，不论袁某向廖文琪借款是否成立、借款是否偿还，均不能推翻、改变本案已查明的袁某向廖文琪求购毒品，廖文琪收取袁某通过微信支付的1900元毒资，双方约定在廖文琪租房进行毒品交易的事实，故对该申请不予准许。关于廖文琪提出被查获的毒品并非其所有的上诉意见，审理认为，“万达铭邸”房屋系廖文琪租住，且廖文琪在当天凌晨被抓获以前用钥匙开门带蒋某到该房屋玩耍，其间还在房屋内拿出毒品甲基苯丙胺与蒋某一起吸食，上述事实、情节能够证实公安人员在该房屋里抓获廖文琪后，从其挎包内和该房屋卧室查获毒品系廖文琪所有；虽然廖文琪辩解被查获的毒品系他人所有，但其辩解内容前后不一致，且无相关证据佐证，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出即使认定廖文琪构成贩卖毒品罪，应当属于犯罪未遂的辩护意见，审理认为，廖文琪作为毒品上家，收取购毒人员毒资，并持毒待售，应当以贩卖毒品罪既遂处罚，从其挎包和租房处查获的所有毒品应当认定为毒品犯罪数量，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  兰建恒审判员  谭 毅审判员  李重綦二〇一八年十二月十九日法官助理徐艺颖书记员陈鹤