河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀11刑终436号原公诉机关河北省景县人民检察院。上诉人（原审被告人）翟杨杨，男，1990年7月6日出生于河北省景县，汉族，中专文化，打工，户籍所在地河北省景县，住景县。因涉嫌寻衅滋事于2017年10月3日被行政拘留，同年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被监视居住，2018年5月21日被取保候审，同年5月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于景县看守所。上诉人（原审被告人）陈事业，男，1999年3月12日出生河北省武邑县，汉族，中专文化，打工，户籍所在地河北省武邑县，住武邑县。因涉嫌寻衅滋事于2017年10月3日被行政拘留，同年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被监视居住，2018年5月21日被取保候审，同年5月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于景县看守所。上诉人（原审被告人）张子琪，男，1999年7月3日出生于河北省景县，汉族，初中文化，打工，户籍所在地河北省景县，住景县。因涉嫌寻衅滋事于2017年10月3日被行政拘留，同年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被监视居住，2018年5月21日被取保候审，同年5月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于景县看守所。原审被告人王磊，男，1997年2月23日出生于河北省景县，汉族，中专文化，打工，户籍所在地河北省景县，住景县。因涉嫌寻衅滋事于2017年10月3日被行政拘留，同年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被监视居住，2018年5月21日被取保候审，同年5月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。2018年9月21日，经景县人民法院决定取保候审。河北省景县人民法院审理景县人民检察院指控原审被告人王磊、翟杨杨、陈事业、张子琪犯寻衅滋事罪一案，于二0一八年九月二十日作出(2018)冀1127刑初202号刑事判决。宣判后，翟某、陈事业、张子琪不服，提出上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案，衡水市人民检察院指派检察员盖雨霞、刘春出庭履行职务，上诉人翟某、陈事业、张子琪、被害人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年10月2日23时许，被害人张某在好声音歌厅与该歌厅店长王某（已诉）发生争执，在该歌厅电梯里，王某殴打张某。后王某让李某（已诉）通过对讲机纠集其他店员到一楼大厅。被告人翟杨杨、陈事业、张子琪等人到达一楼电梯后，在王某的指使下，对张某进行殴打，张某被打后欲离开歌厅，翟杨杨等人拽住张某不让其离开，后王磊、翟杨杨、陈事业、张子琪等人一块对张某实施追打围殴。经鉴定，张某伤情为轻伤二级。案发后，被告人王磊的亲属已对张某进行经济赔偿，并取得谅解。原审法院采信的证据有：被告人王磊、翟杨杨、陈事业、张子琪的供述，景县公安局受案登记表、立案决定书、被害人张某的陈述、证人宋某、赵某、王某、李某的证言、景县司法医学鉴定中心司法鉴定意见书、监控光盘、户籍证明信、抓获证明、前科证明、景县公安局景州派出所出具的证明、和解协议书、谅解书、收条各一份。据此原审法院认为，被告人王磊、翟杨杨、陈事业、张子琪在王某的指使下，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。四被告人到案后，能够如实供述其犯罪事实，自愿认罪，均可从轻处罚。被告人王磊的亲属已赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于被告人王磊对同案犯陈事业的供述提出异议，称只打了被害人一次。经查，所提异议与本案查明的事实相符，对该异议予以采纳。关于辩护人对被害人张某的陈述提出异议，称张某隐瞒了案发的起因。经查，该异议与本案犯罪事实无关联性，对该异议不予采纳。关于辩护人提出的被告人翟杨杨具有认罪态度较好，社会危害性较小的从轻处罚情节的辩护意见，与本院查明的事实相符，予以采纳，其他辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：（一）被告人王磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；（二）被告人翟杨杨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；（三）被告人陈事业犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；（四）被告人张子琪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。上诉人翟某的上诉意见：1、监视居住未折抵刑期；2、上诉人未打击被害人的鼻子；3、歌厅是娱乐场所而非公共场所，上诉人不构成寻衅滋事罪。综上，原判量刑重，请求依法改判。上诉人陈事业的上诉意见：监视居住的期间应当折抵刑事而未折抵。上诉人张子琪的上诉意见：上诉人殴打被害人是因为其滋事在先，且有店长王某的指使而非随意殴打他人，不构成寻衅滋事罪，轻伤不是上诉人造成的。综上，原判法律适用错误，请求依法改判。经审理查明，2017年10月2日23时许，被害人张某酒后到好声音歌厅以找人为由，无故踹了该歌厅店长王某(另案处理)一脚后，二人发生口角争执。后王某送张某到一楼，在电梯内二人发生肢体冲突，后王某让李某（另案处理）用对讲机召集人员到一楼大厅。王某指使王磊、陈事业、翟某、张子琪等对张某实施围殴，致张某轻伤二级。本院查明的其他事实与原审一致。认定上述事实有原审法院经庭审质证的上述证据及本院庭审质证的下列证据：证人葛某的证言：事发后，店员给我打电话，我到歌厅后看见张某在一楼洗手间外面坐着，脸上有血，我把张某叫到三楼问了问，当时王某在，张某可能喝酒了，情绪比较激动，我说打架都不对，咱明天清醒了再说这个事，后来张某的老婆来把他接走了。我问王某怎么回事，王某说我在这站着，张某踹了我一脚，然后领着我去看监控。监控中王某不是在三楼就在四楼的楼梯边趴着，张某从电梯里出来上来踹了他一脚，踹了以后两个人互相指着说话不到半分钟，王某领着张某进了电梯，在电梯里两个也没有好动作，后来打起来了，不确定是谁先动的手，电梯往下走，一楼的监控我没看。我回家后半小时，店员给我打电话说公安局的来了，我又过去了，看见张某在沙发上躺着，他哥哥也去监控室看监控了，派出所的民警让我找王某，王某在宿舍，我用我的手机188××××****给王某打电话（他的手机号我想不起来），说公安来了你和公安说一下打架的事，后来王某就来了。后来公安把所有的监控都拿走了，我去派出所的时候，公安说店里的监控丢失了一部分。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）翟某、陈事业、张子琪、原审被告人王磊非法故意殴打张某，致其轻伤二级，侵犯了张某的身体健康权，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，应予刑罚。因被害人对矛盾的激化负主要责任，上诉人翟某、张子琪诉称本案应当属于故意伤害而不是寻衅滋事的意见成立，予以采纳；关于翟某、陈事业诉称监视居住应当折抵刑期的意见，经查，根据刑诉法第七十六条的规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，本案二上诉人适用的强制措施为监视居住而非指定居所监视居住，依法不应折抵刑期，该意见与法不合，不予采纳。综上，原判认定的基本事实清楚，但法律适用有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、撤销景县人民法院(2018)冀1127刑初202号刑事判决的第（一）至（四）项，即：（一）被告人王磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；（二）被告人翟杨杨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；（三）被告人陈事业犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；（四）被告人张子琪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、上诉人翟扬扬犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2019年2月5日止）三、上诉人陈事业犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2019年2月5日止）三、上诉人张子琪犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2019年2月5日止）四、原审被告人王磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  王国江审判员  李 贺审判员  王景义二〇一八年十二月二十四日书记员  闫 哲