云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）云行终308号上诉人（一审原告）杨永生，男，白族，1982年1月11日生，云南省大理市人，住云南省大理市。委托代理人王君，云南瀛铢律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人黄玲娟，云南瀛铢律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）大理经济技术开发区管理委员会。住所地：云南省大理市云岭大道**。出庭负责人郭福祥，大理经济技术开发区管理委员会副调研员。法定代表人李继显，该管委会主任。委托代理人李庆，云南法阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人黄莎，云南法阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）大理白族自治州人民政府。。住所地：云南省大理市龙山州级行政办公区法定代表人杨健，该人民政府州长。委托代理人奎少华，大理白族自治州人民政府法制和政策研究办公室行政复议科科长。代理权限：特别授权代理。委托代理人张建忠，云南法阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨永生因与被上诉人大理经济技术开发区管理委员会（以下简称大理开发区管委会）、大理白族自治州人民政府（以下简称大理州政府）行政强制与行政赔偿、行政复议一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2017）云29行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年9月17日立案后，依法组成合议庭于2018年10月22日公开开庭审理了本案，上诉人杨永生的委托代理人王君，被上诉人大理开发区管委会出庭负责人郭福祥、委托代理人李庆、黄莎，被上诉人大理州政府的委托代理人奎少华、张建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：1.云南省发展和改革委员会、云南省交通运输厅云发改基础【2015】1189号《关于印发云南省综合交通建设5年大会战（2016—2020）重点项目建设计划的通知》将楚大高速公路扩建工程列为省级重点基础设施项目，该项目采取边施工边征地方式进行，项目的部分土地征收涉及大理经济技术开发区凤仪镇锦阜村委会；2.2016年2月19日，楚大高速公路改扩建工程勘察试验段土建第五标段项目部正式在锦阜村相关地段施工。同年3月17日，大理州市政府相关部门在锦阜村委会召开会议，对项目征地范围等情况予以通报，有锦阜村委会干部及相关村民小组长参会；3.杨永生等部分村民无视镇政府、村干部的劝导、阻止，先后在征地范围内抢栽抢种苗木，少数村民为了抢栽抢种苗木对原生灌木进行非法滥砍滥伐，曾被大理市森林公安局依法处罚；4.2016年12月14日，大理市人民政府发布《关于楚大高速公路扩建工程（九顶山隧道试验段）征收土地和拆迁房屋的公告》，载明对征地范围内抢栽抢种的地上附着物一律不予补偿。2017年6月21日，大理开发区管委会发布《关于限期搬离楚大高速扩容建设工程凤仪段抢栽抢种苗木的通告》（以下简称《限期搬离公告》），载明对涉及抢栽抢种的苗木一律不予补偿，统一按照18000元/亩的标准给予搬迁补助，并要求所有在征地范围内抢栽抢种苗木必须在2017年6月28日前自行搬离完毕，明确对到期不搬离的苗木将依法强制清除。同时将苗木搬迁补助费3500000元拨付到锦阜村委会富成村民小组账户。2017年7月5日、6日，大理开发区管委会组织对杨永生等人在征地范围内未搬离的苗木进行了强制清除。2017年7月25日，杨永生向大理州政府申请行政复议。大理州政府于2017年10月18日作出【2017】09号《行政复议决定书》维持了大理开发区管委会的强制清除行为。杨永生遂提起本案诉讼。一审法院基于以上事实认为，1.根据中共大理州、市委相关文件规定，大理开发区管委会经云南省人民政府批准设立，属于州级市管，有权行使土地管理等相应的行政监管职能，有权排除对履行行政管理职能形成的妨碍等。本案中，由于杨永生在征地范围内抢栽抢种苗木的行为，已经对省政府批准的交通基础设施建设工程造成严重影响，在尚无法律法规等依据直接针对抢栽抢种行为予以处罚的情况下，大理开发区管委会发布《限期搬离公告》，要求所有征地范围内抢栽抢种苗木必须在2017年6月28日前自行搬离完毕，明确对到期不办理的苗木将依法强制清除，并组织对杨永生在征地范围内未办理的苗木进行了实际清除，以保障省、州重点基础设施项目的顺利建设，其行为的实质是为实现公共利益履行公共行政监督管理职能，因此，大理开发区管委会是本案适格的主体；2.大理开发区管委会在组织强制清除工作之前，按照政策法规的规定作出决定，对抢栽抢种的苗木一律不予补偿，同时综合考虑杨永生的成本投入情况，决定同意按照18000元/亩的标准给予搬迁补助，并对此进行了公告、入户发放通知书，给予杨永生七天的自行办理时间，在期限届满七天之后才开展强制清除工作。因此，大理开发区管委会在履行公共行政管理职能的方式方法期限措施等方面，均体现了行政公平公开和正当性的要求。另一方面，大理开发区管委会客观上未严格执行《中华人民共和国行政强制法》关于申请、告知等方面的规定，但对杨永生的权利不产生实际影响，因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的规定，依法确认大理开发区管委会在强制清除杨永生户苗木的过程中存在程序违法，但不撤销该行政行为；3.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第五条第二项，国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第九条、《云南省土地管理条例》第26条第二款及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，本案中，楚大高速公路改扩建工程勘察试验段土建第五标段项目部在2016年2月19日正式进场施工，州市人民政府相关部门于3月17日在锦阜村委会召开会议，对项目征地范围等情况予以通报，此后，杨永生在征地范围内抢栽抢种苗木。现杨永生未提供任何证据证明其栽种苗木的土地具体位置、性质、苗木种类、数量等基本客观事实以及大力开发区管委会及其工作人员在行使行政管理职权时，存在国家赔偿法规定的、侵犯其合法权益的情形。本案不存在行政赔偿诉讼中由大理开发区管委会承担举证的法定情形，大理开发区管委会在程序方面的违法，对杨永生的权利不产生实际影响、未侵犯其合法权益。此外，现行政策法规，对拟征地情况虽然有告知、通知等在形式上不尽统一的规定，但对于抢栽、抢种、抢建等骗取非法、不正当利益的排斥是统一的。故不能把相关政策、法规已经明确不予保护、不予行政补偿的权益，转换为合法利权益而由国家承担赔偿责任。杨永生的赔偿请求无事实法律依据，不予支持；4.杨永生关于大理开发区管委会征收其土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例中征收农村集体土地程序规定的理由，属于另外的法律关系，非本案审查的范畴。因此，本案中依法对该理由不予审查；5.大理州政府【2017】09号《行政复议决定书》认定行政争议的事实清楚、证据确凿，作出行政复议的程序合法，决定，维持大理开发区管委会作出的强制清除行为并无不当。但对大理开发区管委会未严格执行《中华人民共和国行政强制法》关于申请、告知等方面的规定，没有作出违法确认不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条的规定，依法确认该行政复议决定书违法，但该行政复议决定书并未改变原行政行为，未增加杨永生的义务或者减损其权利。故杨永生关于大理州政府行政复议决定严重侵害其合法权益的理由不能成立。综上，判决：一、大理开发区管委会强制清除杨永生苗木的行为及大理州政府【2017】09号《行政复议决定书》违法；二、驳回杨永生的赔偿请求。案件受理费50元，由杨永生负担。一审判决宣判后，杨永生不服向本院提出上诉，请求1.依法撤销一审判决第二项，依法改判支持杨永生的一审赔偿请求；2.本案一、二审诉讼费由大理开发区管委会及大理州政府承担。主要事实与理由为：1.《关于楚大高速公路扩建工程（九顶山隧道试验段）征收土地和拆迁房屋的公告》是大理市人民政府于2016年12月14日发布的，杨永生的苗木早在此前便已载下，锦阜村委会已出示证据。2016年12月14日前，大理开发区管委会及各上级政府并没有发布任何征地公告，杨永生栽种苗木时并不知晓该块土地属于征收范围以及征地用途。因此，杨永生的行为并不属于抢栽抢种。大理开发区管委会清除苗木的行为违法，应该承担赔偿责任；2.大理开发区管委会于2017年2月底对杨永生的土地进行了测算和苗木登记，未签订征收协议，也没有对土地和苗木进行评估。大理开发区管委会的行为严重侵害了杨永生的合法权益，理应按照当时的测量和苗木登记来进行评估并赔偿损失；3.一审法院判定大理开发区管委会清除苗木过程存在程序违法，却没有撤销该行政行为，也未支持杨永生一审赔偿请求错误。大理开发区管委会清除苗木的行为不仅程序违法，且已实际造成杨永生的损失，应该按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定赔偿损失；4.一审法院认为，杨永生没有提供任何证据证明栽种苗木土地的具体位置、性质、苗木种类、数量等基本客观事实。杨永生认为有关土地的具体位置在征地图纸上都有列载，杨永生的土地承包证、林权证、自留地等也可以证明相关土地具体位置和性质。关于苗木的种类和数量，之所以无法提供此类证据，是因为大理开发区管委会违法清除苗木的行为造成的，且在行政复议过程中，大理开发区管委会曾向大理州政府递交证据，证明其对清理的苗木确有清点。因此，大理开发区管委会违法清除苗木时清点过的苗木数量和品种，可以作为证据确定赔偿金额。请求支持杨永生的上诉请求。大理开发区管委会答辩称：1.杨永生种植本案争议苗木的行为系违法行为不具有合法权益，不应受法律保护。杨永生在明知征地范围的情况下，于2016年3月至8月期间抢栽抢种大量苗木。而且，杨永生一审提供的农地承包权证、林权证等证据证实，杨永生主张的土地地块地类为水田、旱地，土地使用性质为基本农田。若杨永生确实在其主张性质为基本农田的地块上种植苗木，则其行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》及《基本农田保护条例》等法律法规的规定，是违法行为，其对所种植的苗木不具有合法权益，不应受法律保护；2.杨永生未能举证证明其栽种苗木的土地具体位置、性质、苗木种类等基本客观事实，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，杨永生一审过程中一直未承担争议苗木的具体位置、性质、苗木价值等方面的举证责任，应自行承担举证不能的不利后果。杨永生主张以大理开发区管委会提供的评估表作为赔偿依据，但该评估表仅是对大理开发区管委会所需清除苗木的数量进行清点，是对栽抢种情况的证据保全。该评估报告仅由第三方评估公司作出，并未经双方当事人签字确认，不能作为赔偿依据；3.一审判决不支持杨永生的赔偿要求正确。大理开发区管委会虽然未严格执行《中华人民共和国行政强制法》关于申请、告知等的规定，但并未对杨永生的权利产生实际影响。杨永生虽然在《关于楚大高速公路扩建工程（九顶山隧道试验段）征收土地和拆迁房屋的公告》正式发布前种植的苗木，但根据本案事实及在案证据均明确表明，杨永生在明知征地具体范围的情况下，集中在征地正线范围内大量密集的种植苗木，其目的是为了获取不正当的经济利益。大理开发区管委会在此情况下，已经充分考虑了杨永生在种植时的投入成本，参照《大理市楚雄至大理高速公路扩建工程（九顶山隧道试验段）建设征地拆迁补偿实施方案》，给予每亩18000元的苗木搬迁补助，该款已经拨付至锦阜村委会富成村民小组。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的规定，判决驳回杨永生的赔偿请求适用法律正确，应依法予以维持。请求二审法院依法维持原判。大理州政府答辩称，1.一审认定涉案被清除的苗木系杨永生抢栽抢种的苗木符合客观事实。一审中的证据已经充分证实，早在2016年2月份楚大高速公路改扩建工程勘察试验段土地五标项目部就开始进场施工。2016年3月17日，州市政府相关部门在锦阜村委会就征地事宜召开会议，对项目征地范围等情况进行了通报。因此，虽然大理市人民政府2016年12月14日才发布《关于楚大高速公路扩建工程（九顶山隧道试验段）征收土地和拆迁房屋的公告》，但早在2016年3月份杨永生就已经知晓了项目的征地范围。2016年4月起，部分村民开始在征地范围内抢栽抢种经济苗木，其中六户村民为了栽种经济苗木，对原生灌木进行非法滥砍乱伐，被大理市森林公安局依法进行过处罚。对于村民的抢占抢种行为，凤仪镇政府及锦阜村委会干部进行过劝导，同时还聘请了专人监督阻止抢栽抢种行为。但杨永生等村民不听劝阻，仍继续进行抢栽抢种；2.一审判决驳回杨永生的赔偿请求正确。首先，杨永生系抢栽抢种，根据相关法律法规的规定，抢栽抢种的涉案苗木在征地时依法不应得到赔偿。其次，杨永生未对其赔偿请求提交合法有效的证据予以证实。第三，大理开发区管委会从维护杨永生财产权益的角度，做出了限期搬离苗木的公告，同时同意按照18000元/亩的标准给予了搬迁补助费。综上，请求驳回上诉，维持原判。经二审审理，本院二审所查明事实与一审认定事实一致。本院认为,根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为1.大理开发区管委会清除苗木的行为是否应被撤销？2.杨永生的赔偿请求能否成立？本院认为：1.经过审理，大理开发区管委会清除苗木的行为因未严格执行《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定被确认为无效，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响的。”之规定，因大理开发区管委会所为清除苗木的行为系为保障省、州重点基础设施项目顺利建设，为实现公共利益履行公共行政监督管理职能所为的行政行为，因此一审判决在确认违法的前提下不予撤销并无不当；2.国土资发（2004）238号《国土资源部关于印发的通知》第（九）项内容规定，在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。而根据一、二审双方当事人所举证据来看，涉及本案征地的公告系大理市人民政府于2016年12月14日发布的《关于楚大高速公路扩建工程（九顶山隧道试验段）征收土地和拆迁房屋的公告》，该公告发布的时间为2016年12月14日，该公告第四条明确“本通告自发布之日起，任何属于抢建、抢种的地上附着物一律不予补偿。”本案双方当事人均陈述在大理市人民政府公告发布之后，杨永生并未栽种苗木。因此，本案中大理开发区管委会认定杨永生属于抢载抢种证据不足；3.《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第五条第（二）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法强制执行造成财产损害的，受害人有取得行政赔偿的权利。但是，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，行政机关不承担国家赔偿责任。本案中，大理开发区管委会在违法强制清理苗木过程中，未妥善保管强制移出的苗木，由此造成的苗木损失，应当承担行政赔偿责任。同时，大理开发区管委会及大理州政府所举证据已经形成锁链证实楚大高速公路改扩建工程勘察试验段土建第五标项目部在2016年2月就进场施工，州市相关部门在2016年3月在锦阜村委会对项目征地相关内容进行通报。因此，杨永生应该知道征地范围和界限，在此情况下仍然在征地范围内种植相关树苗，杨永生应对此造成的损失承担相应责任。根据本案在卷证据《杨永生户所属附属设施评估表》，该评估表系大理开发区管委会委托第三方评估机构所作，杨永生也予以认可，并作为主张损失的依据，因此在本案中应予以采信。根据该评估表中载明的树苗数量，参考大理市人民政府《关于楚大高速公路扩建工程（九顶山隧道试验段）建设征地拆迁树木林果、青苗补偿、迁坟补偿实施方案的批复》（大市政办批【2017】21号），根据大理开发区管委会和杨永生对本案损失的责任大小，本院认为大理开发区管委会违法行政，应承担主要责任，即应对杨永生的损失赔偿6840元。一审法院认为杨永生主张的损失赔偿不具有合法性的认定不当，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，杨永生的部分上诉理由成立，据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项之规定，判决如下：一、维持原审判决第一项，即大理经济技术开发区管理委员会强制清除杨永生苗木的行为及大理白族自治州人民政府政府【2017】09号《行政复议决定书》违法；二、撤销原审判决第二项，即驳回杨永生的赔偿请求；三、大理经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起三十日内支付杨永生赔偿金6840元；四、驳回杨永生的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由大理开发区管委会负担。本判决为终审判决。审判长  鲁军二〇一八年十二月十四日书记员  杨涛