江苏省南京市栖霞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0113刑初502号 公诉机关江苏省南京市栖霞区人民检察院。 被告人张超超，男，1983年8月18日生，无业，住河南省伊川县。2018年2月2日因涉嫌诈骗罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月10日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。 辩护人孙莉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被告人张某甲，男，1989年10月15日生，无业，住河南省伊川县。2012年10月24日因赌博被浙江省杭州市经济技术开发区分局行政拘留三日。2018年2月2日因涉嫌诈骗罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月10日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。 辩护人郝振河，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被告人李某甲，男，1990年7月15日生，无业，住河南省洛阳市洛龙区。2016年4月8日因盗窃被河南省洛阳市公安局古城分局行政拘留五日。2018年2月2日因涉嫌诈骗罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月10日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。 指定辩护人张魁，南京市栖霞区法律援助中心律师。 被告人罗某，男，1993年2月18日生，无业，住湖北省广水市。2018年2月2日因涉嫌诈骗罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月10日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。 辩护人于金虹，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被告人吕某，男，1993年5月16日生，无业，住湖北省广水市。2018年2月2日因涉嫌诈骗罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月10日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。 辩护人周猛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 辩护人李明秋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被告人张某乙，男，1991年2月24日生，无业，住河南省伊川县。2018年2月2日因涉嫌诈骗罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月10日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。 辩护人刘彦博，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 辩护人马瑞，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 被告人陈某，男，1995年12月21日生，无业，住河南省洛阳市洛龙区。2018年2月2日因涉嫌诈骗罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年3月10日经南京市栖霞区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。 辩护人程令，河南绿剑律师事务所律师。 南京市栖霞区人民检察院以宁栖检诉刑诉〔2018〕519号起诉书指控被告人张超超、张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某犯诈骗罪，于2018年10月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市栖霞区人民检察院指派检察员王琼出庭支持公诉，被告人张超超及辩护人孙莉律师，被告人张某甲及辩护人郝振河律师，被告人李某甲及指定辩护人张魁律师，被告人罗某及辩护人于金虹律师，被告人吕某及辩护人周猛律师、李明秋律师，被告人张某乙及辩护人刘彦博律师、马瑞律师，被告人陈某及辩护人程令律师，到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年10月底，被告人张超超与张某1、陈某1（均另案处理）等人商量以每人出资入股的形式开设“公司”，销售“游戏外挂软件”，所得利润按约定共同分配。2017年11月12日，陈某1租赁河南省郑州市航空港区某某园XX幢X单元XXXX室作为办公地点，统一购置了工作手机和申请了工作微信号，招聘员工后租赁相关场所统一食宿。 “公司”下设运营部和财务部，被告人张超超（入股人民币26万元，占股9.12%）担任运营部主管，运营部下设五个组，分别由被告人张某甲（入股人民币20万元，占股7.02%）等人担任组长、被告人李某甲（入股人民币5万元，占股1.75%）、罗某（入股人民币5万元，占股1.75%））、吕某（入股人民币5万元，占股1.75%）、张某乙（入股人民币3万元，占股1.05%）、陈某（入股人民币2万元，占股0.7%）担任业务员，由运营部以销售“游戏外挂软件”的形式实施诈骗。陈某1在百度贴吧、西西游戏网等网站发布业务员的工作微信号，业务员通过微信聊天向被害人虚构“游戏外挂软件”具备降低游戏难度、提高摸好牌几率、棋牌透视等功能，以需要根据客户手机型号、版本和游戏类型由工程师专门定制、重新定制、网络测试等理由，向被害人逐次收取定金、尾款、测试流量费、调试费用等，设置各种借口骗取被害人钱财。业务员将所骗钱财通过微信转账给陈某1，并由陈某1统一分配。自2017年11月12日至2018年1月31日，被告人张超超等人共计骗取被害人人民币236542元。 2018年2月1日10时许，民警在河南省郑州市航空港区中国工商银行航空港区支行将被告人张超超抓获。 2018年2月1日18时许，民警在河南省郑州市航空港区郑报润园13栋1002室将被告人张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某抓获。 针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了有关证据。 公诉机关认为，被告人张超超、张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。各被告人共同实施了诈骗他人财物的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人张超超在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，系主犯。被告人张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或减轻处罚。提请法院依法判处。 被告人张超超对公诉机关指控的事实和罪名均有意见，提出辩解意见称没有人任命其为运营主管。 被告人张超超的辩护人对公诉机关指控的主要事实和罪名无异议，提出辩护意见如下：1、在销售游戏外挂软件过程中，张超超没有直接的实行行为，在组织架构中没有决策、领导、管理、收益等方面的作用，张超超是诈骗罪的共犯，但不应认定为主犯；2、游戏外挂软件的无效性，来自被害人的陈述和被告人的供述，公诉机关的证据未达到确实充分的程度，量刑时应有所考虑；3、张超超的社会危害性较小。 被告人张某甲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示认罪。 被告人张某甲的辩护人对公诉机关指控的主要事实和罪名均无意见。对事实部分提出辩护意见认为：1、游戏外挂软件是否有用证据不充分，量刑时应酌情予以考虑；2、微信记录中低于1000元的应核实是否为诈骗数额。另对量刑提出辩护意见如下：1、张某甲构成坦白，认罪悔罪态度较好；2、张某甲系从犯；3、张某甲系初犯、偶犯，主观恶性小；4、张某甲已退赔被害人经济损失。 被告人李某甲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示认罪。 被告人李某甲的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，对量刑提出辩护意见如下：1、李某甲构成坦白；2、李某甲系从犯，作用较小；3、李某甲系初犯、偶犯；4、李某甲已退赔被害人经济损失。 被告人罗某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示认罪。 被告人罗某的辩护人对公诉机关指控的主要事实和罪名无异议。对事实部分提出辩护意见认为：1、游戏外挂软件是否有效应由专业机构鉴定，量刑时应予以考虑；2、罗某的游戏平台业务提成、代打游戏的收入和出售涉案软件的收入一并转给财务，未作区分，其中有几笔（2017年12月19日的3000元、2017年12月28日的4000元、2017年12月29日的3000元）属于代打游戏的收入，应从犯罪数额中扣除。另对量刑提出辩护意见如下：1、罗某构成坦白，认罪悔罪态度较好；2、罗某系从犯；3、罗某系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性小；4、罗某已退赔被害人经济损失。 被告人吕某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示认罪。 被告人吕某的辩护人对公诉机关指控的主要事实和罪名均无异议，对事实部分提出辩解意见认为，吕某出售的软件有无实际功效，公诉机关未出具检测报告予以证明，量刑时应予以考虑。另对量刑提出辩护意见如下：1、吕某构成坦白，认罪悔罪态度较好；2、吕某系从犯，个人实施的诈骗数额较少；3、吕某系初犯，主观恶性不深；4、吕某近亲属已代为退赔被害人经济损失。 被告人张某乙对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示认罪。 被告人张某乙的辩护人对公诉机关指控的主要事实和罪名均无异议，对事实部分提出辩解意见认为，外挂游戏软件是否有效没有第三方的鉴定结论。另对量刑提出辩护意见如下：1、张某乙系坦白，认罪悔罪态度较好；2、张某乙系从犯，诈骗金额相对较小；3、张某乙系初犯、偶犯，主观恶性较小；4、张某乙已退赔被害人经济损失。 被告人陈某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示认罪。 被告人陈某的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，对量刑提出辩护意见如下：1、陈某构成坦白，认罪悔罪态度较好；2、陈某系从犯；3、陈某没有前科，主观恶性较小；4、陈某已退赔被害人经济损失。 经审理查明:2017年10月底，被告人张超超与张某1、陈某1等人商量以每人出资入股的形式开设“公司”，销售“游戏外挂软件”，所得利润按约定共同分配。2017年11月12日，陈某1租赁河南省郑州市航空港区某某园XX幢X单元XXXX室作为办公地点，统一购置了工作手机和申请了工作微信号，招聘员工后租赁相关场所统一食宿。 “公司”下设运营部和财务部，被告人张超超（入股人民币26万元，占股9.12%）担任运营部主管，运营部下设五个组，分别由被告人张某甲（入股人民币20万元，占股7.02%）等人担任组长、被告人李某甲（入股人民币5万元，占股1.75%）、罗某（入股人民币5万元，占股1.75%））、吕某（入股人民币5万元，占股1.75%）、张某乙（入股人民币3万元，占股1.05%）、陈某（入股人民币2万元，占股0.7%）担任业务员，由运营部以销售“游戏外挂软件”的形式实施诈骗。陈某1在百度贴吧、西西游戏网等网站发布业务员的工作微信号，业务员通过微信聊天向被害人虚构“游戏外挂软件”具备降低游戏难度、提高摸好牌几率、棋牌透视等功能，以需要根据客户手机型号、版本和游戏类型由工程师专门定制、重新定制、网络测试等理由，向被害人逐次收取定金、尾款、测试流量费、调试费用等，设置各种借口骗取被害人钱财。业务员将所骗钱财通过微信转账给陈某1，并由陈某1统一分配。自2017年11月12日至2018年1月31日，被告人张超超等人共计骗取被害人戴某等人人民币236542元。 2018年2月1日10时许，民警在河南省郑州市航空港区中国工商银行航空港区支行将被告人张超超抓获。2018年2月1日18时许，民警在河南省郑州市航空港区郑报润园13栋1002室将被告人张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某抓获，同时查获电脑主机、笔记本电脑、银行卡、手机、手机卡、U盘、笔记本、军令状、记账凭证、报表等物品。 2018年11月22日，被告人张超超、张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某分别通过吕某近亲属退赔被害人经济损失人民币46542元、10000元、60000元、50000元、10000元、10000元、50000元，共计人民币236542元，现已交至本院。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、被告人张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某的供述和辩解相互印证，证实被告人张超超担任“公司”运营部主管，同时担任运营部下设小组的组长，张某甲担任运营部下设小组的组长，李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某担任业务员，共同以销售游戏外挂软件的形式实施诈骗，诈骗所得由陈某1统一管理和分配；同时证明张超超对游戏外挂软件没有用是明知的。 2、被害人戴某、张某丙、施某、漆某、张某丁、梁某、任某、张某戊、李某乙等人的陈述及接受证据材料清单、转账记录、聊天记录截图、游戏外挂软件网页截图，证实上述被害人在“公司”购买游戏外挂软件被骗的事实。 3、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案的案发及被告人张超超等人系被民警抓获归案的事实。 4、常住人口基本信息、电话查询记录、行政处罚决定书，证实被告人张超超等人均已达负完全刑事责任年龄，张某甲、李某甲分别因赌博、盗窃被行政拘留，其他被告人无前科劣迹。 5、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实民警在河南省郑州市航空港区郑报润园13幢1002室搜查到记帐凭证、运营部综合实时报表、客服部薪资表、军令状、黄色记账纸、考勤表、销售部综合日报表、承诺函、银行卡、笔记薄、U盘、手机SIM卡、内存卡、财务专用章、银行卡、手机、主机、笔记本电脑等物品，并对上述物品进行扣押。 6、在陈某1U盘中提取的入股人员名单及股份、收益结余分明细表、业绩汇总等材料，证实被告人张超超等人的入股比例、占股比例、收益及分红明细等事实。 7、销售部综合日报表、薪资表、分红、业绩汇总等书证，证实2018年1月1日至2018年1月31日被告人张超超等人每日的诈骗数额、工资和分红收入情况。 8、南京市公安局栖霞分局制作的电子数据检查笔录，证实公安机关依法对扣押的陈某1U盘内的信息、被告人张超超等人工作手机内的信息进行提取并固定的事实。 另有证人张某1、陈某1、张旭兰、杜某1、韩某1、申某1等人的证言，房屋租赁合同、收据、刷单常见问题汇总、新人入职培训流程、棋牌外挂流程、效果承诺书、公众号信息统计表、微信截图等书证，辨认笔录、检查笔录、提取笔录等证据在卷予以佐证。上述证据经当庭质证、认证，证据合法、有效，能够证明案件的事实，本院予以采信。 本院认为，被告人张超超、张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。南京市栖霞区人民检察院指控被告人张超超、张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，其中张超超在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。各被告人已共同退赔被害人经济损失，酌情从轻处罚。各被告人共同利用电信网络技术实施诈骗，酌情从重处罚。 对于被告人张超超、张某甲、罗某、吕某、张某乙的辩护人提出的被告人销售的游戏外挂软件有无效力应经专业机构鉴定的辩护意见，本院认为，在案的被告人张某甲、李某甲、罗某等人的多次稳定供述、被害人的陈述与证人证言能够相互印证，证实各被告人均明知是没有效力的游戏外挂软件，而以销售游戏外挂游戏软件的形式，利用电信网络技术对被害人实施诈骗，故对上述辩护意见，本院不予支持。对于被告人张某甲、罗某辩护人提出的代打游戏的金额应从犯罪金额中扣除的辩护意见，经查，公诉机关指控的犯罪金额中已经对代打游戏的金额予以扣除，故对上述辩护意见，本院不予支持。 对于被告人张超超、张某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某辩护人提出的张超超等人主观恶性小、社会危害性小的辩护意见，本院认为，张超超等人经预谋后，以销售游戏外挂软件的形式，利用电信网络技术实施诈骗，已达数额巨大标准，社会危害性较大，体现了张超超等人主观恶性较大，故对上述辩护意见，本院不予支持。 对于被告人张超超辩护人提出的张超超不应认定为主犯的辩护意见，本院认为，张超超与张某1、陈某1等人经预谋后成立“公司”，张超超入股26万元，担任运营部主管，负责激活码的生成和对业务员的管理等工作，同时担任运营部下设小组的组长，在共同犯罪中地位、作用较大，应认定为主犯，故对该辩护意见，本院不予支持。 对于张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某辩护人提出的张某甲等人构成坦白、应认定从犯、退赔被害人经济损失等其他罪轻辩护意见，与本院查明事实一致，本院予以支持。 综上，为保护公民私有财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张超超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2023年2月1日止；罚金已预缴。） 被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 二、被告人张超超、张某甲、李某甲、罗某、吕某、张某乙、陈某共同退赔被害人的经济损失人民币236542元，依法发还被害人戴哲6800元、发还漆硕硕15500元、发还施崎3500元、发还张铭毅6900元、发还张庆贺1300元、发还梁文龙1400元、发还任荣5800元、发还李晨4800元、发还张明明2450元；余款予以没收。 三、公安机关依法扣押的手机、银行卡、U盘，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张文娟 人民陪审员  谢庆云 人民陪审员  孙 静 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  张 倩