贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）黔03行终281号上诉人（一审原告）胡正洪，男，1976年5月15日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。委托代理人王永宾，男，1967年1月10日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区，系遵义市红花岗区巷口镇中山村万里组组长。被上诉人（一审被告）遵义市红花岗区巷口镇人民政府。住所地遵义市红花岗区巷口镇巷口场。统一社会信用代码115203020095056111。法定代表人徐文航，镇长。被上诉人（一审被告）遵义市红花岗区人民政府。住所地遵义市海尔大道。组织机构代码00950508-0。法定代表人游劲松。区长。委托代理人陈桂斌、黄金华，贵州上善律师事务所律师。第三人遵义市红花岗区巷口镇中山村村民委员会。法定代表人赵洪平，主任。第三人贵州春城技工培训学校筹建组。负责人夏可继，筹建组负责人。上诉人胡正洪与被上诉人遵义市红花岗区巷口镇人民政府（以下简称“巷口镇政府”）、遵义市红花岗区人民政府（以下简称“红花岗区政府”）、第三人遵义市红花岗区巷口镇中山村村民委员会（以下简称“中山村委”）、贵州春城技工培训学校筹建组（以下简称“春城技校”）确认行政行为违法一案，不服遵义市播州区人民法院（2018）黔0321行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年3月21日，被告巷口镇政府（甲方）与遵义市春晖职业技术培训学校、遵义市泥桥诚兴驾驶培训学校（乙方）签订招商引资协议，约定由乙方投资4000万元在巷口镇沙坪村岩口组建设春城技校，甲方将位于沙坪村××面积50亩的地块整体出让，土地补偿费（包括村、组提留并含一般青苗费，经济林及附作物除外）按8.2万元/亩计算。2012年5月25日，贵州省人力资源和社会保障厅作出批复，原则同意按相关标准筹建春城技校。2012年7月4日，巷口镇政府向红花岗区政府递交【2012】13号“关于办理春城技校选址意见书的申请”，明确春城技校选址在沙坪村××与××交界处。2012年9月17日，遵义市城乡规划局红花岗分局作出遵规红呈【2012】116号“关于春城技校规划选址的初步意见”，同意春城技校在巷口镇沙坪村岩口组和银坎组交界处选址建设。2014年9月10日，巷口镇政府发出《巷口镇人民政府关于遵义市春晖职业技术学校项目征地拆迁有关事宜的通告》，载明“巷口镇人民政府决定在中山村万里组、坪丰组征地修建遵义市春晖职业技术学校，已经划定征地拆迁红线范围…”。2014年10月14日，巷口镇政府向中山村委发出巷府通【2014】34号《巷口镇关于贵州春城技工学校项目征地拆迁标准有关事宜的通知》，明确：经镇党政联席会议研究决定，巷口镇中山村春城技校项目征地拆迁标准参照《遵义市人民政府办公室关于印发遵义市巷口经鸭溪至三合公路建设征地拆迁及附着物补偿安置实施方案的通知》（遵府办发【2013】128号）文件标准，请遵照执行。2014年10月22日，中山村委作出《贵州春城技工学校征地测量公示表》，合计征收土地51.3亩，将原告胡正洪的征地款项汇入胡正强的账户中，原告胡正洪认可自己的征地补偿款登记在胡正强账户上，并已由本人领取。2015年初，项目开工建设，修建了围墙，堆砌了部分石块，堆填了水池，开挖部分土地。因未取得用地手续，红花岗区国土局下达停工通知，遂停工至今。2015年8月14日，红花岗区发展和改革局作出区发改备案【2015】36号《遵义市红花岗区基本建设投资项目备案通知》，备案项目名称为“遵义市诚兴汽车驾驶培训学校”，建设地点红花岗区巷口镇中山村。2016年6月22日，中山村万里组以巷口镇政府为被告向遵义市汇川区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告巷口镇政府的上述征地行为违法，并退还耕地。汇川区人民法院于2016年9月8日作出（2016）黔0303行初38号行政判决书，判决确认巷口镇政府实施的征地行为违法。该判决生效后，汇川区人民法院以判决书遗漏诉讼请求为由决定再审，于2018年1月20日作出（2017）黔0303行再1号行政裁定书，以村民组长王永宾以村民组名义提起诉讼未提供证据证明通过了村民民主议定程序为由裁定驳回原告中山村万里组的起诉。原告遂向本院提起本案诉讼。本案审理中另查明：2017年11月15日，贵州省人民政府作出《关于遵义市及所辖县（市、区）土地利用总体规划（2006-2020年）调整方案的批复》，批准《遵义市红花岗区土地利用总体规划（2006-2020年）调整方案》，涉案土地调整规划为建设用地。本院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”与《贵州省土地管理条例》（2000版）第十九条“建设征用土地，由县级人民政府土地行政主管部门受理建设用地申请，经县级人民政府审核同意后，按照审批权限逐级上报批准。建设占用土地，涉及农用地转用的，由县级人民政府土地行政主管部门根据土地利用总体规划和土地利用年度计划提出申请，经县级人民政府审核同意后，按照审批权限逐级上报批准”的规定，征收土地应当由县级以上地方人民政府公告并组织实施，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门具体办理，乡镇级人民政府无权征收土地。本案中，巷口镇人民政府未经县级以上人民政府授权或委托，不具有实施土地征收行为的行政主体资格，超越职权。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定，建设项目占用土地，应当由有审批权的人民政府依法批准农用地转为建设用地并征为国有后方可征收占用。本案中，被告巷口镇政府未经有审批权的人民政府批准农用地转为建设用地并征为国有，擅自实施土地征收的行为没有法律依据；其超越职权，不具有征收土地的行政主体资格、没有法律依据实施的土地征收行为符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的重大且明显违法情形。鉴于该行为发生在2015年5月1日以前，原告请求确认被告巷口镇政府的土地征收行为违法，本院予以支持。原告请求返还土地，因涉案土地已经省人民政府批准调整规划为拟征收建设用地，可能面临被依法征收的可能，径行判决返还不利于行政争议的最终化解。相关政府应当根据涉案土地是否可以补充办理转用、征收批准依法采取补救措施。若在合理期间内获得转用、征收批准，应当依法完善征收手续，按征收实施的标准补足被征收人相应补偿，并依法缴纳失地农民养老保险费；若不能及时获得转用、征收批准，应当将土地返还集体经济组织交由农民耕种。红花岗区政府虽然没有实施也没有授权或委托巷口镇政府实施土地征收行为，但其作为被告巷口镇政府的上级人民政府，对其下级人民政府超越职权的行政行为应当进行监督管理，且巷口镇政府违法实施土地征收行为所产生的违法后果，只有红花岗区政府才有采取补救措施的法律职权。本案被告巷口镇政府实施的征地行为被确认违法后，应当由红花岗区政府采取补救措施，巷口镇政府应当就其违法征收行为中作出的补偿款给付、地块确认、边界确定等行为提供准确资料，并协助红花岗区政府采取补救措施。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第四项、第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定判决：一、确认被告遵义市红花岗区巷口镇人民政府2014年实施的征收原告胡正洪承包责任地的行为违法；二、由遵义市红花岗区人民政府采取补救措施。一审宣判后，一审原告胡正洪不服一审判决，提起上诉，上诉请求为：一、请对一审判决依法改判。二、一审认定被上诉人征地违法，但没有判令被上诉人违法所应承担的责任及后果，说明一审判决不公。三、上诉人要求将土地返还，一审法院未作出处理，请二审法院改正。四、省政府批复同意遵义市14个县市区的土地利用规划，但该批复无明确的地名、亩分，而本案违法在前，调规在后，上诉人不服。五、一审法院只是明确由红花区政府采取补救措施，但没有明确时间及措施和方案等，请二审法院判令将耕地归还上诉人。事实和理由：2012年，被上诉人和春城技校签订引资协议，在沙坪村××组××按××／亩计算，该费用不包含村组提留款等费用。而被上诉人向上诉人支付的补偿款只有3.68万元/亩，被上诉人占去了其中50%多，上诉人只得其中40%多。春城驾校非法占地51.3亩，被上诉人称引进驾校能带动群众致富，实际上只能解决几名杂工就业，政府领导违法犯罪，请二审法院依法追究驾校破坏耕地的犯罪行为。被上诉人招商引资征地违法，违背了农村土地承包法、土地管理法，对其非法征用、占用耕地的行为，除追究刑事责任外，还应当承担损害赔偿或者返还土地，但一审法院没有判决返还土地，请二审法院判决将土地返还给上诉人，恢复耕地原状、赔偿损失，上诉人将所得款项返还给被上诉人或春城驾校。上诉人要求返还土地，一审法院认为省政府批准调整规划为建设用地。（2017）30号调规中说明了坚持最严格的耕地保护，全面完成永久基本农田规定，加强坝区耕地保护力度。尽管调规，但在调规中明确规定不能占坝区耕地。（2017）30号调规中规定要严格落实国家生态保护红线的管控要求，严格控制非农建设占用耕地，加强基本农田保护和建设。一审法院没有理解基本农田保护，本次非法征占的是蔬菜基地而非一般耕地，且位于坝区内，请二审法院对一审判决进行改判。综上，请二审法院判令将基本农田归还上诉人，由春城驾校恢复耕地、赔偿损失，依法追究刑事责任。被上诉人红花岗区政府答辩称：一、一审法院认定事实清楚。巷口镇政府在招商引资过程中，对诉争地进行征收，经过公告，进行了补偿，对诉争地进行了部分建设。因未取得用地手续，红花岗国土局下达停工通知，停工至今。2017年11月15日，省政府批复，涉案土地已调整为规划用地。二、一审法院判决公正，应驳回上诉人的上诉。一审法院根据省政府的调规及其他事由，认为径行返还土地不利于行政争议的最终化解，并对涉案土地是否返还进行了详细说明。此外，还要求政府根据涉案土地是否可以补充办理利用、征收批准依法采取补救措施。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人巷口镇政府未在法定期限内提交书面答辩意见。第三人中山村委、春城技校未在法定期限内提交书面陈述材料。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），经二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为：涉案土地的性质属于农村集体土地。本案中，并无证据证明红花岗区政府组织实施了涉案土地的征收行为，也无证据证明其已授权、委托或安排巷口镇政府实施征收土地行为，对涉案土地的补偿及占用是巷口镇政府组织安排实施的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，红花岗区政府不是本案适格被告，应裁定驳回上诉人针对红花岗区政府的起诉，一审法院将红花岗区政府列为被告不当，本院依法予以纠正。《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”、第四十六条第一款规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”。根据上述规定，土地征收在报经省级人民政府批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。本案中，并无证据证明涉案集体土地的征收已依法取得省级以上人民政府的土地征收及农用地转用审批。即使涉案土地已取得省级以上人民政府的土地征收批准手续，也应当由红花岗区政府组织实施本案土地征收行为，巷口镇政府在没有取得红花岗区政府授权、委托或安排的情况下，其也无权组织实施本案土地征收行为，故本案巷口镇政府实施的补偿及占用土地的相应行为并非土地征收行为，其名为“征收”土地，实为占用土地。巷口镇政府擅自实施的“征收”（占用）土地行为，超越职权，违反了法律规定。因巷口镇政府的“征收”行为系事实行为，不具有可撤销内容。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，对巷口镇政府的“征收”（占用）土地行为，应依法确认违法。对上诉人所提“返还土地”的请求，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，应由上一级人民政府依法对下级人民政府的违法行政行为纠正。对上诉人的该请求，本院不予审查。对上诉人所提的“追究相关人员刑事责任”的请求，不属本案行政诉讼的审查范围，本院不予审查。综上，一审裁判结果不当，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销遵义市播州区人民法院（2018）黔0321行初95号行政判决；二、确认遵义市红花岗区巷口镇人民政府2014年实施的“征收”（占用）胡正洪承包责任地的行为违法；三、驳回胡正洪对遵义市红花岗区人民政府的起诉。一、二审案件受理费共计100元，由遵义市红花岗区巷口镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 何 新审判员 朱晓东审判员 冯再军二〇一八年十二月四日书记员 张晓丽