湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1684号上诉人（原审被告）：咸宁市天成投资有限公司，住所地湖北省咸宁市贺胜路特**。法定代表人：关雨斌，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：陈新祥，男，1968年8月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。被上诉人（原审原告）：肖向荣，女，1969年5月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。原审被告：湖北德钰商业运营管理有限公司，住所地湖北省咸宁市贺胜路特**。法定代表人：关元山，该公司董事长。上诉人咸宁市天成投资有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人陈新祥、肖向荣、原审被告湖北德钰商业运营管理有限公司（以下简称德钰公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1.将违约金按日0.05%计算调整为按中国人民银行同期贷款利率标准计算；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：陈新祥、肖向荣的实际损失仅为资金占用的利息损失，一审判决天成公司按日0.05%标准向陈新祥、肖向荣支付违约金，明显超出中国人民银行公布的同期贷款利率，更超过了陈新祥、肖向荣的损失的30%，应当予以调整。陈新祥、肖向荣辩称，1.自己与德钰公司签订的《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》约定：如果德钰公司未依合同约定向自己支付租金收益，应按日0.05%的标准向自己支付逾期违约金。该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，一审判决天成公司按日0.05%标准向自己支付违约金于法有据，应予维持。2.天成公司严重违约，陈新祥、肖向荣作为受害者耗费大量精力和财力，且违约条款是天成公司提出的，天成公司应当遵照执行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。德钰公司未发表意见。陈新祥、肖向荣向一审法院起诉请求：1.判令被告德钰公司继续履行《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》，判令两被告自2016年12月15日起向原告支付租金及按照银行同期贷款利率支付租金利息，至2017年12月31日止，应支付而未支付的租金为45854.25元，租金计算至一审判决之日止；2.判令两被告按日0.05%的标准向原告支付逾期付款违约金8712.3075元（计算至一审判决之日止）；3.判令天成公司对德钰公司承担全部法律责任；4.判令两被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月24日，原告与被告天成公司签订了《商品房买卖合同》，购买天成公司开发的天成财富中心2号楼4层4439号商铺。同日，原告与被告德钰公司签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》，约定：原告将天成财富中心2号楼4层4439号商铺，建筑面积为47.03平方米的商铺委托被告德钰公司进行租赁管理。从2013年12月15日起前三年为市场培育期，原告按照每平方米每月1元的标准享有市场培育期收益。三年的市场培育期满后，双方自动转入委托租赁管理期。委托租赁管理期限为12年，共分为三个委托租赁管理期，其中第一个委托租赁管理期为2年，后两个委托租赁管理期每期为5年。委托租赁的基本租金收益为每平方米每月78元，基本收益金全部归原告所有，增值租金的70%由原告所有，30%作为服务费归被告德钰公司享有。基本租金收益每半年支付。支付时间为每年的6月28日及12月28日或之后20个工作日内，计租周期为每年1月1日至6月30日及7月1日至12月30日，（首次计租时间不满半年的按天计算）。双方各自按其所得的收益（相关收益和服务费），分别缴纳相关的税费、租赁备案费及其他国家相关机构规定应缴纳的费用，税务机关或国家相关机构根据法律要求被告德钰公司代扣代缴的，被告德钰公司按要求代为办理。还约定乙方未依本合同的约定向甲方支付收益的，应按日0.05%的标准向甲方支付逾期违约金。合同签订后，被告德钰公司按约定向原告支付了部分租金收益，尚欠2015年度培育金564.36元未付；尚欠2016年上半年培育金282.18元未付；尚欠2016年7月1日至2016年12月31日期间的税前租金2268.06元（计提扣税14.1%后为1984.41元）未付（应于2017年1月17日之前支付）；尚欠2017年1月1日至2017年6月30日期间的税前租金22010.04元（计提扣税14.1%后为18906.62元）未付（应于2017年7月18日之前支付）；尚欠2017年7月1日至2017年12月31日期间的税前租金22010.04元（计提扣税14.1%后为18906.62元）未付（应于2018年1月17日之前支付）。故被告总计欠原告培育金846.54元未付，税前租金46288.14元（计提扣税14.1%后为39797.65元）未付，为此,双方产生纠纷，原告诉至一审法院请求依法处理。同时查明，被告天成公司在销售商铺时，向原告发放销售广告和宣传资料，承诺“包租，15年托管，7%稳定投资回报，只管买铺不用管经营，只管收租不用寻租客，只管升值不用扛风险”。并在该宣传资料（秘诀3）中告知购房者：有专业管理公司护航，德钰公司率先提出“先行赔付、无理由退货”售后服务承诺，专项推广资金、精准化营销、立体式组合营销、品牌成长帮扶计划四大营销策略，更是堪称旺市定海神针，消除投资者买铺缺乏经营的烦扰。原告与被告天成公司签订的《商品房买卖合同》购买天成公司开发的天成财富中心2号楼4层4439号商铺。该合同第十八条约定，买受人不得自行决定该商品房商业用途的业态，为保证商城整体商业价值的最大化，商铺业态必须符合商城整体规划。原告与被告德钰公司签订的《商铺委托租赁管理合同书》载明，原告在购买商铺之前，被告天成公司已委托被告德钰公司对天成财富中心2号楼进行统一招商运营管理。一审法院认为，原告作为案涉商铺所有权人，其与被告德钰公司签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》，将商铺委托被告德钰公司租赁管理，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。被告德钰公司应按合同约定向原告支付租金收益，其拖欠租金收益，显属违约，故对原告要求被告德钰公司支付租金收益,应按到期应付租金，扣减代缴税费后，实欠租金收益部分40644.19元，予以支持。对逾期支付租金违约金的主张，合理部分一审法院予以支持。原告诉请租金计算至2017年12月31日，之后的租金由被告按约支付或逾期由原告另行主张权利，在本案中一审法院不予支持。关于原告要求按照银行同期贷款利率支付租金利息和天成公司承担原告对银行后期的还贷义务的诉求于法无据，一审法院不予支持。关于税费问题，被告德钰公司已按相关规定代扣代缴税款，抵扣其应当支付的款项。被告辩称违约金过高，要求调整，理由不充分，一审法院不予支持。关于天成公司在本案中是否承担相应的民事责任问题。一审法院认为，被告天成公司应当与德钰公司共同承担民事责任。理由如下：第一、天成公司向原告发放销售广告和宣传资料的性质对天成公司具有法律约束力。该销售广告与宣传资料中不仅着力对德钰公司管理经验与投资无风险等内容进行宣传，并承诺“包租，15年托管，7%稳定投资回报，只管买铺不用管经营，只管收租不用寻租客，只管升值不用扛风险”，即该销售广告与宣传资料意思表示内容具体确定；从合同的签订与履行情况来分析，天成公司在与原告签订《商品房买卖合同》的同时，要求原告与德钰公司签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》，将涉案房屋交由德钰公司经营管理，来实现包租与只需购房无需承担风险的合同目的。上述二份合同的内容与销售广告和宣传资料的内容密切关联，原告在购房同时，经营管理和投资风险由天成公司负责，该销售广告和宣传资料的内容视为天成公司所承诺的内容，在买受人作出承诺时生效，即原告与之签订《商品房买卖合同》时，天成公司在销售广告和宣传资料所承诺的内容就属于《商品房买卖合同》的内容，对天成公司发生法律约束力；第二、天成公司与德钰公司构成委托关系。《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》系格式合同，该合同明确表述系受天成公司的委托从事经营管理，而涉案《商品房买卖合同》第十八条约定“买受人不得自行决定该商品房商业用途的业态，为保证商城整体商业价值的最大化，商铺业态必须符合商城整体规划”，上述条款包含有三个意思表示：1、原告购房时，涉案房屋已被天成公司委托德钰公司负责经营管理，由二份合同的外部表现形式即可确定天成公司与德钰公司之间系委托合同关系；2、原告本人无权对涉案房屋经营管理，必须由天成公司统一经营管理；3、为了实现涉案销售广告和宣传资料所承诺的“包租，15年托管，7%稳定投资回报，只管买铺不用管经营，只管收租不用寻租客，只管升值不用扛风险”的合同目的，天成公司明确规定，买受人在签订《商品房买卖合同》的同时，所购房屋不能交付买受人自行经营管理，只能由天成公司统一经营管理，即买受人必须按照天成公司的意思表示，与德钰公司签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》。上述事实可以相互佐证，原告购买诉争商铺时，为了实现销售广告承诺的回报，天成公司委托德钰公司与原告签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》，负责经营管理该商铺。《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》约定的由培育期3年和后来的委托租赁管理期限12年相加构成的委托租赁管理期为15年，与天成公司销售广告中承诺的15年托管期一致。同时《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》约定的租金标准亦超过广告资料中7%稳定投资回报，该事实亦可印证天成公司与德钰公司构成委托关系；第三、由于涉案《商品房买卖合同》和《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，且系各方当事人真实的意思表示，为有效合同，虽然《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》的合同签订主体为德钰公司与原告，但该合同系德钰公司受天成公司委托，为原告实现购房目的而订立，天成公司作为委托方应受该合同的约束。在天成公司违反合同所约定的义务时，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”规定，原告可以向委托人主张权利，因此，原告有权依据上述合同要求天成公司承担违约责任。《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》无论是原告与天成公司签订，还是原告与德钰公司签订，都不影响开发商天成公司对诉争商铺售后包租的性质，其后果应由开发商天成公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百零二条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、被告湖北德钰商业运营管理有限公司和咸宁市天成投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告陈新祥、肖向荣支付培育金和税后租金收益合计40644.19元及逾期付款违约金（其中，以1984.41元为基数按日0.05%的标准从2017年1月17日起计算至判决确定付款之日止；以18906.62元为基数按日0.05%的标准从2017年7月18日起计算至判决确定付款之日止；以18906.62元为基数按日0.05%的标准从2018年1月17日起计算至判决确定付款之日止）；二、驳回原告陈新祥、肖向荣其他诉讼请求。案件受理费473元，由被告湖北德钰商业运营管理有限公司和咸宁市天成投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系不动产受托经营管理人因违约引发的不动产所有权人要求不动产受托经营管理人及其不动产开发商共同承担民事责任的委托合同纠纷。陈新祥、肖向荣与德钰公司签订的《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当秉持诚实，恪守承诺，按照约定全面履行自己的义务。本案因德钰公司没有履行合同约定向陈新祥、肖向荣支付租金收益义务而引发纠纷，应当承担全部责任。天成公司与德钰公司之间系委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，陈新祥、肖向荣与德钰公司签订的《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》对作为委托人的天成公司和作为第三人的陈新祥、肖向荣均具有约束力，天成公司作为委托人，应当与受托人德钰公司共同承担违约责任。关于是否应当调整违约金问题。天成公司上诉提出本案约定的违约金超过了陈新祥、肖向荣所造成损失的30%，请求本院予以调整。本院认为，在合同履行期间，德钰公司一直未按照合同约定向陈新祥、肖向荣支付租金收益，给陈新祥、肖向荣造成了一定的经济损失（如因本案产生的维权费用支出等），而二审诉讼中天成公司也没有提供证据证明约定的违约金已超过了陈新祥、肖向荣所造成损失的30%。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对一审判决确认的德钰公司和天成公司按日0.05%标准向陈新祥、肖向荣支付违约金不予调整。综上所述，天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由咸宁市天成投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘盛礼审判员  杨荣华审判员  沈朝明二〇一八年十二月十一日书记员  杨 锐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；