广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11912号上诉人（原审原告）：佛山市恒卓投资管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良近良居民委员会延年路顺德雅居乐花园**商铺，统一社会信用代码91440606MA4UL0XY41。法定代表人：刘占垒，该公司总经理。委托诉讼代理人：何耀文，广东一杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何健杨，广东一杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区埃克森体育活动策划有限公司，住，住所地广东省佛山市顺德区大良五沙新辉路**之三一社会信用代码91440606MA4UH1FB2P。法定代表人：黄华恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄冠山，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘刚，男，1982年9月3日出生，汉族，住重庆市荣昌区，上诉人佛山市恒卓投资管理有限公司（以下简称恒卓公司）因与被上诉人佛山市顺德区埃克森体育活动策划有限公司（以下简称埃克森公司）、刘刚房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初7989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒卓公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令解除DHGC-541-544号《商铺租赁合同》；2.埃克森公司、刘刚将位于佛山市顺德区大良延年路顺德雅居乐花园35座1梯雅居乐都荟广场二层541-544号商铺返还给恒卓公司；3.埃克森公司、刘刚向恒卓公司支付拖欠的租金（自2017年5月计至埃克森公司、刘刚交还涉案商铺之日止，现暂计至2018年3月6日为79239.12元）及逾期付款违约金（根据欠款金额，自欠费之日起按日万分之五计至埃克森公司、刘刚实际清偿完毕之日止，现暂计2018年3月6日为3512.8元）；4.埃克森公司、刘刚向恒卓公司补交免租期的租金共13960元；5.埃克森公司、刘刚向恒卓公司支付违约金41880元；6.埃克森公司、刘刚向恒卓公司支付律师费3000元；7.本案一、二审诉讼费由埃克森公司、刘刚负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.刘刚在（2018）粤0606民初7993号案中提交的《物业服务补充合同》主文中的“甲方”中填写了其身份证号码以及电话号码，足以证明刘刚与埃克森公司均是合同当事人之一，其并非以公司代表人的身份签订该合同。《物业服务补充合同》与涉案《商铺租赁合同》同时签订，密切联系，故应认定刘刚是涉案《商铺租赁合同》的承租人之一。2.一审判决认定“埃克森公司于2017年12月5日向恒卓公司申请撤场，即发出了单方解除合同的意思表示。恒卓公司在收到通知后没有表示反对，故合同于2017年12月5日解除”是认定事实错误。首先，埃克森公司提供的证人均是其公司员工，与埃克森公司有直接利害关系，证人的证言不应作为认定本案事实的依据。其次，埃克森公司主张其已向恒卓公司提交《商铺撤场申请表》，但埃克森公司提供的微信聊天记录内容中并没有反映埃克森公司已于2017年12月5日向恒卓公司提交了《商铺撤场申请表》，也没有反映恒卓公司或其员工曾收到《商铺撤场申请表》。因此不存在恒卓公司收到通知后没有表示反对的说法。3.一审判决认为“恒卓公司已收回商铺”错误。涉案《商铺租赁合同》仍未解除，恒卓公司至今仍未收回涉案商铺。恒卓公司提起本案起诉后，为保管好埃克森公司放置在商铺内的物品，将物品搬至负一楼统一保管，涉案商铺至今仍未重新出租。（二）本案的租金应计至埃克森公司、刘刚交还涉案商铺之日止。如前所述，涉案《商铺租赁合同》仍未解除，埃克森公司的物品仍占用涉案商铺，故本案租金应计至埃克森公司、刘刚交还涉案商铺之日止。（三）在埃克森公司、刘刚对违约金计付标准没有请求调整的情况下，一审法院主动对违约金进行调整，适用法律错误。埃克森公司、刘刚应按合同约定支付相应违约金。（四）租赁保证金不应抵扣欠费。埃克森公司、刘刚擅自退出商铺经营前，已拖欠恒卓公司租金等费用，已符合涉案《商铺租赁合同》第七条、第九条约定的情况，恒卓公司有权根据合同约定解除合同并追究埃克森公司、刘刚的违约责任。此外，《商铺租赁合同》第九条已明确，恒卓公司有权没收租赁保证金。故，租赁保证金不应抵扣埃克森公司、刘刚所欠的费用。（五）埃克森公司、刘刚应承担恒卓公司的律师费3000元。埃克森公司、刘刚存在违约行为，符合涉案《商铺租赁合同》第九条约定的情况，埃克森公司、刘刚应按约定支付律师费。且一审中，恒卓公司的代理律师已出庭诉讼，并提交了恒卓公司与广东一杰律师事务所签订的《民事委托代理合同》，确认恒卓公司支付了律师费3000元。一审法院以恒卓公司没有证据证明已实际支付了律师费为由，不支持该项主张，认定错误。二审中，恒卓公司撤回上诉请求第四项，并将上诉请求第三项变更为：埃克森公司、刘刚向恒卓公司支付拖欠的租金（自2017年11月1日计至埃克森公司、刘刚交还涉案商铺之日止，现暂计至2018年3月6日为58166元）及逾期付款违约金（根据欠款金额，自欠费之日起按日万分之五计至埃克森公司、刘刚实际清偿完毕之日止，现暂计2018年3月6日为2100.98元）。埃克森公司辩称，（一）埃克森公司撤出顺德雅居乐都荟广场是因为恒卓公司对商场管理不善。埃克森公司从2017年4月15日开始承租恒卓公司的商铺，2017年恒卓公司与商场业主纠纷不断，很多业主起诉要求收回商铺，造成商场内很多空置商铺。商铺收回后由业主自行出租，导致商场管理混乱。且恒卓公司管理不专业，商场管理人员经常更换，对商场管理运作不熟悉，导致商场经营不善，商铺普遍退场，影响到埃克森公司经营。埃克森公司在2017年11月中向恒卓公司提出撤离内场，改租外场经营的折中方案。因对外场租金协商不成，埃克森公司才提出撤场。（二）《商铺撤场申请表》显示恒卓公司同意埃克森公司撤场。2017年11月底双方达成撤场意向。撤场时，埃克森公司已在《商铺撤场申请表》上盖章交给恒卓公司，2017年12月8日完成物品搬离。之后埃克森公司的员工还微信恒卓公司，将埃克森公司已撤场一事告知恒卓公司，但恒卓公司没有答复。（三）恒卓公司在2017年12月8日对埃克森公司撤场放行，即对撤场无异议，因此涉案租赁合同解除时间应为2017年12月8日，埃克森公司无须承担违约责任。（四）恒卓公司多收取的两个月租赁保证金应退还埃克森公司。恒卓公司一直没有退还，该费用足以抵扣2017年11月1日至2017年12月8日的租金及违约金。刘刚辩称，刘刚仅代表埃克森公司签订涉案租赁合同，恒卓公司主张的租金与刘刚无关。恒卓公司向一审法院起诉请求：1.解除恒卓公司、埃克森公司签订的合同编号为DHGC-541-544号的《商铺租赁合同》；2.埃克森公司、刘刚将涉案商铺返还给恒卓公司；3.埃克森公司、刘刚向恒卓公司支付拖欠的租金（自2017年5月起计至埃克森公司、刘刚交还涉案商铺之日止，暂计至2018年3月6日为79239.12元）及逾期付款违约金（根据欠款金额，自欠费之日按日万分之五计至埃克森公司、刘刚实际清偿完毕之日止，暂计至2018年3月6日为3512.8元）；4.埃克森公司、刘刚向恒卓公司补交免租期的租金共13960元；5.埃克森公司、刘刚向恒卓公司支付违约金41880元；6.埃克森公司、刘刚向恒卓公司支付本案恒卓公司律师费3000元；7.本案诉讼费由埃克森公司、刘刚承担。一审法院认定事实：2017年4月15日，恒卓公司与埃克森公司签订《商铺租赁合同》，约定：恒卓公司将其合法拥有的涉案商铺出租给埃克森公司作经营使用，租赁期从2017年4月15日起至2019年4月14日止，商铺交付日暂定为2017年4月15日；免租期自埃克森公司装修期满至2017年5月14日，共计30天，埃克森公司须于每月5日前向恒卓公司缴纳当月租金，其中2017年4月15日至2018年4月14日租金为每月13960元；签订本合同当日，埃克森公司须向恒卓公司一次性缴纳27920元作为租赁保证金；埃克森公司违约导致恒卓公司解除合同的，若合同履行期限内恒卓公司有给予埃克森公司租赁减免的，合同解除后三日内，埃克森公司应向恒卓公司全额补交减免的租金；在合同期内，埃克森公司未按合同约定按时足额缴纳租金、综合物业费、水电费及其它应付费用，并逾期超过一个月的，恒卓公司有权单方面解除本合同，自力收回该租赁物，并有权按本合同约定追究埃克森公司的违约责任；埃克森公司违约导致恒卓公司解除合同的，埃克森公司应以合同终止之日前当月的租金为标准，向恒卓公司支付三个月的租金作为违约金，恒卓公司有权罚没租赁保证金，埃克森公司已付的租金不予退还；埃克森公司未按本合同约定期限向恒卓公司缴纳租金及其他费用的，每逾期一日，按应付款的万分之五向恒卓公司支付逾期付款违约金。刘刚在落款处“代表人”一栏签名。埃克森公司支付了租金保证金27920元租金及至2017年10月的租金，因认为商场经营环境不善，于2017年12月5日，向恒卓公司提交《商户撤场申请表》，并于2017年12月8日搬走店内部分物品，没有继续经营，余下的物品也没有搬走。为追讨欠费，恒卓公司委托广东一杰律师事务所律师代理一审诉讼，约定律师服务费3000元，但恒卓公司尚未支付。一审法院认为，刘刚作为“代表人”在合同上签名，其身份仅是作为埃克森公司的代表与恒卓公司签订合同，合同的主体是埃克森公司与恒卓公司，故恒卓公司要求刘刚承担责任无理，一审法院不予支持。恒卓公司与埃克森公司之间的房屋租赁合同合法有效，对双方具有约束力。埃克森公司于2017年12月5日向恒卓公司申请撤场，即发出了单方解除合同的意思表示。恒卓公司在收到通知后没有表示反对，故合同于2017年12月5日解除。埃克森公司于2017年12月8日撤场后，虽然仍有物品留在商铺内，但恒卓公司明知租赁合同已解除，应尽快采取措施收回商铺以减少损失，但恒卓公司怠于收回商铺，所产生的扩大损失应由恒卓公司自行承担，故租金应计至2017年12月8日。埃克森公司自2017年11月起欠租，计至2017年12月8日，租金共17682.67元（13960元+13960元/月÷30天×8天）。因恒卓公司已收回商铺，恒卓公司提出的第2项诉讼请求已无必要。因埃克森公司拖欠租金，至解除合同时已构成违约，即因埃克森公司的违约行为导致合同解除，故根据合同约定，租赁合同解除后，埃克森公司应补交减免的租金共13960元。关于违约金及逾期付款违约金，合同约定埃克森公司违约导致合同解除的情况下，埃克森公司应支付相当于三个月的租金作为违约金并支付逾期付款违约金，但恒卓公司没有证据证明其受到的实际损失，该约定过分高于恒卓公司受到的损失，一审法院将违约金酌情调整为9500元，不支持关于逾期付款违约金的请求。关于租赁保证金，虽然合同约定埃克森公司违约导致合同解除的情况下，恒卓公司有权罚没租赁保证金，但根据租赁合同的约定，租赁保证金的作用在于保证埃克森公司足额支付租金等相关费用，在本案中，一审法院已支持了恒卓公司主张的部分违约金请求，而恒卓公司没有证据证明该违约金不足以弥补其损失，因此租赁保证金应用于抵偿埃克森公司所欠的租金，抵扣后，埃克森公司尚应支付租金3722.67元（17682.67元+13960元-27920元）。关于律师费，没有证据证明恒卓公司已支付了律师费，对该项费用一审法院不予支持。综上所述，对于恒卓公司的诉讼请求，一审法院仅支持上述合法有理的部分，其余部分一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百二十六条规定，判决：一、恒卓公司与埃克森公司签订的《商铺租赁合同》于2017年12月5日解除；二、埃克森公司应于判决发生法律效力之日起十日内向恒卓公司支付租金3722.67元及违约金9500元；三、驳回恒卓公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1565.92元（已减半收取并由恒卓公司预交），由恒卓公司负担1419.92元，埃克森公司负担146元（埃克森公司径向恒卓公司支付，一审法院不另作退收）。二审中，恒卓公司提交视频录像、录像截图，拟证明埃克森公司逾期支付租金，已构成根本违约。埃克森公司的租金、物业服务费等费用应交至双方租赁合同、物业服务合同判决解除之日，若埃克森公司仍不取回物品，还应向恒卓公司支付场地占用费。埃克森公司、刘刚没有提交新证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证，经审查，恒卓公司提交的证据不足以证明其主张的证明内容，本院对该证据不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：涉案《商铺租赁合同》约定：“恒卓公司违反本合同约定收回商铺的，在埃克森公司向恒卓公司缴清所有应付费用后恒卓公司应向埃克森公司双倍退还已缴纳的保证金。”本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。根据恒卓公司的上诉请求和埃克森公司、刘刚的答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）涉案《商铺租赁合同》是否已解除，如果尚未解除，应否解除该合同；（二）埃克森公司、刘刚是否已向恒卓公司返还涉案商铺；（三）埃克森公司、刘刚应否向恒卓公司支付2017年12月9日起的租金；（四）埃克森公司、刘刚应否按照涉案《商铺租赁合同》的约定向恒卓公司支付违约金、逾期付款违约金；（五）埃克森公司、刘刚应否向恒卓公司支付律师费。关于争议焦点一。恒卓公司上诉主张其没有收到埃克森公司提交的《商铺撤场申请表》，其也未同意解除涉案《商铺租赁合同》，故涉案《商铺租赁合同》应以法院判决解除之时解除。经审查，埃克森公司工作人员肖铮曾分别与微信名为“王总—都荟广场招商139××××****”“任总”的人员就撤场问题进行微信沟通，结合雅居乐都荟广场招商广告牌上的招商联系方式包括“139××××****”以及双方的微信聊天记录可知，通过微信与肖铮沟通的均为恒卓公司工作人员。由于埃克森公司已于2017年12月5日向恒卓公司交回《商铺撤场申请表》，表内“申请原因”上的内容已明确表达了埃克森公司向恒卓公司申请撤场的意思表示，并加盖了埃克森公司的公章，即埃克森公司已向恒卓公司发出解除合同的意思表示，恒卓公司在收到上述申请表后在合理期限内未提出异议，且恒卓公司同意埃克森公司将涉案商铺的物品搬离，应视为恒卓公司对埃克森公司提出解除合同的意思表示予以确认。因此，一审判决认定涉案《商铺租赁合同》于恒卓公司收到《商铺撤场申请表》之日即2017年12月5日已解除，并无不当，本院予以维持。恒卓公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。恒卓公司上诉主张涉案《商铺租赁合同》未解除，恒卓公司尚未收回涉案商铺，埃克森公司、刘刚应向其返还涉案商铺。经审查，涉案商铺为开放式商铺，该商铺并无上锁，即涉案商铺的交接无需由埃克森公司向恒卓公司交付商铺钥匙，因此在埃克森公司已向恒卓公司提交《商铺撤场申请表》并于2017年12月8日撤场后，应视为埃克森公司已将涉案商铺返还给恒卓公司。恒卓公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。恒卓公司上诉主张刘刚与埃克森公司均是涉案《商铺租赁合同》的相对方，刘刚应承担支付租金的义务。经审查，涉案租赁合同抬头载明合同的乙方（承租方）名字为埃克森公司，埃克森公司亦在合同上加盖公章予以确认，刘刚仅在合同尾部乙方代表人处签名并留下电话号码，不足以证明刘刚为合同的相对方。刘刚是否是涉案商铺的物业管理合同的相对方，都不能推定其是涉案《商铺租赁合同》的相对方。恒卓公司的该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。恒卓公司上诉主张双方的租赁合同未解除，埃克森公司的物品仍占用涉案商铺，故本案的租金应计至埃克森公司交还涉案商铺之日止。如前所述，埃克森公司已2017年12月8日撤场，即涉案租金应计至该日，一审判决将租金计算至2017年12月8日正确，本院予以维持。恒卓公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。恒卓公司上诉主张埃克森公司、刘刚应按涉案《商铺租赁合同》约定的标准支付违约金及逾期付款违约金。经审查，如前所述，刘刚并非涉案《商铺租赁合同》的相对方，其无需承担违约责任。由于恒卓公司并未提供证据证明其受到的实际损失以及其在埃克森公司搬离之后积极招租，避免扩大损失。而埃克森公司虽未在一审中请求调整违约金，但其在一审答辩时认为其无需支付违约金，且涉案《商铺租赁合同》的约定明显高于恒卓公司的损失，一审判决据此调整违约金为9500元并无不当，本院予以支持。考虑到恒卓公司已通过违约金弥补其损失，一审判决不再支持逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。恒卓公司上诉主张租赁保证金不应用于抵扣欠费。经审查，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，涉案《商铺租赁合同》约定：“埃克森公司违约导致恒卓公司解除合同的，埃克森公司应以合同终止之日前当月的租金为标准，向恒卓公司支付三个月的租金作为违约金，恒卓公司有权罚没租赁保证金，埃克森公司已付的租金不予退还。”“恒卓公司违反本合同约定收回商铺的，在埃克森公司向恒卓公司缴清所有应付费用后恒卓公司应向埃克森公司双倍退还已缴纳的保证金。”由此可见，涉案《商铺租赁合同》的租赁保证金性质为定金。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，恒卓公司在本案中选择诉请埃克森公司、刘刚支付违约金而未诉请没收租赁保证金，即恒卓公司选择适用违约金条款，因此一审判决恒卓公司将租赁保证金退还给埃克森公司并优先用于抵扣埃克森公司欠付款项并无不当，本院予以维持。恒卓公司该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点五。恒卓公司上诉主张埃克森公司、刘刚应向其支付律师费3000元。经审查，由于恒卓公司未能提供其向律师事务所支付律师费的凭证，即现有证据不足以证明恒卓公司已实际支出律师费。恒卓公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，恒卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2098元，由上诉人佛山市恒卓投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  潘伟丹二〇一八年十二月二十七日法官助理邱雪碧书记员许佩珊