北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终12827号上诉人（原审原告）：黄紫靖，男，1983年8月29日出生。委托诉讼代理人：许振海，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：金忠，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京大昆仑房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区西四环中路**。法定代表人：胡陆军，董事长。委托诉讼代理人：田滨，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人黄紫靖因与北京京大昆仑房地产开发有限公司（以下简称京大昆仑公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初23667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。黄紫靖上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持黄紫靖一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由京大昆仑公司承担。事实和理由：1.最高人民法院指导案例指出，对于民事权利的放弃，如果没有法律明确规定或特别约定的明示，默示不产生法律效力。一审判决认定黄紫靖领取违约金并在收款收据上签字系以默示意思表示的方式对案涉房屋逾期交房违约金数额及结算的认可，属于认定基本事实不清，认定黄紫靖主张再次赔偿系对自己先行行为及诚实信用原则的违背，缺乏法律依据。2.黄紫靖在领取违约金收款收据上签字之行为，仅表明黄紫靖已领取违约金这一事实，不能推断为黄紫靖放弃索要违约金不足部分的权利。3.依据《合同法》114条，黄紫靖有权请求人民法院增加违约金。4.京大昆仑公司延期交房385天属于严重失信行为，黄紫靖就该违约行为要求继续支付违约金系一次赔偿。综上，一审法院事实认定错误，法律适用不当，请二审法院依法支持黄紫靖的上诉请求。京大昆仑公司辩称，同意一审判决，请求维持一审判决,驳回黄紫靖上诉请求。沉默是当事人对某事不做任何回应和行为，黄紫靖违约金凭证上签字的行为系对违约金的认可。双方已经就违约金达成合议，黄紫靖反复起诉属于滥诉。我方认可逾期交房行为，但双方签订合同时对违约金计算已经达成合议。黄紫靖评估报告以租金作为损失，但我方交房后对方没有马上出租，不能把房屋租金等同于损失，对方评估报告不能证明损失。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷的若干解释适用前提为没有约定违约金计算方式。本案合同已约定违约金计算方式，不能适用单方委托评估报告。对方请求已过诉讼时效。黄紫靖向一审法院起诉请求：1.京大昆仑公司赔偿逾期交房违约金297720.97元；2.京大昆仑公司支付租金评估费5000元。一审法院认定事实：2011年1月12日，出卖人京大昆仑公司与买受人黄紫靖签订《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，双方约定：黄紫靖购买北京市丰台区岳各庄居住区东区阅园小区1#（现8#）办公楼底商XXX室（简称案涉房屋），房屋总价款9931291元；第十二条“交付条件”约定，出卖人应当在2012年12月31日前向买受人交付该商品房；第十四条“逾期交房责任”约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1和2种方式处理：1.按照逾期时间：（1）逾期在90日之内，……（2）逾期超过90日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付；2.……如果买受人要求继续履行合同的，出卖人支付的违约金累计不超过商品房总价款的百分之贰。2012年9月11日，双方签订《补充协议》，约定将房屋总价款变更为9434726元。合同签订后，黄紫靖按约定支付了全部购房款。2014年1月21日，案涉房屋办理完成交房手续。2015年12月29日，经京大昆仑公司通知，黄紫靖领取了京大昆仑公司向黄紫靖支付的逾期交房违约金188695元，并在相关凭单上签字确认领取该笔违约金。一审法院认为，合同当事人可以明示或者默示作出意思表示。当事人未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。当事人应受其以默示意思表示作出的法律行为约束。本案中，京大昆仑公司向黄紫靖发出领取案涉房屋逾期交房违约金的通知后，黄紫靖领取违约金并在京大昆仑公司违约金支出凭单上签字确认领款的行为，系黄紫靖以默示意思表示的方式对案涉房屋逾期交房违约金数额及结算的认可，黄紫靖应受该意思表示约束，且该笔违约金亦系按照双方的合同约定计算和支付。现黄紫靖以该笔违约金不足以赔偿其损失为由，主张京大昆仑公司再次赔偿，系黄紫靖对自己先行行为的违背，亦违反诚实信用原则，法院不予支持。黄紫靖主张的租金评估费用，系黄紫靖为支持自己诉讼请求和主张事实而发生的费用，该笔费用应当按照谁主张、谁负担的原则承担，黄紫靖要求京大昆仑公司支付该笔费用，于法无据，法院不予支持。综上所述，黄紫靖的诉讼请求没有事实和法律依据。据此，一审法院判决如下：驳回黄紫靖的诉讼请求。二审中，当事人对一审查明的事实均无异议。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应严格按照合同行使权利、履行义务。本案中，黄紫靖与京大昆仑公司签订的《北京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依约履行。根据本案现已查明的事实，京大昆仑公司在履行合同过程中存在迟延交付房屋的行为，应就该违约行为承担相应的违约责任。至于违约责任的具体形式，根据我国合同法第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因双方于合同中针对本案所涉延期交房违约行为明确约定了违约金的计算方法，双方业已于2015年12月29日对此予以结算并支付完毕，故本院对此不持异议。现黄紫靖于本案中主张上述已结算完毕的违约金不足以弥补其损失，起诉要求京大昆仑公司另行予以支付。须指出，我国合同法范畴下的违约金以补偿性为原则，如约定违约金确不足以弥补损失的，根据法律规定当事人可以请求人民法院予以增加。但黄紫靖于本案中主张确定其损失的依据，系其于案外单方委托出具的租金评估鉴定报告，并非在诉讼中依据法定程序由人民法院委托进行的鉴定。而其中鉴定时点的选择系采用固定日期时点，而非针对违约行为持续期间。同时，黄紫靖于本案中所主张的损失在性质上属于可得利益损失，而商业房屋出租属市场行为，对于租金收益的确定尚需结合租赁市场供需情况、订约成本、履约成本等因素予以综合考虑。黄紫靖以其单方委托出具的租金评估报告，要求人民法院对双方已明确约定的违约金数额予以增加，欠缺充分依据。更为重要的是，关于双方于一审中争议的诉讼时效一节，根据我国法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，而本案中，京大昆仑公司的违约行为持续至房屋实际交付之日即2014年1月21日止，故诉讼时效应自该日起计算。此后至黄紫靖向一审法院提起诉讼时止，未见黄紫靖就除合同约定之外的违约金向京大昆仑公司主张权利，反而是在京大昆仑公司于2015年12月29日依据合同约定数额向其支付违约金时未提出异议，在此情况下，应当认定京大昆仑公司的时效抗辩成立。同时须指出，如前所述，京大昆仑公司于2015年12月29日向黄紫靖支付的违约金，系对合同内约定违约金的同意履行行为，与黄紫靖于本案诉讼请求中要求增加的部分并不涉及，故黄紫靖关于其于本案中的诉讼请求构成时效中断的诉讼理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，黄紫靖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5840.81元，由黄紫靖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  周梦峰审判员  李 珊审判员  姚 颖二〇一八年十二月二十八日法官助理韩舒同书记员林晓天