河南省沁阳市人民法院行 政 判 决 书（2018）豫0882行初70号原告张肖，男，1994年1月15日生，汉族，住温县。委托代理人苗薇薇，北京冠领律师事务所律师。委托代理人李瑞丽，北京冠领律师事务所实习律师。被告温县住房和城乡建设局，住所地：温县黄河路**。法定代表人吉长城，该局局长。行政负责人孙科，该局副局长。委托代理人焦海鑫，该局工作人员。委托代理人周胜利，河南新潮律师事务所律师。原告张肖不服被告温县住房和城乡建设局（以下简称温县住建局）违法建设限期拆除通知一案，于2018年11月6日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于同年11月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张肖及委托代理人苗薇薇、李瑞丽、被告温县住建局的行政负责人孙科、委托代理人焦海鑫、周胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告温县住建局于2018年10月26日作出温住建限拆字（2018年）第002号违法建设限期拆除通知书（以下简称限期拆除通知），主要内容为：张肖：经查，你户于2007年，擅自在振兴小区北邻地段，进行个人住宅建设的行为，其东西－－米，南北－－米建筑物，未办理《建设工程规划许可证》，涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法违章建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限你自本通知下达后三日内自行拆除，限期内没有自行拆除的，我单位将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，提请温县人民政府责成有关部门对你户的违法建设，予以强制拆除。原告张肖诉称，原告系焦作市温县温泉镇人，在温县振兴小区北邻拥有一处合法房产。2018年10月26日，被告作出拆除通知书，其中规定上述房屋属于违法建筑，要求原告在拆除通知书下达后三日内自行拆除，否则将予以强制拆除。原告认为：被告作出拆除通知书严重违法，严重侵犯原告的合法权益。理由如下：第一，被告不具备作出拆除通知书实体条件；第二，被告作出的拆除通知书程序严重违法；第三，被告作出的拆除通知书行政目的不当，以拆违为手段，以拆迁为目的，侵害甚至剥夺原告合法的拆迁补偿权。为维护自己的合法权益，原告依据《行政诉讼法》第四十六条、第四十九条等规定，对被告作出的拆除通知书提起行政诉讼，请求：1、撤销被告作出的编号为温住建限拆字（2018年）第002号违法建设限期拆除通知书；2、诉讼费用由被告承担。原告向本院提交下列证据、依据：１、原告身份证复印件，证明原告身份且主体适格。２、温住建限拆字（2018年）第002号违法建设限期拆除通知书，证明被告曾作出被诉行政行为。3、张县山死亡销户证明、户口本以及农村房屋赠予协议，证明原告主体适格。张县山（张矿山）系张肖父亲，王菊香系张肖母亲。4、温县温泉镇东关街居民委员会与张圪垱村于2007年4月19日签订的协议、2005年12月1日宅基地交费收据、房屋所在地理位置以及房屋照片2张，证明原告房屋所占用的宅基地缴纳了相应的宅基地费用，合法取得宅基地，并在宅基地上建房的行为经过了村委会的同意。5、温县发展和改革委员会2018年7月26日作出的信息公开回复，证明原告的房屋位于振兴路建设征收范围之内。6、东关四巷15号房屋照片图以及该房屋与原告房屋的距离图、东关四巷15号的房产证，证明被告未对原告的房屋进行立案审批。被告温县住建局辩称，一、答辩人作出的限期拆除通知书不具有可诉性，该通知书仅是一个阶段性、程序性行为，行政机关在作出该通知后，还要履行处罚、听证告知程序，然后才会做出行政处罚。因此，该通知书只是行政处罚程序的一个环节，并非行政处罚程序的终结。允许当事人对其中一个阶段性的环节不服即可提起诉讼，则意味着对行政处罚的其他环节也可提起诉讼，如此做法有滥用诉权之嫌，既浪费司法资源，又增加当事人的诉讼成本。行政相对人应等最终行政处罚决定作出后再提起诉讼。故该阶段性的通知书并不具有可诉性，请驳回原告的起诉。二、该通知书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的起诉不应得到支持。1、原告诉称的其在振兴小区北邻的房产属于违法建筑。2018年9月12日，温县温泉街道办事处转给答辩人关于对张肖未办理建设工程规划许可证违规建房的查处建议，称发现位于振兴路东段住户张肖未取得建设工程规划许可证等相关证明文件，要求予以查处。答辩人在接函后进行了调查，在张肖本人不配合调查无法取得其询问笔录的情况下，经询问张肖所在东关街支部书记张建了解到张肖建房申请未取得审批通过的情况，经查询温县温泉街道办事处村镇建设发展中心了解到张肖无建房申请记录的情况，经查询温县国土资源局了解到张肖无土地登记资料的情况，经查询温县房产管理中心了解到张肖无房产登记信息的情况，经查询温县国土资源局温泉国土资源管理所了解到张肖在宅基地审批手续未下达之前不准动工建设的情况，结合答辩人本单位未给张肖发放过建筑工程规划许可证的情况，根据《城乡规划法》第四十条第一款、第二款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”之规定，可以认定张肖该房产属于违法建筑。2、该违法建筑依法应当予以拆除。依据《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，该违法建筑无法采取措施消除影响，应限期拆除。3、答辩人发出该通知书程序合法。依据《行政处罚法》第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”之规定，在行政处罚中，应当有责令当事人改正或者限期改正违法行为的环节，答辩人据此作出该通知书符合法律规定。答辩人作出该通知书是在2018年10月26日，在基层组织人员见证下留置张贴在原告违法建筑物上，原告及时有效的收到了通知，得知了通知内容，并于2018年10月27日即第二天就具状起诉，说明通知已经送达原告。4、原告诉称的拆迁与本案无关，也与答辩人无关，不属于本案审理范围。综上所述，原告的起诉不能得到支持，请求支持答辩人的答辩主张，驳回原告起诉或驳回其诉讼请求。被告温县住建局向本院提交了以下证据、依据：1、2018年9月12日，温县温泉街道办事处转给被告的关于对张肖未办理建设工程规划许可证违规建房的查处建议，称发现位于振兴路东段住户张肖未取得建设工程规划许可证等相关证明文件，要求予以查处。2、行政处罚案件立案审批表，证明对本案立案情况。3、执法人员焦海鑫、马东杰的河南省行政执法证，证明执法人员具有行政执法资格的情况。4、2018年9月26日，被告调查张肖所在东关街支部书记张建的询问笔录，证明张肖建房申请未取得审批通过的情况。5、2018年9月30日，被告因张肖不配合接受调查，在张肖涉案房屋上张贴公告要求其配合调查处理的情况。6、2018年10月9日，温县温泉街道办事处村镇建设发展中心出具的无建房申请证明，证明张肖无建房申请记录的情况。7、2018年10月10日，温县国土资源局出具的证明，证明张肖无土地登记资料的情况。8、2007年3月，温县国土资源局向温县国土资源局温泉国土资源管理所下达的通知，证明张肖在宅基地审批手续未下达之前不准动工建设的情况。9、2018年10月10日，温县房产管理中心出具的证明，证明张肖无房产登记信息的情况。10、温县道路规划红线图，证明该违法建筑无法采取措施消除影响，应限期拆除的情况。11、被告经调查后在2018年10月26日作出的温住建限拆字（2018年）第002号违法建设限期拆除通知书。12、被告2018年10月26日将温住建限拆字（2018年）第002号违法建设限期拆除通知书张贴在张肖涉案房屋上的照片。13、2018年10月26日，温住建限拆字（2018年）第002号违法建设限期拆除通知书送达回证，结合原告2018年10月27日的诉状，可以证明原告已经有效收到该通知书，完成送达。14、温泉街道办事处制作的振兴东路宅基地补偿汇总表一份。经庭审质证，本院原、被告提交的证据认证如下：被告温县住建局提交的证据材料1-13，与案件事实均有关联，本院予以确认。对被告提交的证据14，因未在举证期限内提交，本院不予确认。对原告提交的证据1-3，因被告对证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对原告提交的证据4-6，与本案无关，本院不予采纳。经审理查明，2010年4月27日，原告张肖与其母亲王菊香签订农村房屋赠与协议一份，王菊香作为甲方、赠与人，张肖作为乙方、受赠人签订，协议主要内容为：甲方与乙方是母子关系。甲方自愿将其下的所有房屋赠与乙方，按照合同法等有关规定，双方自愿达成赠与房产协议：第一条：甲方自愿将其房产赠与乙方，乙方自愿接受，该房屋的具体状况如下：（一）该房为甲与丈夫（过世，系乙方父亲）共同建造。（二）该房坐落于东关二组。（三）土地使用权取得的方式为申请宅基地的自建房屋，该房屋占用范围内土地使用权随该房屋一并赠与。该房屋的相关权益随该房屋一并赠与。第二条：上述赠与房屋如果动迁，所产生的货币安置以及其它相关的权益一并赠与乙方。第三条：本协议经甲方签字、乙方同意接收赠与并签字之日起发生法律效力。第四条：本协议一式两份，甲乙双方各执一份。根据上述协议，王菊香将其位于东关街二组房院一处赠与原告张肖。2018年9月12日，被告温县住建局收到温县温泉街道办事处转来关于对张肖未办理建设工程规划许可证违规建房的查处建议，内容为：在“双违”治理和振兴路东延改造工程工作中，发现位于振兴路东段住户张肖未取得建设工程规划许可证等相关证明文件，违规建房，请予以查处。同日，被告温县住建局以“张肖未办理《建设工程规划许可证》擅自在温泉街道办东关四巷15号建设个人住宅楼，属违法行为。”予以立案。9月26日，被告就张肖建造房屋时间、是否办理过相关审批手续及是否办理建设工程规划许可证等情况向东关街支部书记张建进行了询问。10月9日，被告温县住建局向温泉镇国土资源所调取了2007年3月温县国土资源局向该所下发的通知一份，内容为：你辖区东关街申请划宅基地户：张春安张平均张明营张胜利张俊生张彩霞张县山党国珍张发快张得义张向利刘清林以上共壹拾贰户，你所将申请表已转到县国土资源局，现我局正在审批，在审批手续未下达之前，不准动工建设。10月10日，分别向温县国土资源局、温县房产管理中心调取了张肖等人无土地登记资料、无房产登记信息的证明。2018年10月26日，被告根据上述调查及其查处的张肖的房屋所在位置是温县振兴路东段道路建设项目用地范围的情况，作出了限期拆除通知，以张肖未办理建设工程规划许可证为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限张肖于通知书下达后三日内自行拆除。限期内没有自行拆除的，将依据《城乡规划法》第六十八条的规定，提请温县人民政府责成有关部门予以强制拆除。被告温县住建局当日将该限期拆除通知书张贴于原告张肖被认定为违法建设的建筑墙面上。原告不服，向本院提起行政诉讼。此为本案事实。另查明，1、被告当庭认可东关街四巷15号系原告张肖的住址。2、温住建限拆字（2018年）第002号违法建设限期拆除通知书所涉房屋已被拆除。本院认为，一、关于被告作出的限期拆除通知是否可诉问题。经查，被告作出的限期拆除通知认定原告张肖位于振兴小区北邻的个人住宅属违法建筑，并责令原告张肖限期自行拆除，否则将提请温县人民政府责成有关部门予以强制拆除。可见，被告作出的限期拆除通知已对原告张肖的权利产生实际影响，原告张肖有权对限期拆除通知提起行政诉讼。被告关于限期拆除通知不可诉的辩解理由不足，不予采纳；二、关于被告作出的限期拆除通知是否合法问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被告温县住建局具有对辖区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，根据情况作出停止建设、限期改正、限期拆除等法定职权。但被告作为行政机关，在作出行为时，不仅要对相对人是否有违法行为等事实进行全面调查，做到事实清楚，证据确凿，还要遵循法定程序。本案中，被告针对原告张肖作出的限期拆除通知认定张肖的个人住宅属于未取得建设工程规划许可证的违法建筑，但通知书认定为违法建设的房屋位置、面积、房屋结构及该房屋现状是否属于《城乡规划法》第六十四条规定的“无法采取改正措施消除影响”的情形等主要事实不清，证据不足，且被告在作出对原告张肖不利的行政行为之前未依法告知张肖享有的陈述、申辩、听证等权利，未听取张肖的意见。故被告作出的被诉限期拆除通知事实不清，主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：撤销被告温县住房和城乡建设局2018年10月26日作出的温住建限拆字（2018年）第002号违法建设限期拆除通知书。诉讼费50元，由被告温县住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审 判 长  李翠霞人民陪审员  赵继玲人民陪审员  焦庆祥二〇一八年十二月二十六日书 记 员  司萌芽