广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3253号上诉人（原审原告）：台山市长江食品有限公司广海分公司。住所地：广东省台山市广海镇前进路**。负责人：马俊茂，该公司经理。委托诉讼代理人：谭励君，广东志信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁文珠，男，1960年7月16日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：梁少华（系梁文珠的堂兄弟），男，1957年10月18日出生，汉族，住广东省台山市。原审原告：台山市长江食品有限公司。。住所地：广东省台山市台城台海路**法定代表人：江建常，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭励君，广东志信律师事务所律师。上诉人台山市长江食品有限公司广海分公司（以下简称长江食品广海分公司）因与被上诉人梁文珠、原审原告台山市长江食品有限公司（以下简称长江食品公司）劳动争议一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长江食品广海分公司上诉请求:1.撤销一审判决中的第一、第二判项，改判为长江食品广海分公司与梁文珠于2008年1月至2017年12月31日期间存在劳动合同关系，长江食品广海分公司无需支付梁文珠解除劳动合同关系的经济补偿金；2.案件诉讼费由梁文珠承担。事实和理由：一、关于梁文珠的入职时间，虽然长江食品广海分公司没有具体的证据，但梁文珠确实自2008年1月才受雇于长江食品广海分公司，至于以前其与其他单立建立劳动合同关系，其工龄不能计算于长江食品广海分公司与梁文珠的劳动合同关系期限内。二、梁文珠在仲裁庭审中自认“具体上班时间没有明确规定，一般是早上6点左右上班，下班时间12点左右，但是市场需要人回去就随时回去。我们不用打卡…”。实际上，按梁文珠的工资状况，其于市场的主要工作是早上开门及下午五、六时左右关门及搞下卫生等轻松工作，但梁文珠在受雇于长江食品广海分公司时，同时又与台山市广海金浪大厦建立劳动合同关系，由台山市广海金浪大厦为其购买社保。依照梁文珠所述，台山市广海金浪大厦的保安工作无论是分三班制还是两班制，梁文珠必须于下午四时前往台山市广海金浪大厦工作，因而梁文珠对于长江食品广海分公司的工作任务必然发生冲突，客观上造成重大影响。故此，长江食品广海分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之相关规定，可以解除与梁文珠间的劳动合同关系并无需支付其经济补偿金。梁文珠辩称，一、梁文珠在2002年1月入职于长江食品广海分公司直到2017年12月31日止历时16年，事实清楚，证据充分。长江食品广海分公司一直没有与梁文珠签订劳动合同，也没有缴纳社保，严重侵害梁文珠的合法权益。长江食品广海分公司由于变更承包人，于2017年12月口头通知梁文珠不用上班后无任何补偿。为维护梁文珠的合法权益，请求二审法院依法判决长江食品广海分公司双倍赔偿梁文珠43200元，并追补社保金。二、台山市乡镇农贸市场只是上午开市，下午基本没有人。这是台山市乡镇市场的特征。梁文珠的基本工资只有1000元，在2012年在台山市广海金浪大厦当兼职保安，上班时间为下午6点至凌晨2点，没有影响梁文珠的工作，也没有违反计生制度，长江食品广海分公司的负责人从来没有口头警告及提出异议，也清楚及默认梁文珠在台山市广海金浪大厦工作。请二审法院依法裁判。长江食品公司辩称，与长江食品广海分公司的上诉意见一致。长江食品公司、长江食品广海分公司向一审法院起诉请求：1.判令长江食品公司、长江食品广海分公司无需支付梁文珠解除劳动合同关系经济补偿金；2.判令案件诉讼费由梁文珠负担。一审法院判决：一、确认台山市长江食品有限公司广海分公司与梁文珠于2002年1月至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、台山市长江食品有限公司广海分公司应于判决生效之日起十日内支付梁文珠解除劳动关系经济补偿金21600元；三、台山市长江食品有限公司无需支付梁文珠解除劳动关系经济补偿金21600元；四、驳回台山市长江食品有限公司广海分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由台山市长江食品有限公司广海分公司负担。二审中，梁文珠提交了八张照片，证明梁文珠下午不用到长江食品广海分公司上班。长江食品广海分公司、长江食品公司针对该八张照片，认为1.梁文珠的证据不是新的证据，因为一审时关于双方上下班的问题已经举证、质证及说明，不予质证；2.对该八张照片的三性均不予确认。经审查，梁文珠提交的上述证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十一条的规定，本院依法不予采纳。二审中，长江食品广海分公司、长江食品公司均没有提交新证据。本院经二审审理，对一审判决所查明事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.梁文珠入职时间的认定；2.长江食品广海分公司是否应当向梁文珠支付案涉经济补偿金。关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，长江食品广海分公司主张梁文珠是2008年1月入职的，梁文珠主张其是2002年1月入职的，双方均未提交证据予以证明。而对于梁文珠的入职时间属于应由用人单位长江食品广海分公司承担举证责任，现长江食品广海分公司未能证明梁文珠的入职时间是2008年1月，其应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定梁文珠的入职时间为2002年1月并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。长江食品广海分公司主张梁文珠在台山市广海金浪大厦兼职工作因时间冲突严重影响其在长江食品广海分公司的工作，故以此为由解除双方的劳动关系。结合案件查明的事实，本案现有证据不足以证明梁文珠在长江食品广海分公司和台山市广海金浪大厦的工作时间存在冲突，现也无证据证明存在梁文珠的兼职行为对其完成长江食品广海分公司的工作造成严重影响的事实，以及长江食品广海分公司对梁文珠的兼职行为提出过异议的事实。因此，长江食品广海分公司解除双方的劳动合同没有合法依据，属违法解除。长江食品广海分公司应向梁文珠承担违法解除合同的经济赔偿金。但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”的规定，梁文珠未在法定期限内对案涉仲裁裁决提起诉讼，视为其对该仲裁裁决无异议。一审法院结合梁文珠的工资情况，判决长江食品广海分公司向梁文珠支付经济补偿金21600元并无不当，本院予以维持。综上所述，长江食品广海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由台山市长江食品有限公司广海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一八年十二月十三日书 记 员  李健愉