山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民初2064号原告：徐爱华，女，1961年12月30日出生，汉族，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：许峰，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷婷，上海创远律师事务所律师。被告：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市。法定代表人：张恩荣，董事长。委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。原告徐爱华与被告山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2018年9月13日受理后，依法组成合议庭，于2018年12月21日公开开庭审理了本案。原告徐爱华的委托诉讼代理人于婷婷，被告山东墨龙公司的委托诉讼代理人田青明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐爱华向本院提出诉讼请求:1.请求判令山东墨龙公司向徐爱华赔偿投资损失16032元；2.诉讼费由山东墨龙公司承担。事实与理由：徐爱华作为投资者，因山东墨龙公司信息披露违法违规一事受到损失，山东墨龙公司依法应当赔偿徐爱华的投资损失。徐爱华购买证券的时间在山东墨龙公司虚假陈述实施日后至揭露日前。依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）等法律法规的规定，徐爱华的投资损失与山东墨龙公司虚假陈述之间存在因果关系。为了维护徐爱华的合法权益，依法提起诉讼，请予支持。山东墨龙公司辩称，根据相关法律法规，参照司法实践做法，结合本案实际情况，山东墨龙公司原则上认为，如徐爱华的投资损失与山东墨龙公司的虚假陈述行为存在因果关系，并具备法律规定的其他赔偿条件，山东墨龙公司同意按照法律规定予以赔偿，但前提是：第一，虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的确定直接影响徐爱华等投资者能否向山东墨龙公司主张损失以及能够主张损失的金额，应当依法认定；第二，在计算具体投资差额损失时，必须采用合法、合理的计算方法；第三，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第四，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第五，针对徐爱华等投资者主张的佣金、印花税，应当在正确认定投资差额损失的基础上，按照相关规定予以确定。具体如下：1.本案的关键日期及价格。不同意徐爱华的主张，徐爱华主张的虚假陈述揭露日、基准日存在错误。本案虚假陈述揭露日应为2017年5月16日，基准日为2017年7月17日，基准价为4.54元。2.应当采用先进先出加权平均法计算徐爱华的投资差额损失，徐爱华在揭露日之前卖出及揭露日后买入的股票不应计算在赔偿范围之内。3.根据山东墨龙公司对本案揭露日的主张，徐爱华提供的对账单不能完整显示自实施日至基准日期间买入、卖出股票的完整交易记录。仅凭徐爱华提供的证据材料不能证实其存在投资差额损失的事实，徐爱华应继续补充举证，否则应承担举证不能的法律后果。综上，请求法院采取正确的损失计算方法予以计算，并依法剔除因系统风险因素和其他非系统风险因素影响所造成的损失部分，对于徐爱华主张的损失中没有事实和法律依据的部分，依法不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，主要载明：山东墨龙公司因涉嫌违反证券法律法规，被中国证监会立案调查。当日，“证券时报·e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，主要载明：2017年5月12日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18位责任人员以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载，且涉嫌未及时披露重大投资事项为由，拟对山东墨龙公司作出行政处罚。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，主要载明：2017年9月25日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18人以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项为由进行行政处罚。中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号）认定：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。山东墨龙公司2015年一季度报发布时间为2015年4月25日。徐爱华为山东墨龙公司证券投资者，信用资金账户为2036083。2015年4月25日至2017年3月21日期间，徐爱华共计买入诉争股票12500股，上述期间未卖出股票，截至2017年4月20日，仍持有剩余12500股。另，2017年3月22日至2017年4月20日期间，徐爱华又分5笔买入山东墨龙公司股票2500股。徐爱华主张本案虚假陈述的实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月22日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。徐爱华主张其索赔股票数量为12500股，股票买入平均价为8.12元，投资差额损失为16000元，佣金、印花税损失为32元，损失合计为16032元。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号民事判决认定：山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%。投资者实际损失的计算公式为：投资者实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）。本案审理过程中，本院向中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称证券投资者保护基金公司）发函就徐爱华投资实际损失金额的测算等问题进行咨询。证券投资者保护基金公司以《关于（2018）鲁01民初2064号证券虚假陈述责任纠纷案投资者徐爱华投资损失测算情况说明》（证保函［2018］519号）（以下简称《情况说明》）答复了本院。《情况说明》按照山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元，剔除的系统风险影响比例为28%，佣金、印花税损失均按照投资差额损失的1‰计算，对徐爱华投资实际损失金额的测算结论为：属赔偿范围的股票数量为12500股，通过移动加权平均法计算得出股票买入平均价为8.12元，计算出徐爱华的投资差额损失为16000元，剔除系统风险后的损失为11520元，佣金、印花税损失为23.0411543.04元。徐爱华投资实际损失金额为5902.1元。双方当事人对上述《情况说明》分别发表了意见。徐爱华对《情况说明》中相关交易数据的提取、投资者实际损失的测算均不持异议。山东墨龙公司认为:1.《情况说明》以2017年3月21日作为揭露日测算投资者损失不当，本案揭露日应为2017年5月16日。2.如果以2017年3月21日作为揭露日，也应采用2017年3月22日及2017年4月20日山东墨龙公司收盘价、深圳综指及专用设备指数计算本案系统风险。据此计算出的系统风险因素比例为30.35%。3.如果法院认定本案实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日，且认定徐爱华的投资损失与山东墨龙公司虚假陈述之间存在因果关系，则对《情况说明》测算的数据本身没有异议，但对《情况说明》采用的移动加权平均法不予认可，应采用先进先出加权平均法。4.徐爱华自《情况说明》认定的揭露日到基准日期间大量频繁买入山东墨龙公司股票，尤其是揭露日后仍然买入2500股。由此看出，徐爱华的行为完全是随机的，其投资决策根本不受山东墨龙公司违法披露信息的影响，甚至在明知虚假陈述被揭露后仍然买卖山东墨龙公司股票。根据《若干规定》关于虚假陈述与损害结果之间是否存在因果关系的认定，并参照最高人民法院审理的林超英与宝安鸿基地产集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷申请再审民事裁定书（2016）最高法民申502号，投资者自实施日至揭露日期间，频繁买入、卖出股票，甚至在揭露日后存在连续多笔的大额买入、卖出交易，应当认定其交易决定并未受虚假陈述行为的影响，因此，该类投资者的投资差额损失与虚假陈述行为不存在因果关系，不应予赔偿。据此，本案应驳回其诉讼请求。上述事实，有山东墨龙公司发布的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》、《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》、《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》、徐爱华的证券交易记录及补充交易记录、证券投资者保护基金公司出具的《关于（2018）鲁01民初2064号证券虚假陈述责任纠纷案投资者徐爱华投资损失测算情况说明》（证保函［2018］519号）、庭审及调查笔录等在案为证。本院认为，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号），山东墨龙公司的行为应认定为证券信息虚假陈述，其应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于山东省高级人民法院（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元、应剔除的系统风险影响比例为28%。证券投资者保护基金公司出具的《情况说明》中采用的数据与上述判决认定的各数据一致，据此测算出的结果，本院予以确认。因此，山东墨龙公司应赔偿徐爱华的投资实际损失金额为11543.04元。虽然山东墨龙公司对《情况说明》中平均买入价的计算采用移动加权平均法持有异议，但是，采用移动加权平均法并不违反法律规定，且采用该方法较先进先出加权平均法更具合理性和科学性，故本院对山东墨龙公司的异议理由不予采纳。另外，山东墨龙公司抗辩徐爱华自本案认定的揭露日至基准日期间存在大量频繁买入、卖出山东墨龙公司股票的情形，与事实不符。徐爱华在此期间仅以五笔买入2500股、没有卖出，不属于“大量频繁买入、卖出”的情形，故山东墨龙公司关于徐爱华的投资行为不受虚假陈述的影响，其投资损失与虚假陈述无因果关系，应驳回其诉讼请求的抗辩意见，本院不予采纳。综上，对于因山东墨龙公司虚假陈述行为给徐爱华造成的投资损失，山东墨龙公司应予赔偿；对于因系统风险造成的损失部分，应由徐爱华自行承担。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐爱华投资损失11543.04元；二、驳回原告徐爱华的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201元，由原告徐爱华负担56元，由被告山东墨龙石油机械股份有限公司负担145元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年十二月二十五日书记员  丁青苗