湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终2053号上诉人（原审被告）：王家君，男，1971年6月18日出生，汉族，辽宁省普兰店市人，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：尹大治，辽宁华君律师事务所营口分所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：辽宁翰鸿建设工程有限公司。住所地：辽宁省营口市西市区胜利办事处利民里**。统一社会信用代码：912108006737819993。法定代表人：张晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王奕尧，北京大成（大连）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、调解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：聂园，男，1988年8月24日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：齐忠东，湖北维天律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：王金明，男，1964年12月20日出生，汉族，住湖北省云梦县。被上诉人（原审被告）：中交一航局第三工程有限公司。。住所地：辽宁省大连市西岗区海达北街**统一社会信用代码：91210200118431447P。法定代表人：刘爱新，该公司总经理。上诉人王家君、辽宁翰鸿建设工程有限公司因与被上诉人聂园、王金明、中交一航局第三工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王家君的委托诉讼代理人尹大治，上诉人辽宁翰鸿建设工程有限公司的委托诉讼代理人王奕尧，被上诉人聂园及其委托诉讼代理人齐忠东，被上诉人王金明到庭参加了诉讼，被上诉人中交一航局第三工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。王家君上诉请求：1、撤销湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1038号民事判决，改判中交一航局第三工程有限公司、辽宁翰鸿建设工程有限公司承担责任或发回重审。2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以中交一航局第三工程有限公司将案涉工程分包给翰鸿建设工程有限公司合法为由，认定中交一航局第三工程有限公司无需承担赔偿责任是错误的。（一）中交一航局第三工程有限公司在一审中提交的聂园的安全教育考试试卷能够证明该公司是涉案工程的总承包单位，并对现场从事安全管理工作。依照建筑法第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”之规定，中交一航局第三工程有限公司应对聂园的损失承担相应的责任。（二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，法院应查明发包人是否欠付工程款的事实，一审法院在未查明发包人是否欠付工程款的情况下即认定发包人不承担责任是错误的。因中交一航局第三工程有限公司尚欠他和辽宁翰鸿建设工程有限公司工程款1800000元左右，故中交一航局第三工程有限公司应当承担责任。总之，中交一航局第三工程有限公司作为涉案工程的总承包人应该承担安全事故的管理责任，同时作为分包合同中的发包人，应在欠付工程款的范围内承担发包人应承担的责任。二、原审判决责任划分错误。根据侵权责任法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案划分责任因根据他与聂园的过错大小进行划分，原判考虑聂园的过错不够，责任划分错误。（一）聂园受伤（从1.5高的架子上坠下来）是因其在楼梯间抹灰时光着膀子、没戴安全帽才导致的，其行为违反了“上班期间必须穿工作服，必须戴安全帽，不准穿拖鞋，在高空作业必须系案全带，上架之前必须自己检查安全才能上架”的工作要求，架子也是聂园自已搭设的。因此，聂园应承担大部分责任。（二）聂园私自出院才导致伤残，该后果应由其自行承担。聂园受伤后，他和公司及时安排人将其送到医院治疗，当时医院的诊断为“左肱骨近端骨折”，出院医嘱中载明“三月后完全活动”。聂园仅住了10天院就以“回老家过节”为由要求提前出院，也未将出院之事告知公司，并且将他垫付的住院押金余款13000元私自带走。按当时的住院记录及医嘱，聂园不会构成伤残。综上，聂园的受伤及损害结果均是聂园引起的，聂园是过错方，应承担全部责任；他对聂园的损害及受伤无过错，不应承担责任。辽宁翰鸿建设工程有限公司上诉请求：1、撤销湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1038号民事判决，依法发回重审或改判公司与王家君按过错责任比例向聂园承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院就公司与王家君的责任比例没有进行界定属于适用法律错误。聂园系受王家君雇请到其承包的N005工程生活服务中心从事抹灰工作，受王家君安排和支配，核定并发放其工资报酬，两人之间构成雇佣关系。根据侵权责任法第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，王家君应当对聂园在为其提供劳务的过程中产生的损失承担相应的赔偿责任，正是因为王家君与聂园存在直接的雇佣与被雇佣关系，王家君对于聂园负有更为直接、全面的管理责任，虽然公司对聂园的受伤也负有责任，但只是次要的、间接的责任，一审法院没有清晰界定三方之间的关系而判令公司与王家君承担连带责任没有依据。被上诉人聂园辩称，一、两上诉人的上诉请求中对涉案安全生产事故给他造成的损失无异议，因此本案无论最终责任如何承担，各责任人应依法赔付他损失120006.20元。二、他对事故的发生无过错，不应承担责任。本案一审审理历时一年多，在此期间，原审被告均未举证证明作为劳动者的他在提供劳务的过程中有过错，提供劳务者受害责任纠纷适用过错原则，不能也不可能适用推定劳动者过错原则；上诉人之一的王家君虽有相关主张，但并未提供证据证明，因此，应依法认定他在提供劳务过程中无过错。三、虽然他对一审判决他承担10%的责任没有上诉，但并不代表他认可自己对本次责任事故有过错，因而应承担10%的责任，而是基于对一审审判活动的尊重才没有上诉。四、一审法院查明事实清楚，本案不存在发回重审的情况，最多也只是改判。五、中交一航局第三工程有限公司应对辽宁翰鸿建设工程有限公司在涉案安全生产事故中承担的责任负连带责任。中交一航局第三工程有限公司承包涉案举世瞩目的国防工程建设，竟致受损劳动者至今得不到有效赔付，情理不容。综上，他认为一审确定的各责任人的赔付额应依法维持，各责任人之间应负连带赔偿责任。被上诉人王金明辩称，中交一航局第三工程工业有限公司是发包总单位，施工用的工具都是其提供的，其依法应承担责任。辽宁翰鸿建设工程有限公司辩称，一、根据侵权责任法的相关规定，聂园应当就其过错承担责任，公司不应承担责任。二、根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四第三款的规定，作为总包单位的中交一航局第三工程工业有限公司应当与公司（分包单位）一起承担责任。王家君辩称，一、他作为自然人在具体施工过程中已经对雇员聂园尽了相应的教育管理等义务，因此不应当对聂园承担赔偿责任。二、辽宁翰鸿建设工程有限公司作为分担单位应当承担赔偿责任。被上诉人中交一航局第三工程有限公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。聂园向一审法院起诉请求：1、依法判令中交一航局第三工程有限公司、金泰城集团有限公司、金泰城（海南）建筑工程有限公司、王金明连带赔偿其各项经济损失206907.80元。2、由交一航局第三工程有限公司、金泰城集团有限公司、金泰城（海南）建筑工程有限公司、王金明承担本案诉讼费用。在一审诉讼过程中，聂园撤回对金泰城集团有限公司、金泰城（海南）建筑工程有限公司的起诉，变更诉讼请求为：1、依法判令王家君、王金明、辽宁翰鸿建设工程有限公司、中交一航局第三工程有限公司赔偿其各项损失合计206907.80元；2、由王家君、王金明、辽宁翰鸿建设工程有限公司、中交一航局第三工程有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月10日，中交一航局第三工程有限公司与辽宁翰鸿建设工程有限公司签订《建设工程施工分包合同》，由中交一航局第三工程有限公司将N005工程生活服务中心E、F、G单体二次结构、抹灰、屋面瓦劳务分包给辽宁翰鸿建设工程有限公司。双方约定的施工期间为2016年8月15日至2017年4月30日。辽宁翰鸿建设工程有限公司将所承包上述工程中的劳务、内部精装修劳务分包给王家君，双方于2016年10月、11月签订《5号生活服务中心工程劳务合同》、《5号生活服务中心装修劳务工程合同》。2016年11月，聂园等人经王金明介绍，到王家君分包的工地上从事抹灰劳务。2017年1月3日下午3时左右，聂园在工地5号岛1号楼三楼楼梯间离地面1.6米左右的跳板上抹灰，跳板断裂，聂园坠落受伤。聂园于2017年1月10日被送往海南省××亚市中医院就诊，住院10天（2017年1月20日出院），于2017年1月13日入手术室在臂丛麻下行左肱骨近端骨折切开复位内固定术。出院诊断为：左肱骨近端骨折等。出院医嘱：告知出院后注意事项，嘱其维持左上肢悬吊带固定，定期复查x线片以了解骨折愈合情况，三月后完全活动，术后一年住院行内固定取出，嘱患者加强功能锻炼，继续药物对症治疗，定期复查，不适随诊。2017年6月19日，聂园自行委托云梦立中法医司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定，该所于2017年6月28日出具云梦立中[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书评定：1.被鉴定人聂园因故坠落受伤，致左肱骨外科颈骨折，后遗左肩关节功能部分丧失，评定为九级伤残；2.评定误工期180日，护理期90日，营养期90日；3.评估后期取内固定物医疗费12000元或据实。在审理过程中，王家君于2018年7月3日申请对聂园的伤残等级进行重新鉴定，法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行了重新鉴定。该所同济司鉴中心[2018]临鉴字第0898号司法鉴定意见书评定：被鉴定人聂园所受伤，评为十级伤残。当事人对此鉴定意见无异议。对该鉴定意见书的鉴定意见，依法予以确认。另认定，1.辽宁翰鸿建设工程有限公司于2008年5月19日成立；经营范围为：工业与民用建筑工程施工，室内外装修、装饰施工；资质类别及等级为：建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级。辽宁翰鸿建设工程有限公司持有安全生产许可证，许可范围为建筑施工，有效期自2009年10月19日延期到2018年10月18日；2.聂园在三亚市中医院门诊及住院医疗费计23012.65元，均由王家君支付。又认定，聂园户籍性质为农业户口。聂园与关宝珠于2014年1月1日生育一女聂美欣。一审法院认为，聂园在从事抹灰作业中摔倒受伤，其向接受劳务的另一方主张损害赔偿，属于提供劳务者受害责任纠纷。根据各当事人诉辩及提供的证据，案件主要争议焦点是：一、关于聂园是由谁雇佣的问题。聂园、王家君、王金明对于谁雇佣了聂园陈述不一致。聂园称是王金明及王家君雇佣，王金明则称是王家君雇佣了聂园，自己只是介绍人。而王家君则认为是其本人与聂园系个人之间的劳务关系。一审法院认为，聂园受雇于王家君。理由如下：1、王家君作为承包人承接了该工程，有王家君与辽宁翰鸿建设工程有限公司签订的合同为依据。2、王家君陈述的“我与聂园系劳务关系”与王金明陈述的“我只是介绍人，是王家君雇佣的聂园”相符。3.证人聂某的到庭证言“王金明没有上岛，只是将我们召集去三亚”及“我认为是王家君给我发的工资”。聂园称王金明亦为雇主，未向一审法院提交相关证据予以证明，其请求王金明承担民事赔偿责任无事实依据。二、关于本案责任主体、责任划分和承担方式的问题。结合庭审查明的事实，聂园系受王家君雇请到其承包的N005工程生活服务中心从事抹灰工作，受王家君安排和支配，核定并发放其工资报酬，故，两人之间构成雇佣关系。王家君认为依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条之规定，聂园与辽宁翰鸿建设工程有限公司之间构成劳动关系的抗辩理由不成立，该部门规章只是规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并不等同于认定二者之间存在劳动关系。故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王家君应当对聂园在为其提供劳务的过程中产生的损失承担相应的赔偿责任。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害的，可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。结合本案实际，聂园作为完全民事行为能力人，在从事生产过程中疏忽自身安全，未尽到相应的注意义务，对损害的发生存在一定过错，应依法减轻赔偿义务人的赔偿责任。依法酌定其自身承担10%的责任，王家君作为接受劳务一方承担90%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”王家君无相应施工资质，辽宁翰鸿建设工程有限公司属于违法分包，辽宁翰鸿建设工程有限公司应对聂园的损失与王家君承担连带赔偿责任。辽宁翰鸿建设工程有限公司的经营范围包括工业与民用建筑工程施工，室内外装修、装饰施工等，中交一航局第三工程有限公司将案涉工程分包给具有相应资质的辽宁翰鸿建设工程有限公司施工合法，中交一航局第三工程有限公司对聂园的损失无需承担赔偿责任。聂园要求中交一航局第三工程有限公司对其损失承担连带赔偿责任的意见，依法不予采纳。三、关于聂园的损失认定：对于聂园的合法经济损失如何确定，各方的争议焦点是：1.聂园的残疾赔偿金是应当按照农村标准计算还是按照城镇标准计算。2.聂园的误工期、护理期、营养期及后期医疗费应当如何确定。一审法院认为，1.聂园主张其收入主要来源于城镇，提供了云梦县城关镇邱聂村民委员会出具的证明，证明聂园在本村早已无耕地耕种，靠外出打工为生。各当事人对该证据均无异议。故聂园主张其收入来源于城镇，残疾赔偿金应适用城镇标准的意见，依法予以采纳。2.王家君在规定期限内仅对聂园的伤残等级申请了重新鉴定，虽然经重新鉴定，聂园的伤残等级由九级变更为十级。但王家君主张云梦立中[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书对三期的鉴定意见与实际不符，其未一并申请重新鉴定，也未提供其他证据，依法不予采信。另查明，聂园左肱骨近端骨折后行左肱骨近端骨折切开复位内固定术，后期需取内固定物（海南省××亚市中医院医嘱明确载明：术后一年住院行内固定取出），该取内固定费用属于必然发生的费用。肱骨又称上臂骨，属于人体长骨。云梦立中[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书中“评估后期取内固定物医疗费12000元或据实”的鉴定意见与《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》（鄂司鉴协〔2015〕12号，2017年7月4日废止）第7.4.7条附表之必然发生的后续治疗费标准中“肢体长骨钢板固定取出10000-15000元”规定相符，对“评估后期取内固定物医疗费12000元或据实”的鉴定意见，依法予以认定。聂园左肱骨近端骨折后行左肱骨近端骨折切开复位内固定术，云梦立中[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书中“误工期180日，护理期90日，营养期90日”的鉴定意见与《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.3条“肱骨骨折a）非手术治疗：误工60-180日，护理30-60日，营养60-90日；b）手术治疗：误工90-270日，护理60-90日，营养60-90日。”规定相符，对“误工期180日，护理期90日，营养期90日”的鉴定意见，依法予以认定。根据审查确认的证据，依法核算聂园的具体损失为：1.医疗费：有聂园提交的病历资料及住院费用清单、王家君提交的医疗费票据予以证明，双方均无异议，可以确定聂园在海南省××亚市中医院就医发生医疗费23012.65元的事实，故医疗费确定为23012.65元。2.住院期间生活补助费：聂园住院10天，故依法确认聂园住院伙食补助费为500元（50元/天×10天）。3.营养费：根据云梦立中[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书，聂园营养期评定为90天，确认为4500元（50元/天×90天）。4.后续治疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对于后续治疗费，赔偿权利人可以根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据云梦立中[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书，聂园后续治疗费评定为12000元，依法予以确认。5.残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据同济司鉴中心[2018]临鉴字第0898号司法鉴定意见书，聂园构成十级伤残，聂园的残疾赔偿金计算为63778元（31889元/年×20年×10%）。6.被抚养人生活费：聂园女儿聂美欣，2014年1月1日出生，年满4周岁，应抚养年限为14年，其户籍地及经常居住地在农村，应按农村标准计算为14893.20元（21276元/年×14年×10%÷2人）。7.护理费：根据云梦立中[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书，聂园护理期评定为90天，护理费参照2018年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资计算，确认为8682.90元（35214元/年÷365天/年×90天)。8.误工费：根据云梦立中[2017]临鉴字第118号司法鉴定意见书，聂园误工期评定为180天，聂园仅主张177天，依法予以准许。其未提供近三年平均收入状况，结合聂园在建筑工地从事劳务的事实，参照2018年度湖北省建筑业在岗职工平均工资标准计算，确认为24343.08元（50199元/年÷365天/年×177天）。9.交通费：聂园提交的交通费票据均为定额发票，未显示与本案关联性，不予采信。但交通费发生客观必然，结合聂园的住院天数、鉴定情况及必要陪护人员等因素酌情确定为1000元。10.精神损害抚慰金：结合本地生活水平及聂园的致残程度，酌定精神损害抚慰金为5000元。11.法医鉴定费：聂园在云梦立中法医司法鉴定所共产生鉴定费用1900元，其中伤残程度评定费用700元，误工期、护理期、营养期、后期医疗费评定费用1200元。王家君申请对伤残等级重新鉴定意见推翻了聂园的第一次鉴定意见，因此聂园作为证据的主张者应承担举证不能的后果，聂园应自行承担云梦立中法医司法鉴定所进行伤残程度评定的费用。误工期、护理期、营养期、后期医疗费评定费用1200元，因王家君未对评定结果申请重新鉴定，应由王家君按比例承担。王家君主张其支付的重新鉴定费用，应当在本案中一并处理，但未提供证据予以证明，依法不予支持。综上，依法认定聂园因本次事故而导致的损失为上述认定的158909.83元，由王家君、辽宁翰鸿建设工程有限公司连带赔偿90%，为143018.85元。王家君已经为聂园支付的医疗费应在赔偿金额中予以扣除。据此，判决：一、王家君于判决生效之日起五日内连带赔偿聂园各项损失计143018.85元，已支付23012.65元，还应赔偿120006.20元。二、辽宁翰鸿建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回聂园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1221元，由王家君、辽宁翰鸿建设工程有限公司共同负担610.50元，由聂园自行负担610.50元，均限判决生效之日交纳。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，聂园是在为王家君提供劳务的过程中（跳板断裂摔到地上）受伤的，作为接受劳务一方的王家君应当承担民事赔偿责任。因聂园是在空中作业时忽视施工安全（认为只是在1.5米左右的高度抹灰），未系安全带受伤的，故其自身亦存在一定过错，一审法院根据聂园在本次事故中的过错酌情确定由其承担10%的责任，由王家君承担90%的责任符合本案事实及法律规定。同时，聂园是在其治疗基本结束后出院回老家的，其提前出院回家的行为与其是否构成伤残无因果关系。综上，王家君诉称的原判责任划分不当、聂园本不会构成伤残的上诉理由与事实不符，依法不能成立。依据法律规定，总承包人（发包人）对提供劳务者受害承担赔偿责任的前提是知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件而发包或分包的，本案中，总承包人（发包人）中交一航局第三工程有限公司是将涉案工程发包给了有资质的辽宁翰鸿建设工程有限公司，该发包行为合法、有效。王家君并未举证证明他与中交一航局第三工程有限公司存在合同关系，也未举证证明中交一航局第三工程有限公司下欠他工程款，其要求中交一航局第三工程有限公司承担赔偿责任的上诉请求于法无据。作为分包单位的辽宁翰鸿建设工程有限公司将涉案工程分包给不具有相应资质的自然人王家君，公司依法应与雇主王家君一起对雇员聂园的损失承担连带赔偿责任，其诉称的公司不是直接责任人，公司与王家君的责任比例应当进行界定的上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，上诉人王家君、辽宁翰鸿建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2442元，由上诉人王家君负担1221元、辽宁翰鸿建设工程有限公司负担1221元。本判决为终审判决。审判长  胡艳华审判员  龚 敏审判员  喻富林二〇一八年十二月二十五日书记员  刘 思