湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘12刑再5号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人)梁建军，男，1981年4月29日出生,湖南省涟源市人，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省涟源市。因犯抢劫罪、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、盗窃罪，于2011年9月14日被湖南省高级人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币九万元；2014年7月24日经湖南省怀化市中级人民法院裁定减刑一年；2016年6月12日经湖南省怀化市中级人民法院裁定减刑十一个月，刑期至2023年4月5日止。现在湖南省怀化监狱服刑。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人梁建军犯故意伤害罪，怀化市鹤城区人民法院于2018年1月10日作出（2017）湘1202刑初569号刑事判决。判决发生法律效力后，该院于2018年6月22日作出（2018）湘1202刑监1号再审决定书，以原审判决漏引《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条法律条文，导致被告人被减刑的刑期，计入了被执行的刑期内，判决确有错误为由，决定再审本案。该院于2018年9月20日作出（2018）湘1202刑再1号刑事判决，原审被告人梁建军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明，2017年7月22日17时30分许，在怀化监狱六监区生产车间内，被告人梁建军因晚餐打饭事宜与被害人朱某发生口角。当日17时50分许，被告人梁建军与被害人朱某在六监区消防通道门口处再次发生口角后，随即互相打斗，在打斗过程中被害人朱某鼻骨被打伤。经鉴定，被害人朱某双侧鼻骨尖端线性骨折、面部挫擦伤、眼部软组织挫伤及头皮血肿，其损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人梁建军自愿赔偿被害人朱某经济损失3000元。另查明，案发时被害人朱某先挥拳击打被告人梁建军面部，并在扭打过程中紧抓被告人梁建军生殖器不放。案发后被告人梁建军与被害人朱某达成和解协议，并取得被害人谅解。被告人梁建军服刑期间表现较好，前罪主刑尚未执行的刑期为有期徒刑五年二个月二十七日，罚金已交纳人民币4000元，尚有86000元未执行。上述事实，被告人梁建军在开庭审理过程中无异议，且有书证狱内案件立案表、罪犯隔离审查审批表、户籍资料、前罪刑事判决书及减刑裁定书、罪犯入监审查登记表、罪犯档案资料、被害人朱某健康档案、医院诊断报告及受伤照片、情况说明、警官说明、关于服刑人员梁建军表现的情况说明、和解协议书、谅解书；证人刘某1、牛某、袁某、彭某、隆某、陈某、欧某、刘某2、秧某、李某的证言；被害人朱某的陈述；被告人梁建军的供述与辩解；怀化市鹤洲司法鉴定所司法鉴定意见、指认现场照片、现场勘查笔录、平面图、现场图及相关照片等证据证实，足以认定。原审认为，被告人梁建军故意伤害他人身体致一人轻伤的行为构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人梁建军犯故意伤害罪的罪名成立。被告人梁建军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，再犯新罪，依法对前罪刑罚没有执行完毕部分和新罪所判处的刑罚数罪并罚。本案因被害人朱某的行为引发矛盾升级，被害人朱某有过错，且案发后被告人梁建军能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，并积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解。综合以上法定及酌定量刑情节，对被告人梁建军予以从轻处罚。综上所述，本案事实清楚，证据确实、充分，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十一条之规定，判决：被告人梁建军犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；与前罪没有执行的刑罚五年二个月二十七日，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万六千元并罚；决定执行有期徒刑五年七个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年1月10日起至2023年8月9日止。罚金限判决生效之日起30日内缴纳。）原审再审中原审被告人梁建军表示认罪，但辩解其当时是作为监舍长履行自己职责，阻止被害人与他人争吵，被害人先动手打他，才导致后面与被害人发生打斗，原审量刑过重。原审再审中原审被告人梁建军的辩护人张少文的辩护意见为：本案被告人梁建军的行为应认定为正当防卫，本案中被害人朱某先动手侵害被告人梁建军，被告人无奈之下才还手，被告人的行为完全符合正当防卫的要素。被告人与被害人之间已达成了和解协议，赔偿了被害人3000元损失，并且被害人写了谅解书，表示不追究被告人的刑事责任，故被告人梁建军的行为即使构罪，原审量刑过重，请求免予刑事处罚。原审再审中检察机关认为，本案事实清楚，证据确实充分，被告人梁建军犯罪事实成立，应以故意伤害罪定罪；鉴于被害人存在一定过错，且被告人梁建军自愿赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，对原审量刑可以予以调整；被告人梁建军已减刑期不应计入已执行刑期中，应予纠正；原审被告人梁建军的行为不属于正当防卫。原审再审庭审中，检察机关、原审被告人梁建军及其辩护张少文均未提交新的证据。经原审再审查明的事实与原审基本一致。另查明，原审被告人梁建军因犯抢劫罪、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、盗窃罪，于2011年9月14日被湖南省高级人民法院判处有期徒刑二十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年3月21日起至2025年3月5日止），剥夺政治权利二年，并处罚金人民币九万元。原审被告人梁建军于2014年7月24日经湖南省怀化市中级人民法院裁定减刑一年，减刑后的刑期至2024年3月5日止；于2016年6月12日经湖南省怀化市中级人民法院裁定减刑十一个月，减刑后的刑期至2023年4月5日止。原审查明的前罪主刑尚未执行的刑期为有期徒刑五年二个月二十七日，因将原审被告人梁建军被减刑的刑期，计入了被执行的刑期内，刑期计算错误。从2018年9月20日算起，前罪主刑尚未执行的刑期为有期徒刑六年五个月十四日。原审再审认为，原审被告人梁建军故意伤害他人身体致一人轻伤的行为构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人梁建军犯故意伤害罪的罪名成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，刑期计算错误。关于检察机关提出的本案定性准确，审判程序合法，原审量刑可以予以调整，被告人梁建军已减刑期不应计入已执行刑期中的意见，本院予以采纳。关于原审被告人梁建军辩护人张少文提出的原审被告人的行为构成正当防卫的辩护意见，本院不予采纳。经查，被告人与被害人发生扭扯时，被害人行为虽然有过错，但是当时并未危及被告人的生命安全，现场也有人在制止打架，被告人是在被围观者劝起身后殴打了被害人面部，其行为不属于正当防卫。鉴于本案案发的起因是原审被告人梁建军作为监舍长履行自己职责，阻止被害人与他人争吵而发生的斗殴，且被害人朱某的行为引发矛盾升级，被害人朱某有过错，案发后被告人梁建军能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，并积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，被告人至今在监狱安心服刑，为有利于原审被告人今后的改造，对其判处定罪免处更为适宜。原审被告人梁建军于2014年7月24日经湖南省怀化市中级人民法院裁定减刑一年，于2016年6月12日经湖南省怀化市中级人民法院裁定减刑十一个月，不应计入已执行刑期，应继续执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销本院（2017）湘1202刑初569号刑事判决；二、被告人梁建军犯故意伤害罪，免于刑事处罚；与前罪没有执行的刑罚六年五个月一十四日，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万六千元并罚；决定执行有期徒刑六年五个月一十四日，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。刑期从2018年9月20日起至2025年3月5日止，罚金限判决生效之日起30日内缴纳。）原审被告人梁建军不服原审再审判决，提出上诉称：再审判决免除了其刑事处罚，所以不能认定其为故意犯罪；对原审法院再审适用《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条的规定将其于2014年和2016年分别被减刑一年和十一个月的刑期不计入已经执行的刑期不服。二审期间，本院依法讯问了上诉人梁建军，其对原审再审查明的事实及证据无异议。本院二审查明的事实与原审再审查明的事实一致，本院二审予以确认。据以证明上述事实的证据已随案移送本院，并经原审法院一审、再审庭审质证、认证和本院二审审查确认，足以认定。本院认为，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定：罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。因上诉人梁建军在服刑期间故意伤害他人身体致一人轻伤的行为已构成故意伤害罪，因此，其于2014年7月24日、2016年6月12日经本院两次裁定共减刑一年十一个月的刑期应不计入已经执行的刑期。其上诉提出“不构成故意犯罪，原减刑一年十一个月应计入已经执行的刑期”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审再审判决认定上诉人梁建军犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202刑再1号刑事判决。审判长  付元成审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇一八年十二月二十四日法官助理张喜华书记员杨世新附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(二)被告人被判处死刑的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；(四)其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。