山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终2246号 上诉人（原审原告）：东平县东平街道李泉子村村民委员会，住所地东平县东平街道李泉子村。 法定代表人：李文果，村主任。 委托诉讼代理人：高立成，山东鲁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王勇，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宝地置业有限公司，住所地东平县城龙山大街加油站对面，统一社会信用代码91370923676830469R。 法定代表人：韩卫东，经理。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯宗梅，该公司办公室主任。 上诉人东平县东平街道李泉子村村民委员会（以下简称李泉子村委）与被上诉人山东宝地置业有限公司（以下简称宝地置业）合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院(2016)鲁0923民初4543号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 李泉子村委上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决确认《东平县东平镇李泉子村旧村改造合作开发协议书》早已解除是错误的，该协议书一直在履行过程中，只是由于被上诉人的违约行为致使协议没有得到全面实施，并没有解除。一审判决将两份涉及7#、8#、9#三幢楼的《建设工程施工合同》完全混同是错误，庭审时已经查明被上诉人承诺为上诉人建设7#、8#、9#三幢楼，但均没有建设。上诉人借用被上诉人的开发资质于2015年8月26日同第三方山东中海建筑安装工程有限公司签订了第一份《建设工程施工合同》，招投标后，第二次与山东中海建筑安装工程有限公司签订合同。第二份合同系上诉人利用政府扶持资金建设棚户区改造的住宅楼，与被上诉人没任何关系。2.一审判决以上诉人未完成我方已经完成合同义务的举证责任为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。工程现状的客观事实和涉案土地的证书、规划设计图纸、文件等均可以证明上诉人完成了合同约定的全部义务，也证明了被上诉人没有完成合同义务。一审判决仅仅依靠被上诉人的口头陈述“地基没有清理出来”驳回了上诉人的诉讼请求，侵犯了上诉人的合法权益。 宝地置业辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。1.答辩人与上诉人在2009年8月签订的《东平县东平街道李泉子村旧村改造合作开发协议书》，双方已经协商解除，一审法院确认解除属于认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的该上诉理由不能成立。2.上诉人没有完成其“清场、清理地上附属物”的先履行合同义务，一审判决认定上诉人没有完成涉案三栋楼房建设用地的地上附属物清理工作，以上诉人先履行合同义务没有完成驳回其违约金的请求，属于认定事实清楚、适用法律正确。 李泉子村委向一审法院起诉请求：1.解除原、被告2009年8月份签订的《旧村改造合作开发协议书》；2.判令被告支付违约赔偿金1500万元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年8月，原告（甲方）、被告（乙方）签订《东平县东平街道李泉子村旧村改造合作开发协议书》一份，约定以甲方出地、乙方出资的方式合作开发御泉龙庭村民回迁商住区及开发经营区的项目，地点位于泰东公路以北至老村后，其中南山底片108亩，村荒及土地104.4亩，总计占地212.4亩。规划用地212.4亩，其中回迁商住区规划用地60.15亩，开发经营区规划用地152.25亩，总建设面积148880平方米，其中村民回迁住宅楼建筑面积32020平方米，商品楼建筑面积116860平方米。甲方负责做好群众工作，做好地上附属物的清理工作，该建设项目所涉及的启动、建设等全部资金由乙方负责，乙方负责该项目的报批、组建等。开发用地出让金由乙方交纳，根据东政发（2008）33号文规定返还部分全额归乙方所有，甲方20㎡/人进行购置，购置价格1200元/㎡，具体办法由甲方另行研究实行差价安置，商场剩余部分由乙方自行销售处理，除上述外，其他建筑面积由乙方按规划自行开发、自行销售。 合同签订后，被告未能在合同约定的期限内完成建设，2010年9月29日被告制作承诺书：被告为原告建设村民回迁居住楼32020平方米，截至2010年9月30日，还有约9000平方米没有完成建设，经双方协商，被告承诺：一、没有建设的楼房叁栋约9000平方米于2011年12月30日前完成建设，达到交付的标准，交付给原告。二、如被告不能按期交付楼房，按照价值1000万的标准，每天向李泉子村委会支付万分之一的违约金…… 承诺书出具后，被告仍未在承诺的期限内完成建设。2014年5月20日，被告再次出具承诺书：一、因原合同项下的7#、8#、9#楼的基础清理工程由甲、乙双方共同出资完 成，共计5556.8m3，单价为110元/m3，付款方式甲乙双方严格按照工程施工合同的约定履行。二、自7#、8#、9#回迁楼的基础清理工程完工之日起，甲方保证在18个月之内履行原合同项下的7#、8#、9#三栋回迁楼施工建设并交付使用。（如因李广银的房子不能拆除，7#楼的建设可以少建一个单元）。三、如果出现下列情况：情况一：对于7#、8#、9#回迁楼的基础清理工作，甲方不按工程施工合同约定履行的；情况二：自7#、8#、9#三栋回迁楼的建设在3个月内无进展（消极怠工）的。甲方按照7#、8#、9#三栋回迁楼价值1000万元的标准，每天向李泉子村民委员会支付万分之一的违约金，并由山东宝地置业有限公司在泰东公路以北开发的艺术中心楼（约13000㎡）及御泉龙庭精品装饰材料城所有权归东平街道李泉子村民委员会所有。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、原、被告签订的《旧村改造合作开发协议书》的效力及是否具备法定解除条件；二、被告是否承担违约责任。 针对第一个争议焦点，一审法院认为，行政行为与民事行为之间的区别，在于合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更和解除合同权。在权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性，行政机关是否享有行政优益权，即订立合同的目的是为了公共 利益，是为了实现行政机关的行政职责，完成行政任务。本案中，原、被告签订的《旧村改造合作开发协议书》虽然是依据东平县人民政府“东政函（2008）60号”《关于同意东平县李泉子村旧村改造详细规划的批复》、东建字【2008】41号《东平县李泉子村旧村改造详细规划》以及东政发【2008】33号文件的具体要求制作，但是以上文件只是合同签订的政策背景，并未在该合同的签订、履行以及解除方面居于不对等的主导地位，双方是本着互惠互利、共同发展的原则，经过双方友好协商而签订，合同虽约定由被告无偿开发，但被告出资、原告出地，且通过出售部分商场建筑的形式实现资金回笼，被告从中获取了利益。由此可见，涉案合同系平等主体之间的民事合同，属于民事案件受理范围。 被告辩称原告所建楼房资金来源系被告上交国家土地出让金之后，政府对出让金收益部分的返还，被告使用该资金建设原告住宅楼，该项约定违反了国务院国土部等相关部门政府不得直接或变相减免土地出让金等方式损害国家利益及社会公共利益的规定，涉案合同应系无效合同。通过审理查明，被告辩称的政府返还的土地出让金并非本案所涉土地出让金，而系政府承诺的其他案外建设项目的土地出让金，对于本案所涉合同而言，该款项属于资金来源，并不是本案所涉合同效力的审理范围，亦不影响本案所涉合同的效力。 本案所涉《旧村改造合作开发协议书》是原、被告通过 平等协商所做出的真实意愿表达，未违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的民事合同。庭审中，原告认可曾于2015年8月26日与被告、山东中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）签订建设工程施工合同，对被告未建成的7#、8#、9#回迁楼约定由中海公司承包建设。虽然被告作为发包方参与了该合同的签订，但合同中的权利义务并未涉及被告，该合同约定原定李泉子村的旧村改造项目已变更为李泉子社区棚户区工程建设项目，7#、8#、9#三栋楼的建设由中海公司垫资施工，财政补贴资金由原告向有关部门申请后，分批足额及时支付给中海公司，下余工程款在审计部门审定工程价款后，原告必须在六个月内付清。被告只是无偿向原告、施工方配合提供施工中的有关证件、手续等，通过该份合同可以认定，被告已退出7#、8#、9#三栋楼的建设，虽然原告陈述该份合同签订后并未实际履行，但该份合同是基于新的协商意向而达成，即原有的合作开发意向已变更的前提下，同时，原告亦认可至2018年1月23日，7#、8#、9#三栋楼的建设由中海公司完成至主体封顶。故，原《旧村改造合作开发协议书》已从事实上解除，一审法院予以认定，解除的事实已经确认，一审法院无需对已解除的合同再行解除。 针对第二个争议焦点，一审法院认为，合法成立的有效合同，受法律的保护，合同双方应严格按照合同的约定履行 合同义务。原告诉称被告于2010年9月29日出具承诺书承诺，于2011年12月31日前完成建设，如不能交付楼房，按照价值1000万元的标准每天向原告支付万分之一的违约金；被告于2010年7月26日下达通知承诺原被告共同向原告村民每人每年支付800元的失地补偿，为此主张违约金共计474万元。被告辩称7#、8#、9#楼未能如约建成，是因为原告未按合同约定完成地上附属物的清理工作。一审法院认为，合同双方互负义务，且义务履行有先后顺序的，应在先义务方先行履行之后再由后义务方履行。本案原、被告签订的《旧村改造合作开发协议书》约定由原告提供土地，负责做好群众工作，做好地上附属物的清理工作，2014年5月20日被告出具的承诺书中承诺，7#、8#、9#楼的基础清理工程由甲、乙双方共同出资完成，根据合同约定的义务先后顺序，原告应先举证证明已按合同约定履行完成地上附属物的清理工作，才有权利向被告主张违约责任。而庭审中，原告未能提交证据证明其已完成地上附属物的清理工作，也就无法证实合同约定的被告的义务已达成就条件，既而要求被告承担违约责任。故，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，原告可待证据充分后另行主张。 一审法院判决：一、确认原告东平县东平街道李泉子村村民委员会与被告山东宝地置业有限公司签订的《旧村改造合作开发协议书》已经解除；二、驳回原告东平县东平街道李泉子村村民委员会对被告山东宝地置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22360元，由原告东平县东平街道李泉子村村民委员会负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李泉子村委提交如下证据：一、现场照片8张，拟证明本案涉及的现场情况及一审判决中提到的李广银拆迁现场不在施工范围内，上诉人完成了地基清理工作；二、上诉人所在的部分村民以及党员代表出具的关于本案涉及的7#、8#、9#楼建设施工的更改说明，拟证明2015年8月26日与案外人山东中海建设工程有限公司、上诉人、被上诉人签订的合同履行情况，以及后来上诉人所在村因涉及棚户区改造项目，在原7#、8#、9#楼位置上建设以及审批情况；三、本案涉及的7#、8#、9#楼楼图纸一份，证实现场情况及李广银的楼房不在7#、8#、9#楼基础清理之列；四、建设工程规划许可证原件，证明目的同证据三。宝地置业质证认为，对证据一、二、三的真实性、合法性均有异议，无法证明上诉人的上诉主张，对证据四的真实性无异议，对关联性有异议。 原审庭审时，上诉人变更诉讼请求，要求被上诉人按两次承诺书支付违约金474万元。 其他查明的事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议的焦点为：一、李泉子村委会与宝地置业有限公司双方签订《旧村改造协议书》是否已经解除。二、被上诉人山东宝地置业有限公司是否应当承担违约责任，应承担多少。 关于焦点一，双方签订的《旧村改造合作开发协议书》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效的民事合同。合同签订后，被上诉人宝地置业公司建成了1-6号楼，还有7#、8#、9#楼约9000平方米未建成。后东平县政府以棚户区改造工程的名义由中海建筑工程公司承建了7#、8#、9#楼，现已建成入住。关于村文化大院等附属设施，由于规划调整原因，上诉人不再坚持。现合同已无实际履行必要，故原告要求解除《旧村改造合作开发协议书》的主张成立，本院予以支持。原审以该《旧村改造合作开发协议书》早已解除表述不妥，应予纠正。 关于焦点二，宝地置业未能在约定的期限内完成建设7#、8#、9#楼建设，先后出具了两份承诺书，2010年9月29日出具第一份承诺书承诺：没有建设的楼房叁栋约9000平方米于2011年12月30日前完成建设，达到交付的标准，交付给原告。如不能按期交付楼房，按照价值1000万的标准，每天向李泉子村委会支付万分之一的违约金……。被上诉人承诺支付上诉人违约金，系其对未按时完工做出的承诺，也是对合同违约责任的变更，对宝地置业具有法律约束力。 上述承诺作出后，由于宝地置业仍未在承诺的期限内完成7#、8#、9#楼建设，其于2014年5月20日再次出具承诺：双方约定自7#、8#、9#回迁楼的基础清理工程完工之日起，甲方宝地置业保证在18个月之内履行原合同项下的7#、8#、9#三栋回迁楼施工建设并交付使用。（如因李广银的房子不能拆除，7#楼的建设可以少建一个单元），如果出现下列情况：情况一：对于7#、8#、9#回迁楼的基础清理工作，甲方不按工程施工合同约定履行的；情况二：自7#、8#、9#回迁楼的基础清理工程完工之日起，甲方对7#、8#、9#三栋回迁楼的建设在3个月内无进展（消极怠工）的。甲方按照7#、8#、9#三栋回迁楼价值1000万元的标准，每天向李泉子村民委员会支付万分之一的违约金，并由山东宝地置业有限公司在泰东公路以北开发的艺术中心楼（约13000㎡）及御泉龙庭精品装饰材料城所有权归东平街道李泉子村民委员会所有。 由于“双方约定的基础完工之日”不确定，属于双方约定不明。根据《民法总则》第一百六十条规定：民事法律行为可以附期限，附期限的民事法律行为在期限界至时生效。由于“双方约定的基础完工之日”这一期限何时届至并不明确，导致该承诺并未生效。李泉子村委要求宝地置业公司按该承诺承担违约责任的请求不能成立，依法不予支持。 宝地置业公司主张上诉人违约在先，未履行地基清理义务导致未对7#、8#、9#号楼开工建设，建设过程中李泉子村委确有未及时完成地基清理的事实，但是针对该情况双方已经作出了变更，可以少建一个单元，但是宝地置业有限公司仍未能如期完工，故宝地置业公司以李泉子村委未履行先合同义务不予承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。原审对该事实认定错误，应予纠正。 关于违约金数额，自宝地置业公司第一次承诺的完成建设之日即2011年12月30日至第二次承诺之日2014年5月20日，按1000万元的标准每天向李泉子村委会支付万分之一的违约金，共计87.1万元（2011.12.31-2014.5.20共计871天）。 综上，上诉人李泉子村委会的部分上诉请求成立，依法应予支持；原审部分事实认定错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东平县人民法院(2016)鲁0923民初4543号民事判决； 二、解除东平县东平街道李泉子村村民委员会与山东宝地置业有限公司2009年8月签订的《旧村改造合作开发协议书》； 三、山东宝地置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付东平县东平街道李泉子村村民委员会违约金87.1万元； 四、驳回东平县东平街道李泉子村村民委员会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22360元，由东平县东平街道李泉子村村民委员会负担16105元，山东宝地置业有限公司负担6255元；二审案件受理费44720元，由上诉人东平县东平街道李泉子村委会负担32210元，山东宝地置业有限公司负担12510元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一八年十二月三十日 书记员 李智伟