江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终9997号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司，住所地广东省佛山市季华五路**。主要负责人：谢泽伟，该分公司总经理。委托诉讼代理人：吴婷娟，江苏宏邺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹长英，女，1951年1月27日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：邵吉才，江苏海越律师事务所律师。原审被告：毛华伟，男，1994年7月20日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司（以下简称人保佛山分公司）因与被上诉人尹长英、原审被告毛华伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初9414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保佛山分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，不服金额为25643元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、被上诉人尹长英仅提供了由南京市江宁区谷里街道谷里社区居民委员会于2018年4月9日出具的《证明》作为证据，该证据真实性、关联性无法确认。一审法院据此认定误工费25643元（参照2016年度江苏省零售业在岗职工平均工资51286元/年的标准计算6个月）。上诉人认为误工费部分认定事实不清、证据不足且适用法律错误，应依法改判。二、本案中被上诉人尹长英出生于1951年，事故发生时已满67周岁。按照国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，已超过国务院所确定的女性工人五十五岁的退休年龄，在无相反证据证明的情况下，应认定为无劳动能力，不存在因交通事故导致人身损害、无法正常工作所导致收入减少的损失。一审法院未考虑到尹长英已经达到退休年龄，对被上诉人的实际劳动收入认定错误，将会导致被上诉人获得远超其事故发生前实际劳动收入的损失，违反了保险的补偿原则。三、一审法院参照2016年度江苏省零售业在岗职工平均工资核定被上诉人误工费赔偿标准，系法律适用错误。本案中，被上诉人按照一般常理已失去劳动能力，所提交的证据不足以推翻一般常理和国务院有关退休年龄的相关规定，故一审法院采用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，参照2016年度江苏省零售业在岗职工平均工资的标准计算六个月，于法无据。尹长英辩称，一审中被上诉人已经向一审法院提交了证据证明其误工损失，该证据可以证明被上诉人在农贸市场卖菜，属于零售业，所以一审按照2016年度的零售业标准支持了被上诉人的误工损失。被上诉人认为事实认定清楚，有证据予以支撑。请求二审法院驳回上诉、维持原判。毛华伟未作答辩。尹长英向一审法院起诉请求：要求人保佛山分公司、毛华伟共同赔偿医疗费54845.66元、住院伙食补助费560元（20元/天×28天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费7760元（100元/天×28天＋80元/天×62天）、误工费29111元（参照2016年度江苏省居民服务业在岗职工平均工资58222元/年的标准，计算6个月）、残疾赔偿金124758.92元（43622元/年×13年×22%）、交通费800元、鉴定费3875元、精神损害抚慰金11000元，合计234510.58元。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月18日16时25分许，毛华伟驾驶粤Ｙ×××**号小型轿车，沿南京市江宁区正方大道行驶至峭山农庄路段时，刮撞到行人尹长英，造成尹长英受伤、粤Ｙ×××**号小型轿车损坏的交通事故。同年8月21日，公安交通管理机关认定，毛华伟负事故的全部责任，尹长英不负事故的责任。粤Ｙ×××**号小型轿车在人保佛山分公司投保了机动车交通事故责任强制险和限额为50万元的商业三者险，并投保了不计免赔率险，本次事故发生于保险期间内。尹长英伤后即进行治疗，住院28天，诊断为左尺桡骨远端骨折、左锁骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、舌裂伤、左颌下及左前臂皮肤裂伤、左侧第2-9肋骨骨折、左肺挫裂伤、左侧血气胸、全身多处软组织挫伤等等。尹长英诉前自行委托南京东南司法鉴定中心对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定机构于2018年3月28日作出鉴定意见，结论为：1、尹长英肋骨骨折8根并后遗4处以上畸形愈合构成人体损伤9级伤残；颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成人体损伤10级伤残；左腕关节功能丧失25%以上构成人体损伤10级伤残。2、尹长英的误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。为此，尹长英支出鉴定费3875元。尹长英原有农村住宅房屋于2010年拆迁，现居住于城镇。尹长英长期在农贸市场从事蔬菜零售。对于尹长英主张的各项损失，一审法院认定如下：医疗费64170.65（票据金额64845.65元，扣减所含伙食费675元）、住院伙食补助费560元（20元/天×28天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费7760元（100元/天×28天＋80元/天×62天）、误工费25643元（参照2016年度江苏省零售业在岗职工平均工资51286元/年的标准，计算6个月）、残疾赔偿金124758.92元（43622元/年×13年×22%）、交通费300元（一审法院酌定）、精神损害抚慰金11000元，合计235992.57元。事故后，毛华伟向尹长英垫付了29760.40元，人保佛山分公司向尹长英垫付了10000元。上述事实，有书证道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、保单、门诊病历、出院记录、住院诊疗证明、门诊诊疗证明、医疗费票据、费用汇总清单、居民户口簿、房屋拆迁补偿安置协议书、社区证明，鉴定意见，以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成财产损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，毛华伟驾驶的小型轿车在人保佛山分公司投保了交强险和限额为50万元的不计免赔的商业三者险，毛华伟负事故的全部责任，故尹长英因事故所遭受的各项损失，应先由人保佛山分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险部分，人保佛山分公司应根据合同约定承担三者险赔偿责任。尹长英主张的精神损害抚慰金，根据毛华伟的过错程度、行为后果等因素，确定为11000元。尹长英的医疗费，根据医疗机构出具的收费凭证，结合病历、出院记录等证据确定。关于尹长英主张的住院伙食补助费、营养费、护理费，具有依据，依法予以认定。关于尹长英主张的误工费，根据其从事的经营，参照相近行业在岗职工平均工资标准予以计算。关于尹长英主张的残疾赔偿金，其系拆迁人员，长期居住生活于城镇，故可按城镇居民标准计算。关于尹长英主张的交通费，根据其就医时间、地点、次数等情况确定。对于尹长英主张的各项损失中过高部分，不予支持。对于尹长英的医疗费，人保佛山分公司主张对于超出交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险范围的用药支出不负赔偿责任，但其未提交证据证明尹长英所用药品哪些属于这些药品以及这些药品在医保范围内有相同疗效的替代性用药，并且就此免责事项向投保人履行了充分、明确的提示、说明义务，故对该抗辩意见，不予采纳。综上，尹长英因事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金合计235992.57元，由人保佛山分公司在交强险责任限额内和商业三者险限额内予以赔偿，扣除人保佛山分公司垫付的10000元，人保佛山分公司还应再赔偿225992.57元。毛华伟垫付的29760.40元应予以返还。人保佛山分公司经一审法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司于判决发生法律效力之日起十日内向尹长英支付赔偿款225992.57元（其中的29760.40元直接支付给毛华伟）；二、驳回尹长英的其他诉讼请求。二审中当事人未提供新证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、保单、门诊病历、出院记录、住院诊疗证明、门诊诊疗证明、医疗费票据、费用汇总清单、居民户口簿、房屋拆迁补偿安置协议书、社区证明、鉴定意见以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为:原审判决关于误工费的认定有无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿”。第二十条第三款规定:“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，南京市江宁区谷里街道谷里社区居民委员会出具了证明，证明尹长英的主要收入来源为其在谷里农贸菜场买菜。一审法院根据尹长英从事的经营情况，参照2016年度江苏省零售业在岗职工平均工资标准计算其误工费并无不当。故对于人保佛山分公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人人保佛山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 羊 震审判员 洪 霞审判员 王长春二〇一八年十二月二十日书记员 苏 娟