黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黑01民终5794号上诉人（原审原告）：刘文林，男，1951年4月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：袁捷，黑龙江森工律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏俊林，黑龙江森工律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙志彬，男，1970年5月30日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：陶增田，黑龙江信诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐玲，女，1968年11月10日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。上诉人刘文林因与被上诉人孙志彬、徐玲合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2018）黑0125民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘文林及其委托诉讼代理人袁捷、魏俊林，孙志彬的委托诉讼代理人陶增田到庭参加诉讼。徐玲经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘文林上诉请求：撤销原判，改判支持刘文林的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决故意遗漏刘文林与孙志彬之间的合伙约定，即风险共担、利益共享。一审开庭审理中，孙志彬回答称，没有书面协议，但约定了风险共担、利益共享。而一审判决中并没有合伙人之间有“风险共担，利益共享”之约定的事实认定。孙志彬庭审中还承认，此笔款转到山东后进行购买化肥，化肥到了后进行了销售，每次回款孙孙志彬都交付给刘文林。孙志彬承认负责管理销售化肥，并负责清算收取化肥款的事实，而一审法院没有给予认定。因此一审判决认定基本事实错误，认定基本事实缺乏证据证明；2.一审判决所列“关于刘文林与孙志彬合伙经营化肥期间购买化肥数量问题、化肥销售价格问题、合伙经营期间盈亏问题，三个问题并不影响双方的合伙经营期间的清算，所影响的只是清算的结果”不正确；3.一审举证责任分配不公，以至于加重了刘文林的举证责任，偏袒了了孙志彬。综上，一审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，举证责任分配颠倒，应当撤销。孙志彬答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。因为一审判决已经认定双方对进货的数量不能统一、单价不能统一、销售的价格不能统一，长达十几年的时间，双方没有进行过清算。因此原始票据以及事情的过程现在均无法回忆，不具备清算的条件。更重要的是早在14年前双方就已经清算完毕，第一笔款是双方作为共同原告起诉谢喜林索要工程款并经法院判决，此款已经全部由刘文林收取。另外，销售的其他货款也已当时就付给了刘文林，余款52200元当时给刘文林写了1份欠据，此款也经法院判决支付给了刘文林。因此双方唯一的一次合作已经终结，根本不存在继续清算的问题，所以刘文林现在再提起诉讼已经没有事实和法律依据。尤其需要说明的是刘文林今天提出的是合伙纠纷，但是以前却说是借款，而且经过法院多次审理，当借款的请求没有达到目的之后，又改变了说法要求清算合伙纠纷。很显然对于这笔款究竟是合伙纠纷的货款还是借款，作为本案的上诉人不应当不清楚，那么他变换各种说法把已经不存在的合伙期间的款项交往多次诉讼，明显是恶意诉讼。因此希望法庭能够查明事实，驳回刘文林的上诉请求。徐玲未答辩。刘文林向一审法院起诉，请求判令：1.刘文林与孙志彬立即解除双方的合伙关系，进行合伙清算；2.孙志彬立即给付刘文林合伙投资款和盈利分成195250元及逾期给付造成的损失；3.如不能履行清算义务，由孙志彬赔偿刘文林经济损失195250元及逾期给付造成的损失。一审法院认定事实：刘文林与孙志彬系亲戚关系，孙志彬与徐玲系夫妻。2002年3月刘文林与孙志彬合伙经营化肥生意，由刘文林投资20万，由孙志彬负责经营。2002年3月8日，刘文林、孙志彬与青州市华杰肥料有限公司签订化肥销售合同。2002年3月27日，刘文林将20万元化肥款电汇给青州市华杰肥料有限责任公司，青州市华杰肥料有限责任公司按照合同约定从青州市铁路发往黑龙江省建三江管局前哨农场生姿公司孙志彬处两车皮“施必富”大豆专用肥120吨。2004年3月20日，因案外人谢喜林擅自拉走60吨化肥销售，拒不返还销售的化肥款，刘文林与孙志彬作为共同原告向建三江农垦法院起诉谢喜林给付化肥款102000元及利息，2004年7月18日建三江农垦法院判决谢喜林给付刘文林、孙志彬化肥款76500元及利息10535.10元。谢喜林不服向黑龙江省农垦中级法院上诉，黑龙江省农垦中级法院裁定撤销原判，发回重审。2006年5月10日建三江农垦法院判决谢喜林给付刘文林、孙志彬复合肥款76500元及利息20255.88元，合计96755.88元。2009年2月18日，刘文林以孙志彬经营化肥期间向其借款10万元下欠52200元未还为由向宾县人民法院起诉要求孙志彬、徐玲偿还所欠借款52200元及利息，法院最后判决孙志彬、徐玲偿还本息合计81491.88元。孙志彬、徐玲不服向宾县人民检察院申诉，后经哈尔滨市人民检察院向哈尔滨市中级人民法院抗诉，指令宾县人民法院再审。2010年5月14日，宾县人民法院再审判决维持原判。2009年2月18日，刘文林再次向宾县人民法院起诉孙志彬给付化肥款34000元及利息，后于2009年7月9日申请撤诉，宾县人民法院裁定准予撤诉。在起诉状中刘文林承认孙志彬已给付化肥款19500元。2015年7月29日，刘文林向宾县公安局控告孙志彬诈骗20万元，后宾县公安局未予立案。2015年11月20日，刘文林向宾县人民法院起诉孙志彬、徐玲偿还借款20万元及利息。2016年6月6日，宾县人民法院判决刘文林与孙志彬之间不构成借贷关系，刘文林与孙志彬之间构成合伙关系，刘文林出资的20万系投资款，判决驳回刘文林的诉讼请求。一审法院认为，刘文林投资20万元与孙志彬合伙经营化肥生意的事实成立，有宾县人民法院（2015）宾民商初字第01188号民事判决书认定的事实为证。关于刘文林与孙志彬合伙经营化肥期间购买化肥数量问题。刘文林主张共购买化肥180吨，孙志彬主张共购买120吨。刘文林举示的化肥销售合同中明确写有“到站价1520元/吨”，如购化肥180吨则需购肥款27.36万元，而刘文林投资数额为20万，故刘文林与孙志彬合伙经营化肥期间购买化肥的数量无法确定。关于刘文林与孙志彬合伙经营化肥期间的化肥销售价格问题。刘文林主张每吨化肥销售价为1700元，虽与其举示的黑龙江省建三江农垦法院（2005）建民初字第761号民事判决书认定的45吨化肥市场价一致，但与其同时举示的张庆文、郑凤芹的证言证实孙志彬以每吨1450元的价格卖给二人30吨化肥不一致，刘文林举证自相矛盾，化肥的销售价格无法确定。关于刘文林与孙志彬合伙经营化肥期间的盈亏问题。刘文林与孙志彬均承认双方仅在2002年做过一次化肥生意，之后没有再继续经营，双方的经营活动已在十几年前结束。合伙期间没有帐目及票据，至今双方未进行结算，故盈亏无法确定。综上所述，刘文林没有提供充分的证据证明孙志彬应给付刘文林合伙投资款、盈利分成195250元及逾期损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对刘文林的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘文林的诉讼请求。案件受理费4205元，由刘文林负担。二审期间，本院组织各方当事人围绕争议问题进行了举证质证。刘文林举示的证据一宾县法院2018年3月5日的开庭笔录第18页，内容：“法官问：被告孙，你和刘文林是否有书面的合伙协议？是否有盈亏的规定？被告答：没有书面协议。约定风险共担，利益共享。”证明双方合伙约定是：风险共担，利益共享。证据二宾县法院（2015)宾民商初字第01188号《民事判决书》。证明合伙资金20万元全部由刘文林个人投入，款项来自刘文林向农村信用社贷款。证据三宾县法院2018年3月5日的开庭笔录第10页，内容：“法官问：被告，质证。孙：对真实性无异议，此笔款项转到山东后进行购买化肥，化肥到了后进行了部分销售，每次回款被告都交付给原告。”证明刘文林投入20万元，刘文林与孙志彬共同去购化肥。孙志彬承认负责管理销售化肥，并负责清算收取化肥款的事实。孙志彬发表质证意见，对证据一认为说这话的不是本代理人，笔录不能作为证据使用。只要认定了合伙纠纷风险共担、利益共享，这是法律所规定的基本原则，不用承认也是必须遵循的原则。问题是本案没有任何证据能够证明双方在合资这笔生意期间进了多少货、卖了多少钱、单价是多少都无法确认，无法确认的原因是本案上诉人长达十几年的时间，没有就合伙问题主张过权利。因此无法清算的责任在本案的上诉人。对证据二的真实性没有异议，对证明的问题有异议。这份判决恰恰说明了孙志彬代理人所发表的意见，因为这份判决书是以借贷的案由起诉的，究竟是借贷还是合伙作为本案上诉人在开始的时候应当非常清楚，明显是恶意诉讼。这份判决书证明不了支持刘文林的上诉请求。对证据三认为刘文林所举示的这份笔录说明了他曾经投入20万元，但是投资20万元并不是都给的孙志彬，汇款汇给了案外人，案外人发了多少货是一个未知数。因此孙志彬即使承认刘文林投入了20万元，这20万元也不能由孙志彬承担。本院认证意见：刘文林所举示的证据一、证据三为一审庭审笔录，非来源于案外，不能作为证据使用。对证据二，因一审时既已存在，非因客观原因不能举示，因此不能作为新证据使用。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案争议事实早于2002年即已发生，刘文林在此前诉讼中及公安局讯问中一直称案涉20万元款项为借款，并经数次诉讼。现双方无书面合伙协议，没有责任义务约定，孙志彬也不承认合伙而是坚称是合作。因此，不能仅凭当事人及代理人诉讼中表述的“投资款”、“共担风险”等字眼就判定合伙关系成立，而应有严格的、符合法律形式要求的条件才能证明合伙行为存在。刘文林在前次民间借贷案件，即（2015）宾民商初字第01188号案件终结后，又以合伙纠纷提起诉讼，在没有证据证明双方存在合伙关系的基础事实成立的前提下主张清算，由于存在没有账目、没有往来凭条、没有明确进出货物吨数、进价出价等基础核算条件等客观障碍，导致无法启动“散伙清算”。因此，一审以相应理由驳回其诉请并无不当。刘文林本应在前一个民间借贷案件驳回后通过上诉审程序寻求救济，却又以同一标的物和不同事由再次提起诉讼错误，应当承受不利的法律后果。另，刘文林因其与孙志彬的纠纷，而将徐玲作为合伙关系的当事人诉至本院亦属错误。综上所述，刘文林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4205元，由上诉人刘文林负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  刘万福二〇一八年十二月二十九日书记员  孙英喆