河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终4002号上诉人（原审原告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建）。统一社会信用代码：91410100170051302N。住所地：河南省郑州市金水区红旗路**。法定代表人：邓玉坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱进杰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：靳建林，北京华泰（郑州）事务所律师。上诉人（原审被告）：固始县杨山明源实业有限责任公司（以下简称杨山明源）。统一社会信用代码：914115257862326896。住所地：河南省固始县方集镇法定代表人：郭冉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭明远，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦俊峰，河南振蓼律师事务所律师。上诉人郑州二建与上诉人杨山明源建筑工程合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2017）豫1525民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州二建委托诉讼代理人朱进杰、靳建林，上诉人杨山明源委托诉讼代理人郭明远、焦俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑州二建上诉请求：1、依法维持原审判决一、二项，并依法撤销第三项，改判被上诉人向上诉人支付工程款利息197241.28元（以2848763.64元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年2月1日计算至被上诉人实际履行完毕止，暂计算为197241.28元）；2、依法改判被上诉人向上诉人支付保全担保费10000元。（以上上诉金额共计207241.28元）；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人双方签订的施工合同无效，符合法律规定；并且原审法院按照“工程造价鉴定意见书”不下浮支付工程款，也是正确的；但是原审法院没有支持上诉人主张的被上诉人拖欠工程款的利息是错误的。1、根据双方签订的会议纪要，在2016年双方就终止合同，建设工程已实际交付给杨山明源公司，并且上诉人郑州二建在2017年1月底就给被上诉人提交了结算材料，被上诉人却迟迟不予结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日视为应付款时间。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，上诉人主张自2017年2月1日起按照中国人民银行贷款利率计算利息至被上诉人实际履行完毕止，符合相关法律规定，二审法院应予以改判支持。二、当事人通过保函形式为财产保全申请提供担保已经成为一种常见的方式。申请人以保函形式提供担保所支出的保险费，最高人民法院已有相关裁判认定，属于诉讼中的合理必要费用，应当由对方承担。因此，上诉人进行财产保全，所支付的保金担保费10000元，应由被上诉人承担。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。杨山明源辩称，1、对于郑州二建提出的合同效力问题，我们在举证环节会举证说明。2、双方签订的建设施工合同，对于应付工程款的时间进行了审查，由于原审法院认定合同无效，导致了双方对于工程结算的合同条款无法适用。双方对于工程结算均存在相应的责任。由于没有进行工程结算，原审中对方申请了专业的机构评估，对工程量和价款进行了司法鉴定，通过原审查明的事实可以证明，本案的上诉人不存在拒不支付工程款的问题，而是双方没有进行竣工结算，对方要求我方承担利息，和原审查明的事实不符。3、对于保全费用的承担，对方在原审中两次变更诉求，但没有说明此点内容。原审法院没有判决我方承担这个费用是正确的，对方有能力用自己的财产进行担保保全，人为的购买商业保险投保是不属于本案合理的诉讼费用。上诉人杨山明源上诉请求：原审法院错误判决上诉人支付1161389.68元工程款，请二审改判或撤销原判，并依法作出公正裁决。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《固始生物质热电厂土建项目建设工程施工合同》无效，导致实体判决不公。建设工程正式施工前，发放建设用地规划许可证和建设工程规划许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，应属于管理性规范，而非影响合同效力性的规范，我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，最高人民法院《建设工程合同纠纷解释》第一条也针对建设工程施工合同列举了三种无效情形。涉及合同无效依据《合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”。该条中的“强制性规定”应为“效力性规定”，而对建设工程施工合同效力的认定是判断当事人权利、义务的基础性工作，合同的效力评价对各方意义重大，若合同被认定无效，则建设单位难以依据合同向施工单位主张违约金等；施工单位对建设单位提出索赔的，也可能因为对合同无效具有过错而导致损失赔偿额无法全部得到支持。更为主要的是，在上诉人上诉期间，上诉人正积极的办理上述相关证件，因此原审法院认定双方的施工合同无效，没有法律依据。二、原审法院认定由于合同无效，双方就不需要对完成的工程进行竣工验收，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，即便是双方签订的施工合同属于无效合同，但在双方终止工程后，被上诉人承建的合同项下的已经完成的工程既没有进行结算，更没对单项工程进行验收，不能按答辩人要求保质保量完成任务，致使该项工程完成的部分至今未验收合格，也没有实际完工。合同无效与否，并不影响完成部分的工程的竣工验收程序，法律也明确规定了即使合同无效也可以对已经完成的工程量进行竣工验收，而实际是被上诉人承建的完成的工程已经属于烂尾工程，是否符合合格的验收标准，原审法院并未予以审理查明，而是认为全部工程没有施工完毕就无法进行单项验收，明显属于适用法律错误，被上诉人所承包电厂工程已经完成的部分未经验收合格，原审法院就要求上诉人承担支付巨额工程款没有事实依据。三、河南世纪工程管理有限公司出具的鉴定报告价款，原审法院没有判定下浮15%计算工程款，且鉴定事项不符合双方合同约定及客观事实，属于认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订的合同效力问题，如前所述，上诉人认为双方对于工程款的计算支付方式是双方真实意思表示，并不违背法律的强制性规定，对于工程价款的垫付及结算方式已经明确约定被上诉人全额垫付并按2008定额下浮15%收取，原审法院仅凭合同无效就对合同的全部条款予以否定，要求上诉人按照金额支付工程款，明显没有事实及法律依据。其次，对于河南世纪工程管理有限公司做的工程造价鉴定，结合工程实际发生和现场施工的实际情况，上诉方也认为原审判决认定事实不清，具体内容如下：1、因固始县造价信息里商品混凝土价格已包含10KM以内运输，故不应再计取商品混凝土运输费，合计7l869.64元（办公楼40356.46元，防水板10744.06元，后勤楼20769.12元）。关于商品砼运费，上诉人提供的2015年第3期至第6期《固始县建设工程材料价格》中并没注明不含运输费用，原审法院从何认定“商品混凝土价格不含运输费用”的？上诉方向原审法院提供2015年第12期《固始县建设工程材料价格》中注明10公里内含10公里含泵送和运输费用，原审法院却不采信，上诉人当庭向原审法院提供了固始县建设工程造价所电话号码，要求原审法院向该所核实，原审法院也未采纳。该鉴定报告虽然上诉人认可运输距离，但并不能代表认可距离就认可包含运输的价格，商场的工程材料价格已经明确规定了商品混凝土价格已包含运输费用，该鉴定内容明显属于重复计算，没有事实铱据。2、上诉人工地工程脚手架使用费和垂直运输费鉴定造价均按全部的80%计取，这两项均偏高，因后期还有大量的工程未完成（门窗、粉刷、天棚、地坪等），故应该只计取一半的费用。该项费用差距为28207元（办公楼为22330元、后勤楼为587元）。合同金额为700万元，被上诉人的工程总体中标价格为700万元（有中标通知书佐证），实际完成工程只有200多万元，不足50%。原审法院对此未予以认定，明显判决不公。3、社会保障费不应该含在工程总造价中，75000元应该单独列项，具体金额以被上诉人将此项费用交至县相关部门的发票数额为准。截至目前，上诉人并未看到被上诉人提供任何的相关缴费票据，而原审法院将此缴费义务举证责任分配给上诉人，属于认定事实错误。4、办公楼之前设计有地下室，现变更为无地下室，取消了基础筏扳、地下部分剪力墙、地下防水，即为常规的独立基础、回填、垫层混凝土地坪的做法。故基础防水板及防水（254791.10元）这一分项不应计取。原审法院依据被上诉方提供的未经图审不是正式施工白图为依据，虽然白图设计有地下室，设计有防水板和防水，但施工前取消了地下室，同时取消了防水板及防水，设计院重新设计了图纸并经过图审加章后作为施工图纸，上诉方将图审后加章蓝图提供给原审法院，法院不予采纳。原审法院以“双方确定的现场工程量确认单及鉴定时的现场勘验记录均未显示基础防水板及防水未施工”为由，认定做了防水板和防水。图审后的蓝图设计就没有防水板及防水，实际又没做防水板及防水，怎么可能在“双方确定的现场工程量确认单及鉴定时的现场勘验记录”中提及防水板及防水？上诉方当庭要求施工方提供做防水板及防水时监理人员签单等证据和现场钻眼鉴定均未被原审法院采纳。造价鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》说明中也认为防水板及防水在白图中模糊不清依据不足，将防水板及防水25万多元单列，由法院认定。但原审法院未予以查清就认定上诉人承担此项工程费用，明显依据不足。5、办公楼安装只有顶部布置线管，墙壁未布置线管和线盒。我方造价22030.77元，鉴定造价37092.92元，有15062.15元差距，可现场确认。6、临时设施属于安全文明措施费用，不应该另计算工程造价，故临时设施工程260590.58元这一分项不应计取。原审法院判决上诉人承担该临时设施的建设费用，明显违背了双方合同的约定。上述各项异议的鉴定事项及内容，鉴定报告并未给予明确的鉴定意见，而是请求人民法院进行裁决，但原审法院未予以调查核实，就全部支持了鉴定报告的鉴定价款，判决上诉人承担异议部分工程造价款705520.47元，扣除上述异议部分及上诉人前期垫付的工程款294090元，按照鉴定报告15%工程总价2686984.43元的工程造价还应支付1687373.96元，但原审法院却判决承担工程款2848763.64元，错误判决上诉人多承担工程款1161389.68元，没有任何事实和法律依据。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，采信证据错误，请求二审法院依法撤销原审判决或依法改判。郑州二建辩称，一、原审法院认定“施工合同无效，并且按照鉴定结论3142853.64元据实结算，不下浮15%”是正确的。1、被答辩人明源公司未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，那么建设工程施工合同无效（补充协议也无效）。首先，因被答辩人明源公司因为未取得上述证件违背《城乡规划法》第三十八条、第四十条的规定，工程建筑属于违章建筑，不能依法取得产权证，影响到社会公共利益。在法院的司法判例当中已经形成了统一的裁判意见，即此种情形合同无效。其次，本案建设工程施工合同2.1条明确被答辩人应当办理规划许可证，但是被答辩人并未办理上述许可证，合同无效的过错全部在于被答辩人明源公司。2、原审法院按鉴定结论据实结算，不下浮15%计算是正确的。（1）原审法院适用法律正确，被答辩人在上诉状中所称原审法院适用法律错误没有法律与事实依据。因整个工程未施工完毕，被答辩人明源公司解除合同，无法再竣工验收，不再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定。对于工程质量问题，原审庭审时审判人员明确告知被答辩人有权提出反诉，但被答辩人置之不理；另外，在原审法院查封该工程的情况下，被答辩人还擅自使用工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，被答辩人的上诉，不符合法律规定，完全是拖延支付工程款的时间。（2）根据《合同法》第五十八条规定，因合同无效，那么关于下浮15%的条款也应无效，不应在本案中适用。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，因此原审法院按实际鉴定金额判决被答辩人承担是正确的。（3）原审法院判决不下浮，符合公平原则。答辩人郑州二建对整个工程未施工完毕，被答辩人解除合同，且双方在工程量结算清单中均同意终止施工，也就是合同解除。根据建筑行业惯例，郑州二建做的是基础、主体部分，实现的利润相对很少或者根本没有利润，在安装、装饰部分施工则利润明显较多，但是郑州二建却没有做有利润部分，如果下浮则郑州二建无法收回成本，如法院判决下浮，也不符合公平原则。（4）根据《司法解释》第16条第2款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款”。设计变更还包括工程量的增减，郑州二建只做了基础、主体工程，没有做完全部工程，只做了利润非常低的部分，根据法律规定可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，即根据法律规定应据实结算，不下浮15%。二、本案工程造价鉴定意见书，程序合法，实体正确，原审法院依法予以采信，符合法律规定。对于工程造价鉴定意见书，是由双方依法选择、一审法院依法委托的鉴定机构所作出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定结论实体正确。并且在开庭时被答辩人申请鉴定人出庭接受询问，鉴定人依法出庭接受了询问，解答了被答辩人的疑问，原审法院采信鉴定结论作为判决依据符合法律规定。1、对于商品砼的运输费用，系鉴定机构根据相关鉴定规定及答辩人的实际支出所作的费用，并且被答辩人提供的材料中，对于鉴定机构参考的几期费用并不包含运输费用，且运输距离是答辩人与被答辩人双方认可的，合法有效，应予以支持。2、对于本工程脚手架使用费、垂直运输费，鉴定结果合法有效，系鉴定机构根据施工合同，及涉案工程办公楼与后勤楼的实际施工情况，参考定额说明给予的鉴定意见。3、关于社会保险费，社会保险费是为保证施工企业的劳动人员得到社会劳动保障而设立，由建设方（本案被答辩人明源公司）缴纳，经相关社会保障管理部门统一管理，再拨付给施工企业。从建设工程费用的组成看，社会保险费是建设工程款的一部分，被答辩人明源公司应支付社会保障费。4、被答辩人明源公司应支付基础防水板及防水费用。首先、根据现场工程量确认单，双方均对现场工程量确认单无异议，并且鉴定之前，双方对证据材料进行了质证，答辩人郑州二建提交了相关的鉴定检材包括图纸，被答辩人明源公司也无异议，鉴定机构也是根据相关检材所作出的鉴定结论，因此对此部分费用应予以支持。另外，被答辩人明源公司在对鉴定结论质证时提供“未经会审未经质证”的图纸不符合程序规定，且在鉴定之前被答辩人明源公司故意隐瞒不予提供，鉴定过之后，再提供任何材料不符合程序及实体规定。5、办公楼顶部线管，鉴定机构均是按照相关鉴定规定所作出的，鉴定结果合法有效，在鉴定机构向被答辩人明源公司发布征求意见函时，被答辩人并不持异议，视为对该项鉴定无异议。6、对于临时设施费用，被答辩人明源公司应予以支付。第一，被答辩人明源公司承诺该后续工程有2个多亿的工程，让答辩人郑州二建将临时设施做的完善点，答辩人郑州二建才会作出比较完善的临时设施；第二，在施工过程中，被答辩人明源公司实际占用了该临时设施，答辩人在一审中举证的照片可以证明；第三、本案工程未完工，后续工程施工者肯定要用临时设施，因此被答辩人明源公司应支付该临时设施费用。三、原审法院没有支持答辩人郑州二建利息请求，不符合法律规定，二审法院应予以纠正。1、根据双方签订的会议纪要，在2016年双方就终止合同，建设工程已实际交付给被答辩人杨山明源公司，并且答辩人郑州二建在2017年1月底就给被答辩人提交了结算材料，被答辩人迟迟不予结算。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定并不区分施工合同是否有效，而是适用于具有工程款请求权的一般债权人，上述司法解释确定了利息属于工程价值的组成部分，无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款法定孳息即利息的请求权。因此，答辩人主张自2017年2月1日起按照中国人民银行贷款利率计算利息至被答辩人实际履行完毕止，符合相关法律规定，二审法院应予以改判支持。四、当事人通过保函形式为财产保全申请提供担保已经成为一种常见的方式。申请人以保函形式提供担保所支出的保险费，最高人民法院已有相关裁判认定，属于诉讼中的合理必要费用，应当由对方承担。因此，答辩人进行财产保全，所支付的保全担保费10000元，应由被答辩人承担。综上所述，为了维护答辩人的合法权益，恳请法院采纳答辩人的答辩意见，依法驳回被答辩人的上诉请求。郑州二建向一审法院起诉请求：1、依法确认双方签订的建设工程施工合同无效；2、依法判令被告向原告支付工程款4093909.32元，以及被告拖延支付工程款的利息（利息从2017年2月1日起，以拖延工程款金额为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项全部还清之日止）；3、依法判令被告负担本案的全部诉讼费用与鉴定费用。事实及理由：2014年12月31日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告的河南固始生物质热电项目——热电厂土建工程。施工过程中，因被告未按照承诺依法办理项目审批手续，造成根本违约，导致工程于2016年6月终止施工。2016年9月21日，原、被告双方以《会议纪要》的形式达成一致意见：终止施工，已完工工程量按照合同约定由原告提供决算报告，经相关部门审核通过后，被告按约定期限支付工程款。随后，原告于2017年1月2日向被告交付工程预（决）算报告，要求其支付4093909.32元工程款。根据施工合同通用条款第16.1.4条的约定，因发包人违约解除合同后的付款，发包人应当在解除合同后28天内支付工程款。而本案所涉工程，合同已依法解除，且自原告向被告提交决算至今已过去8个多月时间了，早已超过合同约定的被告应付款的时限。时至今日，被告仍未按照约定将决算报告报送相关部门审核，怠于履行约定义务，并以种种理由不予支付应付工程款。现为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求判如所请。一审法院认定事实：一、2014年12月31日，原告郑州二建和被告杨山明源签订《固始生物质热电厂土建项目建设工程施工合同》，2015年3月26日，双方又签订补充合同。合同主要约定：1、郑州二建为杨山明源承建河南省固始生物质热电项目，工程地点：固始县产业集聚区内；2、资金来源：自筹，约定由原告郑州二建全额垫资；3、付款周期：工程竣工验收合格后，按2008年定额结算价下浮15%为工程总造价，一月内一次性支付结清。4、工程期限：计划开工日期为2015年1月1日，计划竣工日期为2015年6月11日，实际开工时间2015年3月26日。二、2015年3月26日，双方签订补充合同后，原告郑州二建进驻工地，开始施工。因多方原因，工程至2016年9月尚未竣工，2016年9月21日，经双方共同协商，达成如下协议：原合同中约定工程以目前已建工程就此终止施工，已完成工程量按合同约定进行最终决算，决算报告经相关部门审核通过后，按照合同约定支付原告郑州二建工程款，原告做好原欠材料、工资款等债权人的工作，不得阻止原告方承建范围以外的其他工程施工。2016年12月28日，双方对未完成工程量和增加工程量进行了清点和确认，制作了现场工程量确认单，双方均认可现场工程量确认单。原告郑州二建于2017年1月2日向被告杨山明源提交工程结算书，要求被告支付工程款4093909.32元，被告方没有支付该笔款项，原告索要无果后，于2017年10月起诉来院。三、经原告郑州二建申请，原、被告双方协议同意，由本院委托河南世纪工程管理有限公司（以下简称世纪公司）对已经完成的工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：1、河南省固始生物质热电项目办公楼工程造价为2076980.57元，下浮15%后造价为1775715.66元（其中办公楼-土建为1777345.61元，下浮后1519542.59元；办公楼-消防水7750.94元，下浮后6626.67元；办公楼-电气37092.92元，下浮后31712.61元；基础防水板及防水254791.10元，下浮后217833.79元）；2、河南固始县生物质热电项目后勤楼造价为689960.49元，下浮15%后造价为589882.10元（其中后勤楼-土建683008.43元，下浮后583938.43元；后勤楼-安装6952.06元，下浮后5943.67元）；3、围墙工程造价为115322.00元，下浮15%后造价为98594.61元；4、临时设施工程造价为260590.58元，下浮15%后造价为222792.06元；5、工程总造价为3142853.64元，下浮15%后为2686984.43元。四、本院将鉴定结论向双方当事人送达后，组织当事人进行质证，原告郑州二建对该结论没有异议，被告杨山明源对鉴定提出以下几点异议：1、固始县造价信息里商品混凝土价格已经包含10ＫＭ以内运费，故不应再计取运费合计71869.64元；2、工程使用费和垂直运输费鉴定造价按全部造价的80%计算偏高，该项费用差距为28207元；3、办公楼设计变更，没有地下室，故不应计算基础防水板及防水254791.10元；4、办公楼电气部分鉴定价格偏高15062.15元；5、临时措施属于安全文明措施费用，这一部分260590.58元，不应当计算造价。杨山明源向法院提出申请要求鉴定人员出庭接受质询并申请重新鉴定。2018年8月1日，经本院通知，河南世纪工程管理有限公司鉴定人员李藏、吴忠出庭，就被告提出的异议接受质询：1、鉴定商品砼运输采用的2015年第3期至第6期《固始县建设工程材料价格》系被告杨山明源提供，该文件中商品混凝土价格不含运输费用，故而鉴定机构在鉴定时增加了商品砼运输费用，运输距离10ＫＭ以勘查记录为准，双方均认可该距离；2、工程使用费和垂直运输费鉴定造价按全部造价的80%计取，根据鉴定机构收到的证据材料《建设工程施工合同》、补充合同均未见到被告杨山明源所述建设工程合同金额700万元的约定内容，根据2008定额说明（建筑工程外墙装饰另单独分包时，垂直运输费扣减8%）的约定，考虑到该工程办公楼和后勤楼的实际施工情况，参考定额说明给予专业意见按照80%计取；3、社会保障费属于规费，是指建设工程费用计价项目中按比例计取的，施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费和失业保险费等专业费用，是建设工程成本的组成部分，应当计入工程造价；4、办公楼地下室变更，取消基础筏板和防水问题，因基础部分已经隐蔽，无法确认基础防水底板的实际施工情况，鉴定机构将基础防水板及防水造价单独列出，请法院裁决；5、办公室墙壁线管和线盒，在鉴定机构出具征求意见稿后，被申请人于2018年6月3日提供的关于《工程造价鉴定意见书征求意见函》的几点意见回复资料中未提及墙壁线管和线盒实际未施工的问题，视为对该项鉴定异议；6、临时设施，对临时设施工程造价进行单列，请法院裁决，需要说明的是临时设施费是安全文明施工设施费中的一部分，占整个安全文明施工措施费比例很小，在我省划分为安全生产费、文明施工措施费两个部分，临时设施费包含在文明施工措施中，本次临时设施施工费工程造价鉴定包含临建彩板房、厕所、水井，鉴定造价为260590.58元，下浮15%为222792.06元，办公楼及后勤楼安全文明措施费合计75000元，本工程临时设施费已超出办公楼和后勤楼计取的安全文明措施费。被告杨山明源以该鉴定工程价款明显过高、鉴定内容无明确依据，对鉴定的价款及工程量表述模糊为由，申请重新鉴定。本院审查后认为，申请不符合法定理由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。五、被告杨山明源已经支付原告郑州二建工程款294090元。六、案件审理时，涉案工程未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。一审法院认为，一、关于郑州二建所完成工程造价的问题。1、关于合同效力的问题。经本院审查，涉案工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第三十八、第四十条的强制性规定，系违法建设，即郑州二建与杨山明源所签订的建设工程施工合同的标的违法，故该施工合同无效。2、关于结算方式，双方认可的承包方式为郑州二建全额垫资，工程竣工后结算。双方在合同中约定了付款方式：“工程竣工验收合格后，按2008年定额结算价下浮15%作为工程总造价，一月内一次性支付结清”。该条款有以下两个原因无法适用，其一、本案中，郑州二建对整个工程未施工完毕，2016年9月21日，经原、被告双方共同协商，达成如下协议：原合同中约定工程以目前已建工程就此终止施工，已完成工程量按合同约定进行最终决算，决算报告经相关部门审核通过后，按照合同约定郑州二建工程款，施工方做好原欠材料、工资款等债权人工作，不得阻止施工方承建范围以外的其他工程施工。2016年12月28日，双方对未完成工程量和增加工程量进行了清点和确认。因原、被告方协商一致终止施工，工程无法竣工验收，该条款不适用；其二、因双方签订的建设施工合同无效，该条款不适用。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的建设工程施工合同中明确被告应当办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但是被告杨山明源未办理上述许可证，合同无效的主要过错在于被告，原告郑州二建明知被告未取得上述许可证，涉案工程不具备开工条件，存在一定责任。建设施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化成建设产品的过程。合同确认无效后，已经履行的合同不能适用返还的方式使合同恢复到之前状态，只能按照折价补偿的方式处理。综上，被告杨山明源应当支付给郑州二建的工程价款应按2008年定额结算价据实结算，原告郑州二建明知涉案工程未取得上述许可证，不具备开工条件，存在一定责任，对其要求支付利息的诉讼请求本院不予支持。二、关于鉴定结论的认定。经郑州二建申请，双方协商同意，由本院委托河南世纪工程管理有限公司对郑州二建所完成的工程造价进行鉴定，鉴定人员就杨山明源提出几点异议出庭接受质询：1、本院认为，鉴定商品砼运输费采用的2015年第3期至第6期《固始县建设工程材料价格》系被申请方杨山明源提供，该文件中商品混凝土价格不含运输费用，鉴定机构在鉴定时增加了商品砼运输费用，且被告认可鉴定机构勘查的运输距离，故该项异议不能成立，本院不予支持；2、工程使用费和垂直运输费鉴定造价按全部造价的80%计取，根据鉴定机构收到的证据材料《建设工程施工合同》、补充合同均未见到被告所述合同金额700万元的约定内容，按照2008定额说明（建筑工程外墙装饰另单独分包时，垂直运输费扣减8%）的约定，鉴定机构考虑到办公楼和后勤楼的实际施工情况，参考定额说明给予专业意见按照80%计取，因被告杨山明源没有提供证据建设施工合同金额的约定金额700万元，该项异议，本院不予支持；3、社会保障费，社会保障费是规费，是为了保证施工企业的劳动人员得到社会劳动保障而设立的，由建设方缴纳，经相关社会保障管理部门统一管理，再拨付给施工企业，是建设工程款的组成部门。杨山明源未提供该款项已实际缴纳的证据，不应从工程款中予以扣除。故杨山明源的此项异议不能成立，本院不予支持；4、办公楼地下室变更，取消基础筏板和防水问题，因基础部分已经隐蔽，无法确认基础防水底板的实际施工情况，根据原、被告双方确定的现场工程量确认单及鉴定时的现场勘验记录，均未显示基础防水板及防水未施工，被告杨山明源主张该项工程未施工，但未能提供证据予以证明，且郑州二建不认可，故杨山明源该项异议不成立，本院不予支持；5、办公室墙壁线管和线盒，在鉴定机构出具征求意见稿后，被告于2018年6月3日提供的关于《工程造价鉴定意见书征求意见函》的几点意见回复资料中未提及墙壁线管和线盒实际未施工的问题，该项异议不成立；6、被告对原告临时建筑所完成的工作量没有异议，因合同无效，被告应对原告所有已经完成的工程量结算，该项异议不成立。被告杨山明源以该鉴定工程价款明显过高、鉴定内容无明确依据，对鉴定的价款及工程量表述模糊为由，申请重新鉴定。本院审查后认为，申请不符合法定理由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。本院认为，河南世纪工程管理有限公司系双方协商一致后选定的鉴定机构，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定人员对被告提出的异议亦出庭接受质询做出合理解释，对于该鉴定结论，被告杨山明源没有提供证据证明鉴定结论明显依据不足，对该鉴定结论，本院予以确认。判决：一、确认原告郑州市第二建筑工程有限责任公司和被告固始县杨山明源实业有限责任公司签订的《固始生物质热电厂土建项目建设工程施工合同》无效。二、被告固始县杨山明源实业有限责任公司于判决生效后三十日内给付原告郑州市第二建筑工程有限责任公司工程款2848763.64元。三、驳回郑州市第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29520元，财产保全费5000元，鉴定费40000元，由被告固始县杨山明源实业有限责任公司承担。二审中，上诉人杨山明源提交了行政主管部门为其颁发的建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，拟证明涉案工程虽在前期未办理许可手续，但现在取得了相关证件，双方合同应为有效合同。郑州二建质证称，该证据是复印件，不具有真实性，且未在一审法庭辩论终结前取得，达不到其证明目的。二审查明的其他事实与一审基本相同。本院认为，双方对签订建设工程施工合同的真实性均没有异议，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1、该合同是否有效；2、杨山明源是否应当承担本案的保全担保费用10000元，是否应当支付郑州二建工程款及相应的利息，是否应当按照合同约定下浮15%支付工程款；3、工程造价鉴定意见书所涉及的混凝土运输费用等六项费用是否应当支持以及如何支持。关于合同效力问题。建设工程施工合同的标的不同于普通商品，涉及到不特定多数人的安全和社会公共利益，当事人的签约和履约行为均应严格遵守相关的法律规定，接受行政主管部门的许可和监管。本案中，双方于2014年12月31日签订《固始生物质热电厂土建项目建设工程施工合同》时，作为建设方的杨山明源并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等行政许可手续，该合同行为违反了法律的强制性规定。虽然杨山明源在二审期间取得上述证件，但其效力不能当然溯及至一审法庭辩论终结前，一审法院依据当时的证据材料认定合同无效，该处理并无不当。关于本案的保全担保费用负担问题。经查一审卷宗，郑州二建在起诉时提出诉讼费用及鉴定费用请求，诉讼费用属于向人民法院缴纳的费用，包括案件受理费、申请费等，不包括保全担保费用。郑州二建起诉时未要求对方承担维权合理费用及其他费用，庭审过程中亦未增加、变更诉讼请求，上诉时提出该请求，本院不予处理。关于本案的工程款及利息支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者虽未经竣工验收，但已经转移占有的，发包人应当支付工程款。本案中，杨山明源认为该工程未经竣工验收，不符合工程款的给付条件。但2016年12月28日，双方均在现场工程量确认单签字认可，视为该建设工程已经转移至杨山明源占有，故其应当向郑州二建支付工程款，杨山明源的该上诉理由不能成立。因合同已被确认无效，合同内有关双方权利义务的约定已不再具有约束力，且双方对导致合同无效均存在一定的过错，一审法院未支持郑州二建的工程款利息请求和杨山明源要求下浮15%支付工程款的抗辩理由，该处理并无不当。关于六项费用问题。1、商品混凝土运输费。上诉人杨山明源认为，根据其提供的由固始县基本建设标准定额造价管理站出具的第12期《固始县建设工程材料价格》显示，商品混凝土价格“含泵送含10KM运输”，因此一审法院不应再支持混凝土的运输费。但工程造价鉴定意见书明确说明，依据的是施工当期的2015年第3期至第6期《固始县建设工程材料价格》，显示“含泵送”，未显示“含运输费”。一审法院支持了鉴定机构增加的商品砼运输费，该处理并无不当。2、脚手架使用费和垂直运输费。上诉人杨山明源认为，合同金额只有700万元，郑州二建实际完成只有200多万，鉴定机构按照80%计取过高，但未提供相关依据证明其主张，该项上诉理由本院不予支持。3、社会保障费。该项费用是建设单位为了投保施工企业工人的各项保险向行政主管部门缴纳的规费，是工程造价的组成部分，上诉人杨山明源未提供其已经缴纳的依据，社会保障费应由其承担，该上诉理由不能成立。4、办公楼地下室变更，取消基础筏板和防水问题，因基础部分已经隐蔽，鉴定机构亦无法确认基础防水底板的实际施工情况，并将基础防水板及防水造价单独列出，请法院裁决。上诉人杨山明源提供了地下施工工程基础部分被挖掘后的照片，拟证明上诉人郑州二建并未进行防水施工。经本院现场勘察核实，工程没有地下室，从基础挖掘情况来看，未见防水工程，且郑州二建未向人民法院提供其已经进行防水施工的证据，因此可以认定其未进行防水施工，该项费用254791.1元应从工程造价中予以扣除，上诉人杨山明源的该项上诉理由成立。5、办公室墙壁线管和线盒。在鉴定机构出具征求意见稿后，上诉人杨山明源在异议中未提及墙壁线管和线盒实际未施工的问题，上诉过程中提出此项异议，本院不予支持。6、临时设施费。鉴定机构对临时设施的工程造价在鉴定意见书进行了说明并单列出来，请法院裁决。根据双方合同的约定，承包人应及时配置施工设备和修建临时设施，并自行承担修建临时设施的费用。现合同已被确认无效，虽然该约定对双方不再有约束力，考虑到双方签订合同时的预期利益及履行情况，以及该设施在杨山明源以后的施工中仍具有使用价值，本院酌定郑州二建和杨山明源按照3:7的比例承担该项费用，260590.58元的临时设施费应由郑州二建承担78177.17元，该部分费用应从杨山明源应付工程款中扣除。综上，上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人固始县杨山明源实业有限责任公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省固始县人民法院（2018）豫1525民初5120号民事判决第一项；二、变更河南省固始县人民法院（2018）豫1525民初5120号民事判决第二项为“固始县杨山明源实业有限责任公司于判决生效后三十日内给付郑州市第二建筑工程有限责任公司工程款2515795.37元（2848763.64-78177.17-254791.1）”。三、驳回郑州市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29520元，由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司负担11380元，上诉人固始县杨山明源实业有限责任公司负担18140元；财产保全费5000元，鉴定费40000元，由上诉人固始县杨山明源实业有限责任公司承担。二审案件受理费19662元，由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司负担6209元，上诉人固始县杨山明源实业有限责任公司负担13453元。本判决为终审判决。审判长  秦运忠审判员  张 勇审判员  王道新二〇一八年十二月十一日书记员  周梦雅