河南省商城县人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫1524民初3253号原告：商城县锦和一品小区69名业主。诉讼代表人：章生宏，男，1984年9月5日生，汉族，住河南省商城县。诉讼代表人：：蔡雨洋，男，1987年8月25日生，汉族，住河南省商城县。共同委托诉讼代理人：余开运，男，河南千源律师事务所律师，特别授权。被告：盛新生，男，1962年10月11日生，汉族，住河南省商城县。被告：胡兴亮，男，1990年9月12日生，汉族，住河南省商城县。被告：杨志红，女，1973年10月2日生，汉族，住河南省商城县。被告：杨勇，男，1971年12月5日生，汉族，住河南省商城县。被告：万仁荣，女，1977年6月15日生，汉族，住河南省商城县。共同委托诉讼代理人：童明乐，河南宇楼律师事务所律师，特别授权。第三人：商城县正和房地产开发有限公司，法定代表人：王成友，住所地：商城县，统一社会信用代码：91411524678066660P。委托诉讼代理人：吴保斌（系商城县正和房地产开发有限公司法律顾问），男，1947年1月14日生，汉族，住河南省商城县。原告商城县锦和一品小区69名业主诉被告盛新生、被告胡兴亮、被告杨志红、被告杨勇、被告万仁荣、第三人商城县正和房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院于2018年9月25立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告商城县锦和一品小区69名业主的诉讼代表人章生宏、蔡雨洋共同委托诉讼代理人余开运，被告盛新生及被告共同委托诉讼代理人童明乐，第三人商城县正和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴保斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决确认锦和一品小区4号、5号楼前，商城县西亚商场后围墙及相关水泥路面属于全体业主物业；2.判决立即停止对锦和一品小区4号楼、5号楼前，商城县西亚商场后围墙的拆除工作，禁止对相关水泥路面进行破坏；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、第三人完成开发工作后，正和物业与其签订前期物业管理合同，涉案围墙及相关水泥路面作为物业的一部分一并交与正和物业管理至今。涉案围墙及水泥路面是小区物业的一部分，属于全体业主所有。被告（（2017）豫15民终407号判决书执行申请人）要求执行（2017）豫15民终407号判决书，要求改变小区物业现状，侵害了原告的物业权利。2、西亚超市客流量巨大，外人过多，在锦和××小区××、××楼与商城县西亚商场之间规划图纸显示为一条实线的部分建设围墙是应有举措，可以保障全体业主人身及财产安全。3、涉案围墙非违建，规划图纸显示锦和××小区××、××楼与商城县西亚商场之间为一条实线，这个实线代表围墙还是仅仅是一条线，没有特别说明，没有写明“禁止建设围墙。”4、2013年正和物业就建设围墙及路面硬化发布征求意见公告并完成建设，公告期间及建设期间，没有业主提出异议，建设至今已经近5年。如果按照被告要求改变现状，是对原告合法权益的侵害。综上，原告认为涉案围墙、水泥路面非违建，执行围墙及水泥路面，改变现有规划严重侵害了原告的合法权益，特向法院提起案外人执行异议之诉。被告辩称，1、原告无诉讼主体资格，应驳回诉讼请求；被答辩人的第一项诉讼请求不能成立。锦和一品小区4号、5号楼以南、商城县西亚超市以北的围墙系违反建筑设计方案的违章建筑，该违章建筑的建设已经侵害了锦和一品小区全体业主对小区业主公共部位的物权，基于违章建筑的侵权行为答辩提出物权保护纠纷诉讼，经商城县人民法院一审、信阳市中级人民法院二审均支持了答辩人的诉讼请求，于是答辩人申请商城法院强制执行。针对侵害锦和一品小区全体业主物权的违章建筑被答辩人一方物权请求法院确认违章建筑的所有权，法院也不能超越职权对违章建筑确权。2、由于被答辩人对违章建筑并没有所有权，因此其无权提起本案第二项诉请的执行异议之诉。由于商城县人民法院已经做出了（2018）豫1524执异16号和（2018）豫1524执异21号两份《执行裁定》驳回了锦和一品小区业主的执行异议的诉请，故此本案已经构成再次重复起诉，因此法院应驳回被答辩人的第二项诉讼请求。3、本案中被答辩人一方的代表人有虚假诉讼的事实，请法庭查清虚假诉讼的事实后，对相关人员予以处罚。第三人辩称：1、被告盛新生等五人对锦和一品小区公共物权提起诉讼，侵犯了大多数业主的权利。他五人没有资格代表锦和一品全体业主，被告申请执行标的属锦和一品三分之二以上业主共同决定事项，未经三分之二以上业主同意和授权，是没有资格主张权利的。2、锦和一品小区四、五号楼前的隔断围墙，是经小区业主申请信阳正和物业公司承建的。信阳正和物业公司承建时发布了公告，当时并没有人提出异议。3、围墙的功能在小区管理上凸显优势，它强化了小区的管理规范，保护了小区的安全，有效的节约了物业管理的费用支出，对小区业主百利而无一害。原、被告及第三人围绕争议的焦点（原告的诉讼主体资格，执行异议之诉是否成立，锦和一品小区4、5号楼前商城县西亚超市后的围墙是否进行拆除，恢复到规划状态），双方进行了举证。原告方举交的证据：1、诉讼代表人身份证及购房合同复印件，拟证明本案原告诉讼代表人身份信息。2、原告65户购房合同复印件，拟证明原告系小区业主，具备诉讼主体资格。3、208户业主诉讼代表人推选书原件，拟证明原告的诉求得到业主的同意和认可。4、2013年11月5日正和物业发布的建设涉案围墙的征求意见书，拟证明按照前期物业合同，正和物业公司代管物业。在建设该涉案围墙时，正和物业进行了公告，无人提出异议。推定该围墙的建设得到全体业主的同意，该围墙应当属于全体业主所有。被告举交的证据：1、锦和一品小区建筑设计方案总平面图定位图两份。2、执行过程中法院调查住建局人员谈话笔录一份，拟证明锦和一品小区4号、5号楼以南、商城县西亚超市以北，规划设计的并未有围墙，该部位是小区的公共绿地及小区次入口通道。3、商城县人民法院作出的（2018）豫1524执异16号和（2018）豫1524执异21号《执异裁定》两份，拟证明锦和一品小区的业主针对（2017）豫1524民初890号民事判决书的执行异议，已经两次被法院驳回。再次起诉已经构成重复起诉。4、盛新生核实部分业主是否签署了推荐诉讼代表人文书及委托书的聊天记录一份，拟证明杨运远等人并没有推荐章生宏、蔡雨洋作为诉讼代表人，且没有参与本案诉讼的意愿。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的证据被告认为：对于证据1的真实性无异议，但是不能作为诉讼代表人。2、对于证据2，不能证明该65户业主均同意本案诉讼，且65人没有出具书面的委托书。3、对于证据3，该推荐文书不具有真实性。该文书推选的不是该案的代表人，推选的事项与本案不具有关联性，因此其是否具有诉讼代表人资格还请核实。对两原告的身份信息无异议，但是对于两原告作为69户的诉讼代表人的身份存在异议。原告在起诉书上是69户的代表，但是合同提供的是65户。另该合同是否是业主真实提供无法核实，第三人拥有所有业主的购房合同，因此被告认为原告方不具备诉讼代表人的资格。4、针对证据4，原告在提起物权纠纷的时候已经作为证据提供过，该证据系伪造，该照片的拍摄时间与对应的星期对不上，证据已经向信阳中院法庭提供过，信阳中院没确认该证据，原告屡次做假证，法庭应追究其责任。另该证据也不能证明所有业主均同意，小区在销售房屋的时候，该围墙已经存在。对于原告提交的证据第三人认为：1、65和69系笔误，不应推翻其作为诉讼代表人的事实。2、对于公告，信阳中院已经作为证据使用。“即便围墙系正和物业所建，正和物业系正和公司子公司，其责任应当由正和公司承担。”这表明信阳中院是认可该围墙。对于被告提交的证据原告认为：1、对于证据1真实性无异议，但是认为与本案无关联。被告想证明涉案围墙系违建，但是违建需要相关职能部门下发文件认定，被告并未提供相关文件。涉案围墙从修建至今已经五年时间，建设的时候没有人反对，全体业主默认该行为，应该认定该围墙系全体业主所有。2、对于证据2真实性无异议。3、对于证据3，裁定书显示案外人对原审的实体权利义务提出异议，根据民事诉讼法相关规定对原实体权利义务有异议的可以提出再审，因此原告作为案外人对执行标的有独立请求权，按照法律规定及法院裁定，我们提出执行异议之诉是符合法律规定的。4、对于证据4，显示的不是名称全部，真实性有异议。有业主外地务工，我们有其家属代签，并不是伪造。集体诉讼人员众多，时间长久，有些业主在认可原告意见后又在被告的诱导下改变初衷。对于被告提交的证据第三人认为：同意原告的质证意见。另外对原告的诉讼主体资格，前两次的诉讼，法院都认可其主体资格，所以现在没有必要审核其主体资格和诉讼主体资格。结合原告的起诉和被告、第三人的答辩，经庭审各方当事人的举证、质证，本院对本案基本事实认定如下：2017年4月6日本案被告盛新生、胡兴亮、杨志红、杨勇因物权保护纠纷到商城县人民法院起诉商城县正和房地产开发有限公司，要求恢复锦和一品小区西亚超市背后业主共有的公共绿地，并拆除锦和一品小区西亚超市背后的围墙，恢复西亚超市东边小区安全通道。2017年9月11日，商城县人民法院做出（2017）豫1524民初890号民事判决书，判决商城县正和房地产开发有限公司将商城县赤城办事处锦绣社区锦和一品小区4号楼、5号楼一线以南、商城县西亚超市房屋北墙以北部分恢复到按照规划建设的状况为止。商城县正和房地产开发有限公司不服一审判决，向信阳市中级人民法院提起上诉，2017年11月24日，信阳市中级人民法院做出（2017）豫1524民终4077号民事判决书，驳回上诉，维持原判。本院在执行申请执行人盛新生、胡兴亮、杨志红、杨勇、万仁荣与被执行人商城县正和房地产开发有限公司物权保护纠纷一案中，原告商城县赤城办事处锦绣社区锦和一品小区六十七位业主书面提出异议，要求不得拆除锦和一品5号楼前西亚超市商场后的隔断墙，请求维持小区现状。本院于2018年8月13日做出（2018）豫1524执异16号执行裁定书，2018年9月5日做出（2018）豫1524执异21号执行裁定书，裁定均驳回商城县赤城办事处锦绣社区锦和一品小区六十七位业主的执行异议申请。商城县锦和一品小区69名业主，推选诉讼代表人章生宏、蔡雨洋向本院提出执行异议之诉。经审查，本院认为，原告商城县赤城办事处锦绣社区锦和一品小区69名业主提起执行异议之诉，原告作为诉讼当事人参加诉讼，必将产生诉讼后果，事关全体业主的共同利益，原告提起的诉讼应当通过商城县锦和一品小区住户过半数同意或授权，原告举证208户业主诉讼代表人推选书中未过半数签名授权，本案以商城县锦和一品小区69名业主作为原告起诉不适格的，势必损害其他业主的的权利和利益，也将导致物业服务秩序的混乱。被告对诉讼主体的答辩意见应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款和《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的相关规定，裁定如下：驳回原告商城县锦和一品小区69名业主的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  李 军审 判 员  王先杰人民陪审员  何茂彬二〇一八年十二月二十二日书 记 员  何小静