河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1103民初5123号原告：河南襄邑建筑劳务有限公司，住所地：林州市临淇镇行政街**，统一社会信用代码：914114227407490688。法定代表人：徐献忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李夏，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：温艳丽，河南强人律师事务所律师。被告：河南广界建筑工程有限公司，住，住所地：漯河市郾城区崂山路苏荷红馆**一社会信用代码：9141110073133889X9。法定代表人：姚威旺，系改公司总经理。委托诉讼代理人：刘新棚，陈建设，系该公司员工。被告：河南广天地产有限公司，住所地：漯河市，住所地：漯河市郾城区青山路与辽河路交叉口食品批发市场****楼****码：91411100579210495F。法定代表人：马新成，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张伶俐，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张全才，系该公司员工。第三人：闫立伟，男，汉族，1973年6月16日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：李杰，漯河市法律服务所法律工作者。原告河南襄邑建筑劳务有限公司（以下简称襄邑公司）诉被告河南广界建筑工程有限公司（以下简称广界公司）、河南广天地产有限公司（以下简称广天公司）、第三人闫立伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案受理后，依法由审判员叶亚奇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告襄邑公司的委托代理人李夏、温艳丽，被告广界公司的委托代理人刘新鹏、陈建设，被告广天公司的委托代理人张伶俐、张全才，第三人闫立伟及其委托代理人李杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告襄邑公司提起民事诉讼，请求依法判令：1、依法解除原告与被告签订的《建设工程劳务承包合同》和《广天颐城12#楼劳务合同补充协议》。2、依法判令二被告给付原告工程款5351938.4元，退还原告工程质量保证金455000元（上述费用共计5806938.4元）。3、本案诉讼费、评估费等一切费用由被告承担。事实与理由：2016年7月18日，睢县建设劳务有限责任公司与被告广界公司签订《建设工程劳务承包合同》，并缴纳了50万元工程质量保证金。合同约定由睢县建设劳务有限责任公司承包位于漯河市昆仑路与辽河路交叉口路东的广天颐城12#楼的基础与主体的人工配合机械挖土、清土、填充墙、内外毛墙粉刷等工程。双方约定本工程除人防面积以外，其他所有按标准层建筑面积380元/平方米，人防面积按实际施工产生面积计算560元/平方米，并明确约定了工程款给付方式及各项权利义务。涉案工程发包方为被告广天公司，承包方为被告广界公司。合同签订后，睢县建设劳务有限责任公司名称变更为襄邑公司。合同履行过程中，被告严重违反合同约定，不按合同约定的付款方式给付原告工程款及退还质量保证金，又擅自将承包给原告的部分工程违法转包，导致原告的合同目的不能实现，给原告造成极大的损失。故原告提请法院查明案情，判如所请。被告广界公司辩称：首先不知道原告的保证金是怎么回事儿，不知道原告是以何种方式交纳的；针对数额，也不清楚是怎么计算出来的，一会儿让公司的项目经理闫立伟说一下。原告所述的保证金我方没有收到。被广天公司辩称:我公司与被告广界公司签订的建设工程施工协议书依法成立并生效，我公司已经依约向广界公司支付了全部的应付工程款，原告与我公司无任何法律关系。原告诉我公司无任何事实和法律依据，应当依法驳回原告对我公司的诉讼请求。第三人闫立伟辩称：1、必须明确原告起诉的范围是2到14层还是整个楼层。如果起诉的是2到14层，原告诉请无任何依据；如果起诉的是整栋楼，应当有陈志和刘东洋的书面认可，因为15层以后是陈志和刘东洋组织施工的；2、根据原告与闫立伟的劳务承包合同的约定，该合同的结算应以大合同为依据，因大合同目前尚未结算，工程款、违约金等均未确定数额。故无法查明事实。3、闫立伟为原告的职工上访、职工工伤、原材料和建筑设备问题支付了若干款项，该款项都属于建设成本，应当从原告的诉请中予以扣减，扣减的数额，我们原来提交了590万元的各种数据。590万元以外劳务公司在施工过程中所产生的其他费用，在未结清的情况下，原告欠外债的人员到工地阻挠施工，致使工程不能顺利完成。我与他们协商，支付了相应的费用。依据原、被告、第三人庭审中提交的证据，结合原、被告、第三人在庭审中的陈述，本院确定本案事实如下：2016年7月18日，睢县建设劳务有限责任公司与被告广界公司签订《建设工程劳务承包合同》，并缴纳了50万元工程质量保证金。合同约定由睢县建设劳务有限责任公司承包位于漯河市昆仑路与辽河路交叉口路东的广天颐城12#楼的基础与主体的人工配合机械挖土、清土、填充墙、内外毛墙粉刷等工程。双方约定本工程除人防面积以外，其他所有按标准层建筑面积380元/平方米，人防面积按实际施工产生面积计算560元/平方米。合同明确约定了工程款给付方式及工程质量、完全保证金的退还方式：以甲方和建设单位签订的施工合同为准，建设单位工程转入甲方账户后五个工作日内，甲方扣除乙方应缴纳的费用后及时转给乙方。第一次主体结束付已完工程量价款的80%。具备粉刷条件完成后，付已完工程量的80%，内外粉结束以后具备贴保温条件付已完成总款的90%，竣工验收后付工程总造价的95%；工程质量保证金按双方执行发包方施工合同约定。2016年10月5日，睢县建设劳务有限公司与被告广界公司签订《广天颐城12#楼劳务合同补充协议》，约定按大合同规定由甲方供应的材料，乙方应提前十日向甲方提供所需材料计划（甲方给乙方回执单），因甲方原因造成停工、误工24小时内不计，超过24小时甲方负责乙方损失，工期顺延；乙方负责配合甲方按照国家、省、市有关施工及验收规范、规程、安全文明施工、创卫防尘治理、施工配合。若因防尘治理造成停工、工期顺延，甲方协调乙方的钢管、扣件、塔吊、提升机、吊篮因停工造成的损失。2016年10月18日，睢县建设劳务有限责任公司名称变更为襄邑公司。原告襄邑公司完成的工程量是基础工程、主体工程到二次结构完成，被告广界公司未按照合同约定给付原告工程款。针对该工程，漯河豫诚建设工程咨询有限公司接受广界公司、睢县建筑劳务有限公司的委托，出具了书面审核报告一份。该审核报告认定，广天颐城12#楼地下人防建筑面积：1293.17平方米；地上建筑面积25785平方；地上建筑面积25785平方米yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>因被告广界公司将内外粉工程承包给了詹新明，约定每平方米是63元，致使原告襄邑公司的不能继续施工。另查明，涉案工程发包方为被告广天公司，承包方为被告广界公司。再查明：第三人闫立伟系被告广界公司的项目经理。2017年11月4日，被告广界公司代表闫立伟收到襄邑公司名称变更通知，闫立伟签字同意继续执行原劳务合同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，襄邑公司与广界公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且合同不违背法律法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律拘束力。一、关于双方签订的建设工程施工合同及补充协议是否应解除的问题。襄邑公司与广界公司签订的建设工程施工合同约定：第一次主体结束付已完工程量价款的80%。具备粉刷条件完成后，付已完工程量的80%工程款等。原告襄邑公司完成的工程量是基础工程、主体工程到二次结构完成，被告广界公司未按照合同约定给付原告工程款。被告广界公司又将内外粉工程承包给了詹新明，约定每平方米是63元，致使原告襄邑公司不能继续施工。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。原告襄邑公司在庭审中提供2018年6月15日由闫立伟、张乃运、苏小孬单方出具的《协议书》，证明被告单方不再履行《建设工程劳务承包合同》、《劳务补充协议》，造成原告退场，在双方签订的合同履行过程中，被告广界严重违反合同约定，不按合同约定的付款方式给付原告工程款及退还质量保证金，又擅自将承包给原告的内外粉承包给他人，导致原告的合同目的不能实现。双方原签订的合同已经失去履行的可能，故本院认定，原告与被告签订的《建设工程劳务承包合同》和《广天颐城12#楼劳务合同补充协议》应依法解除。二、关于本案是否应中止审理的问题。本案因被告广界公司违反合同约定，擅自将内外粉承包给他人，导致合同目的不能实现，原告行使合同解除权，合同解除后，被告即应按照实际已完成工程量支付工程款。被告主张的“应按《劳务合同补充协议》约定，保证金退还以甲方大合同为准，只有到涉案工程整体竣工验收交付后才能结算，目前无法确定应得的工程款数额，本案应当中止诉讼”的观点，本院不予支持。三、关于张乃运的身份问题。庭审中，原告襄邑公司提供的日期为2018年6月15日的《证明》显示：广天颐城12号楼截止到2018年5月15日，租赁吕学民提升机产生费用65000元。该份证明系襄邑公司代表人付广有，广界公司代表人闫立伟、张乃运以及提升机出租人吕学民决算确认。日期为2018年6月15日的《证明》显示：截止到2018年6月15日，广天颐城12号楼租赁白耀臣塔吊产生费用170000元。该证明系襄邑公司代表付广有，广界公司代表闫立伟、张乃运以及塔吊出租人白耀臣决算确认。日期为2018年6月16日《证明》显示：李增广班组进行广天颐城12号楼外架搭设工作，该项目工人工资310000元，已付200000元，下欠110000元。该证明系襄邑公司代表付广有，广界公司代表闫立伟、张乃运以及外架搭设班组负责人李增广决算确认。广天颐城12号楼商业楼基础，一二层结算单显示：曹合祥班组进行广天颐城12号楼商业房的施工。襄邑公司代表付广有，广界公司代表闫立伟、张乃运以及商业房班组负责人曹合祥核算确认施工面积。证据十五2018年6月15日《协议书》是广界公司代表人闫立伟、张乃运、苏小孬单方出具，明确表明单方不再履行《建设工程劳务承包合同》、《劳务补充协议》，逼迫襄邑公司退场。庭审质证时，被告广界公司对上述五份证明的真实性均认可，充分证明张乃运即是被告广界公司的代表，其和原告代表付广有共同委托漯河豫诚建设工程咨询有限公司作出的《审核报告》应作为认定本案涉案广天颐城12号楼工程量的依据。四、关于原告是否存在工程延期的责任问题。原告襄邑公司补充提供被告建设单位广天公司工作联系单、广界公司通知、12#楼二次结构砌体技术交底等证据证明：12#楼实际的整体开工日期为2016年10月8日，开工后进行桩基施工，11月10日仍然在试桩，原告的实际开工时期为2016年11月20日。根据广天公司与广界公司签订的《建设工程施工合同》第1.6条规定：桩基施工不属于广界公司的承包范围。显然，原告的承包范围也不应包括桩基工程,原告的开工时间应为试桩结束后。所以，被告提供的工程进度时间计划表所列明的时间，因防尘治理等客观因素，与客观事实不符，并未实际执行。2017年6月9日，12#楼二次结构才开始技术交底，并未施工。并不是被告主张的2017年4月29日。所以，被告提供的工程进度时间计划表不应作为认定本案事实的依据。原告提供的漯环攻坚办【2017】153号文件、漯河日报社的相关报道等资料、施工现场照片9张、漯河市天气预报查询明细单等证据，原、被告双方签订的《建设工程劳务承包合同》虽然签订于2016年7月18日，但因漯河市大气污染治理，环保检查，全场覆盖停工。于2016年10月8日，工地才正式开始施工。2016年11月10日，广界公司还在做试桩实验，原告的实际开工日期为2016年11月20日。从2016年11月20日开始施工截止到2018年5月份停工，因天气原因、农忙放假、春节放假等原因，导致施工期间合理停工278天。从2016年11月20日至2018年5月30日，共计556天。但是原告的正常施工天数为278天，原告不应承担逾期交工的违约责任，被告主张按50%支付工程款无事实依据。以上原因造成的停工，符合双方签订的《建设工程劳务承包合同》第七条第四项约定和《建设工程劳务承包合同》补充协议第四条的约定：如遇恶劣天气等不可抗力因素，工期相应顺延，双方不做理赔：若因防尘治理停工，工期也相应顺延。被告以原告延误工期而拒付工程款的抗辩，本院不予认定。五、关于原告襄邑公司已完成工作量的问题。庭审中原告襄邑公司提供了由广界公司代表闫立伟、张乃运、苏小孬于2018年6月15日单方出具的《协议书》，结合被告广界公司及第三人闫立伟庭审中的陈述，被告单方不再履行《建设工程劳务承包合同》、《劳务补充协议》，被告广界公司违反合同约定，擅自将内外粉承包给他人。本院认定，涉案工程广天颐城12号楼除内外粉之外的劳务承包工程，均由原告襄邑公司完成，被告应按已完成的工程量足额工程款。六、关于应付的工程款数额问题。被告广界公司应给付原告襄邑公司工程款5090626.37元。从原告提供的2018年1月11日《建设工程造价咨询合同》、2018年1月15日《审核报告》和《建设工程劳务承包合同》证据中可见，原告襄邑公司代表付广有、广界公司代表张乃运共同委托漯河豫诚建设工程咨询有限公司对由襄邑公司施工的广天颐城12号楼建筑面积进行核算。经核算广天颐城12号楼地下人防建筑面积：1293.17平方米；地上建筑面积25785平方；地上建筑面积25785平方米按实际施工产生面积计算，单价为560元/平方米，具体计算方式为：1293.17平方米×560元/平方=724175.2元；其他所有按标准层建筑面积380元/平方米，具体计算方式为：（26147.81平方米-1293.17平方米）×380元/平方米=9444763.2元，故该工程的总工程款为10168938.4元。原告襄邑公司施工的广天颐城12号楼除内外粉之外的劳务承包工程已全部结束，双方合同解除后，被告广界公司应给付已完成工程量的工程款。第三人闫立伟陈述其承包给他人的内外粉单价为63元/平方，共计26147.81平方米,内外粉工程款1647312.03元，所以涉案工程扣除内外粉费用后的工程款为：10168938.4元-1647312.03元=8521626.37元。被告广界公司主张其已经代替原告支付工程款590万元，被告无权突破合同相对性原则向其他人直接付款，如果产生此种情况，应以原告认可的款项为准。原告认可被告广界公司替代原告付款共计3431000元（380000元+200000元+2500000元+30000元+130000元+191000元）。所以，被告应给付原告的工程款为：8521626.37元-3431000元=5090626.37元。七、关于质量保证金问题。原告襄邑公司提供的广天公司与广界公司签订的建筑工程施工合同承包协议书约定：本工程主体结构施工完16层七日内，无息退三分之一；主体工程验收合格后十日内，无息退还承包人保证金三分之一；本工程竣工验收后十日内发包人无息退还承包人下余保证金。原告襄邑公司完成的工程量是基础工程、主体工程到二次结构完成，原告提供的补充证据8闫立伟出具的证明显示原告已收到了退还的质量保证金45000元，本院认为原、被告双方的合同解除后，被告应当退还质量保证金为121666.7元。被告广界公司尚欠的下余质量保证金333333.3元，原告可在合同条件成就时，另行主张权利。八、关于被告广天公司是否应承担连带给付工程款责任问题。庭审中，被告广天地产公司作为涉案工程的发包人，其提供的证据不能证明已经支付了全部的工程款，对原告主张工程款的诉求应承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：被告河南广界建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南襄邑劳务建筑有限公司支付工程款5090626.37元。被告河南广界建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付向原告河南襄邑劳务建筑有限公司支付工程质量保证金333333.3元。被告河南广天地产有限公司对上述一、二项承担连带支付责任。四、驳回原告河南襄邑劳务建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费收取26220元，由被告河南广界建筑工程有限公司、河南广天地产有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或诉讼代表人的人数提交副本，上诉于漯河市中级人民法院。审判员  叶亚奇二〇一八年十二月三十日书记员  刘超营