湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0192民初2179号原告：武汉宇辰新材料有限责任公司，住所地：武汉东湖新技术开发区江夏大道。法定代表人：张军，董事长。委托诉讼代理人：周陆和，该公司员工。委托诉讼代理人：彭证之，湖北证本律师事务所律师。被告：日立电梯（中国）有限公司湖北分公司，住所地：武汉市硚口区中山大道**越秀·财富中心写字楼****。负责人：刘立国，总经理。委托诉讼代理人：李赢，陕西稼轩律师事务所律师。被告：日立电梯（中国）有限公司，住所地：，住所地：广州市天河区天河北路**中信广场办公大楼**v>法定代表人：関秀明，董事长。委托诉讼代理人：李赢，陕西稼轩律师事务所律师。原告武汉宇辰新材料有限责任公司诉被告日立电梯（中国）有限公司湖北分公司（以下简称“日立电梯湖北分公司”）、日立电梯（中国）有限公司（以下简称“日立电梯公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案受理后，依法由审判员李海燕适用简易程序于2018年11月1日公开开庭进行了审理。原告武汉宇辰新材料有限责任公司委托诉讼代理人周陆和、彭证之，被告日立电梯（中国）有限公司湖北分公司、日立电梯（中国）有限公司的委托诉讼代理人李赢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求:1、判令被告日立电梯湖北分公司向原告支付违约金195000元；2、判令被告日立电梯湖北分公司向原告赔偿损失100000元；3、判令被告日立电梯湖北分公司向原告支付电梯设计错误改造费5576元；4、请求判令被告日立电梯公司对被告日立电梯湖北分公司的上述三项诉讼请求承担共同清偿责任；5、判令被告日立电梯公司向原告支付违约金641.1元；6、本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：原告于2013年9月25日与被告日立电梯湖北分公司签订《电梯设备安装合同》，原告依约支付了电梯的安装费195000元。按照《电梯设备安装合同》第2.1条及第5条的约定，被告日立电梯湖北分公司应在到货后立即进场安装及安装工期为45天。按照第三方监理单位认可的货到工地时间是2013年12月4日，依约被告日立电梯湖北分公司本应在2014年1月19日完成安装。而根据原告与被告日立电梯湖北分公司的移交确认书来看，被告日立电梯湖北分公司的实际安装完成时间是2014年7月21日，逾期安装时间长达183天，被告日立电梯湖北分公司的行为已构成严重违约。根据《电梯设备安装合同》第9.1条的约定：“乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金。违约金按逾期部分合同款计算，每日按逾期部分安装费的千分之八计算，最高不超过本合同总额的10%”，每日按逾期部分安装费的千分之八计算是285480，而违约金最高不超过本合同总额的10%即19500，因而按照合同约定被告日立电梯湖北分公司应向原告支付逾期安装违约金19500元。但由于被告日立电梯湖北分公司逾期安装电梯长达183天，涉案物业原告以年租金600万元出租给第三人，由于两被告的违约行为，给原告造成经济损失高达3008219.18元，显然合同约定的违约金过分低于给原告造成的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，原告请求人民法院将违约金予以增加，调整为195000元。电梯设计图纸是由被告日立电梯公司提供的，电梯设计错误导致原告额外支付电梯改造费5576元，该笔费用应由被告日立电梯公司承担，而被告日立电梯公司在后续安装过程中将该笔费用的承担主体变更为被告日立电梯湖北分公司，因而电梯改造费实际应由被告日立电梯湖北分公司承担。原告于2013年9月25日与被告日立电梯公司签订了《电梯设备买卖合同》，合同签订后，原告依约支付了货款，依据合同的约定，被告日立电梯公司交货时间应为2013年11月18日前，但其电梯进场时间为2103年11月28日，被告日立电梯公司逾期交货长达10天已构成违约，应承担违约责任。依据《电梯设备买卖合同》第9.3条的约定，被告日立电梯公司应支付违约金641.1元。依据湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终66号民事判决书第11页第4行认定的事实，人民法院已明确告知原告就电梯设计错误改造费可向第一被告主张权利。依据上述民事判决书第11页8-9行认定的事实，人民法院已明确告知原告“对于逾期安装违约责任，宇辰公司可向相关主体另行主张权利”。对第二被告承担违约责任的情形，一审法院存在漏判。原告为维护自身合法权利，故起诉至人民法院。被告日立电梯湖北分公司辩称：1、根据《电梯设备安装合同》第9.1条已明确了约定违约金的计算标准，且该计算标准偏高，被告日立电梯湖北分公司认为应当再调低违约金标准，而原告认为违约金计算标准过低，没有事实和法律依据。被告日立电梯湖北分公司认为应以年利率6%计算违约金为宜，最高不超过合同总价的10%；2、根据合同法第114条的规定，违约金和赔偿损失不应当同时适用，原告应当就诉讼请求的第一项和第二、三、五项进行选择。我国合同法上的违约金系以“补偿性为主，以惩罚性为辅”，补偿性乃其主要属性。因此违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用。3、原告作为反诉人举示的《房屋租赁合同》和《宇辰大厦照片》在（2016）鄂0192民初3585号和（2018）鄂01民终66号生效判决中已经作出认定，认为与本案无关，因此原告认为的此项损失，不应予以支持。4、关于第五项诉讼请求，（2018）鄂01民终66号生效判决已经作出认定，且该诉讼请求与承揽合同无关，应当依法驳回。5、根据原告在民事起诉状中的认定的诉讼请求时间均超过诉讼时效，且安装合同已经履行完毕，原告从未提出异议。根据（2018）鄂01民终66号生效判决认定，电梯验收时间为2014年7月11日，即电梯在2014年7月11日之前安装完毕，原告至少应当在2016年7月11日之前向被告日立电梯湖北分公司主张违约金或赔偿损失。但是原告从未向被告日立电梯湖北分公司反应过逾期完工的情况，也从未向被告日立电梯湖北分公司主张过违约金或赔偿损失。原告是与被告日立电梯公司的买卖合同败诉，被被告日立电梯公司依法执行后，原告在2018年5月7日才向法院起诉，诉讼时效已届满，且有违诚信原则，法院应当驳回原告的诉讼请求。综上所述，原告主张的诉讼请求欠缺事实和法律依据，被告日立电梯湖北分公司请求法院驳回原告的诉讼请求。被告日立电梯公司辩称：1、安装合同的签订主体为原告和被告日立电梯湖北分公司，被告日立电梯公司未参与合同签订，根据合同相对性原则，被告日立电梯公司主体不适格。2、被告日立电梯公司与原告之间的买卖合同纠纷已经处理完毕，原告主张的第五项诉讼请求，中院已经做出判决认定。3、关于被告日立电梯湖北分公司和被告日立电梯公司是否承担共同清偿责任，民法总则已经做出规定，分公司在有独立资产的情况下，可以先进行赔偿。综上所述，应当驳回原告的全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月25日，被告日立电梯公司与原告签订合同编号为AH1304955的《电梯设备买卖合同》，约定原告向被告日立电梯公司购买单价为208100元/台的型号为HITACHIMCA-1050-C0105的电梯3台，合计价款624300元，运输费16800元，合同总价为641100元。合同主要内容为：1、交货时间为满足合同第二条的技术资料约定及第三条付款条件的内容后，被告日立电梯公司应于收到预付款后50天向原告交付合同标的。如原告未按合同第二条的技术资料约定及第三条付款条件履行合同义务，被告日立电梯公司将顺延交货及完成安装时间。交货方式为被告日立电梯公司送货到达原告指定现场，并承担运输及装卸费用，送达地点为湖北省武汉市工地现场。2、被告日立电梯公司逾期交货或者原告逾期付款，应向对方支付违约金，迟延履行违约金以逾期部分价款总额每日万分之一计算，违约金最高不超过合同总价10%。合同还对付款方式、土建及安装要求、保修、解决纠纷的方式、附件等作出了相关约定。同日，原告与被告日立电梯湖北分公司签订合同编号为AH1304955的《电梯设备安装合同》，约定被告日立电梯湖北分公司向原告提供型号为MCA-1050-C0105的3台电梯的安装，安装费每台650**元，合同总价195000元。合同主要内容为：1、安装工期为货到工地、安装进场之日起45天；2、被告日立电梯湖北分公司逾期完工或原告逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按逾期部分合同款项计算，每日按逾期部分安装费的千分之八计算，最高不超过合同总额的10%；3、本合同在AH1304955号买卖合同生效之日生效。2013年11月28日，被告日立电梯公司向原告交付电梯。2014年7月21日，被告日立电梯湖北分公司完成电梯设备安装。2014年12月1日，原告与大冶建工集团有限责任公司签订《建筑工程定额计价预算书》，约定对原告电梯门侧墙体变更，合同总价5576元。2014年12月8日，被告日立电梯湖北分公司出具情况说明，认可电梯改造费用5377.59元。2016年9月5日，原告向陕西稼轩律师事务所回函要求：1、希望被告日立电梯公司安排专门负责此事件的电梯业务人员与原告商讨电梯安装图纸错误、电梯验收手续和资料没有及时移交等事宜；2、希望双方对清账目；3、希望被告日立电梯公司补齐发票。上述事实，有《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》、银行凭证、《建设监理日志》及《移交确认书》、《建筑工程定额计价预算书》、电梯工程设计图纸及《情况说明》、《工程材料/构配件/设备报审表》及《承包单位通用报表》、《律师函》、（2016）鄂0192民初3585号民事判决书、（2018）鄂01民终66号民事判决书、当事人当庭陈述及庭审笔录在卷予以证明。对于原告提供的其他证据材料，因与本案无关且不能达到其证明目的，本院对其不予认可。本院认为，原告与被告日立电梯公司签订《电梯设备买卖合同》、与被告日立电梯湖北分公司签订《电梯设备安装合同》，存在合同关系，系双方当事人真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方当事人均应遵照履行。根据证据材料以及本院查明的事实，被告日立电梯湖北分公司完成电梯设备安装的时间为2014年7月21日。根据上述事实，原告向被告日立电梯湖北分公司主张权利的诉讼时效应当从2014年7月22日起算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，本案应适用两年诉讼时效的规定，原告的诉讼时效截止时间应为2016年7月21日。原告主张于2016年9月5日发的《律师函》及2016年12月14日提出诉讼请求，但均在诉讼时效届满之后，不能导致诉讼时效的中断，被告日立电梯湖北分公司对于原告第一项和第二项诉讼请求的抗辩理由有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告请求被告日立电梯湖北分公司支付电梯设计错误改造费5576元的诉讼请求，虽然原告提供的预算书上的价格为5576元，但是没有提供其他证据材料佐证该费用的实际发生，现根据被告日立电梯湖北分公司在庭审中的自认，本院确认电梯改造费用为5377.59元。2014年12月8日，被告日立电梯湖北分公司主张电梯改造费用与井道复轨费用相抵消，原告向被告日立电梯湖北分公司主张权利的诉讼时效应当从2014年12月9日起算，根据民法总则的规定，原告的诉讼时效截止时间应为2016年12月9日。原告认为其在2016年9月5日的《律师函》中向被告日立电梯公司主张过该项请求，构成对被告日立电梯湖北分公司主张权利诉讼时效的中断。首先，原告并未在《律师函》中向被告日立电梯公司明确主张过关于电梯改造费的请求。其次，被告日立电梯公司与被告日立电梯湖北分公司为两个不同的民事主体，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，被告日立电梯湖北分公司有独立的民事诉讼主体资格。故原告主张被告日立电梯湖北分公司应当向其支付电梯改造费用的诉讼请求已过诉讼时效。关于原告要求被告日立电梯公司向其支付逾期交货的违约金641.1元的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”的规定，原告的该项诉讼请求已经在（2018）鄂01民终66号民事判决书中进行过审理，且该判决已经生效，故本院对原告的该项诉讼请求不再予以审理。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第两百零六条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百二十四条第五项、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告武汉宇辰新材料有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为2909元，由原告武汉宇辰新材料有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代理人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  李海燕二〇一八年十二月十七日书记员  郭 璞