广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终3428号 上诉人（原审原告）：马建强，男，1947年11月11日生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区柳州市柳**，现住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：阳远德，柳州市方正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谭培民，男，1949年10月10日生，汉族，住南京市江宁区。 委托诉讼代理人：蓝常顺，广西思齐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘凤兰，女，1953年2月5日生，汉族，住南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：蓝常顺，广西思齐律师事务所律师。 上诉人马建强因与被上诉人谭培民、潘凤兰民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人马建强及其委托诉讼代理人阳远德，被上诉人谭培民、潘凤兰的共同委托诉讼代理人蓝常顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马建强上诉请求：1.撤销一审判决，支持马建强的一审诉请；2.本案诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：2007年12月10日、2009年3月16日二份《借条》系谭培民的真实意思表示，已确认马建强与谭培民民间借贷关系成立，并且谭培民“在其股票帐户炒股，盈亏由本人承担，按年息12%给马建强”等，说明谭培民借款属实。从2009年11月至2014年年底，谭培民曾经归还利息，更体现借款180,000元事实所在，更重要的是2004年6月18日马建强、谭培民间已达成协议，说明谭培民为操盘手及借款事实，已充分证实马建强的主张。一审法院认定事实不清，现恳请二审法院依法作出公正判决。 被上诉人谭培民、潘凤兰辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审判决正确，请求二审法院依法维持。 上诉人马建强向一审法院起诉请求：1.判令谭培民、潘凤兰给付借款本金180,000元，利息73,800元（从2015年1月至2018年5月底止，月息1％，暂计：41个月，以后利息至本息归还为止）；2.判令谭培民、潘凤兰给付2008年年度利息21,600元，合计275,400元；3.诉讼费由谭培民、潘凤兰承担。 一审法院认定事实：马建强陈述谭培民因炒股于2004年6月至2007年12月向马建强借款180,000元，约定月利率为1％。2009年3月16日，谭培民出具借条一份给马建强，借条载明借到马建强201,600元（前期180,000元本金加上2008年利息21,600元）在其股票账户炒股，盈亏由本人承担，按固定年息12%给马建强。另天山路40号房产、土地两证抵押给马建强（利息从2009年1月1日计）。马建强提供2004年6月22日其现金存入20,000元入国海证券回单、2004年7月2日通过交通银行转账80,000元入国海证券回单证明上述事实。并陈述另80,000元系现金给付谭培民，谭培民不予认可。 本案在审理过程中，根据谭培民、潘凤兰申请，一审法院依职权向国海证券股份有限公司调取了马建强名下的2007年12月14日至2018年7月8日的对账单，对账单显示该期间共计110,229.93元通过银行转取，马建强认可资金账户绑定的银行卡由其持有，但称股票账户系由谭培民控制使用。 另查明，谭培民与潘凤兰原系夫妻关系，双方于2009年12月11日登记离婚。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谭培民出具给马建强的借条上载明向马建强借款201,600元并在马建强的股票账户上炒股，盈亏由其自行承担，由于证券交易需由与办理证券户名相同身份的所有人的银行卡进行绑定交易，根据马建强陈述及该借条上载明的内容可见，谭培民炒股是以马建强名义进行，则马建强是否已提供资金给谭培民，缺乏充分证据证实；其次，谭培民在马建强名下的账户下炒股时所获盈亏是否由谭培民掌控，马建强亦未能提供证据证实。而从一审法院调取的国海证券对账单明细可见，在马建强名下的该证券交易中亦有证券卖出、银行转取的大笔资金转出，而马建强亦认可银行卡由其持有，而这些资金流出是否归谭培民所有，马建强未能举证证实，马建强陈述其名下的证券账户交易系由谭培民控制，仅系其单方陈述，一审法院无法认定。马建强陈述谭培民支付利息至2014年12月，亦未能提供证据进行佐证。综合以上事实，一审法院认定虽然谭培民出具了借条给马建强，但双方的借贷关系未实际发生，故马建强的诉请不能成立，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回马建强的诉讼请求。案件受理费5,431元，减半收取2,715.5元，保全费1,995元，合计4,710.5元（马建强已预交7,426元），由马建强负担。 本院综合诉辩双方的意见，上诉人马建强对一审查明的“并陈述另80,000元系现金给付给被告谭培民，被告谭培民不予认可”有异议，认为该80,000元中有30,000是现金交付，50,000元是通过银行转账支付；被上诉人谭培民、潘凤兰对一审查明的“……2007年12月14日至2018年7月8日的对账单，对账单显示该期间共计110,229.93元通过银行转取……”有误，认为银行转取的实际金额应为157,200元。 二审期间，上诉人马建强提交的证据有：1.马建强国海证券71300555资金账户2004年6月22日至2007年12月24日的交易明细共18页，证明2004年6月22日、2004年7月2日马建强向该资金账户转款100,000元给谭培民用于炒股，这100,000元属于马建强向谭培民出借的款项，2007年4月马建强收取利息15,600元；2.马建强与谭培民于2004年6月18日签订的《协议》一份，协议内容确认谭培民为马建强在国海证券公司资金账户的操盘手，由谭培民对马建强保底保利操盘，利息为月息1%，以房产证、土地证作为抵押，同时确认由马建强出资100,000元投入股市，证明谭培民作为操盘手借用马建强资金进行炒股；3.马建强名下交通银行尾号为6686账户2007年1月1日至2007年12月31日的个人客户交易清单一张、2007年4月23日马建强名下交通银行尾号为5108账户私人业务受理书及取款凭证、谭培民名下62×××07的账号存款凭证各一份，证明2007年4月20日、4月23日，谭培民从资金账户中转出65,600元到马建强交通银行账户，2007年4月23日马建强将50,000元存入谭培民名下账号为62×××07的账户，剩余的15,600元作为谭培民支付给马建强的利息；4.对账单一份，拟证明马建强在国海证券有限公司71300555的资金账户中还有资产12939.14元。 被上诉人谭培民、潘凤兰质证称，对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，仅凭该证据不能证明该证券账户已经交由谭培民使用，从资金账户余额可以看出在2007年4月20日上诉人从中转取了40,000元，2007年4月23日转取了25600元，上诉人转取的资金数额均由上诉人控制使用；对证据2的真实性不予认可，该《协议》签订时间为2004年6月18日，与本案时间不一样，没有关联性，同时也无法确认双方是否实际履行；对证据3的真实性没有异议，关联性不予认可，存入谭培民账户的50,000元若是上诉人所述谭培民炒股取得的利润，那么上诉人之前陈述的借款有50,000元是转账支付，该陈述是不真实的；对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，如法院认定双方的借贷关系成立，该笔款应当抵扣本金。 二审期间，被上诉人谭培民、潘凤兰均未提交证据。 本院对当事人提交证据的分析和认定：上诉人马建强提交的证据均有原件予以核对，且能够相互印证，本院对以上证据的真实性均予以确认。 本院对当事人异议事实的分析和认定：1.一审法院认定的该项事实系引述马建强的陈述，经本院核实，一审法院的表述与马建强一审庭审过程中的陈述一致，上诉人马建强的该项异议不能成立。2.被上诉人谭培民、潘凤兰异议的事实部分，经当庭核实，双方当事人均确认2007年12月14日至2018年7月8日期间，马建强通过银行转取的金额为157,200元，本院对被上诉人的该项异议予以采纳。 综上分析，一审法院查明的事实除以上部分有误外，其他事实属实，本院予以确认。 根据当事人二审提交的证据，本院补充查明以下事实： 2004年6月18日，马建强（甲方）与谭培明（乙方）签订《协议》一份，约定“一、甲方出资壹拾万元人民币，用甲方资金账户，乙方作操盘手……乙方对甲方作保底保利操盘，年利12%……五、本合约合同期一年，从甲方资金十万元在账户到位之日起，满一年进行分割，甲方要回本息壹拾壹万贰仟元整，盈亏全由乙方负责……”双方还在《协议》中对违约责任进行了约定。 2004年6月22日、7月2日马建强向其在国海证券股份有限公司71300555的资金账户分别通过现金及转账的方式，存入款项共计100,000元。马建强认为该100,000元即为2004年6月18日《协议》约定的款项。 2007年4月22日、23日，马建强在国海证券股份有限公司71300555的资金账户向马建明交通银行尾号为5108的账户转取款项两笔共计65,000元。2007年4月23日，谭培民交通银行尾号为6807的账户存入款项50,000元。 截至2018年11月4日，马建强在国海证券股份有限公司71300555的资金账户内股票的市值为12,939.14元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人马建强与被上诉人谭培民之间的法律关系应当如何认定？二、涉案债权债务的金额应当如何认定？三、被上诉人谭培民与潘凤兰是否应当向上诉人马建强清偿债务？ 关于争议焦点一，2004年6月18日，马建强与谭培民签订《协议》，约定马建强出资100,000元，由谭培民负责保底保利操盘，年利率为12%，超出部分盈亏均由谭培民负责。2007年12月14日，谭培民出具《借条》一份，确认借到马建强款项180,000元，年利率12%。2009年3月16日，谭培民再次出具《借条》一份，载明借到马建强216,000元，其中本金前期本金180,000元、2008年利息21,600元，年利率12%。以上证据能够相互印证，本院对马建强与谭培民之间的债权债务关系予以确认。根据双方当事人《协议》及《借条》的约定，马建强与谭培民之间应认定为民间借贷关系。 关于争议焦点二，马建强主张涉案借款的本金为180,000元，其中100,000元已由马建强按照《协议》约定存入其71300555的资金账户，本院对该笔款项予以认可。马建强主张另外的本金80,000元中，50,000元系通过银行转账方式支付，但马建强未能提供相应证据证实其转账的事实,故本院对该50,000元款项不予认可。马建强主张剩余30,000元系现金交付，虽然谭培民对此不予认可，但综合现有证据，现金交付30,000元没有超出民间借贷现金交付的合理范围，且谭培民在其先后出具的两份《借条》中均予以确认，故本院对该30,000元亦予以认可。以上共计130,000元。 2009年3月16日的《借条》中，谭培民确认尚欠“前期拾捌万本金加上08年利息贰万壹仟陆佰元”，本院虽对《借条》载明的180,000元本金不予全部认可，但谭培光并未提交证据证实其在2009年3月16日前的还款情况，21,600元利息亦未超过年利率24%的标准，故本院对《借条》载明的尚欠利息金额予以确认。 2009年3月17日至2015年10月13日期间，谭培民已向马建强支付的款项为157,200元，由于双方当事人对该款项的性质没有进行约定，依据《最高人民法院关于适用》第二十一条之规定，该款项应优先抵充借款利息。涉案《协议》及《借条》均确认借款年利率为12%，经核算截至2015年10月，谭培民尚欠的借款本金为72,488元、借款利息为6,749元（详见附表）。 2015年11月1日之后的借款利息，应以尚欠的借款本金72,488元为基数，按照月利率1%的标准计付，截至2018年11月4日的利息共计26,168元（72,488元×1%×36个月＋72,488元×1%÷30天×3天）。 由于2018年11月4日马建强的资金账户尚有资金余额1,173.30元、股票市值11,765.84元，该两笔笔款项应从尚欠的借款本金中扣除，故谭培民尚欠的借款本金为59,548.86元（72,488元-11,765.84元-1,173.30元）。2018年11月5日之后的借款利息，应以尚欠的借款本金59,548.86元为基数，按照月利率1%的标准，计付至借款清偿完毕之日止。 关于争议焦点三，结合本案对争议焦点一、争议焦点二的分析认定,现已查明谭培民借款是用于炒股，并未用于谭培民与潘凤兰的夫妻共同生活，本院对马建强要求潘凤兰承担共同还款责任的主张不予支持。 综上所述，上诉人马建强的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初2371号民事判决； 二、被上诉人谭培民向上诉人马建强偿还借款本金59,548.86元，并支付款利息26,168元（该借款利息已计算至2018年11月4日，之后的借款利息以尚欠的借款本金为基数，按照月利率1%的标准，从2018年11月5日起计付至借款清偿完毕之日止）； 三、驳回上诉人马建强的其他诉讼请求。 一审案件受理费2,715.5元、保全费1,955元，二审案件受理费5,431元，合计由10,101.5元（上诉人马建强均已预交），由上诉人马建强负担6,938元，由被上诉人谭培民负担3,164元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  朱立志 审判员  丘洪兵 二〇一八年十二月二十六日 书记员  童 迪 附：借款本息计算表 借款本息计算表 时间 利率 计息时间 应付利息 已还款项 尚欠利息 抵扣本金 尚欠本金 2009年3月 1.00% 1,300.00 0.00 22,900.00 0.00 130,000.00 2009年4月 1.00% 1,300.00 0.00 24,200.00 0.00 130,000.00 2009年5月 1.00% 1,300.00 0.00 25,500.00 0.00 130,000.00 2009年6月 1.00% 1,300.00 0.00 26,800.00 0.00 130,000.00 2009年7月 1.00% 1,300.00 0.00 28,100.00 0.00 130,000.00 2009年8月 1.00% 1,300.00 0.00 29,400.00 0.00 130,000.00 2009年9月 1.00% 1,300.00 0.00 30,700.00 0.00 130,000.00 2009年10月 1.00% 1,300.00 0.00 32,000.00 0.00 130,000.00 2009年11月 1.00% 1,300.00 25,000.00 8,300.00 0.00 130,000.00 2009年12月 1.00% 1,300.00 0.00 9,600.00 0.00 130,000.00 2010年1月 1.00% 1,300.00 0.00 10,900.00 0.00 130,000.00 2010年2月 1.00% 1,300.00 0.00 12,200.00 0.00 130,000.00 2010年3月 1.00% 1,300.00 1,600.00 11,900.00 0.00 130,000.00 2010年4月 1.00% 1,300.00 0.00 13,200.00 0.00 130,000.00 2010年5月 1.00% 1,300.00 0.00 14,500.00 0.00 130,000.00 2010年6月 1.00% 1,300.00 0.00 15,800.00 0.00 130,000.00 2010年7月 1.00% 1,300.00 0.00 17,100.00 0.00 130,000.00 2010年8月 1.00% 1,300.00 0.00 18,400.00 0.00 130,000.00 2010年9月 1.00% 1,300.00 0.00 19,700.00 0.00 130,000.00 2010年10月 1.00% 1,300.00 0.00 21,000.00 0.00 130,000.00 2010年11月 1.00% 1,300.00 0.00 22,300.00 0.00 130,000.00 2010年12月 1.00% 1,300.00 44,000.00 0.00 20,400.00 109,600.00 2011年1月 1.00% 1,096.00 0.00 1,096.00 0.00 109,600.00 2011年2月 1.00% 1,096.00 0.00 2,192.00 0.00 109,600.00 2011年3月 1.00% 1,096.00 0.00 3,288.00 0.00 109,600.00 2011年4月 1.00% 1,096.00 0.00 4,384.00 0.00 109,600.00 2011年5月 1.00% 1,096.00 0.00 5,480.00 0.00 109,600.00 2011年6月 1.00% 1,096.00 0.00 6,576.00 0.00 109,600.00 2011年7月 1.00% 1,096.00 0.00 7,672.00 0.00 109,600.00 2011年8月 1.00% 1,096.00 0.00 8,768.00 0.00 109,600.00 2011年9月 1.00% 1,096.00 0.00 9,864.00 0.00 109,600.00 2011年10月 1.00% 1,096.00 0.00 10,960.00 0.00 109,600.00 2011年11月 1.00% 1,096.00 0.00 12,056.00 0.00 109,600.00 2011年12月 1.00% 1,096.00 0.00 13,152.00 0.00 109,600.00 2012年1月 1.00% 1,096.00 21,600.00 0.00 7,352.00 102,248.00 2012年2月 1.00% 1,022.48 0.00 1,022.48 0.00 102,248.00 2012年3月 1.00% 1,022.48 0.00 2,044.96 0.00 102,248.00 2012年4月 1.00% 1,022.48 0.00 3,067.44 0.00 102,248.00 2012年5月 1.00% 1,022.48 0.00 4,089.92 0.00 102,248.00 2012年6月 1.00% 1,022.48 0.00 5,112.40 0.00 102,248.00 2012年7月 1.00% 1,022.48 0.00 6,134.88 0.00 102,248.00 2012年8月 1.00% 1,022.48 0.00 7,157.36 0.00 102,248.00 2012年9月 1.00% 1,022.48 0.00 8,179.84 0.00 102,248.00 2012年10月 1.00% 1,022.48 0.00 9,202.32 0.00 102,248.00 2012年11月 1.00% 1,022.48 0.00 10,224.80 0.00 102,248.00 2012年12月 1.00% 1,022.48 0.00 11,247.28 0.00 102,248.00 2013年1月 1.00% 1,022.48 0.00 12,269.76 0.00 102,248.00 2013年2月 1.00% 1,022.48 0.00 13,292.24 0.00 102,248.00 2013年3月 1.00% 1,022.48 8,600.00 5,714.72 0.00 102,248.00 2013年4月 1.00% 1,022.48 0.00 6,737.20 0.00 102,248.00 2013年5月 1.00% 1,022.48 0.00 7,759.68 0.00 102,248.00 2013年6月 1.00% 1,022.48 0.00 8,782.16 0.00 102,248.00 2013年7月 1.00% 1,022.48 0.00 9,804.64 0.00 102,248.00 2013年8月 1.00% 1,022.48 0.00 10,827.12 0.00 102,248.00 2013年9月 1.00% 1,022.48 0.00 11,849.60 0.00 102,248.00 2013年10月 1.00% 1,022.48 0.00 12,872.08 0.00 102,248.00 2013年11月 1.00% 1,022.48 0.00 13,894.56 0.00 102,248.00 2013年12月 1.00% 1,022.48 0.00 14,917.04 0.00 102,248.00 2014年1月 1.00% 1,022.48 21,300.00 0.00 5,360.48 96,887.52 2014年2月 1.00% 968.88 0.00 968.88 0.00 96,887.52 2014年3月 1.00% 968.88 0.00 1,937.75 0.00 96,887.52 2014年4月 1.00% 968.88 0.00 2,906.63 0.00 96,887.52 2014年5月 1.00% 968.88 0.00 3,875.50 0.00 96,887.52 2014年6月 1.00% 968.88 0.00 4,844.38 0.00 96,887.52 2014年7月 1.00% 968.88 0.00 5,813.25 0.00 96,887.52 2014年8月 1.00% 968.88 0.00 6,782.13 0.00 96,887.52 2014年9月 1.00% 968.88 23,000.00 0.00 15,249.00 81,638.52 2014年10月 1.00% 816.39 0.00 816.39 0.00 81,638.52 2014年11月 1.00% 816.39 0.00 1,632.77 0.00 81,638.52 2014年12月 1.00% 816.39 11,600.00 0.00 9,150.84 72,487.68 2015年1月 1.00% 724.88 0.00 724.88 0.00 72,487.68 2015年2月 1.00% 724.88 0.00 1,449.75 0.00 72,487.68 2015年3月 1.00% 724.88 0.00 2,174.63 0.00 72,487.68 2015年4月 1.00% 724.88 0.00 2,899.51 0.00 72,487.68 2015年5月 1.00% 724.88 0.00 3,624.38 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