云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）云06刑终87号原公诉机关云南省镇雄县人民检察院。上诉人（原审被告人）骆义铭，男，汉族，1977年3月24日出生于云南省彝良县，大学文化，原系云南省昭通市彝良县政务服务管理局局长，户籍地住址彝良县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年5月5日被彝良县人民检察院取保候审，同年5月20日被彝良县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。2018年5月19日取保候审。辩护人刘少斌，云南俊泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）穆德明，男，汉族，1972年12月8日出生于云南省镇雄县，大专文化，系云南泰宇工程咨询有限公司经理，户籍地住址昭通市昭阳区。因涉嫌犯滥用职权罪、行贿罪于2015年5月8日被彝良县人民检察院指定居所监视居住，同年5月13日被彝良县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。2017年5月9日取保候审。辩护人邓奎，云南北上律师事务所律师。辩护人刘光勇，云南北上律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈修善，男，汉族，1984年5月29日出生于云南省文山县，大学文化，系云南广盛恒商贸有限公司经理，户籍地住址文山壮族苗族自治州文山县。因涉嫌犯单位行贿罪于2015年4月3日被彝良县人民检察院指定居所监视居住，同年5月23日被彝良县人民检察院取保候审，同年9月21日被镇雄县人民检察院取保候审。2016年9月28日被逮捕，2017年7月27日被取保候审。辩护人靳华明，云南君山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈鹏群，男，壮族，1989年9月4日出生于云南省文山县，大学文化，系云南广盛恒商贸有限公司监事、财务负责人兼彝良分公司负责人，户籍地住址文山壮族苗族自治州文山县。因涉嫌犯单位行贿罪于2015年4月3日被彝良县人民检察院指定居所监视居住，同年5月23日被彝良县人民检察院取保候审，同年9月21日被镇雄县人民检察院取保候审，同年12月8日继续取保候审。辩护人陈正林，云南君山律师事务所律师。原审被告人袁光贤，男，汉族，1985年1月29日出生于云南省彝良县，大学文化，原系云南省昭通市彝良县教育局副局长，户籍地住址彝良县。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年8月26日被彝良县人民检察院取保候审，同年10月8日被镇雄县人民检察院取保候审，同年12月4日被继续取保候审。镇雄县人民法院审理镇雄县人民检察院指控被告人骆义铭犯滥用职权罪、受贿罪、串通投标罪，被告人穆德明犯滥用职权罪、行贿罪、串通投标罪，被告人陈修善、袁光贤、陈鹏群犯串通投标罪、滥用职权罪一案，于2016年9月23日作出（2015）镇刑初字第525号刑事判决。原审被告人骆义铭、穆德明、陈修善、陈鹏群不服，提出上诉。云南省昭通市中级人民法院于2017年7月6日作出(2016)云06刑终318号刑事裁定，撤销原判，发回镇雄县人民法院重新审判。镇雄县人民法院另行组成合议庭审理后，于2018年1月5日作出（2017）云0627刑初435号刑事判决。原审被告人骆义铭、穆德明、陈修善、陈鹏群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省昭通市人民检察院指派检察员杨智、吴民梅出庭履行职务，上诉人骆义铭、穆德明、陈修善、陈鹏群及辩护人刘少斌、邓奎、刘光勇、靳华明、陈正林、原审被告人袁光贤到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2013年12月30日骆义铭被任命为彝良县政务管理局局长，负责全局工作。政务局下设公共资源交易中心，负责建设工程招投标、政府集中采购等本级政府公共资源交易的综合服务工作。穆德明是策佳公司的实际负责人，因工作业务上的来往，与骆义铭熟识。2013年年底，彝良县人民政府召开会议，确定通过招投标方式，选择一家企业供应学生营养餐食材配送，并由政务局以竞争性比选的方式选择招标代理公司，具体事务由政务局和教育局负责。教育局委托政务局选择一家公司代理营养餐项目的招投标。骆义铭将此事告诉穆德明，因策佳公司不具备招标代理的资格，穆德明便与骆义铭商量找几家公司来报名参加比选。为了保证中标，穆德明安排苏绪轩借用标禾公司的资质，安排李正庄借用国合公司的资质，将国合公司、标禾公司、策佳公司的资料交给骆义铭，并让骆义铭推荐国合公司。在骆义铭的关照下，公共资源交易中心没有通过国家指定的报刊、信息网络和其他媒介发布比选邀请函，仅以穆德明提供的三家招标代理公司进行比选。2013年11月26日，比选在彝良县公共资源交易中心开标。骆义铭按照穆德明的意图，向评标委员会评委推荐国合公司。经过比选打分后，国合公司中标，穆德明实际取得营养餐项目的招标代理业务。策佳公司按与国合公司签订的协议，支付国合公司该项目管理费3万元。国合公司中标后，穆德明安排李正庄完善好相关材料，以国合公司的名义与彝良县教育局于2013年11月签订了营养餐项目的招标代理合同，并在“云南省政府采购网”等媒介上发布了招标公告。付怀栋等人得知彝良县营养餐统一招标采购项目后，为了参加营养餐项目的投标，陈某1跃、付怀栋等人安排陈修善于2013年10月25日，在昭通注册成立了广某公司，陈修善任总经理，陈某1跃安排陈鹏群任公司监事、财务负责人。因该公司没有食品经营业绩，陈修善在穆德明的示意下，于2013年10月30日与良田公司签署“战略合作协议”，约定由良田公司支持广某公司在昭通的投标工作，广某公司从良田公司进货销售。穆德明将取得彝良县营养餐项目的招标代理资格的情况告诉付怀栋，付怀栋表示广某公司将参与投标，并请穆德明在招投标中给予关照。为了让广某公司能中标，穆德明将骆义铭介绍给陈某1跃、付怀栋、陈修善等人认识，并且商量由广某公司再找两家公司参与陪标，如果有其他公司参与报名，在评标环节，由骆义铭负责协调评标委员会成员。随后，广某公司又找了陈某1跃实际控制的溯源公司、跃兴公司参与报名投标。陈修善制作广某公司的投标文件，陈鹏群制作溯源公司的投标文件，张爱玲制作跃兴公司的投标文件，陈修善、陈鹏群、杨某1三人分别代表广某公司、溯源公司、跃兴公司于2013年12月24日、12月26日报名参与投标。马睿代表华某公司于2013年12月26日报名参与投标。彝良县人民政府抽调教育局、纪委、财政局等部门的人员组成考察组，由教育局副局长袁光贤任组长，于2014年1月初带队对报名参加投标的广某公司、溯源公司、跃兴公司、华某公司进行考察。在考察中，袁光贤等人发现参与报名投标的广某公司、溯源公司、跃兴公司有围标嫌疑，并且这三家公司都没有实际的粮油经营业务。考察回来后，袁光贤向教育局局长李某1汇报考察情况，但李某1认为应由政务局负责向相关领导汇报，因此未听袁光贤汇报情况，让袁光贤回去作好准备，待县政府召集时再汇报。后袁光贤被安排到信访局顶岗锻炼，期间一直没有人通知其汇报考察情况。营养餐项目开标前，穆德明、骆义铭接受陈修善、陈某1跃、付怀栋的邀请，到广某公司预先查看广某公司、溯源公司、跃兴公司制作的标书，并商量如何“打点”评委。当晚，陈修善用信封装了2.5万元现金，拿给骆义铭帮助“打点”评标评委。2014年1月15日穆德明到教育局找到袁光贤，要求袁光贤控制好教育局的三名评委，给广某公司打高分，并当着袁光贤的面打电话给局长李某1。袁光贤未答应穆德明的要求。事后袁光贤打电话给李某1，请李某1给予明示，但李某1言语模糊，未作出明确答复。2014年1月16日开标当天上午，随机抽选的评委名单出来后，骆义铭从公共资源交易中心负责人冯理付处了解到参与评标的评委有彝良县财政局的方国平、罗登培、童博毅和彝良县人民检察院的王某1等人。骆义铭拿了四个分别装有0.2万元钱的信封及四张写有广某公司字样的名片，安排冯某1送给方某、罗某1、童某、王某1，并要求他们给广某公司打高分。开标前，袁光贤认为李某1的意思是要求广某公司中标，便向教育局参与评标的孙安江、陈某2打招呼，要求打广某公司高分。评标委员会评委对广某公司、溯源公司、跃兴公司、华某公司进行第一次打分后，穆德明发现广某公司不能中标，就将该情况告诉了站在评标室门外的骆义铭。骆义铭将评委袁光贤、方某、童某、梁某喊出评标室，要求几人打广某公司的高分，并对袁光贤谎称让广盛恒公司中标是县政府的意图。后评委罗某1、方某、童某、梁某第二次对广某公司打了最高分，致广某公司中标。广某公司中标后，向穆德明支付了31.07万元的代理费，并与彝良县教育局签订《彝良县农村义务教育学生营养改善计划学校食堂食品统一配送投资服务合同》。2014年4月广某公司开始向彝良县各中小学配送食品。为谋取最大利润，广某公司违反合同约定，陈修善串通彝良县粮油储备有限公司，提高面粉的价格，配送彝良市场上没有品牌或规格的大米、面粉、玉米胚芽油，导致配送到学校的食品价格偏高，且配送到学校的每一批次大米出厂检验报告单的检验数据皆系伪造。由于广某公司从未有过相应的粮油经营经验，各方面管理也不到位，导致配送到学校的第一批大米就出现霉变，配送的花生、面粉也存在不同程度的质量问题。对广某公司的违约行为，以及配送食品出现霉变的问题，各学校反映强烈，在当地造成了恶劣的社会影响。经云南千水价格评估有限公司进行价格鉴定，2014年4月至2015年1月，广某公司销售结算的大米、玉米胚芽油、面粉在彝良县市场价格金额合计为11865514元，其在米、面、油的配送结算中获得的违法所得金额为1043204.36元。2014年春节期间，穆德明从镇雄去昭通途经彝良县时，得知骆义铭在牛街老家，以看望骆义铭的老人为名，送了骆义铭1.2万元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人骆义铭犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。认定被告人穆德明犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。认定被告人陈修善犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金2万元。认定被告人袁光贤犯滥用职权罪，免予刑事处罚。认定被告人陈鹏群犯串通投标罪，免予刑事处罚。对被告人穆德明的违法所得30万元依法予以没收，上缴国库。对被告人骆义铭的涉案赃款2.9万元依法予以没收，上缴国库。对云南广某商贸有限公司的违法所得款1043204.36元继续予以追缴。宣判后，骆义铭、穆德明、陈修善、陈鹏群均不服，骆义铭以“其没有滥用职权，没有收受2.9万元贿赂，应宣告无罪”为由、穆德明以“检察院违法侦查应由公安机关侦查的串通投标案，其不构成串通投标罪，请求宣告无罪”为由、陈修善以“原判认定事实不清，适用法律错误，应改判无罪”为由，分别提出上诉，陈鹏群以“没有串通投标行为，请求宣告无罪”为由，口头提出上诉。二审庭审中，上诉人（原审被告人）骆义铭提出了“其行为是违纪违规行为，是纪检监察部门管辖范围，应无罪”的辩护意见。骆义铭的辩护人提出了检察机关对骆义铭的指控没有证据证明，没有损害国家或他人的事实存在，广某公司向各学校供应的食品价格，广某公司没有决定权，是县物价局采集，经发改局、教育局、食品药品监管局等商定价格后报县领导同意作出的价格，广某公司按政府定价供应食品。云南千水价格评估有限公司不具有评估资质，鉴定104万元损失无依据，应宣告骆义铭无罪的辩护意见。上诉人穆德明提出了“不是串通投标罪的适格主体，没有实施串通投标行为，没有造成危害后果，不构成犯罪”的辩护意见。穆德明的辩护人提出了穆德明不是串通投标罪的犯罪主体，不是招标人也不是投标人，招投标均没有具体标的金额，没有证据证明招标人教育局有多少损失，彝良县检察院对串通投标罪没有侦查权，所取证据因侦查主体资格不合，不能作证据使用，请求宣告穆德明无罪的辩护意见。上诉人陈修善提出了“其在广某公司只是打工者，在公司的行为是受领导安排，不存在串通投标行为，请求宣告无罪”的辩护意见。陈修善的辩护人提出了彝良县人民检察院违法办案，对串通投标罪没有侦查权，陈修善没有实施串通投标行为，应改判陈修善无罪的辩护意见。上诉人陈鹏群提出了“在广某公司只是员工，没有经济利益在里面，地位较低，不可能与他人串通投标，请求宣告无罪”的辩护意见。陈鹏群的辩护人提出了陈鹏群不具有串通投标罪的主体资格，彝良县人民检察院违法办案，对串通投标罪没有侦查权，应宣告陈鹏群无罪的辩护意见。原审被告人袁光贤提出了“其没有滥用职权，考察发现问题，回来主动找局长汇报，局长要求等到带其去给政府领导汇报。没有滥用职权行为，对所说的恶劣影响或损失，没有法律上的因果关系，不构成犯罪”的辩护意见。出庭检察员提出了本案滥用职权罪是检察院侦查范围，骆义铭、袁光贤滥用职权行为与穆德明、陈修善、陈鹏群串通投标行为是一个犯罪整体，彝良县检察院对串通投标罪一并侦查具有管辖权。穆德明、陈修善、陈鹏群符合串通投标罪的主体资格，应以非法获利金额认定。本案涉及营养餐项目，被告人行为给社会造成恶劣影响，符合滥用职权罪规定。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。经审理查明，上诉人（原审被告人）骆义铭是彝良县政务局局长，负责政务局全局工作。政务局下属单位公共资源交易中心负责彝良县建设工程招投标、政府集中采购等综合服务工作。上诉人（原审被告人）穆德明与骆义铭是熟人。2013年年底，彝良县人民政府决定，通过招投标方式选择一家企业来供应学生营养餐食材配送，以竞争性比选的方式选择招标代理公司，具体事务由政务局和教育局负责。骆义铭将此事告知穆德明。穆德明为了取得代理招标业务，穆德明安排苏绪轩借用标禾公司的资质，安排李正庄借用国合公司的资质，以国合公司、标禾公司、策佳公司报名参加比选。2013年11月26日，在彝良县公共资源交易中心进行比选开标，骆义铭向评标委员会评委推荐国合公司。经过比选打分后，国合公司中标取得彝良县学生营养餐食材供应项目的招标代理业务。后策佳公司与国合公司签订协议，策佳公司支付给国合公司该项目管理费3万元，穆德明安排李正庄完善好相关材料后，2013年11月以国合公司的名义与彝良县教育局签订了学生营养餐食材供应项目的招标代理合同，穆德明实际取得了彝良县学生营养餐食材供应项目的招标代理业务，并在“云南省政府采购网”等媒介上发布了招标公告。2013年10月25日，陈某1跃、付怀栋等人为了参加彝良县学生营养餐食材供应项目的投标，安排上诉人（原审被告人）陈修善在昭通注册成立“广某公司”，李某2任法定代表人，陈修善任总经理，上诉人（原审被告人）陈鹏群任公司监事及财务负责人。后广某公司和陈某1跃实际控制的溯源公司、跃兴公司，马睿代表华某公司等四家报名参与投标彝良县学生营养餐食材供应项目。2014年1月初，彝良县人民政府决定由时任教育局副局长的上诉人（原审被告人）袁光贤任组长，抽调教育局、纪委、财政局等部门的人员组成考察组，对报名参加投标的广某公司、溯源公司、跃兴公司、华某公司进行考察。经考察后，袁光贤等人发现参与报名投标的广某公司、溯源公司、跃兴公司有围标嫌疑，且这三家公司都没有实际的粮油经营业务。袁光贤向教育局局长汇报考察情况，但局长认为应由政务局负责向相关领导汇报，因此未听袁光贤汇报情况，让袁光贤回去做好准备，待县政府召集时再汇报。后袁光贤被安排到信访局顶岗锻炼，一直没有人通知其汇报考察情况。彝良县学生营养餐食材供应项目开标前，穆德明、骆义铭接受陈某1跃、付怀栋、陈修善的邀请，到广某公司看了该公司的标书，经付怀栋、陈某1跃同意，陈修善用信封装了2.5万元拿给骆义铭帮助“打点”评标评委。2014年1月16日开标当天上午，随机抽选的评委名单出来后，骆义铭拿了8000元，安排冯某1分别送给方某等四位评委，并要求他们给广某公司打高分。袁光贤向教育局参与评标的孙安江、陈某2打招呼，要求打广某公司高分。评标委员会评委进行第一次打分后，穆德明发现广某公司不能中标，就将该情况告知了骆义铭。骆义铭将部分评委喊出来，要求评委给广某公司打高分。后通过部分评委第二次打分，广某公司中标彝良县学生营养餐食材供应项目。广某公司中标后，向国合公司（穆德明）支付了31.07万元的代理费，并与彝良县教育局签订《彝良县农村义务教育学生营养改善计划学校食堂食品统一配送投资服务合同》。2014年4月，广某公司开始向彝良县各中小学配送食品，并按经教育局、发放局等多部门开会确定并报经县政府批准的价格向各学校供货。供货期间，2014年5月多个学校的大米出现霉变现象，多所学校反映广某公司供货价格偏高。广某公司对变质食材作了收回置换处理。2014年春节期间，穆德明途经彝良县时，得知骆义铭在牛街老家，以看望骆义铭的老人为名，送了骆义铭1.2万元。上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）供述：骆义铭供述，任彝良县政务局局长，彝良县人民政府安排政务局与教育局共同为彝良县学生营养餐集中供货项目找招标代理公司，政务局的公共资源交易中心负责招标。穆德明知道这件事后就来找我，给我说过要找几家有资质的招标代理公司来参与比选。因我与穆德明关系较好，我便省去了邀请或者公开招标的环节，直接由穆德明提供了三家招投标公司的资质进行比选。在比选前我对评委说，国合公司的资质高，是甲级资质，最后选了国合公司。我去过广某在昭通的办公地点，认识了陈修善等人，看过他们的标书。陈修善给了25000元让我打点评委。开标的当天上午，我拿了8000元钱分别装进四个信封，每个信封2000元，将这四个信封和广某公司的名片交给冯某1，安排冯某1打点评标专家，让专家关照广某公司。穆德明告诉我广某没有中标。我在楼道里给评委方某、梁某、童某他们说广某实力比较强，请他们给予照顾。评标结束后，穆德明告诉我广某公司中标。袁光贤供述，我们对报名参加投标的广某公司、溯源公司、跃兴公司、华某公司进行考察后，发现参与报名投标的广某公司、溯源公司、跃兴公司有围标嫌疑，且这三家公司都没有实际的粮油经营业务。我向教育局局长李某1汇报考察情况，但李某1认为应由政务局负责向相关领导汇报，让我回去做好准备，待县政府召集时再汇报。后我被安排到信访局顶岗锻炼，一直没有人通知去汇报考察情况。开标当天，我让教育局的孙安江、陈某2给广某公司打高分。穆德明供述，我曾经给骆义铭说过叫他留意营养餐的事。骆义铭打电话告诉我，我找了国合公司、策佳公司，另一家记不得了。国合公司是我们公司的李正庄找来的，策佳公司是我安排李文义来做的，另外一家公司是我安排苏绪轩来做的。在骆义铭的操控下，国合公司中标。我邀请骆义铭同我去广某公司的办公地点，我们见过标书，商量过打点评委的事，陈修善等人找溯源公司、跃兴公司参与投标我是知道的，还看到陈修善拿过一个信封给骆义铭。在开标前，我找过袁光贤谈代理的事。在评标的时候，我现场看到专家打的分，我感觉广某公司分低，华某公司分高，我看到骆义铭在门外，我将广某公司不可能中标的事告诉骆义铭，骆义铭叫我喊了两个评委出来，我把评委喊出现场，骆义铭对他们说了什么，我不清楚。我说部分评委要重新打分。第二次打分后，广某中标。2014年春节到牛街以看望老人名义送给骆义铭1.2万元。陈修善供述，我受李某2、陈某1跃安排与良田公司签订战略协议，广某公司的投标文件财务部分的资料由陈鹏群提供，其他部分由我做。我在昭通紫光大酒店四通苑别墅，骆义铭主动说是拿钱去打点专家评委。我告诉付怀栋、陈某1跃，他们同意后，我拿了2.5万元给骆义铭打点评委，报账时陈鹏群晓得的。开标时，我代表广某公司，杨某1、陈鹏群、杨某2代表其他公司。中标后，我们公司进的大米是从昆明良田公司进的，没有检验报告。我们所供的大米在彝良市场上都是没有的。2014年4月份左右，开始配送食品。广某公司向学校配送的大米因生产日期与检验日期不符，部分大米被拒收。我联系良田公司的杨某3，提高了大米批次，杨某3将检验报告发送给我，但我不知道检验报告是伪造的。配送给学校的大米出现霉变的有1215袋，我召回置换，由玖通公司、良田公司、广某公司分别承担损失。大米出现霉变的原因是南北温差差异引起的。广某公司是才成立的公司，没有相应的粮油经营业绩，公司没有质量检验人员。广某公司配送给学校食品的品牌都是彝良市场上没有的品牌，是便于与定价单位进行谈判时操纵价格，将价格定高。广某公司在2014年配送的米面油加上其他食品获得的毛利润应当在300万元左右，对千水价格评估公司评估广某公司配送的食品高于市场价格共1043204.36元没有意见。陈鹏群供述，2013年7月我大学毕业后在家待业，9月份受陈某1跃的安排到广某公司担任财务负责人。我在营养餐招投标项目中，我在网上下载了一些资料，制作了溯源公司的投标文件。我与陈修善结账时，陈修善讲他拿了25000元钱给骆义铭。2、证人证言冯某1证实，我是彝良县公共资源交易中心负责人。2013年11月份，骆义铭向我提供了国合公司、标禾公司、策佳公司的传真电话，让我拟写一个竞争性比选邀请函，通过传真发给这三家公司，没有在媒体上发布比选邀请函。同年底的一天，骆义铭主持会议，确定国合公司为营养餐招标代理机构。在营养餐项目开标的前一天，骆义铭安排我向评委打招呼。开标前，我将王某1、方某及财政局的两位同志参与评标的情况告诉骆义铭，骆义铭将四个装有钱并写有广某公司的信封交给我，让我打点评委。通过暗箱操作，广某公司中标。孙安江证实，我参与考察时发现广某公司、跃兴公司、溯源公司的实际出资人均是陈某1跃，这三家公司均没有相应的食品经营业绩，但没有将发现的问题向领导汇报。开标前，袁光贤让我和陈某2打广某公司的高分。陈某2证实，评标时第一次评分结束后，华某公司的分最高，后来又进行了第二次打分，广某公司中标。周明证实，参与考察的多数同志都感觉华某公司的经济实力要强些，更适合做营养餐项目。林滨证实，我发现溯源公司营业执照上经营项目有电脑、副食品等,实际上主要是经营电脑。方某证实，评标当天，我在公共资源交易中心收到一个叫小冯的人递给的3个信封及1张纸条，纸条上写着“云南广某商贸有限公司”。小冯讲一定要完成领导交办的任务。还让我将其中两个信封转给童某和罗某1，并告诉他俩个让广某公司中标。评标开始后，我打了华某公司的最高分，招标代理公司的工作人员将打分表收好，穆德明叫我到评标室门口，小冯和骆义铭也在那儿，让我确保广某公司中标，并强调这是领导的要求。罗某1证实，2014年3月份的一天，方某给我2000元钱，并说是骆局长给的评标辛苦费。王某1证实，我参与营养餐评标前收到冯某12000元的红包，同时递了一张广某公司的名片，要求让这家公司中标。评标时，我打了广某公司的最高分。杨某1证实，2013年11月份，广某公司筹备投标彝良营养餐项目，借用跃兴公司和溯源公司来参与投标活动。跃兴公司主要是卖电脑。付怀栋证实，我和李某2向陈某1跃借款1000万元在昭通注册成立广某公司，公司法人是李某2，管理由陈修善负责。2013年11、12月份，我与李某2商量后安排陈修善制作投标文件，参加彝良县营养餐统一招标采购项目。彝良县组织相关人员考察广某公司之后，我与穆德明、骆义铭、陈某1跃、陈修善等人在广某公司吃饭，期间不知是穆德明还是骆义铭要求公司准备专家评审费，八名专家每人3000元，共24000元，我安排陈修善处理这件事。李某2（广某公司法定代表人）证实，2013年10月25日，为了经营营养餐项目，我与付怀栋向陈某1跃借款1000万元成立了广某公司，我是公司的法定代表人，总经理是陈修善，财务负责人是陈鹏群。公司成立后，我与付怀栋商量从公司的股份中划出10%的股份作为管理股，由陈修善持有，另外的股份由我和付怀栋各持有45%。陈修善以前是陈某1跃公司的员工，广某公司成立后陈修善担任总经理，陈鹏群是陈某1跃的侄儿，刚大学毕业，陈修善推荐他到广某公司担任公司财务负责人。蒋明洪（广某公司仓库管理员）证实，我没有食品仓管员资质证书，广某公司配送食品给各学校，建有出库台账，由于仓库管理人员多，管理混乱，在大米出现霉变后，对霉变大米有调换也有减账，所以建的出库台账不齐全。赵某1（广某公司办公室工作人员）证实，我任仓库管理员时没有资质证书，该公司也没有具备资质的检验人员，后来公司配送的大米出现霉变。吕鹏飞（良田公司销售部经理）证实，2013年下半年，广某公司的经理陈修善与我商谈向广某公司代理的学生营养餐项目供货事宜，并就油、米、面粉的价格达成协议。2014年3月左右，供应的高丽小町米由于含有水分较高，南北温差较大，在运输和储藏过程中也存在问题，该批大米出现霉变。杨某3（良田公司销售部副经理）、黄某1（良田公司办公室内勤）证实，2014年4月份左右，杨某3按陈修善的要求提供大米检验报告，杨某3安排黄某1比照吉林玖通公司模板报告上的检验项目和标准要求，做了各个生产日期的出厂检验报告单，从邮箱里发给玖通公司的业务员，玖通公司盖章后又发送给广某公司的邓时美。陈修善不知道出厂报告单是假的。王某2（原玖通公司副总经理）、王某3（原玖通公司实际控制人）、孙某1（原玖通公司销售经理）证实，玖通公司一共给良田公司发送了420吨大米到云南昭通。良田公司的杨某3曾向玖通公司索要过大米出厂检验报告，因玖通公司没用过该报告，杨某3便发了一个模板，由玖通公司盖章后回传给杨某3。张某1（沈阳南方谷物实业公司销售部部长）、佟长征（沈阳南方谷物实业公司检验员）、王某4（沈阳南方谷物实业公司质检部长）证实，该公司曾给良田公司发了600吨左右的货，根据广某公司的要求提供过出厂检验报告单，该报告单是杨某3联系提供模板，张某1盖章后传给良田公司，报告单上的署名是佟长征。刘明（吉林市红阳农业开发有限公司统计员）证实，玖通公司是红阳公司的子公司，玖通公司的王某2安排我加良田公司一名员工的QQ号，对方向我发了玖通公司的出厂检验报告单，我盖上玖通公司的章扫描后发给良田公司。周勇（昭通市食品药品监督管理局餐饮科副科长）证实，产品质量要符合国家要求，必须有符合资质的质量检验机构出具的质量检验报告，才能证明该产品的质量合格，同一批次的产品必须有同一批次的检验报告，才能证明该批次的产品质量合格。如果没有产品质量检验报告，该产品视为不合格。文某1（牛街二中教师）、张某2（牛街中心小学副校长）、吕某（洛旺中学教师）、张某3（柳某中学副校长）、王金贵（钟鸣中心校副校长）证实，广某公司向学校供货时，我们按规定索要相关票证（营业执照、产品合格证、产品质检报告），该公司的工作人员讲，所供应的大米都是同一批次的，有时没有给票证。该公司配送的食材价格都偏高。常吕红（彝良县发改局副局长）、石德才（彝良县食品药品监督管理局副局长）、吴其坤（彝良县教育局资管中心主任）、王意如（彝良县人民政府教育督导室主任）证实，对广某公司配送食品的定价，发改局先对应相应的食品种类在市场上进行采价，之后教育局通知发改局、农业局、食品药品监督局和供货商开会定价。定好价后由教育局做定价表，由参会人员在表上签名，形成报告附定价表报县政府分管教育的副县长审批，审批后教育局把定价表发到各个学校，作为与供货商结算货款的依据。广某公司向学校配送的食材大部分在彝良县市场没有相同的品种，发改局采集不到价格，所以对广某公司配送的食品价格定价都比市场上同等质量的产品价格偏高。按规定，广某公司应配送彝良市场上有的食品，以便于采集到价格，广某公司是违约的。邓荣（彝良县发改局物价检查所职工）证实，我受常某的安排在市场上对广某公司配送的粮油进行采价，但市场上没有该公司配送食材的品种，无法把握供应商所报价格的高低，采集到的价格只起参考作用。我采集特精六星五得利面粉时，在朱某1的门市上发现有这品种，刚开始采集的价格为135元，后来是155元。朱某1讲这种面粉不好卖，基本没销路。左某（彝良县粮油购销储备公司总经理）、孙某2（彝良县粮油购销储备公司销售部经理）、朱某1（个体商贩）证实，2014年8月，孙某2与陈修善签订了一份购销合同，粮油公司按对方要求提供了东北绿禾源牌大米、延兴岛大米。这两个品牌的大米在彝良市场上没有销售，口感不太好。左某等人到广某公司的仓库看，发现该公司销售的大米品质不如粮油公司提供的上述两种品牌大米。陈修善介绍广某公司销售的大米在彝良县市场上没有相同品牌。左某明白这是为了规避竞争。孙某2还证实到，根据广某公司的要求进了五得利牌面粉和六星牌面粉供给该公司。六星面粉没有卖出去，陈修善找孙某2帮忙将门市上的六星面粉价格提高到每袋135元，原来是每袋106元。孙某2安排朱某1按135元来卖，但没卖出过一袋。文某2、余某、田某、周某1、陈昌贵、苏某、陈某3、聂某、冯某2、王某6、周某2、李某3、郭某、朱定金、高发亮、李某4、张和志、唐某、王某7、莫某、黄某2、郑某、朱某3、范某巧、陈某4、黄某3鲨、高某、陈某5、文某3、文思贵、罗某2、郑万岍、陈某6（上述人员均为各乡镇学校教师、食堂管理人员、派出所所长）等人证实，广某公司配送的食品是质次价高的产品，学校的储存场所符合相关规定。学校之前自行采购的食品均是自行储存，但从未出现过霉变情况，同样的储存条件，广某公司供应的大米却出现了霉变。国家实施营养餐计划是惠及学生的事情，资金应全部落实在学生身上。广某公司为了赚取高额利润，没有让学生真正得到实惠。该公司频繁出现产品质量问题，危害学生的身体健康。若学生家长知道真相，势必引起恐慌，导致的后果无法想象。广某公司造成的负面影响很大，对学校的声誉也造成影响，损害政府的公信力。蒋某、刘某、李某5、李某6、赵某2、姜某、王某8、漆国东、黄某4、李信江（上述人员均为人大代表、政协委员）等人证实，广某公司配送到学校的大米等食品出现质量问题，不仅对学生的身体造成伤害，而且对学校、社会造成的影响极其恶劣。3、户口证明，证明骆义铭等五名被告人的基本情况，均系完全刑事责任年龄人。4、中共彝良县委通知、彝良县人民政府文件、干部任免审批表、年度考核登记表、党员卡片、党籍信息卡等证据，证明骆义铭、袁光贤的国家机关工作人员及任职情况。5、检察机关出具的说明，内容为骆义铭于2015年5月1日到彝良县人民检察院投案自首；穆德明系彝良县人民检察院干警到其家中所抓获；陈修善、陈鹏群系彝良县人民检察院干警于2015年3月26日带至昭通市人民检察院，二人主动供述侦查机关尚未掌握的向骆义铭行贿和串通投标的事实，其行为符合自首的规定；袁光贤是经彝良县人民检察院电话通知到案，如实供述自己的犯罪事实。6、云南省罚没物资专用收据，证实彝良县人民检察院没收穆德明涉案款30万元。7、其他书证。对审理查明事实的相关环节，公诉机关均提供了相应的文件、文书、合同、方案、表册等书证，其名称包括昭通市人民政府文件、昭通市和彝良县机构编制委员会文件、昭通市发展和改革委员会文件、昭通市财政局文件、昭通市人民政府办公室文件、彝良县人民政府办公室文件和会议纪要、国合公司授权委托书、法定代表人身份证明书、招标代理合同、内部项目管理承包协议书、采购工作（试行）方案、竞争性比选文件、竞标文件、会议签到表、技术部分评审表、技术部分评分统计表、投标人最后得分汇总表、初步评审意见表、竞标率统计表、竞标费率（唱标）一览表、投标文件接收登记表、招标代理机构竞争性比选评标报告、招标代理合同、收据、出厂检验报告单、营业执照、组织机构代码、税务登记、准予变更登记通知书、检验报告、大米销售合同、大米合同评审表、公司订货单、库存商品明细账、商品销售清单、商品出库单、货票、增值税专用发票、应收账款明细账、记账凭证、统计日保单、增值税专用发票、情况说明和复函、检验报告、公司登记（备案）申请书、股权转让协议、储藏室和淘米水图片、稽查通报、市场价格采购表、配送商品价格表、结算情况汇总表、结算配送数量统计表、广某公司章程、股东会决议、法定代表人授权委托书、企业法人营业执照、税务登记证、食品流通许可证、彝良分公司营业执照、销售清单、收货确认单、结算对账单、粮油购销合同、客户要货单、交易明细、结算对账单、记账凭证、云南增值税专用发票、粮油出入库凭证、运费杂费收据、货物运单、银行收费凭证、银行分户账、统一配送投资服务合同等。上列证据，经庭审质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）骆义铭、原审被告人袁光贤身为国家工作人员，违反职责在彝良县学生营养餐食材供应项目招标中，骆义铭违规确定招标代理公司，为投标人贿买评委，给评委打招呼要求给广某公司打高分，要求部分评委改分；袁光贤明知广某公司不具有粮油等食材经营经历，给两个评委打招呼要求给广某公司打高分。致使不具有粮油等食材经营经历的广某公司中标，导致供应的食材出现质量问题，造成了恶劣的社会影响，二人的行为已构成滥用职权罪，应依法处罚。袁光贤犯罪情节较轻，可免予刑事处罚。上诉人（原审被告人）穆德明作为彝良县教育局彝良县学生营养餐食材供应项目的招标代理商，违反法律规定，与投标人串通，致使不具有粮油等食材经营经历的广某公司中标，损害国家和其他投标人的利益，其行为已构成串通投标罪，应依法处罚，违法所得应予没收。上诉人（原审被告人）陈修善受他人安排注册成立广某公司，并担任总经理职务，经他人同意拿钱给骆义铭贿买评委，参与彝良县学生营养餐食材供应项目串通投标活动，损害国家和其他投标人的利益，其行为已构成串通投标罪，但其作用较小，情节较轻，有自首情节，可免予刑事处罚。上诉人（原审被告人）陈鹏群受他人安排到广某公司任公司监事及财务负责人，在彝良县学生营养餐食材供应项目投标中，受陈修善安排在网上下载资料做标书和代表一家公司交标书投标，没有参与穆德明、骆义铭、陈修善之前的串通行为，情节显著轻微，不构成串通投标罪。（一）公诉机关指控上诉人（原审被告人）骆义铭犯受贿罪、上诉人（原审被告人）穆德明犯行贿罪，不能成立。在案证据证实穆德明在牛街骆义铭家,以看望骆义铭父母的名义送给1.2万元；陈修善拿2.5万元给骆义铭打点评委，骆义铭只拿了8000元打点评委，骆义铭受贿1.7万元；骆义铭共计受贿2.9万元。根据《刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，行贿罪、受贿罪的犯罪金额起点是3万元。骆义铭的受贿金额为2.9万元，穆德明行贿的金额1.2万元，受贿的金额、行贿的金额均未达到法律规定的犯罪金额起点，对二人的行为不应以受贿罪行贿罪论处。原判没有认定行贿罪、受贿罪正确。（二）公诉机关指控上诉人（原审被告人）穆德明、陈修善、陈鹏群犯滥用职权罪，不能成立。穆德明、陈修善、陈鹏群不是国家工作人员，也没有授权从事国家职权，不符合滥用职权罪的主体资格，也不存在与骆义铭、袁光贤共同滥用职权的问题，虽骆义铭、袁光贤滥用职权与穆德明、陈修善的串通投标有关，但穆德明、陈修善、陈鹏群的行为不属滥用职权，不构成滥用职权罪。原判没有认定穆德明、陈修善、陈鹏群犯滥用职权罪正确。（三）公诉机关指控上诉人（原审被告人）骆义铭、原审被告人袁光贤犯串通投标罪，不能成立。骆义铭违规确定招标代理公司，为广某公司贿买评委，给评委打招呼要求给广某公司打高分，在评标时要求评委改分；袁光贤给评委打招呼要求给广某公司打高分。骆义铭和袁光贤的行为属滥用职权，不构成串通投标罪的共犯。原判没有认定骆义铭、袁光贤犯串通投标罪正确。上诉人骆义铭所提“其没有滥用职权，没有收受2.9万元贿赂，应宣告无罪”的理由及辩护人所提检察机关对骆义铭的指控没有证据证明，没有损害国家或他人的事实存在，广某公司向各学校供应的食品价格，广某公司没有决定权，是县物价局采集，经发改局、教育局、食品药品监管局等商定价格后报县领导同意作出的价格，广某公司按政府定价供应食品。云南千水价格评估有限公司不具有评估资质，鉴定104万元损失无依据，应宣告骆义铭无罪的辩护意见。经查，骆义铭身为彝良县政务局局长，在彝良县学生营养餐食材供应项目选择招标代理公司中违规确定代理公司，在学生营养餐食材供应项目招投标过程中与投标人串通，为投标人贿买评委，给评委打招呼要求给广某公司打高分，使不具有粮油经营经历的广某公司中标，广某公司在学生营养餐食材供应中出现质量问题，造成了恶劣的社会影响及骆义铭收受穆德明、陈修善共计2.9万元贿赂的事实，有相印的证据证实，骆义铭的行为属于滥用职权行为，应为此承担刑事责任。其上诉理由及辩护人所提指控没有证据证明，没有损害国家或他人的事实存在，应宣告骆义铭无罪的意见不能成立，本院不予采纳。辩护人所提广某公司向各学校供应的食品价格，由多家部门共同确定，广某公司没有决定权，云南千水价格评估有限公司不具有评估资质，鉴定104万元损失无依据的意见成立，但不影响对骆义铭的定罪、量刑。上诉人穆德明所提“检察院违法侦查应由公安机关侦查的串通投标案，其不构成串通投标罪，请求宣告无罪”的理由及辩护人所提穆德明不是串通投标罪的犯罪主体，不是招标人也不是投标人，招投标均没有具体标的金额，没有证据证明招标人教育局有多少损失，彝良县检察院对串通投标罪没有侦查权，所取证据因侦查主体资格不合，不能作证据使用，请求宣告穆德明无罪的辩护意见；上诉人陈修善所提“原判认定事实不清，适用法律错误，应改判无罪”的理由及辩护人所提彝良县人民检察院违法办案，对串通投标罪没有侦查权，陈修善没有实施串通投标行为，应改判陈修善无罪的辩护意见。经查，穆德明取得彝良县学生营养餐食材供应项目招标代理业务后，其行使的是招标人的职责，其与投标人串通，致使不具有粮油经营经历的广某公司中标，损害了国家和其他投标人的利益，其符合串通投标罪的主体资格和构成要件，应当以串通投标罪追究其刑事责任；陈修善作为广某公司的总经理，实际超控公司的经营业务，在明知其公司没有粮油经营经历的情况下，受人安排参与公司拿钱贿买评委等串通投标行为，符合串通投标罪的构成要件，应当以串通投标罪追究其刑事责任。串通投标罪虽属公安机关的侦查范围，但彝良县人民检察院在侦查骆义铭、袁光贤的职务犯罪案件时，发现骆义铭、袁光贤的职务犯罪事实与穆德明、陈修善的串通投标属同一事实，一并侦查并未被法律所禁止。穆德明、陈修善的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人陈鹏群所提“没有串通投标行为，请求宣告无罪”的理由及辩护人所提陈鹏群不具有串通投标罪的主体资格，彝良县人民检察院违法办案，对串通投标罪没有侦查权，应宣告陈鹏群无罪的辩护意见，经查，陈鹏群受人安排到广某公司任公司工作，在彝良县学生营养餐食材供应项目投标中，受陈修善安排在网上下载资料做标书和代表一家公司交标书投标，没有参与穆德明、骆义铭、陈修善之前的串通行为，不构成串通投标罪。其上诉理由及辩护人所提应宣告陈鹏群无罪的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人所提其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实的部分事实和适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二百二十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三十七条、第十三条之规定，判决如下：一、维持镇雄县人民法院（2017）云0627刑初435号刑事判决的第一、二、四、六、七项。即：被告人骆义铭犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。被告人穆德明犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。被告人袁光贤犯滥用职权罪，免予刑事处罚。对被告人穆德明的违法所得30万元依法予以没收，上缴国库。对被告人骆义铭的涉案赃款2.9万元依法予以没收，上缴国库。二、撤销镇雄县人民法院（2017）云0627刑初435号刑事判决的第三、五、八项。即：被告人陈修善犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金2万元。被告人陈鹏群犯串通投标罪，免予刑事处罚。对云南广盛恒商贸有限公司的违法所得款1043204.36元继续予以追缴。三、上诉人（原审被告人）陈修善犯串通投标罪，免予刑事处罚。四、上诉人（原审被告人）陈鹏群无罪。本判决为终审判决。审判长  周志培审判员  何家如审判员  朱小二二〇一八年十二月五日书记员  黄佑恒