广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21804号上诉人（原审被告）：岳阳市泽湘建筑劳务有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区南湖游路**(红盾小区)**301。法定代表人：张海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉珍，女，1959年12月27日出生，汉族，住湖南省华容县。被上诉人（原审被告）：广东长宏公路工程有限公司，，住所地广东省广州市增城石滩镇三江四丰广汕公路**法定代表人：何小中，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟银，广东金轮律师事务所律师。原审被告：张和平，男，1966年1月3日出生，汉族，住湖南省南县。上诉人岳阳市泽湘建筑劳务有限公司（下称泽湘公司）因劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泽湘公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，改判由广东长宏公路工程有限公司（下称长宏公司）向张玉珍支付劳务报酬47000元及利息；本案诉讼费由长宏公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。泽湘公司与长宏公司为建设工程分包合同关系，长宏公司将涉案工程分包给泽湘公司违反了法律法规的禁止性规定。泽湘公司与长宏公司于2015年6月9日签订《劳务分包协议书》，约定长宏公司将凤凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z3～Z30、Y0～Y28范围内桥梁上构预制箱梁工程分包给泽湘公司施工；2015年11月29日又签订《劳务分包协议书》，约定长宏公司将凤凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z0～Z17、YO～Y15范围内桥梁桥面系及附属工程分包给泽湘公司进行施工。分包方式为包工、包辅料、包设备、包工期、包质量、包安全。以上合同签订后，泽湘公司按照合同约定，提供了工程所需的人工、材料及全部设备等，并按照长宏公司要求的质量标准对涉案工程进行了施工。在涉案工程中，泽湘公司不仅完成涉案工程中的劳务作业，还负责了质量和技术管理，而长宏公司除了向泽湘公司提供钢筋和混凝土外，未对泽湘公司进行任何管理和指导，故长宏公司实际上是将其承包的全部预制箱梁工程和桥面系工程转包给了泽湘公司。故涉案工程并非劳务分包，而是建设工程分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，泽湘公司并无相应的施工资质，故该公司与长宏公司签订的两份劳务分包协议无效。二、长宏公司未向泽湘公司付清工程款。泽湘公司承包了涉案工程，协议约定预制箱梁工程款为6601630元、桥面系及附属工程款为1236290元，但泽湘公司实际的施工范围超出双方约定范围。且在2016年9月至2017年4月期间，因长宏公司未提供符合施工条件的场地和桥墩未架起等原因，致使涉案工程无法正常施工，泽湘公司按照长宏公司的要求实施了存梁移梁工程，故实际施工范围远远大于合同约定范围。另两公司约定涉案工程工期为2015年6月15日至2016年4月15日，但泽湘公司实际施工至2017年7月20日左右，比约定工期多出400多天。抛开窝工损失，两项工程的合同价共计7837920元，而在泽湘公司的施工范围远远大于合同约定范围的情况下，长宏公司应支付给泽湘公司的工程款也应高于合同约定的工程款数额（现泽湘公司已就涉案工程向广州铁路运输第二法院申请工程造价鉴定），而长宏公司仅向泽湘公司支付了6197000元工程款。根据长宏公司在广州铁路运输第二法院案件（案号：[2018]粤71**民初13号）中提交的《张和平工班结算明细说明》显示，在未经双方共同确认的前提下，长宏公司单方给予了泽湘公司进行计量并私自克扣了泽湘公司工程款1339622元。涉案工程中，长宏公司违约在先，未按实际施工量向泽湘公司支付工程款，且未提供符合施工条件的场地，致使涉案工程逾期400多天，造成了泽湘公司严重损失，无力支付民工工资。三、本案应由长宏公司支付民工工资。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第九款规定，长宏公司拖欠泽湘公司工程款，导致泽湘公司无法支付民工工资，应以未结清的工程款为限先行垫付民工工资。退一步讲，即使长宏公司付清了工程款，但该公司将涉案工程分包给无资质的泽湘公司，属于违法分包，应对民工工资承担连带责任。张玉珍、张和平均未作答辩。长宏公司辩称，不认可泽湘公司的上诉请求，长宏公司已按劳务分包协议书的约定，按时足额支付工人的工资及支付相应款项给泽湘公司。一年多前，民工因工资的问题向广州市黄埔区政府等多部门进行信访投诉，相关部门经过了解后，确认长宏公司未拖欠工人工资，是泽湘公司在发放工资时出现了状况，与长宏公司无关。长宏公司与泽湘公司有部分尾款没有结算，是因项目目前还处于验收状态，不符合长宏公司向泽湘公司付款的条件。待付款条件成就时，长宏公司不会拖欠工程款。一审共有17个民工起诉，其中三个案件一审已生效，另外14个案件上诉至二审法院，其中10个上诉案件已开庭审理。张玉珍一审诉讼请求为：1.请求判令张和平支付张玉珍劳务报酬47000元，并支付相应的利息；2.长宏公司、泽湘公司对上述劳务报酬的支付，与张和平承担连带支付的责任；3.本案诉讼费由张和平、长宏公司、泽湘公司承担。一审法院查明：2015年6月9日，长宏公司凤凰山隧道工程TJ-01合同段项目经理部(甲方)与泽湘公司(乙方)于签订一份《劳务分包协议书》，约定甲方分包给乙方的工作范围为：凤凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z3～Z30、Y0～Y28范围内桥梁上构预制箱梁工程并负责施工范围内场地清理；泽湘公司负责完成本协议承包工程所需的所有人工、材料(含周转材料)、机械（具）及相关附属工作内；工期从2015年6月15日至2016年4月15日。协议书落款处甲方单位一栏加盖了长宏公司凤凰山隧道工程TJ-01合同段项目经理部印章，长宏公司的法定代表人何小中在甲方负责人一栏签名，泽湘公司在协议书落款处乙方单位一栏盖章，张和平在协议书落款处乙方负责人一栏签名。双方对该协议书的真实性、合法性均予以认可。长宏公司在庭审时表示，长宏公司为凤凰山隧道工程成立的广东长宏公路工程有限公司凤凰山隧道工程TJ-01合同段项目经理部是长宏公司的一个部门，该项目经理部以其名义签订的合同长宏公司均认可。2015年5月6日，泽湘公司向张和平发出了一份《聘书》，内容为：兹聘请张和平同志担任广东长宏公路工程有限公司凤凰山隧道工程TJ-01合同段预制小箱梁工程领班，工资待遇壹万贰仟元每月，聘期(2015年5月至工程结束)。2015年6月9日，泽湘公司向张和平发出《授权委托书》，内容为泽湘公司授权其公司的张和平以公司名义，全权办理长宏公司凤凰山隧道工程TJ-01项目经理部合同签订、结算等相关事宜。同时，泽湘公司还向长宏公司提交一份《授权委托书》，内容为泽湘公司授权张和平为其委托代理人，其权限是办理本公司在凤凰山隧道工程TJ-01合同段桥梁上构预制小箱梁工程劳务合同、桥面系及附属工程劳务合同执行过程中的所有有关事务，包括办理工程结算、工程款收支、民工工资发放、材料领用发放、补充协议商讨签订、施工现场管控等相关事宜；有效期限：凤凰山隧道工程TJ-01合同段桥梁上预制小箱梁工程劳务合同、桥面系及附属工程劳务合同履行期间。张玉珍主张其进入涉案工程工作时间为2015年12月，未签订书面劳务合同；张和平、泽湘公司对此予以确认，长宏公司则认为张玉珍的进场时间为2016年3月。对于退场时间，双方均未充分举证证明。泽湘公司及张和平均确认是泽湘公司招聘张玉珍进入涉案工程工作，张玉珍认为是张和平招聘，但未举证证实。为证实张和平拖欠其劳务报酬，张玉珍提交一份由张和平于2017年8月29日签名确认的《劳务公司民工工资发放登记表》，该表显示欠张玉珍的工资为47000元。张和平及泽湘公司均确认泽湘公司拖欠张玉珍劳务报酬47000元，但主张系由于长宏公司拖欠泽湘公司工程款所致。为证实张和平与泽湘公司属于挂靠关系，张玉珍提交了广州市黄埔区公安分局联和派出所于2017年12月14日对长宏公司员工颜武的《询问笔录》。颜武在笔录中陈述泽湘公司法定代表人系张和平的弟弟，因长宏公司不与无资质的个人签订劳务合同，张和平遂挂靠了泽湘公司。张和平、泽湘公司及长宏公司均认为颜武的陈述并不属实，长宏公司仅与泽湘公司之间存在劳务分包关系。长宏公司提供多份《劳务公司民工工资发放登记表》、《代领工资授权委托书》、《广州农村商业银行客户电子回单》、《企业网上银行账户明细》、《民工工资发放承诺书》等证据，认为已全额发放张玉珍工资。泽湘公司承认其向长宏公司提交《劳务公司民工工资发放登记表》，但认为并非按此登记表上的民工名单发放工资，因为不是每一个民工都有办理发放工资的银行卡，其发放工资的方法为：经有办理银行卡的民工同意，泽湘公司向长宏公司提交民工的银行卡号用于发放工资，且该银行卡保存在泽湘公司处，由张和平从银行卡中提取工资后向实际在场民工发放工资，数额不等。张玉珍对此工资发放方法予以确认，但认为每月是由招聘其的张和平给其发放工资，而不是泽湘公司给其发放工资。经查，张玉珍等在工地上工作的民工领取工资的方法有以下三种：1.以现金形式领取工资，领款后在《劳务公司民工工资发放登记表》上签字、捺指印予以确认；2.长宏公司通过银行转账方式将工资转账到民工个人银行卡中，而民工自愿将银行卡交付于张和平保管，由张和平提取卡内的工资后向实际在场民工发放工资，数额不等；3.由民工出具授权委托书，同意由张和平代领劳务报酬，长宏公司将报酬一并支付至张和平的银行卡账户中，张和平提取卡内的工资后向实际在场民工发放工资，数额不等。上述事实有《劳务公司民工工资发放登记表》、《劳务分包协议书》、《民工工资发放承诺书》、《代领工资授权委托书》、《广州农村商业银行客户电子回单》、《企业网上银行账户明细》、《询问笔录》等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为：一、张和平与泽湘公司之间属于何种法律关系；二、张玉珍是否存在被拖欠劳务报酬的情形；三、长宏公司是否应当承担责任。关于第一个争议焦点问题。首先，长宏公司提交了合同相对方泽湘公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等资料，同时泽湘公司也出具了《聘书》、《授权委托书》证明泽湘公司授权张和平负责涉案工程相关事宜。其次，《劳务分包协议书》中明确约定承包方为泽湘公司，落款处也加盖有泽湘公司的公章，张和平作为泽湘公司的监事和委托代理人，以涉案工程劳务分包负责人身份在协议书中签字实属合理。再者，泽湘公司亦确认张和平在庭审中陈述的其行为属于履行职务行为。最后，仅凭《询问笔录》中颜武的陈述不足以认定张和平与泽湘公司之间是挂靠与被挂靠的法律关系。综上，一审法院认定张和平的行为属于履行职务行为，相应法律后果及责任应当由泽湘公司承担。张玉珍诉请张和平支付劳务报酬及利息，缺乏理据，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点问题。张玉珍主张其被拖欠的劳务报酬为47000元，张和平、泽湘公司对此予以确认，考虑到日常施工中，张玉珍的用工、劳务报酬均是由泽湘公司聘请的张和平管理，一审法院对张玉珍被拖欠劳务报酬47000元的事实予以确认。泽湘公司作为招用张玉珍的企业，依法应直接承担清偿拖欠张玉珍劳务报酬的主体责任，故泽湘公司应向张玉珍支付拖欠的劳务报酬47000元并支付利息(利息按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算，自起诉之日起计至实际清偿之日止)；张玉珍要求按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息无据，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点问题。对于长宏公司，其作为涉案工程的施工总承包单位，将部分工程分包给有相关资质的泽湘公司进行施工并未违反法律法规的禁止性规定。泽湘公司主张长宏公司存在拖欠工程款的情形，但其提交的现有证据尚不足以证明该事实，故张玉珍、张和平、泽湘公司要求长宏公司就张玉珍被拖欠的劳务报酬及利息承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2018年7月9日作出判决如下：一、泽湘公司向张玉珍支付劳务报酬47000元及利息（以47000元为本金，按照中国人民银行同期同类活期存款利率标准计算，从2018年1月15日起计至付清款之日止）；二、驳回张玉珍的其他诉讼请求。案件受理费487.5元，由泽湘公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，泽湘公司雇请张玉珍从事案涉分包工程劳务，其基于雇主的身份依法应当向张玉珍支付劳务报酬。一审法院判决泽湘公司向张玉珍支付案涉劳务报酬并无不当，应予以维持。一审判决后张玉珍未上诉，视为服判。在此情况下，泽湘公司与长宏公司订立的分包协议是否因违反法律禁止性规定而无效，长宏公司是否未向泽湘公司足额支付工程款，均不影响泽湘公司基于雇主身份而应向劳动者承担的支付劳务报酬的责任，泽湘公司请求改判长宏公司承担支付劳务报酬责任缺乏充分理据，本院不予支持。泽湘公司如认为长宏公司也应承担支付劳务报酬的责任，双方可依法另行解决。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。泽湘公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，由岳阳市泽湘建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 崔利平审判员 乔 营二〇一八年十二月十二日书记员 何 晶曾凡峰