广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终3617号上诉人（原审原告）：文仕伟，男，1980年5月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：曾爽德，山东胜途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市信诚漆包线材有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：雷洁颜。被上诉人（原审被告）：刘海星，男，1974年1月10日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：高敏贤，女，1982年10月7日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘南，男，1944年3月21日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：雷洁颜，女，1948年6月20日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：刘月仪，女，1972年4月10日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人文仕伟因与被上诉人中山市信诚漆包线材有限公司（以下简称信诚公司）、刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪追偿权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。文仕伟上诉请求：撤销一审判决第四项、第六项、第七项，改判律师费金额为19.88万元，改判律师费亦应在涉案抵押物折价或拍卖、变卖所得价款内优先受偿，改判刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪各自向文仕伟支付违约金10万元。事实和理由：（一）文仕伟为实现本案债权，付出了19.88万元的律师费。该笔费用并未超出政府指导价允许的范围。一审法院将该笔律师费调整为10万元，缺乏理据。（二）律师费属于《担保服务合同》中约定的债务款项，根据《最高额反担保抵押合同》的约定，该笔律师费属于对抵押物优先受偿的范围。（三）《反担保保证合同》约定，反担保保证人在保证期间不以任何理由将财产转让、转移或向第三人设置任何形式的担保，否则应支付违约金10万元。刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪作为反担保保证人，未遵守上述约定，另行对其他债权债务提供担保，应当承担违约责任。刘海星、高敏贤辩称，关于文仕伟受让涉案债权的问题，文仕伟没有提供债权转让凭证，也未提交债务人签收债权转让通知的证据；关于律师费问题，文仕伟一审未提交付款凭证，无法核实真实支付情况。信诚公司、刘南、雷洁颜、刘月仪均未发表任何意见。文仕伟向一审法院起诉请求：一、判令信诚公司向文仕伟清偿代偿款5248242.38元；二、判令信诚公司向文仕伟支付违约金1100000元；三、判令信诚公司向文仕伟支付利息损失（该利息以5248242.38元为基数，自2017年10月15日起计至清偿之日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算）；四、判令信诚公司向文仕伟支付律师费198800元；五、判令信诚公司承担本案的全部诉讼费用；六、判令刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪对前述一、二、三、四、五项诉讼请求承担连带清偿责任；七、判令文仕伟对拍卖、变卖刘海星、雷洁颜的抵押房地产价款享有优先受偿权［该抵押房地产分别为1．中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1303房，土地证号：中府国用（2004）第易2177**，房产证号：28××65；2．中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1304房，土土地证号：中府国用（2004）第易2177**房产证号：28××56；3．中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1002房，土地土地证号：中府国用（2003）第易2125**产证号：17××30；4．中山市东区雍景园商住小区诗画街12幢804房，土地证土地证号：中府国用（2004）第易2169**证号：25××73；5．中山市三乡镇金涌大道雅居乐花园幸运阁1006房，土地证号土地证号：中府国用（2004）第易3137**号：28××45；6．中山市石岐区第一城怡建路怡景4幢203房，土地证号：土地证号：中府国用（2004）第易2344**：29××18。］；八、判令刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪各自向文仕伟支付违约金100000元。一审法院认定事实：2015年10月16日，信诚公司作为申请人，兴业银行中山分行作为融资人，签订《基本额度授信合同》［兴银粤授借字（中山）第201508110892号］，约定由兴业银行中山分行向信诚公司提供综合授信额度550万元，有效期为2015年9月23日至2016年9月15日止。中山银达融资担保投资有限公司（以下简称银达公司）就该授信额度向兴业银行中山分行提供担保，双方签订《最高额保证合同》［兴银粤授保字（中山）第201508110892号］，其中第八条约定：“只要融资人向保证人提交列明保证合同编号与债权余额的债务催收通知文书，保证人收到后应立即履行清偿责任并放弃一切抗辩理由。”就上述银达公司提供的保证，信诚公司作为被担保方（甲方），银达公司作为担保方（乙方），签订《借款担保服务合同》，该合同第六条约定：“甲方逾期还贷将承担的各项费用与风险责任。1．甲方确认，如甲方逾期归还贷款将构成违约，并将承担乙方为实现权利所发生各项费用，包括但不限于以下诸项：（1）本金、利息、罚息、逾期担保费；（2）为实现乙方债权需花费的评估、鉴定、登记、强制执行公证、保险、保管、运输以及抵、质物拍卖、变卖费用；（3）诉讼费用；（4）律师费；（5）赔偿金；（6）交通费及差旅费用。2．甲方将承担的风险责任包括但不限于以下诸项：（1）承担担保标的额20%的逾期还贷违约金；（2）如甲方逾期还贷给乙方带来风险，乙方将通过委托拍卖或经评估机构估价后处分甲方的抵押物或者质押物实现债权，由此形成一定的损失；……”该合同第七条约定:“《借款合同》规定的还款期限亦为《借款担保服务合同》债务履行期限，如债务届满（含贷款人宣布贷款提前到期）未依约还款的，甲应向乙方支付逾期担保费，直至所欠债务全部清偿之日止。逾期担保费按未清偿贷款本金的每日万分之五实时计收。乙方有权以抵押物或者质押物折价或者变价实现债权，并对甲方及其继承人、受让人拥有绝对的追偿权，不受甲方接受上级单位任何指令和甲方与任何单位签订的任何合同、文件的影响。甲方必须立即无条件地向乙方清偿全部贷款本金、利息、罚息、违约金、逾期担保费、实现债权的费用和其它法定债务。”银达公司就上述借款向兴业银行中山分行提供连带责任保证同时，信诚公司向银达公司提供了300000元的反担保保证金。刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪（甲方）与银达公司（乙方）签订《反担保保证合同》，向银达公司提供反担保，《反担保保证合同》第三条约定：“甲方对乙方履行《担保服务合同》所承担的一切债务及费用承担连带清偿责任。甲方保证在接到乙方书面索款通知后10个工作日内清偿上述债务。甲方为多个保证人的，各保证人均对借款人的所有债务都承担连带责任。”该合同第九条第2点约定：“甲方以现有全部财产和收入向乙方履行保证责任，并且保证在保证期间内，不以任何理由将财产转让、转移或向第三人设置任何形式的担保，否则向乙方支付违约金10万元和采取补救措施，并继续履行义务。”同时雷洁颜、刘海星与银达公司签订《最高额反担保抵押合同》，抵押房产分别为：1．刘海星名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1303房，土地证号：中土地证号：中府国用（2004）第易2177**粤房地证字第**；2．刘海星名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1304房，土地证号：中府土地证号：中府国用（2004）第易2177**房地证字第**；3．雷洁颜名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1002房，土地证号：中府国土地证号：中府国用（2003）第易2125**地证字第**；4．雷洁颜名下，中山市东区雍景园商住小区诗画街12幢804房，土地证号：中府国用土地证号：中府国用（2004）第易2169**证字第**；5．雷洁颜名下，中山市三乡镇金涌大道雅居乐花园幸运阁1006房，土地证号：中府国用（土地证号：中府国用（2004）第易3137**字第**；6．雷洁颜名下，中山市石岐区第一城怡建路怡景4幢203房，土地证号：中府国用（2土地证号：中府国用（2004）第易2344**第**。同时，高敏贤向银达公司出具《配偶声明书》，确认其为刘海星的配偶；刘南向银达公司出具《配偶声明书》，确认其为雷洁颜的配偶。合同签订后，上述房产均办理了以银达公司为权利人的抵押登记。因信诚公司未能按合同约定兑付到期银行承兑汇票，2016年12月14日，银达公司按照《最高额保证合同》的约定履行保证责任，代信诚公司向兴业银行中山分行偿还贷款本金5417444.94元,利息130797.44元,本息合计5548242.38元。一审另查明，一审法院（2017）粤2071民初359号民事判决书认定：2016年2月4日信诚公司与中山市农村商业银行股份有限公司三乡支行签订《综合授信合同》，约定最高授信本金不超过1000000元；同日，刘海星、高敏贤与中山市农村商业银行股份有限公司三乡支行签订《最高额抵押担保合同》，由刘海星、高敏贤提供其中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢703房、中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢704房，就前述综合授信贷款设立抵押担保；同日，刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪与中山市农村商业银行股份有限公司三乡支行签订《保证合同》，约定刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪对信诚公司向中山市农村商业银行股份有限公司三乡支行的上述贷款提供不可撤销的连带责任保证担保。此外，2017年8月25日，银达公司（甲方）与文仕伟（乙方）签订《债权转让协议书》一份，约定：“1．鉴于甲方为信诚公司向兴业银行中山分行融资（敞口）5500000元提供连带责任保证担保；2．信诚公司向甲方提供了300000元作为反担保保证金；3．刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪为信诚公司上述融资向甲方提供了反担保保证；4．雷洁颜、刘海星为信诚公司上述融资向甲方提供了最高额反担保抵押，并落实了抵押登记手续；5．信诚公司未能依约兑付到期银行承兑汇票导致甲方履行担保义务向兴业银行中山分行代偿本息合计5548242.38元；6．甲方已为信诚公司向兴业银行中山分行代偿完毕所有款项，甲方依法依约有权向信诚公司、反担保保证人刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪及反担保抵押人雷洁颜、刘海星追偿。根据合同法有关债权转让的规定，甲方拟转让其上述全部债权，乙方拟受让上述全部债权。……乙方受让债权应向甲方给付对价4300000元,乙方应于2017年8月31日前支付4000000元,另300000元由甲方应移转乙方的300000元反担保保证金冲抵……”文仕伟称,银达公司已向信诚公司、刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪寄送《债权转让通知》，并在2017年9月15日的《南方都市报》刊登了该债权转让的公告，文仕伟提供了六张《国内挂号信函收据》，分别写明信诚公司、刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪为收件人。为证明其支付的律师费，文仕伟提供了其与律师签订的《委托代理合同》及发票。一审法院认为，本案为追偿权纠纷。文仕伟提供的其与银达公司签订的《债权转让协议书》，上有银达公司的盖章，有银达公司法定代表的签名，内容没有违反法律的强制性规定，一审法院认定该协议书是真实、合法、有效的合同。虽然文仕伟仅能提供银达公司向各债务人寄出《债权转让通知》的小票，无法提供各债务人签收的证据，但是其提供了银达公司在公开媒体刊登涉案债权转让公告的证据，且文仕伟的起诉，各债务人亦可获悉涉案债权转让的情况，据此，一审法院认定，涉案债权转让，银达公司已通知到各债务人，该转让对各债务人发生效力。保证人银达公司承担保证责任后，有权向债务人信诚公司追偿，鉴于其已将该权利转让给文仕伟，故文仕伟要求信诚公司向其偿还银达公司的代偿款5248242.38元的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。关于违约金，文仕伟主张按担保标的20%计付，即1100000元，有信诚公司与银达公司签订的《借款担保服务合同》第六条第2点的约定为据，但由于信诚公司已交了300000元的保证金，应按实际担保标的5200000元的20%计，故一审法院支持1040000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，文仕伟主张自2017年10月15日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计付利息，与此司法解释的规定不悖，一审法院予以支持。《借款担保服务合同》约定了律师费，文仕伟主张的律师费可以支持，但其主张金额过高，一审法院支持100000元。银达公司与信诚公司既约定了逾期还款的违约金，又约定了利息及其他费用，一审法院支持了文仕伟主张的违约金、2017年10月15日之后的利息、律师费，对其他费用一审法院不再支持。刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪作为信诚公司对银达公司担保行为的反担保保证人，依法应对上述债务承担连带清偿责任；刘海星、雷洁颜用其名下房屋抵押给银达公司作为反担保，银达公司承担保证责任后，请求确认其对刘海星、雷洁颜的抵押物享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。刘海星、高敏贤的抗辩理由，除其不应因向他人提供担保而又支付10万元违约金的意见外，其他部分理据不足，一审法院不予采纳。文仕伟提供的《国内挂号信函收据》仅证明其寄出了《债权转让通知》，其并没主张有刘海星、高敏贤之签名，故刘海星、高敏贤要求对《国内挂号信函收据》进行笔迹鉴定没有意义。刘海星、高敏贤还申请对《反担保保证合同》中的部分打印金额、手写合同编号、手写金额及其两人的签名进行形成时间的鉴定，其认为，其在签订合同时，该合同中的担保金额、保证合同编号均为空白项，系银达公司后补的内容，其签名时缺乏担保合同的必备条款，故该合同不应对其产生法律效力。对此，一审法院认为，反担保的金额、反担保所指向合同的编号等是《反担保保证合同》的重要条款，刘海星、高敏贤作为完全行为能力人，在合同中这些条款未明确的情况下其在上签名的可能性极小，其相关主张与常理不符，故一审法院亦不同意其该项鉴定申请。信诚公司、刘南、雷洁颜、刘月仪经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，缺席判决：一、信诚公司于判决发生法律效力之日起七日内向文仕伟清偿代偿款5248242.38元；二、信诚公司于判决发生法律效力之日起七日内向文仕伟支付违约金1040000元；三、信诚公司于判决发生法律效力之日起七日内向文仕伟支付代偿款利息（以5248242.38元为基数，自2017年10月15日起计至清偿之日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算）；四、信诚公司于判决发生法律效力之日起七日内向文仕伟支付律师费100000元；五、刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪就上述债务向文仕伟承担连带清偿责任；六、文仕伟有权就刘海星、雷洁颜抵押给中山银达融资担保投资有限公司的房屋［1．刘海星名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1303房，土地证号：中府国用（20土地证号：中府国用（2004）第易2177****；2．刘海星名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1304房，土地证号：中府国用（200土地证号：中府国用（2004）第易2177***；3．雷洁颜名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1002房，土地证号：中府国用（2003土地证号：中府国用（2003）第易2125**；4．雷洁颜名下，中山市东区雍景园商住小区诗画街12幢804房，土地证号：中府国用（2004）土地证号：中府国用（2004）第易2169**5．雷洁颜名下，中山市三乡镇金涌大道雅居乐花园幸运阁1006房，土地证号：中府国用（2004）第土地证号：中府国用（2004）第易3137**．雷洁颜名下，中山市石岐区第一城怡建路怡景4幢203房，土地证号：中府国用（2004）第易土地证号：中府国用（2004）第易2344**价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项、第二项、第三项确定的债权范围内优先受偿；七、驳回文仕伟的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费59738元(文仕伟已预交)）由文仕伟负担9738元，信诚公司、刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜负担50000元（该负担部分应于判决生效之日起七日内迳付文仕伟,一审法院不另行收退）。二审中，文仕伟提交了支付涉案19.88万元律师费的转账明细，拟证明文仕伟确已付出了涉案律师费。刘海星、高敏贤对该份证据的真实性未正面发表意见，对该份证据的关联性不予认可。信诚公司、刘南、雷洁颜、刘月仪则未发表质证意见。经本院审查，该转账明细由上海浦东发展银行中山分行出具，本院对其真实性予以认可，并据此认定文仕伟于2017年8月31日向山东胜途律师事务所支付19.88万元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷。各方当事人主要围绕律师费问题和反担保保证人的违约责任问题存有争议，本院对此分析如下：一、关于律师费问题。首先，《借款担保服务合同》中明确约定，如信诚公司逾期还贷将承担对方为实现权利所发生的各项费用，包括但不限于律师费等费用。本案中，文仕伟为实现涉案债权，与山东胜途律师事务所签订委托代理合同，并为此支付了19.88万元的律师费。本院认为，该笔费用属于合同约定的实现债权的费用，并未超过合理范围，信诚公司应当依约对此承担清偿责任。一审法院以19.88万元律师费过高为由，调整为10万元，缺乏充分理据，本院予以纠正。其次，《最高额反担保抵押合同》明确约定，刘海星、雷洁颜提供抵押反担保，包括担保人为实现债权支付的全部费用。因此，涉案19.88万元的律师费亦属于上述反担保抵押合同的范围，文仕伟有权就涉案抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款在19.88万元律师费范围内优先受偿。一审法院未支持文仕伟就律师费部分的优先受偿权，缺乏理据，本院予以纠正。二、关于反担保保证人的违约责任问题。刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪五人作为甲方，于2015年10月13日签订了《反担保保证合同》，其中第九条约定：“……甲方以现有全部财产和收入履行保证责任，并且保证在保证期间内，不以任何理由将财产转让、转移或向第三人设置任何形式的担保，否则支付违约金10万元和采取补救措施，并继续履行义务。”而根据本案查明的事实，2016年2月4日，刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪又与中山市农村商业银行股份有限公司三乡支行签订保证合同，另行为其他债务提供担保。因此，刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪的行为明显违反了涉案《反担保保证合同》的约定，其四人应当承担违约责任，向文仕伟支付违约金10万元。文仕伟上诉认为，刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪四人应当各自支付违约金10万元，但经本院审查，《反担保保证合同》第九条仅约定了包括刘海星等在内的甲方应当支付违约金10万元，并未明确约定各保证人均应分别支付10万元违约金。因此，文仕伟诉请刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪四人各自支付10万元，理据并不充分，本院对其超出部分不予支持。综上所述，文仕伟的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，理据不足部分予以驳回；一审判决认定事实有误之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16586号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16586号民事判决第五项、第六项、第七项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16586号民事判决第四项为中山市信诚漆包线材有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向文仕伟支付律师费198800元；四、刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪就一审判决第一项、第二项、第三项及本判决第三项债务向文仕伟承担连带清偿责任；五、文仕伟有权就刘海星、雷洁颜抵押给中山银达融资担保投资有限公司的房屋［1．刘海星名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1303房，土地证号：中府国用（2004）第易2土地证号：中府国用（2004）第易2177**海星名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1304房，土地证号：中府国用（2004）第易21土地证号：中府国用（2004）第易2177**颜名下，中山市东区雍景园商住小区拾趣街1幢1002房，土地证号：中府国用（2003）第易212土地证号：中府国用（2003）第易2125**名下，中山市东区雍景园商住小区诗画街12幢804房，土地证号：中府国用（2004）第易2169土地证号：中府国用（2004）第易2169**下，中山市三乡镇金涌大道雅居乐花园幸运阁1006房，土地证号：中府国用（2004）第易31379土地证号：中府国用（2004）第易3137**，中山市石岐区第一城怡建路怡景4幢203房，土地证号：中府国用（2004）第易234457土地证号：中府国用（2004）第易2344**变卖所得的价款在一审判决第一项、第二项、第三项以及本判决第三项确定的债权范围内优先受偿；六、刘海星、高敏贤、雷洁颜、刘月仪于本判决发生法律效力之日起七日内向文仕伟支付违约金10万元；七、驳回文仕伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59738元，由文仕伟负担9738元，由中山市信诚漆包线材有限公司、刘海星、高敏贤、刘南、雷洁颜、刘月仪负担50000元。二审案件受理费8782元，由中山市信诚漆包线材有限公司负担1740元，由刘海星、高敏贤、刘月仪、雷洁颜负担1760元，由文仕伟负担5282元。本判决为终审判决。审判长  吴飞龙审判员  陈亦和审判员  姜新林二〇一八年十二月五日法官助理黄肃书记员刘晓婷吴荍漾