广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终2146号原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）范祚兰，女。因本案，于2017年8月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人吴劲松，广东智理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王征文，男。因本案，于2017年9月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人刘芳，广东深宏盾律师事务所律师。原审被告人徐闻辉（自报名），化名“许辉”，男。因本案，于2017年8月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控被告人徐闻辉、范祚兰、王征文犯合同诈骗罪一案，作出(2018)粵0303刑初743号刑事判决。宣判后，原审被告人范祚兰、王征文不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经审查本案及提审上诉人，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年左右，被害人刘某通过朋友认识了被告人徐闻辉，徐闻辉自称徐刚，并默许他人介绍其为银行支行行长。2015年，徐闻辉称调到银监会当处长了。2017年5月，刘某因理财需要联系徐闻辉，询问其能否在香港××银行指定账户上摆帐50亿美元，期限为一年，徐闻辉承诺可以办到，并联系被告人范祚兰与刘某见面，称范祚兰可以在三天内将50亿美元转入其指定账户。刘某遂于2017年5月20日通过文某的账户转账人民币70万元给徐闻辉，徐闻辉又转账给范祚兰。被告人范祚兰根据被告人王征文的示意，将20万元转入其指定账户。后被告人徐闻辉、范祚兰、王征文以种种理由推诿摆帐50亿美元事宜。截至案发，被害人刘某均没有收到摆帐的钱款。2014年，被害人赵某通过被害人刘某介绍认识了被告人徐闻辉，当时徐闻辉默许他人介绍其是银行行长，名叫许辉。2017年7月20日左右，被害人赵某因理财需要联系到被告人徐闻辉，询问其能否在香港××银行赵某指定账户上摆帐50亿美元，期限为一年，被告人徐闻辉承诺三至五个工作日可以办到，费用为人民币350万元。期间，为取得被害人赵某信任，被告人徐闻辉使用假名许辉，自称曾任深圳的××银行一支行行长，后任深圳的××银行一支行行长，现在任银监局处长。为此，2017年7月25日，赵某分别转账人民币260万元、90万元，两笔共计人民币350万元到被告人徐闻辉指定的户名为杨某某、账户为××的中国农业银行账户上。在此期间，被告人徐闻辉联系被告人范祚兰，询问摆帐50亿美元事宜，范祚兰称被告人王征文可以办到，王征文称其掌管朋友在香港银行内800亿美元资金，为此，被告人徐闻辉向范祚兰支付人民币200万元，范祚兰向王征文支付人民币100万元用于摆帐50亿美元的费用。后被告人徐闻辉、范祚兰、王征文以种种理由推诿摆帐50亿美元事宜。后被告人徐闻辉因无法履约，便退款人民币138万元给被害人赵某。另查明，被告人徐闻辉同样以银行行长及银监局处长的身份于2017年7月18日收取被害人古某人民币120万元，用于帮助古某朋友的中国××集团公司（香港）恢复在香港××银行2000亿美元的额度，徐闻辉承诺三个工作日可以办妥。但被告人徐闻辉收取被害人古某人民币120万元后以种种理由推诿，直至案发，均未履行合约。2017年8月19日，经被害人赵某报案，被告人范祚兰、徐闻辉在本市被抓获归案。同年9月4日，被告人徐闻辉家属将人民币12万元退还给被害人赵某。同年9月9日，被告人王征文在罗湖区××酒店被抓获归案。以上事实，有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录，视听资料、电子资料等证据予以证实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以釆信。原审认为，被告人徐闻辉、范祚兰、王征文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，其中，被告人徐闻辉、范祚兰数额特别巨大，被告人王征文数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关对被告人徐闻辉、范祚兰犯合同诈骗罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。根据法律规定及本案的相关事实，评述如下：一、被告人王征文参与实施的第一单2017年5月份诈骗被害人刘某70万元的犯罪事实中收到被告人范祚兰转款的数额为20万元。本案第一单中，证明被告人范祚兰向被告人王征文转款数额的证据有被告人范祚兰的供述，被告人范祚兰供述称其收到徐闻辉向其转账的70万元后，根据被告人王征文的指示将70万元全部转入王征文指定的账户，但被告人王征文自始至终均予以否认,其在侦查阶段供述称其收到被告人范祚兰转入的摆账定金20万元，另外，银行转账流水清单也显示2017年5月26日被告人范祚兰曾向被告人王征文转账支付10万元，本案没有其他证据对被告人范祚兰的供述予以佐证，故原审法院认定被告人范祚兰向被告人王征文转款的数额为被告人王征文自认的20万元。被告人王征文辩称第一单70万元的事情，其不知情与事实不符，原审法院不予采信。二、被告人范祚兰、王征文的行为构成合同诈骗罪。(一）被告人范祚兰、王征文均采取虚构事实的方法。本案中，被告人范祚兰、王征文在面对能否摆账50亿美金这样巨额的资金问题时，被告人范祚兰采取的是听信被告人王征文说能够办到，依据是被告人王征文向其提供了银行支票和能够摆账100亿美金的承诺书。从银行支票的票面来看，支票上没有任何银行的公章，也没有支票的金额，格式亦与正规的银行支票不符，正常人稍作辨认便知该支票是假的。承诺书暂不论其是否为被告人王征文所写，即使是被告人王征文所写，从承诺书的内容来看，纯粹是虚假承诺。被告人范祚兰在不经核实的情况下，就以此为依据向他人承诺可以找人摆账，其行为即属于虚构事实；被告人王征文采取的是向他人提供虚假的银行支票，承诺能够摆账资金，该行为亦属于虚构事实。综上，被告人范祚兰、王征文均采取虚构事实的方法。(二）被告人范祚兰、王征文均具有非法占有他人财物的目的。本案中，被告人范祚兰在收到被告人徐闻辉支付的70万元摆账费用后，将其中的50万元转移，现不知去处；在收到被告人徐闻辉支付的200万元摆账费用后，其自己留下100万元并将该100万元转移导致钱款无法追回，上述事实足以认定其具有非法占有他人财物的目的。被告人王征文在收到被告人范祚兰支付的100万元摆账费用后，将该100万元转移导致钱款无法追回，其明显具有非法占有他人财物的目的。(三）被告人徐闻辉、范祚兰、王征文存在共同犯罪的犯意联络，具有共同的犯罪故意。本案中，从被告人徐闻辉向被害人承诺被告人范祚兰可以摆账到资金，到被告人范祚兰向被告人徐闻辉称被告人王征文可以办到，再到被告人王征文向被告人范祚兰承诺可以摆账到资金，三名被告人之间依次进行了共同犯罪的意思联络，均明知有被害人存在。故被告人徐闻辉、范祚兰、王征文三人的犯罪故意均涵盖在一个共同的概括犯罪故意之下。综合所述，被告人范祚兰、王征文的行为构成合同诈骗罪。被告人范祚兰、王征文关于其没有实施诈骗，不构成犯罪的辩解与事实不符，原审法院不予采信。辩护人关于被告人范祚兰自始不知被告人王征文不具备摆账能力和条件以及徐闻辉虚构公务员身份，其主观上完全不具备非法占有为目的骗取他人财物的故意，本案证据不足，被告人范祚兰无罪的辩护意见与事实不符，原审法院不予采纳。辩护人关于被告人王征文并无实施诈骗行为的主观故意，客观上也未诈骗两名受害人；被告人王征文与另外两个同案人并非共犯，事前无预谋，事后无商量，也不存在分工等情节，因此，不能认定王征文构成合同诈骗罪的辩护意见与事实不符，原审法院不予采纳。公诉机关对被告人王征文参与实施的第一单中被告人范祚兰根据被告人王征文的示意，将钱转入其指定账户事实的指控，事实不清，证据不足，原审法院认定该单中被告人范祚兰向被告人王征文转款的数额为被告人王征文自认的20万元。公诉机关对被告人王征文犯合同诈骗罪的第二单诈骗被害人赵某的犯罪事实的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。综上，公诉机关对被告人王征文犯合同诈骗罪，数额特别巨大的指控，原审法院依法予以变更。本案第一单2017年5月份和第二单2017年7月份被告人徐闻辉、范祚兰、王征文共同诈骗被害人刘某和被害人赵某的犯罪事实均是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人徐闻辉、范祚兰、王征文均积极实施犯罪，均起主要作用，均为主犯。被告人徐闻辉归案后如实供述自己罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人徐闻辉归案后能积极退赃，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人徐闻辉没有犯罪前科，临时起意犯罪，是偶犯；归案后认罪态度很好，具有明显的悔罪表现；事发后主动承担责任，认罪并积极退赃退款的辩护意见与事实相符，原审法院予以采纳，其他辩护意见，原审法院不予采纳。被害人古某某的诉讼代理人提出的代理意见，原审法院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决如下：一、被告人徐闻辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人范祚兰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人王征文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；四、扣押的作案工具iphone6splus手机一部、金色三星手机一部，依法上缴国库；假证件一本，予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人范祚兰上诉提出，一、上诉人自始至一审开庭法庭调查前，不知道被告人王征文不具备摆账能力，不知道王征文宣称的其在香港××银行账户是王征文虚构或伪造的，不知道王征文于2017年7月25日向何某某（即被害人赵某某指定账户人）、文某某做出的书面承诺（王征文承诺在香港××银行有100亿美元存款）是不能兑现的。其是一个普通公民，无能力核查到王征文宣称的其在香港××银行账户的实际情况。其轻信了王征文的谎言，轻信了徐闻辉说他核实过的说法，是其疏忽大意所致。这些行为都不是刑法规定的“犯罪故意”的行为；疏忽大意是不构成合同诈骗罪的；二、原判认定其具有非法占有他人财物的目的，与事实不符。事实是：在与刘某某这笔摆账业务中其收到徐闻辉支付刘某某的70万元后，按王征文的指令将50万元转账给陈某某（有转账记录），20万元现金交给张某某，请张某某转给王征文；关于在其××行账户内的100万元，确实是王征文在指令收取赵某某（杨某某账户）200万元中王征文借给其的。该100万元认可是其欠王征文的债务；三、原判认定事实不清，证据不足，仅判处王征文有期徒刑七年，故意偏袒王征文。不论是刘某某70万元事件还是赵某某200万元事件，起因都是因为王征文宣称并出示了自己有800亿美金存款在香港××银行（尾号××账户）为前提和基础的，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判其无罪。其辩护人提出，上诉人范祚兰在本案中只起到从属、辅助作用，且在原审第三被告之下，系从犯，且到案后安排其儿子引原审第三被告归案，有立功表现；上诉人范祚兰归案后认罪悔罪态度好，请求本院依法轻判。原审被告人王征文上诉提出，一、一审法院不能仅凭上诉人自认收到了范祚兰支付的20万元，就认定收到的这20万元是用于办理刘某50亿美元的摆账事宜,一审法院的认定与事实不符，认定是错误的；二、一审法院适用法律错误，上诉人主观上不具备诈骗他人的故意，客观上也无骗取他人钱财的行为，不能以合同诈骗罪追究上诉人的刑事责任，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判其无罪。其辩护人提出，原审认定事实不清，适用法律错误、证据不充分。王征文主观上不具备非法占有他人财物的目的，客观上也无得到收益，王征文收到的钱款己转给案外人朱某某；本案证据不足以认定本案三原审被告人构成共同犯罪；且本案存在漏查案外人朱某某等情况，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判王征文无罪。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。据以认定本案上诉人范祚兰、王征文、原审被告人徐闻辉犯合同诈骗罪的证据均经原审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人范祚兰、王征文、原审被告人徐闻辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，其中，被告人徐闻辉、范祚兰数额特别巨大，被告人王征文数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人范祚兰、王征文、原审被告人徐闻辉实施合同诈骗的事实及诈骗金额，有其供述、通话记录、收条、银行账户明细、承诺书、银行存款证明、借条等、证人张某、刘某某等的证言、被害人赵某、古某、刘某的陈述、视听资料、电子资料等证据予以证实，足以认定。故对上诉人关于主观犯意的认知及涉案金额的认定的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人范祚兰协助抓捕上诉人王征文，依据本案在案证据，不符合立功的有关法律规定，故对上诉人范祚兰的辩护人关于上诉人范祚兰具立功情节的辩护意见，本院不予采纳。原审已综合考虑上诉人范祚兰、王征文、原审被告人徐闻辉的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现等因素作出相关量刑，相关量刑并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白 鉴 波审判员 张   冰审判员 袁   琰二〇一八年十二月十日书记员 杨妍（兼）