北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初42945号原告（反诉被告）：彼腾企业管理咨询（上海）有限公司，住所地上海市黄浦区雁荡路****。法定代表人：ELISABETTABERLA，董事长。委托诉讼代理人：沈铭泽，上海具格律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁小莉，上海具格律师事务所律师。被告（反诉原告）：内蒙古鄂尔多斯服装有限公司，住所地，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区罕台轻纺街**iv>法定代表人：戴塔娜，总经理。委托诉讼代理人：李淼，北京倡信律师事务所律师。原告（反诉被告）彼腾企业管理咨询（上海）有限公司（以下简称彼腾公司）与被告（反诉原告）内蒙古鄂尔多斯服装有限公司（以下简称鄂尔多斯公司）服务合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）彼腾公司委托诉讼代理人沈铭泽、袁小莉，被告（反诉原告）鄂尔多斯公司委托诉讼代理人李淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彼腾公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告向原告支付欠付的服务费共计人民币303054．32元【其中，服务咨询费：350000欧元*23%*50%*7．31（2016年11月18日当日汇率）=294227．5元，税费8826．82元（以3%计算）】；2．判令被告向原告支付逾期付款违约金人民币127282．81元（以欠付服务费303054．32元基数，按月率2%为标准，于2016年11月18日起暂计至2018年8月17日，共计21个月，实际应付违约金截止至被告付款之日止）；3．被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年5月16日，原、被告签订一份《招聘服务合同》。合同约定被告委托原告提供人才招募服务，原告按照被告的职位要求推荐合适的人选，服务合同佣金标准为候选人年薪的23%。后原告已履行了合同全部义务，被告已与候选人签订了CONSULTANCYAGREEMENT，约定该合约生效期间为2016年11月18日至2017年12月30日，合同报酬为350000欧元。现被告拒不支付剩余50%部分服务费，经原告催要后仍拒绝付款。为维护原告自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，恳请法院依法判如所请。被告鄂尔多斯公司辩称，一、彼腾公司未能完成与鄂尔多斯公司订立的《招聘服务合同》的义务，合同约定的付款条件未成就，原告无权要求被告支付服务费。1、原告彼腾公司推荐给被告公司人员Stefano并不符合鄂尔多斯公司实际需求，由于Stefano可以远程提供部分咨询服务，所以双方只是签订了《咨询服务协议》。Stefano仅仅是为鄂尔多斯公司提供咨询，被告没有给Stefano交纳社保，Stefano的服务方式不符合劳动关系中的普通工时、综合工时等任何劳动关系类型。Stefano不属于鄂尔多斯员工，双方仅形成平等主体间的咨询服务合同关系，原告并未推荐给被告符合合同约定的候选人。2、Stefano签订合同后，由于其提供的咨询服务不符合鄂尔多斯公司要求，被告于2017年8月7日通知其解除合同，双方于2017年8月15日签订了终止协议。依据原被告签订的《服务合同》约定，服务保证期内候选人自行提出离职或者因其工作表现不合格被甲方辞退者，乙方应为甲方继续提供相同职位人才招募服务，且剩余的50%款项不需要支付给乙方，原告无权要求支付剩余服务费用。二、原告在合同履行过程中降低了服务费用标准，无权按原合同主张支付服务费和税费。原告通过邮件通知被告降低50%收费比例，并于2017年8月22日出具书面付款通知，通知付款金额为158182．5元。另外，合同未约定税费的负担方式，原告无权主张由被告支付服务费用的税费。三、被告不存在违约行为，原告无权要求支付逾期付款违约金。彼腾公司推荐的Stefano与鄂尔多斯公司用工需求不匹配，候选人未与被告建立劳动关系。彼腾公司未完成合同约定的推荐义务，也未后备推荐其他候选人。被告依照合同没有支付其余服务费用的义务，而且有权要求原告退还已支付的服务费，而且原告没有按照合同约定提供发票没有达到付款条件，被告不应当支付逾期付款违约金。综上所述，原告没有完成合同义务，合同付款条件没有成就，无权要求被告支付服务费和逾期付款违约金，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。反诉原告鄂尔多斯公司向本院提出反诉请求：1．判令被反诉人向反诉人返还服务费300981．45元：2．判令被反诉人按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费（以300981．45元为基准），直至被反诉人实际支付之日；3．判令被反诉人承担诉讼费。事实和理由：反诉人与被反诉人于2016年5月16日订立《招聘服务合同》，合同约定由被反诉人向反诉人推荐相应职位的适合人员应聘，进入反诉人公司工作，合同有效期到2017年3月30日截止。被反诉人对推荐的应聘人员有3-6个月的服务保证期，服务保证期内候选人自行提出离职者或因其工作表现不合格被甲方辞退者，应继续提供相同职位人才招募服务，且剩余的50%款项不需支付给被反诉人。若本合同有效期内被反诉人提供的后备人选未被成功增补及录用或甲方主动提出终止寻访，被反诉人需将该笔已付佣金退回反诉人。被反诉人推荐一名设计师Stefano，但该名设计师并不满足鄂尔多斯公司的职位需求，反诉人与Stefano订立《咨询协议》，由Stefano根据协议约定向反诉人提供咨询服务。双方达成了合同关系后，Stefano提供的咨询服务未达到要求，反诉人于2017年8月7日通知其解除合作关系，并于2017年8月15日与其签订了《终止协议》。被反诉人没有完成《服务合同》约定的义务，不满足合同付款条件，但是考虑到与被反诉人在本次推荐过程中的实际情况且后续还有合作，反诉人支付了被反诉人300981．45元人民币。但是被反诉人收到款项后没有继续提供推荐服务，也未提供其他后备人选，依据原被告双方签订的《招聘服务合同》，应当退还所有已收取的服务费用。综上所述，被反诉人在合同义务没有履行完毕、付款条件不成就的情况下，取得该笔服务费用构成不当得利，依据合同应当返还所有佣金及税费。现反诉人依法向法院提起反诉，请求法院依法裁判，维护反诉人的合法权益。反诉被告彼腾公司辩称，不同意被告的反诉请求，其请求没有法律依据，被告在反诉状中认为服务费构成不当得利，需要被告明确何种法律关系。本院经审理认定事实如下：2016年5月，鄂尔多斯公司（甲方）与彼腾公司（乙方）签订《招聘服务合同》，约定：甲、乙双方本着诚实信用、高度负责、平等互利的原则，由甲方委托乙方进行人才招募，并就有关事宜签订本协议，以便明确甲、乙双方的权利和义务，甲乙双方共同遵守以下条款：一、甲方权利和义务。1、甲方同意委托乙方对甲方所需岗位人才提供招募服务。甲方应在招聘有效期内积极地配合乙方工作，并按照本合同约定时间及方式及时支付相应的佣金。……5、甲方若对乙方推荐的候选人不满意，可要求乙方重新推荐面试；甲方应反馈明确的原因，以便乙方及时调整方向，重新搜寻合适的人选，并及时通知落选人员；甲方如有特殊情况影响招聘进程应提前说明情况。6、甲方在与被聘用人员签订合同后5个工作人内通知乙方并告知聘用职位及薪资标准，若无特殊情况，甲方应于收到乙方提供的付款通知书及发票之日起20个工作日内支付乙方50%服务费。7、乙方推荐的被聘用人员在约定的上班之日未能到甲方上班，甲方在该情况发生后及时书面通知乙方，乙方应于收到通知之日起20个工作日内退回已收取的服务费。……二、乙方的权利和义务。……11、甲方对乙方所推荐的被聘用人员依据具体职位有3-6个月试用期，乙方以甲方与被聘用人员签订的劳动合同中规定的试用期作为服务保证期。服务保证期内自行提出辞职或因其工作表现不合格被甲方辞退者，甲方应于被聘人员辞职或解聘的7个工作日以书面（电子邮件或传真）或者电话的形式通知乙方，乙方应为甲方继续提供相同职位人才招募服务，且剩余的50%款项不需支付给乙方。如乙方继续推荐成功人选年薪高于前一位人选，甲方需要向乙方补付服务费用差额；如后推荐成功人员年薪低于前一位人选，则乙方向甲方退还服务费用差额部分。若本合同有效期内乙方提供的后备人选未被成功增补及录用或甲方主动提出终止继续寻访，则乙方需将该笔已付佣金退回甲方；或由甲乙双方协商确认是否延长协议有效期直待有合适候选人被录用。……三、服务佣金。1、服务佣金：（1）乙方推荐、甲方面试后被聘用者，乙方将按下列标准向甲方收取委托服务佣金：每个职位服务佣金设定为候选人第一年年薪的23%。计算公式为：服务佣金=（月基本工资+月固定津贴）*12个月*23%（RMB）。乙方推荐的人选经甲方面试合格并录用后，甲方向乙方支付该岗位服务佣金的50%；乙方推荐的人选在乙方的试用保证期满后，甲方向乙方支付该岗位剩余50%的服务佣金。（2）若总服务费低于人民币30000元，乙方一律按人民币30000元收取服务费。2、付款流程：（1）甲方在被聘用人员签署劳动合同并正式上班、通过试用保证期后5个工作日内通知乙方；（2）乙方在收到甲方通知后5个工作日内出具付款通知书并开具正式发票；（3）甲方在收到乙方付款通知书及正式发票之日起20个工作日之内支付委托服务佣金。……四、违约责任。1、如乙方在甲方规定的工作日内未猎到合适的候选人以供面试，或提供的候选人不符合甲方的职位描述条件及岗位匹配要求，甲方有权终止该职位寻访委托或合同履行。……4、甲方未能按照本合同约定的时间、方式向乙方支付全部款项，经乙方书面催告三个工作日仍未支付，则每逾期一天，将余款的0．2%作为每日滞纳金额外补偿支付给乙方。但若逢假日或其他不可抗力，在征询乙方同意的前提下，该款项可不予支付。……五、合同适用、生效、修订与终止。……2、本合同自甲乙双方签字之日起生效（生效日）至2017年4月30日止（终止日），本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。……。《招聘服务合同》签订后，彼腾公司向鄂尔多斯公司推荐了候选人StefanoMiglio。2016年11月5日，鄂尔多斯公司与StefanoMiglio签订《咨询协议》，约定：StefanoMiglio成为鄂尔多斯公司的战略顾问，为鄂尔多斯公司提供战略咨询服务，服务期限自2016年11月18日至2017年12月30日。StefanoMiglio将前往中国7次，每次时长5个工作日，共计35个工作日，以便与鄂尔多斯公司会面并跟进工作进度。服务佣金为350000欧元（包括15．5%的内部税在内）。双方可以在第一季结束后3个月内书面通知解除本协议（即从2017年7月开始）。合约的取消不影响StefanoMiglio有权收取自撤销之日起已经产生的服务佣金。2016年12月22日，彼腾公司向鄂尔多斯公司发出付款通知，要求鄂尔多斯公司支付服务咨询费292215元（350000欧元*23%*50%*汇率7．26）及税费8766．45元（服务咨询费的3%），共计300981．45元。2017年2月27日，彼腾公司向鄂尔多斯公司开具了咨询服务费发票，金额为292215元，税额为8766．45元，价税合计300981．45元。2017年3月20日，鄂尔多斯公司向彼腾公司支付了服务咨询费及税费共计300981．45元。2017年4月27日，鄂尔多斯公司与彼腾公司再次签订《招聘服务合同》，除有效期为2017年4月27日至2018年4月30日外，其余内容与2016年5月签订的《招聘服务合同》一致，2017年8月15日，鄂尔多斯公司与StefanoMiglio签订《终止协议》，鄂尔多斯公司与StefanoMiglio经协商一致终止了双方签订的《咨询协议》。庭审中，彼腾公司主张该公司按照《招聘服务合同》约定为鄂尔多斯公司推荐了候选人StefanoMiglio，鄂尔多斯公司与StefanoMiglio签订了《咨询协议》，该公司已经履行了合同义务，鄂尔多斯公司未按照合同约定支付剩余服务费，构成违约，应当支付剩余服务费及违约金。鄂尔多斯公司主张彼腾公司并未按照合同约定履行义务，该公司与StefanoMiglio签订的是《咨询协议》，而并非劳动合同，不符合合同约定，而且由于StefanoMiglio提供的咨询服务未达到该公司要求，该公司与StefanoMiglio提前解除了《咨询协议》，彼腾公司无权主张剩余50%的服务费，此后彼腾公司未按照合同约定提供后备人选，还应当退回已支付的服务费。审理中，鄂尔多斯公司主张彼腾公司已自行降低了服务费，无权按原合同主张服务费和税费。鄂尔多斯公司针对其主张，向本院提交了2017年8月22日彼腾公司向该公司发送的《付款通知》予以证明，《付款通知》载明：服务咨询费158182．5元(350000欧元*23%*25%*汇率7．86)及税费4745．48元（服务咨询费的3%），共计162927．98元。彼腾公司对该证据的真实性予以认可，但主张该公司只是同意鄂尔多斯公司先行支付25%的尾款，并非同意对尾款的数额进行变更。关于税费，彼腾公司主张双方口头约定由鄂尔多斯公司负担，且鄂尔多斯公司在支付首笔款项时实际支付了税费。鄂尔多斯公司主张合同中对于税费的负担未作约定，应由收款方彼腾公司自行负担，首次付款时由于税费数额不高，双方经过协商，该公司同意支付，现该公司不同意支付税费。关于违约金，鄂尔多斯公司主张该公司并未违约，且彼腾公司未按照合同约定向该公司出具付款通知及正式发票，尚未达到付款条件，彼腾公司也无权主张违约金，且合同中约定的违约金标准过高。彼腾公司主张该公司已于2017年6月29日以电子邮件的方式向鄂尔多斯公司发出了付款通知，由于鄂尔多斯公司明确拒绝支付服务费，故该公司尚未开具发票。审理中，彼腾公司向本院提交了2017年6月29日的付款通知予以证明。鄂尔多斯公司对该付款通知的真实性予以认可。现彼腾公司诉至本院，要求鄂尔多斯公司支付服务费294227．5元、税费8826．82元并支付逾期付款的违约金。鄂尔多斯公司以其答辩理由，不同意彼腾公司的诉讼请求并提出反诉，要求彼腾公司返还服务费300981．45元并支付资金占用费。本院认为：彼腾公司与鄂尔多斯公司签订的《招聘服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方应按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点在于彼腾公司为鄂尔多斯公司招募的人才StefanoMiglio是否符合《招聘服务合同》的约定。鄂尔多斯公司主张不符合约定的理由为该公司与StefanoMiglio并未签订劳动合同，且由于StefanoMiglio提供的咨询服务不符合该公司的要求，该公司提前解除了与StefanoMiglio签订的《咨询协议》。对此，本院认为，经彼腾公司的推荐，鄂尔多斯公司与StefanoMiglio于2016年11月5日签订了《咨询协议》，而签订劳动合同还是《咨询协议》系鄂尔多斯公司与StefanoMiglio协商的结果，鄂尔多斯公司并未提供证据证明该公司就此问题向彼腾公司提出了任何异议，且鄂尔多斯公司于2017年3月20日支付首笔服务费，亦表明对彼腾公司提供的服务予以认可，鄂尔多斯公司与StefanoMiglio在《咨询协议》中未明确约定试用期，即便按照《招聘服务合同》约定的最长期限6个月作为服务保证期，鄂尔多斯公司与StefanoMiglio于2017年8月15日签订《终止协议》时也早已超过了该期限，鄂尔多斯公司在超过服务保证期后与StefanoMiglio解除协议，并不属于《招聘服务合同》约定的可以不付或少付服务费的情形。综上，鄂尔多斯公司主张彼腾公司提供的服务不符合合同约定的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。对鄂尔多斯公司要求彼腾公司返还服务费并支付资金占用费的反诉请求，本院不予支持。彼腾公司按照合同约定提供了服务，鄂尔多斯公司应当按照合同约定支付服务费用，鄂尔多斯公司已支付了50%的服务费，还应支付剩余50%的服务费。虽然彼腾公司于2017年8月22日向鄂尔多斯公司发送的付款通知载明的为25%的服务费，但仅凭该证据并不足以证明双方就服务费的数额进行了变更，鄂尔多斯公司主张彼腾公司自行降低了服务费数额，证据不足，本院不予采信。根据《招聘服务合同》约定，剩余服务费的支付期限为鄂尔多斯公司收到彼腾公司的付款通知书及正式发票之日起20个工作日内，由于彼腾公司尚未向鄂尔多斯公司出具正式发票，故付款条件并未成就，对彼腾公司要求鄂尔多斯公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。考虑到双方对于款项的支付产生争议进而形成诉讼，对彼腾公司要求鄂尔多斯公司支付服务费的诉讼请求，本院予以支持，但彼腾公司应当及时向鄂尔多斯公司出具正式发票。彼腾公司主张按照7．31汇率标准计算服务费，本院对此不持异议。由于《招聘服务合同》中对于税费的负担并未进行约定，故开具发票所需的税费应由收款方彼腾公司自行承担，虽然鄂尔多斯公司在首笔款项时支付了税费，但不能据此认定双方就税费的负担达成了一致意见，现彼腾公司要求鄂尔多斯公司支付税费的诉讼请求，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，内蒙古鄂尔多斯服装有限公司支付彼腾企业管理咨询（上海）有限公司服务费294227．5元。二、驳回彼腾企业管理咨询（上海）有限公司的其他诉讼请求。三、驳回内蒙古鄂尔多斯服装有限公司的反诉请求。如果内蒙古鄂尔多斯服装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3878元，由彼腾企业管理咨询（上海）有限公司负担1227元（已交纳），由内蒙古鄂尔多斯服装有限公司负担2651（本判决生效之日起七日内交纳）；反诉费2907元，由内蒙古鄂尔多斯服装有限公司（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  李俊二〇一八年十二月三日法官助理王德林书记员林彤