安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖民终823号上诉人（一审被告）：安徽华安食品有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县盛家口经济开发区。法定代表人：王浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东阳，北京奕鑫律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：四川五丰黎红食品有限公司，住所地四川省汉源县甘溪坝食品工业园区黎红大道。法定代表人：王维勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶雨童，北京德恒（合肥）律师事务所律师。一审被告：合肥市瑶海区好良调味品商行，经营场所安徽省合肥市周谷堆大兴农产品国际物流园副食品交易中心****。经营者：周峰。上诉人安徽华安食品有限公司（以下简称华安食品公司）因与被上诉人四川五丰黎红食品有限公司（以下简称五丰黎红公司）、一审被告合肥市瑶海区好良调味品商行（以下简称好良商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华安食品公司的委托诉讼代理人刘东阳，被上诉人五丰黎红公司的委托诉讼代理人黄敏、陶雨童到庭参加了诉讼，一审被告好良商行经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华安食品公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回五丰黎红公司诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费均由五丰黎红公司负担。事实与理由：一、一审法院认定其侵害五丰黎红公司普通注册商标权，超出五丰黎红公司诉讼请求，程序违法。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1.华安食品公司使用的商标标识与其自有注册商标相比，严格按照该商标的样式进行了使用，并未改变商标的字形、字样，仅在笔画的粗细上做了调整，并未超出商标合理使用的范畴；2.被控侵权行为不构成不正当竞争。知名商品特有包装、装潢的认定必须满足两个条件，一是该商品是“知名”商品，二是该包装、装潢具有“特有性”。对知名商品包装、装潢特有性的判断应通过五丰黎红公司对该包装的使用时间、销售占比、该样式与其销售的产品之间的对应关系等证据综合认定。一审判决认定涉案包装、装潢具有《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的“特有性”，属于事实认定错误；3.五丰黎红公司未举证证明其损失，一审判决华安食品公司赔偿经济损失20万元过高。五丰黎红公司辩称：一、一审判决不存在超出诉讼请求的情形。五丰黎红公司在一审中请求对三件注册商标和一件未注册商标予以驰名商标保护，一审法院审查后认为无需作驰名商标认定，故以普通商标侵权予以保护，符合法律规定。二、华安食品公司不规范使用注册商标，故意变造字体字形，使之与五丰黎红公司拥有和使用的“黎红”商标极为相似，具有明显的误导消费者的倾向，容易引起消费者混淆误认，其行为构成商标侵权。三、五丰黎红公司生产的“黎红”花椒油产品具有较高市场知名度，使用的包装具有特有性，属于知名商品特有的包装、装潢。一审法院已经对华安食品公司使用的被控侵权包装与五丰黎红公司主张权利的包装进行了比对，两产品整体布局和样式基本相同，视觉上极其近似。四、一审法院根据被控侵权人的主观恶意、侵权规模等因素，酌定20万元的赔偿数额，该判罚尺度不仅不高，反而较低。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。五丰黎红公司向一审法院起诉请求判令华安食品公司、好良商行：一、立即停止侵害五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号驰名商标权以及“黎红”未注册驰名商标权，不得在花椒油及调味品的生产、经营活动中使用“黎纽”商标或与“黎纽”相同及近似的文字或标识；二、立即停止不正当竞争，不得生产、销售使用与五丰黎红公司知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似名称、包装、装潢的商品，并销毁侵权包装、装潢物；三、在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除不良影响；四、赔偿五丰黎红公司经济损失200万元及合理开支4.2万元，合计204.2万元；五、承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：五丰黎红公司2000年2月2日设立，设立时名称为汉源三九黎红食品有限公司，2010年7月15日变更为现名称。公司经营范围：调味品、花椒系列产品、调味油系列产品、食用植物油（半精炼）、蔬菜制品（酱腌菜）、鸡精和酱的生产、销售，蔬菜、水果、肉、水产品、禽、蛋销售。涉案第170418号“黎红及图”商标由原汉源县土产公司于1983年1月30日经核准注册，有效期限现续展至2023年2月28日。商标核定使用商品为第30类：花椒油。1988年12月30日，注册人名义变更为四川省汉源县花椒油厂。2002年10月12日，四川省汉源县花椒油厂与原汉源三九黎红食品有限公司订立商标使用许可合同书，许可后者在核定商品范围内使用第170418号注册商标。2010年7月15日、2012年11月21日、2014年2月27日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司先后续签商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第170418号商标，许可期限至2023年2月28日止。涉案第625086号“黎红及图”商标由四川省汉源县花椒油厂于1993年1月10日经核准注册，有效期限现续展至2023年1月9日。商标核定使用商品为第30类：大蒜泥、花椒、辣椒油、调味液、花椒粉、蒜粉、食用土豆粉、五香粉。2010年11月28日、2013年1月8日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司先后订立商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第625086号商标，许可期限至2023年1月9日止。涉案第9650647号“黎红及图”商标由四川省汉源县花椒油厂经核准注册，有效期限自2012年7月28日至2022年7月27日，核定使用商标为第30类：花椒油（调味品）、花椒、花椒酱、花椒粉、调味料、辣椒油、鸡精（调味品）、佐料（调味品）、蒜汁、麻辣酱（截止）。2012年11月21日、2013年11月21日，四川省汉源县花椒油厂与五丰黎红公司先后订立商标使用许可合同，许可后者在全部核准注册商品项目上独占使用第9650647号商标，许可期限至2022年7月27日止。专利号为ＺＬ0131××××.6、名称为“瓶”的外观设计专利由原汉源三九黎红食品有限公司于2001年3月8日申请，2001年10月17日取得授权,2011年3月8日专利权期满终止。该设计的主要特点是，瓶身的两主视面均为略似葫芦形的平面；上下分布的两个隆起基本等宽，形态大致相同；隆起的左右两条侧边线条均较为平直，不是均匀过渡的圆弧；瓶口为瓶的最窄处。专利号为ＺＬ20113044××××.2、名称为“瓶子”的外观设计专利由五丰黎红公司于2011年11月28日申请，2012年5月2日取得授权。专利文件的简要说明记载产品的用途是用于盛装液体调味品。该设计的主要特点是，主视面为葫芦形的平面；上下分布的两个隆起基本等宽，但上隆起的形态所占面积明显大于下隆起；隆起的左右两条侧边线条是圆弧线而不是直线；瓶口为瓶的最窄处。专利号为ＺＬ20163031××××.9、名称为“瓶子”的外观设计专利由五丰黎红公司于2016年7月11日申请，2016年11月30日取得授权。专利文件的简要说明记载：产品的用途是用于产品的包装；指定设计1为基本设计，设计2为设计1的相似设计；请求保护的外观设计包含色彩。该设计的主要特点是，整体造型与前述ＺＬ20113044××××.2号专利基本一致，主要区别在于该专利的两主视面均粘贴了瓶贴。专利号为ＺＬ20163031××××.4、名称为“包装箱”的外观设计专利由五丰黎红公司于2016年7月11日申请，2017年6月30日取得授权。专利文件的简要说明记载产品的用途是用于产品的包装。该设计的主要特点是，长方体箱体，四侧面上的图案两两相同（即主视面与后视面相同、左视面与右视面相同）；每个侧面均被向下弯曲的一条弧线分割为两部分，上半部分所占面积明显较大且左右两侧附装饰纹；俯视面被两条向中弯曲的弧线分割为面积大致相等的三块区域。华安食品公司于1998年4月30日成立，注册资本10000万元。公司经营范围：食用植物油，调味料，粮食收购、仓储、销售，大米、面粉加工、销售，玻璃制品加工、销售，塑料制品加工、销售，农副产品收购，石料销售，自营和代理各类商品和技术进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）。2014年4月25日，该公司申请注册第14461975号“黎纽”商标，2015年6月7日获核准，核定使用商品为第30类：辣椒油、调味品、调味料、除香精油外的调味品、花椒粉、酱油、醋、食盐、面粉、糖（截止），有效期至2025年6月6日。在华安食品公司第14461975号“黎纽”商标的申请日2014年4月25日以前，五丰黎红公司获得荣誉主要有：国家林业重点龙头企业、四川食品制造业最佳效益10强、农业产业化经营省级重点龙头企业等。“黎红”牌花椒油产品主要荣誉：94四川省名优特新产品博览会金奖产品、95中国成都国际食品精品、食品机械及食品包装设备博览会暨第二届巴蜀食品节特别金奖产品、全国食品行业名牌产品、全国供销合作社名牌产品、四川名牌产品、四川省调味品“五强”品牌产品等。“黎红”系列商标主要荣誉：四川省农产品知名品牌、首届消费者最喜爱的100件四川商标、四川省著名商标等。为证明对“黎红”花椒油产品的持续使用时间、宣传推广投入、产品销售区域及经营效益等，五丰黎红公司提供了部分广告合同或广告费支出证据。2006年8月至2014年4月，支出广告费约80万元；2015年1月以后支出近50万元。五丰黎红公司还提供了上述广告所涉广告牌等照片，以展示其产品形状。在诸多广告牌的照片中，展示了五丰黎红公司多种不同形状的容器瓶。五丰黎红公司还提供2004年以来向北京、上海、安徽、广州、沈阳、成都等地销售产品的部分销售合同，2008年以来部分瓶贴的更换认定存档记录，2012年至2016年使用的产品包装箱，2012年至2015年使用的产品用瓶照片，2008年以来的部分包装、装潢物采购合同及发票等。其中，包装箱的基本样式同于ＺＬ20163031××××.4号专利设计，包装箱的侧面及顶面均显著标示了“花椒油”文字及其他元素，主视面还标示五丰黎红公司企业名称、涉案商标、“黎红”文字等。产品用瓶的外观同于ＺＬ20113044××××.2号专利设计，加上瓶贴后的外观基本同于ＺＬ20163031××××.9号专利设计。华安食品公司认为，五丰黎红公司上述诸多证据由其单方形成，真实性存疑，不能证明其产品外包装的实际使用情况；五丰黎红公司证据显示其平均每年的广告支费用出偏低，广告发布区域有限，使用的广告类型有限，不构成五丰黎红公司自称的大力宣传推广；五丰黎红公司证据显示其产品的销售区域也有限，不能证明在全国范围广泛销售。华安食品公司提交了数份外观设计专利资料。专利1：申请号CN00327042.4，名称“包装盒（酒仙）”，专利权人黑龙江省穆棱晶泉酒业有限公司（原市酿酒总厂），专利申请日2000年5月16日，授权公告日2001年1月3日。简要说明记载请求保护色彩。该设计主要特点为方柱形六面体，四侧面以黄色为主体，下部覆以红色块。专利2：申请号CN201330008498.2，名称“包装盒（花椒）”，专利权人宜川县高树梁果业专业合作社，专利申请日2013年1月11日，授权公告日2013年7月24日。简要说明记载本外观产品的用途为用于盛装特产，要求保护色彩。该设计的主要特点为六面长方体；主视面、后视面布局相同，均被向下弯曲的弧线条分割为两部分；在上部分面积明显较大、以黄色为主，在下部分面积较小、以红色为主。华安食品公司还提交了两份呈葫芦形的瓶外观设计和一份调料包装袋外观设计。2017年8月23日，应五丰黎红公司的申请，安徽省合肥市徽元公证处指派公证人员，随同五丰黎红公司的委托代理人王永芳，来到安徽省合肥市百大周谷堆副食品交易中心。在该交易中心标有“好良食品有限公司”（店内营业执照标示名称：合肥市瑶海区好良调味品商行）的店铺，王永芳购买被控侵权的花椒油产品两箱（分别为265mlX12瓶和400mlX12瓶规格），价格分别为100元、150元。2017年9月12日，安徽省合肥市徽元公证处出具（2017）皖合元公证字第10046号公证书证实上述过程。一审庭审中，五丰黎红公司提交了其公证保全的被控侵权产品，为400mlX12瓶规格。华安食品公司认可该产品由其生产、销售。一审法院组织当事人将被控产品与五丰黎红公司的商标、包装箱、容器瓶及瓶贴进行了比对。被控侵权产品的包装箱样式与ＺＬ20163031××××.4号专利设计相比，在整体样式方面基本一致，但使用的复杂装饰纹样式不同。包装箱的侧面标示第14461975号“黎纽”商标、“花椒油”、“四川汉源花椒精制”、“四川汉源”等。被控产品用瓶外观基本同于ＺＬ20113044××××.2号专利设计。瓶身主瓶贴标示有“黎纽”手写体文字，但该文字形态不同于第14461975号商标的“黎纽”文字，且其中的“纽”字最右侧的竖笔划形态纤细。五丰黎红公司主张，被控产品上的第14461975号“黎纽”商标，侵害了第170418号、第625086号、第9650647号注册商标以及“黎红”未注册商标等四商标因驰名而具有的利益。华安食品公司主张不侵权。关于包装箱、容器瓶及瓶贴，五丰黎红公司主张系对“黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢的不正当竞争，“黎红花椒油”或“黎红牌花椒油”属于知名商品特有名称，被诉侵权行为也侵害其该特有名称权益。华安食品公司认为，五丰黎红公司用以支持其主张的相关证据材料均由其自行制作持有，不认可其真实性和证明力。五丰黎红公司为本案诉讼，支出律师费4万元，公证费1500元。另查明，国家工商行政管理总局商标局在2018年2月22日作出的（2018）商标异字第00000008794号《第18700113号“湬红鲜花QIUHONGXIANHUA”商标不予注册的决定》中认为：异议人五丰黎红公司引证在先注册的第170418号“黎红及图”商标、第625086号“黎红及图”商标、第17738631号“黎红”商标等核定使用商品为第30类的“花椒油”、“食用土豆粉”、“谷类制品”等。双方商标指定的部分商品属于类似商品。异议人提供的证据可以证明，其引证商标经宣传使用在当地调味品市场已具有一定知名度。一审法院认为：关于五丰黎红公司涉案商标是否驰名的主张。首先，被控侵权产品与涉案商标核定使用类别为同类商品，确认是否侵权，通常不需要作商标驰名认定。其次，五丰黎红公司提交证据尚不足以证明其商标已经驰名。其提交的多项荣誉或奖项，部分表彰的对象是公司本身，部分颁奖主体所颁发荣誉或奖项的证明力不强。对于那些在本案中有意义的奖项，多数仅能证明五丰黎红公司产品或品牌的影响力主要是在四川省范围内，还有一部分是侧重证明产品质量而不是证明品牌知名度。从五丰黎红公司提供的有关广告宣传类证据来看，其广告费用支出不高，在华安食品公司申请第14461975号“黎纽”商标以前的八年内支出80万元，广告投放渠道的影响范围、传播速度、持续强度等偏弱，总体上，对品牌的广告宣传力度尚不足称强劲。另外，国家工商行政管理总局商标局在（2018）商标异字第00000008794号决定中也指出，第170418号、第625086号、第17738631号商标等在当地调味品市场具有一定知名度。根据本案证据，尚不足以认定涉案三注册商标的知名度达到驰名的程度。关于“黎红”未注册文字商标是否驰名问题，一审法院认为，五丰黎红公司必须为该未注册商标的利害关系人，即为商标权人或使用权人，才有权主张“黎红”未注册文字商标相关权益。由于第170418号、第625086号、第9650647号三注册商标归四川省汉源县花椒油厂所有，若无特别证据，该未注册商标通常也当归属四川省汉源县花椒油厂。五丰黎红公司并未提交四川省汉源县花椒油厂授权其使用该未注册商标的证据，故不能确认五丰黎红公司有权主张“黎红”未注册文字商标相关权益。此外，本案证据显然不足以支撑五丰黎红公司关于该商标已经驰名的主张。关于华安食品公司是否构成商标侵权问题。根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，被控侵权产品容器瓶及瓶贴标注的“黎纽”文字，构成对第14461975号商标的不规范使用，且明显有误导消费者将其误认为“黎红”文字的倾向，考虑涉案商标的知名度，该种使用构成对五丰黎红公司涉案商标权的侵害。关于包装、装潢是否构成不正当竞争问题。五丰黎红公司提交的证据显示，其使用了多种形状的容器瓶，瓶贴样式也不止一种，容器瓶与瓶贴的组合，将形成数量可观的包装、装潢样式，难以想象这些样式均能与五丰黎红公司产品产生对应关系品。由于五丰黎红公司在本案中还提供了产品实物，即使其仅以该产品实物容器瓶及瓶贴来主张包装、装潢利益，五丰黎红公司亦未举证证明该种样式的产品是否为一段时间以来其使用的唯一样式，或者是主要样式，其销量占比如何，以证明该样式与其产品之间对应关系的形成；或者存在其他特别因素，致使至迟在公证保全证据日以前，该样式与其产品之间已经建立对应关系。其次，五丰黎红公司对该样式的开始使用时间的证明，除下文将提及的外观专利之外，均是其自行制作和持有的证据，实难令人作出对其有利的判断。再次，五丰黎红公司持有关于该种样式的外观专利，其申请时间为2016年7月11日，若假定五丰黎红公司申请专利的行为是诚信的，则应确认该日为该种样式的起始使用时间，则至公证保全证据之时，其仅使用该种样式一年两个月。综上，不能确认五丰黎红公司涉案容器瓶及瓶贴已与其产品建立对应关系。关于包装箱样式，五丰黎红公司关于其开始使用时间的举证，除ＺＬ20163031××××.4专利之外，其余均是其自行制作和持有的证据。若以ＺＬ20163031××××.4专利的申请日2016年7月11日作为五丰黎红公司对该种包装箱样式的开始使用日，则其使用其包装箱样式不过一年两个月，鉴于五丰黎红公司仅就该单一样式主张权利，考虑其品牌的影响力和产品销量，可以确认至少在部分区域如四川省内，相关公众应当大致能够建立该包装箱样式与五丰黎红公司产品之间的对应关系。比较被控侵权产品所使用的包装箱样式，与五丰黎红公司主张权利的包装样式近乎一致，华安食品公司使用被控包装箱样式构成擅自使用他人知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。关于产品特有名称问题，“黎红花椒油”或“黎红牌花椒油”不构成特有名称，不支持其主张。综上，华安食品公司在其生产、销售的花椒油产品容器瓶贴上，使用“黎纽”文字样式，侵害五丰黎红公司商标权；使用涉案包装箱样式，构成不正当竞争。华安食品公司应承担停止使用、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失额，考虑华安食品公司行为性质、经营规模等因素，该院酌定为20万元（含维权合理支出）。好良商行对其销售的侵权产品未提供合法来源，确定其赔偿额为7000元，并应停止销售。五丰黎红公司关于销毁产品、刊登声明、消除影响的请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、华安食品公司于判决生效之日起，对其生产、销售的花椒油产品停止使用涉案样式的包装箱，停止使用涉案花椒油产品容器瓶的手写体“黎纽”文字。二、好良商行于判决生效之日起，停止销售由华安食品公司生产的涉案花椒油产品。三、华安食品公司于判决生效之日起十日内，赔偿五丰黎红公司经济损失20万元。四、好良商行于判决生效之日起十日内，赔偿五丰黎红公司经济损失7000元。五、驳回五丰黎红公司的其他诉讼请求。案件受理费23136元，由五丰黎红公司负担15636元，华安食品公司负担7000元，好良商行负担500元。二审中，当事人针对上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证。华安食品公司提交两份证据：一、五丰黎红公司商品条形码查询结果，来源于中国商品信息服务平台，证明五丰黎红公司商品条码为06904026071263的产品对应使用商标为“五丰黎红”；二、五丰黎红公司网站花椒油系列产品展示图片，证明五丰黎红公司已经放弃对“黎红”商标的使用，在后续的宣传推广中使用的均是“五丰黎红”商标，涉案商标已经连续三年停止使用。五丰黎红公司质证认为，对证据一的三性和证明目的均不予认可，该证据仅仅是一个打印件，其真实性、完整性无法核实，且该商品条形码与本案无关。五丰黎红公司享有多个注册商标专用权，在本案中主张权利的是三个“黎红及图”注册商标和一个“黎红”未注册商标，并未主张“五丰黎红”商标。证据二的三性和证明目的均不予认可，该证据仅是网页打印件，真实性、完整性均无法核实，即便属实公司网站仅是产品宣传平台之一，不能证明五丰黎红公司已经连续三年停止使用涉案商标。本院审查认为，华安食品公司在二审中举证的证据一，商品条码与商品具有一一对应的关系，与商品所使用的商标标识无关，故该证据与本案不具有关联性；证据二，因公司网站仅系宣传公司产品的途径之一，该证据不能实现华安食品公司证明目的。二审另查明：一、五丰黎红公司主张知名商品特有包装、装潢的情况五丰黎红公司主张的知名商品特有装潢为“黎红”花椒油商品外包装箱的设计，并提交标注生产日期为2012年“黎红”花椒油产品外包装箱实物。该包装箱设计的正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一，中间的黄色为包装设计的主体颜色，两侧装饰有暗红色细线条花纹。五丰黎红公司企业名称在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；包装箱的上部以红底白字标注手写体“黎红”标识及第625086号“黎红”商标标识。二、五丰黎红公司及“黎红”花椒油所获荣誉情况1984年11月，四川省计划经济委员会授予汉源县土产公司“黎红牌花椒油”为优质产品称号。1986年12月，汉源县土产公司的“黎红牌花椒油”被四川省质量管理委员会、四川日报社、四川省标准计量局、四川省用户委员会、四川省新产品信息服务中心评为“四川省虎年最佳消费品”。1988年12月，汉源县花椒油厂生产的“黎红牌花椒油”被食品博览会奖审定委员会评为“首届中国食品博览会名、特、优、新产品铜奖”。1990年，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省优质产品称号”。1992年9月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省首届巴蜀食品节金奖产品”称号。1992年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”在四川省首届消费者喜爱商品评选活动中被评为“最喜爱商品称号”。1993年9月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”荣获“93全国食品加工技术交易会暨食品博览会银奖”。1994年7月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“94四川省名优特新产品博览会金奖”。1994年8月，“黎红牌花椒油”产品在蒙古国乌兰巴托国际博览会上获得“国际博览会国际金奖”。1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”在国家科委、四川省人民政府主办的中国新技术新产品交易博览会上获得“金奖”。1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省食品工业办公室、四川省食品工业协会评定为“95年度四川省食品工业优质产品”。1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省第二届巴蜀食品节特别金奖产品称号”。1995年10月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被雅安地区卫生防疫站授予“食品卫生信得过产品”。1997年5月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省食品工业办公室、四川省食品工业协会评定为“97年度四川省食品优质产品”。1997年8月，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被中华全国供销合作总社评定为“一九九七年度全国名牌产品”。1997年，四川黎红集团（食品）有限公司的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品称号”。1999年，汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品称号”。1999年，汉源县花椒油厂被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2003年、2007年、2010年、2013年，四川省汉源县花椒油厂第170418号核定使用在第30类花椒油商品上的“黎红及图”商标，四次被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2005年11月，经中国食品安全协会认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被确认为“全国质量安全消费者放心食品”。2006年7月，经四川省现代农业促进中心认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红”被评为“四川省农产品知名品牌”。2008年1月，经四川省调味品协会认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被评为四川省调味品“五强”品牌产品。2012年，五丰黎红公司的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品”称号。2014年，五丰黎红公司的“五丰黎红牌花椒油及调味油系列产品”被四川省人民政府授予“四川名牌产品称号”。2015年4月，五丰黎红公司的“黎红花椒油”被中国经济林协会评为“中国森林食品示范品牌”。三、五丰黎红公司为销售“黎红”、“五丰黎红”花椒油商品所做的广告宣传情况2008年3月10日，湖北省宜昌市六梦广告有限责任公司向汉源三九黎红食品有限公司开出的广告费发票显示，广告起止日期2008年3月3日至2009年3月2日，广告费8000元用于湖北省宜昌市车身广告。五丰黎红公司提供一张拍摄对象为湖北宜昌货车的照片显示，照片拍摄时间为2008年3月3日，车身侧面的中间位置有“黎红花椒油”红色字体，左边为黎红花椒油商品图片，左上角标注“四川名牌”，下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。车身后面的上方有“四川名牌黎红花椒油”字体，中间位置为黎红花椒油商品图片。2008年9月24日，汉源三九黎红食品有限公司（甲方）与四川快车道文化传媒有限责任公司（乙方）签订《户外广告发布合同》，约定，2008年10月1日至2009年9月30日，甲方委托乙方发布户外广告，发布形式为农贸市场内店招或吊牌，广告费用48800元。五丰黎红公司提供的两张拍摄地点为农贸市场的广告牌照片显示，广告牌中间为“黎红花椒油”字样，左、右两边为黎红花椒油商品图片，左上角标注“绿色食品四川名牌”，下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。2009年11月20日，汉源三九黎红食品有限公司与郑州恒祥调味商行、郑州市绿茵广告装饰公司（广告公司）签订《委托书》，汉源三九黎红食品有限公司委托后者在郑州市场、车身广告和广告牌上做“黎红”商品的广告宣传。汉源三九黎红食品有限公司支付广告费8850元。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2009年11月20日，五丰黎红公司与东莞市大岭山川湘副食经营部、东莞市信立实业有限公司、东莞市新旺广告装饰有限公司大岭山分公司签订《委托书》，委托后者在广东省东莞市和深圳市做“黎红”商品的广告宣传。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2010年10月18日，五丰黎红公司与四川省遂宁市世承商贸有限公司、四川省遂宁市全艺广告设计制作中心签订《委托书》，委托后者做“黎红”商品的广告宣传。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油”字样以及“黎红”花椒油商品的图片。2011年1月3日，五丰黎红公司与长沙市雨花区正羹调料商行、长沙市雨花区大拇指广告公司签订《委托书》，五丰黎红公司委托后者作“黎红”商品的广告宣传。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识，“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2011年12月1日，五丰黎红公司（乙方）与汉源电视台（甲方）签订《汉源电视台广告发布业务合同》，约定2011年12月1日至2012年3月1日，由甲方发布乙方视频广告，乙方支付甲方广告费7000元。五丰黎红公司提供的广告视频截图显示“绿色食品黎红鲜花椒油”字样。2013年6月30日，五丰黎红公司（甲方）与广州浩视广告有限公司（乙方）签订《广告发布代理合同》，约定甲方委托乙方于2013年6月26日至2013年10月26日在南方电视台经视频道代理发布广告。2013年6月18日，五丰黎红公司向广州浩视广告有限公司支付广告费19470元，用于南方电视台第一期广告费，五丰黎红公司提供的南方电视台电视屏幕广告画面显示，广告视频中间有“五丰黎红四川五丰黎红食品有限公司”字样。2015年10月19日，五丰黎红公司（甲方）与成都千誉广告有限责任公司（乙方）签订《户外广告设计制作发布合同》，约定广告起止日期2015年11月10日至2015年12月9日，广告费176000元，用于成都市公交车车身广告。五丰黎红公司提供的公交车车身照片显示，公交车身、车内、车内多媒体广告视频，均为五丰黎红花椒油商品的广告，包括突出“五丰黎红”字样、五丰黎红花椒油商品的宣传图片、“五丰黎红花椒油”、“五丰黎红公司”字样等。四、被控侵权包装、装潢与五丰黎红公司主张权益的包装、装潢比对情况五丰黎红公司主张权益的包装箱正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；其企业名称“五丰黎红公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；第625086号“黎红及图”商标、“黎红”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；包装箱底面整体呈白色。华安食品公司使用的被控侵权产品包装箱正面自下而上由深红色、黄色组成，下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；下部红色区域内以白色字体标注“四川汉源花椒精制”；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；“黎纽”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有“花椒油”文字为红色，边缘为白色。本院认为，本案二审争议焦点为：一、华安食品公司生产的被诉侵权产品是否侵害五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号注册商标专用权；二、五丰黎红公司在本案中主张权利的包装、装潢是否构成知名商品特有包装、装潢,华安食品公司的案涉行为是否构成擅自使用他人知名商品包装、装潢的不正当竞争行为；三、如侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是适当。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，华安食品公司在外包装上使用“黎纽”标识侵害五丰黎红公司涉案三注册商标专用权。首先，五丰黎红公司第170418号“黎红文字及图”商标核定使用商品类别为第30类：花椒油；第625086号“黎红文字及图”商标核定使用商品类别为第30类：大蒜泥、花椒、辣椒油、调味液、花椒粉、蒜汁、蒜粉、食用土豆粉、五香粉。第9650647号“黎红文字及图”商标核定使用商品类别为第30类：花椒油（调味品）；花椒；花椒酱；花椒粉；调味料；辣椒油；鸡精（调味品）；佐料（调味品）；蒜汁；麻辣酱。被控侵权产品为花椒油。被控侵权产品与五丰黎红公司三注册商标核定使用类别商品为相同商品。其次，被控侵权商品使用的商标标识为手写体“黎纽”文字，五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号注册商标均为图文组合商标，但考虑到一般消费者在识别商标时对文字部分更具有认知能力，且涉案商标图形部分没有特殊指向或含义，故而五丰黎红公司涉案三注册商标的文字部分更具有显著性。就被控侵权商品所使用的商标标识与五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号注册商标的文字部分而言，该商标标识已经与五丰黎红公司第170418号、第625086号、第9650647号注册商标标识的文字部分构成近似。最后，从两者对涉案商标的使用情况来看。华安食品公司取得商标专用权的标识为“黎纽”，其在使用中将“黎纽”字体进行变造，与五丰黎红公司单独在瓶贴上使用的“黎红”字体完全相同，且将“纽”字与“红”字存在差异的部分虚化，普通消费者施以一般注意力难以注意到二者之间的差别，华安食品公司的变造使用行为主观上不具有善意，客观上必然导致消费者误认和混淆。综上，华安食品公司关于其被诉侵权行为系对自有商标合理使用的上诉主张不能成立，本院不予采信。华安食品公司上诉另主张，五丰黎红公司在本案中请求以驰名商标保护案涉商标，一审判决以普通商标侵权对本案进行审理，超出了五丰黎红公司诉讼请求范围。对此，本院认为，五丰黎红公司主张华安食品公司侵害其案涉三注册商标、“黎红”未注册商标专用权，其主张权利的案涉商标均不是驰名商标。五丰黎红公司以案涉商标在相关领域已经具有较高知名度为由，请求一审法院在审理本案的同时请求认定涉案商标为驰名商标，并不影响涉案商标作为普通商标受到司法保护。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，以本案侵权的成立无需以认定驰名商标为前提为由对五丰黎红公司的该项诉请不予支持，未超出五丰黎红公司诉讼请求。关于争议焦点二。本案为擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。该法第五条第二项进一步明确规定,经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,属于使用不正当竞争手段从事市场交易,损害竞争对手的不正当竞争行为。本案中，华安食品公司使用的花椒油包装箱侵害五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争，理由如下：关于涉案包装、装潢开始使用的时间。一审判决认定五丰黎红公司ＺＬ20163031××××.4专利的申请日系涉案包装箱开始使用时间，本院认为该认定有误。其一，该外观设计在整体布局、色调等方面与涉案包装箱具有一致性，但其所体现的元素远不及涉案产品包装箱丰富，以该外观设计对包装箱主视图为例，仅体现为下部红色，上部黄色，两边饰有红色暗纹，而涉案包装箱还包括商标标识、产品名称、质量标志等多种元素的布局，两者具有一定差异。其二，权利人有权以多种方式对其知识产权进行保护，商品包装、装潢与外观设计属于不同的权利体系，五丰黎红公司申请外观设计专利的行为不影响其对涉案产品包装、装潢主张权利。五丰黎红公司主张涉案包装箱自2012年开始投入使用，并提交了以下证据：1.2012年留存的包装箱实物；2.五丰黎红公司于2012年4月1日与四川省汉源缘通有限责任公司签订的产品购销合同，约定向后者采购不同规格的花椒油彩箱，并附有花椒油包装箱样式，所附样式与其主张权利的样式一致；3.涉案包装箱的原版设计图。本院认为，五丰黎红公司的举证能够形成完整证据链，证明涉案包装箱至迟在2012年已经投入使用。关于“黎红”花椒油的产品知名度。知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本院认定五丰黎红公司生产的“黎红”牌花椒油属于知名商品,综合考虑了以下因素:(1)产品销售时间:四川省汉源县花椒油厂自1983年就陆续注册取得了“黎红及图”系列组合商标，并开始生产“黎红”花椒油。自2010年开始，四川省汉源县花椒油厂许可五丰黎红公司使用案涉商标，并报国家工商行政管理总局商标局备案。(2)对产品的宣传:五丰黎红公司为提高“黎红”牌花椒油的知名度，在四川、湖北、湖南、广东等多地进行广告宣传投入,通过平面媒体、户外广告牌、视频等多种渠道持续对产品进行宣传推广。(3)产品的荣誉及受保护的情况。自1984年以来，“黎红”牌花椒油即获得多项荣誉，其中不乏“国际博览会国际金奖”等重要奖项。以上事实证明,“黎红”牌花椒油符合知名商品的认定条件。关于五丰黎红公司涉案包装箱的“特有性”。经查，五丰黎红公司据以主张权利的包装箱具有区别于其他同类产品的显著性特征，华安食品公司亦未举证在五丰黎红公司主张的使用时间之前，市场上已经存在他人使用相同或相似的包装、装潢。经比对，华安食品公司使用的被控侵权产品包装箱与五丰黎红公司主张权利的产品包装箱，两者的正面均体现为下部红色，上部黄色，两边饰有红色暗纹，包装箱的正中间标注产品名称“花椒油”，产品名称上部以红色方块为背景色标注商标标识，四周标注产品质量标识等其他标记，两者无论是整体色调、还是细节布局均呈现出高度近似。普通消费者仅以一般注意力难以注意到两者之间存在的细微差别，客观上容易导致公众误认和混淆，华安食品公司的案涉行为构成擅自使用他人知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。关于争议焦点三。本案中，华安食品公司在其生产销售的花椒油产品容器瓶贴上，使用“黎纽”文字字样，侵害五丰黎红公司涉案三注册商标专用权；使用涉案包装箱样式，构成擅自使用他人知名商品特有包装、装潢的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失，根据五丰黎红公司的举证，四川汉源花椒油厂与五丰黎红公司签订的商标许可合同，持续在国家工商总局商标局备案；五丰黎红公司提交的产品实物、广告宣传图片、采购合同均证明其持续使用涉案商标。故华安食品公司关于五丰黎红公司已经连续三年停止使用涉案商标，其不应承担赔偿损失的民事责任的上诉主张不能成立。华安食品公司另上诉主张本案一审判赔数额过高。经查，华安食品公司成立于1998年4月30日，注册资本1亿元，自2014年起即注册了“黎纽”商标生产被控侵权产品，其侵权时间长，侵权规模大，且其侵权的主观意图明显，一审判决华安食品公司赔偿五丰黎红公司经济损失20万元并无不当。综上，华安食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由安徽华安食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑昌华审判员  徐旭红审判员  刘 颖二〇一八年十二月二十六日法官助理杨芳书记员马梦颖五丰黎红公司主张权利的产品外包装箱被控侵权产品所使用的外包装