江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终3609号上诉人（原审被告）:徐凯，男，1981年8月14日出生，住泗洪县。上诉人（原审被告）:陈涛利，男，1980年10月21日出生，住泗洪县。上诉人徐凯、陈涛利共同委托诉讼代理人：路兵，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:杨海南，男，1971年8月2日出生，住泗洪县。委托诉讼代理人：杜伟，泗洪县朱湖法律服务所法律工作者。原审被告：张枥文，男，1983年10月18日出生，住泗洪县。原审被告：陈小云，女，1980年11月12日出生，住泗洪县。上诉人徐凯、陈涛利因与被上诉人杨海南及原审被告张枥文、陈小云民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初4309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐凯、陈涛利上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决说理错误。被上诉人从未向上诉人主张过权利，因此，上诉人得以免除保证责任。双方虽未约定还款期限，但约定了利息三个月结一次，那么，2011年6月29日就应该是第一次结息日；但张枥文没有按约付息，该时间点被上诉人应知道自己的权利受到侵害，保证期间应自此计算六个月；即便是从第二次结息日即2011年9月29日或者是2016年9月28日张枥文父亲代偿20000元时起计算六个月，也早已过了保证期间，因此，上诉人应免除保证责任。被上诉人杨海南辩称，1.被上诉人在法定时间内一直向张枥文和上诉人主张权利，上诉人的保证责任应一直延续下去，不适用中断、中止或者免除；2.张枥文父亲在张枥文不知情的情况下，之所以能够代偿的20000元，是因为被上诉人一直在向上诉人催要借款；3.本案借款没有约定还款期限，上诉人也没有证据证明被上诉人向张枥文催款所给予的宽限期情况下，上诉人以被上诉人收到还款的日期来推算保证期间没有法律依据。原审被告张枥文、陈小云未作答辩。张枥文向一审法院起诉请求：1.依法判令张枥文、陈小云偿还借款110000元及利息（以本金110000元为基数，自2011年3月29日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算）；2.徐凯、陈涛利承担连带偿还责任一审法院认定的事实：2011年3月29日，张枥文、陈小云向杨海南借款110000元，约定月利率3%，徐凯、陈涛利为该笔借款提供担保。张枥文于2012年偿还5000元，于2013年年底偿还10000元，张枥文父亲张殿高于2016年9月28日代为偿还20000元，剩余本息至今未还，因而成讼。一审法院认为：杨海南与张枥文、陈小云之间的借款合同合法有效。经杨海南催要，张枥文、陈小云在合理期限内仅偿还部分借款，其行为已构成违约，故其应承担继续偿还借款本息的民事责任。因双方约定利息过高，超出法律规定的部分无效。故杨海南所主张的利息，可从2011年3月29日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算。张枥文主张其已偿还的35000元应为借款本金，对此其未提供证据予以证明，故对其该主张，不予采信，根据上述35000元偿还的时间节点，该35000元还款应作为已偿还利息予以扣除。徐凯、陈涛利为涉案借款提供担保，双方对保证方式及范围没有约定，应对该笔借款本息承担连带保证责任。担保人承担保证责任后，有权向借款人张枥文、陈小云追偿。徐凯、陈涛利抗辩称该笔借款已过担保期间，其不应承担担保责任。根据法律规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，虽徐凯、陈涛利抗辩称未按期付息之日，即为杨海南权利受到侵害之时，应自此时计算保证期间，但因涉案借款未约定还款期限，且无证据证明杨海南向张枥文主张权利的期间和所给予的宽限期情况，结合张枥文之后多次还款情况，因而无法确定主债务履行届满的时间。故应以杨海南起诉之日作为向徐凯、陈涛利主张权利、计算保证期间之时，对徐凯、陈涛利不承担保证责任的抗辩意见，不予支持。陈小云经本院传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、张枥文、陈小云应本判决发生法律效力之日起十日内向杨海南支付借款本金110000元及利息（从2011年3月29日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算，但应扣除已支付的35000元利息）；二、徐凯、陈涛利对上述款项承担连带偿还责任，其承担偿还责任后，有权向张枥文、陈小云追偿；三、驳回杨海南的其他诉讼请求。案件受理费2907元（已减半收取），由张枥文、陈小云、徐凯、陈涛利共同负担。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实依法予以确认。本院二审中，被上诉人称涉案借款口头约定三个月结息一次，在张枥文第一次未按约给付利息时，其开始向张枥文催要本息；2012年的5000元也是经催要张枥文给付的；其在向张枥文催要本息未果时即开始多次向上诉人催要。本案二审的争议焦点为：上诉人的保证责任是否因保证期间已经过而免除。本院认为，上诉人的保证责任因保证期间已经过而免除。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，涉案借款虽未约定还款期限，但根据上述法律规定，保证期间应自债权人向债务人要求返还借款的合理宽限期届满之日起计算；而因为双方未对保证方式、保证期间作出约定，则视为连带责任保证，保证期间应自主债务履行期限届满之日起计算六个月。二审中，被上诉人认可涉案借款口头约定三个月结息一次，并称在张枥文未按约给付第一次利息时就开始催要本息，虽未有明确的宽限期，但结合张枥文在被上诉人的催要下于2012年归还了5000元，可知宽限期届满之日应在归还5000元之前；即便从2012年12月30日起计算六个月为保证期间，则保证期间届满之日为2013年6月30日；被上诉人虽然主张在保证期间内多次向上诉人主张权利，但未提供证据证明。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因被上诉人未能提供证据证明其在前述的保证期间内向上诉人主张过权利，故上诉人免除保证责任。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。二审中，当事人作出新的陈述，致一审判决适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初4309号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初4309号民事判决第二项。一审案件受理费2907元（已减半收取），二审案件受理费5814元；合计8721元，由原审被告张枥文、陈小云负担。本判决为终审判决。审判长  陈加宽审判员  严广亮审判员  刘路路二〇一八年十二月五日书记员  王 玉附录法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。