安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终7265号上诉人（原审被告）:广西建工集团第四建筑工程有限责任公司,住所地广西壮族自治区桂林市瓦窑路**，统一社会信用代码91450300198854457U。法定代表人：杨俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：华永香，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:合肥兄弟架业有限责任公司,,住所地安徽省合肥市包河区南淝河路**统一社会信用代码913401237647851006。法定代表人：张斌,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈能志，安徽胜悦律师事务所律师。上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工集团）因与被上诉人合肥兄弟架业有限责任公司（以下简称合肥兄弟架业）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西建工集团上诉请求:1.撤销原判，改判驳回合肥兄弟架业的全部诉讼请求。2.诉讼费用由合肥兄弟架业承担。事实和理由：一审认定基本事实错误，导致判决错误，具体包括：第一，2016年1月1日涉案脚手架已经具备拆除条件，一审认定不能证明1#、2#楼外架已经具备拆除条件，系事实认定错误，广西建工集团与发包方签订的《建设工程施工合同》明确约定“外墙脚手架自二层结构开始全部采用悬挑式，外墙保温施工完毕后外架应全部拆除，外墙饰面采用吊篮施工。”涉案工程外墙保温工程自2015年12月20日从屋面开始逐层往下施工，至2016年1月1日10楼以上的外墙保温施工已经完成。2015年12月20日分包外墙饰面的施工方已经进场准备进行吊篮施工，案涉工程的监理单位及建设单位一致审核通过自2016年1月1日起开始拆除外架，广西建工集团于2015年12月26日提前五天告知合肥兄弟架业该计划，要求合肥兄弟架业按照其与广西建工集团签订的分包合同书补充条款第1条第4项的约定编制拆除的专项方案，合肥兄弟架业未提出异议，但也未具体实施拆除的工作，据此如合肥兄弟架业认为2016年1月1日外架尚不具备拆除的条件，依法应承担举证责任，否则应当承担举证不利后果。第二，脚手架具备拆除条件时，广西建工集团分别通过2015年12月27日向合肥兄弟架业的项目现场负责人方金舟送达了要求拆除外架的《工程通知单》，方金舟本人在该通知单上签字。因合肥兄弟架业未按照该通知单于2016年1月1日开始实施拆除工作，广西建工集团又于2016年1月4日向合肥兄弟架业在承揽工程时在广西建工集团和业主方处备案的法定地址送达了《关于外墙悬挑脚手架拆除事项的函》，要求合肥兄弟架业立即拆除，以免造成工期延误，原审认定上述两份通知未有效送达，缺乏事实依据，属于事实认定错误。第三，广西建工集团与合肥兄弟架业签订的补充协议第三条约定了案涉工程的脚手架分地下室内外架和正负零以上的内外架，开工时间的计算也有不同，双方在本案中有争议的正负零以上的外架的工期计算约定为从第一道悬挑工字钢起计算外架的工期，一审中合肥兄弟架业提交的脚手架工程工期确认单上显示广西建工集团的现场负责人徐国泰在该确认单上特别标注1#、2#±0.000以上内外架悬挑层2015年1月15日开始”，合肥兄弟架业对这段特别注明并无异议，该证据由合肥兄弟架业保存且系合肥兄弟架业提交，因此原审认定1#、2#外架工程的开工时间是2014年11月22日属于事实认定错误。事实上双方争议的±0.000以上外架的工期应从2015年1月15日开始计算。第四，涉案工程的工程款计算依据是建筑面积乘以单价，原审对建筑面积认定有误，涉案工程的建设工程施工许可证载明1#建筑面积为19899.23平米、2#建筑面积22364.46平米。与原审认定的1#建筑面积19949.94平米、2#建筑面积22638.83平米不同，导致工程总款计算错误。综上，根据广西建工集团测算涉案工程目前已经超付工程款116064.24元。广西建工集团补充上诉意见：1、2016年1月1日涉案脚手架已具备拆除条件，合肥兄弟架业迟延履行拆除脚手架义务，广西建工集团不应承担之后发生的工程款。广西建工集团前后发出的两份拆除脚手架的书面通知均有效送达至合肥兄弟架业，一审认定未有效送达系事实认定错误。2、1#楼脚手架工程开工日期应从2015年1月15日开始计算，是合肥兄弟架业先行填写了开工日期2014年11月22日，再交由广西建工集团的现场工作人员徐国泰，徐对1#楼脚手架工程开工日期有异议，在上方作了备注，鉴于合肥兄弟架业对徐国泰的修改无异议，徐国泰才在甲方代表栏签字。3、一审对建筑面积认定有误，涉案工程施工许可证载明面积应作为结算依据，一审认定的建筑面积无相关证据证明。4、广西建工集团已超付工程款116064.24元，附具体计算方式。合肥兄弟架业辩称，第一，合肥兄弟架业与广西建工集团签订建筑工程劳务分包合同，所有工程量的计算应当以签订的合同为准，一审中合肥兄弟架业提交了备案的工程建筑面积，以此为计算标准有事实依据。广西建工集团并未在一审中提交有设计变更后的建设工程许可。第二，广西建工集团诉称合肥兄弟架业未按照约定的时间拆除外架亦未举证证明，外架的拆除涉及到建筑工程安全重大隐患问题，从广西建工集团于庭前提交的证据来看，外墙施工保温于2016年1月8日才提起验收外墙3-4层，而双方签订的合同约定拆除外架应当有批准的拆除方案，广西建工集团仅于2016年1月1日以工程确认单的方式通知合肥兄弟架业拆除外架，至于是否符合外架拆除条件，广西建工集团并未说明。因此合肥兄弟架业认为拆除外架应当以双方于2016年2月29日双方确认的工程确认单记载的时间为准。第三，广西建工集团在庭前补充上诉意见，关于外架超期部分款项应予扣除的主张，合肥兄弟架业认为没有事实依据，合肥兄弟架业按照双方约定的时间进行外架拆除，补充协议约定的是14个月，因经过2016年春节期间，导致超期，没有提前拆除外架，我方对扣除超期费用不予认可。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回广西建工集团的上诉请求。合肥兄弟架业向一审法院起诉请求：1、判令广西建工集团立即给付所欠合肥兄弟架业工程劳务款613693元，并支付利息（以613693元为基数，自2017年1月27日起按同期银行贷款年利率6%计至付清时止）；2、判令诉讼费用由广西建工集团承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，广西建工集团因承建合肥市包河区青年新苑复建点工程，与合肥兄弟架业签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由合肥兄弟架业分包其脚手架的搭拆工程，工期为2014年10月1日至2016年1月1日，分包内容为按广西建工集团提供的图纸进行外脚手架搭拆、临边防护、临时通道搭设等；其劳务报酬，双方约定以不同工种按确认的工时计算，计时单价分别为：地下：地下室建筑面积为36元／平米零以上建筑面积为64元/平米、零星用工200元／天。双方还约定，工期计算从正负零以上开始搭设起（若第一道悬挑工字钢下外架按批准的专项方案拆除翻转的从第一道悬挑工字钢起计算合肥兄弟架业外架承包工期）至每期栋楼开始拆除外架止，广西建工集团给予合肥兄弟架业书面确认证明单。广西建工集团不按约定核实合肥兄弟架业完成的工程量或不按约定支付劳务款的，按合肥兄弟架业同期向银行贷款利率支付利息。合同签订后，合肥兄弟架业按广西建工集团提供的工程图纸施工，至2016年2月29日完工。其中工和平总量为：地下：地下室施工面积为5629平米楼施工面积为19949.94平米、2#楼施工面积为22638.33平米、综合用房施工面积为900平米，总价款为2985893元。至2017年1月26日，广西建工集团给付合肥兄弟架业工程款计2372000元。合肥兄弟架业因多次向广西建工集团催要工程款未果，于2018年1月30日提起诉讼。2018年2月14日广西建工集团向合肥兄弟架业支付100000元。一审另查明，2015年12月26日，广西建工集团书面通知合肥兄弟架业，要求2016年1月1日起拆除1#2#楼外架。一审法院认为，2014年8月1日，广西建工集团因承建合肥市包河区青年新苑复建点工程，与合肥兄弟架业签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由合肥兄弟架业分包其脚手架的搭拆工程，系双方真实意思表示，合同内容不违背法律法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护,双方应按合同约定履行各自的义务。合肥兄弟架业诉称合同签订后，合肥兄弟架业按广西建工集团提供的工程图纸施工，至2016年2月29日完工。其中工程总量为：地下：地下室施工面积为5629平米楼施工面积为19949.94平米、2#楼施工面积为22638.33平米、综合用房施工面积为900平米，总价款为2985893元。该诉称有《建设工程施工劳务分包合同》及补充条款、工程脚手架施工图纸、工程分项专家论证会签到表及脚手架工程工期确认单、安徽省工程建设信息网公示资料证明，予以确认。对于广西建工集团已经支付款，双方认可广西建工集团给付2472000元，另广西建工集团辩称其在2016年6月8日给付合肥兄弟架业2万元应计入，因在合肥兄弟架业出据的收据上载明“不计入总工程款内”，对该2万元不计入，故确认广西建工集团支付合肥兄弟架业工程款至2018年2月14日计2472000元。对于广西建工集团辩称的其于2015年12月26日书面通知合肥兄弟架业，要求2016年1月1日起拆除1#、2#楼外架，合肥兄弟架业未履行拆除义务，合肥兄弟架业应对自己未履行拆除行为承担不利后果，从而相应减少广西建工集团应从2016年1月1日起支付给合肥兄弟架业1＃2＃楼外架的使用费。该院认为，虽然广西建工集团于2015年12月26日向合肥兄弟架业发出了书面通知，但不能证明其工程1＃2＃楼外架已经具备拆除条件，书面通知也未能有效送达给合肥兄弟架业，且未能举证证明按照合同约定有批准的专项拆除方案及对拆除的面积及数量进行确认。反而从双方共同认可的两份工期确认单确定，拆除1#2#楼外架大面积开始于2016年2月29日，且若整体扣减，对合肥兄弟架业有失公平。该院对广西建工集团辩称的以此减少该使用费不予支持。该院确认广西建工集团结欠合肥兄弟架业工程费用计2985893元-2472000元=513893元未付，合肥兄弟架业对该欠款应予给付，并因广西建工集团未能按照合同约定付款，构成违约。现合肥兄弟架业请求判令广西建工集团向其支付工程款，并自2017年1月27日起支付按同期银行贷款年利率6%计至款清时止利息，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：广西建工集团于判决生效后十日内支付合肥兄弟架业工程款513893元及利息（以本金513893元为基数，自2017年1月27日起，按年利率6%计算至款项实际付清日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10308元，财产保全费4020元，合计14328元，由合肥兄弟架业负担586元，由广西建工集团负担13742元。二审中，广西建工集团提交以下证据：1、1＃、2＃楼外墙保温工程报验申请表；2、2014年4月22日《建设工程施工合同》；3、施工进度计划报审表；4、外墙饰面专业分包合同、分包单位资格报审表、外墙腻子粉进场报审表；5、2016年3月7日的《脚手架工程工期确认单》；6、2015年12月26日《工程通知单》；7、2016年1月4日邮寄的函及快递面单、企业资质报审报验表及营业执照副本；8、2015年1月29日《脚手架工程工期确认单》；9、建筑工程施工脚手架劳务分包合同书（补充条款）；建设工程施工许可证。以上证据整体证明：1、在工期符合《劳务分包合同书》（补充条款）第三条第1项约定时的工程款应为2965120.16元。2、案涉工程外架工期自2015年1月15日起至2016年1月1日止，合计11.5个月，比约定提前了3.5个月，应扣减外架费用589184.4元；3、应付工程款总额为2375935.76元，广西建工集团已付款为2492000元，超付116064.24元合肥兄弟架业应返还。合肥兄弟架业质证意见：第一，广西建工集团提交的第一组证据中证据1、2的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，涉案工程外墙保温的施工跟外架拆除没有必然的联系，而该证据显示外墙保温的施工于2016年1月8日才施工至3-4层，并不具备外架的拆除条件，依据建设部的《建设施工附着升降脚手架管理暂行规定》，尚在施工适用的外架负有升降梯的，外架的拆除严格按照规定执行，从其提交的证据看，外架包括升降梯尚在使用中，于2016年1月1日开始拆除外架会严重影响到施工安全；证据3的三性均有异议。工程计划进度表并不能明确外架拆除的具体时间，应当以双方确认后的时间为外架拆除时间；证据4三性均有异议，与本案没有关联性。第二，广西建工集团提交的第二组证据的证据5的三性没有异议，拆除外架的时间为2016年2月24日，大面积拆除外架的时间为2016年2月29日，双方确认工程日期为2016年3月7日，证据6、7的真实性没有异议，该组证据只是告知合肥兄弟架业具体的拆除方案，技术交底尚未完成，以2016年1月1日为外架拆除时间明显不合理。第三，广西建工集团提交的第三组证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，外架的搭设系从正负零开始，所谓的悬挑是从一楼以上开始悬挑，以悬挑层为外架的搭设时间明显不合理，从双方确认的施工工期来看，合肥兄弟架业于2014年10月22日开始搭设外架。且依据建设部颁发的《建设施工附着升降脚手架管理暂行规定》，补充协议的约定明显违反强制性规定，在外架和升降梯尚在使用过程中广西建工集团就安排合肥兄弟架业提前进行外架的拆除作业明显不合规定，也有重大安全隐患。第四，广西建工集团提交的第四组证据三性均有异议，庭审中合肥兄弟架业要求提供建设工程施工许可证原件或者调档影印件，广西建工集团未提供，具体外架工程量的计算由法院核准。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于脚手架拆除时间。双方予以确认的两份脚手架工程工期确认单对开工日期及拆除日期均有明确记载，对徐国泰在确认单中备注的相关内容，合肥兄弟架业不予认可，故广西建工集团主张的相关开工、拆除日期不能成立。虽然广西建工集团于2015年12月26日向合肥兄弟架业发出了书面通知，但不能证明1＃2＃楼脚手架已经具备拆除条件，一审认为拆除外架应当以双方确认的工期确认单记载的时间为准并无不当，且该通知是否有效送达给合肥兄弟架业，也未能充分举证证明。关于广西建工集团上诉所提一审认定建筑面积有误等问题。一审依据结算单及当事人陈述予以认定，该结算单亦经一审举证质证，无明显不当，广西建工集团未能充分举证证明该建筑面积认定有误，故本院对一审认定的建筑面积予以确认。对广西建工集团认为已超付工程款116064.24元等上诉理由，依据不足，本院均不予采纳。综上所述，广西建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10308元，由广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一八年十二月二十八日书记员  丁玉洁附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。