贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终2047号上诉人（原审被告）：江西春宏建筑有限公司,住所地江西省上饶市广丰区。法定代表人：陶伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三都县汇祥林建材商贸有限公司，住所地贵州省三都水族自治县三合镇。法定代表人：冉啟学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴兴宇，贵州宇兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫东虎，贵州宇兴律师事务所律师。上诉人江西春宏建筑有限公司因与被上诉人三都县汇祥林建材商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2018）黔2732民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西春宏建筑有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回三都县汇祥林建材商贸有限公司的诉请或发回重审。事实与理由：1、原判程序违法。江西春宏建筑有限公司在接到一审传票后立即向原审法院邮寄提交了反诉状，要求三都县汇祥林建材商贸有限公司赔偿江西春宏建筑有限公司因未开具增值税专用发票而导致的税款抵扣损失二十万元，后在一审庭审中江西春宏建筑有限公司变更诉讼请求为“判令三都县汇祥林建材商贸有限公司向江西春宏建筑有限公司开具相应货款的增值税专用发票”。而原审判决以支付货款与开具增值税专用发票不是基于同一法律关系，两者之间的关联性不够密切而当庭驳回江西春宏建筑有限公司的反诉请求，但根据我国税收相关法律规定，经营者在收取货款的同时必须依法开具税票，收款与开票是买卖合同关系中密切相关的两个方面，故原审驳回江西春宏建筑有限公司的请求有违法律规定；2、原判对违约责任的认定错误。未能按时支付尾款的违约原因在于三都县汇祥林建材商贸有限公司在江西春宏建筑有限公司已支付六百多万元货款的情形下，仍拒绝开具税票，既造成国家税收的流失，也导致江西春宏建筑有限公司不能抵扣税款的损失；3、依法纳税是经营者的法定义务，索要发票是购买者的法定权利，在双方未明确约定的情况下，税款应由经营方承担。且本案的争议焦点是出卖方是否有义务向购买方出具税票，但原判仅适用《合同法》，未同时适用《增值税暂行条例》等相关税收法律，故适用法律错误。三都县汇祥林建材商贸有限公司辩称，1、原判驳回上诉人的反诉请求符合法律规定，不存在程序违法。上诉人请求开具增值税发票义务属于税务部门职权范畴，而不应由人民法院主管。如上诉人认为答辩人未开具增值税发票使自己受到侵害，可向税务机关提出，由税务机关依法处理。上诉人一审反诉与被上诉人一审本诉不属于相同法律关系，不符合反诉受理的条件。2、双方合同并未约定出具发票是上诉人支付货款的前提条件，更没有约定答辩人在货款未支付前开具发票。开具发票仅为附随义务，而不是合同的主义务。双方在2016年7月17日完成结算后，上诉人未在次月15日履行付款义务，违反合同约定，构成违约。3、答辩人未开具发票原因是上诉人未按合同约定支付货款，以及未依法承担相关税额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。三都县汇祥林建材商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付货款489545.5元；2、判令被告向原告支付至2018年5月15日的违约金93812.51元【其中，2016年8月15日至2017年1月15日期间的违约金为31803.41元（669545.5×4.75／年×2×6／12年）；2017年1月16日至2018年5月15日期间的违约金为62009.1元（489545.5×4.75／年×2×16／12年）】，以及支付自2018年5月15日起至付清欠货款之日止，以所欠货款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算违约金；3、依法判令被告向原告支付因提起本案所产生的律师费20000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：江西春宏建筑有限公司于2015年8月29日与三都县汇祥林建材商贸有限公司签订《建设工程预拌砼、砂石料、预制件供应合同》，将其承接的“三都水族自治县香港名都城市综合体项目”工程中预拌砼、砂石料、预制件约定由三都县汇祥林建材商贸有限公司供应，双方对供应砼强度等级、数量、单价、付款方式等情况进行了约定。供应时间约定从2015年8月20日至2015年12月30日。供应合同工程预拌砼结算及付款方式第（五）项约定：三都县汇祥林建材商贸有限公司与江西春宏建筑有限公司最后一次结算的货款，江西春宏建筑有限公司应在最后一栋楼主体砼封顶之日起30日内完成工程结算，工程款在下月15日前全额支付。供应合同第十条违约责任约定：若江西春宏建筑有限公司不按本合同约定付款方式付款，不履行结算（包括对账、签证等义务的）或有其他导致本合同无法履行的行为，三都县汇祥林建材商贸有限公司有权停止供砼并单方面解除本协议；江西春宏建筑有限公司有上述违约行为之一的，应按欠款总额的10%向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付违约金，或以欠款总额按中国人民银行同期同类贷款利率2倍支付资金占用利息作为损失直至付清时止，两种违约承担方式由三都县汇祥林建材商贸有限公司选择其一，并且由江西春宏建筑有限公司承担三都县汇祥林建材商贸有限公司实现债权而产生的律师费、调查取证费、差旅费用；违约起算点由江西春宏建筑有限公司逾期付款之日起算，三都县汇祥林建材商贸有限公司也可以单方面选择从双方最后一次对账或结算之日期起算。合同签订后，三都县汇祥林建材商贸有限公司按合同约定向江西春宏建筑有限公司完成了供应项目。2016年7月17日，双方进行了最后一次对账结算，江西春宏建筑有限公司尚欠三都县汇祥林建材商贸有限公司混凝土等供应款为669545.5元。2017年1月26日，江西春宏建筑有限公司向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付了180000元，至今仍欠489545.5元未向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付。三都县汇祥林建材商贸有限公司提供中国人民银行2015年10月24日调整至今贷款基准利率表，记载一至三年（含三年）贷款年利率为4.75%。江西春宏建筑有限公司对三都县汇祥林建材商贸有限公司提供的利率无异议。三都县汇祥林建材商贸有限公司因向江西春宏建筑有限公司催款未果，向法院起诉时请律师作为诉讼代理人，支付律师费20000元。庭审中，原告要求被告以489545.5元为基数，从2017年1月27日起算，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%的2倍支付，至付清该款为止。一审法院认为，江西春宏建筑有限公司因工程需要，与三都县汇祥林建材商贸有限公司签订了相关的合同，双方是在自愿、合法的基础上达成的一致意见，未违反相关法律规定，对双方具有约束力，双方应就合同协议约定的内容全面履行各自的权利与义务。三都县汇祥林建材商贸有限公司已按协议内容向江西春宏建筑有限公司供应混凝土等材料，且在三都县汇祥林建材商贸有限公司供应结束后，双方于2016年7月17日进行了最后一次对账结算，在该次结算中，江西春宏建筑有限公司尚欠三都县汇祥林建材商贸有限公司款为669545.5元。2017年1月26日，江西春宏建筑有限公司向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付了180000元，至今仍欠489545.5元。因江西春宏建筑有限公司未按约定向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付余款，应向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付资金占用期间的利息。三都县汇祥林建材商贸有限公司与江西春宏建筑有限公司签订《建设工程预拌砼、砂石料、预制件供应合同》第十条违约责任约定：江西春宏建筑有限公司如有违约行为之一的，可以欠款总额按中国人民银行同期同类贷款利率2倍支付资金占用利息作为损失直至付清时止，违约起算点由江西春宏建筑有限公司逾期付款之日起算，三都县汇祥林建材商贸有限公司也可以单方面选择从双方最后一次对账或结算之日起算。中国人民银行同期同类贷款基准年利率为4.75%。综上，余款669545.5元的利息可从2016年7月17日起算，三都县汇祥林建材商贸有限公司选择从2016年8月15日起算应予以支持，因2017年1月26日江西春宏建筑有限公司向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付180000元，余款669545.5元的利息可付至2017年1月26日，三都县汇祥林建材商贸有限公司要求付至2017年1月15日，应予支持，那么从2016年8月15日至2017年1月15日，期间为5个月，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%的2倍计付，余款669545.5元，5个月的利息应为26502.8元（669545.5元×4.75%×2倍÷12个月×5个月﹦26502.8）。故对三都县汇祥林建材商贸有限公司提出由江西春宏建筑有限公司支付从2016年8月15日至2017年1月15日期间的违约利息31803.41元的主张，超出26502.8元的部分，依法不予支持。2017年1月26日江西春宏建筑有限公司向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付180000元后，余款489545.5元至今未向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付，应以489545.5元为基数，从2017年1月27日起算，按上述计息方式向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付利息至付清该款为止。故对三都县汇祥林建材商贸有限公司提出以489545.5元为基数，从2017年1月27日起算，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%的2倍支付利息至还清之日止的主张，依法予支持。三都县汇祥林建材商贸有限公司与江西春宏建筑有限公司在签订合同时，约定如江西春宏建筑有限公司违约，由江西春宏建筑有限公司承担三都县汇祥林建材商贸有限公司实现债权而产生的律师费、调查取证费、差旅费用。根据三都县汇祥林建材商贸有限公司与江西春宏建筑有限公司签订供应合同工程预拌砼结算及付款方式第（五）项约定：三都县汇祥林建材商贸有限公司与江西春宏建筑有限公司最后一次结算的贷款，江西春宏建筑有限公司应在最后一栋楼主体砼封顶之日起30日内完成工程结算，工程款在下月15日前全额支付。双方在完工后于2016年7月17日对账结算，则江西春宏建筑有限公司应于2016年8月15日前向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付工程全额款。因江西春宏建筑有限公司未按合同约定向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付全额工程款，其未支付款的行为构成了违约，应承担三都县汇祥林建材商贸有限公司因实现债权而产生的律师费违约责任。三都县汇祥林建材商贸有限公司在该案中请律师的费用20000元，考虑到该案的易难情况，及需收集证据各种综合情况，酌情支持律师费15000元。故对三都县汇祥林建材商贸有限公司提出由江西春宏建筑有限公司承担律师费20000元的主张，超过15000元的部分不予支持。江西春宏建筑有限公司提出因三都县汇祥林建材商贸有限公司未向其出具增值税发票，故未向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付余款，是履行抗辩权，不存在违约的主张，因三都县汇祥林建材商贸有限公司与江西春宏建筑有限公司在供应合同中对增值税并未约定由谁承担，且三都县汇祥林建材商贸有限公司向江西春宏建筑有限公司供应的是混凝土石料，在该供应量价款中，并未约定含有增值税款，双方约定的仅是供应混凝土价款，江西春宏建筑有限公司应按约定向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付混凝土价款。故对江西春宏建筑有限公司提出履行抗辩权的主张不予采纳。江西春宏建筑有限公司提出由三都县汇祥林建材商贸有限公司承担增值税200082.39元的反诉，虽与该案有一定关联，但与该案不是同一法律关系，且该增值税也未实际产生，故对江西春宏建筑有限公司提出的反诉予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决：一、江西春宏建筑有限公司于一审判决生效之日起15日内向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付混凝土工程款489545.5元及利息（利息以489545.5元为基数，按年利率4.75%的2倍计付，从2017年1月27日起算，至付清之日止）；二、江西春宏建筑有限公司于一审判决生效之日起15日内向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付2016年8月15日至2017年1月15日期间的利息26502.8元；三、江西春宏建筑有限公司于一审判决生效之日起15日内向三都县汇祥林建材商贸有限公司支付律师费15000元。案件受理费3536元，三都县汇祥林建材商贸有限公司承担36元，江西春宏建筑有限公司承担3500元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人是否可同时履行抗辩权和提起反诉的问题。被上诉人供应预拌砼给上诉人用于三都县香港名都城市综合体项目建设，上诉人应按双方合同约定支付被上诉人混凝土工程款。上诉人出具了欠付被上诉人混凝土工程款对账单，但未依约支付相关款项。双方合同没明确约定被上诉人提供增值税发票为上诉人付款的条件，则被上诉人开具增值税发票不属于合同主给付义务，而属于合同的从给付义务，且这一从给付义务与上诉人支付被上诉人款项主给付义务，不构成对价、牵连关系，因而不构成上诉人同时履行抗辩权，拒绝付款。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务、收取款项，收取方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，被上诉人应当向上诉人开具发票。上诉人支付被上诉人混凝土工程款后，如被上诉人未开具增值税发票，上诉人可向被上诉人另案主张开具增值税发票或者向有关税务机关投诉。上诉人在未付清被上诉人款项前，无权要求被上诉人开具增值税发票，不能在行使抗辩权的同时，提起反诉。原审法院在未受理上诉人要求被上诉人开具增值税发票反诉前，对上诉人提起的反诉予以驳回，程序上虽有不当，但不影响上诉人支付被上诉人混凝土工程款后，另案向被上诉人主张开具增值税发票和向有关税务机关投诉。二、关于上诉人是否构成违约的问题。首先，上诉人与被上诉人于2016年7月17日结算，上诉人尚欠被上诉人混凝土工程款669545.5元，按照合同约定，上诉人应于2016年8月15前向被上诉人支付该款项，上诉人未按约定付款构成违约。2016年8月15日至2017年1月15日，期间为5个月，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%的2倍计付，余款669545.5元，5个月的利息应为26502.8元，上诉人应支付被上诉人此期间违约金26502.8元（669545.5元×4.75%×2倍÷12个月×5个月）。其次，2017年1月26日上诉人向被上诉人支付180000元后，余款489545.5元至今未向被上诉人支付，应以489545.5元为基数，从2017年1月27日起算，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%的2倍向被上诉人支付利息至付清该款为止。第三，双方合同约定如上诉人违约，由上诉人承担被上诉人实现债权而产生的律师费、调查取证费、差旅费用。根据双方签订供应合同工程预拌砼结算及付款方式第（五）项约定：上诉人与被上诉人双方最后一次结算的贷款，上诉人应在最后一栋楼主体砼封顶之日起30日内完成工程结算，工程款在下月15日前全额支付。双方在完工后于2016年7月17日对账结算，则上诉人应于2016年8月15日前向被上诉人支付工程款。因上诉人未按合同约定向被上诉人支付全额工程款，应承担被上诉人因实现债权而产生的律师费，原判认定上诉人承担被上诉人律师费15000元适当。综上所述，江西春宏建筑有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人江西春宏建筑有限公司负担7000元。本判决为终审判决。审判长  熊元伦审判员  刘国红审判员  倪 安二〇一八年十二月十七日书记员  何青峰