贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终1071号上诉人（原审被告）：中交一公局集团有限公司。委托诉讼代理人：方骏梁，男，该公司员工。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：师浩，男，该公司员工。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：付晋峰，男，汉族，住河北省邯郸市魏县。被上诉人（原审原告）：赵改莲，女，汉族，住河北省邯郸市魏县。二被上诉人委托诉讼代理人：杨飞祥，贵州清雅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人中交一公局集团有限公司（以下简称“中交公司”）因与被上诉人付晋峰、赵改莲确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2018）黔0403民初945号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中交公司上诉请求：撤销原判，改判我公司与付晋峰、赵改莲之子付庆巍不存在劳动关系；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1．依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十一条、第二十七条的规定，确认劳动关系须走劳动人事仲裁前置程序，本案因付晋峰、赵改莲个人原因导致付庆巍的死亡证明未能及时提交，而被劳动人事争议仲裁委裁定不予受理。付晋峰、赵改莲收集到付庆巍死亡证明后，不予受理的原因自行消除，可以继续申请劳动仲裁，故本案未经劳动仲裁程序，一审法院直接受理，程序违法，应当驳回付晋峰、赵改莲的起诉。2．付庆巍系在“贵安新区各工地”从事“安保业务”中间人，我公司项目部与付庆巍之间没有签订《劳动合同》，付庆巍不是项目部的安保人员，不在项目部居住并直接从事安保工作，付庆巍与我公司不存在劳动关系，付庆巍发生交通事故与我公司的项目部无关。付晋峰、赵改莲二审答辩称，1．答辩人已向平坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委不予受，这不符合法律规定。答辩人向平坝区人民法院起诉，程序合法。2．答辩人提交的银行卡、工资流水、考勤表、8月份工资核算表、8月份工资表、通话记录、短信、录音、证人证言可以证明付庆巍与中交公司存在劳动关系。3．付庆巍是怎样发生交通事故的，不影响付庆巍与中交公司是之间劳动关系的认定。付晋峰、赵改莲向一审法院起诉请求：确认付庆巍从2015年8月至2017年9月3日期间与中交公司之间存在劳动关系。一审判决认定的事实：2015年8月，付庆巍入职中交公司设立在贵安新区综合保税区的项目部从事保安工作。工作期间付庆巍需打考勤，考勤表需由中交公司项目部工作人员郭庆兵审核，中交公司项目部也通过银行卡转账的方式向付庆巍发放过工资。2018年9月3日，付庆巍发生交通事故死亡。现付晋峰、赵改莲、中交公司就付庆巍与中交公司间是否存在劳动关系发生争议，故付晋峰、赵改莲诉至一审法院并提出以上诉求。因确认付庆巍与中交公司间是否存在劳动关系这一争议，付晋峰、赵改莲曾于2018年6月1日向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该仲裁委员会于2018年6月8日以不符合受理条件为由决定不予受理，付晋峰、赵改莲遂向一审法院提起诉讼。付晋峰、赵改莲系付庆巍父母。一审法院认为：1．本案是否经过了劳动仲裁前置程序，人民法院是否应受理并审理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案付晋峰、赵改莲因付庆巍与中交公司间是否存在劳动关系这一争议已向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理决定，故付晋峰、赵改莲因同一争议向法院提起诉讼，符合法律规定，应当受理并审理。另安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员是以申请人提交的材料不齐备为由作出不予受理决定，而据付晋峰、赵改莲陈述材料不齐备是指其未提交付庆巍死亡证明原件，但付庆巍因交通事故死亡系事实，除死亡证明复印件外还有道路交通事故认定书等法律文书可以证实。付晋峰、赵改莲已尽到了提供证据材料的义务，故从减轻当事人讼累的角度出发对本案也应当依法受理并审理。2．付庆巍与中交公司间存在的是劳动关系还是承揽关系。劳动者与用人单位间是否存在劳动关系。首先应审查双方是否签订书面劳动合同。对于未签订书面劳动合同的，应结合用人单位性质、劳动者身份、劳动者接受何人雇佣、向何人提供劳动、接受何人管理、向何人领取工资等因素认定是否存在劳动关系。本案中交公司系具备用人资格的法人，付庆巍系具备劳动能力的劳动者。虽然付庆巍与中交公司间并未签订书面劳动合同。但根据本案查明的事实可知，中交公司设立的项目部确实曾向付庆巍发放过工资；付庆巍等安保人员也需要打考勤上下班并由中交公司项目部工作人员郭庆兵审核，即付庆巍接受中交公司项目部的管理；同时付庆巍所从事的保安工作也系中交公司项目部业务的一部分，证人侯某（中交公司认可侯某曾为中交公司提供过安保服务）也证实了付庆巍系中交公司项目部的保安队长。另一审法院要求中交公司提供中交公司设立的位于贵安新区项目部2015年4月至2017年8月的保安工资册、领取表等材料，以便查明项目部保安人员的身份。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，中交公司应当对上述材料承担举证责任，但中交公司未提供，也未说明理由，故中交公司应当承担举证不能的责任。综上，可以认定付庆巍与中交公司间存在劳动关系。对于劳动关系的存续时间，证人侯某陈述其于2015年11月到中交公司处工作，此时付庆巍已在中交公司处工作。而中交公司庭审称对于付庆巍何时开始为其提供安保工作并不清楚，故对付晋峰、赵改莲主张从2015年8月开始工作予以认可。再通过付晋峰、赵改莲提供的考勤表，工资发放册等材料，可知2017年8月付庆巍仍然在中交公司处工作，故对付晋峰、赵改莲主张至2017年9月3日存在劳动关系予以认可。对于中交公司辩称的付庆巍系安保业务介绍人，双方存在的是承揽关系，付庆巍领取的并非工资等辩解意见，因中交公司并未提供证据予以证明，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：付庆巍与中交第一公路工程局有限公司从2015年8月至2017年9月3日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由中交公司负担。二审中，中交公司提交名称变更通知复印件一份，拟证明“中交第一公路工程局有限公司”的名称已变更为“中交一公局集团有限公司”。付晋峰、赵改莲对该证据无异议，本院予以采信。付晋峰、赵改莲二审未提交新的证据。二审查明：中交第一公路工程局有限公司于2018年9月12日变更为中交一公局集团有限公司。其它事实与一审认定事实一致。本案的争议焦点归纳为：1．本案是否应当先进行劳动争议仲裁程序。2.2015年8月至2017年9月3日期间中交公司与付庆巍是否存在劳动关系。本院认为：付晋峰、赵改莲就付庆巍与中交公司是否存在劳动关系问题于2018年6月1日向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年6月8日决定不予受理，并告知付晋峰、赵改莲可自收到该通知之日起十五日内可就该争议事项向人民法院起诉。因此，付晋峰、赵改莲已就付庆巍与中交公司是否存在劳动关系问题经过了劳动仲裁前置程序，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，付晋峰、赵改莲对贵州省安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会不予受理的决定不服，可以向人民法院起诉。中交公司认为本案必须经安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会实体处理才能向人民法院起诉，于法无据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，付晋峰、赵改莲一审提交的银行卡，工资流水，考情表、8月份工资核算表，工资表，证人侯某（中交公司保安）的证言，均可以证明付庆巍受雇于中交公司，中交公司对付庆巍进行管理并向其支付工资的事实，且中交公司和付庆巍具备用人单位和劳动者的主体资格，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，可以认定付庆巍与中交公司存在劳动关系。中交公司称支付给付庆巍的不是工资而是中介费，但未提交证据证明，对其主张不予支持。付庆巍发生交通事故是否与中交公司有关，不影响付庆巍与中交公司之间劳动关系的认定。综上所述，中交一公局集团有限公司的上诉理由均不成，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中交一公局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  辜贤莉审判员  宋 颂二〇一八年十二月十七日法官助理齐艳书记员李倩（代）