贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终8031号上诉人（原审原告）：贵州铝兴物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心路七彩湖花园。法定代表人：朱智勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文尉，贵州证衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林超，贵州证衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙元秀，女，1965年7月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：李甍，贵州黔成起智律师事务所律师。上诉人贵州铝兴物业管理有限公司（以下简称铝兴物业公司）因与被上诉人孙元秀劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铝兴物业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判铝兴物业公司无需向孙元秀支付2017年3月至2018年2月期间延时加班工资28735.93元；铝兴物业公司无需向孙元秀支付2017年6月至2018年5月期间法定节假日加班工资2515.86元；2、本案诉讼费由孙元秀负担。事实和理由：孙元秀系铝兴物业公司的保安员，双方未对工作时间进行约定，铝兴物业公司按照岗位需求及配备人员数量要求孙元秀按照法律规定的八小时工作制进行自行调整，孙元秀在工作的过程中由于自己调配时间不当导致延时加班的结果出现，铝兴物业公司对延时加班结果的出现并不知情也不应承担责任。铝兴物业公司考虑到孙元秀岗位的特殊性，可能出现延时加班的情况，已在绩效工资、年终绩效考核中予以补偿。虽然铝兴物业公司在管理上存在疏忽，但并未违反相关法律、法规的规定，一审法院判决铝兴物业公司承担相关支付义务于法无据。孙元秀与铝兴物业公司于2017年9月1日签订了《劳务雇佣合同书》，建立了劳务关系，双方未对支付加班工资进行约定，双方劳务关系存续期间不应受到《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整，但原判仍认定2017年9月1日至2018年2月期间双方具有劳动关系，计算该期间的加班工资不当。孙元秀辩称，小区有6个岗亭，12个人，要求24个小时站岗，铝兴物业公司所称不符合客观情况，铝兴物业公司强调没有要求员工加班，但该主张仅适用于工作时长为8小时且工作人员在工作时间内能够完成工作职责的情况。铝兴物业公司的上诉请求没有事实依据，请求维持原判。铝兴物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令铝兴物业公司无需向孙元秀支付2017年3月至2018年2月期间延时加班工资28735.93元；2、依法判令铝兴物业公司无需向孙元秀支付2017年6月至2018年5月期间法定节假日加班工资2515.86元；3、诉讼费由孙元秀承担。一审法院认定事实：2015年10月起，孙元秀到铝兴物业公司工作，任保安员。双方分别于2017年9月1日签订了书面劳务雇佣合同。孙元秀所在岗位每岗配备2名员工，实际工作制度为持续工作4个白班（12个小时）、4个夜班（12个小时）后休息24小时，每班员工的工作时间按照上述规律依次轮回。孙元秀工作期间其工资由基本工资、工龄工资和绩效工资等构成，铝兴物业公司按照贵阳市当期最低工资标准确定孙元秀的基本工资。对与孙元秀相同岗位的员工，铝兴物业公司均认为其已在绩效工资中体现了加班工资，均未按照该岗位员工的实际工作时间计算和支付加班工资。孙元秀于2018年3月离开铝兴物业公司。一审法院认为，针对本案争议焦点一铝兴物业公司与孙元秀之间属于劳动关系还是劳务关系的问题，铝兴物业公司提出双方当事人签订了劳务雇佣合同书，双方应为劳务关系而非劳动关系的主张，由于双方虽于2017年9月1日签订了劳务雇佣合同书，但孙元秀提供的2018年1月员工工资发放明细表及2018年2月、3月贵阳银行活期账户明细显示孙元秀发放的劳动报酬科目为工资，且双方签订劳动雇佣合同书前后孙元秀的工作岗位、工作内容、工资金额均无发生变化，故对铝兴物业公司的该主张不予认可。铝兴物业公司与孙元秀虽未签订书面的劳动合同，但根据原劳动和社会保障部（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，铝兴物业公司与孙元秀符合法律、法规规定的主体资格，孙元秀事实上为铝兴物业公司提供了劳动，并接受铝兴物业公司的劳动管理，铝兴物业公司支付了一定的劳动报酬，且孙元秀从事的安保工作是铝兴物业公司的主要业务范围，故铝兴物业公司与孙元秀之间存在事实劳动关系。针对本案焦点二铝兴物业公司是否应向孙元秀支付延时加班工资及法定节假日加班工资的问题。铝兴物业公司提出其对员工实行每日8小时工作制度，孙元秀自行调整工作时间而导致的加班结果不应由铝兴物业公司承担加班费的主张，但与本案查明的事实不相符，孙元秀的工作时间不是偶发性的临时调整，而是相对固定的持续工作4个白班（12个小时）、4个夜班（12个小时）后休息24小时，孙元秀所在岗位每班员工的工作时间均是按照上述规律依次轮回，铝兴物业公司作为用人单位对员工的工作有监管职责，对孙元秀长期的工作时间及工作情况不能以其不知情而否认客观事实，故对铝兴物业公司的该主张不予认可；另外铝兴物业公司提出在绩效工资中已支付孙元秀加班工资的主张，但由于绩效工资与加班工资属于两个不同性质的劳动报酬范畴，且铝兴物业公司未能就绩效工资的发放标准和孙元秀加班时间的计算标准相一致进行说明，故对铝兴物业公司的该主张不予认可。孙元秀的工作岗位系保安，从孙元秀的工作性质和工作内容来看双方之间符合以年为周期的综合计算工时工作制度，根据《贵阳市企业工资支付办法》第二十七条的规定，在以年为计算的周期内，劳动者工作日正好是休息日时，属于正常工作；工作日正好是法定节日，企业应当按第十九条第（三）项规定支付劳动者加班工资；综合计算工作时间超过法定工作时间的，超过部分应视为延长工作时间，企业应当按第十九条第（一）项规定支付劳动者加班工资。由于铝兴物业公司与孙元秀对仲裁裁决书中确定的延时加班及法定节假日加班的具体时长、金额标准及计算结果均无异议，根据仲裁裁决书中，孙元秀2017年3月至2018年2月延时加班工资为28735.93元；孙元秀2017年3月至2018年2月期间法定节假日加班工资为2515.86元。综上，孙元秀综合计算工作时间超过法定工作时间，且在法定节日上班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，铝兴物业公司应向孙元秀支付延时加班工资28735.93元、法定节假日工资2515.86元，故对铝兴物业公司的全部诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贵州铝兴物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向孙元秀支付2017年3月至2018年2月期间延时加班工资人民币28735.93元；二、贵州铝兴物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向孙元秀支付2017年3月至2018年2月期间法定节假日加班工资人民币2515.86元。案件受理费10元，由贵州铝兴物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，铝兴物业公司、孙元秀于2017年9月1日签订的《劳务雇佣合同书》包括合同期限、劳务服务内容、注意事项、劳务报酬、关于服务培训、处罚与奖励、合同的终止和解除、特别说明、其他九部分内容。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于铝兴物业公司与孙元秀之间的法律关系问题。本案中，孙元秀自2015年10月起到铝兴物业公司工作，虽然铝兴物业公司与孙元秀于2017年9月1日签订《劳务雇佣合同书》，但从该《劳务雇佣合同书》内容看，双方对合同期限、工作内容、报酬支付、服务培训、处罚与奖励、合同的终止和解除等重要组成部分进行了约定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”的规定，结合涉案《劳务雇佣合同书》的相关内容，应认定孙元秀与铝兴物业公司签订的《劳务雇佣合同书》实质上具备我国法律规定的劳动合同必备条款的内容。原判不予采信铝兴物业公司有关其与孙元秀之间是劳务关系的主张，认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因本案中反映孙元秀加班情况的考勤表等直接证据由铝兴物业公司掌握，但铝兴物业公司在诉讼中未提交与考勤有关的任何证据，故铝兴物业公司应承担不利后果，原判采信孙元秀关于工作时间的陈述，认定铝兴物业公司应支付孙元秀延时加班工资、节假日加班工资并无不当，本院予以维持。至于该加班工资的支付金额，因双方当事人对原判认定的孙元秀延时加班工资、法定节假日加班工资的计算金额未明确提出异议，本院予以维持。另，因本案系铝兴物业公司不服贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决后向法院起诉，铝兴物业公司的一审诉讼请求主要为判令其无需向孙元秀支付延时加班工资、法定节假日加班工资，而原判结合本案具体事实，根据相关法律法规规定，认定铝兴物业公司应向孙元秀支付加班工资，故原判未在判项中明确驳回铝兴物业公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，铝兴物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决未驳回铝兴物业公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初4717号民事判决；二、驳回贵州铝兴物业管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州铝兴物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州铝兴物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 伟审判员 李婷婷审判员 邓 艳二〇一八年十二月十三日书记员 余丹莉