山西省忻州市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋09民终1886号   上诉人（原审被告）：曲俊伟，男，1956年10月27日生，五台县人。   委托诉讼代理人：陈利亭，山西龙盛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：曲志勇，男，1958年12月6日生，五台县人。   委托诉讼代理人：甘国斌，山西真强律师事务所律师。   上诉人曲俊伟因与被上诉人曲志勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省五台县人民法院作出的（2015）五民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲俊伟及其诉讼代理人陈利亭，被上诉人曲志勇及其诉讼代理人甘国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   曲俊伟上诉请求：查明事实后撤销原判，依法改判或发还重审。事实与理由：山西省五台司法鉴定中心作出的是涉案建筑工程价格鉴定意见书，该三名鉴定人员的执业类别均不具有造价工程资格，依据该鉴定意见书作出的判决结果属于错判。上诉人依法向一审法院提交书面鉴定申请，要求对上诉人代付被上诉人小轻包工程中的人工费数额进行鉴定。一审法院已委托司法鉴定机构进行鉴定，且已受理，而一审法院在尚未收到鉴定意见书，鉴定机构也没有终止鉴定的情况下作出判决，对上诉人明显不公。上诉人将自己承揽的五台山移民小区工程的1、2、3、4号楼的部分土建工程分包给被上诉人是事实。但被上诉人曲志勇在小轻包工程中完成的413008元工程款中上诉人为其代付了139287元。2008年未列入结算的项目的工程款仅为8000元。曲志勇总计向上诉人支取工程款458118元，最终曲志勇超支工程款99085元。   被上诉人曲志勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。五台司法鉴定中心出具的鉴定意见书为涉案工程价格鉴定，该鉴定中心具有涉案工程价格鉴定资质，该鉴定意见应作为定案的依据。上诉人称对其支付款项进行鉴定，因其没有提供资料，导致其所提的鉴定申请不能够完成长达2年之久，责任由上诉人承担。同时上诉人所称，其超付工程款没有事实依据。   曲志勇向一审法院起诉请求：1、判令曲俊伟支付曲志勇工程款485438.3元及自2008年9月20日起直至还清按照中国人民银行规定的同期贷款利率的利息；2、本案的诉讼费由曲俊伟承担。事实和理由：2007年9月，曲俊伟将其承揽的位于五台县金岗库移民区1#、2#、3#、4#住宅楼主体工程转给曲志勇施工。在施工过程中，曲俊伟又给曲志勇临时变更增加了上述四栋住宅楼坡屋顶工程及部分临时用工。曲志勇于2008年9月20日施工完毕，将上述工程交付给了曲俊伟，现上述住宅楼早己经交付住户使用。曲志勇施工完毕后，多次找曲俊伟要求结算付款，但曲俊伟仅支付部分工程款后，其余工程款以种种理由拖欠不给。2008年至今，曲志勇无数次找曲俊伟索要工程款。2015年2月1日，经双方所在村干部周有龙、曲树俊、曲俊生、曲俊中和五台县神西乡派出所所长梁建军调解,双方同意在2015年农历正月初六（即2015年2月24日）在曲志勇家中组织有关人员参加公平结算，具体结算方法是（1)主体工程以平方米结算，（2)其他工程以分项工程结算，（3)临时工按当时工资结算。随后，曲志勇根据上述调解方案，对其所施工工程做了结算总额为865530.3元，扣除曲俊伟己经支付的380092元外，曲俊伟仍欠曲志勇485438.3元。但曲俊伟对曲志勇的结算不予认可并拒绝和曲志勇继续进行结算。曲俊伟反复赖帐的行为严重损害了曲志勇的合法权益，为了维护曲志勇的合法权益，曲志勇被迫向法院起诉，请依法判决。   一审法院认定事实：2007年曲俊伟承揽的五台山移民小区A组团1#、2#、3#、4#工程，曲志勇轻包了曲俊伟其中的小区的1号楼、2号楼、3号楼和4号楼的土建工程施工作业。双方口头约定，工程内容为施工图纸范围内的主体结构、装饰工程的人工。具体施工作业内容有：回填土人工配合、砌体工程、钢筋制作安装、模板制作安装拆除、自拌砼的施工及养护、内墙抹灰、楼地面、墙抹灰、室外散水、楼梯栏杆等。2008年10月施工完毕后，曲志勇多次找曲俊伟索要工程款，曲俊伟支付曲志勇380092元后，剩余工程款不再支付。审理中，曲志勇向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托山西省五台司法鉴定中心对涉案建筑物工程质量、工程量、工程造价、以及工程分项作出鉴定，该中心作出司法鉴定意见，1、合同计价建筑面积3822.09平方米，实际小轻包工程合同司法鉴定价格为535092元，其中曲志勇完成413008元，曲俊伟完成122084元。2、双方确认但不在2008年建筑平米范围内结算的项目合计为77312元。3、经过原审原被告双方核实，2008年未列入结算的项目、价格（事实存在且有争议）为166850元。曲志勇为此支付鉴定费10000元。   一审法院认为，原审原被告之间虽未签订书面的建设工程施工合同，但曲俊伟将自己承揽的五台山移民小区工程的1-4号楼的土建工程部分分包给曲志勇的事实是客观存在的。曲志勇按照双方口头约定完成工程后，曲俊伟未按期支付曲志勇工程款。曲志勇要求曲俊伟支付所欠工程款的主张，符合法律规定，予以支持。关于该工程的总造价，根据山西省五台司法鉴定中心作出的司法鉴定书确定为：413008元+77312元+166850元=657170元。曲志勇称曲俊伟已经支付其380092元工程款，曲俊伟虽予以否认，但未提供相关的反驳证据，一审法院对曲俊伟的反驳不予认可。曲俊伟还需支付所欠曲志勇的剩余工程款657170元-380092元=277078元。曲志勇关于工程款利息的主张，因原审原被告双方没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，原审原被告双方没有约定，也无法确定该工程的交付及结算日期，可从原审原告起诉之日起开始计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：曲俊伟一次性支付曲志勇工程款277078元及利息，利息从2015年4月8日起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部工程款还清之日止。本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费8582元，由曲志勇负担3126元，由曲俊伟负担5456元；鉴定费10000元，由曲俊伟负担。   二审查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据民事诉讼法相关规定，人民法院审理案件必须围绕当事人的诉讼请求进行审理，并作出裁决。本案争议焦点为：1、山西省五台鉴定中心出具的鉴定意见能否被采纳；2、上诉人是否尚欠被上诉人工程款（包含已付工程款）。   关于山西省五台鉴定中心出具的鉴定意见能否被采纳的问题。本院认为，该鉴定意见系一审法院委托具备鉴定资质的山西省五台司法鉴定中心对涉案建筑物工程质量、工程量、工程造价、以及工程分项作出的鉴定。上诉人曲俊伟对该鉴定不服，并向一审法院提交书面鉴定申请，但其未能提供相关资料，导致鉴定长期无法完成，上诉人应当承担举证不能的法律后果。故一审法院采纳山西省五台司法鉴定中心出具的鉴定意见作为定案依据，并无不当。上诉人曲俊伟的该项上诉请求，本院不予支持。   关于上诉人是否尚欠被上诉人工程款（包含已付工程款）的问题。上诉人曲俊伟在二审庭审中依法向本院提供代付款明细及曲志勇出具的领工资证明，有曲志勇亲笔签字确认的已付458118元，没有曲志勇签字的是139287元。被上诉人曲志勇质证称，认可被上诉人的签字，但不认可2008年2月3日的2000元，2007年11月24日的12614元只认可12114元，对44244元代付部分也不予认可。对该笔款项，曲志勇并未提供相关证据证明其反驳主张，故对曲志勇的质证意见，本院不予认可。被上诉人曲志勇向本院提供3份工人证明，证明代付曲俊伟工人工资54320元，上诉人曲俊伟质证称，上诉人方都是清包出去的，不存在代付工人工资的情况。被上诉人曲志勇提供的证据不足以证明其诉请，本院不予采信。本院认为，上诉人述称的已付458118元工程款，有代付款明细及曲志勇出具的领工资证明作为证据，且有被上诉人曲志勇的签字确认，本院予以认可。原审判决确有不当，上诉人还需支付所欠被上诉人的剩余工程款为657170元-458118元＝199052元，本院予以纠正。上诉人曲俊伟的该项上诉请求，本院予以支持。   综上所述，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：   撤销山西省五台县人民法院作出的（2015）五民初字第221号民事判决：   曲俊伟于本判决生效之日起10日内支付曲志勇工程款199052元及自2015年4月8日起诉之日至全部工程款还清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中   华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费8582元，由曲志勇负担3519元，由曲俊伟负担5063元；鉴定费10000元，由曲俊伟负担；二审案件受理费5457元，由上诉人曲俊伟负担3920元，由被上诉人曲志勇负担1537元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 勇   审判员 张 婷   审判员 王晓华     二〇一八年十二月十二日   书记员 周文婷