陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕05民终2378号 上诉人（原审原告）：霍振娥,男,1993年6月15日出生,汉族,居民。 委托诉讼代理人：徐小燕，陕西佳沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常芬，陕西佳沃律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：渭南光运物业管理有限责任公司。法定代表人：于晓丽，系该公司经理。 委托诉讼代理人：袁甲鹏，陕西西岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛梅，陕西西岳律师事务所实习律师。 上诉人霍振娥与上诉人渭南光运物业管理有限责任公司合同纠纷一案，双方均不服渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初4952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍振娥及其委托诉讼代理人徐小燕、常芬与上诉人渭南光运物业管理有限责任公司委托诉讼代理人袁甲鹏、薛梅均到庭参加诉讼，上诉人渭南光运物业管理有限责任公司法定代表人于晓丽未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍振娥上诉请求：1、请求法院依法撤销渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初4952号民事判决书第一项内容；2、请求法院依法改判被上诉人赔偿上诉人营业损失从2018年8月21日至2018年10月20日，共计60天，每天800元，总计48000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院的判决结果显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益。1、一审法院已经查明案件的事实，也查明被上诉人违约的事实和时间，双方也对该事实认可。2、基于该事实，上诉人在一审中向法院提交了6个月的营业流水，有微信、支付宝的进账记录，还有证明该支付宝、微信账户属于上诉人本人的相关证明，并且还提供了上诉人本人手机原始载体。该微信支付宝4个月的日均营业进账，该两项进账显示每日均在400元以上，更不用说还有现金进账。一审对上诉人提供的微信、支付宝进账事实视而不见，更是对上诉人营业期间的现金收入避而不谈，只凭主观臆断，随意酌定上诉人的营业损失每天300元，如此主观随心所欲的推断是对事实的不尊重和对法律的亵渎。3、上诉人所经营的是饮品店，8、9月份是一年中最热的季节，也是学生的暑假期，正是饮品店的旺季。同时上诉人已经积累了一定的客源，被上诉人的断电行为长达60天，导致上诉人的客源中段，即使通电了，老客源已经没有了，上诉人还得重新积累客源。一审法院没有综合考虑事实，只是酌定上诉人的每日营业损失，显然对上诉人不公。综上所述，法院应当依据事实，综合考虑现状，公平合理的认定上诉人的每日营业损失，恳请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求 渭南光运物业管理有限责任公司辩称：1、一审法院没有查清案件事实，也没有查清上诉人与被上诉人违约事实和时间，也没有查清霍振娥店铺电表多出一根电线的事实，这三个核心事实没有查清。2、一审法院在没有查清事实的情况下随意酌定认定霍振娥每天营业损失300元没有事实依据。 渭南光运物业管理有限责任公司上诉请求：1、判令撤销渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初4952号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决举证责任分配错误。霍振娥店铺电表有私拉电线，如果霍振娥不能证明是别人所为，应该认定是其私拉。一审判决认定上诉人无证据证明属于举证责任分配错误。2、一审判决酌定被上诉人每日损失为300元没有事实根据。经营店铺有赢有亏，霍振娥没有证据证明在此期间是盈利，更没有证据证明每日有300元盈利。一审判决的每日损失300元显失公平，不能成立。综上，为维持上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，请依法裁判。补充：本案一审没有查清霍振娥使用电表外的私拉电线行为是谁造成的。 霍振娥辩称：1、霍振娥在一审诉讼的是继续履行合同，要求光运公司承担违约责任赔偿损失，一审渭南光运物业管理有限责任公司的经理和霍振娥在当庭已经对停电时间双方均认可，对于其所诉称的私拉电线一事，已经查明霍振娥店铺的电表是在该西岳商场内一个公开场合放置，并由渭南光运物业管理有限责任公司集中管理，电表箱的钥匙也由渭南光运物业管理有限责任公司相关工作人员保管和控制。所谓私拉电线也是自己主观臆断，并没有任何证据证明是霍振娥所为。该点在一审庭审中已经查明，有庭审笔录为证。2、关于一审判决认定的300元，霍振娥在上诉时候已经说明与事实不符。在一审庭审过程中渭南光运物业管理有限责任公司经理陈述霍振娥店铺停电营业损失肯定是有的，并且说他们认可200-300元，这两个事实在一审中已经充分查明。3、关于光运公司说的举证责任分配错误，霍振娥没有私拉电线，不应承担证明责任。如果让答辩人举证是强人所难，所以渭南光运物业管理有限责任公司应该通过其他合法途径，比如报警或者商场内询问查明电线私拉行为。 一审法院认定：原告与被告于2018年1月13日签订《经营管理合同》并缴纳保证金、办理过户手续，合同中约定的管理费、水电费等标准，经营期间原告均向被告按时缴纳费用，按约定履行合同义务。2018年8月19日原告店铺电路发生故障，被告派人维修，在维修过程中，被告维修人员发现电表箱中原告店铺的电表外多出一根电线，当时便处理并当天给原告店铺恢复通电，2018年8月20日被告在得知维修情况后，要求原告承担私拉电线的责任先缴纳罚款，原告认为自己没有私拉电线，拒绝缴纳罚款，被告将原告商铺断电，本案审理中，被告已于2018年10月20日向原告店铺正常通电。 一审法院认为,原、被告签订的经营合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,本院予以确认。原告主张被告赔偿原告停业损失（按每天800元计算，从2018年8月21日起至2018年10月20日，共计60天）的诉请,除原告口头陈述每天营业额1000元左右外，本院结合原告的开业时间及商铺地理位置、原告经营产品种类，酌定每日损失为300元；被告除口头辩称停电原因是原告私拉电线外，并未提交充分证据证明其辩称观点，且被告承认其将原告店铺电源切断，故对被告的辩称观点不予认可。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条第一款规定，判决如下：一、被告渭南光运物业管理有限责任公司于本判决生效后三日内向原告霍振娥支付停电期间的营业损失18000元（按每天300元计算，从2018年8月21日起至2018年10月20日止，共计60天）；二、驳回原告霍振娥在本案中的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务,应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元,减半收取500元，由被告渭南光运物业管理有限责任公司负担。 二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，霍振娥提供了部分微信、支付宝进账明细以及现金收入日报表等证据，证明霍振娥店铺日常的营业收入，但是关于微信、支付宝不能证明就是该店铺停电期间的收入，日报表系自行制作，真实性无法确认，故对上述证据不予采信。 本院认为，本案的主要争议焦点是：渭南光运物业管理有限责任公司是否应当向霍振娥支付营业损失，以及营业损失的计算依据。根据审理查明，霍振娥租赁店铺的电表存在私拉电线，渭南光运物业管理有限责任公司认为系霍振娥所为，并采取了停电等措施。但霍振娥根据双方的经营管理合同，一直按照规定购买用电，渭南光运物业管理有限责任公司并没有证据证明霍振娥有私拉电线行为，虽然私拉电线受益人是霍振娥，但是不能在没有证据证明的情况下，以此推断私拉电线的偷电行为就是霍振娥所为，故渭南光运物业管理有限责任公司以霍振娥私拉电线为由采取的停电措施，违反合同约定，应该承担违约赔偿责任，向霍振娥支付停电期间的营业损失。渭南光运物业管理有限责任公司认为一审中违约行为的举证责任，不应由其承担，但一审法院按照谁主张、谁举证的原则分配举证责任，符合法律规定，应予确认，故对渭南光运物业管理有限责任公司该主张不予支持。关于营业损失的计算依据，霍振娥虽然提供了新证据，但是也无法证明停电期间的真实营业损失，一审法院根据相关因素，酌定每日损失300元，并无不妥，应予确认。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人霍振娥预交二审案件受理费550元，由其自行负担。上诉人渭南光运物业管理有限责任公司预交二审案件受理费250元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 雷晓宁 审判员 王争跃 二〇一八年十二月十八日 书记员 王 芳