湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）湘02刑终342号 原公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）喻标，男，1984年4月14日出生于湖北省利川市，土家族，高中文化，无业，户籍所在地湖北省利川市；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月12日依法执行逮捕；现羁押于茶陵县看守所。 原审被告人张银树，男，1992年1月2日出生于湖北省利川市，土家族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省利川市；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月12日依法执行逮捕；现羁押于茶陵县看守所。 原审被告人贾小方，男，1997年11月18日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，土家族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市酉阳土家族；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月12日依法执行逮捕；现羁押于茶陵县看守所。 株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人喻标、张银树、贾小方犯诈骗罪一案，于2018年12月11日作出（2018）湘0203刑初268号刑事判决。被告人喻标不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2018年12月28日公开开庭审理本案，株洲市人民检察院指派检察员曹青出庭履行职务，上诉人喻标到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、被告人喻标、张银树、贾小方共同实施诈骗的犯罪事实。 2017年下半年，喻标与张银树协商以虚假购买地下六合彩的方式骗取他人钱财。2017年12月底，两人以“王斌”、“张总”的名义结识了贾小方，并告知贾小方诈骗的具体操作细节。为此喻标和张银树购买了两个同样的包，一个装有5万元现金，一个装有同样数量的点钞券。三人协商先用真钱赢得写码单人的信任，接收其报单。然后喻标、张银树借口离开，并将两个包掉包，二人带走装有真钱的包，留贾小方带着装有点钞券的包在现场等待开奖。如果中奖，喻标和张银树就出面领取奖金，如果没中奖就要贾小方就找机会逃跑。 2018年1月2日，被告人喻标、张银树、贾小方通过梁建文介绍认识了接收地下六合彩投注的汤必正（另案处理），并于当天在株洲市芦淞区建设路某某咖啡店与汤必正见面。先让汤必正看了他们带过去的5万元现金，并约定先投注等开奖结果再结算，汤必正还承诺从自己的提成里分一半给喻标。喻标等人共下注57120元。之后喻标、张银树找借口离开现场，并把装有现金的包带走，由贾小方带着装有点钞券的另一个包在现场等开奖。当晚开奖后喻标等人所下注中了奖。扣除投注金额，黄强（另案处理）将奖金交给汤必正，汤必正将奖金及提成共54300元交给喻标。2018年1月6日，喻标、张银树、贾小方又采用同样的方式找汤必正投注59435元。但未中奖。汤必正要求贾小方支付投注金时发现其所带的包内装的是点钞券，汤必正欲将贾小方送至派出所，路上贾小方欲逃走，但最终被汤必正等人抓获并报案。2018年1月8日公安人员将喻标、张银树抓获。 在本案审理过程中，被告人张银树退缴赃款人民币2.1万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：（1）证人梁建文、汤必正、黄强的证言；（2）扣押物品、文件清单；（3）辨认笔录及照片；（4）报码单照片；（5）到案经过、破案经过；（6）人口信息资料基本情况；（7）公安行政处罚决定书；（8）非税收入一般缴款单；（9）被告人喻标、张银树、贾小方的供述与辩解。 上述证据经当庭质证，被告人喻标、张银树、贾小方及被告人张银树的辩护人周帆均无异议，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。 二、被告人喻标单独实施的诈骗犯罪事实。 被告人喻标虚构项目与他人进行合作、承包工程、或者冒用刘某环的身份（将自己的照片复印到刘某环身份证复印件上，或者使用刘某环的身份证），向他人借款，或者虚构项目与他人进行合作、承包工程等各种理由，在2016年7月至2017年2月期间骗取多名被害人资金共计33.2万元。具体事实如下： 1.2016年7月14日，被告人喻标以合作经营垃圾中转站为由骗取被害人向某某5万元。 2.2016年10月8日，被告人喻标以合作承包台商区某公园环卫保洁工作为由骗取被害人向某某5万元。 3.2016年11月9日，被告人喻标以合作出次承揽永春县一都镇垃圾中转站为由骗取被害人陈某某、李某各3万元。 4.被告人喻标冒用刘某环的名义，以共同合作洛阳垃圾中转站垃圾碾压及运送到某某发电厂的工程为由，骗取被害人陈某宏5万元。又以生意周转为由在2017年1月14日向被害人陈某宏借款2万元。后分别于2017年2月6日、2017年2月13日分三次归还了3.2万元。 5.被告人喻标冒用刘某环的名义，以竞标洛阳镇垃圾中转站为由，分别于2016年11月26日、2016年12月11日两次骗取被害人陈某金共5.7万元。后于2016年12月6日、2017年2月11日两次共归还3千元。 6.被告人喻标冒用刘某环的名义，以竞标洛阳镇垃圾中转站为由骗取被害人汪某惠5万元。 7.被告人喻标冒用刘某环的名义，以承包永春县某垃圾处理工程为由，于2017年2月16日骗取被害人许某文3万元。 被告人喻标并未实际承包以上项目，并在收到被害人款项不久后更换了电话号码，还离开了福建省，致使被害人无法联系到他。 上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：（1）证人王某雄、刘某环的证言；（2）被害人向某某、陈某某、李某、许某文、陈某宏、陈某金、汪某惠的陈述、借条；（3）福建省某某招标代理有限公司说明函一份；（4）永春县一都镇人民政府证明一份；（5）辨认笔录及照片；(6)户名刘某环农村信用社账户在2016年10月1日至2017年2月22日的账户交易明细；（7）被告人喻标的供述。 上述证据经当庭质证，被告人喻标均无异议，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链。 原审法院认为，被告人喻标、张银树、贾小方采取虚构用现金购买六合彩的事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大；被告人喻标以非法占有为目的，采用虚构承包项目的事实，骗取他人财物，数额巨大。被告人喻标、张银树、贾小方的行为均已构成诈骗罪。被告人张银树、喻标、贾小方共同故意实施利用点钞券购买六合彩的诈骗犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张银树、喻标均起主要作用，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人贾小方起次要作用，为从犯，依法可以减轻处罚。公诉机关指控被告人喻标骗取陈某庆2万元、骗取陈某金6万元，骗取陈某宏7万元。被告人喻标辩称已归还上述三名被害人部分款项。经查，被告人喻标在案发前已通过其控制使用的刘某环农村信用社账户，分别归还陈某庆2.1万元、陈某金3千元、陈某宏3.2万元，被告人喻标在案发前归还款项的行为，证明被告人喻标对该部分财产不具有非法占有的目的，不计算为诈骗犯罪金额。虽然被害人陈某金报案称其2016年11月26日、2016年12月11日均分别出借3万元给被告人喻标，但银行卡交易记录证明陈某金这两次向被告人喻标转账支付的数额均为2.85万元。在案无其他证据证明陈某金采用其他方式另向被告人喻标支付了款项，故只能认定被害人陈某金出借给被告人喻标5.7万元。因此指控数额有误，予以纠正。被告人张银树、喻标、贾小方到案后均如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人张银树积极退赃，可酌情从轻处罚。 据此，根据被告人喻标、张银树、贾小方犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告人喻标、张银树适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人贾小方适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人喻标犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张银树犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人贾小方犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、对公安机关已扣押的被告人喻标、张银树、贾小方作案工具面值一百元点钞券五捆依法予以没收；公安机关已扣押被告人喻标违法所得人民币一万二千元、被告人张银树退缴违法所得人民币二万一千元依法予以没收上缴国库；对被告人喻标、张银树、贾小方违法所得人民币二万一千三百元依法予以继续追缴；责令被告人喻标向被害人退赔人民币三十三万二千元，其中退赔向某某人民币十万元，退赔陈宝琼人民币三万元，退赔李某三万元，退赔汪某惠五万元，退赔陈某金五万四千元，退赔陈某宏三万八千元，退赔许某文三万元。 宣判后，被告人喻标不服，上诉提出：原审法院认定上诉人喻标冒用刘某环身份向他人借款，或者虚构项目与他人进行合作承包工程等各种理由，在2016年7月至2017年2月期间骗取他人资金33万余元，与事实不符；原审判刑和并处罚金过重。请求二审法院作出公正判决。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 二审出庭检察员对一审审理查明的事实和证据没有异议，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院认为，上诉人（原审被告人）喻标、原审被告人张银树、贾小方采取虚构用现金购买六合彩的事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大；上诉人喻标以非法占有为目的，采用虚构承包项目的事实，骗取他人财物，数额巨大。被告人喻标、张银树、贾小方的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张银树、喻标均起主要作用，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人贾小方起次要作用，为从犯，依法可以减轻处罚。上诉人喻标上诉提出“原审法院认定上诉人喻标冒用刘某环身份向他人借款，或者虚构项目与他人进行合作承包工程等各种理由，在2016年7月至2017年2月期间骗取他人资金33万余元，与事实不符；原审判刑和并处罚金过重。”经查，喻标对冒用刘某环身份证在外面写借条、签协议的事实均承认，但其辩解借钱是为了承包项目，不应该认定为诈骗行为。二审审理查明，喻标所述的承包项目，签订合同都是虚假的，有福建省某某招标代理有限公司说明函、永春县一都镇人民政府证明及被害人向某某、陈某某、李某、许某文、陈某宏、陈某金、汪某惠的陈述、借条证实。喻标供述借到钱后，将钱都用于赌博和消费，故其行为构成诈骗，且诈骗数额巨大，原审法院在三年以上十年以下对其量刑是恰当的，故其上诉理由不能成立，本院不予支持，对其请求不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 羊 敏 审判员 万自力 审判员 张晓玲 二〇一八年十二月二十九日 法官助理何健 书记员郭敏慧 附：法律法规条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，因当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依照作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。