江苏省徐州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2018)苏03行终480号 上诉人（原审原告）：凌艳军，性别：××，1954年8月14日生，××族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：张元江，北京市尚和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区国土资源局，住所地徐州市铜山区龙山路**。 法定代表人：程建，该局局长。 委托诉讼代理人：姜大连，该局工作人员。 委托诉讼代理人：况世同，该局法律顾问。 上诉人凌艳军因与被上诉人徐州市铜山区国土资源局土地行政管理一案，不服徐州铁路运输法院（2017）苏8601行初1027号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人凌艳军上诉称：一、上诉人的承包土地不在征收范围内。在上诉人起诉铜山区人民政府强占土地案中，铜山区人民政府在法庭上亲口承认涉案土地不在征收范围之内，而在本案一审中，一审法院却查明在征收范围之内，属于事实不清。并且根据《土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收集体土地，由市县人民政府组织实施。由此可见，应该以铜山区人民政府的意见为准。二、两公告根本没有依法进行张贴。一审查明,2016年2月22日，铜山区人民政府作出铜政公[2016]第4号《征收土地公告》，铜山区国土资源局作出[2016]第4号《征地补偿安置方案公告》，并在马山村民委员会门旁墙面对两公告进行了公告。但是徐州市中级人民法院（2016)苏03行初653号行政判决书表明，两公告是在2016年10月18日进行张贴的，上诉人己将判决书递交一审法院。且被上诉人也没有提供证据证明在2016年2月22日履行了张贴程序。《征收土地公告办法》第四条规定：被征收土地所在地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告，该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。第三条规定：征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告。众所周知，马山委会与上诉人所在的路窝村虽然都属马山行政村，但距离较远，因此张贴的地点应该在上诉人所在的路窝村，张贴地点错误导致上诉人不知道。被上诉人只在村委会门口张贴不符合法律规定。2015年12月17日国土部批准，2016年1月19日省国土厅转发，那么最迟应该在2016年1月30日之前进行张贴公告。从这个意义上讲，不论是2月22日公告，还是10月18日公告，都属于违法。被上诉人没有履行土地征收程序即：发布拟征地通告、征询村集体经济组织和农民的意见、地籍调查和地上附着物登记、拟订“一书四方案”上报审批。且被上诉人也没有提交证据证明其履行了上述程序。上述种种，并不是瑕疵这么简单，如果做了，可以认为是属于程序性的行为，但是这些不作为的行为，违反了法律法规规定，直接影响到了上诉人的知情权、申诉权以及参与权等权利，不履行法定职责从来都没有瑕疵之说，就是违法。因此本案中，一审法院将积极履行的行政行为和不依法履行法定职责相混淆，是错误的。三、村委会不是此次征收土地的主体。在征收过程中，区政府是征收主体、国土局是征收部门、镇政府是实施单位，都是征收行为中的权利主体，但是村委会是什么主体，起什么作用；况且补偿多少，补偿哪些项目，根本就不清楚，村委会无法解释。并且对上诉人提出的葡萄树及葡萄等地上附着物的补偿问题根本不予理睬，上诉人不存在违法之处。一审查明轨道交通一号线各种费用9.048亿元，土地补偿款2711.18万元，房屋补偿款77764.66万元，试问剩余的一个亿到哪去了。另外，被上诉人也没有提交证据证明村委会进行了逐户通知领取补偿款的事实。依据《土地管理法实施条例》第二十五条相关规定，“征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付”。本案中，上述款项是陆续转账的，目前仍然没有完全到位，也是违法之处。四、《责令交出土地决定书》程序违法。《征收土地公告办法》第十四条第二款规定，未依法进行征地补偿、安置方案公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续。《江苏省征收土地和被征地农民社会保障办法》第十七条规定，征地补偿费用没有足额到位的，被征地农村集体经济组织及成员有权拒绝交地。一审法院很显然在被上诉人未依法履行相关程序的情况下要求上诉人未经补偿就交出土地，没有法律依据。五、被上诉人证据5—7在举证期限内没有举证，属于超期举证，仍作为有效证据使用，是错误的。六、1.涉案责令交出土地决定书所载明的承包地的四至不对，实际四至是东邻朱元清（音），西邻李顶立（音），南邻路，北邻李则仁（音）。2.上诉人已经向徐州市人民政府申请要求根据《土地管理法实施条例》第二十五条规定提高补偿标准，这个案件在徐州市中级人民法院审理中，在这个期间，被上诉人作出责令交出土地决定书是不合法的。3.补偿方案根据《土地管理法》规定，应该由国土局拟定，报市政府批准，并且根据《土地管理法实施条例》第二十五条规定由市县人民政府组织实施，由区国土局进行补偿主体错误，上诉人在一审中已经提出该观点，并且补偿方案没有经过听询意见。4.上诉人向法庭提交一份证据，2015年7月30日（后涂改为8月30日）由汉王镇政府和徐州市铜山区轨道交通建设指挥部签订的轻轨一号线项目用地补偿包干协议，足以证实补偿的实施一方是建设指挥部，而不是国土部门。从这个方面来说，被上诉人也无权作出责令交出土地决定书。5.应当和被征收人个人签订补偿协议，而不应该和村委会签订补偿协议，如果和村委会签订补偿协议，实际就是侵犯了上诉人的合法权益，导致上诉人无法向有关部门提出要求提高补偿标准的权利，也违背了合同相对性的基本原理。6.在徐州市中级人民法院（2016）苏03行初651号行政判决书中，铜山区政府提交了电子档的两公告照片，证实铜山区政府及区国土局于2016年10月18日在北望、马山委会门口予以张贴履行的征收程序，并没有按照《征收土地公告办法》的规定张贴在村民小组所在区域，程序严重违法，没有起到公告的作用。7.徐州市中级人民法院在（2017）苏03行初516号判决书（不是上诉人的）中已经撤销了区政府作出的补偿决定，上诉人的补偿决定案件正在审理中，尚未有结果，但是应该注意到这个案件的发展趋势。8.在补偿决定中，上诉人所获得的补偿有违建面积，但是在铜山区人民法院判决当中已经将上诉人所有的违章建筑的面积全部去掉，撤销了汉王镇人民政府作出的限期拆除的决定，因此上诉人认为上诉人房屋全部为合法面积，并没有违建面积。根据《江苏省人民政府征地补偿和被征地农民社会保障办法》第十二条第二款规定，未能重新安排宅基地的，应当按照与被征收住宅面积相当的原则安排住房，也就是说补偿的面积应当和被征收房屋的面积大致相当，才符合法律规定。上诉人在上诉状中也提出补偿决定在后，责令交出土地在先，这严重违背了先补偿后搬迁的基本原则。综上所述,请求：1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人作出的铜土决字[2017]20号《责令交出土地决定书》；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人徐州市铜山区国土资源局辩称：一、关于上诉人提到的公告问题，在一审时被上诉人提交证据证明被上诉人履行了法定的义务，关于张贴的地点，在村委会张贴也符合相关的法律规定，上诉人所抗辩的张贴地点错误是不符合客观实际的，因为该征地行为涉及到该村所有村民，作为被上诉人也不可能每户进行张贴。另外根据实际情况各村民之间也会进行信息沟通，村委会也会进行宣传，所以上诉人提出的张贴地点错误导致上诉人不知道是不符合客观实际的。二、关于上诉人提到的主体问题，根据法律规定，被征收的主体为村集体组织，村委会代行村集体组织的职权，所以被上诉人和村委会签订征收协议、履行款项交付符合法律规定，并且也根据相关的规定已经足额支付土地补偿款。三、关于上诉人提到的程序违法问题，其抗辩理由是土地征地补偿费用没有足额到位，一审时我们提交的证据已经证明土地补偿款已经支付给村委会，到目前为止涉及到的住户是一千多户，而仅三十余户不愿到村委会进行领取。上诉人所陈述的足额支付主体和村集体组织相混淆。四、关于上诉人提到的土地四界问题，被上诉人是根据村委会提供的原始登记材料依法履行法律程序，而上诉人提出的四界和责令交出土地决定书地块是一致的，而只是因为在原来土地承包时是以家庭为单位，后期有家庭成员的变动，比如分家或者部分村民换地、修路等情形，导致四界和原始登记材料不一致，但是该地块指向是一致的。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求及事实理由不充分，没有法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，徐州市铜山区国土资源局在涉案《责令交出土地决定书》中列明的证据以及在本案一审中提供的证据，不能证明责令交出的土地属于批准征收的范围、集体土地征收项目已完成“两公告一登记”等法定程序、征地补偿安置费用已足额到位并专款专户存储，也不能证明被征收人存在违反土地管理法律法规、拒不交出土地阻挠国家建设征收土地的行为。一审认定涉案土地位于国土资函〔2015〕896号批复批准征收范围内、涉案征地补偿款已足额拨付但凌艳军拒绝领取，属于证据不足、认定基本事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销徐州铁路运输法院（2017）苏8601行初1027号行政判决； 二、发回徐州铁路运输法院重审。 审判长 赵 涛 审判员 杜 林 审判员 周美来 二〇一八年十二月二十八日 书记员 郁梦晨