四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川15民终2230号 上诉人（原审原告）：胡东海，男，1962年12月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：陈代敏，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：郭勇，男，1968年3月出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 上诉人（原审被告）：徐涛，男，1969年6月出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：李映岑，女，1971年2月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区，系徐涛之妻。 委托诉讼代理人：李英，四川宏成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省第十三建筑有限公司，住所地四川省内江市中区环城路**。 法定代表人：刘春，董事长。 委托诉讼代理人：杨航，男，公司员工。 委托诉讼代理人：张正弘，四川宏成律师事务所律师。 上诉人徐涛与上诉人胡东海、郭勇，被上诉人四川省第十三建筑有限公司（以下简称十三建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2018）川1521民初1074号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐涛及其委托诉讼代理人李映岑、李英，上诉人胡东海、郭勇及其委托诉讼代理人陈代敏，被上诉人十三建司的委托诉讼代理人杨航、张正宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡东海、郭勇上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2018）川1521民初1074号民事判决第二项，依法改判徐涛支付胡东海郭勇工程款730086.85元；2.十三建司在未付款范围内承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由徐涛、十三建司负担。事实与理由：1.一审法院对需要鉴定的事项未向胡东海、郭勇指定鉴定申请期限，也未依职权委托鉴定，违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定仅以不能根据该审查报告认定二上诉人的实际工程量及价款为由驳回二上诉人的诉讼请求，应予纠正；2.依照审计报告审定的工程量价款及徐涛在一审中明确确认的分项工程量，可以得出徐涛工程量价款为5728669.94元，胡东海工程量为10054378.96元，根据合作协议约定，提取管理费和相关费用后，徐涛应付胡东海的工程价款为8333704.85元，一审法院已经查明徐涛实际已支付胡东海的工程价款为7603618元，徐涛尚欠胡东海工程款730086.85元；3.十三建司应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任。 徐涛答辩称，1.上诉人郭勇、胡东海的起诉时间已经超过诉讼时效，已经丧失胜诉权，人民法院对其要求徐涛支付工程款的诉讼请求不应支持；2.上诉人郭勇、胡东海在一审中并未申请对其完成工程量进行鉴定，也没提供答辩人欠付其工程款的证据材料，一审法院驳回其要求徐涛、十三建司支付其工程款的诉讼请求，认定事实清楚，判决正确。 十三建司答辩称，1.胡东海、郭勇的上诉理由没有依据，胡东海、郭勇认为案涉工程是他们和徐涛一起完成的，但是没有证据证明是，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的法律后果；2.十三建司和胡东海、郭勇没有任何法律上的关系，其要求十三建司承担法律责任没有依据；3.本案中胡东海、郭勇的起诉是超过诉讼时效的，胡东海向叙州区检察院举报，举报事由与主张本案权利是不同的法律关系，检察院所出的证明不是时效中断的法定事由，一审法院不应采信该回复，请求驳回其上诉。 徐涛上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2018）川1521民初1074号民事判决第一项，依法改判驳回胡东海、郭勇的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由郭勇、胡东海司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，徐涛在向胡东海支付案涉工程款时已退还其保证金30万元。胡东海在2011年1月27日出具给徐涛的收条中已经载明了三十万保证金已退完的事实。 胡东海、郭勇答辩称，徐涛的上诉理由不能成立，关于保证金的部分一审已经查明，2011年1月27日的收条，这张收条除了签字都是打印的，也没有标明含有多少保证金，一审中胡东海也否认了包含保证金，上诉人徐涛以该收条说明退还了保证金的证据、理由均不充分。民工工资的问题，当时工程没有结算，民工工资当时是没有付清的，不存在超付的问题。 十三建司答辩称，徐涛的上诉与十三建司无关，请求法院查明事实，依法判决。 胡东海、郭勇一审诉讼请求：1.判令徐涛、十三建司共同支付工程款1314073.37元及资金利息（以1314073.37元为基数，从2012年10月1日起按中国人民银行同类贷款基准利率的130%计算至本息付清为止）；2.判令徐涛、十三建司共同退还胡东海、郭勇交纳的履约保证金30万元及资金利息（以30万元为基数，从2012年1月1日起按中国人民银行同类贷款基准利率的130%计算至本息付清为止）；3.本案诉讼费用由徐涛、十三建司承担。 一审法院查明：2010年7月13日，宜宾县（现为叙州区，下同）城北新区管理委员会（发包人）与十三建司（承包人）签订《宜宾县城北新区40米主干道工程补充合同》，商定由十三建司承建双方原《建设工程施工合同》中40米主干道未完工程，预算总价13076995元。2010年7月22日，徐涛（甲方）与胡东海、郭勇（乙方）签订《宜宾县城北新区40米主干道续建工程合作施工合同》，约定徐涛将上述补充合同约定的工程发包给胡东海、郭勇（包工包料），合同价13076995元。并约定若乙方承建全部工程，甲方总工程款的17%；若沥青路面工程由他人完成，甲方收取除沥青路面工程的总工程款的19%；乙方交保证金30万元，甲方在每次支付进度款时退还6万元保证金；工程竣工后两个月内甲方协助乙方完成审计工作，审计完成后一个月内甲方向乙方支付总工程款的15%，余款在竣工后十五个工作日内付清。徐涛持有的该合作施工合同中“乙方”仅有胡东海署名。 2010年7月23日，胡东海、郭勇向徐涛交付保证金30万元，徐涛出具了收条，此后胡东海、郭勇组织人员进场对上述工程中除沥青路面外的工程进行施工。2011年8月3日，胡东海与徐涛在《40米大道工程款支付情况核对表》签字确认，截止当日，徐涛已支付胡东海6356334元。当日，胡东海还出具《承诺书》，明确合同内所有工程款已经全部支付到位，承诺若发生民工工资未付清和后续工程中发生阻工事件由胡东海承担经济和法律责任。此后自2013年2月5日，胡东海以出具借条、领条、收条及委托书的形式收受了部分款项。期间胡东海还于2011年10月17日出具《说明》，明确案涉工程人工工资已全部付清。 案涉工程竣工验收后，受宜宾县审计局委托，四川恒申工程造价事务所有限公司于2012年7月10日作出川恒造审［2012］042号《宜宾县城北新区40米道路续建工程竣工结算造价审查报告》，该报告对案涉工程总造价的审定金额为15783048.9元，在“分部分项工程量清单计价表”中未明确胡东海、郭勇与徐涛诉争的“沥青路面”项目的工程造价。 2017年5月2日，宜宾县（现为叙州区，下同）人民检察院向胡东海作出《关于胡东海举报徐涛行贿受贿等问题的回复》，内容是“你于2013年10月向我院举报徐涛行贿受贿等问题，并要求追回你的有关损失和工程劳务款的问题，我院正在进一步调查处理中，现正式向你回复：关于你与徐涛和四川省第十三建筑工程有限公司工程款和损失，你应依法向人民法院诉讼解决，建议你依法维权向人民法院诉讼解决”。 一审法院认为，一、胡东海认为其权利受到侵害有权向司法机关主张权利，受理的司法机关是否有权处理解决不在胡东海的认知范围内，胡东海向叙州区（原宜宾县）人民检察院主张权利并不违反法律规定。根据叙州区（原宜宾县）人民检察院的回复内容，胡东海于2013年10月已向叙州区（原宜宾县）人民检察院请求解决损失和工程劳务款，叙州区（原宜宾县）人民检察院2017年5月2日作出书面回复告知其通过诉讼维权，且徐涛与胡东海、郭勇对案涉工程至今未最终结算，胡东海向法院起诉本案并未超出法律规定的诉讼时效期间。 二、案涉工程系十三建司承包建设，本案中无证据证明徐涛已取得十三建司授权将案涉工程转包给胡东海、郭勇，保证金30万元系徐涛个人收取，而十三建司至今也不予认可。根据合同相对性原则以及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，徐涛以个人名义与胡东海、郭勇签订的《宜宾县城北新区40米主干道续建工程合作施工合同》对十三建司无法律约束力，因履行该合同产生的法律后果应由徐涛和胡东海、郭勇承担。即便是胡东海、郭勇实际完成了案涉工程除沥青路面以外的工程量，也不能突破合同相对性向十三建司主张上述合同权利，故十三建司对胡东海、郭勇主张的工程价款及保证金不承担给付义务。 三、《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。本案中，胡东海、郭勇未举证证明具有从事案涉工程建设施工的相应资质，但胡东海、郭勇却以个人名义与同样不具有发包人资格的徐涛签订上述合作施工合同承包工程施工，根据合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案《宜宾县城北新区40米主干道续建工程合作施工合同》属无效合同。据此，依照合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，徐涛收取的保证金30万元应退还胡东海、郭勇，但胡东海、郭勇不能证明合同无效系徐涛的过错，其保证金资金利息的请求不应支持。 徐涛抗辩保证金已退还的事实，无相应证据证明。徐涛以胡东海2011年1月27日出具的金额为4375387元的收条复印件抗辩保证金已退还，但该收条系复印件，而徐涛也不能证明收条中手写添加“含有保证金”系双方协议一致所为，该收条对已退还保证金的事实不具有证明效力；徐涛同时以双方约定“甲方在每次支付进度款时退还6万元保证金”抗辩保证金已退还，但徐涛提交的其他收条、领条中也未明确款项中包括了保证金，且不能说明每次6万元的具体支付日期，故徐涛对此应承担不利后果。 四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，案涉工程已竣工验收并投入使用，胡东海、郭勇有权主张工程价款。但本案中胡东海、郭勇不能证明已与徐涛对案涉工程进行了结算，也不能证明与徐涛按双方约定对实际施工量进行了确认，案涉工程竣工结算造价审查报告审定的金额系十三建司与工程发包方按合同约定的结算依据，即便按该报告审定的工程总造价认定工程价款，但不能界定双方约定的“沥青路面”的工程量及价款，即法院不能根据该审查报告认定胡东海、郭勇实际完成的工程量及价款，胡东海、郭勇无其他相应有效证据证明徐涛尚欠工程款未支付，胡东海、郭勇对此也应承担不利后果。 综上，本院对胡东海、郭勇的合法诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第五项、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告徐涛于本判决生效之日起五日内退还原告胡东海、郭勇保证金300000元；二、驳回原告胡东海、郭勇对被告四川省第十三建筑有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。 如果未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19326元，由原告胡东海、郭勇负担15654元，被告徐涛负担3672元。 二审中，徐涛向本院提交了一份《收条》，拟证明案涉保证金30万元已经全部退还胡东海，胡东海、郭勇的质证意见为：1.条子上面的内容，一审中已经出现了同一张条子的复印件，该条子是在一审之后又进行了打印，复印件不可能没有那两行，对真实性表示异议；2.该证据是在一审之前已经存在的证据，不属于二审中的新证据。十三建司的质证意见为：对该份证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院对上述证据的认证为：结合一审查明事实和二审中胡东海认可该份证据上的签字系本人书写，其认为关于保证金已退还的字样等部分系后续添加，但并未提供相应的证据证明其主张，本院对该份证据依法予以采信。 另查明：一审卷第二卷61页建设工程施工许可证（编号：512527201011150106）载明：建设单位：宜宾县向家坝工业集中区管委会，工程名称：宜宾县城北新区40米大道工程，施工单位：四川省第十三建筑有限公司，安全负责人：胡东海。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要是：一、案涉诉讼争议是否已超过诉讼时效；二、保证金30万元是否已经退还；三、案涉合作协议具体履行情况及是否办理过相应结算；四、十三建司是否应承担连带责任。 针对本案的争议焦点一，即案涉诉讼争议是否已超过诉讼时效的问题。本案中，胡东海、郭勇与徐涛之间的案涉工程《宜宾县城北新区40米主干道续建工程合作施工合同》并未进行过结算，结合胡东海向叙州区（原宜宾县）人民检察院举报内容来看，其在2013年10月已向叙州区（原宜宾县）人民检察院请求解决损失和工程劳务款，叙州区（原宜宾县）人民检察院2017年5月2日作出书面回复告知其通过诉讼维权，且徐涛与胡东海、郭勇对案涉工程至今未最终结算，一审法院据此认定胡东海、郭勇向法院起诉本案并未超出法律规定的诉讼时效符合法律规定，徐涛的该项上诉理由本院不予支持。 针对本案的争议焦点二，即保证金30万元是否已经退还的问题。一审法院基于举证责任分配，介于徐涛并未提供充分的证据证明已付款项中包含了30万元保证金，二审中，徐涛举示了一份2011年1月27日胡东海出具给徐涛的《收条》原件，其内容为：“今收到徐涛支付宜宾县城北新区40米大道工程款4375387元，其中已退还保证金大写：叁拾万圆整（已全部退还完），在此之前徐涛在胡东海处的所有收据作废，胡东海在徐涛处的所有收据作废，收款人：胡东海”。二审中，胡东海对该收条上的签字予以认可，但认为关于保证金部分系嗣后添加，但未能提供相应的证据支持其抗辩，也未对该份证据的真实性申请鉴定，结合一、二审查明的情况本院依法对该份证据予以采信，对徐涛关于保证金已退还的上诉理由本院予以支持。 针对本案的争议焦点三，案涉合作协议具体履行情况及是否办理过相应结算的问题，本案审理中，徐涛、胡东海、郭勇均认可案涉合作协议工程双方并未进行过结算，其认可徐涛已支付案涉工程工程款7603618元，至于双方在《宜宾县城北新区40米主干道续建工程合作施工合同》中约定的工程各自完成情况并不能提供相应的证据予以区分证明。本案中，案涉工程已竣工验收并投入使用，胡东海、郭勇有权主张工程价款。但本案中胡东海、郭勇不能证明已与徐涛对案涉工程进行了结算，也不能证明与徐涛按双方约定对实际施工量进行了确认，案涉工程竣工结算造价审查报告审定的金额系十三建司与工程发包方按合同约定的结算依据，即便按该报告审定的工程总造价认定工程价款，但不能界定双方约定的“沥青路面”的工程量及价款，胡东海、郭勇可在双方完成《合作施工合同》结算后就未付工程款另案主张权利。 针对本案的争议焦点四，即十三建司是否应承担连带责任的问题。本案中根据《宜宾县城北新区40米主干道续建工程合作施工合同》及建设工程施工许可证来看，胡东海参与了案涉及案涉工程施工许可证来看，胡东海参与了案涉宜宾县城北新区40米大道工程建设的事实本院予以确认，介于胡东海、郭勇无证据证明徐涛与十三建司之间存在业务分包且已取得十三建司授权将案涉工程转包给胡东海、郭勇，结合一二审查明保证金30万元系徐涛个人收取，徐涛个人退还，工程款支付均系徐涛个人与胡东海进行支付的事实，本院对胡东海、郭勇主张十三建司承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，上诉人徐涛的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人胡东海、郭勇的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2018）川1521民初1074号民事判决； 二、驳回上诉人胡东海、郭勇的全部诉讼请求； 一审案件受理费19326元，由胡东海、郭勇负担15654元，徐涛负担3672元。二审案件受理费16900.87元，由上诉人胡东海、郭勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王付兵 审判员  李 荷 审判员  王纯强 二〇一八年十二月二十七日 书记员  黄相中 书记员  赖 秋