湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0302民初420号原告汪恕奎，男，汉族，1968年10月4日出生，湖北省郧西县人，住郧西县城关镇两付路东方花园小区****，身份证号码：4203221968********。委托诉讼代理人魏怀平，湖北瑞泰律师事务所律师，代理权限为：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，和解，代收赔偿款，代收法律文书）。被告杜建成，男，汉族，1960年4月6出生，武汉市人，住，住武汉市黄陂区滠口经济开发区刘店村许家田份证号码：4203001960********。委托诉讼代理人王磊，湖北朗润律师事务所律师，代理权限为：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，和解，提起反诉，代为办理退费，代为接收法律文书，参加庭审，申请回避，提供证据，进行反驳和辩论）。被告中铁十一局集团第二工程有限公司，住所地：白浪中路**。法定代表人杨兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人张子林，湖北经立律师事务所律师，代理权限为：一般代理。原告汪恕奎诉被告杜建成、被告中铁十一局集团第二工程有限公司提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员计刚任审判长（主审），与审判员李霞、人民陪审员任亚杰组成的合议庭公开开庭进行了审理。原告汪恕奎、委托诉讼代理人魏怀平，被告杜建成委托诉讼代理人王磊，被告中铁十一局集团第二工程有限公司委托诉讼代理人张子林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪恕奎向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告后续治疗费25000元；误工费47878元；护理费35214元；住；住院伙食补助费2250元残赔偿金31889元；精神抚慰金6000元；交通费2105元；住；住宿费238元定费3200元。合计206015.8元。2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告是被告杜建成的雇员。2017年被告杜建成承包被告中铁十一局集团第二工程有限公司的高铁轨道生产业务后，安排原告到被告中铁十一局集团第二工程有限公司位于白浪的周转器械管理中心工作。2017年7月11日，原告在切割钢板过程中，切割机的刀片发生故障，突然崩裂，碎片砸伤原告胸部。原告被送往十堰市人民医院抢救，经检查发现刀片的碎片砸在原告心脏。原告住院45天，因二被告拒不支付手术费用，原告出院。出院医嘱：择期手术治疗。原告出院后，经鉴定构成九级伤残，各项损失共计206015.8元。原告在雇佣活动中受伤，雇主即被告杜建成应当承担赔偿责任。被告中铁十一局集团第二工程有限公司将轨道业务发包给不具备资质的个人，应当承担连带赔偿责任。故，原告根据《侵权责任法》的规定，提起诉讼，请依法裁判。原告汪恕奎为支持其诉请向本院提交如下证据：证据一、通话录音关盘，以此证明原告是被告杜建成雇员，在被告中铁十一局第二工程有限公司工作时受伤。证据二、十堰市人民医院出院记录，以此证明原告受伤治疗及后期需要手术治疗情况。证据三、十堰天平司法鉴定意见书及鉴定费发票，以此证明①、原告伤残评定九级；②、后续治疗费25000元；③、误工休息7个月；④、护理时间为一人护理4个月。支出鉴定费2500元。证据四、居住证明、购房合同、水电费缴费收据，以此证明原告在城镇连续居住满一年以上，应当按照城镇标准计算赔偿金。证据五、交通费、住、住宿费发票此证明原告到武汉重新鉴定支出交通费1105元、住、住宿费238元/div>被告杜建成辩称，原告受伤是切割机刀片发生故障，因刀片崩裂导致原告受伤，设备是由被告中铁十一局第二工程有限公司提供及维修保养，原告受伤是因为机械故障导致的，与被告杜建成无关。原告主张赔偿依据伤残鉴定，现伤残鉴定已推翻，应该予以驳回或者另案起诉，原告的病情不稳定，应先行手术后进行伤残鉴定。被告杜建成为支持其抗辩向本院提交如下证据：证据一、医疗费发票及住院费收据，以此证明被告垫付医药费14468.03元。证据二、曹磊出具的证明一份，以此证明原告受伤是因为机械设备故障，该设备是中铁十一局第二工程有限公司所有的。应当由中铁十一局第二工程有限公司承担赔偿责任。证据三、证人李爱兵出庭证言，以此证明原告受伤是因为机械设备故障，该设备是中铁十一局第二工程有限公司所有的。应当由中铁十一局第二工程有限公司承担赔偿责任。被告中铁十一局集团第二工程有限公司辩称，一、原该哦是在雇佣活动中遭受人身损害，依照《侵权责任法》第三十五条、最高人民法院人身损害赔偿解释相关规定，雇工在从事雇主安排的工作中受到人身损害的，应当由雇主承担赔偿责任。二、中铁十一局集团第二工程有限公司将轨道生产委托杜建成个人加工，并不违反相关规定，依照相关法律规定，定作人对承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自身损害不承担赔偿责任。请求驳回原告对被告中铁十一局集团第二工程有限公司的诉讼请求。经庭审质证，被告杜建成对原告汪恕奎提交的证据一真实性无异议，但认为原告与被告杜建成不是雇员关系，原告系被告中铁十一局第二工程有限公司员工，应当按照工伤程序赔偿；对证据二真实性无异议；对证据三有异议，原告诉前鉴定程序不合法，内容不客观，被告已申请重新鉴定，原鉴定意见已经推翻，原告应当手术之后再鉴定，原告起诉不应当支持；对证据四的真实性、合法性有异议，物业公司出具的证明应当出庭质证，原告应当按照农村户口登记标准计算赔偿金。对证据五真实性无异议，鉴定结论被推翻应当由原告承担。被告中铁十一局集团第二工程有限公司对原告汪恕奎提交的证据三有异议，认为原告单方诉前鉴定不能作为本案的依据，对其他证据真实性无异议。原告汪恕奎对被告杜建成提交的证据一无异议；对证据二、三有异议，应当由二被告共同承担。被告中铁十一局集团第二工程有限公司对被告杜建成提交的证据二、三有异议，不能达到原告拟证目的。审理中，被告杜建成对原告汪恕奎提交的伤残鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，经本院委托，武汉大学中南医院法医司法鉴定所向本院退案，建议被鉴定人行心包膜内异物取出术后再行评定。上述证据经庭审质证，本院予以确认。对双方有争议的事实，本院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》并结合原、被告双方发表的质证意见综合评判。根据当事人陈述及证据分析，本院确认以下案件事实：被告中铁十一局集团第二工程有限公司将轨道生产业务发包给被告杜建成。被告杜建成雇佣原告汪恕奎到中铁十一局集团第二工程有限公司位于白浪周转器械管理中心从事钢板切割工作。2017年7月11日，原告汪恕奎在切割钢板过程中，切割机的刀片崩裂，碎片扎伤原告汪恕奎胸部。原告汪恕奎受伤后在十堰市人民医院住院45天，入院诊断：胸壁异物取出术后。医疗费14468.03元（被告杜建成已垫付）。出院诊断：胸壁异物取出术后，心脏异物，前臂挫伤（右）。2017年11月2日原告汪恕奎委托十堰天平司法鉴定中心鉴定。1、汪恕奎心脏异物存留（心脏左前下缘见点状金属影，位于心包膜内）伤残程度评定为玖级伤残；2、汪恕奎心脏异物存留需异物取出，取出后期治疗费25000元左右；3、汪恕奎心脏异物存留误工时间7个月；护理时间一人护理4个月。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告汪恕奎为被告杜建成提供劳务，作为接受劳务一方的被告杜建成应对提供劳务一方的原告汪恕奎劳动保护承担责任，被告杜建成应采取相应的安全防护措施，并临场加以监督和指导，而被告杜建成并未完善安全防护措施，以致原告汪恕奎发生安全事故，被告杜建成应对原告汪恕奎损害结果承担相应的赔偿责任。法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告汪恕奎在提供劳务的过程中，应当意识到切割钢板具有一定的危险性，而未尽到安全注意义务，其行为具有疏忽大意的过失，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻被告杜建成相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告中铁十一局集团第二工程有限公司将轨道生产发包给没有安全生产条件的被告杜建成，应当对原告汪恕奎的损害后果承担连带赔偿责任。审理中，被告杜建成对原告汪恕奎自行委托的十堰天平司法鉴定中心伤残鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。经本院委托，武汉大学中南医院法医司法鉴定所建议被鉴定人行心包膜内异物取出术后再行评定，退回鉴定案件。被告杜建成以此认为，原十堰天平司法鉴定中心伤残鉴定意见不能作为原告汪恕奎主张伤残赔偿金的法律依据。本院认为，受害者有权自行委托鉴定机构对其伤残等情况进行鉴定，对一方委托鉴定机构作出的鉴定结论，另一方若没有充分的证据证明该鉴定报告程序违法，鉴定结论明显与事实不符的，法庭应当作为证据使用。原告汪恕奎自行委托鉴定机构对其伤残等情况进行鉴定，该鉴定程序并不违法，鉴定结论无明显不符，重新鉴定部门亦未对该鉴定意见结论作出改变，且鉴定部门之间没有等级之差，武汉大学中南医院法医司法鉴定所退按说明并不能否认原十堰天平司法鉴定中心作出的鉴定意见，本院依法将该鉴定报告作为证据使用。关于原告汪恕奎受伤后损失数额，本院认定如下：1、医疗费14468.03元，本院予以确认。2、汪恕奎心脏异物存留（心脏左前下缘见点状金属影，位于心包膜内）伤残程度评定为玖级伤残；本院参照湖北省2018年度城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金为127556元（31889元×20×20﹪），本院予以确认。3、汪恕奎心脏异物存留需异物取出，取出后期治疗费25000元，本院予以确认。4、汪恕奎心脏异物存留误工时间7个月；原告汪恕奎未提交误工损失证明，误工费本院参照湖北省2018年度居民服务和其他服务行业标准计算为20260元（35214元÷365天×210天），本院予以确认。5、护理时间为一人护理4个月；护理费本院参照湖北省2018年度居民服务和其他服务行业标准计算为11577元（35214元÷365天×120天），本院予以确认。6、住、住院治疗45天院伙食补助费2250元（45天×50元），本院予以确认。7、鉴定费2500元，本院予以确认。原告汪恕奎主张重新鉴定支出交通费1105元及住宿费238元诉求，本院予以支持。原告汪恕奎主张精神抚慰金的赔偿诉求符合法律规定，但数额过高，应适当减少，本院酌情考虑3000元。上述各项费用合计207954.03元。被告杜建成承担90﹪，即187158.62元。被告杜建成已支付14468.03元，还应支付原告汪恕奎各项赔偿款172690.59元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:一、被告杜建成于本判决生效后三日内支付原告汪恕奎赔偿款172690.59元。二、被告中铁十一局集团第二工程有限公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任。三、驳回原告杜建成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260元，由被告杜建成承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司北京路支行；账号********。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。审 判 长  计 刚审 判 员  李 霞人民陪审员  任亚杰二〇一八年十二月二十四日书 记 员  郑春玲本案适用的法律规定《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。第二款、雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，法庭辩论总结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。