江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终3201号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田保税区万利工业大厦**西厂房**。法定代表人：陈远尖，该公司董事长。委托诉讼代理人：安丽娜，上海市协力（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张青山，男，1970年6月27日生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市龙子湖区，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：张涛，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：沈勇，男，1977年4月27日生，汉族，户籍地江苏省滨海县，现住北京市。委托诉讼代理人：刘胜香、于淼，江苏阜东律师事务所律师。上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）因与被上诉人张青山、沈勇装饰装修合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初8538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特艺达公司上诉请求：撤销原判第一、三项，改判驳回张青山的全部诉讼请求并支持特艺达公司的全部反诉请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。特艺达公司从未要求张青山必须撤场，也非故意不与张青山核实拖欠工人工资的情况，而是在张青山不出现在工地导致工人前往宜兴欠薪办闹事，以及在欠薪办维稳要求下和初步审核后，发放了工人工资，而非其公司自行发放；一审遗漏了欠薪办出具的情况说明和闹访工人在派出所所作的询问笔录，该两份证据能够反映本案实际退场的情况。2、因张青山不支付工人工资、擅自停工，特艺达公司当时只能凭工牌和申报工作量核实工人工资，事实上张青山提供的12个包工头中已有9人出现在其公司提供的支付名单里，结合其公司提供的证据和欠薪办出具的情况说明、派出所所作的询问笔录，已达到高度盖然性，故其公司主张的代张青山支付的工人工资应全部在张青山的工程款中扣除。3、关于工程造价，特艺达公司提供的证据足以证明D户型样板房是无锡国豪装饰工程有限公司（以下简称国豪公司）施工的，且双方已经结算完毕。其中，其公司提供的2013年3月21日收据注明了“D户型”，而合同是其公司接手后与国豪公司重新签订的，以及声明是结算完毕后出具的，故日期在2013年11月15日之后都是正常合理的。张青山并未提供证据证明无锡精工建筑装饰工程有限公司（以下简称精工公司）施工完成了一套D户型样板房，一审认定D户型样板房由精工公司施工完全是推测的。另外，因张青山违约，纳入工程造价的地暖应得利润不应归于张青山。4、张青山与沈勇是合作关系，故沈勇收到特艺达公司支付的3375536元就应当视为张青山收到该款，当然其公司认可的明确用于西单元的费用可以除外。5、因张青山擅自停工且施工质量存在问题，而仲裁裁决确认的特艺达公司应赔偿宜兴万达广场有限公司（以下简称宜兴万达公司）涉及防水、延误工期、向小业主赔偿等方面的损失均与张青山的违约行为有关，故张青山应根据其施工工程量比例承担赔偿责任。被上诉人张青山辩称：1、精工公司与沈勇签订合同后即按要求制作了样板房，并同步进行了大量装修准备工作，但直到2013年10月9日施工图纸才由各方最终确定，其即按照图纸开始施工，但特艺达公司于2013年11月15日左右在其基本完成装修基础工作的情况下，以其工程进度缓慢为由要求其退场，其是基于特艺达公司承诺即时结算才退场的。2、特艺达公司称代张青山支付了工人工资，但证据不足，因为张青山撤场后特艺达公司仍然在工地上继续施工，施工的班组也依旧是之前为张青山施工的班组，一审中张青山也提供了施工班组出具的已收到张青山支付工程款的证明。3、D户型样板间实际由精工公司施工，张青山在接手该工程时样板间已经完工，对此一审也向业主方和监理方进行了查明。4、沈勇挂靠特艺达公司承接的项目是东、西两个单元，张青山仅从沈勇处承接了东单元，故沈勇收到特艺达公司支付的3375536元不能视为张青山收到该款。5、仲裁裁决中已经明确因工程质量返工的内容及施工的单元，并非张青山施工的东单元，故特艺达公司赔偿宜兴万达公司损失与张青山无关。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。被上诉人沈勇辩称：其从特艺达公司领取的3375536元工程款已全部用于东、西两个单元的工程，其不应再承担支付工程款的责任。请求二审依法判决。张青山向一审法院起诉请求：判令特艺达公司、沈勇支付工程款6892385.32元。特艺达公司向一审法院反诉请求：判令张青山、沈勇支付仲裁裁决确认的由其公司赔偿宜兴万达公司工期误期违约金、质量缺陷补偿金等800多万元损失中的2321222.61元，后其公司将反诉请求变更为949814.67元。一审法院查明：一、涉案工程的由来、合同的订立情况沈勇在张青山、精工公司的合作和协助下，以特艺达公司名义投标宜兴万达广场豪宅室内装修工程，并由精工公司支付给特艺达公司投标保证金100000元。中标宜兴万达广场5号楼室内装修工程后，特艺达公司即于2013年6月18日与总承包方中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、业主宜兴万达公司签订了《宜兴万达广场住宅区5号楼豪宅室内精装修工程分包合同（一标段）协议书》（以下简称《5号楼精装修分包合同》）一份，该合同主要约定：由中建二局将宜兴万达广场住宅区5号楼豪宅室内精装修工程分包给特艺达公司，合同价款为37105671元，为总价包干合同。合同工期为186个日历天，开工日期暂定2013年6月12日，完工日期暂定2013年12月16日。合同通用条款第36条约定：未征得总承包方、业主事先书面同意，分包方不得将本合同转让他人。分包方不得擅自将本工程的部分或全部以连工包料形式或包清工形式再分包给他人。合同专用条款就付款时间和方式主要约定：合同文件签订及分包方已按合同提交经业主认可的履约保函后14个日历天内，业主支付合同价款的10%作为预付款，工程实际竣工业主支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为保修金，在保修期开始起算后满二年、保修工作完成且经业主确认无任何遗留问题及保修完成证书发出后14个日历天内，业主一次性无息付清。《5号楼精装修分包合同》签订后，特艺达公司于2013年6月27日与沈勇签订了编号为TNGH-110001的《工程项目内部承包责任书》，主要载明：涉案工程项目由沈勇承包施工。合同价款为37105671元，开工日期2013年6月12日，工程竣工日期2013年12月16日。双方确认，沈勇向特艺达公司上交利润为工程实际总造价的4.5%，盈亏自负。特艺达公司的义务和责任为提供公司行政服务、财务服务、技术及管理服务，但所派专业人员等的工资及其他费用由沈勇支付。沈勇方义务和责任中第10条约定未经公司许可不得转包施工，第11条约定劳务工人需打卡上班凭打卡记录单发放工资，每个工人亲自在工资表上签名确认后，才能发放工资。若沈勇方严重违反本责任书，公司有权解除承包施工，并依法追究经济损失、法律责任。《工程项目内部承包责任书》订立后，沈勇、张青山于2013年7月13日与精工公司签订了《工程合作协议》一份，主要载明：双方合作以特艺达公司参加宜兴万达广场住宅区豪宅室内精装修工程的投标，现特艺达公司已中标宜兴万达广场住宅区5号楼豪宅室内精装修工程。就本工程的合作事宜，双方达成如下协议：本工程由沈勇与特艺达公司签订《工程项目内部承包责任书》，精工公司施工本工程的50%，沈勇、张青山施工本工程的50%。前期投标费用由精工公司承担50%，沈勇、张青山承担50%，其中差旅费、特艺达公司投标费、经营业务费等合计150000元，预算费用60000元。精工公司施工部分产值支付3%的业务费给沈勇、张青山。沈勇、张青山上缴特艺达公司的管理费、税金等各项费用，按双方完成工作量审定数分摊来办理。施工期间各项交际费用精工公司承担50%，沈勇、张青山承担50%。精工公司与沈勇、张青山共同组建以前者为主的项目管理班子，实现以精工公司林虎俊为总指挥领导下的郑嘉林、沈勇、张青山、朱建新联席项目经理负责制，各负其职。同日，沈勇还与国豪公司签订了《工程承包协议》一份，主要载明：本工程由沈勇与特艺达公司签订《工程项目内部承包责任书》，沈勇已把本工程的50%交由精工公司施工，余下部分承包给国豪公司施工。前期投标费用由精工公司承担50%，国豪公司承担50%，其中差旅费、特艺达公司投标费、经营业务费等合计150000元，预算费用60000元。国豪公司施工部分的工程总产值（即中标价一半）支付4.5%的业务费给沈勇，具体费用为18500000元×0.045＝832500元。国豪公司上缴特艺达公司的管理费、税金等各项费用，按精工公司与国豪公司双方完成工作量审定数分摊来办理。施工期间各项交际费用精工公司承担50%，国豪公司承担50%。沈勇与国豪公司及精工公司共同组建以沈勇为主的项目管理班子，实现以沈勇为总指挥领导下的张青山、孙广鹏联席项目经理负责制，各负其职。为保证工程顺利进行，方便沈勇监督，国豪公司向沈勇交纳保证金500000元（先期已支付300000元、其余200000元从万达第一笔工程款中扣除）。二、合同实际履行情况上述合同签订后，精工公司和国豪公司即进场施工，精工公司主要承建了5号楼东单元、大厅、电梯间等部位的施工，施工不久精工公司即将其公司承接的施工工程转由张青山个人实际施工，西单元则由以孙广鹏为代表的国豪公司进行施工。施工过程中，宜兴万达公司按进度以承兑汇票的形式支付给特艺达公司3375536元工程款，该承兑汇票实际由沈勇支取，并由沈勇兑现后进行了分配。至2013年11月下旬（约15日）左右，由于与业主方就工程进度、工程资金、工程管理等意见不一，导致业主方与各施工单位及实际施工人间发生纠纷，在此情形下，特艺达公司即按宜兴万达公司意见另行派员接管了全部工程，要求以孙广鹏为代表的国豪公司及张青山两家实际施工方撤出施工场地。期间以孙广鹏为代表的国豪公司与特艺达公司就已完成的工作量达成了结算协议；对张青山已施工的工程量特艺达公司仅以拍照方式进行了固定，对已做工程的结算双方始终未能达成一致意见。嗣后，本案所涉工程及西单元等施工单位的工人以拖欠工资为由闹访，经宜兴市相关部门介入协调后，特艺达公司在未与张青山核实确认拖欠手下工人工资的情形下，即自行核实发放了人工工资。2014年1月16日，张青山一方的相关人员与特艺达公司接管后的施工人员在施工工地现场因对工程结算、拖欠工资及材料款等问题产生纠纷直至发生了打架斗殴事件，导致双方间的结算更无可能。为此，张青山即持自行委托编制的决算书于2014年向宜兴法院起诉，宜兴法院受理后，因特艺达公司拒绝承认张青山为涉案工程东单元的实际施工人，被宜兴法院以（2014）宜民初字第1222号民事判决书全额判决支持张青山主张的工程款6892385.32元。特艺达公司不服提出上诉，鉴于特艺达公司在二审中提供了承认张青山实际施工的部分依据，致该案发回重审，即本案一审。本案一审中，张青山补充提供了精工公司于2016年9月8日出具的有关宜兴万达5号楼东单元装饰施工情况的说明，精工公司在该“说明”中明确“2013年7月13日与沈勇、张青山间签订的《工程合作协议》所属施工工程已全部转包给张青山，该工程产生的所有权利义务全部由张青山享有和承担、与精工公司无关”。三、对涉案工程价款的确认过程本案一审中，经双方当事人申请，法院在双方各自提供的张青山撤场时所拍摄的工程照片、工程鉴证单、各自制作的决算材料，以及责令调取的工程标书、施工蓝图等材料情形下，委托江苏宏翔工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。2018年1月15日，该鉴定机构经审计后出具了《工程造价咨询报告书》，主要载明：本合同纠纷有关的工程造价鉴定金额为3853380.01元，没有施工的地砖和石膏板材料374561元，合计4227941.01元。其中①包含按投标价计的B户型样板房价378174.57元、D户型样板房价258071.95元；②应扣除特艺达公司支付给伟星公司的地暖款124661.03元（不含样板房的地暖）；③没有施工的地砖和石膏板材料款374561元中，地砖按290000元计算、石膏板计算为84561元；④税金在本次鉴定中未扣除，如未开发票则相应需扣除鉴定造价3853380.01元的全部税金，如已开具发票应根据所开发票额扣除3853380.01元所含税金计算多付的税金，多付的税金如有返还给张青山。上述事实，有张青山、特艺达公司各自提供的分包合同，张青山提供的《工程合作协议》、《工程承包协议》，苏宏造鉴（2017）第003号《工程造价咨询报告书》，以及法院质证和庭审笔录等在卷佐证。本案双方当事人争议的主要焦点及一审法院的认定如下：一、关于涉案工程价款如何确定的问题1、首先，对《工程造价咨询报告书》载明的工程造价鉴定金额3853380.01元问题。经质证，特艺达公司以报告中利润部分等不能全部计算、人工工资应分别列明为由，认为审计造价过高；而张青山则认为审计确认的造价过低。但双方对各自所提异议均未能提供足以推翻鉴定结论且能切实证实实际工程量的相关反证。一审法院认为：本案所涉工程是争议各方当事人未完全履行合同、实际施工方非正常撤出工地，且作为实际施工方的张青山撤出工地时双方又未能就已完成工程量进行决算，仅拍摄了工程现场照片。故在此情形下，鉴定机构根据双方各自提供的工程照片、各自制作的决算材料和张青山提供的部分工程鉴证，以及责令调取的工程标书、施工蓝图等材料而作出的鉴定结论应予确认，理应按此鉴定结论为基础计算具体的涉案工程价款。2、其次，对《工程造价咨询报告书》中载明的张青山遗留在工地的材料款金额问题。经质证，特艺达公司对报告中载明的290000元地砖款提出异议，只认可有证据证明的210000元地砖款，对其余80000元地砖款则要求张青山提供证据加以证明。然张青山在审理中只提供了江苏宜兴农村商业银行于2013年9月18日出具的内容为“张青山为申请方、收款人为无锡市潘建芬装饰材料经营部、金额为80000元、用途为往来”的结算业务申请书。对该结算业务申请书，特艺达公司不予认可，而张青山也未能另行提供该款确属购买地砖的依据。一审法院认为：因张青山未能提供足以证明遗留在工地的地砖款为290000元的证据，故对特艺达公司就此项的抗辩意见应予采纳，张青山遗留在工地的材料款金额应确认为294561元（其中地砖按210000元计算、石膏板为84561元）。3、对《工程造价咨询报告书》中载明的“按投标价计的B户型样板房价为378174.57元、D户型样板房价为258071.95元”的鉴定单价和应计算的样板房套数问题。各方当事人对鉴定机构确定的B、D户型样板房的鉴定单价无异议。但特艺达公司以D户型是另一施工方国豪公司施工为由，认为张青山施工的样板房只应以1套即B户型计算；而张青山则坚持认为B、D户型样板房均是由精工公司施工后转让给其且转让后由于业主方变更设计的原因导致在装修完工的基础上又由其多次拆除返工，故要求按3套（即B户型以1套、D户型以2套）计算。对此争议，特艺达公司提供了：（1）其与国豪公司于2014年3月21日签订的协议书，该协议书主要载明：双方经友好协商，就国豪公司实际施工宜兴万达广场5号楼样板房D户型结算达成如下协议，国豪公司将该项目所涉文件，包括但不限于国豪公司与沈勇、张青山、特艺达公司、总包单位、监理公司等签订或往来与项目有关所有文件原件，全部移交给特艺达公司，移交完毕后，特艺达公司在国豪公司开具收款收据后十天内将结算款174232元一次性支付至国豪公司指定账户。（2）国豪公司出具的承诺书，载明“宜兴万达广场5号楼样板房D户型项目，特艺达公司与我单位已经结算完毕，与特艺达公司之间的债权债务关系已彻底、完全终结，再无经济纠纷或者其他任何关系。从今往后，对于宜兴万达广场5号楼样板房D户型项目我单位再无权利向特艺达或项目部或相关领导追讨相关款项。所有关于宜兴万达广场5号楼样板房D户型项目的债务均由我公司承担，与特艺达公司无关”等内容。（3）特艺达公司与国豪公司结算的相关附件（但该附件中大部分资料的落款时间均在2013年11月15日之后且大部分资料无注明有D户型字样）。特艺达公司以上述证据为由认为张青山仅施工了一套B户型样板房。张青山则提供了：（1）精工公司于2017年9月4日出具的合计金额为676166元的《张青山宜兴万达样板房付款明细表》，该明细表下方用手写字体载明“以上内容为样板房B、D户型费用，D户型拆除后有张青山施工”等内容，手写字体上则加盖有精工公司公章。（2）结算的相关附件，包含购买材料的费用报销审批单、人工生活费的发放单据、收款收据、销货清单等，其中购买材料的费用报销审批单中绝大部分标注有B户型、D户型字样。（3）2013年9月17日编号为XY-GC-LX-201309038号的联系函复印件，主要载明“因甲方原因原D户型已装修完工，因为原土建中轴线原因，现通过设计部决定将样板房D户型地面石材木饰面橱柜、木门等整体拆除，保留原顶面，请特艺达公司务必于9月底完工”等内容。张青山以上述证据为由认为应按3套计算样板房工程量（其中B户型1套、D户型2套）。法院于2015年9月22日对涉案工程的业主方工程部经理钱峰做了电话调查笔录，该调查笔录载明“工程是2013年6月开工的，张青山做到11月15日撤场的，之后特艺达公司自已接手，前期张青山根本没有做多少，就做了两个样板房，后期特艺达公司做的也不多，是我们派了七八个公司去抢工的”等内容。法院还于2015年12月4日对涉案工程的监理吴政做了调查笔录，该调查笔录载明“其是负责5号楼的监理，工程是2013年5-6月开工的，张青山第一个进场，作为现场项目经理，做到2013年11月、12月，建设方嫌其进度慢就让其撤场，张青山撤场时承包的一半地暖做了一部分、吊顶做了一部分，水电开槽差不多了，另做了二处样板房，张青山撤场时建设方让张派人拍照了，有李江峰签字的，现在拍的照在何处不清楚”等内容。此外，特艺达公司在反诉时所提供的中国国际经济贸易仲裁委员会于2017年3月19日出具的（2017）中国贸仲京裁字第0446号裁决书中（以下简称0466号裁决书）第77-82页也载明“直至2013年9月底主要进行了样板房的施工，并按宜兴万达广场有限公司的要求对样板房进行调整或整改、故确认直到2013年10月15日才算正式开工，此前应为样板房的施工及验收，系工程全部开工的前置程序。是装修行业的通常做法”等内容。以上双方各自提供的证据经质证，双方均对对方提供的证据不予认可。对法院所做调查笔录、0446号裁决书中关于样板房的表述，张青山无异议；特艺达公司虽对真实性无异议，但认为调查笔录和0446号裁决书不能证明张青山就样板房的主张是真实的。一审法院认为：以上证据经综合分析，除无争议的B户型样板房外，张青山（含精工公司）曾对D户型进行过施工的可能性较大，结合存在因宜兴万达公司原因曾对样板房有过返工、正常装饰装修工程中对样板房的返工通常不另计工程量的行业习惯、本案所涉工程的施工方又系非正常退场等因素来判断，对张青山就样板房的主张，应酌情认定以B、D户型各1套予以计算为宜。4、关于税金在张青山的请求中是否应当扣除的问题。经质证，双方当事人对已由精工公司（张青山）支付了税金255658元用于开具3710567.10元工程发票及涉及税率为6.89%的事实无异议。本案中经鉴定确认的工程造价为3853380.01元（样板房按B、D户型各1套），精工公司（张青山）实际少开142812.91元的工程发票，按比例计算，尚应补交税金9839.81元，按鉴定结论该款应在确认的工程价款中作相应扣除。二、关于已支付工程款项如何确定的问题经核对，各方当事人对原东西单元经沈勇共计收到工程款总额为3375536元承兑汇票的事实无异议。但张青山只认可收到1070000元（其中还包括其应承担的承兑汇票贴现费用）。沈勇则提供了其与张青山于2013年12月20日签订的情况说明，载明“今天通过双方确认，针对宜兴万达5号楼装修工程费用问题，具体费用包括张青山用于工程一块总费用为3795796元整，其中沈勇付出1305491元整以上双方签字确认生效”等内容。沈勇主张经与张青山结算，其已支付给张青山的款项应为1305491元。张青山对结算的单据是其签字无异议，但其指出结算单据签字时沈勇承诺另支付240000元，但签字后沈勇并未支付，故不认可情况说明载明的收取金额。对此意见，张青山在法院限期内未能提供相应反证。特艺达公司则认为沈勇收到的3375536元均应作为支付张青山的费用。一审法院认为：特艺达公司要求将沈勇收到的3375536元均计入张青山已收取款项，因存在东西单元二个实际施工主体、且实际分配是经沈勇支配，该抗辩意见不符合客观事实，故不应采纳。至于对张青山已收取的工程款数额，由于张青山未能提供其在情况说明签字前尚未收到沈勇承诺另支付240000元的证据，故经沈勇已支付给张青山的工程款应按双方结算额确认为1305491元。三、关于特艺达公司要求扣除替张青山垫付的东单元3-15层和大厅及样板房工人工资款537750元、替张青山支付的东单元16-28层617541.10元工程款项的抗辩意见应否采纳的问题对此争议，特艺达公司提供了下列证据：1、关于涉案工程中东单元3-15层及样板房工人工资垫付款，特艺达公司提供了各申请人分别填写的申请表（申请表中有班组负责人章贵生、廖国红、谭效成等签字证明）、各申请人书写的内容为“收到工资后与班组负责人及特艺达公司无任何经济纠纷”的承诺书、各申请人的身份证件等资料。主要涉及“①样板房及3-15层人工费（即编号一章贵生4人和廖国红组4人、编号二刘小平和杨永兴及李建学组11人）计74170元；②编号三，东区3-15层等油漆工、水电工组19人（谭效成组）计143680元；③编号四，东区木工组张明泉、谭效成组31人计228670元；④编号五，童宝友组18人、谭效成组补1人计91230元”等。特艺达公司称以上均是在劳动部门介入后，替张青山分期支付给工人工资的证据，支付方式为由各申请人分别填写申请表（并分别有班组负责人章贵生、廖国红、谭效成等签字证明）、书写承诺书，并于书写承诺书后在2013年12月和2014年1月间分期兑付。其总额经不完全统计为537750元，要求在审计确认的工程造价中予以扣除。2、关于16-28层垫付款，特艺达公司提供了共计106页的以李建学、杨永兴等人名义发生的劳务分包合同、进度表、工程款申请及审批表、付款依据、工资表和收条等资料，其中时间最早的是李建学于2013年11月29日出具的金额为100000元的1张借条，对应借款审批单的时间为12月3日，其他绝大部分资料的落款时间在2013年12月（除合同时间外）至2015年初。特艺达公司称该106页证据涉及替张青山支付的金额为617541.10元，同样要求在审计确认的工程造价中予以扣除。对此，张青山称其与谭效成班组、李建学班组间的工人工资已结清，特艺达公司提供资料中载明的其他人员其均不认识，不认可所谓特艺达公司代其垫付工资的情形，并提供以下证据：1、谭效成于2017年12月28日出具的情况说明，载明“本人与张青山合作承包宜兴万达广场住宅区5号楼东单元室内精装修工程，截止到2013年12月2日撤场时的人工及一切费用已由张青山向其支付，不存在特艺达公司代付，如特艺达公司支付撤场后的费用与其无关”等内容。2、张青山与李建学、杨永兴及周昌冰等12名工人共同签字的《关于宜兴万达4号楼豪宅16楼-28楼木工工资商谈情况》（以下简称《木工工资商谈情况）），主要载明“现因承包宜兴万达4号楼豪宅16楼-28楼东单元部分工程的木工12人李建学、杨永兴没能力支付工人工资，经特艺达公司项目部代表张青山等相关人员协商，相关人员的剩余工资分二次支付，2013年9月、10月剩余工资40000元结清，2013年11月工资90000元于2013年12月15日结清。两次支付由特艺达公司项目部支付，后期结算总计130000元在李建学、杨永兴劳务工程款中扣除”等内容。张青山称该部分工资系其支付，与特艺达公司无关。为查明特艺达公司所称东区3-15层、样板房等工人工资是经劳动局欠薪办核实后替张青山垫付的情况是否属实，法院至宜兴市欠薪办进行了调查，宜兴市欠薪办的调查结论为：“欠薪办的相关工作人员仅是依职权接待信访人员、接待后按处理程序通知并责成用工单位进行处置，欠薪办负责提供场所、维持秩序，如用工单位能自行积极处理，通常欠薪办不过度介入，仅作台帐登记；宜兴万达4号楼豪宅（即5号楼）欠薪时宜，用工主体处理较快，处理后也未向欠薪办递交结果材料，故欠薪办仅有信访人员的登记，无其他材料；期间也未与张青山有过接触”。以上证据经质证，对东单元3-15层及样板房的垫付工资金额537750元，各方均不认可对方的意见，对法院至欠薪办所做调查笔录则无异议。关于特艺达公司所提16-28层替张青山支付款项的数额是如何甄别和计算的问题，经法院释明，特艺达公司仅作出了617541.10元金额是以施工进度结合约定单价计算所得的解释。一审中，特艺达公司为证实上述3-15层及样板房垫付款的主张，还提供了有张青山与沈勇签字的2013年12月18日的情况说明，主要载明“有关2013年11月22日在劳动局的协议中，李建学欠工人工资问题达成协议，应于12月15日付90000元工人工资，现时间已到，望公司解决，从李建学工程款中扣除，施工楼层有16-28，B户型样板房、大厅”等内容。特艺达公司称张青山与沈勇曾因东单元3-15层及样板房的欠付工资向其公司申请款项，已可佐证垫付工资金额537750元的事实。经质证，张青山与沈勇对此情况说明是其两人递交特艺达公司无异议，但认为特艺达公司未提供已支付的证据，故不予认可。经法院审核，以上李建学、杨永兴及12名工人共同签字的《木工工资商谈情况》中涉及的工人中，有周昌冰等7人出现在特艺达公司提供的样板房及3-15层人工费（即编号一章贵生4人和廖国红组4人、编号二刘小平和杨永兴及李建学组11人）的发放表中，涉及金额计34680元。一审法院认为：①对样板房及3-15层人工费的垫付情况，综合张青山提供的《木工工资商谈情况》、特艺达公司提供的样板房及3-15层人工费发放表，能确认为确系特艺达公司垫付的仅有周昌冰等7人涉及金额34680元；其余因特艺达公司所提供的证据系其单方核实，无法辨别，本案中凭现有证据难以甄别，故只能待特艺达公司有确切证据后另行主张。②至于对特艺达公司所提东单元16-28层代张青山支付的款项有617541.10元的意见，因其公司所提供106页的证据中，最早的一张借款审批单也在2013年12月3日、大部分在2014年之后，张青山撤场时间却在11月，其公司对106页的证据所体现的时间大部分在张青山撤场后的情况，在审理中又无法作出合理解释，且其公司本身就未能对所提供的106页证据是否均系垫付款加以甄别，故对此主张，法院同样在本案中不予理涉，待其公司有确切证据后另行主张。四、关于沈勇、特艺达公司是否应承担责任及承担何种责任的问题张青山认为其承接的是沈勇发包给精工公司的工程，而沈勇、特艺达公司间又系挂靠与被挂靠关系，故拖欠的工程款理应由沈勇、特艺达公司承担连带责任。沈勇认为，其与张青山间是合作关系，故不应由其承担任何责任；而特艺达公司则认为应驳回张青山的诉讼请求，即使要承担责任也应由沈勇承担。一审中，对精工公司与沈勇、张青山间签订的《合作协议》，在履行过程中精工公司将争议工程转让给张青山后双方间的关系，沈勇明确答复“不管谁施工、我收施工人的管理费”。一审法院认为：本案所涉争议款项所指向的工程，从分别订立的合同、各方当事人在审理中的陈述来分析，实质是沈勇挂靠特艺达公司将分包所得的5号楼装修工程再分包给精工公司，精工公司施工中又将该工程转让给张青山。故作为挂靠关系中的挂靠方沈勇和被挂靠方特艺达公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。至于各方当事人间是否存在其他关系则与本案诉争施工工程（精工公司承包的东单元）无关，法院在本案中不予理涉。五、关于沈勇、特艺达公司是否应当支付拖欠工程款利息及利息如何计算的问题张青山主张沈勇、特艺达公司对所有尚欠款项应承担其自原审起诉之日即2013年6月10日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；特艺达公司对此不予认可，沈勇则认为不应由其承担任何责任。一审法院认为：发包方应按双方合同约定的付款期间和付款金额支付相应的工程款，如存在拖延支付，作为实际施工方的张青山要求发包方承担利息损失的请求，就应支持，反之则不予支持。鉴于本案争议工程系被挂靠人特艺达公司在实际施工方仅完成少量施工工作（样板房、地暖等装饰装修工程中的**基础性工作）的情形下就因业主方要求自行接管，事实上解除了与实际施工方的合同关系，其公司就应在接管后的合理期间内及时与挂靠方沈勇、实际施工方结算。然至今其公司仅与西单元的实际施工方国豪公司单独进行了结算，与张青山却因故始终未能结算，故对欠付工程款就应承担相应的同期银行贷款利息损失。至于具体的利息计算，则应按原合同中对付款方式和付款时间的约定、本案争议工程所涉分包合同于2013年11月因特艺达公司接管而事实终止履行的客观情况、权利方张青山就利息部分的主张等进行综合考量，确认逾期付款利息以按欠付工程款金额的95%加应当返还的投标保证金和遗留的材料款自张青山主张的时间（即2013年6月10日）起、其余5%则以合同约定的质保金支付方式自2015年6月25日起至给付之日止按银行同期贷款利率予以计算为宜。六、关于特艺达公司在审理中提起反诉，要求张青山、沈勇支付其公司因0446号裁决书确认由其公司赔偿宜兴万达公司工期误期违约金、质量缺陷补偿金等计800多万元损失中的949814.673元的主张应否支持的问题特艺达公司为证实其反诉请求，提供了0446号裁决书，该裁决书中与本案有关的内容主要有：（1）确认“由特艺达公司向宜兴万达公司支付涉案装修工程（5号楼）误期违约金1000000元、委托其他施工单位协助抢工所支付费用398458元、委托其他施工单位执行修补和向购房户支付的质量缺陷补偿金共计5565850.65元、向购房户支付的整改期间房屋空置费977974.35元、向购房户支付的物业管理费187111.61元、支付的律师费802000元及仲裁费222455元等损失”；（2）工程编号的4号楼即是营销编号的5号楼（裁决书第75页）、开工日期2013年6月下旬（裁决书第76页）、已付工程款项金额和时间（裁决书第76页2013年7月2日3375536元、9月13日100000元、9月17日210000元）；（3）样板房施工变更和修改的联系函（裁决书第77-80页）载明直至2013年9月底，主要是进行了样板房的施工、并按宜兴万达公司的要求对样板房进行调整或整改，故确认直到2013年10月15日才算正式开工（裁决书第81-82页），此前应为样板房施工及验收，系工程全部开工的前置程序，是装修行业的通常做法；（4）涉案工程经仲裁确认未逾期完工，但特艺达公司曾于2014年2月出具给宜兴万达公司的《承诺函》中有于2014年3月10日达到精保前交付程度、未达要求每天罚款100000元的承诺，故特艺达公司应支付该约定逾期十日的罚款1000000元（裁决书第82-87页）。经质证，张青山、沈勇均认为与其无关，对特艺达公司的反诉请求均不予认可，且沈勇还提出其作为反诉被告不符合法律规定。一审法院认为：首先，反诉是在已开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，为抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求为目的所提出的与本诉有牵连的诉讼，特艺达公司针对本案被告沈勇的诉讼请求，不符合民事诉讼法关于反诉主体资格的规定。然特艺达在法院向其公司释明后，仍坚持将本诉被告沈勇作为反诉被告，故法院对特艺达公司针对本诉被告沈勇的反诉不予审理。其次，对本诉原告张青山提起的反诉，从审理中查明的本案诉争工程实际施工方系非正常撤场、特艺达公司自行接管并施工了接管后的后续工程、特艺达公司接管时又未对实际施工方已施工部分工程进行验收并依法保全证据材料等客观情况，结合特艺达公司提供的0446号裁决书载明的内容来分析，不能确认0446号裁决书列明的赔偿项目是本诉原告张青山在前期施工（即样板房和部分基础性工作）中由于张青山一方自身不可逆转的行为所造成，且无证据证明张青山的前期施工行为与赔偿原因间有排他性的关联关系，故对特艺达公司针对原告张青山的反诉请求，法院不予支持。综上，涉案工程尚结欠张青山的工程款及应返还的款项应确认为工程造价3853380.01元＋返还100000元投标保证金＋返还遗留材料款294561元－应补交税金9839.81元－已支付工程款1305491元－垫付李建学班组中周昌冰等7人工资34680元－特艺达公司支付的地暖款124661.03元，即2773269.17元。其中95%欠付的工程款加应当返还的投标保证金和遗留的材料款应为2654333.76元，5%质保金应为118935.41元。沈勇以内部承包的形式挂靠在特艺达公司名下，以特艺达公司名义从总承包方中建二局处分包承接了宜兴万达广场5号楼豪宅室内装修工程，承接后又将此工程东西单元分别分包给精工公司、国豪公司两家单位施工，精工公司施工后又将其二次分包所得工程转让给张青山个人实际施工，上述行为均违反了法律的禁止性规定，故涉案系列合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”，第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，经转移占有建设工程日期为竣工日期”等规定，张青山作为实际施工人在特艺达公司自行接管争议工程后非正常撤出工地的情形下，原各方当事人间签订的系列合同事实上即被终止履行，此时作为接管争议施工工程一方的特艺达公司对实际施工人已完成部分的工作就负有验收并依法保全证据的义务，然其公司在合理期间内未进行验收备案，且在前期施工的基础上直接进行了后续施工并使用了张青山遗留在工地的相关工程材料，故张青山已做工程就应视为验收合格和交付，而沈勇作为挂靠人和实际发包人也应积极协调并结算支付实际施工人已完成工作的工程价款；然沈勇、特艺达公司均因故未能履行其结算义务，因而直接导致了本案纠纷的发生。综上，沈勇、特艺达公司就应对经审计确定尚欠张青山的工程价款及应返还的投标保证金、遗留在工地的材料款等计2773269.17元承担连带清偿责任，同时应承担对本金2654333.76元自2014年6月10日起、对本金118935.41元自2015年6月25日起，均至给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。故对张青山要求沈勇和特艺达公司连带清偿欠付工程款、承担逾期付款利息的请求，应予支持；对特艺达公司对张青山提出的反诉请求，因无事实根据和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、沈勇、特艺达公司应于判决发生法律效力之日起十日内连带清偿所欠张青山宜兴万达广场5号楼豪宅室内装修工程东单元前期工程款2773269.17元，同时应承担对本金2654333.76元自2014年6月10日起、对本金118935.41元自2015年6月25日起，均至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；二、驳回张青山的其他诉讼请求；三、驳回特艺达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费168747元，其中案件受理费90047元、保全费5000元、鉴定费73700元，由特艺达公司、沈勇负担73449元，由张青山负担95298元;反诉案件受理费6649元，由特艺达公司负担。特艺达公司、沈勇应负担的本诉诉讼费已由张青山垫付36559元，特艺达、沈勇应于判决发生法律效力之日起十日内将该款给付张青山。二审中，双方均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院另查明：涉案地暖工程由伟星公司实际施工。《工程造价咨询报告书》“不含样板房地暖”载明：张青山完成的地暖按投标价计为346940.56元，其中张青山的利润为142279.53元，应支付给伟星公司的施工费为204664.03元，张青山已支付80000元，由特艺达公司代付124661.03元。一审中，宜兴市欠薪办于2018年1月30日出具情况说明一份，载明“2013年11月22日多名民工来我办投诉反映特艺达公司拖欠其工资一事，涉及木工班组、瓦工班组、水电安装班组等。经我办协调，特艺达公司与民工达成支付协议，从2013年11月至2014年1月陆续足额支付了拖欠民工的工资，截至2014年1月8日，特艺达公司所拖欠的民工工资全部足额付清，且农民工都签订了核对拖欠工资数额的‘工地欠薪情况个人申报单’及收款‘承诺书’，并提供了本人身份证复印件”。一审法院于2018年3月22日向宜兴市欠薪办调查并制作调查笔录，主要内容与一审判决记载内容一致。一审中，特艺达公司提供的国豪公司出具的一张单子中，涉及黄金辉、李建新、何洪江、袁保强、缪国红、章贵生班组的人工费均注明“劳动局个人清算”字样，而上述部分人名也出现在了特艺达公司提供的为张青山垫付样板房及东单元3-15层人工工资清单中。一审中，特艺达公司负责实际施工的副总陈卫强陈述：其作为特艺达公司的管理人员，是在工人闹事、项目停工后接手管理的。2013年11月左右，国豪公司将其承包的工程内部转给了徐为成。其公司与国豪公司之间结算的174232元仅为样板房的结算，其余结算都是与徐为成进行的。东单元3-15层的人工是张青山做的，但张青山支付的人工费中有部分是特艺达公司代付的；东单元16-28层的人工费都是特艺达公司支付的。张青山陈述：东单元3-15层是谭效成的工人进行施工的，其出场后支付了谭效成部分工人工资，其走后谭效成仍然在施工；东单元16-28层是李建学的工人进行施工的，到其出场时支付了李建学手下的工人工资大概40多万元，后期在劳动局支付了13万元，加起来50多万元。特艺达公司负责实际施工的副总左慧卿陈述：东单元3-15层确实是谭效成做的，后期是李建学做的；东单元16-28层确实是李建学做的。沈勇陈述：因工程进度缓慢，万达多次找特艺达公司协调，由特艺达公司找其及张青山、孙广鹏谈论如何很好完成工程，当时特艺达公司承诺各方先退场，由特艺达公司接管后按照实际工作量进行结算，结果东单元张青山和特艺达公司没有谈妥，由特艺达公司强行清场。上述事实，有《工程造价咨询报告书》、宜兴市欠薪办出具的情况说明及当事人的陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、张青山退场的原因；二、特艺达公司主张为张青山垫付的工人工资是否有条件在本案中处理；三、D户型样板房一套及地暖利润是否应包含在工程造价内；四、特艺达公司在本案中的已付工程款应如何认定；五、特艺达公司依据仲裁裁决赔偿宜兴万达公司的损失与张青山施工之间是否存在关联性。关于争议焦点一，特艺达公司认为张青山退场是因其不支付工人工资导致，依据是欠薪办出具的情况说明和2014年1月16日的打架斗殴纠纷。本院认为：特艺达公司的举证不足以证明其主张，理由：1、宜兴市欠薪办出具的情况说明的主要内容是协调特艺达公司支付工人工资的情况，这是张青山退场以后的事情，并不能反过来证明张青山退场是因为拖欠工人工资；2、2014年1月16日的纠纷是在张青山一方的相关人员与特艺达公司接管后的施工人员之间发生的，这是张青山退场后因未及时结算而产生的后果，也无法反过来证明张青山退场的原因。现张青山和沈勇均陈述张青山是在特艺达公司承诺接管后按实际工程量结算的情况下才退场的，事实上特艺达公司也与做西单元的国豪公司进行了相关结算，而由于与张青山协商未果才引发了矛盾。根据一审查明的情况，张青山、国豪公司退场系因宜兴万达公司与各施工单位及实际施工人就工程进度、工程资金、工程管理等意见不一导致，退场后因特艺达公司未能与张青山结算导致工人闹事并进而引发打架斗殴事件。特艺达公司混淆了前后顺序与因果关系。关于争议焦点二，本院认为：特艺达公司主张的为张青山垫付的工人工资包含两大部分，一是东单元3-15层及样板房的工人工资537750元，二是东单元16-28层的工人工资617541.1元。关于第一部分工人工资，根据特艺达公司提供的人工费发放记录，工人填写的用工起止时间有些是在张青山退场后，且在用工天数与结欠工资天数一致的情况下无法与用工起止时间相对应；结合张青山提供的谭效成出具的情况说明，载明截至撤场前的人工及一切费用均由张青山支付，不存在特艺达公司代付的情况，而双方均确认谭效成系张青山施工时****的班组负责人；而国豪公司出具的有关各班组人工费的一张单子中，注明了“劳动局个人清算”字样，有部分人名也出现在了东单元3-15层及样板房工资发放记录中；同时宜兴市欠薪办的情况说明以及一审法院向其所作的调查笔录，只能证明特艺达公司有支付工人工资这一情形，一审法院也已结合张青山提供的《木工工资商谈情况》将其中可以确认为特艺达公司垫付的周昌冰等7人的工资34680元予以扣除。综上所述，特艺达公司尚未能就除34680元以外的该部分付款是否系为张青山垫付进行甄别，故一审法院对特艺达公司的该部分主张不予理涉，已经考虑到其将来可另行主张的权利，并无不当。关于第二部分工人工资，特艺达公司提供的依据中，时间最早的是李建学于2013年11月29日出具的金额为100000元的一张借条（审批时间为12月3日），其余均发生在2013年12月至2015年初，彼时张青山已退场，且存在为张青山施工的班组后期也为特艺达公司继续施工东单元16-28层的实际情况，故特艺达公司尚未能对该部分款项是为张青山垫付还是属于其自己的应付款进行甄别，在此情况下一审法院对特艺达公司的该部分主张不予理涉，也已经考虑到其将来可另行主张的权利，亦无不当。关于争议焦点三，本院认为：1、关于D户型样板房一套是否应包含在工程造价中的问题。根据0446号裁决书的认定，特艺达公司施工期间，根据宜兴万达公司的要求，对样板房进行了数次调整或整改，张青山提供的工程联系单也佐证了这一情况，结合张青山提供的单据和一审法院向业主方工程部经理、涉案工程监理所作的调查情况，一审法院综合认定张青山施工完成了B、D户型各一套并无不当。特艺达公司主张D户型是由国豪公司施工完成的，但其提供的与国豪公司之间的协议书是2014年3月21日签订的，且所附的与结算有关的凭证也发生在张青山退场后；特艺达公司上诉称其中有一张2013年3月21日开具的金额为174232元的收据，但根据银行凭证显示，特艺达公司实际支付该笔款项是在2014年，故特艺达公司否认张青山施工完成D户型样板房的依据不充分，本院不予采信。2、关于地暖利润是否应包含在工程造价中的问题。地暖利润的获取源自于张青山与前手的结算和张青山与地暖施工方的结算之间的差价，地暖工程属于张青山的工程范围，实际上张青山也完成了部分，则完成部分的地暖利润自然应归属于张青山，《工程造价咨询报告书》亦将该部分地暖利润列示为张青山的利润；而特艺达公司代张青山向地暖施工方支付部分款项形成的是向张青山就该部分款项进行追偿的权利，一审也已将该部分代付款项在特艺达公司的应付工程款中予以扣除，特艺达公司主张地暖利润归属于其，没有依据，本院不予采纳。关于争议焦点四，本院认为：一审法院已经查明各方之间的关系，即沈勇在张青山和精工公司的合作与协助下、以内部承包形式挂靠在特艺达公司从中建二局处分包了宜兴万达广场5号楼豪宅室内装修工程，承接后又将此工程东、西单元分别分包给精工公司、国豪公司两家单位施工，精工公司施工后又转让给张青山实际施工。一审中，对沈勇、张青山与精工公司签订的《工程合作协议》履行过程中精工公司将其施工工程全部转让给张青山后如何认定沈勇与张青山的关系，沈勇也明确“我不管是谁施工，我收施工人的管理费”，而张青山亦明确其系实际施工人，可见对于涉案工程沈勇与张青山并非合作关系，故特艺达公司以张青山与沈勇系合作关系为由主张沈勇收到3375536元即视为张青山收到该款并不成立。由于涉案工程涉及东、西两个单元的施工，且分别由不同的主体实际施工，特艺达公司亦未提供证据证明其与国豪公司或其继任者之间进行结算的情况，故一审法院以张青山实际收到的款项即1305491元认定已付工程款并无不当，本院予以确认。关于争议焦点五，本院认为：根据0446号裁决书认定的内容，特艺达公司分包的5号楼豪宅室内装修工程并未逾期完工，特艺达公司之所以向宜兴万达公司承担了逾期违约金是因为其曾于2014年2月承诺在2014年3月10日前达到精保交付程度、未达要求每天罚款100000元，此系特艺达公司与宜兴万达公司之间的约定，不能证明与张青山施工有关。另外，涉案实际施工人系非正常退场，特艺达公司在未对已施工部分进行验收的情况下自己接管施工，现其因施工质量问题向宜兴万达公司赔偿损失，但不能证明该施工质量问题系张青山施工导致。故特艺达公司要求张青山承担部分赔偿责任，没有事实依据，本院不予支持。综上，特艺达公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90047元，由上诉人特艺达公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一八年十二月五日书记员  窦 玥