浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终9319号 上诉人（原审被告）董慧芳，女，1967年3月16日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托代理人罗龙江、周志亮，浙江匡智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）孙祖根，男，1954年7月3日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人童英贵，浙江世纪新天律师事务所律师。 上诉人董慧芳因与被上诉人孙祖根合伙协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，孙祖根曾投资与董慧芳合伙经营杭州市余杭区闲林街道明皇家具厂。2015年6月5日双方散伙时，经结算，董慧芳除了负责代卖孙祖根分得的家具外，尚应赔偿孙祖根投资损失。为此，董慧芳向孙祖根出具欠条一张，载明愿意赔偿孙祖根投资损失150000元。此后，经孙祖根催讨，董慧芳至今没有支付上述赔偿款。为此，孙祖根于2017年11月诉至原审法院，请求判令：1、董慧芳立即支付孙祖根投资损失赔偿款150000元；2、董慧芳承担本案诉讼费。 原审法院认为：根据证据材料欠条所载明的内容，可以确定本案双方之间曾存在合伙关系。董慧芳在合伙结束后，明确表示愿意赔偿孙祖根投资款150000元。该决定不违反法律规定，董慧芳应承担相应法律后果。董慧芳未及时支付赔偿款，是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。现孙祖根的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。董慧芳经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：董慧芳支付孙祖根投资赔偿款150000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由董慧芳负担。孙祖根于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；董慧芳于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，董慧芳不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不全面，且缺席审理，导致错判。被上诉人一审提交的欠条是上诉人与被上诉人合伙期间，上诉人对被上诉人投资损失的赔偿，但上诉人出具欠条后又与被上诉人签订一份《抵债协议书》，注明因被上诉人投资家具厂蒙受损失，上诉人将所得的全部家具折价37万元抵偿给被上诉人，该协议书实际是对欠条中赔偿款项的吸收，且欠条与协议书都是基于同一事实所发生的即对被上诉人投资家具厂损失进行赔偿，上诉人也就协议书向磐安县人民法院另行诉讼。上诉人未收到一审传票等，导致上诉人未能举证。二、被上诉人有上诉人的联系方式且知晓上诉人居住地址，上诉人未收到起诉材料及开庭传票是被上诉人向法院提供错误地址导致。综上，上诉人董慧芳请求二审法院撤销原判，依法改判驳回孙祖根的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人孙祖根负担。 被上诉人孙祖根红答辩称：一审法院根据欠条所载明的内容确认本案双方存在债权债务的事实正确。根据《合同法》第一百零七条，上诉人应支付债务款15万元，一审适用法律得当。上诉人所提的《抵债协议书》和欠条系上诉人董慧芳和孙祖根在2015年6月5日同一天在同一个场合分别出具的，董慧芳在《抵债协议书》和欠条上分别签字。本来应该给孙祖根退货款本金54万加利息是9万，一共63万元，但韦有富已经把合伙股份转给董慧芳。孙祖根本来可以得到的钱应该是63万钱。董慧芳的另外一个合伙人潘姓人员也承担一半，即315000元，但是潘姓人员没有承担。当时分配的时候，每人可以分到37万家具。孙祖根也可以得到37万家具，还差26万的现金。上诉人应该给被上诉人出具26万的欠条，但是考虑到被上诉人与上诉人的前夫韦有富关系较好，最后协商出具15万元的欠条，所以是同时存在抵债协议和15万元欠条的。综上，被上诉人孙祖根请求二审法院维持原判。 上诉人董慧芳在二审期间向本院提交以下证据材料：1、抵债协议书复印件一份、委托书复印件一份，系被上诉人在另案抵债协议纠纷案件中提交，拟证明上诉人出具欠条当日，上诉人与被上诉人签订抵债协议书，约定以上诉人分得的37万元红木家具抵债的事实，以及被上诉人出具委托书委托上诉人代为销售的事实，抵债协议书被上诉人一审中没有提交；2、家具照片打印件三张及明细打印件一份，拟证明被上诉人委托上诉人代卖的家具至今未卖出的事实；3、（2018）浙0727民初1819号裁定书复印件一份，拟证明被上诉人向磐安县人民法院以委托名义起诉上诉人，要求上诉人支付抵债协议书中所涉的37万元。 被上诉人孙祖根在二审期间向本院提交以下证据材料：1、个体工商户登记情况复印件一份，拟证明家具厂登记为上诉人前夫的事实；2、关于杭州余杭明皇家俱厂股份变更的决定复印件一份，拟证明上诉人前夫和被上诉人、潘姓人员合作经营家具厂的事实；3、法定代表人授权委托书及上诉人、韦有富的身份证复印件各一份，拟证明家具厂合伙股份份额转给了上诉人的事实；4、上诉人前夫出具的承诺书复印件一份，拟证明被上诉人在2014年退伙了，上诉人前夫承诺以归还被上诉人本金、利息方式退出的；5、说明复印件两份、清单复印件一份，拟证明上诉人前夫承诺以归还被上诉人本金、利息方式退伙的；6、抵债协议书、欠条复印件各一份，拟证明2015年上诉人签署了抵债协议、欠条的事实，和前述证据相互印证。 对上诉人董慧芳二审提交的证据材料，被上诉人孙祖根认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但与本案无关，37万元家具是委托上诉人卖的，但是上诉人一年内没有做出说明；证据2是上诉人不诚信表现，被上诉人有一张上诉人出具的被上诉人可分得家具的清单，所涉家具超过100件，这份清单才是价值37万元的家具清单，也是被上诉人委托上诉人代为销售的产品。所以证据2为虚假证据；对证据3的真实性没有异议。本院对证据1、3的真实性予以确认，证据2真实性无法确认。 对被上诉人孙祖根二审提交的证据材料，上诉人董慧芳认为，证据1、2真实性没有异议，恰恰可以证明上诉人不是合伙经营的主体，是由韦有富、被上诉人、潘姓案外人合伙经营家具厂。证据3，真实性没有异议，证明上诉人在本案中出具欠条、抵债协议书都是代表韦有富出具的，被上诉人一审中没有提交授权委托文件，仅仅提交了欠条,委托书可以证明案涉债务由韦有富来承担;证据4盖章的真实性没有异议，对内容以及韦有富的签字真实性有异议，孙祖根为了起诉潘水根合伙协议纠纷于2015年4月21日盖章，内容不真实；证据5，对两份说明签字的真实性无异议，但对内容真实性有异议，是孙祖根为了起诉让董慧芳出具，且事先打好让董慧芳出具，对清单三性有异议，出具时间在2015年10月2日，在本案所涉欠条、抵债协议书之后出具，与抵债协议书中37万元家具无关，该清单上董慧芳的签字与情况书面、委托书上的签字不一致，内容也无法看出与本案所涉37万元家具有关；证据6的真实性没有异议，欠条是上诉人出具的，但是代表韦有富、明皇家具厂向被上诉人出具的，是代理行为，欠条与抵债协议书是同一天出具的，是在明皇家具厂不再经营的情况下，对欠条所涉款项进行抵债，有因果关系，家具是溢价的，销售金额、时间都是不确定的，被上诉人不可能以37万元款项来抵37万元家具，抵债协议书与15万元欠条相互印证的，从2015年明皇家具厂开始清算到出具欠条、抵债协议书，上诉人作为委托代理人，被上诉人也是知道的，一审中只提交了欠条，一审法院没有查清事实，抵债协议书、欠条都是在本案双方及被上诉人律师在场的情况下出具的，抵债协议书的内容也是由被上诉人出具的，由上诉人签字确认的。本院对证据1、5、6的真实性予以确认，证据2、3、4因涉及案外人，故不予评述。 本院经审理查明，2015年6月5日，董慧芳向孙祖根出具欠条一份，载明“兹因赔偿孙祖根明皇家具厂投资损失，本人尚欠孙祖根人民币亦拾伍万圆整。”同日，孙祖根作为甲方与韦有富、董慧芳作为乙方签订《抵债协议书》一份，约定“甲方孙祖根因投资明皇家具厂蒙受经济损失，为此乙方将现分的折价叁拾柒万的全部家具抵偿给甲方孙祖根。上述家具销售的全部货款均归甲方所有。时间暂定壹年后结清。”孙祖根在甲方处签字按印，董慧芳在乙方处签字按印，另有见证人签字。孙祖根与董慧芳在二审中均确认上述欠条和《抵债协议书》系同一天、同一场所同时出具。同日，孙祖根出具委托书一份，载明“兹有孙祖根从明皇家具厂分得红木家具协商折价为叁拾柒万元整。现委托董慧芳代为销售，所得货款归孙祖根所有。”2015年4月21日，董慧芳出具《关于韦有富、孙祖根、潘水铭共同投资合伙股份的事实说明》，载明“关于孙祖根的90万本金退款，2014年1月份退回295000元，后在2015年2月16日返回6.5万元，合计已返回本金36万元，实际尚欠孙祖根54万元，应我厂没有按承诺书归还给孙祖根，因价值100多万元的红木家具没有销售出去，我厂应承担15个月利息每月6000元合计9万元，54万元本金加9万元利息总计63万元。”董慧芳在明皇家具厂法人韦有富授权委托人处签字按印。同日，董慧芳出具《关于杭州市余杭区闲林街道明皇家具厂合伙经营的情况说明》，载明“杭州市余杭区闲林街道明皇家具厂（下称明皇家具厂）成立于2009年7月，注册登记为个体工商户，业主为我前夫韦有富，注册地址杭州市余杭区闲林街道孙家坞社区章家堡**，实际经营地为余杭区闲林街道联荣村石灰弄**。从2012年上半年开始，明皇家具厂由韦有富、潘水铭、孙祖根合伙经营，韦有富、潘水铭各投资45万元，孙祖根投资90万元。2013年底孙祖根提出退伙，在2014年1月20日经协商一致，三方同意孙祖根退伙，退伙方式为退还投资本金90万元，在退伙当日退还先进29.5万元，余款60.5万元在2014年12月底前归还，如不能还清的，按月息1%计算。为此，明皇家具厂向孙祖根出具承诺书一份。事后，明皇家具厂没有按承诺书归还欠款，而只是在2015年2月16日支付孙祖根欠款65000元。2013年3月韦有富因故外出，已全权委托本人处理明皇家具厂的合伙事务。孙祖根参与合伙经营期间（2012年-2013年），明皇家具厂并无亏损，经营利润需要核算后确定。”另，个体工商户登记情况记载，杭州余杭区闲林街道明皇家具厂（以下简称明皇家具厂）系个体工商户，于2009年7月14日成立，经营者韦有富。董慧芳自认，其系韦有富前妻，2015年3月10日，韦有富出具法定代表人授权委托书一份，委托其代收应收账款、分配机器、分配剩余家具、木材，资产分配等，并载明股权转给其（50%股权）。双方二审中一致确认，孙祖根已经就《抵债协议书》中的款项另案诉讼。 本院认为，根据董慧芳出具的欠条记载的金额以及欠款主体，并结合董慧芳2015年4月21日出具的两份说明、本案双方在欠条出具同时签订的《抵债协议书》以及董慧芳认可的韦有富出具的授权委托书中股权转让的内容，孙祖根向董慧芳主张欠条上的15万元于法有据，董慧芳主张《抵债协议书》中的内容吸收了欠条中的款项及其系代韦有富出具欠条，均缺乏证据证明，故本院不予采信。董慧芳自认两份说明签字真实却又否认内容的的真实性，亦未有效举证。一审在向董慧芳户籍地寄送传票无果的情况下公告送达并无程序不当。综上，董慧芳的上诉主张不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由董慧芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 余江中 二0一八年十二月二十五日书记员姚亦驰