河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终6685号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司，住所南阳市工业路**，统一社会信用代码91411300X1464531X1（1-1）。负责人：吴文光，任经理。委托诉讼代理人：吴付才，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨正德，男，汉族，1955年9月14日出生，，住河南省社旗县委托诉讼代理人：陈帅，河南光法律师事务所律师被上诉人（原审被告）：李林森，男，汉族，1986年2月16日出生，，住河南省社旗县委托诉讼代理人：刘禹，河南定信律师事务所律师被上诉人（原审被告）：社旗县闯新出租汽车有限公司，，住所社旗县赊店镇北京路中段统一社会信用代码91411327755150701F。法定代表人：冯新伟，任经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称保险公司）与被上诉人杨正德、李林森、社旗县闯新出租汽车有限公司（以下简称闯新公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，不服社旗县人民法院（2018）豫1327民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人吴付才、被上诉人杨正德的委托诉讼代理人陈帅、被上诉人李林森的委托诉讼代理人刘禹到庭参加了诉讼，被上诉人闯新公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司向本院提出上诉请求：请求依法改判，对上诉人不应承担的误工费20214.25元、护理费3735.27元予以扣除（不服数额为23949.52元）。事实与理由：一、一审判决对原告的误工费按照农林牧渔业的标准予以认定证据不足。原告杨正德生于1955年9月14日，事故发生时已经年满62岁，按照现行政策的规定，作为60岁的农村居民已经领取国家发放的养老金，视为退出劳动岗位的养老人员，不应支持误工费。假设支持误工费用，鉴于原告只是农村居民，并不是农林牧渔业的职工，不能按照农林牧渔业的标准进行计算，参照的标准应当是农村居民的纯收入标准。因此，一审判决对原告的误工费按照农林牧渔业的标准予以认定证据不足。二、一审判决计算住院期间50天的二人护理证据不足，只能认定第一次住院13天是二人护理；第二次住院的37天没有证据证实需要二人护理，多计算的3735.27元应当扣减。被上诉人杨正德答辩称：按照最高法司法解释伤者的误工费用应当根据误工时间和收入来确定，并不能因为已经到了退休年龄而不予支持。关于护理人数，这个有主治医师的医嘱为准。。住院期间2人护理被上诉人李林森答辩称：同意杨正德代的答辩意见。杨正德向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费、残疾器具辅助费、交通费、鉴定费各项损失共计264978.72元；2、本案的诉讼费由被告负担。一审法院审理查明：2017年12月17日17时30分许，被告李林森驾驶登记为社旗县闯新出租汽车有限公司所有的豫Ｒ×××**号小型出租轿车，沿S333线自东向西行驶，行驶至社旗县××镇××街“李学快餐”路段，与前方同向步行的原告发生碰撞，造成原告受伤，车辆受损的交通事故。经社旗县公安交警大队社公交认字【2017】第466号道路交通事故认定书认定，李林森负此事故全部责任，杨正德无责任。事故发生后，原告于当天到社旗县人民医院治疗，诊断为多发性肠系膜裂伤、急性缺血性肠坏死、创伤性脾破裂、头部损伤、骨盆骨折、胫腓骨闭合性骨折，该医院诊断证明书载明住院期间二人护理，原告举证为由其子女护理。原告先后在社旗县人民医院普外科、骨外科住院治疗，时间自2017年12月17日至2018年2月5日，共计50天，支出医疗费96142.86元（含外购药费，不含残疾辅助器具费和司法鉴定时的放射费）。治疗期间，原告为购置残疾辅助器具支出670元。事故发生后，被告李林森已为原告垫付16000元医疗费（原告诉讼请求包括该垫付款）。经本院委托，安徽中衡司法鉴定中心于2018年7月18日出具皖中衡司鉴[2018]法临鉴字第1121号司法鉴定意见书，原告构成九级伤残一项、十级伤残两项；误工期为伤后180日、护理期为伤后90日、营养期为伤后90日；后续医疗费建议为12000元。原告支付鉴定费用3210元（含鉴定时的放射费210元）。另查明，被告李林森驾驶的豫Ｒ×××**号小型出租轿车登记所有人为被告社旗县闯新出租汽车有限公司，实际所有人为被告李林森，应为挂靠关系。该出租轿车在中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司分别投保交强险和商业险，其中商业险保额为不计免赔30万元。事故发生在保险期间。一审法院认为，公民的人身权和财产权受法律保护，被告李林森驾驶机动车与原告发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故后，经社旗县公安交通警察大队认定，被告李林森承担此事故全部责任，事故当事人均未提出异议，本院予以确认，被告李林森作为车辆实际所有人和驾驶人，依法应承担相应的民事赔偿责任。由于被告保险公司为肇事车辆承保有交强险和商业三者险，且该事故发生在保险期间，故原告因该事故所造成的损失应由被告保险公司首先在交强险分项责任限额范围内予以赔偿；超出交强险分项责任限额的部分，根据公安机关对事故责任的认定和保险合同，由被告保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人被告李林森予以赔偿，因被告李林森驾驶的肇事车辆系以挂靠形式从事道路运输经营活动，被告闯新公司依法应对被告李林森应赔偿的部分承担连带赔偿责任。依据本案事实和有关法律规定，原告因本次交通事故所造成的损失应计算为：一、医疗费用项。1、医疗费，96142.86元（含外购药费，不含残疾辅助器具费和司法鉴定时的放射费）；2、后续医疗费，根据司法鉴定意见，按照12000元计算；3、、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按每天30元，，住院50天计算为30元/天×50天=1500元；4、营养费，根据原告受伤情况和司法鉴定意见，按照90天、每天20元标准计算，20元/天×90天=1800元。医疗费用项合计111442.86元。二、伤残赔偿项。1、误工费，司法鉴定意见中误工期为180日，原告举证虽然能够证明原告在事故发生前具有务工能力，但不足以认定其有固定收入，同时考虑当地农村年满六十周岁的人员仍然从事农业生产或者外出务工的情况较为普遍，故本院对原告的误工损失参照河南省2017年度农林牧渔业就业人员年平均工资标准予以支持，计算为（40990÷365）/天×180天=20214.25元；2、护理费，司法鉴定意见中护理期为90日，依据原告受伤情况和病历，原告住院期间（50日）按二人护理，原告参照河南省2016年度居民服务业职工年平均工资36848元，计算为（36848÷365）/天×（90+50）天=14133.48元，不违反有关规定，本院予以确认；3、残疾赔偿金，原告1955年9月14日出生，至定残之日即2018年7月18日原告已年满62周岁，原告构成九级伤残一项、十级伤残两项，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入12719.18元标准，结合原告伤残等级，计算18年，为12719.18元/年×18年×0.24=54946.86元；4、残疾辅助器具费，670元；5、交通费，结合原告伤情、就医距离、、住院时间等情况本院酌定为500元；6、精神损害抚慰金，本院酌定为15000元。伤残赔偿项合计105464.59元。综上，原告依法应当获得赔偿的总额为216907.45元，原告请求超出本院确认赔偿项目和数额的部分，本院不予支持。因道路交通事故认定书认定李林森负此事故全部责任，杨正德无责任，且原告依法应当获得赔偿的总额216907.45元未超过交强险和商业三者险的保额，故原告应当获得的赔偿款216907.45元依法应由被告保险公司予以赔偿。被告李林森已经为原告垫付的医疗费16000元，由被告保险公司从应向原告支付的216907.45元赔偿款中扣除后直接支付给被告李林森。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司赔偿原告杨正德医疗费等损失共计216907.45元；被告李林森为原告垫付的医疗费16000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司从应向原告杨正德支付的216907.45元赔偿款中扣除后直接支付给被告李林森。于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告杨正德的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5275元减半收取2637.5元、鉴定费用3210元，由被告李林森负担。二审中双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于被上诉人杨正德的误工费是否应予支持问题，虽然杨正德已年满60周岁，但考虑当地农村年满六十周岁的人员仍然从事农业生产或者外出务工的情况较为普遍，且农民并不享有退休金，故一审法院对杨正德的误工损失参照河南省2017年度农林牧渔业就业人员年平均工资标准予以支持并无不当。关于第二次住院是否需要两人护理问题，被上诉人杨正德经社旗县人民医院诊断为多发性肠系膜裂伤、急性缺血性肠坏死、创伤性脾破裂、头部损伤、骨盆骨折、胫腓骨闭合性骨折，同时司法鉴定意见书鉴定其构成九级伤残一项、十级伤残两项。从以上伤情及鉴定结论可以看出，被上诉人的伤情较重，第一次住院13天后，第二次住院需要两人护理符合伤者的病情所需，上诉人诉称不需要两人护理与事实不符。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费398元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  王 生审判员  罗 军二〇一八年十二月五日书记员  何靖雯