重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0105民初18473号原告：徐建渝，男，1963年10月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陶秋佚，重庆九言律师事务所律师。被告：徐鑫，男，1972年4月15日出生，汉族，住重庆市巴**。被告：徐林，男，1966年9月23日出生，汉族，住重庆市巴**。二被告共同委托诉讼代理人：冉文俊，贵州贵达(重庆)律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：张学林，贵州贵达(重庆)律师事务所实习律师。第三人：丁世英，女，1964年2月10日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。原告徐建渝与被告徐鑫、徐林，第三人丁世英建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐建渝及其委托诉讼代理人陶秋佚，被告徐鑫、徐林的委托诉讼代理人冉文俊、张学林，第三人丁世英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐建渝向本院提出诉讼请求：判令二被告向原告返还定金400000元及支付定金罚则款项利息25万元，共计65万元。事实和理由：2013年11月21日，我与徐鑫签订《土石方工程联建合作协议》，合同约定由我承接徐鑫承包的土石方开挖平场工程，并约定了付款时间及违约责任。2013年11月22日，我的妻子丁世英向徐鑫支付了定金200000元。后因项目未启动，导致我不能进场施工，我多次要求徐鑫还款均遭到推诿。2018年徐鑫的亲兄弟徐林出具还款承诺书，承诺按约定定期还款，但徐林未按承诺执行。我与徐鑫签订的协议真实有效，但该项目没有实际履行，徐鑫应当按照定金罚则支付我400000元及利息。徐林出具的还款承诺也是徐林的真实意思表示，为维护自身合法权益，请求判如所请。徐鑫辩称，1.徐建渝主张的相关权利已经超过诉讼时效不应得到支持，徐林不是涉案工程的合同主体，徐鑫也没有授权徐林，因此徐林对徐建渝作出的承诺无效；2.徐建渝与徐鑫签订的合作协议和补充协议是无效的，因为是非法转包，徐建渝支付的200000元不是合同定金，而是徐鑫转包工程应收取的利润，徐鑫不应承担双倍返还定金的责任；3.徐鑫已经支付徐建渝200**元，该款项应当在返还的款项中予以扣除；4.即使徐鑫要承担违约责任，徐建渝主张的违约金过高应当减少到与银行利息相当的程度。综上，请求驳回徐建渝的诉讼请求。徐林辩称，1.徐林不是涉案工程的合同主体，不享有合同的权益，不应支付合同的义务，徐林虽出具了承诺，但其不是合同的当事人，其没有经过徐鑫的授权以合同当事人作出的合同承诺是无效承诺；2.徐建渝和徐鑫签订的合作协议和补充协议是无效的，徐建渝支付的200000元不是合同的定金，是徐鑫收取的利润，该款项事实不能因为徐林的承诺而发生改变，徐林不应基于虚构的责任承担双倍返还责任，徐林确实没有收到徐建渝支付的款项；3.即使徐林作出的协议产生了某种权利，但徐建渝主张的利息过高，应当予以减少；4.徐林和徐建渝是多年朋友，涉案合同是在徐林的撮合下由徐鑫与徐建渝签订的，徐鑫收取徐建渝的款项，但工程没有施工，徐建渝曾向公安机关控告二被告存在诈骗行为，二被告误以为自己要承担诈骗责任，故徐林作出的承诺是基于错误的认识作出的，显失公平，应当予以撤销；5.徐林误认为徐建渝支付的200000元为合同的定金，正是基于对上述事实的错误认识，导致徐林向徐建渝作出承诺，该承诺不是徐林的真实意思表示。综上，请求驳回徐建渝的诉讼请求。丁世英述称，我和徐建渝是夫妻，付给徐林的钱是我打的，《土石方工程联建合作协议》和我没有关系，我只是代徐建渝支付的款项；我也不要求以还款承诺为依据，主张被告向我支付款项，因为我和徐建渝是夫妻，属于共同财产；二被告应当按照还款承诺书上载明的条款向徐建渝履行付款责任。本院经审理认定事实如下：2013年11月21日，徐鑫与徐建渝签订《土石方工程联建合作协议》，约定双方就重庆市两江新区江北鱼嘴土石方工程达成一致协议，工程内容为就地土石方开挖平场，工程造价1.57亿元，工程量约1000万立方米；工程单价为15.7元每立方米，其中0.7元每立方米为徐鑫所得，其余15元每立方米由徐建渝独立支配；徐建渝在签订协议后三日内待徐鑫的手续完善后支付徐鑫200000元；徐建渝进场正式施工七日内支付徐鑫80万元；应支付总包方3%的保证金，待徐建渝进场后由徐建渝支付总包方；徐鑫所得的0.7元每平方米，根据总承包方所付工程款的比例分期支付提取；徐鑫保证工程真实可靠，如出现11月底或12月15日前徐建渝无法进场施工，徐鑫在2日内无条件退还徐建渝所交的各种费用。2013年11月21日，徐鑫与徐建渝签订《补充协议》，在原协议的基础上约定了土石方工程的具体内容，并约定徐鑫所得的前期200000元和80万元，共100万元，在单价提取的0.7元每立方米的土石方中扣除。同日，徐建渝通过丁世英向徐鑫缴纳工程定金200000元，徐鑫就此出具了收条，表明收到了徐建渝、丁世英交来的两江新区土石方工程定金200000元。2018年2月12日，徐林向徐建渝出具《还款承诺》，其上载明：“本人及弟徐鑫于2013年11月22日收到徐建渝、丁世英交两江新区土石方定金贰拾万元，因工程逾期未动工，现本人徐林承诺在2018年一年内分批分期归还徐建渝丁世英两人，其具体还款计划如下：1.2018年4月25日之前还10万元；2.2018年6月25日之前还10万元；3.2018年8月25日之前还10万元；2018年11月25日之前还10万元。若以上最后时间未归还，本人自愿承担总额400000元从2013年11月22日起每月2.5%的利息，直到归还清为准”。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的《土石方工程联建合作协议》及补充协议、收条、打款凭证、《还款承诺》等书面证据及当事人陈述予以证实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。徐建渝与徐鑫签订的《土石方工程联建合作协议》及补充协议，因徐建渝不具备相应的施工资质，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。徐建渝向徐鑫支付的200000元，系徐鑫因无效合同取得的财产，应当予以返还。关于徐建渝向徐鑫主张的权利是否经过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《土石方工程联建合作协议》约定，如出现11月底或12月15日前徐建渝无法进场施工，徐鑫在2日内无条件退还徐建渝所交的各种费用。现徐建渝未能进场施工，徐建渝于2013年12月16日应当知道其权利受到损害，其至迟应在2016年12月15日前向人民法院提起诉讼。徐建渝现于2018年9月21日方提起本案诉讼，且并未举示证据证明前述期间存在诉讼中止或中断的法定情形，故，徐建渝向徐鑫主张返还相关款项的诉请已经超过三年的诉讼时效，本院不予支持。关于徐林应否承担责任及其责任范围。《土石方工程联建合作协议》系由徐林介绍徐建渝与徐鑫签订，因工程逾期未动工，徐林于2018年2月12日在《还款承诺》上表示愿意归还徐建渝已付工程款；徐林虽并非《土石方工程联建合作协议》的合同当事人，但其作为完全民事行为能力人，对其弟与徐建渝之间的债权债务关系自愿作为债的加入者承担向徐建渝的还款责任，该行为系徐林对自身权利的处分行为，不需要取得他人授权，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，对徐林具有约束力。《土石方工程联建合作协议》系经徐林介绍签订，先有徐鑫出具定金收条在前，后有徐林出具承诺表明其二人共同收取定金200000元在后，上述情况表明徐林对徐建渝支付款项的性质一直认定为“定金”，且徐林对收取“定金”后不履行合同义务的后果具有清楚的心理预期。徐林称《还款承诺》显示公平、其出具承诺时存在重大误解，但其未在限期内举证证明，本院不予采信。如前文所述，徐鑫负有向徐建渝返还200000元之债，该债虽已过诉讼时效，但债务本身并未消失。徐林作为前述债务的加入者，其承担的债务范围应以徐鑫所负原始债务为限。故，徐林应当向徐建渝支付200000元，并按照承诺支付相应逾期利息。徐林在还款承诺中额外承担的200000元应视为其自愿负担的逾期付款利息。徐建渝既主张月息2.5%，又额外主张200000元，属重复计息，本院择一主张。另，徐建渝要求资金占用利息按照2.5%月息计算，该标准过高，现徐林要求予以调低，本院予以支持。本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，对于徐建渝要求的逾期利息，按照年息24%酌情主张，计算期限始于徐林承诺的利息计付时间，即2013年11月22日。按此标准，计算至徐林出具还款承诺之日止，徐林应付逾期利息已超过200000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告徐林于本判决生效之日起七日内支付原告徐建渝2000**元，并以200000元为本金，按照年利率24%自2013年11月22日起支付利息，利随本清；二、驳回原告徐建渝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5150元，财产保全费3770元，共计8920元，由被告徐鑫、徐林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  陈 花二〇一八年十二月二十八日法官助理  施荣鑫书 记 员  盛清清