广东省揭阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤52刑终399号原公诉机关广东省惠来县人民检察院。上诉人（原审被告人）翁某，男，1986年9月24日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，打工，住惠来县。因本案于2017年11月21日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现已取保候审。辩护人徐礼田，广东靓颖律师事务所律师。惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控被告人翁某犯故意伤害罪一案，于2018年2月8日作出（2018）粤5224刑初65号刑事判决，以故意伤害罪判处被告人翁某有期徒刑八个月。被告人翁某不服，提出上诉。本院于2018年8月9日作出（2018）粤52刑终144号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。惠来县人民法院于2018年11月9日作出（2018）粤5224刑初300号刑事判决。宣判后，被告人翁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，揭阳市人民检察院检察员罗帆帆出庭履行职务，原审被告人翁某及辩护人徐礼田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2017年10月29日23时许，被害人胡某1喝酒后与其堂弟胡某3要去亲戚家闲坐未果，在回家途中经过惠来县仙庵镇西庄村的“谷雨”广告店时，见该店灯火亮着且门开着，胡某1就拿两个塑料桶扔进该店内并辱骂店里的人，后又拿起1个三角铁架在店内乱砸。此时，在店内喝茶的被告人翁某从旁边随手拿起1根铁管去挡胡某1的三角铁架，并用该铁管打中胡某1的头部一下，致胡某1的头部受伤流血。在场的胡某3见胡某1被打，便上前推开翁某，并用1铁条捅中翁某的胸部，翁某则用铁条打到胡某3的左手。后“谷雨”广告店老板翁某2到场报警。经惠来县公安司法鉴定中心损伤鉴定：胡某1的损伤程度属轻伤二级，胡某3的损伤程度属轻微伤。另查明，2017年10月30日1时10分，胡某1到汕头市中心医院急诊治疗，经检查，头部见长约8cm和1cm的挫裂伤口各一处。次日又转到广州市中山大学附属第三医院住院治疗。2017年11月21日，惠来县公安局望前边防派出所在仙庵镇浮埔村依法传唤翁某，并于同日对其进行刑事拘留。原判认为，被告人翁某无视国法，故意损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案被害人寻衅滋事在先，存在过错，故对被告人翁某可予从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人翁某有期徒刑八个月。宣判后，原审被告人翁某上诉及其辩护人辩护提出上诉人的行为属于正当防卫，没有超过必要限度，不应被追究刑事责任；本案事实不清，指控上诉人犯故意伤害罪的证据不足，应宣告上诉人无罪。揭阳市人民检察院检察员出庭履行职务认为，原判认定上诉人的行为构成故意伤害罪事实不清，证据不足。本案存在2处疑点，一是被害人的伤情是否仅仅是在现场造成的，而现有证据只能认定上诉人对被害人进行一次打击行为；二是如果被害人的伤都是现场造成的，上诉人是否构成正当防卫，是否超出必要限度要根据现场的客观情况和伤情的鉴定来判断，现有证据证实上诉人对被害人只有一次打击行为，则应该是没有超过必要限度的，如果被害人的攻击行为在受到有效制止的情况下，上诉人进行一次以上的打击，则属于防卫过当。本案存在证据不足的情况，因此指控上诉人的行为构成故意伤害罪的事实不清，证据不足，原判据此对上诉人进行量刑，属适用法律错误，建议二审法院查清事实后予以改判。经审理查明，2017年10月29日23时许，不法侵害人胡某1喝酒后与其堂弟胡某3要去亲戚家闲坐未果，在回家途中经过惠来县仙庵镇西庄村翁某2经营的谷雨广告店时，见该店灯火亮着且门开着，遂拿两个塑料桶扔进该店内并辱骂店里的人，后又拿起1个三角铁架在店内乱砸。当时在店内喝茶的上诉人翁某从旁边随手拿起1根铁管抵挡胡某1的三角铁架，致胡某1的头部受伤流血。在场的胡某3见胡某1被打，便上前推开翁某，并用1铁条捅中翁某的胸部，翁某则用铁条打到胡某3的左手。后翁某2到场报警。经鉴定，胡某1的损伤程度属轻伤二级，胡某3的损伤程度属轻微伤。2017年11月21日，上诉人翁某被传唤到案。上述事实，有经一、二审庭审质证的下列证据予以证明：1.惠来县公安局受案登记表及立案决定书、抓获经过。证实2017年10月30日零时30分，惠来县公安局望前边防派出所接110指令：西庄管区翁某2报警称其店内有人酒后发生打架纠纷，要求处置。2017年11月21日10时许，该所在仙庵镇浮埔村将翁某传唤到派出所接受调查。2.现场勘验笔录、平面图及现场照片。经勘查，现场位于惠来县仙庵镇西庄管区谷雨广告店。现场照片经翁某辨认，确认无误。3.惠来县公安司法鉴定中心作出的法医学人体损伤程度鉴定书。证实经惠来县公安司法鉴定中心损伤鉴定：胡某1右额部头皮见一条状裂创，长1.7cm，右颞顶部头皮见一弧形裂创，长6.5cm，右前臂条状挫擦伤，右膝部挫擦伤，其损伤程度属轻伤二级；胡某3的损伤程度属轻微伤。4.广东省医疗机构门（急）诊通用病历（胡某1）。证实2017年10月30日1时10分，胡某1到汕头市中心医院急诊治疗，经检查，头部见长约8cm和1cm的挫裂伤口各一处。5.上诉人翁某的户籍证明。证实翁某于1986年9月24日出生于广东省惠来县等情况。6.证人胡某2的证言。胡证实2017年10月29日23时许，我与翁某、翁某1等人在翁某2店里喝茶时，胡某1提2个塑料垃圾桶到店里乱砸，胡某1的堂弟胡某3跟在后面。胡某1来到我们喝茶的房间将垃圾桶扔过来砸我们。我们躲开后，胡某1又拿了1个三角铁支架乱砸，不听劝阻。我们想拦住胡某1并将其拖出去，但是胡某3拦着我们，也没有阻止胡某1乱砸。这时，翁某的胸部被胡某1的三角支架砸了一下，就随手捡起1根三角铁与胡某1对峙起来。翁某在抵挡的时候砸到胡某1头部一下，致胡某1头部流血。胡某3见状持1根方形水管要打翁某，被翁某抢掉丢在一边。胡某3与翁某在理论时说胡某1喝醉了。后翁某2报警，过一会，同志就到场。胡某1无缘无故进店里乱砸，是醉酒耍酒疯。7.证人翁某1的证言。翁证实2017年10月29日23时许，我与翁某等人在“谷雨”广告店内喝茶时，有一男子提2只塑料桶砸进来。该男子好像喝醉酒，在吵闹和踢凳子，又转身到门口拿了1铁块丢进来，又拿了1个三角铁架要来打我们。我堂弟翁某顺手从地上拿了1根铁条挡上去，卡住了对方的三角铁架，并顺势把对方顶了出去，致该男子摔倒在地上，双方手上的工具都掉落了。之后另一男子进来抱住翁某时，醉酒的男子准备起来捡起三角铁。翁某就挣脱掉，抱住醉酒的男子，将其拖到店门外。这时另一男子从地上拿了1根白色铝管跟了出来。我才发现醉酒的男子头部流血，另一男子问怎么处理。我们说把人送医院再说。之后那男子打电话叫了三四名男子过来，想要殴打翁某。我就叫翁某先离开现场。8.证人胡某3的证言及辨认笔录。胡证实2017年10月29日23时许，我与堂哥胡某1要去亲戚家，后因亲戚没开门就返回。在途中，胡某1见“谷雨”广告店开着门就走进去，因店内的人没有理会胡某1，胡某1就骂店内的人，并在路边提2个塑料桶丢进去，之后胡某1在店中拿起1张塑料圆凳，店中有一男子随手拿起1根铁条朝胡某1头上打了一下。他刚要上前劝阻，左手被该男子打了一下，该男子将胡某1拉到店外。后有派出所的同志到场。经胡某3混合辨认，打胡某1及他的人是翁某。9.证人翁某2的证言。翁证实2017年10月29日23时许，我接到妻子的电话，称有人在我的店里醉酒闹事。我到场后见一男子躺在店门口大喊大叫，头部还流血，于是就报警。10.证人江某的证言。江证实2017年10月29日23时许，我在店里洗澡，听到外面有吵闹声，持续十几分钟，于是就打电话给我丈夫翁某2。11.证人胡某4的证言。胡证实2017年10月29日23时许，我与胡某2、翁某、翁某1在翁某2的谷雨广告店里喝茶、玩手机时，见路对面有个像喝醉酒的男子，过一会，该男子提2个垃圾桶扔进来，接着胡某3进来，说该男子喝醉酒了，于是我先离开。12.上诉人翁某的供述。翁供述2017年10月29日23时许，我和翁某1、胡某2、“小螃蟹”（胡某4）在谷雨广告店内喝茶时听到外面有吵声，胡某2与“小螃蟹”出去看。我听到胡某2在外面说“你不要把桶弄到路中间，出了车祸你要负责”，之后“小螃蟹”、胡某2先后回到谷雨广告店。接着，胡某1提2只塑料桶砸进来，冲进来指着我们骂道“我要负什么责任”和一些难听的话。“小螃蟹”就先离开广告店。胡某1突然转身拿了1个三角铁架挥舞着要来砸我们，我顺手从地上拿了1根方形的空心铁管去挡，卡住了胡某1的三角铁架，并将三角铁架抢走丢在地上，把胡某1抱住往外推。推到门口时，胡某3就把我和胡某1一起推倒在地上。我起来后又抱着胡某1往店外推。胡某3就拿1根三角铁来捅我。我对胡某3吼道“你不要捅我，我先把这个人抱出去，在里面太危险”。但是胡某3还是捅我。我把胡某1抱到店外面，发现胡某1脸部有血。胡某3就问怎么处理时，广告店老板翁某2从外面回来并报警。我对胡某3说已经报警，让其先把人送医院。不久，对方来了很多人问是谁把胡某1打伤。胡某1指着我说是我打伤的，对方的人就要来打我，我就跑了。综上，认定不法侵害人胡某1酒后冲进谷雨广告店里闹事，持垃圾桶、铁块、三角铁架扔、砸的事实，有证人胡某2、翁某1、胡某4、胡某3等人的证言予以证实。证人胡某2同时证实翁某持1根三角铁与胡某1对峙，在抵挡的时候砸到胡某1头部砸了一下；证人翁某1证实翁某拿1根铁条挡，卡住三角铁架，并顺势把对方顶了出去，翁某抱着醉酒男子拖到店外；证人胡某3也证实翁某打到胡某1头上后，把胡某1拉到外面。综合以上证人证言，均说明翁某是在制止胡某1实施不法侵害行为；翁某自己供述因店里有很多铁料，不法侵害人随手都能拿起来伤人。现场照片证实案发广告店里散落许多工具及铁料。因此，翁某制止不法侵害的目的明确。不法侵害人胡某1在案件发生后，右额部、右颞顶部头皮等处有裂创，经鉴定属轻伤二级。综上，翁某在遇醉酒男子持三角铁架挥舞、乱砸时，为避免人身遭受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，且其正当防卫行为并未超过必要限度造成重大损害。关于不法侵害人胡某1头部两处裂创的来源问题。经查，证人胡某2证实翁某抵挡时砸到胡某1头部一下；证人翁某1证实翁某用铁条挡上去卡住对方的三脚架，把人顶出去；证人胡某3证实翁某打了胡某1一下。以上证人证实的情况均为翁某仅有一次抵挡行为。而法医鉴定证实胡某1右额部、右颞顶部各有1处裂创（一处1.7cm、一处6.5cm，两处累计超过8cm，达到轻伤二级标准）。现有证据无法认定该两处裂创均系翁某抵挡时造成。案发当晚胡某1处于醉酒状态，且案发现场散落有各式工具、铁料等，也不排除胡某1头部的一处裂创并非翁某抵挡时造成的可能。故对胡某1头部的伤情，本院不作具体认定。上诉人上诉及其辩护人辩护、检察员出庭提出的有关意见，经查理由成立，予以采纳。本院认为，上诉人翁某为了使本人人身免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，造成不法侵害人轻伤，其行为属于正当防卫，不负刑事责任。原审判决未予准确认定上诉人翁某行为存在防卫性质，进而认定翁某的行为构成故意伤害罪，事实认定错误，法律适用不当，应予纠正。上诉人翁某及其辩护人请求改判翁无罪的意见，理由成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销惠来县人民法院（2018）粤5224刑初300号刑事判决。二、上诉人翁某无罪。本判决为终审判决。审判长  林东雄审判员  鲁 鸣审判员  林旭强二〇一八年十二月十八日法官助理许伟娜书记员吴温娜参考法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。