河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终6148号上诉人（原审被告）：天津旭东建筑工程有限公司，住所地天津市河**十五经路**。法定代表人：葛志洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢秀丽，该公司员工。上诉人（原审被告）：天津旭东建筑工程有限公司河东分公司，住所地天津市河**十五经路****。负责人：回金义，该分公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：张泽森，天津善川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉维纪，男，1984年5月3日出生，汉族，住河北省献县。委托诉讼代理人：刘进东，河北中旺律师事务所律师。上诉人天津旭东建筑工程有限公司（以下简称旭东公司）、天津旭东建筑工程有限公司河东分公司（以下简称河东分公司）因与被上诉人冉维纪民间借贷纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2018）冀0929民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人河东分公司负责人回金义及委托诉讼代理人邢秀丽、张泽森，被上诉人委托诉讼代理人刘进东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭东公司、河东分公司上诉请求：1、撤销献县人民法院（2018）冀0929民初357号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是被上诉人违背事实虚假陈述的恶意诉讼，而该一审判决认定的“2014年1月，被告河东分公司以缺乏工程启动资金为由向冉占文筹集资金，由于冉占文没有多余资金，就由原告冉维纪向被告河东分公司提供借款”事实，毫无根据，完全错误。二、一审判决用工程款支付情况得出理由认定是借款关系，但却没有对工程款是否超付还是欠付提供第三方客观审计鉴定，也没有认真核对工程款支付情况，其判决仅是主观认定的错误结论。三、本案双方当事人实际是建设工程施工合同关系，庭审中双方陈述的绝大部分是建设工程施工合同内容。上诉人答辩状提出了本案是建设工程施工合同纠纷，依法应由工程所在地河北省迁安县人民法院管辖审理。或者根据双方合同约定由天津市河东区人民法院管辖。但一审法院却仍违法管辖、违法判决，搞无原则地方保护。综上，(2018）冀0929民初357号一案认定虚假事实，支持被上诉人的恶意诉讼，违法管辖、判决，上诉人不能服判，故上诉至贵院，请求依法判如所请。被上诉人冉维纪辩称，1、本案系因借款未偿还产生的纠纷，被答辩人辩称的建设施工合同与答辩人无关，系被答辩人与冉占文之间的法律关系。2、通过一审过程中双方提供的证据显示，被答辩人至今仍有工程款未给冉占文付清，其辩称是多付工程款后冉占文借用答辩人账户向其返还工程款，无事实及法律依据。3、本案系因借款引起，答辩人要求被答辩人偿还借款符合民诉法解释第十八条的管辖规定，向献县人民法院起诉并无不当，被答辩人在一审期间也未提出管辖异议，现污蔑一审法院违法裁判、地、地方保护毫无依据上，被答辩人答辩理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。冉维纪向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金30万元及自借款之日起按年息6%计算利息至借款偿还完毕；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月24日，被告河东分公司因工程缺乏启动资金向原告借款30万元，原告通过银行转账方式出借了款项。之后，经原告多次催要借款，但被告始终以没钱为由拒不偿还。故此，原告诉至法院。一审法院查明，案外人冉占文与被告公司就迁安市奥润国际公馆工程存在事实上的劳务合同关系，原告冉维纪系冉占文所组织劳务队成员。2014年1月，被告河东分公司以缺乏工程启动资金为由向冉占文筹集资金，由于当时冉占文没有多余资金，就由原告冉维纪向被告河东分公司提供借款。2014年1月23日及2014年1月24日，原告冉维纪通过农业银行账户分两次给被告河东分公司打款共计300000元，该款被告河东分公司至今未还。一审法院认为，原、被告的陈述及双方提交的各项证据相互印证，可以证实原告给被告公司提供相关借款的事实。被告公司辩称，由于其多付给冉占文1492522.36元劳务费，所以涉案300000元款项系冉占文通过原告冉维纪的账户退还给被告公司的，但原告提交的迁安奥润国际公馆项目部出具的证明证实，截至2013年12月2日，被告公司尚欠冉占文人工费1600000元，而通过被告提供的证据可以证实，自2013年12月2日至今，被告公司仅向冉占文支付过1307230元劳务费，所以，从上述证据来看，被告主张其多付冉占文劳务费的辩解不能成立。被告在庭审中认可迁安奥润国际公馆项目部所出具证明的真实性，但又称该证明是双方为向政府索要工程款而出具的虚假的东西，被告的上述主张相互矛盾，法院不予采信。被告主张冉占文施工工程量核算劳务费为1674707.64元，但被告所依据的仅为2012年12月12日的《二次结构已完工程量核对》，并不能显示2012年12月12日以后的工程量，且《二次结构已完工程量核对》上明确注明：1#、2#2-6层构造柱、腰梁、窗台压顶未计入，另行核对，因此，该《二次结构已完工程量核对》所确认的工程量并不是冉占文施工的全部工程量，被告据此计算全部劳务费明显有误。并且假如被告公司确实多付给冉占文1492522.36元劳务费，但在冉占文仅返还300000元后被告公司就不再追究，几年来不再向其进行追讨，被告公司的该项辩解明显不符合常理，很难令人信服。综上所述，被告辩称原告所提供款项不是借款的主张理据不足，法院不予采信。原告给被告提供了借款，但未约定还款期限，因此，原告的起诉并未超过诉讼时效。现原告起诉向被告索要借款，被告应予偿还。由于被告河东分公司不具有企业法人资格，其民事行为所产生的相关责任应由设立其的被告旭东公司承担。原告主张借款利息为年息6%，但未提供相关证据证实双方约定借款利息，因此，对于原告的此项诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条第二项、第十七条、第二十五条规定，判决：一、被告天津旭东建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告冉维纪借款本金300000元；二、驳回原告冉维纪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告天津旭东建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交三份证据，证据一、2013年12月2日冉占文给天津市东天建筑工程公司开具的证明，证明东天公司项目部开的160万元欠款中60万元是材料款，应该退给东天公司。被上诉人在一审提交的有关欠款160万元的证明内容并不是真实的，不是欠冉占文160万元劳务费，而是当时一种特殊情况下，解决冉占文和其他几个民工队以及旭东公司人员工资的一个方法。证据二、是天津市东天建筑有限公司2018年10月6日出具的关于我公司项目部出具证据的说明一份，证明2013年12月2日东天公司项目部的出具的欠冉占文160万元的证明是特殊情况下产生的，没有经过双方对账的，为解决众多民工队工资的一个办法，其中60万元是要退给东天公司的，与证据一相互印证。一审依据东天项目部开具的证明判决本案30万元是借款是错误的，该借款的事实是不存在的，是退还材料款的一个行为，而且还少退还了材料款。证据三、是案外人天津市东天建筑工程有限公司当初和冉占文劳务队结算的结算单，一审判决认为上诉人给冉占文的对账单中还有一部分款项没有对账，没有对账的部分是140824元，并不构成还欠其款项。另外，证明冉占文的劳务费应该是1254055.74元，但实际上冉占文已经领走了1997230元，超出劳务费款743174.26元，不存在还欠冉占文工程款。被上诉人针对上诉人提交的新证据发表质证意见：对于证据一不予认可，该证据无法确定是否为原件，也无法确定是否为冉占文所出具，即使是冉占文所出具也是冉占文与东天公司存在结算工程款的关系，与被上诉人无关。对于证据二，该证明没有东天公司负责人签字，对是否为该公司所出具无法核实，就其内容是对以前该公司项目部所出具的证明的一种否定，这种自我否定不具有证明效力，没有证据证实原项目部所记载的160万元欠款不真实。对于证据三，结算单同样没有东天公司负责人签字，也没有冉占文的签字，不能够证实东天公司与冉占文的工程款数额，同样被上诉人与东天公司不存在劳务关系，工程量的结算与被上诉人不具有关联性。如果上诉人认为多付了冉占文工程款，应当向冉占文主张，而不应以此来对抗被上诉人。该三份证据均为一审中没有提交的证据，由其是证据一并非在一审中无法取得，不属于新证据。本案其他案件事实本院审理查明与原审法院查明一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案被上诉人于2014年1月23日及1月24日分两次共计给上诉人河东分公司打款300000元，被上诉人主张该款项系借款，而上诉人辩称该涉案300000元款项系冉占文通过被上诉人冉维纪的账户退还给上诉人公司的劳务费，但从上诉人提供的证据来看，上诉人主张不是借款而是其多付冉占文劳务费的辩解不能成立。故上诉人主张被上诉人所提供的款项不是借款的主张理据不足，本院不予支持。综上，旭东公司、河东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人天津旭东建筑工程有限公司、天津旭东建筑工程有限公司河东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  刘晓莉审判员  付 毅二〇一八年十二月十日书记员  刘 婷