广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9688号上诉人（原审原告）：广东南电建设集团有限公司，住所地广东省清远市人民三路**碧水康桥花园**楼**商场**，统一社会信用代码914418027615737004。法定代表人：黄汝彬。委托诉讼代理人：杨道源，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市美的房地产发展有限公司，住，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇美的大道**美的总部大楼******一社会信用代码91440606279984130C。法定代表人：邱银洲。委托诉讼代理人：袁瑶瑶，系该司员工。上诉人广东南电建设集团有限公司（以下简称南电公司）因与被上诉人佛山市美的房地产发展有限公司（以下简称美的房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人南电公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判美的房产公司在判决生效之日起十日内向南电公司支付工程款279486.50元及违约金218553元（违约金每天以279486.50元为本金乘以千分之一计算，从2016年3月21日起计算至还清欠款之日为止，暂计算至2018年5月11日782天）；2.美的房产公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：南电公司对于原审判决美的房产公司在判决生效之日起十日内应向南电公司支付工程款279486.50元不持异议，但对原审认定美的房产公司迟延支付工程质保金，不构成违约，并因此驳回南电公司诉请美的房产公司支付从2016年3月21日起至暂计算至2018年5月11日共782天的违约金218553元，显然是错误的，依法应予改判。一、原审认定事实错误。1.南电公司申请付款必须提供工程进度完成表，经美的房产公司指定的现场工程师签字确认后方能支付本期工程款，显然与合同约定不符，错误地将工程“施工中”支付进度款的约定条件等同为“竣工后”支付“余下结算价的5%工程费”的约定条件。众所周知，在建筑工程领域，工程进度款与剩余工程结算价的余款是两个不同的概念，前者出现在工程施工过程中，后者出现在工程竣工后；前者与施工中承包方每月实际实现的施工进度、完成的工程量密切相关，后者与竣工后承包方与发包方双方确认的最终结算价款及发包方实际已经支付工程进度款密切相关，结算价款的余款具有确定性；发包方支付每月的工程进度款，由于数额不具有固定的、确定的价款，需要施工过程中的承包方每月提出工程进度完成表，给发包方审核确认，因此在合同里会明确要求只有在承包方提供施工进度完成表，给发包方审核确认后，才能支付，发包方支付工程结算价款的余款，由于数额具有确定性，因此不一般只在合同里明确约定质保期限届满后的一定时间里支付，需要竣工后的承包方提出申请，除非发包方提出质保期内发生质保事由，需要从剩余工程价款扣减，否则承包方无需另行申报，发包方只需按合同约定履行支付义务。具体到本案，关于工程进度款与工程结算价款余款的支付条件，在双方签订的《广教保障性住房项目电气安装工程承包合同》第三章第二条“支付方式”第5点、第7点就分别作出了明确的约定，其中第5点关于竣工后“余下结算价的5%工程费”的支付，约定“在保修期（由该工程完工验收取得合格证即日起计算二年）满后15天内付清”，第9点关于施工中工程进度款的支付，约定“在施工中，南电公司每次申请付款必须提供相应款项的工程进度完成表，经美的房产公司指定现场工程师签字确认后，美的房产公司方能支付本期工程款”。因此，上述约定充分表明，南电公司每次申请付款必须提供相应款项的工程进度完成表，显然是特指在“施工中”南电公司申请支付工程进度款的条件，而不是“竣工后”余下工程结算价的5%工程费的支付条件。但保修期满后15天内，就是美的房产公司支付“余下结算价的5%工程费”的条件与期限，条件成就，期限届满，美的房产公司就理当根据约定履行付清义务，而无需南电公司提供“工程进度完成表”给美的房产公司审核确认。因此，在工程竣工、结算后，仍以南电公司未按“施工中”提供“工程进度表”给美的房产公司审核确认，作为美的房产公司迟延支付“余下结算价的5%工程费”而不违约的理由，显然是认定事实错误，与合同约定不符。2.原审认为在南电公司没有提出付款申请的情况下，美的房产公司也无法确定支付给南电公司的具体工程款项，显然是错误的。（1）根据双方签订的工程承包合同第三章“合同价款的支付与履约保证金”第二条“支付方式”第5点关于“余下结算价的5%工程费”，在保修期满后15天内付清的约定，及双方通过《工程结算表》确认工程结算价为5589730元，可以计算得出在保修期满后15天内付清的“余下结算价的5%工程费”，就是279486.50元，也就是本案南电公司诉请美的房产公司支付的工程款。（2）南电公司原审提交的《关于的复函》，已明确向美的房产公司提出申请支付“余下结算价的5%工程费”279486.50元的要求，并不是就支付款项、期限与美的房产公司产生争议的回复。（3）根据南电公司提供的工程款《发票》、《企业询证函》，及美的房产公司支付工程款的银行电子回单等证据，表明南电公司已根据工程承包合同第三章第二条“支付方式”第9点关于“本工程付款必须提供工程所在地的税务发票”的约定，提供金额1224243.60元的发票给美的房产公司，且美的房产公司确认至2014年12月31日，欠付南电公司1224243.60元款项，并在2015年2月2日划付了944757.10元给南电公司后，理应清楚知道仍欠付南电公司的279486.50元款项，也就是“余下结算价的5%工程费”。（4）根据美的房产公司发给南电公司《关于广教保障性住房项目电气安装工程致广东南电建设工程有限公司的函》，不仅确认了本工程质保期已届满，而且也没有提出质保期存在保修事项，需要扣减工程款等事由，显然，美的房产公司按约定应支付的“余下结算价的5%工程费”为279486.50元是明确具体、确定的，不存在争议。因此，原审关于南电公司不提供付款申请，美的房产公司无法确定支付具体款项的认定是错误的，与事实不符，应予纠正。二、南电公司诉请美的房产公司按合同约定支付迟延付清工程款279486.50元的违约金是合情合理合法，应予支持。如前所述，南电公司认为，在南电公司已于2013年12月5日完成案涉工程承包内容，2014年1月16日验收合格，明确保修期从2014年3月7日至2016年3月6日，并于2014年11月5日已办理了《工程结算表》确认工程结算价为5589730元，并清楚知道“余下结算价的5%工程费”为279486.50元，2014年12月8日收到南电公司工程款1224243.60元的《发票》，2015年2月2日支付944757.10元后，清楚知道仍欠付279486.50元的情形下，美的房产公司理当根据工程承包合同第三章第二条“支付方式”第5点约定，在保修期满后15天内，即2016年3月21日前，付清应付的279486.50元给南电公司。但是美的房产公司至今未支付，构成逾期付款违约，因此根据合同约定应按日千分之一的标准支付自2016年3月21日起至付清之日止的违约金给南电公司。美的房产公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。美的房产公司依法拥有拒绝先予支付相应工程款项的抗辩权利，因此无需承担违约责任。一、根据双方签订的《广教保障性住房项目电气安装工程承包合同》（以下简称施工合同）第三章第二条第7款的约定，“本期工程款”即施工合同第三章第二条第1至5款约定的各期工程款的支付，需南电公司先申请付款，并且申请付款时须提供相应款项的工程进度完成表。“余下结算价5%的工程费”亦属于工程款，亦应按照施工合同第三章第二条第7款的约定申请付款并提交相关资料。二、根据双方在施工合同履行过程中的付款习惯，双方都确认各期工程款支付需南电公司先提供申请付款资料后再付款。双方的各期工程款支付，包括第三章第二条第4、5款各标段工程完工后的两期工程款，均按照合同约定，由南电公司先申请付款并提交请款单、工程进度报审表、工程进度完成情况等手续后美的房产公司再付款，因此“余下结算价5%的工程费”这最后一笔工程款也应按前述支付。三、南电公司并未按合同约定先向美的房产公司申请支付279486.5元工程款并提供相应资料。原审双方均确认的《关于广教保障性住房项目电气安装工程致广东南电建设工程有限公司的函》，美的房产公司已要求南电公司提交申请付款资料，但南电公司未曾提供，因此，即使双方确认了工程的结算价，但双方对保修期内是否存在保修事项以及南电是否因拖欠工人工资、违法转包或分包而需承担违约责任事项等扣减事项无法进行确认，美的房产公司无法确定支付给南电公司的具体工程款项。四、原审判决前，美的房产公司已于2018年8月24日根据佛山市顺德区人法院（2018）粤0606执8896号《通知书》的要求，支付了南电公司的到期债务279486.5元，美的房产公司对南电公司的工程款已支付完毕，不存在拖欠支付的事实。综上，5%工程费（279486.5元）未支付的责任不在美的房产公司，因此不能认定美的房产公司迟延付款构成违约。南电公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令美的房产公司支付南电公司工程款279486.50元及违约金218553元(违约金每天以279486.50元为本金乘以1‰计算，从2016年3月21日起计至还清欠款之日止，暂计至2018年5月11日782天)，共计498039.50元;2.本案诉讼费由美的房产公司承担。原审法院认定事实：2012年3月23日，南电公司(原名广东南电建设工程有限公司，后变为广东南电建设集团有限公司)与美的房产公司签订《广教保障性住房项目电气安装工程承包合同》，约定由南电公司为美的房产公司位于村的广教保障性住房安装电气。案涉合同第三章第二条第7点约定，南电公司在施工中每次申请付款必须提供相应款项的工程进度完成表，经美的房产公司指定的现场工程师签字确认后方能支付本期工程款。案涉合同第九章第三条第11点约定，美的房产公司未按合同条款支付工程款给南电公司，每天支付工程款的1‰违约金给南电公司。合同签订后，南电公司依约施工完毕，双方确认工程结算价为5589730元，美的房产公司也按照合同约定根据施工进度分期支付95%工程款；对于余下结算价的5%工程费279486.5元，依照案涉合同第三章第二条第5点约定，应在保修期（由该工程完工验收取得合格证即日起计算二年）满后15天内付清。2014年3月6日，案涉工程验收合格；南电公司以美的房产公司未依约支付5%工程质保金为由，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，南电公司与美的房产公司之间的建设工程施工关系，事实清楚，权利义务关系明确，合法有效，应受法律保护。根据原美的房产公司的讼辨，本案的争议焦点归纳为：美的房产公司迟延付款是否构成违约，应否支付违约金？首先，根据双方签订的合同约定，南电公司申请付款必须提供工程进度完成表，经美的房产公司指定的现场工程师签字确认后方能支付本期工程款；其次，在合同履行过程中，南电公司每次申请付款均有提交请款单、工程进度报审表、工程进度完成情况确认表等手续，有原美的房产公司双方签名盖章确认，手续规范完整；再次，本案中，南电公司未提供证据证明其已经按照合同约定提供申请付款资料，向美的房产公司主张权利要求其支付5%工程质保金；如果原美的房产公司没有按照合同约定对保修期内是否存在保修事项或扣减款项等事由进行确认，在南电公司没有提出付款申请的情况下，美的房产公司也无法确定支付给南电公司的具体工程款项；而且，南电公司提供的证据反而证明双方对支付款项、期限等事项存在争议，故美的房产公司迟延付款并不构成违约，南电公司诉请美的房产公司按照未付工程款以每天1‰计付违约金缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。但是，鉴于美的房产公司对欠付南电公司质保金没有异议，且截止起诉之日尚未支付拖欠的质保金，故原审法院认定美的房产公司应按中国人民银行同期同类贷款年利率从起诉之日计算利息至还清欠款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、美的房产公司在判决发生法律效力之日起十日内向南电公司支付工程款279486.50元及欠付款项的利息（利息计算方式为：从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算至清偿之日止）；二、驳回南电其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4385.30元（已减半收取），由美的房产公司负担。本院二审期间，南电公司向本院提交如下三份新证据。（一）广东省电子税收通用发票（9份）、中国建设银行电子汇划款回单（7份），拟证明在工程施工过程中，南电公司自2012年6月28日起至2013年12月18日，也就是在2014年1月16日竣工验收前，先后提供9份工程发票给美的房产公司，发票金额共4365486.41元；美的房产公司自2012年7月6日起至2013年12月27日，先后分7笔划付工程进度款共4363486.41元给南电公司。（二）工程竣工验收证明书，拟证明工程完成后，美的房产公司确认南电公司已按要求完成合同工程，且于2014年1月16日通过竣工验收，保修期从2014年3月7日至2016年3月6日。（三）美的房产公司工程结算表，拟证明工程竣工后，2014年11月5日，双方均明确同意涉案工程结算价为5589730元，双方不存在任何异议，因此根据工程承包合同第三章第二条之第5点约定“余下结算价的5%工程费的数额”，也就是279486.50元，美的房产公司对此应该清楚。（四）广东省地方税收通用发票（1份）、企业询证函、中国工商银行网上银行电子回单，拟证明1.工程竣工结算后，南电公司已根据工程承包合同第三章第二条“支付方式”第9点的约定，提供金额1224243.60元的发票给美的房产公司；2.美的房产公司确认截至2014年12月31日，欠付南电公司1224243.60元；3.美的房产公司收取金额1224243.60元的发票，并在2015年2月2日划付944757.10元给南电公司后，理当清楚知道仍欠付南电公司工程款279486.50元，也就是“余下结算价的5%工程费”。美的房产公司质证称，认可证据一、证据二的三性；认可证据三的真实性，但只认可工程结算价；认可证据四的真实性和关联性，但不存在欠付的违约行为。本院二审期间，美的房产公司向本院提交了电子交易回单、佛山市顺德区人民法院《通知书》[（2018）粤0606执8896号]）、（2017）粤06民终9761号民事判决，拟证明原审判决前，美的房产公司已于2018年8月24日向佛山市顺德区人民法院支付了南电公司的到期债务279486.5元，美的房产公司对南电公司的工程款已支付完毕。南电公司质证称，对该三份证据的三性予以确认。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认，但是否能证明其主张，本院将在后文结合案件事实进行论述。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人南电公司与被上诉人美的房产公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：南电公司主张美的房产公司支付违约金是否有事实和法律依据。判定南电公司主张美的房产公司支付违约金是否应予支持，主要基于如下考虑：首先，美的房产公司迟延支付尾款是否构成违约。南电公司上诉主张美的房产公司迟延支付尾款，构成违约。经核查，案涉合同约定“南电公司在施工过程中每次申请付款必须提供相应款项的工程进度完成表，经美的房产公司指定的现场工程师签字确认后方能支付本期工程款”，涉案工程已施工完毕，并于2014年3月6日验收合格，双方于2014年11月5日确认工程结算价为5589730元，美的房产公司已支付95%的工程款，剩余5%的工程费即279486.5元作为质保金在保修期届满后15天内付清；合同保修期为2014年3月7日至2016年3月6日；另南电公司也已提供相应金额的发票予美的房产公司。现保修期已届满两年有余，即便南电公司在申请美的房产公司支付剩余工程款时没有依照该约定提供相应工程进度表等付款资料，鉴于涉案合同约定的请款手续应适用于施工过程中，现涉案工程已施工完毕，仅余质保金尚未付清，依照合同约定美的房产公司支付质保金的条件早已成就，美的房产公司在没有提交任何证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，应在保修期届满后15天内付清剩余工程费。美的房产公司未在约定期限支付质保金的行为违背诚实信用原则，已明显构成违约；原审法院的认定与事实和法律不符，本院予以纠正；南电公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。其次，关于违约金。如上所述美的房产公司的行为已构成违约，依照涉案合同第九章第二条第11款的约定，美的房产公司自欠付款项每天按千分之一计算违约金予南电公司。在本案审理过程中美的房产公司一直以不应支付违约金为抗辩，且合同约定的日千分之一的利率偏高，亦应视为美的房产公司存在酌减违约金的请求，基于公平原则考虑，均衡各方利益，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，本院酌定美的房产公司应自欠付之日2016年3月22日（21日应为合同约定的付款最后期限，22日方为欠付款的起算日）起至2018年8月24日按中国人民银行同期贷款利率向南电公司支付违约金。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。南电公司的上诉请求与事实相符，于法有据，本院予以支持。另由于美的公司在2018年8月24日已付清质保金，故原审的该判项已不必再履行，本院予以撤销。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。广东南电建设集团有限公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9610号民事判决；二、佛山市美的房地产发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向广东南电建设集团有限公司支付违约金（从2016年3月22日起以279486.50元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付至2018年8月24日止）；三、驳回广东南电建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4385.30元，由佛山市美的房地产发展有限公司负担；二审案件受理费4578.3元，由佛山市美的房地产发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  潘伟丹二〇一八年十二月二十六日法官助理黄宗宗书记员梁理