江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣02民终1011号上诉人(原审原告、反诉被告）：方某，女，1982年1月21日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：徐婉丽，江西护三农律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨某1，男，1980年7月6日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人方某与上诉人杨某1离婚纠纷一案，均不服乐平市人民法院（2018）赣0281民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方某及其委托诉讼代理人徐婉丽，上诉人杨某1参加了诉讼。本案现已审理终结。方某上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人房屋补偿款10万元；2、请求二审法院撤销原审判决第四项和第五项；3、本案原审、二审诉讼费及反诉费均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决上诉人分得房屋补偿款3万元认定错误，明显与事实不符。上诉人与被上诉人于2013年左右在老家建造一栋三层半的楼房，到2015年房子基本上建好，双方至少花费了20多万元，现在该房屋价值远超于30万元。原审庭审时，被上诉人提交建房时借款欠下的借条，上诉人认为这些借条均是复印件，无法证实其真伪，借条上的债权人均与被上诉人有亲属关系，证明力低下，据上诉人所知，上述借条上的债务已基本还清。原审法院在此事实及证据下判定上诉人分得3万元房屋补偿款明显错误，上诉人至少应分得10万元房屋补偿款；2、原审判决上诉人返还被上诉人金饰折价17000元事实不清，证据不足。被上诉人提交的购买金器的发票复印件，上诉人对其中2013年6月8日和2013年12月17日的发票予以认可，2013年6月8日购买的金器于2016年正月因被上诉人家中出事需要用钱变卖了，2013年12月17日购买的金器于2017年因上诉人遭受被上诉人家暴需要就医变卖了。对剩下的发票，上诉人从未见过，被上诉人无法证实系被上诉人或上诉人所购买，亦无法证实上诉人手中有这些金器；3、原审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金30000元事实不清，证据不足，适用法律错误。原审法院以婚姻法第四十六条第二项规定判决赔偿被上诉人精神损害抚慰金30000元，而适用该条必须证实有配偶者与他人同居这一前提条件。对于被上诉人提供的照片，是上诉人为了气被上诉人而故意让其拍的，根据该照片不能认定上诉人与他人同居，甚至是出轨。对于被上诉人提供的光盘，该证据没有当庭出示播放，更未进行质证。对于小孩日记的复印件，真实性存在异议，且小孩是限制民事行为能力人，行为或思想难免受被上诉人的影响甚至控制，真实性存在异议。综上，望二审法院依据事实与法律，支持上诉人的全部诉请。杨某1辩称，关于房屋的问题我方欠债有15万元多，房屋价值值不了30万元，不可能再补偿她10万元，房屋不可能给对方一分钱；金器对方必须归还，因为对方是过错方，还把金器卖了给第三者看病；我的精神赔偿对方必须要给予赔偿。杨某1上诉请求：1、依法撤销原审判决中第三项，改判上诉人不支付被上诉人任何费用，并要求被上诉人返还婚生子女的金器；2、上诉人向亲戚借钱抚养子女的51000元，被上诉人应当承担25500元；3、本案原审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院查明，被上诉人于2017年将结婚时即三婚子女的金器全部出售给私人，婚生子女的金器属于婚生子女的财产，并非夫妻共同财产，被上诉人应当全部返还，若无法返还，被上诉人应购买相同类型的金器抵换；原审法院查实，房屋建造的过程中举债巨大，且至今仍没有偿还。2017年上诉人四处寻找被上诉人，没有稳定的工作，加之被上诉人离开时，已将夫妻财产全部转移，导致上诉人向亲戚借51000元用于抚养婚生三子女的生活、上学、补习等开支；上诉人针对原审对被上诉人的部分判决不服，双方共同生活期间赚取的钱都交由被上诉人保管，然而被上诉人却拿着钱跟第三者生活，还将子女金器拿走变卖甚至转移夫妻财产。子女的金器不属于夫妻共同财产，不应折算，被上诉人应当如数返还或者置换新的给子女；被上诉人2016年年底离家，上诉人四处寻找被上诉人，没有稳定收入，向亲戚借钱维持子女生活，因此这笔债务应由上诉人与被上诉人各负担一半。方某辩称，关于金器，我方对于2013年6月8日和2013月12月17日的金器发票给予认可，其余剩下的发票我方不认可，不属实。我方上述认可的发票的金器已经出售了，不同意返还金器，因为分割金器是建立在现有的财产进行分割，金器已经变卖，所以不存在分割和折价的情况；关于房屋，其中对方提供的借条证据均是复印件，借条上所载明的债权人均与对方存在亲属关系，证明力低下。据我方所知，因建房所欠债务只有少部分，且基本还清，因此，对方上述所称不支付我方任何费用没有事实和法律依据；关于向亲戚借钱抚养子女的问题，对该项问题对方原审时提交的相关借条，而据我方所知，其中的借款人董清森还欠我方债务，再者对于杨雪山，汪申平的借款我方不知情，借款51000元抚养子女费用过高，不符合常理，所以我方不赞同对方要求我方支付25500元。方某向原审院起诉请求：1、判决原、被告离婚；2、婚生女儿杨某2（2003年12月23日生）、二女儿杨某3（2007年1月4日）、儿子杨某4（2008年4月14日生）都由被告抚养成人；3、本案诉讼费由被告承担。在开庭审理过程中，原告变更诉请为婚生大女儿与儿子由被告抚养成年，二女儿由原告抚养成年，依法分割共同财产。杨某1向原审法院反诉请求：1、请求法院判决被反诉人赔偿反诉人精神损害赔偿金50000元；2、本案诉讼费由被反诉人承担。原审法院认定事实：原、被告于2003年经人介绍认识并确立恋爱关系，××××年××月××日依法登记结婚。婚后双方生育了三个小孩，即女孩杨某2（2003年12月23日出生）、女孩杨某3（2007年1月4日出生）、男孩杨某4（2008年4月14日出生），现小孩均随着被告（反诉原告）杨某1家人共同生活。庭审中，原告主张被告实施家庭暴力，经常殴打原告，双方感情破裂，遂要求离婚。被告抗辩原告上述主张不属实，被告未殴打过原告，原告离婚是因为在外有第三者。原告当庭提交了部分受伤照片，被告对其真实性提出异议。被告同时提出反诉，认为被反诉人在外有第三者，有照片、光盘和子女都可以证明，这才导致家庭破裂，要求被反诉人依法赔偿反诉人精神损害赔偿金50000元。原、被告双方在乡下建造有一栋三层半的房子，还未完工，为建造房子，向亲戚朋友借了不少债务。结婚时及三婚生子女的金器均被原告（反诉被告）方某陈述于2017年全部卖给了私人，具体数额不明，但原告（反诉被告）方某未提供证据应证。三个婚生小孩杨某2、杨某3、杨某4当庭陈诉如果父母离婚均同意随父亲生活。原告要求离婚，调解时同意总共给付被告（反诉原告）10万元，因现在没有钱，需分期分批支付。被告（反诉原告）表示同意离婚，但要求原告一次性支付15万元。原审法院认为，原、被告双方结婚后，婚后生有三子女，婚姻基础较好，能共同外出务工，但婚后双方不注意夫妻感情的培养。法院判决不准离婚后，原告再次向法院主张被告殴打原告，原、被告双方夫妻感情已破裂，要求离婚，被告对殴打原告的事实予以否认，但认为只要财产、债务、小孩能处理好就同意离婚，可见原、被告的夫妻感情仍未好转，夫妻关系现已完全破裂，对于离婚，被告也表示同意，故法院应准予原、被告离婚。原告要求抚养二女儿，大女儿和儿子归被告抚养，而原、被告双方的婚生子女当庭陈诉表示如若父母离婚，均愿跟随父亲生活。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。为有利于小孩的健康成长，婚生子女杨某2、杨某3、杨某4依法由被告抚养为宜，由原告方某依法应承担部分抚养费。三个小孩共计有未来18年的抚养，应依据农村消费性支出计算抚养费，就原告应当支付的子女抚养费金额，法院将根据双方当事人收入及具体诉讼意见依法判处。关于夫妻共同财产和债务的分割问题，由于原、被告双方结婚时间较长，无法查清双方的债权、债务及共同财产。就双方婚姻关系存续期间在乡下建造的房屋，法院将考虑方便子女抚育、双方生产生活需要、当事人的过错、出资情况等因素进行判处。按照常理，房屋价值绝对高于因建房的借贷，法院会酌定一个分配金额。同时被告认为原告有外遇，反诉要求被反诉人方某赔偿精神损害赔偿金50000元，被反诉人方某对此予以否认，但结合证人证词，录音证据，原、被告双方婚生子女的书信，当事人的陈述，特别是原告（反诉被告）方某与他人同床的照片，可以看出被反诉人方某在婚姻生活中确实存在一定的过错，也是导致双方感情完全破裂的起因。被告（反诉原告）杨某1曾经到公安机关就重婚报案，但因证据没达到刑事立案，故公安机关没有进行刑事侦查当事人可依据证据另行主张权利。原告主张是因被告经常殴打原告，导致原告不敢回家，证据不足，法院不予认定。原告（反诉被告）方某陈述金饰卖掉用于生活，没有提供证据证实，明显也不符合常理，因为当事人一直在外打工，本身就有收入，从银行往来账单也可以看出。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第二项的规定，被告（反诉原告）杨某1作为无过错方有权请求损害赔偿，赔偿金的标准按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，酌情考虑为30000元。综上所述，法院为保护婚姻当事人的合法权益，维护未成年人的合法利益，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条之规定，判决：1、准予原告方某与被告杨某1离婚；2、原告方某与被告杨某1婚生子杨某2、杨某3、杨某4由被告杨某1抚养成年，原告方某依法应承担三个婚生子女的部分抚养费，抚养费数额为88000元，自2018年起每年支付22000元，分四年付清，决定原告方某在本判决书生效后十日内支付22000元，以后抚养费定于每年农历年底前支付。原告方某享有探望小孩的权利；3、原告方某与被告杨某1婚姻关系存续期间共同建造的房屋由被告杨某1所有，夫妻共同债务由被告杨某1承担。原告方某因房屋分配，被告杨某1应支付原告方某30000元，限判决生效后三十日内付清。原、被告婚姻关系存续期间的其它财产现在何方的归何方所有；4、原告方某应返还被告杨某1金饰折价17000元，限判决生效后十日内付清；5、被反诉人方某赔偿反诉人杨某1精神损害抚慰金30000元，限判决生效后三十日内付清；6、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费300元，反诉费525元，均减半收取，由原告（反诉被告）方某承担300元，被告（反诉原告）杨某1承担112.5元。二审中，上诉人方某、杨某1均无新证据提交。二审经审理查明，涉案的婚姻关系存续期间建造的房屋没有房产证，其他原审查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人方某、杨某1对原审判决离婚及子女抚养方面均未提出异议，视为双方就离婚及子女抚养无争议。现结合诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、婚姻存续期间建造的房屋及金器如何处理为妥；二、方某是否应赔偿杨某1精神损害抚慰金；三、杨某1要求方某承担其向亲戚借款抚养子女51000元的一半债务能否成立。关于焦点一：首先，对婚姻存续期间建造房屋的处理。现已查明，方某、杨某1婚姻存续期间在乡下建造有一栋三层半的房屋，目前还未完工，并为建造该房屋，向亲戚朋友借了不少债务。方某虽然陈述建房所欠债务基本还清，但对此其并未提供有证据证实，考虑到杨某1抚养三子女生活的需要及举债建房的实际及房屋价值等因素，原审对婚姻存续期间建造房屋进行分割及由此判定杨某1因房屋分割向方某补偿支付30000元并无不妥。因涉案房屋经二审审理查明现无房产证，故原审判决房屋归属所有不妥，本院予以纠正为该房屋归杨某1居住使用；其次，对金器的处理。对杨某1在原审中举证的金器票据，方某对其中2013年6月8日和2013年12月17日的票据予以认可，但陈述该金器是因家中出事和遭受杨某1家暴就医变买了，但就此陈述未能举证证实。而对其余剩下的金器发票方某不认可，认为不属实，结合方某二审中陈述，其在双方发生矛盾前，家中的财物主要是由其保管的实际情况及现杨某1并不能证实就其主张的金器确实被方某所持有。故原审对方某需返还的金器折价处理并确定金额为17000元并无不当。关于焦点二：虽然方某上诉主张原审判决其赔偿杨某1精神损害抚慰金30000元无事实和法律依据，但通过杨某1原审所举证方某与他人同床的照片、双方婚生子女的书信、录音证据及证人对此出庭作证的证言，可以认定方某在婚姻生活中确实存在过错，有外遇情形，而这也是导致双方感情完全破裂的源由。既然杨某1在婚姻生活中系无过错方，其亦会因方某的上述过错行为在精神上遭受痛苦。故杨某1享有精神损害赔偿的请求权，原审结合案情实际对此酌定精神损害抚慰金为30000元妥当。关于焦点三：杨某1主张抚养子女向亲戚借款51000元，要求方某对此承担一半债务，但因杨某1对举债抚养子女的51000元不能证明有具体的开支凭证，且结合本案已查明的事实及对相关财产的处理，本院对杨某1的上述主张不予支持。综上，上诉人方某、杨某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；因方某、杨某1在婚姻存续期间建造房屋现无房产证，原审判决归属所有不妥，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乐平市人民法院（2018）赣0281民初1581号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初1581号民事判决第三项；三、方某与杨某1婚姻关系存续期间共同建造的房屋由杨某1居住使用，夫妻共同债务由杨某1承担。方某因房屋分配，杨某1应支付方某30000元，限本判决生效后三十日内付清。方某与杨某1婚姻关系存续期间的其他财产现在何方的归何方所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费563元、二审案件受理费825元，合计1388元，由上诉人方某负担600元，由上诉人杨某1负担788元。本判决为终审判决。审判长  刘进华审判员  刘亮常审判员  欧阳国二〇一八年十二月十四日书记员  袁治中