江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)苏09民终5023号 上诉人（原审原告、反诉被告）：射阳正邦养殖有限公司，住所地在江苏省射阳县千秋镇振兴居委会5009公路北侧。 法定代表人:李斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔维东，该公司员工。 委托诉讼代理人：孟新文，江苏公正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：裴仪军，男，1975年6月2日出生，汉族，住江苏省射阳县。 被上诉人（原审被告）：赵文辉，女，1972年5月29日出生，汉族，住江苏省射阳县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁平，江苏瀛鑫律师事务所律师。 上诉人射阳正邦养殖有限公司（以下简称正邦公司）因与被上诉人裴仪军、赵文辉养殖回收合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018)苏0924民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正邦公司上诉请求：1、撤销（2018)苏0924民初1996号民事判决，依法改判被上诉人支付少交上诉人95头猪的损失285000元及违约金42750元，合计327750；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审仅凭错误表述的询征函而无视上诉人提交的足以证明询征函数据中上市头数420中包括死亡的86头猪的证据，错误下判，严重损害上诉人的财产权益；2、对上诉人通过抓猪队销售470头猪的事实，上诉人提供了有关销售清单、转账票据、证人证言等证据可以证明出售现场被上诉人夫妇在场，被上诉人在场却不签字的原因在于上诉人发现了被上诉人养殖的猪只有短少的情况，被上诉人却拒绝说明原因，被上诉人想通过不签字确认为其偷卖猪只留下伏笔而已；3、一审认为上诉人与被上诉人2018年2月7日签订的协议没有提及少猪的问题，就推断出“被上诉人私自销售肉猪或处理肉猪的依据不足”，一审该认定完全是偏袒被上诉人，协议未提及少猪问题，并不表示上诉人放弃了要求被上诉人赔偿少交的95头猪的赔偿的权利。请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 裴仪军、赵文辉对正邦公司的上诉辩称：1、上诉人出具给被上诉人的征询函中很明确猪的上市头数是420头，很明显上市的是活猪，死猪是不能上市的，现上诉人陈述是审核错误，违反了禁止反言的原则；而且上诉人也没有任何证据证明420头猪中包括死亡的86头猪；2、2018年2月6日双方进行对账并签订协议，均未提及上诉人所陈述的95头猪的情况；3、上诉人在一审中提交的2018年1月6日的评估单均没有被上诉人签字，上面赵文辉、裴仪军的签字是伪造的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 正邦公司向一审法院起诉请求：1、判决裴仪军、赵文辉赔偿95头猪（每头3000元）的损失285000元；2、裴仪军、赵文辉按合同约定承担违约金42750元；3、本案的诉讼费用由裴仪军、赵文辉负担。 一审法院认定的事实：2017年5月25日，正邦公司与裴仪军签订了肉猪委托养殖合同，合同约定：正邦公司向裴仪军提供猪苗1700头，裴仪军向正邦公司缴纳保证金170000元，……猪只死亡须经正邦公司管理员现场拍照确认并现场填写死亡确认单，确认单须经双方签字确认才算生效。如正邦公司管理人员盘点发现委托给裴仪军饲养的猪只存栏量存在差异，且裴仪军拿不出有效证据证明猪只已经死亡的，则裴仪军应按3000元/头的标准对正邦公司进行赔偿。……对未交付的肉猪裴仪军除应支付肉猪的总价值外，还需向正邦公司支付肉猪价值15%的违约金。合同订立后，正邦公司交付1035头苗猪给裴仪军，正邦公司退还裴依军保证金66500元。2017年7月18日，正邦公司又与赵文辉签订700头猪委托饲养合同，7月19日，赵文辉缴纳保证金70000元。在裴仪军、赵文辉饲养过程中，正邦公司认可猪死亡200头，正邦公司向裴仪军发出的询证函载明2017年10月3日至2017年12月31日猪的上市头数为420头，正邦公司认可2018年1月27日和2月2日两次抓猪470头，正邦公司在抓猪销售过程中，没有将销售清单中的生产联交付裴仪军、赵文辉，作为抓猪销售数量的回执。2018年2月6日，双方经过盘点，签订了1份协议，协议约定裴仪军、赵文辉将盘存的636头猪交付正邦公司销售，……所有肉猪交割完成后，正邦公司将养殖押金打入裴仪军、赵文辉的账户。正邦公司认可636头猪已全部由其销售。 一审法院认为，正邦公司与裴仪军、赵文辉签订的肉猪委托养殖合同以及2018年2月7日签订的协议均不违背法律、法规的规定，应为有效合同。正邦公司向裴仪军发出的询证函已经表明，2017年10月3日至2017年12月31日，裴仪军向正邦公司提供上市销售的肉猪数量为420头，应予认定。正邦公司关于该420头猪中有86头死猪的辩解，不符合常理，正邦公司也没有充足的证据证实，对此不予采信。该420头肉猪加上正邦公司认可的2018年1月27日、2月2日抓猪销售470头，死亡肉猪200元，最后经盘点636头，合计1726头，与正邦公司交付给裴仪军、赵文辉的1735头苗猪差错9头。正邦公司作为管理方没有将销售清单的生产联交付裴仪军、赵文辉，致使裴仪军、赵文辉丧失确认正邦公司销售肉猪确切数量的依据，正邦公司仅以自已单方收执的销售清单主张销售肉猪的数量，缺乏公平合理性。加之正邦公司在与裴仪军、赵文辉最后进行的肉猪盘点协议中，并没有提及少猪的问题，故正邦公司主张裴仪军、赵文辉私自销售肉猪或处理肉猪依据不足，对其诉讼请求应不予支持。正邦公司应当按照合同约定返还裴仪军、赵文辉保证金，裴仪军、赵文辉的反诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、驳回射阳正邦养殖有限公司要求裴仪军、赵文辉赔偿损失285000元和承担违约金42750元的诉讼请求；二、射阳正邦养殖有限公司于判决生效后十日内偿还裴仪军、赵文辉保证金173500元。案件受理费6216元，减半收取3108元，反诉案件受理费3770元，减半收取1885元，合计4993元，由射阳正邦养殖有限公司负担。 本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审争议问题：被上诉人是否少向上诉人交付了95头猪，是否应承担赔偿责任及违约责任。 本院认为：上诉人正邦公司认为被上诉人少向其交付了95头猪的主要理由一是其向被上诉人发出的征询函中“上市头数420”中包括死亡的86头肉猪；其二是上诉人两次通过抓猪队抓猪470只，由于被上诉人拒绝签字确认，导致现有猪的数量与其实际交付给被上诉人的猪苗还相差9头。对此，本院认为，首先，上述征询函是上诉人向被上诉人发出，征询函中载明截止2017年12月31日，猪的存栏头数是615，上市头数是420，并未涉及有死亡猪的数量问题。现上诉人认为上市头数是420中包括死亡猪86头，与其发出征询函的内容不符，本院对此不予采信；2、上诉人认可两次通过抓猪队抓猪470只，且抓猪时被上诉人均在现场，但上诉人未能提供证据证明其要求被上诉人对所抓猪的数量和重量进行签字确认但被上诉人拒绝签字确认的事实存在，故导致猪的数量有误差的责任根据现有证据不能认定是被上诉人造成。3、即便如上诉人所说被上诉人少向其交付了95头猪，但从双方于2018年2月7日签订的协议内容看，应该是对双方之前所签委托养殖合同的最终结算。该协议言明被上诉人将存栏的636头猪交付上诉人后，上诉人一次性将结算款30万元打入被上诉人账户，且所有肉猪交割完成后，上诉人将被上诉人的养殖押金打入被上诉人账户。该协议中也没有提及被上诉人少交付95头猪的问题。该协议签订后，上诉人事实上已按协议约定将30万元结算款支付给了被上诉人。上诉人现认为“所有肉猪交割完成后”是指1735头肉猪，而非该协议中约定的636头肉猪，该辩解与协议内容不符，本院对此亦不予采纳。综上，正邦公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6216元，由上诉人正邦公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳维群 审判员  胥 霞 审判员  赵 阳 二〇一八年十二月三日 书记员  王凌林