广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终2708号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：湛江市市辖区平乐下斜坡村****。负责人：郑林，经理。委托诉讼代理人：陈求祥，男，汉族，1989年6月6日出生，住广东省雷州市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：詹堪奇，男,汉族，1959年6月2日出生，住徐闻县，委托诉讼代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹亚君，广东民赐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄成岗，男，1985年7月20日出生，汉族，住徐闻县，被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所，住所地：湛江开发区乐山路**恒兴大厦**div>负责人：黄伟忠，经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称人寿保险湛江支公司）因与被上诉人詹堪奇、黄成岗、中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称平安保险湛江支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院作出的（2018）粤0825民初997民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人寿保险湛江支公司的委托诉讼代理人陈求祥，被上诉人詹堪奇的委托诉讼代理人林达邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿保险湛江支公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判人寿保险湛江支公司只需承担护理费800元、误工费9702元、不需赔付残疾赔偿金。二、二审诉讼费用由詹堪奇、黄成岗、平安保险湛江支公司承担。事实和理由：一、詹堪奇住院8天，根据住院医嘱住院期间留陪护人一名，并没有医嘱明确出院后需要护理，詹堪奇单方面委托的鉴定结果在没有医嘱做依据的情况下，按鉴定结果护理天数计算60天的依据不充分。应按8天×100元?天计算800元，超出5200元护理费不合理。二、詹堪奇2018年2月22日住院，评残时间是2018年6月1日，误工费计算到评残前一天，共计99天。人寿保险湛江支公司认为误工费指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入，所以计算120天没有法律依据，应按照98元?天×99天=9702元，超出2687.35元不合理。三、詹堪奇锁骨骨折，人体损伤致残分级说明内固定手术后，临近关节处应该是取出内固定后才鉴定。可是詹堪奇在未取出内固定的情况下做了鉴定，并且是关于肩关节活动度的，所以伤残等级不合理，不同意按十级伤残计算，伤残赔偿金75368.6元不合理。詹堪奇答辩称：一审判决查明事实清楚，判决正确，应予以维持，一审判决根据法医临床司法鉴定书对詹堪奇的伤残等级、护理期、误工期、营养期的认定都是正确的，一审时人寿保险湛江支公司对这个鉴定结论没有提出重新鉴定申请，所以该鉴定所所作出的鉴定结论应作为本案的定案依据。黄成岗、平安保险湛江支公司未到庭亦未提交答辩意见。詹堪奇向一审法院起诉请求：1、判令湛江人寿财保公司在交强险限额范围内赔偿詹堪奇损失117109元；2、判令湛江平安财保公司在第三者商业险限额内（100万）赔偿詹堪奇44547.34元；3、本案诉讼费用由人寿保险湛江支公司、黄成岗、平安保险湛江支公司共同承担。一审法院认定事实：2018年02月21日下午，黄成岗驾驶粤Ｇ×××**号小型轿车从徐闻县妇幼保健院往徐闻县海安镇方向行驶，于17时30分，途经G207线徐闻县南山镇下埚村路口路段时，由于不注意观察路面情况，与前车同方向由詹堪奇驾驶的无号牌二轮电动车发生尾随相撞，造成詹堪奇受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。2018年3月7日，徐闻县公安局交通警察大队作出徐公交认字【2018】第022号《道路交通事故认定书》，认定黄成岗承担事故的全部责任，詹堪奇不承担事故责任。詹堪奇受伤后当天被送往徐闻县人民医院治疗，伤情诊断为：1、右锁骨中外段完全性闭合性骨折；2、左足部挫裂伤;3、头皮挫伤。詹堪奇住院1天，于同年2月22日出院，用去医疗费3420.90元，出院医嘱：1、继续治疗，建议手术治疗右锁骨骨折；2、门诊换药，伤口达愈合拆线；3、随诊。2018年2月22日转入广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗，伤情诊断为：右锁骨骨折，住院至同年3月2日，住院8天，用去医疗费28466.44元，出院医嘱：1、出院后继续换药治疗，术后2周伤口拆线；2、前三个月，每月拍片复查（每次复查费用约300元），3个月内患肢勿持重，1年后取内固定（内固定取出约壹万五）；3、住院期间陪护人员1名；4、加强营养；5、如有不适，我科随诊。上述住院治疗天数共计9天，医疗费用共计31887.34元。经徐闻县公安局交警大队委托广东中博法医临床司法鉴定所对詹堪奇进行伤残程度等级、误工期、护理期、营养期评定，该鉴定所于2018年6月1日作出鉴定意见：1、詹堪奇因道路交通事故致右锁骨中外段粉碎性骨折，经手术治疗后，遗留右肩关节功能丧失27.0%，其致残程度等级评定为十级。2、詹堪奇误工期120日，护理期60日，营养期90日。用去伤残鉴定费2620元。另查明，粤Ｇ×××**小型轿车的所有人系黄成岗，人寿保险湛江支公司承保了交强险，平安保险湛江支公司承保了商业三者险，且事故发生时均在保险期限内。其中：交强险有责保险限额为122000元、商业三者险限额为100万元（不计免赔）。又查明：黄成岗给詹堪奇垫付了医疗费共计23248.80元。再查明，詹堪奇虽为农村人口，但其于1999年3月至今居住于徐××县××内村园，属于城镇区域范围。詹堪奇主张其在广州宝正文化用品有限公司工作，但未能提供劳动合同等证据证明其有稳定的收入。一审法院认为，本案系因机动车交通事故引起的人身伤残损害纠纷，故应定性为机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题：詹堪奇的各项赔偿请求是否合理。公民享有生命健康权，公民因过错侵害他人财产、人身的应承担民事责任。参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，核定詹堪奇各项损失费用如下：1、医疗费31887.34元。詹堪奇在徐闻县人民医院及广西玉林市骨科医院住院治疗共计9天，合理医疗费共计31887.34元，有医疗机构的合法票据证实，予以确认。2、住院伙食补助费900元。詹堪奇住院治疗共计9天，住院伙食补助费应为900元（100元/天×9天），超出部分，不予支持；3、护理费6000元。根据鉴定机构的意见，詹堪奇护理期为60日，护理人员原则上为1人，故其护理费应为6000元（100元/天×60天），超出部分，不予支持；4、误工费12389.35元。根据鉴定机构的意见，詹堪奇伤后的误工期为120日，詹堪奇主张其在广州宝正文化用品有限公司工作，但未能提供劳动合同等证据证明其有稳定的收入，只能按2016年广东省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计其误工费，故其误工费为12389.35元（37684.3÷365天×120天），超出部分，不予支持；5、营养费2700元。根据鉴定机构的意见，詹堪奇伤后的营养期为90日，故其营养费一审法院酌定为2700元（30元/天×90天），超出部分，不予支持；6、残疾赔偿金75368.60元。詹堪奇因事故右肩损伤构成十级伤残。参照广东省2016年城镇居民人均可支配收入37684.30元/年，詹堪奇伤残赔偿金为75368.60元（37684.30元/年×20年×10%）；7、后续治疗费15000元。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿””根据上述规定，受害人主张赔偿的后续治疗费，有医疗证明证实是必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故詹堪奇请求后续治疗费15000元合法有据，予以支持。被告对此有异议，但未提供足够证据反驳，其抗辩理由无依据，不予采信；8、鉴定费2620元。詹堪奇为查明伤情，委托了广东中博法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定费2620元，且有发票予以证明，詹堪奇请求赔偿2620元，理由充分，予以支持;9、交通费500元。詹堪奇因事故致伤住院治疗，确实支出一定交通费用，结合詹堪奇就医地点、护理人数等情况，一审法院酌情认定詹堪奇交通费为500元。超出部分不予支持；10、精神损害抚慰金5000元。本次事故给詹堪奇造成伤残的人身损害，确实给詹堪奇造成精神的损害，结合本地区的经济情况，詹堪奇要求赔偿精神损害抚慰金5000元，理由充分，予以认定；11、詹堪奇主张其车辆维修损失费550元，因其未能提供足够的证据证明其财产损失，亦未经有关部门评估，证据不足，不予支持。上述各项合理损失共计152365.29元。本案中，徐闻县公安局交通警察大队依据事故现场及法律规定，认定黄成岗承担事故的全部责任，詹堪奇不承担事故责任。双方对此责任认定均无异议。因肇事车辆粤Ｇ×××**号小轿车分别在人寿保险湛江支公司、平安保险湛江支公司投有交强险、商业三者险，且事故发生在上述保险期限内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，本案交通事故造成詹堪奇的损失共计152365.29元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医药费31887.34元、后续治疗费15000元、营养费2700元、住院伙食补助费900元，合计50487.34元，超过限额10000元，人寿保险湛江支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，剩下部分40487.34元（50487.34元-10000元）由平安保险湛江支公司在商业三者险限额内赔偿给詹堪奇。除上述赔偿数额外，余下部分101877.95元（152365.29元-10000元-40487.34元）未超过交强险伤残赔偿限额110000元，故由人寿保险湛江支公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿詹堪奇101877.95元。即人寿保险湛江支公司赔偿詹堪奇111877.95元（10000元+101877.95元）,由于黄成岗已垫付了23248.80元，扣除该款后，人寿保险湛江支公司尚应赔付詹堪奇88629.15元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿詹堪奇88629.15元。二、中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿詹堪奇40487.34元。三、驳回詹堪奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3533元，由詹堪奇负担710元，黄成岗负担2823元（詹堪奇已垫付）。本院二审期间，人寿保险湛江支公司针对其上诉请求提交以下证据：证据一、《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章第三节四肢损伤，证明詹堪奇邻近肩关节处有内固定，在这种情况下不能做鉴定，因为由于内固定邻近肩关节的原因，因此不知道是内固定造成的关节受限，还是本身伤病遗留的关节受限，证明鉴定报告不科学，不客观，鉴定报告不能作为定案的依据。证据二、詹堪奇的鉴定报告第三页“四，鉴定过程2.体查的肩关节数据，证明所有肩关节测量数据都是度数0结尾，所有测量数据都是粗略计算得来，明显违背了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条司法鉴定原则，应当准确，科学原则。数据的不准确明显损害我方利益。证据三、詹堪奇在2018.10.25日的活动度图片，证明从众多图片可知，詹堪奇的右肩关节活动度恢复基本正常，右肩关节被动活动明显大于鉴定报告测量量值，证明了鉴定报告数据的不真实性。詹堪奇对人寿保险湛江支公司提交的以上证据质证认为：人寿保险湛江支公司提交的证据都不是新的证据，不能作为证据使用。尤其第一、二组证据是规定来的，不能作为证据使用。对第三组证据的三性，我方都不予认可，也不予以质证。对以上证据，本院经审查认为，证据一、二形成于诉前，不属于二审中的新证据，人寿保险湛江支公司无正当理由逾期提交，本院不予采纳。证据三没有其他的证据佐证，对其证明力本院不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院认定的护理天数、住院天数是否合理；二、一审法院认定的伤残等级是否合理。关于一审法院认定的护理天数、住院天数是否合理的问题。本案中，詹堪奇所住院的医院均在出院小结中注明詹堪奇需要继续治疗，詹堪奇为证明其合理的住院及护理天数，提供了广东中博法医临床司法鉴定所的鉴定结论予以证明。人寿保险湛江支公司认为不合理，但未申请重新鉴定，亦未提交其他反驳的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，人寿保险湛江支公司应承担举证不能的后果，一审法院根据广东中博法医临床司法鉴定所所作鉴定结论认定詹堪奇的住院及护理天数并无不当，本院予以确认。关于一审法院认定的伤残等级是否合理的问题。对于詹堪奇的伤残等级，经广东中博法医临床司法鉴定所鉴定，评定为十级。人寿保险湛江支公司一审庭审时未到庭，但在其提交的书面答辩状上，明确答辩认为评定的伤残等级合理。现二审阶段人寿保险湛江支公司提出相反的意见，未能说明正当理由，亦未能提供有效证据对其主张予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条关于“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，对人寿保险湛江支公司该项上诉意见不予采纳。一审法院根据鉴定结论认定詹堪奇的伤残等级合理，本院予以确认。综上所述，人寿保险湛江支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1881元，由中国人寿财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  黎振华审判员  吴春蕾二〇一八年十二月二十八日书记员  陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。