河南省浚县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0621民初436号原告：袁天辉，男，1966年4月1日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：张兴强，河南兴邺律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。被告：安阳上安家园置业有限责任公司。住所地：安阳市北关区东风路**（豆腐营办事处院内）。统一社会信用代码：91410500573571783R（1-1）。法定代表人：李保民。委托诉讼代理人：王永安，浚县浚州街道中心法律服务所法律工作者。代理权限为代为应诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，代收法律文书。被告：安阳上安家园置业有限责任公司浚县分公司。。住所地：浚县小河镇西环永定线与大海线交叉口东北角）。统一社会信用代码：914106215908292803（1-1）负责人：王社霞。委托诉讼代理人：杨玉柱，男，1985年2月19日出生，汉族，住浚县。系该公司经理。代理权限为代为承认、否认诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：王永安，浚县浚州街道中心法律服务所法律工作者。代理权限为代为应诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，代收法律文书。原告袁天辉与被告安阳上安家园置业有限责任公司（以下简称上安家园公司）、被告安阳上安家园置业有限责任公司浚县分公司（以下简称上安家园分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月2日、2018年8月6日、2018年8月21日、2018年12月17日公开开庭进行了审理，原告袁天辉的委托诉讼代理人张兴强，被告上安家园公司、上安家园分公司的委托诉讼代理人王永安、杨玉柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决两被告给付原告工程款暂计600万元（具体金额待司法鉴定后予以明确）及利息（利息从2014年12月20日按银行同期贷款利率计算至被告给付完毕之日至）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告上安家园分公司开发建设浚县小河镇美景丽城社区，该社区中1号、5号、7号、9号楼工程（砖混结构）由原告承建。因当时两被告手续不全，双方未订立书面施工合同，双方口头约定，工程承包范围为1号、5号、7号、9号楼施工图范围内（除地暖甩项）的全部工程，包工包料，不支付预付款，主体部分不支付进度款，主体验收合格后暂按820元∕㎡支付主体部分工程款，该工程款实际开工日期为2013年5月15日，完工日期为2014年12月20日。待工程全部施工完成后按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008定额）、人工费和材料价格按施工同期鹤壁市建设工程造价信息进行结算。现原告已经按照约定完成施工，并已经交付被告使用，被告共向原告支付工程款13739178.5元。就涉案工程被告拖延与原告进行结算，拖欠原告大量工程款，造成原告沉重的经济负担。被告上安家园公司辩称，1、上安家园公司与原告之间不存在建筑工程合同纠纷问题；2、上安家园分公司有独立的资产，可以依法对外独立承担责任，如果其与原告之间存在建筑工程合同纠纷问题，其相对权利与义务也应有上安家园分公司独立承担，而与上安家园公司无关；3、如果原告与上安家园分公司之间的建筑工程合同所产生的权利义务要求上安家园公司来承担，则上安家园分公司就不应该承担任何责任。因此，原告要求上安家园公司与上安家园分公司二者共同承担给付义务无事实根据和法律依据，其诉请应当依法予以驳回；4、原告的诉请无事实根据和法律依据，请法庭依法驳回。被告上安家园分公司辩称，1、原告与上安家园分公司之间的建筑工程合同所产生的权利与义务，应当由上安家园分公司独立承担，原告要求上安家园公司与上安家园分公司二者共同承担相对于原告的给付义务，没有法律依据；2、原告诉状所述的工程面积及价格与事实不符，无事实根据和法律依据；3、原告所承建的工程至今未完工，且部分未完工工程已经由上安家园分公司在不得已的情况下交由他人来完成；4、上安家园分公司将原告的建筑工程应付款支付完毕，且已超额支付；5、原告的诉请无事实根据和法律依据，请法庭依法驳回诉讼请求；6、上安家园分公司保留依法追究原告违约责任的权利；7、原告所承建工程至今未完工，没有进行竣工验收。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的事实和证据，本院认定事实如下：1、关于涉案工程价款的约定计算方式。原告主张主体验收合格后暂按820元每平方米支付主体部分工程款，待工程全部施工完成后按照2008定额及同期鹤壁市建设工程造价信息进行结算。被告主张工程价款与小区其它签订协议书约定的相同按720元每平方米执行。原告对自己的主张未提供证据，被告提交了小区其它施工协议书4份及于敏、魏修川的书面证言，支持自己的主张。本院审查认为，对于结算工程款的价格，在审理中，双方不能协商一致，但对涉案工程原告进行了施工，被告无异议，根据双方主张及提供的证据，结合实际情况，能够认定双方约定的是按建筑面积乘以单价结算工程价款。原告主张的价格，没有提供证据予以证明，应暂按被告主张的720元每平方米计算。原告如有证据证明高于此价格，可另行主张。2、关于涉案工程的建筑面积。原告提交了基础结构工程报告和主体结构工程报告，分别显示涉案工程1号楼建筑面积为7506.2平方米，5号、7号楼均为5212.55平方米，9号楼为6254.3平方米，共计24185.6平方米。被告主张1、5、7、9号楼建筑面积为22144平方米，但未提交证据予以证明。本院审查认为，因涉案工程未进行竣工验收和决算，原告提交的报告有被告工作人员签名和盖章，能证明客观实事，故本院予以采信。3、关于未完成工程量应扣除价款的认定。被告主张防火门未安装，应扣除工程款24990元，纱窗扇未安装部分，应扣除工程款17480元，并提交了现场照片予以证明。原告自认因自己的原因未安装纱窗，其他属于承包范围的全部完工。经本院组织现场勘验，防火门未安装。本院经审查认为，依法主张履行合同义务的一方，应当承担举证责任，被告辩称在承包范围内存在未完成的工程量，而原告未提交证据证明已完成，故原告应承担不利后果，被告主张应扣除两项未完成项目工程款共计42470元，本院予以采纳。4、关于被告代原告支付电费数额的认定。被告主张从2013年5月至2015年12月代原告支付电费73134元，应从工程款中扣除，并提交了工程用电分配表及供电部门出具的电费发票。本院经审查认为，被告提交工程用电分配表是自行列表，没有经原告确认；被告提交的用电发票不完全，与原告的施工时间不完全对应，故本院对原告自认施工实际电费为47180元予以采信，被告主张的其他电费，证据不足，不予采信。5、关于地面混凝土是否在原告承建范围的认定。被告主张该项工程在原告承建范围，而原告未进行施工应扣除工程款471483.53元。原告主张该项工程约定属于甩项工程，不是原告承包范围。本院经审查认为，被告提交了涉案小区工程施工的4份协议书，均约定采暖工程甩项，而该项争议工程按一般行业规则，属于采暖工程项目，被告主张属于原告承建范围，依法应当提供证据予以证明，而被告未提供充分证据予以证明，故被告主张扣除该项工程款，本院不予采纳。6、关于被告已支付工程款数额的认定。被告主张已支付工程款14911094.5元（被告列表中的108项总计）。（1）原告对第2项有异议，主张出具的收到条是100万元整，实际收到的是70万元。本院经审查认为，原告为被告出具了100万元的收条，虽然收到条上注明实转70万元，但此后原告多次收到被告支付的工程款，当时双方亦未发生矛盾纠纷，按交易习惯和一般生活常识，原告应当收齐该100万元后，再为被告出具此后的收到条，因此，原告的异议理由，本院不予采纳，依法确认该100万元被告已支付原告。（2）原告对第80项有异议，主张该25万元是约定被告代支付供货商宋学芳的砖款，但仅实际支付10万元，还欠15万元未支付。该15万元砖款已经人民法院判决，由原、被告共同支付宋学芳。本院经审查认为，已生效的判决，现原、被告均未履行义务，被告应继续履行约定义务。但如果将来实际履行判决义务有差异，应另行确认原、被告对该15万元的权利和义务，即本案中该15万元应视为被告暂时已支付。（3）原告对第81、84项有异议，认为该两笔60万元被告没有支付。本院经审查认为，该两笔60万元，原告已为被告出具了收据，系双方协商一致，由被告代原告支付的款项，被告提交了代支付的明细分类账页及支付的凭证，且部分手续由原告签名同意支付，根据票据数字，本院依法确认被告代原告支付款为595994元，另有4006元未按约定支付。综合以上三项，被告已支付原告的工程款数额为14907088.5元。7、原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，没有事实依据，不符合双方当事人的约定，本院不予以准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告上安家园分公司开发建设浚县小河镇美景丽城社区，该社区1、5、7、9号楼工程由原告承建，双方未订立书面施工合同，口头约定工程内容为：土建、安装（采暖甩项）和毛墙毛地面。工程价款为：建筑面积乘以平方米单价，每平方米单价为720元。原告进行施工，2016年6月15日和2013年8月18日分别作出了基础结构工程报告和主体结构工程报告，被告上安家园分公司项目负责人签名和公司签章，均显示施工符合设计要求，分别显示1号楼建筑面积7506.2平方米，5、7号楼均为5212.55平方米，9号楼为6254.3平方米，以上四栋楼建筑面积总计24185.6平方米。原告施工结束后，未进行工程质量验收，亦未进行决算。被告上安家园分公司于2017年4月7日前对涉案工程已实际使用。但原告未对承建范围内的防火门、纱窗扇实际施工安装，两项工程款为42470元，应从约定的工程款数额中扣除。原、被告约定由被告代原告支付宋学芳砖款250000元，已实际支付100000元，被告应继续履行尚欠的150000元砖款，该250000元砖款应视为被告暂时已支付原告的工程款。原、被告还约定由被告代原告支付他人款项600000元，原告已向被告出具了收据，被告实际代原告支付他人款项595994元，尚有4006元未支付。原告在实际施工中应支付电费47180元，实际由被告代原告支付。被告已支付原告工程款共计14907088.5元。本院认为：被告上安家园分公司开发社区，原告对社区1、5、7、9号楼承建施工，双方构成建设工程施工法律关系。法律规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质关系的；……。本案中，原告没有取得建筑施工企业资质，故原、被告双方口头约定的合同内容无效。但原告实际进行了施工，且涉案工程已实际交付使用，被告应当参照约定支付工程价款。原告请求主体验收合格后暂按820元每平方米支付主体部分工程款，工程全部完工后，按定额进行结算，但没有提供证据予以证明。被告自认约定的工程款价格为720元每平方米，依法应暂按被告自认的价格进行结算，此后原告如有证据证明高于此价格，可另行主张。据此，被告应当向原告结算的工程款为17413632元（24185.6×720）。原告未完成承包范围内的防火门、纱窗扇施工安装的工程款42470元，应予扣除。被告已支付原告工程款14980222.5元，代原告支付施工电费47180元。综上，原告请求被告支付工程款2416893.5元（17413632-42470-14907088.5-47180），具有事实和法律依据，本院予以支持。原告请求被告上安家园分公司从2014年12月20日计算工程款利息，因双方对付款时间没有约定，原告亦未提供证据证明工程实际交付日期，依法应按有证据证明已实际使用的日期2017年4月7日起开始计算利息。原告请求按银行同期贷款利率计算利息，应认定为年利率6%。公司法第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，原告请求被告上安家园公司承担上述民事责任，具有法律依据，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告的其他辩称理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：一、被告安阳上安家园置业有限责任公司、安阳上安家园置业有限责任公司浚县分公司于判决生效后十日内支付原告袁天辉工程款2416893.5元，并支付按年利率6%从2017年4月7日起计算至实际履行给付之日止的利息；二、驳回原告袁天辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由原告袁天辉负担32128元，被告安阳上安家园置业有限责任公司、安阳上安家园置业有限责任公司浚县分公司负担21672元。被告负担部分暂由原告垫付，待执行时作为执行内容一并申请执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  刘希普审 判 员  李恕超人民陪审员  曹再强二〇一八年十二月二十六日书 记 员  宋 冰