浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8422号 上诉人（原审被告）：大地影院发展有限公司。住所地：广东省深圳市南山区蛇口街道东角头半岛城邦花园**商业216。 法定代表人：刘荣。 委托诉讼代理人：王宝森，公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江风盛传媒股份有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区望江国际中心****。 法定代表人：张韶衡。 委托诉讼代理人：宦文祥、马宏利，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人大地影院发展有限公司（以下简称大地影院发展公司）为与被上诉人浙江风盛传媒股份有限公司（以下简称风盛传媒公司）广告合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 大地影院发展公司上诉请求：l、撤销一审判决，改判驳回风盛传媒公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由风盛传媒公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决认定姚燕燕系大地影院发展公司员工，任大地影院发展公司杭州城市经理，从合同的接洽、协商，到合同的签订，均系姚燕燕负责。从大地影院发展公司最新取得的证据显示，姚燕燕已经涉嫌职务犯罪，被杭州市公安局萧山分局立案侦查，同时存在私刻公章的行为，本案不能排除姚燕燕与他人恶意串通，擅自以大地影院发展公司或杭州分公司的名义私自牟利的可能。综上，请求二审法院支持大地影院发展公司的上诉请求。另补充以下意见：一审期间，大地影院发展公司曾申请对案涉公司进行司法鉴定，后由于公司自身原因，未缴纳鉴定费，现重新申请对案涉公章进行鉴定。 风盛传媒公司辩称：一、一审判决认定事实正确，证据充分。1、双方分别在《地铁平面广告发布及上刊服务合同》上加盖了公章或合同专用章，同时，服务合同约定的内容也不违反法律的禁止性规定，因此，服务合同对双方均具有约束力。大地影院发展公司在一审时提出合同中的公章为其员工姚燕燕私自刻制，并提出了鉴定申请，为此，法院选定了鉴定机构并进行了鉴定委托，鉴定机构为此开展了前期工作，但之后大地影院发展公司因鉴定费太高一直不予支付鉴定费，后法院终止本次鉴定。一审庭审时，大地影院发展公司又认可服务合同上加盖的公章系其单位用章。大地影院发展公司的行为明显是浪费司法资源及故意拖延时间的不诚信行为。2、根据杭州杭港地铁有限公司出具的《情况说明》以及其盖章确认的《杭州地铁媒体监测报告》表明，风盛传媒公司已按照服务合同的约定履行了广告发布及上刊服务，大地影院发展公司应按照服务合同的约定履行价款支付义务。二、姚燕燕涉嫌犯罪与本案没有任何关联。1、目前没有任何证据证明涉案合同为姚燕燕与他人恶意串通签订，且损害了大地影院发展公司的利益。根据风盛传媒公司提供的一系列补充证据，进一步印证了双方签订服务合同的过程以及合同履行情况，即双方就广告内容及价格等内容经过多次沟通协商达成一致签订了服务合同。根据大地影院发展公司管理的me现场微博可知，2017年5月28日，大地影院发展公司在大地影院杭州下沙银泰城店举办了老狼和1022女声演唱会，该活动内容与涉案广告内容完全吻合。通过本次广告行为，宣传了大地影院发展公司开展的演唱会活动，提高了影院上座率，大地影院发展公司在本案中不仅没有利益受损，反而获益。2、姚燕燕是否私刻公章，与本案没有任何关联。在一审庭审时，大地影院发展公司认可服务合同上加盖的公章系其单位用章。退一步讲，即使认定服务合同上加盖的公章为假章，书面合同无效，但根据风盛传媒公司提供的证据材料表明，双方也已经形成事实合同关系，并就广告内容及价格等内容达成了一致。同时，风盛传媒公司已履行了主要义务，即提供了广告发布及上刊服务，大地影院发展公司也予以接受。综上，大地影院发展公司应当按照服务合同的约定履行价款支付义务。 风盛传媒公司向一审法院起诉请求：1、大地影院发展公司向风盛传媒公司支付拖欠的广告费用422420元（当庭变更，原笔误为422410元）；2、大地影院发展公司承担逾期支付货款而产生的违约金6547.36元（暂计算至2017年12月31日，最终计算至实际履行之日止）；3、大地影院发展公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：姚燕燕系广东大地影院建设有限公司的员工，广东大地影院建设有限公司拥有大地影院发展公司100%的股权。2017年4月，姚燕燕以“大地影院城市经理”的名义与风盛传媒公司商谈在杭州地铁1号线发布广告事宜。2017年5月17日，风盛传媒公司与大地影院发展公司签订《地铁平面广告发布及上刊服务合同》二份，约定大地影院发展公司委托风盛传媒公司发布地铁广告，合同的总金额为422420元，合同约定了双方的权利和义务，合同还规定逾期付款，每日应按逾期付款金额的万分之五支付滞纳金，双方因合同发生争议，可向原告所在地法院提起诉讼等事项。合同签订后，风盛传媒公司依约履行了在杭州地铁1号线发布广告等义务，并将广告发布等情况通过微信等方式向姚燕燕进行了发送，姚燕燕亦进行了确认。因大地影院发展公司一直未支付广告费，风盛传媒公司向姚燕燕发送了包括本案广告费在内的征询函予以催讨，姚燕燕在微信中向风盛传媒公司发送了加盖大地影院发展公司印章的客户回复，并承诺“我司将于2017年11月30日支付上述付款”。因大地影院发展公司期限届满后仍未付款，风盛传媒公司再次于2017年12月6日向大地影院发展公司邮寄催款函，要求大地影院发展公司于2017年12月20日前支付上述款项。因大地影院发展公司一直未支付广告费，故风盛传媒公司诉至法院，请求依法判决。 一审法院认为：风盛传媒公司与大地影院发展公司签订《地铁平面广告发布及上刊服务合同》经双方当庭确认，系双方真实的意思表示，对双方均具有法律约束力。姚燕燕以“大地影院城市经理”的名义与风盛传媒公司签订包括本案在内的合同，从合同的接洽、协商，到合同的签订、履行，均系姚燕燕负责，合同也加盖了被告的印章，因此，风盛传媒公司有理由相信姚燕燕具有相应的代理权。姚燕燕对风盛传媒公司履行的合同情况进行了确认并认可，对合同的价款亦予以认可，并在微信中向风盛传媒公司发送了加盖大地影院发展公司印章的客户回复，因此一审法院可以认定风盛传媒公司已履行了合同约定的义务。风盛传媒公司、大地影院发展公司在签订广告合同中载明了广告发布验收的验收人及联系方式均系姚燕燕；大地影院发展公司放弃对其印章真实性的鉴定，可视为对客户回复的认可；杭州杭港地铁有限公司在检测报告加盖了公司的印章，直接证明了风盛传媒公司履行了合同约定的义务；在规定的时间内，大地影院发展公司申请的姚燕燕亦未出庭作证，无法印证大地影院发展公司的抗辩主张。因此，风盛传媒公司要求大地影院发展公司支付广告费用并支付违约金的诉讼请求依法能够成立，一审法院依法予以支持；唯违约金的起算时间有误，应调整为2017年12月21日，一审法院依法予以纠正；大地影院发展公司对自己的答辩意见未举出任何证据，一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百七零条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、大地影院发展有限公司于判决生效之日起十日内向浙江风盛传媒股份有限公司支付广告费用422420元。二、大地影院发展有限公司于判决生效之日起十日内向浙江风盛传媒股份有限公司支付逾期付款的违约金2355.58元（以422420元为基数，按照每日万分之五，自2017年12月21日暂计算至2017年12月31日），其后以未付广告费用为基数，按照该标准计算至实际履行之日止。三、驳回浙江风盛传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7734元，减半收取3867元，诉讼保全申请费2664.79元，由浙江风盛传媒股份有限公司负担131.79元，大地影院发展有限公司负担6400元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《地铁平面广告发布及上刊服务合同》及征询函均加盖了大地影院发展公司的印章，应认定系大地影院发展公司的真实意思表示，对大地影院发展公司具有约束力，故大地影院发展公司应向风盛传媒公司履行支付广告费的合同义务。大地影院发展公司一审期间曾申请对案涉印章的真实性进行鉴定，后因其未缴纳鉴定费导致鉴定无果，故大地影院发展公司应承担举证不能的责任。二审期间，大地影院发展公司再次申请对印章进行鉴定，本院不予准许。姚燕燕是否涉嫌职务犯罪一节事实与本案不具有关联性，且大地影院发展公司亦未能举证证明姚燕燕存在与他人恶意串通损害公司利益的行为，故本院大地影院发展公司的该项抗辩意见不予采纳。综上，大地影院发展公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7734元，由上诉人大地影院发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年十二月十四日 书记员  方扬