新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵01民终226号 上诉人（原审被告）：张放，男，1965年8月1日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 被上诉人（原审原告）：张新春，男，1973年10月30日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 原审被告：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91659002229680374H，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市塔里木大道。 法定代表人：艾先林，董事长。 委托诉讼代理人：翁湘平，男，1961年2月4日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 原审第三人：姚良平，男，1985年12月27日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏区温宿县。 原审第三人：廖俊生，男，1973年4月28日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 上诉人张放因与被上诉人张新春，原审被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称建集团），原审第三人姚良平、廖俊生承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2018）兵0103民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张放，被上诉人张新春，原审被告塔建集团的委托诉讼代理人翁湘平，原审第三人姚良平、廖俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张放的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。给被上诉人支付工程款，但不应当支付违约金，标线不合格没有验收现在没有整改；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人将第一师十一团S210十六连公路以及阿拉尔农场六连-七连-十二连公路项目工程中的“洒透层油”、“封层”、“画线”部分业务分包给被上诉人，未签订书面合同，只是口头约定对于所涉及的十一团道路兴建工程中“封层”的单价为6元/㎡，并非《2016年11月张新春付款明细》中载明的7.5元/㎡，且7.5元/㎡的单价明显高于市场价。一审法院认定上诉人向被上诉人支付工程款833938元，事实认定错误。2、被上诉人起诉的该涉案工程后期验收还未完成，不具备支付款项的条件，请求二审法院改判。 张新春答辩称，1、被上诉人提交的《2016年11团张新春付款明细》，充分证明双方经过核算后形成的该结算明细，明细表上明确标明“封层”单价为7.5元/㎡。且有上诉人张放指定的工地管理人员廖俊生签字确认。上诉人张放在庭审中辩称单价6元/㎡，并未提交相应的证据证明，应当承担相应的不利后果。2、根据《中华人民共和国公路法》第三十三条规定“公路建设项目和公路修复竣工后，应当按照有关规定进行验收；未验收或者验收不合格的，不得交付使用”。被上诉人施工的阿拉尔农场、十一团公路项目于2016年9月17日完工后立即被投入使用，新疆生产建设兵团交通局将该公路投入使用，视为该公路施工符合验收标准。上诉人张放所的标线未达到合格标准并非事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 塔建集团答辩称，按照交通公路的规定，工程竣工后才能支付5%的质保金，张新春的工程款已列入质保金之内，交通部门未支付张放质保金，等工程款到位后才能支付。对上诉人提出的违约金不予支付我们予以认可。交工验收时，张新春的标线确实不合格，有我们公司的管理人员在现场参与，共检查了35个点，有19个点不合格。因竣工验收我们公司没有参与，不发表意见。“封层”单价当时定价在6.5元至7元，我在一审中也确认了，7.5元有点偏高。 姚良平答辩称，同意上诉人和塔建集团代理人的意见。 廖俊生答辩称，单价7.5元是张新春提出的，我不清楚，他说钱数没有算出来先把价格定出来，当时工地也没说价格，是双方口头协议按市场价格走，7.5元确实有点高。 张新春向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款833938元，违约金250181.4元，合计1084119.4元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年塔建公司中标承建第一师十一团S210十六连公路以及阿拉尔农场六连-七连-十二连公路工程项目，塔建公司将上述两项工程转包给被告张放，张放将上述工程中的“洒透层油”、“封层”、“画标线”、“摊铺沥青砼油面”部分业务分包给张新春。张放与张新春就十一团工地项目的“洒透层油”、“封层”、“画标线”、“工地租车”业务没有签订书面合同。2016年8月11日，张新春与张放指定的工地管理人员姚良平就阿拉尔农场六连-七连-十二连公路项目建设签订一份《合同协议书》，协议约定张新春承揽该工程中长13.118千米、宽7米的“摊铺沥青砼油面”（单价3.8元/㎡）、“画标线”（单价30元/㎡）业务。付款方式项下约定：透层油洒布完成后一个月内结清；违约责任项下约定违约方按照总工程款的30%支付对方。2016年8月17日，张新春按照合同约定对阿拉尔农场六连-七连-十二连公路项目开始施工，于2016年9月17日完工。 另查明，2017年10月31日，张新春与张放指定的工地负责人姚良平、廖俊生就阿拉尔农场工地项目以及十一团工地项目进行工程价款结算，经结算阿拉尔农场工地项目总价款为380018元，十一团工地项目总价款为453920元，并形成工程价款结算明细清单，由姚良平、廖俊生签字确认，上述价款合计833938元。 再查明，中国人民银行公布的2016年10月17日期间1至5年期银行借款利率为4.75%。 一审法院认为，张新春和张放之间的承揽合同关系，合法有效，依法予以确认。张新春根据书面协议和口头协议的约定，完成相应的工作量后，被告张放应当按照约定于工程完工后一个月内即2016年10月17日前支付相应价款。根据庭审查明的事实，被告张放至今未向张新春支付工程款，故张放的行为属于违约行为，依法应当向张新春支付价款833938元并承担违约责任。关于违约责任部分，张新春请求按照总价款的30%承担责任，本案工程分为十一团工地项目和阿拉尔农场工地项目，张新春和张放仅就阿拉尔农场工地项目约定违约责任按照合同价款的30%支付违约金，但对于十一团工地项目，双方并未约定违约金，故张新春请求按照十一团工地应付工程款453920元计算30%的违约金，没有事实依据，不予支持。张新春请求按照合同约定对阿拉尔农场工地的应付工程款380018元计算30%的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，双方约定的违约金过分高于实际损失，按照逾期贷款利息的1.3倍调整双方的违约金为30731元（380018元×4.75%×478÷365×1.3），即张放应当支付张新春违约金30731元。塔建公司与张放系转包法律关系，张放系实际施工人，根据合同的相对性，张放在涉案工程中未经塔建公司授权或者事后追认的民事行为，其法律后果由张放承担，塔建公司不承担责任。再者，张新春也没有证据证明张放在本案中的行为构成表见代理塔建公司的行为，故张新春请求塔建公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，张放应当支付张新春工程款833938元、违约金30731元，上述款项合计864669元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告张放于判决生效三日内一次性支付原告张新春工程款833938元、违约金30731元，上述款项合计864669元；二、驳回原告张新春对被告张放的其他诉讼请求；三、驳回原告张新春对被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人对第一师十一团和阿拉尔农场公路工程项目及工程量均无异议，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1、上诉人张放应当支付被上诉人张新春工程款的具体数额；2、应否支付违约金；3、工程是否存在质量问题。 关于上诉人张放应当支付被上诉人张新春工程款具体数额的问题。上诉人张放仅对被上诉人张新春承揽的十一团道路兴建工程中“封层”项单价有异议，认为应当以6元/㎡计算，一审法院以7.5元/㎡计算错误。被上诉人张新春提供的《2016年11团张新春付款明细》中记载“封层”项的单价为7.5元/㎡，经过原审第三人廖俊生签字确认，上诉人张放对该明细表中记载其他项均认可，也视为对“封层”项单价的认可。而且上诉人张放提出“封层”项单价为6元/㎡仅是其口头表示，并未提供证据予以证实，应承担不利的法律后果。一审法院判决上诉人张放支付被上诉人张新春工程款833938元，并无不当，本院依法予以确认。 关于应否支付违约金的问题，一审法院已进行了充分的阐述，本院不再赘述，依法予以确认。 关于工程是否存在质量问题。上诉人张放认为被上诉人张新春施工的标线不合格，不具备支付款项的条件。双方当事人对阿拉尔农场公路项目于2016年9月17日完工，且完工后就投入使用的事实均予认可。上诉人主张的标线不合格，并未提供证据予以证实，依法不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回，一审认定事实清楚，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费14556元，由上诉人张放负担。 本判决为终审判决。 审判长  琚红彬 审判员  闫立新 审判员  徐 敏 二〇一八年十一月二十九日 书记员  陈鑫铃 1