陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终8873号上诉人（原审被告）：董延磊，男，1979年7月22日出生，汉族，自由职业者，住西安市长安区。委托诉讼代理人：董争奇，男，1947年4月6日出生，汉族，长安区村民，住，系董延磊之父。委托诉讼代理人：王亚军，陕西长华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小民，男，1963年11月29日出生，汉族，长安区村民，住。上诉人董延磊因与被上诉人张小民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董延磊上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、二审法院依法重新审理，纠正一审对刘焕利的漏判；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审诉讼程序存在问题。一审立案时，被上诉人张小民原本将事故直接责任人即支壳子板的刘焕利列为被告，刘焕利也到庭应诉，开过几次庭，但在判决时，一审法院却放弃对刘焕利的追究。判决书上写的是被上诉人张小民撤回对刘焕利的起诉，但上诉人认为，刘焕利是导致事故发生的直接责任人，虽然张小民同意撤回对刘焕利的起诉，但上诉人不同意。法院应当以事实为依据，为什么放过直接责任人？故此，请二审法院纠正一审法院在程序上的缺失。二、从实体方面讲，也就是责任方面，被上诉人有不可推卸的责任。被上诉人是领工，是盖房的内行，且是十八周岁以上的成年人，其对施工安全有十分防范义务。三、事故发生后，上诉人积极带受害人去医院救治。期间，由于是刘焕利支壳子导致壳子板脱落伤人，故而在上诉人的要求下，刘焕利拿了18000元作为对被上诉人张小民的医疗费，刘焕利让上诉人为其打了收条。四、被上诉人已将上诉人交给其的医疗费票据，在合疗部门报销了9800多元，因此应当减少上诉人的赔偿数额。如上所述，一审判决认定事实有误，诉讼程序有差，损害了上诉人的合法权益。张小民辩称，其是给上诉人董延磊干活的，是打零工的，上诉人称其是领工，属于颠倒黑白。上诉人找其盖房，考勤发钱都是上诉人执行，在打混凝土和绑钢筋时其并没有参加，其没有过错。对于刘焕利垫付的18000元费用，其不清楚，受伤以后也没有人给其支付过医疗费。关于合疗报销，其是用自己的合疗本报销的。张小民向一审法院起诉请求：1、判令董延磊赔偿张小民医疗费103527.05元、住院伙食补助费2220元、营养费1800元、护理费9000元、误工费18000元、残疾赔偿金37584元、被扶养人生活费2856元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1600元、门诊费2627.1元、残疾辅助器具费309元，共计182523.15元；2、诉讼费由董延磊承担。一审法院认定事实：2015年5月初，董延磊与张小民口头约定，由张小民为董延磊建房提供劳务，董延磊按150元/天标准计算张小民工资，张小民负责建房技术支持及领工。2015年5月22日，董延磊房屋进行现浇封顶，壳子板突然脱落，将在壳子板上施工的张小民等人摔下，其他人并无大碍，仅张小民受伤较重。事故发生后，张小民即被送往西安航天总医院住院治疗21天，于2015年6月12日出院。经诊断为：腰椎骨折伴脊髓损害（腰3）、2型糖尿病*。出院医嘱为：1.继续卧床休息2月，避免下地负重活动；2.积极控制血糖，监测血糖变化；3.术后1、3、6月门诊复查，不适随诊。张小民第一次住院期间的医疗费及住院伙食费均由董延磊支付。2016年12月1日，张小民再次在西安航天总医院住院治疗，入院诊断为：腰3椎体骨折后取除内固定装置。次日张小民即进行了腰3椎体骨折后取除内固定装置术。手术后张小民出现食管破裂情况并继续住院治疗，于2017年1月23日出院，共住院53天。出院诊断为：1.自发性食管破裂；2.腰3椎体骨折术后取除内固定装置。出院医嘱为：1.继续营养液肠内营养管滴入治疗，0.9%氯化钠注射液40ml，口服，4次/日；2.10天后门诊复查；如有发热等不适，及时复诊；3.定期复查，不适随诊。张小民第二次住院费用未向西安市航天总医院结清。张小民出院后和董延磊协商赔偿事宜未果，现诉至法院。诉讼过程中，张小民于2017年5月2日申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，法院通过西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.张小民此次外伤致腰3椎体骨折伴脊髓损害，椎体前缘高度压缩小于1/2，评定为九级伤残；2.张小民此次外伤误工期限为180天，护理期限为90天，营养期限为90天。鉴定费用1600元。张小民又于2018年3月8日申请对其二次手术取内固定的费用进行鉴定，法院通过西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：张小民此次外伤后续取除腰3椎体骨折内固定物的相关费用为12000元至15000元。鉴定费860元。另查明，张小民有其父亲张克哲需要扶养，张克哲1934年9月21日出生，现年83周岁，育有女儿张民利、长子张小民和次子张小权。案件审理过程中，张小民撤回对刘焕利的起诉，法院依法予以准许。另，张小民第一次住院期间的医疗费用票据双方均未向法院提交，董延磊称其共支付张小民第一次住院医疗费用36000元，张小民对此表示认可。庭审中，双方对张小民受伤各方的过错程度及张小民的经济损失问题存在争议，双方各持己见，本案未能调解。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张小民为董延磊提供劳务，董延磊按日向张小民计算工资，双方形成雇佣关系。张小民在从事劳务过程中受伤，董延磊作为雇主应当承担赔偿责任，张小民作为董延磊雇佣的施工人员，负责建房技术支持，其未尽到自己的责任，导致事故发生，亦存在一定过错，应适当减轻董延磊的责任，具体减轻的责任比例法院结合案件情况酌情确定为40%。对于张小民因本次事故所造成的各项损失，应以法院核定为准。经核定如下：一、医疗费，张小民在西安市航天总医院第一次住院费用双方均认可为36000元，法院予以采信；张小民在西安市航天总医院第二次住院的费用包括行内固定取出术及治疗食管破裂费用，张小民未提供有效证据证明食管破裂与本次事故存在因果关系，故该部分费用不应由董延磊承担，张小民申请对第二次住院行内固定取出术的医疗费用进行鉴定，鉴定意见为张小民后续取除腰3椎体骨折内固定物的相关费用为12000元至15000元，参考张小民伤情，法院酌情支持14000元；以上共计50000元。二、住院伙食补助费，张小民主张2220元（30元/天×74天）标准合理但期限过长，张小民第二次虽住院53天，但大部分时间系治疗食管破裂，与本案无关，法院酌定750元（30元/天×25天）。三、营养费，张小民主张1800元（20元/天×90天）合理，法院予以采纳。四、误工费，张小民主张18000元（100元/天×180天）合理，法院予以采纳。五、护理费，张小民主张9000元（100元/天×90天），虽未提供护理人员的收入及误工证明，但考虑张小民伤情及实际护理需要，法院认为其主张合理，予以采纳。六、残疾赔偿金，张小民主张37584元（2016年度陕西省农村居民人均可支配收入93960元×20年×九级伤残系数20%）合理，法院予以采纳。七、被扶养人生活费，张小民主张2856元（2016年度陕西省农村居民人均消费性支出8568元/年×5年÷3人×九级伤残系数20%）合理，法院予以采纳。八、交通费，张小民主张1000元，未提供有效票据证明，考虑张小民住院就医的实际情况，法院酌定支持400元。九、精神抚慰金，张小民参考其伤情主张2000元，法院认为其主张合理，予以采纳。十、残疾辅助器具费，张小民主张其购买护理用品支出309元属于残疾辅助器具费不符合司法解释对残疾辅助器具费的规定，故法院不予支持。上述各项费用共计122390元，由董延磊承担60%即73434元，扣除董延磊已支付张小民第一次住院的医疗费36000元及第一次住院期间的住院伙食补助费630元（30元×21天），董延磊还应支付张小民36804元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，原审遂判决：一、被告董延磊于本判决生效后十日内赔偿原告张小民医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等共计36804元；二、驳回原告张小民其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，原告张小民已预交，由原告张小民承担3150元，由被告董延磊承担800元，被告董延磊于本判决生效后十日内直接给付原告张小民。鉴定费2460元，原告张小民已预交，由原告张小民承担984元，由被告董延磊承担1476元，被告董延磊于本判决生效后十日内直接给付原告张小民。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为关于张小民受伤的责任承担问题。张小民系在给董延磊盖房时受伤，其和董延磊之间形成劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。结合本案的实际情况，对于张小民因提供劳务受到的损害，应由接受劳务的董延磊承担赔偿责任，而张小民在提供劳务过程中未尽到合理的注意义务，对自身的受伤亦存在过错，应减轻董延磊的赔偿责任。现一审判决认定由董延磊承担60%的责任，张小民自行承担40%的责任，张小民并未提起上诉，本院予以确认。对于董延磊上诉称，张小民在一审立案时将事故直接责任人即支壳子板的刘焕利列为本案被告，刘焕利也到庭应诉，但一审法院却放弃对刘焕利的追责，属于程序违法的理由，虽然张小民在一审起诉时将刘焕利列为被告，但其在一审审理期间撤回了对刘焕利的起诉，并不违反法律规定，并且张小民在一、二审中均明确表示其要求雇主承担责任，故一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷审理本案，判决董延磊承担赔偿责任于法有据，并无不当，对于董延磊该上诉理由，本院不予采纳。关于董延磊上诉认为，张小民对自身受伤存在主要过错，应承担主要责任的主张，董延磊对此并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。另，对于董延磊上诉称，张小民将医疗费在合疗部门报销了9800多元，应据此减少其赔偿数额的请求，因合疗报销是合疗机构对参保的农村居民因看病支出给予的医疗补助，而张小民在本案中系因提供劳务受伤，其医疗费损失应由第三方进行赔偿，不属于合疗报销的范畴，张小民应将已领取的报销费用向合疗机构予以返还，故董延磊以合疗报销为由要求减轻其赔偿责任，依法不能成立。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3950元（董延磊已预交），由董延磊承担。本判决为终审判决。审 判 长  张亚凤审 判 员  王慧芳代理审判员  辛 娟二〇一八年十二月五日书 记 员  刘燕子