山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁16刑终262号原公诉机关邹平市人民检察院。上诉人（原审被告人）张焕霞，女，汉族，1983年3月2日出生于山东省诸城市，中专文化，居民，住所地辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月9日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。上诉人（原审被告人）鞠广春，男，汉族，1982年2月24日出生于辽宁省东港市，小学文化，居民，户籍地辽宁省东港市，暂住地辽宁省丹东市元宝区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月13日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。上诉人（原审被告人）仲海阳，男，满族，1990年7月10日出生于辽宁省凤城市，初中文化，农民，住辽宁省丹东市振安区。2009年12月10日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，2012年3月31日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。原审被告人孙朋，男，汉族，1987年12月9日出生于山东省邹平市，大专文化，居民，户籍地山东省邹平市，住所地山东省邹平市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月8日被邹平市公安局取保候审，2018年4月18日被邹平市人民检察院取保候审。原审被告人丁铭，男，汉族，1994年10月21日出生山东省微山县，中专文化，农民，户籍地山东省微山县，暂住地江苏省昆山市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。2018年11月23日被取保候审。邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳、孙朋、丁铭犯非法经营罪一案，于二〇一八年十一月二十二日作出（2018）鲁1626刑初256号刑事判决。原审被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月初，被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳三人在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，预谋产生倒卖卷烟牟利之念。张焕霞租赁辽宁省丹东市振兴区花园物流后侧居民楼二楼B5房间，供三人存放、包装卷烟。为逃避侦查，鞠广春以张春雷的身份证办理了一张邮政储蓄银行卡，张焕霞将该卡与微信号“hou82hou”绑定，生成微信支付二维码，用以收取卷烟款。张焕霞、鞠广春购买一辆宗申牌三轮摩托车，由仲海阳利用该车用于收发货。张焕霞从辽宁省丹东市鸭绿江边联系购买鸭绿江、龙某、阿某等朝鲜品牌卷烟，由仲海阳将卷烟运至出租房内，张焕霞、鞠广春通过微信联系买家，买家支付卷烟款后，张焕霞、鞠广春、仲海阳在租房内根据买家提供的地址填写快递单，将卷烟装入包裹内，由仲海阳将装有香烟的包裹运送至邮政快递。2018年1月9日，邹平市公安局工作人员对张焕霞位于辽宁省丹东市振兴区国桢路56号1单元601室的住宅进行搜查，当场扣押记账本一个，内容为张焕霞、鞠广春二人销售卷烟记录，经统计并由张焕霞签字确认，自2017年11月4日至2018年1月6日，张焕霞、鞠广春、仲海阳销售卷烟共计167898元。2017年11月初，被告人孙朋在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，产生倒卖卷烟牟利之念，并加张焕霞为微信好友，从张焕霞处购买鸭绿江、龙某等朝鲜卷烟共计843元，孙朋通过张焕霞提供的二维码转账支付卷烟款，后将上述卷烟倒卖牟利。同时，孙朋通过联系微信昵称“浅笑”“满天下”“越南特产”等上家，购买中华、玉溪、猫头鹰等卷烟倒卖牟利。公安人员查扣孙朋手机后，对其手机内销售卷烟的微信聊天记录、转账记录进行统计，并经孙朋核实后签字确认，自2017年7月至12月，孙朋销售卷烟共计58660元。2017年12月8日，邹平市公安局工作人员对孙朋位于邹平市黛溪街道办事处宿舍的住所及储藏室进行搜查，当场扣押软中华2条、芙蓉王（硬）0.5条、玉溪（软）41.7条、中华（软）24.5条、中华5000珍品3条、荷花10条、云烟（软珍品）1条、牡丹0.6条、苏烟8.8条、中华白皮0.9条、南京（红）29.4条、南京炫赫门5条、中华细支4条、南京雨花石3条、南京九五之尊1条、鸭绿江1条、桶装鸭绿江4桶（每桶50支）。经邹某市价格认证中心认定，上述卷烟价值58770元。经中国烟草总公司山东省分公司山东烟草质量监督检测站检验，上述卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年11月初，被告人丁铭在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，产生倒卖卷烟牟利之念，加张焕霞为微信好友后，丁铭通过微信发布卷烟销售信息，联系好买家后，买家通过微信付款给丁铭，丁铭扣下差价后，将卷烟款通过张焕霞提供的微信支付二维码转账给张焕霞，同时，丁铭将买家信息发给张焕霞，张焕霞按照买家信息，包装好卷烟后，由仲海阳将快递包裹送至邮政快递寄送给买家。经统计，自2017年11月12日至12月4日，丁铭从张焕霞处购买卷烟共计44927元。同时，丁铭从微信号为“XJQ886868”的上家联系中华、南京、芙蓉王等卷烟，通过上述方式进行销售。公安人员根据丁铭手机上的聊天记录进行统计，并经丁铭签字确认，自2018年5月22日至8月16日，丁铭从微信号为“XJQ886868”的上家购进12607元卷烟并销售。2017年12月8日，邹平市公安局民警在邹平市黛溪街道办事处宿舍楼3号楼2单元602室将被告人孙朋抓获归案；2018年1月9日，邹平市公安局的工作人员将张焕霞传唤至辽宁省丹东市公安局帽盔派出所讯问；同年1月19日，邹平市公安局的工作人员将仲海阳传唤至辽宁省丹东市公安局帽盔派出所讯问；同年3月13日，被告人鞠广春在辽宁省丹东市元宝区八道沟御景苑公寓楼1004室被公安人员抓获归案；2018年8月16日，邹平市公安局的工作人员将被告人丁铭传唤至当地公安机关讯问。综上，被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳非法经营卷烟数额共计167898元，被告人孙朋非法经营卷烟数额共计118273元，被告人丁铭非法经营卷烟数额共计57534元。另查明，被告人仲海阳因犯聚众斗殴罪于2009年12月10日被判处有期徒刑三年，2012年3月31日刑满释放。原审认定上述事实的证据有：证人卢某、庞某、徐某的证言；勘验检查、搜查、辨认笔录；鉴定意见；手机三部；案件来源、立案决定书、归案情况说明、扣押清单等书证；电子数据；被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳、孙朋、丁铭的供述。原审法院认为，被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳、孙朋、丁铭违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳系共同犯罪。被告人仲海阳在共同犯罪中作用相对于被告人张焕霞、鞠广春较小，可从轻处罚；其有曾因故意犯罪被判处刑罚的前科，可从重处罚。被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳、孙朋、丁铭归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。综上，被告人孙朋、丁铭归案后确有悔罪表现，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害后果，对二被告人适用缓刑对其居住的社区无重大不良影响，依法可对被告人孙朋、丁铭宣告缓刑。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人张焕霞、鞠广春、仲海阳依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，对被告人孙朋、丁铭依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，另对被告人张焕霞、孙朋依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，以被告人张焕霞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万五千元。以被告人鞠广春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金两万元。以被告人仲海阳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元。以被告人孙朋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金一万元。以被告人丁铭犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。公安机关从被告人孙朋处扣押的卷烟由扣押机关负责处理；作案工具苹果6S手机一部、白色苹果6P手机一部、银色老年手机一部，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人张焕霞以“对认定的涉案数额有异议，系自首、初犯，应适用缓刑”为由，提出上诉。原审被告人鞠广春以“量刑重”为由，提出上诉；原审被告人仲海阳以“系自首、从犯，自愿认罪、悔罪，应从轻处罚”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。关于上诉人张焕霞所提“对认定的涉案数额有异议，应适用缓刑”的上诉理由，经查，根据侦查机关从张焕霞处扣押的记账本、经张焕霞签字确认的发货明细表、微信交易记录等书证，结合各上诉人的供述、证人证言足以证实自2017年11月4日至2018年1月6日，张焕霞伙同鞠广春、仲海阳共同非法倒卖卷烟，销售卷烟数额为167898元；张焕霞不符合缓刑的适用条件，不宜适用缓刑。上诉人张焕霞此上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人鞠广春所提“量刑重”及仲海阳所提“系从犯，自愿认罪、悔罪，应从轻处罚”的上诉理由，经查，仲海阳与张焕霞、鞠广春系共同犯罪，其与张焕霞、鞠广春相比在共同犯罪中虽作用较小，但并非在共同犯罪中起次要或辅助作用，不能认定为从犯。原审根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪性质及其对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪态度，作出罪刑相适应的刑罚判决，量刑并无不当，二审不宜重复评价。上诉人鞠广春及仲海阳此上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张焕霞所提“系自首、初犯”及上诉人仲海阳所提“系自首”的上诉理由，经查，张焕霞、仲海阳并非自动投案，故不能认定为自首。本院认为，上诉人（原审被告人）张焕霞、鞠广春、仲海阳与原审被告人孙朋、丁铭违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人张焕霞、鞠广春、仲海阳系共同犯罪。仲海阳相对于张焕霞、鞠广春作用较小，可以从轻处罚；其有曾因故意犯罪被判处刑罚的前科，不符合缓刑的适用条件。张焕霞、鞠广春、仲海阳、孙朋、丁铭归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张焕霞、鞠广春、仲海阳的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 娟审判员 孙德国审判员 张诗卿二〇一八年十二月二十七日书记员 郝艺雯书记员 胡 进