盐城市中级人民法院 裁判文书拟稿纸                            案 号                       （2018）苏09民终4303号                               审判组织                       李晓平 陈素娟 张雷                               裁判结果             决定过程                       合议                               裁判方式                       判决书                       裁判文书页数                                                     印刷份数                       12（份）                       决定印刷份数人 签 名                                                     ①拟稿人                                             ②核稿人                                                     ③签发人                                                     ④校对人                       （1） （2）                       ⑤印刷人                                                     ⑥装订人                                             ⑦监印人                                                     备 注                                      江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏09民终4303号 上诉人（原审原告）：王国存，男，1971年6月11日生，汉族，住江苏省盐城市。 委托诉讼代理人：陈榕青，江苏盐海中亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：季祥，男，汉族，住所地在江苏省盐城市亭湖区。 上诉人王国存因与被上诉人季祥承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王国存上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.合同约定了工期是150天，但直到起诉时，仍未完工。2.被上诉人不仅严重违反工期的约定，且已经建好的工程部分存在严重的质量问题，双方合同明确约定违约金5万元,被上诉人应当承担违约责任。 季祥辩称，关于房子质量问题，我已经把所有的该修理的东西全部修理好了。工期问题，房屋主体及装修在当年就建好了，主要西边的厨房，因为需要填土填了两年，而实际上诉人家里面不住人。 王国存向一审法院起诉请求：1、判决解除双方于2010年11月7日签订的《建房协议书》；2、依法确认季祥建造的房屋有严重的质量问题并承担违约金5万元；3、季祥返还超付的工资款2.5万元；4、季祥赔偿各项损失4万元。 一审法院认定事实：2010年11月7日，王国存（房主）与季祥（建房承包人）签订一份《建房协议书》，约定：1、房主负责：提供建房材料到工地；提供建房总工资10万元，房子开工付3万元，主体完成付3万元，工程竣工付2万元，其中建河堤付1万元，余款结束付清。2、建房承包人负责：为房主建楼房一整套、室内外装饰，水泥场晒水坡等，包括开夯槽、打夯、模板（含水电）；工程质量为常规标准，工期150天；建房施工期间大、小工人、水电、机械、脚手一切安全责任由建房承包人负责。3、协议双方如有一方违约，违约方赔偿全部损失及违约金5万元。合同签订后，季祥进场施工。 2017年11月29日，王国存向季祥邮寄一份《通知》，载明：“你与我于2010年11月7日签订建房协议，并于2011年3月30日开工建设；根据协议：1、工期为150天，时至今日，你仍未完工；2、工资10万元，因主楼有所变动，承诺加1万元工资。目前为止，已付你工资9.5万元，协议中根据目前的建房进度，实际应付9万元，我已多付给你5000元；根据上述情况，同时为了维护各自的自身利益，请你于2017年12月15日前将整个房屋完工，完工后，我付你剩余工资，含承诺的1万元；如仍未完工，我将视你为不再履行协议处理”。此后，王国存遂诉至法院。 本案在审理过程中，针对一审询问的如下问题，王国存作出如下回答：1、原告何时使用该房：基本上一直没有使用，2018年4月，我家邻居卞爱宏家房子拆迁，我就让他住到案涉的房子里。他住进去后，发现房子多处漏水；且有一个灯开后关不掉，开关不起作用；下水道不通。他告诉我后，我才知道房子有问题。2、发现房子有问题后，原告采取了什么措施：没有采取措施，也没有跟被告联系。因为2017年11月我发通知给被告后，被告没有回音，应该视为被告默认不再帮我建房。3、你们于2010年11月7日签订建房协议书，约定工期为150天，既然你认为被告没有施工完毕，为何在长达6、7年时间内，你没有采取措施：从建房当年起，我一直不停的电话催促被告把房子全部建好，但是他一直拖。2011年3月份开始建房，2011年7月15日左右房子主体完成（房顶盖好），此后未再施工，我不停的催促他继续施工。2011年8月份我催他施工，他说最迟2012年2月份施工完毕让我搬进去过春节，后来一直没有来施工。2012年春节前我又催他施工，他说一过春节就来施工，春节后我催他来施工，他说要过了2012年正月再来施工，正月后我再催他，他又说2012年6月份之前施工，2012年5月份我又催他，他说2012年7月份之前来施工，2012年7月份后我又催他，他说2012年10月份之前来施工，2012年9月份又催他，他说2013年春节之前来施工完毕交房子，2013年春节前我又催他，他说2013年春节后来施工，他又没有来，我2013年春节后又催他，他说2013年6月来施工，当月肯定施工完毕，2013年5月份我又催他，他说2013年7月份之前来施工，2013年7月份后我又催他，他说2013年10月份之前来施工，2013年9月份又催他，他说2014年春节之前来施工完毕交房子，2014年春节前我又催他，他说2014年春节后来施工，他又没有来，我2014年春节后又催他，他说2014年6月来施工，当月肯定施工完毕，2014年5月份我又催他，他说2014年7月份之前来施工，2014年7月份后我又催他，他说2014年10月份之前来施工，2014年9月份又催他，他说2015年春节之前来施工完毕交房子，2015年春节前我又催他，他说2015年春节后来施工，他又没有来，我2015年春节后又催他，他说2015年6月来施工，当月肯定施工完毕，2015年5月份我又催他，他说2015年7月份之前来施工，2015年7月份后我又催他，他说2015年10月份之前来施工，2015年9月份又催他，他说2016年春节之前来施工完毕交房子，2016年春节前我又催他，他说2016年春节后来施工，他又没有来，我2016年春节后又催他，他说2016年6月来施工，当月肯定施工完毕，2016年5月份我又催他，他说2016年7月份之前来施工，2016年6月份我催他，他说2016年年底前施工完毕，但是于2016年11月份他就来浇了水泥场，并说2016年年底前肯定施工完毕，但是没来，我于2017年1月份催他，他说2017年2月份春节后来施工，未来，我于2017年2月份又催他，他说2017年6月来施工，当月肯定施工完毕，2017年5月份我又催他，他说2017年6月份之前来施工，2017年6月份我又催他，他说2017年8月份之前来施工，2017年8月份又催他，他说2017年10月份来施工，未来，2017年10月份我催他，他说没空。2017年10月份，我催他时，旁边一个律师听到我与被告打电话说话声音比较激烈，就问原因，我告诉他，他叫我发通知给被告，如果被告不理，就起诉。然后我就于2017年11月份发通知，发通知后被告一直不理睬，我就于2018年4月份起诉。4、原告有无证据证明付款情况：我付钱后，被告打收条给我，有时是几笔钱打一张收条，但是收条我现在找不到了，还有的钱没有打收条。 一审法院认为，本案的争议焦点为：王国存的诉讼请求能否得到支持。一、关于要求解除双方签订的《建房协议书》的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定了合同的约定解除和法定解除的各种情形。据此，法律并未赋予当事人任意解除合同的权利，换言之，只有在符合上述规定的情形下，合同才能按照一定程序解除。原告仅提交了建房协议书和通知，共两份证据，其所提交的证据并不足以证明被告违反了《建房协议书》所约定的义务，亦不足以证实本案所涉情形符合上述第九十四条所列举的合同法定解除的情形，王国存行使法律规定的法定解除权的条件并未成就，双方亦未另行达成解除协议的合意，故王国存要求解除合同的请求，一审不予支持。 二、关于王国存请求确认所建房屋存在严重的质量问题并要求承担违约金5万元、返还超付工资款2.5万元、赔偿各项损失4万元的问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。 本案中，王国存主张季祥所承建的房屋存在严重的质量问题并要求承担违约金5万元、返还超付的2.5万元工资、赔偿4万元损失，依据上述规定，其对该诉讼请求所依据的如下事实负有举证责任：1、季祥违反了《建房协议书》中的哪些约定；2、季祥存在哪些具体的违约行为；3、涉案房屋存在哪些严重的质量问题；4、该质量问题为季祥建房行为所引起；5、王国存超付工资的事实；6、损失的由来与构成；但王国存所举的上诉两份证据及一审查明的事实均无法证实上述待证事实，王国存应当对此承担举证不能的后果，故王国存的上述诉讼请求，一审不予支持。综上，王国存的诉讼请求，一审均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回王国存的诉讼请求。案件受理费2600元，因适用简易程序审理依法减半收取1300元，由王国存负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审主要争议焦点：本案季祥的施工工期是否存在逾期及其交付的房屋是否存在质量问题，王国存解除双方合同并要求承担违约责任是否有法律依据。 关于季祥的施工工期是否逾期的问题。本院认为，双方签订建设合同，合同中明确约定工期为150天，但未约定工期起止时间。季祥称2011年3月房屋开建，同年6、7月房屋主体建好，对此上诉人王国存未提出异议。上诉人王国存主张未按期完成的围栏、院墙、厨房、地板砖等项目，由于上述部分项目不能完成的原因无法查明，且有部分项目不在合同约定施工范围内，属增项项目，双方对相应增项工期也未作约定，同时季祥也表示愿意继续做好工程扫尾工作，综合以上考虑，本院认为一审对王国存主张季祥存在严重逾期不予支持并无不当。关于房屋质量问题。本案王国存主张房屋存在的漏水等质量问题事实存在，但属于工程保修范围，对此季祥也同意进行维修，而王国存主张房屋存在的其他质量问题，由于季祥不予认可，王国存也没有提交相应证据证明，故一审法院不予认定也并无不当。 综上所述，王国存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2600元，由王国存负担。 本判决为终审判决。 审判长  李晓平 审判员  陈素娟 审判员  张 雷 二〇一八年十二月××日 书记员  唐 飞