广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9371号上诉人（原审原告）：杜嘉杰，男，汉族，1984年12月16日出生，住重庆市开县，委托诉讼代理人：汪智敏，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国明，男，汉族，1962年12月28日出生，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：宋伟政，广东派力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂和建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城叠南德宝花苑汇宝阁****写字楼**，统一社会信用代码914406057292176508。法定代表人：张茂。委托诉讼代理人：袁俏萍，女，汉族，1983年1月8日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：佛山市三水区能润置地房地产开发有限公司，住所，住所地广东省佛山市三水区白坭镇国家火炬计划佛山电器产业基地****社会用代码91440600799372322D。法定代表人：唐巍。委托诉讼代理人：翟帆，女，汉族，1984年11月6日出生，该公司员工。上诉人杜嘉杰因与被上诉人李国明、佛山市南海区桂和建筑工程有限公司（以下简称桂和公司）、佛山市三水区能润置地房地产开发有限公司（以下简称能润公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初1817号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杜嘉杰上诉请求（变更后）：1.依法改判一审判决第一项为李国明向杜嘉杰返还押金100万元；2.撤销一审判决第二项，判令李国明向杜嘉杰支付拖欠工程款1285443.22元；3.本案一审、二审诉讼费用由李国明承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程按建筑面积计算造价，明显属于事实认定错误。1.在一审中，杜嘉杰与李国明均向法院提交了一份《建筑工程施工劳务分包合同》，在合同第四点和第十三点均约定按建筑投影面积计算。但是杜嘉杰与李国明都将该合同条款涂改了不同的内容，且涂改均未经涂改人、合同相对方签名确认。杜嘉杰认为，李国明向法院提交的《建筑工程施工劳务分包合同》清楚可见合同涂改前，涉案工程按投影面积计算。故应当按合同修改前的表述，即“按建筑投影面积”计算工程面积。2.李国明给杜嘉杰下面的施工队确认的施工面积均是按建筑投影面积计算施工面积。(1)杜嘉杰为完成施工合同，将合同工程分别分包给泥工班宾登彬、钢筋班邓卫国、外排班邱宜佳、木工班李玉华，后又将砼工混凝土工程反包给李国明，李国明又安排胡文发负责砼工。李国明单方违约终止合同，将杜嘉杰赶出工地。在杜嘉杰没有参与结算的情况下，李国明私下与上述施工队确定了他们帮杜嘉杰施工的工程量，其中给钢筋班邓卫国确定的工程量为23195.24平方米，超出了李国明在2016年1月27日确定的杜嘉杰施工工程量22291.64平方米（按建筑投影面积计算，见杜嘉杰的证据15),而按建筑面积算为20989.2平方米（见杜嘉杰的证据15);而给砼工确定的帮杜嘉杰施工面积为21905.58平方米，也与李国明对杜嘉杰施工工程按建筑投影面积确认的工程量22291.64平方米接近。上述两个施工队的工程量的计算方式与李国明计算杜嘉杰工程量的方式基本一致，从该比较可知，李国明既然与杜嘉杰下面施工队计算工程面积是按建筑投影面积计算，其应当以建筑投影面积计算杜嘉杰的施工工程量。（2）按照李国明按照建筑投影面积计算的应付给杜嘉杰的工程款为515.37万元（见杜嘉杰的证据15中包进度工程量），这是2016年1月27日李国明及其总工程师签名确认的杜嘉杰工程量及造价，其中完成度最高的17#、18#、19#的计价面积分别为1191.5平方米、1682.15平方米、2155平方米，与前述李国明与总工程师按建筑投影面积确定的杜嘉杰17#、18#、19#工程量一致，也是分别为1191.5平方米、1682.15平方米、2155平方米，可以说明李国明实际上也是按建筑投影面积计算杜嘉杰施工的工程量。(3)李国明在杜嘉杰不在场的情况下，与杜嘉杰下面的施工班组确定的工程量及造价，其中砼工胡文发328583.7元，泥工班宾登彬835323元，钢筋班邓卫国990016.6元，外排班邱宜佳894393.46元，木工班869141.78元，上述总计3917458.54元。杜嘉杰在承包工程后，将工程分包给上述班组低于其与李国明签订的合同价格（即杜嘉杰转包是有差价的）。同时，杜嘉杰还雇请了塔吊司机、机电修理工、电工、司索等其他施工人员；杜嘉杰按合同约定购买的一些周转材料、外架、模板、租用塔吊和其他机械，也需要部分费用。如果杜嘉杰与李国明当时合同约定是按建筑面积计算工程造价的话，按照广东同益达工程顾问有限公司出具的鉴定报告，按建筑面积计算杜嘉杰工程造价为4401850.76元，那杜嘉杰不但无法盈利，还存在巨额亏损，这不符合常理。3.一审法院认定，因为合同涂改，应当做出不利于杜嘉杰的解释。杜嘉杰认为，即使不能按照杜嘉杰提交合同涂改后的条款“每一层投影面积”计算工程造价，也不能按李国明提交合同涂改后的条款“建筑面积”来计算工程造价。一审法院无视杜嘉杰提交的证据，反而以《工程砼工班施工承包协议》中，杜嘉杰与李国明对反包工程结算方式是约定以建筑面积计算，进而推断杜嘉杰与李国明之间按建筑面积计算工程造价。杜嘉杰认为，一审法院认定事实错误，应当以建筑投影面积计算工程造价。二、李国明已付工程款金额为4192502元，而不是一审法院认定的4592500元。1.根据李国明提供的支付杜嘉杰款项明细，经杜嘉杰确认其收到李国明的工程款中：第6笔转给曾辉（木工）10万元的是李国明向曾辉的借款，与杜嘉杰工程款无关；第9笔2015年8月28日付15万元、第13笔15万元就是其第1笔与第2笔共30万元，属于重复计算。因此，李国明声称已支付给杜嘉杰的工程款4592502元需减去重复计算的30万元及李国明归还给曾辉的10万元，实为4192502元。2.因案外人刘清芬当时与杜嘉杰是夫妻关系，刘清芬签名确认2016年1月27日止，收到李国明工程款3292500元，加上之后李国明支付的1300000元，故一审法院认为刘清芬构成表见代理，认为李国明向杜嘉杰支付的工程款为4592500元。杜嘉杰认为一审法院的认定明显错误，且不论刘清芬当时的行为是否构成表见代理,但是刘清芬并不清楚工程款支付情况，且杜嘉杰在一审庭审过程中明确表示，上述3292500元中包含部分不属于工程款的款项，也包含重复计算的款项，一审法院的做法违反法定程序。被上诉人李国明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杜嘉杰的上诉请求，维持原判。理由如下：一、关于杜嘉杰要求李国明返还押金100万元的请求。实际上，李国明对一审判决李国明向杜嘉杰返还押金是有异议的，但因为杜嘉杰本人没有偿还能力，因此李国明才没有就此提起上诉。杜嘉杰存在拖欠工资118万元的情况。经过劳动仲裁、一审、二审确定，法院已经从桂和公司的账号中执行了该118万元，桂和公司也从给李国明的工程款中扣除了该118万元，因此李国明认为该118万元应当由杜嘉杰承担。一审时，李国明也要求法院从工程款中扣减该部分的款项。除去押金部分，杜嘉杰应向李国明支付118万元。二、关于李国明向杜嘉杰支付拖欠工程款1285443.22元的诉求。经过司法鉴定，涉案工程按投影面积计算的鉴定造价为5191755052元，李国明已经向杜嘉杰支付了4592500元，另外李国明返工给杜嘉杰的308297.40元，根据双方的合同约定，也是应当按照建筑面积予以计算。杜嘉杰主张按照只有其本人签字的合同约定投影面积计算工程款是没有事实依据。另外关于投影面积计算涉案工程量不符合行业惯例。且因为杜嘉杰的恶意诉讼，导致李国明被三水法院冻结300多万元，对其造成重大的损失。综上，杜嘉杰的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。被上诉人桂和公司辩称，杜嘉杰的上诉请求没有事实和法律依据，桂和公司对李国明的工程款已经结算完毕，在本案中不承担连带责任。杜嘉杰被工人起诉的案件中，法院从桂和公司的账户中扣划了118万元，桂和公司已经从支付给李国明的工程款中扣除该部分款，李国明有权向杜嘉杰要求扣减。另外，司法鉴定程序合法有效，杜嘉杰的上诉请求没有事实依据。被上诉人能润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜嘉杰的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。杜嘉杰向一审法院起诉请求：1.判令李国明立即向杜嘉杰支付逾期工程款2196943.3元以及逾期支付的利息672267.69元（利息以2196943.3元为本金，按每天千分之三的利率计算，从2016年1月22日起暂计至2016年5月3日，实际应计至还清全部款项之日止，暂计为672267.69元）；2.判令李国明立即向杜嘉杰支付合同押金100万元、混凝土班组退场费4万元、外围围挡6000元；3.判令李国明立即向杜嘉杰支付工人停工补助共146000元；4.判令李国明立即向杜嘉杰支付停建违约金288000元；5.判令桂和公司对李国明所欠杜嘉杰的第1、2、3、4项款项总额承担连带责任；6.判令能润公司对李国明所欠杜嘉杰的第1、2、3、4项款项总额在未支付工程款的范围内承担连带责任；7.判令本案全部诉讼费用、评估费用由李国明承担。李国明向一审法院提出反诉请求：1.确认李国明与杜嘉杰于2015年4月10日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》已解除；2.判令杜嘉杰按其已完成合格工程量的工程款的30%作为违约金，并在其交付的100万元押金中优先抵扣；3.判令杜嘉杰给付逾期竣工违约金105万元；4.本案诉讼费由杜嘉杰承担。一审法院认定事实：能润公司是“山水龙盘二期一、二批别墅工程”的发包人，桂和公司是上述工程的总承包人。2015年2月28日，桂和公司与李国明签订《广东省建设工程施工合同》，约定桂和公司将上述工程转包给李国明，工程总建筑面积为42350平方米，暂定含税工程造价为63525000元。2015年4月10日，杜嘉杰与李国明签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定李国明将上述“山水龙盘工程”的二期1-23座，建筑面积约22000平方米的工程分包给杜嘉杰。合同工期从2015年3月6日起至2016年1月6日止，共300日历天。工程单价按建筑面积计算，每平方米610元。双方在合同第十四条中约定，杜嘉杰须向李国明支付保证金100万元。签订上述合同后，李国明向杜嘉杰出具收据，确认收到杜嘉杰所交押金100万元。施工过程中，因施工进度缓慢，杜嘉杰将其承包的工程中混凝土工程反包给李国明，双方签订《工程砼班施工承包协议书》，就相关事宜进行了约定，其中工程结算方式按照实际施工建筑面积计算。2015年5月2日，李国明出具承诺书，同意支付4万元给杜嘉杰的砼班组作为退场费。2015年5月15日，案外人向守春向李国明出具收据一份，确认收到李国明所交的4万元退场费。2015年8月7日，李国明签署《补充协议》，约定内容如下：“由于中包（杜嘉杰）班组在施工过程中，出现了因开发方不能按时交付工作而给工人施工，以致造成耽误了施工进度。同时也因在施工过程中工作难度大，因此甲方决定给该班组在合同单价上补每平方米30元给乙方。同时也决定在九月份初之前给该班组借支60至100万元作为工人生活费。以上条件，乙方必须做到在施工进度和质量上按实际要求完成，做到配合甲方在工作上安排，更须在本月28号前完成17、18、19栋全部楼板，否则60-100万不能保证交给乙方。”另查明，案外人刘清芬于2016年1月27日向李国明出具收据一份，确认至2016年1月27日止，共收到李国明的工程款3292500元，2016年1月27日以前的全部收据作废，并确认混凝土的人工费以及甲方垫付的工人工资未计算。2016年1月29日，案外人刘清芬再向李国明出具收据一份，确认收到工程款现金1300000元。2016年1月29日，刘清芬出具的承诺书一份，声明关于涉案“山水龙盘”项目的所有书面文件，如果杜嘉杰不承认，则由刘清芬承担一切法律责任。签订上述收据及声明书时，杜嘉杰与案外人刘清芬为夫妻关系。杜嘉杰与李国明、桂和公司在工程建设过程中产生争议，杜嘉杰的施工班组于2016年3月份退场。退场时，杜嘉杰施工的工程未竣工。案件在诉讼阶段，经杜嘉杰申请，一审法院依职权委托广东同益达工程顾问有限公司（以下简称同益达公司）对杜嘉杰完成施工的工程造价进行鉴定。该公司于2018年2月5日出具鉴定报告，意见为：佛山山水龙盘居住小区二期第3、4、6、7、8、9、10、13、14、17、18、19栋实际施工的工程量（按照610元/平方计算），按建筑面积计算鉴定造价为4401850.76元，按投影面积计算鉴定造价为5191755.52元，其中杜嘉杰反包给李国明混凝土施工工程量鉴定造价为308297.40元。2018年4月19日，同益达公司针对当事人的异议，出具复函一份，对当事人的异议进行了回应。其中，就原合同主体造价上加30元的问题按照建筑面积和投影面积分别计算争议造价。原合同主体造价单价增加30元的情况下，按建筑面积计算，总造价增加328805.10元；按投影面积计算，总造价增加388032.30元。案件杜嘉杰支出的鉴定费用为124702元。再查明，至一审辩论结束，能润公司已向桂和公司支付的工程款约7700万元。一审法院认为，案件系建设工程施工合同纠纷。案件当事人之间的争议焦点为：一、杜嘉杰与李国明签订的《建筑工程施工劳务分包合同》的法律效力；二、杜嘉杰已完成的工程造价；三、李国明已经支付的工程款数额；四、李国明是否须向杜嘉杰返还押金100万元，退场费4万元、外围围挡费用6000元；五、杜嘉杰主张停工补助146000元、违约金288000元是否有法律依据；六、杜嘉杰是否须向被告李国明支付违约金；七、李国明、桂和公司、能润公司是否须向杜嘉杰承担连带清偿责任。争议焦点一：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案件中，李国明将涉案工程发包给杜嘉杰，由于杜嘉杰无建设工程资质，因此双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》依法属于无效合同。李国明反诉诉请确认该合同已经解除无法律依据，法院不予支持。争议焦点二：根据同益达公司出具的造价鉴定报告书，以及该公司针对当事人异议，于2018年4月19日所作出的回复函，佛山山水龙盘居住小区二期第3、4、6、7、8、9、10、13、14、17、18、19栋实际施工的工程量（按照610元/平方计算），按建筑面积计算鉴定造价为4401850.76元，按投影面积计算鉴定造价为5191755.52元，其中杜嘉杰反包给李国明混凝土施工工程量鉴定造价为308297.40元。原合同主体造价单价增加30元的情况下，按建筑面积计算，总造价增加328805.10元；按投影面积计算，总造价增加388032.30元。对于双方争议的计价方式，法院作如下认定：1、对于应当按建筑面积还是按投影面积计算造价的问题，无论是杜嘉杰还是李国明所持有的《建筑工程施工劳务分包合同》第四条“工程面积及单价计算”下方，都有人手改动的痕迹，而且二人改动的位置均没有签名。按照投影面积计算，明显对杜嘉杰更为有利，但是杜嘉杰却在其合同中进行了改动，在双方当事人存在争议，杜嘉杰又无其他证据证明双方明确约定按照投影面积计算工程造价的情况下，应当作出对杜嘉杰不利的解释。此外，从杜嘉杰与李国明签订的《工程砼班施工承包协议书》的约定可见，杜嘉杰、李国明之间对反包工程结算方式是约定为按建筑面积计算的，也可以进一步印证双方按照建筑面积计算的观点。故法院按照建筑面积对杜嘉杰完成的工程造价进行核算。2、对于是否按照610元/平方单价计算还是按照640元/平方单价计算的问题，按照李国明于2015年8月7日签署的《补充协议》的表述，“由于中包（杜嘉杰）班组在施工过程中，出现了因开发方不能按时交付工作而给工人施工，以致造成耽误了施工进度。同时也因在施工过程中工作难度大，因此甲方决定给该班组在合同单价上补每平方米30元给乙方。同时也决定在九月份初之前给该班组借支60至100万元作为工人生活费。以上条件，乙方必须做到在施工进度和质量上按实际要求完成，做到配合甲方在工作上安排，更须在本月28号前完成17、18、19栋全部楼板，否则60-100万不能保证交给乙方。”上述约定，对于单价增加30元/平方是没有设定条件的，只是对60-100万设定了按进度和质量施工的给付条件。杜嘉杰与李国明之间的劳务分包合同虽然无效，但是对于双方约定的建设工程计价方式，李国明无证据证明杜嘉杰施工工程存在质量问题的情况下，应当参照双方的约定计算工程造价。另外，由于在施工过程中，杜嘉杰将其承包的部分工程又反包给李国明，所以应当扣除属于李国明完成部分的工程量造价308297.40元，故杜嘉杰完成的工程造价，法院认定为4422358.46元（4401850.76元+328805.10元-308297.40元）。争议焦点三：根据案外人刘清芬分别于2016年1月27日向李国明出具的收据，刘清芬确认至2016年1月27日止，共收到李国明的工程款3292500元，在2016年1月27日以前的全部收据作废，并确认混凝土的人工费以及甲方垫付的工人工资未计算。此外，刘清芬于2016年1月29日向李国明出具的收据，也确认收到工程款现金1300000元。上述两项共计4592500元（3292500元+1300000元），与李国明在庭审中陈述的金额一致。另外，结合杜嘉杰陈述，刘清芬是杜嘉杰前妻，而在杜嘉杰建造涉案工程时，双方仍然是夫妻关系。刘清芬在2016年1月29日出具的承诺书，明确表明关于涉案“山水龙盘”项目的所有书面文件，如果杜嘉杰不承认，则由刘清芬承担一切法律责任。从上述事实可见，刘清芬对于杜嘉杰所收工程款的确认，对于杜嘉杰构成表见代理，可以视为杜嘉杰对李国明已付工程款的确认。综上，李国明已付以及垫付的工程款金额，法院认定为4592500元。争议焦点四：1、押金100万是否应当返还的问题，因杜嘉杰与李国明所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同，所以双方在合同中对于押金的条款也属于无效条款。李国明占有杜嘉杰所交的押金100万元无法律依据，依法应当予以返还。李国明反诉诉请从上述100万元押金中抵扣30%作为违约金无法律依据，法院不予支持。2、退场费4万元的问题，李国明于2015年5月2日所出具的承诺书原件，由李国明持有，而且该承诺书背面，也有案外人向守春签名确认收到上述承诺书中的退场费4万元。根据日常经验，如果李国明未付清退场费4万元，该承诺书的持有人不可能将具有欠条性质的单据返还给李国明。而且杜嘉杰也仅持有该承诺书的复印件，所以杜嘉杰主张退场费4万元无事实依据，法院不予支持。3、外围围挡6000元问题，杜嘉杰未能举证证明存在该欠款事实，应承担举证不能的诉讼后果，法院对其诉请不予支持。争议焦点五：1、杜嘉杰主张提供补助（损失）146000元的问题，李国明于2015年8月7日签订的《补充协议》，也确认因发包方缘故，造成杜嘉杰的施工班组有所耽误的情况。但双方当事人陈述和杜嘉杰的举证均无法确定停工所导致的实际损失。法院结合杜嘉杰施工的规模，酌定支持10万元。杜嘉杰诉请金额过高部分，法院不予支持。2、关于违约金288000元的问题，杜嘉杰与李国明所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同，所以双方在合同中对于违约金的条款也属于无效条款，杜嘉杰以此主张违约金288000元无法律依据，一审法院不予支持。争议焦点六：因杜嘉杰与李国明所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同，所以双方在合同中对于违约金的条款也属于无效条款，李国明以合同约定的条款为依据，主张违约金105万元无法律依据，法院不予支持。争议焦点七：案件李国明向杜嘉杰支付的工程款共计4592500元。杜嘉杰完成的工程造价为4422358.46元，加上法院支持的停工损失10万元，共计4522358.46元（4422358.46元+100000元）。李国明所付工程款与上述金额的差额为70141.54元（4592500元-4522358.46元），也就是李国明在案件中，除了应返还的100万元押金之外，并未拖欠杜嘉杰工程款。杜嘉杰诉请李国明支付工程款及利息无事实依据，法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于李国明并未拖欠工程款，而100万元押金也由李国明占有，桂和公司、能润公司无返还押金的义务。而且，李国明并非挂靠桂和公司分包工程，能润公司已经支付的工程款也超过了桂和公司转包给李国明的工程造价，不存在欠款情况。综上，杜嘉杰诉请桂和公司、能润公司承担连带责任无事实和法律依据，法院不予支持。因李国明在案件中多支出了工程款70141.54元，该款应直接从其占有的100万元押金中直接抵扣，法院对李国明要求抵扣押金的部分诉请予以支持。抵扣后，李国明仍须返还杜嘉杰押金929858.46元（1000000元-70141.54元）。关于李国明、桂和公司辩称，因杜嘉杰拖欠工人工资，经法院以及二审法院判决桂和公司对杜嘉杰拖欠的工人工资1188006.64元承担连带责任，并且该款已经强制执行的问题。因案件中，桂和公司无须向杜嘉杰承担连带清偿责任，桂和公司已经赔偿的上述款项，可以另案行使追索权，案件中不予处理。经一审法院核实，能润公司、桂和公司的共同委托诉讼代理人袁俏萍实为桂和公司员工，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条的规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。袁俏萍与能润公司并未建立劳动关系，其代理能润公司的行为无效，但是能润公司向一审法院提供的答辩状等书面答辩意见，系能润公司的真实意思表示，法院予以记录在案。能润公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条规定，判决：一、李国明于判决生效之日起十日内向杜嘉杰返还押金929858.46元；二、驳回杜嘉杰的其他诉讼请求；三、驳回李国明的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，须依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41594元、保全费5000元、鉴定费124702元，以上合计171296元，由杜嘉杰负担134673元，由李国明负担36623元。反诉受理费7125元，由杜嘉杰负担476元，李国明负担6649元。二审期间，杜嘉杰、李国明、桂和公司与能润公司均没有向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，鉴定报告载明案涉工程的总建筑面积为20878.15平方米，总投影面积为24489.85平方米。本院认为，依据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点系：1.案涉工程造价的计算方法；2.李国明已付杜嘉杰的工程款数额.关于案涉工程造价的计算方法问题。案涉工程由李国明从桂和公司处承包后分包给杜嘉杰，虽然杜嘉杰没有相应资质，但是杜嘉杰作为案涉部分工程的实际施工人，有权要求李国明支付工程款。一审法院委托的鉴定机构广东同益达工程顾问有限公司作出的鉴定结论如下：（每平方米610元）按建筑面积计算，造价为4401850.76元；按投影面积计算，造价为5191755.52元。其中杜嘉杰反包给李国明混凝土施工工程量鉴定造价为308297.40元。原合同主体造价单价增加30元的情况下，按建筑面积计算，总造价增加328805.10元；按投影面积计算，总造价增加388032.30元。本院认为，李国明和杜嘉杰签订的《建筑工程施工劳务分包合同》虽然因杜嘉杰没有资质而无效，但是结算方式能够体现双方的真实意思表示，按合同原来约定的投影面积计算工程面积符合双方签订合同时的预期，得出的造价亦属合理。虽然杜嘉杰把工程面积的计算方式修改为按每一层实际面积计算，但是其修改后并未得到李国明的确认；至于杜嘉杰与李国明就反包工程签订的《工程硂班施工承包协议书》约定的计算方式是按建筑面积结算，但是该协议书的约定并不能证明双方就《建筑工程施工劳务分包合同》所涉工程的结算方式做出了按照建筑面积计算工程面积的新约定。故一审法院认为应该按照鉴定结论中金额更低的建筑面积造价来计算杜嘉杰完成的工程造价，理据不足，本院予以纠正。杜嘉杰诉请按照其提交的龙盘居住小区二期别墅确定投影面积为22291.64平方米计算工程造价，因该证据没有李国明的签名确认，本院不予采信。而工程造价从李国明与杜嘉杰签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定的每平方米610元增加到640元的原因是李国明2015年8月7日所签的《补充协议》陈述的开发方不能按时交付工作以及施工难度大，上述内容均为案涉工程客观存在的情况，没有附加条件。本院对李国明认为增加造价附有条件且杜嘉杰未满足加价条件的抗辩不予采纳。本院采纳鉴定机构出具的按投影面积计算的造价，减去杜嘉杰反包给李国明的工程价款，确定杜嘉杰完成的工程造价为5271490.42元（5191755.52元+388032.30元-308297.40元）。关于李国明已付杜嘉杰工程款数额的问题。一审法院根据当时杜嘉杰的妻子刘清芬于2016年1月27日、2016年1月29日分别出具的收据，认定杜嘉杰共收到李国明工程款4592500元。杜嘉杰上诉认为转给曾辉的10万元是李国明的个人借款，另有30万元重复计算，共有40万元应从刘清芬确认的数额中予以扣减。对此，本院认为，刘清芬作为杜嘉杰的妻子在两张单据上签名确认李国明共支付两笔工程款即3292500元和1300000元，且确认2016年1月29日前收据全部作废。因杜嘉杰不能举证证明该40万元应从刘清芬确认的款项中予以扣减，本院确认杜嘉杰就案涉工程已收到李国明支付的4592500元，与前述李国明应付工程款5271490.42元计算得出李国明尚欠杜嘉杰工程款678990.42元。另外，杜嘉杰主张的停工损失因有李国明签名的2015年8月7日《补充协议》证明发包方耽误杜嘉杰的班组施工的情况，但双方均无举证证明损失数额，故一审法院结合杜嘉杰的施工规模酌定李国明赔偿杜嘉杰停工损失100000元，并无不当，本院确定李国明应向杜嘉杰支付工程款778990.42元。杜嘉杰诉请超出本院核定部分，不予支持。因李国明和杜嘉杰签订的《建筑工程施工劳务分包合同》无效，李国明占有杜嘉杰的押金没有依据，故李国明应向杜嘉杰返还押金100万元。综上所述，杜嘉杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初1817号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初1817号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初1817号民事判决第一项为：李国明应于本判决生效之日起十日内向杜嘉杰返还押金1000000元；四、李国明应于本判决生效之日起十日内向杜嘉杰支付工程款778990.42元；四、驳回杜嘉杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费41594元、反诉受理费28591.49元、保全费5000元、鉴定费124702元，合计199887.49元，由杜嘉杰负担118126.01元，李国明负担81761.48元；二审案件受理费17000.26元，由上诉人杜嘉杰负担10648.88元，被上诉人李国明负担6351.38元。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一八年十二月十八日书记员  李嘉敏