安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终3349号上诉人（原审被告）：贺朝栋。委托诉讼代理人：孟云东，宿州市埇桥区法律援助中心指派的安徽民之声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿州万贯物联网有限公司。法定代表人：闵军，该公司总经理。委托诉讼代理人：瞿爱军，安徽拂晓律师事务所律师。上诉人贺朝栋因与被上诉人宿州万贯物联网有限公司（以下简称万贯物联网公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初4876号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人贺朝栋及其委托诉讼代理人孟云东、被上诉人万贯物联网公司的法定代表人闵军及其委托诉讼代理人瞿爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺朝栋上诉请求：撤销原判，改判万贯物联网公司支付贺朝栋工资2500元、经济补偿金625元、二倍工资差额1250元，为贺朝栋补缴2017年3月至2017年6月之间的社会保险，承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：贺朝栋自2017年4月至6月应聘在万贯物联网公司工作。2017年4月20日，万贯物联网公司经工商登记注册。贺朝栋在工作期间，万贯物联网公司未发放工资，未给贺朝栋缴纳社会保险。贺朝栋一审申请证人出庭，提供聘书、名片和视频能证明贺朝栋与万贯物联网公司均符合劳动法规定的主体资格，贺朝栋从事的劳动受万贯物联网公司安排管理并为有偿劳动，贺朝栋的劳动是万贯物联网公司单位的业务组成部分，双方虽未签订劳动合同，但事实劳动关系依法成立。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持贺朝栋的上诉请求。万贯物联网公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。贺朝栋与万贯物联网公司之间不存在劳动关系，不存在拖欠工资之说，更不具有为贺朝栋缴纳社会保险的义务。万贯物联网公司处于未正式经营的筹备阶段，且因网站技术不成熟，达不到经营的必要条件，于2017年6月7日停止筹备工作。万贯物联网公司的经营模式是市场营销，如直销公司安利，再如采用营销模式的人寿保险公司等，业务员应得的报酬是个人业绩佣金加发展人员奖励，没有业绩就没有报酬，不存在约定工资之说。万贯物联网公司向贺朝栋发放聘书只是为其日后方便开发市场提供的虚名，实际并没有该职位，且公司并没有实际运营，聘书尚未实际启用。贺朝栋一再强调其为万贯物联网公司劳动，应当举证其提供哪些劳动，是否符合聘书范围内的劳动。万贯物联网公司实际上就是以市场营销为模式的网络销售，主要是以发展人员为目的而获取利润，作为从不同岗位、地区，奔着靠发展人员挣钱的意图，贺朝栋偶尔在万贯物联网公司搬运一些东西，或者打扫一下卫生等事务，不足以证明与万贯物联网公司就具有劳动法律关系，特别是李祥忠在一审陈述，认为大家就是会员，靠发展人员来获取利润，双方之间不存在劳动法律关系。劳动法律关系是双方之间依据劳动法律规范建立起来的劳动关系，本案并非劳动法律关系。万贯物联网公司向一审法院起诉请求判决：1、万贯物联网公司不需要按照宿州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月21日作出的【2018】宿劳人仲裁字52号仲裁裁决支付贺朝栋工资2500元、经济补偿金625元、二倍工资差额1250元和不需要为其补缴社会保险；2、贺朝栋返还万贯物联网公司非法退股的股金5000元；3、贺朝栋承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月20日，万贯物联网公司在宿州市工商行政管理局登记注册，法定代表人闵军，经营范围包括物联网科技领域内技术开发、咨询服务、系统集成电路研发、家用电器、服装鞋帽等内容。贺朝栋称其自2017年3月至6月在万贯物联网公司负责策划、运营、PPT制作、入驻宿马工业园等工作及实施闵军安排的其他事务。贺朝栋向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：依法裁决万贯物联网公司：1、支付贺朝栋拖欠工资和赔偿金；2、为贺朝栋补缴2017年3月至2017年7月的社会保险；3、支付贺朝栋经济补偿金和赔偿金；4、支付贺朝栋未签订劳动合同的双倍工资；5、支付贺朝栋加班工资。2018年5月21日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出【2018】宿劳人仲裁字52号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系自2017年6月解除；二、万贯物联网公司于裁决生效之日起10个工作日内，支付拖欠贺朝栋工资2500元；三、万贯物联网公司支付贺朝栋解除劳动合同（关系）经济补偿金625元；四、万贯物联网公司支付贺朝栋二倍工资差额1250元；五、万贯物联网公司在裁决书生效之日起15个工作日内，为贺朝栋补缴2017年4月至2017年6月期间社会保险，具体缴费金额由社会保险经办机构核定，其中单位缴费部分由单位承担，个人缴费部分由个人承担；六、驳回贺朝栋其他请求事项。2018年6月5日，万贯物联网公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）中第一条规定：用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。贺朝栋通过提供的视频、证人证言能够证明其参与了万贯物联网公司筹备、成立、发展的过程，但无法证明其向万贯物联网公司提供的是与贺朝栋协商建立劳动关系后应由万贯物联网公司支付报酬的劳动，且贺朝栋在视频中从事的工作与其聘书中的职务并不相匹配，无法证明贺朝栋接受万贯物联网公司的劳动管理和规章制度的约束，故，万贯物联网公司与贺朝栋未形成管理与被管理的关系，双方之间不存在事实上的劳动关系。万贯物联网公司不应当向贺朝栋支付工资（包括拖欠工资、二倍差额工资及加班工资）、经济补偿金、赔偿金及为贺朝栋补缴社会保险费。万贯物联网公司要求贺朝栋返还非法退股的股金5000元的诉讼请求，不属于劳动争议案件的审理范围，本案不予处理，万贯物联网公司应当另行起诉。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、万贯物联网公司不向贺朝栋支付工资2500元及赔偿金；二、万贯物联网公司不为贺朝栋补缴2017年3月至2017年7月的社会保险费；三、万贯物联网公司不向贺朝栋支付经济补偿金625元及赔偿金；四、万贯物联网公司不向贺朝栋支付未签订劳动合同的双倍工资差额1250元；五、万贯物联网公司不向贺朝栋支付加班工资。一审案件受理费10元，由贺朝栋负担。本院二审期间，万贯物联网公司针对上诉请求依法提交了证据四组：1、万贯物联网公司经营模式四份，以证明万贯物联网公司采取市场经营模式，营销员的报酬完全依靠营销员的业绩加发展人员获取收入；2、2017年3月21日万贯物联网公司第一次原始股东名单一张，以证明贺朝栋是万贯物联网公司的股东，签名均是本人签名；3、2017年6月23日各股东入股资金数额及各股东退股情况一张，以证明贺朝栋自愿加盟万贯物联网公司，成为参股股东，且入股资金已退回；4、2017年4月24日万贯物联网公司核心领导会议决策，以证明发放聘书是为了开拓市场，包括创始人核心领导在内均没有工资，创始人均签字同意。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贺朝栋发表质证意见认为：仲裁阶段、一审阶段均未提供上述证据，二审举证程序不合法；万贯物联网公司经营模式，系自书材料，书写时间存疑，不应采信；第一次原始股东名单是本人签字，但工商注册登记中没有贺朝栋的名字，不应采信，且万贯物联网公司是采取融资方式吸收资金；万贯物联网公司退回了吸收贺朝栋的资金，不能作为贺朝栋为股东的证据采信；会议决策没有形成时间，应为后补的材料，且无贺朝栋的签字，对贺朝栋不具有约束力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：万贯物联网公司辩称其采取的经营模式，与贺朝栋陈述万贯物联网公司采取融资方式吸收资金的经营模式，基本相符，应予确认。2017年3月21日，贺朝栋等人在万贯物联网公司第一次原始股东名单中签名，并备注：凡在万贯物联网公司坚持一年以内的，凭此成为公司原始股东，立此为据。2017年4月15日，万贯物联网公司与贺朝栋签订临时协议书一份约定：贺朝栋向万贯物联网公司投资5000元计0.5%股本，分红之前不允许退股，分红之后退股不退股本。2017年4月26日，万贯物联网公司向贺朝栋颁发聘书，聘请贺朝栋为市场九部部长职位，任期一年。万贯物联网公司已退回贺朝栋入股款5000元。经工商登记备案的万贯物联网公司章程中的经营范围与工商营业执照公示的经营范围一致，公司章程载明的股东为闵军、吴敏。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：贺朝栋与万贯物联网公司之间是否存在劳动关系，贺朝栋的请求应否予以支持。万贯物联网公司虽经依法登记注册，但万贯物联网公司在注册前，募集贺朝栋等人以吸收为原始股东的名义，由万贯物联网公司的发起人与贺朝栋等人签订临时协议，收取贺朝栋等人的“股金”作为贺朝栋等人取得万贯物联网公司原始股东的条件，并承诺以贺朝栋等人直接或间接发展人员的数量或者消费业绩作为计算、给付贺朝栋等人报酬的条件，吸收贺朝栋等人参与万贯物联网公司的筹备设立。万贯物联网公司在注册设立后，经营模式与设立前没有变化，贺朝栋等人积极参与万贯物联网公司的经营。上述事实，能够认定贺朝栋等人积极参与万贯物联网公司的设立、经营，有与万贯物联网公司发起人及该公司以上述经营模式从事经营的共同意思表示，双方之间缺乏建立起劳动法、劳动合同法等法律保护的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护的劳动关系的共同意思表示。万贯物联网公司与贺朝栋等人建立起来的关系，不属于劳动关系，贺朝栋基于其与万贯物联网公司之间存在事实劳动关系的事实，上诉请求万贯物联网公司支付工资、经济补偿金、二倍工资差额，补缴社会保险，不予支持。综上所述，贺朝栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贺朝栋负担。本判决为终审判决。审判长  魏鸿超审判员  许劲松审判员  张虹良二〇一八年十二月二十四日法官助理马文书记员余倩男附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。