广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终11787号上诉人（原审原告）：许宝乾，男，1959年8月12日出生，香港居民，住香港新界荃湾。委托诉讼代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟钿，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市市政集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路**。法定代表人：杨粤黔，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴晓鹏，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：古胜军，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴建伟，男，1973年11月5日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：张小波，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴土养，男，1980年6月30日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：张小波，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨广文（曾用名杨亚尚），男，1969男6月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：广东电白一建工程有限公司（原广东茂电建设有限公司），住，住所地广东省茂名市电白县水东镇广南路**长兴大厦**/div>法定代表人：廖国洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凌柏温，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告：广州市荔湾区旧城改造项目中心，住所地，住所地广东省广州市荔湾区逢源路****iv>法定代表人：谭博毅，该中心主任。委托诉讼代理人：袁启恩，广东伯方律师事务所律师。上诉人许宝乾、广州市市政集团有限公司（以下简称广州市政公司）、吴建伟、吴土养因与被上诉人杨广文、广东电白一建工程有限公司（以下简称电白一建公司）及原审被告广州市荔湾区旧城改造项目中心（以下简称荔湾旧改中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许宝乾上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判杨广文、吴建伟、吴土养共同向许宝乾支付工程款14773106.38元、材料补偿款66万元、赔偿损失356万元及利息（以前三个款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年6月30日起计算至付清款项之日止）；2、撤销一审判决第二项，改判电白一建公司、广州市政公司对杨广文、吴建伟、吴土养欠付许宝乾工程款14773106.38元承担连带清偿责任；3、撤销一审判决第三项，改判本案鉴定费175000元由杨广文、电白一建公司、广州市政公司、吴建伟、吴土养共同承担。事实和理由：一、许宝乾施工工程量造价应为19903106.38元，而非11652486.40元，广东信怡工程造价咨询有限公司作出《广州市荔湾区西湾路地块改造项目一期工程之二工区(A6-A9栋)机电安装工程工程造价鉴定意见书》中“单列供参考部分”的8250619.98元也为许宝乾施工的工程量。1、杨广文、电白一建公司、广州市政公司、吴建伟、吴土养在一审庭审中已确认2013年9月25日至2015年2月15日期间，广州市西湾路地块改造项目一期工程之二工区(A6、A7、A8、A9栋)仅有许宝乾一个施工队在现场进行机电安装，由此可知该时间段内的全部工程量均为许宝乾施工所产生。上述8250619.98元工程量也是属于该时间段内的机电安装工程。2、许宝乾的施工范围为A6-A9栋的机电安装工程，包括地下室部分。上述鉴定意见书将全部地下室工程均列入“单列供参考部分”中计算，由此也可看出该“单列供参考部分”的工程量也属于许宝乾施工所得。杨广文、电白一建公司、广州市政公司、吴建伟、吴土养没有证据证明有第三方对地下室部分进行施工，也没有第三方提出异议。3、杨广文、电白一建公司、广州市政公司、吴建伟、吴土养在一审庭审中确认A6-A9栋的防雷工程也是许宝乾施工。根据许宝乾及广州市政公司、吴建伟、吴土养提交的证据也可看出防雷工程施工材料为许宝乾购买，各验收表、计量明细表中也均有对许宝乾施工的防雷工程进行验收、计量。而上述鉴定意见书却将防雷工程的工程量全部计算在“单列供参考部分”中，从这也可看出许宝乾施工工程量造价远不止11652486.40元。4、吴建伟、吴土养提交的“2013年9月至12月A6-A9栋机电工程量及广州市政公司统计”确认许宝乾从2013年9月至2014年12月完成的工程量为12543071.99元，而上述鉴定意见书中除“单列供参考部分”，所鉴定出的2013年7月25日至2015年1月24日的工程量造价却仅为11652486.40元，低于吴建伟、吴土养确认的更短时间内的工程量，可看出许宝乾施工工程量应当包括上述鉴定意见书中的“单列供参考部分”。综上，一审法院以上述鉴定意见书中11652486.40元工程量认定许宝乾的工程量是错误的。二、许宝乾被迫撤离施工工地后，留在施工现场的施工材料、设备及架设的临水临电一直被吴建伟、吴土养、杨广文盗用。许宝乾作为涉案项目第一个进场施工的施工队，临水临电必然是许宝乾安装、架设的，杨广文、吴建伟、吴土养继续对后续工程进行施工必然会用到临水临电。涉案现场是在广州市政公司、吴建伟、吴土养、杨广文、电白一建公司的控制之下，许宝乾在被迫离场的情况下根本无法进行很好的取证，且许宝乾已经通过报警的方式来固定证据，也已经提供了施工材料的送货单、报警回执、照片、联系函等证据，实际已经能够看出许宝乾确有施工材料、设备及临水临电设施在施工现场。综上，许宝乾尚有价值66万元的施工材料及设备、临水临电损失356万元。一审法院驳回该部分诉求的判决错误。三、广州市政公司、吴建伟、吴土养、杨广文、荔湾旧改中心、电白一建公司合计仅向许宝乾支付了工程款513万元，一审中认定支付的9123399.55元为重复计算，杨广文、吴建伟、吴土养实际不能提供相应的支付凭证(银行流水等)。许宝乾因工人工资无法发放而向杨广文、吴建伟、吴土养要求支付工程款，其三人便要求许宝乾先出具收条，之后由其三人拿现金代发工资或以支票支付，并要求许宝乾在工人领取工资的工资单上签名确认，故此便有了收条及工资单，而收条与工资单上的金额实际是重复计算的。许宝乾开具的收条已包含了吴土养的三张支票共597809.70元。许宝乾把工资发完后，杨广文、吴建伟、吴土养又将收条及凭证收回，将发工资数额和收条数额加起来。如果确实有支付大额工程款，肯定会有银行流水产生，但杨广文、吴建伟、吴土养并不能提交该部分证据，由此也可看出其实际并未向许宝乾支付9123399.55元。一审法院认定此事实错误。四、杨广文为本案工程实际发包人之一，涉案工程实际由杨广文分包给许宝乾，工程款的收支也均是由杨广文操控，杨广文持有《西湾路地块改造项目一期工程(A6-A9)栋机电安装工程分包合同(最终版)》，因此杨广文应承担向许宝乾支付工程款的义务。一审法院认定此事实错误。五、广州市政公司将四栋整体的基建工程转包给杨广文、吴建伟、吴土养，且用电白一建公司的名义签订整体转包合同，故涉案合同指定施工是唯一性的，没有证据证明有其他施工人。六、广州市政公司提供的发票显示自许宝乾撤场之日止即2015年1月29日，广州市政公司共支付给电白一建公司24037399.90元。显然评估报告的金额与许宝乾主张的工程量及相关证据是相吻合的，即许宝乾的工程施工造价有2千万元，评估公司也称评估是有偏差的。针对许宝乾的上诉，电白一建公司辩称，一、许宝乾主张工程造价鉴定意见书中单列8250619.98元属于其施工工程范围，但鉴定单位在该意见书中已明确指出该工程量仅供参考是因为该工程量不属于A6-A9栋的工程范围，因此没有证据可以证明该工程量属于本案施工范围。二、许宝乾不能证明在涉案现场有存放66万元的材料，也没有证据证明该材料是被电白一建公司盗窃的，因此许宝乾要求赔偿该损失是没有法律依据的。三、许宝乾主张只收到513万元工程款，一审法院认定的为重复计算，但许宝乾并无证据证明存在重复计算问题，一审判决对该部分认定正确。针对许宝乾的上诉，广州市政公司辩称，与电白一建公司的答辩意见一致。另，许宝乾认为广州市政公司转包本案工程是错误的。广州市政公司发包给电白一建公司的涉案工程并非是主体工程，且也不是整体发包，整个工程包括土建，机电安装等其他部分，广州市政公司发包给电白一建公司只是其中机电安装工程的其中一部分，即本案A6-A9栋，机电安装工程是A1-A14栋的。电白一建公司具备相应资质，因此广州市政公司是依法分包，并非转包。在与电白一建公司的分包合同中也明确约定了不得以任何形式分包或转包，对于电白一建公司在签订合同之后的分包和转包行为，广州市政公司是不知情的。对电白一建公司施工过程中上报的人员，广州市政公司一直以为是电白一建公司的员工，因此在这点上广州市政公司不存在过错。广州市政公司也已足额支付工程款，不应当承担涉案工程款的连带清偿责任。针对许宝乾的上诉，吴建伟、吴土养辩称，一、涉案工程分为标段2、3两个工区，标段2为A8-A14栋，标段3为A6-A9栋，而许宝乾只负责A6-9栋的机电工程部分，从鉴定意见书中单列供参考部分的工程内容来看，均是没有明确标注属于A6-A9栋的机电工程，因此该部分机电工程实际是属于A6-A9栋以外其他楼层的机电工程。在鉴定过程中单列供参考部分，是许宝乾单方要求鉴定公司进行鉴定施工内容，但许宝乾并未就单列供参考部分没有标注为A6-A9栋机电工程而又是其实际施工提供任何证据。因此该单列供参考部分不属于涉案工程的造价内容。二、从广州市政公司提交的发票证据可以查明，许宝乾进入涉案工程是2013年9月，退出是2015年1月26日，这一时间段内广州市政公司提供发票累计金额7802324.47元，因此不存在开票金额高于涉案工程造价。三、许宝乾主张吴土养支付的三张支票金额与收据重叠，但从支票的支付金额、支付时间、支付对象均可以查证以上内容均与收据不一致，因此不存在重叠计算的可能性。针对许宝乾的上诉，荔湾旧改中心述称，许宝乾的上诉意见与荔湾旧改中心无关。荔湾旧改中心作为涉案工程的建设单位，仅和广州市政公司存在发包关系，且荔湾旧改中心一直按照合同支付相应的工程款，不存在拖欠工程款的现象，因此荔湾旧改中心不应对许宝乾提出的任何请求承担责任。广州市政公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判广州市政公司无需对吴建伟、吴土养支付许宝乾工程款2529086.85元承担连带清偿责任；2、撤销一审判决第三项，改判广州市政公司无需与吴建伟、吴土养、电白一建公司共同负担鉴定费92750元。事实和理由：一审判决认为广州市政公司在承包工程项目后又转包给电白一建公司，电白一建公司再分包给吴建伟、吴土养，最后由许宝乾以广州市政公司名义施工，广州市政公司不提异议，存在过错，应对欠付工程款承担连带清偿责任，该事实认定有误。首先，广州市政公司发包给电白一建公司的涉案工程并非主体工程，只是机电安装部分，且电白一建公司具有机电工程施工总承包贰级资质，当属依法分包而非转包；其次，广州市政公司在与电白一建公司的分包合同中明确约定其不得以任何形式再分包或转包；再次，对电白一建公司在之后的分包或转包行为广州市政公司并不知情，而对其施工过程中上报的人员，广州市政公司以为是其员工，广州市政公司并没有过错；况且，广州市政公司己足额支付工程进度款。因此，广州市政公司依法不应当承担连带清偿责任。吴建伟、吴土养上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判吴建伟、吴土养不需要向许宝乾支付工程款2529086.85元和利息；2、撤销一审判决第三项，改判吴建伟、吴土养不需要承担鉴定费92750元。事实和理由：一、许宝乾与吴建伟签订的《A6-9栋机电安装工程分包合同最终版》已因许宝乾资金投入不足导致工程滞后，欠发工人工资导致工人停工，吴建伟方垫付工资，未经吴建伟同意又自私分包机电工程给第三方的违约情形而解除，吴建伟已付9123399.55元给许宝乾，双方无债权债务关系。机电工程并未最终完成，也没有竣工验收，吴建伟与许宝乾签订《终止合同协议》的本意就是确认机电工程因许宝乾违约而提前终止的事实，没有约定有拖欠许宝乾工程款的情形，从许宝乾签字之日起即确认双方债权债务已经履行完毕，双方互不拖欠。许宝乾在2015年1月26日领取吴建伟支付的28万元，结算最后一笔工程款后，双方确认不存在拖欠款项的情况下，许宝乾才同意出具《终止合同协议》。因此《终止合同协议》实际上相当于双方对工程结算的协议性质。而且许宝乾在2015年2月7日再次出具内容为“机电班组的工人工资已在2月7日前全部付清，今后任何经济纠纷均与项目部无关”的证明，同样反映其已经结清所有工程款项，不再追究任何一方责任的意思表示。二、许宝乾没有提供证据证明尚欠1687万元的结论。许宝乾至2014年12月停工，涉案工程造价11652486.40元，根据总包合同约定工程进度款按80%支付，同时因涉案工程尚未竣工验收和结算定审，故许宝乾依据合同只能收取工程进度款9321989.12元(质量保证金为582624.32元)，剩余20%工程款许宝乾不具有权利主张，因为工程余款是竣工验收后才支付，许宝乾实际上并未完成涉案机电工程，而且主要是许宝乾违约在先造成，加上许宝乾与吴建伟签订的承包合同若被认定为无效双方均有过错，若判决吴建伟应付余下的20%工程款有违合同公平原则。涉案工程的发票由电白一建公司开具，发票的相关税费已由电白一建公司承担，若许宝乾主张涉案工程款应向其支付，则其应承担建设工程税3.477%、防洪工程维护费0.1%、意外伤害保险费0.1%、分包印花税和所得税2.5%、履约保函费2%，合计8.177%，涉案工程造价11652486.40元则应扣减各项税费952823.81元。因许宝乾、吴建伟均是借用电白一建公司的名义承包涉案工程，因此电白一建公司按工程款的1.5%收取管理费，该部分费用吴建伟已经支出，应从许宝乾的工程款中予以扣除，涉案工程造价11652486.4元则应扣减管理费174787.30元。许宝乾与吴建伟约定涉案工程款的15.5%属于吴建伟的管理费，因分包合同约定吴建伟对工程同样负有责任，吴建伟需委派项目经理、现场代表、质安员对施工工程进行监督，涉案工程造价11652486.40元则应扣减吴建伟管理费1806135.39元。许宝乾存在工期延误的违约事实，根据总包合同约定，最高将承担合同金额5%的违约金。因将来发包方在竣工结算时追究违约责任最终必然由吴建伟承担，故许宝乾应得的工程款中也应扣除其应承担的违约金，涉案工程造价11652486.4元则应扣减工期延误违约金582624.32元。上述合计应扣减4448568.42元，许宝乾实际应得工程款为7553491.26元。但吴建伟碍于与许宝乾是多年朋友关系，在其违约的情况下仍向其支付了9123399.55元，已经远超其应得的款项。针对广州市政公司的上诉，许宝乾辩称，一、广州市政公司并没有将案涉工程真正分包给电白一建公司，而是实际分包给了借用电白一建公司资质的杨广文、吴建伟、吴土养。广州市政公司未审核杨广文、吴建伟、吴土养是否为电白一建公司的员工，施工队在施工期间也一直以广州市政公司名义施工而非以电白一建公司名义施工，故广州市政公司对上述借用资质的事实是知情的，对分包合同无效具有严重过错。二、许宝乾一直以广州市政公司名义进行施工，且广州市政公司一直有派驻以公司副总为组长的驻场工作组成员对案涉工地驻场管理、施工总指挥，也参与了多起工程中劳资等纠纷的协调工作，不可能不知道杨广文、吴建伟、吴土养违法分包案涉工程的事实。许宝乾还多次直接找广州市政公司驻场人员协调工作或由杨广文直接带领找广州市政公司驻场代表解决现场出现的问题。广州市政公司放任杨广文、吴建伟、吴土养将案涉工程转包给许宝乾，对许宝乾以其名义进行施工从未提出任何异议，对违法分包具有严重过错，应在杨广文、吴建伟、吴土养欠付许宝乾全部工程款本息及诉讼费用承担连带清偿责任。针对吴建伟、吴土养的上诉，许宝乾辩称，一、《终止合同协议》是许宝乾在杨广文、吴建伟、吴土养诱骗的情况下签订的。杨广文、吴建伟、吴土养大量扣押工程进度款，迫使许宝乾无法施工，此时杨广文便设计欺骗许宝乾，介绍第三方与许宝乾合作，要求许宝乾先行签署退场协议，之后再与杨广文、吴建伟、吴土养及其第三方签订三方合作合同。而许宝乾签订终止合同协议后，杨广文在取得许宝乾的全部文件的原件后便不再还给许宝乾，而其所谓的第三方从来没有出现过。从广州市政公司提供的发票可知涉案工程开始至2015年1月29日许宝乾施工期间，广州市政公司向电白一建公司支付了24037399.90元(实际上是付给了杨广文、吴建伟、吴土养)，而许宝乾实际收到杨广文、吴建伟、吴土养支付的工程进度款才513万元。可见《终止合同协议》并非许宝乾的真实意思表示，实际中也并未按该协议的内容终止合同。二、至许宝乾停止施工之前，并未存在任何工期延误的问题，反而是杨广文、吴建伟、吴土养一直拖欠许宝乾的工程进度款，存在严重的违约行为。即使许宝乾存在工期延误的问题，也是杨广文、吴建伟、吴土养拖欠工程款违约在先导致许宝乾资金断裂造成的，因此许宝乾不存在违约情形，无需承担违约责任。三、许宝乾在2015年2月7日出具的证明所写工人工资已在2月7日前全部付清，但落款时间却是2015年1月7日，明显就是工人工资尚未全部付清前被要求出具的。该证明仅是确认工人工资已付清，未涉及其他工程款问题，是许宝乾及工人找杨广文、吴建伟、吴土养要求其支付工人工资，被逼无奈才写下的。四、杨广文、吴建伟、吴土养合计仅向许宝乾支付了工程款513万元而非9123399.55元，在计算已付工程款时应当扣减现场人员工资领取签名表及吴土养的三张支票等重复的部分。五、因无效合同对许宝乾无约束力，许宝乾仅仅是根据施工的工程量来收取相应的工程款。许宝乾签订的合同中并未约定税费，税费问题也并非本案的审理范围，故吴土养、吴建伟无权要求扣除相应税费。即使许宝乾需要支付相应税费，也应当是由税局向许宝乾征收。而管理费问题，杨广文、吴建伟、吴土养、电白一建公司、荔湾旧改中心、广州市政公司之间签订的合同对许宝乾不具有约束力，而杨广文、吴建伟、吴土养与许宝乾签订的合同无效，合同中关于15.5%的管理费条款也无效。况且管理费是杨广文、吴建伟、吴土养声称为用于疏通有关部门而收取，因此该管理费用途违法，管理费约定无效。针对广州市政公司及吴建伟、吴土养的上诉，电白一建公司述称，对广州市政公司及吴建伟、吴土养的上诉没有意见。针对广州市政公司及吴建伟、吴土养的上诉，荔湾旧改中心述称，对广州市政公司及吴建伟、吴土养的上诉不发表意见，认可一审判决。杨广文未作答辩，亦无到庭。许宝乾向一审法院起诉请求：1、杨广文、吴土养、吴建伟共同向许宝乾支付工程款1687万元、材料补偿款66万元、赔偿损失356万元和利息23.16万元（以前三个款项为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月1日暂计至2015年5月30日，本项应计至实际清偿之日止）；2、电白一建公司、广州市政公司对上述全部款项的本金及利息承担连带清偿责任；3、荔湾旧改中心对上述全部款项的本金及利息在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。一审法院查明事实：2011年9月16日，经招投标程序，建设单位广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室（后变更名称为荔湾旧改中心）确定广州市政公司为西湾路地块改造项目一期工程（标段2、3）施工的总承包中标单位，标段2中标价为541492998.72元、标段3中标价为488488252.6元。2011年12月30日，荔湾旧改中心（发包人）经荔发改函[2009]160号文件批准，与广州市政公司（承包人）签订合同编号为2011穗市政集团建分（承）字第002-003号的二份《广东省建设工程标准施工合同》，将地点位于广州市荔湾区西湾路的西湾路地块改造项目一期工程（标段Ⅱ、Ⅲ）发包给广州市政公司承包建设。电白一建公司是具有工程建设资质的建筑公司。2012年4月5日，广州市政公司（发包方、甲方）与电白一建公司（承包方、乙方）签订合同编号为[2012]穗市政集团建分（发）字第025号《建设工程专业施工合同》约定，甲方将西湾路地块改造项目一期工程标段ⅡA8-A9栋住宅楼（含地下室）机电安装工程给乙方承包，承包范围包括：A8-A9栋住宅楼（含地下室）机电安装工程设计图内容施工，且包括（不限于）上述与之有关工程项目等；工程范围内一切变更设计或补充设计的工程；工程量待竣工后按实际发生进行计量，以最终审核单位（包括业主、政府有关部门）审定的工程量为准。乙方不得以任何形式将工程分包或转包，否则作违约处理，合同造价暂定为20429509.45元（其中包含安全防护、文明施工措施费697851.08元）含税造价（包括营业税、城市建设维护税、教育费附加、防洪维护堤围费及其他各类税费），乙方在收取工程款时必须向甲方提供建安发票。当结算价超过合同价时，须签订补充合同。合同工期从2013年1月1日开始施工起计534日历天（包含竣工验收60日历天），竣工日期为2014年6月18日。2012年10月19日，双方再签订合同编号为[2012]穗市政集团建分（发）字第032号《建设工程专业施工合同》约定甲方将西湾路地块改造项目一期工程标段ⅢA6-A7栋住宅楼（含地下室）机电安装工程给乙方承包，承包范围包括：A6-A7栋住宅楼（含地下室）机电安装工程设计图内容施工，且包括（不限于）上述与之有关工程项目等；工程范围内一切变更设计或补充设计的工程；工程量待竣工后按实际发生进行计量，以最终审核单位（包括业主、政府有关部门）审定的工程量为准。乙方不得以任何形式将工程分包或转包，否则作违约处理，合同造价暂定为16251457.80元（其中包含安全防护、文明施工措施费601167.19元）含税造价（包括营业税、城市建设维护税、教育费附加、防洪维护堤围费及其他各类税费），乙方在收取工程款时必须向甲方提供建安发票。当结算价超过合同价时，须签订补充合同。合同工期从2013年1月1日开始施工起计534日历天（包含竣工验收60日历天），竣工日期为2014年6月18日。两合同电白一建公司的签约代表为吴土养。2013年12月22日，许宝乾（乙方）与吴建伟（甲方）签订《西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）》，分包工程名称：西湾路地块改造项目一期工程A6、A7、A8、A9栋机电安装工程，分包工程地点：广州市西湾路160号。分包工程范围包括：根据甲方所提供给乙方施工图（消防系统，包括消防水、自控、通风等除外），完成项目内A6、A7、A8、A9栋机电安装工程大包干，包括包工包料、包安全、包质量、包文明施工、包机具及劳保用品、包材料送检、资料整理归档存档至竣工验收；按业主及设计院提供A6-A9栋全部机电设备安装施工图（消防系统除集团另分包之外）全部机电设备安装工程所有系统（含设计图纸会审记录及设计变更等全部工作内容，包括电气系统、综合布线系统、有线电视系统、对讲系统、给排水系统、防雷系统等）；根据施工现场需要临时水电布署及安装（临电、临水）。合同价款：根据总包合同中与造价相关条款执行。根据广州市市政集团中标单价；按甲方与广州市市政集团签订的“合作协议书”规定条款；甲乙双方约定上述机电安装工程总价：暂定4000万元总价作为分包合同的合同价款。安装材料和设备到现场后，根据设计图纸和规范要求的材质和设备会同有关参建单位进行验收，对材质进行抽检送检…。由乙方提供的材料必须是经检验合格的产品并且要征得甲方的同意才能使用。乙方施工过程中因资金不足，又不及时发放工人工资造成工人闹事及材料供应商追债或起诉，全部由乙方负责，与甲方无关；乙方并立即无条件退场。每月进度款按照业主批复实际数据、市政集团当月进度下拔的款项及双方约定额度进行支付；工程全部竣工并经业主组织各有关单位验收后，7日内开始竣工结算工作，竣工结算送相关单位审核并经过财评之后，经广州市市政集团实拔结算余额款按双方约定的数额之外一次性转帐给乙方。合同签订后，许宝乾依约进场施工。2015年1月26日，许宝乾签署《终止合同协议》，内容为：西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）。由于许宝乾承接该项目工程，在施工过程中，资金投入不足，造成工程进度滞后，经双方协商同意终止原合同。许宝乾在《终止合同协议》上签名并退出施工工地。后因工程款结算存在争议，许宝乾与吴建伟协商未果，许宝乾遂向一审法院提起诉讼。许宝乾主要提供三十三份证据证明其主张的相关事实并承认不具备机电安装工程资质，确认共收到涉案工程的工程款513万元（其中包括吴土养分三次以支票支付共597809.70元）。杨广文提供《西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）》，证明上述工程的发包人为吴建伟，承包人为许宝乾的事实。电白一建公司提供《分包工程内部责任书》两份，证明向电白一建公司承包涉案机电工程的是吴土养及吴建伟。广州市政公司提供2013年6月21日-2015年12月份发票，证明总共向电白一建公司支付了32483451.53元机电安装工程款。荔湾旧改中心提供以下证据拟证明主张的相关事实：1、西湾路项目一期工程标段2施工总承包施工合同；2、广州建交（公施）中字[2011]0299号中标通知书；3、西湾路项目一期工程标段3施工总承包施工合同；4、广州建交（公施）中字[2011]0300号中标通知书，证明荔湾旧改中心与广州市政公司存在工程承包关系；荔湾旧改中心按照合同约定至2017年2月24日止向广州市政公司支付了工程进度款和相关款项（其中：Ⅱ标段包括A8、A9，占合同标的75.06%共406433853.97元；Ⅲ标段包括A6、A7，占合同标的71.81%共350781418.69元）。吴建伟、吴土养主要提供以下证据拟证明主张的相关事实：1、《西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）》，拟共同证明上述工程的发包人为吴建伟、承包人为许宝乾。2、十四份收据及工资单，拟证明吴建伟共向许宝乾支付工程款9123399.55元（另包括吴土养分三次以支票支付工程款597809.70元）。3、2013年9月至12月A6-A9栋机电工程量及广州市政公司统计，拟证明许宝乾从2013年9月至2014年12月完成A6-A9栋机电工程量为12543071.99元，超支2996490.54元。4、证明，拟证明许宝乾承诺在2015年2月7日前已经付清工人工资及退场。本案在一审审理过程中，根据许宝乾的申请委托广东信怡工程造价咨询有限公司对许宝乾所涉施工工程的工程量造价进行鉴定。经该公司审核于2017年12月8日作出粤信怡[2016]造价鉴字第4号《广州市荔湾区西湾路地块改造项目一期工程之二工区（A6-A9栋）机电安装工程工程造价鉴定意见书》。经鉴定广州市荔湾区西湾路地块改造项目一期工程之二工区（A6-A9栋）内容确定的机电安装工程的工程造价：11652486.40元（其中：标段ⅡA8、A9栋造价5251039.07元；标段ⅢA6、A7栋造价6401447.33元）。另：由于许宝乾提供的证据不足而单列供参考部分的机电安装工程的工程造价8250619.98元（含配电箱安装，其中：标段Ⅱ造价5024673.54元；标段Ⅲ造价3225946.44元）。许宝乾向广东信怡工程造价咨询有限公司支付175000元鉴定费。经一审庭审质证，许宝乾认为鉴定意见的第1、2项结果均属于许宝乾在涉案工程施工的工程量。杨广文、电白一建公司、广州市政公司、吴建伟、吴土养对鉴定意见的第1项结果没有异议，认为鉴定意见的第2项结果许宝乾的举证不能证明该部分工程为许宝乾施工。广州市政公司、吴建伟确认2017年1月5日提供给鉴定公司鉴定许宝乾在2013年7月25日至2015年1月24日涉案工程计量形象进度确认表、工程量清单计量明细表、新增项目综合单价审批表等资料来源于广州市政公司现场指挥部。荔湾旧改中心认为：1、对鉴定书的真实性认可，对关联性这份鉴定书无论是鉴定过程、依据还是说明，整体依据的资料不是发包方招投标时的资料显示的金额，最终是不能确定是A6-A9栋工程造价；2、对鉴定书两部分的造价荔湾旧改中心均不认可；3、鉴定意见只是鉴定了A6-A9机电工程部分，而发包人的合同没有单列这一项，也没有单独将4栋列出来进行招投标，所以无法区分这四栋的工程造价金额。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”许宝乾和吴建伟、吴土养作为个人并没有相关的建筑机电安装工程施工资质，电白一建公司将其承包的工程非法转包给吴建伟、吴土养及后再转包给许宝乾施工。广州市政公司对许宝乾在其承包的工程中，以其名义进行施工，不提出异议。因此，许宝乾与吴建伟、吴土养签订《西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）》和许宝乾以广州市政公司名义进行施工，均违反了上述法律的有关规定，属于无效，许宝乾及吴建伟、吴土养、电白一建公司、广州市政公司对此均有过错。对于许宝乾在涉案工程施工的工程量和造价如何确定及杨广文、吴建伟、吴土养是否存在未付清工程款给许宝乾的问题。许宝乾在涉案工程未完工结算的情况下，于2015年1月26日提出终止施工合同的履行并退出涉案施工场地。因此许宝乾在涉案工程的工程量应以吴建伟提供广州市政公司现场指挥部提供的许宝乾在2013年7月25日至2015年1月24日时间段涉案工程计量形象进度确认表、工程量清单计量明细表、新增项目综合单价审批表等资料为准，根据广东信怡工程造价咨询有限公司鉴定结果该时段工程造价为11652486.40元。许宝乾认为鉴定结果第2项的工程造价8250619.98元是属于许宝乾施工的工程范围，该工程造价应予计算的问题。由于许宝乾所提供该项鉴定资料，杨广文、电白一建公司、广州市政公司、荔湾旧改中心、吴建伟、吴土养均不予确认该工程量为许宝乾所施工，故许宝乾要求杨广文、电白一建公司、广州市政公司、荔湾旧改中心、吴建伟、吴土养支付工程造价8250619.98元的诉讼请求，一审法院不予支持。结合吴建伟提供的十四份收据及工资单的证据显示均有许宝乾在不同时间签名确认，且上述证据中许宝乾均没有注明已包括其他收款证据及工资单所记载的工程款项，故许宝乾以上述证据记载许宝乾所收取的工程款9123399.55元存在重复计算的理由不成立，一审法院不予采纳。许宝乾在涉案工程中尚有工程款2529086.85元没有收取。许宝乾的证据不能证实杨广文为涉案工程发包人和承包人，许宝乾要求杨广文承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。根据合同相对性原则，吴建伟、吴土养作为涉案工程发包给许宝乾的发包人，应承担支付工程款2529086.85元及利息给许宝乾的责任。鉴于双方对工程款项有争议未作结算而产生诉讼，因此一审法院确认工程款利息应从许宝乾起诉之日即2015年6月30日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算。由于许宝乾与吴建伟、吴土养签订《西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）》和许宝乾以广州市政公司名义进行施工，属于无效。故许宝乾要求杨广文、电白一建公司、广州市政公司、荔湾旧改中心、吴建伟、吴土养赔偿损失356万元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于电白一建公司、广州市政公司、荔湾旧改中心应否对许宝乾承担责任，责任方式如何确定的问题。首先，许宝乾要求荔湾旧改中心在欠付工程价款范围内对许宝乾承担责任，而荔湾旧改中心作为包括涉案工程项目在内的西湾路地块改造项目一期所有工程的建设单位和发包人，其已向承包人广州市政公司支付了大部分工程款，且许宝乾也没有证据证明荔湾旧改中心就涉案工程项目拖欠工程款的事实，因此对许宝乾该请求一审法院不予支持。其次，广州市政公司在承包工程项目后，又将工程项目转包给电白一建公司，该公司再分包给吴建伟、吴土养，最后由许宝乾以广州市政公司名义进行承包施工，广州市政公司、电白一建公司的转包、分包等做法也为法律所禁止。电白一建公司、广州市政公司应在吴建伟、吴土养欠付许宝乾工程款2529086.85元范围内承担连带清偿责任。对于许宝乾要求杨广文、电白一建公司、广州市政公司、荔湾旧改中心、吴建伟、吴土养赔偿材料款66万元的诉讼请求。经一审庭审质证，许宝乾所提供的证据不能证实在涉案现场是否存放有价值66万元材料，许宝乾在签署《终止合同协议》时，也没有与杨广文、电白一建公司、广州市政公司、荔湾旧改中心、吴建伟、吴土养就涉案现场是否存放材料进行清点确认，杨广文、电白一建公司、广州市政公司、荔湾旧改中心、吴建伟、吴土养对许宝乾的举证也不予确认，故许宝乾上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、自该判决发生法律效力之日起十日内，吴建伟、吴土养向许宝乾支付工程款2529086.85元和利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年6月30日起计算至付清款项之日止）；二、电白一建公司、广州市政公司对吴建伟、吴土养欠付许宝乾工程款2529086.85元承担连带清偿责任；三、本案鉴定费175000元，由许宝乾负担82250元，吴建伟、吴土养、电白一建公司、广州市政公司共同负担92750元。吴建伟、吴土养、电白一建公司、广州市政公司共同承担的鉴定费92750元在支付工程款时一并支付给许宝乾；四、驳回许宝乾其他诉讼请求。案件受理费148408元，由许宝乾负担126146元，吴建伟、吴土养、电白一建公司、广州市政公司共同负担22262元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可……禁止分包单位将其承包的工程再分包。”广州市政公司作为涉案工程总承包单位，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位电白一建公司，但涉案工程建设单位荔湾旧改中心在本案诉讼中对此不予认可，且广州市政公司或者电白一建公司均不能举证证明荔湾旧改中心认可该分包行为，故该分包行为违反上述法律的强制性规定，广州市政公司与电白一建公司因此签订的涉案两份《建设工程专业施工合同》为无效合同。广州市政公司认为其是依法分包工程给电白一建公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。电白一建公司将其承包的工程再转包给没有建筑工程施工资质的吴建伟、吴土养的行为，除违反上述法律强制性规定外，还违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于建筑工程施工资质的强制性规定，故该再转包行为无效。吴建伟、吴土养将其违法承包的工程又分包给没有建筑工程施工资质的许宝乾，亦违反上述法律的强制性规定，吴建伟与许宝乾因此签订的涉案《西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）》为无效合同。一审法院认定该机电安装工程分包合同无效正确。关于许宝乾的上诉请求涉及的杨广文是否分包人、许宝乾已完成工程部分的工程量和造价、已收到工程款数额及施工材料、设备和临水临电损失的争议问题。杨广文不是《西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）》的当事人，也不是电白一建公司在一审中提供的《分包工程内部责任书》的当事人，许宝乾的一审证据不能证明杨广文是涉案分包工程的承包人和分包人的事实。因此，许宝乾主张杨广文是涉案工程发包人之一，应承担涉案工程款债务的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。因许宝乾仅完成部分工程即终止施工并退出施工场地，其已完成工程量及造价没有进行确认及结算，故一审司法鉴定以广州市政公司现场指挥部提供的许宝乾在2013年7月25日至2015年1月24日时间段涉案工程计量形象进度确认表、工程量清单计量明细表、新增项目综合单价审批表等资料作为确定许宝乾已完成工程量的依据，并无不当。一审司法鉴定意见中单列供参考的部分机电安装工程造价，因该部分机电安装工程没有注明系涉案A6-A9栋楼的机电安装工程，是否属于许宝乾已完成部分，当事人均有争议，故作为合同义务履行人的许宝乾，依法有责任提供证据证明该争议部分工程系其完成的事实。但许宝乾在一审提供的证据不足以证明该事实。此外，涉案A6-A9栋楼工程仅是广州市政公司总承包的部分楼宇工程，且《西湾路地块改造项目一期工程（A6-A9）栋机电安装工程分包合同（最终版）》约定分包给许宝乾的工程没有标明包含地下室，而许宝乾上诉称杨广文、电白一建公司、广州市政公司、吴建伟、吴土养在一审庭审中确认2013年9月25日至2015年2月15日期间A6-A9栋仅有其一个施工队在现场进行机电安装及A6-A9栋的防雷工程也是其施工的陈述，经查阅一审庭审笔录，不属实。故一审司法鉴定将没有注明系涉案A6-A9栋楼的机电安装工程造价单列出来，并无不当。至于许宝乾以吴建伟、吴土养在一审中主张许宝乾实际施工时间及已完成工程量的事实作为其不认可一审司法鉴定意见依据的上诉意见，因与许宝乾在一审中对吴建伟、吴土养主张的该事实不予确认的诉讼意见前后矛盾，故本院不予采纳。因此，许宝乾主张一审司法鉴定意见中单列供参考的部分机电安装工程造价亦属于其已完成工程量造价的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。吴建伟、吴土养一审提供的由许宝乾签署的支票、收据及工资单，均系吴建伟、吴土养向许宝乾支付涉案工程款的凭证，且该收据及工资单是由许宝乾在不同时间签名确认，许宝乾在该收据及工资单上均没有注明已包括其他收据或者工资单所记载的款项，故吴建伟、吴土养依据上述付款凭证主张已向许宝乾支付工程款的数额，应予采纳。许宝乾否认上述付款凭证，主张其中的工资单及支票系重复计算的工程款，但许宝乾在一审中并无提供相反证据足以推翻上述付款凭证证明的吴建伟、吴土养已向其支付工程款数额的事实。因此，许宝乾主张一审法院认定的吴建伟、吴土养已向其支付工程款9123399.55元存在重复计算的情形，其实际收到的工程款为513万元的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。许宝乾签署涉案《终止合同协议》及退出施工场地时，没有清点现场财产及工作量，故许宝乾主张终止施工造成其施工材料、设备及架设的临水临电设施被盗用的损失，依法应由许宝乾承担举证责任。许宝乾一审提供的材料设备清单和联系函均系其自行制作的，并无其他当事人的确认，与许宝乾一审提供的案外人出具的送货单、报警回执、照片等其他证据，均不足以证明许宝乾所主张的退出施工场地时材料、设备设施的情况及杨广文、吴建伟、吴土养盗用其施工材料、设备及临水临电的事实。因此，许宝乾主张其存在施工材料、设备及临水临电被盗用的损失的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，许宝乾就其上诉请求涉及的争议问题提出的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。一审法院就该等争议问题作出的处理，并无不当，本院予以认可。关于吴建伟、吴土养的上诉请求涉及的其是否拖欠许宝乾涉案工程款的争议问题。如上所述，吴建伟、吴土养与许宝乾之间设立的建设工程分包合同关系无效，故吴建伟、吴土养主张许宝乾违约及要求许宝乾承担工期延误违约金的上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。吴建伟、吴土养主张许宝乾签署涉案《终止合同协议》、签署当天收取28万元工程款及于2015年2月7日出具工人工资全部付清证明的行为，视为许宝乾确认双方之间债权债务已经履行完毕的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。吴建伟、吴土养与许宝乾之间设立的建设工程分包合同关系无效，双方均有过错，故吴建伟、吴土养主张按约定向许宝乾支付80%的工程款，剩余20%的工程款不予支付的上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。吴建伟、吴土养与许宝乾确定终止施工后，双方没有对已完成工程部分的质量进行检验，且双方的分包合同关系无效，故吴建伟、吴土养主张按照约定在应付许宝乾的工程款中扣除5%的质量保证金的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。吴建伟、吴土养在第一审程序中并无就许宝乾承担涉案工程各项税费及管理费的主张提出反诉，故吴建伟、吴土养在上诉时提出该主张，由本院在第二审程序中审理，不符合法定诉讼程序，本院不作审查。吴建伟、吴土养可另循法律途径主张。因此，吴建伟、吴土养主张已经付清工程款，没有拖欠许宝乾涉案工程款的上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审法院就该争议问题作出的处理，并无不当，本院予以认可。关于广州市政公司对吴建伟、吴土养拖欠许宝乾的涉案工程款是否承担连带责任的争议问题。广州市政公司不是吴建伟、吴土养与许宝乾之间建设工程分包合同关系的当事人，根据合同相对性原则，许宝乾要求广州市政公司对吴建伟、吴土养拖欠其涉案工程款承担连带责任，缺乏法律依据；广州市政公司和电白一建公司均系具有相应施工资质的企业，在涉案工程所在场地进行施工且不具有相应施工资质的自然人只能以广州市政公司或者电白一建公司的名义进行具体的施工活动，而许宝乾并无证据证明广州市政公司知道其与吴建伟、吴土养之间的建设工程分包合同关系，且广州市政公司与电白一建公司签订的涉案《建设工程专业施工合同》约定电白一建公司不得以任何形式将工程分包或转包，故广州市政公司关于其不知道电白一建公司承包工程之后的分包或者转包行为，以为电白一建公司上报的施工人员是其员工的解释，具有合理性，本院予以采信。因此，许宝乾要求广州市政公司对吴建伟、吴土养拖欠其涉案工程款承担连带责任，缺乏事实依据。此外，从广州市政公司在与电白一建公司之间的建设工程分包合同关系中应承担支付工程款义务的角度审查，根据广州市政公司一审提供的发票，广州市政公司向电白一建公司支付机电安装工程款的数额，已超过许宝乾起诉所称其已完成工程的造价数额及一审司法鉴定许宝乾已完成工程的造价数额，故即使广州市政公司对吴建伟、吴土养拖欠许宝乾涉案工程款负有责任，广州市政公司也已履行了该责任。至于电白一建公司或者吴建伟、吴土养收到广州市政公司支付的工程款后没有向许宝乾全额支付工程款，与广州市政公司没有关联性。因此，许宝乾要求广州市政公司对吴建伟、吴土养拖欠其涉案工程款承担连带责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据，广州市政公司提出其无需承担该连带责任的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定广州市政公司对许宝乾以其名义施工不提出异议的事实有误，以广州市政公司转包涉案工程给电白一建公司的做法为法律所禁止为由，判决广州市政公司对吴建伟、吴土养欠付许宝乾涉案工程款承担连带清偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。此外，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条规定，诉讼过程中因司法鉴定发生的费用属于诉讼费用，诉讼费用的负担由人民法院决定。因此，一审法院根据本案当事人的胜败诉情况，按照许宝乾起诉所主张的其已完成工程的造价数额与一审法院根据司法鉴定意见确定的许宝乾已完成工程的造价数额的差额比例，决定本案鉴定费的分担数额，并无不当。故许宝乾、吴建伟、吴土养提出其不承担本案鉴定费的上诉主张不能成立，本院不予采纳。广州市政公司无需承担本案债务，故其提出不承担本案鉴定费的上诉主张成立，本院予以采纳。综上所述，许宝乾、吴建伟、吴土养的上诉请求均不能成立，应予驳回；广州市政公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决广州市政公司承担本案债务，认定事实及适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1050号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1050号民事判决第四项；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1050号民事判决第二项为广东电白一建工程有限公司对吴建伟、吴土养欠付许宝乾工程款2529086.85元承担连带清偿责任；四、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1050号民事判决第三项为本案鉴定费175000元，由许宝乾负担82250元，吴建伟、吴土养、广东电白一建工程有限公司共同负担92750元。吴建伟、吴土养、广东电白一建工程有限公司共同承担的鉴定费92750元在支付工程款时一并支付给许宝乾；五、驳回许宝乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148408元，由许宝乾负担126146元，吴建伟、吴土养、广东电白一建工程有限公司共同负担22262元。二审案件受理费174650元，由许宝乾负担147617元，吴建伟、吴土养共同负担27033元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一八年十二月二十五日书记员  江亭利林美欣