北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初14564号原告：北京鸿炜亿家宾馆有限责任公司，住所地北京市西城区牛街西里****楼**。法定代表人：王子隆，执行董事。委托诉讼代理人：毛阿馨，北京广盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓波，北京广盈律师事务所实习律师。被告：北京商业管理干部学院，住，住所地北京市朝阳区左家庄**/div>法定代表人：杨谦，院长。委托诉讼代理人：马钰朋，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云石，北京市兰台律师事务所律师。原告北京鸿炜亿家宾馆有限责任公司（以下简称鸿炜亿家公司）与被告北京商业管理干部学院（以下简称商管学院）缔约过失责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鸿炜亿家公司的委托诉讼代理人毛阿馨、王晓波，被告商管学院的委托诉讼代理人马钰朋、李云石到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鸿炜亿家公司向本院提出诉讼请求：判令商管学院赔偿鸿炜亿家公司因投标“北京商业管理干部学院宿舍楼、食堂兼礼堂合作经营项目”（以下简称合作经营项目）（招标编号0733-169230404601）而遭受的损失423.2万元，并负担诉讼费。事实与理由：2016年7月22日，商管学院委托中信国际招标有限公司就合作经营项目公开向社会招标。鸿炜亿家公司对项目进行了调研分析,并根据招标文件要求委托第三方对项目进行设计和预算等工作，在此基础上，制作了投标文件，参与投标。鸿炜亿家公司为购买招标文件支付2000元，与咨询公司签订调研及尽职调查协议应付40万元，与建筑公司签订设计合同，应付330万元，与工程公司签订工程造价咨询合同应付25万元，为投标签订咨询及标书制作协议应付28万元，以上合计423.2万元。2016年8月30日商管学院通过其官方网站公布上述项目的中标人为北京宏昆控股有限公司（以下简称宏昆公司）。但同年12月，商管学院在鸿炜亿家公司不知情的情况下，对上述项目又展开新一轮的招标，并与其他公司签订了合同。后据了解，鸿炜亿家公司在商管学院2016年7月的招标中是排在宏昆公司之后的中标候选人。宏昆公司中标后，并未与商管学院签订中标合同，商管学院也未与鸿炜亿家公司签订合同，而是私自重新进行了招标。根据招投标法及其实施条例以及招标文件的规定，如果被选定的中标人不能按照招标文件及投标文件的承诺确定中标合同，应确定排位在中标人之后的第一位中标候选人为中标人。本案中被选定的中标人未与商管学院签订合同，则商管学院应根据上述规定确定第二中标候选人为中标人，即应选鸿炜亿家公司为中标人。商管学院擅自决定展开新一轮招标并与其他公司签订合同的行为已违反了上述规定。自商管学院公开招标以来，鸿炜亿家公司积极投标并为此进行了充分的准备，耗费了大量的人力和财力，现商管学院擅自与他人签约，剥夺了鸿炜亿家公司本应中标的资格，造成鸿炜亿家公司巨大损失。商管学院的行为违背了诚实信用原则，应承担相应的法律责任，赔偿鸿炜亿家公司已经支付和应支付的费用及预期利益。被告商管学院答辩称，不同意鸿炜亿家公司的诉讼请求。理由是：商管学院有招投标自主选择权。该项目并非依据招投标法必须进行招投标的项目，属于自行选择是否招投标的项目，商管学院对是否采取重新招标的方式有选择权。2.商管学院2016年8月30日在官网上对招标结果进行了公示。同年9月19日，商管学院及招标代理公司开始向4家投标人退还投标保证金，因鸿炜亿家公司账户问题，商管学院于同年10月27日退还投标保证金，最后一家退还保证金的时间是同年11月3日。11月2日，原中标人宏昆公司放弃中标，此时招标程序已经全部终结。本次招标已无法倒退回选定或递补中标人的环节，只能重新进行招标。3.商管学院在第二次招标中向鸿炜亿家公司发放了投标邀请函，鸿炜亿家公司购买了相应招标文件，且在澄清函中进行了盖章确认和反馈，由此证明鸿炜亿家公司已经实际参与了第二次招标。后鸿炜亿家公司不支付投标保证金，放弃了此次投标。4.招标属于要约邀请，投标行为为要约，发放中标通知书的行为为承诺。商管学院在招标程序中并未违反法律和合同约定，是中标人违反了双方的合同，鸿炜亿家公司所谓损失是其在参与投标过程中应当承担的合理费用，不应由商管学院负担。商管学院从未要求鸿炜亿家公司支付任何额外费用，招标文件也没有要求委托第三方进行设计、预算及预先支付相应费用，鸿炜亿家公司所签协议，并由此导致的费用并非为投标所必然发生。且招标文件明确向投标人说明投标人应承担所有与准备和参加投标有关的费用，不论结果如何，招标人均无义务和责任承担。况且，鸿炜亿家公司也未提交有关费用支付的凭证和对应的发票，其所谓损失并不存在，也不应由并无任何失信行为的商管学院承担。原告鸿炜亿家公司依法向本院提交以下证据：1.合作经营项目遴选招标代理服务公告（以下简称代理公告）；2.合作经营项目遴选招标代理服务结果公告（以下简称服务结果公告）；3.招标公告；4.招标文件；5.结果公示；6.投标邀请函；7.《左家庄15号投资调研项目协议书》；8.《项目设计合同》；9.《工程造价咨询服务合同》；10.《投标咨询委托合同》；11.投标文件；12.商管学院网站上的介绍。商管学院对证据1-6、11、12的形式要件不持异议，以不是合同相对方为由表示无法确认证据7-10的真实性。商管学院向本院提交以下证据予以证明：1.招标文件；2.招标文件购买记录、投标记录表、开标记录表；3.投标保证金支付凭证；4.招标结果公示；5.中标通知书；6.退还保证金的通知、鸿炜亿家公司人员回复邮件、保证金退款凭证；7.中标放弃函；8.扣除宏昆公司投标保证金的函、关于宏昆公司放弃合作经营项目中标的函、保证金扣划票据；9.招标代理服务合同；10.第二次招标邀请函及国内招标文件购买记录和项目澄清函。鸿炜亿家公司对证据1-9、10（项目澄清函除外）的形式要件均不持异议，提出未见到项目澄清函原件。本院对双方无异议的证据均予以确认。鸿炜亿家公司证据7-10虽有原件，但涉及案外人，故本院仅就鸿炜亿家公司持件予以确认。商管学院证据10项目澄清函上注明回执电子版传至电子邮箱，证据10回执处有鸿炜亿家公司印章，鸿炜亿家公司曾表示需核实是否签收该函，但此后除表示未见原件外并无其他明确表态，综合全案，在无反证推翻的情况下，根据证据的盖然性原则，本院对该证据予以采信。本院根据上述认证并结合当事人陈述，查明如下事实:2016年4月8日，商管学院网站发布服务公告，说明就商管学院合作经营项目遴选招标代理服务进行公开招标，并告知预算金额、需要落实的政府采购政策（本项目需落实国有资产招标、采购政策，详见招标文件）、合格投标人必须符合的条件（其中之一为符合政府采购法第22条的规定）、接受投标时间、投标截止时间及开标时间等。5月9日，该网站发布结果公告，载明共有6家招标代理服务公司参与投标，经开标和约谈，商管学院最终选定代理服务机构为中信国际招标有限公司。7月22日，商管学院网站发布合作经营项目招标公告，载明采购内容、合作经营期限、收益、获取招标文件方式（现场报名购买，每套售价2000元，售后不退）、投标截止时间、开标时间等。7月26日，鸿炜亿家公司购买招标文件。据招标文件记载：采购内容为投标人对宿舍楼、食堂兼礼堂进行装修改造，然后对改造的宿舍楼、食堂及礼堂进行合作经营；合作经营期限为10年；每年支付给招标人的实际收益（固定收益及分红）不得低于500万元，每两年调整一次，每次增幅5%；所有投标人都必须向采购代理机构提交投标保证金，凡未按规定交纳投标保证金的投标，为无效投标；如无质疑或投诉，未中标的投标人保证金，在中标通知书发出后5个工作日内不计利息原额退还，如有质疑或投诉，将在处理完毕后不计利息原额退还；中标后无正当理由不与招标人签订合同的，投标保证金将被没收；投标人应具备政府采购法22条规定的条件；投标人应承担所有与准备和参加投标有关的费用，不论投标的结果如何，中信国际招标有限公司和招标人均无义务和责任承担这些费用；评标采用综合评分法；招标人在收到评标报告后的法定时间内，按照评标报告中推荐的中标候选人顺序确定中标人，也可以事先授权评标委员会直接确定中标人；如果被选定的中标人不能按照招标文件要求及投标文件的承诺签订中标合同，或经核定中标人的投标文件与事实不符，从而影响公平公正及影响中标合同执行时，招标人有权取消该中标人的中标资格，并确定排位在中标投标人之后第一位的中标候选投标人为中标人等。8月10日，鸿炜亿家公司交纳了30万元投标保证金。8月15日，鸿炜亿家公司到场参与开标。据投标记录表和开标记录表记载，共有7家投标人投标并均参与了开标。8月30日，该网站发布结果公示，载明中标人为宏昆公司，公示期为三个日历日。9月9日，中信国际招标有限公司制作给宏昆公司的中标通知书，告知中标，要求该公司凭通知与商管学院联系，并按招标文件有关规定签署最终合同。9月1日，商管学院向鸿炜亿家公司员工邮箱发送关于合作经营项目退还保证金的通知，告知投标保证金可退还，要求提供公司名称、开户行账户信息，收信息后5个工作日内退还。鸿炜亿家公司员工徐立9月7日回复邮件，告知由于财务人员休假，经与公司请示，将相应保证金退还至其个人账户。中信国际招投标有限公司9月19日向4家投标人退还了保证金，10月27日向鸿炜亿家公司退还了保证金，11月3日向最后一家投标人退还了保证金，金额均为30万元。2016年11月2日，商管学院收到宏昆公司中标放弃函，内容为该公司参与投标并有幸中标，因其发生重大突发变故，故放弃中标资格。次日，商管学院制作关于扣除宏昆公司投标保证金的告知函，告知宏昆公司将按规定扣除其所交纳的投标保证金30万元。11月18日，商管学院制作给中信国际招标有限公司的关于宏昆公司放弃合作经营项目中标的函，要求按照相关法规处理后续程序。12月13日，中信国际招标有限公司向商管学院转账30万元，注明退保证金。2016年11月，中信国际招标有限公司作为乙方与甲方商管学院签订招标代理服务合同，约定甲方委托乙方为合作经营项目二次招标的代理机构等。12月16日，中信国际招标有限公司向鸿炜亿家公司发送投标邀请函，内容为合作经营项目进行邀请招标，邀请参加投标，招标项目、内容、期限、收益（均同前次招标），获取招标文件方式（现场报名购买，2016年12月16日起至12月20日期间，招标文件每套售价2000元，售后不退），投标截止时间（12月28日10时），所有投标人都必须向招标代理机构提交投标保证金等。12月20日鸿炜亿家公司购买了招标文件。12月28日，中信国际招标有限公司制作澄清函，内容为合作经营项目原定投标截止时间及开标时间变更为2017年1月4日14时30人，开标地点也变更，投标人所准备的关于本项目的演示资料，不再进行现场述标，由投标人自行录制，刻录成光盘随投标文件一同递交，招标文件其他内容不变。要求收到该澄清函后签章确认，并将回执电子版传至电子邮箱（略）。第二次招标鸿炜亿家公司未交纳投标保证金、未提交投标书，也未参与开标。诉讼中，鸿炜亿家公司称为参与投标签订了《左家庄15号投资调研项目协议书》《项目设计合同》《工程造价咨询服务合同》《投标咨询委托合同书》。据其持有的与相关单位的合同原件记载，其委托相关单位的事项：1.为其提供项目投资调研的相关服务（包括制定项目方圆3公里内人群、商业统计分析、5家中档酒店调研等，含调研设计与管理、定性研究、定量研究、数据处理分析、报告撰写，最终报告于2016年8月6日提交，总费用预算40万元，分两笔支付，最终项目结束并经确认后2个工作日内付清全款）。2.提供项目设计服务和预算服务（包括室内外方案设计、装修装饰施工图设计、消防设计方案、暖通设计、装饰装修工程水电基础设计、项目建设技术支持，服务期限自收到首付款开始至合同所签项目竣工完成之日止，预算费用22万元，分5次支付）。3.工程造价咨询服务（8月5日前完成，按工程总造价的5‰标准收费，优惠后服务费25万元）。4.投标咨询服务（受托人组织投标文件编制工作、为投标人提供完成投标工作的相关咨询服务、投标文件商务部分编制等，报酬优惠后28万元）。诉讼中，鸿炜亿家公司表示上述费用在投标文件中没有涉及，但所有工作均已完成，费用已付一部分，但未在本院限定的期限内答复具体的已付金额。双方确认合作经营项目第一次招标，鸿炜亿家公司继中标人宏昆公司之后排名第二。鸿炜亿家公司表示曾口头向商管学院提出过应依顺位中标，商管学院予以否认。本院认为：我国合同法规定的缔约过失责任是指，当事人在订立合同过程中存在三种情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。三种情形是：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，商管学院委托代理机构就合作经营项目发布招标公告、发出招标文件，鸿炜亿家公司参与投标，但最终未能中标并与商管学院订立有关该合作经营项目的合同。争议在于双方未能最终订立合同，是否因商管学院存在违反诚实信用原则的行为。首先，从法律规定层面分析，现行招标投标法实施条例为2017年3月修订，其中有关中标的规定与本案招投标行为发生之时适用的、修订前的招标投标法实施条例规定相同，即国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。依此规定，排名第一的中标候选人放弃中标的，招标人有选择按排序确定其他中标人或选择重新招标的权利。其他法律法规也没有对此另行作出不同的规定。其次，本案中商管学院的代理机构发布招标文件，鸿炜亿家公司等参与投标的单位收到文件，决定参与投标，并按要求交纳保证金、递交投标文件，故招标文件对招标人及所有参与投标的单位均有约束力。从招标文件的内容看，明确记载“如果被选定的中标人不能按照招标文件要求及投标文件的承诺签订中标合同，或经核定中标人的投标文件与事实不符，从而影响公平公正及影响中标合同执行时，招标人有权取消该中标人的中标资格，并确定排位在中标投标人之后第一位的中标候选投标人为中标人”，据此可知，确定中标投标人之后排名第一的中标候选人为中标人只是招标人的一项权利，并非义务，且不排除招标人选择重新招标。最后，从事实层面分析，确定中标人后，商管学院已陆续将该次招投标的保证金退还给所有参与的投标人，在中标人表示放弃之后，商管学院委托代理机构重新进行了招标。鸿炜亿家公司收到了重新招标的文件，但没有交纳保证金、递交投标文件，以致彻底丧失了与商管学院订立合同的机会。综上，现有证据不足以证明因商管学院存在违反诚实信用原则的行为以致鸿炜亿家公司未能实现订立合同之意愿。购买招标文件、制作标书等是参与招投标的必要支出，但是否中标存在不确定性，参与投标不等于必然中标，理性的投标人应当客观、充分地衡量参与招投标的风险与损益，合理控制参与招投标的成本支出。本案中，鸿炜亿家公司就其咨询、设计等费用发生的必要性、合理性亦举证不足。故鸿炜亿家公司以商管学院缔约过失为由主张损失赔偿，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告北京鸿炜亿家宾馆有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费40656元，由原告北京鸿炜亿家宾馆有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  李有光审判员  李晓华审判员  李泽帅二〇一八年十二月二十九日书记员  杨成成