重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终6447号上诉人（原审原告）：唐伟，男，汉族，1989年9月24日出生，户籍所在地重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆宇进房地产经纪有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道开发路****，统一社会信用代码915001097562175928。法定代表人：赵亮，总经理。委托诉讼代理人：秦超，重庆思融律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎亮，重庆思融律师事务所律师。上诉人唐伟因与被上诉人重庆宇进房地产经纪有限公司（以下简称宇进公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐伟上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人2012年10月28日至2016年1月22日解除劳动合同的经济补偿金14053元。主要理由：上诉人于2012年10月28日在被上诉人处工作，任房贷经理工作，实行计时工作制，每天确超时工作，公司未为我购买社保，也未依法支付各项加班工资，未支付未休年休假工资，上诉人于2015年3月15日被迫辞职，公司也未支付2015年2月1日至2015年3月15日的应得工资，未支付每月的提成工资，并且拒不出具解除劳动合同通知书，上诉人在2015年10月19日到劳动监察大队投诉并填写了投诉表。由于被上诉人确实存在违反《劳动合同法》第三十八条的规定的情形，被上诉人应当向上诉人支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。被上诉人宇进公司辩称：被上诉人是因上诉人违纪作出的解除劳动合同决定，时间是2015年3月31日，不应向上诉人支付经济补偿金。唐伟一审请求：1、判令宇进公司支付唐伟2012年10月28日至2016年1月22日的经济补偿金14053元。一审查明：2013年4月3日，唐伟与宇进公司签订《劳动合同》约定：合同期限为2013年4月3日起至2015年3月31日止；唐伟同意按宇进公司工作需要，在房贷中心客户经理岗位……试用期满后正式员工实行底薪+提成的工资分配方式，其中底薪为1500元/月……公司正式员工辞职，应提前1个月提出书面申请，经主管部门、业务部门及公司行政人事部多部门同意后完善离职手续，未完善离职手续者，不予以发放全部工资、提成和提留……主动提出辞职的人员，从办理完离职手续当日开始计算，30天后的工资日，发放工资……公司人员提留的领取：从办理完善离职手续当日开始计算，3个月后的工资日发放提留（离职人员经办业务无问题、纠纷的前提下）。期间宇进公司向唐伟发放工资情况如下：宇进公司向唐伟发放2013年4月至12月工资共计23672.03元（2975元+2000元+2991元+2020元+2750元+2517.5元+2612.25元+2823.38元+2982.9）。宇进公司向唐伟发放2014年1月至12月工资28564.94元（2714.07元+2979.07元+2309.7元+2406.57元+1608.82元+1056.81元+3105.02元+2355.06元+2854.65元+2318.64元+3056.14元+1800.39）。向唐伟配偶谢朋伶发放金额8800元（1000元+800元+1000元+1000元+2000元+1000元+1000元+1000元）。宇进公司向唐伟发放2015年1月工资762.06元，向唐伟配偶谢朋伶发放金额600元。2014年1月22日，宇进公司曾向唐伟出具《荣誉证书》载明：唐伟同志在2013年度荣获优秀员工奖.。在一审庭审过程中，唐伟与宇进公司一致认可唐伟于2015年3月15日之后，未再继续为宇进公司提供劳动，宇进公司也未支付唐伟2015年2月份之后的劳动报酬。2015年10月19日，唐伟向重庆市南岸区劳动保障监察执法大队投诉宇进公司关于工资、提成、劳动合同、解除劳动合同通知书、补缴养老保险事项。2016年5月10日，重庆市南岸区劳动保障监察执法大队向唐伟出具《关于投诉重庆宇进置业有限公司处理情况》。2015年12月1日，宇进公司向唐伟出具《解除劳动合同通知书》，载明：……在未经单位领导同意的情况下，擅自离开工作岗位旷工至今……经公司研究决定，并报职工代表大会一致通过，对唐伟的行为作如下决定：1、唐伟在没有征得单位领导同意，也未向公司请假的情况下，一直旷工至今，现我司按双方劳动合同的约定及劳动法的有关规定决定2015年3月31日起解除劳动合同，解除与唐伟的劳动关系；2、对唐伟的以上违约行为，追究违约责任，赔担违约金50000元；对其本人工资及业绩提留总和不能抵扣赔偿部分，公司保留追偿的权利。2016年1月22日，唐伟收到该《解除劳动合同通知书》。在一审庭审过程中，唐伟申请证人何东川、唐裕凯出庭作证，证明证人在入职时即宇进公司知，公司需提留部分工作留待离职后半年内再发放，公司有时会安排工作人员加班。2016年7月15日，唐伟以前述诉讼请求为申请事项，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，宇进公司向仲裁委出具《唐伟2013年4月-2015年1月工资》一份，载明：2013年4月至2015年1月，唐伟的提留工资为3900元。宇进公司向仲裁委出具《工资条》一份，2015年1月提留工资为100元。该委于2016年11月4日，作出南岸劳人仲案字【2016】第1014号《仲裁裁决书》。本案已经仲裁前置程序。在本案诉讼过程中，宇进公司以不当得利为由向重庆市荣昌区人民法院提起民事诉讼，要求谢朋伶返还宇进公司9400元。2017年10月19日，该院作出（2017）渝0153民初4532号《民事判决书》：以宇进公司要求不符合不当得利构成要件，驳回宇进公司的全部诉讼请求。另查明，重庆宇进置业有限公司于2016年11月2日名称变更为重庆宇进房地产经纪有限公司。一审认为，本案争议焦点主要有：一、唐伟与宇进公司劳动关系建立时间；根据宇进公司所举示的《劳动合同》能够认定双方劳动关系于2013年4月3日建立。对于唐伟主张双方劳动关系于2012年10月28日建立的主张，应当由唐伟承担举证证明责任，本案中，虽然唐伟举示了考勤记录、荣誉证书等证据，拟证明其主张，但考勤记录既无宇进公司签章也无相关人员签字，在无其他证据证明该考勤记录系宇进公司公司对其员工的考勤的情况下，一审认为该考勤记录不能作为本案认定事实的依据；此外，根据荣誉证书所形成时间，并不足以证明唐伟主张唐伟与宇进公司劳动关系建立时间。因此，唐伟应当承担举证不能的不利后果，一审对唐伟主张原宇进公司劳动关系于2012年10月28日建立的已经，不予支持。二、唐伟与宇进公司劳动关系解除时间；虽然，唐伟主张其于2015年2月口头向宇进公司提出辞职申请，但未举示相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。其次，对于劳动关系的解除，应当以明示的方式向合同相对方即宇进公司提出，虽然唐伟举示证据证明其向劳动仲裁委员会依据劳动监察大队提出相关申请及投诉，但均未明确提出解除双方劳动关系的意思表示，而根据宇进公司所出具的《解除劳动合同通知书》不仅明确表示解除其与唐伟之间的劳动关系并于2016年1月22日送达唐伟知晓，应当以2016年1月22日作为宇进公司与唐伟劳动关系解除时间。三、宇进公司是否应当支付唐伟经济补偿金；根据《劳动合同法》之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，唐伟既未举证证明其向宇进公司提出辞职，也未举示证据证明其存在符合享受经济补偿金法定情形，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审对唐伟要求支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回唐伟的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由唐伟负担，一审决定免收。二审中，上诉人举示了新的证据：唐伟的收入证明复印件：证实重庆宇麟投资有限公司向银行出具收入证明载明唐伟的月收入为7800元，重庆宇麟投资有限公司为宇进公司的子公司，法定代表人都是赵亮。被上诉人宇进公司质证认为，该收入证明与事实不符，宇麟公司与宇进公司是两个独立法人主体，不能证实唐伟在宇进公司的收入情况，对真实性也不予认可。本院认为，该证据系复印件，无原件与之印证，且内容为重庆宇麟投资有限公司出具的收入证明，宇进公司并不认可，与本案无关联性，对该证据本院不予采信。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以认可。本院认为，上诉人与被上诉人于2013年4月3日签订劳动合同，双方自此时开始建立劳动合同；2015年3月15日，上诉人辞职离开被上诉人单位，双方劳动合同关系解除。现双方争议的焦点为上诉人是否享有领取解除劳动合同经济补偿的问题，对此，本院评判如下：上诉人自本案仲裁阶段及一审过程中均陈述其于2015年3月15日从被上诉人处口头辞职离开，被上诉人也认可自2015年3月15日后上诉人未再向其提供劳动，故双方劳动合同关系解除时间应认定为2015年3月15日，系上诉人主动提出。现上诉人提出其在辞职时就提出系因被上诉人违反《劳动合同法》第三十八条的规定，未依法参加社会保险、未足额支付加班工资及未休年休假工资而被迫辞职，故应当由上诉人承担举示该证据的责任。上诉人虽举示其曾在2015年10月19日向重庆市南岸区劳动监察大队投诉的证据，但该次投诉已距离双方解除劳动合同关系7个月之久，显然与常理不符，即使被上诉人确实存在违反《劳动合同法》第三十八条的情形，但不足以证实上诉人在离职时就已经提出系因被上诉人违反三十八条的规定而被迫辞职，上诉人应当承担举证不能的责任，本院据此认定系上诉人自愿辞职解除双方劳动合同关系，不符合《劳动合同法》关于用人单位应当支付经济补偿的情形，对其要求被上诉人支付经济补偿的上诉请求，本院不予支持。因解除权一经行使，双方原有的劳动合同关系即行解除，被上诉人在此之后发出的解除劳动合同通知并无实际意义，故本院对被上诉人及一审判决认定双方劳动关系于2016年1月22日解除的意见不予赞同，但鉴于一审法院其他事实认定清楚，判决结果正确，本院对一审判决亦予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元,由唐伟负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇一八年十二月十三日书记员 李德桥