山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁11民终2313号 上诉人（原审被告）：日照瑞杰物流有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路北，统一社会信用代码913711005522313689。 法定代表人：陈长委，执行董事。 委托诉讼代理人：李成龙，山东舜铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司日照分公司，住所地日照港港内水塔路，统一社会信用代码91371100773183195B。 主要负责人：马金富，总经理。 委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照美达贸易有限公司，住所地日照市东港区山东路南烟台路西（山海景城******）,统一社会信用代码913711005522313689。 法定代表人：杨伟，经理。 委托诉讼代理人：黄锡征，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范玉亮，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人日照瑞杰物流有限公司（以下简称瑞杰公司）、山东山水水泥集团有限公司日照分公司（以下简称山水水泥日照分公司）因与被上诉人日照美达贸易有限公司（以下简称美达公司）不当得利纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初7432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞杰公司上诉请求：1.改判驳回美达公司的诉讼请求，或发回重审；2.诉讼等费用由美达公司承担。事实和理由：2014年10月30日，瑞杰公司与山水水泥日照分公司签订合作垫资协议，约定由瑞杰公司为山水水泥日照分公司与中铁二十三局签订的水泥合同进行垫资，协议签订后，瑞杰公司分别于2014年11月10日、30日，12月1日、8日、31日共交付给山水水泥日照分公司银行承兑汇票11张，计121万元，并由山水水泥日照分公司出具了收款收据。一审法院根据上诉人提供的证据认定该汇票所有人为美达公司，无事实和法律依据，上述判决并非来自美达公司的交付，美达公司无向瑞杰公司付款的义务。如根据一审的认定，美达公司与瑞杰公司在票据的交付上，并非直接前后手关系，涉案票据并无背书，美达公司无证据证明其是涉案票据的权利人。 山水水泥日照分公司辩称，瑞杰公司的部分上诉理由成立，一审认定构成不当得利并由山水水泥日照分公司承担保证责任错误，请求撤销一审判决，驳回美达公司的起诉。 美达公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。 山水水泥日照分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回美达公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由美达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定瑞杰公司与美达公司成立垫资关系错误。理由如下：通过一审庭审及全部的证据，没有任何证据证实瑞杰公司与美达公司就垫资事宜有过任何的约定，承兑发票的流转不代表两公司垫资合意的形成。瑞杰公司与美达公司之间商业承兑的流转是张某进行的背对背的流转，张某分别对两公司负责。一审认定有效的我方证明及张某、袁峰、刘某的书证均为虚假证据，不批准瑞杰公司进行形成时间鉴定就认可为有效，违反诉讼证据规则。二、一审认定山水水泥日照分公司与瑞杰公司与美达公司成立担保关系错误。除了张某伪造证明外，我方出具的该证明也因为山水水泥日照分公司系有限公司的分公司没有法人资格，没有取得集团公司的授权的情况下担保无效，张某恶意与美达公司串通损害公司利益的行为无效，应该由美达公司向张某主张权利，与山水水泥日照分公司无关。三、一审确定案由为不当得利纠纷，但是没有使用任何的法律条文来作为判决依据，合同法60条、107条的规定是成立合同关系后的义务与案件的基础关系没有任何关联，美达公司没有证据证明证实其为瑞杰公司垫付垫资款121万的事实，其只证明张某将美达公司的承兑汇票转交给了瑞杰公司的事实。一审认定美达公司因该垫付行为产生损失，故瑞杰公司应当将垫付款121万元返还更没有法律依据。一审认定美达公司121万损失没有依据，其可以向张某主张权利。另瑞杰公司与山水水泥日照分公司之间的判决尚在执行之中，山水水泥日照分公司将根据经办人袁峰诈骗罪查明的事实经进行案件的申请再审，或者直接将瑞杰公司列为与袁峰的诈骗共犯，张某、刘某作为诈骗罪共犯进行刑事处理。认定损失就应该予以返还显然不符合逻辑。综上所述，一审判决认定瑞杰公司与美达公司成立垫资关系错误，认定认定山水水泥日照分公司与瑞杰公司、美达公司成立担保关系错误，认定美达公司因该垫付行为产生损失由瑞杰公司返还更没有法律依据，应当予以撤销。 瑞杰公司辩称，山水水泥日照分公司的部分上诉理由成立，瑞杰公司不应承担任何责任。 美达公司辩称，不认可山水水泥日照分公司的上诉理由，一审已经查清相关事实，请求依法维持原判。 美达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令山水水泥日照分公司、瑞杰公司立即向美达公司支付垫资水泥款121万元及利息；2.因本案所产生的全部诉讼费用、保全费用由山水水泥日照分公司、瑞杰公司承担。 一审中，美达公司为证明其主张提交如下证据：证据一、山水水泥日照分公司出具的证明原件一份，该证明主要内容载明为：“2014年我公司山东山水水泥集团有限公司日照分公司履行与中铁二十三局山西中南部铁路通道工程供货水泥业务过程中，为履行合同且防范货款风险，由日照中润润滑油有限公司垫付水泥款325余万元，其中含日照美达贸易有限公司垫付款60万元银行承兑，因日照中润润滑油有限公司资金不足，我公司协调由日照美达贸易有限公司垫付，我公司已实际收到该60万元银行承兑汇票。之后日照瑞杰物流有限公司承接此工程垫资业务垫付564余万元，其中含日照美达贸易有限公司垫付款121万元银行承兑，我公司也实际收到该121万元银行承兑汇票。此工程履行供货中实际共计收到日照美达贸易有限公司垫付款壹佰捌拾壹万元（其中入账日照中润润滑油有限公司陆拾万元，入账日照瑞杰物流有限公司壹佰贰拾壹万元）。我公司同意在收取中铁二十三局山西中南部铁路通道项目部水泥货款后，保证日照中润润滑油有限公司归还日照美达贸易有限公司陆拾万元，保证日照瑞杰物流有限公司归还日照美达贸易有限公司壹佰贰拾壹万元，我公司承担连带担保责任，担保期间为该181万元付清之日止。以上情况属实，特此证明！山东山水水泥集团有限公司日照分公司（盖章），张某（签字），2015年11月16日。”证据二、张某、袁峰、刘某三人签署的证明原件一份，该证明主要内容载明为：“2014年11月和12月两个月日照美达贸易有限公司垫付中铁二十三局山西中南部铁路工程水泥货款共计银行承兑壹佰贰拾壹万元，银行承兑票号及信息如下，该款经山水集团日照分公司员工袁峰、刘某、张某三人之手交于日照瑞杰物流有限公司会计崔某以日照瑞杰物流有限公司名义交于山东山水水泥集团有限公司日照分公司，待中铁二十三局山西中南部铁路工程结束水泥货款付清后由山东山水水泥集团有限公司日照分公司担保归还日照美达贸易有限公司此笔垫付水泥款壹佰贰拾壹万元。特此证明！附银行承兑信息。”证据三、张某签收的50万元承兑汇票的收到条一份、刘某签收的15万元承兑汇票的收到条一份、袁峰签收的3万元承兑汇票的收到条一份、袁峰签收的15万元承兑汇票的收到条一份、袁峰签收的38万元承兑汇票的收到条一份。证据四、（2017）鲁1102民初5680号民事调解书复印件一份，该案件系瑞杰公司作为原告起诉中铁二十三局集团第四工程有限公司和山水水泥日照分公司的债权人代位权纠纷。证据五、民事裁定书复印件一份和保全费收据复印件一份，美达公司为本案查封了山水水泥日照分公司、瑞杰公司的银行账户，并支付了保全费5000元。证据六、山水水泥日照分公司企业信息报告一份，该报告中载明的山水水泥日照分公司负责人为张某。证据七、山水水泥日照分公司张某、李松与瑞杰公司经理李胜华、会计崔某之间的谈话录音一份，该录音中：“张某：2014年10月底到2015年1月份在中铁二十三局垫资里崔会计收到我交接的还有小刘经办的一共120万银行承兑，这事是不是？崔某：当时想着有这事，并且中间还给打过收条，收条在承兑复印件上写着原件已收，签着我的名。张某：这个账有120万对吧？崔某：嗯，有，反正入账了山水财务上了。李胜华：财务小崔说的这个账我们承认这个账，具体金额以财务为准！”证据八、50万元银行承兑汇票复印件一份，崔某在该承兑汇票复印件上书写“原件已收，转山水财务，崔某，2014.11.10”。证据九、5万元银行承兑汇票复印件一份，刘某在该承兑汇票复印件上书写“二十三局垫资，瑞杰物流拿走，2014.12.1，刘某”。10万元银行承兑汇票复印件一份，刘某在该承兑汇票复印件上书写“二十三局垫资，瑞杰物流拿走，2014.12.1，刘某”。 瑞杰公司对于美达公司提交的证据质证意见如下：对证据一，瑞杰公司并不是该证明的出具方，因此对证据的真实性并不知情，该证明是美达公司与山水水泥日照分公司证明另外一个第三人瑞杰公司的相关行为，其证据充其量是证人证言行为，应该由经办人出庭作证。对证据二的张某、袁峰、刘某三人签署的证明，该三人均不是瑞杰公司的工作人员，且该证据也属于证人证言，应当出庭作证，对其真实性均不认可，同时从该证据来看是上述三人对美达公司的一个承诺，并不能发生时效上的中止中断或者起算。对证据三的真实性不予认可，其内容来看也非瑞杰公司的收到条，与瑞杰公司没有关联性，该收到条系三人分别于不同日期出具，但字体、排版、印刷高度一致，有理由相信该收到条并非签署日出具，收到条内容逻辑混乱，与常理不符。对证据四为复印件无法核实。对证据五真实性无异议，但是瑞杰公司不应承担。对证据六真实性无异议。对证据七录音：1.录音是被剪辑的，并不完整；2.录音的形成地点是公共场所茶餐厅，取得形式是非法的；3.录音中的李胜华和崔某的身份有待证实。代理人庭后核实李胜华、崔某为瑞杰公司职工，但李胜华、崔某均陈述记不清录音。对证据八，承兑汇票从票面上看与美达公司没有任何关系，无法证实美达公司交付的主张，该票据的来源按照张某的陈述看如果真实的话应该存于山水水泥日照分公司，对于崔某签字的真实性，崔某陈述自己是瑞杰公司财务人员，在工作中经常性收取客户的票据，对于该承兑汇票不能确认从哪个客户处取得，但肯定是支付了对价，否则客户肯定不会无故交付，对于承兑汇票复印件的签名，不能确认是否为自己所签，举证责任应在美达公司。对于证据九，承兑汇票从票面上看与美达公司没有任何关系，无法证实美达公司交付的主张，该票据的来源按照张某的陈述看如果真实的话应该存于山水水泥日照分公司，美达公司提交的承兑汇票只有三张，数额是65万元，与总数额不一致。 山水水泥日照分公司对于美达公司提交的证据质证意见如下：对证据一，张某任职本公司总经理10个月，在2015年12月份被董事会免职，当时他从我公司里拿走了7张空白的加盖公章的白纸，盖章记录中没有2015年11月16日这份证明，另外我方与瑞杰公司及中润润滑油公司先后签订了两份垫资合同，我公司与两公司独立发生业务关系，从未承诺对其他第三方承担过担保责任，所以对损害公司利益的行为我方保留追究法律责任的权利，所以要求美达公司说明该证据的来源获取方式，并且该证明中还牵扯中润润滑油公司60万元，通过美达公司诉状该款已经结清，那么该款的结清没有牵扯我方，所以我方不承担任何责任。对证据二，张某其任职并不是总经理，是销售副总，张某是2015年2月2日至2015年12月12日担任我公司的总经理。刘某现任我公司的销售员，袁峰在2018年4月2日被刑事拘留，涉嫌伪造公章、诈骗，他是在2006年入职任公司销售员，2015年1月20日被开除，这个证明中是自己证明自己交由瑞杰公司崔某，这也不符合证据形式，同样需要美达公司说明获取方式。对证据三，收到条是伪造的，2014年的收到条看着还崭新应该是后期制作的，是否收到过承兑汇票需要核实，同时需要美达公司举证。对证据四，需要美达公司解释来源，不牵扯美达公司的调解书，美达公司是如何获取的。对证据五，无异议。对证据六，真实性无异议，但张某被免职。对证据七，真实性无法核实，内容看张某没有披露是美达公司的承兑汇票。对证据八和证据九不知情。 瑞杰公司于庭后提交书面意见时向法庭提交山水水泥日照分公司出具的收款收据复印件六份，因该证据提交时间超出一审法院给予的举证时间且为复印件，不能作为有效证据使用，未组织质证。瑞杰公司于庭后申请对于美达公司提交的证据三“收到条”的打印、署名时间进行鉴定并提交鉴定申请书，因该申请无必要性，一审法院不予准许。 山水水泥日照分公司提交其公司举报袁峰构成诈骗罪的举报信一份。美达公司认为该份证据与本案无关，瑞杰公司对证据真实性无异议。 结合当事人陈述及经审查认定的证据，一审法院认定事实如下： 2015年11月16日，时任山水水泥日照分公司主要负责人张某为美达公司出具证明，证实瑞杰公司为山水水泥日照分公司垫资564余万元中包含美达公司垫付的121万元银行承兑，山水水泥日照分公司同意在收取中铁二十三局山西中南部铁路通道项目部水泥货款后，保证瑞杰公司归还美达公司121万元且山水水泥日照分公司承担连带担保责任，担保期间为款项付清之日止。2015年11月20日，山水水泥日照分公司职工张某、刘某、袁峰为美达公司出具证明，证实美达公司垫付中铁二十三局山西中南部铁路工程水泥货款共计银行承兑121万元，该款经袁峰、刘某、张某三人之手交于瑞杰公司会计崔某以瑞杰公司名义交于山水水泥日照分公司。 案件审理过程中，美达公司明确诉讼请求：1.要求瑞杰公司支付垫付水泥款121万元及利息（利息以121万元为基数自本案起诉之日即2017年10月16日起按照年利率6%计算至实际给付之日止），要求山水水泥日照分公司对欠款本息承担连带还款责任；2.诉讼费、保全费要求山水水泥日照分公司、瑞杰公司承担。 一审法院认为，瑞杰公司与山水水泥日照分公司存在中铁二十三局集团第四工程有限公司承建的山西中南部铁路通道工程水泥款垫资关系，山水水泥日照分公司的工作人员张某、刘某、袁峰将自美达公司处收取的共计121万元承兑汇票交付瑞杰公司并作为瑞杰公司对山水水泥日照分公司的垫资款交付于山水水泥日照分公司，该121万元承兑汇票的经手人张某、刘某、袁峰出具的证明可以证实该承兑汇票的来源为美达公司，美达公司提供的证据可以证实美达公司为瑞杰公司垫付垫资款121万元的事实，美达公司因该垫付行为产生损失，故瑞杰公司应当将垫付款121万元返还美达公司，因该垫付款的返还时间美达公司与瑞杰公司之间未达成明确合意，美达公司可以随时主张权利，瑞杰公司关于美达公司起诉已过诉讼时效的抗辩不成立。对于美达公司主张的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。山水水泥日照分公司出具的证明认可对涉案款项承担连带担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中美达公司要求山水水泥日照分公司对欠款本息承担连带还款责任，于法有据，一审法院予以支持。山水水泥日照分公司承担保证责任后，有权向瑞杰公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、瑞杰公司于判决生效之日起十日内返还美达公司垫付款121万元；二、瑞杰公司于判决生效之日起十日内支付美达公司垫付款利息（121万元为基数自2017年10月16日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；三、山水水泥日照分公司对瑞杰公司的上述第一、二项欠款承担连带清偿责任，山水水泥日照分公司承担保证责任后，有权向瑞杰公司追偿。如山水水泥日照分公司、瑞杰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15690元，保全费5000元，由山水水泥日照分公司、瑞杰公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 瑞杰公司提交如下证据：证据一、山水水泥日照分公司出具的收款凭证原件六份，证明涉案垫资款为瑞杰公司交山水水泥日照分公司，而非美达公司所交；证据二，张某于2015年3月16日出具收到签名的银行承兑汇票原件两张，证实瑞杰公司已经全部返还张某所交瑞杰公司的50万银行承兑；证据三，提交崔某出具的说明一份，主要内容为其对于美达公司在一审中提交的录音证据内容不清楚，经查瑞杰公司的账目，瑞杰公司于2014年11月10日收到张某50万元银行承兑，在2015年3月16日收到山水水泥日照分公司垫资款80万元的银行承兑的当天付给张某50万元的银行承兑。证据四、申请证人崔某出庭作证，证人出庭陈述其对美达公司在一审提交的录音内容记不清楚。 山水水泥日照分公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证据二、三不知情，张某在当时只是销售部负责人，没有担任总经理，对证据四有异议，认为崔某的陈述，缺乏证据支持，不应采信。 美达公司质证认为，对证据一的真实性不予认可，一审已经查实相应的票据是由美达公司交付；已经收到张某转交的证据二，该款系其退还的以日照中润润滑油有限公司名义垫资款60万元，剩余的10万元还没给；证据三系个人说明，对真实性不予认可；对证据四认为崔某系其单位的会计，有利害关系，证言虚假，不应采信。 山水水泥日照分公司提交如下证据：证据一、山水水泥日照分公司的公章使用登记表三份和印章交接登记表一份，用章记录中无美达公司在一审中提供的证据一的记录，同时记载，2015年11月28日公章上交前盖空白章10张，使用1张，剩余9张在前任经理张某处，12月21日从张某手中收回，2016年3月2日销毁。证据二、一审法院（2018）鲁1102刑初525号刑事判决书一份，2018年11月5日，袁峰利用为山水水泥日照分公司垫资业务的职务便利，通过伪造日照中润润滑油有限公司印章，侵占该公司垫资款220万元，被判处有期徒刑六年零六个月。证据三、申请证人刘某出庭作证，证人陈述，瑞杰公司的崔某在张某办公室拿走银行承兑两张，金额为15万元，由其在银行承兑复印件注明由瑞杰公司拿走。美达公司给瑞杰公司垫资属实。 瑞杰公司质证认为，对证据一的真实性不了解，对证据二的真实性无异议，对证据三的真实性无异议，认可收到刘某经手的15万元。 美达公司质证认为，对证据一的真实性无异议，能够证明张某曾经持有该公司印章办理过公司事务，美达公司在一审中提供的证据一无论是否是事前盖章，因山水水泥日照分公司管理混乱，均应由其承担责任；对证据二的真实性无异议，能够证明袁峰是山水水泥日照分公司的职工，在袁峰工作期间给美达公司出具相关材料的行为是职务行为，应当由山水水泥日照分公司承担责任；对证据三中刘某的陈述有异议，不认可收到该15万元银行承兑。 美达公司提交如下证据：证据一、张某于2018年12月16日出具的证明一份，主要内容包括，其在2009年至2015年1月30日期间担任山水水泥日照分公司销售经理，在2015年2月1日至2016年1月30日期间担任山水水泥日照分公司总经理。在山水水泥日照分公司履行与中铁二十三局水泥供货合同中，为解决应收款风险，正常履行合同，负责销售的张某经电话请示集团领导同意后找第三方垫资，给予垫资商每吨20元的费用，由山水水泥日照分公司的业务员袁峰首先找到日照中润润滑油有限公司进行垫资，后由张某协调美达公司垫资60万元。后日照中润润滑油有限公司退出垫资，其与瑞杰公司签订垫资协议，由瑞杰公司继续垫资，在垫资过程中，因瑞杰公司资金不足，由张某协调美达公司垫资121万元银行承兑。证据二、山水水泥日照分公司与日照中润润滑油有限公司签订合作垫资协议的合同评审流转单、合作垫资协议。证据三、山水水泥日照分公司与日照中润润滑油有限公司签订终止合作垫资协议的合同评审流转单、终止垫资合作协议补充协议。证据四、山水水泥日照分公司与瑞杰公司签订合作垫资协议的合同评审流转单、合作垫资协议。证据五、瑞杰公司与日照中润润滑油有限公司于2014年10月30日签订的协议书。证据六、日照中润润滑油有限公司于2014年10月29日出具的申请关于更改垫资单位的说明。证据七、山水水泥日照分公司出具的记账凭证。证据八、一审法院（2017）鲁1102民初5682号民事判决书，瑞杰公司起诉山水水泥日照分公司要求给付垫资款390万元等，一审法院判决山水水泥日照分公司支付垫资款，该案现在一审法院强制执行中。（以上证据二至证据八均为复印件）。证据九、申请证人张某出庭作证，证人陈述，其在2015年12月12日因公司内部纷争能正常履职，为工作方便，其在空白纸上盖单位公章12份，自己留存2份，其余10份交单位办公室，应美达公司的要求，其在自己留存的一份已加盖公章的空白纸上为美达公司出具证明，即美达公司在一审提交的证据一，其作出山水水泥日照分公司一把手，有权利出具该证明，出具该证明未经山水水泥日照分公司审批，其与崔某等人的录音系经在场人同意，记不清楚是否向瑞杰公司披露过美达公司，其他陈述同书面证明。证据十、申请证人吴某出庭作证，证人陈述2014年11月左右，其一次性借给美达公司多张承兑汇票，金额为100万，具体票据内容记不清楚。 瑞杰公司认为证据一是证人证言，对于其他证据，认为与本案无关，对证据九的部分有异议，但认可张某从未向瑞杰公司披露过银行承兑汇票来源另有他人，对证据十的真实性无异议，但吴某不能描述票号，无法确定与本案的关联性。 山水水泥日照分公司对证据一有异议，对证据二、四、八的真实性无异议，但不清楚其来源；对证据三、五、六、七，认为是伪造的公章，在袁峰案件中已经查明。对证据八的判决结果不服，准备申请再审。认为以上证据不能证明美达公司和瑞杰公司、山水水泥日照分公司形成不当得利关系及担保关系；对证据九，认为通过张某的陈述，能够证明美达公司与瑞杰公司之间未就垫资形成合意，其出具证明的行为与单位无关，对证据十中吴某的陈述缺乏证据支持。 对当事人二审提交的证据，本院认证如下：瑞杰公司提交的证据一为原件，对其真实性可以确认，但对于其来源，瑞杰公司未提交证据证明，美达公司虽申请证人吴某出庭证明其来源，但因仅有证人单某陈述，并且证人未能明确出借给美达公司的具体票据内容，无法证实瑞杰公司和美达公司所主张的票据来源；瑞杰公司提交的证据二为原件，对其真实性可以确认，瑞杰公司主张已经给了张某，张某亦认可收到，并且转交给了美达公司，美达公司也承认收到该两张银行承兑，结合崔某的证明，不能证明瑞杰公司主张的仅收到该两张银行承兑，并已经全部返还；瑞杰公司申请崔某出庭作证，崔某虽陈述记不清楚录音的具体内容，但未否认张某主张的录音时其知情，故不能推翻美达公司在一审中提供录音的真实性。山水水泥日照分公司提供的证据一、二、三真实性均应予确认，根据其提供的证据一，结合张某的证明和出庭陈述，应确认，张某在加盖山水水泥日照分公司公章的空白纸上为美达公司出具证明，未经山水水泥日照分公司审批。对美达公司提供的证据二至证据七，山水水泥日照分公司对其中的证据三、五、六、七的真实性有异议，本院不予确认；山水水泥日照分公司对证据八的判决结果虽然不服，但现并未有证据推翻上述生效判决的认定，该判决认定的事实，应予以确认。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据审理查明的事实，瑞杰公司与山水水泥日照分公司之间存在合作垫资合同关系，涉案121万元银行承兑汇票，已经以瑞杰公司的名义交付给山水水泥日照分公司。 瑞杰公司主张系其该121万元银行承兑汇票的权利人，未提交证据证明，美达公司提交的吴某的证人证言，虽不足以证明该121万元的银行承兑汇票来源于其公司，但结合美达公司在一审中提供的证据一、证据二和证据三，以及二审中张某、刘某、崔某的证人证言，能够确信待证事实的存在具有高度可能性，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条之规定，应认定美达公司对该121万元银行承兑汇票享有票据权利，瑞杰公司上诉关于美达公司无证据证明其系涉案票据权利人的主张不能成立，本院不予支持。 美达公司虽与瑞杰公司之间不存在书面垫资合同关系，张某等人在协调垫资的过程中是否向瑞杰公司披露过垫资方为美达公司也无从证明，但根据瑞杰公司认可收取张某转交的银行承兑汇票50万元，特别是又通过张某支付过美达公司50万元银行承兑汇票的事实，结合张某、刘某的证人证言，一审认定双方之间存在垫资关系符合事实，并无不当。 对于以瑞杰公司名义向山水水泥日照分公司支付的垫付款，瑞杰公司已经通过一审法院（2017）鲁1102民初5682号民事判决向山水水泥日照分公司主张权利，其未支付对价占有美达公司的票据权利，一审确认本案案由为不当得利，并无不当，瑞杰公司应当承担赔偿责任。对于瑞杰公司在二审提供的证据二所交付的银行承兑汇票，张某、美达公司否认包含在涉案121万元中，但其抗辩是偿还的美达公司向日照中润润滑油有限公司垫资的60万元款项，依据不足，本院不予支持。对于该50万元，应视为瑞杰公司偿还美达公司向其的垫资，一审判决瑞杰公司返还美达公司垫付款121万元未扣除该50万元错误，本院予以纠正。 对于山水水泥日照分公司应否承担责任问题，根据审理查明的事实，美达公司在一审中提供的证据一虽系张某利用事前加盖山水水泥日照分公司印章的空白纸出具，且并未向山水水泥日照分公司登记、报备，但张某在协调涉案垫付款时，系山水水泥日照分公司的销售负责人，在保留加盖单位印章的空白纸及出具该份证据之时，系山水水泥日照分公司总经理，美达公司有充足理由相信张某的行为系其履行职务的职务行为，山水水泥日照分公司的工作人员袁峰是否涉案犯罪与本案所涉款项无关，亦不能否认该份证据的证明效力，故一审认定该证据的证明力并无不当。但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担＞若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”和《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”山水水泥日照分公司作为分公司未经企业法人书面授权提供的保证无效，在无证据证明其企业法人有过错的情况下，对于因此给美达公司造成的损失，应由山水水泥日照分公司经营管理的财产承担按照过错承担赔偿责任。一审认定山水水泥日照分公司对美达公司主张的全部债务承担连带还款责任，违反上述法律规定，本院予以纠正。美达公司在一审中提供的证据一虽系张某的单某行为，但美达公司接受，双方形成担保的合意，在双方均明知企业法人分支机构未经授权担保无效的情况下，双方均有过错。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，结合本案的实际情况，本院酌定，就本案债务，对瑞杰公司不能清偿部分的二分之一，由山水水泥日照分公司承担清偿责任。 综上所述，瑞杰公司、山水水泥日照分公司的上诉请求成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条、第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初7432号民事判决； 二、日照瑞杰物流有限公司于本判决生效之日起十日内返还日照美达贸易有限公司垫付款71万元； 三、日照瑞杰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付日照美达贸易有限公司垫付款利息（以71万元为基数，自2017年10月16日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）； 四、山东山水水泥集团有限公司日照分公司对日照瑞杰物流有限公司的上述第二、三项付款责任不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任; 五、驳回日照美达贸易有限公司的其他诉讼请求。 如山东山水水泥集团有限公司日照分公司、日照瑞杰物流有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15690元，保全费5000元，由山东山水水泥集团有限公司日照分公司负担7950元，日照瑞杰物流有限公司负担7950元，由日照美达贸易有限公司负担4790元；二审案件受理费15690元，由日照瑞杰物流有限公司负担10900元，山东山水水泥集团有限公司日照分公司负担2395元，日照美达贸易有限公司负担2395元。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一八年十二月二十七日 书记员  李双玲