阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新43民终170号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆汇丰世纪建设工程有限公司，住所地吉木乃县团结路西友谊街****。 法定代表人：冯林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴素丽，新疆木山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨凯，男，系新疆汇丰世纪建设工程有限公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆宜嘉房地产开发有限公司吉木乃县分公司，，住所地吉木乃县广汇路** 法定代表人：赵小刚，系该公司总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆宜嘉房地产开发有限公司，住，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区深圳街********/div> 法定代表人：赵小刚，系该公司总经理。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：张潆尹，新疆金桐律师事务所律师。 上诉人新疆汇丰世纪建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）因与上诉人新疆宜嘉房地产开发有限公司（以下简称宜嘉公司）、新疆宜嘉房地产开发有限公司吉木乃县分公司（以下简称宜嘉分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉木乃县人民法院（2015）吉民初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇丰公司的委托诉讼代理人吴素丽、杨凯、上诉人宜嘉公司、宜嘉分公司的共同委托诉讼代理人张潆尹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 汇丰公司上诉请求,一、依法撤销一审判决，并改判支持汇丰公司的一审诉讼请求。二、本案诉讼费用由宜嘉公司、宜嘉分公司负担。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足。一、宜嘉公司、宜嘉分公司提交的备案合同仅为汇丰公司为配合其为行政审批所签订的，并非双方当事人的真实意思表示，不能作为本案的定案依据。而《建设工程承包施工补充协议书》是经过协商一致后签订，属双方合意，并且双方在此之后的施工及结算中均适用该补充协议书，被上诉人置诚信原则于不顾，否认基本客观事实，其行为已违反合同法的基本原则，其答辩理由不能得到支持。二、宜嘉公司、宜嘉分公司在一审答辩称汇丰公司未全部施工完毕，但其在一审中提交的15组书证，汇丰公司均提出了质证意见，且一审法院亦对这些证据作了分析说明，所提供的证据并不能全部证实宜嘉公司、宜嘉分公司的主张。在委托司法鉴定后，新疆永信工程造价咨询有限公司经鉴定后作出了鉴定结果：认为1#、2#商业楼未完工程总造价为1,173,300.31元，其中汇丰公司不认可部分造价689,819.99元，结合被上诉人提供的证据，其亦无法证实该部分工程系其完工，一审法院论述认定被上诉人提供的证据不能完全证实其主张，但在判决中却全部支持了被上诉人的观点，认为即使上诉人不认可未完工程量，但仍按照鉴定意见中认定的1,173,300.31元全部价款扣减了汇丰公司的工程款，此种认定显然是“以鉴代判”。宜嘉公司、宜嘉分公司向杨凯提供的图纸是1-3层和负一层图纸，这和备案合同中是两层的图纸是完全不同的。所以，一审法院适用备案合同来审理该案事实不清，证据不扎实，该案应当重新审理。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，并支持汇丰公司的一审全部诉讼请求。 宜嘉公司、宜嘉分公司辩称，一、本案于2014年汇丰公司就提起诉讼至阿勒泰中院，前后六次开庭审理，汇丰公司并未对招投标事宜提出异议，本案一审中汇丰公司也未对招投标事宜有异议。因此，在本案二审中汇丰公司提出的招投标事宜不应作为本案二审中争议焦点，对于汇丰公司以此为由提交的证据不应作为新证据质证。二、对于汇丰公司提到的宜嘉公司及分公司在招投标过程中合同及招标主体问题，根据法律规定，分公司仅仅具有诉讼主体资格，其民事主体为公司，民事责任承担主体为公司而非分公司，因此分公司在招投标中及其他协议中所盖章的行为其民事责任最终承担主体是宜嘉公司。因此，招标中主体及合同签订主体实际上只有宜嘉房产公司。三、本案应以备案合同作为结算工程价款依据。双方补充协议与备案合同在实质性内容上不一致，应以备案合同作为结算工程价款的依据。备案行为发生在签订补充协议之后，汇丰公司向吉木乃县城乡建设局缴纳劳动保险费也是以备案合同数额为依据。双方竣工验收报告也以备案合同价款为基数。因此，一审法院依据备案合同结算工程价款具有充分事实及法律依据。四、对于汇丰公司提出的未完工部分的工程量是汇丰公司在中院及一审法院中自认的事实，也是其作为本案一审原告提出鉴定请求时在鉴定机构认可的事实，且被上诉人认为鉴定意见中认定的1,173,300.31元工程价款少于其在庭审中自认价款，依据双方招投标时的预算价款，汇丰公司未完工部分工程价款应为1,573,817.78元。五、本案所涉建设工程应当在2011年12月1日完工，汇丰公司直至2013年8月23日才完成竣工验收，存在严重逾期违约行为，应当承担违约责任。六、对于变更后新增加工程价款双方在一审中协商确认为39万元整，有一审笔录为证，而不是一审判决中认定的398,622.60元。七、宜嘉公司支付的工程价款应当为5,589,456.00元，一审法院认定5,476,456.00元，对于汇丰公司项目负责人杨凯从吉源砂场取得的2,000方沙子、2,000方石子价款113,000.00元未计入已付款中。八、宜嘉公司垫付的哈巴河阳晨灯具材料款41，249.60元也应当从工程款中扣除。综上，我方已经超额支付工程款554,523.38元，待本次诉讼结束后我方将对上诉人另行提起返还多支付工程款诉讼。请求二审法院查明事实，纠正一审法院对于工程款部分的错误认定，维持一审法院判决。 宜嘉公司、宜嘉分公司上诉请求：1、请求依法撤销吉木乃县人民法院(2015)吉民初字第337号民事判决第二项并依法改判汇丰公司支付违约金702,000.00元。2、本案诉讼费等由汇丰公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一、原审法院认定汇丰公司逾期竣工，但认为其在施工期限上不存在违约行为的论述明显自相矛盾。原审法院认为宜嘉公司、宜嘉分公司在2012年7月30日前存在自行施工的行为，致使工程未能在汇丰公司施工后及时竣工验收，认定明显缺乏事实依据。双方《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年12月1日，汇丰公司未能依据约定期限完成施工，存在明显违约行为。我方为防止损失扩大，积极采取补救措施寻求第三方完成施工，符合汇丰公司迟延履行《建设工程施工合同》的事实，也符合合同法关于一方迟延履行合同义务，另一方应当采取适当补救措施防止损失扩大的法律规定。第二、汇丰公司在一审庭审中陈述，我方变更增加工程量、变更工程使用性质为宾馆而造成其未能按时完成消防工程的施工。根据双方2012年6月19日《嘉美小区商业l#、2#楼补充协议》约定，将工程使用性质变更为宾馆是明确的，消防工程按变更图纸施工也是明确约定的。由此可见，汇丰公司明知无法完成消防工程施工而与我方签订补充协议，其对双方目标建设工程不能按约定竣工负有不可推卸的直接责任，且违背合同法诚实信用的基本原则，应当承担逾期交付工程的法律责任，按合同约定向我方支付违约金。第三、对于新增加工程造价，双方在一审庭审中确认的工程价款为390,000.00元，而不是一审法院认定的398,622.60元。第四、对于汇丰公司未完工工程量，应当以工程预算价为核减依据，而不是新信价鉴字【2016】第003号司法鉴定意见书。首先、该鉴定意见从程序到实体，都存在严重瑕疵。我方对此已经向一审法院提出详细的异议意见和质证意见。其次、汇丰公司在阿勒泰中院2014年庭审中认可的未完工工程量价款为1,217,839.24元。不论是阿勒泰中院的庭审笔录还是汇丰公司委托鉴定形成的鉴定意见，均属于证据的范畴。但从证据的证明效力上看，其在阿勒泰中院的庭审自认的事实证明效力远高于任何一种证据。再次，招投标文件之一《工程预算书》也是合同的组成部分。每一分项工程都有相对应的《工程预算书》为据，即对于汇丰公司未完工部分均有相对应的单项工程价款依据。因此，双方合同约定事实和汇丰公司自认的事实其证明效力高于从程序到实体都存在严重瑕疵的鉴定意见。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人应当承担逾期交付工程的违约责任。请求二审法院在依法查明事实，依法改判。 汇丰公司辩称，一、招标人的主体资格问题属于对案件事实的查明，只有查明了事实才能够有效进行判决，并且为判决的正确性引导法律依据。二、当事人主体资格也是本案中应查明的问题，是应否适用备案合同的依据，否则适用备案合同会导致合同履行的不公平性。三、分公司是其他组织的范畴，只有当分公司的财产不足以清偿债务情况下总公司财产才可以用以清偿分公司债务。四、在本案中，汇丰公司始终认为上诉人自认的价款少于预算价款，上诉人只有认定备案合同的有效性后才能够适用预算价款，否则预算价款也是无效的。五、在本案中，对方一方面坚持适用备案合同，一方面又适用2011年5月17日双方签订的补充协议，同时又适用2012年6月19日的补充协议，从上述协议可以明确汇丰公司是否按照合同的约定诚信的全面的履行了工程进度款的问题，如果履行了那么对方应当依照哪一份合同来承担违约责任，哪一份合同应当适用对方来承担违约责任，二审中应当明确此问题。六、宜嘉公司、宜嘉分公司认为已经支付汇丰公司的价款是5589456元，但是其并没有举证证实。七、关于宜嘉公司、宜嘉分公司所说的工程进度延误，可根据宜嘉公司、宜嘉分公司支付工程款的进度说明宜嘉公司、宜嘉分公司没有履行及时支付工程款造成工程延误的原因。所以工程延误与上诉人无关。八、宜嘉公司、宜嘉分公司与汇丰公司签订的补充协议双方一直在履行，从工程款支付直接打入杨凯个人账户说明实际履约人是杨凯及宜嘉分公司，请法院认真考虑，支持使用补充协议。 汇丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令宜嘉公司、宜嘉分公司支付工程款1,834,465.30元：2、请求依法判令宜嘉公司、宜嘉分公司支付以1,834,465.30元为基数，自2013年8月23日竣工验收之日起至工程款付清止的利息，利息的计算方式为同期人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3、本案的诉讼费用由宜嘉公司、宜嘉分公司承担。 宜嘉公司、宜嘉分公司向一审法院提出反诉称：请求人民法院依法驳回汇丰公司的诉讼请求，并判令汇丰公司向宜嘉公司、宜嘉分公司支付违约金702,000.00元。 一审法院认定事实：2011年5月，宜嘉公司、宜嘉分公司开发建设吉木乃县嘉美小区商业1号、2号楼。经招投标，双方于2011年5月16日签订施工合同，并向建设主管部门备案。合同约定工程价款为6,260,000.00元（采用可调价款合同），施工期限为2011年5月16日至2011年12月1日，工程质量标准为合格；工期延误一天，汇丰公司赔偿宜嘉公司、宜嘉分公司工程价款的0.5%，最高限额为工程价款的5%；工程价款于汇丰公司开工前支付25%，随后按工程进度支付；工程质量保修金为工程价款的3%（187800元）。2011年5月17日，就上述工程双方又签订施工协议书。协议约定，工程建筑面积为5,224㎡，暂控价为7,574,800.00元（采用固定总价合同），施工期限为2011年6月14日至2011年10月25日；工期每延误十天，工程总价下浮0.5%；工程价款按层支付，一层完工后支付1,500,000.00元，二层完工后支付1,000,000.00元，三层完工即主体封顶验收合格后支付500,000.00元，内外墙、水、电、暖完工验收合格后支付1,000,000元；工程质保金为工程价款的5%；施工范围为施工图纸中所示的全部土建内容由原告包工包料承包施工、屋面防水及棕色玻纤油毡瓦（二次装修，室内楼梯与室外踏步瓷砖及变更除外）。施工协议书签订后原告即组织施工，工程主体于2011年8月25日完工。因宜嘉公司、宜嘉分公司变更嘉美小区商业楼的使用性质，将楼层从地上二层增加为地上三层，部分楼层改为宾馆。为此，双方于2012年6月19日签订补充协议。协议约定，一层返工材料及人工不计算费用；1#楼2层3层全部改为宾馆、2#楼3层全部改为宾馆；1#2#改宾馆原图、原墙水电拆除人工按市场价决算；增加部分材料人工按市场价决算；7月30日前原告必须完工交付被告，若未完工按每日1,000.00元违约金收取；同时约定了设计变更的其他事项。庭审中，双方协商确认工程变更后增加的工程价款为398,622.60元。在施工过程中，由于宜嘉公司、宜嘉分公司设计变更、资金不足、自行施工等原因致使工程于2013年8月23日竣工验收。宜嘉公司、宜嘉分公司以材料折抵、现金给付等方式累计给付原告工程款5,476,456.00元。在本案审理中，双方相互推诿，未能向一审法院提供工程施工资料，致使工程施工的详情无法查证。为查清本案案情，经汇丰公司申请，一审法院委托新疆永信工程造价咨询有限公司对汇丰公司未施工工程部分的工程量和工程价款进行鉴定。该公司作出的新信价鉴字【2016】第003号司法鉴定意见书，确认本案涉诉争议工程原告未施工部分的工程造价总额为1,173,300.31元。其中原告认可应予扣除的未完工程价款为483,480.32元。汇丰公司不予认可的楼地面砖、实木门、内墙乳胶漆部分工程价款为689,819.99元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方就同一建设工程签订价款、施工期限不同的两份施工合同。上述合同均是双方的真实意思表示，依法成立。在合同价款结算过程中，双方就结算依据产生争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，双方签订的施工合同与施工协议书约定的是同一建设工程，二份合同在工程价款、施工期限等实质内容上不一致。因此，本案应以中标备案的施工合同为结算依据。在合同履行中，因宜嘉公司、宜嘉分公司改变工程使用性质，将原定工程从二层增加为三层。为此，双方就增加的工程量签订了补充协议。该协议是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，应为施工合同的补充条款，与中标备案的施工合同具有同等的法律效力。庭审中，双方就设计变更增加工程量的工程价款确认为398,622.60元，不违反法律规定，予以确认。因此，本案诉争的工程价款应为6,658,622.60元（6,260,000.00元+398,622.60元）。在施工过程中，因宜嘉公司、宜嘉分公司资金不足等原因，汇丰公司未能全面履行施工义务。就汇丰公司未完成施工减少的工程量的工程价款，汇丰公司无权主张，应从工程价款中予以扣减。结合双方签订的施工合同、施工协议书、补充协议、当事人的陈述和举证、新疆永信工程造价咨询有限公司通过现场查勘作出的新信价鉴字【2016】第003号司法鉴定意见书，确认汇丰公司未完工程的工程价款为1,173,300.31元。根据宜嘉公司、宜嘉分公司提供的付款凭证和当事人的陈述，确认宜嘉公司、宜嘉分公司已支付的工程价款为5,476,456.00元。根据上述金额，宜嘉公司、宜嘉分公司仍应向汇丰公司支付工程款8,866.29元（6,658,622.60-5,476,456.00-1,173,300.31），汇丰公司请求宜嘉公司、宜嘉分公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。关于违约责任。根据施工合同和补充协议约定的施工期限、工程竣工验收日期进行计算，汇丰公司确属逾期竣工。但根据宜嘉公司、宜嘉分公司提供的支付工程价款的时间和额度可以证实，宜嘉公司、宜嘉分公司未能按照施工合同的约定向汇丰公司支付工程价款，存在宜嘉公司、宜嘉分公司垫资施工的事实。同时根据宜嘉公司、宜嘉分公司与他人签订的施工合同可以证实，在2012年7月30日前，宜嘉公司、宜嘉分公司就存在自行施工的行为，致使工程未能在汇丰公司施工后及时竣工验收。汇丰公司主张先履行抗辩权的主张符合法律规定，确认汇丰公司在施工期限上不存在违约行为。宜嘉公司、宜嘉分公司请求汇丰公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。关于质量保修金。根据施工合同的约定，质量保修金为工程价款的3%即187,800.00元。因工程竣工验收至今，工程的保修期限尚未完全届满，宜嘉公司、宜嘉分公司请求保留质量保修金的主张符合法律规定和合同约定，予以支持。因此，剩余工程款在工程保修期内不予支付。关于现场经费、临时设施、文明施工费。现场经费、临时设施、文明施工费是施工单位依照规定计取的施工间接费，包含施工过程中相应硬件建设和软件管理费用，用于工程安全文明施工。宜嘉公司、宜嘉分公司以工地围栏为其提供为由扣减上述费用的主张，不符合相关法律法规的规定；同时，宜嘉公司、宜嘉分公司也未提供其建设围栏支出费用的证据。因此，对宜嘉公司、宜嘉分公司请求扣减汇丰公司现场经费、临时设施、文明施工费的主张不予支持。关于宜嘉公司、宜嘉分公司的反诉请求。经审查，宜嘉公司、宜嘉分公司请求的返工和施工费用，均是宜嘉公司、宜嘉分公司变更设计、后续自行施工、装修所形成。宜嘉公司、宜嘉分公司既主张扣除汇丰公司未施工部分的工程价款，又请求汇丰公司承担宜嘉公司、宜嘉分公司后续自行施工所产生的工程价款的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回新疆汇丰世纪建设工程有限公司的诉讼请求；二、驳回新疆宜嘉房地产开发有限公司吉木乃县分公司、新疆宜嘉房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费21,310.19元，由新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担21,310.19元，反诉案件受理费5,410.00元，由新疆宜嘉房地产开发有限公司吉木乃县分公司、新疆宜嘉房地产开发有限公司负担，鉴定费38,500.00元，由新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担。 二审中，上诉人汇丰公司对一审对方当事人提出的如下证据提出新的质证意见。证据1建设工程施工合同、证据2工程预算书提出新的质证意见为：对两份证据的三性以及证明目的均不认可，提出应以招投标文件证据为准，因招标人有两个，主体不明确。在招标内容中是地上两层，地下一层，，地下**供的施工图纸不符，施工图纸为地上三层，地下一层。，地下**意见为，证据1施工合同来源合法，内容真实，与本案的审理具有利害关系，本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。证据2中工程预算书能与证据1相互印证，本院对证据2中工程预算书的真实性、合法性、关联性予以确认。 对证据3一审宜嘉分公司与张兆刚签订的单包工承包合同，证据4哈巴河县晨阳灯具的送货单7份、瞿世杰证明1份，证据10收条1份、吉木乃县农村信用合作社回单1份，证据11银行汇款凭证3张，证据12收据、付款单13张，对上述5份证据的真实性无异议，合法性与关联性及证明目的不认可。因为这些工程是宜嘉分公司承包给杨凯的，签订的单包工承包合同未经过杨凯同意，由此造成的损失或者支出费用应当由宜嘉分公司承担。本院的认证意见为因为杨凯不是案涉工程的合同相对人，宜嘉分公司与张兆刚、曹国平、马天鹏、童金荣形成的合同关系，汇丰公司未向本院另行提供相反证据证明合同关系不成立，对该证据的真实性、合法性本院予以确认，对关联性和证明目的不予认可。 对证据6监理工程师通知单2份，监理工程师是戴安团，并非备案合同中的刘江林。本院的认证意见为该证据不足以认定为对原合同的实质性内容的改变，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不予确认。 证据15开庭笔录，汇丰公司认为根据相关民事诉讼法规定，摘抄的部分开庭笔录不能够全面的展现庭审过程和真实的事实真相，所以不能作为证据使用。本院的认证意见该证据所证明的内容在多次庭审中均不一致，当事人未提出确定不变的意见，故对其证据力和真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不予认可。 二审中，汇丰公司提供以下新证据。 证据一：招标文件中的材料，共17份（原件）。证据来源：吉木乃县住房与城乡建设局。证明目的：本案中招标人系宜嘉公司和分公司，主体不明确，同时，在评标过程中评标结果数值由涂改、添加部分，根据投标须知，应当不能够作为中标结果。由此可以说明，备案合同的无效性和预算书的无效性。宜嘉公司、宜嘉分公司的质证意见为：上述证据并非一审不能取得的证据，是可以取得而未提交的证据，不符合民诉法有关二审新证据规定，不能作为定案依据。对证据一、招标文件中的材料，对方所述资料中有涂改部分，我方没有看到。本院的认证意见为，一是宜嘉分公司不具有独立的法人资格，无论宜嘉公司或宜嘉分公司参与竞标，其法律后果均可由宜嘉公司承担，故不影响对招标结果的认定；二是汇丰公司一方面积极参加招投标的行为并主张工程价款，另一方面又举证来证明其在招投标中确定其为中标者是无效的，两者之间存在矛盾，故对其证明目的不予认可。 证据二、嘉美小区1#、2#楼施工图纸11张（复印件）。证明目的：图纸中宜嘉分公司向杨凯给付的图纸有三层平面图，也就是说和备案合同中的二层平面图不一致，三层平面图在2011年9月7日1号楼已进行施工，9月10日2号楼三层进行施工，由此看出补充协议书和该施工图纸相配套，并且根据2012年双方变更图纸可以看出三层平面图在与杨凯签合同时就已经存在，应当适用补充协议书合同内容来判定该案适用。宜嘉公司、宜嘉分公司的质证意见为：分公司不具备独立法人主体资格，没有独立人格和财产，其仅仅是在民诉法修订后赋予其诉讼主体资格，其民事责任承担主体依旧为公司。招投标及签订合同中宜嘉分公司所有民事行为应视同为宜嘉公司民事法律行为。本院的认证意见为，即便补充协议书和该施工图纸相配套，也不足以据此对抗经招投标程序并经备案的合同效力及法律的强制性规定，故对证明目的不予认可。 宜嘉公司、宜嘉分公司二审中未提供新的证据。 二审中审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、双方当事人结算应以哪一份合同为依据；二、合同的履行中双方当事人是否有违约行为，如有违约，其责任如何承担。 本院认为，双方当事人就案涉吉木乃县嘉美小区商业1#、2#楼项目工程进行招投标后签订了《建设工程施工合同》并到建设行政主管部门进行备案，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。对双方当事人案涉工程补充签订的《建筑工程承包施工补充协议书》和《补充协议》，因其对合同价款等进行了变更，且在变更合同实质性内容后未到工程建设行政主管部门进行备案，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条有关“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的法律强制性规定，故该两份协议是无效的，对于汇丰公司提出的招投标过程中存在的专家资质不够，招投标数据存在着修改等问题，因其未能提供有效的证据加以证实，对汇丰公司提出来招投标程序违反法律规定而致案涉备案合同无效的抗辩意见不予采纳，一审法院对两份补充协议的效力认定有误，本院予以纠正。一、关于双方当事人就该案所涉及的工程进行结算应以哪一份合同为依据的问题。对于双方当事人签订的备案合同和两份补充协议书，本院认为，案涉工程系经过招标的建设工程项目，且向工程建设管理部门依法备案，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，一审认定案涉工程以备案合同为结算依据并无不当。对双方变更后新增的工程量和未完成工程量，一审以新信价鉴字【2016】第003号司法鉴定意见书，就设计变更增加工程量的工程价款确认为398,622.60元，根据备案合同确定的总价款与该新增工程价款，及确定的汇丰公司未完成的工程量工程价款，一审确定的宜嘉公司、宜嘉分公司已支付的工程价款为5,476,456.00元并无不当。二、关于合同的履行中双方当事人是否存在违约行为的问题。就该案件，虽然备案合同第三部分专用条款13.1第九项竣工验收与决算的第三项约定，原告逾期交付工程的每天按合同价款的0.5%赔偿，最大限额为合同价款的5%；约定的竣工日期为2011年12月1日。但双方就案涉工程又重新签订《建筑工程承包施工补充协议书》和《补充协议》，将备案合同中工程设计由地上两层、地下一至变、地下一至变更为地上**、地下**、竣工日期也进行了变更；对于汇丰公司未按备案合同约定的竣工日期完工系建设方宜嘉公司、宜嘉分公司对工程设计变更所致，加之宜嘉公司、宜嘉分公司未能依照合同约定的付款方式按时进行付款，存在着违约行为在先的事实，同时双方在招投标合同备案后又签订了与备案合同实质内容不一致的补充协议，造成该项工程无法按原定合同按期完工，故对造成工期延误双方均有过错，一审对违约责任的认定并无不当。 综上所述，上诉人汇丰公司与上诉人宜嘉公司、宜嘉分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有瑕疵，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,310.19元，由上诉人新疆汇丰世纪建设工程有限公司负担15,343.34元；上诉人新疆宜嘉房地产开发有限公司、新疆宜嘉房地产开发有限公司吉木乃县分公司负担5,966.85元； 本判决为终审判决。 审 判 长 郝  建  军 代理审判员 黄  清  明 代理审判员 卡毕拉 塔依尔 二〇一八年十二月十一日 书 记 员 加尔仙朱马胡勒