贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终9604号上诉人（原审原告）：郑敏，女，1981年1月4日出生，汉族，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：杨孝荣，贵州黔都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州资森建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区西湖路****。法定代表人：刘德君，该公司总经理。上诉人郑敏因与被上诉人贵州资森建筑劳务有限公司（以下简称资森劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑敏上诉请求：1、依法撤销贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初1780号民事判决书，依法改判支持郑敏一审诉请；2、一、二审诉讼费用由资森劳务公司承担。事实和理由：2015年8月27日，经资森劳务公司资料管理员胡孝霞的介绍，郑敏来到资森劳务公司担任资料员一职，郑敏与资森劳务公司法定代表人口头约定郑敏工资为税后7000元/月，包吃住，双方未签订书面劳动合同，资森劳务公司未给郑敏缴纳社会保险。自郑敏于2015年8月27日在资森劳务公司处开始工作至2016年12月31日书面解除劳动合同时，资森劳务公司共支付郑敏六个月工资，即42000元，前四次是通过胡孝霞姐姐陈正芬的工商银行卡转给郑敏，后两次直接将工资转入郑敏工商银行卡中，余下九个月工资（从2016年3月27日至2016年12月31日），资森劳务公司并未支付给郑敏。综上，一审判决确认郑敏与资森劳务公司2015年8月27日至2016年5月17日系劳务关系，属于认定事实错误，郑敏与资森劳务公司之间在2015年8月27日至2016年12月31日期间存在事实上的劳动关系，故恳请二审法院依法纠正。资森劳务公司辩称，资森劳务公司与郑敏之间是单纯的劳务关系，而不是劳动关系，且郑敏在二审期间没有提出新的证据来充分证明其与资森劳务公司之间存在劳动关系，故郑敏的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。郑敏向一审法院起诉请求：1、依法确认郑敏与资森劳务公司之间存在劳动关系（2015年8月27日至2016年12月31日）；2、资森劳务公司支付郑敏从2016年3月1日至2016年12月31日共9个月的生活费用13500元。一审法院认定事实：郑敏于2015年8月27日进入资森劳务公司担任资料员，在庭审中，郑敏举证证明资森劳务公司于2015年10月19日、2015年11月24日、2015年12月16日、2016年2月6日、2016年3月26日、2017年1月25日共向郑敏支付六个月的工资，且资森劳务公司对此认可，予以确认。郑敏于2017年10月13日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：1、确认郑敏与资森劳务公司之间存在劳动关系（2015年8月27日至2016年12月31日）；2、资森劳务公司支付郑敏从2016年3月1日至2016年12月31日9个月的生活费用13500元。同年12月13日，该委作出南劳人仲字[2017]第0352-2号裁决书，裁定驳回郑敏关于劳动关系、生活费用的仲裁请求。郑敏不服该裁决书的裁决，持该裁决书于2018年1月23日诉至法院，诉请如前。庭审中，郑敏提交了入职时间证明、证人身份证复印件两份、社保卡、解除劳动关系协议书，用以证明郑敏于2015年8月27日入职资森劳务公司处担任资料员一职；个人收入证明、工资发放明细清单、银行历史明细清单、资森劳务公司办公用章使用登记表，用以证明资森劳务公司承认郑敏是其单位员工，在资森劳务公司处上班一年半，在资森劳务公司处担任资料员，工资为月工资税后7000元，以及郑敏的工资发放情况；解除劳动关系通知书，用以证明郑敏于2017年1月2日通过邮寄解除与资森劳务公司的劳动关系。资森劳务公司对于证据的真实性无异议，但称郑敏是胡孝霞聘用的人员，资森劳务公司是将工程以每月10000元包干给胡孝霞，在工程资料没有做完的时候，资森劳务公司就用支付生活费的形式转款给陈正芬，是胡孝霞让资森劳务公司转的，胡孝霞再转给郑敏，由于后面与郑敏熟了，就直接转生活费给郑敏，在资料做完后一并结算。在庭审过程中，郑敏自述其与胡孝霞在同一个项目共同完成，久长生态城及卫生院的资料工作是郑敏在资森劳务公司处的最后一个工作，工资不是按月发放，是按照工作的月数来计算的，在资森劳务公司处做完资料后资森劳务公司法人接到工程，如果愿意将资料交给郑敏做，郑敏就继续做，同时在完成现在公司的资料工作后可以直接去别的公司担任资料员。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。本案中郑敏诉请2015年8月27日至2016年12月31日与资森劳务公司之间存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2002〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动使用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时刻参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，郑敏提供的证人证言，因证人未出庭作证无法核实其证人证言的真实性，且证人证言中只能证明郑敏进入资森劳务公司担任资料员的时间，并未证明郑敏与资森劳务公司之间具有劳动关系；郑敏提供的《个人收入证明》中明确注明限于办理信用卡使用，郑敏提供的其他证据又不能与该证据形成证据链，因此对于郑敏该证据的证明目的不予采信；郑敏提供的工资发放明细即银行明细清单，对于郑敏主张的是资森劳务公司发放其的工资，但从证据中无法看出郑敏主张的每笔款项系工资，且不具有工资发放的周期性和特定性，不能证明郑敏主张的款项系工资；郑敏提供的资森劳务公司办公用章使用登记表，该证据系复印件且无公司的盖章，无法核实其真实性，故不予认可；郑敏提供的解除劳动关系通知书，系郑敏单方制作，且无资森劳务公司的签名及盖章，不能达到郑敏的证明目的；郑敏提供的短信截图，资森劳务公司并未对郑敏所陈述的进行认可，且从其中的通话中无法体现郑敏与资森劳务公司之间的劳动关系；郑敏提供的QQ邮箱截图中无法核实刘总的身份，对此证据的证明目的不予认可；郑敏提供的电话录音，通话录音的内容不能体现出郑敏与资森劳务公司之间具有劳动关系，只能证明资森劳务公司拖欠郑敏的报酬。综上，郑敏提供的证据不能证明其与资森劳务公司之间存在劳动关系，但结合本案的实际情况，郑敏在资森劳务公司处担任资料员的事实真实存在，且根据庭审过程中郑敏的自述，其在资森劳务公司做完资料后资森劳务公司愿意再将资料给其，其才在资森劳务公司继续做资料，且郑敏的工作性质为其完成现在公司的资料工作后可直接去别的公司担任资料员，因此可以确认郑敏在资森劳务公司处担任资料员的工作性质是完成一定的资料，故予以确认郑敏与资森劳务公司之间系劳务关系。对于郑敏诉请的劳动关系的存续期间，郑敏主张其2015年8月27日至2016年12月31日均在资森劳务公司处上班，郑敏提供福特4S店的相关资料、久长生态城2、3号楼项目验收证明资料及修文卫生院及久长生态城1号楼的验收工程资料，用以证明其至2016年12月30日仍在资森劳务公司处工作，但从贵阳市花溪区建设工程档案验收认可书中的时间为2016年5月17日，其余福特4S店的证据中体现的时间均在此时间之前；久长生态城2、3号楼项目中的质量监督注册表中体现的时间为2016年3月28日，其余的验收报告中未体现出具体的时间，一张名为久长生态城2、3号楼资料中的时间为2016年12月30日，但该资料为郑敏方单方制作，无任何的签名及盖章，对此资料不予认可；对于修文卫生院久长生态城1号楼的相关工程的资料中体现时间最长为2016年3月，对于郑敏提交的证据左上角备注为离职交接资料内容的证据系郑敏单方制作，且落款时间有2016年9月9日和2016年12月30日，该证据不能证明郑敏在资森劳务公司处工作到2016年12月30日，故认可郑敏2016年5月17日之前在资森劳务公司处上班，因此对于郑敏此项诉请予以确认为2015年8月27日至2016年5月17日与资森劳务公司之间系劳务关系。郑敏诉请资森劳务公司支付郑敏2016年3月1日至2016年12月31日9个月的生活费用13500元，不属劳动受案范围，予以驳回。综上，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条之规定，判决：一、确认原告郑敏与被告贵州资森建筑劳务有限公司在2015年8月27日至2016年5月17日系劳务关系。二、驳回原告郑敏的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,关于是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其特征是劳动者与用人单位之间有明显的从属关系，本质上存在一种人身依附关系;而劳务关系则是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合意的、有偿的经济关系，其特征是用人单位与劳动者之间不存在管理与被管理的关系，仅有经济关系。本案中，郑敏从事的资料员工作虽然是资森劳务公司业务的组成部分，郑敏亦从资森劳务公司获取相应的报酬，但资森劳务公司仅要求郑敏为其整理资料，并未对郑敏进行考勤管理，郑敏与资森劳务公司之间无身份上的从属性和制约性，资森劳务公司系基于郑敏为其提供整理资料的劳务而支付郑敏报酬，并未对郑敏的工作时间进行考勤管理或加以限制，且资森劳务公司支付报酬的方式也不具有工资发放的周期性和固定性等特征，而郑敏诉讼中提供的现有证据又不能直接证明郑敏与资森劳务公司之间存在劳动关系，故原判结合贵阳市花溪区建设工程档案验收认可书中的时间，认定郑敏与资森劳务公司之间于2015年8月27日至2016年5月17日期间存在劳务关系并无不当，本院予以维持。但鉴于郑敏起诉要求确认其与资森劳务公司之间存在劳动关系，一审经审查后不予采信郑敏该主张，即应驳回郑敏请求确认与资森劳务公司存在劳动关系的诉请而非单独列项判决确认双方存在劳务关系，故原判在第一判项单独列项确认双方存在劳务关系不当，本院予以纠正。关于郑敏要求支付生活费13500元的问题。本案中，郑敏要求资森劳务公司支付2016年3月1日至2016年12月31日期间的生活费13500元，但双方当事人在诉讼中均认可资森劳务公司与郑敏口头约定采取包干制的形式，资森劳务公司按月支付郑敏报酬7000元，而郑敏在本院（2018）黔01民终9602号案件中又诉请资森劳务公司向其支付2016年2月1日至2016年12月31日期间的劳动报酬共计70000元，其在该案中的该项诉请实际已包括本案要求支付生活费13500元的诉请，故郑敏在本案中要求支付13500元生活费的诉请在本院（2018）黔01民终9602号案件中已经处理，本案不宜再重复处理，原判对郑敏要求支付13500元生活费的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，郑敏的上诉请求不能成立，应予驳回；但原判单独列项判决确认双方存在劳务关系不当，本院予以撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初1780号民事判决；二、驳回郑敏的全部诉讼请求。一审不收取案件受理费，二审案件受理费10元，由郑敏负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  贺 华审判员  谌致华二〇一八年十二月二十五日书记员  刘璐璐