陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终11658号上诉人（原审原告）：陕西创未文化发展有限公司，住所地:西安市电子一路西部电子商城**。法定代表人：曹红军，该公司经理。委托诉讼代理人：杨宗安，陕西大图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省卫生和计划生育委员会，住所地：西安市莲湖路**。负责人：刘宝琴，该委员会主任。委托诉讼代理人：闫新盈，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省健康环境研究所，住，住所地：西安市莲湖区崇新里**/div>法定代表人：梅光安，该研究所所长。上诉人陕西创未文化发展有限公司（以下简称创未公司）因与被上诉人陕西省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）、被上诉人陕西省健康环境研究所（以下简称健康环境研究所）广告合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第05488号判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人创未公司法定代表人曹红军及其委托诉讼代理人杨宗安到庭参加诉讼，被上诉人省卫计委委托诉讼代理人闫新盈、王艳到庭参加诉讼，被上诉人健康环境研究所经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。创未公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、依法判决省卫计委、健康环境研究所立即支付创未公司广告宣传费800000元；3、本案一、二审诉讼费由省卫计委、健康环境研究所承担。事实及理由：原判事实认定不清，适用法律错误。一、创未公司举证的陕西省计划生育宣传教育中心（以下简称宣教中心）呈报上级单位的报告文件系原件，该报告宗旨系支付创未公司广告费，按法律规定该报告视为自认，无须创未公司就广告费问题再行举证。二、创未公司请求的事实已通过证据得以印证，原审认定的创未公司提交的证据无法证明双方已履行合同与事实相悖。三、一审中，省卫计委、健康环境研究所拒不出示报告文件，系故意隐瞒，而一审法院对省卫计委出示的《情况说明》予以采信，系司法裁判的不公。四、健康环境研究所在《再次说明》中的说辞不能剔除其作为承继单位应当承担的法律责任。省卫计委答辩称,原审认定事实清楚，适用法律正确，创未公司的上诉请求无依据，应当予以驳回。1、创未公司一审中提交的证据均系复印件，且合同未加盖公章，无法证明冯明清的行为代表省卫计委，也无其余证据佐证双方就签订广告事宜进行实际协商，双方并未达成一致；2、省卫计委与创未公司未签订合同，也未授权他人对外签订合同；3、省卫计委与健康环境研究所系独立单位，对外独立承担法律责任。健康环境研究所未出庭答辩，其提交的书面答辩意见称，其职能与原宣教中心无任何重合，省卫计委亦未要求其与原宣教中心有义务承接债权债务关系，故本案与其无关。创未公司向一审提出诉讼请求：1、判令省卫计委、健康环境研究所支付广告费800000元；2、诉讼费由省卫计委、健康环境研究所共同承担。一审审理查明，根据创未公司提交的《LED显示屏户外媒体广告发布合同》复印件记载，2010年9月20日，创未公司作为乙方与甲方签订了《LED显示屏户外媒体广告发布合同》（以下简称合同），合同内容如下：“经与陕西创未文化发展有限公司充分沟通……，经充分协商，就甲方委托乙方在位于大雁塔北广场的LED显示屏上发布广告事宜订立本合同：一、广告发布内容及期限，1、甲方委托乙方发布的广告内容为：宣传陕西省人口和计划生育委员会，具体以甲乙双方确定的广告播放样本为准。2、发布期限：自2010年9月22日（起始日）起至2011年9元21日止（终止日）共计一年。3、广告片规格：甲方广告样带单次播放规格为80次／天、40秒／次（其中宣传图片为10秒，宣传视频为30秒）。二、广告发布费用：1、本合同约定的广告发布费总额为218.22万元。优惠价为80万元。2、付款方式：合同正式签订后，甲方一次性付清乙方所有广告发布费。三、广告的制作、审批与播放：1、甲乙双方对刊播的广告样带及光盘内容约定如下：①甲方应于本合同约定的起始日前10个工作日内向乙方提供广告样带或光盘（播放成品），以便乙方落实相关的编播工作。②甲方提供的用以发布的广告内容和形式应符合相关法律、法规的规定……因甲方提供的广告违法或侵权所造成的一切法律责任由甲方自行承担。③广告样带及光盘内容的策划、设计、制作均由甲方负责完成。2、甲方应于本合同约定的起始日前6个工作日内将其广告内容及相关的审批材料交与乙方。……七、其他约定事由：本合同经双方签字盖章即发生法律效力。八、甲方负责提供如下文件（需加盖公章）：……2、广告播放带或光盘，及相关的广告内容的审批手续、材料。3、主画面打印样稿（彩色打印）……”。该合同落款“甲方法定代表人”处有“冯明清”手写签名，乙方处有创未公司单位签章。庭审中创未公司提交了宣教中心呈报报告文件三份，其中，2010年6月23日，宣教中心向省人口计生委出具陕计生宣中发（2010）14号《关于新建电子宣传屏幕的报告》，称“为了加强人口和计划生育宣传力度，拓展宣传平台，创新宣传形式，经过反复考察和论证，拟在西安市广场新建户外大型LED电子宣传彩色屏幕。预算经费1000万元，屏幕建成后，将成为宣传陕西人口计生工作的一张名片，是继广播、电视、网络之后又一重要宣传平台。现将建设方案呈报，请研究批示。”该文件后附“LED电子屏幕建设方案”；2011年7月19日，宣教中心向省人口计生委出具陕计生宣中发（2011）11号《关于申请支付宣传经费的报告》，称“自2010年8月至今，省人口计生委在创未文化发展有限公司（大雁塔北广场电子屏幕）滚动播出省人口与计划生育专题、公益短片以及工作动态、信息等长达120小时（每天半小时），收到了非常好的宣传效果。按照广告公司正常的收费标准计算，需要支付金额较大的费用，按照2010年8月23日省计生委主任办公会“每年象征性支付广告公司电费、率息等成本性支出”的原则，经过协商支付2010年80万元的宣传费。同时预付2011年度50%宣传费用40万元，共计120万元。请给予支付”；2013年10月29日，宣教中心向省人口计生委出具陕计生宣中发（2013）24号《关于申请支付宣传经费的报告》，称“省计生委决定于2010年8月至2011年8月，在西安市广场电子屏幕滚动播出计划生育专题、公益广告以及动态、信息等宣传内容。总长度达120小时（每天半小时）。按照广告公司的收费标准计算，需要支付较大金额的广告费用。经过反复的与广告商多次协商，本着“象征性支付播出费用、支持社会公益事业”的原则，共同达成协议，支付给创未文化发展有限公司广告宣传费80万元。特此说明”。创未公司同时提交其2013年10月25日《关于支付广告费用的请求》，该请求记载，“陕西省人口和计划生育委员会：我是陕西创未文化发展有限公司法人代表雷强。我公司于2010年9月至2012年7月与陕西省人口和计划生育委员会宣传处签订了LED广告合同，并在LED广告屏上播放人口与计划生育广告宣传片。共计广告费用120万元人民币。此项工作结束后，我公司已多次与贵单位宣教、财务等处室联系，但至今广告费尚未到账。……请贵单位给予关心，尽快支付拖欠的广告费为盼”。由于以上证据均为复印件，质证时省卫计委、原宣教中心均不认可以上证据的真实性。2017年4月13日，该院就以上情况向原宣教中心进行调查。时任宣教中心主任冯明清称，不认可创未公司提交的2010年9月20日的合同，合同没有甲方信息，签字笔迹难以辨认；关于创未公司做广告一事，陕西省计生委和宣教中心与创未公司仅有意向，后计生委党组讨论后无实质性结论，项目搁浅；创未公司称进行了计生宣传工作，但计生委从未给其提供过宣传内容，如视频、图片等。冯明清不同意该院对其谈话进行笔录。本案在审理过程中，经该院对创未公司提交的多份LED显示屏刊播单进行审查，刊播单无省卫计委、健康环境研究所相关确认。关于创未公司在LED显示屏刊播的视频、图片等播放内容是否为省卫计委、健康环境研究所提供问题，创未公司在庭审中称，系“被告给我们提交的宣传图片，当时没有约定需要备案，双方没有播放内容（指宣传内容、图片）的交付手续和交付记录”。关于“宣教中心法定代表人代表陕西省人口和计划生育委员会与原告签订《LED显示屏户外媒体广告发布合同》”的诉讼主张，创未公司未提交证据证明。关于创未公司对大雁塔北广场的LED显示屏的使用关系，其未提交证据证明。案件审理中，经该院调查，根据陕编办发（2016）108号关于印发《陕西省卫生和计划生育委员会所属事业单位整合机构精简编制规范管理办法》的通知精神，作为本案诉讼主体的“陕西省计划生育宣传教育中心”已不存在。2018年4月19日，省卫计委向该院出具《情况说明》，称“2001年8月至2017年6月，冯明清同志一直担任陕西省计划生育宣传教育中心主任职务;原陕西省人口和计划生育委员会从未委托或授权冯明清与原告签订《LED显示屏户外媒体广告发布合同》；原省计划生育宣传教育中心的权利义务由省健康环境研究所承继；经查阅档案，我委没有查到陕计生宣中发（2010）14号《关于新建电子宣传屏幕的报告》、陕计生宣中发（2011）11号《关于申请支付宣传经费的报告》、陕计生宣中发（2013）24号《关于申请支付宣传经费的报告》等三份报告”。该院根据该《情况说明》将原“陕西省计划生育宣传教育中心”的诉讼主体身份变更为陕西省健康环境研究所，并依法通知其作为被告参加诉讼。一审法院认为，本案在审理中当事人存在以下争议：1、《LED显示屏户外媒体广告发布合同》的“甲方”主体问题；2、《LED显示屏户外媒体广告发布合同》的效力及履行问题；3、关于原宣教中心三份呈报文件的问题。1、关于《LED显示屏户外媒体广告发布合同》的“甲方”主体问题。创未公司提供的《LED显示屏户外媒体广告发布合同》系复印件，上有冯明清签名（复印件）。根据该院与宣教中心主任冯明清的谈话，当时宣教中心有意向通过广告公司进行计划生育公益广告宣传，进行计划生育宣传也是宣教中心的工作内容。审理中创未公司对其关于“宣教中心法定代表人代表陕西省人口和计划生育委员会与原告签订《LED显示屏户外媒体广告发布合同》”的诉讼主张未提交证据证明。2018年4月19日，省卫计委回复该院，“原陕西省人口和计划生育委员会从未委托或授权冯明清与原告签订《LED显示屏户外媒体广告发布合同》；2001年8月至2017年6月，冯明清同志一直担任陕西省计划生育宣传教育中心主任职务”，故冯明清的签名应系其履行职务的行为，其代表原宣教中心与创未公司签订了《LED显示屏户外媒体广告发布合同》。该院认定原宣教中心应系《LED显示屏户外媒体广告发布合同》的“甲方”主体。2、关于《LED显示屏户外媒体广告发布合同》的效力及履行问题。合同第七条第一款约定“本合同经双方签字盖章即发生法律效力”。根据对该合同的形式审查，合同无创未公司相关人员签字，但落款处有创未公司盖章，原宣教中心未盖章，由其负责人签名。合同虽系复印件，但根据一般生活经验判断，应确认该合同已成立；关于合同的履行，创未公司提交的刊播单无省卫计委相关确认，其对大雁塔北广场的LED显示屏的使用关系无证据证明，说明创未公司主张的其“已履行涉案合同”的事实待证。合同约定：“二、广告发布费用：…2、付款方式：合同正式签订后，甲方一次性付清乙方所有广告发布费。三、广告的制作、审批与播放：1、甲乙双方对刊播的广告样带及光盘内容约定如下：①甲方应于本合同约定的起始日前10个工作日内向乙方提供广告样带或光盘（播放成品），以便乙方落实相关的编播工作。②甲方提供的用以发布的广告内容和形式应符合相关法律、法规的规定……因甲方提供的广告违法或侵权所造成的一切法律责任由甲方自行承担。③广告样带及光盘内容的策划、设计、制作均由甲方负责完成。2、甲方应于本合同约定的起始日前6个工作日内将其广告内容及相关的审批材料交与乙方。”审理中创未公司未提交“广告样带及光盘的交付”证据，并确认“甲方”未付款，说明“甲方”并未履行合同。创未公司在庭审中称宣传图片系由省卫计委、健康环境研究所提供，又称“无交付手续和交付记录”，其提交的LED显示屏“刊播的视频、图片等播放内容”无证据证明为宣教中心或省卫计委所提供，LED显示屏刊播单系创未公司单方制作，无第三方签字确认。故创未公司提交的《LED显示屏户外媒体广告发布合同》虽已成立，但无证据证明双方已实际履行。3、关于原宣教中心三份呈报文件的问题。创未公司称，2010年6月23日、2011年7月19日、2013年10月29日，宣教中心分别向省人口计生委出具陕计生宣中发（2010）14号《关于新建电子宣传屏幕的报告》、陕计生宣中发（2011）11号《关于申请支付宣传经费的报告》、陕计生宣中发（2013）24号《关于申请支付宣传经费的报告》。三份文件虽然涉及广告及广告费问题，但原宣教中心、省卫计委质证时均否认该三份文件，创未公司未能出具三份文件的原件，故该院无法认定三份文件的真实性。三份文件其中两份涉及广告费问题，但“文件”本身的性质决定其仅为单位内部的行文，庭审中创未公司除涉案合同外未提交证据证明其与“甲方”关于广告费的结算和付款已有合意。故该院对三份文件在本案的证据效力不予认定。综上所述，省卫计委虽为原宣教中心的主管上级，但其并未与创未公司形成涉案合同关系；创未公司提交的证据，虽然证明其与原宣教中心存在《LED显示屏户外媒体广告发布合同》关系，但不能证明双方已履行了《LED显示屏户外媒体广告发布合同》。故对创未公司的诉讼请求，该院依法不予支持。创未公司可待补强证据后再行处理。遂依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定判决：驳回创未公司要求省卫计委、健康环境研究所（原陕西省计划生育宣传教育中心）支付广告费800000元的诉讼请求。案件受理费11800元（创未公司已预交），由创未公司负担。二审审理查明：二审庭审中，创未公司明确本案中其要求健康环境研究所向其承担支付广告费责任，不再主张省卫计委向其承担付款责任。创未公司称与其原宣教中心就广告费问题口头约定将120万元变更为80万元，其双方没有达成书面的结算意见。省卫计委明确经其核实该委档案中没有创未公司提交的上述该三份文件。二审中，创未公司称其只是对该文件所加盖印章是否为原件或是彩印不能确定，并称该三份文件系原宣教中心负责人冯明清交给创未公司原法定代表人的，但在一审庭审中，创未公司称其不清楚该三份文件来源，其怎么得到该三份文件也不清楚。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：创未公司主张健康环境研究所向其支付80万元广告费依据是否充分问题。首先关于创未公司是否履行了广告发布义务问题。创未公司未提交原宣教中心向其交付广告样带及光盘的相关证据，其提交的刊播单没有原宣教中心的签字确认，亦未提交其与涉案LED广告显示屏所属人之间关系的相关证据，故其提交的证据不足以证明其进行了涉案广告的发布工作。至于创未公司提交的上述该三份文件，由于该文件均为复印件，省卫计委称该委档案中没有该三份文件存在，且创未公司对三份文件的来源亦前后陈述不一，加之创未公司称其并未与原宣教中心达成书面结算意见，其亦未再提交有效证据与该三份文件内容相印证，故原审法院对该三份文件的证据效力未予认定正确，本院依法应予维持。综上，创未公司不能提供有效证据证明其履行了涉案合同约定的广告义务以及其与原宣教中心达成了80万元广告发布费的结算意见，故创未公司的诉讼请求因缺少证据支持，不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费11800元，陕西创未文化发展有限公司已预交，由陕西创未文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 田勤耕二〇一八年十二月七日书记员 曹 静