广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1844号上诉人（原审原告）：李旭南，男，1973年5月25日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：李鸿明，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘山山，广东盈进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海鸿润建筑工程有限公司。住所地：广东省珠海市香洲银桦路****首层**商铺。法定代表人：杨廷来，该公司董事。委托诉讼代理人：陈燕文，男，该公司业务经理。委托诉讼代理人：丘松，广东诚迅达律师事务所律师。上诉人李旭南因与被上诉人珠海鸿润建筑工程有限公司（以下简称鸿润公司）承揽合同纠纷一案，不服广州海事法院（2017）粤72民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。李旭南委托诉讼代理人李鸿明、刘山山，鸿润公司委托诉讼代理人陈燕文、丘松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李旭南上诉请求：1.依法维持一审判决第一项判决；2.撤销一审判决第二判项，改判鸿润公司向李旭南支付“粤英德工8173”轮停工期间的租赁损失60万元及留守人员费用45,416元；支付“粤清远工1608”轮停工期间的租赁损失105万元及留守人员费用79,478元；3.判令鸿润公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审未审理李旭南提出的关于船舶停工期间的租赁损失这一诉讼请求即作出判决，属漏判。一审法院认定的事实仅仅是对《施工设备退场补偿分配表》中拆管的费用作出分析说明，而对船舶租赁损失及船员的留守费用没有做出任何的事实认定，一审法院对上述诉求并未作出审理裁判，明显是违反法定程序，影响案件正确判决。二、一审判决认定事实错误。《施工设备退场补偿分配表》仅仅是对“输运管道的接管，拆管”的清场作出补偿，并没有对李旭南因鸿润公司的违约造成的租赁损失及人工费用损失作出约定，没有包含船舶租赁损失及船员的留守费用，一审判决以《施工设备退场补偿分配表》简单了结此案显然是不符合常理。三、一审判决认定“2013年11月17日停工，即被告作为定作方单方解除合同”错误。本案解除合同的时间应为2014年3月6日，即签订《施工设备退场补偿分配表》之日。涉案吹填工程较大，李旭南不可能在没有和鸿润公司协商的情况下就撤场。一审判决仅从（2014）珠横法民初字第235号中认定的停工时间进而认定撤场时间，过于武断。四、本案纠纷因鸿润公司违约而起。《关于向a-2区吹填的通知》《关于黄红彰所有施工设备退场的处理意见》足以证明鸿润公司要求李旭南停工，鸿润公司为违约方。五、鸿润公司为逃避其应承担的违约责任，追加珠海三源社投资发展有限公司（以下简称三源社公司）等为被告，再次印证了鸿润公司的违约行为以及恶意逃避责任的行为。六、《施工设备退场补偿分配表》明确记载“粤清远工1608”轮的补偿方案，说明“粤清远工1608”轮已经在施工场地等待鸿润公司安排施工。“粤清远工1608”轮已经完成管道铺设，具备开工条件，因为鸿润公司的过错才导致停工7个月，由此造成的损失应由鸿润公司负担。七、一审程序错误，本案的管辖权异议程序不当，移送程序错误。本案原由珠海横琴新区人民法院（以下简称横琴法院）审理，鸿润公司并未在提交答辩状期间提出管辖权异议，而是开庭审理之后提出，法院应依法不予审查。横琴法院依当事人申请裁定移送管辖显然违法。鸿润公司答辩称：一、李旭南的“粤清远工1608”轮所对应的管线截止至2013年11月17日只铺设了1620米，没有铺设完毕，不具备开工条件，“粤清远工1608”轮从来没进入过施工区，没有任何吹砂业绩。李旭南一审提交的《船量统计表》只有“粤英德工8173”轮的吹砂量，没有“粤清远工1608”轮吹砂量，也证明了“粤清远工1608”轮所对应的管线截止至2013年11月17日尚未铺设完毕。二、鸿润公司签订的《横琴新区中心沟北区泵船吹填工程合同》，只是从三源社公司承接a-1区吹填施工工程，从来就没承接过a-2区的吹填施工工程，a-2区的吹填施工工程与鸿润公司无关。三、2013年11月17日a-1区吹填施工工程停工令是江苏蛟龙建设有限公司（以下简称蛟龙公司）直接下达的，而对a-2区进行施工是蛟龙公司、中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交一航局）的指令，该指令与鸿润公司无关，鸿润公司从来没承接过a-2区的吹填工程，也没有收到过任何形式的a-2区吹填通知，更没有向任何人发出过a-2区吹填通知。四、即使鸿润公司通知李旭南停工是违约行为，2013年11月17日后，若李旭南有其自称的“损失”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，损失也应由其自行承担。李旭南向一审法院起诉请求：1.判令鸿润公司向李旭南支付施工设备退场费22万元；2.判令鸿润公司向李旭南支付吹砂工作量结算款127,040元；3.判令鸿润公司向李旭南支付“粤英德工8173”轮停工期间的租赁损失60万元及留守人员费用45,416元；4.判令鸿润公司向李旭南支付“粤清远工1608”轮停工期间的租赁损失105万元及留守人员费用79,478元；5.判令鸿润公司向李旭南支付上述1至4项合计2,121,934元的利息（按照中国人民银行同期贷款利息的四倍利息从2015年7月2日起计算至实际付清之日止）；6.评估费、案件受理费、保全费由鸿润公司负担。一审法院查明：中交一航局承包位于广东省××新区××北区填筑工程后，将相关工程分包给蛟龙公司。2013年8月19日，蛟龙公司与黄红彰、刘广洲签订《砂料供应吹填施工协议》。该协议第一条约定：施工地点为横琴新区中心沟北区填筑工程施工现场。第二条约定：蛟龙公司指定具体作业区域，吹填高程按设计要求。黄红彰、刘广洲投入6艘每小时1500立方米泵耖砂船，将运输船吸运过来的砂通过6路管线输送吹填至指定施工区域。船机管线布设及填筑施工由黄红彰、刘广洲具体组织实施。黄红彰、刘广洲采用500立方米左右的运输船，吸、运砂至黄红彰、刘广洲布设的泵砂船边，再通过泵砂船吸卸至指定的施工吹填区域，并按要求进行场地整平。施工时每个吹填区域应根据设计要求分成几个小区，由黄红彰、刘广洲按要求分别吹填。取砂区为蛟龙公司指定砂源地，并承担砂源费。蛟龙公司已对砂源地进行了实地考察，经取样化验已证明该砂源地符合工程要求，黄红彰、刘广洲将在此砂源地进行采砂工作。各大施工区域分区的隔堤由蛟龙公司负责，黄红彰、刘广洲施工时可根据需要进行维护吹填区域内临时围堰的修补。第三条约定：黄红彰、刘广洲根据蛟龙公司的工期要求统筹安排施工，以蛟龙公司现场和一航项目部确定的工期要求执行。2013年8月25日前6台艘泵砂船到场。6路5公里管线和6台接力泵从8月15日开始陆续到场，管线和接力泵从8月20日开始，9月5日前具备开工条件。第六条约定：输送距离5公里左右的综合单价为每立方米44元。第七条约定：“暂定填筑工程量约300万立方米”，最终按实际测量方计算。第八条约定：采用实测断面方计算，并作为结算和工程款支付的依据。沉降量计算以施工现场安放沉降盘并经双方确认，共同观测记录沉降盘数据，以便计算沉降量。同日，刘广洲以三源社公司的名义与鸿润公司订立《横琴新区中心沟北区泵船吹填工程合同》。该合同约定，鸿润公司负责资源、运输，吹填一条龙施工。如施工方案由三源社公司提供，三源社公司确保鸿润公司船舶24小时正常工作。单价每立方米为33元（不含税），计量方式：双方协商吹填验收方式按沉降板计算，三方确定后计量方量，由业主指定管理方、三源社公司现场监理验方并出具验收凭证给鸿润公司，作为结算工程费的依据。工期从2013年8月19日至2015年2月18日，工程量为500万立方米。鸿润公司承接以上工程后委托本案李旭南以及邹某、胡某、梁浩添等人进行部分施工。2013年11月17日，蛟龙公司向黄红彰发出《关于向a-2区吹填的通知》，通知称：“我部接到一航项目部通知，停止向a-1区吹填砂。现正式通知你方,从今天起停止向a-1区吹填。要求你方所有施工的管线，自今天开始接到a-2区准备吹填，具体吹填时间等待我部书面通知。”该通知书在施工区进行了张贴。同日，鸿润公司通知李旭南停工。2014年3月5日，蛟龙公司和黄红彰、陈燕文签订《关于黄红彰所有施工设备退场的处理意见》。该意见载明：蛟龙公司同意支付61万元作为黄红彰施工设备撤场的费用，由陈燕文负责组织实施。要求黄红彰全部的泵船、输送管道拆移出施工区域。根据中交一航局横琴项目部的通知要求，2014年3月7日前必须全部拆除珠海莲花桥下及其他区域的所有泵机、管线。否则视弃物处理。2014年3月6日，鸿润公司的代表陈燕文、梁海英与李旭南、案外人邹某、案外人胡某等签署《施工设备退场补偿分配表》。该补偿分配表载明：各方认可《关于黄红彰所有施工设备退场的处理意见》，对补偿款61万元进行了分配，李旭南实收补偿款22万元，另归还陈燕文借款47,940元。各方约定，收取补偿款后，输送管道的接管、拆管已全部处理完毕，就此问题各方均不再追究各方的责任。一审庭审中，李旭南、鸿润公司均确认：1.李旭南第一项诉讼请求中的施工设备退场费系《施工设备退场补偿分配表》记载的补偿款22万元，李旭南已收到鸿润公司5万元的补偿款；2.李旭南第二项诉讼请求中的吹沙工作量结算款127,040元已在横琴法院（2014）珠横法民初字第235号案的生效判决中予以抵扣；3.施工地点为中心沟北1区1-1，与本案李旭南在此地点进行施工的还有邹某、胡某、梁浩添，也向法院提起了相关诉讼。2014年12月11日，鸿润公司以李旭南尚欠其涉案工程预付款未返还为由，向横琴法院提起诉讼，请求李旭南向其返还工程预付款312,959.40、供油款441,280元、高密塑料管折款346,500元。2015年1月27日，横琴法院作出（2014）珠横法民初字第235号案民事判决,认定事实如下：因横琴新区中心沟北区吹填工程的需要，李旭南向鸿润公司承揽了部分吹填工程，双方约定，李旭南自备泵船、输送管道，李旭南把输送管道接驳至鸿润公司指定的区域，并把泥砂吹填至施工工地，鸿润公司按照李旭南完成的工作量支付款项。2013年12月，横琴新区中心沟北区吹填工程停止施工，李旭南撤场，拆走了输送管道，但李旭南只完成泵船工作量9481立方米，运输船工作量1304立方米，价款合计127,040.60元。李旭南确认收取了鸿润公司工程预付款312,959.40元、供油款441,280元、高密塑料管105根。判决:李旭南向鸿润公司返还工程预付款312,959.40元、供油款441,280元、价值为346,500元高密塑料管105根。该判决已经发生法律效力。2015年12月4日，横琴法院根据李旭南申请冻结鸿润公司在该院的应收款项808,205.12元；2016年8月3日，追加冻结应收款项138,600元。财产保全申请费5000元已由李旭南向横琴法院交纳。该案在横琴法院审理阶段，李旭南申请停工损失的鉴定，横琴法院委托了广东巨正建设项目管理有限公司进行司法鉴定，其于2017年4月13日出具的工程造价鉴定报告载明：工程名称为横琴新区中心沟北区泵船吹填工程，委托鉴定单位为横琴法院，鉴定报告编制人为饶政豪，审核人为杨峥嵘；鉴定范围为横琴新区中心沟北区泵船吹填工程因工程停工造成的损失；鉴定结果损失为1,318,750.20元，包括吹沙船泵沙运输管道及拆除费用22万元、吹沙船吹沙工作量款项127,040元、2014年1月至3月共计三个月两艘吹沙船留守人员工资及生活费71,530.20元、2014年1月至3月共计三个月两艘船舶租赁及使用费90万元。李旭南支付鉴定费46,000元。一审法院对李旭南、鸿润公司的争议事实认定如下：一、关于双方是否约定施工方量500万立方米李旭南的举证不足以证明其与鸿润公司约定施工方量500万立方米，鸿润公司又不予承认，而且在已生效的（2014）珠横法民初字第235号民事判决中已认定鸿润公司按照李旭南完成的工作量支付款项,故李旭南该主张缺乏事实依据，不予认定。二、退场费是否应该扣除借款47,940元《施工设备退场补偿分配表》中载明：李旭南实收补偿款22万元，另归还陈燕文借款47,940元。根据文序与文义的理解，该借款是写在补偿款之后，应理解为双方约定补偿款后又另行约定需归还陈燕文该借款。而且在（2017）粤72民初1009号案中，胡某也承认该补偿款中需归还陈燕文的借款。综合现有证据，按照补偿分配表的约定，退场费即补偿款应当扣除借款47,940元。三、李旭南案涉的两艘工程船进场与退场以及是否停工等待复工的情况由于与李旭南、鸿润公司签订的补偿分配表中确实包括了李旭南案涉的两艘船，故一审法院认定李旭南案涉的两艘船均有进入施工场地。而横琴法院（2015）珠横法民初第341号民事判决书已经生效。该判决就李旭南退场的事实作出认定，2013年12月，横琴新区中心沟北区吹填工程停止施工，李旭南撤场（离开）。李旭南的举证不足以推翻已发生法律效力的裁判所确认的事实，而且李旭南也没有证据证明鸿润公司通知停工时让其在现场等待通知，故对李旭南主张案涉两艘船于2014年3月5日退场，缺乏事实依据，不能成立。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。双方没有签订书面合同，但李旭南已经履行主要义务，鸿润公司接受，双方之间合同关系成立。该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。李旭南主张的施工设备退场费即补偿分配表约定的补偿款22万元，李旭南确认已经实际向鸿润公司支付5万元，另外抵扣陈燕文借款47,940元，退场费应为122,060元。至于利息，李旭南主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算，由于并无约定，缺乏合同依据，该损失亦只为正常的利息损失，故应按照中国人民银行同期贷款利率计算。李旭南主张利息起算时间自其向横琴法院起诉之日即2015年7月2日开始计算至实际清偿之日止，并无违反相关的法律规定，一审法院予以支持。李旭南主张的工程款127,040元，李旭南、鸿润公司均确认该工程款已在（2014）珠横法民初字第235号生效判决中进行抵扣，该工程款已结清，故对李旭南主张的工程款不予支持。李旭南主张的两艘船停工期间的租船费用、工人工资以及生活费损失，由于李旭南没有证据证明鸿润公司给李旭南发过在现场等待复工的通知。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”鸿润公司于2013年11月17日通知李旭南停工，即鸿润公司作为定作方单方解除合同。这里的损失是指承揽方为承揽工作准备材料等损失。李旭南、鸿润公司于2014年3月6日签订了《施工设备退场补偿分配表》，约定李旭南收取22万元补偿款，应视为双方就解除合同所产生的损失达成了补偿协议，而且李旭南也收到了鸿润公司部分的补偿款。故李旭南再主张其停工期间租船费用损失、工人工资、船员的生活费用，与双方达成的协议不符，一审法院不予支持，由此李旭南申请鉴定的费用也应由李旭南负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、鸿润公司支付李旭南设备退场费122,060元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年7月2日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回李旭南的其他诉讼请求。一审案件受理费24,144元，财产保全申请费5000元，由鸿润公司负担1359元，李旭南负担27,785元。一审查明的事实有相关的证据予以证明，本院予以确认。二审另查明，邹某、胡某、梁浩添亦就涉案工程施工合同对鸿润公司提起诉讼，其中均就停工损失提出主张。胡某所提诉讼【（2017）粤72民初1009号】以及邹某所提诉讼【（2017）粤72民初1011号】一审判决后，胡某、邹某均未提出上诉，该两份判决已发生法律效力。该两份判决均认定鸿润公司在2013年11月17日通知停工，胡某、邹某所属船舶在2013年12月即已退场。梁浩添所提诉讼，经本院二审审理，亦认定其所属船舶于2013年12月即已经退场【二审案号为（2018）粤民终1847号】。本院认为，本案为承揽合同纠纷。李旭南与鸿润公司之间未签订书面合同，但均对双方之间就涉案吹填工程成立合同关系没有异议，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。根据双方当事人的上诉及答辩意见，结合法庭调查情况，本院确定本案的争议焦点为：一审程序是否存在不当情形，“粤英德工8173”轮和“粤清远工1608”轮的撤场时间以及鸿润公司是否应向李旭南赔偿“粤英德工8173”轮和“粤清远工1608”轮的停工损失。本案系李旭南提供船舶，为鸿润公司涉案工程进行吹填作业，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四条“海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼”以及《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第55条“海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）纠纷案件”的规定，本案应由海事法院专门管辖。涉及级别管辖、专属管辖、专门管辖事项，人民法院应依职权进行审查，并不受当事人管辖权异议期间的限制，横琴法院经审查后将本案移送一审法院管辖，并无不当。李旭南主张“粤英德工8173”轮和“粤清远工1608”轮于2013年3月份退场，鸿润公司应赔偿该两轮2013年12月至2014年3月共4个月时间的停工损失。鸿润公司则主张其于2013年11月17日通知停工后，涉案工程施工船舶即退场。李旭南并未提供证据证明“粤英德工8173”轮和“粤清远工1608”轮在涉案工程停工后仍根据鸿润公司的指令在施工现场等待，也未能提供证据证明留守人员的身份。各方于2014年3月6日签署的《施工设备退场补偿分配表》仅就管线的拆除补偿进行处理，并不能证明船舶就是在3月份撤场。综合本案查明的情况，并结合另三案认定的事实，李旭南主张“粤英德工8173”轮和“粤清远工1608”轮在2014年3月份撤场，依据不足。根据《最高人民法院适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李旭南应自行承担举证不能的不利后果，本院对其主张的事实不予采信。李旭南不能证明“粤英德工8173”轮和“粤清远工1608”轮在施工现场停工待命，故其主张由鸿润公司负担停工损失缺乏依据，不予支持。李旭南还主张鸿润公司应赔偿“粤清远工1608”轮2013年9月至11月期间的待工损失。从本案证据以及（2014）珠横法民初字第235号民事判决书的认定看，李旭南与鸿润公司就涉案工程工程款的结算方式是鸿润公司按照李旭南完成的工程量支付款项。“粤清远工1608”轮进入施工现场，具备开工条件后，其可以进行作业并根据工程量与鸿润公司进行结算。李旭南未能提供证据证明系鸿润公司的原因导致“粤清远工1608”轮在施工现场等待，无法作业，故对其诉请不予支持。综上，李旭南的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,774元，由上诉人李旭南负担。本判决为终审判决。审判长  杜以星审判员  王 芳审判员  辜恩臻二〇一八年十二月十日法官助理高静书记员潘万琴