贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0303民初5455号原告（反诉被告）：深圳市名家汇科技股份有限公司，地址：深圳市南山区高新南九道**深圳湾科技生态园********，统一社会信用代码：91440300728556175Y。法定代表人：程宗玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯四海，天津中畅律师事务所律师。被告（反诉原告）：贵州聚银投资置业有限公司，地址：贵州省遵义市，地址：贵州省遵义市汇川区人民路国投综合大厦****915203030856559886。法定代表人：陈建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡禁，贵州与之律师事务所律师。原告（反诉被告）深圳市名家汇科技股份有限公司与被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）深圳市名家汇科技股份有限公司的委托诉讼代理人冯四海、被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司委托诉讼代理人胡禁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）深圳市名家汇科技股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付因实施工程所欠人工劳务费、工程款、逾期利息及违约金等各项总计336.5699万元；2、判令解除原、被告之间建设施工合同，并退还《履约保函》；3、请求判令本案的一切诉讼费及律师费、保全费等由被告承担。事实及理由：2016年8月29日，被告贵州聚银投资置业有限公司就遵义奥特莱斯城市广场一期泛光照明工程向原告发出《中标通知书》，后原、被告据此签订了《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围、合同价款、违约责任及争议解决等事项。依照合同约定，原告完成了总价418.5699万元的遵义奥特莱斯城市广场一期泛光明工程。原告依照合同约定完成了材料采购及工程施工，在被告的密切配合和支持下，该工程已安装调试完成，后被告将该工程投入实际使用。原告向被告提交了验收申请报告及全部竣工资料及结算文件，被告却以种种理由不按照约定付款。截止起诉之日，被告应就涉案工程支付原告工程款、逾期利息及违约金经济损失总计336.5699万元。为维护合法权益，诉至法院，请求依法判决。被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司辩称：工程款未达到合同约定的支付条件，被答辩人没有完成约定的承包内容，也没有提交完整的竣工验收和结算资料，工程未经竣工验收，也未办理工程移交手续，双方无法竣工结算；答辩人没有实际使用被答辩人所做的工程；被答辩人存在违约行为，其迟延完工，并且将工程分包给他人，所做的工程不符合质量和技术要求；双方约定工程款按合同总价款的20%以抵扣尾款的方式支付，即便要支付其工程款，该部分也只能按照约定结算支付；被答辩人提交的银行保函，未达到退还条件，因工程未经竣工验收，请求驳回被答辩人的全部诉讼请求。被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司提出如下反诉请求：1、判令被反诉人深圳市名家汇科技股份有限公司返还反诉人贵州聚银投资置业有限公司已支付的工程款112万元；2、判令被反诉人深圳市名家汇科技股份有限公司向反诉人贵州聚银投资置业有限公司支付违约金124.3691万元；3、判令被反诉人承担反诉的案件受理费。事实和理由：2016年8月29日，贵州聚银投资置业有限公司与被反诉人深圳市名家汇科技股份有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围、合同价款、工程款支付及违约责任等内容。后在施工过程中，被反诉人未按合同约定进行施工，将其承包的工程转包给他人施工，且其所做工程不符合质量要求，至今未按约完工。被反诉人已完成的工程也未移交反诉人和经反诉人验收。现依法起诉，请求支持人的反诉请求。针对被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司的反诉，原告（反诉被告）深圳市名家汇科技股份有限公司辩称：请求驳回被告的全部反诉请求，被告所述事实与基础都与客观不符，事实是我们依照合同的约定，已经施工完成全部施工内容，并且经过了指定的第三方监理公司进行了验收，在施工过程中，对工程材料构配件及设备均进行了检验，并且第三方鉴定机构出具了审查意见。对施工过程中的各项工序进行了报验申请，均得到了第三方监理机构的认可，在结算文件里提交了灯具安装、照明配电线安装、电缆、电线等工序申请，第三方监理机构的审查意见为“符合设计，同意进入下一部施工”，在每个施工过程中，均对施工质量进行了验收，并于2017年对实施工程进行了试运行质量验收，表明该施工工程已全部施工完毕，并且是符合要求的。在被告将该通过了指定的监理机构验收后的工程，已实际投入使用，之后并没有对工程提出任何异议，原告在向被告索要工程款的过程中，被告也没有因工程质量等问题提出任何异议，以效果不好为由拒绝支付工程款，其违约的事实贯穿在整个施工及结算过程中。在整个施工中，被告拒绝支付过程进度款，拒绝在开工报告上盖章等行为，已经对原告造成了违约，在被告的反诉中提到，将其承包的工程转包给他人施工，这是偷换概念，原告只是将工程的劳务分包这一项交于符合资质的劳务公司施工，并且在后续发生工伤的时候，被告对劳务分包是认可的，没有提出意见，因此被告提的转包抗辩说法理应不能得到的支持。从后续要款的过程来看，在施工工程实际投入使用后，被告也要求提交验收报告等借口拖延付款，原告分别于2017年5月15日和6月8日两次提交了验收资料，被告均未理睬，直至原告向法院提起诉讼后，被告才向原告发出了工作联系函，声称原告并没有提交结算资料，但事实上被告所提供的证据材料里就有原告提交的竣工资料，并且在2018年8月代表被告成本部的朱某在向原告员工联系时称，如8月30日之前没有提交材料，我们就单方面进行结算了，也与之前收到结算资料的事实相矛盾，并且也可以看出，被告只是拖延付款的借口，就工程质量及工期均没有任何的异议。综上所述，双方合同约定的涉案工程已经由第三方验收合格，并且被告已实际投入使用，因此支付工程款是理所当然的，被告为了逃避付款找的理由是效果不好，效果不好是存在主观认为的问题，这与是否通过验收，验收是否合格无关。本院经审理认定事实如下：2016年8月29日，贵州聚银投资置业有限公司与深圳市名家汇科技股份有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：贵州聚银投资置业有限公司将遵义奥特莱斯城市广场一期泛光照明工程交由深圳市名家汇科技股份有限公司进行施工，合同工期60天，具体开工时间以发包方通知为准，工程总价款为410万元。合同“通用条款”约定因承包人原因不能按协议约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；“工程款（进度款）支付”约定合同签订后预付20%作为预付款；每月工程款按进度支付工程量的60%；支付工程款额达到实际完成的工程总价的70%时，暂停付款。待工程验收合格并提供完整的竣工资料进行结算后再支付工程结算总价的95%；合同总价的5%作为质保金，质保期满二年后退还；“竣工验收与结算”约定承包人应按合同要求、工程规范和图纸完成本工程全部工作，本工程具备交付使用条件时，承包人须向发包人和监理工程师提交“竣工报告书”等一切竣工验收资料，申请竣工验收；承包人应至少提前14天将竣工验收日期书面通知发包人和监理工程师，说明在该日期工程将具备竣工验收的条件；在工程实际竣工前或“实际竣工通知”签发后28天内，承包人应向发包人提交竣工验收结算书及完整的竣工结算资料并付详细资料。合同“专用条款”13条约定：承包人应确保在施工合同约定的工期内竣工。工期每拖延一天，承包人应按合同总价款的千分之四向发包人支付违约金，如由于承包人工期延误给发包人造成其他损失的，承包人还应承担赔偿责任；“23、合同价款及调整”载明合同价款采用固定总价合同，经设计变更引起的工程量增减或增加风险包干范围外的工程量，必须经发包方书面认可；“32、竣工验收”约定发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织单位及政府有关部门、监理人进行验收，验收合格的，发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明，并确定提交竣工报告的时间为实际竣工日期。2016年9月14日，中国建设银行股份有限公司深圳前海分行向贵州聚银投资置业有限公司出具《履约保函》，载明中国建设银行股份有限公司深圳前海分公司为贵州聚银投资置业有限公司与深圳市名家汇科技股份有限公司签订《建设工程施工合同》提供不可撤销的连带责任保证，保证限额为41万元，保证期间自开立之日起至工程竣工验收合格之日后一个月止。2016年10月9日，深圳市名家汇科技股份有限公司向工程监理方提出开工报告，同日，监理方审查同意开工。贵州聚银投资置业有限公司主张双方约定完工时间为2016年11月15日。深圳市名家汇科技股份有限公司按合同约定进行施工，对进场材料，将各分部工程均报请重庆鲁班工程监理有限责任公司验收。2016年12月10日，深圳市名家汇科技股份有限公司完成电线电缆导管敷设，经监理方验收同意进行下一步工序施工。2016年12月25日，深圳市名家汇科技股份有限公司完成灯具安装工程，经监理方验收合格。2017年1月10日，深圳市名家汇科技股份有限公司对照明配电箱安装验收，经监理方验收合格。后深圳市名家汇科技股份有限公司对该泛光照明工程进行了调试。2017年1月15日遵义奥特莱斯城市广场开业，使用了泛光照明工程。后贵州聚银投资置业有限公司继续使用了该泛光照明工程。2017年5月15日、6月8日，深圳市名家汇科技股份有限公司向贵州聚银投资置业有限公司提出书面验收报告，申请对该工程进行验收，贵州聚银投资置业有限公司未做回应。2017年9月下旬，深圳市名家汇科技股份有限公司员工张磊将该工程照明系统的SD卡自行取走，其陈述于2017年12月将SD卡送还。2017年11月深圳市名家汇科技股份有限公司向贵州聚银投资置业有限公司提交了竣工资料、结算书，结算书载明工程结算金额为4,185,699.8元。2018年8月21日，贵州聚银投资置业有限公司通过微信向深圳市名家汇科技股份有限公司发出《工作衔接函》，载明深圳市名家汇科技股份有限公司未提交结算资料，多次电话联系提交仍为提交，要求深圳市名家汇科技股份有限公司于2018年8月30日安排人员办理结算事宜，逾期，将委托第三方咨询公司进行结算。深圳市名家汇科技股份有限公司回复结算资料很早就提交了。案件审理过程中，贵州聚银投资置业有限公司主张深圳市名家汇科技股份有限公司未按合同约定提供完整的结算资料。贵州聚银投资置业有限公司提交的2016年12月1日《关于A楼玻璃栏杆线条取消和洗墙灯外观不满足设计要求的函》载明“已安装的A楼退台玻璃栏杆线条灯经多次试灯后仍达不到设计效果，经讨论后确定取消栏杆线条灯，灯具费用作相应扣减。”深圳市名家汇科技股份有限公司主张该函件系单方要求，与监理单位最终验收文件证据相矛盾。深圳市名家汇科技股份有限公司向贵州聚银投资置业有限公司提交的竣工资料中，包含了签发日期为2016年10月11日、10月18日、10月31日、10月26日、11月28日的工程联系单以及1张产生于2017年6月2日的工程联系单。2016年10月11日、10月31日联系单涉及施工范围的明确内容、10月18日、10月26日的工程联系单涉及安装灯具的变更等内容。2017年6月2日的工程联系单涉及取消科技馆屋顶2AL-18回路所供电的投光灯，该回路改为备用。贵州聚银投资置业有限公司主张深圳市名家汇科技股份有限公司提交的工程联系单不完整，其提供签发日期为2016年10月8日工程联系一张，内容涉及施工范围的确定，11月8日工作联系单涉及内容“一期水街廊增加DMX512协议的灯具，水街廊增加DMX512协议的灯具与泛光照明大系统联动；泛光照明大系统的控制台放在B楼地下二层水秀控制室的主机房内”；11月11日工程联系单内容涉及施工范围的确定；12月12日工程联系单内容涉及将一期水街廊灯原设计为10WRGB软灯带变更为10WRGB硬线灯带，设备单价维持原价，不做调整。贵州聚银投资置业有限公司已经支付深圳市名家汇科技股份有限公司共计112万元。案件审理了过程中，原、被告均明确表示，对增减工程量部分不进行审计。另查，案件审理过程中，贵州聚银投资置业有限公司提交《协议》一份，载明甲方（贵州聚银投资置业有限公司）、乙方（深圳市名家汇科技股份有限公司）、丙方（桐城市耀桐劳务有限公司）、丁方（黄成林）签订的《协议》一份，载明桐城市耀桐劳务有限公司为劳务分包方，丁方为耀桐劳务有限公司劳务人员，因丙方违反安全责任义务，造成丁方人身伤害事故，就丁方人身损害达成和解协议。该协议未注明签订时间。贵州聚银投资置业有限公司以此主张深圳市名家汇科技股份有限公司擅自将工程分包给他人，分包人雇佣工人在2017年1月25日施工中发生安全事故，贵州聚银投资置业有限公司向深圳市名家汇科技股份有限公司提前支付工程款30万元，证明原告还在施工、尚未完工。深圳市名家汇科技股份有限公司工程主张分包经过贵州聚银投资置业有限公司同意，劳务分包工人受伤是在2017年1月6日，系在维修工程中受伤。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。深圳市名家汇科技股份有限公司按合同约定进行了施工，对设备材料、各分布工程经监理方验收合格。从查明的事实来看，深圳市名家汇科技股份有限公司最后一次报请验收为2017年1月10日，经监理方验收合格。后深圳市名家汇科技股份有限公司对该泛光照明工程进行了调试。2017年1月15日遵义奥特莱斯城市广场开业，使用了泛光照明工程，此后继续使用了该泛光照明工程。故深圳市名家汇科技股份有限公司至少在2017年1月15日前已经完成对涉案工程的施工。虽然合同约定，施工方应提交书面验收报告，提请对工程进行竣工验收。但在竣工验收之前贵州聚银投资置业有限公司对该工程进行使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述司法解释第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。贵州聚银投资置业有限公司主张依据2017年6月2日的工程联系单，工程尚未完工。但该工程联系单涉及取消科技馆屋顶2AL-18回路所供电的投光灯，该回路改为备用，其内容表明深圳市名家汇科技股份有限公司已经完成了相关安装事项，贵州聚银投资置业有限公司要求取消，该工程联系单不能达到贵州聚银投资置业有限公司的证明目的。贵州聚银投资置业有限公司提交的2016年12月1日《关于A楼玻璃栏杆线条取消和洗墙灯外观不满足设计要求的函》载明“已安装的A楼退台玻璃栏杆线条灯经多次试灯后仍达不到设计效果，经讨论后确定取消栏杆线条灯，灯具费用作相应扣减。”该函件系贵州聚银投资置业有限公司单方行为，且此后灯具安装经监理单位验收合格，不能达到贵州聚银投资置业有限公司主张的未按约定进行施工、灯具等相关费用应进行扣减的证明目的。2017年1月15日遵义奥特莱斯城市广场开业，使用了泛光照明工程，此后继续使用了该泛光照明工程，故贵州聚银投资置业有限公司主张工程尚未完工及工程质量不符合约定本院不予采纳。2017年1月15日应视为涉案工程竣工时间。依照合同约定施工期限60天，2016年10月9日，深圳市名家汇科技股份有限公司向工程监理方提出开工报告，贵州聚银投资置业有限公司主张双方约定的竣工时间为2016年12月15日，深圳市名家汇科技股份有限公司迟延完工，但不构成根本违约。深圳市名家汇科技股份有限公司将工程劳务部分分包给桐城市耀桐劳务有限公司，贵州聚银投资置业有限公司并未举证证明桐城市耀桐劳务有限公司无相关资质，故不成立违法分包。且从四方签订《协议》的事实来看，贵州聚银投资置业有限公司知晓劳务分包的事实，但未提出异议。本案中，深圳市名家汇科技股份有限公司主张解除合同，贵州聚银投资置业有限公司主张返还已支付的工程款，深圳市名家汇科技股份有限公司已完成约定工程，该施工合同应予解除。但深圳市名家汇科技股份有限公司主张退还《履约保函》没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设该工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，贵州聚银投资置业有限公司应当向深圳市名家汇科技股份有限公司支付相应的工程款，其要求返还工程款的请求，本院不予支持。关于结算的问题。贵州聚银投资置业有限公司主张深圳市名家汇科技股份有限公司未按合同约定提交完整的竣工结算资料。贵州聚银投资置业有限公司在深圳市名家汇科技股份有限公司提出书面验收报告后不作回应，不组织进行验收，其行为明显不妥。在深圳市名家汇科技股份有限公司提交竣工资料决算书后，贵州聚银投资置业有限公司也不做回应，其如认为深圳市名家汇科技股份有限公司提交的竣工结算资料不符合约定，应在合理期限通知对方，补充相关资料。贵州聚银投资置业有限公司只是在2018年8月21日要求深圳市名家汇科技股份有限公司提供结算资料，并未举证证明此前要求深圳市名家汇科技股份有限公司补充资料。双方约定合同价款为固定总价，在工程量不存在增减的情况下，应以合同约定价款依据。从双方提交的工程联系单来看，涉及工程量增减情形较少，且工程联系单为贵州聚银投资置业有限公司制作，其完全可以凭据持有的单据进行核对。至于结算所需的竣工验收部分的资料，因工程未经验收，深圳市名家汇科技股份有限公司自然无法提供。故涉案工程未及时进行结算，主要责任在贵州聚银投资置业有限公司。但深圳市名家汇科技股份有限公司确未提供全部的工程联系单、其他结算资料也一定程度上影响结算的进行。在贵州聚银投资置业有限公司未及时进行结算情况下，其员工张磊于2017年9月下旬将该工程照明系统的SD卡自行取走，其行为明显不妥。故涉案工程未进行及时结算，深圳市名家汇科技股份有限公司也应承担一定的责任。原、被告双方均认为涉案工程存在工程量增减的情形，但在本案中，原、被告双方均明确表示对工程量增减部分不进行审计。主张工程量增加或者减少，应由当事人举证证明。鉴于工程量增减部分较少，原、被告双方又均明确表示不进行审计，本院只能以双方的合同总价410万元确定工程款金额。贵州聚银投资置业有限公司已经支付深圳市名家汇科技股份有限公司共计112万元，还应支付298万元，按照双方合同约定，应扣除合同总价的5%作为质保金，质保期满二年后退还，故本案中贵州聚银投资置业有限公司还应支付深圳市名家汇科技股份有限公司277.5万元。由于在本案中，双方均存在一定的违约，对原、被告主张的违约金及深圳市名家汇科技股份有限公司主张逾期利息均酌情不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）深圳市名家汇科技股份有限公司与被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司于2016年8月29日签订的《建设工程施工合同》。二、被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）深圳市名家汇科技股份有限公司工程款共计人民币277.5万元。三、驳回原告（反诉被告）深圳市名家汇科技股份有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,730.00元，反诉受理费12,855.00元，共计46,585.00元，由原告（反诉被告）深圳市名家汇科技股份有限公司承担5,000.00元，被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司承担41,585.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，且自上诉期满之日起七日内向贵州省遵义市中级人民法院预交上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。审 判 长  陈正敏人民陪审员  周义福人民陪审员  陈能建二〇一八年十二月三日书 记 员  冷竺玥