甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终704号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司清水支公司。负责人：马某，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭某，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某1，住天水市。委托诉讼代理人：王某，甘肃一如律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某2，住天水市清水县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司清水支公司（以下简称人保财险清水公司）与被上诉人刘某1、刘某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险清水公司的委托诉讼代理人彭某，被上诉人刘某1的委托诉讼代理人王某，被上诉人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人保财险清水公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.依法改判，驳回被上诉人刘某1对于误工费及护理费的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审对被上诉人刘某1的误工费认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定的误工天数错误，被上诉人刘某1受伤已经是晚上，当天不存在误工的情况，误工时间应当为109天，并非110天；其次，对于被上诉人2018年的工资发放情况，被上诉人仅仅提供了银行流水明细，并没有提供完税证明及与单位签订的劳动合同，无法核实其工作情况及其收入情况，且从被上诉人刘某1提供的银行流水明细来看，被上诉人刘某1每月的工资发放很是混乱，因此其固定收入无法认定，被上诉人刘某1的误工损失应当以最近三年的平均收入减去误工期间的收入来进行计算，若被上诉人刘某1无法提供最近三年的平均收入，那么一审法院应当按照行业标准减去其受伤后的收入进行计算；再者，即使按照被上诉人2017年的日平均工资计算误工损失，也不应当将2017年年终奖计算在内，因为被上诉人刘某1,2018年的年终奖能不能发放，如何发放都无法确定，因此2018年年终奖损失的部分无法计算，也就无法计算被上诉人刘某1的误工损失。2.一审对护理费部分认定事实不清，适用法律错误。首先，一审时被上诉人刘某1的医院病历出院证明上没有显示被上诉人刘某1出院后需要继续护理，因此，鉴定护理天数为60天缺乏事实依据及法律依据；其次，一审时，被上诉人刘某1称其护理人为妻子闫某，护理人闫某3月、4月、5月份的工资银行流水并没有明显的差异，也就是护理人没有误工损失，一审依据上一年度居民服务业年平均工资计算了护理费属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人刘某1辩称，一审判决认定事实清楚，误工费计算合理，护理期限鉴定为60日是合理的，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘某2辩称，与其没关系，不答辩。刘某1向一审法院起诉请求：判令刘某2、人保财险清水公司赔偿刘某1误工费36099.60元、护理费14686.20元，交通费200元、住院伙食补助费1280元、营养费1200元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金51386元、精神抚慰金2000元、鉴定费3100元，共计119951.8元。一审法院认定事实：2018年3月3日21时20分许，刘某2驾驶×××号小型轿车沿天水市麦积区兴陇路由东向西行驶时，与由北向南横过道路的行人刘某1发生碰撞，致刘某1受伤，车辆受损，形成道路交通事故。事故发生后，刘某1被送往市二院救治，其伤情诊断为：胫骨平台骨折（右）、腓骨小头骨折、头皮血肿。住院治疗32天，于2018年4月4日出院，出院医嘱为加强营养、定期复查X线片；术后6周拆除肢具外固定进行锻炼，骨折未愈合前勿负重；术后一年骨折愈合后拆除内固定。其治疗期间主要由妻子闫某护理。2018年3月15日，麦积交警大队以麦公交认字[2018]YB第062号道路交通事故认定书认定，刘某2承担本起事故的全部责任，刘某1不承担责任。2018年7月3日，经刘某1申请，一审法院委托甘肃天弘司法鉴定所鉴定，刘某1的伤残等级被评定为十级伤残，后续治疗费评定为9000-10000元，误工期限评定为120日，护理期限评定为60日。因本案侵权责任，应当计算原告损失的项目和数额，经一审法院逐项审核认定为：1.医疗费36961.36元。包括市二院住院费23087.36元、门诊费3874元、经一审法院酌情认定的后续治疗费10000元。2.误工费15940.10元。刘某1误工期限至定残前一日为110日，其职业为中国石油天燃气股份有限公司天水销售分公司职员，2017年收入121937元，平均日工资334.07元，误工期间的2018年3月至6月收入为22698.77元，平均日工资为189.16元，每日少144.91元，共减少收入15940.10元。3.护理费7289.10元。刘某1的护理人员为闫某，依据甘肃省2018年公布的上一年度居民服务业年平均工资44342元/年及评定的护理期限为60日计算为44342元/年÷365天×60天＝7289.10元。4.交通费200元。根据刘某1的伤情、住院天数及复查次数等事实，其请求交通费200元不违反法律规定，予以认定。5.住院伙食补助费1280元。刘某1实际住院期间为32天，对其请求1280元不违反法律规定，予以认定。6.营养费1200元。刘某1的出院证明注明需要加强营养，根据《中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（CA/T1193-2014）10.2.13.b)和10.2.14.b)其请求营养期限60日，每天20元,符合法律规定,予以确认。7.残疾赔偿金51386元。刘某1的伤残等级被评定为十级，其对应的赔偿比例为10%，按照甘肃省2018年公布的城镇居民人均可支配收入27763.40元/年计算20年为：27763.40元/年×20年×10%＝55526.80元。其请求51386元未超出规定范围,予以确认。8.辅助器具费1800元。依据刘某2提交的购买下肢固定器的票据予以认定。9.精神损害抚慰金2000元。根据侵权行为所造成的刘某1为十级伤残的后果，本院酌情认定精神损害抚慰金为2000元。10.鉴定费3100元。依据刘某1提交的鉴定费票据予以认定。以上10项共计121156.56元。其中刘某2垫付医疗费26961.36元、辅助器具费1800元。又查明，刘某2所驾驶的车辆系其本人所有，该车在被告人保财险清水公司投保了交强险，本案道路交通事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：一、关于各方当事人应承担的赔偿责任问题。本案系因道路交通事故引发的侵权责任纠纷，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称交通事故赔偿解释）第十六条规定的"同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿"。本案中，刘某2驾驶的车辆在人保财险清水公司投保了交强险，刘某1请求其作为法定在先的赔偿义务人先行赔偿依法有据，故人保财险清水公司应在交强险合同分项限额范围内赔偿刘某1各项损失。根据交强险保险合同，医疗费用赔偿限额为1万元，该项目赔偿范围包括医疗费36961.36元、住院伙食补助费1280元、营养费1200元，合计39441.36元，已超过限额，应按限额1万元赔偿；死亡伤残赔偿限额为11万元，该项目赔偿范围包括误工费15940.10元、护理费7289.10元、交通费200元、残疾赔偿金51386元、辅助器具费1800元、精神损害抚慰金2000元，合计78615.20元，未超过限额，应按实际数额赔偿。以上按交强险责任限额，人保财险清水公司应当赔偿刘某1的总额为88615.20元。对超出交强险赔偿范围的医疗费用29441.36元和不属于交强险赔偿范围的鉴定费3100元、案件受理费，因本案刘某2承担全部赔偿责任，故应由其赔偿刘某1。二、关于刘某1各项诉讼请求的合法合理性问题。关于刘某1提出的医疗费（后续治疗费）、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求项目，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及交通事故赔偿解释的相关规定，均于法有据，但其数额应结合原告提交的证据及本案事实予以确定。关于刘某1误工费的认定，本院依据其提交的工资银行卡交易清单中记载将2017年的总收入和误工期间工资收入统计后，计算出其平均日误工损失，从其受伤至其定残前一日计110日，计算总的误工费。三、关于人保财险清水公司、刘某2分别向刘某1垫付医疗费的处理问题。刘某1因本案道路交通事故受伤治疗期间，刘某2向其垫付医疗费28761.36元，本院经审核均系合理费用，用来折抵其各自应当赔偿刘某1的各项损失费用。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司清水支公司在交强险限额内赔偿刘某1各项损失共计88615.20元；二、由刘某2赔偿刘某1医疗费、鉴定费32541.36元，扣除其已垫付的28761.36元，再支付3780元。以上判决确定的金钱给付义务，于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费按简易程序审理减半收取1350元，由刘某1负担310元，由刘某2负担1040元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人人保财险清水公司提交了一份刘某1的工资整理表，拟证明被上诉人工资发放混乱，误工费应该按照2018年受伤后3到6月份工资收入与上一年度2017年同期进行对比，减少的部分进行赔偿。被上诉人刘某1质证认为对真实性认可，对证明目的有异议。2018年比2017年的工资发放明显减少，2017年加上年终奖计算日平均工资是比较合理的，受伤对2018年的年终奖和绩效肯定会受到影响。被上诉人刘某2质证同意保险公司的意见，刘某1受伤对其2018年的工资影响不大。本院审核认为，该份证据与刘某1工资表对比后数据真实，但证明目的缺乏合理性，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审判决对误工费和护理费的计算是否恰当。对于误工费，刘某1系中石油天水分公司职工，有固定职业，应属有固定收入人员。有固定收入的受害人，误工费应当按照实际减少的收入计算。与上一年度同期对比，刘某1受伤期间工资收入确实减少，但刘某1工资表显示其每月工资收入不尽相同，一审判决以刘某1受伤上一年度全年工资收入计算其日平均工资，再减去误工期间日平均收入，计算误工费并无不当。对于护理费，一审判决依据甘肃省2018年公布的上一年度居民服务业年平均工资为标准，按照司法鉴定报告评定的护理期限计算护理费并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司清水支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由中国人民财产保险股份有限公司清水支公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 力审判员 田东生审判员 王红岩二〇一八年十二月六日法官助理王瑞玉书记员张心若