河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民再157号上诉人（原审被告）：崔继东，男，1977年1月25日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：皇红恩，河南尊典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：崔明现，男，1970年11月5日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：孙德申，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晨晨，河南京港律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张学停，男，1966年9月16日出生，汉族，住河南省柘城县。被上诉人（原审原告）：王进才，男，1980年4月3日出生，汉族，住河南省柘城县。二被上诉人委托诉讼代理人：孙计划，河南心诚律师事务所律师。上诉人崔继东，上诉人崔明现因与被上诉人张学停、王进才建设工程合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2018）豫1424民再12号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人崔继东及其委托诉讼代理人皇红恩，上诉人崔明现的委托诉讼代理人孙德申，被上诉人张学停、王进才共同委托诉讼代理人孙计划到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔继东上诉请求：撤销一审法院再审判决第二项，依法维持（2016）豫1424民初709号民事判决书。事实和理由：一、一审法院再审认定崔继东将工程转包给被上诉人系认定事实错误。1、崔继东与被上诉人之间的建设工程施工转包协议书及崔继东出具的完成工程量确认书系伪造。一审法院委托无锡江南司法鉴定所对建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书进行了形成时间鉴定，排除了上述文件在所记载的时间形成的可能性。2、崔继东与被上诉人通话录音证明三人对涉案工程是合伙施工关系。原审期间，崔继东提交了与被上诉人的通话录音，能够证明三人合伙施工涉案工程的事实。崔继东之所以为被上诉人出具建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书是因为涉案工程是以崔继东一人名义从崔明现处承包的，便于向崔明现主张工程款，实际为三人合伙。录音中张学停明确陈述不会让崔继东承担任何责任。3、原审庭审期间，法院对崔继东提供的证人刘某、李某1、李某2、高某进行了核实，并对河南省铭基钢结构工程有限公司法定代表人陈士启进行了调查。上述证据足以证明涉案工程是由崔继东、被上诉人三人合伙承包，由崔继东牵头。工人工资、机械维修、钢结构的预定都是崔继东负责并支付费用，上述人员在施工期间均与崔继东联系施工事宜。这足以证明崔继东和被上诉人之间是合伙关系，不是工程转包关系。试想若崔继东将工程转包给被上诉人，就不会发放工人工资，不会预定钢结构材料。故崔继东也是涉案工程的实际施工人，工程转包虚假。综上，鉴定意见已认定建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书形成时间造假，结合原审录音、证人证言等，足以证明崔继东与被上诉人之间不存在工程转包关系，建设工程施工转包协议书系伪造。二、一审法院再审判决崔继东向被上诉人支付工程款错误。如上述，涉案工程是由崔继东、被上诉人合伙，并以崔继东一人名义从崔明现处承包。因此，崔继东和被上诉人法律地位一样，均是实际施工人，其不负有支付工程款的义务。一审法院再审判决崔继东支付工程款的依据系建设工程施工转包协议书，而原审证据足以证明建设工程施工转包协议书系崔继东、被上诉人为向崔明现索要工程款伪造的，不存在崔继东将涉案工程转包给被上诉人的事实。故一审法院再审判决崔继东向被上诉人支付工程款错误。综上，一审法院再审认定事实，适用法律错误，请求依法支持崔继东上诉请求。崔明现上诉请求：撤销一审法院再审判决；裁定将本案移送至鹿邑县人民法院审理；裁定驳回被上诉人的起诉；判决驳回被上诉人针对崔明现的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷，依法应由鹿邑县人民法院专属管辖。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷案件应当专属管辖，涉案工程在鹿邑县××集聚区，依法应由不动产所在地人民法院即鹿邑县人民法院专属管辖。2、是否具有管辖权是人民法院依职权处理的事项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百一十九条规定，是否具有管辖权在人民法院依职权调查的权限范围内，无需当事人申请，应主动调查，起诉时发现没有管辖权的，不予受理，坚持起诉的，裁定不予受理；错误受理的，应当移送有管辖权的人民法院。3、本案涉及专属管辖，即便当事人未提出专属管辖异议，法院也应当处理专属管辖问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定，一审法院违反专属管辖规定，二审法院应当裁定撤销原判并移送有管辖权的人民法院。二、崔明现与被上诉人之间不存在任何关系，被上诉人无权起诉上诉人。2012年12月14日崔明现与崔继东签订建筑工程施工合同，与被上诉人未签订任何合同，双方不存在任何关系。根据合同相对性原则，只有崔继东才有权依据建设工程施工合同对崔明现提起诉讼，被上诉人无资格起诉上诉人。三、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，崔继东作为工程承包人，未取得建筑施工企业资质，崔明现与崔继东签订的建筑工程施工合同是无效合同。合同无效是自始无效、当然无效、绝对无效。人民法院如发现合同无效，无论当事人是否主张，都应当依法判决合同无效。由于建筑工程施工合同无效，其约定的在合同生效之日内预付工程款2000000元也是无效的。一审法院再审判决依据该约定认定被上诉人的工程款数额为2000000元明显违法。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，由于建筑工程施工合同无效，只有经竣工验收合格，承办人崔继东才有权要求支付工程款。涉案工程崔继东未按照施工图纸的要求完成全部施工，没有竣工，当然无法进行竣工验收，更没有达到竣工验收合格。根据上述法律规定，崔继东无权要求崔明现给付工程款。五、即使存在崔继东与被上诉人签订的建设工程施工转包协议书，该协议书也是无效的。该协议书被司法鉴定意见证明是后来伪造的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止肢解工程以分包名义转包，且被上诉人也不具有施工企业资质，故建设工程施工转包协议书为无效合同。六、被上诉人起诉所依据的基础法律关系无效，其诉讼请求不能成立。被上诉人基于建筑工程施工合同和建设工程施工转包协议书有效起诉，而依据法律规定，上述合同、协议均为无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，一审法院未告知，程序违法。被上诉人基于合同有效起诉，合同无效则其提出的诉讼请求当然不能成立，不能成立的诉讼请求法院应当判决驳回，一审法院再审判决支持了不能成立的诉讼请求错误。七、一审法院再审判决认定崔明现将涉案地基工程出售给他人错误。崔明现在原审提交的证据证明，转让土地使用权时，地面没有任何附属物和施工过的痕迹。八、一审法院再审判决适用《中华人民共和国民法总则》第六条错误，本案被上诉人起诉的事实均发生在2012年和2013年，而《中华人民共和国民法总则》是在2017年10月1日施行，当然不能适用该法。无论合同有效还是无效，均有相应的法律规定，应适用相应的法律规定，不能抛弃具体法律规定而适用公平原则。公平原则作为一项基本原则，只有在法律没有规定时才可以作为判决的依据，否则就会出现基本原则架空法律具体规定的问题，使法律具体规定无法适用。综上，请求支持崔明现的上诉请求。崔继东针对崔明现的上诉请求及理由辩称，一、认可崔明现关于本案适用专属管辖，应移送鹿邑县人民法院的意见。二、建筑工程施工合同虽是无效合同，但崔继东、被上诉人是实际施工人，根据法律规定，实际施工人有权起诉发包人获得工程款。三、涉案工程虽未经竣工验收，但崔明现已将工程整体出售给他人，已占有使用，符合支付工程款的条件。四、被上诉人诉请200多万元工程款无依据，工程价款没有经过崔明现的签字确认，也无司法文件确定工程造价，一审法院再审判决按照合同的相关条款进行推定无法律依据。崔明现针对崔继东的上诉请求及理由辩称，崔继东的上诉人请求不能成立，具体理由已在崔明现上诉状中阐述，不认可崔继东的上诉请求及理由。张学停、王进才辩称，一、崔继东的上诉请求不能成立。建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书是双方的真实意思表示，签字摁印属实，后补形成不影响其客观真实性。崔继东称与被上诉人是合伙关系不属实，建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书足以说明二被上诉人才是合伙关系。崔继东上诉请求要求维持（2016）豫1424民初709号民事判决书，说明其对被上诉人完成的实际工程量及崔明现未支付任何工程款的基本事实是认可的。二、崔明现上诉请求不能成立。1、按照民事程序，再审案件当事人提出管辖权异议的人民法院不予审查，所以崔明现管辖权异议的上诉请求不能成立。2、崔明现提出与被上诉人无合同关系不能起诉同样不能成立。起诉并不是依据合同而是依据法律规定，被上诉人起诉有法律依据。3、建筑工程施工合同和建设工程施工转包协议书是否有效问题。崔明现上诉状引用《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，被上诉人认为并适用该规定，崔明现以这个理由主张合同无效不能成立。被上诉人完成了地基工程，又向钢结构的生产企业支付了500000元的预付金，用于购买钢结构，此情况下一审法院根据被上诉人完成的工程量及实际投入的资金，酌定支持被上诉人2000000元有明确的事实依据，是正确的。4、崔明现上诉状中称转让地块没有附属物与客观事实不符。请求维持原判，驳回二上诉人的上诉请求。张学停、王进才向一审法院起诉请求：请求依法判令崔继东、崔明现支付其工程款2000000元及预期付款利息；返还其施工用铲车一台、搅拌机一台及其他建筑设备。一审法院再审认定事实：2012年12月14日，崔继东与崔明现签订建筑工程施工合同，约定由崔继东承建河南恒泰皮革公司的厂房建设工程，承包方式为包工包料。双方约定工程建筑面积为22000平方米，每平方米价格为500元，工程造价约为11000000元。合同自签订之日起生效，三日内甲方（崔明现）向乙方（崔继东）预付2000000元，工程建筑物立柱全部立好后，甲方（崔明现）向乙方（崔继东）支付1500000元，厂房封顶时付款1500000元，工程余款在此工程全部完工验收交付使用后一年内付清，如超过规定期限甲方（崔明现）按余款数额的月息0.01元支付给乙方（崔继东）利息。后前述工程实际由张学停、王进才进行施工建设，并由其二人向河南省铭基钢结构工程有限公司预付500000元加工费，由该公司加工了涉案工程所需钢结构。工程施工至基础地梁完成后，因崔明现迟延支付工程款导致工程停工。因崔继东申请对张学停、王进才提供的2012年12月15日的建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书的形成时间进行鉴定，该院依法对外委托后，由相关有资质的鉴定机构作出司法鉴定意见书，认定前述检材的形成时间系后补形成的鉴定意见，发生鉴定费20400元。现张学停、王进才，崔继东，崔明现双方以工程款等相关款项及物品的支付、返还形成纠纷，张学停、王进才诉至该院。另查明，崔继东与崔明现签订了建筑工程施工合同，崔继东、张学停、王进才均未提供证据证明其取得了相应的建筑工程的施工资质。崔明现籍贯是河南省，2016年3月24日，崔明现在河南省郑州市顺河路30号院1号楼6号的户口信息注销，注销原因是重复。一审法院再审认为，对于申请人提出的该案不属于本院管辖，再审案件应当对管辖的程序问题予以审查，应当移送至河南省鹿邑县人民法院专属管辖的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款的规定“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”本案属于再审案件，对管辖异议不予审查。关于文书送达的问题，现该案已经进入再审程序，已经是对有瑕疵的问题的纠正。崔继东在案件首次开庭时，对张学停、王进才完成涉案工程至基础地梁的事实予以认可。但在原审庭审结束之后，又相继向该院提供了证人证言、手机通话录音等相关证据材料，并申请了对张学停、王进才提供的2012年12月15日的建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书的形成时间的鉴定，崔继东的以上种种行为均是为了证实其与张学停、王进才在涉案工程施工建设过程中的关系，不可否认，张学停、王进才后补时间形成2012年12月15日的建设工程施工转包协议书的行为有所不妥，但是崔继东是完全民事行为能力人，他在前述协议上签字时就应知道且应当知道其行为可能产生的法律后果；况且，江南司鉴所[2016]文鉴字第267号司法鉴定意见书仅是对合同的形成时间作出了鉴定，对于合同内容的失实性并无相关证据予以证实。故应认定崔明现将该工程承包给崔继东，崔继东后又转包给张学停、王进才的事实，现涉案工程已完成基础地梁及张学停、王进才向河南省铭基钢结构工程有限公司预付500000元加工费的事实，张学停、王进才及崔继东对此均予以认可。退一步讲，如果不是张学停、王进才组织工人完成了涉案工程的基础地梁，那么张学停、王进才完全没有必要向河南省铭基钢结构工程有限公司预付500000元加工费用以加工涉案工程所需钢结构。同时，在该院向河南省铭基钢结构工程有限公司的法定代表人陈士启核实有关情况时，陈士启认可该500000元仅仅是预付款，实际总货款数额为2000000余元，因后期张学停、王进才未能将下余款项付清，导致河南省铭基钢结构工程有限公司对张学停、王进才定购的全部钢结构予以留置。由此不难看出，如果崔明现能够依约如期支付工程款，张学停、王进才也不会在自损500000元后，将定购的全部钢结构留置他处。因此，即便本案中有关涉案工程的建筑工程施工合同是崔继东与崔明现所签，但实际施工人应是张学停、王进才，故崔继东作为转包合同的当事人应该承担给付工程款的义务，且崔继东在完成工程量确认书上签字，证明了对工程量的认可，而作为发包人的崔明现将工程承包给没有资质的崔继东，崔明现有过错也应承担相应的责任。对于崔明现提出“崔继东和崔明现签订的建设工程施工合同是无效合同，因为崔继东未取得建筑施工企业资质，而建设工程施工合同无效，且建设工程验收不合格的，修复后仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。而该工程没有验收合格，不具备支付工程款的法定条件”的观点，虽然该建设工程合同是无效合同，但是该工程不是没有验收合格，而是没有经过验收，就被崔明现出售给了他人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”崔明现在没有验收的情况下，就将该厂房、土地等出售的行为视为其对张学停、王进才实际施工的地基工程部分的认可，虽然崔明现提供了鹿邑县建安建筑工程有限公司的证明，称在施工时地上没有任何附属物和曾经施工过的痕迹，但是该证明不具有客观性，张学停、王进才提供的证据及该院对相关人员的调查，足以证明张学停、王进才实际施工至基础地梁的事实，故该施工的工程款应予支付。对于应付工程款的数额问题，因本案中涉案工程实际施工至基础地梁即停工，而导致工程停工的原因是由于崔明现未支付工程款，虽然该建筑工程施工合同无效，但是该建筑工程施工合同中曾约定“崔明现本应在合同生效之日（合同签订之日）三日内预付工程款2000000元”。该部分条款是双方当事人在签订合同时的共同合意，是真实意思的表示，崔继东对该合同是认可的，且崔明现、崔继东均未提供证据证明曾支付过工程款，视为未支付，故依据公平原则，鉴于本案工程施工进度、建筑工程施工合同及具体案情考虑，张学停、王进才工程款的数额应认定为2000000元（包含预付500000元钢结构加工费用）为宜。对于张学停、王进才请求崔继东、崔明现支付逾期付款利息，并返还施工用铲车一台、搅拌机一台及其他建筑设备的诉请无相关证据证明其观点成立，故该院对张学停、王进才的该项诉请不予支持。原审在审理中，事实认定和法律适用上存在瑕疵，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销柘城县人民法院（2016）豫1424民初709号判决书；二、原审被告崔继东于判决生效后五日内向原审原告张学停、王进才支付工程款2000000元；三、原审被告崔明现在实际施工工程量欠付工程款的范围内承担责任；四、驳回原审原告张学停、王进才其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费22800元（原审原告缓交），由原审被告崔明现负担。鉴定费20400元由原审原告张学停、王进才负担。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案是否违反专属管辖的规定。2、一审判决对当事人之间法律关系及工程款数额认定所依施工协议、工程量等证据的认证是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，上诉人崔继东申请证人高某、李某1出庭作证。证明目的是：涉案工程是崔继东、张学停、王进才三人合伙承包。上诉人崔明现质证认为：崔继东与被上诉人是否合伙跟崔明现本案是否承担责任没有关系，证人证言不能支持被上诉人的诉讼请求。被上诉人张学停、王进才质证认为：对证言不予认可。高某原书面证言写的是合作关系，今天开庭说是合伙关系，前后矛盾，他本人不能正确区分什么是合伙和合作，所以说高某证言不应采信。李某1原书面证言是证明工程维修部安排李某1去维修支付其10000元，这不属于工程转包的范围，其原审只是证明指挥部倒塌去维修，与今天的证言不一致，不能对抗建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书。本院对上述证据分析认证如下：证人陈述称崔继东与被上诉人系合伙关系，但根据个人合伙的性质特征，在被上诉人不认可，缺乏合意的情况下，难以达到推翻建设工程施工转包协议书的证明效力，本院依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。另查明：张学停、王进才于2016年3月3日向柘城县人民法院提起诉讼，该院于2017年4月18日作出（2016）豫1424民初709号民事判决，已发生法律效力。崔明现不服该民事判决，向柘城县人民法院申请再审，该院于2018年2月8日作出（2018）豫1424民申7号民事裁定，进入再审，形成本案。本院认为，一、管辖权问题。本案是按一审程序再审的案件，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款规定，对崔明现管辖权异议不予审查，于法有据，并无不当。二、法律关系问题。本案建筑工程施工合同、建设工程施工转包协议书因涉案当事人均缺乏建筑资质而无效，该无效系基于法律规定，并不影响合同及合同相对人意思表示的真实性。崔继东提供的合伙关系方面的证据不足以否定建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书的书证效力。且如崔继东和被上诉人系合伙关系，基于其身份性质，则完成工程量确认书证据效力将受到影响，这与崔继东对工程量的认可、证人证言中对施工量的陈述、河南省铭基钢结构工程有限公司证明及刘汉玺等其他一审法院调查核实的相关证据证明的被上诉人实际施工的事实明显相悖，与涉案两份施工合同存在合同差价的事实不符，不符合社会经济交易模式及司法逻辑。因此，涉案建筑工程施工合同、建设工程施工转包协议书和完成工程量确认书等证据能够反映本案建筑施工的正常社会经济交易模式，崔明现发包人、崔继东转包人、被上诉人实际施工人的身份能够确认。一审法院对涉案证据的认证符合民事诉讼证据认证规则，并无不当。三、工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了建筑工程施工合同无效及未经竣工验收情况下的工程款支付问题，一审法院适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案崔继东认可被上诉人工程量，涉案两份施工合同亦存在合同差价，基于两份合同相对人之间的独立性，完成工程量确认书无需崔明现签字确认。崔明现作为发包人享有涉案工程的物上控制权，对是否欠付工程款负有举证义务。现二上诉人均未提供涉案工程实际应付工程款等方面的证据，一审法院基于合同条款和具体案情，适用公平原则处理此案，并无不当。综上，崔继东、崔明现的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原审法院再审判决。二审案件受理费45600元，由上诉人崔继东负担22800元，上诉人崔明现负担22800元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  许长峰二〇一八年十二月十一日书记员  刘 雪