重庆市南川区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)渝0119行初121号 原告吴明书，男，汉族，生于1946年12月4日，户籍地重庆市涪陵区。 委托代理人肖宗南，重庆市涪陵区白涛法律服务所法律工作者。 被告重庆市食品药品监督管理局涪陵区分局，所在地重庆市涪陵区太极大道**，统一社会信用代码11500000008670826N。 法定代表人戴俊明，局长。 出庭行政负责人沈成全，副局长。 委托代理人游古鸿，法监科科长。 委托代理人魏逍，重庆睿诚律师事务所律师。 原告吴明书诉被告重庆市食品药品监督管理局涪陵区分局（以下简称食药监局涪陵分局）药品行政强制一案，于2018年7月6日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法向原、被告送达了相关诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭审理了本案。原告吴明书及委托代理人肖宗南，被告食药监局涪陵分局副局长沈成全及委托代理人游古鸿、魏逍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告食药监局涪陵分局根据《中华人民共和国药品管理法》第六十四条第二款之规定，于2018年1月11日作出（渝涪）药查扣决[2018]011101号扣押决定，对原告吴明书销售的吴氏中风偏瘫丸、吴氏无价保真丸等有关材料决定予以扣押30日，并告知了原告吴明书复议及诉讼的权利。 原告吴明书诉称，原告自上世纪60年代起从事医疗卫生工作，担任乡村医生，并获得相关执业证，也获得国际执业认证协会颁发的“执业资格证书”。原告潜心研究中医药，2010年以来将研究的多项中成药及制备方法向国家知识产权局申请并获得专利，且多次参加国家级的医学研讨会，多次获得荣誉证书，分别在北京市、涪陵区工商行政管理局办理了《营业执照》从事中医药研究和新药研制。2017年8月左右，被告食药监局涪陵分局工作人员李杨、易波（系XX镇药监所工作人员）等人在没有出示任何证件和相关法律文书的情况下，到原告经营的涪陵区XX镇诊所内，将原告研制的部分中成药非法取走。后被告所属龙潭药监所口头带信通知原告前去缴纳罚款2万元。根据《中医药法》第8条、第29条之规定，原告的研究成果应当得到法律保护，故拒绝缴纳非法的罚款。由于前述原因，被告食药监局涪陵分局工作人员李杨、易波等人在没有出示任何证件的情况下，又于2018年1月11日非法闯入原告家进行全面搜查。在搜出原告研制的中成药后，被告食药监局涪陵分局强制查封、扣押了原告的中成药和中药材等，同时向原告送达了（渝涪）药查扣决[2018]011101号《查封（扣押）决定书》。被告食药监局涪陵分局没有听取原告的申辩及陈述，利用其职权非法扣押原告私人财产，严重违反了《中华人民共和国行政强制法》第五条和《中华人民共和国药品管理法》第四条、第六十四条之规定。被告食药监局涪陵分局根据《中华人民共和国药品管理法》第六十四条第二款规定作出的扣押决定，并未出示任何证明原告研制的中成药可能危害人体健康的证据，且至今也没有该类证据，恰恰相反的是，我研制的中成药获得了国家专利保护，故其适用法律错误。自2018年1月11日至今，原告没有收到被告食药监局涪陵分局查封、扣押延期通知书，也没有收到任何检测、检验、检疫或者技术鉴定告知书，且至今没有作出任何结论。被告食药监局涪陵分局的扣押行为严重违反《中华人民共和国行政强制法》第二十五条、第二十七条、第二十八条和《国家食品药品监督管理总局令》第三十条之规定，程序严重违法。综上，被告食药监局涪陵分局作出的（渝涪）药查扣决[2018]011101号查封（扣押）决定法律适用错误、程序违法，请求人民法院依法撤销扣押决定并判令被告承担本案诉讼费。 原告吴明书举示了以下证据： 1.中华中医师发展协会颁发的任职证书； 2.国际执业认证协会颁发的执业资格证书； 3.乡村医生执业证书； 4.中风偏瘫丸分析检验报告、营业执照； 5.荣誉证书7份； 6.关于治疗肺结核、肠结核、淋巴结核的中药组合物的发明专利申请初步审查合格通知书；关于治疗烫伤的中药组合物的发明专利申请初步审查合格通知书； 7.企业标准。 被告食药监局涪陵分局辩称，2018年1月11日，被告食药监局涪陵分局会同涪陵区公安局开展“集中打击食品药品安全违法犯罪行动”。联合执法过程中，被告在原告吴明书家中现场查获了原告生产的“吴氏中风偏瘫丸”、“吴氏无价保真丸”、“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”等药品，相关包装、标签、生产药品的中药材、中药饮片以及对外销售药品的快递单据等。根据《中华人民共和国药品管理法》第七条、第十四条之规定，生产、销售药品需取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》，未取得许可的不得生产、经营药品。根据第四十八条第一款、第三款第（二）项之规定，禁止生产（包括配制）、销售假药，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，依法应按假药论处。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款之规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。现场执法人员执法检查中调查的相关证据材料已充分表明，原告吴明书存在违法行为并已涉嫌犯罪，依法应予查处。 原告吴明书未经批准生产（配制）药品的违法行为，依法应按“生产假药”处理。被告食药监局涪陵分局根据《中华人民共和国药品管理法》第六十四条第二款“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施”之规定，作出扣押决定，适用法律正确。 被告所属执法人员制作了现场笔录，听取了当事人的陈述和申辩，现场检查时通知原告吴明书在现场，《现场检查笔录》《询问/讯问笔录》均有原告吴明书本人签字。经被告负责人批准作出扣押决定，并依法告知原告吴明书申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。被告按规定制作并当场交付查封、扣押决定书和扣押物品清单。被告参与执法检查的执法人员，均持有有效执法证件并对执法过程进行了全程录音录像，能够表明执法行为的规范合法、扣押决定及程序合法。 由于原告吴明书涉嫌生产、销售假药犯罪，案外人重庆市涪陵区公安局于2018年1月11日受理案件，并于2018年1月12日作出立案侦查决定。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条之规定，被告在接到立案通知书后3日内将案件材料全面移送给案外人重庆市涪陵区公安局。因保存障碍，案外人重庆市涪陵区公安局要求被告继续代为保管扣押物品实物。因在法定的行政查封、扣押有效期30日时限内，被告已经进行了案件移送，故没有必要、也无权再作出延期扣押甚或解除扣押的决定。 国家鼓励和保护合法的中医药研究、新药研制行为，但不保护非法的研究、研制行为，更不保护以研究、研制新药为名进行违法生产或销售药品的行为。原告吴明书故意将被告依法开展执法检查、调查等行为歪曲成“非法搜查、非法扣押私人财产”，与客观事实明显不符。需说明的是，“检测、检验、检疫或者技术鉴定”并非必经法定程序，《中华人民共和国药品管理法》第七十七条明确规定了该法第四十八条第三款第（一）（二）（五）（六）项和第四十九条第三款属于“除外情形”，本案属于该法第四十八条第三款第（二）项“除外情形”，故不需要进行检验。 综上，被告作出的被诉扣押决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确；案件移送案外人重庆市涪陵区公安局立案侦查后，已终止行政处罚办案程序，是否继续扣押一事，已经不属于被告职责和权限范畴。且该案处于刑事立案侦查期间，不具备从行政行为角度撤销的可能性。故请求人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告食药监局涪陵分局在法定期限内提交了以下证据： 1.（渝涪）药查扣决[2018]011101号《查封（扣押）决定书》及送达回执、《扣押物品清单》； 2.《现场检查笔录》； 3.《查封（扣押）审批表》《受理登记表》《立案审批表》； 4.《案件调查终结报告》、《涉嫌犯罪案件移送审批表》、关于内部审批文书方式的《情况说明》； 5.联合执法人员检查当天调查的其他相关证据：讯问笔录（被讯问人吴明书）、询问笔录（被询问人周某某）、查扣物品照片、现场照片共16张； 6.食药监局涪陵分局向涪陵区公安局作出的《关于吴明书生产经营的“中风偏瘫丸”等涉案产品认定意见的情况说明》； 7.公安机关《受案回执》《立案决定书》； 8.（渝涪）食药监药罪移〔2018〕1号《涉嫌犯罪案件移送书》及送达回执； 9.公安机关关于委托保管扣押物品、办案相关情况的《证明》《办案说明》； 10.涪陵区公安局、食药监分局下发的《涪陵区今冬明春集中打击食品药品安全违法犯罪行动方案》； 11.原告吴明书、案外人周某某身份信息； 12.联合执法人员检查当天调查取证时的光盘。 经庭审质证，关于被告食药监局涪陵分局举示的证据，原告吴明书对证据1、2、5、11的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3、4的真实性有异议，原告本人当时并不知道；对证据6、7、8、9的真实性有异议，公安机关的立案决定和受案回执怎么会在被告食药监局涪陵分局的案卷里，且还与被告作出行政处罚决定是同一时间，在程序上不符合规定，根据相关规定，被告作出行政处罚前应当书面告知原告；证据10当时不知道这个，因为是复印件所以不知道其真实性；对证据12的真实性无异议。 关于原告吴明书举示的证据，被告食药监局涪陵分局对原告的举示的所有证据的真实性、合法性、关联性有异议，对于原告的专利或者资格证书不属于药监局的审查范围。药监局只针对未经批准且没有药品生产许可证而生产销售违法药品的行为而进行处罚，原告所说的中风偏瘫丸也许得到了国家专利，但是没有得到国务院药品监督管理部门批准。 本院对上述证据认证如下：原、被告提交的所有证据具有真实性、合法性，能够反映案件相关事实，可以作为本案定案依据。 经审理查明，2017年12月27日，案外人重庆市涪陵区公安局、被告重庆市食品药品监督管理局涪陵区分局印发《涪陵区今冬明春集中打击食品药品安全违法犯罪行动方案》，打击行动自2017年12月24日起至2018年4月1日止。 2018年1月11日9时22分至11时13分，被告食药监局涪陵分局所属XX镇食药监所、药械科与案外人涪陵区公安局所属治安支队、XX镇派出所联合开展执法检查活动。执法人员在位于重庆市涪陵区XX镇XX村X组的吴明书家中进行检查时发现：原告吴明书家中进门左侧第二间房屋内，办公桌上摆放着吴氏中风偏瘫丸1瓶；办公桌左侧抽屉中存放药丸（原告吴明书称名为“无价保真丸”）14个；办公桌中间抽屉存放“吴氏中风偏瘫丸”标签纸500余张，“无价保真丸”标签纸500张，“烫伤烧伤烙伤擦剂”标签纸126张，快递单据44张；办公桌背面操作台存放“烫伤烧伤烙伤擦剂”1瓶；进门处电动车内存放“无价保真丸”1瓶；三楼房间中存放中药材、中药饮片、当归等共141千克，无标签塑料空瓶（2000ml）48个，贴有“中风偏瘫丸”标签的塑料空瓶（2000ml）3个。以上清单经原告吴明书签字确认。 同日，被告食药监局涪陵分局作出（渝涪）药查扣决[2018]011101号扣押决定，根据《中华人民共和国药品管理法》第64条第二款之规定，决定扣押原告吴明书销售的“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”及其有关材料30日，扣押物品保存地点为涪陵区XX镇食药监所。扣押物品清单为：吴氏中风偏瘫丸1瓶52丸；吴氏无价保真丸1瓶54丸；散装吴氏无价保真丸14丸；吴氏无价保真丸标签500张；吴氏中风偏瘫丸标签500余张；韵达、圆通速递等快递单44张（寄件人姓名：吴明书）；无标签空瓶（2000ml）48个和贴有“中风偏瘫丸”标签空瓶（2000ml）3个；国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂1瓶（2017年7月15日）；国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂标签126张；当归10kg，肥猪苗7kg，首乌21kg，千樟子19.5kg，金刚豆6kg，伏神22kg，川牛膝21kg，当归12.5kg，覆盆子22kg。 2018年1月11日，被告食药监局涪陵分局向案外人重庆市涪陵区公安局作出《关于吴明书生产经营的“中风偏瘫丸”等涉案产品认定意见的情况说明》认定：原告吴明书生产经营的“中风偏瘫丸”“无价保真丸”“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”等3种涉案产品具有药品的主要特征，未标示药品批准文号或标示虚假批准文号，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，应按假药论处。 2018年1月11日，案外人重庆市涪陵区公安局受理了原告吴明书销售假药案，并将上述扣押物品委托被告食药监局涪陵分局代为保管。2018年1月12日，案外人重庆市涪陵区公安局对原告吴明书销售假药案作出立案侦查决定。 2018年1月12日，被告食药监局涪陵分局分别作出（涪陵）药受〔2018〕1号、（涪陵）药立审〔2018〕1号，以行为涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款之规定为由，决定对原告吴明书涉嫌生产、销售假药案予以立案。2018年1月15日，被告食药监局涪陵分局以“原告吴明书生产、销售假药的行为涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题解释》第一条第（七）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应予追究刑事责任”为由，决定将该案移交涪陵区公安局处理。2018年1月16日，被告食药监局涪陵分局作出（渝涪）食药监药罪移〔2018〕1号涉嫌犯罪案件移送书，将原告吴明书涉嫌生产、销售假药案正式移送案外人重庆市涪陵区公安局。 另查明，原告吴明书系有限合伙企业——北京吴明书中医药研究院的执行合伙人，系北京吴明书中医药研究院涪陵分院的负责人。庭审中，原告吴明书称，其系以个人名义生产的“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”。 “国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”标签纸载明“生产日期：2017年7月15日；产品批号：02589744；实透症、水烫伤、火烧伤、化学性烧伤、用开水冷后清洗伤部，每天两次，再不洗伤口，一直擦到好为止，不留疤痕”。“吴氏无价保真丸”标签纸载明“新世纪中国十大特色重点专科中医诊所，中华医药卫生学院，2011年12月；国家专利；主治：一切痨病，肺结核、肠结核、淋巴结核，服至一月面目光润，半年能返老还童，欲食房事无异少年，百病不生，冬天手脚不冷，夏天身体不热，妇女服能多生育，男子服用须发不白，溢精补髓，功效无穷；联系电话：XXXXX****XX”。“吴氏中风偏瘫丸”标签纸载明“新世纪中国十大特色重点专科中医诊所，中华医药卫生学院，2011年12月；专利号：201010253231.5；成分：首乌、当归、覆盆子、菟丝子、牛夕、破故纸等十多味中药合成；……”。 根据案外人重庆市涪陵区公安局针对原告吴明书的《讯问笔录》显示：原告吴明书未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》《医疗机构执业许可证》。“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”均未在国家食药监总局取得药品注册证号。“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”的生产工艺均为把药材打成面，然后用黄酒和蜂蜜调和，15克1个制成丸子，其中“吴氏无价保真丸”的构成记不清。“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”的处方为黄连、黄柏、地榆、红根、冻绿，生产工艺为把药材与菜油在锅里煎炸至药材焦后过滤，滤液用瓶子盛装于水中浸泡24小时。“吴氏中风偏瘫丸”15元/丸，“吴氏无价保真丸”没有卖，“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”10元/瓶，原告吴明书自己未作宣传。“吴氏中风偏瘫丸”卖了20000元左右，8000元左右的利润；“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”一年卖了100余元。原告吴明书知晓生产药品须获得国家食药监局批准，未进行大批量生产。 再查明，2013年3月6日，案外人国家知识产权局向原告吴明书颁发的发明专利证书载明“发明名称：一种用于治疗脑血管疾病的中成药及其制备方法；专利号：ZL201010253231.5；专利权期限二十年”。案外人国家知识产权局于2016年12月28日作出的《发明专利申请初步审查合格通知书》载明“发明创造名称：治疗肺结核、肠结核、淋巴结核的中药组合物”。案外人国家知识产权局于2017年1月10日作出的《发明专利申请初步审查合格通知书》载明“发明创造名称：治疗烫伤的中药组合物”。 本院认为，被告食药监局涪陵分局是涪陵行政区域内负责药品监督管理工作的行政部门，具有负责本行政区域内的药品监督管理工作。 根据国家中医药管理局中医药名词术语成果转化与规范推广项目的词条显示：中成药是以中草药为原料，在中医药理论指导下，为了预防及治疗疾病的需要，按规定的处方和制剂工艺将其加工制成一定剂型的中药制品，包括丸、散、剂等等。本案原告吴明书以相关中草药为原料，配制生产的“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”属于中成药，“吴氏中风偏瘫丸”专利证书也明确为中成药。 《中华人民共和国药品管理法》第一百条之规定，药品包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品。本案原告吴明书配制生产的“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”等中成药属于药品，应当适用《中华人民共和国药品管理法》的规定。 《中华人民共和国药品管理法》第七条、第十四条规定，无《药品生产许可证》《药品经营许可证》的，不得生产、经营药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项、第七十七条之规定，必须批准而未经批准生产的药品按假药论处，且进行处罚时“载明药品检验机构的质量检验结果”为非必须事项。本案原告吴明书未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》，以个人名义生产、经营药品“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”，且据其自述“吴氏中风偏瘫丸”15克1丸、15元/丸，卖了20000元左右，经概算卖出“吴氏中风偏瘫丸”达20kg左右。据此，原告吴明书的行为应当认定为未经批准生产、销售药品，其生产的“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”应当按假药论处，且进行处罚时非必须载明药品检验机构的质量检验结果。原告吴明书主张其具有专利证书，而专利证书只能说明创制了一种中成药及其制备方法，并不产生免除药品生产审批程序的法律后果。故原告吴明书以生产的“吴氏中风偏瘫丸”等有专利证书作为证明生产不违法的理由不成立。 《中华人民共和国药品管理法》第六十四条第二款之规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第一款之规定，查封扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。本案中，被告食药监局涪陵分局对原告吴明书生产销售的应按假药论处的“吴氏中风偏瘫丸”“吴氏无价保真丸”“国家专利烫伤烧伤烙伤擦剂”及其生产原材料、销售标签纸、储存塑料瓶等采取扣押30日的强制措施，系依法行使行政职责。 在联合检查中，案外人重庆市涪陵区公安局对原告吴明书进行了讯问，拍摄了扣押物品照片，并将扣押物品委托被告食药监局涪陵分局保管；被告食药监局涪陵分局制作了扣押物品清单，原告吴明书在扣押物品清单上签字确认。《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条之规定，行政机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。2018年1月12日，案外人重庆市涪陵区公安局对原告吴明书销售假药案作出刑事立案侦查决定。被告食药监局涪陵分局于2018年1月16日作出（渝涪）食药监药罪移〔2018〕1号涉嫌犯罪案件移送书，将原告吴明书涉嫌生产、销售假药案正式移送案外人重庆市涪陵区公安局。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十九条第一款、第一百四十条之规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物，应当查封扣押；对查封、扣押的财物，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物的持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名盖章。因此，被告食药监局涪陵分局将涉案物品及其他材料移交案外人重庆市涪陵区公安局后，所扣押物品应当按照刑事诉讼程序处理。原告吴明书主张的超期扣押的理由不成立。 被告食药监局涪陵分局依法开展调查，事实认定清楚，证据确实充分，扣押决定程序合法，扣押期限在法律授权的范围内，适用法律正确。 综上所述，根据《中华人民共和国药品管理法》第七条、第十四条、第四十八条第二款第（二）项、第六十四条第二款、第七十七条、第一百条，《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第一款，《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告吴明书的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告吴明书负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审 判 长  丁瑶进 人民陪审员  周文焱 人民陪审员  杨 勇 二〇一八年十二月二十七日 法官助理周仁海 法官助理杨雅岚 书记员张建川