广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤06刑终1250号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗国聪，男，1985年4月23日出生于广东省清远市，汉族，初中文化，在业，户籍地清远市清城区。因本案于2017年7月20日被羁押并被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人蒋飞龙，广东信广律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张伟东，男，1985年2月9日出生于广东省清远市，汉族，初中文化，无业，户籍地清远市清新区。因本案于2017年7月20日被羁押并被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。指定辩护人陈琦，佛山市三水区公职律师事务所律师，由佛山市三水区法律援助处指派。原审被告人朱桂平，男，1980年8月29日出生于广东省清远市，汉族，小学文化，无业，户籍地清远市清新区。因本案于2017年7月27日被羁押并被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控的原审被告人罗国聪、张伟东、朱桂平犯抢劫罪、非法持有枪支罪、贩卖毒品罪，于2018年11月13日作出（2018）粤0607刑初72号刑事判决。原审被告人罗国聪、张伟东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2017年7月14日凌晨4时许，被告人罗国聪、张伟东为发泄情绪，伙同胡某（另案处理）等人驾驶车辆到广东省肇花高速公路花都往肇庆方向北江东（芦苞、大塘）出口路段，由被告人罗国聪鸣枪，被告人张伟东对着被害人李某1、李某2驾驶的车辆的车头开枪，胡某持枪敲打被害人李某1、李某2的车窗及开车追逐等方式对被害人李某1、李某2实施拦截、恐吓等行为。事后，被告人罗国聪将其使用的枪支一把交由被告人朱桂平保管，被告人朱桂平又将该枪支交给叶某（另案处理）保管。2017年7月27日，公安机关从叶某的住处扣押到该枪支。2017年7月20日，公安机关从被告人张伟东所驾驶的一辆车牌号为粤Ａ×××**的银白色小汽车的车尾箱扣押到被告人张伟东所使用的枪支一把。经鉴定，上述被扣押的枪支均为自制仿12号猎枪。2.2017年7月20日13时许，被告人罗国聪在广东省清远市清城区澜水中心村增强西街北一巷36号以人民币400元的价格将两包重约1克的氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给何某。同日，公安机关从何某处扣押到一包净重0.44克的氯胺酮，从被告人罗国聪驾驶的车辆及其身上搜查到14包净重合计7.26克的氯胺酮。原审判决认定上述事实，有公诉机关提交的，经一审庭审质证的搜查笔录、扣押清单、称量笔录、微信截图、抓获经过，现场勘验检查笔录，鉴定书、理化检验检验报告、被害人李某1、李某2、证人胡某、巫某、黄某、黎某、叶某、何某、被告人罗国聪、张伟东、朱桂平的供述、辩解和辨认笔录等予以证实。原审判决认为，被告人罗国聪、张伟东结伙驾驶车辆并持枪拦截、恐吓、追逐他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人罗国聪、张伟东、朱桂平非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪；被告人罗国聪向他人贩卖毒品氯胺酮约8.26克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗国聪一人犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、贩卖毒品罪，被告人张伟东一人犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，应依法对该二被告人实行数罪并罚。被告人罗国聪归案后如实供述公安机关尚未掌握的贩卖毒品犯罪事实，是自首，依法可以对该部分罪行从轻处罚。被告人罗国聪、张伟东、朱桂平归案后均能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法均可以从轻处罚。综合上述量刑情节，决定对三被告人从轻处罚。随案移送的悬挂车牌号为粤Ａ×××**的银色别克小汽车，经审查，因该车权属不明，不作处理。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（二）项，第一百二十八条，第三百四十七条第一、四款，第二十五条，第六十七条，第六十九条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人罗国聪犯寻衅滋事罪，判处有期徒三年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人张伟东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年十个月。三、被告人朱桂平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年五个月。四、移送的从被告人罗国聪处扣押的人民币400元，予以没收，上缴国库；手机三台，予以发还物品所有人；枪支二把、疑似子弹八发、西瓜刀一把、手铐一副、白色晶体十六包、白色粉末一袋，予以没收销毁。（由扣押机关办理）宣判后，上诉人罗国聪上诉提出：1.一审判决变更罪名未组织双方质证，剥夺了被告人的辩护权。2.罗国聪犯寻衅滋事罪的主观恶性不大、社会危害性较小，有认罪悔罪，一审判决量刑畸重。3.罗国聪不构成非法持有枪支罪。公诉机关明确不指控该罪名，一审判决该罪名并科以重刑不当。上诉人罗国聪的辩护人提出：1.罗国聪的行为不构成寻衅滋事罪。2.即使罗国聪的行为构成寻衅滋事罪，也存在诸多从轻情节，一审判决量刑畸重。3.罗国聪不构成非法持有枪支罪。公诉机关明确不指控该罪名，一审判决该罪名并科以重刑不当。上诉人张伟东上诉提出：1.在寻衅滋事罪中，我只是跟随罗国聪到现场，没有伤人，一审判决量刑太重。2.枪支不是我的，我不构成非法持有枪支罪。上诉人张伟东的指定辩护人提出：1.张伟东寻衅滋事行为与持枪行为属于牵连犯，应择一重罪处断，张伟东不构成非法持有枪支罪。2.张伟东参与寻衅滋事是被他人纠集，枪支也是他人提供，作用较轻，属从犯，有坦白情节，一审判决量刑畸重。二审审理查明：2017年7月14日凌晨，胡某（另案处理）邀约上诉人罗国聪、张伟东等人去找被害人李某1、李某2，三人会合后胡某从车上拿了两把枪放到罗国聪驾驶的别克汽车上。胡某驾车搭载张伟东等人向广东省肇花高速公路口行驶，罗国聪驾车紧随其后。见到被害人乘坐的锐志汽车停靠在三水大塘出口处，胡某即用车堵在被害人的汽车前面，罗国聪用车堵在被害人的汽车后面。胡某下车与被害人交涉未果，罗国聪随即向天鸣枪，张伟东对着被害人的车头开枪，胡某持枪敲打被害人的车窗，被害人驾车撞开前后两车后逃离。胡某、罗国聪驾车追逐未果，被害人在高速路口报警求救。事后，被告人罗国聪将其使用的枪支一把交由被告人朱桂平保管，朱桂平又将该枪支交给叶某（另案处理）保管。2017年7月27日，公安机关从叶某的住处扣押到该枪支。2017年7月20日，公安机关从上诉人张伟东所驾驶的一辆车牌号为粤Ａ×××**的银白色小汽车的车尾箱扣押到张伟东所使用的枪支一把。经鉴定，上述被扣押的枪支均为自制仿12号猎枪。2017年7月20日13时许，上诉人罗国聪在广东省清远市清城区澜水中心村增强西街北一巷36号以人民币400元的价格将两包重约1克的氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给何某。同日，公安机关从何某处扣押到一包净重0.44克的氯胺酮，从上诉人罗国聪驾驶的车辆及其身上搜查到14包净重合计7.26克的氯胺酮。认定上述事实，有经公诉机关提交的，经一审庭审举证、质证的下列证据证实：(一)物证、书证1.受案登记表和立案决定书。证实案件来源及公安机关的立案侦查情况。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片。证实公安机关对涉案场所、车辆进行搜查的情况，以及对涉案物品的扣押、发还情况。3.称量笔录、取样笔录及照片。证实从罗国聪处扣押到14包净重合计7.26克的毒品，从何某处扣押1包净重0.44克的毒品，以及对上述毒品进行取样的情况。4.现场检测报告书。证实涉案人员的现场检测情况。5.微信截图。证实何某向罗国聪购买毒品的情况。6.汽车租赁交接单、汽车租赁合同、租车保证书、机动车信息。证实罗国聪租用车辆的情况。7.前科情况查询表。证实罗国聪、张伟东无违法犯罪前科。8.抓获经过。证实三人的到案经过。9.户籍材料。证实三人的身份情况与上列的一致。（二）现场勘验、检查笔录现场勘验检查笔录。证实涉案现场的概况，以及提取物证的相关情况。（三）鉴定意见1.鉴定书。主要内容：从张伟东、证人叶某处扣押到的枪支均为自制仿12号猎枪。2.理化检验检验报告。证实涉案毒品的检验情况。（四）视听资料毒品称量视频。证实涉案毒品的称量情况。（五）证人证言1.证人胡某的证言。主要内容：2017年7月份一天晚上21时许，黄某通过电话叫我给一些肇庆人介绍购买毒品，于是我介绍他们向罗国聪购买。当晚21时30分左右，我开车搭着张伟东和鬼哥，带着黄某和李某1他们去清城区渠坑口找到罗国聪。罗国聪安排肇庆籍男子上他的别克小汽车看货，但肇庆籍男子看完后说毒品不行，就没有购买。之后肇庆籍男子就离开了。不久后，罗国聪打电话跟我说那帮肇庆籍男子“出鬼”，要去打他们，并叫我打电话联系对方，骗对方说有新货，让对方等我们。我就叫黄某联系肇庆籍男子。肇庆籍男子说在清远的高速路口，于是我驾驶一辆黑色丰田小汽车搭着张伟东和黄某去到广清高速的路口与罗国聪会合，当时罗国聪开着一辆别克小汽车搭着巫某，但去到广清的高速路口没有找到肇庆仔的黑色锐志小汽车。罗国聪叫黄某再联系肇庆籍男子，肇庆籍男子说去到肇花高速三水大塘镇附近的出口等我们。之后罗国聪叫我跟着他的车上高速，开到肇花高速大塘出口的路段，看见肇庆籍男子的黑色锐志小汽车停在高速路边，我就把车开到锐志小汽车前面，罗国聪把车开到锐志小汽车后面。罗国聪、巫某、张伟东、黄某先下车。之后黄某上了肇庆仔的车，当时我也刚下车，看到张伟东拿出一把雷鸣灯枪向肇庆籍男子的锐志小汽车倒后镜的位置开了一枪，接着罗国聪也拿着一把雷鸣灯枪不知朝哪个方向开了一枪。肇庆籍男子马上启动汽车，撞了一下我的车尾部逃走。于是我一个人上车去追，当追到肇花高速大旺出口的收费站，肇庆籍男子把他们的锐志小汽车停在收费站入口，二人下车逃跑。我没看到罗国聪他们过来，就掉头逆行返回肇花高速，开车回清远。途中，我打电话给罗国聪，问他们今晚究竟是怎么回事。罗国聪说在高田见面再说。当时我去到那里时没有参与打架，只是后来被肇庆籍男子启动汽车逃跑时碰了一下脚，我才拿出仿真枪出来吓唬对方，我没有开枪，但对方没有理会开车继续逃跑，我才开车去追。我平常经常帮别人打架，罗国聪叫我去打架，我就去了。我车里一直放着一把仿真枪，打架时用来吓唬别人的。当时张伟东和罗国聪各拿着一把雷鸣灯枪，大约都有五六十厘米长。张伟东和罗国聪各开了一枪，不知道谁开了第一枪。我拿的那把仿真枪，有五六十厘米长，开不了枪的，是放在车上的，后来被一个叫阿龙的朋友拿走了，现在我不知道该支枪在哪里。2.证人巫某的证言及辨认笔录。主要内容：2017年7月13日左右，我坐潘俊鹏的车去到一个路口时，见到罗国聪的别克轿车，潘俊鹏称有事要办，于是我上了罗国聪的车。后来，我和罗国聪他们去到三水一条高速公路上停车，当时我看见胡某、张伟东他们开了一辆黑色丰田凯美瑞汽车，还有一辆黑色锐志汽车。当时我坐在车上看见胡某下车走到黑色锐志汽车旁，跟车内的人争吵，好像在说对方在耍他，他当时手里也拿了一把雷鸣灯枪，突然胡某的身体闪了一下。车上的罗国聪见到后马上下车，他也从车上拿了一把雷鸣灯枪朝天空开了一枪，对方见到罗国聪开枪了，马上开车撞开胡某的车，当时胡某还用手里的枪朝对方的车窗用力的敲打。此时，张伟东见到对方开车撞他的车后，也下车拿出一把雷鸣灯枪朝对方的车开了一枪。对方就开车逃跑，胡某开着他的那辆黑色丰田凯美瑞汽车去追，而张伟东就上来我们的车，之后我和罗国聪、张伟东3人就开车出收费站，到了清远市清新区湖景湾小区后，罗国聪开车离开，我和张伟东回出租屋。中午时分，胡某回到出租屋，当时听胡某讲，对方是从肇庆过来买毒品的，当时对方将货拿了后钱也没给就想走，于是才发生开枪一事。案发时，罗国聪、胡某、张伟东他们仨人各拿一把枪，他们三人拿的全部都是雷鸣灯枪，长度约50公分，其中胡某、张伟东拿的是单枪管的那种，罗国聪那把是双管的。经混杂辨认照片，证人巫某辨认出罗国聪、张伟东及同案人员胡某，并对涉案现场进行了指认。3.证人黄某的证言及辨认笔录。主要内容：2017年7月13日下午17时许，李某1驾驶一辆黑色锐志汽车搭载我和一个我不认识的男子去清新区的明霞中学附近吃饭。到了22时许，李某1问我有没有认识卖K粉的人，我就打电话给胡某，胡某说有K粉，后来双方约好在万达广场的路边试货。7月14日凌晨，胡某开着一辆黑色的丰田车过来，并上了李某1的车，当时李某1的车后排有一个装有10多万元的包。胡某上来之后，我们就聊了几句，在聊天的过程中胡某应该看到了李某1那个包里面的钱，因为那个装钱的包拉链没有拉上。之后，胡某拿了一点K粉出来叫我们试货，我试了之后，感觉效果不太好，李某1就说不要了，胡某就走了。李某1将我送到“大海”的宵夜档，然后开车回肇庆。后胡某打电话过来问李某1走了没有，我说已经走了。次日2时许，胡某开着一辆黑色丰田车载着张伟东过来找我，还有2名男子开了一辆别克小汽车跟着胡某。胡某让我叫李某1他们不要走，再试试货。我就打电话给李某1，让他们自己聊。后来李某1让我一起跟他们过去，李某1说他们在高速公路上等我们。我就上了胡某的车，车上还有张伟东，另外2名男子是自己开着别克车。3时许，我们在肇花高速公路上看到了李某1的车停在应急车道。胡某将车停在李某1车的前面，我就下车去了李某1的车，坐在副驾驶位上。这时，那辆别克车停在李某1车的后面，我下车之后，胡某还不停向后倒车，李某1就说不要碰到他的车了。李某1刚说完，别克车上下来一名男子，拿着一把雷鸣灯枪朝天开了一枪，叫我们下车，李某1就赶紧把车门关上。这时，张伟东又拿了一把雷鸣灯枪过来，他叫我们下车，我们都不敢下去，他就朝着主驾驶位开了一枪，李某1就赶紧开车逃走了，开走之后我们就报了警。经混杂辨认照片，证人黄某辨认出罗国聪、张伟东，证人巫某及涉案人员胡某，并对涉案现场进行了指认。4.证人黎某的证言及辨认笔录。主要内容：2017年7月27日下午2点多的时候，我在叶某家中。有几名警察到叶某家中，把正在睡午觉的叶某叫醒，并在他的房间内找到了一支银色的自制枪支，该枪支的颜色是银色，长约40公分，枪管比较大。经混杂辨认照片，证人黎某辨认出被告人朱桂平及证人叶某。5.证人叶某的证言及辨认笔录。主要内容：公安从我处扣押的那支双管雷鸣灯枪是从朱桂平那里拿来的，那三颗子弹是两三年前从一个姓潘的朋友那里拿的。经混杂辨认照片，证人叶某辨认出被告人朱桂平，并对涉案枪支进行了指认。6.证人何某的证言及辨认笔录。主要内容：2017年7月20日13时50分左右，我在我的住处向罗国聪购买了两包K粉，并用微信向他支付毒资。罗国聪刚走不久，警察就上来我家，从我身上缴获其中一包K粉，另外一包，我慌乱中把它扔到大街上。K粉每包约重0.5克。现不知那包被我扔到大街上的K粉在何处。经混杂辨认照片，证人何某辨认出罗国聪。（六）被害人的陈述1.被害人李某1的陈述。主要内容：2017年7月13日22时许，我和李某2驾驶我的黑色丰田锐志小汽车，“阿水”和大海驾驶一辆黑色丰田卡罗拉，在清远市清城区市区兜风，见到一辆无牌黑色丰田凯美瑞小汽车和一辆不知特征的小汽车停在路边。“阿水”开车过去和在凯美瑞小汽车里的人聊天。我也把车停下来，见到车内大约有两三个人，其中有一个是之前一起玩过的男青年，但我不知道他的名字。次日4时许，我和李某2开车回肇庆。当我开车去到佛山地界的时候，“阿水”打电话跟我说有个女孩想跟我们回肇庆玩。我叫他送过来北江东出口。来到北江东出口附近，我就将车停在路边玩手机，李某2在后排睡觉。大约等了30分钟，见到之前那辆无牌凯美瑞小汽车开到我车前面，然后倒车开到我车跟前。汽车停好后，“阿水”从副驾驶位下车，之前认识的那个男青年从汽车左侧下来一同坐上我的汽车。聊了几句后，那个男青年下车走回前面的凯美瑞。这个时候，我听到一声雷鸣灯枪响，回头看到我的车背后停着一辆无牌汽车，有一男青年拿着一把雷鸣灯枪走过来。这时，前面的两个男青年从车上各拿一把雷鸣灯枪向我走过来。“阿水”见到此情况，打开车门问对方怎么回事。对方没有回答，“阿水”就把车门关上。我马上启动汽车将前后的两辆汽车撞开，驾车离开。前面的其中一个男青年朝我的左侧门打了一枪，我加速往肇庆方向逃去。那些人开车在后面追我。途中我打110报警，来到大旺北高速出口（未过卡口），我将车停下来，三人逃出车，碰见收费站工作人员，我告诉他们有人抢劫，叫帮忙报警。我和李某2躲到收费站左侧的草丛里，“阿水”就不知道跑去哪里了。我们躲了一会儿，听到他们的车离开了。等了约1个小时，警察都过来了，我和李某2才敢走出来。之后，我多次打电话联系“阿水”，但“阿水”的电话无法打通。2.被害人李某2的陈述。主要内容：2017年7月13日21时许，我和李某1驾驶一辆车牌号为粤Ｘ×××**的黑色小汽车去到清远市附近，与一名驾驶悬挂车牌是粤R开头的小汽车的男子碰面。后李某1开车跟随该男子的车辆在附近绕行了约二个小时，到达一公路边停车，路对面停了一辆黑色无牌凯美瑞小汽车和一辆棕色无牌别克小汽车。接着凯美瑞小汽车上下来五个男子，别克小汽车有三个人影。几分钟后，有另外一辆黑色无牌的丰田型小汽车驶来，接着对方的一个高个子和一个比较矮小的男子就上了丰田型小汽车，李某1就开车跟着这辆车离开，而驾驶粤R车牌小汽车的男子也跟他们离开。我就留在原地玩游戏，对方余下的三个男子也站在车旁等候。约半小时后，余下三名男子拿出一个装有类似K粉的透明胶袋。几分钟后，其中一男子接到一个电话，通话结束后，就有人说，“对方看不上货，走吧”。几分钟后，有二三个男子驾车来到，给了之前那三个男子一把长约50公分的枪支、一副银白色手铐和一些新版一百元面额的钞票。过了几分钟，黑色凯美瑞小汽车返回来，驾驶粤R字头卡罗拉汽车的男子也搭载我离开。开了几公里后，发现李某1的汽车停在路边，我就回到李某1的车上。然后我和李某1驾车从广清高速走，途中有人打电话让李某1等他们。后我就睡着了，过了不知多久，发现车停在高速路上。李某1告诉我，“刚才驾驶粤R车牌的卡罗拉小汽车的男子说有新货给我们，要我们等他”。过了一分多钟，就有一辆无牌黑色凯美瑞小汽车快速停在我们车头，我们车后方也有一辆车停着。接着驾驶粤R字头的卡罗拉小汽车的男子上了李某1的车。突然，我听到“砰”的一声。紧接着，停在车头的黑色无牌凯美瑞小汽车的左侧后排车门就打开了，之前接枪的男子就冲下来，大声叫“打劫”，并走到李某1的驾驶位旁边在距离车身约40公分的位置，朝李某1的驾驶位的玻璃窗开了一枪。接着，李某1开车撞开前面那辆无牌黑色凯美瑞小汽车，载着我和刚才刚上车的男子逃离。约走了一公里左右，就看到路边有一块“芦苞大塘出口”的指示牌，后我们开车进入大旺北高速收费站停了下来，我们三人就立即下车，我和李某1一起往该收费站宿舍楼方向的草丛处逃跑，而李某1的朋友就往另一个方向逃走。我和李某1跑了数十米后就到草丛后面的河边处藏了起来，这时李某1致电110报警，约过了半小时，听见传来警车声。后来警察叫我们回去辨认现场，发现枪响的地方就在肇花高速芦苞、大塘出口前约50米处左右。我们没有被抢任何财物。民警到场后，李某1打开车尾箱，从里面拿出了一个挎包，包内有十万元现金。我们的小汽车主驾驶位左侧的玻璃裂开了，应该是被对方的枪弹打裂的，在我们开车逃跑的过程中，该玻璃被风吹烂了，还有我们的车左前轮也爆了胎，应该是逃跑时造成爆胎的。（七）上诉人和原审被告人的供述和辩解及辨认笔录1.上诉人罗国聪的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2017年7月中旬一天下午4时许，我和朱桂平、胡某在赵某家里闲谈，胡某让朱桂平晚上9点带K粉到清远市万达广场那边。当晚10时许，胡某打电话给我让我去清远市万达广场附近。后我搭载朱桂平、“光头新”去到万达广场后边，见到胡某、“阿某”、张伟东三人。过了一会，有两辆车到来，其中一辆是黑色的锐志汽车、一辆是蓝色的卡罗拉。锐志汽车上下来三名男子，有一个人上了我的车与胡某谈毒品交易细节，几分钟后，胡某、“光头新”与那个人就下了车，接着“光头新”带着对方的两个男子去开对方的锐志车看毒品，这时我见到巫某带着4至5个男青年到来，其中3名男子持有雷鸣灯枪，开卡罗拉车的人见状就驾车离开了。次日凌晨零时许，“光头新”打电话给朱桂平称，对方觉得货不好，不要了，叫我们去广场附近接他。我和朱桂平接到“光头新”后去清远市万达广场前的红绿灯处与胡某、“阿某”、张伟东会合。胡某问我有没有“流货”，说到时用“流货”强硬与对方交易，如果对方不同意交易的话就强抢对方车上的现金，因为之前胡某与对方交谈时，对方提过车上有10多万现金。跟着我就开车到洲心镇沥头路向“军哥”拿了6两“流货”。这些“流货”是“乙醇蜡”化工原料。后我返回万达广场附近找胡某、张伟东，并将“流货”交给胡某，后我们去到美林广场，胡某的车接上黄某，然后又到湖景湾花园门口。这时，巫某也开车过来，巫某从胡某车上拿了两把枪后便到我车上。后我们开车进入肇花高速往三水方向开了约30分钟，就见到一辆锐志小车停在三水区大塘镇出口处。胡某将他的小车停在对方的车前，我将我的车停在对方车后，当时见到胡某拿着一包东西和黄某上锐志小汽车，十多秒后，胡某返回自己的小车。这时巫某在车里从车窗递了一把雷鸣灯枪给我，我不知道枪已经上膛了，向着空地想开一下枪，没想到枪就响了，这时胡某和张伟东各拿一把雷鸣灯枪下车，两人靠近对方的汽车，当时我没有留意胡某和张伟东是否有开枪，然后我见到对方开着锐志车将胡某的车撞开，往肇庆方向逃跑，胡某开着他的车追对方，我就开车搭上张伟东、巫某跟在后边追，追了约几公里就折返回清远，后在清远湖景湾放下他们二人，当时张伟东、巫某及我持有的枪都放在我车内。当时我听到胡某在我车窗外对其他人说要去抢对方。事后的第三天，胡某从我车里拿回张伟东、巫某持有的两支枪。我使用完枪支后的三四天，朱桂平向我借车，我就和他说我的车上有一把枪，那枪是别人的，让他不要动它。朱桂平就说枪放车上不好，他先拿回家保管。当时我同意了。（2）我于2017年7月20日14时许卖了2小包K粉给何某，我们是用微信进行联系的，约好在她家里交易。她是用微信转账了400元到我的微信。K粉呈白色晶体状，每包重约0.5克。经混杂辨认照片，上诉人罗国聪辨认出胡某、张伟东，证人巫某、黄某、何某，并对涉案现场、涉案毒品、涉案车辆及涉案枪支进行了指认。2.上诉人张伟东的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2017年7月14日凌晨零时许，胡某通过电话叫我去打架。后胡某驾驶一辆黑色凯美瑞轿车来接我，我上车后坐在主驾驶位后面。车开了几分钟之后就停下来，看见黄某站在路边等，旁边停着一辆黑色锐志轿车，同时还看见罗国聪开着一辆银色别克小汽车搭载巫某。这时胡某下车从车尾箱处拿了一把长枪放在罗国聪的车里，然后胡某和黄某上了那辆黑色锐志轿车，罗国聪就站在胡某的车尾，我就继续在胡某的车上坐着。过了几分钟，胡某走回凯美瑞轿车拿了一样东西放在裤袋，然后再次上了那辆黑色锐志轿车，又过了几分钟，胡某和黄某从黑色锐志轿车下来，胡某回到自己的车上，罗国聪也回到自己的车上，而黄某就没有上车自己离开的。这时，我看见那辆黑色锐志轿车离开了，我问胡某，刚才是什么事。胡某说，被人玩了。说完胡某就把我送回家。过了半个小时，胡某又打电话叫我出去，并开车过来接我，罗国聪开车搭着巫某从后面跟着。我上了胡某的车后。胡某就说，刚才被人玩，现在过去必须要对方买那包假K粉。胡某就开车往黄坑方向走，途中接了黄某，两辆车就直接上高速，黄某就打电话叫对方在原地等。我们两辆车去到一个准备下高速的地方，看见刚才那辆黑色锐志轿车停在高速路边，这时胡某就将车开到锐志轿车前面，罗国聪就将车停在锐志轿车后面，这时我看到胡某、黄某和罗国聪都下车走过去黑色锐志轿车那里，黄某上了那辆黑色锐志轿车，胡某和罗国聪站在黑色锐志轿车旁边和车里面的人聊天，我就继续坐在胡某的车上。过了一分钟左右，我听到外面传来“啪”的一声，这时胡某跑过来拉开车门跟我说，打架了。说完，胡某从主驾驶座位下面拿了两把雷鸣灯枪出来，其中一支给我，他自己拿一支，然后胡某就再次走过去黑色锐志轿车那里，我拿着雷鸣灯枪跟在胡某后面。走到黑色锐志轿车前面约两米处，我看到罗国聪站在黑色锐志轿车的车尾处，这时胡某用力拍了几下黑色锐志轿车的主驾驶室车门，并且大声对着车内人员喊：“落窗。”但是对方没有理会，这时对方驾驶黑色锐志轿车朝我这个方向冲过来，胡某就举起手中的雷鸣灯枪朝黑色锐志轿车的主驾驶位车窗砸下去，接着胡某对着我说：“打他”。我看见黑色锐志轿车冲过来，躲避不及被刮了一下倒在地上。我站起来后直接拿起雷鸣灯枪朝黑色锐志轿车主驾驶室车轮位置打了一枪，黑色锐志轿车被打后继续加速逃跑，这时胡某拿着雷鸣灯枪开着自己的车去追。我来不及回去胡某的车，就拿着雷鸣灯枪上了罗国聪的车。我看到巫某坐在副驾驶室。我上车后把那把雷鸣灯枪放在我脚边。后罗国聪开车把我送回家了，当时我下车的时候没有把那把雷鸣灯枪拿走。过了两天，胡某跟我说要借我的车回乡下，于是我就将我车牌号为粤Ａ×××**的别克凯越小车借给了胡某。第二天胡某将车还给我之后，我查看了一下，我看到车尾箱多了一个黑色的包，我打开一看，包里装着当天晚上我用过的那把雷鸣灯枪，而且枪旁边还有两颗蓝色的子弹。我当时就马上打电话给胡某，但胡某的电话一直无法接通。经混杂辨认照片，上诉人张伟东辨认出胡某、罗国聪，证人巫某、黄某，并对涉案现场、涉案枪支及涉案车辆进行了指认。3.原审被告人朱桂平的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2017年7月份的一天，罗国聪跟我说他有一支枪放在他的车上，要我帮他保管几天，我答应了。后罗国聪开车送我回家并给了我一把枪。我将枪拿到家里，藏在我的卧室床底下，当时那把枪是用一个粉红色的环保购物布袋装着的。后来，我觉得屋子里放着一把枪很危险，我就打电话给叶某叫他把枪拿到他家里放着，之后那把枪一直放在叶某家。经混杂辨认照片，原审被告人朱桂平辨认出罗国聪，证人叶某，并对涉案枪支进行了指认。关于上诉人罗国聪的辩护人提出罗国聪不构成寻衅滋事罪，经查，证人胡某、黄某证实罗国聪和胡某见到被害人的汽车停靠在路边，即分别驾车堵在其前后。罗国聪见胡某从对方车上出来后就拿雷鸣枪开枪，张伟东也向被害人车头开枪，被害人开车撞开前后的车后逃走：证人巫某也证实罗国聪见到胡某与对方争吵后，马上下车并拿枪朝天空开了一枪。以上证据相互印证，证明罗国聪有持凶器拦截、恐吓他人的行为，故原审判决认定罗国聪犯寻衅滋事罪的定罪准确。至于罗国聪上诉提出一审变更罪名未组织双方进行辩论，经查，一审案件先后三次开庭审理，在第二、三次庭审的法庭辩论中，法官专门组织双方对第一宗事实的定性发表意见，二上诉人和辩护人均充分发表意见。故辩护人和上诉人的相关意见均不成立。关于上诉人罗国聪及其辩护人提出罗国聪不构成非法持有枪支罪，经查，公诉机关指控罗国聪伙同张伟东等人驾车到高速路口，与张伟东等人共同持枪对被害人李某1、李某2实施抢劫，认为罗国聪应当按《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定处罚。公诉机关在庭审中明确表示不对第二宗事实中朱桂平帮罗国聪保管枪支一事追加起诉罗国聪非法持有枪支罪，但坚持对第一宗事实中对罗国聪犯抢劫罪的起诉。可见，公诉机关的指控只是表示不对罗国聪事后将枪支交给朱桂平保管的行为起诉，但从未改变过对罗国聪在第一宗事实中取得和使用枪支实施抢劫行为的指控。一审判决以罗国聪等人非法占有他人财物的主观故意证据不足，将罗国聪持凶器拦截、恐吓、追逐他人的行为认定构成寻衅滋事罪;同时将罗国聪取得、使用枪支的行为认定构成非法持有枪支罪，没有超出公诉机关的指控范围，并无不当。罗国聪及其辩护人以公诉人没有指控为由认为罗国聪不构成非法持有枪支罪，属理解有误，不予支持。关于上诉人张伟东及其辩护人提出张伟东不构成非法持有枪支罪，经查，持枪行为与寻衅滋事行为虽有一定的牵连关系，但持枪行为和寻衅滋事行为分别侵犯了公共安全和社会管理秩序两个犯罪客体，单独适用寻衅滋事罪不能对张伟东持有、使用、保管枪支的行为进行评价，故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚，而应当数罪并罚。至于张伟东以枪支并非自己所有为由否认构成非法持有枪支罪，没有法律依据，不予支持。本院认为，上诉人罗国聪、张伟东结伙驾车持枪拦截、恐吓、追逐他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人罗国聪、张伟东非法取得、使用枪支，原审被告人朱桂平非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。上诉人罗国聪贩卖毒品氯胺酮8.26克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人罗国聪一人犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、贩卖毒品罪，上诉人张伟东一人犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，对二人依法予以数罪并罚。罗国聪归案后如实供述公安机关尚未掌握的贩卖毒品犯罪事实，是自首，依法可以对贩卖毒品罪从轻处罚。罗国聪、张伟东、朱桂平归案后均能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决已认定三人的上述从轻情节，并据以从轻处罚。上诉人罗国聪、张伟东及辩护人再要求从轻处罚的上诉、辩护意见不成立。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人的上诉、辩护意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 焦 艳审判员 王 浩审判员 刘景景二〇一八年十二月二十五日法官助理徐佩珊书记员冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。