青海省湟中县人民法院   民事判决书   （2018）青0122民初1942号   原告：青海西矿同鑫化工有限公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所西宁经济技术开发区。   法定代表人：刘泽巨，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张倩，青海致琨律师事务所律师。   被告：青海省祥达建设工程有限公司，统一社会信用代码×××（1-4），住所青海省西宁市城**。   法定代表人：王祥华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：裴志超，青海辉湟（湟中）律师事务所律师。   第三人：赵健军，公民身份号码×××，男，1986年6月26日生，汉族，农民，住四川省西充县。   原告青海西矿同鑫化工有限公司（以下简称同鑫公司）与被告青海省祥达建设工程有限公司（以下简称祥达公司）、第三人赵健军建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月24日向本院起诉，本院于2018年2月25日作出（2016）青0122民初2059号民事判决。宣判后，祥达公司不服，提出上诉。青海省西宁市中级人民法院于2018年6月7日作出（2018）青01民终693号民事裁定，发回本院重审。本院于2018年7月4日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张倩、被告的委托诉讼代理人裴志超到庭参加诉讼。赵健军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   同鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认双方的《建设工程施工合同》已于2016年4月26日解除；2、判令被告支付逾期竣工导致的违约金共计410000元；3、判令被告支付原告的各项损失共计4091534元；4、判令被告向原告支付司法鉴定费44900元；5、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年3月15日，原告青海同鑫化工有限公司（以下简称原告同鑫化工）与被告青海省祥达建设工程有限公司（以下简称被告青海祥达）签订建设工程施工合同，双方约定原告同鑫化工委托被告青海祥达就同鑫化工位于××县水工程进行施工，承包范围为AHF给排水工程，工程期限为合同生效后两个月内，开工时间为合同签订后三日内，合同总价为肆佰壹拾万元，支付方式为工程量施工完毕双方确认签字后30日内付款50%，验收合格后2个月内凭全额专用发票付款45%，余5%为质保金。合同签订后，被告在履行过程中严重逾期，截止原告起诉之日，涉案工程仍未完工，同时在施工过程中不按图纸施工、偷工减料，擅自改变管道材质及管线重叠的情形多次发生，导致合同工程根本无法使用，必须拆除重做，原告于2016年4月26日向被告发送《关于解除青海同鑫化工有限公司无水氟化氢项目AHF给排水项目工程建设工程施工合同的通知》，通知解除双方的建设工程施工合同以及其他赔偿事宜。但被告仍拒不赔偿原告的各项损失。   祥达公司辩称，被告的答辩意见与原一审答辩意见一致，即原告的各项诉讼请求不成立。理由如下：1、原、被告签订的合同属于无效合同，因为该工程由第三方履行，但第三方没有施工资质，该合同违反了法律强制性规定，属无效合同；2、两份鉴定报告是按照预算做出来的，我方不予认可，且两份鉴定报告并未向被告送达，侵害了被告的知情权和复核权。现我公司的意见是对不合格的工程能修复的予以修复，另请求依法委托司法鉴定机构重新对建设工程施工合同4号消防管道防腐、9号生活污水、11号工业废水、10号雨水管线工程、生活污水井、工业废水井、雨水井及阀门井工程的工程质量进行重新鉴定。   赵健军未作陈述。   原告提交的证据有：一、（1）青海西矿同鑫化工有限公司营业执照副本；（2）法定代表人身份证明；（3）法定代表人身份证复印件；（4）工商变更信息；二、（1）建设用地规划许可证；（2）建设用地使用权证；（3）建设工程规划许可证；三、建设工程施工合同及设计图；四、工程款支付凭证及以车抵款协议书；五、关于解除《青海同鑫化工有限公司无水氟化氢项目AHF给排水项目工程建设工程施工合同》的通知及回复函；六、（1）青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所司法鉴定报告书；（2）青海保信工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书；七、司法鉴定缴费单及转账凭证。经质证，被告除对以车抵款协议书、司法鉴定报告书、司法鉴定意见书有异议外，对其他证据均无异议。对被告无异议的证据的证明力本院予以确认。   被告提交的证据有：1、《建设工程施工合同》；2、原告工作联系函；3、被告工程联系单；4、竣工资料；5、2016年4月29日关于青海同鑫化工有限公司工程整改指导意见。经质证，原告对《建设工程施工合同》的“三性”认可，证明方向不认可。对盖有公章的工作联系函的“三性”认可，证明方向不认可，对工作联系函复印件不认可。工程联系单均系被告单方制作，没有原告的签字盖章，也无任何证据证明原告收到该工程联系单，故对工程联系单均不予认可。竣工资料由被告单方制作，不予认可。对工程整改指导意见的“三性”认可，对证明方向不予认可。经本院审查，对建设工程施工合同、盖有公章的工作联系函、工程整改指导意见的证明力本院予以确认。对工作联系函复印件、竣工资料、工程联系单的证明力本院不予确认。   本院依职权调取了赵健军的户籍证明，经质证，原、被告均无异议，对其证明力本院予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月15日，原告青海西矿同鑫化工有限公司（原青海同鑫化工有限公司）与被告青海省祥达建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，原告将其位于××县水工程承包给被告施工，承包范围为AHF给排水工程，工程期限为合同生效后两个月内，开工时间为合同签订后三日内，合同总价款为410万元。工程款支付方式为全部工程量施工完毕双方确认签字后30日内付款50%，验收合格后2个月内凭全额专用发票付款45%，余5%为质保金。合同同时约定了质保金退还、合同价款调整、违约、施工要求等条款。其中违约条款约定：承包方未按时完成发包单位工程要求，发包单位按工程量的1‰/天进行罚款，误期赔偿费的最高限额为合同价格的10%。合同签订后，双方在履行期间，原告自2014年1月至2015年1月，先后以转账、银行承兑汇票、代发工资、以车抵款等方式支付被告工程款255万元。但在施工期间，因被告存在不按图纸施工，擅自改变管道材质及管线重叠等诸多问题，原告多次致函被告整改未果后，2016年4月26日，原告向被告送达了关于解除《青海同鑫化工有限公司无水氟化氢项目AHF给排水项目工程建设工程施工合同》的通知，告知被告：解除与被告签订的《AHF给排水项目工程建设工程施工合同》，同时要求被告返还已支付的工程款255万元，自通知之日起7日内向原告支付违约金，并撤场、恢复施工现场、交还全部施工资料，保留因被告违约导致原告所受损失的权利。同年4月28日，被告收悉上述“通知”后复函原告：不同意解除《青海同鑫化工有限公司无水氟化氢项目AHF给排水项目工程建设工程施工合同》，已责成项目负责人赵健军3日内组织施工人员进场施工。并郑重承诺：在原告配合下，于2016年5月31日前完成项目工程《青海同鑫化工有限公司无水氟化氢项目AHF给排水项目工程建设工程施工合同》内容，恳请原告积极创造施工条件。但截止原告起诉之日，涉案工程仍未完工。   本案受理后，原告就被告施工工程质量、重做或修复所需工程造价申请鉴定，经本院委托，2017年5月2日，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所作出青海同鑫AHF工程全场给排水司法鉴定报告书一份，检验结果为：1、4#消防水线平面位置与设计图纸不符。2、4#消防水线管道防腐与设计图纸不符。3、9#生活污水管线材质与设计图纸不符。4、11#工业废水管线材质与设计图纸不符。5、10#雨水管线材质与设计图纸不符。6、生活污水井（检查井）与设计图纸及图集不符。7、工业废水井（检查井）与设计图纸及图集不符。8、雨水井（检查井）与设计图纸及图集不符。9、阀门井与设计图纸不符。同年11月11日，青海保信工程造价司法鉴定所就上述9项工程重做所需工程造价作出鉴定意见，所需工程造价合计为4091534元。原告支付司法鉴定费44900元。   庭审中，被告提出重新鉴定，根据相关法律规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，故合议庭未予准许。   另，1.2017年6月8日青海同鑫化工有限公司变更为青海西矿同鑫化工有限公司；2.本案发回重审期间，司法鉴定报告书和司法鉴定意见书已向被告送达。   本院认为，本案的争议焦点是：1.原、被告双方签订的合同的效力问题？2.原告主张的各项费用是否应当赔偿？根据原告提交的“以车抵款协议书”记载的内容，能够证实赵健军借用祥达公司资质承包了该案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》无效。原告要求被告支付预期竣工导致的违约金41万元的诉讼请求，因双方签订的合同无效，对原告的此项诉求本院不予支持。原告要求被告支付各项损失4091534元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，综合本案案情，原告所受到的损失，应由被告承担70%的赔偿责任，即2864073.8元（4091534元×70%），原告自行承担30%的责任。原告要求被告支付司法鉴定费44900元的诉讼请求，本院予以支持。从原告提供的“以车抵款协议书”可以看出，原告是同意被告将其承包的部分工作交由赵健军完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，赵健军与祥达公司应向原告承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：   一、原告青海西矿同鑫化工有限公司与被告青海省祥达建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》无效；   二、被告青海省祥达建设工程有限公司与第三人赵健军连带赔偿原告工程损失2864073.8元，支付鉴定费44900元，共计2908973.8元，于本判决生效之日起三十日内付清；   三、驳回原告青海西矿同鑫化工有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费48244元，由原告青海西矿同鑫化工有限公司负担17368元，被告青海省祥达建设工程有限公司负担30876元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审 判 长 哈 明   审 判 员 吴永贤   人民陪审员 梁成忠     二〇一八年十二月二十六日   书 记 员 丁晓萍   本案所依据的法律条文   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   《中华人民共和国合同法》   第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。