中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申4068号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖北回头客食品有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区工业园电站路。 法定代表人：蔡飞猛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周雄雕，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南通五建控股集团有限公司。住所地：江苏省南通市如东县掘港镇泰山路**。 法定代表人：曹卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘彦，湖北长久律师事务所律师。 再审申请人湖北回头客食品有限公司（以下简称回头客公司）及南通五建控股集团有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2017）鄂民终228号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 再审申请人回头客公司以符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项为由申请再审称，（一）二审判决采信无资质鉴定人员作出的鉴定意见作为认定工程价款的主要证据错误，应重新委托司法鉴定。2015年9月22日，一审法院就本案工程价款争议委托中审工程咨询有限公司司法鉴定，而此时“鉴定人员”卢某未取得司法鉴定资格。经查，卢某于2016年4月5日才取得司法鉴定资格。（二）该鉴定意见存有超范围鉴定，其中3831899.23元与客观事实不符，终审判决以此鉴定结论作为工程价款结算的依据错误，涉案工程价款应据实结算或重新鉴定后结算。1.该鉴定意见对属合同内固定价的1948548.58元作为合同外新增工程量，不应鉴定而鉴定，属超范围鉴定之一。2、该鉴定意见对1333616.79元“厂区平整工程”存在不实鉴定和不应鉴定而鉴定，属超范围鉴定之二。3.该鉴定意见存有549733.86元工程量未经申请人同意和签证却作为鉴定的事项，属超范围鉴定之三。（三）一审判决本对没有原件的签证单作出不予采信的认定，却对以此不应采信的签证单为基础作出的鉴定意见予以采信，适用证据规则时自相矛盾，二审判决未予纠正。 南通公司针对回头客公司的再审申请提交意见称，（一）本案鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资格，鉴定单位亦进行现场勘察，该司法鉴定结论依法应当作为本案认定工程价款的依据，并且鉴定人员就鉴定依据和计价标准等均出庭进行了质询，一审法院将该司法鉴定结论依法向双方进行了质证，故该司法鉴定程序合法，回头客公司该第一项再审申请理由不能成立，应予以驳回。（二）1、案涉合同工程内基础及图纸进行了重大变更，并且得到了回头客公司及监理的认可，故合同工程应当予以鉴定。2、虽然固定合同约定平整土地费用包含在总价中，但鉴定结论填方回填土、夯实及场地平整82975平方米，已扣除了固定合同平整面积，故该鉴定结论并未超鉴定范围。3、南通公司对549733.86元工程量的增加工程均有回头客公司相关人员及监理工程签字，南通公司已经进行举证，回头客公司均无异议。回头客公司第二项再审申请理由不能成立，应予以驳回。（三）二审法院审理程序合法，回头客公司该第三项再审申请理由均不能成立，应予以驳回。 再审申请人南通公司以符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项为由申请再审称，（一）2012年5月20日双方签订的《建设工程施工合同》（编号：20120520）（以下简称该合同）按照实际造价确定的工程款价款符合客观实际，公平公正，合理合法，原一、二审判决未全部采纳司法鉴定结论错误，请求本院改判回头客公司向南通公司支付一审判决工程款5640603.23元基础上，另外，以司法鉴定确定的5#6#厂房、9#10#综合楼工程造价与合同金额差价再向南通公司增加支付工程款4067108.5元及利息。（二）该合同工程发生重大变更，二次室内精装修未列入该合同装修范围。且双方在实际履行中已对该合同总价款予以变更，双方行为已达成按实际造价结算之共识，故该合同约定的总价款已不再适用，应当予以据实结算。（三）涉案工程在2013年2月前已经竣工交付，一、二审判决从2015年4月24日起计算利息不当，请求本院改判从2013年2月26日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（四）南通公司根据合同约定已向回头客公司交纳了履约保证金，且该履约保证金属工程范畴，回头客公司应当返还南通公司50万元履约保证金，二审法院以南通公司未主张而未判决回头客公司退还履约保证金错误，请求本院改判回头客公司退还南通公司履约保证金50万元及利息。（五）南通公司已向回头客公司移交了所有验收资料，不存在未移交等情况，二审判决第三项判决“南通公司向回头客公司移交所承建工程完整的竣工验收资料”属判项不明，且实际无法执行，请求本院予以撤销。 回头客公司针对南通公司的再审申请提交意见称，（一）本案鉴定意见程序严重违法，依据严重不足，结论根本性错误，不能作为本案定案依据，终审判决依鉴定意见要求答辩人支付5640603.23元工程款错误。（二）被答辩人称双方对编号为20120520《建设工程施工合同》的总价款进行了变更不属实，该工程应严格遵循合同约定的固定总价方式计价，至于被答辩人请求追加4067108.5元工程款没有事实依据。（三）案涉项目工程至今未竣工验收合格，如存在质量瑕疵交付，不能直接适用《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第18条的规定，被答辩人请求按交付之日起算利息没有事实依据。（四）被答辩人在再审申诉状中所提的50万，其指向是履约保证金，认为该50万是被答辩人按合同约定支付给答辩人的履约保证金，需要答辩人返还。但终审程序中认定的50万，是答辩人提前支付给被答辩人的工程质保金，是工程尾款，与履约保证金完全不是同一法律事实，终审法院对50万质保金的评判不存在错误。（五）被答辩人至今未向答辩人提交完整工程资料，致使验收工作停滞不前，所造成的责任在于被答辩人。 本院经审查认为，本案争议焦点有四，一是原审判决对工程价款的认定是否恰当；二是司法鉴定从程序和结论上是否存在瑕疵；三是原二审判决第三项即“南通公司向回头客公司移交所承建工程完整的竣工验收材料”是否属于判项不明；四是工程款利息应当从何时起算。 一、关于原审判决对工程价款的认定是否恰当的问题。回头客公司主张案涉工程应严格按照约定的固定价款计算，南通公司主张双方在实际履行中已对该合同总价款予以变更，双方行为已达成按实际造价结算之共识，故该合同约定的总价款已不再适用，应当予以据实结算。本院认为，根据双方的约定、提交的证据来看，并不能得出双方对合同总价款达成了按照实际造价进行结算的合意。因此，南通公司主张按照实际造价确定工程款价款的再审申请理由不能成立。本案应按照原合同约定以及鉴定结论中认定的合同外新增工程的造价之和计算工程款。此外，南通公司主张应退还50万元质保金，但其未在二审中提出，因此二审对此不予处理并无不当。南通公司提出二次室内精装修未列入该合同装修范围，回头客公司应支付二次精装修费用。但依据双方合同约定以及南通公司提交的证据，无法证明原合同未包含二次精装修的事实，原审法院以缺乏签证为由认定原合同约定的装修包含了二次精装修，精装修不属于合同外增加工程的做法并无不当。 二、关于司法鉴定结论是否存在瑕疵的问题。回头客公司主张司法鉴定意见存有超范围鉴定，其中3831899.23元与客观事实不符。但除1333616.79元“厂区平整工程”外，其均未在鉴定质询、一审以及原二审中提出其他超范围鉴定问题，现申请再审时提出该问题缺乏充足的事实依据。回头客公司主张的1333616.79元厂区平整工程存在不实鉴定和不应鉴定的情况，因相关合同中约定的由承包人负担的场地平整费用均为相应施工现场的场地平整，鉴定报告已将合同中约定有平整场地内容的面积扣除，对此项再审理由，本院不予支持。回头客公司主张鉴定人员卢某在受托进行司法鉴定时尚未取得司法鉴定资格，应重新委托鉴定。本院认为，一审法院委托鉴定的时间是2015年9月22日，卢某取得司法鉴定资格的时间是2016年4月5日，而司法鉴定书的出具时间是2016年9月21日。也即鉴定人卢某在出具司法鉴定书时已经具备了鉴定资格。虽然接受委托时鉴定人卢某未取得相应资格，但是其在接受委托后不久即取得资格，可以认为其在取得资格前的相应鉴定能力与取得资格后相比，不存在实质上的重大差异，另外鉴定人卢某在取得资格后五个月有余才出具了司法鉴定书并且在上面签章表示负责，应当认为他在取得资格后审慎地检验了先前的鉴定成果，并以适格鉴定人的身份进行了后续的司法鉴定活动。因此，本案司法鉴定虽然在程序上存在瑕疵，但并未因资格问题而影响鉴定结论实质上的质量，况且该瑕疵已随着鉴定人卢某在鉴定期间获得相应资格而被弥补。回头客公司主张一审判决对没有原件的签证单不予采信，却采信了以该签证单为基础作出的鉴定意见，适用证据规则自相矛盾。本院认为，鉴定结论并非以签证单为唯一依据，而是经过现场勘查，并根据双方当事人签订的合同、各自提供的举证资料、图纸、函件等综合得出的，并且鉴定人员就鉴定依据和计价标准等均出庭接受了质询，原一审法院亦组织双方对该司法鉴定结论进行了质证。因此，鉴定结论依法应当作为本案认定工程价款的依据。申请人回头客公司的此项再审申请理由不能成立。 三、关于原二审判决第三项即“南通公司向回头客公司移交所承建工程完整的竣工验收材料”是否属于判项不明的问题。在南通公司于2015年2月15日向回头客公司发出的《承诺书》中明确承诺：南通公司应于2015年3月20日前向回头客公司移交全部承建工程竣工验收资料。……材料包括但不限于:施工完成所有工程项目内容以及办理完成所有工程相关手续资料(3#、4#施工许可证、3#、4#、5#、6#厂房及9#、10#综合楼工程竣工验收报告以及资料备案、消防验收、房产备案证等),并将资料完整地移交给回头客公司。工程结算书(3#、4#、5#、6#厂房及9、10#综合楼、附属工程)、相关结需要资料:a技术资料:竣工图纸(盖竣工图章2套)、b现场签证单、c施工合同及协议、d材料报检及相关试验资料、e隐蔽验收资料、f开工报告。由此可见，南通公司作为建筑企业，对于原判决要求移交的竣工验收材料分别是什么，还有哪些材料未曾移交都是清楚的。南通公司应当自觉履行人民法院的判决。南通公司的该项再审理由不成立。 四、关于工程款利息应当从何时起算的问题。案涉工程虽已经回头客公司实际使用，但因工程实际交付时间不明，在南通公司无证据证明案涉工程具体交付使用时间情形下，原审判决以南通公司起诉之日为工程款利息起算之日并无明显不当。 综上，回头客公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，南通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回湖北回头客食品有限公司、南通五建控股集团有限公司的再审申请。 审判长  杨立初 审判员  刘京川 审判员  刘慧卓 二〇一八年十二月二十七日 法官助理李大何 书记员贺权