安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0102民初4791号原告：许令东，男，1959年9月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：祝延兵，安徽李舒华律师事务所律师。被告：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区。法定代表人：于彩峰，董事长。委托诉讼代理人：许何明，该公司项目部员工。委托诉讼代理人：徐文来，该公司项目部员工。原告许令东诉被告黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，我院于2015年2月14日作出（2013）瑶民一初字第02136号民事判决书。案件宣判后，黑龙江建工集团不服判决，向合肥市中级人民法院提起上诉，合肥市中级人民法院经审查认为，黑龙江建工集团在二审期间提供了新证据，影响了对案件事实的认定，为进一步查明案件事实，裁定撤销原判发回重审。案件重新审理期间，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许令东及其委托诉讼代理人祝延兵，被告黑龙江建工集团的委托诉讼代理人许何明、徐文来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许令东向本院提出诉讼请求：请求判令被告即使给付原告工程款292万元（尚欠工程款125万元，基础签证金额167万元）；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年8月29日，原告许令东与被告黑龙江建工集团第一建筑工程公司安徽分公司公司签订《项目经济管理责任书》承接安徽和县碧桂园别墅项目土建工程，该工程系被告黑龙江建工集团（原名名为黑龙江省第一建筑工程公司）总承包，之后分包给被告安徽分公司承建。原告所属被告工区项目土建工程于2009年9月开工，严格按照建设工程合同约定进行施工，但由于被告的原因，于2010年8月14日原告收到由安徽和县碧桂园房地产开发有限公司工程部发出的工程停工通知单，内容为配合政府办理相关事宜工程暂停施工，直至2010年8月31日收到《关于要求黑龙江省第一建筑工程公司和县项目工程继续停工的通知》，且复工日期待定。由于该通知的下发，曾一度引起施工工人及材料商的骚动，涉及原告工区的土建工程成本核算和工程施工期间的资金周转，导致各种人工工资的无法结算及材料商的追讨，以致原告工区的资金无法正常运行，遭受极大的损失。截止到2011年8月3日，原告收到安徽和县碧桂园房地产开发有限公司《关于黑龙江一建安徽分公司退场事宜》的工作联系单，停工赔偿。因原告没有向被告申请自动退场，延期时间（2010年8月14日停工至2011年3月底复工）影响原告工区各种机械设备、材料、人工收到巨大损失。为妥善处理此事，原告与被告安徽分公司达成一致意见，被告安徽分公司确认原告人工工资款、材料款等于2011年7月2日项目部负责人已盖章确认：1、本工程于2011年1月17日下发工程款时，尚缺原告工程款125万元；2、对基础签证部分，参照合同清单，基础签证金额为167万元（清单已交项目部负责人），合计292万元。原告于2011年9月22日向被告发出律师函，函告被告及时解决，同时被告于2011年11月2日给被告安徽分公司《关于即刻进行工程结算的通知》。然而，被告安徽分公司告诉原告要找被告进行工程结算。为维护原告的合法权益，故诉请法院判令：1、被告给付原告工程款合计292万元；2、被告承担本案诉讼费用。黑龙江建工集团辩称，我们和原告于2011年8月7号进行了结算，最终结果是工程款共计2277万元，代为支付及扣减部分，原告也同意扣减部分，包括向原告已支付部分，共计1984万元。故，现欠款为293万元，因约数不确定为295万元，但已全部支付完毕。此外，因原告在施工过程中有案件产生，为了履行因原告产生的诉讼所需要支付的相应判决，双方在结算单中预估的钢材款是115万元，我们实际支付了120万元。预估的木材费用是84万元，我们实际支付了90万元，预估的瑶海法院案件款是10万元，实际支付了14.3万元。另，还产生了一个全椒的钢材款33.4万元，也实际支付了。另，沙石款是45万元，实际支付了55.6万元。此外，原告于2011年8月20日向被告出具了借条，借到被告20万元。因此，我们已多支付了原告工程款，原告再起诉工程款，没有事实及法律依据，请求查明事实，驳回诉请。补充：关于125万元的问题，（2012）瑶民一初字02529号民事判决书由于认定事实不清，原被告均上诉。后合肥中院为了避免发回重审，要求原被告双方均撤诉。在（2012）瑶民一初字02529号案件审理过程中，被告向法院作了一份笔录，内容为：欠到原告工程款125万元，由于法官在记录过程中断章取义造成了该判决错误。上述笔录产生的依据是2011年1月6日原告和项目部负责人签订的一份供需和县按协议付款结算确认，其中手写部分为春节下欠金额125万元，该确认书时间为2011年1月6日，而双方最终结算日期为2011年8月7日。因此在该结算书中包含了上述125万元货款，原告再次主张该款项属重复计算，无任何事实及法律依据，也不符合交易习惯。关于基础超深，原告认为有167万元基础签证金额，事实上2011年8月7日的结算单第十三项已经解决了该款项，该款项已经给付了原告，因此原告的诉讼请求无事实据法律依据。按照我们的约定，还有一个税收及管理费总价的9%，当时只扣了99万元，还有按照总价的9%计算的784863多元没有纳入我们扣减的表格里面。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理查明事实如下：黑龙江省第一建筑工程公司安徽分公司（以下简称黑龙江一建安徽分公司）系黑龙江省第一建筑工程公司（以下简称黑龙江一建公司）设立的分公司，注册资本280万元，属企业非法人。黑龙江一建公司原系黑龙江建工集团的全资子公司，后经黑龙江省人民政府国有资产监督管理委员会批复，黑龙江一建公司由黑龙江建工集团吸收合并，其债权、债务等由黑龙江建工集团承继。2012年2月28日，黑龙江一建安徽分公司被工商管理部门吊销营业执照。和县碧桂园项目的建设单位为安徽和县碧桂园房地产开发有限公司（以下简称和县碧桂园房产公司），其与黑龙江一建公司就和县碧桂园组团地块低层工程签订了《协议书》，协议书约定由黑龙江一建公司总承包，总建筑面积：约93953.52平方米,工程内容:施工总承包(包括土建、室内安装、室外工程等工程)，单体土建采取固定总价包干的承包方式，室内外安装工程采用全费用综合单价包干的承包方式。协议签订后，黑龙江一建公司将和县碧桂园工程交黑龙江一建安徽分公司施工。2009年8月29日，许令东（乙方）与黑龙江一建安徽分公司（甲方）签订《项目经济管理责任书》一份，该协议书约定的主要内容为：甲方将和县碧桂园如山湖城组团C-3工区土建及安装工程交乙方负责施工；工程总建筑面积3万平方米，工程总造价约4000万元，开工日期为8月底前；工程造价确定以工程造价管理部门审核价或甲方与建设单位确认的结算价为准；乙方严格执行甲方与建设单位签订的关于该工程项目的工程施工合同及补充协议的全部条款，甲方扣除约定的管理及各项规费后，乙方自负盈亏；本项目的工程款必须统一进入甲方账户，并保证工程款专款专用；甲方向乙方收取工程总造价9%作为管理费（含营业税），甲方收到建设单位工程进度款时，扣除当批工程款的相应管理费和相关规费后及时将工程款拨付给项目乙方使用；乙方缴纳30万元/万平方米作为保证金，该保证金待工程竣工结算，乙方向甲方移交账册及相关财务资料，并配合甲方核销外经证的有关手续后，甲方无息退还；本合同的签订和履行过程中，甲、乙双方不构成直接的工程款结算法律关系，若建设单位违约拖欠工程款，建设单位构成对双方的共同违约，由此引起的法律纠纷，乙方应在得到甲方书面授权的情况下，以甲方的名义通过协商、仲裁或诉讼的方式解决；如通过诉讼或仲裁的方式解决上述纠纷的，可由乙方以甲方名义委托律师作为诉讼代理人；乙方递交决算书后，甲方应敦促建设单位在三个月内完成审核完毕；若双方在履行本合同过程中产生的任何争议，双方应协商解决，协商未果则提交仲裁委员会仲裁等。上述协议签订后，许令东于2009年9月组织人员、机械设备、材料进场施工。2010年8月14日，和县碧桂园房产公司工程部向黑龙江省第一建筑工程公司发出《工程停工通知单》，要求该公司自2010年8月14日至2010年8月31日对碧桂园如山湖城组团四B、C、组团五A土建工程暂停施工。同年8月31日，和县碧桂园房产公司向黑龙江一建公司发出《关于要求黑龙江省第一建筑工程公司和县项目工程继续停工的通知》，要求黑龙江一建公司对合同范围内工程继续停工，复工日期待定。2011年1月7日，许令东与黑龙江一建安徽分公司签订C-3工区和县按协议付款结算确认单一份，该结算单载明：按实际工程量=A1为了14985000元，非工区承建部分A2为450000元，应付工程款A=A1-A214535000元，应付工程款B=A*0.9313517550（14535000*0.93）元，以前支付合计（扣除甲供材、门窗等）=C9016000.09元，以前管理费D=C*0.93811440.01元（9016000.09*0.93），本次应支付E=B-C-D3690109.9元，本次支付折算应含管理费F=E*0.05184505.5元，本次可以支付G=E-F3505604.41,已付材料款200000元，本次应支付3305604.41元。许令东在该结算确认单工区负责人处签名并注明：“同意本次结算”。同年3月，黑龙江一建安徽分公司通知许令东复工。同年7月2日，黑龙江一建安徽分公司和县碧桂园项目部就C3工区向和县碧桂园房产公司发函一份，该函的主要内容为:1、本工程于2010年8月14日停工，于2011年3月复工，累计近8个月停工赔款未到位，按2011年1月2日的会议纪要，我工区暂估80万元计算，截止至2011年7月底计款56万元，累计款136万元；2、基础签证部分，我工区已于2010年9月和碧桂园造价部核对工程量，参照合同清单，基础签证金额为167万元，从2010年10月至2011年7月，累计10个月，计款167万元，累计款334万元；3、2010年12月14日，我工区上报各项工程款经审核后同意支付3305604.41元，于2011年1月17日下发工程款时，只支付工程款205万元，尚缺我工区125万元，从2011年1月17日至2011年7月计87.5万元，累计款212.5万元……。同年7月28日，黑龙江一建安徽分公司通知许令东停止施工并撤场。同年8月3日，许令东向黑龙江一建安徽分公司报送和县碧桂园组团四C区C-3工区完成工程量计算清单汇总表一份，该表记载许令东完成的现场施工工程量为21462729元（不含水电、门窗），基础签证2920554元，停工赔偿928098元，碧桂园临时签证16918元，工程单价增补款1084000元，总计工程款26412299元。同年8月6日，许令东向和县公安局石杨镇派出所提交报告一份，要求派出所给予协调解决停工赔偿问题及要求建设方就2011年8月3日上报的工程量计算表给予答复。同年8月7日，许令东班组许令保与黑龙江一建安徽分公司签订一份工程应付款和扣减款清单，该清单载明：应付款为停工费70万元、保证金60万元、现场材料120万元、油漆20万元、人工材差180万元、区干路20万元、配电房20万元、龙江鉴定10万元、甲供材采保2万元、碧桂园鉴定2万元、甲供材剩余工程3万元、工程款1600万元、基础超深170万元，合计2277万元；扣减款为甲供材100万元、门窗50万元、保温55万元、防水25万元、水电50万元、砂45万元、担保砼50万元、法院115万元、模板84万元、钢管架15万元、瑶海法院10万元、借支1385万元（代扣款及双方对数确认后执行），合计1984元；两比后应支付约295万元。同年8月8日，黑龙江一建安徽分公司向许令东转账支付200万元（含保证金60万元）。同年8月10日，黑龙江一建安徽分公司向许令东支付工程款163000元（对应支付水电款50万元）。同年8月24日，黑龙江一建公司向许令东支付工程款90万元。同年9月5日，黑龙江一建公司向许令东支付工程款188000元。同年10月20日，黑龙江一建安徽分公司向许令东支付工程款320000元（对应支付水电款50万元）。另，同年8月15日、9月6日，黑龙江一建安徽分公司为许令东向安徽省和县人民法院垫付材料款和诉讼费、执行费等合计1200000元，该款项对应的是2011年8月7日工程应付款和扣减款清单中的法院款115万元。同年10月18日，黑龙江一建安徽分公司代许令东支付砂石、红砖款55万元，该款项对应的是2011年8月7日工程应付款和扣减款清单中的砂款45万元。2012年12月7日，黑龙江一建安徽分公司为许令东向合肥市瑶海区法院垫付材料款和诉讼费、执行费等合计143000元，该款项对应的是2011年8月7日工程应付款和扣减款清单中的瑶海法院10万元。2012年12月26日、2013年1月21日，黑龙江一建安徽分公司为许令东向安徽省全椒县法院垫付材料款和诉讼费、执行费等合计334934.41元，该款不在2011年8月7日工程应付款和扣减款清单中。庭审中，双方对扣减甲供材料100万元、门窗50万元、防水25万元、保温55万元、担保砼款50万元、钢管架15万元及借支1385万元均无异议。另还查明：2011年，黑龙江一建安徽分公司为许令东向全椒县法院垫付材料款和诉讼费、执行费等合计90万元，该款项对应的是2011年8月7日工程应付款和扣减款清单中的模板款84万元。许令东与黑龙江一建安徽分公司就退场造成的损失确认为749367.62元。2014年5月22日，黑龙江一建公司与和县碧桂园房产公司就和县碧桂园工程进行了结算，经核算许令东完成的33栋别墅工程项目的结算造价为16794220.15元，该结算造价为土建和安装总和，不含人工材料调差和签证部分。本院在原审时，曾委托安徽天瑞工程咨询有限公司对涉案工程量造价进行鉴定，但因缺少部分房屋的图纸、施工日志等材料，且双方均不能在本院指定的期限内提供，致使鉴定机构无法作出鉴定结论。在鉴定过程中，鉴定机构作出了部分鉴定工作，其核定的前期鉴定工作费用为10000元。对于《项目经济管理责任书》约定的管理费，黑龙江一建安徽分公司在向许令东支付工程款的时候已扣付了管理费995945.51元。上述事实，有《项目经济管理责任书》、工程应付款和扣减款清单、和县碧桂园组团四C区C-3工区完成工程量计算清单汇总表、报告、工作联系单、工程停工通知单、建设工程结算审核定案表、民事判决书、执行裁定书、借支单、银行转款凭证、收条、施工现场签证单、和县碧桂园如山湖城组团四C区（-3）工区报碧桂园送审材料、签证工程计价表和县碧桂园如山湖城组团四C区（-3）工区碧桂园审核表、和县碧桂园如山湖城组团四C区工程部分工程计算书、和县碧桂园如山湖城组团4B、4C工程基础签证汇总表、和县碧桂园组团4B、4C低层地块工程结算总价汇总表、土建签证及双方当事人的当庭陈述等证据附卷佐证。本院认为：黑龙江一建公司安徽分公司是黑龙江一建公司设立的分支机构，其因合同产生的权利和义务依法应由作为法人的黑龙江一建公司承受。黑龙江一建公司经黑龙江省人民政府国有资产监督管理委员会批复，被黑龙江建工集团吸收合并，其债权、债务等由黑龙江建工集团承继，故黑龙江建工集团作为被告主体适格。许令东作为个人未取得建筑施工企业资质，其与黑龙江一建安徽分公司签订《项目经济管理责任书》，约定和县碧桂园C-3工区土建及安装工程由许令东方负责施工，违反了国家法律的禁止性规定，应属于无效合同。根据相关法律规定，建设工程施工合同虽无效，但实际施工人即许令东已完成的工程可按合同约定结算并支付工程款。本案的争议焦点在于；案涉工程的实际工程量。根据《项目经济管理责任书》约定，工程造价确定以工程造价管理部门审核价或甲方与建设单位确认的结算价为准。本案在原审时，曾委托安徽天瑞工程咨询有限公司对工程量进行鉴定，但因双方均无法完整提供工程造价鉴定所需的图纸和资料，无法进行鉴定。另，黑龙江建工集团在案件重审时，虽补充提交了与和县碧桂园房产公司的现场签证单、决算书，但所提供的证据只是部分决算，不能说明本案碧桂园项目总基础签证费是5675397.60元，故对黑龙江建工集团的辩称，本院不予采信。对于双方的实际工程量应结合双方的证据综合予以确定。具体分析如下：1、双方对许令东完成的和县碧桂园组团C-3区33栋别墅土建和安装的工程量16794220.15元均无异议，本院予以确认。2、对于2011年8月7日工程应付款和扣减款清单中应付款停工费，应按双方实际结算价749367.62元确定；保证金60万元、区干路20万元、配电房20万元、龙江鉴定10万元、甲供材采保2万元、碧桂园鉴定2万元、甲供材剩余工程3万元，双方均无异议，本院亦予以确认。3、对于现场材料120万元、油漆20万元、人工材差180万元，黑龙江建工集团虽持有异议，但其未能提供反驳的证据，故本院对此予以确认。4、对于基础签证和基础超深。在2011年8月7日的工程应付款和扣减款清单中单独写明了基础超深工程量是170万元，该数字应当是预估的数额，而在2011年7月2日黑龙江一建安徽分公司向和县碧桂园房产公司所发的函中，明确认可基础签证是167万元。本院认为基础签证和基础超深应属两个不同概念。对于两者是否存在重合，因2011年8月3日，许令东向黑龙江一建安徽分公司报送和县碧桂园组团四C区C-3工区完成工程量计算清单汇总表中的基础签证金额是2920554元，与8月7日的基础超深工程量170万元和7月2日的基础签证167万元存在较大差异，且黑龙江一建公司已与和县碧桂园房产公司对和县碧桂园工程进行全面决算，黑龙江一建公司应当提供涉案工程的基础签证决算资料，以证明两者是否存在重合问题，但黑龙江一建公司未能提供相应证据证明，故本院确认许令东完成的基础签证部分的工程量为2920554元，其中基础超深部分的工程量为1250554元（2920554元-1670000元）。综上，本院确定许令东完成的工程量总计为24834141.77元。双方对于2011年8月7日工程应付款和扣减款清单中应扣减款甲供材料100万元、门窗50万元、防水25万元、保温55万元、担保砼款50万元、钢管架15万元及借支1385万元均无异议，本院予以确认。黑龙江一建安徽分公司于2011年8月15日和9月6日为许令东垫付款1200000元、2011年10月18日代垫砂石、红砖款55万元，2012年12月7日垫付款143000元，2012年12月26日和2013年1月21日垫付款334934.41元，应按实结算扣减。黑龙江一建安徽分公司于2011年8月8日向许令东转账支付200万元，8月10日向许令东支付工程款163000元，8月24日向许令东支付工程款90万元，9月5日向许令东支付工程款188000元，10月20日向许令东支付工程款320000元，也应在结算工程款时予以扣减。对于扣减管理费问题，因双方在合同中对支付管理费有明确的约定，故许令东应按合同约定向被告支付管理费。许令东承包的工程内容为土建和安装，故其计算管理费的工程量应当以合同约定承包完成的工程量为限，即包括土建和安装的工程量16794220.15元、基础签证（含基础超深）2920554元、人工材差180万元等合计为19714954.15元，按9%计算管理费为1774345.87元，减去已经支付的管理费995945.51元，还应在结算工程款时扣除管理费778400.36元。综上，剩余工程款为1456807元（24834141.77元-23377334.77元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条的规定，判决如下：一、被告黑龙江省建工集团有限责任公司应支付原告许令东工程款1456807元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告许令东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30160元，由原告许令东与被告黑龙江省建工集团有限责任公司各半负担15080元；鉴定费用10000元和其他诉讼费用100元，由被告黑龙江省建工集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  邹莹玖人民陪审员  王庆玲人民陪审员  李孝年二〇一八年十二月二十日书 记 员  卫 超附：适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。