辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终2081号上诉人（原审原告）：张莫，男，汉族，1982年1月28日出生，住抚顺市望花区，建荣皇家海洋科普世界（沈阳）有限公司采购员。被上诉人（原审被告）：于飞，男，汉族，1979年6月10日出生，住沈阳市东陵区，抚顺荣峰装饰工程有限公司法定代表人。上诉人张莫因与被上诉人于飞合伙协议纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人张莫，被上诉人于飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张莫的上诉请求：撤销一审判决，改判支持张莫的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由于飞承担。事实与理由：一审程序违法、适用法律错误。一审应严格按照合同约定审理此案。一审未认定事实，错误的认为所谓合伙协议有效。张莫认为于飞严重违约，致使该协议无法履行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定，法院应对张莫合理诉求的有关事实适用法律条款依法重新审理。在二审开庭审理时，本院已向张莫释明撤销合同与主张合同违约的法律适用问题及不同诉讼主张的法律后果，其庭审中表明其坚持主张撤销合同及庭审后向本院提交书面材料，明确其诉讼请求为撤销其与于飞签订的“股东合作协议”，主要理由为：于飞无法证明其已按协议出资，并以欺诈的手段骗取张莫的资金，并串通房主做伪证，请求二审法院依法撤销本案双方签订的“股东合作协议”，退回张莫投入的资金10.5万元。于飞辩称，张莫陈述于飞多次违约，但没有具体事实。关于张莫说于飞没有出投资款的事，于飞比张莫先出的投资款。6月份宾馆就开始装修，于飞投的钱用于宾馆装修了，合同约定投资24.5万元，后来因为资金不够才找张莫投资。张莫向一审法院起诉请求：请求人民法院依法撤销张莫与于飞签订的《股东合作协议》、判令于飞退还张莫合作投资的人民币本金105000元及利息11500元，共计116500元，诉讼费由于飞承担。一审法院认定事实：张莫、于飞于2016年8月1日签订一份《股东合作协议》，该协议约定：拟设立润兴宾馆，地址：抚顺市高湾开发区大泗水村，法定代表人为于飞。由甲方（本案于飞）出资24.5万元，占股权的70%、乙方（本案张莫）出资10.5万元，占股权的30%。该资金主要用于宾馆前期及开业后各种开支，股东不得撤回。甲方为宾馆的总经理，负责日常运营和管理。乙方对宾馆的运营管理进行必要的协助并约定了重大事项处理方式。对资金、财务管理亦做出了约定，盈亏分配中约定：1、利润和亏损由甲、乙双方按照实缴出资比例分享和承担。宾馆利润，在弥补宾馆前季度亏损后，方可进行股东分红。股东分红的具体制度为按月分红、分红的数额为甲乙双方按实缴的出资比例分取。该协议第七条约定了协议的解除或终止：若甲乙双方一致同意解除本协议，协议解除后（1）甲、乙双方共同进行清算；（2）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，股东须对宾馆债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。第八条规定了违约责任：1、股东若违反协议约定，未足额、按时缴付出资的，须在5日内补足，由此造成宾馆未能如期成立或给宾馆造成损失的，须向宾馆和守约方承担赔偿责任。2、除上述出资违约外，任何一方违反本协议约定使宾馆利益遭受损失的，须向宾馆承担赔偿责任，并向守约方支付违约金10元。第九条约定了解决争议的方式。该协议签订前一日，张莫通过建设银行向协议约定的于飞名下的6210****2985账户内转款人民币70000元，另加上之前和后期陆续投入的款项，已经足额投入105000元。另查，双方约定合伙开办的润兴宾馆，于飞于2016年7月进行装修，在未取得营业执照的情况下，与2016年10月开始经营至今，期间的日常经营活动有于飞管理，张莫偶尔前往该宾馆查看账目，后张莫发现其所看到的账目与该宾馆电脑中所安装的软件记载的账目不符，双方遂产生分歧，张莫以诉称理由到院告诉，请求人民法院依法撤销张莫与于飞签订的《股东合作协议》、判令于飞退还张莫合作投资的105000元及利息11500元并承担诉讼费。再查，该宾馆自开业以来，是盈利或亏损，张莫、于飞双方各执一词，且在庭审中双方均明确表示不对该宾馆的账目进行审计。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。张莫、于飞在平等自愿的情况下签订了《入股合作协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应视为有效合同，双方理应严格遵守，现张莫诉请撤销该协议，无事实及法律依据，法院无法支持；关于张莫诉请的要求于飞返还入股款105000元及利息10000元一节，因双方签订的协议中约定：1、利润和亏损由甲、乙双方按照实缴出资比例分享和承担。宾馆利润，在弥补宾馆前季度亏损后，方可进行股东分红。股东分红的具体制度为按月分红、分红的数额为甲乙双方按实缴的出资比例分取。该协议第七条约定了协议的解除或终止：若甲乙双方一致同意解除本协议，协议解除后（1）甲、乙双方共同进行清算；（2）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，股东须对宾馆债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。庭审中，双方当事人均不同意对该宾馆的财务进行审计，应视为当事人举证不能，该宾馆自营业至今，是盈利抑或亏损，按照该协议的约定，盈利分红及亏损，均应按照双方的出资比例计算分红数额或承担亏损责任，现因张莫、于飞不同意进行审计，法院无法确认于飞是否应返还张莫合伙股金及应返还股金的数额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回张莫的诉讼请求。案件受理费1315元，由张莫承担。张莫在二审期间提交的新证据有：第一组证据：2016年张莫的建设银行流水明细及2016年1月1日至2017年4月4日的通话录音，用以证明于飞的银行流水明细作假以及于飞可能把张莫的投资款及宾馆经营收入用在其他地方。第二组证据：视频及录音资料七份，用以证明张莫要经营宾馆被于飞拒绝，于飞与他人恶意串通，隐瞒经营状况，并让他人经营并取得经营收入，损害张莫的利益。于飞质证意见：对第一组证据：于飞没有其他证据证明24.5万元全部出资到营业的宾馆里，但钱都用在了宾馆装修，装修共花了35万元，在张莫没有投资之前于飞花了24到25万元之间。对第二组证据：张莫的母亲曾到宾馆监督过一段时间，于飞因与他人有债务关系，借款系用于酒店经营，让他人来经营也是为了偿还该笔借款，宾馆经营期间一直在亏损，亏损的费用张莫没有承担过。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为张莫与于飞在2016年8月1日签订的“股东合作协议”是否符合法律规定的可撤销合同的情形。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。现张莫未能提供充足的证据证明，其在与于飞签订“股东合作协议”的过程中，具有以上法律规定的撤销合同的情形，其主张于飞签订协议后未实际出资及在经营过程中具有损害其利益的行为亦不符合以上法律规定的撤销合同的事由，其在二审提供的相应证据与其提出的撤销合同的诉讼主张尚欠缺关联性，本院不予采纳，故对其提出的撤销涉案合伙协议，返还出资款的主张，本院无法支持。综上所述，上诉人张莫的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2630元，由上诉人张莫负担。本判决为终审判决。审判长 尹立威审判员梁馨月审判员韩雪二〇一八年十二月十七日书记员 郭      婷      婷