中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申5483号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西柏森房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区劳动南路剑桥公寓第****。 法定代表人：韩静，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于理，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉金磊，陕西永嘉信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：九冶建设有限公司，住所地，住所地陕西省咸阳市秦都区渭阳西路北侧iv> 法定代表人：张全万，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭燕云，陕西恒达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董春红，泰和泰（西安）律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：西安市人力资源和社会保障局，住所地，住所地陕西省西安市凤城八路**市行政中心**楼iv> 法定代表人：李宁君，该局局长。 委托诉讼代理人：胡永欣，该局法规处处长。 委托诉讼代理人：李路群，该局办公室调研员。 一审被告、二审被上诉人：施德喜，男，汉族，1960年2月24日出生，陕西柏森房地产开发有限公司项目经理，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 再审申请人陕西柏森房地产开发有限公司（以下简称柏森公司）因与被申请人九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）及一审被告、二审被上诉人西安市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）、施德喜建设工程合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民终892号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 柏森公司申请再审称，一、九冶公司施工的电缆经检测为不合格产品，且与设计不符，导致案涉工程存在严重的安全隐患，此部分工程款应当全部扣除或者重新整改。二、本案遗漏九冶公司自认的应当扣减的电缆差价费用，故原判决明显遗漏诉讼请求。三、原审法院认定基本事实错误。因原审法院认定的未完工程造价中未计算部分主材价，导致判令的未完工程造价明显低于实际造价，而且除原审法院认定的未完工程外，还有大量的未完工程，原审法院均未予以查明。四、原审法院关于利息的认定未区分质保金，且利息起算时间的认定明显错误。五、原审鉴定意见中关于5楼到炮楼天棚吊顶和5楼到炮楼墙面、顶面及公共部分腻子及基础处理的费用仅按照九冶公司申报的金额进行罗列，并未进行核算，鉴定依据明显不足；确定变更签证的费用时超出签证单确定的金额，重复记取了规费等费用；无签证单部分的造价，经柏森公司核实存在诸多工程并未施工，原审法院却予以确认，明显属于事实认定不清。六、案涉工程为固定总价合同，但九冶公司并未完成全部工程内容，鉴定机构采用合同价减去未完部分确定柏森公司应付的工程造价的鉴定方法并无依据，且本案的鉴定内容等事项均系在柏森公司未参与的情况下确定的，鉴定程序不合法，因此本案依据无效的鉴定意见作出的判决明显错误。综上，柏森公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 九冶公司提交意见称，原审法院认定基本事实清楚、适用法律正确，柏森公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求驳回柏森公司的再审申请。 人社局提交意见称，九冶公司与柏森公司之间的债权债务纠纷与人社局没有关系，请求维持原判决。 本院认为，根据柏森公司的申请再审事由，本案对一、二审判决柏森公司对案涉工程承担付款责任的金额及利息起算时间是否正确进行审查。 首先，关于柏森公司提交的新证据是否足以推翻原审判决的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程虽未经竣工验收，但柏森公司已经实际使用，现柏森公司又以电缆质量不合格，提供了新的鉴定意见、评估报告等证据，证明存在电缆不合格的事实,主张该部分工程款应当全部扣除或者重新整改，与上述司法解释不符，其应当按照合同约定支付欠付的工程款。且上述证据均系柏森公司在原审判决后由其单方委托鉴定机构作出的，不符合再审对于新证据的认定标准，也不能证明原审判决认定的基本事实或者裁判结果错误，不足以推翻原审判决，故柏森公司的该项主张不能成立。 其次，关于鉴定程序是否合法的问题。柏森公司提出案涉工程的未完工程超过鉴定结论中确定的未完工程，该鉴定结论程序不合法，鉴定结论应属无效的主张。本院认为，案涉工程虽为固定总价合同，但该合同签订后双方又共同协商确定增加了部分工程量，并签订了补充协议。对于案涉工程的未完部分工程及增加的工程，经九冶公司申请，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，对此柏森公司在一审中并未提出异议，且一直参与鉴定的过程，鉴定报告亦经一审法院组织双方当事人进行了质证并给予合理的时间提出异议，对柏森公司提出的异议鉴定机构也给予了答复，鉴定机构及鉴定人员也具备相应的鉴定资质。故原审法院依据已经查明的事实及鉴定报告，确定未完工程量及增加的工程量，进而确定柏森公司应支付工程款数额，并无不当。原审法院依据的鉴定结论并不存在因鉴定程序违法导致鉴定结论无效的情形，故柏森公司的该项主张不能成立。 再次，关于原审判决是否遗漏诉讼请求的问题。柏森公司提出一审中九冶公司自认结算的工程款中应当扣除电缆调价差，但一审法院对该部分费用未予扣减，二审亦未予以改判，属于遗漏诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项所规定的遗漏诉讼请求包括遗漏一审诉讼请求和遗漏二审上诉请求两种情形。本案中，柏森公司在一审答辩及一审提起反诉时对于该部分费用是否应予扣减并未提出相应主张，在二审提起上诉及二审答辩时对于该部分费用是否应予扣减亦未提出相应主张，故一、二审法院并不存在遗漏当事人诉讼请求的情形，柏森公司的该项主张不能成立。 最后，关于原审判决适用法律是否正确的问题。柏森公司提出案涉工程并未竣工验收，不应当计算利息，且质保金部分的利息不应当从交付之日起计算，而应当从质保期满后开始计算，原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，案涉工程虽未经竣工验收，但九冶公司已经于2014年1月9日将工程交付柏森公司使用，因双方在合同中对利息没有约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从案涉工程交付使用之日即2014年1月9日开始计息，原审判决符合上述司法解释的规定。关于质保金的问题，虽然按照法律规定和双方合同的约定，质保金应当在质保期满后退还，但是案涉工程未经招投标，为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同中除解决争议方面的条款对双方当事人仍有效外，其他条款对双方当事人并不具有法律约束力，故原审法院判决质保金和欠付工程款一次性支付符合法律规定，柏森公司的该项主张不能成立。 综上，柏森公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回陕西柏森房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 王 涛 审判员 冯文生 审判员 晏 景 二〇一八年十二月二十四日 法官助理李海波 书记员韩岐