河北省曲周县人民法院刑 事 判 决 书(2018)冀0435刑初2号公诉机关河北省曲周县人民检察院。被告人贾志亮，男，1949年7月11日出生与河南省太康县，汉族，无业，小学文化，户籍地河南省郑州市金水区，住河南省郑州市，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年12月4日被曲周县公安局监视居住。2017年1月9日，被曲周县人民检察院取保候审。2018年1月9日被本院取保候审。辩护人史鹤、杨文霞，河北正驰律师事务所律师。河北省曲周县人民检察院以曲检公诉刑诉（2018）14号起诉书指控被告人贾某、贾志亮涉嫌犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省曲周县人民检察院指派检察员晏海豹出庭支持公诉，被告人贾某及其辩护人吴某纪，被告人贾志亮及其辩护人史鹤到庭参加诉讼。2018年11月16日曲周县人民检察院撤回对贾某的起诉。本院于2018年11月17日作出准许撤诉裁定。2018年4月2日、8月2日公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理，本院予以准许，并于同年5月1日、9月1日恢复审理。现已审理终结。河北省曲周县人民检察院指控，2013年以来，被告人贾某以河南省普众康医药有限公司业务员的身份，以挂靠管理方式经营药品业务。2013年以来，被告人贾某在河南省郑州市管城区通万喜名家小区租赁两套单元房开始经营双效伟哥、蚁力神、黑金刚、男根宝等保健品业务，具体业务经营由被告人贾志亮负责，其购入双效伟哥、蚁力神、黑金刚、男根宝等保健品进行销售。经查，发现被告人贾某、贾志亮于2013年1月3日至2015年12月2日向贵州、陕西、安徽、湖北、江苏、山东、山西、河南、河北销售双效伟哥931件，金额共计人民币（以下币种同）86010元，于2013年1月2日至2015年12月2日向安徽、湖北、江苏、山东、山西、河南、河北销售男根宝566件，金额共计32499元，于2013年1月4日至2015年12月1日向陕西、新疆、安徽、湖北、江苏、山东、山西、河南、河北销售蚁力神2180件，金额共计129580元，于2013年11月25日至2015年12月2日向陕西、新疆、贵州、安徽、湖北、江苏、山东、山西、河南、河北销售黑金刚1100件，金额共计85239元，上述销售金额总计333328元。针对上述指控，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、产品认定意见书及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人贾某、贾志亮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人贾志亮辩称，租房子是因为扩大经营，而不是为了卖保健品；起诉书指控的销售金额不属实。其辩护人史鹤、杨文霞主要提出，起诉书指控被告人销售假药金额333328元事实不清、证据不足。一是关于假药的认定，鉴定手续不完备，无委托手续，卷中虽有说明但无检测合同。二是公诉机关仅凭电脑打印记录便指控销售金额为333328元与事实不符，应当以公安机关的认定为准。本案的社会危害性相对很小，且贾志亮主动交代，希望法庭考虑从轻处罚。经审理查明，2008年被告人贾志亮以贾某名义挂靠河南省普众康医药有限公司从事药品生意。2013年以来被告人贾志亮在河南省郑州市管城区通万喜名家小区租赁的两套单元房开始销售双效伟哥、蚁力神、黑金刚、男根宝等保健品业务。共销售西藏鑫圣堂生物科技有限公司生产的双效伟哥490元，蚁力神1166元，黑金刚312元，男根宝232元。经河北出入境检验检疫技术中心（河北省检验检疫科学技术研究院）检测，西藏鑫圣堂生物科技有限公司生产的双效伟哥检测出西地那非含量1.0*105mg/kg。西地那非属于国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。其他保健品未进行西地那非含量检测。经河北省食品药品监督管理局产品认定意见书，认定涉案双效伟哥、德国黑金刚、男根宝、蚁力神按假药论处。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明:1、证人吕某证言证明，其在贾某那里负责整理材料、资质，有时也收发货，一般通过长通物流和豫鑫物流发货，有时用燕赵物流。其取过双效伟哥3箱，每箱20大盒，每大盒10小盒，没有正规发票。2、证人张某1证言证明，其在曲周县槐桥乡西槐桥村经营仁康药房。其打电话从河南普众康医药有限公司进了一种叫双效伟哥的保健品，对方通过燕赵物流发过来，货到付款。3、证人苗某证言证明，其是郑州凯瑞物流曲周分公司负责人，凯瑞物流原来叫燕赵物流。2015年4月14日从郑州凯瑞物流处理P点发往曲周的药品一件，发货人是贾某，收货人姓张，于2015年4月16日提货。4、证人程某1证言证明，其是河南普众康有限公司总经理。贾某是其公司业务员，挂靠到其单位。销往河北省曲周县槐桥利华药房的随货同行单、发货单，还有宣传资料都不是其公司的。相关手续的复印件也不是其公司的。5、证人师某1证言证明，其在郑州市普众康医药有限公司负责打票，核对汇总货物钱数。其工作流程是，业务员把客户需要的货物在电脑上打好，然后从其内部的局域网上报到贾志亮用的电脑主机上，在他审核后再把需要打印的清单再通过局域网传到其电脑里，然后其就把清单打印出来了，打印出来的就是随货同行单据，其再盖章后，再由贾志亮安排送货的人把票拿走。也就是说所有的打印票据都必须经过贾志亮的电脑，经过他同意才能打印。有两个台头，一个台头字样是“河南普众康医药有限公司随货同行单”，这个上面盖有其公司的发货专用章，另一个台头字样是“随货同行单”，没有河南普众康医药有限公司字样，啥章也不盖，也不盖其公司发货专用章。除账本中没有写出数量外双效伟哥一共727个。6、证人王某1证言证明，其是负责日常进购药品的，贾志亮负责化妆品保健品采购。一般情况下，贾志亮的电脑都是自动审核，自动审核的都是固定设计好的，内容都是贾志亮贾某都知道的，需要更改销售价格的特殊情况，必须经贾志亮签字。除了给客户国药准字号的药品用“河南普众康医药有限公司随货同行单”字样台头而且盖章外，其他的保健品化妆品等都是随便给的一个台头，就设计了“随货同行单”这台头，也不盖章。双效伟哥这些药品一般都是发物流，贾志亮负责打电话订购。如果物流公司发来的货是化妆品或保健品的话，因为物流票上留的电话一般是贾志亮的手机号，物流公司就给他打电话，然后贾志亮就写个单子，吕某就根据单子上的物流电话、地址去提货，有时候物流票上留的是其和师某1办公室的商务座机，其接电话后也写好单子，吕某看到后也是根据单子上的地址电话去物流公司提货。7、证人闫某证言证明，其是2015年5月份到普众康医药有限公司工作的，主要是干杂活，没有具体工作。师某1负责打印出货单据，王某1负责采购工作。一般情况其管理化妆品。8、证人霍某证言证明，其在贾志亮处帮忙整理材料，还有发微信平台宣传，也给厂家联系通知发货。贾某自己挂靠的普众康公司下成立了一个部门，自己有进货销售渠道，还有七八千个业务员，在路路通小区还有个办公的地点，他父亲贾志亮负责销售，有个业务员叫张慧是个女的。9、证人陆某证言证明，大约在2013年8、9份开始在普众康公司工作的，贾志亮录取了其。从普众康医药公司发出来的货都是国药准字号的，如果有客户还需要保健品和化妆品的，其又回到路路通小区的1楼仓库里把已经分好的货提出来，拉到普众康公司，根据白色随货同行单把货分好和在普众康公司已经分好的货分别装到一块，再把红色的随货同行单放到里面，包装好后送到物流公司把货发出去。化妆品和保健品，这些东西手续都不全，进不了普众康的仓库，所以还得需要另一个仓库。一楼仓库里的保健品有双效伟哥。其一般情况是长通和豫鑫这两个物流公司，还有燕赵物流给客户发货。10、证人高某证言证明，其证言与证人陆某证言相印证。11、证人贾某证言证明，2009年左右在河南普众康医药有限公司做业务员。其独立负责一个部门，对外称普众康股东，但实际上没有入股。其负责其部门的人员招收及工资发放、财物、经营药品采购及销售，采购及销售都是用普众康的名义，采购的药品统一入普众康的仓库，销售时从普众康的仓库出库。上下游都是由普众康公司监督，普众康有自己的办公系统，由销售部管理，可以查询其采购和销售情况，实际上就是挂靠关系。销售所得资金有两种情况，一种是客户的货款直接转到普众康的账户上，然后普众康从中扣除其服务费和管理费用（销售额的1.8%）后，其余的钱就是其自己的。另一种是物流代收款，其从物流拿现金后再拿到普众康公司财务部，交到普众康公司的账户上。其没有采购双效伟哥等药品，也不清楚选药指南手册。具体情况是其父亲负责的。公司嫌麻烦一般不开小量的随货同行单，而其客户是药房、乡村诊所，都是比较零碎的小客户需要随货同行单，所以在公司同意的情况下其就给客户打印了其自己随货同行单，盖了其发货专用章。12、证人李某1证言证明，其经营交河康乐药店。购进蚁力神1、2次，每次十盒，每瓶价格5元到6元，具体记不清，一箱里面十小盒，只知道每小瓶10粒胶囊。对方自称是河南普众康医药公司的客服人员，联系方式没有了。13、证人杨某证言证明，其经营丛台区永春大药房。2013年初，其从河南普众康公司进了2、3盒V双效伟哥，价格是5元左右，鑫鑫物流发过来的。年底我又进了2、30盒，也是物流代收款。2014年5月又进了2、30盒，2014年底又进了2、30盒。14、证人时某证言证明，其经营林州市国药堂第四分店，其从普众康公司购买黑金刚一大盒78元，蚁力神一大盒60元。没听说有不良后果。15、证人常某证明，其是林州市大药房第八分店负责人。两三年前，自称郑州普众康医药公司的业务员推销药品。其购买了一次两种黑金刚78元和蚁力神60元。16、证人王某2证言证明，其经营淮滨县张庄乡王某2大药房。2014年11月14日进了一大盒V双效伟哥，2015年12月1日进了一大盒。每盒90元，其从郑州普众康公司进的。现在就剩查获的十小盒。17、证人马某1证言证明，其是原阳县仁和药店负责人。2014年3月从河南普众康医药公司买过3盒蚁力神胶囊，每盒60元。对方业务员30多岁男的。联系方式不记得了。有随货同行单。收货人马士力或马某2。18、证人张某2证言证明，其是新乡县小宋佛村卫生所负责人。2013年至2014年在河南生普众康公司购买过了几次双效伟哥，其购进了两盒。19、证人陈某1证言证明，其是商城县范棋村卫生所的负责人。从河南普众康医药公司购买了蚁力神1大盒。未说价格。和其联系的人姓王。20、证人孙某1证言证明，其在商城县平安诊所工作。从河南普众康公司购进7-8次蚁力神，每次申报1条。每条60元，每条5-6小盒。21、证人王某3证言证明，其在商城县苏仙石乡卫生所工作。2014年，其按照普众康公司的宣传彩页，购进了一大盒蚁力神，有10小盒。价格记不清了。22、证人彭某1证言证明，其是商城县沙岗村卫生室的负责人。2014年其从普众康公司买过1大盒蚁力神。23、证人刘某1证言证明，其经营信阳市一家卫生室。其好像是2015年买过1盒蚁力神。说从普众康公司买的。24、证人徐某证言证明，其是河南省镇平县徐某诊所的医生。2014年其买了两大盒男根宝，2015年其又买了两大盒男根宝，每大盒58元。发货地址是河南省普众康医药公司郑州货栈街34号。25、被告人贾志亮供述，其儿子贾某现在在河南普众康医药有限公司工作，实际上就是这公司的挂靠户。普众康公司给的办公房间小，就在郑州市通小区租了两套房子，雇了几个销售员在那儿工作，其负责和管理这些销售员。负责人名义上是贾某，实际上路路通那里是其管理。2012年其在展销会上看到双效伟哥，其就将双效伟哥的照片放到宣传资料上进行宣传。封面印有“河南普众康医药有限公司、销售总监131××××****、公司传真0371-66303985、选药指南、2012第2期、总第9期、产品手册”字样的共169页的书册是其印制的。销售给客户双效伟哥不正规，其不敢保证质量没有问题，所以一般情况下不给客户票据，有时候有些客户非要票据，其为了应付就给他们抬头是“随货通行单”字样的票据，但不盖章。辨认笔录，2015年12月11日侦查人员组织贾志亮进行现场辨认。经辨认，路路通小区8号楼2楼东部即为贾志亮租的用于销售人员办公地点，该小区7号楼1楼西户即为贾志亮租的用于存放双效伟哥等保健品地方。26、河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验报告（报告编号：13000WT201501079）记载，从曲周县槐桥利华药房提取，印有“张某1”、“西藏鑫圣堂生物科技有限公司、藏卫食准字（2013）第0019号、”字样。2盒；8800mg×10粒/盒，检测项目西地那非单位mg/kg，检测结果1×10的5次方严重超出。27、河北省食品药品监督管理局产品认定意见书，认定涉案双效伟哥、德国黑金刚、男根宝、蚁力神按假药论处。28、曲周县公安局搜查扣押情况记载，电脑主机1个戴某、显示器1个戴某、键盘1个黑色、鼠标1个黑色、账本6本、宣传资料1本印有河南省普众康医药有限公司发货专用章、发票两张印有河南省普众康医药有限公司发货专用章、通讯录1张、电脑主机1台戴某、蚁力神12件、男根宝3件、双效伟哥6件、黑金刚32件、照片八张选药指南产品册1本2012第二期总共9期封面有普众康医药有限公司发货专用章。29、现场勘验笔录记载，2015年12月3日侦查人员对贾志亮销售假药的办公地点进行现场勘验。现场位于郑州市路路通小区8号楼二单元二楼东户30、公安机关现场勘查后，对现场及相关物证以照相的方法固定。31、到案证明，证实贾志亮于2015年12月3日被抓获。32、被告人贾志亮的户籍证明，证实被告人的身份情况。本院认为，被告人贾志亮销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人贾志亮违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，依法应予变更。指控贾志亮销售金额总计333328元，数额不当。经本院庭审查明，贾志亮销售双效伟哥的数额为490元，蚁力神1166元，黑金刚312元，男根宝232元。鉴于贾志亮在侦查阶段如实供述自己的罪行，属坦白，依法应对其从轻处罚。综上，根据贾志亮的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、被告人贾志亮犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）二、曲周县公安局扣押的蚁力神12件、男根宝3件、双效伟哥6件、黑金刚32件，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  赵学军人民陪审员  常俊平人民陪审员  郭金山二〇一八年十二月二十七日法官助理代希茜书记员秦亚珠附录相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；