湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民初2963号原告（执行案外人）：徐又红，男，1978年11月2日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：徐水青，徐又红父亲，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：杜娟，湖北卓道律师事务所律师。被告（申请执行人）：武汉聚义典当有限责任公司，住所地湖北省武汉市江岸区沿江大道江滩**。法定代表人：何艾萍。委托诉讼代理人：程菲，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张雄辉，男，该公司员工。被告（被执行人）：武汉金正茂商务有限公司，住，住所地湖北省武汉市硚口区汉正街中心商城****/div>法定代表人：陈乐铸。被告（被执行人）：武汉徐东房地产开发有限公司，住所地湖，住所地湖北省武汉市洪山区徐东大街**v>法定代表人：陈乐铸。被告（被执行人）：陈乐铸，男，1968年1月25日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。被告（被执行人）：陈乐龙，男，1956年11月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。被告（被执行人）：程晓琳，男，1964年2月7日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。原告徐又红与被告武汉聚义典当有限责任公司（以下简称聚义典当公司）、武汉金正茂商务有限公司（以下简称金正茂公司）、武汉徐东房地产开发有限公司（以下简称徐东房地产公司）、陈乐铸、陈乐龙、程晓琳案外人执行异议之诉一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月5日公开开庭进行了审理。原告徐又红的委托诉讼代理人徐水青、杜娟，被告聚义典当公司的委托诉讼代理人程菲到庭参加诉讼，被告金正茂公司、徐东房地产公司、陈乐铸、陈乐龙、程晓琳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。案件公告期间应从审理期限中扣除。本案现已审理终结。徐又红向本院提出诉讼请求：1、判决终止对金正茂·中国服装商贸城商铺1A-011（旧铺号1A-8173、权证号硚140034186）的执行，并解除对该商铺的查封；2、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年11月13日徐又红和金正茂公司签订商铺认购书，购买金正茂·中国服装商贸城商铺1A-011（旧铺号1A-8173、权证号硚140034186），并按预估建筑面积40.76平方米支付首期房款2527608元，剩余部分用徐又红父亲徐水青对金正茂公司的往来款抵扣结清，徐又红于当天收铺并自主经营。2015年8月金正茂公司取得商铺预售许可证，但由于该项目未竣工验收，且未按合同履行导致不能备案、办证。现该铺被法院查封并上网拍卖。徐又红知悉后于2018年1月依法提出执行异议。徐又红符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，应终止执行、解除查封。聚义典当公司口头辩称：1、徐又红与金正茂公司间没有合法的房屋买卖合同，仅有商铺认购确认书。案涉商铺没有取得预售许可证。2、案涉商铺的物权未发生转移。徐又红不享有所有权。3、本案查封行为符合法律规定。徐又红未实际占有商铺，即使占有也是恶意非法占用。4、徐又红没有付清全部房款，其权利不足以阻却执行。金正茂公司、徐东房地产公司、陈乐铸、陈乐龙、程晓琳未应诉答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、《金正茂·中国服装商贸城商铺确认书》。徐又红当庭出示了原件，该原件上无金正茂公司公章，但有销售代表两人签名、陈乐铸签名。本院予以确认。2、2014年1月28日《中信银行个人电子转账凭证》。该凭证无原件，聚义典当公司对该转款的真实性无异议，对转账目的有异议，认为不能证明该款项系支付的房款。本院对该证据的证明力将结合其他证据在本院认为中予以认定。3、《金正茂商贸城商铺委托租赁管理协议书》。该文件无武汉金正茂服装城管理有限公司公章，聚义典当公司对其真实性有异议，徐又红作为提交该证据的一方未能证实乙方签章处签字人员与武汉金正茂服装城管理有限公司的关系，且其记载的出租期限早于徐又红缔结买卖合同的时间，本院综合以上举证情况，对该证据不予确认。4、2018年10月15日《关于徐水青借款转房款的说明》。聚义典当公司对该证据的真实性有异议，且认为在案涉商铺被查封后，金正茂公司无权作出说明所载内容的处分行为。该说明以金正茂公司名义出具，但落款无金正茂公司公章，有两人签名，签名难以辨认，手书落款为10月31日，徐又红称签名为“施仁诚、程晓琳”。本院对该证据的证明力将结合其他证据在本院认为中予以认定。5、《金正茂服装城代收电费票据单》。该证据无原件，且用户名称为徐利华，本院不予确认。6、《金正茂销售明细表》。该证据无原件，且无法合理说明并用其他证据佐证其来源和真实性，本院不予确认。7、《借款合同》。聚义典当公司对该证据的真实性、证明力均有异议。本院对该证据的证明力将结合其他证据在本院认为中予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月28日徐水青、金正茂公司、陈乐铸签订20140128号《借款合同》，约定徐水青同意借款200万元，利率月2.5%，每半年末结息一次，借期一年，借款期限届满后金正茂公司将本金利息一次性偿还给徐水青。当日徐水清向陈乐铸账户转账200万元。2014年11月13日金正茂公司作为运营管理方、徐又红作为登记方，共同签署《金正茂·中国服装商贸城商铺确认书》（以下简称《确认书》）。《确认书》确认物业为湖北省武汉市汉口汉正街金正茂·中国服装商贸城地上1A层8173号商铺，商铺建筑面积为40.76平方米（实际产权面积以房管局最终实测面积为准，如有误差多退少补），商铺总价为456.5万元，暂定交付时间为2014年11月1日，楼款采用首付加贷款的方式，首付金额为160万元＋92.7608万元（其中92.7608转明细见附表）。《确认书》还载明物业的建筑工程将依政府有关主管部门最后核准的图则及设计图纸施工办理。双方同意在未签署《商品房买卖合同》之前，此《确认书》作为约束双方之有效合约，双方对《确认书》之条款均无异议。在双方签署《商品房买卖合同》后，此《确认书》则为《商品房买卖合同》所代替。2015年8月31日金正茂公司取得位于武汉市汉正街777号开发项目的武房开预售【2015】458号商品房预售许可证。该证所附《还建明细表》、《政府预留明细表》、《法院查封明细表》不包含案涉商铺。2015年9月7日本院依据聚义典当公司申请作出（2015）鄂武汉中立保字第00441号民事裁定。同日，本院依据前述裁定轮候查封了金正茂公司位于武汉市硚口区汉正街与宝庆街交汇处国有土地使用权，国有土地使用权证号为武国用（2011）第433号。9月8日、10日本院还查封了金正茂公司名下位于汉正街777号的房屋2213套和86套。武汉市硚口区住房保障和房屋管理局签收前述法律文书，并注明本院对上述金正茂公司名下2213套房产的查封系轮候查封，另86套房产有预登记限制。案涉商铺包含在86套房屋的查封清单列表中。2016年7月22日本院就聚义典当公司与金正茂公司、徐东房地产公司、陈乐龙、陈乐铸、程晓琳、朱孟元、湖北凯旋门广场购物中心有限公司典当纠纷一案作出（2015）鄂武汉中民商初字第00933号民事判决：一、金正茂公司应于本判决生效之日起十日内向聚义典当公司偿还典当借款本金2540万元及利息、综合费共计32734700元，以及偿付自2015年9月20日起至所欠典当借款本金2540万元付清为止的利息、综合费、违约金，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算；二、徐东房地产公司、陈乐龙、陈乐铸对金正茂公司上述债务承担连带偿还责任。徐东房地产公司、陈乐龙、陈乐铸承担连带保证责任后，可向金正茂公司追偿；三、聚义典当公司对程晓琳、陈乐铸分别持有的武汉恒鼎祥物资有限公司的股权1000万元、占股比33.33%和406万元、占股比13.53%及权益享有优先受偿权；四、驳回聚义典当公司其他诉讼请求。案件受理费479576元，由聚义典当公司负担95915元，由金正茂公司、徐东房地产公司、陈乐龙、陈乐铸负担383661元。财产保全费5000元，由金正茂公司、徐东房地产公司、陈乐龙、陈乐铸负担。该民事判决书生效后，聚义典当公司申请强制执行，本院于2016年12月1日以（2016）鄂01执1434号立案受理。2017年12月12日本院作出（2016）鄂01执1434-7号执行裁定，拍卖被执行人金正茂公司所有的位于汉正街××套商铺。徐又红向本院提出书面异议。2018年5月7日本院作出（2018）鄂01执异395号执行裁定，驳回了徐又红所提异议。2018年10月15日金正茂公司出具《关于徐水青借款转房款的说明》，载明徐水青和我司于2014年1月28日签订《借款合同》，约定借款200万元，借期一年，陈乐铸对上述借款承担担保人义务。徐水青于当日将上述款项汇入我司指定账号。到期后因我司当时无清偿能力，经与徐水青沟通协商，徐水青同意于2015年1月27日借款到期后将上述借款本金200万元及相应利息转入其子徐又红购买的商铺号1A-011（原铺号：1A-8173）的房款中，冲抵该商铺的购房款，多退少补。此外，本院当庭询问了徐又红交付房款的情形。徐又红的父亲即其委托诉讼代理人徐水青当庭陈述称：就案涉商铺一共付款4527608元，首付2527608元，其后用200万元的借款冲抵了余款。借款本息尚未结算，只是同意冲抵200万元本金。2527608元中160万元是现金支付、有收据，其余是用金正茂公司应支付给我的案外两个商铺的租金折抵的。本院认为，本案争议焦点为徐又红就案涉商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。徐又红与金正茂公司签订的《确认书》包含房屋买卖的意思表示，约定了房屋坐落、单价、面积、总价、付款方式、交付使用条件及日期等主要内容。金正茂公司出具的文件表明其认可依约收受购房款。本院依法认定前述《确认书》为商品房买卖合同。2015年8月31日金正茂公司取得位于武汉市汉正街777号金正茂服装商贸城项目的预售许可证。该证核准预售范围和面积中注明地上商业建筑面积中应用于拆迁还建的、政府预留的、法院查封的部分不得对外销售，房号详见清册。而该证所附《还建明细表》、《政府预留明细表》、《法院查封明细表》并不包含案涉商铺。案涉商铺取得了预售许可。《确认书》作为商品房买卖合同，是缔约当事人真实意思的表示，不违反法律行政法规禁止性规范，应为有效。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”依据前述案涉合同约定，徐又红作为商铺买受人具有支付剩余款项的合同义务，金正茂公司具有协助办理权属证书的合同义务。但由于双方在案涉商铺取得预售许可证后，未及时签署正式的商品房买卖合同并备案，案涉商铺很快因金正茂公司陷于债务纠纷被查封，徐又红至今未完成登记。徐又红仅对金正茂公司享有债权请求权。庭审中徐又红主张其已付金额为4527608元，依据案涉合同应付剩余价款为37392元，其愿意向法院提存，提存后即完成了全部支付义务，对案涉商铺享有足以排除强制执行的民事权益。通过对徐又红所提证据的审查，本院认为徐又红关于已付款项金额的观点存在以下问题：1、160万元完全使用现金付款不符合常理。徐又红未提交任何反映取现、存款情况的证据，未对160万元现金的来源予以证实。徐又红当庭称有收据，但未提交相应证据予以证实。2、《确认书》将首期楼款记载为两个部分即160万元和92.7608万元之和，且注明“其中92.7608转明细见附表”。徐又红未提交附表、未提交与应收租金92.7608万元相关的任何证据。3、徐又红提交的《借款合同》记载缔约日期为2014年1月28日，提交的转账凭证记载转款日期为缔约当日，则依据《借款合同》借款到期日为2015年1月27日。徐又红提交的标称日期为2018年10月15日的《关于徐水青借款转房款的说明》记载到期后因无力清偿，与徐水青协商借款本息冲抵房款，表明协商抵款的时间在案涉商铺被查封之后。而根据徐水青的当庭陈述，其与金正茂公司尚未对借款进行结算。本院对徐又红所主张的抵销的效力无法确认，对于借款合同利息标准高于年24%的部分更不能予以确认。徐又红关于已支付房款4527608元的主张，欠缺证据支持，本院不予采信。徐又红并非无过错的物权期待权人，其对案涉商铺仅享有普通债权，不足以排除强制执行。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告徐又红全部诉讼请求。案件受理费43280元，由原告徐又红负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  吴伶俐审 判 员  黄 浩人民陪审员  叶汉香二〇一八年十二月二十一日法官助理索一冉书记员张友芳