陕西省大荔县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0523民初255号 原告（反诉被告）;孟进喜，男，汉族，住所大荔县. 委托诉讼代理人：游满芹，女，汉族，住所同原告孟进喜，系孟进喜之妻。 委托诉讼代理人：陈世泉，系陕西高得律师事务所律师。 被告（反诉原告）：文培根，男，汉族，住所大荔县。 委托诉讼代理人：曹栋，系陕西朱西江律师事务所律师。 原告（反诉被告）孟进喜与被告（反诉原告）文培根农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孟进喜（反诉被告）及委托诉讼代理人陈世泉、游满芹、被告文培根（反诉原告）及委托诉讼代理人曹栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孟进喜向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告付给原告施工不合格部分的拆除、修复及鉴定费用共计51666元；2、被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求中的金额为45727元。事实和理由：2015年2月份，原、被告签订一份建房协议，约定由被告为原告建房，包工不包料，主体工程每平方米260元，围墙每米120元、乙方负责施工过程中的安全问题，并约定了质量、付款方式及协议生效条件。2015年6月被告开始施工，7月左右施工结束。被告交付房屋时，原告就提出工程质量存在问题，让原告修复，修复后再给付被告剩余的工价。被告施工的工程工价为75410元，原告已经支付了被告45000元，剩余30140元未支付。因被告一直未修复，2016年7月原告对房屋进行了装修，并认为被告放弃剩余的工价。2017年被告将原告诉至法院要求给付工程款，诉讼期间原告申请对房屋质量等问题产生的损失进行了鉴定，鉴定结论为房屋施工存在质量不合格的情况，其拆除、维修、垃圾清运费用59866.81元，原告向鉴定机构支付鉴定费16000元。原告提供的水泥不存在问题，提供的沙即使有泥块，被告在使用前也可以解决；被告应对工程基础负责，因此房屋质量不合格是被告的责任，被告应承担修费、拆除、鉴定费用，扣除原告应支付被告的工价30140元，被告应支付原告的损失为45727元。 被告文培根辩称，原、被告之间签订建房合同属实。被告按合同约定施工期间，应原告的要求还增加了部分工程。2015年7月，被告施工结束后，原告开始对房屋进行装修。之后，被告催要工价，原告一直推脱。2017年被告曾经起诉索要剩余工价，因对方否认剩余工价，出于无奈被告申请对剩余工程量所涉及的价款进行司法鉴定，原告对房屋质量及修复等费用也申请司法鉴定。被告不负责处理地基，原告已经建好地基后被告才开始施工的；房屋的装修等部分也不是被告施工的。原告申请的是整座房屋中不合格的部分需拆除修复的费用，原告的损失应扣除被告未施工部分的拆除、修复费用、鉴定费用，以及规费、税金、安全文明施工费。被告施工的材料均是原告提供，但原告提供的沙以及水泥等都不达标；原告亦未提供图纸，被告是以原告的口头要求施工的，故原告对被告施工的房屋质量不合格造成的损失也应承担相应的责任。 反诉原告文培根向本院提出反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告工程价款46262元，并承担鉴定费用8000元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年2月，反诉原告与反诉被告签订了建房协议，约定由反诉原告为反诉被告建房，仅就主体部分约定了价款。施工期间反诉被告给付了反诉原告45000元，同时反诉被告还追加了工程。施工完毕后，双方仅就主体部分进行了结算，对于主体以外的工价双方未进行结算。反诉原告起诉法院后，因反诉被告不认反诉原告自行计算工价75410元，反诉原告只能通过申请司法鉴定来确定剩余的工价，鉴定机构的鉴定结论为双方未结算的反诉原告施工的工价为46262,35元，反诉原告向鉴定机构支付鉴定费8000元。鉴定是双方选定的结果，反诉被告也申请了鉴定，并以鉴定结论作为依据主张损失，因此反诉原告认为也应以鉴定结论作为依据要求反诉被告支付工价46262元（工价里应扣除规费、税金、安全文明施工费），并承担鉴定费8000元。 反诉被告孟进喜辩称，反诉原告在之前的诉讼中向人民法院起诉主张剩余工价为30000元，提供的结算单的价款是75140元。双方已经结算，其中主体是37700元，反诉被告已给付了反诉原告45000元，剩余工价为30140元。司法鉴定结论中的工价包含规费、安全文明施工费等，这违反了双方的合同约定，不应采信。反诉原告施工的工程部分存在质量问题，因此反诉被告不应支付工价。综上，反诉原告的反诉不能成立，应当驳回反诉原告的反诉请求。 原告孟进喜为支持其诉讼主张向法庭提交以下证据： 1、建房协议，证明原告只向被告提供建房材料；2、被告的民事诉讼状及结算单，证明原、被告双方约定建房价格； 3、收条收据一份，证明原告向被告付工程款45000元；4、鉴定费票据两张，证明原告交付鉴定费16000元；5、鉴定报告，证明被告所建房屋质量存在工程问题，修复房屋费用59866元。 被告文培根为支持其诉讼主张向法庭提交以下证据：1、司法鉴定书一份，其中第7到17页，证明房屋质量问题最主要原因是由原告造成的；2、司法鉴定书一份，其中第3、4页，证明提出质量鉴定是原、被告同时提出的，鉴定结论有原、被告双方各自提出的鉴定请求；3、鉴定费票据一份，证明被告交鉴定费8000元；4、施工协议。证明合同约定为被告施工包工不包料。 被告对原告的证据的质证意见为：1、建房协议真实性予以认可，对证明目的有异议。协议第一条约定很清楚，地基应是由原告处理，如果由被告处理地基，260元每平米不符合当时市场价格；2、对证据的真实性予以认可，但对证明目的有异议，不认可原告现在主张的抵扣下欠被告工程款的数额；3、对收条真实性、证明目的没有异议；4、对鉴定费票据真实性没有异议；5、鉴定报告中的复函部分，只能证明工程质量不合格，但不能证明质量不合格是谁造成的。对修复费用数额没有异议，但对由谁来承担有异议。 原告对被告的证据的质证意见为：对1-3证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，房屋质量是由被告施工造成的；施工合同达不到被告的证明目的。 诉讼中，鉴定机构针对原、被告的疑问出具了鉴定回复函一份，原告方对回复函中的第一点没有异议，但对第二、三点均有异议，认为工程质量问题是由于被告造成的，故原告不应该承担10%的责任，鉴定回复函只是建议，应以承包合同为准。被告认为回复函推翻了以前的结论，存在错误，责任应按5：5划分，而不是9：1划分，被告没有对原告提供的建材再加工的义务；第三项中的数字不合理，没有包含材料费，材料费的具体数额无法计算。 本院对证据的认定意见：原、被告对对方提交证据的真实性均无异议，只是对证明目的存在争议，双方提交的证据，来源合法，且证据均与本案相关联，能证明案件事实，故双方提供的证据都可以作为认定案件事实的依据。 根据本院确认的证据结合当事人的陈述，本院认定事实如下：原告（甲方）与被告（乙方）2015年2月签订了建房协议一份，该协议载明：经甲乙双方协商，甲方建房，乙方承接施工，现达成协议：一、甲方建房实行大包干，只提供一切建筑材料，水、电、路三通。建筑所需的一切用具（如钉子、机械、铁丝、模板、木工、钢筋工、直杆、线绳子）等由乙方负责。围墙每米120元，要求正负零3米高、主体每平方米260元。二、工地的一切安全问题由乙方负责，工队如发生不安全现象与甲方无关。三、工程要求内外墙墙砖、地面砖、墙面垂直度误差不能超过5个米（正、直、平），扫地出门。如出现不符合要求返工地方，供料乙方自负。四、付款方式，乙方进入工地两日内付2000元，工程全部到正负零付3000元，楼板上完付10000元，其余款项交工验收合格后一次付清。以上协议双方看后无异议，签字生效。合同签订之后，原告提供建筑材料，被告于2015年6月开始施工，施工期间，原告追加了工程量。2015年7月被告完成施工，期间原告共支付了被告45000元工程款。完工后被告向原告索要剩余工价，原告以房屋质量有问题为由拒付，后被告对房屋进行了装修并居住。2017年被告向法院提起诉讼，以其自行计算的已施工的工价75140元为由要求原告支付剩余工价30000元。诉讼中原、被告对剩余工程款、工程质量、修复费用等问题存在争议，双方均申请司法鉴定，陕西中科司法鉴定所于2017年5月12日接受委托，对原、被告之间的房屋建设的工程量、价款、工程质量及修复费用进行了鉴定，2017年7月30日作出陕中司鉴字【2017】144号司法鉴定意见书，2017年9月25日又针对双方当事人的异议作出陕中司发【2017】016号回复函，最终确定被告的人工费为46262元；原告房屋存在质量问题，修复费用等共计为59866元。原告支付鉴定费16000元，被告支付鉴定费8000元。诉讼期间被告文培根撤回起诉。2018年1月原告提起诉讼要求依法判令被告付给原告施工不合格部分的拆除、修复及鉴定费用共计45727元；被告提起反诉要求判令原告支付工程价款46262元，并承担鉴定费用8000元。 另查明，根据陕西中科司法鉴定所的鉴定意见，原告的房屋质量存在问题，主要是院内地面有多处裂缝、有蜂窝、空鼓现象；围墙有裂缝、空鼓、墙皮脱落现象；室内墙面粉刷有空鼓、起泡；院内瓷砖墙面空鼓；围墙外侧涂料层脱落等问题。造成房屋质量问题的原因主要是沙子含泥量大，夹杂泥块；地面施工未及时养护出现干缩裂缝，地面施工未预留温度伸缩缝；地基处理不实出现局部沉降；地面坡度不够；墙体长度长，中间未设置附墙柱；水泥砂浆所用水泥强度及安定性存在问题；饰面基层未清洁、抗碱处理，基层水泥砂浆（掺建筑胶）比例强度不够等原因。 本案在审理期间，陕西中科司法鉴定所出具了陕中司鉴字【2018】13号回复：原鉴定分析说明中水泥砂浆所用的水泥强度及安全性存在问题，水泥质量问题并不明显，系鉴定人员判断失误；对墙面抹灰空鼓、起皮，瓷砖空鼓、混凝土地面裂缝、散水裂缝、墙体裂缝等质量问题认为主要原因是施工方案与工艺，施工方有义务提醒告知，使用前也可以通过其他方式消除隐患等，认为施工方承担主要责任90%，发包方提供材料质量有缺陷且失察失措也应负次要责任占10%；对于被告提出的要求将非被告施工的工程修复等费用单列，该回复函并未单列，只是建议按施工方90%、发包方10%的比例承担费用。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款明确规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”通常认为，所谓的农民自建低层住宅，一般是指两层及两层以下的住宅。该住宅不论是农民自己施工建设，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业，都属于农民自建。原告建设的房屋是一层砖混结构，故其建筑活动不适用建筑法。双方签订的合同系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律强制性规定，故合同自成立时生效。依据双方合同约定的内容，原告有义务提供符合质量的材料并支付相应的价款，被告有义务按照原告的要求进行施工并交付合格的施工成果，故双方之间建立了农村建房合同法律关系。 关于原、被告存在的主要争议一、关于被告施工的质量以及损失承担问题。本案的工程质量问题是客观存在的，鉴定机构认为修复费用为59866元，原、对此均表示认可。原告还向鉴定机构交纳鉴定费16000元，原告的损失共计75866元。双方的争议是责任的承担问题。确定责任问题需要考虑以下因素，首先，从陕西中科司法鉴定所的鉴定意见书可以看出造成工程质量问题的原因是多方面的，既有被告施工的工艺问题，也有原告提供建筑材料的质量问题，还有工程的设计不严谨的问题。其次，鉴定意见书中认为水泥砂浆所用的水泥强度及安全性存在问题，鉴定机构在回复函中又称水泥质量问题表现并不明显。原告的房屋建成已经三年多，要澄清这一问题难度较大，而且会加大当事人的诉讼成本。再次，鉴定意见书中涉及的维修项目，有部分项目并不是被告施工的，该部分维修费用不应由被告承担。最后，既然原告在房屋交工后认为有质量问题，就应暂缓装修，责令被告修复或另行寻找他人修复，但其在未修复的情形下进行装修，致使修复费用扩大。综合以上因素，遵循公平、诚实信用原则，本院对回复函中关于责任分担比例的意见不予采纳，本院确定原告的损失被告应承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的赔偿责任。二、关于是否应当将鉴定意见中的规费、税金、安全文明施工措施等费用予以扣除的问题。原、被告均主张将上述费用予以扣除，其主张与相关法律法规相违背，不予支持，因此被告应赔偿原告的房屋拆除、修复费用、鉴定费等损失共计45520元。三、关于被告的工价是否应当按照鉴定意见确定的46262元支付的问题。被告文培根完成施工并交工后，其按照完成的工程量自行结算的工程款，原告对被告的结算并不认可，同时认为被告施工存在质量问题，还要求被告赔偿损失，由于建筑领域具有较强的专业性，对上述问题的确定需要进行司法鉴定，后因原、被告的申请而启动了司法鉴定程序，因此，本案的鉴定意见是双方当事人申请，鉴定机构作出的。鉴定意见既包含了被告的工价，也包含原告的损失，如果对原告的损失按照鉴定意见确定，而对被告的工价不按鉴定意见确定，显然是不公平的。被告赔偿原告的损失，原告理应支付被告的工价，故原告应向被告支付工价46262元，因鉴定产生8000元鉴定费也应由原告负担，共计54262元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）文培根在本判决生效后十五日内赔偿原告(反诉被告)孟进喜损失共计45520元； 二、原告（反诉被告）孟进喜在本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）文培根工价及鉴定费共计54262元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费1091元，由被告（反诉原告）文培根承担961元，由原告负担130元；反诉费1156元，由原告（反诉被告）孟进喜承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于渭南市中级人民法院。 审 判 长  陈晓文 审 判 员  牛 欣 人民陪审员  王栓师 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  王 锦