湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘03刑终352号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶新林，男，汉族，1962年1月15日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，经商，住湘乡市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。辩护人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。原审被告人古建芳，女，汉族，1974年3月6日出生，湖南省湘乡市人，高中文化，经商，住湘潭市雨湖区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年12月14日被湘乡市公安局刑事拘留，同年12月30日由该局决定取保候审。2017年12月22日由湘乡市人民法院决定取保候审。原审被告人成文华，男，汉族，1966年12月4日出生，湖南省湘乡市人，高中文化，系湘乡市晟立冶金材料有限公司法定代表人，住湘乡市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年12月7日被湘乡市公安局刑事拘留，2017年1月13日被逮捕，同月26日由该局决定监视居住。2017年12月22日由湘乡市人民法院决定取保候审。原审被告人邓小文，男，汉族，1966年7月3日出生，湖南省湘乡市人，大专文化，系湘乡市德鑫冶金材料有限公司法定代表人，住湘乡市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年1月12日被湘乡市公安局刑事拘留，同月26日由该局决定监视居住。2017年12月22日由湘乡市人民法院决定取保候审。原审被告人彭海春，男，汉族，1947年8月3日出生，湖南省湘乡市人，小学文化，系湘乡市亚海冶金有限公司实际控制人，住湘乡市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年3月27日被湘乡市公安局决定监视居住，2017年6月21日由湘乡市人民检察院决定取保候审。2017年12月22日由湘乡市人民法院决定取保候审。湖南省湘乡市人民法院审理湘乡市人民检察院指控被告人叶新林、古建芳、成文华、邓小文、彭海春犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年6月20日作出（2017）湘0381刑初518号刑事判决。原审被告人叶新林不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过讯问被告人，查阅案卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：湘乡市鹏辉科技实业有限公司成立于2012年9月，注册地址为湘乡市东郊乡石竹村**，法定代表人叶新林，注册资本2000万元，其中叶新林占80%，其妻子刘鹏飞占20%，注册从业人数为130人，企业已办理残疾就业增值税即征即退备案事项。纳税人识别号为430381053878079，注册类型为私营有限公司，增值税一般纳税人。湘乡泰富科技实业有限公司成立于2013年10月31日，注册号为430381000021901，，注册地点湘乡市栗山镇粮桔村**注册资本人民币1200万元，股东叶新林（49%）、刘某3（51%），法人代表刘某3，后变更为叶新林，为民政福利企业，从业残疾人人数50人，增值税一般纳税人。湘乡市鹏辉科技实业有限公司、湘乡市泰富科技实业有限公司均由被告人叶新林实际经营。2013年到2016年期间，被告人叶新林违反国家税收征管制度，分别与被告人古建芳、成文华、邓小文、彭海春等人合谋，在没有真实货物交易的情况下，以自己经营的湘乡市鹏辉科技实业有限公司、湘乡市泰富科技实业有限公司（现已注销）的名义多次向湘乡市晟立冶金材料有限公司、湘乡市德鑫冶金材料有限公司、湘乡市亚海冶金有限公司、湘乡市仁德物资回收有限公司、湘乡市永通贸易有限公司、湘乡市曙光冶金工业材料贸易有限公司、湘乡市永盈冶金材料贸易有限公司、湘乡市鑫旺冶金炉料贸易有限公司、湘潭县湘晖锰制品有限公司虚开增值税专用发票。其中被告人叶新林为他人虚开增值税专用发票税款金额2571239.65元，被告人成文华让他人为自己虚开增值税专用发票，税款金额582567.89元；被告人古建芳介绍他人虚开增值税专用发票，税款金额58256.89元；被告人邓小文让他人为自己虚开增值税专用发票，税款294550.66元；被告人彭海春让他人为自己虚开增值税专用发票，税款87382.92元。被告人叶新林非法所得人民币1482135元。被告人叶新林于2017年3月24日被抓获归案，被告人古建芳于2016年12月14日被抓获归案，被告人成文华于2016年12月7日被抓获归案，被告人邓小文于2017年1月12日被抓获归案，被告人彭海春于2017年3月27日自动投案。湘乡市公安局暂扣被告人成文华人民币95万元，暂扣被告人邓小文人民币50万元，暂扣被告人彭海春人民币16万元。原审判决认为，被告人叶新林违反国家税收征管制度，利用国家对福利企业的税收优惠政策，以其实际经营的福利企业的名义，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大；被告人成文华、邓小文、彭海春违反国家税收征管制度，让他人为自己虚开增值税专用发票，其中被告人成文华虚开增值税专用发票数额较大；被告人古建芳违反国家税收征管制度，介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告人成文华与古建芳共同犯罪中，被告人成文华起主要作用，系主犯，依法应当其参与的全部犯罪处罚，被告人古建芳起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人彭海春犯罪后自动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人古建芳、成文华、邓小文犯罪后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人成文华、邓小文、彭海春因虚开增值税专项发票作为进项税抵扣税款，造成国家税收损失，依法应当补缴；被告人成文华、邓小文、彭海春愿意补交税款并向公安机关缴纳了暂扣款，可酌情从轻处罚；被告人叶新林因犯罪的非法所得，依法应当予以追缴。综观全案，对被告人古建芳、成文华、邓小文、彭海春适用缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人叶新林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；被告人古建芳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人成文华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人邓小文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；被告人彭海春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人叶新林非法所得人民币1482135元上缴国库；三、责令被告人成文华向湘乡市国家税务局补缴税款582567.89元，责令被告人邓小文向湘乡市国家税务局补缴税款294550.66元，责令被告人彭海春向湘乡市国家税务局补缴税款87382.92元（均由湘乡市公安局在暂扣款中上缴国库）。宣判后，原审被告人叶新林不服，以“不构成犯罪”为由向本院提出上诉。其辩护人辩护意见：原审判决认定事实不清，证据不足，不应认定上诉人叶新林犯罪数额巨大。经审理查明，湘乡市鹏辉科技实业有限公司（原湘乡市鹏辉冶金科技实业有限公司）成立于2012年9月24日，，住所地为湘乡市东郊乡石竹村**注册资本500万元，其中上诉人叶新林出资400万元，其妻子刘鹏飞出资100万元，法定代表人为上诉人叶新林。后于2013年3月7日办理工商变更登记，注册资本变更为2000万元，其中上诉人叶新林出资1900万元，其妻子刘鹏飞出资100万元。企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2014年8月27日变更公司名称为现用名。注册从业人数为130人，企业已办理残疾就业增值税即征即退备案事项，系增值税一般纳税人。湘乡市泰富科技实业有限公司成立于2013年10月31日，住，住所地为湘乡市栗山镇粮桔村**册资本人民币1200万元，股东为上诉人叶新林（49%）、刘某3（51%，挂名股东），法定代表人为刘某3，后于2015年8月26日办理工商变更登记，股东变更为上诉人叶新林一人，法定代表人亦变更为上诉人叶新林，企业类型为有限责任公司（自然人独资），系民政福利企业，从业残疾人人数50人，增值税一般纳税人。湘乡市鹏辉科技实业有限公司、湘乡市泰富科技实业有限公司均由上诉人叶新林实际经营并控制。2013年到2016年期间，上诉人叶新林违反国家税收征管制度，分别与原审被告人古建芳、成文华、邓小文、彭海春等人合谋，在没有真实货物交易的情况下，由其决定，通过其经营的湘乡市鹏辉科技实业有限公司（以下简称鹏辉公司）、湘乡市泰富科技实业有限公司（以下简称泰富公司）多次向湘乡市晟立冶金材料有限公司（以下简称晟立公司）、湘乡市德鑫冶金材料有限公司（以下简称德鑫公司）、湘乡市亚海冶金有限公司（以下简称亚海公司）、湘乡市仁德物资回收有限公司（以下简称仁德公司）、湘乡市永通贸易有限公司（以下简称永通公司）、湘乡市曙光冶金工业材料贸易有限公司（以下简称曙光公司）、湘乡市永盈冶金材料贸易有限公司（以下简称永盈公司）、湘乡市鑫旺冶金炉料贸易有限公司（以下简称鑫旺公司）、湘潭县湘晖锰制品有限公司（以下简称湘晖公司）虚开增值税专用发票。其中上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司、泰富公司为他人虚开增值税专用发票，税款金额2571634.1元，原审被告人成文华让他人为其经营的晟立公司虚开增值税专用发票，税款金额582567.89元；原审被告人古建芳介绍他人虚开增值税专用发票，税款金额582567.89元；原审被告人邓小文让他人为其经营的德鑫公司虚开增值税专用发票，税款295550.66元；原审被告人彭海春让他人为其实际控制的亚海公司虚开增值税专用发票，税款87382.92元。上诉人叶新林通过其经营的两公司获取虚开增值税专用发票违法所得人民币1530248.04元。上诉人叶新林于2017年3月24日被抓获归案，原审被告人古建芳于2016年12月14日被抓获归案，原审被告人成文华于2016年12月7日被抓获归案，原审被告人邓小文于2017年1月12日被抓获归案，原审被告人彭海春于2017年3月27日自动投案。湘乡市公安局暂扣原审被告人成文华人民币95万元，暂扣原审被告人邓小文人民币51万元，暂扣原审被告人彭海春人民币16万元。具体事实如下：1、2013年1月31日，上诉人叶新林在其经营的鹏辉公司与曲平（已判刑）实际控制的永通公司无真实交易的情况下，通过其经营的鹏辉公司为永通公司虚开了1张票号为01351023，票面价税金额共计800000元，税款金额为116239.32元的发票。该发票已由曲平以永通公司名义在湘乡市国家税务局进行了认证抵扣税款。上诉人叶新林按照票面金额的8.5%向曲平收取开票费用68000元。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：（1）湘乡市国家税务局证明、增值税专用发票认证发票查询结果，证明虚开的票号为01351023的专用发票的出票单位、票面金额、税款金额以及已经认证抵扣税款的事实。（2）证人曲平的证言，证明由鹏辉公司向其实际控制的永通公司开具的发票号为01351023的增值税专用发票没有真实的货物交易，是他和叶新林商谈以8.5%的价格向叶新林购买的增值税专用发票，当时没有付款，后来为应付税务部门的检查，在2013年3月份通过账号60×××81转款至鹏辉公司的19×××48账户内，后由该账户转到了他的私人账户内；他将该增值税专用发票在湘乡市国家税务局进行了认证抵扣税款，他付给叶新林68000元开票费用。（3）鹏辉公司工商银行账户19×××48的流水，证明2013年3月11日由永通公司转账800000元，同日又转入曲平的个人账户（62×××11）的事实。2、2014年8月12日，上诉人叶新林在其经营的泰富公司与黄某1（另案处理）经营的仁德公司无真实交易的情况下，通过其经营的泰富公司向仁德公司虚开了10张增值税专用发票，票号1344165至1344174（连号），票面金额为1128100元，税款金额为163911.96元，已全部由黄某1在湘乡市国家税务局进行了认证抵扣。黄某1按票面金额的7%向上诉人叶新林支付开票费用67686元。2014年12月29日，黄某1与叶新林合谋，由上诉人叶新林通过其经营的泰富公司为仁德公司虚开1张增值税专用发票，票面金额为110055元，税款金额为15990.9元，此税款已由黄某1在湘乡市国家税务局进行了认证抵扣。黄某1向叶新林支付开票费用7700元。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：（1）泰富公司对外开具增值税发票明细表，证明上诉人叶新林通过其经营的泰富公司两次为黄某1经营的仁德公司开具增值税专用发票的时间、票号、票面金额及税款。（2）湘乡市国家税务局情况说明及认证结果通知书，证明泰富公司为黄某1经营的仁德公司虚开的增值税发票已进行了认证抵扣的事实。（3）叶新林之妻刘鹏飞在中国建设银行股份有限公司湘乡分公司账户62×××74的流水，证明黄某1经营的仁德公司于2014年8月14日打入刘鹏飞账户40万元，同日刘鹏飞又转39.5万元给黄某1，同于2014年8月13日向湘乡市泰富公司支付开票费62686元的事实，加上少打回的5000元，黄某1向叶新林支付开票费67686元。（4）证人黄某1的证言，证明其在上诉人叶新林手中虚开过2次增值税专用发票：一次是2014年12月29日其到叶新林开办的泰富公司开了一张价税合计110055元，税款15990.9元的增值税专用发票，货物的名称写的是废铁，她支付了7700元的开票费，给的是现金，为应付税务机关的检查，还过了公司的财务账转让了110055元到泰富公司的账户上，叶新林当天通过私人账户把款项打回来了；一次是2014年8月12日仁德公司从泰富公司开了票号为1344165至1344174连号的10张增值税专用发票，价税合计1125100元，税款163912元，已进行了认证抵扣，货物名称写的是废铁，她虽然与叶新林做过废铁生意，但这些票是叶新林多开给她的；票面资金也没有全部走账，她只在2014年8月14日转了40万元给泰富公司，然后在叶新林的妻子刘鹏飞的账户内退了39.5万元给她，差价5000元及2014年8月13日通过相同账号转给刘鹏飞的62686元，便是她给叶新林的开票费67686元。（5）辨认笔录，证明黄某1辨认了上诉人叶新林系为其虚开增值税专用发票的人。3、2014年9月18日，应原审被告人邓小文的要求，上诉人叶新林决定通过其经营的鹏辉公司、泰富公司为原审被告人邓小文经营的德鑫公司虚开了8张增值税专用发票。其中，以鹏辉公司名义向德鑫公司开具票号为00429237、01346636的增值税专用发票，价税合计金额为1337214元，税款194296.05元，以泰富公司名义向德鑫公司开具票号为01347437、01347438、01347439、01347440、01347441、01347443的增值税专用发票，价税合计金额为696870元，税款101254.61元，以上合计票面价税金额为2034084元，合计税款295550.66元，该税款已由原审被告人邓小文以德鑫公司名义在湘乡市国家税务局进行了认证抵扣。原审被告人邓小文按票面金额的约8%向上诉人叶新林支付开票费用154000元。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：（1）鹏辉公司、泰富公司开具增值税专用发票明细表，证明上诉人叶新林通过其所经营的鹏辉公司、泰富公司为原审被告人邓小文经营的德鑫公司开具增值税专用发票的时间、票号、货款金额、税款金额。（2）湘乡市国家税务局情况说明和认证结果通知单，证明上述虚开的增值税专用发票已由德鑫公司在湘乡市国家税务局进行了抵扣。（3）银行承兑汇票复印件及原件影印件，证明原审被告人邓小文提供银行承兑汇票复件给上诉人叶新林经营的公司平账，实际未支付货款的事实。（4）中国农业银行湖南省分行ABIS个人账户明细查询，证明原审被告人邓小文在2014年9月18日通过其在农业银行62×××14账户转入上诉人叶新林在农业银行的62×××19账户内154000元开票费。（5）证人刘某1的证言，证明原审被告人邓小文在2014年9月18日在上诉人叶新林经营的两家公司购买了8张增值税专用发票，邓小文支付叶新林开票费154000元；德鑫公司与叶新林经营的两家公司均没有真实的货物交易，其中从鹏辉公司购买了2张票号为0042937、01346636的增值税票，从泰富公司购买6张票号分别为01347437、01347438、01347439、01347440、01347441、01347443的增值税专用发票。（6）原审被告人邓小文的供述，证明2014年9月18日其经营的德鑫公司从上诉人叶新林经营的鹏辉公司、泰富公司虚开了8张增值税专用发票；德鑫公司与上诉人叶新林经营的鹏辉公司、泰富公司均没有真实的货物交易，他通过银行卡转账向叶新林支付了开票费用154000元；8张增值税专用发票已由他在湘乡市国家税务局进行了认证抵扣；为应付税务机关的检查，他在开票后约一个月左右给了5张承兑汇票的复印件给叶新林做账，假装付了货款，实际这5张承兑汇票没有背书给叶新林及其公司，其金额也只有100万元。4、2015年1月至2016年12月，上诉人叶新林在其经营的鹏辉公司、泰富公司与原审被告人彭海春实际控制的亚海公司并无真实交易的情况下，通过其经营的鹏辉公司、泰富公司为亚海公司虚开了6张增值税专用发票。其中，以鹏辉公司名义向亚海公司开具票号为01433761、01433762的增值税专用发票，价税合计金额为206700元，税款30033.34元，以泰富公司名义向亚海公司开具票号为01627074、01627075、01627076、00483187的增值税专用发票，价税合计金额为394700元，税款57349.58元，以上合计票面价税金额为601400元，合计税款87382.92元，此税款已由原审被告人彭海春通过亚海公司在湘乡市国家税务局进行了认证抵扣。原审被告人彭海春向上诉人叶新林支付开票费用48112元。原审被告人彭海春于2017年3月27日向公安机关投案。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：（1）鹏辉公司、泰富公司开具增值税专用发票明细表，证明上诉人叶新林通过其所经营的鹏辉公司、泰富公司为原审被告人彭海春实际控制的亚海公司开具增值税专用发票的时间、票号、货款金额、税款金额。（2）湘乡市国家税务局情况说明和认证结果通知单，证明上述虚开的增值税专用发票已由亚海公司在湘乡市国家税务局进行了抵扣。（3）证人毛某的证言，证明亚海公司给泰富公司开具的银行承兑汇票是虚假的，是为了应付湘乡市国家税务局检查的，没有实际支付货款。（4）原审被告人彭海春的供述，证明其于2017年3月27日向公安机关投案，其系亚海公司实际控制人，他租赁上诉人叶新林经营的鹏辉公司的场地经营，但没有实际的业务往来，叶新林曾提出可为其公司开具增值税发票减少开支，他同意了；2015年8月21日在泰富公司开了票号分别为01627074、01627075、01627076的3张增值税专用发票，货物价值282900元，税款41105.13元；2015年8月14日在泰富公司开了1张票号为00483187的增值税专用发票，税款16244元；2016年8月10日在鹏辉公司开了票号为01433761、01433762的增值税专用发票，税款金额30033元；这6张增值税专用发票均由其在湘乡市国家税务局认证抵扣了税款；他没有支付货款给叶新林，他给叶新林公司的承兑汇票均不是真的，汇票没有背书给叶新林及其公司；他分三次支付了叶新林开票费用48112元。（5）辨认笔录，证明原审被告人彭海春辨认了上诉人叶新林系为其虚开增值税专用发票的人。5、2015年10月至2016年1月期间，经原审被告人古建芳介绍，上诉人叶新林在其经营的鹏辉公司与原审被告人成文华经营的晟立公司无真实交易的情况下，通过其经营的鹏辉公司为晟立公司虚开了5张增值税专用发票，票面价税合计金额共计4009437.83元，税额共计582567.89元，此税款已由原审被告人成文华以晟立公司名义在湘乡市国家税务局认证抵扣了税款。原审被告人成文华为此向上诉人叶新林支付开票费约340000元。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：（1）鹏辉公司开具增值税专用发票明细表，证明上诉人叶新林通过其所经营的鹏辉公司为原审被告人成文华经营的晟立公司开具增值税专用发票的时间、票号、货款金额、税款金额。（2）湘乡市国家税务局情况说明和认证结果通知单，证明上述虚开的增值税专用发票已由晟立公司在湘乡市国家税务局进行了抵扣。（3）湘乡市鹏辉公司、原审被告人成文华、古建芳银行账户流水，证明原审被告人成文华经营的晟立公司转账给鹏辉公司，又通过古建芳账户转回原审被告人成文华的个人账户的事实。（4）原审被告人成文华的供述，证明2015年10月初原审被告人古建芳向其介绍上诉人叶新林经营的公司可以开增值税专用发票，要支付10%左右的开票费用，他觉得划算，便同意了；发票是一次开过来，由原审被告人古建芳从湘潭帮他寄过来，均是以鹏辉公司的名义出具；2015年10月17日开了2张，票号分别为00486222、00486223，税款分别为150935.59元、135800.52元；2015年11月12日开了一张，票号为00562693，税款167921.67元；2015年12月23日1张，税款金额67873.71元；2016年1月26日开了1张，票号为00564882，税款金额为60036.4元；总税款582567.89元，均由其在湘乡市国家税务局认证抵扣了税款，他按10%的票面金额支付叶新林开票费用约34万元；2015年10月21日，他通过公司的账户转了89万元至鹏辉公司的账户，然后由叶新林将该款转至原审被告人古建芳的私人账户内，古建芳又将其转入原审被告人成文华的个人账户内；2015年11月12日转入鹏辉公司52.5万元及之后的528419元，2015年11月13转入56万元，2015年11月16日转入57万元均以同样的方式转回其个人账户。（5）原审被告人古建芳的供述，证明2015年10月她介绍原审被告人成文华到上诉人叶新林的公司虚开了5张增值税专用发票，价税400多万元，税款58万多元，并为成文华确保资金回笼过账，成文华支付了叶新林开票费用；成文华与叶新林没有真实的货物交易。（6）辨认笔录，证明原审被告人古建芳辨认了为晟立公司虚开增值税专用发票的上诉人叶新林。6、2013年至2015年期间，上诉人叶新林在其经营的鹏辉公司、泰富公司与杨友（已判刑）担任法定代表人的曙光公司及由杨友实际控制的永盈公司无真实交易的情况下，通过其经营的鹏辉公司、泰富公司为曙光公司、永盈公司虚开了7张增值税专用发票，票面价税合计金额共计1923324.5元，税额共计279458.86元，均由杨友在湘乡市国家税务局认证抵扣了税款。上诉人叶新林获取违法所得163483.25元。其中：（1）2013年8月12日，上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司为曙光公司虚开2张增值税专用发票，票面金额1195074.5元，税款173644.76元，杨友按票面金额的8.5%向上诉人叶新林支付了开票费用101582元。（2）2013年9月12日，上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司为曙光公司虚开1张增值税专用发票，票面金额382500元，税款55576.92元。杨友票面金额的8.5%支付叶新林开票费用32512.5元。（3）2015年5月26日，上诉人叶新林通过其经营的泰富公司为永盈公司虚开3张增值税专用发票，票面金额241500元，税额35089.74元。杨友按票面金额的8.5%支付叶新林开票费用20527.5元。（4）2015年7月27日，上诉人叶新林通过其经营的泰富公司为永盈公司虚开1张增值税专用发票，票面金额104250元，税款15147.44元。杨友按照票面金额的8.5%支付开票费用8861.25元。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：①鹏辉公司、泰富公司开具增值税专用发票明细表，证明上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司、泰富公司为杨友经营及实际控制的曙光公司、永盈公司开具增值税专用发票的时间、票号、货款金额、税款金额。②湘乡市国家税务局情况说明和认证结果通知单，证明上述虚开的增值税专用发票已由曙光公司、永盈公司在湘乡市国家税务局进行了抵扣。③曙光公司1904103839024513233账户、鹏辉公司19×××48账户、杨友62×××08账户、永盈公司19040031309248019148账户、泰富公司43001580263052500844账户，刘鹏飞62×××74账户的明细，证明曙光公司、永盈公司与鹏辉公司、泰富公司为应付税务机关检查进行账户走账，然后资金回归杨友个人账户的事实。④证人杨友的证言，证明其经营的曙光公司、永盈公司于2013年8月至2015年7月在上诉人叶新林经营的鹏辉公司、泰富公司虚开过7张增值税专用发票，其中3张是以鹏辉公司的名义出具，4张以泰富公司的名义出具，价税合计192万元，税款金额32.6万元，均已在湘乡市国家税务局进行了抵扣；与叶新林经营的鹏辉公司、泰富公司均没有真实的货物交易，所开增值税专用发票均是由其以票面金额的8.5%支付开票费，共向叶新林支付开票费16.3万元左右；为应付税务机关的检查，所有虚假的交易均走了公司的账户流水，再由鹏辉公司、泰富公司将款项打至其个人账户；虚开增值税专用发票的目的就是为了少缴税款，每次都由叶新林开好票之后电话通知，他去鹏辉公司在湘乡市东风宾馆的办公楼从叶新林手中接票。7、2016年3月17日，上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司的名义向刘富荣（已判刑）经营的嘉利公司虚开1张增值税专用发票，票号为01512851、票面价税合计金额为427284元，税款金额为62084元、后刘富荣以嘉利公司名义在湘乡市国税局认证抵扣税款62084元。上诉人叶新林按票面金额的10%向刘富荣收取开票费42728.4元。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：（1）鹏辉公司开具增值税专用发票明细表，证明上诉人叶新林通过其所经营的鹏辉公司为刘富荣经营的嘉利公司开具增值税专用发票的时间、票号、货款金额、税款金额。（2）湘乡市国家税务局情况说明和认证结果通知单，证明上述虚开的增值税专用发票已由嘉利公司在湘乡市国家税务局进行了抵扣。（3）证人龙某的证言，证明刘富荣不认识叶新林，2016年3月，刘富荣因为其经营的嘉利公司需要增值税专用发票去湘乡市国家税务局抵扣税款找他帮忙，他找到了叶新林，叶新林答应为嘉利公司开增值税专用发票，提出要收10%的手续费，刘富荣同意了，并把开票资料转给他，他又转给叶新林，叶新林把开好的增值税专用发票给他，他又交给刘富荣，刘富荣将开票费用42000多元用现金给了他，他交给了叶新林，嘉利公司与鹏辉公司没有真实的业务往来。（4）证人刘富荣的证言，证明他于2016年3月通过龙某在鹏辉公司虚开一张增值税专用发票并用于认证抵扣税款的事实。8、2013年2月至11月期间，上诉人叶新林在其经营的鹏辉公司与陈某（已判刑）经营的鑫旺公司（已另案处理）没有真实货物交易的情况下，通过其经营的鹏辉公司向鑫旺公司虚开了3张增值税专用发票，票面价税合计金额共计为1669109元，税额共计242520.11元，均由陈某以鑫旺公司名义在湘乡市国家税务局进行了认证抵扣，上诉人叶新林获取违法所得约188890.39元。其中：（1）2013年2月26日，上诉人叶新林以鹏辉公司的名义为鑫旺公司虚开了1张票号为00606177价税合计金额为528840元，税款金额为76840元的增值税专用发票，陈某以票面金额的12%向上诉人叶新林支付了开票费用约63460.8元。（2）2013年3月12日，上诉人叶新林以鹏辉公司的名义为鑫旺公司虚开了1张票号为00606183价税合计金额为580320元，税款金额为84320元的增值税专用发票，陈某以票面金额的11%向上诉人叶新林支付开票费用约63835.2元。（3）2013年7月23日，上诉人叶新林鹏辉以名义为鑫旺公司虚开了1张票号为01710110价税合计金额为559949元，税款金额为81360.11元的增值税专用发票，陈某以票面金额的11%向上诉人叶新林支付开票费约61594.39元。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：①鹏辉公司开具增值税专用发票明细表，证明上诉人叶新林通过其所经营的鹏辉公司为鑫旺公司开具3张增值税专用发票的时间、票号、货款金额、税款金额。②湘乡市国家税务局情况说明和认证结果通知单，证明上述虚开的增值税专用发票已由鑫旺公司在湘乡市国家税务局进行了抵扣。③证人杨友的证言，证明2013年2月，陈某找他要为鑫旺公司开到湘乡国家税务局抵税款的进项增值税专用发票，并承诺支付开票费用，他为其介绍了叶新林，在湘乡市东风宾馆鹏辉公司的办公室，叶新林与陈某商量好由陈某支付票面金额的12%的手续费，由鹏辉公司为鑫旺公司开具增值税专用发票，并提出在公司的公账上走资金流水；陈某为了保证其资金的安全，提出由杨友为其保障资金回笼，他答应了；之后叶新林以鹏辉公司的名义为鑫旺公司开具了票号00606177的增值税专用发票；2013年2月25日，鑫旺公司通过公司的公账转入鹏辉公司公账528840元，后由杨友的个人账户转入陈某的个人账户。④证人陈某的证言，证明2013年2月26日、3月12日、7月23日在鹏辉公司开具的3张增值税专用发票都没有真实的货物交易，是为了到湘乡市国家税务局抵扣税款，通过杨友认识叶新林，由叶新林以鹏辉公司的名义开具，通过公司公账走了资金流水，然后由杨友的个人账户实现资金回笼；2013年2月26日的增值税专用发票支付了叶新林票面金额12%的开票费，2013年3月12日的增值税票按票面金额支付了叶新林11%的开票费，2013年7月的增值税按票面金额支付了11%的开票费用；2013年3月份的资金没有过走公司公账，而是由鑫旺公司出具了价值580320的承兑汇票给杨友，由杨友交给叶新林给鹏辉公司做账；2013年7月开具的增值税票，由鑫旺公司在农业银行的账户转款559949元到鹏辉公司公账，分二次转的，一次30万元，一次259949元，后由杨友将该款转给了陈某的个人账户，但扣除了11%的开票费；3张增值税专用发票均由其以鑫旺公司的名义在湘乡市税务局进行了认证抵扣。9、2013年1月至12月，上诉人叶新林在鹏辉公司与郑某（已判刑）经营的湘晖公司没有真实货物交易的情况下，通过曲平的介绍，通过其经营的鹏辉公司为湘晖公司虚开了6张增值税专用发票，票面价税合计金额共计为4996089.11元，税款金额共计为725927.48元。郑某持上述虚开的增值税专用发票以湘晖公司的名义在湘潭市雨湖区国家税务局认证抵扣税款725927.48元。郑某按票面金额的9%向叶新林支付开票费用约449648元。其中：（1）2013年1月23日，经曲平介绍，上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司为湘晖公司开具票号为01351016的增值税专用发票，价税金额1090614.95元，税款158465.42元。（2）2013年9月25日，经曲平介绍，上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司为湘晖公司开具票号为01284333、01284334的增值税专用发票2张，价税金额1769409元，税款257093.62元。（3）2013年10月28日，经曲平介绍，上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司为湘晖公司开具票号为01284897、01284898号增值税专用发票2张，价税金额1329081元，税款193114.33元。（4）2013年12月24日，经曲平介绍，上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司为湘晖公司开具票号01432559的增值税专用发票1张，价税金额806984.16元，税款117254.11元。上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：①鹏辉公司开具增值税专用发票明细表，证明经曲平介绍，上诉人叶新林通过其经营的鹏辉公司为湘晖公司开具6张增值税专用发票的时间、票号、货款金额、税款金额。②湘乡市国家税务局证明及增值税专用发票认证结果查询，证明票号为01432559、01284897、01284898、01351016、01284333、01284334六张增值税专用发票均已抵扣。③鹏辉公司、上诉人叶新林、湘晖公司、郑湘辉、曲平银行账户明细，证明湘晖公司资金回转的事实。④证人曲平的证言，证明由其介绍，上诉人叶新林在鹏辉公司与湘晖公司没有真实货物交易的情况通过其经营的鹏辉公司为郑某经营的湘晖公司虚开增值税专用发票6张，并通过他的私人账户62×××11实现资金回笼的事实。⑤证人郑某的证言，证明2013年1月23日通过曲平在上诉人叶新林经营的鹏辉公司开了1张票01351016的增值税专用发票，票面金额1090614.95元，税款158465.42元，他按票面金额的9%支付开票费，他在2013年1月25日通过公司账户打款98155元到鹏辉公司的账户，这是开票的费用，2013年3月12日通过公司的账户打款99×××59.85给鹏辉公司，鹏辉公司转款992000元给曲平；2013年9月25日鹏辉公司为湘晖公司开具2张票号为01284333、01284334的增值税专用发票，票面金额1769409元，税款257093.62元；2013年10月28日鹏辉公司为湘晖公司开具2张票号为01284897、01284898的增值税票，价税合计1329081元，税款193114.33元；2013年12月24日鹏辉公司为湘晖公司开具1张票号为01432559的增值税专用发票，价税合计806984.16元，税款117254.11元；后5张增值税专用发票都走了银行流水，货款由曲平提供，打入湘晖公司账户之后打入鹏辉公司，再由叶新林扣除9%的开费用后全部打回曲平的个人账户；上述6张增值税专用发票税款725927.18元均由其以湘晖公司的名义在湘潭市雨湖区国家税务局进行了抵扣；他支付叶新林开票费用约50万元。全案事实，另有其他综合证据如下：（1）户籍信息，证明上诉人叶新林、原审被告人古建芳、成文华、邓小文、彭海春作案时已经成年。（2）抓获经过，证明上诉人叶新林于2017年3月24日被抓获归案，原审被告人古建芳于2016年12月14日被抓获归案，原审被告人成文华于2016年12月7日被抓获归案，原审被告人邓小文于2017年1月12日被抓获归案，原审被告人彭海春于2017年3月27日自动投案。（3）湖南省非税收入一般缴款书，证明湘乡市公安局暂扣原审被告人成文华人民币95万元，暂扣原审被告人邓小文人民币51万元，暂扣原审被告人彭海春人民币16万元。（4）湘乡市国家税务局移交材料，证明案发的情况。（5）上诉人叶新林供述，证明湘乡市鹏辉科技实业有限公司、湘乡市泰富科技实业有限公司的基本情况及均为其实际经营的事实。本院对上诉人叶新林的上诉主张及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据以及相关法律规定，评析如下：（一）上诉人叶新林上诉主张其不构成虚开增值税专用发票罪及其辩护人发表辩护意见认为原审判决认定事实不清，证据不足。经查，根据本案原审被告人古建芳、成文华、邓小文、彭海春的供述可以证实，原审被告人成文华、邓小文、彭海春均有为所经营或实际控制的公司偷骗国家税款的目的，原审被告人古建芳明知原审被告人成文华有偷骗税款的目的，而居中介绍帮其找上诉人叶新林所经营的鹏辉公司虚开增值税专用发票，上诉人叶新林明知其所经营的鹏辉公司、泰富公司与原审被告人成文华、邓小文、彭海春所经营或实际控制的公司无真实贸易往来，而由其决定，通过其经营的鹏辉公司、泰富公司为三原审被告人所经营或实际控制的公司虚开增值税专用发票，并由三原审被告人以各自经营或实际控制的公司名义在税务部门认证抵扣税款，应当认定上诉人叶新林、原审被告人古建芳、成文华、邓小文、彭海春在主观上均具备偷骗税款的目的。同时根据税务部门所核实的虚开的增值税发票的验证情况可以证实，上诉人叶新林及原审被告人成文华、邓小文、彭海春所经营或实际控制的公司虚开增值税专用发票的行为及原审被告人古建芳介绍他人虚开增值税专用发票的行为均已经造成了国家税款的实际损失。故上诉人叶新林、原审被告人成文华、邓小文、彭海春所经营或实际控制的公司均构成虚开增值税专用发票罪。上诉人叶新林、原审被告人成文华、邓小文、彭海春作为犯罪单位的直接负责的主管人员，依法应当以虚开增值税专用发票罪处罚。原审被告人古建芳明知原审被告人成文华有偷骗税款的目的，而居中介绍帮其虚开增值税专用发票，亦构成虚开增值税专用发票罪。上诉人叶新林的上诉主张及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。但根据本案现有证据，上诉人叶新林多次通过其所经营的鹏辉公司、泰富公司为其他公司虚开增值税专用发票，并由其他公司在税务部门抵扣、退还了税款。犯罪行为系以公司名义作出，款项为应付税务部门核查，均从公司账户流转。原审被告人成文华让他人为其经营的晟立公司虚开增值税专用发票；原审被告人邓小文让他人为其经营的德鑫公司虚开增值税专用发票；原审被告人彭海春让他人为其实际控制的亚海公司虚开增值税专用发票，均应属单位犯罪。公诉机关以自然人犯罪提起公诉，但未能提交证据证实本案存在不以单位犯罪论处的法定情形。对被起诉的上诉人叶新林及原审被告人邓小文、成文华、彭海春应根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任，并应应用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员刑事责任的有关条款进行定罪处罚。（二）上诉人叶新林的辩护人辩护认为本案不属于虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的情形。经查，因增值税专用发票系针对货物增值部分征税，而不是以货物金额为基础征税，为避免重复计算，应只将开具的进项发票和销项发票中金额最大的部分认定为虚开数额。根据上诉人、原审被告人的供述、相关书证等证据可以证实，上诉人叶新林所经营的鹏辉公司、泰富公司累计为他人虚开增值税专用发票税款数额为2571634.1元。根据《最高人民法院》及《最高人民法院》第三条的规定，本案中上诉人叶新林由其决定并通过其经营的鹏辉公司和泰富公司为他人虚开增值税专用发票的税款数额已达到数额巨大的标准，上诉人的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）叶新林所经营的鹏辉公司、泰富公司违反国家税收征管制度，为他人虚开增值税专用发票，构成虚开增值税专用发票罪，且数额巨大。原审被告人成文华所经营的晟立公司、原审被告人邓小文所经营的德鑫公司、原审被告人彭海春实际控制的亚海公司违反国家税收征管制度，让他人为其虚开增值税专用发票，均构成虚开增值税专用发票罪，其中原审被告人成文华所经营的晟立公司属数额较大。上诉人叶新林、原审被告人成文华、邓小文、彭海春均系直接负责的主管人员，亦应按照虚开增值税专用发票罪处罚。原审被告人古建芳违反国家税收征管制度，介绍他人虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪，且数额较大。原审被告人成文华所经营的晟立公司与原审被告人古建芳的共同犯罪中，原审被告人成文华所经营的晟立公司起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，原审被告人古建芳起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人彭海春犯罪后自动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；原审被告人古建芳、成文华、邓小文犯罪后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人成文华、邓小文、彭海春愿意补交税款并向公安机关缴纳了暂扣款，可酌情从轻处罚。对原审被告人古建芳、成文华、邓小文、彭海春适用缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人叶新林因本案犯罪所取得的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。原审判决对上诉人叶新林、原审被告人邓小文、成文华、彭海春以自然人犯罪定罪处罚属适用法律错误。同时原审判决认定部分事实有误，本院二审予以纠正。原审认定本案主要事实清楚，定罪准确，但适用法律有误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院湘03**刑初518号刑事判决第一项中对原审被告人古建芳的定罪量刑部分及对上诉人叶新林、原审被告人成文华、邓小文、彭海春的定罪部分，撤销第一项中对上诉人叶新林、原审被告人成文华、邓小文、彭海春的量刑部分；二、上诉人叶新林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月24日起至2027年3月23日止）；三、原审被告人成文华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）；四、原审被告人邓小文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）；五、原审被告人彭海春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）；六、变更湖南省湘乡市人民法院湘03**刑初518号刑事判决第二项为“追缴上诉人叶新林违法所得人民币1530248.04元”，第三项为“责令被告人成文华向湘乡市国家税务局补缴税款582567.89元，责令被告人邓小文向湘乡市国家税务局补缴税款295550.66元，责令被告人彭海春向湘乡市国家税务局补缴税款87382.92元（均由湘乡市公安局在暂扣款中上缴国库）。”本判决为终审判决。审 判 长  毛世清审 判 员  刘欢欢审 判 员  易 庆二〇一八年十二月十七日代理书记员  张湘悦附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第二百一十二条犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪，被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。