云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终1101号上诉人（原审原告）：朱远勋，男，1982年8月24日生，汉族，云南省昭通市延津县人，农民，住鹤庆县。委托诉讼代理人：马骞，云南杨守智律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：永胜鸿辉工程发展有限公司，住所地云南省丽江市永胜县三川镇金官村委会共和村。法定代表人：李加斌，董事长。委托诉讼代理人：陈德全，云南振润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：云南云岭高速公路建设集团有限公司，住所地大理市满江镇大永上鹤高速公路指挥部旁。法定代表人：常文，公司经理。委托诉讼代理人：周惠，云南昂拓律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人朱远勋因与被上诉人永胜鸿辉工程发展有限公司、原审第三人云南云岭高速公路建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2018）云2932民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱远勋上诉请求：依法撤销云南省鹤庆县人民法院（2018）云2932民初610号民事判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，在案证据足以证实上诉人系涉案工程的独自完成方。㈠上诉人与被上诉人之间的建设工程劳务分包合同关系以及工程内容，清晰明了。上诉人与被上诉人以口头形式确定劳务分包关系，由上诉人向被上诉人承接上鹤高速路沿石等部分收尾工程，具体为：硬路肩、路沿石、路面处理缺陷、排水沟、DK28-DK60的安全故障、路面开裂、K60处、西邑服务区左右幅、K47公里处填方、弃土场绿化工程、沿线防护措施及水池、波罗村水沟疏通、K45处人工清挖排水沟、防洪水冲。㈡本案事实清楚，在案证据足以证明被上诉人应当按照约定以项目部结算为标准向上诉人进行工程款结算。1.被上诉人当庭认可双方之间的结算和扣款方式。上诉人与被上诉人以口头形式确定劳务分包关系，双方明确约定工程款的结算金额以第三人项目部与被上诉人鸿辉公司的结算金额为准，以此为基础由被上诉人鸿辉公司扣出8%的管理费并由上诉人承担国地税费用、质保金。2.在案证据足以证实上诉人与被上诉人之间的工程款以第三人项目部数据为准的客观事实。庭审过程中被上诉人鸿辉公司当庭认可以下费用：硬路肩121219元、路沿石54078元、处理路面8176元、后补单价25635元；而上述所有数据以及“植被种植544000元”均来源于编号为3GQ-LJB-019-13的《劳务队伍月结算报表》。双方认可的上述一一对应的项下费用足以证实双方约定以第三人项目部数据结算为准的客观事实。3.被上诉人关于不应当按照“植被种植544000元”结算的主张无任何事实依据。被上诉人关于“植被种植544000元”包括其他零星劳务项目、不便于公示费用及证人劳某用，故不应当依照该标准结算的主张，被上诉人向法庭提交的证据根本不足以证实该情形的客观存在。就被上诉人向法庭提交的由上诉人向其出具的劳务明细而言，该明细是在被上诉人拒付上诉人工程款以及上诉人迫于支付工资压力对其为从事劳务前期垫付资金的计算清单，该组证据根本不足以证实被上诉人所谓应当按照工程量来结算“植被种植544000元”项下费用的证明方向。被上诉人申请出庭作证的证人首先与被上诉人客观上存在法律上的利害关系；其次，证人陈述的施工地点为上鹤高速K61、K43两处，不包括上诉人向被上诉人主张工程款的施工地点；再次，在确认双方有书面合同的情况下证人也未向法庭提供其与被上诉人之间的书面合同；证人陈述的施工时间与上诉人进场施工的时间也不一致，以A4组证据确认的按月结算劳某的方式为依据，被上诉人与证人之间的结算理应严格区分。故证人证言无法证实被上诉人关于“植被种植544000元”项下费用包括证人所做项目的主张，该证人证言依法不能予以采信。㈢本案事实清楚，在案证据足以证明被上诉人欠款196018.80元的事实。依照双方约定的工程款结算方式及在案第三人与被上诉人之间的结算报表，上诉人应得工程款计算方式为:1、朱远勋劳务工程范围：植被种植：544000元、硬路肩:121219元、路沿石：54078元、处理路面：8176元、后补单价25635元，合计：753108元。2、应扣出费用项目：草籽款79908元、国地税税费6.1%为41065.20元、质保金5%为33660元、管理费8%为53856元，扣款总额：208489.20元。实际结算应付款项：753108元-208489.20元=544618.80元，已付款项348600元，544618.80元-348600元，被上诉人还欠付196018.80元。二、被上诉人主张的结算方式依法不能成立，在案证据足以证实被上诉人恶意篡改《劳务队伍月结算报表》工程数据的行为客观存在，证实上诉人主张的工程款结算方式以及上诉人依约完成工程量的事实。上诉人依约完成工程并向被上诉人主张结算工程款后，被上诉人向上诉人出示了在案A5组证据虚假的《劳务队伍月结算报表》，并以该份虚假报表为基础与上诉人于2017年12月25日进行单方结算，上诉人虽然对报表数据有所质疑，但出于双方前期良好的合作关系以及迫于工人催收工资的压力在被上诉人出具的计量清单上签字领款。但经上诉人与第三人项目部核算，对比与第三人项目部向上诉人出示的《项目工程结算报表》、《收方记录汇总表》、《费用汇总表》，其中除了劳务单位负责人李加斌的签名之外，被上诉人盖章位置、盖印编号、相关人员签名及具体数据均不一致。以被上诉人向上诉人出具《劳务队伍月结算报表》的行为，足以证实双方依照第三人项目部结算报表数据结算的事实客观存在，否则被上诉人没有必要向上诉人出示该份《劳务队伍月结算报表》。三、原审判决认定事实错误，在案证据足以证实被上诉人多次恶意篡改工程项目数据及扣款项目金额的行为。在案证据证明被上诉人六次向上诉人出具工程明细，其中三次系被上诉人法人李加斌亲笔书写的计量清单；三次系被上诉人恶意篡改数据后通过微信向上诉人发送的表格。而被上诉人自行结算的报表及计量明细均不一致。如双方按工程量结算，则双方的争议焦点应当集中在工程量的问题上，被上诉人没有必要在数据明确的情况下，反复向上诉人出具工程计价方式不同、单价数据不同且扣款金额、项目严重前后矛盾的计量报表。四、原审判决适用法律错误，被上诉人应对其主张工程款结算方式承担举证责任。被上诉人应当对其所谓应当按照工程量来结算“植被种植544000元”项下费用的主张承担法定举证责任。而其提交的证据根本不能证实该主张。五、原审判决认定事实错误，被上诉人于2017年4月27日向上诉人转账17500元与本案无关。该笔转账系上诉人在上鹤高速DK46公里处主线外水沟以及DK52+500处匝道内水沟加高施工所得工程款。其中DK46公里处的施工日期为2016年12月4日至12月8日，施工人员有龚金海、罗树昌、阿生弟、洪丙直、朱远勋、李加凤等人。其中DK52+500处施工日期为2017年1月11日至1月25日，施工人员系松桂波罗村薛海林所请的工人以及运输材料的杨灿桂。上述工程的工程款支付时间为2017年4月27日。至于被上诉人主张工人受伤用钱的情况，工人董汉炳的受伤时间是在2017年5月22日，根本与该笔转账事宜无关。六、被上诉人应对其以数据作假的方式恶意克扣上诉人应得工程款的行为承担责任，在案证据足以证实被上诉人对上诉人承诺如有作假则承担责任，故被上诉人应对上诉人为维权所遭受的误工损失承担赔偿责任。永胜鸿辉工程发展有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。二、被上诉人坚持一审答辩意见，不否认被上诉人和上诉人存在工程合作关系，也不否认工程路沿石、硬路肩、处理路面、后补单价四部分由上诉人完成，但是上诉人主张的植被恢复工程虽然被上诉人与第三人之间的结算是544000元，但该部分工程并不是由上诉人单独完成，上诉人仅只是完成其中一小部分。三、对植被恢复工程作出说明，因为该项目是上鹤高速公路扫尾工程，在工程结算和项目施工上不存在一一对应关系，全部一一对应在审计上就不能通过，所以把部分工程纳入植被恢复进行结算，如部分土石方回填、后续人工费用、后续工程修补完善等，虽然说是植被恢复工程项下是544000元，但就植被恢复单项而言没有这么多费用。四、上诉人在一审中应当对其主张的事实承担举证责任，在建设工程合同中，其应当举证证明工程量、工程结算方式、工程单价，但是上诉人未进行举证，把举证责任强加给被上诉人。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。云南云岭高速公路建设集团有限公司述称，上诉人与第三人公司不存在任何建设工程施工合同关系，本案工程是第三人公司发包给被上诉人公司的工程，第三人公司已经与被上诉人公司进行了结算，并且已把全部款项支付给了被上诉人公司，本案中上诉人和第三人公司没有任何关系，第三人公司不承担任何法律责任。朱远勋向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款196018.80元；2、判令被告支付原告为讨要工程款产生的交通费、住宿费等费用16000元。两项合计212018.80元。一审法院认定事实：被告永胜鸿辉工程发展有限公司与第三人云南云岭高速公路建设集团有限公司承包了上鹤高速公路路沿石等部分收尾工程。2017年4月，原被告双方口头约定，工程由原告组织民工完成，结算方式为：被告提取原告总工程价款的8%作为公司管理费，扣除质保金和税金后，由被告支付给原告第三人实际支付的费用。工程完工后，2017年12月，原被告双方进行了结算。扣除草籽款79908元，质保金（5%）33710元、税款（6.1%）41126元，管理费（8%）53936元，上列四项合计208680元，被告向原告支付工程款共计366100元。此后，原告以被告未付足工程款为由，多次找被告和第三人协商反映，均未得到被告认可。在完成收尾工程中，第三人向被告方支付的项目内容及款项为：1、硬路肩121219元；2、路沿石54078元；3、后补单价25635元；4、处理路面8176元；5、植被项目544000元。合计753108元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告陈述弃土场绿化工程是由己方完成，而第三人在向被告拨付的该笔款项中，包括了弃土场水沟、回填等工程款。原告所提供的证据不足以证明整个绿化工程是由自己组织施工完成，而弃土场水沟、回填等工程也未剥离出来。第三人依据约定向被告方拨付款项的行为并无不当，不应当承担民事责任。综上所述，原告提供的证据不能证明绿化工程是己方独立完成，对此原告应承担举证不能的不利后果，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告朱远勋的诉讼请求。案件受理费4492元减半收取2246元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱远勋提交证据：1.工程示意图原件一份1页，欲证明为完成涉案工程，被上诉人向上诉人提供项目工程规范标准，上诉人据此施工并单独完成涉案全部工程的事实。2.《证明》原件一份后附证明人身份证复印件共57页，欲证明涉案植被种植项目及沿线防护、回填、人工清理水沟、开挖土沟、修复路沿石、处理路面开裂等工程项目均由上诉人组织工人独立完成的事实。3.提交《工资支付表》、《考勤表》原件各一份，欲证明上诉人朱远勋为涉案劳务工程向工人支付工资的事实。4.照片十九张，欲证明涉案植被种植工程由上诉人组织工人独立完成的事实。5.照片三十一张，欲证明涉案工程项下沿线防护、回填、人工清理水沟、开挖土沟、修复路沿石、处理路面开裂等劳务均由上诉人组织工人独立完成的事实。6.《证明》一份，欲证明上诉人系涉案工程的独立完成方的事实。7.《证明》一份，欲证明被上诉人于2017年4月27日向上诉人转账17500.00元工程款非涉案工程款的事实。8.李卫东，薛海林证言，李卫东证言欲证明涉案工程均为上诉人组织工人独立完成，薛海林证言证明被上诉人于2017年4月27日向上诉人转账17500元工程款非涉案工程款。被上诉人认为八组证据均不符合新证据形式要件，不予质证；原审第三人认为八组证据不符合新证据形式要件，不予质证，且八组证据与其没有关联性。本院认为，证据1不能证明上诉人主张，证据2、6、7证人未到庭，证据3、4、5为上诉人自制材料，形式要件不合法，证据8证人证言无其他证据印证，且上述证据并非是一审结束后发现的新证据，不予确认。朱远勋对一审判决认定的事实有异议，认为1.一审遗漏认定实际施工时间是2017年5月。2.一审认定2017年12月原被告双方进行了结算不准确，实际应为2017年12月25日，未对该结算清单载明的数据内容进行认定不当，原审认定扣款数额是一审庭审中被上诉人认可的数额，不是该计量清单上被上诉人认可的数额，一审混淆了两个数据错误。3.一审认定“被告向原告支付工程款共计366100元”不当，被上诉人向上诉人支付的工程款应当是348600元。本院认为，上诉人的上述异议无证据证明不成立，对一审认定的本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人朱远勋作为自然人不具备承包建设工程的主体资格，其与被上诉人永胜鸿辉工程发展有限公司订立的口头协议为无效协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，朱远勋作为承包人仍然有权请求依照双方约定支付工程价款。朱远勋与永胜鸿辉工程发展有限公司约定，永胜鸿辉工程发展有限公司从第三人云南云岭高速公路建设集团有限公司承包来的上鹤高速公路路沿石等部分收尾工程由朱远勋组织民工完成，永胜鸿辉工程发展有限公司提取总工程价款的8%作为公司管理费，扣除质保金和税金后，剩余部分的工程款支付给朱远勋。现工程已完工交付，永胜鸿辉工程发展有限公司已与第三人结清工程款项，其应按照约定与朱远勋结算工程价款。朱远勋主张其工程款为：1、硬路肩121219元；2、路沿石54078元；3、后补单价25635元；4、处理路面8176元；5、植被项目544000元。合计753108元。永胜鸿辉工程发展有限公司对前四项没有异议，仅只对植被恢复项目544000元有异议，主张植被恢复工程朱远勋只完成了其中的部分，其他部分由其他施工队完成，故不应按544000元结算该部分工程款。该项异议与双方口头约定将工程总体转包给朱远勋，并由永胜鸿辉工程发展有限公司收取管理费的事实不相符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项关于主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任的规定，永胜鸿辉工程发展有限公司对双方约定的履行内容发生变更负有举证责任，而在一审中永胜鸿辉工程发展有限公司申请出庭作证的证人未能清楚陈述植被恢复部分工程由证人完成的具体内容及结算情况等，且证人陈述双方间有书面协议，至今都未能向法庭出示，故该证言不能达到永胜鸿辉工程发展有限公司的举证目的，永胜鸿辉工程发展有限公司就其答辩主张应承担举证不能的不利后果。对朱远勋主张的工程款价格753108元，本院予以确认。双方认可已付款项为366100元，但朱远勋主张其中包含有17500元款项是其他工程的工程款，就此朱远勋亦负有举证责任，而其在二审中就此所举证据不是二审中的新证据，证明人也未到庭，该证明形式要件不合法。故朱远勋亦应承担举证不能的不利后果，朱远勋该主张不成立，本院确认已付款366100元。综上，永胜鸿辉工程发展有限公司应以753108元工程款按约与朱远勋结算，扣除应扣款项208680元及已支付工程款366000元，现尚欠178328元。综上所述，朱远勋的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审认定事实部分不清，适用法律不当，判处不当，予以改判；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省鹤庆县人民法院（2018）云2932民初610号民事判决。二、由永胜鸿辉工程发展有限公司于本判决生效之日起三十日内向朱远勋支付工程款178328元。三、驳回朱远勋的其他诉讼请求。一审案件受理费4492元，减半收取2246元；二审案件受理费4492元，均由永胜鸿辉工程发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇一八年十二月十日书记员  穆新成