北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0108民初26378号原告：北京五环清馨园林绿化有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业园区**区**。法定代表人：任海阳，董事长。委托诉讼代理人：罗冬根，北京圣伟律师事务所律师。被告：北京奥北兴华科贸中心有限公司，，住所地北京市海淀区奥北产业基地项目**楼203法定代表人：何泽平，董事长。委托诉讼代理人：赵新宇，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王甫，北京市晨野律师事务所律师。原告北京五环清馨园林绿化有限公司（以下简称五环清馨公司）与被告北京奥北兴华科贸中心有限公司（以下简称奥北兴华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五环清馨公司之委托诉讼代理人罗冬根、被告奥北兴华公司之委托诉讼代理人赵新宇、王甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五环清馨公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令奥北兴华公司支付尚欠工程款4264604.79元；2.请求判令奥北兴华公司赔偿延迟支付工程款的利息损失，利息损失按未付工程款4264604.79元的同期银行贷款利率计算，时间从2015年3月10日起算至实际给付之日；3.奥北兴华公司承担本案诉讼费。庭审中，五环清馨公司于2018年4月16日变更诉讼请求为：1.请求法院判令解除双方签订的《北京奥北产业基地室外景观工程合同》；2.请求法院依法判令奥北兴华公司支付尚欠工程款2059977.55元；3.请求法院依法判令奥北兴华公司赔偿延迟支付工程款的利息损失，利息损失以未付工程款2059977.55元为基数按同期银行贷款利率从2015年12月11日起计算至实际给付之日止；3.本案诉讼费和鉴定费184632.48元由奥北兴华公司承担。事实和理由：2015年2月13日，我公司和奥北兴华公司签订《北京奥北产业基地室外景观工程合同》，合同约定，工程名称：奥北产业基地室外景观工程，工程地点：北京市海淀区清河马坊村奥北产业基地，承包范围：整个小区内的场地平整、土堆整形、现场造景、水景、景观小品……方式：包工包料、包质量、造价、工期、包养护。合同工期为：西区60天，2015年3月10日开工，东区60天。在履行合同过程中如遇不可抗力可延长工期。工程质量要求合格，是指达到现行国家、北京市相应规范要求及本合同有关要求。双方办理完结算后10日，支付至合同总价的90%；2年养护期满，支付至合同总价的95%；3年养护期满，支付剩余的款项。合同签订后，我公司依约履行施工义务，完成了西区所有承包内容，但对方告知我公司东区不再由我公司施工，擅自终止合同，将东区交付第三人施工，构成严重违约，致使合同目的不能实现，故主张解除合同。故诉至法院。奥北兴华公司辩称，第一，五环清馨公司没有完成全部的西区工程，有多项工程没有施工；第二，五环清馨公司有多项违约行为，在收到我公司的解除通知书后其公司已撤离施工现场，双方合同已经解除，双方已经进入施工结束后的结算阶段；第三，五环清馨公司要求结算已经完成的承包内容，分别于2015年12月15日、2016年7月20日、2016年10月21日提交了4个结算价，分别是506万元、323万元、396万元、426万元，我方核算后认为价款应当是1807977元，我方同意结算，但是双方对结算总价认识差别很大，无法达成一致，故目前我公司无法继续付款。奥北兴华公司提出反诉请求为：1.确认双方签订的《北京奥北产业基地室外景观工程合同》已于2015年8月解除；2.判令五环清馨公司支付工程延迟违约金41.15万元；3.判令五环清馨公司支付擅自更换项目负责人违约金123.45万元；4.判令五环清馨公司支付结算违约金63.23万元；5.诉讼费用由五环清馨公司承担。事实与理由：五环清馨公司已按通知撤场，双方进入结算阶段，合同已解除，其公司违反约定更换项目负责人、延误工期216天、结算报了4个价格差别巨大，应当支付相应违约金。故诉至法院。五环清馨公司对反诉请求辩称，第一，不同意法院受理被告的反诉，反诉过了反诉期，本案已经起诉2个月，远远超过反诉的期限；第二，对方陈述的事实理由我方均不认可。故不同意对方全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并认定事实如下：2015年2月13日，奥北兴华公司（发包人）与五环清馨公司（承包人）签订《北京奥北产业基地室外景观工程合同》,约定由五环清馨公司承包奥北产业基地室外景观工程，工程地点位于北京市海淀区清河马坊村奥北产业基地；承包范围包括整个小区内的场地平整、土堆整形、现场造景、水景、景观小品等；工期为：西区60历天，2015年3月10日开工，东区60历天，2015年8月10日开工；本合同为固定总价合同，合同总价为人民币823万元，其中含40万元的暂估价；工程质量应达到现行国家、北京市相应规范要求及本合同有关要求；承包人代表为詹海玉，承包人代表须是《工程项目施工管理委托书》中委托的项目负责人（并不得更换），代表承包人行使和履行本合同约定的承包人的所有权利和义务；发包人收到竣工验收申请报告后3日组织验收，并在验收后3日内给予认可或提出修改意见，双方办理完结算后10日内，发包人支付承包人至结算总价的90%；2年养护期满后10日内，发包人支付承包人至结算总价的95%（扣除应扣款项）；3年养护期满后10日内，发包人向承包人支付剩余的款项（扣除应扣款项）；工程竣工验收合格后28天内，承包人将完整的工程结算资料一套送至发包人审核，结算总价=合同总价款±变更价款±经济签证±索赔金额；若承包人报送的结算造价最终核减额在审核结算总价5%以内（含5%）的，双方据实结算，若承包人报送的结算造价最终核减额在审核结算总价5%以外的，承包人支付发包人结算违约金，在结算总价中扣除，结算违约金额=（承包人报送的结算总价-审核结算总价*1.05）*20%；承包人负责3年的苗木养护（发包人仅无偿提供养护期间的养护用水电，严禁浪费水电），养护期自工程竣工验收合格之日起计算。养护期苗木应达到整体美观、修剪整齐、生长均匀，乔木、二本乔木存活率100%（存活标准符合设计图纸要求），灌木、草本存活率达到97%以上，确保绿化苗木中无杂草、无病虫害、无残枝等情况；承包人更换《工程项目施工管理委托书》中委托的项目负责人，承包人支付发包人合同总价15%的违约金，并且发包人可以单方面无条件解除合同，承包人承担由此造成的一切损失。合同签订后，五环清馨公司开始进场施工。双方施工过程中，产生数份工作联系单、工程洽商记录，其中，一份日期为2015年10月21日的工作联系单记载，奥北兴华公司致函五环清馨公司要求其报送资料；一份日期为2015年11月20日的工作联系单记载，五环清馨公司致函奥北兴华公司，告知其采购庭院灯情况。2015年12月11日，双方签署《奥北产业基地室外景观（奥北西区）工程竣工验收单》，该验收单记载：开工日期2015年3月10日，竣工日期2015年10月20日……施工期间的违约罚金已缴纳齐全。验收意见：一、承包范围：按照合同约定的承包范围全部完成，甲方下发的《工作联系单》内容全部施工完成，工程质量合格。二、按合同约定的工期完成。三、施工资料、监理通知等内容全部齐全。四、施工期间的违约罚金已缴纳。1、部分绿篱稀疏；2、草皮不符合甲方进场前确定样品；3、乔灌木按图纸完成目前有部分需要更换；4、现场给水线及雨污井内部未抹灰；5、室外照明未按图纸全部完工。同日，双方签订《竣工移交证书》，兹证明五环清馨公司施工的北京奥北产业基地室外景观工程-奥北西区，已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入养护保修期。贵司施工“园林绿化”工程，验收意见详见“竣工验收单”，此工程竣工移交只代表建设方让步接收。质量缺陷部分要求贵司在养护报修期内整修。奥北兴华公司分别于2015年5月11日、2015年7月14日、2015年9月29日、2016年2月2日向五环清馨公司付款41万、50万、50万、30万，共计付款171万元。奥北兴华公司已退还五环清馨公司保证金50万元。五环清馨公司于2015年12月15日提供总价款为506万元的结算书、于2016年7月20日提供总价款为323万元、396万元的结算书、于2016年7月2日提供总价款为426万元的结算书。2016年5月9日，双方签署《绿化工程量确认单》，对工程中乔灌木总工程量、存活量、枯死量进行了确认，双方确认已施工的养护期为1年。庭审中，双方均认可涉案工程量以双方提交的工作联系单、工程洽商单、工程量确认单、竣工图纸和施工图纸等体现的工程量为准，其中施工图纸中与竣工图纸不同之处，以竣工图纸为准。就结算造价计价方式，五环清馨公司主张按照2015年5月北京工程造价信息价计算；奥北兴华公司主张按照合同约定款计算同比例调整。诉讼中，经五环清馨公司申请，本院委托北京建基业工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2017年9月19日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：（一）结算价款按照合同约定款鉴定结果：鉴定工程造价2714302.56元；其中争议金额：242350.74元。（二）结算价款按照2015年5月北京工程造价信息价鉴定结果：鉴定工程造价：3769977.55元；其中争议金额：363734.74元。其中争议说明包括：4.1工程变更洽商中涉及到绿化工程的奥北兴华公司认为所有的绿化工程全部包含在了双方签认的确认的工程量之内，五环清馨公司认为洽商变更中的绿化工程没有包含在双方签认的确认的工程量之内，所以将洽商中的绿化工程计入争议项；4.2绿化工程中未存活的苗木双方意见分歧较大，所以枯死的苗木计入争议项；4.3电缆及电缆保护管双方意见分歧较大，所以此工程计入争议项。五环清馨公司垫付鉴定费184632.48元。奥北兴华公司不认可上述鉴定意见，并提出书面异议。北京建基业工程管理有限公司于2017年12月4日出具《关于“（2017）京0108民初26378号”案件被告异议的回复》，将涉案工程按合同约定款调整为2714302.56元-184810.82元=2529491.74元；将涉案工程结算价款按2015年5月北京工程造价信息价调整为3769977.55元-53799.94元=3716177.61元，争议金额未变化。此后，奥北兴华公司再次提出书面异议，北京建基业工程管理有限公司于2018年1月10日出具《关于“（2017）京0108民初26378号”案件被告异议的回复》，将涉案工程按合同约定款调整为2714302.56元-184810.82元-190558.11元=2338933.63元；将涉案工程结算价款按2015年5月北京工程造价信息价调整为3769977.55元-53799.94元-24276.91元=3691800.7元，争议金额未变化。此后，奥北兴华公司再次提出书面异议，北京建基业工程管理有限公司于2018年3月18日出具《关于“（2017）京0108民初26378号”案件被告异议的回复》，明确鉴定意见将枯死苗木序列1至19项计入争议项，按合同约定计价金额为208741.55元，参考2015年造价信息计价307948.88元；洽商变更中的绿化工程序列1至6项计入争议项，合同约定计价金额为29475.56元，参考2015年造价信息计价50643.94元。最终，奥北兴华公司就鉴定结论的其他部分不再持有异议，但对于枯死苗木、洽商变更中的绿化工程计入争议项仍存有异议。五环清馨公司认可上述鉴定意见，但不认可北京建基业工程管理有限公司出具的《关于“（2017）京0108民初26378号”案件被告异议的回复》，理由为，上述回复根据奥北兴华公司单方异议对结果进行了调整，程序不合法，且鉴定回复仅能解释鉴定意见，不能更改鉴定意见，故不认可鉴定回复，应当以鉴定意见为准。对有争议的证据和事实，本院认定如下：第一，关于合同解除，奥北兴华公司主张因五环清馨公司拖延工期、工程质量不合格、变更项目负责人等原因按合同行使解除权解除合同，并提交《终止合同通知》，证明其于2015年8月5日通知五环清馨公司解除合同。《终止合同通知》内容为，鉴于五环清馨公司严重拖延工期、更换项目负责人、未按确认样品执行等问题，通知五环清馨公司整改工程，双方据实结算，终止合同；西区1-6楼以南工程及东区所有工程不再由五环清馨公司施工。五环清馨公司对上述证据真实性不认可，证明目的不认可。本院对该证据形式真实性予以确认，证明目的另作论述。第二，关于结算价款，五环清馨公司主张按照2015年5月北京工程造价信息价结算，称奥北兴华公司单方解除合同，仅履行工程西区部分合同仍按合同计价会亏损，显失公平，并提供《会议纪要》、陈磊、段晶证人证言证明双方就计价方式进行了协商；奥北兴华公司对上述证据真实性和证明目的均不认可。本院认为，上述证据仅能显示双方洽商过程，没有奥北兴华公司最终签字或盖章确认，本院对上述证据的证明目的不予确认。第三，关于鉴定意见中的争议项。对争议项4.1，奥北兴华公司主张为重复计算，五环清馨公司主张为洽商变更中的工程量，是样板间，后来被拆除，因此未计入工程总价，并未重复计算，奥北兴华公司未就该争议项提出证据并同意由法院认定；对争议项4.2，奥北兴华公司根据合同约定和《绿化工程量确认单》，主张对于未存活乔木不应支付工程款，对于超过合同总工程量3%的未存活灌木也不应支付工程款，五环清馨公司对上述证据真实性予以认可，证明目的不予认可，主张苗木未存活原因系由于奥北兴华公司未按期付款，养护没跟上所致，且统计枯死苗木已经过了一年，其撤场后不再进行养护，因此不应扣除相应工程款；对争议项4.3，五环清馨公司主张电缆和保护管均由其施工，奥北兴华公司主张五环清馨公司仅就保护管进行了施工，但未提供相应证据。本院对上述证据真实性予以确认，对上述证据证明目的及相关事实的认定，本院另行论述。本院认为，奥北兴华公司与五环清馨公司订立《北京奥北产业基地室外景观工程合同》，系合同当事人的真实意思表示，且未违反国家法律效力性强制规定，应属有效。当事人一方依照合同约定的条件主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。当事人协商一致，可以解除合同。关于奥北兴华公司主张确认双方之间签订的合同已于2015年8月解除的反诉请求，本院认为，虽奥北兴华公司于2015年8月向对方发出《终止合同通知》，内容为通知五环清馨公司进行整改，并终止合同，但奥北兴华公司并不具有法定或约定的单方解除权，五环清馨公司收到该通知后仍继续施工，奥北兴华公司对此明知且未提出异议，并仍就施工内容与五环清馨公司进行联系，最终于2015年10月20日对完成的施工内容进行了竣工验收，奥北兴华公司与五环清馨公司继续履行合同的行为显然与解除合同的通知内容不符，故本院认定该解除合同的通知并不能导致合同解除的法律后果，奥北兴华公司主张确认合同于2015年8月解除的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。但在本案诉讼中，五环清馨公司提出解除合同的诉讼请求，奥北兴华公司对此不持异议，且同样做出了解除合同的意思表示，故本院对五环清馨公司主张解除合同的诉讼请求予以支持，并确认双方合同于五环清馨公司当庭提出解除合同的诉讼请求之日解除。关于工程价款的结算问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，五环清馨公司主张奥北兴华公司就其已经履行部分工程支付相应工程款，具有法律和事实依据。本院认为：第一，就结算计价方法，五环清馨公司主张按照2015年5月北京工程造价信息价，称双方有会议纪要确认，且表示按照合同计价不公平，但双方在合同中明确了计价方式，且五环清馨公司提交的证据不足以证明双方就计价方式进行了变更，故本院认定仍应按照合同约定的计价方式核算工程价款。第二，双方合同约定为固定总价结算，五环清馨公司仅完成部分工程，应采用以合同价“按比例折算”的方式，确定应付工程款。第三，因双方未进行结算，本院委托第三方鉴定机构对工程价款进行评估并出具鉴定意见，五环清馨公司虽对鉴定意见的回复存在异议，但根据《建设工程造价鉴定规范》，鉴定人可就初步鉴定结论征求双方意见，并依照有关规范进行补正，北京建基业工程管理有限公司的回复意见，符合鉴定程序规范，故本院对回复部分的鉴定意见均予以采信；就争议项4.2，合同约定养护期自工程竣工验收合格之日起计算，2016年5月9日，双方确认已施工的养护期为1年，该日期尚在合同约定的养护期限内，养护期内苗木枯死超过合同约定的部分，应由五环清馨公司承担瑕疵履行的责任，故奥北兴华公司主张在工程款中扣除枯死苗木部分费用具有法律和事实依据，除3%合同允许枯死苗木范围对应的工程量，其余枯死苗木对应的工程量价款192991.26元均应在总价款中予以扣除；就争议项4.1和4.3，奥北兴华公司未就其所持异议提供相应证据予以证明，并同意由法院核定，因五环清馨公司就相应工程量提交了证据予以佐证，故本院对奥北兴华公司要求扣除该部分款项的意见不予采信。综合上述意见，本院认定五环清馨公司完成工程量对应的价款共计2155942.37元，扣除奥北兴华公司已支付的171万元，奥北兴华公司尚须支付五环清馨公司工程价款445942.37元。关于五环清馨公司主张的逾期利息损失。根据合同约定，五环清馨公司应于工程竣工验收合格后28天内递交结算资料，奥北兴华公司应在办理结算后10日内支付至总价款90%，养护期满后10日内支付全部剩余款项。根据本院查明事实，五环清馨公司向奥北兴华公司提交了三份工程价款差距较大的结算报告，且双方就已完成工程量始终存在较大争议，在现有证据不能证明奥北兴华公司存在恶意拖延结算的情况下，本院认定合同约定的付款条件尚未成就，奥北兴华公司亦不存在迟延付款的违约行为，故五环清馨公司的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于奥北兴华公司主张五环清馨公司就工期延误和更换施工负责人承担违约责任并支付违约金的反诉请求，因双方签字确认的《竣工验收单》中明确记载施工期间违约罚金已缴纳齐全、按合同约定的工期完成，应视为双方就工期延误和更换项目负责人的违约情形已经达成一致意见并处理完毕，故其在本案中据此主张违约金缺乏事实和理由，本院依法不予支持；关于奥北兴华公司主张五环清馨公司就结算问题承担违约责任的反诉请求，因双方对合同约定的施工范围进行了调整，五环清馨公司曾多次向奥北兴华公司提交了结算资料，但双方对结算金额存有争议，始终未达成一致，不应据此认定五环清馨公司存在违约行为，故本院对奥北兴华公司依据结算问题主张违约金的诉讼请求不予支持。奥北兴华公司系在案件受理后、法庭辩论结束前提出反诉，符合相关法律规定，本院对其反诉依法予以受理，对五环清馨公司关于反诉超过受理期限的辩称不予采信。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、确认北京奥北兴华科贸中心有限公司和北京五环清馨园林绿化有限公司于2015年2月13日签订的合同于2018年4月16日解除；二、北京奥北兴华科贸中心有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京五环清馨园林绿化有限公司工程款445942.37元；三、驳回北京五环清馨园林绿化有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京奥北兴华科贸中心有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23280元，其中15290元由北京五环清馨园林绿化有限公司负担，已交纳；其余7990元由北京奥北兴华科贸中心有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费34705元，由北京奥北兴华科贸中心有限公司负担，已交纳。鉴定费184632.48元，其中129242.74元由北京五环清馨园林绿化有限公司负担，已交纳；其余55389.74元由北京奥北兴华科贸中心有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长 颜 君人民陪审员 翟 彦人民陪审员 杨 婷二〇一八年十二月二十九日书 记 员 蔡云飞