广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤17刑终333号原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴杰，男，汉族，1996年8月2日出生于广东省化州市，初中文化,户籍所在地广东省化州市，住贵州省贞丰县小屯镇仁朝村老木厂组。因本案于2018年1月17日被贵州省贞丰县公安局抓获，临时寄押于贵州神黔西南州贞丰县看守所，同日被阳江市公安局阳东分局刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现押于阳江市看守所。指定辩护人曾超圆，广东赢信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢富雄，男，汉族，1995年9月26日出生于广东省化州市,初中文化，户籍所在地广东省化州市，住广州市白云区太和大源新村南街附近。因本案于2018年1月11日被阳江市公安局阳东分局抓获，同日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现押于阳江市看守所。指定辩护人黄斌斌，广东言必行律师事务所律师。阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院以东检诉刑诉〔2018〕87号起诉书指控原审被告人吴杰、谢富雄犯诈骗罪一案，于2018年10月22日作出（2018）粤1704刑初101号刑事判决，认定，一、被告人吴杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人谢富雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币5000元；三、依法追缴被告人吴杰的违法所得600元；追缴被告人谢富雄的违法所得1300元。宣判后，原审被告人吴杰、谢富雄不服，提出上诉。本院于2018年11月26日立案，并依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人吴杰、谢富雄，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，被告人吴杰、谢富雄为牟利，在明知犯罪嫌疑人谢某1（另案处理）是从事电信诈骗的情况下，提供自己名下的电话卡或银行卡给犯罪嫌疑人谢某1用于诈骗，每张电话卡、银行卡收取谢某1400元。并事后帮助犯罪嫌疑人谢某1去银行提取诈骗款，领取提取诈骗款项3%的提成。具体犯罪事实如下：一、2017年12月13日9时许，自称虎山中学的“黄校长”通过电话咨询绿化设施问题认识被害人黄某，随后“黄校长”以自己不方便出面为由让黄某帮忙向“李老板”购买抗生素，并提供“李老板”的联系电话132××******给黄某。黄某电话联系“李老板”后，以300元/瓶的价格分两次共向“李老板”购买300瓶抗生素。当日12时至16时期间，黄某先后将人民币30000元、人民币60000元（共计人民币90000元）货款汇入“李老板”提供的农业银行62×××74（开户人为谢某3）银行账号后，一直没有收到“李老板”的货物，也无法联系上“李老板”。当日下午，犯罪嫌疑人谢某1安排被告人吴杰、犯罪嫌疑人谢富强（另案处理）持账号为62×××74的农业银行卡到广东省化州市平定农业银行、平定农村信用社取卡内的诈骗款50000元，其中被告人吴杰持账号为62×××74的农业银行卡在平定农业银行取出其中7000元诈骗款后交回犯罪嫌疑人谢某1，从中得到提成款600元。二、2017年12月18日10时许，自称是阳江市一中的“冯校长”使用电话号码137××******（开户人为被告人吴杰）联系从事装修行业的被害人李某，“冯校长”以学校需要购买消毒液自己不方便出面为由让李某帮忙以360元一瓶的价格向“张某”购买200瓶消毒液，并提供“张某”的联系电话135××******（开户人为被告人吴杰）给李某。当日11时许，李某电话联系“张某”，“张某”要求李某先支付一半货款人民币36000元再提货，李某便在当日12时至14时许分三笔将共36000元人民币货款汇入“张某”提供的银行账户62×××38（开户人为被告人谢富雄）。随后，李某去到约定的阳江市阳某区江华医院门口等待提货，但没有人前来接应且再也无法联系上“张某”。当日下午，犯罪嫌疑人谢某1安排被告人谢富雄持卡号为62×××38的银行卡先后到广东省化州市、广西陆川县的银行取出卡内的诈骗款35900元，被告人谢富雄将取得诈骗款交回犯罪嫌疑人谢某1，从中得到提成款1300元。2018年1月11日10时许，被告人谢富雄在广州市白云区太和大源新村南街附近被阳江市公安局阳东分局民警抓获；2018年1月17日16时许，被告人吴杰在贵州省贞丰县小屯镇仁朝村老木厂组被贞丰县公安局民警抓获。归案后，被告人谢富雄供述了上述犯罪事实。庭审中被告人吴杰的辩护人申请对吴杰进行精神病司法鉴定。庭审后本院委托江门市第三人民医院法医精神病司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.吴杰目前可诊断为精神分裂症（缓解期），2.吴杰作案时具有完全刑事责任能力。原审认定上述事实，有经庭审质证、认证的上诉人吴杰、谢富雄的供述与辩解；另案处理的犯罪嫌疑人谢某1、李某、赖某、吴某1的供述与辩解；被害人黄某、李某的陈述；证人梁某1的证言；有关辨认、搜查、现场勘验等笔录；本案的扣押决定书、指认材料、账户明细查询、电话号码开户资料及通话记录、转账凭证复印件、ATM取款记录；上诉人的到案经过、身份证明材料、前科查询证明等证据证实。原审认为，被告人吴杰、谢富雄无视国家法律，明知他人实施诈骗犯罪仍然提供电话卡、银行卡给他人用于诈骗，事后帮助他人提取诈骗款，从中获利，其中被告人吴杰诈骗数额86000元，被告人谢富雄诈骗数额36000元，数额巨大，二被告人行为已构成诈骗罪。阳江市阳东区人民检察院指控被告人吴杰、谢富雄犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以确认，但指控被告人吴杰的犯罪数额126000元证据不足，应纠正为86000元。被告人吴杰、谢富雄提供银行卡、电话卡给他人实施诈骗行为，诈骗得逞后转移诈骗款，在诈骗的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人谢富雄归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于被告人吴杰的辩护人认为吴杰的辨别能力有一定限制、申请对吴杰犯罪时、侦查阶段及庭审阶段的精神状态进行鉴定的辩护意见，经查看对吴杰讯问的同步录音录像，吴杰能够清楚表述受谢某1指使到阳江、江门等地购买电话卡、开设银行卡及帮助谢某1取诈骗款的时间、地点及详细过程，并能够辨认自己的行为，亦清楚明知道谢某1是在实施诈骗行为的情况下仍然办理电话卡、银行卡供谢某1实施诈骗行为所用，在庭审过程中被告人吴杰回答问题的思维清晰、语言流畅，且经江门市第三人民医院法医精神病司法鉴定所鉴定，吴杰目前的精神分裂症为缓解期，作案时具有完全刑事责任能力，因此被告人吴杰应对自己的犯罪行为负刑事责任，对辩护人认为指控吴杰诈骗证据不足意见，不予采纳。公诉机关对二被告人的量刑建议依法适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如上判决。上诉人吴杰及其指定辩护人提出的上诉和辩护意见：一、上诉人吴杰是精神分裂症不稳定期，因此受谢某1指使，被吴某1带着办理了手机卡、银行卡给他人使用，无法分辨善与恶，被人利用诈骗他人，现在押也经常有该症状出现不适于治疗；二、上诉人吴杰与同案谢富雄均是同是数额巨大，不同是吴杰有归案后如实供述自己犯罪事实，犯罪违法所得只有600元，而同案谢富雄是1300元，但量刑较谢富雄重；三、上诉人吴杰系初犯、偶犯，获利小。综上，原审对其量刑过重，请求改判。上诉人谢富雄及其指定辩护人提出的上诉和辩护意见：一、原审认定上诉人谢富雄事前知道所提供了一张银行卡给谢某1是用于从事电信诈骗，与吴杰一同去取款与事实不符，且上诉人一直在广州打工，没有与赖某在一起做过事；二、上诉人谢富雄在案中不是主犯，主观恶性小，归案后能如实供述犯罪事实。请求对其重新作出量刑。经审理查明，原审判决认定上诉人吴杰、谢富雄犯诈骗罪的事实清楚，据以定罪的证据均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，上诉人吴杰、谢富雄及其指定辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。对于上诉人及其相关辩护人的意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：关于上诉人吴杰提出其是精神分裂症缓解期，是被人利用诈骗他人的上诉意见，经查，上诉人吴杰供述在事前谢某1已说好如能提供其名下的银行卡和电话卡诈骗使用并可得到一定的报酬，后上诉人吴杰分别办理了多张的银行卡和电话卡提供给谢某1使用，并协助了谢某1到银行提取诈骗所得款的事实，得到了证人吴某1证言证实，并有吴杰名下用于诈骗的银行卡收支款记录和电话卡通话记录相印证，证据充分。上诉人吴杰经江门市第三人民医院法医精神病司法鉴定所鉴定，其目前的精神分裂症为缓解期，作案时具有完全刑事责任能力，故应对自己的犯罪行为承担相应的法律责任。综上所述，上诉人吴杰提出的该意见，理据不足，本院不予采纳。关于上诉人吴杰及其指定辩护人提出罪行较同案谢富雄小而量刑较重的意见，经查，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部》第二条第(一)项“根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定，上诉人吴杰、谢富雄诈骗数额在三万元以上，应认定为数额巨大。上诉人吴杰提出用于诈骗的多个电话卡、银行卡，涉及二宗诈骗共8.6万元，相比上诉人谢富雄所提供银行卡涉及一宗诈骗3.6万元，上诉人吴杰在本案诈骗行为中涉及诈骗数额多，提供的电话卡、银行卡均比谢富雄多，所起作用均较大，原审根据二人在本案中的地位、作用和情节和罪罚相应的原则，作出的不同的量刑结果，并无不当。因此，上诉人吴杰及其指定辩护人提出量刑不平衡的意见，理据不足，本院不予采纳。关于上诉人谢富雄及其指定辩护人提出事前上诉人谢富雄不知所提供名下的银行卡是用来诈骗的意见，经查，证人谢某1、赖某和上诉人吴杰证实上诉人谢富雄参与了打电话、取钱等诈骗行为，上诉人谢富雄也供述提供了银行卡收取诈骗所得，在帮助提款时知道所提的款是诈骗款，证人证言和谢富雄供述能够相互印证，且有谢富雄名下银行卡收支款记录、提款时视频影像予以佐证，足以证实谢富雄提供银行卡、提取银行等参与诈骗的犯罪事实。因此，上诉人谢富雄及其指定辩护人提出事前上诉人谢富雄不知所提供名下的银行卡是用来诈骗的意见，本院不予支持。关于上诉人吴杰、谢富雄及指定辩护人提出原审量刑过重的意见，经查，原审针对上诉人吴杰、谢富雄在诈骗的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后如实供述其犯罪事实等情节，已对其减轻或从轻处罚，量刑并无过重。关于上诉人吴杰、谢富雄及指定辩护人提出量刑过重，要求予以重新量刑的意见，理据不充分，本院不予支持。本院认为，上诉人吴杰、谢富雄无视国家法律，明知他人实施诈骗犯罪仍然提供电话卡、银行卡给他人用于电信诈骗，事后帮助他人提取诈骗款，从中获利，数额巨大，已构成诈骗罪，依法应予以处罚。上诉人吴杰、谢富雄在诈骗的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人吴杰、谢富雄归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审法院所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人吴杰、谢富雄及指定辩护人提出上诉和辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阳泽斌审判员  温肇斌审判员  庞泳洪二〇一八年十二月二十一日书记员  唐观红附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。