贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4180号 上诉人（原审被告）：贵州兴兴保安服务有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道办事处天钰花园**楼**。统一社会信用代码：91520502MA6DMRPU8C。 法定代表人：杨建华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人(特别授权）：曾维渊，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人(特别授权）：王有春，系贵州靖毕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗永云，女，1964年12月12日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：申开放，系贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人覃东海，系贵州本芳律师事务所实习律师。 原审第三人：毕节市七星关区市东街道办事处教育管理中心。住所。住所地：毕节市七星关区清毕南路**社会信用代码：12522401G73110338C。 法定代表人：罗尧文，系中心主任。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵江湖，系贵州圣谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伦，系贵州圣谋律师事务所实习律师。 上诉人贵州兴兴保安服务有限公司（以下至判决主文前简称兴兴保安公司）因与被上诉人罗永云及原审第三人毕节市七星关区市东街道办事处教育管理中心（以下至判决主文前简称市东教管中心）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人贵州兴兴保安服务有限公司的法定代表人杨建华、委托诉讼代理人曾维渊、王有春，被上诉人罗永云及其委托诉讼代理人申开放、覃东海，市东教管中心的委托诉讼代理人赵江湖、王伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴兴保安公司上诉请求：一、请求依法改判驳回被上诉人罗永云对上诉人兴兴保安公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人罗永云负担。事实及理由：一、一审法院没有采信有效证据认定案件事实。毕节八小于2018年4月25日出具的书证内容为：“陈宗燕在我校任保洁员，工资从保安经费中列支。由于陈宗燕家住朱昌镇，为了方便其上班，学校提供房屋让其居住。保洁员每天只负责学校的清洁卫生，每天下午6：30分前下班。2018年4月11日当晚9点左右，陈宗燕在住所突发疾病，后即送市第一人民医院抢救无效死亡。”该证据能证实真实情况：陈宗燕的上班地点和用人单位是毕节八小，其岗位是任保洁员，每天只负责学校的清洁卫生，每天下午6：30分前下班，其工资发放形式系从保安经费中列支。陈宗燕是由市东教管中心的毕节八小安排其工作，陈宗燕受毕节八小管理，上诉人并未对陈宗燕的工作进行安排和管理，上诉人只是和市东教管中心系合作关系而代发陈宗燕工资。因此，陈宗燕的用人单位是市东教管中心的毕节八小并非上诉人，没有和上诉人形成任何劳动关系。毕节八小系从事教学工作的事业单位，陈宗燕为其提供服务的工作时间、岗位性质、工资发放、工作安排、后勤保障等事实最为清楚。对毕节八小出具的证明，在无其他充分证据证实相关内容不实时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，应当采信作为本案认定陈宗燕劳动关系的依据。一审法院无视毕节八小作出的证明、违背事实真相，没有按照民事诉讼证据规则审查认定和采信相关证据，草率作出与客观事实相反的判决，损害了上诉人合法权益。另，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》，也能证明上诉人与被上诉人罗永云之夫陈宗燕不能形成劳动关系。二、一审法院没有审查认定陈宗燕此前工作事实。一审中，陈宗燕的妻子罗永云诉称，2009年至今陈宗燕在市东教管中心的毕节八小工作，第三人未提出异议。这说明未由上诉人代放工资前，陈宗燕已于多年前就在市东教管中心下属的毕节八小工作。上诉人和市东教管中心形成合作关系后，并没有改变陈宗燕与毕节八小之间的劳动关系，上诉人只是配合代发工资，方便财务处理陈宗燕工资事宜。上诉人系2017年和市东教管中心签订保安服务合同，期限为2017年9月1日至2018年7月31日。由上诉人选派保安员进入毕节八小负责毕节八小保安工作，而不是保洁工作，工资由市东教管中心按每月每人1500元向上诉人支付。陈宗燕从2009年至今在市东教管中心的毕节八小做保洁工作没有改变，并不属上诉人保安工作的业务，不在双方约定的服务范围，上诉人也没有义务为合同相对方提供超出保安服务以外的其他工作。陈宗燕在上诉人为毕节八小提供保安服务前就在毕节八小工作，接受毕节八小的工作安排，此后工作岗位和性质也没有变化。一审法院不按事实真相，仅以上诉人代发工资即认定陈宗燕生前与上诉人存在劳动关系错误。三、一审没有审查认定陈宗燕是接受毕节八小管理的事实，上诉人只是代发工资，从来没有向从事保洁工作的陈宗燕发放工作证、服务证、保安服等，更没有对其实施过任何形式的工作安排和管理。被上诉人罗永云也不能提供陈宗燕和上诉人形成劳动关系的任何证据。但罗永云一审中提供的陈宗燕（彦）与毕节八小于2016年5月13日所签的《保安人员职责分工》正好能证明陈宗燕与毕节八小存在劳动关系。本案中，依法改判罗永云丈夫陈宗燕死亡前与上诉人不存在劳动关系，并不影响被上诉人向毕节八小主张权利，而案件真相是陈宗燕死亡前和市东教管中心毕节八小存在劳动关系。 被上诉人罗永云二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人市东教管中心二审陈述称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、本案中的劳动关系是上诉人将保安人员派遣到毕节八小进行工作，属于劳务派遣，因此劳动关系应该是上诉人与保安人员陈宗燕。3、2016年5月13日毕节八小与陈宗燕签订的《保安人员职责分工》，能证明陈宗燕从事的工资是保安，陈宗燕通过保安公司派遣到毕节八小，毕节八小对其进行具体的职责分工。4、本案中陈宗燕的工资发放，2017年7月20日之前的工资是毕节市金鹰保安服务有限公司七星关区分公司发放，2017年7月21日之后的工资是由上诉人劳务派遣并发放工资。 罗永云向一审法院起诉请求：1、确认原告的丈夫陈宗燕与被告之间存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，被告兴兴保安公司与第三人市东教管中心签订《毕节市七星关区学校保安服务合同》，合同约定，由兴兴保安公司为第三人所属毕节八小提供安全防范服务，选派的保安人员属兴兴保安公司的员工，市东教管中心按每月每人1500元向兴兴保安公司支付保安服务费，合同期为2017年9月1日至2018年7月31日。原告丈夫陈宗燕在毕节八小从事操场巡逻、夜间巡视及学校的保洁工作，工资由兴兴保安公司支付，月工资1300元，毕节八小提供闲置用房供其居住，2018年4月11日晚上8时左右被人发现其在居住处死亡。因陈宗燕的家属与被告兴兴保安公司就陈宗燕死亡善后事宜未达成一致意见，原告遂向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定，该仲裁委员会于2018年5月7日作出七仲不受字（2018）014号《不予受理通知书》，以陈宗燕已超过法定退休年龄为由作出不予受理决定。因原告不服该决定，故原告遂以前述诉讼请求诉至一审法院。 本案一审争议焦点为：1、陈宗燕生前系超过法定退休年龄的劳动者，其是否可以与用人单位建立劳动合同关系；2、陈宗燕是否与被告兴兴保安公司存在劳动关系？ 一审法院认为，关于第一个争议焦点，陈宗燕生前系超过法定退休年龄的劳动者，其是否可以与用人单位建立劳动合同关系的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，陈宗燕系虽已到法定退年龄农民，但其不属于享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故陈宗燕生前可以与用人单位建立劳动合同关系。关于第二个争议焦点，就陈宗燕是否与被告兴兴保安公司存在劳动关系的问题，（劳社部【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。在本案中，毕节八小是陈宗燕直接的服务单位，其于2018年4月18日和2018年4月25日出具的《证明》、《保安人员职责分工》可以证实，陈宗燕的工作地点是在毕节八小，其工资系从保安经费中列支，陈宗燕上班时需穿保安服装，学校对其工作不满意，学校可要求兴兴保安公司调换人员。而保安经费即是市东教管中心支付给兴兴保安公司的保安服务费，毕节八小保安人员的工资系吉正荣从兴兴保安公司统一领取后支付给包括陈宗燕在内的其他工作人员，由此可见，陈宗燕的工资由兴兴保安公司支付，人事安排由兴兴保安公司决定，应当认定陈宗燕系被告兴兴保安公司指派到毕节八小的员工，陈宗燕的部分工作内容虽超除了保安工作的范围，但并不影响双方之间劳动关系的成立。对被告兴兴保安公司辩称的陈宗燕系毕节八小保洁员，陈宗燕的工资是第三人为了规避财务审计，由其代付工资，原、被告不存在劳动关系的答辩意见，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：原告罗永云丈夫陈宗燕死亡前与被告贵州兴兴保安服务有限公司存在劳动关系。案件受理费5元，由被告贵州兴兴保安服务有限公司负担。 二审中，各方当事人举证情况如下： 上诉人兴兴保安公司提供第一组证据：1、陈某证明原件一份，拟证明其与死者陈宗燕一样是学校招来当保洁员，干同样工作，负责学校卫生，听从学校管理和安排，按学校规定上下班，劳动关系与兴兴保安公司无关。2、陈某出庭证言，证明陈宗燕与其均是在毕节八小从事保洁工作，与上诉人不存在劳动关系，与毕节八小存在劳动关系。对上诉人提供的该证据，被上诉人质证认为：对陈某证明原件及出庭证言的三性都有异议，达不到上诉人的证明目的，该证人曾于2018年4月19日为被上诉人出具过证明，该证明证实陈宗燕于2009年就已经在毕节八小担任保安工作至今，2018年4月11日在毕节八小值班室死亡。两份证明前后矛盾，所以不应当采信该证人于2018年9月1日出具的证明。原审第三人质证意见：对陈某的书面证明的三性都有异议。1、陈某是上诉人的员工，由上诉人劳务派遣到毕节八小工作，其证言的证明力较低。2、陈某二审中提供的证明（2018年9月1日）与在一审中为我方提供的证明（2018年7月19日）自相矛盾，应当采用一审中提供的证明。3、陈某的证明前后矛盾，但在接受各方当事人及法官的询问下，逐渐说出了本案事实。第一：其工资包括陈宗燕、吉正荣的工资由上诉人发放，由此足以说明本案陈宗燕是上诉人派遣到毕节八小并由其发放工资的保安人员，陈某称2018年7月19日出具的证明是真实客观的，即陈某、陈宗燕是上诉人派遣到毕节八小的。在其他书面证明中，与2018年7月19日相矛盾、不一致以及没有补充的，应当以2018年7月19日出具的证明为准。因此，陈某的证人证言达不到上诉人的证明目的。本院认为，陈某在不同的时间段，为三方当事人均作了书面证明，且证明内容不一致，三方当事人均要求采信对自己有利的证明内容。陈某作为证人，对客观事实的陈述应具有唯一性，陈某在本案中出具的三份书面证明及出庭证言，不具有客观真实性，不予以采信。 第二组证据：樊洪章领条原件一份及樊洪章与毕节五小签订的协议复印件一份。拟证明樊洪章本人由市东教管中心招来做杂工多年，工钱是学校叫到保安公司去拿的，樊洪章本人的劳动关系是与学校，与保安公司无关。做杂工是听从学校安排，接受学校管理，给学校做很多年了。被上诉人质证意见：1、该协议无原件核对，不认可其真实性；2、该协议、领条均与本案无关；3、保安公司派遣到市东教管中心的保安除履行保安职责外，还做其他杂工。原审第三人质证意见：1、对协议的质证意见与被上诉人的质证意见一致，是复印件无法查清该协议的真实性；2、关于领条，对其三性均有异议，协议上可看到樊洪章的工资是1100元/月，领条上是1850元/月；3、该协议和领条与本案没有关联性，不应当作为本案定案的依据。本院认为，当事人提供的证据是复印件的应当提供原件以供法庭进行核实，上诉人未提供《协议》的原件进行核实，故对该《协议》的真实性不予确认。对领条的真实性予以确认，但该领条与本案没有关联性，不予采信。 第三组证据：徐萍、杨永凤二人务工情况说明原件一份。拟证明徐萍、杨永凤二人均是学校聘用招来的，在学校期间，上课时为学校做饭，假期中为学校打扫卫生，由学校安排管理，工资是学校叫到保安公司代发，但劳动关系是在学校，与保安公司无关。被上诉人质证意见：1、该组证据与本案无关；2、证明人对劳务派遣用工关系认知不够，才认为其在五小工作，工资由保安公司代发。原审第三人质证意见：该组证据与本案无关，不予质证。我国适用的是演绎推理，而对方提供的证据是归纳推理方式，不能因为其他人的用工情况推理陈宗燕与上诉人的劳务派遣的关系。本院认为，该组证据真实，但与本案无关，不予采信。 第四组证据：收条原件一份，拟证明毕节八小财务收兴兴保安公司钱发放自用保洁员工资，证明保洁员是毕节八小招聘并产生劳动关系的人员。写收条的人王思淞是毕节八小的财务人员。被上诉人质证意见：对该证据的真实性有异议，收条中出现的三个保洁的“洁”字是涂改过的，原来应该是保安的“安”字。请法庭向王思淞本人核实。原审第三人质证意见：对收条的三性均有异议。收条的真实性的质证意见与被上诉人的一致。另外，毕节八小虽没有组织机构代码，但有公章和财务专用章，该收条如果是毕节八小的行为，应当由毕节八小的财物专用章。所以该证据达不到上诉人的证明目的。且收条时间是2018年6月26日，与本案的争议时间没有关联性。本院认为，该收条形成的时间是2018年6月26日，与本案无关联，不予采信。 被上诉人罗永云提供第一组证据：陈某2018年4月19日出具的证明（在证人陈某出庭作证时已出示给陈某核实过）复印件一份（从社保局复印，原件存在社保局）。拟证明陈宗燕生前的工作岗位是保安，工作地点是毕节八小，死亡地点是毕节八小值班室。上诉人质证意见：1、该证据是事先打印好，然后陈某在上面签字；2、陈某出庭作证时已陈述在上面签字的前因后果；3、陈宗燕的病历证实陈宗燕是在毕节市第一人民医院抢救无效死亡，但该证明上写的是在值班室死亡，由此可证明打印该证明的人别有用心，因此，对该证据的三性均有异议，达不到被上诉人的证明目的。原审第三人的质证意见：对于是保安的证明目的不持异议，但陈宗燕是下班后在其住处发病，死亡情况以医院证明为准。本院认为，该证明是陈某出具给被上诉人一方的，内容有利于被上诉人，与出具给其他方当事人的证明内容不一致，不具有真实性，不予采信。 第二组证据：从国家企业信用信息公示系统上打印的兴兴保安工商的工商登记信息一份，拟证明上诉人的经营范围不包括保洁，相反包括了门卫和巡逻等，陈宗燕担任的是巡逻保安。上诉人质证意见：兴兴保安公司职责中的巡逻和陈宗燕在学校里的巡逻是两回事，陈宗燕的巡逻是看住学生，不让学生乱丢垃圾，实质上是保洁巡查工作。正因为兴兴保安公司的经营范围不含保洁，陈宗燕是毕节八小自行招聘、自行管理和使用的人员，兴兴保安公司没有对其进行管理和安排。由于众所周知的原因，毕节八小内部经费是不足的，所以他们自行招用的保洁人员的工资，就从保安费中由我们支付。原审第三人质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，但陈宗燕的巡逻及对秩序的维护，对各功能室钥匙的保管，均是为了学校和学生的安全，其工作的主要职责是保安的职责。放学后的倾倒垃圾仅仅是其作为保安工作之外的兼职工作。因此，陈宗燕系兴兴保安公司劳务派遣的保安人员。本院结合各方质证意见，对该组证据的真实性、合法性、关联性进行确认，对该证据予以采信。 第三组证据：保安工作服照片两张，这是陈宗燕死亡当天晚上在毕节八小的住处找出的保安服，并且保安服已带到法庭。保安服是陈宗燕的遗物之一，家属收拾遗物时，就把它带回家了。拟证明陈宗燕的工作岗位是保安而非保洁。上诉人质证意见：1、保安服不属于二审新证据，如果是陈宗燕的遗物，应该在一审中提供，但一审时他们并没有提供保安工作服作证；2、这套保安服不能证实是陈宗燕的保安服，更不能证明是上诉人为其发放的工作服；3、如果随便提供一套保安服，就说这个人是保安，那一个人穿一套警察的服装，就说这个人是警察是不符合逻辑的。综上，该证据不属于新证据，且对其真实性、合法性有异议，达不到其证明目的。我们公司的所有保安人员都有上岗证，如果陈宗燕是保安，请提供陈宗燕的保安上岗证。原审第三人质证意见：该证据确实是上诉人发放给保安人员的工作服，所以对三性无异议。本院认为，该保安服无专属性，不能证明是上诉人发放给陈宗燕的，但该保安服系陈宗燕遗物，能证明陈宗燕生前从事过保安工作的事实。 原审第三人市东教管中心提供：第一组证据：1、情况说明原件一份；2、关于2018年4月25日出具证明的情况说明原件一份。拟证明：1、情况说明中的图一证明内容经校领导核实后，与真实情况不符，为无效证明，后经校领导核实后，根据事实出具了图二证明；2、情况说明中的图二证明内容系经校领导核实后出具，系真实情况，为有效证明。第二组证据：1、毕节市七星关区学校保安服务合同（市东教管中心与兴兴保安公司签订）复印件一份；2、毕节市七星关区学校保安服务合同（毕节八小与贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司七星关区分公司签订）复印件一份；3、工资册复印件一份；4、毕节八小保安人员值班记录复印件一份。证明目的：证明陈宗燕是由兴兴保安公司劳务派遣到毕节八小的保安人员，其社会保险、工资福利、工作服等都是由兴兴保安公司负责；故陈宗燕与市东教管中心之间不存在劳动关系，应与兴兴保安公司存在劳动关系。第三组证据：毕节八小于2018年12月13日出具的情况说明原件一份。拟证明2017年10月23日至2018年4月24日期间值班记录表遗失的事实。第四组证据：申请证人张某出庭作证，拟证明毕节八小出具相关证明的客观情况。 上诉人的质证意见：第一组证据：1、毕节八小出具的情况说明，已说明陈宗燕在毕节八小负责的是各室钥匙保管、校园卫生及垃圾清场工作，该说明足以证实陈宗燕在毕节八小从事的是保洁工作；2、毕节八小作为本案直接利害关系人，在其出具的证明中对其不利的证言，依法应当作为本案定案的依据；3、该情况说明恰恰证实陈宗燕是保安人员，是在校领导的指导下写成是保安的，不是客观情况。故这两份情况说明恰恰说明陈宗燕与毕节八小存在劳动关系，与上诉人不存在劳动关系。第二组证据：原审第三人与金鹰保安公司签订的保安服务合同与本案无关。2017年7月21日之前的工资册与本案无关联。2017年7月21日之后的工资册是我们提供的，但上面的名单70%是不真实的，包括陈宗燕的也不真实，这些名字是乱编上去报给教育局，教育局拨款给我们，上面的签字都是法定代表人杨建华签的。因为七星关区财政拨给每位保安人员的工资只有1500元，我们实际安排进去的保安人员，按照国家规定，七星关区最低工资标准是1680/月，每个人头我们要上100元的税，还要给保安人员交保险，如果我们按实际人头来开支，没有哪家保安公司会干。我们按指标报人头，批得钱后，减人加工资。人员编制我们不得不按教育局的指标编足人数，否则教育局不给我们拨款。关于保安人员值班记录表真实性除了吉正荣予以认可，其他人员的不认可。值班记录表上的人员除了吉正荣是真正值班的，其他人员都是为了按照教育局核定的保安人员指标做记录和制作工资册。第**证据：毕节八小作为本案直接利害关系人，对该证据的三性均有异议。对证人证言的质证意见：证人张某称兴兴保安公司口述给他由他出证明和陈宗燕是保安人员的陈述，是证人在诱导性发问下而回答的，该证言部分不真实。 被上诉人质证意见：对第一组证据中关于陈宗燕工作岗位以及死亡时间、地点的、地点的证明内容予以认可宗燕上下班的时间的证明内容不予认可。对第二组证据：根据兴兴保安公司与原审第三人签订的保安服务合同约定，保安人员的工作时间是全天24小时，根据毕节八小与陈宗燕签订的保安职责分工来看，陈宗燕负责周三、周四的夜间巡视工作，陈宗燕死亡当天正好是周三晚上，因此，陈宗燕是在工作岗位上死亡。该两份保安服务合同的真实性、合法性无异议，该两份保安服务合同正好能证实保安的工作时间是全天24小时，应当服从用工单位毕节八小的管理，如不服从，毕节八小可以要求保安公司换人。保安人员每月工资是1500元，但是陈宗燕每月的工资仅1300元，兴兴保安公司严重损害劳动者的权益。对工资册的真实性、合法性、关联性无异议。该工资册正好能证明陈宗燕是上诉人的保安人员，工资由保安公司发放。对保安人员值班记录的真实性无异议，该值班记录表正好能证明陈宗燕一直履行保安工作。上诉人与原审第三人2017年签订的保安服务合同第九条所指派遣的两名保安，根据值班记录表可体现就是吉正荣和陈宗燕两人。对第三组证据的三性无异议。第四组证据：对证人证言的质证意见：根据保安人员值班记录表可以看出，陈宗燕的上班时间是下午5：50到第二天早上7：50，对证人对陈宗燕上下班时间的陈述有异议，其他证言无异议。 本院认为，原审第三人提供的四组证据，已经庭审质证，四组证据的内容能形成证据锁链，相互印证，证明本案的事实，本院予以采信，作为定案依据。 经审理，二审查明：罗永云之夫陈宗燕从2009年起在毕节八小任保安，毕节八小提供闲置房屋让其居住，工资由毕节八小发放。2015年4月1日，毕节八小与贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司七星关区分公司（以下简称金鹰保安公司）签订《毕节市七星关区学校保安服务合同》，合同约定由金鹰保安公司派驻毕节八小保安人员3名，合同期限为：2015年4月1日至2016年3月31日止。合同签订后，陈宗燕仍在毕节八小从事保安工作，但用工形式转变为由金鹰保安公司派遣的方式，陈宗燕的工资由金鹰保安公司发放，陈宗燕无异议。毕节八小与金鹰保安公司签订《毕节市七星关区学校保安服务合同》约定的履行期限届满后，双方仍按原合同履行直至2017年7月，该公司对陈宗燕的工资发至2017年7月20日。金鹰保安公司未给毕节八小提供保安服务后，因毕节八小无法人资质，原审第三人市东教管中心与上诉人兴兴保安公司签订《毕节市七星关区学校保安服务合同》，合同约定由兴兴保安公司为第三人所属学校（含毕节八小）提供安全防范服务，选派的保安人员30人（毕节八小有3名额）属兴兴保安公司的员工，市东教管中心按每月每人1500元向兴兴保安公司支付保安服务费。2017年9月，双方又签订《毕节市七星关区学校保安服务合同》，约定在毕节八小派驻保安人员2名，合同期为2017年9月1日至2018年7月31日。兴兴保安公司与市东教管中心签订保安服务合同后，陈宗燕仍继续在毕节八小从事保安工作，兴兴保安公司从2017年7月21日起为陈宗燕发放工资，每月1300元直至2018年2月20日。2018年4月11日晚上9点左右陈宗燕被人发现其在居住处死亡。因就陈宗燕死亡善后事宜未达成一致意见，罗永云遂以毕节八小和兴兴保安公司作为被申请人申请工伤认定，因和谁存在劳动关系存在争议，工伤认定中止。罗永云向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该仲裁委员会于2018年5月7日作出七仲不受字（2018）014号《不予受理通知书》，以陈宗燕已超过法定退休年龄为由作出不予受理决定。罗永云不服，向原审法院提起诉讼。请求确认与兴兴保安公司存在劳动关系。 上述事实，有一、二审各方当事人陈述及所举证据在卷证实。 本案二审争议焦点：兴兴保安公司与陈宗燕是否存在劳动关系？ 本院认为：从原审第三人市东教管中心与上诉人兴兴保安公司签订《毕节市七星关区学校保安服务合同》性质分析，该合同属于劳务派遣协议。该合同明确约定，兴兴保安公司所派的保安人员，系兴兴保安公司员工，市东教管中心有权管理。市东教管中心向兴兴保安公司支付保安服务费，保安人员工资由兴兴保安公司发放。本案中，兴兴保安公司为陈宗燕发放工资，却以陈宗燕是保洁人员，未受其管理为由，否认陈宗燕是其员工。本院认为，首先，市东教管中心二审提供的毕节八小《保安人员值班记录表》及罗永云一审提供的《保安人员职责分工》能直接证明陈宗燕生前是从事保安工作的事实。毕节八小于2018年4月25日出具的证明有两份，毕节八小及出具证明的张某本人已出庭对两份证明作了说明。毕节八小及证人张某能对两份证明作出合理解释，结合其他证据综合分析，从工伤认定部门调取的毕节八小于2018年4月25日出具的证明具有客观真实性，应采信作为定案依据。兴兴保安公司一审提供的毕节八小于2018年4月25日出具的证明，不具真实性，不应采信作为定案依据，兴兴保安公司认为应采信该证明，认定陈宗燕是保洁人员的上诉理由不成立。其次，兴兴保安公司作为派遣单位，当然不可能对劳动者进行直接管理，而作为用工单位，对劳动者进行管理是其权利。兴兴保安公司以未对陈宗燕进行管理为由，否定与陈宗燕存在劳动关系的上诉理由不成立。第三，《不予受理通知书》仅能证明本案已经过仲裁前置，罗永云到一审法院起诉合法，不能证明兴兴保安公司与陈宗燕并不存在劳动关系。本案一审未查明陈宗燕一直以来的工作情况，兴兴保安公司的该上诉理由成立。二审中，在各方当事人充分陈述和举证质证后，二审进一步查明案件事实，更能认定陈宗燕与兴兴保安公司存在劳动关系。故兴兴保安公司认为一审未查明陈宗燕一直以来的工作情况的上诉理由虽成立，但不能改变本案的判决结果。 综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，故对兴兴保安公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州兴兴保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 莺 审判员 朱 莉 审判员 吉 雪 二〇一八年十二月二十七日 书记员 李倩倩