昆明市呈贡区人民法院行 政 判 决 书（2018）云0114行初68号原告昆明绿宝石旅行社。住所：昆明市东风东路东风巷**。统一社会信用代码：91530100709877002H。法定代表人曾安国，该旅行社总经理。委托代理人张磊，男，汉族，1983年7月1日，该公司部门经理，，住址：哈尔滨市道里区民丰街**门市房现住：昆明市官渡区。特别授权代理。被告昆明市旅游发展委员会。。住所：昆明市呈贡区锦绣大街**昆明市级行政中心**楼**统一社会信用代码：11530100015113710Q。法定代表人杨XX，该委员会主任。委托代理人杨谋飞，云南义声律师事务所律师。特别授权代理。原告昆明绿宝石旅行社不服被告昆明市旅游发展委员会（以下简称昆明旅发委）于2018年7月2日作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月26日立案后，依法由审判员司马衍、马兴东和人民陪审员王坚组成合议庭，于2018年12月7日依法公开开庭进行审理。原告昆明绿宝石旅行社委托代理人张磊到庭参加诉讼，被告昆明旅发委副主任孙X以行政机关负责人身份出庭应诉，被告昆明旅发委委托代理人杨谋飞出庭应诉。本案经合议庭评议后，现已审理终结。2018年3月30日，游客段元志向昆明市旅游监察支队投诉，经调查，昆明旅发委认为昆明绿宝石旅行社存在违反《云南省旅游条例》第四十三条第二款规定的行为，依据《云南省旅游条例》第五十八条的规定，于2018年7月2日作出了（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》，当日向昆明绿宝石旅行社予以送达。原告昆明绿宝石旅行社诉讼请求：1、请求依法撤销昆明旅发委作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》；2、判令昆明旅发委承担本案全部诉讼费用。原告诉称：2018年2月10日，原告通过美团点评网提供咨询服务，招揽游客段元志参加云南祥和国际旅行社有限公司（以下简称祥和国旅）组织的2018年2月11日“石林一日游”。祥和国旅与游客段元志签订了《昆明市一日游旅游合同》，但未给游客参与云南旅游组合保险统保统筹。2018年3月30日，被告接到游客段元志投诉，游客称参加原告组织的“石林一日游”时，与其签订《昆明市一日游旅游合同》的旅行社与原告不是同一家旅行社、未给游客购买云南旅游组合保险等。接此投诉后，被告对原告进行了调查。被告认定原告存在未给游客参与云南旅游组合保险统保统筹的违法行为。被告于2018年7月2日对原告作出了“责令改正，并处5万元罚款”的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》。一、昆明旅发委作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号的《行政处罚决定书》依据事实不清，处罚不当。原告与祥和国旅签署《境内组团社与地接社合同》，合同中原告作为甲方，经与乙方祥和国旅友好协商，一致同意在合同显著位置特别注明“乙方接待甲方的一日游游客的过程中，乙方与甲方的游客签署《一日游旅游合同》、给甲方的游客参与云南旅游组合保险统筹”，并在合同此位置双方均加盖公章予以强调。此次游客段元志通过美团网选择了原告发布的旅游产品，美团网站明确标注“将游客转并给祥和国旅实际操作，并且确保服务接待标准与原行程产品一致”的字样。祥和国旅作为合同主体，接待到游客后即与游客签署了《一日游旅游合同》，但未根据《云南省旅游条例》第四十三条第二款之规定为游客参与云南旅游组合保险统保统筹。祥和国旅在此次行政处罚中已经受到昆明旅发委予以吊销旅行社业务经营许可证的行政处罚。原告在此过程中仅充当咨询和平台发布的角色，并未与游客段元志签署任何旅游合同，不应该承担相应的合同未履行责任和义务。二、昆明旅发委作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》违反行政合理性要求。行政处罚的基本原则之一是罚过相当，而且《行政处罚法》第三十八条规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定”，《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。此次行政处罚决定并无证据证明原告的违法行为情节严重、造成危害后果。被告在未查清事实、已严重处罚祥和国旅的情况下，依据《云南省旅游条例》第五十八条之规定“违反本条例第四十三条第二款规定，未参与云南旅游组合保险统保统筹的，由旅游行政主管部门责令改正，并处1万元以上5万元以下罚款”，对原告作出“责令改正，并处5万元罚款”的最高处罚决定，并不符合行政合理性的要求。综上所述，在未申请行政复议的情况下，原告恳请昆明市呈贡区人民法院依法撤销（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号的《行政处罚决定书》。被告昆明旅发委在法定期限内向本院递交了答辩状，并在庭审中答辩称：请求人民法院依法驳回原告的所有诉讼请求。被告辩称：一、行政机关作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法。第一，被诉《行政处罚决定书》认定的事实清楚。2018年3月30日，游客段元志投诉称其参加原告组织的“石林一日游”时，原告未购买云南旅游组合保险。经查，原告将段元志委托给祥和国旅接待，原告与祥和国旅均未购买云南旅游组合保险。第二，行政机关据以作出行政处罚的证据确实充分。依据原告网络产品负责人张磊的询问笔录；原告提供的美团网页截图；云南途安旅游安全保障救援中心证明及网页截图；听证会笔录中原告的答辩及质证等证据证明：段元志与原告具有合同关系，明确了原告的合同义务和法定义务以及原告未购买云南旅游组合保险的违法事实。第三，行政机关作出行政处罚适用法律正确。原告作为云南省辖区内旅游企业组织游客后，未依据《云南省旅游条例》第四十三条的规定，依法购买云南旅游组合保险（旅游安全组合保险）。该法条明确规定“应当依法投保”即应当购买，属法律规定的义务性条款无选择性。原告的违法事实清楚明确，适用《云南省旅游条例》第五十八条的处罚，适用法律正确。第四，行政机关作出行政处罚的程序合法。行政机关接到投诉后，依法立案调查、依法取证、依法送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《听证会通知书》，依法组织听证，听证会后依法讨论、决策，依法发出《行政处罚决定书》并送达，所有程序合法。二、祥和国旅被吊销旅行社业务经营许可证与本案无任何关联。相对人祥和国旅因违反《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）第三十五条第二款的规定，昆明旅发委依据《旅游法》第九十八条的规定，作出（昆）旅罚单字〔2018〕第（037）号行政处罚决定书。三、行政机关本次行政处罚不仅合法而且合理。第一，行政机关本次行政处罚依据原告的违法行为处罚，并未虚构事实，证据确凿客观公正，无任何区别对待。第二，本次行政处罚，行政机关并未考虑行政违法之外的任何因素。第三，本次行政处罚的目的是纠正原告的违法行为，引导其在以后的经营过程中除了考虑企业的盈利外，还应当站在公益的角度，考虑广大游客的生命财产安全。同时教育广大旅游经营企业，旅游组合保险是对广大旅游者生命财产安全的保障，也是对旅游经营企业的风险防范。第四，本次处罚以教育为主处罚为辅，因原告与段元志的合同履行结束，未购买组合保险的违法行为不可能纠正，对其处罚5万元，处罚的力度是适度的、适当的。四、原告认可行政处罚决定。原告2018年7月2日提交了延期缴纳罚款的申请，并承诺2018年12月31日前缴清罚款，证明其认可行政处罚决定，行政机关审查后予以批准。综上，昆明旅发委作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告昆明旅发委向本院提交的证据材料有：第一组：1、昆明旅发委及负责人身份信息；2、《旅游法》第八十三条、第八十五条、《旅行社条例》第三条、《云南省旅游条例》第五条；3、昆明绿宝石旅行社营业执照、经营许可证复印件各一份，法定代表人身份证明及身份证复印件。要证明：1、昆明旅发委具有对原告作出行政处罚的执法主体资格及权限；2、原告属昆明市辖区内旅游经营企业，其经营行为受昆明旅发委的监管。第二组：4、询问笔录、授权委托书、代理人身份证复印件；5、美团订单；6、委托合同；7、《昆明市一日游旅游合同》；8、云南途安旅游安全保障救援中心证明及网页截图。要证明：1、原告与段元志通过美团网订立电子合同，双方存在旅游合同关系，但原告除了要履行合同约定义务，还应当履行法定义务；2、原告与祥和国旅签订了委托合同，期限为2017年7月1日至2019年7月1日，原告的游客转并团交由祥和国旅操作；3、原告与祥和国旅均未为段元志购买云南旅游组合保险。第三组：9、案件线索材料；10、立案延期申请表、立案审批表；11、（昆）旅罚先告字〔2018〕第（038）号行政处罚事先告知书及回证；12、（昆）旅罚听告字〔2018〕第（038）号行政处罚听证告知书及回证；13、听证申请书1份、（昆）旅听通字〔2018〕第（013）号听证会通知书1份及回执；14、听证笔录、原告授权委托书、代理人身份证复印件；15、听证会报告、重大决策集体讨论决定、《行政处罚审批表》；16、行政处罚决定书及回证；17、执法人员身份证明、执法证复印件；18、《行政处罚法》、《旅游行政处罚办法》、《云南省行政处罚程序规范》法律法规条款。要证明：1、原告未为游客段元志购买云南旅游组合保险的违法事实清楚、明确；2、昆明旅发委经过立案、事先告知、听证告知、重大决策讨论等法定程序作出行政处罚决定，并按规定送达给原告，程序合法；2、执法人员具备相应资质。第四组：19、《云南省旅游条例》第四十三条、第五十八条。要证明昆明旅发委对原告作出的行政处罚决定于法有据，适用法律正确。第五组：20、延期缴纳罚款申请书、延期缴纳罚款审批表；21、《行政处罚法》第五十二条、《旅游行政处罚办法》第六十五条、《云南省行政处罚程序规范》第四十六条。要证明：1、原告于2018年7月2日收到行政处罚决定书后，当日向昆明旅发委申请延期缴纳，并承诺12月31日前缴纳罚款，进一步证明了原告认可处罚决定。2、昆明旅发委经过审核，批准了原告的延期申请。第六组：22、（昆）旅罚单字〔2018〕第（037）号行政处罚决定书。要证明祥和国旅的行政处罚与本案无关联。第七组：23、其他相关法律法规。要证明昆明旅发委作出行政处罚决定有法可依。原告昆明绿宝石旅行社对被告昆明旅发委提交的第二组证据材料的真实性、合法性无异议，但认为原告仅是在帮祥和国旅招徕游客，原告与段元志没有旅游合同关系。第五组证据材料的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不予认可。对其余证据材料的真实性、合法性、关联性无异议。原告昆明绿宝石旅行社向本院提交的证据材料有：第一组：1、原告统一社会信用代码证复印件、法人身份证明；2、（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号行政处罚决定。要证明原告的主体资格及原告起诉在法定期限内。第二组：3、（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》;4、网站产品截图；5、《昆明市一日游旅游合同》；6、《境内组团社与地接社合同》。要证明原告与祥和国旅签订有合法的转并团合同，且原告已事先告知涉案游客段元志相关转并团事宜，故与段元志签订合同的主体是祥和国旅。被告昆明旅发委对原告昆明绿宝石旅行社提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的予以认可。对第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为证据材料可以证明原告与段元志之间存在旅游合同关系。经庭审质证，本院认为各方当事人提交的证据具有真实性、合法性、关联性，但证据能否证明各自主张的事实，将在后评判。本院根据上述有效证据认定以下法律事实：原告昆明绿宝石旅行社系取得营业执照和旅行社业务经营许可证，从事旅游业务的企业。2017年12月25日，昆明旅发委与昆明市旅游监察支队签订了《昆明市旅游发展委员会行政执法委托书》，将昆明旅发委依法享有的昆明行政区内的行政检查权、违法行为制止权、违法行为纠正权和行政处罚权委托给昆明市旅游监察支队，对受托方在委托权限内行政执法所引起的行政法律责任由昆明旅发委承担，期限为长期自动延续。2018年3月30日，游客段元志向昆明市旅游监察支队投诉，称其在美团网上报名参加昆明绿宝石旅行社组织的“石林一日游”时，存在合同内容与旅行社官网信息或门店宣传资料不一致；未购买云南旅游组合保险，没有出示旅游保险收据；导游没有佩戴导游证等违规问题。接到投诉后，昆明市旅游监察支队查证的事实如下：2017年7月1日，原告昆明绿宝石旅行社与祥和国旅签订了《境内组团社与地接社合同》（合同中昆明绿宝石旅行社为甲方，祥和国旅为乙方），合同中约定“经甲、乙双方协商后，双方同意一日游旅游产品以下委托事项：1.由乙方和甲方的游客签订正规一日游旅游合同；2.由乙方为甲方的游客在数字化旅游平台上购买云南旅游组合保险。”合同有效期间为2017年7月1日—2019年7月1日。2018年2月10日下午，游客段元志在看到原告昆明绿宝石旅行社发布在美团网上的“石林一日游”信息后，于16时58分51秒提交订单，于16时59分28秒系统显示支付成功，随后昆明绿宝石旅行社于17时06分07秒进行信息确认，网页中显示提示“在不成团的情况下，将游客转并给云南祥和国际旅行社有限公司实际操作，并且确保服务标准与原行程产品一致”。2018年2月11日，祥和国旅给游客段元志等组织“石林一日游”，旅游合同履行完毕。接到投诉后，昆明市旅游监察支队初步调查发现昆明绿宝石旅行社和祥和国旅均未给游客段元志购买云南旅游组合保险，于4月25日决定立案。5月30日，昆明旅发委作出《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，当日送达给昆明绿宝石旅行社。昆明绿宝石旅行社提出听证申请后，昆明旅发委于2018年6月15日作出《听证通知书》，6月19日送达给昆明绿宝石旅行社，2018年6月27日上午，昆明旅发委举行听证会。经集体讨论后，昆明旅发委认为昆明绿宝石旅行社存在未给游客参与云南旅游组合保险统保统筹的违法行为，违反了《云南省旅游条例》第四十三条第二款之规定，依据《云南省旅游条例》第五十八条之规定，于2018年7月2日作出（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》，给予昆明绿宝石旅行社责令改正，并处5万元罚款的行政处罚，当天送达给昆明绿宝石旅行社。2018年7月2日，昆明绿宝石旅行社向昆明旅发委提出延期缴纳罚款申请书，7月3日昆明旅发委同意昆明绿宝石旅行社延期至2018年12月31日前缴纳罚款。综合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被告2018年7月2日所作（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号行政处罚决定有无事实及法律依据，执法程序是否合法暨原告的诉讼请求有无事实及法律依据，应否支持。关于原告昆明绿宝石旅行社与段元志是否存在旅游合同关系的问题。本院认为，首先，《旅行社条例》第二条第二款规定：“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第十二条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”根据上述规定，书面合同并非仅指纸质合同，还包含数据电文等可以有形地表现所载内容的形式的合同。本案中，昆明绿宝石旅行社在美团网上发布“石林一日游”信息，该信息以文字等形式有形的标明了交通、用餐、门票、导游服务、费用等内容，是合同的组成部分，具备了书面合同的特征。其次，段元志在网上按原告要价向原告支付了对价款；原告按网上约定事项提供了旅游服务，双方已履行了主要义务，即便双方没有签订纸质的合同书，但根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”原告昆明绿宝石旅行社主张其在美团网上发布产品，只提供招徕服务，与游客段元志之间不存在旅游合同关系的主张，本院不予支持。关于昆明绿宝石旅行社以其与祥和国旅之间签订的《境内组团社与地接社合同》约定由祥和国旅为游客购买云南旅游组合保险而不承担责任的主张能否成立的问题。本院认为，昆明绿宝石旅行社与祥和国旅之间签订的《境内组团社与地接社合同》第一条已经约定了该合同适用的范围及合同性质，即委托合同。根据该合同，昆明绿宝石旅行社为委托方及境内组团社，祥和国旅为受托方及地接社。《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”《旅游法》第六十一条规定：“旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。”第七十一条第一款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”本案中，昆明绿宝石旅行社与游客段元志之间成立旅游合同关系，且昆明绿宝石旅行社在旅游合同的备注部分已经标明“在不成团的情况下，将游客转并给祥和国旅实际操作，并且确保服务接待标准与原形成产品一致。”可以看出，昆明绿宝石旅行社是组团社，昆明绿宝石旅行社只是把提供“石林一日游”服务委托给第三方祥和国旅，并支付其费用，由祥和国旅提供旅游服务。祥和国旅未按约定为游客段元志购买云南旅游组合保险的违约责任，应当由委托人昆明绿宝石旅行社承担。昆明绿宝石旅行社以其与祥和国旅签订的《境内组团社与地接社合同》中约定由祥和国旅为自己的游客购买云南旅游组合保险为由，否认自己要承担的违约责任，本院不予支持。关于昆明旅发委对昆明绿宝石旅行社的行政处罚是否合法适当的问题。本院认为，首先，《旅游法》第三十八条第一款规定：“县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。”《行政处罚法》第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”第十九规定：“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”昆明旅发委作为本辖区内的旅游行政主管部门具有对昆明绿宝石旅行社作出行政处罚的相应职权，也有权根据《行政处罚法》第十八条之规定将法定的行政检查权、违法行为制止权、违法行为纠正权和行政处罚权委托给旅游监察支队行使，由昆明旅发委承担行政法律责任。本案从接到游客投诉、立案、行政处罚事先告知、听证告知、组织听证、重大决策集体讨论到作出行政处罚决定及送达等一系列程序符合法律规定。其次，《云南省旅游条例》第四十三条第二款规定：“旅行社、旅游住宿企业、旅游车船企业等，以及本条例第三十四条规定的高风险旅游项目的经营者，应当依法投保相应责任险后，参与云南省旅游组合保险统保统筹。”第五十八条规定：“违反本条例第四十三条第二款规定，未参与云南省旅游组合保险统保统筹的，由旅游行政主管部门责令改正，并处1万元以上5万元以下罚款；拒不改正的，由旅游行政主管部门或者有关部门吊销业务经营许可证。”本案中，昆明绿宝石旅行社与游客段元志之间存在“石林一日游”旅游合同，未为游客段元志参与云南旅游组合保险统保统筹，显然违反了《云南省旅游条例》第四十三条第二款之规定，应当接受《云南省旅游条例》第五十八条规定的行政处罚。昆明绿宝石旅行社在与游客段元志订立旅游合同后，却未履行给段元志参与云南旅游组合保险统保统筹的法定强制性义务，且因合同已经履行完毕，并无采取补救措施之可能，昆明旅发委对其作出的罚款5万元的行政处罚符合法律规定，无明显不当，本院依法予以支持。综上，本院认为，原告昆明绿宝石旅行社作为被告昆明旅发委于2018年7月2日作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号《行政处罚决定书》的行政处罚相对人，对处罚决定不服，享有依法起诉的权利。被告昆明旅发委是昆明辖区内的旅游行政主管部门，对旅行社的经营行为具有法定的监督管理职责，具有作出行政处罚决定的行政职权，有权对旅行社的违法行为进行处罚，故被告昆明旅发委执法主体适格资格。如前所述，被告昆明旅发委作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（038）号行政处罚决定，有事实和法律依据，程序合法，无超越职权、滥用职权的情形，本院依法予以支持；原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条、第六十九条，《中华人民共和国旅游法》第三十八条第一款、第六十一条、第七十一条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条等，《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第十二条、第三百九十六条，《云南省旅游条例》第四十三条第二款、第五十八条，《旅行社条例》第二条第二款以及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回原告昆明绿宝石旅行社的诉讼请求。案件受理费50元，由原告昆明绿宝石旅行社承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  司马衍审 判 员  马兴东人民陪审员  王 坚二〇一八年十二月二十一日书 记 员  李 航