山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5945号上诉人（原审被告）：莱州居安房地产开发有限公司，住所地莱州市沙河镇和平街。法定代表人：李学成，经理。委托诉讼代理人：盛斌，莱州正航法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：林连军，男，1972年5月11日出生，汉族，农民，住莱州市。委托诉讼代理人：丁学东，山东平文律师事务所律师。上诉人莱州居安房地产开发有限公司（以下简称莱州居安公司）因与被上诉人林连军商品房销售合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初4680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人莱州居安公司的委托诉讼代理人盛斌、被上诉人林连军的委托诉讼代理人丁学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱州居安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判，一、二审诉讼费用由林连军负担。事实和理由：1、一审判决中认定林连军和莱州居安公司之间的商品房认购协议无效属于认定事实错误，林连军和莱州居安公司之间之所以能够签订该买卖合同，完全是出于接受房屋抵顶债务而作出的意思表示，莱州居安公司之所以同意替法良吉偿还，就是基于以房抵债，如果不是以房屋抵顶还债，莱州居安公司是不会同意该债权的转让。一审法院的判决，既确定了林连军和莱州居安公司之间的买卖合同无效，又确认了与法良吉之间的债权债务关系，违反不告不理的处分原则；2、根据和解协议，可以清楚的看出，和解协议本身重点体现在房屋抵顶该债务，抵顶后，莱州居安公司如何与法良吉进行结算，还需要莱州居安公司通过工程结算再行确定，三方当事人在签订该协议时都清楚这一事实；3、合同具有相对性，双方内容也是真实有效的。林连军与法良吉之间本身签订的就是以莱州居安公司处的房屋抵顶债务，一审法院应审查的焦点是顶账协议，林连军不同意该房屋做抵顶，一审法院应该就该房屋抵顶协议作出处分，我方也同意返还十万元的购房款，三方抵顶协议本身无效，而非林连军和莱州居安公司之间的房屋买卖合同无效，因为莱州居安公司没有给付金钱的义务，一审法院判决莱州居安公司承担该笔欠款，不仅违反了当事人双方的意思自治原则，对莱州居安公司的判决也显失公平，请二审法院依法予以改判。林连军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回莱州居安公司的诉讼请求，维持原判。林连军向一审法院起诉请求：一、依法判令解除与莱州居安公司之间的两份商品房买卖合同书；二、判令莱州居安公司退还购房款70万元，并按照人民银行规定同期贷款利率给付该70万元自2015年9月13日至退还之日的利息损失。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求，要求莱州居安公司退还购房款70万元，并按照人民银行规定同期金融机构计收逾期贷款利息的标准（年息15%）给付该70万元自2015年9月13日至退还之日的利息损失。一审法院认定事实：莱州居安公司系由自然人投资或控股的有限责任公司，其法定代表人为李学成，经营范围为：房地产开发经营；销售：钢材、建材、建筑装饰材料（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年9月13日，林连军、莱州居安公司签订了两份商品房认购协议书，主要内容为：第一条出卖人以国有土地出让方式取得暂定名为：沙河居安小区10#、11#小高层楼盘项目的土地使用权证。土地使用年限为70年。出卖人承诺该商品房项目产权性质为：大产权。（项目产权相关手续在陆续报批办理中，将视进度告知买受人）。买受人如须更改姓名、地址、电话等个人资料，必须以书面形式通知出卖人。第二条买受人购买的商品房为：11号楼三单元501号房，单价为3180.00元/m2，认购房屋建筑面积为115.81平方米（以实测面积为准，由房管部门《商品房买卖合同》签署产权面积）。第三条买受人购买商品房总价款为人民币大写：叁拾陆万捌仟贰佰柒拾伍元。（小写：￥368275.00元）。（团购优惠3275.00元）。优惠后实际应交房款为：人民币大写叁拾陆万伍仟。（小写：￥365000.00元）。第五条在出卖人取得预售许可手续后，买受人在接到电话通知15日内办理银行按揭贷款，缴纳剩余房款。买受人在接到电话通知15日内未办理按揭手续，即视为买受人违约，出卖人有权将房屋另行处置，并从买受人所交首付款扣罚5万元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、林连军要求解除与莱州居安公司签订的两份商品房认购协议书。林连军主张莱州居安公司无法办理产权手续，且莱州居安公司并未取得商品房预售许可证明，对此莱州居安公司不予认可，但在一审法院限定的期限内未提交商品房预售许可证明，应视为未取得商品房预售许可证。2、林连军要求莱州居安公司返还购房款70万元及利息。林连军主张其通过银行转账给莱州居安公司10万元，余款60万元是由法良吉给付莱州居安公司，其缴纳70万元购房款后，莱州居安公司出具了两份收款收据，对此莱州居安公司仅认可收到林连军通过银行转账10万元，其余60万元林连军至今未交付。林连军为证明其主张，提交了莱州居安公司收款收据两份、林连军与法良吉签订的和解协议一份、通话录音三份（林连军与曲伟涛通话录音材料二份、与李学成通话录音材料一份），其中两份收款收据分别载明"莱州居安公司收款收据2015年9月13日0000512缴款单位林连军座落11号楼三单元四层501户收款事由：房款合计金额（大写）叁拾陆万伍仟元￥365000.00元出纳员：张玉良经手人：曲伟涛莱州居安公司公章"、莱州居安公司收款收据2015年9月13日0000513缴款单位林连军座落10号楼四单元四层501户收款事由：房款合计金额（大写）叁拾叁万伍仟元￥335000.00元出纳员：张玉良经手人：曲伟涛莱州居安公司公章”；和解协议主要内容：甲方：林连军乙方：法良吉一、甲、乙双方一致确认：1、2015年1月14日，乙方向甲方借款伍拾万元整，借款期限一个月，未约定利息；2、至本协议签订之日，乙方尚欠甲方建筑钢管扣件租赁费叁拾万元整；。二、甲、乙双方一致同意：1、上述第一条中1、2两项债券合计捌拾万元，甲方同意乙方偿还陆拾万元即可，甲方自愿放弃剩余贰拾万元债权诉求。偿还方式为：抵顶沙河文苑小区房产一套，甲方选择户型，房屋总价超出陆拾万元部分由甲方补齐；乙方协助甲方办理开放商处抵债手续。甲方：林连军乙方：法良吉签订时间:2015年8月2日；林连军与莱州居安公司法定代表人李学成的通话录音主要内容为“。林：我的顶账的那两套。李：行，我知道。”及与收款收据经手人曲伟涛的通话录音主要内容“。林：我姓林，你忘了以前在你这施工的那个老法，不是把那两套房顶给我了吗？曲：昂。林：我看了看光有两张收据，需不要换发票？曲：现在不需要换发票。林：光有个收据行了？曲：昂，可能还有些手续要办。林：我和老法这里有个顶账协议，需不需要给你们送过去了？曲：等着通知你吧。”。经质证上述证据，莱州居安公司对收款收据的真实性无异议，认为和解协议只是证明林连军与法良吉之间的债权债务关系与莱州居安公司无关，对三份录音材料的真实性代理人无法确认，需庭后核实，但在一审法院限定的期限内未向一审法院回复核实情况，应视为认可录音材料的真实性。林连军与莱州居安公司法定代表人李学成及收款收据经手人曲伟涛的通话录音显示法良吉将债权转让已通知莱州居安公司，且在林连军仅缴纳10万元房款的情况下，莱州居安公司为林连军出具70万元房款的收款收据更是该债权转让的认可。一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，莱州居安公司未取得商品房预售许可证，故其与林连军签订的商品房认购协议书应当认定无效。林连军与莱州居安公司法定代表人李学成及收款收据经手人曲伟涛的通话录音显示法良吉已将债权转让通知莱州居安公司，且在林连军仅缴纳10万元房款的情况下，莱州居安公司为林连军出具70万元房款的收款收据更是该债权转让的认可，故应当认定林连军向莱州居安共缴纳了70万元的购房款。现因莱州居安公司的原因致使林连军、莱州居安公司签订的商品房认购协议书认定无效，故林连军要求莱州居安公司返还购房款70万元及利息，予以支持。但林连军主张的利息过高，应当予以调整，应自其缴纳购房款之日即2015年9月13日以70万元为基数，按照按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院》第二条，判决：一、林连军与莱州居安公司签订的商品房认购协议书（居安售字096号、居安售字097）无效。二、莱州居安公司返还给付林连军购房款70万元，于判决生效后十日内付清；莱州居安公司付款的同时给付林连军以70万元为基数，自2015年9月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由莱州居安公司负担，于判决生效后七日内交纳一审法院；保全申请费4020元，由莱州居安公司负担，此款林连军已交纳，限莱州居安公司于判决生效后十日内将应负担的4020元直接给付林连军。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明莱州居安公司上诉主张中的和解协议系林连军与法良吉于2015年8月2日签订，并非三方协议，二审查明的其他事实同一审。本院认为：林连军与莱州居安公司签订的商品房认购协议书，是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，为有效协议，莱州居安公司在协议中载明将以国有土地出让方式取得土地使用权，并承诺涉案商品房产权性质为大产权，而至林连军起诉及诉讼期间，莱州居安公司无证据证明其已以国有土地出让方式取得土地使用权，且不能提供相关建设手续。林连军以莱州居安公司不能依约履行合同，林连军不能实现合同目的为由，主张解除合同返还购房款，于法有据，应予准许。该协议为认购协议，并非商品房预售合同，一审法院以未取得预售许可手续为由认定协议无效不当，应予纠正。对于返还购房款的数额，本院认为，根据法律规定，债权转让不需要债务人同意，只要通知到债务人即发生法律效力，本案法良吉转让债权给林连军的债权转让协议成立并通知到莱州居安公司，莱州居安公司认可并为林连军出具收据，与林连军签订商品房认购协议书，现协议解除，莱州居安公司应返还全款及利息。上诉人上诉主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上所述，莱州居安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初4680号民事判决第二项；二、撤销山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初4680号民事判决第一项；三、解除林连军与莱州居安公司签订的商品房认购协议书（居安售字096号、居安售字097号）；四、驳回林连军的其他诉讼请求。二审案件受理费10800元，由莱州居安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  李 安审判员  杨 霞二〇一八年十二月二十七日书记员  于佳昕