陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终4301号上诉人（原审原告）：王亮，男，1967年1月27日出生，汉族，重庆市长寿区人，现住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人:李彩萍，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：榆林市恒泰汽车运输集团有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区三官会下巷。法定代表人：雷文延，公司董事长。委托诉讼代理人：马连堂，男，1967年10月19日出生，汉族，现住榆阳区，榆林市恒泰汽车运输集团有限公司法务室主任。委托诉讼代理人：王健，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人王亮因与被上诉人榆林市恒泰汽车运输集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。王亮上诉请求：请求二审法院将本案发回重审，或者改判。1、请求撤销榆林市劳动人事争议仲裁委员会榆林市恒泰汽车运输集团有限公司辩称：请求驳回上诉、维持原判。上诉人与被上诉人之间属于非全日制的劳动关系，是不固定、不特定的用工方式。随时联系、随时解除。上诉人与被上诉人建立非全日制关系期间，上诉人一直享受着失业保险金的待遇。双方约定每小时35元，每趟次不超过4小时，每趟次2个司机，被上诉人对上诉人没有特定管理和考勤。客运市场低迷客量较少，属于灵活用工方式。王亮向一审法院起诉请求：1、依法判决被告补发原告未签订书面劳动合同应付未付的双倍工资差额156000元；2、支付原告经济补偿金59200元；3、由被告补缴原告应缴的养老保险金66408.78元；4、补发原告工作期间未安排带薪年休假的工资9000元；5、请求被告赔偿原告未依法代扣、代缴的失业保险金而造成的原告失业金损失5万元；6、请求人民法院对榆劳人仲案字（2017）第191号裁决的第一项予以支持。一审法院认定事实：2008年1月，原告与被告恒泰公司签订劳动合同，期限为2008年1月1日至2012年12月31日，双方建立劳动关系，被告为原告缴纳社会保险。2013年1月1日起，被告与榆林市汇桥人力资源有限责任公司签订了劳务派遣协议，原告王亮与被告建立劳务派遣用工关系。2014年1月1日，原告与榆林市汇桥人力资源有限责任公司签订了劳动合同续订书，约定双方的劳动合同于2014年6月30日止。2014年7月1日，被告榆林市汇桥人力资源有限责任公司向原告王亮发送了解除劳动合同通知书，原告王亮签字确认，双方解除劳动关系。2014年7月1日以后，原告与被告恒泰公司通过口头约定，建立了非全日制用工关系，每天平均工作时间不超过4小时，工资为非全日制形式，每小时计酬35元，按月支付。2017年1月15日，原告再未到被告处工作，双方终止非全日制用工关系。被告恒泰公司向原告发放不固定工资截至2017年1月份。此后原告就经济补偿金等事项，向榆林市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求：1、依法裁决被申请人向申请人支付自2013年1月至2017年4月应付双倍工资差额156000元；2、依法裁决由被申请人向申请人支付经济赔偿金59200元；3、依法裁决由被申请人补缴申请人的养老统筹金66408.78元；4、补发申请人工作期间未安排带薪年休假工资9000元；5、被申请人赔偿申请人未依法代缴代扣的失业保险金而造成申请人失业金损失5万元；6、裁决被申请人向申请人退还安全服务质量保证金1万元，并按照银行同期同类贷款利率，支付从2007年5月14日起至实际支付之日止的利息。该委员会于2018年3月12日出具了榆区劳仲案字[2017]第191号裁决书，裁决：1、恒泰公司返还王亮押金1万元；2、驳回王亮的其他仲裁请求。另查明：2014年7月23日开始，原告依法领取失业保险金。被告恒泰公司收取原告保证金1万元未退还。一审法院认为，本案争议焦点：一是原告与被告恒泰公司从2014年7月起是否构成非全日制用工的劳动关系；二是原告的各项请求是否应予支持；三是原告请求未签订书面劳动合同双倍工资差额是否超过仲裁时效。原告与被告恒泰公司从2014年7月起是否构成非全日制用工的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，结合原、被告的陈述、恒泰公司提交的工资表，以及原告已经于2014年7月23日开始领取失业保险金的事实，可知原告与被告恒泰公司于2014年7月份之后建立的劳动关系符合非全日制用工的关系特点，故原告与被告恒泰公司之间系非全日制用工关系。原告的各项请求是否应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条之规定，非全日制用工关系可以订立口头协议，故对王亮要求恒泰公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资不符合法律规定，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条之规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故对王亮要求恒泰公司支付经济补偿金的诉求，本院依法不予支持。原告主张被告补发其未安排带薪年休假的工资，因原告与被告恒泰公司之间系非全日制用工关系，此种用工关系不符合享受带薪年休假的条件，且双方并未对带薪年休假进行过约定，故对原告的该项主张，本院依法不予支持。原告主张由被告赔偿其未依法代扣、代缴失业保险金而造成的原告失业金损失及补交原告应缴纳的养老保险金，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第十条、第十一条、第十二条的规定，从事非全日制用工的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。同时根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定,无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。因此，原告的该两项诉请无法律依据，本院依法不予支持。庭审中查明，被告恒泰公司曾收取原告王亮保证金1万元，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”故被告恒泰公司收取原告王亮保证金1万元不符合法律规定，依法应予返还；至于原告请求支付保证金利息，因无法律依据，本院予以驳回。原告的请求是否超过仲裁时效。根据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要精神，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁申请期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，被告恒泰公司在仲裁阶段并未提出超过仲裁申请期间的抗辩，而在诉讼阶段又以超过仲裁申请期间为由进行抗辩，不符合会议纪要精神，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第六十八条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：1、本判决生效后十日内，由被告榆林市恒泰汽车运输集团有限公司一次性返还原告王亮保证金1万元。2、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告榆林市恒泰汽车运输集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人王亮提交一组证据，恒泰公司员工招聘申请表一份，恒泰公司员工合同期年度考核表一份。证明双方系全日制用工劳动关系。被上诉人榆林市恒泰汽车运输集团有限公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为只能证明是2007年至2009年属于全日制劳动关系。从2012年双方解除了全日制劳动关系。2012年至2014年上诉人与汇桥公司属于劳务派遣关系，2014年至2017年属于非全日制的劳动关系。上述质证意见有一审时提交的证据佐证。因上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，上诉人王亮与被上诉人榆林市恒泰汽车运输集团有限公司的用工关系分为三个阶段。第一阶段，从2008年1月1日至2012年12月31日，王亮与榆林市恒泰汽车运输集团有限公司签订劳动合同，双方建立劳动关系。第二阶段，2013年1月1日起，榆林市恒泰汽车运输集团有限公司与榆林市汇桥人力资源有限责任公司签订劳务派遣协议，王亮与榆林市恒泰汽车运输集团有限公司建立劳务派遣用工关系。2014年7月1日，榆林市汇桥人力资源有限责任公司与王亮解除劳动关系。第三阶段，2014年7月1日，王亮与榆林市恒泰汽车运输集团有限公司建立了非全日制用工关系，2017年1月15日，双方终止非全日制用工关系。上诉人王亮认为其与被上诉人榆林市恒泰汽车运输集团有限公司并非形成非全日制用工关，双方存在劳动关系，因双方之前的劳动关系已经解除，2014年7月23日，上诉人王亮开始领取失业保险金，结合榆林市恒泰汽车运输集团有限公司提交的工资表，可以认定双方于2014年7月之后建立的是非全日制用工关系，故上诉人王亮认为被上诉人榆林市恒泰汽车运输集团有限公司应补发双倍工资差额、带薪年休假工资、失业金损失、经济补偿金、垫付的养老金，因无事实依据和法律依据，依法应予驳回。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由上诉人王亮负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇一八年十二月十八日书记员  王 媛