贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民再73号上诉人（一审原告）曾庆：男，1967年12月12日生，汉族，贵州兴仁县人，现住贵州省兴仁县，委托代理人伍海童：贵州行者律师事务所律师。委托代理人黎泽学：贵州行者律师事务所律师。上诉人（一审被告）夏元洪：男，1967年6月24日生，汉族，浙江省龙游县人，住重庆市巴**，委托代理人陈玲：北京德和衡（重庆）律师事务所律师。委托代理人王玉杰：北京德和衡（重庆）律师事务所律师。上诉人（一审第三人）浙江华宇钢结构有限公司：住所地浙江龙游工业园区凤山路，统一社会信用代码91330825784431561U。法定代表人王小君：男，1973年12月13日生，汉族，户籍地浙江省龙游县，该公司总经理。委托代理人曹勇，系公司职工。被上诉人（一审第三人）独山高新技术产业园区管理委员会：注册地址独山县百泉镇环西路中诚国际商业写字楼，现住址独山县轴承厂园区内，统一社会信用代码12522726MB0X05899U。法定代表人刘义龙，男，1973年2月5日生，布依族，户籍地贵州省独山县，上诉人曾庆与上诉人夏元洪、浙江华宇钢结构有限公司（以下简称华宇公司）建设施工合同纠纷一案，独山县人民法院于2016年11月16日作出（2016）黔2726民初231号民事判决。判决生效后，第三人华宇公司不服向本院申请再审，本院于2017年10月31日作出（2017）黔27民申34号民事裁定，裁定：本案由本院提审。2018年3月1日本院作出（2018）黔27民再16号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。重审中，独山县人民法院依法追加了独山高新技术产业园区管理委员会（以下简称高新区管委会）为第三人参加诉讼，于2018年8月17日作出（2018）黔2726民初1000号民事判决。曾庆、夏元洪及华宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日公开开庭审理了本案，上诉人曾庆及委托诉讼代理人黎泽学，上诉人夏元洪的委托诉讼代理人陈玲、王玉杰，上诉人华宇公司的委托诉讼代理人曹勇到庭参加诉讼，第三人高新区管委会经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾庆向本院提出诉讼请求：1、判令被告及第三人支付原告工程款1318379.93元，并按日息1%承担从2014年1月14日至付清该款之日止的违约金；2、本案诉讼费用由被告及第三人承担。主要事实和理由：2013年7月被告夏元洪向第三人华宇公司承包独山县百泉镇尧梭创业园场地平整工程后，于同年7月21日与原告签订《土石方挖运合同》，将该工程整体分包给原告施工，合同认定工程方量为20万m3，单价18.5元/m3。原告施工至2013年10月份，因业主方更改施工图纸，导致增加开挖量，2013年10月30日原告与被告又签订了《独山县第二创业园场平工程施工合同补充协议》，约定“工程量认定以管委会提供的原始地貌图为依据，按实际完成方量计算”。在实际施工中，夏元洪既不参与工程现场施工，也不参与实际投入，当原告每次向其讨要进度款和请求认定工程量时，夏元洪要原告去找华宇公司，而原告去找华宇公司时，华宇公司又说原告无权向华宇公司讨要工程款，如此反复，后来夏元洪离开工地，原告无奈之下，只有继续施工，事后原告得知华宇公司已于2013年12月以12.5万m3工程量与夏元洪进行了结算，现该工程已完工并已建上厂房，独山高新区管委会已实际接管，应视为验收合格，由于被告一直以回避的方式拒绝与原告结算，2014年8月10日原告委托贵州长禹建设工程有限公司进行测绘，测量实际工程量为289673.48m3。重审中，原告又委托贵州跃华建设工程有限责任公司对工程量再次进行测绘，测出原告实际施工工程量仍为289673.48m3，扣除不再施工的70000m3，再减去未完工的23409.7m3以及已经结算的125000m3，被告尚有71263.78m3未结算，按18.5元/m3元计算，工程款应为1318379.93元，该款应由被告夏元洪及第三人华宇公司和高新区管委会向原告支付。被告夏元洪的委托诉讼代理人辩称：原被告之间所做的工程量仅为12.5万m3，且已经法院判决支付，现不存在未付工程款事项，请求驳回原告诉讼请求。被告在举证期限内未提交证据。第三人华宇公司述称：我公司将独山县百泉镇尧梭创业园场地平整工程发包给被告夏元洪，事后夏元洪又将该工程转包给原告，2013年12月15日第三人与被告夏元洪已就该工程进行结算，工程总方量为12.5万m3。2014年原告已向独山县人民法院提起诉讼要求被告及第三人支付尚欠工程款，同年12月5日独山县人民法院作出（2014）独民商初字第28号民事判决，就被告所欠工程款已明确作出判决，且第三人在欠付工程款范围内已承担给付责任，该案经二审维持原判后已执行完毕。虽然原告第一次起诉时一、二审判决书均明确“原告如有证据证明其完成的工程量超出了被告与第三人结算的工程量，仍可另行主张权利”，但原告与第三人并没有任何合同关系，因此现原告再次起诉，要求被告夏元洪支付12.5万m3之外的工程量价款与第三人无关，请求驳回对我公司承担连带支付工程款责任的诉讼。第三人高新区管委会述称：认可该轴承园区场平工程已完工，并已建上房厂进行生产的事实，作为总发包方，只对承包方华宇公司相关业务负责，原、被告因建设施工合同产生的纠纷与我方无关，不应承担任何责任，请求驳回原告对我方承担连带支付工程款责任的诉求。重审中，原告申请本院调取了“独山轴承园区创业原始地形图”。各方对地貌图真实性无异议，认为该地貌图系轴承园区整个规划图纸，不能反映原告实际所做的工程量，均表示不再申请对原告所做工程进行重新鉴定。一审认定，2013年6月23日第三人独山高新技术产业园区管理委员会将独山高新技术产业园区内8万余平方米标准厂房建设工程发包给第三人浙江华宇钢结构有限公司代建，2013年7月18日第三人华宇公司将该项目的场地平整工程分包给被告夏元洪，约定土石方的挖运综合单价为22.5元/m3，总承包价款为人民币450万元；2013年7月21日，被告夏元洪又将该工程以18.5元/m3的单价全部转包给原告曾庆并签订了《土石方挖运合同》，合同约定：如不按期付款，以应付金额的日息1%支付违约金。合同签订后，曾庆遂按耿高茂（夏元洪委托管理工程的负责人）、姜陆军（华宇公司现场管理人）、曾庆共同签字认可的图纸施工，该图纸载明：华宇公司要求施工方按本图中所标海拔高层施工。期间，2013年10月30日夏元洪与第三人华宇公司签订《补充协议》，约定因部分工程（7号、8号厂房）不需施工扣除7万m3的工程量，并由第三人另外按合同单价支付二次挖运的550m3工程款，补助因不能实施爆破而采取挖掘方式施工费用3万元。同日被告与原告就此亦签订《独山县第二创业园场平工程施工合同补充协议》，同样约定在总工程量中扣除7万m3，二次挖运的550m3按合同价18.5元/m3支付10175元，不能采取爆破施工的工程补助3万元，两项共计40175元。原、被告同时约定“工程量以独山县高新区管委会提供的原始地貌图为依据，按实际完成的方量计算”。原告承包场平工程后，基于工期问题，又将部分工程再分包给索良军等人，后因工程款支付问题引发诉讼，本院判决曾庆就分包事项承担支付工程款义务。施工进程中，被告已向原告支付工程款1215000元。2013年12月15日，被告在原告未到场情况下与第三人华宇公司以12.5万m3的工程量按22.5元/m3单价进行了结算，2014年春节前夕该工地发生工人讨薪事件，经高新区管委会协调，第三人华宇公司将785800元转入高新区管委会账户，由其代付给原告分包的施工队，共代付了578600元。2014年4月23日原告向本院提起诉讼，要求被告及第三人华宇公司支付尚欠工程款及各种损失2279528.8元，并按合同约定承担违约金。2014年12月5日本院作出（2014）独民商初字第28号民事判决，该判决认定：被告夏元洪仅与第三人华宇公司进行工程结算而未与原告进行结算，作为全部转包工程，被告应先就其与第三人结算的12.5万m3工程量与原告进行结算，原告如认为其完成的工程量超出了被告与第三人结算的工程量，可另行要求与被告进行结算或者采取其他方式另行主张权利，故以该12.5万m3为基数按照18.5元/m3计算，加上双方约定增加的二次挖运费及不能采取爆破施工的工程补助费、再扣除被告已支付原告的1215000元、独山高新技术产业园区管委会代付578600元，最后判决被告及第三人共支付原告工程款585075元。原告不服一审判决提起上诉，2015年5月8日黔南州中级人民法院作出维持原判的终审判决。2016年1月11日、12日、5月20日，原告与工程分包人陆景坤、陆启刚、索良军就分包工程进行核算，认可工程未完工部分为26239.6平方米，该未完工部分由索良军施工并自行结算，2016年3月17日第三人工地负责人叶卫军（原告第一次向本院起诉时叶卫军系华宇公司特别授权委托代理人）在施工图纸上签名认可按照图纸方量进行结算，亦认可原告与分包人核算的方量。重审中，2018年4月18日，经原告曾庆委托，贵州跃华建设工程有限责任公司对本案争议工程量进行测绘，依据变更后的施工图及独山县高新区管委会提供的原始地貌图，测量工程开挖量为289673.48m3，扣除不再施工的70000m3，实际工程量应为219673.48m3。重审中，经征求各方意见，被告及第三人虽对该跃华公司的《贵州省独山县创业园土石方工程量计算报告》持异议，但均认为就目前厂房已建成投入使用、原貌已消失的现状，依照原始地形图亦不能测算原告实际所做工程量，遂表示不再申请重新鉴定。目前，本案所涉工程现已全部完工建上厂房已交付第三人高新区管委会使用，原告认为自己所做工程量超出了合同约定的工程量且第三人华宇公司已交付高新区管委会使用，所做工程合格，被告应当支付超出的工程量工程款，由于高新区管委会未结算完毕，第三人华宇公司及高新区管委会应在未支付的工程款范围内承担连带支付责任。一审认为，综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、本案的发包、分包合同是否有效？2、原、被告约定的“工程量认定以管委会提供的原始地貌图为依据，按实际完成方量计算”如何理解，被告所做工程量如何计算？3、贵州跃华建设工程有限公司的《计算报告》是否定案依据？4、第三人华宇公司及高新区管委会在本案中是否担责？首先，关于合同效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原、被告签订的《土石方挖运合同》、《独山县第二创业园场平工程施工合同补充协议》，被告与第三人华宇公司签订的《土石方挖运合同》、《补充协议》，华宇公司与高新区管委会签订的《独山高新区标准厂房建设项目承建合同书》均为各方真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案所涉工程现已全部完工交付高新区接管使用并建上厂房，应视为验收合格，被告应向原告支付相关工程款。其次，原被告约定的“工程量认定以管委会提供的原始地貌图为依据，按实际完成方量计算”如何理解和被告所做工程量如何计算的问题。根据当事人陈述及各方证据显示，在约定总方量为20万m3的条件下，如没有特殊约定，双方应当按照20万m3的总量采取无条件计算，此时可理解为工程量按20万m3包干计算，多不补（钱），少不退（钱），原被告双方增加这一特别约定，对于被告方而言，目的在于如原告工程量在达不到20万m3时，则可按实际量（少于20万m3）计算，对于原告而言，若工程量超出20万m3时，则按超出的实际量计算，双方对合同条文的理解因所站角度不同而导致对“实际完成量计算”有所分歧，当对条文产生理解歧义时，结合合同的性质及有利于合同的实现分析，对“实际完成量”解释为“以最后完成的实际量计算”较为妥帖，因此，原告所做工程应当以最后核算方量为准。关于原告工程量如何计算，根据本案实际情况，可选择两种方式，一是原被告双方自行核算协商，二是第三方介入评估。由于被告一直以来不参与工地管理且去向不明，第三人华宇公司认为与原告没有合同关系且与被告已结算清楚而拒绝与原告进行结算，导致第一种方式丧失；原告基于讨薪的紧迫性，只有选择第二种方式即寻求第三方进行居中评估，基于评估的客观性，第三方的评估应当收集各方提供的证据进行综合评价分析。本案被告夏元洪在再审时主张将该案发回重审，以保障其在重审中充分行使举证权利，但该案发回重审后，本院向其送达了《举证通知》等相关手续，其在举证期限内却未向本院提供证据，并仅授权代理人参与庭审，对自己应当释明的事项放弃了亲历庭审的机会，对自己的举证权利怠于行使，有悖于再审时辩称的初衷，在原告向本院提交了贵州跃华工程建设有限责任公司对创业园工程量的《计算报告》后，各方均未申请新的鉴定机构进行重新鉴定。被告夏元洪作为分包方，对自己分包的工程应当有一定的管理方法，对工程的进度、质量、验收有义务收集相关数据以备如产生争议时进行抗辩。但本案从一审、再审到重审，被告对于已方的观点从未提供相应证据加以抗辩，因此，在证据的强弱对比中，本院只能判定被告怠于对举证责任的行使而自陷劣势，在当前以庭审为中心的审判模式下，当原告完成了自己的举证义务后，在没有相关证据进行抗衡的情况下，只能依据贵州跃华工程建设有限责任公司提交的《计算报告》来确定原告所做的工程量较为合理，可以确定原告实际完成工程量为219673.48m3。最后，关于第三人华宇公司及高新区管委会是否担责的问题。根据高新区管委会与华宇权司签订的合同，可以确认高新区管委会为总发包方，华宇公司为承建方，现工程完工并交付，高新区管委会既是总发包方亦是项目受益方，目前未与华宇公司全部结算工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，第三人高新区作为总发包人、第三人华宇公司作为分包人应当在未付工程款范围内承担连带支付责任。扣除原告第一次起诉时法院已计算的12.5万m3，再扣除最后由索良军施工的26239.6m3，原告实际未结算工程量为68433.8m3（计算方法为：219673.48m3-125000m3-26239.6m3=68433.8m3），合同约定每立方米以18.5元计算，被告应再支付原告工程款人民币1266025元。违约金问题，合同约定违约金以应付款日息1%计算，已超过相关法律规定的范围，故原告的该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告夏元洪在本判决生效之日起十五日内给付原告曾庆工程款人民币1266025元；二、第三人浙江华宇钢结构有限公司和第三人独山高新技术产业园区管理委员会共同对第一判项承担连带支付责任；三、驳回原告曾庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20562元，由被告夏元洪承担。一审宣判后，曾庆、夏元洪及华宇公司不服，向本院提起上诉。曾庆上诉请求：判令夏元洪支付从2014年1月14日至付清之日止的违约金，违约金按银行同期贷款利率计算。华宇公司、高新区管委会承担连带支付责任。主要事实和理由：华宇公司提供的清单证明，其与夏元洪于2013年12月15日进行了工程量结算，并支付了全部工程款。根据《土石方挖运合同》第六条第五款约定，夏元洪未与上诉人结算全部工程款，构成违约。造成上诉人严重经济损失，应承担违约责任。华宇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回曾庆诉讼请求，一、二审诉讼费由曾庆承担。主要事实和理由：1、贵州跃华建设工程有限公司所制作的《计算报告》及附图，是依据曾庆提供的图纸对涉案项目工程量进行计算，其中《独山县创业园地形图》与一审法院调取的独山高新技术产业园区管理委员会调取的项目区域红线图，在标注区域、范围等存在重大出入。2、原判认定叶卫军作为上诉人工地负责人，2016年3月17日在施工图纸上签名认可按照图纸方量进行结算。但叶卫军没有上诉人的授权委托书，也未明确未完成的工程方量。2014年叶卫军作为上诉人的特别授权代理人是针对相应的诉讼案件，不能代表其作为上诉人相应工程项目工程量结算的代理人。3、对本案工程量法院未依职权委托专业鉴定机构进行鉴定属重大错误。上诉人夏元洪上诉请求：撤销原判，驳回曾庆的诉讼请求，一、二审诉讼费由曾庆承担。主要事实和理由：1、贵州跃华建设工程有限公司所制作的《计算报告》及附图，是依据曾庆提供的图纸对涉案项目工程量进行计算，其中《独山县创业园地形图》与一审法院调取的独山高新技术产业园区管理委员会调取的项目区域红线图，在标注区域、范围等存在重大出入。2、《计算报告》及附图系曾庆单方委托，未取得上诉人及第三人认可。3、原判认定叶卫军作为华宇公司工地负责人，2016年3月17日在施工图纸上签名认可按照图纸方量进行结算。但叶卫军没有华宇公司的授权委托书，也未明确未完成的工程方量。2014年叶卫军作为华宇公司的特别授权代理人是针对相应的诉讼案件，不能代表其作为华宇公司相应工程项目工程量结算的代理人。4、对本案工程量法院未依职权委托专业鉴定机构进行鉴定属重大错误。被上诉人独山高新技术产业园区管理委员会二审未提交答辩意见。上诉人华宇公司二审再审中，向法院提交以下证据：第一组证据，工程量确认图、重庆建设工程信息网注册监理工程师列表、建设工程委托监理合同、企业信用公示报告、情况说明，证明10号厂房至7、8号厂房北面之间山坡土石方余留不再施工的工程量为104200立方米。上诉人曾庆及委托代理人质证认为，超过举证期限提交，是后面华宇公司自己补的不应采信。且计算的数据没有依据，应由三方一起认定。上诉人夏元洪质证认为，对证据的三性均认可。本院认为，工程量确认图没有具体的产生年份，只有月、日，属于时间不明；具体测量单位不清、用途不明，不予采信。第二组证据，情况说明、岩石爆破合同、收条、银行流水单、中国建设银行图上银行转账汇款电子回单、劳动合同书，证明华宇公司与索良军签订合同时，涉案工程项目仍有未完工情况，未完成工程量为32743.36立方米。上诉人曾庆及委托代理人质证认为，与本案无关，且超过举证期限提交不应采信。7万方、2万多方是三方认为未施工的工程量，已经扣除了的。上诉人夏元洪质证认为，对证据三性均认可。本院认为，华宇公司未能证明与索良军签订的合同施工范围，在曾庆的施工范围内，对该组证据不予采信。第三组证据，付款说明书、土石方爆破合同、银行对账单、付款说明书、企业信用信息公示报告，证明华宇公司与罗香富所签订合同时，涉案工程项目仍有未完工情况，未完工工程量为20800立方米。上诉人曾庆质证认为，施工内容和期限很清楚，均不在曾庆签订的施工范围内，与本案没有关系。上诉人夏元洪质证认为，对证据的三性均认可。本院认为，华宇公司未能证明与罗香富签订的合同施工范围，在曾庆的施工范围内，对该组证据不予采信。经审理，再审二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，1、关于贵州跃华建设工程有限公司制作的《计算报告》及附图是否能成为认定曾庆工程量依据的问题。一审诉讼期间，上诉人华宇公司、夏元洪及被上诉人独山高新园区均表示“不再申请对原告所做工程进行重新鉴定。”在二审诉讼中，上诉人华宇公司与夏元洪又主张，“贵州跃华建设工程有限公司所制作的《计算报告》及附图，是依据曾庆提供的图纸对涉案项目工程量进行计算，其中《独山县创业园地形图》与一审法院调取的独山高新技术产业园区管理委员会调取的项目区域红线图，在标注区域、范围等存在重大出入。”但未能提供充分证据佐证，也未能具体指出是哪些区域、哪些范围存在重大出入。对于本案争议的工程量，在上诉人曾庆提交了《计算报告》后，上诉人华宇公司和夏元洪在一审和二审审理期间，均未申请重新鉴定，也未申请重新结算。经查，上诉人曾庆提供给贵州跃华建设工程有限公司的附图——《独山县创业园地形图》，有华宇公司的现场管理人员姜陆军及夏元洪的委托管理人员耿高茂签名，应视为三方认可。故，对上诉人曾庆提交的《计算报告》，本院予以采信。2、关于实际施工人曾庆的工程量是按包干工程量20万立方计算，还是按实际完工的工程量计算的问题。在曾庆与夏元洪签订的《土石方挖运合同》的第四条中双方约定“工程量的认定：实际施工方量以业主方地形坐标红线图上认定的方量为准，该方量将作为乙方最终结算方量。补充：该合同方包干价（认定方量20万立方米）”之后，双方在《独山县第二创业园场平工程施工合同补充协议》第一条又约定“工程量认定以管委会提供的原始地貌图为依据，按实际完成方量计算。”《独山县第二创业园场平工程施工合同补充协议》时间在后，与《土石方挖运合同》对工程量计算约定不同的部分，应视为双方对原合同的更改，应按时间在后的协议中关于工程量的计算方法，即实际施工量来认定曾庆的工程量。3、关于叶卫军在施工图签名的效力问题。上诉人华宇公司、夏元洪主张，2016年3月叶卫军未得到华宇公司授权进行工程结算，签名无效。首先，叶卫军是华宇公司的独山项目部职工，在上诉人华宇公司提交的其与罗香富2016年6月签订的《土石方爆破合同》中，叶卫军作为华宇公司的授权代表在合同上签名。其次，在2014年曾庆诉华宇公司、夏元洪的（2014）独民商初字第28号案件中，其又作为华宇公司的特别授权的委托代理人，代表华宇公司到庭应诉。再次，叶卫军在2016年3月17日代表甲方在曾庆与索良军的结算图上，在“甲方：按图验收。同意按此方量结算、按图施工。”的内容下签名，并写下“确认时间2016年3月17日，以图签订合同。”综上，叶卫军作为华宇公司独山项目部的职工签名并写下的意见，可以视为华宇公司的意见。如华宇公司认为叶卫军超越职权签署意见，可以另案追究其责任。4、关于是否应当给付违约金的问题曾庆与夏元洪签订的《土石方挖运合同》中，约定违约金以应付款日息1%计算，超过相关法律规定的范围，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费61686元，由上诉人曾庆，上诉人浙江华宇钢结构有限公司，上诉人夏元洪各承担20562元。本判决为终审判决。审判长  曾令志审判员  袁 慧审判员  林 玲二〇一八年十二月二十五日法官助理裴梧先书记员吴莹