湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终3457号上诉人（原审原告）:邓辉煌，男，汉族，1969年7月25日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人:张丰，湖南森力律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晏，湖南森力律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：文国良，男，汉族，1966年6月14日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：何敬上，北京中银（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:屈红娟，女，汉族，1967年10月8日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：田方，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人邓辉煌因与被上诉人文国良、屈红娟民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初8203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓辉煌上诉请求:1、依法撤销原审判决，依法改判支持原审原告的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由文国良、屈红娟承担。事实与理由：一、一审判决中认定查明的部分案件事实错误,一审法院据此做出判决，上诉人的合法权益不能依法得到保护。(一)一审判决认定事实“上诉人所转80万元系被上诉人代办湖南省智宇投资实业有限公司的营业执照、注册资金等费用”纯属臆造,与事实不符。一审法院认定该事实的依据系文国良于2017年10月17日在长沙市公安局岳麓分局望岳派出所报案时做的询问笔录。该询问笔录仅属于当事人的陈述，被上诉人在询问笔录中所描述的情况并非公安机关已查证属实的事实,一审法院仅依照被上诉人的陈述即认定其所述情况为案件事实，有失偏颇，且判决书认定证据事实前后矛盾。(二)一审法院忽视本案关键证据,认定事实不清。一审法院对一审原告提供的关键证据五“邓辉煌与文国良的通话录音”真实性合法性关联性不予认定，属于明显失当。(三)一审法院认定的“文国良出具借条系上诉人逼迫所致与事实严重不符。二、一审法院所称文国良退还5万元与案外人熊跃强的询问笔录内容能够相互印证，与事实不符。三、上诉人在借条中承诺文国良在2015年12月24日前归还全部款项，可按60万偿还，属于对私权利的处置,系为了尽早让资金归拢作出的让步。一审法院认为不合常理,无法律依据支持。四、一审法院因上诉人未到庭,对上诉人主张的事实不予认定,从而驳回上诉人原审的全部诉讼请求,属于适用法律错误。(一)本案事实、法律关系清楚,一审原告并非必须到庭,法院才能查清案件基本事实。(二)一审原告不具备“无正当理由拒不到庭情形，一审法院适用法律错误。文国良答辩称：一、邓辉煌没有向文国良支付过任何借贷资金，双方的借贷关系不成立；二、文国良出具的借条不是文国良的真实意思表示，是在人身自由受到限制，生命健康受到威胁的情况下出具的借条；三、邓辉煌曾委托屈红娟办理工商注册手续，在当时按照湖南省的地方政策，要注册投资公司是非常困难的，同时注册资本的缴付和验资，出具验资报告也需要大量的费用。智宇实业公司的实际股东之一董正强和邓辉煌向屈红娟转付过代办费用，屈红娟提供的是文国良的账户，但屈红娟在收取相关代办费用之后，委托中介人员苏伟办理了相关注册手续，智宇公司股东方与屈红娟的居间合同履行完毕，智宇公司于2013年10月29日顺利取得营业执照；四、邓辉煌声称文国良是在向邓辉煌提供帮助之后向邓辉煌借款明显与事实不符，智宇公司的成立时间是2013年10月19日，文国良也的确给智宇公司股东方就公司注册提供了一些政策上的咨询帮助，智宇公司股东方转账的日期都是在2013年10月29日以前，因此，不存在因为文国良向邓辉煌提供了帮助就向邓辉煌借款。综上，足以证明智宇公司股东方向文国良账户支付的款项是代办中介苏伟收取的打包中介费用。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。屈红娟答辩称：一、讯问笔录有董正强、熊跃强的供述，都证实了邓辉煌让屈红娟代办营业执照的事实，同时，转账发生的时间与代办时间吻合；二、关于邓辉煌提交的通话录音，不具有合法性和关联性，一审法院也做出了不予认定的结论；三、在一审开庭时，未查清事实，法官有要求邓辉煌庭后接受询问，在当时邓辉煌的代理律师是有同意的。邓辉煌向一审法院提出诉讼请求:1、判令文国良偿还本金80万元；2、文国良支付逾期利息8万元（按年利率6%从2016年2月2日暂计至2017年9月30日，以实际还款之日为准）；3、屈红娟承担连带责任；4、文国良、屈红娟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：邓辉煌通过案外人熊跃强介绍认识文国良。文国良与屈红娟系夫妻关系。2013年7月5日，邓辉煌以银行转账方式向文国良转账20万元。2013年8月29日，案外人董正强两次以银行转账方式向文国良转账15万元、45万元，共计60万元。2013年9年10日，案外人董正强与邓辉煌补签了一份《委托付款协议》，约定董正强向文国良转账60万元系邓辉煌之委托，实际债权人为邓辉煌。2013年10月12日，邓辉煌以银行转账方式向文国良转账5万元。2013年10月29日，湖南省智宇投资实业有限公司成立。法定代表人为邓辉煌。2015年9月19日，文国良向邓辉煌出具借条一张，内容为“今借到邓辉煌现金人民币大写捌拾万元整（小写800000元），借款人文国良。偿还方式约定：1、如本人在今年2015年古历二十四日之前归还，邓辉煌自愿按陆拾万元整为债务全清。2、2015年古历二十四日前归还人民币壹拾万元整（￥100000元），剩余柒拾万元到2016年十月一日前归还，如违约未归还，本人自愿承担一切后果。”2016年2月1日，文国良向邓辉煌转账支付5万元。2017年10月17日，文国良在长沙市公安局岳麓分局望岳派出所做询问笔录时表示：1、邓辉煌所转80万元系文国良为邓辉煌代办湖南省智宇投资实业有限公司的营业执照、注册资金等费用。2、2015年9月19日的借条系邓辉煌逼迫文国良所写。当天，案外人熊跃强在长沙市公安局岳麓分局望岳派出所做询问笔录时表示：邓辉煌通过其介绍认识文国良，让文国良为邓辉煌代办营业执照。文国良没有向邓辉煌借款。2017年10月20日，案外人董正强在长沙市公安局岳麓分局望岳派出所做询问笔录时表示：其对邓辉煌与文国良之间借条情况不知情，对文国良是否为邓辉煌代办营业执照不知情。另查明，1、邓辉煌代理人庭审中陈述：最初准备由熊跃强、董正强、邓辉煌、陈智宇四人成立湖南省智宇投资实业有限公司，实际成立时只有邓辉煌、陈智宇两位股东。2、必须到庭的邓辉煌在庭后经该庭传票传唤无正当理由拒不到庭。一审法院认为：本案的争议焦点是邓辉煌与文国良、屈红娟之间借贷关系的认定问题。第一，从时间上来看，邓辉煌委托代理人在庭审中陈述系文国良、屈红娟偿还了5万元之后才出具的借条即文国良、屈红娟偿还5万元在2015年9月19日之前，而文国良对此陈述退还5万元的时间是在2016年春节前后即查明的2016年2月1日。双方陈述的时间相互矛盾，邓辉煌没有提供相应的证据予以佐证，但文国良、屈红娟提供了银行转账记录予以证实，并对退还5万元（系代办公司营业执照时的手续费）的用途、性质作出了明确的解释与说明。因此文国良、屈红娟的陈述具有较高的盖然性，该院予以确认。第二，从转账金额来看，根据现有证据及查明的事实，邓辉煌向文国良转账金额85万元，而只要求文国良出具80万元的借条。邓辉煌委托代理人对此陈述系文国良、屈红娟偿还5万元后才出具的借条，但文国良对此陈述5万元系代办营业执照的手续费，后因湖南省智宇投资实业有限公司状况不是很好，于2016年春节时将五万元退还给邓辉煌并提供了银行转账记录予以证实，且案外人熊跃强在派出所所做的询问笔录内容能够相互印证。同时，文国良在借条中承诺于农历2015年12月24日前归还陆拾万元整即债务全清，邓辉煌委托代理人在庭审中对借条80万元实际只需还款60万元没有作出合理的解释与说明，明显不合常理。最后，必须到庭的邓辉煌经该庭传票传唤无正当理由拒不到庭，根据现有证据无法确认借贷行为、借贷金额等案件主要事实，该院对邓辉煌主张的事实不予认定。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回邓辉煌的全部诉讼请求。本案案件受理费12600元，由邓辉煌负担。本院二审经审理查明：2017年10月20日，案外人董正强在长沙市公安局岳麓分局望岳派出所做询问笔录时表示：邓辉煌出来之后拿着文国良的借条，对文国良是否为邓辉煌代办营业执照不知情。在二审中，文国良承认邓辉煌在一审中提交的通话录音是自己的声音；认可13308499208号码系自己的。邓辉煌在与文国良的通话过程中以及与13308499208号码的短信中，文国良均同意偿还借款。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，自然人之间的民间借贷既要有借贷的合意，又要出借人支付了借款。本案中，邓辉煌于2013年先后向文国良转账85万元，文国良抗辩称该款系工商营业执照代办费用，属于提出了新的主张，应当提交相应的证据证明。在案件审理过程中，文国良没有提交自己与邓辉煌之间委托代办营业执照的书面合同等直接证据，其提交了案外人熊跃强在公安的询问笔录，因邓辉煌亦向熊跃强转账60万元，熊跃强亦在当天向邓辉煌出具了相应借条并已偿还借款，其陈述与此行为明显矛盾，本院不予采信；文国良还提交了自己向案外人苏伟转账18万元的凭证及苏伟的说明，但苏伟没有出庭作证，且苏伟没有提交相应的票据证明款项已合法支出，同时该证据亦不能达到文国良的证明目的，本院不予采信。因此，文国良的证据不能证明其主张，本院不予支持。2015年9月19日，文国良向邓辉煌出具《借条》，明确自己向邓辉煌借款80万元。《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”文国良于2015年9月19日向邓辉煌出具《借条》，该民事法律行为即成立并生效，依据上述规定，文国良不得擅自变更或者解除。现文国良认为系胁迫所致，依据该法第一百五十条的规定，文国良应当向人民法院请求撤销，但文国良并未向人民法院起诉，相反，在此后的交流中多次认可债务并同意偿还，故对文国良辩称不是真实意思表示，本院不予采信。从上述事实来看，邓辉煌与文国良之间既有借贷的合意又已经支付借款，双方民间借贷关系成立并生效，文国良应当履行偿还借款的义务，其于2016年2月1日已归还的5万元应当扣除。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“……未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持……”的规定，邓辉煌请求文国良支付逾期利息应予支持，即以75万元为基数，自2015年2月2日（农历2015年12月25日）起至实际清偿之日止，按照年利率6%计算。综上所述，邓辉煌的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初8203号民事判决；二、文国良在本判决生效之日起十日内偿还邓辉煌借款75万元并支付利息（以75万元为基数，自2015年2月2日起至实际清偿之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回邓辉煌的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12600元，二审案件受理费12600元，共计25200元，由邓辉煌承担1575元，文国良承担23625元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一八年十二月二十日书记员  詹 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。