湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘13刑终491号原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。上诉人（原审被告人）张三华，男，1975年5月29日出生于湖南省冷水江市，汉族，大专文化，个体经商，户籍所在地冷水江市，住冷水江市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被执行逮捕，现押于冷水江市看守所。辩护人肖理，北京华泰律师事务所律师。湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院指控原审被告人张三华犯集资诈骗罪一案，于2018年8月30日作出（2016）湘1381刑初43号刑事判决,原审被告人张三华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：被告人张三华及高某某（系张三华之妻，已起诉）长期经商，投资入股及开办了新邵宏达采石场、冷水江市力力鱼馆等企业。2011年11月份左右，张三华及高某某以4分至5分的月息向社会公众借款568万元入股冷水江市208煤矿，与段某2、刘某3、刘某1、苏某1等股东合伙经营，张三华任该煤矿的法人代表。2012年4月份左右，因煤矿经营不善，股东之间产生矛盾，张三华以出资购买股金、股金转为借款等形式清退了其他股东（其中段某2股金500万元、刘某3股金250万元、刘某1股金250万元、苏某1股金300万元），208煤矿由张三华个人经营。而清退其他股东所花费的资金均系张三华夫妇向社会公众以4分至5分的月息筹集而来。但因张三华夫妇经营的208煤矿、力力渔馆等企业连年亏损，且其所借款项又需支付高额利息，张三华夫妇为维持208煤矿等企业的运转及支付工人工资，继续以5分左右的高息向社会公众借款。因借款渠道有限，张三华夫妇除自身向亲朋好友借款外，还通过其姐姐张某、姐夫黄某2等人，以经营208煤矿、力力鱼馆等企业需要资金运转为由向社会公众借款，以拆东墙补西墙的方式还款和付息。张三华夫妇还以力力鱼馆、个人别墅等产权办理多项权证做抵押向他人借款。此外，张三华还以208煤矿需要资金周转为由，收取了长沙双博科技有限公司预付的购煤款100万元（另200万元为借款）、湖南生源工贸有限公司预付的购煤款140万元。在企业经营期间，张三华夫妇先后购买了进口大众途锐、奥迪A5等车辆挥霍。2014年初，张三华夫妇的资金链断裂，无法按期付息还本，造成广大集资户纷纷报案上访。经冷水江市打击和处置非法集资工作领导小组办公室（以下简称“冷水江市打非办”）对被告人张三华非法集资案相关集资人的甄别、复核，经冷水江市瑞达联合会计师事务所鉴定，张三华及高某某非法集资共涉及集资人107人，借款金额扣除还款金额及已付利息后还余额的人数为103人。借款金额合计为96228496元，其中利息转本金合计为5908906元，扣除利息转本金后借款金额为90319590元（其中根据借据显示借款时间发生于2011年以前的275000元、张三华以借据的形式收购的208煤矿股东段某2股金500万元、刘某1股金200万元、苏某1股金300万元，长沙双博科技有限公司预付的购煤款100万元、湖南生源工贸有限公司预付的购煤款140万元，以上共计1267.5万元或系集资诈骗前产生的正常借贷，或系企业正常生产经营中产生的债权债务，均应予以核减），已还款金额合计为8747600元，扣除已还款后余额为81571990元，已付利息合计为21728008元，扣除已付利息后余额为60243982元（其中2011年借款未归还的余额77740元，208煤矿股金转借款尚未归还的：段某22734690元、苏某1300万元、刘某160万元，购煤预付款尚未归还的：长沙双博科技有限公司100万元、湖南生源工贸有限公司401600元，以上共计7814030元均系正常债权债务，应予以核减）。综上所述，自2011年张三华集资收购208煤矿开始至案发时止，被告人张三华及高某某以高息向社会公众、单位非法集资。去除付息及还本金额，不能归还的金额即集资诈骗金额共计5200余万元。2014年12月25日，民警在娄底火车站将被告人张三华抓获归案。到案后，张三华如实供述了其非法集资的犯罪行为。到案后，张三华协助公安机关抓获涉嫌盗窃犯罪的犯罪嫌疑人杨某某，杨某某因犯盗窃罪已被本院判处刑罚。另查明，被告人张三华在经营208煤矿、力力渔馆等企业期间，还欠杨某1等24名债权人货款1462203元。本案审理期间，集资人段某2、刘某1等人向本院出具报告，请求对张三华减轻处罚。上述事实，有下列经过原审庭审质证并且查证属实的证据予以证明：1、户籍资料，证明被告人张三华的基本情况。2、冷水江市208煤矿企业法人营业执照，证明被告人张三华系冷水江市208煤矿的法定代表人。3、协议书，证明被告人张三华于2010年11月4日投资入股新邵县宏达碎石场。4、部分账务会计账目、冷水江市打非办出具的张三华与高某某非法集资债权甄别复核资料、冷水江市瑞达联合会计师事务所出具的冷瑞鉴[2018]第002号鉴定报告，证明经过甄别复核及鉴定，（1）张三华及高某某非法集资共涉及集资人107人，借款金额扣除还款金额及已付利息后还有余额的人数为103人。（2）借款金额合计为96228496元，其中利息转本金合计为5908906元，扣除利息转本金后借款金额为90319590元，已还款金额合计为8747600元，扣除已还款后余额为81571990元，已付利息合计为21728008元，扣除已付利息后余额为60243982元（其中2011年借款未归还的余额为77740元，208煤矿股金转借款尚未归还的有段某22734690元、苏某1300万元、刘某160万元，购煤预付款尚未归还的有长沙双博科技有限公司100万元、湖南生源工贸有限公司401600元，以上共计7814030元均系正常债权债务，应予以核减）。（3）张三华、高某某经营的力力鱼馆、208煤矿欠24人货款共计1462203元。5、证人段某1的证言，证明张三华是他的舅舅，2011年他到张三华的宏达采石场工作，张三华问他到朋友处能不能借到钱，他就介绍了颜某1、颜某2的妈妈等人借钱给张三华。6、退股借款协议、证人段某2的证言，证明2011年11月份左右，张三华和他及刘某1、苏某1、刘某3五人一起出资买下了冷水江市208煤矿共同经营。其中他出资500万元、刘某1出资250万元、苏某1出资300万元、刘某3出资250万元、张三华出资568万元。2012年5月左右，他和刘某1、刘某3、苏某1四人退股，将股份转让给了张三华。张三华是以借款的形式清退他的股金，利息为月息2.5分。但张三华只还了200万元，另支付了部分利息，还欠他300万元。退股借款协议亦印证了张三华通过借款的形式清退了段某2的股份。7、借据、证人刘某1的证言，证明2011年11月左右，张三华和他及苏某1、段某2、刘某3等人一起买了208煤矿经营，他出资250万元。2012年5月左右，张三华收购其他股东的股份，张三华通过建行转账给他50万元，同时给他打了一张200万元的借据，每月利息是2.5分，2012年7月归还了本金30万元、利息10万元，2012年9月归还了本金30万元、利息8.5万元，之后张三华又归还了他40万元本金，还欠他本金100万元。借据印证了刘某1的借款金额。8、借据、集资人苏某1的证言，证明2011年11月份左右，他和张三华、段某2、刘某3、刘某1合伙购买208煤矿经营，其中他个人入股300万元。2012年2月份，张三华先后两次对他讲208煤矿资金紧张，要他筹集资金救急，他就帮张三华向他人借了140万元。2012年5月，张三华清退208煤矿的其他股东，在退股时因张三华没有现金，就将他300万元的股份及140万元借款都写了借据，口头约定了3分的月息。借据印证了苏某1的借款金额。9、证人黄某1的证言及包销协议、承诺书、借条，证明他是长沙双博科技有限公司的员工。2012年7月13日，张三华代表208煤矿与长沙双博公司签订了《包销协议》，并收取了双博公司100万元的预付款，同时以208煤矿需要流动资金为由向双博公司借款200万元，并打了一张300万元的借条给双博公司。《包销协议》到期后，经双方对债务进行清算，张三华的208煤矿还应支付双博公司3070990元。因张三华付不出这笔钱，又不能继续送煤，就以借款的名义写了一张承诺书给双博公司，承诺书中注明张三华夫妇向他们公司借款3070990元，以208煤矿做抵押。10、证人刘某2的证言及借据、转款凭证，证明他是湖南生源工贸有限公司的法人代表。生源工贸公司一直在张三华经营的208煤矿买煤。2012年的时候，张三华找到他们公司，要求他们公司支付208煤矿一定的预付款，以便煤矿的运转。2012年10月27日，他们公司支付了60万元的煤炭预付款给张三华夫妇，当时是通过农村信用社打了55万元到高某某的账户上，另还支付了5万元的现金。2012年11月15日，他们公司又应张三华的要求支付了80万元的煤炭预付款给张三华，这80万元一部分是通过建设行为转账，一部分是支付的现金。他们公司共支付了140万元的煤炭预付款，但实际只装了100万元左右的煤炭。目前，张三华还欠他们公司40余万元煤炭预付款。11、集资人张某1的证言，证明和他一起做锑矿生意的段某3是张三华的亲戚，2011年开始，段某3带着张三华到他那里借钱，最开始借了50万元。从2011年10月开始至2013年，张三华和高某某以购买力力渔馆及经营208煤矿需要资金周转为由，以2分至3分不等的月息向他先后借款1000余万元。利息付到了2013年的4月份。12、集资人吴某1的证言及借据、协议，证明2012年9月6日，张三华找到他讲经营的208煤矿生意不景气，需要借85万元发职工工资，利息算月息3.5分，当时他没有答应。但后来金竹山镇的领导做他的工作，为维护社会稳定，让他借钱给张三华发工资维持煤矿的正常运转。所以他在金竹山镇主管工业的副镇长肖铁山的见证下，借了85万元现金给张三华用于发放煤矿职工工资。协议与吴某1的证言相互印证。13、集资人黄某3、刘某2等人的证言及借款凭证，证明张三华以经营力力鱼馆、208煤矿、宏达采石场等企业需要资金周围为由，以高息为诱，从各集资人处集资的时间及金额。14、集资人肖某1、邓某1等人的证言及借款凭证，证明高某某以她和张三华经营力力鱼馆、208煤矿、宏达采石场等企业需要资金周围为由，以高息为诱，从各集资人处集资的时间及金额。15、集资人喻某1、杨某2等人的证言及借款凭证，证明张三华、高某某以经营力力鱼馆、208煤矿、宏达采石场等企业需要资金周围为由，以高息为诱，从各集资人处集资的时间及金额。16、集资人孙某、欧阳某某等人的证言及借款凭证，证明他们受高息为诱，通过张某、黄某2借款给张三华夫妇的时间及金额。17、证人张某、黄某2的证言，证明他们分别是张三华的姐姐、姐夫，因张三华经营208煤矿、力力鱼馆资金困难且常年亏损，他们不但借款给张三华，还受张三华的委托，以208煤矿、力力鱼馆等企业需要资金周转为由，到他们的朋友处以3分至5分的利息借款后再交给张三华。18、银行交易记录清单，证明张三华及高某某的银行交易记录，与部分集资人转账借款给张三华、高某某夫妇的时间、金额相互印证。19、车辆购买凭证，证明被告人张三华及高某某于2011年3月26日以459327元的价格购买了奥迪A5小车1辆，2012年4月16日以823800元的价格购买了大众途税越野车1辆。20、到案经过，证明被告人张三华系被抓获归案。21、情况说明、违法犯罪线索登记表、询问笔录、检举揭发材料转递函及存根、立案决定书、拘留证、讯问笔录、刑事判决书，证明张三华到案后协助公安机关抓获涉嫌盗窃犯罪的犯罪嫌疑人杨某某，现杨某某已被法院判处刑罚。22、请求对张三华减轻处罚的报告、身份证复印件，证明集资人段某2等27人向本院出具了请求张三华减轻处罚的报告。23、被告人张三华及同案人高某某的供述亦证明上述事实，并与其他证据相互印证。原审法院认为，被告人张三华伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，张三华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张三华到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。张三华到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。张三华取得了部分集资人的谅解，可以酌情从轻处罚。张三华的违法所得应继续予以追缴，依法清退。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张三华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元；二、继续追缴被告人张三华的违法所得，依法清退。宣判后，原审被告人张三华不服，向本院提起上诉，上诉人张三华及其辩护人提出：1、本案做出《司法鉴定报告》的机构、人员无资质，鉴定结果不客观，不能采信。2、部分借款无银行转账凭证，无法认定借款的真实性及还本息情况，原审认定上诉人的集资人数、集资总额、集资诈骗数额证据不足。3、原审认定的部分集资诈骗数额应予核减。其中已经过法院民事判决的涉案数额应予扣除。张某、黄某2借款部分应予扣除。已有27人出具减轻处罚报告的借款金额3286.79万元应予扣除。208煤矿闭矿资金应从集资诈骗金额中扣除。因代发工资而产生的借款应予扣除。4、上诉人不具有非法占有的目的，并未使用诈骗方法非法集资，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。辩护人提交了8份证据用以证明张三华不具有非法占有目的。经二审审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张三华伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，张三华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张三华到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。张三华到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。张三华取得了部分集资人的谅解，可以酌情从轻处罚。张三华的违法所得应继续予以追缴，依法清退。上诉人及其辩护人提出：本案做出《司法鉴定报告》的机构、人员无资质。鉴定结果不客观，不能采信。经查，根据湖南省司法厅的相关文件规定，对从事会计类司法鉴定的司法鉴定机构和司法鉴定人不再进行登记管理，不再需要《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，上诉人及其辩护人提出鉴定机构和人员无资质的问题与现行法律法规不符，不能成立，不予采纳。本案《司法鉴定报告》已经过原审庭审举证质证。张三华及其辩护人对鉴定意见的科学性提出异议，但是并未提出实质性的理由或者证据材料，原鉴定意见经依法做出，应当予以采纳。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人及其辩护人提出：部分借款无银行转账凭证，无法认定借款的真实性及还本息情况，原审认定上诉人的集资人数、集资总额、集资诈骗数额证据不足。经查，原审根据上诉人张三华及其共同作案人高某某的供述、债权人的证人证言及其债权凭证、冷水江市打击和处理非法集资领导小组提供的《非法集资债权甄别复核相关资料》、司法鉴定报告，综合认定张三华非法集资人数、集资总额、集资诈骗数额，且对于2011年以前的借款、利息转本金、股金转借款、购煤预付款以及一些无法提供完整依据的借款，原审均依法予以核减。原审认定的集资诈骗人数和金额证据充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人及其辩护人提出：原审认定的部分集资诈骗数额应予核减。其中已经过法院民事判决的涉案数额应予扣除。张某、黄某2借款部分应予扣除。已有27人出具减轻处罚报告的借款金额3286.79万元应予扣除。208煤矿闭矿资金应从集资诈骗金额中扣除。因代发工资而产生的借款应予扣除。经查，根据打击非法集资的有关规定，民事判决不影响刑事案件的认定，只要借款涉及非法集资，就应纳入刑事案件处理。根据张三华、高某某的供述及张某、黄某2的证言可以证实，张三华夫妇在用自己的名义借不到钱的情况下，通过其姐姐张某、姐夫黄某2以张某、黄某2自己的名义进行借款，所借款项均已交付给张三华夫妇，该部分借款应计入张三华非法集资数额。集资参与人的谅解并不能改变张三华的犯罪事实认定及行为性质，不应予以核减。闭矿资金及代发工资而产生的借款依法不应从集资诈骗数额中予以核减。综上，该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人及其辩护人提出：上诉人不具有非法占有的目的，没有肆意挥霍集资款，并未使用诈骗方法非法集资，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。辩护人提交了8份证据用以证明上诉人不具有非法占有的目的。经查，自2011年张三华入股208煤矿时起，其本人并无自有资金，入股资金均是通过向社会公众借款，且在煤矿亏损的情况下非法集资收购其他股东的股份。在208煤矿等企业连年亏损，负有巨额民间债务，实际已无偿还能力的情况下，仍然隐瞒亏损真相，通过口口相传的形式向社会公开宣传其资产雄厚的虚假事实，骗取集资参与人的信任，以4分至5分的高额利息为诱饵，长期以其个人名义、夫妻名义及以其姐姐张某、姐夫黄某2等人的名义公开向社会大量非法集资。且在身欠巨款的情况下仍购买大众途锐等豪车挥霍以显示其实力，并通过借新还旧，拆东墙补西墙的方式支付高额利息，营造企业正常经营的假象，导致更多的集资人上当受骗。张三华长期以4分至5分的高息进行大量集资，资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性；张三华集资款项数额特别巨大，但是账目不详，导致资金去向不明，对资金的管理和使用极不负责任。符合相关司法解释关于认定非法占有目的的情形。故张三华主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用诈骗的方法非法集资的行为，应当以集资诈骗罪追究被告人张三华的刑事责任。辩护人提交的证据不能达到其证明目的。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗立晖审判员刘湘林审判员 张       婷二〇一八年十二月二十七日法官助理李典喜书记员赵勤附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。