湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民终1602号上诉人（原审原告）：郭福云，男，1962年7月11日出生，汉族，湘潭市人，居民，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：邹林华，湖南湘孟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭湘军建设有限公司，住所地湘潭县易俗河镇凤凰路凯旋国际广场写字楼**。法定代表人：谭成文，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡学军，湖南康泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈新军（又名陈新），男，1978年12月28日出生，汉族，湘潭县人，居民，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：朱建明，湖南湘晋律师事务所律师。郭福云与湘潭湘军建设有限公司（以下简称湘军公司）、陈新军建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院于2016年9月26日作出（2015）潭民一初字第2162号民事判决，郭福云、陈新军不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日作出（2016）湘03民终1799号民事裁定：撤销原判，发回重审。湖南省湘潭县人民法院重审后于2018年8月10日作出（2017）湘0321民初1395号民事判决，郭福云仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人郭福云的委托诉讼代理人邹林华、被上诉人湘军公司的委托诉讼代理人胡学军、被上诉人陈新军的委托诉讼代理人朱建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭福云上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持郭福云一审的诉讼请求，即判决湘军公司支付郭福云工程款4995657元，并按银行同类贷款利率的标准向郭福云支付4995657元工程款从2015年2月15日起至实际付款之日止的利息，以及判决湘军公司退还郭福云保证金120万元；3、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审完全轻信湘军公司和陈新军的虚假陈述，违法采信证人证言，对郭福云提交的书证却视而不见，导致认定事实错误。1、前中期，郭福云监管工程项目资金；后期，陈新军将银行卡挂失，湘军公司往陈新军新卡上付款起，郭福云无法再监管工程项目资金，经多次讨要，湘军公司仅付了35万元工程款给郭福云。2013年8月5日至2013年11月13日，郭福云监管工程项目资金6269152元，全部用于项目施工，工程进度已完成70%以上。2013年11月13日，未经郭福云同意，湘军公司强行将付款的账户由郭福云变为陈新军。2013年12月28日，陈新军将银行卡挂失时，工程已完成将近98%，可以否定湘军公司和陈新军所称的“郭福云于2013年11月13日就退场”一说，也可以推翻一审关于“工程施工过程中、后期，因郭福云个人原因，该工程项目实际已由陈新军接管”的事实。2013年12月28日，陈新军将银行卡挂失，湘军公司不顾郭福云的反对，继续往陈新军的新卡上付工程款500余万元，仅付给郭福云35万元工程款。其中，湘军公司于2014年1月30日付给郭福云10万元，在三旺实业有限公司（以下简称三旺公司）支付给湘军公司的30万元质保金中，湘军公司于2015年6月10日、2015年10月20日、2015年11月1日分三次将该工程的25万元质保金付给了郭福云。2、一审认定在本案的施工过程中、后期，因郭福云个人原因，该工程项目实际已由陈新军接管，认定事实错误。郭福云提供了充分的证据证明其投资完成了项目施工。湘军公司、陈新军不能提供任何证据证明郭福云提前退场，工程会议纪要对郭福云而言，不产生任何法律效力。湘军公司2013年11月12日违法任命陈新军为项目负责人，郭福云同样还是项目负责人。郭福云与湘军公司签订的《单位工程承包责任合同》没有以任何形式解除或终止，郭福云仍然作为项目负责人在项目上任职，郭福云组建的项目部的相关部门负责人仍在各司其职，郭福云还参与了湘军公司与三旺公司的工程结算。一审对该证据及事实只字不提，仅凭陈新军提交的湘军公司任命其为项目负责人的委派书，就认定该工程项目实际已由陈新军接管，明显依据不足。3、一审认定共退回郭福云押金（保证金）75万元、安全文明措施费415800元已报销，认定事实错误。2013年12月13日，郭福云在郭某处退回押金20万元，2013年12月27日，郭福云在郭某处退回押金20万元，均是郭福云在项目部办理领取在外租赁架管、模板等材料垫付的押金，是从湘军公司支付的工程款中支出的，而不是从湘军公司退回的120万元保证金中支出的。2014年1月30日陈新军并没有退回郭福云押金，而是湘军公司支付的10万元工程款。湘军公司最后支付的25万元是在三旺公司支付给湘军公司30万元质保金中直接付给郭福云25万元质保金，根本不是保证金。4、一审法院错误采信证人余某、郭某的笔录，导致认定事实错误。一审法院在余某的证言前后矛盾，严重与事实不符的情况下，片面采信了余某对湘军公司、陈新军有利的证言，导致错误认定陈新军为项目的实际施工人。一审法院歪曲郭某的陈述，认定郭福云与陈新军进行过协商后认可工程款由湘军公司支付到陈新军名下的个人账户卡内，然后用于工程项目的开支，明显与郭某的陈述及客观事实不符。二、一审法院偏袒湘军公司，判决湘军公司无责，陈新军返还45万元保证金，适用法律错误。1、陈新军2013年11月9日以“工程会议纪要”夺取郭福云对项目财务监管的权力，湘军公司2013年11月12日任命陈新军为项目负责人，明显违法。2、权力非经明示不得放弃，一审法院以郭福云在湘军公司付款给陈新军时未提出反对意见为由，认定湘军公司按照“本工程项目行业习惯”付款合法，明显违反法律规定。3、一审判决陈新军返还郭福云保证金45万元，驳回郭福云对湘军公司的诉讼请求，适用法律错误。郭福云与湘军公司存在工程项目的结算关系，湘军公司应向郭福云支付项目工程款。根据合同的相对性原则，湘军公司作为与郭福云签订《单位工程承包责任合同》的相对方，应向郭福云支付工程款。郭福云投资完成了项目的全部施工，项目已竣工验收交付。三旺公司已将工程款全部结算给湘军公司，湘军公司在扣除8万元管理费后，应将工程款、保证金支付给郭福云。陈新军是湘军公司的委托代理人，湘军公司对代理人陈新军的法律行为依法承担法律责任。一审法院单独判决无独立请求权的第三人陈新军承担责任，违反了“不告不理”的民事诉讼原则。4、一审认定郭福云与陈新军存在一定的工程项目款项的结算关系，将鉴定不能的法律后果判决郭福云承担，适用法律错误。郭福云与陈新军不是合伙关系，双方之间没有任何关于合伙的书面或口头约定。本案无需对工程量及工程款进行审计，陈新军是无独立请求权的第三人，法院无需依职权就郭福云与陈新军各自负责施工部分的工程量进行审计，即使陈新军有证据证明其施工了部分工程，也应由陈新军另案向郭福云索要工程款，而不是认定本案为郭福云向陈新军索要工程款。若陈新军是有独立请求权的第三人，法院也仅应对陈新军经手的近500万元工程款进行审计，审计完后再看是否有利润及如何分配。既然湘军公司抗辩称陈新军是后期项目的实际施工人，则应由湘军公司承担鉴定不能的法律后果。三、一审法院程序违法，在认定证据、事实及判决上均偏袒湘军公司和陈新军，在没有事实、法律依据的情况下，枉法认定、枉法裁判，对郭福云严重不公平。1、在湘军公司没有提供任何证据的情况下，不顾郭福云的反对，同意追加陈新军为第三人参加诉讼。2、在陈新军的申请不符合法定延期理由的情况下，同意陈新军的延期开庭申请。3、在三次开庭后，同意湘军公司到三旺公司调查取证的申请。4、在第四次开庭时，同意湘军公司当庭申请证人陈某出庭作证的申请。综上，湘军公司与陈新军恶意串通，非法侵占郭福云保证金及工程款的事实清楚、证据确实充分，湘军公司应依法承担全部法律责任。湘军公司答辩称，一、湘军公司已根据郭福云的要求将应付郭福云的全部工程款，包括保证金在内全部付至郭福云指定的财务人员的账户上，湘军公司已不欠付郭福云任何工程款项。一审法院认定事实清楚，郭福云要求湘军公司重复向其支付工程款没有任何事实和法律依据。指定陈新军收取湘军公司的各项工程款是郭福云的真实意思表示，郭福云与湘军公司签订《单位工程承包责任合同》后，郭福云即口头通知湘军公司应付的所有工程款均由陈新军收取，随后陈新军提供了个人银行账号和开户行。在施工过程中，湘军公司应付的工程款一直是支付至陈新军的个人账户上，郭福云从未提出过异议。至本案起诉前止，湘军公司从未收到过变更工程进度款收款人的通知，湘军公司将后期工程款仍支付给陈新军并无过错。2013年12月28日，陈新军因原卡遗失，将原卡挂失后，向湘军公司提供了新的银行账号，并未改变收款人身份。因此湘军公司后期付款行为仍然有效，完全符合原来的付款习惯，其付款行为应当予以确认。二、郭福云与湘军公司签订的《单位工程承包责任合同》属于无效合同，郭福云和陈新军均参与了该项目的施工。由于郭福云和陈新军均无法提供充足的证据证明各自施工的工程数量和盈亏情况，导致司法鉴定机构无法进行鉴定，原审法院据此驳回郭福云的诉讼请求，完全合法。陈新军答辩称，原审关于工程款的判决有理有据，湘军公司对合同以及后期的实际施工做了详尽说明，与一审查明的事实基本相同，陈新军予以认可。郭福云只是完成了部分工程，后期的实际施工人为陈新军，向实际施工人支付工程款是符合工程的实际施工需要的，也是符合法律的相关规定的。陈新军收取的工程款均已全部用于工程建设，且尚有部分班组没有最终结算，还有部分欠款。关于工程保证金，本案在第一次庭审及发回重审的庭审中，陈新军均提出了案外人陈某与郭福云是合伙关系，陈某也根据双方的合伙协议支付了60万元工程保证金，因此应当退还郭福云的保证金仅为60万元。鉴于郭福云不认可与陈某的合伙关系，案外人陈某和被上诉人陈新军已经表达了保留追诉该60万元的权利。郭福云向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付原告工程款4995657元，并从2015年2月15日起按银行同期贷款利率的标准支付利息；2、请求判令被告立即退还原告保证金1200000元。一审法院认定事实：被告湘军公司成立于2001年8月23日。经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级；矿山工程施工总承包叁级；防腐保温工程专业承包叁级；建筑装修装饰工程专业承包叁级；机电设备安装工程专业承包叁级；钢结构工程专业承包叁级等。2013年8月5日，被告湘军公司与三旺公司签订了《三旺实业有限公司冷库及生产车间工程施工合同》，约定由被告湘军公司完成该项目施工，合同价款为13780000元。被告湘军公司与三旺公司均在该合同上加盖公章，被告湘军公司委托第三人陈新军在该合同上签名。被告湘军公司作为承包人派驻原告郭福云为该工程项目的负责人。该合同签订后，原告郭福云于2013年8月27日通过被告湘军公司向三旺公司交付工程投标保证金1200000元；2013年8月27日，原告郭福云与被告湘军公司签订了《单位工程承包责任合同》，约定该工程上缴被告湘军公司管理费80000元包干；并约定因本工程涉及的一切债权、债务等，全部由原告郭福云负责承担，被告湘军公司不予负责。2013年10月1日原告郭福云通过被告湘军公司交付安全文明措施费415800元（已报销）。施工前期，原告郭福云负责出纳、保管、会计人员的安排和管理及原材料采购，第三人陈新军负责施工班组的安排和人员管理、与甲方衔接、现场施工监管及工程项目资金的监控。在本案工程施工过程中、后期，因原告个人的原因，该工程项目实际已由第三人陈新军接管，工地的日常工作、工程开支、验收、领款、结算等均由第三人陈新军全盘负责处理，直至工地工程项目完工。项目竣工验收后，三旺公司与被告湘军公司于2015年2月14日签订结算协议，确认工程款共计16730000元。待宰间和人行天桥附属工程款为530000元。另查明：一、在工程施工过程中，原告郭福云与第三人陈新军协商，工程款项由被告湘军公司转账至第三人陈新军名下个人账号卡上，由案外人即工地财会人员郭某保管该账号卡上工程款项并掌管密码，应进出、支付的工程款项均通过工地财会人员郭某经手管理；且该账号捆绑在第三人陈新军的个人手机号码上，该账号卡内工程款项进账、支出均可显示信息提示在第三人陈新军的个人手机号码上，原告郭福云本人对此也没有提出过不同意见；二、案外人郭某管理的工程款项有：1、2013年8月17日至11月13日，共计进账工程款6269152元，用于工程支出工程款6264730元，余额4422元；2、第三人陈新军的账号卡上2013年11月14日至12月27日，共计进账工程款5841200元，用于工程支出工程款4757043元，账号卡上余额1084157元；3、上述两项工程款数额总计进账工程款12110352元，总计用于工程项目支出的工程款为11021773元；三、因第三人陈新军于2013年12月28日将自己个人的账号卡在银行挂失。至此，工地无法继续再使用该账号卡内余额；账号卡内余额1084157元被第三人陈新军带走；四、第三人陈新军在银行挂失个人账号卡后，另行开户一新账号，被告湘军建设公司继续依本工程项目行业习惯将其余工程款项支付给第三人陈新军，原告郭福云本人当时没有提出过反对意见；四、本案工程款结算为16730000元、待宰间和人行天桥附属工程款为530000元，合计17260000元，另加应退还原告保证金1200000元，总计18460000元；原告总计进账用于工程项目支出工程款11021773元，另有余额4422元在原告处；其余工程款7433805元，扣除工程管理费用80000元外，均支付至第三人陈新军名下。再查明，2013年12月13日原告郭福云在郭某处退回押金200000元，2013年12月27日原告郭福云又在郭某处退回押金200000元，2014年1月30日由第三人陈新军退回原告郭福云押金100000元，被告湘军公司在三旺公司支付的质保金中退回原告郭福云2500**元，合计退回原告郭福云押金（保证金）750000元。一审法院认为：一、被告湘军公司与原告郭福云之间签订的《单位工程承包责任合同》，虽系双方当事人真实意思表示，但违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，该合同系无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；因在本案工程施工过程中，原告郭福云与第三人陈新军协商，工程款项由被告湘军公司转账至第三人陈新军的个人账号卡内，原告郭福云本人对此也没有提出过不同意见；第三人陈新军在银行挂失个人账号卡后，另行开户一新账号，被告湘军公司依本工程项目行业习惯继续将其余工程款项打入第三人陈新军名下账户，原告郭福云本人当时没有提出过反对意见；即被告湘军公司依本工程项目行业习惯继续将其余工程款项打入第三人陈新军名下账号内，等同于支付给了原告郭福云承包的工程项目内；原告诉称“在未经原告郭福云的同意下，转付给陈新军工程款项”与本案事实不符；原告要求被告支付所欠工程款4995657元，并要求从2015年2月15日起按银行同期贷款利率标准支付利息的诉求，与本案事实不相符，对该诉求，不予支持；二、在本案工程施工过程中、后期，因原告个人的原因，该工程项目实际已由第三人陈新军接管，工地的施工及日常工作、工程开支、验收、领款、结算等均由第三人陈新军负责处理，直至工地工程项目完工；原告郭福云与第三人陈新军之间存在一定的工程项目款项的结算关系，该院依职权委托湖南湘能卓信项目管理有限公司湘潭分公司就工程量、利润、开支进行司法鉴定，因当事人提供的证据资料不全，无法进行鉴定。原告要求支付工程款4995657元及利息的诉讼请求，事实依据不足，不予支持；三、原告郭福云与被告湘军公司在签订《单位工程承包责任合同》过程中，通过被告湘军公司向三旺公司交付工程投标保证金1200000元；在工程项目完工后，该保证金三旺公司已退还被告湘军公司，现被告湘军公司已退还原告郭福云2500**元，第三人陈新军已退还给原告500000元，合计750000元；还应由第三人退还原告郭福云保证金450000元。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、第三人陈新军在本判决生效之日起十五日内返还原告郭福云保证金450000元；二、驳回原告郭福云对被告湘潭湘军建设有限公司的诉讼请求；三、驳回原告郭福云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55170元，由原告郭福云负担37585元，第三人陈新军负担17585元。本院二审期间，上诉人郭福云提交了一份中国农业银行已销户活期账户明细表，拟证明2013年8月17日至2013年11月13日湘军公司所付工程款是支付到郭福云的账户上。湘军公司质证认为，该证据不是新证据，对该付款事实没有异议，对郭福云提供该证据的证明目的有异议，不能证明所有款项都应该支付给郭福云本人。陈新军质证认为，该证据不属于二审的新证据，2013年12月28日前，无论湘军公司的工程款是付至郭福云账上，还是付至陈新军账上，均是由财务人员郭某收取并开支。本院认证认为，被上诉人湘军公司、陈新军对该付款事实并无异议，对该证据的真实性予以采信。被上诉人湘军公司、陈新军在二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月17日至2013年11月13日，湘军公司将工程款支付至郭福云的账户上，由财务人员郭某对款项的收支情况登记入账。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、被上诉人湘军公司是否应当向上诉人郭福云支付工程款4995657元及相应的利息。虽然案涉《单位工程承包责任合同》系郭福云与湘军公司签订，但陈新军作为湘军公司的代表与发包人三旺公司签订了施工合同，陈新军也参与了案涉工程的管理，在案涉工程施工前期，由郭福云负责出纳、保管、会计人员的安排和管理及原材料采购，由陈新军负责施工班组的安排和人员管理、与甲方衔接、现场施工监管及工程项目资金的监控，证明郭福云与陈新军在工程施工过程中存在分工与合作关系。工程施工过程中，湘军公司前期将款项支付至郭福云的银行账户中，2013年11月14日后又将款项支付至陈新军的银行账户中，郭福云对2013年11月14日至12月27日湘军公司将工程款支付至陈新军的银行账户中的行为没有异议，表明其认可陈新军享有收取工程款的权利，同时可证实该支付方式符合各方的约定。之后湘军公司仍按上述约定将剩余工程款继续支付给陈新军并无不当，虽然2013年12月28日后陈新军变更了新账号，但郭福云之前并未告知过湘军公司只能将工程款支付至陈新军名下指定的唯一账户，郭福云也未提供充分的证据证实该时间段内向湘军公司提出过反对意见，也不能提供证据证实工程款只能支付至陈新军的原账户中。现湘军公司已向陈新军支付了案涉工程的全部剩余工程款，应视为已向郭福云、陈新军共同支付，郭福云对工程款开支有异议，应另行与陈新军之间进行结算处理。郭福云认为湘军公司尚应支付其工程款4995657元，并从2015年2月15日起按银行同期贷款利率的标准支付利息的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、被上诉人湘军公司是否应退还上诉人郭福云保证金120万元。郭福云于2013年8月27日通过湘军公司向发包人三旺公司交付工程投标保证金120万元，郭福云在郭某处已退回保证金40万元，郭某在其会计账目中已进行了记载，郭福云称该40万元押金是其在外租赁架管、模板等材料垫付的押金，没有提供相应的材料押金单据或出租人已将押金退回的证据佐证，该上诉理由不成立；2014年1月30日之后由陈新军和湘军公司退回郭福云保证金35万元，郭福云虽称系工程款，但没有提供相应的证据证实，且湘军公司从2013年11月14日起均是向陈新军的银行账户中支付工程款，湘军公司在此期间又另行向郭福云支付工程款与客观事实不符。因此可以认定郭福云已收到退还的工程保证金75万元，工程完工后，发包人三旺公司已将120万元保证金退回湘军公司，湘军公司也已将余下的保证金退还给了陈新军，故湘军公司无需再重复向郭福云退还工程保证金，余下的保证金45万元应由陈新军退还给郭福云。郭福云虽在一审中未起诉陈新军，但根据湘军公司的申请以及查明的事实，陈新军与本案的处理有利害关系，其作为本案无独立请求权的第三人，负有返还保证金的义务，其在本案中承担相应的支付义务并不违背法律规定，且陈新军并未提起上诉，表明其已认可一审判决。郭福云称由陈新军承担责任违反了“不告不理”的民事诉讼原则的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、一审程序是否合法。郭福云上诉提出一审法院存在以下程序违法的情况：1、在湘军公司没有提供任何证据的情况下，不顾郭福云的反对，同意追加陈新军为第三人参加诉讼。2、在陈新军的申请不符合法定延期理由的情况下，同意陈新军的延期开庭申请。3、在三次开庭后，同意湘军公司到三旺公司调查取证的申请。4、在第四次开庭时，同意湘军公司当庭申请证人陈某出庭作证的申请。因上述异议均是对本案被本院发回重审前的原一审程序提出的异议，而原（2015）潭民一初字第2162号民事判决已被本院裁定撤销，湘潭县人民法院已另行开庭进行了审理并重新作出了判决，故该上诉理由不成立。综上，郭福云的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43165元，由上诉人郭福云负担。本判决为终审判决。审 判 长  任莉审 判 员  周粤审 判 员  周尧二〇一八年十二月二十日代理书记员  陈石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；