福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终6032号 上诉人（原审原告）：厦门市翔安区市政公用建设工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇舫阳北路****。 法定代表人：陈金铛，董事长。 委托诉讼代理人：邵建新、周敏超，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中联重科股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路**。 法定代表人：詹纯新，董事长。 委托诉讼代理人：高宏亮，公司职员。 上诉人厦门市翔安区市政公用建设工程有限公司（以下简称翔安市政公司）因与被上诉人中联重科股份有限公司（以下简称中联重科公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 翔安市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持其的一审全部诉讼请求或者发回原审人民法院重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由中联重科公司承担。事实和理由：一、一审法院认为翔安市政公司对具体损失无证据予以证明，并认为翔安市政公司主张的违约金数额显属过高并予以调整，均属事实认定错误。1、中联重科公司逾期交付车辆给翔安市政公司造成的损失包括直接损失和预期利益损失。关于直接损失：因车辆未能及时交付，导致相应的道路保洁工作需要由人工完成，翔安市政公司需要另行聘请工作人员，增加用工成本。车辆到位后，翔安市政公司需要重新调整人员的工作岗位或者解除劳动关系，再次增加额外成本，损失巨大。相应的用工成本已经在翔安市政公司的实际经营成本中支出。因车辆未能及时交付，导致翔安市政公司的道路保洁工作效率低下，公司的年度绩效考核受到影响，影响恶劣。关于预期利益损失：翔安市政公司购买车辆的目的是履行中标的市政保洁及环境维护工程，因车辆未能及时交付，翔安市政公司的履约能力受到直接影响，也将影响后续工程的投标工作，公司的经营业务将陷入停顿。2、翔安市政公司主张的违约金数额符合合同及法律规定，不应当予以调整。本案的设备采购合同是经过公开招投标程序签订的，翔安市政公司已经通过招标代理机构在招标文件中清楚载明违约条款。中联重科公司投标时也已经充分知悉并予以确认，并承诺严格遵守并执行违约条款。鉴于合同所涉车辆的重要性，车辆交付条件、交付时间等是合同的核心条款，也是各投标方评分的重要项目。包括中联重科公司在内的投标方充分知悉车辆交付条件、交付时间等及延期交付给翔安市政公司造成的直接及预期损失，经过慎重考量后在投标文件及合同中承诺交付时间。合同违约条款的设定已经考虑了逾期交货给翔安市政公司造成的直接及预期损失，公平合理，是双方当事人的真实意思表示。中联重科公司违反合同约定应当受到合同违约条款的约束，相应的违约金不应当予以调整。如果经过公开招投标程序确定的违约条款在中标方违约时，合同约定的违约金可以予以调整，则实质性变更了招投标文件内容，一方面违反招投标法的规定，损害了招投标程序的合法性、严肃性；另一方面变相侵害了其他投标方的利益，违反公平竞争、诚实信用原则，助长恶意投标之风。二、根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任”的规定，违约金约定是否过高的举证责任应由中联重科公司承担。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在中联重科公司没有充分证据证实翔安市政公司主张的违约金高于翔安市政公司损失130%的情况下，本案的违约金不应当予以调整。翔安市政公司主张的违约金数额符合合同及法律规定，应按照合同约定的违约金的计算标准计算逾期交货违约金。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金的计算标准调整为月利率2%，用于计算逾期交货违约金，属法律适用错误。 中联重科公司答辩称：一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，翔安市政公司所主张的违约金已超过总货款的30%，属过分高于损失的表现，而翔安市政公司在一审中未对其因中联重科公司逾期交货受到的实际损失进行举证。二、翔安市政公司为政府市政公司，案涉合同为翔安市政公司制定的格式合同，在双方缔约过程中占强势地位，翔安市政公司在签订合同时要求将交货期限提前，并与考核打分挂钩，中联重科公司为了不影响市场占有率只能尽量提前交货期限，这也是造成多家供货商逾期交货被翔安市政公司起诉的主要原因。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第7款规定，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。因此，一审法院对违约金计算标准作出调整是符合最高人民法院的司法指导精神的。三、案涉合同中违约金罚则的约定不对等，不符合公平原则，应予调整。案涉合同中关于逾期交货与逾期付款两种违约金的计算方式相差巨大，不符合公平原则，应该对两种计算方法进行调整，基本保持权责相当。四、翔安市政公司提出违约金过高的举证责任应由中联重科公司承担，这一说法属断章取义，翔安市政公司认为违约金约定合理，则应对违约金的合理性进行举证。根据《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第8款规定，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金约定过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。翔安市政公司认为违约金约定合理，则应对违约金的合理性进行举证，但翔安市政公司在一审中无法提供证据证明其受到的损失，因此，一审法院未予采信是符合法律规定的。五、本案中，中联重科公司逾期交货构成违约，需对违约行为承担责任，但中联重科公司并非恶意违约，违约实属客观原因造成，一方面是因为合同约定的交货期限过短，另一方面是因为交货期间车管所执行新规导致上牌期限超过以往，尽管如此，中联重科公司仍然日夜赶工尽最大努力交付了车辆，一审法院判决之后，中联重科公司也本着承担责任、友好合作的态度主动向翔安市政公司表示愿服从判决，请求二审法院审理时予以考虑。 翔安市政公司向一审法院起诉，请求判令：1.中联重科公司支付翔安市政公司逾期交货违约金132252元（《设备采购合同》约定的3辆车的交车时间2017年7月30日，实际交车时间为2017年9月27日，逾期59天，逾期交货违约金为132252元。）；2.本案诉讼费用由中联重科公司承担。 一审法院认定如下事实： 翔安市政公司与中联重科公司通过招投标于2017年7月19日签订《设备采购合同》一份，约定：翔安市政公司向中联重科公司采购压缩式垃圾车3辆，总价为1284000元，交（提）货时间：于2017年7月30日前交车并办好车辆牌照，中联重科公司应将车辆送至翔安市政公司指定地点，相关费用均由中联重科公司承担。合同第十条验收标准、方法及提出异议期限约定：“乙方负责将产品运输到甲方，甲方应在24小时内组织验收。（1）验收无异议的，甲乙双方应在产品交接清单上签字，（2）验收有异议的，甲方应当即提出并提供书面意见，乙方负责整改并在10天内再次提供验收；（3）若有异议不当即提出，视为乙方按“产品交接清单”向甲方履行了交货义务。”合同第十四条未按期交货的违约责任约定：“车辆交货期超出交货期15日以内的，中标人每日按合同总价的千分之一向招标人支付逾期交货违约金，超出交货期16日以上的，中标人每日按合同总价的千分之二向招标人支付逾期交货违约金，超过交货期30日的，招标人有权单方终止合同而不承担违约责任。”合同签订后，中联重科公司于2017年9月27日向翔安市政公司交付讼争合同约定的3辆车。 一审法院认为，翔安市政公司与中联重科公司签订的《设备采购合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。根据合同约定，中联重科公司应于2017年7月30日前办好车辆牌照并交付车辆，但中联重科公司在2017年9月27日才实际交付车辆，已经违反合同约定，应当承担违约责任。中联重科公司辩称翔安市政公司未在交付货物当即提出逾期交货责任，视为放弃提出逾期交货违约金的权利。对此，一审法院认为，合同第十条约定的是验货的时限，并非提出违约责任的时限，中联重科公司该抗辩意见于法无据，不予采纳。中联重科公司主张厦门市车辆管理所搬迁及2017年3月1日正式施行的《机动车安全技术检验项目和方法》造成其上牌困难。因厦门市车辆管理所搬迁及新政实施的时间均是在双方签订讼争《设备采购合同》之前，并非中联重科公司在签订合同时不可预见、不可避免的事由，故中联重科公司依此主张存在不可抗力的因素，不予采纳，挂牌期间不能从逾期时间中扣除。中联重科公司还主张2017年7月3日湖南发生特大暴雨导致交货延误。因湖南发生特大暴雨系在双方当事人之间签订《设备采购合同》之前，并非中联重科公司在签订合同时不可预见、不可避免的事由，故中联重科公司据此主张存在不可抗力的因素，不予采纳。中联重科公司主张翔安市政公司不能在货款中扣除违约金132252元，该抗辩意见与本案诉求不具关联性，不予审查。综上，中联重科公司逾期交货59天，应当承担逾期交货的违约责任。对于违约金数额，《设备采购合同》约定逾期交货超出交货期15日以内的，中标人每日按合同总价的千分之一向招标人支付逾期交货违约金，超出交货期16日以上的，中标人每日按合同总价的千分之二向招标人支付逾期交货违约金，翔安市政公司据此主张违约金为132252元，中联重科公司提出违约金过高。一审审理中，翔安市政公司主张讼争车辆的用途是垃圾清扫，因延期交货造成其人工成本增高，但并未能举证证明。对此，一审法院分析认为：违约金应以实际损失为基础，以补偿性为主、以惩罚性为辅。翔安市政公司对其具体损失并无证据予以证明，132252元违约金数额显属过高，应予以调整。对于计算基数，《设备采购合同》中采购的车辆为3辆，总货款1284000元，故逾期交货违约金的计算基数应当按照1284000元计算。一审法院分析认为，违约金应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案逾期交货违约金的计算标准应当按照月利率2%计算为宜，故逾期交货违约金应确定为1284000元×2%×59天/30天=50504元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中联重科股份有限公司应于判决生效之日起十日内，向厦门市翔安区市政公用建设工程有限公司支付逾期交货违约金50504元；二、驳回厦门市翔安区市政公用建设工程有限公司的其余诉讼请求。 二审审理中，双方当事人对于一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。双方在二审中均未补充提交新的证据。 本院认为，翔安市政公司与中联重科公司签订的《设备采购合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。中联重科公司未能依约按时办好车辆牌照并交付车辆已经构成了违约，应当承担相应的违约责任。但是讼争合同约定的违约金标准（每日按合同总价的千分之二的标准支付，相当于月利率6%）确实过高，翔安市政公司也未能举证证明中联重科公司的违约行为使其遭受高额损失，故一审判决酌情调整违约金标准并无不当。综上所述，翔安市政公司的上诉请求缺乏依据，不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1844元，由厦门市翔安区市政公用建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 林 勤 审 判 员 师 光 二〇一八年十二月十三日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。