陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终12567号上诉人（原审被告）：陕西华帝龙置业有限公司，住所地陕西省西安市未央区北二环中段。法定代表人：朱振平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟学文，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安鹏达固安建筑工程加固有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区西举院巷**聚源小区****。法定代表人：罗鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘成龙，陕西唐都律师事务所律师。上诉人陕西华帝龙置业有限公司（以下简称华帝龙公司）因与被上诉人西安鹏达固安建筑工程加固有限公司（以下简称鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。华帝龙公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判以2032363元为基数，自2018年2月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金；2、一、二审诉讼费用由鹏达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一审认定2017年12月30日质保期满的事实错误，根据合同第6条的约定，质保期期满之日应为2018年1月8日，华帝龙公司应在2018年2月24日之前退还质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，本案应以中国人民银行行同期同类贷款利率计算利息支付违约金。鹏达公司辩称，1、一审认定涉案工程总价款为6832363.56元，事实依据清楚，证据确凿。本案工程质保期于2017年11月30日届满，一审法院书写为2017年12月30日为笔误，2017年12月30日是华帝龙公司支付质保金的届满日期；2、华帝龙公司存在严重违约，其应当按照合同约定承担违约金，其主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定支付违约金，无任何依据，是对法律的曲解。综上所述，请求驳回上诉，维持一审判决。鹏达公司向一审法院起诉请求判令：1、华帝龙公司立即给付鹏达公司工程款2032363元；2、华帝龙公司立即给付鹏达公司违约金418496元（自2017年1月17日至2018年3月12日部分，应计算至实际付清之日止）；3、依法判令华帝龙公司立即给付鹏达公司逾期付款利息110434元（自2017年1月17日至2018年3月12日的同期银行贷款利息，应计算至实际付清之日止）；4、依法判令华帝龙公司承担全部诉讼费用、保全费用。一审法院认定的事实：2016年4月10日，鹏达公司、华帝龙公司签订《加固合同》和《置换协议》。其中《加固合同》约定：华帝龙公司将位于西安市未央区永恒大厦结构改造加固工程发包给鹏达公司施工；合同暂定价为450万元，最终工程结算价格，以华帝龙公司审核鹏达公司认可的结算价格为准；工程竣工验收合格并结算审核确定后，付至结算总价的95%；留5%作为工程质保金，一年质保期届满后一个月内付清。第11.1条约定，华帝龙公司未按约定履行付款义务的，每天按应付款金额的万分之五向鹏达公司支付违约金。其中《置换协议》约定：华帝龙公司将永恒大厦北楼11层03、04、05、06号房，以1630528元抵付鹏达公司工程款，但该置换协议未实际履行。2017年7月6日，鹏达公司、华帝龙公司双方签订《永恒大厦项目加固工程置换房屋补充协议》解除了置换协议。2016年4月25日，鹏达公司、华帝龙公司在加固合同的基础上签订了《永恒大厦结构改造加固工程补充协议》（以下简称加固协议），约定：增加工作内容为坡道出入口8-9/H-L轴区增加钢结构设备平台，原扶梯洞（2F、3F）洞口封堵，U型天井内扶梯外移产生结构加固改造；增加合同价款1614200元。2016年11月30日，鹏达公司将加固合同和加固协议承包范围内的工程全部完工，并通过华帝龙公司、设计单位、监理单位验收合格。2017年12月30日，该工程质保期届满。2017年1月16日，鹏达公司、华帝龙公司双方进行结算，该工程结算总价为6832363.56元，华帝龙公司已支付480万元，尚欠工程款2032363.56元（含质保金）。庭审中，法庭向鹏达公司释明违约金和利息不能同时主张时，鹏达公司仍坚持己见。华帝龙公司因鹏达公司承建的工程存在质量问题，提起反诉，但华帝龙公司在接到法院交纳诉讼费用通知次日起7日内未缴纳案件受理费4461元，按自动撤诉处理。一审法院认为，鹏达公司、华帝龙公司协商签订的《永恒大厦北楼屋面增加设备基础及结构加固工程施工合同》、《永恒大厦结构改造加固工程补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违背法律、法规的强制性规定，合同合法有效。有效合同签约双方均应严格遵守约定，自觉履行合同义务。鹏达公司在合同签订后依约履行了施工义务，华帝龙公司理应按照合同约定支付工程款而未足额支付，其行为违约，鹏达公司要求支付工程余款的诉讼请求理由充分，法院依法应予支持。关于工程竣工时间，2016年11月30日，鹏达公司将加固合同和加固协议承包范围内的工程全部完工，并通过华帝龙公司、设计单位、监理单位验收合格，因此2016年11月30日为工程竣工时间，故华帝龙公司辩称工程完工和验收的时间是2016年12月5日，于法无据，不予采纳。关于本案工程款，因鹏达公司、华帝龙公司2017年1月16日进行了结算，工程结算总价为6832363.56元，故华帝龙公司辩称涉案工程总价是6114200元，于法无据，不予采纳。关于违约金，合同约定为日万分之五，折合年利率为18%，鹏达公司同时主张迟延付款利息，华帝龙公司抗辩认为鹏达公司主张违约金过高，请求依法调整。庭审中鹏达公司未就华帝龙公司迟延付款造成的损失进行举证证明，依照生活常理能够预见的损失即为迟延付款利息损失，鉴于双方有违约金的约定，但法律规定违约金又不能过分高于因违约所造成的损失，法院酌情确定违约金计算标准为中国人民银行同期贷款利率的3倍。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付西安鹏达固安建筑工程加固有限公司工程款2032363元；二、陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付西安鹏达固安建筑工程加固有限公司违约金（以2032363元为基数，自2017年1月17日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计算）；三、驳回鹏达公司的其余诉讼请求。案件受理费27290元、保全费5000元（鹏达公司已预交），由华帝龙公司负担，于上述款项支付时一并付给鹏达公司。二审中，当事人均未提供新证据。本案二审争议的焦点问题是：一审认定的违约金起算时间及计算标准有无问题。本院认为，从《工程竣工验收单》载明的内容看，一审法院认定涉案工程的竣工时间为2016年11月30日无误。但一审将工程竣工等同于工程验收有误，验收单上鹏达公司的盖章时间为2016年12月5日、监理单位的盖章时间为2017年1月7日，据此涉案工程验收合格的时间应认定为2016年12月5日较妥。由于合同约定质保期为一年，质保期满一个月付清质保金，故质保金的退还时间应为2018年1月5日，一审法院在认定违约金时未对质保金与其他工程款予以区分有误，本院依法应予纠正。关于违约金计算标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案合同中对违约责任的计算有明确，一审法院综合考量合同约定及本案具体情况，认定违约金计算标准为中国人民银行同期贷款利率的3倍，并无问题。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初5421号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初5421号民事判决第二项为：陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付西安鹏达固安建筑工程加固有限公司违约金（违约金以1690744.82元为基数，自2017年1月17日起至判决给付之日止；以341618.18为基数，自2018年1月5日起至判决给付之日止；均按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费的负担，按照一审判决执行。二审案件受理费8158元（华帝龙公司已预交），由华帝龙公司负担4079元，鹏达公司负担4079元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 晶审 判 员  魏 哲代理审判员  李沫雨二〇一八年十二月一日书 记 员  余 鑫