贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0502民初9743号 原告：于连亨，男，1974年10月24日出生汉族，住址：山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李雪（特别授权）、张兰（一般授权），均系贵州圣谋律师事务所律师。 被告：惠州市新居缘装饰设计有限公司毕节分公司（统一社会信用代码:91520502580662077N)，住所地：贵州省毕节市七星关区公园路倾城小区********。 负责人：李艳，系公司经理 委托诉讼代理人：袁光福（特别授权）、陈可嘉（一般授权），均系贵州尚恩律师事务所律师。 原告于连亨与被告惠州市新居缘装饰设计有限公司毕节分公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于连亨的委托诉讼代理人李雪，被告惠州市新居缘装饰设计有限公司的委托诉讼代理人袁光福、陈可嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告于连亨向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告支付劳动报酬、加班费26,470元，并加付因未依约及时足额支付劳动报酬、加班费的赔偿金26,470元给原告；2、请求人民法院依法判决被告支付原告因未签订书面劳动合同的一倍工资32,670元（未签订书面劳动合同的二倍工资）；3、请求人民法院依法判决解除原告与被告之间的劳动关系，并由被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金4,905元（月平均工资约9,811元）；4、请求人民法院依法判决被告给原告办理从2018年6月至今的养老保险，并缴纳被告应承担的部分养老金；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月起，原告经人介绍进入被告承建的毕节市七星关区深圳路毕节市南山大酒店内从事水电安装工作，约定工资待遇为260元/日(每日按8个小时计算），以实际出勤天数据实计算；加班工资为40元/小时，以实际加班时间据实计算，且按月支付工资。2018年6月至2018年9月期间，申请人实际出勤天数71.5天，加班197个小时，劳动报酬、加班费共计为32,670元。2018年9月，原告向被告借支工资6,200元。原告在南山大酒店做工期间，被告要求员工统一着装，并向原告和工友发放印有被告公司标识“新居缘装饰”的工作服，且领班宗德勇配带有被告发放的工作牌。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第一条的规定和原、被告的种种表现，被告虽然未与原告订立书面劳动合同，但原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，双方成立事实上劳动关系。原告并不知道被告与案外人胡有楼签订了《工程队施工合同》，即便后来知道被告与胡有楼签订了该合同，但从该合同名称上看，胡有楼系被告公司的员工，由员工胡有楼招聘工人组成工程施工队施工，该合同属于公司内部承包合同，内部承包人胡有楼的招聘、施工等行为均属于职务行为，职务行为所产的法律后果均应由被告承担。从合同性质来看，根据《建筑业企业资质管理规定》《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》的规定，涉案装修工程承包人必须是有资质的施工企业。胡有楼系自然人，显然无能力、无资格承包此工程。因此，被告与胡有楼签订的《工程队施工合同》依法应认定为无效合同。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，本案应由具备用工主体资格的被告承担用工主体责任。本案中，被告至今尚欠原告劳动报酬、加班费共计26,470元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项规定，被申请人应当支付申请人劳动报酬、加班费26,470元，并加付因未依约及时足额支付劳动报酬、加班费的赔偿金26,470元。原、被告劳动关系存续期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，被告依法应当自2018年6月至2018年9月每月支付原告二倍工资。此外，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，原告在被告工作时间不满六个月，被告应向原告支付半个月工资的经济补偿金。被告未给原告办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，被告应给原告办理从2018年6月至今的养老保险，并缴纳被告应承担的部分养老金。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告惠州市新居缘装饰设计有限公司辩称，1、我们不认识原告此人；2、对原告诉状中所列事实及理由和诉讼请求我们不予认可；3、被告单位是以李艳挂靠惠州市新居缘装饰设计有限公司作为分支机构而设立不具备法人资格的企业，在承接装修业务时是以自己将相关业务转给农民工完成，具体到本案人员，是将自己承包到南山酒店水电工程发包给胡有楼，签订了《工程队施工合同》，合同约定工期50天，开工日期2018年6月8日至2018年7月28日，承包单价水电45元/平方米，木工105元/平方米，详见合同，工人是由承包方自行组织、监管、安排、自行发放工资，合同签订后，自行组织工人施工，施工期又委托宗德勇进行管理，工程中工程款预支由胡有楼和宗德勇完成，总计预支224,000元。施工中由于发生分歧，还有开关面板、底盒等未完成安装，中止施工，并明确表态不再施工，由公司自行找工人完成。被告自行找其他工人完成，花费39,098.5元，被告将该笔款付给胡有楼，与胡有楼结算：胡有楼完成工程量为21万左右，实际借款224,000元，已超支14,000元。关于本案法律关系应当认定为被告与胡有楼之间是建筑工程施工合同关系，胡有楼与原告是雇工合同关系，原告和被告无任何关系，被告不认识原告，没有安排他们工作，未定工资标准，未定出工天数。 原告于连亨提交证据材料如下： 第一组：原告身份证复印件。 证明目的：证明原告身份情况及诉讼主体适格。 被告质证意见：无异议。 第二组：2018年6-9月考勤表、2018年6-9工资表、工资计算表、宗德勇的工作牌、照片、车票。 证明目的：1、2018年6月22日起，原告经人介绍正式进入被告承建的毕节市南山大酒店内从事水电安装工作，被告为原告发放部分工资，原告与被告从2018年6月22日至2018年9月11日期间存在劳动关系。2、被告为原告结算的工资总计为32,670元，被告至今尚欠原告劳动报酬、加班费共计26,470元，被告应立即支付劳动报酬、加班费26,470元，并加付因未依约及时足额支付劳动报酬、加班费的赔偿金26,470元给原告。3、双方劳动关系存续期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，依法应当自2018年6月22日至2018年9月11日每月支付原告二倍工资。4、双方未签订书面劳动合同，劳动关系终止后，被告应依法支付原告经济补偿金。原告在被告工作时间不满六个月，被告应向原告支付半个月工资的经济补偿。5、被告未为原告办理、缴纳社会保险，被告依法应当为原告办理从2018年6月至今的养老保险，并缴纳被告应承担的部分养老金。 被告质证意见：对考勤表、工资表的真实性不认可，被告没有参与原告的施工管理，不是被告制作；工作牌和工作服不是被告提供，被告不清楚；车票与本案无关，不认可。 第三组：仲裁裁决书及送达回证。 证明目的：本案经过仲裁前置程序。 被告质证意见：无异议。 被告惠州市新居缘装饰设计有限公司提交证据材料如下： 第一组：营业执照、资质证书、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。 证明目的：证明被告身份情况及诉讼主体适格。 原告质证意见：无异议，被告具有建筑资质。 第二组：工程队施工合同、胡有楼及宗德勇的身份证复印件。 证明目的：证明涉案工程是发包给胡有楼负责完成，发包人与原告没有关系。 原告质证意见：对工程队施工合同的真实性、合法性持有异议，对胡有楼的身份证无异议，该组证据达不到被告的证明目的。工程队施工合同的签订主体是被告方和胡有楼，但胡有楼是没有施工资质的。被告将涉案工程转包给胡有楼个人，该合同应认定为无效合同，对被告和胡有楼都不具有约束力。被告将涉案工程发包给没有施工资质的胡有楼，被告应当承担用工主体责任。 第三组：水电工借支统计表、借款单。 证明目的：承包方工程借款由胡有楼及宗德勇完成，与被告无关。 原告质证意见：对借支统计表的真实性持有异议，因为是单方制作的，不具有真实客观性。对借款单的三性无异议，但达不到被告方的证明目的，理由是该组借款单除以胡有楼为借款人借支工程款外，还以宗德勇为借款人借支，且宗德勇领取的是大部分，那么宗德勇是原告和其他工友的领班，也就是工头，宗德勇所借支的款项也均是由原告和其他工友分摊领取的工资，而且宗德勇也作为原告起诉被告公司，宗德勇自己的工资也没有全部获取，因此该组证据反而能够印证被告与原告之间存在劳动关系。 第四组：电话录音光盘。 证明目的：胡有楼委托宗德勇负责水电，办理工程款借支。 原告质证意见：对胡有楼与李艳的通话录音的真实性无异议，但达不到其证明目的，理由是李艳认可宗德勇在涉案工程内的处于工人的地位，反而能印证李艳是知道宗德勇在涉案工程上施工的，而且也知道宗德勇与其他工友在涉案工程上施工的事实，因此李艳允许宗德勇以工头的名义在被告公司领取或借支工资。关于宗德勇与廖海宾的通话录音，对该组证据真实性无异议，但关联性有异议，因为被告自称廖海宾不是公司工作人员，因此廖海宾的通话录音与本案无关，而且通话录音的内容也没有明确涉及到涉案工程的内容。 经对全案证据材料综合审查，原告所举第一组、第三组证据材料与被告所举的第一组证据材料，具有客观真实性、内容真实、来源合法，能证明被告、原告身份情况、诉讼主体适格及本案经过劳动仲裁前置程序，本案程序合法的事实，本院予以确认并在卷佐证。原告所举的第二组证据材料中的车票与本案无关联性，不予确认，其第二组证据材料中的其他材料与被告所举的第二组、第三组、第四组证据材料，具有客观真实性、内容真实、来源合法，能证明：1、被告将其承包的毕节南山大酒店工程中的水电施工发包给胡有楼，工期为2018年6月8日至2018年7月28日。2、宗德勇系胡有楼承包南山大酒店水电施工的管理人员，原告经宗德勇介绍到南山大酒店做水电工，原告的工资系宗德勇发放，工作及考勤系宗德勇管理。3、胡有楼就涉案工程向被告借支工程款及委托宗德勇向被告借支工程款总计224,000元。对以上事实，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告双方的诉辩及原、被告双方所举证据，归纳本案争议焦点：原、被告之间是否存在劳动关系。 根据前述证据分析，结合当事人的陈述及答辩，本院认定事实如下：被告惠州市新居缘装饰设计有限公司毕节分公司与胡有楼签订《工程队施工合同》，将毕节南山大酒店的水电及木工工程发包给胡有楼，工期为2018年6月8日至2018年7月28日。胡有楼雇佣宗德勇负责管理工地。原告经宗德勇介绍到胡有楼承包的工程工地上做工。原告上班期间，由胡有楼管理考勤，劳动报酬由胡有楼发放。胡有楼向被告借支224,000元，经双方结算，胡有楼的借支款已超过其已做工程的工程款。原告离开工地后，遂以被告为被申请人向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁请求，要求：1、裁决被申请人支付劳动报酬、加班费20,270元，并加付因未依约及时足额支付劳动报酬、加班费的赔偿金20,270元给申请人；2、裁决被申请人支付申请人因未签订书面劳动合同的一倍工资26,470元（未签订书面劳动合同的二倍工资）；3、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并由被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金3,974元（月平均工资约7,948.95元）；4、裁决被申请人给申请人办理从2018年6月至今的养老保险，并缴纳被申请人应承担的部分养老金。该委作出七劳人仲案字（2018）第268号裁决，驳回申请人的仲裁请求。因原告不服该裁决，遂以前述诉请诉至本院。 本院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述法律及司法解释的规定，原告主张与被告之间存在劳动关系并提出要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金等诉讼请求，其应就原、被告之间存在劳动关系这一基础事实承担举证责任。本案中，原告诉称被告将工程发包给自然人，应由具备用工主体资格的被告承担用工主体责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸多因素综合评判。根据现有证据，仅能证明原告经宗德勇介绍进入胡有楼承包的毕节市南山大酒店从事水电安装做工的事实，不能证明胡有楼、宗德勇进行人员招录、出勤考核、报酬结算等行为系代被告公司所为的事实，应承担举证不能的法律后果。即原告与被告之间不存在劳动关系，原告主张被告缴纳2018年6月至今的养老保险、支付未签订书面劳动合同的一倍工资、支付解除劳动合同经济补偿金的请求无事实依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告已将胡有楼已做工程的工程款全额支付，不再对原告的劳动报酬承担责任，原告主张被告支付劳动报酬、加班费及加付赔偿金的请求，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告于连亨的诉讼请求。 案件受理费5元，由原告于连亨负担。 如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  王兴琼 二〇一八年十二月十八日 书记员  袁 月