鄂尔多斯市东胜区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）内0602行初21号 原告张彩芳，公民身份证号:×××,女，汉族，1962年10月5日出生，无业，现住东胜区。 委托诉讼代理人郑虹，陕西汉典律师事务所律师。 被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局，住所地：鄂尔多斯市东胜区党政大楼。 统一社会信用代码证号：11152701011744099X。 法定代表人张俊，系该局局长。 委托诉讼代理人祁国兵,男，汉族，1989年9月25日出生，户籍所在地鄂尔多斯市东胜区。身份证号:×××，系该局职工。 被告鄂尔多斯市人民政府，住所地：康巴什新区党政大楼。 法定代表人斯琴毕力格，代市长。 委托诉讼代理人哈晴，女，1991年12月16日出生，蒙古族，系该单位工作人员，现住鄂尔多斯市康巴什新区，身份证号：×××。 原告张彩芳不服被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局2018年1月26作出的东人社认字[2018]14号《不予认定工伤决定书》及被告鄂尔多斯市人民政府2018年6月6日作出的鄂府复委复决字[2018]20号《行政复议决定书》，于2018年8月6日向本院提起诉讼。本院于2018年8月7日立案后,依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭审理了本案。原告张彩芳及委托诉讼代理人郑虹，被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局委托诉讼代理人祁国兵，被告鄂尔多斯市人民政府委托诉讼代理人哈晴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局于2018年1月26日作出东人社认字[2018]14号《不予认定工伤决定书》，其主要内容为：申请人：张彩芳，受伤害职工：张彩芳，女，55岁，梳绒代班，身份证号码：×××。事故经过：据申请人张彩芳述称，申请人自2013年6月起到东胜区瑞盛烟花爆竹经销部内的梳绒厂工作，每年从五月起干到十二月底，工作半年。该梳绒厂是由吴雪梅租赁烟花爆竹经销部的场地开办的，多年来一直未办理营业执照。2017年8月28日，张彩芳在梳毛厂工作时，不慎被机器把手压伤。经鄂尔多斯市中心医院诊治，被确诊为右手毁损伤。我局于2017年12月22日受理此工伤认定申请。经审查，该单位于2017年9月19日被张彩芳举报到东胜区工商局无照经营。后东胜区工商局对经营者吴雪梅下达了鄂东工商整改字[2017]024号《责令整改通知书》对其进行处罚，吴雪梅于2017年10月10日在东胜区工商局注册成立个体工商户“东胜区蝶变绒毛厂”，在工伤认定中重要条件是双方当事人需要建立劳动关系，劳动关系首先在主体资格上必须合法，用人单位应当是经过依法登记注册的，本案中张彩芳受伤之时，该“单位”只有形式上“单位”之名，而无“单位”之实，不满足法律关于用人单位所应具备的条件。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发[2005]12号）文件，故申请人张彩芳与东胜区蝶变绒毛厂之间不存在劳动关系，申请人张彩芳与吴雪梅之间应属于民事雇佣关系，申请人述称的情形，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条的范围，故不能认定张彩芳为工伤。原告不服该《不予认定工伤决定书》，向被告鄂尔多斯市人民政府申请行政复议，鄂尔多斯市人民政府于受理该复议申请后，于2018年6月6日作出鄂府复委复决字[2018]20号《行政复议决定书》，维持了被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局2018年1月26日作出的东人社认字[2018]14号《不予认定工伤决定书》。 原告诉称，请求人民法院依法撤销被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局作出的东人社认字[2018]20号《不予认定工伤决定书》和鄂尔多斯市人民政府作出的鄂府复委复决字[2018]20号《行政复议决定书》；认定原告构成工伤。事实与理由：被告不予认定工伤违背司法解释的明确规定，是错误的：两被告均认为“张彩芳受伤时，其所在梳绒厂未取得营业执照，不具有用人单位资格”故认定双方之间不存在劳动关系；并均认为劳动行政部门具有工伤认定的职权，也可以对双方是否具有劳动关系作出决定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条明确规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人。”可见，未办理营业执照的用人单位，仍是工伤认定及劳动仲裁中适格的主体。两被告显然过高地估计了劳动行政部门认定劳动关系方面的能力，对张彩芳与其所在梳绒厂是否具有劳动关系作出了与司法解释相悖的错误决定。因此，请求人民法院依法认定张彩芳与其所在梳绒厂双方之间具有劳动关系。由于两被告认定原告不构成工伤的理由是“张彩芳与东胜区蝶变绒毛厂之间不存在劳动关系”，故请求人民法院根据《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定，认定张彩芳构成工伤。 原告向本院提交以下证据：证据一、1、2018年8月20日鄂尔多斯市公布市政府各部门权力和责任清单的说明，2、鄂尔多斯市人社局权责清单-行政确认类、3、工伤认定的权力类型、办理流程及设定依据、4、最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复、5、最高人民法院关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复。证明被告不具备认定劳动关系行政权力。 证据二、1、鄂尔多斯市人社局网站公布的“对无营业执照或已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的监督监察”行政权力类型等内容。2、被告《不予认定工伤决定书》、3、2017年12月11日-12日张彩芳代理律师郑虹的工作笔记5页（经与原件核对的复印件）； 证据三、1、2017年12月13日鄂尔多斯市工商局东胜区分局《关于吴雪梅无照经营一案办结情况的说明函》、2017年12月11日鄂尔多斯市工商局东胜区分局《个体户机读档案登记资料》。 第二、三组证据证明，根据人力资源和社会保障部相关规定，本案用工主体资格不合法，但符合工伤保险条例第二条规定的用工主体。 被告东胜区人力资源和社会保障局（以下简称东胜区人社局）及被告鄂尔多斯市人民政府（以下简称市政府）辩称，一、《不予认定工伤决定书》认定事实清楚、准确。据张彩芳述称，张彩芳自2013年6月起到东胜区瑞盛烟花爆竹经销部内的梳绒厂工作，每年从五月起到十二月底，工作半年。该梳绒厂是由吴雪梅租赁烟花爆竹经销部的场地开办的，多年来一直未办理营业执照。2017年8月28日，张彩芳在绒毛厂工作时，不慎被机器把手压伤。经鄂尔多斯市中心医院诊治，被确诊为右手毁损伤。答辩人于2017年12月12日受理此工伤认定申请。经审查，东胜区工商局于2017年9月19日接到张彩芳举报称吴雪梅无照经营，后东胜区工商局对经营者吴雪梅下达了鄂东工商整改字[2017]024号《责令改正通知书》对其进行了处罚，吴雪梅于2017年10月10日在东胜区工商局注册成立个体工商户“东胜区蝶变绒毛厂”。据此，答辩人认定被答辩人受伤在前，东胜区蝶变绒毛厂成立在后的事实清楚，证据确实充分。 被告东胜区人社局及被告市政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据： 1、《工伤认定申请表》、《个人工伤认定申请书》、张彩芳本人身份证复印件，张彩芳于2017年12月12日向东胜区人社局提起工伤认定申请。 2、鄂尔多斯市中心医院诊断书、病例、证人蔚梅梅蔚某、周青秀周某出具的证人证言及2人身份证复印件、张彩芳工作地点照片6页，张彩芳病情及治疗情况；张彩芳受伤时间、地点、经过。 3、2017年8月24日至9月23日考勤表、东胜区社会保险事业管理局出具的《证明》，张彩芳在吴雪梅处工作时的出勤情况；其未在东胜区社保局参加工伤保险。 4、《鄂尔多斯市工商行政管理局东胜区分局关于吴雪梅无照经营一案办结情况的说明函》、东胜区工商行政管理局责令改正通知书及送达回证、《个体户机读档案登记材料》，东胜区工商局于2017年9月19日接到张彩芳举报称吴雪梅无照经营，后东胜区工商局对经营者吴雪梅下达了鄂东工商整改字〔2017〕024号《责令改正通知书》对其进行了处罚，吴雪梅于2017年10月10日在东胜区工商局注册成立个体工商户“东胜区蝶变绒毛厂”。因此属于张彩芳受伤在前，东胜区蝶变绒毛厂成立在后的事实清楚。 5、《鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局工伤认定举证通知书》（存根）、《工伤询问笔录》、《调解笔录》，东胜区人社局于2017年12月20日向东胜区蝶变绒毛厂下达举证通知书，并于当日对经营者吴雪梅进行询问、后组织双方进行调解，但调解未能达成一致意见。 6、《不予认定工伤决定书》及发文稿纸，因张彩芳受伤之时，东胜区蝶变绒毛厂尚未成立，故东胜区人社局认定张彩芳受伤时与东胜区蝶变绒毛厂之间并非劳动关系，并于2017年12月20日作出了《不予认定工伤决定书》。 7、录音光盘（包含双方就受伤赔偿事宜进行协商的谈话内容及张彩芳工作地点照片6页）及张彩莲整理的书面谈话内容、张彩芳与吴雪梅就受伤赔偿达成的《协议》，张彩芳在受伤后与吴雪梅就受伤赔偿问题进行协商，当时未能就协商达成一致意见，后于2018年1月4日双方经协商达成一次性处理协议。 被告鄂尔多斯市人民政府向本院递交了证明复议决定合法的证据：复议决定书、受理通知书、答复通知书送达回证，证明我方复议程序合法。 经庭审质证，对被告东胜区人社局及被告市政府证明原行政行为合法性的的证据，原告对1-5组证据无异议，对6、7证据真实性认可，对被告证明问题有异议，不认可张彩芳受伤时蝶变绒毛厂未成立，认为第7组证据证明了双方劳动关系。原告对市政府证据真实性认可，证明问题有异议。 对原告张彩芳提交的证据，被告东胜区人社局对原告证据一、二真实性均认可，证明问题不认可。对证据三真实性和证明问题均不认可。被告市政府质证称，对原告一二三组证据同被告东胜区人社局的质证意见。 本院对上述证据认证如下：对被告东胜区人社局及被告鄂尔多斯市人民政府证明原行政行为合法性的证据因原告均认可真实性，且与本案有关联，本院予以采信。被告市政府证据可以证明其复议决定合法，对其证据予以采信。本院对原告证据真实性予以采信，证明问题不予采信。 本院经审理查明事实与被告东胜区人社局查明事实基本一致：张彩芳自2013年6月起到东胜区瑞盛烟花爆竹经销部内的梳绒厂工作，每年从五月工作到十二月底，工作半年。该梳绒厂是由吴雪梅租赁烟花爆竹经销部的场地开办的，多年来一直未办理营业执照。2017年8月28日，张彩芳在绒毛厂工作时，不慎被机器压伤右手。经鄂尔多斯市中心医院诊治，被确诊为右手毁损伤。被告东胜区人社局于2017年12月12日受理张彩芳工伤认定申请。于2018年1月26日作出东人社认字[2018]《不予认定工伤决定书》。 另查明，鄂尔多斯市工商行政管理局东胜区分局于2017年9月19日接到张彩芳举报称吴雪梅无照经营，该局对经营者吴雪梅下达了鄂东工商整改字[2017]024号《责令改正通知书》,限其于2017年9月26日前办理相关证照手续。截至2017年9月30日，当事人仍未办理。后鄂尔多斯市工商行政管理局东胜区分局2017年9月30日立案调查，经查：“当事人于2016年1月至今在东胜区罕台镇109国道北从事梳绒加工制作经营活动，该店建筑面积200平米，梳绒设备19台，正在营业中，室内未悬挂营业执照，属无照经营。当事人无法提供有效的发票和完税凭证，对其违法所得无法计算。”后该局作出鄂东工商处字[2017]206号《关于吴雪梅无照经营行为的处罚决定书》，对其罚款8000元。吴雪梅于2017年10月10日在东胜区工商局注册成立个体工商户“东胜区蝶变绒毛厂”。 原告不服被告东胜区人社局作出的东人社认字[2018]《不予认定工伤决定书》，向被告鄂尔多斯市人民政府申请行政复议，鄂尔多斯市人民政府受理该复议申请后，于2018年6月6日作出鄂府复委复决字[2018]20号《行政复议决定书》，维持了被告东胜区人社局东人社认字[2018]14号《不予认定工伤决定书》。 本院认为，依据《工伤保险条例》的规定，被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局作为劳动保障行政主管机关，负有办理本行政区域内工伤保险事务、受理工伤认定申请及对是否为工伤作出认定的法定职责。 本案争议焦点为原告张彩芳受伤时是否有属于《工伤保险条例》规定的用人单位，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。本案中，张彩芳受伤时不存在符合上述规定的用工主体，即张彩芳受伤时的梳绒厂不属依法注册的个体工商户，按工商行政部门认定，当时属无营业执照经营状态，故被告东胜区人社局不予认定张彩芳工伤符合《工伤保险条例》规定。 综上，被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局2018年1月26日作出的东人社认字[2018]14号《不予认定工伤决定书》和被告鄂尔多斯市人民政府鄂府复委复决字[2018]20号《行政复议决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告张彩芳的诉讼请求。 案件受理费50元由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长 白 浩 代理审判员 白 宇 代理审判员 赵海峰 二〇一八年十二月三日 书 记 员 赵歆宇