安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖民终264号上诉人（一审原告）：周捍东，男，汉族，1967年12月5日生，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：董俊彬，浙江君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘滔，安徽至达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：池州红森置业有限公司，住所地安徽省池州市长江南路与南二环交叉口，统一社会信用代码91341700MA2N8LHE5X。法定代表人：郭咸红，该公司董事长。委托诉讼代理人：范国平，安徽南山松律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙婉莹，安徽协利律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：浙江天业建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区湖州街****，统一社会信用代码330100000065579。法定代表人：吴盛奖，该公司总经理。委托诉讼代理人:赵吉城，杭州西湖律师事务所律师。上诉人周捍东与上诉人池州红森置业有限公司（以下简称红森公司）、被上诉人浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院(2015)池民三初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年8月22日公开开庭审理了本案。周捍东的委托诉讼代理人董俊彬、刘滔，红森公司的委托诉讼代理人范国平、孙婉莹，天业公司的委托诉讼代理人赵吉城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周捍东上诉请求：撤销原判,依法改判。一、天业公司立即向周捍东支付工程款24758108.03元，并按月息1.5%自2011年11月21日开始计算工程款利息，直至工程款付清为止；二、判令红森公司在欠付工程价款的范围内对周捍东承担付款责任；三、判令周捍东就24758108.03元工程款及利息对其实际施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、判令天业公司、红森公司立即退还保证金290万元并按月利率1.5%的标准承担利息，自2009年3月18日计算至款项付清日；五、本案一、二审的案件受理费、鉴定费、保全费由天业公司、红森公司承担。理由如下：1、一审判决认定的工程造价错误，不符合周捍东实际完成的工程量。一审判决对钢筋数量认定错误，钢筋的数量应当以“补充鉴定”中的绑扎方式进行计量，认定周捍东的实际钢筋用量为3985吨；认定钢筋及混凝土的计价区间错误，应当根据鉴定补充意见的结论，确定钢筋价款为22394670元，混凝土价款为9525804元；一审判决没有计算分包工程配套费和管理费不当，应按周捍东一审主张的分包工程造价3000万元作为基数，按照计取依据计算配套费和管理费，即3000万元*4%=120万元；一审判决在工程款中扣除3%的保修金错误。从周捍东交付涉案工程到法庭辩论终结，该期间早就超过所谓的5年保修期。一审判决认定合同约定的3%质量保证金应从应付款项中予以扣除显然错误。2、一审判决适用法律错误，红森公司应当在欠付工程价款范围内对周捍东承担责任；一审判决认定工程款利息的起算期限错误，应当自2011年11月21日开始计算工程款的利息。原判据以定案的案涉工程钢筋及混凝土工程量的计量未经庭审质证，程序违法。红森公司答辩称：一、周捍东的上诉请求不能成立。1、一审认定工程造价过高，周捍东主张的工程款数额及利息与事实不符；2、一审认定红森公司不应直接向周捍东承担付款责任符合法律规定及司法政策；3、保证金不属于工程款，周捍东主张红森公司向其直接退还于法无据。二、对于周捍东的上诉理由不予认可。1、关于工程造价。（1）关于钢筋工程量。首先，法院生效判决确认的事实无需举证。其次，杭州市拱墅区人民法院、杭州市中级人民法院判决书可以证实案涉工程主体结构施工期间的钢筋由利登公司供应，故该判决认定的钢材用量3312.156吨能够客观反映实际钢筋数量。再次，浙江94定额中对于钢筋接头是综合计算，周捍东认为全部按照绑扎方式计算没有依据。（2）关于计价区间，红森公司与天业公司之间的施工合同约定材料价格按当地信息价，是比照材料采购当时的信息价，即实际施工期间取价。（3）关于分包配套费和管理费，周捍东按4%比例主张推定价款没有依据，亦无主张该费用的权利。（4）关于3%保修金，施工合同明确约定保修期自工程竣工验收合格之日起计算，案涉工程竣工验收时间在2015年元月，尚未满5年保修期。2、对于建设工程施工合同案件，最高人民法院、安徽省高级人民法院明确的司法政策和意见是不能随意突破合同相对性原则，故一审法院认定红森公司不应直接向周捍东承担支付工程款责任是正确的。3、关于工程款利息的起算期限。施工合同专用条款第六条26工程款支付明确约定工程款支付方式和时间，其中竣工验收合格后一月内支付至已完工程量的90%，而一审查明案涉工程竣工验收时间为2015年1月13日。4、关于一审程序问题。依据民诉法第一百七十条规定，如原判决存在违反程序的情形，应发回一审法院重审，周捍东主张改判的依据不足。红森公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回周捍东对红森公司的全部诉讼请求。理由：1、一审判决适用法律错误。一审判决在不支持周捍东直接向红森公司主张工程款的请求的同时，判决支持其要求就其施工工程享有建设工程价款优先受偿权系适用法律不当。2、一审认定案涉工程总造价52560120元有误。3、一审法院认定周捍东实际施工的工程量有误。4、红森公司实际支付工程款4000多万元，已足以支付周捍东的全部工程款，周捍东在本案中无权再行主张建设工程价款优先受偿权。5、周捍东在施工过程中，由于资金严重不足，导致本工程超期，根据合同约定，周捍东应向红森公司承担违约责任。且周捍东施工工程存在严重质量问题，给红森公司造成巨大损失，周捍东应承担赔偿责任。因周捍东施工过程中严重不负责任，导致工程面积减少，周捍东亦应承担赔偿责任。周捍东答辩称：1、依据民事诉讼法第一百六八条规定，二审人民法院应当仅对红森公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，红森公司上诉理由中的第二、三、四、五项内容不应作为本案的审查范围，周捍东不仅对涉案工程的拍卖价款享有优先受偿权，还有权要求红森公司在未付工程款的范围内承担付款责任。2、鉴定机构对采用“神机妙算”软件计算工程价款已经作出了合理的说明，依法应予采信。3、一审法院对“土石方工程、基坑支护、外墙抹灰工程”应计入工程总价款已经作出的论述有理有据；并且，周捍东一审提供的证据中的“池州市中建大厦基坑支护、降水、土方挖运专项施工方案”、“施工组织设计（专项施工方案）报审表”、“土方挖运、基坑支护安全专项施工方案专家组论证”能充分证实：“土石方工程、基坑支护”由周捍东施工，土石方工程、基坑支护、外墙抹灰工程应计入工程总价款。天业公司针对周捍东和红森公司的上诉请求综合答辩称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当发回重审或改判，由红森公司直接向周捍东承担工程款支付及保证金退还责任。理由如下：1、一审认定天业公司与周捍东为转包关系没有任何事实与法律依据，天业公司与周捍东系内部承包关系，而周捍东以实际施工人身份起诉，一审应驳回周捍东的诉讼请求。2、即使天业公司与周捍东的内部承包关系不能成立，红森公司亦应直接向周捍东承担工程款支付及保证金退还责任。周捍东一审诉讼请求：1、判令天业公司支付工程款33265077.56元，并按月息1.5%从2011年11月21日起计算工程款利息至工程款清偿之日止；2、判令天业公司返还保证金290万元，并支付保证金利息3241396.23元（保证金利息按月息1.5%计算，从红森公司逾期开工之日起分段计算至2015年9月20日，最终计算至红森公司清偿日止）；3、判令红森公司在其欠付工程款范围承担对周捍东的付款责任；4、判令周捍东就涉案工程折价或拍卖的价款优先清偿工程款及利息；5、案件诉讼费由天业公司和红森公司负担。一审法院查明：经招标投标程序，2009年2月10日，红森公司与天业公司签订《建设工程施工合同》，约定红森公司将其开发的池州市中建大厦工程发包给天业公司施工，发包范围系施工图范围内所有内容（包括桩基、土建、水、强电、弱电、消防工程、通风工程及室外附属工程），工期为580天，工程价款暂定1亿元。同时还约定以下事项：1、非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；2、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；3、工程款按分段已完工程量的75%支付，（分段：基础底板、正负零、三层、五层、五层以上每五层分一段），主体结顶付至已完工程量的80%，装饰工程按月进度工程量的75%支付，在外架拆除后7天内支付总价款的85%。竣工验收合格后一个月内支付至已完工程量的90%，结算审核后一个月支付至结算总价的97%，余3%作为工程质量保修金，保修金分5年退还。如红森公司延期付款超过一周的，按1.5%的月息支付利息，延期付款超过一个月的，天业公司有权停工；4、工程造价的计价依据：工程量计算依据施工图纸、联系单、会议纪要，按浙江省1994版定额据实计算。按94定额直接费上浮13%，材料价格按当地信息价，人工费按94定额35元/天调整。工程验收以达到九华杯为准，达到黄山杯按总价奖励1%，达不到九华杯标准的罚1%。安装工程管理费按二类取费；5、天业公司需向红森公司缴纳保证金500万元，在合同签订次日后支付300万，其余200万在18日之前支付，天业公司保证金缴纳后30天内，工程必须具备开工条件，否则天业公司有权要求红森公司退还保证金。红森公司按节点退还，如果逾期一周未退还保证金则按1.5%月息支付利息。双方还在合同中约定了其他权利义务。2009年2月12日，红森公司与天业公司签订《补充协议》，主要约定天业公司同意红森公司对外分包的工程项目包括：门窗、栏杆工程；外墙立面的干挂工程；消防、人防工程；电梯及电梯安装工程；弱电智能化系统安装工程；空调、采暖、游泳池工程；所有职能部门的配套工程；景观工程及节能工程。红森公司支付给天业公司3%的配套费。2009年5月15日，双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，主要约定双方确定履行的合同为前述施工合同和补充协议，费率由94定额直接费上浮13%调整为12%。2009年2月，天业公司与周捍东签订一份《项目施工内部责任承包协议》，约定天业公司以内部承包的方式，将案涉工程发包给周捍东施工，由周捍东执行前述施工合同的履行，对工程施工的进度、质量、技术、安全、资金等事项负全责，单独核算，自负盈亏。还约定如下事项：1、天业公司收取2.5%的管理费，在发包人支付的工程款中扣除；2、工程款由天业公司负责与业主单位结算，平时按收到的工程款由天业公司扣除各种应交款项后进入天业公司收入账号，由周捍东出具收据向天业公司收取，统一汇入天业公司开设的支付账号，由周捍东使用，专款专用；待工程竣工决算，并与业主单位工程款结清后，双方按本协议有关条款进行承包总决算，足额留取业主单位合同约定的保修金，多退少补；3、业主单位支付的工程款一律汇入天业公司开设的收入账号，周捍东不得向业主单位领用现金或将款项汇入至其他账号；4、施工合同中约定的500万元保证金由原告承担，并通过天业公司的账户支付给红森公司。上述协议签订后，周捍东依约组织进行施工，并通过天业公司账户支付了500万元的保证金。案涉工程于2009年5月20日开工建设，2010年5月22日主体结顶。2010年6月25日，池州市建设工程质量安装监督站对案涉工程的主体结构分部工程验收进行了监督并针对工程的质量提出七个方面的问题，要求天业公司进行整改。2010年12月25日，天业公司向安徽省建筑设计院提交关于要求复核的报告，提出因施工不慎，A楼2-8——2-9×2-B——2-D，墙体2-9方向偏移37cm，从地下室到二十层整体平移，请求给予结构复核。安徽省建设设计院回复：经结构复核计算，该样体偏移，结构安全满足规范要求，但减少使用面积，请甲乙双方协商解决。2011年5月，红森公司与天业公司进行了主体、粉刷工程交接。2014年12月25日，由池州市政府召集各主管部门召开会议，就案涉工程项目工程专项验收、综合查验等问题进行了研究，并形成会议纪要，确定由池州市住房城乡建设委员会牵头组织相关单位对案涉工程A、B、C、D楼进行专项验收和综合查验。2015年1月13日，经池州市建设工程质量安全监督局评估，结论：对未按图施工的部分和过程中发现的问题，在不影响结构和主要使用功能的前提下，建议由各方责任主体协商验收。由于施工单位相关负责人不能参加验收和提供相关资料，案涉工程最终根据池州市住建委2014年12月25日会议纪要的精神由主管部门办理了竣工验收备案手续。现双方由于工程款的支付产生争议，以致成讼。案件审理过程中，经周捍东申请，法院依法委托安徽辰宇建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定机构于2017年2月21日出具皖辰宇鉴字[2017]01号鉴定意见书，结论：根据现有图纸资料，周捍东施工的位于池州市中建大厦工程造价为：1、确认部分的工程造价为44802754.03元；2、不确定部分的工程造价合计1680285.44元，其中（1）土石方工程是否由周捍东施工双方存在争议，又没有其他佐证资料，故列入不确定部分，造价为858170.85元；（2）基坑支护工程是否由周捍东施工双方存在争议，又没有其他佐证资料，故列入不确定部分，造价为624648.88元；（3）外墙抹灰工程是否由周捍东施工双方存在争议，又没有其他佐证资料，故列入不确定部分，造价为197465.71元。3、申请方不能提供工程达到九华杯的相关资料此项合计扣减，其中确定部分造价部分-448027.54元，不确定造价部分-16802.85元。鉴定意见出具后，双方当事人均提出异议，鉴定机构经审核，于2017年5月26日出具补充鉴定意见，结论：1、钢筋接头采用绑扎方式计算：（1）确认的工程造价为54816632.05元，其中钢筋工程22394670元，砌体工程1745895元；（2）不确定部分的工程造价合计2400510.42元；（3）申请方不能提供工程达到九华杯的相关资料此项合计扣减-572171.42元。2、钢筋采用焊接方式计算：（1）确认的工程造价为54466842.05元，其中钢筋工程22044880元，砌体工程1745895元；（2）不确定部分的工程造价合计2400510.42元；（3）申请方不能提供工程达到九华杯的相关资料此项合计扣减-568673.52元。不确定部分造价：（1）土石方工程是否施工双方存在争议，又没有其他佐证资料，列入不确定造价部分，造价为1473890元；（2）基坑支护工程是否施工双方存在争议，又没有其他佐证资料，列入不确定部分，造价为604756.42元；（3）外墙抹灰工程是否施工存在争议，又没有其他佐证资料，故列入不确定部分，造价为321864元。一审另查明，天业公司注册资本金为3128万元，建筑企业施工资质系房屋建筑工程施工总承包贰级，即可承担单项施工合同不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程的施工。红森公司原先名称为池州市中大房地产开发有限公司，2009年11月变更为池州红森置业有限公司，案涉工程原名为池州市中建大厦，后变更为池州市红森国际大厦。红森公司认为其已经向周捍东和天业公司共支付工程款43534442.23元，周捍东认可收到红森公司和天业公司共支付的款项33659034.44元，天业公司认可收到22942000元。天业公司已经向周捍东返还保证金210万元。一审法院认为，红森公司与天业公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《建设工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。天业公司承包案涉工程后，又将案涉工程转包给无资质的周捍东施工，违反总包合同的约定及法律、行政法规效力性强制性规定，其与周捍东签订的《项目施工内部责任承包协议》应认定为无效。合同虽然无效，但案涉工程经竣工验收合格，周捍东请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、鉴定机构出具的鉴定意见能否作为本案定案依据以及工程造价应如何认定；二、红森公司是否应承担支付工程欠款的责任。关于争议焦点一。安徽辰宇建设工程项目管理有限公司是经审核、筛选并报安徽省高级人民法院批准进入鉴定人目录范围内的鉴定机构，具备相应的司法造价鉴定资质，其出具的司法鉴定意见合法有效。《工程造价咨询企业管理办法》是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定意见效力的依据。本案在鉴定过程中，鉴定机构依法举行了听证，进行了现场勘验，并出具鉴定意见初稿，在充分听取双方当事人对鉴定意见初稿提出的异议后，最终定稿并出庭接受质询，对当事人当庭提出的异议再次复核后给予合理答复。故本案鉴定程序合法，周捍东及天业公司关于鉴定意见无效的抗辩理由不能成立，不予采纳。鉴定机构认为，因就案涉工程的土石方工程、基坑支护工程及外墙抹灰工程是否施工双方存在争议，又无其他佐证资料，故将该部分工程量作为不确定造价单列。红森公司与天业公司签订的《建设工程施工合同》约定天业公司承包范围系施工图范围内所有内容，包括桩基、土建、水、强电、弱电、消防工程、通风工程及室外附属工程；工程量计算依据为施工图纸、联系单、会议纪要。天业公司与周捍东签订的《项目施工内部责任承包协议》又约定由周捍东执行总包合同的所有内容，故周捍东所承包的施工范围及工程量计算依据均与总包合同一致。土石方、基坑支护以及外墙抹灰工程系施工图确定的周捍东需要施工的范围之内，红森公司虽认为该部分工程系由其委托案外第三人施工，但未提供足以反驳的证据，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩理由不予采纳，故土石方、基坑支护和外墙抹灰工程的工程量应计入确定工程总造价。红森公司与天业公司签订的《补充协议》虽然约定了天业公司同意红森公司分包的相关工程，但现有资料无法确定分包的具体工程以及结算造价，鉴定机构无法计取配套费。周捍东认为应按其主张的3000万为基数计算配套费无事实依据，不予支持。《项目施工内部责任承包协议》中虽有“工程验收达到九华杯为准，达到黄山杯按总价奖励1%，达不到九华杯标准的罚1%”的约定，但因该协议为无效协议，协议中关于双方奖惩的约定亦无效，故不能以工程验收未达到约定的标准为由扣除1%的工程款，周捍东的此节主张理由成立，予以支持。红森公司认为鉴定机构在第一次的鉴定意见中运用“广联达”软件计算的工程量正确，补充鉴定意见运用“神机妙算”软件计算的工程量不准确，不能作为定案依据，应以第一次鉴定意见为准。针对红森公司的异议，鉴定机构对两款软件进行了认真比对、核实，并采用原始的人工手算法对工程量进行了计算。最终结论：“浙江版神计妙算计价软件（94定额）”计算中建大厦工程造价比采用“浙江版广联达计价软件（94定额）”计算中建大厦工程造价更详细、更全面、更合理，比采用人工计算中建大厦工程造价更精准、更高效。合同约定的计价依据是按“浙江省1994版定额”据实计算，故在计算工程量的过程中应采用与“浙江省1994版定额”更为配套的相关计算软件和方式，使之计算得出的工程量更为接近双方的约定。鉴定机构通过其专业分析，认为“神机妙算”软件计算得出的工程量更详细、精准、合理，对此该院应予以确认，红森公司虽有异议，但未提出足以反驳的理由和证据，对其此节抗辩，不予采纳。故案涉工程造价应以鉴定机构出具的补充鉴定意见为依据。红森公司认为补充鉴定意见对于工程量方面的增加调整的依据没有经过其质证，也未经其认可；本案的涉案工程存在严重的质量问题，同时因为业主方与施工方产生矛盾，施工方仅仅施工部分就撤场，未配合竣工验收也未提供竣工图，原告提交给鉴定机构的鉴定资料只是拼凑的施工图外加一些没有业主方签字的工程量签证，未真实、完整的的反映出原告施工部分工程量，鉴定机构应将不是由原告施工部分的工程量予以扣减。一审审查认为，鉴定所依据的所有资料均经双方当事人质证，单方签字的签证均未计入工程量造价，因合同明确约定工程量计算依据为施工图纸、联系单、会议纪要，故鉴定机构依照施工图纸及相关签证对工程造价作出的判断，符合合同约定，并无不当。红森公司虽主张按竣工图计算工程造价，但却未能提供案涉工程的竣工图，同时也不符合合同约定，故对其此节抗辩理由亦不予采纳。红森公司认为，通过其提交的证据4工程量核查记录，可以确定周捍东有大量未施工部分，该部分的工程量应予以扣除，一审审查认为，该份证据上无周捍东签字，无监理单位盖章，也不具备证据上记载的相关公证的程序和形式要件，无论是内容还是形式，均不足以达到红森公司的证明目的。即使该份证据内容真实，但因记载过于笼统，又无其他资料对施工节点等施工情况予以佐证，鉴定机构亦无法针对未施工部分的工程量予以量化，故对红森公司的此节抗辩理由不予采纳。案涉工程系相关主管部门组织验收，天业公司及周捍东确实未予以配合，相关质量问题也确实存在，因红森公司未提起反诉，由此产生的相关法律责任不属于本案审理范围，红森公司可以另行主张。关于钢材、混凝土实际用量以及价格计价区间问题。红森公司认为，从其提交的人民法院生效裁判文书可以确认天业公司为涉案工程共计购买钢材3312吨，而非本案第二份鉴定意见中确定的3985吨。此外，案涉工程的主体完工时间为2010年6月，计算材料价格的区间应当是从工程开工的2009年5月至工程主体完工的2010年6月，而鉴定机构出具的鉴定意见中对于“工程材料价格”计价周期为2009年5月至2011年5月，超过了实际施工周期，其计算施工期间材料价的时间错误，不符合“工程材料价格按施工期间池州当地信息价平均价计取”的约定。该院审查认为，浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第252号民事判决书明确杭州利登金属材料有限公司为案涉工程向天业公司提供螺纹钢等货物共计3312.156吨，金额13284925.44元。该份生效裁判文书上确定的钢材数量具有较高的证明力，周捍东认为该份证据不能证明全部钢材用量，应提供其他购货渠道的证据予以证明，现其未能提供证据，应承担举证不能的法律后果，由此该院认定案涉工程钢材用量为3312.156吨，应据此计算相关工程造价。本案钢筋工程涉及到绑扎施工和焊接施工，双方均无详细资料确定绑扎和焊接施工各自的工程量，鉴定机构按完全绑扎和完全焊接施工方式分别单列出工程造价，周捍东认为根据浙江94定额计算，应采用绑扎方式计量,该院审查认为，浙江94定额明确规定“钢筋接头以手工绑扎、电焊及点焊综合考虑”，故周捍东要求以全部绑扎计量的意见，不予支持，考虑到施工的实际情况，酌情予以确定。鉴定意见根据施工图纸等相关资料，确定案涉工程所用混凝土涉及10个级别，共25465.046立方米（每个级别混凝土均有详细的用量标注），红森公司提供的混凝土结算单上载明其购买的混凝土为25395.78立方米，两者相差69.266立方米，因红森公司主张的25395.78立方米混凝土并未注明详细级别及用量，无法准确计算混凝土造价，并且方量误差也属合理范围之内，故该院决定采纳鉴定意见所确定的混凝土用量。合同约定材料价格按当地信息价计取，根据周捍东提供的证据6及红森公司提供的证据9，可以确定案涉工程的主体工程于2010年5月底结顶，据此钢筋及混凝土的计价区间应为2009年6月至2010年6月，红森公司的此节抗辩成立，予以采纳。鉴定机构根据以上要求，计算钢筋及混凝土工程量如下：以焊接方式计量，钢筋工程为17733874.00元；以绑扎计量，钢筋工程为18006112.00元；混凝土工程为9393458.98元。该院对钢筋工程综合考虑绑扎和焊接施工情况酌情确定为17869993.00元，对混凝土的工程量予以认定。综上，案涉工程造价为54816632.05-22394670-9525804+17869993+9393458.98+2400510.42=52560120.45元。关于争议焦点二，周捍东主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释”）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定请求人民法院判决红森公司向其支付工程款，但不应得到支持，理由如下：1、本案的涉案工程发包单位为红森公司，承包人为天业公司，实际施工人为周捍东，红森公司与天业公司为建设工程施工合同的主体相对方，天业公司与周捍东系《项目施工内部责任承包协议》的合同相对方，红森公司与周捍东之间并无直接的合同关系，在案证据也不能证明在合同履行过程中合同主体变更为红森公司与周捍东双方。2、建设工程司法解释第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定，旨在保护农民工的合法权益，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案红森公司与天业公司至今未结算，即使最终结算后红森公司仍欠付天业公司工程款，也只是对劳务分包关系中欠付的农民工工资承担付款责任。因天业公司未举证证明其向周捍东支付的工程款数额，应承担举证不能的法律后果，故对周捍东自认的收款33659034.44元予以认定，对于尚欠的工程款天业公司和周捍东无任何证据证明系劳务分包关系中的农民工工资，故红森公司不应直接向周捍东承担支付工程款，本案支付工程款的责任主体应是天业公司。《建设工程施工合同》中专用条款第26条约定“竣工验收合格后一个月内支付至已完工程量的90%，结算审核后一个月内付至结算总价的97%，余3%作为工程质量保修金，工程质量保修金分5年退还，如甲方逾期一周未支付款项则按1.5%的月息支付利息……”。案涉工程虽于2015年1月13日综合竣工验收合格，但确存在相关质量问题，且天业公司与红森公司并未结算，故合同约定的3%质量保修金应从应付款项中予以扣除。利息从应付工程价款之日计付，双方已经约定“竣工验收合格后一个月内支付至已完工工程量的90%”，应按约定计付，故2015年2月14日应为欠付利息起算日，天业公司未按合同约定支付款项，应从2015年2月14日起按合同约定的月息1.5%支付欠款利息。综上，天业公司欠付的工程款为52560120.45×97%-33659034.44=17324282.4元。由于案涉工程起诉前未进行结算审计，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，周捍东在通过司法鉴定确定其债权数额后主张对其施工的工程享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。周捍东与天业公司签订的《项目施工内部责任承包协议》无效，合同中关于保证金的约定亦无效，天业公司据此收取的保证金及相应利息应予以返还，周捍东要求天业公司返还保证金290万元的诉请，符合法律规定，应予以支持。因红森公司与周捍东之间无直接的合同关系，周捍东要求红森公司返还保证金的诉请，无合同依据，不予支持。合同自始无效，保证金的利息应从天业公司收取之日起计付，现周捍东主张从红森公司逾期开工之日即2009年3月18日起计算保证金利息，系其自愿行使诉权，予以支持，但保证金不能按合同约定的月息1.5%计息，酌情确定按6%年利率计付。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江天业建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付周捍东工程款17324282.4元及利息（利息按月息1.5%的标准，从2015年2月14日起计算至款项付清日）；二、浙江天业建设有限公司本判决生效之日起十日内返还周捍东保证金290万元及利息（利息按年利率6%的标准，从2009年3月18日起计算至款项付清日）；三、周捍东在浙江天业建设有限公司欠付工程款17324282.4元范围内对其施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回周捍东的其他诉讼请求。案件受理费218832元，由浙江天业建设有限公司负担138302元，周捍东负担80530元；鉴定费42万元，由浙江天业建设有限公司负担265440元，周捍东负担154560元；保全费5000元，由浙江天业建设有限公司负担3160元，周捍东负担1840元。二审中，周捍东提供以下证据:永城市正信金属制品有限公司的产品质量证明书一页、马鞍山钢铁股份有限公司钢筋混凝土用热扎带肋钢筋质量证明书两页、发票三页和销售清单一页，拟证明：涉案工程除了杭州市中级人民法院判决明确杭州利登金属材料有限公司向案涉工程供应钢材外，周捍东还向铜陵市富桂经贸有限责任公司、池州市恒源金属材料有限公司、池州市临丰金属材料有限公司池州市华鑫物资有限责任公司等单位采购钢材，一审判决认定涉案工程数量涉案工程钢材数量是错误的，一审补充鉴定意见，涉案工程钢材量为3985吨，符合客观事实。红森公司质证意见：对证据的三性均有异议。发票、质量证明书与本案工程没有关系，并且上面反映开票给天业公司的，并不是给周捍东的。另外在利登公司起诉天业公司和红森买卖合同纠纷一案中，判决书查明的事项能够证明案涉工程的基础及主体工程施工期间的钢材钢筋供应都是由利登公司供应的。天业公司质证意见：对真实性予以认可，对关联性需要事后内部进行核实，现无法确认。红森公司二审提供如下证据:1、承包合同，魏永德的身份证情况说明，建筑工程结算书中建大厦地下室基坑围护工程量以及工程量的图纸，拟证明：案涉工程的基坑支护工程是由红森公司委托给魏永德施工，基坑支护工程的工程量不应当计入本案工程总价。2、长江南路9号地块填方及场地平整施工协议，拟证明：案涉工程的土石方工程由安徽省池州梅龙建筑集团有限公司施工，这一块的工程量也不应该在本案的工程总价中进入。3、关于墙体工程的施工总说明、砌块墙工程量、总建筑面积测绘，2016年8月11日勘验记录、多算的水电费工程造价，工程量核查记录，C座脚手架未搭设的照片，浙江省94定额规则及说明、定额综合解释及相关的文件，第一次鉴定意见与补充鉴定意见对比图，2017年2月11日，辰宇公司就工程造价鉴定书情况说明给周捍东的回复，拟证明：补充鉴定意见书明显多算工程造价，应予以调减，鉴定结论依据不足。周捍东质证意见：对于证据一、二的“三性”都有异议。建设工程施工合同、补充协议均没有反映出基坑支护、土石方工程存在红森公司分包的情形，均明确天业公司总承包的范围是施工图范围内所有内容，而补充协议更加明确约定红森公司分包的项目中也不包括基坑支护和土石方挖运。对于证据三，都是复印件，不具有真实性，不具有关联性，均不能证明红森公司所主张的事实。天业公司质证意见：对证据一、二，认可周捍东的质证意见，对证据三需要核实。红森公司另补充提交了六份证据。第一组：3份工程签证单及工程联系单，拟证明：“零星支出”部分蔡国锋、朱招关、陈利波，均系案涉工程项目人员，所领取的人工工资及材料等费用系案涉工程款项，应计入案涉工程款。第二组：池州市住建委的会议纪要及协调处理意见，拟证明：2010年12月31日由安居租赁公司代发的260万元农民工工资，均系案涉工程的工程款项。第三组：委托书两份，拟证明：李正和是受周捍东的委托处理案涉工程的后续收尾以及工程事宜。第四组：绿源公司出具的函一份，拟证明：红森公司代天业公司支付款项的事实是基于天业公司欠付绿缘公司的份煤灰款60万元。第五组：池州市安居租赁有限公司进账单、安徽省行政事业单位往来结算收据、天业公司收据、转账凭证，结合一审红森付款证据及补充的第二组证据，拟证明：“零星支出”中2010年12月31日向安居租赁公司支付的260万元系依住建委会议纪要及协调意见代付的农民工工资，天业公司已实际确认收款。第六组：池州市绿缘粉煤灰开发有限公司中建大厦项目应收账款明细款、记账凭证及转账凭证三份，结合一审红森付款证据及补充第四组证据，拟证明：红森公司向绿缘公司支付的60万元粉煤灰款项系案涉工程天业公司欠付绿缘公司的材料款。周捍东质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但证明目的不能成立。对第二组证据的真实性无异议，但是该会议纪要第五条红森公司出具的商品砼等材料款约130万元，由天业公司自行解决。红森公司混凝土领款记录中恰说明红森公司代付的混凝土款项只有460万元，而不是565万元。至于给租赁公司260万元的问题，不能证明租赁公司收取的260万元与周捍东有关。对第三组证据的真实性无异议，两份委托书证明周捍东撤场之后部分少量的剩余工程是李正和直接与红森公司发生的关系，其所领取的款项是李正和从事市政装修和后面的附属工程（4层楼房屋约4000平方）及公共部分装修的款项，与周捍东无关。对第四组证据的真实性有异议，且绿缘公司与红森公司存在业务上的关系，比如附属工程，所以该函不能证明其证明目的。对第五组证据真实性无异议，坚持原先的观点，即签字确认的、盖章确认的及直接转到天业公司的认可，对其他的不认可。对第六组证据不认可，与周捍东施工的工程没有关联性。天业公司质证意见，对该六组补充证据的真实性、合法性与周捍东在质证意见中一致。关联性问题，天业公司认为天业公司能确定的是红森公司直接支付至天业公司账户的工程款只有2294万，针对红森公司提交的六组证据，周捍东关于该六组证据的真实性、合法性以及是否实际用于涉案工程的质证意见天业予以认可。周捍东新认的款项应由何方支付，由法院根据本案证据及相关事实予以认定。对上述证据，本院对各方当事人相互认可的证据予以认定，对有争议的证据将结合案情予以综合评判。各方当事人对在一审时其他证据的举证意见和相互质证意见同一审或上诉状。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人举证质证及二审诉辩意见，本案的争议焦点是：1、红森公司关于案涉工程造价、鉴定意见及已付工程款的异议是否属于二审审理范围。2、一审法院认定周捍东是案涉工程的实际施工人是否准确。3、一审认定的案涉工程造价是否正确，周捍东还应得多少工程款。4、欠付工程款的利息应当如何计算。5、红森公司是否应当在欠付工程款范围内对周捍东直接付款责任。6、周捍东是否就其施工的的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。7、一审判决程序是否存在违法。关于争议焦点一。红森公司上诉请求撤销原判第三项，改判驳回周捍东对红森公司的全部诉讼请求，并在上诉理由中对案涉工程造价、鉴定意见及已付工程款提出了异议，周捍东答辩称二审应仅对红森公司上诉请求有关的事实和适用法律进行审查，红森公司关于案涉工程造价、鉴定意见及已付工程款的异议不属于二审审理范围。本院认为，鉴于原判第三项有天业公司欠付工程款的具体数额，且周捍东在一审有要求红森公司在欠付工程款范围内承担对周捍东的付款责任的诉讼请求，故红森公司在上诉理由中对案涉工程造价、鉴定意见及已付工程款的异议系对其上诉请求的进一步具体化，属于二审审理范围，周捍东的意见不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。本案中,红森公司与天业公司就案涉工程于2009年2月10日签订《建设工程施工合同》后，天业公司与周捍东又签订了《项目施工内部责任承包协议》，约定天业公司以内部承包的方式，将案涉工程发包给周捍东施工，由周捍东执行前述施工合同的履行，对工程施工的进度、质量、技术、安全、资金等事项负全责，单独核算，自负盈亏，此后周捍东依约施工，故原判据此认定周捍东为案涉工程的实际施工人并无不当。关于争议焦点三。（一）关于案涉工程的价款。1、关于周捍东对钢筋数量提出的异议。经查，一审法院在周捍东未提供其他购货渠道证据的情况下，依据浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第252号生效民事判决书载明的杭州利登金属材料有限公司为案涉工程向天业公司提供螺纹钢等货物的数量，认定案涉工程钢材用量为3312.156吨并无不当，二审中周捍东提供的购买钢材的发票不能证明与案涉工程有关，且存在购买钢材的发票开具日期在天业公司与红森公司签订《建设工程施工合同》之前的情形，故周捍东二审提供的该证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。2、关于补充鉴定意见的问题。红森公司上诉提出鉴定机构依据不同的软件且在没有竣工图纸的情况下作出的补充鉴定意见，不应作为认定本案工程量的依据。经查，对补充鉴定意见为何采用“神机妙算”软件，鉴定机构已经作出了合理的解释和说明，该软件与“浙江省1994版定额”更为配套，一审对此予以确认并无不当。一审鉴于鉴定所依据的所有资料均经双方当事人质证，单方签字的签证均未计入工程量造价，合同明确约定工程量计算依据为施工图纸、联系单、会议纪要，认定鉴定机构依照施工图纸及相关签证对工程造价作出的判断符合合同约定，红森公司相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于钢筋及混凝土的计价区间问题。经查，案涉工程于2009年5月底开工建设，周捍东在一审中提供的证据证实案涉工程在2010年5月底结顶，与红森公司向法庭提供的池州市建设工程质量安全监督站监督意见通知书证明的情况相互印证，原判据此认定钢筋及混凝土的计价区间为2009年6月至2010年6月并无不当，周捍东的相关上诉理由不能成立。4、关于分包工程配套费问题。原判鉴于现有资料确定分包的具体工程及结算造价，鉴定机构无法计取配套费，周捍东主张的配套费计算基数无事实依据，对周捍东的配套费主张不予支持正确，其要求支持配套费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定的工程款数额准确。（二）周捍东还应得多少工程款。1、关于红森公司已付工程款数额的问题。红森公司认为其已经向天业公司和周捍东共支付工程款43534442.23元，但周捍东一审仅认可收到红森公司和天业公司共支付的款项33659034.44元。为查明工程款支付问题，本院2018年11月19日组织周捍东和红森公司对账，周捍东认可累计收到的款项为37057122.23元。2018年12月13日再次组织周捍东和红森公司补充对账，周捍东对一笔260万元的农民工工资款项予以认可，至此，周捍东认可累计收到的款项为39657122.23元。2、关于保修金是否应从工程款中扣除的问题。周捍东上诉提出一审判决将保修金从工程款中扣除错误。经查，红森公司与天业公司在《建设工程施工合同》中约定“竣工验收合格后一个月内支付至已完工程量的90%，结算审核后一个月内付至结算总价的97%，余3%作为工程质量保修金，工程质量保修金分5年退还，如甲方逾期一周未支付款项则按1.5%的月息支付利息……”。案涉工程于2015年1月13日综合竣工验收合格，但确存在相关质量问题，且天业公司与红森公司并未结算，一审判决据此将合同约定的3%质量保修金应从应付款项中予以扣除并无不当，周捍东认为保修金不应扣除收上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，周捍东还应得工程款数额为12902998.22元（52560120.45元-39657122.23元）。关于争议焦点四。周捍东上诉称，原判工程款利息的起算期限错误，其已经于2011年11月21日将主体工程和粉刷交付给红森公司，应从该日开始计算工程款利息。经查，案涉工程于2015年1月13日综合竣工验收，且红森公司与天业公司有“竣工验收合格后一个月内支付至已完工工程量的90%”的约定，应按约定计付，故原判认定2015年2月14日应为欠付利息起算日并无不当。周捍东称原判工程款利息的起算期限错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点五。本案中，红森公司作为发包人，所举证据不能证明已足额将工程款支付天业公司，故其应在天业公司欠付周捍东的12902998.22元工程款及其利息范围内对周捍东承担支付责任。关于周捍东要求红森公司和天业公司返还290万保证金的问题，因保证金是周捍东交付天业公司而非红森公司，返还的210万保证金也是天业公司返还周捍东，且保证金并非工程款，其无权直接向红森公司主张，一审法院判决天业公司返还周捍东290万元及其利息正确，本院予以维持。关于争议焦点六。本案中，天业公司与红森公司签订《建设工程施工合同》后，又将案涉工程转包给周捍东，周捍东作为实际施工人完成了《建设工程施工合同》约定的施工义务，且案涉工程已经竣工验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，周捍东就其施工的工程在欠付工程款范围内主张工程价款优先受偿权的请求应予支持。关于争议焦点七。周捍东上诉称原判据以定案的案涉工程钢筋及混凝土工程量的计量未经庭审质证，程序违法。经查，原判认定的案涉工程的钢筋及混凝土工程量是依据周捍东、红森公司提供的证据计算得出的，据以计算钢筋及混凝土工程量的证据已经一审庭审举证、质证，周捍东称一审相关程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定的部分事实不清，适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省池州市中级人民法院(2015)池民三初字第00070号民事判决第二项；二、变更安徽省池州市中级人民法院(2015)池民三初字第00070号民事判决第一项“浙江天业建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付周捍东工程款17324282.4元及利息（利息按月息1.5%的标准，从2015年2月14日起计算至款项付清日）”为浙江天业建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付周捍东工程款12902998.22元及利息（利息按月息1.5%的标准，从2015年2月14日起计算至款项付清日）；三、变更安徽省池州市中级人民法院(2015)池民三初字第00070号民事判决第三项“周捍东在浙江天业建设有限公司欠付工程款17324282.4元范围内对其施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”为周捍东在浙江天业建设有限公司欠付工程款12902998.22元范围内对其施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、池州红森置业有限公司在浙江天业建设有限公司欠付周捍东工程款12902998.22元及利息范围内对周捍东承担支付责任；五、撤销安徽省池州市中级人民法院(2015)池民三初字第00070号民事判决第四项；六、驳回周捍东的其他诉讼请求。一案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费323014元，由周捍东负担233893元，池州红森置业有限公司负担89121元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一八年十二月二十五日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）