湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终964号上诉人（原审原告）：湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司，住所地荆门市东宝区牌楼镇牌楼村**，统一社会信用代码91420800075492273P。法定代表人：唐丹，董事长。委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王宇鹏，男，1979年10月23日出生，汉族，住沙洋县，被上诉人（原审被告）：刘松，男，1975年12月4日出生，汉族，住荆门市东宝区，被上诉人（原审被告）：张雪梅，女，1989年11月5日出生，汉族，住重庆市开县，被上诉人（原审被告）：刘翠兰，女，1986年9月22日出生，汉族，住荆门市东宝区，被上诉人（原审被告）：王正美，女，于1986年9月28日出生，汉族，住荆门市东宝区，被上诉人（原审被告）：周琳，女，1988年7月4日出生，汉族，住荆门市东宝区，被上诉人（原审被告）：陈丹峰，男，1984年4月23日出生，汉族，住荆门市掇刀区，被上诉人（原审被告）：熊庆玲，女，1985年1月19日出生，汉族，住荆门市东宝区，上列八被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐军燕，湖北双燕律师事务所律师。上诉人湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司（以下简称鄂中再生资源公司）因与被上诉人王宇鹏、刘松、张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲劳动合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司的委托诉讼代理人李华，被上诉人王宇鹏、刘松、陈丹锋到庭接受了询问。本案现已审理终结。鄂中再生资源公司二审上诉请求：撤销一审判决，改判鄂中再生资源公司不向王宇鹏、刘松支付经济补偿金，不向张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹锋、熊庆玲支付未订立书面劳动合同的双倍工资；由王宇鹏等人承担本案诉讼费。事实和理由：1、根据北京高院2009年发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第31条和广东高院粤高法发[2008]13号指导意见第24条的规定：劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。一审判决认定《劳动合同法》第38条第一款第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”属于对法条的误解，立法指的未依法缴纳仅指未缴纳，而不包括未按时足额缴纳。从上诉人缴纳社保费的情况来看，社保机构已经核定，王宇鹏及刘松在解除合同之前均未提出异议。因此，上诉人已为被上诉人王宇鹏、刘松购买了种类齐全的社会保险费，原审判决上诉人仍然支付经济补偿金没有法律依据。2、上诉人与被上诉人张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹锋、熊庆玲签订的《人事履历表》及《入职员工薪资定级审批表》已经确定了被上诉人的工作部门、工作地点、工资待遇、工资发放的银行账户并附有上诉人部门负责人及人事部负责人的签字，具备劳动合同的要件。其部分条款欠缺只会使用人单位受到行政部门的处罚。故原审认定上诉人签订的《人事履历表》及《入职员工薪资定级审批表》不具备劳动合同的效力没有依据。3、刘松、王宇鹏的前期社保未缴纳系公司刚成立，单位立户之后才予以缴纳。4、上诉人于2014年3月开始缴纳社保，刘松和王宇鹏均未提出异议，也超过了仲裁时效。王宇鹏、刘松答辩称，1、王宇鹏于2013年10月入职，刘松于2013年8月入职，按照法律规定，入职就应当缴纳保险，两人均于2014年3月开始缴纳社会保险。而对于社保缴纳时间和数额，其两人均不知情。另社保部门核定缴费基数以单位所申报的数额为准，社保部门不会主动去核定。2、《中华人民共和国社会保险法》第六十条和六十三条第一款均有规定：用人单位不能因上诉人未开户就对之前的社保不予缴纳。公司成立就应当设立社保账号，上诉人以此为由是推卸责任。陈丹锋答辩称，入职表并不等同于劳动合同，被上诉人入职一年来从未缴纳保险，作为上市公司，可认定其未将被上诉人纳入已签订劳动合同的范围内。原审原告鄂中再生资源公司一审诉请：判令鄂中再生资源公司不向王宇鹏、刘松支付经济补偿金，不向张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲支付未订立书面劳动合同的双倍工资。一审查明，王宇鹏、刘松、张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲分别于2013年至2016年在湖北鄂中循环经济城开发有限公司工作。2018年4月11日，该公司更名为湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司，其与王宇鹏等八人存在劳动关系的时间分别为：王宇鹏2013年10月8日至2017年9月29日、刘松2013年8月17日至2017年9月29日、张雪梅2016年8月25日至2017年7月25日、刘翠兰2016年8月25日至2017年9月29日、王正美2016年8月25日至2017年9月29日、周琳2016年8月25日至2017年9月29日、陈丹峰2016年8月25日至2017年9月29日、熊庆玲2016年8月25日至2017年7月23日。一审另查明，鄂中再生资源公司为王宇鹏、刘松缴纳了2014年3月至2017年9月的社会保险费，未缴纳自用工之日起至2014年2月的社会保险费。2017年，王宇鹏、刘松、张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲等八人以鄂中再生资源公司未为其缴纳社保为由离职，并向荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2018年2月8日，荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会分别作出荆东劳人裁（2018）08-1、2、3号裁决书，裁决鄂中再生资源公司应向王宇鹏、刘松、张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲支付经济补偿金、失业保险赔偿金、拖欠工资、双倍工资、未订立书面劳动合同的双倍工资，并补缴工作期间的养老、医疗保险费单位应承担部分。一审法院认为：关于经济补偿金。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者不足。据此，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”包括未按时足额缴纳的情形，鄂中再生资源公司认为不包括未足额缴或者欠缴的主张理由不充分，一审不予支持。本案中，王宇鹏、刘松以鄂中再生资源公司未为其按时足额缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应支付经济补偿的法定情形，对荆东劳人裁（2018）08-2号裁决书中关于鄂中再生资源公司向王宇鹏、刘松支付经济补偿金的裁决，一审法院予以确认。鄂中再生资源公司主张关于漏缴、少缴问题，劳动者应该向社会保险部门投诉对用人单位进行处罚，一审法院认为，无论劳动者是否向社会保险部门投诉，均不影响其向劳动仲裁部门或者人民法院主张相关权利，对于鄂中再生资源公司的该项主张，一审法院不予支持。另，社保部门核定缴费基数是以单位所申报的数额为准，因鄂中再生资源公司申报数额与实际不符导致劳动者发生的损失，其依法应当承担相应的责任。关于双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。故上述内容系书面劳动合同的必备条款。鄂中再生资源公司提交的《人事履历表》及《入职员工薪资定级审批表》不包括用人单位住所、法定代表人、劳动合同期限、工作地点、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等法律规定的书面劳动合同必备条款，不具备书面劳动合同的效力，鄂中再生资源公司主张以此代替书面劳动合同于法无据，一审不予支持。本案中，鄂中再生资源公司未依法与张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲等六人签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款以及《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付双倍工资，对荆东劳人裁（2018）08-2号裁决书中关于鄂中再生资源公司向张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲支付双倍工资的裁决，一审予以确认。鄂中再生资源公司主张不应向张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲支付双倍工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司的诉讼请求。二审中，各方当事人未提交新的证据材料。经审查，一审查明事实属实，二审予以确认。二审争议焦点：1、鄂中再生资源公司是否应当支付王宇鹏、刘松的解除劳动合同经济补偿金。2、鄂中再生资源公司是否应当支付张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲未签劳动合同的双倍工资差额。本院认为，关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同，一般是指用人单位未依法缴纳社会保险且违法程度较为严重时，赋予劳动者的一种解除权，如用人单位未为劳动者建立社会保险账户，或者虽建立了社会保险账户，但实际缴纳的社会保险险种不全，用人单位这种将劳动者完全排除在整个或部分社会保险制度之外，属于严重侵害劳动者社会保险权益的情形。若用人单位的违法程度较轻微，如用人单位为劳动者建立了社会保险账户，且险种齐全，只是部分期间欠缴或缴费基数过低，且可以通过其他方式进行权益救济，此时若允许劳动者行使劳动合同解除权，不利于劳动关系的稳定，也与劳动法规定的用人单位的解除权不对等，不能体现劳动法对用人单位与劳动者的平等保护。本案中，王宇鹏、刘松分别于2013年10月8日、2013年8月17开始到鄂中再生资源公司上班止2017年9月29日申请解除劳动合同，鄂中再生资源公司为王宇鹏、刘松缴纳了2014年3月至2017年9月（王宇鹏、刘松申请解除劳动合同时）的社会保险费，只是未缴纳自用工之日起至2014年2月的社会保险费，对此，鄂中再生资源公司解释称公司刚成立，需要一定时间为劳动者开立社会保险账户，不论这种解释是否合理，但用人单位这种过错行为仅持续了5-7个月时间，之后就进行了改正。而且，二审中王宇鹏、刘松陈述其准备辞职时才从社会保障部门查询知道鄂中再生资源公司未缴纳入职时的社会保险，由此可见，鄂中再生资源公司未缴纳王宇鹏、刘松入职时的社会保险，并非王宇鹏、刘松解除劳动合同的根本原因。况且，鄂中再生资源公司未缴纳王宇鹏、刘松入职时的社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。王宇鹏、刘松知晓后完全可以向鄂中再生资源公司主张补缴或向劳动行政部门寻求权利救济，而非直接通过行使劳动合同解除权来维护权利。若鄂中再生资源公司未在合理的期限内补缴，王宇鹏、刘松再行使解除权才符合立法目的。本案王宇鹏、刘松准备辞职时查询知道鄂中再生资源公司未足额缴纳社会保险费，在未采取其他权利救济的情况下直接提出解除劳动合同，并要求鄂中再生资源公司支付解除劳动经济补偿金的请求，不应予以支持。鄂中再生资源公司上诉要求不支付王宇鹏、刘松经济补偿金的理由成立，本院予以支持。关于争议焦点2，我国劳动合同法明确规定，劳动合同应当具备九项基本内容：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要责任人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等其他事项。鄂中再生资源公司提交的《人事履历表》及《入职员工薪资定级审批表》，不包括用人单位住所、法定代表人、劳动合同期限等书面劳动合同的必备条款，且无工作期限、社会保险等涉及劳动者基本劳动权利的内容。因此，无论从形式还是实质内容，上述两表均缺乏法律所规定的劳动合同应当具备的实质条款，其仅能证明双方存在劳动关系，不应当认定为劳动合同。鄂中再生资源公司主张不应当支付张雪梅、刘翠兰、王正美、周琳、陈丹峰、熊庆玲未签书面劳动合同双倍工资差额的请求，原审不予支持正确，二审予以维持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律及处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1472号民事判决；二、湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司不支付王宇鹏、刘松经济补偿金；三、湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付张雪梅的双倍工资差额23618.44元、支付刘翠兰的双倍工资差额22143元、支付王正美的双倍工资差额26944.5元、支付周琳的双倍工资差额25844.5元、支付陈丹峰的双倍工资差额55803元、支付熊庆玲的双倍工资差额40127.53元；四、驳回湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王宇鹏、刘松负担。二审案件受理费10元，由湖北鄂中再生资源大市场开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  许德明审判员  李芙蓉二〇一八年十二月十三日书记员  刘琼祎