广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0803刑初252号 公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。 被告人张新潮，男，1990年9月9日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区，壮族，高中文化，经商，住覃塘区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月7日被贵港市公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。 辩护人覃飞鹏，广东南粤律师事务所律师。 广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院以港南检公刑诉[2018]232号起诉书指控被告人张新潮犯侵犯著作权罪，于2018年11月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2018年11月27日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院指派检察员陈富成出庭支持公诉，被告人张新潮及其辩护人覃飞鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院指控，2017年8月至9月，被告人张新潮得知贵港市某中学需要统一订购《5年高考3年模拟》系列图书，便通过网络途径向供货商低价购进一批盗版的《5年高考3年模拟》，并通过某中学李某1将上述盗版图书以标价的3.7折销售到某中学，张新潮从中赚取差价。案发后，公安机关从某中学依法收缴了上述图书共3184册。经广西壮族自治区版权局鉴定，上述3184册图书均为盗版图书。经统计，张新潮销售上述盗版图书的总价为72161.84元。另查明，《5年高考3年模拟》系列图书的著作权人为北京五三金某图书有限公司。 对指控的事实，公诉机关列举了1.《5年高考3年模拟》系列图书等物证；2.户籍证明、到案经过、扣押物品清单等书证；3.李某1、韦某、杨某等证人证言；4.被告人张新潮的供述和辩解；5.广西壮族自治区版权局出版物认定书等鉴定意见。认为被告人张新潮以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。 被告人张新潮对公诉机关指控其的犯罪事实及罪名没有异议。 辩护人对公诉机关指控被告人张新潮的犯罪事实没有异议，但对罪名有异议，提出被告人张新潮的行为应以销售侵权复制品罪定罪。销售侵权复制品罪的客观方面仅仅限于销售，侵犯著作权罪的客观方面是可以复制、发行或者是既可以复制又可以发行制作等多种行为，刑法第二百一十七条规定的“发行”，虽然涵盖了刑法第二百一十八条的销售行为，但发行行为与销售行为应区分，如果将销售盗版书籍的行为等同于发行盗版书籍的行为而适用侵犯著作权罪，那么刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪就没有存在的必要；被告人张新潮销售盗版书籍的行为应适用刑法第二百一十八条的销售侵权复制品罪定罪，但按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，该罪的定罪标准是违法所得十万元以上，被告人张新潮违法所得不足十万，请求法庭宣告被告人张新潮无罪。如果对被告人张新潮定罪，其有自首情节，认罪态度良好，请求法院对其从轻处罚，并宣告缓刑。 经审理查明，2017年8月至9月，被告人张新潮得知贵港市某中学需要统一订购《5年高考3年模拟》系列图书，便通过网络途径向供货商低价购进一批盗版的《5年高考3年模拟》，并通过某中学李某1将上述盗版图书以标价的3.7折销售到某中学，被告人张新潮从中赚取差价。案发后，公安机关从某中学依法收缴了上述图书共3184册。经广西壮族自治区版权局鉴定，上述3184册图书均为盗版图书。经统计，被告人张新潮销售上述盗版图书的总价为72161.84元。另查明，《5年高考3年模拟》系列图书的著作权人为北京五三金某图书有限公司。 另查明，2018年2月5日，贵港市公安局电话通知被告人张新潮到案接受调查，被告人张新潮到案后如实供述了本案犯罪事实。同年3月7日，贵港市公安局再次将被告人张新潮电话通知到案后，依法对其刑事拘留。 上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实： （一）书证 1.抓获经过证实，2018年1月19日，贵港市文化新闻出版广电局将贵港市中学使用侵权盗版非法出版物的案件移送贵港市公安局，贵港市公安局同日将本案立案侦查，同年2月5日口头传唤（电话通知）被告人张新潮到案接受调查，被告人张新潮对本案犯罪事实供认不讳。同年3月7日，贵港市公安局再次将被告人张新潮口头传唤（电话通知）到案，依法对其执行刑事拘留。 2.案件移送书、案件调查报告、贵港市扫黄打非领导小组情况报告证实，本案是由广西扫黄打非工作小组于2017年11月20日将线索移交给贵港市文化新闻出版广电局，该局进行调查后，发现被告人张新潮未办理出版物经营许可证，销售盗版的《5年高考3年模拟》给中学学生，调查结束后，以张新潮涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月19日将案件线索移交给贵港市公安局。 3.户籍证明证实，被告人张新潮出生于1990年9月9日，其在实施本案行为时已达法定刑事责任年龄。 4.贵港市文化新闻出版广电局公函，港北区、港南区、覃塘区、桂平市、平南县文化体育和广播电视局复函证实，被告人张新潮并未在贵港市辖区范围内办理有出版物经营许可证。 5.扣押物品清单证实，公安机关于2018年1月29日、1月31日、3月5日、3月9日到某中学扣押涉案书籍共3184本。 6.情况说明、涉案物品清点清单证实，扣押在案的涉案书籍共3184本，其中语文224本（单价每本65元）、文数248本（单价每本65元）、理数624本（单价每本65元）、英语384本（单价每本65元）、物理653本（单价每本58元）、化学642本（单价每本58元）、生物409本（单价每本58元）。 7.贵港市港南区人民检察院协助调查函、北京五三金某图书有限公司复函、教育科学出版社图书出版合同、公司营业执照证实，案件办理期间，教育科学出版社、北京五三金典图书有限公司向贵港市港南区人民检察院提供了涉案图书的出版合同，证实《五年高考三年模拟》属于曲一线系列图书，北京五三金某图书有限公司于2016年授权教育科学出版社对该系列图书进行出版。五三金某公司书面声明了其著作权人身份，并说明该作品的署名方式为“曲一线”。 8.学生订书及退款统计表证实，案发后，李某1动员学生统计订书的数量、回收盗版图书并将购书款退还给学生，经统计，学生退出的图书数量共3342本。 9.天地某某物流单据证实，该单据是从天地某某物流系统打印出，该物流单据显示，发货人为宋某、收货人为张新潮，品名为“书”。 10.张新潮银行账户交易明细清单、李某1建行网银交易记录证实，张新潮提供的银行账户交易信息证实，张新潮于2017年8月25日转账5万元给他人，于2017年9月10日再次转账17870元给他人；张新潮建行账户交易信息证实，张新潮于2017年10月23日收到杨某转账的8万元；李某1的网银交易记录证实，李某1于2017年10月19日转账147800元给杨某。 （二）证人证言 1.证人李某1的证言证实，其当时还在某中学做年级主任，2017年7月份，通过年级正副主任领导班子开会讨论，决定选择2018《5年高考3年模拟》B版这本教辅材料，然后通过每个班的班长向所在班级发动学生自愿购买这本教辅材料，经过统计后，就开始联系供货商。当时张新潮说按书的价格的3.8折销售给他们，其问张新潮在保证书的正版的前提下，3.8折是否做得了这个业务，张新潮告诉其可以，其就选择了张新潮给学校供货。其将学生统计上来的购书数量汇总后将数目交给张新潮，张新潮大概在2017年9月份的时候分两批将3600多本2018《5年高考3年模拟》B版教辅材料拉到某中学科技楼的阶梯教室，其就让各班派学生按定数的数量领回去发放给学生，并按书本标价6折的价格统一由班长将书款收上来交给其，2017年10月19日其将书款通过其建设银行网上银行转账了147800元给杨某，由杨某将钱交给张新潮。 2.证人韦某的证言证实，其是某中学的副主任。2017年7-9月份，年级的领导班子开会讨论决定统一购买《5年高考3年模拟》这本教辅材料，并通过各班班干部统计各班学生订购的数量，统计好后由年级主任李某1联系供货商，供货商以3.8折销售这批书。后来书商将书拉到某中学，由各班领回去发放给学生了。当时购买的书大概是3600多本。 3.证人杨某的证言证实，2017年8月份的时候，其跟李某1交流过程中感觉李某1对《5年高考3年模拟》这套教辅材料有意思，就告诉张新潮让他看看有没有这套书卖，后来张新潮告诉其有这套书销售，其就让他直接联系李某1商量买书的相关事项，他们如实商量其就不清楚了。直到2017年10月19日张新潮将某中学所需的教辅材料交给学生后，李某1才联系其，让其帮他将钱转给张新潮，然后其就将其建设银行的账号提供给李某1，李某1就将147800元书款转账到其的银行卡，其在收到这笔书款后，就联系张新潮，其先转了80000元到张新潮的建设银行账户，剩下分几次通过微信转账或者现金给了张新潮。 4.证人黄某、赖某、陈某、李某2的证言证实，他们是某中学部分班干部或学生会干部，在2017年9月份，某中学学生通过年级主任李某1统一购买的《5年高考3年模拟》教辅书籍，有一定的折扣。 （三）被告人供述与辩解 1.被告人张新潮的供述，大概是2017年8月份，因为之前其一直从事销售学校教辅材料工作，其朋友杨某联系其，问其有没有办法能够拿到《5年高考3年模拟》这套教辅材料，说贵港市某中学学生需要采购这批书，其当时也不知道能不能拿到这些书，就没有马上答复杨某，之前其做教辅材料销售的时候，加入了一个叫做“梁山教辅群”的微信群，其就在这个群里发信息问谁有《5年高考3年模拟》这套教辅材料销售，有一个微信昵称叫“江南”，微信号：×××的人加了其微信，告诉其他有这些书销售，其当时就和“江南”谈书的价钱，“江南”给其的价格是书本标价的3.2折，其得到这个书的货源后，就答复杨某说可以买到这批书，杨某当时就让其联系贵港市某中学年级主任李某1，其联系李某1后，经过商量，以书本标价的3.7折销售给李某1，李某1则以书本标价的6折销售给学生。其和李某1价格谈拢后，李某1就让学生回去统计语文、数学、英语等各个学科所需要的教辅书的数量，然后李某1就将统计好的数量报给其，其就数量报给“江南”，然后通过其农业银行62×××78的银行卡号转了五万元给“江南”提供给其的62×××78的银行卡号，“江南”收到书款后，就将其所需的教辅书通过天地某某物流发过来给其，其收到书后就将书拉到学校将书交给学生发放了，当时李某1也在场的，后来其就将书的余款17870元通过支付宝转账给“江南”提供给其的账号了，大概到了2017年11月29日，贵港市文化新闻出版广电局的执法人员就叫其到广电大厦了解关于这批书的情况了。 （四）鉴定意见 1.广西新闻出版广电局出版物鉴定书、科学教育出版社图书鉴定书、广西新闻出版广电局关于重组非法违禁出版物审读鉴定工作委员会聘任审读鉴定员的通知书证实，2017年11月28日，贵港市文化新闻出版广电局的执法人员，协同贵港市教育局邓小明主任，到某中学实地检查，并通过年级主任扣缴了10册《5年高考3年模拟》。经广西新闻出版广电局鉴定，上述10册样品中，除政治、历史、地理3本书为正版外，其余均为盗版书。 2.出版物鉴定书、出版物认定书、图书鉴定函证实，对于扣押在案的书籍，贵港市公安局两次委托广西文化新闻出版广电局进行鉴定，自治区版权局先后组织鉴定人员进行鉴定，并将抽样的图书送出版方教育科学出版社进行审查，结论为：此案收缴的3184本图书均无防伪标识，在墨色、纸张上有明显不同，是盗版图书。 （五）现场检查笔录、调查询问笔录、抽样笔录、照片 1.现场检查笔录、调查询问笔录、照片证实，2017年11月28日，贵港市文化新闻出版广电局的执法人员，协同贵港市教育局邓小明主任，到某中学实地检查，并对李某1进行了调查询问。 2.调查询问笔录证实，2017年11月29日、12月14日，贵港市文化新闻出版广电局的执法人员在贵港市广电大厦对被告人张新潮进行调查询问。 3.抽样笔录、照片证实，公安机关依法对扣押在案的涉案图书进行抽样封存，并拍摄了抽样照片。 以上证据来源合法，内容客观真实，各证据间互相吻合、印证，构成完整的证据体系，本院予以确认。 关于被告人张新潮的辩护人提出被告人张新潮的行为不构成侵犯著作权罪，构成销售侵权复制品罪的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。被告人张新潮未经著作权人许可销售盗版的书籍，属于刑法第二百一十七条所规定的发行他人文字作品的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第三款的规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。被告人张新潮销售盗版书籍的数量达3184册，已达到侵犯著作权罪的立案标准，其行为构成侵犯著作权罪。故对辩护人提出被告人张新潮的行为不构成侵犯著作权罪，应以销售侵权复制品定罪，并宣告无罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。 本案审理期间，被告人张新潮的亲属代其预交罚金30000元。 本院认为，被告人张新潮以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，复制品数量达3184册，属情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人张新潮犯侵犯著作权罪的罪名成立，应依法追究其刑事责任。案发后被告人张新潮主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人张新潮犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。故被告人张新潮的辩护人提出被告人张新潮有自首情节，请求从轻处罚，并宣告缓刑的意见，本院予以采纳。根据被告人张新潮犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人张新潮犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、公安机关扣押在案的盗版图书3184册，依法没收，由公安机关予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  梁法贵 人民陪审员  李春水 人民陪审员  李冬梅 二〇一八年十二月三十日 法官助理李丽清 书 记 员  梁少娟 附：本案适用的具体法律条文正文 《中华人民共和国刑法》： 第二百一十七条第（一）项以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。 第二条第一、三款刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。 非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 第十二条“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。 非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。