河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1702民初5742号原告（执行案外人）新乡御景置业有限公司，住所地新乡市平原示范区滨湖大道**市民之家**。法定代表人贾飞，董事长。委托代理人姚向娜，女，1985年12月25日出生，汉族，住郑州市金水区。系该公司员工。委托代理人何士振，男，1992年10月7日出生，汉族，住河南省商城县。系该公司员工。被告（申请执行人）贾省，女，1983年7月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托代理人单中强，河南北纬律师事务所律师。第三人（被执行人）贾广言，男，1986年7月6日出生，汉族，住址同上。委托代理人徐显印，河南胜蓝律师事务所律师。原告新乡御景置业有限公司（以下简称新乡御景公司）与被告贾省及第三人贾广言案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚向娜、何士振，被告贾省委托诉讼代理人单中强，第三人委托代理人徐显印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新乡御景公司诉称，一、争议房产已无法登记在第三人名下，该房产归原告所有。根据《物权法》第九条规定，第三人未取得所有权登记，不享有该房产所有权。原告作为该房产的建设者，根据《物权法》第三十条规定，因合法建造房屋这一事实取得该房产的所有权。2013年8月，原告与第三人签订了合同编号为2013-0801873的《商品房买卖合同》，约定第三人购买（按揭贷款购买）原告位于平原××××大道恒大金碧天下项目D3号楼4单元4201号房产，因第三人未按贷款合同约定期限偿还贷款，光大银行从原告保证金账户中扣划了相应款项用于支付第三人的逾期按揭款，导致原告承担了保证责任。根据《商品房买卖合同》附件四补充协议第三条第（一）款第5项约定，出卖人有权解除合同，收回房屋。原告于2017年1月依法向原阳县人民法院起诉，原阳县人民法院于2017年6月18日作出（2017）豫0725民初450号民事判决书，确认编号为2013-0801873的《商品房买卖合同》于2017年5月17日解除。该民事判决书于2017年11月2日生效，该房产根本无法正式登记在第三人名下，贵院的预查封已丧失事实基础；二、贵院（2018）豫1702执异154号执行裁定书适用法律错误。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条第（三）款之规定，“预查封”不等于正式查封，并进行处分。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定,“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持”。该规定中的“查封”为正式查封，因贵院的查封为“预查封”，不具有引用该条法律规定的条件，贵院（2018）豫1702执异154号执行裁定书驳回原告的执行异议请求是不当的。请求确认合同编号为2013-0801873项下的恒大金碧天下项目D3号楼4单元4201号房产为原告所有，撤销（2018）豫1702执异154号执行裁定书，并解除对该房产的预查封措施。被告贾省辩称，1、原告诉请是两个诉合并，确认和执行异议，二者只能选择其一进行诉讼2、本案主要涉及法律如何使用问题。贾省申请法院查封是2016年2月23日，而原告与第三人房屋买卖合同解除是2017年11月2日，生效判决晚于执行裁定书，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。”贾省的查封在先，原告要求解除合同在后，故法院不应支持原告请求，请求驳回原告诉讼请求。第三人贾广言述称，一、贾广言是涉案房产的权利人，其与原告签订的《商品房买卖合同》虽未办理房屋权属登记手续，但其与原告签订了房屋买卖合同并交纳首付房款32万元，且已还款24万，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”之规定，物权登记是不动产物权表现的主要形式，但合同同样是物权所有权的一种判断形式，相比之下只是没有对外公示的效力，但不能否认贾广言享有涉案房屋的实际权属。二、根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，商品房买卖合同被解除后，原告与贾广言应当相互返还财产，即贾广言解除商品房买卖合同，原告返还贾广言已缴纳的购房款。二者履行不明确区分先后顺序，根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，在原告未向贾广言返还购房款及法定孳息的情况下，作为同时履行的互负债务双方，人民法院应认定原告未履行法定义务，继续查封房屋并无不当。三、原告应当按照合同解除前的房屋实际价值返还贾广言。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，我国法律对合同撤销和合同无效认定为具有溯及力，但合同解除不具有溯及力，在合同解除前的房屋权属及财产权和孳息部分仍然属于贾广言所有，涉案房屋增值部分在解除前应归贾广言所有，原告应当以房屋在被解除合同之前的实际价值返还给贾广言。综上，贾广言认为，原告未按房屋在解除合同之前的价格返还给贾广言，人民法院有权继续查封房屋并进行执行程序。经审理查明，2013年8月17日，原告新乡御景公司与被告贾广言签订编号为2013-0801873的《商品房买卖合同》，合同约定贾广言购买新乡御景公司开发的、位于新乡市平原新区××大道恒大金碧天下**楼****房屋，合同约定房款总金额为1612267元，2013年8月20日前支付首付款492267元，余款1120000元办理银行按揭。该合同已按约定在房管部门办理登记备案。合同签订后，被执行人贾广言向案外人新乡御景公司支付了首付款492267元，并于2013年11月26日与中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行及新乡御景公司签订该房产的《个人贷款合同》。2015年，被告贾省起诉贾广言民间借贷纠纷一案，2015年12月4日，本院作出（2015）驿民初字第5095号民事调解书，调解内容为：被告贾广言欠原告贾省本金130万元，被告贾广言愿意于2015年12月10日前将所借的130万元全部偿还完毕，原告贾省同意放弃从2015年6月11日起至今的利息，并愿意承担本案诉讼费用。如果2015年12月10日前被告贾广言不能偿还原告贾省借款130万元，被告贾广言愿意从2015年6月11日起按照月息2%承担利息至借款清偿之日止和诉讼费用8250元。后贾广言未履行其还款义务，贾省向本院申请执行。在执行过程中，本院于2016年3月23日依法查封了贾广言位于新乡市平原新区××大道恒大金碧天下D3号楼4单元4201号房屋（合同编号2013-0801873）一套。另查明，2017年1月，新乡御景公司向原阳县人民法院起诉，请求解除新乡御景公司与贾广言签订的编号为2013-0801873的《商品房买卖合同》。2017年6月18日，原阳县人民法院作出（2017）豫0725民初450号民事判决书，确认新乡御景公司与贾广言签订的编号为2013-0801873的商品房买卖合同于2017年5月17日解除。该民事判决书于2017年11月2日生效。上述事实，有当事人陈述及其提供的相关证据在卷，经庭审质证，本院据以认定。本院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”之规定，物权登记是不动产物权表现的主要形式，但合同同样是物权所有权的一种判断形式，相比之下只是没有对外公示的效力。本案中，贾广言在与新乡御景公司签订的编号为2013-0801873的《商品房买卖合同》后，支付了购房首付款492267元，下余款办理了银行贷款手续，且购房合同在房管部门办理登记备案，因此贾广言享有涉案房屋的实际权属。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定,金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。本案中，因新乡御景公司提交的河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初450号民事判决书系在本院对争议房产查封之后作出，且该判决未对贾广言先期交付购房款作出处理，故其提交的该法律文书依法不足以排除执行。再次，《最高人民法院的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任；第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）……；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。原告未能就该争议房屋享有足以排除强制执行的民事权益提供确凿充分证据证实。综上，新乡御景公司的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项、第二十六条第二款，《最高人民法院的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告新乡御景置业有限公司诉讼请求。案件受理费19310元，由原告新乡御景置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  高世一人民陪审员  董铁柱人民陪审员  王 英二〇一八年十二月二十九日书 记 员  杨瑞芳