甘肃省平凉市中级人民法院刑事判决书（2018）甘08刑终71号抗诉机关平凉市崆峒区人民检察院。原审被告人于某，出生于甘肃省灵台县，中共党员，住灵台县。2015年4月4日因涉嫌犯贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院决定刑事拘留，同年4月17日被逮捕,2017年1月25日被平凉市崆峒区人民法院取保候审，2018年1月25日被该院决定监视居住。辩护人景某，陕西赛高律师事务所律师。辩护人董某，甘肃诚域律师事务所律师（未出庭）。原审被告人姜某1，出生于甘肃省灵台县，中共党员，住灵台县。2016年8月3日因涉嫌犯贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院决定刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2017年1月25日被平凉市崆峒区人民法院取保候审，2018年1月25日被该院决定监视居住。辩护人任某，甘肃至行律师事务所律师。辩护人高某，甘肃三重律师事务所律师。原审被告人杨某1，出生于甘肃省灵台县，住灵台县。2016年8月3日因涉嫌犯贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院决定刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2017年1月25日被平凉市崆峒区人民法院取保候审，2018年1月25日被该院决定监视居住。辩护人姜某2，甘肃律杰律师事务所律师。平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控被告人于某、姜某1、杨某1犯贪污罪一案，于2017年1月23日作出（2015）崆刑初字第319号刑事判决，法定期间内，原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院提出抗诉、被告人于某、姜某1、杨某1提出上诉。本院于2017年8月29日作出（2017）甘08刑终52号刑事裁定：撤销原判，发回重审。平凉市崆峒区人民法院于2018年5月21日作出（2017）甘0802刑初357号刑事判决，法定期间内，原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平凉市人民检察院指派检察员李某1、代理检察员石某出庭履行职务，原审被告人于某、姜某1、杨某1及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2003年4月18日，灵台县龙门乡党委会议决定，将该乡安家山林场地域整体承包给下岗职工杨某1。7月12日，杨某1与灵台县龙门乡经济联合管理委员会签订承包合同，由杨某1承包该乡安家山地域的耕地、弃耕地、三荒地1000亩，承包期限自2003年7月12日至2033年7月12日，承包费6.2万元。合同约定杨某1在承包期内对该区域土地享有使用权、经营自主权，并可在国家有关政策范围内退耕还林，享受退耕还林补助，并约定乡政府在同年9月底之前将安家山居住的农户迁移。7月20日，灵台县公证处以（2003）灵公内字第489号公证书对该合同进行了公证。同时，龙门乡将安家山地域的史某1、史某2、杨某2、杨某3四家农户全部迁移，并安置了安家山林牧场管理人员。此后，杨某1向灵台县林业局申请退耕还林工程并获批准。2004年12月28日、2005年2月28日，杨某1又与龙门乡人民政府先后签订退耕还林合同两份，合同载明，杨某1将位于安家山林牧场豹子沟梁耕地4块水平面积131亩、位于安家山的耕地103块水平面积864亩用于还林，将位于豹子沟的宜荒宜林山地259亩用于造林。在签订两份退耕还林合同之前，杨某1已经按照灵台县林业局技术人员作业设计要求，于2003年10月至2004年4月底完成了安家山整体造林工程，在杨某1施工期间，于某与姜某1出资参与。2004年6月、2005年6月灵台县林业局安排工作人员对杨某1实施的安家山造林工程勾图验收，确定2004年度退耕还林生态林合格面积131亩、荒山造林合格面积259亩；2005年度退耕还林生态林合格面积864亩、荒山造林合格面积180亩。后林业部门按照验收合格的退耕还林面积向杨某1兑付退耕还林补助款。2005年8月20日、2011年12月31日，杨某1与龙门乡政府就双方最初签订承包安家山的合同进行了补充和续签，对承包费进行了调整并约定131亩、864亩退耕还林工程的承包期限到2018年7月20日止。2007年5月11日，于某、姜某1与杨某1签订《退耕还林工程合资经营协议》，主要约定扣除前期投入、土地承包金、林木管护等费用后的收益分款事项。2005年至2012年，灵台县林业局连续7年向杨某1按耕地标准，兑现995亩退耕还林补助款1135360元、树苗款16239元。杨某1领取后，与于某、姜某1按照合资协议进行分配，于某分得213500元、姜某1分得235500元、杨某1分得234000元。2015年3月，经他人举报，检察机关以涉嫌贪污罪对被告人于某立案侦查，平凉市纪检机关亦对被告人姜某1进行纪律调查。同月，姜某1向平凉市纪律检查委员会上缴所得退耕还林补助款15万元。2015年10月，平凉市崆峒区人民检察院对被告人于某以贪污罪提起公诉，审理期间于2016年10月追加被告人姜某1、杨某1为共同被告人。庭审中公诉机关认为，灵台县林业局确定的995亩耕地面积是错误的。三被告人的退耕还林土地中，耕地面积只可认定为230亩，765亩属于弃耕地、三荒地，因而在领取的补贴中，765亩按耕地标准领取的补贴部分为虚报冒领，并在扣除弃耕地、三荒地的标准补贴与三被告人实际投入的资金之后，最终确定贪污总数额。证明上述观点的核心证据可归纳为两个方面：一是当时的安家山林场负责人郭某1、土地承包户杨某3、杨某2、史某1、史某2等五名证人在侦查起诉阶段的证言证实共计230亩。二是二轮土地承包时该区域交纳农业税的土地面积统计表册证实，二轮土地承包时该区域交纳农业税的耕地面积共计230亩。据此推算认定995亩土地中，实有耕地面积230亩，弃耕地、三荒地面积765亩。三被告人及其辩护人认为：（一）认定退耕还林土地类型的职能机关是政府林业部门，灵台县林业局按照“退耕还林一条例两办法”规定的程序，从承包人申请到勾图设计、实地测量，再到会同乡、村、社群众代表实地查看验收，资料齐备，最终确定耕地面积为995亩，之后又经市、省林业部门及国家林业总局确认，每年发放补助款，这就是最权威有效的认定，根本不存在隐瞒土地类型、虚报冒领补助款的问题；（二）公诉机关按照二轮土地承包合同交纳农业税的土地面积认定退耕还林耕地面积，于法无据，与国家政策严重不符。应当以当时土地的实际丈量为标准；（三）郭某1、杨某3等五名证人证言只证明了耕地的一部分，庭审时当庭都证明承包的土地面积远远小于他们实际耕种的土地面积；（四）杨某1在2003年7月承包了安家山的整体土地，属于大户承包，到退耕还林时，安家山的合法土地承包人只有杨某1一人，五名证人已不是合法的土地承包人，安家山的耕地面积作为唯一承包人的杨某1最有发言权。因此，公诉机关认定耕地面积仅有230亩，其余765亩是弃耕地、三荒地的事实是错误的，995亩土地属耕地是铁的事实。原判认为，控辩双方存在争议的问题是995亩土地的类型属性，而这一问题是本案犯罪事实是否成立的焦点问题。综合分析：（一）公诉机关据以定案的230亩耕地已丧失了证据基础。庭审阶段，依法传唤郭某1等四名二轮承包时的土地承包人作为证人出庭作证，他们对侦查起诉阶段的证言均作了修正。郭某1证明：2003年安家山有一千多亩到两千亩土地，实际耕种的面积都比承包的面积大。杨某3证明：二轮承包合同上的面积是32亩，按照32亩交纳农业税，实际耕种60多亩。杨某2证明：自家承包证上的面积是32亩，实际耕种了七、八十亩，都是耕地。史某1证明：承包合同上的面积是46亩，按照46亩交纳土地税，实际耕种的面积有一百多亩。史某2因病未能出庭作证，但其弟史某1间接证明，史某2承包的土地面积三十多亩，而实际耕地接近一百亩，他们弟兄二人耕种的土地面积大体相等。证人证言的变化，证明了公诉机关以230亩作为耕地定案的证据已经缺失，按照《退耕还林条例》规定，退耕还林耕地应以实际耕种土地的面积确定，仅出庭的四名证人，都证明实际耕地远远大于承包面积，因此，公诉机关关于耕地为230亩的事实认定不予采信。（二）三被告人及其辩护人提出应以灵台县林业局确定的995亩耕地作为本案事实认定的意见具有不确定性。本案公诉机关据以定案的证人证言，虽然没有达到证据充分之要求，但却对政府规范性文件的真实性形成了冲击，导致该规范性文件存疑，在这种情况下，难以绝对的采信书证从而确定本案核心事实。因而对于三被告人及其辩护人的意见，亦不能完全采信。(三)本案全部证据没有达到刑事案件在证据上要求必须排除合理怀疑的事实证明标准。综合全案证据，灵台县龙门乡安家山地域土地情况比较复杂，现有证据极其零乱。根据灵台县国土资源部门1991年土地台账，该地域共有土地3349.2亩，其中耕地面积1118.2亩，除去坡埂边带，实有耕地876.7亩。证人郭某1曾担任安家山林场负责人，他在侦查阶段证明，自己负责林场期间，该地域能耕种的土地大约400多亩，林场承包89亩；在出庭作证时，郭某1又证明，安家山的土地大约一千亩到两千亩，林场自种89亩之外，其余的给其他乡的多人承包，每年承包人数不确定，自己也记不清楚。公诉机关以二轮土地承包合同确定耕地面积，但二轮土地承包的土地台账底册缺失。因此，控辩双方的证据组合之间，均存在矛盾或不严谨的问题，每一组证据证明的结果在逻辑上都不周全，都有另一种可能性，无法做出排他性解释。由此可见，关于995亩土地的类型属性这一焦点问题，既不能排除995亩土地全部是耕地的合理怀疑，也不能排除230亩土地是耕地及765亩土地是弃耕地、三荒地的合理怀疑，控辩双方在这一焦点问题上证据组合均存在矛盾与缺失，不能排除合理怀疑，根据现有证据，该事实的证据属于存疑证据，因而995亩土地的类型属性亦属于存疑事实，难以认定。故公诉机关指控被告人于某、姜某1、杨某1构成贪污罪的事实不清，证据不足，不能认定被告人有罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：被告人于某无罪；被告人姜某1无罪；被告人杨某1无罪。原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院抗诉提出：一、原判认定事实错误：1、证人张某1、赵某1证言证实杨某1在安家山林场实施造林在前，作业设计图根据工程验收图事后补做，原判认定杨某1按照技术人员作业设计要求于2003年10月至2004年4月完成安家山整体造林工程错误。2、判决未对灵台县林业局16份规范性文件综合全案证据予以评判，从当庭出示的证据看，本案事实是杨某1在安家山林场已经整栽结束，土地原貌不清，林业人员检查验收仅针对该工程质量、进度、树种、栽植密度等方面，林业局验收的是合格的造林面积，与合法的退耕地面积是两个概念。3、判决书认定起诉书指控的230亩耕地丧失证据基础错误。公诉机关出示的农户土地承包经营权证、龙门乡林牧场农业税及附加税应税表、二轮土地承包实施方案等可证实，二轮土地承包时按照每户人口、每人名下8亩耕地计算承包面积；《国家退耕还林工程检查验收办法》承包面积计算：退耕地有土地承包证面积，因此起诉书认定的230亩耕地不存在丧失证据基础。二、原判引用疑罪从无的观点错误。本案核心问题是灵台县林业局勾绘的995亩退耕还林面积中符合《退耕还林条例》承包到户的耕地面积是多少亩，而不是耕地有多少亩。依据《做好退耕还林工程大户承包管理工作的通知》、《农村土地承包法》、《合同法》、《森林法》、《国家退耕还林条例》有关规定，灵台县人民政府确权认定二轮土地承包时期杨某2等4户农户承包到户的耕地141亩，土地承包经营权流转给杨某1亦是141亩，安家山林场集体土地89亩属于承包到户，因此公诉机关指控230亩属于承包到户的耕地符合客观事实。三、被告人于某、姜某1、杨某1均已构成贪污罪。1、于某存在利用职务便利的客观事实：公诉机关出示的证据证实，时任龙门乡党委书记的于某接受北沟乡书记姜某1介绍，决定将安家山林场承包给杨某1系其第一次利用职务便利；后于某在未审查、核实该林场面积、土地性质的前提下，仍指派副乡长马某1按照1000亩与杨某1签订《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》，并在合同中注明该1000亩面积、性质不明的土地享受国家退耕还林政策；指使副乡长马某1代杨某1书写退耕还林申请书，带领杨某1去乡政府给退耕还林申请书盖章；未按退耕还林政策要求，将其与姜某1、杨某1合伙经营的安家山林场退耕还林工程公开公示。2、三被告人骗取退耕还林工程款。于某等人明知995亩土地中有不符合领取条件的土地，在林业、财政部门已经陷入认识错误的情况下，未履行告知义务，使得林业和财政部门继续维持和强化认识错误，处分财产，且林业和财政部门的认识错误是因于某前期私心发包、将不符合退耕还林条件的土地立项行为直接导致，于某负有告知、明释错误的义务，其前期故意，后期不作为的行为导致国家财产受损，国家工作人员的职务廉洁性荡然无存。被告人于某利用职务便利，隐瞒退耕还林土地类型，伙同国家工作人员姜某1、非国家工作人员杨某1骗取国家退耕还林补助金444914元，其行为构成贪污罪。综上，原判因未对本案证据全面分析评判，依此作出的无罪判决，适用法律错误，依法应判处三被告人三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人于某及其辩护人的意见为：安家山退耕还林的995亩耕地，是灵台县林业局经过勾图设计、实测量算、检查验收确定的，公诉机关以二轮土地承包合同面积推算耕地仅有230亩，并推算其余765亩属弃耕地、三荒地的事实错误。按照《退耕还林条例》第35条、国家林业总局《退耕还林工程验收办法》、《甘肃省退耕还林工程验收办法》及甘肃省发改委等五部门（2015）1141号文件精神，退耕还林面积应以“丈量面积为准”。灵台县林业局认定995亩退耕还林面积的文件未被撤销的情况下，该文件是认定耕地事实的唯一依据，其与杨某1领取补贴是合法的；其与姜某1参与退耕还林以公民身份加入，符合政策要求，主持召开乡党委会议研究杨某1承包的有关事宜，是正常的履职行为，没有为杨某1退耕还林工程谋取任何非法利益，原判认定其无罪正确。原审被告人姜某1及其辩护人的意见为：安家山退耕还林工程由杨某1按流程申报立项，实施退耕还林工程，经县林业局验收合格后，依据16份红头文件领取补助款，程序合法。在安家山退耕还林面积的认定上，应当以县林业主管部门在作业设计环节“通过水平勾图量算面积为准”，“实际丈量面积为准”。土地性质的认定应以国土资源部门的为准，而不是四户二轮土地承包合同面积和林牧场集体耕地面积的简单相加。姜某1主、客观方面均不符合贪污罪的构成要件，没有侵吞、窃取、骗取的主观故意，也没有利用职务之便，更没有非法占有公共财物的客观行为。原判认定姜某1无罪正确。原审被告人杨某1及其辩护人的意见为：2003年承包安家山整山后，退耕还林的所有步骤都是按照林业局技术人员的指示进行，后经林业局勾图验收，确定总造林面积为1434亩，其中耕地995亩，宜林荒地439亩。领取补助款是根据林业局连续7年的16份批复文件，不存在冒领和骗取。原判认定杨某1无罪正确。经审理查明，2003年初，杨某1因其承包的龙门乡曹家山和珍珠山林场实施退耕还林而无法经营，杨某1找到时任灵台县北沟乡党委书记的姜某1，让其帮忙在龙门乡安家山林场承包土地放羊、育苗，姜某1遂找到于某将杨某1的意图说明，于某同意。此后于某、姜某1、杨某1对合作经营进行了协商，由杨某1出面承包土地、具体经营，于某与姜某1共同出资。4月18日，于某在龙门乡政府召开会议，就龙门乡安家山林场的承包经营进行了研究，会议决定由龙门乡经委主任马某1联系承包。会后，于某安排马某1与杨某1签订安家山土地承包合同。马某1告知于某龙门乡安家山林场符合退耕还林条件的耕地只有100多亩时被于某责骂。于某让马某1代杨某1写申请，并按照乡党委会议记录重新整理完善一份会议记录交给于某。7月12日，马某1按照于某的安排以灵台县龙门乡经济联合管理委员会名义与杨某1签订《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》，合同主要约定“承包的耕地、弃耕地、“三荒地”壹仟亩，甲方保证乙方（杨某1）享受国家的退耕还林政策，本次所承包的荒山、耕地、弃耕地在国家有关政策范围内可退耕还林，退耕还林补助应由乙方享受”，7月20日该合同在灵台县公证处公证。此后，杨某1对其承包的安家山林场进行除荒、整地、栽植苗木。2004年6月、2005年6月经灵台县林业局对杨某1实施的安家山造林工程勾图验收，确定2004年度退耕还林生态林合格面积131亩、荒山造林合格面积259亩；2005年度退耕还林生态林合格面积864亩、荒山造林合格面积180亩。2005年至2012年，杨某1按照合同约定逐年向龙门乡政府缴纳承包费，灵台县林业局按年度向杨某1兑现995亩退耕还林补助款。2005年至2012年，杨某1共领取995亩退耕还林补助款、树苗款共计1151599元。杨某1领取995亩退耕还林补助款后，与于某、姜某1按照合资协议进行分配，扣除前期投入后，于某分得213500元、姜某1分得235500元、杨某1分得234000元。另查明，2003年杨某1承包安家山林场时，安家山林场的住户杨某2、杨某3、史某2、史某1实际承包安家山林场耕地共计147亩；安家山林场集体耕地89亩、五保户杨王保耕地16亩、二轮土地承包期间安家山林场的弃耕地90亩均承包给他人耕种。综上，安家山995亩退耕还林工程中退耕地342亩应当享受退耕还林补助款。2005年至2012年，安家山995亩退耕还林工程已领取的退耕还林补助款、种苗补助费扣除于某、姜某1、杨某1应领取的款项以及承包费、前期投资、管理费、护林员报酬生活费及其他实际开支、苗木补植费，三原审被告人贪污数额为167485.88元。2015年3月30日，姜某1亲属向中共平凉市纪律检查委员会退赃15万元。认定上述事实的证据有：1、证实案件来源、侦破经过、三被告人到案情况证据如下：⑴平凉市人民检察院交办案件线索通知书证实，平凉市人民检察院将姚某举报于某涉嫌贪污的案件线索，于4月3日移交平凉市崆峒区人民检察院受理。⑵到案经过证实，姜某1、杨某1涉嫌贪污案线索来源于于某涉嫌贪污犯罪案。2、证实被告人身份、任职情况的证据如下：⑴户籍证明证实，于某、姜某1、杨某1具有完全刑事责任能力。⑵中共灵台县委组织部通知、人大常委会文件、干部任免审批表、龙门乡人民政府文件证实，2000年3月15日于某担任灵台县龙门乡党委书记、龙门乡退耕还林（草）工作领导小组组长，2004年12月调离龙门乡；姜某12003年任灵台县北沟乡党委书记。⑶职工与企业解除劳动关系协议书、企业法人营业执照证实，杨某1原系灵台县饮食服务公司员工，现为灵台县民生物业管理有限责任公司法定代表人。⑷中共平凉市纪委决定、平凉市监察局监察决定书证实，2016年5月31日，平凉市监察局决定给予姜某1行政撤职处分，按副科级非领导职务对待，将其上缴的15万元退耕还林补助款全额收缴国库。3、证实灵台县实施退耕还林相关政策要求的证据如下：⑴甘肃省退耕还林工程建设办公室转发《国家林业局退耕还林办公室关于退耕还林大户承包政策问题的答复意见》的通知证实，国家鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资发展林业。凡有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可单独或合伙参与林业开发，从事林业建设。⑵灵台县人民政府关于加快发展各种所有制林业经济的通知证实，2003年6月16日，灵台县积极鼓励机关、企事业单位、社会团体、个体经营者、农民、干部职工及外地投资者以承包、租赁、购买等形式开发远山地，建办林业企业，发展林业经济。在农户自愿的基础上，个人承包、租赁边远山地进行退耕还林的，经县退耕还林办公室审批后可享受国家退耕还林政策。所有规模开发的单位或个人，必须在县林业局登记并得到许可。⑶《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》、灵台县人民政府《关于加强退耕还林工程规范化管理的通知》、《关于切实加强和完善退耕还林工程大户承包规范化管理工作的意见》证实，2005年7月，灵台县就退耕还林实施过程中出现的问题进行规范管理，要求县内干部职工禁止承包土地从事退耕还林或承包现成退耕还林工程，已经参与的必须立即退出并终止合同。4、证实退耕还林工程实施程序方面的证据如下：⑴国家林业局印发的《退耕还林工程作业设计技术规定》证实，作业设计的程序主要分为准备工作、外业调查、内业设计、文件编制、评审报批等阶段。作业设计前应搜集自然条件资料：项目区的地理位置、地形、地貌、坡度、坡向、土壤类型、土地利用、耕地、荒山荒地等资料；社会经济资料：项目涉及的人口及劳力现状、农民收入、经济来源、经济构成、粮食产量、粮源。作业小班主要调查的内容包括位置、地类（按耕地和荒山荒地分别填写）、权属（退耕地和荒山荒地的所有权和经营权，退耕地和承包到户的荒山荒地还应记载户籍和承包期）。该规定包括社会经济情况调查统计表、林业用地调查统计表、耕地情况调查统计表等9张附表。⑵《平凉市退耕还林管理办法》证实，林业部门负责工程的规划、实施、检查、验收、档案管理及林权证的发放等。造林施工前，人民政府应与退耕还林的土地承包经营权人签订退耕还林工程建设合同；退耕还林承包人要严格按照设计施工，做到秋整春栽，夏整秋栽。退耕还林工程要逐项建立管理卡、汇总表、供应证、管理图制度。⑶证人杜某1、张某1证言证实，张某1系灵台县退耕还林工程建设2004年、2005年作业设计中的项目技术负责人。按国家、省上的技术规范要求，退耕还林程序为外业调查、内业设计、施工造林、检查验收、兑现补助。每年退耕还林计划指标下达后，先搞作业设计，再依照设计施工，最后进行检查验收。5、证实于某、姜某1、杨某1承包龙门乡安家山林场实施退耕还林的证据如下：⑴关于乡林牧场（安家山）对外承包问题的会议记录证实，2003年4月18日，龙门乡政府开会就乡林牧场的承包经营问题进行讨论，于某提议将龙门乡林牧场安家山进行承包，发包期限定为30年，承包费最低不得少于6万元，具体由马某1联系承包，待签订合同并公证后，交付承包方合法经营。⑵申请证实，2003年7月12日，杨某1申请承包灵台县龙门乡林牧场耕地、撂荒地1000亩用于合理开发或退耕还林。⑶《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》证实，2003年7月12日，马某1代表龙门乡乡企公司与杨某1签订土地承包合同，约定杨某1承包林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”壹仟亩，承包期为30年，承包费为每年6.2万元。⑷灵台县公证处公证书证实，2003年7月20日，灵台县公证处对龙门乡乡企公司与杨某1签订《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》进行公证。（林业局存档的公证书合同期限为30年，杨某1、公证处存档的合同期限为15年）⑸《土地承包补充合同》的补充协议证实，2005年8月20日，龙门乡乡企公司与杨某1在完全认同2003年7月12日签订的《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》前提下，对承包年限、承包费、交款方式、权利义务等事项进行了补充。⑹《退耕还林承包合同》续签协议证实，2011年12月31日，灵台县龙门乡人民政府与杨某1在完全认同2003年10月1日签订的《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》和2005年8月20日签订的《土地承包补充合同》的前提下，就2004年所列的131亩退耕还林工程，第二轮承包期从2012年1月1日起至2018年7月20日止。2005年所列的864亩退耕还林工程，第二轮承包期从2013年1月1日起至2018年7月20日止，并对承包费、交款方式、权利义务等进行了约定。⑺灵台县林业局验收龙门乡安家山退耕还林工程的相关证据证实，2004年度，杨某1在龙门乡安家山完成退耕还林生态林面积131亩、荒山造林259亩，均验收合格；2005年度，杨某1在龙门乡安家山完成退耕还林生态林面积864亩、荒山造林180亩，均验收合格。⑻退耕还林工程合资经营协议、安家山工程决算情况、安家山工程支出情况及收入情况证实，于某、姜某1、杨某1三人合伙出资承包安家山实施退耕还林。6、证实安家山995亩退耕还林工程位置的证据如下：⑴龙门乡2004年王家山村陈家梁、乡林牧场安家山退耕还林、三荒造林作业设计图、退耕还林工程分户管理卡证实，2004年杨某1在龙门乡林牧场豹子沟梁4块地造生态林131亩，小班36；设计时间为2004年3月，技术负责人为张某1。验收时间2004年6月。⑵龙门乡2005年林牧场退耕还林、三荒造林工程验收图、退耕还林工程分户管理卡证实，2005年杨某1在安家山流域103块地造生态林864亩，小班20，图幅编号为1-48-35-（41）；设计时间为2005年3月，技术负责人为张某1。验收时间2005年6月。附表4：2005营造林设计一览表证实，龙门乡林牧场杨某1安家山造林小班面积为252亩、304亩、308亩，权属为个人，造林地类别均为退耕地，坡度分别为26°、26°、27°，造林时间为2004年春，整地时间为2003年秋；芋子山小班面积为180亩，权属为集体，造林地类别为宜林地，坡度32°，造林时间为2005年春，整地时间为2004年秋。⑶证人张某1证言证实，其参与安家山2004年、2005年退耕还林工程的验收。其在现场抽查栽植密度及成活率后，拿1:1万的地形图对坡勾绘的。经对灵台县国土资源局调取的龙门乡地形图查看，确定安家山林场及杨某1两年间在安家山林场实施的退耕还林工程就在田家沟1-48-35-（41）图上红笔勾画的区域范围内。上述证据相互印证证实，杨某1实施的995亩退耕还林工程均在龙门乡安家山林场区域内。7、证实于某等人领取退耕还林补助资金的证据如下：⑴灵台县退耕还林（草）领导小组办公室《关于兑现龙门乡二○○四年退耕还林（草）第一年粮食和现金补助资金的批复》及粮食、现金补助兑现花名册等证实，杨某1退耕还林合格面积131亩，每年兑现退耕还林补助款20960元，共计领取8年。⑵灵台县退耕还林（草）领导小组办公室《关于兑现龙门乡二○○五年退耕还林（草）第一年粮食和现金补助资金的批复》及粮食、现金补助兑现花名册等证实，杨某1退耕还林合格面积864亩，每年兑现退耕还林补助款138240元，共计领取7年。⑶甘肃省退耕还林工程补助粮款供应证、平凉市惠农财政补贴明白册、杨某1承包龙门乡林牧场（安家山）退耕还林工程补助兑现调查统计表证实，2005年至2012年，杨某1共领取995亩退耕还林补助款1135360元。8、证实杨某1领取安家山退耕还林工程种苗补助费证据如下：⑴灵台县林业局证明证实，林业局支付杨某1安家山退耕还林工程（包括荒山造林工程）造林种苗费16239元。⑵灵台信用联社营业部转账支票证实，2005年1月10日，灵台县林业局向杨某1支付树苗款16239元。⑶灵台县农村信用合作社整存整取定期储蓄存款凭条证实，2005年1月10日，杨某1在该信用社存款16239元。9、证实杨某1缴纳安家山退耕还林工程土地承包费的证据如下：⑴收款收据证实，2002年至2012年，龙门乡政府收到杨某1交纳的退耕还林承包费共计267157.68元。⑵杨某1承包龙门乡林牧场交纳土地承包费调查统计表与收款收据证实内容一致。10、证实于某、姜某1、杨某1各自分得退耕还林补助款的证据如下：⑴户名杨某1，账号×××个人结算存折、账号×××个人结算存折、账号×××个人结算存折证实，以上存折账号系给杨某1发放995亩退耕还林工程粮食、现金补助。⑵甘肃省农村信用社联合社司法查询资料证实，2008年至2012年，杨某1在灵台农商行龙门支行退耕还林补助款的存取、于某在灵台农商行营业部、北沟分理处、溪河分理处等地存取款的事实。⑶甘肃省农村信用社复式记账凭证、储蓄存、取款凭条、定期储蓄存单、储蓄存款利息凭证证实，杨某1多次在溪河信用社存取款及于某、姜某1持杨某1存单存取款的事实。⑷杨某1领取995亩退耕还林补助款转交于某、姜某1存单款项情况统计表证实，从2008年至2012年杨某1退耕还林补助款项的收入来源、流转及支出情况。⑸原审被告人于某、姜某1、杨某1的供述与上述证据相互印证证实，2005年至2012年，杨某1领取995亩退耕还林工程补助款后，扣除前期投入、土地承包费、林木管护等费用，于某于2006年至2012年7年共分得213500元，姜某1于2006年至2012年7年共分得235500元，杨某1于2006年至2012年7年共分得234000元。11、证实杨某1实施安家山退耕还林工程支出费用的证据如下：⑴安家山工程决算情况、安家山工程未付款及应付款、安家山工程支出情况及收入情况证实，2005年4月15日，杨某1对2004年至2005年安家山退耕还林工程支出、收入情况进行决算，于某、杨某1、姜某1签字确认。⑵退耕还林工程合资经营协议、安家山工程第二次算账情况证实，2007年5月11日，经姜某1、杨某1、于某协商，共同出资126565.29元，从2003年起承包实施龙门乡安家山退耕还林工程，经林业局验收，合格面积为995亩，杨某1负责安家山退耕工程管理、检查验收及经营、分配情况。从2006年起每年付给杨某14550元管理费用；从2007年5月30日起每月预留1000元为护林员报酬、生活费及其他实际支出。从2006年起，由杨某1每年付给于某退耕补助38303元、姜某138303元、杨某138303元。⑶苗木补植收款收据证实，2008年、2009年杨某1对安家山995退耕还林工程进行补植，花支费用为10840.15元。⑷修路协议书、收条、用车记录单、收据等证实，2003年9月至2015年，杨某1因安家山退耕还林工程支出推路费、交通费、护林员安葬费、护林员工资等。12、证实1991年灵台县龙门乡安家山林场土地分类、耕地面积的证据如下：⑴1991年龙门乡安家山林场各类土地面积汇总表证实，安家山林场1991年土地面积3349.2亩(图幅编号1-48-35-（41）)，其中有林地面积（地类代号31）1534.8亩，未成林造林地面积（地类代号34）371.2亩，农村居民点面积（地类代号52）21.1亩，果园面积（地类代号21）94.5亩，灌木林面积（地类代号32）196亩，农村道路面积（地类代号63）13.4亩，坡耕地（地类代号146）面积1118.2亩。⑵龙门乡1991年土地利用现状分类面积统计表证实，安家山林场（调查编号M14）土地面积3349.2亩，其中耕地面积876.7亩（山坡地）、园地94.5亩、有林地面积1534.8亩、灌木林面积196亩、未成林造林地面积371.2亩、农村居民点21.1亩、交通用地13.4亩、未利用土地241.5亩。⑶甘肃省地质矿产局测绘队内业手薄证实，地类号146共为32个图斑号，其中2°-6°面积255.2亩，6°-15°面积605.5亩，15°-25°面积106.9亩，无25°以上坡耕地。⑷灵台县国土资源局关于对灵台县龙门乡安家山林场土地详查地类情况及数量的补充说明证实，灵台县龙门乡1991年土地详查时共分为14个调查单元，其中龙门乡安家山林场（调查编号M14）区域位于土地详查图“田家沟”图幅内（图幅代号I-48-35（41）。龙门乡林场（调查编号M12）区域位于土地详查图“龙门乡”（图幅代号I-48-35-（42）。龙门乡林场（调查编号M12）和龙门乡安家山林场（调查编号M14）是独立的两个调查单元，二者之间无重叠区域。⑸农村土地利用现状二级分类面积汇总表证实，灵台县国土资源局根据灵台县全国第二次土地调查数据成果于2014年发布应用显示，龙门乡林场林地211.48公顷，其中有林地154.79公顷，其他林地56.69公顷；龙门乡牧场耕地1.68公顷，均为旱地，林地185.44公顷，其中有林地156.45公顷、灌木林地24.62公顷，其他林地4.37公顷。⑹关于灵台县龙门乡农村土地利用现状二级分类面积汇总表有关情况的说明证实，灵台县第二次全国土地调查工作调查数据成果2014年12月国家发布。灵台县龙门乡农村土地利用现状二级分类面积汇总表中龙门乡牧场权属单元（在二调图中用蓝色标注）对应1991年灵台县土地详查成果中龙门乡林场（M12）权属单元，灵台县龙门乡农村土地利用现状二级分类面积汇总表中龙门乡林场权属单元（在二调图中用红色标注）对应1991年灵台县土地详查成果中龙门乡安家山林场（M14）权属单元。以上证据相互印证证实，龙门乡牧场、龙门乡安家山林场是独立的两个单元，二者之间无重叠区域。1991年安家山林场的耕地面积为876.7亩（山坡地）。13、证实龙门乡安家山林场2003年原住户及其土地承包户、实际耕种土地亩数的证据如下：⑴证人杨某4证言证实，其是杨某2、杨某3的父亲，在龙门乡林牧场居住过，乡林牧场由安家山和关坪两个生产队组成。其离开龙门乡林牧场时安家山就剩两户，是其和史某1家，其家7口人，每人耕种9.6亩，史某1家耕地和其家一样，除其和史某1两户耕种的土地外，乡林牧场的安家山还有集体土地，集体土地面积说不准，安家山的荒山、弃耕地面积有上千亩。二审杨某4证实，杨某2、杨某3两家除了耕种土地承包证上的面积，还在林场别的沟洼种着10亩地（每家能种5亩）。当时安家山按人承包地，其家承包多少别人家就承包多少。⑵证人杨某2（曾用名杨拴虎）证言证实，2003年林牧场退耕还林时，其家当时在安家山有32亩地，有林牧场给其家办的土地承包经营权证和合同，安家山还有公用地和死亡、外迁户的弃耕地及荒山。当时安家山只有两家4户，其家分为其和兄长杨某32户，史某1家分为他和他哥史某22户。一审杨某2出庭作证证实，2003年其家是6口人，承包证上耕地面积是32亩，实际耕种70、80亩。二审杨某2证实，其家除了耕种承包合同上的32亩，还有轮歇地，总共是70亩地，轮歇地什么时候耕种的不清楚，但能确定每年实际耕种粮食的耕地面积是38亩，还有十几亩饲草地不种粮食。⑶证人杨某3（曾用名杨宗臣、杨拴科）证言证实，其在林牧场居住过，后来乡上退耕还林搬迁。其家土地承包经营权证上承包人是本人，家庭人口4人，承包面积32亩。其家从林牧场搬迁时有4户人家，是其和其弟杨某2家，还有史某1家两户。一审杨某3出庭作证证实，2003年其家有4口人，土地有60多亩，实际耕种面积是32亩，种草、种饲料的地没有上承包证，交农业税的面积是32亩。二审杨某3证实，其家每年实际耕种土地32亩，也是土地承包证上的面积，32亩耕地均纳税。另外有32亩饲草地在山洼里，不算耕地，没有在饲草地上种过粮食。⑷证人史某1证言证实，2003年大户承包龙门乡林牧场退耕还林，其搬离林牧场时有两户人家，一户是其家，另一户是杨某4家。其家共8口人，二轮土地承包时其家每人名下承包耕种8亩地，耕地面积一共是64亩。当时其种着5口人40亩土地，其哥史某2种着家里3口人24亩土地。二轮土地承包时，其、史某2都签过土地承包合同。林牧场当时除了其两家种的耕地外，别的全是林牧场的公用地，公用地面积说不上。一审史某1出庭作证证实，其在安家山住的时候家里4口人，合同上是46亩，农业税交的是46亩，实际耕种面积是100多亩。史某2他家实际种的面积也差不多。二审史某1证实，其在安家山林场生活期间，每年耕种120亩，其中包括土地承包证上的土地，常年种麦子的50亩，玉米30几亩，胡麻10几亩，其一个人犁地，家里主要劳动力是其和妻子。⑸证人史某2证言证实，其家在安家山林牧场住了30年，乡林牧场安家山退耕还林时其家搬迁。第一轮承包时，其家2口人耕种16亩地，在二轮土地承包时，给其家分了32亩耕地，实际其家耕地面积37亩，承包证上的面积也是37亩。其搬迁回庄浪老家时，乡林牧场安家山就住着其、老四史某1和杨某4及他两个儿子共4、5户人，每人平均8亩地，史某1耕种着5个人40亩地。⑹证人郭某1证言证实，其是龙门乡林牧场的场长。乡林牧场包产到户时有关坪和安家山两个生产小组。2003年乡上把林牧场承包给杨某1时，关坪小组有**人，就是李成喜、李锁成、杨应直、苏有义、李成英、李生财；安家山有4户人，分别是史某1、史某2、杨拴虎、杨拴科。杨某1来林牧场退耕还林时，李某2承包林牧场土地种粮、养羊。其记得合同上承包地面积是100亩，实际交给李某2的土地比合同上面积大一点。100亩土地主要是林牧场的集体地，集体地当时是89亩，除此外，剩下的就是以前林牧场农户杨王保家种过的十来亩地，杨王保家绝户后，那些地就没人种。乡林牧场有二轮土地承包台账资料，2003年乡上决定包给杨某1时，其把场里存放的土地台账、账务资料等都留下。龙门乡林牧场搞过二轮土地承包，关坪和安家山共有七、八户37口人，每人8亩地，承包到户耕种的土地有300多亩。安家山土地面积有1800多亩，能够耕种的土地也是三、四百亩，包括安家山4户人家耕种土地，即史某1家5口人，史某2家4口人，杨拴虎家4口人，杨拴科家4口人，一共17口人，每口人8亩地，承包到户的耕地就是136亩，剩下就是场里的集体地，给人承包租赁，由场里收取承包费。乡林牧场给杨某1承包前，林场当时的农户按每口人8亩地缴农业税，场集体大概有100来亩要交公购粮、农业税。二轮承包时签订有效合同7份，承包到户耕种的土地面积有248亩。杨某2、杨某3二轮土地承包合同就是其当时代表乡林牧场签订的，杨某2就是杨拴虎，杨某3就是杨拴科，是杨某4的儿子，杨某2、杨某3、史某2土地承包经营权证书都合适，是当时乡政府所发，土地承包期限三十年不变。2003年龙门乡林牧场农业税应纳税到户花名册是其签字上报乡政府，安家山只有史某1、史某2、杨某2、杨某34户，他们名下的承包地面积就是乡上核定缴纳农业税的土地面积，当时林牧场就剩下这8户人。一审郭某1出庭作证证实，杨某1承包时安家山有史某1、史某2、杨某2、杨某3四户，承包合同上每人均是8亩；承包的面积与实际耕种的面积不一样，实际耕种的面积大。二审郭某1证言证实，龙门乡林牧场农村土地二轮承包实施方案调查摸底情况“弃耕地面积317.7亩”有关坪点的，也有安家山林场的，形成的原因是第一次承包地之后，迁移、绝户、死亡后遗留的面积，这317.7亩弃耕地作为办公用地不定期、不定面积的给他人承包过。第二轮土地承包前给马某2、于虎等人不定面积、不定时间承包过。马某2种过50亩、于虎种过40亩，这两户承包的90亩都包含在杨某1承包的安家山林场内。杨王保是安家山林场的老户，有16亩的口粮田。关坪点在2002年就已经退耕还林了，关坪点的人、事、地和杨某1承包的安家山林场没有任何关系。⑺证人吕某证言证实，其1996年到龙门乡林牧场工作，场长是郭某1，场里就其两个管理人员。乡林牧场分关坪和安家山小组，关坪是牧场，安家山是林场。乡林牧场安家山承包给杨某1之前，安家山只有5户，分别是史某1、杨某4（与儿子杨拴科居住）、杨拴虎、史某2、杨王保（五保户，已去世）。住户每人名下都是8亩耕地，杨某4家5口人，40亩；杨拴科家4口人，32亩；史某2家4口人，32亩；史某1家5口人，40亩；杨王保家2口人，16亩，由场里集体承包给人代种。林牧场安家山的耕地面积就是5户，大概150多亩，另外安家山还有林场集体的耕地，能耕种的就是几十亩不到一百亩，当时都承包给人耕种。除这些耕地外，剩下的都是弃耕地、三荒地。二审吕某证言证实，龙门乡林牧场包括关坪和安家山，乡牧场在关坪，也叫关坪牧场；乡林场在安家山，也叫安家山林场，合称乡林牧场。龙门乡林牧场土地二轮承包实施方案是其根据乡林牧场的土地台账资料调查摸底，给龙门乡上报的实施方案。该方案在调查摸底情况中写的“承包面积567.5亩，承包合同15份，承包户数15户”这是乡林牧场一轮土地承包的总体情况，具体包括关坪和安家山两个地方农户承包的土地。该方案在调查摸底情况中写的“这次二轮土地承包的现状是，因迁出死亡绝户下降人口37人，弃耕地面积317.7亩”，这317.7亩土地具体有关坪和安家山的，方案上的这些土地是其根据当时土地台账写的，317.7亩弃耕地大多数在安家山林场。杨王保家两口人名下16亩承包地留作场集体地。李某2、于正宜、马某2、郭拉丑都承包过安家山林场的土地。⑻证人马某2证言证实，2003年之前，其在安家山林场承包土地进行耕种。家里有6口人，其每年耕种面积不一样，玉米最多种10亩，小麦也就是10亩左右。⑼证人李某2证言证实，2002年，其和林牧场签订土地承包合同用于种植、放羊，面积有100亩。2003年6、7月份时郭某1说是合同废止，杨某1要搞退耕还林，林牧场给其2000元补偿。承包合同上写的100亩是耕地，其估计实际面积比100亩还多一点。林牧场的耕地除了其承包外，剩下就是林牧场农户种的耕地，当时农户有三家，姓史的有两户，姓杨的一户。当时这些耕地面积总共有二百来亩，这二百来亩都在一起，就在林牧场场部的上下。除上面讲的耕地外，剩下的都是荒地。⑽证人张某2证言证实，2002年其担任龙门乡副乡长，分管过龙门乡林牧场。该林场在半山上，土地基本让洋槐覆盖，林场中间场部的一块地空着，有几十亩不到一百亩，是几户农户种地，其它是林地。⑾《龙门乡关于认真搞好农村土地二轮承包的实施意见》、《龙门乡土地二轮承包汇报材料》、《龙门乡林牧场土地二轮承包实施方案》证实，1998年龙门乡二轮土地承包中，龙门乡林牧场土地情况如下：一轮土地承包时有承包人口68人，承包面积565.7亩，承包合同15份，承包户15户；二轮土地承包的现状为，因迁出死亡绝户下降人口37人，弃耕地面积371.7亩，无效合同8份，有效合同7份，7户耕种面积248亩，现有人口31人（包括两名五保户）。⑿第二轮农村土地承包合同书、土地承包经营权证书证实，1998年11月28日，杨某2承包龙门乡林牧场安家山社耕地32亩（山地），6个地块，承包人口为4人，第一轮土地承包人口为3人，承包面积24亩；杨某3承包龙门乡林牧场安家山社耕地32亩（山地），6个地块，承包人口为4人。第一轮土地承包人口为3人，承包面积24亩；史某2承包龙门乡林牧场安家山社耕地37亩（山地），5个地块，承包人口为4人。第一轮土地承包人口为2人，承包面积16亩。⒀龙门乡林牧场农业税及附加应纳到户花名册证实，2003年7月25日，龙门乡林牧场农户应税面积为313亩，其中关坪小组4户应税面积为112亩（杨应直40亩、苏有义24亩、李成银32亩、李万英16亩），安家山应税面积为112亩（史某132亩、史某232亩、杨某332亩、杨某216亩），场集体应税面积为100亩。⒁灵台县龙门乡林牧场2004年对种粮农民直补资金兑现表、林牧场2005年粮食直补资金兑现发放到户花名册证实，林牧场农业税应税面积（播种面积）为313亩，史某1、史某2、杨某3、杨某2农业税应税面积（播种面积）为112亩。⒂龙门乡2000年退耕还林（草）涉及村社土地及退耕情况统计表、龙门乡2002年退耕还林（草）户土地承包花名册、退耕还林（草）管理卡证实，龙门乡林牧场关坪小组农民李成喜（8亩）、李锁成（8亩）、杨应直（40亩）、苏有义（24亩）、李成英（32亩）、李生财（50亩）共六户现有耕地162亩，退耕地162亩，均有土地证。⒃龙门乡2000年退耕还林（草）户土地承包花名册、证人郭某1证言证实，2000年龙门乡林牧场史某1退耕地10亩（土地承包证为40亩）、杨拴科退耕地8亩、杨拴虎退耕地9亩，共计退耕地27亩，系2000年乡政府在周家洼实施退耕还林工程时把关坪小组黑鹰沟的27亩集体地纳入规划，乡政府要求列在农户名下，我就列在安家山小组的杨拴虎、杨拴科、史某1名下。杨某1的地都在安家山，与2002年关坪的162亩退耕还林地没有关系。⒄证人杜某2证言证实，其是1998年3月至2010年3月在龙门乡财政所工作，其干的是农税员工作。农税员主要收的是农业五税（耕地税、牧业税、农业特产税、耕地占用税、契税），收税后就给纳税人开税票。发票上实纳金额栏填写的钱数来源和依据就是林牧场上报的“龙门乡林牧场农业税及附加应纳到户花名册”、龙门乡林牧场每年把应缴纳的农业税制成表交到龙门乡政府，乡政府再转送给乡财政所，财政所审核后，如无误就依照龙门乡林牧场农业税计附加应纳到户花名册收钱开完税证发票。每年收缴的金额不一样的原因是：一是因为每年的计税价格不一样，每年的计税价格是按照当年粮食的统购价格为准，粮食统购价格不一样，那么收缴的农业税金额不一样；二是林牧场把集体的农业税没交够，有欠账，交多少钱其就在票上给开多少钱；三是如果从别处把农业税收下了，林牧场的农业税就少一些。但是有一点，林牧场89亩集体地的农业税每年有多有少，但这89亩的计税面积是不变的。上述证据相互印证证实，2003年杨某1承包龙门乡安家山土地实施退耕还林时，安家山住户有四户：杨某2、杨某3、史某1、史某2，其四人家庭实际耕种土地与土地承包证上的面积不一致，缴纳农业税的应税面积和承包证上的耕地面积不一致。14、证实于某利用职务之便的证据如下：⑴党委会议记录、关于龙门乡（安家山）对外承包问题的会议记录证实，2003年4月18日，于某主持召开会议讨论龙门乡林牧场的承包经营问题，会议中于某讲到乡林牧场地处安家山，现有2户7人，该场人口大量流失，土地荒芜现象越来越严重，现有人口已难以承担农业税等税收。为合理开发、完成税收任务，提议将乡林牧场以承包或租赁的形式，采取招标的办法，承包给大户搞种养殖开发或退耕还林。具体由乡企公司经理马某1与承包方商定。⑵证人柳某证言证实，其担任过龙门乡的副书记。2003年4月18日龙门乡党委会议记录研究乡林牧场承包租赁，于某、张某2副乡长、杨某5主席、仇文兴主任，还有其都参加了会议。这次会议没商量具体承包给谁，只是议定把乡林牧场对外租赁承包。从会议记录看，当时于某提出让马某1主任负责联系，马某1没参加会议。⑶证人杨某5证言证实，其担任过龙门乡的政协主席。龙门乡党委2003年4月18日会议记录参加人有于某、柳某副书记、其、张某2副乡长、仇兴文主任，李某3记录。龙门乡林牧场有偿租赁承包的事宜是由时任龙门乡党委书记于某提出，当时乡林牧场有安家山**7人，关坪4户14人，因农业税负担较重，于某提出把乡林牧场的安家山采取有偿租赁经营，每年3000元，最短租期20年，必须一次性交清租赁费，目的是解决农业税。会上没提承包给谁，从会议记录上看，承包乡林牧场于某提出由时任乡经委主任马某1具体联系，马某1没参加会议。⑷证人马某1证言证实，其担任过龙门乡经委主任、乡企公司经理，并分管过龙门乡林业，常去乡林牧场，林场总面积1000多亩，主要有关坪和安家山两个小组十几户农民，听场长郭某1说十几户农民耕种的土地有一百多亩，剩下的都是荒地。2003年的一天，时任龙门乡党委书记于某把其叫到办公室说乡林牧场承包，班子开会议定，给杨某1承包，我让他找你联系，其答应。后杨某1到乡上找其，签合同前其给于某汇报说，乡林牧场符合退耕还林条件的只有100多亩不到200亩，怎么签。于某说把乡林牧场安家山都给包去，按1000亩签合同，于某还骂其，让其只管签合同，其他事情不要管。他让其给杨某1代写申请书，按照乡党委会议记录重新整理完善会议记录，其就以杨某1的名义写了退耕还林申请书，把会议记录整理好后，一起交给于某。其按照于某安排的意见和杨某1签订合同，到县公证处公证。当时签订1000亩的土地承包合同，实际当时只有4、5户耕种100亩不到200亩的土地，其余都是疏林地和荒山地，具体亩数要看地账。于某和姜某1常来乡林牧场，姜某1说他和杨某1是亲戚，让其多关照。于某给其安顿杨某1承包乡林牧场，将耕地面积加大、三荒地全部承包给杨某1，目的就是为了扩大退耕还林面积多享受补贴。《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》中第五项第七条“甲方保证乙方享受国家的退耕还林政策”，其认为这条不合适，给于某强调过，其说把这工程给人包出去，让人家搞养殖还可以，如果让搞退耕还林，那我们无法保证这个（退耕还林）事情。但于某说林牧场属乡经委管，因其是经委主任，必须让其以法人身份签，他是乡党委书记不能签，这事是班子会上定下的，有啥事情他担着。于某还让其去给林牧场的几户群众做工作，让群众把承包地让出来，给大户承包搞退耕还林。当时为了把农户承担农业税的底子弄清楚，其与场长郭某1和会计吕某翻看当时农业税的表册和土地承包合同等资料，把每家每户的承包地面积，承担农业税每亩交纳粮食的数量都记录过，还有群众提出搬迁费的要求都给于某汇报。签合同时其没实地丈量，具体面积说不准，听郭某1说当时安家山有四、五户20几口人。一审马某1出庭作证时，对其在侦查阶段的证言无异议，同时证实在和杨某1签订合同之前，于某审核过合同。⑸证人李某3证言证实，2003年4月18日党委会会议是其记录，会议是于某主持，参会的还有党委副书记柳某、乡人大主席杨某5、副乡长张某2、计生办主任仇文兴。会议中对外承包乡林牧场是其中的一个事项，“由马主任负责联系”中的“马主任”是当时龙门乡经委主任马某1，于某让马某1联系承包人，承包人是于某书记在会上提出来，这个承包人姓啥其没记上，但当时于某书记肯定提出具体承包人。在其担任龙门乡党委、政府文书期间，马某1借阅过其所记的会议记录。⑹证人王某证言证实，杨某1退耕还林申请、关于乡林牧场（安家山）对外承包问题的会议记录、龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同是杨某1拿来，他先到书记办公室，于某把杨某1领到其办公室，让其按程序办理，其请示乡长姚某后，其签注审批意见，并加盖乡政府公章。⑺证人郭某1证言证实，龙门乡林牧场是龙门乡的一个集体经济实体，其担任场长。当时李某2承包林牧场部分土地种粮、养羊，合同期限是10年，每年承包费4000元，2003年龙门乡书记于某对其说，要把林牧场整体承包给杨某1，林牧场的农户都要搬出去，把地收回来，承包给外面人的地也要收回来。在林牧场出卖过程中，龙门乡政府经委主任、副乡长马某1和民政干事杨天良多次来林牧场找过其，让其协调做农户迁移工作。马某1、于某也上门给史某1做工作，后乡上答应多给史某11000元搬迁安置费（当时正常是每户给1000元），史某1才同意从林牧场迁移搬走。杨某1施工前，县林业局的人要去勾图，于某亲自开车拉其去林牧场，让其给他指林牧场的地界四至，杨某1也来了。⑻证人姚某证言证实，姜某1原是灵台县北沟乡党委书记。2003年其到龙门乡工作后，常见姜某1找于某，他们共同去过龙门乡林场几次，后来杨某1承包乡林场的土地搞退耕还林工程，其还见姜某1开私家车给当时在乡林场退耕还林工程上干活的民工送菜、面，2004年、2005年姜某1以走亲戚名义来其家，让其把乡林场的退耕还林工程关照一下。其记得是于某做主，让把乡林场的土地以每亩几元卖给杨某1，当时具体是龙门乡副乡长马某1经办。⑼证人赵某2证言证实，姚某是其前妻。有一次，姜某1到其家对姚某说，他和人合伙在龙门乡搞退耕还林工程，让姚某给照顾下，姚某对姜某1说，这个事你找于书记（指于某），与我没有关系。⑽退耕还林申请证实，2003年7月12日，杨某1申请承包灵台县龙门乡林牧场耕地及撂荒地壹仟亩，用于合理开发或退耕还林。灵台县林业局同意，要求灵台县龙门乡政府与取得土地承包经营权的人签订退耕还林合同。以上证据相互印证证实，于某经姜某1介绍，决定将安家山林场承包给杨某1，后于某指派马某1按照1000亩与杨某1签订《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》，并在合同中注明该1000亩面积、性质不明的土地享受国家退耕还林政策；指使马某1代杨某1书写退耕还林申请书，带领杨某1去乡政府给退耕还林申请书盖章。15、证实杨某1违反退耕还林工程建设程序的证据如下：⑴证人张某1证言证实，2003年至2007年初，其在龙门乡负责退耕还林工程前期的技术设计、施工的检查和验收等工作。2003年6、7月份县上安排每个乡镇2名技术人员到各乡镇检查验收，龙门乡是其和赵某1具体负责当年的造林任务完成情况（具体包括退耕还林、荒山造林、经济林完成情况、育苗等工作）。杨某1承包的安家山林牧场土地性质其不清楚，因为当时其作为林业局包驻龙门乡的技术干部检查验收时，杨某1正在实施退耕还林，土地原貌是怎样看不来，其当时检查工程的质量、进度、树种、栽植的密度等。杨某1所承包的乡林牧场安家山造林作业设计图是由其和赵某1规划设计，造林作业设计图是根据检查验收图所作，当时为了完善资料，能够顺利的通过检查验收，后面补做的造林作业设计图。图纸看不出杨某1承包的乡林牧场安家山土地中承包到户的耕地、弃耕地、三荒地有多少，图纸上的面积是按照杨某1具体实施退耕还林工程造林的土地面积对坡勾绘的。当时是由县林业局把各乡的退耕还林指标分配到各乡镇，由各乡镇具体负责定地点、定地块掌握各乡镇的具体指标，由他们具体分配给退耕户。杨某1当时申请的承包龙门乡林牧场耕地、撂荒地1000亩具体是由龙门乡政府审查，由乡政府确定好后报林业局退耕还林办立项。一审张某1出庭作证时，对其在侦查阶段的证言无异议，证实安家山的退耕还林工程作业设计其未参与，作业设计图根据验收图补绘。安家山施工时其去过现场，安家山退耕还林范围内的土地全部用拖拉机耕了，已经在整林带。作业设计面积比退耕还林面积大。验收的时候，林业局派其和赵某1去，赵某1负责勾图，其负责检查栽树的密度和成活率，勾图是按实际栽植的面积勾图。作业设计林业局应该派人去了。作业设计首先要认定土地符合退耕还林政策。⑵证人赵某1证言证实，2004年，林业局委派其和张某1负责退耕还林检查和验收，当时龙门乡的包乡干部是张某1。2004年全县统一验收退耕还林时，局里派其协助张某1验收，之前由他负责龙门乡的规划实施。杨某1承包的乡林牧场土地性质其不清楚，第一次到龙门乡检查验收时，杨某1已实施完退耕还林工程。安家山退耕还林工程应当由张某1具体规划设计，其只参与后期的检查验收工作。从图纸上看不出来杨某1承包的乡林牧场安家山承包到户的耕地、弃耕地、三荒地各有多少亩，图纸上的面积是其二人按照杨某1具体实施退耕还林工程造林的土地面积对坡勾绘，因为作业设计图是在检查验收后补做。当时是由县林业局把各乡的退耕还林指标分配到各乡镇，再由各乡镇具体负责定地点、定地块掌握各乡镇的具体指标，由他们具体分配给退耕户。杨某1当时申请的承包龙门乡林牧场耕地、撂荒地1000亩怎么通过审查、立项，其不清楚。⑶证人郭某2证言证实，2003、2004年，其是灵台县林业局局长。杨某1承包安家山林场搞退耕还林，当时局里派驻龙门乡的技术员是张某1。大户承包耕地搞退耕还林工程的工作程序是：先由大户找村上承包耕地，大户和村上或农户签合同，乡上审查合同并加注意见上报县林业局，林业局审批同意后进行作业设计，承包大户按设计方案和标准，在前一年秋季进行造林，第二年春天林业局对造林成活率验收，勾图确定退耕还林面积，通知乡镇纳入兑现补助面积，逐工程建档立卡，最后按退耕政策兑现补助粮款。⑷证人杜某1出庭作证证实，因退耕还林地涉及缴纳农业税，并且是承包到户的耕地，而缴纳农业税及承包到户的土地台账在乡村两级，林业局对此不清楚，所以要求土地性质的界定由各乡镇和村委会具体审查界定，林业局派人下去搞前期调查时由乡村工作人员及群众代表现场指认耕地和非耕地。当时林业局派龙门乡退耕还林包乡的技术人员是张某1，张某1负责龙门乡退耕还林工程的前期外业调查的第一手资料、内业作业设计。安家山林场作业设计的人员是张某1，作业设计的人员是驻乡的，设计施工基本都是一个人完成的。林业局现场作业前勘验调查确定土地类型后才能进行下面的流程。⑸证人周某证言证实，其在杨某1的安家山林场做过饭，杨某1还让其记账。2003年七、八月开始推路、灭荒，一直到第二年二三月栽树，工程包括修路、灭荒、挖林带、栽树。当时退耕还林前的安家山耕地、荒地都有，耕地就集中在原来林场场部周围，耕地、荒地的面积其说不上。⑹证人曹某证言证实，2003年后半年，其给杨某1在安家山耕了大概有300多亩土地，有苞谷地、小麦地和一部分荒地，位置在安家山林场场部的周围，其开拖拉机耕了二十几天，地坡度过陡，地里的树根、草根大，还把拖拉机犁弄坏，其就再没有给他耕地。苞谷地、小麦地和荒地各有多少分不清，因为当时杨某1给其说所有地都是一个价格，每亩15元，最后给其结算了不足五千元。⑺国家林业局印发的《退耕还林工程建设检查验收办法》及其附表1退耕还林检查验收调查统计表填写说明、退耕还林检查验收调查统计表证实，退耕地还林是指在退耕前已承包的耕地上造林（国发明电【1998】8号文件下发以后毁林开垦的耕地除外）；荒山荒地造林，是指在宜林荒山荒地和非承包的耕地上造林；承包面积是指退耕地有土地承包证面积。⑻退耕还林工程作业设计技术规定:①龙门乡1999年至2004年退耕还林工程核查情况表证实，2004年安家山合格面积131亩，整个工程未清除杂草。②灵台县退耕还林工程建设2004年作业设计：附表1社会经济情况调查统计表证实，龙门乡林牧场土地总面积7846.5亩，总户数4户，土地承包户4户，需退耕还林的4户、总人口27人，农业人口27人，农业劳动力6人，涉及退耕还林人口27人，农民人均耕地13亩。附表三：耕地情况调查统计表证实，龙门乡林牧场耕地总面积350亩；5°以下耕地272亩、16-25°耕地23亩、25°以上耕地55亩。2005年作业设计附表与2004年相同。⑼灵台县退耕还林领导小组办公室关于2004年退耕还林工程纳入当年计划面积的通知证实，2004年省、市下达灵台县退耕还林任务112000亩，其中退耕地造林12000亩，荒山造林100000亩。根据6月份的验收，全县完成退耕地造林86000亩。按照当年计划纳入原则，安家山131亩纳入计划。上述证据证实，安家山995亩退耕还林工程作业设计所附表册及其数据均未经过现场实地调查，作业设计图系根据验收图补绘。16、原审被告人供述：⑴原审被告人于某供述：2003年3、4月，原灵台县北沟乡书记姜某1打电话说杨某1想找地方养羊、牛，看中安家山，其让姜某1带那人看地方，其领他们去乡林牧场安家山转了一圈，那时其已是龙门乡党委书记，其是第二次去安家山林牧场，那里本来就是乡林场，有耕地、林地、三荒地。杨某1提出要在林牧场养牛、羊，当时林牧场只有两三户人，没水没电，拖欠农业税。杨某1提出后，其认为是好事，林牧场给人承包，以后承包费可以缴纳拖欠的农业税。3、4月，乡上开会商议将林牧场承包出去，会上决定由龙门乡经委的马某1主任落实。到2003年6、7月，灵台县出台退耕还林政策，姜某1电话上说杨某1要搞退耕还林来找其，杨某1找其要搞退耕还林，其说只要符合政策他就弄去，随后他提出要和其、姜某1合伙搞退耕还林，其开始不同意，因其在龙门乡当书记，怕影响不好，杨某1说在其老婆名下搞退耕还林，姜某1劝其说县上有政策，鼓励大户承包，其三人商量后，就决定合伙搞退耕还林。县林业局搞过作业设计，先确定退耕还林的区域和范围，然后按照他们的作业设计施工、栽树、搞退耕工程，后勾图验收确认合格面积，才领取退耕补助。经其三个算账，2007年以前退耕工程总支出16万多元，平均每人出资5万元，2007年后，除过杨某1的工资和管护费等开支，我们三人平均每年分38000多元，其先后在杨某1跟前领款21万元，除过5万元的投资，共得款16万元左右。乡林牧场当时有两、三户村民及两名管理人员，整个安家山流域内的土地类型有耕地、林地、三荒地。只有耕地才符合退耕还林政策。其记得每年每人领38800元，共领了7年，其大概领了21万元，具体以三人算账清单和协议为准。⑵原审被告人姜某1供述：2002年4月，杨某1找其说他在珍珠山林场附近的曹家山承包的土地搞退耕还林，问其认识龙门乡的领导给他找一块地方继续放羊、育苗，其答应。其碰到于某后，说有个朋友想在龙门乡找个山头放羊、育苗，他说他们乡林牧场安家山原住户因为自然条件差、交通不便，原住户都迁走，地荒，农业税都由乡上垫交，看其朋友能否看上。大约一个月，杨某1打电话说他去龙门乡找过于某，还到安家山看了，那里耕地面积大、草场大，放羊、育苗、种粮美得很。不好的就是路不行，交通不便，还没有电。杨某1说他一个人经管不了，要不咱们和于某合伙经营，其给于某打电话看共同经营行吗？他说可考虑。过了十多天，在杨某1家，其三人对合作经营进行了协商，三个人平均出资、利益共享、风险共担，由杨某1出面承包土地、具体经营，每个人的出资根据实际情况再说。于某说过龙门乡林牧场原住户走的只剩下不多的几户，杨某1把地承包下来开始共同经营。其三次一共给杨某1给了5万元投资款。杨某1共分给其167500元。其和姜某1在杨某1名下搞共同经营，主要是为了避嫌。其没有找过当时灵台县林业局有关领导说过杨某1列退耕还林指标的事情。退耕还林工程验收勾图、农户搬迁可能都是于某出面协调，其不具备条件，因其没在龙门乡当领导，而于某当时是龙门乡党委书记兼退耕还林领导小组组长。土地承包合同其看过，耕地、弃耕地、三荒地各有多少亩分不清，如果是农户耕种的耕地，就没任何问题，三荒地、撂荒地绝对不能享受退耕地造林每年每亩160元的国家补助，只能享受国家一次性的苗木补贴，这是当时退耕政策的“红线”。其三人合伙承包乡林牧场安家山1000亩土地搞退耕还林工程，没丈量过土地，如果这1000亩里面包含弃耕地、三荒地，能否纳入退耕还林工程兑现面积，主要由林业部门把关，是他们勾图验收确认，如果不符合政策，他们就不会通过勾图验收，其认为林业部门勾图确认就是合理的。于某、杨某1没和其说过土地面积的构成。⑶原审被告人杨某1供述：2002年底或2003年初，其承包的龙门乡曹家山和珍珠山林场搞退耕还林工程，其当时资金紧张找原北沟乡党委书记姜某1，要他和其一起搞退耕还林工程，他同意，考虑到安家山在于某管理的地方，担心他不同意，其和姜某1商量把于某拉进来一起搞，其和姜某1找于某，提出让他参与一起搞，他当时就同意。于某当时是龙门乡党委书记，不把他拉进来合伙，其担心那些地包不下来。其找姜某1合伙有两个考虑，一是姜某1与其是十几年熟人，与他合伙其放心，二是他是北沟乡党委书记，能跟龙门乡党委书记于某说上话，其和于某不熟，让于某入伙，是当时其一心想把安家山林牧场承包下来，于某作为龙门乡党委书记，其认为他能起到决定性作用，其当时考虑，他们俩都是乡上的领导，在以后的退耕还林工程立项、勾图上能提供方便。于某、姜某1有可能跟有关部门打过招呼，但他们没有给其明确说过。其到安家山看地形地貌，林牧场当时还有几个农户，其三人商量让于某安排龙门乡组织人员将农户迁走，农户迁走后商量，于某和姜某1各出资5万元，其出资4.5万元，由其出面和乡上签土地承包合同、负责灭荒、组织劳力开挖林带、栽植等具体工作，于某和姜某1不出面，将来收益根据情况再商量。2003年6、7月份，县上大力宣传退耕还林，允许大户承包，并且说每户承包的土地不能少于500亩，否则不给勾图，其就想在安家山搞退耕还林工程。2004年林业局勾了三回图，第一次勾了1118亩，第二次勾了多少其忘了，第三次勾了995亩，越勾越少，为这事其还找过姜某1，说怎么越勾越少，一亩要160元，意思让他想办法看能多勾上些，他说看着办，结果也没起作用，最终还是勾了995亩。其就按照勾图的四至组织劳力实施工程，施工期间于某和姜某1来过二、三次，再没来过，其在安家山组织劳力实施。2003年开始推路、灭荒、挖林带、栽植，以及以后的补植、承包费等大概共开支30多万元。安家山工程包括三个山头，东面刘家咀有19个地块，中间林牧场铺崖头有32个地块，林牧场铺院前面有16个地块，西面玉子山有30多个地块，春天塬有5个地块，具体面积没丈量过。春天塬的5个地块当时没人种荒着，刘家咀的19个地块是隔年种，其余的地块都有人耕种，当时大多数地种的玉米、豆子、小麦等。其承包安家山没有与农户签订承包合同，也没给农户付过承包费或其他费用，因其与龙门乡经委签土地承包合同，承包费交给乡政府。马某1是其通过时任龙门乡党委书记于某认识，其找到马某1后，和他谈要承包龙门乡安家山林牧场，他说要签合同，当时和他草签合同，在商谈中其提出承包的安家山林牧场还有5、6户农户在种小麦和玉米，如果乡上搬迁不了其就不承包，他说不用管，搬迁农户是乡上的事情，当时和他草签了一份承包安家山乡林牧场合同。因其文化水平低，马乡长给其写申请，“灵台县龙门乡人民政府”印章是马某1领其到龙门乡政府办公室盖的，并和他一起到县公证处办理公证。“龙门乡人民政府关于乡林牧场（安家山）对外承包问题的会议记录”是马某1给其的，说是申报退耕还林要用。《土地承包补充合同》的补充协议、《退耕还林承包合同》续签合同、退耕还林合同都是其签订，“退耕还林工程管理汇总表、退耕还林工程分户管理卡”都是乡干部陈智杰给其，在办理以上资料前，其和于某、姜某1商量过一起在龙门乡安家山搞退耕还林工程。当时其按规定准备需要的材料并实施造林工程，检查验收是其把工程实施完后，县林业局的干部检查验收，最终给其确定995亩退耕还林面积，享受国家的退耕还林补助，其当时没找过任何人给其予以关照，1000亩土地中，耕地、弃耕地、三荒地各有多少亩其不清楚。这个合同签订后，其在家里算账时给于某、姜某1看过。其当时确实不知道退耕还林区域内的土地类型，2005年其才知道三荒地和撂荒地不能享受每亩每年160元退耕还林补助政策。除承包995亩地进行退耕还林外，其还有439亩三荒地，2005年其在县林业局领439亩三荒地补助款时，其才听林业局的人说，三荒地不能享受每亩每年160元的退耕还林补助政策。其给姜某1说了这个情况，姜某1说全县都是这样搞，说的意思就是撂荒地全县搞了退耕还林的都享受每亩每年160元的退耕还林补助。上述证据均经原审以及二审庭审质证，认证，内容客观真实，均与本案关联，本院审查属实，予以确认。针对原公诉机关的指控、抗诉意见以及支持抗诉机关的意见、原审被告人于某、姜某1、杨某1的辩解，辩护人的辩护意见中的相关争议焦点，综合评判如下：一、关于于某、姜某1、杨某1是否构成共同犯罪的问题经查，证人马某1在侦查阶段的证言以及当庭证言、证人柳某、姚某、郭某1、吕某等证言以及原审被告人于某、姜某1、杨某1的供述均可证实，2003年初，杨某1因其承包的曹家山土地实施退耕还林而准备在龙门乡安家山林场另行承包土地进行养殖、栽树，姜某1将杨某1意图告知于某，后于某利用其担任灵台县龙门乡党委书记、乡退耕还林（草）工作领导小组组长负责本乡退耕还林的组织实施、讨论决定退耕还林工程重大事项的职务便利，在龙门乡党委会议上提议将安家山整体承包实施退耕还林并指定由马某1负责办理，于某明知安家山现有耕地与合同不相符，仍指派马某1去乡林牧场给原承包地农户做工作搬迁、代杨某1写申请、整理乡党委会议记录，以灵台县龙门乡经济联合管理委员会名义与杨某1签订《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》，后又与姜某1暗中作为承包方杨某1的合伙人参与其中，三人共同出资，实施造林后骗取国家退耕还林补助款。原审被告人姜某1作为灵台县北沟乡党委书记，明知弃耕地、三荒地不能领取国家退耕还林补助款，而伙同于某、杨某1骗取国家退耕还林款。原审被告人杨某1虽非国家工作人员，但利用于某的职务之便，明知安家山林场存在荒山荒地，隐瞒土地类型，致使林业部门错误的将安家山的土地全部认定为退耕地，领取了995亩退耕还林补助款。2005年7月28日，灵台县委、灵台县政府发文严禁县内干部职工承包土地从事退耕还林或承包现成退耕还林工程，已经参与的必须立即退出并终止合同，而于某、姜某1不顾政府的禁止要求，继续与杨某1领取退耕还林补助款。其三人相互配合，共同骗取国家退耕还林款，数额较大，其行为均已构成贪污罪。原公诉机关指控罪名成立。二、关于安家山995亩退耕还林工程中退耕地面积认定的问题经查，证人张某1、赵某1证言以及安家山2004年、2005年退耕还林工程设计、检查验收相关资料及表格均证实，安家山995亩退耕还林工程未经外业调查，作业设计图均系事后按检查验收图予以补绘，相关作业设计资料系事后补充完善；而作业设计所附耕地情况统计表中载明的安家山耕地350亩、人均耕地13亩，25°以上坡耕地的情况与国土资源局提供的1991年龙门乡安家山林场各类土地面积汇总表、土地利用现状分类面积统计表、内业手薄、土地承包合同等证实的安家山耕地坡度、面积相矛盾，因此安家山2004年、2005年退耕还林作业设计相关资料的真实性存疑，故对安家山退耕还林工程的相关作业设计资料不予认可，对安家山退耕还林工程作业设计的事实不予认定。《龙门乡林牧场耕地、弃耕地、“三荒地”承包合同》证实，杨某1承包的安家山林场约定四至范围内的土地并非全部为耕地，既有耕地，亦有弃耕地、三荒地；1991年龙门乡安家山林场各类土地面积汇总表、土地利用现状分类面积统计表、内业手薄证实，1991年安家山林场的耕地为867.7亩，无25°以上坡耕地。多名证人以及龙门乡林牧场二轮土地承包方案证实，随着农业人口减少等原因，弃耕地逐年增加，至1998年二轮土地承包时，龙门乡林牧场7户农户耕种面积248亩(包括关坪小组）；土地承包合同以及农业税缴税凭证证实，2003年安家山4户农户承包耕地141亩；上述证据证实，随着农业人口的减少，安家山林场的耕地面积逐年减少，从1991年的867.7亩减少至141亩。证人证言、退耕还林作业设计资料等书证相互印证证实，林业局在作业设计前未对安家山林场的地理位置、地形、地貌、坡度、坡向、土壤类型、土地利用、退耕地、荒山荒地的面积、户籍和承包期等基本情况进行调查、核实，故林业局验收合格的安家山995退耕还林面积不能全部认定为退耕地面积。《退耕还林检查验收调查统计表》规定，承包面积是指退耕地有土地承包证面积。《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》规定，凡退耕地属于农业税计税土地，自退耕之年起，对补助粮达到原常年产量的，国家扣除农业税部分后再将补助粮食发放给农民；土地原来不是农业税计税土地的，无论原来产量多少，都不得从补助粮食中扣除农业税。《关于农村税费改革试点工作中农业税若干问题的意见》规定，农业税计税土地以农民二轮承包用于农业生产的土地为基础，根据土地的增减变化等实际情况调整确定。《退耕还林条例》第三十五条规定，国家按照核定的退耕还林实际面积，向土地承包经营权人提供粮食、种苗造林补助费和生活补助费。《退耕还林条例》第三十六条规定，尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗补助费，故承包到户的耕地造林后才能领取退耕还林补助款，即只有承包到户的并进行耕种的土地造林后才能领取退耕还林补助款。本案中安家山林场在实施退耕还林前，林业局并未对农户耕种面积进行丈量、核实，且由于历史原因，农村耕地确实存在承包台账、承包合同登记面积小、实际耕种地块面积大的情况，因此根据国家退耕还林政策规定、本案客观事实、历史现状以及有利于被告人的原则，结合土地承包权证上载明的承包耕地面积、农业计税面积、证人证言证实的实际耕种面积综合认定安家山林场的退耕地面积。证人史某1、史某2、杨某2、杨某3作为安家山的农户承包安家山林场土地从事农业生产，应如实申报其实际耕种的土地面积并向国家缴纳农业税，而土地承包合同、土地经营权证、林牧场农业税及附加应税到户花名册、林牧场种粮农民直补资金兑现均证实，其四人向国家缴纳农业税的耕地计税面积均小于承包证耕地面积；证人史某1、杨某3、杨某2原审出庭作证证实，实际耕种土地70亩或者100亩的事实，既无其补缴农业税的凭证，亦未提供其具有相应的经济能力或劳动力人口、所需的农业生产资料来耕种大幅土地的相关证据，原判以证人证言发生变化认定公诉机关以230亩作为耕地的证据缺失，属认定事实错误。且二审经调查，杨某3证实其实际耕种32亩、杨某2证实其实际耕种38亩，该证言符合当地土地现状及其家庭承包人口、劳动人口、家庭经济状况等客观事实，本院予以确认；证人史某1二审证实其耕种120亩土地，家庭劳动力只有2人，该证言与客观事实不符，本院不予确认。综上，土地承包合同、土地经营权证、龙门乡2000年退耕还林户土地承包花名册、证人史某1、史某2、杨某2、杨某3证言证实，2003年杨某1在安家山实施退耕还林工程之前，史某1耕种40亩、史某2耕种37亩、杨某3耕种32亩、杨某2耕种38亩；证人郭某1、吕某、李某2、马某2证言、龙门乡二轮土地承包实施方案等证实，集体耕地89亩、五保户杨王保承包耕地16亩均承包给李某2予以耕种；杨某1承包安家山实施退耕还林之前，安家山林场的弃耕地50亩承包给马某2、40亩承包给于虎进行耕种；故史某1、史某2、杨某2、杨某3实际耕种147亩，李某2承包的集体耕地89亩、杨王保耕地16亩，于虎承包的弃耕地40亩，马某2承包的弃耕地50亩，共计342亩系承包到户的耕地，杨某1承包上述耕地实施退耕还林，符合国家退耕还林政策，应依法享受国家退耕还林补助款。三、关于本案贪污数额的认定问题经查，在卷证据证实，2005年至2012年，杨某1在其名下领取安家山995亩退耕还林补助款1135360元，种苗补助费16239元，共计领取1151599元。其中应领取342亩退耕地每亩160元粮食现金补助404000元；995亩退耕地、宜林荒山荒地439亩一次性造林补助费每亩50元计71700元；杨某1交纳的承包费267157.68元；于某、姜某1、杨某1前期投资126565.29元；2006年起每年付给杨某1的管理费用4550元，共7年计31850元；2007年5月30日起每月预留1000元护林员报酬、生活费及其他实际支出，共6年计72000元；2008年、2009年苗木补植费10840.15元；以上应领取款项及支出共计984113.12元；综上，已领取金额减去应领取、扣减金额，贪污总额167485.88元。四、关于对三原审被告人的量刑问题经查，由于杨某1先行整地造林，改变土地原貌以及负责退耕还林工作的相关职能部门对退耕还林地块的户主、面积、土地性质未能依法进行调查及审核，致使杨某1实施的995亩退耕还林工程被验收为退耕地面积并领取了退耕还林补助款。本案中，原审被告人于某担任龙门乡党委书记、龙门乡退耕还林领导小组组长，对龙门乡以及林牧场的各项工作安排开展，其有决定作用；杨某1提起犯意，姜某1介绍杨某1与于某认识，三原审被告人经过商议均表示同意在安家山实施退耕还林，由于某对退耕还林前期的工作安排、提供便利，杨某1以个人名义与龙门乡乡企公司签订合同并实施整地造林，姜某1提供资金；根据证据分析三原审被告人在贪污退耕还林补助款犯罪事实中的作用，于某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人姜某1、杨某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。原审被告人姜某1案发后退出全部赃款，可酌定从轻处罚。于某、姜某1、杨某1参与承包安家山土地实施退耕还林，系乡退耕还林领导小组及林业局审核等多种因素造成，且安家山实施退耕还林工程的事实存在，客观上优化了农村产业结构，推进了当地生态建设，改善了生态环境，对当地经济发展有一定作用，可对三原审被告人酌定从轻处罚。本院认为，原审被告人于某利用其担任龙门乡党委书记、主管、负责该乡退耕还林工作的职务便利伙同原审被告人姜某1、杨某1将不符合退耕还林条件的荒山荒地、撂荒地造林后，采取欺骗的方式，申报为退耕还林项目，骗取国家退耕还林补助款归个人所有，其三人的行为构成贪污罪，原判对三原审被告人宣告无罪，属认定事实、适用法律错误，对抗诉机关的意见予以支持。原审被告人于某、姜某1、杨某1辩解应以林业局验收的退耕还林工程面积作为认定耕地面积的意见，经查，《土地承包法》规定，国家实行农村土地承包经营制度。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。龙门乡政府作为安家山林场的主管部门，负责该场区域内的土地承包户数、人数、承包土地的类型、面积等基本情况的管理，在退耕还林的外业调查中应向林业部门提供规划区域内的土地承包户、承包耕地面积等资料，林业部门应对规划区域内承包农户的实际耕种面积进行核实，但安家山退耕还林工程未经外业调查，杨某1即对该区域内的土地进行整修、造林，以实际丈量面积确定退耕地面积无现实基础，且安家山退耕还林验收的995亩退耕地面积大于1991年国土资源部门调查的耕地面积，故于某、姜某1、杨某1辩解的以安家山退耕还林面积认定耕地面积无事实根据和法律依据，本院不予采纳。二审期间，抗诉机关向本院提供部分证据，原审被告人及其辩护人对证据的真实性、形式要件均无异议，对其证明目的提出异议，经审查认为，该部分证据系抗诉机关指控于某、姜某1、杨某1犯贪污罪的补充证据，其侦查程序合法，且经庭审质证，本院予以认定。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、(?http:?/??/?openlaw.cn?/?judgement?/?360838e74b60eb?keyword=%E6%8C%AA%E7%94%A8%E5%85%AC%E6%AC%BE""?)第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802刑初357号刑事判决；二、原审被告人于某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元；（缓期考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后一月内缴纳）。原审被告人姜某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金100000元；（缓期考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后一月内缴纳）。原审被告人杨某1犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金100000元；（缓期考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后一月内缴纳）。三、原审被告人于某、姜某1、杨某1违法所得167485.88元予以追缴。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 张太平审判员 史富强 二○一八年十二月二十五日书记员 郭亚丽