广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民再75号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：梁宗柏，男，汉族，1965年8月1日出生，住广东省阳江市阳**。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张超监，又名张超鉴，男，1962年4月14日出生，住北京市海淀区。委托代理人：许祺祥,广东德良（阳江）律师事务所律师。委托代理人：李晓婷，广东德良（阳江）律师事务所律师。申诉人梁宗柏与被申诉人张超监合伙协议纠纷一案，申诉人梁宗柏不服本院（2016）粤17民终528号民事判决，向广东省人民检察院申请监督。广东省人民检察院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，以粤检民（行）监[2018]44000000175号民事抗诉书向广东省高级人民法院提出抗诉。2018年8月13日广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条，第二百零六条的规定，裁定：一、本案指令本院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人梁宗柏，被申诉人张超监的委托代理人许祺祥、李晓婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年11月25日，一审原告张超监起诉称：1.请求被告梁宗柏退出合伙所得款132728元并将该款支付给原告张超监；2.请求被告梁宗柏向原告支付合伙经营期间亏损分担款328330元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告是朋友关系，两人合伙承接北京佳艺时尚广场大堂装修工程(简称东大桥工地)、东坝洗车场工程（简称东坝工地）、内蒙国际会展中心装修工程（简称内蒙工地），口头约定共同出资，共担风险，按各占50%比例分配利润或分担亏损，原告负责管钱和支付工程费用，被告负责向工程发包方收取工程款及工地管理，共同执行合伙事务。上述三项工程，经双方认可的合伙收入分别为：东大桥工地收入工程款7191925元，东坝工地收入工程款700000元，内蒙工地收入工程款946680元，三项工程共收入8838605元，该款都是由被告收回的。三项工程共支出9495265元：其中被告经手支出3286552元，原告经手支出6208713元。对比亏损656660元。按每人承担50%计，每人应分担亏损额为328330元。原告共垫付现金789388元（656660+132728），被告现仍持有合伙所得款现金132728元（具体各人各项收支明细附后表），因此，被告除应将持有的合伙所得款132728元付给原告外，还应承担合伙亏损328330元，两项共461058元。经原告多次联系被告解决清理合伙债权债务，被告置之不理，原告为维护自己的合法权益，故向人民法院提起民事诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。一审被告梁宗柏辩称：一、原告起诉与事实不符。1.被告已垫支了154872元合伙亏损而非持有合伙所得款132728元；2.原告垫支87976元合伙亏损款，被告垫支154872元合伙亏损款，根据合同约定原告应支付合伙亏损款33448元给被告。二、本案已超过诉讼时效。原告所提供的最新证据时间为2014年8月4日，已超过2年诉讼时效。江城区人民法院一审查明：原告与被告口头约定合伙承接工程，共同出资，共担风险，按各占50%比例分配利润或分担亏损；原告负责管钱和支付工程费用，被告负责向工程发包方收取工程款及工地管理，共同执行合伙事务。2006年至2014年期间，原、被告合伙承接北京佳艺时尚广场大堂装修工程(简称东大桥工地)、东坝洗车场工程（简称东坝工地）、内蒙国际会展中心装修工程（简称内蒙工地）三项工程。经双方确认，以上三项工程共收入工程款8838605元，其中东大桥工地7191925元，东坝工地700000元，内蒙工地946680元，上述款项均是由被告收回的。原、被告均认可上述事实。原告主张，被告收回上述工程款后，于2007年11月29日、2014年8月4日分别将工程款4944325元和475000元转交给原告；于2007年11月30日支出418812元，于2014年8月4日支出东大桥工地和内蒙工地工人工资及其他购买材料等2867740元。被告尚持有工程款132728元（8838605元－4944325元－475000元－418812元－2867740元）；原告为东大桥与东坝两工地支出购买材料款及工人工资等共5579414元和为内蒙工地合理支出629299元；三项工程亏损情况为：－656660元（8838605元－418812元－2867740元－5579414元－629299元）。对上述主张的事实，原告提供《工程款收入清单》、东大桥与东坝两工地的收（支）对比、梁宗柏对外支款核实明细、《张超监对外支款核实明细》、（后期）东大桥+内蒙工程款、（后期）东大桥+内蒙工程支出等证据拟加以证实。经被告质证，被告对《张超监对外支款核实明细》有异议，提出该明细没有被告签名确认，还提出原告已对《工程款收入清单》中的工程款5231925元进行签名确认，这是原告对收到被告转交的工程款5231925元进行确认，而不是原告对被告收回的工程款是5231925元进行确认。除上述异议，被告对原告提供的上述其余证据无异议，确认转交了475000元给原告、被告支出418812元和2867740元、原告支出5579414元的事实。经本院核查，《张超监对外支款核实明细》是有原告梁宗柏签名确认的。另查明，被告还提出其支付了设计费（含中介费）500000元加东大桥工程造价的12%，但未提供证据证实。被告还向本院提供了《被告与原告收支对比》、《被告收支汇总》和《被告提供原告收支汇总》，但上述证据均为被告单方面制作，没有原告签名认可。以上事实有原、被告提供的身份证、佳艺时尚广场大堂装修工程施工合作协议、佳艺时尚广场装修工程承包合同工程结算协议、内蒙国际会展中心工程款收支汇总表、2014年5月5日原、被告初步结算收支明细、《工程款收入清单》、东大桥与东坝两工地的收（支）对比、梁宗柏对外支款核实明细、《张超监对外支款核实明细》、（后期）东大桥+内蒙工程款、（后期）东大桥+内蒙工程支出等证据证实，结合本院庭审笔录，经综合分析，予以认定。江城区人民法院一审认为：本案为合伙纠纷。原告与被告订立口头合伙协议，约定合伙承接工程，共同出资，共担风险，共同执行合伙事务，是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，且有《佳艺时尚广场大堂装修工程施工合作协议》、《佳艺时尚广场装修工程承包合同工程结算协议》等证据予以证实，双方合伙协议有效，形成合伙法律关系，应受法律保护。本案争议焦点主要有两个：1.涉本案的三项工程亏损情况怎样计算？2.本案是否超过诉讼时效？关于第一个焦点问题，双方确认涉本案的三项工程收入工程款共8838605元，且均由被告收取的事实。对于支出方面，双方的分歧主要在于：①被告转交给原告的其中一笔工程款是4944325元还是5231925元？②《张超监对外支款核实明细》是否可以证实被告确认原告合理支出629299元的事实？结合原告提供的证据，本院经分析认为，原、被告在《工程款收入清单》签名确认“柏手取：东大桥3997925+234000元；东坝700000元；内蒙3000**元；共5231925元；2007年11月16日”的事实，与2007年11月29日《东大桥与东坝两工地的收（支）对比》原告和被告姐夫周强签名确认的“收入4944325元”的事实，相互衔接，原告主张被告于2007年11月16日收入工程款5231925元后，于2007年11月29日将其中的4944325元转给原告，符合逻辑，合情合理，对原告的上述主张，本院予以支持，确认被告转交给原告的该笔工程款数额是4944325元的事实。被告提出原告提供的《张超监对外支款核实明细》没有被告签名确认，但本院经审查，确认《张超监对外支款核实明细》是有被告梁宗柏签名的，《张超监对外支款核实明细》可以证实被告对原告合理支出629299元进行签名确认的事实。综上，本院确认涉本案的三项工程亏损情况为：－656660元（8838605元－418812元－2867740元－5579414元－629299元），按照原、被告双方口头合伙协议约定的“按各占50%比例分配利润或分担亏损”，原、被告应各承担亏损328330元；被告仍持有收回的工程款数额为：132728元（8838605元－4944325元－418812元－2867740元－475000元）；原告收支比为：一789388元[收入被告转交的5419325元（4944325元+475000元）－支出的6208713元（5579414元+629299元）]。根据《中华人民共和国民法通则民法通则》第三十五条第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，原告请求被告退出合伙所得款132728元并将该款支付给原告，和向原告支付合伙经营期间亏损分担款328330元，证据充分，理由成立，本院予以支持。对于第二个焦点问题，被告提出原告提供的证据中，最后一份证据显示的证据是2014年8月4日，距起诉时间已超过2年，本案已过诉讼时效。2014年8月4日是原、被告双方最后一次确认工程款的时间，但并不是原告最后一次向被告追偿工程款的时间。原、被告未约定结算工程款的最后期限，原告可随时向被告追偿，故本案未超过诉讼时效。被告提出的本案超过诉讼时效的答辩意见，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则民法通则》第三十条、第三十五条第三十五条、第一百三十五条和《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、限被告梁宗柏在本判决发生法律效力之日起十日内退出合伙所得款132728元并将该款支付给原告张超监；二、限被告梁宗柏在本判决发生法律效力之日起十日内支付合伙经营期间亏损分担款328330元给原告张超监；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4108元（该款项原告已预交），由被告梁宗柏负担。梁宗柏不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判第一项，依法驳回张超监的诉讼请求。事实及理由：原审判决认定主要事实错误。一、原审认定张超监从梁宗柏手中取三个工程项目款4944325元的事实错误。因双方合作项目已经明确由张超监负责管钱和支付费用，梁宗柏负责工程技术管理工作职责及从发包方收取工程款并转给张超监，故正确事实如下：1、5231925元是张超监在2007年11月16日前分多次共从梁宗柏手中收取三个工地（东大桥、东坝、内蒙）工程款的总额，双方在2007年11月16日签名确认。其中4944325元是东大桥、东坝两个工地的工程款，30万元是内蒙古国际会展中心装修工程款，故张超监三个工地从梁宗柏手中取的工程款为4944325元+300000元=5231925元。张超监只承认收取4944325元与双方共同签名确认的证据所证明的事实不符，原审认定梁宗柏在2007年11月16日收到工程款5231925元后于2007年11月29日将其中的4944325元转给张超监，是错误的。二、原审判决认定“《张超监对外支款核实明细》可以证实被告对原告合理支出629299元进行签名确认的事实”错误。因为“629299元的合理支出”是《东大桥与东坝两工地的收支对比》在2011年1月25日双方再次复核时的合理数目，与双方在“2007年11月29日《东大桥与东坝两工地的收支对比》”确认的超支635089元相差不大，已经结算入账，并且复核时标明了最初结算日期，不再作调整，并不是另外一笔合理开支数字。三、三工程项目到2007年11月29日为止，梁宗柏与张超监收支对比。按张超监在一审的主张计算，梁宗柏与张超监的收支对比为488000元比-1372388元（超支），这与双方合同约定共同出资，共担风险50%比例不相符；按梁宗柏一审的主张计算，梁宗柏与张超监的收支对比为-428812元比-443089元，与双方合同约定共同出资，共担风险50%比例相符。这证明一审认定张超监至2007年11月29日止从梁宗柏手中共取款4944325元的及梁宗柏确认内蒙工地合理支出为629299元的事实是错误的。四、基于一审认定张超监收取梁宗柏转交的工程款为4944325元及张超监在内蒙工地的合理支出为629299元的事实错误，导致原审认定梁宗柏仍持有收回工程款132728元及三项工程亏损数额为656660元，各分担328330元亏损的事实错误。一审按总收入减去双方在工程款总支出计算出来的结果不能明确是双方的亏损比例，实际上三个工程项目的亏损应以一审中梁宗柏与张超监三个工程项目的收支对比结余为准，即梁宗柏收支对比是，总收入8838605元—总支出8993477元==-154872元；张超监收支对比为总收入5706921－总支出5579414元==127507元，两人的收支结余为-154872元和-127507元，共计282379元，按双方口头约定各负担50%的亏损为147391.5元。另外，根据上述所列的两人收支金额，梁宗柏的支出大于收入，故原审认定梁宗柏仍持有收回工程款132728元，是错误的。综上所述，请求撤销原审判决，驳回张超监的诉讼请求，并判决张超监支付合伙亏损款147391元给梁宗柏。张超监答辩称：一、关于梁宗柏提到的30万元的问题，张超监是收取了梁宗柏支付的三个工地的三笔工程款，其中一笔是内蒙工地30万元工程款，但张超监收取该款后又在内蒙工地中支付，双方扣减支付后对内蒙工地支付进行结算，最后确认内蒙工地及其余两工地后期支出共为629299元。因此，这30万元不应作为张超监的收入。张超监从梁宗柏手中收取款项实际为东大桥、东坝的收入4944325元和后来收入的47.5万元。二、关于梁宗柏提到的629299元支出的问题。张超监提供的证据六中注明629299元支出是2011年1月25日由梁宗柏签名确认的。梁宗柏主张该笔支出与2007年11月29日的支出数635089元是同一笔数，与事实不符。635089元支出是东大桥和东坝的收支对比后的超支数额，而629299元是内蒙的支出+其他合理支出96000元构成的，并非同一笔数。原审判决认定双方总收入8838605元及查明的事实和计算方法正确。三、关于梁宗柏主张的诉讼时效问题。本案中，双方虽在2014年8月4日结算确认工程款，但双方计算过程中没有口头或书面约定给付工程款的期限，而且对工程款数额还存在争议，处于持续的状态，诉讼时效未超过。本院二审查明事实：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审认为：本案是合伙协议纠纷，梁宗柏与张超监合伙做东大桥、东坝、内蒙古三个工程，双方当事人三个工程总收入为8838605元，本院对此予以确认。根据梁宗柏上诉主张及张超监抗辩意见，本案争议焦点是，张超监是否收取梁宗柏支出的内蒙工地30万元工程款及张超监是否将该款用于内蒙工地开支；2011年1月25日梁宗柏确认的张超监的合理支出629299元是2007年11月29日核算超支数635089元的重复核算，还是另外支出费用的问题。由于双方当事人于2007年11月16日确认张超监从梁宗柏处收取工程款为，东大桥4231925元，东坝70万元，内蒙为30万元，张超监对收到内蒙工地30万元工程款亦无异议。因此，应认定张超监收取梁宗柏支付的内蒙工地工程款30万元。张超监辩称收取该30万元工程款后已在内蒙工地中支出了，有梁宗柏在2011年1月25日确认张超监的合理支出单据中确认。从张超监提供的2011年1月25日的内蒙及东大桥、东坝后续工程支出确认单据反映，双方当日核算时已将张超监收入内蒙30万元减除后，加上其他支出，最终确认合理支出为629299元。由于张超监虽从梁宗柏手中收取内蒙工地工程款30万元，但该款已在施工期间作为费用支出了，故该款应不作为张超监的收入。梁宗柏以该款已转交给梁宗柏，应视为张超监的收入不当，应不予采纳。梁宗柏主张2011年1月25日梁宗柏确认的合理开支629299元是2007年11月29日超支数635089元的重复核算，不是张超监另一笔实际支出费用。由于2007年11月29日双方是对东大桥、东坝工地工程款收支数进行核算，并不包括内蒙工地工程款的收支核算，且双方在2007年11月29日核算收支时内蒙工地仍未完工，双方在该日核算后，在内蒙工地及东大桥、东坝后续工程仍有支出亦符合常理，且梁宗柏未能提供证据证明双方在2007年核算数中已包括后来可能发生的支出，也未能提供充分证据证明该合理支出数即为原来核算的超支数，故其上述主张理据不足，应不予采纳。梁宗柏上诉主张在2014年8月4日双方已对工程款进行结算，其支付47.5万元给张超监后已结清工程款。由于梁宗柏提供的2014年8月4日结算单据明确载明是后期东大桥加内蒙工程款，是双方对后期工程款结算，并不能证实是双方对全部工程款结算，梁宗柏以此主张双方已结清工程款的理据不足，应不予采纳。由于双方合伙时确认由梁宗柏对外收取工程款后转交给张超监，再由张超监负责工地收支结算，故梁宗柏应将其收到工程款全部交给张超监，但扣除梁宗柏实际支出及梁宗柏已付给张超监的工程款外，梁宗柏仍持有工程款收入132728元，梁宗柏应按合伙约定将该款交付给张超监。上述已述明，对梁宗柏上诉主张内蒙工地30万元应作张超监收入，及2011年1月25日梁宗柏确认的合理开支629299元是原来超支数635089元的重复核算不予采纳，故原审法院在认定梁宗柏持有的132728元工程款交回张超监后，核定工程款总收入及总支出后计算得出双方工程亏损额为656660元，该亏损由双方各负担328330元，并由梁宗柏支付亏损的328330元给张超监正确，应予以维持。梁宗柏上诉主张双方已于2014年8月4日结算，张超监提起本案诉讼已超过诉讼时效期间。由于双方在2014年8月4日是对内蒙及东大桥后期工程结算，并不是对全部工程进行结算，而且双方对工程款数额还存在争议，双方当日结算时未明确确定工程盈亏及双方之间应否给付相关款项，故梁宗柏上述上诉主张理据不足，应不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8216元，由梁宗柏负担。申诉人梁宗柏不服本院二审作出的（2017）粤17民终第528号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。2017年12月12日，广东省高级人民法院作出（2017）粤民申7431号民事裁定，民事裁定认为：关于本案是否超过诉讼时效的问题，双方在2014年8月4日内蒙及东大桥后期工程结算，但不是对全部工程进行结算，而且双方对工程数额一直存在争议，双方亦未就工程的盈亏、双方之间应给付的款项数额及履行期间达成一致意见。因此，梁宗柏主张张超监超过诉讼时效，理据不足。关于张超监收取梁宗柏支付的内蒙工地30万元工程是否应当入账的问题，张超监确认收到梁宗柏支付的内蒙工地工程款30万元，但主张该30万元已经在内蒙工地当中支出，故不应当再计入张超监的收入。对此张超监提出《张超监对外支款核实明细》为证。该明细经核实有梁宗柏签名，反映30万元已经作出费用支出并已进行相应扣减。因此，二审法院认定该30万元已经作为费用支出，不应再次计入张超监的收入并无不当。关于2011年1月25日《张超监对外支款核实明细》的支出629299元是否是2007年11月29日《东大桥与东坝两工地的收支对比》确认的超支数635089元重复核算的问题。梁宗柏申请再审时提交《佳艺时尚广场大堂装修工程预算书》，拟证明《张超监对外支款核实明细》中第17、18项为东大桥工地的施工项目，第20项为东坝工地的施工项目，东大桥及东坝工地已经在2007年11月29日结算完毕，因此张超监提供的《张超监对外支款核实明细》已经在2007年11月29日结算入账。对此，张超监在诉讼中一直主张《张超监对外支款核实明细》核算的是内蒙工程和东大桥、东坝两工地的后续工程，且2014年8月4日双方还就内蒙工地和后期工程进行核算，因此梁宗柏称东大桥工地及东坝工地已经在2007年11月29日结算完毕，与事实不符。2007年《东大桥与东坝两工地的收支对比》核算的是东大桥与东坝两个工地，并不包含内蒙工地，核算时内蒙工地尚未完工，如梁宗柏主张为真，那么无理解释2011年核算的包括内蒙工地在内的合理支出629299元少于2007年核算的东大桥、东坝两工地的超支数635089元。两次核算的项目不同，梁宗柏并无充分证据证明2011年《张超监对外支款核实明细》是2007年《东大桥与东坝两工地的收支对比》确认超支数的重复计算，因此，一、二审法院认定的2011年核算的合理支出629299元与2007年核算的超支数635089元属于不同支出，并无不当。一、二审法院核定工程款总收入及总支出后计算得出双方合作的工程亏损额为656660元，判令梁宗柏将其持有的132728元工程款交回张超监后，并支付328330元亏损款给张超监，并无不当。综上，梁宗柏申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回梁宗柏的再审申请。2018年1月30日，申诉人梁宗柏不服本院（2017）粤17民终528号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院抗诉认为：终审法院认定“因此，应认定认定张超监收取梁宗柏支付的内蒙工地工程款30万元。张超监辩称收取该30万元万元工程款后已在内蒙工地中支出了，有梁宗柏在2011年1月25日确认张超监的合理支出单据中确认。从张超监提供的2011年1月25日的内蒙及东大桥、东坝后续工程支出确认单据反映，双方当日核算时已将张超监收入内蒙30万元减除后，加上其他支出，最终确认合理支出为629299元。由于张超监虽从梁宗柏手中收取内蒙工地工程款30万元，但该款已在施工期间作为费用支出了，故该款应不作为张超监的收入。”属认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，张超监一方对于涉案30万元内蒙工程款的收入与支出情况的主张是相互矛盾的。分析如下：二审第二次开庭前，张超监一方一直不认可收到30万元内蒙工程款。庭审笔录（2017年5月27日9时）第五页，许祺祥（张超监代理人）：一、关于上诉人提到的300000元问题，结合我方的证据三和证据四，证据三中注明柏收取有三笔款项，上诉人对外收到该三笔款项。其中一笔是内蒙古30万元工程款，但该款最后没有支付给被上诉人。第七页，审：上诉人认为被上诉人收到30万元的内蒙支出，有何依据？许祺祥（张超监代理人）：该证据显示的“张超监”不是其本人签名，是上诉人经手对外收入该笔款项，但没有向张超监支付该30万元。与证据四对比，东大桥和东坝的数额和证据四的数额总计为4944325元，刚好是我方的收入数，内蒙的数额尚未结算，也说明了该30万元尚未支付给张超监。二审第二次庭审期间，张超监一方变更了原来的主张，承认收到梁宗柏交来的30万元内蒙工程款。二审庭审笔录（2017年6月21日9时30分）第3页，审：内蒙的30万元是否为你从梁宗柏处取得？张超监：是梁宗柏转账给我，但我又转账回给梁宗柏支付内蒙工地的款项。第5页，许祺祥（张超监代理人）：在2011年1月25日的结算单的前一页1-16小项，已知未入账数的明细中显示为大部分是2008年的支出数，在我方提供的证据六第二页中已经扣减张超监已支出的内蒙3000**元，之后得出张超监垫支内蒙的超支数，加上其他合理支出后由上诉人确认被上诉人内蒙垫支数为629299元，该笔款项是支付内蒙的垫支款项，也是2007年11月29日之后的支出结算。综合上述庭审情况及双方举证情况，张超监一方在诉讼前期（二审2017年5月27日前）一直主张未收到梁宗柏交来的30万元内蒙工程款。诉讼后期（二审第二次笔录2017年6月21日）张超监一方认可收到梁宗柏交来的30万元内蒙工程款，同时主张629299万元合理支出结算中已计算了该30万元，在庭审中却并未提交如转账记录等证据证明。可见，张超监_方对于30万元内蒙工程款的收入及支出问题前后主张矛盾。张超监一方认可收入30万元内蒙工程款后，应对该30万元已交还梁宗柏的事实应承担举证责任。庭审中，张超监一方对30万元内蒙工程款属于合理支出且已在629299元支出中结算的事实没有举证证明，应当承担举证不能的责任。生效判决采纳了张超监一方前后矛盾的主张，认为该30万元已经算入合理支出中，属认定的基本事实缺乏证据证明，导致计算双方基于各自收入而承担亏损额度有误。综上所述，阳江市中级人民法院(2017)粤17民终528号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，第二百零八条第一款，向广东省高级人民法院提出抗诉，请依法再审。广东省高级人民法院于2018年8月13日作出（2018）粤民抗112号民事裁定，一、本案指令广东省阳江市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。申诉人梁宗柏申请抗诉的事实及请求：1、事实经过。申诉人梁宗柏与被申诉人张超监（别名张超鉴）合伙在2006年10月27日与北京佳艺经典服装市场签订了佳亿时尚广场装修合同，工地地址在北京市朝阳区东大桥（简称东大桥），工程款支付方式为业主方前期支付合同价50%工程款给施工方，至工程完工验收合格交付业主使用之日起满一年支付清余款50%（详见施工合同）。口头约定合伙双方共同出资，共担风险，按50%比例分配利润及分担亏损，支出票据必须双方签名确认入账。工程按合同要求正常施工，施工期间于2007年3月份再承接了北京市朝阳区东坝中路国忠洗车中心工程项目（简称东坝）；于2007年5月份又承接了内蒙呼和浩特市国际会展中心装饰工程项目（简称内蒙）。东大桥与东坝两工程项目在2007年10月完工验收合格交付业主使用，内蒙工程项在2008年10月完工验收合格交付业主使用；因东大桥项目50%工程款余款由于业主拖欠没有按合同要求对本工程进行决算和支付，我方也经过向北京市朝阳区法院对东大桥业主起诉经调解，经多方努力后进行了结算并在2010年终收完工程余款共296万元（东大桥工程实际结算余款包含工程增加部分约为600万元，和解分三分期共支付工程余款296万元为结清）；内蒙工程项目共收到工程款946680元，由于合伙双方因工作关系都没有同时在北京，直至2014年8月4日双方才进行最终结算。在东大桥与东坝两工程项目结算后经梁宗柏手收取工程共3906680元（见第5证据），上述三项工程梁宗柏共收取工程款8838605元（其中3997925+234000+2960000元，东坝700000元，内蒙9466**元），支出3342740元（见第6证据）。被申请人张超监结算亏损款为-66979元（见第9证据及第10证据），双方确认无争议。其中经过以下三个阶段过程：1、东大桥与东坝两工程项在2007年10月完工验收合格交付业主使用，合伙双方在2007年11月16日至2007年11月30日期间对东大桥与东坝两工程项目进了结算。双方确认了张超监在2007年II月16日前总共从梁宗柏手中借取工程款5231925元（故产生出第1证据），其在东大桥与东坝两工程项目共支出了5579414元，两工地收支对比张超监垫支了635089.6元（因内蒙工程未完工，其在梁宗机手中借取内蒙工程项目30万元工程款未入本次结算，双方约定待三个项日全部完工后再一起结算），（故产生出第2证据）；梁宗柏垫支了418812元。（故产生出第3证据）。2、在2008年10月内蒙工程项目验收合格交付业主使用，张超监在2011年11月25日小结未入帐支出总额为778949元，经梁宗柏核对后扣除已经和2007年11月29日已经入账重复部分后确认合理开支额为629299元。（故产出第4证据）。3、全部工程完工余款收完，合伙双方在2014年8月4日双方进行最终结算，在东大桥与东坝两程项目结算后经梁宗柏手收取工程款共3906680元（故产生出第5证据），支出3342740元（故产出第6证据）。三个工程项目张超监亏损总额66979元（故产生出第9证据及第10证据）。三项工程梁宗柏共收取工程款（总收入）8838605元，双方确认无争议。三项工程梁宗柏共支出工程款（总支出）8993477元(5231925见第1证据+418812见第3证据+3342740见第6证据=8993477元)。申请人梁宗柏亏损：总收入8838605元-总支出8993477元=-167272元（梁宗柏亏损总额为167272元而不是一审及二审认定的仍持有合伙所得款132718元）。三个工程项目张超监亏损总额66979元（见第9证据及第10证据），三项工程项目合计共亏损234251元（其中梁宗柏亏损167272+张超监亏损总额66979=234251元），按合伙约定双方共同出资，共担风险，按50%比例分配利润及分担亏损原则，合伙双方应承担亏损234251*50%=117125.5元。被申请人张超监应分担亏损款为117125.5-66979=50146.5元，即被申请人张超监应支付50146.5元给申请人梁宗柏。2、判决错误的事实理由。本案争议焦点是第1证据中被申请人张超从申请人梁宗柏手中借取的（内蒙工程）30万元借款的争议，该款被申请人张超监在合伙双方在2007年11月16日至2007年11月30日期间对东大桥与东坝两上程项目进了结算时已确认从申请人梁宗柏手中收取了该款（见第1证据），并在2014年8月4日双方进行最终结算也计算入账（见第9证据）。一审对本案只采信原告错误计算结果。漏算了原告从被告手中借取的（内蒙工地）30万元款项。二审被上诉人张超监从上诉人梁宗柏手中借取的（内蒙工程）30万元的事实也确认，毫无争议。二审却接受被上诉人的口头辩解，称“该30万元在施工期间作为费用支出了，该款已由梁宗柏已转交给梁宗柏，不作张超监收入”进行判定，此判定事实证据不足，所采信的证据自相矛盾；第1证据己明确被上诉人张超监收取上诉人梁宗柏30万元事实，第9证据可充分证明了该款已入账计算。被上诉人辩称该款在第4证据中扣减了，也是没有事实根据的，第4证据是不完整复印件证据，根本不能满足作为扣减30万元费用支出的事实依据。申请强烈要求被申请人提供认定减除30万元的费用支出清单给申请人质证，该款作为本案的三项工程不可分割的一部分，必须入账计算。因此，申请人强烈要求被申请人提供减除30万元支出的有事实根据的原件明细支出数目证据予证明第4证据的合理性（可参考第3证据，扣减数目有明确解释）；二审无视30万元的入账事实证据（见第9证据），此判决是明显的错判。3、本案诉讼时效。本案第8证据已明确双方后结算日期为2014年8月4日，张超监也签字注明本结算到年8月终止。有第6证据至第10证据为证，该案已过诉讼时效，应驳回被申请人的诉讼请求。被申请人张超监本应支付50146.5元的亏损款给申请人梁宗柏，申请人梁宗柏也放弃权利，不予追索。综上，申诉人梁宗柏同意检察机关的抗诉理由。被申诉人张超监再审答辩意见：本案30万元是用于内蒙支出，与我方新提供的证据之中，工地施工员陈必借了164860元，另外由张超监司机汇款给梁宗柏144900元，这两笔数相加大于30万元，开支了309760元。新证据对应我方原证据6之中列有20小项，第1小项就是陈必的164860元，之后是梁宗柏146000元。梁宗柏的数字为什么少了1100元，实际新证据中的144900元以及原证据146000元是同一笔数，当时计算张超监取整数大数为146000元。证据6中1至20项小数相加刚好是778849元，下面注明呼市入账30万元，上面20小项总支出是张超监的支出数，减去呼市30万元则张超监超支数为478849元。因双方对数时还有其他一些合理的支出，所以梁宗柏在该证据6左下角自书合理支出533299元，最后另加96000元，合计629299元为梁宗柏所确认张超监的支出数，所以原二审法院的判决认定的事实清楚，再审应该维持原一、二审的判决。再审对一、二审查明的事实予以确认。再审另查明：1、对一审证据6的特别说明。被申诉人张超监向原审法院提供了8份证据，其中包括证据6（为二份结算纸质结算单据）。但一审案卷中仅保存7份证据，唯独没有证据6，一审卷宗页码连续没有缺页。一审开庭时对证据6进行过质证，梁宗柏对证据6有异议，对其他证据没有异议。在再审法庭调查中，张超监主张的证据6就是二审案卷中编页为：00040（之一）、00041（之二）两份纸质结算单据。再审中，梁宗柏提交一份与二审编页00041首尾相似中间有缺项（中间空白）的“证据6”。与一审证据6相比较没有两项数字：“呼市入账：300000-778849-300000=478849”。再审开庭时，本院组织双方当事人对各自提供的证据6和“证据6”进行核对，张超监提供的一审证据6（一审已经过质证）是原件，中间内容有“呼市入账：300000-778849-300000=478849”。梁宗柏提供的“证据6”，没有以上中间内容，只是复印件。张超监提供的原审证据6与二审编页00040、00041内容是一致的，并且是原件，本院以予确认。梁宗柏提供的“证据6”缺中间内容，没有显示已经扣减30万元，梁宗柏再审提供的原审“证据6”的主张与其原审证据6的质证意见（对证据6有异议）自相矛盾，并且是复印件，本院不予认定。2、再审期间，张超监向本院提供一份新证据。该证据为：中国邮政储蓄三张转账凭证及一份借款单，三张转账凭证为张超监三笔数汇入梁宗柏个人账号的凭证，数额分别是104900元；20000元；20000元，合共14490元。另一份为借款单，借款人为陈必，向张超监借164860元，借款单内容为：“从张超监手借款共计：164860元，大写壹拾陆万肆千捌佰陆拾元﹟注：此借款已支内蒙材料款及办公、伙食、机票等费用，此款票据已回清。借款人：陈必经手”。张超监主张提供的转账凭证及借款单，证明涉案争议的30万元汇款已用于内蒙工地的正常开支，对应原审证据6（二审案卷00041页码）第一、二小项的支出数和陈必的借款数。属内蒙工地已经支出，不应计入其收入数。梁宗柏对新证据的真实性没有异议，梁宗柏主张：转账凭证是往来款，不计在本案30万元内。陈必虽系其聘请的内蒙工地的施工员，但认为陈必借款与其无关，陈必借款不能入其数。再审期间，本院组织双方当事人在庭上对数，双方确认三个工地总收入8838605元（双方确认），双方确认收入的工程款支出数8705877元（不包括张超监个人垫支数，梁宗柏没有垫支数。以上详见再审笔录P6中间部分）。张超监主张总收入减去收入的工程款支出数即为：8838605元-8705877元=132728元。尚有132728元在梁宗柏手中持有未交回其。梁宗柏认可工程款支出数8705877元，但其主张他已支付内蒙工地款30万元给张超监，张超监没有回数其，应加上30万。对于亏损数，张超监主张总收入8838605元减去总支出数（收入的工程款支出数+张超监垫支数）9495265元，亏损数：8838605元-9495265元=-656660元。根据双方约定的亏损责任分担一半，每人分担数为：328330元。梁宗柏在再审对数中，认可被申诉人计算出来的亏损数（详见再审笔录P7），但认为其已支30万元给张超监，张超监没有回数其，应当计入张超监的收入。3、对于梁宗柏汇款30万元作为内蒙工地工程款是否被张超监抵扣，不计入张超监个人收入问题。首先，审查原审证据6（两份结算单）是否为内蒙工地结算还是其他工地结算问题。从证据6（之一）结算单的记录看，有“①支呼市：陈必共计：164860—，②支呼市梁宗柏：共计146000—”的字样。证据6（之二）的记录“呼市入账：300000—，778849—300000=478849—”的字样，左下角则有“合理支出533299元+9600元合计629299元”为梁宗柏自书并亲笔签名确认。因此，梁宗柏主张其他工地结算单据，没有事实依据。其次，张超监提供新证据证明，收到内蒙工地30万元汇款已经有三笔汇款合计164860元汇给梁宗柏，梁宗柏没有否认。只是认为往来款但没有提供证据反驳。另一笔陈必借款146000元，梁宗柏对其真实性没有异议，由于陈必系其聘请的内蒙工地施工员，梁宗柏认为陈必借款与其无关不符合常理。综上，新证据两项合计支出309760元与梁宗柏汇款给张超监30万元基本抵销，原审证据6已经证实，不能计入张超监的收入。因此，梁宗柏再审主张汇入张超监的30万元作为张超监的收入从亏损款中扣减，没有事实依据。本院再审认为，本案为合伙协议纠纷，本案争议焦点是梁宗柏汇入张超监的30万元张超监是否已经扣减的问题。由于张超监在施工中垫支了工程款，一、二审判决梁宗柏返还工程款132728元给张超监，梁宗柏并没有提出反驳的依据。梁宗柏只是认为应在亏损款中扣减30万元。庭上，梁宗柏认可的三项工程款的亏损数额为656660元。但梁宗柏主张支付给张超监的30万元不认可张超监已经抵扣内蒙的工程款，应计其收入。为此，张超监向原审法院提供的证据6，以及再审期间向本院提供的新证据，证明了内蒙工地支出了30万元。2007年11月29日，梁宗柏最终确认了合理支出629299元，其中包括扣减的30万元。据此，汇入张超监的30万元实际在内蒙工地已经抵扣了工程款，不应计入张超监的收入。因此，一、二审判决梁宗柏返还工程款132728元给张超监以及承担亏损款328330元并无不当，应予维持。检察机关主张“生效判决采纳了张超监一方前后矛盾的主张，认为该30万元已经算入合理支出中，属认定的基本事实缺乏证据证明，导致计算双方基于各自收入而承担亏损额度有误”的抗诉理由不成立，本院不予采纳，其抗诉理由应予驳回。梁宗柏主张30万元应计入张超监的收入并请求改判的请求应予驳回。本院二审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。本案再审按照二审程序审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2017）粤17民终528号民事判决。本判决为终审判。审判长 许 沛审判员 黄耀聪审判员 林惠雯二〇一八年十二月二十九日书记员 张莉萍附：相关主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条【再审适用程序】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。