贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)黔23刑终137号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李从云，男，1962年4月5日生于贵州省紫云县，汉族，文盲，农民，住紫云县。因犯诈骗罪于2016年3月14日被判处有期徒刑八个月，2016年5月16日刑满释放。因本案于2017年3月10日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，同年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于贞丰县看守所。 上诉人（原审被告人）蒯忠敏，男，1979年1月6日生于贵州省紫云县，汉族，中专文化，农民，住紫云县。因犯诈骗罪于2013年10月30日被判处有期徒刑四年，2016年4月16日刑满释放。因本案于2017年5月16日投案，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于贞丰县看守所。 上诉人（原审被告人）蒯先勇，男，1975年2月15日生于贵州省紫云县，汉族，初中文化，农民，住紫云县。因犯诈骗罪于2016年3月14日被判处有期徒刑八个月，2016年5月16日刑满释放。因本案于2017年5月16日投案，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于贞丰县看守所。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人李从云、蒯忠敏、蒯先勇犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2018年5月16日作出（2018）黔2301刑初384号刑事判决。原审被告人李从云、蒯忠敏、蒯先勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年11月5日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员魏巍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李从云、蒯忠敏、蒯先勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）2016年10月6日9时许，被告人蒯先勇、蒯忠敏、李从云和罗某（另案处理）到云南省富宁县新华镇天桥附近，采用丢包诈骗的方式，假装捡包后要求看到捡包的被害人李某2分钱为由，将李某2骗至那乙村附近，要求李某2交出身上贵重物品及银行卡作为担保，在李某2查询卡余额时得知银行卡密码。从李某2处骗得中国农业银行卡一张、一部价值800元的步步高X7puls粉红色手机一部。二人得手后，从李某2中国农业银行卡上取出现金6000元，取款手续费38元。 （二）2016年10月27日，被告人蒯忠敏、蒯先勇、李从云和罗某（另案处理）到云南省文山市东风路德克士附近采用丢包诈骗的方式，假装捡包后要求看到捡包的被害人伙某某分钱为由，将伙某某骗至开化街道办事处文笔塔半山腰的一小树林内，要求伙某某交出身上贵重物品及银行卡作为担保，在伙某某查询卡余额时得知银行卡密码。从伙某某处骗得价值2000元的金色苹果6(16Gplus)手机一部、价值1680元的黄金手链一条、现金490元、建设银行卡一张。后从伙某某建设银行卡上取出现金15500元，取款手续费24元。 （三）2016年10月29日，被告人蒯忠敏、蒯先勇、李从云到云南省富宁县新华镇普厅南路富滇银行旁河边，采用丢包诈骗的方式，假装捡包后要求看到捡包的被害人田某1，将田某2骗至旭阳花园廉住房后面一块空地上，要求田某2交出身上贵重物品及银行卡作为担保，在田某2查询卡余额时得知银行卡密码。从田某2处骗得价值1800元的玫瑰金色OPPOR9puls手机一部及中国建设银行银行卡一张。后从田某2银行卡取出现金27500元。 （四）2016年11月4日9时许，被告人李从云、蒯忠敏、蒯先勇共谋在兴义市实施丢包作案，三被告人在兴义市盘江南路康定园小区门口，采用丢包诈骗的方式，假装捡包后要求看到捡包的被害人李某1分钱为由，将李某1骗至坪东办幸福路瓦月桥黄土坡的一条山间小路上，要求李某1交出身上贵重物品及银行卡作为担保，在李某1查询卡余额时得知银行卡密码。从李某1处骗得两张银行卡（一张为工商银行、一张为邮政银行）、一部价值400元的小米4型白色手机、一枚价值800元彩金材质黄色750型戒指和现金300元，二人得手后离开与蒯先勇汇合，由蒯先勇到幸福路一ATM取款机处，从李某1的工商银行卡上取出4800元，手续费29元。案发后，手机已追回发还李某1，李从云赔偿李某16000元，取得李某1的谅解。 一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决： 一、被告人李从云犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币五万四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千三百元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万二千三百元。 二、被告人蒯忠敏犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币五万四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千三百元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万二千三百元。 三、被告人蒯先勇犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币五万四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千三百元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币六万二千三百元。 四、责令被告人李从云、蒯忠敏、蒯先勇共同退赔各被害人经济损失（赃物折抵现金），其中李某2人民币6800元、伙某某人民币19670元、田某2人民币29300元。 宣判后，原审被告人李从云、蒯忠敏、蒯先勇不服，李从云以“未参与诈骗李某2的事实；其行为不构成盗窃罪，只构成诈骗罪；量刑过重”为由；蒯忠敏、蒯先勇以“有自首情节；其行为不构成盗窃罪，只构成诈骗罪；量刑过重”为由，分别提出上诉。 出庭检察员提出“李从云、蒯忠敏、蒯先勇骗得他人银行卡后使用的行为应定信用卡诈骗罪，一审定性为盗窃罪不当，应予纠正”的检察意见。 经审理查明，原审认定上诉人蒯忠敏、蒯先勇、李从云采用丢包诈骗的方式，骗取伙某某价值人民币4170元的财物及中国建设银行卡一张，后从伙某某建设银行卡内取出15500元；骗取田某2价值1800元的财物及中国建设银行卡一张，后从田某2银行卡内取出27500元；骗取李某1价值1500元的财物及银行卡二张，后从李某1的中国工商银行卡内取出4800元，李从云归案后赔偿李某16000元，取得李某1谅解；蒯先勇、蒯忠敏伙同他人采用丢包诈骗的方式，骗取李某2价值800元的财物及中国农业银行卡一张，后从李某2银行卡内取出6000元的事实清楚。据以认定事实的证据已在一审判决中分项列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人李从云、蒯忠敏、蒯先勇均未提出新的证据，本院对一审判决认定的上述事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人李从云、蒯忠敏、蒯先勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中，李从云涉案数额人民币7470元；蒯忠敏、蒯先勇涉案数额人民币8270元，数额较大；其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。根据《刑法》第一百九十六条及《最高人民法院、最高人民检察院》第五条规定，骗取他人信用卡并使用的应定信用卡诈骗罪。本案中，李从云、蒯忠敏、蒯先勇骗取他人银行卡及密码后将卡内存款取走，李从云涉案数额人民币47800元，数额较大；蒯忠敏、蒯先勇涉案数额人民币53800元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处，并依法与诈骗罪数罪并罚。在共同犯罪中，李从云、蒯忠敏、蒯先勇分工负责，相互配合，均起主要作用，系主犯，且作用相当。李从云、蒯忠敏、蒯先勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。李从云、蒯先勇归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚；蒯忠敏庭审中，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。李从云赔偿被害人李某1经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。本案应综合上述情节对各被告人量刑。 原判认定上诉人李从云参与在云南省富宁县新华镇天桥附近诈骗被害人李某2的事实，经查，在案证据仅有蒯先勇在侦查机关供述及一审庭审证实李从云参与本次作案，再无其他证据印证，且本院二审庭审中蒯先勇翻供称李从云并未参与，故认定李从云参与本次犯罪的证据不足，原判认定李从云参与本次作案不当，本院予以纠正。原判认定李从云、蒯忠敏、蒯先勇骗取他人信用卡后使用的行为构成盗窃罪不当，本院予以纠正。原判认定蒯先勇、蒯忠敏主动投案并如实供述诈骗李某1的犯罪事实系自首，经查，同一罪名下被告人是否如实供述主要犯罪事实，应作整体评价，不应分桩剥离开来单独评价，蒯先勇、蒯忠敏虽然主动投案，并如实供述了诈骗李某1的犯罪事实，但其避重就轻，未供述在云南省文山县、富宁县作案三次的犯罪事实，属于未如实供述主要犯罪事实，依法不成立自首。原判认定二人具有自首情节不当，本院予以纠正。李从云所提“未参与诈骗李某2的事实”、蒯忠敏、蒯先勇所提“其行为不构成盗窃罪”的上诉理由，查证属实，本院予以采纳。蒯忠敏、蒯先勇所提“有自首情节”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，出庭检察员所提“李从云、蒯忠敏、蒯先勇骗得他人银行卡后使用的行为应定信用卡诈骗罪，一审定性为盗窃罪不当，应予纠正”的检察意见适当，本院予以采纳。虽然李从云诈骗犯罪数额减少800元，但不影响对其定罪量刑。一审判决根据李从云、蒯忠敏、蒯先勇犯诈骗罪的事实、性质、情节和社会危害性，对其判处刑罚，量刑并无不当，应以维持。根据《刑法》第一百九十六条“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（三）冒用他人信用卡的;”及《最高人民法院、最高人民检察院》第五条“使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：……（二）骗取他人信用卡并使用的；”的规定，李从云进行信用卡诈骗活动，数额较大，应判处五年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金，一审对其量刑适当，应予维持；蒯忠敏、蒯先勇进行信用卡诈骗活动，数额巨大，应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，但根据上诉不加刑原则，本院对该部分刑期予以维持。故李从云、蒯忠敏、蒯先勇所提“只构成诈骗罪；量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判处如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301刑初384号刑事判决。 二、上诉人李从云犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币五万四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千三百元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万二千三百元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月24日起至2022年8月19日止。） 三、上诉人蒯忠敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币五万四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千三百元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万二千三百元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2022年5月15日止。） 四、被告人蒯先勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币五万四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千三百元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币六万二千三百元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2022年3月15日止。） 五、责令上诉人李从云、蒯忠敏、蒯先勇共同退赔被害人伙某某人民币19670元、田丽华人民币29300元；责令上诉人蒯忠敏、蒯先勇共同退赔被害人李万思人民币6800元。 本判决为终审判决。 审判长  李华敏 审判员  杨 林 审判员  高华育 二〇一八年十二月十一日 书记员  李德柚