江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7812号上诉人（原审被告）：韦昌志,男,1965年12月5日出生,汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫磊，江苏东恒（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京金铸铸造有限公司,住所地南京市溧水区永阳镇东庐集镇。法定代表人：龚清生，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧首云，江苏方胜律师事务所律师。原审被告：薛代萍,女,1965年9月14日出生，汉族，住南京市溧水区。上诉人韦昌志因与被上诉人南京金铸铸造有限公司（以下简称金铸公司）、原审被告薛代萍不当得利纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韦昌志上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回金铸公司的诉讼请求；2.金铸公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误有三点：1.认定“在没有书面证据的情况下韦昌志仅提供了两位证人出庭作证证明上述主张”是错误的；2.认定“作为另一方当事人即金铸公司也提供了两位证人出庭作证认为上述附属工程非韦昌志所建造，早在2005年、2007年就己存在”是错误的；3.认定“金铸公司反驳负有举证证明责任的韦昌志所主张的事实而提供的证人证言己达到所谓的韦昌志建造的附属工程事实真伪不明的状态”是错误的。二、一审法院对证据的采信存在问题，对适用和理解法律存在错误。综上，请求支持韦昌志的上诉请求。金铸公司辩称，1.韦昌志以个人名义收取工程款65万元，事后未得到其挂靠的施工单位江苏宏马建设有限公司（以下简称宏马公司）追认，该收取款项的行为属无权代理，且在另案中，法院未认定金铸公司支付给韦昌志的65万元系向宏马公司支付的工程款，故韦昌志以工程名义收取65万元无合法依据或合同约定，构成不当得利，应予返还；2.韦昌志认为其收取的65万元系其施工的附属工程款项，但未提供有效证据予以证明，其在一审中仅提供两位证人证言进行抗辩是不能成立的。综上，一审法院查明事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金铸公司向一审法院起诉请求：判令韦昌志、薛代萍共同返还不当得利款人民币65万元及利息（均按照中国人民银行同期贷款利率标准，其中以20万元为基数，自2011年1月31日起计算至判决确定的给付之日止；以10万元为基数，自2011年2月1日起计算至判决确定的给付之日止；以5万元为基数，自2011年2月3日起计算至判决确定的给付之日止；以30万元为基数，自2012年1月22日起计算至判决确定的给付之日止）。一审法院认定事实：2009年11月6日，金铸公司作为发包人与宏马公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：南京金铸铸造有限公司树脂砂生产线厂房，工程地点：溧水县永阳镇东庐集镇；承包范围：工程图纸内容（不含水电、行车轨道等详见附件）；合同价款：壹佰玖拾叁万元正（193万元）；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；项目经理：韦昌志。该合同第三页第九条“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”后印有“该工程款须汇入本公司指定账户，否则，视为未付”公章字样等内容。同日，金铸公司的法定代表人龚清生作为甲方与韦昌志作为乙方签订补充协议一份，约定：1、甲方所提供图纸中所有项目以固定价按193万元（其中不含税金）包干。固定价中不包括内容：①吊车梁及轨道制作与安装；②水电；③大门制作与安装。2、甲方不质监，乙方不交各项规费和检测费。甲方可委托监理加强乙方在施工过程中各项施工工艺、材料监督。如发生不按规范操作及材料规格，质量不合格，甲方有权要求乙方整改。3、如发生图纸变更或基础超深等内容，发生内容按实调增减。4、屋面图纸中双面彩钢夹芯板底层材料为塑料，屋面为钢板，价格不变。5、固定价含吊车梁预埋件，另所有钢结构不做防火涂料。6、竣工经甲方验收后，书面交付甲方使用签收。涉案工程施工过程中，金铸公司分别于2009年11月30日、2010年1月5日、2010年1月25日、2010年4月6日、2010年9月9日以转账的方式支付给宏马公司工程款20万元、20万元、50万元、20万元、10万元，合计人民币120万元。宏马公司给金铸公司出具了相应的收款收据。2011年1月30日，韦昌志出具收条一份，载明：“今收到金铸铸造厂龚庆生建房工程款贰拾万元正，收到人，韦昌志，2011年1月30日。”2011年1月31日，韦昌志出具收条一份，载明：“今收到金铸铸造厂龚庆生工程款壹拾万元正，今收人，韦昌志，2011年1月31日。”2011年2月2日，韦昌志出具收条一份，载明：“今收到金铸铸造厂龚庆生工程款伍万元正，今收人，韦昌志，2011年2月2日。”2012年1月21日，韦昌志出具收条一份，载明：“本收到龚庆生建房款计叁拾万元正（300000元），收人，韦昌志，2012年1月21日。”一审审理中，韦昌志对收到上述65万元工程款无异议，但认为该款是为金铸公司建造的附属工程如锅炉房、厕所、门卫、某道路而领取的工程款。韦昌志对其主张为金铸公司建造了附属工程未能提供书面证据证明，仅提供了两位证人到庭作证证明韦昌志召集人员于2011年左右建造了上述附属工程。金铸公司也于庭审中提供两位证人到庭作证证明锅炉房、厕所、门卫、某道路早在2005年、2007年投产时就已存在，韦昌志未做过上述的附属工程。另查明，金铸公司与宏马公司对双方的工程款（含上述65万元款项）于2018年3月20日经南京市中级人民法院调解解决，调解内容未涉及上述65万元款项。以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、补充协议、收条、收款收据、转账支票存根、利息清单、（2017）苏01民终6940号民事调解书及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中韦昌志主张为金铸公司建造了附属工程如锅炉房、厕所、门卫、某道路而领取了65万元的工程款，韦昌志应对该主张负有举证证明责任。在没有书面证据的情况下韦昌志仅提供了两位证人出庭作证证明上述主张。作为另一方当事人即金铸公司也提供了两位证人出庭作证认为上述附属工程非韦昌志所建造，早在2005年、2007年就已存在。金铸公司反驳负有举证证明责任的韦昌志所主张的事实而提供的证人证言已达到所谓的韦昌志建造的附属工程事实真伪不明的状态。在韦昌志未能提供其他证据予以证明的情况下，一审法院认为韦昌志所主张的建造附属工程事实不存在。且建设工程施工合同中已明确约定工程款应汇至宏马公司指定帐户内，且前期金铸公司已支付的120万元工程款系按约定转账支付，宏马公司亦给金铸公司出具了相应的收款收据。韦昌志仅是项目经理。韦昌志也未出具授权委托证明其有权收取工程款，现韦昌志并未提供客观充分的证据证明其以个人名义给金铸公司所做附属工程的工程。故韦昌志收取金铸公司的工程款65万元并无事实和法律依据。金铸公司并未能提供证据证明薛代萍收取了65万元工程款的证据或负有返还该款的依据。韦昌志辩称从2011年开始收取工程款至今，金铸公司起诉已超过诉讼时效的观点无事实依据，一审法院不予以支持。综上，金铸公司要求韦昌志返还不当得利款65万元及利息的诉请合法有据，一审法院予以支持。金铸公司要求薛代萍返还不当得利款65万元及利息的诉请无事实和法律依据，一审法院不予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、从本判决生效之日起十日内，韦昌志应返还金铸公司不当得利款65万元及利息（其中20万元的利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2011年1月31日起至判决确定的给付日止；10万元的利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2011年2月1日起至判决确定的给付日止；5万元的利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2011年2月3日起至判决确定的给付日止；30万元的利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2012年1月22日起至判决确定的给付日止）；二、驳回金铸公司要求薛代萍返还不当得利款65万元及利息的诉讼请求。一审案件受理费10300元，诉讼保全费5000元，合计15300元，由韦昌志负担。本院二审期间，韦昌志提供了3组证据：1、网络下载图片3张，证明圆圈已标注出金铸公司所在地的建筑物，韦昌志可以指出其施工的附属工程部分；2、公证书，证明金铸公司所在地的厂房等已被南京市溧水区永阳街道拆除，但拆除后仍然可以看出由韦昌志个人施工的附属工程基础；3、金铸公司企业征地拆迁材料，证明案涉65万元工程款系韦昌志帮金铸公司修建的附属工程，已获得实际拆迁利益；特别说明的是韦昌志与龚清生为同一自然村村民，韦昌志为金铸公司修建附属工程，但未签订书面合同，符合同村常年的一种交易习惯。金铸公司认为上述证据不属于新证据，无法达到韦昌志的证明目的。其中，网络下载图片、公证书均无法看出韦昌志陈述的由其修建的附属工程；金铸公司企业征地拆迁材料也无法证明韦昌志主张的附属设施由其修建，虽然龚清生的户籍地址，也不能免除韦昌志应承担的举证责任。二审中，韦昌志陈述案涉65万元系其为金铸公司修建附属工程所领取的工程款，不在金铸公司与宏马公司签订的施工合同范围内；因韦昌志与龚清生系同一自然村村民，故韦昌志修建附属工程未与龚清生签订书面合同，双方对于附属工程亦未进行预算、结算。双方一致确认含案涉附属工程在内的金铸公司住所地的建筑物及附着物于2018年上半年因征地拆迁被拆除完毕。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，不当得利是指因他人没有合法根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，结合双方的举证，韦昌志的上诉主张不能成立。一是韦昌志系宏马公司签订案涉施工合同的项目经理，其行为具有双重属性，既可能是个人行为，亦可能代表宏马公司的职务行为，在另案对其收款行为不认可为职务行为，且韦昌志亦明确其收取案涉65万元不在宏马公司订立的合同范围内的情况下，应认为韦昌志收取案涉65万元的行为系个人行为；二是韦昌志作为案涉施工合同项目经理期间，其负责施工过程的相关事宜，如其另以个人名义承接金铸公司修建附属工程项目，既未订立书面合同，亦未进行报价、结算，与常理不符；三是金铸公司在另案中未能确认案涉65万元系向宏马公司支付的工程款后，随即提起本案主张，符合常理。故韦昌志未能提供充分证据证明其以个人名义实际施工了案涉附属工程，其取得案涉65万元不具有合法根据，应承担举证不能的不利后果。综上所述，韦昌志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人韦昌志负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一八年十二月十二日法官助理孙燕书记员郭旭冬