湖南省怀化市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘12民终1597号 上诉人（原审原告）：赵为建，男，1968年2月13日出生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：谢求桂，湖南楚为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：溆浦县第二中学，住所地湖南省溆浦县卢峰镇长兴街。 法定代表人：刘少峰，系该校校长。 委托诉讼代理人：戴焕喜，湖南江山律师事务所律师。 原审第三人：严小忠，男，1969年7月26日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：舒斌，湖南高剑律师事务所律师。 原审第三人：经济开发区欧巴克集成吊顶经营部，住所地湖南省怀化市经济开发区神龙家苑**101仓库，统一社会信用代码92431200MA4LGTUK4Y。 经营者：赵奇，系该公司经营者。 委托诉讼代理人：蔡景胜，湖南宏峰律师事务所律师。 上诉人赵为建与被上诉人溆浦县第二中学，原审第三人严小忠、经济开发区欧巴克集成吊顶经营部劳动争议一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2018）湘1224民初877民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵为建上诉请求：1、撤销溆浦县人民法院(2018)湘1224民初877号民事判决书,改判确认上诉人赵为建自2017年8月10日起至2017年8月14日与被上诉人溆浦县第二中学存在事实劳动关系。2、改判由被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实与理由：2017年7月31日,被上诉人溆浦县第二中学将本校食堂的吊顶工程以包工包料的方式发包给不具备用工主体资格的自然人严小忠施工。经怀化市经济开发区欧巴克集成吊顶经营部业主赵奇介绍,严小忠招用上诉人赵为建及赵巧余、林响娥三人从2017年8月10日起在前述工地从事安装吊顶的工作劳动。2017年8月14日上午11时50分许,上诉人赵为建在该工地三米高的脚手架上安装吊顶时,因站立不稳坠落地面,致头部多处骨折,当即流血昏迷,先后经溆浦县人民医院及湘雅博爱康复医院救治,已开支医疗费16万余元,仍在继续治疗之中。上诉人为申请工伤认定、确认劳动关系,曾向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委员会作出的溆劳人仲案字(2017)第33号《仲裁裁决书》认定事实和适用法律存在明显错误,并作出了“驳回申请人赵为建仲裁请求”的错误裁决。上诉人不服,起诉至溆浦县人民法院。一审法院偏信了被上诉人及第三人严小忠的一面之词,对上诉人的雇主及自然人(严小忠)作为工程承包人没有违反法律法规的事实认定和法律适用均存在明显错误,导致判决结果错误。综上所述,被上诉人溆浦县第二中学将食堂吊顶工程业务发包给没有用工主体资质的自然人严小忠,严小忠在施工中聘用申请人在该工地从事承包业务中因工负伤,依法应由具备用工主体资格的发包方即被上诉人承担用工主体责任。上诉人为维护合法权益,特依《中华人民共和国民事诉讼法》第164条之规定,诉请上级法院依法改判如前述请求。 溆浦县第二中学答辩称：本案经过仲裁和一审，事实已经非常清楚，不存在招用和聘用，溆浦二中把这个食堂的吊顶承包给严，严就承包给欧巴克吊顶，欧巴克指派赵为建到二中现场安装施工，欧巴克和赵为建之间是加工承担关系和劳动关系，另上诉人存在事实劳动关系没有事实根据。 赵为建向一审法院起诉请求：请求判决确认原告赵为建自2017年8月10日起至2017年8月14日与被告溆浦县第二中学存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2017年7月31日，被告通过询价采购方式将其食堂餐厅天棚装饰工程发包给第三人严小忠。2017年8月1日，严小忠在经济开发区欧巴克集成吊顶经营部购买材料时，双方在“欧巴克发货单”上约定师傅的吊顶安装工资为13元/m²，并按实际面积结算。2017年8月10日起原告到被告食堂餐厅安装天棚吊顶，2017年8月14日上午11时许原告在安装天棚吊顶时摔伤，后到溆浦县人民医院治疗。原告为申请工伤认定、确认劳动关系，于2017年12月5日向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会请求确认原告自2017年8月10日起至2017年8月14日与被告存在事实劳动关系，溆浦县劳动人事争议仲裁委员会受理该案件后，于2018年1月26日作出溆劳人仲案字（2017）第33号仲裁裁决书，驳回了赵为建的仲裁请求。原告赵为建对该仲裁裁决不服，故诉至法院。 一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是严小忠承包餐厅天棚装饰工程是否需要相关资质、被告通过询价采购是否违反法律法规和原告是否由严小忠雇用。本案中，被告与第三人严小忠签订的天棚装饰工程施工合同属于装修合同而不是建设工程施工合同，根据《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发〔2002〕24号）,国务院在2002年11月1日已经取消建筑装饰资质的审查，故承包餐厅天棚装饰工程不需要相关资质。同时，根据《中华人民共和国政府采购法》第二十一条“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”的规定，自然人可以成为政府采购的主体。因此被告溆浦县第二中学通过询价采购将餐厅天棚装饰工程发给自然人严小忠并没有违反法律法规的规定。综合本案提交的证据，按照“欧巴克发货单”中“师傅安装工资13元/m²”的约定，安装工人应当由经济开发区欧巴克集成吊顶经营部提供，且经济开发区欧巴克集成吊顶经营部也具有用工主体资格，故原告赵为建应与第三人经济开发区欧巴克集成吊顶经营部发生劳动关系。原告的出场系受第三人经济开发区欧巴克集成吊顶经营部的指派，并非第三人严小忠雇佣，且第三人严小忠亦没有向原告约定和支付报酬，故原告主张其是由严小忠雇用的事实，证据不足，法院不予支持。 综上所述，对原告赵为建请求确认与被告溆浦县第二中学存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事顶的通知》（劳社部发[2005]12）第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵为建的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵为建负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。 本院认为：上诉人赵为建自2017年8月10日至2017年8月14日与被上诉人溆浦县第二中学是否存在事实劳动关系，是本案的上诉争议的焦点。劳动关系是用人单位与劳动者基于雇佣与被雇佣而产生的民事法律关系，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度。本案中，被上诉人与第三人严小忠签订的天棚装饰工程施工合同，根据《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发〔2002〕24号）,国务院在2002年11月1日已经取消建筑装饰资质的审查，故承包餐厅天棚装饰工程不需要相关资质。同时，被上诉人溆浦县第二中学通过询价采购将餐厅天棚装饰工程发包给自然人严小忠并没有违反法律法规的规定。又按照“欧巴克发货单”中“师傅安装工资13元/m²”的备注，且上诉人赵为建系由第三人经济开发区欧巴克集成吊顶经营部通知给第三人严小忠承包的工地施工，在工地施工过程中赵为建受伤。被上诉人溆浦县第二中学与上诉人赵为建自2017年8月10日至2017年8月14日的几天时间里并不存在劳动关系的事实。上诉人在上诉中主张上诉人赵为建被上诉人溆浦县第二中学存在事实劳动关系并承担劳动关系用工主体责任的理由不能成立，本院不予支持。此外，一审在本案中确认赵为建与第三人经济开发区欧巴克集成吊顶经营部存在劳动关系不妥，上诉人赵为建作为受害人可依法另行主张权利，并依法予以确认。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）顶规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵为建负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文胜 审判员  李东恒 审判员  武春毅 二〇一八年十二月四日 法官助理尹俊 书记员黄晓晖