辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2014）辽行终字第117号上诉人（原审原告）李英宾，男，1962年8月15日出生，朝鲜族，住址辽宁省凤城市。委托代理人吴万凯，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凤城市人民政府，所在地址辽宁省凤城市邓铁梅路**。法定代表人高峻，系该市政府市长。委托代理人卢胜杰，系凤城市房屋征收管理局工作人员。委托代理人明久栋，辽宁精华律师事务所律师。上诉人李英宾因与被上诉人凤城市人民政府（以下简称凤城市政府）房屋征收决定及行政赔偿一案，不服本溪市中级人民法院（2014）本行初字第00001号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人李英宾及其委托代理人吴万凯，被上诉人凤城市政府的委托代理人卢胜杰、明久栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，李英宾系凤城市东汤镇东汤村**村民，其于2004年7月14日经政府批准，获得农民建房占地批复，所占地类为宅基地。并于建房后2005年9月14日取得了房屋所有权证。凤城市政府于2009年5月20日批准了包括东汤镇总体规划在内的凤城市小城镇总体规划，东汤镇总体规划涵盖了土地利用规划和专项规划内容。凤城市房屋征收安置办公室于2012年2月6日拟定了征收补偿方案，同年2月8日召开房屋征收补偿方案征求意见会议，除凤城市两名人大代表外，东汤镇党委、人大、政府、司法所、企业办、村镇办、土地办、东汤村委会、凤城市征收办均派员出席了会议。东汤镇政府于2012年3月2日对房屋征收社会稳定风险进行评估出具报告。凤城市东汤镇政府在中国建设银行就圣泉湾六期的征收补偿专用款设立存款账户，2012年3月28日15时的存款余额为2800万元。凤城市房屋征收安置办公室于2012年6月26日向凤城市政府请示作出房屋征收决定。凤城市政府于2012年7月10日作出房屋征收决定。李英宾房屋在征收范围内，其对该征收决定不服，提起行政复议。丹东市人民政府于2013年9月8日作出行政复议决定，维持该房屋征收决定。李英宾仍然不服，向丹东市中级人民法院提起诉讼，该院在法定期限内未立案亦未作出裁定，李英宾向辽宁省高级人民法院提起诉讼，经该院裁定由原审法院管辖。另，李英宾与凤城市政府在庭审中均认可，征收范围内的其他被征收人就补偿问题均已签订补偿协议，签约被征收人的房屋征收工作已经完毕。原审法院认为，本案的争议焦点为：一是凤城市政府作出征收决定是否具备职权依据，二是征收决定是否符合公共利益，三是征收程序是否合法，四是凤城市政府是否应当就李英宾的损失承担行政赔偿责任。就第一个争议焦点而言，李英宾已提供证据证明其建房所占的地类为宅基地，属农民集体所有的土地，而凤城市政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出房屋征收决定，就李英宾房屋而言，超越法定职权；针对第二个争议焦点，凤城市政府答辩称征收活动是东汤镇小城镇建设和旧城区改建规划的一部分，经审查，凤城市政府作出房屋征收决定的目的是“为实现东汤镇大力发展温泉旅游总体规划建设目标，加快小城镇建设步伐，推动东汤镇经济发展”，没有关于“旧城区改建”的表述，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，不能认定本案房屋征收决定符合公共利益的需要。且根据该条例第九条规定，凤城市政府即便基于旧城区改建进行房屋征收，其建设活动也应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。但凤城市政府未向原审法院提供建设活动符合国民经济和社会发展规划及已经纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划的相应证据，原审法院不能确认本次征收符合法律规定；针对第三个争议焦点，凤城市政府拟定征收补偿方案的征求意见环节没有经过正当程序，也没有证据证明征收补偿方案经过凤城市政府批准，程序违法；针对第四个争议焦点，现李英宾的房屋并未被拆除，拆除的是李英宾的其他地上附着物，而该拆除行为是相关行政机关执行行政处罚的结果，故这部分财产损失与凤城市政府无关。凤城市政府作出的房屋征收决定是一种书面行政行为，并不直接产生李英宾等人人身受到伤害的结果，李英宾也无法确认造成其人身伤害的是凤城市政府的工作人员，且李英宾的人身损害案件已由公安机关处理。因此，李英宾主张由凤城市政府承担其财产、人身损害的行政赔偿责任没有事实依据。另，李英宾主张赔偿的营业损失等内容，应当在征收补偿过程中予以解决。虽然凤城市政府的征收决定对于李英宾房屋而言，缺少职权依据，不符合公共利益，在程序上确有违法之处，但是本次征收活动得到了大多数被征收人的支持，仅有李英宾及其家人尚未签订补偿协议。如果因为征收决定存在的问题将其撤销，势必损害已经签约的大多数被征收人权益，故应当确认房屋征收决定违法。同时，考虑到签约居民已经搬离，征收活动不可逆转，可维持房屋征收决定的法律效力，并由凤城市政府采取相应的补救措施。李英宾主张凤城市政府赔偿其人身及财产损失的主张没有事实及法律依据，应予驳回。据此，原审法院判决：一、确认凤城市政府作出的《凤城市人民政府关于东汤镇弘景温泉公寓·圣泉湾第六期工程项目区域内房屋征收的决定》违法；二、责令凤城市政府采取相应的补救措施；三、驳回李英宾其他诉讼请求。案件受理费50元，由凤城市政府负担。上诉人李英宾上诉称，一、原审判决认定部分事实错误。一是对其占有使用的274平方米宅基地认定为集体所有正确，但没有对其依法占有、使用、收益的其余800多平方米的集体所有的自留菜地的土地性质进行认定，该菜地凤城市政府没有经过征收即确定为国有违法；二是原审判决对因凤城市政府的违法征收决定而造成的自留菜地被他人违法侵占、地上房屋被违法拆除，合法经营行为被迫停止等财产权益和精神健康及自身和家人人身安全、生命等遭受损害事实没有认定，并以李英宾请求赔偿的主张没有法律依据为由驳回相应的诉讼请求违法。二、原审判决适用法律错误。因原审判决已认定被诉征收决定并非符合公共利益的需要，且未向原审法院提供建设活动符合国民经济和社会发展规划及已经纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划的相应证据，故应作出撤销判决，而不能依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定作出确认违法判决，且判决认定本次征收活动得到大多数被征收人的支持，这既没有事实依据，又不能以此代替公共利益。请求二审法院依法撤销原审判决第二项和第三项；依法改判撤销被诉征收决定；判令凤城市政府因违法征收赔偿给李英宾造成的一切损失。被上诉人凤城市政府向本院提交了书面答辩意见并在庭审中辩称，其对原审判决确认被诉征收决定违法持有异议，但尊重和服从原审判决。被诉征收决定已被确认违法，说明该决定中涉及李英宾的房屋和土地使用权的征收也一并被确认违法。李英宾提出改判为撤销决定中涉及上诉人的相应部分的请求没有现实意义。被诉房屋征收决定作出后，李英宾享有合法所有权的房屋和合法土地使用权的土地至今未被补偿征收，其合法权利未受到损害。李英宾建设的违法建筑物被拆除，不是本次征收行为所致，凤城市政府对此不承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人凤城市政府作出的被诉房屋征收决定是否合法、裁判方式如何确定以及上诉人李英宾的赔偿请求是否应予支持。关于被诉房屋征收决定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。根据该规定，市、县级人民政府依据该条例作出的房屋征收决定必须是针对国有土地上的房屋。《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。本案中，被诉房屋征收决定所确定的征收范围包含了上诉人所有的房屋及其院落，上诉人在原审中提供的房屋所有权证及其他房地产登记材料能够证明其建房所占的地类为宅基地，属于农民集体所有的土地，而被上诉人虽认为案涉房屋所占的土地属于国有土地，但没有提供合法有效的证据予以证明。因此，被上诉人按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，作出的包含上诉人农民集体所有土地上的房屋在内的被诉房屋征收决定，明显超越法定职权。原审判决对此认定符合法律规定，本院应予维持。关于裁判方式的确定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（四）超越职权的；根据上述规定，人民法院认定被诉行政行为超越职权的，应当判决予以撤销或者部分撤销，同时可以判决被告重新作出行政行为。本案中，具有房屋征收职权的被上诉人对其管辖区域内的农村集体所有土地未经征收，直接按照国有土地上的房屋进行征收，本应判决予以撤销。但《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；原审判决作出时有效的《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。根据本案已经查明的事实，被诉房屋征收决定所征收的区域内除上诉人外其他被征收人已经签订补偿协议且履行完毕，建设项目也已基本完成并对外销售，已经形成了新的社会公共利益；且被上诉人提供的证据能够基本证明其他被征收区域的土地属于国有土地，如判决撤销被诉房屋征收决定，将会对社会公共利益和其他多数人合法权益造成重大损害。同时，撤销判决亦不利于保护上诉人的合法权益。上诉人的部分房屋已被强制拆除，部分院落已被建设项目占用，其利用自家房屋和院落从事的住宿温泉洗浴也已停止营业，上诉人至今没有获得安置补偿亦未搬迁，仍生活居住在周围环境已经遭到严重破坏的未被拆除的房屋内。鉴于如此现状，为最大程度保护上诉人的合法权益，满足上诉人正常生活居住和开展经营服务的需要，确认被诉房屋征收决定违法并保留其效力，责令被上诉人采取相应的补救措施，即“依法补办征收集体土地审批手续，并依据仍然有效的被诉房屋征收决定对上诉人的房屋及其院落继续征收，对上诉人依法作出公平合理的安置补偿”。这样既监督了行政机关依法行政，又充分合理且具备可操作地保护了上诉人的合法权益。因此,原审法院选择确认被诉房屋征收决定违法并保留其效力，责令被上诉人采取相应的补救措施的裁判方式并无不当。关于上诉人提出的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，公民、法人和其他组织请求国家赔偿，必须具备以下要件：侵权主体为国家机关和国家机关工作人员；具有本法规定的侵权情形或侵权行政行为；发生了损害结果；侵权情形或侵权行政行为与损害结果之间具有因果关系。本案中，上诉人在原审提出的赔偿请求具体包括人身伤害、精神伤害、财产损害、房屋损害、租房损失、无法营业的停业损失等内容。关于人身和精神伤害，上诉人没有提供合法有效的证据证明其伤害是由被上诉人所致，且公安机关已经立案受理相关案件，故该请求缺乏事实根据；关于财产和房屋损害，现上诉人的有证房屋并未拆除，被拆除的其他建筑物系其他行政机关根据行政处罚实施的行为，故该请求亦没有事实根据，且与被诉房屋征收决定没有因果关系；关于租房和停业损失，该请求属于征收补偿内容，应当在征收安置补偿程序中予以主张。故原审法院判决驳回上诉人的赔偿请求并无不当。关于上诉人的救济途径。本案中，上诉人确有合法权益应当保护，被上诉人因其被诉房屋征收决定的违法而产生了对上诉人履行征收补偿的附随义务，即应当及时采取相应的补救措施。补救措施的具体内容应当包括：依法补办案涉集体土地征收审批手续，依法对上诉人的土地权益、房屋及其他地上附着物、停产停业损失、租房等过渡期费用以及其他符合补偿范围的各项费用，作出公平合理的征收补偿决定。鉴于案涉房屋征收已经实施多年和上诉人的房屋及生活现状，被上诉人应当在两个月内及时作出征收补偿决定。逾期上诉人依法可以提起履行职责之诉。另，本案二审期间，应双方当事人的申请，本院为了实质性解决争议，减少当事人的诉累，组织各方当事人包括建设单位凤城市弘景房地产开发有限责任公司进行了多轮次协调调解，几次达成调解意见，但均因双方各自不同的原因未能履行。被上诉人在采取相应的补救措施时，应当充分考量双方在协调调解过程中的意思表示，依法充分保障上诉人的合法权益，以实质性解决行政争议。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院无法支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李英宾负担。本判决为终审判决。审判长  于长苓审判员  曹丽华审判员  王永宏二〇一八年十二月二十八日书记员  曹铭洋