四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川民终1067号 上诉人（原审原告）：施国英，女，1948年10月17日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：宋一欣，上海汉联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金亚科技股份有限公司，住所地四川省成都市金牛区高科技产业园信息园西路******。 法定代表人：熊建新，董事长。 委托诉讼代理人：廖曦，四川亚峰律师事务所律师。 原审被告：周旭辉，男，1968年6月24日出生，汉族，住四川省成都市。 上诉人施国英因与上诉人金亚科技股份有限公司（以下简称金亚科技公司）以及原审被告周旭辉证券虚假陈述责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施国英上诉请求：撤销原判，依法改判金亚科技公司、周旭辉赔偿施国英投资差额损失、佣金、印花税和利息损失等合计194369.51元。其事实和理由：一审判决抓取2015年6月4日至2016年4月8日之间的金亚科技公司收盘价格跌幅与同期创业板指数进行比较，运用相对比例方法对投资者以同意的标准扣除系统风险87.71%，认定金亚科技公司虚假陈述行为对投资者所造成的损失仅为12.29%，属于适用法律错误。一、一审法院未对系统风险的内涵作出解释与认定，导致在认定虚假陈述所导致的损失时，过度扣除了系统风险。目前司法解释并未对系统风险的内涵或认定系统风险的标准作出规定，最高人民法院曾在《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》一文中，对证券市场系统风险作出定义：“由于汇率、利率等金融政策、国内和国际的突发事件、经济和政治制度的变动等所引发的系统风险，是整个市场或者市场某个领域所有参与者所共同面临的，投资者发生的该部分损失不应有虚假陈述行为人承担。但认定此种风险一定要慎重，不仅要有客观真实的风险诱因，而且要看相关指数是否出现了大幅度的波动，必要时可以监管部门出具的结论为参考依据”。本案中，2015年至2016年，中国汇率、利率等金融政策并无剧烈波动，也没有足以影响股市的国内、国际突发事件、经济政治制度变动，只有2016年1月上旬中国股市两次发生熔断，但该时间与金亚科技公司股票无关，其处在长期停牌期间，即使在复牌后有补跌，也是三个月之后，相关因素早已被市场消化。在此情形下，一审法院强行扣除高比例系统风险，与当时的客观事实严重背离。二、一审判决统一扣除87.71%的系统风险没有考虑系统风险因时段不同而影响程度、扣除比例上也应存在区别的问题，导致投资者的权益没有有效得到保护。一审法院应当结合大盘指数、政治经济因素综合考量，并参考分析经济指标“β系数”精确量化系统风险后再行扣除。三、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2018年3月1日对金亚科技公司、周旭辉等人作出行政处罚决定，但一审法院在2017年12月27日即作出判决，程序违法。四、本案应发回重审，追加立信会计师事务所作为共同被告。中国证监会于2018年8月6日作出对立信会计师事务所、邹军梅等行政处罚决定，立信会计师事务所作为专业中介机构与金亚科技公司构成共同侵权，立信会计师事务所应作为共同被告。综上，请求依法改判或发回重审。 金亚科技公司的答辩意见与其上诉意见相同。 金亚科技公司上诉请求：撤销原判，改判驳回施国英的全部诉讼请求。其事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审判决在扣除系统风险比例时，单纯选取创业板指数的跌幅作为对比，而未采用选择与金亚科技公司主业相似的同类个股比较，对金亚科技公司不公。众所周知，大盘指数的跌幅小于个股的跌幅，大盘指数只能反映大盘整体走势，与个股跌幅的可比性没有同类个股准确。金亚科技公司选取的同类个股与公司业务相似度较高，且同为机顶盒生产企业，属国内知名电子制造业公司，基本面远好于金亚科技公司。从行业趋势分析，金亚科技公司股票跌幅本应与之相似，但金亚科技公司股票的跌幅却低于上述个股。换言之，金亚科技公司股票在全部创业板个股中跌幅不算多。2.金亚科技公司向一审法院申请委托专业会计师事务所对系统风险的认定、投资者的损失计算等进行司法鉴定，但一审法院没有采纳，导致事实认定错误。对系统风险的认定、投资者损失的计算是非常专业的金融、会计问题。运用金融工程计算方法，如“β系数”能更精确计算个股相对于大盘的波动率，一审法院不准予司法鉴定，影响了投资者损失的认定。二、一审法院不顾当事人正在和解申请暂缓判决，径行下判，有违民事诉讼私权处分原则。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第四条强调证券虚假陈述纠纷要着重调解。金亚科技公司因本案经营困难，从保护投资者利益和妥善化解矛盾，应着力调解，但一审法院径行判决，违背了双方当事人的意愿。 施国英的答辩意见与其上诉意见一致。 原审被告周旭辉没有提交答辩意见。 施国英向一审法院起诉请求：1.判令金亚科技公司、周旭辉共同赔偿施国英损失44673.88元；2.判令金亚科技公司、周旭辉共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：金亚科技公司于2009年11月30日在深圳交易所创业板上市，证券代码：300028，证券简称：金亚科技，大股东为周旭辉，主营业务为数字电视系统前后端软件、硬件的开发、生产与销售，所属行业为信息技术-通信设备-通信终端设备。 2015年4月3日，金亚科技公司公布2014年年报。2015年6月4日晚，金亚科技公司发布公告称，收到中国证监会《调查通知书》，因金亚科技公司涉嫌证券违法违规，中国证监会决定对金亚科技公司立案调查。2015年6月5日，金亚科技公司发布公告称，金亚科技公司及实际控制人周旭辉收到中国证监会《调查通知书》，因金亚科技公司及周旭辉涉嫌违反证券法律法规，决定对金亚科技公司进行立案调查，并提示公司存在暂停上市风险。 2015年6月30日，金亚科技公司发布《关于董事长辞职的公告》，称周旭辉申请辞去公司董事长、董事等全部职务。周旭辉在辞职报告中表示：由于金亚科技公司涉嫌证券违法违规被立案调查的责任在本人。 2015年8月31日，金亚科技公司发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》。将2014年度的营业利润由8527577.63元更正为-5627144.47元，将净利润由26325454.73元更正为7014339.84元。 2016年1月14日，金亚科技公司发布《关于自查报告的公告》，称因销售回款和采购付款会计处理有误，造成公司货币资金帐实不符；公司根据销售合同确认营业收入、营业成本、应收账款时未遵循谨慎性会计原则；存在漏记销售费用和年终奖金的情况；公司存在资金被大股东占用的情况。在编制2015年半年度合并财务报表时，进行了追溯调整，调减货币资金220945449.02元，调减营业收入30331722.31元，将2014年度的营业利润由8527577.63元更正为-5627144.47元，将净利润由26325454.73元更正为7014339.84元。因此2014年度以前会计差错调减未分配利润288303771.14元。 2017年11月13日，金亚科技公司发布公告称，金亚科技公司及周旭辉等人收到《行政处罚及市场禁入事先告知书》。《行政处罚及市场禁入事先告知书》认定，金亚科技公司存在如下违法事实：金亚科技公司2013年大幅度亏损，为了扭转公司的亏损，时任董事长周旭辉在2014年年初定下了公司当年的利润目标为3000万元左右。金亚科技公司时任财务负责人将真实利润数据和按照年初确定的年度利润目标分解的季度利润数据报告给周旭辉，最后由周旭辉确定当季度对外披露的利润数据。在周旭辉确认季度数据后，财务部工作人员根据这个数据做账，虚增收入、成本，配套地虚增存货、往来款和银行存款。2015年4月1日，金亚科技公司依据伪造的财务数据对外披露了《2014年年报》。经核实，金亚科技公司2014年年报合并财务报表共计虚增营业收入73635141.1元，虚增营业成本19253313.84元，少计销售费用3685014元，少计管理费用1320835.1元，少计财务费用7952968.46元，少计营业外收支13154887.58元，虚增利润总额80495532.4元，占当期披露利润总额的比例为335.14%，并使利润由亏损变为盈利。认定周旭辉作为上市公司实际控制人，指使他人从事上述违法活动。 一审法院另认定下列事实：施国英于2015年5月15日至6月2期间买入金亚科技公司股票1200股，成交金额71940元。于2015年6月10日分红入账360股。于2016年4月7日将上述金亚科技公司股票全部卖出，成交均价21.41元。 2015年6月5日、8日、9日（6日、7日为法定节假日，股市休市），金亚科技公司股价连续三个交易日跌停。2015年6月10日起，金亚科技公司股票停牌，直至2016年3月30日复牌交易。 金亚科技公司股价于2015年6月4日收于47.36元，2016年4月8日收于23.90元，股价累计下跌49.54%。创业板指数于2015年6月4日收于3943.47点，2016年4月8日收于2229.93点，指数累计下跌43.45%。 一审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.金亚科技公司虚假陈述所涉事项是否属于重大事件；2.虚假陈述的揭露日是2015年6月4日还是6月5日；3.施国英是否存在损失以及损失大小；4.施国英的损失与金亚科技公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小；5.周旭辉是否应当对金亚科技公司的证券虚假陈述赔偿责任承担连带责任。对此，一审法院分别评述如下： 一、关于金亚科技公司虚假陈述所涉事项是否属于重大事件的问题。一审法院认为，金亚科技公司公布的2014年年报属于重大虚假陈述行为。理由如下：首先，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据《中华人民共和国证券法》第六十六条规定，公司财务会计报告和经营情况属于上市公司年度报告的主要内容，也是投资者作出投资决策的主要依据。本案中，根据金亚科技公司自行更正公告，金亚科技公司2014年营业利润实际亏损5627144.47元，金亚科技公司2014年年报将营业利润记载为8527577.63元，虚增营业利润1400万余元。金亚科技公司的上述行为严重违反上市公司信息公开义务，违反了法律规定的信息披露必须真实、准确、完整的原则，属于严重、恶劣的财务造假行为，该行为对投资者作出投资决定有重大影响，属于重大虚假陈述行为。其次，证券虚假陈述行为的重大性，是指公司行为对投资决定的可能性影响，主要包括投资者投资意愿等，其主要衡量指标可以通过该行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。本案中，金亚科技公司公告收到中国证监会《调查通知书》后，金亚科技公司股价在停牌前的三个交易日均跌停，下跌幅度高达27%，而同期深圳创业板指数仅下跌6%。由此可见，金亚科技公司披露的上述事项，已对投资者购买或抛售金亚科技公司股票的意愿产生影响，同时也对该证券的交易价格产生了明显影响。故金亚科技公司关于其会计差错不属于虚假陈述行为以及不具有重大性的抗辩意见，与本案事实和证券法律规定不符，一审法院不予采纳。 关于虚假陈述的揭露日是2015年6月4日还是6月5日的问题。金亚科技公司对施国英主张的虚假陈述实施日为2015年4月3日、基准日为2016年4月8日无异议，但认为虚假陈述揭露日应为2015年6月4日。一审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”，在传统纸媒时代，上市公司通过报纸公告相关信息。本案中，金亚科技公司在指定报纸上发布收到中国证监会《调查通知书》的公告日期为2015年6月5日。随着互联网的兴起，人们对信息的及时性提出了更高的要求，股市收盘后在互联网媒体上发布第二天的公告已成为常态，互联网媒体发布金亚科技公司收到中国证监会《调查通知书》的公告时间为2015年6月4日股市收盘后，并未对当日的交易产生影响，真正对投资者投资决策和股票交易价格产生影响的是下一个交易日，即2015年6月5日。因此，施国英关于虚假陈述揭露日为2015年6月5日的主张更具合理性，一审法院予以采纳。 三、施国英是否存在损失以及损失大小。一审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”。施国英在虚假陈述实施日至揭露日期间买入金亚科技公司股票1200股，于2015年6月10日送股360股。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十五条关于“已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算”之规定，前复权计算买入均价为46.12元（71940元÷1560）。施国英在基准日前将持有的金亚科技公司股票全部卖出，成交均价21.41元。故施国英的投资差额损失为38547.6元【（46.12元-21.41元）×1560】，股票交易佣金损失17.5元、印花税损失38.55元，资金利息损失123.25元，施国英的投资损失共计38726.9元。 四、关于施国英的损失与金亚科技公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小。一审法院认为，金亚科技公司的虚假陈述行为具有重大性。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”施国英买入金亚科技公司股票时间在虚假陈述实施日之后揭露日之前，并在虚假陈述揭露日后基准日之前卖出金亚科技公司股票，由此可以推定施国英买卖金亚科技公司股票的亏损与金亚科技公司的虚假陈述行为之间具有因果关系。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”，金亚科技公司据此认为，施国英的损失是系统风险造成的，与金亚科技公司的虚假陈述行为不具有因果关系，并提交了金亚科技公司、上证指数、创业板指数日K线图对比、机顶盒、电子竞技行业相关上市公司跌幅对比、人民币兑美元2015-2016年走势图、相关新闻报道等证据证明。一审法院认为，首先，金亚科技公司虚假陈述于2015年6月5日揭露，金亚科技公司股价连续三个交易日跌停，下跌27%，后金亚科技公司股票停牌。而在这三个交易日内，创业板指数仅下跌6%，说明金亚科技公司股价受到了虚假陈述行为的显著影响。其次，众所周知，我国股市在2015年、2016年初发生了剧烈波动，特别是2016年初发生了熔断的系统风险，金亚科技公司股票虽在此期间停牌，但复牌后补跌是股市常见现象，且金亚科技公司的股价走势与创业板指数方向一致，故金亚科技公司提交的证据足以证明金亚科技公司股价下跌受到系统风险影响，对施国英关于不应考虑系统风险的主张，一审法院不予采纳。最后，在揭露日至基准日期间，金亚科技公司股价下跌49.54%，创业板指数下跌43.45%，金亚科技公司的股价下跌幅度明显大于创业板指数。从金亚科技公司股价和创业板指数走势可以看出，金亚科技公司的股价下跌既受到了金亚科技公司虚假陈述行为的影响，又受到系统风险的影响，属于多因一果。 对于系统风险的扣除，金亚科技公司提出应当参照同洲电子、南京熊猫、卓翼科技、创维数字、四川长虹、四川九州、深康佳A、海信电器、兆驰股份、新大陆、东方明珠、大唐电信、游久游戏13只股票为参照。一审法院认为，金亚科技公司属于创业板上市公司，主营业务机顶盒制作，金亚科技公司选取参考的股票均非创业板上市股票，与金亚科技公司不具有可比性，故一审法院只以创业板指数为对比参照依据。对于系统风险的扣除方法，有直接比例法和相对比例法，直接比例法直接扣除参考指数的下跌幅度，相对比例法以参考指数的涨跌幅度与个股的涨跌幅度相比得出相应的比例，如参考指数下跌10%，个股下跌20%，则系统风险的影响为50%。与直接比例法相比，相对比例法更具科学性、合理性。故本案系统风险的扣除采取相对比例法，并将考察期间确定为揭露日至基准日之间。金亚科技公司股价于2015年6月4日收于47.36元，2016年4月8日收于23.90元，股价累计下跌49.54%。创业板指数于2015年6月4日收于3943.47点，2016年4月8日收于2229.93点，指数累计下跌43.45%。根据相对比例法，应当扣除系统风险为87.71%（43.45%÷49.54%×100%）。金亚科技公司虚假陈述行为造成施国英投资损失的比例为12.29%，金亚科技公司应当赔偿因虚假陈述给施国英造成的投资损失4759.54元（38726.9元×12.29%）。 关于周旭辉是否应当对金亚科技公司的证券虚假陈述赔偿责任承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”周旭辉作为金亚科技公司实施虚假陈述行为时的董事长，其未举证证明其无过错，且在金亚科技公司发布的周旭辉辞职的公告，周旭辉称金亚科技公司涉嫌证券违法违规被立案调查的责任在本人，故施国英要求周旭辉对金亚科技公司证券虚假陈述赔偿责任承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，施国英的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。金亚科技公司关于施国英的损失完全是系统风险造成的答辩意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条第四项、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条之规定，判决如下：金亚科技公司于本判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给施国英造成的损失4759.54元，周旭辉对金亚科技公司的上述责任承担连带赔偿责任；驳回施国英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费910元，由金亚科技公司、周旭辉负担。 各方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院对一审法院认定的事实依法予以确认。 本院二审另认定下列事实： 一、2017年12月27日，一审法院作出本案一审判决。 二、2018年3月1日，中国证监会针对金亚科技公司、周旭辉等17名责任人员作出（2018）10号行政处罚决定书，主要内容为：……金亚科技公司披露的2014年年度报告存在虚增利润、虚增银行存款的违法行为，违反了《中华人民共和国证券法》第六十三条的有关规定，构成《中华人民共和国证券法》第一百九十三条所述的行为，周旭辉系作为金亚科技公司的上述违法行为的直接负责的主管人员……遂决定：对金亚科技公司给予警告，并处以60万元的罚款；对周旭辉给予警告，并处以90万元的罚款，其中作为直接负责的主管人员罚款30万元，作为实际控制人罚款60万元……。该行政处罚决定已发生法律效力。 三、2018年8月6日,中国证监会对立信会计师事务所、邹军梅、程进作出（2018）78号行政处罚决定书，主要内容为：立信会计师事务所是金亚科技公司2014年年度报告的审计服务机构，在审计财务报表时，未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，违反了《中华人民共和国证券法》第一百七十三条的有关规定，构成《中华人民共和国证券法》第二百二十三条规定的违法情形，邹军梅、程进是立信会计师事务所上述违法行为的直接负责人员。遂决定：没收立信会计师事务所业务收入90万元，并处以270万元的罚款；对邹军梅、程进给予警告，并分别处以10万元的罚款。 本院认为，根据双方当事人的上诉主张和答辩理由，本案二审争议的主要问题是：一、一审法院扣除系统风险及扣除比例是否正确；二、一审判决是否存在审判程序违法。 一、关于一审法院扣除系统风险及扣除比例是否正确的问题 首先，施国英上诉主张，2015年至2016年中国汇率、利率等金融政策并无剧烈波动，也没有足以影响股市的国内国际突发事件、经济政治制度变动，2016年1月上旬虽然发生两次熔断，金亚科技公司股票仍处在停牌阶段，故两次熔断与金亚科技公司股票无关，金亚科技公司是在熔断三个月后复牌，相关因素早已被市场消化，一审法院强行扣除高比例系统风险，与当时的客观事实严重背离。对此，本院认为，目前，法律和相关司法解释并未对股票市场的系统风险作出界定，审判实践对于系统风险的界定与识别标准也不尽统一。在无系统风险的理想状态下，股票市场波动应处于合理范围内。但是，我国股市在2015年、2016年初发生了剧烈波动，特别是2016年初发生了两次熔断的系统风险，此系众所周知的事实，在此背景下，股票市场剧烈波动的事实本身就是存在系统风险的指征。加之金亚科技公司的股价走势与创业板指数走势方向一致，前述事实足以认定金亚科技公司股价下跌受到了系统风险影响。一审法院据此认定存在系统风险并无不当。同理，目前，法律和相关司法解释也未对如何计算系统风险作出明确规定，审判实践对于计算系统风险的标准也不尽统一，在此种条件下，一审法院选取揭露日至基准日作为系统风险的考察期间并无不当。虽然金亚科技公司股票在考察期间内部分时间段处于停牌状态，但是，考察期间内所发生的系统风险系持续释放，复牌后补跌是系统风险作用的常见现象，一审法院根据该期间内创业板指数的累计下跌幅度与金亚科技公司股票价格累计下跌幅度之比，确定系统风险对金亚科技公司股票价格下跌的原因力，并加以扣除，并未悖离股票市场运行原理，亦无明显不当。施国英所持前述上诉主张，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 其次，金亚科技公司上诉主张，一审判决选择创业板指数认定系统风险错误，应选取同类个股进行参考，并委托专业会计师事务所进行司法鉴定计算损失，而非选取创业板指数作为参考。对此，本院认为，创业板市场主要以中小型高科技企业为服务对象，公司市值较小、估值较高，投资者更看重其成长性，因此股票价格与其对应的公司资产相比往往偏高，由此决定了创业板市场与主板市场股票的投资风险存在重大差异。本案中，金亚科技公司属于创业板上市公司，金亚科技公司上诉主张选取的参考股票均非创业板上市公司，相较创业板股指，非创业板上市公司股票与金亚科技公司股票的可比性和参考性更低。一审法院选取创业板指数认定系统风险，更契合创业板公司股票本身的特征，并无明显不当。金亚科技公司所持该项上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。 再次，金亚科技公司上诉主张，一审法院关于系统风险的扣除方法错误。本院认为，如前所述，现行法律和司法解释并未对系统风险的认定及扣除作出明确规定，审判实践中对系统风险的扣除方法也有多种，尚未形成统一标准。一审法院综合考虑虚假陈述原因与创业板的系统风险较高等因素，根据公平原则，从直接比例法、相对比例法中酌情选择了相对比例法作为系统风险的扣除方法，认定应扣除系统风险为87.71%，属其自由裁量权的范畴，并无明显不当，本院予以维持。金亚科技公司所持该项上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。同理，其所持应当通过委托鉴定的方式确定系统风险的上诉理由，亦缺乏事实依据，本院依法亦不予支持。 二、关于一审判决是否存在审判程序违法的问题 首先，关于施国英上诉称本案应当追加立信会计师事务所为共同被告，并据此主张本案应发回重审的问题。本院认为，中国证监会作出（2018）78号行政处罚决定，认定立信会计师事务所为金亚科技公司审计2014年年度报告时，未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，并予以处罚。即使立信会计师事务所与金亚科技公司构成共同侵权，应对虚假陈述所造成的损失承担连带赔偿责任，在连带责任情形下，债权人也有权选择请求共同侵权行为人中的一人或数人赔偿其损失，或请求全体共同侵权人赔偿其损失。换言之，施国英可选择向共同侵权的任何一方就其虚假陈述所导致的全部损失主张赔偿责任，立信会计师事务所并非本案一审必须追加的原告。本案一审中，施国英基于其自身判断选择金亚科技公司作为被告，属于其对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院根据施国英的诉讼请求列置当事人，审理程序合法。施国英所持该项上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。施国英可根据实际情况，另行向立信会计师事务所主张相应责任。 其次，关于施国英上诉主张一审法院在行政处罚决定生效前判决，审判程序违法的问题。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条第一款关于“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”的规定可以看出，有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，是法院受理虚假陈述民事赔偿案件的条件之一。本案中，金亚科技公司在2015年6月4日就收到中国证监会《调查通知书》，因金亚科技公司及周旭辉涉嫌违反证券法律法规，决定对金亚科技公司进行立案调查，并提示公司存在暂停上市风险。一审法院在中国证监会未对金亚科技公司是否构成虚假陈述的违法情形作出正式的行政处罚前受理本案，确有不当。然而，前述《调查通知书》虽非正式的行政处罚决定，但其调查内容与中国证监会2018年3月1日作出并已生效的行政处罚决定所认定的金亚科技公司构成虚假陈述的事实一致，一审法院在行政处罚决定生效前受理本案并作出判决，并未导致本案认定事实或适用法律错误，也未对案件实体处理结果产生实质性影响，因此不构成严重违反法定程序的情形。施国英的该项上诉理由，难以成立，本院不予支持。 第三，关于金亚科技公司上诉主张一审法院不顾当事人关于和解暂缓判决的申请，径行下判构成程序违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第四条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解”，该条规定强调人民法院在解决证券市场侵权民事赔偿纠纷的过程中，要充分发挥调解高效、低成本化解纠纷的优势，着重鼓励当事人通过和解或诉讼调解的方式化解纠纷，但是，该条规定并未将调解作为法院依法判决的必经前置程序。本案中，一审法院在作出判决之前已经给予了双方较长时间的和解期限，也做了大量的调解工作，在双方并未达成一致的情况下，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条关于“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”的规定，依法及时判决，审理程序合法。金亚科技公司所持该项上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，施国英、金亚科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费966.85元，由施国英负担916.85元，金亚科技股份有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  周述蓉 审判员  王 玥 审判员  何 杉 二〇一八年十二月二十七日 书记员  周雨欣