河南省漯河市郾城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1103刑初158号自诉人漯河市好面子粉业有限公司，住所地：漯河市郾城区孟南工业区纬八路中段。法定代表人：孟裕杰。诉讼代理人赵辉，北京市京哲律师事务所律师。诉讼代理人牛玉亮，河南帅法律师事务所律师。被告人曹素霞，女，汉族，1971年4月27日出生，住河南省漯河市郾城区。辩护人王刚毅，河南强人律师事务所律师。被告人陈红志，男，汉族，1966年6月6日出生，住河南省漯河市郾城区。辩护人王中英，河南强人律师事务所律师。自诉人漯河市好面子粉业有限公司（以下简称“好面子公司”）以被告人曹素霞、陈红志犯职务侵占罪于2016年10月14日向本院提起控诉。本院于2016年10月17日作出（2016）豫1103刑初116号刑事裁定：驳回起诉，不予立案。自诉人好面子公司不服裁定提出上诉。漯河市中级人民法院于2017年5月24日作出裁定：撤销本院（2016）豫1103刑初116号刑事裁定，指令本院立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人好面子公司及其诉讼代理人赵辉、牛玉亮，被告人曹素霞及其辩护人王刚毅、被告人陈红志及其辩护人王中英到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人漯河市好面子粉业有限公司诉称，依法追究被告人曹素霞、陈红志职务侵占罪的刑事责任；判令两被告人赔偿自诉人经济损失300万元。事实和理由：被告人曹素霞两次采取伪造文件和签名方式,通过变更工商登记,将孟裕杰的股权40万元先后转给郑红岩、曹素霞,并利用其虚假的法定代表人身份与被告人陈红志恶意串通签订《借款协议》,侵占公司财产,其行为已构成职务侵占罪。被告人陈红志恶意与曹素霞串通签订《借款协议》，系职务侵占罪的共犯。陈红志没有借款能力，二人签订的《借款协议》是虚假的，陈红志已实际侵占公司财产40万元。综上，被告人陈红志与曹素霞恶意串通假借款200万元，采取虚假诉讼的手段，已实际侵占公司的财产40万元，并因其申请使漯国用（2007）第001646号国有土地使用权、地上建筑物及附属设施仍被查封至今，故其行为已构成职务侵占罪。为证明上述事实，自诉人提供了如下证据：1、召陵区人民法院(2010)召行初字第1号行政判决书、漯河市中级人民法院(2010)漯行终字第36号行政判决书，证明曹素霞制作虚假工商登记材料,于2008年10月28日和2009年3月5日向工商登记机关，将公司法定代表人从孟裕杰变更为曹素霞,该两次变更登记行为后被行政判决书撤销。2、郾城区人民法院(2014)郾民初字第00168号民事判决书、漯河市中级人民法院(2015)漯民终字第1499号民事判决书、漯河市公安局郾城分局对曹素霞、陈红志的询问笔录，证明曹素霞个人“代表”好面子公司私自收取陈红志款项200万元,该款项未入公司账户,为曹素霞个人所用,转入其个人信用社的银行卡上,用于其偿还个人借款,侵占公司资产200万元。3、郾城区人民法院(2014)郾初字第01565号民事判决书、漯河市中级人民法院(2016)豫11民终984号民事判决书，证明曹素霞个人代表好面子公司私自收取刘亚款项30万元,该款项未入公司账户,为曹素霞个人收取,侵占公司资产30万元。4、郾城区人民法院(2018)豫1103民初129号民事判决书，证明曹素霞作为原告公司股东“代表”好面子公司私自收取漯河市军粮供应站租金40万元,该款项未入公司账户,为曹素霞个人收取,侵占公司资产40万元。5、漯河市公安局郾城分局对曹素霞、陈红志、张孝勇、郑青炎的询问笔录，证明曹素霞将公司机械设备私自变卖,所得款项没有入公司账户,侵占公司资产。曹素霞伙同陈红志、张孝勇将好面子公司的厂房扒掉毁坏,曹素霞和陈红志涉嫌破坏并侵占公司资产。6、宁付元和李海燕的股金证，郾城区农村信用合作联社出具的《郾城联社关于两份股金证的情况说明》，证明曹素霞为宁付元和李海燕出具假的股金证,并收取宁付元和李海燕55万元和10万元,因无力偿还，后私自收取好面子公司资产偿还其个人债务。7、好面子公司撤销、开立单位结算账户申请书，证明曹素霞私自撤销好面子公司原账户,并设立新账户,但是其私自收取和所有款项均未入好面子公司账户,均为其个人私自收取,涉嫌职务侵占且数额巨大。8、2013年3月26日,漯河市公安局沙北分局漯公沙(刑)不立字(2013)01号不予立案通知书等证据，证明公安机关对好面子公司的报案控告不予立案。被告人曹素霞辩称，其行为构不成职务侵占罪，自诉人补充部分，与本案自诉人指控的罪名不具有关联性，不属于本案审理范围。提供了如下证据：1、漯河市好面子粉业有限公司《有限责任公司变更登记申请书》、2008年第一次(临时)股东会决议、章程修正案、《出资转让协议》及《收付款项证明》各一份。证明：2008年10月28日,郑红岩(曹素霞丈夫)提供漯河市好面子粉业有限公司变更申请材料,对法定代表人、经营范围及股东进行变更；该次变更的股东会决议、章程修正案中“曹素霞”字样,不是曹素霞书写;出资转让协议、收付款项证明没有曹素霞签字,均是郑红岩一人行为。故自诉人称曹素霞伪造2008年10月28日股东会决议、出资转让协议及收付款项证明不能成立。2、私营企业基本注册信息查询单一份。证明漯河市好面子粉业有限公司从注册成立至今,注册资本、实收资本均为50万元,没有增资事实。3、漯河市好面子粉业有限公司2005年至2009年经营情况、资产负债表各一份，证明2005年至2009年间一直负债经营,该公司根本没资金用于交纳办理“漯国用(2007)第001646号国有土地使用证”的土地出让金、管理费、水利基金等费用。4、郾城县孟庙镇新郑村村民委员会《收款收据》两份。证明在漯河市好面子粉业有限公司依法登记注册之前,郑红岩、曹素霞夫妻已经以好面子公司名义,在郾城县孟庙镇新郑村占用土地经营,并向该村村委会交纳征地补偿、青苗费、老坟搬迁等费用616871.39元。5、河南省行政事业性收费基金罚没收入票据一份;漯河市国土资源局交款通知两份;漯河市城市信用社黄山路办事处《现金缴款单》两份;河南省国有土地资金缴款单一份;漯河市财政局综合计划科《河南省财政厅土地使用权出让金专用票据》一份;漯河市财政局综合计划科《河南省行政事业性收费基金专用票据》一份;漯河市人民政府筹集水利建设专项资金领导小组办公室《河南省水利建设基金专用票据》一份。证明:在漯河市好面子粉业有限公司无款支付办理上述土地使用证的情况下,郑红岩、曹素霞对外举债支付上述土地出让金、水利基金、办证管理费、行政罚款等多项费用共计1096623元;在此期间,漯河市好面子粉业有限公司股东孟裕杰、郑青炎从未有任何出资。6、漯河市郾城区孟庙镇新郑村村民委员会及孟庙镇新郑村村民《联名信》四份。证明漯河市郾城区孟庙镇新郑村村民委员会及孟庙镇新郑村203名村民联名证实漯河市好面子粉业有限公司系郑红岩开办,该公司的实际股东应为郑红岩、曹素霞夫妻二人。7、本院(2014)郾民初字第00168号民事判决书一份;漯河市中级人民法院(2015)漯民终字第1499号民事判决书一份;证明两级人民法院审理查明了借款凭证的真实性、漯河市好面子粉业有限公司原法定代表人借款的原因、借款款项的支付方式。查明漯河市好面子粉业有限公司与陈红志的借贷关系真实有效;自诉人诉称曹素霞、陈红志二人恶意串通假借款二百万,采取虚假诉讼的手段侵占公司财产,与事实不符。辩护人辩称，1、自诉人指控的事实，公安机关及检察院也仅是对200万元借款进行调查且不属于犯罪行为，自诉人其他指控均不属于本案自诉审理范围。2、自诉人指控的是200万元借款虚假，而非在庭审中阐述的200万元用于何处，而事实上200万元借款真实，被告人也举证证明了好面子公司无款支付土地出让金等费用。被告人陈红志辩称，其行为构不成职务侵占罪，自诉人补充部分，已向本院提起民事诉讼。提供如下证据：1、关于借款事实的证据：借款协议、借条、还款协议各一份。律师调查笔录一份、证人证言两份、身份证复印件三份。以上证据证明陈红志与好面子公司借款200万元的事实。2、关于涉案200万元借款审理情况的证据,(2014)郾民初字第00168号民事判决书一份;(2015)漯民终字第1499号民事判决书一份、法律文书生效证明一份;河南省高级人民法院(2016)豫民申3026号民事裁定书一份。证明关于陈红志与好面子公司借款纠纷一案经三级法院审理,已认定陈红志与好面子公司借款200万元事实成立,好面子公司指控陈红志与曹素霞恶意串通,虚构债务,共同侵占公司资产与事实不符。3、关于借款原因和资金来源的证据:漯河市永信置业有限公司营业执照、公司章程各一份。房屋所有权证存根三份、结婚证一份。银行交易记录一份，证明一份、记账凭证、收据、银行转账单四份，私营企业基本注册信息查询单一份、漯河市永信置业有限公司土地证复印件四份、土地登记查询材料四份，以上证据证明陈红志有充分的借款实力和资金,好面子公司称陈红志没有借款能力的理由不成立。4、关于借款案执行情况的证据：执行申请书一份、执行笔录二份，拍卖成交确认书一份、结案通知书一份，证明:陈红志申请执行后,郾城区人民法院已将好面子公司的土地及地上附属物房屋经过评估后拍卖,陈红志诉好面子公司借款纠纷案已执行完毕。5、关于好面子公司资产情况的证据:好面子公司企业情况一份，土地估价报告，该组证据共同证明好面子公司的资产与股东的出资极不相称,股东又没向外借款,只能是公司或公司实际控制人向外借款。6、关于自诉人控告陈红志、曹素霞诈骗,公安机关经调查不予立案的证明,自诉人好面子公司没有新的证据,提起刑事自诉不符合自诉案件立案条件,应裁定驳回。辩护人辩称，1、好面子公司指控陈红志涉嫌职务侵占的三个事实均不存在：虚假借款200万元；扒掉好面子公司厂房；卖好面子公司机器均不存在。2、对方发表的代理意见，没有对陈红志进行指控。3、职务侵占罪属于公诉案件，本案不能提起自诉。经审理查明，2009年7月18日，被告人陈红志与自诉人好面子公司签订了借款协议一份，约定由陈红志出借给好面子公司借款200万元，用于归还自诉人购地借款、厂房建设及生产经营,借款期限为三个月,即2009年7月18日至2009年10月17日,月利率为千分之二十。逾期不还按日千分之三加收违约金。借款协议中甲方陈红志签名,乙方为曹素霞签名并加盖好面子公司印章。2009年7月26日,曹素霞出具收条一份,内容为“今借陈红志现金貳佰万元整,￥2000000，漯河市好面子粉业有限公司,曹素霞,2009.7.26”,并加盖漯河市好面子粉业有限公司印章。2010年3月6日,双方又签订还款协议一份,主要内容为:因借款方无力还款,同意将位于郾城区纬八路路南的国有土地使用权及地上附属物一并抵让给乙方,作为归还乙方的欠款,抵让金额为300万元,乙方不再追要200万元借款利息及违约金,甲方保证一个月内把土地过户给乙方。该协议签订后,双方并未实际履行。被告人陈红志为此诉至本院，本院于2015年8月28日作出（2014）郾民初字第00168号民事判决书，因陈红志已收取好面子公司应收取的租赁费40万元，故判决好面子公司偿还陈红志的借款160万元及利息，并承担违约金；驳回陈红志的其他诉讼请求。宣判后好面子公司不服一审判决，提出上诉，该案经河南省漯河市中级人民法院审理后于2016年1月7日作出（2015）漯民终字第1499号民事判决书，驳回上诉，维持原判。同时对诉争借款的真实性及借款用于偿还好面子公司外欠账及生产经营，事实清楚，依法予以认定。后该案好面子公司又申请再审，河南省高级人民法院审查后于2017年9月29日作出（2016）豫民申3026号民事裁定书，以原审认定诉争借款的真实性及借款用于偿还好面子公司外欠账及生产经营事实清楚，驳回好面子公司的再审申请。上述事实有自诉人、被告人提供的证据予以证实。本院认为，被告人曹素霞、陈红志的行为不构成职务侵占罪。自诉人好面子公司指控被告人陈红志与曹素霞恶意串通假借款200万元，采取虚假诉讼的手段，已实际侵占公司的财产40万元，并因其申请使漯国用（2007）第001646号国有土地使用权、地上建筑物及附属设施仍被查封至今，其行为已构成职务侵占罪、请求二被告人赔偿经济损失300万元的指控不成立，本院不予支持。通过庭审查明，涉案的200万元借款已经过法院一审、二审判决书认定，且经过河南省高级人民法院再审民事裁定书认定，诉争借款的真实性及借款用于偿还好面子公司外欠账及生产经营事实清楚。陈红志与曹素霞没有恶意串通借款200万元，侵占好面子公司财产，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，故自诉人提供的证据不足，其指控的职务侵占罪不成立。二被告人及其辩护人的意见符合本案事实和法律规定的，本院予以采信，其他不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人曹素霞无罪。二、被告人陈红志无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  陈质彬审 判 员  唐瑞丽人民陪审员  柳书平二〇一八年十二月三十一日书 记 员  吕晟搏