新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）新01刑终317号原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，女，1957年12月2日出生于新疆维吾尔自治区布尔津县，汉族，大专文化程度，兵团某某厂退休干部，住乌鲁木齐市。2017年8月8日因本案被刑事拘留，2017年9月15日被逮捕，2018年4月29日被监视居住，2018年7月2日被取保候审。辩护人靳菊红，新疆资本律师事务所律师。乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院提起公诉的原审被告人杨某犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年10月25日作出（2018）新0102刑初263号刑事判决。原审被告人杨某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员赵某出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人靳菊红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：“善心汇”组织以“善心汇、和天下、帮扶济困、均富共生”为宣传口号，采取网上会员管理方式。加入“善心汇”组织需要经过会员推荐，并从推荐者处以支付现金的方式购买电子虚拟产品“善种子、善心币”（善种子用于激活,善心币用于挂单），并成为推荐者的下线会员。“善心汇”组织共有两种获利模式，第一种模式规定，加入的会员需要选取投资区域（按不同投资数额分为“特困社区”、“贫困社区”、“小康社区”、“富人社区”、“德善社区”等区域），不同投资区域设定不同的投资回报率（金额越高，回报率越低）。由系统对会员之间进行匹配，要求加入会员首先支付资金（对外宣称“赠予”，并消耗一定数量的“善心币”），等待一定时间后，可以收到其他会员支付的资金（对外宣称“受助”）。受助金额高于赠予金额，但随着赠予受助次数增加，相应调低回报率，以引诱会员进入更高投资数额的区域。同时规定，会员必须按照系统分配按时赠予，否则冻结账户或者予以罚款。第二种盈利模式规定，会员可以通过发展下线会员，从下线会员赠予资金数额中获取一定比例的提成（一般可以从下线一至三层获取管理奖），该提成分别计入会员的“管理钱包”和“善金币”（其中管理钱包的资金数额可以按照一定规则进行提现，善金币则可用来在“善心汇”组织网站中的商城内购物时抵扣现金）。另普通会员可以通过推荐会员、（下线）会员升级、一次性支付大额资金购买一定数量善种子的方式升级到高级会员（对外宣称“功德主”、“服务中心”），高级会员在善种子购买等方面享有一定折扣优惠（可以通过向下级会员出售善种子获取差价）计提管理奖的层级可以相应增加。乌鲁木齐市公安局根据上级公安机关统一部署，委托湖南省鉴真司法鉴定中心对本地区涉嫌组织、领导传销活动的杨某等13人在“善心汇”组织中的后台电子数据进行调取。2017年8月18日，鉴定机构对“善心汇”使用的服务器进行固定、保全，通过技术规则和手段，发现“善心汇”组织具有如下特征：1．会员间的推荐关系。每个账户有唯一的上级推荐人，但可以推荐多个下级账户……重构整个会员系统的推荐网络，得到一个金字塔型的会员网络…整个网络有75层，包含5981003个会员账户（其中A轮功德主9971个，A轮服务中心56个，B轮服务中心506个，B轮功德主5197个，C轮服务中心951个；其余为普通会员）。2．自2016年5月21日至2017年7月17日共36561703条记录，记录了会员间“赠与”与“受助”的详单。经统计，参与赠与并已经打款的会员有4889553个，累计赠与金额102084643670元，总的赠与次数为20841629次，参与过受助并已确认收款的会员有3989894个，累计受助金额102084643670元，总的受助次数为16466008次。受助金额多于赠与金额的会员账户有2220268个，受助金额等于赠与金额的会员账户有4798个，受助金额少于赠与金额的会员账户有2664521个，只赠与未受助的会员账户有899693个，累计赠与4184076440元，只受助未参与赠与的账户有34个，累计受助金额1552100元。3．根据委托机关送检的涉案人员身份信息，通过身份证号码查询到其账户基本信息，在使用账户ID在数据库中查询进行查询、统计、分析，结论如下：杨某(身份证号：)的登录用户名为yj9991，ID为88227，账户创建时间为2016年8月28日,该账户在整个会员网络中处于第10层，下级网络5层，87个会员账号。该账号共完成18次赠与，累计53000元，17次受助，累计72500元。截止2017年7月24日，已支出善种子1个，剩余善种子0个，已支出善心币19个，剩余善心币0个，已支出善金币900个，剩余善金币11910个，管理钱包已支出9300元，管理钱包剩余1710元。另查明，被告人杨某在侦查阶段主动退赃人民币22020元。原判认定上述事实的证据有被告人杨某的供述与辩解、证人刘某某等人的证言、个人/对公账户交易明细表、新疆公安厅经济犯罪侦查总队相关情况说明、湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司某中心[2017]电鉴字第474-2号司法鉴定意见书、抓获经过、移送清单、被告人杨某的常住人口基本信息等书证。原审法院认为，被告人杨某无视国家法律，以非法牟利为目的，明知“善心汇”是以高收益为诱惑，通过微博、微信等互联网渠道宣传，采取“拉人头”方式发展会员开展传销活动，骗取巨额财物的传销组织，仍积极主动地组建、管理团队，不断发展下线，导致更多的人卷入该传销组织。直接或间接发展会员87人，组建下级网络5层。对“善心汇”组织的发展、扩大发挥了积极作用。不仅危害正常的经济秩序，还侵犯了公民的财产权利，破坏了社会信用体系，其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人杨某经他人介绍加入“善心汇”组织，属于参与犯罪，系从犯，应从轻处罚。其到案后如实供述犯罪事实，且积极退赃，对其可从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定判决：一、被告人杨某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；二、被告人杨某退缴的赃款人民币22020元予以没收，上缴国库。上诉人杨某上诉称，其对原审认定其行为构成组织、领导传销活动罪无异议，但提出原审量刑过重，请二审法院予以改判。其辩护人提出，“善心汇”公司不具备传销组织的特征，原判认定上诉人杨某的行为构成组织、领导传销活动罪，定性不当；原判认定上诉人杨某组建下线网络5层、直接或间接发展下线会员87名以及获利22020元的事实不清、证据不足，其支出19个善心币说明其发展的会员只有19人；上诉人系从犯、初犯，主观恶性小，认罪态度好，请二审法院对其从轻处罚。经本院审理查明，原判认定上诉人杨某作为“善心汇”会员，组织、领导传销活动的事实属实，且有原审法院经过当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人杨某无视国家法律，参加“善心汇”传销组织后，以投资“善心汇”获取高额回报等为名，积极宣传、发展他人加入该传销组织，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展的下线人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参与，骗取财物，扰乱经济秩序，共直接或间接发展下线人员87名且层级为五级，其行为已构成组织、领导传销活动罪。关于上诉人杨某的辩护人提出原判认定杨某的行为构成组织、领导传销活动罪属定性不当的意见，对此，本院认为，按照我国《禁止传销条例》的规定，只要具备收取入门费、发展下线并组成层级，按发展人员的数量计酬返利的特征即可认定为传销。本案中，首先，加入“善心汇”成为会员需出资300元购买“善种子”才能激活账户，进行计提报酬和发展下线的“资格”，这属于变相交纳入门费；其次，“善心汇”网络传销中的动态模式中，会员通过直接或间接发展下线，按一定顺序组成层级，这是传销的组织结构特点；最后，“善心汇”的动态模式是以下线投资额多少来计酬获利，以发展人数和层级来计酬。综上，“善心汇”模式符合传销特征，而上诉人杨某参与其中，多次介绍他人加入该组织，积极发展下线，其直接或间接发展人员数量达87名，属于对传销活动的实施、传销组织的扩大起关键作用的人员。上诉人杨某以做慈善为名，实际更重要的是为了赚取该传销模式所带来的高额收益，对返利的真实来源并不关心，从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利，应当认定为骗取财物。上诉人杨某的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件。上诉人杨某的辩护人对本案定性提出的意见和理由，本院不予采纳。关于上诉人杨某的辩护人提出原判认定上诉人杨某发展下线网络5层、直接或间接发展87名下线会员以及获利数额的事实不清、证据不足的意见，对此，经查，我国刑法规定的组织、领导传销活动罪中发展会员的数量是以直接或者间接发展的人数作为认定范围的。侦查机关通过委托鉴定机关鉴定，对杨某在“善心汇”会员系统中的电子数据进行了提取及分析，结论为“杨某的下级网络有5层，87名会员账号”，该87名会员账号即是杨某直接或间接发展的人数。至于上诉人杨某支出的善心币，是受助时的“排单费”且可向下线出售，其下线包括直接或间接发展的会员，并非所有人员都从杨某处购买善心币，其支出的善心币并不是发展会员的数量，辩护人提出支出19个善心币即是发展会员19人的意见，与事实不符。另查，“善心汇”参与者激活账号后，通过投资及介绍他人加入，可获得静态与动态提成收益，所谓静态提成收益是指会员打款后，等待其他会员向其布施打款。而动态收益是指会员每发展一名下线，可以拿到该下线参与静态投资金额的6%作为奖励，但实际只能提现3%，另外3%转为“善金币”。本案中，通过鉴定报告可知，杨某账户累计赠予53000元，受助72500元。在管理钱包中已支出9300元，剩余1710元，该款是其动态收益中能提现的3%，而另外3%系“善金币”，可以在“惠商品”商场里购物。综上，其静态获利应为19500元，动态收益为（9300+1710）×2=22020元。至于上诉人杨某赠予未使用的“善金币”及关网时未提取款项，因该款已处杨某的控制之下，其犯罪行为已经完成，由于“善心汇”网络平台被关闭后其实际未获取的该数额，仍应认定为获利数额。上诉人的辩护人提出的该项意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨某及其辩护人提出原审量刑过重的意见，对此，本院认为，我国刑法及相关司法解释规定，组织、领导的传销活动在三十人以上且层级在三级以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，上诉人杨某在整个“善心汇”传销组织中处于次要地位，系从犯，归案后如实供述其犯罪事实，且积极退赃，原审法院对其从轻处罚并适用缓刑，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，量刑适当。上诉人及其辩护人提出原审量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  包旭霞审判员  陈 卫审判员  朱 源二〇一八年十二月二十六日书记员  文 军