浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5814号 上诉人（原审被告）：浙江光大建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道藕花洲大街**供水大厦**。 法定代表人：蔡国华。 委托诉讼代理人：朱爱民，浙江现代阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑颜萍，浙江现代阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州合力通信工程有限公司，，住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道东冠村 法定代表人：来国庆，执行董事。 委托诉讼代理人：戴佳飞，浙江六和律师事务所律师。 上诉人浙江光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）与被上诉人杭州合力通信工程有限公司（以下简称合力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初11976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人光大公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、涉案分包合同系特种业务、专业业务的分包，发包人是明知并认可的，且双方均未提出合同无效，故一审法院认定分包合同无效没有依据。一审法院按合同内容确认付款时间是错误的，按合同约定时间付款的前提是被上诉人按合同约定完成工程并通过竣工验收，但被上诉人施工的项目存在诸多问题，造成工期延误且双方对工程款项也未进行审计结算，未审计原因是被上诉人未移交工程资料，且若分包合同无效，上诉人也不需要支付逾期利息损失。另上诉人与被上诉人存在868000元的债务转移，应从工程款中扣除。二、一审法院程序违法，涉案工程由被上诉人实际施工，被上诉人未按实际情况向一审法院说明情况，一审法院要求上诉人提供工程入土点坐标等数据且未移交第三方鉴定是错误的。综上，一审法院仅依据合同确定付款数额是错误的。 被上诉人合力公司答辩称：上诉人与业主单位之间的建设工程施工合同中明确约定工程不能分包，且被上诉人也没有取得相关的建筑专业资质，故分包合同应当是无效的。涉案工程是否审计与被上诉人向上诉人要求给付工程款无关，合同也没有约定要以交付相关资料作为付款的前提条件。被上诉人对868000元的债务转移并不知情，上诉人在一审中也没有提及该事项。另关于程序问题，根据双方的合同约定及事实情况，上诉人是有相关工程数据的，其未向一审法院提供导致无法进行司法鉴定，应由上诉人自行承担责任。 合力公司向一审法院起诉请求：被告立即支付原告工程款3458600元，并支付前述工程款自2017年2月1日起至实际付清日按人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失。 一审法院认定事实：2013年3月20日，义乌市污水处理厂建设指挥部与光大公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由光大公司对义亭污水厂配套污水管网二期工程（岩口水库区域）隧洞段1#、2#、3#隧洞，隧洞内电气、靠近隧洞段的污水管工程进行施工，开工日期为2013年3月28日，工程合同总价14723933元。工程初验并整改合格后，报总监理工程师审核并经发包人审定确定后30天内支付该已完成工程款的80%。合同第三部分第38条约定发包人无工程同意承包人分包。2015年6月3日，光大公司（甲方）与合力公司（乙方）签订《施工分包合同》一份，约定：工程名称为义亭污水厂配套污水管网二期工程（岩口水库区域）隧洞段，包工不包主材料，承包范围为定向钻穿越1#、2#隧洞、拖拉管、灌浆、气压试验。1#隧洞440米，固定综合单价4000元，合价176万元；2#隧洞541米，固定综合单价4000元，合价2164000元（穿越长度均为暂定长度，实际结算长度按经甲方认可的穿越管道入土点到出土点的管道实际穿越水平长度计算），如果乙方实际穿越长度小于设计长度，按实际长度结算，大于设计长度按设计长度结算。1#、2#隧洞完成后经业主、甲方、监理验收合格后，进度款到账后，支付合同价的70%，结算后付清全部工程款。甲方义务包含指定现场出、入土点位置。乙方根据业主提供的资料、穿越点现场实际情况，编制施工方案、施工进度计划、长度核定每处穿越段和出入点位置，报甲方确认后实施。合同的8.3条约定2016年春节前付清全部款项。2016年9月30日，上述工程竣工。2016年10月20日，工程经光大公司、业主单位、监理单位验收合格。光大公司已从发包方领取总合同款的80%工程款即11779146.40元。光大公司已支付合力公司工程款73000元。 一审法院认为：被告未经发包人同意分包本案工程给原告的行为无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告双方未对工程款进行结算，但被告庭审后至今未提供原告施工的入土点的坐标及高程，而该入土点的位置根据合同由被告指定，导致不能通过鉴定确定水平长度的不利法律后果应由被告承担。原告现按合同暂定长度981米及自行核减的单价3600元/米主张被告支付，系对自身权利的自由处分，予以支持。合同约定付款时间为2016年春节前，2016年农历除夕即2017年1月28日，原告主张自2017年2月1日起计付逾期付款利息损失，有合同依据。被告方提供的义乌市排水有限公司告知函系其与义乌市排水有限公司的纠纷，该告知函中提出的相应资料的履行义务方为被告，告知函并未明确具体何处隧洞资料未提供，被告若认为资料不能提供的原因在原告方，可另案主张。综上，原告的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：光大公司于本判决生效后十日内支付原告合力公司工程款3458600元，并赔偿逾期付款利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，自2017年2月1日计至本判决履行完毕之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18100元，由被告光大公司负担。 二审中，被上诉人合力公司未向本院提交新证据。上诉人光大公司向本院提交以下证据： 一、协调会会议纪要一份，证明：业主方认可分包的事实，被上诉人的法定代表人来国庆参加了协调会议。 二、（2018）浙0782民初15990号民事判决书一份，证明：被上诉人需承担提交工程竣工资料的义务。 三、委托书、付款凭证、银行客户专用回单各一份，证明：上诉人已支付部分工程款868000元的事实。 被上诉人合力公司质证认为，对证据一的真实性予以认可，来国庆确实参加过该会议，但来国庆是以光大公司人员参会的，业主单位并不知道合力公司分包了涉案工程。对证据二的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该判决书庭审时并未生效，且判决书中的原始技术资料与本案一审法院要求上诉人提供的工程入土点位置是两个不同的概念。对证据三委托书的真实性予以认可，来国庆从吴晋明处取得50万元交给上诉人作为保证金，并以400元/米作为回报给吴晋明，但关于款项交付均由李根土等人操作，被上诉人并不清楚，且与本案无关。 本院认为，对上述证据的真实性予以认可，但会议纪要并不能证明业主方已认可涉案工程可进行分包，证据二与本案工程款争议无关，对证据三，结合分包合同的约定及来国庆的陈述，被上诉人应支付给上诉人50万元保证金，而被上诉人的一审诉讼请求并未要求返还50万元保证金，且诉请的工程款也在合同基础上扣除了400元/米，故上诉人是否已实际支付868000元款项给吴晋明与本案无关。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案工程发包人与光大公司签订的合同约定光大公司未经发包人同意不得进行工程分包，现有证据也不能证明发包人同意工程分包，故一审法院认定光大公司的分包行为无效合法有据。对于工程款数额问题，合力公司主张按照合同暂定长度对工程款数额进行确认，而分包合同约定由光大公司对涉案工程的出、入土点位置进行指定，涉案工程实际施工长度无法确认系因光大公司未能提供该数据而导致，故一审法院支持合力公司的诉请并无不当。至于光大公司二审提出的868000元款项应在本案中予以扣除的主张，因合力公司一审的诉讼请求已经自行核减了400元/米的工程款，且50万元款项也无法认定系本案工程款，故光大公司的主张依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36200元，由上诉人浙江光大建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一八年十二月二十九日 代书记员 胡晔婷