浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0205民初4349号 原告：严海敏，男，1966年9月12日出生汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高燕，浙江红邦律师事务所律师。 被告：浙江天元建设（集团）股份有限公司（统一社会信用代码：913302001449873268）。住所：象山县丹城镇新华路**。 法定代表人：戴万成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：励建平，男，原系该公司员工，现已退休。 被告：宁波市江北区公共项目建设中心（统一社会信用代码：12330205684296649H）。。住所：宁波市江**环城北路西段**花园宾馆** 法定代表人：刘鸿雁，该中心主任。 委托诉讼代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪红，浙江正清和律师事务所律师。 原告严海敏与被告浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）、宁波市江北区公共项目建设中心（以下简称公建中心）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月24日组织各方进行了证据交换，并于2018年10月24日、2018年11月28日进行了公开开庭审理。原告严海敏委托诉讼代理人高燕、被告天元公司委托诉讼代理人励建平、被告公建中心委托诉讼代理人汪红到庭参加诉讼。审理中，原、被告庭外和解未果。本案现已审理终结。 严海敏向本院提出诉讼请求：1.天元公司支付工程款60462137元，并支付自起诉之日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；2.公建中心在欠付工程款范围内向严海敏承担付款责任。审理中，严海敏表示其现应得工程款计算方式为：工程审定造价361810166元-2%质保金7236203.32元-公建中心代付的水电费20071.83元-公建中心代付的散装水泥款173274.67元-公建中心代扣代缴审计费1526479元-天元公司应付未付税费、天元公司应收未收管理费和质量奖励基金3962647.08元（以天元公司未从公建中心收到的工程款58829422元为基数计算）-天元公司已付工程款282285600.78元-天元公司已付税费、天元公司已收管理费和质量奖励基金20590806.87元=46015082.41元（后严海敏表示应为46015082.45元，但不再调整诉讼请求金额）。公建中心欠付工程款计算方式为：工程审定造价361810166元-2%质保金7236203.32元-公建中心支付天元公司工程款302980744元-公建中心代付水电费20071.83元-公建中心代付散装水泥款173274.67元-公建中心代扣代缴审计费1526479元=49873393.18元，并撤回利息损失诉讼请求，故诉讼请求变更为：1.天元公司支付工程款46015082.41元；2.公建中心在欠付工程款49873393.18元范围内向严海敏承担付款责任。 事实和理由：2013年12月，经招投标，公建中心将宁波市江北区洪塘街道洋市拆迁安置地块一期项目I标工程发包给天元公司。公建中心与天元公司于2013年12月20日签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：工程地点位于，长兴东路以南，机场路以东；工程内容包括1-3#、5-8#、11-14#、19-22#、27#及1#地下室的土建、安装工程、智能化工程、市政、园林景观绿化工程、围护工程；工程承包范围为建筑、安装及附属等工程施工；合同工期1071日历天；工程质量按国家和行业施工验收规范一次性验收合格，并争创甬江杯标准；签约合同价为356647905元；合同价格形式为可调价，最终结算造价以审计结论为准，保修金为计算价款的3%。 2014年1月10日，公建中心与天元公司签订《补充协议书》一份，重申工程余款待最终审计结束并扣除工程保修金后付清，保修金为结算价款的3%，最终结算造价以审计结论为准，并约定质量保证金在保修期满1年末返还结算价款的1%，保修期满2年后在施工总承包单位提供结算总价的1%银行保函（期限为6年）后归还余下部分的保证金；保修期满5年末，在承包人提供结算总价0.5%的银行保函（期限3年）后返还1%的银行保函，保修期满8年末归还此银行保函。 天元公司承接涉案工程后即全部转包给严海敏，双方于2014年3月3日签订《项目经营管理责任书》一份，约定由严海敏向天元公司按施工合同的工程结算审定价的1.9%支付管理费，并承担属于该项目的上交财税部门的税费和公司创优奖励基金，上述目标经双方商定、由严海敏负责实施，天元公司督察，若严海敏将上述目标全部完成，并出现超额利润，则天元公司将超额利润交由严海敏支配；反之，若因为严海敏经营管理不善，不能完成上述目标，并出现亏损，除自行承担亏损部分外，还需承担天元公司对其的处罚；天元公司与业主（发包方）签订的涉及本工程承包合同的全部条款（包括但不限于补充合同、协议、纪要等），严海敏表示认同，并在施工中严格遵照执行；汇入天元公司指定的银行账户的工程款，由天元公司负责扣除各项费用、有关部门规定的费用及计划利润后根据严海敏申报并经天元公司经营部门审定的工程施工实际进度，核实工料成本，拨付严海敏使用；工程结算后，出现超额利润的，待业主（发包方）及有关单位将工程余款、保证金、押金和分包项目配合费等全部汇入后，由天元公司和严海敏在一个月内结清。 严海敏承接工程后即采购材料、设备、组织人员进行施工，于2014年2月26日开工，2017年4月17日通过竣工验收备案。严海敏已经按约递交了全部结算资料。 严海敏并非天元公司员工，天元公司将其承接的工程全部转包给严海敏，无资金、设备、人力上的支持，因此，《项目经营管理责任书》应属无效。因涉案工程已经全部完工且验收合格，严海敏作为实际施工人可以向天元公司主张价款。 经结算，涉案工程总造价为361810166元。361810166元是公建中心指定的审计单位的审计结果，因严海敏资金紧张，无法筹措到100多万元审计费，故现仅拿到了审定稿，审计单位盖章的审计报告尚未正式出具。审理中，严海波表示审计报告已于2018年9月25日出具，审定的涉案工程总造价为361810166元，天元公司尚欠严海敏工程款46015082.41元。根据相关司法解释规定，公建中心应在欠付工程款49873393.18元范围内承担付款责任。另外，严海敏表示诉讼请求部分所称3962647.08元中包含了天元公司应收未收管理费1117759.02元、应收未收质量奖励基金85673.92元，以及应收未收税费2759214.14元。严海敏同意本案中暂以上述金额扣减，但具体金额仍应以天元公司实际缴纳的税费金额为准。质量奖励基金如以后符合约定，天元公司应予以返还。 天元公司辩称，1.对严海敏事实和理由部分第一至第四段无异议，对严海敏陈述的天元公司未付款项计算方式和金额亦无异议，严海敏确实并非天元公司员工，双方已经经过了多次对账。2.天元公司未支付部分工程款原因。因公建中心作为建设单位未支付天元公司部分工程款，故天元公司也未支付严海敏剩余工程款。公建中心未支付部分工程款是因为天元公司涉及了其他案件，导致天元公司在公建中心的款项被其他法院要求协助冻结。天元公司目前经营困难，无法解除上述冻结。本案需等公建中心工程款到位后才能支付严海敏剩余工程款。需要特别指出的是，工程款应汇入天元公司宁波分公司指定账户，才能免于民工工资、材料款的纠纷，且严海敏陈述的3962647.08元中含有天元公司应收未收管理费1117759.02元，应收未收质量奖励基金85673.92元，以及税费2759214.14元，税费更应付入天元公司账户用于上缴国家。 公建中心辩称，1.对严海敏事实和理由部分第一段、第二段无异议，涉案工程于2014年2月26日开工，2017年4月17日通过竣工验收备案。2017年6月12日，江北区住房和建设局作出关于涉案工程交付联合检查的通报，故涉案工程已经验收通过并交付使用。2.公建中心未付天元公司工程款金额为49873393.18元。对严海敏陈述的公建中心未付款项计算方式和金额无异议。根据《补充协议书》12.4条第5项约定，工程质量保证金为总造价的3%，现可返还1%，剩余2%应在条件成就后才能支付，现暂不予支付。3.其他法院到公建中心冻结了涉案工程款项，冻结金额为25204323.45元，有相应协助执行通知书为证。公建中心应向谁支付款项，由法院判决。 针对两被告答辩意见，严海敏补充陈述称，公建中心被要求协助执行的款项实际并非天元公司所有，而属于实际施工人，该款项的归属与本案实体审理没有关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对各方当事人无异议的事实予以认定。两被告对严海敏提供的《中标通知书》复印件、《建设工程施工合同》复印件、《补充协议书》复印件、《项目经理管理责任书》及附件、开工报告复印件、竣工报告复印件、房屋建筑工程竣工验收备案证明书复印件、情况说明、社会保险参保证明、《审计报告》复印件、《工程造价咨询报告书》复印件无异议，本院对上述证据予以认定。天元公司对严海敏提供的《工程造价审定单》无异议，公建中心对该证据真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。严海敏和天元公司对公建中心提供的（2017）浙0212执8656号执行裁定书及协助执行通知书、（2018）浙0212执801号执行裁定书及协助执行通知书、（2017）沪0112执8174号执行裁定书及协助执行通知书、（2016）沪0112执6289号执行裁定书及协助执行通知书、《关于洪塘街道洋市拆迁安置地块一期项目交付联合检查情况的通报》复印件真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。 关于严海敏的身份，本院认为，严海敏与天元公司签订的《项目经营管理责任书》显示，严海敏向天元公司缴纳管理费，工程自负盈亏，且严海敏社会保险参保证明显示其在2016年2月至2018年1月期间的参保单位并非天元公司，严海敏、天元公司均否认严海敏系天元公司员工，据此，可以认定严海敏并非天元公司员工，而系实际施工人。 根据当事人陈述及本院认定的证据，本院对严海敏事实和理由部分第一至第四段事实予以认定，并认定以下事实： 涉案工程审定造价为361810166元。公建中心已经支付天元公司302980744元，并代付了水电费20071.83元、散装水泥费173274.67元、审计费1526479元。现工程审定造价1%的工程质量保证金返还期限已经届满，工程审定造价2%的工程质量保证金7236203.32元的返还期限未届满。天元公司已经支付实际施工人严海敏工程款282285600.78元，天元公司已付税费、天元公司已收管理费和质量奖励基金共计20590806.87元。 另查明，严海敏社会保险参保证明记载，2016年2月至2018年1月期间，严海敏参保单位并非天元公司。 再查明，公建中心被浙江省宁波市鄞州区人民法院和上海市闵行区人民法院要求协助执行天元公司财产，金额共计25204323.45元。 本院认为，严海敏和天元公司以《项目经营管理责任书》方式签订的建设工程施工合同，属于非法转包，该建设工程施工合同应为无效。 因涉案工程已经竣工验收合格，严海敏有权参照《项目经营管理责任书》约定要求天元公司支付未付工程款。现工程造价已经审定，发包方、承包方和实际施工人在本案中已经就各项金额进行了对账，确认公建中心未支付天元公司的工程款为49873393.18元（工程审定造价361810166元-2%质保金7236203.32元-公建中心支付天元公司工程款302980744元-公建中心代付水电费20071.83元-公建中心代付散装水泥款173274.67元-公建中心代扣代缴审计费1526479元=49873393.18元），天元公司未支付严海敏的工程款为46015082.41元（实际应为46015082.45元，工程审定造价361810166元-2%质保金7236203.32元-公建中心代付的水电费20071.83元-公建中心代付的散装水泥款173274.67元-公建中心代扣代缴审计费1526479元-天元公司应付未付税费、天元公司应收未收管理费和质量奖励基金3962647.08元-天元公司已付工程款282285600.78元-天元公司已付税费、天元公司应收管理费和质量奖励基金20590806.87元=46015082.45元，严海波表示按46015082.41元进行）。由于天元公司涉及其他案件，其他人民法院冻结了天元公司在公建中心的款项，公建中心无法向天元公司支付工程款。鉴于公建中心无法向天元公司付款的原因系天元公司所致，而天元公司无法消除该原因，导致其无法向严海敏履行付款义务，故本院对严海敏要求天元公司支付工程款46015082.41元的诉讼请求予以支持。 严海敏撤回要求天元公司支付自起诉之日起的利息损失，系对自身权利的正当处分，本院予以准许。 关于严海敏要求公建中心在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据各方当事人陈述，公建中心作为发包人欠付工程款金额为49873393.18元，应在上述金额范围内以严海敏应收工程款为限对严海敏承担责任。 浙江省宁波市鄞州区人民法院和上海闵行区人民法院要求公建中心协助冻结天元公司财产25204323.45元，虽与本案实体审理无关，但可表明公建中心在严海敏实际施工人身份未确定的情况下不支付工程款具有正当理由，故公建中心无须承担本案诉讼费用。 根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款规定，判决如下： 一、浙江天元建设（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内支付严海敏工程款46015082.41元； 二、宁波市江北区公共项目建设中心在欠付工程款范围内对严海敏承担责任； 三、驳回严海敏其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费271875元，减半收取计135937.50元，由浙江天元建设（集团）股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 胡馨 二〇一八年十二月三日 代书记员 陈丹 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：20×××17，开户银行：宁波市市区农村信用合作联社江北信用社。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。