江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终376号上诉人（原审被告）：福建仁升食品有限公司，住所地福建省福安市赛岐开发区狮子路**。法定代表人：刘仁波，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋荣民，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司，，住所地广东省深圳市南山区科技中一路华强高新发展大楼**法定代表人：丁亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓辉、张公稳，山东知圣律师事务所律师。原审被告：睢宁县高作镇易美购食品经营部，经营场所江苏省睢宁县高作镇中山路**。经营者：孙成夫，男，汉族，1972年12月29日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人福建仁升食品有限公司（以下简称仁升公司）因与被上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司（以下简称华强公司）、原审被告睢宁县高作镇易美购食品经营部（以下简称易美购经营部）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。仁升公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回华强公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由华强公司承担。事实和理由：1.一审判决认定仁升公司侵权的关键证据，是山东省聊城市鲁西公证处出具的证据保全公证书，而该公证书违反了《中华人民共和国公证法》第二十五条关于公证管辖的强制性规定。该证据来源不合法，应作为认定案件事实的依据。2.一审判决确定的赔偿金额，缺乏事实根据，不能成立。华强公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，公证程序合法，判决金额适当。请求驳回仁升公司的上诉，维持原判。易美购经营部未提交二审答辩意见。华强公司向一审法院起诉请求：1.判令仁升公司、易美购经营部停止实施侵犯华强公司“熊大”、“熊二”、“光头强”美术作品著作权的“佳迪-熊泡泡”食品，并赔偿华强公司经济损失及合理开支共计30万元；2.判令仁升公司、易美购经营部承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011至2012年，广东省广播电影电视局先后颁发（粤）动审字（2011）第044号、（粤）动审字（2012）第014号、第023号、第040号国产电视动画片发行许可证，同意深圳华强数字动漫有限公司制作的系列动画片《熊出没》在全国发行。2012年9月，动画片《熊出没》获中共中央宣传部第十二届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。2012年10月，动画片《熊出没》获中共广东省委宣传部组织的广东省第八届精神文明建设“五个一工程”奖。“熊大”、“熊二”、“光头强”是系列动画片《熊出没》中的卡通形象。2011年11月21日，经深圳华强数字动漫有限公司申请，国家版权局颁发著作权登记证书，对“熊大”、“熊二”、“光头强”美术作品进行了著作权登记，登记号分别为2011-F-050461、050462、050457，并载明深圳华强数字动漫有限公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权。2012年12月20日，国家版权局颁发登记号分别为国作登字-2012-F-00078966、00078964、00078965的著作权登记证书，对12幅不同服装、表情、动作的“熊大”、“熊二”、“光头强”形象进行了著作权登记，并载明深圳华强数字动漫有限公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权。2012年7月，在中国动画学会、深圳动漫节组委会组织的第三届中国十大卡通形象评选中，深圳华强数字动漫有限公司创作的“熊大”、“熊二”形象获评“中国十大卡通形象”。2016年1月8日，深圳华强数字动漫有限公司更名为华强方特（深圳）动漫有限公司。2016年7月25日，申请人聊城高新鸿顺法律服务所受华强公司等权利人委托，向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全公证。2016年7月29日，该公证处公证员付秀敏、公证人员周某,4同聊城市高新鸿顺法律服务所的代理人李志美来到江苏省睢宁县高作镇中山路乐马特购物广场，李志美以普通消费者的名义花费12元购买了“60g奥笛梦幻家”二个，花费6.5元购买了“50g熊泡泡夹心蛋卷”一个，花费5.8元购买了“趣味手工”一个等，取得盖有“乐马特购物广场行政管理”印章的收银小票一张，商户名为高作镇易美购食品经营部的POS签购单一张。购买行为结束后，公证人员将上述所购物品封存并拍照后交由李志美保存。2016年12月28日，山东省聊城市鲁西公证处出具（2016）聊鲁西证经字第723号公证书，对上述取证过程予以记载。除上述取证地点外，山东省聊城市鲁西公证处还对李志美在“徐州市发展大道徐州经济技术开发区垃圾中转站对过新万悦超市”、“新沂市瓦窑镇富民南路华联超市瓦窑店”、“新沂市马陵山镇陵沭路和润万家购物广场”、“睢宁县高作镇古镇路旭旺购物广场”、“睢宁县天虹大道旭旺生活超市新华店”、“睢宁县文学南路旭旺生活超市苑南店”、“睢宁县红叶路旭旺生活广场”、“睢宁县八一西路旭旺生活超市春江花城店”、“丰县人民路与支农路交叉口百意购物中心”等九个取证地点的购买行为进行了公证，并对购买物品进行了封存，后出具（2016）聊鲁西证经字第673、695、708、724、728、729、730、733、738号公证书分别记录了上述取证过程。庭审中，经仁升公司、易美购经营部确认封条完好后，一审法院当庭对上述公证书所附的十份封存产品予以拆封。封存产品均为“熊泡泡夹心蛋卷”（以下简称被诉侵权产品），不同取证地点取证的产品数量和口味不同，不同口味对应的包装图案和颜色不同：其中奶油味为蓝色包装，包装上印制有戴眼镜、着西装的成年男子形象和两只毛色分别为棕色、浅棕色的卡通熊的形象；草莓味为粉色包装，包装上印制有戴头盔的成年男子形象和浅棕色毛色卡通熊的形象；巧克力味为红色包装，包装上印制有手持话筒的成年男子形象和棕色毛色的卡通熊的形象；该产品盒内附赠有吹泡泡玩具一个，部分玩具手柄部位为蓝色/黄色毛色的站立的熊的形象。被诉侵权产品包装盒上均标注有“佳迪”商标，并标注制造商为“A、福建仁升食品有限公司地址：福安市赛岐开发区狮子路96号电话：0593-69643116977356传真0593-6951788食品生产许可证编号：QS350908010322”“B、福建仁升食品有限公司临沂分公司地址：临沂市兰山区半程镇金锣工业园金锣二路西电话：0539-277****”；并载明“具体生产地以生产日期旁的字母标示为准”，但产品包装上的生产日期旁并无字母标示。另查明，易美购经营部为孙成夫于2014年3月18日注册的个体工商户，经营场所位于睢宁县××镇××号，经营范围包括卷烟、雪茄烟零售，食品销售，家用电器、服装、鞋帽、日用品销售。仁升公司成立于2001年5月18日，为自然人出资设立的有限责任公司，法定代表人刘仁波，注册资本500万元，住所地位于福建省福安市赛岐开发区狮子路**，经营范围为生产：饼干、糕点（烘烤类糕点、油炸类糕点）、糖果制品（糖果）（分装）、膨化食品，批发兼零售预包装食品。“佳迪”商标为仁升公司注册的图文组合商标，商标注册号为5065725号，专用权期限为2008年10月28日至2018年10月27日，核定使用商品类别包括面包、糕点、蛋糕、蛋卷、沙琪玛等。福建仁升食品有限公司临沂分公司成立于2007年12月14日，为有限责任公司分公司，负责人刘仁波，营业场所位于临沂市兰山区半程镇金锣工业园金锣二路西，经营范围为加工销售沙琪玛、面包、饼干。一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，在仁升公司、易美购经营部未提供相反证据的情况下，华强公司提供的著作权登记证书等证据可以证明其系美术作品“熊大”、“熊二”、“光头强”的著作权人，其依法享有的复制权、发行权受法律保护，他人未经许可，不得复制、发行涉案美术作品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案中，根据华强公司提供的山东省聊城市鲁西公证处（2016）聊鲁西证经字第723号证据保全公证书，在取证地点刷卡获取的POS签购单显示的商户名称为易美购经营部，易美购经营部亦确认公证书所附单据为其所有，所附照片中的门头为其经营场所门头；当庭拆封的封存产品外观与公证书后附的取证产品图片一致，且产品名称亦能够与购物小票相对应，足以认定涉案产品为易美购经营部所销售。被诉侵权产品明确标注制造商为仁升公司及其临沂分公司，仁升公司亦认可标注的公司地址、电话、传真等企业信息与其公司信息一致，并确认外包装使用的“佳迪”图文组合商标为其公司所有，其同时认可曾经生产过与被诉侵权产品相同包装、装潢的产品，故在仁升公司未提供充分反驳证据的情况下，可以认定被诉侵权产品为仁升公司或其临沂分公司生产，如构成侵权，相应的民事责任应由仁升公司承担。仁升公司虽辩称其未设立临沂分公司，但根据工商查询信息，临沂分公司确实合法存在，且负责人与仁升公司的法定代表人为同一人，仁升公司的该项抗辩显然不能成立。将被诉侵权产品包装盒上印制的棕色毛色卡通熊形象与华强公司主张保护的“熊大”美术作品相比，二者均整体呈拟人化机灵可爱的熊的形象，皮毛为棕色，眼睛外圈、口鼻部周围皮毛为白色，头顶竖立两只小耳朵，口鼻部较突出，鼻子为红棕色椭圆形，嘴巴为月牙形，经对比，二者在拟人化处理、五官及面部表情的设计等方面基本一致，构成实质性相似。将被诉侵权产品包装盒上印制的浅棕色毛色卡通熊形象与华强公司主张保护的“熊二”美术作品相比，二者均整体呈拟人化憨厚可爱的熊的形象，皮毛为浅棕色，头顶竖立两只小耳朵，口鼻部较突出，鼻子为椭圆形，嘴巴为月牙形且嘴巴四周的毛色较深，经对比，二者在拟人化处理、五官及面部表情的设计等方面基本一致，构成实质性相似。被诉侵权产品包装盒上印制的成年男子形象虽然服装、表情、动作各不相同，但与华强公司主张保护的“光头强”美术作品相比，均表现为头大身子小、体型较瘦的成年男子形象，五官均眼睛较大，且眼白包围眼珠，蒜头鼻，下巴大且轻微向前突出，嘴唇上方有与嘴型相似的细胡须，经对比，二者在整体身形、身体比例、服装及面部特征等外观上基本一致，构成实质性相似。综上，应认定被诉侵权产品包装盒上使用了涉案美术作品。仁升公司虽辩称产品的包装系其自己设计，并未抄袭华强公司的涉案美术作品，但其并未提供证据予以证实，其此项抗辩不能成立。对于华强公司主张的被诉侵权产品中赠品玩具使用的熊的形象与其“熊大”美术作品构成实质性相似的观点，一审法院认为，二者虽在小耳朵、突出的口鼻部及口鼻部周围的白色毛色等细节处理上存在相似之处，但在全身毛色、五官、神态以及拟人化处理等方面存在较大差异，而拟人化的神态以及具体的五官细节恰恰是“熊大”美术作品最具独创性的部分，因此，对华强公司的此项主张，一审法院不予支持。根据著作权法第四十八条第一项之规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案中，随着动画片《熊出没》的热播，“熊大”、“熊二”、“光头强”卡通形象在相关公众中已具有较高的知名度，仁升公司易美购经营部作为经营者，未尽到必要的审查义务，向公众销售印有上述美术作品形象的非授权商品，侵犯了华强公司对涉案美术作品的发行权，且不能提供产品的合法来源，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；仁升公司未经华强公司许可，在其生产的“熊泡泡夹心蛋卷”产品包装盒上使用涉案美术作品，侵犯了华强公司对涉案美术作品的复制权、发行权，亦应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，华强公司未能提供证据证明其实际损失或者仁升公司、易美购经营的违法所得，其主张适用法定赔偿不违反法律规定，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的情节、仁升公司、易美购经营的经营规模、华强公司为制止侵权支出的合理费用等具体因素，酌情确定易美购经营部赔偿华强公司经济损失及合理开支共计5000元，仁升公司赔偿华强公司经济损失及合理开支共计130000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条第二款规定，一审法院判决：一、仁升公司立即停止生产、销售侵害华强公司“熊大”、“熊二”、“光头强”美术作品著作权的“熊泡泡夹心蛋卷”；易美购经营部立即停止销售侵害华强公司“熊大”、“熊二”、“光头强”美术作品著作权的“熊泡泡夹心蛋卷”。二、仁升公司于判决生效之日起十日内赔偿华强公司经济损失及合理开支共计130000元。三、易美购经营部于判决生效之日起十日内赔偿华强公司经济损失及合理开支共计5000元。四、驳回华强公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由仁升公司负担5500元，由易美购经营部负担300元。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。一审判决认定事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：1.涉案公证书是否违反公证管辖的规定；2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为：一、涉案公证书并未违反公证管辖的相关规定《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案中，聊城高新鸿顺法律服务所受华强公司等权利人委托，申请证据保全公证。聊城高新鸿顺法律服务所作为申请人，其住所地在山东省聊城市，故其向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全公证，符合《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定。仁升公司提出“涉案公证书违反公证管辖的相关规定，不能作为定案证据”的上诉理由无事实依据，本院不予支持。二、一审判决确定的赔偿数额并无不当《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，华强公司未能提供证据证明其实际损失或者仁升公司的违法所得，其主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的情节、仁升公司的经营规模、华强公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定仁升公司赔偿华强公司经济损失及合理开支共计130000元，并无不当。综上，仁升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由仁升公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇一八年十二月二十一日书记员  黄晶焱