吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0721民初5361号 原告：王秋，男，汉族，系项目经理，现住吉林省松原市。 委托诉讼代理人：张虎，吉林迅捷律师事务所律师。 被告：松原市博凯建设工程有限责任公司。 法定代表人：孙延刚，系总经理。 住所地：吉林省松原市。 委托诉讼代理人：王子清，吉林巨石律师事务所律师。 被告：田志辉，男，汉族，项目负责人，现住吉林省松原市宁。 委托诉讼代理人：张新记，吉林群兴律师事务所律师。 原告王秋诉被告松原市博凯建设工程有限责任公司（以下简称博凯建设公司）、田志辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王秋及其委托诉讼代理人张虎、被告博凯建设公司的委托诉讼代理人王子清、田志辉的委托诉讼代理人张新记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王秋向本院提出诉讼请求：一、依法确认原告与被告田志辉达成的通达油脂办公楼工程口头大清包合同有效。二、依法判令二被告给付拖欠原告工程款人民币1502302元，并自2016年1月1日起按照中国人民银行贷款利率计付利息至给付之日止。三、依法判令二被告承担连带给付责任。事实与理由:2014年，原告与被告田志辉达成口头合同，被告田志辉将通达油脂办公楼工程大清工程土建部分承包给原告施工。原告于2014年6月20日进场平整场地，7月20日开始施工，2015年11月13日通过竣工验收合格并交付使用。因为原告2013年承包被告田志辉承建的江北翰林苑小区6栋楼房的大清工程，双方合作顺利，被告田志辉又将通达油脂办公楼工程的大清工程承包给原告。当时双方约定：以建筑施工图尺寸计算建筑面积，并就通达油脂工程土建部分的大清工程按照建筑面积每平方米430元计付工程款达成口头合同。原告按照被告田志辉提供的建筑施工图对通达油脂办公楼工程土建部分进行大清施工，经竣工验收合格并已经交付业主使用。按照被告田志辉提供的建筑施工图尺寸计算建筑面积为16594.32平方米，按照每平方米430元计算工程款，被告应付给原告大清工程款为人民币7135557.60元（土建工程部分）。后来被告田志辉在原告承包的土建工程外又增加了通达油脂办公楼工程采暖给排水工程、电气工程、消防工程由原告施工，全部工程均竣工验收并交付使用。被告田志辉当时与原告约定：后增加的三项工程分别按照被告田志辉提供的建筑施工图纸的建筑面积按照每平方米15元计算工程款。被告实际应付工程款是：采暖给排水工程款248914．80元（15元×16594．32平方米），电气工程款248，914．80元（15元×16594．32平方米），消防工程款248914．80元（15元×16594．32平方米），三项合计人民币7467440元。原告前期施工的土建工程的工程价款是人民币7135557．60元，加上被告后来增加的三项工程的工程价款人民币746744．40元，被告总计应当付给原告工程款为人民币7882302元。根据被告给原告出具的《通达油脂大轻款》付款明细表，被告记载共19次付给原告工程款（人工费）合计人民币6380000元，被告尚欠原告工程款人民币1502302元至今没有给付。原告于2018年7月6日对被告田志辉提起诉讼，前郭县人民法院经审理作出（2018）吉0721民初3796号民事裁定书，裁定书认为：被告田志辉在庭审中提交的两份证据《吉林省建设工程中标通知书》及《松原市博凯建设工程有限责任公司任命书》能够证明吉林通达油脂工程办公楼工程中标单位是松原市博凯建设工程有限责任公司，被告田志辉是松原市博凯建设工程有限责任公司任命的该工程项目负责人，因此，松原市博凯建设工程有限责任公司应当是适格被告。故原告对被告松原市博凯建设工程有限责任公司提起诉讼，要求人民法院判令被告松原市博凯建设工程有限责任公司给付拖欠原告的工程款人民币1502302元，并自2016年1月1日起按照中国人民银行贷款利率计付利息至给付之日止。又因为被告田志辉当时以自己的名义发包工程给原告，期间从未提及自己是被告松原市博凯建设工程有限责任公司任命的该工程项目负责人的情节，一直以个人的名义给原告结算部分工程款，对原告造成误导，应当与被告松原市博凯建设工程有限责任公司承担连带给付责任。请人民法院支持原告诉讼请求，依法作出公正判决。 博凯建设公司辩称，1.涉案工程是松原市博凯公司经过竞标程序而取得施工权力。2.项目经理田志辉是我公司任命。3.涉案工程原告主张的施工面积与房地产部门测绘的面积不同。4.涉案工程是原告与被告以口头合同形式达成共识的，具体将原告承揽涉案工程施工计价方式为固定单价每平400元，而不是原告主张的每平430元。5.涉案工程整体施工并不全是原告完成的，其中电气部分、楼梯踏步、踢脚线部分是由第三人独立完成，与原告无关。6.原告在施工当中存在浪费被告材料的事实。由于本案工程计价方式是固定单价，就是一口清，所以说本案当中计价方式不适宜鉴定方式来确定计价方式，因为鉴定是测定建筑行业实施同类工程的平均计价方式，由于各个企业管理方式等因素决定了不同的利润，不同报价，所以不适宜鉴定。 田志辉辩称，原告起诉被告田志辉是错误的，原告曾在2018年7月6日在前郭县人民法院对田志辉以本案同样的案由提起过诉讼，前郭县人民法院以（2018）吉0721民初xx号民事裁定书以田志辉为不适格主体驳回了原告的告诉，该裁定同时也认定田志辉是系被告博凯公司任命的项目负责人，田志辉与原告签订合同的行为是履行职务行为，故原告在本案中对被告田志辉提起告诉不符合法律规定，应当驳回对田志辉的告诉。 本院经审理认定事实如下：吉林通达油脂有限公司公开招标的《4.5万吨油脂加工项目二期办公楼及厂房工程》，博凯建设公司中标。2015年5月18日，吉林通达油脂有限公司与博凯建设公司签订了《吉林省建设工程中标通知书》。双方约定，《4.5万吨油脂加工项目二期办公楼及厂房工程》建筑面积：总面积20789平方米，其中办公楼8303.5平方米×2栋，厂房2091平方米×2栋。中标价格34011844元。中标工期2015年5月20日至2015年12月20日，共计214天。中标工程范围：施工图内全部工程。 田志辉系博凯建设公司承建吉林通达油脂办公楼工程的项目经理。王秋主张2014年（具体月份和日期不详）其与田志辉达成口头合同，田志辉将通达油脂办公楼工程大清工程土建部分转包给其施工。王秋于当年的7月20日开始施工，2015年11月13日通过竣工验收合格并交付使用。其按照田志辉提供的建筑施工图尺寸计算建筑面积为16594.32平方米。后来田志辉在王秋承包的土建工程外又增加了通达油脂办公楼工程采暖给排水工程、电气工程、消防工程由王秋施工，全部工程均竣工验收并交付使用。根据田志辉给王秋出具的《通达油脂大轻款》付款明细表，田志辉记载共19次付给王秋工程款（人工费）合计6380000元。但是田志辉与王秋就承揽涉案工程施工计价方式为固定单价、增加的工程量以及计价方式发生严重分歧。王秋为证明自己的主张即涉案工程施工计价方式为固定单价为每平方米430元，王秋提请证人王海东、崔良、周建国出庭作证。田志辉为证明自己的主张即涉案工程施工计价方式为固定单价为每平方米400元，提请证人姜晓东、苏旭、刘家新出庭作证。但是以上六位证人证实的均不是王秋与田志辉商谈确定涉案工程时在场的关键证人。王秋提出申请，要求对鉴定是测定建筑行业实施同类工程的平均计价方式进行司法鉴定。 认定上述事实的主要证据有：双方当事人的当庭陈述、《吉林省建设工程中标通知书》、《松原市博凯建设工程有限责任公司任命书》、《通达油脂大轻款》付款明细表等证据，足以认定。 本院认为，王秋与田志辉达成口头约定建设工程施工合同，并实际履行。因田志辉系博凯建设公司承建吉林通达油脂办公楼工程的项目经理。其与王秋行为转包吉林通达油脂有限公司的《4.5万吨油脂加工项目二期办公楼及厂房工程》是履行职务行为。且博凯建设公司对田志辉的行为予以认可，故对田志辉的该行为博凯建设公司应承担相应的法律后果。但是王秋在没有取得相应的建设工程施工资质的情况下，以个人名义与田志辉口头约定达成的建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因此，王秋与博凯建设公司口头约定达成的建设工程施工合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因田志辉与王秋就承揽涉案工程施工计价方式为固定单价、增加的工程量以及计价方式发生严重分歧。对此王秋负有举证责任。虽然双方提请的证人出庭作证，但均不是本案的关键证人，不能证明协议的工程施工计价方式固定单价、增加的工程量以及计价方式等合同关键内容。因此，对双方提请的证人证言本院均不予采信。对于王秋提出申请，要求对鉴定是测定建筑行业实施同类工程的平均计价方式进行司法鉴定。因王秋与田志辉之间系口头达成的协议。用司法鉴定的平均计价方式确定双方之间的固定单价计价方式、增加的工程量的计价方式并不适宜。因此，对王秋申请司法鉴定的请求，本院不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。王秋未能举出充分证据证明博凯建设公司对涉案工程尚欠款项。因此，对王秋的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、王秋与博凯建设公司达成的吉林通达油脂有限公司的《4.5万吨油脂加工项目二期办公楼及厂房工程》的建设施工合同无效。 二、田志辉无责任。 三、驳回王秋的诉讼请求。 案件受理费本院减半收取9160元，由王秋承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判员  翟青山 二〇一八年十二月二十五日 书记员  董天然