湖北省罗田县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1123民初22号原告（反诉被告）：湖北合一置业有限公司。住所地：罗田县凤山镇普陀庵巷**。法定代表人：方曙光，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：熊必书，湖北神宇律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被告（反诉原告）：龙泉旺达投资有限公司。。住所地：浙江省龙泉市滨江花园水岸云天****法定代表人：毛祚举，该公司董事长。委托诉讼代理人：张良，湖北嘉石信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：朱姗娟，湖北嘉石信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：毛祚举，男，1967年7月3日出生，汉族，住罗田县,原告（反诉被告）湖北合一置业有限公司与被告（反诉原告）龙泉旺达投资有限公司、被告毛祚举、毛伟伟合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年10月26日作出（2016）鄂1123民初字第279号民事判决。原告（反诉被告）湖北合一置业有限公司、被告（反诉原告）龙泉旺达投资有限公司不服该判决，向黄冈市中级人民法院提出上诉，黄冈市中级人民法院于2017年10月17日作出（2017）鄂11民终539号民事裁定，以一审认定主要事实不清，证据不足为由，将该案发回本院重审。本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理，在审理过程中原告（反诉被告）湖北合一置业有限公司当庭撤回对被告毛伟伟的起诉，本院依法予以准许。原告（反诉被告）湖北合一置业有限公司的委托诉讼代理人熊磊、熊必书，被告（反诉原告）龙泉旺达投资有限公司的委托诉讼代理人张良、朱姗娟、被告毛祚举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北合一置业有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付投资价款1755万元；2.自2016年2月15日起至实际支付投资价款时止，按日万分之七支付违约金；3.承担涉案诉讼费用。事实与理由：2014年5月16日，原告与被告龙泉旺达司投资有限公司签订《房地产合作开发合同》一份，双方约定：原告将其拥有土地使用权位于罗田县匡河镇祠堂河村的罗土资告字（2014）第007号土地，土地折价款包括前期投入共折价为1755万元与被告龙泉旺达投资有限公司合作开发建设，被告龙泉旺达投资有限公司在上述土地范围内开发建设房屋并负责投资开发的一切费用；被告龙泉旺达投资有限公司应于2016年2月15日前支付原告投资款1755万元，若迟延支付，按迟延付款总额日万分之七支付违约金；被告毛祚举作为被告龙泉旺达投资有限公司的履约保证人，承担连带责任。合同签订后，原告按约履行义务，将上述土地使用权与被告龙泉旺达投资有限公司共同开发建设，而被告龙泉旺达投资有限公司不履行合同约定的义务，致原告蒙受巨大经济损失。被告龙泉旺达投资有限公司辩称，一、原告与被告龙泉旺达投资有限公司双方签订的《房地产合作开发合同》，名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。合同第一条约定，原告以土地价款1755万元作为和被告龙泉旺达投资有限公司合作开发建设的前期投资款，被告龙泉旺达投资有限公司负责投资开发的一切费用。第五条约定，被告龙泉旺达投资有限公司在2016年2月15日前向原告支付上述投资款，并在2016年8月15日前支付原告投资利润750万元，款项支付完毕后，开发建设的房屋所有权归被告龙泉旺达投资有限公司享有。从以上合同内容来看，原告以土地使用权进行投资，收取的是土地使用权本金和固定收益，不承担任何风险。而《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。据此，涉案《房地产合作开发合同》应认定为土地使用权转让合同。二、依据双方《房地产合作开发合同》的约定，原告应先履行交付完整的土地使用权的义务，原告未依约履行合同义务，被告龙泉旺达投资有限公司有权行使先履行抗辩权，不应认定为违约。且原告未依约履行合同义务，导致被告龙泉旺达投资有限公司无法完全开发案涉土地。三、被告龙泉旺达投资有限公司已按合同支付了保证金、投资款各100万元。四、其与原告约定的违约金过高，原告没有实际损失，请求人民法院免除违约金。被告毛祚举的答辩意见与被告龙泉旺达投资有限公司的答辩意见一致。被告龙泉旺达投资有限公司反诉称，2014年5月16日，原告湖北合一置业公司与被告龙泉旺达投资有限公司签订《房地产合作开发合同》，双方约定：湖北合一置业公司提供土地使用权，被告龙泉旺达投资有限公司提供资金并承担开发风险，进行房地产合作开发；湖北合一置业公司在2014年5月20日前交付土地相关手续，被告龙泉旺达投资有限公司在2016年2月15日前支付投资款1755万元，并在2016年8月15日前支付投资利润750万元；若湖北合一置业公司违约，双倍返还定金，并承担投资总额（1755万元）30%的违约金。合同签订后，被告龙泉旺达投资有限公司于2014年5月16日向湖北合一置业有限公司交付了定金100万元，2016年4月5日交付了合同价款100万元。但湖北合一置业公司并未依约履行合同义务。表现为：1.涉案土地使用权部分属他人所有的问题未解决，导致小区西南侧没有合适的出口，直接影响了房屋销售及通行；2.该土地面积范围内关键位置的部分土地（约30㎡）未实际交付，严重影响小区的正常建设；3.该土地范围内正处于房屋建设位置正在使用的3口水井未填埋，无法继续施工建设。反诉请求：1、要求湖北合一置业有限公司交付案涉土地面积范围内东南侧部分土地（约30㎡）；2、要求湖北合一置业有限公司解决涉案土地西南路口的通行权，排除通行障碍；3、要求湖北合一置业有限公司填埋涉案土地范围内的3口水井，排除施工障碍；4、要求湖北合一置业有限公司双倍返还定金200万元；5、要求湖北合一置业有限公司支付未完整交付土地使用权的违约金526.5万元。原告湖北合一置业有限公司针对被告龙泉旺达投资有限公司的反诉答辩称：1.双方签订的《房地产合作开发合同》约定，原告在2014年5月20日前交付所持有的土地相关手续，原告已按约定履行了交付土地相关手续的合同义务，并且被告龙泉旺达投资有限公司已在该土地上开发并建成了房屋约20000㎡。原告没有违约的客观事实，不应双倍返还定金和支付违约金，即使反诉部分事实成立，也没有损失，请求人民法院减轻原告的违约责任。2.被告龙泉旺达投资有限公司反诉主张的交付涉案土地面积范围内东南侧30㎡土地、解决通行权、排除通行障碍、填埋水井排除施工障碍等请求，双方所签订的合同对此未进行约定，不是合同约定的义务。是另外的法律关系，被告龙泉旺达投资有限公司应当另案起诉。3.本案合同是合法有效合同，原告已经完全履行合同义务，前期已经完整取得了涉案土地使用权，也将该土地的开发权完整的交给了被告，并在开发过程中给予了充分的配合。4.本案的合同性质与土地使用权是否需要过户不是等同的，本案的合同目的只是取得土地开发权，双方都是清楚的。也是在现有的法律框架下为政府和业内认可的，从合同实际履行的情况看，被告也是认可的。5.匡河镇政府返还给原告的535万元是在涉案的房地产合作开发合同签订之前发生的，与本案没有关联性。综上，被告龙泉旺达投资有限公司的反诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。被告毛祚举针对被告龙泉旺达投资有限公司的反诉答辩称，原告没有将完整的土地进行交付，包括证件都没有交付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的证据一和被告龙泉旺达投资有限公司提交的证据五、六本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据二、《房地产合作开发合同》一份，拟证明被告应于2016年2月15日前支付原告投资价款1755万元，被告违约是客观事实。合同没有约定原告应向被告过户土地使用权，只是约定将土地的开发权交由被告行使，也没有约定原告解决被告通行权及填埋水井，被告反诉没有合同依据。证据三、土地拍卖合同及土地使用权证，拟证明原、被告订立房地产合作开发合同是公开的，原告合法拥有涉案土地使用权，土地开发权已经交给被告，履行了合同义务。证据四、建设许可证、建设用地许可证、建设施工许可证，拟证明不存在将土地使用权过户给被告的事实，原告履行了开发过程中的配合义务，不存在违约。证据五、承诺书四份、贷款申请书、建设工程施工许可证、商品房预售许可证，拟证明原告履行了合同义务。证据六、罗田县人民法院、黄冈市中级人民法院判决书各三份，拟证明原告对外承担了风险责任，是原告履行合同的表现。证据七、关于成立匡河镇阳光城项目部的通知，拟证明被告公司没有开发资质，需要原告公司名义开发，是原告履行合同的表现。被告龙泉旺达投资有限公司、毛祚举对原告提交的证据二、三、四、五、六的真实性均无异议，但对证明目的均有异议。对证据七有异议，认为股东会决议是股东会内部作出，不能对被告产生约束力。本院审查后认为，原告提交的证据二、三、四、五、六、七内容客观真实，能够证明本案事实，本院依法予以采信。被告龙泉旺达投资有限公司提交的证据一、《房地产合作开发合同》，拟证明原告提供土地使用权，被告龙泉旺达投资有限公司提供资金并承担风险，双方进行房地产合作开发，原告违约，双倍返还定金，并向被告龙泉旺达投资有限公司承担投资总额（1755万元）30%的违约金。证据二、土地挂牌出让文件、《国有建设用地使用权出让合同》、《国有土地使用权证》各一份，拟证明涉案土地界址范围，原告未按界址完整交付土地使用权。证据三、规划图一份，拟证明被告龙泉旺达投资有限公司反诉请求一、二、三的土地使用权在规划范围内，而原告对该部分土地使用权未交付。证据四、《匡河阳光城工程协调意见》、现场照片，拟证明涉案土地上的水井问题、西南路口通行问题，一直未能解决，原告已经构成违约。证据五、保证金收据一份，拟证明被告龙泉旺达投资有限公司依照合同约定向原告缴纳了保证金100万元。证据六、转账凭证两张，拟证明被告龙泉旺达投资有限公司于2016年4月5日向原告支付合同价款100万元。证据七、土地证复印件、土地使用权受让通知书、身份证复印件（周峰）各一份，拟证明涉案土地有约30平方米产权属他人，原告没有实际交付给被告龙泉旺达投资有限公司。证据八、（2015）鄂黄冈中民二初字第00059号民事调解书，拟证明涉案土地实际价款为1220万元，匡河镇政府补偿给原告的535万元应从合同总金额中予以扣除。同时证明原告违约的事实。证据九、调查笔录一份，拟证明原告严重违反合同约定，对被告龙泉旺达投资有限公司造成重大损失。原告对被告龙泉旺达投资有限公司提交的证据一、二、三、四真实性均无异议，但对证明目的均有异议。本院审查后认为，上述证据内容客观真实，能够证明本案事实，本院依法予以采信。对被告龙泉旺达投资有限公司提交的证据七，认为证明的土地是在原告的土地使用权的界址范围之内；证据八，认为匡河镇政府返还给原告的535万元与投资款1755万元无关；证据九，证人没有出庭作证，不能达到证明目的。本院审查后认为，被告龙泉旺达公司提交的证据七、九，证据形式不合法，本院依法不予采信。证据八与本案没有关联性，本院依法不予采信。被告毛祚举未向本院提供证据。上述证据经庭审举证、质证，本院认定事实如下：2014年5月16日，原告湖北合一置业有限公司（甲方）与被告龙泉旺达投资有限公司（乙方）、被告毛祚举（丙方）经协商签订了《房地产合作开发合同》一份。合同约定：甲方将合法取得的罗田县匡河镇祠堂河村国有土地使用权（面积：22464.5平方米，用途：普通商品住房用地），与乙方合作开发建设，经双方协商，达成如下主要条款：一、甲、乙双方确认甲方持有罗田县匡河镇祠堂河村国有土地使用权土地价款（包括甲方前期投入各项费用）为1755万元。该款作为甲方与乙方合作开发建设的前期投资款，乙方可以在上述土地范围内开发建设房屋。该项目建设自本合同成立后的所需一切投资开发费用（包括税费）由乙方出资。二、自本合同成立后，上述土地开发权由乙方具体负责实施，甲方为乙方对外开发建设提供便利。甲方与设计单位签订的设计合同，由甲方负责解除。三、甲方有权对乙方开发建设房屋过程及资金使用情况进行监督，该项目主办会计由甲方委派，工资每月5000元由乙方支付。乙方对外签订的合同由甲方审核并签字。四、乙方开发建设房屋必须依法依规，确保房屋质量优良，无安全事故。由于开发过程中产生的法律、行政、民事纠纷由乙方负责处理，并由乙方承担一切风险责任。五、乙方在本合同签字后三日内支付合同定金100万元（此款在乙方履行本合同全部义务后退还）。甲方在2014年5月20日前交付乙方持有的土地相关手续，乙方在2016年2月15日前支付甲方上述投资款1755万元，在2016年8月15日支付甲方投资利润750万元（包括投资利息）。乙方履行上述付款义务后，在上述土地范围内开发建设的房屋享有所有权。乙方对外售楼，甲方提供协助。八、违约责任：1、若甲方违约，双倍返还定金，并向乙方承担甲方投资总额（1755万元）的30%违约金，若乙方违约，无权要求返还定金，并向甲方承担甲方投资总额（1755万元）的30%违约金。2、若乙方迟延付款，按迟延付款总额日万分之七支付违约金。九、丙方作为乙方履行合同保证人，承担连带责任。合同签订后，原告将合同约定的土地投入开发，并以自己名义办理了《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等相关手续。被告龙泉旺达投资有限公司于合同签订的当日支付了保证金100万元。2015年1月5日原告以自己的名义与案外人湖北鑫海建筑装饰工程有限公司签订建设施工合同，将原、被告双方合作开发建设项目“匡河阳光城”工程发包给该公司建设施工。开发过程中，被告龙泉旺达投资有限公司提供开发资金并负责房屋销售，销售款入原告账户，原告与被告龙泉旺达投资有限公司共同负责涉及开发项目的日常事务。因涉案土地面积范围内有正在使用的3口水井未妥善处理且在西南路口与他人存在权属争议导致该路口无法通行，影响了工程施工，原告与被告龙泉旺达投资有限公司多次找匡河镇政府要求解决。2015年7月29日，原告与匡河镇政府施巧武（时任匡河镇政府分管城建副镇长）签订《匡河阳光城工程协调意见》，约定：1、水井问题，保证8月1日后正常开工，如因水井影响施工，镇政府要负责机械台班和人工等损失。2、路口问题，应开通四路口，目前三路口已开通，只有西下路口未开通，镇政府保证2015年9月中旬开通，私人宅基路口宽度按设计要求提供。如到期未开通，镇政府应承担一切责任。该协调意见达成后，上述水井、路口问题仍未能得到解决，在此期间又出现涉案土地面积范围内东南侧仍有约30平方米的土地权属存在争议。上述问题导致双方合作开发项目施工和房屋销售造成影响，被告龙泉旺达投资有限公司多次要求原告予以解决未果。至原、被告合同约定的价款支付日（2016年2月15日），被告龙泉旺达投资有限公司未履行付款义务。经原告催讨，被告龙泉旺达投资有限公司于2016年4月5日、4月29日分别付款50万元，共计支付了合同价款100万元。后原告再次催款，被告龙泉旺达投资有限公司以其享有先履行抗辩权为由，要求原告先解决出路问题、水井问题、涉案土地东南侧约30平方米土地使用权问题，双方为此引起纠纷。另查明原告湖北合一置业有限公司的房地产开发企业资质等级为四级。本案经本院审判委员会讨论后认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权，资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该解释第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。由此可见，区分是合作开发关系还是土地使用权转让关系，应以合作各方是否共享利润、共担风险为主要认定依据。本案中，原告以其土地使用权出资，与被告龙泉旺达投资有限公司合作开发，虽合同约定:自合同成立后，上述土地开发权由被告龙泉旺达投资有限公司具体负责实施,所需一切开发费用由其承担。但在实际履行中，原告并未将土地使用权变更为与被告龙泉旺达投资有限公司共有，亦未交由被告龙泉旺达投资有限公司具体实施开发，而是以原告自己名义办理了项目所需的相关手续，并对外发包签订建设施工合同，整个建设项目是以原告名义开发建设，在处理涉及合作开发项目的具体事务过程中，原告多次出具承诺书，自愿对外承担责任，对外承担了建设过程中的经营风险。根据以上原告对合同的实际履行行为，可以认定双方签订并履行的合同为合作开发房地产合同。原告在与被告龙泉旺达投资有限公司合作开发过程中，涉案土地存在水井、道路通行、土地使用权争议等问题一直未得到解决，导致双方合作开发的项目受到了影响，虽双方签订的合同对此未作约定，但原告是以涉案土地使用权及前期投资折价后作为双方合作的基础，原告是双方合作开发合同中土地使用权提供方，对其提供的土地应当符合双方实现合同目的的附随义务，而原告提供的土地存在上述瑕疵，且对双方合作的房地产开发建设项目造成了影响，构成不适当履行合同，应承担违约责任。原、被告签订的《房地产合作开发合同》是双方的真实意思表示，合法有效。原告依据合同约定要求被告龙泉旺达投资有限公司给付合同价款并由被告毛祚举承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。被告龙泉旺达投资有限公司提出的双方签订的《房地产合作开发合同》约定原告只收取固定利益，应认定为土地使用权转让合同的答辩意见与上述规定相悖，本院不予采纳。被告龙泉旺达投资有限公司主张，依据其与原告签订的合同约定，原告交付完整的土地使用权的时间应先于被告龙泉旺达投资有限公司支付合同价款的时间。而原告所交付的土地存在水井问题、道路通行问题、土地使用权争议问题等一直未予解决，原告首先违约，被告龙泉旺达投资有限公司有权拒绝支付投资价款。本院认为，双方签订的合同是房地产合作开发合同，不是土地使用权转让合同，该合同中没有约定土地使用权转让，原告没有向被告龙泉旺达投资有限公司交付土地使用权的义务。且原告已提供合同约定的土地供双方进行合作开发，已履行了主要合同义务，即使因该土地权属存在瑕疵，但双方的合同主要目的已实现。故被告龙泉旺达投资有限公司主张的先履行抗辩权缺乏事实和法律依据，对其主张，本院依法不予支持。被告龙泉旺达投资有限公司未按双方签订的《房地产合作开发合同》约定的付款时间给付价款，构成违约，应该承担相应的违约责任。被告龙泉旺达投资有限公司主张其与原告之间约定的违约金过高，原告没有实际损失，请求人民法院依法降低违约金。本院结合案件综合情况认为，被告龙泉旺达投资有限公司存在违约行为，应该承担违约责任，综合本案实际，由被告龙泉旺达投资有限公司自双方约定付款日期的次日起承担中国人民银行同期贷款利息为宜。综上所述，原告湖北合一置业有限公司与被告龙泉旺达投资有限公司、被告毛祚举签订的《房地产合作开发合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行义务。被告龙泉旺达投资有限公司未按合同约定期限支付价款，构成违约，应承担违约责任。被告毛祚举应依合同中有关连带保证的约定，承担连带责任。故原告要求被告龙泉旺达投资有限公司支付投资价款1755万元，被告毛祚举承担连带责任的本诉诉讼请求，本院依法予以支持。其要求的违约金，结合本案案情，本院酌定以中国人民银行同期贷款利息计算为宜。原告对合同的不适当履行构成违约，亦应承担违约责任。被告龙泉旺达投资有限公司反诉要求原告双倍返还定金并按约定支付违约金的请求，两者不能同时主张，应选择适用定金或违约金条款。原告认为合同约定的违约金过高，请求法院予以减少，结合原告的违约情形，双方约定的违约金确属过高，本院酌情予以适当减少。被告龙泉旺达投资有限公司反诉要求原告交付涉案土地面积范围内东南侧部分土地使用权（约30㎡）、解决该土地西南路口的通行权及排除通行障碍、填埋该土地范围内的3口水井，排除施工障碍。因上述争议涉及案外人的权利，部分需经行政先行确权，本案中不宜做出处理，由当事人另行主张权利，故对被告龙泉旺达投资有限公司的该部分反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告龙泉旺达投资有限公司支付原告湖北合一置业有限公司投资价款1755万元（已付100万元执行时予以扣抵），并自2016年2月16日起至款项付清日止据实按中国人民银行同期贷款利息计算违约金，上述款项限本判决生效后十日内付清。二、被告毛祚举对被告龙泉旺达投资有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。三、原告湖北合一置业有限公司支付被告龙泉旺达投资有限公司违约金175.5万元，限本判决生效后十日内付清。四、驳回原告湖北合一置业有限公司的其他诉讼请求及被告龙泉旺达公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127100元，由原告湖北合一置业有限公司负担10000元，被告龙泉旺达投资有限公司和毛祚举共同负担117100元。反诉案件受理费60800元，由湖北合一置业有限公司负担40800元，被告龙泉旺达投资有限公司负担20000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  郑跃进审 判 员  杨桂初人民陪审员  王金华二〇一八年十二月二十四日法官助理刘霞书记员周奕