山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁14民终3411号 上诉人（原审原告）：宁津县环宇玻璃机械厂,住所地宁津县城南大祁村。 负责人：程广栋，厂长。 委托诉讼代理人：崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙玉刚，男，1956年12月18日出生，汉族，住宁津县。 委托诉讼代理人：孙立英，女，1978年12月25日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 上诉人宁津县环宇玻璃机械厂因与被上诉人孙玉刚劳动争议纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2018）鲁1422民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 宁津县环宇玻璃机械厂上诉请求：请求依法撤销(2018)鲁1422民初1731号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;诉讼费用依法承担。事实和理由:一、一审对上诉人的工伤认定没有依据。工伤认定书没有送达给上诉人、工伤认定书对上诉人不生效。二、上诉人收到劳动能力初次鉴定结论书后，上诉人提出了重新鉴定的申请，但我方无法提供被上诉人的病例资料，视为我方撤回鉴定申请，无依据。提出重新鉴定后，被上诉人应提供证据材料。三、假如认定工伤，按照工伤赔付，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款的规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足一年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20％。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的l0％支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。孙玉刚的年龄为1956年12月18日出生，在2016年l2月18日，被告就已经年满60周岁，本案被上诉人申请仲裁要求解除劳动关系的时间为2017年11月l日，作出裁决的时间为2018年7月11日，因此在申请劳动仲裁时候已经年满60周岁，根据上述规定再行要求一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，没有依据。一审判决根据保护劳动者的原则作出判决给付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，违背了《山东省贯彻实施办法》的强制性规定，上诉人认为保护劳动者，也应在法律规定的范围内保护。综上，请依法支持上诉人的上诉主张。 孙玉刚答辩称，认可一审判决，一审判决正确。 宁津县环宇玻璃机械厂向一审法院起诉请求：1、请求法院依法驳回被告的诉讼请求；诉讼费用等由被告方负担。 一审法院认定事实：孙玉刚系宁津县环宇玻璃机械厂处员工，2016年3月18日下午3点左右，孙玉刚在工作期间不慎被轧扁机三角带挤伤左手指。孙玉刚受伤后在宁津县人民医院住院11天，经诊断为：左手2-4指末节挤压伤、毁损伤，左手小指末节皮肤缺损。宁津县环宇玻璃机械厂没有为孙玉刚参加工伤保险。2017年2月21日，宁人社伤字（2017）5号认定书认定孙玉刚所受伤害为工伤。2017年9月18日，德劳鉴（2017）464号劳动能力初次鉴定决定书评定孙玉刚劳动功能障碍程度为十级。2017年11月10日，孙玉刚以宁津县环宇玻璃机械厂为被申请人向宁津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年11月30日，因宁津县环宇玻璃机械厂已经向山东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，请求中止案件审理。2017年12月4日，宁津县劳动人事争议仲裁委员会中止审理。2018年6月21日，宁津县劳动人事争议仲裁委员会恢复审理。2018年7月11日，宁津县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字[2017]第87号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金18042元、一次性伤残就业补助金3608.5元、停工留薪期工资9900元、护理费646元、住院伙食补助费165元，共计55461.5元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。宁津县环宇玻璃机械厂不服仲裁裁决，于2018年7月25日诉来一审法院。对于原告提出的工伤认定书没有送达给原告的问题，经核实，宁津县人力资源和社会保障局于2018年2月21日向宁津县环宇玻璃机械厂邮寄送达工伤认定书，2018年2月22日原告收到该工伤认定书。对于原告提出重新鉴定申请的问题，经本院核实，在山东省劳动能力鉴定委员会向宁津县环宇玻璃机械厂下达材料补正告知书后，因宁津县环宇玻璃机械厂在规定的期限内未提交相关材料，已视为自动撤回重新鉴定申请。故原劳动能力初次鉴定结论书有效。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告是否应向被告支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金；二、被告的月工资应如何认定。一审法院根据本案的事实及相关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：一、关于第一个焦点问题，原告是否应向被告支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或者终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准为：十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：十级8个月。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，孙玉刚被鉴定为十级伤残，且已经提出解除双方劳动关系，宁津县劳动人事仲裁委员会根据保护劳动者的原则，认为孙玉刚受伤时已满59周岁，不满60周岁，宁津县环宇玻璃机械厂应向孙玉刚支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以支持。其中一次性工伤医疗补助金为18042元（4510.58元×4个月），一次性伤残就业补助金为3608.5（4510.58元×8个月×10%）。二、关于第二个焦点问题，被告的月工资应如何认定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，宁津县环宇玻璃机械厂主张孙玉刚月工资是2400元，但没有提交任何相关证据，应当承担不利后果，孙玉刚受伤前月平均工资按照孙玉刚主张的3300元计算。故孙玉刚主张宁津县环宇玻璃机械厂支付一次性伤残补助金23100元（3300元×7个月）、停工留薪期工资9900元（3300元×3个月）本院予以支持。另外，宁津环宇玻璃机械厂对孙玉刚主张护理费646元、住院伙食补助费165元的数额无异议，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，判决：一、驳回原告宁津县环宇玻璃机械厂的诉讼请求；二、解除原告宁津县环宇玻璃机械厂与被告孙玉刚之间的劳动关系；三、原告宁津县环宇玻璃机械厂于本判决生效后十日内支付被告孙玉刚一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金18042元、一次性伤残就业补助金3608.5元、停工留薪期工资9900元、护理费646元、住院伙食补助费165元，共计55461.5元。如果未按照本案判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁津县环宇玻璃机械厂负担。 二审中，双方均没有提供新证据，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、工伤认定书的效力问题；二、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。针对第一个焦点问题，工伤认定是劳动行政部门作出的具体行政行为，其工伤认定书的效力问题属于行政争议，不属于人民法院民事案件审理的范围。针对第二个焦点问题，依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，被上诉人孙玉刚被认定为工伤十级伤残，上诉人宁津县环宇玻璃机械厂作为用人单位，应当向被上诉人孙玉刚支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。而《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”的规定，按照对上述条款的体系解释方法，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，应当理解为职工发生工伤时，具备与用人单位解除或者终止劳动合同的条件时，而不是实际行使与用人单位解除或者终止劳动合同请求权时。本案中，被上诉人孙玉刚在与上诉人宁津县环宇玻璃机械厂劳动关系存续期间，未为被上诉人孙玉刚缴纳工伤保险费，依据《劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人孙玉刚在发生工伤时，享有劳动合同单方解除权，且距终止劳动合同不满一年，上诉人宁津县环宇玻璃机械厂应当向被上诉人孙玉刚支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁津县环宇玻璃机械厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔书江 审 判 员  杨 敏 代理审判员  刘 亮 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  吴 婷