贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔06民终1534号上诉人（原审被告）：毛正友，男，土家族，1965年4月29日出生，居民，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：马军，贵州乾锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燚，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田维学，男，土家族，1969年8月8日出生，居民，住贵州省沿河土家族自治县。原审被告：何先奉，男，土家族，1978年9月15日出生，居民，住贵州省德江县。上诉人毛正友因与被上诉人田维学、原审被告何先奉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2018）黔0626民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毛正友向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人田维学2016年1月16日受伤住院治疗，2016年2月18日治疗出院。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算，诉讼时效为1年。本案诉讼时效应当从被上诉人田维学出院之日起计算，截止2017年2月19日，已经超过诉讼时效，应驳回田维学的诉讼请求。二、一审计算田维学诉讼时效以其2017年5月26日自行申请鉴定结论十级伤残来主张损害赔偿的，一审被告何先奉提出重新鉴定申请，贵州警察学院司法鉴定中心出具鉴定意见为九级伤残，一审以该结论作为定案依据采用，则原来田维学自行申请鉴定十级伤残的结论未被采纳，其十级伤残鉴定所花费鉴定费1800元，应当不予支持。三、田维学受伤时是2016年1月16日，其次女田柳琴是2017年2月3日出生，即被上诉人田维学受伤时其次女还未受孕。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，只有受害人在遭受人身损害时实际需要抚养的人，因此，不应当支持田柳琴的被扶养人生活费。另外，一审法院计算被抚养人生活费的扶养年限错误。四、田维学2016年2月18日治疗行为已经结束，而本案九级伤残鉴定意见是2018年才出具，期间间隔两年多时间，不排除被上诉人田维学治疗结束后因其他因素造成，故不应当将其作为本案的依据。综上所述，请求二审支持上诉人的上诉请求。田维学二审未作答辩。何先奉二审未作答辩。田维学向一审法院提出诉讼请求：由二被告连带赔偿原告检查费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等共计人民币155790元。一审查明的事实：毛正友无相关建筑资质，从事房屋建筑作业。因何先奉家需修建砖混结构房屋二层，何先奉与毛正友于2015年8月洽谈建房相关事宜，约定由毛正友以包工不包料的方式承建房屋主体，每平米125元，主体完工后由何先奉验收付款，施工地点为泉口镇街上桥头。之后毛正友即进行房屋主体的施工修建，施工中毛正友又联系田维学前来负责砌砖和参与搭板并负责相关的安全施工工作，双方未谈定具体报酬，完工后由毛正友参照约250元/天的标准支付，在搭建房屋二层板面的过程中，田维学从二层摔下受伤。受伤当日，被送往德江县人民医院住院医治，所受之伤被诊断为右侧股骨2016年1月16日髁间骨折和右侧多发肋骨骨折等，至2016年2月18日出院，共计住院33天，产生医疗费58679.64元。期间，由何先奉垫付的医疗费和生活费等共计65892.4元。出院后至2017年期间，田维学在德江县人民医院复查伤情花去相关检查费用505.5元，田维学自行委托申请伤残鉴定，同年2017年5月26日6月13日德江县人民医院法医司法鉴定所鉴定评定为：1.田维学于2016年1月16日所受损伤评定为伤残十级（拾级）；2.误工期评定为伤残发生之日至评残前一日，护理期评定为120日，营养期评定为90日；3.后续治疗费约7000元。田维学花去鉴定费1800元。另查明：田维学与案外人冉光霞系夫妻，二人于2002年1月18日生育长子田阿龙、2005年8月29日生育次子田啊斌、2009年8月14日生育长女田柳青、2011年12月23日生育三子田佳怡、2017年2月3日生育次女田柳琴。对于争议的伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费问题，诉讼中何先奉向一审法院提出重新鉴定申请，贵州警察学院司法鉴定中心出具鉴定意见为：1.田维学因外力致右侧股骨远端粉碎性骨折经内固定术等治疗，现遗留右膝关节活动功能部分丧失，该损伤构成九级伤残。2.后续治疗费用为8000元至10000元之间。3.误工期评定为270日、护理期评定为120日、营养期评定为90日；该鉴定意见经各方质证均无异议，作为定案依据采用。对于争议的二被告已各自付多少费用的问题，二被告之间的建房报酬款结算事宜与本案系不同的法律关系，不宜进行折抵，且二被告就折抵数额也存有较大争议，二被告对建房报酬的结算支付事宜应另行解决。故由何先奉直接垫付的医疗费和生活费等共计65892.4元，应视为系何先奉一个人所支付。一审法院认为，对于双争议的焦点：一、本案是否已过诉讼时效。田维学受伤后至今，治疗行为尚未终结，其于2017年5月26日申请伤残鉴定系主张权利的行为。2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行后，本案取得民法总则规定的3年诉讼时效。故对二被告辩称的已过诉讼时效的意见，不予采纳。二、田维学因受伤所遭受的各项损失如何计算的问题。医疗费（含检查费）、鉴定费均有相关正式票据佐证，分别为61977.54元和1800元，予以确认；田维学主张的误工费、护理费和残疾赔偿金计赔标准在法律允许范围内，根据《最高人民法院》的相关规定，误工费为39852元、护理费为17712元、住院伙食补助费为3300元、营养费为2700元、残疾赔偿金为35476元、被扶养人生活费为36515.6元（8299元/年×44年×0.2÷2人＝36515.6元）；鉴于到医院治疗在客观上要产生交通费，结合治疗时间和本地交通实际状况，酌情支持交通费800元。田维学主张的精神抚慰金3000元，结合伤情实际情况和本地经济水平，予以支持。后续治疗费，结合伤情和鉴定意见，酌情支持9000元；综合前述，田维学因伤产生的各项损失共计212133.14元。二、田维学因伤产生的损失其担责主体和责任划分的问题。1.本案中，毛正友作为房屋主体的承建人，其联系田维学参与房屋修建作业并参照约250元/天的标准支付报酬，毛正友与田维学之间形成劳务关系。田维学在从事房屋修建作业的活动中，毛正友对其负有安全保障义务，故毛正友对田维学的受伤应承担相应的赔偿责任。2.毛正友与何先奉协定以包工不包料的方式修建房屋主体，双方形成承揽合同关系。而毛正友并无相关建筑资质，从事建筑作业时增加了伤亡事故发生的风险，何先奉在选人用人上存有过失，故对田维学的受伤也应承担相应的赔偿责任。3.田维学作为完全行为能力人并有从事建筑作业的经历，理应知晓在尚未凝固的板面边缘行走发生伤亡事故的风险极大，但其对自己未能尽到相应的谨慎注意义务，故也需自行承担相应的赔偿责任。综合前述，结合本案实际情况，确定由毛正友承担50%的赔偿责任，何先奉承担20%的赔偿责任，田维学自行承担30%的赔偿责任。被告毛正友、何先奉各自的过错行为，在本案中并不构成对田维学的共同侵权，故对田维学主张要求承担连带责任的诉称意见，不予采纳。综上所述，田维学因伤产生的损失，由毛正友赔偿106066.57元（212133.14元×0.5＝106066.57元），何先奉赔偿42426.63元（212133.14元×0.2＝42426.63元），田维学自行承担63639.94元（212133.14元×0.3＝63639.94元）。对何先奉已超额赔偿的部分，何先奉可另行主张田维学返还。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院》第六条第一款、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告田维学因提供劳务受害产生的各项损失共计212133.14元，由被告毛正友赔偿106066.57元、被告何先奉赔偿42426.63元（已赔付65892.4元）、原告田维学自行承担63639.94元。上述确定的给付内容，限本判决生效后20日内履行。案件受理费2232元（已减半），由被告毛正友负担1116元、被告何先奉负担446元、原告田维学负担670元。二审双方当事人未提交新的证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案争议的焦点为：1、本案是否已超过诉讼时效；2、本案应采信哪一份鉴定结论，田维学自行申请鉴定的鉴定费由谁承担；3、原审计算被扶养人生活费是否正确。本院认为，关于第一个争议焦点，因《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，受害人田维学2016年2月19日治疗出院，但伤并未痊愈，治疗行为并未结束。对于其身体被侵害的损失程度，需要等到伤愈后向鉴定机构申请鉴定得出结论后，才能知道损失大小。因此，本案诉讼时效期间应当从田维学收到鉴定结论之日起计算。从其后来申请司法鉴定被评定为九级伤残、误工期限为270日的评定结论表明，田维学2017年5月26日向鉴定机构申请鉴定，据其受伤之日间隔462日，期限并不显得过长。田维学2018年5月16日向一审法院提起诉讼，并未超过法定1年的诉讼时效。故，上诉人毛正友提出本案超过诉讼时效期间理由不能成立。关于第二个争议焦点，对于司法鉴定机构对田维学人身损害作出的鉴定结论，贵州警察学院司法鉴定中心作出的鉴定，系各方当事人在本案一审中委托的鉴定机构作出的结论，程序合法，一审中各方均无异议，应予以采信。现上诉人毛正友认为该鉴定结论的评定结果，可能与田维学在事故中受到的损害结果无关，但上诉人毛正友并没有提交反驳的证据。且该鉴定结论也说明了评定伤残等级的依据、和受伤部位，确系此次事故中受到的伤害无疑。故，一审采信贵州警察学院作出的鉴定意见并无不当。关于鉴定费用的承担问题，田维学自行申请的鉴定机构作出的伤残评定结论,该份鉴定未采用，且后用九级，该鉴定费由田维学自行承担。关于第三个争议焦点，上诉人毛正友主张田维学次女田柳琴不属于被扶养人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”通常计算未成年人扶养年限时，按照扶养人受到伤残时计算。本案中，受害人田维学受伤时间为2016年1月16日，被扶养人年限从该时间点计算。而田柳琴当时并未出生（也未受孕），不是当时田维学法定的扶养人，扶养年限无从算起。上诉人毛正友提出的该上诉理由成立，本院予以采纳。田维学受伤时有子女田阿龙、田啊斌、田柳青、田佳怡，扶养年限计算至成年分别为4年、7年、11年、13年，根据上述法律规定，被扶养人生活费计算为（8299元/年×35年×0.2÷2人=29046.5元。原审计算该笔费用为36515.6元过高，本院予以纠正。对于一审法院核实的田维学实际损失总额，应作相应扣减，即田维学的各项人身损失总额为202863.54元。按照一审各方承担的责任比例划分，上诉人毛正友承担50%的赔偿份额，即101431.77元，一审被告何先奉承担20%的赔偿份额，即40572.7元，被上诉人田维学自行承担30%的责任。综上所述，原审法院认定基本事实清楚，适用法律和判决结果部分有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省德江县人民法院（2018）黔0626民初1854号民事判决；二、被上诉人田维学因提供劳务受害产生的损失：医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费，由上诉人毛正友赔偿101431.77元、原审被告何先奉赔偿40572.7元（已履行）；三、驳回上诉人毛正友的其余上诉请求；四、驳回田维学的其余诉讼请求。以上有执行履行给付内容判决，限本判决生效后二十日内履行。一审案件受理费2232元（已减半），由上诉人毛正友负担1500元，被上诉人田维学负担732元。二审案件受理费2421元，由上诉人毛正友负担2241元，由被上诉人田维学负担200元。本判决为终审判决。审判长  柳文辉审判员  吴爱民审判员  熊 健二〇一八年十二月七日法官助理向俊书记员李正雷