山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2018）晋06民终875号上诉人（原审被告）：南京开拓环保科技有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦******。法定代表人：季学勤，职务总经理。委托诉讼代理人：陈正山，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市新电建筑安装工程公司，住所地江苏，住所地江苏省连云港市海州区碧霞寺路**>法定代表人：倪祥如，职务董事长。委托诉讼代理人：徐艳春，山西洪涛律师事务所律师。上诉人南京开拓环保科技有限公司（下称南京开拓公司）因与被上诉人连云港市新电建筑安装工程公司（以下简称连云港市新电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南京开拓公司之委托诉讼代理人陈正山，被上诉人连云港市新电公司之委托诉讼代理人徐艳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京开拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人连云港市新电公司支付工程款1268602元。事实和理由：1.一审判决采信《鉴定意见》中关于烟道工程部分不区分利旧情况，统一按新烟道制造安装费确定工程款，不符合客观情况。烟道拆除工程量中有99.538吨的利旧部分，鉴定意见中没有对该部分计算，明显有违客观事实。一审判决认定事实有失公平。2.一审判决中认定有李乔签名的签证单仅有一张，且不涉及工程量及造价，系事实认定错误。《烟道改造工程施工合同》条款中约定李乔为涉案工程派驻的工程师和项目经理，全权处理施工工程中的所有事宜，并约定涉及到工程量及工程价款的事项必须有上诉人的签字并盖章确认方能有效。一审法院罔顾合同约定认可全部工程单系错误认定。3.第五号工程联系单中氧气490瓶、乙炔290瓶总价35140元，不应计入工程款。4、原判决中的签证费计算有误。连云港市新电公司辩称，原审判决认定事实清楚，只存在一处笔误，即事实认定部分第3点末尾处的工程造价费用12193元，应为121193元，但不影响案件结果，同意维持原判。连云港市新电公司向一审法院起诉请求：依法判令南京开拓公司支付剩余工程款2305525.45元，违约金200422.8元（违约金从2016年2月1日暂计算至2017年11月30日并继续支付违约金直至付清全部工程款）。一审法院认定事实：2015年10月，南京开拓公司将承包的中电神头发电有限责任公司“中电神头#1机组烟道优化改造项目”工程分包给连云港市新电公司，双方签订《烟道改造工程施工合同》，合同总价当时暂定为2753200元。其中备注1.烟道拆除不含保温拆除，保温拆除单价双方协商。2.二、三项中子目2拆除是按发包人提供80吨为基础计算的，结算时按实际重量调整。3.圆型烟道加强筋贵公司设计为立式卷圆，增加施工难度，增加费用，结算时协商解决。在合同的专用条款中双方约定的项目经理为奚志祥，南京开拓公司的项目经理为李乔。专用条款6.1中约定，工程师代表发包人行使本合同约定发包人的权利，但工程师行使6.1条及下列行为前应得到发包人签字并盖章确认，否则工程师行使的该行为对发包人和承包人不发生效力。13.1双方另行约定：如遇下列情况，经发包人批准后工期相应顺延，以书面形式顺延期限，但发包人不承担赔偿责任：（5）不可抗力。关于违约，双方约定：通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人按同期人民银行贷款利率向承包人承担应付而未付部分的工程预付款的利息。故案涉工程量包括图纸部分工程量和现场签证单工程量两部分。连云港市新电公司于2015年10月10日进入工地后，因天气原因，曾停工15天，工程最终于2016年1月完工。期间，南京开拓公司累计给付连云港市新电公司工程款共计200万元。双方当事人对合同内工程造价及现场签证单01、02、03、04、06、08签证单及第5号工程联系单涉及的工程价格有争议。双方一直协商，但未达成一致意见，故形成诉讼。2018年4月10日，经连云港市新电公司申请，朔州市中级人民法院委托山西中兴达工程造价有限公司对合同工程量及争议部分工程造价进行鉴定，2018年6月25日，山西中兴达工程造价有限公司作出鉴定意见书，其中合同内工程造价鉴定为3354828元；合同外工程量南京开拓公司只认可05、07、09号签证单确认的工程造价16561.9元。对01、02、03、04、06、08签证单及第5号工程联系单涉及的工程价格因签字手续不完善，故鉴定机构给出工程测算费用共计462333元。对06签证单测算的费用为306000元，该项费用为因天气极寒造成连云港市新电公司方无法施工期间的窝工费用。对01、02、03、04、08签证单及第5号工程联系单涉及的工程费用，均为施工安装费用和所用材料费，根据鉴定意见测算，原审法院认定为156333元。连云港市新电公司为此支出鉴定费86000元。连云港市新电公司提起诉讼后，于2017年11月30日申请财产保全，根据连云港市新电公司提供的担保，作出（2017）晋0602民初2909号民事裁定书：一、冻结被申请人南京开拓环保科技有限公司的银行存款2305525.45元或冻结被申请人南京开拓环保科技有限公司在中电神头发电有限责任公司的同等金额工程款；二、冻结担保人奚志祥在交通银行股份有限公司朔州分行的存款710000元。申请费5000元，由申请人连云港市新电公司负担。一审法院认为，连云港市新电公司与南京开拓公司签订的《烟道改造工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应认定为合法有效。双方应按合同约定履行各自权利义务。因合同约定的部分工程量价格无法确定，故经连云港市新电公司申请，朔州市中级人民法院委托山西中兴达工程造价有限公司对涉案工程造价进行鉴定，对该中心做出的鉴定报告虽南京开拓公司持有异议，但对该报告的合法有效性予以确认，鉴定意见对合同内的工程造价确定为3354828元，予以采纳。对合同外05、07、09签证单确定的工程价格16561.9元，双方当事人均认可，予以确认。对合同外01、02、03、04、06、08签证单及第5号工程联系单涉及的工程价格鉴定意见测算为462333元，认定该部分工程价格为156333元。对06号签证单测算的工人窝工费306000元，不予支持。综上，案涉工程款共计3527722.9元，南京开拓公司已给付连云港市新电公司工程款2000000元，现南京开拓公司应再给付连云港市新电公司剩余工程款1527722.9元。因双方对逾期支付工程款的利息作出约定，对连云港市新电公司要求的逾期付款利息应从判决之日起计算。对双方当事人的其他主张及抗辩意见，因没有证据佐证，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、十九条规定，判决：南京开拓环保科技有限公司在本判决生效后十五日内给付连云港市新电建筑安装工程公司工程款1527722.9元及利息（利息从2018年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至给付之日止）。案件受理费26847元，减半收取13423.5元，保全费5000元，鉴定费86000元,由南京开拓公司负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：原判由上诉人南京开拓公司给付被上诉人连云港市新电公司工程款本息是否合法有据。《烟道改造工程施工合同》系双方当事人的意思表示真实，合法有效，本院予以确认。上诉人南京开拓公司提出烟道改造工程部分应在区分利旧部分后再计算合理的安装工程款问题。根据双方签订的《烟道改造工程施工合同》中明确约定本合同为固定单价，并未涉及烟道改造工程部分区分利旧的约定条款，根据《合同法》第四条的规定，山西中兴达工程造价有限公司依据双方认可的《烟道改造工程施工合同》对涉案工程造价进行鉴定，不违反合同自由原则，符合工程造价鉴定规范。故上诉人南京开拓公司为此所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。有关涉案01、02、03、04、06、08签证单及第5号工程联系单是否可予采信。对此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。被上诉人连云港市新电公司提供的上述几份签证单上虽欠缺上诉人南京开拓公司所主张的其项目经理李乔的签字，但其认可签证单其他工作人员签字，一审法院据此作出认定，并无不当，且符合客观实际。上诉人南京开拓公司就此所提之上诉理由，于法无据，本院不予采信。被上诉人连云港市新电公司第5号工程联系单中氧气490瓶、乙炔290瓶价款，应否计入工程款问题。被上诉人连云港市新电公司提交的加盖建设方中电神头发电厂项目部资料专用章的5号工程联系单，其内容表明对被上诉人连云港市新电公司关于废铁处理用氧气、乙炔问题，符合当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。鉴定机构确定本案所涉的该部分工程造价是合理的。上诉人南京开拓公司的上诉理由缺乏合理依据，本院不予采纳。至于上诉人南京开拓公司提出一审判决就签证单的工程款数额认定错误，经本院审查，原审法院对01、02、03、04、08签证单涉及的工程造价费用在审查证据时计算额存有笔误，其他并无不当，亦不影响判决结果。综上所述，上诉人南京开拓公司的上诉请求不能成立，予以驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5187元，由上诉人南京开拓环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇一八年十二月二十六日书记员 赵崤蓉