青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民终1837号上诉人（原审被告、反诉原告）：荣成市猩猩健身服务有限公司，统一社会信用代码×××，住所地山东省荣成市成山大道北。法定代表人：李红艳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：史成军、吴炳文，青海姜有生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西宁市城北区新动力健身俱乐部，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城**国际村**会所**。经营者：祁光慧，公民身份号码：×××，女，汉族，1991年11月21日出生，住青海省××县号。上诉人荣成市猩猩健身服务有限公司（以下简称猩猩公司）因与被上诉人西宁市城北区新动力健身俱乐部（以下简称新动力俱乐部）合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初2606号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭于2018年11月26日公开开庭进行了审理，上诉人猩猩公司的委托诉讼代理人史成军、吴炳文到庭参加诉讼，被上诉人新动力俱乐部经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。猩猩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回新动力健身俱乐部一审诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，改判支持猩猩公司一审反诉请求；3.新动力俱乐部承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.根据管理协议书第一、二条内容可以明确双方约定了两类款项即管理费及业绩提成，其中业绩提成是用于上诉人支付人工工资、设备维护等事项。新动力俱乐部应当按照当月业绩向上诉人支付业绩提成，但新动力俱乐部除在2月支付过一次提成费用外，3月、4月的提成费用均未支付，根据合同法第六十七条之规定，上诉人有权拒绝继续履行管理协议中的义务且不构成违约。即上诉人有权自3月份开始拒绝履行管理协议相关义务，但事实上上诉人直到4月下旬才撤场，此时距离新动力俱乐部应当支付业绩提成用以发放工资已逾期两个多月之久，新动力俱乐部已属于严重的违约。一审法院却以管理费作为先履行抗辩权的行使基础，属于认定事实错误。2.在新动力健身俱乐部按约支付管理费的情形下，是否完成业绩的举证责任应在新动力健身俱乐部而非上诉人，上诉人无需证明，一审法院要求上诉人提交证据证明已完成业绩目标与举证规则不符。根据管理协议书第一条约定上诉人人员到位时支付30000元整，第二次为业绩做到100000元时支付剩余30000元，根据新动力健身俱乐部的转账记录，新动力健身俱乐部支付了剩余的30000元整。在付款数额与管理协议书约定完全一致的情形下，已经可以说明上诉人已完成了100000元的业绩，上诉人无需再举证证明已经完成了多少业绩。而此时若新动力健身俱乐部认为该30000元并非管理协议书约定的业绩目标完成后的付款金额，就应当举证证明上诉人并未完成100000元的业绩，被上诉人在一审中并未举证证明，应承担举证不能的责任。一审法院直接驳回了上诉人的反诉请求，属于认定事实错误。3.一审法院在本院认为部分认定上诉人猩猩公司应当完成业绩目标550000元。这与管理协议书约定的事实严重不符，管理协议书第3条明确约定，若4月后上诉人未完成550000元业绩目标，新动力健身俱乐部不发放上诉人剩余提点。即550000元为双方约定的预期目标，而非承诺必须完成的业绩，一审法院却直接将其认定为上诉人应当完成的业绩。新动力健身俱乐部以一审正确为由进行了答辩，请求驳回上诉，维持原判。新动力健身俱乐部向一审法院起诉，请求：一、依法判令解除双方签订的《管理协议书》；二、依法判令猩猩公司返还客户资料、财务档案；三、依法判令猩猩公司返还管理费30000元、店面备用金5000元、垫付工资29785元、垫付广告费用4881元；四、依法判令猩猩公司承担违约金50000元；五、猩猩公司承担本案诉讼费。一审庭审中新动力俱乐部变更第三项诉讼请求为：依法判令猩猩公司返还管理费30000元、店面备用金5000元、垫付工资32335元、垫付广告费用4881元。猩猩公司一审中提起反诉，请求：一、解除双方签订的《管理协议书》；二、新动力俱乐部向猩猩公司支付拖欠的工资(业绩提成)20000元；三、新动力俱乐部向猩猩公司支付违约金50000元；四、本案反诉费由新动力俱乐部承担。一审法院认定事实：新动力俱乐部与猩猩公司于2018年1月14日签订《管理协议书》，约定：新动力俱乐部（甲方）委托猩猩公司（乙方）对甲方俱乐部进行运营管理，运营时间为四个月。乙方收取甲方管理服务费60000万元整。甲方分两次将管理费转给乙方，时间节点为：1、甲乙双方签订合同，乙方人员到位之日起，甲方付给乙方30000元整，第二次为业绩做到100000元时支付剩余30000元整；2、乙方负责在四个月内完成业绩目标550000元，分别为第一月100000元，第二月120000元，第三月、第四月共同完成330000元，共计550000元；3、在乙方运营期间，甲方每月支付乙方业绩的35%给乙方用来结算店内员工工资。若乙方当月未完成当月业绩，甲方按业绩20%支付。剩余提点留在总业绩完成后甲方发放。薪资结算每月5号独立结算。若4月后乙方未完成550000元业绩目标，甲方不发放乙方剩余提点。运营成本中，房租、员工宿舍、水电、水费、办公用品、开支由甲方支付，乙方负责支付人员工资，设备维护，单页费用。……6、若甲乙双方在合同执行期内有违约行为，协商解决，协商不成，合同终止，并支付违约金50000元。合同签订后，新动力俱乐部分别于2018年1月16日、2018年4月11日向猩猩公司支付管理服务费60000元。2018年4月17日猩猩公司以新动力俱乐部未依约支付提成费用为由离场。另查，新动力俱乐部于2018年2月6日向猩猩公司支付第一个月提成5140元。一审法院认为，新动力俱乐部、猩猩公司签订的《管理协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。根据《管理协议书》之约定，新动力俱乐部委托猩猩公司对俱乐部进行运营管理，运营期间为2018年1月14日至2018年5月14日。合同履行过程中，新动力俱乐部依约向猩猩公司支付管理服务费60000元，猩猩公司应完成业绩目标550000元，并负责支付人工工资，设备维护及单页费用。庭审中，双方均同意解除双方于2018年1月14日签订的《管理协议书》，故对双方要求解除《管理协议书》的诉讼请求，予以支持。根据双方签订的《管理协议书》，并未约定经营过程中所产生的客户资料、财务档案等文件的保管义务，且新动力俱乐部亦未提交证据证明其所主张的客户资料及财务档案现由猩猩公司保管，故对新动力俱乐部要求猩猩公司返还客户资料、财务档案的诉讼请求，不予支持。关于新动力俱乐部要求猩猩公司返还店面备用金的诉讼请求，根据新动力俱乐部提交的《收条》中载明移交费用为运营流动资金，该资金系用于俱乐部的日常运营支出，故新动力俱乐部据此要求猩猩公司返还上述款项无事实和法律依据，不予支持。关于新动力俱乐部要求猩猩公司返还垫付工资及广告费用的诉讼请求及猩猩公司要求新动力俱乐部支付拖欠工资的反诉请求，根据双方合同之约定，猩猩公司应承担人员工资及单页费用，但根据新动力俱乐部提交的证据不足以证明新动力俱乐部已代猩猩公司支付人员工资及单页费用，故对上述本诉请求及反诉请求，均不予支持。关于新动力俱乐部要求猩猩公司返还管理费30000元的诉讼请求，双方约定合同履行期间为2018年1月14日至2018年5月14日，猩猩公司于2018年4月17日未经新动力俱乐部同意擅自离场，故猩猩公司应退还2018年4月17日至2018年5月14日期间的管理费13500元。关于双方主张违约金50000元的诉讼请求，猩猩公司在合同履行期间，未经新动力俱乐部同意离场，猩猩公司辩称离场系因新动力俱乐部未支付提成所致，但根据案涉协议书约定“新动力俱乐部不参与经营并且不干涉猩猩公司的运营方案，新动力俱乐部提供给猩猩公司会所的运营权”，故据此可以推定该俱乐部委托管理期间的收支情况应由猩猩公司实际掌握，本案中新动力俱乐部虽已经足额向猩猩公司支付管理服务费，但仅凭新动力俱乐部的履约行为不足以认定猩猩公司已完成100000元的业绩目标，故猩猩公司之行为不符合先履行抗辩权之构成要件，猩猩公司离场的行为已构成违约，且猩猩公司对合同约定的违约金数额不持异议，故对新动力俱乐部要求猩猩公司支付违约金50000元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、猩猩公司于判决生效后十日内向新动力俱乐部返还管理服务费13500元；二、猩猩公司于判决生效后十日内向新动力俱乐部支付违约金50000元；三、驳回新动力俱乐部的其他诉讼请求；四、驳回猩猩公司的反诉请求。案件受理费2694元，减半收取1347元，由新动力俱乐部承担632元，猩猩公司承担715元；反诉费850元，由猩猩公司承担。经审理查明，一审认定事实属实，且双方当事人均无异议，予以确认。二审庭审后，本院向双方当事人又调查了相关事实，并进行了调解，在调查时，新动力俱乐部认可猩猩公司在4月6日至4月17日间完成业绩7-8万元；一、二审诉讼中，猩猩公司认可其方欠付店内员工工资的事实存在。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.谁系本案的违约方，谁应向对方承担违约责任的问题；2.新动力俱乐部应否向猩猩公司支付工资（业绩提成）20000元的问题；3.猩猩公司应否返还管理服务费13500元的问题。本院认为，双方签订的管理协议，系双方真实的意思表示，且内容不违反法律法规相关规定，应当认定为有效，一审认定有效并无不当，自应维持；一审诉讼中，新动力俱乐部提起的本诉及猩猩公司提起的反诉中均有解除双方签订的《管理协议书》的诉讼请求，且二审诉讼中双方对于一审确认解除双方签订的《管理协议书》的内容均无异议，亦应维持。焦点一：关于谁系本案的违约方，谁应承担违约责任的问题。一、二审诉讼中，双方均主张对方违约，要求对方向己方承担违约责任即支付违约金50000元。猩猩公司主张的主要违约行为是新动力俱乐部未向其方支付3、4月份的业绩提成，构成严重违约，对于猩猩公司一审中主张的其他违约行为，一审法院未作认定，猩猩公司就此未提出上诉，二审不作分析与认定。对于新动力俱乐部是否存在不向猩猩公司支付3、4月的提成的行为，双方说法不一。诉讼中，新动力俱乐部称，猩猩公司1月完成25700元的业绩，已提成5140元；2月没有营业，3月做宣传没有产生业绩，4月确实做出了业绩，但猩猩公司突然撤场未做结算。猩猩公司在反诉状中称，其公司至少完成了130000元的业绩，曾多次向新动力俱乐部主张，新动力俱乐部拒绝支付业绩提成。一审庭审中，猩猩公司将完成业绩提成的主张变更为100000元，就其此主张辩称新动力俱乐部已支付管理服务费尾款的行为，应视为其方完成100000元的业绩，未提交其他证据。根据双方的管理协议约定：“薪资结算每月5号独立结算”既实现业绩提成，双方结算是前提，而结算的通常作法是由完成工作任务的一方提交结算的数据及依据，由对方审核后支付相应的价款。根据双方签订的管理协议约定，新动力俱乐部（甲方）委托猩猩公司（乙方）对甲方俱乐部进行运营管理，委托管理期间的经营权由猩猩公司行使，相关客户资料应当由其公司掌管，猩猩公司具有提交结算数据及依据的条件和能力。一、二审诉讼中，猩猩公司既不能明确其公司在3、4月完成的业绩数额，亦不能提交其公司于3、4月向新动力俱乐部已提交了结算数据及依据的证据，故猩猩公司上诉所持新动力俱乐部存在拒不支付3、4月份业绩提成的违约事实，不予认定。因无法认定新动力俱乐部存在拒不支付3、4月份业绩提成的违约事实，也就无从涉及构成先履行抗辩权的问题。新动力俱乐部主张猩猩公司的违约行为主要为双方合同约定的管理服务期限为2018年1月14日至2018年5月14日四个月，而猩猩公司在没有任何通知的情况下于2018年4月17日提前撤场，构成了根本违约。对于新动力俱乐部一审中主张的其他违约行为，一审法院未作认定，新动力俱乐部亦未提出上诉，故二审亦不作分析与认定。因猩猩公司对2018年4月17日提前撤场的事实认可，足以认定，猩猩公司辩称因新动力俱乐部未按约定提成导致其提前撤场，依据不足，不予认定。在新动力俱乐部全额支付管理服务费的情形下，猩猩公司提前撤场，构成违约，因猩猩公司确实存在违约事实，系违约方，一审判决由其公司承担违约责任即向新动力俱乐部支付50000元并无不当，自应维持。猩猩公司此节上诉不能成立，不予支持。焦点二：关于新动力俱乐部应否向猩猩公司支付业绩提成20000元的问题。双方在管理协议中虽约定猩猩公司业绩做到100000元时新动力俱乐部支付剩余的管理服务费，但因猩猩公司一、二审诉讼中均认可欠付店内员工工资的事实存在，本案中不能完全排除新动力俱乐部提前支付管理服务费的可能性。且在猩猩公司完全具有提交结算数据及依据的条件和能力的情况下，一审将本案诉争的完成业绩100000元的举证责任分配给猩猩公司并无不当，猩猩公司上诉所持一审法院要求其公司提交证据证明已完成业绩与举证规则不符的上诉主张不能成立，不予支持。猩猩公司上诉所持新动力俱乐部主张其方并未完成100000元的业绩，应承担举证责任，于法无据，不予支持。虽猩猩公司诉讼中，就其所持已完成100000元业绩未能提交相关依据，鉴于二审诉讼中，新动力俱乐部认可猩猩公司1月完成25700元的业绩，已提成5140元及4月6日后猩猩公司完成业绩7-8万元的事实，因猩猩公司诉讼中主张2018年1月14日至4月17日期间完成业绩100000元，减去已提成的25700元，应认定猩猩公司4月6日后完成业绩为74300元。根据双方管理协议约定，即使猩猩公司未完成预期业绩，亦应按实际业绩支付20%的提成，故新动力俱乐部应当支付猩猩公司业绩提成14860元。猩猩公司部分理由成立，予以支持。根据双方管理协议内容，猩猩公司完成550000元业绩是预期目标，如完成按550000元业绩提成35%，完不成按实际完成业绩提成20%，并不是必须完成的目标，一审认定为应当完成的目标不当，予以纠正，猩猩公司此节上诉有理，予以采信。焦点三：关于猩猩公司应否返还管理服务费13500元的问题；双方签订的《管理协议书》中，不仅约定了预期的目标和业绩提成，而且约定了履行期限和管理服务费的支付。新动力俱乐部委托猩猩公司对俱乐部进行运营管理的期限为四个月应当认定新动力俱乐部支付给猩猩公司的管理服务费应当为2018年1月14日至2018年5月14日期间的费用，因猩猩公司于4月17日提前撤场，未能按约定的期限对俱乐部进行管理和经营，应当退还4月18日至5月14日的管理服务费即60000÷120天=500×27天=13500元。一审判决由猩猩公司退还相应的费用并无不当，亦应维持，猩猩公司上诉所持合同履行期限与管理服务费支付没有直接关系的主张与双方签订的管理协议内容不符，其不应退还管理服务费13500元的主张，不能成立，亦不予支持。综上所述，一审认定基本事实清楚，判决由猩猩公司向新动力俱乐部返还管理服务费13500元、支付违约金50000元及驳回新动力俱乐部其他诉讼请求的判项并无不当，予以维持；唯对猩猩公司反诉主张的工资（业绩提成）处理不当，予以改判，猩猩公司上诉部分有理，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初2606号民事判决第一、二、三项，即荣成市猩猩健身服务有限公司于判决生效后十日内向西宁市城北区新动力健身俱乐部返还管理服务费13500元；荣成市猩猩健身服务有限公司于判决生效后十日内向西宁市城北区新动力健身俱乐部支付违约金50000元；驳回西宁市城北区新动力健身俱乐部的其他诉讼请求；二、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初2606号民事判决第四项，即驳回荣成市猩猩健身服务有限公司的反诉请求；三、西宁市城北区新动力健身俱乐部于判决生效后十日内支付荣成市猩猩健身服务有限公司工资（业绩提成）14860元；四、驳回荣成市猩猩健身服务有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2694元，减半收取1347元，西宁市城北区新动力健身俱乐部承担632元，荣成市猩猩健身服务有限公司承担715元；反诉费850元，由荣成市猩猩健身服务有限公司承担650元，西宁市城北区新动力健身俱乐部承担200元；二审案件受理费3544元，西宁市城北区新动力健身俱乐部承担544元，荣成市猩猩健身服务有限公司承担3000元。本判决为终审判决。审判长 李静萍审判员 王有林审判员 左志萍 二○一八年十二月二十五日书记员 保昕欣附:本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。