北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终2616号 上诉人（原审第三人）深圳市晶宝食品饮料有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坑梓办事处金沙社区金沙第二工业区**。 法定代表人罗蔚然，经理。 委托代理人王建平，北京久维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周玉文，男，汉族，1966年8月19日出生，住广东省陆丰市。 委托代理人王学芝，北京市玖典律师事务所律师。 原审被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路**。 法定代表人葛树，副主任。 委托代理人王可，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人赵鑫，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 上诉人深圳市晶宝食品饮料有限公司（简称晶宝公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3479号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2018年7月10日，上诉人晶宝公司的委托代理人王建平，被上诉人周玉文及其委托代理人王学芝以及原审被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王可、赵鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京知识产权法院审理查明：本案无效宣告请求涉及名称为“瓶子”、专利号为201330304802．8的外观设计专利（简称本专利），其申请日为2013年7月3日，授权公告日为2014年1月1日，专利权人为周玉文,图样为数字“123”及相关图案。 针对本专利，晶宝公司于2015年10月22日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由包括本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第一款、第二款、第三款的规定，请求宣告本专利无效，并提交了以下证据： 证据1：晶宝公司企业名称变更登记材料复印件； 证据2：《惠东县第四届运动会暨首届残疾人运动会》会刊及广东省惠东县体育局出具的“证明”复印件，并提交了原件。其中公开的瓶子的外观设计与本专利相同或者实质相同； 证据3：本专利所涉及的美术作品的设计与定稿图样复印件，并提交了原件； 证据4：登记号为“国作登字-2014-F---123921”、名称为“晶宝123（一）”的作品登记证复印件； 证据5：登记号为“国作登字-2014-F---123920”、名称为“晶宝123”的作品登记证复印件； 证据6：加盖有“惠东县体育局”印章的照片（“晶宝杯”篮球赛）及惠东县体育局出具的“证明”复印件，并提交了原件； 证据7：加盖有“惠东县体育局”印章的照片（“贺岁杯”足球赛）及惠东县体育局出具的“证明”复印件； 证据8：《99年国庆惠东县“晶宝杯”篮球赛秩序册》复印件，用以证明证据中的外观设计图案与本专利构成权利冲突； 证据9：加盖有“惠东县体育局”印章的照片（象棋对弈）及惠东县体育局出具的“证明”复印件； 证据10：《惠东县第十届（吕钦）“健康杯”中小学生象棋赛秩序册》及惠东县体育局出具的“证明”复印件； 证据11：《广东省第十三届运动会惠东赛区概览》及惠东县体育局出具的“证明”复印件； 证据12：加盖有“惠东县体育局”印章的照片（惠东县第一届中小学生象棋赛开幕式）及惠东县体育局出具的“证明”复印件，并提交了原件； 证据13：罗蔚然的“声明”复印件。 2016年3月1日，专利复审委员会进行了口头审理，晶宝公司当庭提交了证据2、3、6至12的原件，其中证据2、6、7、9至12的“证明”与其所附附件均盖有“惠东县体育局”的骑缝章，证据8的封面及其中每一页都盖有“惠东县档案馆”的公章；晶宝公司当庭出示了证据4、5所示作品登记证书的原件以及证据1中蛇口工商行政管理局于1993年07月24日出具的企业法人名称变更登记公告和深圳市工商行政管理局于2005年11月30日出具的企业名称变更通知书；证据13所示罗蔚然的“声明”无原件，声明人本人参加口头审理并当庭确认为其所作声明。周玉文经核实，认可证据1至12的复印件与其原件内容一致，认可证据2、6、7、9至12的“证明”与所附附件均盖有“惠东县体育局”的骑缝章。 晶宝公司的无效请求理由具体为：（一）证据2第39页第二张照片拍摄于2011年11月份，其中公开的瓶子的外观设计与本专利相同或者实质相同，本专利相对于证据2不符合专利法第二十三条第一款的规定。（二）本专利与证据2照片中瓶子的区别在于：本专利中标贴上的数字图案“123”为美术体，瓶盖图形主要为“123”黑体字，数字“1”比数字“23”高出1/3的高度。所述标贴的区别已在证据6、7所示照片中的瓶子上公开使用，属于公开的设计特征，具有替换或者拼合的设计启示，本专利是将证据2照片中瓶贴上的黑体字“123”用证据6、7中的美术体原样或作细微变化后替换得到；本专利瓶盖上的“123”为黑体字图案，属于现有设计。本专利相对于现有设计没有产生预料不到的视觉效果，符合专利法第二十三条第二款的规定。（三）证据4、5所示著作权的著作权人为罗蔚然，证据6至13可以证明晶宝公司作为所述著作权的利害关系人一直使用这两项美术作品的情况。分别以证据4、5的美术作品与本专利标贴和瓶盖上的“123”及相关图案对比，可见本专利标贴上的“123”及相关图案是抄袭证据4的美术作品，本专利瓶盖上的“123”及相关图案是抄袭证据5的美术作品，因此，本专利不符合专利法第二十三条第三款的规定。 专利复审委员会在上述审理的基础上，于2016年3月30日作出第28680号外观设计专利无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），认定： 一、关于证据认定 证据4、5原件均与复印件内容一致。证据4中载明：申请人罗蔚然于2014年6月30日对作品名称为《晶宝123（一）》的著作权予以登记，登记号为：国作登字-2014-F-00123921；证据5中载明：申请人罗蔚然于2014年6月30日对作品名称为《晶宝123》的著作权予以登记，登记号为：国作登字-2014-F-00123920，但其登记日期均晚于本专利申请日，在没有证据证明证据4、5的作品在本专利申请日之前公开发表的情况下，不构成本专利的在先权利。因此，本专利符合专利法第二十三条第三款的规定。 证据8为《99国庆惠东县“晶宝杯”篮球赛秩序册》（下称篮球赛秩序册），封面下方印有“一九九九年九月”、“主办单位：惠东县委宣传部惠东县体育局”、“协办单位：深圳蛇口晶宝食品饮料有限公司”，封面上盖有“惠东县档案馆”以及“惠东县档案馆复制件”的印章，篮球赛秩序册中的每一页上均盖有“惠东县档案馆”的公章。管理相关文件资料是档案馆的工作职责之一，作为政府职能部门的惠东县档案馆，对其管理的文件进行证明具有公信力，在周玉文没有相反证据予以推翻的情况下，对证据8的真实性予以确认，其制作时间为1999年9月，早于本专利申请日，可以认为封面上印有“123”及相关图案的广告图片在本专利申请日前已经公开使用。 证据10、11均为证明材料，周玉文认可证据的真实性。作为政府职能部门的惠东县体育局，对与其所举办体育赛事过程中的相关工作内容进行证明具有公信力，在没有相反证据的情况下，对其真实性及公开性予以认可，其制作时间分别为2013年5月和2010年6月，时间均早于本专利申请日，认定其中印有“123”及相关图案的广告图片在本专利申请日前已经公开。 二、关于专利法第二十三条第三款 证据10封底里页上晶宝公司的广告图片中公开了一种带有“123”及相关图案的包装瓶以及该“123”及相关图案的平面设计，证据11第72页上晶宝公司的广告图片中也公开了一种带有“123”及相关图案的包装瓶以及该“123”及相关图案的平面设计，其中，数字“1”比数字“23”高出近1/3的高度，数字“1”的顶部有向左倾斜的半椭圆形图案。本专利的瓶盖上公开了数字“123”及相关图案，其中，数字“1”明显向左侧倾斜，顶部有向左倾斜的近似半椭圆形的图案，数字“2”、“3”依次位于数字“1”的后面，比数字“1”低近1/3的高度。未要求保护色彩。证据11的在先作品中，数字“1”明显向左侧倾斜，顶部有向左倾斜的近似半椭圆形的图案，数字“2”、“3”依次位于数字“1”的后面，比数字“1”低近1/3的高度，图片整体背景为绿色，数字“123”本身为白色，数字“1”顶部的半椭圆形为红色。 将本专利与在先作品相比，二者的主要区别在于，本专利中数字“1”的顶部具有向左的弯折，在先作品没有。本专利瓶盖上的图案包含了在先作品中的上述独创性设计部分，虽然本专利未要求保护色彩，但在所述图案与在先作品的独创性设计相同的情况下，二者构成实质性相似的作品。至于数字“1”具体笔划的不同，无论其顶部有无向左的弯折均属于数字“1”的常规字体，不影响二者构成实质性相似的设计。 综上所述，专利复审委员会宣告：本专利权全部无效。 在原审诉讼中，周玉文补充提交了外观设计专利证书原件及复印件，其中载明：名称为“标贴”的第200930163572．1号外观设计专利，设计人为周玉文，专利申请日为2009年2月18日，专利授权公告日为2010年3月17日，授权公告号为CN301157607D。 针对周玉文提交的上述证据，专利复审委员会对证据的真实性和合法性无异议，但鉴于此份证据未在复审阶段提交，因此不是无效审查阶段专利复审委员会作出被诉决定的依据，对关联性不予认可。 针对各方当事人提交的证据及质证意见，原审法院对以下证据予以认定： 证据1：1999年9月，晶宝公司提交的《99年国庆惠东县“晶宝杯”篮球赛秩序册》复印件，其封面上盖有“惠东县档案馆”以及“惠东县档案馆复制件”的印章，篮球赛秩序册中的每一页上均盖有“惠东县档案馆”的公章，作为政府职能部门的惠东县档案馆，对其管理的文件进行证明具有公信力，在周玉文没有相反证据予以推翻的情况下，对该证据的真实性予以认可。 证据2：周玉文原审诉讼阶段提交的专利申请日为2009年2月18日，名称为“标贴”的第200930163572．1号外观设计专利，设计人为周玉文，专利授权公告日为2010年3月17日，授权公告号为CN301157607D。 证据3：2010年6月，《广东省第十三届运动会惠东赛区概览》及惠东县体育局出具的“证明”复印件，以及2013年5月，《惠东县第十届（吕钦）“健康杯”中小学生象棋赛秩序册》及惠东县体育局出具的“证明”复印件，其中印有在先作品中“123”及相关图案的广告图片，作为政府职能部门的惠东县体育局，对与其所举办体育赛事过程中的相关工作内容进行证明具有公信力，在没有相反证据的情况下，对其真实性及公开性予以认可。 证据4：本专利的申请日为2013年7月3日，国家知识产权局于2014年1月1日授权公告的第201330304802．8号外观设计专利，外观设计名称为“瓶子”，专利权人为周玉文。 证据5：2014年6月30日，由中国版权保护中心作出的登记号为“国作登字-2014-F---123921”、名称为“晶宝123（一）”的作品登记证复印件，以及登记号为“国作登字-2014-F---123920”、名称为“晶宝123”的作品登记证复印件。 北京知识产权法认为：晶宝公司提出无效宣告请求未违反相关法律法规的规定，故对周玉文的相关主张，不予支持。周玉文在原审诉讼阶段提交的新证据，名称为“标贴”的第200930163572．1号外观设计专利证书，设计人为周玉文，专利申请日为2009年2月18日，专利授权公告日为2010年3月17日，早于被诉决定在决定理由部分引用的在先作品著作权登记日。《专利审查指南》第四部分第三章4．3．2关于专利权人举证作出明确规定，对于专利权人不在举证期限内提交或者补充证据，专利复审委员会对其证据不予考虑，因此，对于周玉文在原审诉讼阶段提交的新证据，专利复审委员会认为其不是被诉决定作出的依据，故对其与本案关联性不予认可，不是被诉决定作出的依据。在专利复审委员会的无效审理程序之后的行政诉讼程序中，无效晶宝公司提出的新证据，因其可以依据新证据重新向专利复审委员会提出无效宣告请求，故原则上不应接受并认定。但是专利权被宣告或判定无效后，专利权人在司法审查程序中提出的并有可能导致案件改判的新证据，应予接受并认定，否则将导致专利权人彻底丧失了救济的机会。周玉文在原审诉讼阶段提交的外观设计专利证书，其申请日早于在先作品著作权登记日，新证据对被诉决定中关于在先作品的认定是否客观存在影响，因此，原审法院对于周玉文提交的新证据予以接受。 首先，被诉决定在决定理由部分引用的，即在被诉决定附图中采用的在先作品，与晶宝公司在无效行政阶段提交的证据10和证据11中显示的内容并不相同，是对证据显示内容的部分截取。因此，专利复审委员会在被诉决定中认定的在先作品是指证据10和证据11中的显示内容的全部还是仅仅指包含涉及数字“123”及相关图案的部分是不清楚的。其次，依据专利复审委员会作出被诉决定的审查思路，认为本专利与在先作品均涉及数字“123”及相关图案，其中的数字“1”、“2”、“3”为固有数字，字体并非独创，但数字“1”、“2”“3”具有的高低变化的具体排布形式，数字“1”顶部的图形，以及各个部分的色彩搭配，构成了在先作品的独创性设计部分，并以此作为主要对比对象进行了认定。从其表现形式来看，虽然设计者对数字“123”及相关图案的具体排布形式及数字“1”顶部的图形进行了一定的选择，但此种选择与现有数字的表现形式并不具有实质性差别，尚无法达到体现设计者独特的智力判断与选择且具有一定的创作高度的要求，故数字“123”及相关图案并不构成著作权法意义上保护的作品。鉴于被诉决定中对在先作品认定不清，且数字“123”及相关图案并未构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）意义上的作品，故对“在先作品”与本专利相比，是否构成实质性相同或具有明显区别的问题不再进行评述。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、专利复审委员会重新作出审查决定。 晶宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判或者发回重审，其主要上诉理由是：1、原审法院以“在先作品”不具有最低限度创造性为由否认其独创性，属于认定事实不清。2、原审法院认为专利复审委员会在被诉决定中认定的“在先作品”指向范围不清楚，属于认定事实不清。在无效行政程序中，晶宝公司主张的“123”作品仅指涉及数字123及相关图案部分。专利复审委员会依据的也是前述123作品。专利复审委员会在被诉决定中已经充分告知。 周玉文、专利复审委员会服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有本专利授权公告文本、被诉决定、各方当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据及其陈述在案佐证，本院对此予以确认。 在二审诉讼中，专利复审委员会表示，被诉决定中“在先作品”附图不是很清楚，但认为在被诉决定中的表述是清楚的。晶宝公司表示，其主张“在先作品”的具体表现形式体现为无效请求行政阶段的证据4、5（两份著作权登记证书）中两个附图：上述附图中图形部分表现为“123”数字排列，其中数字“1”较高，数字“1”顶部有一个近似半椭圆形的图案。除图形外，均还分别带有文字“晶寳”和“深圳晶宝”。 本院认为：专利法第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。 根据晶宝公司在二审诉讼中明确的“在先作品”表现形式，其主张的“在先作品”的构图应为数字“123”排列、且数字“1”较高，数字“1”顶部有一个近似半椭圆形的图案。根据被诉决定中对于证据10、11中所载“在先作品”的描述，基本上是符合晶宝公司主张的。但需要指出的是，被诉决定中所附“在先作品”附图是不准确的。 晶宝公司认为其主张的“在先作品”构成美术作品。对于是否构成美术作品的判断，应当根据著作权法的相关规定予以判断。美术作品是具有审美意义的作品，需要具有一定的创作高度。晶宝公司主张的图形，数字“123”的排列及数字“1”较高且带有类似半椭圆形的图案，该图形多由公有领域元素构成，其线条、构图等过于简单，未能体现美术作品所需要的审美意义，达不到美术作品所要求的创作高度，不具有独创性，故不构成著作权法保护的美术作品。基于此，晶宝公司主张美术作品的在先权利不能成立。专利复审委员会的相关认定错误。原审法院的认定结论正确。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。晶宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳市晶宝食品饮料有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆兵 审判员  亓 蕾 审判员  吴 斌 二〇一八年十二月二十一日 书记员  何 雅