贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔26民终2468号上诉人（一审被告）：雷山县农村信用合作联社，住所贵州省雷山县丹江镇场坝街。法定代表人：尹志军，该社理事长。委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：高秧花，女，1962年12月6日出生，苗族，住贵州省雷山县，上诉人雷山县农村信用合作联社（下称雷山信用社）因与被上诉人高秧花储蓄合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2018)黔2634民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷山县农村信用合作联社上诉请求：1.依法撤销雷山县人民法院作出的“（2018)黔2634民初432号”《民事判决书》所作判决，并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案所涉款项的取款人涉嫌刑事犯罪，本案应适用先刑后民的原则，且符合法定中止审理情形，一审法院未裁定中止审理而直接进行判决，程序不合法。二、上诉人在被上诉人办卡时已履行了应尽的告知义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”被上诉人的银行卡被克隆盗刷，依法也应由实际取款人承担赔偿责任。三、上诉人未违反储蓄合同约定，未泄露被上诉人银行卡信息，被上诉人银行卡被克隆盗刷所造成的损失，上诉人依法不应承担赔偿责任。四、被上诉人在发现其银行卡被盗刷后，未依法及时向公安机关报案，也未及时向上诉人反映请求挂失，其自身存在严重过错，导致发生该银行卡被盗刷三次后，并未依法及时向公安机关报案，也未及时向上诉人反映请求挂失该银行卡。其自身过错明显而重大，应自行承担所遭受的损失。五、银行卡被克隆复制使用，银行系统不能识别伪卡，是我国银行业整体技术局限导致，并非金融机构（含上诉人）的过错，且本案根本无法排除被上诉人自身故意泄露其银行卡信息的可能性。不能武断的认定为上诉人的过错。综上，一审法院判决程序不合法，认定事实错误，适用法律错误，应撤销原判，并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。高秧花二审期间未提交书面答辩意见。高秧花向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告存款损失19,993.27元,并从2018年3月4日起按贵州农村信用社贷款月利率8‰计算利息至被告赔偿完毕之日止。一审法院认定事实：2015年11月14日，原告在被告下属的丹江分社申请办理了个人储蓄活期账户开户，卡号为62×××36，同时设置了密码和开通短信提醒业务。该卡既有芯片又有磁条。截止2018年2月28日，原告卡上余额70,792.61元。2018年3月2日23时40分、23时43分、23时44分被他人在泰国三次通过ATM机取款共计9811.4元，产生手续费134.1元。3月3日23时05分、23时06分、23时07分，又被他人在泰国三次通过ATM机取款共计9912.65元，产生手续费135.12元。原告的银行卡被盗刷时，被告已向原告发送短信提醒，但短信中的刷卡时间与原告接收到短信的时间不相吻合。原告发现其银行卡被盗刷后立即办理了挂失。3月4日11时55分，被告到雷山县公安局报案，并做了笔录。12时30分，原告将卡上的余额转出。13时53分，原告通过被告的柜台以有卡存现的方式存款10元。同时查明，原告在被告处的开户申请书，《贵州省农村信用社（农村商业银行）个人存款账户管理协议》第十一条的内容为：“乙方应妥善管理密码，凡使用密码进行交易，均视为乙方所为。因乙方泄露密码而造成的损失，由乙方进行承担。”另查明，截止开庭时，原告所报的刑事案件无处理结果。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约定享有权利和履行义务。本案虽然与刑事案件有一定的牵连，但现原告是以储蓄合同纠纷提起民事诉讼，与犯罪行为不属于同一法律关系。同时，本案的审理也不影响刑事案件的处理。故被告提出中止审理的抗辩不成立。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯。保障储户的存款不受任何单位和个人侵犯是被告的法定义务。原告账户在境外被他人通过伪卡盗刷时，真卡由原告持有，虽然双方在《贵州省农村信用社（农村商业银行）个人存款账户管理协议》第十一条约定使用密码交易视为储户所为，但本案中原告账户资金系他人通过伪卡盗刷，因被告的系统不能识别伪卡，对此应当承担责任。被告也无证据证明原告银行卡被盗刷系原告故意泄露密码所致，应当承担举证不能的不利后果。被告因不能保障原告账户中的资金安全，应当承担赔偿责任。原告的银行卡在2018年3月2日23时左右被盗刷后，被告已经向原告发出短信。虽然短信内容的刷卡时间与发送、接收时间不符，但原告作为完全民事行为能力人，对此应当予以重视并采取挂失止付等适当措施以防止损失扩大。因此，原告对3月3日资金再次被盗刷应当承担一定的责任。根据本案的实际情况，即短信内容中的刷卡时间与发送、接收时间不符、被告未及时挂失止付等情况，该院确定第二次被盗刷的资金原告承担30%的损失。综上所述，现原告请求判决被告赔偿其账户内被盗刷的19,993.27元的诉讼请求，予以支持16,978.94元。关于利息，因原告的账户为活期储蓄账户，其资金被盗刷导致原告损失了一定的利息损失，但原告请求按照贷款利率计算利息无合同依据，应当按照同期存款利率计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告雷山县农村信用合作联社于本判决生效之日起10日内赔偿原告16,978.94元和利息，利息按中国人民银行同期存款利率计算。二、驳回原告高秧花的其余诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由被告雷山县农村信用合作联社负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，雷山信用社上诉提出，双方所签《贵州省农村信用社（农村商业银行）个人存款账户管理协议》及高秧花填写的《贵州省农村信用社（农村商业银行）个人开户申请书》的安全用卡须知已履行了告知义务，高秧花存款被盗刷系因其自身对银行卡保管不善造成，且在信息提示后未及时采取适当措施止损，应由高秧花自行承担责任。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经查，在发现涉案款项被盗刷后，高秧花已通过客服挂失，同时向卡内存入金额，并向公安机关报案并提交银行卡验证。根据举证责任规则，高秧花完成了被盗刷时银行卡仍为其持有的相应举证责任。而根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，作为合同相对方，雷山信用社具有保障资金安全的义务。但其所举证据尚不能证明涉案款项被盗刷系因持卡人故意报假案，也不能证明是持卡人保管或使用时未尽审慎注意义务所致。故雷山信用社的上诉理由无事实依据，应承担举证不能的后果。至于雷山信用社上诉所称银行卡被克隆复制使用而银行系统不能识别伪卡是我国银行业整体技术局限导致，并非其过错的理由，因雷山信用社作为发卡行及相关技术、操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中占据优势地位，保障储户的存款安全不受任何单位和个人侵犯是其法定义务，故该理由也与法律规定不符。至于雷山信用社上诉所称本案应中止审理的理由，虽然该类案件与刑事犯罪有一定牵连，但本案是储蓄合同纠纷，与犯罪行为本身不属同一法律关系，民事案件分开审理对刑事案件的处理并无影响，故中止审理的上诉理由亦不能成立。综上所述，雷山县农村信用合作联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由雷山县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  刘泽智审判员  郑厚祥审判员  欧阳平二〇一八年十二月十七日法官助理罗惠书记员顾静玲