甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终2700号上诉人（原审原告）王小刚，男，1976年12月5日出生，汉族，甘肃省秦安县中山乡中山村农民，住该村**。上诉人（原审被告）：兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司，住所地兰州新区，中川街以南，龙首山路以东，凤凰山路以西。法定代表人：魏永翠，该公司总经理。委托诉讼代理人：白树军，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人王小刚因与上诉人兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司（以下简称亚太工业科技公司）商品房预约合同纠纷一案，均不服兰州新区人民法院（2018）甘0191民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王小刚、上诉人亚太工业科技公司的委托诉讼代理人白树军到庭参加案件审理。本案现已审理终结。王小刚上诉请求：维持一审判决第一、二项；撤销一审判决第三项，改判由亚太工业科技公司赔偿王小刚损失250000元；一、二审诉讼费由亚太工业科技公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分不足，适用法律错误，判决结果不当。1、在一审庭审中，上诉人多次提出信赖利益损失即机会利益损失，对被上诉人拒绝签订商品房买卖合同的事实进行了陈述，并对计算方法和法律依据做了进一步阐明，被上诉人亦未对上诉人请求的信赖利益损失340000元进行反驳，并且当庭承认了目前的涉案房屋的单价。一审法院应该围绕信赖利益请求作出公正判决，可是判决称“关于王小刚主张的信赖利益损失，因无事实和法律依据，不予支持”。对上诉人主张的信赖利益不予支持不当。2、根据《合同法》第一百零七条，第一百一十五条规定，一审法院支持了上诉人的定金请求，但是根据《合同法》第一百一十四条及《买卖合同司法解释》第二十八条之规定，适用定金罚则不足以弥补守约方的损失的，守约方可以要求违约方赔偿超过定金部分的损失。由于亚太工业科技公司反悔和违约，导致合同目的不能实现，定金的赔偿远不能弥补损失，被上诉人应当承担给上诉人造成的机会利益损失。3、一审法院判决有失公平原则，对守约方因此遭受到重大经济损失即机会利益损失应当合理支持。根据公平原则，充分考虑各方面综合因素，扣除一审支持的定金和利息及建筑成本等，上诉人要求再赔偿信赖利益损失250000元，应予以支持。4、最高人民法院公报有关预约合同判例裁判规则中，关于商品房预约合同出卖人违约，预约合同的损害赔偿责任应以信赖利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，违约过错程度，合理的成本支出等因素酌情自由裁量，即确定支持房屋差价的诉请。综上，一审法院以上诉人主张的信赖利益无事实和法律依据为由，且未作详尽阐明，不予支持显然错误。二、关于交通、住宿费等直接损失，一审法院认定事实不足，做出“本案已按《合同法》规定对王小刚的损失进行了充分考虑，且王小刚未能证明该费用与本案存在因果关系为由不予支持”的结论错误。1、一审法院作出的定金和利息赔偿远不足以弥补上诉人的损失，并且交通、住宿费用是由于亚太工业科技公司违约、迫使上诉人维权所产生的直接性费用支出，有票据为证，并且都进行了质证，应该由被上诉人负担。2、在上诉人维权的过程中多次来兰州协商，多次找规建局、工商局调解，五个轮回的司法诉讼(包括立案与庭审)，一审法院对此说成没有因果关系是不正确的，一审法院应该依法据实支持上诉人的请求。综上所述，请求支持上诉请求。亚太工业科技公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，依法改判上诉人无需向王小刚返还双倍定金120000元；依法改判上诉人无需承担资金占用利息37282元；一、二审诉讼费用由王小刚承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、定金罚则的适用必须由双方当事人事先明确约定，一审判决脱离上诉人与被上诉人签订的两份《内部认购协议》对于认购金性质的约定，直接依据收据将60000元(每套30000元)认购金认定为定金属于认定事实错误。收据作为《内部认购协议》的附属部分，应将《内部认购协议》和收据两项证据结合起来考虑60000元认购金的性质，将其认定为认购金才是双方在签订认购协议的真实意思表示。但一审判决脱离《内部认购协议》，直接依据收款收据认定60000元认购金的性质为定金既不符合逻辑，也与法律规定不符。2、一审在判决上诉人承担违约利息的前提下，又判决上诉人承担定金赔偿责任属于适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，只有在守约方充分举证证明违约金不能弥补其损失的情况下才能在要求违约金之后继续主张其他赔偿金。本案一审过程中，王小刚并没有举证其具体损失是多少，主张信赖利益损失也因无事实和法律依据没有得到支持，王小刚理应为此承担举证不能的不利后果。3、一审判决解除上诉人与王小刚签订的《内部认购协议》，并由上诉人承担违约利息没有事实及法律依据。根据《内部认购协议》第三条的约定，王小刚于2018年2月14日向上诉人提出退房申请，上诉人及时同意解除协议，也应是无息退还认购金即可。因此，一审法院判决上诉人既解除《内部认购协议》又承担利息无事实及法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请求支持上诉请求。王小刚向一审法院起诉请求：1.请求解除双方签订的两份《认购协议》，返还王小刚定金和购房款192786.10元；2.请求判令亚太工业科技公司赔偿定金60000元，赔偿因信其合同成立所受的信赖利益损失340000元；3.请求判令亚太工业科技公司赔偿王小刚交通费、住宿费等总计13000元；4.由亚太工业科技公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:王小刚与亚太科技工业公司于2013年7月28日签订《内部认购协议》两份，协议约定：由王小刚认购亚太工业科技公司位于兰州新区的亚太工业科技总部基地项目F9-F10栋二层8号、9号房屋，王小刚需于协议签订当日向亚太工业科技公司交纳认购金30000元/套，自亚太工业科技公司决定与王小刚签订《项目买卖合同》之日起，亚太工业科技公司应当按约定方式通知王小刚，王小刚应自接到通知之日起15个工作日内到亚太工业科技公司办公室签订《项目买卖合同》，并应在2013年8月16日交纳相当于购置本项目总款50%的首付款，其他款项以按揭方式交纳，本协议自王小刚交清认购金之日起生效。两份协议第七条均载明：《项目买卖合同》包括但不限于下列基本内容：1.王小刚所购项目建筑面积约36.17平方米（面积以权威部门最终实际测量为准），该项目的用途为商住，属框架结构，层高为3.5米；2.所购项目的价格为每平方米建筑面积5330元，总价为192786.1元。《内部认购协议》签订后，王小刚于当日向亚太工业科技公司支付款项共计192786.1元。2013年10月，亚太工业科技公司销售人员电话通知王小刚F9-F10栋楼的二层在建设过程中计划改变成贯通的商铺，让王小刚至兰州商量换房或补足差价，王小刚没有同意。2016年9月22日，王小刚诉至一审法院要求确认《内部认购协议》有效，并要求亚太工业科技公司依法履行协议内容。2016年12月5日，法院判决确认该两份《认购协议》合法有效，驳回了王小刚的其他诉讼请求。后王小刚不服，上诉至兰州市中级人民法院，被判决驳回上诉，维持原判。2018年4月，双方仍未能就房屋买卖事宜达成一致意见，故王小刚诉至法院请求解除与亚太工业科技公司签订的两份《内部认购协议》，由亚太工业科技公司向其退还收取的定金及购房款，并承担赔偿责任。一审法院认为，围绕本案争议焦点：第一、关于双方当事人签订的两份《内部认购协议》是否应予解除的问题。该协议系双方自愿达成，不违反法律规定，合法有效。《合同法》第九十七条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案查明亚太工业科技公司与王小刚签订的《内部认购协议》为预约合同，其目的是约定双方将来签订正式的《项目买卖合同》。但协议签订后，亚太工业科技公司未经王小刚同意擅自改变了涉案房屋的设计结构，致使双方无法按照协议约定的内容签订正式的《项目买卖合同》，其行为已构成违约，致合同目的无法实现，故双方签订的《内部认购协议》应依法予以解除，亚太工业科技公司并应退还王小刚已经支付的购房款项；第二、关于王小刚主张的定金问题，本案双方虽在2013年7月28日签订的两份《内部认购协议》中分别约定“认购金叁万元”，但亚太工业科技公司向王小刚出具的两份收据中又均载明“定金和房款…”，对此亚太工业科技公司不能做合理解释。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”故亚太工业科技公司自王小刚处收取的“认购金”60000元，应认定为系通过认购的方式向买受人收受的定金。亚太工业科技公司的抗辩理由不成立，不予采纳。根据《合同法》第一百一十五条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故对王小刚主张返还定金的请求亦予以支持，亚太工业科技公司应依法双倍返还王小刚定金共计120000元。王小刚向亚太工业科技公司缴纳的其余购房款应为132786.1元；第三、关于王小刚主张的利益损失及其他损失问题。一审认为，根据《合同法》第一百一十六规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”庭审查明，涉案《内部认购协议》中双方当事人对于购买商铺的位置、结构、单价、面积等均有明确约定，因亚太工业科技公司未经王小刚同意擅自将协议约定的F9-F10栋楼二层8、9号楼在建设过程中改变成了贯通的商铺，其行为明显违约，王小刚按照《合同法》关于定金罚则的规定主张定金损失，应视为亚太工业科技公司已承担了违约责任。除此之外，按照公平原则，亚太工业科技公司对收取王小刚的其余款项132786.1元还应按照年利率6%承担资金占用期间的利息损失直至付清。自王小刚付款之日即2013年7月28日计算至2018年4月1日，经核算应为37282元（132786.1元×6%÷365天×1708天），以后利息待计。王小刚主张的信赖利益损失，因无事实和法律依据，不予支持；第四、关于王小刚主张的住宿费、交通费损失，因法院已按《合同法》规定对王小刚的损失进行了充分考虑，且王小刚未能证明该费用与本案存在因果关系，故不予支持。综上所述，王小刚的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项、第八项、第九项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、解除王小刚与兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司于2013年7月28日签订的两份《内部认购协议》；二、兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司于本判决生效后十日内返还王小刚购房款132786.10元，双倍定金120000元，并承担资金占用期间的利息损失37282元（计算至2018年4月1日，以后利息待计），共计290068.1元；三、驳回王小刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费4864元，由兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司负担。二审中，王小刚提交从网上下载的亚太工业科技公司科技基地价格信息表一份，证明房屋前后的差价以及对信赖利益计算的依据。亚太工业科技公司质证认为，该证据不属于法律规定的新证据，不予质证。本院经审理认为，王小刚提交的该证据不属于二审新证据，不予采纳。亚太工业科技公司二审提交2018年2月14日王小刚向该公司递交的退房申请一份，证明2013年王小刚已经知晓房屋设计变更，但直到2018年2月才申请退房，已经超过诉讼时效，对其主张的定金、利息赔偿以及信赖利益损失不应予以支持。王小刚质证对该证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可，认为该证据与诉讼时效没有关联性。本院经审理认为，亚太工业科技公司提交的该证据与证明目的不具有关联性，不予采纳。二审经审理查明，一审法院查明认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，王小刚与亚太工业科技公司签订的两份《内部认购协议》在性质上属于预约合同。该协议成立生效后，因项目建设方设计方案发生变化，认购协议约定的二层商住房屋变更为贯通商铺。亚太工业科技公司在设计发生变更后虽及时与王小刚联系协商更换其他楼层房屋或仍购买二层商铺按照商铺价格补足差价，但因王小刚不同意，且经多次协商未能达成一致意见。2016年9月王小刚向一审法院起诉请求确认房屋认购协议有效并要求判令亚太工业科技公司履行认购协议交付约定的房屋，一审法院审理后对其要求按照认购协议约定履行交付房屋的请求予以驳回。2018年2月王小刚向亚太工业科技公司递交申请要求解除认购协议，但在履行过程中，又因对申请中王小刚书写的内容在文意理解上产生分歧，协商退房未果。鉴于认购协议约定的房屋事实上不能履行，双方又不能协商一致变更合同内容，故对双方签订的认购协议应当予以解除。认购协议第二条约定“本协议签订当日，王小刚向亚太工业科技公司交纳认购金30000元”，第十一条约定“本认购协议一式两份，甲乙双方各执一份，自甲乙双方签字、乙方交清第二条所述认购金之日起生效。”双方于2013年7月28日签订两份房屋认购协议，同日王小刚交纳两套房屋的认购金和房款，在亚太工业科技公司出具的收据中对收款事由均记载为“定金和房款”，认购协议第四条、第八条对认购人在认购协议生效之日起转让所认购房屋及如未按照通知时间前往约定或通知的地点签订《项目买卖合同》，认购人承担的违约责任进行了约定，即认购人交纳的认购金不予退还。根据前述合同约定及收款收据对收款事由的记载，王小刚交纳的三万元的性质应认定为定金，定金类别属于成约定金（当事人约定以交付定金作为合同成立或生效要件而约定的定金）和违约定金或履约定金（在成约定金给付实现其目的后，通过约定使其给付后同时具有违约定金的性质），王小刚按约交纳了成约定金，双方签订的房屋认购协议成立并生效，该定金即转化为违约（履约）定金。一审法院对王小刚交纳的三万元的性质认定正确。王小刚认购的位于该项目二层的两套房屋，根据协议约定用途为商住，按照通常理解是既能用于商业办公又可以居住的房屋，与用于商业经营的商铺有明显区别，两套房屋在性质上不属于商业铺面。认购协议签订后，因项目建设设计方案改变，王小刚认购的二层商住房屋变更为贯通式商铺，亚太工业科技公司虽与王小刚积极协商，拟采取调换房屋或继续购买二层商铺补足差价的方案继续履行协议，但双方并未达成一致意见，根据《担保法》解释第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。”的规定，亚太工业科技公司在签订认购协议后改变设计方案的行为构成违约，也未能经协商一致变更合同内容，其违约行为致使王小刚签订认购协议并希望最终签订买卖合同实现购买二层商住房屋的合同目的不能实现，应适用定金罚则由亚太工业科技公司承担双倍返还定金的违约责任。一审法院判决亚太工业科技公司双倍返还定金正确。因认购协议对收取的房款是否应当支付利息没有约定，而该款项在交付后一直由亚太工业科技公司控制和使用，王小刚虽提交退房申请但因存在争议未能实际履行，故在认购合同被判决解除后，应依据公平原则给予合理补偿，一审法院认定亚太工业科技公司对收取的购房款132786.1元，按照年利率6%支付资金占用期间的利息直至付清公平合理，本院对此予以确认。对于王小刚主张的信赖利益损失问题，根据其提交的书面意见及陈述，是指给其造成的订立同类本约合同的机会利益损失。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据查明的案件事实和当事人的陈述，因设计方案改变，亚太工业科技公司在认购协议签订两个月后，即2013年10月就由公司销售人员电话通知王小刚，告知因其认购的房屋在建设过程中设计改变成为商铺，通知王小刚前来协商并提供调换其他楼层房屋或继续认购二层商铺并补足差价，但王小刚没有同意，之后在房屋建设过程中亚太工业科技公司仍以调换房屋或按照商铺补交差价与王小刚多次协商，均因王小刚不同意无果，2015年在房屋建设完工后，亚太工业科技公司仍愿以调换房屋或按照商铺补交差价继续履行认购协议并订立买卖合同，但王小刚仍坚持按照认购协议约定的房屋交付履行，并为此于2016年9月提起诉讼要求亚太工业科技公司按认购协议履行交付房屋，被法院判决予以驳回。2018年4月王小刚提起本案诉讼。王小刚虽然购买位于二层商住房屋的合同目的不能实现，但其并不丧失在相同时间相同地段相同价格购买商住房屋的机会，其以设计变更后二楼商铺的销售价格与其认购商住房屋的价格差价计算利益损失不具有可比较性，也缺乏合理性，结合本案案情，亚太工业科技公司在设计变更后履行了及时通知义务，积极与王小刚进行协商，采取合理有效的补救措施，采取的行为和履行合同的态度，并未造成王小刚机会利益和信赖利益的损害，亚太工业科技公司在发生违约行为后遵循诚实信用原则，行为积极，态度端正，措施得当，故王小刚主张信赖利益损失，要求亚太工业科技公司承担损害赔偿责任缺乏充分的事实依据，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张的信赖利益不予支持并无不当。王小刚主张的交通费、住宿费，经对其一审提交的交通费、住宿费票据的审核，票据反映的时间差距较大，仅凭提交的票据不能说明与本案纠纷完全有关，是否属于应当由亚太工业科技公司赔偿的损失范围没有其他证据佐证，且经审理判决亚太工业科技公司承担的违约责任足以弥补其合理损失，故其认为一审法院对其主张的交通费、住宿费不予支持错误的理由亦不能成立。综上所述，上诉人王小刚、上诉人亚太工业科技公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王小刚交纳的二审案件受理费5050元，上诉人兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司交纳的二审案件受理费3446元，由各上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  张海军审判员  刘宝成审判员  杨 清二〇一八年十二月十七日书记员  吕品月