黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终7779号上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江久度旅游发展有限公司，住所地哈尔滨市道里区机场路**。法定代表人：李勇，该公司经理。委托诉讼代理人：周传亮，男，1977年8月27日出生，汉族，该公司项目经理，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：孙梦，黑龙江龙广律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：孙喆，男，1987年6月12日出生，汉族，黑龙江省建工集团职员，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：胡业明，黑龙江酬勤律师事务所律师。上诉人黑龙江久度旅游发展有限公司（以下简称久度公司）与上诉人孙喆建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初9306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人久度公司委托诉讼代理人周传亮、孙梦，上诉人孙喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久度公司上诉请求：撤销一审判决第一项，变更一审判决第二项修复款按实际费用计算。事实和理由：一、双方签订的《防水施工合同》是专业的建设工程施工合同，孙喆作为承包方，不具备相应的建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《防水施工合同》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条亦明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，孙喆虽部分实际施工，但并未竣工验收合格，在施工过程中便出现地面裂缝、墙面起鼓等严重质量问题，尽管其进行返工修复，但该严重的质量问题仍然存在，后经黑龙江远大造价咨询服务有限公司鉴定，也确认了孙喆施工的工程存在严重的质量问题，起不到防水的效果，无法使用。一审法院认定该《防水施工合同》有效，并支持了孙喆的一审请求，明显属于适用法律错误；二、一审法院仅依据存异议的黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出的编号为黑远大技鉴字[2018]27号鉴定意见书及黑远大技鉴字[2018]司补字27号补充意见书，便确定修复费用的具体金额，并直接将孙喆作为5年质保期提供的保证金一次性扣除，明显属于事实认定错误。黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具的修复费用未结合久度公司实际现场情况及施工难度，其最终确定的修复费用亦不能弥补久度公司的损失，且其鉴定意见所确认的地面防水卷材维修方案仍然存在风险，难以实际操作。其认为地面防水卷材的裂缝处用聚氯乙烯胶泥填缝处理抹平后重新做防水，并做好搭接处理即可，忽略了地面保护层铲除时将有可能破坏原有防水层，如果防水层有未发现的裂纹和空洞，其仅修复缝隙将不可能把所有的裂纹和孔洞弥补，将有可能导致严重漏水风险，后果不堪设想。如果鉴定公司不结合实际现场情况及施工难度作出法律意见书，好比纸上谈兵，不能解决实际问题亦不具有参照价值。黑远大技鉴字[2018]27号鉴定意见书作出后久度公司便向一审法院提出了鉴定异议，明确指出鉴定意见书存在以下几点显而易见的重大问题：1.墙面空鼓的处理费用：该问题的处理应铲除全部原有水泥砂浆墙面，并重新找平抹灰，该项工作施工难度高，且会产生人工费和垃圾存放费。但鉴定公司的鉴定意见中定额基价过低，无法施工，且未考虑到人工费及垃圾存放费用。2.墙根与地面空鼓的处理费用：因铲除卷材防水层、无砂保护层工程应考虑以机器维修容易破坏保护层，因此只能人工清理及渣土清运，因此会产生垂直及水平运输费用，而鉴定意见中计量面积为50.4平方米定额基价无法弥补维修费用。3.柱子空鼓开裂的处理费用：因防水卷材拆除后期基底的非固化沥青直接加热吸附在混凝土柱子上，此情况涉及到39根混凝土柱子，且清理卷材后需要水泥砂浆找平层、抹弧现拌砂浆，会产生材料及人工费。而以鉴定意见中定额基价计算的处理费用难以支付久度公司的维修费用。4.水泥砂浆地面开裂的处理费用：根据施工现场的实际情况，保护层清理铲除需要保护地下方的防水层，因机械设备在防水层上面施工会导致防水层破坏，故应以人工清理拆除，故会产生高额的人工费；渣土运输经久度公司在一审时实际测量为116立方米，并且会产生水平及垂直的运输费用；水泥砂浆找平及填充材料的平均厚度应为40mm—50mm左右，此项工作会产生人工垂直、水平运输费用及水泥地面保护层的材料配比与添加剂所产生的费用。鉴定意见严重忽略了这些费用，其确认的费用根本不足以解决维修质量问题。孙喆辩称，一、关于合同效力问题。本案所涉的工程为小型的室内装饰部分的防水工程，不是司法解释中规定的严格意义的“建设工程”，本合同系双方真实意思表示，孙喆本身是具备多年防水施工经验的技术员，对此类小型防水工程具备施工能力，且工程发包方已对工程接收并使用，已视为工程竣工质量合格，故合同不应认定为无效；二、关于工程是否经竣工验收合格的问题。涉案工程自2017年6月21日起开始施工，2017年7月4日施工完成并进行了避水实验，没有漏水现象，施工方这才撤出施工场地。久度公司就在2017年7月4日当日对工程进行接收使用，在已完工程上进行砌筑施工，久度公司这一行为系对工程竣工及工程质量的认可；三、久度公司未按合同约定支付工程款的原因不是因为质量问题。久度公司2017年7月4日接收工程使用后，至2017年9月23日期间，均未向孙喆提出质量问题，并且还在10月7日对工程量进行了确认。直至孙喆提起诉讼，久度公司才抗辩工程存在质量问题。而一审诉讼期间久度公司提供的证据“2017年7月15日制作的照片”，实际上的制作时间为2017年11月5日。综上，在双方工程已接收使用，工程量已经确认，工程进入保修期这一段进间内，工程是不存在质量问题的；四、在工程已完工，久度公司已接收使用情况下，久度公司未支付一分钱工程款，已违反合同约定，应支付违约金。合同第七条约定“完成三层戏水区防水付款50%，2017年9月23日结清尾款45%”。依此约定，久度公司应在2017年7月4日支付工程款50%，2017年9月23日支付45%。但此期间久度公司未支付一分钱工程款。依据合同第十三条第2款第（11）项规定，久度公司在向孙喆支付全额工程款的同时还应向孙喆支付工程总价款20%的违约金，即133,480元。一审法院未予支持孙喆的此二项诉讼请求是错误的；五、涉案工程质量问题的性质。涉案工程系在孙喆起诉后，久度公司在2017年11月5日才制作了有质量问题的现场照片，抗辩工程存在质量问题，此期间为工程的保修期间，即使存在质量问题系属保修的范围，而不能作为之前不给付工程款及承担违约责任的抗辩；六、工程修复费用的承担问题。案涉工程虽经黑龙江远大造价咨询服务有限公司鉴定存在质量问题，但仔细分析鉴定结论，可以确定孙喆对质量问题的产生只有一小部分过错，而造成质量问题的大部分原因系久度公司的行为。鉴定结论防水工程质量存在问题，共分为五项：第一项：墙面自粘卷材铺贴不牢固，局部存在空鼓，边缘处开裂；（修复费用55,853.53元）存在成因：基层处理不到位，局部可见仍有大白，边缘处未做固定处理。依据2010《黑龙江省装饰送修工程计价定额》上册123页，2.装饰工程找平层（1）水泥砂浆的工作内容（定额编号1-323）。基层处理属于水泥砂浆类抹灰工程范畴，不属于防水工程施工范围，故基层处理不到位产生的修复费用不应由孙喆承担。孙喆只承担边缘处未做固定处理部分修复费用，现愿承担此项50%修复费用为27,926.77元。第二项：墙面与地面交接处防水卷材空鼓；（修复费用14,978.86元）存在成因：基层处理不到位，墙面根部和地面交接处未做R角抹弧处理。依据2010《黑龙江省装饰送修工程计价定额》上册123页，2.装饰工程找平层（1）水泥砂浆的工作内容（定额编号1-323）的规定，基层处理及抹弧度均系水泥砂浆类抹灰工程范畴，不属于防水工程施工范围，故导致墙面与地面交接处防水卷材空鼓的原因不是孙喆的施工问题，对此修复费用14,978.86元，孙喆不应承担。第三项：柱子根部防水卷材开裂，柱面与地面交接空鼓，局部柱面卷材粘贴不牢固；（修复费用22,939.47元）；存在成因：水泥砂浆地面裂缝以柱子为中心向四周发散分布，导致柱子根部防水卷材撕裂，柱子根部和地面交接处未做R角抹弧处理，防水卷材边缘未做固定处理；同样依据2010《黑龙江省装饰送修工程计价定额》上册123页，2.装饰工程找平层（1）水泥砂浆的工作内容（定额编号1-323）的规定，R角抹弧处理不属于防水工程施工范畴，孙喆只应承担边缘处未做固定处理部分修复费用，现愿承担此部分50%修复费用为27,926.77元11,469.74元。第四项：水泥砂浆地面开裂；（修复费用：115,790.61元）存在成因：施工过程中未设置分格缝，施工完毕未及时做好养护处理，导致水分散失，体积收缩所产生。依据2010《黑龙江省装饰装修工程计价定额》上册128页。3.整体楼地面抹光压光（定额1-343）的内容规定，养护需有塑料薄膜等材料；依据2010《黑龙江省装饰装修工程计价定额》上册129页。4.分格、锯缝（定额1-345）的内容规定，设置分格缝需有小方（白松二等）材料。并且双方在合同中约定防水成品保护层由甲方提供沙子水泥，乙方负责施工，每平方米人工费13元。此约定明确了对于防水成品保护层孙喆只是负责人工，而材料均需甲方提供的，但在施工过程中甲方并未提供塑料薄膜、小方（白松二等）等材料，这让孙喆如何进行分格缝及养护的施工。且孙喆于2017年7月4日施工完成后，甲方随即进入已完工程现场进行砌筑施工，也未依据《抹灰砂浆技术规范》第6.1.7条“水泥基抹灰砂浆凝结硬化后，应及时进行保湿养护，养护时间不应少于7天”的规定，对已完工程进行养护。综上，因未设置分格缝及进行保湿养护产生的修复费用，孙喆不应承担。第五项：地：地面防水卷材开裂修复费用：171,099.09元）存在成因：水泥砂浆地面开裂，导致在开裂处的防水卷材也随之开裂。水泥砂浆地面开裂的原因不是孙喆造成的，由此导致防水卷材开裂的修复费用亦不应由孙喆承担。综上，经分析质量问题产生的原因，久度公司占有绝大部分原因，孙喆只有一小部分过错，故孙喆不应承担全部修复费用，仅承担自己过错的部分修复费用39,396.61元。同样对于鉴定费用孙喆亦不应全部承担，请求法院依据比例依法调整。孙喆上诉请求：1.对一审判决第一项无异议；2.改判孙喆承担工程修复款39,396.61元；3.久度公司给付孙喆逾期付款违约金133,480元；4.驳回久度公司对孙喆的诉讼请求；5.请求法院按照比例对诉讼费用让双方承担。事实和理由：影响防水使用功能与孙喆无关，一审判决孙喆承担维修费用错误。久度公司辩称，同上诉状的事实理由及请求。孙喆违约在先，久度公司不存在违约情形，不应承担违约金和违约费用，况且久度公司与孙喆签订的施工合同本就无效，孙喆无权要求久度公司按照合同承担违约责任。涉案工程始终未经过验收，未经过项目部米数测量，现场防水施工完毕后出现了质量问题，久度公司多次与孙喆沟通，进场后草率维修一部分就撤场了。后来久度公司多次要求进行维修，一直未进场予以维修，因防水工程延误施工工期半年多。防水保护层开裂所有配比都是孙喆方提供的。材料只提供水泥、沙子、原材料。施工完毕后孙喆未进行养护，而且分割块没有进行处理导致防水层开裂。孙喆向一审法院起诉请求：判令久度公司给付孙喆工程款695,130元及违约金133,480元。久度公司向一审法院反诉请求：判令孙喆给付久度公司因工程质量问题造成的修复费用，具体金额以实际鉴定结论为准。一审法院认定事实：2017年6月21日，孙喆与久度公司签订《防水施工合同》，合同约定：孙喆以包工包料形式承包久度公司位于机场路198号海宁皮革城三楼海宁龙龙奇幻世界儿童戏水防水工程。防水工程的综合单价为人民币每平方米142元，预算工程量4700平方米，合同项下防水工程总价款为人民币667,400元。付款方式为完成三层戏水防水付款50％，2017年9月23日结清尾款45％，剩余的5％作为质保金，质保金留存期间不计利息，工程质量保修期为五年。防水工程的质量标准应符合国家及工程所在地省、市规定的防水工程的相关施工规范及质量验收规范，并达到合格工程的标准。在工程质量保修期内发现质量问题，施工方应在接到返修指令后48小时内派有关专业人员赶赴现场予以无偿返修并解决相关的质量问题。若施工方拒绝返修或未按前述约定时间派有关专业人员赶赴现场进行返修时，久度公司有权委托第三方进行维修，维修所支出的费用自质保金内扣除，不足时久度公司有权向施工方追偿。久度公司未按合同约定支付孙喆防水工程款，孙喆可要求其承担逾期付款违约责任，违约金为工程款总造价的百分之二十。合同还约定防水成品保护层由久度公司提供沙子水泥，孙喆负责施工，每平方米人工费13元。另合同还对工期及双方的权利、义务，违约责任、争议解决等条款进行了明确的约定。合同签订后，孙喆按照合同约定和久度公司的要求进场施工，并按期完成防水工程。经久度公司工作人员确认，孙喆防水工程施工总面积4699.63平方米，地，地面抹灰总面积4017平方米。久度公司至今未支付孙喆工程款。在本案审理过程中，委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司对案涉工程进行鉴定。该公司出具编号为黑远大技鉴字［2018］27号鉴定意见书及黑远大技鉴字［2018］司补字27号补充意见书。经鉴定：案涉防水工程存在质量问题，存在的质量问题会影响使用功能，达不到防水效果，需经过修复处理后使用。修复费用共计408,882.97元（380,661.56元＋28,221.41元）。一审法院认为，首先，关于孙喆要求久度公司支付其工程款的问题。孙喆与久度公司签订的《防水施工合同》系双方真实意思表示，合法、有效，双方应当按照合同的约定履行相应合同义务。孙喆按照合同约定完成施工，久度公司应按照合同约定支付其工程款。根据双方合同约定，防水工程的综合单价为人民币每平方米142元，经久度公司工作人员确认，孙喆防水施工总面积4699．63平方米，工程款共计667,347.46元（4699.63元×142元／平方米），扣除5％的质保金，即33,367.37元（667,347.46元×0.05），剩余633,980.09元。合同另约定，防水成品保护层由孙喆负责施工，每平方米人工费13元，经久度公司工作人员确认，防水成品保护层地面抹灰总面积4017.8平方米，人工费共计52,231.4元（4017.8元×13元／平方米）。其次，关于孙喆要求久度公司支付违约金的问题。在本案审理过程中，经委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司对案涉工程进行鉴定，该工程确实存在质量问题，存在的质量问题会影响使用功能，达不到防水效果，需经过修复处理后使用。可见，久度公司未按照合同约定向孙喆支付工程款系因案涉工程存在质量问题，系孙喆违约在先，久度公司未按合同约定支付其工程款具有合理性。因此，孙喆要求久度公司向其支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。再次，关于久度公司要求孙喆支付案涉工程修复费用的问题。根据双方合同约定，防水工程的质量标准应符合国家及工程所在地省、市规定的防水工程的相关施工规范及质量验收规范，并达到合格工程的标准。在工程质量保修期内发现质量问题，施工方应在接到返修指令后48小时内派有关专业人员赶赴现场予以无偿返修并解决相关的质量问题。若施工方拒绝返修或未按前述约定时间派有关专业人员赶赴现场进行返修时，久度公司有权委托第三方进行维修，维修所支出的费用自质保金内扣除，不足时久度公司有权向施工方追偿。经鉴定，案涉防水工程存在质量问题，存在的质量问题会影响使用功能，达不到防水效果，需经过修复处理后使用。因此，久度公司要求孙喆支付案涉工程修复费用的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据鉴定意见书，案涉防水工程的修复费用共计408,882.97元，其中，案涉工程质保金为33,367.37元，扣除质保金后，孙喆需向久度公司支付375,515.6元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，久度公司给付孙喆工程款686,211.49元；二、判决生效后十日内，孙喆给付黑龙江久度旅游发展有限公司工程修复款375,515.6元；三、驳回孙喆的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，久度公司已对案涉工程存在的质量问题进行了修复。本院认为，关于案涉合同是否有效、久度公司应否支付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，孙喆未提供其具备相应资质的证据，久度公司作为发包方亦应行使相应的注意义务，亦存在过错，故双方签订的《防水施工合同》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”一审法院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出的黑远大技鉴字［2018］27号鉴定意见书及黑远大技鉴字［2018］司补字27号补充意见书能够证明案涉工程经需经过修复处理后使用，二审中，久度公司自认其已对案涉工程进行了修复，故久度公司应支付孙喆工程款。关于一审判决确定孙喆应承担的修复费用是否适当的问题。一审中，案涉工程经鉴定确定存在质量问题，并确定了修复费用。孙喆上诉时虽对鉴定意见提出异议，但并未提供证据证实，故一审法院依据鉴定意见确定的数额判决孙喆赔偿久度公司修复费用并无不当。久度公司上诉主张修复费用过低，但其并未提供充分证据证实鉴定的修复费用不足以进行修复，故对其该项主张不予支持。关于质保金应否予以扣除的问题。质保金是双方约定从应付合同价款中预留的，当标的物出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。现案涉工程经鉴定存在质量问题，且已发生修复费用，故一审法院以预留的质保金抵付部分修复费用并无不当，久度公司该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于久度公司是否应向孙喆支付违约金的问题。因孙喆不具备防水工程施工资质，案涉合同应确认无效，故孙喆请求判令久度公司支付违约金133,480元的上诉请求没有合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，久度公司、孙喆的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,915.66元，由孙喆负担8829.66元，由黑龙江久度旅游发展有限公司负担12,086元。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇一八年十二月十日法官助理咸雅芳书记员周小倩