江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏08民终3890号 上诉人（原审被告）：江苏竣邺建设有限公司，住所地淮安市淮阴区。 法定代表人：徐彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任春永。 委托诉讼代理人：宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。 上诉人江苏竣邺建设有限公司（以下除判决主文外简称竣邺公司）因与被上诉人任春永劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人竣邺公司上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人不承担违法解除合同的赔偿责任；2.二审诉讼费用由上诉人负担。事实和理由：上诉人因生产经营需要，对运输用搅拌车辆进行添置更新属于正常的生产活动。上诉人对包含被上诉人在内的部分车辆更新调整，被上诉人便以罢工的形式拒绝从事原工作岗位，同时采取控制上诉人泵房的形式致上诉人所有车辆均无法运输，严重影响了上诉人生产经营，也给上诉人造成了巨大的经济损失。因此，无论是依据规章制度还是法律规定，对被上诉人的合同解除均属合法解除。 任春永辩称：上诉人主张被上诉人以罢工的形式，同时采取控制上诉人泵房的形式致上诉人车辆无法运输，严重影响上诉人的生产经营，给上诉人造成了巨大损失不是事实，上诉人上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 任春永向一审法院起诉请求：1.竣邺公司协助任春永办理失业金领取手续；2.竣邺公司支付赔偿金55000元；3.竣邺公司支付双休日加班费46000元、法定节假日加班费6900元；4.竣邺公司支付拖欠工资10000元。 一审法院认定事实：2013年4月，任春永进入竣邺建设公司，从事搅拌车驾驶员工作，竣邺公司为任春永缴纳了社会保险，双方最新一份劳动合同的期限为2018年1月1日至2018年12月31日。经淮安市淮阴区人力资源和社会保障局淮人社时（2017）16号《关于准予实行不定时工时工作制的批复》批准，任春永的驾驶员岗位实行的是不定时工作制，批复有效期为2017年12月1日至2018年11月30日。2018年7月14日，竣邺公司发出一份《解除劳动合同通知书》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除与任春永的劳动关系。任春永离职前2017年6月至2018年5月的月平均工资为4700.42元。在一审诉讼过程中，竣邺公司已支付了拖欠的两个月工资。2018年7月18日，任春永向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出淮劳人仲不字[2018]第158号《不予受理通知书》，任春永遂诉至一审法院。 一审法院认为：双方当事人对解除劳动关系是否违法存在争议。对于解除劳动关系是否合法。竣邺公司称因单位更换车辆，任春永以罢工形式要求增加工资待遇，严重影响了竣邺公司的生产，任春永的行为违反了单位的规章制度，竣邺公司解除与任春永的劳动关系属于合法解除。竣邺公司为了证明其主张，提供了竣邺公司单位的《员工手册》，证明竣邺公司依据该手册中“故意煽动员工罢工或消极怠工”解除与任春永的劳动关系。一审法院对此认定如下：竣邺公司提供的《员工手册》并不能证明竣邺公司已将单位的规章制度对任春永进行了公示，故竣邺公司单位的规章制度对任春永不具有约束力，另外，双方因工资待遇问题发生争议，涉事员工另有六七人，竣邺公司理应与任春永等人友好协商，竣邺公司草率解除与任春永的劳动关系，确属违法解除。 一审法院认为，任春永非因本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件，竣邺公司作为用人单位在劳动关系解除后应向任春永出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，协助任春永办理失业金领取手续。竣邺公司违法解除与任春永的劳动合同，任春永主张赔偿金有事实和法律依据，一审法院依法予以支持，根据任春永的工作年限及月平均工资，竣邺公司应支付的赔偿金为4700.42元*5.5*2=51704.62元，任春永主张55000元，超出此法定标准部分，一审法院依法不予以支持。因任春永所在的岗位实行的是不定时工作制，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定，故一审法院对任春永主张加班工资的各项诉讼请求，依法不予支持。 一审法院作出判决：一、江苏竣邺建设有限公司应于判决生效后协助任春永办理失业金领取手续；二、江苏竣邺建设有限公司于判决生效后十日内支付任春永违法解除劳动合同赔偿金51704.62元；三、驳回任春永的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，免予收取。 二审中，上诉人竣邺公司为证明其主张提供如下新证据：1.2018年7月14日的通知书一份以及该通知书的张贴照片，证明上诉人曾经对被上诉人罢工行为提出制止，并明确告知罢工行为导致的法律后果；2.解除劳动合同通知函一份以及该函的回复，证明上诉人解除被上诉人劳动合同依法通过淮阴区王营镇工会委员会；3.上诉人与被上诉人劳动合同书一份，证明双方之间存在劳动合同关系；4.上诉人单位监控视频资料一份，第一段9分钟，证明2018年7月14日上午8时左右，被上诉人离开上诉人的工作场地拒绝上班，在第二段1分钟视频中，被上诉人明确提出向上诉人请求解除合同；5.上诉人单位电脑统计的出车记录表，证明被上诉人在2018年7月13日就没有出车。 被上诉人任春永发表质证意见为：1.对证据1真实性、合法性、关联性均不认可，张贴的方式也不对。被上诉人一审中提供的微信照片通知是贴在公告栏上面的，但是二审上诉人提供的照片贴在何处被上诉人不知道。通知的内容是一致的，但是不能证明上诉人的证明目的。另外照片的形成时间无法识别，被上诉人任春永也没有看到过，该份证据也不是新证据。上诉人张贴公告应直接通知被上诉人，该公告是双方发生纠纷后上诉人后张贴的，涉嫌故意伪造证据，被上诉人不予认可。2.证据2不是新证据，上诉人提交的证据时间均是2018年7月14日，一审起诉时候该证据已经形成。对于该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，淮阴区王营镇工会委员会不是企业工会。征询函应该向企业工会发出，上诉人发送的主体不对。3.对证据3真实性无异议。该份证据也不是新证据，上诉人的理由不成立。合同载明是双方各持一份，但是上诉人并没有提供给被上诉人，关于合同保存在劳动部门被上诉人也不认可。4.视频不能证明被上诉人明确向上诉人请求解除合同，该份证据也不是新证据，同时视频中也没有上诉人描述的一些言行。5.对证据5不予认可。每次出车上诉人与被上诉人之间都有一张出车单，被上诉人运完之后签完字再将出车单交给上诉人公司。 本院的认证意见为：对于证据1，该通知书与一审中被上诉人提供的微信照片中通知书的内容相一致，本院对真实性予以确认。但不能证明被上诉人存在罢工行为，不具有上诉人主张的证明目的。对于证据2，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。因上诉人提供的回函上无单位负责人及经办人签名，本院要求上诉人提供经办人姓名，上诉人表示无法提供，故该回函的真实性无法核实，不符合上述规定的形式要件，本院不予采信。对于证据3，因被上诉人对真实性无异议，本院对该劳动合同的真实性予以确认。对于证据4，因第二段视频的形成时间为2018年7月14日下午1：30左右，在双方已存在争议的情况下，仅凭该视频无法证明解除劳动合同系由被上诉人提出，双方协商解除，该视频不具有上诉人主张的证明目的，本院不予采信。关于2018年7月14日停工被上诉人无异议，本院对该事实予以确认。对于证据5，系上诉人单方制作，真实性无法确认，被上诉人对此亦不认可，不予采信。 本院经审查，对原审查明的事实予以确认。 本院另查明：双方纠纷发生的原因为上诉人买了新车，故将包括本案被上诉人在内的多名员工开小车或旧车，因为新车和大车运载的方量大，而旧车和小车运载方量小，收入存在差异，故包括本案被上诉人在内的员工在7月13日下午去办公室请求提升工资。 还查明：上诉人主张被上诉人13日下午已经停工，被上诉人主张13日上午在做工，下午没什么事情方去上诉人办公室协商，仅于2018年7月14日上午没有开工无异议，上午十一二点即收到解除通知。 再查明：上诉人员工手册规定，解聘包括但不限于以下情形：在下列情况下，本公司有权立即解除与员工的劳动合同而无任何经济补偿，并有权视情况要求赔偿或给予相应的经济处罚：……L、故意煽动员工罢工或消极怠工者；……。 二审中，被上诉人任春永表示对于上诉人的规章制度签字确认但未看内容，且认为其行为不属于罢工。上诉人陈述上诉人单位没有成立工会，没有单位的规章制度经过职工代表大会民主议定的相关证据。 本案二审的争议焦点为：上诉人是否属于违法解除劳动合同。 本院认为，首先，关于罢工的问题，上诉人提供了视频、在单位张贴的通知，但从视频内容来看无法反映出被上诉人从2018年7月13日开始就已停工，上诉人主张在2018年7月14日上午贴出通知要求被上诉人12点之前复工，因其不复工故开除。但该份通知仅能证明其在单位张贴过，张贴的时间无法证明，即使是当日张贴，因系上诉人制作形成，亦无法证明已经通知被上诉人本人或本人已经充分知晓通知的内容，即被上诉人在明知单位作出限期复工的情形下仍然停工的事实，且上诉人单位对于车辆的调度应当具有书面记载，现上诉人仅凭视频和通知主张存在罢工事实证据不足。另外，二审中双方对于发生的纠纷的原因作出一致陈述，包括被上诉人在内的几名人员在同等条件下，其收入确实相较其他人员减少，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，工资分配应当实行同工同酬，被上诉人提出调资并非毫无理由，且从纠纷的发生到解除仅有一个工作日时间，故从时间及整个经过看，无法认定被上诉人存在严重违反单位规章制度的罢工行为。 其次，关于解除程序问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。根据上述规定，用人单位单方解除劳动合同，事先通知工会是其必经程序，即便尚未成立工会，也应当事先通知企业所在地工会，否则就属于程序违法。一审中上诉人并未举证证明其已经履行上述程序，上诉人二审中出具加盖“淮安市淮阴区王营镇总工会”的回函，不仅打印内容存在错误，且上诉人无法说明具体是由哪个部门哪位工作人员出具，导致本院对其真实性以及具体出具时间无法核实。 综上，上诉人竣邺公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏竣邺建设有限公司负担（已付）。 本判决为终审判决。 审判长  李玲 审判员  王伟 审判员  王纯 二〇一八年十二月十日 法官助理朱佩 书记员刘悦