青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民终1650号上诉人（原审被告）：西宁文志建筑劳务有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地：西宁市城中区自新巷**楼**楼**。法定代表人：董永志,公司经理。委托诉讼代理人：牛守江，该公司职员。被上诉人（原审原告）：杨鳌林，公民身份号码：×××，男，汉族，1981年7月15日出生，住西宁市湟中县。委托诉讼代理人：赵琳，青海徐晓同律师事务所律师。上诉人西宁文志建筑劳务有限公司（以下简称文志公司）与被上诉人杨鳌林工伤保险待遇纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初2314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文志公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第二项判决内容，依法改判杨鳌林的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资的工资计算标准，驳回杨鳌林主张的护理费、后续治疗费、伙食补助费和营养费；2.案件受理费由杨鳌林承担。事实理由：一审判决第二项部分赔偿项目计算有误，应当予以改判。1.杨鳌林的工资计算问题。由于杨鳌林在文志公司工作不足一个月，其月工资无法确定。根据《青海省实施》办法第四十五条规定，职工工作不满一年发生工伤的，计算工伤保险待遇时，无月工资或缴费工资的，可按照本年度月平均工资为基数计算。本单位上一年度职工月平均工资不能确定的，可按照本人单位所在地区平均工资的60%为基数计算。因此，杨鳌林的月工资应当按照2016年青海地区职工平均工资61868元/12个月x60%即3093.39元计算，一审法院按照《2017年西宁市部分工种工资指导价位表》计算，其标准明显错误。因此，杨鳌林的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别计算为3093.39元x9=27840.51元计算；2.关于后续治疗费。由于杨鳌林主张的后续治疗费未实际发生，其应当在发生后进行主张，一审法院仅凭医院的证明作出判决，其依据明显不足；3.关于护理费问题。住院期间文志公司安排人员对杨鳌林进行了护理，其实际没有产生护理费，医院病历医嘱载明杨鳌林需要卧床休息8-12周，一审法院按照3个月认定，时间过长，本案以卧床休息时间认定需要护理依据不足；4.关于停工留薪的工资。停工留薪的工资应当按照工资标准3093.39元计算;5.关于伙食补助费。杨鳌林住院期间，其本人及其亲属的吃饭等费用全部由文志公司进行支付，杨鳌林并没有实际产生损失。再者，根据《青海省实施》办法第二十六条规定职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费。一审参照青海省国家机关工作人员出差伙食补助标准70元计算是错误的，应当按照15元计算，但杨鳌林的伙食费己由文志公司承担，不应再得到支持;6.关于营养费，在工伤保险赔偿范围中没有营养费这一赔偿项目，即使法院如果认定营养费，应当按照每日15元计算住院期间的营养费，出院后的营养期无法确定，不应得到支持。杨鳌林答辩，我在文志公司干活时工资是3900元/月，我在公司没有干完一个月，工资不确定，一审判决根据《2017年西宁市部分工种工资指导价位表》按相同工种工资计算正确。后续治疗费是医院开的证明，因为在医院做手术时必须预交15000元的取钢板的费用，这是必然发生的费用；关于护理费，出院后六个月我必须卧床，对此公司的老板是认可。关于伙食补助费、营养费者是依法判的，一审判决正确,应予以维持。一审法院认定的事实：杨鳌林与文志公司于2017年3月2日确立劳动关系。2017年3月23日13时40分许，杨鳌林在清水河儿童医院工地五楼工作时，从脚手架坠落受伤，伤势经青海大学附属医院诊断为高空坠落伤，骨盆骨折，右侧髋臼骨折，双侧髂骨、右侧耻骨上支、双侧坐骨支骨折。2018年1月4日，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字〔2018〕01号认定工伤决定书，认定杨鳌林因工负伤。2018年3月，西宁市劳动能力鉴定委员会认定杨鳌林致残等级为九级。事发后，杨鳌林与文志公司对工伤待遇发生争议，杨鳌林于2018年4月16日向城中区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，城中区劳动争议仲裁委员会经过审理，于2018年6月11日作出城中劳人仲字（2018）第80号裁决书，裁决文志公司支付杨鳌林一次性伤残补助金30353.4元，一次性医疗补助金和伤残就业补助金60706.8元，停工留薪工资37098.6元，医疗费215元，鉴定费310元。另查明，杨鳌林因伤在青海大学附属医院住院14天，杨鳌林自认住院期间文志公司派人进行护理。一审法院认定：一、有关计算杨鳌林月工资标准的事实。杨鳌林主张参照2017年度西宁市电线电缆与电工材料工程技术人员平均工资计算。文志公司主张双方约定工资是每小时13元，且杨鳌林仅工作十余日，不应由此推算杨鳌林的月工资。杨鳌林出示劳动合同作为证据，文志公司未出示相关证据。文志公司质证认可杨鳌林出示的劳动合同。一审法院认为，杨鳌林、文志公司均认可双方签订的《劳动合同》，可以作为认定相关事实的依据。根据合同约定，杨鳌林工作时间为标准工时制，但对劳动报酬约定不明确。文志公司主张杨鳌林工资为时薪13元，其主张与合同中标准工时制的约定相矛盾，且文志公司未提交相关证据证实其主张，故对文志公司的该项事实主张，不予确认。另外，杨鳌林未提交证据证实其为电线电缆与电工材料工程技术人员，故对杨鳌林据此确定其工资的主张，亦不予认可。根据杨鳌林的工作内容，杨鳌林月工资标准应参照《2017年西宁市部分工种（职业）工资指导价位》中其他建筑施工人员的月平均工资确定为3681元。二、有关停工留薪时间的事实。杨鳌林主张停工留薪时间为住院14天及杨鳌林出院至劳动能力鉴定之月，共计11.5个月。文志公司主张杨鳌林住院时间仅为11天，且杨鳌林自行鉴定导致工伤鉴定时间延迟，停工留薪时间应计算至2017年8月17日。一审法院认为，一、有关一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。双方已一致同意解除双方劳动合同关系，西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定杨鳌林致残等级为九级。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，杨鳌林应当享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，其具体数额为9个月的本人工资，即一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为3681*9=33129元，共计99387元。二、有关后续治疗费的问题。杨鳌林提交的医院证明，能证实后续治疗费15000元必然产生的事实，且根据证明内容，再次手术治疗是对第一次住院治疗的延续，应当属于工伤医疗待遇的范围。故对文志公司主张后续治疗费未实际发生，且不属于赔偿范围的抗辩意见，不予采纳。三、有关护理费的问题。杨鳌林自认住院期间文志公司委派人员进行护理，文志公司已履行护理的义务。故对杨鳌林要求文志公司支付住院期间护理费的诉讼请求，不予支持。根据杨鳌林提交的出院证及住院病历，载明杨鳌林出院后需卧床休息8至12周，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，此期间文志公司应当负责护理。故对杨鳌林出院后护理费，按照《2017年西宁市部分工种（职业）工资指导价位》中其他护理人员平均工资指导价位4510元/月计算3个月，即4510*3=13530元。四、有关杨鳌林主张的其他费用的问题。根据已认定的事实，杨鳌林停工留薪期间的工资为3681*5=18405元。营养费根据医院出院证中载明的加强营养，建休3个月的出院注意事项，按照青海省国家机关一般工作人员出差伙食补助70元/天计算3个月，即营养费为70*90=6300元。另外，杨鳌林主张的复查费用229元，住院伙食补助费70*14=980元，西宁恒生骨伤专科医院的工伤致残鉴定费用310元，购买拐杖的费用98元，均合法有据，予以支持。遂判决：一、解除杨鳌林与西宁文志建筑劳务有限公司的劳动合同；二、西宁文志建筑劳务有限公司于判决生效后三日内给付杨鳌林一次性伤残补助金33129元，一次性工伤医疗补助金33129元，一次性伤残就业补助金33129元，停工留薪工资18405元，护理费13530元，医疗费229元，后续治疗费15000元，营养费6300元，住院伙食补助费980元，鉴定费310元，购买拐杖费用98元。以上共计154239元。案件受理费10元，减半收取5元，由文志公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明，双方当事人对一审判决认定的事实不持异议，本院予以确认。本院认为，1.关于杨鳌林诉求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算中，杨鳌林的月工资标准应如何确定的问题。依据《青海省实施办法》第四十五条规定“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。”杨鳌林与文志公司约定杨鳌林工作时间为标准工时制，未约定月固定工资，因双方建立劳动关系尚不足一个月，因此杨鳌林发生工伤时其月工资标准无法确定，杨鳌林和文志公司均未提交本单位上年度职工月平均工资的证据，因本单位上年度职工月平均工资不能确定，故杨鳌林的工资应按用人单位所在地区即青海省的上一年度职工平均工资的60%为基数计算。2016年青海省在岗职工年平均工资67451元（折合月平均工资5621元），即67451元/12个月x60%=3372.6元，即杨鳌林工伤保险待遇的工资标准应按3372.6元计算，杨鳌林应当享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别按其9个月工资计算，即一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为3372.6元*9=30353.4元。一审法院参照《2017年西宁市部分工种工资指导价位表》的工资标准计算工伤保险待遇不符合法律规定，应予纠正。上诉人文志公司所持工资计算标准应按上一年度职工平均工资的60%为基数计算的上诉理由成立，应予支持。2.关于后续治疗费。杨鳌林主张的后续治疗费未实际发生，但文志公司认可杨鳌林因手术导致钢板滞留体内，后期尚须行钢板取出术，且医院出具的证明也证实杨鳌林主张的后续治疗费是必然发生的费用，另经鉴定对后续治疗费的数额也已经确定，对尚未实际发生的后续治疗费根据医疗机构的证明和鉴定结论能够确定数额的，为减少当事人诉累，将后续治疗费与已经发生的医疗费一并予以赔偿并无不当，故对公司认为后续治疗费依据不足的理由应予驳回。3.关于护理费。杨鳌林住院期间文志公司安排人员对杨鳌林进行了护理，杨鳌林也未主张此期间的护理费。医院病历医嘱载明杨鳌林需要卧床休息8-12周，一审法院按3个月认定护理期间和医嘱时间基本吻合，文志公司所持以卧床休息时间认定需要护理依据不足的上诉理由不予成立。4.关于停工留薪的工资。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，杨鳌林停工留薪期间为5个月，故停工留薪期间的工资为3372.6元*5=16863元。5.关于伙食补助费。杨鳌林实际住院治疗14天，一审法院参照青海省国家机关工作人员出差伙食补助标准每日70元计算为70元*14天=980元符合法律规定，上诉人文志公司所持其公司已支付住院期间吃饭等费用，杨鳌林并没有实际产生损失，伙食补助标准过高的上诉理由不予采信。6.关于营养费。杨鳌林因伤住院，在治疗期间进行营养补助有利于伤情恢复，但一审法院仅根据医院出院证中加强营养、建休3个月的出院注意事项，按照青海省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准70元/天计算3个月营养费为6300元缺乏法律依据，应酌情支持营养费1000元为宜。综上，一审判决认定事实属实，但在计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期间工资标准认定有误，另对营养费的认定缺乏法律依据，应予纠正，其余各项赔偿数额认定合理，应予确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城中区人民法院作出（2018）青0103民初2314号民事判决第一项，即解除杨鳌林与西宁文志建筑劳务有限公司的劳动合同；二、变更青海省西宁市城中区人民法院作出（2018）青0103民初2314号民事判决第二项为：西宁文志建筑劳务有限公司于判决送达后三日内给付杨鳌林一次性伤残补助金30353.4元，一次性工伤医疗补助金30353.4元，一次性伤残就业补助金30353.4元，停工留薪工资16863元，护理费13530元，医疗费229元，后续治疗费15000元，营养费1000元，住院伙食补助费980元，鉴定费310元，购买拐杖费用98元，以上共计139070.2元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由文志公司负担；二审案件受理费10元，由文志公司和杨鳌林各负担5元。本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 王有林审判员 左志萍 二Ο一八年十二月十三日书记员 陕 珊附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…………第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。