四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川07刑终424号 原公诉机关江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘均（绰号莽子），男，1983年3月14日出生于四川省北川羌族自治县，汉族，高中文化，务工，住北川羌族自治县。2015年10月因吸毒被绵阳市涪城区公安分局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月19日被取保候审。2018年9月25日经江油市人民法院决定，由江油市公安局执行逮捕，现羁押于江油市看守所。 辩护人吴训洪，四川临龙律师事务所律师。 辩护人李斌，四川建设律师事务所律师。 原审被告人康文忠（绰号轩娃子、千娃子），男，1995年8月21日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，住江油市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于江油市看守所。 江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人刘均、康文忠犯贩卖毒品罪一案，于2018年9月19日作出（2018）川0781刑初241号刑事判决。宣判后，上诉人（原审被告人）刘均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月21日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人刘均及其辩护人吴训洪、李斌、原审被告人康文忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审认定：2017年12月14日凌晨，被告人康文忠在绵阳市涪城区某酒店卖给李某某1900元的毒品，李某某通过微信给康文忠转账1900元。 2017年12月14日下午16时许，肖某电话联系被告人刘均购买冰毒“1个”（50克），刘均随即联系康文忠有人要购买50克毒品，让其帮忙准备好毒品，卖了后再给刘均付钱。当日18时许，刘均与肖某约定好交易价格和交易地点后，刘均驾驶川Ｂ×××××轿车到绵阳城区康文忠所住的酒店拿毒品。之后，康文忠携带冰毒，刘均驾驶轿车从绵阳向江油市中坝镇解放路中段某小区行驶。当日20时许，二人进入该小区与肖某进行毒品交易时被民警挡获。民警从刘均身上查获白色晶体状颗粒物一包（净重1.21克）及“OPPO”手机一部，从康文忠身上查获分装于两个烟盒内的白色晶体状颗粒物两包（净重合计47.31克）、红色药片状颗粒物四颗（净重0.37克）及“koobee”手机一部。经鉴定，白色晶体状颗粒物中检出甲基苯丙胺，红色药片状颗粒物中检出甲基苯丙胺、咖啡因。 原判依据经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、视听资料及被告人刘均、康文忠的供述与辩解等证据认定上述事实。 原判认为，被告人康文忠、刘均明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。刘均辩解其为代买毒品，该院认为，根据被告人的供述、肖某的证言及聊天记录，能够证实康文忠与刘均之间、刘均与肖某之间已经形成了一定的交易习惯，双方均非首次交易，刘均系居中倒卖人员，从上家康文忠处购买毒品后又卖给下家肖某，刘均的行为属于贩卖毒品，对刘均及其辩护人不构成贩卖毒品罪的意见不予支持。康文忠归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本案中涉案毒品未最终流入社会，可以酌定对二被告人从轻判处。刘均归案后虽有检举他人的行为，但未查证属实，不符合认定立功的条件。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人康文忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三万元；三、随案移送的48.52克甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂0.37克，依法予以没收。 原审被告人刘均上诉称：原审认定双方均非首次交易无事实根据，认定刘均系居中倒卖人员，属错误；本案是公安安排下的“引诱犯罪”，犯罪危害性应小于其他毒品犯罪；此次贩毒行为未完成，是未遂；其具有坦白，认罪悔罪，重大立功，初犯、偶犯，无违法犯罪记录，平时表现良好，家庭较困难等情节，原审量刑畸重。 辩护人吴训洪、李斌提出，原审遗漏了犯罪引诱这一事实；原审被告人刘均有立功、犯罪未遂的法定从轻减轻处罚情节；刘均在本次犯罪中起次要辅助作用；其服过兵役，系初犯、偶犯，是家庭主要生活支柱，具有酌定从轻处罚情节；原判量刑畸重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。二审庭审中，上诉人刘均当庭自愿认罪、悔罪，如实供述了自己的犯罪事实。上诉人刘均的辩护人出示了上诉人刘均的退役士兵证、见义勇为证书以及刘均父母患有疾病的证明等书证。经当庭质证，辩方所出示的上述证据与本案不具有关联性，本院不予确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘均、原审被告人康文忠明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。康文忠归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。刘均在二审审理中能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪，可以从轻处罚。本案中涉案毒品未最终流入社会，可以酌定对二被告人从轻处罚。 针对控辩双方所提争议焦点，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下： 关于本案是否存在犯罪引诱的问题。经查，根据经庭审举证质证的微信聊天记录、短信聊天记录、肖某的证言以及上诉人（原审被告人）刘均、原审被告人康文忠的供述等证据，能够证实刘均与康文忠之间、刘均与肖某之间存在经常性毒品交易习惯，本案中肖某邀约刘均进行毒品交易，并不违背刘均的主观意愿，不存在犯罪引诱的情况。该辩解意见不能成立，本院不予支持。 关于本案是否属贩卖毒品罪未遂的问题。经查，刘均与康文忠贩卖毒品的行为已经着手实施，该行为对社会的危险性已经产生，其犯罪行为已既遂。该辩解意见不能成立，本院不予支持。 关于上诉人刘均是否构成立功的问题。经查，刘均归案后有检举揭发他人犯罪的事实，但未查证属实；公安机关出具的情况说明证实该被检举人系自动投案；故刘均的行为不构成立功，该辩解意见不能成立，本院不予支持。但刘均积极检举他人犯罪的情节可以在量刑时酌情予以考虑。 关于上诉人刘均及辩护人所提刘均在本案中起次要和辅助作用的问题。经查，本案二被告人属共同犯罪，作用地位相当，不分主次。该辩解意见不能成立，本院不予支持。 关于辩护人当庭出示的刘均的退役士兵证、见义勇为证书以及刘均父母患有疾病的证明等书证，与本案无关联性，其所持刘均具有酌定处罚情节的意见无证据支持，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据上诉人刘均、原审被告人康文忠犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、维持江油市人民法院（2018）川0781刑初241号刑事判决第二项即“被告人康文忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月15日起至2028年6月14日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）”、第三项即“随案移送的48.52克甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂0.37克，依法予以没收。”； 二、撤销江油市人民法院（2018）川0781刑初241号刑事判决第一项即“被告人刘均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元”（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月25日起至2031年8月19日止，先行羁押的36天已扣除；罚金于判决生效后三十日内缴纳）； 三、上诉人（原审被告人）刘均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月25日起至2029年2月17日止，先行羁押的36天已扣除；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 严 明 审判员 何正玲 审判员 向星燃 二〇一八年十二月四日 书记员 冉铁林 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。