山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)鲁02民终9961号 上诉人（原审被告）：王思峰，男，1971年1月23日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：李延伟，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛宗坤，男，1979年10月27日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：韩杰，山东一诺律师事务所律师。 上诉人王思峰因与被上诉人毛宗坤追偿权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王思峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.被上诉人直接向上诉人行使追偿权违背连带共同保证中保证人需先向债务人追偿的法律规定。本案系连带共同保证，对担保法第12条规定存不同理解，之后担保法司法解释第20条对该规定进行了补充规定。也就是说连带保证中，保证人需先向债务人追偿，不足部分才能向其他保证人追偿；2.借款合同并未约定还息周期（是按月还是按季度），银行无权主张提前收回借款；3.一审认定被上诉人归还利息的数额与实际不符，且没有认真审核利息实际支付人。借款人孙卫林归还的利息是由上诉人和被上诉人平均承担的，孙卫林自己也实际支付过利息。将已偿还利息均归属为被上诉人支付的结论与银行转账记录相矛盾；4.一审法院对上诉人在一审中提交的书面证据不予鉴定有误。该书面证据证实借款人孙卫林已经与被上诉人签订20万元借款合同，由被上诉人借给孙卫林20万元，在借期内用于偿还银行贷款。该事实若为真则实际还款人已经变更为债务人孙卫林，银行借款合同主债权已经消灭，两位保证人的连带责任消灭。一审法院对此书面证据不允许鉴定欠妥。录音证据虽未提交原始载体，但不影响其初步证明力；5.一审法院应依职权追加孙卫林为第三人。 被上诉人毛宗坤辩称：1.被上诉人直接向上诉人追偿并未违背相关法律规定，对此担保法第12条规定的很清楚，被上诉人承担保证责任后，有权向债务人追偿，也有权向上诉人追偿，对该条规定并不存在不同理解。担保法司法解释第20条，应理解为承担保证责任后的保证人，在既可以向债务人行使追偿权，也可以向其他保证人行使追偿权的情况下，其选择向债务人追偿后仍不能实现债权的部分，可以向其他保证人追偿。对该条规定不应机械理解为必须先向债务人行使追偿权，将其他保证人连带承担的保证责任变更为一般保证责任。最高院（2014）民二他字第8号答复，对此也作出明确规定，向债务人或其他保证人行使追偿权没有先后顺序，故上诉人对法律的理解有误；2.本案是追偿权纠纷，不是借款合同纠纷，借款合同如何约定，与本案无关，且保证人履行保证责任并没有损害上诉人的利益；3.本案所有借款的本息均由被上诉人向银行支付，对此被上诉人已经在一审中提交了还款凭证和银行出具的证明，足以证实。上诉人称其承担了一半利息及债务人也支付过利息没有任何证据可以证实；4.上诉人的第四项上诉理由所陈述事实纯属上诉人的主观臆测无任何依据，更不存在所谓的实际还款人变更及两保证人连带责任消灭这一说法。上诉人申请鉴定，是在恶意拖延诉讼，因为上诉人明知债务人下落不明，该鉴定无法实际进行。即便可以进行，无论鉴定结果如何，均不影响被上诉人行使追偿权。故一审法院对该鉴定申请不予准许，符合法律规定；5.被上诉人起诉上诉人行使追偿权是依据法律的直接规定，法律并未规定被上诉人行使追偿权必须列债务人为第三人，上诉人对其所主张的相关事实应当自己承担举证责任，而不应以法院行使公权力来规避自身应承担的诉讼义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 毛宗坤向一审法院起诉请求：1.判令王思峰支付毛宗坤应承担的保证份额（1/2）107240.46元并承担107240.46元为基数承担自2017年10月19日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由王思峰承担。 一审法院认定事实：2017年1月7日，案外人孙卫林向青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行服装市场分理处（以下简称青岛农商行）借款199000元，借款用途为借新还旧，期限为2017年1月7日至2018年1月4日。借款方式为非可循环方式，借款在金额、期限内一次性发放；利率为固定利率，借款利率在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮110%确定，每笔借款执行约定的利率直至借款到期日，期内不变；借款支付方式为贷款人受托支付。还款方式为定期结息，按合同约定分期还本还款法，即按照合同约定的固定周期偿还利息，按照合同约定的还本周期和还本方法分期偿还本金，在借款到期日偿还剩余本金和剩余利息。还款期限、金额表格中约定本金偿还方式为2017年7月7日还款金额为100元，2018年1月4日还款金额为198900元。按此还款方式还款，借款人应按每（个月）结息，结息日为末月的20日，借款人需于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清（该项中关于结息周期处未填写内容）。提前还款按实际借款期限和约定执行利率计收利息。借款担保方式为保证，担保合同为（青农商即墨服装分）保字（2017）年第002号《保证合同》。借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%记收罚息，直至本息偿清为止。借款人未按约定用途使用借款的，贷款人对违约使用部分从违约使用之日起在借款执行利率基础上上浮100%记收罚息，直至本息偿清为止。借款人出现影响借款安全的不利行为或情形，贷款人有权停止发放借款或提前收回借款。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他相关费用。同日，王思峰、毛宗坤与青岛农商行签订（青农商即墨服装分）保字（2017）年第002号《保证合同》，约定由王思峰、毛宗坤为孙卫林的与该行签订的（青农商即墨服装分）个借字（2017）年第002号《个人借款合同》提供保证，保证方式为连带责任保证；保证本金数额为199000元；保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同项下债务被债权人主张提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同项下债务提前到期之日起二年。该笔借款于2017年1月7日借款发放，约定执行利率为7.61250‰。2017年6月19日，毛宗坤代孙卫林偿还借款利息3618.87元。2017年10月17日，毛宗坤代孙卫林偿还借款本金100元及利息9485.30元，2017年10月19日，毛宗坤代孙卫林偿还借款本金198900元及利息1476.75元，上述款项合计213580.92元。王思峰在为孙卫林提供保证期间未偿还过借款本金及利息。 一审法院认为，本案争议的焦点在于毛宗坤是否有权向王思峰追偿及追偿数额的认定。根据《中华人民共和国担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。毛宗坤与王思峰同为孙卫林在青岛农商行借款的连带责任保证人，并由毛宗坤在孙卫林未按约偿还借款本金及利息的情况下清偿借款本息，毛宗坤有权依据法律规定向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。根据毛宗坤提交的证明，借款人孙卫林自2017年1月7日起至毛宗坤代其偿还借款本息之日止一直未能清偿利息，涉案《个人借款合同》中约定的2017年7月7日应偿还的本金100元也由毛宗坤在2017年10月17日代为偿还，孙卫林未按约偿还借款本息情况属实。根据《个人借款合同》约定及证明，青岛农商行有权提前主张收回借款本息，且青岛农商行认可其向毛宗坤主张由其承担保证责任及毛宗坤清偿借款本息的事实，毛宗坤的行为系履行涉案《保证合同》约定的合同义务。王思峰并无证据证明毛宗坤的还款行为及还款金额超过其保证责任应承担的债务范围，也无证据证明毛宗坤的提前还款行为使借款人及其他保证人利益受损。该院对王思峰的抗辩事由不予采纳，王思峰应按照法律规定清偿其应当承担的份额。根据毛宗坤提交的证据，该院认定毛宗坤代孙卫林还款数额为213580.92元。毛宗坤提交的证明中所载“2016年12月20日至2017年1月7日利息900元”，毛宗坤可在证据充分后另行主张。王思峰未对向借款人孙卫林追偿的事实及追偿数额举证证实，该院认定王思峰应承担的数额为106790.46元。王思峰怠于履行还款义务给毛宗坤造成的损失，王思峰应当承担。因毛宗坤未能就其损失举证证实，该院认定王思峰承担以106790.46元为基数，自毛宗坤起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息损失。判决：一、王思峰于判决生效之日起十日内支付毛宗坤代偿款106790.46元，并承担以106790.46元为基数自2018年1月15日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回毛宗坤的其他诉讼请求。案件受理费2445元，由王思峰负担2436元，由毛宗坤负担9元。 二审中，上诉人提交证人证言一份，但因相关证人未出庭作证，本院对该证人证言不予认定。上诉人另申请提交录音原始载体一份，但因上诉人在一审中已提交该录音证据，该录音原始载体属于在一审中已提交其他证据形式、能够在一审中提交而未提交的证据，不属于二审新证据；同时该录音非本案当事人之间的通话录音，而系上诉人与案外人之间的录音，该录音与本案的关联性不能确定。故本院对该录音原始载体不作认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为已承担保证责任的被上诉人是否有权向应承担连带保证责任的上诉人追偿。对此，本院分析如下： 第一，上诉人主张“连带保证中，保证人需先向债务人追偿，不足部分才能向其他保证人追偿”，该上诉主张无法律或合同依据，本院不予支持。 第二，涉案借款的贷款人青岛农商行提前主张收回借款本息有事实和合同依据。另，上诉人主张其代借款人孙卫林偿还过利息以及孙卫林自己也支付过利息，对此上诉人均未举证证明，本院不予支持。 第三，上诉人在一审中提交的落款为孙卫林的情况说明，该说明性质上属于证人证言，应由相关证人出庭作证，故一审法院对上诉人就该说明进行笔迹鉴定的申请未予准许，并无不当。即使该说明系孙卫林本人书写，鉴于孙卫林系涉案借款合同的当事方，其证言的真实性及与本案的关联性是否能够得以认定，还需其他证据予以佐证判断。 第四，上诉人在一审中并未向一审法院申请追加孙卫林为第三人。一审法院根据案件事实查明认定情况，未依职权追加孙卫林为第三人，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2445元，由上诉人王思峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇一八年十二月二十九日 书记员 方高海