广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤14民终1329号上诉人（原审原告）：汤朝晖，男，汉族，1968年2月28日出生，住所地：蕉岭县。委托诉讼代理人：陈美英、廖丹，广东诚优律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：古清华，男，汉族，1963年8月16日出生，住所地：蕉岭县。被上诉人（原审被告）：张淼棋，男，汉族，1980年9月7日出生，住所地：蕉岭县。上述俩被上诉人的委托诉讼代理人：汤明海，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。上述俩被上诉人的委托诉讼代理人：李娜，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。上诉人汤朝晖因与被上诉人古清华、张淼棋合伙协议纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤朝晖的委托诉讼代理人陈美英、廖丹，被上诉人古清华、张淼棋的委托诉讼代理人汤明海、李娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤朝晖上诉请求：请求法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审之诉讼请求即判令解除上诉人与两被上诉人于2017年11月17日签订的《合作协议书》。事实与理由：一审判决驳回上诉人要求解除合作协议的诉请是错误的，本案涉案合作协议无法履行，而且上诉人与两被上诉人三个合作人出现难以继续合作的事由，涉案协议应予以解除。第一，协议中第四条第（五）项约定：“甲方应在蕉岭县兴晖房地产开发有限公司（以下简称：‘兴晖公司’）成立后，负责与村民小组和全部拆迁户签订相关补充协议”是无法履行的。因为上诉人对村民选择与哪家公司签订拆迁开发协议无权处分而使该约定无法履行。且事实上，上诉人与被上诉人方和村民小组、村民召开多次协商会议，村民均表示不同意转签拆迁协议，只认蕉岭县金盛房地产有限公司（以下简称金盛公司）是拆迁方。所以，协议约定要求村民小组及全部拆迁户与兴晖公司签订拆迁协议，这因无权处分而无法履行的。第二，协议中第四条第（五）项约定：“甲方应在蕉岭县兴晖房地产开发有限公司成立后，……甲方承诺由原有蕉岭县金盛房地产开发有限公司在徐树项目的权利义务转由兴晖公司概括承受全部权利义务……”，该条款约定由兴晖公司取得徐树项目开发权，但因上诉人对项目招投标程序无权决定也而使该约定无法履行，招投标程序已确认金盛公司为中标人，取得开发权。按照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”，金盛公司是中标人，不可能违反法律规定将中标的徐树项目转让给兴晖公司。因此，该条约定因违反招标法的规定，而无法履行。第三，因两被上诉人要求村民与其签订拆迁协议等物理要求难以实现，两被上诉人于2018年5月25日带着众多社会人员来到金盛公司，两被上诉人带来的社会人员用茶杯等攻击上诉人、在公司门口拉横幅等实施扰乱公司正常工作秩序的行为，甚至要围攻上诉人，上诉人及时报警才得解围。而且两被上诉人还把拉横幅的视频和不实言论在蕉岭各大微信群：“大蕉岭相亲相……交流群（群聊人数达230人）”、“得Self己得特价……（群聊人数455人）”、“蕉岭奥园商铺业……（群聊人数187人）”、“大蕉岭APP……福利群（群聊人数275人）”、“蕉岭苏宁V**客户……（群聊人数343人）”、“蕉岭各单位群（群聊人数382人）”、“蕉岭同乡（2群）（群聊人数390人）”、“蕉岭【朋友圈】吃……（群聊人数152人）”、“京东家电蕉岭……客户群（群聊人数202人）”等等大微信群，而且在蕉岭微生活等公众订阅号还有关于拉横幅的新闻。以上微信群人数之多，基本覆盖了蕉岭当地的各方面，甚至覆盖了在外地工作生活的蕉岭人。该视频和言论广泛流传，点击量达5000次、转发次数达500次以上，此行为严重诋毁了上诉人的名誉。甚至放言如果上诉人不让村民签订转签协议、不把项目转到兴晖公司名下，就有流血事件，严重威胁到上诉人人身安全及心理健康，更是导致丧失了实现双方合作开发的合同目的的合作基础。第四，一审认为个人合伙的法律特征之一是合伙人必须“共同经营、共同劳动”，说明合伙具有身份特征，合伙人既然共同经营、共同劳动，那么关系是较为密切的。徐树项目涉及到的各个小项目众多，时间长，徐树项目才刚刚开始，合作的三方就发生严重矛盾，两被上诉人的违法行为严重侵犯上诉人的合法权益，势必无法共同经营共同劳动，又何谈实现合作目的？所以，本案上诉人与两上诉人三个合作人出现难以继续合作的事由，涉案合作协议应予以解除。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审之诉讼请求即判令解除上诉人与两上诉人于2017年11月17日签订的《合作协议书》。另，庭审中上诉人补充一个上诉观点，一审判决认为上诉人请求解除合作协议可能涉及解散、清算的问题，上诉人认为与被上诉人除了存在合作协议之外，也是兴晖公司股东，被上诉人严重侵害上诉人的权益，双方无合作可能，上诉人请求解除协议是必要的。涉案合作协议是成立兴晖公司的基础，应解除该协议在先，后才请求解散公司的诉讼。被上诉人古清华、张淼棋答辩如下：请求驳回上诉人上诉请求，依法维持原判，理由如下：一、答辩人已按照《合作协议书》的约定，如期足额履行出资义务。其中答辩人古清华出资1150万元，答辩人张淼棋出资920万元，两答辩人共出资2070万元。上述出资款均用于徐树项目开发，其中包括支付被拆迁人的拆迁补偿款、拆迁费用、履约保证金、支付徐树项目的整体设计费用、模型制作费等。二、答辩人没有任何违约行为，并且如期足额履行出资义务，上诉人主张解除合同既不符合约定给解除条件也不满足法定解除的条件，依法应予驳回。三、按照《合作协议书》第五条的约定，在兴晖公司成立后徐树项目招投标开始前，上诉人及金盛公司应当与村民小组及全部拆迁户签订相关补充协议，并且金盛公司在“徐树项目”的权利义务由兴晖公司概括承受，上诉人并未按照合同的约定履行合同义务，上诉人明显违约，但上诉人不能以自身违约行为作为解除《合作协议书》借口。四、虽然上诉人及金盛公司未按照《合作协议书》第五项的约定履行合同义务，但并不影响上诉人与两答辩人继续合作开发徐树项目。因为，上诉人及金盛公司向两答辩人出具的《徐树项目策划书》、2017年10月30日签订的《协议书》均体现了金盛公司的意思表示并由金盛公司盖章确认。且自金盛公司成立至徐树项目开发期间，上诉人均持有金盛公司100%的股权并担任金盛公司法定代表人。因此，《合作协议书》中甲方权利义务承受者不仅仅是上诉人，而且及于金盛公司。即使以金盛公司的名义开发，并不影响上诉人与答辩人继续合作开发徐树项目。五、双方合作开发的徐树项目一直在正常运行中。首先，徐树项目所有被拆迁人的现金补偿、搬家费等均已补偿完毕；其次，徐树项目的地上附着物已基本凭证清理完毕；第三，徐树项目开发的履约保证金500万元已按约定期限缴交；目前徐树项目已进入土地出让阶段，2018年11月21日蕉岭县国土资源局对徐树“三旧”改造项目土地、地上附着物补偿情况及权属性质进行公示，如在2018年12月11日之前未有异议则蕉岭县国土局将按程序报县政府批复“三旧”改造。因此，上诉人与答辩人合作开发的徐树项目一直在正常进行中。综上所述，请求贵院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。一审原告汤朝晖向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与两被告于2017年11月17日签订的《合作协议书》；2、请求判令两被告消除妨碍、恢复原状，将板房搬离徐树项目的工地；3、判令两被告赔偿原告损失4841984.38元；4、本案诉讼费用由两被告承担。在诉讼过程中，2018年10月15日，原告向一审法院申请撤回第二项、第三项诉讼请求。一审法院作出（2018）粤1427民初427号民事裁定书，裁定：准许原告汤朝晖撤回第二项诉讼请求“判令两被告消除妨碍、恢复原状，将板房搬离徐树项目的工地”，第三项诉讼请求“判令两被告赔偿原告损失4841984.38元”的起诉。一审法院经审理查明：2017年11月17日，原、被告三人签订《合作协议书》。约定：甲、乙、丙三方共同成立兴晖公司，甲方为金盛公司的独立投资股东，现甲方及金盛公司自愿将位于蕉岭县蕉城镇桂岭新区蕉阳大道侧进行棚户区改造项目（即三旧改造项目，下称徐树项目），所签订的拆迁户的全部权利义务由兴晖公司概括承受全部权利义务。三方于2017年10月13日签订了意向协议（协议书），为更好地完成该商住项目的开发建设，明确各方权利义务，恪守诚信，经甲、乙、丙三方在平等自愿的基础上友好协商，正式签订本协议，达成以下合作条约：第一条、合作项目概况。三方合作仅针对“徐树项目”，以兴晖公司名义进行独立开发，项目名称金盛御府（暂定）；第二条、合作经营项目和范围。徐树地块建筑面积75300㎡；第三条、合作期限。自2017年11月17日起至2020年11月16日止，共三年；第四条、合作股份比例、出资金额、方式、期限。三方对“徐树项目”合作股份比例为，甲方占40%的股份，其中包括“徐树项目”前期拆迁工作及村民小组和全部拆迁户应补偿的款项等，乙方占30%的股份，出资人民币1500万元，丙方占30%的股份，出资人民币1500万元。2017年10月13日前乙丙方已各支付300万元，乙丙方应300万元在签订本协议之日起10日内支付，徐树项目处在缴纳土地出让金阶段时，乙丙方应支付500万元，徐树项目在开工之日起30日内时，乙丙方应支付400万元。因“徐树项目”在确定本协议时，使用金盛公司的名义进行开发，甲方应在兴晖公司成立后，负责与村民小组和全部拆迁户签订相关补充协议，甲方承诺由原有金盛公司在“徐树项目”的权利义务转由兴晖公司概括承受全部权利义务，所需一切费用由甲方负责，甲方应确保“徐树项目”与金盛公司无任何关联；第五条、盈余分配与债务承担。盈余分配按股份比例的办法进行分配，合作债务以投资比例为依据，按比例承担；第六条、入伙、退伙、出资的转让。第七条、合作负责人及合作事务执行。甲方为本项目的合作事务执行人，财务会计由乙方负责，财务出纳由丙方负责，兴晖公司的公章由丙方负责保管，经由三方一致同意后方可盖章，实行一章一登记制度；第九条、禁止行为。禁止合作人参与经营合作竞争的业务，合作人不得从事损害本合作项目利益的活动；第十条、合作营业的继续。第十一条、合作的终止和清算。合作因下列情形解散：1、合作期限届满；2、全体合作人同意终止合作关系；3、合作事务完成或不能完成；4、被依法撤销；5、出现法律、行政法规规定的合作项目无法继续的其他原因，合作解散后应当进行清算；第十二条、违约责任。第十三条、合同争议解决方式。第十四条、附则。三方有保密义务；第十五条、其他。本协议为三方的真实意思表示，不存在受胁迫、重大误解、欺诈等情形。《合作协议书》签订后，原、被告向蕉岭县工商行政管理局申请成立兴晖公司，2017年11月24日，兴晖公司成立，注册资本为1000万元。自2017年10月13日起至2018年01月29日止，被告古清华出资额为1150万元、被告张淼棋出资额为920万元，两被告合计出资2070万元。2018年06月15日，金盛公司收到中标通知书，中标内容：蕉岭县蕉城镇徐树村棚户区改造开发企业招标项目。目前，徐树项目未开工建设。2018年07月18日，原告向一审法院提起诉讼并主张上述诉讼请求。庭审中，被告方则提出上述抗辩意见。上列事实，有经过庭审质证的证据《合作协议书》、《协议书》、《补充协议》、《徐树项目策划书》、《投资汇总表》、《中标通知书》等证据，以及庭审笔录证实，一审法院予以确认。一审法院认为，合伙协议是指明确合伙人之间权利义务关系的协议。个人合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。其法律特征是：1、合伙须有两个及其以上的公民；2、合伙是按合伙合同联合起来的经济单位；3、合伙人必须共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险；4、合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。2017年11月17日，原、被告之间签订的《合作协议书》是三方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据《合作协议书》的内容分析，甲、乙、丙三方共同成立兴晖公司，针对“徐树项目”进行独立开发，甲方及金盛公司自愿将“徐树项目”所签订的拆迁户的全部权利义务由兴晖公司概括承受全部权利义务。出资方面：甲方占40%股份，包括“徐树项目”前期拆迁工作及村民小组和全部拆迁户应补偿的款项等，乙、丙方各占30%股份，各出资1500万元等内容，签订《合作协议书》的主要目的是成立兴晖公司并开发“徐树项目”。2017年11月24日，兴晖公司成立，三方当事人由《合作协议书》的主体转变为兴晖公司的股东，原告要求解除《合作协议书》，可能会涉及到兴晖公司的解散、清算问题，当然，公司的解散、清算问题应由《中华人民共和国公司法》调整，在此不作审理。《合作协议书》的签约方为原、被告三人，兴晖公司的股东也是原、被告三人，原、被告是兴晖公司的公司发起人，《合作协议书》是兴晖公司成立的基础合同，如果兴晖公司解散、清算时，《合作协议书》未被兴晖公司章程所吸收的内容，对原、被告仍然有约束力。被告方依照《合作协议书》的约定，履行了出资义务，原、被告正处在履行《合作协议书》的过程中。原告请求解除《合作协议书》的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告汤朝晖请求解除与被告古清华、张淼棋于2017年11月17日签订的《合作协议书》的诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币50元，由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。在一审诉讼过程中，上诉人提交的微信截图、相片、视频等证据载明被上诉人等实施了在金盛公司门前拉横幅并将视频在微信群传播。2018年6月13日，蕉岭县公安局蕉城派出所作出了蕉公（蕉）行罚字【2018】00070号行政处罚决定书，对被上诉人罚款200元。2018年6月15日，金盛公司被确定为蕉岭县蕉城镇徐树村棚户区改造开发企业招标项目的中标单位。另查明，2018年1月24日，蕉城镇黄田村徐树村民小组向金盛公司发送《告知书》，主要内容为：“经我村民理事会商议，请你公司按合同执行，不得转让开发权，在2020年1月22日前把主体全面完工，外围已装修、水电、通讯、消防设施已安装并验收合格的毛坯房交回徐树村民手中，并做好以后房产证办理，确保交房二年后房产证交回村民手中。”在二审庭审中，双方认可上述合作协议书第四条第（五）项约定“……甲方应在蕉岭县兴晖公司成立后，负责与村民小组和全部拆迁户签订相关补充协议……”，“徐树项目”的权利义务转由兴晖公司概括承受全部权利义务的含义为如按照合同约定，兴晖公司成立后，应该是由上诉人负责将村民小组与拆迁户签订的协议书的所有权利由兴晖公司承接，并且上诉人及金盛公司负责促成兴晖公司与所有被拆迁人签订补充协议书。本院认为，一、双方合作协议书约定，应在兴晖公司成立后，上诉人与金盛公司，负责促成兴晖公司与村民小组和全部拆迁户签订相关补充协议，但因相关拆迁户和村民小组不同意转签，合作协议的该约定无法履行。二、双方合作协议约定兴晖公司成立后，原金盛公司在徐树项目的权利义务转由兴晖公司概括承受全部权利义务，但因在该项目招投标中，由金盛公司中标，已无法实现该协议约定的由兴晖公司取得徐树项目开发权利合同目的且在协议未明确约定不管是金盛公司中标还是兴晖公司中标，均由双方当事人合作开发的情况下，因金盛公司中标而无法实现双方当事人合作开发徐树项目的合同目的。三、两被上诉人邀集社会人员到金盛公司拉横幅等，并将相关视频在当地微信群中传播，两被上诉人因此受到当地公安机关的行政处罚。据此，双方当事人已丧失合作的信任基础，已无法实现合作的合同目的。四、双方合作协议书第十一条约定，合作事务不能完成时，合作解散。综合以上事实可以认定合作协议约定的双方合作并由兴晖公司取得徐树开发权的合作事务已不能完成或者说合同目的不能实现，已符合法定和约定的解除合同的情形，上诉人提出解除合作协议的诉讼请求，应予支持，一审判决应予纠正。对于合同解除的清算，可以另案解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销蕉岭县人民法院（2018）粤1427民初427号民事判决。二、解除上诉人汤朝晖与被上诉人古清华、张淼棋于2017年11月17日签订的《合作协议书》。一审案件受理费50元（已由上诉人汤朝晖向一审法院预交），二审案件受理费100元（已由上诉人汤朝晖向本院预交），一、二审案件受理费合计150元，由被上诉人古清华、张淼棋共同负担150元。一、二审法院不作退回，由被上诉人古清华、张淼棋径行支付给上诉人汤朝辉。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一八年十二月二十一日书 记 员  黄怡芬