河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫08民终3538号上诉人(原审被告)：刘万海，男，1968年2月29日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。被上诉人(原审原告)：赫晓燕，女，1968年6月5日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。上诉人刘万海因与被上诉人赫晓燕追偿权纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘万海，被上诉人赫晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘万海上诉请求：一、依法撤销焦作市山阳区人民法院(2018)豫0811民初2650号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或依法将本案发还重审。二、本案一二审受理费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对本案一审民事判决审理查明所认定的事实不持异议，但一审判决理由中认定事实错误、判决理由错误和适用法律存在错误，导致作出了错误判决。一、一审法院一厢情愿地在本院认为中虚拟了所谓的事实。本案一审查明，被上诉人为刘霞飞支付了35630元的学费、住宿费等，但又酌定了刘霞飞每月生活费为1000元，该部分费用的认定，显然违反了法律的规定。本案作为追偿权纠纷，应当是被上诉人已经支出了的费用。既然已经支出了，就应当有相应的证据，比如被上诉人每月给刘霞飞转款的凭证等，根据谁主张、谁举证的规则，应当由被上诉人提交证据证明上述事实，而不能由法官代替被上诉人、在被上诉人没有证据支持的情况下、为被上诉人酌定其损失，一审法官的审判中立地位，很难让人信服。客观上，刘霞飞出生于1990年，已经年满28周岁，其本人完全具有通过勤工俭学或其他的合法渠道获得自己的生活来源，在没有证据的情况下，认定刘霞飞所有的消费性支出均由被上诉人提供，显然不合常理。一审判决虚拟出来的被上诉人的损失107630元，严重缺乏事实依据，属于认定事实错误。二、一审判决要求上诉人向被上诉人支付费用缺乏事实基础。一审判决在“本院认为”中认为，“父母对子女有抚养教育的义务，原被告的女儿刘霞飞现虽已成年，仍在校就读，有要求父母支付抚养费的权利。”该部分论述，是一审判决的理论基础。但事实上，一审法院却混淆了一个基本事实，本案的案由是追偿权纠纷，而非抚养费纠纷。所谓追偿权纠纷，即应当由上诉人承担的费用，上诉人没有承担，而由被上诉人代为支付，并据此要求上诉人返还，这才是本案的法律逻辑起点。根据证据规定，被上诉人应当提供证据证明其所支付的费用是上诉人应当支付的。但事实是，被上诉人根本没有提供证据证明上诉人对年满28周岁的女儿仍然负有抚养义务。在上诉人与被上诉人2012年7月26日的离婚协议书中，明确约定女儿刘霞飞由女方抚养，并未约定上诉人应当对刘霞飞的抚养承担任何责任。因此，被上诉人起诉要求上诉人承担相关抚养费缺乏合同依据，上诉人并不负有约定的义务。如刘霞飞认为其需要父母抚养，完全可以以自己的名义起诉父母，要求父母支付相应的抚养费。而不是由被上诉人直接支付、虚拟支付后，向上诉人追偿，显然转移了案件的属性。一个众所周知的事实，父母对子女的抚养义务截至子女年满十八周岁或独立生活时止。由于独立生活存在一定的分歧，一般都会以年满十八周岁作为抚养义务的终点。如果超过十八周岁以后仍然需要抚养，则需要有人民法院的明确判决。客观上，到目前为止，并没有任何一份关于抚养费的判决要求上诉人对刘霞飞负有抚养义务。一审判决在没有离婚协议约定对刘霞飞成年后的教育等费用抚养义务，也没有生效判决书确定上诉人对刘霞飞的上述费用负有法定责任的情况下，一审法院对被上诉人所谓的抚养费、教育费等判决上诉人承担，显然属于对判决所需要依赖的基础实施的认定错误。即一审法院在一个追偿权纠纷案件中，对抚养问题作出了简单粗暴的认定，缺乏其合理性。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《婚姻法》第二十一条第一、二款的原则性规定，本身并无不当，但在没有事实的基础上，在本案属于追偿权纠纷的基础上，不适用《民法总则》等法律关于债权的相关法律，而适用婚姻法等规定，显然属于适用法律错误。如果适用婚姻法等法律的规定，则本案的原告应当是刘霞飞，而是被上诉人赫晓燕。如果被上诉人作为原告，则本案显然不能适用婚姻法的规定，因为上诉人对被上诉人不负有任何抚养义务。退一步讲，即使本案引起婚姻法或司法解释，属于对基础事实的认定，其适用法律也存在错误。一审判决引用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，该司法解释出台于1993年。该司法解释虽然没有废止，但在该司法解释出台后，婚姻法进行了修订，最高人民法院关于婚姻法的司法解释出台，对子女抚养问题进行了新的规定。根据新法优于旧法的原则，也应当优先适用新的司法解释。据此，一审法院不适用新的法律和司法解释而适用25年前的司法解释，显然属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（-）》第二十条的规定，婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。根据该司法解释的规定，刘霞飞在就读本科以后的教育，父母是不负有法定义务的。换句话说，目前刘霞飞硕士研究生在读，如果将来再读博士、博士后呢？父母是不是仍然要继续支付？如果是选择出国深造呢？费用会更多，显然不是法律所要保护的子女抚养问题。四、一审判决事实不清。再退一步讲，就算按照一审判决适用的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8条、第12条第(2)项的规定，一审判决也存在事实不清的严重缺陷。该司法解释第8条规定，抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。在本案中，并无相关证据证明上诉人属于“有条件的”，在此情况下，判令上诉人一次性给付，缺乏事实依据。该司法解释第12条规定，尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应当承担必要的抚育费：(2)尚在校就读的。适用前述司法解释需要有一个基础，就是“父母又有给付能力的”。但在一审法院审理过程中，根本没有审查上诉人有没有给付能力，在没有对此进行任何审查的情况下，径行作出要求上诉人对早已成年达十年之久的女儿支付抚养费的判决，显然缺乏相应的证据支持。实际情况是，上诉人与被上诉人离婚时，放弃了所有的财产，可谓是净身出户。离婚后又遭遇儿子去世，上诉人身心都受到了巨大的打击，即使儿子去世获得的赔偿，上诉人也没有获得分文，全部交给了被上诉人。上诉人没有固定工作，仅凭个人在外打工微薄的收入，勉强能够维持基本的生活，根本无力承担其他额外的费用。五、最后一点意见。上诉人是一个有家庭责任感的人，在离婚时将全部财产分给被上诉人，儿子去世的赔偿款全部交给被上诉人，上诉人爱自己的一双儿女，也愿意为他们付出一切。但上诉人绝对不愿意，被上诉人以子女为武器多次向上诉人发难。上诉人在此提出上诉，要求驳回被上诉人提出要求上诉人支付所谓抚养费的诉讼请求，绝对不意味着在儿子去世后对自己唯一的子女即本案涉及到的女儿放任不管。在上诉人经济条件好转后，上诉人愿意为女儿付出自己力所能及的帮助。但上诉人绝不愿意被被上诉人道德绑架，使上诉人目前的生活陷入难以为继的困境。开庭时，上诉人明确诉讼请求为：请求中院改判。郝晓燕辩称，一、一审判决中认定事实清楚。一审法院酌定刘霞飞每月生活费为1000元并未违反法律的规定，事实上，刘霞飞每月生活费远远高于1000元，而且经常有辅助教育费用花销。答辩人在法庭中已经表明，未仔细统计过生活费，如果非要有一个额度，就按当地学生的基本生活费标准来计。依据提交证据（银行流水账单、微信截图、支付宝截图、发票原件）可以证明，除去辅助教育费用，据不完全统计生活费平均约2240元每月。刘霞飞就学期间虽然可以通过勤工俭学或其他的合法渠道获得生活来源，但是其研究生学习期间，学习任务繁重，没有过多时间和精力，学校和老师均不建议刘霞飞勤工俭学，再者说，既然是学生就应该以学业为主要任务，否则将得不偿失。二、一审判决适用法律正确。答辩人与刘万海2012年7月26日的离婚协议书中，虽然约定子女由女方抚养，但并未指出费用的问题，也从未约定刘万海不应当对刘霞飞的抚养承担责任。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务。刘万海在此期间从未履行过对子女的抚养教育义务，而应该承担的费用全都由答辩人代为支付。答辩人有理由以追偿权要求被答辩人返还。三、一审判决理由于法有据，合情合理。一审判决引用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，既然该司法解释没有被废除，就有适用的理由，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，刘霞飞属于“不能独立生活的子女”，父母有义务给付抚养费。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8条和第12条第(2)项的规定。虽然不能明确证明刘万海属于“有条件的”，但是也不能证明就没有“条件”和“能力”给付。一审法院在审案时已经查明答辩人身体状况很差，处于待业状态，并无收入来源，刘万海不管答辩人的生活现状，强硬的通过法律途径索取了离婚协议中约定的十万元钱，而后对女儿的教育和生活等问题置之不理。怎么证明刘万海属于没有条件和能力。作为父母，应按照法律规定与社会伦理，自觉履行义务，为子女创造良好的生活和学习条件。答辩人也是在经济条件艰难的时候才依法提出的追偿诉讼。四、被答辩人作为刘霞飞父亲，有义务、也有能力履行作为父亲的抚养义务和承担女儿的教育费用等支出。答辩人与被刘万海离婚时，虽然协议刘万海放弃了所有的财产，但索要了10万元，并且私自转移了家中财产。对子女从此也不管不顾。刘万海在与答辩人离婚之前，刘万海对子女的教育和生活都漠不关心，因为嗜好下棋的原由，儿女支持下才与答辩人离异。刘万海宣称一个人怎么过都能生活的很好，逃避了应当承担的责任。离婚后遭遇儿子去世，双方作为父母均应为儿子争取合法权益，然而刘万海逃避这一现状，不管不问的同时又来向答辩人追要约定的十万元钱。刘万海难道是身心受到了巨大的打击，才做出这样的行为吗？答辩人经过委托律师历经两审诉讼，漫长的执行过程，才获得赔偿。赔偿金在儿子的诉讼和安葬上已花销了一部分。离婚时，家中欠款数万，只有一套普通的二手楼房，并不是刘万海所说的有一百多万和商铺楼房。答辩人含辛茹苦的养育着都在上学的一双儿女，后来又经历了丧子这样天大的灾难，可知一个女人的无助和绝望，答辩人想请问此时刘万海做了些什么？对子女的爱体现在哪？愿意为子女付出一切体现在哪？家庭责任感又体现在哪？答辩人从来没有以自己的子女为武器向刘万海发难，反而刘万海在一审判决后与女儿刘霞飞通话两次未成功后，就发短信威胁答辩人（短信内容己截屏作证）。答辩人只是要求刘万海承担一份自己应该尽的义务和责任，借此来证明自己所说的没有对唯一的女儿放任不管。如果刘万海认为对子女的养育属于道德绑架，天下儿女岂不是都要经受道德的谴责，如果对自己的孩子是这样的态度，怎样要求子女对父母赡养？孩子可以说等经济条件转好后再来赡养父母吗？郝晓燕向一审法院起诉请求：1、被告支付原告垫付的10万元子女教育费用；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告于2012年7月26日协议离婚，其一女一子均由原告抚养。原被告女儿刘霞飞自2012年起在河南工程学院就读本科，于2012年8月向该校交纳学费、住宿费、书费等共计5130元，自2013年底至2015年三年间，每年交纳学费、住宿费4500元。刘霞飞自2017年起在华北水利水电大学就读研究生，每年需交纳学费8500元，现已交纳两年学费共计17000元。上述费用均系原告支付。原告现患眩晕症、类风湿性关节炎、××症，并曾行子宫全切除术。上述事实，有原告提供的离婚协议书、河南工程学院发票照片、微信截图，以及原被告当庭陈述等予以证实，本院予以确认。一审法院认为，父母对子女有抚养教育的义务。原被告的女儿刘霞飞现虽已成年，但尚未独立生活，仍在校就读，有要求父母支付抚养费的权利；原告赫晓燕和被告刘万海作为刘霞飞的母亲和父亲，均负有抚养教育子女的义务，原告已支付了刘霞飞就读本科、研究生的学费等费用共计35630元，并承担了刘霞飞就学期间的全部生活费。原告现起诉要求被告支付刘霞飞教育费、生活费的一半，应予支持。原告未举证证明刘霞飞就学期间所支出生活费的具体数额，本院酌定刘霞飞每月生活费1000元，则六年生活费共计72000元。一审法院判决如下：被告刘万海于本判决生效后向原告赫晓燕支付刘霞飞的教育费、生活费共计53815元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为1150元，由被告刘万海负担633元，原告赫晓燕负担517元。本院二审期间，被上诉人赫晓燕提供银行流水单据一份，证明支付给刘霞飞的生活费及学费大约每月是两千元左右，远远多于一审法院酌定的每月一千多元的生活费，上诉人对此证据真实性无异议，本院认为，该证据不能证明其证明目的，故本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第二款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”刘万海与赫晓燕离婚时，其二人的婚生女儿刘霞飞已经年满22周岁，且已于当年考取大学，不属于“未成年或不能独立生活的子女”，上诉人刘万海作为父亲，对刘霞飞已无法律上的抚养义务。现赫晓燕对没有法律义务的刘万海提起追偿之诉求，没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。经二审调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销焦作市山阳区人民法院(2018)豫0811民初2650号民事判决；二、驳回赫晓燕的诉讼请求。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，均由赫晓燕负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一八年十二月二十七日书记员  许丹阳