河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终5114号上诉人（原审被告）：王成德，男，1970年1月24日出生，汉族，户籍所在地山东省梁山县，现住内蒙古呼伦贝尔区。委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市瑞（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于福斌，男，1966年2月8日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南开宇建筑有限公司，住所地：安阳市北关区中华路北段高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，该公司董事长委托诉讼代理人：赵秀英，河南殷商律师事务所律师。上诉人王成德、于福斌因与被上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2018）豫0503民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王成德、于福斌的委托诉讼代理人宁仕宏、被上诉人开宇公司的委托诉讼代理人赵秀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王成德、于福斌上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是借贷关系是错误的，实际是上诉人借用被上诉人资质承包了根河市廉租房配套供热设施建设项目，2、一审所认定的借款本金和利息错误，以2015年5月1日为节点没有事实依据，自上诉人出具“借条”、“欠条”后，上诉人已偿还了被上诉人共230万元，上诉人在2013年12月26日尚欠被上诉人157万元，上诉人所偿还的款项早已超过欠款本金。另外施工项目有5%质保金427990.95元因被上诉人不配合致使至今未结清。3、一审适用法律错误。4、上诉人虽于2013年12月26日出具了“欠条”，但该欠条所约定的60万元损失不存在，一审判决上诉人给付被上诉人40万元错误。被上诉人开宇公司辩称，双方系民间借贷纠纷，上诉人以追偿权纠纷不符合本案。一审法院对本案借款157万元的本金及利息计算方法符合法律规定，2015年6月23日通过并实施最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定，而本案发生时间是2018年，双方无约定偿还顺序，借款纠纷是合同法一类，适用合同法调整，上诉人主张还款给李清文但并无证据证明。关于欠款40万元的损失问题，上诉人存在过错，应承担40万元损失。上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。原审原告开宇公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决二被告归还原告借款197万元（包括欠款及利息，利息自2015年11月6日起计至付清之日止，按月息2%计算）。2、被告承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2013年12月26日，被告王成德、于福斌向原告借款1570000元，用于偿还其所欠龙马公司的借款，并向原告书写借条，承诺于2014年1月31日前付清此款，逾期未还，承担日1.5‰的利息。2013年12月27日，原告按照被告要求将借款转到龙马公司指定的账户。同日，被告王成德、于福斌向原告书写欠条一份，载明：“因与河北龙马钢管制造股份有限公司诉讼纠纷，将河南开宇建筑有限公司账户二百一十万元整（2100000元）保全，产生利息六十万元整（600000元），已支付二十万元整（200000元），余下肆拾万元整（400000元）定于2014年5月30日前付清，逾期承担违约金日1.5‰。”被告王成德、于福斌于2014年12月20日转款500000元至韩林保的账户用于归款原告借款，2014年12月30日，被告让省道201线哈达图至海拉尔一级公路项目建设管理办公室转款500000元给原告，2015年1月8日被告让省道202线海拉尔至伊敏段一级公路项目建设管理办公室转款200000元给原告，2017年1月12日，被告通过他人账户向原告的总经理李清文转款100000元。截止原告向本院起诉时，被告向原告还款共计1300000元。另查明，2013年12月27日，原告龙马公司与被告开宇公司、被告王成德、被告于福斌借款合同纠纷一案，各方当事人在河北省孟村回族自治县人民法院达成调解，调解协议内容为：原告同意被告于2013年12月27日偿还原告借款255万元；被告王成德、于福斌给清后解除对被告开宇公司账户的冻结；如被告王成德、于福斌未按约定给付款项，自愿给付原告本金及违约金共计300万元；被告开宇公司对被告王成德、于福斌的给付行为承担连带偿还责任；其它无争执，原被告再无其它任何债权债务关系。当日，龙马公司收到该笔案件款。一审法院认为，被告王成德、于福斌因与第三人龙马公司的民事诉讼，造成原告开宇公司承担连带责任、银行账户被冻结并代付案件款的法律后果。原告依据借条和欠条提起民间借贷诉讼，被告认为原、被告之间应为追偿权关系，本院认为，原、被告自愿达成协议，由二被告向原告出具借据后，原告按照与二被告约定的方式，向龙马公司指定账户转款1570000元，原、被告双方就该款形成民间借贷法律关系，该借贷法律关系并不违反法律禁止性规定，应认定有效。二被告借款后未按约定期限还款，构成违约，原告开宇公司主张被告王成德、于福斌归还借款及利息的主张于法有据，本院予以支持。二被告在借款1570000元后，先后向原告还款1300000元，原告主张被告已归还的是借款利息，二被告主张归还的是借款本金，因二被告给付不足以清偿全部债务并且双方当事人对此没有约定，故应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十一条的规定，按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。各次还款应先冲抵还款当日到期的借款利息，剩余部分冲抵借款本金。原被告双方未约定借期内利率，约定逾期利率按日1.5‰计算，因该约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。双方约定的还款日期为2014年1月31日前，故逾期利息从2014年2月1日起计算。按照上述方法分段计算，截止2015年5月1日，二被告尚欠原告借款本金为901552.48元，欠付的利息为100072.33元。2017年1月12日，二被告还款100000元，冲抵2015年5月1日前的利息后尚欠利息72.33元，原告主张放弃72.33元，本院予以确认。原告主张未归还的本金应按照月息2%计算利息的请求符合法律规定，本院予以支持。利息应以本金901552.48元为基数，按月息2%从2015年5月2日起计算至借款偿还完毕之日止。原告称2017年1月12日被告转给公司总经理李清文的100000元是被告应承担的费用，不是还款，与双方之间的借款无关，但原告未提交相关证据证明其主张，本院不予采信。被告辩称在2016年9月给过原告总经理李清文现金100000元，因其未提交如何证据予以证明，原告亦不予认可，故该理由本院不予采信。关于欠条中的600000元，因二被告与第三人龙马公司的借款合同纠纷造成原告资金2100000元被冻结，在存款被冻结期间，原告对该笔款项不能使用，不能产生经济效益，客观上造成一定经济损失，二被告自愿承诺承担被保全查封资金的利息，后又向原告出具欠条，明确利息为600000元，此600000元应当认定为二被告自愿赔偿原告造成的损失金额，而非原告出借给二被告，故二被告出具欠条的行为不应认定为借款。因二被告出具借条和欠条的行为是基于同一事实而为，为减少当事人诉累，本院一并予以审理。二被告至今未支付剩余的400000元，原告主张二被告归还400000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。但赔偿损失具有补偿性，应以受害方受到的最大损失为限，故原告主张二被告按日1.5‰承担逾期付款的违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告开宇公司主张被告王成德、于福斌归还借款和欠款及借款利息的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（二）》第二十一条的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告王成德、于福斌于本判决生效后三十日内偿还原告河南开宇建筑有限公司借款本金901552.48元及利息（利息以本金901552.48元为基数，按月息2%从2015年5月2日起计算至款项偿还完毕之日止）；二、被告王成德、于福斌于本判决生效后三十日内支付原告河南开宇建筑有限公司400000元；三、驳回原告河南开宇建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17317元，减半收取8658.5元，由被告王成德、于福斌负担。二审中，上诉人王成德、于福斌提交了王成德与郝新江（开宇公司工作人员）录音两份，证明上诉人给付开宇公司经理李清文现金10万元。开宇公司质证认为录音中郝新江作为证人，应到庭而没有到庭，对录音真实性无法确认，其录音不应作为证据采纳。庭后，开宇公司提交了2014年12月12日中国银行张洪涛的转账凭证复印件一份、2014年12月12日安阳银行的两份银行电子回单复印件，证明这70万元是开宇公司替上诉人交给龙马公司的保证金，并不是上诉人还被开宇公司的借款。上诉人质证认为2014年12月12日中国银行张洪涛的转账凭证与上诉人提交的2014年12月12日上诉人让张洪涛汇给被上诉人70万元相吻合，证实上诉人的主张，对其他两份证据由于是复印件无法核实其真伪，不予认可。二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，关于本案定性问题，追偿权纠纷为先垫付应由对方支付的款项给付第三人，再向对方追要、讨要。而本案中，是上诉人向开宇公司出具“借条”、“欠条”，双方自愿达成的协议系真实意思表示，形成借贷的合意，后开宇公司按照与上诉人约定的方式向龙马公司指定账户转账1570000元，上诉人未按约定的期限归还借款，被上诉人依据基础法律关系民间借贷主张要求上诉人支付本金及利息。并不属于追偿权纠纷情形，而应认定为民间借贷纠纷。上诉人主张已偿还开宇公司230万元，除一审查明且开宇公司认可收到130万元之外，其中对2014年12月12日上诉人让张洪涛汇给被上诉人的70万元，开宇公司称该70万元是保证金并不是还款，并提供在收到张洪涛转款的70万元当日便通过安阳银行红旗渠广场支行分两笔转给省道201线、202线海拉尔至伊敏段一级公路项目建设管理办公室，该收款单位是上诉人承包工程发包方龙马公司的内设机构，上诉人主张该70万元是还款理由不能成立，本院不予支持。对于2016年9月给付李清文现金100000元，由于录音中李清文、郝新江未出庭，上诉人亦未提交任何证据予以证明，被上诉人不予认可，故该主张不予支持。上诉人主张欠条600000元中已支付的200000元是还款。对此开宇公司不认可，开宇公司账户资金2100000元因二被告与第三人龙马公司的借款纠纷而被法院冻结，导致被上诉人无法使用该笔资金，冻结期间该资金产生的利息为600000元，二上诉人自愿承担被保全查封资金利息而给开宇公司打的欠条600000元，该款项明为欠条实为损失，且实际发生，故已还的200000元不应认定为还款而是损失款，剩余的400000元开宇公司要求二上诉人赔偿并不违法法律规定，应予支持。上诉人主张的427990.95元质保金，由于开宇公司并未实际保管，上诉人可直接向马龙公司主张权利。本案借款时间虽发生在2013年12月26日，借款利息的起算时间为2014年2月1日，本案立案时间是2018年，适用《关于人民法院审理借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》并无不当。民间借贷属于合同法的一种有名合同，本案中，上诉人给付不足以清偿全部债务并且双方对此没有约定情况下，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞解释（二）》第二十一条规定的本金及利息的偿还顺序并无不当。综上所述，上诉人王成德、于福斌的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17317元，由上诉人王成德、于福斌负担。本判决为终审判决。审判长  智咏梅审判员  赵中友审判员  吕建伟二〇一八年十二月二十五日书记员  段红霞