浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4614号 上诉人（原审原告）：胡涛，男，1987年8月14日出生，汉族，驾驶员，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：宁波乐金甬兴化工有限公司，住所地：浙江省宁波市镇海区后海塘海天路**。 法定代表人：郑灿植，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李昊，上海江三角（宁波）律师事务所律师。 上诉人胡涛因与上诉人宁波乐金甬兴化工有限公司（以下简称乐金甬兴公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 胡涛上诉请求：撤销原判，依法改判支持胡涛的诉讼请求。事实和理由：上诉人生病于2017年1月18日开始休病假，2018年3月30日，上诉人病愈，联系公司领导，向领导提出可以回去上班，并去医院开具了可以复职的证明，但公司答复不能回去上班，现公司突然提出解除劳动合同。我要求继续履行劳动合同，公司赔偿我误工经济损失、精神损失费并补交五险一金。 针对胡涛的上诉，乐金甬兴公司辩称，胡涛连续治疗，无法返岗，公司依法解除劳动合同，双方已达成合意。胡涛离职已经一年多，劳动合同客观上也无法继续履行。误工损失、精神损失费及五险一金均未经过仲裁程序。请求驳回胡涛的上诉。 乐金甬兴公司上诉称，1.一审法院对法律理解片面。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款规定，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以通知解除劳动合同。该法条适用的前提是劳动者医疗期满后已回到单位工作，用人单位才能安排工作，如员工医疗期满后不到单位上班，用人单位无须证明其不能从事原工作。客观上，公司也无法对胡涛另行安排工作。乐金甬兴公司系一家化工企业，员工上岗前应经健康检查，胡涛返岗未进行健康检查前，公司无法为其安排其他工作。据此，乐金甬兴公司有权解除劳动合同。2.双方已就解除劳动合同达成合意。公司按程序提出解除劳动合同，胡涛无异议，同意并签署了《劳动关系解除证明》。 针对乐金甬兴公司的上诉，胡涛辩称，乐金甬兴公司未和我协商就要解除劳动合同。 胡涛向一审法院起诉请求：判令被告继续履行劳动合同并赔偿原告2017年5月至2018年6月共计14个月误工的经济损失127820元。 一审法院认定事实：原告于2013年3月25日到被告公司工作，从事化工操作岗位，双方签订有劳动合同。原、被告签订的第二份劳动合同期限为2016年4月1日至2021年3月31日。原告因病从2017年1月17日开始病休。2017年3月30日，原告向被告提交宁波市康宁医院开具的证明，医生建议继续观察，原告继续休病假。双方确认原告的医疗期为三个月，原告知道其医疗期至2017年4月17日届满。2017年4月18日，被告出具劳动关系解除证明，以原告医疗期满，仍需治疗无法返岗工作为由，根据劳动合同法第四十条第一款的规定，于2017年4月18日解除与原告的劳动关系。劳动关系解除证明上还载明，公司根据劳动合同法及相关规定，支付经济补偿金、代通知金、医疗补助金，以上经济补偿金将于劳动关系解除后10个工作日内通过银行转账的方式支付。同日被告发送致工会的函，告知工会公司与胡涛解除劳动合同事宜。原告在2017年4月18日即知道被告单方解除劳动关系，之后双方有过电话沟通，胡涛于2017年4月25日到被告处办理了离职手续，并在劳动关系解除证明上胡涛签字处签名。2017年4月26日被告将4.5个月经济补偿金35618元、1个月的代通知金7915元、6个月的医疗补助金47490元，合计91023元转入胡涛银行卡中。 原告于2018年4月10日向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为开除不合理，要求继续履行劳动合同。仲裁委于2018年6月13日作出仲裁裁决，驳回胡涛的仲裁请求。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。按照原告的陈述，其对于医疗期在2017年4月17日期满是清楚的，在医疗期届满之前，原告应当秉承积极、善意的态度，与被告就后续的工作安排进行沟通。但是按照原告所述其在2017年4月4日去了缅甸，并没有明确告知被告能否回去上班，在2017年4月18日也没有到岗，原告的处理存在不当。但是，被告作为用人单位，对患病的劳动者也应当给予基本的人文关怀，在解除劳动关系时应当审慎。虽然原告没有提交医疗机构的诊断证明，但是被告也没有证据证明原告不能够从事原来的工作，并且被告在没有经过调岗程序下，就在医疗期满第二天直接通知原告解除劳动合同，被告的解除行为存在明显不当，不符合劳动合同法第四十条第一项用人单位单方解除劳动合同的规定，属于违法解除劳动合同。被告提出原告在2017年4月25日在解除劳动关系证明上签字并办理离职手续的行为视为双方达成解除劳动合同的合意，一审法院认为，解除劳动合同证明被告在2017年4月18日就已经单方面作出，在此之前与原告没有沟通协商的过程，解除合同的理由为因原告医疗期届满，仍需治疗无法返岗工作。且在2017年4月25日胡涛签字时，并没有变更解除劳动合同的理由。并且，被告在劳动关系解除证明上留有劳动者签字处，故原告只是按照被告的要求签字，签字处除了名字以外没有其他说明，故不能因此证明双方对解除劳动合同达成了合意，故对被告的该意见，不予采纳。 用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依据劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金。本案中，在被告2017年4月18日提出解除劳动合同后，原告在4月25日即办理离职手续，并且收到了经济补偿金、代通知金、医疗补助金，且没有证据证明原告在该过程中提出过要求被告继续履行劳动合同，可见原告的行为表明其在被告违法解除劳动合同之初没有选择要求继续履行劳动合同。在原告2018年4月10日提起仲裁要求继续履行劳动合同时，双方的劳动关系已经解除将近一年，现原告原有的工作岗位已有他人在岗，双方原来的劳动合同已经不具备继续履行的条件，故对于原告要求继续履行劳动合同的请求，不予支持。本案审理过程中经法院释明，原告明确表示在本案中不向被告主张违法解除劳动合同的赔偿金，故本案无法一并进行处理。对于原告提出要求被告赔偿其经济损失127820元的请求，因其在仲裁时并没有提出，没有经过仲裁前置程序，故在本案中不予处理，原告可另行主张。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一项、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、确认被告宁波乐金甬兴化工有限公司于2017年4月18日解除与原告胡涛的劳动合同系违法解除；二、驳回原告胡涛的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于劳动合同应否继续履行的问题，乐金甬兴公司于2017年4月18日出具劳动关系解除证明，胡涛于2017年4月25日到乐金甬兴公司办理了离职手续，距今已一年多，且乐金甬兴公司也不同意继续履行合同，故一审法院认定本案劳动合同已不具备继续履行的条件，认定合理。胡涛现主张继续履行合同，本院亦不予支持。胡涛另提出赔偿，因未经过仲裁前置程序，本院不予审查。关于乐金甬兴公司解除劳动合同是否合法的问题，经查，胡涛的病休假期满后第二天乐金甬兴公司就发出了解除劳动合同通知，故一审法院认定乐金甬兴公司违法解除劳动合同，有事实和法律依据。乐金甬兴公司主张其系双方协商解除劳动合同，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇一八年十二月二十日 书记员  杨丽丽