广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终2924号上诉人（原审被告）：蓬江区鸿家百货店，住所地广东省江门市蓬江区。经营者：皮建东，男，汉族，1981年9月30日出生，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：李健雄，广东焯群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市。法定代表人：张东方，该公司董事长。委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。上诉人蓬江区鸿家百货店（以下简称为“鸿家百货店”）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称为“上海家化公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿家百货店请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费用由上海家化公司承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国公证法》第二十五条，《公证机构执业管理办法》第七条、第十条和《公证程序规则》第十四条等相关规定，涉案证据只能是上海或江门的公证处才能做证据保全公证，而涉案的江西省南昌市洪城公证处的执业范围不及于广东省江门市，其不能跨地域进行证据保全公证，涉案的公证书不能作为定案依据。二、在办理公证时应当采取现场勘验和当场提取证据的方式进行，但涉案公证书中证据照片是在远离现场的荷塘加油站进行拍照的，不符合法律规定。三、上海家化公司提供的侵权产品照片与“六神”沐浴露在市面上流行的照片不相同或相似，鸿家百货店没有侵害“六神”商标权。鸿家百货店是通过正规合法的途径从江门市蓬江区沙仔尾润兴百货商行购进涉案产品的，有合法来源，鸿家百货店没有侵权故意，无需承担任何侵权责任。四、鸿家百货店于2017年只进货5瓶涉案产品，每瓶进货价是6.5元，销售价是每瓶18元，鸿家百货店共盈利57.5元。一审法院判决鸿家百货店赔偿4500元没有法律依据。二审期间，被上诉人上海家化公司未向本院提交答辩意见。上海家化公司向一审法院起诉请求：1.鸿家百货店立即停止侵犯上海家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，停止销售侵权产品；2.鸿家百货店赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共20000元；3.鸿家百货店承担本案诉讼费用。二审期间，鸿家百货店向本院提交五组新的证据：证据一、鸿家百货店在网上自行下载的“六神”沐浴露的图片，拟证明在市面上公开买卖“六神”沐浴露与鸿家百货店提供的所谓侵权产品图片不符，所谓侵权产品并非侵权产品，不会误导公众；证据二、鸿家百货店自行持有的进货单，拟证明鸿家百货店所有销售的货物有合法来源，均来自江门市蓬江区沙仔尾润兴百货商行；证据三、生产厂家的《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》、《企业法人营执照》、江门市蓬江区程程商店进货单、微信支付截图，拟证明鸿家百货店所销售的产品来自江门市蓬江区沙仔尾润兴百货商行；证据四、《公证书》，拟证明该公证书违反《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》、《公证机构执业管理办法》等相关规定，涉案公证书不应作为定案的依据；证据五、光盘一张，拟证明所有销售的货物均来自江门市蓬江区沙仔尾润兴百货商行。此外，鸿家百货店申请证人杨某、周某、文某出庭作证，拟证明涉案商品进货单不盖公章属于行业惯例。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院结合相关事实对上述证据综合认定。鸿家百货店另向本院提交申请书一份，请求追加“江门市蓬江区沙仔尾白沙润兴百货商行”作为本案第三人参加诉讼。二审期间，上海家化公司未向本院提交新的证据，亦未出庭应诉。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审中证人杨某、周某、文某均陈述有销售“六神”沐浴露或花露水，均从江门市蓬江区沙仔尾润兴百货商行进货。其中，杨某、文某经营的店铺已被上海家化公司另案提起侵害商标权的诉讼。本院认为，本案是侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对鸿家百货店的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：1.鸿家百货店是否存在销售涉案被控侵权产品的行为；2.如存在前述侵权行为，鸿家百货店的合法来源抗辩是否成立。第一，关于鸿家百货店是否存在销售涉案被控侵权产品行为的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，经过法定程序公证证明的事实和文书，在无相反证据足以推翻公证证明的情况下，人民法院应当作为认定事实的依据。涉案（2017）赣洪城证内字第21139号公证书是对涉案被控侵权产品的购买过程及公证过程记载，用以证明鸿家百货店销售涉案被控侵权产品的事实。该公证书与公证时现场取得的照片、收款收据、公证封存的实物等证据形成完整的证据链，能够证明公证书所要证明事实的真实性，上海家化公司委托江西省南昌市洪城公证处公证并不影响上述公证书所要证明的事实。鸿家百货店述称涉案公证程序存在违法情形，但并未向法院提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。即使如其主张该公证行为违反相关行政管理规定，也不足以推翻公证书证明的事实，不影响该公证书作为民事证据的真实性。鸿家百货店关于公证书不应采纳的上诉请求，于法无据。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”鸿家百货店销售的“六神”沐浴露将“”标识突出使用在瓶身正面，与上海家化公司享有的第1116603号注册商标进行比对，两者均为文字，无论文字字体或排列组合，在视觉上无差异，构成商标相同，且使用在同一种商品上，以相关公众的一般注意力观察，易造成混淆。一审法院认定鸿家百货店销售了涉案被控侵权产品并无不当，本院予以维持。第二，关于鸿家百货店的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”合法来源抗辩是否成立，关键在于销售者客观上是否能够说明被控侵权商品是其合法取得并说明提供者。本案中，鸿家百货店述称涉案沐浴露是从江门市蓬江区沙仔尾润兴百货商行采购并提供其销售其他商品的进货单、生产厂家生产许可证、微信支付截图等证据予以佐证其采购涉案沐浴露具有合法来源，但涉案进货单并未加盖公章，且其二审提交的机打进货单上未显示存在涉案侵权产品信息，微信支付截图所显示的金额不能与涉案商品名称、数量等基本信息相互对应。二审中，鸿家百货店申请出庭作证的证人杨某、周某、文某分别系相关经营者，有的已被本案被上诉人另案提起侵权诉讼，上述三人与本案有利害关系，其三人陈述本院不予采纳。关于鸿家百货店在二审中追加第三人参加诉讼的请求，并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，本院不予准许。据此，鸿家百货店提供的证据无法形成完整证据链证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，且其在一审中未提出合法来源的抗辩，一审法院综合考虑鸿家百货店的规模、主观恶意程度、“六神”商标的美誉度、上海家化公司市场份额的减少及商业信誉的降低及其制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌定鸿家百货店赔偿上海家化公司4500元并无不当。鸿家百货店的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由蓬江区鸿家百货店负担。本判决为终审判决。审判长  张海疆审判员  徐 闯审判员  甄锦瑜二〇一八年十二月十二日法官助理江继业书记员吕晓红附图一：注册号为第1116603注册商标附图二：涉案侵权产品实物照片