安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0221民初4042号 原告：芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心（个体工商户），住所地：安徽省芜湖市芜湖县湾沚镇百悦城****，统一社会信用代码92340221MA2NUDC661。 经营者：陶荣华。 委托诉讼代理人：鲍观民，安徽深蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪昊，安徽深蓝律师事务所律师。 被告：谢二妹，女，1978年12月31日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 委托诉讼代理人：王国庆，芜湖县陶辛镇法律服务所法律工作者。 原告芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心与被告谢二妹确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心委托诉讼代理人倪昊，被告谢二妹及其委托诉讼代理人王国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心向本院提出诉讼请求：请求确认谢二妹与原告之间不构成劳动关系。事实与理由：原告为个体工商户性质，属于《个体工商户条例》第二条所规定的公民个人经营情形，经营者本人未聘请被告也未授权他人以原告名义聘请被告，被告进入原告场所实际系由他人安排，具有他人自付费用寻求的临时帮忙者性质，不能因此确定原告与被告之间存在劳动关系。 被告在仲裁中自行提交的工资发放记录视频中，发放者并非原告经营者或经营者委托人员，发放记录首部载明的字样也不是“沐浴岁月洗浴中心”。被告在原仲裁中陈述受伤时，共收到垫付款27000元，其中25000元并非来自于原告法定经营者陶荣华，而是由他人以个人名义垫付。 此外，原告不属于法律所规定可以建立劳动关系的个体经济组织。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。而根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第1条劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。而原告工作人员为七人以上，主体不适格。 原仲裁裁决认定原、被告间构成劳动关系的主要证据，即证人证言，证人并未到庭接受询问，也未接受原告质证，依法规定不能作为定案的依据。综上，原告认为（2018）劳人仲裁第136号劳动争议仲裁案件存在错误，故依法提起诉讼，望判如所请。 被告辩称：原告诉请的事实与理由不成立：1.原告虽然为个体工商户，但可以与被告建立劳动关系，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）明确规定，用人单位招用劳动者，同时具备以下三种情形的，劳动关系成立，劳动法第二条规定了个体经济组织，被告接受原告的管理和发放工资；2.工资发放视频中，虽然工资发放表抬头写的是“天天过年”，但被告一直在原告处工作，工资发放地点就在原告处，还有证人证言和通话记录、派出所报警记录，均证实原、被告之间存在事实劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据：原告提交的原告营业执照复印件、（2018）劳人仲裁第136号仲裁裁决书；被告提交的芜湖县湾沚派出所出警经过、出院记录及发票，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认证如下：1.证人证言，根据法律规定，两证人与本案有关联性，依法到庭作证，客观反映了事实经过，本院予以认定；2.电话录音，原告在质证中，先是对电话录音否定其证据的三性，但在之后又认可录音中的内容，且原告对该电话录音的真实性没有提出司法鉴定，故本院予以认定。对下列证据本院不予认定的：1.被告提交的工资发放视频证据，录像视频中无法证明工资发放主体，也不能真实反映被告与原告存在劳动关系，且被告无其他相关证据予以佐证；2.原告提交的2018年2月工资表，因没有当庭出示原件，本院不予认定。 本院经审理认定事实如下：被告谢二妹于2017年11月15日至原告芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心工作，2017年11月18日，芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心正式开张营业，谢二妹从事大堂管理工作，原告未与被告签订书面劳动合同，也未为被告办理社会保险，双方约定被告基本工资3000元加提成，且工资以现金方式发放。2018年2月5日下午14时左右被告谢二妹在芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心不慎摔伤，随后被原告经营者陶荣华和擦背师傅钱某将谢二妹送至芜湖县医院住院治疗，陶荣华垫付住院费2000元，被告管理人员茆某支付谢二妹治疗、手术费共计25000元。2018年6月23日14时15分，被告因摔伤赔偿事宜与原告发生争执，芜湖县湾沚派出所出警处理。 2018年8月3日，谢二妹向芜湖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谢二妹与芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心之间存在劳动关系。2018年10月19日，芜湖县劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）劳人仲裁第136号仲裁裁决书裁决：申请人谢二妹与被申请人芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心存在劳动关系。2018年11月16日，原告不服仲裁裁决，向本院起诉。 本院认为：被告谢二妹在原告芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心处提供劳动，从事带客、倒水、大堂管理工作，其从事的工作系原告的经营业务组成部分。被告谢二妹工资是由基本工资另加技师所做业务工作单的提成，被告在原告处上班的事实客观存在，双方是否签订劳动合同，对本案没有实质性影响，原告与被告之间形成事实劳动关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。对原告以其雇佣员工7人以上，按照相关法律规定，原告作为用人单位主体不适格的主张，本院不予采纳。雇8人以上的个体工商户符合开办私营企业的条件，未进行私营企业登记前仍是劳动合同法意义的个体经济组织，经营者以此规避劳动法，侵害劳动者合法权益，不应支持，原告主张被告提供劳动由他人安排，具有他人自付费用寻求的临时帮忙者，工资发放不是原告，对此，本院认为原告经营方式和管理模式由原告自主决定，与原、被告存在劳动关系无关，对于原告认为其与被告没有劳动关系，其未向本院提供充分证据予以证明，故原告请求不能成立，不予支持。庭后双方当事人同意调解，但双方赔偿金额未能达成一致，调解无果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 确认原告芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心与被告谢二妹之间存在劳动关系。 案件受理费10元，由原告芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  李渝林 二〇一八年十二月十二日 书记员  董园园 证据目录： 原告芜湖县湾沚镇沐浴岁月洗浴中心提交的证据如下： 1、原告营业执照复印件，证明原告主体资格、个体工商户性质、经营者证明； 2、2018年2月份工资表，证明原告单位聘请人数，同时没有看到谢二妹的名字； 3、[2018]劳人仲裁第136号仲裁裁决书及送达证明，证明原告起诉符合法定程序，原裁决书错误。 被告谢二妹提交的证据如下： 1、芜湖县湾沚派出所出警经过，证明被告在原告处受伤和双方存在劳动关系； 2、电话录音、工资发放视频，证明原、被告之间存在劳动关系的事实； 3、被告出院的记录及发票，证明被告受伤的情况。 附：判决所依据的法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。