宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁03民终974号上诉人（原审原告、执行案外人）：黄建军，男，1968年8月24日出生，汉族，大学文化，律师，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：张淑琴，宁夏永合律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：任欲晓，宁夏永合律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘斌，女，1963年9月9日出生，汉族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：黄继辉，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人（第三人、被执行人）：黄卓坚，男，1974年12月23日出生，汉族，大学文化，住宁夏回族自治区银川市。原审第三人（第三人、被执行人）：殷淑勇，男，1976年8月22日出生，汉族，中专文化，个体户，住宁夏回族自治区银川市。原审第三人（第三人、被执行人）：宁夏西部绿野农林科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路瑞银财富中心第****。法定代表人：殷淑勇，系该公司总经理。原审第三人（第三人、被执行人）：久安高新电气（宁夏）股份有限公司，，住所地宁夏回族自治区银川市开发区红墩子工业园经西南路**法定代表人：黄建军，系该公司执行董事。上诉人黄建军因与被上诉人刘斌及原审第三人黄卓坚、殷淑勇、宁夏西部绿野农林科技有限公司、久安高新电气（宁夏）股份有限公司执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄建军的委托诉讼代理人张淑琴、任欲晓，被上诉人刘斌的委托诉讼代理人黄继辉到庭参加诉讼。原审第三人黄卓坚、殷淑勇、宁夏西部绿野农林科技有限公司、久安高新电气（宁夏）股份有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建军上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不完整。1.一审判决认定事实部分对于2015年10月29日国家企业信用信息公示系统对黄建军受让黄卓坚持有的久安高新电气（宁夏）股份有限公司（以下简称久安公司）97%的股权进行公示的事实未予认定。2.一审判决对于2015年10月29日银川市行政审批服务局换发了久安公司的营业执照，久安公司的法定代表人变更为黄建军的事实未予认定。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《民法总则》83条规定属适用法律错误。上述法条是指营利法人的出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任，也即法人的人格否认制。在本案中，一审判决并无证据证实黄卓坚、黄建军滥用上述出资人、法人权利，存在出资不实或者抽逃资金或者转移公司财产等损害债权人合法权益的情形。2.一审判决适用《公司法》141条规定属适用法律错误。①、《公司法》141条1款规定，与本案并不冲突，久安公司成立超过一年，因此适用该条款与判决结果毫无关联。②、《公司法》141条2款虽对公司董、监、高人员的股份转让做了限制性的规定，但是违反该规定的股份转让协议不是必然无效。根据《合同法司法解释一》第4条、《司法解释二》第14条的规定，只有违反了效力性的强制性规定的法律，才能导致协议无效。《公司法》141条2款是关于股份有限公司股份转让限制的规定，属管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定，不影响《股权转让协议》的效力。从该规定的内容也可以看出，它并不是从根本上禁止转让，而只是附有一定期限。该规定的立法意旨主要是为防止股份公司的董、监、高通过违规的股权转让谋取不当利益，侵害广大投资者的权益，立法本意倾向上市公司。本案久安公司虽为股份有限公司，但并未上市，公司成立及股权转让时股东仅为两人（任紫娟、黄卓坚），并非公众公司，案涉股权转让也不涉及公众利益的保护问题。因此董监高的股份转让并不会侵犯广大投资者的权益。三、一审判决本院认为部分与认定事实部分矛盾，且观点不能成立。1.一审判决在本院认为部分认定：久安公司、黄卓坚于2014年10月31日向刘斌借款500万元，久安公司、黄卓坚在2014年10月31日后，均已对刘斌负有债务，且该债务经本院民事调解书予以确定。首先，久安公司、黄卓坚对刘斌负有债务不假，但黄卓坚同样对黄建军（贾欣、苏红府、陈庆涛）负有合法债务。虽然黄卓坚对黄建军债务的形成时间晚于刘斌，但法律并未规定债务人偿还债务一定要按债务形成的时间顺序偿还。因此，即使刘斌的债权形成时间早于黄建军，但黄卓坚先行给黄建军偿还债务并不违反法律规定。其次，刘斌自己不行使权利，无权干涉和阻止其他债权人行使权利。再有，刘斌与黄卓坚的调解书是在2015年12月17日才形成的，是在黄建军受让股权并变更后才形成的。因此，刘斌的债权虽形成在先，但其主张权利的时间在后。因此黄建军受让股权的行为并没有侵犯刘斌的合法权益。2.一审判决本院认为部分对《股权转让协议》列举了五点违法理由，上诉人认为这五点理由均不能成立。①、判决书第一点理由认为，股权转让协议违反了久安公司未修改的公司章程第三章第三节第25条规定及《公司法》141条的规定。此理由不能成立。首先，久安公司在2015年10月18日已经修改了公司章程第三章第三节第25条规定，删除了董监高人员股份转让的限制。对此事实一审判决在事实查明部分已经认定，且一审判决在证据认定上，并未否定《章程修正案》的真实性、合法性、关联性。在章程修改后，修改掉的章程内容已不对董监高人员发生效力。一审判决对此事实是明知，但却坚持用未修改的章程内容对案件进行判决，显然不能成立。②、一审判决第二点理由认为：即使股权变动已经通过工商部门变更登记，黄建军成为久安公司的股东及法定代表人后，亦应对公司所负债务承担清偿责任。本案的案由并不是与公司有关的纠纷，一审判决也并未审理久安公司股东内部出资和公司清算纠纷，在没有任何证据证实股东出资不实、抽逃资金、转移公司财产的情况下，认定黄建军应对公司所负债务承担清偿责任，违反了《公司法》第三条的规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任......股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。因此，第二点理由不能成立。③、一审判决的第三点理由认为：黄建军与黄卓坚签订的股权转让协议中涉及的黄建军的免责条款，已突破了《民法总则》和《公司法》的相关规定，即股东可以通过受让形式无限制的转让股权，受让股东还可以通过合同约定不承担公司债务，从而达到逃避公司债务的目的。理由不能成立。没有法律规定股东受让股权的，要对公司债务承担连带责任，也没有法律规定受让方要求转让方承诺所转让股权未设定抵押、质押、担保等就是违法的，也没有法律规定，转让方协助受让方办理股权变更登记手续是违法的。④、判决书第四点理由认为：黄建军的主张已使股东的权利凌驾于公司章程及法律之上，使公司成为一个空壳，失去了承担民事义务的能力。理由不能成立。首先，公司章程在股权转让协议签订之前已经修改，修改章程并不违反法律的强制性规定，也不存在股东的权利凌驾于章程之上。其次，《股权转让协议》违反了《公司法》141条2款并不会必然导致《股权转让协议》无效，既然协议有效，那就应当按照约定履行权利义务。再有，没有证据显示，股东转让股份，就会使公司成为一个空壳。黄建军受让股权，并未转移久安公司的财产，除了股东发生变化之外，公司资产未产生任何变化，一审判决以股东转让股权来认定公司成为空壳，失去承担民事义务的能力，无事实和法律依据。⑤、判决书第五点理由，认为久安公司的股份转让必须符合《公司法》的规定。该理由不完全成立。虽然股份转让应当符合《公司法》141条的规定，但一审判决并未认定《公司法》141条2款的规定是效力性的强制性规定，也未据此认定《股权转让协议》无效。因此理由不能成立。综上，一审判决认定事实不完整，适用法律错误，一审法院认为部分没有事实、证据和法律支撑。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人刘斌辩称，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。一、黄卓坚在公司的身份问题，黄卓坚是公司的发起人以及公司的法定代表人和涉案案件的被执行人，作为发起人在其股权转让的禁受期，签订协议不能对抗本案执行；二、根据本案查明的事实，黄建军取得股权是通过债转股，黄建军仅仅是名义持股人，不是实际权利人，虽然在其他法院判决事实部分叙述1750万元取得股份的97%，但是债权的依据包括债权是如何形成，债权是否存在没有任何一个法律文书确定，通过股权转让协议取得本案涉案股权是不清楚和依据不充分；三、涉案公司黄卓坚名下公司工商部门登记价值5000多万元，通过1750万元取得明显是对价不合理，既没有对股权价值进行评估，同时也并非是善意取得；四、黄卓坚其所在公司涉案债务居多，作为黄建军在取得时既没有审查也有可能明知，因此通过上述债转股的依据、转让价格等认为黄建军与黄卓坚签订股权协议明显是恶意串通、逃避债务，将黄卓坚的个人财产规避法院的执行；五、对于上诉人在一审中和上诉中提出的其他法院对上诉人的上诉请求予以支持的问题，这里需要说明一下，涉及本案黄卓坚名下股权及案外人黄建军执行异议之诉在银川中院判决中有不同的判法，有支持的也有不支持的，可以通过裁判网查询到。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审第三人黄卓坚、殷淑勇、宁夏西部绿野农林科技有限公司、久安高新电气（宁夏）股份有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面的陈述意见。黄建军向一审法院提出诉讼请求:1.确认久安高新电气（宁夏）股份有限公司97%的股权为黄建军所有，并停止对该财产的执行；2.本案诉讼费由刘斌承担。一审法院认定事实：2014年10月31日，第三人久安高新电气（宁夏）股份有限公司、黄卓坚以资金周转困难为由，由第三人殷淑勇、宁夏西部绿野农林科技有限公司担保向被告刘斌借款5000000元，双方约定利息0.024%，后久安高新电气（宁夏）股份有限公司、黄卓坚偿还1000000元。刘斌于2015年12月17日向本院起诉，法院于2015年12月17日作出（2015）吴利民初字第3801号民事调解书，该调解书确定：一、久安高新电气（宁夏）股份有限公司、黄卓坚欠刘斌借款本金400万元，久安高新电气（宁夏）股份有限公司、黄卓坚于2015年12月25日向刘斌偿还40万元；下剩360万元限久安高新电气（宁夏）股份有限公司、黄卓坚每月25日向刘斌偿还60万元至借款还清为止；二、殷淑勇、宁夏西部绿野农林科技有限公司承担连带清偿责任。后刘斌申请执行，2015年12月29日，法院作出（2015）吴利执1810号执行裁定书对黄卓坚在久安高新电气（宁夏）股份有限公司的股权进行了冻结。另查明，久安高新电气（宁夏）股份有限公司是黄卓坚、黄志芳共同出资6000万元于2013年7月26日注册成立。其中黄卓坚出资额5820万元，出资比例97%；黄志芳出资额180万元，出资比例3%。公司章程第三章第三节第25条规定“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司董事监事、经理以及其他高级管理人员，应当向公司申报所持有的本公司的股份及变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；上述人员在其离职后六个月内不得转让其所持有的本公司的股份”。2015年10月18日，久安高新电气（宁夏）股份有限公司股东会议决议：“一、将公司章程第三章第三节第25条规定变更为发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。二、本决议经全体股东签字生效”。同日，久安高新电气（宁夏）股份有限公司股东会议决议：同意修改公司章程，将公司章程第三章第三节第25条规定修正为发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。2015年10月20日，久安高新电气（宁夏）股份有限公司股东会决议：一、同意转让黄卓坚在久安高新电气（宁夏）股份有限公司97%的股份转让给受让方黄建军。二、同意公司法定代表人由黄卓坚变更为黄建军。三、本决议经全体股东签字生效。同日，黄卓坚与黄建军就黄卓坚所持久安高新电气（宁夏）股份有限公司97%的股权以1750元转让给黄建军并达成股权转让协议。股权转让协议约定，第一条、黄卓坚将所持有的公司97%的股权以壹仟柒佰伍拾万元转让给黄建军。第二条、本合同生效后，黄建军即合法取得黄卓坚所转让的久安高新电气（宁夏）股份有限公司97%的股权的所有权，依据法律、法规规定和久安高新电气（宁夏）股份有限公司章程的规定完全享有该股权的股东权利，承担该股权的股东义务。第三条、黄卓坚作为转让方的承诺与保证，黄卓坚有权按照本合同的规定和条件，向黄建军转让其所持有的第一条的股权，该股权未设定任何抵押、质押和其他任何形式的担保或遭第三方追索，并且黄卓坚转让其股权的要求已获得公司股东会的批准。否则，由此产生的一切责任由黄卓坚承担，黄卓坚已经书面告知黄建军的除外。黄卓坚保证及时向公司提交办理股权变更登记所需之全部法律文件，并协助公司办理股权变更登记。本条项下之承诺与保证是持续的，本合同有效期内，该承诺和保证将被视为重复作出。第四条、股东权利义务，有关股东权利义务包括公司盈亏（含债权债务）的承受。1.从本协议之日起，黄建军实际行使左右公司股东的权利，并履行相应的股东义务。2.从本协议生效之日起，黄建军按其所持股权比例依法分享利润和分担风险及亏损。第五条、合同的解释，本合同所有条款的标题均为方便而设，各条款的含义以各条款的实际内容为准。双方对合同内容的解释有争议而不能协商达成一致的，由法院裁定。第六条、适用法律，本合同适用《中华人民共和国合同法》及有关司法解释。第七条、合同生效，本合同自双方签字之日起生效。现黄建军以2015年10月20日黄卓坚将其所持有的久安高新电气（宁夏）股份有限公司97%的股权转让给黄建军为由，于2017年7月13日对本案的执行提出案外人执行异议。一审法院认为，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。本案中，第三人久安高新电气（宁夏）股份有限公司、黄卓坚于2014年10月31日向刘斌借款5000000元，第三人久安高新电气（宁夏）股份有限公司、黄卓坚在2014年10月31日后，无论公司还是黄卓坚个人，均已对刘斌负有债务，且该债务经法院2015年12月17日作出的（2015）吴利民初字第3801号民事调解书予以确认。对2015年10月20日黄卓坚与黄建军就黄卓坚所持久安高新电气（宁夏）股份有限公司5820万元97%的股份以1750万元转让给黄建军并达成的股权转让协议，首先，黄建军与第三人黄卓坚签订的股权转让协议，已经违背了久安高新电气（宁夏）股份有限公司未修改的公司章程第三章第三节第25条规定及《公司法》第一百四十一条的规定，关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。......公司董事、监事、经理以及其他高级管理人员，应当向公司申报所持有的本公司的股份及变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；上述人员在其离职后六个月内不得转让其所持有的本公司的股份……”的禁止性规定；其次，即使该协议股权变动已通过工商登记管理部门的变更登记，黄建军成为久安高新电气（宁夏）股份有限公司的股东及法定代表人后，亦应对公司所负债务承担清偿责任；第三，黄建军与第三人黄卓坚签订的股权转让协议中涉及黄建军的免责条款，已突破了《民法总则》和《公司法》的相关规定，即股东可以通过受让形式无限制的转让股权，受让股东还可以通过合同约定不承担公司债务，从而达到逃避公司债务的目的；第四，黄建军的主张已使股东的权利凌驾于公司章程及法律之上，使公司成为一个空壳，失去了承担民事义务的能力；第五，久安高新电气（宁夏）股份有限公司是股份有限公司，公司的股份转让必须符合《公司法》关于股份有限公司的股份发行和转让的法律规定。综上所述，对黄建军提出请求确认久安高新电气（宁夏）股份有限公司97%的股权为原告所有的诉讼请求，不予支持；要求停止对该财产执行的诉讼请求，予以驳回。第三人黄卓坚、殷淑勇、宁夏西部绿野农林科技有限公司、久安高新电气（宁夏）股份有限公司虽经本院传唤未到庭，依法可以缺席判决。依据《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第八十三条，《中华人民共和国公司法》第一百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告黄建军的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄建军负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，股权转让协议是否有效的问题。根据公司法第一百四十一条第二款规定，公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让股份不得超过其所持公司股份总数25%，在离职半年内不得转让所持公司股份。该条规定主要是为了保护公司其他股东、保护公司以及公司债权人合法权益免受损害而做的限制性规定，该限制性规定也就是对公司高管享有的股权转让做出了严格禁售期。根据合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项的规定“强制性规定”，是指效力性强制性规定，可以看出公司法第一百四十一条第二款规定属于效力性强制性规定。本案第三人黄卓坚在担任公司法定代表人董事长期间，为了转让其所持公司97%股权，召集公司另一名股东对公司章程25条（该条全部引用公司法141条的内容）进行了修改，将公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让股份不得超过其所持公司股份总数25%，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让，董事、监事、高级管理人员在离职半年内不得转让所持公司股份的内容全部删除。章程只保留：发起人持有公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司章程是按照公司法及其他相关法律规定制定的公司经营及公司管理人员经营公司的行为准则，对公司来讲就是公司内部法律，约束的范围是本公司及人员的经营行为，其效力如何就要看公司章程的具体条款规定是否符合公司法及其他法律规定，若符合就有效，反之就无效。公司法人是一种拟人格权，真正经营公司的是公司高管和一些其他管理人员。作为公司的董事长，明知法律对其享有的股权转让有明确禁售期的规定，而为了达到转让股权的目的违反公司法相关规定对章程进行修改，故其修改公司章程涉及其股权转让条款是无效的。根据公司法及公司修改章程涉及股权转让条款的无效性由此可得第三人黄卓坚与上诉人签订的股权转让协议是无效的。上诉人提出转让股权已经工商部门公示，已产生公示的法律效力。根据《中华人民共和国公司登记管理办法》第二条规定，公司办理工商登记，公司应对申请文件、材料的真实性负责，由此可以得出，工商部门办理工商登记事项只是形式审查，对申请办理事项及材料是否真实合法由公司负责。本案上诉人提供的企业信用信息公示报告在变更股东公示信息一页中也提示该内容。本案虽然在工商部门上诉人以股东的身份及所占股权比例进行了公示，但该公示内容因股权转让协议无效而涉及到的公示股权的取得不合法，所以公示不产生相应的法律效力。上诉人诉称其对转让公司股权依据另案生效法律文书已享有合法股权，其可以排除法院的执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，另案生效法律文书在法院查封、冻结后作出的不予支持的规定。因上诉人在一审中出示的另案生效法律文书是在吴忠市利通区人民法院查封涉案股权近两年后作出的，故该生效判决对本案无相应的证据效力。根据一审查明的案件事实和上诉人的陈述，吴忠市利通区人民法院2015年12月29日作出的查封裁定对涉案股权查封时，该股权实际仍在第三人黄卓坚的名下，并没有变更登记在上诉人的名下。综上所述，上诉人黄建军的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄建军负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  刘 磊二〇一八年十二月二十日书记员  马 瑾附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。