江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终3069号上诉人（原审原告）:江苏皇驾物业服务有限公司，住所地淮安市淮安区翡翠城**楼**。法定代表人：张秀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志余，该公司员工。委托诉讼代理人：胡聪智，江苏尚淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁津源，江苏尚淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张二砖，男，1970年11月9日出生，汉族，住淮安市淮安区。被上诉人（原审被告）：杨金萍，女，1971年11月25日出生，汉族，住淮安市淮安区。被上诉人（原审被告）：张兰花，女，1944年12月30日出生，汉族，住淮安市淮安区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张巨坤，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。原审第三人：淮安市弘瑞置业有限公司，住所地，住所地淮安市淮安区东门大街西侧）。法定代表人：张志晖，该公司经理。上诉人江苏皇驾物业服务有限公司（以下简称皇驾公司）因与被上诉人张二砖、杨金萍、张兰花、原审第三人淮安市弘瑞置业有限公司（以下简称弘瑞公司）确认协议无效纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皇驾公司上诉请求：撤销一审判决第二项判决及案件受理费，发回重审或依法改判返还弘瑞小区物业管理权及腾空并返还弘瑞小区物业用房；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：《前期物业管理委托合同》是上诉人皇驾公司和弘瑞公司签订，该份协议仅对合同双方生效，与张二砖无关。原审第三人在一审时陈述《前期物业管理委托合同》并未解除。在2018年7月31日的谈话笔录中，张二砖一审举证《委托书》是伪造的，2014年3月10日淮安二砖物业服务有限公司尚未成立，张二砖又为个人，明显不符合物业管理管理的条件。第三人弘瑞公司否认曾经与张二砖签署过该份协议，上诉人也从没收到第三人要求解除前期物业合同的通知。弘瑞官邸小区的物业用房是上诉人在与第三人签订《前期物业管理委托合同》后，第三人将物业用房交付上诉人进行物业管理的，在上诉人委托张二砖全权负责弘瑞官邸小区物业管理后，上诉人将物业用房交付给了张二砖。张二砖长期以上诉人的名义进行物业管理，并向上诉人缴纳部分管理费用。上诉人与张二砖签订的《协议书》被确认无效后，张二砖应当将物业用房及该小区的物业管理权返还给上诉人。上诉人与被上诉人张二砖均确认，弘瑞官邸小区门卫室及5号楼整体均属于物业用房，上诉人作为物业管理企业，应当享有占有使用的权利，在《协议书》被确认无效后，张二砖应当将物业用房返还给上诉人。一审诉讼费计算有误。请求二审法院予以改判。张二砖、杨金萍、张兰花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。皇驾公司向一审法院起诉请求：确认原告与被告张二砖于2014年3月1日所签的挂靠协议书无效；被告腾空小区物业用房（小区物业用房为该小区内南侧被标注为5幢的二层小楼一幢，以及小区东北侧门卫室两间）并返还给原告；三被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告皇驾公司系具有物业管理资质的企业法人。第三人弘瑞公司是从事房地产发开的企业法人，是弘瑞官邸小区的开发商。2010年9月25日，第三人弘瑞公司与案外人淮安市爱家物业服务有限公司（以下简称爱家公司）签订《关于前期物业服务技术人员进驻的双方约定》一份，约定：由爱家公司向弘瑞公司派遣有物业管理知识和经验的人员到弘瑞官邸小区配合（物业管理）工作；弘瑞公司分两次支付爱家公司1.8万元作为前期物业管理费用；弘瑞公司向爱家公司提供工作场所；爱家公司的派遣人员需服从弘瑞公司的管理、监督，遵守弘瑞公司的规章制度、工作时间等。2014年3月1日，原告与被告张二砖签订《协议书》一份，内容为：经双方协商，由张二砖和皇驾公司签订挂靠协议，自2014年3月1日至前期物业合同期满，每年向皇驾公司交纳挂靠费一万元，每年3月1日前缴纳，逾期不交，协议终止。2014年3月1日当天，以第三人弘瑞公司和皇驾公司为合同当事人的《前期物业管理委托合同》签订，该合同约定弘瑞公司委托皇驾公司从事弘瑞官邸小区的前期物业管理工作。原告举证的该合同中乙方签章栏有皇驾公司的盖章、张秀华的签字和张二砖的私章。被告张二砖举证的该合同中乙方签章栏有皇驾公司的盖章和张二砖的私章，而没有张秀华的签字。该合同原件为原告持有。原告认为合同中张二砖的私章是后加上去的。而被告张二砖认为自己是实际缔约人并实际代表原告签订了合同。上述两份合同签订后，被告张二砖以皇驾公司的名义对弘瑞官邸小区实际进行物业管理与服务。2014年3月10日，弘瑞公司向被告张二砖出具《委托书》一份，称：全权委托张二砖依法行使对弘瑞官邸小区的物业管理，弘瑞公司终止并解除2014年3月1日签订的《前期物业管理委托合同》；今后小区房屋卖完后，弘瑞公司作为物业管理的委托方的职能全部结束；小区的物业管理工作由业主与张二砖另行订立合同等。2017年5月5日，原告要求被告张二砖离开弘瑞官邸小区将物业管理工作交给原告公司。被告表示拒绝。双方因此发生纠纷并报警处理。2017年5月9日，弘瑞小区的较大部分的业主以全体业主的名义向张二砖出具《委托授权书》一份，授权张二砖对弘瑞官邸小区进行物业管理，同时对张二砖提出了具体的要求。2017年6月26日，被告张二砖个人独资成立淮安市二砖物业服务有限公司，经营范围包括物业服务等。一审法院认为，关于原告的主体资格问题。原告与被告张二砖签订了《协议书》，原告成为合同的当事人。合同是否有效与原告具有利害关系。当原告认为协议无效时，可作为合同当事人、利害关系人依法提起民事诉讼。被告张二砖认为原告主体不适格，无事实和法律依据，不予采纳。关于原告与被告签订的《协议书》效力问题。从该《协议书》的内容和张二砖对缔约《前期物业管理委托合同》活动的实际参与可以看出，该协议是被告张二砖挂靠原告皇驾公司所签订的协议，体现了双方挂靠与被挂靠的关系，即挂靠人借用被挂靠的名义为法律行为的关系。其中“挂靠”的事实，亦得到了原告本人在诉讼中的认可。对于该挂靠合同，应当认定为无效。理由是：第一，被告张二砖系自然人，不符合我国《物业管理条例》中有关“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”的规定。被告张二砖挂靠原告单位从事物业管理活动的行为，在性质上属于借用被挂靠人的资质来对小区进行物业管理。资质在实质上属于法人的行为能力范畴，行为能力是与特定的民事主体紧密结合、不能分离的，不能独立于民事主体本身而单独存在或流转。同时，法人与自然人的各自行为能力在产生条件和权能内容上都不一致，两者无法转让、出借。所以，被告张二砖借用他人资质即行为能力的行为，体现出双方对法律法规限制性规定的违反，应当被法律所禁止。第二，我国合同法规定，损害社会公共利益的合同属无效合同。这里的“公共利益”，指任何不特定第三人的利益，包括公共秩序和善良风俗两个方面。合同法同时还规定，违反法律法规强制性规定的合同无效。本案中，被告张二砖挂靠原告单位从事物业管理活动的行为，在本质上与“物业服务企业将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”的行为会产生同样的违法性效果。根据《物业管理条例》第三十九条、第五十九条的规定可以看出法律对“物业服务企业将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”的行为持禁止态度和“限期改正”的坚决杜绝的态度，体现出法规规范的强制性。所以，从法规的立法目的和意义的角度来分析，可认定“物业服务企业不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”的规定属于强制性规范，而非管理性规范。进而可推定与该规范内容具有相同效果的“挂靠”行为亦属于违反强制性法律规范之行为，在效果上亦属于违反公共利益中的公共秩序之行为，并应当被认定为无效。相反，如果认定借用资质的挂靠行为属于合法行为，则必定造成公共利益的损害和社会管理的极大混乱。关于原告要求被告返还物业用房的问题。第一，如上节所述，原告与被告张二砖之间系挂靠关系，该关系的建立目的就是张二砖要借用资质承揽物业管理工作。因此，与第三人弘瑞公司签订《前期物业管理委托合同》的对方当事人在名义上虽然是皇驾公司，但是实质上是张二砖。合同上的张二砖的私章亦体现了张二砖是实际的缔约人，张二砖是合同权利义务的终结承担者，有关《前期物业管理委托合同》产生的权利义务，包括对物业用房的占有使用权，应当在弘瑞公司与张二砖之间最终分配。其中，原告皇驾公司作为被挂靠人，非合同权利义务的终结承担者，其独立要求被告将物业用房交付给自己占有，缺乏必要的事实依据和法律依据。对被告张二砖的占有权有异议时，应当由终结权利人弘瑞公司依法主张。第二，被告张二砖所占有的物业用房的来源问题。虽然原告与第三人弘瑞公司均表示由弘瑞公司向原告交付物业用房，由原告再向被告张二砖交付物业用房，但原告与弘瑞公司均未能列举相应的基本证据予以证实；原告与第三人对物业用房范围的陈述存在差异，未对差异提供必要、合理的解释；同时，第三人弘瑞公司未能到庭参加诉讼，未能就相关的事实和证据进行举证和质证这一必要的过程。故，其主张事实的真实性应当受到合理的怀疑。相反，弘瑞公司的前期物业由爱家公司参与，弘瑞公司与爱家公司的合同也在一定程度上反映了第三人弘瑞公司向爱家公司交付“工作场所”和“前期物业管理费用”的事实，进而在一定程度上推定“爱家公司为前期物业服务提供者并实际占有物业用房”的事实。该事实的推定，则否定了原告与第三人对物业用房交付的事实，否定原告向被告直接“交付”物业用房的事实，同时也否定了原告要求“返还”物业用房的事实基础。第三，被告张二砖目前实际占有的物业用房为5号楼中二楼走道东侧的部分，而一楼和二楼走道西侧的部分是公共设施和空置的房屋。原告要求被告张二砖返还公共设施和空置的房屋，缺乏法律依据，不予支持。第四，被告张二砖在诉讼中举证了较大部分的业主与张二砖签订从事物业管理的委托书，张二砖也依法成立了淮安市二砖物业服务有限公司并实际以该公司的名义从事物业服务工作，在事实上停止了对《前期物业管理委托合同》的履行而与业主建立了新的物业服务关系。目前，在开发商弘瑞公司完成房屋销售工作以后的物业权利人属于全体业主。在此情形下，大部分业主与张二砖之间的委托书具有一定的法律意义，张二砖成为了物业用房的实际占有人，这种占有在效力上应当高于原告的占有返还请求权。关于诉讼时效的问题。第一，原告要求返还原物的诉讼请求，属于请求权之诉，应当适用诉讼时效的规定。但是，原告主张的请求权是返还原物请求权、是不动产物权的返还请求权，该请求权属于法定的适用诉讼时效除外之情形，不应适用诉讼时效的规定。第二，民事权利按照其作用分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。诉讼时效一般适用于请求权，而且是债权请求权。原告要求确认合同无效的诉讼请求，仅仅是对已经存在的事实状态的确定，不符合债权请求权的法律特征，相应的诉讼请求也不应适用诉讼时效的规定。关于被告杨金萍、张兰花的民事责任问题。因杨金萍、张兰花非合同的当事人，原告要求杨金萍、张兰花承担返还物业用房，无相应的法律依据，不予支持。第三人拒绝到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《物业管理条例》第三十二条、第三十九条、第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第十八条、第五十九条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决:一、原告江苏皇驾物业服务有限公司与被告张二砖于2014年3月1日签订的《协议书》无效；二、驳回原告江苏皇驾物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5160元，由原告江苏皇驾物业服务有限公司负担4800元，被告张二砖负担360元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于涉案小区物业用房应否返的问题。涉案小区已全部开发完毕，开发商已撤走，依法小区的物业用房归小区全体业主共有。2014年3月1日，被上诉人张二砖挂靠上诉人皇驾物业与开发商签订了物业管理合同，对涉案小区进行物业管理，进而占有使用小区的物业用房，皇驾物业并未对小区物业进行实际的管理，也即没有占有使用小区的物业用房，现挂靠合同被认定为无效后，主张返还属于全体业主的物业用房无法律和合同依据，本院不予采纳。同时上诉要求法院判还涉案小区的物业管理权，因该请求，上诉人一审中并未主张，故二审对此不予理涉。关于诉讼费用收取问题。因上诉人在一审诉讼请求中既有确认之诉，又有返还财产的给付之诉，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条规定，给付之诉应当按照财产案件收取诉讼费用，一审法院根据返还财产标的物的现状进行价格确认，并以此为标准确定收费数额并无不当，故对此上诉请求，本院不予采纳。综上，上诉人皇驾物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5160元，由上诉人江苏皇驾物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  孙 洁审判员  蒋其举二〇一八年十二月三日法官助理董杰书记员王姝