太原市万柏林区人民法院   民事判决书   （2018）晋0109民初3148号   原告：山西泰泽雄电力工程有限公司，住所地太原市民营区郝家沟汇隆花园****。   法定代表人：王振杰，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：刘莹、王晓旭，北京大成（太原）律师事务所律师。   被告：太原市热力集团有限责任公司，住所，住所地太原市迎泽区康乐街**div>   法定代表人：张建伟，董事长。   委托诉讼代理人：贾凝毅，山西中吕律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁倩倩，山西中吕律师事务所律师实习律师。   原告山西泰泽雄电力工程有限公司与被告太原市热力集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告山西泰泽雄电力工程有限公司的委托诉讼代理人刘莹、王晓旭，被告太原市热力集团有限责任公司的委托诉讼代理人贾凝毅、梁倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告山西泰泽雄电力工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告剩余工程款6927531.4元，并支付自2017年12月10日至2018年9月1日止的违约金为484446.13元及2018年9月2日至实际付清工程款之日止的违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算）；2、本案诉讼费、保全费、原告支付的律师费及其他实现债权的费用由被告承担。事实和理由：2016年6月25日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告作为发包人将太原市热力公司3#中继泵站35KV输变电设施采购安装工程交由原告（承包人）承包，合同签约价：13182348元；合同价格形式：固定单价合同。工程款支付方式：按一个月为周期进行计价支付，经监理、发包人审定后，按计价金额的70%支付，付至合同金额的70%暂停进度款支付；工程竣工验收合格，根据最终审定结算价，支付工程款至审定结算价的95%，暂扣审定结算价的5%作为保修金，工程质保期满后支付，质保期为投入使用后2年。发包人应在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。2016年10月20日，《工程完工交接签复单》上原告与被告均盖章/签字确认，表明该项目工程已完工。2017年10月13日，中航工程监理（北京）有限公司收到原告提交的竣工验收申请，并在《监理审核意见表》上签字、盖章。后被告（建设单位）、监理单位、原告（施工单位）均在《建筑（安装）工程结算书》盖章/签字，确认该项工程的最终结算价为17527531.4元。合同签订后，原告依约完成承包的工程项目，现该项目已竣工验收合格且三方共同签字/盖章确认工程结算价为17527531.4元。依据《建设施工合同》中关于支付工程款的约定，被告应当支付原告工程款17527531.4元。现被告于2016年10月17日、2016年11月16日、2017年1月20日、2017年1月23日、2018年2月7日及2018年2月11日合计支付原告工程款1060万元，尚欠6927531.4元工程款未付，其行为已构成违约，并且逾期支付超过56天，故要求被告偿还原告全部未付的工程款及相应违约金。另外，原告为实现债权支出的律师费、诉讼费、保全费等费用由被告承担。   被告太原市热力集团有限责任公司辩称，一、原告提出的工程造价为17527531.4元的说法没有事实根据。原告所述工程造价为17527531.4元与其提供的证据不符。原告提供的《送变电安装合同》表明，原告与被告约定的工程款为13182348元，可是原告既没有在其起诉状中叙述工程款变更为17527531.4元的原因，更没有提供工程款增加了400多万元的相应证据。原告提供的《建筑（安装）工程结算书》不能作为确认工程造价的依据。一是该结算书仅有一页，未能反映出价值17527531.4元的工程款是如何构成的。二是此《结算书》未经被告认可，所加盖的是被告的内设机构“太古供热项目筹建处”印章，非被告印章。三是该《结算书》要素不全，在“建设单位”、“监理单位”的“审核人”处均无人签名，“监理单位”处所盖印章不是“中航工程监理（北京）有限公司”，而是该公司“项目监理部（六十）”，该“项目监理部”非中航工程监理（北京）有限公司注册登记的分支机构，该《结算书》与原告提供的《送变电安装合同》、《工程验收单》等证据不能互相印证工程金额。本案所涉工程尚未确定结算价，17527531.4元仅是监理单位审核后的造价，非工程结算价。按照双方所签《送变电安装合同》第三条的约定，工程结算价应“最终结算审定后”才能确定，此金额并非审定的金额，此金额并非第三方审计的数据。工程完工后，原告为防止在确认工程结算价时出现“公说公有理，婆说婆有理”现象，原告于2017年11与23日致函答辩人，要求“由第三方或建审中心来审计”。原告提供的《结算书》表明，此数据非第三方审计确定的金额。原告不配合工程结算工作，致使结算工作停顿至今。2017年11月9日，原告员工郭艳乘被告职工张旭昇不备，将结算资料取走，直到12月12日才在被告的多次催促下交回。2018年4月11日，被告通知原告参加工程验收，原告工作人员郭艳签收了工程验收通知。可是原告于2018年4月12日回复被告，明确表示不参加工程验收。2018年5月11日，原告王总（王凝）取走工程结算资料，至今未交回，致使工程结算审计工作至今停顿。二、原告要求被告支付违约金、诉讼费、保全费、律师费等费用没有事实根据和法律依据。被告未违约，不应该支付原告违约金。双方所签《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第12.4.1条约定，进度款付至合同金额的70%。实际上，被告已付至80%。可见，被告并未违约。原告并未提出保全费、律师费的具体数额，即使提出了具体数额，也没有一部法律规定被告应承担原告的律师费。综上所述，并非被告违约向原告支付工程款，而是原告要求第三方审计却又不配合审计，致使工程结算价至今未能确定，从而导致被告不能支付剩余工程款项。请求驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交了《建筑（安装）工程结算书》，以证明原、被告与监理公司三方已签字/盖章确认工程最终结算价，被告不予认可，认为该结算书不能作为确定工程结算的依据，该结算书在“单位工程造价”处有涂改，原告申报的工程造价未经监理公司审定，也未经被告审定，太古筹建处未同意原告申报的工程造价，工程数额与原告提供的《承包人承揽工程项目一览表》、《承包人采购的供电设备、设施一览表》相矛盾，该结算书的单位工程造价处由原有的17633741元手工改动为17527531.40元，在结算书中的计算汇总表及相应费用处均作了变动，原告表示是监理单位审核变动的，工程造价由高调低，该变动对被告有利，本院不认为是原告随意改动的，结算书经过了监理单位审核，监理单位项目负责人何红斌、审核人刘帅签字认可，监理单位总监高小明、现场代表张建法在现场签证单、工程实施情况审核单中签名认可，并加盖了中航工程监理（北京）有限公司项目监理部的印章，被告单位的工程项目审核人张旭升、负责人雷晓明、赵宏在结算书中签字认可，并加盖了被告太古供热项目筹建处印章，本院对原告提交的结算书予以认可；2、被告向本院提交了关于《关于3#中继泵站35KV输变电设施采购安装工程结算事宜》的回复（并热政复[2017]228号、258号）、关于《关于回复再次回复说明》的回复（并热政复[2017]265号，被告提交的上述函件均是被告单位相关人员在结算书上签字、盖章之前形成，如对工程质量、工程价款等有异议，应当在解决之后再行签字、盖章；3、被告向本院提交了《太古3#中继泵站输变电设施采购安装工程结算初审说明》，原告表示并未收到该说明，被告未能证明该说明已送达原告，该初审说明内容最后一段为“请审计处结合招投标文件、施工图纸等相关资料予以审核”，在建筑（安装）工程结算书中，被告单位项目审核人张旭晟标注了“初审意见见《太古3#中继泵站35KV输变电设施采购安装工程结算初审意见》”，被告提交的初审说明不能证明就是张旭晟标注的初审意见，本院不予认定。经审理查明，2016年6月25日，太原热力公司（2017年12月5日变更为被告太原市热力集团有限责任公司）作为发包人与作为承包人的原告山西泰泽雄电力工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定，工程名称为太原市热力公司3#中继泵站35KV输变电设施采购安装工程，工程地点为太原市万柏林区，计划开工日期为2016年6月20日，计划竣工日期为2016年8月30日，签约合同价为13182348元，合同价格形式为固定单价合同；监理人为中航工程监理（北京）有限公司；合同履行过程中发包人和监理人均可以提出变更，变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意，涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明；承包人申请竣工验收的，向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人，监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人还需完成的工作，监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等单位完成竣工验收；工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期；监理人在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人确认的竣工付款证书；发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款；发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；工程进度款按一个月为周期进行计价支付，经监理、发包人审定后，按计价金额的70%支付，付至合同金额的70%暂停进度款支付；缺陷责任期为投入使用后两年，质量保证金为5%的合同价款。合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告于2016年9月25日开工，2016年10月20日完工，并将工程移交给被告。被告于2016年11月初投入使用至今。被告向原告陆续支付工程款共计1060万元。2017年9月25日，原告作出《建筑（安装）工程结算书》，工程造价为17633741元，并将结算书提交给中航工程监理（北京）有限公司项目监理部，该监理部对工程造价核减后，认定工程造价为17527531.40元，于2017年10月13日签字、盖章通过审核，当日将结算书提交给被告。2017年10月13日，原告将竣工验收申请提交给监理单位。原告于2017年11月23日向被告发函表示，因被告一直拖延验收、拖延结算，原告无奈拿回结算资料，向被告党组和领导直接提出书面请求，并建议由第三方或建审中心来审计。被告单位的工程项目负责人于2017年12月12日审核签字，加盖太原市热力公司太古供热项目筹建处的印章，并标注初审意见见《太古3#中继泵站35KV输变电设施采购安装工程结算初审意见》，但该初审意见并未向原告送达。2018年4月10日，被告作出验收通知，通知原告于2018年4月18日对合同项目进行验收。2018年4月12日，原告向被告回复，原告于2016年10月20日向被告进行了实物移交，原告于2017年10月13日已向中航工程监理（北京）有限公司提交验收申请，按照合同约定，因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期，以上充分说明原告已进行了实物移交，并视同竣工验收，故原告不再参加被告组织的工程验收。2018年5月，原告单位工作人员王凝将结算书取回，遂提起诉讼。   本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。双方应按照合同的约定履行自己的义务。原告依约履行了施工义务，于2016年10月20日完工，并将工程交付被告，原告于2017年10月13日向监理单位提出验收申请后，被告未及时组织验收，超过合同约定的期限，被告于2016年11月初投入使用至今，依照《建设工程施工合同》约定及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期，故本院认定该工程竣工日期为2016年10月20日。2017年10月13日，被告收到经监理单位审核的工程结算书，依照《建设工程施工合同》约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，被告在2017年11月10日之前未完成审批且未提出异议，应视为认可原告提交的工程结算书，结算价应为17527531.40元，并视为2017年11月11日向原告签发竣工付款证书，并应在2017年11月25日前向原告付款。被告单位的张旭昇于2017年12月12日在结算书中标注初审意见见《太古3#中继泵站35KV输变电设施采购安装工程结算初审意见》，但没有注明具体意见，初审意见未送达原告，且标注日期已超过约定期限，不能证明被告向原告提出异议。被告辩解原告提出的工程造价为17527531.4元，比合同约定的工程款13182348元增加了400多万元，没有依据，原告提交的工程结算书中有变更/补充设计通知书、现场签证单，证明工程量发生了变化，经过了监理单位的审核，被告单位的相关负责人也签字认可，故本院对其辩解不予采信。被告主张结算价应通过审计确定，原告也提出过审计要求，而被告未及时委托审计，原告现拒绝审计，双方并未约定以审计结果作为确定结算价，审计也并非结算的必经程序，故本院对被告的主张不予支持。被告主张2017年11月9日原告员工将结算资料取走，向本院提交了被告职工张旭昇出具的情况说明，原告不予认可，张旭昇作为被告的职工，与被告有利害关系，且未出庭作证，本院对被告主张的该事实不予认定。《建设工程施工合同》约定缺陷责任期为投入使用后两年，被告已于2016年11月初将工程投入使用至今，质保期已过，被告应将全部工程款支付原告。被告已支付原告1060万元，应向原告支付剩余工程款6927531.4元。被告逾期付款，应按照《建设工程施工合同》的约定向原告支付违约金。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：   被告太原市热力集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山西泰泽雄电力工程有限公司剩余工程款6927531.4元，并支付自2017年12月10日至实际付清工程款之日的违约金（按未付的工程款计本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的两倍计算）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费63684元、保全费5000元由被告太原市热力集团有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审 判 长 乔 毅   人民陪审员 王婧娅   人民陪审员 王延卓     二0一八年十二月十七日   书 记 员 闫旭春