江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10397号上诉人（原审被告）：南京迈皋桥进口汽车修理厂，住所地南京市栖霞区合班村**。投资人：蒋英，该厂厂长。委托诉讼代理人：韦建国，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高文强，男，1970年11月3日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：张勇，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人南京迈皋桥进口汽车修理厂（以下简称迈皋桥汽修厂司）因与被上诉人高文强劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迈皋桥汽修厂上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回高文强一审期间全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定迈皋桥汽修厂与高文强自2007年5月起存在劳动关系，系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案中，迈皋桥汽修厂与高文强双方并无书面劳动合同及其他相关认定劳动关系的协议。在没有签订书面劳动合同的情况下，应当根据劳动者的工资支付情况、劳动者缴纳社会保险的情况、劳动者的具体工作岗位及是否接受用人单位的管理、工资支付记录、社保缴纳记录、考勤表等方面进行综合判断是否具备劳动关系，应以是否具备劳动关系的法律特征为标准。1.高文强提供的“团体意外伤害保险”并不足以证明双方之间存在劳动关系。高文强庭审中认可其工作管理者是案外人蒋宁，其服从案外人蒋宁的组织、安排进行劳动，由案外人发放工资报酬。高文强认可的事实以及其向案外人请假的证据、微信截图证据足以证明双方不存在劳动关系。高文强自称在迈皋桥汽修厂处工作了十多年，却连负责人都不认识，且迈皋桥汽修厂自成立以来从未委托或聘用他人负责企业的事务管理，均是由原负责人进行企业事务管理。2.“团体意外伤害保险”被保险人及受益人清单、批单中已明确记载迈皋桥汽修厂与高文强双方为雇佣关系，雇佣关系与劳动关系存在明显的区别，就是从是否形成行政的隶属关系，用工的主体、福利待遇，所从事劳动工作的时间上看，迈皋桥汽修厂和高文强之间均属于雇佣关系，而非劳动关系，足以证明双方不存在劳动关系。3.迈皋桥汽修厂提供的自2007年至2017年的多份原始记账凭证以及工资表中，记载有员工领取工资时的签名等真实情况，均没有高文强签名领取工资，足以证明双方不存在劳动关系。4.迈皋桥汽修厂提供的自2000年1月至2018年4月的“南京市企业养老保险参保人员缴费清单”中，迈皋桥汽修厂为仅工作一个月的员工都缴纳了相关社保，却不见高文强的缴费记录，而且自2007年至2017年这十年的期间内，高文强没有就相关的社保缴纳、劳动合同签订等提起相关的主张，不符合社会常理，而且根据高文强的陈述，其在工作期间受过伤且出过团体意外伤害保险，根据社会常理来分析，其应该向迈皋桥汽修厂主张工伤赔偿，但高文强没有向迈皋桥汽修厂或者是相关政府部门主张自己的工伤保险待遇，这与社会常理也不符，足以证明双方不存在劳动关系。以上事实均证明迈皋桥汽修厂与高文强双方不存在管理与被管理的关系，双方亦不存在经济和人格上的从属关系，不具有劳动关系的法律特征，双方根本不存在劳动关系。（二）一审法院认定迈皋桥汽修厂未能举证证明高文强工资发放情况及认定高文强工资为6500元，系认定事实错误，证据不足，适用法律错误。迈皋桥汽修厂提供的自2007年至2017年的多份原始记账凭证以及工资表中，记载有迈皋桥汽修厂员工领取工资时的签名等真实情况，均没有高文强签名领取工资。一审法院却认定迈皋桥汽修厂未举证证明高文强的工资发放情况，完全是认定事实不清，且认定高文强的工资为每月6500元是认定事实不清，没有任何事实及法律依据。高文强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、高文强与迈皋桥汽修厂存在劳动关系。迈皋桥汽修厂自从2007年5月起即连续为高文强投保团体人身意外伤害保险，之所以从2007年开始为高文强投保该保险而且连续多年，系因迈皋桥汽修厂没有依照劳动法的相关规定为高文强缴纳社会保险，严重侵害了高文强的合法权益，但迈皋桥汽修厂连续、稳定的投保行为恰恰证明了高文强与迈皋桥汽修厂之间系劳动关系而非雇佣关系。至于迈皋桥汽修厂所谓的工资发放记录即财务凭证系迈皋桥汽修厂为了应对本案诉讼所做的虚假证据，至于迈皋桥汽修厂为其他人缴纳社保而没有为高文强缴纳，系因为迈皋桥汽修厂所有缴纳社会保险的都是投资人鲁强的亲属或者会计，非亲非故的外人均没有社会保险。至于高文强没有申报工伤的问题，是因为在迈皋桥汽修厂，像高文强这类性质的人员没有社保，也就没有工伤一说，同时因为迈皋桥汽修厂防止相应的员工受了工伤去起诉，所以为包括高文强在内的该类人员办理了团体意外伤害保险。高文强受伤以后由保险公司给高文强补偿，获得了保险公司的理赔就没有申报工伤的想法。与高文强同样情况的还有一个叫王凤玲的职工，其是腿骨骨折，也没有去申报工伤。2、关于工资发放情况和一审认定的6500元，高文强作为劳动者，工资发放的方式、数额由迈皋桥汽修厂决定，相应的证据都在迈皋桥汽修厂，根据法律规定对此问题的举证责任也在迈皋桥汽修厂，但迈皋桥汽修厂不提交，一审法院作出高文强工资为6500元/月的认定是符合法律规定的。实际上，平日迈皋桥汽修厂均采用现金发放工资的方式，而且高文强该岗位的平均市场价远超过该数额。补充一点，高文强对一审判决未支持其多项诉求并不满意，对一审判决最后认定的数额也不满意，但是考虑到双方多年的劳动关系，高文强并未提起上诉。高文强向一审法院起诉，要求迈皋桥汽修厂：1.补缴2007年2月至2017年10月期间的社保；2.支付2016年11月28日至2017年10月27日期间未签订劳动合同双倍工资差额71500元（6500元/月×11个月）3.支付2014年10月28日至2017年10月27日期间加班工资111228元，其中双休日加班工资89700元（299元/天×200%×50天/年×3年），法定节假日加班工资21528元（299元/天×300%×8天/年×3年）；4.支付违法解除劳动合同赔偿金143000元（6500元/月×11个月×2）；5.支付2015年至2017年高温费2400元（200元/月×4个月××3年）。一审法院经审理查明，2007年5月至2017年3月期间，迈皋桥汽修厂为高文强在永安财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称永安保险公司）投保了团体人身意外伤害保险和附加意外伤害医疗保险，其中保险单号码232××××30160000001被保险人及受益人清单上写明被保险人与投保人的关系为雇佣。2018年1月17日，高文强向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉讼请求一致。当日，仲裁委作出宁栖劳人仲不（2018）20号仲裁通知书，对高文强的仲裁请求不予受理。后高文强诉至一审法院，要求处理。一审庭审中，高文强陈述，2007年2月其到迈皋桥汽修厂工作，2010年8月其从事汽车修理工作，每月工资6500元。平时接受蒋宁的管理，由蒋宁的妻子邱金霞每月15日发放工资。每天工作时间为7:50至17:00，没有考勤，每周休息一天，工作地点一直在南京市栖霞区合班村293号。2017年10月26日迈皋桥汽修厂口头通知高文强不要上班，10月28日、31日、11月7日高文强到单位上班，蒋宁坚决不让高文强上班。蒋英是蒋宁的妹妹、鲁钢的前妻，同时蒋英又是投资人之一鲁姵珩的妈妈。高文强提供录音资料和微信聊天截图一张，用以证明2017年10月25日高文强向蒋宁请假，蒋宁不同意，口头通知高文强工作至月底。高文强提供工作场所照片和劳动保障监察调查询问书照片一张，用以证明高文强的工作场所和高文强就本案的相关权利向行政机关提出了申请。迈皋桥汽修厂认为工作场所照片与迈皋桥汽修厂无关，对劳动保障监察调查询问书照片的真实性认可，对关联性不认可。迈皋桥汽修厂提供2007年1月至2017年8月期间部分月记账凭证和工资表36份，用以证明高文强非迈皋桥汽修厂的员工，未向高文强支付工资，现投资人蒋英所能找到的记账凭证和工资表或者工资领取情况，均未记载高文强的信息。迈皋桥汽修厂提供2000年1月至2018年4月南京市企业养老保险参保人员（全部或部分）缴费清单，证明迈皋桥汽修厂为员工缴纳社保的情况，没有高文强的缴费记录。高文强对记账凭证和工资表的真实性不予认可，认为记账凭证和工资表没有团体人身意外伤害保险被保险人及受益人清单中员工的名字。高文强对南京市企业养老保险参保人员（全部或部分）缴费清单的真实性无异议，对关联性有异议，认为缴纳社保的都是与投资人有亲属关系或会计，不能证明迈皋桥汽修厂公司的实际人数，也不能证明高文强与迈皋桥汽修厂没有劳动关系。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，高文强提供团体人身意外伤害保险保单抄件、团体人身意外伤害保险被保险人及受益人清单、批单，可以证明迈皋桥汽修厂自2007年5月起为高文强投保了团体人身意外伤害保险，且其中一份保单清单中写明被保险人与投保人的关系为雇佣。因此，一审法院认定双方自2007年5月起存在劳动关系。用人单位对劳动者的工资发放情况负有举证责任，迈皋桥汽修厂未举证证明高文强的工资发放情况，一审法院对高文强主张每月工资6500元的意见予以采纳。因高文强未举证证明迈皋桥汽修厂作出了解除劳动合同的决定，故一审法院认定双方协商一致解除劳动合同，迈皋桥汽修厂应向高文强支付经济补偿金71500元（6500元/月×11个月）。关于高文强要求迈皋桥汽修厂支付高温费2400元的诉请，根据高文强的工作性质和工作环境，迈皋桥汽修厂应向高文强支付高温费。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故一审法院支持高温费800元（200元/月×4个月）。用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付劳动者双倍工资。因此，高文强要求迈皋桥汽修厂支付2016年11月28日至2017年10月27日期间未签订劳动合同双倍工资差额71500元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。劳动者应当对存在加班的事实提供初步的证据证明，高文强未提供证据证明存在加班的情况，因此，高文强要求迈皋桥汽修厂支付2014年10月28日至2017年10月27日期间加班工资111228元的诉请，一审法院不予支持。高文强要求迈皋桥汽修厂补缴2007年2月至2017年10月期间社保的诉请，不属于人民法院的审理范围，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京迈皋桥进口汽车修理厂于判决生效之日起五日内支付给高文强经济补偿金71500元、高温费800元，合计72300元；二、驳回高文强的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。公告费260元，由南京迈皋桥进口汽车修理厂负担。本院审理期间，双方当事人均无新证据向本院提交，对一审法院认定的无争议事实无异议，本院依法予以确认。本案争议焦点为：1.迈皋桥汽修厂与高文强之间是否存在劳动关系；2.如双方之间存在劳动关系，迈皋桥汽修厂应否支付高文强经济补偿金71500元、高温费800元。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高文强主张其与迈皋桥汽修厂之间存在劳动关系，提交了2007年5月至2017年3月期间迈皋桥汽修厂在永安财产保险股份有限公司南京中心支公司为包括高文强在内的人员投保团体人身意外伤害保险和附加意外伤害医疗保险的保单，证明其自2007年5月起即与迈皋桥汽修厂建立了事实劳动关系。迈皋桥汽修厂虽然对保单的真实性不持异议，但主张双方关系应为临时性、松散型的雇佣关系。在迈皋桥汽修厂为高文强缴纳长时段商业保险的前提下，迈皋桥汽修厂应对双方之间的用工关系符合临时性、松散型的主张提供证据证明。现因迈皋桥汽修厂提交的工资表等财务凭证中，仅有部分管理人员，而大量的如高文强一类的汽车修理工均被纳入“雇佣”范畴，迈皋桥汽修厂不能提供证据证明高文强在此期间的工资发放、考勤等情况符合雇佣岗位所需的临时、松散性特点，一审法院认定高文强与迈皋桥汽修厂之间自2007年存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。迈皋桥汽修厂虽上诉主张高文强系迈皋桥汽修厂管理人员蒋宁私人招聘，但对此亦不能提交证据证明，故对于其主张与高文强之间不存在劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。同前所述，因迈皋桥汽修厂不能举证证明高文强的劳动报酬发放情况，一审法院根据高文强的主张认定其在离职前十二个月平均工资为6500元，符合法律规定。一审法院结合高文强的工作年限及申请劳动仲裁的时间，判决迈皋桥汽修厂应向高文强支付解除劳动合同的经济补偿金71500元、高温费800元，并无不当，本院予以维持。综上所述，迈皋桥汽修厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京迈皋桥进口汽车修理厂负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  吴晓静审判员  陆红霞二〇一八年十二月二十九日法官助理刘懿书记员陈丹