江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏03民申635号再审申请人（一审被告）：江苏世纪明大置业有限公司，住所地睢宁县城东升街环岛商城西辅楼******。法定代表人：姚宜浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔强，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王常佳，江苏金合律师事务所律师。被申请人（一审原告）：刘荣华，女，1962年5月13日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人王威，江苏典锐律师事务所律师。再审申请人江苏世纪明大置业有限公司因与被申请人刘荣华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初4844号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江苏世纪明大置业有限公司申请再审称，申请人不应当支付刘荣华工程款和保函保险费，根据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项、第六项之规定申请再审，请求撤销一审判决，依法改判。理由：1.一审庭审程序错误。刘荣华当庭变更诉讼请求，一审法官未询问申请人是否需要答辩期，申请人的代理人在未了解全部案情的情况下，作出与被申请人诉请针对性不强的答辩意见。2.刘荣华和案外人王百顺不是涉案工程的实际施工人。根据涉案工程质量监督报告显示，案涉工程的施工方为江苏安广建设工程有限公司，而非刘荣华及王百顺。一审中江苏世纪明大置业有限公司对刘荣华主张的实际施工人身份不予认可，刘荣华未提供申请人与江苏安广建设工程有限公司之间的建设工程施工合同，也未提供其与江苏安广建设工程有限公司之间的挂靠协议，因此不能证明此二人系紫枫苑小区项目的实际施工人。3.一审判决申请人支付工程款无事实和法律依据。涉案工程竣工验收日期为2018年3月8日，一审认定为2018年1月8日，并于2018年1月29日作出民事判决，判决认定的相关事实无依据。涉案工程房屋已基本被刘荣华出售，一审对工程款数额核算错误。一审判决申请人按照约定支付工程款，未审查刘荣华出售涉案工程房屋的事实，未扣除刘荣华已经实际收取的购房款数额。4.刘荣华在一审中提供了3140万元欠条，该欠条为虚假证据，欠条中申请人处印章为被申请人所加盖，印章此时也已为被申请人所控制。虽然被申请人变更诉讼请求未以该欠条为证据，但反映出本案存在虚假之处。5.一审判决申请人承担保函保险费28260元，无法律依据。被申请人因本案申请诉前财产保全，采用诉讼保全保险方式，但该方式并非唯一方式，该费用应由被申请人自行承担。刘荣华提交意见称，1.原审庭审程序正确。原审中被申请人变更诉讼请求仅是减少部分起诉数额，并没有增加诉讼请求，对再审申请人作出有利的变更。再审申请人的代理人在庭审前应该对全案已经很了解，而且再审申请人的实际控制人邱文芳也在庭审中旁听，代理人也听取了邱文芳的意见，作出了答辩，也是再审申请人的真实意思表示。2.关于涉案工程的实际施工人问题，在一审庭审中被申请人向法庭提交了两份工程承包协议，睢宁县邱集镇王林文化街紫风苑小区1、2、3栋楼的合同签字方分别为姚宜浩和被申请人刘荣华，紫风苑小区的7-8、4-6号楼的合同签字方分别是姚宜浩、公司实际控制人邱文芳和被申请人刘荣华，该两份协议书足以证明再审申请人与被申请人之间签订的工程承包协议是真实的。再审申请人实际控制人邱文芳在一审法院作出的多次谈话笔录，其中提到被申请人是实际施工人。3.关于涉案工程的竣工验收日期问题。竣工验收是证明工程量合格的直接证明，相关部门共同勘验的结果，作为实际施工人只能取得竣工验收证明，这也是实际施工人主张工程款的直接、唯一的依据。竣工验收报告和竣工验收证明并不等同，竣工验收证明是相关部门对工程验收的直接证明，其仅仅证明工程量是合格的，竣工报告的时间具有滞后性，是办理房产证件相关证明的，两者的目的是不同的，再审申请人对该事实的理解错误。4.关于工程款数额计算问题，工程款是依据再审申请人与被申请人工程承包协议书约定的面积和单价，是真实合法的。被申请人查封再审申请人房屋，法院执行后产生的后果，和涉案工程款的结算没有关联性。5.关于原审证据是否存在虚假证据和担保方式的问题，原审证据均为合法有效的证据。至于保函费，对被申请人为维护合法的财产权益额外支出的费用，依法应当由再审申请人承担该笔费用。综上，被申请人认为原审认定事实正确、适用法律正确，请求依法驳回再审申请人的再审申请。本案再审审查期间，再审申请人提供以下证据材料：第一组证据，包括四份证据材料复印件，分别为：1.一审开庭笔录及民事诉状，证明目的是被申请人未提供建设工程施工合同或挂靠协议，无法确认其实际施工人身份。被申请人认可其出卖房屋并收取定金。被申请人变更诉请后一审法院未询问申请人是否需要答辩期。被申请人起诉时案涉工程正在施工进行中，不符合起诉条件。2.睢宁县建设工程质量监督站出具的案涉工程1号楼《建设工程质量监督报告》、建设工程施工许可证，证明目的是涉案工程的施工单位是江苏安广建设工程有限公司，不是本案的再审申请人。施工许可证备注显示案涉工程存在正式施工合同，一审法院没有调取。案涉工程的竣工日期为2018年3月8日，一审认定竣工日期错误。3.案涉工程房屋的购房协议书4份及收据8份、（2018）苏03民终4648号询问笔录，证明目的是案涉工程房屋已被刘荣华出卖，并实际收取了房屋购房款，与刘荣华收取定金的陈述相佐证，故原审法院认定的工程款数额错误。4.欠条一份、一审谈话笔录、通话录音资料及通话内容书面整理材料，证明目的是刘荣华在上述欠条中款项自认其只有1200万是真实诉讼，其余1900多万系虚假诉讼。再审申请人申请法院调查睢宁县质量监督站当时的法人授权委托书，认为该委托书的法人签名不是姚宜浩签名，被委托人刘某亦不是再审申请人的员工。被申请人刘荣华对第一组证据材料质证意见如下：1.关于再审申请人提供的开庭笔录，不能证明欠款1200万元的事实，可以证明再审申请人对被申请人的欠款事实、工程款和还款协议都是认可的。2.验收报告是复印件，开工日期为2017年1月份，是举行的奠基仪式，实际开工日期是2017年2月14日，主体工程是2017年6月30日验收的一次。刘某是项目负责人，验收记录中也对此有记载。3.再审申请人提供的购房协议书及收据，与刘荣华没有关系。关于再审申请人提供的询问笔录，其想证明涉案房屋已经出售，这与本案没有关联性。开庭时间是2018年7月19日，此时房子已经通过法院裁决给被申请人了。4.关于通话录音记录，刘荣华对录音的真实性无异议，录音中是刘荣华的声音，但是这个录音没有提到涉案工程的名字，与本案无关。再审申请人提供第二组证据，包括五份证据材料，分别为：1.收条复印件一个，证明申请人公司的营业执照被刘荣华的女婿陆其敏在2016年10月24日持有；2.手机拍摄的照片打印件两组，拍摄时间分别2018年2月19日和2018年10月25日，证明涉案工程未综合验收，不具备交付使用的条件，但案涉房屋基本售完，部分房屋开始装潢。3.录音资料及录音整理书面材料一份，录制时间为2018年10月25日，是案外人陈某与邱文芳之间的对话录音，证明案涉工程1-3号楼系王百顺包给他人施工建设，4-8号楼系刘荣华包给陈某建设，故王百顺和刘荣华均不是案涉工程的实际施工人。案涉工程房屋均系刘荣华出售，已经交付给买受人，有部分已经装潢甚至入住。4.收据、购房意向书、民事起诉状、应诉通知书及传票，证明案涉工程房屋已经发生一房两卖的民事诉讼。5.案外人邱文芳与周某之间的录音资料及整理书面资料一份，录音时间为2018年1月14日；购房意向书及收据、收条。证明申请人原公司股东周某和花蕾均未出资，不是公司实际股东，公司的原实际控股人为周某的哥哥周辉，申请人公司现在法定代表人及股东姚宜浩也未出资。刘荣华出售给案外人朱新建房屋时，周某也收取了购房款，与刘荣华存在利害关系。以此证明周某出庭作证的证人证言虚假。被申请人刘荣华对第二组证据的质证意见为：1.收条原件在陆其敏手里，在另案中。2.无法核实照片拍摄时间。原审案件生效后申请强制执行，有一部分房屋由被申请人进行出售。执行裁定书案号分别为（2017）苏0324执1397号之三、（2017）苏0324执1827号之五、（2017）苏0324执1827号之七，包括解除、查封以及告知执行案件的申请人余涛、刘荣华可持上述裁定到登记机构办理相关产权过户手续，时间是2018年6月13日出具的，被申请人刘荣华就是以此来出售的部分房屋。3.对杨勇于2018年10月11日提起的民事起诉，与本案无关。4.对录音资料，因是案外人的录音，与本案无关。本案再审审查期间，被申请人刘荣华提供以下证据材料：证据材料1.（2018）苏0324民初5342号案件于2018年10月10日的开庭笔录一份，证明再审申请人认可涉案工程均是由刘荣华垫资建设。证据材料2.在原审案件执行过程中，2018年4月27日一审法院对再审申请人的法定代表人姚宜浩和刘荣华的谈话笔录一份，证明同意对涉案房屋进行拍卖处理。证据材料3.再审申请人的原始股东周某出具的证明五份，证明之前使用公章的时候，法定代表人姚宜浩都是认可的;签订工程承包协议的时候，也是由证明人起草的，当时签字盖章都是属实的。证据材料4.验收记录八份，证明涉案工程在本案一审判决前已验收合格。再审申请人江苏世纪明大置业有限公司的质证意见如下：对证据材料1，对开庭笔录的来源无异议，对证明目的有异议。从庭审笔录的内容看，最多只能反映出双方是否存在约定被申请人对涉案工程进行垫资，但被申请人是否履行了建设工程施工合同中的全部义务，没有证据证明。对证据材料2，认为与本案没有关联性。对证据材料3，真实性、合法性及证明目的均有异议，证据是否为周某出具无法判断，周某未到庭出庭作证，不符合证人的证据形式，也不具有合法性。对证据材料4，验收记录的真实性有异议，对验收记录上所有公章的真实性无法确认，且没有相关验收质量监督管理部门的印章，该验收记录不能作为涉案工程竣工验收的时间，更不能作为涉案工程竣工验收合格的日期。施工单位为江苏安广建设工程有限公司，并不是刘荣华。关于刘某的身份问题，不予认可。再审申请人处的公章由被申请人所管控。再审审查期间，被申请人刘荣华申请证人周某、刘某、陈某出庭作证。1.证人周某出庭作证，陈述：其认可被申请人提供的五份证人证言系由其本人书写，并陈述其书写的五份书面证言内容是真实的。2.证人刘某出庭作证，陈述：其接受江苏世纪明大置业有限公司的授权，担任睢宁县邱集镇王林文化街紫风苑小区工程部经理，刘荣华实际出资了紫风苑小区工程1-8号楼，陈某带人具体施工。3.证人陈某出庭作证，陈述：（1）陈某陈述其干刘荣华的施工工程，即睢宁县邱集镇王林文化街紫风苑小区，刘荣华是老板，其是施工工人，双方之间有工程承包合同，由陈某具体负责施工，施工款由刘荣华支付。（2）对再审申请人提供的证据目录二中涉及陈某的录音资料，陈某陈述再审申请人代理人崔强和庭外的一个女同志以买房子的名义和我谈的话，这段录音就是当时他们之间谈话的录音，当时只是聊天。（3）对被申请人向陈某出示的陈某从刘荣华处支取情况的收条，陈某对该收条的真实性无异议。双方当事人对上述证人证言进行质证，质证意见如下：1.对周某证言的质证情况：再审申请人对证人证言的真实性有异议，认为证人周某不在涉案工程现场担任任何职务，不能知道涉案工程的实际施工情况，涉案工程是谁垫资、是谁施工的，周某不应当知道；另外，证人书写的内容和涉案证据不一致；周某存在收取购房款的行为，与本案有利害关系，其证人证言不应予以采信。被申请人刘荣华认为证人证言客观真实，可以证明涉案工程是被申请人垫资施工，证人提到案外人王百顺也参与过施工，知道双方当时约定是在主体竣工的情况下就可以进行以房抵付工程款，说明证人对涉案工程是熟悉的。2.对刘某证言的质证情况：再审申请人对刘某证言的真实性有异议，证人陈述法定代表人授权书的日期是2016年9月1日至12月，刘荣华自己持有公章的时间是2016年6月28日；法定代表人姚宜浩的签字，与再审申请人提供的授权委托书姚宜浩的签字完全不一致；证人陈述工资是刘荣华发放，也可以看出证人与刘荣华之间的法律关系是证人给被申请人提供劳务，由被申请人支付工资，所以证人证言存在一定的虚假性；证人刘某和陈某之间的证言相互矛盾，证人刘某陈述材料费由刘荣华支付，但证人陈某陈述工程的材料款，除水泥、混凝土、钢筋材料之外，其他所有的建筑材料辅材都是由陈某自行采购。被申请人刘荣华对刘某证言的真实性无异议；刘某的姓名在施工现场以及在涉案工程的监督部门都有记载，且刘某陈述其需要向姚宜浩汇报工程进度，可以证明刘某是再审申请人的工作人员；刘某是工程质量的监督人员，知道涉案工程的相关情况，且证人陈述徐甫是再审申请人的会计，证人是如实陈述。3.对陈某证言的质证情况：再审申请人认为根据陈某的证言，其与被申请人之间是工程分包法律关系，本案的被申请人刘荣华以及案外人王百顺均不是本案建设工程的实际施工人，其作为实际施工人进行起诉，主体不符合法律规定；在整个录音材料中可以反映出现有建设工程的状态，大量的房屋装璜，由被申请人进行出售。被申请人刘荣华对陈某证言的真实性无异议；认为陈某是具体负责工程的施工建设，从刘荣华处支取工人工资、材料款等；也提到混凝土、钢筋等材料是刘荣华自行购买，可以认定刘荣华是涉案工程的实际施工人，陈某只是负责具体干活。庭审中对王百顺进行询问，王百顺陈述其已经将1-3号楼和其本人相关的所有工程利益均转让给了刘荣华，和再审申请人江苏世纪明大置业有限公司之间不存在债权债务关系。对双方当事人提供的上述证据，本院认为，当事人提供证据应围绕本案争议焦点举证，目的是对自己提出的主张积极履行举证责任，反之，因举证不能需由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院将综合本案证据，围绕本案争议焦点问题依法分析认证。本院经审查认为，本案的争议焦点问题是：1.一审审理程序是否违法。2.原审诉讼主体是否适格，刘荣华对涉案诉争的工程1-3号楼、4-8号楼是否享有工程款利益。3.刘荣华是否对外出售涉案工程房屋，是否收取相关的购房款，应否在涉案工程款中予以抵扣。4.保函的保险费负担问题。关于争议焦点一，本案原一审庭审中，刘荣华申请变更诉讼请求，由主张支付工程款31426463元变更为25226463元，该变更仅为诉讼请求的债权数额变更，并未涉及诉讼请求所依据的基础法律关系、事实与理由，未加重再审申请人在原审中的答辩范围，不影响再审申请人在原审中诉讼权利的行使和事实认定、法律适用，故再审申请人提出的该项事由不属于再审申请的法定事由。关于争议焦点二，本案当事人诉讼主体是否适格的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，刘荣华以其与再审申请人签订工程承包协议，并实际出资施工涉案工程为由，主张工程款及相关费用。本案中，被申请人刘荣华与再审申请人江苏世纪明大置业有限公司之间签订工程承包协议书，可以确认刘荣华与其之间存在施工承包合意，并且事实上刘荣华也实际出资并履行了涉案工程施工合同义务，因此，刘荣华行使工程款请求权的诉讼主体适格。具体理由如下：第一，2016年12月25日江苏世纪明大置业有限公司与刘荣华签订工程承包协议书，约定涉案工程4-8号楼由刘荣华施工，原审中江苏世纪明大置业有限公司对该工程承包协议书的真实性无异议，仅主张该工程款已通过以房抵债方式给付，对欠付工程款数额有异议。因此，本院对刘荣华与江苏世纪明大置业有限公司之间就涉案工程4-8号楼之间形成工程承包合同关系予以确认。第二，原审中江苏世纪明大置业有限公司认可涉案工程1-3号楼的实际施工人为案外人王百顺，并举证该公司与王百顺签订的工程承包协议书，经原审询问，王百顺陈述涉案工程1-3号楼最初是其与该公司签订承包合同，但干到三层的时候资金链断了，其与该公司、刘荣华三方协商，将前期工程款债权转让给刘荣华，刘荣华继续承建后续工程。刘荣华在原审中举证了2016年12月25日其与江苏世纪明大置业有限公司签订的工程承包协议书，约定承包涉案工程1-3号楼。再审审查中，案外人王百顺再次认可其将涉案1-3号楼由其实际施工的工程款利益转让给刘荣华。再审申请人江苏世纪明大置业有限公司虽对其与刘荣华签订的涉案1-3号楼的施工工程承包协议书的真实性有异议，但由于其举证的该公司与王百顺之间的涉案1-3号楼工程承包协议书是被涂划并注明收回作废字样的书证，王百顺对其转让涉案工程利益予以认可，故本院对刘荣华与涉案工程1-3号楼之间形成事实上的施工合同关系予以采信。第三，再审审查中，根据证人陈某的证言及本案工程承包协议等证据，可以确认涉案工程陈某系从刘荣华处支取施工工资及材料款等，涉案工程由刘荣华实际出资施工；根据证人刘某的证言，结合工程验收报告、建设工程质量监督报告等证据可以确认涉案工程已组织竣工验收。根据建设工程质量监督报告中记载的验收监管意见，参建各方责任主体已出具质量合格文件，验收组一致同意该工程验收结论为同意验收。经现场监督，工程质量竣工验收的程序和组织形式符合验收标准的规定。而根据单位工程质量竣工验收记录，涉案工程1-8号楼的竣工日期为2018年1月8日，综合验收结论均为合格。因此，原审法院认定涉案工程竣工日期为2018年1月8日，有事实依据，并无不当。综上，涉案工程1-8号楼经竣工验收后，刘荣华主张涉案工程款结算的诉讼主体适格。关于争议焦点三，刘荣华是否对外出售涉案工程房屋，是否收取相关的购房款，应否在涉案工程款中予以抵扣的问题。再审申请人江苏世纪明大置业有限公司在原审中抗辩涉案4-8号楼的工程款已经以以房抵债的方式部分给付，并抗辩案外人邱文芳出具的还款协议亦是偿还涉案4-8号工程款，但刘荣华对此抗辩均不予认可。涉案4-8号楼的工程承包协议书第五项虽载明以涉案工程部分房产抵付，但江苏世纪明大置业有限公司并未举证其在涉案工程竣工后按照以房抵债的约定结算涉案工程款、依法交付房屋及办理相关产权变更登记等情形，故对江苏世纪明大置业有限公司抗辩其以房抵部分工程款的理由，本院不予采信。对江苏世纪明大置业有限公司关于刘荣华或其他案外人未经其许可出售涉案工程房屋、以房屋出售款抵扣工程款的抗辩理由，因涉案工程房屋买卖行为涉及第三人利益，且本案中并无涉案工程房屋因出售而发生物权变更，故对江苏世纪明大置业有限公司的该项以出售房款抵扣工程款的抗辩理由，亦不予支持。双方当事人因涉案房屋出售问题产生的争议，可另行解决。关于争议焦点四，关于保函的保险费负担问题。因保全财产支付的保险费，与本案诉讼存在直接关联性，是债权人为依法行使权利所负担的实际损失，原审予以支持，并无不当。再审申请人在本案再审审查中提供的证据，其证明效力不足以证明再审申请主张成立，其关于法院调取证据的申请，亦不属于证明本案待证事实的必要调查事项，本院不予准许。综上，再审申请人江苏世纪明大置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人江苏世纪明大置业有限公司的再审申请。审判长 张 艳审判员 周 媛审判员 王素芳二〇一八年十二月二十九日书记员 杨 雪