山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终1551号 上诉人（原审原告）：李华峰，女，1951年1月25日生，汉族，现住山东省东营市东营区。 上诉人（原审原告）：魏龙祥，男，1974年2月20日生，汉族，现住山东省东营市。 上诉人（原审原告）：魏春红，女，1972年2月21日生，汉族，现住山东省广饶县。 上诉人（原审原告）：魏春燕，女，1975年9月12日生，汉族，现住山东省广饶县。 四上诉人共同委托诉讼代理人：秦富亭，北京市汇融（东营）律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：闫铁军，北京市汇融（东营）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：东营市人民医院，住所地山东省东营市东营区南一路**。 法定代表人：韩志东，院长。 委托诉讼代理人：刘亚莉，山东曦宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王星，男，东营市人民医院肿瘤介入科副主任医师。 上诉人李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕与上诉人东营市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李华峰、魏龙祥以及李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕共同委托诉讼代理人秦富亭、闫铁军，上诉人东营市人民医院的委托诉讼代理人刘亚莉、王星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕上诉请求：1.撤销东营经济技术开发区人民法院作（2017）鲁0591民初2834号民事判决第二项，依法该判；2.东营市人民医院承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、在没有其他原因的前提下，一审判决将东营市人民医院医疗过错行为导致受害人死亡的原因力大小认定为次要原因，无科学和事实依据。魏某到被上诉人处进行肺病治疗，所患疾病为常见病，医疗方案成熟，不属于未查明、未克服、未明确医疗方案的疑难杂症，只要遵循医疗规程，不会出现本案魏某的死亡后果。魏某本人对于其死亡结果没有任何过错，本人的疾病对于其迅速死亡没有任何原因力。二、东营市人民医院在医疗过程中多次、故意、严重违背医疗规程，一错再错，不断加重对魏某的医疗伤害，导致魏某暴亡。医师刘曦东无药物（无水乙醇）消融手术所需资历，在主任医师王星分析此病人不符合肺转移灶无水酒精化学消融术指征，明确表示不同意给病人进行肺转移灶无水酒精化学消融的情况下，又未经手术方案讨论通过的情况下，不做术前技术准备，私自决定对魏某行此手术，且在手术过程中手法粗暴，术后怠于履职，不积极观察病人病情。术后病人出现不适，家属要求进行辅助检查，刘曦东拖延。其错误医疗方案导致魏某病情迅速恶化，其故意放纵其已经造成的损害后果及故意拖延辅助检查治疗，使得魏某的病情进一步恶化。胜利油田中心医院的《尸检报告》、北京华夏物证鉴定中心出具的《鉴定意见书》均权威性地证明了上述事实及刘曦东与魏某死亡结果之间的因果关系：手术方案不符合魏某病情，魏某没有无水酒精化学消融术所要求的指征，住院医师刘曦东的手术行为违反了相关医学程序规定，是造成受害人死亡的直接原因。三、一审判决错误理解了北京华夏物证鉴定中心出具的《鉴定意见书》的效力，对《鉴定意见书》中的矛盾和错误视而不见，将参考依据作为判决依据，导致判决错误。专业机构的《鉴定意见书》仅供法庭审理裁量参考。本案《鉴定意见书》矛盾明显，关于责任大小的鉴定结论不仅不能执行，而且不能参考。东营市人民医院医疗过程中过错的叠加，足以导致病人的死亡。东营市人民医院的错误医疗行为是导致魏某的死亡结果的根本和唯一原因，其应承担全部责任。四、一审法院判决被上诉人承担的赔偿费用过低，不符合《侵权责任法》的相关规定。东营市人民医院的严重过错是导致魏某死亡的唯一原因，应承担全部赔偿责任。 东营市人民医院答辩称，不认可李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕的上诉理由，请求驳回上诉。 上诉人东营市人民医院上诉请求：1.撤销东营市经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初第2834号民事判决第一项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。上诉人在一审庭审时提交了《原发性肝癌诊疗规范》（2017年版）、医学核心期刊《中国肺癌杂志》、《热消融洽疗原发性和转移性肺部肿瘤专家共识》、《癌症》杂志（2017年第26期）《CT导向下原发性肝癌肺转移瘤内注射无水乙醇》等临床诊疗规范和该专业的专家共识，以此说明我院在给患者魏某实施的治疗措施符合医学诊疗规范的要求。北京华夏物证司法鉴定中心出具的《鉴定意见》理由依据并不充分、分析论证过程不严密，违背医学常识，凭借主观意愿判断原因力大小，不具备医学科学性和客观性。上诉人针对该鉴定意见以及胜利油田中心医院不完整、不全面、存在瑕疵尸检报告进行了相应的质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：鉴定结论明显依据不足的；应予重新鉴定。但一审法院明确表示即便是申请也不会同意重新鉴定，且对上诉人有理有据的质证不予采纳也不给出不采纳的理由，导致本案认定事实部分错误。二、一审判决划分赔偿责任显失公平。一审鉴定意见认为上诉人的诊疗行为存在过错，与患者魏某的损害后果有一定的因果关系，其原因力为次要因素。根据本案的实际情况，一审法院应综合考虑魏某所患疾病是癌症晚期并肺部多发转移的严重程度、损害后果等各方面客观因素，酌情确定上诉人承担30%的责任，才比较符合客观实际。一审法院在20%-40%的责任比例范围内就高不就低，明显具有倾向性，判决严重不公。三、一审判决对于各项赔偿费用的认定不正确。1.医疗费认定错误。每一位患者在住院期间都可以自助打印每日的治疗费用清单，该清单是患者一方保管，应当由李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕提交法庭，而不是让医院再行出具。一审法院却要求医院证实手术后发生的医疗费，举证责任分配错误，导致认定案件事实错误。2.对护理费、误工损失、交通费、住宿费、出差伙食补助费认定错误。手术后第二天患者自行回家，即便是按术后四天住院计算，护理费也只是100.79*4天*1人即403.16元，且还应按责任比例分担。按照相关法律规定误工费只限于患者本人，该项主张并无法律依据。另外，鉴定听证时间是1月24日10:30，听证会12时结束，上诉人即刻坐大巴返回东营。而被上诉人多人于1月26日才乘飞机返回东营，且出具的是天津某旅游公司的发票，与本案无任何关联。3.对死亡赔偿金认定不正确。（1）患者魏某患肝癌、双肺转移、肝硬化、脾大、门脉高压、腹水的病情诊断正确，临床已行多次DSA介入、放疗及超声下治疗。（2）肿瘤科专家在临床治疗过程中业已告知患者家属，患者生命进程约1年。（3）尸检报告发现各脏器组织病理学发生如下改变：肺脏肝转移癌，肺内见脓肿形成，冠脉硬化狭窄IV，主动脉及肺动脉内膜大量斑块并广泛钙化，肝左右叶多发肝细胞性肝癌，大部分区域肿瘤变性坏死。（4）鉴定人出庭也明确表示，肝癌患者50%只有一年的存活期。根据医学临床上肝癌肺转移大多数患者中位生存期及该患者本人到死亡时间应不超过3年，结合尸检分析判断，魏某的预期寿命较短，不可能生存至80岁，死亡赔偿金应计算3年较合适。一审法院完全忽略了患者所患疾病的严重程度，也不考虑患者生命的短暂性，更没有依据日常生活经验法则，而是硬性按照八十岁计算死亡赔偿金，显属认定不正确。4.司法鉴定费由东营市人民医院分担不正确。司法鉴定系被上诉人主张权利申请进行的必要司法程序，鉴定意见认定上诉人在诊疗过程中存在诊疗过错，相关过错与患者死亡后果间存在一定的关联性，且对方当事人申请鉴定人到庭参加质询，鉴定人坚持其鉴定意见，法院又依法采纳了鉴定意见，故鉴定人出庭费用应当由李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕自行负担。5.赔偿精神损害抚慰金明显过高。死亡赔偿金已经包含精神损害抚慰金，不应再单独支持该项。本案案情具有一定的特殊性，患者魏某已确诊肝癌晚期并多发肺转移，同时还患有××、肝硬化（脾大、食管胃底静脉曲张）、胆结石、双肾囊肿等多种疾病，在患者生前长期治疗过程中，被上诉人作为患者亲属已经明确知晓通过十多次的有效介入治疗，其生命已延长了9个月，即便是再治疗，患者的生存期限也应所剩无几，心里早有承受准备。而且，上诉人医疗行为的过失，在患者死亡后果的原因力中仅是次要原因，一审判决三万元的赔偿数额，明显过高，也超出本省判决精神损害赔偿金的平均值，二审应当予以纠正。 李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕答辩称，1.东营市人民医院应承担全部赔偿责任。2.对东营市人民医院上诉状陈述提出重新鉴定的申请，我方不予同意。3.东营市人民医院应承担100%的责任，患者一方没有任何责任。4.关于医疗费用，一审中我方提交了充分的证据证明。5.鉴定听证之后患者亲属乘飞机回来，系通过旅游公司订票，失去亲人的情况下，李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕不可能去旅游。 李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕一审诉讼请求：1.赔偿医疗、丧葬费、死亡赔偿金、交通费等暂计10万元，待鉴定后根据有关法律变更；2.诉讼、鉴定、律师、保全等费用，全部由东营市人民医院承担。案件审理过程中，李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕变更第一项诉讼请求为：要求东营市人民医院赔偿医疗费、尸体检验费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计841855.87元。 一审法院认定事实：2017年7月18日，魏某因肝恶性肿瘤第十一次入住东营市人民医院，入院诊断：肝癌介入术后放疗后肺转移、××肝硬化代偿期（脾大、食管胃底静脉曲张）、胆囊结石、胰腺、双肾囊肿，2017年7月19日给予肝动脉造影术，2017年7月27日行CT引导下肝癌肺转移灶无水酒精化学消融术，2017年7月31日魏某心跳呼吸停止，经抢救无效后死亡，魏某住院期间花费医疗费28326.69元。胜利油田中心医院2017年9月15日出具尸检报告，尸检病理诊断：血气胸、肝细胞性肝癌并蒂莲广泛变性坏死、周围伴结节性肝硬化、肝细胞性肝癌并多发肺转移、主动脉粥样硬化并继发性钙化、血管腔狭窄、冠状动脉粥样硬化（IV级）、结节性甲状腺肿、左侧肾囊肿、右侧第4肋骨骨折。李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕申请对东营市人民医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗过错行为与魏某的死亡之间有无因果关系及损害的参与度进行司法鉴定。一审法院依法委托北京华夏物证鉴定中心对上述事项进行了鉴定。北京华夏物证鉴定中心于2018年5月25日出具司法鉴定意见书，认为：东营市人民医院对魏某的诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为与魏某死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，医疗错过行为的原因力大小为次要原因，供法庭审理裁量参考。李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕认为鉴定意见的分析与鉴定部分内容相互矛盾，申请鉴定人出庭。鉴定人出庭解答了各方当事人提出的疑问，建议医疗过错行为的原因力大小在次要责任的基础上从重考虑。李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕支出鉴定费12000元、鉴定人出庭费用8000元。魏某为城镇居民，于1949年12月15日出生，其父亲于1991年去世，母亲于2010年去世；配偶为李华峰，魏某与李华峰共育有三个子女，为魏春红、魏龙祥、魏春燕。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。魏某在东营市人民医院治疗期间死亡,经北京华夏物证鉴定中心鉴定认为东营市人民医院对魏某的诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为与魏某死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，医疗过错行为的原因力大小为次要原因。双方虽对鉴定意见均不予认可，但未能举证证实，一审法院对司法鉴定意见予以采信。因东营市人民医院医疗过错给李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕造成的损失，鉴定人出庭意见和魏某本身疾病情况，一审法院酌定东营市人民医院承担40%的责任。因东营市人民医院的医疗过错自2017年7月27日给魏某作肺转移瘤消融术开始发生，故对护理费、营养费均按4天计算。此次医疗事故给李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕造成的损失为：医疗费，东营市人民医院作为医疗费票据的出具单位，其未能证实魏某手术后发生的医疗费，故对医疗费按李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕主张的全部医疗费28326.69元计算；尸检费用9440元；护理费，根据魏某的伤情和护理期限认定为800元；营养费120元（30元/天×4天）；因鉴定导致的李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕误工损失、交通费、住宿费、出差伙食补助费，东营市人民医院对该损失主张未提出异议，仅对参与鉴定的人数主张应为3人及其中的费用单据提出异议，因此，对李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕主张的该部分损失一审法院予以支持，但损失数额，一审法院确定为：鉴定需3人到庭，其中1人为律师，因此误工损失按2人计算为604.75元（2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/365天×3天×2人）、交通费及住宿费3972元、出差伙食补助费酌定为300元，对于超出部分的误工损失、交通及住宿费、餐费不予支持；丧葬费31781元（山东省2017年职工月平均工资63562元/12个月×6个月）；死亡赔偿金李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕主张441468元，未超出法律规定，予以支持；被抚养人生活费80752元（2017年城镇居民人均消费性支出23072元×14年÷4人）；鉴定费及鉴定人出庭费用20000元。李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕主张的律师费于法无据，不予支持，以上损失共计617564.44元。李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕主张的精神损害抚慰金，根据被告的过错程度等，一审法院酌定为30000元。东营市人民医院应承担李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕的损失为277025.78元（617564.44元×40%+30000元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条之规定，判决：一、东营市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕医疗费等各项损失共计277025.78元；二、驳回李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12218.56元减半收取计6109.28元，由李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕负担3381.59元，东营市人民医院负担2727.69元。 二审中，东营市人民医院提交：证据一、病历打印件10份（仅出入院记录），拟证明魏某到东营市人民医院多次住院，治疗原发疾病，该疾病的发展进程已明显体现出病程缩短，寿限较为短暂，应降低死亡赔偿金数额。证据二、《实用肿瘤杂志》2005年第20卷第5期刊文《肝细胞肝癌肺转移的预后因素分析》，拟证明肝癌患者的生存时间较短。证据三、住院结算费用清单一份，拟证明患者住院费用28000元，患者第二次手术时间为7月27日，从手术到死亡时间为4天，费用共计11000元，不应把17000元医疗费计入赔偿范围。 李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕发表以下质证意见：对证据一的真实性和证明目的无法确认，对住院的事实予以确认。即使患者生病也不能减轻或免除医疗机构导致死亡的责任。对证据二不予认可，该证据系杂志上的一篇文章，系作者对一种疾病个人见解，不属于医疗规程、规范，不能证明其证明目的。本院分析认为，东营市人民医院提交的证据一、二不能证明其主张的证明目的，本院不予采信；从证据三不能看出具体哪天的费用，该明细与李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕之前看到过医院病历上的费用悬殊过大。 本院认为，东营市人民医院提交的证据一、二不能证明其主张的证明目的；证据三清晰记载了医疗费明细，李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕对此不予认可，但是未提交患者一方持有的住院费明细，本院对证据三予以采信。 李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕在二审中未提交新证据。 二审审理查明，魏某住院费用明细单显示，2017年7月27日医疗费为1984.01元，2017年7月28日医疗费为4427.40元，2017年7月29日医疗费为1843.72元，2017年7月30日医疗费为1959.49元，2017年7月31日医疗费为1617.11元，以上医疗费合计11831.73元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审鉴定能否作为认定案件事实的依据。二、一审法院对责任责任比例的划分是否正确恰当。三、一审判决对各项赔偿费用的认定是否正确。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，双方均未提交证据证明一审法院委托作出的鉴定意见存在应予重新鉴定或补充鉴定的情形，一审法院采信鉴定意见作为认定案件事实的依据正确，本院予以维持。 关于焦点问题二。一审法院委托北京华夏物证鉴定中心作出的司法鉴定意见书认为：东营市人民医院对魏某的诊疗过程中存在医疗过错行为，该过错行为与魏某死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，医疗错过行为的原因力大小为次要原因，供法庭审理裁量参考。鉴定人在出庭接受质询时陈述，建议医疗过错行为的原因力大小在次要责任的基础上从重考虑。基于上述证据，一审法院判决东营市人民医院承担40%赔偿责任，行使自由裁量权并无不当，双方当事人对责任比例划分提出的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题三。1.关于医疗费。涉案的CT引导下肝癌肺转移灶无水酒精化学消融术的发生时间为2017年7月27日，东营市人民医院应按照过错比例对此后发生的医疗费承担赔偿责任，一审认定东营市人民医院赔偿患者此前住院产生的医疗费错误，本院予以纠正。东营市人民医院应赔偿医疗费金额为4732.69元（11831.73×40%）。2.关于因鉴定导致的误工损失、交通费、住宿费、住院伙食补助费等损失。上述损失系李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕主张权利过程中实际支出，一审判决予以支持正确。东营市人民医院主张交通费票据系旅游公司出具，双方当事人就鉴定意见进行听证发生必要费用系客观事实，通过旅游公司购买机票出具发票符合生活常识，东营市人民医院的上诉主张系主观推测，没有事实依据。3.关于死亡赔偿金。东营市人民医院主张一审计算死亡赔偿金年限过高，与魏某的身体、年龄状况不符。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。一审法院对死亡赔偿金的认定，符合法律规定。东营市人民医院主张按照魏某的病情和年龄，应按照三年计算死亡赔偿金的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。4.关于鉴定费。《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。故本案鉴定人员出庭发生的费用属于诉讼费用，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。东营市人民医院主张鉴定人出庭费用应当由李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕自行负担的上诉理由，缺乏法律依据。5.关于精神损害抚慰金。本院认为，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定。一审判决认定精神损害抚慰金为30000元，行使自由裁量权并无不当，本院予以维持。 综上所述，李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕的上诉请求不能成立，应予驳回；东营市人民医院的上诉请求部分成立，一审认定部分事实错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营经济技术开发区人民法院作（2017）鲁0591民初2834号民事判决； 二、东营市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕医疗费等各项损失共计270427.79元； 三、驳回李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕和东营市人民医院的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12218.56元，减半收取计6109.28元，由李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕负担3381.59元，东营市人民医院负担2727.69元。二审案件受理费12218.56元，由李华峰、魏龙祥、魏春红、魏春燕负担8293.62元，东营市人民医院负担3924.94元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一八年十二月二十四日 书记员 杨玉洁