浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙09民终623号 上诉人（原审被告）：赵菊芬，女，1962年5月31日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 上诉人（原审被告）：顾知音，女，1985年12月10日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张艳芬，女，1979年1月26日出生，汉族，住浙江省岱山县。 委托诉讼代理人：虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 上诉人赵菊芬、顾知音因与被上诉人张艳芬民间借贷纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2017）浙0921民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问当事人，因各方当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭评议，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人赵菊芬、顾知音上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人张艳芬的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审审理程序违法。上诉人在原审中依法提出调查取证申请，用于证实上诉人顾清华与被上诉人之间存在非法同居关系，故不存在借款的事实，而原审法院未予调查取证处理。二、原审事实认定错误。首先，借款并未真实发生和实际交付。《借款协议》内容明确为“收到借款”，但被上诉人并未提供款项已实际交付的任何凭证，在庭审时被上诉人主张系对之前借款的结算，但上诉人提供的汇款凭证足以证实在借款协议落款时间之前顾清华汇给被上诉人的款项有571000元，远超被上诉人汇给顾清华的款项。其次，借款合同的相对人为宁波市北仑区宁博机械有限公司（以下简称宁博公司），顾清华借款系职务行为。借款协议明确借款作为宁博公司资金流动款，且被上诉人在庭审中多次确认顾清华是宁博公司的实际控制人，故借款相对人应为宁博公司。再次，本案已过诉讼时效。借款协议有明确的借款期限，且被上诉人诉请的逾期利息也是从2012年3月1日起算，意味着从2012年3月1日起就未还本付息，而本案于2017年8月2日登记立案，显然已过诉讼时效。原审法院认定本案在诉讼时效期间一直由顾清华和顾知音向被上诉人还本付息，则该部分还本付息款项应从被上诉人主张的本息中扣减。另，被上诉人提供大量银行流水单证实自借款协议签订后，双方还有几十笔银行交易，被上诉人又主张该几十笔交易的新债已全部结清，不符合常理。第四，即使借款存在也系顾清华个人债务并非夫妻共同债务，上诉人赵菊芬对该借款不承担责任。第五，即使借款真实发生，上诉人顾知音也不应当承担还款责任。必须待赵菊芬依法处理夫妻共同财产，顾知音实际获得遗产后才发生继承的法律效力。三、原审因事实认定错误，导致适用法律错误。综上，原审判决应予撤销。 被上诉人张艳芬辩称，一、关于借款是否实际发生及交付，借款协议是最有力的证明借款事实发生的证据，而银行明细中频繁且金额较大的汇款印证了借款交付的事实，用借款协议的形式结算尚欠借款，符合通常做法。而案外人戴纪杰于2015年11月5日向被上诉人出具的33万元借条也可印证本案借款。二、借款协议明确载明借款人为顾清华而非宁博公司，借款用途并不影响对借款人的认定，对此，民间借贷司法解释第二十三条第二款有明确规定。三、借款虽以顾清华名义所借，但用于宁博公司经营，该公司股东是两上诉人，据此可以认定借款用于家庭经营，属于夫妻共同债务。四、顾知音已继承顾清华的26万元债权，应当在继承遗产范围内承担清偿责任。五、被上诉人提供的证据可以证明借款到期后，双方一直有汇款往来，说明被上诉人并未怠于行使权利。另，关于审理程序问题，法院有无调取车辆相关证据，与本案借款事实无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张艳芬向一审法院起诉请求：赵菊芬、顾知音共同归还张艳芬借款本金35万元，并支付自2012年3月1日起至借款清偿之日止按8万元/年计算的利息。 一审法院认定事实：2011年3月1日，顾清华向张艳芬出具借款协议一份，载明：“今收到张艳芬借款人民币叁拾伍万元整，此款作为宁博机械有限公司资金流动款。借款期限为一年，即2011年3月1日起至2012年2月29日止。我公司确保年收益捌到拾万元。”另查明，顾清华于2015年10月12日因病死亡。顾清华与赵菊芬系夫妻关系，婚后生育一女，即顾知音。顾清华父母先于顾清华死亡。宁博公司于2010年3月16日成立，2016年9月6日，该公司股东之一赵菊芬将其名下股份全部让与给另一股东顾知音，故该公司由顾知音100%控股。2016年6月1日，赵菊芬作为甲方一、顾知音作为甲方二与作为乙方的戴纪杰、作为丙方的张国良签订债权确认协议书一份。主要内容为戴纪杰于2012年6月18日收到顾清华出借的借款19万元，尚欠7万元，赵菊芬、顾知音一致同意戴纪杰于2016年12月31日前一次性偿还给赵菊芬。张国良于2012年6月19日收到顾清华出借的借款26万元，该款尚未偿还，赵菊芬、顾知音一致同意戴纪杰于2017年12月31日前一次性支付给顾知音。再查明，戴纪杰于2015年11月5日向张艳芬出具借款金额为33万元的借条一张。2016年5月5日，舟山市中级人民法院受理张艳芬诉戴纪杰民间借贷纠纷一案，张艳芬在民事起诉状中载明该案所涉借款来自于顾清华女儿将顾清华对戴纪杰的借款转让给张艳芬用以清偿顾清华对张艳芬的债务。2016年12月23日，张艳芬撤诉。 一审法院认为，一、本案所涉借款真实发生。从在案证据上看，自2008年起，张艳芬与顾清华之间经济往来频繁且金额较大，顾清华于2011年3月1日向张艳芬出具借款协议用以结算尚欠债务，并不违背通常做法，况且顾清华作为完全民事行为能力人，在既无证据表明顾清华意思表示瑕疵又无证据反映该借款已获清偿的情况下，确认本案所涉借款真实发生。二、本案未届诉讼时效，本案所涉借款的还款期限为2011年3月1日起至2012年2月29日止，但2012年12月6日顾清华向张艳芬汇款2万元，2013年4月28日顾清华向张艳芬汇款5万元，2013年11月8日顾清华向张艳芬汇款5000元，2013年8月10日顾知音向张艳芬汇款5000元，2015年4月20日顾知音向张艳芬汇款1万元，2015年7月30日顾知音向张艳芬汇款10万元，而顾知音又自认其对张艳芬的汇款行为视为顾清华的汇款行为，可见张艳芬一直在向顾清华主张权利。2015年11月5日，戴纪杰向张艳芬出具金额为33万元的借条，2016年5月5日舟山市中级人民法院受理张艳芬诉戴纪杰民间借贷纠纷一案，而该案借款关系源自于张艳芬认为赵菊芬、顾知音已将顾清华对戴纪杰的债权转让给了张艳芬用以清偿本案所涉借款，由此可见，张艳芬并未怠于行使权利。赵菊芬、顾知音抗辩借条出具后，顾清华与张艳芬之间的汇款行为旨在履行双方后续的债权债务关系，与本案无涉，一审法院认为，现无证据证明双方明确约定后续顾清华对张艳芬的汇款行为用于清偿后续债务，对赵菊芬、顾知音的此项抗辩不予采纳。三、借款相对人为顾清华而非宁博公司。首先，借款协议明确载明借款人为顾清华而非宁博公司，借款用途不影响借款人的认定。其次，虽然该借款协议中载明“我公司确保年收益捌到拾万元”，但是从工商登记上看，顾清华并非宁博公司的法定代表人，在该协议上亦无法反映顾清华构成有权代理或表见代理，故该利息约定的法律后果应由顾清华承担。四、赵菊芬应承担还款责任，顾知音应该在其继承的26万元的债权范围内承担还款责任。赵菊芬为顾清华的妻子，且借款协议明确载明款项用于宁博公司资金流动款，而赵菊芬曾为宁博公司的股东，在退股后又为该公司的监事，且赵菊芬、顾知音亦承认顾清华实际经营宁博公司，可见该借款为夫妻共同债务，顾清华死后，赵菊芬应对该笔债务负担连带清偿责任。至于顾知音是否应该承担还款责任，虽然顾知音抗辩现其未现实受领债权确认协议书载明的26万元款项，但顾知音已继承了顾清华的该笔债权，至于该债权是否现实履行，不影响其在继承债权的范围内承担责任。综上，张艳芬与顾清华之间的借款关系真实有效，约定年息8万元亦在法律规定的范围内，顾清华应按约还本付息。借款后，顾清华仅支付一年利息，后顾清华死亡，赵菊芬作为妻子应对该笔共同债务负担连带责任，顾知音应在继承债权的范围内负担还款责任。虽然在借款协议发生后，张艳芬与顾清华之间还存在大量的款项往来，但从汇款记录上看，张艳芬汇给顾清华的款项亦大于顾清华及顾知音向张艳芬的汇款，在无相反的证据证明本案所涉借款已被实际清偿的情况下，张艳芬的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、赵菊芬于判决生效之日起十日内归还张艳芬借款本金35万元，并支付自2012年3月1日起至本判决确定的履行之日止按年利息8万元计算的利息；二、顾知音在其继承的26万元债权范围内对上述债务承担清偿责任。案件受理费11560元，鉴定费6400元，由赵菊芬、顾知音负担。 本案二审期间，上诉人赵菊芬、顾知音于2018年10月30日再次提出调查取证申请，请求本院依法调取以下证据：1.顾清华于2013年10月购买的奥迪牌/AUDIFV7205LADWG型小型汽车的购车资料及按揭资料；2.顾清华所有的浙Ｂ×××××号小型汽车于2015年10月转移登记的手续。上述证据用以证明顾清华与张艳芬之间存在非法同居关系，双方不可能存在借贷关系。对此，本院认为，上诉人的调查取证申请与涉案借贷事实是否真实发生并无关联性，故不予调取。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及各自提交的证据材料，对本案争议焦点概括并评析如下： 一、关于涉案借贷关系是否真实成立的问题。张艳芬起诉主张赵菊芬和顾知音承担还款责任是基于其与顾清华之间的借贷关系，对于该借贷关系的成立，张艳芬向法院提交了顾清华于2011年3月1日出具的借款协议，以及其与顾清华银行账户的资金往来明细，前者用于证明借贷合意，后者用于证明借款已经交付。赵菊芬、顾知音则抗辩借款未真实发生和实际交付。本院认为，顾清华出具的借款协议是证明涉案借贷合意成立的有力证据，在原审程序中，该借款协议上顾清华的签名经鉴定系顾清华笔迹，故在赵菊芬、顾知音未提供足以推翻该借款协议的证据的情况下，应对涉案借贷合意的成立予以认定。结合张艳芬与顾清华个人账户的资金往来明细，张艳芬在借款协议出具前后，有多笔较大金额汇款进入顾清华账户，而其提出的借款协议系对之前欠款结算的主张，亦符合民间借贷的交易习惯，故原审法院结合上述证据和事实对涉案借贷关系的成立予以认定，并无不当。 二、关于涉案借款协议的相对人是否为顾清华的问题。根据宁博公司的工商登记资料显示，顾清华并非该公司法定代表人，故其借款行为并非职务行为，亦不构成表见代理。借款协议中对于借款用途的约定，并不影响借款协议相对人的认定。虽然本案双方当事人均确认顾清华为宁博公司实际控制人，但上诉人并未提供证据证明顾清华出具涉案借款协议的行为系职务行为，故对两上诉人的该上诉主张，不予支持。 三、关于张艳芬的原审诉请是否已届诉讼时效的问题。涉案借款协议约定了明确的借款期限，即从2011年3月1日至2012年2月29日。张艳芬为其主张的诉讼时效中断提供了如下证据：1.张艳芬工行尾号为6467的账号，于2012年12月6日收到顾清华转账汇款2万元，于2013年4月28日收到顾清华转账汇款5万元；2.张艳芬申请法院调取的建设银行汇款交易明细，顾知音于2013年8月10日汇款给张艳芬5000元，顾清华于2013年11月8日汇款给张艳芬5000元，顾知音于2015年4月20日汇款给张艳芬1万元，顾知音于2015年7月30日转账给张艳芬10万元。赵菊芬、顾知音对上述证据真实性均无异议，且确认顾知音的转账行为实际系顾清华操作，故原审法院认定本案诉讼时效于上述时间节点因债务人同意履行义务产生中断的法律效果，并无不当。但原审法院在认定上述对张艳芬的汇款属于债务人履行义务的情况下，未在欠结债务总金额中对上述已履行部分予以扣除，属事实认定不当，应予纠正。因借款协议对借款35万元的利息有相关约定，即“年收益捌到拾万元”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，而当事人又对清偿顺序没有明确约定的情况下，应该先冲抵利息。顾清华、顾知音在上述时间节点支付的款项均不足以支付当时的欠结利息部分，故应在张艳芬主张的利息款部分扣除上述共计19万元。 四、关于赵菊芬、顾知音是否应承担涉案借款的还款义务问题。虽然本案借款协议仅由顾清华个人签名，但该借款协议明确该借款用途为宁博公司资金流动款，而宁博公司的工商登记显示，借款发生时，赵菊芬、顾知音为该公司股东。因此，原审法院根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，认定该借款为夫妻共同债务，并无不当。对于顾知音，根据赵菊芬、顾知音与案外人戴纪杰、张国良于2016年6月1日签订的《债权确认协议书》的约定，顾知音已经继承顾清华26万元的债权，在其并无证据证明其已放弃对该债权的继承权的情况下，原审法院认定顾知音应在该继承财产范围内对涉案债务承担共同清偿责任，并无不当。 五、关于原审审理程序是否合法的问题。上诉人主张其在原审中依法提出调查取证申请，而原审法院未予调查取证处理，故原审法院审理程序违法。本院认为，原审合议庭经评议已当庭以申请调取的证据与涉案借贷事实并无关联性为由，对赵菊芬、顾知音提出的调查取证申请作出不予调取的决定，故原审审理程序并不存在违法情形。对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵菊芬、顾知音的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定时效中断的同时又未对涉案借款利息清偿部分予以扣除属事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十三条第二款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更浙江省岱山县人民法院（2017）浙0921民初1079号民事判决第一项为：赵菊芬于本判决生效之日起十日内归还张艳芬借款本金35万元，及起诉前欠结利息24.3万元，并支付自2017年8月2日起至借款清偿之日止按年利息8万元计算的利息； 二、维持浙江省岱山县人民法院（2017）浙0921民初1079号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费元11630元，由赵菊芬、顾知音共同负担8809元，由张艳芬负担2821元，鉴定费6400元，由赵菊芬、顾知音共同负担。二审案件受理费元11630元，由赵菊芬、顾知音共同负担元8809元，张艳芬负担2821元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 何劲松 审 判 员 杨盛文 审 判 员 柯艳娇 二〇一八年十二月十日 代书记员 王茗潇