陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终12852号上诉人（原审被告）西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店，住所地：西安市临潼区书院东路**。负责人刘宏良，该公司经理。委托代理人朱军学，陕西昭应律师事务所律师。委托代理人邢梅，陕西昭应律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）黄利英，女，1981年5月8日出生，汉族，住西安市临潼区。被上诉人（原审被告）西安骊天物业发展有限责任公司，住所地：西安市临潼区书院东路**。法定代表人刘宏良，该公司经理。委托代理人高秋红，该公司行政经理上诉人西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店（以下简称“骊天酒店”）与被上诉人黄利英、西安骊天物业发展有限责任公司（以下简称“骊天物业公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，骊天物业公司于2005年4月13日注册成立，法定代表人刘宏良。黄利英于2006年10月16日进入骊天物业公司餐饮部工作。骊天物业公司于2007年9月3日设立骊天酒店，类型是有限责任公司分公司，负责人是刘宏良。2012年5月16日，骊天酒店与黄利英签订《劳动合同书》，合同期限自2012年5月16日起至2017年5月15日止。合同对双方的权利义务均有明确约定。2017年3月，黄利英向西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：1、骊天物业公司继续履行无固定期限的劳动合同；2、骊天物业公司为申请人补缴2006年9月至今的社会保险费，并为申请人缴纳继续履行劳动合同期间的社会保险费。后黄利英变更仲裁请求，将原请求第一项变更为骊天物业公司支付违法解除劳动合同应当承担的赔偿金47040元，同时追加骊天酒店为共同被申请人。2017年4月12日，黄利英离开骊天酒店。2017年12月11日，西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲决字［2017］第53号裁决：1、西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店支付黄利英解除劳动关系补偿金19600元（1960×10）；2、本裁决书生效后十五日内，西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店按照当地社会保险经办机构核定的缴费标准为黄利英办理2007年9月3日起至2017年4月11日的医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。黄利英不服西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会做出的临劳人仲决字［2017］第53号裁决书，于2018年1月2日诉至原审法院，请求依法判决。骊天物业公司不服西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会做出的临劳人仲决字［2017］第53号裁决书，于2018年1月2日诉至原审法院，请求确认其与黄利英不存在劳动关系。原审法院于2018年3月14日依法作出（2018）陕0115民初81号民事裁定书，裁定（2018）陕0115民初81号案件并入本案审理。骊天酒店不服西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会做出的临劳人仲决字［2017］第53号裁决书，于2018年1月2日诉至原审法院，请求驳回黄利英的仲裁请求。原审法院于2018年3月14日依法作出（2018）陕0115民初83号民事裁定书，裁定（2018）陕0115民初83号案件并入本案审理。原审法院认为，本案争议焦点问题是黄利英的诉讼请求能否得到支持。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，黄利英于2006年10月16日进入骊天物业公司餐饮部工作，双方虽未签订劳动合同，但其符合事实劳动关系的形式要件及劳动关系的特征，故黄利英与骊天物业公司存在事实劳动关系。之后，2012年5月16日黄利英与骊天酒店签订劳动合同书，黄利英与骊天酒店延续之前与骊天物业公司已有的劳动关系，并与骊天酒店形成新的劳动关系。2017年3月，黄利英以单位未给其办理社会保险等原因向西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并被受理，后黄利英于2017年4月12日离开骊天酒店。根据劳动合同法第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。从黄利英2006年10月16日进入骊天物业公司，到2017年4月11日后黄利英离开骊天酒店，黄利英在骊天酒店的工作年限累计为10年6个月零27天。按照黄利英2017年3月份的工资标准2060元计算，经济补偿金应为22660元（2060元×11个月）。骊天物业公司应承担的经济补偿金的部分，因超过仲裁时效，原审法院不予支持。黄利英诉讼请求的第二、三项不属人民法院的受案范围，原审法院依法不予处理。骊天物业公司及骊天酒店的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决：一、限西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店于本判决生效后十日内支付黄利英解除劳动关系补偿金22660元。二、驳回黄利英的其他诉讼请求。三、驳回西安骊天物业发展有限责任公司的诉讼请求。四、驳回西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店负担；（2018）陕0115民初79号案件受理费10元，由西安骊天物业发展有限责任公司负担；（2018）陕0115民初82号受理费10元，由西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店负担。宣判后，骊天酒店不服原审判决向本院提起上诉称，原审判决认定事实及适用法律错误。一、原审法院认定被上诉人以上诉人未依法为其缴纳社会保险为由解除合同错误，被上诉人系自愿选择自行办理社保；二、原审判决认定的被上诉人月工资及工作年限错误；三、被上诉人违反劳动合同法的规定，单方解除劳动合同，故上诉人不应向其支付经济补偿金。综上，上诉请求:1、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的此项诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。黄利英辩称，其不是自行离职，而且单位没有为其缴纳社保，上诉人所称每月发放160元的养老金补贴不属实，并未发放养老补贴。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。骊天物业公司辩称，其答辩意见同骊天酒店的上诉意见一致。经审理查明，原审判决查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，黄利英的工作年限应为10年5个月零27天。本院认为，本案的争议焦点是：是否应支付黄利英解除劳动关系的经济补偿金。本案中，骊天酒店上诉主张黄利英自愿选择在社会保险机构办理了社会保险，并领取了上诉人应承担的社保费用，且黄利英系自行离职，不应支付解除劳动关系的经济补偿金。首先，骊天酒店认为黄利英系自行离职，但并未对黄利英进行处理，故骊天酒店该主张缺乏依据。其次，黄利英从2006年10月16日入职骊天物业公司，该单位一直未为黄利英缴纳社会保险，直至2012年5月16日，黄利英自愿填写了放弃要求企业为其缴纳社会保险，申请将企业应缴纳费用随工资一并发放的申请，但根据单位提供的工资表，不能完全体现单位给黄利英实际发放了社保费用以及发放的具体数额。故确实存在骊天物业公司与骊天酒店未为黄利英依法缴纳社保的情形，符合应支付解除劳动关系经济补偿金的法定条件，且黄利英对原审判决经济补偿金及经济补偿金的数额认可，并未提出上诉。最后，骊天酒店上诉对原审判决支付经济补偿金的数额提出异议，认为应以月工资1770元为月工资标准计算经济补偿金，由于缺乏事实依据，该项上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘志愿审 判 员  姜 华代理审判员  冯旭鹏二〇一八年十二月十三日书 记 员  李博文