江西省赣州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2018）赣07刑终773号 原公诉机关江西省会昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴水有，男，汉族，1976年1月24日出生于江西省会昌县，初中文化，务农，家住会昌县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年6月4日被会昌县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 辩护人汪汉斌，江西昌远律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人吴某1，男，汉族，1977年5月24日出生于江西省会昌县，个体户，家住会昌县。 江西省会昌县人民法院审理江西省会昌县人民检察院指控原审被告人吴水有犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2018年9月28日作出（2018）赣0733刑初128号刑事附带民事判决。原审被告人吴水有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人吴水有，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月24日21时许，被告人吴水有酒后来到周某来宾馆喝茶，与被害人吴某1发生言语争吵，双方起身互相推搡对方。随后被害人吴某1拿起地上的一条铁质小藤椅想打被告人吴水有，但藤椅被吴水有抢走。被告人吴水有抢到藤椅后随即往吴某1头上挥去，并用力将被害人吴某1推倒在地，致被害人吴某1T12胸椎体压缩性骨折。经会昌县公安司法鉴定中心鉴定，吴某1的损伤程度为轻伤一级。经赣州章江精神病司法鉴定所鉴定，被告人吴水有为普通醉酒，负完全刑事责任能力。 2018年6月4日，被告人吴水有接公安民警电话主动到公安机关接受调查。 另查明，附带民事诉讼原告人吴某1受伤后在会昌县人民医院住院治疗20天，共计医疗费44128.27元；被告人吴水有已支付医疗费2000元。出院后医生建议原告人全休半年，预计后期拆除内固定手术治疗费用约需15000元至20000元。 原审判决认定上述事实，被告人吴水有在原审开庭审理过程中无异议，且有人口信息表、前科记录证明、归案情况说明、证据保全决定书、会昌县人民医院出院记录、疾病证明书、CT检查报告单、申请书、随案移交清单、会昌县人民医院医疗费发票及用药清单、吴某1的身份证复印件及营业执照复印件，证人刘某、吴某2的证言，被害人吴某1的陈述，会昌县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书、赣州章江精神病司法鉴定所司法鉴定意见书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，视听资料等证据证实。 原审法院认为，被告人吴水有故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴水有经公安机关电话通知后主动到案，归案后能如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，可以认定为自首，依法可予从轻处罚。案发后，被告人吴水有赔偿了2000元医疗费，可酌情予以从轻处罚。原告人与被告人发生言语冲突后，先拿起地上的小藤椅想打被告人，激化了两人之间的矛盾，具有过错。原告人欲用小藤椅殴打被告人，被告人抢下小藤椅后用小藤椅挥打原告人，其行为不构成防卫过当。公诉机关建议在有期徒刑十个月至一年有期徒刑幅度内对被告人量刑，符合法律规定，予以采纳。 附带民事诉讼原告人吴某1的合理经济损失总计100428.27元（医疗费44128.27元、护理费2900元、误工费32000元、营养费600元、住院伙食补助费600元、交通费200元、后续治疗费20000元）由被告人吴水有承担90%的赔偿责任即90385元，减去已支付2000元外，仍需支付附带民事诉讼原告人吴某188385元，其余责任由附带民事诉讼原告人自行承担。 依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项，第十六条之规定，作出如下判决：一、被告人吴水有犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。二、附带民事诉讼原告人吴某1的合理经济损失总计100428.27元，由附带民事诉讼原告人吴某1自行承担10%，计10043元，由被告人吴水有承担90%的赔偿责任即90385元，减去已支付2000元外，仍需支付附带民事诉讼原告人吴某188385元，其余责任由附带民事诉讼原告人自行承担。三、驳回附带民事诉讼原告人吴某1的其他诉讼请求。 上诉人吴水有上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人吴水有抢下小藤椅后用小藤椅挥打被害人，与事实不符；上诉人吴水有的行为属于防卫过当；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。上诉人吴水有还提出，原审法院计算护理费标准过高，计算误工时间过长，被害人的后续治疗费没有实际产生，不应支持，被害人具有重大过错，应承担30%的赔偿责任。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于上诉人吴水有上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人吴水有抢下小藤椅后用小藤椅挥打被害人与事实不符及上诉人吴水有的行为属于防卫过当的意见。经查，1、上诉人吴水有在公安机关供述，他与吴某1发生推搡，吴某1拿了藤椅打他，他抢过藤椅往吴某1身上打去，并把吴某1打倒在地。2、证人刘某的证言证实，吴水有与吴某1发生推搡后，吴某1拿了边上的藤椅，吴水有看见后伸手抢过来，吴某1被吴水有推倒在地，头上出了血。3、被害人吴某1的陈述证实，他拿起边上的藤椅砸了吴水有一下，吴水有把藤椅抢过去砸了他头部几下，接着把他推倒在地，当时他头部就流血了。4、会昌县人民医院疾病证明书证实，吴某1被他人打伤跌倒致头皮裂伤，出血不止，行头皮裂伤口清创缝合。经诊断，吴某1胸椎骨折T12。以上证据可以证实，上诉人吴水有抢下小藤椅后朝被害人头部挥去的犯罪事实。二审讯问期间，上诉人吴水有辩称系藤椅碰到了吴某1头部，刮破了一点皮。该辩解与其在公安机关的供述相矛盾，且与疾病证明书中描述吴某1头皮裂伤、行缝合手术的损伤情况不符。上诉人吴水有与被害人吴某1因口角纠纷相互推搡，被害人吴某1拿起小藤椅想打吴水有，吴水有抢过藤椅往吴某1头部挥去，并将吴某1推倒在地。本案中，上诉人吴水有及被害人吴某1双方均有伤害对方的故意，上诉人吴水有的行为不具有防卫目的的正当性，且其抢过藤椅后仍向被害人头部打去，依法不能认定为防卫过当。上诉人吴水有及其辩护人的上述意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。 关于上诉人吴水有上诉提出，原审法院计算护理费标准过高，计算误工时间过长，被害人的后续治疗费没有实际产生，不应支持的意见。经查，1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费系根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被害人吴水有因本案受伤，住院治疗20天，未能提供证据证明护理人员的收入状况，故原审法院按照2017年江西省居民服务行业在岗职工年平均工资标准计算其护理费用，符合法律规定。2、会昌县人民医院出院记录证实，被害人吴水有受伤住院治疗20日，出院医嘱全休半年，原审法院据此认定误工时间为200日，并无不当。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。会昌县人民医院出具的疾病证明书证实，预计后期拆除内固定手术治疗费用约需15000-20000元。原审法院据此支持被害人的后期治疗费有事实及法律依据。综上，上诉人吴水有的上述意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。 本院认为，上诉人吴水有故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人吴水有自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人吴水有赔偿了被害人的部分损失，被害人吴某1对本案的发生具有一定过错，可对上诉人吴水有酌情从轻处罚。上诉人吴水有的犯罪行为给被害人造成了物质损失，合法部分应予赔偿。原审附带民事诉讼原告人吴某1对本案的发生具有一定过错，应自行承担部分赔偿责任。原审法院根据双方过错大小，认定由上诉人吴水有承担90%的赔偿责任，吴某1自负10%的赔偿责任，划分适当。关于上诉人吴水有上诉及其辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人吴水有的犯罪事实、性质、后果、情节等依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，民事部分处理妥当，审判程序合法。上诉人吴水有及其辩护人的上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  徐晓敏 审 判 员  黄 璐 二〇一八年十二月十一日 代理书记员  王 强