辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终9496号   上诉人（原审被告、反诉原告）：刘仁训，男，1942年4月18日生，汉族，大连弘达百业集团有限公司董事长，住大连市中山区。   委托诉讼代理人：孙治峰，辽宁法之道律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：大连弘达百业集团有限公司，住所地长海县大长山岛镇长海路**。   法定代表人：王福宝，该公司经理。   委托诉讼代理人：王峥昱，辽宁新华律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：付义忠，男，1952年3月29日生，汉族，退休人员。   委托诉讼代理人：张昌军、由蕾，辽宁双德律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘长胜，男，1968年10月2日生，汉族，大连盛亚建筑有限公司副经理，住大连市沙河口区。   被上诉人（原审被告）：大连信安国际劳务合作有限公司，住，住所地大连市中山区民主广场民意街****/div>   法定代表人：于阳彬，该公司经理。   委托诉讼代理人：徐力，男，1955年5月26日生，汉族，该公司法律顾问，住大连市西岗区。   上诉人刘仁训、大连弘达百业集团有限公司（以下简称弘达百业公司）因与被上诉人付义忠、刘长胜、大连信安国际劳务合作有限公司（以下简称信安国际公司）民间借贷纠纷一案，不服辽宁省长海县人民法院（2018）辽0224民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘仁训的委托诉讼代理人孙治峰、上诉人弘达百业公司的委托诉讼代理人王峥昱、被上诉人付义忠的委托诉讼代理人张昌军、由蕾、被上诉人信安国际公司的委托诉讼代理人徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘仁训上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人付义忠的诉讼请求，支持上诉人要求被上诉人付义忠返还超过年利率36%的利息，合计为238.7994万元。   事实和理由：一、一审依据交易习惯,原告的经济能力等实际情况,认定借款本金为350万元错误,民间借贷应以实际提供数额来确定债权债务效力，仅凭两份"借款协议"认定借款数额错误。自然人之间的借贷合同系实践合同，本案付义忠通过银行转账给刘仁训250万元,刘仁训的银行卡也只收到250万元,而没有另外50万元的转账或者存入的记录。关于该笔50万元如何交付,付义忠在几次庭审中陈述不一致,其资金来源、交付地点、交付方式、无收条等均不符合常理和交易习惯,付义忠应当承担举证不能的法律后果。该笔50万元为砍头息,一审应以出借人付义忠实际转账的250万元认定付义忠与刘仁训个人之间的第一次借款本金数额。   二、关于付义忠与刘仁训签订的《借款协议1》(2011年1月28日签订)。1、付义忠与刘仁训签订的《借款协议1》当日并未生效。从该协议内容看,虽然约定借款本金为360万元,但付义忠并没有立即支付360万元,而是在次日转账给刘仁训250万元,说明该协议只生效了250万元借款,其余110万元借款没有实际履行。2、该协议约定借款期间自2011年1月28日起至2011年7月28日止共计6个月,借期内并未约定利息，但约定如刘仁训未按期还款，未还部分按月3%计息。在此期间刘仁训已经偿还了70万元。3、根据上述还款情况可计算出,借款250万元,在规定的6个月期限内还款70万元,因合同没有约定利息,应视为没有利息,所以该70万元还款应当认定为偿还本金,剩余本金180万元。4、截止2011年11月28日,刘仁训尚欠付义忠借款本金180万元。按合同约定未按时还款部分应计算利息,即180万元的利息按月利率3%的约定计算,从2011年1月28日起至2011年7月28日半年产生的利息数额为32.4万元(180万元×36%÷12个月×6个月)。5、超过年利率36%的利息为25万元[已还款70万元-45万元(250万本金×年利率36%÷12个月×6个月)],依法应当返还或者折抵本金及利息。   三、关于付义忠与刘仁训签订的《借款协议2》(2011年7月18日签订)。1、付义忠与刘仁训签订《借款协议2》,借款人为刘仁训,弘达百业公司在落款处盖章。协议中虽然约定借款本金为420万元,但是付义忠既没有支付给刘仁训420万元,更没有支付给弘达百业公司420万元。该协议的借款本金来源于《借款协议1》,而此时《借款协议1》中剩余款项,包括借款本金180万元及利息32.4万元。2、《借款协议2》约定借款期间为1年,即2011年7月28日起至2012年7月27日止。借期内没有约定利息，但约定如逾期还款，按月息3%计算。3、2011年8月31日至2012年6月16日期间,刘仁训偿还付义忠119.9333万元。4、根据上述还款情况可计算出,在2011年7月28日至2012年7月27日期间,因借款没有约定利息,应视为没有利息,所以刘仁训及弘达百业公司归还的119.9333万元,应先偿还剩余上期利息32.4万元,再偿还本金180万元,当期尚欠借款本金92.4667万元[180万-(119.9333万元-先减上期32.4万利息)]及利息33.288万元(未还款92.4667万元×36%)。5、截止2012年7月27日,此时尚欠借款本金92.4667万元及利息33.288万元(92.4667万元×36%),超过36%利息为22.7333万元[119.9333万元-先还上期利息32.4万元-64.8万元(180万元×36%)],依法应当返还或者折抵本金及利息。   四、借贷双方没有约定利息,视为没有利息,其借款人偿还的款项均为偿还本金。上述《借款协议1》、《借款协议2》中借贷双方均没有约定利息,依法应当视为没有利息,其借款人偿还的款项均为偿还本金,但是不免除逾期约定的利息,该利息的给付应当依据以下规定执行，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。"据此计算,截止2015年11月27日,所有借款本金不但已经全部还清，且多还了2.9437万元,刘仁训、弘达百业公司支付超过年利率36%的利息合计为238.7994万元,应当依法予以返还,故上诉人刘仁训请求变更上诉请求。   五、关于焦点三"刘仁训所提供担保的担保方式的认定问题"。刘仁训现年76周岁,2015年至2016年期间,身患2型糖尿病、脑萎缩、心衰、白内障等多种疾病,思维不清晰,双眼视力分别仅为0.05和0.15,几乎等同失明。在2016年1月15日签订情况说明(8-2)时,刘仁训根本看不清其中的内容,该份情况说明是付义忠欺骗刘仁训签订的,在该份情况说明上签字不是刘仁训的真实意思表示。   付义忠辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉请求。对于借款本金，被上诉人在出借前10天提取过100万元现金，说明其有款项出借能力，其余250万元经过银行汇款交付给上诉人，后期50万元双方没有争议。之后，上诉人几次借据及说明中均详细解释了借款的金额及应归还的本金及利息，并多次表示认可，一审对本金认定正确。关于刘仁训和弘达百业公司的责任问题，刘仁训是弘达百业公司的股东，其借款用于弘达百业公司，后期弘达百业公司承诺还款，而且案涉借款利息由弘达百业公司偿还，借贷纠纷的债务人是弘达百业公司。刘仁训责任承担问题，刘仁训在情况说明中明确自己的保证责任，该情况说明没有时间限制，也没有条件限制，我们接受承诺保证，既然签字生效，那补签亦生效。对于超过利息36%的问题，法律规定超过36%的部分利息支付人有返还请求权，只有主张返还时，才会有返还请求权，案涉的返还请求权系发回重审提出反诉请求时才开始主张，之前的本息不应冲抵。   信安国际公司辩称，同意上诉人的意见。   弘达百业公司辩称，同意上诉人上诉请求。   弘达百业公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回被上诉人付义忠全部诉讼请求。   事实与理由：一、一审认定弘达百业公司于2011年1月29日收到原告的借款本金250万元错误。2011年1月29日,弘达百业公司没有收到付义忠的借款本金250万元,当日是刘仁训个人收到该笔款项,而不是弘达百业公司收到该笔款项,此时弘达百业公司与付义忠没有发生借贷关系,刘仁训与弘达百业公司不是同一主体,不能混同。   二、一审认定借款本金350万元错误。一审根据原告、被告刘仁训及弘达百业公司在此后签订的借款合同中均多次承认借款本金为350万,依据交易习惯、原告的经济能力等实际情况认定借款本金为350万元错误。   l、虽然付义忠与弘达百业公司签订了"借款合同4、5及情况说明6、7、8",但是该几份"借款合同及情况说明"均与事实情况不符。期间付义忠既没有给弘达百业公司汇款350万元,弘达百业公司也从未收到付义忠的350万元款项,上述借款合同及情况说明虽然达成了合意,但是均没有实际履行。   2、现弘达百业公司只对2011年12月9日收到"借条3"中的50万元借款本金没有异议。《借款合同4》是付义忠与弘达百业公司、担保方信安国际公司三方第一次签订的借款合同,虽然该合同约定"甲方付义忠实际付给乙方弘达百业公司借款人民币300万元",但是该300万元根本没有实际交付给弘达百业公司。在2012年8月24日签订《借款合同4》时,实际交付给弘达百业公司300万元,换言之《借款合同4》虽然达成合意,但是并没有实际履行,其实际的借款本金来源于《借款协议2》及《借条3》。而后续的"借款合同5及情况说明6、7、8"均依据该《借款合同4》来确认付义忠实际交付给弘达百业公司300万元,显然与事实情况不符。《借款合同4》中的借款本金错误,后续的"借款合同5及情况说明6、7、8"均错误。   3、《借款协议2》是付义忠与刘仁训签订的,借款人仍然是刘仁训个人,弘达百业公司只是在落款处盖章。该协议中约定借款本金为420万元,但是无论刘仁训个人,或者弘达百业公司都没有收到付义忠交付的420万元借款本金。该份借款协议,虽然达成了合意,但未实际履行,其借款本金来源于《借款协议1》。   4、《借款协议1》是付义忠与刘仁训签订的。该协议中约定借款本金为360万元,但是刘仁训没有收到付义忠交付的360万元借款本金。该份借款协议,虽然达成了合意,但并未全部履行,刘仁训只收到付义忠交付的250万元借款本金。所以在2011年1月29日这个时间节点上,《借款协议1》实际履行并生效了250万元借款本金。付义忠自述交付的50万元现金,刘仁训没有收到,弘达百业公司经过和刘仁训多次确认,刘仁训回忆该笔50万元系砍头息,是付义忠将利息预先在本金中扣除,而写入《借款合同4》中。   三、仅凭案涉"借款合同及情况说明"不足以认定全部借贷事实,民间借贷应以实际提供数额来确定债权债务的效力。本案借款人弘达百业公司与出借人付义忠虽然订立了许多书面协议、合同及情况说明,但这只能说明借贷关系达成了合意,但不能说明借款合同已经全部生效并得到了全面履行。只有出借人付义忠向借款人弘达百业公司实际支付了合同约定的全部款项时,该借款合同才能全部生效,出借人才对借款人享有全部债权。而本案付义忠并没有实际支付给弘达百业公司350万元的借款本金,其诉请返还该借款本息,没有事实及法律依据。   付义忠辩称：同对刘仁训的答辩意见，另补充，利息起算时间是不对的，我们认为应从2015年6月开始计息，在2016年12月27日还款届满之前的时间内并未履行完毕，至2015年5月底后就没有再给利息，所以利息应从2015年6月开始计算，一审判决是从2015年11月28日开始起算。   信安国际公司辩称，同意弘达百业公司的上诉请求。   刘仁训辩称，同意上诉人弘达百业公司的上诉请求。   刘长胜二审未出庭，也未提交书面答辩意见。   付义忠向一审法院起诉请求：1、判令被告弘达百业公司偿还原告借款本金350万元，并按年息24%计算自2015年6月1日起至本息还清为止（暂时计算至2018年3月6日共1009天利息为2354333元，合计本息5854333元）；2、判令被告刘仁训对弘达百业公司的债务承担连带保证责任；3、判令刘长胜在其所有的大连振兴出租汽车有限公司股权总额51%范围内对弘达百业公司的债务承担赔偿责任；4、判令被告信安国际公司在其拥有的200700529号房屋价值范围内对弘达百业公司应当清偿的债务承担赔偿责任；5、要求四被告承担诉讼保全担保保险费9175元；6、四被告承担本案诉讼费和保全费。   弘达百业公司、刘仁训向一审法院反诉请求：请求判令反诉被告付义忠返还二反诉原告已支付的超过年利率36%部分的利息256.9943万元，并承担本案的反诉费。   一审法院认定事实：2011年1月28日，原告（甲方）与被告刘仁训（乙方）签订了一份《借款协议》（以下简称：合同1），约定甲方出借叁佰陆拾万元人民币给乙方，时间定六个月（自2011年1月28日起至2011年7月27日）；还款时间和方式：2011年2月27日还15万元人民币；2011年3月27日还15万元人民币；2011年4月27日还10万元人民币；2011年5月27日还10万元人民币；2011年6月27日还10万元人民币；2011年11月27日还300万元人民币。还款保证：乙方用大连华龙国际劳务合作有限公司坐落于长海县大长山镇长海路使用面积1333.75平方米住宅用地使用权及该地块所有构造物作为抵押，若乙方未按上述要约时间还清借款，乙方违约未按时还借款部分，乙方同意未还部分按月3%计息归还给甲方，若乙方按约定超叁个月未还上述款项，甲方有权处理抵押品。   2011年1月18日，原告在大连农村商业银行开发区支行支取100万元；2011年1月29日，原告向被告弘达百业公司汇款250万元；2011年12月9日，原告向被告弘达百业公司汇款50万元。   2011年7月18日，原告（甲方）与被告刘仁训（乙方）签订了一份《借款协议》（以下简称：合同2），约定甲方出借肆佰贰拾万元人民币给乙方，时间定拾贰个月（自2011年7月28日起至2012年7月27日）；还款时间和方式：自2011年7月28日起至2012年6月27日止每月还款壹拾万元，2012年7月27日还叁佰万元人民币。还款保证：乙方用大连华龙国际劳务合作有限公司坐落于长海县大长山镇长海路使用面积1333.75平方米住宅用地使用权及该地块所有构造物作为抵押，若乙方未按上述要约时间还清借款，乙方违约未按时还借款部分，乙方同意未还部分按月3%计息归还给甲方，若乙方按约定超叁个月未还上述款项，甲方有权处理抵押品。乙方签字处加盖被告弘达百业公司公章及刘仁训个人签字。被告弘达百业公司分别于2011年3月4日付息15万元、3月30日付15万元，2011年5月5日、5月24日、6月28日、2011年7月26日各付10万元，合计70万元。   2011年12月8日，被告刘仁训向原告出具一份借条（以下简称：合同3），言明：今借付义忠人民币50万元整（五十万元正），借款时（间）从12月8日到2012年1月8日。借款人处加盖被告弘达百业公司公章及刘仁训个人签字。   2012年8月24日，原告付义忠（甲方）、被告大连弘达百业公司（乙方）、被告大连华龙国际劳务合作有限公司（丙方）三方签订了借款合同（以下简称：合同4），约定根据甲乙双方2011年7月18日签订的借款协议，乙方向甲方借款人民币420万元，甲方实际付给乙方借款人民币300万元，后期乙方又向甲方借款50万元，双方约定乙方应在2012年7月27日向甲方还款人民币350万元，同时乙方用大连华龙国际劳务合作有限公司的房地产，坐落于长海县大长山岛镇长海路，使用面积1333.75平住宅用地使用权及该地块所有建筑物作为抵押。现因乙方原因本金没有在双方约定的实际内偿付。为此，就该笔借款的本金及利息重新签订借款合同。双方约定利息从2012年7月27日开始以350万本金按年息30%计算，由乙方按月付给甲方利息，至2013年8月27日止乙方将350万元本金还给甲方。乙方给甲方办理的长房他证大字第20111**由乙方负责继续办理该证书的他项权利的延期，期限到2013年8月27日，丙方继续承担借款本金及利息的抵押担保责任。被告弘达百业公司分别于2011年8月31日、9月29日、10月31日各付利息10万元，2011年12月31日付11.6667万元，2012年1月19日付11.6666万元，2012年4月28日付30万元，2012年6月8日付6.6万元，2012年6月16日付20万元，2012年7月31日付10万元。合计支付利息129.9333万元.   2013年8月29日，原告付义忠（甲方）、大连弘达百业公司（乙方）、大连华龙国际劳务合作有限公司（丙方）三方签订了借款合同，约定根据甲乙双方2011年7月18日签订的借款协议，乙方向甲方借款人民币420万元，甲方实际付给乙方借款人民币300万元，后期乙方又向甲方借款50万元，双方约定乙方应在2012年7月27日向甲方还款人民币350万元，同时乙方用大连华龙国际劳务合作有限公司的房地产，坐落于长海县大长山岛镇长海路，使用面积1333.75平住宅用地使用权及该地块所有建筑物作为抵押。现因乙方原因本金没有在双方约定的实际内偿付。为此，就该笔借款的本金及利息重新签订借款合同。双方约定利息从2012年7月27日开始以350万本金按年息30%计算，由乙方按月付给甲方利息，至2013年8月27日止乙方将350万元本金还给甲方。乙方给甲方办理的长房房他证大字第20111**乙方负责继续办理该证书的他项权利的延期，期限到2013年8月27日，丙方继续承担借款本金及利息的抵押担保责任。根据上述原合同约定，由于乙方在2013年8月27日没能将350万借款本金偿还给甲方，乙方同意从2012年7月27日开始以350万元按年息30%计算，由乙方按月付给甲方利息，乙方给甲方办理的长房他房他证大字第20122**权利证书由乙方负责继续办理该证书的他项权利的延期，丙方同意将持有的200700529号房屋所有权证书做借款抵押给权益人付义忠办理他项权利证书，期限为2013年8月27日至2014年8月27日。2013年9月3日，原告付义忠（甲方）、大连弘达百业公司（乙方）、大连华龙国际劳务合作有限公司（丙方）三方签订了合同条款特别补充约定，言明：根据2013年8月29日付义忠同大连弘达百业集团有限公司及大连华龙国际劳务有限公司签订的借款合同，现对原合同条款约定的350万元本金按年息30%计算，改为按月以350万本金付息10万元人民币。此条款三方作为特别补充约定。（上述借款合同与合同条款特别补充约定以下简称：合同5）。被告弘达百业公司于2013年9月12日付利息100万元。   2014年8月29日，弘达百业公司向原告付义忠出具了一份情况说明，言明：2013年9月3日大连弘达百业集团有限公司出具给付义忠合同条款特别补充约定，其内容是根据2013年8月29日付义忠同大连弘达百业集团有限公司及大连华龙国际劳务有限公司签订的借款合同，现对原合同条款约定的350万元本金按年息30%计算，改为按月以350万本金付息10万元人民币。此条款三方作为特别补充约定。根据上述条款的约定，大连弘达百业集团有限公司没有完全履行完合同条款约定的内容，具体至今往来以财务对账数额为准，现大连弘达百业集团有限公司确认在2015年3月31日之前将上述款项结算清楚。   2014年12月5日，弘达百业公司向付义忠出具了一份情况说明，言明：根据2014年8月29日大连弘达百业集团有限公司给付付义忠出具的两份情况，经同付义忠协商其180万的借款利息按2.5分/月计算，经公司财务计算从2013年9月11日至2014年12月11日，共15个月，即4.5万×15个月＝675000元人民币（大写陆拾柒万伍仟元整）。关于350万的利息双方确认每月10万，即从2014年7月27日至2014年11月27日，即10万×4个月＝40万元人民币（大写肆拾万元整）。以上情况说明需经付义忠签字后生效（上述两份情况说明以下简称：合同6）。   2014年12月5日，付义忠（甲方）、刘长胜（乙方）、弘达百业公司（丙方）签订了股权质押协议，协议主要内容为：第二条：乙方依法拥有在标的物公司（大连振兴出租汽车有限公司）中51%的股权，乙方将上述股权质押予甲方，作为丙方对甲方形成350万元欠款的还款保证。第三条第4款：乙方质押期为一年即从2014年12月5日至2015年12月4日止，到期丙方还不上款甲方同意同乙方及丙方再议，乙方保证在丙方借款没还清之前其质押有效。2016年1月15日，付义忠（甲方）、刘长胜（乙方）、弘达百业集团有限公司（丙方）计划签订股权质押补充协议，协议主要内容为：鉴于甲乙丙三方2014年12月5日签订的《股权质押协议》条款的约定，由于协议条款的有些内容到期，现经三方研究决定，签订本补充协议：质押期限从2015年12月4日延期到2016年12月4日，期限为壹年。该补充协议付义忠、弘达百业集团有限公司进行了签字，刘长胜未签字。被告弘达百业公司分别于2013年10月28日、12月4日各付10万元，2014年1月3日、3月21日、3月25日各付10万元，2014年4月25日付40万元，2014年5月27日付20万元、2014年7月21日付5万元，合计支付利息115万元。2014年12月31日付10万元，2015年2月15日付20万元，合计30万元。   2015年5月20日，弘达百业公司向付义忠出具了一份情况说明，言明：根据2014年8月29日及2014年12月5日付义忠同大连弘达百业集团有限公司，经办人刘仁训、财务人员王艳威、法律顾问徐力签字的两份情况说明，现因付义忠要求将原两份情况说明的内容通过本次出示的情况说明一起阐述清楚，为此双方确认以下内容条款：关于350万借款利息双方确认每月10万元，利息从2014年7月27日起计算至2014年11月27日止，即10万元*4个月＝40万元，该40万元付义忠于2014年12月31日领取10万元、2015年2月15日领取20万元，剩余10万元于2015年8月27日给付。关于350万元的利息从2014年11月27日起至2015年8月27日止，仍按月息10万元给付，即90万元。三、该情况说明双方确认后，以前大连弘达百业集团有限公司出具的所有的情况说明及相关材料全部作废。以上情况说明需经付义忠签字后生效。被告弘达百业公司分别于2015年6月19日付30万元，2015年7月28日付10万元，2015年9月11日付9万元，2015年10月30日付5万元，2015年11月27日付10万元。合计64万元。   2016年1月15日，弘达百业公司向付义忠出具了一份情况说明，言明：根据2015年5月20日付义忠同大连弘达百业集团有限公司，经办人刘仁训、财务人员王艳威、法律顾问徐力签字的情况说明，现将有关问题说明如下：关于350万借款本金及利息问题，原计划借款到2015年8月27日止，利息按每月10万元给付，期间大连弘达百业集团给付过利息，以双方付款凭证为准。由于欠款人大连弘达百业集团有限公司，没有在2015年8月27日将借款的本金及利息全部还清，经双方研究同意，借款延期到2016年12月27日止，延期部分的利息仍按10万元/月给付，从本情况说明出示之日起按月支付利息。以上情况说明需经付义忠签字同意后生效。同日，弘达百业公司又向付义忠出具了一份情况说明，在内容上增加了第三条，第三条内容为刘仁训本人对上述借款及利息的偿还承担连带给付责任；原告付义忠第一次庭审提交证据时未在此情况说明上签字，第三次庭审中当庭进行了签字。（以上三份情况说明以下简称：合同7）   另查，被告刘长胜为大连振兴出租汽车有限公司的股东，认缴出资额为110.16万元，股权比例占51%。大连华龙国际劳务合作有限公司于2011年6月16日变更为大连信安国际劳务合作有限公司。座落于长海县大长山岛镇长海路使用面积1333.75平方米住宅用地使用权及该地块所有建筑物原为大连华龙国际劳务合作有限公司名下，2016年11月9日该块土地使用权人及房屋所有权人变更为徐美娜。   一审法院认为，债权人有权按照约定要求债务人履行义务。   本案争议焦点：一、借款本金的数额，民间借贷的成立和生效有两个要件，一是借贷的合意，二是借款的实际交付。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"。故原告对借款合意和借款的实际交付承担相应的举证责任。本案中，被告弘达百业公司于2011年1月29日收到原告的借款本金250万元，于2011年12月9日收到原告的借款本金50万元，弘达百业公司与原告对此节事实均无异议，对于2011年1月29日原告付义忠是否交付被告弘达百业公司的现金50万元的问题，原告的陈述是2011年1月18日在银行取款100万元，并将50万元给付被告弘达百业公司作为借款本金，而被告方予以否认收到该笔款项。但根据庭审中原告、被告弘达百业公司在此后签订的借款合同中均多次承认借款本金为350万元，依据交易习惯，原告的经济能力等实际情况，综合该案情况，本院认定借款本金为350万元。   焦点二,原告付义忠要求被告支付从2015年6月1日至2018年3月6日期间的利息数额问题。   被告弘达百业公司分别于2015年6月19日付给原告付义忠30万元,2015年7月28日付10万元,2015年9月11日付9万元,2015年10月30日付5万元,2015年11月27日付10万元。合计支付利息64万元。由此可见,被告弘达百业公司确已支付了2015年11月27日之前的借款利息。故被告弘达百业公司应支付从2015年11月28日至2018年3月6日共计27个月零6天的利息,为便于计算利息计算截止2018年2月28日共计27个月即189万元。余下利息应从2018年3月1日至借款付清之日止。   焦点三，关于被告刘仁训、刘长胜、信安国际公司所提供担保的担保方式的认定。   本院认为,连带保证担保与抵押担保、质押担保是我国担保法规定的三种不同的担保方式。连带保证担保是通过担保人在社会上的一定信用为债权人实现债权提供担保,属于人的担保;质押担保是以担保人的财产为债权人实现债权提供担保,抵押担保是以不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,两者属于物的担保。连带保证担保在债务人不履行义务时,担保人保证与债务人对主债务连带负有清偿责任。而抵押担保、质押担保是债务人不履行义务时,债权人有权以该财产(或者以质押人移交其占有的动产)折价或者以拍卖、变卖的价款为限优先受偿。本案中,被告刘仁训在2016年1月15日的情况说明中承诺刘仁训本人对上述借款及利息的偿还承担连带给付责任。对此,应按合同约定来认定被告刘仁训对上述借款及利息的偿还承担连带给付责任,原告付义忠(甲方)、被告刘长胜(乙方)、被告弘达百业公司(丙方)签订了股权质押协议,协议主要内容为:第二条:乙方依法拥有在标的物公司(大连振兴出租汽车有限公司)中51%的股权,乙方将上述股权质押予甲方,作为丙方对甲方形成350万元欠款的还款保证。第三条第4款:乙方质押期为一年即从201每年12月5日至2015年12月4日止,到期丙方还不上款甲方同意同乙方及丙方再议,乙方保证在丙方借款没还清之前其质押有效。该约定既存在以股权提供质押的意思表示,同时也存在愿意承担保证责任的意思表示。结合合同约定,应认定刘长胜所提担保的担保方式既有权利质押担保,又有保证人的担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:"被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。"虽然质押的股权并未实际办理出质登记,质押未生效,但其保证责任自始是成立的。故被告刘长胜应以所享有的51%的股权对应财产价值范围内承担赔偿责任。抵押权是担保物权,物权法定原则要求物的设立、变更、消灭均应来源于国家强制性法律规定,当事人不能在法律规定外设定物权,不能以法律规定之外的方式消灭物权,法律也没有授权当事人可以约定抵押权存续期间。《中华人民共和国物权法》规定:"抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。"《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定:"当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。"因此,被告信安国际公司主张抵押担保期限已经届满,不应再承担担保责任的主张不符合法律规定,本院不予支持。《最高人民法院〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以形式抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权灭失。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。故被告信安国际公司应对原告承担赔偿责任(以抵押物的财产价值范围内)。   焦点三、关于是否支持反诉原告反诉请求内容的问题。   法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，在合同1中，被告弘达百业公司向原告借款300万元，被告弘达百业公司在6个月借款期间给付利息70万元，超过年利率36%部分利息16万元；在合同2中，被告弘达百业公司在12个月借款期间给付利息129.9333万元，超过年利率36%部分利息21.9333万元；被告弘达百业公司于2012年4月28日向原告借款50万元，借款本金合计350万元。在合同4中，被告弘达百业公司与原告约定借款本金350万元，年利率30%，被告弘达百业公司在13个月借款期间给付利息100万元，未超过年利率36%；在合同5中，被告弘达百业公司与原告约定借款本金350万元，年利息10万元，被告弘达百业公司在12个月借款期间给付利息115万元，未超过年利率36%；因被告弘达百业公司未偿还全部借款，原告与被告弘达百业公司协商合同5的借款期限延期2014年11月27日，共计4个月，被告弘达百业公司在延期4个月期间，给付利息30万元，未超过年利率36%；又因被告弘达百业公司未偿还全部借款，原告与被告弘达百业公司协商合同5的借款期限延期至2015年8月27日；2016年1月15日，被告弘达百业公司未在2015年8月27日前偿还借款，被告弘达百业公司与原告将合同5的借款期限延期至2016年12月27日止，在此期间，被告共给付利息64万元。2015年10月1日之后的借款利息被告未给付原告。被告弘达百业公司给付原告超过年利率36%的利息共37.9333万元。被告弘达百业公司给付原告付义忠收到超过年利率36%部分共计37.9333元的利息，应予以返还给被告弘达百业公司。   焦点五,被告是否承担诉讼保全担保保险费9175元的问题。因被告弘达百业公司的违约引起本案诉讼,原告付义忠为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用,属于原告的损失部分。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定。被告应当赔偿该笔损失部分。   一审判决：一、被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告付义忠借款本金350万元及利息189万元，合计539万元（自2015年11月28日起至2018年2月28日止按本金350万元，年利率24%支付）；二、原告付义忠（反诉被告）返还给被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）的借款利息37.9333万元；三、被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告付义忠诉讼保全担保保险费9175元；上述第一、二、三项相抵后，被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告付义忠借款本金及利息501.9842万元；四、被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）自本判决生效之日起十日内向原告付义忠支付利息，以贷款本金人民币350万元为基数，自2018年3月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%计付；五、被告刘仁训（反诉原告）应对被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）上述的债务承担连带赔偿责任。在承担担保责任后可向被告大连弘达百业集团有限公司行使追偿权；六、被告刘长胜在大连振兴出租汽车有限公司51%股权对应的价值范围内对被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）上述的债务承担连带赔偿责任。在承担担保责任后可向被告大连弘达百业集团有限公司行使追偿权；七、被告大连信安国际劳务合作有限公司在对应的抵押物的价值范围内对被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）上述的债务承担连带赔偿责任。在承担担保责任后可向被告大连弘达百业集团有限公司行使追偿权；八、驳回原告付义忠的其他诉讼请求；九、驳回被告刘仁训（反诉原告）、大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52780元，保全费5000元，共计57780元。由原告付义忠负担8240元，被告大连弘达百业集团有限公司负担49540元（此款原告已预交，被告大连弘达百业集团有限公司在本判决生效后付清，被告刘仁训承担连带责任）；反诉费27360元，被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）、刘仁训（反诉原告）负担23320元，原告付义忠（反诉被告）负担4040元（此款被告刘仁训、大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）已预交）；上列案件受理费、保全费、反诉费相互抵顶，被告大连弘达百业集团有限公司（反诉原告）给付原告付义忠（反诉被告）45500元（此款应于本判决生效后付清，被告刘仁训承担连带给付责任）。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于案涉借款本金问题。上诉人弘达百业公司自2012年至2016年多次通过签订协议、出具情况说明的形式对案涉债务进行反复确认，是各方意思表示达成一致的结果，且其在庭审中没有否认前述合同及情况说明的真实性，作为具有民事行为能力的公司法人，上诉人弘达百业公司应对案涉较大数额的债务给予充分、审慎、理性的重视，其对于自身所签署的多份协议及情况说明的法律后果应当明确知悉，现仅以其内部财务人员记账原因导致错误认为借款本金为350万元即对协议确认的债务数额予以否认欠缺事实依据，本院不予支持。被上诉人付义忠已提供了向上诉人转款及取款记录，结合案涉借款合同、情况说明的内容，一审确定的借款本金数额正确，本院予以维持。   关于借款利息问题。各方当事人在对案涉借款进行确认的同时，对案涉借款的利息均作出了明确约定，现上诉人刘仁训主张不依照各方在借款发生后对借款利息的约定履行各自权利义务缺乏事实依据，本院不予支持。一审中，二上诉人提起反诉要求对已支付的超过年利率36%部分的利息予以返还，一审对已支付的超过年利率36%的利息数额予以确认，在判决予以返还的同时，鉴于上诉人弘达百业公司仍欠借款本金及利息的情况，将应返还款项优先折抵欠付利息的做法符合案件实际情况，应予维持。   关于上诉人刘仁训的责任承担问题。案涉2016年1月15日的《情况说明》第三项明确记载"刘仁训本人对上述借款及利息的偿还承担连带给付责任"，上诉人刘仁训签字确认，其在二审中提供的诊疗资料不足以证明其在签订该《情况说明》不具备民事行为能力。关于该《情况说明》记载的"以上情况说明需要经付义忠签字同意后生效"的内容，虽然被上诉人系在本案一审中在该《情况说明》的证据原件上签字，但鉴于该《情况说明》系上诉人刘仁训向被上诉人付义忠出具，且未对被上诉人付义忠的签字时间予以限制，故被上诉人付义忠在本案一审中签字确认并不影响该证据的证明效力。   综上所述，大连弘达百业集团有限公司、刘仁训的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费160280元（二上诉人各预交80140元），由上诉人刘仁训负担80140元，上诉人大连弘达百业集团有限公司负担80140元。   本判决为终审判决。   审判长 吴欣欣   审判员 于长江   审判员 陈 薇     二〇一八年十二月十八日   书记员 唐蓉荣