浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙民申3250号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地东阳市歌山路**。法定代表人：卢大根，该公司董事长。委托诉讼代理人：金向荣，男，该公司工作人员。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东阳市为群出租有限公司，，住所地东阳市横店镇马组村法定代表人：马伟群，该公司执行董事。再审申请人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与被申请人东阳市为群出租有限公司（以下简称为群公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2017）浙07民终6120号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。新东阳公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于附楼脚手架是由谁搭设问题。二审法院认为不能当然认定是由为群公司搭设了附楼脚手架，但可以确认是为群公司提供了钢管扣件，进而认为可以通过全部工程款扣除新东阳公司自行支付的人工费的方式确定应当支付的工程费用。二审法院未能明确施工主体，致使无法正确计算工程款。二审法院应当查明工程附楼是新东阳公司自行组织施工，还是由为群公司承包施工，以及施工的具体时间，然后在此基础上计算确定全部工程款。然而，二审判决对此并未予以明确，但确认附楼人工费是由新东阳公司支付给严大跃班组的，并在计算工程款时对此予以扣除。可见，二审法院实际是认可由新东阳公司自行组织施工附楼的，但却仍作出给予为群公司计算附楼工程款的矛盾判决。工程主楼实际施工人崔炳鱼应到庭参加诉讼，以查明真相。2.关于杜叶飞的三份签单的效力问题。二审法院认定杜叶飞系新东阳公司的驻工地代表，其签字行为足以代表新东阳公司，虽未经新东阳公司确认，但因新东阳公司无法提供证据证明钢管扣件的具体数量及建筑面积，故认为一审法院的处理并无不当。一审中，杜叶飞承认签单中的钢管扣件单价与拆架证明均是由为群公司事先打印好，后让其签字的，钢管扣件数量也未经清点全按为群公司的意思确认。可见，三份签单并不能如实反映客观事实，且杜叶飞在庭审中明确其对为群公司讲过“他本人无权出具这些签单，签了也没有用”。故本案为群公司并不属于善意相对人。此外，新东阳公司对该三份签单也一直未予认可或追认，故依据我国《民法总则》有关规定，该三份签单应认定无效，对新东阳公司没有约束力。关于工程主楼所租赁的钢管具体数量，应由为群公司举证证明更为合适，因为主楼部分的脚手架是由为群公司以包工包料的方式承包施工的（逾期后钢管转为租赁），钢管是由为群公司自行拉入工地的，当时并未向新东阳公司提供材料清单，也未经新东阳公司验收。而工程附楼的脚手架是由新东阳公司直接租赁钢管自行施工搭设的，对此，新东阳公司已在庭审中提供租赁材料清单予以证明，为群公司也已认可。因此，工程建筑面积虽为21000平方米，但由为群公司实际完成的施工面积仅为工程主楼面积即19402平方米。若附楼脚手架也为为群公司搭设，那为群公司就不用提供租赁材料清单给新东阳公司，显而易见，因为群公司对附楼仅是出租钢管，并未实际施工搭设。对此，一、二审判决均错误的将工程建筑面积与为群公司实际完成的施工面积予以等同，作出了错误的判决。3.关于已付工程款金额问题。二审判决认为，从新东阳公司提供的全部收据上看，2014年期间的收款收据均为F01410X，2015年6月之后的收款收据均为421730X，而2014年9月17日与2014年9月15日的收款收据时间仅相隔两天，若收据确实是在2014年9月17日开具，应该采用F01410X的收据形式，而与2014年9月17日开具的收据编号相邻的收据均为2015年的收据，进而认为为群公司有关该收据遗失重开的陈述合理，一审认定新东阳公司已支付70万元工程款并无不当。上述认定或推定与事实不符，缺乏说服力。新东阳公司在一审中提供了8份收款收据，共计85万元，分别是：A、2014年9月15日开具的收款收据编号为F014105，金额15万元；B、2014年9月17日开具的收款收据编号为4217304，金额15万元；C、2014年12月31日开具的收款收据编号为4217305，金额15万元；D、2015年8月7日开具的收款收据编号为4217303，金额10万元；E、2015年9月21日开具的收款收据编号为5216821，金额10万元；F、2015年11月12日开具的收款收据编号为5216823，金额5万元；G、2016年1月28日开具的收款收据编号为F014083，金额10万元；H、还有一张没有日期的收款收据编号为5216824，金额5万元。可见，2014年期间的收款收据共有ABC三份，收据形式有两种，其中C份收款收据并无争议，其收据形式与B份收据形式一致均为421730X，而并非二审判决认定的必是F01410X收据形式，其收据编号与B份收据编号相邻，但却是2014年的收据，并非二审判决认定的必是2015年的收据；2015年6月之后的收款收据共有DEF三份，收据形式也有两种，其中EF收据形式一致均为521682x，而非二审判决认定的必是421730X收据形式。据此，二审查明的事实与客观事实不符。从中也可知为群公司对收款收据的使用与管理十分随意，毫无规律。关于是否是收据遗失重开问题，若是，则两张收据应是同一个日期，为群公司留有收据存根，对此完全可以查明，而且为群公司完全可在2014年9月17日那张收据上予以备注：本收据是因2014年9月15日的收据遗失而重开。另外，为群公司庭审时提供的证据（即2张收款收据以及一张汇款凭证）不能证明其主张，也无其他证据予以佐证。4.关于程序问题。一审审理程序存在诸多不符合法律规定之处，程序的不公必将导致案件实体审理的不公。首先，一审法院按简易程序审理本案，但审理期限已经远远超过法律规定的累计最长期限6个月，违反我国《民事诉讼法》的相关规定。我国《民事诉讼法》第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结。本案的审理期限已长达1年时间。其次，本案一审在距离第二次庭审近8个月时间后举行第三次庭审，违反法律规定，且为群公司第三次庭审时提供的证据录音资料并未在举证期限内提供，也不符合作为一审新的证据的有关认定。在本案一审第三次开庭前一周，新东阳公司突然接到法院电话通知称为群公司提供了新的证据录音光盘，故决定本案于2017年9月7日进行第三次庭审，此时距第二次庭审结束已近8个月时间。另外，从为群公司整理的书面录音资料可知录音时间为2016年10月23日，由为群公司的法定代表人利用手机偷录，故其早已掌握该份证据；且为群公司也从未向一审法院申请过延期举证。可见，为群公司提供的该证据已超出举证期限，其所谓的新证据不符合法律规定。二、原判决认定事实的主要证据未经质证。二审判后答疑时，新东阳公司得知二审判决书载明的“对于新东阳公司已付工程款的问题。从新东阳公司提供的全部收据上看……”中的“全部收据”是一审时由为群公司提供的多份收款收据存根，而这些收款收据存根在一审时并未在法庭上予以举证质证。三、原判决适用法律错误。1.二审判决认为新东阳公司逾期付款构成违约，应支付从2016年4月27日起的利息错误。一审中，为群公司提供了其与崔炳鱼签订的《协议书》一份，以证明将涉案工程转包给了自然人崔炳鱼施工；且一审也查明，为群公司已完成工程部分实际全是由自然人崔炳鱼组织施工。依据我国《建筑法》等有关法律规定，施工分包单位承建的工程不能再分包或转包，更不能承包给无资质的自然人。故其违法行为不应得到法律保护，应依法没收其全部违法所得。2.关于是否违反合同约定的问题。首先，二审判决认为因为群公司违约支出的费用仅为43100元，尚不足总工程款的4%，不足以认定构成严重违反协议，未支持新东阳公司要求按合同约定以70%计算工程款错误。二审判决未考虑为群公司施工质量问题给新东阳公司造成的严重影响。其次，二审认为为群公司违约造成的损失已经按照两倍人工费扣除，又要求扣除《罚款通知单》与《处罚通知书》载明的2万元罚款，将加重为群公司的义务，有违公平原则。二审判决为群公司承担的违约损失仅是造成损失的一小部分，不能弥补新东阳公司实际损失，而扣除前述2万元罚款尚能起到一定的补偿作用。四、原判决遗漏或者超出诉讼请求。1.二审判决认为扣件是钢管搭建的必要部分，杜叶飞对扣件租金也有结算，为群公司的诉请中也有包含，故一审关于扣件租金的计算并无不当。对此，扣件租金是否结算并支付关键要看合同条款中对此是否有明确约定以及为群公司对此有无诉请。本案中，承包合同第三条明确约定工程逾期后仅给付钢管租金，而不予计付扣件租金，且为群公司在起诉状中也仅主张钢管租费。可见，支付扣件租金并无合同依据，更非为群公司的主张。另外，基于工程施工综合单价（53元/平方米）约定偏高，远高于当时市场价，故合同约定若工程逾期仅计算钢管租金而不再计算扣件租金，这也是双方协商各自退让的结果。2.承包合同第四条约定，为群公司应负责清理施工现场，故新东阳公司代为支付的清理费用1940元应予以扣减。而一、二审判决对此均没有做出认定，明显是漏判。综上，新东阳公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、十一项的规定申请再审。本院经审查认为：两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，再审程序是针对生效裁判可能出现的重大错误而赋予当事人的特别救济程序。对再审审查案件，人民法院应当严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，对再审事由和请求进行审查，而不是按照一审或二审程序对案件进行重新审理，以防止再审程序作为特别救济程序而异化为普通程序，从而既保障生效判决的既判力并防止案件“终审不终”的情形，又发挥再审程序的纠错功能。对符合再审事由的，裁定提审或指令原审法院再审；对不符合再审事由或再审请求不成立的，则裁定驳回再审申请。对原审法院依其自由裁量权对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断并作出裁判时，根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条的规定，只有原审人民法院行使自由裁量权显著不当的，才能按照审判监督程序予以撤销或变更。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持。本案争议焦点主要在于：1.二审法院通过全部工程款扣除新东阳公司自行支付的人工费的方式确定应当支付的工程费用是否正确；2.杜叶飞的三份签单的效力问题；3.一、二审法院对于新东阳公司已付工程款数额的认定是否正确；4.一、二审法院对为群公司是否严重违反合同约定及利息的相关认定是否正确；5.一、二审法院是否存在程序违法；6.一、二审判决是否超出诉讼请求。对此，分析如下：一、关于二审法院通过全部工程款扣除新东阳公司自行支付的人工费的方式确定应当支付的工程费用是否正确的问题。新东阳公司主张附楼脚手架系其自行施工搭设，该部分工程面积不应计算工程款。对此，双方在承包合同中约定综合单价按实际建筑面积53元/平方计算，二审法院考虑到，虽然录音中的谈话内容是双方对于结算方式的协商，不能当然认定为群公司搭设了附楼脚手架，但可以确认为群公司提供了附楼脚手架的钢管和扣件，且附楼与主楼在价格计算上也存在差异，故二审法院综合全案事实和证据，认定通过全部工程款扣除新东阳公司自行支付的人工费的方式确定应当支付的工程费用有相应依据。二、关于杜叶飞的三份签单的效力问题。根据双方签订的承包合同，杜叶飞系新东阳公司指定的驻工地代表，其就涉案工程向为群公司确认拆架时间、建筑面积、钢管扣件数量、超期单价等，系代表新东阳公司的职务行为，一、二审法院在新东阳公司未提供充分有效的证据证明钢管扣件的具体数量及建筑面积的情况下，认定三份签单的效力并无不当。三、关于一、二审法院对新东阳公司已付工程款数额的认定是否正确的问题。鉴于双方当事人之间的款项交易大部分为汇款支付，所支付的款项中如有以现金方式交付的，为群公司在收款收据联上进行备注并将客户联交付给新东阳公司，在新东阳公司未能提供该笔款项的支付记录的情况下，一、二审法院根据为群公司的合理陈述，认定新东阳公司已支付70万元工程款，这属于一、二审法院通过对证据审核判断后依其法定裁量权依法作出的认定，并不属于行使自由裁量权显著不当，也不属于认定事实和适用法律错误的情形。四、关于为群公司是否严重违反合同约定及利息的认定问题。根据现有证据，虽然为群公司存在违约行为，但新东阳公司因为群公司违约而支出的费用仅为43100元，二审法院据此认定为群公司不足以构成案涉承包合同约定的严重违反协议，对新东阳公司要求按照70%计算工程款的抗辩未予支持有相应依据。鉴于双方在承包合同中就违约责任承担问题进行了约定，新东阳公司因为群公司违约造成的损失已按承包合同约定扣除两倍人工费，二审法院对2万元罚款未再行扣除并无不当。另外，按照承包合同约定新东阳公司应在外架拆除后3个月内付清余款，新东阳公司逾期付款构成违约，一、二审法院认定从2016年4月27日起计算利息有相应依据。至于涉案工程是否为崔炳鱼实际施工，这属于为群公司与崔炳鱼的内部法律关系，与本案无关。五、关于一、二审法院是否存在程序违法的问题。虽然一审法院存在未在审限内审结本案的情形，程序上确实存在瑕疵，但该程序瑕疵不属于法定再审事由的范围。一、二审法院未存在证据未经质证等程序违法行为。六、关于一、二审判决是否超出诉讼请求的问题。新东阳公司主张案涉承包合同约定工程逾期后仅支付钢管租金，为群公司亦仅主张了钢管租金，原判决支持扣件租金超出诉讼请求。鉴于扣件是钢管搭建的必要组成部分，杜叶飞也对扣件的租赁费用进行了确认，且为群公司的诉请中已经包含了扣件的租赁费用，故一、二审法院支持钢管、扣件逾期租赁费用未超出诉讼请求。至于新东阳公司主张其代为支付的清理费用1940元，一审法院对新东阳公司提供的相应证据未予认定，故未扣减该笔费用，并非一审法院漏判。综上，新东阳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回浙江新东阳建设集团有限公司的再审申请。审判长 梅 冰审判员 王晓波审判员 伍华红二〇一八年十二月十七日书记员 王曼菁·5·