广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂11民终863号 上诉人（原审原告）：宋永利，男，1971年1月2日出生，汉族，住湖南省江永县。 上诉人（原审原告）：周新华，男，1975年10月14日出生，汉族，住湖南省江永县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋小玲，湖南苍松律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：何光松，男，1970年5月14日出生，瑶族，住湖南省江永县，系湖南省江永县粗石江镇宋村村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：周正梁，男，1991年10月13日出生，瑶族，住富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：李祥琨，广西众望律师事务所律师。 上诉人宋永利、周新华因与被上诉人周正梁买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2018）桂1123民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋永利、周新华上诉请求：撤销（2018）桂1123民初254号判决书的第二项判决，改判由被上诉人周正梁支付上诉人违约金100万元。事实和理由：一审判决适用法律错误，应当改判支持上诉人的上诉请求。一、关于举证责任的法律适用错误问题。（一）上诉人的举证责任已经完成。违约金不同于损害赔偿金，当事人在合同中约定违约金，目的就是为了简化违约发生后守约方的权利救济，避免守约方举证证明损失尤其是间接损失的困难，如果需要守约方自证损失并承担举证不能的不利后果，那么约定违约金条款将毫无意义。上诉人要求被上诉人支付合同违约金，不需要对具体损失的数额承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的计算方法”。本案中，合同约定的违约金非常明确具体，上诉人只要提供交纳了50万元订金以及被上诉人存在违约行为的证据，就应当认定完成了举证责任。上诉人一审不仅提供了以上证据，还提供了采摘下来约3.5万斤未运走以及未采摘下来20多万斤砂糖桔损失的照片、交纳330000元货款的收据、购买塑料薄膜覆盖果树进行防冻的11.4万元票据、支付货车司机8000元的收据等证实违约金合理性，上诉人的举证责任已经完成。（二）被上诉人应当对未交付的砂糖桔数量即上诉人的具体损失额承担举证责任。按照合同约定，被上诉人应当在上诉人交纳订金以后即将砂糖桔的所有权交付给上诉人，但2018年2月7日在上诉人交清全部货款以后，被上诉人强行阻拦上诉人采摘和运走砂糖桔，拒绝将已经出卖上诉人的砂糖桔交付给上诉人，致使这部分砂糖拮全部损坏，而该部分的具体数量关系到上诉人的直接损失的具体数额。“未采摘未销售的果子数量”相比“已经釆摘并销售的果子数量”，与本案的焦点问题即损失的具体数额的关联性更密切，该事实应当由被上诉人承担举证责任。因为这部分果子没有交付给上诉人，仍然由被上诉人占有，上诉人不可能去证实其数量。被上诉人可能不知道上诉人销售了多少砂糖桔，但其绝对知道在其果园里还有多少砂糖桔没有采摘或者采摘下树后没有运走销售。因此，被上诉人应当对未交付的“未采摘未销售的果子数量”亦即上诉人的损失具体数额承担举证责任。（三）被上诉人应当对违约金过高承担举证责任。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人认可了上诉人的实际损失存在，但提出违约金过高的抗辩理由，其应对违约金过高的主张承担举证责任。1.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，明确确定了违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，其立法本意并不是违约金必须以实际损失为基础，否则不予支持，而是在违约金确定的情况下，当事人主张违约金过分超过实际损失要求适当减少的，则其应当对该实际损失承担举证责任，以便人民法院以该“实际损失”为基础，并兼顾其他因素进行裁决。举证责任分配是司法对于民事行为认可或不认可的一种体现，一审判决错误适用该条规定驳回上诉人要求支付违约金的诉讼请求，将上诉人与被上诉人的举证责任倒置，认可了被上诉人的恶意违约行为，严重违反了公平原则和诚实信用原则，与司法的价值引导背道而驰，明显是错误的。二、关于“订金”与“定金”亦即违约金与定金的法律适用问题。一审判决根本没有弄清楚“定金”和“订金”的概念、区别以及法律适用。作为债权的担保的是定金；订金一般被视为预付款，而不是“以交付订金作为订立合同的担保”。定金数额不得超过主合同标的额的20%是担保法第九十一条规定的，而不是合同法规定。一审判决认为，上诉人表示50万元的性质是“定金”，但是没有按照定金罚则主张权利，而是以被上诉人违约造成上诉人经济损失而主张违约金，且没有提供证实具体损失数额的证据，故驳回上诉人要求支付违约金的诉讼请求。上诉人认为该理由是错误的。（一）50万元是“订金”还是“定金”尚不确定。本案合同中对50万约定的是“订金”，被上诉人在收条上写的是“定金”。一审庭审时审判长没有对50万的性质询问被上诉人，被上诉人也没有当庭表示认可上诉人对50万元定金的定性。同时，合同第2条约定“如有违约，违约方要按双倍订金返还对方”，没有约定上诉人违约时无权要求返还“订金”，亦即合同没有约定定金性质的罚则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金……押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，在双方当事人对50万元的性质没有统一认定的情况下，本案50万元是“订金”还是“定金”尚不确定。（二）上诉人既可选择适用定金又可选择适用违约金约定。如果被上诉人认可合同约定的是定金，则定金数额按照不超过主合同标的额的20%，最多为166000元，另外的334000元应被认定为预付款。合同明确约定“如有违约,违约方要按双倍订金返还对方”，因此，本案可以认定上诉人与被上诉人约定的“双倍返还订金”既约定了定金166000元，又约定了违约金668000元（334000元×2）。根据合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”2018年2月8日，上诉人在将采摘的砂糖桔往外运时就遭到被上诉人的阻拦，上诉人遭受到近30万斤砂糖桔无法采摘出售、830000元货款无法收回、预期利润无法实现的巨大损失。如果按照定金罚则主张权利，上诉人只能得到332000元(166000元×2），该定金根本不足以弥补被上诉人违约造成上诉人的损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”，上诉人既选择了适用违约金又选择了适用定金约定，要求被上诉人支付100万元符合法律规定。综上，一审判决适用法律错误，将应当由被上诉人承担的举证责任错误地倒置由上诉人承担。一审判决在查明被上诉人构成违约且认定上诉人确实存在实际损失，被上诉人对上诉人存在损失也予以认可的情况下，仅仅以具体损失的数据不明确为由驳回上诉人的诉讼请求，明显判决不公。请求二审法院正确适用法律，依法支持上诉人的诉讼请求。 周正梁辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 宋永利、周新华向一审法院起诉请求：1.请求判令被告周正梁返还多收取原告的货款10000元；2.请求判令被告周正梁支付原告违约金100万元。 一审法院认定事实：2017年12月25日，原告宋永利、刘勇（自愿放弃实体权利）与被告周正梁签订了《水果购销合同》，双方约定：甲方（被告）同意将麦岭桥270亩砂糖桔整园砂糖桔果子出卖给乙方（原告），整园果子作价980000元，乙方分两次付清货款，订金500000元一次性付清，剩余480000元到2018年2月10日之前付清（或果子采摘到一半时，余款也要全部付清）；砂糖桔果子由乙方自行处理，甲方无权干涉，采果时间在2018年2月15日前采完，如遇无法采（拉）果的雨天或其他不可抗力因素则相应延长采（拉）果期。同日，原告支付给了被告500000元定金。在合同履行过程中，恰遇冰雪灾害天气等因素的影响，经双方协商，于2018年2月7日补充签订了一份《水果购销合同》，双方约定，整园砂糖桔从作价980000元减少为830000元；摘果时间延长至2018年3月10日。签订合同当天，原告宋永利将330000元余款付给了被告周正梁。2018年2月8日，当原告装好车的1.7万斤砂糖桔往外运时，被告周正梁以原告未交清货款为由，将车阻拦，被告周正梁收取刘勇10000元后才将运输砂糖桔的车辆放行。纠纷发生之后原告向富川县当地党委、政府及有关部门反映有关情况要求处理未果。另查明，宋永利、周新华、刘勇、李世荣为本案的合伙人。2018年8月13日，刘勇、李世荣明确表示放弃本案的实体权利，不参加本案的诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.周新华的原告主体资格是否适格；2.被告收取的10000元是否应当返还原告；3.原告要求被告支付违约金1000000元的诉讼请求是否应予支持，有何事实和法律依据。关于第1个争议焦点，宋永利、周新华等四人合伙并共同出资向被告周正梁购买砂糖桔果子的事实，有原、被告提交的证据予以证实并在卷佐证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，该院依法通知了周新华、刘勇、李世荣参加诉讼，但本案在诉讼过程中，刘勇、李世荣自愿明确表示不参加本案的诉讼，亦明确表示放弃本案的实体权利，因此，刘勇、李世荣在法律规定的范围内处分其民事权利和诉讼权利，并不影响周新华作为本案的原告参加诉讼，且周新华与本案所涉及的权利义务有直接的利害关系，故周新华作为本案原告的诉讼主体适格。关于第2个争议焦点，原告与被告于2017年12月25日签订的《水果购销合同》中约定砂糖桔的总价款为980000元，在合同履行中，因为冰雪灾害天气等客观因素的影响，双方后于2018年2月7日签订了另一份《水果购销合同》，经双方协商同意，约定对砂糖桔的合同总价款调整为830000元，上述约定是双方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，且原告全面履行了合同规定的义务，向被告周正梁支付830000元全部货款，故被告周正梁不能以原告未交清余款150000元为由，强行阻拦原告运输砂糖桔的车辆，迫使原告向其额外支付10000元的货款，原告多支付的该笔货款，被告应当予以返还，故原告要求被告返还10000元的诉讼请求，该院予以支持。关于第3个争议焦点，从原、被告签订的两份《水果购销合同》悉知，双方系对270亩砂糖桔的数量进行估量，并最后约定砂糖桔的总价款为830000元，在合同履行过程中，被告并不知道明确的产量，也不懂得原告销售了多少砂糖桔；在本案中，双方在履行合同过程中发生纠纷，被告周正梁以原告未付清砂糖桔余款150000元为由强行阻拦原告运输砂糖桔的车辆并造成损失，构成违约，理应承担违约责任。原告的实际损失是存在的，被告也表示认可，但具体损失的数据不明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告依据双方于2018年2月7日签订的《水果购销合同》第2条“乙方分两次付清货款，订金伍拾万元（￥500000）一次性付清”及“如有违约，违约方要按双倍订金返还对方”的约定，同日原告向被告支付了人民币500000元，但在该合同出现的“订金伍拾万”与被告向原告出具的收条上所写“收到刘勇交来订购砂糖桔定金伍拾万”的内容中，出现了“订金”与“定金”两种不同的表述，“定金”是一个法律概念，有自己的法定规则；“订金”只是一种订约金，一方约定以交付订金作为订立合同的担保。原告在庭审过程中陈述主张以被告出具的收条所载明的“定金”为准，显然原告明确确认是对定金的约定，按照合同法的规定，该定金数额超过了法律规定的20%的上限，但原告并未主张按定金罚则要求被告承担双倍返还合法定金，而是在第2项诉讼请求中主张因被告的违约行为给原告造成了经济损失要求被告支付违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定违约金请求，应当以实际损失为基础，现原告没有提交充分的证据足以证实因被告的违约行为致使其遭受的实际损失的具体数额，该院在庭审中也无法查清原告损失的具体明确数额，故对原告要求被告支付违约金1000000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告周正梁于本判决生效之日起十日内返还原告宋永利、周新华货款10000元；二、驳回原告宋永利、周新华的其他诉讼请求。案件受理费13850元（原告已预交），由原告宋永利、周新华负担13700元；由被告周正梁负担150元。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。 综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见归纳本案争议焦点为：上诉人请求被上诉人按50万元订金的双倍支付违约金100万元是否合法有据。 1、双方于2017年12月25日所签合同为有效合同，根据合同约定，刘勇和上诉人作为购买方应先行支付订金50万元，余款48万元应于2018年2月10日前付清或在果子采到一半时付清，全部果子应于2018年2月15日前采完，如遇无法采果或其他不可抗力因素则相应延长采摘天数。综合全案证据以及当事人的陈述，合同签订以后，包括二上诉人在内的购货方在2018年1月份至2月6日期间，已经进场对果子进行了多批次的采摘和调运，被上诉人认为上诉人等购方采摘的果子早已过半，而上诉人则认为没有采摘过半。但根据上诉人宋永利2018年2月27日在回答公安机关询问时陈述称，双方在洽谈买卖时估算果子总量有30万斤。该总量按成交价98万元折算，每斤成交价约定3.3元。由此推算，上诉人与被上诉人2018年2月7日商定以33万元结算采购余下的果子时，果场尚有果子约为10万斤左右较为符合客观实际。鉴于2017年12月25日合同签订后至2018年2月6日期间，上诉人等购方多天多批次采摘外运的果子没有实际计量的情况，结合买方摘果批次、摘果时间跨度、销售时机等因素分析，本院认为，上诉人与被上诉人2018年2月7日协商补签合同购买余果之前，即截止2018年2月6日，上诉人等购买方已采摘外运的果子总量已近20万斤。而按2017年12月25日的合同约定，上诉人等购果方应在采果一半时付清余款48万元，但上诉人等购果方在距离采果期限届满日（2018年2月15日）尚有八天的时间里仍未向被上诉人支付合同余款48万元。可见，在2018年2月7日补充签订新的合同之前，上诉人等购果方已存在违约行为。而被上诉人在上诉人等购果方长达一个多月的合同履行期间从未阻挠干涉上诉人等购果方采摘和运输果子，表明其确有全面履行合同的诚意。 2、上诉人与被上诉人在原约定的摘果时间天数已超过80%的情况下于2018年2月7日所签订的合同实际上是对2017年12月25日所签合同的补充约定。按照前后两份合同的约定，合同生效后，在合同约定的采果期限内果子即由上诉人等购方自行处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，上诉人等购果方已支付了全部货款，被上诉人也已将果子交由上诉人等购果方自行采摘处理，在合同约定的采果期间果场的治安正常，果场通向外面公路的道路连通，没有人为阻断。上诉人等购果方交清货款后，被上诉人也已履行了交付合同标的物的义务，不存在根本性违约。上诉人诉请被上诉人按定金50万元的双倍支付共计100万元违约金，没有事实根据和法律依据，一审判决驳回上诉人的该项诉请，并无不当，本院予以维持。对于被上诉人多收合同相对人刘勇的10000元，一审判决被上诉人退还上诉人亦无不当，本院予以维持。至于被上诉人在交付合同标的物之后，曾经出现过被上诉人或者他人阻拦上诉人运果车辆导致损失的行为则属于另一法律关系，上诉人可以另作主张。 综上所述，上诉人宋永利、周新华的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元（上诉人已预交），由上诉人宋永利、周新华负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈立峰 审判员  吕小莉 审判员  黄义奎 二〇一八年十二月二十五日 法官助理傅媛 书记员  钟秋燕