山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终7948号上诉人（原审被告）：林默，女，1965年11月21日出生，汉族，住河北省保定市。委托诉讼代理人：王凤丽，山东文康（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯鲁平，男，1961年9月1日出生，汉族，住济南市。原审被告：何伟，女，1981年7月15日出生，汉族，住四川省眉山市。原审被告：林荣耀，男，1982年10月27日出生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人林默因与被上诉人冯鲁平及原审被告何伟、林荣耀合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林默上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由冯鲁平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。林默与冯鲁平之间不存在合同关系。林默不应当承担任何法律责任。冯鲁平与何伟签订了《爱心代孕合作协议（A）》,该协议的相对方分别是冯鲁平与何伟。林默与冯鲁平之间不存在任何合同关系。林默与何伟仅仅是帮工关系。冯鲁平在林默帮工期间转款给林默1万元，该1万元林默也已经转交给被帮工人何伟，因此，由于林默的帮工而产生的任何法律后果都应当由何伟来承担。也就是说该协议是何伟签订的，钱也是何伟收的，林默收到了1万元也已经转交给何伟，由林默承担责任没有任何事实与法律依据。二、冯鲁平因为其与何伟之间的《爱心代孕合作协议（A）》而转款的具体数额一审法院并未查清。对于此，林默在一审中说的非常清楚，收条中列明的代孕费数额57750元跟冯鲁平提供的转款凭证数额一致。也正是基于该转款，何伟才给冯鲁平打的收条。因为其中的1万元转到了林默的账户上，林默才在该收条上签字。而林默的签字位置仅仅是确认收到了1万元。不应对其他数额的款项承担任何责任。关于转款数额与收条是否是同一回事，一审庭审中冯鲁平称收条上的钱不是给的现金，而是银行转账。在冯鲁平并未能提供银行转账凭证证实其主张的前提下，应当承担不利的法律后果。且冯鲁平在一审中所提供的转账凭证上的数额也是57750元，与收条上代孕费的数额完全一致。冯鲁平要求的返还金额系重复计算。一审法院认定收条上的钱与转款凭证上的钱不是一回事没有任何事实依据。对于这一点，冯鲁平与何伟签订的代孕协议中约定代孕总补偿金为10万元，基于此，冯鲁平也不可能超出总补偿金的约定数额向林默转款。更加证实了收条与转款是一回事。三、收条中写明的代收医院费用6万元，冯鲁平是否实际支付？一审法院没有查清。即便已经支付了这部分费用，由于该费用是代收费用，不应由林默承担还款责任。四、林默与何伟之间是何种法律关系，一审法院并未查清，因此一审法院判决林默与何伟共同还款117750元，具体如何履行？林默与何伟分别承担多少的还款责任？一审法院亦未查清。林默与何伟所承担的还款责任形式和性质是什么？这些问题一审法院均未查清，一审判决书不具有可执行性。综上，一审法院对于本案的基本事实没有查清。为维护林默的合法权益。上诉至贵院，请支持林默的上诉请求。冯鲁平辩称，林默和林荣耀是主要的组织者，所有事情都是他们安排的，何伟才是打工的。我通过刷信用卡、银行汇款付的大部分款项，现金给的数额记不清了，现有证据足以证明对方已经收到钱了。收条中记载的6万元我交给林默和何伟了，自始至终没有给医院。何伟、林荣耀未出庭陈述意见。冯鲁平向一审法院起诉请求：1.判令林默、何伟、林荣耀偿还冯鲁平本金155,500元整；2.自起诉之日起以155,500元为基数按同期银行贷款利率向冯鲁平支付利息；3.本案一切诉讼费用由林默、何伟、林荣耀承担。诉讼中，冯鲁平变更诉讼请求:1.判令林默、何伟、林荣耀偿还冯鲁平本金175,500元整；2.自起诉之日起以175,500元为基数按同期银行贷款利率向冯鲁平支付利息；3.本案一切诉讼费用由林默、何伟、林荣耀承担。一审法院认定事实：冯鲁平委托周希忠与何伟签订爱心代孕合作协议。协议约定：冯鲁平、何伟双方是在完全自愿的基础上达成的代孕协议。何伟指定的身体检查合格的代孕方完全志愿为冯鲁平代孕。本协议有效期为即日起至代孕方所生养的甲方亲生子（女）出生为止。最长期限为即日起17个月。代孕方在服务期间所生养的小孩必须是冯鲁平亲生子，不分男、女。代孕方即日至B超确认怀孕，期间的每个月生活费用为2,000.00元。代孕总补偿金为10万元。代孕方哺乳冯鲁平亲生子女的时间限制为出生日起。代孕方违约，代孕方赔偿冯鲁平已经在代孕上交付的所有费用，另外代孕方必须向冯鲁平交纳3,000元的违约金，冯鲁平有权利采用任何方式追缴。2009年10月2日林默、何伟向冯鲁平出具收条一份，内容为：收到冯鲁平供者介绍费8,000元、代者介绍费14,000元、医院介绍费30,000元、体检费3,750元，工资2,000元（9.12－10.12）共计伍万柒仟柒佰伍拾及代收医院费用陆万元整。共计拾壹万柒仟柒佰伍拾元整。收款人为林默、何伟2009年10月2日。如发生纠纷由济南市长清区人民法院管辖。冯鲁平于2009年8月25日向何伟付款11,750元、9月12日向何伟付款2,000元、10月12日向林荣耀付款24,000元、10月14日向林荣耀付款10,000元、于2010年1月11日向林默付款10,000元。诉讼中，林默对冯鲁平提供的2009年8月25日转款、9月12日转款提出异议，认为2009年8月25日凭据11，750元应为2009年10月2日收据中供者介绍费8,000元、体检费3,750元之和，何伟在向冯鲁平出具收条时，已将该8,000元、3,750元(合计11,750元)计算在内，应予扣减。而2009年9月12日的工资2,000元，与收到条中2,000元属于重复计算，应予扣减。冯鲁平对此不予认可，但未提交证据证实其主张。综上，经一审法院审查，冯鲁平向林默、何伟共同转款117750元，向何伟单独转款1万元，向林荣耀转款34，000元，冯鲁平共转款161,750元。冯鲁平2009年8月25日转款8,000元、9月12日转款3,750元、2009年9月12日转款2,000元不宜重复计算，应在冯鲁平诉讼请求中予以扣除。一审法院认为，何伟经一审法院合法传唤未到庭应诉，该行为应视为对其自身权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行承担。林荣耀自认，医疗服务已经提供，医疗结果的失败，并不能代表合作未发生。林荣耀在本案中只提供医疗药物服务，收取的也只是药物的费用，并不涉及代孕合作纠纷。林荣耀分两次共收取了冯鲁平34,000元。林荣耀自认与林默陈述能够印证林荣耀与本案存有关联。林默陈述其仅为何伟帮忙接听电话，但未提交相应证据，综合本案案情进行分析，林默与何伟共同收取冯鲁平代孕服务费用117,750元，林默单独收取服务费10,000元，林默共参与收取127,750元，林默参与了合同的履行，且林默、何伟与冯鲁平约定如履行协议发生纠纷由一审法院管辖，林默在履行协议中的地位与其陈述不符。综上，依据冯鲁平提交的收据、转款凭证、代孕协议、当事人陈述应能认定林默、何伟、林荣耀与本案均存有关联。但根据现有证据，一审法院不能确认林默、何伟、林荣耀之间法律关系。依据法律规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。代孕涉及法律、伦理和社会问题，为维护正常的生育秩序，净化人类辅助生殖技术服务环境，国家现已严厉打击与代孕有关的行为和机构。无论冯鲁平与林默、何伟、林荣耀之间哪方形成的代孕服务协议，因协议违反公序良俗原则，应认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。冯鲁平于2009年8月25日转款8,000元、9月12日转款3,750元、2009年9月12日转款2,000元在双方2009年10月2日收到条均有对应内容，双方已进行了结算，不应重复计算，林默、何伟应共同返还117,750元，林默在此基础上另单独返还1万元，林荣耀应返还34,000元。冯鲁平要求林默、何伟、林荣耀支付欠款利息，因达成协议过程中双方均有过错，一审法院酌定双方损失应由各自承担为宜。因何伟、林荣耀未到庭参加诉讼，致使本案无法调解，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、由林默、何伟于判决生效之日起十日内返还冯鲁平117,750元；二、由林荣耀于判决生效之日起十日内返还冯鲁平34,000元；三、由林默于判决生效之日起十日内返还冯鲁平10,000元；四、驳回冯鲁平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,810元、诉讼保全费1,320元，共计5,130元，由冯鲁平负担402元，由林默、何伟共同负担3,734元，由林荣耀负担994元。二审中冯鲁平提交以下证据：银行信用卡账单四张，明细如下：中国建设银行信用卡刷卡34000元；光大银行信用卡刷卡14000元；招商银行信用卡刷卡34000元；交通银行信用卡刷卡7000元。上述信用卡均是在2009年10月2日刷的POS机，收款人是九台市东湖镇东盛汽车配件商。经质证，林默认为，仅对中国建设银行龙卡信用卡对账单真实性无异议，另外三张对账单是冯鲁平单方制作的电子邮件附件，无原始单据相核对，对其真实性有异议，同时对所有的四份转账单与本案的关联性有异议，其刷卡所对应的商户九台市东湖镇东盛汽车配件商与林默没有任何关联性，冯鲁平该四份对账单不能证明系向林默所支付的款项。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。冯鲁平二审中提交的信用卡账单的收款人均为九台市东湖镇东盛汽车配件商，其不能证明九台市东湖镇东盛汽车配件商与本案的关联性，本院对上述证据不予采信。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。周希忠代表冯鲁平与何伟签订的《爱心代孕合作协议（A）》因违反公序良俗原则应认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据《爱心代孕合作协议（A）》所述内容及冯鲁平、林默、林荣耀的陈述，结合林默与何伟共同收取冯鲁平代孕服务费用117,750元、林默单独收取服务费10,000元的事实，能够认定林默参与了整个合同的履行，且林默在合同履行过程中发挥的作用不是一个帮工所能体现的。同时，冯鲁平一审中提交的银行转款凭证中的金额、时间与收条中的款项、时间并不能完全对应，不能认定收条上的钱即为转款凭证上的钱。依据现有证据，一审法院综合认定林默、何伟共同返还117,750元，林默在此基础上另单独返还1万元，林荣耀返还34,000元并无不当，本院予以维持。综上所述，林默的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3810元，由上诉人林默负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  杨 莉审判员  韩 梅二〇一八年十二月十日书记员  王宪峰