江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终4647号 上诉人(原审原告暨反诉被告)：谢海平，男，1971年4月5日生，汉族，住江西省瑞金市。 上诉人(原审原告暨反诉被告)：邱隆瑞，男，1973年6月10日生，汉族，住江西省瑞金市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：卢婷，广东华商（赣州）律师事务所律师。 上诉人(原审被告暨反诉原告)：江西昌南建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道**。 法定代表人：聂顺金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟春华，江西理公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易千，江西理公律师事务所律师。 上诉人谢海平、邱隆瑞与江西昌南建设集团有限公司（以下简称“昌南公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省安远县人民法院（2017）赣0726民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢海平、邱隆瑞上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判由昌南公司支付谢海平、邱隆瑞工程款258689.16元及利息（利息从2017年7月4日起按银行同期贷款利率3倍计算至款项付清之日止）；2.依法改判由昌南公司支付谢海平、邱隆瑞停工损失、材料款1862000元；3.本案诉讼费用由昌南公司承担。事实和理由：1.一审法院认定双方签订的《木工劳动合同》（以下简称合同）无效，即使合同无效，结算条款也应予以支持。即施工款应及时支付，否则应按银行利率的3倍计算利息。2.昌南公司作为本案工程的总承包人，对建筑工程类的法律、法规有充分的了解。就算双方签订的合同为无效合同，昌南公司也应承担主要甚至是全部责任。谢海平、邱隆瑞在一审时提供了充分的证据予以证明，停工的过错在于昌南公司。案涉工程入场的工人有80名以上，从一审的结算单工人的签名便可计算出。根据合同约定，应按每人150元每天补偿给谢海平、邱隆瑞，但谢海平、邱隆瑞只要求了30天的停工损失，即360000元。合同还明确约定了材料款为2300000元，谢海平、邱隆瑞也提交了相应的票据，一审法院对该票据完全不予采纳，没有事实和法律依据。就算要划分相应的过错责任，昌南公司的责任也至少是70%以上的责任。 昌南公司针对谢海平、邱隆瑞的上诉请求答辩称，1.谢海平、邱隆瑞主张工程款按银行同期贷款利率3倍计算没有合同及法律依据，应予驳回。根据双方签订的合同第五条第1款约定，“余款待外架拆除后1个月内付清，如未付清按银行利息的3倍付给乙方(谢海平、邱隆瑞)”。本案中木工施工仅完成一次结构，二次结构尚未施工，双方未进行工程款结算。截至目前，双方仍对工程款支付的金额有争议，因此，不符合该条逾期付款利息标准使用的前提条件。2.谢海平、邱隆瑞主张昌南公司向其支付停工损失、材料款1862000元缺乏事实及法律依据。因案涉合同系无效合同，合同中的违约金条款自始无效，谢海平、邱隆瑞要求昌南公司支付停工损失及材料款没有法律依据。即使合同有效，根据合同第二条第一款约定，承包方式为包工包料；第二条第三款第三项约定，除昌南公司一方提供物料提升机外，其他一切费用均包含其中，因此材料款已经包含在承包单价中，无需另外支付。据此，谢海平、邱隆瑞一方购买材料系其合同义务，该笔费用由其自行承担，且费用已经体现在合同约定的工程款单价中。谢海平、邱隆瑞提交的购买材料款票据未提供相关证据证明全部用于案涉工程，即便全部用于案涉工程该笔费用也应由其自行承担，昌南公司只需按照谢海平、邱隆瑞实际完工的工程量，以合同约定的包工包料价格进行。关于停工损失及材料费损失的问题，根据合同第四条第二款约定，因昌南公司造成谢海平、邱隆瑞施工延误或停工的，才须向谢海平、邱隆瑞一方按每人150元/天支付停工损失，昌南公司中途停止建设施工超过三十天，谢海平、邱隆瑞一方有权退场且昌南公司需支付材料款230万元。谢海平、邱隆瑞停工之前，昌南公司从未向其发出要求停工的通知，不存在因昌南公司过错导致其停工的情形，而谢海平、邱隆瑞的证据也不足以证明其主张。在谢海平、邱隆瑞停工后，昌南公司已经将工人工资付清，工人在领取工资后当即离开工地，谢海平、邱隆瑞不存在停工损失。 昌南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判谢海平、邱隆瑞于判决生效之日起十日内向昌南公司返还超付工程款本金185843.96元，逾期未付，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至所有款项付清之日止；2.本案一、二审的诉讼费用由谢海平、邱隆瑞承担。事实与理由：1.本案工程总价款应为2357210.84元，而非2619123.16元。一审判决认为本案工程总价款为2619123.16元，但根据案涉合同约定，工程质量未达到市优标准应扣除10%的质量基金，本案工程未完工且工程质量也未达到市优标准，应当按照合同约定扣除10%的质量基金，本案实际工程总价款应为2619123.16元的90%,即2357210.84元。一审法院认为，案涉合同系无效合同，且工程未竣工验收，是其它客观原因造成，昌南公司未能提交证据证明谢海平、邱隆瑞已施工的工程存在质量缺陷，即便合同无效，合同中关于双方结算工程款的约定也应遵守。2.昌南公司已经支付的工人工资、材料款182620.8元,其款项性质是已经支付的工程款。关于垫付工资款的款项性质。工人工资款项本应由谢海平、邱隆瑞核算后支付,但谢海平、邱隆瑞在未经昌南公司同意的情况下擅自停工离场且拖欠工人工资,工人因找不到谢海平、邱隆瑞，到工程所在地讨要工资,并对工程正常建设工作造成严重干扰，故昌南公司代为支付,该款项应当视为昌南公司支付的工程款,从昌南公司的应付款项中予以扣减。关于垫付材料款的款项性质。根据合同第二条承包方式、工作范围可知，案涉木工劳务工程中的所有材料费用应由谢海平、邱隆瑞承担,因此昌南公司代为垫付的材料费系本应由谢海平、邱隆瑞自行承担的费用,包含在昌南公司已支付的工程价款中。若谢海平、邱隆瑞不予认可,应当由其提供相反证据证明昌南公司代为垫付的材料款没有用于案涉木工工程,否则谢海平、邱隆瑞应当承担举证不能的不利后果。 谢海平、邱隆瑞针对昌南公司的上诉请求答辩称，本案已经施工部分的工程总价是2619123.16元，对此双方无异议。对于昌南公司已支付的工程款，一审时候已经查明，昌南公司关于已支付工程款的主张无任何事实依据。 谢海平、邱隆瑞向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2012年9月30日补签的《木工劳务合同》；2.判令被告支付原告已施工工程款919123元及利息735298元（利息暂从2013年4月21日起，按银行同期贷款利率3倍即月利率2％计算至2017年6月21日，其余利息付至施工款还清之日止）；3.判令被告支付原告停工损失360000元、材料款2300000元。 昌南公司向一审法院反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告于2012年9月30日签订的《木工劳务合同》；2.判令反诉被告返还超付工程款582286.12元及利息116469.19元；3.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月被告江西昌南建设集团有限公司的下设机构江西昌南建设集团有限公司金橙花园工程项目部将其承包施工的安远金橙花园住宅小区工程的木工制作等交由原告方施工，施工期间原告谢海平、邱隆瑞与被告江西昌南建设集团有限公司的下设机构江西昌南建设集团有限公司金橙花园工程项目部补签了一份《木工劳务合同》，合同约定：江西昌南建设集团有限公司金橙花园工程项目部（甲方）将其承包施工的安远金橙花园住宅小区工程的木工制作、安装项目交由谢海平、邱隆瑞（乙方）施工，按照相关规定及现场实际情况，将施工范围、工期等，双方约定如下：一、工程概况：工程名称：安远县金橙花园住宅小区（1-6楼）。结构形式：钢筋砼框架、剪力墙（桩基、地、地下**，地上**）工时间：2012年9月30日。二、承包方式、工作范围、单价：1、承包方式：包工包料。2、工作范围：本工程范围内所有模板堆码、清理、制作、场内运输、安装工作。模板、方料进场后二次模板结构制作、安装，砼浇筑进程中的跟班调整，成品保护，落地清等与木工有关的所有工作。并做好施工期间甲方指派的各种检查前准备工作，确保场内材料堆放整齐、场地的清净。3、单价：⑴以本工程设计施工图纸为准：按施工过程中建筑面积为依据，每平方米92元计算……；⑶承包单价范围：本单价已经包含了建筑工程定额中相应规定的基本工资、差旅费、劳保费、加班费等各项费用和乙方管理费用外，还包含了生活补贴、降署降温、安全生产文明施工、社会保险（福利、劳动保护、劳动保险）等费用及三级配电箱以后的电缆线路、各类用电器、照明灯具、小型手动工具、铁钉、铁丝等，即甲方除提供物料提升机外，其他一切费用均包含其中……。三、质量要求：本工程必须确保市优，若施工质量达不到市优标准，致使无法评为优等级的，全额扣除10％元／㎡的质量基金。四、工期要求：1、甲方将按照建设方的各项工期要求编制月度计划和每周工作计划，乙方应严格按照项目部制定的计划施工，需要进行加班和夜间作业的应无条件服从；若乙方造成施工延误或停工的，按200元／天进行处罚。如其他施工班组把耽误时间抢回来，此罚款全部奖励该班组。2、甲方造成乙方施工延误工停工的，按每人150元／天给乙方，甲方中途停止建设施工超过三十天，乙方有权退场，并甲方应付乙方所购买材料款贰佰叁拾万元。五、工资结算与支付：1、本工程完地下室顶板砼浇筑，以已完成实际工程量，按单价的85％结算；于次月1-10日支付给乙方（特殊情况另行协商），主体结构封顶后按95％结算；余款待外架拆除后1个月内付清，如未付清按银行利息的3倍付给乙方……。六、甲乙双方的权利和义务：……2、乙方的权利义务：施工中应时刻提醒作业人员注意安全，登高作业要安排兼职安全员监控，发现安全隐患及时上报，并有权拒绝任何管理人员违章指挥。对施工中造成人身伤害的，费用在20000元以下的均由乙方自行承担，20000元以上的由甲方全部承担……。合同签订后，原告方继续组织工人施工。2013年4月因安远金橙花园业主赣州红山房地产发展有限公司法定代表人张国伟涉嫌非法吸收公众存款罪被监视居住，原告方随后停止施工。2017年经相关部门核算，安远金橙花园已施工建筑面积为28468.73平方米。 一审法院认为，根据相应的法律规定，承包工程单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中被告昌南公司将工程发包给不具备相应资质的原告谢海平、邱隆瑞，违反了国家强制性规定，故原、被告签订的《木工劳务合同》应属无效合同，但原告可以要求被告支付已完成施工工程款。因原、被告所签订的《木工劳务合同》属于无效合同，该合同至始无效，因此原、被告要求解除该合同一审法院不予支持。原告要求赔偿停工损失360000元及材料款损失2300000元的请求，一审法院认为，第一，原告未能提供证据证明停工原因是被告造成的，第二，原告方未取得相应资质而违法承揽工程，其对合同的无效亦存在过错，第三，原告所提供的证据不足以证明其具体损失金额，故对原告的上述请求不予支持。关于本案二次结构模板工程量核算问题。本案原、被告双方均认可安远金橙花园已施工建筑面积为28468.73平方米和二次结构模板尚未施工的事实，对二次结构模板的工程量的问题，因双方当事人存在争议，为此原告申请鉴定，一审法院技术室经联系多家具备相应资质的鉴定机构，鉴定机构均以“1、此案争议标的小，2、鉴定工作量大，3、双方对何为二次结构模板未明确”均拒绝受理。本案在审理中，原告方自认未做的二次结构模板按展开面积计算的工程量为2188.86平方米，每平方米为17-18元；而被告方认为二次结构面积按展开面积计算为4409.3564平方米，工程款为520171.78元，要求扣除工程款为471442.17元；一审法院认为，结合本案实际，以及双方当事的陈述，一审法院酌情认定二次模板未建工程量为3000平方米，单价为每平方米25元，应剔减二次结构模板工程款为75000元。关于应付工程款问题。本案原、被告双方均认可安远金橙花园已施工建筑面积为28468.73平方米，根据合同约定，每平方米按92元计算，被告应支付原告工程款为2619123.16元。被告辩称工程未竣工验收，根据合同约定工程质量未达到市优标准应扣除10％的质量基金，一审法院认为，首先，原、被告签订的合同为无效合同，其次该工程未竣工验收，是由于其它客观原因造成，最后，被告未能提交证据证明原告方已施工的工程存在质量缺陷，故对被告的辩解不予采信。关于工程款支付问题。本案中被告主张其已支付工程款2468054.8元，并提交相关票据予以证实，原告方质证仅认可已支付的款项为2255734元，对于无原告签字的支出费用不予认可。一审法院认为，根据合同相对性原则，与被告签订劳务合同的是原告一方，被告应将施工工程款支付给原告；对于被告辩称其已代原告支付员工工资、材料款、工伤赔偿款共计212326.8元，首先原告工人工资款应由原告核算后支付，其次被告提供的材料款票据无法证明是应由原告方支付的材料款，第三，关于工伤赔偿款29700元的问题，由于原、被告所签订的合同无效，并且原告邱隆瑞在领款单中签字认可，故该费用应视为被告方已代原告支付的赔偿款。经核实支付票据，被告已支付的施工工程款为2285434元。综上所述，本案工程总价款为2619123.16元，剔减已付工程款2285434元和未完成二次结构模板工程款75000元，被告仍应支付的工程款为258689.16元，另外原告要求被告支付逾期支付工程款利息735298元的请求，因涉案工程未实际完工，也未进行工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款之规定，欠付工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率从原告起诉之日起计算利息。被告反诉要求原告返还超付工程款574536.12元及利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。判决如下：一、被告江西昌南建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告谢海平、邱隆瑞支付剩余工程款计人民币258689.16元及利息（利息从2017年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清时止）。二、驳回原告谢海平、邱隆瑞的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告江西昌南建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41315元，由原告谢海平、邱隆瑞负担38553元，被告江西昌南建设集团有限公司负担2762元；反诉案件受理费5347元，由反诉原告江西昌南建设集团有限公司负担。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于谢海平、邱隆瑞提出剩余工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率三倍予以计算的主张。根据案涉《木工劳务合同》第五条第1款约定“余款待外架拆除后1个月内付清，如未付清按银行利息的3倍付给乙方”，但案涉工程并未实际完工，也未进行工程结算，故原审依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款之规定，欠付工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算利息，依据充分，本院予以维持。关于谢海平、邱隆瑞提出应由昌南公司支付其停工损失、材料款1862000元的主张。本案中，谢海平、邱隆瑞未取得相应资质而承包案涉工程并进行施工，其对合同的无效亦存在过错，并且谢海平、邱隆瑞并未提供充分证据证实停工原因系昌南公司造成以及具体损失金额，材料款的相关证据亦不能充分证实是否用于案涉工程，故原审对谢海平、邱隆瑞的上述主张未予支持，依据充分，本院予以维持。关于昌南公司提出工程总价款应按合同约定扣除10%的质量基金的主张。一审已对该问题作出详细阐述，依据充分，本院不再赘述。关于昌南公司提出其已付工程款应为2468054.8元的主张。昌南公司认为，除了一审认定的已付工程款2285434元之外，还有其代谢海平、邱隆瑞垫付的工人工资、材料款182620.8元也应认定为已付工程款数额。各方均认可谢海平、邱隆瑞于2013年4月停止施工，但昌南公司提交的垫付款项单据中有部分单据落款时间为2013年4月之前，还有部分单据没有付款时间，且全部单据均未由谢海平、邱隆瑞签名确认，该组垫付款项单据是否为谢海平、邱隆瑞垫付亦缺乏其他证据予以佐证，故原审对上述款项合计182620.8元未予支持，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人谢海平、邱隆瑞与江西昌南建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30068元，由上诉人谢海平、邱隆瑞负担21828元，上诉人江西昌南建设集团有限公司负担8240元。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷勉励 审 判 员  赖国东 审 判 员  王阿婷 二〇一八年十二月十八日 代理书记员  曾希希 代理书记员  欧阳群