陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终572号上诉人（原审被告）：镇巴县建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省汉中市镇巴县。法定代表人：王龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙湉，陕西定远弘大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汉中尚品置业有限公司，住所地：陕西省勉县。法定代表人：张洋，该公司经理。委托诉讼代理人：张安明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘江涛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杜思康，男，生于1968年11月，汉族，电工，住四川省广元市。被上诉人（原审被告）：罗维刚，男，生于1969年9月，汉族，住四川省成都市。上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司因与被上诉人杜思康、汉中尚品置业有限公司、罗维刚建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司（以下简称镇巴建司）的委托诉讼代理人刘光强，被上诉人杜思康，汉中尚品置业有限公司（以下简称尚品公司）的委托诉讼代理人张安明、刘江涛到庭参加了诉讼，被上诉人罗维刚经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人镇巴建司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后予以改判。2.改判30万元保证金不承担利息。3.改判尚品公司对罗维刚返还30万元保证金及利息承担连带责任。4.改判镇巴建司对罗维刚返还30万元保证金及利息不承担连带责任。事实和理由：1.罗维刚不是镇巴建司法定代表人，且祥和雅居项目镇巴建司没有中标，罗维刚无权代表镇巴建司签订合同。祥和雅居合作开发协议是罗维刚与尚品公司签订，授权委托书只是授权联系办理工程招标业务，胡涛个人无权设立第六项目部，只有镇巴建司才有资格授权设立项目部，国家2016年启用的是带有注册建造师名字的蓝色项目部工作，罗维刚私刻公章，没有备案也无法备案。其私刻公章、私设项目部，以项目部名义与杜思康公司签订合同，个人收取保证金，应由其个人承担退还保证金责任。2.杜思康在明知罗维刚不具有施工资质，项目手续补完善，未进行公开招投标、未办理施工许可证，不具备开工条件和履行合同能力，仍支付保证金，其行为具有趋利的不正当性，利息诉求不应支持。3.罗维刚与尚品公司的合作协议，双方按比例共分配利润，共担风险，尚品公司应当对保证金及利息承担连带责任。4.祥和雅居项目开发合作协议系罗维刚个人与尚品公司所签订，罗维刚私刻镇巴建司第六项目部公章，私设镇巴建司第六项目部，且在2016年12月3日解除2016年8月18日签订的祥和雅居项目开发合作协议后，用私刻的项目部印章于2017年3月27日与杜思康签订水电安装承包合同，并收取保证金，与镇巴建司没有任何关系。综上，请求支持上诉请求。被上诉人尚品公司辩称，1.尚品公司系与镇巴建司签订合作协议，并未与罗维刚个人签订。2.本案案由是建设工程施工合同纠纷，合同具有相对性，尚品公司不是合同主体，对其没有法律约束力。故上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人杜思康辩称，其将款项汇入镇巴建司的账户，合同上也加盖了镇巴建司的印章，镇巴建司应当承担责任。被上诉人罗维刚未提出答辩。杜思康向一审法院起诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后予以改判。2.改判20万元不承担利息。3.改判尚品公司对罗维刚返还20万元保证金及利息承担连带责任。4.改判镇巴建司对罗维刚返还20万元保证金及利息不承担连带责任。一审法院认定事实：2016年8月18日，尚品公司（甲方）与镇巴建司（乙方）签订了《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，约定：甲方以108亩土地入股，每亩地折价63万元，乙方全额出资建设工程，合作双方按甲方40%，乙方60%的比例进行分配，共享利润，共担风险。由罗维刚代表镇巴建司在该协议上签字后加盖镇巴建司印章。同月28日，时任镇巴建司经理、法定代表人胡涛授权石光武、罗维刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜。胡涛授权设立镇巴建司第六项目部，负责“祥和雅居”项目工程（实际由罗维刚负责工程项目），该项目部未办理注册登记，亦未领取营业执照。同年9月13日，中国人民银行勉县支行下发开户许可证，许可镇巴建司设立临时账户，账户名称为镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部，开户银行为勉县农村信用合作联社贾旗分社。同年11月16日，镇巴建司（甲方）与罗维刚（乙方）签订了《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方以甲方人员名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目，……，甲方有权监督管理乙方在本项目的经营开发行为，如有影响或危害甲方的名声和利益时，甲方有权制止或终止协议，并对乙方处以罚款；乙方负责开发的“祥和雅居”项目必须首先挂靠于甲方施工，施工承包合同另行签订。同日，镇巴建司（甲方）与罗维刚（乙方）签订《工程施工承包合同》，合同约定：甲方同意乙方将汉中尚品置业有限公司与罗维刚合作开发勉县“祥和雅居”经济适用房工程挂靠到甲方，甲方对乙方实行项目栋号承包制，……，工程合同总造价4800万元，甲方收管理费为工程总造价1%。甲乙双方除执行本合同外，乙方还必须同时执行建设单位与甲方签订的施工合同以及补充合同。王龙作为镇巴建司代表人在《工程施工承包合同》上签字并加盖公司印章。2016年12月，尚品公司（甲方）、镇巴建司（乙方）、罗维刚（丙方）三方签订《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，该协议约定：1.解除2016年8月18日尚品公司与镇巴建司签订的“祥和雅居”项目开发合作协议，该协议解除后，由罗维刚或罗维刚指定的合作方与甲方签订开发合作协议，……，3.由丙方罗维刚选择符合中华人民共和国建设工程规定许可的具备相关资质的企业作为该项目的总承包人重新签订总承包施工协议进行“祥和雅居”项目施工；……，6、本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方罗维刚投入，本协议解除后，丙方罗维刚的前期投入归罗维刚所有。2017年2月8日，镇巴建司在工商部门进行了法人变更登记，法定代表人由胡涛变更为王龙。2017年3月27日，杜思康（乙方）与镇巴建司第六项目部（甲方）签订《水电安装承包合同》，合同约定：开工日期2017年4月15日（若甲方原因导致乙方一个月内不能进场施工，甲方应期满后10天内，按乙方所缴纳的合同履约保证金退还乙方，合同依然生效）；合同履约保证金共计30万元，签订合同当日，乙方向甲方缴纳30万元工程履约保证金。合同签订次日，杜思康委托案外人龚勇通过绵阳市商业银行广元人民路支行以转账方式向镇巴建司设立的镇巴建司第六项目部账户转款30万元。后工程无法开工，杜思康遂诉至法院，提出前述请求。审理过程中，杜思康增加诉讼请求，即要求罗维刚、尚品公司与镇巴建司承担连带责任。三当事人对增加的诉讼请求均放弃了重新指定举证期和答辩期的权利。另，镇巴建司以罗维刚涉嫌伪造公司印章曾向勉县公安局报案，申请法院向勉县公安局核实第六项目部的印章是否在公安机关备案及是谁伪造。一审法院向勉县公安局发函查询，勉县公案局复函称：经对镇巴建司原法人胡涛进行询问，其表示第六项目部的设立及项目部公章的刻制经其批准同意，故镇巴建司第六项目部公章不构成伪造印章犯罪。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，罗维刚借用镇巴建司的名义，而实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，罗维刚未能提供证据证明其具有相应的资质，故其借用镇巴建司的名义与原告签订的《水电安装承包合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。罗维刚实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，并将杜思康交纳的履约保证金支取使用，故罗维刚应当返还杜思康履约保证金并赔偿合理损失。因罗维刚与镇巴建司之间系挂靠关系，且其以镇巴建司第六项目部的名义与杜思康签订合同，杜思康亦将履约保证金打入镇巴建司设立的第六项目部账户，现双方签订的《水电安装承包合同》虽被认定为无效，但在杜思康履行该无效合同的活动中，不可能充分意识到合同无效，杜思康对镇巴建司及其第六项目部必然存在最低限度的信赖，故镇巴建司对此应当与罗维刚承担连带责任。镇巴建司主张尚品公司与罗维刚系合作关系，应当由罗维刚与尚品公司共同承担责任，尚品公司对此予以否认，镇巴建司对此亦未能提供有效证据证明，故应当由其承担举证不能的责任。综上所述，本案应当由罗维刚承担返还杜思康履约保证金并赔偿原告的合理损失之责，镇巴建司承担连带责任。同时，在合同被确认无效时，当事人要求赔偿的损失不能再基于合同，其要求赔偿损失的法理依据为缔约过失损害赔偿请求权，此种赔偿的范围主要是信赖利益的损失，一般包括订约费用、履行费用以及合理的间接损失，据此，对于杜思康主张从其交付保证金之日起至付清为止，按年息24%支付资金利息的诉讼请求法院不予支持。本案中，因罗维刚长期占用杜思康的资金必然给杜思康造成一定的利息损失，且在占用上述资金期间会因此获得相应的收益，故法院综合上述原因，酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算杜思康的利息损失。另杜思康起诉时虽主张办案差旅费由对方承担，但因未向法院提供相应的证据，亦未提出具体费用金额，故对杜思康该项主张不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认杜思康与镇巴县建筑工程有限责任公司(第六项目部)于2017年3月27日签订的《水电安装承包合同》无效；二、限罗维刚于本判决发生法律效力后10日内向杜思康返还合同履约保证金30万元，并以30万元为本金从2017年3月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息损失至实际返还清结之日止；三、被告镇巴县建筑工程有限责任公司对被告罗维刚的上述金钱给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告杜思康的其他诉讼请求。案件受理费6000元，由被告罗维刚及镇巴县建筑工程有限责任公司共同负担。本院二审期间，镇巴建司提交《解除工程施工承包合同的协议》一份，用以证明本案汇款在镇巴建司与罗维刚解除挂靠协议之后，故其不应再对罗维刚的行为承担责任。被上诉人尚品公司质证称，协议未加盖印章，指纹也不知道是谁的，字迹也不太一样，对真实性存疑，如果是真实的，只要钱汇入镇巴建司的相关账户，镇巴建司就应当承担责任；杜思康质证称，钱汇入了镇巴建司的账户，镇巴建司就应当承担责任。本院对该协议真实性予以认定，并确认2017年3月11日胡涛代表镇巴建司与罗维刚签订协议终止了双方的挂靠、委托关系。原审认定其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案镇巴建司第六项目部与杜思康签订《水电安装承包合同》并收取杜思康30万元保证金的行为，因合同无效，应予返还，收取款项的行为虽发生在镇巴建司与罗维刚终止挂靠、委托关系之后，但镇巴建司第六项目部系镇巴建司当时的法定代表人胡涛授权罗维刚设立，且收取的保证金30万元汇入镇巴建司第六项目部银行账户，镇巴建司没有证据证明当时杜思康知道或应当知道存在挂靠关系以及镇巴建司已与罗维刚终止了挂靠、委托关系，亦无证据表明杜思康已知道或应当知道镇巴建司第六项目部的银行账户当时可能不受镇巴建司控制，杜思康通过汇款行为对镇巴建司存在信赖利益，镇巴建司应当承担相应责任。另外，因镇巴建司与尚品公司之间的合作协议系协议双方内部关系约定，在对外关系中，尚品公司并非合同相对方，直接承担责任缺乏足够法律依据。此外，合同无效而杜思康支出款项，存在利息损失，获益者以及相关责任人均应承担。综上，上诉人镇巴建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  王永吉代理审判员  李俊霞代理审判员  冯 婧二〇一八年十二月二十五日书 记 员  邵育刚