湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10872号上诉人（原审原告）：吴发忠，男，1962年10月7日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：李涛，男，住湖北省武汉市硚口区，由武汉市汉阳区五里墩街五福里社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：武汉天兴出租汽车有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区台北二村路口。法定代表人：熊小玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱瑞安，男，该公司员工。上诉人吴发忠因与被上诉人武汉天兴出租汽车有限公司（以下简称天兴公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人吴发忠及其委托诉讼代理人李涛，被上诉人天兴公司的委托诉讼代理人朱瑞安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴发忠上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持吴发忠的原审全部诉讼请求，本案上诉费由天兴公司承担。事实与理由：一审判决认定事实的主要证据不足，事实不清。一审法院仅从吴发忠与天兴公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》，就认定双方之间没有管理与被管理，指挥与被指挥以及监督和被监督之间的关系，没有任何实质性证据予以佐证，而《武汉客运出租车经营合同》第十四条已经明确规定了吴发忠与天兴公司系劳动关系，该承包费用涵盖了养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险的内容，为员工购买工伤保险是用工者的法定义务，此合同具有劳动合同的特征。武客管政（2003）47号文明确要求出租车公司与驾驶员之间签订承包经营合同和劳动合同，公司承包经营必须具备的条件明确了本案当事人之间是有劳动关系的。武租协（2006）01号文明确阐述了单班承包的司机在承包期内转包的司机必须实行双班承包，双班承包体现了企业是车辆的法定产权人，驾驶员是企业员工的特征，进一步理顺了企业和司机的关系是劳动关系。双方之间建立劳动关系的时间是适用以上政策的，而不是天兴公司所提的依据。吴发忠的劳动报酬、工作地点、工作时间、工作量全是政府指导的。此外，最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”。即在挂靠的情况下，应以劳动关系对待。湖北省高级人民法院出具的（2017）鄂民申1466号民事裁定书中第六页中也充分的释明：国务院办公厅要求出租车公司与司机签订书面的劳动合同并且缴纳相关的社会保险，而且在出租车公司与出租车司机之间的承包关系必须要以建立劳动关系为前提，因而从最高人民法院与湖北省高级人民法院的认定的结论中不难看出吴发忠与天兴公司实质上建立的还是属于劳动关系的范畴，因而天兴公司应当为吴发忠补缴相关的社会保险费用。天兴公司答辩认为，天兴公司与吴发忠之间不存在劳动关系，双方签订的是承包经营合同，不是劳动合同。吴发忠主张其与出租车公司之间人格上、经济上的从属性，是作为出租车服务行业决定的。请求驳回上诉，维持原判。吴发忠向一审法院起诉请求：确认吴发忠与天兴公司自2010年10月至今存在劳动关系。一审法院认定事实：吴发忠从事出租汽车驾驶员工作，与天兴公司签订了数份出租车承包经营合同，约定天兴公司向吴发忠提供一辆合法有效可经营的出租车，吴发忠向天兴公司缴纳出租车承包费。承包费中包含税费、出让金及养老保险、医疗保险等社会保险费用。2018年2月22日，吴发忠向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后认为双方不存在劳动关系，驳回了吴发忠的仲裁请求。吴发忠不服仲裁裁决，诉至法院，请求判如前请。一审法院认为，双方已经签订了承包经营合同，对权利义务进行明确约定，约定范围围绕承包经营展开。天兴公司须提供证照齐全、符合运营要求的车辆交由吴发忠经营，吴发忠所支付的对价为固定数额的经营费。无论吴发忠一方是否运营，是否通过车辆获取收入，无论是何情由，吴发忠每月必须向天兴公司缴纳固定费用。而劳动合同关系是要求用人单位，除极其特殊的情形下，都要向劳动者一方支付一定数额的工资并负担社会保险。上述两种情况截然相反。吴发忠驾驶出租车不需要接受天兴公司的考勤管理，工作时间可以自由安排，纵然天兴公司通过使用计价器等手段对吴发忠进行一定约束，但始终约束力有限。吴发忠主张的服装要求、学习培训等，主要源自于行业主管部门的硬性要求。且签订合同的时候并未见双方有建立劳动关系的意思表示，故双方不构成劳动关系。为此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回吴发忠的诉讼请求。一审案件受理费予以免交。二审审理期间，吴发忠提交了如下新的证据：1.2015年7月31日的收据一张，内容是罚款300元，拟证明吴发忠是天兴公司的员工，在2015年7月31日，因违反了公司规定，被公司处罚；2.天兴公司的车辆检查卡片一张，拟证明吴发忠在天兴公司上班，公司对其进行考勤管理。经质证，天兴公司认可吴发忠提交新证据的真实性，但对关联性和证明目的不予认可，罚款是因为车辆出了安全事故，而车辆检查卡是每周对车辆进行检查的凭证，公司每周都要检查一次车辆，这是基于合同约定，是对车辆进行的管理。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对吴发忠提交的新证据审查判断认为，因天兴公司认可吴发忠提交新证据的真实性，故本院对吴发忠提交新证据的真实性予以确认，罚款收据以及车辆检查卡片体现的是天兴公司对案涉车辆进行的行车安全管理，不足以认定吴发忠与天兴公司之间构成劳动关系，对其证明目的，本院不予采信。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，吴发忠与天兴公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由吴发忠承包天兴公司客运出租汽车从事营运活动。吴发忠每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。天兴公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇等。在合同履行过程中，吴发忠实际驾驶车辆进行营运活动，不受天兴公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，吴发忠享有对实际营运收入扣除营运成本和交纳月营运收入定额后的收益权，双方之间并未形成劳动力的支配与被支配的关系。其营运所得除交纳承包费外归吴发忠个人所有，自负盈亏，不存在吴发忠提供劳动，天兴公司支付劳动报酬的对价关系。吴发忠主张与天兴公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，该从属性是由出租车行业特点作为窗口服务行业所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故原审认定双方之间不存在劳动关系，并无不当。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中也存在出租车企业和驾驶员未建立劳动关系的情况，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同，但审查双方之间是否存在劳动关系，应依据劳动法律法规和吴发忠与天兴公司实际法律关系性质予以审查，故吴发忠上诉主张其与天兴公司存在劳动关系的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴发忠负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  李娜审判员  张静审判员  王伟二〇一八年十二月十四日法官助理邹思琪书记员邹思琪