河北省怀来县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0730民初1654号原告：河北京西建设集团混凝土有限公司住所地:河北省怀来县沙城镇迎宾路东宝平线北侧。法定代表人：高云彪，总经理委托诉讼代理人：张玉海，男，公司法律顾问。委托诉讼代理人：武海峰，男，公司副总经理。被告：齐会民，男，1958年9月2日出生，汉族，居民，现住河北省石家庄市桥**。委托诉讼代理人：李芬波，河北勤有功律师事务所律师。被告：石家庄市深华建筑有限公司住所地：河北省石家庄市深泽县北苑路。法定代表人：王彦刚，董事长。第三人：河北华夏旅游房地产开发有限公司住所地：河北省怀来县官厅镇。法定代表人：张书全，董事长。委托诉讼代理人：蔺艳军，河北太平洋世纪律师事务所律师。原告河北京西建设集团混凝土有限公司与被告齐会民、石家庄市深华建筑有限公司、第三人河北华夏旅游房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河北京西建设集团混凝土有限公司委托诉讼代理人张玉海、武海峰，被告齐会民委托诉讼代理人李芬波、第三人河北华夏旅游房地产开发有限公司委托诉讼代理人蔺艳军到庭参加诉讼。被告石家庄市深华建筑有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河北京西建设集团混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告齐会民给付欠付商品混凝土款1318931.5元并依照合同约定支付违约金；二、判令被告石家庄市深华建筑有限公司承担连带责任；三、被告应给付商品混凝土款和违约金由第三人从被告工程款中代付；四、诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告石家庄市深华建筑有限公司(以下简称深华公司)承建河北华夏旅游房地产开发有限公司(以下简称华夏公司)泊爱蓝岛别墅区工程,齐会民为实际施工人(以下简称齐会民)。深华公司于2013年7月6日、齐会民于2014年4月26日分别与原告签订《张家口市预拌商品混凝土供需合同》。原告履行合同,供应商品混凝土总价款4548192元。截止2015年9月21日,二被告共给付3229260.5元,尚欠1318931.5元。2014年8月20日,原告与齐会民和华夏公司经协商一致,签订了《变更付款申请(应为协议)》,三方约定:深华公司或齐会民欠原告的商品混凝土款以双方所签的确认单为准,由华夏公司从深华公司或齐会民工程款中代付。2015年10月以来,原告多次向齐会民和华夏公司催要货款无果。2017年3月,深华公司与华夏公司因建筑施工合同纠纷一案提起诉讼,原告以具有独立请求权第三人身份参与诉讼。该案经一审判决、二审裁定发回重审:又经重审判决、终审维持,确定在深华公司与华夏公司因建筑施工合同纠纷一案中齐会民为实际施工人。据此,为维护原告的合法权益,特提起民事诉讼。请求贵院依法判令被告实际施工人齐会民给付欠付商品混凝土款1318931.5元并依照合同约定承担违约责任,被告深华公司承担连带责任,并责成华夏公司从被告工程款中代付被告应给付原告商品混凝土款和违约金。诉讼费由二被告承担。望判如所请。被告齐会民辩称，第一，欠款数额非1318931.5元，欠款数额应为1076513元，原告自始至终未开具正规发票，应扣除原告应当承担的税金242418元，该数额的计算是按照总工程款4548192元*5.33%的税率得出；第二，原告无权向齐会民主张商砼款和违约责任，理由为变更付款申请已明确规定由第三人及华夏公司从齐会民的工程款中扣除所欠商砼款，直接支付给原告，根据该约定，齐会民的付款义务已经全部转移给了华夏公司，原告无权向齐会民主张付款义务。另外，导致至今未能付款的责任也不在齐会民，无论是工程款还是商砼款皆由华夏公司掌握，未能付款的责任不在齐会民，故齐会民不应当承担自2014年8月20日至今的违约责任；第三、原合同约定的日千分之二的违约金的数额过高，应以原告的实际损失来计算。被告石家庄市深华建筑有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。第三人河北华夏旅游房地产开发有限公司辩称，第一、关于本案实际施工人或合同债权人的认定，张家口市中级人民法院2018冀07民终482号民事判决与石家庄市中级人民法院2017冀01民终11679号民事判决的认定存在明显冲突，张家口市中级人民法院的生效判决认定齐会民、魏立辉、焦玉锅为实际投资人实际施工人，而石家庄市中级人民法院的生效判决认定深华公司为实际权利人，就同一法律事实，不同法院的生效判决做出截然相反的生效判决，在该情形未得到依法处理之前，原告依据张家口市中级人民法院生效判决主张权利，存在法律上的障碍；第二：依据张家口市中级人民法院生效判决的判定本案的实际施工人除齐会民外，还有魏立辉、焦玉锅，本案的处理结果与魏立辉、焦玉锅存在法律上的利害关系，因依法追加魏立辉、焦玉锅参加本案诉讼，同时由深华公司和齐会民签订的三方代付协议，是华夏公司在不清楚魏立辉、焦玉锅也属于实际施工人的前提下签订的，现在根据张家口市中级人民法院生效判决已经查明魏立辉、焦玉锅也是本案工程的实际施工人情形下，齐会民和深华公司在未经过魏立辉、焦玉锅授权同意的情况下签订的三方代付协议没有法律约束力，理由是侵害了魏立辉、焦玉锅的合法权利；第三、基于上述事实，原告直接向华夏主张权利没有事实根据和法律依据；第四、由于深华公司和齐会民、魏立辉、焦玉锅之间的投资纠纷，华夏公司自2014年以来，不断被各当事人以实际施工人的身份拖进诉讼，给华夏公司造成巨大诉累，另外，在张家口市中级人民法院生效判决诉讼过程中，一审程序法官明确口头裁定在涉案的实际投资人未真正查明之前，剩余工程款不得向任何当事人支付，基于该事实，该工程款未支付的原因是由于深华公司和齐会民、魏立辉、焦玉锅之间的争议造成的，责任不在华夏。本院经审理认定事实如下：被告石家庄市深华建筑有限公司承建河北华夏旅游房地产开发有限公司泊爱蓝岛别墅区工程,被告齐会民为实际施工人。被告石家庄市深华建筑有限公司于2013年7月6日、被告齐会民于2014年4月26日分别与原告签订《张家口市预拌商品混凝土供需合同》。目前两份合同原告已经全面履行。其中第一2013年7月6日被告石家庄市深华建筑有限公司与原告签订的合同发生商砼款1415268元，双方于2014年4月26日签订《付款协议》，被告齐会民承诺于2014年5月30日前一次性付清,逾期部分从2014年6月1日起每天加付2‰的违约金。被告于2014年8月22日给付50万元、9月6日给付5万元、9月19日给付10万元、11月13日给付10万元、2015年2月12日给付665268万元（实际给付70万元,剩余34732元计入第二份合同回款）。第二2014年4月26日被告齐会民与原告签订的合同发生商砼款1732924元，双方约定被告齐会民应于2014年10月15日（此时间为最后一栋别墅主体封顶时间）之前付60%的商砼款1039754.4元,剩余的40%商砼款693169.6元，于2015年11月26日（此时间为工程决算日）之前付清。逾期付款每天加付2‰的违约金。前期60%付款情况：被告于2015年2月12日给付34732元、9月21日给付379260.5元，剩余的40%至今未给付。另查明，原告与被告齐会民以及第三人河北华夏旅游房地产开发有限公司于2014年8月20日签订了《变更付款申请》，约定欠付的商砼款以原告与二被告所签的确认单为准，由第三人河北华夏旅游房地产开发有限公司代为向原告支付。本院认为，齐会民用石家庄市深华建筑有限公司资质进行施工，形成了法律意义上的挂靠关系，二被告之间应当承担连带责任。原告河北京西建设集团混凝土有限公司与被告石家庄市深华建筑有限公司于2013年7月6日签订的《张家口市预拌商品混凝土供需合同》，以及2014年4月26日原告与被告齐会民签订的《张家口市预拌商品混凝土供需合同》合法有效，系真实意思表示，两份买卖合同关系成立。双方当事人应当按照自愿公平、诚实信用的原则全面履行合同义务。本案原告已按照合同约定全面履行了合同义务，被告石家庄市深华建筑有限公司以及齐会民应当按照合同约定履行付款义务。故原告请求二被告承担支付商砼款及违约金的主张符合法律规定，本院予以支持。被告齐会民在答辩中称，付款义务已经全部转移给了第三人华夏公司，原告无权向齐会民主张付款义务以及违约金的主张与客观事实不符，本案合同中的主体为河北京西建设集团混凝土有限公司、齐会民、石家庄市深华建筑有限公司，合同对双方的权利及义务进行了约束，即使存在华夏公司的代为支付协议，合同的权利及义务也并未直接转移给华夏公司，故二被告不能怠于履行自己的付款义务。针对齐会民此主张，本院不予采信。被告石家庄市深华建筑有限公司、齐会民与原告河北京西建设集团混凝土有限公司在合同中约定逾期付款违约金的计算方式为日2‰，本院认为双方约定的违约金计算标准过高，按月2%计算更为适宜。结合各方当事人陈述以及现有证据，本院确定违约金计算方式如下：第一份2013年7月6日签订的《张家口市预拌商品混凝土供需合同》发生商砼款1415268元，付款日为2014年6月1日，被告于2014年8月22日给付50万元、9月6日给付5万元、9月19日给付10万元、11月13日给付10万元、2015年2月12日给付665268万元（实际支付70万元，剩余34732元计入第二份合同）。计算明细如下：1、2014.6.1至2014.8.21,2‰,共82天。1415268元×82×2‰=232103.95元2、2014.8.22至2014.9.5,2‰,共15天915268元×15×2‰=27458.04元3、2014.9.6至2014.9.18,2‰,共14天865268元×14×2%=24227.5元4、2014.9.19至2015.1.12,2‰,共55天765268元×55×2‰=84179.48元5、2014.11.13至2015.2.11,2‰,共91天665268元×91×2‰=121078.78元以上违约金合计为489048元，按日2‰计算月息为6%，超出本院确定的月息2%，应确定为489048元÷3＝163016元。第二份2014年4月26日签订的《张家口市预拌商品混凝土供需合同》发生商砼款1732924元，期间60%（即1039754.4元）付款日为2014年10月15日，剩余40%（即625761.9元）付款日为2015年11月26日。被告于2015年2月12日给付34732元（第一份合同70万剩余款）、9月21日给付379260.5元。计算明细如下：一、前期60%商砼款：1039754.4元1、2014.10.15.至2015.2.11,2‰,共119天1039754.4元×119×2%=247461.55元2、2015.2.12至2015.9.20,2‰,共221天1005022.4元×221×2‰=42429.9元3、2015.9.21至2018.12.25（开庭之日）,2‰,共1191天625761.9元×1191×2‰=1490564元60%部分违约金合计为2182245元，按日2‰计算月息为6%，超出本院确定的月息2%，应确定为2182245元÷3＝727415元。二、后期40%商砼款：625761.9元2015.11.27至2018.12.25（开庭之日）,2‰,共计1124天693169.6元×1124×2‰=1558245元40%部分违约金合计为1558245元，按日2‰计算月息为6%，超出本院确定的月息2%，应确定为1558245元÷3＝519415元。以上两份合同违约金共计163016元+727415元+519415元＝1409846元。原告与被告齐会民以及第三人河北华夏旅游房地产开发有限公司于2014年8月20日签订的《变更付款申请》，三方均签字确认，系真实意思表示，本院予以采信，第三人河北华夏旅游房地产开发有限公司应当履行代为付款义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告石家庄市深华建筑有限公司、齐会民欠原告河北京西建设集团混凝土有限公司商砼款1318931.5元以及1409846元违约金，合计2728777.5元；直接由第三人河北华夏旅游房地产开发有限公司向原告河北京西建设集团混凝土有限公司支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8335元，由二被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  王春景二〇一八年十二月二十七日书记员  王 晗