广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤02刑终302号原公诉机关广东省翁源县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢强双，男，汉族，1968年1月3日出生于广东省翁源县，初中文化，无业，户籍地翁源县，住所地翁源县。2015年2月13日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑十个月，同年6月21日刑满释放。2017年12月13日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次年1月19日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人黄灶林，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）胡维安，男，汉族，1976年8月22日出生于广东省台山县，初中文化，无业，户籍地广东省南雄市。2013年10月24日因吸毒被行政拘留十五日；2016年7月13日因吸毒被强制隔离戒毒二年。2016年11月24日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，次年1月12日刑满释放。2017年12月13日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次年1月19日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人徐载龙，广东循正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨冬春，男，汉族，1968年11月10日出生于广东省翁源县，初中文化，务农，户籍地翁源县。2014年11月25日因吸毒被强制隔离戒毒二年。2017年12月13日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次年1月19日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人陈凤平，广东怿胜律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省翁源县人民法院审理翁源县人民检察院指控原审被告人谢强双、胡维安、杨冬春犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月8日作出（2018）粤0229刑初117号刑事判决。原审被告人谢强双、胡维安、杨冬春不服，提出上诉。本院于同年11月8日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。期间,谢强双书面向本院申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2017年11月29日上午，被告人谢强双在被告人杨冬春家中将从清远上家购得的毒品甲基苯丙胺50克交给杨冬春贩卖。杨冬春于当日在翁源县翁城交警中队门口106国道旁将毒品以人民币7000元贩卖给被告人胡维安。交易完成之后，谢强双发给杨冬春200元微信红包作为答谢。胡维安系为张某（另案处理）代购毒品，并收取张某500元劳务费。其将该批毒品交给了张某。后因实际交易的毒品重量为40克，谢强双于同年12月5日微信转账给杨冬春1300元，由其退回给胡维安一方。同年12月12日，谢强双从清远上家购得甲基苯丙胺75克，自己吸食了4克，将剩下的71克毒品以9000元的价格贩卖给杨冬春。杨冬春联系胡维安，商定以10800元价格将该批毒品贩卖给胡维安。次日16时30分许，杨冬春与胡维安在翁源县新江镇汽车站对面公路边交易毒品时被公安民警当场抓获。此次胡维安系为张某代购毒品，并已收取张某500元劳务费。民警在胡维安身上起获毒资12500元，在杨冬春身上起获毒品四包（共净重70.59克）经抽样检验，均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录及照片、鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人谢强双、杨冬春、胡维安无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，且毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。谢强双、胡维安在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谢强双犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币50000元。二、被告人杨冬春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币40000元。三、被告人胡维安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币30000元。四、扣押到的作案手机三部、作案工具电子秤一个、包装袋833个、冰壶一个由扣押机关予以没收；毒资人民币12500元由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押到的四包甲基苯丙胺、一包毒品疑似物，共净重71.5克，由扣押机关予以销毁。宣判后，杨冬春及其辩护人上诉、辩护称，1、第一起事实中，其没有贩卖毒品的主观故意，谢强双给其200元红包并非贩卖毒品的工钱，其未从中获利，不构成贩卖毒品罪；2、第二起事实中，其在与胡维安交易时被抓获，应认定为贩卖毒品未遂；3、其在共同犯罪中属于从犯；4、谢强双、胡维安系累犯，但刑期与其相同，原判量刑不公，5、其因法律意识淡薄导致犯罪，认罪态度好，毒品亦未流入社会，社会危害性小，请求对其减轻处罚。胡维安及其辩护人上诉、辩护称，1、原判认定其构成贩卖毒品罪错误。其主观上不具有牟利的故意，客观上也未贩卖毒品获利，其仅帮助张某代购毒品，构成非法持有毒品罪；2、其每次收取张某500元属于车费，不包含劳务费，不能认定从贩卖毒品中变相牟利；3、其在共同犯罪中属于从犯；4、其因法律意识淡薄导致犯罪。原判量刑过重，请求对其减轻处罚。经审理查明，2017年11月29日上午，上诉人谢强双将其购进的40克甲基苯丙胺交给上诉人杨冬春贩卖。杨冬春于同日在翁源县翁城交警中队门口106国道旁以7000元的价格将该批毒品贩卖给上诉人胡维安。事后，谢强双发给杨冬春200元微信红包作为酬劳。胡维安将该批毒品转交给张某，并收取张某500元劳务费。同年12月12日，谢强双将其购进的71克甲基苯丙胺以9000元的价格贩卖给杨冬春。杨冬春联系胡维安，商定以10800元的价格转售。之后，胡维安告知张某，张某表示需要50克，并交给胡维安毒资11000元，其中包含劳务费500元。次日16时30分，杨冬春与胡维安在翁源县新江镇汽车站对面公路边交易时被公安民警当场抓获。民警从胡维安身上起获毒资12500元；从杨冬春身上起获白色晶状物四包，净重70.59克，均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实，有到案经过，户籍证明，搜查、提取、称量笔录、扣押清单及情况说明，现场检测报告书，手机机主资料及通话记录清单，吸毒现场检测报告书，银行账户交易明细，被告人谢强双、胡维安、杨冬春的前科材料及释放证明，被告人谢强双、胡维安、杨冬春及同案人张某的供述，现场勘验、检查、辨认笔录及照片等证据证实。对于上诉人胡维安、杨冬春及辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：1、第一起犯罪事实中，谢强双与杨冬春共谋后，将甲基苯丙胺交给杨冬春贩卖给胡维安。事后，谢强双支付200元酬劳给杨冬春。上述事实有谢强双、胡维安、杨冬春的供述、微信截图等证据予以证实，足以认定。杨冬春所提该200元并非贩卖毒品的酬劳的意见与在案证据证明的事实不符，不予采纳。2、第二起犯罪事实中，杨冬春与胡维安事先商定毒品交易的时间、地点及价格后，携带从谢强双处购买的甲基苯丙胺依约前往交易地点进行交易，毒品已进入交易环节，应认定为犯罪既遂。该毒品因公安机关查扣而未流入社会不影响其贩卖毒品罪的认定。3、根据2015年《最高人民法院关于》中“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’、‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”的规定，胡维安为张某代购毒品，张某每次均给其500元作为路费及劳务费；根据胡维安供述，其每次完成代购毒品的路费不超过200元，剩余款项则用于购买毒品吸食。其行为符合前述“代购者变相加价贩卖毒品”的规定,应以贩卖毒品罪处罚。4、在共同犯罪过程中，谢强双是毒品的所有人，杨冬春帮助其出售毒品，作用明显小于谢强双；胡维安按张某要求代购毒品，收取张某给予的劳务费，其作用亦小于张某。胡维安、杨冬春在共同犯罪中均起次要作用，依法应认定为从犯。所提该上诉、辩护意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人谢强双、胡维安、杨冬春无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大。在共同犯罪中，谢强双系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；胡维安、杨冬春起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。谢强双、胡维安在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未认定胡维安、杨冬春系从犯，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十五条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省翁源县人民法院（2018）粤0229刑初117号刑事判决第一、四项及第二、三项中对被告人杨冬春、胡维安的定罪部分；二、撤销广东省翁源县人民法院（2018）粤0229刑初117号刑事判决中第二、三项中对被告人杨冬春、胡维安的量刑部分；三、上诉人胡维安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起至2029年12月12日止。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）四、上诉人杨冬春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起至2027年12月12日止。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）五、准许上诉人谢强双撤回上诉。本判决为终审判决。审判长  张新民审判员  戴 磊审判员  陈俊文二〇一八年十二月二十六日法官助理张美玲书记员陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。