河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终6668号上诉人（原审被告）：河北冀能能源设备有限公司，住所地河北省衡水市冀州区兴华南大街**。法定代表人：黄铁桥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛荣奎，河北双冀律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋伶俐，河北冀能能源设备有限公司员工。被上诉人（原审原告）：申尚贵，男，1955年9月29日出生，汉族，现住邯郸冀南新区。委托诉讼代理人：刘建强，河北十力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国明，河北十力律师事务所律师。上诉人河北冀能能源设备有限公司因与被上诉人申尚贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月07日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人河北冀能能源设备有限公司上诉请求:一、请求撤销（2018）冀0427民初765号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、二审时继续要求重新进行司法鉴定或另行司法鉴定，并申请鉴定人员出庭。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决程序违法，该判决第一页倒数第六行称“本院于2018年4月12日立案后，依法适用简易程序”审理明显错误、违法。2、本案司法鉴定意见书程序违法，磁县人民法院两次委托天津市中慧物证司法鉴定所做的司法鉴定，均没有通知当事人协商鉴定机构。对于鉴定提交的鉴定材料也未经双方当事人质证，片面依据被上诉人提交的证据鉴定。诱导鉴定机构作出错误鉴定结论。我公司对鉴定有异议提出重新申请后，一审法院认可其鉴定程序不合法，不予准许我公司重新鉴定或另行鉴定申请。为此，我公司二审继续要求重新司法鉴定或另行进行司法鉴定，并要求鉴定人员出庭。3、天津市中慧物证司法鉴定所《司法鉴定意见书》及一审判决书判决明显错误，根据《邯郸市第二医院》入院记录记载“患者于3天前无明显诱因出现右侧肢体乏力、摔倒，随后又出现言语不利，来本院查头颅CT未见异常”。既往史记载“2年前患心肌梗塞，高血压”，鉴定人员田毅松不具备“伤病关系鉴定”的鉴定资格，其执业证已经予以证实。因此该鉴定意见书内容不合法、出具形式不合法。一审法院未通知鉴定人员出庭违背民事诉讼法的规定。因此，案涉司法鉴定意见书不能作为本案判决的依据。4、本案被上诉人已经向新农合大病申报，并进行了结算。因此被上诉人及邯郸医保部门也认为被上诉人的疾病与第三方无关。故我公司在本案中依法不应承担责任。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，还体现在认定医疗费、护理费、护理人员及伤残程度比例明显违法。故提起上诉，请依法予以支持。被上诉人申尚贵辩称，1、一审程序符合法律规定，上诉人未在一审诉讼中提到程序问题，亦能证明一审程序符合法律规定。2、关于司法鉴定建议意见书程序合法，系被上诉人依法申请法院委托鉴定机构对因果关系、护理期限、人数等内容进行鉴定。一审法院依照合法程序委托天津市中慧物证司法鉴定所做司法鉴定，之所以分两次委托，是因为鉴定内容不同，第一次为因果关系鉴定委托，第二次为护理期限、人数、营养期委托。上诉人无合法依据要求重新鉴定，属于恶意拖延时间，增加被上诉人诉累，其要求二审重新鉴定，亦没有合理理由，不符合法律规定。3、经一审庭审，原被告举证、质证，已充分证明申尚贵是在被从事劳务活动中摔倒受伤，医院病历记载笔误，本案事实已充分证明。4、被上诉人向新农合报销并不影响向上诉人主张权利，因双方存在劳务关系，被上诉人在从事劳务活动中受伤，上诉人应当依法承担责任。申尚贵向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗康复费、精神抚慰金等暂定48000元；2.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。开庭审理前，原告向本院提交了变更诉讼请求申请书，将第一项诉讼请求变更为：医疗费23582.93元、护理费219870元（按五年计算，五年后继续追加）、交通费2000元、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、鉴定费6680元共计256432.93元，按照参与度44%计算后共计112830.48元。一审法院认定事实：邯郸冀南新区台城乡赵拔庄村为煤改气工程购买了被告冀能公司生产的壁挂炉。2016年10月17日被告冀能公司的一车壁挂炉运送至赵拔庄村村委会进行发放，被告冀能公司没有卸车人员，村民韩希林介绍包括原告申尚贵在内的三个村民前来卸车，并由被告冀能公司负担卸车费，卸车人员每人50元。原告申尚贵在车卸车时摔倒，并无法起身，村民给其妻子打电话，后其妻子用三轮车将原告申尚贵拉走。次日原告家人带其到邯郸市第二医院治疗，医院建议作头颅CT，后在村卫生院输液治疗，因情况未好转，原告于2016年10月20日到邯郸市第二医院住院治疗，住院期间为自2016年10月20日至2016年11月8日，实际住院19天。其病情为脑梗塞，高血压3级（极高危组），冠心病、冠脉支架术后。2016年11月8日出院在家疗养期间伤病又开始加重，原告于2016年12月23日再次到邯郸市第二医院住院治疗，住院期间为自2016年12月23日至2016年12月30日，实际住院7天。其病情为急性脑梗塞，高血压3级（极高危组），冠心病、冠脉支架术后，急性上呼吸道感染。原告申尚贵住院期间的护理人员为其两个儿子，且均为农村户口，2017年河北省上一年度农林牧渔业行业年平均工资为21987元。本院在审理期间，原告申尚贵向本院提交了鉴定申请书，申请对其因受雇佣搬运壁挂炉摔伤导致住院治疗急性脑梗塞，高血压3级（极高危组），冠心病、冠脉支架术后，急性上呼吸道感染存在因果关系程度及其护理依赖程度、护理人数进行鉴定。本院依照法定程序委托天津中慧物证司法鉴定所对原告申尚贵的申请事项进行了司法鉴定，天津市中慧物证司法鉴定所作出了鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人申尚贵外伤在后果中的作用为次要作用（损伤参与程度为16%-44%）。2.被鉴定人申尚贵外伤后，为完全护理依赖。3.护理人数为2人。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告申尚贵为被告冀能公司搬运壁挂炉，被告冀能公司负担卸车费50元/人，故被告冀能公司与原告申尚贵之间形成了雇佣关系，雇员即原告申尚贵在搬运过程中摔倒受伤，作为雇主的被告冀能公司应当承担赔偿责任。根据天津中慧物证司法鉴定所作出的鉴定意见书，原告申尚贵既往有高血压3级（极高危组），冠心病病史，此次卸货物时摔倒后，出现语言不清，右侧肢体偏瘫等症状体征，经影响学检查所示为多发脑梗苏、脑软化灶形成、脑缺血灶、脑血管病变，是本次发病的病理基础，卸货时摔倒为发病的诱发因素。其鉴定意见为被鉴定人申尚贵外伤在后果中的作用为次要作用（损伤程度为16%-44%）；被鉴定人申尚贵外伤后，为完全护理依赖；护理人数为2人。据此，原告申尚贵的各项损失为：住院医疗费38965.17元（25835.14元+13130.03元），因原告申尚贵投保邯郸市新农合大病保险，保险公司赔付医疗费共计29599.37元，故其医疗费总额中应当将该部分予以扣除，即其医疗费损失应当为9365.8元（38965.17元-29599.37元）；原告申尚贵两次住院共计26天，故其住院伙食费为1300元（50元×26天）；根据鉴定意见原告申尚贵为完全护理，护理人数为原告的两个儿子，原告现暂主张5年的护理费用，故其护理费为219870元（21987元×2人×5年）；鉴定费用为6680元；原告主张交通费用为2000元，但其未向本院提交相关交通费用的票据，因其实际产生了交通费用，故本院依法酌定交通费用为1000元；原告主张营养费3000元，但其未向本院提交相关医嘱等证据证实，故本院对其该主张不予支持。综上，原告申尚贵的各项损失共计238215.8元。根据鉴定意见，原告申尚贵外伤在后果中的作用为次要作用（损伤程度为16%-44%），根据公平原则，本院认为被告承担其中40%的责任为宜。因此，被告冀能公司应当赔偿原告申尚贵各项损失共计95286.32元（238215.8元×40%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条第一款、第十七条的规定，遂判决：一、被告河北冀能能源设备有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告申尚贵住院医疗费、住院伙食费、护理费（暂定五年）、交通费、鉴定费共计95286.32元；二、驳回原告申尚贵的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的基本事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院针对本案事实及司法鉴定结论，参照相关法定标准对各项赔偿项目及赔偿数额均进行了计算和阐明，认定并无不当。但判令上诉人承担责任的比例属鉴定意见的上限，比例过高，应予以适当调整为上诉人承担其中30%的责任更为合理。上诉人的其它上诉理由由于没有证据，本院不予支持。综上所述，上诉人河北冀能能源设备有限公司的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初765号民事判决第二项，即驳回申尚贵的其他诉讼请求；二、变更河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初765号民事判决第一项为上诉人河北冀能能源设备有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人申尚贵住院医疗费、住院伙食费、护理费（暂定五年）、交通费、鉴定费共计71464.74元。一审案件受理费2557元，由河北冀能能源设备有限公司负担2173.5元，申尚贵负担383.5元；二审案件受理费2170元，由上诉人河北冀能能源设备有限公司负担1844.5元，被上诉人申尚贵负担325.5元。本判决为终审判决。审判长 姜 双审判员 张振华审判员 田保俊二０一八年十二月二十五日书记员 辛鹏辉