河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终716号上诉人（一审被告）：石家庄市三亚饮品有限公司，住所地河北省晋州市中兴路西段。法人代表人：何昌盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：董建发，男，该公司员工。委托诉讼代理人：雷冲，河北浩翔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞淑真，河南明治律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：武陟县龙源镇糖酒批发部，住所地河南省焦作市武陟县兴华路（武陟县人民医院对面）。经营者：江秋香。上诉人石家庄市三亚饮品有限公司（以下简称三亚公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、武陟县龙源镇糖烟酒批发部（以下简称龙源批发部）不正当竞争纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫08民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三亚公司的委托诉讼代理人董建发、雷冲，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人王治国到庭参加诉讼。龙源批发部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。三亚公司上诉请求：撤销一审判决，驳回养元公司要求三亚公司停止不正当竞争行为并赔偿其损失的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定三亚公司构成不正当竞争是错误的。养元公司作为一审原告连最起码的专利证书及交纳专利年费的票据都没有提供，其根本不能证明对“六个核桃”的包装装潢享有外观设计专利权。养元公司举证的被控侵权产品，虽然印刷有三亚公司的名称，但是该产品包装任何人都可以仿制。三亚公司认为是养元公司与龙源批发部恶意串通伪造三亚公司的产品，栽赃陷害三亚公司。二、一箱被控侵权产品仅价值40元，一审却判决三亚公司赔偿养元公司5万元，明显缺乏法律依据。养元公司辩称，一、被控侵权产品确系三亚公司生产。公证取证的“核桃花生露”实物包装上的生产厂家名称、地址、电话等信息与三亚公司真实信息一致。此外，在中起食品饮料招商网、中国食品招商网上也有三亚公司广告信息，包括涉案的侵权产品。二、本案为不正当竞争纠纷，被控侵权产品的包装装潢与养元公司知名商品特有包装装潢相近似，构成不正当竞争，与养元公司是否享有外观设计专利权无关。三、关于一审赔偿数额是否合法的问题，根据最高人民法院相关司法解释的规定，一审法院有权在300万元以下酌定赔偿数额，并非三亚公司所称“于法无据”。请求驳回三亚公司的上诉请求。龙源批发部未进行答辩。养元公司向一审法院起诉请求判令：1、三亚公司、龙源批发部立即停止生产、销售侵犯养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2、三亚公司赔偿养元公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；3、三亚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：养元公司是“六个核桃”文字商标和图形商标的所有权人，其同时是“六个核桃”手提袋（核桃乳）、包装箱（核桃乳精品型）、核桃乳瓶（精品型）外观设计的专利权人。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定“六个核桃”商标为驰名商标。养元公司通过在中央电视台播放广告方式对“六个核桃”产品做了大量宣传，宣传范围遍布全国。2013年“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2016年10月24日，河南省武陟县公证处工作人员随同养元公司的委托代理人毛艳柯到位于武陟县兴华路兴隆烟酒店铺，毛艳柯在该店铺购买了一提旭日升核桃花生露（规格1×16），价格40元整，该店铺出具发票两张，其中一张发票上加盖“武陟县龙源镇兴隆糖酒批发部发票专用章”。随后在河南省武陟县公证处，公证员对上述购买物品进行了封存。河南省武陟县公证处于2016年11月2日出具（2016）武证民字第338号公证书。被封存涉案产品外包装箱上标明生产商为三亚公司，生产许可证号为QS130006013680，使用“旭日升”?商标字样，包装箱上显示条形码为6933158100169，中国物品编码中心官网上显示该条码为三亚公司注册。上述信息与三亚公司在国家企业信用信息公示系统公示的信息一致。另，三亚公司在中起食品饮料招商网、中国食品招商网发布招商广告并公示其营业执照、生产许可证，其发布产品中包括涉案产品。关于养元公司“六个核桃”商品与（2016）武证民字第338号公证书所涉的旭日升“核桃花生露”包装、装潢的比对：首先，关于手提袋的比对。养元公司的“六个核桃”的手提袋的两个正面和两个侧面均是以红色为背景，中间显著位置以蓝色为底色，白色字体“六个核桃”四字上下排列，突出使用。“六个核桃”四字的左侧平行排列有白色字体“经常用脑多喝六个核桃”十个字，但字体相对较小。四面左上角为养元商标。两个正面右下角均为女性头像，背景为蓝色飘带。（2016）武证民字第338号公证书所涉的旭日升“核桃花生露”手提袋的两个正面和两个侧面也均是以红色为背景，中间显著位置以蓝色为底色，白字字体“核桃花生露”五个字上下排列，突出使用，字体相对养元公司“六个核桃”较大。“核桃花生露”的左侧和右侧分别平行有黄色字体“植物蛋白饮料”“新口味新感觉”，字体相对较小。四面左上角均为“旭日升”的商标。两个正面右下角均为女性头像，背景为蓝色飘带。其次，关于箱体的比对。养元公司的“六个核桃”箱体的正面以白色为底色，中间显著位置为向左侧倾斜的罐体（罐体以白色和蓝色为主色调）、核桃乳花，背景为蓝色飘带。左上角为养元商标，右上角为蓝色字体“经常用脑多喝六个核桃”十个字上下排列。（2016）武证民字第338号公证书所涉的旭日升“核桃花生露”箱体的正面也是以白色为底色，中间显著位置为向左侧倾斜的罐体（罐体以白色和蓝色为主色调）、核桃乳花，背景为蓝色飘带。左上角为“旭日升”的商标，右上角为蓝色字体“本品不含任何防腐剂”九个字上下排列。最后，关于罐体的比对。养元公司的“六个核桃”罐体为细长圆柱体，以蓝色和白色为主色调，罐体中间以白色为底色，显著位置以蓝色为背景，白色字体“六个核桃”四字上下排列，下部为核桃乳花图案。（2016）武证民字第338号公证书所涉的旭日升“核桃花生露”罐体也为细长圆柱体，以红色和蓝色为主色调，罐体中间以红色为底色，显著位置以蓝色为背景，白色字体“核桃花生露”五个字上下排列，下部为核桃图案。一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷。关于本案的争议焦点问题分别评述如下：一、关于养元公司的“六个核桃”商品是否属于知名商品的问题。养元公司提交的（2015）衡桃证经字第572、574、576号公证书、（2016）成证内经字第42610号公证书等可以证明，其生产的“六个核桃”商品销售区域广泛、宣传力度大且涉及区域广，通过多年的经营销售获得诸多荣誉，具有一定的知名度，为相关公众所知悉。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”据此，养元公司“六个核桃”商品应当认定为知名商品，“六个核桃”商品的包装装潢也在长期、大范围使用的事实。养元公司就其“六个核桃”商品的外观设计享有专利，可以认定其“六个核桃”商品的包装装潢具有独特性，该标识能够起到区别商品来源的作用，构成知名商品的特有包装、装潢。二、关于三亚公司、龙源批发部的行为是否对养元公司构成不正当竞争的问题。养元公司所提交产品条形码，全国企业信用信息公示系统三亚公司的行政许可信息，三亚公司在中起、中国食品知名饮料网站宣传的网页截图、视频光盘等证据能够相互印证，形成完整的证据链。虽然三亚公司否认其是该商品的生产者，否认养元公司所举上述证据的真实性和关联性，但三亚公司没有证据能够推翻养元公司的举证，一审法院对三亚公司的抗辩主张不予支持。涉案旭日升“核桃花生露”与养元公司的“六个核桃”商品均为植物蛋白饮料，属于同类商品。本案中所涉商品的包装包括手提袋、包装箱及罐体。从两者罐体的包装、装潢的比对可以看出，虽然罐体形状和布局相似，但两者罐体背景色调、整体颜色搭配明显不同，涉案旭日升“核桃花生露”罐体的包装、装潢对养元公司“六个核桃”知名商品罐体特有的包装、装潢不构成侵权。从两者手提袋和包装箱包装、装潢的比对可以看出，两者的手提袋和包装箱在整体设计、背景色调、图案布局、颜色对比均相似，虽在细节上存在一些差别，但足以使一般消费者在施以一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆或误认。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”可以认定，涉案旭日升“核桃花生露”手提袋和包装箱的包装、装潢侵犯了养元公司“六个核桃”知名商品手提袋和包装箱特有的包装、装潢。综上，一审法院认定三亚公司、龙源批发部的行为对养元公司构成不正当竞争。三、关于三亚公司、龙源批发部责任应如何承担的问题。三亚公司和龙源批发部的行为对养元公司构成侵权，对于养元公司要求二者立即停止生产、销售侵犯其“六个核桃”知名商品特有包装、装潢产品的主张，予以支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，养元公司并未举证证明其因三亚公司的侵权行为所受实际损失，亦未提供证据证明三亚公司因侵权行为所获利益。对于养元公司主张三亚公司赔偿其经济损失及合理开支共计50万元的主张，一审法院综合考虑“六个核桃”商品的知名度、三亚公司侵权的范围、主观过错程度、侵权行为持续的时间等因素，结合养元公司为诉讼所指出的必要费用，酌定三亚公司赔偿养元公司经济损失及合理支出5万元。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第二款之规定，一审法院判决：一、三亚公司、龙源批发部于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯养元公司“六个核桃”知名商品特有包装、装潢的商品；二、三亚公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及合理支出共计5万元；三、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由三亚公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于三亚公司是否存在不正当竞争行为的问题。无论是公证取证的被控侵权产品实物，还是养元公司举证的相关网站上显示的生产厂家、地址、联系人、联系电话等信息，与三亚公司相一致。三亚公司关于被控侵权产品并非其生产的上诉理由不能成立。另外，本案为不正当竞争纠纷，现有证据足以证明被控侵权产品的包装装潢与养元公司知名商品“六个核桃”的特有包装装潢近似，已经构成不正当竞争。三亚公司关于养元公司未举证其外观设计专利证书及交纳专利年费票据的上诉理由，本院不予采信。关于一审法院酌定5万元赔偿数额是否合法的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案三亚公司的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的情形，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此，一审法院综合本案案情，酌定5万元赔偿数额符合相关法律规定。综上所述，三亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由石家庄市三亚饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  赵艳斌二〇一八年十二月二十九日书记员  谢步步