广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤04民终2923号 上诉人（一审原告，反诉被告）：徐巧琴，女，汉族，1965年7月19日出生，住广东省珠海市香洲区， 委托诉讼代理人：徐凤梅，广东加通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶秀婷，广东加通律师事务所实习律师。 被上诉人：（一审被告，反诉原告）：珠海市金星实业有限公司，住所地：广东省珠海市高新区唐家湾镇金星路**金星花园小区第******。 法定代表人：李研，总经理。 委托诉讼代理人：黄建华，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：章萍萍，广东非凡律师事务所律师。 上诉人徐巧琴因与被上诉人珠海市金星实业有限公司（以下简称金星公司）合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐巧琴上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判金星公司继续履行《集资户房委托代建合同》，按合同约定交房条件向徐巧琴支付金星花园XXX幢，属X型XXX号别墅，建筑面积190.36平方米（其中车库17.05平方米）；三、改判金星公司支付逾期交房的违约金直至实际交房之日止（截至起诉日暂计107.5万元）；四、一二审诉讼费用由金星公司负担。 事实和理由：一、关于金星公司是否应承担逾期交房违约金的认定，一审判决前后矛盾，作出与事实不符的认定。（一）因金星公司未能依照代建合同约定的工程期608天交付验收合格的房屋，一审法院认定“金星公司违反了代建合同的约定”，那么就应该依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，结合双方合同关于违约金计算方式的约定依法判决金星公司承担违约金。但一审法院最后却以徐巧琴理由不充分驳回了关于违约金的诉求，自相矛盾。（二）一审法院认定“双方在合同履行过程中，已对代建合同的主要条款作出实质性的变更，具体房屋交付的时间应视建设进度”，以此驳回了徐巧琴主张逾期交房违约金的诉求，无凭无据。第一，一审法院关于“代建合同的主要条款已经作出实质性的变更”的认定没有事实及证据支持，徐巧琴也从来没有同意变更代建合同。双方已经变更合同主要条款的依据何在？具体变更的是哪些合同条款？何时变更？变更后合同条款是怎样的？因金星公司违约交房，徐巧琴有权要求其继续履行交房义务，一审法院不能将徐巧琴追讨金星公司履行交付义务的行为视为对合同的变更。第二，一审法院还据此认定“具体房屋交付的时间应视建设进度”，明显有失公平公正，这样的认定严重损害了徐巧琴的利益。假如依此认定，交房的日期完全由金星公司决定，十年、二十年甚至百年后交房都可以，再加上一审关于金星公司无需承担逾期交房违约责任的判决，徐巧琴的权利保障何在？ 二、关于徐巧琴是否有权要求金星公司继续履行代建合同的交房义务，一审法院的认定有误。双方签署的合同应受法律保护，既使在金星公司违约迟延交房的情况下，徐巧琴仍有权根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，要求金星公司继续履行交付义务，将验收合格的房屋交予上诉人，并且要求金星公司承担逾期交房的违约责任。 三、一审判决认定有误或认定没有依据的其他表现，也请二审法院予以纠正。（一）一审法院关于“合同关系并非一般意义上的商品房买卖合同关系，而是一方以建设土地使用权及资金委托另一方统一规划、统一建设的委托代建合同关系”的认定与事实不符。本案中，建设土地使用权一直都在金星公司名下，不在徐巧琴名下，一审法院的该项认定没有依据。（二）一审法院关于“代建合同约定的有关竣工验收、房屋交付的期限，因客观原因无法按期完成，对此，徐巧琴对此工程停滞的事实及原因也是清楚的……且也继续履行支付代建款项的义务”的认定与事实不符。一审法院认定“因客观原因无法按期完成”的表述没有证据支持，“客观原因”具体是指哪些原因，徐巧琴不知。徐巧琴对工程停滞的原因并不清楚，一直履行的都是本案中签署的代建合同。（三）一审法院关于“在双方沟通过程中，已对合同约定履行事项，按照工程建设的实际情况进行了重新协商，对原来有关工程建设工期、房屋验收交付等约定进行了实质性的变更”的认定属无中生有，徐巧琴不知一审法院得出上述认定的依据何在，在双方的哪此沟通中对已签署的合同作了实质性变更？变更的内容又是什么？根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、七十八条的规定，合同变更需要当事人协商一致，变更内容约定不明确的，视为未变更。本案中，双方仅签署了一份代建合同，不存在一审法院认定的变更情形。一审法院不能将徐巧琴追讨金星公司履行交付义务的行为视为对合同的变更。 四、一审法院对本案的审理超出了法定六个月的审限要求，程序违法。 被上诉人金星公司答辩称：一、金星公司代建金星花园别墅/38万元（186户）、金星公司代建商住楼/13万元（60套）、外商自建别墅/20.2万元（184户）。起诉至一审法院的共8人（户）即徐巧琴、张树珍、郭铁学、徐巧琴（其中郭铁学、徐巧琴系夫妻）、刘文亮、吴绵、古伟源、罗洁艳。其中4人（户）刘文亮、吴绵、古伟源、罗洁艳参加一审庭审后，明悉金星公司非单个别墅、商住楼的代建单位而是作为统一代建金星花园别墅、商住楼单位的艰辛及付出，服从一审判决。 二、按照《实施细则》、《代建合同》的规定，金星公司仅是代表投资者建房的管理单位，其义务就是统一收款、统一代建并将验收合格的代建房交付集资户使用，不可能为每单独一户独立代建独立办证。集资户的义务是提供相关资料办理相关手续并按期缴纳代建费，必须按规定缴交各项费用，第一期于1997年12月17日细则公布支付占总预算24%，第二期于1998年4月基础完工支付占总预算40%，第三期于1999年1月主体工程封顶支付占总预算32%，第四期于完工验收支付结算总预算4%。1998年签订《委托代建合同》时之所以约定工程期608日历天，正是基于全体集资户按时如数交齐代建费后所设定的；而就本4户集资者及金星花园其他所有集资户实际缴纳的代建费，根本违反了《委托代建合同》约定的交款时间及交款金额的约定；再至外立面修改时，4户集资者及金星花园其他所有集资户又是违反交款时间及交款金额的约定。姑且按1998年建金星花园的建设预算别墅38万元（186户）、商住楼13万元（60套）、外商自建别墅20.2万元（184户）统计，至2017年12月15日，金星公司应收代建费用11564.8万元，已收款（暂计）6391.1万元，欠收款（暂计）5173.7万元。而按照1998年开工至2017年代建金星花园的建设预算，金星公司应收的代建费用达2.768亿元，已收款却仅为6391.1万元元，欠款约2.129亿。仅自2015年5月1日暂计至2017年11月30日，金星公司投入金星花园集资房代建费用（系主管部门借款）约达9210941.45元。金星公司的生存状态何其艰难。 三、在《委托代建合同》中，只是约定了工程期，未约定交房日期；《委托代建合同》也只能约定金星公司应将竣工验收合格的房屋交付乙方使用，即金星公司从始至终的义务责任就是收款后代建，待代建房竣工验收后，将房屋交付集资户使用。就本案代建房，因集资户自始至今不缴纳代建费用，加之代建房设计规划变更、验收标准调整，金星花园尚待规划验收，依法不能交付集资户使用，金星公司何来违约责任。 四、金星公司是如上诉状所言“为独立核算、自负盈亏的经济实体”，但金星公司如果不是代政府兑现市政府当时批准集资围垦的建设项目，不是遵从市政府的会议精神作为集资围垦代建房历史遗留问题的处理主体，金星公司作为代建单位，在能收取到的代建费用不足支付代建工程费用时，金星公司本无责任及义务自筹或借款维系建设，本可以选择解除合同或现状烂尾，但金星公司却自1998年至今强撑近20年，投入了巨大的人力、物力及财力，维系至今致金星花园通过验收在即，金星花园升值巨大（周边的万科红树已达21000元/m2），而经金星公司在一审时自行预算集资户代建房成本别墅仅为5186.95元/㎡、商住楼仅为2017.96元/㎡。金星公司不奢望集资户的感谢，但徐巧琴的行为实在是让人寒心。 五、涉案法律关系基于为珠海市政府行为所致历史遗留问题产生，金星公司与金星花园集资户的关系，是代政府兑现市政府批准集资围垦的建设项目的委托代建关系，本案必须基于该特定的历史产物及遗留难题特殊处理。本案非基于《商品房买卖合同》产生的纠纷案，也非基于金星公司代资施工合同产生的纠纷案，不能依据《商品房买卖合同》、或《代资施工合同》之间的权利义务关系去判定双方当事人之间的权利义务。 综上，金星花园代建房的建设，早已归属历史遗留问题，金星公司作为1987年11月13日成立的围垦企业，为市政府代建金星花园，既未有任何利益，也未某任何利益。现4户集资户即不尊重历史，又不抚心自问，不仅不感激金星公司20年的苦苦支撑、金星公司主管单位第二城市开发有限公司、珠海航空城发展集团有限公司的鼎力支持及政府相关部门的大力支持，不仅不立即支付至一审时预算的代建费96%约计每户约100万元，反而在金星公司辛劳付出金星花园规划验收在即的今时，却主张金星公司“继续履行合同交房”、“支付违约金”的请求，与情理不容，与事实不符，与法律相悖。 徐巧琴向一审法院起诉请求：一、金星公司继续履行《集资户房委托代建合同》，按照合同约定的交房条件向徐巧琴交付金星花园第xxx幢，属x型xxx号别墅，建筑面积190.36㎡（其中车库17.05㎡），并办理房产证给徐巧琴；二、金星公司向徐巧琴支付逾期交房违约金107.5万元（计至起诉之日，即2017年11月27日）；三、金星公司承担本案的全部诉讼费。 金星公司一审中反诉请求：一、徐巧琴支付金星花园预算96%代建房建设费用78.89万元（实际金额以验收结算为准，多退少补）；二、如徐巧琴在2017年12月31日前未向徐巧琴支付预算96%代建房建设费用78.89万元，金星公司则收回代建房无息退回徐巧琴已支付的代建费用；三、徐巧琴承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1990年4月10日，原珠海市农渔业委员会发出《关于市农业围垦工程指挥部、金星实业总公司合并的通知》，通知将市农业围垦工程指挥部、金星公司合并，实行一套人马、两个牌子，进行围垦开发建设。1990年8月29日，珠海市政府就金星垦区招股集资及入户问题作出《关于市金星垦区招股集资问题的批复》，同意市农业围垦工程指挥部用集资办法组织资金用于围垦开发建设。1990年12月28日，徐巧琴作为集资户与珠海市农业围垦工程指挥部签订《珠海市金星垦区招股集资协议书》，由徐巧琴出资1.5万元购买1股。 1995年8月30日，珠海市规划局颁发《建设用地规划许可证》（编号95拔字146号），批准金星公司住宅项目用地面积95171.70㎡。1996年3月20日，珠海市规划局颁发《建设工程规划许可证》（编号96规字050-1号、96规字050-2号、96规字050-3号），分别批准了A#、B#别墅，C#、D#别墅，F#商场、车库、住宅工程建设。1996年7月8日，珠海市规划局颁发《建设工程规划许可证》（编号96规字144号），批准别墅建设规模7097.46㎡［备注：96规字050号《建设工程规划许可证》，（E#商场，车库，住宅）作废，归入本案］。 1996年9月16日，金星公司拟订了《金星垦区集资户小区房建实施细》，主要内容包括：一、实行统一代建，有利于小区开发；二、统一安排，有利于建设。金星公司是代表投资者建房的管理单位，各项报建工作需要为多个部门统一缴交各项费用，投资者必须按规定缴交各项费用；三、交款办法按总预算分期交付，第一期自代建合同10天总预算60%，第二期待主体工程封顶五天内交35%，第三期待工程完工验收5天内交齐余额5%；四、统一办证，有利于工作，方便投资者。统一由金星公司代办各项证件（如房产证、土地使用证）办证的一切费用按实际收取；……八、本收费标准，全部是预算，要待工程竣工后按实际发生造价为准，统一结算，多除少补等。1997年12月27日，金星公司公布了《金星垦区集资户小区房建实施细则》，内容包括：一、实行统一代建，有利小区开发；二、统一安排，有利建设；三、根据广大投资者的意见与要求，房屋室内不装修，采用毛坯房的形式（别墅水电装至各户门口，商住楼装至首层）。经重新推算工程总造价（预算），别墅每户工程总造价平均为252669元，商住楼每户工程总造价平均为214902元；四、交款办法，按总预算分四期交付。①别墅：第一期按正式公布本细则后交纳6万元（约占总预算24%），凭银行交款单选址签代建合同。第二期待基础完工（至±0.00m）5天内交10万元（约占总预算40%）。第三期待主体工程封顶5天内交8万元（约占总预算32%）。第四期待工程完工验收结算5天内交齐余额（约占总预算4%）。②商住楼……若超过规定时间仍不缴交首期费用，由金星公司收回建设用地，作自动弃权处理；若在规定时间交了部分款项，超期缴交另部分则要收取滞纳金。五、统一由金星公司代办各项证件（如房产证、土地使用证），办证的一切费用按实际收取……八、本收费标准全部是预算，要待工程竣工后按实际发生造价为准，统一结算，多退少补；九、住宅建设过程中的一切税费均由投资者负责。同时公布的《金星垦区集资建房收费方案》，其中B型别墅大区配套费23594.4元、土建造价173010.12元、小区配套费50325元，总价246929.52元。该方案同时备注说明：小区内各项收费标准都是预算及概算要待工程完结后才有准确标准，到时多除少补；别墅平均造价252669.66元，商住楼平均造价214902.56元，差价37767.1元（每户）。 1998年4月7日，徐巧琴（乙方、委托代建方）与金星公司（甲方、代建方）签订《集资户房委托代建合同》，主要内容是：乙方在金星垦区集资1股，获得建设用地100平方米；乙方委托甲方代建集资户房，属于别墅1套，建筑面积190.36平方米（其中车库17.05㎡），座落在第**，属B型107号别墅；代建房结算按设计院设计代建房的施工图纸和小区布局设计图纸及变更资料进行结算。工程单价按广东省一九九二年度建筑预算价和珠海市定额站公布的市场材料调整，执行集体三类企业收费。该合同第四条就代建工程造价及施工期约定：工程造价包括主体建筑、土建、大小区配套费及综合费用，按委托代建建筑面积计算。暂定别墅每平方米1297.18元。待整体工程竣工后，按实际发生的工程造价结算为准，多退少补；工程期为608日历天（一年零八个月），从签合同后30日起计算。甲方将竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收）合格的房屋，交付乙方使用。（由于属填海新区，如遇上基础工程要作特殊处理或人力不可抗拒火灾、水灾、地震等、地震等自然灾害所受到的延误情况顺延）。该合同第五条就选择房屋位置方法及付款方式时间约定：1、房屋座落选择先交款先选择，凭银行交款单选址签本合同；2、按照代建集资房的实施细则，乙方分四期交款：别墅：第一期，按正式公布实施细则后交纳6万元，凭银行交款单选址签本合同；第二期待基础完工（至±0.00m）5天内交10万元；第三期待主体工程封顶5天内交8万元；第四期待工程完工验收结算5天内交齐余额。每期交款时间相隔约3个月，届时另行通知。合同第六条、第七条就双方责任约定：除因人力不可抗拒的因素，甲方因人为未按本合同规定的期限将代建房交付乙方使用，乙方有权按违约责任向甲方追诉责任；乙方要按照合同所规定及时把资金付到甲方指定的账户，要积极履行合同的义务，协助甲方把有关资料提交使用；乙方如不按时交付应交的款项或应提交的有关资料，按违约责任处理等。合同第八条就违约责任约定：乙方虽然签订合同，但没有按规定时间交付应交的款项。超过规定的时间缴交的，则按超过时间收取滞纳金，超期1个月的按其应交而欠交款的10%计收，超期二个月则按20%计收，超过三个月未缴交的，作自动放弃处理，退回所投入工程款，不计利息；甲方逾期交付的违约责任，超过应交付使用日期一个月，按平均总造价0.1%计算款项支付乙方，超期二个月按0.2%计付。如此类推等。1998年4月7日，徐巧琴向金星公司支付第一期代建款60000元；1999年1月25日，徐巧琴支付第二期代建款100000元；1999年3月29日，徐巧琴支付第三期代建款80000元。 1998年1月20日，吴川市建设工程公司珠海公司、珠海市建安集团公司、吴川市第一建筑工程公司分别中标金星花园A、B、C、D型别墅小区第1、2、3区段的桩基础、土建、铝合金门窗工程，并随后与金星公司分别签订《珠海市建筑安装施工合同》。1998年第二季度，代建房基础完工；1999年第一季度，代建房主体封顶。 2002年11月24日，珠海市政府作出《关于解决金星垦区集资围垦历史遗留问题会议纪要》，内容包括处理集资围垦代建房历史遗留问题的几条具体原则：1、对未办理代建手续的集资户，按照原定的标准予以退股；2、已办代建手续尚未交齐代建房款的集资户，限期在2个月内交齐代建房款，如超期不交者，作退股处理，按照原合同确定的标准予以退款。 2006年11月5日，金星公司与珠海市建设工程监理有限公司就金星花园别墅土建及小区道路工程签订《建设工程委托监理合同》。2007年1月19日，珠海市建设局就金星花园项目建设陆续颁发《建设工程施工许可证》。2008年4月10日，珠海市规划局高新区分局向金星公司出具《珠海市金星实业总公司申请改金星花园外立面等事项的复函》，要求该公司提交金星花园改造工程征求意见表有关公证文件等。 2008年4月15日，金星公司通过登报、邮寄等方式向包括徐巧琴在内的委托代建人发出《通知》，称：金星花园小区项目已基本完成各代建房屋主体工程的建设。目前已转入外观装修阶段，收费仍然是由成本价按户分摊，由于房屋外观进行了改建，别墅每户暂收38万元（含改建工程费），待工程竣工、结算后，按工程实际投入分摊。现通知金星花园各集资人及房屋委托代建人，请在公告发布之日起30天内，与该公司联系确认房屋权利并交付代建房屋改建工程款。2008年11月10日，金星公司再次登报公告，要求集资户自公告之日起30天内与公司联系确认房屋权利并交付代建房屋工程款。逾期不来办理，公司将解除所签订的珠海市金星垦区招股集资协议，并拍卖所代建的房屋，由此产生的一切后果由集资者自行承担。 2008年7月18日，珠海市规划局就金星花园会所颁发《建设工程规划许可证》。2014年6月18日，珠海高新区公共建设局就金星花园会所颁发《建设工程施工许可证》。2014年4月23日，金星公司就会所工程施工，与珠海市红兴园艺有限公司签订《建设工程施工合同》。 2014年4月17日，珠海市金星实业总公司变更名称为珠海市金星实业有限公司。2014年8月20日，珠海市测绘院出具《珠海市建设项目规划条件核实记录册》，其中《房屋建筑工程分期规划条件核实指标核对表》中，记载金星花园验收勘查测指标为：总用地面积95171.70㎡，建筑基地面积15376.41㎡，总建筑面积38919.78㎡，地上建，地上建筑面积35413，车库建筑面积3506.00㎡。2014年9月10日，金星公司就金星花园结算审核，与广州市宏正工程造价咨询有限公司珠海分公司签订《金星花园建设工程造价咨询（二审）合同》。 2015年3月25日，金星公司取得粤房地权证珠字第××号《房地产权证》，自用面积64006㎡；取得粤房地权证珠字第××号《房地产权证》，土地自用面积31165.7㎡。2015年5月15日，珠海市住建局颁发《建设用地规划许可证》，用地面积95171.70㎡，建设规模76137.36㎡（含已办证1659.65㎡）。2015年8月5日，珠海市住建局就配电房颁发《建设工程规划许可证》。2015年8月10日，珠海市人防办同意金星花园报建。2017年4月10日、5月5日、7月11日、7月26日，金星公司就金星花园F型商住楼，取得珠海市住建局《珠海市建设工程规划条件核实合格证》、珠海市公安消防局《建设工程竣工验收消防备案》、珠海市人防办《珠海市人防工程竣工验收备案》、珠海高新区管委会规划建设环保局《高新区基建项目环境保护“三同时”竣工验收单》。2017年7月13日，金星公司就金星花园集资户区别墅工程取得珠海市公安消防局《建设工程竣工验收消防备案凭证》。 关于金星花园项目审计。2015年12月8日，珠海立信会计师事务所受金星公司委托就金星花园小区集资建房项目账务清查情况，出具专项审计报告[珠立专字（2015）160号]，根据该报告：截至2015年4月30日，金星花园小区预付工程款78015296.78元、待摊投资18509223.71元，集资建房款为47471000元。2017年8月18日，金星公司与广州其远会计师事务所（普通合伙）签订《专项审计业务合同书》，约定服务内容为：金星花园项目的财务决算审计服务工作,出具真实完整、合法有效的《财务决算审计报告》，《财务决算审计报告》中必须分别列明每一户商住楼、每一户别墅的建设成本费用，以便金星公司向集资户公布建设成本费用等的组成，作为集资户承担代建房屋建设成本费用的依据。 一审法院认为，徐巧琴以集资入股方式获取垦区建设集资房用地使用权及入户资格，委托金星公司代建集资房，双方为此签订《集资户房委托代建合同》。该合同关系并非一般意义上的商品房买卖合同关系，而是一方以建设土地使用权及资金委托另一方统一规划、统一建设的委托代建合同关系。合同缔约当事人应依照上述合同条款确定各自的权利义务，履行相应义务，享有相关权利。 合同订立后，双方应按照集资建房实施细则及代建合同约定的条款履行合同义务。金星公司代建的金星花园小区工程于1998年初开工，同年二季度完成基础工程，1999年一季度完成主体工程封项，后因项目建设资金及金星公司公司变动等问题，多次停工复工，至今仍未完成竣工验收。在此期间，徐巧琴按照《代建合同》第五条的约定支付了三期代建款，合计24万元，但金星公司未能按照该合同第四条第2款约定的施工期（工程期608日历天，一年零八个月，从签合同后30日起计算），交付竣工验收合格的房屋给徐巧琴使用。金星公司也未提供证据证明代建工程在施工中发生了合同约定的工期顺延情况，即：如遇上基础工程要作特殊处理或人力不可抗拒水灾、火灾、地震等、地震等自然灾害所受到的延误情况金星公司违反了代建合同的约定。 案涉工程经金星公司推进，于2003年陆续恢复施工，现金星花园土建工程及配套设施已基本完成，但目前仍在正在进行检测与验收工作。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由于包括代建集资房在内的金星花园小区建筑工程不具备法定及合同约定的交付条件，因此，徐巧琴请求金星公司按照合同约定交付有关别墅，一审法院不予支持。其次，在金星花园小区施工期间，徐巧琴等集资户多次与金星公司及相关部门协商沟通，要求尽快完成工程建设，交付房屋。以上事实可见，代建合同原先约定的有关竣工验收、房屋交付的期限，因客观原因无法按期完成。徐巧琴对此工程停滞的事实及原因也是清楚的，表现为徐巧琴积极与金星公司协商沟通，促进金星公司尽快投入资金，恢复施工。在确定金星公司无法按时交付房屋后，双方签订的代建合同有关房屋交付的时间实际上已无法实现，徐巧琴并没有依法行使解除合同的权利，追究金星公司的违约责任，可见双方仍然继续维系代建合作合同关系。在双方沟通过程中，已对合同约定履行事项，按照工程建设的实际情况进行了重新协商，对徐巧琴原来有关工程建设工期、房屋验收交付等约定进行了实质性的变更。双方在合同履行过程中，已对代建合同的主要条款作出实质性的变更，具体房屋交付的时间应视建设进度，由双方协商确定。因此，徐巧琴要求按照代建合同的约定主张逾期交房违约金，理据不充分，一审法院不予支持。 诉争房屋所在的金星花园，至今并未完成综合验收，未能进行工程造价的审计结算。按照集资房实施细则及代建合同的约定，代建费用以待工程竣工后按实际发生的造价为准，统一结算。因此徐巧琴应负担的代建费用，应以具有法律效力的工程结算审计报告载明的工程造价金额为依据。金星公司提出反诉的请求标的，以其自行预算的工程成本为依据，其依据证明力不充分，也未经委托代建方的认可，一审法院不予采纳，金星公司的反诉请求，一审法院不予支持。 综上，金星公司应及时完善建设工程的收尾工程，做好建设验收与工程造价结算工作，与徐巧琴充分协商确定合理的房屋交付时间，徐巧琴在工程造价结算确定后，也应尽快据实承担支付代建工程款的义务，以争取纠纷妥善解决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、驳回徐巧琴的本诉诉讼请求；二、驳回金星公司的反诉请求。一审本诉案件受理费16698元，由徐巧琴负担；反诉案件受理费5440元，由金星公司负担。 二审期间，金星公司提交了以下证据：一、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表（2018年5月3日）》；二、2018年9月5日《关于珠海市金星实业有限公司申请金星花园小区项目建筑工程规划条件核实的意见》【珠规建（高新）函（2018）592号】；三、建筑物检测鉴定《委托协议书》；四、珠海市人防工程竣工验收备案核准书（2018年8月28日）。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。 二审查明，关于金星花园于1999年初主体工程完工后为何未能进行验收，金星公司一审陈述的原因是金星花园需要统一申请办理验收手续，当时配套还未完成，外立面改造未完成，不具备申请验收的条件。二审期间，金星公司陈述是因为集资户没有及时交纳代建款。 金星公司在二审中提交的2018年9月5日《关于珠海市金星实业有限公司申请金星花园小区项目建筑工程规划条件核实的意见》【珠规建（高新）函（2018）592号】、建筑物检测鉴定《委托协议书》等，拟证明金星花园规划验收是一个历史遗留问题，现待意见落实后即可办理规划验收。案涉房屋的验收工作正在进行中，但不能确定具体何时能够办理竣工验收备案。 徐巧琴在本案一审中主张逾期交房违约金暂计107.5万元是以合同总价为计算基数，二审中又称是按照24元/月/平方米的租金标准、共214个月计算逾期交房违约金，该数额比合同约定的违约金数额要低，但徐巧琴在本案中对其所主张的租金标准没有提供证据予以证明。二审调查后，徐巧琴向本院提交书面意见，称其要求按《委托代建合同》第八条第3款的约定计算，且实施细则第三条明确了别墅每户工程总造价平均为252669元。 经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，徐巧琴与金星公司签订的《委托代建合同》的内容并没有违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。双方应按合同约定履行义务。徐巧琴的合同义务是按《委托代建合同》第五条约定的付款方式、时间向金星公司支付代建款，而金星公司则应按约定向徐巧琴交付案涉房屋。根据一审法院查明的事实，包括案涉房屋在内的金星花园主体工程在1999年初已经封顶，但未能竣工验收。徐巧琴在此之前已经支付了第一至三期（主体工程封顶）的代建款共240000元，已经履行了合同约定的付款义务。金星公司二审辩称未能竣工验收的原因在于集资户未按时交纳代建款的理由不能对抗徐巧琴。由于金星花园至今一直未能办理竣工验收，导致金星公司未能向徐巧琴交付案涉房屋。根据《委托代建合同》第四条第2款的约定，案涉房屋工程期为608日历天（一年零八个月），从签合同后30日起计算，金星公司将竣工验收合格的房屋交徐巧琴使用。金星公司已经违反了合同关于工程期的约定，构成了违约。金星公司辩称该合同条款是关于工期的约定，而不是交房期限的约定，但上述条款从文义上来看，其内容非常明确是金星公司应当向徐巧琴交付案涉房屋的期限，故金星公司的该项抗辩理由不能成立。一审法院认定案涉房屋未能交付归责于政府资金投入不足、国企改革等诸多因素，但这些因素均发生在1999年以后，即在合同约定交房期限届满以后，不能作为金星公司顺延交房期限的正当理由。因此，在《委托代建合同》有效且未解除的情况下，金星公司仍然负有按合同约定的条件向徐巧琴交付案涉房屋的义务。但由于目前案涉房屋并没有办理竣工验收备案，尚不具备交付的法定条件，而竣工验收备案需要金星公司继续推进并获得相关政府部门的审批，具体时间具有不确定性，本院对此也无法确定，故在本案中对徐巧琴请求交付房屋的诉讼请求，暂不予支持，徐巧琴可待案涉房屋经竣工验收备案后再另行向金星公司主张。另外，一审法院认定双方对建设工期、房屋验收交付等约定进行了实质性变更，但本案中并没有证据证明双方对此有协商一致变更的内容，故一审法院的该项认定不当，本院予以指正。 关于逾期交房违约金。徐巧琴在本案一、二审中主张逾期交房违约金的计算方法不一致，且未能明确具体的计算方法，亦与合同的约定不符。根据《委托代建合同》第八条第3款的约定，逾期交房违约金的计算基数是“平均总造价”，而《委托代建合同》约定的徐巧琴向金星公司交的代建款为预算的数额，最后要以实际发生的工程造价结算，且实施细则中的“平均总造价252669元”亦为预算的数额。因此，在案涉房屋尚未竣工验收，造价未经结算的情况下并不能确定“平均总造价”的数额，徐巧琴以实施细则中的预算平均总造价计算逾期交房违约金，理据不足，因此，本院对徐巧琴主张的逾期交房违约金暂不予支持，徐巧琴可在计算逾期交房违约金的基数确定后再另行主张。 综上所述，徐巧琴的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实虽然部分不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16698元，由上诉人徐巧琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖世娟 审判员  朱 玮 审判员  王 芳 二〇一八年十二月十八日 书记员  梁 暐 陈瑞祥