广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终6147号上诉人一（原审被告）：周燕忠，男，汉族，1983年9月2日出生，住址：广东省惠州市。上诉人二（原审第三人）：叶伟强，男，汉族，1962年11月17日出生，住址：广东省惠州市。二上诉人共同委托代理人：曾文景，广东标远律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：高鹏，广东标远律师事务所实习律师。被上诉人一（原审原告）：赖珂筠，女，汉族，1977年11月14日出生，住址：广东省惠州市。被上诉人二（原审原告）：赖柯峰，男，汉族，1983年11月24日出生，住址：广东省惠州市。被上诉人三（原审原告）：张景友，女，汉族，1984年1月8日出生，住址：广东省惠州市。原审第三人：惠州市信誉房地产代理有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水华洪楼**南商**铺。法定代表人：潘宇帆。委托代理人：潘宇科，男，汉族，住址：惠州市惠阳区，系惠州市信誉房地产代理有限公司经理。上诉人周燕忠、叶伟强与被上诉人赖珂筠、赖柯峰、张景友、原审第三人惠州市信誉房地产代理有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初4140号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人周燕忠上诉请求：1、撤销惠阳区人民法院作出的（2016）粤1303民初4140号民事判决，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决在事实认定、法律关系存在错误，导致作出不公判决，严重损害了上诉人的合法权益。一、一审法院认定上诉人与第三人叶伟强签订的《以房抵债协议书》无效，属事实认定和法律适用错误。1、上诉人与第三人叶伟强在2016年3月16日签订了《借款协议》，上诉人向第三人叶伟强借款1200000元。在2016年3月16日双方又签订了《借款抵押合同》，上诉人将涉案的房屋抵押给第三人叶伟强，并在2016年3月23日办理了抵押登记领取《广东省房地产他项权证》。因上诉人无法偿还借款，双方在2017年3月20签订了《以房抵债协议书》，以涉案的房屋清偿上诉人所欠第三人叶伟强的债务。2、本案中，涉案的房屋在2016年12月2日被一审人民法院查封。从查封的时间上看，涉案的房屋是在办理了抵押登记之后才被人民法院查封的。一审法院按照签订《以房抵债协议书》的签订日期来认定与事实不符。更不能依据《房地产管理法》第38条:“被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房屋权利的不得转让”的规定，来认定《以房抵债协议书》无效。二、被上诉人是否将涉案房屋的定金托管，一审没有查明。上诉人没有收到被上诉人支付的定金50000元，不应向上诉人返还。1、根据上诉人与被上诉人签订的《居间购房合同书》第三条第一款的约定，被上诉人支付给上诉人的定金50000元由第三人惠州市信誉房地产代理公司保管。在签订合同时，被上诉人告知该笔定金已经通过银行转给了第三人惠州市信誉房地产代理公司。该笔定金是否已经转账支付，被上诉人在一审时没有提交证据。2、上诉人与被上诉人签订的《居间购房合同书》至今，上诉人没有收到被上诉人的定金，也没有收到任何款项。一审法院判决上诉人向被上诉人返还定金50000元，与事实不符。三、因涉案的房屋已经设置抵押登记，商品房买卖合同的目的不能实现，被上诉人继续履行的请求应依法予以驳回。上诉人因资金周转困难，在《居间购房合同书》签订后，将该房屋抵押给了第三人叶伟强。根据《房地产管理法》第38条:“被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房屋权利的不得转让”以及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，上诉人与被上诉人的合同目的已经不能实现，被上诉人的诉讼请求应依法予以驳回。综上所述，一审判决在事实、法律关系认定方面存在错误，恳请二审法院依法查清事实，公正裁判。上诉人叶伟强上诉请求：1、撤销惠阳区人民法院作出的（2016）粤1303民初4140号民事判决，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决在事实认定、法律关系存在错误，导致作出不公判决，严重损害了上诉人的合法权益。一、上诉人与周燕忠签订的《以房抵债协议书》合法有效，一审法院认定该合同无效，属事实认定和法律适用错误。1、上诉人与周燕忠在2016年3月16日签订了《借款协议》，周燕忠向上诉人借款1200000元。在2016年3月16日双方又签订了《借款抵押合同》，周燕忠将涉案的房屋抵押给上诉人，并在2016年3月23日办理了抵押登记领取《广东省房地产他项权证》。因周燕忠无法偿还借款，双方在2017年3月20签订了《以房抵债协议书》，周燕忠以涉案的房屋清偿上诉人所欠的债务。2、本案中，涉案的房屋在2016年12月2日被一审人民法院查封。从查封的时间上看，涉案的房屋是在办理了抵押登记之后才被人民法院查封的。一审法院按照签订《以房抵债协议书》的签订日期来认定与事实不符。更不能依据《房地产管理法》第38条:“被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房屋权利的不得转让”的规定，来认定《以房抵债协议书》无效。二、一审判决被上诉人代为清偿欠款，要求上诉人解除涉案房屋的抵押登记，是错误的。上诉人与周燕忠已经按照法律规定办理了涉案房屋的抵押登记，在借款到期后签订的《以房抵债协议书》，是为了通过涉案房屋实现债权。一审法院要求上诉人解除涉案房屋的抵押登记，与《以房抵债协议书》所约定的内容相悖。而且上诉人作为涉案房屋的抵押权人，一审中法院也没有对此意见征询上诉人的同意，上诉人不同意解除涉案房屋的抵押登记。三、因涉案的房屋已经设置抵押登记，商品房买卖合同的目的不能实现，被上诉人继续履行的请求应依法予以驳回。周燕忠因资金周转困难，向上诉人借款1200000元，并将该房屋抵押给上诉人，且对于周燕忠与被上诉人签订《居间购房合同书》一事，上诉人并不知情。根据《房地产管理法》第38条:“被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房屋权利的不得转让”以及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，周燕忠与被上诉人的合同目的已经不能实现，被上诉人的诉讼请求应依法予以驳回。综上所述，一审判决在事实、法律关系认定方面存在错误，恳请二审法院依法查清事实，公正裁判。被上诉人赖珂筠、赖柯峰答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持；二、答辩人对本案就事实陈述如下：1、2016年1月18日双方签订买卖合同时赖坷筠代弟弟赖柯峰交了5万元定金购买本案房屋，定金托管在信誉地产公司(附银行转帐凭证一份)，卖方当场开具了收款收据，信誉地产也当场开具了托管收据，合同写明房产证过户到指定人名下。2、双方约定日期到房产及地税部门办理过户手续，当天买方备齐了首付款(附账户将资金明细凭证一份)而且买方己经缴纳了该房屋全部过户的税费(附税务部门的发票凭证)，缴税后双方到房产局过户之时，因卖方个人原因导致当天未能过户成功，为此双方还签定了补充协议(附补充协议一份)，卖方保证在l5日内将该房顺利过户至买方名下。3、后来因为房价突然飙升了几十万，卖方就忽然不配合办理过户了，在第三人潘宇科与卖方交涉之后，卖方干脆说不卖了可以赔买方定金5万元且买万代缴的税费先行退回给买方，买方虽然吃亏因不想打官司只好同意卖方的说法。但几天之后卖方又改口说只赔3万而且税费要等税局退回给他后才返还给买方，而且还让潘宇科警告买万识趣的话就拿走，要不然迟些“毛都不用赔一条”(卖方以上的两种说法，附电话录音及录音翻译文稿为证)4、面对卖方如此蛮横的行为，买方不同意但也不想撕破面皮，于是双方就赔偿问题僵持了近半年，期间买方一直在找房子，但因房价飙升，同样的房子要贵六七十万，买方实在买不起了，因此，通过家人商议后只好发信息给卖方说按合同价额外加多15万给他，让他继续履行合同(附短信内容为证)，但这时业主却反咬一口说买方违约，也就是真的“毛都不赔一条”而且还说要吃掉买方的定金。忍无可忍之下买方为了讨回公道最终才向法院提起了诉讼。三、答辩方认为被答辩方之间是恶意串通侵犯答辩人的合法权益的。事实及理由如下：1、起诉以后经律师调查发现叶伟强是周燕忠的嫡亲舅舅，卖方在不想履行合同期间，恶意将该房以借款的形式抵押给他舅舅叶伟强。2、据查卖方有多处房产，但偏偏就只拿这套有争议的房产作为抵押。3、被答辩人双方在正常的范畴而言，他们本来是对立的关系，但是双方却在一审及二审开庭时委托了同一名律师出庭，这是非常不符合常理的，有什么理由会促使他俩要请同一个律师上诉呢？很显然他们从来就不是对立的关系，而是利益共同体。4、一审的判决已经平衡了三方的权益的，在买方自愿吃亏先替卖方还清借款解封房屋后再让卖方履行合同的情况下，他们还是上诉了。按理叶伟强作为借款方已经可以提前拿回借款了是值得高兴的事情，而卖方周燕忠在这场诉讼中房屋不论是判给叶伟强，还是判给买方对他都是没区别的，他为什么又还要劳民伤财地上诉呢？5、以上事实足以证明，被答辩人之间借款抵押的目的已经是“司马昭之心路人皆知”了。被答辩人周燕忠是国家政府公职人员，叶伟强是淡水有名的老板，为了将房屋多卖几十万，竟然明目张胆地串通侵犯答辩人的合法权益。此举确实性质低劣，影响市场交易的诚信及影响民风，理应受到社会舆论的谴责及法律的惩罚才对。四、被答辩人的行为，对他们而言并没有受到影响，国家公响照拿，生意照做，但却实实在在对答辩人一家造成了很大的伤害。本来就是因为母亲身体不好居住的环境及空气差，所以一家人才东拼西凑想要买一套房子换换改善环境的，买方夫妻都是工薪层，所以这套房也是要按揭买的，签完合同之后本是高兴的事，到后来因为卖房的不讲信用，家里买方父亲和小孩对待此事持不同意见，父亲好几次说要到卖方工作单位去找他理论的，但都被子女拦下了，因此家里也发生了不少争吵，加价15万给卖方的事情父亲强烈反对的，但最终没想到卖方还反咬一口说我们违约，因此父亲又气冲冲地说要去找卖方理论。在此期间买方父亲气得中风入院住了半年才能活动。父亲入院后母亲的病情又加重，2017年下半年至今足足一年半期间，父母双双住院，儿子女儿轮流照顾，儿子更是没法上班、2018年2月为了方便答辩人一家只好到女儿家小区租房住至今，为了买这套房。这两年答辩人一家从不敢乱花钱，家里两个重病人也不敢请保姆。一审开庭律师费已经花了好几万，二审开庭也不敢请律师了。现在答辩人的母亲的病情越来越严重了。父亲的中风也还未好手脚都不灵活，一家人没有其他的经济来源，答辩人既担心母亲病重难实现住新房换环境的愿望，又担心父亲再次中风。所以像被答辩人这种身份的人是无法理解我们的难处的，所以他们也不会在乎他们所做的事情对我们是否造成伤害的。但是我始终相信法院会还我们善良的人一个公道的。五、综上所述，买方以上所言句句属实且有双方对话录音及手机信息为证并已提交一审法院，信誉地产潘宇科已出庭作证，证明买方所言属实，一审法院也已查明事实，买方始终相信法律是会维护正义的。希望中审法院能维持原判还买方及买方家人一个公道，万分感谢。赖珂筠、赖柯峰、张景友向一审法院起诉请求：1、判决被告履行与原告签订的《居间购房合同书》及《补充协议书》的约定，将其名下位于惠州市惠阳区淡水大浦星河东路瑞景居（巨涛雅苑）9幢11层复式B号房（产权证号：粤房地权证惠州字第**）过户至原告赖柯峰、张景友名下，房产交易价格为1160000元；2、判令原告有权代被告周燕忠向第三人叶伟强清偿债务1200000元，该款与原告应付被告剩余房款的差额，由被告偿还给原告；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：惠州市××区淡水××星河东路瑞景居（巨涛雅苑号房为被告周燕忠单独所有的房屋，房产权证号为：粤房房地权证惠州字第**。016年1月18日，原告赖珂筠作为乙方与被告周燕忠作为甲方在第三人信誉公司居间下签订《居间购房合同书》，合同约定：1、乙方需购买甲方之房产位于惠州市××区淡水××星河东路瑞景居（巨涛雅苑）号房，房地产权证号：粤房地房地权证惠州字第**；双方确认交易上述房地产之价格为1099000元，该价格为实收价格（即一切房产过户税费、按揭费用由乙方负责），首期款合计299000元，按揭贷款金额为800000元；3、付款方式为本合同签订时乙方向甲方支付定金50000元，该定金托管至第三人信誉公司保管。合同签订后，原告赖珂筠即依照合同约定向被告周燕忠支付了定金50000元，被告周燕忠出具了收据予以确认。2016年3月4日，原告赖珂筠与被告周燕忠又签订《补充协议书》，协议约定：1、双方约定签订本协议日起15天内，被告周燕忠承诺将该房产权问题理清并承诺一定配合办理该房的产权转移登记手续至原告赖珂筠指定名下，原告赖珂筠指定名下为原告赖柯峰、张景友；2、甲方认可实际购买人为乙方指定名下。2016年2月24日，原告赖柯峰、张景友以房屋总价1160000元向税务机关申报相关税费，并于2016年3月3日依照合同约定交纳了个人所得税、契税等税费共计46400元。现原告以被告周燕忠未按合同约定履行义务，诉至本院，并提出诉前财产保全申请，本院依据原告的申请于2016年12月2日作出裁定查封了涉案房屋。另查明，2016年3月16日，第三人叶伟强作为甲方与被告周燕忠作为乙方签订一份《借款协议》，约定乙方因日常周转资金向甲方借款1200000元，被告周燕忠以涉案房屋为上述借款提供抵押担保，并于2016年3月23日以第三人叶伟强为权利人办理了房屋抵押登记，他项权证号为：粤房地他项权证惠州字第1110065555号。2017年3月20日，第三人叶伟强作为甲方与被告周燕忠作为乙方签订一份《以房抵债协议书》，约定截止2017年3月16日乙方欠甲方债务1200000元，乙方自愿以抵押房屋抵债给甲方，以清偿债务。一审法院认为，原被告签订的《居间购房合同书》和《补充协议书》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。在本案合同履行过程中，原告已依约履行向被告周燕忠支付了购房定金，该事实有被告周燕忠出具的收据为证，本院予以认定。故此，本院对被告周燕忠答辩称原告未实际支付定金的意见不予采信。原告已履行缴纳相关税费等合同义务，被告周燕忠也应按合同约定履行相关义务，但被告周燕忠未履行。被告的行为构成违约，应承担违约责任，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故此，原告要求被告继续履行《居间购房合同书》和《补充协议书》，于法有据，予以支持。关于被告周燕忠与第三人叶伟强签订的《以房抵债协议书》效力的问题。涉案房屋在2016年12月2日已由原告申请被本院查封，而被告周燕忠与第三人叶伟强签订的《以房抵债协议书》是在2017年3月20日，在本院查封之后。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让。依据该规定，被告周燕忠与第三人叶伟强签订的《以房抵债协议书》应当认定无效。关于涉案房屋是否可以继续按合同约定过户至原告赖柯峰、张景友名下的问题。涉案房屋虽在原告与被告周燕忠签订买卖合同之后，因被告周燕忠与第三人叶伟强之间的借贷关系设定了抵押权，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，现原告同意代被告周燕忠清偿所欠第三人叶伟强的1200000元借款，以解除涉案房屋的抵押登记，则在原告代被告周燕忠清偿所欠第三人叶伟强的1200000元借款后，注销涉案房屋抵押登记时，第三人叶伟强应当予以协助和配合，被告周燕忠亦应协助和配合原告办理房屋过户登记手续。另原告与被告周燕忠在合同约定的房屋总价为1099000元，但双方实际以房屋总价1160000元申报税费，则本院确认房屋最终总价为1160000元，原告代被告周燕忠清偿债务总额与房屋总价之间的差额，由被告周燕忠直接向原告返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告赖珂筠与被告周燕忠应继续履行双方签订的《居间购房合同书》及《补充协议》。二、原告赖珂筠、赖柯峰、张景友于本判决发生法律效力之日起三十日内支付第三人叶伟强1200000元，以清偿惠州市××区淡水××星河东路瑞景居（巨涛雅苑）号房（产权证号：粤房地权房地权证惠州字第**）债务并注销房产抵押登记。第三人叶伟强应于原告赖珂筠、赖柯峰、张景友支付上述1200000元款项之日注销惠州市××区淡水××星河东路瑞景居（巨涛雅苑）号房（产权证号：粤房地权证房地权证惠州字第**）押登记。原告赖珂筠、赖柯峰、张景友代被告周燕忠清偿债务的总额1200000元与原告应付房价总额1160000元之间的差额40000元，加上原告已付的定金50000元，合共90000元，由被告周燕忠直接向原告赖珂筠、赖柯峰、张景友返还。三、被告周燕忠应于惠州市××区淡水××星河东路瑞景居（巨涛雅苑）号房（产权证号：粤房地权证惠房地权证惠州字第**）登记注销之日起十五日内将上述房屋的产权过户登记至原告赖柯峰、张景友名下。受理费7260元、财产保全费5000元，由被告周燕忠负担。本院二审期间，被上诉人向本院提交下列证据：潘宇科的转账凭证，拟证明5万元在惠州市信誉房地产代理有限公司潘宇科的名下。上诉人对上述证据发表质证意见：根据双方居间购房合同第三条第一款，转账凭证不能体现潘宇科与惠州市信誉房地产代理有限公司存在关系，潘宇科不是该公司的法定代表人。而且转账的事实上诉人今天才知道，之前都没有告知上诉人，对关联性也有异议。经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、涉案《以房抵债协议书》的效力；二、《居间购房合同书》能否继续履行；三、购房定金50000元由谁收取及返还。分析如下：第一，对于周燕忠、叶伟强上诉均主张一审认定《以房抵债协议书》无效不当的问题，经查，涉案房屋在2016年12月2日经被上诉人申请由一审法院查封，而《以房抵债协议书》是在2017年3月20日签订，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让。虽然涉案房屋是在办理抵押登记后被查封，但仍然不能对抗被查封后不得转让的法律规定，因此，原审认定《以房抵债协议书》无效并无不当。第二，对于周燕忠、叶伟强上诉均认为《居间购房合同书》不能继续履行的问题，本案《居间购房合同书》签订时间为2016年1月8日，周燕忠作为房屋出卖方，在签订《居间购房合同书》后，又与叶伟强签订《借款协议》，并将房屋抵押给叶伟强，房屋转让行为在先，抵押行为在后，周燕忠将已转让的房屋另行抵押他人有违诚信，《居间购房合同书》应继续履行。另，对于叶伟强上诉称不同意解除抵押的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，赖珂筠同意代为清偿叶伟强的1200000元借款，借款清偿后，房屋抵押登记应予注销。第三，对于购房定金的50000元的问题，二审中，赖珂筠提交银行流水，证明定金付至原审第三人业务经理潘宇科账户，潘宇科作为原审第三人的委托代理人也认可定金尚在其个人账户托管，50000元定金是购房款的一部分，交易履行过程中，该款项需付给周燕忠。因此，在赖珂筠另行付清全部购房款的前提下，周燕忠需返还50000元定金，款项返还具体路径各方亦可在执行中协商确定。综上所述，上诉人周燕忠、叶伟强的上诉意见不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30480元，由上诉人周燕忠负担15240元、叶伟强负担15240元。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  胡 江二〇一八年十二月二十八日法官助理周莎书记员黄慧