湖南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘刑终478号原公诉机关湖南省郴州市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘爱军，男，1971年8月1日出生于湖南省永兴县，汉族，高中文化，滴滴车司机，户籍地湖南省郴州市永兴县，住郴州市北湖区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年3月31日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，2011年4月14日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2017年11月17日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押郴州市看守所。湖南省郴州市中级人民法院审理湖南省郴州市人民检察院指控原审被告人刘爱军犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月23日作出（2018）湘10刑初33号刑事判决。原审被告人刘爱军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人刘爱军及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省郴州市中级人民法院判决认定：2017年11月14日，张某两次在被告人刘爱军租住的郴州市北湖区协作路邮政银行家属区三栋三单元四楼向刘爱军购买毒品甲基苯丙胺共计6200元。同年11月15日21时许，民警从刘爱军驾驶的湘Ｌ×××**白色丰田轿车后座中间查获用塑料袋包装的白色晶体两大包，净重共计398.59克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为51%、50.3%；从刘爱军身上查获白色晶体一小包净重0.58克，检出甲基苯丙胺成分。同年11月16日，侦查机关在被告人刘爱军租用的位于郴州市北湖区协作路邮政银行家属区的杂房内查获可疑泥状物、粉状物、晶体状物、药丸共20件，其中10件净重共计457.97克，检出甲基苯丙胺成分；其中2件净重共计41.66克，检出咖啡因成分。同年11月17日，侦查机关在刘爱军租用的位于郴州市北湖区协作路邮政银行家属区三栋三单元一楼的煤房查获白色晶体5包（其中，净重7.49克的1包白色晶体检出甲基苯丙胺成分，含量为31.3%）、白色晶体1瓶（净重3.99克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.9%）、红色药丸1包（净重2.25克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，甲基苯丙胺含量为15%）。上述事实有到案经过、现场勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、取样笔录、检验报告、转帐记录、辨认笔录、证人证言等证据证明。据此，湖南省郴州市中级人民法院判决：一、被告人刘爱军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币三万元；二、从被告人刘爱军处扣押的毒品由公安机关销毁；三、继续追缴被告人刘爱军的违法所得6200元，上缴国库。刘爱军上诉提出原审判决定性错误，量刑不当，证据不足，其并未贩卖毒品，在车上查获的毒品亦并非其所有，应以非法持有毒品罪对其定罪量刑。经审理查明：2017年11月14日，上诉人刘爱军两次在其租住的郴州市北湖区协作路邮政银行家属区三栋三单元四楼向张某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），张某通过支付宝向刘爱军的妻子王某分别支付购毒款3900元、2300元，王某再通过支付宝转账6200元给刘爱军。同年11月15日21时许，郴州市公安局北湖分局涌泉派出所民警在郴州市苏仙区卜里坪路福泽山庄门口路边将湘Ｌ×××**白色丰田轿车截停后，当场抓获刘爱军、张某，另一名男子逃脱。民警从该车后座中间查获甲基苯丙胺两大包，净重共计398.59克，甲基苯丙胺含量分别为51%、50.3%；从刘爱军身上查获甲基苯丙胺0.58克。同年11月16日，民警在刘爱军租用的位于郴州市北湖区协作路邮政银行家属区的杂房内查获10件可疑泥状物、粉状物、晶体状物、药丸，净重共计457.97克，均检出甲基苯丙胺成分，其中3件甲基苯丙胺净重共计66.41克，甲基丙苯胺含量分别为37%、7%、74.3%；查获2件红色粉末净重共计41.66克，均检出咖啡因成分。同年11月17日，民警在刘爱军租用的位于郴州市北湖区协作路邮政银行家属区三栋三单元一楼的煤房查获甲基苯丙胺2件，净重共计11.48克，甲基苯丙胺含量分别为31.3％、75.9％；查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2.25克，甲基苯丙胺含量为15％。上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明：1、接报案登记表、到案经过、立案决定书：2017年11月15日21时许，郴州市公安局北湖分局涌泉派出所民警在郴州市苏仙区卜里坪路福泽山庄门口路边将湘Ｌ×××**白色丰田轿车截停并抓获犯罪嫌疑人刘爱军、张某，另一名男子逃脱。民警从该车后座中间查获用塑料袋包装的疑似毒品冰毒的白色晶体两大包，从刘爱军身上外衣左侧内口袋查获疑似毒品冰毒的白色晶体一小包。2、现场勘验笔录、现场图、现场照片、视频、检查笔录、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单：2017年11月15日21时许，民警在抓获刘爱军的现场郴州市苏仙区卜里坪路福泽山庄小区门口，从截停的湘Ｌ×××**白色丰田轿车后座中间发现一花色薄膜袋，袋内有两包大小一样的用透明塑料袋包装的白色晶体（物品编号1－2）；从刘爱军身上外衣内口袋发现一包透明塑料袋包装的白色晶体（物品编号3）。2017年11月16日0时许，民警从郴州市北湖区协作路邮政银行家属区内刘爱军使用的杂房内的一张木桌上发现一个白色塑料喷雾瓶（内装有透明液体、物品编号4），一个棕色玻璃瓶（内装有透明液体、物品编号5），一个白色瓷碗（内装有红色泥状物、物品编号6），一个白色瓷碗（内装有红色颗粒状物、物品编号7），一个红白相套塑料盆子（内装有白色晶体、物品编号8），一个红色茶叶铁罐（内装有黑色粉末、物品编号9），一个透明玻璃茶壶（内装有红色泥状物、物品编号10），一个透明玻璃量杯（内装有白色晶体、物品编号11），两个透明塑料杯（内装有白色晶体物质疑似毒品冰毒、物品编号12-13），三个透明塑料袋（内分别装有红色粉末、物品编号14-16），两个透明塑料袋（内分别装有白色晶体物质疑似毒品冰毒、物品编号17-18），一个透明塑料袋（内装有白色粉末物质、物品编号19），一个透明塑料袋（内装有两个红色药丸、物品编号20），一个透明塑料袋（内装有一粒红色药丸、物品编号21），在杂房内地上发现一个白色塑料桶（内装透明液体、物品编号22），一个蓝色塑料桶（内装浑浊液体、物品编号23）。2018年4月8日17时许，民警对该杂房进行第二次勘查时，在卫生间蹲便器下水道口处发现一个装垃圾的塑料袋，袋内有一个装有9根烟蒂的塑料杯。2017年11月17日，民警从郴州市北湖区协作路邮政银行家属区三栋三单元一楼刘爱军租用的煤房的金属烧烤架中间隔层上面发现一个棕色纸盒，纸盒内有5个透明塑料袋（内装有疑似毒品冰毒的白色晶体物质、物品编号1-5）；在煤房木凳上的黄色纸箱内发现一个透明玻璃瓶（内装疑似毒品冰毒的白色晶体物质、物品编号6）；一个蓝色塑料袋（内装有红色颗粒状物、物品编号7）。公安机关依法将上述物品予以提取并扣押。3、称量笔录、取样笔录、称重照片、检定证书：从湘Ｌ×××**白色丰田轿车上提取的1－2号物品分别净重199.47克、199.12克；从刘爱军身上外衣内口袋提取的3号物品净重0.58克；刘爱军使用的杂房内提取的4－23号物品分别净重20.69克、30.10克、76.24克、75.71克、34.77克、232.29克、216.27克、21.04克、10.60克、20.49克、12.98克、28.68克、21.76克、3.61克、9.41克、1.30克、0.18克、0.10克、2331克、985克；从刘爱军租用的煤房内提取的1-7号物品分别净重7.49克、18.33克、8.61克、13.17克、5.97克、3.99克、2.25克。4、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字[2017]733号检验报告：从刘爱军车上查获的1-2号检材、从刘爱军身上查获的3号检材、从刘爱军使用的杂房内查获的8号、11号、12号、19号检材中检出甲基苯丙胺成分，从杂房内查获的6号、7号、10号、16号、20号、21号检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，从杂房内查获的14号、15号检材中检出咖啡因成分，从杂房内查获的4号、5号、9号、13号、17号、18号、22号、23号检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等毒品成分。5、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字[2017]732号检验报告：从刘爱军租用的煤房内查获的1号、6号检材中均检出甲基苯丙胺成分，从7号检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，从2-5号检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等毒品成分。6、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字[2018]8025号检验报告：经对从刘爱军驾驶的车内及其使用的杂房内查获的毒品成分含量进行鉴定，1号检材（1号疑似毒品）、2号检材（2号疑似毒品）、3号检材（6号疑似毒品）、5号检材（8号疑似毒品）、7号检材（11号疑似毒品）、8号检材（12号疑似毒品）、11号检材（16号疑似毒品）中甲基苯丙胺含量分别为51%、50.3%、1.9%、37%、7%、74.3%、6.4%，4号检材（7号疑似毒品）、6号检材（10号疑似毒品）、9号检材（14号疑似毒品）、10号检材（15号疑似毒品）中甲基苯丙胺含量均为痕量。7、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字[2018]8030号检验报告：经对从刘爱军租用的煤房内查获的毒品成分含量进行鉴定，1号检材（1号疑似毒品）、2号检材（6号疑似毒品）、3号检材（7号疑似毒品）甲基苯丙胺含量分别为31.3%、75.9%、15%。8、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（法物）字[2018]355号检验报告：经对从刘爱军租用的杂房内卫生间地面上塑料杯内的9个烟蒂（检材1－9）的DNA与刘爱军的血样（检材10）进行检验，1－6、9号检材与刘爱军在共同检见的STR基因座的分型一致，7号检材中检见一未知个体（甲）的基因分型，8号检材中检见一未知个体（乙）的基因分型。9、天网监控视频、截图、车辆轨迹截图：2017年11月15日20时41分55秒至20时44分40秒，刘爱军提一个塑料袋与张某一起上了湘Ｌ×××**白色轿车，并将该袋子放在主驾驶室后座。张某及另一名后上车的男子未提物品上车。10、房屋租赁合同、微信交易记录：刘爱军的妻子王某承租了郴州市北湖区建设里75号三栋三单元405号房及煤房，约定租期为2017年5月1日至2018年4月30日。王某还承租了欧某的杂房，并通过手机微信支付欧某租金640元，约定租期为2017年10月19日至2018年10月18日。11、支付宝转账交易记录：2017年11月14日10时43分、17时14分，张某的支付宝帐户“军”向王某（刘爱军之妻）的支付宝账户“无奈的琴儿”分别转账3900元、2300元。当日19时13分，王某的该账户向刘爱军的支付宝账号转账6200元。12、微信聊天记录、微信交易记录：2017年11月15日20时11分，刘爱军之妻王某的微信名“逃不过命运的安排”发送微信信息给刘爱军“叫你拿4百个”；2017年11月18日12时35分，微信名“会飞的鱼”发送微信信息给刘爱军“兄弟你在东西有一伴是假的，我不知道怎么说才好”；2017年11月10日、11日，微信名“会飞的鱼”转帐600元、1300元给刘爱军。13、尿样提取笔录、现场检测报告书：2017年11月15日、16日，民警分别依法提取了刘爱军、张某的尿液进行现场人体尿样毒品检测，结果均呈甲基安非他明阳性。两人均为吸毒人员。14、吸毒人员动态管控信息、吸毒成瘾认定意见书、公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书：刘爱军、张某曾因吸食毒品被行政处罚，于2017年11月16日均被认定为吸毒成瘾人员。郴州市公安局北湖分局对张某行政拘留十二日，并责令其接受社区戒毒三年。15、湖南省郴州市北湖区人民法院（2011）郴北刑初字第72号刑事判决书、刑满释放证明书：刘爱军因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年3月31日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，2011年4月14日刑满释放。16、证人关某的证言及辨认笔录：2017年4月26日，她将郴州市北湖区建设里路邮政局家属区三栋三单元405房和楼梯间的杂房出租给了刘爱军及其老婆王某。经公安机关依法组织辨认，关某辨认出刘爱军系租用其郴州市北湖区建设里路**出租房和**仓库并支付租金之人。17、证人欧某的证言：2017年10月19日，他将郴州市北湖区协作路邮政局家属区最右边的杂房出租给一瘦高男子，该男子在租房合同乙方处写了其老婆王某的名字和身份证号码。该男子通过微信支付给其640元租金。18、证人雷某的证言及辨认笔录：民警查获疑似毒品的杂房是刘爱军的，他经常看到刘爱军进出该杂房。刘爱军在该小区另外一栋楼一楼还有一个杂房。经公安机关依法组织辨认，雷某辨认出刘爱军系经常出入并使用郴州市北湖区建设里邮政局家属区**杂房之人。19、证人张某的证言及辨认笔录：2016年，他从刘爱军处购买过2、3次麻古，共支付现金200余元。2017年11月14日10时许，他到刘爱军的出租房购买29克冰毒，刘爱军要他用手机支付了3900元到刘爱军老婆的支付宝上。他吸食后发现该毒品不纯，16时许，他又打电话要刘爱军卖点没有掺假的冰毒给他。17时许，他再次到刘爱军的出租房支付2300元购买了10克冰毒用于吸食。次日20时许，他到刘爱军的出租房买毒品，他打电话问刘爱军在哪里，刘爱军要他下楼，他便在楼下看到了站在湘Ｌ×××**小车旁的刘爱军。刘爱军开车载他到邮政银行门口接了一名30多岁的男子上车，他坐在刘爱军坐的主驾驶座后座上，该男子坐在副驾驶室后座上。之后，刘爱军驾车到了悦秀名城，从驾驶室拿出一个花色塑料袋丢到后座上，他发现袋子里装了两大包白色晶体，他知道那是冰毒。坐在他旁边的男子打开袋子用手机拍了几张照片发给其他人，并挑出一点放在嘴里试了一下。该男子问刘爱军多少钱，刘爱军说就按之前讲好的7万多，该男子说通过支付宝转账。然后该男子一直在车上下载支付宝，直至他们被民警抓获该男子仍未付钱给刘爱军。经公安机关依法组织辨认，张某辨认出刘爱军系向其贩卖毒品甲基苯丙胺之人。20、上诉人刘爱军的供述及辨认笔录：2017年11月15日20时许，张某打电话叫他开车载其出去玩，他从租住的郴州市北湖区协作路邮政银行家属区三栋4楼家中走到该家属区门口自己的车前后，张某上车坐在了驾驶座后座上，并让他开车往悦秀名城方向走。经过协作路邮政银行门口时，张某让他停一下，然后一个陌生男子上车坐到了张某旁边的后座上。张某让他继续往悦秀名城方向走，然后又让他沿着协作路方向往卜里坪路行驶。经过卜里坪路福泽山庄门口时，张某说要去旁边的超市买根手机数据线。张某下车前把一个塑料袋放在驾驶室中间的扶手上让他帮忙看一下，他就用手伸进袋子摸了一下，袋子里面还有两个塑料袋，凭手的触感里面装的是颗粒状晶体，他没拿出来看。这个袋子后来掉到了后座的踏脚板上，他不记得是张某还是那个陌生男子把袋子捡起放在了后座的中间位置，然后张某就下车了。经公安机关依法组织辨认，刘爱军辨认出张某系2017年1月15日与其同乘湘Ｌ×××**小车并被公安机关抓获之人。21、户籍资料载明上诉人刘爱军的基本身份情况。本院认为，上诉人刘爱军违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。刘爱军上诉提出原审判决定性错误，量刑不当，证据不足，其并未贩卖毒品，在车上查获的毒品亦并非其所有，应以非法持有毒品罪对其定罪量刑。经查，刘爱军供述其平时驾驶湘Ｌ×××**白色小车做滴滴出租，案发当日只接了张某这一单生意；侦查机关调取的天网监控证明，2017年11月15日20时40分许，刘爱军提一个塑料袋与张某一起上了该车，张某及另一名后上车的男子未提物品上车；张某的证言亦证明刘爱军提了个塑料袋上车并丢在后座中间，张某在车上看到该塑料袋里面是毒品。刘爱军辩称其提的塑料袋装的是兰花豆，并放在车内手刹处，但侦查人员在该位置并未发现塑料袋。天网视频内容与张某的证言、现场勘察情况相吻合，足以认定该塑料袋内的398.59克毒品为刘爱军持有。张某的证言证明其与刘爱军有过毒品交易，并有张某向刘爱军的妻子王某转账6200元、王某向刘爱军转账6200元的转账记录予以印证，且从刘爱军手机中提取的微信聊天记录和交易记录亦体现刘爱军有涉毒交易。刘爱军辩称其与张某是正常经济往来，但未提供证据证明，且无法对微信聊天记录和交易记录中涉毒交易内容作出合理解释。原审以贩卖毒品罪对刘爱军定罪量刑并无不当。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘若琼审判员  宫玉凡审判员  周治华二〇一八年十二月十七日法官助理钟珍书记员李哲丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……