辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽民再447号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行。住所地：辽宁省大连市西岗区双兴综合批发市场绿色广场干调厅**。经营者：吕爱英，女，1963年9月14日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：孙乃峰，辽宁韬论律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连天信达贸易有限公司。住所地。住所地：辽宁省大连市沙河口区长兴街****iv>法定代表人：刘大鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔向朝，辽宁宏都律师事务所律师。再审申请人大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行（以下简称爱英商行）因与被申请人大连天信达贸易有限公司（以下简称天信达公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民终2279号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月22日以（2017）辽民申4574号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人爱英商行经营者吕爱英及其委托诉讼代理人孙乃峰、天信达公司委托诉讼代理人崔向朝均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。爱爱英商行申请再审称：1、原审法院将王月龙的供述作为认定事实的依据，明显证据不足；2、原审判决适用法律错误，不应当单方面采信王月龙的供述，且天信达公司对自身不利的自认，法院应当采信，法院对生效的刑事判决认定的事实也未考虑。3、原审法院违反法律规定，剥夺爱英商行的辩论权，对爱英商行的代理意见未予以采纳。爱英商行申请再审本案，请求撤销二审判决第二项、第三项，依法发回重审或依法改判。天信达公司提交书面意见称，1、吕爱英与王月龙之间存在借款、利息转为欠货、为第三人代开增值税发票等多种经济行为，其主张天信达公司欠货款不能成立。1）原审时，天信达公司申请王月龙为本案当事人，但因其涉嫌犯罪无法参加，一审法官会见王月龙并作了调查笔录，王月龙在笔录中王月龙承认与吕爱英之间有借贷关系，同时，王月龙在公安机关讯问也供述向吕爱英借60多万元，欠条中把60多万元借款写进去了。2）吕爱英通过王月龙为大连海泽润国际贸易有限公司（以下简称海泽润公司）虚开发票，双方存在返款数额纠纷，王月龙为海泽润公司开增值税发票12张，合计金额为85.88万元。海泽润公司曾起诉天信达公司，主张21.68万元的货款，后因其他原因撤诉。3）吕爱英拒绝公安机关的调查，目的是向天信达公司转嫁损失。2、吕爱英提供的证据真实性、合法性、关联性均有异议，存货条不具备证明力，其并未完成举证责任，应承担举证不能的后果。其提供的银行单和存货条，数额不具备真实性、合法性。吕爱英对存货条形成的时间、背景、次数的陈述反复多变，前后矛盾，没有可信度。3、天信达公司的业务员无处理打折商品和预收客户货款的职权，王月龙预收客户货款不是职务行为，亦不构成表见代理，刑事判决已认定为诈骗犯罪行为，应当由其个人承担责任。4、吕爱英已承诺双方无债权债务，无理缠诉不应得到支持。5、关于法律适用问题，本案系合同纠纷，且王月龙收取吕爱英款项并非履行天信达公司的职务行为，不应适用《侵权责任法》第34条的规定，亦不应适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定。综上，恳请驳回吕爱英的再审请求，纠正瑕疵后维持原判。爱英商行一审法院起诉请求：1、解除双方之间的买卖合同；2、天信达公司返还货款809770元及利息。一审法院认定事实：王月龙向原告出具名为“存货款”的欠条，落款时间为2015年10月28日，内容为：“并一品5000件x70＝350000元，桶一品2500件x104＝260000元，400件1160件＝46500元，合计656500元以上属实天信达业务员王月龙2015年10月28日”。该条全部内容为王月龙个人书写。王月龙向原告出具名为“存货款”的欠条，落款10月28日，内容为：“瓶一品鲜5000件x70＝350000元大一品鲜2500件x104＝260000元400g酱1160件－46500元合计656500元天信达业务员王月龙28/10以上欠的货都对”。该欠条上“天信达业务员王月龙28/10以上欠的货都对”为王月龙所写，其余内容为原告经营者吕爱英所写。王月龙向原告出具名为“存货”的欠条，落款时间为2015年10月29日，内容为：“并一品300件桶一品190件特纤+2L+650丈200件料酒90件小红方190件午肉300件吉美100件400丈100件以上属实天信达业务员王月龙2015年10月29日”。该欠条为王月龙书写。王月龙向原告出具名为“存货153270元”的欠条，内容为：“瓶一品300件x76＝22800桶一品鲜190件x112＝21280特鲜+2L+650酱200件x49＝9800料酒90件x51＝4590小红方190件x70＝13300午餐肉300件x230＝69000吉美100件x80＝8000400g酱100件x45=4500以上欠的货正确王月龙29/10。”该欠条上“以上欠的货正确王月龙”为王月龙本人书写，其余内容为吕爱英书写。吕爱英自2015年2月15日起至2015年10月24日止陆续通过其个人银行账户向王月龙转账1196197元。原告主张上述转账均为货款，王月龙则陈述与吕爱英之间存在借贷关系。王月龙于2015年12月5日向被告出具《证明》一份，内容为：“王月龙在公司不知情的情况下私自欠客户几百万货款等债务，与公司无关。特此证明。王月龙2015年12月5日。”该证明除落款处王月龙的签名为王月龙本人所签，其余内容为被告员工宋平所写。2015年10月29日下午12：06，吕家英通过微信向王月龙发送了一张照片，内容为：“瓶一品鲜300件桶一品鲜190件特鲜+2L+650油200件料酒90件小红方190件午餐肉300件吉美100件400g酱100件现金656500元”。2015年11月2日，吕爱英通过微信向王月龙发送信息，内容为：“柜台要货，百味鲜10件，瓶耗油10件，红烧酱油5件，150g酱10件，瓶一品30件，桶一品鲜30件，桶老抽20件，桶生抽20件，170辣酱20件，750酱10件，1,8酱10件。”王月龙回复“收到了”。2015年11月4日上午6：20吕爱英通过微信向王月龙发送语音信息，要求王月龙承认所有欠款为货款，吕爱英不再找王月龙要钱而向被告主张还款。王月龙未予回复。2015年11月4日14：10：07，原告通过手机转账向被告付款14720元，吕爱英于同日14：26：33到被告处提走价值14720元的货物。2015年11月5日13：49：00，原告通过手机转账向被告付款19520元，原告于同日13：55：57在被告处提走价值19520元的货物。2015年11月9日10：29：24，原告通过手机转账向被告付款20660元，原告于12：17：37在被告处提走价值20660元的货物。2015年11月11日12：30：18，原告通过手机转账向被告付款5057元，原告于同年11月12日13：52：21到被告处提走价值5057元的货物。2015年11月17日下午6：21，吕爱英向王月龙发送微信信息，内容为：“老王，我对你怎么样你很清楚，现在你欠我总共80多万货款，一点证据都没有，天信达一分不管，看在我对你好的份上，求你给我寄一张欠80多万的货款证明来，求你了，老王，求求你发给我吧，别人都起诉了，只有我没办法起诉。”王月龙未予回复。2015年12月5日，吕爱英与王月龙在小薄仓库见面，双方交接了欠条，王月龙在欠条上按手印，该过程被被告工作人员宋平用手机拍摄下来。另查，王月龙系被告业务员，负责大连市双兴综合批发市场的采购业务，因犯诈骗罪于2015年12月5日被公安机关采取强制措施，于2016年9月29日被判处有期徒刑11年。一审法院判决：一、解除原告大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行与被告大连天信达贸易有限公司之间的买卖合同；二、被告大连天信达贸易有限公司于判决生效之日起十日内返还原告大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行货款153270元，并自2015年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款项实际付清之日止；三、驳回原告大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11898元（原告已预交），由原告负担8533元，由被告负担3365元，经付时间同上。爱英商行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判天信达公司返还货款656500元，并自2015年10月28日起按中国人民银行同期贷款逾期罚息利率标准支付逾期付款利息至款项实际付清日止；将一审判决第二项关于利息部分的内容改判为自2015年10月29日起按中国人民银行同期贷款逾期罚息利率标准支付逾期付款利息至款项实际付清日止。天信达公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回爱英商行相应的诉讼请求。二审期间，双方当事人围绕上诉请求、答辩意见均提交证据，二审法院组织当事人进行质证。爱英商行提交两组新证据：证据一、长海县人民法院（2016）辽0224刑初39号刑事判决书和庭审笔录，拟证明：1、包括爱英商行在内的大菜市客户与天信达公司的交易习惯是向王月龙口头订货，并预付货款；2、客户向王月龙付款就是向天信达公司付款，王月龙因诈骗罪和职务侵占罪已被判刑，不影响天信达公司承担责任；3、从庭审笔录第8页王月龙代理人陈述内容可知，王月龙预收货款都给客户打条，这一交易习惯与本案一致。天信达公司质证意见是：对证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为刑事判决已将王月龙预收货款供个人消费行为认定为诈骗，且职务侵占与合同诈骗是两个罪名，这一认定恰恰说明王月龙的预收款行为不是职务行为，否则应当认定为职务侵占罪。证据二、宋平的证人证言，拟证明王月龙是天信达公司在大菜市的业务员，客户将款预付给王月龙是交易习惯，但王月龙欠付公司货款。天信达公司质证意见是：天信达公司在大菜市的客户有近百家，王月龙诈骗案的受害人仅十几家，说明预收货款的行为不构成交易惯例。爱英商行对（2015）沙民初字第5413号庭审笔录发表如下意见：1、该笔录第13页证明了王月龙代表天信达公司负责大菜市片区业务；2、天信达公司在该笔录第12页承认在王月龙案发后，许多大菜市客户找天信达公司要求确认欠款和预付款，说明天信达公司确认预付款的交易习惯及王月龙代表身份；3、本案欠款发生过程是王月龙向吕爱英虚构供货，吕爱英付款，王月龙收款后未交天信达公司。天信达公司的质证意见是：王月龙虽是天信达公司的业务员，也是一个民事主体，其以自己的名义参与的社会活动，不能被推定为职务行为。爱英商行还对一审中已提交的吕爱英与王月龙微信语言补充发表如下意见：该语言内容证明王月龙与吕爱英争吵后决定终止合作，故王月龙补写两张欠条。天信达公司补充质证意见是：该微信语音内容与本案没有关联性。天信达公司提交六组新证据：证据一、王月龙刑事侦查讯问笔录，拟证明公司与客户间的交易习惯是货到付款，王月龙预收货供个人消费，是一种诈骗手段，王月龙自述欠吕爱英60多万元的借款，且每个月以优惠货算作利息。爱英商行发表质证意见：对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为王月龙是以天信达公司业务员的身份收取预付款，无论用途和目的如何，责任都应由天信达承担。证据二、银行交易查询表、销售回款统计单、8张出库单，该组证据内容显示2015年10月13日公司为王月龙客户发货八笔，总价为94281元，王月龙次日向公司打款94281元，拟证明天信达公司的交易习惯是货到付款。爱英商行发表质证意见：对银行交易查询表的真实性、合法性没有异议，对其余两份证据材料的真实性无法确认，对三份证据材料的关联性有异议，认为与本案无关。证据三、吕爱英给王月龙汇款统计表、吕爱英购货明细、25张出库单，拟证明2015年2月－10月，吕爱英给王月龙汇款数额、时间与购货不一一对应，无关联性，进一步证明其二人之间存在其他经济往来。爱英商行发表质证意见：对汇款统计表的真实性、合法性无异议，其他材料系天信达公司自制的，其真实性无法确认，认为双方业务具有连续性，且说明都是通过王月龙开展的。证据四、四个另案当事人在该案中申请撤诉时向法院递交的《说明》，拟证明他们作为王月龙诈骗案的受害人证实天信达公司交易习惯是货到付款，王月龙谎称其有低价货，才骗得预付款，且2015年12月5日王月龙人身自由被控制，其补写欠条的内容都是应客户的要求。爱英商行发表质证意见：对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为四人的内容完全一样，共同说明王月龙以便宜货要求客户预付货款，吕爱英的案涉欠款都是为买便宜货。证据五、案外人海泽润公司的工商登记资料、4张增值税发票、2张出库单、吕爱英给吕崇健（海泽润公司投资人、负责人）汇款表、王月龙笔录摘抄，拟证明在海泽润公司不要货的情况下，吕爱英曾委托王月龙为海泽润公司开增值税发票，说明王月龙与吕爱英之间存在其他资金往来关系。爱英商行发表质证意见：对工商资料和发票的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。证据六、王庆秋的证人证言，拟证明天信达公司的交易习惯是送货上门，货到付款。爱英商行对王庆秋的证言未发表质证意见。对以上证据及举质证意见，二审法院认定如下：爱英商行提交的证据一和天信达公司提交的证据一、证据二，能够证明举证人的主张，共同补充证明如下争议事实：1、天信达公司向客户送货的交易习惯是先货后款，且款与货的时间间隔很近，吕爱英向王月龙汇款的时间、金额与天信达公司的交易习惯不符；2、王月龙以有低价货为饵，收取爱英商行的预付款，天信达公司和爱英商行均确认王月龙未将所收案涉预付款交付给天信达公司；3、王月龙以与本案同样的手法实施的诈骗行为已被刑事判决所认定。双方提交的其余证据材料均未能证明举证人拟证明内容，又与本案争议内容无关，本院不予采信。本院对原审认定的基本事实予以确认。二审法院认为，本案争议焦点问题主要有两个：一是案涉656500元和153270元两笔欠款性质是借款还是货款；二是如果案涉欠款为货款，则王月龙预收货款的行为是个人行为还是职务行为，责任由谁负担。关于第一个争议问题，二审法院认为，656500元是王月龙与吕爱英之间个人的借款，153270元是王月龙预收的货款。第一，王月龙在公安机关第三次讯问笔录和一审法院的询问笔录中均承认他向吕爱英借60多万，欠货款10多万，两次笔录的制作机关不同，但王月龙的前后陈述内容是一致的，王月龙被收押后认罪态度较好，其陈述内容的可信度较高；第二，吕爱英给王月龙发送若干条微信，其中两条内容分别是“……现金大约就这些……存货一个星期内给我送到库房，现金你随便愿意给钱一天汇2万，愿意给货我要啥你给啥……”和“瓶一品鲜300件桶一品鲜190件特鲜+2L+650油200件料酒90件小红方190件午餐肉300件吉美100件400g酱100件现金656500元”，此两条微信内容形成于王月龙案发和本案诉讼前，能够较真实地反映双方之间的关系，吕爱英未对此微信内容作出合理解释，此内容结合王月龙的陈述应被理解为，双方存在现金借款和欠付货款两种法律关系，王月龙在笔录中未说出准确金额，但“60多万”和“10多万”与案涉656500元和153270元两笔欠款基本吻和，能够共同印证双方存在656500元的借款关系和153270元的欠付货款关系；第三，656500元欠条中的货品价格为正常销售价格，153270元欠条中所列货品单价较低，进一步印证两笔欠款性质不同：前者数额较大，时间间隔较长，而爱英商行不与天信达公司交涉催货的行为不合常理，结合吕爱英的微信内容推定，656500元当属吕爱英向王月龙的借款；后者从王月龙的陈述、吕爱英的自认、前述微信内容可推定是王月龙以低价货骗取的预收款。关于第二个争议问题，二审法院认为王月龙预收货款的行为是个人行为，而非职务行为，法律后果应由王月龙负担。因为，职务行为的特点是行为人以单位名义、按照单位授意、利益归属于单位；个人行为则恰恰相反。本案中，王月龙虽为天信达公司业务员，具有代表天信达公司与爱英商行发生款货交易的职权，但天信达公司未曾授意其低价销货，王月龙私自以有低价货为饵预收吕爱英货款、又未将款交付给天信达公司（双方均无异议）的行为，与其在刑事案件中被认定的诈骗手法基本一致，目的是骗取货款供个人消费，利益归属于王月龙个人而非天信达公司，故王月龙向爱英商行预收货款的行为当属个人行为。另外，吕爱英在数月内频繁给王月龙汇款，欠款数高达八十几万元，爱英商行却从未与天信达公司直接对账，甚至在其于2015年11月份与天信达公司直接发生四笔交易过程中，也从未与天信达公司就预付款与欠货情况进行过交涉，而是一直商量让王月龙为其出具欠条，此作法有悖常理，只能被推定为欠款非正常的货品买卖关系，而是爱英商行与王月龙个人的交易。爱英商行应当以受害人身份向公安机关报案追讨赃款或在司法机关认为王月龙案涉行为不构成诈骗的情况下，向王月龙个人追偿。另因双方均确认存在长期买卖合同关系，爱英商行诉请解除双方买卖合同，天信达公司也表示同意，原审第一判项并无不妥，本院予以维持。又因爱英商行诉请的809770元欠款均为其与案外人王月龙之间的经济往来，与天信达公司无关，其关于欠款及利息的诉请无合同和法律依据，应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初3092号民事判决第一项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初3092号民事判决第二项、第三项；三、驳回大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行其他诉讼请求。一审案件受理费11898元，二审案件受理费11898元（天信达公司预交3365元，爱英商行预交8533元），合计23796元，由大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行负担。本院再审期间，双方提供的证据均不属于新证据，均系对原审提供的证据的补充，各自的主张均未发生变化。本院再审认为，关于爱英商行与天信达公司之间的买卖关系问题。经查，王月龙作为天信达公司的销售业务人员，负责大连双兴综合批发市场开展业务，其发展的客户应为天信达公司的客户，因此，爱英商行与天信达公司之间虽没有签订书面协议，但双方之间存在事实上买卖合同关系，因二审期间双方均确认存在长期买卖合同关系，爱英商行诉请解除双方买卖合同，天信达公司也表示同意，故原一、二审判决解除双方之间的买卖合同，应予以维持。关于王月龙出具欠条的行为是职务行为还是个人行为，天信达公司是否应当承担责任的问题。经查，王月龙作为天信达公司的业务员收取货款，出具欠条的行为应当认定为职务行为，但王月龙以个人身份对外出具欠条不能当然的认定为职务行为。一、二审依据爱英商行、天信达公司各自提供的证据材料，结合吕爱英与王月龙二人之间微信通信内容及王月龙在公安机关的讯问笔录及一审法院对王月龙做的调查笔录，认定欠条中656500元是王月龙与吕爱英之间个人的借款，153270元是王月龙预收的货款，本院予以确认。爱英商行主张的656500元为货款，请求天信达公司返还，但有证据证明此笔款项为其经营者吕爱英与王月龙之间的个人借款，虽然王月龙为其出具的欠条中包含此款项，但王月龙的个人借款与其职务行为无关，故原一、二审对爱英商行的此项请求未予以支持并无不当。二审法院对王月龙收取的153270元，以天信达公司未曾授意其低价销货，王月龙私自以有低价货为饵预收吕爱英货款、又未将款交付给天信达公司（双方均无异议）的行为，与其在刑事案件中被认定的诈骗手法基本一致，目的是骗取货款供个人消费，利益归属于王月龙个人而非天信达公司，认定王月龙向爱英商行预收货款的行为当属个人行为，应由王月龙个人承担责任，此项认定有误，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，本案中王月龙作为天信达公司的销售业务人员，代表天信达公司负责大连双兴综合批发市场开展业务，天信达公司对王月龙交付货款、提走货物，均按王月龙的指示办理，天信达公司并未提供证据证明其对王月龙的具体业务进行限制，且对王月龙业务的限制已向大连双兴综合批发市场客户予以明确说明。因此，王月龙收取爱英商行153270元的货款，是其业务范畴的一部分，其行为代表天信达公司，即使王月龙收取货款后未交给天信达公司，将该货款占为已有并构成犯罪，天信达公司也应承担相应的民事责任。因此，二审上述认定系适用法律错误，本院予以纠正，一审判决对此认定正确，应予以维持。综上，一、二审判决认定的基本事实清楚，二审判决适用法律错误，爱英商行的再审申请部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民终2279号民事判决；二、维持辽宁省大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初3092号民事判决。二审案件受理费11898元，大连天信达贸易有限公司负担3365元，大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行负担8533元。本判决为终审判决。审判长  罗建华审判员  关鹿凝审判员  王建柱二〇一八年十二月二十六日书记员  杨 悦