广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21051号上诉人（原审被告、反诉原告）：邢小虎，男，1981年6月14日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：刘龙，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙君晓，女，1982年3月7日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：闫涛，广州金鹏律师事务所律师。原审被告：魏威，女，1950年11月1日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：刘龙，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人邢小虎因与被上诉人孙君晓、原审被告魏威房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邢小虎上诉请求：1.维持一审判决第一项确认《房屋买卖合同》解除的裁判结论，改判确认《房屋买卖合同》自2017年10月28日起解除；2.撤销一审判决第二项，改判驳回孙君晓要求邢小虎支付违约金200000元的诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，改判孙君晓要求邢小虎赔偿中介服务费15000元、律师费40000元的诉讼请求；4.撤销一审法院收取本诉受理费36640元及邢小虎承担32880元的决定，改判以争议金额428000元为诉讼标的额计算案件受理费数额，并按照《诉讼费用交纳办法》第29条规定重新决定邢小虎应负担的受理费数额；5.撤销一审法院对保全费2660元由邢小虎全额负担的决定，改判按照《诉讼费用交纳办法》第29条规定重新决定邢小虎应负担的保全费数额；6.判令孙君晓承担一、二审受理费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，却又将该当事人列为证人，严重违反程序。广州中祈房地产中介服务有限公司钟福分公司（以下简称中祈公司）是涉案《房屋买卖合同》的经纪方，与本案结果有重大利害关系，应当参与本案诉讼，但一审法院未列明中祈公司为诉讼当事人，导致未按照合同约定查明是否已提供居间服务等情形，并错误将中祈公司及其员工列为证人，严重违反法定程序。二、一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。1、邢小虎依约依法履行了合同约定的提交资料的义务，并享有单方面合同除权（即有权不再出售房屋）。孙君晓不按期办结签署银行按揭文件及支付贷款费用和准备银行贷款所需资料等事宜，和于2017年10月28日对话场景下积极要求邢小虎退还定金等意思表示，表明其根本未履约、构成根本违约及事实上主张解除合同的意思表示。同时邢小虎提交了办理银行贷款所需资料，并在对话场景下明确不再出售房屋，依约单方面行使合同解除权，原合同已于同日解除。即双方间的行为共同致使涉案《房屋买卖合同》在2017年10月28日已事实解除。2、一审判决偏离原合同本意约定，放任孙君晓的实际未履约及违约行为，排除邢小虎在原合同中享有的单方面合同解除权。双方在2017年10月28日均有解除《房屋买卖合同》的明示或默示的意思表示，涉案的《房屋买卖合同》已经于该日事实解除，一审判决所查明“合同于定金退还之日解除，双方属于协商解除合同”是曲解孙君晓在合同履行过程中作出的根本不履约、构成根本违约行为和邢小虎单方面行使合同解除权、明示不履行合同的行为的双方本意，是认定事实错误。邢小虎已提交资料，履行了合同约定义务和享有单方面合同解除权，《房屋买卖合同》解除的根本原因是孙君晓构成根本违约，邢小虎无需向孙君晓支付违约金，孙君晓无权要求邢小虎承担律师费。三、一审认定“魏威于2017年12月15日将定金退回，以其行为明确表示不愿继续履行合同”，完全缺乏事实基础与法律依据。一审法院是基于预先排除邢小虎享有的合同解除权，放任孙君晓根本违约的行为，作出毫无根据的认定。四、涉案的《房屋买卖合同》已于2017年10月28日解除，孙君晓之后发信息的行为并不能恢复已经解除的房屋买卖关系，且邢小虎从未回复表示同意恢复《房屋买卖合同》的履行，双方之间未就涉案房屋建立新的房屋买卖合同关系。五、一审判决错误计收本诉案件受理费、错误决定双方各自应分担的数额，并错误决定保全费由邢小虎承担。被上诉人孙君晓辩称：同意一审判决，不同意邢小虎的上诉请求，请求维持原判。一审判决查明事实基本清楚，双方在一审中的陈述及证据足以说明本案纠纷是邢小虎单方违约拒绝出售房屋所致。孙君晓在处理争议的过程中，不存在违约情形，无须对合同解除承担责任。无论中介方是否应向邢小虎承担责任，均不影响本案邢小虎向孙君晓承担违约责任的事实，中介方也非本案的必要共同诉讼当事人，因此一审不存在遗漏当事人的问题。邢小虎提供的证据并不能证明其已经完全履行了合同义务，其上诉请求没有事实依据也不符合客观情况，不应被采纳。原审被告魏威述称同意邢小虎的上诉意见。孙君晓向一审法院起诉请求：1.解除孙君晓与邢小虎签订的《房屋买卖合同》；2.邢小虎向孙君晓支付违约金373000元，赔偿居间费用15000元、律师费40000元；3.魏威就第2项诉讼请求向孙君晓承担连带责任；4.本案诉讼费用由邢小虎、魏威承担。邢小虎提出反诉请求：1.确认孙君晓与邢小虎于2017年9月6日签订的《房屋买卖合同》已于2017年12月15日解除；2.本案的所有诉讼费用由孙君晓承担。一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市番禺区钟村镇祈福新村蝶舞轩9街xxx号5楼，建筑面积121.2平方米，权属人登记为邢小虎。2017年8月4日，邢小虎出具《委托书》，委托魏威合法代理邢小虎代为办理出售涉案房屋的手续，代签合同、申请网签、作价申请书、协议书等相关文件，代为办理房屋的测绘、分割、变更、更正登记、抵押涂消、交易过户、产权登记等一切相关手续、代为缴纳税费、申报及领取房地产权证等文件，代为收取楼款并出具收款凭证，等等，委托书有效期至2019年8月3日。2017年8月7日，广东省广州市番禺公证处出具（2017）粤广番禺第33744号《公证书》，对上述委托书予以公证。2017年9月6日，魏威代理邢小虎（卖方）与孙君晓（买方）、中祈公司（经纪方）签订《房屋买卖合同》，约定：买方向卖方购买涉案房屋，房屋总成交价3730000元，买方应在签署本合约同时直接支付定金200000元，卖方应在收到定金后90日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭，买方应在签署本合约后10日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后10日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，买方应在签署本合约时授权经纪方推荐的按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请30年2100000元的银行按揭贷款（以银行批准的结果为准）；银行经审批同意贷款后，买卖双方须配合完成本次交易的递件手续，在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天，买方将首期楼款（不含定金）1430000元支付给卖方，楼价余款2100000元在交易过户及办妥相关手续后，由银行直接转账给卖方，交易过户手续需在2017年12月12日前完成（以付清双方交易税费为准）；卖方于收齐楼款后的十日内向买方交付房屋；买方于本合同签订当日向经纪方支付32300元作为中介代理费及咨询服务费；买方不能按本合同约定买入涉案房屋，或者因违约无法买入的，应向卖方支付房屋成交价的10%作违约金，买方未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向卖方支付违约金，逾期30天，卖方有权不再出售房屋，买方应向卖方支付物业成交价的10%作违约金；卖方不能按本合同约定将房屋售予买方，或者因违约而无法将房屋售予买方的，应向买方支付房屋成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已支付的所有费用；买卖双方签订合同后，未能依照合同约定买卖房屋的或双方解除合同的，守约方已支付中介代理费及咨询服务费的，经纪方不退回，由违约方赔偿给守约方，违约方承担守约方实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、调查费等；备注：买卖双方友好协商同意购房定金100000元需在2017年9月22日前交给卖方，已收到定金100000元；等等。2017年9月7日，孙君晓支付定金100000元，2017年9月19日，孙君晓支付定金100000元。孙君晓为解决本案纠纷，于2017年12月23日委托广州金鹏律师事务所律师提起本案诉讼，为此支付律师费40000元。孙君晓提供的其与雷某的微信聊天记录显示，2017年9月20日，雷某要求孙君晓将中介费转入其指定的农业银行账户，孙君晓回复“先给15000元”，雷某回复“好”。2017年9月20日，孙君晓向雷某转账15000元。2017年10月28日，孙君晓、雷xx、魏威、刘xx在魏威家协商合同履行相关事情，孙君晓提供了该谈话过程的录音记录。在该谈话中，刘xx确认尚未开始办理按揭贷款，其后，魏xx确表示其因为无法购买另一套房屋，故涉案房屋也不继续出售。孙君晓及其配偶雷xx均表示，按合同魏威应当承担10%的违约金及退回之前支付的房款。魏威表示按合同处理，可以先咨询律师。雷xx回复，违约的事可以等律师，定金必须先退。孙君晓提供了魏威与孙君晓的微信聊天记录：2017年10月31日，孙君晓“阿姨，你咨询律师没有？定金什么时候退啊？”2017年12月13日，孙君晓“……合同约定我们应在12月12日前完成过户手续，今天已经是12月13日，按照合同您已属违约。今天晚上也再次与您沟通了本次买卖合同将在12月16日到期的问题，希望您能够在这之前给出明确的答复。……所以也请您给个明确的答复，如果愿意继续履行合同，我们可以签个补充协议，延长办理手续的时间，如果不愿意的话，请尽快解除合同，并按照合同约定进行赔偿，以便我们尽快另购住房，恳请您这两天答复我们，谢谢！”2017年12月15日，孙君晓“我们还是一贯的态度，您要是愿意卖房，就继续履行协议；如果您不愿意履行合同，那就把20万订金退回，账户不变，并且按照协议按房价的10%付违约金给我们。”2017年12月15日，魏威发送微信图片，显示其已将订金200000元退还给孙君晓，孙君晓回复已收到，并微信“您退回订金，那就是不愿意履行合同了，请告诉我什么时候将违约金给我们”。2017年12月19日，孙君晓再次微信“想问一下违约金什么时候支付”。一审庭审中，孙君晓提供证人雷某出庭作证。雷某陈述以下内容：1.雷某、刘xx是中祈公司负责本次交易的中介人员；2.邢小虎由于其要置换的房屋的业主不同意出售，故涉案房屋也不愿意出售给孙君晓；3.刘xx陪同孙君晓到魏威家里询问，魏威表示不继续出售房屋；4.合同履行还没有到贷款的阶段，魏威就表示不愿意卖房，但孙君晓的基本资料已经交齐，当事人在办理按揭贷款时可以不按照合同约定的时间；5.确认当时人由于孙君晓名下有房及贷款，故约定办理过户的时间到2017年12月；6.孙君晓已支付中介费；7.确认与孙君晓曾经共事几个月。邢小虎、魏威质证认为，雷某因为与孙君晓曾经共事，双方有一定的利害关系，故证人陈述的按揭贷款可以不按照合同约定期限履行不应采信。另查明，孙君晓与雷xx是夫妻关系，签订涉案合同时，孙君晓与雷xx名下共同共有位于番禺区钟村街××新村××街××楼的房屋一套。2017年9月5日，孙君晓、雷xx签订合同将房屋出售给案外人王x，2017年9月6日，广州农村商业银行番禺支行受理孙君晓二人的提前还贷申请，2017年10月11日，孙君晓、雷xx将该房屋贷款本息余额全部归还。2017年12月8日，该房屋登记在案外人王x名下。2018年1月7日，孙君晓、雷xx向案外人韩xx等三人购买位于广州市番禺区钟村街祈福新村月明轩1街xxx楼08号房屋，房屋面积为130.61平方米，约定房屋成交价为3690000元，孙君晓、雷xx已就该房屋办理银行按揭贷款。一审诉讼过程中，孙君晓请求对邢小虎的财产进行保全，一审法院经审查依法查封了本案的涉案房屋。双方主要争议焦点在于：一、导致合同不能履行的违约方是谁的问题。孙君晓认为邢小虎、魏xx确表明不再出售涉案房屋，导致合同无法继续履行，其行为已构成根本违约。邢小虎认为孙君晓先于其违反合同约定，主要违约行为有：1.在签订合同时不具备购房资格；2.没有按照合同约定的时间办理银行按揭手续。二、合同的解除问题。魏威认为孙君晓在2017年10月31日要求孙君晓退还定金，是提出解除合同的意思表示，魏威应孙君晓的要求在2017年12月15日退还了定金，合同于定金退还之日已解除，双方属于协商解除合同。孙君晓则认为魏威违约，应由孙君晓提出解除合同并由法院依法判决解除。一审法院认为：邢小虎是涉案房屋的权属人，其委托魏威与孙君晓签订合同，办理了书面委托并经公证，授权范围清晰，符合法律规定，魏威代理邢小虎与孙君晓签订买卖合同及处理合同履行过程事务，在委托权限范围内，故魏威签订合同、履行合同的法律后果均归于邢小虎。邢小虎、孙君晓就涉案房屋签订的买卖合同是当事人真实意思表示，不违反法律法规x制性规定，合法有效，双方当事人应当遵照执行。关于涉案合同的违约问题。邢小虎认为孙君晓在签订合同时不符合限购政策，但是根据孙君晓提供的身份情况及其后来的购房情况，孙君晓是可以购买广州市区的房屋，邢小虎未提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任。邢小虎还认为孙君晓未依约办理按揭贷款手续，构成违约。根据合同约定，签署合同后，孙君晓应当在合同签订后10日内办理按揭贷款手续，邢小虎应当在合同签订后90日内协助孙君晓办理按揭贷款手续。孙君晓确认暂未办理按揭贷款手续，但主张其已提交材料给雷某，孙君晓就该项主张仅提供了证人雷某的证人证言，由于雷某与孙君晓之前曾经共事，存在一定的利害关系，故对雷某该部分内容的证言不予采信，故孙君晓就是否已经开始办理按揭贷款一事，未能提供其他证据相互印证，对其该项主张不予采纳。孙君晓虽未在合同约定时间内办理按揭贷款手续，但邢小虎对此并未提出过异议，也未进行过催促，结合本案合同履行中双方均存在先卖后买情形，可以视为邢小虎对办理按揭贷款的期限同意延期处理，故孙君晓在履行该项合同义务中仅为履行瑕疵，不构成根本违约。另外，孙君晓名下的房屋是否出售，仅影响其贷款的金额，不必然导致不能贷款的后果，即便孙君晓不能贷到合同约定金额，合同对此还约定了孙君晓有补齐差额的义务，也就是说，孙君晓名下房屋是否出售，与合同不能继续履行之间没有必然联系。相反，魏威在2017年10月28日双方交谈中表明不再继续出售房屋，雷xx当即提出如不出售房屋应当支付违约金及退还定金，魏威回复要咨询律师，其后一个多月的时间内一直未退定金，在2017年12月13日、15日的微信聊天中，孙君晓仍然表示如果邢小虎愿意继续履行合同，双方可以签订补充协议延长履行期限，并要求邢小虎明确其态度，魏威于2017年12月15日将定金退回，以其行为明确表示不愿继续履行合同，因此，涉案合同未得以继续履行的主要原因在于邢小虎，其拒绝继续出售房屋的行为构成根本违约。关于合同解除的问题。2017年10月28日的谈话中，孙君晓就魏威提出的不再卖房一事提出要求支付违约金及退还定金，魏威回复要咨询律师并一直未退还定金，孙君晓在其后的微信聊天中仍表示了继续履行合同的意愿，可见，孙君晓此时并未明确提出解除合同的意思表示，双方也未就合同解除一事达成一致意见。魏威在2017年12月15日将定金退还，以其行为明确表示不再继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。魏威以退还定金行为明确不再继续履行合同，孙君晓依法可以解除合同。魏威退还定金后，孙君晓在2017年12月15日的微信中虽未有解除合同的字样，但其要求魏威支付违约金是基于解除合同而提出，应视为其作出了解除合同的意思表示，故涉案合同于2017年12月15日由孙君晓依法解除，无需法院对此进行判决。邢小虎虽然主张合同解除合同的时间正确，但其主张双方属协商解除合同的依据不足，不予采信。关于违约责任的问题。根据合同约定，邢小虎不能按照约定出售房屋的，应当赔偿守约方已支付中介服务费、律师费用等，并支付房屋总价10%的违约金。孙君晓提供的雷某的证人证言、双方的微信聊天记录、转账记录等，可以证明孙君晓已支付中介服务费15000元，故邢小虎应将该笔中介服务费赔偿给孙君晓。孙君晓为解决本案，支付了律师费40000元，该费用在合理范围内，孙君晓要求邢小虎予以赔偿，符合合同约定，予以支持。违约金方面，违约金的作用以补偿损失为主，惩罚为辅，且孙君晓在合同履行中也存在一定的瑕疵，结合双方履行合同的程度、履行合同的背景、孙君晓其后另行购买房屋的价格等因素，孙君晓主张违约金为房屋总价的10%过分高于其实际损失，因此，一审法院参照定金罚则，酌情调整违约金为200000元。由于魏威代理出售房屋的行为法律后果由邢小虎承担，孙君晓要求魏威对邢小虎上述违约行为承担连带责任，缺乏依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认孙君晓与邢小虎于2017年9月6日就坐落于广州市番禺区钟村镇祈福新村蝶舞轩9街xxx号5楼房屋签订的《房屋买卖合同》于2017年12月15日解除；二、邢小虎于本判决发生法律效力之日起十日内向孙君晓支付违约金200000元；三、邢小虎于本判决发生法律效力之日起十日内向孙君晓支付中介服务费15000元、律师费40000元；四、驳回孙君晓其余诉讼请求；五、驳回邢小虎其余反诉请求。如邢小虎未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费36640元，由孙君晓承担3760元，邢小虎承担32880元；反诉受理费100元，由邢小虎承担；保全费2660元，由邢小虎承担。经二审审查，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。二审诉讼中，邢小虎、魏威向本院提供了卖方孙xx与买方魏威之间的《房屋买卖合同》、网签记录、微信聊天记录及房屋买卖合同解除协议书，拟证明邢小虎在出售涉案房屋前已与案外人孙xx签署房屋买卖合同，能购买该房屋是邢小虎出售涉案房屋的前提，但中祈公司及其员工故意隐瞒孙xx的房屋不能出售的事实，欺骗邢小虎与孙君晓签署房屋买卖合同，导致该合同最终无法履行；另邢小虎已按照2017年9月6日《房屋买卖合同》的约定提供齐全的办理银行贷款所需资料。经质证，孙君晓表示上述证据均形成于一审判决前，不属于新证据，且均与本案无关。二审庭审中，双方当事人均确认双方之间并无签订网签合同。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：关于邢小虎上诉主张一审判决遗漏诉讼当事人的问题。本案为孙君晓与邢小虎之间的房屋买卖合同纠纷，中祈公司为中介方，与本案处理结果不具有法律上的利害关系，其不属于必须参加诉讼的当事人。邢小虎认为一审判决遗漏诉讼当事人理据不充分，本院不予采纳。如邢小虎与中祈公司存在中介合同纠纷，可另循法律途径解决。关于合同解除及违约责任问题。根据合同约定，签署合同后，孙君晓应当在合同签订后10日内办理按揭贷款手续，孙君晓虽无确切证据证明其已在合同约定时间内办理申请按揭贷款手续，但邢小虎对此未提出过催告，故孙君晓该逾期履约行为并非合同最终不能履行的根本原因。而从魏威在2017年10月28日双方交谈过程中的陈述及邢小虎、魏威二审提交的证据来看，是由于邢小虎未能向案外人孙xx购买房屋，因而邢小虎不再继续出售涉案房屋，魏威并于2017年12月15日将定金退回，以其行为明确表示不愿继续履行合同。因此，一审法院认定涉案合同不能继续履行的主要原因在于邢小虎，其行为构成根本违约，本院予以认可。同时，双方在2017年10月28日谈话时并无就合同解除问题达成一致意见，故一审法院认定双方买卖合同关系于2017年12月15日魏威退回定金当日解除，并无不当。鉴于孙君晓在合同履行中也存在一定的瑕疵，一审法院结合本案合同履行情况、双方过错情形及孙君晓另行购买房屋的价格等因素，酌情调整违约金为200000元，另判令邢小虎赔偿中介服务费15000元、律师费40000元，是可行的，本院予以维持。此外，一审对于受理费和保全费的负担问题处理正确，亦予维持。综上所述，邢小虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5125元，由上诉人邢小虎负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 刘 卉二〇一八年十二月四日书记员 王 敏