河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民再160号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北计经鸿翔房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区御河路天厨大饭店东侧**。统一社会信用代码：911309036799023846。法定代表人：魏永强，董事长。委托诉讼代理人：杨坤、张亚兰，河北福鑫律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马永河，男，汉族，1976年3月10日生，住沧州市运河区。委托诉讼代理人：孙占栋、张宁，河北宁昌律师事务所律师。再审申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司与被申请人马朝凯房屋拆迁安置合同补偿纠纷一案，再审申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司不服本院（2017）冀09民终7292号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2018年8月8日作出（2018）冀民申5049号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。再审申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨坤、张亚兰，被申请人马永河的委托诉讼代理人孙占栋、张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司申请再审称，一、二审认定事实和适用法律错误，请求撤销原一、二审判决，并依法改判驳回被申请人全部诉讼请求。具体事实和理由：一、原一、二审认定涉案房屋缺失阳台，属认定事实和适用法律错误。首先，被申请人交付的房屋阳台的建筑形式、位置、面积等与户型图、施工图均是一致的，涉案房屋不存在所谓的缺失阳台的问题。其次，涉案房屋的施工图经过了房屋主管部门的批准，取得了合法的建设施工行政许可，且已竣工验收合格，并交付被申请人实际使用多年，根本不存在缺失阳台的问题，如果被申请人认为涉案房屋缺失阳台，应通过行政程序和行政诉讼来解决，未经行政程序，原审法院直接认定缺失阳台，没有法律依据。最后，被申请人主张阳台缺失并要求赔偿损失应由其承担举证责任，原审中被申请人并未提供合法有效的证据，亦未申请司法鉴定，原审法院未将举证责任分配予被申请人，也未告知其申请司法鉴定，属于适用法律错误。二、一审判决按照所谓的阳台缺失面积计算损失没有法律依据。首先，申请人没有违法、违约行为，《商品房预售管理办法》第二十四条在本案中不应适用。其次，房屋交付时，双方对房屋面积进行了据实结算，面积并未减少，被申请人没有直接的物质性损失，其要求按照阳台面积计算损失不符合客观事实，也没有合同和法律依据，不符合等价有偿的基本原则，原审按照阳台面积计算损失实际支持了被申请人的不当得利行为，属于适用法律错误。三、原审判决违反法定程序。被申请人主张涉案房屋缺失阳台并要求赔偿损失，应由被申请人承担举证责任或申请司法鉴定，被申请人没有申请，法院应当依职权委托司法鉴定以确定涉案房屋是否缺失阳台的专业性问题，而一、二审法院未履行上述程序，违反法律规定。四、二审判决认定被申请人起诉不超过诉讼时效认定事实和适用法律错误。被申请人马永河辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。1、本案阳台功能及面积。本案中从物理上缺少阳台的面积，同时导致缺少阳台的功能。经过一审法官的实地勘察，结合户型图可以确定这一点；2、本案并不超过诉讼时效，通过被申请人提交的大量证据可以证实；3、本案不存在鉴定事项。阳台功能的缺失是法院认定问题，并非鉴定机构鉴定问题，否则会导致鉴定机构僭越权限，行使法院功能。被申请人马朝凯的一审诉讼请求：判令被告（再审申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司）给付原告（马朝凯）所交付房屋缺失阳台带来的经济损失25363.08元及违约金2536.308元。一审法院认定事实，2008年原告所在的沧州市运河区许官屯村进行城中村改造。原告于2008年12月15日与被告签订了《城市房屋拆迁补偿协议》，后原告根据被告提供的户型图、安置楼价格表选取了6号楼4单元1501室房屋、6号楼4单元1502室房屋两套，安置价格均为2998元/平米。户型图中注明了涉案房屋均设计有阳台。被告于2014年3月12日向原告交付了上述房屋。交房后原告发现上述房屋中均没有户型图中约定的阳台。原、被告就阳台问题发生争议，原告于2016年8月1日诉至我院，我院经诉前调解未果后于2017年2月21日立案受理了此案。一审法院判决：驳回原告马朝凯要求被告河北计经鸿翔房地产开发有限公司赔偿其因阳台功能缺失造成的经济损失及违约金的诉讼请求。被申请人马朝凯不服一审判决向本院提出上诉，其上诉请求是,依法改判本案未超过诉讼时效，并判决被上诉人承担赔偿责任；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人向一审法院提交了沧州市运河区西环街道办事处钟楼街社区居委会及沧州市运河区许官屯小区管委会的证明，证实上诉人已经向上述部门主张权利，上述部门也一直在帮上诉人维权，可以认定为时效中断。2、上诉人提交的照片证实上诉人一直向被上诉人、市政府等部门主张维权，且维权行为为全体业主代表，维权行为一直持续，本案没有超过诉讼时效。3、通过上诉人提交的户型图、安置楼价格表、照片等证据，可以证实被上诉人在房屋施工过程中变更了协议签订时的户型设计，且未与上诉人协商一致，也未尽到通知义务，其应当赔偿上诉人经济损失。河北计经鸿翔房地产开发有限公司答辩称：1、对上诉人在一审中提交的许官屯管委会和钟楼社区居委会出具的证明真实性、合法性、关联性均有异议，上述证明违反了《民事诉讼法司法解释》115条的规定，不符合单位证明的法定要件；从证明内容上看模糊不清，其中此些居民不能证明包含本案上诉人，从未间断也不应理解为没有超过两年的诉讼时效，证明中自始至终多次不能证明是两年时效期间内的多次，还是时效经过后的多次，更不能证明次与次之间是否超过两年；许官屯小区管委会不是法定的民事主体，其设立的方式程序职责均无法律依据，因此其在证明上的签章没有法律效力；小区管委会和钟楼居委会是上诉人一方业主设立的，与上诉人为同一利益主体，与上诉人存在法律上的利害关系，其证明不具备客观真实性。2、上诉人提供的照片没有显示拍摄时间，对于照片的真实性及形成时间不予认可；并且从照片内容看为要求办理房证，与本案争议无关；依据法律规定维权应当向有管辖权的法院、人民调解委员会以及其他有权解决民事纠纷的机关、事业单位、社会团体提出请求，信访不是诉讼时效中断的事由，因此上诉人一审时提供的证据不能证明时效中断。3、本案一审时并未就涉案房屋阳台功能是否缺失、是否应当赔偿做出判断，因此二审法院不应将上述实体内容纳入审理范围。综上，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉。本院二审查明，上诉人在一审期间提交了御河新城业主维权上访的照片。照片中显示人参与维权的人员众多，维权人员还拉起载有“御河新城开发商还我房证”、“还我违约金”以及“政府做主”的横幅。二审期间上诉人提交如下新证据：1.许官屯小区管理委员会与沧州市运河区西环街道办事处钟楼街社区居民委员会共同出具的补充证明。主要内容为：我单位之前出具的“御河新城拆迁业主发现开发商河北计经鸿翔房地产开发有限公司交付的房屋与户型图不一致，尤其是没有户型图中标注的阳台之后，此些居民自始至终多次与开发商沟通协调赔偿事宜，并通过我村委会、居委会进行协调，主张索赔事宜从未间断”的多份证明材料（此批证明已交至运河区人民法院），该批证明的经办人为管委会的张某、居委会的王凤君。2.运河区联席会议办公室出具的信访情况红头文件一份。证实2013年11月份许官屯小区21余代表到市政府反映房屋安置等问题。3.许官屯小区管委会会议记录及高步峰、小区管委会出具的证明各一份。主要内容分别为：2013年12月4日上午在居委会召开村民代表大会的会议记录，证实村民代表针对户型不一致等问题向居委会反映问题，居委会针对该问题选出代表与开发商协调维权。会议记录中最后一段内容载明“楼房阳台、取暖、改变设计等问题，由代表征求意见组织材料与开发商协商”；高步峰及小区管委会出具的证明，载明高步峰等业主代表就阳台缺失等问题向计经鸿翔公司主张过权利。落款处有高步峰等人名字、加盖了运河区许官屯小区管理委员会公章并有经办人张某签名。4.2017年5月24日沧州市信访局出具一份证明。主要内容为：御河新城任铁成、张敏、董强等75人作为御河新城代表在2014年3月分两次到沧州市信访局反映阳台缺失、户型不一致，请求弥补损失问题。落款处加盖了沧州市信访局来信来访专用章。5.运河区联席办公室出具的情况通报一份。主要内容为：御河新城业主代表于2014年3月12日20人、3月19日30人到市政府反映拆迁补偿与安置问题。6.许官屯小区管委会、钟楼社区居委会出具的证明一份。主要内容为：2015年3月小区主任张某、副书记赵某、赵英民三人因小区阳台缺失问题到被上诉人处商谈赔偿解决事宜，当时就找到了河北计经鸿翔房地产开发有限公司办公室徐洪伟主任。7.购房发票。发票中载明被上诉人于2016年才向上诉人出具正式发票。8.御河新城业主代表与开发商以及政府部门、信访部门维权问题汇总，其中包括阳台缺失问题。9.西环街道办事处的证明一份，证明2013年、2014年、2015年、2016年居民代表都会向街道办事处、管委会、居委会反映阳台缺失问题，并且也印证了2015年3月小区的主任张某等人代表老百姓向开发商协调过该问题。10.证人张某的证言。主要内容为：从2008年拆迁，拆迁户都在外居住，老百姓回迁的心理迫切，2012年8月份前后回迁交房，2013年发现阳台缺失，至今回迁业主就没有间断的向各级政府、各级信访局反映该问题；2015年3月份证人与赵某、赵英民找过计经鸿翔的刘经理洽谈过此事，当时刘经理不在，找到了办公室主任徐宏伟反映。河北计经鸿翔房地产开发有限公司对上述证据发表如下质证意见：1.对小区管委会出具的补充证据中张某签名的合法性有异议，因为张某本人也作为此系列案的原告起诉了被上诉人公司，其出具的证言无法做到客观公正，不能作为证据使用。２.情况通报中没有出证单位的公章，因此对其真实性、合法性有异议；从证据内容看房屋安置与本案合同纠纷不是同一诉讼请求；并且以向被上诉人主张权利为由主张诉讼时效中断应举证证明主张权利的主体，该情况通报中21人具体是谁，是否包括本案上诉人，无法通过该证据证明；并且信访行为不是诉讼时效中断的法定事由。３.对村委会会议记录的真实性有异议。会议纪要没有参会业主的签到记录；依据法律规定选举代表维权属于委托代理行为，应由主张权利的全体业主共同委托并明确授权，证明中部分代表签字无法达到其证明目的；张某等签字人员，其本人或亲属作为原告起诉了被上诉人公司，因此与本案当事人有利害关系；既然该会议纪要及证明中明确陈述曾与被上诉人进行协商，上诉人就应提交进行协商的直接证据，而不是通过所谓的会议纪要或证明来自我证明或变相证明。４.对信访局出具证明的真实性、合法性与关联性均有异议，证明上没有经办人的签字，没有单位负责人签字，也没有信访局的公章，违反民诉法司法解释第115条规定，不能作为证据使用；并且从证明内容上看拆迁补偿与本案不是同一诉求。５.对许官屯小区管委会出具证明的真实性、合法性有异议，该证明所载的事实不存在；张某与本系列案有利害关系。6.对发票的真实性没有异议，但与诉讼时效无关联性。7.维权问题汇总属于上诉人单方陈述，不具有证据力。8.对西环街道办事处证明合法性、真实性有异议，该证明上没有单位负责人签字，并且该证明上无法体现个人一方向公司方主张权利的时间、参与人员及协调的情况，内容不真实；并且管委会和居委会不是村民委员会组织法所规定的村民委员会，村民委员会也不具有调解社区居民与其他社会单位之间经济纠纷的权利。因此，通过居委会、管委会及管委会的成员，其他业主的陈述来证明时效中断，均属于自我证明或变相自我证明，不能作为诉讼时效中断的证据。另查明，6号楼4元1501室南阳台面积为3.96㎡；6号楼4单元1502室南阳台面积为1.69㎡，单价均为2998元/㎡。二审查明其它事实与一审查明事实一致。本院二审认为，本案争议焦点为该案是否超过诉讼时效；被上诉人是否违约以及因违约给上诉人造成的损失数额。关于该案是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”本案中，根据上诉人一、二审提供的证据，能够相互印证，形成完整的证据链条，证实其对阳台问题曾多次向有关机关及社会团体提出过保护相应民事权利的请求，依据以上法律规定，应认定本案诉讼时效中断，上诉人的上诉请求依法应予支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。关于被上诉人是否构成违约以及因违约给上诉人造成的损失数额问题。《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）对“阳台”定义为“供使用者进行活动和晾晒衣服的建筑空间”；对“飘窗”定义为“为房间采光和美化造型而设置的突出外墙的窗”。本案中，在双方签订《城市房屋拆迁补偿协议》时，上诉人提供的户型图中，标明了诉争房屋设计有一个南阳台，一个北阳台，而上诉人在向被上诉人交付上述协议房屋时，房屋并未包括双方合同所约定且符合上述规范所定义的南阳台；同时，2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》第二十四条第二款规定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人”。本院认为，阳台作为住宅房屋的重要组成部分，在日常生活中发挥着不可替代的作用。房屋的布局以及阳台的朝向，是购房者选择房屋的重要参考依据。从法律意义与人们的普遍认识视角出发，阳台与飘窗不是同一类型建筑空间，被上诉人在未征得上诉人同意的前提下，擅自变更合同约定，将户型图中注明的阳台改为飘窗，未能提供与户型图相符房屋的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，由于诉争楼房阳台的缺失，被上诉人已无法承担上述法律规定的继续履行或采取补救措施等违约责任形式，其只能依法赔偿被上诉人因此而造成的损失。关于因阳台缺失造成的经济损失数额，本院酌定以双方合同所约定阳台的面积乘以协议时房屋安置单价进行计算，被上诉人应赔偿上诉人的此项损失为16938.7元【（3.96+1.69）×2998元/㎡】。关于被上诉人主张的违约金问题，因上诉人与被上诉人之间的拆迁协议未约定违约金，且本院已就阳台缺失问题进行了处理，故对被上诉人要求违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审认定事实有误，应予纠正。上诉人的上诉请求理据充分，应予支持。本院二审判决，一、撤销沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初758号民事判决；二、被上诉人河北计经鸿翔房地产开发有限公司于判决书生效后十日内赔偿上诉人马朝凯因阳台缺失造成的经济损失16938.7元；三、驳回上诉人马朝凯的其他诉讼请求。本院再审查明，被申请人马朝凯主张其名下6号楼4单元1501室、6号楼4单元1502室与约定设计严重不符，缺失阳台，6号楼4单元1501室缺失5.58㎡、6号楼4单元1502室缺失2.88㎡。被申请人马朝凯在原一审开庭审理时提交了其选房时的户型图二份，该户型图标注的6号楼4单元1501室（B5户型，面积106.11㎡）、6号楼4单元1502室（C11户型，面积73.11㎡）。本院再审的过程中，申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司提交了C11、B5户型的施工图，经过对比其中6号楼4单元1502室的户型图与施工图在结构形式、户型、空间尺寸、朝向完全一致，并且能够明显区分阳台空间。6号楼4单元1501室户型图与施工图在结构形式、户型、朝向等方面未发现差异，只是户型图中体现的南阳台在施工图中未做空间的合理划分，没有是阳台形成较为独立的室内空间，施工图纸中南阳台处的窗户变成飘窗。另查明，被申请人马朝凯于2018年9月日去世，其唯一继承人马永河申请参加诉讼。本院再审认为，被申请人马朝凯于2018年9月日去世，其唯一继承人马永河申请参加诉讼，符合相关法律规定，本院准许其参加诉讼。综合本案全部证据，被申请人马永河主张房屋阳台面积缺失的诉求，没有事实依据，本院不予支持。平窗改为飘窗未减损涉案房屋的价值和使用功能。但是申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司在施工过程中，未对6号楼4单元1501室的阳台空间进行合理区分，虽没有严重影响阳台的使用功能，但已经影响到被申请人的主观感受，也给被申请人生活带来一定不便，基于以上理由，本院酌定由申请人对被申请人进行部分补偿。综合本案案情，本院酌定该套房屋以补偿5000元较为适宜。6号楼4单元1502室的户型图与施工图在结构形式、户型、空间尺寸、朝向完全一致，并且能够明显区分阳台空间，未给被申请人生活造成影响，故对被申请人对该套房的诉求，本院不予支持。关于违约金，申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司提交的施工图与被申请人马永河提交的户型图在结构形式、户型、朝向上并不存在差异，且拆迁协议中没有相关违约责任的约定，其计算缺失阳台面积的违约金缺乏事实和理论依据，故本院对于其主张的违约金事项不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院本院（2017）冀09民终7292号民事判决及沧州市运河区（2017）冀0903民初字758号民事判决；二、再审申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司补偿被申请人马永河人民币5000元；三、驳回被申请人马永河其他诉讼请求。一审案件受理费248元，申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司承担45元，被申请人马永河承担203元。二审案件受理费496元，申请人河北计经鸿翔房地产开发有限公司承担89元，被申请人马永河承担407元。本判决为终审判决。审判长  张凤梅审判员  冷树青审判员  张兆阳二〇一八年十二月二十六日书记员  王凌波