山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终2248号上诉人（原审原告）：丛龙军，男，1972年8月21日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：毕翠红，山东望生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹积杰，男，1956年4月4日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：杨玉山、谷世成，山东明威律师事务所律师。上诉人丛龙军因与被上诉人邹积杰追偿权纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丛龙军上诉请求：撤销原判，改判邹积杰支付丛龙军赔偿金10万元。事实和理由：1、一审法院简单机械地适用举证责任分配制度，导致判决不公正。邹积杰是否存在故意或者重大过失应取决于主观预见程度以及过失程度，过失程度取决于行为人的客观外部行为，而不是简单适用举证分配制度，否则将导致无法举证的事实。由于事发路段没有摄像头，交警部门亦未以交通事故纠纷处理本案，丛龙军无法准确证明当时的车速，一审要求丛龙军举证证实是否存在超速等违章行为是不公正的。无论车辆是否超速，邹积杰都应当承担谨慎驾驶的注意义务，其造成如此严重的后果，不能认定其尽到了该注意义务。2、丛龙军提交的证据已能充分证实邹积杰主观上存在重大过失且在客观上造成了严重后果，邹积杰应当承担责任。根据一审法院（2017）鲁1002民初291号案件的庭审笔录，两位证人及受害人的描述还原了事发时车速快、车辆先后两次剧烈颠簸使受害人严重受伤的事实，邹积杰对此未予以否认。事发当天未发生极端恶劣天气或影响交通的任何客观事由，邹积杰熟知路况，能够遇见到路面不平、可能会发生颠簸，正常情况下能够避免或减轻该颠簸所造成的损害，但其造成的后果已明显超出一般过失状况下所呈现的损害，其主观重大过失非常明显。邹积杰辩称，1、雇主向雇员追偿需要同时符合两个条件，即雇员存在故意或重大过失以及雇主已承担赔偿责任。在王某诉丛龙军一案中，应当适用严格的过错责任原则，然而双方调解结案，法院并未对双方的过错程度及应承担的责任进行划分或判定，丛龙军没有足够证据证实邹积杰存在故意或重大过失，仅凭民事调解书向邹积杰行使追偿权，没有法律依据。是否存在重大过失，应当限定在雇员是否违反普通人对损害发生的最低注意义务。邹积杰在驾驶过程中，其注意力关注在安全驾驶及观察路况及周围的环境，对于最后一排的王某是否系安全带和是否存在骨质疏松等不能预见。邹积杰在路过事发桥面时已减速行驶，车上人员除王某外均未受伤或有任何身体上的不适，足以说明邹积杰的驾驶在正常情况下不会造成车上人员受伤。2、王某诉丛龙军一案中的证人证言并未被调解书采信，且相关证人未在本案中出庭作证，其证言不能在本案中被采信。王某自身存在严重的骨质疏松，其伤残鉴定依据的也是《职工工伤伤残评定标准》而非道路交通事故评残标准，丛龙军对此均未审查而自愿与王某达成调解，在法院未判定过错的情况下提起追偿权诉讼，没有事实及法律依据。3、根据丛龙军的主张，应当由雇员举证证明其没有过错，否则推定其有过错，这与法律规定相冲突。王某受伤系因其特殊体质造成的意外事故，邹积杰无法预见且其主观上没有任何过错，不存在故意或重大过失。丛龙军的上诉理由不成立，请求依法予以驳回。丛龙军向一审法院起诉请求：请求邹积杰支付丛龙军赔偿金10万元。一审法院认定事实：丛龙军为案外人威海迪尚华锦服装有限公司提供班车租赁服务。邹积杰系威海迪尚华锦服装有限公司班车（中通客车）驾驶员，其受雇于丛龙军。2016年2月28日，邹积杰驾驶班车下班途中，案外人王某在班车上受伤，经诊断其伤情为腰1椎体压缩性骨折、胸腰椎退变。案外人王某以运输合同纠纷为由，于2017年1月9日向一审法院提起诉讼，要求丛龙军赔偿其损失。后经一审法院主持调解，双方最终协商确认，丛龙军赔偿王某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计10万元。现丛龙军已履行调解书确认的义务。丛龙军为证实其主张，向法庭提供（2017）鲁1002民初291号案件庭审笔录，其中该笔录中证人蔡某、阮某（发生事故时与王某同坐班车最后一排）的证人证言中，蔡某称王丽萍受伤系“车太颠簸了，第一次颠簸的时候我们三个人都从座位颠起来了，第二次颠簸的特别猛，头都碰到了车顶，王丽萍在下落的时候掉地上了，我俩没有”，阮某称“在车走到一个桥附近，车速很快，把王丽萍颠起来了”，可以证明王某受伤的经过及原因，亦能证明邹积杰在驾驶车辆时存在重大过失。经质证，邹积杰对证据的真实性的没有异议，但对其证明内容有异议，1.（2017）鲁1002民初291号案件的审理中丛龙军对王某的陈述及两位证人的证言的真实性予以否认，对证明内容的真实性也予以否认，针对同一事实丛龙军该案件中的陈述在本案中亦有效，丛龙军的陈述基于同一事实作出的，其不能推翻在该案件中陈述另作其他相反的陈述；2.（2017）鲁1002民初291号案件中作为原告的王某与两位证人系同事关系，证明的内容带有倾向性；且该两位证人的证言的真实性未经过法院认定；3.该两位证人证言及王某本人的陈述均不符合事实及客观规律，其均称车辆颠簸了两次其中有一次三人的头顶颠簸到了车顶，按证人及王某的身高，坐在车上，头距离车顶有一米左右，若能把乘客颠起一米左右，那么乘车人均会有不同程度的受伤，而事实上，除了王某之外其他乘客没有任何身体上的不适，故该陈述不符合正常的客观规律，不具有可采信性；另外王某陈述与二证人陈述存在矛盾之处。邹积杰为证实其主张，向法庭提交如下证据：证据一、丛龙军经营的邹积杰驾驶的班车车内照片，该照片显示，车内在明显位置贴有“乘车请系好安全带”的明显提示，如乘车人系好安全带，不可能出现因颠簸而腰椎骨折的情况，也不可能出现腾空现象；证据二、王某2016年2月29日检测报告、ＣＴ检查报告单、2016年3月1日磁共振检查报告，证明王某骨质疏松，××，极易造成压缩性骨折；证据三、《实用骨科学》第3版1197、1198、1199、1200、1201页的相关内容，证明有些人因轻微外伤亦可以造成压缩性骨折，故王丽萍骨折并不能必然推断存在车辆剧烈颠簸的情况。经质证，丛龙军对证据一真实性没有异议，因王某在乘坐过程中未系好安全带，且邹积杰车速过快严重颠簸，导致王某受伤，因此调解时王某自愿放弃部分权利，双方最终在公平合理的基础上达成一致，该调解书符合公平公正原则；对证据二、三，骨质疏松非本案需考虑因素，且因每个个体不同，即使王某存在骨质疏松的情况也不能认定王某对此存在过错，因此，不能减轻邹积杰重大过失应承担的法律责任。另查，邹积杰于1986年1月13日领取机动车驾驶证，准驾车型为Ａ1、Ａ2，2016年4月4日准驾车型变为Ｃ1。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，丛龙军要求邹积杰承担赔偿责任，应举证证实邹积杰存在故意或重大过失致使案外人王某受伤，但对于该主张，丛龙军并未提交证据证实。虽案外人王某受伤，且另案中证人证实车辆行驶过程中有颠簸，但不能因此推断出邹积杰在此过程中存在故意或者重大过失，丛龙军亦未证实邹积杰在驾驶车辆过程中有超速等违章行为，故丛龙军要求邹积杰支付赔偿金100000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（二）项之规定，判决：驳回丛龙军的诉讼请求。案件受理费1150元，由丛龙军负担。二审中，当事人均未提交新证据。双方当事人均认可事发路段路面不平。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据该款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担替代责任或者连带责任，雇员存在故意或重大过失的情况下，才应当与雇主承担连带赔偿责任。该司法解释虽然并没有规定对造成的第三人损害，雇员与雇主之间应如何承担民事赔偿责任，但是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故在雇佣关系中，雇员也应当按照其过错承担赔偿责任，但雇员与雇主相比，雇员相对处于弱势，立足公平考虑，在《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的基础上，借鉴《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中的规定，应对雇员一方的过错进行限定，即只有雇员有故意或重大过失时，其才对雇主的损失承担赔偿责任，在雇员只有一般过失时，原则上对雇主的损失不承担赔偿责任。据此来分析本案邹积杰在驾驶车辆过程中致案外人王某受伤是否存在故意或重大过失。一方面，王某受伤与车辆行驶中颠簸有关，而车辆颠簸除了与驾驶人员的操作有关，亦取决于道路通行条件等因素。而事发路段不平整，客观上存在颠簸的可能性，且另案中证人虽述称邹积杰车速很快，但在无其他证据相佐证的情况下，仅以该证人证言亦无法衡量当时车速到底有多快，是否已超出该路段限速标准；另一方面，对于王某受伤这一后果，除车速有影响外，亦不排除与其乘坐位置、是否佩带安全带等因素之间的关系。综上，案涉损害后果虽与邹积杰的驾驶行为相关，但现有证据不足以认定其存在故意或者重大过失的主观过错。另外，“谁主张谁举证”的基本举证原则系由法律明确规定，本案中，丛龙军就其主张，依法负有举证责任，现其举证不足以证实邹积杰存在故意或重大过失，则应承担举证不能的法律后果。据此，一审对丛龙军的诉请未予支持是正确的，本院予以维持。综上所述，丛龙军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由丛龙军负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  潘 慧二〇一八年十二月二十一日法官助理赵娟书记员陈美玲