江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终663号上诉人（原审原告）：闵德平，男，1958年8月22日生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：肖必想，江西盛宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西吉祥建设工程有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区安青路**。法定代表人：刘美麒，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市天成实业有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区城南105国道旁。法定代表人：易长斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。原审第三人：江西江鹏建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区站前西路********。法定代表人：谌辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢胜群，江西观睿律师事务所律师。原审第三人：闵德强，男，1969年5月17日生，汉族，现关押于南昌市第一看守所。上诉人闵德平与上诉人吉安市天成实业有限公司（以下简称天成公司）、上诉人江西吉祥建设工程有限公司（以下简称吉祥公司）、原审第三人江西江鹏建设集团有限公司（以下简称江鹏公司）、闵德强因建设工程施工合同纠纷一案,均不服江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三初字第47号民事判决，向本院提出上诉。本院2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人闵德平的委托诉讼代理人肖必想、上诉人吉祥公司的法定代表人刘美麒及公司委托诉讼代理人肖运平、上诉人天成公司的委托诉讼代理人邱洪浩、原审第三人江鹏公司的委托诉讼代理人卢胜群到庭参加诉讼，原审第三人闵德强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闵德平提出上诉，请求：1、改判吉祥公司支付闵德平工程款10122324.28元及利息（利息应以14505342.28元为基数自2014年11月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2、改判天成公司在上述欠付工程款范围内对上诉人承担支付责任；3、改判闵德平对其施工完成的大博金酒店A、B栋地下室已完工程部分、小公寓已完工部分、会所改造工程折价或拍卖的价款在10122324.28元范围内享有优先受偿权；4、本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由吉祥公司和天成公司承担。事实与理由：一、一审判决认定天成公司支付上诉人闵德平工程款285.3万元属于事实认定不清。首先，上诉人作为案涉工程的实际施工人，而闵德强仅为涉案工程的管理人员。对闵德强2017年7月26日出具的收条上诉人不知情，而在2017年7月26日出具的收条上注明是代上诉人签收，但上诉人并未授权闵德强向天成公司收取工程款。其次，一审法院2018年7月9日对闵德强所作的笔录中，闵德强也明确表示未收到过天成公司的款项，明确表示收条中载明的款项要以天成公司的实际支付凭证、单据为准。而且闵德强本人与天成公司之间有其他的业务和工程款项往来，故其在笔录中也强调要以单据为准。因此，一审法院认定天成公司完成了57.24万元和80万元工程款的支付义务，明显缺乏证据支持，属于事实认定错误。二、一审判决确认以工程款8749924.28元为基数自2015年10月17日起计算利息错误，利息应以工程款14505324.28元为基数自2014年11月8日起按银行同期贷款利率计算。一审判决查清案涉工程于2014年11月8日停工，停工之后上诉人就将已完工程交付天成公司，而且案涉工程停工是因为天成公司资金紧张不能按合同约定支付工程款。因此一审判决从上诉人起诉之日起计算工程款利息属于适用法律错误，工程款利息应从案涉工程交付天成公司之日，即2014年11月8日起开始计算。关于工程款利息计算基数问题，一审判决以8749924.28元为基数计算利息属于事实认定不清。吉祥公司垫付的290.24万元款项，最早的一笔也是在2017年支付。而上诉人认可天成公司支付的50万元和98.06万元措施费也是在上诉人一审起诉之后。因此，一审判决笼统以8749924.28元为基数计算工程款利息错误，而应以工程款14505324.28元为基数自2014年11月8日起按银行同期贷款利率计算。针对闵德平的上诉请求，吉祥公司辩称，第一，就工程款中是否支付了137.24万元这个事实，由于被上诉人吉祥公司未参与该工程的施工和结算，对该事实不太清楚，请求法庭根据查明的事实和相关的证据依法裁判。对上诉人的第二项诉求被上诉人吉祥公司没有异议。第三项诉求也没有异议，但对关于利息的计算，计算时间以及基数不同意上诉人闵德平的上诉请求，被上诉人认为在工程施工合同中就工程款支付的约定不明确，约定的是按进度就是工程项目形象进度支付工程款，但是并没有约定支付多少工程款，支付时间段也约定不明，所以吉祥公司认为利息的计算应当按照工程造价的确定之日起，对原审判决关于利息的计算基数和起算时间并没有错误，被上诉人认为闵德平的上诉没有事实依据。针对闵德平的上诉请求，天成公司辩称，应依法驳回上诉人闵德平的上诉请求。本案所涉工程的实际施工人，无论从江鹏公司与天成公司签订合同进行实际施工时，还是吉祥公司中标后，均是由闵德强进行沟通。闵德平、吉祥公司的合同是事后补签的。闵德强向天成公司出具收条，该收条注明抵扣工程款，其出具收条的行为合法有效。通常做法是先出具收条，再领款，结算时予以抵扣。天成公司向实际承包人付款并不违反约定，闵德平以及闵德强没有提供任何证据推翻其收条。本案的举证责任没有实际支付，举证责任在于第三人，闵德平并不享有建设工程优先受偿权。按照一审法院的判决，吉祥公司将工程交由闵德平施工的行为，应认定为违法分包行为。原审第三人江鹏公司陈述认为，第一，没有授权任何人参加工程施工，既没有参加天成公司开发的大博金项目工程的投标，也没有与天成公司签订过任何建设工程施工合同。第二，江鹏公司没有参与大博金项目工程的施工，也没有收到该项目的任何工程款项。江鹏公司对本案的诉讼标的没有请求权，与本案的处理结果也没有利害关系。吉祥公司提出上诉，请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人吉祥公司无需向闵德平支付工程款8749924.28元及利息，应驳回闵德平的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人闵德平和天成公司承担。事实和理由：一、吉祥公司与闵德平之间并非工程转包和违法分包的法律关系，而是工程施工挂靠与被挂靠的法律关系。理由是：1、闵德强与天成公司（工程发包人）在吉祥公司加入前就对案涉工程项目建筑施工事宜达成了一致；2、闵德强以江鹏公司的名义在2012年10月16日与天成公司签订了《建设工程施工合同》，双方就工程施工事宜进行了约定；3、2014年1月11日，江鹏公司与案外人江西基业科技有限公司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程的桩基础工程发包给基业公司承建。基业公司对涉案工程桩基础施工完成绝大部分后，由于天成公司和江鹏公司未支付进度款而终止合同退场。4、在该涉案工程桩基础基本完成的情况下，闵德强和天成公司为完善报建材料，吉祥公司与天成公司签订了《建设工程施工合同》，就涉诉工程项目施工的相关事宜进行了约定。5、为了确保施工管理费的收取，吉祥公司与闵德强签订了一份《工程施工内部承包合同》，后闵德强基于其经济原因要求吉祥公司与闵德平签订内部承包合同，故吉祥公司与闵德平签订了《工程施工内部承包合同》，内部承包合同约定的内容表明，吉祥公司在该项目中只是提供施工资质，提供报建资料，收取项目施工管理费，不承担任何项目施工所带来的风险，也不承担向闵德平支付工程款的义务。二、一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定支持闵德平的诉请，并判决吉祥公司承担支付工程款8749924.28元及利息，属于适用法律错误。1、吉祥公司与闵德平之间是挂靠法律关系，闵德平系挂靠人，吉祥公司是被挂靠人，不是建筑施工合同中的转包人和违法分包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的是：实际施工人可以向转包人、违法分包人主张工程款，并没有规定实际施工人可以向被挂靠人主张工程款，该解释条款规定只适用于建设工程非法转包和违法分包的情形，而不适用于工程挂靠情形。故一审法院判决吉祥公司承担支付工程款8749924.28元及利息，缺乏法律依据，属于适用法律错误。2、吉祥公司与闵德平之间签订的《工程施工内部承包合同》，目的是明确双方在挂靠与被挂靠中的权利义务，主要目的是为了明确项目管理费用的收取比例。该合同中并非约定吉祥公司需要向闵德平支付工程款，故一审判决吉祥公司承担支付工程款义务缺乏合同依据。3、闵德平对案涉工程款并不具有诉权。闵德平是挂靠吉祥公司进行工程施工，即闵德平是借用吉祥公司的施工资质进行工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，建设工程施工合同无效，但是主张工程款的主体为承包人，而非实际施工人。故闵德平对涉案工程款不具有诉权，应当驳回其诉讼请求。三、一审判决还存在下列判决不当，请求二审法院查明处理。1、吉祥公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》所涉及的工程为大博金国际酒店A、B栋，并不包括会所改造工程和小公寓工程，原审将上述工程款判决由吉祥公司支付缺乏事实与法律依据；2、吉祥公司由于天成公司未支付工程款，而被其他实际施工人起诉，被法院判决、执行所涉及标的款近七百万，而在本案中没有完全抵扣，显属不当，导致吉祥公司在没有收取一分钱工程款的情况下，需承担约1600万元的支付责任，超出涉案工程款近400万元。3、一审判决吉祥公司承担欠付工程款利息从2015年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，而未要求天成公司承担付息责任，显属错误。吉祥公司未收到天成公司分文，造成了实际施工人损失也是由于天成公司未付工程款所导致，从违约角度来讲，也应当由违约的天成公司承担。4、涉案工程中的桩基础工程系闵德强挂靠江鹏公司期间施工，与吉祥公司没有关联，一审法院将上述工程所涉工程款（约150万元）判决由吉祥公司承担，显然有悖于案件的客观事实及法律规定，显然错误。针对吉祥公司的上诉请求，闵德平辩称，吉祥公司作为案涉工程的承包人，就是中标方，理应对工程款承担支付义务。案涉工程闵德平是实际施工人，工程烂尾，是因为天成公司违约不能按期支付工程款，闵德平退出案涉工程施工后，后续的项目工程现在还是吉祥公司在承建，所以说吉祥公司作为违法分包人，对欠付工程款及利息应承担支付义务。工程款利息问题，因为2014年10月8日天成公司以及工程监理方吉祥公司都认可，是因天成公司资金紧张导致案涉工程停工，停工以后闵德平将已完成工程交付给了天成公司，所以，欠付工程款的利息应从2014年11月8日开始计算。针对吉祥公司的上诉请求，天成公司辩称，是否承担责任由二审法院依法判决，不做答辩。针对吉祥公司的上诉请求，原审第三人江鹏公司认为与他们无关，不做答辩。天成公司提出上诉，请求改判天成公司仅支付尚欠工程款5749924.28元。理由是：1、一审判决未将闵德强借款300万元抵扣工程款错误。2、闵德强是实际施工人，且未从项目中退出。3、闵德强已出具了收条同意抵扣工程款。综上，请求二审法院依法予以改判。针对天成公司的上诉请求，闵德平辩称，天成公司的上诉请求不能成立。首先，闵德强出具的收条中明确载明三百万元属于个人借款，与闵德平无关，从收条载明的情况来看，也证明了闵德强与天成公司的法人易长斌之间除了案涉工程项目之外，还有其他的大额资金往来。因此，一审法院没有认定这笔300万元个人借款可以抵扣工程款，是正确的。针对天成公司的上诉请求，吉祥公司辩称，他们没有参与也不清楚事实情况，请法庭根据事实作出判决。针对天成公司的上诉请求，原审第三人江鹏公司认为，与他们无关，不作答辩。闵德平向一审法院提出诉讼请求：1、解除其与吉祥公司签订的《工程施工内部承包合同》；2、判令吉祥公司和天成公司向闵德平支付工程款19786313.16元；3、判令吉祥公司和天成公司向闵德平支付应付工程进度款12508172.43元的逾期付款利息（其中：七次应付工程进度款10657537.15元的延期付款利息从每次逾期付款起的利息为694740.36元；应付工程进度总款12508172.43元的延期付款利息，从2015年1月6日开始按同期贷款利率计算至付清进度款之日止）；4、本案的诉讼费、鉴定费、保全费用由吉祥公司和天成公司承担。2016年8月9日，闵德平向一审法院增加以下诉讼请求：1、闵德平对案涉工程拍卖、变卖款项中优先受偿；2、解除吉祥公司与天成公司2014年2月10日签订的《建设工程施工合同》。2018年5月30日，闵德平在一审庭审时将其第二项诉请变更为：判令吉祥公司与天成公司向闵德平支付工程款14505324.28元。一审法院认定事实：2012年10月16日，天成公司与江鹏公司签订一份《建设工程施工合同》，约定江鹏公司承建天成公司开发的大博金国际酒店项目，双方就工程施工的事项进行约定，合同加盖了天成公司和江鹏公司的公章，易长斌在天成公司法定代表人处签名，闵德强在江鹏公司法定代表人处签名。该合同第三部分专用条款第六条第26项工程款（进度款）支付约定：乙方（江鹏公司）施工完成地下室负二层，甲方（天成公司）支付300万元工程款给乙方，乙方完成负一层地下室，甲方支付200万元工程款给乙方，乙方施工完成主体结构第十层支付500万元，乙方负责垫资完成后续全部工程，工程全部结束竣工验收后六个月内甲方支付给乙方总工程款的97%（扣除已付工程款），余款3%作为工程保证金，在竣工验收合格后一年返还给乙方。2014年2月10日，经过招投标程序，吉祥公司与天成公司签订一份《建设工程施工合同》，约定吉祥公司承建天成公司开发的大博金国际酒店项目，合同加盖了天成公司和吉祥公司的公章，易长斌在天成公司法定代表人处签名，刘美麒在吉祥公司法定代表人处签名，该合同在吉安市建设工程招标投标办公室备案。该合同第三部分专用条款第六条第26项工程款（进度款）支付约定：按工程形象进度付款，每月25日前承包人提交已完工工程量报告，次月5日前发包人按经监理工程师和发包人核定的已完工程量的70%支付工程款；工程完工后付至合同总价的80%；工程竣工验收合格后付至合同价的90%，工程竣工结算并经审计后付至工程结算价的95%；留5%作为质量保证金，每年返还工程结算价的1%，五年返清（不计息）。2014年2月20日，吉祥公司与闵德强签订一份《工程施工内部承包合同》，合同约定吉祥公司将大博金国际酒店承包给闵德强，闵德强对该项目承包自主经营，单独核算，自负盈亏，吉祥公司收取实际决算金额0.6%的管理费。同时，双方还签订了《工程质量承包合同》、《安全承包合同》、《安全生产文明施工管理合同》及《承诺书》。2014年2月20日，吉祥公司与闵德平也签订了一份《工程施工内部承包合同》，合同内容与闵德强的合同内容一致。同时，双方也签订了相应的《工程质量承包合同》、《安全承包合同》、《安全生产文明施工管理合同》及《承诺书》。2016年5月23日，吉安市金鼎混凝土公司向吉安市青原区人民法院起诉吉祥公司、闵德强支付混凝土款2420669.5元及逾期利息，吉安市青原区人民法院作出（2016）赣0803民初字529号民事判决，该判决生效后，吉安市青原区人民法院于2017年3月21日作出（2017）赣0803执160号执行通知书，责令吉祥公司、闵德强履行判决义务，吉祥公司被执行80万后解除了账户的冻结。之后，吉祥公司又被执行了70万，共计150万元。欧阳俊俊与吉祥公司买卖合同纠纷一案中，吉祥公司支付了90万元的材料款，闵德平于2017年1月24日向吉祥公司出具一份借条，载明该90万元系闵德平向吉祥公司的借款。张国飞向南昌市西湖区人民法院起诉吉祥公司支付大博金酒店及公寓架子工程的脚手架钢管费用367900元及逾期付款利息，经法院调解，南昌市西湖区人民法院作出（2017）赣0103民初897号民事调解书，确认吉祥公司支付张国飞钢管费430000元。2017年8月21日，闵德平向吉祥公司出具一份借条，载明吉祥公司因与张国飞的纠纷导致其公司账户冻结，闵德平向吉祥公司借款502400元。2016年5月23日，熊科国向吉安市吉州区人民法院起诉吉祥公司、闵德强大博金国际酒店工程的木工工资及承包押金、材料款，吉安市吉州区人民法院作出（2016）赣0802民初3203号民事判决，判决吉祥公司支付劳动报酬60000元及材料款514320元及利息（自2014年10月21日起按月利率2%计算至付清款之日止），并承担案件受理费10000元，该案经吉安市中级人民法院二审（2018）赣08民终1000号裁判维持，该判决已生效，但尚未进入执行程序。2016年4月27日，江西基业科技有限公司向吉安市吉州区人民法院起诉吉祥公司、闵德强支付工程款1456675元及利息，吉安市吉州区人民法院作出（2016）赣0802民初字1021号民事判决，判决吉祥公司支付工程款1456675元并承担诉讼费17600元。吉祥公司不服，向吉安市中级人民法院提出上诉，吉安中院在（2018）赣08民终1396号审理过程中认为，闵德平在本案中向吉祥公司、天成公司主张大博金国际酒店已完工程的工程款时，已将桩基工程的工程造价纳入本案已完工程造价的鉴定范围，故本案确定的工程款中包含了（2016）赣0802民初字1021号案中的桩基础工程的工程款。为了查明事实，江西基业科技有限公司诉吉祥公司、闵德强建设工程施工合同纠纷一案应追加闵德平为当事人，该案尚在审理当中。闵德平在施工过程中，于2014年11月停工，一直未复工，天成公司认可目前由公司自行安排施工队在施工。2018年7月19日的庭审中，闵德平认可法院判决的吉祥公司已先行垫付的涉案工程的工程款，闵德平认可天成公司已付工程款50万元、措施费98.06万元。2017年12月5日，吉安鹭州司法鉴定中心根据一审法院委托，对涉案工程大博金酒店A、B栋地下室已完工程部分、小公寓已完工部分、会所改造工程的工程造价出具吉安鹭州司法鉴定中心（2017）造价鉴字第208号工程造价鉴定意见书，根据该鉴定结论，涉案工程造价为13249155.21元。2017年12月29日，闵德平认为该鉴定报告存在漏项，对该鉴定报告申请重新鉴定。2018年1月12日。闵德平提出对漏项部分提出补充鉴定申请。2018年4月27日，吉安鹭州司法鉴定中心根据一审法院委托，针对闵德平提出的漏项部分进行重新核对，在原正式鉴定报告基础上增加补充鉴定金额为1256169.07元，故本案工程已完工程造价为14505324.28元。一审法院认为，一、关于本案的实际施工人是谁、闵德平是否是本案适格主体的问题。闵德平、天成公司就本案实际施工人存在争议。闵德平主张其是实际施工人，天成公司主张应根据其与江鹏公司在2014年10月16日签订的《建设工程施工合同》确认实际施工人是闵德强。一审法院认为，本案的实际施工人应当确定为闵德平，理由如下：1、吉祥公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序而签订，系双方真实意思表示，且该合同在吉安市建设工程招标投标办公室备案，合法有效。根据吉祥公司在2018年7月19日庭审时法庭辩论意见，其认可该工程前期与闵德强签订了内部承包合同，后因闵德强资金问题，就与闵德平签订了合同，与闵德平进行结算，吉祥公司认可闵德平为实际施工人，这个工程是实际施工人与天成公司确定以后，为了便于报建才以吉祥公司的名义进行施工。故吉祥公司认可闵德平为本案的实际施工人；2、根据闵德强、江鹏公司的陈述，其均认可江鹏公司未参与工程的实际施工，均认可江鹏公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》未实际履行，闵德强认可其虽然与吉祥公司签订了内部承包合同，但因资金出现问题，遂退出了工程施工，并未实际履行，故应视为闵德强、江鹏公司放弃了对本案工程款的主张；3、根据天成公司提交的闵德强出具的收条，该收条中载明“代闵德平签收”，故闵德强出具该收条时，明确了易长斌支付大博金工程款是代闵德平签收的。综上，本案的实际施工人应确定为闵德平。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”闵德平作为本案工程的实际施工人，有权以自己的名义主张工程款，是本案适格的主体。二、闵德平与吉祥公司签订的《工程内部承包合同》应否解除、吉祥公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》应否解除的问题。吉祥公司和天成公司签订的《建设工程施工合同》中，合同相对方是吉祥公司和天成公司，闵德平不是该合同的当事人，故闵德平不具备解除该合同的主体资格，且吉祥公司主张该合同已实际解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”闵德平与吉祥公司签订的《工程内部承包合同》实际上是吉祥公司将涉案工程非法转包给闵德平而签订的合同，因闵德平不具备相关的建筑施工资质，故该《工程内部承包合同》违反了法律的强制性规定，应当确认无效，因无效合同自始无效，不存在解除，故该《工程内部承包合同》应终止履行，且闵德平于2014年11月8日已停工，后一直未复工，其以自身行为明确表示终止履行合同，天成公司也已另请他人进行后续施工，故该《工程内部承包合同》实际也已终止履行。三、关于吉祥公司、天成公司是否欠闵德平的工程款，工程款数额以及利息如何计付的问题。1、关于本案工程款支付主体应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因案涉工程属于未完工程，但天成公司认可目前由其自行组织施工队在施工。未完工程已由发包方天成公司接收，对于闵德平已完部分的工程量，根据合同相对性原则，吉祥公司仍应当支付相应的工程款，天成公司在欠付工程款范围内对闵德平承担责任。2、关于本案应付工程款数额问题。因诉讼各方对吉安鹭州司法鉴定中心对涉案工程大博金酒店A、B栋地下室已完工程部分、小公寓已完工部分、会所改造工程的工程造价所做的两次鉴定结论均没有提出异议，故确认涉案工程造价为14505324.28元（13249155.21元+1256169.07元）。3、关于已付工程款应如何确定、吉祥公司主张其先行垫付的款项应否抵扣的问题。闵德平自认天成公司已付工程款50万元和措施费98.06万元，依法予以确认。天成公司主张闵德强代收了工程款共计535.3万元，一审法院认为，在天成公司提交的收条中载明“今收到易长斌支付大博金工程款计人民币伍佰叁拾伍万叁仟元整。（上述工程款包含个人借款300万、支付工程款80万元、措施费98.06万、土方款57.24万元）。”闵德平仅认可措施费98.06万元，对其他款项不予认可。一审法院询问闵德强时，闵德强自认出具收条时，易长斌向其出示了相关票据予以核对，且该收条中明确载明是“支付大博金工程款”，故本院对该收条中的工程款80万元、土方款57.24万元予以采信，但该收条中载明300万元系个人借款，且天成公司未提供证据证明该300万元的转账凭证，故对该300万元不予采信，天成公司的已付工程款为285.3万元（50万元+98.06万元+80万+57.24万元）。吉祥公司主张其先行垫付的款项应当予以抵扣，闵德平无异议，故根据吉祥公司的举证和生效判决的执行情况，确定吉祥公司的垫付款为290.24万元[150万（金鼎公司一案）+90万（欧阳俊俊一案）+50.24万（张国飞一案）]。吉祥公司还主张熊科国、基业公司等案件的工程款应当在本案中予以抵扣。一审法院认为，金鼎公司一案虽然已进入执行程序，但吉祥公司仅执行了150万元，尚未将判决确定的24206693.5元及利息执行完毕，故吉祥公司主张全额抵扣金鼎公司一案的判决数额缺乏事实依据，但吉祥公司可在执行阶段相应抵扣；熊科国一案虽然已生效，但尚未进入执行程序，吉祥公司尚未实际支付，故熊科国一案的工程款可在执行阶段予以抵扣；江西基业科技有限公司一案尚在审理当中，吉祥公司尚未实际执行，故吉祥公司主张抵扣该部分工程款缺乏事实依据，可在吉祥公司实际执行后，在执行阶段抵扣；熊衍贵一案也尚在审理中，吉祥公司尚未实际执行，吉祥公司主张抵扣该部分工程款缺乏事实依据，可在吉祥公司实际执行后，在执行阶段抵扣。一审法院确认吉祥公司欠付工程款为8749924.28元（14505324.28元-2853000元-2902400元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，闵德平与吉祥公司未约定工程价款利息计付标准，且闵德平起诉时，工程价款尚未结算，故吉祥公司欠付的工程款应从闵德平起诉之日即2015年10月16日其按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清之日止。闵德平主张吉祥公司和天成公司支付工程进度款利息，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因闵德平未举证证明其施工工程进度及相应进度的工程造价，故闵德平的该项主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。四、关于闵德平对其施工范围在拍卖价款范围是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，闵德平起诉时，涉案工程未实际完工，且未完工的原因系吉祥公司、天成公司未按时支付工程款。故闵德平对其施工的涉案工程大博金酒店A、B栋地下室已完工程部分、小公寓已完工部分、会所改造工程内享有优先受偿权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江西吉祥建设工程有限公司在本判决生效之日起30日内支付闵德平大博金酒店A、B栋地下室已完工程部分、小公寓已完工部分、会所改造工程的工程款8749924.28元及利息（自2015年10月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、吉安市天成实业有限公司在上述欠付工程款范围内对原告闵德平承担支付责任；三、闵德平对其施工完成的大博金酒店A、B栋地下室已完工程部分、小公寓已完工部分、会所改造工程折价或拍卖的价款在8749924.28元范围内享有优先受偿权；四、驳回闵德平其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费286972元，保全费5000元，鉴定费140000元，共计431972元，由闵德平负担151190元，江西吉祥建设工程有限公司负担107993元，吉安市天成实业有限公司负担172789元。二审中，上诉人闵德平提交一份新证据，即吉祥公司2014年3月5日缴纳490343元工程履约保证金的凭证，款项交给吉安市规划建设局。证明目的：这笔保证金是闵德平以吉祥公司名义缴纳的，一旦要退钱也是退给吉祥公司而不是个人，所以这笔工程履约保证金应由吉祥公司从工程款中进行增加支付。吉祥公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能作为闵德平要求增加工程款的依据。理由是：1、该笔款项的退款有严格的审核程序，需工程竣工验收结算后才能确认，该工程目前是否能够正常竣工验收都不能确定，所以不能增加。2、该保证金要求增加实际上属于新的诉请，增加了诉讼请求标的额，在本案中不能一并审理。天成公司同意吉祥公司的质证意见。江鹏公司未发表质证意见。本院认可该份证据的真实性，但对关联性不予认可，认为不能达到闵德平举证的目的，且吉安市规划建设局是否退回吉祥公司该笔履约保证金，属行政管理法律关系，不在本院审理范围之内。天成公司提交了两份新证据，即两份转账凭证，证明：2017年7月26日叁佰万元借款的转账事实，目的是补强收条的证明力，认为该300万元借款应该抵扣工程款。闵德平质证认为，对于转账凭证2013年11月14日的250万元工商银行转账凭证三性均有异议，理由是：1、案涉工程在2014年才开始施工，250万元款项的支付时间与本案无关。2、因为闵德强在看守所，他与易长斌之间有大量经济往来。3、既然款项在2013年交付，按常理不可能在2017年出具收条抵扣工程款。天成公司出具50万元转账的工商银行转帐凭证，真实性、合法性、关联性均有异议，收款方为闵德强，与闵德平没有关系，与本案无关。吉祥公司质证认为，付款的事实，吉祥公司不清楚，从时间上看是不属于支付工程款。江鹏公司认为与他们无关，未发表质证意见。本院认可该份证据的真实性，但对关联性不予认可，认为不能达到天成公司的举证目的。二审中闵德平、天成公司提交的新证据均未证明新的案件事实，对一审法院查明的证据及事实，二审予以确认。根据诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：1、闵德强的个人借款300万元是否实际发生？该笔借款应否抵扣工程款？2、闵德强代收的工程款项中，80万元工程款及土方款57.24万元应否认定为天成公司已付工程款？3、尚欠工程款的利息如何计算，包括基数如何确定，起算日期如何确定？4、吉祥公司应否承担付款责任？本院认为，关于闵德强的个人借款300万元能否抵扣工程款的问题。经查，天成公司提交的收条中载明的具体内容为“今收到易长斌支付大博金工程款计人民币伍佰叁拾伍万叁仟元整。（上述工程款包含个人借款300万元、支付工程款80万元、措施费98.06万元、土方款57.24万元）。”对闵德强出具的该收条，实际施工人闵德平仅认可措施费98.06万元可以抵扣工程款，对其他款项不予认可。本院认为，闵德强的个人借款300万元根据现有证据，不能认定为支付工程款，不能从天成公司应付工程款中抵减，理由是：其一，该收条中明确载明300万元系闵德强的个人借款，未载明款项的性质为支付工程款，或载明可以直接冲抵工程款；其二，虽然天成公司在二审中提供了实际支付300万元的凭证，但案涉工程在2014年才开始施工，在工程开工之前天成公司即支付了闵德强300万元，不排除闵德强与易长斌之间有个人经济往来。其三，实际施工人闵德平不认可闵德强的该笔个人借款可以冲抵本案工程款，在事后也没有进行追认。综上，本院对天成公司的该项上诉请求难以支持，天成公司可另案主张闵德强返还借款300万元。关于80万元工程款及土方款57.24万元能否认定为天成公司已付工程款的问题。本院认为，该两笔款项应当认定为天成公司已付工程款。理由是，在天成公司提交的收条中载明“今收到易长斌支付大博金工程款计人民币伍佰叁拾伍万叁仟元整。（上述工程款包含个人借款300万、支付工程款80万元、措施费98.06万、土方款57.24万元）。”实际施工人闵德平仅认可措施费98.06万元可以抵扣工程款，对其他款项不予认可。一审法院到南昌市第一看守所询问闵德强时，闵德强自认出具收条时，易长斌向其出示了相关票据予以核对，且该收条中明确载明是“支付大博金工程款”，支付款项的性质为“工程款”、“土方款”，与本案案涉工程相关联。因此，闵德平提出的该项上诉请求依法不能成立，不予支持。关于尚欠工程款利息如何计算的问题。经查，闵德平在施工过程中，于2014年11月停工后，一直未复工，天成公司自行安排施工队在施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，闵德平与吉祥公司未约定工程价款利息计付标准，已完工工程未办理交付手续，且闵德平起诉时，工程价款尚未结算，故吉祥公司欠付的工程款应从闵德平起诉之日即2015年10月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清之日止。另外，闵德平主张吉祥公司和天成公司应支付工程进度款利息，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，闵德平未举证证明其施工工程进度及相应进度的工程造价，因此，闵德平提出的利息应以工程款14505324.28元为基数自2014年11月8日起按银行同期贷款利率计算的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。关于吉祥公司应否承担付款责任的问题。本院认为，吉祥公司应当承担支付工程款的责任，理由是：《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为：“建筑施工单位以盈利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为”。转包的表现形式主要有两种，一是将全部工程转包，二是将全部工程肢解后以分包的名义转包。根据一审查明的事实，为了确保施工管理费的收取，吉祥公司与闵德强签订了一份《工程施工内部承包合同》，后闵德强基于其经济原因退出，故吉祥公司又与闵德平签订了《工程施工内部承包合同》，内部承包合同约定的内容表明，吉祥公司在该项目中只是提供施工资质，提供报建资料，收取项目施工管理费，不承担任何项目施工所带来的风险。本案中，吉祥公司将中标的工程通过内部承包的方式交给无施工资质的个人闵德平承建施工，公司不承担任何技术、质量、经济法律责任，其行为显然属于违法转包行为。吉祥公司辩解的挂靠与被挂靠关系，其法律属性仍是个人借用建筑资质进行实际施工的行为，个人与建筑单位签订的《内部承包合同》因违反法律规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，对于闵德平已完工部分的工程量，根据合同相对性原则，吉祥公司仍应当支付相应的工程款，天成公司只在欠付工程款范围内对闵德平承担责任，而不能直接判决工程发包方天成公司承担支付责任。因此，吉祥公司提出的其不应承担支付工程款责任的上诉请求，不符合法律规定，不予支持。综上，闵德平、吉祥公司、天成公司的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132059.79元，由闵德平承担17151.60元，吉安市天成实业有限公司承担30080元，江西吉祥建设工程有限公司承担84108.19元。本判决为终审判决。审判长  廖志坚审判员  吴玉萍审判员  肖童亮二〇一八年十二月十一日书记员  张 英