广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂01民终1144号 上诉人(一审被告)：梁有亮，男，1960年4月2日出生，汉族，住所地：南宁市。 委托诉讼代理人：张玉波，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘强，男，1969年4月5日出生，汉族，住所地：博白县。 委托诉讼代理人：刘绍文，广西鹏越律师事务所律师。 一审第三人：广西南宁申之隆商贸有限公司，原住所地：南宁市青秀区朱槿路**柬埔寨园区**楼**，现下落不明。 法定代表人：陈欢。 一审第三人：南宁市显浪房地产投资有限责任公司，原住所，原住所地:南宁市江**星光大道**巨隆大厦****房不明。 法定代表人：李昆。 上诉人梁有亮与被上诉人刘强，一审第三人广西南宁申之隆商贸有限公司（以下简称：申之隆公司）、南宁市显浪房地产投资有限责任公司（以下简称：显浪公司）合伙协议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 梁有亮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘强的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，对涉案的二份协议《股份出让、商铺合作协议》及《补充协议书》认识不足、定性不当。二、一审判决认定《股份出让、商铺合作协议》及《补充协议书》“自始无效”，同时认定双方在合同签订过程中均有过错，但未对双方的过错及应承担的责任进行明确的划分，也未对双方实际损失进行实质性审查及认定，直接判决梁有亮返还刘强所有投资款，明显错误。补充意见：一、一审判决认定事实严重错误。1、2015年3月10日，梁有亮与申之隆公司签订《商铺合作协议》，合伙出资250万元，租赁显浪公司开发建设的“柳沙半岛商业衔”英华路28号H(8)栋7-12号房屋16年进行商铺经营。梁有亮与申之隆公司占合伙比例为50%。2、2015年4月22日，梁有亮与刘强达成口头协议，刘强出资110万，以隐名的方式合伙经营梁有亮与申之隆公司《商铺合作协议》中梁有亮50%的合伙份额，梁有亮和刘强各占隐名合伙比例50%。当日，刘强支付合伙款项40万元。3、2015年6月11日，房屋已基本建成(尚欠拉土、排水、水电等工程)，梁有亮、申之隆公司与承租人农海水签订《租赁合同》，将合伙经营的商铺出租，租期六年，总租金约900万元。起租日为2015年8月17日。4、2015年7月1日，梁有亮与刘强签订了《股权出让、商铺合作协议》，约定经申之隆公司同意，以转让的方式将梁有亮在与申之隆合伙的份额中的50%(总合伙份额的25%)给刘强。刘强享有从2015年7月1日起的收益和分成(租金扣除开支后)。当日，刘强支付合伙款项50万元。2015年10月7日刘强再次支付合伙款项10万元。5、2015年10月10日，因原合伙人申之隆公司的相关人员下落不明，无法在《股权出让、商铺合作协议》上盖章，确认刘强加入合伙。梁有亮与刘强签订《补充协议》，约定在联系不上原合伙人申之隆公司的情况下，双方仍继续合伙经营，各享有梁有亮在原合伙50%份额中的一半。当日，刘强支付了最后一笔合伙款项10万元。6、梁有亮与刘强合伙经营商铺共投入并支付给申之隆公司合伙投资款合计200多万元。其中刘强出资110万元，梁有亮出资90万元。7、根据2015年10月15日新闻报道，梁有亮与刘强均认可以下事实:2012年1月以来显浪公司未经国土、规划部门合法审批，擅自占用英华路北侧的国有农业用地，进行柳沙半岛商业街项目建设，属违法占地、违法建设行为。截至强制拆除前，有100家3层高的临街商铺，有的己经经营两三年，有的则刚装修完。青秀区城管局先后于2013年8月21日、2015年3月17日下达《行政处罚决定书》“责令退还非法占用土地、没收非法建筑。”2015年10月9日，青秀区域管局下发通知要求各商户于2015年10月19日前自行清理搬离所有物品，对违法建造组织拆除。2015年10月底半岛商业街被全部拆除。二、梁有亮与刘强属于合伙法律关系，且合法有效。1、梁有亮与刘强合伙开始于2015年4月22日，于2015年10月10日以《补充合同》的形式予以书面形式明确合伙的内容。2、根据民法通则、民通意见的相关规定，参考《最高人民法院司法观点集成》商事卷二、831页审判观点，梁有亮与刘强签订的《股份转让、商铺合作协议》、《补充协议》明确表明了共同出资、共同经营、共享利润的意思表示。表明合同性质为合伙经营。3、合伙协议是建立当事人合作关系的契约，合伙协议本身如果没固定利润条款、保本条款等法律禁止条款的，合伙协议均合法有效。至于合伙后从事的具体事项能否成功、能否实施、是否涉嫌违法等，是属于合伙合同履行的范畴，并不影响合伙协议的效力。即便该合伙事项不能实现或涉嫌违法的后果，均应由合伙人共同承担。三、梁有亮与刘强合伙进行该商铺50%份额的经营，应共担风险。刘强投入的110万属合伙财产，刘强对于合伙投资经营的商铺涉嫌违章建筑的情况是明知的，为获取高额利润，刘强甘冒风险，应自行承担合伙财产的损失。刘强要求梁有亮返还，无事实和法律依据。1、在2015年4月22日刘强与梁有亮开始合伙投资时，“柳沙商业街”项目已多次被有关政府部门认定非法占地、非法建筑，并进行行政处罚。该多次行政行为已向社会公示，社会公众均可获悉。2、2015年7月1日，梁有亮与刘强签订《股份转让、商铺合作协议》并将显浪公司与申之隆公司签订的《租赁协议》，梁有亮与申之隆公司签订的《商铺合作协议书》，申之隆公司、梁有亮与承租人农海水签订的《租赁协议》等四份文件作为合同附件。显浪公司与申之隆公司《租赁合同》第一条约定建筑用地为“闲置荒坡地”。明确表明该土地性质不属于商业用地。土地性质存在重大瑕疵，3、农海水《租赁合同》证明房屋已对外出资，六年租金收益仅九百万元，2016年的合同期收益超四千万元（每年租金递增3%）。 刘强对梁有亮的上诉意见答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、梁有亮与申之隆公司一并出资并参与了涉案商铺的建设、出租经营的违法行为，并从中获利，梁有亮已收取了经营户的租金和押金，在梁有亮知道政府即将强拆之时又紧急出让股份给刘强从刘强处获取110万元，所以梁有亮不是受害者，而是违法违章建筑的建设者、投资者、获利者，并非是善意的交易对手方。三、梁有亮至今没有取得其合伙人申之隆公司就其股份转让的行为的认可和同意。梁有亮拿着违章建筑与刘强合作，由于合作的标的本身系违章建筑，故双方合作违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》、《最高院审理城镇房屋租赁合同司法解释》(农村土地房屋可以参照使用〉规定，此类合同无效，合同无效梁有亮就应返还收取刘强所支付的全部款项。梁有亮主张投资的风险应由刘强自行承担是不符合常理的。 刘强向一审法院起诉请求：1、确认刘强与梁有亮2015年7月1日签订的《股份出让、商铺合作协议》以及2015年10月10日签订的《补充协议书》无效；2、判决梁有亮向刘强退回股份转让款110万元；3、判决梁有亮向刘强支付利息损失（以110万元为基数，从2015年4月22日起至梁有亮归还全部转让款本金之日止，按照人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率6%计算）；4、本案案件受理费、公告费由梁有亮承担。 一审法院认定事实：刘强与梁有亮对于双方于2015年7月1日签订《股份出让、商铺合作协议》以及于2015年10月10日签订《补充协议》、刘强给付梁有亮款项110万元、合同标的物系违法建筑物已被行政部门依法拆除的事实均无异议，且有刘强提交的证据予以证实，对此一审法院予以确认。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩以及对其他当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人申之隆公司、显浪公司经公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩、陈述和质证的权利。刘强与梁有亮就违法建筑物而签订的本案《股份出让、商铺合作协议》、《补充协议》，违反了法律、行政法规的禁止性规定，因此刘强要求确认合同无效的诉讼请求，合法有据，应予以支持。以上合同自始无效，梁有亮因该合同而从刘强处取得的110万元款项，应予返还给刘强。双方签订合同时对于合同标的物的合法性未尽谨慎审查义务，双方均有过错，应各自承担各自的损失责任，因此刘强要求梁有亮支付利息的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条的规定，判决：一、确认刘强与梁有亮于2015年7月1日签订的《股份出让、商铺合作协议》以及于2015年10月10日签订的《补充协议书》无效；二、梁有亮返还刘强款项1100000元；三、驳回刘强的其他诉讼请求。一审案件受理费15214元、公告费350元，共计15564元，由刘强负担767元，由梁有亮负担14797元。 上诉人梁有亮在二审期间向本院提交的证据：1、《租赁合同》《补充协议》，证明2015年6月11日合伙经营的商铺已出租，六年租金收入约900万元；2、《借记卡账户历史明细清单》，证明梁有亮与刘强合伙投入共计200多万元，现有记录188.55万元；3、《收条》，证明申之隆公司2015年4月11日前收到商品合伙经营出资款所出具的收据金额为130万元。 被上诉人刘强对上诉人梁有亮在二审提交的证据发表质证意见：对证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，该合同是非法出租的无效合同，《租赁合同》第3条证明违章商铺是由梁有亮控制、适用、出资建设，同时梁有亮对涉案商铺的全部情况包括行政机关发出的通知是知悉的，认可证据1的待证事实，该证据证明梁有亮已经收取了租赁人缴纳的租金。对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。 本院对上诉人梁有梁提交的证据经审查认为：被上诉人刘强对证据1的真实性、关联性无异议，仅对合法性提出异议，《租赁合同》《补充协议》的合法性不在本案审理范围内，故本院对该证据的证明力予以认可；证据2无法证明转账款项为合伙投入，故本院对该证据的证明力不予认可；证据3的收条中并未加盖申之隆公司的公章，亦没有其他证据佐证申之隆公司收到出资款，故本院对该证据的证明力不予认可。 被上诉人刘强除在一审提交已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证明。 各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。本院还查明：2014年1月29日，申之隆公司与显浪公司签订《租赁协议书》，约定申之隆公司以1040400元总租金承租显浪公司位于“柳沙半岛商业街”临街商铺南宁市英华路28号H（8）栋号7房至12号房，租期至2030年12月31日。合同签订时，项目刚刚动工建设。2015年3月10日，申之隆公司与梁有亮签订《商铺合作协议》，协议约定由双方共同出资租用南宁市柳沙英华路柳园物业服务有限责任公司的土地，确认商铺建设总投资约250万元。商铺建好后作出出租使用，所得利润按股份分配，申之隆公司与梁有亮各出资125万元，各占比例50%。合作期到2030年12月。 刘强于2015年7月1日与梁有亮签订《股份出让、商铺合作协议》，约定：梁有亮将2015年3月10日与申之隆公司签订的《商铺合作协议》中享有的50%股份转让50%给刘强，即刘强享有柳沙英华路商铺25%的股份……；刘强付完出让款后，以后的出租租金由刘强收取（并与租户做好移交手续），收取后再按股份比例分红；刘强交清出让费后，即可以享受该商铺（从签订合同当日算起）的收益及其他分成。 2015年10月10日，刘强又与梁有亮签订《补充协议》，约定：梁有亮向刘强出让25%股份的价款为110万元，补充协议签订当日付清全款；刘强付完出让款后，从2015年11月18日以后出租租金由刘强收取，并且由梁有亮出面协调承租户交租金到刘强的账户，刘强收到租金后再按股份比例分红。当日梁有亮向刘强出具收条，确认收到刘强交来《股份出让、商铺合作协议》款110万元，2015年4月22日农业银行转款40万元，2015年7月1日工商银行转款50万元，2015年10月7日转款10万元，2015年10月10日转款10万元。 南宁市青秀区城市管理行政执法局于2013年8月15日、2014年9月11日向显浪公司下达了《行政处罚决定书》，对其作出“责令退还非法占用的土地、没收在非法占用土地上新建建筑物和其他设施，并处以罚款”的行政处罚。2015年10月9日南宁市青秀区城市管理行政执法局向各商户下达通知，通知称商铺均属违建，要求各商户于2015年10月19清理搬离所有物品，对于违建将适时拆除。 本院认为：关于刘强与梁有亮签订的《股份出让、商铺合作协议》、《补充协议》效力问题。梁有亮主张双方的《股份出让、商铺合作协议》、《补充协议》是刘强对其所持有的合伙份额进行投资，而非对商铺进行投资，投资行为并未违反法律法规强制性禁止性规定，应属有效合同。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利；合伙经营积累的财产，归合伙人共有；合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。因《股份出让、商铺合作协议》无申之隆公司签字盖章，故该协议未生效。刘强与梁有亮签订的《补充协议书》，仅是二人签订的独立合同，并不构成《股份出让、商铺合作协议》的补充。据《补充协议书》约定，刘强付完出让款后，从2015年11月18日以后出租租金由刘强收取，并且由梁有亮出面协调承租户交租金到刘强的账户，刘强收到租金后再按股份比例分红。刘强交清出让费，即可以享受该商铺（2015、8、18至2015、11、17的三个月租金338130×25%=84532.5元和商铺押金300000×25%=75000元，两项合计159532.5元，此款收到第二季度租金后再由梁有亮分红内扣除）。租金及押金为梁有亮与申之隆公司共有的合伙收入，应由合伙人进行管理和收取，因该协议未征得申之隆公司同意，梁有亮无权自行处置其与申之隆公司的合伙财产，至今亦未取得申之隆公司的追认，故该协议无效。刘强要求返还110万元投资款的请求应予支持。 综上所述，梁有亮的上诉主张无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15214元，由上诉人梁有亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  耿 莉 审 判 员  陆 敏 代理审判员  于代亮 二〇一八年十二月十二日 书 记 员  黄茜铭