广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1779号上诉人（原审被告、反诉原告）：电白县电城镇长兴百货商行。经营者：李天运，男。委托诉讼代理人：谢豪松，广东民道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎开龙，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市花都区花果食品饮料厂。法定代表人：陈文军，男。上诉人电白县电城镇长兴百货商行（以下简称长兴商行）因与被上诉人广州市花都区花果食品饮料厂（以下简称花果饮料厂）买卖合同纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长兴商行上诉请求：一、撤销（2017）粤0904民初2815号民事判决第一项，改判驳回花果饮料厂的诉讼请求，并依法支持长兴商行的一审反诉请求，即改判花果饮料厂退还长兴商行货款72920元，不服判金额为3386.42元；二、本案一、二审的诉讼费用由花果饮料厂承担。事实和理由：一、一审判决认定花果饮料厂的部分产品存在商标侵权，且造成了长兴商行的经济损失，该部分认定事实正确，应予维持。二、一审判决认定事实不全面，一审判决认定以价值207531元的货物是否退还给了花果饮料厂为由，推断涉案的货物未退给花果饮料厂，并且未退由此造成的后果就全部由长兴商行承担既不公平，也不合理。理由：1.双方在结算单中确认退货的产品就是花果饮料厂不合格的无法销售的产品或者是已经过期的产品。花果饮料厂作为产品的生产商应当提供其产品是有生产许可证，并提供有效的检验合格的证明以证实其所生产的产品是合格的，该举证责任应在于花果饮料厂，一审判决将涉案退货货物是否合格的举证责任归责于长兴商行，不合法、不公平也不合理。事实上，花果饮料厂所生产并销售给长兴商行的饮料中，常常有消费者反映饮料有质量问题，在同一件饮料中，就常常有几瓶变质的现象。也时常有消费者说饮用了这些饮料后就出现呕吐、拉肚子、头疼等不良反应，并要求长兴商行赔偿几百至数千元的损失。长兴商行为了经营的声誉，只好私下及时与消费者调解，以免扩大不良影响。花果饮料厂所供饮料的质量问题已严重影响了长兴商行的声誉及经营。花果饮料厂在2016年的多次供货中，已因质量问题完全无法销售也不敢销售。这些无法销售的饮料共计207531元。另，根据结算单注明，已经过期的产品就是45000＋4620元，共计49620元。花果饮料厂所提供的49620元产品，显然是不能销售的，必须得退或者销毁。在一审阶段，花果饮料厂仅是随意提供了一些几乎与案件无关的“化验单”、“检验单”，这些单据也仅加盖了花果饮料厂厂家的印章，且这些单据无任何主管部门的确认。因此，花果饮料厂作为产品的生产商应当承担举证不能的法律责任。2.涉案的退货货物共计207351元是长兴商行与花果饮料厂在结算时共同协商约定的，这个事实十分清楚。一审判决对此没有进行合理的评价和认定。3.无论花果饮料厂是否己全部收到应退货物，退货责任应当由花果饮料厂承担，花果饮料厂应承担部分退货未退的法律责任，即花果饮料厂应承担退货207351元的法律责任，一审判决将该责任全部归责于长兴商行，不公平也不合理。如果在交易过程中有退货，那么也应当是由花果饮料厂来负责处理的，否则长兴商行根本不清楚要将这些退货退往何处。结算单中，“长兴有退货207351元”的约定说明了是双方共同协商的结果，该约定对双方均有约束力。过年（是“过期”的笔误）点库存3500件折价处理8元／件、9元／件，合计207351元。花果饮料厂对于上述207351元货物，对于有用的，还可以卖得出去的，就拉了回去，至于无法出售的部分，就故意留下，这一事实长兴商行在一审庭审中均说明得很清楚。目前，该部分无法出售的货物仍然放在长兴商行的仓库，期间虽然经长兴商行多次通知花果饮料厂来运走，但花果饮料厂均不予理会。由于对退货运输问题事实上是由花果饮料厂来负责的，但由于双方并没有书面的约定。由此造成原本就不合格的产品已经过期，由此造成的责任理应由花果饮料厂来承担。三、长兴商行在一审中的反诉请求依法应得到支持，一审判决驳回长兴商行的部分反诉请求显然是理据不足的。双方经结算，总结：之前长兴商行欠花果饮料厂33756元，结算日欠100855元，共计134611元。但由于长兴商行已将不合格的饮料价值共计207531元退还给花果饮料厂，结算结果为“厂欠长兴72920元”，也即花果饮料厂尚欠长兴商行72920元。花果饮料厂仅按上面的结算134611元要求法院处理显然是断章取义，完全无事实依据。花果饮料厂辩称：一、长兴商行称花果饮料厂销售给其的货物中存在商标侵权，造成其经济损失，但长兴商行已经扣除了51300元的价值，商标侵权应由其他部门进行处分，长兴商行没有权利扣除，但是花果饮料厂也认同了。二、一审判决认定事实不全面，一审认定花果饮料厂退货价值207531元，但是花果饮料厂的货物价值远远不止207531元，长兴商行只是支付了250000元，其他货款都没有支付，虽然一审判决长兴商行的支付货款83311元，但花果饮料厂也服判了。三、长兴商行称花果饮料厂的有些商品不符合标准和质检，但是花果饮料厂随时都可以开具证明，也开具了证明给长兴商行。四、72920元在207151元中已经扣除，长兴商行应该支付207531元给我，但是长兴商行一直在拖延。花果饮料厂向一审法院起诉请求：1.长兴商行一次性偿还尚欠花果饮料厂的货款134611元；2.本案的诉讼费用由长兴商行承担。长兴商行反诉请求：1.花果饮料厂立即支付长兴商行退货款72920元；2.本案的全部诉讼费由花果饮料厂承担。一审法院审理查明：花果饮料厂与长兴商行一直存在生意往来，花果饮料厂向长兴商行提供苹果醋、椰子汁、马蹄爽、广东凉茶等饮料给长兴商行，由花果饮料厂通过物流以送货上门的方式将货物交付长兴商行，运费由花果饮料厂承担，但先由长兴商行在收货时支付运费给物流方，花果饮料厂、长兴商行在结算时从货款中扣除长兴商行已支付运费计算出长兴商行应付花果饮料厂货款金额。花果饮料厂、长兴商行没有签订书面的合同。花果饮料厂交长兴商行一张清单，上列有出货时间、货物名称、数量、金额等内容，要求长兴商行对货款进行结算，2017年8月6日，长兴商行对货款进行核算，之前的2016年1月至2月长兴商行尚欠花果饮料厂33756元；2016年12月9日至2016年12月27日的供给长兴商行的货物总值365900元，扣除15000元运费及烂三件45元的退货，长兴商行已经支付花果饮料厂货款250000元，故长兴商行尚欠花果饮料厂100855元（365900元－15000元－45元－250000元）。长兴商行的经营者李天运在清单的右下角字迹“余欠厂10085”上加盖长兴商行的公章。上述两笔数目，长兴商行共欠花果饮料厂134611元（33756元＋100855元）。同时，长兴商行在左下角也写明：“长兴有退货价值207531，结厂欠长兴72920”。在清单的另一面，长兴商行列出了“8月5日点库存”的情况，其中列有15支大地壸号：1407件×19﹦26733（元）、被水东检务局检195件×19﹦3705（元），另被罚单5000元，合计207531元（库存数），长兴商行在清单未尾加盖公章。长兴商行的工人吴某祥在清单的二面均签名。长兴商行将此清单交还给花果饮料厂，花果饮料厂在整张清单中没有签名或盖章。清单内容记录了花果饮料厂分别在2016年12月9日、2016年12月12日提供苹果醋1200件、1500件给长兴商行，每件19元，苹果醋共货值为51300元。在2017年8月6日结算后花果饮料厂要求长兴商行支付货款，长兴商行未支付，花果饮料厂于同月23日诉至一审法院。花果饮料厂供货给长兴商行，长兴商行再将部分货物批发给他人销售，有电白观珠镇人杨某取得长兴商行所提供的货物进行销售，在销售过程中，电白区工商局在2017年4月12日对杨敏没收了“大地壸号苹果醋饮料”165件，被执行财物案由是销售侵犯他人注册商标专用权商品，并决定罚款2000元，长兴商行在2017年5月19日为杨敏代缴罚款2000元。杨某作为长兴商行申请的证人出庭作证，出庭时经实物辩认，工商部门进行罚没处理的“大地壸号苹果醋饮料”就是花果饮料厂提供的“大地壸号苹果醋饮料”，证人杨敏并且表示没有将这些苹果醋饮料的货款付给长兴商行。长兴商行当庭出示的大地壸号苹果醋饮料为罐装饮料，生产商为广东樵宝饮料有限公司（生产代码：QB1），食品生产许可证号：SC10644XXX，生产日期为2016年12月5日，保质期一年。花果饮料厂提供了广东樵宝饮料有限公司的食品生产许可证的副本复印件，还提供了广东樵宝饮料有限公司的甘回味、马蹄爽（致奇）、椰子汁（椰头）、椰子汁（致奇）、壹号大脑核桃、广东凉茶、苹果醋等饮料检验报告。一审法院认为：本案花果饮料厂提供各类饮料货物给长兴商行，在2017年8月6日经对货款结算，长兴商行以前旧欠33756元，结算日新结欠100855元，共计134611元，有花果饮料厂提供的清单为证，长兴商行也认可，故一审法院予以认定。本案双方争议的是花果饮料厂提供给长兴商行的货物是否存在质量问题？长兴商行是否退给了花果饮料厂价值207531元的货物。一、花果饮料厂提供给长兴商行的货物是否存在质量问题。长兴商行向花果饮料厂购货，花果饮料厂、长兴商行存在买卖合同关系，花果饮料厂提供给长兴商行的货物中有“大地壸号”苹果醋饮料，长兴商行将“大地壸号”苹果醋再批发给他人销售，他人在销售“大地壸号”苹果醋的过程中，被当地工商行政部门认定销售侵犯他人注册商标专用权商品而予以没收并处罚款，同理，花果饮料厂提供给长兴商行的“大地壸号”苹果醋饮料也为销售侵犯他人注册商标专用权商品。根据花果饮料厂提供的清单，清单内容记录了花果饮料厂分别在2016年12月9日、2016年12月12日提供苹果醋1200件、1500件给长兴商行，每件19元，苹果醋共货值为51300元，花果饮料厂提供给长兴商行的“大地壸号”苹果醋为侵犯他人注册商标专用权的商品，违反商标法的有关法律规定，花果饮料厂、长兴商行对“大地壸号”苹果醋饮料的买卖行为无效，法律也不应保护花果饮料厂销售此侵权商品取得收益，故长兴商行无需支付此苹果醋饮料的货款51300元给花果饮料厂，也无需将侵权商品返还花果饮料厂，长兴商行可将此“大地壸号”苹果醋饮料向工商部门报案作处理。对于除“大地壸号”苹果醋饮料之外的花果饮料厂提供给长兴商行的其他商品，花果饮料厂已提供了生产商广东樵宝饮料有限公司的生产许可证号及相关饮料检验报告，并未有证据证明其是不合格或其他不合法的商品；花果饮料厂、长兴商行的口头合同没有明确约定收到货物后的检验期，根据《合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条第二款“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”花果饮料厂提供给长兴商行的货物是饮料，是有保质期的，长兴商行应在保质期间向花果饮料厂提出质量异议，但长兴商行并没有证据证明在货物保质期间向花果饮料厂提出过质量异议，也没有证据证明长兴商行向工商部门反映过花果饮料厂的货物有质量问题，应视为长兴商行对除“大地壸号”苹果醋之外的花果饮料厂提供给长兴商行的其他商品的质量符合约定。二、长兴商行是否退给了花果饮料厂价值207531元的货物的问题。花果饮料厂起诉提供的清单中有长兴商行的盖章，但没有花果饮料厂的签名或盖章确认收到长兴商行的退货；长兴商行在庭审陈述了清单形成过程是花果饮料厂送货来的时候提供清单给长兴商行，由长兴商行核算后交还花果饮料厂，长兴商行在2017年8月5日是在“点库存”，也有长兴商行自己的工人吴福祥的签名，清单未尾也是写明是“207531（库存数）”并加盖长兴商行公章，显然清点库存时货物库存在长兴商行处；长兴商行也没有提供其他证据足以证明其已经退货给花果饮料厂。故一审法院对于长兴商行辩称已经退给了花果饮料厂价值207531元的货物的理由不予采信。另外，长兴商行向花果饮料厂购进货物是否销售得出去，是做生意存在的经营风险问题，长兴商行对花果饮料厂提供的商品（“大地壸号”苹果醋饮料除外）出现滞销不是合法的退货理由。三、对于花果饮料厂要求长兴商行偿付尚欠花果饮料厂134611元的请求，此134611元中包含有“大地壸号”苹果醋饮料的货款，因如前所述长兴商行无需支付此苹果醋货款51300元给花果饮料厂，故应从花果饮料厂主张的货款134611元中扣减去，即长兴商行尚欠花果饮料厂货款83311元（134611元－51300元）。长兴商行未支付花果饮料厂货物价款，花果饮料厂依法有权要求长兴商行支付。四、对于长兴商行反诉花果饮料厂要求花果饮料厂立即支付长兴商行退货款72920元的请求的问题。因如前面所述一审法院对于长兴商行辩称已经退给了花果饮料厂价值207531元的货物的理由不予采信，货物未退也就不存在退货款，故一审法院不予支持长兴商行要求花果饮料厂退货款的请求。另外，长兴商行在反诉状中所主张的长兴商行退货价值207531元给花果饮料厂，这207531元实际上是包括花果饮料厂所称的罚款在内的，花果饮料厂提供了缴交罚款2000元的发票，证人杨某也证实长兴商行代其缴交罚款2000元，造成被罚款2000元是因销售花果饮料厂提供的“大地壸号”苹果醋饮料侵犯他人注册商标专用权商品被处罚的，花果饮料厂应赔付这2000元损失给长兴商行。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九的规定，判决：一、限电白县电城镇长兴百货商行在判决发生法律效力之日起十日内向广州市花都区花果食品饮料厂支付货款83311元。二、广州市花都区花果食品饮料厂在判决发生法律效力之日起十日内赔付电白县电城镇长兴百货商行2000元。以上一、二项判决的款项相抵，电白县电城镇长兴百货商行尚应向广州市花都区花果食品饮料厂支付货款81311元。如果电白县电城镇长兴百货商行不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2992元，由广州市花都区花果食品饮料厂负担1141元，电白县电城镇长兴百货商行负担1851元；反诉费812.40元，由广州市花都区花果食品饮料厂负担22元，电白县电城镇长兴百货商行负担790.4元。二审中，花果饮料厂没有提交新证据。长兴商行提交如下新证据：照片一组共八张，拟证明涉案的退货目前仍然留在长兴商行的仓库。花果饮料厂质证认为：对照片的真实性没有异议，但照片是2015年至2016年时的，照片中的货物长兴商行已经在货款中扣除了。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是长兴商行是否已经向花果饮料厂退还了价值207531元的货物，花果饮料厂是否应返还72920元货款给长兴商行。虽然在结算清单中有对长兴商行应退还给花果饮料厂价值207531元货物的结算情况，但从现有证据来看，长兴商行未能提供充分的证据证明其已经将207531元的货物退还给花果饮料厂，且长兴商行也主张称应退还的207531元的货物现在还处于长兴商行的仓库，未由花果饮料厂拉走，因此，长兴商行上诉主张其已经退还了207531元的货物给花果饮料厂，花果饮料厂应向其返还72920元货款的理由不成立，本院不予支持。至于长兴商行上诉主张应退还的207531元的货物属于不合格的产品，但从本案查明的事实来看，花果饮料厂销售给长兴商行的商品中仅有“大地壸号”苹果醋饮料涉嫌侵犯他人注册商标专用权商品被处罚，并不涉及其他商品，且“大地壸号”苹果醋饮料已经被工商行政管理部门查扣，因此，长兴商行的该主张没有事实依据，本院也不予支持。综上所述，长兴商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3386.42元，由上诉人电白县电城镇长兴百货商行负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一八年十二月十日书记员  郑富华书记员  汤智磊