山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终874号上诉人（原审被告）：临沂杜福记食品有限公司。住所地：山东省临沂市郯城县马头镇驻地。法定代表人：杜桂彬，总经理。委托诉讼代理人：张赛，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑廷付，男，1970年8月23日出生，汉族，住山东省临沂市郯城县。原审被告：临沂批发城孙风堂食品商行。经营场所：山东省临沂市批发城华丰副食城****。经营者：孙风堂，男，汉族，住山东省临沂市费县。上诉人临沂杜福记食品有限公司（以下简称杜福记公司）因与被上诉人郑廷付、原审被告临沂批发城孙风堂食品商行（以下简称孙风堂食品商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜福记公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由郑廷付承担。事实与理由：1.一审庭审时郑廷付未提交涉案专利权缴费凭证，无法证明涉案专利权有效，一审法院释明郑廷付庭后一周内提交缴费凭证，对该关键证据一审法院未组织杜福记公司进行质证即作出判决，程序严重错误。2.一审法院认定事实不清。杜福记公司使用涉案包装瓶已多年，同行很多厂家在2012年前即使用此类包装，郑廷付恶意抢先申请涉案专利权，且未通知杜福记公司禁止使用，也未在包装的显著位置标明已申请专利仿冒必究的字样，杜福记公司并不知道郑廷付申请专利情况，没有侵权的故意，不应承担赔偿责任。3.被诉侵权设计与涉案外观设计不近似，杜福记公司在图案的显著位置标明了自己的商标和生产厂家等，且图案与专利图案完全不同，普通消费者能够区分，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，杜福记公司未侵权，不应承担赔偿责任。郑廷付提交答辩意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。郑廷付按时缴纳了专利费用，杜福记公司主张2012年前就使用类似包装罐，但没有相关证据证明，故其行为构成侵权。孙风堂食品商行未提交陈述意见。郑廷付向一审法院起诉，请求判令杜福记公司、孙风堂食品商行：1.立即停止侵犯郑廷付ＺＬ20153003××××.Ｘ“糖果罐包装”（七彩糖）外观设计专利权的行为；2.赔偿郑廷付经济损失5万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月3日，郑廷付就“糖果罐包装（七彩糖）”向国家知识产权局申请外观设计专利。2015年8月19日，申请获得授权并予以公告，专利号为ＺＬ20153003××××.Ｘ，专利权人为郑廷付。上述专利公开了主视图、变化状态图、立体图等，其简要说明载明：外观设计产品的用途用于装糖果的罐子，设计要点为本产品外观造型及图案，本外观设计产品立体图最能体现设计要点。2017年3月8日，郑廷付向山东省临沂市沂蒙公证处申请保全证据公证。2017年3月30日，公证处人员与申请人的委托代理人张洪奎来到临沂市××××路华丰国际副食品城F区292号商铺，购买了“话梅糖”、“七彩糖”字样的商品一宗，取得杰泰副食品商行销售凭证（凭证上印有孙风堂的工行账户）一张，公证处对上述取证过程进行了公证，作出（2017）临沂蒙证民字第292号公证书。上述产品外包装、合格证上印有杜福记公司的名称、厂址、电话、商标等信息。一审中，将涉案外观设计专利立体图与被控侵权“糖罐”当庭比对，两者在糖罐的罐盖、罐体、罐体上设置的腰贴等方面无差异，构成相同。郑廷付为本案支付公证费1000元。孙风堂食品商行经营地址为山东省临沂市批发城华丰副食城F区292号，成立于2009年8月22日，经营范围为预包装食品、散装食品等。杜福记公司于2005年8月19日成立，经营范围为糖果制品，注册资本50万元。一审法院认为，郑廷付的ＺＬ20153003××××.Ｘ“糖果罐包装（七彩糖）”外观设计专利权合法有效，应予保护。郑廷付外观设计专利的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。被控侵权产品与涉案专利产品均为糖果包装罐，经对比，其整体视觉效果与郑廷付的专利设计相同，落入了郑廷付外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。杜福记公司未经许可，以生产经营为目的，生产、销售侵害郑廷付涉案外观设计专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。孙风堂食品商行未经许可，销售侵害郑廷付涉案外观设计专利权的产品，且未证明其销售的产品具有合法来源，应承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，一审法院将结合涉案专利类型、杜福记公司、孙风堂食品商行的过错程度、侵权行为性质、侵权规模、侵权产品的价格及郑廷付支出的合理费用等因素综合予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杜福记公司立即停止制造、销售侵犯郑廷付ＺＬ20153003××××.Ｘ“糖果罐包装（七彩糖）”外观设计专利权的产品；二、孙风堂食品商行立即停止销售侵犯郑廷付ＺＬ20153003××××.Ｘ“糖果罐包装（七彩糖）”外观设计专利权的产品；三、杜福记公司于判决生效之日起十日内赔偿郑廷付经济损失和合理费用合计3万元；四、孙风堂食品商行于判决生效之日起十日内赔偿郑廷付经济损失和合理费用合计3000元；五、驳回郑廷付其他诉讼请求。如果杜福记公司、孙风堂食品商行未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由郑廷付负担350元，杜福记公司负担700元。二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案外观设计专利权的效力；二、杜福记公司的被诉侵权行为是否侵害了郑廷付的涉案外观设计专利权；三、如果构成侵权，杜福记公司是否应该承担停止侵权、赔偿损失的责任。一、关于涉案外观设计专利权的效力问题。本院认为，一审期间，郑廷付提交了涉案外观设计专利证书及2017年2月21日的缴费凭证，二审庭审中，杜福记公司对该缴费凭证无异议，故上述证据可以证明涉案外观设计专利权合法有效。虽然一审法院庭后未再组织杜福记公司对缴费凭证进行质证，程序上存在瑕疵，但并未影响对本案事实的认定。二、关于杜福记公司的被诉侵权行为是否侵害了郑廷付的涉案外观设计专利权的问题。首先，关于杜福记公司在先使用抗辩是否成立的问题。本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，虽然杜福记公司二审期间主张对涉案外观设计包装瓶使用在先，但其并未提交相关证据证明其主张，故其在先使用抗辩不能成立，本院不予支持。其次，关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，涉案外观设计专利权的设计要点为糖果罐包装（七彩糖）的外观造型及图案。将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行比对，被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无差异，应当认定两者相同。杜福记公司在与外观设计专利产品相同的糖果包装罐上，采用了与涉案专利外观设计相同的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。虽然杜福记公司在被诉侵权产品上标注了自己的商标和厂名厂址等信息，但上述信息字体明显较小，并不足以影响被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上构成相同。综上，因被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，且杜福记公司在先使用抗辩不能成立，故杜福记公司的被诉侵权行为侵害了郑廷付的涉案外观设计专利权。三、关于杜福记公司应否承担停止侵权、赔偿损失的责任问题。本院认为，如上所述，杜福记公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了郑廷付的涉案外观设计专利权，因此，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因郑廷付未提供证据证明其因被侵权所受损失或杜福记公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案外观设计专利权的类型、杜福记公司的过错程度、侵权行为性质、经营规模、侵权产品的价格及郑廷付为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定3万元的赔偿数额，并无不当。综上，杜福记公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由临沂杜福记食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  于志涛二〇一八年十二月二十四日法官助理赵有芹书记员邢晓宇