湖北省黄石市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鄂02民终1813号 上诉人（原审原告）：邹定加，男，1956年4月16日出生，汉族，住大冶市 委托诉讼代理人:柏英瑞，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）:大冶华鑫实业有限公司,住所地大冶市金湖马叫。 法定代表人：刘桑田，系公司董事长。 委托诉讼代理人：陈希、杨春际，湖北湛月律师事务所律师。 上诉人邹定加因与上诉人大冶华鑫实业有限公司（以下简称华鑫公司）劳动争议一案，均不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邹定加上诉请求：改判华鑫公司支付其支付经济补偿25304元、支付养老保险损失60729元、支付未休年休假工资18978元、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额37956元，共计142967元。事实与理由:1.华鑫公司随意与其解除劳动关系、在工作期间未安排其休过年休假、未为其缴纳养老保险费，免除了其应承担的法定责任，故应向其支付经济补偿。此外，华鑫公司提供的劳动合同是单方的，订立合同未与其协商，内容空白，也未给其劳动合同，应认定为无效，故应支付未签订劳动合同双倍工资差额。 华鑫公司答辩称：1.其与邹定加解除劳动关系是因为邹定加达到了退休年龄，属于自动终止，不符合法定支付经济补偿的情形。2.双方之间订立有书面劳动合同，无需向邹定加支付未签订劳动合同的双倍工资差额。3.根据法律规定，邹定加应提供社保机构出具的不能补办养老保险的证明材料后，其才应补偿邹定加的养老保险损失。 华鑫公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。事实与理由：未休年休假工资计算有误，邹定加主张的2017年4月前的未休年休假工资已超过仲裁时效期间，不应得到支持，邹定加的未休年休假工资仅应按5天计算，且工作期间的工资已按时发放，再计算未休年休假工资时应按照日工资的200%支付。 邹定加答辩称：一审判决计算的未休年休假工资正确，请求驳回华鑫公司的上诉请求。 邹定加向一审法院起诉请求：判决华鑫公司向其支付经济补偿25304元、养老保险金60729元、未休年休假工资18978元、失业救济金14577元、未签订劳动合同双倍工资37956元。 一审法院认定事实：2010年4月15日，邹定加应聘到华鑫公司,此前邹定加未参加社会保险。2013年2月4日，邹定加与华鑫公司人力资源部签订不参保协议书，约定：1.由于邹定加自愿申请不在华鑫公司参加社会保险，华鑫公司每月另行支付邹定加150元的基本社会保险福利补助，该费用不属于邹定加工资收入；2.邹定加领取上述费用后，应将该费用用于自行购买社会保险，华鑫公司不再承担为邹定加参加统一的基本社会保险相关的经济、法律责任和义务。2013年2月6日，邹定加与华鑫公司又签订社会保险补偿协议书一份，约定：经华鑫公司劳动争议调解委员会主持调解，双方同意由华鑫公司支付邹定加2010年4月至2013年1月期间的社会保险补偿金4125元。华鑫公司自协议签订之日即给付此款，邹定加签订协议后，不得再就社会保险等问题与华鑫公司发生任何争议和纠纷。此后，邹定加从华鑫公司领取上述社会保险补偿金4125元、基本社会保险福利补助3600元。2013年4月1日，双方签订了劳动合同，约定由邹定加在华鑫公司炼钢厂从事混铁炉工工作，合同期限从2013年4月1日起至2018年3月止，共计5年。2016年4月16日，华鑫公司人力资源部与邹定加签订为期一年的退休返聘协议一份，约定邹定加不享受除工伤保险以外的各种社会保险待遇。2017年4月16日，双方又签订了退休返聘协议一份，内容与上述协议一致。2018年4月15日，双方办理离职手续。邹定加离开华鑫公司，离职前12个月平均工资为3163元。邹定加在华鑫公司工作期间，华鑫公司未为邹定加缴纳养老保险费和失业保险费。邹定加亦未享受年休假待遇。2018年5月30日，邹定加向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，大冶市劳动人事争议仲裁委员会作出冶劳人仲不字[2018]第16号仲裁申请不予受理通知书，决定不予受理。邹定加遂向人民法院提出起诉。 一审法院认为：邹定加与华鑫公司自2010年4月起建立劳动关系的事实清楚，应予以确认。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。而邹定加虽然已于2016年4月16日年满60周岁，但华鑫公司并未为其办理退休手续，邹定加至今未能享受养老保险待遇。2013年4月1日，双方签订劳动合同后，华鑫公司人力资源部又与邹定加在双方劳动合同未解除的情况下于2016年4月16日和2017年4月16日分别签订了为期一年的退休返聘协议，该两份协议并不能改变双方劳动关系的性质。故应认定自邹定加进入华鑫公司到其离职之日即2018年4月15日止，双方存在劳动关系。华鑫公司认为双方之间建立的是劳务关系的辩解理由不能成立，不予采纳。因邹定加系在劳动合同期满后离职。故其要求华鑫公司支付经济补偿25304元的诉讼请求无依据，不予支持；根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位和劳动者都应当依法参加社会保险。邹定加与华鑫公司人力资源部签订不参保协议书违反了相关法律规定。应当承担相应的法律责任。华鑫公司在用工期间未为邹定加交纳基本养老保险费，而邹定加因年龄已超60岁，无法补办养老保险手续，故邹定加要求华鑫公司赔偿养老保险损失的请求正当。但2013年2月6日，邹定加与华鑫公司签订了社会保险补偿协议书一份，双方约定由华鑫公司支付邹定加2010年4月至2013年1月期间的社会保险补偿金4125元。邹定加签订协议后，不得再就社会保险等问题与华鑫公司发生任何争议和纠纷。该协议系双方就华鑫公司未缴纳邹定加2010年4月至2013年1月期间的社会保险损失达成的协议，该协议不违反法律法规的强制性规定，应当认定有效。且华鑫公司在协议签订之日已给付邹定加补偿金4125元，应当认定华鑫公司已支付邹定加2013年1月之前的养老保险损失。其余养老保险损失应当从2013年2月起计算至2018年4月止。每年按照邹定加离职前12个月的月平均工资3163元计算两个月。但华鑫公司从2013年2月起发放给邹定加的基本社会保险福利补助3600元应从中扣除；根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因邹定加在华鑫公司工作期间，亦未享受年休假待遇。故邹定加要求华鑫公司支付未休年休假工资的请求正当，予以支持。根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故邹定加年休假工资应当按照每年5天计算8年；因邹定加不具备《湖北省失业保险实施办法》中领取失业保险金规定的条件，故对其要求华鑫公司赔偿失业救济金14577元的请求不予支持；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。华鑫公司用工满一年的时间为2011年4月，至2018年5月30日邹定加向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，已超过1年的仲裁时效，故邹定加要求华鑫公司支付未签劳动合同双倍工资37956元的诉讼请求已超仲裁时效，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《湖北省失业保险实施办法》第二十一条之规定，判决：一、邹定加与华鑫公司解除劳动关系；二、华鑫公司应当支付邹定加养老保险损失33211.50元（5.25×2月×3163元/月），年休假工资17451元（8×5天×3163元/21.75天×300%），合计50662元，扣减邹定加于2013年2月以后领取的基本社会保险福利补助3600元，余款47062元，定于本判决生效后十日内付清。三、驳回邹定加其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：一、关于华鑫公司是否应支付邹定加经济补偿的问题。虽然华鑫公司与邹定加达成的不参保约定，因违反了法律的强制性规定，应认定无效，但该协议订立时系双方真实意思表达。现邹定加在明知与华鑫公司达成有不参保约定的情况下，又以华鑫公司未为其缴纳社会保险费要求支付经济补偿，有违诚实信用原则，不符合支付经济补偿的法定情形，一审判决华鑫公司无需支付邹定加经济补偿并无不当。 二、关于华鑫公司应支付邹定加养老保险损失的金额问题。 社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费，侵害了国家的社会保障体制以及劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，用人单位与劳动者签订免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，华鑫公司与邹定加达成的不参保约定，免除了华鑫公司的法定义务，且侵害了国家社会保障体制以及邹定加的合法权益。无论该约定是否出于邹定加自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。依据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，养老保险因政策原因无法补办、补缴的，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失。本案中，邹定加2010年4月入职华鑫公司，至2018年4月邹定加与华鑫公司劳动关系终止，因华鑫公司在双方劳动关系存续期间未为邹定加缴纳社会保险费使得邹定加在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失华鑫公司应当予以补偿。因邹定加至2016年4月已达到法定退休年龄，此后邹定加虽继续在华鑫公司工作，因邹定加无法享受养老保险待遇，邹定加与华鑫公司之间视为存在劳动关系，但华鑫公司已无再为邹定加缴纳养老保险费的法定义务，故华鑫公司应赔偿邹定加2010年4月至2016年4月期间的养老保险损失，而华鑫公司与邹定加已就2010年4月至2013年1月期间的养老保险损失达成补偿协议并实际履行完毕，故再计算养老保险损失时应将该段时间予以扣除，则华鑫公司应赔偿邹定加养老保险损失22141元（3163元/月×3.5×2）,另还需扣减邹定加已领取的基本社会保险福利补助3600元。一审判决由华鑫公司支付邹定加养老保险损失33211.50元，高于法律规定的赔偿金额，对邹定加上诉请求超出部分不予支持。 三、关于华鑫公司应支付邹定加未休年休假工资的金额问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。同时，该办法第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。由上述规定可知，因未休年休假，用人单位可以跨1年度安排，故最长可以主张两年的未休年休假工资，另，用人单位需向劳动者按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬中已含有正常工作期间的工资收入，故劳动者要求用人单位向其支付未休年休假工资时，用人单位需按劳动者的日工资收入标准再支付两倍即可。因邹定加与华鑫公司在2016年4月至2018年4月期间仍视为存在劳动关系，邹定加仍可主张2017年、2018年期间的未休年休假工资。综上，邹定加的未休年休假工资应为2908.51元（3163元/月÷21.75天×2×5天×200%），对一审判决超出部分不予支持。 至于邹定加主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因双方订立有书面劳动合同，故华鑫公司无需向邹定加支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。 综上，邹定加的上诉理由不成立，应予驳回、华鑫公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3026号民事判决主文第一项； 二、变更大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3026号民事判决主文第二项为：华鑫公司应当支付邹定加养老保险损失33211.50元、未休年休假工资2908.51元，合计36120.01元，扣减邹定加于2013年2月以后领取的基本社会保险福利补助3600元，余款32520.01元，应于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回邹定加的其他诉讼请求和华鑫公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由华鑫公司负担；二审案件受理费10元，由华鑫公司负担5元、邹定加负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 策 审判员 乐 莉 审判员 南又春 二○二○一八年十二月十日 法官助理周希 书记员孟华飞