河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终1692号上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路**。法定代表人：高玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋文绪，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高松，男，1963年3月13日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审原告）：内乡县广缘商砼有限公司。住。住所地：内乡县湍东镇下洼村/div>法定代表人：杨运涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐海洲，河南大法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张海洲，男，1965年11月29日出生，汉族，住内乡县。委托诉讼代理人：屈建军、雷亚楠，河南大法律师事务所律师。上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）、高松因与被上诉人内乡县广缘商砼有限公司（以下简称内乡广缘公司）、张海洲为买卖合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2017）豫1325民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南城建公司上诉请求：1、依法撤销内乡县人民法院（2017）豫1325民初2708号民事判决第二项，改判驳回被上诉人内乡县广缘商砼有限公司要求上诉人承担责任的诉讼请求；2、由被上诉人内乡县广缘商砼有限公司承担本案的诉讼费用。理由是：1、上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系，被上诉人举证的《预拌混凝土供需合同》上加盖的带有上诉人字样的印章并非上诉人所有、也非上诉人授权刻制，对上诉人不具有约束力，本案不存在行使撤销权的事由，不产生默认的法律后果，上诉人授权张海洲的权力仅限于招投标活动，其购买混凝土的行为与上诉人无关，被上诉人对张海洲的主体资格审查不严，又未尽到查证义务，由此产生的法律后果应自行承担；2、判令上诉人承担连带责任无法律依据，法律对需要承担连带责任的情形有明确规定，本案上诉人不存在需要承担连带责任的法定情形，张海洲、高松按照签订的施工合同总造价100%全风险承包，节约归己，上诉人仅对质量负责，与工程款没有关系；3、新都花苑由河南省惠裕房地产开发公司开发建设、上诉人中标承建，其中的劳务部分，上诉人已分包给具有法人资格的南阳龙祥建筑劳务分包有限公司，龙祥公司指定张海洲负责该工程的具体施工，张海洲既是龙祥公司的承包人，又是新都花苑项目的实际施工人，张海洲及其合伙人高松实为龙祥公司的工作人员而非上诉人的工作人员，应由龙祥公司对其行为负责而不是上诉人对其行为负责，龙祥公司应为本案当事人；4、判决数额错误，开发商惠裕公司交付给两位实际施工人的车辆系折抵应付工程款，张海洲抵偿行为应当予以确认，一审判决支持其反悔，损害他人利益，涨价部分涉及惠裕公司，在一审没有追加惠裕公司为本案当事人的情况下，依据不充分；5、一审判决认定的利息损失于法无据。高松上诉请求：1、依法撤销内乡县人民法院（2017）豫1325民初2708号民事判决，改判上诉人高松不承担支付货款的义务；2、一、二审诉讼费，保全费等费用，均由被上诉人承担。理由是：1、一审遗漏必要诉讼当事人惠裕房地产公司，二审应依法改判，追加惠裕公司为支付货款的责任人，惠裕公司是新都花苑项目的发包商，至今仍然欠付工程款未付清，应当在欠付工程款范围内承担支付责任；2、本案应当中止审理，高松是城建公司项目经理，不存在任何与张海洲合体或共同承包的可能，其对外的所有行为都代表城建公司，是职务行为，非个人行为，有关高松与张海洲是否存在合伙或共同承包问题，正在另案审理中，本案应中止审理；3、一审判决高松承担支付责任错误，高松并非《混凝土供需合同》的签订人，不是合同主体，无合同履行义务，《项目承包目标责任书》不具备成立要件，也不能认定高松为实际施工人，城建公司出具给高松的委托书证实高松的职务行为，城建公司致惠裕公司的函撤销了高松作为工程结算人的资格，高松不再承担为新都花苑项目进行结算的责任；4、一审认定高松提供的合伙关系证据与本案缺乏关联性是错误的，张海洲与白彦东有合伙协议，其二人系合伙关系；5、高松与张海洲之间是居间合同关系，高松是居间人，并非合同关系，双方之间有居间合同，张海洲与白彦东支付高松居间费共计76万多元；6、张海洲只是城建公司委托的项目经理及总包负责人，不是劳务承包人，无权以收取劳务费的名义收回车辆，一审支持被上诉人内乡广缘公司与张海洲取消以车抵款的行为是错误的，其抵偿行为经过白彦东及城建公司授意情况下进行，不是单独意思表示，不能随意撤销，且不是暂时抵扣，暂字已被毁掉并加盖有手印；7、工人工资已被超额领取，张海洲已无任何权利再以价值160万元奔驰车抵扣劳务款。内乡广缘公司答辩称:1、针对高松意见进行答辩，新都花园项目业主是惠裕公司，实际施工人是高松和张海洲，实际施工人借用城建公司资质，中标了新都花园项目，实际施工人中标后，将劳务部分全部承包给张海洲，张海洲借用龙祥劳务分包资质承包了该工程，广缘向张海洲和高松送混凝土，从而引发本次纠纷。高松作为本案被告诉讼主体适格，有一审中城建集团和高松提供的大量书证，高松是实际施工人，依法应当作为被告，惠裕是业主，业主依法不应当对欠款承担责任，龙祥公司是张海洲借用资质，涉及劳务部分，不牵扯混凝土买卖关系，故不应当承担责任，一审程序未遗漏当事人。高松申请中止审理理由不能成立，有一审城建集团与张海洲的大量书证证实，白彦东是名义合伙人聘请人员，高松是实际施工人，张海洲以自己的车辆抵广缘货款后，因是二人货款不应当以自己车辆抵账，该行为得到了广缘公司同意，这是当事人对自己权利的处分，一审判决正确，该车是张海洲的劳务费不是给高松的工程款，有书证可以证实。对于高松上诉意见答辩上述五点，上诉人上诉理由不能成立应当维持。2、针对城建答辩，第一点同高松答辩第一条，第二点同高松的第三条，城建集团对于车辆的意见同高松答辩的第五条，一审认定让城建集团承担连带责任是错误的，依据最高院的建设合同解释，应当是共同责任不是连带责任，一审适用法律不当，应当改判为共同责任，城建集团是否授权张海洲，在本案中不是争议焦点，城建集团同意实际施工人使用资质，城建集团知道以其公司名义签署商砼供需合同后没有向广缘提出解除合同，只是说是公章不能用，违约责任支持贰分是有事实依据的，违约已经超过贰分了，我们以不超过贰分为限，是有法律及事实依据的。应当驳回和维持原判。张海洲答辩称：同意广缘公司答辩意见基础上进行补充，本案在有效审理中应当查清当事人法律关系，白彦东不具备实体资格，城建对货款有不可推卸的责任，一审法院归责是正确的，争议标的如何确定，被上诉人认为没有违反法律强制规定，应当认定为有效行为，原审适用法律正确，应当维持。内乡广缘公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款2123623元及延期付款的违约金。2、因诉讼发生的费用依法由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月26日，河南城建公司给张海洲出具一份授权委托书，该委托书载明：“……现委托河南城建建设集团有限公司的张海洲为我公司的代理人，以本公司名义参加河南省惠裕房地产有限责任开发公司内乡新都花苑（招标单位）的工程的招标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务我方均以承认。”之后，张海洲依据该授权委托书的授权参与了内乡新都花苑的招标，并在中标后与高松共同垫资进行了工程项目的前期基础工作。2013年1月4日，张海洲代表河南城建公司与内乡广缘公司签订了一份《预拌混凝土供需合同》，该合同主要载明以下内容：第一条，工程概况及供需要求；第二条，需方单位对混凝土的技术要求；第三条，预拌混凝土折算价格；第四条，计算与结算方式；第五条，付款方式；第六条，双方职责；第七条，质量验收；第八条，争议及违约的责任；第九条，生效方式；第十条，补充条款。该合同签订后，内乡广缘公司按合同要求为新都花苑项目提供混凝土，截止2015年1月4日，内乡广缘公司总共向新都花苑项目提供各种混凝土30543.68方，价款8469177.60元，截止2016年1月19日，经双方核对，被告方已付6553722元，下欠1915455元；另外，经被告方确认应付未付汽车泵费113253元；三是因水泥涨价，依据业主与施工合同的约定由业主认质认价，由业主方负责人贺宗显签字确认、施工方同意，自2013年11月30日起商砼涨价未付部分欠款94915元，三项合计2123623元。另查明，2013年4月26日，河南城建公司和惠裕公司签订了一份《建设工程施工合同》，由惠裕公司作为发包方将内乡县湍东镇屈庄村城中村改造新都花苑项目发包给河南城建公司承包施工；2013年4月25日，河南城建公司与由张海洲承包的龙祥公司签订了一份《建设工程施工合同》，将新都花苑工程项目的劳务部分分包给张海洲；2013年4月29日，河南城建公司（甲方）与张海洲、高松（乙方）及惠裕公司（丙方）三方签订了一份《项目承包目标责任书》，将河南城建公司中标施工的内乡新都花苑项目承包给张海洲、高松，其中该合同第四条工程施工管理及费用约定：1、本项目承包责任人高松、张海洲（项目执行经理）为本工程的终身质量责任人。奖惩按施工合同、招投标承诺和协议等规定执行。2、乙方（张海洲、高松）按照甲方同建设单位签订的施工合同总造价100％全风险承包，节约归乙方。3、乙方按该工程总造价一次缴纳综合管理费用人民币叁拾万元给甲方，用于管理服务使用；本工程发生应缴的各项税金、规费、地、地方协调费用等其它各项费用以及各种押金证金均由乙方支付。4、乙方向甲方缴纳壹拾万元履约保证金，……。该合同第六条第三款丙方责任“……2、对乙方进入施工现场的所有建筑材料质量负责，特别是认质认价材料……；3、根据乙方所上报的节点工程量进行审校、计量，按主合同约定及时支付乙方工程款，并有权监督乙方工程款使用情况……。”上述合同签订后，张海洲、高松组织人员进行施工，并按施工进度，由张海洲从惠裕公司领取工程款，支付劳务费。2015年6月2日，河南城建公司给高松出具一份授权委托书，该委托书载明：“我公司承建的贵公司新都花苑项目，现已接近尾声，为确保该项目顺利交工以及税金、材料款、农民工工资、租赁费等各项费用100％支付，现委托本工程项目执行经理高松，授权办理工程决算事宜，并将剩余工程余款拨付至高松中国工商银行账户上（卡号62×××60）。以上款项支出由该同志全权负责，并承担相应法律责任。”2015年6月3日，河南城建公司又给惠裕公司新都花苑项目部出具了与上述委托书内容一致的工程款拨付函。同日，高松向河南城建公司出具承诺书一份，该承诺书载明：“……本人特别承诺：工程款到账后，及时支付本工程应支付的税金、材料款、农民工工资、租赁费等各项费用（100％支付），由此产生的一切纠纷，本人负全责，并承担相应法律责任。承诺人：高松2015年6月3日。”至此后，新都花苑项目工程余款由高松负责支取。2015年10月14日，惠裕公司经高松签字同意，将该公司所有的奔驰商务车一辆作价160万元、宝马X5一辆作价100万元抵给张海洲，用于支付张海洲工程劳务费；2016年1月20日，张海洲将其中一辆奔驰商务车交给内乡广缘公司，内乡广缘公司给其出具证明：“今收到张海洲奔驰车一辆，豫Ｒ×××**，暂抵商砼款：壹佰陆拾万元。”在一审庭审过程中，张海洲以该车是其本人的劳务费不是材料款为由明确要求收回车辆，不同意抵内乡广缘公司工程款，内乡广缘公司也当庭表示同意退回车辆，撤销以车抵款行为，内乡广缘公司在庭后将该车退回给张海洲，由张海洲于2017年6月20日向内乡广缘公司出具收车的收据一份。再查明，2013年11月，内乡及周边县市水泥等原材料上涨，内乡广缘公司与施工方协商上调商砼价格，后经业主惠裕公司签字同意，施工方认可，自2013年12月1日起在原价上上调商砼价格为每方15元。另查：2016年9月6日，高松、张海洲因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被内乡县公安局刑事拘留，2016年10月14日，其二人被依法逮捕，2016年12月14日，其二人被依法取保候审，该案已进入起诉阶段。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、争议标的数额应如何确定。2、债务的承担和清偿责任的划分。现评析如下：1、本案内乡广缘公司起诉的标的为2123623元，由三部分组成，一是依合同约定，双方于2016年1月19日结算时下欠的混凝土价款1915455元；二是内乡广缘公司供应混凝土时发生的泵车费113253元；三是自2013年12月1日起因水泥涨价导致混凝土涨价的费用94915元。以上三部分，原、被告对第一部分下欠数额为1915455元无异议，但河南城建公司、高松认为，该部分欠款已由张海洲用奔驰车抵160万元，应从总额中扣除160万元，下欠余额只剩315455元，并提供了内乡广缘公司给张海洲出具的以车抵款的证明用来支持该主张，对该证明，内乡广缘公司认为只能证明是暂时抵扣，仅为抵押性质，并不能证明双方已完成以车抵款行为；张海洲认为该“证明”载明的车辆是业主拨付给其本人的劳务费，应属其个人支配的财产，并非材料款，之所以暂抵给内乡广缘公司是内乡广缘公司催款催的急；现在当庭要求取消以车抵款行为，收回车辆，内乡广缘公司亦当庭表示退回车辆，同意张海洲取消以车抵款行为。当事人协商一致可以变更或解除民事法律行为，本案张海洲与内乡广缘公司当庭达成解除以车抵款的合意，均属双方的真实意思表示，且符合法律规定，故该行为依法应予照准。且因内乡广缘公司与张海洲以车抵款的行为发生在新都花苑项目的尾款（含各项费用在内），应由高松100％支付之后，该以车抵款的行为显属侵害了张海洲的合法权利，同时，相应减轻了高松的对外债务的承担，故该以车抵款行为，显失公平，因此，对内乡广缘公司要求偿还剩余商砼款1915455元的请求，依法予以支持；关于泵车费问题，因双方所签的《预拌混凝土供需合同》第三条约定汽车泵若发生时计费，不发生时不计。而在本案中内乡广缘公司出具的新都花苑汽车泵费用证明，新都花苑项目供应混凝土实际发生泵费系5662.65方，每方20元，合计113253元。此款由被告方雇佣人员张海峰签字，张海洲也予以认可，故对内乡广缘公司该项请求亦予以支持；关于涨价部分94915元，河南城建公司和高松虽不认可，但却未能提供相反的证据否认2013年11月份内乡水泥市场涨价的事实，且《预拌混凝土供需合同》第十条第二款约定：原材料上涨或下跌的情况下，根据行情，双方可协商解决。本案中，内乡广缘公司提供的9-12组证据，客观的证实了2013年11月份内乡水泥市场涨价，内乡广缘公司找施工方和业主方协商上调商砼价格最终同意上调15元/方的事实，故对该项请求，依法予以支持。2、债务承担和清偿责任的划分。依法成立的合同，自成立时生效，合同的当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案涉及的《预拌混凝土供需合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《项目承包目标责任书》等四份主要合同，均为当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故均为有效合同。虽然河南城建公司否认《预拌混凝土供需合同》的效力，但其在发现该合同加盖有本公司名称的公章后至内乡广缘公司起诉前，既没有通知内乡广缘公司，也没有行使撤销权解除该合同，应视为其对该合同效力的默认，故应认定为有效合同。内乡广缘公司在该合同签订后，一直持续向被告方承建的内乡新都花苑项目供应混凝土，直至该项目封顶完工，如约完成了该合同确定的义务，依照该合同第五条的约定，被告理应在主体施工完毕乙方提供技术资料后7个工作日内付清所欠内乡广缘公司货款，但却以不正当理由相推诿，至内乡广缘公司起诉前仍未付清，其行为违反了合同的约定，理应承担违约责任，并赔偿因此给内乡广缘公司带来的经济损失；故对内乡广缘公司要求被告支付货款并赔偿损失的请求依法予以支持，在庭审中内乡广缘公司将违约金请求变更为下欠总额自结算日起按月息2分计息，一审法院认为，内乡广缘公司的行为是对自己所享有诉讼权利的处分，且符合相关法律的规定，该行为并无不当，依法应予以支持。关于清偿责任划分问题，依据河南城建公司与惠裕公司签订的《建设工程施工合同》，与龙祥公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，与张海洲、高松及惠裕公司内乡新都花苑项目部签订的《项目承包目标责任书》结合张海洲提供的有效证据，经综合评判，认定为河南城建公司将其承揽中标的内乡新都花苑项目工程按施工合同总造价100％全风险承包给张海洲、高松两人，张海洲、高松是该项目的实际承包人和实际施工人，理应对内乡广缘公司的货款及损失承担清偿责任和违约责任，但河南城建公司作为该施工项目的承揽人和发包人，理应对张海洲、高松的行为负连带责任；高松虽然诉称其不是本案的承包人和实际施工人，白彦东和张海洲是实际合伙人，但其所提供的予以证明白彦东和张海洲是否是合伙人的证据与本案缺乏关联性，且不能对抗2013年4月29日三方签订的《项目目标责任书》以及河南城建公司分别于2012年12月26日及2015年6月2日给张海洲和高松出具的授权委托书的效力，故对其辩称不予采信；且依据河南城建公司于2015年6月2日所出具的授权委托书、于2015年6月3日向河南惠裕公司所出具的工程款拨付函及2015年6月3日高松所出具的承诺书，所欠内乡广缘公司该款亦应由高松承担清偿责任，故高松上述辩驳主张，于法无据，不予采信；河南城建公司虽然辩驳应让本案的承包人和实际施工人张海洲、高松承担清偿责任，但其作为内乡新都花苑工程项目的承揽人和施工合同的转包人，理应对承包人张海洲、高松的行为负连带责任，故对其辩驳主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决：一、张海洲、高松于本判决生效之日起十日内支付所欠内乡县广缘商砼有限公司商砼款2123623元及利息损失（利息按月利率2％自2016年1月19日起算至该款付清之日止）。二、河南城建建设集团有限责任公司对上述款项负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24972元，三被告负担24000元，内乡广缘公司负担972元。二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为：依法成立的合同受法律保护，合同各方均应按照约定全面履行自己的义务。关于上诉人河南城建公司是否应当承担连带责任的问题，河南城建公司将其承揽中标的内乡新都花苑项目工程按施工合同总造价100％全风险承包给张海洲、高松两人，张海洲、高松实际承建了该项目，河南城建公司认可其为内乡新都花苑项目的总包人，故其作为该施工项目的承揽人和发包人，理应对张海洲、高松的行为负连带责任，其上诉称《预拌混凝土供需合同》上印章非其所有，对其不发生效力，但并未行使相关撤销权，也未提供有效证据证实其上诉主张，故其上诉认为不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人高松应否承担责任的问题，张海洲、高松实际承建了内乡新都花苑项目工程，理应对被上诉人内乡广缘公司的货款及损失承担清偿责任和违约责任，高松上诉称其不是本案的承包人、白彦东和张海洲是实际合伙人，但其所提供的证据不能对抗所签订的《项目目标责任书》及河南城建公司于2015年6月2日给其出具的授权委托书的效力，且依据河南城建公司于2015年6月2日所出具的授权委托书、于2015年6月3日向河南惠裕公司所出具的工程款拨付函及2015年6月3日高松所出具的承诺书，所欠被上诉人内乡广缘公司的款项亦应由高松承担清偿责任，故高松上诉认为其应为居间人而不应承担支付责任且本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于是否应当追加惠裕公司与龙祥公司为本案当事人的问题，选择被告进行起诉系原告的权利，被上诉人内乡广缘公司并未将惠裕公司与龙祥公司列为被告，故对上诉人上诉认为应追加惠裕公司与龙祥公司为本案当事人的上诉理由，本院不予采信。关于利息损失是否应当支持的问题，因《预拌混凝土供需合同》第八条约定：“甲方不按合同支付工程款，应承担赔偿损失责任，并支付按延期付款部分每日5‰的违约金，”上诉人行为违反了合同的约定，理应承担违约责任，并赔偿因此给内乡广缘公司带来的经济损失，因双方对违约金已进行了约定，且内乡广缘公司所请求的利息损失符合法律规定，故被上诉人内乡广缘公司请求支付违约金应当予以支持，上诉人河南城建公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人张海洲取消以车抵款行为是否应当得到支持的问题，以物抵债是双方对债务清偿方式进行约定的一种私法行为，被上诉人张海洲与内乡广缘公司于原审中当庭达成的解除以车抵款的合意，均属双方的真实意思表示，符合法律规定，原审对此处理无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47580元，由上诉人河南城建建设集团有限责任公司负担23790元，高松负担23790元。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  李路明审判员  尹双珊二〇一八年十二月二十九日书记员  徐继鹏