新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民事判决书   （2018）兵07民终202号   上诉人（原审被告）：奎屯龙双记斑鱼火锅店，住所地奎屯市紫金苑小区紫金大酒店****。   经营者：王俊昌，男，1971年2月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   委托诉讼代理人：杨建华，新疆年月天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：崔坤忠，男，1970年7月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人奎屯龙双记斑鱼火锅店（以下简称龙双记火锅店）与被上诉人崔坤忠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2018）兵0701民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙双记火锅店的经营者王俊昌及其委托诉讼代理人杨建华、被上诉人崔坤忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   龙双记火锅店上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2018）兵0701民初418号民事判决书第一项“赔偿崔坤忠152,190元”的判决结果。改判其不承担赔偿责任；2．本案一、二审诉讼费均由崔坤忠承担。事实和理由：一、崔坤忠一审以“义务帮工人受害责任纠纷”提起诉讼，一审法院未予认定，因此，崔坤忠的诉讼请求依法不能成立，应当予以驳回。二、本案应属于承揽合同关系，应当按照承揽合同关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，龙双记火锅店在本案中对崔坤忠的受伤不应承担赔偿责任。因此，一审法院适用法律错误，请求二审法院予以纠正。三、一审判决计算残疾赔偿金错误。崔坤忠身体损伤为九级、十级两处伤残，根据计算公式应当综合计算21%，而一审法院按照22%计算显然错误，请求二审法院予以纠正。   崔坤忠辩称，龙双记火锅店的上诉请求不能成立，其应当承担赔偿责任。崔坤忠与王俊昌协商以单包工的方式给王俊昌装修火锅店，装修范围包括木工、油漆工、瓦工，后面又增加了后堂的阁楼（做了个二层）、大厅周围的吊顶，玻璃隔断、另外增加了木工活。最初双方协商的装修工钱是82,000元，增加的部分大概是30,000余元。龙双记火锅店的消防部分（消防管道的喷淋原来是朝上的，现在要改朝下）不在装修范围之内，是王俊昌要求崔坤忠给他帮忙改造消防喷淋的。2018年1月6日下午，崔坤忠是站在4米多高的单面梯子上为王俊昌的火锅店改装消防喷淋时，由于扶梯子的人未扶稳致崔坤忠从梯子上坠落受伤，王俊昌应当承担赔偿责任。至于赔偿部分的计算是法院依法计算出来，因此崔坤忠认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   崔坤忠向一审法院起诉请求：1．判令龙双记火锅店赔偿崔坤忠经济损失206,892元、精神损失费20,000元，合计226,892元；2．因诉讼产生的费用由龙双记火锅店负担。诉讼过程中，崔坤忠增加诉讼请求的数额为245,082.02元。   一审法院认定事实：2017年11月，崔坤忠与龙双记火锅店的经营者王俊昌经口头协商，由崔坤忠承包龙双记火锅店装修工程中的劳务部分。2017年11月底，崔坤忠带领劳务队伍进入龙双记火锅店施工。2018年1月6日下午，崔坤忠在龙双记火锅店从事劳务施工过程中，不慎从高处跌落摔伤。当日，崔坤忠被送入新疆生产建设兵团第七师医院急诊治疗，2018年1月7日凌晨，转入新疆医科大学第六附属医院治疗，住院23天，2018年1月30日出院，经诊断：1、左侧多发性肋骨骨折并气胸；2、右侧第3肋骨骨折；3、双肺挫裂伤；4、右下肺局部肺不张；5、双侧胸腔积液；6、左侧锁骨骨折；7、脾挫裂伤；8、腰1-3左侧横突骨折；9、胸12左侧横突骨折。出院医嘱：1、全休两个月；2、加强营养、增强体质；3、一个月后复查胸CT；4、三个月内避免过量活动及体力劳动；5、我科门诊随访。住院期间陪护1人。2018年3月1日、3月30日，崔坤忠在新疆医科大学第六附属医院进行了复查，该院出具诊断证明书，处理意见为：1、全休2周；2、左上肢进行康复锻炼；3、避免重体力劳动及过量活动；4、适时复查胸部CT；5、我科门诊随访。崔坤忠共计花费医疗费69,844.02元。龙双记火锅店垫付费用34,000元。崔坤忠诉前单方委托新疆兵团第七师医院司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2018年5月9日该鉴定所作出鉴定意见：1、崔坤忠因外伤致12根肋骨骨折，该损伤评定为九级伤残；2、崔坤忠因外伤致脊椎四处横突骨折，该损伤评定为十级伤残。为此次鉴定支付鉴定费830元。因本次诉讼支付邮寄费119元。2018年5月8日，乌鲁木齐市高新区迎宾路片区管委会迎宾北二路社区居民委员会出具证明，载明：兹有我辖区居民崔坤忠，现居住在迎宾北二路127号13楼1单元501室，为社区流动居民，2013年11月居住。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，龙双记火锅店将其店内装修工程中的劳务工程，分包给不具有施工劳务资质的个人崔坤忠，双方未签订书面协议明确施工范围，而崔坤忠在龙双记火锅店实际提供了劳务施工，该施工属于装修工程的范围。故本案不构成义务帮工法律关系。崔坤忠在劳务施工过程中从高处跌落摔伤，系因劳务发生安全事故致使自身伤害，本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。龙双记火锅店作为装修工程发包方，明知崔坤忠无劳务施工资质，在崔坤忠进行空中作业时亦未提供安全保障措施，过错明显，应当对崔坤忠人身损害的后果承担主要赔偿责任；崔坤忠在劳务施工过程中未尽到安全注意义务、未采取相应的保护措施，自身亦存在一定过错，对自身损害后果承担次要责任。本院酌定龙双记火锅店应当对崔坤忠损害后果承担70%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，结合双方的举证质证，依法确认赔偿范围包括：1、医疗费，有相应病历、用药清单、医疗费发票及门诊票据加以佐证的医疗费为69,844.02元；2、住院伙食补助费：住院23天×120元/天=2760元；3、营养费，有相应的医嘱予以确认必需“加强营养、增强体质”，因营养期限未确定，依法酌定营养费为1000元；4、护理费：2017年度兵团在岗职工年平均工资58,464元/年÷365天×住院23天×1人=3684元；5、误工费：2017年度兵团在岗职工年平均工资58,464元/年÷365天×（住院23天＋全休74天）=15,537元；6、残疾赔偿金，崔坤忠身受九级、十级两处伤残，其居住在乌鲁木齐市，应按受诉法院地的城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，计算为：2017年度兵团城镇居民人均可支配收入36,730元×20年×22%=161,612元；7、交通费，因崔坤忠居住在乌鲁木齐市，其在乌鲁木齐市治疗及复查期间，实际产生了交通费损失，依法酌定合理的部分为300元；其主张本案索款的交通费，依法酌情认定鉴定、参加诉讼产生的交通费为300元；8、伤残鉴定费830元、因诉讼支付的邮寄费119元，均系索款损失；9、住宿费，因奎屯市与乌鲁木齐市之间交通较为便利，当天可以往返，且崔坤忠无相应有效证据证明与本案索款有关，故对其主张的住宿费，不予支持。崔坤忠上述第1-8项共计255,986.02元损失，应由龙双记火锅店按照70%的责任比例赔偿179,190元，龙双记火锅店已支付34,000元，还应当赔偿145,190元。崔坤忠在劳务施工过程中受伤，造成12根肋骨骨折、脊椎四处横突骨折、双肺挫裂伤、脾挫裂伤等伤情，构成九级、十级两处伤残，身心遭受较为严重的精神损害，依法确定龙双记火锅店应当赔偿崔坤忠精神损害抚慰金7000元。综上所述，崔坤忠主张各项赔偿请求152,190元，予以支持。崔坤忠主张超出的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、奎屯龙双记斑鱼火锅店（经营者王俊昌）于判决生效后十日内赔偿崔坤忠医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、邮寄费共计145,190元，并赔偿崔坤忠精神损害抚慰金7000元，合计152,190元；二、驳回崔坤忠的其他诉讼请求。案件受理费817元（已减半交纳），由崔坤忠负担310元，奎屯龙双记斑鱼火锅店（经营者王俊昌）负担507元。   二审中，当事人没有提交新证据。   围绕上诉人的上诉请求，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审崔坤忠提供的1、证人许某出庭作证证言：“2018年1月6日上午在龙双记火锅店，我与崔坤忠在干下水地漏时，龙双记火锅店的大师傅找崔坤忠去干消防管线，崔坤忠称很忙，没有时间。大师傅还说下午再给崔坤忠安排几个人一块干。下午6：30分左右，我与崔坤忠在龙双记火锅店贴地砖时，王俊昌又叫崔坤忠去干消防管线，我就出去了，然后就听到大师傅喊叫崔坤忠摔下来了，让我快点进去”、“崔坤忠准备干消防的时候，我准备跟他一起，但崔坤忠说是帮忙的不需要我，是王俊昌与崔坤忠一起，还有王俊昌叫的一些人在干”、“因为他当时就是在干消防管线的活，有个梯子”；2、证人涂某出庭作证证言：“元月六日，崔坤忠是干消防管线的时候摔下来的”、“我在大厅，大厅离干活的地方不远，看不到干活，但我知道他们要干消防管线，老板要扶梯子”、“崔坤忠是下午快下班的时候摔下来的，我们是七点下班”、“当时我跟许某在做踢脚线，王俊昌找梯子要搭在上面干消防管线”、“认识消防管线，消防管线离地面大概四米多高”，以上证人证言拟证明2018年1月6日下午6：30分左右，崔坤忠在龙双记火锅店干消防管线设施时从梯子上摔伤的。龙双记火锅店的经营者王俊昌的质证意见是，证人许某、涂某与崔坤忠存在利害关系，崔坤忠摔伤时没有看见崔坤忠具体做什么工作。本院的认证意见是，证人许某、涂某的证言能够证实2018年1月6日下午6：30分左右，崔坤忠在龙双记火锅店干消防管线设施时从梯子上摔伤的事实，对此本院予以采信。根据双方当事人在二审中的当庭陈述，结合证人许某、涂某的证言，二审另查明：2017年11月，崔坤忠与龙双记火锅店的经营者王俊昌经口头协商，由崔坤忠以单包工的方式为龙双记火锅店进行装修施工，装修所用材料（包括高5米单面梯子）由龙双记火锅店提供。龙双记火锅店面积710平方米，一层，高4.9米。2018年1月6日下午6：30分左右，崔坤忠站在单面梯子的4米多高处为龙双记火锅店装修改造消防喷淋过程中，不慎从梯子上坠落摔伤。龙双记火锅店未提供公安消防部门同意其装修改造消防设施的相关审批手续。崔坤忠未提供高处作业资格和专业消防资质证书。   其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点：上诉人龙双记火锅店与被上诉人崔坤忠之间的法律关系认定以及对损害后果的责任承担。本案中，崔坤忠按照龙双记火锅店的要求，对龙双记火锅店进行装修施工，龙双记火锅店按照工程量支付给崔坤忠报酬，双方的法律关系符合承揽关系特征，因此，龙双记火锅店与崔坤忠之间系承揽关系。一审确定案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。据此，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条第二款规定不妥，应适用该解释第十条规定。按照法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据国家标准gb／t3608-2008《高处作业分级》规定：凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。在高处安装、维护、拆除作业，必须具备安监局颁发的高处作业操作证。同时，根据《中华人民共和国消防法》的规定：任何单位和个人不得私自整改消防相关的设施，涉及消防工程的施工单位及其施工人员需要具有消防专业资质及其施工上岗证明。在装修过程中，涉及到将原有的消防设施进行改动，属于消防系统改造范围，应当向当地公安消防部门申报核准。本案中，崔坤忠站在4米多高的梯子上实施装修改造消防设施作业属高处作业；同时龙双记火锅店在装修过程中，涉及到将原有的消防设施进行改动，属于消防系统改造范围，但其未提供公安消防部门同意装修改造消防设施的相关审批手续，属私自装修改造消防设施。而且龙双记火锅店对崔坤忠是否具备高处作业资格和专业消防资质以及安全生产条件均未进行严格审查与注意义务，导致崔坤忠从高处坠落受伤，龙双记火锅店作为定作人在定作、选任承揽人上存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，龙双记火锅店应当对崔坤忠的身体损伤承担相应赔偿责任。一审判决龙双记火锅店对崔坤忠的损失承担70%的民事赔偿责任并无不妥，但是，一审判决龙双记火锅店承担责任的理由不当，本院予以纠正。龙双记火锅店上诉主张双方系承揽关系的理由正确，但认为其不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于伤残赔偿附加指数，因为公安部所发文件仅给定了总的伤残赔偿附加指数不能超过10%，至于什么等级的伤残附加指数为多少，由各地根据情况制定相应规定或由人民法院自由裁量。故一审法院按照22%计算残疾赔偿金属裁量权范围，未违反法律规定，并无不当。因此龙双记火锅店上诉主张一审判决计算残疾赔偿金错误，应当综合计算21%的理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对上诉人奎屯龙双记斑鱼火锅店的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1431元（上诉人奎屯龙双记斑鱼火锅店已预交），由上诉人奎屯龙双记斑鱼火锅店（经营者王俊昌）负担。   本判决为终审判决。   审判长  刘双全   审判员  徐华   审判员  姚春辉     二〇一八年十二月十八日     书记员  崔盛彬      1