广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终7084号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东清泉商业运营管理有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水金惠大道润鑫花园**楼******房。法定代表人：颜克银。委托诉讼代理人：江伟，公司法务。上诉人（原审被告、反诉原告）：文爱萍，女，1979年8月28日出生，香港居民。委托诉讼代理人：陈俊文，广东信科律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄元纯，广东信科律师事务所实习律师。原审第三人：广东中胜置业有限公司，住所地：惠，住所地：惠州市惠阳淡水金惠大道润鑫花园**楼******>法定代表人：颜添河，董事长。委托诉讼代理人：钟艳霞，公司经理。上诉人广东清泉商业运营管理有限公司因与上诉人文爱萍、原审第三人广东中胜置业有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初186号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东清泉商业运营管理有限公司委托诉讼代理人江伟、上诉人文爱萍委托诉讼代理人陈俊文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东清泉商业运营管理有限公司上诉请求：撤销一审判决中第二项中关于违约金的计算方式，并依照合同约定的200元/月/平方米的违约金计算方式判令被上诉人自各合同约定的交付商铺期满之日的次月始向上诉人承担相应金额的违约金，暂计至2017年12月31日止，金额为336922元，直至被上诉人向上诉人交付合格商铺之日止。事实与理由：《物业代管合同》与《清泉城市广场商品房买卖合同》属于商铺型商品房销售的配套合同，但不属于附属合同，两者不具有主从性，对此一审法院不仅就两份合同的合法有效作出认定，亦对两者之间的“配套使用”这一密切关联和特点也做出了明确的认定。既然两份合同均得到法院合法有效的认定，即应当对于当事人意思自治原则下的条款约定予以充分的尊重，但一审法院将本次纠纷中违约金计算方式在非过分偏高的前提下调整为银行同期同类的贷款利率，显然对两份合同之间的“配套性”及“对等性”未充分的理解，其结果也必然的损害了原告的利益。在被上诉人与第三人的商品房预售合同纠纷诉讼中，一审法院根据合同约定支持了被上诉人主张按照万分之五每日的比例要求第三人承担逾期交付商铺的违约金责任，同属于被上诉人对上诉人构成逾期交付商铺时却按照银行同期同类贷款利率计算违约金，两者的计算结果相去甚远、金额差距巨大，就被上诉人实际上获得的违约金与其应支付的违约金相对比之下被上诉人显然是获得的较大的利益，而这一客观事实的出现又违背了原审法院认为“被告（被上诉人）不能就同一套商铺，在本合同和《清泉城市广场商品房买卖合同》中同时获利”判决论据基础。综上所述，出于公平和合同自治原则，二审法院应当对于本案的违约金比例按照双方约定作出认定，即应当依法作出改判。上诉人文爱萍上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人应返还被上诉人代管回报是适用法律错误。上诉人返还代管租金的前提是解除合同，但一审法院并未判决解除合同，而且一审法院认定上诉人并无过错，也没有解除的法定理由，既然上诉人与被上诉人没有解除《物业代管合同》，双方仍需继续履行合同义务，一审法院以财产损失填平原则为由，要求上诉人返还代管回报是适用法律错误。二、一审法院认定上诉人不存在过错，不应判决上诉人支付代管回报的银行同期同类贷款利息。一审判决认定导致被上诉人无法收到涉案商铺的原因是第三人广东中胜置业有限公司（以下简称“中胜公司”）无法在合同约定期限内交付符合合同约定的商铺供被上诉人使用，且被上诉人在明知无法按期交房的情况下每年支付代管租金，是明知主动行为，上诉人对此不存在过错。其次，上诉人对于何时交付商铺处于被动、弱势的地位，其无法决定何时交付商铺。再次，上诉人获取代管回报是有合同依据的，在合同未解除的情况下，判决上诉人将代管回报的银行同期同类贷款利息给被上诉人是没有依据的。三、一审法院出现程序错误，遗漏被上诉人的诉讼请求。在一审第二次开庭时，被上诉人曾主张增加诉讼请求：要求解除代管合同。但一审判决中没有提及该项内容，属于程序错误。四、《物业代管合同》为配套合同，被上诉人在明知无法交房的情况下仍然继续履行合同，应视为对合同相关事实的认可。在合同中,双方约定代管合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订、配套使用。此代管合同是一种营销商铺的手段，上诉人在购买商铺时也必须签订此捆绑的合同，目的是为买卖合同服务。并且，被上诉人与第三人中胜公司为关联公司，其在明知中胜公司无法交付商铺的情况下仍然支付上诉人返租金。即明知上诉人无法履行合同义务仍然继续履行其自身合同义务，充分说明了其对合同履行相关事实的认可。五、合同中约定返租金为固定回报，不以交付为前提。在代管合同中约定，代管期自2015年7月30日至2018年7月30日。上诉人享有固定代管回报的权利，此项权利并不以交付为前提条件。只要代管合同有效，上诉人便享有获取返租金的权利。在开庭时上诉人己提出此答辩意见，但判决书中未予体现。综上，一审判决适用法律错误并出现程序错误，请求二审法院依法改判或发回重审。庭审中，上诉人文爱萍撤回事实理由部分的第三项程序错误部分，诉请直接改判。上诉人文爱萍对上诉人广东清泉商业运营管理有限公司的上诉请求辩称，一，我方当事人没有违约，上诉人一是在明知道不能按期交付商铺的情况下分两期、间隔一年向我方当事人支付贷款费用，因此其在明知相关事实的情况下还支付贷款费用是默认相关履行合同的事实，此外不能按时交付商铺不是因为我方当事人原因，是上诉人一与原审第三人所造成。二，我方当事人不应该返还贷款租金，根据相关法律规定，合同要返还相关标的物必须在合同无效或者解除的情况下，因此上诉人一只要求返还贷款租金没有法律依据。三，一审判决没有考虑在没有解除合同的情况下返还贷款租金会造成贷款合同如何继续履行的情况，会造成双方就履行问题产生纠纷。四，我方当事人因为原审第三人逾期交房获得相关违约金与收取贷款租金不冲突，因为，违约金是上诉人一造成，属于违约行为，是对我方当事人的补偿，贷款租金是收益性质，两者性质不同；购房买卖合同与贷款合同是不同法律主体签订的不同的法律关系的合同，两个合同相互独立，不能混为一谈。五，上诉人一本身没有完全履行其贷款租金的支付义务，其没有支付第三年的贷款租金，不应按照双方约定违约金的条款。六，违约金过高，上诉人一实际损失只有利息方面的。上诉人广东清泉商业运营管理有限公司对上诉人文爱萍的上诉请求辩称，在双方商品房买卖合同法律关系及双方及本案当事人签订的物业贷款合同法律关系中，只发生了一个违约行为，是属于原审第三人逾期交房导致我方作为两份合同的当事人都受到损失，上诉人按买卖合同的约定获得相应违约赔偿，因此上诉人一也应该按照合同获得违约赔偿，这是出于对两份合同的法律效力作出平等对待的一个裁决。二，上诉人一与原审第三人股东虽然部分重叠，但重叠股东没有达到控股比例，因此两公司间按照公司法依法享有独立的人格，其法律地位也是独立存在。不存在法律上关联公司这一说法。三，对于本案之前已经做出的同类系列案的其他判决，虽然二审法院支持了返还头两年由我方公司支付的返租报酬。并不会影响上诉人三年物业代管期物业返租报酬的整体利益。正是因为我方考虑到保障上诉人三年前提下解除物业贷款合同。简单说，我方退出的目的是先将代管租金收回来。等商业开业之后，正式获得代管权之后，通过收取实际经营者的租金。然后再向上诉人也就是作为商铺的业主，再支付贷款费用。总体上是保障了包括上诉人在内的所有系列案的商铺业主的三年合法权益。因此不存在上诉人所述的没有判决解除合同，又判决返还已付的贷款费用。四，之所以运营公司，在头两年会按照物业贷款合同支付物业代管的回报。恰恰是因为运营公司认为运营公司已经根据物业贷款合同代为业主办理了收房手续。并在此基础上，才向业主支付头两年的报酬。但此后在2017年该批业主向惠阳区法院提起原审第三人的逾期交房的违约诉讼。我方才知道原来包括上诉人在内的所有业主，均不承认我方已经代为办理收房手续，在此条件下，我方才主张了返还已经支付的头两年的贷款返租报酬。怎么都可以说得过去。原审原告广东清泉商业运营管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告已付的代管回报210600元；2、判令被告承担逾期交铺的违约金336922元（即200元/月/平方米×29个月×58.09平方米,上述违约金自2015年7月30日始暂算至2017年12月31日，共29个月，最终算至实际交铺之日止）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月10日，原告作为乙方，被告作为甲方，第三人中胜置业作为丙方签订了一份《物业代管合同》，合同约定，被告将位于惠阳清泉城市广场第2层5号商铺（商铺合同建筑面积58.09平方米，其中套内建筑面积30.44平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积27.65平方米，）委托原告代管经营，代管期限为三年，乙方正式代管期自2015年7月30日至2018年7月30日，双方约定，无论代管期间的经济效果优劣，被告均享有固定代管回报的合法权利，各年度代管回报按被告实交商铺总房款1620000元的规定比例对应计算，第一年6%，第二年7%，第三年8%。合同第七条约定：“由于国家政策或地震、台风、水灾及动乱、战争等不可抗力的因素影响本合同的履行或造成双方损失，甲乙双方互不承担责任。在受到不可抗力影响之日起至重新开始营业期间，甲方不得向乙方收取任何收益”。合同第十条约定：“除第七条原因可免责或续签代管合同外，如乙方在代管期满后不能按第二条和第六条约定的时间将铺位交还给甲方，每逾期1日，甲方按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向乙方追收违约金，如因甲方原因，造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金”。合同第十一条：“1、广东中胜置业有限公司对广东清泉商业运营管理有限公司承诺的代管回报承担连带法律责任；2、本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。”2015年9月29日，第三人中胜置业向被告转账97200元，该笔转账附言：代广东清泉商业运营管理有限公司付返租款；2016年10月09日，原告向被告转账113400元，该笔转账附言：返租款（代管回报）。被告确认收到前两年的代管回报共计210600元。第三人为涉案商铺的出卖方，庭审时，原被告及第三人均认可截止庭审时，涉案商铺仍不具备交付使用条件，也没有交付。再查明，被告另案起诉第三人要求支付逾期交房违约金已得到支持。一审法院认为，原、被告及第三人签订的《物业代管合同》名为物业代管合同实质为房屋租赁合同，故本案案由为房屋租赁合同纠纷。本案《物业代管合同》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，原、被告及第三人均应按合同约定履行义务。合同第十一条约定，本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。截止起诉之日止，涉案房屋仍未交付，在第三人无法交付涉案商铺供原告使用情况下，原告依然支付返租费给被告，而被告已就第三人逾期交铺的违约行为通过诉讼维护了自己的权利，根据财产损失填平原则，被告不能就同一套商铺，在本合同和《清泉城市广场商品房买卖合同》中重复获利，故原告请求被告返还已支付的代管回报即返租款210600元，理由成立，予以支持。关于原告请求被告按每平方每月200元自2015年7月30日起算至实际交铺之日止的逾期交铺违约金，一审法院认为，合同第十条约定，如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金，而事实上，导致本案原告无法收到涉案商铺的原因是第三人无法在合同约定期限内交付符合合同约定的商铺供原告使用，被告对此不存在过错，鉴于双方在合同第十一条中已约定，本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用，而被告已通过诉讼请求第三人支付逾期交铺违约金，按照公平原则，一审法院支持逾期交铺违约金以被告收到返租款金额为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息从被告收到返租款之日起算至被告返还返租款给原告之日止。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）广东清泉商业运营管理有限公司支付第三年代管回报费问题，一审法院认为，截止庭审时止，涉案商铺尚不具备交付使用条件，故被告（反诉原告）反诉请求，没有事实依据，不予支持。判决：一、本诉被告文爱萍在本判决书生效之日起十日内向本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司返还代管回报210600元；二、本诉被告文爱萍在本判决书生效之日起十日内向本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司支付逾期交付商铺违约金。（违约金计算：1、以第一年代管回报97200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月30日起算至清偿之日止，2、以第二年代管回报113400元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月10日起算至清偿之日止）；三、驳回反诉原告文爱萍的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费4638元，保全费3258元，共7896元，由本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司、本诉被告文爱萍各负担3948元；反诉诉讼费1446元，由反诉原告文爱萍负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人广东清泉商业运营管理有限公司、上诉人文爱萍的上诉请求，本院处理如下：关于上诉人文爱萍是否应当返还代管回报的问题。根据文爱萍与广东清泉商业运营管理有限公司、广东中胜置业有限公司签订的《物业代管合同》的约定，文爱萍将从广东中胜置业有限公司购买的商铺委托给广东清泉商业运营管理有限公司代管经营（根据当事人约定，由广东中胜置业有限公司代文爱萍向广东清泉商业运营管理有限公司交付商铺，省去了广东中胜置业有限公司向文爱萍交付商铺，文爱萍再向广东清泉商业运营管理有限公司交付商铺的环节，广东中胜置业有限公司直接与广东清泉商业运营管理有限公司办理交房手续），广东清泉商业运营管理有限公司向文爱萍支付代管回报，《物业代管合同》与文爱萍和广东中胜置业有限公司签订的购买商铺的《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订、配套使用。根据以上事实，本院认为，应综合考虑文爱萍与广东清泉商业运营管理有限公司、广东中胜置业有限公司在物业代管合同和商品房买卖合同中的关系。在本案中，首先，截至本案起诉之日，广东中胜置业有限公司未代文爱萍将商铺交付广东清泉商业运营管理有限公司经营管理，但文爱萍已经收到广东清泉商业运营管理有限公司支付的代管期自2015年7月30日至2018年7月30日中的前两年的代管回报；其次，文爱萍就广东中胜置业有限公司的逾期交房违约行为主张的逾期交房违约金已经通过诉讼获得了支持，违约金的计算时间从2015年7月31日起至广东中胜置业有限公司交付房屋时止。但文爱萍取得代管回报的前提是广东中胜置业有限公司代其向广东清泉商业运营管理有限公司交付了商铺，取得逾期交房违约金的前提是广东中胜置业有限公司未交付商铺，也即取得代管回报和逾期交房违约金的前提相互冲突，因此，文爱萍不能取得同一期间的代管回报和逾期交房违约金，文爱萍在获得逾期交房违约金后再取得代管回报没有法律依据，同时因文爱萍未交付商铺给广东清泉商业运营管理有限公司，所以，应当将已经取得的代管回报返还给广东清泉商业运营管理有限公司。综上，一审判决支持广东清泉商业运营管理有限公司关于文爱萍返还代管回报的诉讼请求正确，本院予以维持。关于上诉人文爱萍是否应当支付违约金及违约金应按什么标准计算的问题。首先，文爱萍占用了广东清泉商业运营管理有限公司的代管回报款项，并且占用无法律依据，因此，应当支付占用期间的利息。其次，对于违约金的计算标准，广东清泉商业运营管理有限公司主张按照《物业代管合同》第十条约定的200元/月/平方米的标准计算，本院认为，《物业代管合同》第十条约定“如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金”，因此，文爱萍按200元/月/平方米向广东清泉商业运营管理有限公司支付违约金的前提是因其原因造成广东清泉商业运营管理有限公司不能按时、正常经营，而本案广东清泉商业运营管理有限公司未能正常经营商铺的原因是广东中胜置业有限公司未能按时交房，因此，广东清泉商业运营管理有限公司的该项主张没有合同依据。故，一审根据公平原则，判决按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息不违反当事人约定和法律规定，本院一并予以维持。综上所述，上诉人广东清泉商业运营管理有限公司、上诉人文爱萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费15629元，由上诉人广东清泉商业运营管理有限公司负担6354元，由上诉人文爱萍负担9275元。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一八年十二月二十九日法官助理荣盟书记员王清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。