黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终7878号上诉人（原审原告）：周建彬，男，1946年10月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省宁安市。委托诉讼代理人:周鹏（系周建彬之子），住黑龙江省哈尔滨市香坊区。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区赣水路**。负责人：李臻，总经理。委托诉讼代理人：王磊，黑龙江翔策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油运输有限公司黑龙江分公司，，住所地黑龙江省哈尔滨香坊区公滨路**负责人：岳文彤，总经理。委托诉讼代理人：陈伟，黑龙江佰通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐林，男，1963年11月24日出生，汉族，中国石油运输有限公司黑龙江分公司司机，住黑龙江省宁安市。委托诉讼代理人：宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。上诉人周建彬、中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人中国石油运输有限公司黑龙江分公司（以下简称石油公司）、徐林机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人周建彬的委托诉讼代理人周鹏、平安保险公司的委托诉讼代理人王磊、被上诉人石油公司的委托诉讼代理人陈伟、徐林的委托诉讼代理人宋君铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周建彬上诉请求：1.撤销一审判决第三项关于护理费的认定，改判赔偿其护理费26133.30元；2.撤销一审判决第五项，改判赔偿其误工费21548.60元。事实和理由：1.一审关于护理费的认定适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”根据周建彬提交的道路交通事故认定书、火车票、病例等其他证据佐证，周建彬在发生交通事故后各项事宜的处理及护理人为其子周鹏，护理人已提交收入证明，本案护理费应按护理人实际收入计算为14000/30×56=26133.30元，不应适用护理人无收入或者护工从事同等级护理的劳动报酬计算的法律规定。2.一审关于误工费的认定适用法律错误。一审仅以周建彬已超过70岁为由，对周建彬误工费请求予以驳回无法律依据。周建彬为具有劳动能力的城市居民，受伤前辅助其长子经营个体商户以赚取生活费用，其虽然超过60岁，但身体情况良好，具备劳动能力，一审判决仅以其年龄偏大为由不支持其误工费没有依据。故应按照2016年城镇职工平均工资标准改判赔偿其误工费52435/365×150=21548.60元。平安保险公司辩称，一审判决除残疾赔偿金以外，其他判决内容正确，请求法院维持。石油公司辩称，认可一审判决。徐林辩称，周建彬的上诉请求与其无关，不予答辩。根据一审的庭审调查，在周建彬住院期间徐林垫付了医药费14800元，各方对该事实无异议，且一审已经给予认定，但一审判决并没有判令保险公司理赔时直接给付徐林，一审判决该部分适用法律不当。平安保险公司上诉请求：撤销（2018）黑0110民初78号民事判决书第三项中的残疾赔偿金，改判残疾赔偿金为10648元（11832元/年×9年×10%）。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审中周建彬残疾赔偿金的赔偿标准为城镇居民可支配收入25736元/年，但周建彬所提供的户口显示其为农村户口，且其提交的居民委员会证明书无出具单位负责人或者制作证明材料的工作人员的签名或者盖章，故该证明不具有合法形式，无法律规定社区居委会有出具外来人口居住证明的权力。一审法院在周建彬无其他证据的情况下支持其诉求，有失公正。周建彬辩称，1.一审其提交的居委会出具的证明，加盖有该单位公章，并有负责人签字，法律效力要件齐备，具有证据效力。2.周建彬常年居住在东京城镇，收入消费均发生在城镇，因此应参照城市居民标准计算相关赔付。石油公司辩称，1.黑Ａ×××**号肇事车辆投保了交强险和危货险（含商业三者险），应由平安保险公司在保险责任限额内予以赔偿。根据危货险保险条款，本案鉴定费、复印费、案件受理费等诉讼费用应由平安保险公司承担。2.护理费和误工费的证据严重不足，周建彬的上诉请求依法不应支持。周鹏未举证证明自己是实际护理人，也未提供所在单位扣款证据，因此不能以周鹏的工资标准计算周建彬护理费，应参照2016年度黑龙江省居民服务业就业人员年平均工资55411元计算。周建彬未举证证明其因本次事故导致工资受损，其已是72岁高龄，无证据证明其有劳动能力和职业，其误工费不应支持。3.依法应适用农村居民标准计算周建彬残疾赔偿金。最高人民法院（2005）民一他字第25号批复中明确，农村户籍受害人只有在经常居住地和主要收入来源地均为城镇情况下才能适用城镇标准。周建彬为农村户籍，其提交的居委会证明盖章不符合法定形式，无法律规定社区居委会有出具外来人口居住证明的权力，该证明不具有证明效力。周建彬举示的证据不能充分证明其应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，因此应按照农村标准计算残疾赔偿金。徐林辩称，平安保险公司上诉与其无关，不答辩。一审法院认定事实：2017年4月21日9时47分，徐林驾驶黑Ａ×××**号重型罐式货车沿海林公路由西向东行驶至牡丹江心血管医院前时将由北向南过道的行人周建彬撞伤。事故发生后，牡丹江市公安局交通警察支队事故大队作出第201700291号道路交通事故认定书，认定徐林承担事故全部责任，周建彬不承担责任。周建彬受伤后在牡丹江市骨科医院住院治疗41天，在黑龙江中医药大学附属第二医院住院治疗15天，周建彬在牡丹江市骨科医院花费医疗费14532.09元，在黑龙江中医药大学附属第二医院花费医疗费8469.61元，购买辅助器具2200元，其中徐林为周建彬垫付14800元。徐林驾驶的黑Ａ×××**号车辆在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险以及赔付限额1000000元第三者责任保险，每次事故绝对免赔额1000元。黑Ａ×××**号车辆的所有权人为石油公司，徐林是其雇佣的司机。周建彬为明确伤情，自行委托牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所对周建彬的伤情进行鉴定，该鉴定所于2017年9月22日作出牡医附二院司鉴所临鉴字104号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“周建彬右肱骨大结节骨折，右肩关节脱位致右肩关节功能丧失25%以上，其伤残十级；误工期为伤后150日；伤后住院期间需壹人护理；伤后需增加营养70日，费用约需人民币3500元左右或以实际合理发生为准”。鉴定费2700元由周建彬支付。审理中，平安保险公司对伤残等级的鉴定意见不服，申请重新鉴定，经哈尔滨市中级人民法院司法技术处，该院委托黑龙江省医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年4月16日作出黑龙江省医院司法鉴定中心临鉴字第101号司法鉴定意见书，鉴定意见为周建彬构成十级伤残。一审法院认为：牡丹江市公安局交通警察支队事故大队依据交通事故现场情况作出徐林负事故的全部责任，周建彬无责任的认定无不当之处，该院予以采信。由于徐林驾驶的黑Ａ×××**号车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险，故依据《道路交通安全法》的规定，平安保险公司应对周建彬的损失先行给予赔付，不足部分由徐林进行赔付。由于事故发生时，徐林是在工作过程中，故石油公司作为肇事车辆所有权人和雇主应对徐林的侵权行为承担赔偿责任。关于周建彬诉请医疗费25302.50元的问题，根据周建彬提供的医疗费票据可知，周建彬受伤后在牡丹江市骨科医院花费医疗费14532.09元，在黑龙江中医药大学附属第二医院花费医疗费8469.61元，购买辅助器具2200元，外购药品100.80元，其中含有徐林垫付的14800元。关于徐林抗辩为周建彬垫付18500元的问题，由于徐林未提供相关证据予以证实，该院不予采信。关于周建彬诉请误工费21548.36元的问题，根据国家相关法律规定，对于交通事故受伤人员误工费的赔付，先由其提供误工的证明，提供不出误工证明的情况，提供其近3年平均收入情况，还提供不出的按照其受诉法院上一年度平均工资进行计算，本案周建彬为年满70岁且未提供相关证据予以证实，因此周建彬该项诉请该院不予支持。关于周建彬诉请护理费26133.30元的问题，根据鉴定意见可知：伤后住院期间需壹人护理，故该院确认护理天数为56天，护理费的标准应参照2016年黑龙江省城镇居民服务业平均工资55411元计算，该院确认周建彬护理费数额为8619.50元（55411元/年÷12个月÷30天×56天×1人）。关于周建彬诉请营养费3500元的问题，根据鉴定意见营养费需人民币3500元左右或以实际合理发生为准，该标准不超过法律规定范围，该院予以确认。关于周建彬诉请住院伙食补助费5600元的问题，因周建彬伤后共计住院56天，周建彬诉请的数额未超过法律规定的标准，该院确认周建彬住院伙食补助费数额为5600元。关于周建彬诉请交通费346元的问题，仅周建彬提供的2017年6月17日从医院返家的57.50元可支持.关于周建彬诉请衣物损失费100元的问题，由于周建彬未提供相关证据证实该院不予支持。关于周建彬诉请伤残赔偿金23162.40元的问题，根据周建彬提供的鉴定意见，周建彬被评定为10级伤残，周建彬的该项诉请未超过法律规定，该院予以支持。关于周建彬诉请精神损害抚慰金5000元的问题，该院认为周建彬伤情10伤残，考虑到当地生活发展水平，该院予以支持。关于周建彬诉请鉴定费2700元的问题，该院认为该费用是周建彬为明确伤情的必要花费，该院予以支持。关于周建彬诉请复印费80元的问题，其中30元为正规票据，该院予以支持。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，医疗费赔偿限额为10000元，赔偿范围包括医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。周建彬的医疗费25302.50元、住院伙食补助费5600元、营养费3500元，共计34402.50元，由平安保险公司在交强险理赔范围内赔偿周建彬上述款项共计10000元，剩余24402.50元由平安保险公司在商业三者险范围内承担，由于石油公司投保的商业三者险有1000元的免赔额，因此由石油公司赔偿周建彬医疗费、住院伙食补助费、营养费1000元，平安保险公司在交强险范围赔偿周建彬10000元，在商业三者险范围赔偿周建彬23402.50元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，死亡伤残赔偿限额为110000元，赔偿范围包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金。周建彬的护理费8619.50元、交通费57.50元、伤残赔偿金23162.40元、精神损害抚慰金5000元，共计36839.40元，由平安保险公司在交强险理赔范围内赔付。鉴定费2700元不在保险理赔范围，由石油公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安保险公司提交了五张照片，欲证明周建彬不在牡丹江市宁安市东京城居住。本院认为，东京城林业局街道办事处第三居民委出具的《证明》证实周建彬自2012年12月在东京城居住，而平安保险公司提交的五张照片，没有其他证据佐证，不能证明周建彬不在该处居住。对平安保险公司提交的五张照片，本院不予采信。石油公司提交的黑Ａ×××**号车辆的道路运输证、行驶证以及徐林的驾驶证和道路运输从业人员从业资格证，各方当事人均无异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审判决按2016年度黑龙江省居民服务行业年平均工资标准支持周建彬的护理费是否正确问题。《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”。《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，周建彬共计住院治疗56天，经鉴定周建彬伤后住院期间一人护理。虽然周建彬主张住院期间由其子周鹏护理，周鹏的月薪为14000元，但其未提供周鹏因护理而产生误工损失的相关证据。一审判决依据2016年黑龙江省居民服务行业年平均工资标准支持周建彬的护理费并无不当。周建彬的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于应否按2016年度黑龙江省在岗职工年平均工资标准支持周建彬的误工费问题。周建彬系农村户籍，常住人口登记卡显示其职业为农民。虽然周建彬于交通事故发生时已年满70周岁，但并无证据表明其已丧失劳动能力，故应当支持其误工费。虽然周建彬举证证明其在城镇居住，但并未举证证明其主要收入来源于城镇，故不符合按城镇在岗职工年平均工资标准计算误工费的条件。根据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，周建彬系农民，其未举证证明其近三年的平均收入状况，故可参照2016年度黑龙江省农、林、牧、渔业年平均工资28782元/年的标准计算其误工费。周建彬经鉴定误工期为伤后150日，故应支持其误工费11828.22元（28782元/年÷365天×150天）。一审判决未支持周建彬的误工费错误，应予纠正。三、关于一审判决按城镇标准支持周建彬残疾赔偿金是否正确问题。《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，周建彬系农村户籍，其未举证证明主要收入来源于城镇，不符合按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的条件。2016年度黑龙江省农村居民人均纯收入为11832元/年，周建彬被鉴定为十级伤残时年满71周岁，故应支持其残疾赔偿金10648.80元（11832元/年×9年×0.1）。一审判决按城镇居民人均可支配收入计算周建彬的残疾赔偿金错误，应予纠正。平安保险公司的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，周建彬的上诉请求部分成立，平安保险公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初78号民事判决第一、二、四、五项；二、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初78号民事判决第三项为：中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付周建彬误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计36154.02元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2570元，由周建彬负担910元，由中国石油运输有限公司黑龙江分公司负担1660元。周建彬二审案件受理费792元，由周建彬负担552，由中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司负担240元；中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司二审案件受理费379.06元，由周建彬负担。本判决为终审判决。审判长  王英杰审判员  徐 东审判员  姜 艳二〇一八年十二月三日法官助理王立娜书记员董宇