福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽民终1133号 上诉人（原审被告）：许奎南，男，1967年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：于涛，北京市地平线律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宝玺，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：喻赛施，女，1977年11月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郭小东，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宝玺，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘瑞富，男，1966年2月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：苏秋斌，福建世礼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗曙光，福建世礼律师事务所律师。 原审被告：张双兰，女，1977年8月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告：蔡其尧，男，1978年12月20日出生，汉族，住福建省晋江市。 原审被告：王红，女，1972年7月13日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区，现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告：金宁泉，男，1974年3月10日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：李韩斌，福建国富律师事务所律师。 原审被告：福建新艺都建设有限公司，住所地福建省仙游县宝泉工艺产业园古典工艺研究中心第**西侧。 法定代表人：王红，该公司执行董事。 原审被告：德化鑫隆陶瓷文化博览城建设有限公司，住所地福建省德化县龙浔镇瓷都大道创意集团**。 法定代表人：王红。 上诉人许奎南、喻赛施因与被上诉人刘瑞富及原审被告张双兰、蔡其尧、王红、金宁泉、福建新艺都建设有限公司（以下简称新艺都公司）、德化鑫隆陶瓷文化博览城建设有限公司（以下简称鑫隆公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许奎南及其委托诉讼代理人于涛、陈宝玺，上诉人喻赛施委托诉讼代理人郭小东，被上诉人刘瑞富及其委托诉讼代理人苏秋斌、陈遥（后变更为罗曙光），原审被告金宁泉及其委托诉讼代理人李韩斌到庭参加诉讼，原审被告张双兰、蔡其尧、王红、新艺都公司、鑫隆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人许奎南、喻赛施上诉请求：请求撤销原审判决，并依法改判驳回起诉，将案件有关资料移送公安机关；一、二审诉讼费用由刘瑞富承担。事实和理由：（一）原审查明事实不清。本案诉讼标的巨大，张双兰、王红涉嫌集资诈骗，许奎南、喻赛施的主要诉求是借款人和出借人合谋骗取许奎南担保并提供了与本案直接关联的大量刘瑞富、张双兰串通欺骗许奎南的证据，但原审对此重要事实采取回避态度，没有进行认定。原审遗漏查明事实如下：1.张双兰涉嫌集资诈骗被公安机关正式立案的事实。2.原审将2012年11月28日起至2014年9月3日的利息计算方式列为查明事实是错误的，因本案属于刑事犯罪的一部分，相应的利息承担、利率标准都存在巨大的法律争议，原审将错误的利息计算方式作为查明的事实是错误的。3.刘瑞富和张双兰、王红等人串通作伪证欺骗许奎南的重要事实，刘瑞富、张双兰和王红伪造证据是为了掩盖讼争借款利息是月利率5%，以欺骗许奎南。许奎南在原审中已提供了王红遗留的证明材料，足以证明张双培出具的《受托付款说明书》是刘瑞富、张双兰、王红串通伪造，账户所有人张双培是在不知情的情况下签署的，原审以该串通伪造的证据否定证人证言。4.许奎南是张双兰集资诈骗犯罪的受害人。5.刘瑞富的共同出借人叶跃庆在录音中承认其欺骗许奎南的事实。叶跃庆录音证据中体现的叶跃庆自认其与刘瑞富合作放款给张双兰的借款中，刘瑞富是按月利率5%利息付给叶跃庆，故张双兰是按月利率5%向刘瑞富支付利息，且该证据也可以证明刘瑞富与叶跃庆在利息标准上欺骗许奎南，原审对此未予论述。（二）原审程序违法，本案应当移送公安机关而未移送。原审法院未依职权对刑事案件与本案的关联性进行审查，也未向公安机关调查核实，且张双兰已被抓捕归案，其口供对于本案借贷关系、担保人的真实意图和刘瑞富的欺骗故意等事实的认定均有重要影响，但原审对此未予查明。张双兰涉嫌合同诈骗和集资诈骗一案已由公安机关正式立案，且调查了与本案相关的大量证据，证明案外人洪源、王维红代刘瑞富收取了张双兰按月利率3%支付的利息当天，即将该利息转回给刘瑞富，以及刘瑞富为掩盖王维红等人收取违法高息而与张双兰、王红串通伪造虚假借款合同等证据的事实，也证明许奎南受张双兰与刘瑞富串通欺骗，原审对刑事案件与本案的关联性未作审查，且在多起涉及张双兰的民间借贷纠纷案件已经驳回起诉移交公安机关的情形下，对此未予表述。本案与张双兰集资诈骗是同一事实，且公安机关于2017年6月向本院发出告知函，通报本案与公安机关立案侦查的张双兰涉嫌犯罪事实属同一事实，要求本院审查后依法处理，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，本案应当驳回起诉，并移交公安机关或检察机关。（三）鉴于本案存在刘瑞富和张双兰欺诈担保人许奎南的情况，根据《中华人民共和国担保法》第三十条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条的规定，应免除许奎南的担保责任。本案双方签订的借款合同约定的利息为月利率2%，但实际上是月利率5%的高息，刘瑞富与张双兰采取封闭循环倒账、伪造借款合同方式隐瞒许奎南，且刘瑞富在原审庭审中坚称利息为月利率2%。此外，虽然许奎南作为名义担保人在补充协议上签字，将许奎南的法律地位变更为共同借款人，但该补充协议不过是刘瑞富和张双兰串通欺骗的延伸。本案前面四个月的借款都是按月利率5%支付的，每月支付300万元，之后刘瑞富为掩盖其欺诈行为开始将利息中月利率2%的部分由其本人收取，另外月利率3%的利息部分由王维红、洪源和王依群收取，并伪造借款合同掩盖该非法事实。根据《中华人民共和国担保法》和相关法律解释的规定，主债务人和主债权人串通欺诈担保人作出保证意思表示的，担保人免除保证责任。如担保人许奎南知道讼争借款实际利息是月利率5%，因该利息过高，违背合理的市场利率水平，且张双兰无力偿还，许奎南就不会为此提供担保。另根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案主合同因存在欺诈而无效，补充协议作为借款合同的从合同也无效。原审中许奎南申请法院调取张双兰的供述笔录和银行流水记录，但原审未予调取。本案发回重审前，刘瑞富主张许奎南应支付6000万元本金和480万元利息，发回重审后因许奎南提交证据证明刘瑞富收取月利率5%的高息事实，故在一审中刘瑞富变更诉讼请求，将张双兰已经还款的5100万元予以扣除，该事实可以看出刘瑞富隐瞒其串通张双兰非法收取月利率5%高额利息的事实，其要求许奎南承担还款责任是为了非法获取额外利益。（四）原审认定喻赛施应承担共同还款责任属适用法律错误。讼争借款并非用于家庭共同生活，担保债务也不属于夫妻共同债务，且讼争借款金额超出家庭日常生活需要，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，喻赛施不应承担共同还款责任，原审判决喻赛施承担共同还款责任是错误的。（五）即使本案不移交公安机关，按照民事纠纷审判，原审认定剩余本金和利息金额所适用的法律和计算方式也是错误的。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月施行，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》的内容，2015年9月后新受理的案件才能适用该规定，在此之前尚未审结的一、二审和再审案件应适用当时的规定，本案系从2014年开始起诉，故原审适用该规定计算利息错误，应根据当时有效的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，按照同期贷款年利率5.6%的四倍计算利息。2.原审判决的本金和利息数额计算错误。即使根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，已经清偿的部分适用年利率36%，未归还的部分按照年利率24%计算，本案最后一笔还款是2014年4月，因此从2014年4月至起诉之日2015年9月3日，该期间的利息只能按照年利率24%计算，原审从借款发生之日开始至起诉之日，按月利率3%计算利息为3864万元，扣减张双兰已经偿还的5100万元，剩余的1236万元用于抵扣本金，属计算错误。张双兰实际是按月利率5%支付利息，超出合同约定额外支付的月利率3%利息部分应逐月抵扣本金。 被上诉人刘瑞富辩称，（一）民事诉讼与刑事诉讼存在本质差异，民事案件应以民事法律思维为主体进行审理，不能简单化地依据刑事案件来认定本案各当事人之间的民事法律关系。最高人民法院作出的（2011）民提字第68号民事判决书中，最高人民法院的观点是“刑事案件的审理重点是解决罪与非罪的问题，而民事案件的审理要解决的是相关当事人之间的法律关系性质、行为效力及民事责任承担，在审理刑民交叉的民事案件时应当充分注意到上述差别并在此基础上准确适用法律。如果简单化的依据刑事判决裁判理由来认定本案各方当事人之间的民事法律关系，则民事判决在实体上的公正性和程序上的正当性均难以实现”。故人民法院在审理刑民交叉的民事案件时，仍应当坚持民事审判思维，按照民事法律规则裁判当事人诉求。（二）先刑后民并非民刑交叉案件审理的基本原则，即使公安机关或检察机关认为有犯罪嫌疑，审理民事案件时仍应对先刑后民的适用严格审慎。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关”。最高人民法院民一庭庭长在2015年12月24日发表的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》指出“要准确适用司法解释第五条的规定，不能机械地将所有涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，一律以驳回起诉处理，对先刑后民原则要严格审慎适用。”最高人民法院民二庭庭长在其发表的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》也指出“要注意区分商事案件与刑事诉讼涉及相同法律事实下的不同处理。如果商事案件审理无需以刑事案件审理结果为依据，则商事案件不得中止审理。实践中要切实防止以涉及刑事案件为由对商事案件一律中止或拖延审理的做法”。可见在审理民刑交叉案件时，先刑后民并非基本原则，而是一种处理方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，只有在民事案件的审理需要刑事案件审理认定的事实为依据时，才需要先刑后民。（三）根据双方当事人提供的证据和陈述，足以认定本案讼争借款合同及其补充协议合法有效，无需等待刑事案件的裁判，人民法院应继续审理并作出判决。《最高人民法院公报》刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，最高人民法院的观点是“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。”可见对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应是民事法律规定，即使涉嫌刑事犯罪的民事案件，对民事法律关系的合法性判断也应当根据民事法律规定。张双兰针对刘瑞富的单个借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变后构成犯罪，犯罪行为和合同行为并不重合，故张双兰的借款行为合法有效，讼争借款合同和补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，刘瑞富也履行了款项出借的义务，借款人也部分履行了还款义务，该事实已被双方提供的证据和陈述所确认，无需等待刑事案件对借款事实进行认定。（四）即使张双兰涉嫌犯罪，许奎南等共同借款人也不能免除还款责任，无需等待张双兰刑事案件的裁判结果即可判令许奎南等共同借款人向刘瑞富承担还款责任。许奎南原来只是担保人，后转变为共同借款人，而许奎南至今未被侦查机关和检察机关认定为犯罪嫌疑人，即本案借款并非全案涉嫌犯罪。许奎南作为未涉嫌犯罪的共同借款人对外应承担共同还款责任，至于共同借款人之间的内部关系与刘瑞富无关。刘瑞富作为出借人，在信赖许奎南且了解德化项目的实际情况下，才决定出借讼争款项，许奎南作为张双兰的担保人和共同借款人，张双兰涉嫌犯罪，许奎南是有过错的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。许奎南原是讼争借款的担保人，其身份由担保人变更为共同借款人，根据该法律规定，刑民交叉中的担保人要承担还款责任，作为共同借款人更应承担责任。从《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条规定看，当追究刑事责任的国家利益与追究民事责任的个体利益发生冲突时，我国法律明确了民事责任优先原则，即使本案张双兰涉嫌犯罪，也不能免除全部共同借款人对刘瑞富的还款责任。（四）讼争款项系用于德化项目，该款项经许奎南同意转入指定的新艺都公司账户，该款与许奎南有密切关系。许奎南系厦门新景地集团的股东和副董事长，该集团在厦门房地产界具有较高声誉，2012年11月，许奎南称拟投资德化项目，希望向刘瑞富借款，并同意将经营德化项目的公司作为共同借款人，故刘瑞富才于2012年11月29日支付了讼争借款6000万元，许奎南在确认收到该款的收条上也备注“转到新艺都”，以区别于其他与张双兰有关的款项，故讼争借款与许奎南有密切关系。（五）本案各共同借款人欠款事实清楚，许奎南应当向刘瑞富承担还款责任，许奎南主张喻赛施无需承担还款责任缺乏事实依据，其关于原审计算本息错误的主张，属适用法律错误，不应支持。原审已对本案共同借款人还款金额予以查明。约定利息过高不影响借贷关系法律效力的认定，且刘瑞富在原审中主动将高利息部分调整冲抵部分借款本金，原判根据刘瑞富变更的诉求进行裁判并无不当。2013年3月26日签订补充协议时各方当事人对此前的还款情况进行了对账，许奎南对还款情况是知悉的。喻赛施与许奎南均在同一公司工作，完全有条件知悉许奎南的借款情况。本案保全时，刘瑞富发现喻赛施名下有七处房产，其作为公司普通员工，收入不足以获取如此多处房产，必然是以许奎南的收入购置的。且喻赛施和许奎南还持有案外两家公司股份，其作为公司股东，必然有资金需求，该二人也需共同生产经营而共同举债。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条的规定，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》在前述规定施行后被废止，且与前述规定不一致的规定，不再适用，故许奎南、喻赛施主张将《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》作为本案计算利息的法律依据，属适用法律错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告金宁泉述称，本案民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，依法应驳回刘瑞富起诉。即使本案按照民事诉讼程序审理，原审判决在责任承担和高息抵扣本金方面，也存在认定事实和适用法律错误。刘瑞富和张双兰串通隐瞒高息骗取保证人保证，金宁泉作为保证人不承担民事责任。金宁泉虽然由保证人转化为共同借款人，属于债务加入，与张双兰等实际借款人存在本质区别，该转化是建立在金宁泉依法应承担保证责任的基础上，金宁泉不承担保证责任，也就不承担共同还款责任。根据最高人民法院的通知，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，高息抵扣本金的标准不能确定为月利率3%，应根据讼争借款合同的约定，应认定为月利率2%，张双兰支付的利息超出月利率2%的部分，应抵扣本金，且高息抵扣本金应逐笔抵扣，原审采用统一抵扣的方式，属计算方式不当。请求撤销原判，驳回刘瑞富的起诉。 原审被告张双兰述称，其和刘瑞富约定的借款利息是五分多，许奎南不知道其与刘瑞富约定的利息，只知道利息为2分多，讼争借款用于鑫隆公司经营之需，许奎南没有使用，钱都是由其归还的，具体还款金额记不清，其中有很大部分还款是现金归还，就是银行取现后存入刘瑞富指定的账户，许奎南是鑫隆公司的股东和监事，公司经营都是其与许奎南一起商量的，借款事实许奎南是知道的，其只是对许奎南隐瞒高息的事实。 原审被告王红述称，其对本案借款事实不清楚，借款的事情都是刘瑞富和张双兰沟通，其只是公司挂名法定代表人，没有实际参与公司经营，一审中许奎南提交的2015年2月13日的《资金走向》并非其制作，其未从中获得任何利益，也未参与任何交易。 刘瑞富向一审法院起诉请求：1、判令张双兰、蔡其尧、王红、许奎南、喻赛施、金宁泉、新艺都公司、鑫隆公司共同向刘瑞富偿还尚欠借款本金47640000元及借款利息（以47640000元为基数，按照月利率2%标准计算，自2014年9月4日起计至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由张双兰、蔡其尧、王红、许奎南、喻赛施、金宁泉、新艺都公司、鑫隆陶瓷公司共同负担。 一审法院认定事实：2012年11月27日，刘瑞富（出借人）与张双兰（借款人）、王红（共同借款人）、新艺都公司（共同借款人）、许奎南（担保人）、金宁泉（担保人）共同签订一份编号为20121127的《借款合同》，约定借款人张双兰、王红及新艺都公司因投资建设需要，共同向刘瑞富借款6000万元，借款期限自2012年11月27日起至2013年3月26日止；借款人应按每月2%的利率向刘瑞富支付利息，利息每借款月首日付一次；借款由刘瑞富以转账、现金或者指示第三人以转账、现金存入借款人指定的收款账户（开户行：建行仙游县支行，户名：新艺都公司，账号：35×××01）；刘瑞富或者其指示的第三人将款项转入上述账户后，视为借款人收到借款，借款人收款后应出具等额的收条给出借人，双方实际发生的借款金额以借款人出具的收条为准；借款人承诺于2013年3月26日前，还清借款6000万元及利息，如逾期还款，逾期还款期间借款利率为3%；借款人应承担出借人为实现债权所支付的包括但不限于法院诉讼费、财产保全费、律师代理费、调查取证费、评估费、拍卖费等费用；担保人承诺对出借人的全部上述借款承担连带保证责任，保证期限为借款期限到期之日起两年，如借款人与出借人达成期限变更的，保证人承诺继续承担保证责任，保证期间自期限变更协议约定的债务履行期限届满之日起两年。2012年11月29日，刘瑞富通过其名下6210801930777788账户分5笔向前述《借款合同》中新艺都公司的收款账户分别转账500万元，合计转账2500万元。案外人王依群受刘瑞富委托，通过其名下4340621932259017账户分7笔向新艺都公司的收款账户分别转账500万元，合计转账3500万元。同日，张双兰、王红、新艺都公司共同出具一份《收条》，确认收到刘瑞富出借的6000万元。许奎南亦在该《收条》上签名，并备注“转到新艺都”。2012年11月29日、12月28日、2013年1月28日、2月28日，案外人张双培分别向刘瑞富转账300万元，合计转账1200万元。2013年3月28日、4月28日、5月28日、6月28日、7月28日、8月28日、10月28日、11月28日、2014年1月3日、1月28日、2月28日、4月2日，张双培分别向刘瑞富转账120万元，合计转账1440万元。2013年9月28日，案外人黄丽君向王依群转账120万元。2013年3月28日、4月28日、5月28日、6月28日、7月28日、8月28日、9月28日、10月28日、11月28日，张双培向案外人王维红分别转账180万元，共计转账1620万元。2014年1月3日、1月28日、2月28日，张双培向案外人洪源分别转账180万元，共计转账540万元。2013年3月26日，刘瑞富与张双兰、王红、新艺都公司、许奎南、金宁泉、鑫隆公司再次签订一份《20121127借款合同补充协议一》，协议对上述编号为20121127《借款合同》作出补充约定：《借款合同》还款期限延长至2013年9月26日，借款利率为每月2%；各方同意，许奎南、金宁泉由保证人变更为共同借款人，与张双兰、王红、新艺都公司共同承担还款责任；鑫隆公司作为共同借款人加入《借款合同》，承担共同还款责任。刘瑞富与案外人王依群于2010年5月7日办理婚姻登记。双方当事人对被告还款5100万元无异议，5100万元包括张双培向刘瑞富及王依群转账的2760万元、张双培向王维红转账的1620万元以及张双培向洪源转账的540万元和现金支付的180万元。本案借款时间为2012年11月29日，至起诉日2014年9月3日合计644日，以借款本金6000万元为基数按照月利率3%的标准计算利息合计为3864万元，由于被告已还款5100万元，两者差额1236万元应抵扣本金，故剩余本金为6000万元-1236万元=4764万元。 一审法院认为，1、本案所涉及的借款合同系各方当事人的真实意思表示，虽然约定借款利率为2分，但结合本案的款项往来及当事人的陈述可以认定6000万元的真实借款利息已经超过法定标准，且超过法定标准的利息已经通过案外人之间的款项往来实际支付。除此之外，合同的其余条款内容形式合法，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，以借款本金6000万元为基数按照月利率3%的标准计算利息合计为3864万元，与被告已还款项5100万元之间的差额1236万元应抵扣本金，故本案剩余本金为4764万元。3、刘瑞富已按协议约定向借款人指定账户转账6000万元，借款期限届满后，各被告作为共同借款人未能全额还本付息，已构成违约，依法应当承担相应的还本付息的违约责任。4、本案讼争债务形成于蔡其尧、张双兰及许奎南、喻赛施婚姻关系存续期内，蔡其尧和喻赛施不能够证明双方当事人之间明确约定讼争债务为配偶的个人债务，或者证明本案属于“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的”情形，故本案讼争债务应认定为夫妻共同债务，蔡其尧和喻赛施应承担共同还款责任。5、张双兰、蔡其尧、王红、金宁泉、新艺都公司、鑫隆公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，原审依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：（一）张双兰、王红、许奎南、金宁泉、新艺都公司、鑫隆公司应于本判决生效之日起十日内向刘瑞富偿还借款4764万元并支付利息（以47640000元为基数，按照月利率2%标准计算，自2014年9月4日起计至实际付清之日止）；（二）蔡其尧应以夫妻共同财产为限对张双兰的上述债务承担共同还款责任；喻赛施应以应以夫妻共同财产为限对许奎南的上述债务承担共同还款责任。 二审中，许奎南、喻赛施、金宁泉对一审判决认定的讼争借款利息、张双兰实际还款金额的事实有异议，并认为一审遗漏查明本案涉及张双兰非法吸收公众存款罪和非法集资罪、张双兰和刘瑞富串通欺诈许奎南签订借款合同的事实，上述事实需要法院调取相关证据或将本案移动公安机关或检察机关才能查明，对一审判决认定的其余事实无异议。刘瑞富对一审判决认定的事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 本院二审期间，许奎南、喻赛施围绕上诉请求提交了如下证据：1、厦门房地产联合网的“新景地集团业绩”打印资料，拟证明厦门新景地集团有限公司在厦门市开发多个楼盘，具有相当影响力，许奎南作为厦门新景地集团有限公司的股东和副董事长，社会地位高，所以刘瑞富才听从许奎南的借款要求。2、《吊销内资企业登记基本情况表》，拟证明新艺都公司与张双兰无关。 许奎南、喻赛施上述证据质证认为：对真实性均无异议，对关联性不认可，上述证据与本案无关，王红是代张双兰持股。 金宁泉质证认为：对证据1的真实性无法确认，且该证据与本案无关。对证据2的真实性予以确认，但该证据与本案无关。 本院认为：刘瑞富提交的两份证据与本案借款无关，故本院对上述证据不予采信。 二审期间，本院根据许奎南、喻赛施和金宁泉的申请依法调取了福建省仙游县公安局2017年6月9日向本院出具的仙公[2017]函35号《仙游县公安局关于告知张双兰涉嫌非法吸收公众存款案同一法律事实案件的函》，2018年3月27日福建省漳州市人民检察院作出的关于张双兰、王红涉嫌非法吸收公众存款罪漳检金检刑诉[2018]1号起诉书，以及公安机关对张双兰、王红所作的讯问笔录和公安机关对许奎南、刘瑞富所作的询问笔录。本院组织当事人对上述证据进行了质证，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据均予以采信。本院据此认定如下事实：2012年11月，张双兰在事先告知许奎南按月利率2%借款6000万元，并得到许奎南同意的情形下向刘瑞富借款6000万元，许奎南作为担保人在2012年11月27日《借款合同》上作为保证人签字，在前述借款合同约定的借款期限到期后，许奎南作为共同借款人在《“20121127”借款合同补充协议一》签字，以延长讼争借款的借款期限。讼争借款支付当天，张双兰偿还了300万元，其后张双兰根据与刘瑞富的约定，每月按月利率5%的标准支付月利息300万元，至2014年4月2日张双兰共偿还了5100万元。许奎南对张双兰与刘瑞富超出合同约定支付利息的事实不知情。检察机关将张双兰向刘瑞富借款6000万元的事实作为张双兰涉嫌非法吸收公众存款罪的事实之一，予以起诉。 本院认为，本案争议焦点是：1、本案是否应驳回刘瑞富的起诉；2、许奎南是否应承担共同还款责任；3、讼争借款尚余本金数额；4、喻赛施是否应承担共同还款责任。 关于本案是否应驳回刘瑞富起诉的问题。虽然2012年11月27日的借款合同所涉借贷事实涉嫌非法吸收公众存款罪，但根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众不特定对象吸收资金。所谓社会性特征，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的集资活动重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容：一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定。集资类犯罪的构成要件中，被告人的单个借款合同行为即“一对一”不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，即“一对多”才构成犯罪。也就是说，在民间借贷行为中，借款人签订借款合同的民事行为即使满足了犯罪构成中“未经批准或借用合法经营的形式、向社会公开宣传、承诺还本付息或回报”等要素，但如果未达到“向社会不特定对象”集资的程度，则并不会构成非法集资犯罪。故仅就2012年11月27日的借款合同而言，并不构成犯罪。最高人民法院法院公报案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”对此也持相同观点：“陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1．行为人是否具有相应的民事行为能力；2．意思表示是否真实；3．是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以‘刑民并行’。‘先刑后民原则’并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行‘先刑后民’有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即‘本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的’，才‘先刑后民’。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应‘刑民并行’审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则；而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式”。本案刘瑞富系根据2013年3月26日《“20121127”借款合同补充协议一》约定的内容，起诉要求许奎南、金宁泉等作为讼争借款的共同借款人承担共同还款责任。虽然2012年11月27日借款合同与该补充协议所涉的款项均源于2012年11月29日刘瑞富及其妻子王依群汇给新艺都公司的6000万元，但从该两份合同的内容来看，许奎南、金宁泉从讼争借款的担保人变更为共同借款人，并增加鑫隆公司为共同借款人，补充协议系在原借贷双方和担保人对原借款合同进行确认的基础上重新出具的一份借款合同，该补充协议所涉借贷关系与2012年11月27日《借款合同》所涉借贷关系，并不完全属同一事实。且根据本院调取的张双兰、王红涉嫌非法吸收公众存款罪的相关刑事案件材料来看，检察机关认为“2012年11月间，被告人张双兰经刘文国介绍，隐瞒高息欺骗许奎南作为担保人，以本人和福建新艺都建设有限公司的名义向刘瑞富吸收资金人民币6000万元，月息5%”的事实涉嫌非法吸收公众存款罪，对2013年3月26日张双兰、王红、刘瑞富、许奎南和金宁泉等人签订《“20121127”借款合同补充协议一》的行为并未认为涉嫌非法吸收公众存款罪，涉嫌非法吸收的资金在2012年11月29日已按合同约定转入新艺都公司账户，即非法吸收公众存款的犯罪行为在2013年3月26日的《“20121127”借款合同补充协议一》前发生，与该补充协议无关，故本案无需等待张双兰涉嫌刑事犯罪案件的结果，也不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于应裁定驳回起诉，移交公安机关或检察机关的情形，许奎南、喻赛施主张本案应裁定驳回起诉的理由不能成立。 关于许奎南是否应承担共同还款责任的问题。许奎南、喻赛施主张刘瑞富、张双兰串通欺骗其对讼争借款提供担保，2012年11月27日《借款合同》无效，《“20121127”借款合同补充协议一》作为该借款合同的从合同也无效，故其不承担还款责任。虽然许奎南对张双兰和刘瑞富约定的月利率5%利息并不知情，且事后张双兰也是按照月利率5%的标准支付利息，但许奎南在公安机关询问时陈述“2012年11月的一天，张双兰打电话给我说，她一个人谈了要借款6000万元，月利息2%，并告诉我说借款先放在新艺都公司，利息由新艺都公司先承担，到时候鑫隆公司要用再转到鑫隆，再由鑫隆公司支付利息，我同意了。过了两天王红就和一个人（即刘瑞富，之前我从未见过）到我办公室，拿了6000万的借款协议，我就在担保一栏签了字，因为当时张双兰说要先放在新艺都用，我就特意在张双兰签好的收条上注明要转到新艺都。此后2013年3月张双兰打电话说6000万元到期了，让我签一下延长。过不久王红就和刘瑞富到我办公室拿了一份补充协议给我签，我也就签了。”该陈述内容足以证明许奎南对讼争借款金额、书面约定利息为月利率2%均是事先知悉的，其在2011年11月27日借款合同和2013年3月26日补充协议上的签字，是代表其对讼争借款本金和按月利率2%计算的利息先后承担担保责任和共同还款责任的真实意思表示。故许奎南对合同约定外月利率3%的利息不知情之事实，不影响其对讼争借款本金及2%月息承担共同还款责任。 关于讼争借款尚余本金数额的问题。刘瑞富于2014年9月3日提起本案诉讼，至《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》2015年9月1日施行时，本案尚未审结，故根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条关于“本《规定》法规标题最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 制定机关最高人民法院效力等级司法解释 公布日期2015.08.06时效性施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》 施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”的意见，本案应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定作为本案计算利息的法律依据。张双兰就本案借款共偿还了5100万元，其中2012年11月29日6000万元借款支付当天，张双兰归还了300万元，该部分还款应抵扣本金，故刘瑞富实际支付借款应为5700万元。此后张双兰每月均按月利率5%的标准向刘瑞富支付利息300万元，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，对超出银行同期同类贷款年利率5.6%四倍的利息不予保护，即张双兰每月超出月利率1.867%支付的利息部分应逐月抵扣本金，故至2014年4月2日张双兰偿还最后一笔300万元后，本案借款尚余本金为21288191元（具体计算见附表），原审认定借款本金尚余4764万元错误，应予纠正。 关于喻赛施是否承担共同还款责任的问题。虽然讼争借款发生于许奎南和喻赛施夫妻关系存续期间，但属于许奎南个人名义所负债务，且超出家庭日常生活需要，刘瑞富亦未能提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营，故根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，喻赛施不应承担共同还款责任。原审判决喻赛施承担共同还款责任错误，应予纠正。 综上所述，许奎南、喻赛施的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： （一）变更福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初22号民事判决第一项为：张双兰、王红、许奎南、金宁泉、福建新艺都建设有限公司和德化鑫隆陶瓷文化博览城建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘瑞富偿还借款21288191元并支付利息（以21288191元为基数，利息按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年9月4日起计至实际付清之日止）； （二）变更福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初22号民事判决第二项为：蔡其尧应以夫妻共同财产为限对张双兰的上述债务承担共同还款责任； （三）驳回刘瑞富其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费365800元，由刘瑞富负担217559元，由张双兰、王红、许奎南、金宁泉、福建新艺都建设有限公司和德化鑫隆陶瓷文化博览城建设有限公司共同负担148241元。二审案件受理费280000元，由刘瑞富负担131759元，由许奎南负担148241元。 本判决为终审判决。 审 判 长 高 晓 审 判 员 郑 唯 代理审判员 陈 昊 二〇一八年十二月六日 书 记 员 刘真真