湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2491号上诉人（原审被告）：临沭澳林置业有限公司。住所地：山东省临沭县澳林国际商贸城东大门**楼沿街**。法定代表人：于杰，任执行董事。委托诉讼代理人：杨金岭，北京市尚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恩施州天谷实业有限公司。。住所地：湖北省恩施市舞阳坝街道办事处凤天路天趣园**法定代表人：毛爱菊，公司执行董事。委托诉讼代理人：邹湘萼，湖北夷水（利川）律师事务所律师。原审第三人：陈克权，男，1966年10月10日出生，土家族，住湖北省恩施市。上诉人临沭澳林置业有限公司（以下简称澳林公司）因与被上诉人恩施州天谷实业有限公司（以下简称天谷公司）、原审第三人陈克权民间借贷纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初5657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人澳林公司的委托诉讼代理人杨金岭、被上诉人天谷公司的委托诉讼代理人邹湘萼到庭参加诉讼，陈克权经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。澳林公司向本院提出上诉请求：撤销原判，改判驳回天谷公司的诉讼请求；由天谷公司承担诉讼费。事实及理由，1.原判决认定《股权转让协议书》第一条第5项约定的第一个付款条件“澳林公司还清刘昌贵余下的1500万元借款本息”已经成就，是完全错误的。实际上陈克权和于嘉华在股权转让、受让过程中共同创立了公司债务偿还的三个规则。第一个规则是，在发展中还债、现患者后分配利润。《股权转让协议书》第一条第4项约定，当公司资金能够保证正常运行时，其多余的资金应当及时地偿付借刘昌贵的1500万元本息，股东不得首先收回给公司的借款和分配利润。第5项约定，当还清刘昌贵余下的1500万元借款本息后，在公司资金能够正常运行的条件下，其多余的资金应当偿还陈克权、李波、杨修良三个股东给公司的借款，不得先行决定分配公司利润。第二个规则是，公司对外债务优先偿还。第三个规则是，自有资产、资金偿还债务的规则，不管是优先偿还，还是后偿还，公司还款资金必须是“多余的资金”。2014年4月28日，澳林公司向案外人临沭县天泰建设有限公司借款1500万元，借款利率为月利率15‰，澳林公司用该笔借款偿还了刘昌贵余下的1500万元借款。显然，此举不是公司自有资产、资金，属于借债还债，该1500万元的债务仍然存在，只是减少了应支付的利息。澳林公司是用借债还债的方式还清刘昌贵的1500万元借款本息，该1500万元债务依然存在并未消灭，不能据此认定澳林公司已具备向陈克权偿还借款的条件。2.原判决认定第二个付款条件即“澳林公司能正常运行时”的条件已经成就完全错误。一审中，天谷公司提交42套房屋销售信息资料（合同价为10764262元）不能证明澳林公司资金能够正常运行，澳林公司提交的42套房屋的销售和收付款票据复印件及2017年、2018年费用支出明细凭证19份复印件，这些证据证明澳林公司42套商铺的实际总收入为8633262元（还有部分银行按揭未发放），2016年3月29日之前（陈克权实际经营期间）销售收入为4117572元，2017年5月26日于嘉华实际控制公司期间的销售收入是4515690元。2017年9月至2018年5月大项支出4985792.18元，这些证据证明至2018年5月17日本案第一次开庭时，澳林公司账面并无多余资金。原判决对此未予以认定是错误的。关于天谷公司提交的2018年5月30日的《临时股东会决议》，该决议的议题是如何解决澳林公司三期工程启动资金3600万元如何筹集的问题，后因未就增资或投资达成一致，致临时股东会未进行表决，联系本案几次开庭的事实和临时股东会情况，对澳林公司严重缺乏资金这一事，陈克权及其代理人是明知的。关于澳林公司提供的2017年9月15日《税收缴款书》，临沂市税务局已开具《证明》，证明该笔营业税名称应为销售不动产，品目名称“建筑”属于打印错误，因澳林公司并无建筑施工，该处应为“销售收入”，销售收入的营业税为5%，所以2016年4月前欠税额是247700元，销售收入应为4954000元。关于天谷公司在原审中法庭辩论终结前口头申请责令澳林公司提供2017年至2018年会计档案凭证的问题，该申请属于突然袭击的方式口头提出，违反了民事诉讼证据规定和民事诉讼法司法解释中的有关规定，且根据公司法的规定，陈克权作为股东可以查阅会计账簿，而天谷公司无权查阅、复制公司的财务会计报告，更无权查阅澳林公司的会计帐薄。故原判决认定澳林公司已正常运行，已具备第二个还款条件同意属于认定事实错误。天谷公司辩称，1、澳林公司称还款第一个条件“清偿刘昌贵15**万元的条件未成就”，该上诉理由不成立，因为刘昌贵的1500万元本金已经清偿，且在股权转让协议的第5条说的是当公司还清刘昌贵余下的1500万元之后，明确的是刘昌贵的欠款，而不包括其他的欠款。澳林公司认为于嘉华用高于注册资金5倍的价款购买了陈克权在奥林置业的51%的股份是因为对该债务设置了3个规则，该项陈述与客观事实不符，客观事实是于嘉华在转让股权之前明确表示只要股权转让就立即偿还借款，在股权转让后于嘉华反悔不认账，且该价款只是与注册资金相比较高，当时公司的实际资产大约有2亿左右，实际上于嘉华是低价受让了公司股权。对于公司对外债务的优先偿还实际上股权转让协议并未约定，股权转让约定主要是针对先偿还欠款再分配红利。偿还欠款的规则是公司必须有多余的资金，该处的多余的资金并没有明确说明必须达到1400万元以上，客观事实是澳林公司账上已经有多余的资金，其资产完全可以偿还该欠款。澳林公司房子销售信息显示，房屋销售收入10764262元，澳林公司认为该项收入与事实不符，但该部分证据金额的得出是天谷公司到临沭房产部门调取房屋销售情况得出的，客观真实。澳林公司一审提交的税收缴款书能够证实澳林公司在2016年4月1日至4月30日收款8256666.67元，但澳林公司称是补交之前的税款，其说法与客观事实不符，因为在2016年4月1日之前澳林公司并不欠任何税款。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈克权未予答辩。天谷公司向一审法院提出诉讼请求：判决澳林公司立即偿还天谷公司借款本金1400万元及自2016年3月28日起至本息还清之日止按照年利率6%计算的利息；本案诉讼费、公告费、保全费、鉴定费等均由澳林公司承担。一审法院认定事实：2012年9月28日，澳林公司经工商部门注册成立，注册资本1000万元，由陈克权、李波、杨修良三名原始股东出资设立。公司股权结构为：陈克权出资700万元，占公司70%的股权；李波出资200万元，占公司20%的股权；杨修良出资100万元，占公司10%的股权。陈克权系澳林公司首任董事长和总经理。2016年11月至2017年12月22日期间，澳林公司的法定代表人为于嘉华。2014年4月9日，陈克权与于嘉华签订《股权转让协议书》，陈克权将其持有的澳林公司51%的股权作价2500万元转让给于嘉华。该协议“股权转让具体内容”第4条约定，澳林公司所借刘昌贵20**万元还余下1500万元资金，是澳林公司债务，与原三个股东个人无关，但公司股权转让成功后，于嘉华负领导责任和主要责任，当公司资金能够保证正常运行时，其多余的资金应当首先及时地偿付本息，不得首先决定股东收回给公司的借款和分配利润。第5条约定，澳林公司现有三个股东给公司的借款余额为1700万元，当公司还清刘昌贵余下的1500万元借款本息后，在公司资金能够正常运营的条件下，其多余的资金应当偿还陈克权、李波、杨修良三个股东给公司的借款，不得先行决定分配公司利润。鉴于李波向陈克权借款400万元用于给公司的投资，当三位股东向公司收回1700万元借款时，于嘉华应监督李波及时归还陈克权借款本息。《股权转让协议书》还写明了公司基本情况和其他约定等。澳林公司的股权结构为：于嘉华持有公司51%的股权，李波持有公司20%的股权，陈克权持有公司19%的股权，杨修良持有公司10%的股权。公司有3000万元左右的债务（包括本案债务）未支付。2014年4月28日，澳林公司向案外人临沭县天泰建设有限公司借款1500万元，借款利率为月息1分5厘，双方并签订了借款合同。澳林公司用借来的该款偿还了刘昌贵余下的1500万元借款。股权转让后，陈克权于2016年3月29日将部分公司人员撤走，并将公司印章和财务账本等一并带走。2016年3月28日，陈克权诉至山东省临沭县人民法院，要求澳林公司偿还借款1400万元及利息。2016年5月31日，澳林公司召开临时股东会，形成股东会决议：一、免去陈克权澳林公司执行董事职务，选举于嘉华为执行董事和法定代表人；二、选举李波为监事；三、免去陈克权经理职务，聘任于嘉华为公司经理。2017年4月17日，山东省临沭县人民法院作出（2016）鲁1329民初1238号民事判决，认为：澳林公司尚欠陈克权借款1400万元至今未偿还，事实清楚，证据充分，双方对此无争议。陈克权作为公司法定代表人既代表自己也代表澳林公司，为包括自己在内的三位股东向公司追要借款设定了三个条件，即：1.公司必须还清刘昌贵余下的1500万元借款本息；2.还清刘昌贵余下的1500万元借款本息后，公司资金仍然能够正常运营；3.还需要有多余的资金的情况下才能偿还陈克权的借款。那么上述三个条件是否全部成就。从表面情况看，刘昌贵的1500万元借款本息已经还清，不再欠刘昌贵的借款本息，但偿还刘昌贵借款的款项来源并非是澳林公司多余的资金或流动资金等，而是澳林公司借临沭县天泰建设有限公司的款，澳林公司这样做目的是为了公司利益，由原来借刘昌贵的月息2分的利率变为借临沭县天泰建设有限公司的月息1分5厘的利率，实质上澳林公司的债务1500万元并未减少或消失，即1500万元的债务依然存在，只是减少了应支付的利息。再者，临沭公司尚有3000万元左右的债务未支付，并未达到条件2和条件3“公司仍然能够正常运营，还有多余资金”，结合协议书第4条一再强调“公司资金能够保证正常运营”“其多余的资金”“不得首先决定股东收回给公司的借款”等，足以认定股东收回给公司的借款的条件尚不成就。综上，于嘉华受让陈克权的股权是基于《股权转让协议书》的约定，原告在条件尚不成就的情况下提起诉讼，要求澳林公司偿还借款本息，违背了《股权转让协议书》的约定，损害了公司和其他股东的利益，陈克权的诉讼请求不应当得到支持。遂判决，驳回陈克权要求澳林公司支付借款1400万元及利息的诉讼请求。陈克权不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。2017年4月17日，山东省临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民终172号民事判决，认定一审查明的事实属实，并认为：2016年10月24日，山东省临沂市中级人民法院作出（2016）鲁13民终4196号民事判决确认了澳林公司于2016年5月31日形成的股东会决议效力。陈克权自2012年澳林公司成立至2016年5月31日，一直是澳林公司的法定代表人兼股东，且在陈克权将部分股权转让给于嘉华之前一直是占公司70%股份的大股东。2014年4月9日，陈克权作为澳林公司的法定代表人兼股东与于嘉华签订的《股权转让协议书》第4条约定了在公司资金能够正常运行时，其多余的资金应当首先及时偿付刘昌贵的1500万元借款，不得首先决定股东收回给公司的借款和分配利润；第5条约定了在公司资金能够正常运行的条件下，其多余的资金应当偿还陈克权、李波、杨修良三个股东给公司的借款，不得先行决定分配公司利润。该两条均着重强调了“公司能够保证正常运行”的内容，并结合“其多余资金”以及“不得首先决定股东收回给公司的借款”等内容，应认定该协议约定系对公司长远发展和股东长远利益的保证，也是于嘉华受让陈克权股权的基础；既是对公司内部股东向公司主张返还借款权利的保障，又是对公司股东主张权利设定的条件。陈克权在签订该协议书时系澳林公司的法定代表人及大股东，且现在仍为澳林公司的股东，其对公司经营状况是充分了解的。原审法院在查明澳林公司现在尚负债3000余万元的情况下，认定陈克权向澳林公司主张收回借款的条件不成就，驳回其诉讼请求正确。遂判决，驳回上诉，维持原判。2017年9月21日，陈克权（甲方）与天谷公司（乙方）签订《债权转让协议》，其中载明：因陈克权投资澳林公司开发的临沭澳林国际商贸城项目和给澳林公司借款1400万元，导致陈克权资金周转困难，应陈克权的请求天谷公司同意不定期给陈克权借款，双方约定借款利息为年利率15%。自2015年9月11日起至2017年9月20日止共计借款17笔，合计本金1433万元，利息2144962.50元。现因陈克权在澳林公司的投资和借款无法及时收回，导致无法偿还天谷公司债务，经甲乙双方协商一致，陈克权将其享有的澳林公司1400万元借款本金及利息的债权转让给天谷公司，用于抵偿陈克权欠天谷公司债务中的1400万元。2017年9月30日，陈克权向当时被告澳林公司的法定代表人于嘉华发出手机短信，其内容为“临沭澳林置业有限公司、于嘉华：因你公司借我1400万元至今拒履行还款义务，导致我资金周转困难，现我已与恩施州天谷实业有限公司协商一致，将我享有的你公司1400万元本金及利息的债权转让给恩施州天谷实业有限公司，请予配合。特此通知！陈克权2017年9月30日”。2017年10月11日，天谷公司提起本案诉讼。2017年10月19日，澳林公司收到法院邮寄送达的民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。2018年5月2日，天谷公司向法院提交《调取证据申请书》，申请调取澳林公司所开发的商铺和房屋的销售情况的信息。2018年5月17日庭审结束后，法院发出律师调查令，指定天谷公司的委托诉讼代理人邹湘萼前往临沭县房产和住房保障局调取澳林公司所开发的商铺和房屋的销售情况的信息资料。2018年5月30日，澳林公司召开临时股东会议，参加人员为股东于嘉华、于杰、顾磊、张艳峰，以及股东陈克权委托邹湘萼、毛燕琳（代表陈克权行使表决权）2名代理人参加会议，会议主持为执行董事于杰，股东到会率为100%。本次会议议题为：1.增加公司经营范围：增加房屋租赁、电力销售（①公司以前没有房屋租赁业务；②澳林商贸城屋面出租给临沂光大新能源科技公司和临沭县舜德房地产开发有限公司建设光伏电站，按实际使用面积7元/㎡/年，由于房屋属于澳林公司，所以发电只能以澳林公司名义出售）；2.实施三期工程前期启动资金3600万元，这块资金怎么筹集（于杰建议由股东按持股比例进行投资或增资）。就修改公司章程，增加公司经营范围进行举手表决。经确认，股东一致同意公司经营范围增加房屋租赁、电力销售。股东陈克权的委托代理人毛燕琳不同意增加注册资本，其理由为“原来转让股份里面写得很清楚，公司启动缺流动资金，于总会对外融资，利息不得超过2分，上面写得很清楚，公司有那么多资产完全可以到银行融资，对社会融资都可以，我们本来就没有钱”，执行董事于杰表示临时提出增资有些仓促，不作为决议。会议形成以下决议：一、同意公司经营范围增加房屋租赁、电力销售；二、通过公司章程修正案。本案诉讼中，经法院发出律师调查令，天谷公司的委托诉讼代理人邹湘萼在临沭县房产和住房保障局调取了澳林公司开发的澳林国际商贸城商业用房的销售信息资料，并作为证据已在2018年8月3日庭审中提交，该证据显示42套房屋销售情况如下：（1）签约时间2017-3-20，价款19万元，楼号25-26-27，室号135；（2）签约时间2017-3-20，价款19万元，楼号25-26-27，室号136；（3）签约时间2017-5-25，价款26万元，楼号25-26-27，室号167；（4）签约时间2017-5-25，价款26万元，楼号25-26-27，室号168；（5）签约时间2017-5-25，价款26万元，楼号25-26-27，室号169；（6）签约时间2017-8-7，价款250519元，楼号25-26-27，室号105；（7）签约时间2017-11-21，价款246850元，楼号25-26-27，室号103；（8）签约时间2017-12-12，价款238237元，楼号25-26-27，室号152；（9）签约时间2017-12-12，价款26.4万元，楼号22-23-24，室号158；（10）签约时间2017-12-12，价款242614元，楼号25-26-27，室号104；（11）签约时间2017-12-12，价款240751元，2-23-24，室号188；（12）签约时间2017-12-15，价款24.5万元，楼号25-26-27，室号127；（13）签约时间2017-12-29，价款242317元，楼号32-33，室号236；（14）签约时间2014-4-11，价款211645元，楼号25-26-27，室号260；（15）签约时间2014-1-20，价款260771元，楼号25-26-27，室号192；（16）签约时间2016-2-28，价款265029元，楼号2-23-24，室号171；（17）签约时间2017-4-17，价款264961元，楼号34-35，室号244；（18）签约时间2018-3-27，价款239523元，楼号32-33，室号161；（19）签约时间2018-3-29，价款238774元，楼号36-37-38，室号247；（20）签约时间2018-3-29，价款238774元，楼号36-37-38，室号248；（21）签约时间2018-4-9，价款220693元，楼号2-23-24，室号202；（22）签约时间2018-4-14，价款27万元，楼号22-23-24，室号121；（23）签约时间2018-4-14，价款27万元，楼号2-23-24，室号122；（24）签约时间2018-4-14，价款26万元，楼号22-23-24，室号190；（25）签约时间2018-4-14，价款226115元，楼号22-23-24，室号201；（26）签约时间2018-4-14，价款253692元，楼号21，室号116；（27）签约时间2018-5-3，价款28万元，楼号22-23-24，室号163；（28）签约时间2018-4-14，价款27万元，楼号22-23-24，室号163；（29）签约时间2018-4-14，价款27万元，楼号22-23-24，室号163；（30）签约时间2018-5-3，价款27.5万元，楼号22-23-24，室号166；（31）签约时间2018-5-3，价款26.5万元，楼号34-35，室号138；（32）签约时间2018-5-3，价款26.5万元，楼号34-35，室号139；（33）签约时间2018-5-3，价款27.1万元，楼号22-23-24，室号164；（34）签约时间2018-5-7，价款29.5万元，楼号25-26-27，室号114；（35）签约时间2018-5-8，价款27.18万元，楼号34-35，室号149；（36）签约时间2018-5-8，价款27.18万元，楼号34-35，室号150；（37）签约时间2018-5-9，价款28.5万元，楼号36-37-38，室号161；（38）签约时间2018-5-9，价款28.5万元，楼号36-37-38，室号162；（39）签约时间2018-5-14，价款278404元，楼号22-23-24，室号155；（40）签约时间2018-5-23，价款276404元，楼号22-23-24，室号161；（41）签约时间2018-5-23，价款26.92万元，楼号22-23-24，室号112；（42）签约时间2018-5-23，价款26.92万元，楼号22-23-24，室号113。其中注明，（14）至（17）、（19）至（21）、（27）、（31）至（39）为按揭贷款，其余均为一次性付款，收入共计1076.4262万元。澳林公司对上述42套房屋的销售信息资料的真实性无异议，但提出：2016年3月29日之前销售收入为4117572元，之后收入为4515690元，该部分销售收入已经用于缴纳税金、支付部分工程款、代付澳林商贸管理公司租金共计498万余元，到目前为止，澳林公司还没有条件偿还天谷公司所主张的债权。澳林公司提交了上述42套房屋的销售和收付款票据复印件（出示原件核对），拟证明2017年3月20日至2018年5月29日之间销售的42套商铺的总收入为8633262元，其中2016年3月29日之前销售收入4117572元，之后收入4515690元，天谷公司查询的时间只是网上签约时间，不是实际销售时间。天谷公司认为，销售和收付票据是澳林公司自己掌握的，只是澳林公司自己的说明，不能达到其证明目的。澳林公司还提交了2017年、2018年费用支出明细，拟证明2017年9月至2018年5月大项支出，营业税、滞纳金、工程款、代付澳林商贸城管理公司4至7号楼租金共计4985792.18元，并提供凭证19份复印件（出示原件核对）。天谷公司认为，2017年9月15日税收缴款书，上面显示澳林公司2016年4月1日至4月30日收款8256666.67元，因为有收入才交税；从该份证据能够看出澳林公司2016年4月1日至4月30日收入就有8256666.67元，说明其经营正常，账上已有多余资金，是澳林公司拒不提供收入和经营情况的相关证据导致已达到还款条件的事实未被认定；完税证明里面，个人所得税从员工工资里面抵扣，扣的不是澳林公司的钱，不属于澳林公司支出；2018年5月5日、5月20日给天泰公司共支付160万元工程款，对该部分有异议，天泰公司的实际控制人是于嘉华，于嘉华也是澳林公司的实际控制人，该证据不具有真实性，如果确实支付了该工程款，说明澳林公司在进行工程建设，也就说明澳林公司在正常经营；代付澳林商贸城管理公司租金，因为没有汇款凭证，不能证实该款项已经实际支出。临沭县不动产登记中心信息查询证明（查询编号2018004657）显示澳林公司房产信息如下（无查封、无抵押）：1.不动产权/证明沭国用（2013）第042号，坐落临沭街道苍源居，用途其他商服用地，面积41657平方米；2.不动产权/证明沭国用（2014）第086号，坐落327国道南侧、冠山路西侧，用途其他商服用地，面积70321平方米；3.不动产权/证明沭国用沭房管字00××87号号，临沭县城区冠山路澳林国际商贸城19-20号楼1层101室、102室、103室，面积均为31.26平方米。澳林公司名下登记的房产有484套。编号为临房开预字第0286号的商品房预售许可证显示，澳林公司预售的澳林国际商贸城21、22-23-24、25-26-27、34-35号楼商业用房，总建筑面积15560.36平方米，共456套。编号为临房开预字第0363号的商品房预售许可证显示，澳林公司预售的澳林国际商贸城25-26-27号楼101、102、103、104、105号商业用房，总建筑面积162.5平方米，共5套。编号为临房开预字第0362号的商品房预售许可证显示，澳林公司预售的澳林国际商贸城34-35号楼商业用房，总建筑面积683.1平方米，共21套。编号为临房开预字第0301号的商品房预售许可证显示，澳林公司预售的澳林国际商贸城32-33号楼、36-37-38号楼商业用房，总建筑面积11542.03平方米，共302套。编号为沭房管字第00041129号的房屋房屋权属登记备案证明，载明所有权人为澳林公司的临沭县城区冠山路澳林过商贸城1-2号楼，总建筑面积6029.49平方米，总套数139套。编号为沭房管字00××30号号的房屋权属登记备案证明，载明所有权人为澳林公司的临沭县城区冠山路澳林国际商贸城3-4号楼，总建筑面积4876.58平方米，总套数101套。编号为沭房管字00××32号号的房屋权属登记备案证明，载明所有权人为澳林公司的临沭县城区冠山路澳林国际商贸城7-8号楼，总建筑面积5151.62平方米，总套数101套。编号为沭房管字00××33号号的房屋权属登记备案证明，载明所有权人为澳林公司的临沭县城区冠山路澳林国际商贸城13-14-15号楼，总建筑面积5357.7平方米，总套数161套。编号为沭房管字00××34号号的房屋权属登记备案证明，载明所有权人为澳林公司的临沭县城区冠山路澳林国际商贸城16-17-18号楼，总建筑面积5370.26平方米，总套数161套。编号为沭房管字00××87号号的房屋权属登记备案证明，载明所有权人为澳林公司的临沭县城区冠山路澳林国际商贸城19-20号楼，总建筑面积3792平方米，总套数116套。编号为沭国用（2014）第006号国有土地使用证载明，使用权人为澳林公司的国有土地使用面积70321平方米，用途为商服。建设用地规划许可证载明，用地单位为澳林公司的澳林国际商贸城B区建设项目，商服用地面积为3.3504公顷，建设规模为30350.36平方米。2018年8月3日庭审中，在法庭辩论终结前，天谷公司向法院申请责令澳林公司提供2017年至2018年的会计档案凭证，以查明本案事实，澳林公司当庭明确拒绝提供该证据。澳林公司称：澳林公司尚欠外债包括工程款3000余万元没有偿还，不符合原来生效判决认定的支付1400万元的条件，天谷公司提交的证据形成时间在其起诉之后，也就是说天谷公司起诉之前没有任何证据能够证明本案符合偿还借款条件；如果天谷公司认为起诉后发生了新的事实，能够达到付款条件，应当另行诉讼，天谷公司要求查看与本案无关的财务凭证，没有法律依据。澳林公司补充说明：2017年9月15日纳税凭证的建筑收入8256666.67元，实际情况是从2015年开始为了经营，有部分房屋销售没有纳税，直到2017年9月15日才把以前所有的欠税补齐，并缴纳了滞纳金。天谷公司向法院提交了陈克权欠其借款的汇款凭证、借支单等证据，以证明债权转让的合法依据，第三人陈克权对该证据明确予以承认，澳林公司有异议但未提供证据反驳。一审法院认为，本案的争议焦点为，一、本案应否驳回天谷公司的起诉；二、《股权转让协议书》约定的澳林公司偿还第三人陈克权借款的条件是否已经成就；三、第三人陈克权将债权转让给天谷公司，是否对澳林公司发生效力；四、澳林公司应否向天谷公司支付利息。结合双方诉辩焦点和审理查明的事实，分析评判如下：一、天谷公司就本案有诉权，不应当驳回其起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”首先，天谷公司并不是山东省临沭县人民法院（2016）鲁1329民初1238号、山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终172号号案件的当事人，不属于“后诉与前诉的当事人相同”，其提起本案诉讼不构成重复起诉。其次，即便是原债权人陈克权本人起诉，只要“裁判发生法律效力后，发生新的事实”即可，此处“发生新的事实”不等于在起诉时必须提交证据，当事人可以在法庭辩论终结前自行提交证据或者申请人民法院调取证据，以证明有新的事实发生，本案中天谷公司已经提交了澳林公司开发的澳林国际商贸城商业用房的销售信息资料、澳林公司股东会决议等证据，并申请法院责令澳林公司提供2017年至2018年的会计档案凭证，只是澳林公司拒绝提供该证据。因此，天谷公司就本案有诉权，不应当驳回其起诉，而应当依法审理。二、《股权转让协议书》约定的澳林公司偿还第三人陈克权借款的条件已经成就。《股权转让协议书》第5条约定了澳林公司清偿三位股东债务的履行条件是：（1）澳林公司还清刘昌贵余下的1500万元借款本息，（2）澳林公司资金能够正常运营。首先，《股权转让协议书》约定的“公司还清刘昌贵余下的1500万元借款本息后”，是指澳林公司清偿其对刘昌贵本人的1500万元债务及利息，并不是指澳林公司对其他所有除公司股东以外其他人的债务及利息都进行清偿。债权是相对权，澳林公司只对刘昌贵负有债务，不涉及其他第三者的债权债务。现澳林公司已清偿刘昌贵的1500万元债务及利息，刘昌贵的债权已经实现，刘昌贵亦并未将债权转让其他第三者，刘昌贵与澳林公司的债权债务因清偿而消灭。因此，《股权转让协议书》约定的履行条件（1）已经实现。其次，“企业资金能够正常运行”属于经济学概念，在现代社会中，并不是企业对外没有任何负债就是企业资金的正常运营。现代企业中许多企业都是在负债经营，目前的经济环境下，利用财务杠杆进行负债经营已经极为普遍，银行借款和企业债券等利息支出允许在税前列支，企业可以获得税收方面的好处，从而降低资金成本，公司对外负债是公司正常经营活动中的正常负债和资金周转需要，企业中有许多公司都是在负债经营，并且经营情况良好。天谷公司提交的澳林公司开发的澳林国际商贸城商业用房的销售信息资料，澳林公司于2018年5月30日作出的股东会决议内容，属于天谷公司在山东省临沭县人民法院（2016）鲁1329民初1238号、山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终172号案件以外新发现的证据，证明澳林公司经营正常，没有出现经营不能、僵局的情况，因此不能因为企业只要有对外债务就认为企业的资金不能够正常运营。再者，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除合同的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所发生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”股权转让后，陈克权只占澳林公司19%的股份，而且已经不是澳林公司的法定代表人，财务账目及资金运行情况由澳林公司控制，即《股权转让协议书》约定的偿还陈克权借款的条件的不确定性完全由被告澳林公司掌握。如果澳林公司恶意不清偿债务，或者不提供完整的公司财务账簿、会计档案凭证等，那么陈克权的偿还借款请求权就永远受到限制而得不到实现，陈克权等其他债权人的利益就会受到损害。因此，在债权人主张权利的情况下，持有证据的一方即澳林公司应当提供完整的财务账簿、会计档案凭证等证明公司资金运行情况，以证明是否达到了《股权转让协议书》约定的偿还陈克权借款的条件。2018年8月3日庭审中，在法庭辩论终结前，天谷公司向法院申请责令澳林公司提供2017年至2018年的会计档案凭证，澳林公司当庭明确拒绝提供该证据，阻止法院进一步查清澳林公司目前的资金运营情况。2017年至2018年的会计档案凭证由澳林公司完全控制，该证据直接关系到澳林公司资金运行情况，是认定《股权转让协议书》约定的偿还陈克权借款条件成就与否的关键证据，澳林公司当庭拒绝提供该证据，以其行为表明阻止认定偿还借款条件的成就。依照前述法律规定，结合被告澳林公司开发的澳林国际商贸城商业用房的销售信息资料、澳林公司2018年5月30日股东会决议以及2017年9月15日税收缴款书等证据，视为澳林公司资金现已能够正常运行。即便澳林公司现有资金可能不足以清偿债务，从其房地产信息来看，可以将房地产变现来清偿债务，具备偿还借款的能力。基于上述理由，《股权转让协议书》约定的履行条件（2）已经成就，被告澳林公司应当承担清偿责任。三、第三人陈克权将债权转让给原告天谷公司，对澳林公司发生效力。澳林公司以其2017年8月25日向山东省临沭县人民法院提起诉讼，案号（2017）鲁1329民初4429号、（2017）鲁1329民初4430号，要求陈克权赔偿因侵权造成的损失7587310.50元及因财产保全错误造成的损失8760936.80元，陈克权转让债权后即丧失支付能力，是在逃避其义务为由，辩称该转让行为损害澳林公司合法权益。本案中，天谷公司提交了陈克权欠其借款的汇款凭证、借支单等证据，以证明债权转让的合法依据，第三人陈克权对该证据明确予以承认，澳林公司虽有异议但未提供充分证据反驳，相反澳林公司并未举证证明其实际损失，其损失数额是否客观存在尚无法确定。因此，本案不能认定陈克权的债权转让行为损害澳林公司的利益，澳林公司的该项辩解理由不成立。《中华人民共和国合同法》第八十一条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权人陈克权将债权转让给天谷公司后，已于2017年9月30日以短信方式将债权转让告知了当时澳林公司的法定代表人于嘉华。受让人即天谷公司直接通过提起诉讼的方式向澳林公司主张权利，亦可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该债权转让通知对债务人发生法律效力，况且陈克权在短信通知后又作为第三人参加诉讼，进一步确认了债权转让的事实。因此，债权转让已通知澳林公司，对澳林公司发生法律效力，澳林公司应当向天谷公司承担清偿责任。四、澳林公司应当向天谷公司支付利息。《股权转让协议书》约定“当公司还清刘昌贵余下的1500万元借款本息后，在公司资金能够正常运营的条件下，其多余的资金应当偿还陈克权、李波、杨修良三个股东给公司的借款”。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”澳林公司已经偿还了刘昌清余下的1500万元借款本息，《股权转让协议书》没有明确“当公司资金能够保证正常运行时”具体为何时，且现实中难以界定时间节点，因此应视为履行期限约定不明确。陈克权起诉主张澳林公司偿还借款本息的案件，已经人民法院生效判决驳回其诉讼请求。陈克权将债权转让给天谷公司后，天谷公司于2017年10月11日提起诉讼，澳林公司于2017年10月19日收到民事起诉状副本，此时才知晓债权转让，从天谷公司所举证据，并结合澳林公司拒绝提供2017年至2018年的会计档案凭证的事实来看，可以认定还款条件已经成就，澳林公司应当向天谷公司借款1400万元，并自收到天谷公司民事起诉状副本之次日即2017年10月20日起按照年利率6%支付逾期利息。天谷公司的其他诉讼请求，因证据不充分，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第七十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、临沭澳林置业有限公司于判决生效后十日内偿还恩施州天谷实业有限公司借款1400万元，并按照年利率6%支付自2017年10月20日至清偿之日止的利息。二、驳回恩施州天谷实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费105800元，由临沭澳林置业有限公司负担。本院二审期间，澳林公司提交如下证据：1、税收缴款书，拟证明征收机关发现错误后主动把该缴款书记载的三个事项做了更正，一是品目名称由原来的建筑改为销售不动产；二是计税金额和销售收入栏目做了更正；三是将税率项目也做了更正。2、征收机关临沭县税务局临沭税务所于2018年9月6日出具一份《说明》，内容为临沭澳林置业有限公司于2017年9月15日清理入库欠缴营业税247700元，该笔营业税品目名称应为销售不动产。该两份证据拟证明之前提交的缴款书有误，澳林公司并不从事建筑行业，从事的是销售不动产行业，和天谷公司在一审中的主张是不一致的，不能证明天谷公司的一审主张。天谷公司质证认为，只能证明收税的品目名称做了更正，但对税收的金额和时间并没有改变，因此仍然说明上诉人在2016年4月1日至30日收入了800多万元。本院认为，澳林公司所提交证据不能证明其经济运行处于非正常状态，本院不予采信。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为澳林公司向陈克权偿还1400万元借款的条件是否成就。陈克权与于嘉华在《股权转让协议书》中第5条约定：“当澳林公司还清刘昌贵余下的1500万元借款本息后，在公司资金能够正常运营的条件下，其多余的资金应当偿还陈克权、李波、杨修良三个股东给公司的借款，不得先行决定分配公司利润”。由此可见，双方约定澳林公司给陈克权的还款条件为：1.澳林公司还清刘昌贵的借款本息；2.公司资金能够正常运营。关于第一个条件，法院查明的事实表明，澳林公司已用向临沭县天泰建设有限公司的借款偿还了下欠刘昌贵的1500万元借款。澳林公司提出给刘昌贵偿还1500万元的借款系借债还债，并非公司富余资金，实际上该笔债务依然存在。本院认为从双方前述约定来看，对欠刘昌贵的债务并未限制还款资金来源，即无论是自有资金还是从他处筹集资金，只要是还清了刘昌贵的1500万元借款，均应视为符合约定，故应认定为满足了第一个还款条件。关于第二个条件“公司资金能够正常运营”，当今社会公司并非没有负债就属于公司资金能正常运营，有负债就属于公司资金非正常运营。恰恰相反，一部分公司善于抢抓市场机遇，利用银行贷款或其他正规渠道的融资，加快发展壮大自己，但并不能认为这类尚有外债的公司其资金运营不正常。天谷公司提交的42套房屋销售信息资料表明：澳林公司销售了大量商品房，获得了可观的收益。虽然澳林公司辩解其中包含了2016年3月29日之前的收入，所有销售收入用于缴纳税金、支付部分工程款、代付租金等事项后所剩无几。但不可否认的是澳林公司在2017年3月至2018年5月期间的资金运营状态是正常的。且天谷公司在临沭县不动产登记中心查询的情况表明：澳林公司在临沭街道苍源居、327国道南侧、冠山路西侧、冠山路澳林国际商贸城等多地拥有商业用房、商服用地等固定资产，若将其中部分资质予以处置变现，亦可清偿部分债务。因此，澳林公司并非没有偿还能力。另外，澳林公司上诉称公司尚未达到资金运营正常状态，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，澳林公司应当就此提交证据予以证明，特别是提交公司近年来完整的会计档案凭证就能说明公司的资金运营状况，但澳林公司仅提交部分支出票据，不能全面客观反映公司资金营运状况，故其上诉理由因所举证据不足而不能成立，本院不予采信。因此，《股权转让协议书》第5条中约定的两个还款条件均已成就，而陈克权已将相应债权转让给天谷公司并通知了债务人，一审判决澳林公司向天谷公司偿还案涉借款并无不当。另外，陈克权经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本院根据查明事实作出判决。综上，澳林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105800元，由上诉人临沭澳林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 张辅军审判员 张成军二〇一八年十二月十八日法官助理向周艳书记员黄晓琴