江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终1639号上诉人（原审被告）：金抚建设集团有限公司，住所地江西省抚州市金溪县秀谷西大道**，统一社会信用代码91361027731953358F。法定代表人：刘金泉，经理。委托诉讼代理人：蔡方友，江西秦风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江市塑料制品总厂，住所地九江市浔阳区濂溪路**，统一社会信用代码91360400159304022F。法定代表人：张卫。委托诉讼代理人：周立斌，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：周盈丹，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶立建，男，1957年12月28日出生，汉族，住九江市浔阳区，被上诉人（原审被告）：叶立俊，男，1960年4月20日出生，汉族，住九江市浔阳区，上诉人金抚建设集团有限公司因与被上诉人九江市塑料制品总厂、叶立建、叶立俊民间借贷纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初2182号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。金抚建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判上诉人在本案中不承担民事责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序错误，认定事实不清、证据不足，适用法律错误，导致实体判决错误，具体如下：一、一审法院未依法送达并传唤叶立建、叶立俊，不符合缺席判决的相关规定。况且，上述当事人不到庭，连案涉结算、欠条等是否是其本人签字出具？是否己付款？都无法查清，更不要谈其他事实的认定。二、无证据证明叶立建多次以项目部名义对外签订合同并加盖项目章，且上诉人对此并不知情。三、《借款、结算、明细》中载明“丙方因江西金抚建设有限公司，彭泽山南新区府前路工程项目资金周转困难，分别向甲方九江市塑料制品总厂……借款……”明显与事实不符。《借款、结算、明细》中约定，第一笔借款时间为2010年7月19日，最后一笔借款时间为2013年7月11日，但府前路项目于2012年5月1日开工，2013年7月16日竣工。即叶立建2010年开始借款时府前路项目尚不存在。彼时上诉人连叶立建都不认识，可知叶立建的借款不是用于府前路项目。明显九江市塑料制品总厂与叶立建如此约定是恶意串通故意损害上诉人的利益，目的是使叶立建个人借款与上诉人承接的工程有所牵连，进而让上诉人承担还款责任。四、上诉人未对案涉借款提供担保，也未授权叶立建以上诉人名义对外担保，同时叶立建的行为不构成表见代理。上诉人亦不用承担连带责任。首先，九江市塑料制品总厂未提供叶立建有上诉人授权的证据。唯一与上诉人有关的是《借款、结算、明细》在担保方落款处加盖了一枚“江西金抚建设有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部章”。该项目部印章系伪造的，上诉人从未刻制过也未授权他人刻制过该印章。其次，叶立建出具的原始借款借据中上诉人未提供担保，更不可能在府前路项目竣工两年后，为叶立建的结算协议担保，担保金额甚至包括府前路项目尚不存在就已借的款项。2015年8月7日签订《借款、结算、明细》时，府前路项目已竣工通车两年，项目部也早已解散，怎么可能对外担保，明显不符合常理。同时，上诉人早在2015年6月24日就已向金溪县工商局变更登记了公司名称为“金抚建设集团有限公司”，而《借款、结算、明细》中加盖的印章公司名称仍为“江西金抚建设有限公司……项目部”，伪造印章显而易见。综上，本案没有证据表明借款是用于彭泽项目、叶立建个人可以代表金抚公司签订担保合同。被上诉人九江市塑料制品总厂在眼见回款无望，转而以捏造的借款用途为由与叶立建达成结算，接受已解散（竣工超过2年）并无授权的项目部担保，恶意明显。故本案既不具备表见代理的形式表象证据，原告也非善意且无过失的相对人。不能适用表见代理制度。五、项目部做为企业法人的职能部门，提供担保行为无效。一审适用法律错误。担保法司法解释第十八条第一款规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”结合本案，《借款、结算、明细》担保人处加盖的为项目部章，项目部未经工商登记，只是在工程施工中负责工程进度、质量监督的职能部门。九江市塑料制品总厂在叶立建无授权，亦无证据证明上诉人对担保行为作出过意思表示的情况下，明知项目部已解散并不具备担保资格，却仍然接受此担保，其对保证无效存在主观故意，且有悖诚信，造成的损失应由九江市塑料制品总厂自行承担。九江市塑料制品总厂辩称，1、一审法院程序正确，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，第一，一审法院履行了依法传唤及通知的义务，通过公告的形式进行了合法传唤及送达，第二，在一审中，被上诉人向法庭递交了上诉人与熊松根等人生效判决，均证明叶立建多次以彭泽县山南新区府前路项目部名义对外签订合同的事实，而且上诉人对此是明知和认可的，第三，《借款结算明细》中的第一笔款项出借时间虽然为2010年7月，但在此后的每年被上诉人均找叶立建要求还款，并重新出具借条依据，2012和2013年期间，叶立建均表示该笔借款已经用于彭泽县山南新区府前路项目，也承诺待项目款到位后定会偿还所有借款，在这种情况下，双方在2015年8月才签订了上述借款结算明细，所以，不存在上诉人所提2010年项目不存在而否认该笔借款的事实，第四，根据已有的上诉人与熊松根等人的判决书可以认定叶立建系上诉人彭泽县山南新区府前路项目的负责人，而且项目部公章的使用及效力在其他判决书上也从未有过否定其真实性和效力，叶立建盖章的行为应视为公司的行为，叶立建构成表见代理行为，其代理公司签订的借款及担保协议公司应承担连带还款责任，综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉请。叶立建未答辩。叶立俊辩称，金抚建设集团有限公司上诉与我无关我不发表意见。我不应该承担担保责任，因为《借款结算明细》上的签字不是我本人签的，我不清楚这些情况。九江市塑料制品总厂向一审法院起诉请求：1.判令被告叶立建返还原告借款本金60万元、支付利息42.84万元（截至2016年7月19日），并按月利率1.5%支付本金的利息自2016年7月20日起至付清之日止；2.判令被告金抚建设集团有限公司、叶立俊承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2010年7月19日，被告叶立建向原告提出借款50万元，原告当即通过农业银行以活期取款转银行卡的方式从其时任负责人孙光明名下的账户向被告叶立建指定的刘震账户提供借款50万元；2014年7月20日，被告叶立建为此向原告出具一份收条，载明：“今收到塑料总厂人民币伍拾万元正，此据收款人：叶立建2014.7.20身份证号：”。2013年7月11日，被告叶立俊、叶立建向原告提出借款10万元，原告当即通过农业银行以活期取款转银行卡的方式从孙光明名下的账户向被告叶立建账户提供借款10万元，被告叶立俊、叶立建为此向原告出具一份借条，载明：“今借到塑料总厂人民币壹拾万元正，叶立俊、叶立建2013.7.11号”。2015年8月7日，原告（甲方）与九江市皮革制品厂（乙方）、被告叶立建（丙方）、被告叶立俊、江西金抚建设有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部经协商，自愿签订《借款、结算、明细》，主要载明：“丙方因江西金抚建设有限公司，彭泽山南新区府前路工程项目资金周转困难，分别向甲方九江市塑料制品总厂于2010年7月19日借款人民币50万元和2013年7月11日借款人民币10万元整，向乙方九江市皮革制品厂2013年1月6日借款人民币60万元和2013年7月11日借款人民币30万元整，共向甲乙两方借款合计人民币150万元整。该款用于彭泽山南新区府前路工程项目，由于该笔款项彭泽县建设局至今未与丙方审计完毕，余款尚未结清，所以丙方至今未与甲乙两方结算本息。经甲乙丙三方对账，结算至今明细如下：上列借款均约定利息1.5%/月。（1）2010年7月19日借50万元至2015年7月19日,60个月×7500元/月，产生利息45万元，丙方已付息15万元，尚欠30万元利息。（2）2013年7月6日借60万元至2015年7月6日，24个月×9000元/月，产生利息216000元，丙方已付息96000元，尚欠12万元利息。（3）2013年7月11日借款共40万元至2015年7月11日，24个月×6000元/月，产生利息144000元，丙方已付息64000元，尚欠8万元利息。一、上列借款本金150万元整，丙方至今未还给甲乙方。二、共产生利息81万元，丙方已分别向甲乙方付息31万元，尚欠利息50万元。三、基于丙方所欠甲乙方上列借款本息200万元，但由于该工程款至今未结算，丙方和担保方承诺从2015年5月开始分别向甲乙方归还本息，至每笔到期日止全额还清。本协议一式四份，甲乙方各执一份，丙方执一份，项目部作为担保人执一份，未尽事宜协商解决。”原告、九江市皮革制品厂、被告叶立建分别在该《借款、结算、明细》的甲、乙、丙方落款处予以盖章或签名，被告叶立俊在担保方落款处予以签名，被告叶立建在担保方落款处加盖了江西金抚建设有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部的印章。此后，各被告均未能按约及时还款。截至2016年7月19日，被告叶立建尚欠原告借款本金60万元、利息428400元。原告经多次催讨未果，遂诉来法院。另查明：江西金抚建设有限公司下属的彭泽山南新区府前路工程项目部成立于2012年4月，被告叶立建系该项目部负责人。江西金抚建设有限公司于2015年6月申请变更为被告金抚建设集团有限公司。自2012年4月至2015年6月期间，被告叶立建多次以江西金抚建设有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部的名义对外签订合同，并加盖项目部印章，被告金抚建设集团有限公司明知该项目部印章存在及个别使用的情况。一审法院认为：被告叶立建向原告借款60万元，被告金抚建设集团有限公司、叶立俊为此提供担保，有收条、借条、银行交易回单及《借款、结算、明细》等为凭，各方之间的借款及担保合同依法成立，合法有效，具有法律约束力，各方均应恪守履行。被告叶立建未按照约定的期限还本付息属违约行为，应承担继续履行的违约责任，被告金抚建设集团有限公司、叶立俊对此应承担连带清偿责任。有关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。自2012年4月至2015年6月期间，被告叶立建多次以江西金抚建设有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部的名义对外签订合同，并加盖项目部印章，被告金抚建设集团有限公司在明知该项目部印章存在并使用的情况下，并未采取措施防止相对人的利益损害，且各方当事人在自愿签订的《借款、结算、明细》中明确载明“该款用于彭泽山南新区府前路工程项目”，原告有理由相信被告叶立建，故一审法院对其使用该印章签订合同依法认定为有效行为。被告金抚建设集团有限公司关于其从未授权被告叶立建对外提供担保，故其不应承担担保责任的抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。被告叶立建、叶立俊在经本院传票传唤后既未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提供证据予以反驳，应视为其自愿放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条规定，判决：一、被告叶立建在本判决生效后10日内，向原告九江市塑料制品总厂返还借款本金60万元、支付利息428400元，并按月利率1.5%支付本金的利息自2016年7月20日起至付清之日止；二、被告金抚建设集团有限公司、叶立俊对被告叶立建在本案的应付款项承担连带清偿责任；三、被告金抚建设集团有限公司、叶立俊承担连带清偿责任后，有权向被告叶立建追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14056元，由被告叶立建、金抚建设集团有限公司、叶立俊共同负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审期间，本院依职权对2010年7月19日孙光明向刘震账户汇款50万元和2013年7月11日孙光明向叶立建账户汇款10万元的事实进行了调查，孙光明自认两笔汇款是代九江市塑料制品总厂向叶立建支付，与其无关。本院依职权对刘震于2010年7月19日收取孙光明50万元及支出的事实进行了调查，刘震陈述收取及支出均受叶立建指使，与其无关。院依职权对叶立俊进行了调查，其陈述刘震是叶立建的司机。并将上述调查材料向当事人出示，听取了当事人的意见，相关情况在卷佐证。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于九江市塑料制品总厂与叶立建之间借贷关系是否成立的问题。经查，孙光明自认向刘震和叶立建转款系通过其帐户代九江市塑料制品总厂向叶立建付款，上述60万元实为九江市皮革制品厂出借，其转款行为产生的法律后果应由九江市塑料制品总厂和叶立建承担。刘震陈述收取九江市塑料制品总厂50万元系受叶立建要求，实际借款人为叶立建。上述陈述与《借款、结算、明细》中“丙方因江西金抚建设有限公司，彭泽山南新区府前路工程项目资金周转困难，分别向甲方九江市塑料制品总厂于2010年7月19日借款人民币50万元”内容在时间和金额上相符，结合刘震是叶立建司机的情况，本院综合判断九江市塑料制品总厂提供的60万元贷款被借款人叶立建接受，双方之间借贷关系成立。关于金抚建设集团有限公司担保责任认定的问题。案涉《借款、结算、明细》担保方处加盖了上诉人项目部印章。上诉人虽辩解其对该项目部印章并不知情，其亦未授权叶立建刻制使用过该项目部印章。但叶立建作为上诉人公司彭泽山南新区府前路工程项目部的负责人，多次使用该项目部印章从事一系列经营活动，且该项目部公章已在本院审理的（2016）赣04民终442号民事案件中予以了确认，故可以推定上诉人金抚建设集团有限公司理应知晓该项目部印章存在及个别使用的情况，上诉人公司不应对该项目部印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同选择，故本院认为上诉人公司理应对该项目印章对外承担相应民事责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。江西金抚建设有限公司彭泽山南新区府前路工程项目部是金抚建设集团有限公司的职能部门，故《借款、结算、明细》中关于金抚建设集团有限公司的担保约定无效。《中华人民共和国担保法》是现行法律，自实施之日起各方当事人均应遵守，九江市塑料制品总厂未依法尽到审查义务，存在过错。金抚建设集团有限公司对内部职能部门管理不规范，导致内部职能部门对外提供担保亦存在过错，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，在主合同有效担保合同无效的情况下，金抚建设集团有限公司对叶立建上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。被上诉人叶立俊对一审判决未提前上诉，其关于不承担担保责任的抗辩理由，不属二审审理范围，本案不予审理。综上所述，上诉人金抚建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初2182号民事判决第一项；二、撤销九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初2182号民事判决第二项、第三项；三、金抚建设集团有限公司对叶立建在本案的应付款项不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；四、叶立俊对叶立建在本案的应付款项承担连带保证责任；五、叶立俊承担连带保证责任后，有权向叶立建追偿；六、驳回九江市塑料制品总厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费14056元，由九江市塑料制品总厂和金抚建设集团有限公司各负担50%。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一八年十二月三日书记员  李 美