安徽省宿州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖13刑终670号原公诉机关安徽省砀山人民检察院。上诉人（原审被告人）吴浩鑫，男，汉族，1997年3月24日出生于广东省汕头市，初中文化，无业，住广东省汕头市潮**。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2016年8月31日被砀山县公安局刑事拘留（在逃），2017年11月17日向砀山县公安局投案，同日被该局刑事拘留，同年12月21日被砀山县人民检察院批准逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。辩护人张泽国，安徽三联律师事务所律师。安徽省砀山人民法院审理砀山人民检察院指控原审被告人吴浩鑫犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2018年10月31日作出（2018）皖1321刑初245号刑事判决，原审被告人吴浩鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年3月，被告人吴浩鑫通过QQ购买淫秽视频百度云盘账号后，在QQ空间发布广告，吸引网民购买百度云盘账号。2016年3月10日至5月29日，被告人吴浩鑫以每个百度云盘账号五元至十元的价格，通过QQ44×××88（昵称：拿命拼未来）和QQ10×××69（昵称：大亨）将含有淫秽视频的menkeluoque195、prurient141165、luster19590226等65个百度云盘账号及密码出售给马某（1999年3月15日出生，已判刑），得款约800元。后马某向于某、梁某、张某出售了menkeluoque195、prurient141165等账号。经对百度云盘账号menkeluoque195、prurient141165、luster19590226内的视频进行鉴定，共含有2254个视频文件内容属淫秽物品。另查明，2017年11月17日，被告人吴浩鑫主动到砀山县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、户籍信息证明，被告人吴浩鑫的个人身份情况。2、到案经过证明，2017年11月17日，被告人吴浩鑫主动到砀山县公安局投案的经过。3、QQ聊天记录证明，2016年3月10日至5月29日，被告人吴浩鑫与马某通过QQ联系向马某出售65个百度云盘账号。4、本院（2017）皖13刑终192号刑事判决书载明，马某将含有淫秽视频的百度云盘账号menkeluoque195、prurient141165等出售给于某、梁某、张某。5、砀山县公安局出具的情况说明载明，2016年6月27日，侦查人员将百度云盘账号prurient141165的视频内容下载至硬盘，并送宿州市公安局治安支队鉴定；2018年5月23日，侦查人员前往北京百度网讯科技有限公司调取了吴浩鑫向马某出售的百度云盘账号luster19590226内容，并将账号内视频内容下载至硬盘送鉴定部门鉴定。6、调取证据通知书及调取证据清单证明，2016年9月12日，侦查人员向北京百度网讯科技有限公司调取百度云盘menkeluoque195中的数据信息，并存储至硬盘。7、宿州市公安局公治安鉴字（2016）16号、19号淫秽物品审查鉴定书、砀山县公安局公治安鉴字（2018）001号淫秽物品审查鉴定书载明，账号为prurient141165、menkeluoque195、luster19590226的百度云盘内分别有428个、615个、1211个视频文件内容属淫秽物品。8、证人马某证言证明，其通过QQ44×××07（昵称：孟晓艺dana）从昵称“拿命拼未来”、“大亨”处购买了含淫秽视频的百度云盘账号。后将购买的prurient141165、menkeluoque195等账号通过QQ86×××75（昵称苏夏miumiu）向梁某、于某、张某出售。9、证人梁某证言证明，其在昵称苏夏miumiu的QQ空间看到很多色情图片，于2016年5月3日用微信红包支付苏夏138元购买账号为prurient141165的百度云盘和密码。云盘账号内是黄色视频和黄色小说。10、证人于某证言证明，2016年三四月份，昵称为苏夏miumiu的人经常在QQ空间发布广告介绍出售含黄色视频和图片的云盘。其于同年4月29日以88元的价格通过QQ向苏夏购买账号为menkeluoque195的百度云盘。云盘内大部分是黄色视频。11、证人张某证言证明，其于2016年4月24日以88元的价格购买昵称为苏夏miumiu的百度云盘账号和密码，云盘内大都是黄色视频和黄色图片。12、被告人吴浩鑫供述，2016年3月，其通过QQ购买淫秽视频百度云盘账号后，在QQ空间发布广告，吸引网民购买百度云盘账号。2016年3月10日至5月29日，其以每个百度云盘账号五元至十元的价格，通过QQ44×××88（昵称：拿命拼未来）和QQ10×××69（昵称：大亨）将含有淫秽视频的百度云盘账号及密码共65个出售给昵称为孟晓艺dana、苏夏miumiu的QQ好友，得款约800元。原判认为：被告人吴浩鑫以牟利为目的，利用网络云盘传播淫秽物品，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。被告人吴浩鑫向未成年人马某出售65个百度云盘账号，仅其中3个就含2254个淫秽视频，且马某又向他人进行了传播。根据被告人吴浩鑫传播淫秽物品的数量、传播范围、传播对象涉及未成年人等情节，其行为应认定为情节特别严重。被告人吴浩鑫主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；其家人代为退缴违法所得，且系初犯。综上，可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十一条、第五十二条之规定，判决：一、被告人吴浩鑫犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元；二、被告人吴浩鑫违法所得人民币八百元予以追缴（已追缴）。吴浩鑫上诉提出，其行为不应认定为情节特别严重，原判量刑过重。辩护人的辩护意见与吴浩鑫的上诉理由一致。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据证明，证据来源合法。二审期间，上诉人吴浩鑫及其辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。对于吴浩鑫及其辩护人提出吴浩鑫的行为不应认定为情节特别严重的上诉理由和辩护意见，审理认为，吴浩鑫向未成年人马某出售65个百度云盘账号，仅其中3个就含2254个淫秽视频，且马某又向他人进行传播。原判不单纯考虑吴浩鑫传播淫秽物品的数量，还综合考虑传播范围、传播对象涉及未成年人等情节，认为吴浩鑫的行为应认定为情节特别严重，并无不当。故吴浩鑫的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为：上诉人吴浩鑫以牟利为目的，利用网络云盘传播淫秽物品，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重，应依法惩处。上诉人吴浩鑫主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；其家人代为退缴违法所得，且系初犯。对其减轻处罚。原判根据吴浩鑫犯罪的事实、性质及具有的自首等情节，减轻判处吴浩鑫有期徒刑七年，量刑并无不当。故吴浩鑫及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 耀审判员 徐 莉审判员 蔡玉良二〇一八年十二月六日书记员 梅传喜附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。