云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9044号上诉人（原审被告）：云南华海房地产开发经营有限公司，住所地：云南省昆明市环城西路**新滇元商厦**。法定代表人：徐杰，职务：董事长。上诉人（原审被告）：云南华海中逸房地产开发有限公司，住所地：云，住所地：云南省昆明市西山区前兴路前卫街道办事处办公大楼****>法定代表人：徐杰，职务：执行董事。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张筱婷、何佳欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨慧娟，女，1986年10月5日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区，委托诉讼代理人：王顺新、姚冠宇，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南华海房地产开发经营有限公司（以下简称：华海公司）、云南华海中逸房地产开发有限公司（以下简称：中逸公司）因与被上诉人杨慧娟房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初7567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华海公司、中逸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定双方签订的《预定购房协议》已经具备商品房买卖合同的性质属认定事实错误、适用法律错误，《预定购房协议》性质应为预约合同。其一，双方在签订《预定购房协议》时的真实意思表示为商品房预约合同，且被上诉人的第一项诉讼请求即为签订正式《商品房购销合同》并办理网签登记备案手续，说明被上诉人本人也认可双方未来还需要签订正式的《商品房购销合同》。其二，本案的《预定购房协议》不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的合同，性质均为预约合同，该法律事实已为生效判决确认。综上，本案《预定购房协议》的性质为预约合同，一审法院认定事实、适用法律错误。二、《预定购房协议》的性质为预约合同，一审法院以预约合同为依据判令上诉人承担逾期交房的违约责任是适用法律错误。被上诉人杨慧娟答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨慧娟向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告华海中逸公司就“水语自然苑”项目2栋1102号房屋与原告签订《商品房购销合同》并办理网签登记备案手续；2、判令二被告向原告连带支付从2014年4月1日起至被告实际交房日止以本金403200元为基数按年利率10%计算的逾期交房违约金；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理认定：2012年5月31日，原告与被告华海公司签订《预定购房协议》，约定：原告向被告华海公司预定“东盟新天地项目”的住宅，住宅预定均价为5600元/㎡；原告预定住宅约90㎡，预定总金额约为504000元；住宅的户型、面积最终以规划部门审批的建设方案为准，预定总额根据获准方案确定的建筑面积计算（预定总额＝车位个数×车位单价＋住宅建筑面积×预定单价）；原告首期支付预定资金的80%，总金额为403200元；华海公司应于2014年3月底前向原告交付符合国家规范的各项验收合格的房产；在华海公司取得该项目《商品房预售许可证》并通知原告之日起10日内，原告应当与华海公司签订《商品房购销合同》并以现金或银行按揭贷款的方式支付全部预定资金的剩余部分；原告业已支付的预定资金按本金不计利息全部计入购房款；在签订正式《商品房购销合同》时，华海公司确定不再对协议约定的定购房（住宅、车位）单价进行调整，同时按约定之时间如期进行房产交付，如因特殊情况发生逾期交房，华海公司将按照实际已支付首期预定资金、逾期交房时间及年利率10%（月利率8.33‰）计算违约责任进行补偿；除不可抗力外，华海公司如不能交付房产则构成违约，华海公司除退还全部已收取的预定资金外，还应当按照已支付的预定资金总额的20%承担违约责任，该20%为违约金和赔偿金由华海公司支付给原告，双方所签订的协议或合同继续履行。协议签订后原告向被告华海公司支付了预定购房款403200元。被告华海公司和华海中逸公司共同出具《说明》，载明：21号一期项目土地使用权由云南华海中逸房地产开发有限公司竞拍取得，该公司是华海集团全资子公司，云南华海房地产开发经营有限公司也是华海集团全资子公司。云南华海房地产开发经营有限公司与大家签订的一期项目购房协议条约不变。华海集团对已签订的合同继续执行，确保购房者的权益。2014年10月31日，被告华海公司和华海中逸公司共同出具《通告》，载明：1、正式的网签《商品房购销合同》签订时间计划定于2015年4月30日前进行，在签订正式的《商品房购销合同》前1至2个月进行房屋房源的公布、选房方式的确认；2、根据21号一期项目在建工程施工的进展情况及工程节点控制计划，本批次预订房源将在2015年8至10月份之间进行交付使用；3、正式的网签《商品房购销合同》签订时公司不再对单价进行调整；4、有关逾期交房违约责任的处理，将按照2014年4月3日上传至Q群文件的公告第4条约定及双方签署的协议条款执行。2015年4月24日，华海公司和华海中逸公司再次共同出具《通告》一份，载明：因21号地块一期在建项目规划调整8栋工程稍后的原因，对之前承诺的合同签约时间和交房时间公司未能如期完成，在此向大家表示深深地歉意。现公司与21号地块一期在建项目相关联的各部门进行沟通协调后，就该项目做出通告：1、签订正式的《商品房购销合同》时公司不再对单价进行调整。2、正式的网签《商品房购销合同》签订时间定于2015年10月30日前完成。3、根据21号地块一期在建项目工程施工的进展情况和工程节点控制计划，该项目定于2016年3月30日前完成交房工作。4、有关逾期交房的处理，公司将按照与大家签订的预定购房协议条款执行，即按照业主实际已支付首期预定资金、逾期交房时间及年利率10%计算违约责任给业主进行补偿，补偿金会在签订《商品房购销合同》时进行冲抵购房款。2015年5月，原告通过电脑随机抽取了预定的房源号。原告与被告华海中逸公司共同确认房号为2-1102号，该房源号将作为签订《商品房购房合同》的房源号。2016年6月15日，被告华海中逸公司取得昆明市西山区21号片区（华海新天地）A1-1号地块的《建设用地规划许可证》。2016年11月4日，被告华海中逸公司取得华海新天地（西山区21号片区城中村改造项目）A1-1号地块的《建设工程规划许可证》。2017年1月18日，被告华海中逸公司取得昆明市西山区前卫街道办事处拥护社区不动产单元号为530112005006GB00001W00000000的国有建设用地使用权。2017年7月21日，被告华海中逸公司取得“水语自然苑”项目《商品房预售许可证明》。庭审中，被告陈述“东盟新天地”项目，现宣传名称为“滇池名门”，备案名称为“水语自然苑”。现该项目房屋在建设中，预计在2018年10月可以交付。原、被告一致认可《预定购房协议》中华海公司的权利义务概括转移给被告华海中逸公司。一审法院认为：第一，商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方当事人签署的《预定购房协议》约定了购房人、出卖人、房屋面积、质量、价款、履行期间、履行方式，违约责任及争议解决的方法等主要内容，具备合同实际履行的条件，且购房人签约后已支付了约定的购房款，符合上述法律规定对商品房买卖合同的认定。加之签约后，双方已完成了选房事宜，购房人购买的房产位置、面积及编号已明确，所选房屋与产权部门登记的房产信息一致。一审法院根据双方合同约定内容、选房情况及上述法律规定，认定《预定购房协议》已具备商品房买卖合同之性质。2017年7月21日，出卖人已取得了商品房预售许可证，故一审法院认定具备了商品房买卖合同性质的《预定购房协议》有效。第二，既然案涉《预定购房协议》并非预约合同，已具备本约合同性质，双方当事人已无必要再签署《商品房购销合同》，故一审法院对原告杨慧娟请求再行签署《商品房购销合同》的诉讼请求不予支持。第三，关于原告要求被告支付自2014年4月1日起至被告实际交房日止以403200元为基数按年利率10%计算的违约金的诉讼请求。涉案协议约定被告应于2014年3月底向原告交付房屋，如因特殊情况发生逾期交房，被告按实际已支付首期预定资金、逾期交房时间及年利率10%（月利率8.33‰）计算违约责任进行补偿。现被告至今未向原告交付房屋，违反双方约定已构成违约，应当承担违约责任。但该约定过高，一审法院酌情支持按原告实际支付的预定资金403200元的20%计算的该违约金80640元。同时，虽原、被告一致认可《预定购房协议》中华海公司的权利义务概括转移给被告华海中逸公司，但被告华海公司和被告华海中逸公司多次共同发出说明通告表示愿意履行合同，承担违约责任。二被告书面明确作出了共同承担责任的意思表示。故上述违约金应由被告华海公司、华海中逸公司连带支付。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：“一、被告云南华海房地产开发经营有限公司、云南华海中逸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告杨慧娟违约金80640元；二、驳回原告杨慧娟的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取人民币1494元，由被告云南华海房地产开发经营有限公司、云南华海中逸房地产开发有限公司承担908元，由原告杨慧娟承担586元。”二审中，上诉人华海公司、中逸公司及被上诉人杨慧娟均未向本院提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点：本案案涉预订购房协议能否视为商品房买卖合同？本案被上诉人要求支付违约金的诉求能否成立？本院认为：关于本案案涉预订购房协议能否视为商品房买卖合同的问题。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”及该解释第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中，首先，在卷《商品房预售许可证明》[预许昆字]（2017－122号）证实涉案房屋于2017年7月21日取得预售许可，被上诉人于2017年7月31日向一审法院提起诉讼，双方签订的《预定购房协议》合法有效，且不违反法律的强制性规定；其次，2012年双方签订《预定购房协议》，该协议对所购房屋的基本状况、单价及总价款、付款时间、交付使用的时间等基本内容均进行了详细约定，之后双方又通过《车位确认单》《房源号确认单》分别确认车位号、房源号，双方签订的协议及随后的行为已经符合《商品房销售管理办法》第十六条所规定的内容，亦满足了认购书被认定为商品房买卖合同的条件，一审法院将本案所涉《预定购房协议》认定为商品房买卖合同并无不当，故上诉人华海公司、中逸公司所提“本案所涉协议系预约合同，其不应承担交付房屋”的观点不能成立，本院不予支持。关于被上诉人要求支付违约金的诉求能否成立的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案中，双方签订的《预定购房协议》中约定：“乙方（华海公司）应于2014年3月底前向甲方交付符合国家规范的各项验收合格的房产”和“…如因特殊情况发生逾期交房，乙方将按照甲方实际已支付首期预定资金、逾期交房时间及年利率10%计算违约责任对甲方进行补偿”及2015年4月24日两上诉人华海公司、中逸公司发布通告“…有关逾期交房的处理，公司将按照与大家签订的预定购房协议条款执行…”，综上，本案中出卖人逾期交房已是客观事实，应承担相应的违约责任，一审法院酌情将违约金计算标准调整为总付款的20%并无不当，本院予以维持。综上，华海公司、中逸公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2988元，由上诉人云南华海房地产开发经营有限公司负担1494元、云南华海中逸房地产开发有限公司负担1494元。云南华海房地产开发经营有限公司预交案件受理费2988元，退还其1494元；云南华海中逸房地产开发有限公司预交案件受理费2988元，退还其1494元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  方云红二〇一八年十二月二十六日书记员  韩佩君