甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘07民终901号 上诉人（原审原告）：柳某，汉族，甘肃省张掖市人。 委托诉讼代理人：姚某，甘肃金厦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某1，甘肃金厦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 被上诉人（原审被告）：陈某1，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 被上诉人（原审被告）：宋某，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 被上诉人（原审被告）：蔡某，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 被上诉人（原审被告）：孙某，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 被上诉人（原审被告）：赵某，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 被上诉人（原审被告）：吴某，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 被上诉人（原审被告）：褚某，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市。 以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：王盛和，甘肃金都律师事务所律师。 上诉人柳某的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018）甘0702民初227号民事判决书，并予以改判；2、要求被上诉人偿付上诉人借款本金308181元，承担利息27119元，合计579380元，并利随本清，利息付至被上诉人还清借款为止；3.要求被上诉人陈某1、宋某等人对上诉借款本息承担连带保证责任；4要求被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、原审法院利息计算错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没约定的人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。另外再根据《最高人员法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，“借贷双方约定利率未超过年利率的24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，借贷双方约定利息超过年利率36%”，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付年利率超过36%部分德力西，人民法院应予支持”。第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或超过约定的利率自愿支付的利息或者违约金，且没有损害国家利益、集体利益和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过36%部分的利息除外”。因此即便当事人约定的利息过高，但对于被上诉人王某已经偿还的利息在年息36%的范围属于合法利息，其不得要求返还，即年利率应当在36%，而不是原审法院认定的24%故双方之间的借款本金及利息通过计算应该是被上诉人王某偿还上诉人借款本金308181元，利息271199元，共计579380元。2、原审法院驳回上诉人要求担保人承担保证责任的诉讼请求，违反法律、司法解释的规定，实属不当，根据一审法院查清的事实，被上诉人王某向上诉人借款90万元的前提是必须缴纳40万元的现金作为担保金，但在合同履行过程中，被上诉人王某并未缴纳该保证金，因此上诉人对其还款能力和资金信誉度产生质疑，在支付38万元借款后，考虑到相关风险，对剩余52万元借款便没有向其支付。本案中上诉人和被上诉人王某从未就借款金额与借款利息等内容做过协议变更，但是上诉人将90万元借款仅支付38万元的行为，明显减轻了担保人的责任，因此被上诉人陈某1等人对上述借款本息应承担保证责任。综上所述，原审法院判决利息计算方式错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 一审原告柳某诉讼请求：2014年5月21日，王某、宋玉花向原告借款90万元，由被告陈某1、宋某、蔡某、孙某等16人作为担保人对上述借款提供担保。借款到期后，王某、宋玉花拒不偿还借款，原告多次要求各被告偿付借款，各被告均推诿未付。现提起诉讼，要求被告偿付借款90万元。在原审中，原告申请撤回了对被告王培兵、张东渠、李国清、吕兴飞、李跃年、左永佳、沈学雄、董会琴、肖祯的起诉。 在第一次发回重审庭审中，原告变更诉讼请求为：要求被告偿还借款本金325600元，承担利息182336元，合计507936元。之后原告又变更诉讼请求为：要求被告偿还借款本金351060元，承担利息217651元，合计568711元。 被上诉人陈某1、宋某、蔡某、孙某、赵某、吴某、褚某及其委托诉讼代理人在原审庭审中辩称：我们七被告并未为被告王某向原告的借款提供过担保，虽然原告出具的证据中有我们七被告的签字，但是当时签字时，是说要给我们发工资，才让我们在空白的纸上签字的，并没有说明担保的意思。同时，按照借款合同的约定，原告要给王某借款的金额是90万元，并约定借这90万元的前提是王某给原告提供40万元的保证金才能成立，但最终王某并没有给原告提供40万元的保证金，而原告也只给王某提供了38万元的借款，所以我们认为借款合同并不能成立，我们不承担担保责任。再者，原告起诉我们的这个案件今天已经是二次发回重审了，在之前几年的诉讼中，原告为何一直不将借款合同提交给法庭，我们对借款合同的形成有异议。 一审法院查明：2014年5月21日，被告王某收到了从户名为罗霞、卡号为×××的农业银行账户上的转款38万元。 2015年4月1日，原告持落款时间为2014年5月21日、由被告王某、宋玉花（被告王某之妻）签名的、金额为90万元的借条提起诉讼，要求该借条上“担保人”处签名的陈某1、宋某、蔡某、孙某、赵某、吴某、褚某、王培兵、张东渠、李国清、吕兴飞、李跃年、左永佳、沈学雄、董会琴、肖祯等人承担保证责任，向原告偿还借款90万元。该借条内容为：“今借到柳某现金人民币90万元。逾期还款将承担银行一年期同期贷款利率上浮40%后四倍利息。担保人承担同等连带责任，担保期限十年。如发生争议，由甘州区人民法院管辖。”在该借条的下方，有陈某1、宋某、蔡某、孙某、赵某、吴某、褚某、王培兵、张东渠、李国清、吕兴飞、李跃年、左永佳、沈学雄、董会琴、肖祯等人的签名。在原审中，原告申请撤回了对王培兵、张东渠、李国清、吕兴飞、李跃年、左永佳、沈学雄、董会琴、肖祯等人的起诉。经被告王某申请，该院追加王某为被告参加诉讼。 根据证人李某2在原审庭审中的证言证实：2014年5月21日他和孙某等人跟王某到城里来要王某拖欠村上的水电费等款项，当天一起来的有十几个人，在甘州区西街延伸段的一个公司里，王某拿出来一张空白纸让来的人签名，签名干什么王某也没有说清楚。当时他没有签名，但是有一部分人签了。在此之前听说王某要向那个公司借款50万元，还看到有一张50万元的借条，借条上有王某的名字。他没有看到或者听说王某写90万元借条的事情。当天没有看到被告王某的妻子宋玉花在场。证人陈某2在庭审中证实：2014年5月份的一天，他和李某2、孙某与王某约好到甘州区西街延伸段的一个单位来要王某拖欠村上的水电费等费用。当时在场的有十几个人，他听到王某让来的人在一张空白纸上签名，他没有签名，谁签了他也不知道。证人李某3在庭审中证实：他是王某所经营的丰玉鑫陇种子公司的员工。2014年5月份的一天，他和赵某、张东渠、沈学雄、左永佳、李国清等人与被告王某约好来甘州区城区领工资。当时在场的有十几个人，王某拿出来一张空白纸让来的人签名，当时听王某说要贷款。因为空白纸上没有内容，他就没有签名，但是有一部分人签名了，那些签了的名字前面没有“担保人”这些字。当时听说王某写过一张50万元的借条，但是没有看到或者听到王某写过90万元的借条。当天，王某的妻子宋玉花没有在场。 另查明：在原审庭审中，原告认可给被告王某提供了38万元的借款，但当时给王某的是现金。在本案重审过程中，该院依被告王某的申请，对罗霞的账号为×××的农业银行账户、王某的账号为×××的农业银行账户进行了查询，查询结果为：2014年5月22日，罗霞上述账户转出38万元，同日被告王某的上述账户转入38万元。2014年7月24日、2014年7月27日，罗霞上述账户分别转入3万元、1万元，同日被告王某的上述账户分别转出3万元、1万元。2014年11月29日，罗霞的上述账户转入100000元。综上，被告王某从2014年7月至11月，向罗霞的账户转账共计14万元。 再查明：罗霞系原告丈夫王大义经营的张掖市利民商务有限责任公司的财务人员。罗霞与本案被告王某没有发生过经济往来。 在原审中，原告以在90万元的借条上签了字的王培兵、张东渠、李国清、吕兴飞、李跃年、左永佳、沈学雄、董会琴、肖祯等人下落不明或者拒不到庭为由，撤回了对上述人的起诉。在重审庭审中，原告明确表示其不向在借条上签了字的宋玉花主张权利。 在二次发回重审中，原告又向该院提交一份落款时间为2014年5月21日，原告柳某作为出借人（甲方），被告王某作为借款人（乙方），被告陈某1、宋某、蔡某、孙某、赵某、吴某、褚某以及撤回的签字人王培兵、张东渠、李国清、吕兴飞、李跃年、左永佳、沈学雄、董会琴、肖祯等人作为担保人，三方签订的借款合同的复印件（原告称原件在上诉期间已经提交二审法院）。该借款合同约定，乙方向甲方借款90万元用于周转，借款期限3个月，从2014年5月21日至2014年8月20日。月息为8%，逾期利息上浮五分，乙方在合同签订时向甲方交纳40万元的履约保证金，乙方不能全面善意履行本合同的，甲方有权没收履约保证金，乙方交纳的保证金被没收后必须再次交纳相同数额的保证金。担保人承担同等连带责任，担保期限为十年。合同下方甲、乙、丙三方分别进行了签字、捺印。 上述事实，有原、被告陈述、原告提交的90万元的借条、该院依职权对罗霞的账号为×××的农业银行账户、王某的账号为×××的农业银行账户查询的银行卡交易明细清单、原告在二次重审时提交的借款合同等证据在卷予以证实。 一审法院认为,关于双方之间实际借款金额的问题，原告虽然多次变更自己的诉讼请求，并且提供了90万元的借条和借款合同，但是根据被告的答辩、本院依法调取的证据，可以证实原告实际向被告提供的借款金额是38万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，原告实际给被告王某提供的借款只有38万元，按照上述规定，本案的借款金额应认定为38万元。 关于双方之间的借款利息问题，通过原告提交法庭的90万元的借条、借款合同可以证实当时约定了利息承担方式，但借条和借款合同中的利息约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，应该以年利率24%的标准计算承担借款利息。 关于被告王某提出的已向原告偿还借款20万元的主张，根据本院依职权查询中国农业银行罗霞账户和被告王某账户的结果，被告王某通过罗霞账户向原告转账还款的数额为14万元。对被告王某主张的其通过朋友偿还借款4万元的事实，因被告王某未举出证据加以证实，故对被告已向原告还款的数额，本院认定为14万元，应该按照还款的时间分别计算承担利息或本金。 关于被告王某偿还的14万元是本金还是利息的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。因此，偿还的数额应该首先冲减所产生的利息，之后再扣除本金。 综上，双方之间的借款本金、利息分段计算如下： 一、2014年5月22日-2014年7月24日，共62天，利息为380000元×24%÷365天×62天=15492元，2014年7月24日还款30000元，首先扣除利息15492元，剩余14508元扣除本金，此时利息清偿，剩余本金为365492元。 二、2014年7月24日-2014年7月27日，共3天，利息为365492元×24%÷365天×3天=721元，2014年7月27日还款10000元，首先扣除利息721元，剩余9279元扣除本金，此时利息清偿，剩余本金为356213元。 三、2014年7月27-2014年11月29日，共122天，利息为356213元×24%÷365天×122天=28575元，2014年11月29日还款100000元，首先扣除利息28575元，剩余71425元扣除本金，此时利息清偿，剩余本金为284788元。 四、自2014年11月30日起至第一次发回重审时2016年10月27日（之后因原告不及时全面提供证据，导致案件再次被发回重审，之后的时间再不计息），共23个月，利息为284788元×24%÷12个月×23个月=131002元。 综上，被告王某还应该清偿原告借款本金284788元，并承担利息131002元。 关于原告在二次发回重审时才向法院提交的借款合同应否作为证据使用的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。本案中，原告提供的借款合同即属于上述逾期提供的证据，虽然原告在庭审中陈述的逾期提供证据的理由没有充足的证据加以证实，同时其解释也不具有合理性，但由于该证据与案件的基本事实相关，该院依法将该借款合同作为证据予以分析采纳。 关于该借款合同所证明的问题，根据三方在前后几次审理中的陈述，可以证明原、被告三方之间建立了借款担保的法律关系，虽然被告辩解借款合同中的名字是如何签订的记不清楚，但该辩解既没有说服力，也缺乏证据支持，因此，三方所建立的法律关系无证据予以否定。 关于被告陈某1、宋某、蔡某、孙某、赵某、吴某、褚某应否对被告王某向原告的借款承担保证责任的问题。以上七被告在原告提交金额为90万元的借条时辩称其签名不具有担保的意思，当时是在空白的纸上签的字。但是本次庭审时，原告又提交了一份包括以上被告在内的人作为担保人签字的借款合同，对此，被告解释不清楚这份借款合同是如何形成的，同时也认可该借款合同上的签名确实是他们所签，故就目前的证据来看，无法否定该份证据的证明效力，该借款的签订方均应该受借款合同内容的约束。该借款合同中约定的借款金额、借款时间等与原告之前提交的借条相一致，并且原告也认可是为同一笔借款所形成，则该借款合同中的借款利息的约定、保证金的交纳，担保的约定，均对合同签订的三方具有约束力。该借款合同中约定被告王某向原告借款90万元的前提是必须交纳40万元的现金作为担保金，但在合同的履行中，被告王某并未交纳该保证金，导致出借方和借款人对合同约定的重大事项做了变更，该变更内容加重了担保人的责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本案中，原告和借款人就合同约定的保证金的交纳问题以实际履行行为进行了重大变更，该变更担保人不知情，也没有征得担保人的书面同意，同时未按照约定交纳40万元保证金的行为，加重了担保人的负担和债务。因此，被告陈某1、宋某、蔡某、孙某、赵某、吴某、褚某对上述借款本息不再承担保证责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告王某偿付原告柳某借款本金284788元，并承担利息131002元，合计415790元，限于本判决生效之日起二个月内履行完毕；二、驳回原告柳某的其他诉讼请求；三、驳回原告柳某要求被告陈某1、宋某、蔡某、孙某、赵某、吴某、褚某承担保证责任的诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中，双方签订的借款合同第一条约定：乙方向甲方借款人民币（小写）900000万元（大写）玖拾万元。根据查明的事实，甲方柳某并未按照合同约定向乙方王某出借900000万元，只是于2014年5月22日，向王某的账户转入38万元。据此，可以认定债权人和债务人对合同约定履行的价款未经保证人同意作了变动。实际履行的情况可以说明约定出借90万元，实际只出借了38万，显然减轻了债务人的债务。根据上述规定，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。同时该合同第五条约定：为了合同的顺利履行，乙方在合同签订时向甲方缴纳肆拾万元整的履约保证金。乙方不能全面善意履行本合同的，甲方有权利没收履约保证金。乙方交纳的保证金没收后必须再次交纳相同数额的保证金。该条款明确约定，乙方在合同签订时向甲方缴纳肆拾万元整的履约保证金。但本案合同签订时，债务人当时并未向债权人交纳履约保证金，对合同内容变动，各保证人是明知的，当时未提出要求履行该条款的约定，可以认定对此变动保证人是同意的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款规定：债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本案中，合同约定是出借90万元，但实际履行中并未按照合同约定履行。根据上述规定，保证人仍应当承担保证责任。 关于上诉人提出的利息计算错误的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据上述法律规定，一审以年利率24%的标准计算承担借款利息并无不当。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初227号民事判决第一项、第二项，即：一、被告王某偿付原告柳某借款本金284788元，并承担利息131002元，合计415790元，限于本判决生效之日起二个月内履行完毕；二、驳回原告柳某的其他诉讼请求； 二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初227号民事判决第三项； 三、改判甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初227号民事判决第三项为：被上诉人陈某1、宋某、蔡某、孙某、赵某、吴某、褚某对本案借款本息415790元承担连带保证责任。 二审案件受理费9487元，由被上诉人王某负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  齐 焕 审判员  郭永旺 二〇一八年十二月二十一日 书记员  陈 兆 【附法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；