新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）新民终475号上诉人（原审被告）：哈密歌舞团，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。法定代表人：吉力力?吾斯曼，团长。委托诉讼代理人：蔡万鹏，新疆君始律师事务所律师。委托诉讼代理人：任耘，新疆君始律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市。法定代表人：孙中村，公司董事长。委托诉讼代理人：牛建鹏，新疆方天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯念仁，新疆资本律师事务所律师。上诉人哈密歌舞团因与被上诉人新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司（以下简称东疆春公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2017）新22民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。哈密歌舞团委托诉讼代理人蔡万鹏、任耘、东疆春公司委托诉讼代理人牛建鹏、冯念仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈密歌舞团上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回东疆春公司一审全部诉讼请求；3.东疆春公司承担本案一审、二审案件受理费、送达费等实际支出费用。事实和理由：1.涉案文化大厦并未修建，亦没有经过审批的建筑图纸，不具备价格评估条件，一审法院以询价的方式形成的《房地产询价报告》为依据做出判决，没有法律依据。做出《房地产询价报告》的新疆华远房地产评估有限公司没有房地产询价资质，且询价不是涉案财产的合法价值确定方式，“询价”的随意性和无规则性决定了其结果不可能科学准确，不具有参考价值。2.一审法院对涉案文化大厦顶楼面积的认定没有事实依据。涉案文化大厦没有修建，也没有形成经过审批的设计图纸，顶楼面积无从得出，一审法院以哈密歌舞团未提供其他图纸，就采信东疆春公司提供的图纸，该逻辑不能成立，即使按照东疆春公司提供的图纸，也无法得出顶楼面积为1893.7平方米。3.东疆春公司的贷款成本，不应该由哈密歌舞团为其承担。4.哈密歌舞团向东疆春公司支付的30,000,000元补偿款已经完全弥补了东疆春公司因涉案文化大厦项目遭受的损失，再判令哈密歌舞团向东疆春公司支付1,420,275元顶楼赔偿款和1,556,600元违约金显示公平。解除协议的主要内容是约定如何对东疆春公司文化大厦项目前期投入进行补偿，故东疆春公司前期投入的具体数额是衡量补偿数额是否合理的最重要依据，2017年3月哈密市审计局委托新疆瑞新有限责任会计师事务所哈密分所对哈密东艺商城改建合作项目投资财产状况进行专项审计，在形成的《审计报告》中对东疆春公司在合作期间为合作项目进行的所有投入总额约为20,270,000元，现东疆春公司已经领取了30,000,000元的补偿款，已经得到超额补偿，再判令哈密歌舞团给予东疆春公司任何补偿，有失公平。东疆春公司辩称，根据合同约定，房屋应当给我方，虽然房屋没有修，我方认为应当折价，对于面积问题，我方在解除协议时给哈密歌舞团移交了设计规划图，一审法院经过第三方评估询价，确定房屋的价值合法合理，对于违约金问题，我方主张的违约金是3,000,000元，一审法院已经少判，一审法院的判决根据合同约定和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。东疆春公司向一审法院起诉请求：1.判令哈密歌舞团赔偿新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）顶楼24楼一层房屋款约17,043,300元（最终房屋价款以法院审理确认数据为准）；2、判令哈密歌舞团赔偿逾期支付10,000,000元的违约金3,000,000元；3、由哈密歌舞团承担本案案件受理费、送达费、评估鉴定费。一审法院认定事实：2013年12月20日，哈密歌舞团与东疆春公司签订关于东艺商城改建的合作协议书，约定东疆春公司筹集资金，哈密歌舞团将原东艺商城土地作为开发项目的投资，双方联合开发东艺商城改建为新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）项目。协议签订后，东疆春公司投入资金开始前期工作。2016年5月10日，哈密歌舞团与东疆春公司签订解除合同协议书，约定：“一、双方自愿解除关于东艺商城改建的合作协议书；二、因东疆春公司在合作前期对合作项目进行了部分投入，现哈密歌舞团对东疆春公司方的投入按以下方式进行补偿：1、向东疆春公司方支付补偿款人民币3000万元（大写：叁仟万元整），于本协议书签订后3个工作日内支付人民不2000万元（大写：贰仟万元整），剩余款项人民币1000万元（大写：壹仟万元整）于本协议签订之日起6个月内付清。2、新建文化大厦顶楼一层无偿归东疆春公司方所有，该楼整体竣工验收合格并出具验收报告之日起十五天之内，哈密歌舞团、东疆春公司双方办理交接手续……六、违约责任……2、哈密歌舞团逾期支付补偿款的，每逾期一日，向东疆春公司方支付3000元违约金；哈密歌舞团逾期向东疆春公司方交付顶楼一层的，每逾期一日，向东疆春公司方支付人民币2000元（大写贰仟元整）违约金……”解除协议签订后，因规划原因，新建文化大厦项目停止。另查明，2016年5月11日，哈密歌舞团向东疆春公司支付补偿款20,000,000元。2016年5月26日，哈密歌舞团、东疆春公司、哈密地区正信融资担保有限公司（以下简称正信公司）签订补偿款质押三方协议，约定以哈密歌舞团尚未支付的10,000,000元补偿款作为质押担保，正信公司向东疆春公司发放委托贷款，哈密歌舞团需直接将剩余补偿款打入正信公司指定账号，逾期视同违约，违约所发生的代偿费用均由哈密歌舞团承担。2016年5月27日，正信公司、伊吾县农村信用合作联社、东疆春公司签订委托贷款借款合同，约定伊吾县农村信用合作联社向东疆春公司发放8,000,000元委托贷款，借款期限自2016年5月27日至2016年11月26日，年利率24%，东疆春公司未按约定期限还款的，从逾期之日起在合同约定的利率基础上上浮50%计收罚息。2017年8月29日，东疆春公司向哈密歌舞团出具收到10,000,000元补偿款的收据，次日，哈密歌舞团向正信公司打款10,000,000元。从2016年11月27日至2017年8月29日，东疆春公司共向正信公司支付逾期利息1,556,600元。本案审理过程中，经东疆春公司申请，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）顶楼一层的价值进行评估，中证房地产评估造价集团有限公司复函认为因建筑物图纸未审核、土地性质、规划条件未审批，无法进行评估。一审法院又委托新疆华远房地产评估有限公司对相同地段商业楼即领先购物广场和新世纪生活广场顶层的房产询价，询价基准日以立案日期即2017年9月18日确定。2018年4月25日，新疆华远房地产评估有限公司出具房地产询价报告，确定领先购物广场顶层在询价基准日的房地产单价为8051元/平方米，新世纪生活广场顶层在询价基准日的房地产单价为7218元/平方米。哈密歌舞团对询价程序和结果均有异议。东疆春公司支付询价费30,000元。一审法院认为，东疆春公司和哈密歌舞团自愿签订的解除合同协议书，内容不违反法律规定，一审法院对该协议予以确认。本案的争议焦点是：1、哈密歌舞团是否应当赔偿新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）顶楼一层的房屋款，房屋款价值如何确定；2、最后一笔10,000,000元补偿款的违约金如何计算。合法有效的合同，当事人应当严格全面履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。虽然新建文化大厦项目并非哈密歌舞团的原因而停止，但哈密歌舞团已不能按照协议约定交付新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）顶楼一层，依据合同法的上述规定，哈密歌舞团应当支付相应价款。本案中，东疆春公司和哈密歌舞团签订解除合同协议书之后，哈密歌舞团没有按照约定严格全面履行协议义务，东疆春公司起诉要求哈密歌舞团赔偿损失、支付违约金符合法律规定，一审法院予以支持。哈密歌舞团认为其应当免责的抗辩意见没有事实和法律依据，一审法院不予采信。关于新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）顶楼一层的房屋款价值如何确定的问题，由于涉案项目并未实际建设，无法按照正常程序进行房产价值评估鉴定，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定，依法委托鉴定机构对涉案项目同地段商业楼进行询价，根据询价结果及本案项目情况，一审法院取领先购物广场顶层和新世纪生活广场顶层价格的中间价酌定新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）顶楼一层房地产单价为7500元/平方米。一审庭审过程中，东疆春公司提交一份新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）设计图纸，证明顶楼一层建筑面积为1893.7平方米，哈密歌舞团不认可该份图纸的真实性、关联性，表示双方合作过程中至少有三份图纸，都未经过规划审核，不能作为定案依据，但是哈密歌舞团并未向一审法院提交其他设计图纸，一审法院对该份图纸中顶楼一层的建筑面积为1893.7平方米的内容予以采信。综上，哈密歌舞团应赔偿东疆春公司新建文化大厦（哈密东疆商贸大厦）顶楼一层房屋款确定为14,202,750元。关于最后一笔10,000,000元补偿款的违约金如何计算的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人在解除合同协议书中约定哈密歌舞团逾期支付补偿款的，每逾期一日，向东疆春公司支付3000元违约金，从双方签订协议后六个月即2016年11月11日起至哈密歌舞团支付10,000,000元补偿款之日即2017年8月30日止，共计逾期293天，违约金应为879,000元。东疆春公司起诉认为由于哈密歌舞团逾期支付10,000,000元补偿款，导致其公司向正信公司、哈密汇德典当股份有限公司支付的利息等费用远远超过约定的违约金数额，因此要求增加违约金。一审法院结合哈密歌舞团、东疆春公司、正信公司签订的补偿款质押三方协议中关于“哈密歌舞团需直接将剩余补偿款打入正信公司指定账号，逾期视同违约，违约所发生的代偿费用均由哈密歌舞团承担”的内容，以及2017年8月30日哈密歌舞团将10,000,000元补偿款直接打入正信公司指定账户的事实，认为东疆春公司向正信公司支付的1,556,600元利息费用应由哈密歌舞团承担。东疆春公司与哈密汇德典当股份有限公司签订的典当合同与本案没有直接关联，一审法院不予确认。综上东疆春公司要求增加违约金的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，但其主张增加的数额过高，本案依据东疆春公司向正信公司支付的利息费用确认哈密歌舞团应支付的违约金数额为1,556,600元。综上，判决：一、哈密歌舞团于本判决生效之日起十日内向东疆春公司支付赔偿款14,202,750元。二、哈密歌舞团于本判决生效之日起十日内向东疆春公司支付违约金1,556,600元。本院二审期间，哈密歌舞团围绕上诉请求依法提交了二组证据。第一组证据：1.由新疆广维现代建筑设计研究院有限公司绘制的2015年11月哈密东疆商贸大厦规划总平面图。2.由新疆广维现代建筑设计研究院有限公司绘制的2015年4月哈密东疆商贸大厦建筑方案设计（全套）。3.由新疆广维现代建筑设计研究院有限公司绘制的2015年11月哈密东疆商贸大厦规划总平面图。该组证据证明：1.涉案项目确实存在数套不同的设计图纸。2.东疆春公司在一审庭审中就提供了两套不同的设计图纸，一套来自由新疆广维现代建筑设计研究院有限公司绘制的2015年4月哈密东疆商贸大厦建筑方案设计（全套），另一套来自由新疆广维现代建筑设计研究院有限公司绘制的2015年11月哈密东疆商贸大厦规划总平面图。3.以上三套图纸的办公建筑面积全部不同，其中两套东疆春公司在一审中提交的图纸的办公建筑面积的数据也不相同，但三套图纸均无法得出一审法院认定的顶层面积为1893.7平方米这一数据，即便按照东疆春公司在一审提供的两套图纸，也无法得出办公建筑面积每层1893.7平方米的结论。经质证，东疆春公司对该组证据的真实性认可，关联性不予认可，东疆春公司与哈密歌舞团解除合同时，向哈密歌舞团移交了规划图和建设方案设计图，东疆春公司认为赔偿的房屋面积应按移交的图纸面积确定，该组证据不符合新证据的范畴。第二组证据：1.哈密市工程咨询事务所出具的2015年8月东江商贸大厦建设项目可行性研究报告（全套）。2.2015年10月28日东疆春公司将哈密市规划局提交的关于新疆东疆春农产品综合交易市场开发有限公司东疆商贸大厦工程的规划申请报告。3.哈密市环境保护局于2015年10月16日作出的关于东疆商贸大厦建设项目环境影响报告表的批复（哈市环监字【2015】30号）。4.哈密市项目管理中心于2015年10月22日作出的东疆商贸大厦项目社会稳定风险分析报告评估意见。该组证据证明：1.无论东疆春公司自己申请报告还是涉案项目相关主管机关的批复文件以及东疆春公司委托形成的可行性研究报告，均以该组数据为依据，地上建筑面积45,984平方米，其中地上建筑面积36,001平方米，地上**。第二组所有证据中的数据和第一组证据2的数据完全一致。2.本案涉案项目开发建设手续尚未办理完毕就被取消，但取消之前，所有正式申请、委托以及相关主管单位的批复、意见，全部采用第一组证据2的数据。虽然涉案项目没有最终完成项目开发建设审批，但在办理先关手续过程中，已经形成和取得的最完整、最接近办理完成的所有资料，均以同一数据为基础，根据该组数据只能计算出办公建筑部分每层面积为1535平方米。经质证，东疆春公司对该组证据的真实性予以认可，这是双方解除合同时，东疆春公司移交给哈密歌舞团的，一审法院要求哈密歌舞团提交，哈密歌舞团一直未提交，而是选择性地提交对自己有利的证据，规避法院公正审判。该组证据不属于新证据的范畴。本院对上述两组证据的真实性予以确认，关联性结合全案综合认定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.哈密歌舞团是否应当赔偿东疆春公司主张新疆文化大厦顶楼一层的房屋款14,202,750元；2.哈密歌舞团是否具有违约行为，如构成违约应支付东疆春公司违约金的数额。关于争议焦点一，东疆春公司提出支付东艺商城拆迁改造项目资金六千余万元，其提供的哈密市审计局哈市审函【2015】49号关于东疆春农产品综合开发有限公司支付东艺商城拆迁改造项目资金的审核情况上多处进行修改，又未提供原件，无法确认真实性，不能证明其主张。而根据双方签订的《解除合同协议书》第三款约定，“本协议第二条的补偿已经完全弥补了东疆春公司的合作项目的投入，完全囊括了东疆春公司因合作项目而支出的费用（包括了哈密歌舞团因支付东艺商城原承租人的拆迁补偿款和其他费用向东疆春公司的所有借款，包括东疆春公司自己向哈密歌舞团家属楼住户支付的拆迁补偿款和其他费用、东疆春公司为合作项目购置的资产设备、东疆春公司向施工队支出的款项等全部已经支付的和尚未支付完毕需要继续支付的），如东疆春公司现仍有因合作项目而产生的尚未了结的债权债务及尚未支付完毕的赔偿和补偿，全部由东疆春公司自行处理并承担所有费用……。”以及结合哈密市审计局委托新疆瑞新有限责任会计事务所哈密分所出具的审计报告可以证明东疆春公司前期总投入为20,278,596.67元，因此，东疆春公司关于东艺商城拆迁改造项目与哈密歌舞团达成一致，由哈密歌舞团补偿的30,000,000元已经弥补了东疆春公司的关于该项目的投入及造成的损失。该协议书第二款第二项约定，“新建文化大厦顶楼一层无偿归东疆春公司所有，该楼整体竣工验收合格并出具验收报告之日起十五天之内，哈密歌舞团、东疆春公司办理交接手续”。依此约定，新建文化大厦能够建设并竣工验收合格即为该约定具备履行的前提条件，当新建文化大厦竣工验收合格时，东疆春公司可基于该条款向哈密歌舞团主张交付新建文化大厦顶楼一层，如新建文化大厦并未建设，该约定履行应当具备的条件便未成就。《解除合同协议书》签订时，新建文化大厦还未开工，亦未取得经过政府主管部门审批通过建设的文件，双方当事人对于新建文化大厦是否能够建设并不能确定。东疆春公司仅有该约定具备履行条件时对取得新建文化大厦顶楼一层的物权的期待，但由于并无法律意义上的对哈密歌舞团必须建设新建文化大厦的约束，并且该解除协议书对新建文化大厦未建成如何处理作出约定。因此，东疆春公司在该约定履行条件不具备时无权向哈密歌舞团主张交付物权的权利，亦无将该物权依据市场价值主张赔偿的权利。综上，东疆春公司关于由哈密歌舞团赔偿新建文化大厦顶楼一层房屋款的主张没有事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定不当，本院对此予以纠正。关于争议焦点二，根据《解除合同协议书》的约定，剩余款项10,000,000元于协议签订之日起6个月内付清,即2016年11月10日前支付剩余10,000,000元,但东疆春公司于2017年8月29日向哈密歌舞团出具收到10,000,000元补偿款的收据,哈密歌舞团于2017年8月30日向正信公司打款10,000,000元，故哈密歌舞团未按照协议书的约定时间支付已经构成违约，应当承担违约责任。东疆春公司提出协议书约定的违约金远远低于哈密歌舞团的违约行为给其造成的实际损失，请求增加违约金。本院认为，2016年5月26日三方签订的《补偿款质押三方协议》除有关质押约定外，另约定如哈密歌舞团未按时将剩余补偿款划入正信公司指定的账户视同违约，违约所发生的代偿费用由哈密歌舞团承担。该项约定实质是三方约定由第三人哈密歌舞团代东疆春公司向正信公司履行按期还款责任，如未按期还款则构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任的规定。东疆春公司未按期还款应当向正信公司承担违约责任，而哈密歌舞团因未按期代为还款应向东疆春公司承担违约责任，依照三方的约定，最终承担违约损失的主体为哈密歌舞团，实质是东疆春公司将对正信公司承担的违约责任转移给了哈密歌舞团，基于是三方当事人的自愿协商的结果，且不违反法律禁止性规定，应为有效约定。东疆春公司与哈密歌舞团在《解除合同协议书》中亦约定了逾期付款的违约责任，致使哈密歌舞团负有对同一笔款项在相同时间基于两份合同而产生的两项违约责任，由于仅是接收还款的主体由东疆春公司变为正信公司，债务本身并未发生变化，故东疆春公司在主张违约责任时只能选择两项违约责任当中的一项，而不能都主张。东疆春公司主张的利息及服务费1,556,600元是未按期还款向正信公司支付的逾期利息，是因哈密歌舞团违约行为而产生的直接经济损失。因此，一审法院认定由哈密歌舞团承担1,556,600元的违约责任，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，哈密歌舞团的上诉请求部分成立，对于合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2017）新22民初111号民事判决第二项，即“哈密歌舞团于本判决生效之日起十日内向新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司支付违约金1,556,600元”；二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2017）新22民初111号民事判决第一项；三、驳回新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费142,017元，评估询价费30,000元，由新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司负担160,987.7元，由哈密歌舞团负担11,029.3元。二审案件受理费116,356.10元（哈密歌舞团已预交），由新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司负担104,863.25元，由哈密歌舞团负担11,492.85元。本判决为终审判决。审判长 崔 瑜审判员 赵亚丽审判员 陆建蔚二〇一八年十二月二十七日法官助理王继芬书记员杜春婷书记员杜春婷