贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终2181号上诉人（一审被告）:贵州中利通建筑劳务工程有限公司，统一社会信用代码：91520103MA6DN0CX17，公司注册地：贵州省贵阳市云岩区友谊路**附**。法定代表人：李仕良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴光德，贵州宏贯律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:黄润鹏，男，1965年11月19日生，汉族，贵州省黄平县村民，住。一审被告：李仕良，男，1969年2月2日生，汉族，户籍地江苏省江阴市。上诉人贵州中利通建筑劳务工程有限公司（以下简称“贵州中利通公司”）因与被上诉人黄润鹏、一审被告李仕良建筑工程分包合同纠纷一案，不服黄平县人民法院(2018)黔2622民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州中利通公司上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回被上诉人一审诉讼请求。由事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人与黄润鹏签订的《建设工程合作协议书》属于劳务合同而非工程分包合同。1.上诉人承包的是涉案工程的劳务，而非承包具体项目的施工，一审认定上海轶力公司将涉案工程分包给上诉人与事实不符。2.上诉人与上海轶力公司签订劳务分包合同后，需要与施工班组签订劳务合同来满足自身承包的劳务工作，上诉人与黄润鹏签订的《建设工程合作协议书》属于劳务合同。3.从合同内容来看，上诉人需要的是黄润鹏班组的劳务而非技术，实际施工中上诉人也派了技术员来负责现场施工，符合工程劳务合同的特征。黄润鹏属于施工单位聘请的劳务工作者，黄润鹏有无资质不影响合同效力。二、一审判决双方过错比例为七比三显失公平。本案中是黄润鹏主动找到上诉人要求签订劳务合同，并主动承诺因该协议书产生的一切纠纷由其自行承担，一审判决上诉人承担主要责任，忽略了黄润鹏在签订合同中的过错责任，显失公平。三、上诉人交给上海轶力公司的50万元保证金已得到黄润鹏的同意。黄润鹏在签订合同时就已经知道该100万元保证金中有50万元是交给上海轶力公司的保证金，其也明确表示同意，故对于上交给上海轶力公司的50万元保证金，上诉人不负返还义务。四、黄润鹏尚未缴纳的管理费和上诉人前期投入的成本费用应在100万元保证金中抵扣。被上诉人黄润鹏未答辩。黄润鹏向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告签订的《建设工程合作协议书》；2.判决二被告连带返还原告保证金1,000,000.00元,并从2017年12月1日起按年利率的6%支付资金占用费至保证金实际还清之日止；3.本案诉讼费用由二被告承担。在诉讼中其诉讼请求变更为：一、请求确认原告黄润鹏与被告贵州中利通建筑工程劳务工程有限公司签订的《建设工程合作协议书》无效；二、请求判决被告贵州中利通建筑工程劳务工程有限公司返还原告履约保证金壹佰万元（1,000,000.00元），并从实际收齐履约保证金之日（2017年4月6日）起按照银行同期贷款基准年利率4.7%支付原告资金占用费至还清保证金100万元止，被告李仕良承担连带责任；三、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年，黔东南州实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目，该项目包括涉案的黄平县翁坪落坡至重××16.8公里改造项目（以下称涉案工程）。2016年2月，黔东南州交通局代表州人民政府将本州各县的公路建设项目整体发包给中冶交通建设集团有限公司（简称中冶集团），明确由黄平县交通局作为业主具体实施。之后中冶集团将工程分包给上海宝冶集团有限公司（简称上海宝冶），上海宝冶又将该工程以劳务分包的形式分包给上海轶力劳务服务有限公司（简称上海轶力），双方于2016年2月在上海签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定上海宝冶将“贵州黔东南州黄平、从江道路修建项目”分包给上海轶力。上海轶力于2017年3月再将涉案工程分包给贵州中利通公司。2017年3月15日，被告贵州中利通公司（系经工商登记的李仕良个人的独资企业）作为甲方，原告黄润鹏（系从事建设工程施工的个人，在涉案工程中称黄润鹏班组）作为乙方，双方在贵州省××县××镇签订《建设工程合作协议书》，该合作协议书共六条，双方对合作项目名称、合作项目概况、合作方式、合作价款的支付、合同说明和其他附项等内容进行了约定。协议书载明，合作项目名称为黔东南州实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目：落坡至重安。工程内容：乙方在合同规定时间内，完成项目范围内所有临时工程、路基工程、路面工程、桥梁涵洞工程、交叉工程、公路设施工程、绿化及环保工程、竣工验收以及各项配合、服务等全部工程内容。合作方式主要是：双方采取甲方参与项目管理，乙方独立核算自付盈亏自担风险的方式进行合作。价款支付方面双方约定，在工程合同签订后，乙方向甲方缴纳保证金100万元协议生效，在水砼层铺设完毕后保证金返还。甲方收到业主工程款后，扣除相关规费、管理费、材料款、租赁费以及必须由甲方名义支付的费用后，其余工程款全部支付给乙方。协议书第五、六条约定，本协议书只为明确双方合作、管理模式及双方的权利义务及责任。所有条款以主合同为主（主合同为上海宝冶与上海轶力签订的合同），该主合同为本协议书之附件。双方还对争议解决方式等其他具体事项进行了约定。《建设工程合作协议书》尾部有甲方代表王根红签名，加盖贵州中利通公司合同专用章，乙方代表黄润鹏签名捺印，双方还注明了身份证号和手机电话等。《建设工程合作协议书》签订后，乙方黄润鹏即按照合作协议第三条第5项约定，通过贵州黄平农村商业银行股份有限公司重安支行黄润鹏的账户，分别于2017年3月16日、2017年3月20日和2017年4月6日分三次向被告贵州中利通公司5205014240360000544号账户内共汇入1,000,000.00元，附注为“工程保证金”。第一笔保证金汇出后，原告即于2017年3月18日进场施工。2017年10月20日，上海轶力公司的江美芳通过农村商业银行系统其个人账户62×××42账号分别向黄润鹏班组的黄润鹏、廖应波、蒋友应、粟鹤鸣四人在贵州黄平农村银行银行重安支行开设的账户内分别江入16万、15万、15万、15万元共61万元工程款。2018年2月8日，为解决农民工讨薪矛盾，上海轶力公司的汤锡珍向黄润鹏在贵州黄平农村银行银行重安支行开设的6228930001039041144号账户内支付工程款238万元。黄润鹏、蒋友应二人在此之前的2018年1月31日作出书面承诺，收到该工程款后，将全部用于支付农民工工资等相关费用，确保节前稳定，不出现民工上访等事件。目前涉案工程从2018年2月春节前就停工至今，2018年2月27日黄平县交通局向中冶集团黔东南州指挥部发出《关于节后及时复工投产的函》，要求节后及时复工，否则按照相关规定处理。2018年4月18日，总承包方中冶集团公司黔东南州项目经理部提出《关于黄平县“建养一体化”县道改造项目（落坡至重安）的报告》，致送黄平县交通局，表明：鉴于该项目的复杂性以及诸多不可抗力因素，该公司不予继续实施，特致函报告希望与交通局友好协商退出事宜和后续工作。县交通局请示州交通局，州交通局2018年5月9日会议研究，同意中冶集团解除合同的请求，相关解除合同的事宜正在进行之中。《建设工程合作协议书》在履行过程中，2017年9月26日黄润鹏签发，向贵州中利通公司发出《解除合同通知书》，称其负责的落坡至重安路段的施工，自2017年3月18日进场施工以来，已经完成了近1000万元的工程量，但贵州中利通公司未按约定支付工程进度款，已经违约。要求贵州中利通公司在接到通知书15日内按约支付工程进度款。逾期，则解除双方的《劳务工程合作协议书》，造成的一切损失由贵州中利通公司承担。《解除合同通知书》黄润鹏于2017年11月23日委托诉讼代理人闵家钢采取亲自送、邮寄送等方式，均未能送达贵州中利通公司和李仕良。原告及代理人即于2018年3月21日在《法制生活报》第三版刊登公告一则，通知贵州中利通公司，称“贵公司没有履行我与贵公司签订的《建设工程合作协议书》，根据《合同法》的规定，请贵公司在见报之日起十五内履行，否则，我与贵公司解除该《建设工程合作协议书》”。因被告贵州中利通公司一直未履行合作协议约定的义务，原告即诉至一审法院，要求判决解除双方的合作协议、退还保证金并赔偿损失，后变更为确认双方的合同协议无效，返还履约保证金并赔偿损失。一审法院认为：（一）关于本案的性质和适用法律问题。本案原告起诉时要求解除双方签订的合作协议并退还保证金，原告的主要理由是被告违约。这里的“约”，主要是指双方签订的《建设工程合作协议书》。本案中，被告是具有相应资质的公司企业，原告是不具有公路建设资质的自然人。实践中，没有质资的实际施工人为了承揽到工程，通常都是挂靠有资质的公司，以公司的名义开展经营活动。但是本案双方却在合作协议中明确约定，乙方（黄润鹏）不得以甲方（中利通公司）名义对外签订经济合同，所产生的纠纷由乙方全部承担，而且要由乙方独立核算自担风险自付盈亏，显然双方约定的本意不是挂靠关系或者委托关系。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合伙企业法》关于“个人合伙”和“合伙企业”的规定，结合涉案协议的主体、内容和客体来审查，该《建设工程合作协议书》也不是民法调整的劳务合同关系、个人合伙协议关系或者合伙企业法调整的合伙企业关系。合作协议的本质内容和合同客体以及需要交纳工程保证金的操作，更加符合建设工程合同中的分包合同的法律特征。因此，原、被告双方签订的合同，名为建设工程合作协议，实为建设工程分包合同。其实就是贵州中利通公司将从上海轶力公司分包得来的“落坡至重安公路改造工程”以“合作”之名再次分包，最后由承包人黄润鹏实际施工，并对涉案工程自担风险、自负盈亏。黄润鹏包得此工程后，与其隐名合伙人利用自己的设备、技术和劳动进行指定的公路建设，分包人贵州中利通公司将从上层发包者中得到的工程款扣除相关费用后全部付给承包人黄润鹏。分包人贵州中利通公司通过分包形式，将经营风险转移到最后一层承包人，派人参与工程管理，从中获取承包人支付的3%的管理费等利益。因此双方发生的争议，是履行建设工程分包合同中发生的权利义务纠纷。本案案由应确定为“建设工程分包合同纠纷”，适用合同法和相关司法解释规定进行处理。立案案由定为“建设工程施工合同纠纷”不够准确，应予更正。被告中利通公司认为《建设工程合作协议书》属于劳务合同的主张与事实和法律规定不符，不予采纳。（二）关于双方在诉讼中形成的焦点问题。要解决当事人之间的争议，需要对以下争议焦点进行分析论证：1.关于原告黄润鹏与被告中利通公司之间签订合同是否有效的问题。本案中，贵州中利通公司作为依法登记的企业法人，与自然人黄润鹏签订《建设工程合作协议书》将涉案工程承包给黄润鹏建设，由中利通公司依约支付工程款并收取一定比例的管理费。合同文本上有公司代表人王根红签名、加盖该公司合同专用章，有乙方黄润鹏签名确认。该合同的主体、缔结、形式和内容符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二章和第十六章关于“合同的订立”和“建设合同”的相关规定，属于依法成立的建设工程分包合同。分包合同（协议）虽然成立，但属于无效合同。因为，涉案工程属于县级公路改造工程，根据《中华人民共和国公路法》第二十四条规定，需要由具备公路建设专业资质的施工企业进行具体承建。本案中，原告并无相应资质而承建涉案工程，被告中利通公司明知黄润鹏不是施工企业，没有相应资质，却将涉案工程分包给没有相应资质的自然人，违反了《合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包工程的工程再分包”的规定，《合同法》第五十二条第（五）规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程施工合同存在“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形，应认定为无效。综上，根据上述法律和司法解释规定，原、被告为涉案工程所签订的名为建设工程合作协议，实为建设工程分包合同，应当认定为无效，按照无效合同的规定进行处理。被告方关于合同生效的主张不能成立。2.关于原告要求被告贵州中利通公司返还原告保证金100万元的请求是否支持的问题。原、被告之间签订的所谓《建设工程合作协议》系无效合同，按照《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告贵州中利通公司因双方签订的合作协议而取得了原告依约交纳的100万元履约保证金，应无条件返还。3.关于原告要求“二被告按照年利率4.7%支付资金占用费至还清保证金100万元之日止”的主张是否支持的问题。第一，本案中原告并无相应资质而承揽涉案工程，被告中利通公司明知黄润鹏不是施工企业，没有相应资质，却将涉案工程分包给没有相应资质的自然人，致使原、被告双方签订建设工程分包合同违反法律规定而无效，对此双方均有责任；第二，在合同履行中，原告认为是被告拖延支付工程进度款导致工程无法进行在先，后又有意躲避拒绝协调解决，导致工程没有达到退还保证金条件，应由被告承担违约责任；而被告方则认为是原告方消积怠工、私自停工，导致涉案工程不能如期完成，至今没有铺设水砼层，使合同不能继续履行，应由原告承担责任。一审法院认为，涉案工程造成进度缓慢甚至停工，除了地形复杂、施工难度大、征地拆迁不顺等客观方面的原因外，主观方面双方都有一定责任，但主要是被告方工程资金和管理人员薪酬不及时足额支付到位，管理协调力度不到位不及时造成的；次要的是原告工程报量不及时也影响到工程款审核支付的及时性。第三，现在中冶集团公司正在退出涉案工程，与政府交通主管部门正在协调，完成工程量正在审计之中，客观上原、被告签订的协议也已经无法继续履行，只能进行清理善后，因此本案原告关于退还保证金和赔偿损失的诉求应结合案件实际予以处理。第四，被告因无效合同而占用原告交纳的保证金长期不退，所产生的利息也是债权人经济利益或者经济损失的一部分，应考虑支持。原告要求自2017年4月6日（被告实际收齐保证金之日起）计收资金占用费于情有理，且主张年利率4.7%计算资金占用费符合本案实际和中国人民银行同类同期贷款基准利率规定。综上，原告要求赔偿保证金资金占用损失的请求，予以支持，但具体数额要根据双方的过错责任确定。关于原告要求资金占用费计算支付至保证金实际退完之日的请求，一审法院认为应当分段确定。2017年4月6日至2018年8月6日期间16个月，具体数额计算确定为：1,000,000.00×4.7%/年÷12个月×16个月=62,666.67元。判决生效后，若被告未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和相关司法解释规定办理。4.关于被告李仕良是否应当对公司返还保证金和赔偿损失承担连带责任的问题。是否承担连带责任，需要有双方约定或者法律规定。本案中双方当事人没有对此问题进行约定，但是《中华人民共和国公司法》第六十三条有规定，即“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”经审理查明，贵州中利通公司股东只有李仕良一人。本案诉讼中，被告李仕良未出庭应诉，对原告提出的诉讼请求未作答辩，视为认可，同时也未提出财务报表等相关证据证明自己的财产独立于一人公司。依照上述法律规定，李仕良应对公司返还保证金和赔偿相关损失的义务承担连带责任。（三）关于缺席审判的问题。被告李仕良经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，可以缺席审判。综上所述，判决：一、原告黄润鹏与被告贵州中利通建筑劳务工程有限公司2017年3月15日签订的《建设工程合作协议书》无效；二、由被告贵州中利通建筑劳务工程有限公司在判决生效后十五日内返还给原告黄润鹏工程保证金1,000,000.00元；三、由被告贵州中利通建筑劳务工程有限公司在判决生效后十五日内赔偿履约保证金所产生资金占用损失费62,666.67元的70%，即43,866.67元；四、由被告李仕良对上述二、三项判决内容确定的义务负连带责任；五、驳回原告黄润鹏的其他诉讼请求。案件受理费13,800.00元，减半收取6900.00元，由原告负担2070.00元，被告贵州中利通建筑劳务工程有限公司和被告李仕良连带负担4830.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1.案涉《建设工程合作协议书》的效力；2.一审判决上诉人返还工程保证金和赔偿资金占用损失的70%，是否恰当。1.关于案涉《建设工程合作协议书》的效力问题。贵州中利通公司从上海轶力公司分包涉案工程后，其与黄润鹏签订《建设工程合作协议书》将涉案工程承包给黄润鹏施工，约定由黄润鹏完成涉案工程的全部工程内容，黄润鹏对涉案工程独立核算、自担风险、自负盈亏；黄润鹏不得以贵州中利通公司名义对外签订本工程的一切对外经济合同；贵州中利通公司从上层发包者中得到工程款扣除相关费用后全部支付给黄润鹏。贵州中利通公司与黄润鹏签订的合同名为建设工程合作协议，实为建设工程分包合同。涉案工程属于县级公路改造工程，根据《中华人民共和国公路法》第二十四条的规定，承担公路建设项目施工单位需要具备国家规定的公路建设专业资质。黄润鹏作为承建涉案工程的实际施工人，不具有公路建设的施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，贵州中利通公司与黄润鹏签订的《建设工程合作协议书》应认定为无效合同。上诉人贵州中利通公司主张双方签订的合同属劳务合同，合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于一审判决上诉人返还工程保证金和赔偿资金占用损失的70%是否恰当的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”贵州中利通公司与黄润鹏签订的《建设工程合作协议书》无效，黄润鹏依约向贵州中利通公司交纳的工程保证金100万元，贵州中利通公司应当予以返还。贵州中利通公司主张应扣除其中向上海轶力公司交纳的50万元保证金，根据合同的相对性，当事人应当向其合同的相对方主张权利，上海轶力公司并不是案涉《建设工程合作协议书》的合同当事人，贵州中利通公司主张在本案中扣除其向上海轶力公司交纳的保证金，于法无据，本院不予支持。贵州中利通公司主张在工程保证金中抵扣管理费和前期投入的成本费用等，因双方对涉案工程尚未进行结算，当事人可在结算后另行主张权利。上诉人贵州中利通公司作为工程施工企业，对法律规定的公路建设项目施工者的资质要求更应严格遵守，其明知黄润鹏不具有公路建设的施工资质，仍将涉案工程承包给黄润鹏施工，致使双方签订建设工程分包合同因违反法律规定而无效。综合双方当事人在签订合同、履行合同的过错程度，一审判决工程保证金的资金占用损失由上诉人承担70%的主要责任，没有不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人贵州中利通建筑劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  吴竹春审判员  王 珺二〇一八年十二月七日法官助理章杰书记员姚全