浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3271号 上诉人（原审原告）：杨臣丽，女，1966年6月7日出生，汉族，住河南省正阳县。 委托诉讼代理人：雷国胜（上诉人杨臣丽丈夫），男，1966年5月27日出生，汉族，住河南省正阳县。 委托诉讼代理人：雷露星（上诉人杨臣丽儿子），男，1990年12月5日出生，汉族，住河南省正阳县。 被上诉人（原审被告）：绍兴诚业金属制品有限公司，住所地：浙江省绍兴市越城区孙端镇。 法定代表人：张红心。 委托诉讼代理人：潘学军、潘志刚，浙江点金律师事务所律师。 上诉人杨臣丽因与被上诉人绍兴诚业金属制品有限公司（以下简称诚业公司）劳动争议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨臣丽上诉请求：1.改判上诉人在达到法定退休年龄后与被上诉人成立劳动关系;2.改判被上诉人支付二倍工资差额66000元；3.改判被上诉人支付工伤待遇中的停工留薪期工资66000元和一次性伤残补助金差额10508.4元；4.被上诉人承担相关诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人与上诉人不存在劳动关系，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的立法目的，用人单位未为劳动者办理养老保险手续，劳动者继续为用人单位工作的，仍按劳动关系处理。被上诉人不给上诉人缴纳社保，致使上诉人不能享受养老保险待遇或领取退休金，被上诉人还在劳动合同中伪造上诉人不要求缴纳社保的内容，明显违法。此外，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者，用人单位不得解除劳动合同。一审法院认定2015年5月1日双方签订的劳动合同约定期限为2015年4月1日至2017年4月30日，又认为2016年6月7日双方劳动合同终止，违反法律规定。2016年3月上诉人膝关节受伤后一直在治疗，现在还不能走路，生活不能自理。2016年6月上诉人达到法定退休年龄，张红心并未给上诉人办理退休手续，上诉人受的是工伤，由于张红心不愿承担工伤责任，导致上诉人工伤问题一直得不到处理。不能单单因上诉人达到法定退休年龄，就断定双方不存在劳动关系，这对上诉人不公平。二、一审判决认定双方当事人于2015年5月1日签订全日制劳动合同错误。2014年2月，上诉人到被上诉人处上班，双方未签劳动合同，2016年3月上诉人上班时腿受伤，张红心不承认上诉人的工伤，2017年2月上诉人申请劳动仲裁，劳动仲裁不予受理，上诉人向一审法院起诉，起诉状载明双方未签劳动合同，开庭前张红心欺骗上诉人说会报销医药费，要求上诉人撤诉，上诉人就撤诉了。2017年3月上诉人撤诉后，张红心欺骗上诉人签订了一份空白劳动合同，也未将合同交付上诉人。合同内容都是张红心为应对诉讼伪造的，记载内容与事实不符，上诉人的地址不全，合同期限明显违背事实。张红心称合同期限是2015年5月1日至2017年4月30日，一审法院却认定为2015年4月1日至2017年4月30日，这都是错误的。张红心有员工入职登记表、挡车工分组表、挡车工产量表，张红心欺骗上诉人签订空白劳动合同时现场有监控视频，这些证据应由张红心提供，但张红心拒不提供。一审法院不能根据推测片面认定涉案劳动合同的真实性和合法性，并认定双方签订了劳动合同。三、一审法院不支持上诉人主张的停工留薪期工资和一次性伤残补助金差额，属认定事实和适用法律错误。证据5是证明上诉人停工留薪期的关键证据，一审法院不予认可错误，该录音证据是2017年2月16日上诉人与张红心的电话录音，是由法律援助律师帮助录制，录音中双方身份清晰，事实清楚，且在劳动仲裁时张红心予以确认，录音表明上诉人从受伤后到2017年2月一直在治病，已有近一年没有上班，且被上诉人没有足以反驳的相反证据，法院应采信该录音。根据《浙江省工伤保险条例》第三十三条规定，上诉人主张的工伤待遇差额应由被上诉人支付。 诚业公司答辩称：一、一审判决适用法律正确。1.上诉人要求确认其达到法定退休年龄后与被上诉人成立劳动关系，一审判决不予支持，适用法律正确。上诉人与被上诉人于2015年5月1日签订劳动合同，载明合同期限为2015年5月1日至2017年4月30日。上诉人工作至2017年2月，3月至5月没来被上诉人处上班，6月上诉人又到被上诉人处工作至2017年11月底。上诉人于2016年6月7日达到退休年龄。一审法院认为上诉人的第一项诉讼请求未经仲裁程序，且依法不支持正确。2.一审判决确定的上诉人工伤保险待遇正确。上诉人工资是实行多劳多得的计件制，工资不固定，工伤保险基数是社保部门根据单位的实际情况核定，被上诉人依法缴纳，不存在没有足额缴纳工伤保险费用的事实，上诉人要求被上诉人支付一次性伤残补助金差额没有事实及法律依据。二、一审判决认定事实正确。1.一审判决认定上诉人与被上诉人在2015年5月1日签订劳动合同正确，上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资没有依据。上诉人承认劳动合同上的名字系其本人所签，且在签订劳动合同后，因上诉人要求不缴纳社保，被上诉人在政策允许的情况下自2015年5月开始为上诉人缴纳了工伤保险至其法定退休年龄，不存在被上诉人在2017年3月欺骗上诉人签订空白劳动合同的事实。上诉人称在2016年3月18日上班时受伤，其认为没有事情，是被上诉人法定代表人催促其去医院检查，截至2017年1月上诉人检查结果均为正常。上诉人在2016年3月18日至2017年初将近一年检查均没有事情，到2017年2、3月才提出要求认定工伤，被上诉人起初认为上诉人的伤应该不是工伤，故不承认。2017年2月上诉人向一审法院起诉要求确认劳动关系，被上诉人认为双方之间签订有劳动合同，且为其缴纳了工伤保险，为了避免诉累，且双方之间关系也一直不错，于是告诉上诉人没有必要起诉。上诉人申请工伤认定，但社保部门不予受理，后被上诉人于2017年3月3日向绍兴市人力资源和社会保障局申请为上诉人认定了工伤。工伤认定后，被上诉人也一直积极配合工伤保险待遇申领，仲裁裁决后被上诉人就履行仲裁裁决书事宜主动联系上诉人及其丈夫。2.一审判决酌情认定上诉人3个月停工留薪期工资正确。上诉人自2016年3月18日受伤后一直在上班，并没有实际休息。仲裁庭审时，仲裁员问雷国胜：“你前面陈述2016年3月至2017年2月帮你老婆做的时候，你老婆自己做不做的？”雷国胜回答:“我老婆只是在车间干点小活，我帮她做主要工作，她给我稍微打下手。”上诉人丈夫的陈述结合上诉人领取工资的事实完全可以证明上诉人受伤后一直在上班的事实，且上诉人至今没有提供其需要休息的医疗诊断证明。至起诉前，上诉人住院天数合计为23天，一审法院酌情确定其停工留薪期为三个月并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。 杨臣丽向一审法院提出诉讼请求：1.要求确认原告在达到法定退休年龄后与被告成立劳动关系；2.要求被告支付未签劳动合同所产生的共12个月的二倍工资差额66000元；3.要求被告支付各项工伤待遇合计149197.61元；4.请求法院对绍兴市劳动人事争议仲裁委员会绍市劳人仲案字（2018）第0032号裁决书进行纠正，依法判定被告承担支付和赔偿义务。 一审法院查明事实：2015年5月1日，被告诚业公司（甲方）与原告杨臣丽（乙方）签订《全日制劳动合同》1份，载明：“双方确定下列A项为本合同的期限：A固定期限：合同期从2015年4月1日起至2017年4月30日，其中试用期从年月日至年月日止。……甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在单机挡车工岗位（工种）工作，该岗位的录用条件为熟练工……甲乙双方在工作时间和休息方面协商一致选择确定C项：C.甲方安排乙方的工作岗位，属于不定时工作制或综合计算工时制，双方依法执行不定时工作制规定或者综合计算工时工作制规定。……乙方试用期后的月岗位工资确定为以下B项：B.乙方的工资报酬实行计件工资制，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方应当按时足额支付乙方的工资报酬。……乙方在法定工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。未提供正常劳动的，按国家有关规定处理。……”2016年3月18日，原告杨臣丽在工作时摔倒受伤，被送医治疗。2017年3月3日，被告提交工伤认定申请被受理。2017年4月18日，原告之伤被绍兴市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年7月28日，绍兴市劳动能力鉴定委员会认定原告之伤构成十级伤残。2017年9月4日，浙江省劳动能力鉴定委员会再次认定原告之伤构成十级伤残。2018年1月，原告杨臣丽向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委受理后于2018年3月12日作出绍市劳人仲案字[2018]第0032号仲裁裁决书。原告杨臣丽不服仲裁裁决，诉至该院。同时查明，原告杨臣丽受伤仍在被告处工作，在2016年主要通过药店买药；2017年1月开始多次到医院门诊并多次住院治疗，首次住院为2017年3月13日至3月17日，其中2017年3月3日前门诊及买药等费用为4990.21元。2017年3月16日、4月2日，原告因治病需要先后向被告借款共计1万元。另查明，被告为原告缴纳了工伤保险，工伤保险基金拨付给原告鉴定费300元、一次性伤残补助金27991.60元。原告于2016年6月7日达到法定退休年龄，在户籍地未参加企业职工基本养老保险。原告2015年5月至2016年3月受伤前在被告处工资单载明：2015年5月至10月工资发放表上有雷国胜姓名，无杨臣丽姓名（根据雷国胜劳动争议案件查明事实，此段期间雷国胜和原告杨臣丽均在被告处工作），其中2015年5月、6月实发工资分别为11119元、6812元，领款人签字为雷国胜；2015年7月-10月实发工资分别为8689元、7791元、6563元、5537元，领款人签字为杨臣丽。2015年11月-2016年3月工资发放表上为杨臣丽工资，实发工资分别为5968元、5758元、4390元、2652元、6798元。 一审法院认为：关于原告诉请一，原告未就该事项先行申请仲裁，且根据劳动合同法实施条例第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，原告已于2016年6月7日达到法定退休年龄，故对其第一项诉请，该院不予支持。关于原告诉请二，首先原告无证据证明双方劳动关系自2014年2月起建立，其次即使其主张成立，其要求二倍工资也已超过法定仲裁时效；另，被告主张双方自2015年5月1日起建立劳动关系，并提供了相应的书面劳动合同，在此情况下，被告也无需支付二倍工资，故对原告第二项诉请该院亦不予支持。关于原告诉请三，原告达退休年龄前在被告处工作期间受伤，被认定为工伤并评定伤残十级，其有权享受工伤保险待遇。关于其具体赔偿项目及金额，该院结合其工伤事故发生时间、达到法定退休年龄时间及工伤申请受理时间审核如下：停工留薪期工资，仲裁委鉴于原告工资有部分系与其丈夫雷国胜混合，结合工资单酌情核定原告受伤前月平均工资为5100元，期限3个月合计15300元；护理费，仲裁委根据原告就医情况酌定期限23天，计3553.03元；交通费，仲裁委酌定800元，均属合理，该院亦据此认定。医疗费，2017年3月3日原告工伤申请受理之前的4990.21元应由被告支付，原告该部分诉请该院予以支持；之后产生的医疗费及住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金核定支付，原告诉请要求该部分费用亦由被告支付，该院不予支持。一次性伤残就业补助金，鉴于原告虽已达到法定退休年龄，但未能享受基本养老金，故原告主张要求被告支付，该院予以支持，依法核定为9268.70元。综上，被告应支付原告各项费用合计33911.94元，扣除原告向被告借款1万元，被告尚应支付23911.94元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、国务院《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绍兴诚业金属制品有限公司应于判决生效之日起一个月内支付给原告杨臣丽工伤保险待遇23911.94元；二、被告绍兴诚业金属制品有限公司应于判决生效之日起一个月内协助原告杨臣丽向绍兴市越城区社会保险事业管理服务中心办理相应的医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金等的申报手续，赔付款项归原告杨臣丽所有；三、驳回原告杨臣丽的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告绍兴诚业金属制品有限公司负担，于判决生效之日起七日内结清。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。上诉人杨臣丽在二审中申请本院调取2014年2月至2017年12月期间上诉人在被上诉人处的员工入职登记表、上下班考勤记录、挡车工分组表、产量表以及2017年4月签订空白劳动合同时的视频监控录像，本院认为，上诉人杨臣丽未能提供充分有效证据证明上述材料由被上诉人持有和保存，而且即便上述材料能证明上诉人自2014年2月起在被上诉人处上班，其主张被上诉人支付其未签订书面劳动合同二倍工资的请求明显已超过仲裁时效，其请求依法不应支持，故本院对上诉人要求调取上述证据的申请不予准许。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于上诉人要求确认其在达到法定退休年龄后与被上诉人成立劳动关系的问题，因上诉人未在仲裁时提出该项申请，且该请求违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，故本院对上诉人该项诉请不予支持。关于上诉人主张的未签订书面劳动合同的二倍工资问题，上诉人主张其自2014年2月起与被上诉人建立劳动关系，被上诉人未与其签订书面劳动合同，应支付二倍工资，本院认为，上诉人主张的与被上诉人建立劳动关系的时间无充分有效证据证明，且即便其主张成立，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已签订无固定期限劳动合同之日起计算，上诉人要求被上诉人支付二倍工资的请求明显超过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。此外，被上诉人提供了其与上诉人于2015年签订的书面劳动合同，上诉人主张该合同是伪造的，但均未提供充分有效证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人主张不予采信。关于停工留薪期问题，上诉人主张其自2016年3月受伤后一直在治疗，一年多没有上班，被上诉人应支付其12个月的停工留薪期工资，本院认为，上诉人提交的病历资料及被上诉人提交的仲裁庭审笔录等证据可以证实，上诉人在2016年3月受伤后主要是在药店买药，2017年1月以后才开始门诊并住院治疗，上诉人丈夫雷国胜在仲裁庭审时亦陈述上诉人受伤后雷国胜替上诉人上班、上诉人仍在车间干点小活，综合考虑上诉人的年龄、伤情、就医治疗情况，一审法院支持上诉人3个月的停工留薪期工资，并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出的一次性伤残补助金差额的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。根据国务院《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。用人单位工伤保险费的缴纳是以其本单位职工工资总额为基础，而不是以职工本人工资收入为缴费基础，因上诉人并未提供充分有效证据证明被上诉人未按照上述法律规定足额缴纳工伤保险费，故本院对上诉人要求被上诉人支付一次性伤残补助金差额的请求亦不予支持。综上，上诉人杨臣丽的上诉请求和理由均不能成立，本院依法均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨臣丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  李丹丹 审判员  韦 玮 审判员  姚 瑶 二〇一八年十二月三日 法官助理陈烨青 书记员叶婷