广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终20777号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张召彬，男，汉族，1968年12月26日出生，住所地：四川省富顺县。 委托诉讼代理人：黄宇宁，广东冠豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市福荣昌盛物业管理有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区黄贝街道凤凰路中山花园大厦**2608，组织机构代码68039700-4。 法定代表人：陈宇旗，总经理。 上诉人张召彬因与被上诉人深圳市福荣昌盛物业管理有限公司（以下简称福荣公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张召彬上诉请求，改判福荣公司立即支付张召彬装修款余款188510元；本案一、二审受理费由福荣公司承担。 事实和理由：一、张召彬与福荣公司于2016年4月24日签订《装修包工合同》，约定由张召彬为福荣公司位于龙岗区鹏达路、大旺桂花路、福田口岸三处物业进行装修作业，并于2016年6月28日签订了《补充协议》。协议签订后，张召彬按照协议的约定及福荣公司的要求对上述房屋进行了装修。工程完工后，福荣公司尚欠张召彬工程款188510元未支付，张召彬提供了《装修包工合同》、补充协议、确认单、房间单间计算标准、验收单等证据来主张张召彬的请求，而且福荣公司的诉讼请求也是要求继续履行《装修包工合同》，明显张召彬及福荣公司均是同意按照《装修包工合同》主张权利义务。即使一审法院认定《装修包工合同》无效，但也应从事实出发，按照张召彬及福荣公司认可的《装修包工合同》的事实来认定。一审法院在审理张召彬的诉讼请求时，认为装修工程造价双方均没有有效的证据，故需要进行鉴定来认定，但张召彬因该装修垫付了大量的工人工资，又没有得到装修款项，在一审时无力交付鉴定费用，现张召彬请求二审重新对装修工程造价进行鉴定，以便重新认定事实。二、福荣公司在一审时诉称工程总量为79650元，已付32000元，尚欠47650元未付，一审判决完全没有对福荣公司提起的该笔欠款作出任何认定，张召彬认为，既然福荣公司已经认可尚欠张召彬47650元装修款未付，一审判决在未经鉴定无法作出认定的情况下，对于福荣公司认定的金额，要作出最基本的认定，即对福荣公司主动认可尚欠张召彬47650元装修款未付的事实进行认定，而不是因未做鉴定，就无任何认定行为。 福荣公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张召彬不仅没有资质，而且张召彬的装修严重超重，造成了安全隐患，福荣公司在业主的要求下进行整改，整改的费用比现有的费用还要高，因此张召彬造成了福荣公司的损失，福荣公司还未追究。张召彬应对自己举证不能承担不利的法律后果。 福荣公司向一审法院起诉请求，1、张召彬赔偿未交回材料差额折算款项7084.14元；2、张召彬对装修质量问题进行整改；3、由张召彬承担本案诉讼费用。 张召彬向一审法院提起反诉，请求，1、福荣公司立即偿还张召彬装修款项共计188510元；2、由福荣公司承担诉讼费。 一审法院经审理查明，福荣公司、张召彬于2016年4月24日签订了一份《装修包工合同》，约定张召彬为福荣公司装修福田口岸某某花园一套（卫生间全部重新装修、修补厨房瓷片）、南联鹏达路分割成32套单房及每套单房装修洗手间厨房、大望桂花路一楼分割成3套房及每套房装修洗手间厨房。合同约定，工程承包方式为张召彬包清工，所有材料由福荣公司供应，按照不同工种类确定单价，报价单中工程项目单价不变，按实际完成的工程量计算工程造价；张召彬应帮助福荣公司收货、核对数量和配件的准确性，做好材料的保管工作。张召彬随后组织施工，施工过程中部分工程项目应福荣公司要求进行了变更。2016年6月4日，双方签订了一份补充协议，约定南联鹏达路21号打27个抽油烟机孔或空调孔（不超过27个），费用1000元，为增加的工作量。2016年6月28日，福荣公司、张召彬又签订了一份确认书，内容为：双方于2016年4月24日签订的《装修包工合同》，原定合同计划装修鹏达路21号4-6楼及2楼1个单房，共计装修成32套单房，实际需要装修27套单房，双方予以确认。同日，双方签订了一份《补充协议》，约定根据双方签订的《装修包工合同》第六项关于材料方面的约定，鹏达路21号的装修工程结束后，双方安排人员对材料使用进行测量、点数，将采购和实际使用进行核对，核对完之后双方方可结算工程款。2016年7月2日，福荣公司、张召彬进行了对账，张召彬确认福荣公司已付涉案南联装修工程30000元。后福荣公司通知张召彬因所装修工程质量超重需进行整改，张召彬未予同意，双方因此发生纠纷。福荣公司自行对现场进行了改建并将改建后的建筑物交付给他人使用。双方就涉案南联装修工程的债权债务关系未能协商一致，福荣公司遂诉诸一审法院并提出了上述诉讼请求，张召彬提起反诉并提出了上述反诉请求。 一审诉讼中，应张召彬申请，一审法院依法委托了深圳市某工程造价咨询有限公司对“深圳市龙岗区鹏达路4-6楼装修工程造价”进行评估，随后应福荣公司申请委托该公司进行“深圳市龙岗区鹏达路4-6楼装修工程材料用量（水泥、防水涂抹材料、电线）”进行鉴定。张召彬经一审法院通知，未在指定期限内交纳评估费，按其自动撤回评估申请处理。福荣公司经一审法院通知交纳了鉴定费3000元。深圳市某工程造价咨询有限公司于2018年4月11日作出了《深圳市龙岗区鹏达路4-6楼装修工程材料用量（水泥、防水涂抹材料、电线）鉴定报告》，确定水泥材料消耗量为4280KG，防水涂料消耗量为656.66KG，导线BV-1.5消耗量为992.84m，导线BV-2.5消耗量为1618.93m，导线BV-4.0消耗量为929.17m。一审庭审中，福荣公司主张张召彬未交回材料差额为“水泥6.22吨、防水涂料293.34kg、导线BV-1.5207.16m，导线BV-2.5281.07m，导线BV-4.0消耗量为970.83m”并提供了张召彬签名确认的送货单予以证实。福荣公司据此明确其第一项诉求请求为：请求张召彬赔偿未交回材料差额折算款项7084.14元。张召彬同意按福荣公司明确后的第一项诉讼请求承担支付义务。 一审法院认为，张召彬没有装修施工资质，其与福荣公司签订《装修包工合同》及《补充协议》无效。涉案工程施工过程中存在工程项目及工程量变更，就所变更项目及工程量的分歧一审法院组织了双方对评估方法进行协调和确认，又组织了评估公司进行了现场勘察，但张召彬嗣后未按照一审法院通知交纳评估费，致使实际施工工程量及对应价款未能通过司法鉴定方式予以确定，张召彬应当对此承担不利后果，故对张召彬提出的反诉请求，一审法院不予支持。福荣公司请求张召彬赔偿未交回材料差额折算款项7084.14元，张召彬同意按福荣公司该项请求履行支付义务，一审法院予以准许。涉案工程现场已经福荣公司自行改建并对外出租使用，福荣公司又请求张召彬对装修质量问题进行整改，没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市福荣昌盛物业管理有限公司、张召彬签订的《装修包工合同》及《补充协议》无效；二、张召彬于判决生效之日起三日内赔偿深圳市福荣昌盛物业管理有限公司7084.14元；三、驳回深圳市福荣昌盛物业管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回张召彬的全部反诉请求。当事人如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费100元，福荣公司、张召彬各承担50元；一审反诉受理费2035元，由张召彬自行负担。鉴定费3000元，由张召彬承担。 二审另查明：涉案《装修包工合同》第十四条约定“工程人工费及付款方式：工程总人工费12.6万元。1、鹏达路4-6楼及2楼1个单房，32套单房装修的人工费为11.3万元，平均每套单房装修人工费为3531元（扣除2%在一年内支付，实际完工后按照每套房支付3460元，按照工程分期完工的进度支付）……。”张召彬二审称合同约定每间费用3500元，福荣公司确认合同有此约定。 2016年7月2日，双方进行对账，张召彬确认福荣公司已付涉案南联装修工程款30000元，支付大望装修款9000元，支付天泽花园3870元。福荣公司在该对账单加盖公章。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案为装饰装修合同纠纷案件。张召彬作为自然人，不具有装修施工资质，其与福荣公司签订的涉案合同因违反法律法规的效力性强制性规定无效，一审认定正确，本院予以确认。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：福荣公司应否支付张召彬剩余装修款。本院认为，一审查明福荣公司自行对现场进行改建并将改建后的建筑物交付给他人使用，因此，福荣公司应支付相应的工程款。根据双方二审确认的内容，涉案南联装修工程每间房的装修费用为3500元；2016年6月28日双方签订《确认书》，确认装修房间由32套变更为27套，因此，福荣公司应支付张召彬涉案南联装修工程的工程款为94500元（3500元/套×27套）。2016年7月2日双方进行对账，张召彬确认福荣公司已支付涉案南联装修工程款30000元，故福荣公司尚需支付张召彬涉案南联装修工程款64500元。一审对此处理有误，本院予以纠正。福荣公司已支付的大望装修款9000元、天泽花园装修款3870元，属于另外的法律关系，本案不予处理。福荣公司主张张召彬未按照约定装修、验收、涉案南联装修工程存在质量问题，张召彬应对装修质量问题进行整改，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案南联装修工程虽未经验收，但福荣公司已自行对现场进行改建并将改建后的建筑物交付给他人使用，福荣公司主张张召彬对装修质量问题进行整改，本院不予支持。 综上，上诉人张召彬的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13137号民事判决第四项； 二、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13137号民事判决第一、二、三项； 三、深圳市福荣昌盛物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付张召彬装修款64500元； 四、驳回张召彬的其他反诉请求。 当事人如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费、鉴定费总计5135元，由深圳市福荣昌盛物业管理有限公司负担735元，由张召彬负担4400元。二审受理费4070.2元，由深圳市福荣昌盛物业管理有限公司负担1300元，由张召彬负担2770.2元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  明  亮 审判员 张  秀  萍 审判员 朱    宽 二〇一八年十二月二十四日 书记员 崔艳慧（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。