山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终8480号上诉人（原审被告）：亓宝森，男，1976年2月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李德刚，山东和翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张乐鹏，男，1976年5月19日出生，汉族，济南大鹏机械设备有限公司经理，住济南市。委托诉讼代理人：刘超，山东秉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚俊，山东秉诺律师事务所律师。上诉人亓宝森因与被上诉人张乐鹏民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亓宝森上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初6081号民事判决，并依法改判驳回张乐鹏的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张乐鹏承担。事实与理由：一、一审判决亓宝森偿还张乐鹏借款本金85.9万元，认定事实错误，证据不足，依法应当予以撤销并改判。1.张乐鹏提交的三张借条均为复印件，不符合法律规定的证据要求，不能证明借条复印件的真实性、合法性。且亓宝森不予认可，不予质证，根据法律规定，不能作为本案证据。一审判决对张乐鹏提交的借条复印件予以认定，违反法律规定，认定事实错误。（1）根据《民事诉讼法》第七十条的规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”（2）根据上述法律规定，张乐鹏主张民间借贷法律关系，应当提交借条的原件，如不能提交原件，应当举证证明借条原件遗失、灭失或者毁损，符合《民诉法解释》第一百一十一条规定的情形，并证明借条复印件与原件一致,排除一切合理怀疑。（3）本案张乐鹏陈述借条原件丢失，但没有对丢失的具体时间、地点、原因等事实作出合理的说明和举证，也没有提交报案记录等相关的证据。可见，张乐鹏关于借条原件丢失的陈述没有证据证明。且张乐鹏关于丢失借条原件的解释为“因为原告比较谨慎，为了担心证据原件丢失，原告对生活中合同、借条或者其他平时的原件都进行复制保留”，其解释显然不能成立。既然张乐鹏做事比较谨慎，为什么复印件没有丢失，反而原件丢失？为什么原件丢失后不向公安机关报案？为什么在原件丢失后不赶快采取补救措施？除丢失该三张借条原件外是否还丢失了其他借条等原件？平时如何保管借条原件？放在什么地方？是单独存放还是与其他原件一起存放？等等，张乐鹏均未作出合理的解释和说明，更未提交相应的证据。显然，张乐鹏关于借条原件丢失的陈述是虚假的、不真实的。张乐鹏不能证明借条原件遗失，不符合《民诉法解释》第一百一十一条规定的情形。张乐鹏不能提交借条原件，不能证明借条复印件的真实性，不能排除其他合理的怀疑，依法应当承担举证不能的法律后果，张乐鹏提交的借条复印件不能作为本案证据。2.张乐鹏提交的借条复印件是经过裁剪的、不完整的，不符合证据要求，张乐鹏不能举证证明被裁剪部分的内容，则不能排除合理怀疑，借条复印件不能作为本案有效证据。张乐鹏提交的2014年3月18日、2014年3月25日的复印件有明显的裁剪痕迹，下半部分内容被裁剪掉，且有字迹遗留。证明被裁剪的下半部分书写有内容，但内容被裁剪了，张乐鹏应就借条的完整性及被裁剪部分的内容承担举证责任，否则不能排除被裁剪的部分记录了“借条系虚假、已作废或已清结等类似内容”等合理怀疑，不能排除借条复印件是拼接、伪造的合理怀疑，不能证明借条复印件的真实性，不能作为认定案件事实的有效证据。3.根据本案事实，借条原件的去向，借条原件是否丢失，复印件与原件是否一致，借条是否为亓宝森书写和签字，是本案需要查清的基本事实，但，一审法院对上述案件基本事实未进行认真调查，甚至在亓宝森多次提出要求查清借条原件去向的情况下，一审法院仍不予调查，仅凭张乐鹏的陈述就认定借条原件丢失，对借条复印件的效力予以认定，认定事实明显错误，违背法律规定。4.亓宝建、亓宝坤、李锋与本案亓宝森和张乐鹏存在利害关系，其证言是虚假的，甚至是伪证，不应作为有效证据使用，一审判决对该三人的证人证言予以采信，认定事实错误。（1）亓宝建与亓宝森返还不当得利案件一审时正在历城区法院华山法庭审理，亓宝坤也是亓宝森与张乐鹏合作建房一案中的第三人，证人亓宝建、亓宝坤与亓宝森存在严重的矛盾和利益冲突，且亓宝建欠张乐鹏的钱，亓宝坤与张乐鹏是合伙关系，亓宝建、亓宝坤和张乐鹏三人经常在一起，亓宝建、亓宝坤的证言如何能够采信？最为重要的是，亓宝坤在合作建房一案中，明确陈述对亓宝森与张乐鹏之间的借款事情不清楚，不知道，在本案中却又出庭作证，作出完全相反的证言，其明显是在作伪证。（2）李锋与张乐鹏也有民间借贷关系，李锋自己就对亓宝森说，张乐鹏对他说，如果他出庭作证之前借的10万元钱不用还了，如果不出庭作证，就马上让李锋还钱，并暗示向亓宝森借钱。但由于亓宝森没有满足李锋的索取，所以，李锋违背其先前关于不知道亓宝森与张乐鹏之间关于借钱的事，对双方的事情不清楚，不同意出庭作证的意见。其证言内容前后矛盾，不足采信。（3）三人均陈述见到过3张借条的原件，并对借条原件的式样进行了描述，但关于借条原件的描述明显与借条复印件所显示的情况不符，且刻意比照借条复印件陈述借条原件式样的意图明显。亓宝坤在法庭将借条复印件出示给他看后，其关于借条原件的描述明显是根据看到的借条复印件样式进行陈述，亓宝建、李锋在出庭前也均应见到过借条复印件，尽管他们在庭审中均说没见过借条复印件，但显然是在欲盖弥彰。事隔2年多的时间，三证人可能连自己前段的时间的事情都会忘记或记忆不清，如何能够对他人的事情记得如此清楚？这本身就是证人证言的最大疑点，充分证明了证人出庭作证前与张乐鹏相互串通，有意作伪证的事实，证人证言的效力不能认定。（4）根据张乐鹏提交的借条复印件，借条既不是在A4白纸上写的，也不是在信纸上写的，三人的证言均是错误的，虚假的，他们根本没有见到过所谓的借条原件。（5）一审法院对于所谓的借条原件的式样也未进行认真调查，本身就属认定事实不清，在此情况下，又如何认定证人证言关于借条原件描述内容的真实性。所以，上述所谓的证人证言明显存在作伪证的嫌疑，一审法院不予认定调查，就草率的对漏洞百出的所谓证人证言予以认定，认定事实错误，应予纠正。二、一审判决对于张乐鹏在与亓宝超合同纠纷一案中提交的证据清单、《协议书》以及庭审笔录、判决书中不利于张乐鹏的事实和证据不予认真调查和认定，是错误的。虽然亓宝森对于张乐鹏提交的2016年10月5日《协议书》上所写的数字以及庭审笔录中张乐鹏关于亓宝森欠其25万元的陈述不予认可。但是，根据上述证据，可以证明张乐鹏在本案中关于案件事实的陈述与其先前在与亓宝超一案中的陈述矛盾，可以证明张乐鹏没有如实陈述本案事实，隐瞒案件事实，作虚假陈述，妨碍民事诉讼，一审法院本应对此进行认定调查。但是，一审法院却明知存在上述问题，却不予调查，有意规避案件真相。张乐鹏的不实陈述及一审法院的不作为，是造成本案事实无法查清的重要原因。亓宝森请求二审法院查清张乐鹏隐瞒的案件事实，正确认定本案事实，作出公正的判决。三、一审判决关于借款利息的认定和判决，严重违背案件事实，没有任何有效证据，认定事实错误，应予撤销并改判。1.张乐鹏提交的借条复印件没有关于利息的约定，所以，无论一审法院如何认定借条复印件的效力，对张乐鹏主张的借款利息均应当依法驳回。2.亓宝森对于借条复印本身的真实性、合法性均不予认可，对与张乐鹏提出的利息主张，更是不予认可，一审法院仅根据张乐鹏单方面的陈述，就认定张乐鹏关于利息的主张，严重偏袒张乐鹏，是错误的。3.一审判决根据所谓的借条复印件与无关的转账凭证之间的差额，认定张乐鹏提出的利息主张，明显违反事实、违反法律规定。我国法律明确规定，禁止将利息从借款本金中扣除，借款本金以实际交付的金额为准。一审法院竟然根据张乐鹏明显违反法律规定的陈述---“借款利息从借款本金中扣除了”----认定本案借款的利息，明显违背法律规定，是对违法行为的支持，违背了法律的正义性。4.亓宝森支付给张乐鹏的银行转账、现金、酒水均是支付的合作建房款，一审法院单凭张乐鹏的一面之词就将亓宝森支付的合作建房款认定为支付的利息，认定事实错误。且亓宝森根本不认可张乐鹏主张的借款，更不认可张乐鹏主张的利息，借条复印件也没有约定利息，借条复印件是否与原件一致，是否为亓宝森书写尚不能证明，亓宝森为什么给其利息，显然不和常理，不符合案件基本事实。5.双方签订的2016年10月5日《协议书》，是由张乐鹏起草的，是对双方合作建房事项的确认，签订该《协议书》时，双方尚未就合作建房期间的具体投入事项进行结算，双方约定待分配拆迁补偿款时一并结算，故对双方在合作建房中实际投入的资金并未进行结算。且当时厂房面临拆迁，即使亓宝森对该《协议书》有异议，也不得不被迫签订，否则，如张乐鹏事后反悔，亓宝森将缺少证据主张拆迁补偿款。所以，《协议书》未涉及上述第4条的款项，并不能证明上述款项是支付的所谓利息。综上，一审判决关于利息的认定错误，没有确实充分的证据，依法应予撤销并改判。四、无论张乐鹏提交的借条复印件是否真实，无论法院对张乐鹏提交的借条复印件的效率如何认定，单从借条复印件本身内容分析，张乐鹏的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，根据法律规定，其诉讼请求应予驳回。一审判决关于诉讼时效的认定错误，没有确实充分的证据（该意见仅是根据借条复印件本身提出，不代表亓宝森认可借条复印件）。1.张乐鹏提交的2014年3月18日、2014年3月25日的借条复印件约定的借款期限均为三个月，即分别到2014年6月17日、2014年6月24日到期，据此计算，到2017年6月17日、2017年6月24日两张借条3年的诉讼时效到期，而张乐鹏向法院起诉的时间为2017年10月19日，超过了3年诉讼时效。2.一审法院仅根据与本案有利害关系、证言内容前后矛盾、证言内容与事实矛盾的所谓证人证言，就认定张乐鹏向亓宝森主张过权利，认定张乐鹏的诉讼请求未超过法律规定的诉讼时效，明显偏袒张乐鹏，认定事实错误，没有确实充分的证据。五、张乐鹏提交的鹏起房地产公司的证明，与张乐鹏当庭陈述矛盾，也与案件事实矛盾，一审法院将张乐鹏交付给鹏起公司的40万元支票认定为是交付给亓宝森的借款，认定事实错误。张乐鹏庭审陈述40万的支票是张乐鹏和亓宝森一起到维尔康附近的银行后，由亓宝森将支票交给鹏起房地产公司的会计段萍萍，不是亓宝森交给的鹏起公司会计，这与鹏起公司的证明相互矛盾，与张乐鹏的主张矛盾。张乐鹏庭审陈述不认识鹏起公司的人，更加错误，张乐鹏与鹏起公司的法定代表人和财务会计均认识，并且期间收到过鹏起公司支付的利息，否则，其如何找的鹏起公司开据证明？另，亓宝森因投诉鹏起公司一房多卖，与鹏起公司存在矛盾，鹏起公司抵账给亓宝森的房屋，现仍未交付，所以，鹏起公司的证明根本不足采信。同时，也更加证明张乐鹏在本案中没有如实陈述案件事实，是虚构案件事实进行虚假诉讼。六、张乐鹏提交的大鹏公司的转账记录、乔勇的转账记录，与本案无关，不能作为其已支付借款的凭据，一审判决将大鹏公司支付的款项认定为张乐鹏支付的借款，认定事实错误，证据不足。1.根据乔勇的出庭陈述，其名下账户内的款项是大鹏公司的，大鹏公司的法定代表人是张春燕，不是张乐鹏，对于张乐鹏如何使用账户内的资金不清楚，不知道是支付给亓宝森的借款。所以，从大鹏公司及乔勇账户转出的款项是大鹏公司转出的款项，与张乐鹏个人无关，张乐鹏将大鹏公司账户转出的款项说成是其个人借给亓宝森的借款，并据此主张已将借款交付给亓宝森，与事实不符，没有证据证明。2.根据乔勇的出庭证言，乔勇对于上述银行转账款项的用途不知情，与乔勇之前出具给法庭的书面证明相矛盾，证明乔勇之前出具给法院的书面证明是伪证。同时也证明了张乐鹏提交的其他书面证明和证人证言的真实性较小，不足采信。综上所述，亓宝森认为，本案关键之事实是张乐鹏主张的所谓借条原件的去向，张乐鹏应就借条原件的去向作出合理的说明，并提交相应的证据，否则，不能证明借条复印件的真实性，不能排除张乐鹏提交的所谓借条复印件是伪造的。一审判决未查明案件基本事实，对张乐鹏漏洞百出的陈述，全面认定，判决亓宝森偿还张乐鹏借款本金和利息，认定事实、适用法律错误。张乐鹏辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，是一个值得称赞的判决，请求二审法院依法驳回亓宝森的上诉请求，维持原判。张乐鹏向一审法院起诉请求：1.判令亓宝森向张乐鹏偿还借款本金90万元及利息（以借款本金90万元为基数，按照年利率30%，自逾期还款之日即2014年6月18日起至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由亓宝森承担。一审法院认定事实：张乐鹏与亓宝森系同村村民关系。张乐鹏主张亓宝森向其借款共计90万元,亓宝森不予认可,双方争议焦点如下：一、张乐鹏、亓宝森之间是否存在借贷关系及实际出借款项数额；二、本案借款是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，张乐鹏主张亓宝森分三次向其借款共90万元，双方约定以月息3%计算利息，并分别出具《借条》，《借条》原件已于搬家时丢失。1.张乐鹏向一审法院提交2014年3月18日出具的《借条》复印件一份，载明：今借张乐鹏现金伍拾万元正（500000.00），期限为叁个月。落款人为亓宝森。张乐鹏主张亓宝森以需要资金为由向其借款50万元，其以济南大鹏机械设备有限公司（以下简称“大鹏机械公司”）出具的40万转账支票及大鹏机械公司员工乔勇账户转账8.5万元的方式支付亓宝森48.5万元，扣除一个月利息1.5万元，亓宝森为其出具《借条》。后山东鹏起房地产开发股份有限公司（以下简称“山东鹏起公司”）向亓宝森借款，亓宝森又将40万元转账支票交付山东鹏起公司。张乐鹏提交加盖齐鲁银行济南大桥路支行对账专用章的转账支票复印件、中国农业银行银行卡交易明细清单、银行转账证明、山东鹏起公司出具的《证明》两份及乔勇、大鹏机械公司分别出具的《证明》证实上述事实。亓宝森对该笔借款不予认可，辩称张乐鹏没有《借条》原件，也不能证明其原件丢失；亓宝森未收到过任何款项，也未见到过转账支票，且山东鹏起公司出具的证明没有经办人签字，不符合法律规定的证据形式；大鹏机械公司系张乐鹏公司，其出具的《证明》为单方陈述，不具有证明效力；亓宝森不认识乔勇，亓宝森有一客户也叫乔勇，向其账户转账8.5万元的不知是哪个乔勇。后陈述该8.5万元款项和张乐鹏无关，系其客户乔勇向其支付的铸件款。关于张乐鹏提交的《借条》，亓宝森先后作出如下不同陈述：《借条》原件已由其收回撕毁；借款是其介绍张乐鹏借给山东鹏起公司的；写过该《借条》，因张乐鹏未给付款项便又收回；未写过该《借条》；写过该《借条》，其作为中间人介绍山东鹏起公司向大鹏机械公司借款，因张乐鹏与山东鹏起公司之间不熟悉，于是由其打《借条》，后又将原件收回。为查明事实，一审法院依法对山东鹏起公司就支票情况进行了调查核实。该公司会计人员张秀云陈述，山东鹏起公司与亓宝森之间曾存在借贷关系，张乐鹏提交的山东鹏起公司出具的两份《证明》内容属实，山东鹏起公司与张乐鹏之前并不认识，40万元支票系山东鹏起公司向亓宝森所借款项。山东鹏起公司并提交亓宝森2015年12月10日出具的山东鹏起公司已偿还其款项的证明。2.张乐鹏向一审法院提交2014年3月25日出具的《借条》复印件一份，载明：今借张乐鹏现金贰拾万元正（期限叁个月）。落款人为亓宝森。张乐鹏主张亓宝森向其借款20万元，扣除三个多月利息共计2万元后，通过乔勇账户转账18万元将借款交付亓宝森，亓宝森为其出具《借条》。张乐鹏提交中国农业银行银行卡交易明细清单、转账证明、乔勇出具的《证明》证实上述事实。亓宝森对该笔借款不予认可，关于是否书写过《借条》，亦作出原件已由其收回撕毁，没有写过等陈述。就上述两笔借款事实，张乐鹏向一审法院申请证人乔勇出庭作证。证人乔勇陈述，8.5万元及18万元款项确属由其账户转到亓宝森账户，系张乐鹏持其银行卡操作，该卡虽用其名字开户，但其只享有知情权，支配权由张乐鹏控制。亓宝森对该证言不予认可，辩称证人乔勇与张乐鹏之间存在利害关系，可信性小，其证言不能证明款项性质为借款，且与其出具的《证明》存在矛盾之处。亓宝森对其陈述的可能系其他乔勇转账，未提交证据证实。3.张乐鹏向一审法院提交2014年7月20日出具的《借条》复印件一份，载明：证明今借张鹏现金贰拾万元正。落款人为亓宝森亓宝森。张乐鹏主张张鹏系其小名，2014年5月20日亓宝森向其借款20万元，在扣除一个月利息0.6万元后，于当日通过大鹏机械公司转账19.4万元将借款交付亓宝森，当时未出具《借条》，后在其要求下亓宝森于2014年7月20日补充出具，除上述大鹏机械公司出具的《证明》外，另提交齐鲁银行济南大桥路支行转账明细证实。亓宝森认可19.4万元系张乐鹏通过大鹏机械公司打到其账上，但辩称该款项系张乐鹏转给亓宝森合作盖房款，后又陈述该19.4万元与乔勇转账的8.5万元及18万元系买铸件的款项，是张乐鹏所在的大鹏机械公司生产用，是买卖业务过程中支付的货款。关于《借条》，亓宝森开始陈述没有出具过《借条》，后又陈述出具过。4.庭审中,张乐鹏主张亓宝森向其支付以下利息：2014年6月26日支付2.7万元、2014年7月29日支付22500元、2014年10月1日1万元、2014年11月7日6000元、2014年12月22日1万元、2015年1月21日8000元。亓宝森认可支付上述款项，但辩称上述款项系其支付张乐鹏的合作建房款，不能证明系利息，且其与张乐鹏之间没有约定利息，提交：①在一审法院受理的（2018）鲁0112民初1681号案件中提交的张乐鹏与亓宝森2016年10月5日签订的《协议书》复印件及自一审法院档案室调取的张乐鹏在其与亓宝超（2017）鲁0112民初4606号合同纠纷案中提交的证据清单复印件各一份及张乐鹏分别与亓宝森、亓宝超2016年10月5日签订的协议书复印件两份、合同书复印件一份，证实张乐鹏、亓宝森存在合作建房关系，亓宝森支付张乐鹏的款项系合作建房款，张乐鹏自认根据双方签订的《协议书》应当给亓宝森拆迁补偿款637500元。②自一审法院档案室调取的张乐鹏与亓宝超案2017年10月9日的开庭笔录复印件一份，证明张乐鹏在该案庭审中辩称未付亓宝超25万元补偿款的原因是2017年7月12日，张乐鹏、亓宝超、亓宝森、张春燕在其办公室协商补偿款的事，亓宝森欠他25万元，而他应支付亓宝超25万元，因此三方协商由亓宝森将25万元给亓宝超。结合张乐鹏在本案中主张的90万元借款及张乐鹏在证据中所写的应付亓宝森637500元可以看出张乐鹏所谓的亓宝森欠其25万元的计算方式为90万减637500元，等于262500元，约25万元。故证明了张乐鹏在本案中主张的事实与其先前在亓宝超一案中主张的事实不符，相互矛盾。在本案中张乐鹏没有如实陈述案件事实；③（2017）鲁0112民初4606号民事判决书一份，该判决书对于张乐鹏在庭审中的答辩意见进行了载明；④亓宝森自己整理的已付合作建房款清单一份、银行转账记录3张、客户回单复印件1页、农业银行银行交易记录复印件一张、2014年10月25日张乐鹏出具给亓宝森的1.2万元的收条复印件一张、2015年9月25日张春燕代张乐鹏收到亓宝森合作建房款2万元、亓宝超证明复印件一份（证明其受亓宝森委托送给张乐鹏方白酒30箱、网上查询复印件证明白酒价格单价为每瓶259元，30箱白酒共计金额4.5万元），上述证据共计金额162500元，其中银行转账85500元，现金3.2万元，白酒4.5万元，均系亓宝森在合作建房过程中支付给张乐鹏的建房款，不是本案的借款，张乐鹏在（2018）鲁0112民初1681号案件中主张上述款项系亓宝森支付的建房款；⑤证人李锋录音光盘一份，证实李锋没有跟着张乐鹏要钱，对于张乐鹏、亓宝森之间的事情李锋也不清楚，亓宝森也没有威胁过李锋；⑥证人赵静书面证言一份，证明李锋的证言不足以采信，根据赵静的证明，2018年5月26日晚，赵静与李锋、亓宝森一起吃饭时李锋说过之前在自己资金有困难时张乐鹏曾借给他10万元，如果出庭作证人不仅该10万元不用还，并且张乐鹏的别克商务也会给李锋使用。如果不出庭作证的话，张乐鹏会立刻跟李锋要回这10万元。期间李锋有多次明示加暗示的向亓宝森说如果能借钱给他的话，他就不会给张乐鹏出庭作证人。因此李锋的证言不具有任何的可信性。经质证，张乐鹏对证据①辩称，《协议书》与本案无关联性，是否与原件相符已记不清；张乐鹏、亓宝森曾在2016年10月5日签订过合作建房协议书，该协议书清楚的表明亓宝森的合作建房款尚未支付。张乐鹏并不认可协议书左下角手写的637500元，也不知是何人所写。对证据②、证据③，庭审笔录张乐鹏所陈述的三方协议并没有得到三方的认可以及履行，否则亓宝森应该向亓宝超支付25万元，而事实上是亓宝超通过诉讼向张乐鹏索要了25万元，因此该份协议书的内容既没有生效和履行，也没有得到法院的认可，故亓宝超胜诉。庭审笔录中张乐鹏只是陈述亓宝森欠其25万元，并未认可亓宝森总共欠张乐鹏25万元，因此25万元不能作为结算依据。对证据④，亓宝森所提交的打款记录均是发生在2016年10月25日之前，打款记录不能显示款项的用途，张乐鹏提交的借条清楚显示借款有利息，通过亓宝森向张乐鹏按月支付的款项，足以证明上述款项是借款利息。张春燕出具的收到条确系其所写，但收到条中的合作建房款2万元，是亓宝森弟弟亓宝超所写，收到条是为亓宝超出具，张乐鹏与亓宝超合作建房，亓宝超出资21万元合作建房款即包含该2万元。关于亓宝超出具的送白酒的证明，亓宝超在（2018）鲁0112民初1681号案件中曾经出庭证实只是代表亓宝森向张乐鹏处送了30箱白酒，送白酒的目的和用意其不知道，张乐鹏认为该30箱白酒是支付2014年本案借款的利息。除张春燕出具的收到条是张乐鹏与亓宝超合作建房的建房款外，其余均为本案借款利息，时间未超过张乐鹏主张的范围，亓宝森自2014年6月之后未按照月息3分支付张乐鹏利息。对证据⑤，已申请证人李锋出庭，以证人陈述为准。对证据⑥证人赵静的证明，据张乐鹏所述，与亓宝森有其它男女关系，且育有一孩子，同时该证人未出庭作证，其证明内容不应作为定案依据。关于争议焦点二，亓宝森主张2014年3月18日、3月25日的《借条》根据三年诉讼时效的规定，至2017年10月20日起诉时已超过诉讼时效。张乐鹏主张2015年1月21日亓宝森还在向其支付利息，且其一直在向亓宝森索要借款，未超过诉讼时效，除已提交的亓宝森支付利息的凭证外，另申请证人亓宝建、亓宝坤、李锋出庭，证实其主张。证人亓宝建当庭陈述，2015年其向张乐鹏借款时，张乐鹏称亓宝森欠其款，并给证人看过1张50万、2张20万的条。2016年冬天，证人再次向张乐鹏借款时，张乐鹏曾当其面用电话免提向亓宝森催款，亓宝森称没有，拆迁完或者用房子抵款。其对原、亓宝森之间是否存在借贷关系的具体情况记不清楚。证人亓宝坤当庭陈述，之前其朋友向张乐鹏借款时有借条，拿借条时看到了亓宝森出具的借条。2016年10月份与张乐鹏、亓宝森一起吃饭时，张乐鹏曾拿出条来给亓宝森要钱。证人李锋当庭陈述，其与张乐鹏、亓宝森均系朋友。听张乐鹏说过亓宝森借过张乐鹏的钱，证人没有见过，其没有跟张乐鹏去要过钱。2016年4、5月份，张乐鹏和亓宝森都给证人打电话要求一起吃午饭。到达后，亓宝森在海德公馆健身，张乐鹏在健身馆的椅子上休息等着亓宝森。证人问张乐鹏到这来的原因，张乐鹏说是跟亓宝森要钱。证人确实看了张乐鹏手里拿的三张条，一张50万的，两张都是20万的，都有亓宝森的签名。因张乐鹏、亓宝森均比较有钱，证人当时不相信亓宝森会向张乐鹏借钱，故看了看借条。亓宝森健完身，三个人在烧烤店吃饭之前，张乐鹏跟亓宝森要钱，并说如果实在给不了，就把条改改，因为快超两年了。亓宝森称看看给张乐鹏一套房子，当时想改条，但亓宝森的三四个朋友（证人都不认识）到了，当时不好意思就没有改条，后来因喝了酒便没有改条。赵静证言中提到的10万元借款的事宜也不属实，证人没有说过。经质证，亓宝森对上述证人证言均有异议，不予认可。对亓宝建、亓宝坤的证言，辩称证人与本案的张乐鹏、亓宝森双方均存在利害关系，亓宝建在华山法庭起诉亓宝森亓宝森，亓宝坤与张乐鹏、亓宝森之间也有关于合作建房的纠纷，并且亓宝建及亓宝坤均向张乐鹏借过款，欠张乐鹏款项。所以两证人的证言的真实性不足采信，存在有相互串通、作伪证之嫌疑；证言的内容与客观事实不符。我们所看到的借条的形式、纸张，两份20万元的借条属于不完整的信纸的形式，复印时粘贴在A4纸上，另一张借条显示的划痕比较多，不能证明是A4纸张，两证人的证言内容明显与借条本身的形式和纸张的材质不符；证人的证言对其所陈述的证言内容没有相关的其他证据予以佐证。对李锋证言，辩称证人证言前后几次均出现矛盾。开始称没有参与过张乐鹏找亓宝森要款的事情，也不知道双方的情况，其后又称见到过张乐鹏给他看的三张借条，所以前后相互矛盾。证言本身不能够证明张乐鹏给他看的三张借条是原件，更不能证明其看到的三张借条是亓宝森书写的。同时，也不能证明其所说的张乐鹏找亓宝森要钱的金额。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，张乐鹏、亓宝森之间是否存在借贷关系及实际出借款项数额。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：张乐鹏仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，亓宝森抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，亓宝森应当对其主张提供证据证明。亓宝森提供相应证据证明其主张后，张乐鹏仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。张乐鹏主张的50万元借款有其提交的大鹏机械公司出具的40万转账支票及大鹏机械公司员工乔勇向亓宝森转账8.5万元的转账记录证实，支票的收款方山东鹏起公司亦出具证明并经一审法院核实证实支票系自亓宝森处取得的借款。亓宝森辩称转账的乔勇不是本案出庭的证人乔勇，而是其客户乔勇，转账款项为向其支付的铸件款没有提交证据证实。一审法院认定张乐鹏以交付转账支票及通过乔勇向亓宝森转账的方式支付亓宝森48.5万元的事实成立。2014年3月25日通过乔勇向亓宝森转账的18万元及2014年5月20日通过大鹏机械公司向亓宝森转账的19.4万元，大鹏机械公司出具的证明和乔勇出具的证言可证实上述款项系根据张乐鹏要求向亓宝森转账，故一审法院认定张乐鹏于2014年3月25日支付亓宝森18万元、2014年5月20日支付亓宝森19.4万元的事实成立。关于证人李锋的证言,由张乐鹏、亓宝森各自向一审法院提交的与证人李锋谈话的录音可知，证人因碍于与张乐鹏、亓宝森的关系最初不愿出庭作证，之前庭审时亦未到庭，也不存在亓宝森所主张的免除10万元债务事宜。因张乐鹏、亓宝森均就证人不愿出庭作证是否受到威胁提交光盘，一审法院为核实事实，通知证人到庭接受调查。证人李锋系在之后的庭审中作为张乐鹏申请的证人出庭作证，且无证据证实李锋与一方当事人或代理人有利害关系，因此其证言具有客观性。证人在场亲自见到张乐鹏要求亓宝森还款，亓宝森承诺给一套房子，并亲眼见到亓宝森书写的借条，系对其亲身感知事实的陈述，无不合理之处，亓宝森对与证人一起吃饭的事实未提出异议，一审法院对李锋证言的效力予以认定。证人赵静无正当理由未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的证据。亓宝森对是否出具过《借条》作出认可、否认、收回等先后不一的陈述，而张乐鹏提交的《借条》复印件记载的数额、时间与张乐鹏向亓宝森支付款项的数额、时间能够相互印证，上述事实结合张乐鹏关于付款金额的陈述及证人李锋的证言，可以认定亓宝森曾出具张乐鹏提交的《借条》复印件所对应的原件，张乐鹏、亓宝森之间的借贷关系成立并生效。根据亓宝森提交的合作建房《协议书》内容，无法看出涉案款项系张乐鹏应向亓宝森支付的合作建房款，亓宝森提交的其他等证据亦不能证实上述款项系合作建房款或其他款项，一审法院对亓宝森关于款项用途的辩解理由不予采信。三张《借条》总计金额90万元，实际支付款项85.9万元，张乐鹏自认未支付部分为预扣的利息，一审法院认定张乐鹏实际向亓宝森出借金额为85.9万元，亓宝森应当偿还张乐鹏。关于本案争议焦点二，本案借款是否已超过诉讼时效。证人李锋的证言可以证实，张乐鹏曾于2016年4、5月向亓宝森要过款，亓宝森曾提出给张乐鹏一套房子，证人亓宝坤、亓宝建亦陈述，曾见过张乐鹏在2016年下半年向亓宝森要过借款，根据上述证人证言，张乐鹏在诉讼时效期间曾向亓宝森主张权利，引起诉讼时效中断。2017年10月19日张乐鹏向一审法院起诉再次向亓宝森主张权利，未超过《中华人民共和国民法总则》第一百第八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，一审法院对亓宝森关于本案借款已超过诉讼时效的抗辩理由不予采信。根据涉案《借条》复印件记载的借款金额及实际支付数额，50万元《借条》按照月息3%计算一个月利息为1.5万元，2014年7月20日20万元《借条》按照月息3%计算一个月利息为6000元，故张乐鹏关于该两笔借款约定的利息为月息3%，按照上述标准扣除一个月利息后支付亓宝森的主张能够成立。张乐鹏自述该两笔借款双方之后约定利息为月息2.5%,因其自认系对原约定利息数额的减少,一审法院予以采信。张乐鹏主张2014年3月25日20万元借条亦按月息3%扣除三个多月利息，但其陈述与借条复印件及实际支付数额无法印证，一审法院对其主张的该笔借款约定利息为月息3%不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院对该笔借款支持自2014年6月25日（期限届满次日）起，以本金18万元为基数，按照年息6%计算至实际给付之日止的利息。关于亓宝森向张乐鹏支付的款项，除张春燕收条记载的2万元记载为合作建房款外，张乐鹏自认亓宝森支付的款项均系本案借款的利息，故一审法院对亓宝森已支付款项按照认定数额在张乐鹏主张的利息中扣除。亓宝森主张向张乐鹏转账85500元，但根据其提交的转账凭证，实际转账金额为83500元，一审法院对该数额予以认定。张乐鹏对其出具的1.2万元收条及30箱白酒抵款的事实没有提出异议，一审法院按照亓宝森主张数额予以认定，上述张乐鹏认可作为利息的款项共计140500元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故对当事人已支付的利息，一审法院以月息3%为限进行冲抵。2014年3月18日借款50万元,以实际出借本金48.5万元为基数，按照月息3%计算一个月为14550元,2014年5月20日转账的19.4万元，按照月息3%计算一个月为5820元，两笔利息共计20370元，140500元减去20370元余额为120130元。张乐鹏自认之后的利息约定为月息2.5%，故2014年3月18日出借的48.5万元自2014年4月18日起，2014年5月20日转账的19.4万元自2014年6月20日起，分别按照月息2.5%计算，以已支付的120130元进行冲抵后，上述两笔借款2014年12月7日之前应支付的利息已付清，余款为174元。对未支付的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院按照年息24%予以支持。故对张乐鹏主张的上述两笔借款利息一审法院支持自2014年12月7日起，以本金679000元为基数，按照年息24%计算至实际给付之日止的数额（应扣除亓宝森已支付的174元）。综上所述，一审法院对张乐鹏要求亓宝森偿还借款本金85.9万元，支付自2014年12月7日起，以本金679000元为基数，按照年息24%计算至实际给付之日止的利息（应扣除亓宝森已支付的174元）及自2014年6月25日起，以18万元为基数，按照年息6%计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求予以支持。判决：一、亓宝森于判决生效之日起10日内偿还张乐鹏借款本金85.9万元。二、亓宝森于判决生效之日起10日内支付张乐鹏自2014年12月7日起，以本金679000元为基数，按照年息24%计算至实际给付之日止的利息（应扣除被告已支付的174元）及自2014年6月25日起，以本金18万元为基数，按照年息6%计算至实际给付之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，由亓宝森负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，对张乐鹏提交的三张借条复印件，在本案一审2017年11月30日庭审中，亓宝森先后称：“对2014年3月18日借条复印件、2014年3月25日借条复印件，我不认可，因为原告没有原件，原件已经被我收回撕毁了。有个19万4的是打到我账上的。”、“2014年3月18日50万元的借条复印件，我写过这张借条，我又拿回来了。这张条打完后，过一段时间，原告没有给我打这笔钱，所以我又将借条拿回来了。”、“没有原件，我没有写过。”；在本案一审2018年5月22日庭审中，亓宝森先后称：“三张都不是我出具的。”、“我写过这张借条（注：2014年3月18日50万元的借条），剩下的两张借条也都写过。”、“剩下的两张借条不是我写的，我没有出具过。”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案二审争议焦点有四个：一是张乐鹏与亓宝森之间是否存在民间借贷法律关系；二是涉案借款本金应如何认定；三是涉案借款的利息及已还款项应如何认定；四是涉案借款是否已经超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，虽然张乐鹏提交的三张借条均为复印件，而非原件，但张乐鹏提交的涉案款项交付证据及证人证言，结合三张借条复印件，能够形成完整的证据链条，足以证实张乐鹏与亓宝森之间存在民间借贷法律关系。亓宝森虽主张涉案款项并非借款，而是张乐鹏与其合作建房款，但其提交的合作建房《协议书》不能充分证实涉案款项为合作建房款，张乐鹏亦不予认可，且其在一审庭审中对涉案三张借条的形成陈述前后不一，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定张乐鹏与亓宝森之间存在民间借贷法律关系，并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，1.关于2014年3月18日借条中载明的50万元借款。张乐鹏提交的大鹏机械公司出具的40万转账支票、大鹏机械公司员工乔勇向亓宝森转账8.5万元的转账记录及支票的收款方山东鹏起公司出具的证明，能够证实张乐鹏以交付转账支票及通过乔勇向亓宝森转账的方式支付亓宝森48.5万元的事实成立。一审法院对该48.5万元借款本金予以认定，并无不当；2.关于2014年3月25日借条中载明的20万元借款及2014年7月20日借条中载明的20万元借款。大鹏机械公司出具的证明和证人乔勇的证言，能够证实2014年3月25日通过乔勇向亓宝森转账的18万元及2014年5月20日通过大鹏机械公司向亓宝森转账的19.4万元款项系根据张乐鹏要求向亓宝森转账，故一审法院认定张乐鹏于2014年3月25日支付亓宝森18万元、2014年5月20日支付亓宝森19.4万元的事实成立，亦无不当。综上，上述三张借条虽总计金额90万元，但实际支付款项85.9万元，且张乐鹏自认未支付部分为预扣的利息，故一审法院认定张乐鹏实际向亓宝森出借的涉案借款本金为85.9万元，并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，1.关于涉案借款利息的认定。从涉案三张借条记载的借款金额及实际支付数额看，2014年3月18日借条中载明的50万元，按照月息3%计算，扣除一个月利息1.5万元，实际交付款项为48.5万元；2014年7月20日借条中载明的20万元，按照月息3%计算，扣除一个月利息6000元，实际交付款项为19.4万元。据此可以认定，该两笔借款约定的利息为月息3%。因张乐鹏自认该两笔借款双方之后约定得利息为月息2.5%,该自认系对原约定利息数额的减少,故一审法院对张乐鹏的该主张予以采信，并无不当。张乐鹏虽主张2014年3月25日借条中载明的20万元亦按月息3%扣除三个多月利息，但其陈述与借条内容及实际支付数额无法印证，故一审法院对其该笔借款约定利息为月息3%的主张不予支持，并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院对该笔借款支持自2014年6月25日（期限届满次日）起，以本金18万元为基数，按照年息6%计算至实际给付之日止的利息，亦无不当。2.关于亓宝森已还款项的认定。因张乐鹏自认除张春燕收条记载的2万元为合作建房款外，亓宝森支付的其他款项均为偿还本案借款的利息，故一审法院对亓宝森已支付款项按照认定数额在张乐鹏主张的利息中扣除，并无不当。亓宝森虽主张向张乐鹏转账85500元，但其提交的转账凭证证实实际转账金额为83500元，故本院对该83500元予以认定。因张乐鹏对其出具的1.2万元收条及30箱白酒抵款的事实并无异议，且亓宝森主张的数额为140500元，故本院认定亓宝森偿还的该笔利息款项为140500元。因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，故一审法院对当事人已支付的利息，以月息3%为限进行冲抵，并无不当。以2014年3月18日借款本金48.5万元为基数，按照月息3%计算，一个月的利息为14550元；以2014年5月20日借款本金19.4万元为基数，按照月息3%计算，一个月的利息为5820元，两笔利息共计20370元，140500元减去20370元余额为120130元。因张乐鹏自认之后的利息约定为月息2.5%，故一审法院认定2014年3月18日出借的48.5万元自2014年4月18日起，2014年5月20日转账的19.4万元自2014年6月20日起，分别按照月息2.5%计算，以已支付的120130元进行冲抵后，上述两笔借款2014年12月7日之前应支付的利息已付清，余款为174元，并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院对未支付的利息按照年息24%予以支持，并对张乐鹏主张的上述两笔借款利息自2014年12月7日起，以本金679000元为基数，按照年息24%计算至实际给付之日止的数额（应扣除亓宝森已支付的174元）予以支持，亦无不当。关于第四个争议焦点，本院认为，因证人李锋的证言证实，张乐鹏曾于2016年4、5月向亓宝森要过款，亓宝森曾提出给张乐鹏一套房子，且证人亓宝坤、亓宝建亦陈述，曾见过张乐鹏在2016年下半年向亓宝森要过借款，故一审法院根据上述证人证言认定张乐鹏在诉讼时效期间曾向亓宝森主张权利，引起诉讼时效中断，并无不当。因张乐鹏于2017年10月19日向一审法院起诉再次向亓宝森主张权利，并未超过《中华人民共和国民法总则》第一百第八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，故一审法院对亓宝森关于本案借款已超过诉讼时效的抗辩理由不予支持，亦无不当。综上所述，亓宝森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12900元，由亓宝森负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一八年十二月十一日书记员  李宜濂