.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省阜新市中级人民法院民事判决书（2018）辽09民终1438号上诉人（原审被告）：刘丽，女，汉族，1978年10月15日出生，现住阜新市。委托代理人：田雨时，阜蒙县东梁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：齐玉梅，女，汉族，1960年11月9日出生，现住阜新市。原审被告：中天银都（阜新)建设工程有限公司，住所地阜蒙县人民大街东侧。法定代表人：田凤石，系公司总经理。原审被告：田凤石，男，汉族，1978年8月4日生，现住阜新市。原审被告：夏冰，男，汉族，1978年8月27日生，现住阜新市。原审被告：刘宝昌，男，汉族，1951年3月1日生，现住阜新市。上诉人刘丽因与被上诉人齐玉梅，原审被告中天银都（阜新)建设工程有限公司（以下简称中天公司）、田凤石、夏冰、刘宝昌民间借贷纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院(2018)辽0911民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘丽及其委托代理人田雨时，被上诉人齐玉梅到庭参加诉讼，原审被告中天银都（阜新)建设工程有限公司（以下简称中天公司）、田凤石、夏冰、刘宝昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。刘丽上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销阜新市细河区人民法院（2018）辽0911民初1068号民事判决书，依法改判；2.本案全部诉讼费由被上诉人齐玉梅承担。理由：原审判决认定事实不清，应予改判。一、原审判决在审理中存在借款本金数额认定错误；原审法院采纳被上诉人的一审提供的证据六、七，而认定上诉人的第六、七笔借款本金分别为10万元、20万元是错误的。上诉人第六笔借款合同为借款续签合同，此笔借款实际发生时间为2014年10月18日，收到借款本金为5万元；上诉人第七笔借款合同也为借款续签合同，此笔借款实际发生时间为2015年2月25日，收到借款本金为10万元，所以上诉人实际的借款本金应为42.5万元。二、原审判决在审理中认定上诉人清偿13.6万元为借款利息及数额是错误的。上诉人已经偿还被上诉人借款数额应为16.6万元，且应为偿还被上诉人的借款本金。三、原审判决在审理中存在利息计算方法的错误。原审判决应予扣除上诉人偿还的借款本金16.6万元后，再按照剩下未偿还的借款本金实际发生的时间来计算上诉人应给付被上诉人的利息。四、上诉人的父亲（即担保人刘宝昌）已将借款协议中提供担保阜新市细河区园林路5-2-508房屋过户给被上诉人，但该过户行为只是担保行为，并不是真实的房屋买卖，且该房屋是担保人刘宝昌唯一住房，同时被上诉人也没有向担保人刘宝昌支付房款。综上所述，原审判决认定事实不清，应予改判。？被上诉人齐玉梅辩称：针对上诉人第一个理由，关于第六笔借款合同。1.该笔借款不是续签合同。2.该笔借款本金为20万元，有银行取款记录证明2015年9月30日取21万元。3.该笔借款合同实际发生时间为2015年10月17日。第七笔借款合同：1.该笔借款不是续签合同。2.该笔借款本金为10万元，有银行取款记录证明2015年2月9日取3.6万元和自家现金共计10万元。3.该笔借款实际发生时间为2015年2月24日。第六、七笔借款合同，有银行取款证明为证。针对上诉人第二个上诉理由，上诉人偿还13.6万元，是偿还借款本金，还是偿还借款利息。在原审判决书中第6、7页阐述的非常清楚，认定上诉人偿还款项13.6万元，应属借款利息，支持原审判决。16.6万元与13.6万元至今存在3万元之差的问题，我说明一下，这3万元既不是偿还本金，也不是偿还利息，在2017年5月26日三方签订一份还款协议书，在协议书第三条有明确规定，上诉人已将担保人刘宝昌（刘丽父亲）在2017年7月6日将该房产（阜新市细河区园林路5-2-508）已过户到被上诉人齐玉梅名下，双方约定的还款日期是2017年12月30日，刘宝昌住房也是暂住到2017年12月30日为止。时间早已超过，上诉人一分借款没有偿还。齐玉梅让刘宝昌搬出去，把房子交给齐玉梅，按约定办，上诉人刘丽，担保人田凤石到被上诉人齐玉梅家协商让刘宝昌暂时居住可以给违约金，刘宝昌至今未搬出，这3万元就是刘宝昌违反约定，住齐玉梅房子交的违约金。有证据可以证明。针对上诉人的第三个上诉理由，因为16.6万元作为扣除被上诉人借款本金的计算方法是错误的，是不成立的。其中3万元是刘宝昌违反约定，至今仍住齐玉梅的房子，交的违约金，与偿还借款本金、借款利息没有任何关系。另13.6万元，在原审判决第6、7页阐述的非常清楚。认定上诉人偿还款项13.6万元，应属借款利息。原审判决在利息计算方法上没有错误。支持原审判决。关于诉讼费，在2017年5月26日三方签订一份还款协议书，在协议书第七条明确规定：如乙方逾期，在2017年12月30日前未还清借款及相应利息，所引起甲方的诉讼费、律师费、交通费、由乙方和丙方承担连带责任，所以本案全部诉讼费及一切相关费用应该由乙方刘丽、丙方田凤石、刘宝昌、夏冰全部承担。本案全部诉讼费用在原审判决书第9页阐述的非常清楚，案件受理费由被告刘丽、田凤石、夏冰、刘宝昌承担。被上诉人齐玉梅向一审法院起诉请求：1、请求判决被告偿还借款本金165万元；2、请求判决被告按年利率24%支付自2017年5月26日起至给付之日利息；3、请求判决原告优先受偿阜新市细河区园林路5-2-508室；4、担保人对本金及利息承担连带责任；5、被告承担诉讼费、律师费。一审法院认定事实：原、被告双方从2000年开始发生借款往来截止本案起诉之日原、被告共有七笔借款未予偿还。2012年8月1日实际借款金额2.5万元。2013年4月10日实际借款金额5万元。2012年9月10日实际借款金额为10万元。2014年10月21日实际借款金额为5万元。2014年12月30日实际借款金额为5万元。2015年10月17日实际借款金额20万元。2015年2月24日实际借款金额为10万元。上述实际借款金额合计57.5万元。2015年7月22日刘丽转账给齐玉梅7万元，2015年9月6日刘丽转账给齐玉梅1万元，2015年10月28日转账给齐玉梅1万元，2015年11月16日转账给齐玉梅5000元,2015年12月10日转账给齐玉梅3万元，2016年12月15日转账给齐玉梅5000元，2016年12月22日转账给齐玉梅3000元，2017年1月6日转账给齐玉梅3000元，上述款项合计13.6万元。2017年5月26日原告齐玉梅（甲方）与被告刘丽（乙方），田凤石（丙方）、夏冰（丙方），中天公司（丙方）签订还款协议，约定丙方为乙方承担还款担保，如乙方无力偿还甲方借款，由丙方自愿承担连带保证责任及还款义务。（刘宝昌，夏冰个人财产担保，中天公司总经理田凤石担保）。乙方逾期（2017年12月30日）未还清借款及相应的利息，所引起甲方的诉讼费、律师费、交通费由乙方（被告）和丙方连带承担。辽宁诚为律师事务所指派律师张树云为本案原告诉讼委托代理人出具律师代理费增值税普通发票金额为1万元。原审法院认为，本案有两个争议焦点：一、借款本金数额为多少；二、被告偿还款项13.6万元属于本金还是利息。关于借款本金数额认定问题。双方庭审中均认可合同中借款数额包含本金和利息，其中本金为一半，利息也为合同记载借款数额一半，借款期限一年，借款到期被告不能还款，双方重新签订合同，借款金额在原基础上再翻一倍。从被告提供2012年8月1日，2013年4月10日借款合同及2013年9月10日银行转账凭证本院认定原告所主张的2014年7月29日、2014年4月10日及2014年9月8日借款不是新的借款应是2012年8月1日，2013年4月10日，2012年9月10日借款合同的延续，根据双方形成的借款习惯本院认定上述借款合同记载金额一半为借款本金。从原告对于2015年10月17日、2015年2月24日借款因被告未提供证据予以证明是延续2014年借款，故本院对被告的抗辩意见不予采信。本院认定原告出借被告借款本金为57.5万元。关于被告自2015年9月6日至2017年1月6日向原告转账是偿还借款本金还是利息问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用（二）利息（三）主债务。本案原告与被告七笔未偿还借款最早发生在2012年因被告未履行还款义务双方又续签了借款合同，原、被告均认可双方签订的借款合同中包含利息，其借款合同约定的利息超过法律规定，超过法律规定部分本院不予支持，应按年利率24%计算。按照原告实际借款数额，从原告向被告提供借款之日起，按年利率24%计算利息，其利息已超过被告偿还13.6万元数额，故本院认定被告偿还款项应属借款利息。关于利息计算起始时间问题。原告与被告签订的还款协议中包含本金和利息，但按照法律规定借款期间届满本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。从原告所主张的本金165元及以165万元为基数，从2017年5月26日，按年利率24%计算利息请求来看，原告是对整个借款期间的利息主张权利，故本院认定利息的起始时间从原告实际提供借款之日其开始计算。至于2012年9月10日借款，被告主张其偿还的10万元是本金，认可尚欠原告借款10万元，但根据法律先偿还利息，后偿还本金规定，本院认定该还款为利息，2012年9月10日借款利息开始计算时间应为2013年9月10日。关于原告主张阜新市细河区园林路5-2-508室优先受偿请求。虽原告与被告签订的多份借款合同中均用海州区新建路6#508，面积73㎡房屋作抵押，双方抵押合同成立，但该抵押物未办理抵押登记抵押权未成立，故原告对该抵押物不具有优先受偿权。关于原告请求被告田凤石、夏冰、刘宝昌、中天公司承担保证责任主张。被告田凤石、夏冰、刘宝昌、中天公司在还款协议中均承诺如原告2017年12月30日欠未还清借款及相应利息的对被告刘丽债务承担保证责任，原告主张并未超过保证期间，故原告请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条，一百九十六，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，第二十八条，第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条，第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，原审法院作出如下判决：一、被告刘丽于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告齐玉梅欠款本金人民币57.5万元；二、被告刘丽于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告齐玉梅欠款利息，利息以2.5万元为基数按年利率24%，从2012年8月1日起计算至本判决确定的给付之日止；以5万元为基数按年利率24%，从2013年4月10日起计算至本判决确定的给付之日止；以10万元为基数按年利率24%，从2013年9月10日起计算至本判决确定的给付之日止；以5万元为基数按年利率24%，从2014年10月21日起计算至本判决确定的给付之日止；以5万元为基数按年利率24%，从2014年12月30日起计算至本判决确定的给付之日止；以20万元为基数按年利率24%，从2015年10月17日起计算至本判决确定的给付之日止；以10万元为基数按年利率24%，从2015年2月24日起计算至本判决确定的给付之日止。（刘丽在给付上述利息时应扣除预先给付原告的利息13.6万元）；三、被告中天公司，田凤石，夏冰，刘宝昌对上述债务承担连带保证责任，被告中天公司，田凤石，夏冰，刘宝昌偿还原告债务后有权向被告刘丽追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19650元（原告已预交），被告刘丽、中天银都（阜新)建设工程有限公司（以下简称中天公司）、田凤石、夏冰、刘宝昌承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人累计交付被上诉人款项总额为16.6万元。此外，一审法院认定事实属实。本院认为：关于上诉人刘丽提出的第六、七笔借款本金的实际数额问题，因上诉人所提供的证据不足以证明该两笔借款是延续2014年的借款，理应承担举证不能的法律后果。关于上诉人提出的已偿还借款的数额不是13.6万而应当是16.6万元问题，被上诉人对此抗辩为，这3万元既不是偿还本金，也不是偿还利息，因担保人刘宝昌（刘丽父亲）在2017年7月6日将自己房产（阜新市细河区园林路5-2-508）过户到被上诉人齐玉梅名下，双方约定的还款日期是2017年12月30日，刘宝昌住房也是暂住到2017年12月30日为止。刘宝昌未按约定搬出，这3万元是刘宝昌违反约定，住齐玉梅房子交的违约金。由于刘宝昌与被上诉人之间形成的是抵押合同关系，房产为抵押物，在本借款合同纠纷中，不涉及房屋腾迁的问题，故不存在拒不迁出的违约问题，该3万元款项同其他13.6万元还款没有本质区别。原审未予认定不妥，应予纠正。至于上诉人提出的16.6万元应当认定为偿还借款本金的主张，原审就这一问题已经做出充分的阐述，论理明晰，在此不作赘述。综上，原审法院认定事实不清，适用法律略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持阜新市细河区人民法院(2018)辽0911民初1068号民事判决第一、三、四项；二、变更阜新市细河区人民法院(2018)辽0911民初1068号民事判决第二项为：刘丽于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告齐玉梅欠款利息，利息以2.5万元为基数按年利率24%，从2012年8月1日起计算至本判决确定的给付之日止；以5万元为基数按年利率24%，从2013年4月10日起计算至本判决确定的给付之日止；以10万元为基数按年利率24%，从2013年9月10日起计算至本判决确定的给付之日止；以5万元为基数按年利率24%，从2014年10月21日起计算至本判决确定的给付之日止；以5万元为基数按年利率24%，从2014年12月30日起计算至本判决确定的给付之日止；以20万元为基数按年利率24%，从2015年10月17日起计算至本判决确定的给付之日止；以10万元为基数按年利率24%，从2015年2月24日起计算至本判决确定的给付之日止。（刘丽在给付上述利息时应扣除预先给付齐玉梅的利息16.6万元）；二审案件受理费19650元，由上诉人刘丽负担16650元。被上诉人齐玉梅负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长 吴晓东审 判 员 朱士杰代理审判员 李洪权 二〇一八年十二月十三日书 记 员 马雨佳