山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终8025号上诉人（原审被告）：山东精邦置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李生立，总经理。委托诉讼代理人：贾国香，山东海扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继海，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张著铭，男，1967年6月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：辛素洁，山东垠鹏律师事务所律师。原审被告：李生立，男，1972年3月1日出生，汉族，山东精邦置业有限公司总经理，住济南市。原审被告：张美平，女，1972年6月29日出生，汉族，住济南市。上诉人山东精邦置业有限公司(以下简称精邦公司)因与被上诉人张著铭及原审被告李生立、张美平民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。精邦公司上诉请求：一、请求撤销（2018）鲁0105民初348号民事判决书第一项、第二项的判决内容，依法改判。二、本案诉讼费用由张著铭承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、根据庭审中提交的证据及查明的事实，精邦公司与张著铭签订的还款协议，协议约定的生效条件系自协议各方签字盖章之日起生效，依据合同法第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”而本案事实为张著铭并未在还款协议上签字，此协议的生效条件未成就。一审法院认定此协议有效并据此做出的判决，系认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。二、一审法院认定精邦公司还款及尚欠的本金数额计算有误。在一审庭审中查明的事实，张著铭向精邦公司出借款项分别为880万元及118.9万元，认定的1000万本金中包含了2013年7月26日至2013年7月29日期间的利息1.1万元。也就是说，精邦公司实际收到的出借款为998.9万元，在书写还款协议时已经将1.1万元计入到了本金。而在还款协议中约定1000万本金的利息为日千分之一，原审法院认定的计息时间为2013年7月26日至2015年2月26日，利息为480万。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原审法院对本案利率的认定及复利的计算皆存在错误。精邦公司于2015年12月4日向张著铭还款1000万，系归还的本金。一审法院认定为精邦公司归还的，系约定的1000万本金按日千分之一计算的480万利息（计息期为2013.7.26-2015.2.26），以及按日千分之一计算的违约金（违约金起止时间：2015.2.27至2015.12.4）。本案中，1000万元原本为计算复利而来，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条对复利的计算有最高标准的限制性规定。由此，一审法院做出的精邦公司尚欠借款本金7571506.85元的认定，完全违反了最高院民间借贷司法解释第二十八条第2款的规定，二审法院应依法予以撤销改判。三、一审法院判决精邦公司偿付的逾期违约金计算有误。一审法院判决精邦公司偿付张著铭逾期违约金，“违约金的计算以尚欠的借款本金为基数，自2015年12月5日起至实际给付之日止”。精邦公司认为，违约金计算截止时间应为“本判决确定的给付之日止”而不应该“实际给付之日”止。一审判决明确，在指定的期间履行不能，依据《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。由此，在法院确定的给付之日不能付清时，已经存在惩罚性的加倍支付迟延履行利息的规定，倘若做出“实际给付之日止的”判决内容，缺少相应的法律依据。由此，二审法院应依法改判。四、张著铭另已收到精邦公司偿还借款的人民币15万元、抵账的租金及抵账车辆（车牌号为鲁A532**本田CRV）等均应扣减。综上，一审法院在审理本案的过程中，认定事实多处失实，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。张著铭辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告李生立、张美平未陈述意见。张著铭向一审法院起诉请求：1.判令精邦公司清偿借款本金894.4万元；2.判令精邦公司支付自2015年12月5日至起诉之日的逾期借款违约金429.312万元（以894.4万元为基数，按年利率24%标准计算两年）；3.判令精邦公司支付自起诉之日起至借款付清时止的逾期借款违约金（以1323.712万元为基数，按年利率24%标准计算）；4.判令精邦公司承担张著铭一审律师代理费60万元；5.判令李生立、张美平对上述第1-4项诉讼请求承担连带保证责任；6.本案诉讼费、保全费由精邦公司、李生立、张美平承担。诉讼中，张著铭自愿放弃要求精邦公司、李生立、张美平承担律师代理费的诉讼请求。一审法院认定事实：张著铭举证了落款时间为2013年7月26日的还款协议书一份，该协议书载明甲方（出借人）为张著铭，乙方（借款人）为精邦公司，保证人为李生立。该协议主要约定：1.2013年7月26日乙方因资金紧张向甲方借款1000万元，至今未能偿还。经双方对账截止到本协议签订之日，乙方尚有本金1000万元未能偿还，累计欠甲方借款利息480万元，本息合计1480万元；2.乙方同意自本协议签订之日起按日千分之一向甲方支付利息，并承诺于2015年2月26日前偿还全部本息，到期不能偿还的，每逾期一日按未付金额的千分之一支付违约金；3.乙方到期未能偿还借款本息的，甲方为实现债权产生的一切费用全部由乙方承担；4.保证人自愿为乙方的上述借款本息、违约金、实现债权费用等提供连带保证责任，保证期间自本协议签订之日起至乙方全部还清本协议借款时止；5.本协议自各方签字盖章之日起生效。在该协议落款乙方处加盖精邦公司印鉴并由李生立签名，保证人处为李生立签名捺印。张著铭主张，该协议落款时间为2013年7月26日，但实际签订时间为2013年7月29日。经质证，精邦公司、李生立、张美平认可该还款协议书的真实性，但主张签订时间实际为借款一年后的2014年7月26日，且因张著铭未在还款协议上签字，因此不满足协议约定的“各方签字盖章之日起生效”的条件，该协议并未生效。双方当事人均认可，还款协议书中明确载明的利息480万元，系双方提前约定的2013年7月26日至2015年2月26日借款期限内的利息。就还款协议书项下借款，张著铭举证了交通银行个人电汇回单两份，显示张著铭分别于2013年7月26日向精邦公司汇款880万元，于2013年7月29日向精邦公司汇款118.9万元，两次共计998.9万元。双方当事人均认可，之所以在还款协议书中记载借款本金金额为1000万元，系因为将2013年7月26日至2013年7月29日期间的利息计入了本金。双方当事人均认可精邦公司、李生立、张美平曾于2015年12月4日借用案外人账户向张著铭还款1000万元，但因未曾就该1000万元还款的款项性质做出明确约定，双方于诉讼中就此产生争议。张著铭主张，该还款应先偿付违约金414.4万元（违约金计算方式为以还款协议书约定的借款本息1480万元为基数，自2013年7月26日至2015年2月26日，按约定的日千分之一标准计算），剩余585.6万元为偿还的借款本金；精邦公司、李生立、张美平主张，该还款1000万元全部为偿还的借款本金。2017年12月4日，李生立向张著铭出具承诺书一份，载明其本人与精邦公司作为借款人，向张著铭承诺继续按2013年7月26日签订的还款协议书履行还款义务，张著铭可随时主张权利。经质证，李生立认可该承诺书的真实性，但主张系受张著铭胁迫出具。李生立未就其受胁迫的主张进行举证。另查明，李生立与张美平系夫妻关系，二人均是精邦公司股东。现张著铭以要求精邦公司、李生立、张美平偿还借款本息、违约金为由提起本案诉讼，请求判如所请。诉讼中，张著铭明确其各项诉讼请求金额的计算方式为：1.借款本金894.4万元，以还款协议约定的借款本息1480万元减去偿还的1000万元中本金部分585.6万元计算所得；2.逾期还款违约金429.312万元，以894.4万元为基数，按年利率24%的标准自2015年12月5日（还款1000万元次日）起计算两年；3.自起诉之日至借款还清之日的逾期还款违约金，以上述1、2项之和为基数，按年利率24%的标准计算。一审法院认为，张著铭以民间借贷纠纷提起本案诉讼，其举证的还款协议书、银行电汇回单等证据，足以证实其与精邦公司之间的借贷事实，精邦公司、李生立、张美平亦予以认可，故一审法院对双方之间的民间借贷法律关系予以认定。李生立于2017年12月4日出具承诺书，根据承诺书的内容及李生立系精邦公司法定代表人的身份，能够证实该承诺书出具之日，精邦公司与李生立本人均认可案涉借贷债务并同意偿还，出具承诺书的行为构成诉讼时效的中断，案涉债务诉讼时效应自该日起重新计算，至张著铭提起本案诉讼时，尚未超过法律规定的诉讼时效期间，精邦公司、李生立、张美平有关已超过诉讼时效的抗辩主张，于法无据，一审法院不予采纳。关于还款协议书出具的时间，双方存有争议，但根据协议内容，能够确定该协议的出具时间在2013年7月29日第二笔借款支付之后至2015年12月4日偿还款项1000万元之前的期间内。张著铭现持有还款协议书并据此主张权利，其虽未在协议书中签字，但民间借贷合同作为实践性单务合同，张著铭作为出借人未在协议中签字的情况不影响还款协议书生效及效力。关于借贷金额，根据庭审查明，张著铭分两次向精邦公司转账出借共计998.9万元。双方当事人均认可之所以在还款协议书中记载借款本金金额为1000万元，系因将2013年7月26日至2013年7月29日之间的利息计入了本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金……本案中，以第一笔出借金额880万元为基数，自该笔转账发生之日计算至第二笔转账发生时，1.1万元利息不超过年利率24%的标准，双方当事人将该利息计入本金并以此作为借款本金金额，不违背法律规定，一审法院对此予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据该条法律规定，在年利率24%-36%之间约定的利息，当事人已自愿履行完毕的，法院不再予以干预。具体到本案中，还款协议书中约定的480万元利息，双方均认可系提前约定的2013年7月26日至2015年2月26日借款期限内的利息，以1000万元借款本金为基数计算，该利息的利率标准不超过年利率36%的标准，当事人自愿履行的，合法有效。精邦公司、李生立、张美平于2015年12月4日偿还款项1000万元，双方当事人因未对该笔还款的性质进行明确约定而产生争议，根据上述法律规定、还款协议书约定以及民间借贷先还息后付本的法定清偿顺序，该1000万元应按如下顺序偿还本息：1.双方约定的借款期限内的利息480万元；2.双方约定的逾期还款违约金。因双方约定的违约金计算标准为日千分之一，高于年利率36%的部分无效，故一审法院调整违约金计算方式为以借款本金1000万元为基数，自2015年2月27日起至2015年12月4日止（共计281天），按年利率36%的标准计算，金额为2771506.85元；3.借款本金，经计算为2428493.15元。据此计算，在偿还上述款项后，精邦公司实际尚欠借款本金金额为7571506.85元（1000万元-2428493.15元）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，因双方当事人在已明确约定了借款期限内的利息金额为480万元的情况下，又于还款协议书中以约定的本息金额1480万元为基数再行约定日千分之一的借期内利息，超出上述法律规定的利率上限，张著铭以此计算尚欠本金的计算方式及金额有误，超出一审法院计算金额的部分不予支持。精邦公司、李生立、张美平主张还款1000万元全部为借款本金，与还款协议书约定不符，一审法院不予采纳。关于张著铭第2、3项诉讼请求，其实质为2015年12月5日起至款项付清之日止的违约金。自2015年12月4日后，精邦公司、李生立、张美平均未再还款，故精邦公司作为借款人，应承担自该日之后至款项付清之日止的违约金，因双方约定的违约金计算标准超过法律规定的能够予以支持的最高年利率24%的标准，现张著铭自愿以年利率24%标准予以主张，符合法律规定，一审法院予以支持，但其违约金计算基数仍存在以本息之和予以计算且超出法律规定利率上限的情况，该计算方式有误，一审法院以尚欠借款本金7571506.85元为基数予以调整。关于李生立的责任承担。李生立虽原为保证人，但其在出具的承诺书中又自愿以借款人身份承诺承担责任，该意思表示不违背法律规定，表意真实，李生立应按其承诺承担相应的还款责任，张著铭主张李生立对借款本息、违约金承担连带清偿责任，合法有据，一审法院予以支持。李生立主张承诺书系受胁迫出具，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。关于张美平的责任承担。首先，张美平虽为精邦公司股东，但精邦公司作为独立法人，应以其财产独立承担债务，其股东不必然承担法人债务；其次，张著铭未举证证明张美平曾做出过承担案涉债务的意思表示，亦未举证张美平具有股东应予承担法人债务的法定情形；再次，张美平与李生立虽系夫妻关系，但根据在案证据，能够证实借款发生时的债务人主体为精邦公司，李生立的借款人身份系因其个人承诺而由保证人转化而来，并非主动举债形成，故不能认定案涉债务属于夫妻共同债务。综上，张著铭主张张美平承担还款责任，于法无据，一审法院不予支持。张著铭于本案诉讼中自愿放弃要求精邦公司、李生立、张美平承担律师代理费的诉讼请求，系对自身诉讼权利的处分，无违背法律法规禁止性规定之处，一审法院予以准许。判决：一、被告山东精邦置业有限公司偿还原告张著铭借款本金7571506.85元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告山东精邦置业有限公司偿付原告张著铭逾期还款违约金（以尚欠借款本金7571506.85元为基数，自2015年12月5日起至实际给付之日止，按年利率24%的标准计算），于本判决生效之日起10日内付清；三、被告李生立对上述第一、第二项所列债务承担连带清偿责任；四、驳回原告张著铭对被告山东精邦置业有限公司、被告李生立的其他诉讼请求；五、驳回原告张著铭对被告张美平的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104820元，原告张著铭负担11905元，被告山东精邦置业有限公司、被告李生立负担92915元；财产保全申请费5000元，由被告山东精邦置业有限公司、被告李生立负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。精邦公司提交证据一：2013年9月27齐鲁银行电汇凭证，证明2013年9月27日，精邦公司偿还张著铭本金10万元，注明：还款；证据二：2015年2月11日，山东省农村信用社通用回单，证明目的：2015年2月11日,精邦公司偿还张著铭借款本金5万元。用途为借款；证据三：1.济南莱悦物业管理有限公司出具的证明及物业公司营业执照副本各一份；2.张著铭收取租金的8-102室的租赁合同一份（2017.6.5日签订），承租人交纳水电物业等费用单据共7张（2017.8.2-2018.4.9）；3.张著铭收取租金的9-101室租赁合同一份（2017.4.20签订），及张著铭出具的租金收款收据2张（2017.4.29日租金16万，2018.5.21日租金42500元），承租人交纳物业费水电费单据24张（自2017.6.30-2018.5.6），证明目的：证明：精邦公司所有的百花郡小区两套门头房1号楼8单元102室，1号楼9单元101室，由张著铭收取租金抵顶借款共计362500元；证据四：顶账说明一份，证明目的：2017年3月27日，张著铭收取山东精邦置业公司的借款利息5万元；证据五：出库单一份，证明目的：张著铭收取顶抵借款的20箱红酒，价值23760元。张著铭质证称，证据一、证据二中所提交的银行凭证中的15万元资金流水，与本案无关，精邦公司仅以汇款用途标注为“借款”或“还款”来证明偿还了张著铭本金10万元，无事实依据，不排除双方之间存在其他法律关系的可能。15万元资金流水发生在精邦公司法定代表人李生立2017年12月4日出具的《承诺书》前，其和张著铭对账时只确认偿还了1000万元的事实，根本没有涉及该笔资金。对证据三的质证意见。1、对济南莱悦物业管理有限公司证明及营业执照的质证意见：对该证据的内容真实性、合法性、关联性均有异议。该证据证明案涉房产的合法所有权人均不是精邦公司和该公司，其证明本身不具有法律效力。该公司是否同案涉房产合法所有权人之间存在物业关系无从证明。该证据和本案不具有关联性，精邦公司法定代表人李生立2017年12月4日同张著铭对账时没有涉及。2、对张著铭收取租金的8-102室的租赁合同和承租人交纳水电物业等费用7张单据的质证意见：该组证据中《房屋租赁合同》系复印件，形式要件不合法，不予质证。且该合同体现的房屋系“百花郡1号楼8单元101室”同精邦公司主张的“8-102室”明显不是一回事，该组证据和本案不具有关联性。精邦公司法定代表人李生立2017年12月4日同张著铭对账时并没有涉及此问题，对证据的真实性有异议。3、对张著铭收取租金的9-101室的租赁合同、张著铭出具的2张租金收款收据、承租人交纳物业费水电费24张单据的质证意见：该组证据系案外人和张著铭之间的法律问题，和本案不具有关联性，精邦公司法定代表人李生立2017年12月4日同张著铭对账时并没有涉及此问题。关于证据四，该证据系复印件，形式要件不合法，真实性有异议，不予质证。对证据五的质证意见为：该证据系张著铭单方自行制作，对该证据的关联性、真实性、合法性均有异议，出库单上标注的“张著茗”和本案“张著铭”明显不是同一人，且精邦公司法定代表人李生立2017年12月4日与张著铭对账时并没有涉及此问题。本院二审另查明：张著铭于一审中对于其第一项诉讼请求本金894.4万元的计算方式，向法庭确定为：被告还款1000万元中减去违约金414.4万元，剩余585.6万元为偿还的本金，以还款协议约定的贷款本息1480万元减去585.6万元，尚欠本金894.4万元。以上事实，由一审开庭笔录在案为凭。本院对一审法院确认的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为如何确认精邦公司尚欠借款本金及违约责任的承担问题。双方当事人于2013年7月26日签订的《还款协议》实际上系双方对于预期借款内容的约定，实质上属于借款合同。借款合同自双方签字或盖章时即成立，自实际提供借款时生效。《还款协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《还款协议》中约定本息共1480万元，其中包括借期内利息480万元，双方均无异议。虽然协议约定的利息计算方式为日千分之一，但同时又约定借期内利息总额为480万元，且双方当事人均认可480万元利息，本院予以确认。关于精邦公司已还款部分的处理。1.二审中，精邦公司提供银行电汇凭证和银行通用回单，能够证明精邦公司在借期向张著铭还款10万元和5万元，本院予以采信。该15万元款项应当依法抵充借款利息。关于2013年7月26日至2015年7月29日的利息1.1万元的处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中，双方约定的借期内利息480万元，已超过年利率24%，张著铭主张将该利息1.1万元计算本金，不符合法律规定，本院不予支持。因此，截至2015年2月26日，精邦公司尚欠本金998.9万元、利息465万元（480万元－15万元）。2.2015年2月26日至2015年12月4日的违约金计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，《还款协议》约定的违约金计算方式为日千分之一，超过了以上法律规定，故违约金应按年率24%计算，超过年率24%的部分，本院不予支持。3.精邦公司于2015年12月4日偿还1000万元的处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据以上法律规定，当债务人偿还的债务不足以清偿全部债务时，违约金的支付顺序不在主债务之前，即不在优先抵充之列。张著铭一审起诉主张精邦公司的还款部分首先抵充违约金部分，不符合法律规定，本院不予支持。一审法院将违约金部分优先于借款本金予以抵充，系适用法律错误，本院予以纠正。据此，精邦公司于2015年12月4日偿还1000万元，优先偿还借期内利息465万元，剩余535万元用于偿还借款本金998.9万元。自2015年12月4日起，精邦公司尚欠张著铭借款本金463.9万元（998.9万元－535万元）。2018年11月23日，精邦公司在本院法庭调查中提交的意见中，按其计算方式，自认尚欠本金564.4万元，该自认行为不违反法律规定，本院予以确认。4.在2015年12月4日之后，精邦公司未偿还借款，仍应当承担违约责任，按年利率24%支付违约金。精邦公司上诉主张其以车辆及租金抵账的问题，张著铭均不予认可。精邦公司提交的证据不能证明与借款的清偿之间存在关联性，证据不足，本院不予支持。综上所述，精邦公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初348号民事判决第四项、第五项；二、撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初348号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费的负担部分；三、山东精邦置业有限公司于本判决生效之日起10日内偿还张著铭借款本金564.4万元；四、山东精邦置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付张著铭逾期还款违约金（以998.9万元为基数，自2015年2月27日起至自2015年12月4日止，按年利率24%的标准计算；以564.4万元为基数，自2015年12月5日起至实际给付之日止，按年利率24%的标准计算）；五、李生立对上述第三项、第四项所列债务承担连带清偿责任；一审案件受理费104820元，由山东精邦置业有限公司、李生立负担83982元，由张著铭负担20838元；一审财产保全费5000元，由山东精邦置业有限公司、李生立负担。二审案件受理费104820元，由山东精邦置业有限公司、李生立负担83982元，由张著铭负担20838元。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年十二月四日法官助理梁栋书记员李春月