宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）宁0104刑初988号 公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 被告人李磊，男，1981年10月24日出生于内蒙古翁牛特旗，汉族，高中文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区。2017年9月19日因涉嫌犯信用卡诈骗罪由银川市公安局刑事拘留，同年10月25日予以释放并于10月26日转取保候审，2018年8月28日经银川市兴庆区人民检察院批准，次日由银川市公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人牟刚，宁夏颢振德律师事务所律师。 银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2018）832号起诉书指控被告人李磊犯信用卡诈骗罪，于2018年11月16日向本院提起公诉。2018年12月12日，银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑变诉（2018）13号变更起诉决定书变更起诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。银川市兴庆区人民检察院指派检察员佘晓阳出庭支持公诉，被告人李磊及其指定辩护人牟刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 银川市兴庆区人民检察院指控，2012年1月10日，被告人李磊在交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行营业部申领了信用卡一张（卡号：×××），后于2013年3月1日冒用牛某某名义申领交通银行信用卡一张（卡号：×××）。自2012年1月21日至2016年3月20日，李磊持该尾号9384信用卡透支本金699766.78元，自2013年3月23日至2016年4月18日李磊持尾号2184信用卡透支本金696932.01元，经交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行多次催收，均未归还。案发后，李磊逃往山东省潍坊市，并改变联系方式逃避银行催收。 2017年9月19日，被告人李磊到银川市公安局投案，并在归案后如实供述了自己的犯罪行为。 公诉机关认为，被告人李磊以非法占有为目的，持自己的信用卡、冒用他人信用卡，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，并在透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，应适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）（四）项、第二款之规定定罪量刑，并向法庭提交了被告人李磊的常住人口信息、银行账户交易明细等书证、证人牛某某、史某等人的证言、被告人李磊的供述和辩解等相关证据。 被告人李磊对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。 辩护人牟刚提出的辩护意见是，被告人李磊具有自首情节，自愿认罪；系初犯、偶犯、无前科劣迹；综上，建议法庭对被告人从轻处罚。 经审理查明，2012年1月10日，被告人李磊在交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行营业部申领了信用卡一张（卡号：×××），后被告人李磊又经其妻子牛某某同意，让其妻子牛某某填写信用卡申请表并于2013年3月1日以其妻子牛某某的名义申领交通银行信用卡一张（卡号：×××）。自2012年1月21日至2016年3月20日，李磊持该尾号9384信用卡透支本金699766.78元，自2013年3月23日至2016年4月18日李磊持尾号2184信用卡透支本金696932.01元，逾期后经交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行于2016年5月13日、2016年6月14日报纸公告催收及多次电话、上门催收后，至今仍未归还。案发后，李磊逃往山东省潍坊市，并改变联系方式逃避银行催收。2017年9月19日，被告人李磊主动到公安机关投案，并在归案后如实供述了自己的犯罪行为。 上述事实，被告人李磊在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、交通银行信用卡办理材料、李磊尾号8384账户交易明细、牛某某尾号2184账户交易明细、交通银行查询单、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、司法鉴定意见书、调取证据通知书、中国移动通信集团宁夏有限公司业务支撑与信息系统部139XXXXXXXX号码(户名李磊)取证数据、网络运行维护部牛某某189××××手机号码查询信息、牛某某的外部催收记录、内部催收记录、李磊电话催收记录、宁夏法治报催收公告、证人金某、牛某某、史某、刘某某的证言、辨认笔录、到案经过、违法犯罪记录查询情况、被告人李磊的供述及常住人口信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李磊以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡本金合计1396698.79元，数额巨大，并且经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人李磊犯信用卡诈骗的罪名成立，对被告人李磊应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。公诉机关指控被告人李磊同时构成冒用他人信用卡的情形，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。本案中，被告人李磊的妻子牛某某对于李磊用其身份信息办理信用卡并使用的情况系明知，李磊持该信用卡使用并非其拾得、骗取他人信用卡并使用，也不存在其他冒用他人信用卡的情形，故被告人李磊的行为不属于冒用他人信用卡。但被告人李磊持牛某某的信用卡使用期间，以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，其行为应当认定为恶意透支。对于公诉机关认定其行为属于冒用他人信用卡的指控，本院予以纠正。被告人李磊案发后主动到公安机关投案，并在归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。辩护人牟刚相应的辩护意见，本院予以采纳。被告人李磊违法所得的人民币1396698.79元，责令其向交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行予以退赔。为了维护社会秩序，保障国家的信用卡管理制度和公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条之规定，判决如下： 一、被告人李磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，本案中被告人李磊被刑事拘留37日在刑罚执行过程中予以折抵，即自2018年8月29日起至2023年10月22日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。 二、责令被告人李磊于本判决生效后十日内向被害单位交通银行股份有限公司宁夏回族自治区分行退赔人民币1396698.79元。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  李 超 人民陪审员  秦玉玲 人民陪审员  申祖援 二〇一八年十二月二十一日 法官助理王瑾毅 书记员刘嘉辉 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。” 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”： （一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行； （二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外； （三）两次催收至少间隔三十日； （四）符合催收的有关规定或者约定。 对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。 发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 第九条恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。 检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。 发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。