天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终7744号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河**十一经路**万隆太平洋大厦**。主要负责人：李政，总经理。委托诉讼代理人：张军政，天津津瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘桂荣，女，1940年12月18日出生，汉族，户籍地天津市。委托诉讼代理人：任俊喜（刘桂荣之子），住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：刘旭，男，1993年4月12日出生，汉族，户籍地天津市滨海新区，现住天津市滨海新区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称太平洋财险天津分公司）因与被上诉人刘桂荣、刘旭机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初29426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险天津分公司上诉请求：1.请求改判上诉人少承担保险赔偿金74291元，其中包括残疾赔偿金42291元、精神损害抚慰金16000元、后续治疗费16000元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：刘桂荣进行伤残鉴定时受伤部位存在内固定，对肢体本身的功能有一定的影响，且根据医疗经验，胫腓骨中段骨折对下肢功能几乎没有影响，因此上诉人认为刘桂荣的伤情不构成一处九级伤残、一处十级伤残；一审法院认定的16000元精神损害抚慰金过高，即便刘桂荣构成两处伤残，精神损害抚慰金也不应达到16000元；刘桂荣的后续治疗费尚未发生，不应由上诉人承担。被上诉人刘桂荣辩称，认可一审判决，被上诉人刘桂荣在发生交通事故后的实际损失远高于一审判决的数额。被上诉人刘旭辩称，认可一审判决。刘桂荣向一审法院起诉请求：1、判令刘旭、太平洋财险天津分公司赔偿医疗费150727元、辅助器具费3454元、营养费6000元、护理费18224元、住院伙食补助费2800元、残疾赔偿金42291元、二次手术费16000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费6020元、交通费8820元，共计274336元，要求太平洋财险天津分公司在机动车交强险责任限额内先行赔付，不足部分由太平洋财险天津分公司在机动车商业三者险内按照保险合同赔偿，仍有不足部分由刘旭承担赔偿责任；2、诉讼费由刘旭、太平洋财险天津分公司承担。一审法院认定事实：2017年9月11日19时47分，刘旭驾驶津Ｍ×××**号东风标致牌棕色小型普通客车沿天津市滨海新区塘沽新港路北侧人行道由西向东行驶至鸿运小区底商桌狼归案门前左转弯准备进入停车位时，由于观察不周、车辆左侧与由东向西步行的刘桂荣的身体接触，造成刘桂荣受伤的交通事故。该事故经天津市滨海新区公安局交通管理分局塘沽支队新港路大队出具事故认定书认定，刘旭承担事故的全部责任，刘桂荣无责任。事故发生后，刘桂荣于2017年9月11日至9月14日在天津市永久医院住院治疗3天,经诊断伤情为：头部外伤、左胫骨骨折、左腓骨骨折、右股骨粗隆间骨折、低蛋白血症、低钾血症等。后分别于2017年9月14日至10月2日、12月20日至12月22日、2018年6月27日至7月2日在天津市天津医院住院治疗共计25天（18天+2天+5天），经诊断伤情为：胫腓骨开放骨折（左）、股骨粗隆间骨折（右）、关节疾患、骨折治疗后恢复期（右髋、左小腿）、骨折术后恢复期（左胫腓骨）等，刘桂荣四次住院及复查实际支付医疗费150727元，医用病床、双拐、轮椅、助行器等共计3454元。刘旭在事故后给付刘桂荣现金45877元。刘桂荣与天津市柯洁辅医劳动服务有限公司签订护工服务合同一份，于2017年9月14日至10月2日在天津医院住院期间聘请护工护理，实际支付18天护理费共计4325元。2018年1月17日，天津市津实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘桂荣外伤致右股骨粗隆间骨折，并行右股骨转子间骨折闭合复位外固定支架固定术，为九级伤残；刘桂荣外伤致左胫腓骨开发骨折，并行左胫腓骨骨折闭合复位外固定支架固定术，为十级伤残；刘桂荣伤后，建议其护理期为120日、营养期为120日；刘桂荣伤后，内固定物存留，今后需行内固定物取出术，建议其治疗费为16000元。刘桂荣支付鉴定费6020元。刘桂荣为非农业家庭户籍，其在事故后支付担架车费共计8820元。另查，津Ｍ×××**号东风标致牌小型普通客车为刘旭实际所有，事故发生时由其本人驾驶；刘旭因其购车时没有购车指标，故使用天物昌威国际融资租赁有限公司的车牌号，后于2018年1月4日进行了车辆过户，现该车已经登记在刘旭本人名下，新的车牌号为津Ｒ×××**，刘旭同意在本次交通事故中承担责任。该车在太平洋财险天津分公司投保机动车交强险一份和商业三者险一份（保险限额为500000元，包含不计免赔），事故均发生在保险期内。一审法院认为，公安交通管理部门所作的事故责任认定，双方均无异议，予以确认。刘旭、太平洋财险天津分公司应根据事故责任承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，刘桂荣的损失应当由太平洋财险天津分公司在交强险责任限额内先行赔付，超出部分由该公司在第三者责任商业保险责任限额内赔付；再有不足的部分由刘旭赔偿。关于刘桂荣主张的医疗费150727元、住院伙食补助费2800元，均为其因本次交通事故产生就医住院相关费用，有事实和法律的依据，予以支持；太平洋财险天津分公司对刘桂荣在新城镇社区服务中心产生的医疗费不予认可，鉴于刘桂荣已77周岁，其伤后就近复查并无不当，对太平洋财险天津分公司的答辩意见不予采纳。关于二次手术费16000元，刘桂荣已提供具备鉴定资质的司法鉴定机构出具的意见书予以佐证，予以支持。关于营养费，太平洋财险天津分公司认为标准过高、期限过长，依据鉴定结论刘桂荣的营养期为120天，酌定每天50元，故刘桂荣的营养费金额为6000元（50元/天×120天）。关于护理费，刘桂荣在天津医院第一次住院期间聘请护工护理18天，并已提供护理费发票，且有陪护协议、护理单位及护理人员证明加以佐证，足以证实其实际支出的护理费，故对住院期间18天的护理费4325元予以支持；依据鉴定结论刘桂荣的护理期为120日，现其按照居民服务业标准主张剩余102天的护理费，并未超出合理范畴，应予支持，故刘桂荣的全部护理费金额为16871元（4325元+44898元/年÷365天×102天）。太平洋财险天津分公司对鉴定结论不予认可，但未提供相反的证据证实鉴定结论有误，故对其答辩意见不予采纳。依据鉴定结论，刘桂荣的伤情已构成一处九级伤残与一处十级伤残，故对其残疾赔偿金42291元（40278元/年×5年×21%）予以支持；关于精神损害抚慰金，依据刘桂荣的伤残等级，并考虑其年龄，酌情支持16000元。关于刘桂荣主张的辅助器具费3454元，其因本次交通事故已构成伤残，且年龄较大，其购买轮椅、医用病床等应认定为合理支出，应予支持。关于交通费，刘桂荣年事已高，且为腿部受伤加外固定，其住、出院复查时使用担架车，并无不当，现刘桂荣已提供相关发票证实其担架车损失8820元，应予支持。关于鉴定费6020元，系刘桂荣为确定伤残等级的合理的、必要的支出，有事实和法律的依据，应予支持。太平洋财险天津分公司提出超出交强险限额部分的医疗费应扣除10%的非医保用药以及鉴定费不属于保险理赔范围的答辩意见，对此一审法院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，太平洋财险天津分公司未能提供证据证实其已履行了明确说明的义务，故对太平洋财险天津分公司的该项答辩主张不予采纳。关于刘旭已给付刘桂荣的现金45877元，刘桂荣认可在本案中扣减或返还，予以照准。由于刘桂荣主张的赔偿数额在保险限额内，故刘旭在本案中不承担赔偿责任。综上所述，刘桂荣的合理损失:医疗费150727元、住院伙食补助费2800元、营养费6000元、护理费16871元、交通费8820元、残疾赔偿金42291元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费6020元、二次手术费16000元、辅助器具费3454元，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、太平洋财险天津分公司自判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内赔偿刘桂荣医疗费10000元、精神损害抚慰金16000元、护理费16871元、交通费8820元、辅助器具费3454元、残疾赔偿金42291元，共计97436元；二、太平洋财险天津分公司自判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿刘桂荣医疗费140727元、住院伙食补助费2800元、营养费6000元、鉴定费6020元、二次手术费16000元，共计171547元；三、刘桂荣自判决生效之日起十日内一次性返还刘旭现金45877元；四、驳回刘桂荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1310元，减半收取655元，由刘旭负担（刘桂荣已预交，刘旭自判决生效之日起十日内一次性给付刘桂荣）。二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《人身损伤致残程度分级》中“4.2鉴定时机”规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中，虽然上诉人对刘桂荣的伤残鉴定时机有异议，主张“内固定未取出对肢体活动存在影响”但根据上述鉴定规则，“鉴定时机”除治疗终结外，亦包括临床治疗效果稳定，上诉人亦未能提交证据证实自己的主张，故对上诉人关于刘桂荣伤残等级鉴定时机的上诉意见，本院予以驳回。被上诉人刘桂荣的伤残等级及后续治疗费系公安交管部门委托具有相应资质的司法鉴定部门作出的，上诉人虽不认可，但未能提交相应的证据予以反驳，故对刘桂荣的伤残等级及后续治疗费，予以认定。根据刘桂荣的两处伤残情况及事故责任情况，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金16000元未超合理范畴，本院对此予以维持。综上所述，太平洋财险天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费543元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  狄建庆代理审判员  刘爱民代理审判员  肖 毅二〇一八年十二月三日书 记 员  常方圆