广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19034号上诉人（原审原告、反诉被告）：汤凯剑，男，汉族，1974年7月25日出生，住所地：湖北省黄梅县，委托诉讼代理人：沈晓青，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨学敏，男，汉族，1974年5月16日出生，住所地：广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告）：张修艳，女，汉族，1978年10月2日出生，住所地：广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鲁联建筑装饰有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南头街道马家龙工业区******，统一社会信用代码：91440300561501665M。法定代表人：张修艳，总经理。委托诉讼代理人：任仕雄，男，系公司员工。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：张兰，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。上诉人汤凯剑因与被上诉人杨学敏、张修艳、深圳市鲁联建筑装饰有限公司（以下简称鲁联公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤凯剑上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或者改判决杨学敏、张修艳、鲁联公司共同向上诉人支付装修工程款人民币20万元；二、本案诉讼费用由杨学敏、张修艳、鲁联公司承担。事实和理由：一、一审法院没有对深圳科宇工程顾问有限公司作出的不合法《评估报告》进行重新鉴定，程序严重违法。本案中科宇公司的鉴定结论明显依据不足。2017年10月29日，科宇公司出具了两份关于纯水岸四期R1103装修项目的《工程造价咨询成果文件》。但这两份《工程造价咨询成果文件》存在一系列的错漏，并对有关事项未依法进行鉴定。双方均对两份《工程造价咨询成果文件》提出异议。2018年1月20日，科宇公司又作出了两份旨在纠正《工程造价咨询成果文件》中有关错漏问题的《评估报告》，但这两份《评估报告》仍然存在一大堆的错误和遗漏，并且科宇公司毫不尊重庭审中已查明的事实，毫不尊重鲁联公司、杨学敏、张修艳已自认的事实。2018年3月15日，科宇公司做出的《评估报告》中，再次存在一大堆的错误和遗漏，并对其当庭表示要修改增加的已完工程量都未作有效修改。故此，科宇公司三次均作出存在一大堆错漏所谓评估报告，其评估结论明显依据不足。科宇公司作出鉴定的程序是严重违法的。在2018年3月13日的庭审过程中，科宇公司出庭的所谓鉴定人声称，因鲁联公司有在原来现场的基础上进行后续施工，故以鲁联公司设计图纸的中的数据核减有关工程量。而实际上，鲁联公司在申请人进行装修施工过程中，多次对图纸进行变更，但2018年3月15日的《评估报告》中，仍然是既未指出其进行核减所依据的是哪一份图纸的数据，也未指出其所进行核减的项目现场是否与图纸一致，更未能反映图纸变更所导致增加的工程量。科宇公司未作任何科学判断的情况下，直接将《纯水岸项目单》的有关项目视为《纯水岸4期R-1103装修工程》的项目，并进行扣减。科宇公司2018年3月15日出具的《评估报告》明显不真实。在2018年3月13日的庭审中，科宇公司的工作人员当庭表示戴恩泽已经离职。但2018年3月15日出具的《评估报告》编制人处居然有书写的“戴恩泽”。汤凯剑收到科宇公司作出的《评估报告》后，及时提出了《评估报告》中存在的一系列错误及问题，并申请重新鉴定。而一审法院却在明知科宇公司作出的《评估报告》不合法且存在一系列的错误的情况下，对汤凯剑提出的意见及重新鉴定申请视而不见。二、一审法院忽略了对汤凯剑有利的证据及鲁联公司、杨学敏、张修艳的一系列不诚信行为，导致认定事实错误。汤凯剑在一审中提供的其与鲁联公司的驻工地代表李浩在2016年10月的通话录音中，鲁联公司、杨学敏、张修艳的驻工地代表李浩在该通话录音中确认：涉案装修工程已经快完工了。并在该通话录音中要求汤凯剑继续完成后续工作。但一审却故意忽略该对汤凯剑有利的证据。证人张某在同一天就本案有关问题的证词前后不一致。在张某第一次进入法庭作证时，称涉案房产的水电工程不存在质量问题，在汤凯剑撤场前只剩灯具面板没有安装，水电已基本完工（据此水电工程至少应当是完成90%),并且鲁联公司、杨学敏、张修艳对涉案工程进行了多次修改；但在当天第二次对张某进行补充提问时，却声称涉案工程存在质量问题、工程只做了70%-80%,涉案工程只进行少量修改。《纯水岸四期R栋1103户拆除工程施工合同》有关权利义务已在2016年4月21日了结。涉案装修工程合同是在2016年5月17日才成立。鲁联公司、杨学敏、张修艳却虚构事实，声称汤凯剑在涉案装修工程中的有关项目是在《纯水岸四期R栋1103户拆除工程施工合同》中已经包含的，并因此致使科宇公司对有关项目进行错误扣减。杨学敏、张修艳、鲁联公司共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回汤凯剑的上诉请求。汤凯剑向一审法院起诉请求：杨学敏、张修艳、鲁联公司支付工程款20万元。鲁联公司向一审法院反诉请求：1、解除与汤凯剑之间的《纯水岸4期R-1103精装修工程施工合同》；2、汤凯剑返还已付工程款16万元；3、汤凯剑支付逾期完工违约金43.5万元（按5000元/日标准从2016年7月11日计至2016年10月6日）；4、汤凯剑赔偿返工经济损失（重新聘请施工方的工程款及返修费52224.23元、水电施工返修费28475元、防水涂料5656元、大理石工程及材料款22200元、房屋占用使用费10万元）。一审法院认定事实：张修艳是鲁联公司的总经理。2016年2月，杨学敏、张修艳共同购买了涉案房产（二手房），建筑面积208.6平方米。2016年4月,鲁联公司委托汤凯剑对涉案房产进行原业主装修部分拆除，支付给汤凯剑拆除工程款20300元。2016年5月，汤凯剑与鲁联公司签订《纯水岸4期R-1103精装修工程施工合同》，约定汤凯剑承包涉案工程，工期自2016年5月9日起60天；综合单价包干，工程量按实际结算；合同暂定总价20万元，水电布线验收完成、做完砖墙支付合同总价的30%，地砖，地砖铺贴完成支付到50%，油漆、五金安装完成支付到80%，完工结算后支付到95%，质保期（6个月）届满支付100%；鲁联公司驻工地代表指定李浩；如汤凯剑未能按期完工，应向鲁联公司支付违约金5000元/日。合同附件《清单单价表》中列明工程项目共有20个大项（每个大项目下有1至25个小项不等，共170个小项）、工程内容、综合单价，并在备注栏写明：按照实际工程量乘以本表单价后下浮10%作为质量进度控制奖金，即如现场质量及进度满足不了业主要求，则按照本表单价下浮10%，如满足则按本表单价执行；另设1万元特殊奖励，作为汤凯剑质量管控及配合到位奖励。合同签订后，汤凯剑进场施工，2016年7月至10月，鲁联公司分5次支付给汤凯剑工程款共16万元，付至合同暂定总价的80%。汤凯剑施工期间，鲁联公司驻地代表李浩2016年5月23日至2016年11月7日向汤凯剑发送过8次邮件，对涉案工程原设计进行更改,更改的内容包括玄关鞋柜、暗藏门等；李浩并在《纯水岸项目单》《增减项目单》（共4页）上签了字。2016年10月，鲁联公司方向汤凯剑发送短信：“汤工，你承担的涉案工程目前经现场检测墙面刮腻子严重不平，后期涂料无法施工，几天前要求你全部拆除，重新整改以达到后期涂料施工要求，但迟迟没有动静，严重影响工期，业主不得已将另行委托施工单位弥补你这边造成的损失，后期业主保留索赔权利。”2016年11月12日，汤凯剑向杨学敏回复短信：“杨总晚上好，先说声对不起，这几天我也反复想过，您家装修交给我没让您省心还让您操心了，不管我的理由结果没做好，对不起，工程质量方面我也知道那里没做好没有及时处理是我不对，我也是资金各方面问题，只想尽快完工没有监督好是我失职，今晚发送短信以此为证，该我承担由我承担。”汤凯剑称于2016年11月离场，原因是鲁联公司不支付增加的工程量款项。鲁联公司称汤凯剑于2016年11月9日擅自离场。汤凯剑退场后，鲁联公司另请他人施工，留用了汤凯剑方水电工张某继续完成水电工程。水电工张某出庭作证称，跟汤凯剑做了涉案房产水电工程的70%-80%，剩下灯具、面板安装没有做；鲁联公司聘请他完成的涉案工程水电收尾工程包括后期水电安装、4个卫生间给水管和排水管因有凿洞所以进行了更换，鲁联公司变更了原设计的部分线管，增加了部分水电工程量。鲁联公司支付给张某水电工程款23825元。一审审理中，汤凯剑与杨学敏、张修艳、鲁联公司对合同附件《清单单价表》170个小项中汤凯剑完成的工程项目进行逐项核对，杨学敏、张修艳、鲁联公司称汤凯剑共完成了62个小项，62个小项中杨学敏、张修艳、鲁联公司认为不合格的有13个小项，包括保姆房卫生间墙面铺墙砖、二层公共卫生间墙面贴欧式砖、水电部分等，汤凯剑对杨学敏、张修艳、鲁联公司所称不合格部分不予认可。一审审理中，汤凯剑为证明涉案工程增加了工程量提交了《纯水岸项目单》《增减项目单》并申请对涉案工程汤凯剑所做装修工程量进行评估，鲁联公司则申请对汤凯剑完成实际工程量所需时间进行鉴定。经双方协商一致，一审法院委托深圳科宇工程顾问有限公司鉴定。2018年1月，深圳科宇工程顾问有限公司对汤凯剑与杨学敏、张修艳、鲁联公司申请的鉴定项目分别作出《工程造价咨询成果文件》。汤凯剑与杨学敏、张修艳、鲁联公司均对上述鉴定结论有异议，汤凯剑申请重新鉴定并要求鉴定公司鉴定人员出庭作证，一审法院通知深圳科宇工程顾问有限公司派鉴定人出庭接受了质询。2018年3月15日深圳科宇工程顾问有限公司重新作出《工程造价咨询成果文件》，对汤凯剑申请项目的鉴定结论为：汤凯剑与杨学敏、张修艳、鲁联公司双方确认合格部分工程造价123552.66元，杨学敏、张修艳、鲁联公司提出不合格部分造价15745.4元（其中水电不合格部分1870元，水电部分完成了75%，按70%合格、5%不合格计算），工程增加部分69570.85元，汤凯剑完成的工程量造价合计208868.91元。杨学敏、张修艳、鲁联公司申请项目的鉴定结论（维持2018年1月20日的鉴定结论）为：杨学敏、张修艳、鲁联公司认为汤凯剑所做工程不合格部分的价值（鉴定机构表述为返修费用）为36143元，其中涉及墙面的砂浆批荡、腻子、油漆打底部分的装修价值为28343元；杨学敏、张修艳、鲁联公司认为汤凯剑所做工程不合格部分重新返修所需费用（鉴定机构表述为赔款费用）为16081.23元，其中涉及墙面的二楼墙面腻子太厚701.32元、房间墙面不平整、阴阳角不顺直1600元，墙面的返修费用合计2301.32元；对鲁联公司申请鉴定的工期，鉴定机构认为：原合同约定的2个月工期不够，装修设计更改、提供材料不及时都会影响工期，具体工期不能作出鉴定。鉴定机构并说明，鉴定结论所称不合格部分是指杨学敏、张修艳、鲁联公司所称的不合格部分，因涉案工程已完工，是否有质量问题无法鉴定。鲁联公司已付工程款16万元。一审法院认为，在汤凯剑施工期间，鲁联公司通过短信向汤凯剑提出了墙面刮腻子不平问题，汤凯剑回复短信没有否认。经鉴定，墙面砂浆批荡、腻子、油漆打底项汤凯剑装修价值为28343元，因鲁联公司短信提出墙面腻子不平，故一审法院酌定汤凯剑墙面腻子部分的装修价值按50%计，即14171.5元，应从汤凯剑所做工程价款中扣除。鉴定结论还显示，因墙面腻子不合格返修所需费用为2301.32元，汤凯剑亦应向鲁联公司赔偿。上述两项合计16472.82元（14171.5元+2301.32元），应从鲁联公司应付汤凯剑工程款中扣除。根据鉴定结论，汤凯剑完成的工程量为208868.91元，鲁联公司已支付16万元，扣除上述墙面腻子不合格部分的装修价值和返修费用16472.82元，鲁联公司尚欠汤凯剑工程款32396.09元（208868.91元-16万元-16472.82元），应继续向汤凯剑支付。杨学敏、张修艳为涉案房产的产权人，为涉案工程的实际发包人，应对鲁联公司的应付款项承担连带清偿责任，汤凯剑的该项请求，一审法院予以支持。关于鲁联公司的反诉请求：1、解除与汤凯剑之间的《纯水岸4期R-1103精装修工程施工合同》。汤凯剑退场后，涉案工程已由鲁联公司另行请他人完成，上述合同继续履行已无必要，该项请求，一审法院予以支持。2、要求汤凯剑支付逾期完工违约金43.5万元。经查，鲁联公司在汤凯剑施工期间多次更改设计、增加了工程量，杨学敏、张修艳、鲁联公司认为是汤凯剑原因逾期施工，证据不充分，该项诉请予以驳回。3、要求汤凯剑赔偿返工经济损失。经查，只有墙面腻子有证据证明不合格价值14171.5元，其返修费用2301.32元，合计16472.82元。其他鲁联公司认为不合格项目均无充分证据予以证明。故除了墙面腻子16472.82元一审法院予以支持，对鲁联公司请求的其他返工损失予以驳回。鲁联公司还辩称按照约定现场质量及进度满足不了业主要求则应按表单价下浮10%计价，一审法院认为该条款加重了汤凯剑的责任，根据公平原则，应认定无效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条之规定，判决：一、解除汤凯剑与鲁联公司签订的《纯水岸4期R-1103精装修工程施工合同》；二、鲁联公司、杨学敏、张修艳应于该判决生效之日起十日内向汤凯剑支付32396.09元；三、驳回汤凯剑的其余诉讼请求；四、驳回鲁联公司的其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6700元，因汤凯剑减少部分诉讼请求，按规定收取4300元，由汤凯剑负担3249.32元，杨学敏、张修艳、鲁联公司连带负担1050.68元；反诉案件受理费4875元，由汤凯剑负担134.97元，杨学敏、张修艳、鲁联公司连带负担4740.03元；鉴定费4万元，由汤凯剑与杨学敏、张修艳、鲁联公司各负担2万元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据当事双方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：深圳科宇工程顾问有限公司出具的《工程造价咨询成果文件》是否可以作为认定涉案工程的工程款依据。对此，本院认为，深圳科宇工程顾问有限公司具备相关鉴定资质，在作出鉴定意见后，已经就当事各方提出的计价标准、工程计量问题当庭接受质询，并根据当事人的意见作出了相应回复，鉴定程序合法。由于双方对涉案工程没有进行结算，并已投入使用，鉴定机构以汤凯剑与鲁联公司所列的工程项目清单、增减项目单作为依据进行核算，并无不当，深圳科宇工程顾问有限公司就汤凯剑提出的异议已作出合理解释。本院对深圳科宇工程顾问有限公司作出的鉴定报告，予以采信。一审法院据此认定涉案工程的已完成项目工程款及增加项目工程款，并无不当。综上，汤凯剑的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由汤凯剑负担。本判决为终审判决。审判长 武 永 庆审判员 张   睿审判员 吴 春 泷二〇一八年十二月五日书记员 戴斌（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。