四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终8056号 上诉人（原审被告）：四川侨台建设工程有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道大东街**。 法定代表人：沈刚，总经理。 委托诉讼代理人：王建康，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：向阳，四川锦沐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨开文，男，1969年6月25日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：韩泽民，四川国炯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张爱琳，女，1969年5月29日出生，汉族，住四川省崇州市。 被上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司，住，住所地：四川省成都市武侯区少陵东街**/div> 法定代表人：黎杨，总经理。 委托诉讼代理人：曾星军，系该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：成都华信大足房地产开发有限公司新津分公司，住所，住所地：四川省成都市新津县五津镇西顺河街**div> 负责人：梅行明，总经理。 委托诉讼代理人：林德全，四川东森律师事务所律师。 上诉人四川侨台建设工程有限公司（以下简称侨台公司）因与被上诉人杨开文、张爱琳、四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）、成都华信大足房地产开发有限公司新津分公司（以下简称华信大足新津分公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2017）川0132民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，张爱琳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭进行了缺席审理，本案现已审理终结。 侨台公司上诉请求：请求二审法院撤销四川省新津县人民法院（2017）川0132民初1168号民事判决，驳回杨开文的全部诉讼请求，改判张爱琳、民正公司、华信大足新津分公司共同承担连带责任。事实和理由：（一）杨开文未完成举证责任。杨开文以劳务合同为案由起诉，但其提供的证据无法证明其与侨台公司之间有合同关系，亦未证明张爱琳欠其16万元。（二）张爱琳借侨台公司资质和华信大足新津分公司签订的施工合同无效，杨开文只能依据和张爱琳的合同关系向张爱琳主张权利。杨开文在一审中确认了张爱琳借用资质承揽新津老码头工程，项目由张爱琳自主经营、自负盈亏，侨台公司仅是出借资质，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。（三）一审认定“在欠付工程款的范围内支付工程款”错误，其不欠张爱琳工程款，不应当对杨开文承担劳务费。根据相关法律规定，实际施工人向被挂靠人主张权利，被挂靠人只在应付未付工程款内承担责任，而侨台公司不欠张爱琳工程款，其不应对杨开文的劳务费承担连带清偿责任。（四）杨开文的劳务费涉及的工程不属于张爱琳借侨台公司资质承包的工程范围，侨台公司没有承担杨开文劳务费的事实依据。张爱琳借侨台公司资质签订的施工合同中并无外墙打底灰、抹灰施工范围，而张爱琳借成都民正建设有限公司资质签订的施工合同的承包范围才有外墙打底灰、抹灰施工内容，杨开文承包“外墙打底灰、抹灰施工”确认的金额为167616元，故侨台公司不应对杨开文的劳务费承担连带清偿责任。 杨开文辩称，（一）其做的是外立面，不是内、外面。其举证责任已完成，在2016年年终结算催讨过程中，侨台公司签订了一份承诺书，约定一共支付六个人94万元，已支付30万元，杨开文的请求在64万元范围内，也在具体收放单对应工程量之内。（二）侨台公司在一审中也承认其出借了资质。侨台公司参与了整个合同签订和履行，在工程施工时其有相应的施工管理团队和技术负责人，故其所称不承担相应的工程技术、质量和经济责任系不成立的。（三）侨台公司将实际施工人和劳务分包人的概念予以混淆，其认为被挂靠人就是发包方，杨开文就是实际施工人。实际施工人应是借用资质签订合同的承包人，不是指只承担劳务项目的承包人，因此侨台公司引用关于实际施工人的相关条款系错误的。侨台公司与实际施工人张爱琳之间不是发、承包关系，侨台公司并非发包方，双方应当系委托代理关系。（四）杨开文与张爱琳签订的劳务协议书中明确约定外立面外墙的施工内容，这个合同系以侨台公司名义签订的。在实际施工过程中，侨台公司的管理团队、现场管理班组都与杨开文有联系。张爱琳代表侨台公司进行施工并结算，对外劳务分包也由张爱琳与劳务班长签订合同，即张爱琳的行为代表侨台公司，侨台公司应当支付相应的劳务费用。 民正公司辩称，侨台公司承建了华信大足这一诉争工程并已完工系事实，张爱琳系经侨台公司授权、代表侨台公司签订合同并实施工程、办理结算，因此杨开文向张爱琳主张权利等于向侨台公司主张权利。侨台公司是否欠付张爱琳工程款与是否应当承担清偿责任无关，根据侨台公司授权张爱琳签字确认的结算书和承诺委托书可以说明侨台公司欠付杨开文工程款，且侨台公司的工作人员亦在现场确认，故未完成举证责任的主张不成立。 华信大足新津分公司辩称，同意杨开文与民正公司的答辩意见。（一）张爱琳与杨开文最终在2016年2月2日签订的承诺委托书上载明欠付款项94万元转入侨台公司账户，说明张爱琳认为这部分工程应当属于侨台公司。虽然张爱琳未到庭，但书面文件可证明该事实。（二）这部分工程属于侨台公司还是民正公司，从最初投标清单报价与结算来看，侨台公司的投标报价中包括了外墙，即案涉工程应属于侨台公司，而侨台公司虽主张案涉工程属于民正公司但未提供相应证据。 张爱琳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩和质证的权利。 杨开文向一审法院起诉请求：判令侨台公司与张爱琳连带向其支付劳务费用160000元及利息（以160000元为基数，自2015年1月1日起计算至判决确定的还款之日止）。 一审法院认定事实：2013年12月27日，华信大足新津分公司与侨台公司签订《新津老码头项目2#地块商业部分外立面装饰装修工程第一标段施工合同》，约定由侨台公司承包华信大足新津分公司开发的位于新津县永商镇“老码头”中国长街项目2#地块商业部分1#、2#、3#、5-1#、5-2#、5-3#、6#楼外立面装饰装修施工，包括屋面工程、外墙工程、GRC工程、木作工程、涂料及油漆工程等。合同加盖了双方印章，侨台公司授权张爱琳签订了该合同。2014年2月16日，张爱琳与杨开文签订了《协议书（劳务）》，约定由杨开文承包老码头工程2#地块1、2号楼的室外抹灰、粘贴面打底灰、墙面青砖砌片粘贴、勾缝等内容。2016年2月2日，张爱琳与杨开文对所完工程进行确认，并出具工程收方单，共计798032元。(其中，墙面打底和抹灰167616元，屋面、外墙青砖墙面、屋脊、小脊、零星计工共计630416元)同日，张爱琳向杨开文班组以及另外五个班组出具《承诺和委托书》，承诺将所欠班组的材料款及工资940000元转入侨台公司，由侨台公司代为支付；若所欠班组的材料款及部分工资在2016年2月4日前未付清，违约金按总额的日5%计算。侨台公司员工王建康对该《承诺和委托书》见证签字。2014年12月19日，案涉工程竣工验收。2016年1月6日，华信大足新津分公司与侨台公司对工程价款进行审定结算，侨台公司授权张爱琳办理结算。华信大足新津分公司向侨台公司支付完毕全部工程款（质保金除外）。 另查明，杨开文主张的劳务费是墙面打底和抹灰部分的已完工程劳务款项。 一审法院认为，张爱琳经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，其不利法律后果自负。华信大足新津分公司与侨台公司签订的《新津老码头项目2#地块商业部分外立面装饰装修工程第一标段施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。侨台公司授权张爱琳与华信大足新津分公司签订施工合同并办理结算手续，结合张爱琳向杨开文等人出具的承诺书，以及侨台公司员工王建康对张爱琳于2016年2月2日确认的债务予以见证的事实，杨开文有理由相信张爱琳能够代表侨台公司处理案涉工程的相关事务。侨台公司提出墙面打底和抹灰不属于其施工范围，故不应对此承担支付责任的抗辩，一审庭审中，华信大足新津分公司陈述外墙抹灰和打底部分均发包给了侨台公司，且在侨台公司提交的《分部分项工程量清单报价表》和《分部分项工程量清单结算表》均包含了墙面抹灰、打底的项目，故对侨台公司的抗辩理由不予支持。根据张爱琳与杨开文确认的工程收方单，杨开文所完成的墙面打底和抹灰部分的费用共计167616元，其自愿主张160000元劳务费的诉讼请求是其真实意思表示，且一审庭审中侨台公司承认未向张爱琳和杨开文支付过墙面打底和抹灰部分的费用，故该劳务费用应当由侨台公司向杨开文直接支付。关于未付劳务费的利息。因张爱琳承诺于2016年2月4日前支付上述款项，故资金利息应从2016年2月5日起开始计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条第一款，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、侨台公司在判决生效之日起十日内支付杨开文劳务费160000元及利息（从2016年2月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至该款付清之日止）；二、驳回杨开文的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4420元、公告费600元，共计5020元，由侨台公司承担3860元，杨开文承担1160元。上述费用已由杨开文垫付，侨台公司在支付上述款项时一并支付杨开文。 二审中，侨台公司向本院提交了竣工验收报告一份，拟证明案涉工程1号、2号、3号等外墙面的抹灰是由民正公司来实施完成的；工程结算审核报告书（川公价（2014）字第0761号）第20、67、114、160页一份，拟证明内外墙抹灰工程均在民正公司承包范围内，而非侨台公司承包范围内。 杨开文质证称，上述两份证据系一审前就已存在的证据，一审中侨台公司未出示，故不应当为新证据。杨开文未在土建施工时进入工程，而系与张爱琳签订了外立面装饰施工合同后才进入了施工工地，因此其所做的劳务属于装饰装修工程。打底、抹灰也系进行外立面粘砖的基础工序。侨台公司与业主方签订的合同对承包内容的规定不同于杨开文与张爱琳签订的劳务协议，不能将两份合同的内容一一对应，其做的系装饰装修工程，应当由侨台公司来支付劳务费用。报告上面的是一般抹灰，此种抹灰无需对外墙进行粘砖。不同工程阶段有不同的抹灰方式，杨开文和张爱琳签订的劳务合同上的抹灰不同于一般抹灰，杨开文进行的是装饰装修工程阶段的抹灰。 民正公司质证称，竣工验收报告系复印件，且不能说明与抹灰层有关系。工程结算审核报告书不能证明侨台公司的打底、抹灰属于民正公司的施工范围。完成外墙装修必须具备基层工序，而且在其施工范围内包含保温基层，此与外墙装修所涉及到的打底、抹灰不存在任何冲突。计算规范不能作为承包范围的确认，因为计算规范中针对每个部分工程有很多工序，有的工序才列入计价范围，没有的工序就会删除。 华信大足新津分公司质证称，对两份证据的真实性、合法性无异议，但不予认可其证明力。理由与杨开文、民正公司的质证意见一致。整个工程其分成两个部分发包，一部分主体工程发包给民正公司，外装工程发包给侨台公司。在两份工程承包合同里都有抹灰内容，对于侨台公司认为所有抹灰内容都由民正公司完成这一主张不予认可。从土建施工、土建外装的工程进程来看，业主单位发包给民正公司的包括土建、保温层，而抹灰系包含于保温层这部分内容。在民正公司完成其应当完成的抹灰等工序后，再交给侨台公司完成外墙外立面装修工程。侨台公司完成这个工序需要再次进行打底、抹灰，此已在一审中阐明。侨台公司于一审中提供的承包合同报价单、结算审核书上都包含抹灰内容。 对于侨台公司在二审中提交的新证据，本院将结合争议焦点另行评述。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、侨台公司是否应当向杨开文支付劳务费及利息。2、民正公司、华信大足新津分公司、张爱琳是否承担连带责任。对此，本院做如下评述： 关于侨台公司是否应当向杨开文支付劳务费及利息的问题。根据本案查明事实，杨开文主张的劳务费系墙面打底和抹灰部分已完工程劳务款项，张爱琳与杨开文确认的《工程收方单》载明“5-1、5-2、5-3号楼外墙打底灰83826元、抹灰83790元，共计167616元”，并于同日签订《承诺和委托书》，载明其将在2016年2月4日之前付清材料款及部分工资。由于张爱琳缺席一审、二审庭审，故其应当承担相应的举证不能责任。而《承诺和委托书》中载明“本人于2016年2月4日前将所欠该项目班组的材料款及部分工资合计94万元转入四川侨台建设工程有限公司”，并有侨台公司员工王建康在场见证签字。侨台公司虽在二审中辩称王建康并非签字确认，但未提供有效证据证明，其主张与查明事实不符，本院不予采信，故该劳务费系侨台公司承包的外装工程所欠付的工程款项。侨台公司于一审中认可其未向杨开文支付墙面打底、抹灰的167616元，故侨台公司应当向杨开文支付墙面打底、抹灰的劳务费167616元。侨台公司上诉称，张爱琳与其系挂靠关系，张爱琳以其名义签订的建工合同无效，其与杨开文之间无合同关系，因此不应向杨开文支付相关劳务费。对于侨台公司该主张，本院认为，首先，侨台公司上诉称张爱琳借用侨台公司资质签订的施工合同无效，但其又于一审质证环节称对华信大足新津分公司与其的施工合同的真实性、合法性没有异议，侨台公司的陈述前后自相矛盾，故本院对其认为施工合同无效的主张不予采信。其次，《比选申请文件签署授权委托书》上载明“……四川侨台建设工程有限公司的张爱琳经理为公司代理人，以本公司名义参加新津老码头中国长街项目2#地块商业部分工程第一标段项目比选活动。代理人在活动过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均为代表本公司的行为，与本人的行为具有同等的法律效力，本公司将承担代理人行为的一切法律责任和后果”，并加盖侨台公司公章，且侨台公司亦未与张爱琳签订相关《挂靠协议》，故本院对侨台公司认为其与张爱琳系挂靠关系的主张不予认可。再次，《新津老码头项目2#地块商业部分外面装饰装修工程第一标段施工合同》、《工程竣工验收单》、《竣工结算审核书》等工程竣工结算资料均由张爱琳签署并加盖侨台公司公章，其中，《竣工结算审核报告》第七条的主要工程量调整表中载有“白色外墙漆”，而《分部分项工程量清单报价表》中针对“白色外墙漆”载明“基层类型：墙面一般抹灰面”的内容，侨台公司对此于一审中主张系一般抹灰，但未提供有效证据予以反驳，故本院对侨台公司称系一般抹灰的主张不予支持。侨台公司上诉称，其二审提交的竣工验收报告、工程结算审核报告书可证明内外墙抹灰工程均在民正公司承包范围内，但根据查明事实，侨台公司承包工程内容已包含外墙打底、抹灰，即使民正公司承包范围亦包含外墙的打底、抹灰，侨台公司也未提供足够证据证明案涉打底、抹灰款项并非系其名下工程内容，故本院对侨台公司提交的竣工验收报告、工程结算审核报告书不予采纳，侨台公司主张其不应向杨开文支付打底、抹灰的劳务费无事实与法律依据，本院不予采信。杨开文仅主张160000元打底、抹灰的劳务费，系其对自身权利的处分，故一审法院认定侨台公司应向杨开文支付墙面打底和抹灰的劳务费160000元并无不当。因张爱琳承诺于2016年2月4日前支付该笔款项，故一审认定该笔款项利息应从2016年2月5日起开始计算也并无不当。 关于张爱琳、民正公司、华信大足新津分公司是否承担连带责任。如上所述，侨台公司应向杨开文支付劳务费160000元及利息，侨台公司虽主张张爱琳、民正公司、华信大足新津分公司应承担连带责任，但其提交的证据不足以证明张爱琳、民正公司、华信大足新津分公司存在本案应承担连带责任的事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，侨台公司应承担举证不能的不利后果，故侨台公司称张爱琳、民正公司、华信大足新津分公司应承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，四川侨台建设工程有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4420元，由四川侨台建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张荣文 审判员  夏旭东 审判员  范艾玓 二〇一八年十二月四日 书记员  贺 博