福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终10180号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴仕辉，男，1972年2月28日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈俊，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州兴顺投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇鼓四村福州兴顺运输有限公司**楼**，统一社会信用代码91350111073204151G。 法定代表人：陈明芳。 委托诉讼代理人：田红芳，公司员工。 上诉人吴仕辉因与被上诉人福州兴顺投资有限公司（以下简称“兴顺公司”）租赁合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 吴仕辉上诉请求：1.维持一审第一、三项判决，撤销一审第二、四项判决，改判被上诉人向上诉人返还40192元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人在2016年12月底就已经搬离诉争店面。一审认为因上诉人无法举证证实其于2016年12月底已经搬离诉争店面，所以将房屋使用费计至被上诉人转租日期的前一日即2017年5月4日，与事实不符，也明显违背常理。上诉人向一审法院提交了上诉人在2016年底迁至附近其他店面所签订的租赁合同、营业执照证明上诉人在2016年12月底搬离的事实。此外，同租赁在兴顺物流园的租户余某、郑艳军向法庭提供证言证明上诉人于2016年12月底搬离的事实。由于郑艳军已被一审法院在原审判决中认定是2017年3月搬离了其在福州仓山物流园所租赁的店面，并到庭作证，因此其证人证言具有足够的证明力，上诉人已经尽到了自己的举证责任。相反，被上诉人没有提供证据反驳这一事实主张。被上诉人在福州仓山物流园上违法搭建并由其负责进行管理的兴顺物流园商铺中心，管理内容包括诉争店铺在内的所有违章搭建的店铺的水电均是由被上诉人凭借自装的水电费表每月向商铺承租人收取的，因此被上诉人应当提供诉争店铺在2017年1月之后的水电使用情况和日常管理记录来抗辩上诉人的事实主张，但被上诉人并没有提供相关证据。此外，被上诉人就在商铺现场办公，上诉人搬离已通知被上诉人，即使上诉人因为不注意保留证据而未能举证，被上诉人属于知道或应该知道的事项。并且被上诉人于2017年1月份接手店铺后重新开始招租，而根据上诉人提供的证据可以证明被上诉人至迟在2017年4月就已经将诉争店铺出租给第三人。即使依照被上诉人自认的2017年5月将诉争店铺出租给第三人，在这之前也有一个正常合理的招租时间段。一审直接认定上诉人使用诉争店面至被上诉人转租给第三人之日止，等同于认定上诉人直接与第三人进行店面交接，也与常理不符。二、一审判决将不能用于经营的违章房屋占有使用费等同于可以用于经营的正常商铺租金标准，不符合常理，也与事实不符，并且违章建筑原本就不能占有使用，因此，一审判决违章建筑的房屋占有使用费，于法无据。诉争《租赁合同》第三条第五点规定了“租赁期间，乙方自行向有关部门办理营业执照，合法经营，照章纳税，并执行国家工商、税务、治安、消防、劳动等部门规定办理一切手续，证照齐全方可开业”，即可以证明被上诉人是将诉争店面作为可用于经营的店面出租给上诉人并按经营性店面的标准收取租金。但根据本案查明的事实，诉争店面为违法搭建的违章建筑，不能证照齐全开业用于经营，上述人不能正常使用诉争店面用于经营。三、被上诉人没有诉请要求被上诉人向其支付房屋占有使用费，一审判决为避免讼累，判决上诉人予以支付并为此承担诉讼费，于法无据。此外，一审判决其实是驳回了被上诉人的全部请求，支持了上诉人的关于以租金、押金名义交付的金额予以返还的诉讼请求，只是其将与原审判决所谓为了避免讼累而认为上诉人须支付的房屋占有使用费相应予以了抵扣，因此一审案件的诉讼费用不应当由上诉人予以承担，而应当由被上诉人全部予以承担。四、被上诉人向上诉人收取的所有金额均为违法所得，应当全部予以退还并赔偿上诉人的损失。此外，根据最高人民法院《刑事审判参考》2014年的第六集公布的北京市第二中级人民法院(2012)二中刑初字第573号《刑事判决书》，被上诉人未经许可在城区违法搭建商铺并以商铺为名向上诉人在内的众多商户收取租金的行为应当定性为非法经营，其行为已经构成了非法经营罪，其向上诉人收取的所有金额均为违法所得，应当全部退赔给上诉人，给上诉人造成损失的应当予以赔偿。 兴顺公司辩称，一审事实清楚，没有错判。一、上诉人也未通知答辩人，答辩人不知道上诉人是否已经搬走，上诉人一直没有交租到4月底，答辩人去看才知道。二、答辩人于五月份将案涉店面出租。三、对于押金的问题。上诉人违约，答辩人可以不予退回押金。 兴顺公司向一审法院起诉请求：一、吴仕辉支付拖欠的租金28512元及违约金2851.2元（暂计至2017年11月30日止，从2017年12月1日起以43714元为基数，按月利率2%计算到付清款项之日止），合计：31363.2元；二、诉讼费由吴仕辉承担。 吴仕辉向一审法院反诉请求：一、确认吴仕辉和兴顺公司签订的《租赁合同》（编号：SHT_150928005）无效；二、兴顺公司向吴仕辉返还40192元（以租金名义收取的32992元和以押金名义收取的7200元共计人民币40192元）；三、本案诉讼费由兴顺公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月28日，兴顺公司与吴仕辉签订《租赁合同》（合同编号：SHT＿150928005），约定：兴顺公司将坐落于福州市仓山区齐安路767号仓山物流园B区-27号阁楼、B区-28号阁楼（属于福湾工业区二期D地块）租赁给吴仕辉经营不锈钢加工（严禁储放易燃易爆危险品）；面积（含公摊约）计80㎡；租赁期限自2015年11月11日起至2017年11月30日止；2015年11月11日至2015年11月30日期间每月租金1600元，2015年12月1日至2016年11月30日期间每月租金2400元，2016年12月1日至2017年11月30日期间每月租金2592元，租金月结；吴仕辉于租赁标的交付后当日将2015年12月1日至2015年12月31日的租金2400元支付给兴顺公司，之后每月租金于当月l号支付；租赁押金7200元，吴仕辉于租赁标的交付后当日支付给兴顺公司或汇到指定账户（该款不能抵用租金）；吴仕辉逾期支付押金和租金超过10天，兴顺公司有权解除合同并收回租赁物，吴仕辉对租赁物的装修部分限二日内自行拆离，但不得破坏原租赁物结构，逾期拆离视为放弃并没收押金，逾期租金按实际交还时间予以追缴，且兴顺公司有权要求吴仕辉按银行四倍利率支付违约金；合同未到期，吴仕辉提前解除合同，兴顺公司不予返还押金；租期开始后，吴仕辉提前解除合同的，兴顺公司不予退还吴仕辉已交租金及其他费用；吴仕辉所提供身份地址为邮寄地址（内容由福州兴顺投资有限公司笺头打印、盖章、亲笔书写等），信件若被退还，仍视为已送达等。合同签订后，兴顺公司将租赁店面交付给吴仕辉。2015年10月10日，吴仕辉向兴顺公司支付了租赁押金7200元。合同签订后，吴仕辉已按租赁合同约定以租金形式向兴顺公司支付了合同签订后至2016年12月的店面占有使用费。经一审法院释明，兴顺公司向一审法院提供案涉店面所涉地块建设用地规划许可证，未提供案涉店面建设工程规划许可证。 一审法院认为，案涉店面系未取得建设工程规划许可证的房屋，系未经批准建设的违法建筑。兴顺公司将其出租予吴仕辉而订立的租赁合同及补充协议应属无效。无效合同自始没有法律约束力，兴顺公司诉请吴仕辉支付拖欠的租金、物业费及违约金，已无有效合同依据，不予支持。但考虑到兴顺公司确于合同签订后将涉讼店面交付吴仕辉使用，吴仕辉参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费亦臻合理，而兴顺公司诉请租金的实际性质亦属房屋占有使用期间费用的情况，故为避免讼累，兴顺公司虽于法院释明后未变更诉请，仍认定吴仕辉应参照合同约定租金标准向兴顺公司支付其搬离前未付的房屋占有使用费，因吴仕辉无法举证证实其于2016年12月底已经搬离且与兴顺公司进行交接，故房屋占有使用费计算至兴顺公司转租日期的前一日即2017年5月4日，故占有使用费为10713.6元（2592元/月÷30天×124天）。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，吴仕辉诉请兴顺公司向其返还合同签订后支付的押金7200元，符合法律规定，予以支持。综上，兴顺公司与吴仕辉互负的前述债务抵销后，吴仕辉还应向兴顺公司支付房屋占有使用费3513.6元（10713.6元-7200元）。 一审判决：一、兴顺公司与吴仕辉于2015年9月28日签订的租赁合同（合同编号：SHT＿150928005）无效；二、吴仕辉于判决生效之日起十日内向兴顺公司支付3513.6元；三、驳回兴顺公司的其他诉讼请求；四、驳回吴仕辉的其他反诉请求。本诉案件受理费584元，由兴顺公司负担516元，吴仕辉负担68元。反诉案件受理费403元，由吴仕辉负担353元，兴顺公司负担50元。 二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，吴仕辉作为案涉店面的承租人，其在合同约定的租赁期限未满的情况下提前搬离店面，应负有通知出租人的义务，但吴仕辉在本案提交的租赁合同、营业执照等证据仅能证明吴仕辉与案外人刘仲平于2016年12月30日签订租赁合同的事实，证人余某的证言证明力较弱，故在无其他直接证据证实吴仕辉在2016年12月底已提前撤离店面的情况下，一审对于吴仕辉提出其已于2016年12月底撤离店面的辩称不予采纳，并无不当。 案涉店面系未经批准建设的违法建筑，双方当事人就此签订的租赁合同应当认定为无效。但该合同效力并不影响吴仕辉实际使用涉诉店面，一审判决吴仕辉参照约定租金标准向兴顺公司支付房屋占有使用费合理，本院予以维持。但本院注意到，兴顺公司在一审庭审中确认案涉店铺于2017年5月1日已腾空，故案涉店铺的房屋使用费只应计付至2017年4月30日，即占有使用费为（2592元/月÷30天×120天）10368元，扣除吴仕辉因合同无效应收押金退款7200元，吴仕辉还应向兴顺公司支付3168元（10368元-7200元）。也基于前述房屋占有使用费及已退还租金押金7200元的认定，对于吴仕辉提出兴顺公司应退还其已缴纳所有款项的辩称，本院不予采纳。 综上，吴仕辉的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审对于房屋腾空期未予查清导致房屋占有使用费认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初1621号民事判决第一、三、四项； 二、变更福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初1621号民事判决第二项为“吴仕辉应于本判决生效之日起十日内向福州兴顺投资有限公司支付3168元”。 本案二审案件受理费805元，由兴顺公司负担5元，吴仕辉负担800元；一审案件受理费584元，由兴顺公司负担4元，吴仕辉负担580元；反诉案件受理费403元，由吴仕辉负担353元，兴顺公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一八年十二月二十日 法官助理陈曦 书记员林丹青