河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终5376号上诉人（原审被告）：河南金卉园林绿化工程有限公司，住所地：河南省潢川县草湖路**。法定代表人：高萌。委托诉讼代理人：陈伟，河南剑锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈二留（又名陈志勇），男，1977年4月3日出生，汉族，住河南省荥阳市。被上诉人（原审原告）：王玉强，男，1971年8月18日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审原告）：张国庆，男，1967年11月22日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：李建华，男，1974年12月11日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审原告）：罗述伟，男，1976年11月13日出生，住新乡市。以上五被上诉人的共同委托诉讼代理人：李磊、吕伟伟，河南启轩律师事务所律师。原审被告：冀文超，男，1969年10月12日出生，住河南省商水县。原审被告：长垣县华晨东森置业有限公司，，住所地：长垣县南蒲区南蒲办事处**法定代表人：冀文超。上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司（以下简称金卉园林公司）因与被上诉人王玉强、张国庆、李建华、罗述伟、陈二留及原审被告冀文超和长垣县华晨东森置业有限公司（以下简称华晨东森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2018）豫0728民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金卉园林公司委托代理人陈伟，被上诉人王玉强、张国庆、李建华、罗述伟、陈二留及其委托代理人孟宪波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金卉园林公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人王玉强、张国庆、李建华、罗述伟四人与上诉人不存在合同法律关系，不是本案适格原告。上诉人项目经理张振兴于2011年9月13日仅和被上诉人陈二留（又名陈志勇）签订了《工程分包协议书》。被上诉人王玉强、张国庆、李建华、罗述伟四人与上诉人没有合同法律关系，不是本案一审的适格原告。他们仅仅是根据被上诉人陈志勇的指示向上诉人履行合同义务的第三人，相关的法律结果仍然由上诉人和被上诉人陈志勇承担。二、上诉人已经和被上诉人陈志勇进行过结算，结算结果显示上诉人向被上诉人陈志勇超额支付了涉案土方工程款，被上诉人一审诉请主张的工程欠款和利息没有事实根据。上诉人提供的本案土方工程施工合同明确约定了价款计算方式，其中：挖土每方4元，内盘运输每方5元，外运每方4元，假山整形包死价110万元；被上诉人陈志勇与上诉人结算时提供的工程量清单显示，假山内盘土方量150944立方，内盘原地回填172928立方，外运土方总量836384立方，根据上诉人设计施工图纸计算的土方挖运总量为887873立方；上诉人根据合同约定计算出土方工程款为9616388元。上诉人累计支付陈志勇土方工程款1111万元，已经超额支付土方款1493612元。三、被上诉人王玉强提交的50万元欠条没有事实根据和法律依据。欠条为冀文超个人向被上诉人王玉强出具，与上诉人无关。冀文超向上诉人出具的承诺书显示上诉人不欠被上诉人任何工程款项。三善园水电工程和土方工程均系上诉人与被上诉人陈志勇签订的合同。上诉人向被上诉人陈志勇支付土方工程及水电工程款共计1400多万元。被上诉人陈志勇将三善园水电工程部分转包给刘胜军，向刘胜军支付水电工程款是被上诉人陈志勇和刘胜军之间的非法转包合同关系，与上诉人无关，且水电工程上诉人已经向陈志勇足额支付了全部合同价款。冀文超向被上诉人王玉强出具的欠条日期为2017年7月12日，欠条上并没有加盖上诉人公司印章。据冀文超所述，该欠条系被上诉人王玉强伙同案外人刘胜军等将冀文超诱骗到驻马店某宾馆，胁迫冀文超写下的。该欠条主张的50万元欠款没有事实根据。上诉人在涉案的长垣三善园项目完工后，向本案第三人冀文超收回了三善园项目部印章。冀文超于2016年8月4日写下承诺书，长垣县三善园项目部印章及财务章两枚印章在该承诺书出具前由冀文超本人掌握使用，该项目截至20l6年8月4日确认只欠马贵祥与谢国锋债务。该承诺书亦印证上诉人不欠五被上诉人工程款。四、原审法院无视《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若下问题的指导意见》法发（2009）40号文第四项妥善认定表见代理行为指导意见明确规定，免除了被上诉人的举证责任，认定被上诉人属于善意相对人属于事实认定错误，认为冀文超出具结算书的行为构成表见代理属于法律适用错误。综上所述，五被上诉人要求上诉人承担299万工程款及利息清偿责任及本案诉讼费的主张没有任何事实和法律依据。原审法院事实认定错误，适用法律错误。王玉强等五人辩称：一、原告在一审中提供的工程结算单、欠条、录音、工程款借条、股权转让证明等证据可证明，王玉强等五人合伙承包涉案土方工程，同为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，王玉强等五人原告主体适格。二、2017年3月4日之前，陈志勇没有和上诉人进行过结算。王玉强等五人为了和上诉人进行结算，将持有的工程协议和所有的工程量清单都给了上诉人公司的财务人员张红利，但是双方没有进行结算。三、涉案土方工程在施工过程中存在因建设方原因图纸变更，导致多次翻工、误工、追加工程量等情形，这一事实上诉人和第三人均认可。因此，关于工程量，工程款额双方另行进行了协商，王玉强等五人一审提供的两份结算单是双方协商的最终结果，是双方的真实意思表示。工程总款1360万元，已付1111万元，下欠249万元未付。上诉人称超额支付不是事实。四、冀文超向上诉人出具承诺书的行为，是上诉人公司内部管理行为，不能对抗善意第三人。冀文超作为金卉园林公司的三善园项目负责人，又是华晨东森公司的法定代表人，了解整个工程情况，其代表上诉人公司对外结算合情合理，欠条真实有效，上面也备注的很清楚欠款的形成，故所欠50万元水电工程垫资款是事实，上诉人应承担还款责任。五、冀文超被上诉人公司解除项目职务，是上诉人公司内部事务，其既没有公示，也未向王玉强等五人示明。施工时，王玉强等五人任何事都是与冀文超这个负责人照头，结算工程款，索要工程款王玉强等五人也只能找冀文超。至于建设方是谁，发包人是谁等一概不知。催要无果起诉时，经调查，才知道上诉人公司和华晨东森公司。王玉强等五人作为善意相对人有理由相信冀文超在结算单上签字是履行项目负责人的职务行为。综上，一审判决合理合法，应当维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。冀文超和华晨东森公司辩称：认可上诉人上诉理由，华晨公司也不应当承担责任。王玉强等人向一审法院起诉请求：原审被告支付工程款299万元及利息，一切诉讼费用由原审被告承担。一审法院查明：2011年9月份，王玉强、张国庆、陈二留（又名陈志勇）、罗述伟、李建华共同承揽长垣县三善园引黄调蓄工程的土方工程。工程发包方为华晨东森公司，工程承包方为金卉园林公司，金卉园林公司又将此项目土方工程分包给了陈志勇等人，并与陈志勇签有工程分包协议书，协议书中约定有土方单价等事宜。金卉园林公司该工程前期项目负责人为张振兴，后期项目负责人为冀文超。2012年底，项目施工完毕后，王玉强等人一直找冀文超讨要欠付工程款。2017年3月4日和2017年6月24日，王玉强等人两次找到冀文超，双方经协商进行了结算，结算单内容为：1、“长垣县三善园土方工程结算单经双方协商确定工程款为壹仟叁佰陆拾万元整（1360万元）工程款结算依据：双方签订的一起合同价格，外运10元／立方米，内盘9.5元／立方米。二期外运双方商定为12.5元／立方米。如有异议，双方各自承担自己的责任与义务甲方：冀文超乙方：罗述伟王玉强张国庆李建华2017年3月4日”。2、“长垣县三善园引黄调蓄工程土方工程结算单＜一＞项目名称：长垣县三善园引黄调蓄工程。＜二＞工程业主：河南金卉园林绿化工程有限公司长垣县三善园引黄调蓄工程项目部。＜三＞长垣县三善园引黄调蓄工程人工湖土方总工程款共计：壹仟叁佰陆拾万元整（￥：13600000元）已付工程款壹仟壹佰壹拾万元整（￥：11110000元），还欠土方工程余款：贰佰肆拾玖万元（￥：2490000）。金卉园林三善园项目部负责人：冀文超土方施工方：王玉强陈二留2017年6月24日”。另外，2017年7月12号，三善园项目部负责人冀文超向土方施工方负责人王玉强出具50万元欠条一份，注明在施工过程中，由土方施工方替金卉园林公司三善园项目部垫付50万元水电款，三善园项目部应予给付。另查明，就三善园引黄调蓄工程，发包方华晨东森公司尚欠付金卉园林公司20000多万元工程款。一审法院认为：未取得建筑施工企业资质的承包人所签订的建设工程施工合同应认定为无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。实际施工人以发包人、违法分包人主张权利的，人民法院应当依法受理。本案中，王玉强、张国庆、陈二留、罗述伟、李建华作为没有建筑施工相关资质的承包人，实际参加了该工程的施工，应认定为实际施工人。陈志勇（又名陈二留）与金卉园林公司签订的分包协议虽为无效，但该项目已实际施工完毕，且已投入使用，金卉园林公司该项目部负责人冀文超亦与实际施工人进行了结算，应视为工程经验收合格。违法分包人金卉园林公司应按双方结算单上的价款249万元支付给实际施工人。对于冀文超所说，该结算单是其在受胁迫的情况下出具的，不真实。因冀文超没有提供证据证明其是在受胁迫的情况下出具的，恰恰相反，从王玉强等人提供的录音证据看，陈二留是在冀文超的指导下书写的结算单，是双方协商的结果。对此录音的真实性，冀文超当庭也予以认可，故对冀文超此主张，不予支持。对金卉园林公司所说：“王玉强、张国庆、李建华、罗述伟四人与金卉园林公司不存在法律关系，不是本案适格原告；结算单上的单价与分包协议书上的单价不符。按协议书上的单价，金卉园林公司已付超了工程款，不应再支付；冀文超为王玉强等人出具结算单时，他已不是该项目负责人了，该项目已经解散，他的行为不代表公司，公司没有在结算单上盖章，也没有追认，对此结算单不予认可。原审认为，首先作为涉案工程的实际施工人，按有关法律规定，王玉强、张国庆、李建华、罗述伟有权提起诉讼，向金卉园林公司主张权利。其次，结算单上的价格是双方协商的最终结果，是双方意思的真实表示，且工程施工过程中，由于建设方的原因出现图纸变更，导致翻工、误工等情况的发生，双方再协商价格合乎情理。再者，王玉强等人作为工程实际施工人，找冀文超结算合乎常理。因为冀文超作为金卉园林公司的项目负责人，又是华晨东森公司的法定代表人，了解整个工程情况，对外结算合情合理。至于冀文超何时被金卉园林公司解除项目职务，是金卉园林公司内部事务，其没有向王玉强等五人示明。作为善意相对人的王玉强等五人有理由相信冀文超在结算单上签字是履行其项目负责人的职务行为。综上所述，金卉园林公司应承担支付下欠工程款的责任。故对金卉园林公司的上述主张不予支持。王玉强等五人在土方施工过程中，替金卉园林公司三善园项目部垫付50万元水电费，有项目部负责人冀文超所打欠条为证，事实清楚，金卉园林公司应予偿还。庭审中，华晨东森公司与金卉园林公司均认可华晨东森公司就此项目还欠金卉园林公司2000多万工程款。作为发包人，华晨东森公司应在欠付金卉园林公司工程价款范围内对实际施工人王玉强、陈二留、张国庆、李建华、罗述伟五人承担付款责任。冀文超在结算单及水电费欠条上签字，属于职务行为，其本人对外不承担民事责任。对于王玉强等五人要求冀文超、金卉园林公司、华晨东森公司支付利息的请求，因工程分包协议上未就未付工程款支付利息事项进行约定，故对此请求不予支持。一审判决：一、河南金卉园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内给付王玉强、张国庆、李建华、罗述伟、陈二留工程款2990000元。二、长垣县华晨东森置业有限公司在欠付河南金卉园林绿化工程有限公司工程价款范围内对王玉强、张国庆、李建华、罗述伟、陈二留承担付款责任。三、驳回王玉强、张国庆、李建华、罗述伟、陈二留的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32320元，由河南金卉园林绿化工程有限公司、长垣县华晨东森置业有限公司承担。二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：关于王玉强、张国庆、李建华、罗述伟作为本案原审原告主体是否适格问题。上诉人金卉园林公司虽然仅与陈二留签订了工程分包协议，但因陈二留未取得建筑施工资质，致使该分包协议无效，王玉强等五人实际合伙承包了案涉土方工程，王玉强等五人作为实际施工人当然有权向金卉园林公司主张权利，即王玉强、张国庆、李建华、罗述伟作为本案原审原告主体适格。关于上诉人金卉园林公司是否超额支付案涉土方工程款及应否偿还王玉强等五人垫付的50万元水电费问题。虽然金卉园林公司与陈二留签订的工程分包协议对工程单价有约定，但因该协议无效，且由于建设方的原因出现图纸变更，导致翻工、误工等情况发生，故本案应按照金卉园林公司项目负责人冀文超出具的结算单作为最终结算依据。金卉园林公司和冀文超辩称结算单是在受胁迫的情况下出具的，但未提供有效证据证明，该主张本院不予支持。同理，王玉强等五人在土方施工过程中，替金卉园林公司三善园项目部垫付50万元水电费，冀文超作为项目部负责人出具有打条，理应由金卉园林公司偿还。关于冀文超出具结算单和欠条的法律行为后果是否由金卉园林公司承担问题。金卉园林公司上诉称在案涉项目完工后，已向冀文超收回了项目部印章且由冀文超出具了承诺书，故此冀文超在出具上述结算单和欠条时已没有代理权限。本院认为，冀文超作为金卉园林公司的项目实际负责人，理应由其负责与王玉强等五人进行工程结算。冀文超是否被金卉园林公司解除项目职务，属于金卉园林公司内部事务，且金卉园林公司也没有向王玉强等实际施工人公开示明。王玉强等人作为善意相对人有足够的理由相信冀文超出具结算单和欠条属于履行项目负责人的职务行为。综上所述，金卉园林公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30720元，由河南金卉园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  温双双审判员  李书光二〇一八年十二月二十日书记员  刘万发