新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）新42刑终94号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王建江，男，1966年9月6日出生于新疆额敏县，汉族，大专文化程度，中共党员，额敏县众禾热力有限责任公司原总经理兼额敏县财政局原副主任科员（已退休），住额敏县。户籍所在地：额敏县。2017年3月23日，因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、行贿罪被乌苏市人民检察院决定刑事拘留。2017年4月8日，被伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院决定逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 辩护人曹宏，新疆北方律师事务所律师。 辩护人朱嵩，新疆楚呼楚律师事务所律师。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人王建江犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二〇一八年四月十一日作出（2017）新4202刑初167号刑事判决。宣判后，原审被告人王建江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭履行职务。上诉人王建江及其辩护人曹宏、朱嵩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。被告人王建江是国有控股公司的法定代表人，符合国家工作人员的主体要件。本案中，被告人王建江所任职的众禾热力公司与刘某、陈某之间存在业务往来,即被告人王建江对于刘某、陈某经营的商品具有决定采购的权利，被告人王建江先后以“借款”名义分别向陈某索要钱款人民币28万元、刘某20万元。收受刘某先后两次提供的农资价值人民币8.244万元，收受物品折价和现金总计人民币56.244万元。被告人王建江的行为构成受贿罪。被告人王建江利用职务便利挪用公款20万元给他人使用，超过三个月未偿还，该行为构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人王建江犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。本案在侦办过程中，被告人王建江主动供述受贿事实，该行为可认定为坦白。庭审后，陈某向众禾热力公司偿还“借款”20万元，挽回国有损失。被告人王建江的亲属退赔赃款282440元，该情节可认定为有悔罪表现，可依法从轻处罚。原审法院遂判决：一、被告人王建江犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元。犯挪用公款罪，判处拘役六个月。数罪并罚合并执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；二、被告人王建江受贿赃款人民币562440元，依法予以追缴。已预交的282440元，剩余280000元继续追缴。 宣判后，原审被告人王建江不服，向本院提出以下上诉意见：1、王建江不构成受贿罪，请求二审人民法院依法予以改判；2、陈某在案的三次证言、王建江的供述和李静的证言均可证实，陈某与王建江之间的28万元，是两人之间的借款关系，而非贿赂款;3、现有证据证实王建江与刘某的20万元是借款关系，种子款和地膜款是垫付关系;4、本案缺乏王建江受贿罪的主观故意证据和谋取利益（具体请托事项）的证据，认定受贿罪是错误的。 辩护人的辩护意见：1、现有证据已经证实王建江与陈某之间的28万元、与刘兵之间的20万元是借款关系，而非受贿犯罪，应当认定王建江的行为不够受贿罪；2、刘某为王建江垫付的种子款、地膜款共计8.244万元，垫付关系。刘某没有依照约定扣除垫付款，不能因此王建江构成受贿犯罪；3、王建江挪用公款罪的20万元实际上是公司借给个人的借款，借贷和挪用公款本质区别就是挪用不具有合法性，缺失了合法途径取得。因王建江给陈某借20万元的时候是走的公司的账，陈某在公司财务上有手续，也就是经过合法途径取得的。而且从陈某和其他人的笔录中也可以看出，王建江所在公司是欠陈某钱的，这就具有合法性，所以王建江不构成挪用公款罪；4、王建江属于全案自首。王建江在没有被采取强制措施的情况下，向办案机关投案。检察机关在侦办挪用公款案中，王建江主动供述了“受贿现金和财物的事实”。根据《最高人民法院、最高人民检察院》，王建江在检察机关并不掌握其受贿线索及事实的情形下，“如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行”，根据该规定应当对受贿罪认定为自首；5、王建江亲属已经退回了28.2440万元，属于退赃情节。6、原审判决量刑过重，请求二审人民法院在查明事实的基础上依法予以改判。 检察机关的意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。原审法院查明的上诉人王建江的犯罪事实是清楚的，王建江2009年至2013年任额敏县众禾热力有限责任公司总经理期间，李静和陈某从事运输活动，王建江与李某多次签订供销合同，2012年3月王建江欲购买车辆，向陈某借款28万元，之后陈某给王建江转账28万元。2016年王建江将该车出售给他人，所得款项自行开支，所谓借陈某的28万元借款一直未归还；2013年开始刘兵先后多次给额敏县众禾热力有限责任公司供货，而且签订了工程合同。2014年、2016年春天，刘某共计给上诉人送了价值5万多元的种子和地膜，也没有归还。之后王建江联系刘某称需要20万元，刘兵遂将20万元送到王建江处，截止案发前没有归还。这些借款和王建江职务有密切联系。2014年9月陈某经王建江同意，从额敏县众禾热力有限责任公司借款20万元，陈某一直没有还给该公司。本案上诉人王建江和出借通过职务关系认识，并且和王建江职务相关联，借款时不出具借条，不偿还利息，不难看出王建江的行为符合受贿罪。关于辩护人提出的王建江具有自首情节问题。成立自首的条件是主动投案，认罪服法，本案可以看出王建江归案后如实供述，但没有认罪伏法，王建江不认可其犯受贿罪，据此王建江不具有自首情节。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 在二审审理期间，上诉人王建江缴纳了原判罚金20万元。额敏县司法局出具了额司字（2018）58号调查评估意见书，该局评估认为，王建江符合社区矫正条件。本院对上述事实及评估意见予以确认。 针对上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见、检察机关出庭意见和查明的事实以及在案证据，本院评判如下： 关于上诉人王建江是否构成挪用公款罪的问题。经查，2014年9月23日上诉人王建江在担任国有控股企业额敏县众禾热力有限责任公司总经理兼额敏县财政局副主任科员期间，利用职务上的便利向陈某出借该公司公款20万元，并由刘某1代陈某在借条上签字后通过电汇形式转款给陈某，且该款超过三个月未归还。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，王建江的行为已构成挪用公款罪，且犯罪数额较大，依法应当追究其刑事责任。故原审判决根据现有证据认定王建江犯挪用公款罪，定性准确。辩护人有关上诉人王建江不构成挪用公款罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上述事实有以下证据证实： 1、额政干[2008]5号干部任免通知、2009年至2014年领导干部年度考核登记表证实：上诉人王建江系国有控股公司中从事公务的国家工作人员； 2、额敏县众禾热力有限责任公司记账凭证、中国农业发展银行电汇凭证、借条、刘某1证言、王建江陈述和供述、陈某证言证实：上诉人王建江利用职务便利，向陈某出借公款20万元，且超过三个月未归还的事实。 关于上诉人王建江向刘某借款20万元和收取刘某提供的价值8.244万元农资是否构成受贿罪的问题。经查，刘某系额敏县北方电力变压器销售部经营者，其销售部与王建江任职的额敏县众禾热力有限责任公司存在产品购销关系。2015年1月王建江以急需用钱为由向刘某借款20万元，刘某将转给其妻弟崔海波用于购车的20万元要回出借给王建江。2014年、2016年刘某分别在孔某、蔡某处购买了价值5.5万元玉米种子和2.744万元地膜，提供给王建江使用。截止案发前，王建江未向刘某支付上述借款及农资款。对此，王建江认为刘某在生意上有求于自己，不可能索要。刘某则认为，如果王建江不归还、不支付20万元借款或农资款，自己也不会主动索要，算是感谢王建江给自己承揽工程和销售电力设备。在该起事实中，刘某与王建江虽未明示行贿、受贿的意思表示，但基于上述利益关系，在主观上二人已达成不索要即不归还，不归还亦不索要的默契，形成行贿、受贿的主观意思联络。虽然刘某在原审出庭作证时称，在给王建江送钱时好像说了还款。但该证言具有不确定性，不足以推翻其在侦查机关所作证言。故原审法院根据现有证据认定王建江收受刘某28.244万元现金及农资系受贿犯罪，定性准确。上诉人王建江及其辩护人有关该起事实不构成受贿罪的上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上述事实有以下证据证实： 1、额敏县工商行政管理局出具的个体工商户登记情况、产品购销合同证实：刘某系额敏县北方电力变压器销售部经营者，其销售部与上诉人王建江任职的额敏县众禾热力有限责任公司存在产品购销关系； 2、刘某证言、崔海波证言、额敏县农村信用合作联社出具的刘某账户流水、王建江供述证实：上诉人王建江向刘某借款20万元的事实以及王建江、刘某主观上形成行贿、受贿意思联络的事实； 3、刘某证言、玉米种子欠条、孔某证言、地膜收款收据、蔡某证言、王建江供述证实：2014年、2016年上诉人王建江收取刘某购买的玉米种子和地膜的事实以及王建江、刘某主观上形成行贿、受贿意思联络的事实。 关于上诉人王建江向陈某借款28万元是否构成受贿罪的问题。经查，李某、陈某与王建江任职的额敏县众禾热力有限责任公司存在产品购销关系。2012年3月王建江以购车为由向李某提出借款20万元，李某答应后打电话将此事告诉陈某，并问其是否有钱借给王建江，陈某称自己没有这么多钱，但可以向其妹妹陈某1借款。随后陈某让李某转告王建江与自己联系。王建江和陈某联系后约定了借款事宜。2012年3月16日陈某的妹妹陈某1将28万元转入王建江司机王某昆仑银行卡内，当日王建江在新疆申新汽车销售服务有限公司购买了一辆价值26.43万元的大众牌帕萨特轿车。2016年8月31日王建江将该车出售，售车款用于个人消费。上述28万元王建江未偿还给陈某。在案王建江供述及陈某、李某证言反映出：王建江在主观上具有陈某有求于自己，如果不索要该款，自己就不予偿还的心态。但陈某则认为，该款是自己出借给王建江用于购车的借款，并多次向王建江提出偿还。同时，对于如何偿还该款王建江供述和陈某、李某证言又存在不同之处，即王建江供称，因与李某存在债权债务关系，已告知李某、陈某由二人算账解决；李某在证言中称，王建江曾让自己向陈某偿还该款，陈某也向自己索要过该款，但因自己与王建江、陈某均存在债权债务关系，且都未清算故该款一直没有偿还。对此，陈某在第一次证言中称，王建江没有说过该款由李某偿还，李某也未说过该款由其偿还。但在第二、三次证言中又称，李某曾说过该款由其偿还。结合上述事实及证据可以看出，陈某出借28万元后曾多次向王建江提出还款请求，其主观上并无行贿王建江之故意。虽然三人言词证据对如何偿还该款存在不同之处，但亦可印证陈某始终认为该款是出借款而非行贿款，且未放弃对该款债权。故原审判决以现有证据认定该起事实为受贿犯罪，证据不足，本院予以纠正。上述事实有以下证据证实： 1、王建江供称证实：①因与李某存在合伙关系，且李某尚欠自己钱款，故告知李某让其与陈某二人算账解决；②陈某在生意上有求于我，如陈某不索要，就不归还该款； 2、陈某证言证实：①28万元是自己出借给王建江的借款，王建江借款时曾说这28万元过一段时间给我还，自己曾向王建江索要过几次；②因陈某在额敏县众禾热力有限责任公司借过30万元，2016年年底陈某在向王建江索要28万元借款时，王建江让陈某先把借公司的30万元还清后，自己再给陈某偿还这28万元。 3、李某证言证实：①因为王建江没有向陈某偿还这28万元，陈某为此还曾向我说过让我向王建江催要这笔钱，因为我是中间人如果王建江不还钱让我还钱；②王建江让我把该款还给陈某，之所以没有还款是因为我一直在住院，没有算账。陈某在2013年、2014年的时候和我提过这28万元的事情，陈某说王建江让她找我偿还这28万元，我当时向陈某表示这28万元可以算，但要等到我和王建江合伙车辆清算之后再定；③李某在原审出庭证言证实：陈某找过我说王建江28万元没还，我说众禾欠我们的钱，王建江还不了我还。2013年、2014年确定由我还，案发以前确定了如果王建江还不了这个钱由我还这个钱，陈某知道这个事。对于李某的上述证言，陈某有两次不同陈述，即在2017年4月6日证言中称：李某没有说过王建江借的28万元怎么还，也没有说过该款有李某还给我；在2017年4月24日、6月9日证言中称：李某说过王建江不还这28万元，就由其偿还。 关于上诉人王建江是否构成自首的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第六款之规定，对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。经查，本案中无上述说明或证据材料，且在案证据亦不能充分证实王建江具有自首情节，故辩护人有关王建江具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王建江利用职务上的便利挪用公款20万元给他人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且犯罪数额较大。同时，其利用职务上的便利收受刘兵20万元及价值8.244万元农资，已构成受贿罪，且犯罪数额巨大，依法应当以挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任。关于量刑。上诉人王建江归案后能如实供述其所犯罪行，具有坦白情节。在原审期间被挪用的20万元公款已返还被害单位，王建江亦退赃28.244万元，在二审审理期间缴纳罚金20万元，具有认罪、悔罪情节，可依法对其从轻处罚。基于王建江符合社区矫正之条件，结合王建江所犯罪行、犯罪数额及上述情节，本院依法对其适用缓刑。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十三条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第二款、第六十九条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第七十三条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十二条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下: 一、撤销乌苏市人民法院（2017）新4202刑初167号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）王建江犯挪用公款罪，判处拘役六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元（已缴纳）； 三、上诉人（原审被告人）王建江挪用公款人民币200000元依法返还额敏县众禾热力有限责任公司（已返还）；受贿款人民币282440元（已追缴），依法上缴国库。 缓刑考验期，从判决确定之日起计算。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 岩 审 判 员  黄 昊 代理审判员  鞠珊珊 二〇一八年十二月五日 书 记 员  李 凯