广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤53刑终164号原公诉机关郁南县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃亚池，男，汉族，1968年7月8日出生，初中文化，广东省郁南县人，住郁南县。因本案于2017年11月3日被取保候审，2018年8月2日被逮捕。现羁押于郁南县看守所。辩护人苏东海，广东光源律师事务所律师。郁南县人民法院审理郁南县人民检察院指控原审被告人覃亚池犯非法持有弹药罪一案，于2018年10月25日作出（2018）粤5322刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人覃亚池不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月间，被告人覃亚池非法持有一箱气枪弹，并存放在位于通门镇××村××号自己经营的商店内。2017年11月3日，公安民警在被告人覃亚池的商店缴获气枪弹5600发。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定：缴获的弹形物品属气枪弹。原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证的公诉机关提供的相关证据证实。原审判决认为，被告人覃亚池违反枪支管理法规，非法持有弹药，其行为已构成非法持有弹药罪。被告人覃亚池非法持有气枪弹5600发，情节严重，对其应处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于被告人覃亚池归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人覃亚池在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人覃亚池的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，应对被告人覃亚池处以相应的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，作出判决：一、被告人覃亚池犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑三年。二、被告人覃亚池非法持有的气枪弹5600粒，予以没收，由扣押机关依法定程序予以销毁。上诉人覃亚池提出：（一）其构成自首。其是在2017年11月3日16时许干农活时接到家中妻子的电话后，赶回家中主动向公安机关自首，并主动交出非法持有的气枪铅弹5600发，能如实供述案件的相关事实，积极配合公安机关的调查，表现出良好的认罪和悔罪态度。（二）其是初犯。（三）查获的气枪铅弹并非其自己上网购得，而是一个不知名字的“广西佬”帮其购买的，买到后“广西佬”就再没有出现过，可以看到其也是受害者，主观上无犯罪故意。（四）其被“广西佬”骗买到气枪铅弹后没有向任何人出售过，没有对社会造成危害后果。（五）其主观恶性较小，具有良好的认罪和悔罪表现。综上所述，一审判决量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，查清事实，依法改判。上诉人覃亚池的辩护人提出：一、覃亚池有自首的法定减轻处罚情节，一审对此未能查清，属事实不清。据覃亚池家属反映，及辩护人向郁南县公安局通门派出所了解后该所于2018年11月8日作出的《办案说明》，2017年11月3日16时，派出所根据网警转来的警情信息，怀疑通门镇××村驰名商店有网购气枪弹的嫌疑，于是派出民警张某、徐某到该商店进行排查，排查时未见到覃亚池，只见到其妻子卢某在店内，民警告知其想向覃亚池了解情况。由于覃亚池不在家，办案民警便回去，17时许，覃亚池主动到通门派出所将网上购买气枪铅弹的情况如实供述，随后在19时许派出所民警将覃亚池传唤带到郁南县公安局办案中心进一步讯问调查，随后即立案，并对其采取取保候审。因此，证实覃亚池在侦查机关讯问、采取强制措施、立案前已到派出所如实供述犯罪事实，应认定属自首。二、覃亚池符合犯罪情节较轻，依法可以从宽处罚。覃亚池购买了气枪弹后一直存放在家中，没有拆封使用，也没有流向社会，未造成较大的危害，主观恶性较小，且根据自首情节及认罪从宽处罚的规定，可对覃亚池从宽处罚。三、一审也认可覃亚池如实供述，有悔罪表现，积极配合公安、犯罪情节较轻、没有造成不良的社会后果等情节。可见对覃亚池适用缓刑不致危害社会，建议二审法院对覃亚池减轻、从宽处罚，判处一年六个月左右的有期徒刑并适用缓刑。经二审审理查明：2017年11月3日17时许，公安民警根据线索到上诉人覃亚池位于郁南县通门镇××村××号的住宅二楼（一楼为商店）搜查，在二楼大厅查获疑似气枪弹5600发，并当场将覃亚池传唤到公安机关讯问。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定，该5600发弹形物品属气枪弹。上述事实有经一审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、抓获经过、发破案经过，证实：2017年11月3日，郁南县公安局通门派出所接到群众举报，覃亚池家中有私藏枪支弹药，要求处理。接报后，该局通门派出所民警联合刑警大队民警来到覃亚池屋，发现屋内二楼大厅存放着气枪铅弹5600发。民警当即传唤覃亚池到郁南县公安局办案中心进一步调查，并扣押该气枪铅弹5600发。郁南县公安局于2017年11月3日决定对覃亚池非法持有弹药案立案侦查。2.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、现场勘验检查笔录、图照、提取痕迹、物证登记表、扣押清单，证实：2017年11月3日17时许，郁南县公安局通门派出所联合刑警大队民警根据线索来到覃亚池屋，将涉嫌非法持有弹药案的覃亚池抓获，对该屋进行了搜查，对现场进行了勘验检查，在二楼大厅沙发的西侧地面上有一个纸箱，纸箱内有10盒包装物，每盒包装物内均有10小盒气枪铅弹，共计有5600发气枪铅弹，即进行了扣押。3.云浮市公安司法鉴定中心云公（司）鉴（痕）字[2017]11002号鉴定书，证实：2017年11月3日民警在覃亚池家中查扣的弹形物品5600发属于气枪弹。4.证人卢某的证言：2017年11月3日公安机关上门搜查我才知道我丈夫覃亚池非法持有5600发气枪铅弹，那些气枪铅弹当时是放在我家二楼大厅的墙边，本来是想拆散出售，但是没有人来买，也一直没有拆开过，所以都没有卖出过。5.上诉人覃亚池的供述与辩解：在2017年11月3日17时，我因在网上购买了气枪铅弹被民警传唤至郁南县公安局办案中心。民警在我家中扣押了一箱共5600发气枪铅弹。平时偶尔有人来我家问我有没有气枪弹购买。2017年8月左右，有一个“广西佬”来到我经营的商店问我有没有气枪弹卖，我回答说没有，迟一阵子看看有没有得卖。“广西佬”说如果有就给他留着，他过些时候过来购买。我说好的。2017年10月初，有一次有一个人来到我商店用我家的电脑上网，我就对他说帮我看看网上是否有气枪弹购买。接着他就在网上帮我搜索到气枪弹，然后对我说要4000元一箱。我说可以。接着他就通过他的支付宝给钱给卖家，我就将现金交给这个人。给钱后大约四五天时间，我就收到了气枪子弹快递了。气枪弹到货后，我放在我家二楼沙发旁边的椅子旁边。刚刚拿气枪弹回来后开始时我想拿来卖的，后来听我村的村民说卖枪、子弹要坐牢，我听到后害怕，就不敢拿出来卖，所以一直放在家里没有动。帮我买气枪弹的人我不记得是谁了，我家商店的电脑经常有不少人来玩，所以我就更加不清楚是谁了。6.户籍证明、前科证明、行政处罚决定书，证实：上诉人覃亚池的出生日期、住址等身份情况。2013年8月26日阻碍执行职务被公安机关行政拘留十日。无犯罪记录。对上诉人覃亚池及其辩护人所提意见的评判：受案登记表、抓获经过、发破案经过、搜查笔录、现场勘验笔录、提取痕迹、物品登记表等证据相互印证，证实2017年11月3日17时许，民警根据线索到覃亚池住处将涉嫌非法持有弹药的覃亚池抓获，随即在其住处二楼大厅查获气枪弹5600粒。覃亚池所称其主动到公安机关自首并主动交出气枪铅弹、郁南县公安局通门派出所于2018年8月17日出具的《案件情况说明》、辩护人提交的2018年11月8日通门派出所出具的《办案说明》与前述证据相矛盾，不予采信。上诉人覃亚池并无自动投案，归案后如实供述犯罪事实属坦白，其以及辩护人所提构成自首的意见理据不足，不予采纳。上诉人覃亚池明知是气枪弹而非法持有，显然其具有非法持有弹药的犯罪故意，其所称主观上无犯罪故意的意见理据不足，不予采纳。非法持有的气枪弹没有流入社会并非非法持有弹药犯罪的从轻处罚情节，上诉人覃亚池及辩护人所提以该理由从轻处罚的意见理据不足，不予采纳。上诉人覃亚池无犯罪记录，其所提属初犯的意见成立，但其无减轻处罚的情节，一审法院对其判处的刑罚已是量刑幅度内的最低，现请求二审法院再予轻判于法无据，不予采纳。上诉人覃亚池归案后如实供述犯罪事实、庭审认罪，一审法院已据此对其从轻处罚，且量刑已是法定刑内的最低刑，现请求二审法院再予轻判于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人覃亚池违反枪支管理法规，非法持有气枪弹5600发，情节严重，其行为已构成非法持有弹药罪。上诉人覃亚池是初犯，归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人覃亚池及其辩护人所提意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘恒军审判员  焦录强审判员  韦志远二〇一八年十二月十三日书记员  赖美玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。