河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终19132号上诉人（原审被告）：李江，男，1964年6月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：宋庭辉，河南零度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢红旭，男，1971年2月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭春花，河南零度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小仙，男，1967年5月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵春峰，河南德典律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐书涛，河南德典律师事务所律师。原审被告：河南黄氏珠宝玉器有限公司，住所地郑州市郑东新区商务内环路**楼****。法定代表人：李新月。原审被告：李新月，女，1979年8月26日出生，汉族。原审被告：河南省祥博投资担保有限公司，，住所地郑州市郑东新区CBD商务外环路**国泰财富中心**法定代表人：李江，该公司董事长。原审被告：河南省昌荣企业管理有限公司，住所，住所地郑州市郑东新区金水东路与博学路交叉口河南省××人综合服务中心**div>法定代表人：邢红旭，该公司总经理。上诉人李江、邢红旭因与被上诉人李小仙及原审被告河南黄氏珠宝玉器有限公司（以下简称黄氏珠宝公司）、李新月、河南省祥博投资担保有限公司（以下简称祥博公司）、河南省昌荣企业管理有限公司（以下简称昌荣公司）借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李江的委托诉讼代理人宋庭辉，上诉人邢红旭的委托诉讼代理人郭春花，被上诉人李小仙的委托诉讼代理人赵春峰、唐书涛到庭参加了诉讼。原审被告黄氏珠宝公司、李新月、祥博公司、昌荣公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李江上诉请求：1.依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初191号民事判决，并改判驳回李小仙的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费由李小仙承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，祥博公司在一审中提供的司法鉴定意见书已经充分证明本案《担保函》中祥博公司加盖的公章系他人伪造，并非祥博公司的真实印章，祥博公司对本案债务并未产生担保的意思表示，与债权人之间不存在真实的担保合同关系，且郑州高新技术产业开发区法院依据该鉴定书作出了相应民事判决，已经认定公章系伪造的事实，因此一审判决认定祥博公司为担保人属事实认定错误。2.一审判决适用法律严重错误。祥博公司与张启桂之间并不存在担保的真实意思表示，双方之间担保合同关系不成立，因此，祥博公司不应对借款承担保证责任，李江作为祥博公司的股东及法定代表人，也不应对债务承担任何责任。郑州市中级人民法院作出的（2017）豫01民终18058号民事判决，对本案并不具有参考价值，不能依此判决就径行认定李江对本案的债务承担连带偿还责任。祥博公司作为一家投资担保公司，其不可能将资金闲置于账户中，资金流动属于正常的经营行为，不能仅凭此即认定李江滥用公司法人独立地位和股东有限责任，导致股东财产与公司财产发生混同，李小仙提供的证据不能证明李江个人财产与祥博公司的资产存在混同，因此，李江不应对公司债务承担连带责任。李小仙答辩称：一审判认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。理由如下：1.一审中祥博公司提交的司法鉴定意见书只能证明其他案件中加盖的祥博公司印章与其备案的印章不符，但祥博公司没有证据证明本案借款合同与担保函中加盖的祥博公司印章与其备案印章或与其司法鉴定意见书中的样本印章是否一致，因此，祥博公司没有证据证明本案借款合同及担保函中的印章虚假，祥博公司在本案借款合同及担保合同加盖印章的行为，证明祥博公司应当对本案借款承担还款的连带责任。2.一审判决中引用了郑州市中级人民法院（2017）豫01民终18058号民事判决书，认定李江的资产与祥博公司的资产产生混同，因此李江应当与祥博公司一起承担连带责任。一审中，李小仙已经提供证据证明祥博公司存在抽逃出资的状况，而祥博公司如果认为其没有抽逃出资的行为，其可以提供如税务相关单据及财务报表来证明其与其转账的公司有正常业务关系，但是祥博公司从2016年本案立案至今都没有提供证据予以证明，因此，祥博公司在出资后即抽逃出资，一审判决李江对本案债务承担连带责任适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。邢红旭的答辩意见同李江的上诉意见一致。李小仙向一审法院起诉请求：1.黄氏珠宝公司、李新月、祥博公司、李江、昌荣公司、邢红旭偿还李小仙借款本金36万元，并支付约定的利息、逾期罚金、违约金、补偿金等（从2015年5月16日起按月息2分计算至起诉之日，以后另计）172800元，及出借人实现债权的费用计2万元（利息从2015年4月16日开始计算，本案中黄氏珠宝公司已付38096元利息，可以扣除，详见证据目录中的利息计算）；2.请求黄氏珠宝公司、李新月、祥博公司、李江、昌荣公司、邢红旭承担本案所有的诉讼费用。一审法院认定：2014年8月1日、2014年8月13日、2014年8月29日，案外人张启桂（出借人）与黄氏珠宝公司（借款人）、祥博公司（保证人）签订《投资合作协议》，其中《借款合同》（合同编号为祥博民借字08-01号），载明：本合同项下的借款金额10万元、20万元、6万元，借款期限为4个月、3个月、4个月，自2014年8月1日起至2014年11月31日、2014年8月13日起至2014年11月12日、2014年8月29日起至2014年12月28日止，借款利率为月息15‰；出借人应于本协议签订当日将借款一次性支付到借款人指定的下列银行账户中，户名董志鹤，开户银行中国建设银行郑州聚源路支行，银行账号62×××00；借款人未按合同约定期限偿还借款（含本金及利息），除按约定利率继续支付利息外，还应按应付金额每日万分之五向出借人支付逾期罚金。保证人自愿向出借人提供连带责任保证，本合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、出借人实现债权的费用和借款人所具有其他应付费用；保证期间为本合同项下借款到期之日起二年，借款人承担本合同项下的有关费用，包括评估费、保险费、律师费、诉讼费、执行费等有关费用，出借人无需征得借款人和保证人同意，可将其本合同项下的权利转让给其他方，出借人的权利的转让应当书面通知借款人和保证人。落款处分别有祥博公司、黄氏珠宝公司及其法人李江、黄泽英的印章予以确认。同日，黄氏珠宝公司分别出具《借据》3份，载明：今借到出借人张启桂10万元、20万元、6万元，借款利率15‰，借款期限分别为4个月、3个月、4个月，分别自2014年8月1日起至2014年11月31日、2014年8月13日起至2014年11月12日、2014年8月29日起至2014年12月28日止。落款处有黄氏珠宝公司、黄泽英的签章予以确认。同日，祥博分别出具《担保函》，其主要内容为：张启桂分别作为于2014年8月1日、2014年8月13日、2014年8月29日签署的《借款合同》中的出借人，根据该合同的约定对合同中的债务人依法分别享有10万元、20万元、6万元的债权及月利率15‰的利息收益，祥博公司为张启桂上述债权存续期间提供连带责任保证；在借款到期后，若借款人未依约返还本息，由祥博公司在接到贵方提交的相关材料后三个工作日内无条件代为偿付本金、利息。落款处有祥博公司及李江的签章予以确认。同日，昌荣公司分别出具《承诺函》，其主要内容为：张启桂分别作为于2014年8月1日、2014年8月13日、2014年8月29日签署的《借款合同》中的出借人，根据该合同的约定对合同中的债务人依法分别享有10万元、20万元、6万元的债权及月利率15‰的利息收益，昌荣公司为张启桂上述债权存续期间提供连带责任保证；在借款到期后，若借款人未依约返还本息，由昌荣公司在接到贵方提交的相关材料后三个工作日内无条件代为偿付本金、利息。落款处有昌荣公司及邢红旭的签章予以确认。2014年4月4日，张启桂通过李小仙账户向崔丽云汇款10万元；2014年8月13日，张启桂通过李小仙账户向崔丽云账户汇款20万元；2014年4月1日，张启桂通过李小仙账户汇款6万元。李小仙称2014年4月4日所汇款10万元借款到期后张启桂与黄氏珠宝公司续签了以上标的为10万元的合同；2014年4月1日所汇款6万元借款到期后张启桂与黄氏珠宝公司续签了以上标的为6万元的合同。2016年3月1日，案外人张启桂与李小仙签订《债权转让协议》，载明：2014年8月1日、2014年8月13日、2014年8月29日，黄氏珠宝公司向张启桂分别借款10万元、20万元和6万元，共计360000元，黄氏珠宝公司向张启桂出具了签署日期分别为2014年8月1日、2014年8月13日、2014年8月29日的借款合同与借据，对上述借款事项，祥博公司向张启桂出具了《担保函》，现经甲乙双方友好协商，现约定如下：甲方自愿将上述债权（含借款本金、利息、违约金）转让给李小仙，李小仙同意从甲方受让该债权。落款处有张启桂与李小仙的签字及捺印予以确认。2017年5月5日，李小仙在河南法制报公告债权转让一份，载明：河南省昌荣企业管理有限公司、河南黄氏珠宝玉器有限公司、河南省祥博投资担保有限公司：河南黄氏珠宝玉器有限公司分别于2014年8月1日、2014年8月13日、2014年8月29日向张启桂借款10万元、20万元、6万元，以上借款均由河南省昌荣企业管理有限公司、河南省祥博投资担保有限公司承担连带担保责任，现张启桂已将上述债权及合同权益全部转让给李小仙，你们应向李小仙承担还款责任，通知人：张启桂。庭审中，李小仙主张黄氏珠宝公司向其支付过38096元利息,且李小仙称利息从2015年5月16日开始计算。黄氏珠宝公司是有限责任公司（自然人独资），李新月为唯一自然人股东和企业法定代表人。工商档案材料及银行账户明细显示：昌荣公司完成增资后，后于2011年3月23日当日将验资账户中80000000元转出，公司账户余额为0元。邢红旭于2014年12月1日前为昌荣公司控股股东、法定代表人，2014年12月1日后为昌荣公司法定代表人。郑州中院作出的（2017)豫01民终18058号民事判决书中认定：李江与其控制的祥博投资存在着财产混同，存在着股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任情形，其依法应分别对其控股公司的债务承担连带清偿责任。一审法院认为，债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。现案外人张启桂将其债权转让给李小仙，已经通过在河南法制报公告的方式通知了债务人，债权转让合法有效。关于李小仙诉请黄氏珠宝公司偿还借款36万元，有《借款合同》、《借据》、《担保函》、《债权转让协议》相印证，系双方当事人的真实意思表示，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务，案外人张启桂已经履行了出借义务，黄氏珠宝公司也应承担还本付息的责任，且案外人张启桂已将债权转让给李小仙，并依法通知债务人，债权转让已发生法律效力。故对李小仙主张的36万元借款本金，一审法院予以支持。对于李小仙的利息请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金等其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《借款合同》中双方约定利率为月息1.5%，但同时约定了日万分之五的违约金，李小仙请求的利息、逾期利息、违约金等按照月息2%计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。李小仙自认黄氏珠宝公司已向张启桂偿还利息38096元，故应从利息中予以扣除，经计算，黄氏珠宝公司已付息至2015年10月26日。故黄氏珠宝公司应以36万元为本金，按照月利率2%的标准向李小仙支付自2015年10月26日起至实际清偿之日止的利息。关于李小仙请求由李新月承担连带保证责任的诉请。本案所涉及合同由黄氏珠宝公司作为借款人，李新月为黄氏珠宝公司法定代表人，也为一人股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。李新月未能提交有效证据证明黄氏珠宝公司财产独立于自己的财产，故李小仙要求李新月对黄氏珠宝公司债务承担连带清偿责任的请求，一审法院依法予以支持。关于李小仙请求由昌荣公司、祥博公司承担连带保证责任的诉请。祥博公司、昌荣公司作为担保人出具《承诺函》、《担保函》，自愿就上述债务提供连带保证责任，合法有效，故对于此项诉请，一审法院予以支持。关于李小仙请求由邢红旭对上述借款承担还款责任的诉请。邢红旭为昌荣公司的法定代表人及股东，昌荣公司在完成增资后当天将注册资金分两笔全部转出，且邢红旭并未提交关于此笔款项转出所转化为公司其他资产的证明，此行为已经构成抽逃出资。邢红旭为昌荣公司的法定代表人且为股东，对上述情况未履行勤勉、注意义务，且邢红旭在昌荣公司担保的借贷关系中，把借款合同约定指示交付账户中的资金转入其个人账户，系公司股东滥用公司股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，故应对昌荣公司所担保债务承担连带清偿责任。李小仙要求邢红旭对昌荣公司债务承担连带责任的请求依法予以支持。关于李小仙请求由李江对上述借款承担还款责任的诉请。因郑州中院生效判决已认定李江与其控制的祥博投资公司存在着财产混同，存在着股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任情形，并判令其依法应分别对其控股公司的债务承担连带清偿责任，故对李小仙主张的李江应对上述债务承担连带清偿责任的诉请，一审法院予以支持。黄氏珠宝公司、李新月、李江经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第八十条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十条、第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、黄氏珠宝公司偿还李小仙借款本金36万元，并以36万元为基数，按月利率2%支付原告自2015年10月26日起至实际清偿之日止的利息，于判决生效后十日内付清。二、祥博公司、李江、昌荣公司、邢红旭、李新月对判决第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9328元，由黄氏珠宝公司、祥博公司、昌荣公司、李江、邢红旭、李新月共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，张启桂与黄氏珠宝公司签订借款合同后，依约发放款项，实际履行了出借人的出借义务。祥博公司为涉案借款出具承诺函，自愿承担连带责任担保。故借款合同及承诺均是当事人的真实意思表示，合法有效。黄氏珠宝公司在借款合同约定的还款期限届至时，未向张启桂清偿借款本息，应承担还款付息并支付相应违约金义务，祥博公司依约应对此承担连带责任。本案李小仙与张启桂签订《债权转让协议》，依法受让了案涉债权，取得了向黄氏珠宝公司与祥博公司主张还款付息并支付违约金的权利。本院已生效的判决认定李江与其控制的祥博公司存在着财产混同，存在着股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任情形，故一审判决李江对前述债务承担连带清偿责任，并无不当。邢红旭未在法定期限内缴纳上诉费，按照撤回上诉处理。综上所述，李江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9328元，由上诉人李江负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一八年十二月十二日书记员 王一斐