黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终943号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司，住所地黑龙江省宝清县宝清镇新华名苑西侧****门市。负责人：周扬，该公司经理。委托诉讼代理人：孙丹辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵宪莲，女，1984年2月13日出生，汉族，住黑龙江省宝清县。委托诉讼代理人：任曙光，黑龙江任曙光律师事务所律师。原审被告：韩业成，男，1983年1月13日出生，汉族，住黑龙江省宝清县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司因与被上诉人赵宪莲、原审被告韩业成机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2018）黑0523民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人孙丹辉，被上诉人赵宪莲及其委托诉讼代理人任曙光到庭参加诉讼，原审被告韩业成经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司上诉请求：撤销黑龙江省宝清县人民法院（2018）黑0523民初1427号民事判决，依法改判上诉人不赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费合计77415元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人的伤情明显不能构成伤残。被上诉人手部伤情未经合理康复即进行司法鉴定，鉴定人出庭时也说明被上诉人经过康复锻炼有可能恢复正常，且被上诉人在鉴定时并未完全配合查体，上诉人认为该鉴定意见存在明显错误，应当重新鉴定，其残疾赔偿金和精神抚慰金不应支付。被上诉人伤后接受上诉人查勘人员调查时自述其收入每月3500元，而其开庭时又主张误工费每月5500元，明显与事实不符，法院按其他服务业平均工资计算误工费缺乏依据，其误工费应当按照3500元每月计算。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。赵宪莲辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.上诉人提出被上诉人不构成伤残没有依据，提出重新鉴定的申请不符合法律规定；2.被上诉人未说过每月工资3500元，被上诉人从事销售工作，原判根据被上诉人提供的工作证明按照居民服务业收入标准计算被上诉人的误工费，符合法律规定。故二审应维持原判。韩业成未到庭答辩。赵宪莲向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同赔偿原告下列损失：医疗费13339.83元；护理费160.46元/天×77天=12355.42元；住院伙食补助费100元/天×77天=7700元；2.要求进行司法鉴定，以确定原告的伤残等级、误工期限、营养期限；3.诉讼费及鉴定费用由二被告承担。庭审中，原告赵宪莲增加诉讼请求为：4.误工费：5500每天×4个月=22000元；5.伤残赔偿金：27446元/年×20年×10%=54892元；6.营养费：60元/天×90天=5400元；7.鉴定费：2500元；8.精神抚慰金：5000元；9.生活物品费250元；10.手机损失费用450元，合计：123887.25元。一审法院认定事实：2017年10月27日16时50分，韩业成驾驶黑Ｊ×××**号小型客车沿着宝清县通达街由东向西行驶，当行至通达街绿岛小区南门路口往北转弯时，与原告驾驶的两轮电动车发生交通事故，事故造成原告受伤、两车受损，原告受伤后，当日被送到宝清县人民医院住院治疗，经诊断，事故造成原告右手挠骨骨折，住院治疗77天，于2018年1月12日出院，花费医疗费13339.83元、医疗物品费用250元。此起事故经过宝清县公安交通警察大队宝公交认字[2017]第2017027004号道路交通事故认定书认定韩业成承担本起事故全部责任。韩业成驾驶的黑Ｊ×××**号小型客车于2017年6月2日在本案被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2017年6月10日00时起至2018年6月9日24时止。原告诉讼来院请求：1.判令二被告共同赔偿原告下列损失：医疗费13339.83元；护理费160.46元/天×77天=12355.42元；住院伙食补助费100元/天×77天=7700元。以上合计33395.25元；2.要求进行司法鉴定，以确定原告的伤残等级、误工期限、营养期限；3.诉讼费及鉴定费用由二被告承担。经原告赵宪莲申请，本院于2018年8月23日委托双鸭山市中级人民法院司法技术室，双鸭山市中级人民法院司法技术室于2018年9月4日委托双鸭山市医程司法鉴定所对原告赵宪莲的伤残等级、误工期限、营养期限进行鉴定，双鸭山市医程司法鉴定所于2018年9月18日作出双鸭山市医程司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书双医程[2018]临鉴意字第66号，认定原告赵宪莲为十级伤残、误工期限为自伤后四个月止、营养期限自伤后90天止。庭审中，原告赵宪莲增加诉讼请求为：4.误工费5500每天×4个月=22000元；5.伤残赔偿金27446元/年×20年×10%=54892元；6.营养费60元/天×90天=5400元；7.鉴定费2500元；8.精神抚慰金5000元；9.生活物品费250元；10.手机损失费用450元，合计：123887.25元。一审法院认为，被告承认原告诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。侵害他人造成人身损害的应予赔偿，因此，原告请求二被告赔偿其因交通事故造成的各项经济损失的诉讼请求符合法律规定，应予支持。原告请求给付医疗费13339.83元、伤残赔偿金27446元/年×20年×10%=54892元、营养费60元/天×90天=5400元、生活物品费250元，二被告均无异议，且符合法律规定，予以支持。其中生活物品费250元属医疗实际支出费用，应按医疗费计算。但原告请求住院伙食补助费按100元/天计算，不符合法律规定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，应按宝清县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天60元予以确定，即60元/天×77天=4620元。原告请求给付误工费22000元（5500元/月×4个月），但其仅提供宝清县禾立二手车市场有限公司出具务工证明，证明其是该有限公司销售经理，月平均工资为5500元/月，无工资表及完税证明等其他证据予以佐证，故其诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十第二款的规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告从事的是服务业，应按2017年黑龙江省其他服务行业就业人员年平均工资计算，即58569元÷12月×4个月=19523元。原告请求给付护理费12355.42元（160.46元/天×77天），不符合法律规定，不予支持，因其护理人员徐阿亮身为城镇居民是个体工商户有收入，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定护理费为58569元÷12月÷30天×77天=12527.26元。原告因交通事故造成十级伤残，遭受到了严重精神损害，其请求给付精神损害抚慰金的理由符合法律规定，应予支持，但其请求5000元精神损害抚慰金过高，因被告韩业成在此起交通事故中是全部责任，并造成原告赵宪莲十级伤残的后果，考虑宝清县平均生活水平情况，适当调整为3000元。原告请求给付鉴定费2500元，被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司虽然认为原告不构成十级伤残、鉴定费不属于交强险范围内，但鉴定人已经出庭对被告人的质异进行了解答，且被告人无相反证据证实其观点成立，故原告的请求符合法律规定，予以支持。原告请求给付手机损失费用450元，被告韩业成对此不清楚，且该证据是非正式发票又无其他证据佐证，虽被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司在庭审中同意赔偿300元，但被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司委托代理人无此代理权限，故原告的该项诉讼请求不予支持。综上，原告的各项经济损失为116052.09元（医疗费13339.83元、伤残赔偿金54892元、营养费5400元、生活物品费250元、住院伙食补助费4620元、误工费19523元、护理费12527.26元、鉴定费2500元）。被告韩业成为原告垫付的住院预缴金2000元、住院押金600元原告无异议，其中住院预缴金2000元包含在原告的医疗费中，应在执行中扣除，住院押金600元因其在交通事故中是全责由其自行负担。被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司支付专家出庭费用500元，因其未提供证据证实原告不构成十级伤残，故该项费用由其自行承担。韩业成所有的黑Ｊ×××**号小型客车于2017年6月2日在本案被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2017年6月10日00时起至2018年6月9日24时止。2017年10月27日16时50分，原告赵宪莲与被告韩业成发生交通事故在保险期间内。故被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司应在保险限额内赔偿原告的经济损失，即在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告伤残赔偿金54892元、护理费12527.26元、误工费19523元、精神损害抚慰金3000元，合计：89942.26元；在医疗费用赔偿内赔偿原告医疗费10000元。剩余医疗费3589.83、营养费5400元、住院伙食补助费4620元、鉴定费2500元，合计：16109.83元，应由被告韩业成负责赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司未提供证据证实原告主张的医疗费中有非医保用药，故其抗辩理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告赵宪莲各项经济损失99942.26元（伤残赔偿金54892元、护理费12527.26元、误工费19523元、医疗费用10000元、精神损害抚慰金3000元）；二、被告韩业成赔偿原告赵宪莲各项经济损失13609.83元（剩余医疗费3589.83、营养费5400元、住院伙食补助费4620元）。被告韩业成为原告赵宪莲垫付的住院预缴金2000元包含在原告的医疗费中，应在执行中扣除。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案中，鉴定意见系人民法院依法定程序委托具有相应资质的鉴定机构作出的，上诉人未提供足以推翻该鉴定意见的证据且在原审中上诉人亦未要求重新鉴定。故原审法院以该鉴定意见认定被上诉人构成伤残正确，二审对上诉人申请重新鉴定的主张不予支持。被上诉人系服务行业从业人员，原审法院按照2017年黑龙江省其他服务行业人员年平均工资计算被上诉人误工费并无不当。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2778元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宝清支公司负担。本判决为终审判决。审判长 霍 拓审判员 杨志超审判员 陈激扬二〇一八年十二月十八日书记员 于婷婷