安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖03民终2013号上诉人（原审被告）：周明辉，男，1963年9月17日出生，汉族，户籍地福建省福清市，现住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：彭学兵，安徽百济律师事务所律师。委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴庆松，男，1977年5月20日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，现住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：迮传兵，安徽治邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵钢，安徽治邦律师事务所实习律师。原审被告：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福州市福清市三山镇金园路**（三山镇人民政府），统一社会信用代码91350181154900730C。法定代表人：魏福强，该公司总经理。上诉人周明辉因与被上诉人吴庆松、原审被告福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周明辉及其委托诉讼代理人彭学兵、王培君，被上诉人吴庆松及其委托诉讼代理人迮传兵、赵钢到庭参加诉讼。原审被告长鸿公司经传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周明辉上诉请求：1.依法撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初783号民事判决，改判驳回吴庆松一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由吴庆松承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定十四笔转账共1148000元的事实正确，但并不是十四笔转款均有吴庆松出具借据、收条、领条，其中2016年9月15日转款30000元和2017年7月25日转款28000元并没有借据、收条、领条。二、一审法院认定每笔转账与借条、收条、领条严格对应错误。2014年8月3日转账10万元，虽然没有收条，但是转账是客观存在的，一审法院以没有收条为由不予认定错误。2014年3月15日现金支付5万元有领条，一审法院予以认定，2014年7月21日现金支付10万元，有吴庆松出具的借据，一审法院却不予认定，显然适用标准不一，前后矛盾。三、本案应以承诺书作为认定双方工程款结算的重要依据。吴庆松于2017年10月2日通过短信给周明辉发送了由周明辉儿子周劲于2007年9月6日书写的承诺书，并附上了吴庆松建设银行卡一张。承诺书清楚载明“北师大一期外架尾款贰万元整承诺于2017年中秋节期间借款”，这份承诺书是最后一笔工程款即2017年7月25日付款之后不久写的，交给了吴庆松。假如吴庆松没有收到2014年7月21日的10万元，那么，在2017年9月6日周劲出具承诺书的时候，工程尾款就不是2万元，而是12万元。吴庆松对该承诺书从未提出过异议，其持该承诺书向周明辉索要尾款2万元，足以表明周明辉只欠工程尾款2万元。在借条、收条、领条与转账无法严格对应的情况下，在双方有现金支付工程款的情况下，这份承诺书无疑成为认定本案事实的重要证据。另外，从2万元尾款的形成上看，也证实2014年7月21日10万元工程款是周明辉通过现金支付的。双方认可结算工程款为1402152元，而周明辉总计支付工程款1398000元（含争议的10万元），只有4152元未付。工人陈明兵在施工中受伤，吴庆松垫付16120元，吴庆松要求周明辉承担，合计20245元，取整数2万元，这就是承诺书中2万元的由来。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，请求二审法院支持周明辉的上诉请求。吴庆松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。周明辉陈述一审认定事实有误无依据，上诉理由与事实不能成立。请求驳回上诉，维持原判。长鸿公司未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。吴庆松向一审法院起诉请求：判令周明辉、长鸿公司支付工程款120000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清为止），并承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年期间，蚌埠冠宜科技投资有限公司将北京师范大学蚌埠附属学校部分工程发包给长鸿公司承建。长鸿公司将其中3#宿舍、食堂、1#教学楼、1#实验楼分包给周明辉，周明辉又将该部分楼宇的脚手架外架及内支撑工程口头分包给了吴庆松。吴庆松于2013年年底至2014年7、8月份完成了全部脚手架外架及内支撑工程的安装、拆除工作。之后双方对工程进行了结算，确认工程总价款为1402152元。自2014年1月开始，周明辉通过自己及其儿子周劲银行账户向吴庆松转款用于支付工程款。具体如下：2014年1月28日转款80000元；2014年2月23日转款20000元；2014年4月15日转款200000元；2014年5月3日转款100000元；2014年5月15日转款200000元；2014年5月30日转款100000元；2014年6月13日转款50000元；2014年9月5日转款100000元；2014年9月7日转款50000元；2015年2月13日转款50000元；2015年6月19日转款10000元；2016年2月4日转款130000元；2016年9月15日转款30000元；2017年7月25日转款28000元。以上十四笔转款共计1148000元均有银行转账记录及吴庆松出具的借据、收条、领条予以佐证，双方在庭审中均予以认可。双方有争议的部分为：2014年3月15日，吴庆松出具了50000元的收条，但未通过银行转款，周明辉主张该50000元系现金支付，吴庆松主张未收到该款；2014年7月21日，吴庆松出具了100000元的借据，但未通过银行转款，周明辉主张该100000元系现金支付，吴庆松主张未收到该款；2014年8月3日，周明辉之子周劲通过银行转款100000元，但吴庆松未出具相关收条，周明辉主张当时未写收条，吴庆松主张该100000元转账和7月21日书写的收条系同一笔工程款。2017年9月6日，周劲出具承诺书一份，载明外架尾款20000元，承诺于2017年中秋节结款。2017年10月2日，吴庆松通过微信发送该承诺书给周明辉催要工程款。一审法院另查明：吴庆松工地一位工人受伤，周明辉需支付医疗费16000余元，该款由吴庆松代收，吴庆松认为2017年7月25日转款28000元中包含该16000元医疗费，周明辉认为承诺书中20000元尾款包含这16000元医疗费。一审法院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案的争议焦点是：1、2014年3月15日，周明辉是否现金支付了50000元；2、2014年7月21日，周明辉是否现金支付了100000元以及该收条是否与2014年8月3日转账系同一笔工程款；3、2017年7月25日转款28000元工程款中是否包含16000元医疗费。从本案吴庆松与周明辉的全部工程款支付习惯看，每笔款项均有严格的收条、借据或领条以及汇款凭证，不会仅有转款凭证而不出具收条的情况，周明辉虽举证证明了其从银行取款的事实，但周明辉承建了很多工程，不能证明取款就是为了支付吴庆松的工程款，且吴庆松不认可，本院采信2014年3月15日，周明辉现金给付了吴庆松50000元的辩解意见，对周明辉主张2014年8月3日转账100000元，没有出具收条的辩解意见不予采信。吴庆松主张2017年7月25日转款28000元工程款中包含代收其他工人的16000元医疗费，根据谁主张谁举证的原则，吴庆松没有提供充足的证据予以证明，且周明辉不予认可，本院采信2017年7月25日转款的28000元全部为工程款。综上，吴庆松与周明辉工程总价款为1402152元，周明辉支付了工程款1298000元，尚欠104152元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，长鸿公司将其承建工程中的部分工程分包给不具备施工资质的周明辉施工、周明辉又将其中的脚手架外架及内支撑工程分包给不具备施工资质的吴庆松，上述分包行为均因违反前述规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照施工合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，吴庆松已完成了全部脚手架及内支撑的安装、拆除工程，该部分工程已投入使用并使用完毕，应视为案涉工程已竣工验收，周明辉应向吴庆松支付剩余工程款104152元，吴庆松诉请支付120000元，本院予以部分支持。因长鸿公司未到庭答辩、长鸿公司也未提供证据证明案涉工程款已支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，长鸿公司应在欠付周明辉的工程款范围内对吴庆松承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案吴庆松与周明辉未约定利息标准，吴庆松请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，吴庆松请求从起诉之日起计算尚欠工程款的利息，未超过法律规定，一审法院予以支持。长鸿公司经本院依法传唤，无正当理由未参加诉讼，系其对相应诉讼权利的放弃，对因此可能产生的法律后果，应由其自行承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周明辉于判决生效之日起十日内支付吴庆松工程款104152元及利息（自2018年3月12日起，以104152元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至104152元实际付清之日止）；二、长鸿公司在欠付周明辉工程款范围内对吴庆松承担责任；三、驳回吴庆松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由周明辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周明辉对一审法院关于“以上十四笔转款共计1148000元均有银行转账记录及吴庆松出具的借据、收条、领条予以佐证，双方在庭审中均予以认可”的事实认定有异议，认为2016年9月15日转款3万元与2017年7月25日转款28000元，吴庆松并未出具借据、收条或领条，“双方在庭审中均予以认可”只是对该十四笔转款共1148000元的事实无异议，并非认可该十四笔转款均有吴庆松出具借据、收条或领条。经审查，根据双方当事人已提交的证据，除2016年9月15日、2017年7月25日转账外，还有其他转账款项并无相应的借据、收条或领条，故周明辉该异议成立。二审中，周明辉虽申请证人王某出庭作证其子周劲2014年7月21日给付了吴庆松10万元现金，但王某陈述其陪周劲到银行取了现金、后给了吴庆松现金，但其并不知道取现和给付的具体金额，故达不到周明辉的证明目的，本院对王某的证言不予采信。周明辉、吴庆松对一审法院认定的其余事实均无异议，本院予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为周明辉应当支付吴庆松工程款的金额如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对案涉工程总价款1402152元均无异议，吴庆松在诉状中主张其已收到1282152元，经对账，双方之间的转账只有1148000元，而吴庆松对差额部分没有合理说明；二审中，吴庆松先是陈述其只收到123万元，且收取的工程款全部是银行转账方式；后又陈述其已收1282152元工程款计算错误，实际转款是1248000元，2014年3月15日的5万元没加进去，其主张的12万元是总额140万余元扣除2014年3月15日的5万元（只打了条子没有收到这个钱），2014年7月21日的条子与2014年8月3日转账是一笔钱，还有承诺书的2万元，总计是12万元。吴庆松关于其已收工程款数额的陈述不合常理，也前后矛盾，故吴庆松据此主张周明辉、长鸿公司还欠其12万元工程款依据不足。而周明辉提交的承诺书短信截图表明其只欠吴庆松2万元工程款，吴庆松一审中先是认可该承诺书的真实性，后又否认其真实性，并认为与本案无关，而其二审中认可该承诺书是其带两个工人到凤阳办公室找周劲写的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款规定：“行为人可以明示或者默示做出意思表示。”默示的意思表示是指通过特定行为间接推知行为人的意思表示。本案中，周劲于2017年9月6日出具承诺书，承诺：“北师大一期外架尾款贰万元整（20000），承诺于2017年中秋节期间结款。”2017年10月2日，吴庆松将该承诺书及其银行卡照片短信发送给周明辉催要工程款，并于10月3日发送短信“先给我转一万，余款节后再说。”前述内容可以推定吴庆松认可该承诺书载明的内容，故周明辉关于其只欠工程尾款2万元的上诉意见成立，本院予以采纳。一审法院认定周明辉已支付129800元工程款，尚欠吴庆松104152元工程款有误，本院予以纠正。综上所述，周明辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2018）皖0304民初783号民事判决；二、周明辉于本判决生效之日起十日内支付吴庆松工程款2万元及利息（自2018年3月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2万元实际付清之日止）；三、福建省长鸿建筑工程有限公司在欠付周明辉工程款范围内对吴庆松承担责任；四、驳回吴庆松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由周明辉负担225元，吴庆松负担1125元；二审案件受理费2383元，由周明辉负担458元（已交纳），由吴庆松负担1925元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  潘伟荣审判员  耿 杰审判员  陈二伟二〇一八年十二月二十四日法官助理李小芹书记员刘津津附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。