江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终4045号上诉人(原审被告)：连云港泛亚莫斯工业设计有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区高新区振兴路**。法定代表人：DidierFERAMUS（泛亚莫斯），该公司董事长。上诉人(原审被告)：泛亚莫斯工业设备（连云港）有限公司，，住所地江苏省连云港经济技术开发区高新****法定代表人：DidierFERAMUS（泛亚莫斯），该公司董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王卫东，上海恒隆律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：叶真涵，上海恒隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市德明机械制造有限公司，，住所地江苏省连云港市海州区幸福路**法定代表人：胡士胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹恒展，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：马乾云，江苏田湾律师事务所律师。上诉人连云港泛亚莫斯工业设计有限公司（以下简称“泛亚莫斯设计公司”）、泛亚莫斯工业设备(连云港)有限公司（以下简称“泛亚莫斯设备公司”）因与被上诉人连云港市德明机械制造有限公司（以下简称“德明机械公司”）加工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司的委托诉讼代理人叶真涵，被上诉人德明机械公司的委托诉讼代理人詹恒展、马乾云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定德明机械公司协助泛亚莫斯设计公司放倒设备并开具160万元发票，这既不是事实也没有任何证据支持，德明机械公司未提供开具160万元色谱柱发票的证据，也没有提供放倒设备的证据，一审法院认定事实错误。二、一审判决遗漏基本事实，事实认定不清。2017年12月27日当天签订《三方协议》《付款协议》在前，签订《协议及付款计划》在后，而《协议及付款计划》对各期付款的前提条件做了进一步明确的约定，即支付第一期160万的前提条件是德明机械公司开具160万元色谱柱发票以及放倒设备并做好启运准备工作。支付第二期60万元的前提条件是德明机械公司需开具250万元发票。由于德明机械公司未履行开具160万元色谱柱发票、放倒设备并做好启运准备工作、开具250万元发票等多项约定义务，付款的前提条件并未达成。《协议及付款计划》作为关键证据提交一审法院，一审法院未对该证据效力作出认定，在判决书中没有任何体现，属于遗漏基本事实，认定事实不清。三、一审适用法律错误。首先，约定明确的条款效力优于约定不明确且容易产生争议的条款，《三方协议》《付款协议》中约定的货款支付和开具发票时间处于同一时间无法判明先后履行顺序容易产生争议，而后签订的《协议及付款计划》对付款的前提条件约定是明确无争议的。其次，先后签订的协议，应当根据法律规定，以后签订的协议约定为准。《三方协议》《付款协议》虽然签订日期在2017年12月27日，但该协议是德明机械公司于2017年12月21日起草的文件。而《协议及付款计划》是在2017年12月27日当日起草并签订的文件，其时间顺序应当以《协议及付款计划》为后，故付款前提条件的约定也应当根据《协议及付款计划》确定。既然双方达成了先开发票后付款的一致意思表示，该意思表示系双方自愿未违反法律强制规定，该约定应当成为泛亚莫斯设计公司付款的期限约定，即法院可以判决泛亚莫斯设计公司应在德明机械公司开具XXX元发票之后XX日内支付XX元货款更为合法合理。再次，若无法判断先后顺序且认为两份协议约定矛盾的，应由德明机械公司承担举证不能的败诉责任，直接根据《协议及付款计划》判案。若认为两个矛盾的协议全部无效，违约金条款自然也无效，法院应当根据实际的加工承揽合同来确定权利义务关系，一审有义务查明全部合同原先约定的付款顺序，且担保人无须承担担保责任。就单拿250万的色谱柱合同举例来说，合同约定余款50万元要在设备制作完成并打包结束后支付，但德明机械公司并未履行该合同义务，250万元并不单单是制作的费用，也包括打包启运的费用在内。最后，德明机械公司于2018年5月下旬擅自拖走上诉人价值250万元的设备，这笔钱款不仅可以和法院认定的泛亚莫斯设计公司未付货款相互抵销，还超过了法院认定的金额，在德明机械公司未返还250万元设备以及协议条款存在重大争议的情况下，泛亚莫斯设计公司根据未满足协议约定的付款前提条件为由拒绝先支付货款有其合理性，不属于恶意违约行为，违约金约定过高远超过德明机械公司实际损失，一审判决上诉人承担巨额违约金和律师费，不符合公平原则。二审庭审中补充：1、《三方协议》在前，《协议及付款计划》在后，先后没有时间间隔，只是先后的顺序，时间是同时确定的。2、《付款协议》我方没有盖章确认，《协议及付款计划》是双方盖章确认的。对方在一审中提供的律师费只有发票，没有提供委托律师合同及转账记录。单凭发票是不能作为证据认可的。对方主要观点是设备被法院查封了，所以没有办法启运，现有证据证明法院解除查封，现在查封设备的是被上诉人，已不具有无法启运的抗辩理由。被上诉人德明机械公司辩称：一、一审判决事实认定准确，证据确实充分。1、关于160万元发票。上诉人在2018年1月5日、17日分四笔共向德明机械公司支付货款160万元。德明机械公司按《付款协议》约定于1月18日开具了160万元发票，并于当日交付给上诉人韦会计用于抵税。2、关于《三方协议》《付款协议》和所谓的《协议及付款计划》。签订《三方协议》《付款协议》正是基于双方公司合作过程中，泛亚莫斯设计公司没有按照若干份加工合同的约定按时支付货款，所以经双方对账达成还款协议，并由泛亚莫斯设备公司提供担保。上诉人主张《三方协议》《付款协议》签订在前，所谓的《协议及付款计划》签订在后，没有证据证明。上诉人一审提交的《协议及付款计划》并未标注签订日期。《付款协议》就各方履行义务已作非常详细可行的约定，不需要有其他相关文书再行明确。二、一审判决适用法律正确。1、《三方协议》《付款协议》就泛亚莫斯设计公司支付货款义务、德明机械公司附属义务以及双方的履行顺序已作明确约定。只有当泛亚莫斯设计公司履行付款义务后，德明机械公司才需要履行相应的附属义务。上诉人关于履行顺序的抗辩理由纯属主观臆断，没有事实依据。2、上诉人没有任何证据表明《三方协议》《付款协议》签订在后，《三方协议》《付款协议》12月21日起草，经修改补充后于12月27日正式达成，证明了协议拟定的严谨性和完整性，上诉人以此证明签订在后毫无逻辑。3、《协议及付款计划》系由上诉人举证，并主张签订在后，其应对签订时间负举证责任。退一步讲，假设《协议及付款计划》在后签订，也无法证明上诉人观点。德明机械公司根据加工合同约定为泛亚莫斯设计公司加工设备，并已交付泛亚莫斯设计公司，其不按约定支付货款已构成违约。德明机械公司考虑到双方此前一直保持良好合作关系，同意不追究其违约责任，经对账后达成《三方协议》《付款协议》。如今泛亚莫斯设计公司不按协议约定履行付款义务，要求德明机械公司先行开票，不但属于恶意违约，而且对德明机械公司显失公平。按常理付款方只有在足额付款后才有权要求收款方开具发票，德明机械公司已经为泛亚莫斯设计公司加工设备，如果再行先贴税开票给对方抵扣税款，不符合商业常理。4、德明机械公司于2018年5月下旬依照先前与泛亚莫斯设计公司达成的协议中的质押条款，对清单内的设备行使了质押权，质押物系泛亚莫斯设计公司的老旧设备，当前价值十余万元。由于泛亚莫斯设计公司长期未实际经营，德明机械公司将质押物移至厂内存放，并非上诉人主张的擅自拖走价值250万元的设备，同时上诉人已就此事向海州区人民法院提起诉讼，该案正在审理中，与本案不属同一法律关系。5、现在设备被解封确实存在，海州区人民法院因为对方提异议，老厂不能查封新厂的设备所以解封，但不能影响我方当时不能放倒设备的事实，现在是我方申请查封，但时间上不具有同一性。6、关于上诉人说付款协议没有盖章，实际上在后面是有盖章的，我方在一审开庭时已经提交。一审时我方提交了律师费发票，二审提交合同作为证据。德明机械公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司连带向德明机械公司支付尚欠货款本金2211181.91元、违约金602683.66元和利息（从2018年3月30日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率基准的三倍计算，暂计算至起诉之日为52177.84元）暂共计2866043.41元；2、本案律师费、诉讼费由泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司承担。一审法院审理查明事实：德明机械公司与泛亚莫斯设计公司之间存在加工合同关系，德明机械公司包工包料为泛亚莫斯设计公司加工生产储物罐等设备。2017年12月27日，德明机械公司与泛亚莫斯设计公司签订了《付款协议》，约定（Ａ－Ｆ）：（Ａ）泛亚莫斯设计公司应在协议签订后10日内向德明机械公司支付160万元货款，德明机械公司协助泛亚莫斯设计公司放倒设备，开具160万元发票；（Ｂ）2018年1月20日，泛亚莫斯设计公司应向德明机械公司支付货款60万元，德明机械公司协助泛亚莫斯设计公司货物启运并开具250万元发票等内容，至2018年4月底，泛亚莫斯设计公司应分期向德明机械公司支付的总货款为4111181.91元，德明机械公司应分期向泛亚莫斯设计公司开具的发票总额为990.060455万元。协议签订后，泛亚莫斯设计公司在2018年1月5日向德明机械公司支付160万元，德明机械公司协助泛亚莫斯设计公司放倒设备并开具160万元发票。之后，泛亚莫斯设计公司并未履行协议（Ｂ）项义务，2018年1月20日未向德明机械公司支付任何价款，仅在2018年2月5日和3月29日分二次给付30万元。截止起诉之日，泛亚莫斯设计公司尚有2211181.91元货款未支付。2017年12月27日，德明机械公司（卖方）与泛亚莫斯设计公司（买方）、泛亚莫斯设备公司（担保人）另签订了《三方协议》，协议约定买方若不能按时履行付款协议约定的付款义务，将承担违约金（为所欠卖方货款本金的24%）、诉讼费、律师费等卖方实现债权的其他费用。该协议同时约定，担保人为买方向卖方履行付款义务提供担保，担保的范围为所欠本金、中国人民银行同期贷款利率三倍的利息、违约金、诉讼费、律师费等卖方实现债权的其他费用，担保人承担连带保证责任。由于泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司未按上述协议履行，德明机械公司诉至法院，并支出律师费103882元。一审法院认为，德明机械公司与泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司在德明机械公司为泛亚莫斯设计公司加工生产储物罐等设备基础上签订的《付款协议》《三方协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照协议的约定履行义务。泛亚莫斯设计公司未按约支付相应货款，已构成违约。德明机械公司主张泛亚莫斯设备公司连带向德明机械公司支付尚欠货款本金、违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，但其主张的利息，违约金已予以了补偿，不应再计算利息。泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司对尚欠货款、违约金、利息及律师费不予认可，没有提供依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司于判决生效之日起十日内连带向德明机械公司支付货款本金2211181.91元、违约金602683.66元及律师费103882元。二、驳回德明机械公司的其他诉讼请求。案件受理费29728元（德明机械公司已预交），由泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司连带负担，于给付上述款项时一并给付德明机械公司。二审期间，当事人向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司提供证据：1、海州区人民法院（2018）苏0706执异158、159号，证明当时是查封错误，法院解封时间2018年8月29日。我方虽提异议但一直到判决才解封，在解封的瞬间又将设备贴上封条。我方没有责任。2、人工和材料的费用清单，印证付款计划的最后一条，前提条件扣减的金额待商议，如消耗的材料，人工及质检不合格的修复工作等，支付49万元是有前提条件的。被上诉人质证认为：对证据1两份执行裁定书的真实性无异议，但认为与本案的争议焦点无关联性，在上诉人找好启运部门和设备准备启运时，被法院查封无法启运，我方已经履行了协助义务。对证据2的真实性、关联性不予认可，是上诉人自己做的，根据《付款协议》约定，必须双方达成合议才可以扣减，如果不能达成合议不能扣减，上诉人必须按照《付款协议》付款。德明机械公司提供证据：1、2份增值税发票，证明泛亚莫斯设计公司向德明机械公司支付货款160万元，德明机械公司开具了160万元增值税专用发票，并已经交付用于抵税。2、委托代理合同及代理费发票（二审案件），证明《三方协议》第1、2项，上诉人应当连带承担德明机械公司二审代理费52716元。3、委托代理合同（一审案件），证明一审律师费应由上诉人承担。上诉人质证认为：对证据1真实性无异议，上诉状中提到对方未开具色谱柱发票，并未说对方未开具160万元发票。对证据2真实性无法确定，且与本案无关，一审中并未提出。对证据3真实性无法确定，因为公对公支付，无凭证不予认可。本院认证意见：对上诉人提供证据1真实性予以确认，证据2系单方制作，对真实性、关联性不予确认；对被上诉人提供证据1、2、3真实性予以确认。对上述证据证明目的，本院将在本院认为部分结合相关事实、说理予以综合认证。经审理查明，一审判决对于事实的认定属实，本院予以确认。二审争议焦点：1、双方对于付款条件有无具体约定；2、德明机械公司有无违约；3、本案违约金是否过高以及律师费是否适当；4、泛亚莫斯设备公司应否承担担保责任。关于争议焦点一。本院认为，泛亚莫斯设计公司与德明机械公司涉案买卖合同依法成立，双方签订的《付款协议》以及共同与泛亚莫斯设备公司签订的《三方协议》，系各方真实意思表示，应得到全面履行。涉案《付款协议》共6条，其中前5条均是约定：在协议签订后至2018年4月底分别对应的时间内，收到相应的货款，开具约定的发票，协助完成相应的任务。第六条为违约责任条款。并未对付款设置前提条件，故本院认定双方约定的《付款协议》对买方付款并未设置卖方前置义务条件。至于泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司上诉主张“同日签订在后的涉案《协议及还款计划》”对还款条件约定的更加明确具体，应以此为依据确立付款条件，本院认为该主张不成立：1、涉案《付款协议》系德明机械公司、泛亚莫斯设计公司涉案合同约定的付款依据。在《付款协议》《协议及还款计划》签订的当日，德明机械公司与泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司共同签订了《三方协议》，从签订的目的看，系为保障德明机械公司收取货款的权益，该《三方协议》所依据的基础合同应更为客观。该《三方协议》在第五条约定“本协议含付款计划一份”，而《三方协议》文本页面编号共计4页，采用总页码下分页编号，且均在下方标注“三方协议TripartiteAgreement-rev.21/dec/2017”，其中《三方协议》占1/4、2/4页，《付款协议》占3/4、4/4页，直观表明《三方协议》第五条所指的“本协议含付款计划一份”乃系涉案《付款协议》，该协议系三方一致确认的付款计划，应得到严格遵守。2、泛亚莫斯设计公司主张其与德明机械公司后签订《协议及还款计划》，实际变更了《付款协议》，但德明机械公司不认可，亦无其他证据印证。从常理上讲，德明机械公司为确保顺利收取货款，要求与泛亚莫斯设计公司关系密切的泛亚莫斯设备公司提供担保，并在同日签订三方担保合同即《三方协议》，不太可能在刚依据《付款协议》取得担保后，再主动让步变更《付款协议》，签订由其公司受到更多收款前置条件约束的《协议及还款计划》，故《协议及还款计划》应在前，后签订《三方协议》《付款协议》，并将《付款协议》作为付款义务，列为《三方协议》的依据，符合各方真实意思表示。3、《付款协议》《协议及还款计划》签署日期相同，委托代表人签字和双方所盖的公章均相同，但双方对约定的付款条件不一致，在开具发票、完成协助义务方面相反，在无法确定签订时间顺序的情况下，应视为没有约定，泛亚莫斯设计公司作为买方，支付相应的货款系其合同对等义务，亦符合一般商业惯例，并不损害其买方权益。4、从实际履行看，泛亚莫斯设计公司已按《付款协议》实际支付了第一笔160万元，与《协议及还款计划》相关付款条件不相符。关于争议焦点二。本院认为，德明机械公司不存在违约行为。1、《付款协议》约定不存在上诉人主张的先开票后付款的问题。泛亚莫斯设计公司向德明机械公司支付第一笔货款160万元后，德明机械公司依约开具并交付了160万元增值税专用发票，注明“劳务*设备制作”，上诉人主张未开具“色谱柱发票”没有合同依据。2、除上述160万元，在《付款协议》约定的2018年1月20日，泛亚莫斯设计公司未能按约定付款。泛亚莫斯设计公司主张系德明机械公司未完成合同义务，如放倒设备、开具发票、货物启运等工作。如前所述，不存在先开具发票后付款约定，至于放倒设备、货物启运工作，德明机械公司抗辩其仅系协助义务，而且上诉人因其他纠纷导致涉案设备被法院查封无法放倒启运，上诉人对查封情况予以确认，并认为法院查封错误，表明其对该事实的认可，该设备在解封后又因德明机械公司的申请由海州区人民法院于2018年8月27日作出（2018）苏0706民初4177号民事裁定书予以查封。但合同约定的放倒设备、货物启运工作未完成系因原查封裁定所致，并非德明机械公司申请查封引起。3、涉案设备已经完成，表明德明机械公司完成涉案合同约定的主要义务，并不违反合同约定。涉案设备目前处查封状态，虽系德明机械公司新提出的保全请求，但原因系泛亚莫斯设计公司未能按约付款，系为保障合法债权实现，责任不在德明机械公司。关于争议焦点三。本院认为，一审判决的违约金、律师费并无不当。《三方协议》第一条约定“买方若不能按时履行上述付款义务，将承担违约金（为所欠卖方货款本金的24%）、诉讼费、律师费等卖方实现债权的其他费用。”泛亚莫斯设计公司自2018年1月20日该笔货款违约算起，涉案未付货款本金2511181.91元，按24%计算系双方的真实意思表示，担保方泛亚莫斯设备公司亦予以了确认，一审判决违约金为602683.66元，符合涉案合同约定。上诉人主张违约金过高，但对其违约金过高的主张并未举证证明，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案约定“欠卖方货款本金的24%”违约金计算方式亦未明显“过高”，本院对该上诉主张不予采纳。至于上诉人主张德明机械公司非法侵占其价值250万元设备材料的问题，与本案非同一事实法律关系，双方已另案主张权利，本案不予理涉。关于一审判决的律师费103882元，德明机械公司提供发票和委托代理合同互相印证，不违反律师服务收费规定，符合《三方协议》第一条关于违约后律师费负担的约定。德明机械公司未上诉，其二审举证的新增二审诉讼费，上诉人不认可，在本案中本院不予理涉。关于争议焦点四。本院认为，泛亚莫斯设备公司应依法承担担保责任。涉案《三方协议》真实有效，泛亚莫斯设备公司作为担保方，在该协议上签字确认，涉案协议依据的《付款协议》合法有效，根据该协议“担保人为买方向卖方履行付款义务提供担保，担保的范围为买方所欠卖方货款本金、中国人民银行同期贷款利率三倍的利息、违约金、诉讼费、律师费等卖方实现债权的其他费用”“担保人对上条所列款项承担连带保证责任”的约定，一审判决泛亚莫斯设备公司承担连带给付责任符合合同约定。综上所述，泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，泛亚莫斯设计公司预交29728元、泛亚莫斯设备公司预交29728元，共计应收29728元，由上诉人泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司共同负担，多交的案件受理费分别退还泛亚莫斯设计公司、泛亚莫斯设备公司各14864元。本判决为终审判决。审判长  曹守军审判员  刘 扬审判员  周文元二〇一八年十二月二十二日法官助理丁燕鹏书记员任燕法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…….