江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终1247号上诉人（原审被告）徐州市万豪汽车销售服务有限公司，住所地江苏省徐州市和平东路73089部队**地块**楼****。法定代表人：刘可可，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓旭，江苏建伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新军，男，1964年8月28日出生，汉族，该公司经理，住江苏省徐州市鼓楼区。被上诉人（原审原告）李垒，男，1992年9月17日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：吴伟，江苏金华星律师事务所律师。上诉人徐州市万豪汽车销售服务有限公司（以下简称万豪汽车公司）与被上诉人李垒因劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初6324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。万豪汽车公司上诉称：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审对被上诉人在上诉人处工作时间及双倍工资等事实认定错误。上诉人与被上诉人合作不到10个月，一审认定11个月的双倍工资及2017年9月被上诉人回家待岗没有事实和法律依据。上诉人没有禁止被上诉人去其他单位工作，更没有通知被上诉人回家待岗。一审认定被上诉人2017年9月5日回家待岗，也不能以4000元为基数计算费用。被上诉人主张的每月4000元工资无事实和法律依据。2、双方不存在劳动关系。双方之间不再合作是因为上诉人要与被上诉人签订承包合同，被上诉人不愿意，足以证明双方非劳动关系。其次，上诉人不存在经营管理行为，只要求被上诉人保证质量，完成外包业务，汽车喷漆业务在上诉人这样的公司均为外包且为行业惯例，不存在劳动解聘这一说。上诉人给被上诉人发工资，每月工资不固定，被上诉人称按月计算无证据证明。双方之间系承包关系。李垒答辩称：1、双方之间存在事实劳动关系。被上诉人是从2016年8月进入上诉人处从事油漆工。前两个月工资是现金发放的，没有银行发放工资的记录。工作过程中被上诉人接受上诉人管理、遵守公司规章制度，公司提供劳动场所及劳动工具、劳动条件，并从公司领取劳动报酬。2、被上诉人在一审中的各项诉请有充分的事实和法律依据。上诉人应当遵守劳动法及其他相关法律规定，及时与劳动者签订书面劳动合同并缴纳社会保险，及时足额支付劳动者工资报酬。但上诉人的违法行为，已经侵害了被上诉人的合法权益。被上诉人根据法律规定单方解除劳动合同并向上诉人主张各项赔偿符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。李垒向一审法院起诉请求：1、万豪汽车公司支付李垒未签订书面劳动合同双倍工资差额44000元（4000元/月*11月）。2、万豪汽车公司支付拖欠李垒2017年9月、10月的工资5187元（4000元-533元+1720元）。3、万豪汽车公司支付李垒经济补偿金5698.5元（3799元/月*1.5月）、失业赔偿金3000元（1500元/月*2月）。诉讼费由万豪汽车公司承担。一审法院认定事实：自2016年11月，李垒开始在万豪汽车公司经营的小拇指汽车维修店内从事汽车喷漆工作，双方未签订劳动合同。每月由万豪汽车公司的法定代表人刘可可通过自己的银行卡向李垒转账发放工资报酬。2017年9月，因万豪汽车公司的喷漆房搬迁李垒回家待岗。2017年10月，万豪汽车公司欲与李垒签订一份《徐州小拇指总店外包钣漆合同书》，因李垒对合同内容有异议，双方未能达成一致。2017年11月，李垒向万豪汽车公司寄送《解除劳动合同关系的告知书》，载明“本人自2016年8月5日到贵单位工作以来，单位未按照《劳动合同法》的规定与员工签订书面劳动合同，也未为李垒缴纳各项社会保险。2017年9月，单位以部门搬迁为由让我回家休息，在休息期间也未支付基本工资，单位的上述行为已经严重侵犯了员工的权益。现根据劳动法及其他相关法律法规规定，自2017年11月11日正式解除与贵单位的劳动关系。解除劳动关系后有权要求单位赔偿各项损失。”2017年11月16日，李垒向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求裁决万豪汽车公司因未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元，支付拖欠工资7200元，支付经济补偿金6000元。该仲裁委经审查，认为不符合受理条件，作出不予受理通知书。李垒遂诉至一审法院。李垒自2016年11月至2017年9月的工资分别为5169元、3984元、3742元、4757元、4791元、6260元、4000元、4614元、3742元、4000元、533元。李垒工作时着万豪汽车公司统一提供的工作服，在万豪汽车公司的经营场所内工作，使用万豪汽车公司提供的工具，顾客将喷漆的费用直接支付给万豪汽车公司。李垒称其工资构成为底薪加提成，底薪4000元，每月休息4天，每天8:10上班，5:40下班，如果没有喷漆业务，就帮忙洗车、整理工位、打扫卫生等。万豪汽车公司称双方系承包关系，承包的内容为劳务，李垒的报酬是每天130元，干一天给一天的钱，若喷漆没有质量问题，每个喷漆面再额外给20元。李垒称其自2016年8月即到万豪汽车公司处工作，但未提供证据证实，万豪汽车公司对此亦不予认可。一审法院认为，李垒系达到法定年龄，具有劳动能力的劳动者，万豪汽车公司是中华人民共和国境内的企业，具备用工主体资格。李垒接受万豪汽车公司的管理，从事万豪汽车公司安排的工作，从万豪汽车公司处领取劳动报酬，双方之间构成劳动关系。万豪汽车公司抗辩双方系承包关系，承包关系是发包方将某项经营权益发包给承包方经营，承包方按照合同约定向对方支付承包金，超额利润归承包方所有。双方之间不具备承包关系的特征，故对于万豪汽车公司抗辩不予采信。李垒与万豪汽车公司之间自用工之日即建立劳动关系，双方应当签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故李垒主张的未签订劳动合同的双倍工资44000元（4000元/月*11月），予以支持。双方之间的劳动合同于2017年11月解除，万豪汽车公司发放李垒的工资至2017年9月，为533元。自2017年9月5日后因万豪汽车公司喷漆车间搬迁，李垒在家待岗，对于2017年9月、10月份的工资，按照《江苏省工资支付条例》，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资，超过一个工资支付周期，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。故对于李垒主张的2017年9月、10月工资5187元（4000元-533元+1720元），一审法院支持4843元（4000元-533元+1720元*80%）。对于李垒主张的经济补偿金，根据法律规定，万豪汽车公司应当向李垒支付经济补偿，标准为每满一年，支付一个月的工资，李垒按照每月3799元标准主张，予以支持，李垒与万豪汽车公司劳动关系持续期间为1年，故支持经济补偿金3799元。对于李垒主张的失业赔偿金3000元，按照法律规定，应当先申请仲裁，故对此诉请不予理涉。遂判决：一、徐州市万豪汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内，给付李垒未签订劳动合同的双倍工资44000元、工资4843元、经济补偿金3799元。二、驳回李垒其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由万豪汽车公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于双方是否存在劳动关系的问题。被上诉人李垒在上诉人万豪汽车公司处从事喷漆工作，其着万豪汽车公司工作服，从事万豪汽车公司安排的工作，接受万豪汽车公司的管理，并从万豪汽车公司领取劳动报酬，双方在地位上是管理与被管理的身份隶属关系，符合劳动关系成立要件，应当认定双方形成事实劳动合同关系。虽然万豪汽车公司主张双方系承包关系，但因双方并未签订书面承包合同，也不符合承包关系的特征，故对于万豪汽车公司的该上诉请求本院不予采信。二、关于万豪汽车公司是否应当向李垒支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、拖欠工资及经济补偿金的问题。李垒自2016年11月在万豪汽车公司处工作直至2017年8月，后2017年9月份万豪汽车公司通知李垒在家待岗，直至李垒2017年11月向万豪汽车公司寄送《解除劳动合同关系的告知书》，此时双方的劳动关系才得以解除。故一审法院认定万豪汽车公司向李垒支付11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当，本院予以确认。虽然万豪汽车公司认为一审法院所认定的每月4000元工资标准无依据，但因其并未提供充分证据证明李垒的工资数额，故对于万豪汽车公司的该上诉主张本院亦不予采信。综上，上诉人徐州市万豪汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇一八年十二月十八日书记员  汤璐菲