湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民初5918号原告（反诉被告）：武汉鑫盛房地产开发有限公司，住所地：武汉市东西湖区养殖场姑李路（12）。法定代表人：李士和，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙阑，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊，湖北正信律师事务所律师。被告（反诉原告）：武汉木森科技发展有限公司，住所地：武汉市江夏区藏龙岛科技园科技研发大楼****。法定代表人：李汉明，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦俊峰，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉琼，湖北立丰律师事务所律师。第三人：武汉荣城建设集团有限公司，住，住所地：武汉市黄陂区罗汉寺青龙街/div>法定代表人：徐华桥，该公司董事长。委托诉讼代理人：向启鹏，该公司项目经理。委托诉讼代理人：谈宇良，湖北景盛律师事务所律师。原告（反诉被告）武汉鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）诉被告（反诉原告）武汉木森科技发展有限公司（以下简称木森公司）、第三人武汉荣城建设集团有限公司（以下简称荣城公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫盛公司的委托诉讼代理人孙阑、李俊，被告木森公司法定代表人李汉明及委托诉讼代理人焦俊峰、刘玉琼，第三人荣城公司的委托诉讼代理人谈宇良到庭参加诉讼。根据原告鑫盛公司的申请，本院委托鉴定机构对本案进行司法鉴定，鉴定期间已依法从审限中扣除。又根据鑫盛公司的申请，本院在本案受理前作出（2016）鄂01财保179号民事裁定书，依法对木森公司采取了财产保全措施。本案现已审理终结。原告（反诉被告）鑫盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还投资款2592.9928万元，其中部分工程施工款支出1560万元、部分施工配套投入406.1163万元、部分其他经营性支出626.8765万元；2.判令被告向原告支付投资款的资金占用费，现暂计450万元（请求以投资款2592.9928万元为基数，按人民银行同期银行贷款利率，自2015年1月1日起计算至实际清偿时止）；3.判令被告承担本案的诉讼费用（含保全费、案件受理费、公告费等）。事实与理由：2011年10月13日，被告取得武汉市江夏区国土资源和规划局颁发的武规（夏）地[2011]131号《建设用地规划许可证》；2012年2月23日，被告通过出让方式取得了江夏区五里界街栗庙村项目土地使用权（夏国用2012第098号），土地地类（用途）为科教用地，土地使用权面积20025.20平方米；2012年7月2日被告与原告达成该地块的《联合开发协议》（2012年7月19日达成《补充协议》），约定双方对上述地块进行商业开发，被告负责提供上述地块的土地使用权，原告负责上述地块商业开发的所有资金，对外出售获利后，被告只获取固定利益（11000平方米房屋产权）作为回报。《联合开发协议》履行过程中，在原告主导下，被告于2012年10月26日取得了武汉市江夏区发展和改革委员会颁发的2012011575200119号《湖北省企业投资项目备案证》，该项目的“建筑方案规划图”也已审批通过，在缴纳相关规费后可以办理《建设工程规划许可证》，截止2015年初，原告为木森合作项目建设开发投资2592.9928万元（暂计），后该项目遇法律障碍无法继续履行，且被告提出解除合同，原告为维护自身合法权益，现请求对原告合同已履行部分予以结算，因原告实际经营活动已经停滞，财务凭证不全，要求被告暂按上述清理部分向原告支付诉请所述款项。被告（反诉原告）木森公司辩称：1.本案是典型的合作开发房地产合同纠纷，双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》合法有效，双方应当按照协议约定履行各自义务。鑫盛公司签订《联合开发协议》后未按照合同约定履行报建、审批手续导致项目施工中途叫停至今不能复工，且该在建工程被定性为违章建筑，木森公司面临拆除违章建筑的巨大成本及行政处罚的法律风险，作为合作开发房地产的另一方鑫盛公司未按照合同约定履行义务，承担违约责任。鑫盛公司与木森公司建立的不是普通合伙关系，亦不是民间借贷关系，而是合作开发房地产合同，鑫盛公司所诉要求返还投资款及资金占用费没有法律依据和合同依据，依法应当驳回其诉请。2.根据双方签订的《联合开发协议》约定，鑫盛公司逾期完全不能交付房屋的行为构成根本违约，依法应当支付违约金2000万元。同时，因其不能交付导致木森公司承担了实际经济损失达130多万元，可预期收益（根据同地段房屋租金40元/平方米标准计算）达1584万元，鑫盛公司要求调减违约金的依据不充分。合同双方虽一致确认合同解除，但木森公司仍有权要求鑫盛公司依约支付违约金2000万元。3.作为承包人的荣城公司如有未结算之工程款，其应当依据与鑫盛公司签订的建设工程施工合同向鑫盛公司主张，已付工程款属于鑫盛公司的合同义务，任何时候荣城公司不应当向木森公司主张。第三人荣城公司对本诉述称：原告对本案所涉项目并未实际投入相应资金，其主张已经向第三人支付工程款1560万元并不属实，涉案项目的工程款全部是由荣城公司自行垫付，请求法院驳回本诉。被告（反诉原告）木森公司向本院反诉请求：1.请求依法确认反诉被告不能交付房屋的行为构成根本违约，赔偿反诉原告违约金2000万元；2.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2012年7月2日，反诉原告与反诉被告签订了《联合开发协议》，约定双方联合开发位于武汉市江夏区五里界粟庙街的地块，土地使用权人为反诉原告[土地使用权证编号为夏国用（2012）第098号，占地面积为20025㎡，土地用途为科教用地]，由反诉被告负责联合开发项目建设开发的一切资金（包含税费等），该项目资金包括但不限于规划建设费、工程监理费及施工单位的工程建设费、工程验收以及工程竣工后的备案、房屋的保修、物业管理等所涉的相关费用，反诉原告承担分配给自己还建房屋办证所需要的一切税费。反诉被告独立负责实施联合开发项目建设开发经营活动，反诉原告不得干涉，但协助反诉被告办理联合开发项目需到政府部门的申报、进行许可或备案登记的相关手续。联合开发项目经营的风险由反诉被告承担。同时约定反诉原告在项目建成后获得还建房屋建筑面积为11000㎡，不再对联合开发项目享有其他任何收益。协议约定确定开工时间为2012年12月30日，反诉被告保证2年时间内将还建房屋交付给反诉原告。同时约定了反诉被告逾期开工、逾期交付、不能交付的违约责任。并于2012年7月19日为解决遗留问题签订了《补充协议》。2013年1月项目正式开工，至2014年底，反诉被告仅取得《建设工程规划许可证》，但《建设工程施工许可证》等开工必备手续至今未取得，致使联合开发项目叫停至今。根据双方《联合开发协议》约定，第七条、第八条的规定，联合开发项目建设用地的报建手续，项目的报批、工程的施工、销售等手续由反诉被告负责，反诉原告只是协助，现因其自身原因导致项目报批手续不能落实，工程停工至今，在约定的时间内不能交付还建房屋给反诉原告，其行为已经构成该协议第十一条第（二）款第3项的根本违约，依法应当承担违约金2000万元，同时，因其不能交付导致反诉原告可预期收益（根据同地段房屋租金标准计算），反诉被告依法应当予以赔偿。反诉被告在本诉中陈述系因法律障碍问题导致无法继续履行不是事实，也无相应证据予以证实，其抗辩理由不能成立。为了维护反诉原告的合法权益，反诉原告于2016年3月25日通知反诉被告，解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》，并依法追究反诉被告相应责任。时至反诉被告提起诉讼时，并未就解除合同的效力提出任何异议，该解除合同的效力即已产生。根据我国法律规定，反诉原告特提起前述反诉请求，请求法院依法支持。原告（反诉被告）鑫盛公司辩称：1.造成双方合作项目中断的实质原因是因为2014年中央巡视组对江夏区进行巡视时发现江夏区存在大量以科教用地名义进行住宅销售的情况，导致了投资人原告资金链断裂，被告向原告发出了合同解除通知书，导致原告丧失了挽救的机会和局面。2.根据合同的性质，在《联合开发协议》所有的签单和对外宣传都谈到该项目作为住宅来进行销售的，而且签订合同时被告对于合同以住宅销售为目的的性质是清楚和知晓的，因此从合同的性质看，《联合开发协议》是无效的，基于无效的过错，双方属于混合责任。3.对于被告提出的2000万元违约金，我方认为无法律依据。一是提出2000万元违约金必须是以自身的实际损失为基础。通过被告的证据材料看，按照其说法损失只有100万元，即租金的损失，且是有瑕疵的，是被告的关联公司对外签订的租赁合同。因此，我方认为2000万元违约金明显过高。对于导致合同不能履行双方都无法控制，非因双方当事人的原因造成，也不是被告违约造成，对于本案的责任应当分别确认双方责任大小，进而确定承担的比例。第三人荣城公司对反诉述称：原告确实在履行合作开发合同中存在违约的情况，应当按照约定承担违约责任，请求法院支持反诉。本院组织当事人就本诉和反诉进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据6、7真实性有异议，证据14-16关联性有异议，证据22金额有异议。原告对第三人提交的证据1、2中加盖的指定收款信息有异议；对第三人证据3、4、5真实性不予认可。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）证据2.3确认函中的金额有异议；对原告证据3、4、5中未提交原件的证据真实性有异议；对原告证据7中没有银行流水的真实性有异议；对原告补充证据1、2认为过了举证期，且关联性有异议。对第三人提交的证据1、2，被告认为并非合同当事人，木森公司项目部印章系汪海红事后加盖；对第三人证据3、4不予认可，对公证书真实性无异议。第三人对原告（反诉被告）证据2.1中1460万元收据真实性有异议，认为证据2.2中款项未收到，对2.3中4笔款项认可，但认为与本案无关；对原告证据3、4、7真实性有异议；对原告补充证据1、2认为过了举证期，关联性不予认可。第三人对被告（反诉原告）证据22金额不予认可，认为案涉工程款项均系第三人垫付。本院对原告（反诉被告）提交的证据2、3中没有证据原件以及缺乏付款凭证的证据不予认可；对证据4、7中与本案无关联的经营性支出不予认可，对与本案所涉项目有关的合同、发票、记账凭证等将结合实际付款情况及本案其他证据综合评判。对原告补充提交的证据1本院认为在举证期届满后提交，但有其客观原因，且有助于查明本案事实。对原告补充提交的证据2本院认为系原告提交的反驳证据，本院予以采信。本院对被告（反诉原告）提交的证据6、7、14-16真实性予以认可，但因被告并非房屋承租人，故对证据14-16关联性不予认可，对证据22所涉金额，本院认为应当以查明的实际付款金额为准。对第三人提交的证据1、2合同中加盖的指定收款信息因与鑫盛公司证据5不一致，对双方合同内容一致部分本院予以认可，对加盖的指定收款信息本院不予认可。第三人证据3与本案无关联性。证据4中的决算书系第三人单方制作，证据5系第三人与其项目经理进行的内部结算，本院不予采信。本案审理过程中，经原告（反诉被告）鑫盛公司申请并经本院委托对本案所涉高压电力智能集合测试装置研发总部基地科教研发楼1、2、3#楼的建安成本进行了鉴定，因鑫盛公司未缴纳鉴定费，受托机构武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司于2018年10月12日向本院出具《退案函》。对于当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述、法庭调查和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年6月5日，鑫盛公司成立，经营范围包括：房地产开发、销售等。2009年1月21日，木森公司成立，经营范围包括：绝缘监测研制设备的研发、生产、销售等。2011年10月13日，木森公司取得编号为武规（夏）地[2011]131号的《建设用地规划许可证》。用地项目名称为木森科技电力测试装备基地建设项目，用地位置为武汉市江夏区藏龙岛科技园栗庙村土地，用地性质为科研用地，用地面积为20025.2平方米。2012年2月23日，木森公司取得上述土地《国有土地使用证》[夏国用（2012）第098号]，地，地类途）为科教用地，使用权类型为出让，使用权面积为20025.2平方米，终止日期为2061年4月1日。2012年7月2日，木森公司（甲方、供地方）与鑫盛公司（乙方、建设方）签订《联合开发协议》一份，协议第二条约定：双方联合开发项目位于武汉市江夏区五里界栗庙街，土地使用权人为木森公司，土地使用权证编号为夏国用（2012）第098号，土地使用权类型为出让，土地地类（用途）为科教用地，土地使用权面积：20025.2平方米。联合开发项目的建筑面积具体以经规划部门批准的规划图纸为准。第三条约定：甲方在本协议签订之前已向有关部门交清了联合开发项目建设用地的土地使用权出让金及其他与建设用地有关的一切费用，并依法取得了联合开发项目的建设用地土地使用权证。乙方负责联合开发项目建设开发的一切资金（包含税费等），该项目资金包括但不限于规划设计费、工程监理费及施工单位的工程建设费、工程验收以及工程竣工后的备案、房屋的保修、物业管理等所涉的相关费用，但作为联合开发收益分配给予甲方的还建房屋因办证所需缴纳的一切税费由甲方承担。乙方独立负责实施联合开发项目建设开发经营活动，甲方不得干预，但甲方有义务协助乙方办理联合开发项目需到政府部门申报、进行许可或备案登记的相关手续。联合开发项目开发经营的风险由乙方承担，但本协议签订前甲乙各方的法律责任由各方自行承担。第四条约定：甲乙双方联合开发的时间从签订本协议时起，到全部条款履行完毕后止。全部条款履行完毕应理解为同时达到下列三项要求：（一）该项目工程完全按照设计图纸及规划全部建设完毕；（二）该项目的销售部分的房屋销售完毕或甲乙双方一致认为销售完毕的；（三）该项目完成各种行政报批手续、办理各种竣工手续、完成法律、法规、政策规定的其他手续的。第五条约定：还建房屋的标准按照乙方的设计及政府规划确定。第六条约定：（一）甲方不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，该项固定利益实现的方式为：乙方向甲方交付还建房屋，还建房屋的建筑面积为11000平方米。甲方除按本条第（一）款约定收取固定利益外，不再对联合开发项目享有任何收益；乙方除按本条第（一）款约定向甲方交付还建房屋外，享有联合开发项目的其他全部收益。第七条约定：（一）甲方保证在签订本协议之前已向政府部门交纳完联合开发项目用地的土地使用权出让金及所有相关费用并取得该地块的土地使用权证，保证联合开发项目用地的土地使用权人为甲方，且在该土地使用权上不存在来自第三方的权利限制。（二）协助乙方办理联合开发项目建设用地的规划报建工作。（三）协助乙方办理有关项目报批、工程施工、销售等手续。（四）甲方应配合乙方办理联合开发项目的整体供水、排水、污水处理等有关报批报装手续的办理，所需费用由乙方承担。（五）甲方承担作为联合开发收益分配给予甲方的还建房屋因办证所需缴纳的与办证相关的税费。（六）甲方保证对于还建房屋的使用不影响联合开发项目其他业主的办公及生活。（七）在联合开发过程中，因甲方自身原因导致司法机关查封、冻结或扣押联合开发项目的土地、资金或其他财产，由甲方负责出面解决，对于由此给乙方造成的损失（包括但不限于乙方的投资及利息、项目所得收益），甲方承担全额赔偿责任。第八条约定：（一）乙方按本合同第三条的约定负责联合开发项目建设开发的资金，并独自负责实施联合开发项目的开发、建设、销售等一切与本合同有关的活动。（二）乙方在保证甲方所得利益（房屋合法证件办妥）后，为了开发的需要，乙方可以用该块土地对外抵押融资，甲方应予配合办理相关手续，但甲方对此不承担任何责任。（三）乙方负责联合开发项目的供电、供气、通讯等报批报装手续，并承担相应费用。（四）乙方保证自开工之日起二年内将还建房屋交付于甲方。开工时间为：2012年12月30日前（特殊情况可延至2013年1月31日前），开工标准为：联合开发项目打下第一根桩基。交付标准为：还建房屋取得《湖北省建筑工程竣工验收备案证》。（六）在联合开发过程中，因乙方自身原因导致司法机关查封、冻结或扣押联合开发项目的土地、资金或其他财产，由乙方负责出面解决；对于由此给甲方造成的损失，乙方承担全额赔偿责任。第十一条约定：（一）甲方的违约责任。1、如因甲方的违约行为或原因导致本协议无法履行或项目开发不能完成，则视甲方为根本违约方，在此情况下，甲方应向乙方支付违约金2000万元，如该项违约金不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应赔偿乙方的经济损失。2、除上述根本违约的情形外，甲方有其他违反本协议的行为而影响本协议的履行或项目开发进度的，甲方应向乙方支付违约金100万元，如该项违约金不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应赔偿乙方的经济损失。（二）乙方的违约责任。1、乙方未按本协议约定的时间对联合开发项目开工而影响还建房屋交付的，乙方应向甲方支付50万元的违约金（该50万元违约金，由乙方在开工前存入甲乙双方共同设立的共管账户，若乙方违约则直接扣划，若乙方按时开工的则在开工后返还给乙方）。2、乙方未按约定时间将还建房屋交付给甲方的，每逾期一天按同等地段同等面积同等类型的房屋每日租金向甲方支付违约金。3、因乙方的原因导致乙方不能向甲方交付还建房屋的，则视乙方为根本违约方，在此情形下，乙方应向甲方支付违约金2000万元，如该项违约金不足以弥补甲方经济损失的，乙方还应赔偿甲方的经济损失。4、乙方未能在2012年年底以前开工，导致政府部门对甲方实施处罚，向甲方收取土地闲置费等费用，则该项费用由乙方承担。第十二条约定：在签订本协议之前，甲方与第三方就联合开发项目的土地曾经签订合作协议，在与第三方签订的该份合作协议中，约定违约方违约时承担违约金50万元。如果该第三方向甲方提出违约赔偿，由乙方负责解决，乙方仅在50万元范围内为甲方承担民事责任；但是，甲方未经乙方书面同意不得与该第三方进行调解、和解，否则，对于调解、和解的结果由甲方承担，乙方不再承担责任。合同还约定了其他条款。2012年7月19日，木森公司（甲方）与鑫盛公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定鉴于：一、2012年5月10日，甲方与我们房地产投资顾问有限公司签订了一份《合同协议书》。二、2012年6月期间，乙方经甲方介绍，乙方与武汉天罡公司达成开发意向；随后乙方将欲同时开发比邻的甲方地块，并将该想法告诉甲方。鉴于甲方已与其他公司签订了《合同协议书》，乙方答应负责承担解除该《合同协议书》所产生的善后工作，并承担由此引起的所有工作和费用，同时约定了返还面积。三、2012年7月2日，甲方与乙方签订了一份《联合开发协议》。为此，甲乙双方同意达成下列补充条款：一、甲乙双方同意对《联合开发协议》第十二条的内容进行补充，补充的内容如下：为保证本条上述条款的执行，甲乙双方同意于2012年7月21日之前共同在银行开立双控账户，该双控账户以甲方名义开立，财务私章由乙方保管，未经甲乙双方一致同意，任何一方均不得擅自动用该账户内的资金。二、乙方负责完全承担解除该《合同协议书》所诉求的违约金和相关损失费用，并承担由此引起的所有工作及其费用…。三、如本补充协议就同一事项约定的条款与《联合开发协议》的条款不一致，以本补充协议为准。四、本补充协议生效条件：乙方将300万元分两次付至本协议约定的双控账户（2012年7月20日前先支付150万元，2012年8月20日支付150万元），作为甲方解除原《合同协议书》的保证金。甲乙双方盖章后，并且该款第一笔款项150万元到账，《联合开发协议》及本补充协议即开始生效。法院一审结果出来后，乙方有权支取双控账户的全款300万元，甲方应予以配合乙方办理双控账户的资金支取手续，如甲方不予配合，则构成违约。协议还约定了其他条款。2013年，鑫盛公司向木森公司发送《承诺函》，承诺鑫盛公司取回双控账户中150万元后，仍按照《联合开发协议》第十二条及《补充协议》第二条承担责任，因木森公司与我们房地产投资顾问有限公司因解除《合同协议书》所产生的纠纷，仍由鑫盛公司出面负责解决。2013年3月14日，发包人鑫盛公司、木森公司、武汉天罡科技发展有限责任公司（以下简称天罡公司）与承包人荣城公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：高压电力智能集合测试装置研发总部基地、自动控制系统检测设备装置研发总部基地；工程地点：江夏区藏龙岛科技园栗庙村；工程规模：高压电力智能集合测试装置研发总部基地科教研发楼2#、3#楼；自动控制系统检测设备装置研发总部基地5#楼；总建筑面积：10072平方米。合同价款为固定价款11079200元。合同还约定了其他条款。2013年4月，发包人鑫盛公司与承包人荣城公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：自动控制系统检测设备装置研发总部基地；工程地点：江夏区藏龙岛科技园栗庙村；工程规模：高压电力智能集合测试装置研发总部基地科教研发楼1#楼；总建筑面积：10617.02平方米。工程承包范围还约定本期本地块中天罡9#楼、木森4#楼、地、地下室由荣城公司承建同价款为固定价款1100万元。合同还约定了其他条款。木森公司（甲方）、鑫盛公司（乙方）与荣城公司（丙方）另行签订《协议书》一份。第一条：甲方经出让获得合同项目的土地使用权后与乙方签订《联合开发协议》约定：1、乙方负责实施合同项目开发建设经营活动；2、乙方负责合同项目建设的一切资金。第二条：江夏区藏龙岛科技园栗庙村的高压电力智能集合测试装置研发总部基地1-3#科教研发楼工程施工中的权利义务在乙方与丙方2013年4月签订的《工程施工合同》中约定。第三条：在履行2013年4月签订的《工程施工合同》过程中：1、乙方独立行使合同权利、履行合同义务、承担合同责任。因合同履行产生的一切纠纷及相关责任由乙方负责解决和承担，如果导致甲方的经济损失由乙方赔偿。2、丙方接受乙方为合同唯一相对方，合同权利向乙方主张，与甲方无关。如乙方出现拖欠工程价款或其他违约情形，丙方应向乙方单方面主张权利。如因丙方原因导致甲方的经济损失由丙方赔偿。第四条：其余工程建设分包合同（消防、门窗、弱电、防水等）履行责任与解释说明同本合同第三条《工程施工合同》解释。第五条：后期甲方（发包人）与丙方（承包人）就位于江夏区藏龙岛科技园栗庙村的高压电力智能集合测试装置研发总部基地1-3#科教研发楼签订的《建设工程施工合同》，该合同仅用于在建设工程监督管理部门办理备案用途，对甲、丙双方不具约束力。合同还约定了其他条款。合同尾部未签署时间。2013年5月7日，武汉市江夏区建筑管理站向木森公司发出《武汉市建设工程责令改正通知书》[夏建管（市场）责字（2013行）第006号]，载明：经查，你单位正在建设的高压电力智能集合测试装置研发总部基地1-3#科教研发楼工程（地（地址：藏龙岛科技园区在下列问题：未取得施工许可证，擅自施工。违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款。责令你单位于2013年6月6日前改正到位。注：立即停止违法建设行为。2013年9月9日，木森公司向荣城公司发出《中标通知书》，载明木森公司的高压电力智能集合测试装置研发总部基地一标段（1、2、3＃科教研发楼）工程，结构层次1＃楼为框架地上13层，2、3#楼均为框架地上四层，建筑面积18688.64平方米，2013年8月23日开标后，已完成评标工作和向招投标管理机构提交施工招投标情况的书面报告工作，现确定荣城公司中标。中标价为1831.1万元，中标工期240日历天，项目经理周祥斌。请接到通知后，于2013年9月30日17时之前到木森公司与招标人签订承发包合同。2013年9月9日，荣城公司向木森公司出具《授权委托书》，载明：本人徐华桥系荣城公司法定代表人，现委托汪海红为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义前来签定《高压电力智能集合测试装置研发基地1、2、3、4＃楼施工合同》，施工过程中所产生的债权、债务及法律责任均由汪海红承担。委托期限：三十日历天，代理人无转委托权。案件审理期间，荣城公司确认汪海红为案涉工程项目经理。2013年9月1日，发包人天罡公司与承包人荣城公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：自动控制系统检测设备装置研发总部基地5#科教研发楼；工程地点：江夏区藏龙岛科技园栗庙村；工程规模：4层框架结构，建筑面积为3153.15平方米。合同价款为10520842元，措施费215700元。合同还约定了其他条款。天罡公司、荣城公司在该合同尾部加盖印章。天罡公司（甲方）、鑫盛公司（乙方）与荣城公司（丙方）另签订《协议书》一份。第一条：甲方经出让获得合同项目的土地使用权后与乙方签订《联合开发协议》约定：1、乙方负责实施合同项目建设开发经营活动；2、乙方负责合同项目建设的一切资金。第二条：2013年9月1日，甲方（发包人）与丙方（承包人）就位于江夏区藏龙岛科技园栗庙村的自动控制系统检测设备装置研发总部基地5#科教研发楼签订了《建设工程施工合同》，该合同仅用于在建设工程监督管理部门办理备案用途，对甲、丙双方不具约束力。第三条：江夏区藏龙岛科技园栗庙村的自动控制系统检测设备装置研发总部基地5#科技研发楼工程施工中的权利义务在乙方与丙方2013年3月14日签订的《工程施工合同》中约定。第四条：在履行2013年3月14日签订的《工程施工合同》过程中：1、乙方独立行使合同权利、履行合同义务、承担合同责任。因合同履行产生的一切纠纷及相关责任由乙方负责解决和承担，如果导致甲方的经济损失由乙方赔偿。2、丙方接受乙方为合同唯一相对方，合同权利向乙方主张，与甲方无关。如乙方出现拖欠工程价款或其他违约情形，丙方应向乙方单方面主张权利。如因丙方原因导致甲方的经济损失由丙方赔偿。合同还约定了其他条款。合同尾部未签署时间。2015年1月15日，荣城公司向木森公司发出《情况反映》一份，载明：木森公司为了在江夏区藏龙岛栗庙村建设高压电力智能集合测试装置研发总部基地，委托鑫盛公司及木森公司项目部分别于2013年3月14日及2013年4月份与荣城公司签订了1#、2#、3#楼的《建设工程施工合同》。2013年9月9日，木森公司向荣城公司下达了《中标通知书》…现1#楼已封顶，2#、3#楼已全部完工，已完成工程总量（含变更设计及增加项目）为3577.8万元，由于贵公司应办理的建设工程证照不齐，上述工程在施工过程中多次被江夏区监管部门下达停工通知，贵公司的违规行为给荣城公司造成了严重的停工损失。由于贵公司至今仅向荣城公司支付150万元的工程款，导致上述工程由于缺乏资金而全线停工，贵公司的上述违约行为已得到贵公司项目部书面承认，贵公司项目部及鑫盛公司于2014年9月17日向荣城公司出具的《工程违约金承诺函》书面承诺木森科技总部广场工程付项目工程进度款违约金200万元。根据贵公司项目部及鑫盛公司与荣城公司所签订的《建设工程施工合同》有关付款的约定，贵公司在工程款支付方面已严重违约，由于鑫盛公司的领导及工作人员已全部失踪，目前春节已经临近，我公司为木森项目工程施工的上百位民工纷纷要求领取工资回老家过春节，为此，本公司特致函公司，望公司于2015年元月20日之前向荣城公司至少付款2000万元。2015年1月29日，荣城公司向木森公司发送《联系函》，载明：贵公司为了在江夏区藏龙岛栗庙村建设高压电力智能集合测试装置研发总部基地，委托鑫盛公司及贵公司的项目部分别于2013年3月14日及2013年4月份与本公司签订了1#、2#、3#、4#楼的《建设工程施工合同》。2013年9月9日，贵公司向本公司下达了《中标通知书》，确定本公司中标承建贵公司的高压电力智能集合测试装置研发总部基地一标段（1#、2#、3#楼科教研发楼）工程，建筑面积为18688.64㎡。本公司中标后，积极组织施工，现1#楼已封顶，2#、3#楼已全部完工，已完成工程总量（含变更设计及增加项目）为3577.8万元，由于贵公司应办理的建设工程证照不齐，上述工程在施工过程中多次被江夏区建管站及城管部门下达停工通知，导致本公司停工长达一年，至今不能复工，贵公司的违规行为给本公司造成了严重的停工损失。贵公司委托的鑫盛公司到目前为止仅向本公司支付了144万元的工程款，尚欠3000余万元…本公司现特来函要求贵公司立即与本公司补签正式的《建设工程施工合同》以便补办《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》。荣城公司及汪海红在尾部签章。2016年1月6日，木森公司向荣城公司及汪海红发出《关于立即停止一切施工活动的通知》，载明：2015年12月25日发现工地上原来供监理和管理员使用的2层板房被改变成售楼部、部分院墙被拆、长期拖欠电费、偷偷施工下水工程。鉴于目前木森科技《高压电力智能集合测试装置研发总部基地》建设项目，还没有取得政府的合法允许施工文件，被政府判断为严重违章建筑，必须补办手续、停止一切施工活动！通知还载明了其他内容。落款时间为2015年12月25日。2016年3月25日，木森公司向鑫盛公司发出《解除合同通知书》，载明：贵司与我司于2012年7月2日签订了《联合开发协议》。根据该协议第八条“乙方的权利与义务（四）”之规定，贵司应将取得湖北省建筑工程竣工验收备案证的房屋在2015年1月30日前交付我司研发使用（建筑面积11000平方米）。但时至今日，贵司所建的房屋仍未竣工，完全达不到交房标准。贵公司的行为已经构成根本违约。此前，我司负责人与贵司负责人多次沟通，要求贵司尽速履行合同约定的义务，但贵司表示已无能力继续完成还建房屋的建设（贵司股东、该工程项目负责人李琦已被武汉公安机关羁押），拖欠工程施工方荣城公司的工程款也无力解决。鉴此，我司依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）、（四）项之规定，决定解除双方于2012年7月2日签订的《联合开发协议》及其《补充协议》，并依法追究相应的责任。另外，贵司从我司借走的、用于办理本项目《建设工程施工许可证》的国有土地使用权证（夏国用2012第098号）、建设用地规划许可证[武规（夏）地（2011）131号]、1/2000虚红线图等证件原件，请尽速归还。2016年7月22日，湖北省武汉市中星公证处出具（2016）鄂中星内证字第21822号《公证书》，对位于武汉市江夏区藏龙岛环岛路栗庙社区对面的项目工地现场入口、外观、内部现状及沙盘进行了现场拍照，取得照片96张。荣城公司就案涉高压电力智能集合测试装置研发总部基地1#、2#、3#研发楼编制总工程造价款决算书，建设单位、编制单位、编制人及审核人均未填写，金额为40604908.1元。另查明，2014年9月5日，鑫盛公司向荣城公司支付50万元；2014年9月19日，鑫盛公司向荣城公司支付2万元；2014年9月26日，鑫盛公司向荣城公司支付2.6万元；2014年9月30日，鑫盛公司向荣城公司支付80万元；2014年9月30日，鑫盛公司向荣城公司支付100万元。上述款项合计234.6万元。2014年6月10日，鑫盛公司通过李琦向荣城公司支付50万元；2014年6月11日，鑫盛公司通过李琦向荣城公司支付30万元。上述款项合计80万元。2014年9月23日，鑫盛公司通过李琦向王爱民借款50万元，王爱民实际向荣城公司分10笔支付48万。李琦就此向王爱民出具《借条》一份，载明：今向王爱民借款50万元整，2014年10月1日前归还。借款人：李琦。《借条》尾部注明：将此款转入武汉荣城建设集团有限公司。案件审理期间，荣城公司确认收到该款合计48万元。2014年11月10日，鑫盛公司通过武汉丰菱贸易有限公司（以下简称丰菱公司）向荣城公司支付80万元；2014年11月13日，鑫盛公司通过丰菱公司向荣城公司支付95万元。2018年8月13日，丰菱公司对该两笔付款出具《代付说明》，注明该款系代鑫盛公司向木森公司支付工程款。上述款项合计175万元。2013年10月29日，鑫盛公司向汪海红支付27.5万元；2013年10月30日，鑫盛公司向汪海红支付10万元；2013年11月4日，鑫盛公司向汪海红支付3万元；2013年11月13日，鑫盛公司向汪海红支付3万元；2013年11月19日，鑫盛公司向汪海红支付10万元；2013年11月29日，鑫盛公司向汪海红支付10万元；2013年12月3日，鑫盛公司向汪海红支付10万元；2013年12月30日，鑫盛公司向汪海红支付15万元；2014年1月20日，鑫盛公司向汪海红支付5万元；2014年2月19日，鑫盛公司向汪海红支付10万元；2014年4月24日，鑫盛公司向汪海红支付10万元；2014年4月28日，鑫盛公司向汪海红支付5万元；2014年7月25日，鑫盛公司向汪海红支付5万元；2014年7月28日，鑫盛公司向汪海红支付5万元。上述款项合计128.5万元。2014年1月7日，鑫盛公司通过李琦向汪海红支付12万元；2013年8月27日，鑫盛公司通过李琦向汪海红支付110万元；2013年9月26日，鑫盛公司通过李琦向汪海红支付64万元；2013年10月10日，鑫盛公司通过李琦向汪海红支付29.6万元；2014年5月29日，鑫盛公司通过李琦向汪海红支付20万元；2014年7月1日，鑫盛公司通过李琦向汪海红支付40万元。2018年11月5日，李琦对553.6万元（包括上述6笔付款共计275.6万元以及李琦向乐秀珍支付的两笔合计95万元、李琦向周文才支付的103万元、李琦向荣城公司支付的2笔合计80万元）出具《代付说明》，注明该款系代鑫盛公司向荣城公司支付工程款。2014年11月13日，鑫盛公司通过崔丽丽向汪海红支付5万元。2018年8月20日，崔丽丽对该笔付款出具《代付说明》，注明该款系代鑫盛公司向荣城公司支付工程款。2014年11月17日，鑫盛公司通过陈超向汪海红支付10万元；2014年11月22日，鑫盛公司通过陈超向汪海红支付两笔资金各5万元；2018年8月，陈超对该三笔付款共计20万元出具《代付说明》，注明该款系代鑫盛公司向荣城公司支付工程款。2013年5月23日，鑫盛公司通过李琦向乐秀珍支付两笔资金，分别为50万元、45万元；2013年6月4日，鑫盛公司向乐秀珍支付20万元。该款项备注为汪海红借款。上述金额合计115万元。2014年3月6日，鑫盛公司通过李琦向周文才支付103万元；2014年9月30日，鑫盛公司向周文才支付50万元。合计金额153万元。还查明，2012年7月23日至2014年9月24日期间，鑫盛公司向木森公司银行账户支付83笔共计5710617.65元。2014年11月3日，鑫盛公司通过丰菱公司向木森公司支付2284.8元；2014年11月17日，鑫盛公司通过丰菱公司向木森公司支付5760.26元；2018年8月13日，丰菱公司对该两笔付款出具《代付说明》，注明该款系代鑫盛公司向木森公司支付投资款。上述款项合计8045.06元。2012年7月18日，鑫盛公司与武汉思成同信地产顾问有限公司签订《藏龙岛栗庙路开发项目前期市场研究及定位策划专题咨询服务合作合同》，合同金额为20万元。2012年7月19日，鑫盛公司向该公司支付8万元；2012年8月10日，鑫盛公司向该公司支付4万元；2012年9月10日，鑫盛公司向该公司支付8万元。2012年8月，鑫盛公司与武汉建工科研设计有限公司签订《建设工程设计合同》，估算设计费234万元（根据施工图出图面积据实结算）。2012年8月20日，鑫盛公司向该公司支付定金30万元。2012年9月5日，木森公司与湖北建厦工程建设招标代理有限公司签订《技术咨询合同书》，咨询费4万元。2012年9月7日，鑫盛公司向该公司支付4万元。2013年1月8日，鑫盛公司与武汉传石演义广告有限公司签订《关于鑫盛藏龙岛项目年度推广服务合同》，总费用24万元，首付款4万元；2013年1月10日，鑫盛公司向该公司支付4万元。2012年11月30日，鑫盛公司向武汉市测绘研究院支付13万元。2014年4月21日，鑫盛公司向武汉市江夏经济开发区藏龙岛财政办事处财政专户支付14万元。上述鑫盛公司实际付款金额为85万元。2012年11月29日，鑫盛公司与武汉思成同信地产顾问有限公司签订《独家销售代理服务合同》，佣金按销售金额的固定比例支付。2013年1月7日，鑫盛公司与湖北振兴天润项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，合同金额30万元。2013年12月9日，鑫盛公司与武汉红绿灯汽车租赁有限公司签订《汽车租赁合同》，金额4500元。本案审理期间，鑫盛公司及其他当事人均未提交付款凭证。2015年2月6日，木森公司向湖北建厦工程建设招标代理有限公司支付监理、施工招标费42600元。2012年12月12日，木森公司与武汉清达环保科技有限公司签订《建设项目环境影响评价合同书》，合同金额4.5万元。2012年12月13日，木森公司向该公司支付环评费4.5万元。2013年2月18日，木森公司与武汉市测绘研究院签订《工程勘察合同》，勘察费5万元。2013年1月10日，木森公司向该单位支付地勘费5万元。2013年4月12日，木森公司与武汉南亚建设监理有限公司签订《建设工程监理合同》及《补充协议》，合同金额为16.05万元。2014年5月4日，木森公司向该公司支付95297元。2013年7月23日，木森公司与武汉隆芳彩印有限公司签订《印刷制作合同》，合同金额1.1万元；2013年8月，木森公司与该公司签订《2013年8月印刷制作合同》，合同金额7000元；2013年9月，木森公司与该公司签订《2013年9月印刷制作合同》，合同金额40200元；2013年10月，木森公司与该公司签订《2013年10月印刷制作合同》，合同金额46760元。2014年3月12日，木森公司向该公司支付7000元；2015年6月25日，经法院调解木森公司向该公司支付印刷费58267元。2015年2月2日，木森公司因案涉项目向武汉市江夏区建筑管理站支付招标信息资料费7590元，代荣城公司支付招标信息资料费6590元，代武汉南亚建设监理有限公司支付招标信息资料费1000元。武汉市江夏区建筑管理站分别向上述三公司出具相应金额的发票。2015年2月13日，武汉江夏经济开发区藏龙岛办事处人力资源和社会保障服务中心向木森公司出具《收条》一份，载明：代收到木森公司代鑫盛公司支付荣城公司江夏区栗庙村建设高压电力智能集合测试装置研发总部基地工程项目农民工工资款20万元整。上述木森公司实际付款金额为513344元。2013年2月21日，木森公司退还鑫盛公司保证金150万元。2012年8月1日，木森公司与武汉迈德广告有限公司签订《广告协议书》，合同金额为3.8万元。2012年11月28日，木森公司与湖北优能伟业节能科技有限公司签订《技术咨询合同》，合同金额6万元。2013年3月7日，木森公司与武汉市东梁建设工程设计审查事务有限责任公司签订《审查咨询合同》，合同金额为6734元。2013年7月18日，木森公司与武汉市东梁建设工程设计审查事务有限责任公司签订《审查咨询合同》，合同金额为9882元。2013年12月，木森公司与武汉市东梁建设工程设计审查事务有限责任公司签订《审查咨询合同》，合同金额为12277元。2013年3月，木森公司与湖北新艺景模型设计有限公司签订《模型制作合同书》，合同金额为43180元。2013年4月，木森公司与北京宏岸图升网络技术有限公司上海分公司签订《搜房网楼盘信息管理展示系统使用合同》，合同金额为173880元。2013年5月22日，木森公司与武汉碧艾投资管理有限公司签订《室内装修污染治理工程合同书》，合同金额为5250元。2013年6月1日，木森公司与武汉市传石演义广告有限公司签订《关于鑫盛纳米空间项目年度推广服务合同》，约定总费用6万元，首付款2万元。2013年6月27日，木森公司与武汉达梦物业服务有限公司签订《光谷软件园食堂广告位租赁合同》，租赁1.1万元。2013年9月22日，木森公司与武汉联侨分众传媒有限公司签订短信群发《合同书》，以实际发送量结款。2013年10月20日，木森公司与武汉沃胜科技有限公司签订《广告协议书》，合同总价4.6万元。本案审理期间，木森公司及其他当事人均未提交付款凭证。武汉市木森电气有限公司与湖北四达科技开发有限公司曾签订《房屋租赁合同》一份及《房屋续租合同》两份，租赁的办公楼位于武汉市东湖开发区华工科技园内，租赁期限自2010年7月1日至2017年6月30日，产生租金、物业费、水电费及垃圾费等1028454.59元。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及证据，本案的争议焦点为：一、本案所涉《联合开发协议》性质及效力；二、木森公司应否及如何赔偿鑫盛公司相关损失；三、《联合开发协议》中的违约金应否调减。对此，本院评判如下：一、关于案涉《联合开发协议》的性质与效力问题《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，被告（反诉原告）木森公司于2012年2月23日取得位于武汉市江夏区藏龙岛科技园栗庙村的土地使用权。木森公司与原告（反诉被告）鑫盛公司2012年7月2日签订《联合开发协议》约定，鑫盛公司负责联合开发项目建设开发的一切资金并负责建设、对外销售等，木森公司不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，该项固定利益实现的方式为鑫盛公司向木森公司交付还建房屋，还建房屋的建筑面积为11000平方米。在合同履行期间，木森公司虽参与了建设工程施工合同的招标，确定第三人荣城公司为项目工程承包方，并代鑫盛公司垫付了少量资金，但上述行为系方便项目开发建设，并非木森公司真实意思表示。在木森公司、鑫盛公司与荣城公司签订的《协议书》中也明确约定，鑫盛公司负责实施开发经营活动和资金，因合同履行产生的一切纠纷及相关责任由鑫盛公司负责解决和承担。由此可见，鑫盛公司与木森公司并无共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产的合意，木森公司作为案涉土地使用权人，只收取还建房屋作为固定收益，不承担任何经营风险。木森公司与鑫盛公司签订的《联合开发协议》性质为土地使用权转让合同，本案案由为建设用地使用权转让合同纠纷。《中华人民共和国物权法》第一百四十条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”案涉《联合开发协议》内容并未违反法律有关效力性强制性的规定，系双方当事人真实意思表示。木森公司作为转让方在合同签订前已经通过出让方式依法取得土地使用权证书，系合法土地使用权人。案涉土地地类（用途）虽为科教用地，但法律并不禁止变更土地用途，缔约双方可通过协调配合、办理政府行政审批手续、缴纳有关规费来实现土地用途的变更，故案涉《联合开发协议》合法有效。二、关于木森公司应否及如何赔偿鑫盛公司相关损失的问题《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，木森公司与鑫盛公司签订的《联合开发协议》第八条约定，鑫盛公司保证自开工之日起二年内将还建房屋交付于木森公司。开工时间最迟可延至2013年1月31日前。因此，鑫盛公司应在2015年1月31日前将约定的11000平方米还建房屋交付木森公司，但鑫盛公司至今未将上述房屋交付给木森公司，该迟延履行行为已经构成违约。故木森公司于2016年3月25日向鑫盛公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方于2012年7月2日签订的《联合开发协议》及其《补充协议》。鑫盛公司在本案审理期间亦表示，已经收到解除通知，基于合理补偿的情况下同意解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，鑫盛公司依照合同约定，在案涉土地上开发建设高压电力智能集合测试装置研发总部基地1#、2#、3#楼，并与第三人荣城公司签订《建设工程施工合同》，以自己的名义或木森公司名义对外签订与项目开发、建设、销售的相关合同，并对外支付了工程款、规费、合同款等费用。鑫盛公司在案涉土地上开发建设投入的资金以及约定向木森公司交付的固定面积还建房屋应当视为鑫盛公司取得案涉土地使用权的对价，但木森公司土地使用权至今仍然登记在该公司名下，鑫盛公司尚未取得土地使用权。涉案土地上在建的1-3#楼虽未取得《建筑工程施工许可证》，但可通过后续施工及补办相关手续将项目建设完毕、交付使用。为避免双方损失继续扩大，鑫盛公司与木森公司在本案审理期间均对在建的1-3#楼相关权益确认为木森公司享有。在合同无法继续履行并解除的情形下，鑫盛公司有权要求木森公司返还土地使用权的对价。本案中，鑫盛公司认为该公司就涉案项目支出的费用包括工程施工款1560万元、部分施工配套投入4061163元、部分其他经营性支出6268765元。本院认为：1.关于鑫盛公司支出的工程款包括：（1）鑫盛公司直接向荣城公司支付的234.6万元；鑫盛公司通过李琦向荣城公司支付的80万元；鑫盛公司通过李琦向王爱民借款，并由王爱民向荣城公司支付的48万元；鑫盛公司通过丰菱公司向荣城公司支付的175万元。上述向荣成公司支付的款项合计金额为537.6万元。（2）鑫盛公司向汪海红支付的128.5万元；鑫盛公司通过李琦向汪海红支付的275.6万元；鑫盛公司通过崔丽丽向汪海红支付5万元；鑫盛公司通过陈超向汪海红支付20万元。上述鑫盛公司向汪海红支付款项合计429.1万元。（3）鑫盛公司向乐秀珍支付的20万元以及鑫盛公司通过李琦向乐秀珍支付的95万元，合计115万元。（4）鑫盛公司向周文才支付的50万元以及鑫盛公司通过李琦向周文才支付的103万元，合计153万元。本院认为对于鑫盛公司通过该公司及案外人向施工方荣城公司支付的537.6万元、向项目经理汪海红支付的429.1万元应当认定为鑫盛公司为涉案项目支付的工程款。荣城公司提交的施工合同中虽添加了指定付款的对公账户，但该合同与作为合同相对方的鑫盛公司提交的合同内容并不一致，对荣城公司提交的施工合同中加盖的指定收款信息本院不予认可。对于鑫盛公司向乐秀珍支付的115万元及向周文才支付的153万元，本院认为鑫盛公司在本案中并未举证证明该款项与案涉项目开发建设的关联性，其中向乐秀珍支付的20万元还注明为汪海红借款。故本院对鑫盛公司认为上述款项均为该公司向荣城公司支付的工程款的观点不予采信，鑫盛公司对此如有争议可另行主张。第三人荣城公司关于案涉1-3#楼工程款均为垫资，收到鑫盛公司直接向其支付的234.6万元均系天罡公司5#楼工程款证据不足。荣城公司提交的1-3#楼工程价款决算书系单方证据，建设单位、编制单位、编制人及审核人均未填写，本院不予采信。荣城公司对建设工程施工合同履行如有争议可另行主张。综上，本案中鑫盛公司虽提交1560万元工程款收据，但荣城公司对此不予认可并提交了反驳证据，仅凭收据不足以证实是否实际发生资金流转。本院根据各方当事人提交的证据和查明的事实确认鑫盛公司为案涉项目支付的工程款金额为966.7万元，对证据不足的部分不予采信。2.关于鑫盛公司部分施工配套投入4061163元、部分其他经营性支出6268765元。本院认为根据本院审查认定的事实，该部分费用实际包括：（1）鑫盛公司向木森公司支付83笔共计5710617.65元；（2）鑫盛公司向案外人支付的合同款及规费85万元；（3）鑫盛公司的办公费、管理费、招待费等经营性支出。本院认为鑫盛公司与木森公司就案涉项目以外并无其他业务往来，双方约定开发资金均由鑫盛公司负担，鑫盛公司为方便项目开发，通过木森公司银行账户对外付款并无不当，鑫盛公司通过自己及木森公司的银行账户向案外人支付的合同款及规费应当认定为案涉项目开发建设投入的必要费用，本院依法予以确认。该部分费用扣除木森公司2013年2月21日向鑫盛公司退还的保证金150万元，剩余费用为5060617.65元（5710617.65元＋85万元-150万元）。对于鑫盛公司的办公费、管理费、招待费等经营性支出。本院认为鑫盛公司作为独立的经营主体，并非为实施项目开发而专门设立的项目公司，该公司日常经营活动均会产生办公费、管理费、招待费等，该项支出不属于鑫盛公司为履行《联合开发协议》而支出的费用，无权要求木森公司返还。综上，在案涉合同解除，土地使用权并未发生转移的情况下，鑫盛公司有权要求木森公司返还投入的工程款966.7万元及其他费用5060617.65元，合计金额为14727617.65元。鑫盛公司支出的上述费用系该公司履行《联合开发协议》的必要支出，但该公司诉请木森公司支付上述费用的资金占用损失缺乏法定及约定依据，本院不予支持。三、关于本案反诉违约金应否调减的问题案涉《联合开发协议》无法继续履行的根本原因在于鑫盛公司无法取得《建筑工程施工许可证》、资金链断裂，导致其不能在约定时间向木森公司交付还建房屋，已经构成违约。对其违约行为，木森公司有权要求其支付违约金。案涉《联合开发协议》约定违约金金额为2000万元，而鑫盛公司认为该违约金过高，要求调减。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，木森公司认为其实际损失包括代鑫盛公司垫付的农民工工资款20万元、印刷费58267元、监理施工招标费42600元、招标信息资料费15180元，以及因木森公司逾期交房产生的租金、物业费、水电费及垃圾费等1028454.59元。对于木森公司支出的农民工工资、印刷费、监理施工招标费、招标信息资料费共计316047元，以及本院查明的由木森公司支付的勘察费、环评费、监理费、印刷费等197297元。本院认为系木森公司代鑫盛公司垫付，上述费用应当确认为木森公司实际损失。但木森公司提交的《房屋租赁合同》及《房屋续租合同》承租人并非木森公司，而是武汉市木森电气有限公司，所涉租金与本案并无关联，本院认为不应确认为木森公司的实际损失。此外，因木森公司与鑫盛公司合同已经解除，土地使用权并未发生转移，在建的1-3#楼即将完工，双方对在建的1-3#楼相关权益确认为木森公司享有。综合以上事实及木森公司举证的实际损失，本院认为双方合同约定的2000万元违约金过分高于因鑫盛公司违约造成的木森公司的实际损失513344元，按照合同约定的违约金处理有失公允。依照前述规定，本院结合本案事实及合同履行情况，将违约金调整为200万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉木森科技发展有限公司应于本判决生效之日起二十日内向原告（反诉被告）武汉鑫盛房地产开发有限公司返还14727617.65元；二、原告（反诉被告）武汉鑫盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日起二十日内向被告（反诉原告）武汉木森科技发展有限公司支付违约金200万元；三、驳回原告（反诉被告）武汉鑫盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）武汉木森科技发展有限公司的其他反诉请求。如武汉鑫盛房地产开发有限公司、武汉木森科技发展有限公司未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费193900元、财产保全费5000元，由原告（反诉被告）武汉鑫盛房地产开发有限公司负担99450元，由被告（反诉原告）武汉木森科技发展有限公司负担99450元。本案反诉案件受理费70900元，由原告（反诉被告）武汉鑫盛房地产开发有限公司负担7090元，由被告（反诉原告）武汉木森科技发展有限公司负担63810元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  陈敏二○二○一八年十二月十七日法官助理吴放书记员徐刚