贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终7269号上诉人（原审被告）：江西昌万建设集团有限公司。住所地:江西省南昌市高新技术开发区麻丘镇文教路**楼****。统一社会信用代码91360100775869190M。法定代表人：魏信飞，总经理。委托诉讼代理人：熊洪盛，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜玲，江西宏正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡兵中，男，1988年9月7日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，无业，住遵义市新蒲新区。委托诉讼代理人：李世军，贵州宇辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：游美玲，贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：至信（遵义）中药饮片有限公司。住。住所地:贵州省遵义市新蒲新区樱花大道一社会信用代码91520390MA6DLN5H8J。法定代表人：曹晓涵，该公司经理。委托诉讼代理人：李卓强，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈艳竹，男，1963年12月3日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住绥阳县。委托诉讼代理人：李林，男，1962年2月7日出生，汉族，贵州省遵义市汇川区人，住汇川区。被上诉人（原审被告）：冯福林，男，1986年12月29日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住绥阳县。被上诉人（原审第三人）：刘刚，男，1987年7月3日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住绥阳县。上诉人江西昌万建设集团有限公司（以下简称昌万建设公司）因与被上诉人胡兵中、至信（遵义）中药饮片有限公司（以下简称至信中药公司）、陈艳竹、冯福林、刘刚买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昌万建设公司委托诉讼代理人熊洪盛，被上诉人胡兵中委托诉讼代理人李世军，陈艳竹委托诉讼代理人李林，冯福林，至信中药饮片有限公司委托诉讼代理人李卓强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。昌万建设公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担任何费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院未追加本案必要共同被告为被告，请求二审人民法院依法追加必要共同被告为共同被告，以查明本案客观事实。上诉人在一审过程中要求人民法院依法追加本案工程的承包人为共同被告，但一审法院却对上诉人的追加被告申请置之不理，也未对上诉人的追加请求进行回复。本案存在一个特殊性，本案的上诉人对该项目的实际情况并不知情，被上诉人到底向工地配送了多少货物，该货物是否己经使用于本案项目上，以及本案的承包人是否向被上诉人支付了货款，这些问题均未查明清楚，然而这些问题均应当在加追相关承包人为共同被告后才能查明清楚。另外，根据《民诉意见》第43条的规定，“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，本案中，案外人张大憨、魏信儿、张明以上诉人名义从事生产经营活动，依法应当追加该三案外人为共同被告，作为共同诉讼人。综上，请求二审人民法院依法追加必要共同被告为共同被告。二、一审法院错误地认定本案刘刚为现场签收人，并错误地认定本案被上诉人冯福林、陈艳竹系项目负责人依法应当按照合同的相对性，综合根据支付货款的相对人、签收送货单的人员来确定本案出卖主体的相对方，而不能单方面依据该工程是由中标承建方来认定买卖主体。根据被上诉人提供的证据材料可知：上诉人与被上诉人不存在书面买卖合同，那么根据《买卖合同司法解释》第一条的规定，“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”因此，本案应当根据送货单中收货方签字以及支付货款的相对方来认定买卖合同关系的成立。本案中，送货单中的收货人是被上诉人刘刚，被上诉人并未提供证据证明刘刚系上诉人指定的签收人，同时向被上诉人支付货款的相对方是被上诉人冯福林，那么与被上诉人胡兵中形成买卖合同关系的主体为刘刚和冯福林。虽然，被上诉人提供单据中，有加盖《江西昌万建设集团有限公司项目部资料专用章》，然而该枚公章不能构成上诉人的真实意思表示，首先该枚公章是被上诉人冯福林私刻，不属于上诉人的公章，其次，该枚公章的使用权限仅能适用于材料的对接上，最后，上诉人并没有授权被上诉人冯福林成立项目部，因此，冯福林的行为不能代表上诉人的真实意思表示。事实上，被上诉人冯福林、陈艳竹是该项目的实际施工人，新蒲分局己经对该两人拖欠农工工资的行为进行了刑事拘留，该案己经进入审查起诉阶段，因此，本案应当承担支付货款的主体为被上诉人冯福林、陈艳竹、刘刚。三、新蒲分局己经对被上诉人冯福林伪造公司印章罪进行立案，刑事案件的侦查结果会直接影响本案买卖关系的相对人，因此，根据先刑后民的原则，应对本案进行中止审理。四、一审过程中，被上诉人冯福林、陈艳竹共同委托一个代理人，不符合法律的规定，该两被上诉人属于不同的社区，然而委托的确是同一个委托代理人。《民事诉讼法》第五十八条第二款作出了明确的规定：下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一)律师、基层法律服务工作者；（二)当事人的近亲属或者工作人员；（三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。本案中，冯福林、陈艳竹分别属于绥阳县茅垭镇和绥阳县洋川镇，两人不属于同一个社区，因此，根据《民事诉讼法》的规定不能委托同一个委托代理人，并且提供的社区证明无法核实真实性。因此，一审的诉讼代理人存在瑕疵，违反法定程序，依法应当发回重审。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判上诉人不承担任何责任，以维护上诉人的合法权益。胡兵中二审答辩称：一审判决对已付款金额的认定与事实不符，其余事实认定答辩人无异议。因特殊事情答辩人未及时缴纳上诉费，未能上诉，请求驳回上诉人的上诉请求，改判增加上诉人应支付的款项。至信中药公司二审答辩称：胡兵中与答辩人无直接法律关系，答辩人不承担责任。陈艳竹二审答辩称：答辩人与本案无法律上的关系，请求驳回上诉人的上诉请求。冯福林二审答辩称：答辩人只是一名打工者，答辩人没有私刻公章，在公安机关的侦查中没有认定答辩人私刻公章。答辩人不应承担民事责任；刘刚二审期间未作答辩。胡兵中向一审法院起诉请求：由昌万建设公司、陈艳竹、冯福林连带偿付建筑材料款共计28万元（含运费14142元），并由至信（遵义）中药饮片有限公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：至信中药公司将位于遵义市××新区樱花大道侧××至××（××产业××北区首期工程发包给昌万建设公司承建。2016年起，胡兵中向昌万建设公司的至信（××产业××北区首期工程项目部供应沙石、砖用于工程项目的建设施工，但未签订书面合同，刘刚作为项目物资部签收确认，并以此作为支付依据。经刘刚签名确认的货款，2016年为45186元，2017年为367096元（其中结算单据金额为357816元，送货单金额为9280元），其中部分单据未加盖昌万建设公司至信（××产业××北区首期工程项目部资料专用章。另查明，陈艳竹系昌万建设公司承建遵义市××新区樱花大道侧××至××（××产业××**首期工程项目的委托代理人，冯福林系项目部负责人。庭审中，胡兵中称昌万建设公司、至信中药公司、陈艳竹、冯福林已支付货款15万元。一审法院认为：胡兵中向昌万建设公司承建的遵义市××新区樱花大道侧××至××（××产业××北区首期工程项目部供应沙石、砖用于工程项目的建设施工，且刘刚作为项目物资部签收是事实，予以确认。项目部仅是施工企业昌万建设公司临时性的内部机构或内设机构，该项目部在具体施工过程中签订和履行的合同应视为昌万建设公司的意思表示，其法律后果应归属于昌万建设公司，即使项目部资料专用章、合同专用章系冯福林伪造，并不影响本案中对与昌万建设公司形成事实上买卖合同关系的认定。即使昌万建设公司辩称的贵州省范围内的所有工程均由案外人魏信儿、张大憨承包，本案讼争工程实际承包人为案外人张明，但对外均是以昌万建设公司的名义，同样也不影响本案中对胡兵中与昌万建设公司形成事实上买卖合同关系的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条关于“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百五十九条关于“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，昌万建设公司应向胡兵中支付货款412282元（45186元+367096元），胡兵中诉状上称货款48万余元，已付货款20万元，庭审中又称已付货款15万元，前后矛盾，虽昌万建设公司、至信（遵义）中药饮片有限公司、陈艳竹、冯福林方未提供证据证明已付多少货款，但本着诚实信用原则，认定已付货款20万元，尚欠货款212282元。至于胡兵中主张的运费14142元，各方并未约定，胡兵中主张该笔费用，无事实依据，不予支持。陈艳竹、冯福林的行为并非代表个人，不承担买卖合同的民事责任。至信中药公司与本案中的买卖合同无关，也不应承担民事责任。刘刚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理、判决。综上所述，为维护正常的社会秩序，保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由江西昌万建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付胡兵中货款212282元；二、驳回胡兵中的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取计2750元，由胡兵中负担665元，江西昌万建设集团有限公司负担2085元。本院二审期间，昌万建设公司围绕上诉请求提交了工程借款凭据、申请领取工程款承诺书、工商银行收付款凭据以及审计报告，证明陈艳竹系挂靠昌万建设公司对诉争工程进行承建，并承诺对该项目造成的农民工工资和材料款承担相应法律后果，冯福林收到诉争工程的工程款440万元，审计报告认定陈艳竹、冯福林为本案工程实际施工人，因此应对胡兵中的货款承担责任。本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈艳竹系挂靠昌万建设公司承建涉案工程，并成立了昌万建设公司至信（××产业××北区首期工程项目部，以该项目部名义对外从事经营活动，刘刚系该项目部材料员。本院对一审查明其余事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否应当承担支付货款的责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款关于“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”之规定，一方面，本案中出卖人与买受人没有签订书面买卖合同，但出卖人胡兵中出售货物，并将该货物运输至涉案工地，有项目部材料员刘刚签字确认的送货单、结算单，部分结算单加盖有项目部印章，不论该项目部印章是否陈艳竹或冯福林私刻，胡兵中出售的货物由项目部购买，并用于该项目，对此陈艳竹及冯福林并无异议，故胡兵中与项目部的买卖合同成立。但因项目部仅为了涉案工程项目需要临时设立，其民事权利义务的享有者及承担者应属于昌万建设公司，昌万建设公司应当承担支付货款责任。另一方面，昌万建设公司否认设立项目部，并认为项目部印章系冯福林等人私刻，但双方对昌万建设公司承包涉案工程的事实并无异议，虽陈艳竹系挂靠上诉人承建该工程的实际施工人，但相对于胡兵中而言，其无从知晓上诉人与陈艳竹之间的挂靠关系，故昌万建设公司在对外关系上作为涉案工程的承包人，出卖人胡兵中将货物出售给项目部，应视为买受人为昌万建设公司，昌万建设公司依法应当承担支付货款的责任。陈艳竹为挂靠昌万建设公司的实际施工人，昌万建设公司可依法行使对陈艳竹的追偿权保护自己利益，但不能以此为由拒付货款。因昌万建设公司二审中已经认可实际施工人为陈艳竹，陈艳竹与昌万建设公司为挂靠关系，故本案不存在遗漏应当追加当事人的情形。陈艳竹及冯福林是否涉嫌私刻印章罪，不影响昌万建设公司依法应当承担的民事责任，故本案不存在先刑后民的情形。此外，即使一审陈艳竹、冯福林共同委托诉讼代理人不当，但不属于严重违反法定程序的情形。胡兵中在上诉期间内亦未上诉，应视为认可一审判决，其答辩认为一审对已付货款认定错误应予以改判的理由，本院不予采纳。综上所述，江西昌万建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由江西昌万建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 张 鹏二〇一八年十二月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇