贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终6593号上诉人（原审被告）：习水县大坡镇人民政府。住所地：习水县大坡镇街上.法定代表人：王靖，该镇镇长。委托诉讼代理人：罗平，贵州玉顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵九强，男，汉族，生于1984年6月20日，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：龚卓，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷小强，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义高原建筑工程有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区上海路东风桥头合悦大厦**。法定代表人：顾福开，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：贵州省习水县第二建筑有限公司。住所地：习水县东皇镇府西路原检察院办公楼。法定代表人：刘国材，该公司经理。上诉人习水县大坡镇人民政府（以下简称大坡镇政府）因与被上诉人贵州省习水县第二建筑有限公司（以下简称习水二建司）、赵九强、遵义高原建筑工程有限公司（以下简称高原公司）合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大坡镇政府上诉请求：撤销原判决，发回重审，或者依法改判驳回原告的诉讼请求。事实和理由：1、本案不存在“实际施工人”的法律主体，赵久强作为原告主体不适格。2、审计结果不能作为赵久强结算依据。3、大坡镇政府与习水二建司签订的施工合同不属于本案审理的范围，一审法院在习水二建司缺席的情况下，超越审理权限，认定赵久强与习水二建司是“挂靠”关系，违反法律程序。4、上诉人在一审庭审中要求高原公司向法庭提供收付工程款的有关凭证，得到法庭当庭认可，并通知双方当事人到法院质证，但双方当事人按时到庭后，法院没有组织质证，违反法律程序。赵久强辩称：1、被上诉人虽然没有与上诉人签订施工合同，但被上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人认可这一事实，且有上诉人委托的遵义市吴兰工程造价有限责任公司出具的审计报告予以佐证，清楚载明了被上诉人施工标段的造价。2、一审法院查清被上诉人与高原公司、习水二建司之间的权利义务关系是案件所需与法律程序无关。3、关于公司的付款凭证涉及公司商业秘密，且与本案的事实认定无关，法院也没有义务主动调取证据。高原公司、习水二建司在二审中未提交书面答辩意见。赵九强向一审法院起诉请求：1、判令高原公司、大坡镇政府给付赵九强工程款895991.55元，并按年利率6%从2017年6月15日起至还款之日止计算利息（暂算至起诉之日共41215.61元）；2、诉讼费由高原公司、大坡镇政府承担。一审法院认定事实：2014年8月份，习水县境内发生洪灾，大坡镇典礼坝村因洪灾受损。随后，大坡镇政府对典礼坝村进行灾后重建，并将主体工程承包给了习水二建司，赵九强遂挂靠在习水二建司名下于2015年3月开始进场施工。2015年10月份，主体工程完工后，开始对附属工程进行施工，因习水二建司无附属工程的施工资质，2015年11月28日，习水县大坡乡人民政府（2015年更名为习水县大坡镇人民政府）与高原公司对附属工程签订了建设工程施工合同，就习水县大坡镇典礼坝村灾后重建道路网工程达成协议。赵九强遂挂靠在高原公司名下开始对附属工程的一标段中的部分工程进行施工，2016年1月，附属工程完工，随后，大坡镇政府、高原公司委托习水县审计局对该附属工程进行审计，习水县审计局于2016年12月29日委托遵义市吴兰工程造价有限责任公司对大坡镇典礼坝村灾后重建道路网工程进行审计，2017年1月3日，大坡镇政府、遵义市吴兰工程造价有限责任公司、习水县审计局签订了建设工程造价咨询合同，同年6月13日，遵义市吴兰工程造价有限责任公司作出了审计结果，确认该工程的审定金额为10490375.44元，其中赵九强施工部分审定金额为1945991.55元，同日，大坡镇政府、高原公司对该审计结果进行了确认，并签字盖章，同年6月14日，遵义市吴兰工程造价有限责任公司对该审计结果进行了复核，并确认复核无误，同年6月15日，习水县审计局对该审计结果进行了确认，并签字盖章。另查明：大坡镇政府分别于2015年12月4日支付给高原公司250万元，于2016年2月4日支付给高原公司400万元，高原公司收到该款后共计支付了赵九强85万元。在审理罗耀龙诉黄开德、习水二建司建设工程施工合同纠纷一案过程中，罗耀龙申请诉前财产保全，于2015年7月17日作出保全裁定，于2015年7月21日向协助执行义务人大坡镇政府送达了协助执行通知书和保全裁定书，将习水二建司在大坡镇政府的保证金200万元、工程款155万元予以冻结。该案审结后，罗耀龙于2016年1月4日申请执行，同年5月4日，大坡镇政府主动划款50万元至我院，同年12月14日，从大坡镇政府强制扣划50万元，于2017年1月3日从大坡政府账户强制扣划255万元。共计强制执行划款305万元。大坡镇政府对该执行行为不服，向提出书面异议，于2017年11月14日作出（2017）黔0330执异26号执行裁定书，驳回了大坡镇政府的异议请求，并确认强制扣划的工程款事实上系大坡镇政府已经支付给被执行人习水二建司的被冻结而扣留的款项，属于被执行人习水二建司的财产。大坡镇政府不服该裁定，遂向遵义市中级人民法院申请复议，本院于2018年1月29日作出（2018）黔03执异5号执行裁定书，并驳回大坡镇政府的复议，维持了作出的（2017）黔0330执异26号执行裁定书。2018年6月6日，对高原公司进行告知，并将遵义市中院作出的（2018）黔03执异5号执行裁定书送达各方当事人。2017年3月20日，在执行罗耀龙申请执行黄开德、习水二建司建设工程施工合同纠纷一案中，作出（2016）黔0330执5号执行裁定书，内容为：一、追加高原公司为本案被执行人；二、对高原公司在习水县大坡乡典礼坝村灾后重建道路网工程及排水工程中尚未结算支付的工程款全部予以冻结。同年11月1日，高原公司对追加其为被执行人，并冻结其在习水县大坡乡典礼坝村灾后重建道路网工程及排水工程中尚未结算支付的工程款提出异议申请，于2018年2月7日，作出（2018）黔0330执异6号执行裁定书，驳回了高原公司的异议申请。遵义高原建筑工程有限公司不服该裁定，遂向遵义市中级人民法院提起复议申请，该院于2018年4月19日作出（2018）黔03执复16号执行裁定书，撤销了作出的（2016）黔0330执5号执行裁定书及（2018）黔0330执异6号执行裁定书，并解除了对高原公司在习水县大坡镇典礼坝村灾后重建道路网工程及排水工程中尚未结算支付工程款的冻结。一审法院认为：首先，大坡镇政府与高原公司于2015年11月28日对附属工程签订的建设工程施工合同并不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，予以确认；其次，赵九强挂靠在该公司名下对涉案工程进行组织施工，实际投入及人员管理，高原公司并未举证证明其投入资金及派员参与管理；同时，从审计报告中可以确认，本案赵九强及大坡镇政府、高原公司对该工程的审计结果均予以确认，足以证明，高原公司、大坡镇政府及是明知本案涉案工程第一标段的部分工程的实际施工人是赵九强。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为高原公司、大坡镇政府主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人即本案高原公司、大坡镇人民政府应当在欠付工程款范围内对赵九强承担责任。本案中，根据审计结果可以确认涉案工程中赵九强施工部分审定金额为1945991.55元，而至今为止，赵九强得到的工程价款为85万元，尚欠1095991.55元，该款应当由发包人即大坡镇政府在欠付的工程价款（3990375.44元）范围内直接支付给赵九强。对大坡镇人民政府提出的其与赵九强没有签订合同，赵九强主张工程款应当由高原公司支付的辩称于法不符，不予采信。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，高原公司、大坡镇政府签订合同时，并未对利息进行约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本金则应以赵九强尚未得到的金额为准，关于时间计算问题，该工程已交付使用，赵九强以审计结算次日即2017年6月15日开始计算并不违反法律规定，遵从其愿。关于利息的支付主体问题，本案中，赵九强系挂靠在高原公司名下进行施工，工程款本应由被挂靠人支付，但被挂靠人高原公司并未及时履行，也未及时向其签订合同的发包方即大坡镇人民政府行使权利，存在过错，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，也明确了发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故利息的支付以高原公司支付为宜。关于大坡镇人民政府提出的冻结并划拨的255万元，致使其无法支付本案尾款的问题，因大坡镇人民政府提出异议后，已作出了（2017）黔0330执异26号执行裁定书，驳回了大坡镇政府的异议请求，并确认强制扣划的工程款事实上系大坡镇政府已经支付给习水二建司的被冻结而扣留的款项，属于习水二建司的财产，大坡镇人民政府不服该裁定向遵义市中级人民法院申请复议，该院也驳回大坡镇人民政府的复议申请，维持了作出的（2017）黔0330执异26号执行裁定书，故对该裁定书所确认的事实，予以采信。对大坡镇政府提出的因冻结并划拨255万元款项致使其不能支付本案涉案工程尾款的辩称，不予采信。关于大坡镇人民政府提出的只有合同无效后才能确定实际施工人的辩称，本案中，高原公司、大坡镇政府及审计部门对赵九强施工的标段及金额均进行了确认，足以说明高原公司、大坡镇政府对赵九强实际组织施工的事实是明知的，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破了合同的相对性原理也是为了切实保护实际施工人的权益，如只有在合同无效的情况下才能确定实际施工人则有违该法条保护实际施工人的初衷，且大坡镇人民政府也未举证证明只有在合同无效的情况下才能确定实际施工人，故对该辩称，不予采信。综上，为保护当事人合法利益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限习水县大坡镇人民政府在本判决生效后十日内支付赵九强工程款1095991.55元；二、限遵义高原建筑工程有限公司在本判决生效后十日内按中国人民银行同期同类贷款利率向赵九强支付利息，利息计算以1095991.55元为本金，从2017年6月15日起至付清之日止；三、驳回赵九强的其余诉讼请求。本案收取案件受理费7332元，由习水县大坡镇人民政府负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实无异。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：赵久强是否是涉案工程的实际施工人。实际施工人指转包和违法分包的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，结合相关规定，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。赵久强挂靠在高原公司名下对涉案工程进行组织施工，实际投入及人员管理，且在遵义市吴兰工程造价有限公司出具的《习水县大坡乡店典礼村灾后重建路网工程结算审计报告》第四部分载明，审计结果项下的（三）赵久强施工部分审计金额1945991.55元，该审计结果确认情况表上有建设单位习水县大坡镇人民政府签字“同意审计结果”并加盖公章。经本院在二审中核实，上诉人对该公章的真实性予以认可。从该审计报告可知，习水县大坡镇人民政府认可对赵久强施工部分审计金额,此足以认定赵久强是本案的实际施工人，该审计报告应作为双方结算的依据。大坡镇政府关于赵久强不是实际施工人，审计报告不能作为结算依据的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。关于大坡镇政府上诉称一审法院要求高原公司提供收付工程款的有关凭证，并通知双方当事人到法院质证，但双方当事人按时到庭后，法院没有组织质证，违反法律程序的问题。本院认为，赵久强主张高原公司已经支付了85万元工程款，庭审中高原公司未提出异议，应视为高原公司认可了该事实。根据大坡镇政府提供的转款单，可以认定大坡镇政府就涉案已经向高原公司支付了650万元工程款，至于高原公司收到该笔工程款后，具体支付给了哪些人，支付了多少与本案无直接关系。故对大坡镇政府的该上诉理由，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14664元，由习水县大坡镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇一八年十二月五日书记员  窦 川