陕西省咸阳市渭城区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2018）陕0404刑初303号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人咸阳市渭城区人民检察院。 被告人雷某，男，现住陕西省礼泉县。因本案于2017年7月3日被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年7月14日被咸阳市公安局渭城分局取保候审，2018年7月12日被咸阳市公安局渭城分局监视居住。2018年11月22日被我院重新办理监视居住手续。 咸阳市渭城区人民检察院以渭检公诉刑诉（2018）283号起诉书指控被告人雷某犯销售假药罪，于2018年12月11日向本院提起公诉。在诉讼过程中，咸阳市渭城区人民检察院向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸阳市渭城区人民检察院指派检察员刘宝靖出庭支持公诉，指派检察员张国锋、王腾出庭支持附带民事公益诉讼，被告人雷某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 咸阳市渭城区人民检察院指控，2015年10月，被告人雷某在咸阳市秦都区临湖院开了一家成人保健品店，销售成人保健药。2016年11月，雷某将成人保健品店搬到咸阳市渭城区文林路中铁七局15号商铺继续经营，销售金额共计2000余元。2017年7月2日，咸阳市公安局渭城分局民警在雷某经营的幸福里成人用品店检查时，查获“德国黑倍”、“一片大好”、“虫草强肾王”、“黄金伟哥”、“V8”共计12盒（瓶）。后经咸阳市食品药品监督管理局认定，从雷某处扣押的“德国黑倍”等五种成人保健药均系假药。 公诉机关以书证、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等证据，认定被告人雷某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。 附带民事公益诉讼起诉人诉称，被告人雷某通过非法渠道购买假药，在明知产品违法的情形下对外销售，侵犯了众多不特定多数消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》之规定，特提起刑事附带民事公益诉讼，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（十一）项、第二款、第三款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，附带民事诉讼被告雷某应当承担相应民事侵权责任，请求判令被告雷某：1、在市级以上新闻媒体公开赔礼道歉；2、承担惩罚性赔偿金6000元。 被告人雷某在庭审中对公诉机关的指控及公益诉讼请求无异议，请求从轻处罚。 经审理查明，2015年10月，被告人雷某在咸阳市秦都区临湖院小区开了一家成人保健品店，销售成人保健药。2016年11月，被告人雷某将成人保健品店搬到咸阳市渭城区文林路中铁七局15号商铺，取名幸福里成人用品店，继续经营。2017年7月2日，咸阳市公安局渭城分局民警在辖区内的成人用品店进行检查时，发现被告人雷某经营的幸福里成人用品店对外销售的成人用品为假批号，从店内查获扣押无国家药品批文号的“德国黑倍”、“一片大好”、“虫草强肾王”、“黄金伟哥”、“V8”共计12盒（瓶）。截至案发，被告人雷某销售金额共计2000余元。 2017年11月16日，咸阳市食品药品监督管理局出具咸食药监函【2017】389号关于认定“德国黑倍”等5种产品的复函。复函以上产品，其外包装和说明书中均有表述疾病名称、适应症和功能主治范畴的文字，且标注其用法和用量，以上产品符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义特征，应按照药品进行管理。依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售”的规定，上述产品均应按假药论处。 咸阳市渭城区人民检察院根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十三条的规定，于2018年10月11日在《检察日报》第三版进行公告，在全国范围内督促建议有权提起诉讼的机关和组织，对雷某销售假药侵害众多消费者权益的行为提起诉讼。至2018年11月12日，公告期满三十日，无相关机关和组织对雷某提起附带民事诉讼。咸阳市渭城区人民检察遂以本案附带民事公益诉讼起诉人身份，对被告人雷某销售假药侵害众多消费者权益的行为提起诉讼。 上述事实，有经当庭质证的下列证据证实： （一）书证 受案登记表。 侦破报告。 3、抓获经过。 4、户籍信息。 5、咸阳市公安局渭城分局环境与食品药品犯罪侦查大队于2017年10月27日向咸阳市食品药品监督管理局发出的对涉案“成人保健品”进行食品或药品鉴定分类的鉴定聘请书。 （二）被告人雷某的供述。 证明其没有药品销售相关资质，非法购进无批文、无资质的药品，以“壮阳药”向外宣传对外销售的具体情况。与审理查明情况一致。 （三）勘验、检查笔录 对被告人雷某处查获物品扣押决定书及清单。 （四）鉴定意见 2017年11月16日，咸阳市食品药品监督管理局出具咸食药监函【2017】389号关于认定“德国黑倍”等5种产品的复函。复函以上产品，其外包装和说明书中均有表述疾病名称、适应症和功能主治范畴的文字，且标注其用法和用量，以上产品符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义特征，应按照药品进行管理。依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售”的规定，上述产品均应按假药论处。 上述证据，来源合法，客观真实，且相互印证，足以认定本案事实。 本院认为，被告人雷某违反国家药品管理法规，销售假药，销售金额为2000元，其行为侵犯了国家对药品的监督管理制度和不特定多数人的生命、健康权利，已触犯刑法，构成销售假药罪。公诉机关指控被告人雷某销售假药犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人雷某销售假药的行为，侵害了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应当承担相应的民事侵权责任。被告人雷某到案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人雷某的违法所得应当予以追缴，查扣的假药应当予以没收。被告人雷某有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。缓刑考验期内，禁止被告人雷某从事药品生产、销售及相关活动。人民检察院在履行职责中发现食品药品安全领域侵害不特定众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和有关组织向人民法院提起诉讼的情况下，检察机关提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，诉请判令被告人雷某公开赔礼道歉、承担赔偿金之请求，符合法律规定，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款、第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院最高人民检察院》第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判决如下： 被告人雷某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金4000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、禁止被告人雷某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 三、被告人雷某违法所得2000元予以追缴，上缴国库。（已缴纳） 四、从被告人雷某处查获的假药12盒（瓶），予以没收，由扣押机关咸阳市公安局渭城分局予以销毁。 五、责令被告人雷某在咸阳市市级以上新闻媒体公开赔礼道歉。 六、由被告人雷某向咸阳市渭城区人民检察院公益诉讼基金账户支付赔偿金人民币6000元。（已支付） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘卫滨 审 判 员  韩丽珍 人民陪审员  孙庆民 二〇一八年十二月十三日 书 记 员  刘 静 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑法》第七十三条第一、三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院最高人民检察院》第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时,可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼,由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害 （二）排除妨碍 （三）消除危险 （四）返还财产 （五）恢复原状 （六）赔偿损失 （七）赔礼道歉 （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。