江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣01民终2833号 上诉人(原审原告)：刘文良，男，1953年10月25日生，汉族，原中国冶建工业十四冶退休，住福建省莆田市涵江区。 法定代理人：邵某（刘文良妻子），1954年8月10日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：罗永铭、涂亮,江西红阳光律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：林金榜，男，1962年3月16日生，汉族，江西星大沥青有限公司经理，住江西省南昌市红谷滩新区。 上诉人(原审被告)：林玉兰，女，1964年11月12日生，汉族，无业，住福建省莆田市秀屿区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：艾建华、汤淑如，江西豫章律师事务所律师。 上诉人刘文良与上诉人林金榜、林玉兰民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘文良的委托诉讼代理人罗永铭，上诉人林金榜、林玉兰的委托诉讼代理人艾建华、汤淑如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘文良上诉请求：1.依法变更（2017）赣0103民初2326号民事判决，改判林金榜、林玉兰偿还刘文良借款本金530万元及利息（自2014年11月11日起按月2%计息至借款全部清偿之日止）；2.一、二审全部诉讼费用由林金榜、林玉兰承担。事实和理由：一审认定林金榜、林玉兰于2014年10月14日、2015年9月30日分别向刘文良还款40万、50万，证据不足、事实不清。一、林金榜、林玉兰举证的银行流水清单上涉及的上述两笔款项的交易对方信息缺失，无法直接认定收款人是刘文良；二、上述两笔款项所涉收据落款署名笔迹明显不同，且2014年10月14日的收据金额为40万元，而对应的银行流水金额却是40.5万元，两者相差5000元，林金榜、林玉兰对此无合理解释；三、根据双方的借款、还款往来，可知双方的交易习惯是办理书面手续（借条、收据）加对应金额的银行转款行为，故违反双方上述交易习惯的款项行为便存疑。 林金榜、林玉兰辩称，一、林金榜、林玉兰于2014年10月14日归还的40万元、于2015年9月30日归还的50万元，以上还款有刘文良出具的收据为证，依法应予认定；二、刘文良向林玉兰所借100万元、刘文良儿子刘晓东向林金榜、林玉兰所借50万元以及林金榜、林玉兰向刘文良儿女支付的35万元，应适用债务抵销；三、林玉兰从未在借条上签字，案涉借款并非夫妻共同债务。刘文良的上诉请求没有事实和法律依据。 林金榜、林玉兰上诉请求：1.依法撤销（2017）赣0103民初2326号民事判决，并驳回刘文良的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘文良承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，刘文良与林金榜、林玉兰之间存在交叉借贷情况，依法应适用债务抵销；2.一审法院认定事实错误，除了应予抵销的刘文良向林金榜、林玉兰的借款本金100万元外，林金榜、林玉兰已向刘文良及其监护人还款本金255万元；3.一审法院认定事实错误，适用法律错误，刘文良的监护人刘晓东向林金榜、林玉兰的借款，也应适用债务抵销；4.一审法院认定事实错误，因刘文良对案外人周济民负有债务，林金榜、林玉兰系根据刘文良的要求转款130万元；5.一审法院认定事实错误，林金榜、林玉兰一直以现金方式支付利息，本案不存在欠付利息的情形；6.就诉讼请求而言，一审法院判决超过了刘文良的诉请范围，违反不告不理的基本原则；7.一审法院未对刘文良的身份进行核实，且刻意回避地域管辖，损害林金榜、林玉兰合法权益。后补充事实和理由：刘文良的起诉已过诉讼时效，依法应当驳回刘文良的诉讼请求。林玉兰从未在借条上签字，案涉借款非夫妻共同债务。 刘文良辩称，关于债务抵销，林金榜、林玉兰原审主张的其对刘文良及刘文良儿子的债务抵销其实是主张新的债权，主张该权利应当另案起诉或提起反诉。关于还款情况，除了2015年7月8日归还的50万元及2016年5月20日归还的1万元现金外，对对方主张的其他还款均不予认可。关于案外人周济民还款130万元，对方未提供证据证明该130万元是刘文良要求并且冲抵刘文良向周济民的借款。关于林金榜、林玉兰主张不存在欠付利息，其未提供证据证明以现金方式支付全部利息。关于原审是否超出诉请，原审法院依照民间借贷司法解释第26条的规定，已归还的利息按月息3分保护，未归还的利息按月息2分保护，刘文良主张月息2分是针对未归还利息，符合法律规定。关于刘文良诉讼主体资格，刘文良已经脑损伤成植物状态，不能自由意识表达，由其配偶行使诉讼权利符合最高院规定。关于本案管辖问题，刘文良身份地址虽然在福建莆田，但他在本案起诉前是在西湖区租住的，一审中有居住证明予以佐证。关于诉讼时效问题，林金榜、林玉兰在一审中未就诉讼时效提出抗辩，在二审中提出的该抗辩依法不能成立。对方主张林玉兰不承担本案债务与主张林玉兰对刘文良、刘晓东债权抵销相互矛盾。林金榜向刘文良借款530万元，是用于林玉兰、林金榜共同经营活动，经营活动的收益也是用于家庭生活。 刘文良向一审法院起诉请求：1.判令林金榜、林玉兰立即向刘文良清偿借款本金530万元及利息（其中100万元自2014年6月11日起至清偿之日止按月息2%计算、60万元自2014年6月21日起至清偿之日止按月息2%计息、50万元自2014年6月24日起至清偿之日止按月息2%计息、290万元自2014年9月6日起至清偿之日止按月息2%计息、30万元自2014年9月9日起至清偿之日止按月息2%计息）；2.本案全部诉讼费用由林金榜、林玉兰承担。 一审法院认定事实：刘文良与林金榜、林玉兰系老乡，林金榜、林玉兰系夫妻。2014年6月起林金榜以资金周转为由向刘文良借款先后五次借款。 6月11日，刘文良自招行51×××18账户汇款1000000元至林金榜建行62×××29账户，林金榜出具《借条》，言明“今借到刘文良人民币壹佰万元整，月息3.5%计。期限在3-5个月。此据。” 6月21日，刘文良自建行账户52×××44账户汇款600000元至林金榜，林金榜出具《借条》，言明“今借到刘文良人民币陆拾万元整，月息4%，月息当月付；期限在3-5个月。此据为凭。” 6月25日，刘文良自建行62×××74账户汇款500000元至林金榜6xxx29账户，林金榜出具《借条》，言明“今借到刘文良人民币伍拾万元整，月息为4%计。当月付息，期限为3-5个月。此据为凭。” 9月6日，刘文良自农行62×××13账户汇款2900000元至林金榜6xxx74账户，林金榜出具《借条》，言明“今借到刘文良先生人民币贰佰玖拾万元整，利息按月息肆分计。月息每月付一次。期限为5个月。” 9月9日，刘文良自招行51×××18账户汇款300000元至林金榜6xxx69账户，林金榜出具《借条》，言明“兹借到刘文良人民币叁拾万元整，利息为4%。2014年12月底还清本金和利息。” 另查明，2014年10月14日，林金榜汇款405000元至648358114579账户，刘文良出具《收据》，言明“今收到林金榜还款肆拾万元整。此据。” 刘文良向林玉兰借款，刘文良出具《借条》，言明“本人于2015年元月26日向林玉兰女士借款人民币壹佰万元整。利息按月息叁分计息。特立此据为凭。”《借条》下方注明“时间大约3个月至6个月，以银行转账单为准。”同日，林玉兰自6xxx66账户汇款1000000元至刘文良招行南昌分行营业部51×××18账户。 2015年7月8日，林金榜转款500000元，刘文良出具《收据》，言明“今收到林金榜还款伍拾万元整。此据。” 2015年9月30日，林金榜转款500000元，刘文良出具《收据》，言明“今收到林金榜还款伍拾万元整。此据。” 现刘文良认为林金榜、林玉兰仅支付了一万元利息，故提起如上之诉。庭审中及庭审后，因双方分歧太大，致调解无法达成协议。 一审法院认为，刘文良与林金榜、林玉兰之间的民间借贷关系，有《借条》、转账业务回单、转账凭条、银行汇款汇单、《收据》等证据证实，该院予以确认；林金榜、林玉兰提供三份转款凭证及刘文良出具的三份《收据》，可以证实林金榜、林玉兰已经还款1400000元;但林金榜、林玉兰提供2014年11月30日刘文良收到还款50万元《收据》、2015年10月8日刘文良收到还款30万元《收据》，以及2014年11月汇款1300000元至案外人周济民账户的转款凭证，因均系孤证，而刘文良本人处于植物状态，该无法确认；刘文良向林玉兰借款1000000元，因林金榜、林玉兰未提起反诉，可另行主张；刘文良儿子及女儿与林金榜、林玉兰之间的债权债务纠纷，与本案不是同一主体，林金榜、林玉兰可另行主张；根据法律规定，应认定先还息后还本，没有超过年利率36%的利息可以计算。林金榜2014年10月14日还款的400000元，应认定归还利息370355元，归还本金29654元（按年利率36%，以1000000元计算自2014年6月11日至6月20日9863元，以1600000元计算自6月21日至24日6312元，以2100000元计算自6月25日至9月5日151200元，以5000000元计算自9月6日至8日为14794元，以5300000元计算自9月9日至10月14日188186元）；截止2014年10月14日，借款本金为5270346元。林金榜2015年7月8日还款500000元、9月30日还款500000元以及2016年还款10000元共计1010000元，可以确认归还利息194天（以5270346元，按年利率36%计算为日息5198.15元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款的规定，判决如下：一、林金榜、林玉兰于本判决生效后三十日内偿还刘文良借款5270346元；二、林金榜、林玉兰于本判决生效后三十日内偿还刘文良借款利息（以5270346元，按月息2分计算自2015年4月28日起至借款还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元，保全费5000元，由被告林金榜、林玉兰承担40983元。 本院二审期间，刘文良依法提交了两份银行交易信息，证明2014年10月14日林金榜转出的40.5万元收款人是李小红，2015年9月30日林金榜转出的50万元收款人是戴建树，上述共计90.5万元收款人均不是刘文良，该两笔款项不是本案还款。林金榜、林玉兰质证后认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，两笔转账是在刘文良陪同下转账，因刘文良不会用手机操作，另外一审庭审中刘文良代理人不对该两份收据的笔迹进行鉴定，可见其认可该笔迹的真实性，双方的交易习惯是交易后出具收据，即刘文良认可该两笔还款。 因双方对2014年10月14日金额为人民币40万元整的《收据》、2014年11月30日金额为人民币50万元整的《收据》、2015年9月30日金额为人民币50万元整的《收据》、2015年10月8日金额为人民币30万元整的《收据》真实性存在争议，经刘文良申请及本院委托，江西神州司法鉴定中心对上述四张《收据》落款处的“刘文良”署名字迹与样本字迹是否为同一人笔迹进行了鉴定，并于2018年11月2日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为上述四张《收据》原件落款处“刘文良”署名字迹与样本字迹不是同一人笔迹。后林金榜又自行委托广东南天司法鉴定所对上述四张《收据》落款处的“刘文良”签名字迹与样本2015年元月26日《借条》中刘文良签名等字迹是否为同一人所写进行鉴定，鉴定意见为同一人所写，林金榜并申请重新鉴定，对此，本院认为，广东南天司法鉴定书出具的《司法鉴定意见书》系林金榜单方自行委托，检材及样本未经法庭组织双方质证确认，鉴定机构亦未经双方共同选取，该《司法鉴定意见书》不合法，本院不予采纳，林金榜要求重新鉴定的申请本院亦不予准许；而江西神州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》合法有效，予以采信，故本院对于上述四张《收据》的真实性不予认定，且刘文良为该鉴定支付鉴定费16000元。除还款事实以外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：林金榜已向刘文良归还款项金额为多少？尚欠本金及利息为多少？本案债务是否系林金榜与林玉兰夫妻共同债务？关于以上争议焦点，本院分条阐明。 一、关于林金榜已向刘文良归还款项金额的问题。经查，刘文良通过银行转账方式向林金榜转账金额共计530万元，有《借条》、转账业务回单、转账凭条等为凭，且林金榜在庭审中对一审查明的林金榜向刘文良借款金额无异议，故本院对林金榜向刘文良借款530万元的事实予以确认。关于本案还款，刘文良对2015年7月8日转账的50万及2016年5月20日的1万元现金予以认可，本院予以认定。林金榜上诉主张2014年10月14日还款40万、2015年9月30日还款50万、2014年11月30日还款50万、2015年11月8日还款30万，并提供《收据》为凭，然经鉴定上述《收据》的真实性不能认定，且林金榜主张的该170万元还款并无其他证据予以证明，故本院无法认定林金榜已向刘文良偿还170万元。综上，应认定林金榜向刘文良归还款项51万元。林金榜、林玉兰上诉称其应刘文良要求于2014年9月10日向案外人周济民账户转款130万元以偿还刘文良的债务，应认定为林金榜、林玉兰的还款，然刘文良不予认可，林金榜、林玉兰亦未提供其他证据证实其系应刘文良的要求向周济民转款，故对于该主张本院不予支持。林金榜、林玉兰还上诉称其于2016年7月11日向刘文良女儿刘晓霞转账10万元、2017年1月18日向刘文良儿子刘晓东现金支付25万元应认定为还款，然其无法提供充分证据证明上述款项为归还刘文良的借款，故本院无法确认。林金榜、林玉兰上述还主张刘文良于2015年1月26日向林玉兰借款100万元及2015年3月9日刘文良儿子刘晓东向林玉兰借款50万元应在本案中抵销，然该两笔借款主体与本案主体不一致，本案不应处理。另外，因林金榜于2015年7月8日向刘文良转账归还了50万及2016年5月20日归还了1万元现金，诉讼时效中断，林金榜、林玉兰上诉主张刘文良起诉超过诉讼时效不能成立，本院不予支持。 二、关于林金榜尚欠本金及利息的问题。本案中林金榜向刘文良出具的五张《借条》虽均约定了借款利率，且约定的借款利率均超过了月利率3%，但刘文良起诉时请求所有借款自出借之日按月利率2%计息，该主张系刘文良对自身权利的处分，本院予以支持，故本案借款中100万元应自2014年6月11日起按月利率2%计息、60万元应自2014年6月21日起按月利率2%计息、50万元应自2014年6月25日起按月利率2%计息、290万元应自2014年9月6日起按月利率2%计息、30万元应自2014年9月9日起按月利率2%计息，2015年7月8日林金榜还款的50万元及2016年5月20日还款的1万元，在各自时间节点均不能清偿当期利息，综上，林金榜尚欠刘文良借款本金530万元，已付51万元应在利息中予以扣减。林金榜、林玉兰上诉称其一直以现金方式支付利息并得到刘文良认可，然其未提供证据证明该主张，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。林金榜、林玉兰上诉称刘文良诉请中主张自各笔借款之日起按月息2%计算利息，而一审法院按月息3%计算利息，超出刘文良主张范围，林金榜、刘玉秋该主张部分成立，本院予以部分支持。 三、关于本案债务是否系林金榜与林玉兰夫妻共同债务的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案借款均虽发生在林金榜与林玉兰婚姻关系存续期间，林玉兰并未在借条上签字，且借款间隔时间较短，金额较大，刘文良所举证据不能证实本案借款系用于林金榜与林玉兰的夫妻共同生活或共同生产经营，故林金榜、林玉兰上诉主张本案借款不属于夫妻共同债务，本院予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初2326号民事判决第一项为：林金榜于本判决生效之日起三十日内偿还刘文良借款本金5300000元； 二、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初2326号民事判决第二项为：林金榜于本判决生效之日起三十日内偿还刘文良借款利息（100万元自2014年6月11日起至清偿之日止按月利率2%计算、60万元自2014年6月21日起至清偿之日止按月利率2%计息、50万元自2014年6月25日起至清偿之日止按月利率2%计息、290万元自2014年9月6日起至清偿之日止按月利率2%计息、30万元自2014年9月9日起至清偿之日止按月利率2%计息，林金榜已归还的510000元在利息中予以扣除）； 三、驳回刘文良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48900元，保全费5000元，由刘文良负担3500元，由林金榜负担50400；二审案件受理费58636元，鉴定费16000元，由刘文良负担3500元，由林金榜负担71136元。 本判决为终审判决。 审判长  张美燕 审判员  刘玉秋 审判员  李 扬 二〇一八年十二月二十七日 法官助理  叶露露 书记员  万方芳