山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民初781号原告：潘华，女，1969年9月11日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：王宝珍（原告潘华的丈夫），男。委托诉讼代理人：闫洁，山西百捷律师事务所律师。被告：韩俊娥，女，1959年7月10日出生，汉族，住山西省娄烦县。委托诉讼代理人：高海娟，山西平略律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈贵伟，山西神角律师事务所律师。第三人：山西瑞驰房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区金刚里**晋阳劳动服务院内（现在太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日小区原锅炉房2楼临时办公）。法定代表人：秦买周，总经理。委托诉讼代理人：郭新平，山西瑞驰房地产开发有限公司员工，住太原市胜利街上北关小区**楼****。原告潘华与被告韩俊娥、第三人山西瑞驰房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一案，本院于2016年10月20日作出（2016）晋01民初239号民事判决，原告潘华不服，上诉于山西省高级人民法院，山西省高级人民法院于2017年9月21日作出（2017）晋民终429号民事裁定，裁定：撤销原判；发回重审。本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘华的委托诉讼代理人王宝珍、闫洁，被告韩俊娥及其委托诉讼代理人高海娟、陈贵伟到庭参加诉讼。第三人山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称瑞驰公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘华向本院提出诉讼请求：一、确认（2015）并执异字第65号执行裁定错误并撤销该裁定；二、准许依（2015）并执字第422号执行裁定及《协助执行通知书》恢复对被执行人瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1701号房产的执行；三、韩俊娥承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、潘华与太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西太极龙汽车销售有限公司、郑有文、王云洲、瑞驰公司借款合同纠纷一案（（2013）并民初字第469号）已审结并进入执行程序。在该案诉讼中，潘华申请财产保全，法院作出（2013）并民初字第469号民事裁定，将瑞驰公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号的房产（包括蓝水假日第4幢3单元1701号房产）予以查封。执行过程中，法院作出（2015）并执字第422号执行裁定，对瑞驰公司前述房产进行续封。韩俊娥作为案外人对此提出了执行异议，主张其已在2009年6月20日与瑞驰公司签订《蓝水假日预定书》并支付全部房款，用以购买位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1701号房产，请求中止对前述房产的执行。后法院作出（2015）并执异字第65号执行裁定支持了韩俊娥请求中止对前述房产执行的申请。该执行裁定在认定事实及适用法律方面均存在严重错误。本案争议房产为瑞驰公司开发经营的商品房，对此潘华、韩俊娥及瑞驰公司均无异议。执行中，韩俊娥是对登记在被执行的房地产开发企业瑞驰公司名下的商品房提出异议，法院应当依法适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条审理异议申请，不应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条审理异议申请。二、如依法适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，韩俊娥所提异议申请不符合法定情形，其主张权利不能够排除执行，法院应当依法驳回其异议申请。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”韩俊娥所提异议申请不符合法定情形主要表现在：韩俊娥未能证明所购房屋系用于居住且韩俊娥（包括其配偶及未成年子女）名下无其他居住的房屋；韩俊娥使用现金61.7万元支付房款不符合交易习惯，不应认定其足额交付房款；韩俊娥与瑞驰公司并未签订合法有效的房屋买卖合同。据此，韩俊娥不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的法定情形，其异议主张不能排除（2015）并执字第422号执行裁定的执行。韩俊娥辩称，一、关于潘华诉称“执行异议裁定适用法律错误”的问题，本案争议房产是房屋，不是经营的商品房。即使本案当事人和执行异议裁定都说过争议房产是经营的商品房，而《执行异议和复议规定》第二十九条所指的房屋是登记的商品房，二者明显不是同一概念。潘华将房屋故意说成登记的商品房，是偷换概念。从《执行异议和复议规定》第二十九条规定可以看到，该条所指的登记的商品房是开发商建成房屋后，按《城市房地产管理法》第六十一条第二款规定，向房产管理部门申请登记并领取了房屋所有权证的房屋。而争议房产至今还是《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二、三款所指的“正在建造、尚未办理所有权首次登记的”房屋，且潘华至今没有向法庭提交争议房产是已登记在瑞驰公司名下商品房的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，该理由不成立。潘华要求执行异议裁定适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定没有道理。韩俊娥认为执行异议裁定适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定正确，《商品房预售许可证》证明，瑞驰公司已提交了土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。根据《执行异议和复议规定》第二十五条规定，争议房产应当归类为登记在瑞驰公司名下的不动产。在争议房产属于登记的不动产前提下，韩俊娥的情况符合《执行异议和复议规定》第二十八条所列的四种情形，其权利能够排除执行，即：（1）争议房产查封前韩俊娥与瑞驰公司已签订了合法有效的买卖合同；（2）韩俊娥已按合同约定支付了全部房款；（3）韩俊娥没有占有争议房产是因查封房产处于停建状态；（4）争议房产未办理过户非韩俊娥自身原因。二、关于潘华诉称“如依法适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，韩俊娥所提异议申请不符合法定情形，其主张权利不能够排除执行，法院应当依法驳回其异议申请”的问题，“如”字用在这里明显是假如的意思，说明潘华也认为本案不应适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定。潘华诉称韩俊娥未提交无房证明问题，是根据《执行异议和复议规定》第二十九条规定提出的，从前述可知，本案不具有《执行异议和复议规定》第二十九条规定的前提条件，潘华要求韩俊娥提交无房证明没有道理。对于潘华诉称韩俊娥使用现金购房问题，韩俊娥用现金购买争议房产并未违反《民法通则》第五十五条规定，且《中华人民共和国人民币管理条例》第三条规定，人民币是法定货币,在中华人民共和国境内支付公共和私人债务，任何人不得拒收。潘华诉称韩俊娥与瑞驰公司并未签订合法有效的房屋买卖合同，韩俊娥与瑞驰公司签订《商品房买卖合同》时,显然瑞驰公司还没有领取《商品房预售许可证》,但在潘华起诉前该许可证已领取,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该《商品房买卖合同》有效。综上，请求法院维持执行异议裁定，驳回潘华的诉讼请求。第三人瑞驰公司述称，项目投资达到30%，才能够取得预售许可证，所有的房地产公司在取得预售许可证之前就开始卖房了。卖房时，售房部开具缴款单，买售人拿上缴款单去财务上交钱，瑞驰公司提交的证据证明，缴款单和收据可以相互印证。经审理查明，2009年6月20日，韩俊娥与瑞驰公司签订《蓝水假日预订书》，约定，韩俊娥预定瑞驰公司开发的位于玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1701号，建筑面积为125.59平方米，单价为每平米4777元。韩俊娥分数次向瑞驰公司交付购房款617000元，其中20万元为银行转账。上述款项，瑞驰公司向韩俊娥分别出具了相应的收款收据。2013年9月4日，太原市房产管理局向瑞驰公司下发蓝水假日4号楼的《商品房预售许可证》。本院在审理原告潘华与被告太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司、山西太极龙汽车销售有限公司、郑有文、王云洲借款合同纠纷一案中，于2013年11月15日查明了涉案房产。瑞驰公司曾于2014年1月21日向本院提交《解除查封保全申请书》，申请解除对西渠路（玉门北沿岸）12号蓝水假日4号楼房产等的查封。2014年10月15日，本院作出（2013）并民初字第469号民事判决，判决：一、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内偿还原告潘华借款本金21532961.72元；二、被告太原市丽晶假日酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告潘华截止到2014年6月30日的利息13955984.83元及自2014年7月1日起至本判决确定的给付之日止的利息（以尚欠借款本金21532961.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、被告山西瑞驰房地产开发有限公司、王云洲、郑有文对上述一、二项承担连带偿还责任；三、被告山西太极龙汽车销售有限公司在1000万元范围内对上述一、二项承担连带偿还责任；四、驳回原告潘华的其他诉讼请求。在执行申请执行人潘华与被执行人太原市丽晶假日管理有限公司、瑞驰公司、山西太极龙汽车销售有限公司、郑有文、王云洲借款合同纠纷一案中，本院于2015年11月30日作出（2015）并执字第422号执行裁定，裁定：一、冻结、扣划被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲银行存款3548.89466万元及迟延履行的债务利息、执行费102888.95元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人太原市丽晶假日酒店管理有限公司、山西瑞驰房地产开发有限公司、郑有文、王云洲相应价值的财产；二、冻结、扣划被执行人山西太极龙汽车销售有限公司银行存款1000万元；如银行存款不足，查封、扣押被执行人山西太极龙汽车销售有限公司相应价值的财产。韩俊娥对本院查封瑞驰公司位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日第4幢3单元1701号房产提出异议，请求中止执行（2015）并执字第422号执行裁定确定的由异议人购买，但登记在被执行人瑞驰公司名下的房屋，解除对异议人所购房屋的查封措施。本院于2015年12月14日作出（2015）并执异字第65号执行裁定，裁定：中止对山西瑞驰房地产开发有限公司名下位于太原市玉门河北沿岸12号蓝水假日4幢4幢3单元1701号房产的执行。潘华对该裁定不服，向本院提起申请执行人执行异议之诉。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同；出卖人未取得商品房预售认可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品预售许可证明的，可以认定有效。韩俊娥与瑞驰公司签订的《蓝水假日预订书》具备商品房买卖合同的主要内容，瑞驰公司现已取得争议房产的商品房预售许可证，其与韩俊娥签订的《蓝水假日预订书》为有效协议。《蓝水假日预订书》在法院采取保全措施之前签订，韩俊娥已依约支付了全部购房款，对执行标的享有足以排除强制执行的权益。潘华要求对案涉房屋恢复执行的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：驳回原告潘华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告潘华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 刘 卫审判员 赵耀功审判员 成志刚 二〇一八年十二月十四日书记员 李宜颖