上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终11034号上诉人（原审原告）：郁栋晖，男，1985年11月23日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：张慧，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博斯特（上海）有限公司，住所地上海市松江工业区松东路**。法定代表人：CyrilRUIZ-MOISE，董事长。委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。上诉人郁栋晖因与被上诉人博斯特（上海）有限公司（以下简称博斯特公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初7555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郁栋晖上诉请求：撤销原审判决，改判博斯特公司支付郁栋晖违法解除劳动合同赔偿金197,823元。事实与理由：郁栋晖在非工作时间玩游戏与博斯特公司及公司的业务无关，该行为不属于赌博。从员工手册来看，即便属于赌博，未造成严重后果和扰乱工作秩序，且该群早已经解散，不存在郁栋晖拒不改正的行为，郁栋晖偶尔出现的红包记录不属于严重违反公司规章制度的情形，郁栋晖系老员工，该群中有十几人，只解除与郁栋晖的劳动关系也欠缺人性化。故博斯特公司应支付郁栋晖违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人博斯特公司不同意上诉人郁栋晖的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。郁栋晖向一审法院起诉：请求判决博斯特公司支付郁栋晖违法解除劳动合同赔偿金197,823元。一审法院认定事实：郁栋晖自2006年8月3日进入博斯特公司工作，双方签有劳动合同，约定郁栋晖在生产部担任机械装配工。2017年8月，博斯特公司收到举报称公司员工在周末加班时间进行网上赌博。博斯特公司遂对郁栋晖等人进行调查。郁栋晖在博斯特公司的调查过程中陈述其并不打牌，从不在网上玩，其微信名为“栋”，“弈棋耍大牌”中的成员“小郁”是其女儿照片，但并不清楚为什么。案外人蔡某在博斯特公司的调查过程中，陈述其是被案外人戚某拉进群里的，其微信名为“亲亲宝贝”。案外人戚某称系案外人蔡某将其拉进“弈棋耍大牌”的微信群里，一般2块、3块、5块都有，通过微信红包支付，微信名为“小子＠你很笨”。案外人钱某称偶尔在公司玩，微信名为“小鸡啄大米”，后改为“欲望养魔鬼”。案外人王某1称，4月底进入的该群，上班时间没玩过，微信群好像是案外人戚某建立的。案外人王某2陈述系案外人蔡某拉他进群的，4、5月份就退群了，没有在上班时间玩过，微信名为“w某”。博斯特公司收集了上述被调查人员的红包记录。从红包记录上看，郁栋晖与上述人员有频繁的红包往来。郁栋晖在2017年4月8日、5月6日上班期间向蔡某发送红包20元、55元、40元。一审审理中，郁栋晖承认2017年5月份进入“弈棋耍大牌”的群里玩游戏。一审另查明：博斯特公司的员工手册规定扰乱工作秩序，情节严重，或造成严重后果的，如影响部门或同事正常工作、破坏公司工作管理制度、造成恶劣影响、使公司财产遭受3,000元以上损失，或者经批评仍然拒绝改正的行为，公司有权立即解除劳动合同并无需支付经济补偿金，上述行为包括在公司内赌博，在公司调查中作伪证或包庇他人，在工作中或公司调查、考察、审计活动中作虚假陈述，或提供虚假信息或材料的。郁栋晖在员工手册签收单上签字。博斯特公司此外还提供了员工手册的意见征集单、提议表及问题汇总表，证明员工手册已经过了民主程序。2017年9月25日，博斯特公司发出处分通知，载明郁栋晖在上班时间通过“弈棋耍大牌”微信群以及其他方式联络在网上进行斗地主、打麻将等赌博活动，对公司内部管理及员工工作秩序造成严重影响，博斯特公司决定对郁栋晖作出解除劳动合同的处分。2017年9月26日又发出通知，决定2017年9月25日下午正式通知郁栋晖解除劳动合同，薪资结算将在2017年10月25日完成。2017年10月24日，郁栋晖向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、博斯特公司支付违法解除劳动合同的赔偿金197,823元；2、确认解除劳动合同系违法解除。2018年2月14日，该仲裁委员会以松劳人仲（2017）办字第3179号裁决书，裁决：郁栋晖的仲裁请求不予支持。裁决后，郁栋晖对裁决不服，遂诉至原审法院。一审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现博斯特公司以郁栋晖在上班期间通过“弈棋耍大牌”微信群进行赌博，且在调查中存在弄虚作假、不诚实等行为解除了双方劳动关系。鉴于郁栋晖在博斯特公司调查时坚称没有在“弈棋耍大牌”微信群中斗地主，但在审理过程中予以了确认，可见其确实在调查中作了虚假陈述。从红包记录上看，其与上述群内的成员有频繁的红包往来，其中4月8日、5月6日在上班期间，且是发送给直接参与赌博的人员，虽然博斯特公司没有直接证据证明系赌博产生的红包往来，但红包金额与郁栋晖频繁发送的金额均为5的倍数，郁栋晖也不能合理解释这些小金额的红包往来，故认定郁栋晖上班期间确实存在赌博的行为。博斯特公司提供的证据也证明了该员工手册已经过民主程序，可以作为解除的依据，故现博斯特公司根据员工手册解除劳动合同并无不当，郁栋晖主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项的规定，判决：驳回郁栋晖的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由郁栋晖负担。本院二审期间，郁栋晖对原审查明事实提出两项异议。1、对原审判决查明的“从红包记录上看，原告与上述人员有频繁的红包往来”有异议，红包记录并不能反映郁栋晖与上述人员有频繁的红包往来。博斯特公司则称，其为证明此节事实，在一审中提供了微信照片、视频、相关人员的谈话笔录、红包记录等。鉴于博斯特公司就此节事实提供了充分证据予以佐证，故本院对郁栋晖所提此节事实异议，不予采纳。2、对原审查明的“审理中，原告承认2017年5月份进入‘弈棋耍大牌’的群里玩游戏”有异议，其并未承认过上述内容。本院经查，郁栋晖所提此节事实异议与一审庭审笔录载明内容不符，故本院不予采纳。郁栋晖补充事实称：2017年4月8日、5月6日向蔡某发送的红包是因为前一天玩游戏没有及时发红包，所以上班的时候发的，还有可能是因为让蔡某买早饭支付的早饭钱。对此，博斯特公司不予认可，博斯特公司称这个理由郁栋晖在公司调查时及一审庭审中并未陈述过，且根据郁栋晖的说法也仅是推测，故博斯特公司不认可。本院经查，郁栋晖就其所补充的此节事实未提供证据予以佐证，故本院不予采纳。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。经查，本案郁栋晖曾于2017年五月份开始玩“斗地主”游戏，该游戏一般有四个人一起玩，一般通过微信群组局，玩一局十来分钟，一般情况一局结束直接发红包给赢家，钱款通过微信转账或微信红包支付，该微信群中有数名博斯特公司员工。根据二审查明的事实，郁栋晖认可的上班期间出现了多次的红包往来，郁栋晖主张系支付其他费用，但是未能提供证据予以佐证。郁栋晖亦否认系在上班期间打牌，然根据常理，牌局结束才会产生输赢，而根据原审已查明的2017年4月8日以及5月6日的红包进出时间，可以推定其存在上班时间内打牌的情况。本案系民事案件，并非刑事入罪，博斯特公司员工手册中并未对赌博以一词予以定义，一般而言，赌博系指用斗牌等形式，以有价值的注码来赌输赢的游戏，有鉴于此，本院认定博斯特公司主张郁栋晖存在上班期间赌博的情形，具有高度盖然性，应当认定该事实存在。郁栋晖等多名员工通过微信群组局赌博，确实对公司内部管理及员工工作秩序造成严重影响，而且，郁栋晖在接受博斯特公司调查时也存在虚假陈述。据此，博斯特公司根据员工手册解除郁栋晖劳动合同并无不当，郁栋晖主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院不予支持。综上所述，郁栋晖的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人郁栋晖负担。本判决为终审判决。审判长  郑东和审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一八年十二月七日书记员  郑雯婕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……