山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁08民终5673号 上诉人（原审原告）：山东摩天建设集团有限公司,住所地济宁市高新区洸府河桥东。统一社会信用代码：370833018001230。 法定代表人：晋学庆，董事长。 上诉人（原审原告）：山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司，住所地金乡县经济开发区管理委员会驻地。统一社会信用代码：91370828591355507N。 负责人：朱守彬，经理。 二上诉人委托代理人（特别授权）：李永申，山东中昊律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：袁兴彬，男，1971年2月21日出生，汉族，公司员工。 上诉人（原审被告）：济南汇富建设开发集团有限公司，住所地山东省济南市长清区灵岩路南首路东。统一社会信用代码：91370113723857518Y。 法定代表人：李宁，董事长。 上诉人（原审被告）：济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司，住所地金乡县城文化路东刘学屋。统一社会信用代码：91370828056205443D。 负责人：郝传琪，经理。 二上诉人委托代理人（特别授权）：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：张燕，女，1981年9月18日出生，汉族，公司员工。 上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司、济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司因建筑工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2017）鲁0828民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司上诉请求：1、依法撤销（2017）鲁0828民初第1616号民事判决书第一项，并改判被上诉人偿付上诉人工程款4987071.7元（在第一项判决数额1070798.36元基础上增加3916273.34元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分认定事实不清。一、鲁金信鉴字（2018）03号鉴定意见书鉴定工程造价金额应为53748282.33元，而不是53711501.76元，上诉人已提出异议。鉴定机构回复第1项对工程量进行调整无相关证据支持，不应调整工程造价；第4项为上诉人施工无重复施工，不应调整工程造价。二、对另查明部分，被上诉人已付工程款部分上诉人无异议，但是对代交税款1340065.34元上诉人有异议，发票是上诉人开的，税款是上诉人交纳的，不存在被上诉人代交。三、对鉴定意见书附件3（钢筋调差汇总表及明细），涉及钢筋调价共计：1429418.73元，因被上诉人汇富公司提交的定价表收发台账虽有部分是郭振强的签字，但是无对应的定价表，不能证实结算定价表的真实性，况且对物业用房、商业C、大门工程无对应的价格结算表，鉴定机构在做鉴定时，无权对证据的真实性进行审查，其对争议部分无权作出价格认定。故，对本案钢筋争议部分应以双方合同约定价格作为结算依据，应增加钢筋价款1429418.73元。四、对鉴定意见书附件4争议部分：（1）、1#楼应增加工程款：1722806.16元。1、鉴定意见书第260页，清单第1项土（石）回填3:7灰土回填已施工应计入，详见证据1、建设工程施工合同附表二序号2；2、土方回填报验申请表及土方回填工程检验批质量验收记录表及工作联系单001，涉及工程款33595.93元应计入。2、清单9、10、11由上诉人施工工作联系单002可证实，这一点鉴定机构在鉴定意见书中已注明，工程款189365.32元应计入。3、清单第25、6项外墙面抹灰已施工应计入，详见证据：1、建设工程施工合同附表二装饰部分序号25、26、27，约定了价格计算方式；2、所有楼层的一般抹灰报验申请表及一般抹灰工程检验批质量验收记录表及工作联系单，工程款496486.05元应计入。4、263-265页公共部分电线、灯具工程由上诉人施工，勘验记录第11项、第二页第六项可证实，只是疏散指示灯未施工，对涉及的工程款266518.53元应计入。5、269-270页采暖系统部分，合同范围内施工，勘验现场时正在进行供暖试压，只有汇富公司领着看的个别户未安装，工程款725376.62元应计入。6、271-272页压力排水系统，勘验记录无记载，工程款11463.71元应计入。（2）、2#楼应增加工程款：689134.86元。1、清单第4项金属扶手带、护栏、栏板工程款3952.94元应计入。2、清单第10、11、13、14、15、16、17项；第286页，清单第18页外墙面抹灰已施工应计入，详见证据：1、建设工程施工合同附表二装饰部分序号25、26、27，约定了价格计算方式；2、所有楼层的一般抹灰报验申请表及一般抹灰工程检验批质量验收记录表及工作联系单，工程款117786.12元应计入。清单23、24项由上诉人施工工作联系单002可证实，这一点鉴定机构在鉴定意见书中已注明，工程款60105.4元应计入，上述工程款总计363929.93元应计入。3、第298-300页公共部分灯具、电线工程由上诉人施工，勘验记录第11项、第二页第六项可证实，只是疏散指示灯未施工，工程款36557.34元应计入。4、300-301页采暖系统部分，合同范围内施工，勘验现场时正在进行供暖试压，只有汇富公司领着看的个别户未安装，工程款274934.86元应计入。5、第302-303页压力排水系统部分由上诉人施工，勘验记录无记载，工程款9759.79元应计入。（3）、车库应增加工程款：57135.64元。1、清单第1、2项土方回填由上诉人施工，工程款55424.58元应计入。2、312页压力排水系统部分由上诉人施工，工程款1711.06元应计入。（4）、物业管理房应增加工程款：40318.45元。1、313页屋面排水管部分由上诉人施工，工程款1054.95元应计入。2、314-315页采暖系统部分，勘验记录无记录，工程款40318.45元应计入。（5）、商业C应增加工程款：10165.24元。1、316页清单第1项墙面一般抹灰由上诉人实际施工，工程款10165.24元应计入。（6）、大门应增加工程款：10437.64元。1、320页清单第1项墙面一般抹灰由上诉人实际施工，工程款10437.64元应计入。以上共计：3996197.29元工程款应调整增加。工程款总额57707699.05元-57707699.05元ｘ2%质量保修金-51566473.36元已付=4987071.7元被上诉人应付工程款。综上，一审判决部分认定事实不清，依法应予撤销，并依法改判被上诉人偿付上诉人工程款4987071.7元。 上诉人济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司上诉请求：一、请求依法撤销金乡县人民法院（2017）鲁0828民初1616号民事判决的第一项，并依法改判驳回两被上诉人的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担，上诉理由：一审判决认定的部分事实不清，应当予以纠正。一、一审认定上诉人已付工程款51566473.36元，没有事实依据，属于认定事实错误。上诉人实际已支付给被上诉人工程款123294452元，根据双方的对账，双方对118354918.72元没有争议，另上诉人已支付的4939533.69元，被上诉人虽不认可，但上诉人也有充分的证据证明。由于被上诉人承建的工程既有涉案的荷香苑小区又有汇富苑小区，支付的工程款被上诉人在开具的收款收据中没有注明是那个工程的工程款，所以，被上诉人也不能证明其已收到荷香苑的工程款数额。本案法院认定的支付工程款数额的依据是依照被上诉人自认的付款数额，这种认定既不符合本案事实也无法律依据。由于被上诉人现已就催要汇富苑小区的工程款提起了诉讼，故对两个小区的工程款的支付数额，应首先认定先判决的案件（即本案）的工程款已经付清，剩余的工程款为后一个案子（汇富苑小区工程款）支付的工程款数额，这样可防止如果认定本案支付的工程款较少，有可能造成另一个案子上诉人超付工程款的问题，上诉人的合法权益可能得不到保护。二、一审判决应支付的工程款，有一部分还没有达到付款的条件。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第24.1条的约定，第七阶段：竣工验收（监督部门验收完）通过，工程移交业主，资料移交城建档案并结算完毕后，付至完成工程款的90%。到现在为止，摩天公司还未将备案资料移交承建档案馆，还未达到付款至90%的约定的付款条件，到目前为止，工程款至多付至90%。一审判决支付上诉人至工程款总额的98%，不符合合同的约定，显然是错误的。三、一审判决没有从工程款中扣除被上诉人未施工部分的工程款，是错误的。一审时，涉案工程的工程款经过鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构所出具的鉴定意见书的工程款数额53748282.33元是已完成的工程量，但已完成的工程量中包含了上诉人按照金乡县住建局的安排另找施工队伍施工的，上诉人提供的金乡县住建局的通知，以及另找施工队伍施工的证据，支付工程款的证据等均能证明，因此，应当从总工程款中扣减被上诉人未施工部分的工程款30307628.08元。四、一审没有判决被上诉人应当为上诉人开具足额的工程款发票，不符合公平原则。由于本案所涉工程款的数额巨大，上诉人支付给被上诉人工程款，被上诉人应当为上诉人开具相应数额的发票。如果被上诉人不开具发票上诉人就不能支付给被上诉人工程款，因此，一审没有判决被上诉人应当为上诉人开具足额的工程款发票，不符合公平原则，应当予以纠正。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据及法律依据，应驳回其上诉请求。一、其所称的工程造价金额53711501.70元，在2018年8月15日金信达造价公司已经明确了该数额，该数额没有任何争议。二、关于汇富公司为其代缴税费1340065.34元，由汇富公司提供了代缴税款发票，足以证明汇富公司为其代缴税款的事实。三、关于鉴定意见附件三钢筋定价表汇总表，有摩天公司有关人员收到钢筋定价表台账为证，即使有一小部分没有签收台账，但是在整个小区施工中应采用一样的价格。四、上诉人的第四条上诉理由不能成立，在一审开庭时都进行了质证，在一审判决第十二页中明确了对争议部分可以另行主张权利，摩天公司再提起该项上诉请求，无事实依据及法律依据，应驳回该项请求。 被上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司答辩称，一、一审法院认定汇富公司已付51566473.36元并无不当，该涉案工程与金乡县汇富苑工程工程款是共同支付的，汇富公司已付工程款118354918.72元，已开票117277958.1元，汇富苑工程也在诉讼中，正进行造价鉴定，两个工程无法分清那个工程款具体支付多少，摩天公司认可涉案工程已付51566473.36元，可在总付款数额中扣除，况且荷香苑工程已开票5000万元，与摩天公司认可数额无大差距。二、荷香苑小区在2014年9月12人已经上房交付使用，根据《建设工程施工合同》专用条款第24.1条规定，第九阶段：结算完毕两年后无质量问题支付至结算额的98%，一审法院判决汇富公司支付工程款至总额的98%，并无不当。三、鉴定机构鉴定的工程款，是涉案工程无争议的工程款，已扣除未施工部分的工程款，这一点，在鉴定书中已明确表明，汇富公司另行施工的工程款已扣除，汇富公司主张扣除未施工部分的工程款依法不能成立。四、因汇富苑工程案件正在评估鉴定中，汇富公司具体的付款数额还不确定，对开票数额可在付款数额最终确定后，再行开具，一审判决并无不当。综上，汇富公司上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款500000元，并赔偿经济损失（欠工程款具体数额以鉴定报告为准）；2、诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令二被告支付原告工程款6000000元。事实和理由：原告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司2012年10月22日与二被告签订建设工程施工合同，为二被告承建金乡荷香苑小区1#、2#住宅楼工程，后又陆续签订地下车库、小区商业C、物业用房、大门等工程，共计工程款75665915.2元。在施工过程中，二被告均未按合同节点支付工程款。2014年9月份，原告将所有建设工程施工完毕，交接于二被告。按合同约定，被告还应支付原告工程款6000000元，但二被告拖延至今未予支付，给原告造成巨大经济损失。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求依法支持为盼。 一审法院审理查明，2012年10月22日，原告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司（××）与被告济南汇富建设开发集团有限公司（××）签订建设工程施工合同一份，原告以总承包的方式承包了金乡县荷香苑1#、2#楼施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程以及所有工程的预留预埋，所有各项分项工程从接受工作面到符合竣工验收条件（监督部门验收完毕）、移交××、满足××全部使用功能的全部工作内容，合同暂定价为5060万元。双方约定开工日期为2012年10月26日，竣工日期为2014年2月17日，××派驻的工程师为孙启龙，项目经理为郭振强。23.合同价款与支付23.1本合同价款采用固定综合单价法：综合单价以2012年10月17日签订的投标确认函中认可的综合单价为准确定（详见清单附表二）。23.2综合单价是投标人按选用文件规定完成工程量清单所列项目的全部费用单价。包括每计量单位工程量所需要的人工费、材料费、施工机械使用费、管理费、利润，并考虑有关风险费用及招标人的特殊要求等而增加的费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务，材料的招标保管费包含在综合单价中，不单独报价……费率按以下规定计取，规费2.96%，税金3.41%。23.4竣工结算值=[（固定综合单价×工程量+措施费±签证变更增减额）+规费、税金]±甲方供材差价款-甲供材料费……24、工程量的确认及付款方式……第七阶段：竣工验收（监督部门验收完）通过，工程移交业主，资料移交城建档案并结算完毕，支付至完成工程款的90%。第八阶段：结算完毕一年后支付至结算额的95%，第九阶段：结算完毕两年后无质量问题支付至结算额的98%，第十阶段：防水质保期满无质量问题一次性付清剩余2%。28.A甲供设备、材料：包括但不限于电梯、钢筋、进户门、单元门（含对讲系统）、塑钢窗、防火门、块面层、配电箱、卫生洁具、散热器……28.B材料价格的调整包括但不限于块料面层、钢筋、卫生洁具、散热器等材料为暂定价材料（详见附表一），工程结算时××按市场价格确定结算单价，与投标报价时暂定材料价格按实找差。双方在工程质量保修书中约定：（一）质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，保温工程为5年。2013年1月24日，原告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司（××）与被告济南汇富建设开发集团有限公司（××）签订建设工程施工合同补充协议，原告以总承包的方式承包了金乡县荷香苑地下车库施工图纸范围内的全部工作内容，合同价款采用固定综合单价法。双方约定开工日期为2013年1月15日，竣工日期为2013年4月14日。2013年6月30日，原告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司（××）与被告济南汇富建设开发集团有限公司（××）签订建设工程施工合同补充协议，原告以总承包的方式承包了金乡县荷香苑小区商业C、物业用房、大门工程施工图纸范围内的全部工作内容，合同暂定价款180万元。双方约定开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2014年2月17日。 后原告对上述部分工程进行了建设施工。2016年11月22日，金乡县回迁安置建设工程推进办公室向济南汇富建设集团有限公司发出限期施工通知书，内容为：“济南汇富建设集团有限公司：依据你公司与我方签订的金乡县荷香苑安置合作协议，你方应于2016年4月初完成该回迁项目1#楼全部施工任务，因你方原因造成该项目1#楼至今未能完工，现书面通知你方务必于2016年11月25日开始施工，并在开工后7日内完成剩余工程量，届时我方将如期组织相关部门进行竣工验收，若2016年11月25日不能施工，你方自行组织其他队伍进行施工。如你方不能组织其他队伍进行施工，我方将另行组织施工队伍完成剩余工程，你方必须无条件配合，施工费用由你方全部承担。另外，因你方不能如期完工，造成该楼108户群众的过渡安置费我方保留违约追究权利。”2016年11月24日，济南汇富建设开发集团有限公司向山东摩天建设集团有限公司发出限期施工通知书，内容为：“山东摩天建设集团有限公司：你公司施工的荷香苑回迁安置社区1#楼项目，应于2014年2月17日完成金乡荷香苑回迁安置社区1#楼全部施工任务。因你公司原因造成该项目1#楼至今未能完工，现金乡县住房和城乡建设局、金乡县回迁安置建设工程推进办公室已书面通知要求必于2016年11月26日开始施工，并在开工后7日内完成剩余工程量，届时金乡县住房和城乡建设局将如期组织相关部门进行竣工验收，若2016年11月26日不能施工，你公司自行组织其他队伍进行施工。如你公司不能组织其他队伍进行施工，金乡县住房和城乡建设局将另行组织施工队伍完成剩余工程，你公司必须无条件配合，施工费用由你公司全部承担。另外因你公司不能如期完工，造成该楼108户群众的过渡安置费，金乡县住房和城乡建设局和我公司保留追究你公司违约赔偿的权利。” 后原、被告因工程价款结算问题产生争议，原告来院提起诉讼。在本案审理过程中，原告向本院提交了金乡县荷香苑1#、2#楼部分一般抹灰报验申请表和一般抹灰工程检验批质量验收记录表，其中包括：1#楼地下一层、地下****************、十九层——二十一层、二十三层——二十六层、二十八层——二十九层内墙抹灰报验申请表、二十四层外墙抹灰申请表，和二十四层外墙、二十九内墙一般抹灰工程检验批质量验收记录表；2#楼地下二层——十七层内墙一般抹灰报验申请表，一层——四层、六层——十四层外墙一般抹灰报验申请表，二层、三层、六层、七层、十二层外墙一般抹灰工程检验批质量验收记录表，地下一层、地下二层、，地下**、地下********程检验批质量验收记录表。原告向法庭提交了时间为2014年9月12日的荷香苑住宅上房通知书两份，欲证明案涉工程的交付时间为2014年9月12日。被告向法庭提交了与周猛签订的电线电缆购销合同、与金乡县金乡镇牛德杭日用杂品店签订的荷香苑1#电线电料供货合同、与薛猛签订的荷香苑1号楼及部分营业房电器安装施工协议、与刘守群签订的金乡县荷香苑小区1#、2#楼通电亮灯工程劳动合同、与周凯签订的荷香苑1#楼落水管包清工劳动合同、与金乡县开发区宇华水暖经营部签订的荷香苑1#楼外墙落水管安装供货合同、与金乡县金乡镇源发陶瓷批发部签订的荷香苑洁具供货合同。2017年8月4日，被告向周凯支付人工费8600元。2017年5月17日，被告向李继贺（金乡县开发区宇华水暖经营部）支付工程款25395元。2017年6月26日，被告向刘守群支付人工费30000元。2017年4月20日，被告向金乡县金乡镇牛德杭日用杂品店支付电料款44324元。2017年1月7日，原告济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司出具授权委托书一份，内容为：“荷香苑回迁社区1#楼电缆、电线工程材料款肆拾万元，委托金乡县建设工程施工管理局支付给金济花园社区。户名：金乡县鑫鼎置业有限公司开户行：15483101040027759农业银行金乡支行”，项目经理郭振强在上述授权委托书中签名。另查明，原、被告经过对账均认可截止至2017年5月16日，被告济南汇富建设开发集团有限公司曾支付给原告山东摩天集团建设有限公司金乡汇富苑、荷香苑小区建设工程款118354918.72元，被告代原告交纳的税款为1340065.34元。上述被告已支付的款项未注明支付的是汇富苑小区或者是荷香苑小区的工程款。 2017年4月5日，原告申请对其施工完成的工程价款进行司法鉴定，2017年9月12日，被告申请对原告未施工部分的工程价款进行鉴定，后本院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司进行评估鉴定。2018年4月25日，山东金信达工程造价咨询有限公司针对双方的鉴定申请，分别出具了鲁金信鉴字（2018）03号鉴定意见书（征求意见稿）和鲁金信鉴字（2018）04号鉴定意见书（征求意见稿）,原、被告均对征求意见稿部分项目提出异议，2018年5月24日，山东金信达工程造价咨询有限公司对原、被告提出的异议进行了书面回复。2018年6月28日，山东金信达工程造价咨询有限公司作出了鲁金信鉴字（2018）03号工程造价鉴定意见书和鲁金信鉴字（2018）04号工程造价鉴定意见书，其中鲁金信鉴字（2018）03号鉴定意见书，其鉴定意见为：“经鉴定，山东摩天已完成的金乡荷香苑小区1#、2#住宅楼工程、地下车库、小区商业C、物业用、地下车库门造价为53748282.33元，详见本报告附件2（工程造价鉴定汇总表及明细）。该鉴定金额是当事人双方合同约定的施工内容。由于我方出具的鉴定金额53748282.33元中包含部分推断性结论，双方就推断性结论存在不同的主张形成了争议。针对我单位出具的推断性结论：山东摩天主张在我鉴定金额53748282.33元的基础上增加3854971.6元，为57603253.93元；济南汇富主张在我鉴定金额53748282.33元基础上扣减3796242.24元，为49952040.09元。我单位将我方推断的依据、双方的主张及理由在本鉴定意见中详细列明，需请法庭注意评判，详见附件3（钢筋调差汇总表及明细）、附件4（争议部分造价鉴定汇总表及明细）。关于双方不同主张部分的归属由法庭裁决，我单位仅对逐项争议涉及的造价进行了核定。另外工程造价鉴定结果中需要注意：提供的检材中，涉案双方提交的工程结算书中对部分分部分项工程的归属存在争议；我项目组依据现场勘验记录、双方提交的鉴定资料及相关法律法规逐项鉴定理由进行明确说明。”在上述工程造价鉴定意见书鉴定内容中载明了“山东摩天主张完成工程造价为72545893.66元，包含山东摩天实际施工的全部工程内容，济南汇富主张山东摩天完成的工程造价为51342073.81元。”鲁金信鉴字（2018）04号工程造价鉴定意见书鉴定意见为：“经鉴定，山东摩天未完成的金乡荷香苑小区1#、2#住宅楼工程造价为2963754.91元，详见本报告附件2（工程造价鉴定汇总表及明细），该鉴定金额是合同约定单价项目应由山东摩天施工而实际未施工的内容。我单位2018年6月28日出具的鉴定意见书[鲁金信鉴字（2018）03号]中山东摩天完成的工程造价鉴定金额53748282.33元不包含此部分造价。由于山东摩天完成的工程造价鉴定金额53748282.33元中包含部分推断性结论，相应未完成施工部分鉴定造价2963754.91元中也包含部分推断性结论，双方就推断性结论存在不同的主张。针对我单位出具的推断性结论：济南汇富主张在我鉴定工程造价2963754.91元的基础上增加3254057.42元，为6217812.33元；山东摩天主张在我鉴定工程造价2963754.91元的基础上扣减2351006.1元，为612748.81元。我单位将我方推断的依据、双方的主张及理由在本鉴定意见中详细列明，需请法庭注意评判，详见附件3（争议部分造价鉴定汇总表及明细）。关于双方不同主张部分的归属由法庭裁决，我单位仅对逐项争议涉及的造价进行了核定。另外工程造价鉴定结果中需要注意：提供的检材中，对施工范围划分不清晰，涉案双方在各自主张的工程结算内容中对部分分项工程的归属存在争议；我项目组依据现场勘验记录、双方提交的鉴定资料及相关法律法规逐项鉴定理由进行明确说明。”2018年7月13日，被告对鲁金信鉴字（2018）03号鉴定意见书提出异议。2018年8月15日，山东金信达工程造价咨询有限公司根据被告提出的异议作出回复意见，将“鲁金信鉴字（2018）03号鉴定意见书已完成工程造价金额53748282.33元修正为53711501.76元，其他无调整。”原、被告仍然有异议，原告认为上述鉴定意见遗漏了其实际施工部分的工程价款3959416.72元，应在上述鉴定金额中予以增加；被告认为应从上述鉴定金额中扣减原告未施工部分的工程款30307628.08元。后被告申请鉴定人出庭作证，本院通知鉴定人到庭接受双方当事人咨询，其未对鉴定意见作出修改。原告主张案涉工程款鉴定数额53711501.76元，应加上其主张增加的3854971.6元，扣除被告已支付的工程款，被告尚欠工程款6000000元。 一审法院认为，原告山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司与被告济南汇富建设开发集团有限公司签订建设工程施工合同，承包了被告开发建设的金乡县荷香苑1#、2#楼，地下车库、商业C、物业用房、，地下车库施工，上述合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，上述合同合法有效。原、被告应按照合同约定履行相应义务，并享有相应权利。对上述建设工程进行实际施工的部分，原告享有向被告主张相应工程价款的权利。 关于案涉工程价款的确定问题，经本院委托，山东金信达工程造价咨询有限公司作出的鲁金信鉴字（2018）03号工程造价鉴定意见书认定“山东摩天已完成的金乡荷香苑小区1#、2#住宅楼工程、地下车库、小区商业C、物业用、地下车库门造价为53748282.33元”，原、被告对上述鉴定意见均有异议。2018年8月15日，山东金信达工程造价咨询有限公司根据被告提出的异议将“鲁金信鉴字（2018）03号鉴定意见书已完成工程造价金额53748282.33元修正为53711501.76元，其他无调整。”对此，原、被告虽然仍有异议，但均未能提交能够证实自己主张的有效证据，因此，原、被告的各自主张，现有证据不足，本院不予支持。对于原告认为上述鉴定意见遗漏了其实际施工部分的工程价款3959416.72元，应在上述鉴定金额中予以增加；被告认为应从上述鉴定金额中扣减原告未施工部分的工程款30307628.08元的主张，双方可另行主张权利。 由于被告济南汇富建设开发集团有限公司已支付给原告山东摩天集团建设有限公司的金乡汇富苑、荷香苑小区建设工程款118354918.72元未注明支付的是汇富苑小区或者是荷香苑小区的工程款，根据原告自认的“案涉工程款鉴定数额53711501.76元，应加上其主张增加的3854971.6元，扣除被告已支付的工程款，被告尚欠工程款6000000元”的内容，本院认定被告已支付案涉荷香苑小区工程款51566473.36元（53711501.76元+3854971.6元-6000000元）。根据鲁金信鉴字（2018）03号工程造价鉴定意见书认定的案涉工程价款为53711501.76元，被告还应支付给原告荷香苑小区工程款2145028.4元（53711501.76元-51566473.36元）。虽然原、被告对付款方式约定了“第八阶段：结算完毕一年后支付至结算额的95%，第九阶段：结算完毕两年后无质量问题支付至结算额的98%”的内容，但双方至今未能对工程结算价款协商一致，超出了工程结算的合理期间，被告应向原告支付相应工程价款。但由于原、被告对付款方式又约定了“第十阶段：防水质保期满无质量问题一次性付清剩余2%”和防水工程质量保修期为5年的内容，根据原告主张的工程交付日期2014年9月12日，至今尚未满5年，根据上述约定应按工程价款的2%扣除质量保修金，剩余工程价款1070798.36元（53711501.76元-53711501.76元×2%-51566473.36元）应由被告偿付给原告。原告超出上述数额部分的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司于本判决生效之日起十日内偿付原告山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司工程款1070798.36元；二、驳回原告山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，由原告山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司负担39363元，被告济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司负担19437元。 二审中，上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司提交四张发票，其中两张付款方为金乡县住房和城乡建设局，时间均为2014年12月26日，金额分别为1000万元、4000万元，该5000万元为被上诉人济南汇富公司支付的荷香苑1-2#楼房工程款。2014年12月26日建筑业统一发票一张，金额为42277958.10元，付款方为济南汇富公司金乡分公司，收款方为山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司，载明为汇富苑工程款。2016年3月25日建筑业统一发票一张，金额为25000000元，付款方为济南汇富公司金乡分公司，收款方为山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司，载明为工程款。针对上述证据，上诉人济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司质证认为证据为复印件，不予质证。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，一是上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司请求改判被上诉人偿付工程款4987071.7元（在第一项判决数额1070798.36元基础上增加3916273.34元）是否有事实依据和法律依据，二是上诉人济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司请求驳回二被上诉人的诉讼请求是否有事实依据和法律依据。针对第一个焦点问题，在本案中，2012年10月22日，山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司与济南汇富建设开发集团有限公司签订的建设工程施工合同，双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，该合同为有效合同，双方应按照合同约定来履行。山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司对工程进行了施工，其对实际施工的工程，享有向济南汇富建设开发集团有限公司主张相应工程价款的权利。在原审中，原审法院依据双方当事人的申请，委托山东金信达工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行鉴定，鲁金信鉴字（2018）03号工程造价鉴定意见书认定“山东摩天已完成的金乡荷香苑小区1#、2#住宅楼工程、地下车库、小区商业C、物业用、地下车库门造价为53748282.33元”，2018年8月15日，山东金信达工程造价咨询有限公司将“鲁金信鉴字（2018）03号鉴定意见书已完成工程造价金额53748282.33元修正为53711501.76元，其他无调整。”双方当事人虽然对调整后的工程造价金额53711501.76元仍有异议，但均未能提交有效证据来证实自己的主张。鲁金信鉴字（2018）03号鉴定意见书，系原审法院依照当事人的申请，依照法定程序委托山东金信达工程造价咨询有限公司所作出，原审法院依据鉴定意见书认定的数额，认定上诉人山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司完成的工程价款为53711501.76元符合法律规定。在原审中，上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司认为鉴定意见遗漏了其实际施工部分的工程价款3959416.72元，应在鉴定金额中予以增加。原审法院对于上诉人的该项请求，在原审判决中明确告知上诉人可另行主张权利。现上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司在二审中请求在原审判决数额1070798.36元基础上增加3916273.34元，对于该项上诉请求，本院不予支持。 针对第二个焦点问题，在本案中，经双方对帐，对济南汇富建设开发集团有限公司已支付工程款118354918.72元没有争议。上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司承建的工程包括涉案的荷香苑小区及汇富苑小区。2014年12月26日上诉人济南汇富公司金乡分公司付款5000万元，为支付的荷香苑1-2#楼房工程款。原审法院依据查明的事实及上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司在原审中的自认，认定上诉人济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司已支付案涉荷香苑小区工程款51566473.36元并无不当。 本案双方当事人在合同中约定，竣工验收（监督部门验收完）通过，工程移交业主，资料移交城建档案并结算完毕，支付至完成工程款的90%。第八阶段：结算完毕一年后支付至结算额的95%，第九阶段：结算完毕两年后无质量问题支付至结算额的98%，第十阶段：防水质保期满无质量问题一次性付清剩余2%。在本案中，双方当事人至诉讼之日，未能对工程结算价款协商一致，超出了工程结算的合理期间。原审法院依据上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司在原审中主张的工程交付日期2014年9月12日，至今尚未满5年，根据上述约定扣除工程价款的2%质量保修金，原审法院认定上诉人济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司支付工程价款的98%并无不当。上诉人济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司请求从总工程款中扣减未施工部分的工程款30307628.08元，原审法院对于上诉人的该项请求，在原审判决中明确告知上诉人可另行主张权利。对于该上诉请求，本院不予支持。 在本案中，认定上诉人山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司完成的工程价款为53711501.76元，上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司在二审中提交建筑业统一发票发票四张，金额共计117277958.10元，其中两张发票计5000万元载明为荷香苑1-2#楼房工程款。由于建设施工合同为双务合同，依据合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91931元，由上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司负担38131元，上诉人济南汇富建设开发集团有限公司、济南汇富建设开发集团有限公司金乡分公司负担53800元。 本判决为终审判决。 审判长  张阿梅 审判员  王衍琴 审判员  张 婕 二〇一八年十二月十七日 书记员  黄 灿