福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽08刑终374号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈万平，男，1973年11月17日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，原华润水泥（曹溪）有限公司矿山部助理经理（兼汽运工段长），现住龙岩市永定区。因犯重大责任事故罪于2009年10月13日被福建省永定县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌职务侵占犯罪于2018年2月6日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，同年8月7日被龙岩市新罗区人民法院取保候审。现在家。 辩护人童长欣、李美英，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈国仁，男，1962年12月15日出生于龙岩市新罗区，汉族，高中文化，原华润水泥（曹溪）有限公司矿山部油车司机，现龙岩市新罗区号。因涉嫌职务侵占犯罪于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于龙岩市看守所。 辩护人夏凡，福建金磊律师事务所律师。 辩护人黄志杭，福建金磊律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）林荣明，男，1965年11月17日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，驾驶员，现龙岩市新罗区室。因涉嫌职务侵占犯罪于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于龙岩市看守所。 辩护人林添照，福建同英达律师事务所律师。 辩护人丁兴荣，福建同英达律师事务所实习律师。 原审被告人林志强，男，1966年5月3日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，驾驶员，现龙岩市新罗区号。因涉嫌职务侵占犯罪于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，同年11月6日被龙岩市新罗区人民法院取保候审。现在家。 龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人陈万平、陈国仁、林荣明、林志强犯职务侵占罪一案，于2018年11月6日作出（2018）闽0802刑初554号刑事判决。原审被告人陈万平、陈国仁、林荣明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年2月至2018年2月，被告人陈万平担任华润水泥（龙岩曹溪）有限公司（以下简称华润公司）矿山部汽运工段长和矿山部助理经理期间，利用负责生产组织管理、柴油盘点等职务便利，以及被告人陈国仁利用负责在矿山部监督卸油工作等职务便利，经与被告人林荣明事先商议后，窃取矿山部的柴油。被告人陈万平根据矿山用油需求，对向中石化森美（福建）石油有限公司龙岩分公司采购的柴油进行监督管理，被告人林荣明及其雇请的驾驶员即被告人林志强负责驾闽Ｆ×××××5油罐车运载采购的柴油至华润水泥厂区过磅后运至矿山部卸油，被告人陈国仁在油罐车卸完一仓即8吨柴油后由其将过磅手续交给被告人林志强、林荣明，被告人林志强、林荣明将剩余的8吨柴油运离矿山部，卸至被告人林荣明提供的油罐内，再驾闽Ｆ×××××5油罐车回厂区空车过磅。被告人林荣明以走私油的价格收购窃得的柴油，并将赃款转账给被告人陈国仁，被告人陈万平、陈国仁平分该赃款，之后被告人林荣明将窃得的柴油销赃给他人牟利，被告人林志强每次获得2000元的“酬劳”。至2018年2月5日，被告人陈万平、陈国仁、林荣明、林志强采用上述方法，每次窃取华润公司柴油8吨，其中被告人陈万平、陈国仁、林荣明参与窃取26次，共计208吨柴油，价值人民币1199880元；被告人林志强参与窃取17次，共计136吨，价值人民币757920元。2018年2月5日，本案被举报案发，被告人林志强主动投案，如实供述自己的罪行，且协助公安机关抓获同案人。案发后，被告人陈万平退赃款人民币10万元，现扣押于公安机关；诉讼过程中被告人林志强向龙岩市新罗区人民法院退赃款人民币36000元。 原判认为，关于本案被告人作案的次数和犯罪金额，公诉机关指控被告人陈万平、陈国仁、林荣明参与窃取42次，共计334吨柴油，价值人民币1906350元；被告人林志强参与窃取17次，共计136吨，价值人民币757920元。被告人陈万平、陈国仁辩称其只窃取柴油19次，共计152吨柴油，价值人民币860720元；被告人林荣明辩称其参与盗窃柴油二十来次；被告人林志强对指控其参与的次数和犯罪金额没有异议。据此，被告人陈万平、陈国仁、林荣明、林志强四人共同参与的17次及最后两次即2018年1月26日和2018年2月5日，控辩双方没有争议，予以认定。此外，综合被告人林荣明与被告人陈国仁之间的转账记录、闽Ｆ×××××号汽车过磅明细单、华润水泥（龙岩曹溪）有限公司与中石化森美龙岩商客部之间的对账表、被告人陈国仁与被告人陈万平之间的转账记录，对被告人陈万平、陈国仁、林荣明三人于2016年12月23日、2017年1月20日、2017年2月6日、2017年3月21日、2017年7月2日、2017年7月7日、2017年9月8日七次盗窃柴油予以确认。 被告人陈万平、陈国仁身为公司人员，利用职务上的便利，伙同被告人林荣明、林志强将本单位财物非法占为己有，其中被告人陈万平、陈国仁、林荣明参与窃取柴油26次，价值人民币1199880元，数额巨大；被告人林志强参与窃取柴油17次，价值人民币757920元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。在共同犯罪中，被告人陈万平、陈国仁、林荣明三人事先协商作案、各自分工并参与利益分成，是主犯，被告人林荣明在主犯中作用相对较小，酌情予以从轻处罚；被告人林志强起次要作用，是从犯。被告人陈万平主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。被告人林荣明自愿当庭认罪，予以从轻处罚。被告人林志强是从犯，犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且协助公安机关抓获同案人，有立功表现，并退缴非法所得，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈万平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。二、被告人陈国仁犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。三、被告人林荣明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。四、被告人林志强犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。五、被告人陈万平退赃款人民币十万元和被告人林志强退赃款人民币三万六千元，予以退赔被害单位。扣押的柴油共15.66吨，予以归还被害单位。六、扣押的永强牌重型油罐货车（车牌号闽Ｆ×××××）、油罐车油罐（闽Ｆ×××××），由公安机关依法处理。七、责令被告人陈万平、陈国仁、林荣明、林志强共同退赃款人民币621920元，予以归还被害单位；责令被告人陈万平、陈国仁、林荣明共同退赃款人民币317720元，予以归还被害单位。 上诉人陈万平的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审法院简单地以陈国仁与林荣明之间的银行转账记录所体现出的金额，来推测认定上诉人陈万平参与盗窃柴油的次数和金额，没有排除合理怀疑，该类推缺乏事实依据。陈国仁与林荣明之间平常就有经济往来(购房借贷等)。根据陈万平与陈国仁之间的转账记录来计算，陈万平仅参与了19次窃取柴油行为。2、上诉人陈万平在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚。3、上诉人陈万平归案后，如实供述自己及其他同案犯的全部涉案事实，属于坦白。4、上诉人陈万平自愿认罪，退出非法所得人民币11万元。 上诉人陈国仁的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审法院认定陈万平、陈国仁、林荣明参与窃取柴油26次，价值人民币1199880元事实不清，证据不足。对于一审法院另外认定的7次，因2017年1月20日、2017年9月8日有陈国仁给陈万平的转账记录，因此上诉人不予否认，但一审法院对其余5次作案的认定事实不清、证据不足。林荣明分别于2017年7月3日、7月9日转57130元、21900元给上诉人，但这2笔转账的金额、时间都与陈国仁和林荣明的当庭供述不吻合，陈国仁当庭供述每次作案后，林荣明都是当天转账，每次的转账金额在24000元至31600元之间，林荣明也当庭供述每次作案后的资金转账基本都是当日结清，另华润公司每个月底对库存盘点一次，陈万平看到库存多出8吨左右才会发出作案的指令，故一审认定2017年7月2日与7月7日连续作案与事实不符，因为这样作案很容易露出马脚。过磅明细单只是记录给华润公司送油，而华润公司送油地点有矿山、厂区，2016年12月23日虽有过磅记录，但没有送油到矿山的记录。上诉人陈国仁参与窃取柴油的次数应为19次，价值约为人民币86万余元。2、最后一次2018年2月5日，是在举报人林志强提供线索情况下抓获犯罪嫌疑人，且还未贩卖柴油即被抓获，应当属于犯罪未遂。 上诉人林荣明的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人林荣明窃取柴油次数只有19次，窃取柴油价值没有超过100万元，窃取柴油价值数额不属于巨大。(1)上诉人窃取柴油次数只有19次。林荣明作为驾驶员参与窃取柴油次数不能确定。林荣明、陈国仁有其他经济往来互有转账，林荣明转账给陈国仁的记录不能作为确定窃取柴油次数的依据。(2)窃取柴油准确数量无法确定。(3)窃取柴油价值应按华润公司向中石化购买时价格计算，同时应扣除2018年1月26日和2月5日被扣押己返还华润公司7.78吨和7.88吨价值。2、上诉人是被胁迫、为了生存无奈参与窃取柴油，在本案中属于从犯。3、上诉人是初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪。请二审依法改判。 经审理查明，原判除认定原审被告人陈万平、陈国仁、林荣明参与窃取柴油26次，价值人民币1199880元不当，应认定为21次，价值人民币974960元外，认定的其他事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 二审期间，上诉人陈万平在本院退出赃款人民币10000元。 对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 关于上诉人陈万平、陈国仁、林荣明及其辩护人提出一审法院认定陈万平、陈国仁、林荣明参与窃取柴油26次，价值人民币1199880元事实不清，证据不足的诉辩意见。经查：1、对于上诉人陈万平、陈国仁、林荣明、原审被告人林志强四人共同参与的17次及最后两次即2018年1月26日和2018年2月5日，控辩双方在一审期间均无争议，且有林荣明、陈国仁与林志强的转账记录等证据证实，应予以认定；2、对于一审法院认定的上诉人陈万平、陈国仁、林荣明共同实施的另外七次盗窃柴油事实，其中：华润公司2017年1月20日购油、卸油，第二天即1月21日林荣明转账给陈国仁31600元，当天陈国仁转账其中的一半即15800元给陈万平；华润公司2017年9月8日购油、卸油，当天林荣明转账给陈国仁30000元，陈国仁又转账其中的一半即15000元给陈万平，结合闽Ｆ×××××号汽车过磅明细单、华润公司与中石化森美龙岩商客部之间的对账表和各原审被告人的供述，足以认定上诉人陈万平、陈国仁、林荣明在2017年1月20日、2017年9月8日共同实施了盗窃柴油行为，价值为92800元，除此之外，一审法院认定的其余5次盗窃证据不充分，所依据的林荣明与陈国仁之间的银行转账记录不能排除双方之间存在其他经济往来的合理怀疑，故不予认定。该诉辩意见部分成立，予以采纳。 关于上诉人陈万平、林荣明及其辩护人提出上诉人系从犯的诉辩意见。经查，上诉人陈万平、陈国仁、林荣明三人事先商议共同作案，内外勾结、分工协作，并参与利益分成，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，原审被告人林志强在共同犯罪中起次要作用，是从犯。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈国仁的辩护人提出2018年2月5日盗窃属于犯罪未遂的诉辩意见。经查，2018年2月5日油罐车已离开华润公司的卸油点，华润公司对未卸的油已失去控制，故该起盗窃属于犯罪既遂，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈万平、陈国仁身为公司人员，利用职务上的便利，伙同上诉人林荣明、原审被告人林志强将本单位财物非法占为己有，其中上诉人陈万平、陈国仁、林荣明参与窃取柴油21次，价值人民币974960元，数额较大；原审被告人林志强参与窃取柴油17次，价值人民币757920元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原判认定上诉人陈万平、陈国仁、林荣明共同窃取柴油的次数、价值有误，本院予以纠正，并对上诉人陈万平、陈国仁、林荣明的量刑予以调整。上诉人陈万平、陈国仁、林荣明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人陈万平、陈国仁、林荣明如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人陈万平主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。原判对原审被告人林志强的量刑适当，予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，判决如下： 一、维持龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802刑初554号刑事判决第四、六项，即四、被告人林志强犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年;六、扣押的永强牌重型油罐货车（车牌号闽Ｆ×××××）、油罐车油罐（闽Ｆ×××××），由公安机关依法处理; 二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802刑初554号刑事判决第一、二、三、五、七项，即一、被告人陈万平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月；二、被告人陈国仁犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；三、被告人林荣明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年;五、被告人陈万平退赃款人民币十万元和被告人林志强退赃款人民币三万六千元，予以退赔被害单位。扣押的柴油共15.66吨，予以归还被害单位;七、责令被告人陈万平、陈国仁、林荣明、林志强共同退赃款人民币621920元，予以归还被害单位；责令被告人陈万平、陈国仁、林荣明共同退赃款人民币317720元，予以归还被害单位。 三、上诉人陈万平犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。） 四、上诉人陈国仁犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年十个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月5日起至2022年12月4日止。） 五、上诉人林荣明犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月5日起至2022年6月4日止。） 六、上诉人陈万平退赃款人民币110000元和原审被告人林志强退赃款人民币36000元，予以退赔被害单位。扣押的柴油共15.66吨，予以归还被害单位。 七、责令上诉人陈万平、陈国仁、林荣明、原审被告人林志强共同退赃款人民币611920元，予以归还被害单位；责令上诉人陈万平、陈国仁、林荣明共同退赃款人民币92800元，予以归还被害单位。 本判决为终审判决。 审判长  刘文福 审判员  曾庆泉 审判员  谢林昌 二〇一八年十二月二十九日 法官助理周宗琪 书记员张铃宇 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -24-