常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0482民初3536号原告华诚博远建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园西井路****楼**。法定代表人吴峥，该公司总经理。委托代理人张剑群，江苏剑群律师事务所律师。委托代理人王晓星，江苏剑群律师事务所律师。被告博尔建设集团有限公司，住所地，住所地江苏省靖江市江平路**iv>法定代表人邵特跃，该公司执行董事。委托代理人钱新，江苏达云律师事务所律师。原告华诚博远建筑工程有限公司（以下简称博远公司）诉被告博尔建设集团有限公司（以下简称博尔公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月23日受理后，依法由审判员蒋华独任审判，于2018年7月4日公开开庭进行了审理，原告博远公司的委托代理人张剑群、被告博尔公司的委托代理人钱新均到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行了审理，原告博远公司的委托代理人张剑群、被告博尔公司的委托代理人钱新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博远公司诉称，2015年，同方威视科技江苏有限公司作为发包人（以下简称同方公司）与被告就新建同方公司科技园生产基地1/2/6号厂房工程签订建设工程施工合同，合同约定：被告承包同方公司厂房工程，地点为金坛，地点为金坛经济开发区华罗庚科技产业园2015年11月1日至2016年6月13日；合同总价款暂定为194380000元，签订合同并提交预付款保函后按合同价的20%支付工程预付款，基础完成具备钢结构吊装条件，按合同价的30%支付第一笔工程款，结构封顶，按合同价的40%支付第二笔工程款，质监站竣前验收后，付至合同价的90%，工程决算审计结束，支付至审定总价的95%，留5%作为质量保修金，两年保修期满结清；发包人未能按合同约定支付合同价款的，每日按延期支付金额的万分之五计算违约金。2015年11月5日，被告与原告签订新建同方公司科技园生产基地1/2/6号厂房钢结构工程分包合同，合同约定：工程内容为1#厂房、2#厂房、6#厂房施工图纸内的钢结构、围护结构制作及安装，包括钢结构材料费、制作费、安装费、高强螺栓、钢结构试验费；开工日期为2015年12月10日，总工期150日历天；合同总价款暂定为82524714元，总价以最终实际结算工程量为准，单价以合同附件清单内调整后单价为准，被告承担税金管理费，原告开具相应收据；在发包人预付款支付给被告后7日内支付合同价的20%；其余未尽事宜均依据被告与发包人签订的总承包合同相关约定进行；被告支付原告的所有款项在发包人付款给被告后10天内支付。上述分包合同签订后，原告已按照合同约定进行了施工，同方公司厂房工程已交付发包人并使用。截止2017年1月10日，发包人已支付被告总包合同总价款90%的工程款。根据总包合同及分包合同的约定，被告在收到发包人支付的合同价款后10日内应向原告支付相应的工程款即分包合同总价款90%的工程进度款74272242.6元，但被告仅支付65632290.63元，尚欠7739951.97元未付，原告多次催索未果。现请求判令被告向原告支付工程进度款7739951.97元，承担7739951.97元为基数按日万分之五计算的自2017年3月1日至实际履行之日的逾期付款违约金，诉讼费由被告承担。被告博尔公司辩称，原、被告签订的分包合同为暂定价合同，并非固定价合同，因此工程款不能完全按照暂定价支付，而应按照原告实际完成的工程量支付，原告的工程量应以业主最终结算审核的工程量为准，而目前最终结算尚未完成。分包合同仅明确了进度款的付款周期，并未约定与总包合同同比例支付，且被告报送的总包结算资料载明的金额远超总包合同约定的金额，而业主的实际付款未达90%，故原告主张的付款条件未成就。原告施工过程中存在大量未实际施工、擅自更换原材料及第三人代为施工部分，原告未实际施工的部分应相应扣除。此外，还存在被告代付的费用，原告应分摊的临时设施费、机械租赁费用及营改增导致的让利提高等，均已得到原告代表的确认，应予以扣除。综上，应驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2015年11月5日，同方公司（发包方）与博尔公司（承包方）签订了1份建设工程施工合同，约定由博尔公司承包新建同方公司科技园生产基地1/2/6号厂房工程，签约合同价（固定总价）为194380000元，签订合同并提交预付款保函后按合同价的20%支付工程预付款，基础完成，具备钢结构吊装条件，按合同价的30%支付第一笔工程款，结构封顶，按合同价的40%支付第二笔工程款，质监站竣前验收后，付至合同价的90%；工程决算审计结束，支付至审定总价的95%，留5%作为质量保修金，两年保修期满结清；发包人未能按合同约定支付合同价款的，每日按延期支付金额的万分之五计算违约金。同日，博尔公司（甲方）与博远公司（乙方）签订了1份新建同方公司科技园生产基地1/2/6号厂房钢结构工程分包合同，约定由博远公司对同方公司科技园生产基地1/2/6号厂房钢结构工程中的1#厂房、2#厂房、6#厂房施工图纸内的钢结构、围护结构制作及安装，合同价款暂定82524714元，在建设单位预付款支付给甲方后7日内支付合同价的20%作为预付款，其余未尽事宜均根据甲方与业主单位签订的总承包合同相关约定进行，所有款项在建设单位付款给甲方后10天内支付给乙方。合同签订后，博远公司即开始施工。截至2017年1月18日，同方公司共向博尔公司支付工程价款174942000元（含同方公司代付的电费321040.06元），但博尔公司仅向博远公司付款66532290.63元。上述事实，由当事人陈述、建设工程施工合同、厂房钢结构工程分包合同、工程款支付报审表、同方公司出具的付款情况说明等证据在卷佐证。本院认为，博尔公司承包了同方公司的建设工程，并将其中一部分分包给博远公司，双方签订的分包合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。分包合同约定，博尔公司向博远公司支付的所有款项应当在收取同方公司工程价款后10日内，虽然双方对除了预付款之外的款项未明确约定每个付款节点的付款比例，但分包合同在付款方式中同时约定，未尽事宜均根据博尔公司与同方公司签订的总承包合同相关约定进行，而博尔公司与同方公司的承包合同明确约定了每个付款节点的付款比例，因此，博尔公司也应按照相同比例付款。博尔公司辩称分包合同并未约定与总包合同同比例支付的辩解，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据现有证据，截至2017年1月18日，同方公司共计向博尔公司付款174942000元（含代扣电费321010.06元），为总承包合同约定价款的90%，故博尔公司也应在2017年1月20日前按此比例向博远公司付款至分包合同约定价款的90%，为74272242.6元，然仅支付了66532290.63元，尚有7739951.97元逾期未付，对此，应承担违约责任。博远公司要求博尔公司支付工程价款7739951.97元，承担该款自2017年3月1日起至实际履行之日按照每日万分之五计算的逾期付款违约金，符合合同约定，本院予以支持。博尔公司辩称，工程量应以同方公司最终的结算审核为准，施工过程中博远公司存在未实际施工、擅自更换原材料、第三人代为施工部分，以及博远公司应分摊的费用应予扣除等，因总包合同与分包合同约定的进度款计算依据均为合同价，且并未约定上述内容在支付进度款时予以结算，故上述情形即使存在，博尔公司可待双方最终结算时再主张，现博远公司按照分包合同约定主张进度款，符合合同约定，故对于博尔公司的上述辩解，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条之规定，判决如下：被告博尔建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告华诚博远建筑工程有限公司支付工程价款人民币7739951.97元，并支付该款自2017年3月1日起至实际付清之日止按照每日万分之五计算的逾期付款违约金。本案案件受理费65980元，（诉前）财产保全费5000元，合计人民币70980元，由被告博尔建设集团有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  蒋 华人民陪审员  李长明人民陪审员  倪美华二〇一八年十二月十七日书 记 员  徐向兰