广东省汕头市濠江区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0512民初364号原告（反诉被告）：汕头经济特区青云岩综合开发有限公司，住所地汕头市濠江区青云岩。法定代表人：张清潭。委托诉讼代理人：蔡杜生，广东众大律师事务所律师。被告（反诉原告）：纪力荣，男，汉族，1950年7月3日出生，住广东省汕头市濠江区。委托诉讼代理人：王珺琪，广东广信君达律师事务所律师。原告汕头经济特区青云岩综合开发有限公司（下称青云岩公司）与被告纪力荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月17日立案后，依法适用普通程序进行审理，被告纪力荣于2013年10月28日提起反诉，本院受理后，决定与本诉合并审理。经公开开庭审理后本院于2016年9月8日作出（2013）汕濠法民三初字第13号民事判决。被告（反诉原告）纪力荣不服上述判决向汕头市中级人民法院提起上诉，该院立案后经审理于2017年8月3日作出（2016）粤05民终1096号民事裁定，裁定撤销了原一审判决并发回本院重审。本院于2017年9月11日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年12月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）青云岩公司的委托诉讼代理人蔡杜生、被告（反诉原告）纪力荣及其委托诉讼代理人王珺琪及鉴定人郑聪辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青云岩公司向本院提出诉讼请求：1.被告纪力荣立即向原告青云岩公司交付所承建的“青云山庄”3栋A型别墅（编号为95、96和97栋）和4栋“青云山庄”C型别墅（编号为90、98、99和100栋）工程；2.被告纪力荣承担本案诉讼费用。事实和理由：青云岩公司与纪力荣双方于1993年2月签订《“青云山庄”别墅工程建安施工承包合同》（下称建安合同），约定由纪力荣承建青云岩公司的“青云山庄”项目3栋A型别墅（编号为95、96和97栋）和4栋“青云山庄”C型别墅（编号为90、98、99和100栋）工程，工程款由青云岩公司按工程进度支付。后上述工程因故停工。截至上述工程停工之时，青云岩公司累计向纪力荣支付工程款1110680元，已经超过按约定实际应付的工程款。但纪力荣至今拒不向其交付承建工程，青云岩公司为维护其合法财产权益，特向法院起诉，请求判如所请。被告纪力荣辩称：一、原汕头市达濠第二建筑工程公司一工区（下称一工区）作为案涉工程的承建单位，必须参加诉讼，现一工区主体已注销，其权利义务由汕头市达诚建筑有限公司承接，故申请追加汕头市达诚建筑有限公司作为本案共同被告参加诉讼；二、青云岩公司的民事起诉状中所加盖的“汕头经济特区青云岩综合开发有限公司”的印章与青云岩公司以前使用过的印章存在明显不同，申请法院对青云岩公司所使用的印章的真实性进行鉴定。反诉原告纪力荣向本院提出反诉请求：1.反诉被告青云岩公司向反诉原告纪力荣支付尚欠的工程款779838.22元及其利息（其中183560元的利息自1994年1月25日起、594478.22元的利息自2013年9月18日起计至还清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；2.反诉被告青云岩公司偿还反诉原告纪力荣逾期付款违约金642610.4元（按拖欠金额以日万分之三暂计至2016年8月15日，其中：183560元为8230天、594478.22元为1062天，以后至还清欠款之日止另计）；3.反诉被告青云岩公司双倍返还反诉原告纪力荣工程保证金20万元及20万元的利息（自1994年1月26日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）；4.反诉被告青云岩公司向反诉原告纪力荣支付对完工别墅的保管费777000元（自1995年1月1日起暂计至2016年7月30日止，以后另计）；5.反诉被告青云岩公司赔偿反诉原告纪力荣的停、窝工损失308266.95元；6.反诉原告纪力荣对“青云山庄”3栋A型别墅（编号为95、96和97栋）和4栋“青云山庄”C型别墅（编号为90、98、99和100栋）的折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权；7.诉讼费由反诉被告青云岩公司承担。事实和理由：1993年1月12日，青云岩公司就青云山庄别墅工程项目向一工区所属施工队进行招标，纪力荣向青云岩公司缴交了保证金20万元参加投标。纪力荣中标后，一工区与青云岩公司于1993年2月签订《建安合同》，纪力荣作为工程的实际施工人，亦在合同中签名。合同签订后，纪力荣立即组织人员进场施工。1993年底，纪力荣承建的3栋A型别墅和4栋C型别墅主体工程全部完成，履行了合同约定的义务。但青云岩公司仅向纪力荣支付合同约定的第一、二、三期工程进度款及第四期部分工程款进度款，尚欠第四期工程进度款183560元。1994年，青云岩公司因财政状况恶化导致上述工程停工至今。纪力荣多次要求青云岩公司对工程进行验收结算、返还工程保证金并偿还尚欠的工程款未果，遂于2007年自行对工程进行结算。期间，纪力荣依合同约定一直对上述已完工别墅进行保管。青云岩公司未按合同的约定履行相应的义务，依法应偿还结欠纪力荣的工程款及利息、对拖欠的工程款按日万分之三计付违约金、双倍返还纪力荣的履约保证金以及计付利息、偿还纪力荣对完工别墅的保管费和赔偿被告停、窝工的损失。反诉被告青云岩公司辩称：1.其在2013年，为了理清印章的使用时间点问题，理顺对外合同关系，在原印章上标注记号，所以才会出现与2013年之前的印章有差异。印章系其公章，真实性毋容置疑；2.因纪力荣不具有建设施工工程的相应资质，致《建安合同》无效；3.纪力荣在《民事反诉状》和《明确诉讼请求申请书》中已承认其系案涉争议“青云山庄”3栋A型别墅（编号为95、96和97栋）和4栋“青云山庄”C型别墅（编号为90、98、99和100栋）工程的实际施工人，故本案争议标的明确；4.青云岩公司已按合同约定支付给纪力荣第一、二、三期工程进度款；另于1994年1月25日在主体工程尚未全部完成的情况下，青云岩公司根据纪力荣的申请预借给纪力荣工程款140000元，故纪力荣反诉请求支付尚欠的工程款、逾期付款违约金，缺乏事实与法律依据；5.《建安合同》约定“工程保证金在工程验收合格后3日内退还乙方”，依据本案事实可知，目前案涉别墅主体工程尚未全部完成，更未进行验收，青云岩公司没有退还工程保证金的义务；6.根据《建安合同》的约定，纪力荣对已完工工程有保管义务，故纪力荣主张保管费及数额没有法律依据；7.青云岩公司并没有拖欠工程款甚至是提前预借支付了部分工程款，故不存在因青云岩公司拖欠工程款而影响工程进度造成纪力荣停、窝工损失，纪力荣主张赔偿停、窝工损失缺乏事实与法律依据，且主张数额没有任何计算依据；8.本案争议工程出现停工的原因系因纪力荣在尚未完成主体工程建设时就多次要求青云岩公司支付工程款，在预借工程款140000元又要求继续预借工程款，青云岩公司拒绝后双方出现纠纷，纪力荣拒绝继续施工，后青云岩公司要求按已完成工程进行交付，纪力荣又予以拒绝，故工程停工，双方一直无法就纠纷达成一致解决意见。纪力荣对其承建的案涉工程享有优先受偿权，缺乏法律依据。综上，请求法院驳回纪力荣的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１.青云岩公司提供的营业执照复印件、企业机读档案登记资料及法定代表人身份证明书，拟证明其诉讼主体资格。纪力荣认为该营业执照系复制品，对其真实性不予认可，且本案本诉系冒用青云岩公司及法定代表人张清潭的名义进行，诉讼并非青云岩公司的真实意思表示。本院认为该营业执照虽系复印件，但该证据与企业机读档案登记资料及本院调取的青云岩公司的工商登记内档材料相印证，故本院对其真实性予以确认。2.青云岩公司提供的《建安合同》复印件，拟证明当事人双方签订《建安合同》的事实和合同所约定的内容及纪力荣系工程的实际施工人。纪力荣认为该证据系复印件，故对其真实性不予认可。本院认为，该《建安合同》虽系复印件，但其与纪力荣提供的《建安合同》原件相印证，故本院对其真实性予以认定。3.青云岩公司提交的《支出证明单》（四份；时间分别为93年2月22日、93年5月3日、93年6月18日、94年2月1日），拟证明青云岩公司已按合同约定支付了第一期工程款485340元、第二期工程款161780元、第三期工程款323560元及预借给纪力荣工程款140000元的事实。纪力荣认为该证据没有原件核对，故对该证据的真实性不予认可。本院认为，上述证据虽系复印件，但该证据与本院向汕头市××区达濠街道青林经济联合社（下称青林经联社）调取的《支出证明单》相印证，且纪力荣在反诉状中也已承认收到了青云岩公司支付的第一、二、三期及第四期部分程款共计1110680元的事实，故本院对青云岩公司提交的《支出证明单》（四份）的证明力予以确认。4.纪力荣提交的一工区的营业执照复印件，拟证明该工区的主体资格。青云岩公司对其真实性有异议，认为纪力荣才是案涉工程的实际施工人。本院认为，该营业执照与本院调取的一工区的工商登记内档相印证，本院对其真实性予以确认。5.纪力荣提交的资质证书编号为粤建施证字3009号施工企业资质等级证书（副本），拟证明汕头市达濠第二建筑工程公司于1993年8月20日取得建筑二级资质等级（暂定）。青云岩公司对其真实性有异议。本院认为，该营业执照副本系由广东省建设委员会颁发的施工企业资质等级证书，青云岩公司虽提出异议，但无提交证据予以反驳，故本院对其真实性予以认定。6.纪力荣提交的《通知》（1993年12月11日）复印件、《关于尽快处理青云岩开发建设项目遗留问题的函》复印件、《关于续建青云岩综合开发项目的请示》复印件，拟证明该案涉工程已封顶，但因青云岩公司的原因而停工。青云岩公司对其真实性不予认可，认为案涉工程停工并非其原因造成的。本院认为，因纪力荣对此未能提交原件予以核对，且青云岩公司对其不予认可，故本院对该证据不予采信。7.纪力荣提交的《关于“青云岩综合开发项目”续建请示的批复》复印件、《关于要求恢复汕头经济特区青云岩综合开发有限公司经营资格的报告》复印件、《汕濠会师审字（2006）003号清产核资报告》复印件，拟证明案涉工程因青云岩公司的原因而造成该工程于1994年停工及青云岩公司于1995年停业的事实。青云岩公司认为上述证据系复印件，真实性不予认可。本院认为上述证据材料与本院调取的相应证据材料相一致，故对其真实性予以确认。8.纪力荣提交的工程结算书及停、窝工结算书，拟证明案涉工程的造价及青云岩公司造成工程停工给纪力荣造成了停工、窝工的损失。青云岩公司认为该证据系纪力荣自制材料，对其真实性不予认可。本院认为，案涉工程并没有竣工验收，而该材料系纪力荣单方制作，其上述材料又缺乏其他证据予以印证，且青云岩公司不予认可，故本院对其不予采信。9.纪力荣提交的青云岩别墅施工图会审答疑及地基处理和砌体用砖的规定、基础标高定位及部分变更说明、施工说明以及工程做法。青云岩公司认为纪力荣在原审期间及本案重审举证期限内一直不提交上述材料，且该材料加盖的“青云岩公司发图专用章”并非青云岩公司的印章，故对其真实性不予认可。本院认为青云岩公司虽有异议，但无法提供相反证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以确认。10.纪力荣提交的由广东晖达工程顾问有限公司（下称晖达公司）作出的晖达鉴定2017[252-1]号及晖达鉴定2017[252-2]号《关于汕头市××区青云山庄A型3栋、C型4栋别墅工程、其他及签证部分造价鉴定司法评估鉴定报告书》（下称《鉴定报告》），该《鉴定报告》系由纪力荣申请对案涉工程造价进行鉴定，并经本院准许后委托晖达公司就此进行鉴定后由晖达公司作出。青云岩公司和纪力荣均对该鉴定报告提出异议。本院认为，《鉴定报告》系经本院委托具有相应鉴定资质的鉴定机构经现场勘查后，由具有鉴定资格的鉴定人员运用自己的专门知识技能，凭借其专业技术手段对专门性问题进行分析，遵循独立、客观、公正的原则，根据规定的标准、程序和方法并结合案件实际情况经鉴定之后而作出，当事人双方虽对该鉴定报告提出异议，但并未能提供相反的证据予以反驳，故本院对该鉴定报告的真实性予以确认。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：1993年1月12日，汕头市达濠区建设工程招标投标管理办公室发出《达濠区青云山庄别墅工程招标书》，定向向一工区（青农）所属施工队伍招标，择优选取施工队伍承包青云山庄别墅工程的施工任务。1993年1月30日，达濠区青云山庄别墅工程招标领导小组发出《中标通知书》，公布了纪力荣等施工队为上述青云山庄别墅工程的中标单位。1993年2月，青云岩公司与一工区、纪力荣签订《建安合同》，发包单位为青云岩公司（合同甲方），承包单位为一工区纪力荣施工队（合同乙方）。合同约定：甲方委托乙方承建位于汕头市濠江区青云岩风景区凤头至青洲的青云山庄3栋A型别墅和4栋C型别墅，建筑面积3074平方米；承包方式采取包工包料、包质量、包工期、并根据双方确认的工程量，据实结算的方式进行承包；工程造价按上述承包范围和方式为1617800元，材料价格差按施工进度，参照市建委颁发的价差调整；甲方派专业技术人员为驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查验收隐蔽工程，办理中间交工验收手续，负责签证，解决应由甲方解决的问题，以及其他事宜；乙方对已完工的房屋、构筑物和安装设备，在交工前应负责保管，并清理好场地。上述合同同时约定工程款支付为：1.自合同生效后一周内，甲方先付不少于本合同承包总金额30%的预付备料款计485340元；2.基础工程完成后，甲方付承包总金额10%的工程进度款计161780元；3.主体工程（包括墙体、门窗），完成50%时，甲方付承包金额20%的进度款计323560元；4.主体工程全部完成后，甲方付承包总金额20%的工程进度款323560元；5.工程验收完成后，甲方付承包总金额18.5%的工程进度款计299293元；6.预留尾数1.5%计24267元，在办完交工验收后一年付清；7.当工程内容有增减时，乙方必须在竣工验收后十天内提出工程增减项目的结算单送甲方，甲方审查签证期不超过30天，逾期视作同意支付；8.若甲方拖欠工程款，按拖欠金额每日以万分之三向乙方偿付逾期付款的违约金；9.确因甲方拖欠工程款而影响工程进度时，其造成乙方停、窝工损失应由甲方承担，工期相应顺延；工程保证金在工程验收合格后3日内退还乙方。合同还对有关交工验收、工程质量、奖罚办法等进行了约定。1993年2月25日，汕头市达濠区工程质量监督站同意办理青云山庄别墅的委托监督。合同签订后，纪力荣施工队进场施工。青云岩公司按合同约定向纪力荣支付工程进度款：于1993年2月22日支付第一期工程款485340元、于1993年5月3日支付第二期工程款161780元、于1993年6月18日支付第三期工程款323560元。另纪力荣于1994年2月1日向青云岩公司预借第四期工程款140000元。1993年10月，青云岩公司向港隆设计顾问公司发出联系单，载明：“由于我司正在建设中的青云山庄别墅工程已接近尾声……”。1993年10月19日，青云岩公司又向港隆设计顾问公司发出通知，载明：“自贵公司俞文健总经理八月份来汕以后，别墅工程又有了很大进展，现在整个别墅区已有90%的别墅结构封顶，别墅水、电安装也已接近尾声，整个别墅区工作现已接近尾声……”。1993年11月9日，青云岩公司向其工程部发出的通知载明：“由于第四期工程款即将支付，加之目前我公司资金特别紧张，我公司为各工程承包队垫付的琉璃瓦及其配件、磁砖以及水电款、回填土工程款等，应予从第四期付款中扣支。请你部抓紧组织人力审核预算款，并从预算款中找出琉璃瓦主件及配件、磁砖、回填土工程款等具体款项数额，并与财务部配合将我司已代付电费查出，然后通知到各承包工程队，并从第四期工程款中扣支”。1993年12月14日，青云岩公司第四届董事会作出在当前资金紧张的情况下，所有基建工程延缓进行，在资金允许的前提下，先搞四套样板别墅以促进销售等决议。2003年9月30日，汕头市濠江区人民政府向北京国际信托投资公司、香港丰顺达有限公司发出汕濠府函[2003]33号《关于尽快处理青云岩开发建设项目遗留问题的函》，内容为：“1992年，你司与汕头市达濠进出口总公司三方合资征用原达濠区青农管理区位于省道337线北侧（青云岩风景区范围）土地260亩，作为开发青云岩别墅区建设用地。1993年，汕头市人民政府批准该项目征地。原达濠区政府本着扶持企业发展的原则，积极向市政府争取核免用地有关规费……”。2003年10月17日，青云岩公司致汕头市濠江区人民政府而出具的《关于汕头经济特区青云岩综合开发有限公司基本情况说明》中说明了项目停工原因为：1994年因国家宏观调控政策的影响，北京国际信托投资公司及香港丰事达投资有限公司作为金融部门，按政策规定不能再投资房地产开发，故未投入的注册资本不能到位，使项目投资资金缺乏，加上汕头市达濠进出口总公司未能办妥土地使用证，使建成的别墅无法销售，资金无法收回，致使项目停工至今。2006年2月27日，汕头市××区立诚合伙会计师事务所接受委托，对青云岩公司截止2005年12月31日止的资产负债及所有权权益出具了汕濠会师审字（2006）003号清产核资报告，认为青云岩公司1995年停业时未能较好地完善帐务处理工作，造成部分会计资料不齐全；青云岩公司开发“青云山庄”的土地使用权，因权属尚未理楚，青云岩公司根据汕头市人民政府汕府办函[1997]283号和汕府函[1993]51号文及企业的具体情况调整土地价值入帐，至清产核资日时仍未办妥相关的权属手续。2013年7月16日，青云岩公司复函纪力荣，提出一次性退还工程保证金20万元和给予补偿款18万元后，《建安合同》终止，纪力荣应在收取上述款项后三日内将场地腾退交还青云岩公司管理。另查明，一工区系原汕头市达濠第二建筑工程公司属下工程部；汕头市达濠第二建筑工程公司后变更为汕头市达诚建筑有限公司（下称达诚公司）；一工区后变更为汕头市达诚建筑有限公司青云分公司，并于2002年6月17日被工商行政管理部门注销登记。2015年9月8日，达诚公司向本院出具《关于汕头经济特区青云岩综合开发有限公司与纪力荣建设工程合同纠纷一案的答复意见》，明确声明：纪力荣原系挂靠在一工区的施工队，但一工区仅接受挂靠并对外加盖合同印章，并不涉及实际的施工和工程款的收取，也不涉及具体权利义务的享有和承担；1993年2月纪力荣与青云岩公司签订《建安合同》，合同上的印章为一工区所加盖，但纪力荣才是本案建设工程合同的实际施工人，合同中所提及的保证金由纪力荣缴交，工程款由纪力荣收取，相关的权益义务由纪力荣享有和承担，一工区与本案的实际争议无关，故达诚公司决定不参加本案的诉讼。再查明，汕头市达濠区进出口总公司以位于汕头市××区青林经联社青篮凤头及独角麒麟左侧的土地260亩作为出资，与北京国际信托投资公司、香港丰事达投资有限公司投资成立汕头经济特区青云岩综合开发有限公司（注册号工商企合粤汕字第00171号），即本案青云岩公司。2005年12月28日，北京国际信托投资公司与汕头市青云房地产发展公司投资成立汕头经济特区青云岩综合开发有限公司（注册号4405001900577，下称开发公司）。2006年1月19日，开发公司以包括本案7栋别墅在内的位于汕头市××区青林经联社青篮凤头及独角麒麟左侧的土地及地面建筑物（在建98栋别墅）作价2500万元作为出资，与中华民族团结友好协会有限公司、北京丽思街商贸有限公司、北京天子冰山制冷设备有限公司成立了汕头市三般若房地产开发有限公司（下称三般若公司）。2006年3月15日，开发公司与三般若公司签订《98幢别墅及所占用的179亩国有土地使用权建设用地投资协议及移交清单》，由开发公司将98幢别墅及所占用的179亩国有土地使用权移交和转让给三般若公司。诉讼过程中，经纪力荣申请，本院委托晖达公司对汕头市××区青云山庄案涉的A型3栋、C型4栋别墅工程的工程造价进行鉴定。因双方当事人均未能提供有效的证据材料以明确合同的具体工程内容，晖达公司根据本院要求对双方争议的由纪力荣主张的案涉工程的工程做法、会审答疑（内容包括地基处理和砌体用砖规定）、设计变更、附属增加工程、隐蔽工程作为独立部分作出鉴定；由于当事人双方未能提供合同签订时施工单位的企业资质等级资料及没有劳保基金证明，故晖达公司就此分三级企业、四级企业和非等级企业三种情况分别作出鉴定意见；由于青云岩公司主张的案涉工程施工期为自1993年3月至1993年12月，而纪力荣主张案涉工程的施工期为自1993年3月至1993年10月，故晖达公司根据本院要求就此分别作出鉴定意见。晖达公司于2018年10月22日就此作出了《鉴定报告》。该《鉴定报告》鉴定案涉工程的范围包括青云山庄案涉的A型3栋、C型4栋别墅的工程造价，其中“别墅满堂红基础造价列入会审答疑计算”。《鉴定报告》认为：一、施工图纸部分工程造价：①三级企业（无劳保基金）为1042302.59元（施工期至1993年10月）或1041843.83元（施工期至1993年12月），②四级企业（无劳保基金）为1024459.39元（施工期至1993年10月）或1022141.75元（施工期至1993年12月），③非等级企业（无劳保基金）为1014322.67元（施工期至1993年10月）或1011653.32元（施工期至1993年12月）；二、其他部分工程造价：1.工作做法：①三级企业（无劳保基金）为73921.19元（施工期至1993年10月）或73892.45元（施工期至1993年12月），②四级企业（无劳保基金）为72568.93元（施工期至1993年10月）或72474.31元（施工期至1993年12月），③非等级企业（无劳保基金）为71800.73元（施工期至1993年10月）或71679.43元（施工期至1993年12月）；2.会审答疑：①三级企业（无劳保基金）为372069.16元（施工期至1993年10月）或370193.08元（施工期至1993年12月），②四级企业（无劳保基金）为366389.55元（施工期至1993年10月）或364236.63元（施工期至1993年12月），③非等级企业（无劳保基金）为363162.97元（施工期至1993年10月）或360898.1元（施工期至1993年12月）；3.设计变更：①三级企业（无劳保基金）为4186.27元（施工期至1993年10月）或4177.47元（施工期至1993年12月），②四级企业（无劳保基金）为4136.21元（施工期至1993年10月）或4124.99元（施工期至1993年12月），③非等级企业（无劳保基金）为4107.82元（施工期至1993年10月）或4095.59元（施工期至1993年12月）；4.签证部分：①三级企业（无劳保基金）为225730.78元（施工期至1993年10月）或226415.77元（施工期至1993年12月），②四级企业（无劳保基金）为220773.2元（施工期至1993年10月）或221216.53元（施工期至1993年12月），③非等级企业（无劳保基金）为217956.79元（施工期至1993年10月）或218302.39元（施工期至1993年12月）。纪力荣因对《鉴定报告》提出异议，本院依法通知鉴定人员郑某出庭接受各方当事人询问。庭审中，纪力荣以《鉴定报告》在收费标准、计价方法及工程量核定等方面存在错误；青云岩公司则认为《鉴定报告》中按三个企业等级标准作出造价及对会审答疑、设计变更、工程做法、签证部分等其他工程部分进行鉴定明显错误。纪力荣在诉讼中，向本院申请调查青云岩公司自1994年9月之后的银行收支情况、青云岩公司承租的办公场所使用情况、案涉工程用电缴费情况及向青林居委和一工区调取有关青云岩公司对案涉工程项目停止投资的情况及纪力荣领取工程款的情况等。2018年12月10日的庭审中，纪力荣申请对青云岩公司起诉状中所加盖的“汕头经济特区青云岩综合开发有限公司”印章的真伪进行鉴定。青云岩公司对其公章存在边沿差异的问题作出陈述如下：在2013年，青云岩公司为了理清印章的使用时间点问题，理顺对外合同关系，在原印章上标注记号，所以才会出现与2013年之前的印章边沿存在差异；印章系青云岩公司的公章，真实性毋容置疑。对纪力荣在诉讼过程中提出追加达诚公司为本案被告及追加三般若公司为本案第三人的申请，本院审查后认为纪力荣的申请于法无据，裁定驳回纪力荣的上述申请。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。民事主体从事民事活动具有相应的民事行为能力、其意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定及不违背公序良俗，该民事法律行为方能有效。建设工程施工合同不同于一般民事合同，涉及建筑工程质量，事关国家利益和社会公共利益，因此国家对建设工程施工合同的成立生效给予更多的干预和监管。根据我国法律的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内成立工程。本案中，青云岩公司与一工区、纪力荣于1993年签订《建安合同》，合同约定一工区纪力荣施工队承建青云山庄A型3栋、C型4栋别墅。但因一工区表示其只是接受纪力荣施工队挂靠而签订合同，并没有参与案涉工程的实际施工和工程款的收取，案涉工程的实际施工方为纪力荣施工队，故根据《经济合同法》第七条第三款之规定，本院需依职权对《建安合同》的效力进行审查。一、关于双方签订的《建安合同》是否有效的问题依照国务院于1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》（2001年10月6日废止）第五条的规定，建设工程合同双方当事人均应具有法人资格，并具有履行合同的能力。本案中，一工区并没有法人资格且也没有实际参与案涉工程的施工，而实际施工人纪力荣并不具备相应建设工程施工资质，不具有履行合同的能力，故本案双方当事人签订的《建安合同》已违反了上述行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。因此，根据《经济合同法》第七条的规定，《建安合同》因违反法律法规的强制性规定应认定为无效。纪力荣认为《建安合同》并没有违反法律法规的强制性规定应为有效，没有法律依据，本院不予采信。二、关于案涉工程及保证金应否予以返还的问题合同被确认无效，虽不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。无效合同的违法性，决定了无效的合同自始没有法律效力，当事人之间纵有给付，但在法律上权利并未发生变动，故合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应当返还给对方。根据《经济合同法》第十六条的规定，经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。由纪力荣承建的青云山庄A型3栋、C型4栋别墅工程系青云岩公司在经相关部门许可之后开发建设的，且其也已支付了实际施工人纪力荣大部分的工程款，故上述案涉工程应由青云岩公司享有权益，现青云岩公司请求纪力荣将其承建并占有的青云山庄A型3栋、C型4栋别墅按现状返还，具有法律依据，本院予以支持。对于纪力荣提出案涉工程已被青云岩公司出资成立三般若公司，青云岩公司对案涉工程不享有权利的主张。经查，以案涉工程作为出资成立三般若公司的系另一与青云岩公司同名的公司即开发公司（注册号4405001900577）。但开发公司并非案涉工程的权属人，本案没有证据显示开发公司的该出资行为系经青云岩公司同意，青云岩公司亦否认开发公司的出资行为与其有关，开发公司的出资行为对青云岩公司没有约束力。故纪力荣的该节抗辩意见，依据不足，本院不予采信。纪力荣在签订《建安合同》之后向青云岩公司交纳了保证金20万元，该事实有青云公司于2013年7月16日出具给纪力荣的《复函》及《建安合同》予以印证，现因《建安合同》无效，青云岩公司应将其占有的该20万元保证金依法返还给纪力荣及支付利息。因双方原约定“工程保证金在工程验收合格后3日内退还乙方”，但因案涉工程未竣工验收及交付，故利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自纪力荣提起反诉之日即2013年10月28日起计。纪力荣提出青云岩公司双倍返还20万元保证金及支付自1994年1月25日起计付的利息的请求，依据不足，本院不予支持。三、关于青云岩公司应否向纪力荣支付工程款的问题纪力荣明知其本人不具备经营建筑活动的法人主体资格仍与青云岩公司签订《建安合同》，双方当事人均存在过错，应当各自承担相应的责任。虽然案涉工程尚未完工，未经竣工验收合格，但纪力荣作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，青云岩公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿纪力荣所施工的工程价款。故对纪力荣已完工的案涉工程量的造价，应依据晖达公司出具的《鉴定报告》并结合双方当事人所举的证据材料及案件实际情况综合进行判定。纪力荣施工队虽挂靠一工区并以一工区的名义与青云岩公司签订了《建安合同》，但一工区并没参与案涉工程的施工建设，而作为案涉工程实际施工方的纪力荣并不具备承接建筑工程的相应资质，故对纪力荣已完工的案涉工程量的造价应采纳《鉴定报告》中的“非等级企业、无劳保基金”的相关鉴定意见。纪力荣主张应按三级企业标准计算工程造价款，没有法律依据，本院不予支持。纪力荣主张案涉工程的施工期限为1993年3月至同年10月，但并未就此提交相应的证据予以印证，故本院对其意见不予采信。青云岩公司主张案涉工程的施工期限为1993年3月至同年12月，该意见与《青云岩公司第四届董事会会议纪要》（1993年12月14日）及《支出证明单》（1994年2月1日）相印证，且纪力荣在反诉状中也自认案涉工程施工至1993年底，故本院采信青云岩公司的该意见。因双方当事人均同意以施工图纸作为案涉工程造价的鉴定检材，故依据《鉴定报告》并结合本院认定的上述事实，本案“施工图纸部分工程”的工程造价应为1011653.32元。对于《鉴定报告》中的“其他部分工程”中的“工作做法”、“设计变更”、“签证部分”的工程造价的问题。根据纪力荣提供的《工程做法》《变更设计》《附属增加工程验收记录》《隐蔽工程验收记录》，由于该记录载明的工程事项超出了施工图纸范围，纪力荣未能提供经青云岩公司、设计单位签字同意变更的书面文件及监理工程师的指令等变更施工合同的证明；又因纪力荣没有充分证据证明其确实进行了该部分施工，且纪力荣在没有施工资质的情况下进行施工，其也没有证据证明其所主张的隐蔽工程系符合工程质量要求。因此，该部分工程费用应不予认定。纪力荣主张该部分工程造价应计入工程成本，证据不足，本院不予支持。而对于纪力荣提供的《会审答疑》主张的工程量问题。因该会审答疑涉及案涉工程的地基建设施工问题，根据工程惯例，该地基施工属房屋施工建设的合理必要、不可分割的一部分，且与双方签订的《建安合同》相印证，故本院采信《鉴定报告》中“会审答疑”所确定的工程量造价为360898.1元。青云岩公司抗辩该“会审答疑”所涉工程项目没有依据的意见，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院认定由纪力荣施工的青云山庄A型3栋、C型4栋别墅的工程量造价为1372551.42元。因青云岩公司已实际支付纪力荣工程款1110680元，故青云岩公司仍应补偿纪力荣工程款261871.42元及支付该部分工程款的利息。因案涉工程未交付且没有竣工验收结算，故该部分工程款的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自纪力荣提起反诉之日起计。对于纪力荣反诉请求给付的工程款，超过本院上述认定部分，依据不足，本院不予支持。四、关于纪力荣主张的违约金、保管费、停工及窝工损失的问题虽然青云岩公司应当折价补偿纪力荣所施工的工程价款，但并不代表纪力荣可依据无效的《建安合同》实现约定的其他相关权益。因为根据《经济合同法》第七条第二款的规定，无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。即在合同有效的情形下，当事人可依据合同约定主张相应的违约责任。而合同无效，违约金条款亦无效，比如逾期付款、延误工期的违约责任条款虽有合同约定，但因合同无效则对当事人不具有拘束力，依法不能适用。本案中，因《建安合同》无效，故纪力荣依据合同约定主张的逾期付款违约金缺乏依据，应不予支持。关于纪力荣向青云岩公司主张对完工别墅的保管费问题。虽然青云岩公司有要求纪力荣对别墅进行保管，但由于案涉工程并未竣工，纪力荣作为实际施工人，在没有正式交付案涉工程的情况下，对案涉工程本来就负有看管和保护的义务，何况纪力荣并没有证据证明其已尽到这一义务及产生的保管费用，况且双方也未对保管费用进行约定，故对其该项主张，本院予以驳回。关于纪力荣主张的停工、窝工损失。纪力荣没有建筑施工资质却进行案涉工程施工，因此，因履行该施工合同产生的风险应由纪力荣承担；又因其并没有证据证明因青云岩公司的过错导致其存在停工、窝工的事实；何况纪力荣所提出停工、窝工损失数额又系其单方自制结算，青云岩公司并不认可。故纪力荣主张由青云岩公司承担其停工损失的理由不能成立，本院不予支持。五、关于纪力荣主张对案涉工程折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的问题根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程优先受偿权的行使期限为建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月。如前所述，本案施工合同为无效合同，且案涉工程并未竣工验收，双方也没有协商约定竣工验收日期；又因纪力荣在1993年12月案涉工程停工之后至其于2013年10月28日提起反诉时一直未就此主张权利，而是在2018年12月10日庭审中才就此提出对案涉工程折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的主张，故纪力荣的上述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。另外，关于纪力荣提出青云岩公司起诉所使用的公章与其之前使用的公章明显不同，并就此申请对青云岩公司的公章真伪进行鉴定的问题。青云岩公司表示其公章前后不同，是由于在2013年，公司为了理清印章的使用时间点问题，理顺对外合同关系，在原印章上标注记号。该解释符合常理，故纪力荣以青云岩公司起诉所使用的公章与其之前使用的公章明显不同为由，申请对青云岩公司所使用的公章进行鉴定，本院不予准许。关于纪力荣申请的部分调查取证的问题。因纪力荣申请调查的证据与待证事实并没有关联，也无法律意义，故本院对其上述申请不予准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国经济合同法》第七条第二款、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）纪力荣应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）汕头经济特区青云岩综合开发有限公司交付其所承建的位于汕头市濠江区青云岩风景区凤头至青洲的“青云山庄”编号为95栋、96栋、97栋的A型别墅工程及编号为90栋、98栋、99栋、100栋的C型别墅工程。二、原告（反诉被告）汕头经济特区青云岩综合开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）纪力荣保证金20万元及按中国人民银行同期贷款年利率计付利息（以20万元为基数，自2013年10月28日起计至本判决限定还款之日止）。三、原告（反诉被告）汕头经济特区青云岩综合开发有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）纪力荣工程款261871.42元及按中国人民银行同期贷款年利率计付利息（以261871.42元为基数，自2013年10月28日起计至本判决限定还款之日止）。四、驳回被告（反诉原告）纪力荣的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费14796.12元，由原告（反诉被告）汕头经济特区青云岩综合开发有限公司与被告（反诉原告）纪力荣各负担7398.06元；反诉受理费15030.86元，由原告（反诉被告）汕头经济特区青云岩综合开发有限公司负担2386.9元，被告（反诉原告）纪力荣负担12643.96元；管辖权异议受理费100元，由被告（反诉原告）纪力荣负担。鉴定费37980元及鉴定人出庭费800元，共计38780元，由原告（反诉被告）汕头经济特区青云岩综合开发有限公司与被告（反诉原告）纪力荣各负担19390元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院审判长  黄树锭审判员  林燕芳审判员  陈浩炳二〇一八年十二月二十四日书记员  黄丽霖附：本判决的相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第五十八条下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。《中华人民共和国经济合同法》第七条下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院。第十六条第一款经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。