四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终5649号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁望平，男，汉族，1970年7月29日出生，住四川省双流县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李学琴，女，汉族，1966年4月26日出生，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：徐家骏，四川汉雅律师事务所律师。 原审被告：成都玛雅富地房地产经纪有限公司。住所地：成都高新区中和大道三段********。 法定代表人：陈庚，总经理 委托诉讼代理人：宁浩，男，1995年7月4日出生，汉族，住四川省双流县，该公司员工。 上诉人宁望平因与被上诉人李学琴、原审被告成都玛雅富地房地产经纪有限公司（以下简称玛雅富地公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初10326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁望平上诉请求：依法撤销一审判决，改判李学琴承担一审及二审的全部责任和全部费用，并判令本案适用定金原则，宁望平不退还李学琴定金及李学琴赔偿宁望平全部损失91.56万元。事实及理由：1.一审判决查明案涉房屋被双流区人民法查封与事实不符。无论是李学琴还是宁望平所提交的房屋信息摘要3等证据，都显示宁望平抵押的案涉房屋没有被查封。双流法院强制执行的是四川万欣建筑公司的贷款不是对宁望平抵押物的强制执行，且银行对宁望平抵押物评估价值达两千万元，能覆盖担保800万的贷款；本来就是通过这次变卖案涉房屋来还这笔贷款的，事实上这笔贷款已经由宁望平的万欣公司归还到只差利息80万左右了。现在不能解除抵押，也是李学琴无故违约给宁望平造成不能按时归还的原因造成的。2.宁望平将案涉房屋交给具有专业销售房屋的玛雅富地公司进行销售，本案案涉房屋是否能合法销售，中介是进行全面了解过的，且在销售前会将房屋的全部状况告知买受人。本案中李学琴在购买涉案房屋之前，是向中介充分了解房屋的抵押、及销售房款是用于归还双流区法院执行贷款用途的，而不是事后才知道。3.一审查明和认定李学琴在签订合同当天就通过转账支付给宁望平30万定金与事实不符，李学琴在一审当庭承认是过两天转账给付的定金30万。4.一审法院对李学琴与王道香、张海燕同时共同购买宁望平涉案房屋以归还银行贷款和购房款的支付问题，以及宁望平因此遭受利息损失，不能按时办理过户手续的损失没有提起。因此一审法院以上述理由作为适用不安抗辩权是没有依据的。5.一审法院以不安抗辩权判令宁望平退还定金，承担全部诉讼费是适用法律错误。首先没有任何证据证明李学琴在2018年1月23日前有任何形式通知过宁望平将没有通知宁望平将运用不安抗辩权对交易提出异议。其次，本次交易的分歧一直只限于对购房款转到哪个收款账号以及本次交易后因李学琴拖延造成的损失的分歧。一审法院也在判决中明确宁望平在本次交易中没有任何一点过错，却判令宁望平退还定金并承担全部诉讼费是置宁望平因李学琴无故违约造成的90多万重大损失于不顾，是错误的。因此一审适用不安抗辩权判令宁望平退还定金及承担全额诉讼费是适用法律错误。 李学琴答辩称，1.一审法院判决查明的事实清楚、证据确凿。一审法院判决书中查明事实没有提及宁望平房屋被双流区人民法院查封一事。《房产买卖合同房》中明确约定了购房首付款120万元的用途是用于归还案涉房屋的银行贷款，而不能作为其他用途。宁望平与李学琴从来没有约定过将购房首付款用于宁望平归还双流区人民法院的执行案款。在宁望平要求李学琴将购房首付款转入双流区人民法院执行局以归还宁望平的其他案款的情况下，李学琴才依法行使的不安抗辩权。因此一审法院对宁望平认为李学琴在签订合同前就知道购房款120万元交给双流区人民法院的辩解不予认可是符合事实的、客观的。本案的事实证明，李学琴是签订了购房合同后，在准备交付购房首付款时才知道宁望平及其公司被双流区人民法院强制执行的事实。关于宁望平提出的王道香、张海燕同时共同购买案涉房屋的其他部分一事，因与本案无关，一审法院不予查明及做出认定符合我国《民事诉讼法》的相关规定。至于宁望平在一审提出要求李学琴向宁望平支付91.56万元，宁望平在一审中已经明确表示放弃提出的第二项反诉请求，现又将此作为上诉理由，于法无据。一审法院判决事实清楚、适用法律正确、程序合法。李学琴在行使不安抗辩权拒付购房首付款后，宁望平并没有对履行合同提供担保，同时也没有解除案涉房屋的抵押，李学琴依法提起解除合同的诉请完全符合法律的相关规定。宁望平在上诉中认为李学琴行使不安抗辩权解除合同必须要在起诉前通知，系对法律的不理解所致。一审法院判决认定“本院于2017年8月9日向被告宁望平送达原告的起诉状副本，因此合同解除时间应为2017年8月9日”符合法律的相关规定。鉴于合同因解除后不能继续履行，一审法院判决宁望平退还李学琴支付定金合法合理。本案因宁望平的经营状况恶化，未作出让答辩人产生对合同继续履行的信任行为，导致李学琴行使不安抗辩权诉请解除合同，宁望平无任何依据占有李学琴交付的30万定金。因此一审判决宁望平返还定金30万符合本案事实和法律的相关规定。因此请求维持原判。 玛雅富地公司述称，宁望平的意见基本正确，在李学琴买房的时候公司已将房屋的抵押情况告知她，否则李学琴不可能同意签订合同。 李学琴向一审法院请求：1.请求判令解除李学琴与宁望平、玛雅富地公司签订的《房产买卖合同》；2.判令宁望平双倍返还李学琴定金60万元；3.判令李学琴不再支付玛雅富地公司的居间服务费63996.8元，因诉讼发生的费用由宁望平、玛雅富地公司承担。 宁望平向一审法院提出反诉请求：1.解除与李学琴签订的《房产买卖合同》、同时不退还原告定金30万元，并请求赔偿损失。2.李学琴向宁望平支付违约金91.56万元人民币。在一审审理中，经一审法院释明，宁望平表示放弃第二项反诉请求，不再要求李学琴支付违约金。 一审法院认定事实：经审理查明，宁望平委托玛雅富地公司出售自己位于成都市高新区中和仁和路87号1栋1单元1层102号商铺。2017年4月12日，李学琴经玛雅富地公司撮合与宁望平、玛雅富地公司签订了一份《房产买卖合同》。宁望平为合同甲方，李学琴为合同乙方，成都玛雅富地房地产经纪有限公司为合同丙方。合同约定，甲方向乙方出售成都市高新区中和仁和路87号1栋1单元1层102号商铺中的164平米（产权证号：监证字第**）；购房总价399.98万元；合同1.4款中写明甲方保证已如实陈述房地产权属状况。若甲方陈述有虚假而引起的一切责任均由甲方承担。双方约定乙方在签订合同时支付甲方购房定金人民币30万元。乙方在签订合同当日起10个工作日内将首付款120万元交付给甲方。同时甲方在合同中告知该房屋已设定抵押，甲方在银行通知还款时间办理完成该房屋他项权证的注销。丙方协助甲乙双方办理该房屋的权证过户手续，甲乙双方在银行贷款审批通过10个工作日内前往房产交易中心办理过户手续。乙方在签订本合同的同时按照房屋成交价向丙方支付居间服务费，人民币63996.8万元。丙方已经为甲乙双方提供居间服务促成合同签订并尽到自己如实告知的义务，若不能成交合同，导致丙方未能收到居间服务费的，丙方有权要求违约一方依照合同成交价的2.5%支付违约金。合同第八条写明乙方未按照合同约定期限支付各项款项的，甲方有权向乙方追索违约金。产权证写明案涉房屋是宁望平单独所有。在合同签订当日2017年4月12日，李学琴按照宁望平的要求通过转账向其支付了定金30万元。2017年4月24日，宁望平要求李学琴将首付款打给双流区人民法院。玛雅富地公司则要求李学琴将240万直接打入双流法院账户并告诉李学琴240万直接打入双流法院账户就可以办理贷款。 一审另查明，2015年8月四川万欣建筑工程有限公司在成都农村商业银行股份有限公司双流支行贷款900万元，期限为2015年8月17日至2016年7月26日（借据期限为2015年8月17日至2016年8月16日）。并签订《流动资金借款合同》，约定该笔借款由宁望平、邱雪、宁欣然提供的商铺及住宅作抵押担保。2016年4月5日成都农村商业银行股份有限公司双流支行查询到宁望平、邱雪提供的属于两人共同共有的提供担保的房产（位于华阳镇街道南湖西路**********住宅，产权证：双房权证监证自第****，档案保管号0902035，面积171.93㎡）已经被双流法院作为执行财产查封，又于2016年6月6日查询到抵押人宁欣然提供担保的房产（位于成都市天府新区华阳街道剑南大道南段1（位于成都市天府新区华阳街道剑南大道南段********住宅s;×号，档案保管号权3952789）被双流法院查封，宣布其提供给借款人四川万欣建筑工程有限公司的贷款到期，要求借款人四川万欣建筑工程有限公司立即归还贷款本金900万元及利息和相应罚息、违约金等，并向借款人四川万欣建筑工程有限公司和抵押人即宁望平送达《贷款提前到期通知书》，宁望平拒绝签收。此后，成都农村商业银行股份有限公司双流支行与四川万欣建筑工程有限公司和宁望平协商还款事宜未果，于2017年1月19日向四川省成都市国力公证处申请执行公证，四川省成都市国力公证处经审查后，于2017年2月13日作出（2017）川国公证执字第34号《执行证书》，证实被申请执行人为四川万欣建筑工程有限公司、宁望平、邱雪、宁欣然，执行标的额为800万元。2017年2月21日，成都农村商业银行股份有限公司双流支行持《执行证书》，向双流区人民法院申请强制执行，双流区人民法院于2017年2月21日立案受理，执行案号为（2017）川0116执743号。 一审再查明，四川万欣建筑工程有限公司成立于2010年12月1日，系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为宁望平。 一审法院认为，李学琴与宁望平、成都玛雅富地房地产经纪有限公司签订的《房产买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性、禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行。李学琴按照合同约定向宁望平支付了定金30万元，在交付定金后得知宁望平将自己所有的住宅和商铺抵押给成都农村商业银行股份有限公司双流支行，成都农村商业银行股份有限公司双流支行在双方签订合同前已经向法院申请强制执行宁望平的抵押财产。所以案涉房屋有被双流法院强制执行的可能，李学琴有理由相信宁望平有丧失或者可能丧失履行合同债务的能力，按照合同法六十八条的规定，李学琴明确告知宁望平不再支付首付款，是行使不安抗辩权的行为。宁望平说在签订合同时，已经告知李学琴直接将首付款120万交给双流法院，就可以顺利获得贷款，不影响李学琴获得房屋所有权。但双方并未在《房产买卖合同》中对此事项进行约定，不能证明宁望平实际告知此事，李学琴有理由不支付首付款到双流法院。所以一审法院对于宁望平此项辩解不予认可。李学琴签订房产买卖合同的目的就是为了获得案涉房屋的所有权。但现在由于案涉房屋可能会被法院强制执行，如果宁望平不向银行及时履行自己的担保义务，案涉房屋无法交付并办理过户，宁望平有无法继续履行合同的可能，则李学琴与宁望平房产买卖合同的合同目的就无法实现。根据《合同法》第六十九条的规定，李学琴在中止履行合同并告知宁望平后，宁望平并没有提供担保，也没有解除案涉房屋的抵押，则双方的房产买卖合同可以解除。李学琴解除与宁望平之间的《房产买卖合同》的诉讼请求一审法院予以支持，按照合同法第六十九条的规定，李学琴诉至一审法院请求解除合同，一审法院于2017年8月9日向宁望平送达李学琴的起诉状副本，因此合同解除时间应为2017年8月9日。 根据《合同法》第一百一十五条的规定：收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。宁望平在本案中作为收受定金的一方，并没有违约行为，导致李学琴请求解除合同的原因并非宁望平违约，而是因为宁望平及家人抵押给银行的财产被法院查封，致使李学琴对合同能否履行产生怀疑和不安，宁望平的解释不能让李学琴产生信任，因此宁望平在本案中没有合同约定的违约行为，故李学琴要求宁望平双倍返还定金的请求一审法院不予支持，但因合同解除后不能继续履行，宁望平应当返还李学琴已支付的定金。 李学琴与宁望平、玛雅富地公司虽然签订了房产买卖合同，但李学琴与宁望平之间是买卖关系，李学琴与玛雅富地公司之间形成的是居间关系，属于居间合同，而本案审理范围是房屋买卖合同，故李学琴与玛雅富地公司之间的居间合同关系不属于本案审理范围，因此对李学琴请求不予支付玛雅富地公司的居间费的请求一审法院不予支持。因李学琴不履行支付首付款的义务系因宁望平与其签订的房屋买卖合同因设置在该案涉房屋上的抵押担保有可能被法院查封而产生不安，且宁望平未作出让李学琴产生对合同继续履行的信任行为，即对履行合同提供相应的担保，因此其以李学琴未按约定时间支付首付款为由要求解除合同并且不支付李学琴定金的行为与本案查明的事实相悖，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十八条、六十九条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、李学琴与宁望平签订的《房产买卖合同》于2017年8月9日解除；二、宁望平在判决书生效之日起十日内向李学琴返还定金30万元；三、驳回李学琴的其他诉讼请求；四、驳回宁望平全部反诉请求；一审案件受理费19655元由宁望平负担;反诉费7870元，由宁望平负担。 二审中，宁望平向本院提交了以下证据： 1.两份房产买卖合同（编号：9811、10343）及付款凭据。拟证明：与案涉房产连在一起的两处商铺出卖给了其他两名案外人，且这两位案外人已于2017年5月和2018年1月将房款打入了双流区人民法院账户用于清偿贷款。 2.房屋信息摘要3，主要内容为：案涉房屋建筑面积331.29平方米，规划用途为商业，于2015年8月7日为成都农村商业银行双流支行设定抵押权，抵押权利价值1200万元。截止2017年8月8日，该房屋无被司法机关查封信息。拟证明案涉房屋截止2017年8月8日还没有被司法机关查封。 李学琴质证认为，宁望平提交的证据1均是复印件，无法证明真实性且该证据与本案无关。且李学琴在签订房屋买卖合同时，宁望平并未将该情况及合同向李学琴出示，宁望平的证据不能达到证明目的。证据2在一审中已经提交，不属于新证据。 李学琴向本院提交了一份短信记录截屏。拟证明：宁望平违反合同第9.2条约定，要求李学琴将房款打入双流区人民法院执行局账户。对此，宁望平质证认为自己并未收到该短信，不知其来源，不明确其短信的时间，不认可该证据。玛雅富地公司质证认为自己与宁望平联系的号码不是该手机号，不应当得到采信。 本院审查认为，宁望平提交的两名案外人购买案涉房产其余部分的证据系复印件，无法确认其真实性，同时该两份购房合同涉及的第二笔购房款于2018年1月支付，不能证明案涉房屋在李学琴起诉前可解除抵押而具有履行条件的事实，故本院不予采信。证据2在一审中已经举证，且与一审查明事实相符，本院不再审查认定。李学琴提交的手机短信内容与一审查明宁望平要求向双流区法院付款的事实相符，故属于重复举证，本院不予审查认定。 本院二审查明事实与一审查明事实相符，本院予以确认。另查明，案涉房屋建筑面积331.29平方米，规划用途为商业。案涉房屋于2015年8月7日为成都农村商业银行双流支行设定抵押权，抵押权利价值1200万元。截止2017年8月8日，该房屋无被司法机关查封信息。 案涉房产买卖合同第3.3条载明，其余部分款项250万元，李学琴在宁望平将房屋过户并成功抵押后，由李学琴的贷款银行支付给宁望平。 一审庭审中，宁望平仅提供其向王继香、张海燕出具的发票以证明另将其余房产出售他人的事实，而未出具房屋买卖合同等证据加以证明。该事实有一审中双方提交的《房屋信息摘要》3、一审庭审记录等证据，予以证实。 本院认为，李学琴与宁望平、成都玛雅富地房地产经纪有限公司签订的《房产买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点是案涉合同在房屋抵押权负担未解除的情况下是否具备继续履行的条件，李学琴中止支付首付款的行为是否违约。对此，本院认为，第一，因抵押权优先于当事人基于合同所享有的债权，故案涉房屋至今尚为案外人设定1200万元抵押权负担是影响案涉合同顺利履行及向买受人过户的重大法律障碍。第二，案涉房产的产权建筑面积共329.05平方米，李学琴购买的为其中的一部分，且在案涉合同签订前涉及该房产的借款合同纠纷已进入执行程序。在案涉房产总体被设定且已进入法院强制执行程序的情况下，即使李学琴参与的房屋买卖合同得到顺利履行，因该合同金额仅为399.98万元，成都农商行的抵押权因得不到全面保障也不可能解除，故其有理由相信在履行义务后案涉房屋不能向其办理过户，故其中止履行的行为并不违约。因此，宁望平所提案涉合同具备继续履行条件，李学琴未支付首付款的行为违约的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 对于宁望平所提一审未查明其同时将房屋其余部分出售他人的事实，本院审查认为，因宁望平一审庭审中仅提交了王继香、张海燕付款的收据，未出具房屋买卖合同等证据，故一审未认定其同时出售该二人的事实并无不当。同时，宁望平二审中出具的其他收据复印件载明，截止2018年1月王继得、张海燕才支付各个合同的第二笔款项，即使该证据真实可信，也不足以证明李学琴一审起诉前案涉合同具备继续履行的条件。 对于宁望平所提李学琴应赔偿其损失91.56万元的上诉意见，因其在一审中明确放弃该项反诉请求，该上诉意见与其一审陈述相矛盾，本院不予采纳。 综上所述，上诉人宁望平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15740元，由上诉人宁望平负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  曾光勇 审判员  张卫敏 二〇一八年十二月二十四日 书记员  方丽雯