河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终18762号上诉人（原审被告）：河南九冶建设有限公司，住所地郑州高新区长椿路**。法定代表人：刘志兵，总经理。委托诉讼代理人：齐成杰、李广平，河南律泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜富凡，女，1957年9月18日出生，汉族，住郑州市上街区。委托诉讼代理人：栗魁、李建飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安百圣绿建设有限公司，，住所地西安市高新区电子工业园丈八东路北侧金泰假日花城**********法定代表人：包道安，总经理。委托诉讼代理人：杨根喜、孙涵(实习),河南聚尚律师事务所律师。原审被告：九冶建设有限公司，住所地陕西省，住所地陕西省咸阳市秦都区渭阳西路北侧法定代表人：张全万，董事长。上诉人河南九冶建设有限公司(以下简称“河南九冶公司”)因与被上诉人姜富凡、西安百圣绿建设有限公司（以下简称“百圣绿公司”）及原审被告九冶建设有限公司（以下简称“九冶公司”）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初12598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人河南九冶公司的委托诉讼代理人齐成杰、李广平、被上诉人姜富凡的委托诉讼代理人栗魁、李建飞、被上诉人百圣绿公司的委托诉讼代理人杨根喜、孙涵到庭参加诉讼，九冶公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。河南九冶公司上诉请求：1.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初12598号民事判决第一项，改判河南九冶公司不承担任何责任；2.一、二审诉讼费由姜富凡、百圣绿公司承担。事实和理由：1.一审未对全案证据进行审查，在判决书中将姜富凡和百圣绿公司的证据均进行列明，九冶公司和河南九冶公司提交的证据未在判决书中进行列明和分析；2.一审判决书存在改动以及删减和增加起诉状内容的情形，避重就轻的为姜富凡掩盖案件事实；3.一审认定的部分事实错误，缺乏有效证据支持，如判决书认定2013年11月河南九冶钢构有限公司（以下简称“九冶钢构公司”）在门口张贴通知，该通知仅为打印版通知，上面没有河南九冶公司盖章，不能作为定案根据。判决书另查明部分直接认定包道安的集资说明，与事实不符，姜富凡在起诉时提交该集资说明，百圣绿公司开庭时提交该说明原件，证明百圣绿公司和姜富凡在起诉之前已经达成合意，将借款风险恶意转嫁给河南九冶公司；4.河南九冶公司和百圣绿公司没有共同经营上街第一城雅园项目，《雅园结算确认书》和一审提交的委托书证据可以说明，百圣绿公司和九冶公司是分包关系，河南九冶公司仅仅是代为收款。一审法院认定河南九冶公司和百圣绿公司存在联营，属于共同经营，但并未确定双方联营的形式，联营并不等于共同经营，依照合同和协议约定的松散型联营，应该各自独立承担责任，一审认定双方属于共同经营，认定事实错误；5.一审认定河南九冶公司在公司内部和子公司九冶钢构公司内部发出集资通知，认定错误，打印的通知不能作为定案证据；6.一审认定涉案款项用于雅园经营，认定事实错误。根据一审百圣绿公司提交的银行流水可知，转账凭证中显示姜富凡将款项转给包道安之后，包道安将款项转给妻子陈幼丽，没有用于项目建设；7.一审认定河南九冶公司有共同借款的意思表示，认定错误，河南九冶公司没有授权百圣绿公司借款，也没有追认百圣绿公司的借款，没有共同借款合意，一审法院的判决违背了合同相对性原则；从本案借款实质和形式要件看，河南九冶公司和百圣绿公司不存在共同借款的意思表示，姜富凡提供的收据中显示，上方加盖的公章均为百圣绿公司的公章，收款人和经办人都是百圣绿公司的法定代表人和财务人员，姜富凡的转账也是直接转给的百圣绿公司法定代表人和财务人员账户，利息由百圣绿公司的包道安自行偿还，本案不存在使得姜富凡错误认识借款人为河南九冶公司的情形；8.姜富凡和百圣绿公司存在恶意串通，百圣绿公司拿走了全部工程款，在原一审、二审及发回重审中百圣绿公司对此予以否认，是为了将借款风险转嫁给河南九冶公司。姜富凡辩称，1.一审程序合法。一审法院庭审质证阶段，各方当事人按照法定程序提交证据，并进行质证，河南九冶公司称没有组织质证，是歪曲事实。因本案经过原一审、二审、发回重审，在一审的质证环节，各方在发表质证意见时均表示同原一审、二审的质证意见。2.一审判决事实清楚，证据确实充分。河南九冶公司认为一审判决改动和删减增加起诉状内容，理由不成立。一审判决是在综合各方提交证据的基础上经合议庭评议得出的综合结论。3.河南九冶公司认为其不应承担共同还款责任，理由不成立。本案中，河南九冶公司、百圣绿公司、九冶公司对案涉工程共同联营、共同投资、明确分工、共同受益，且有共同借款的意思表示，应承担共同还款责任。为建设上街第一城雅园项目，河南九冶公司、百圣绿公司、九冶公司组成联营体：九冶公司出资质，负责与开发商对接并催收工程款，负责案涉工程的质量和施工总进度；河南九冶公司出人员组成项目部、负责项目部的管理、施工进度、安全技术、合同管理等；百圣绿公司组织劳动力具体施工、购进施工材料、协调施工队伍等。上述三公司正是基于各自优势和能力共同出资建设了案涉项目工程。4.本案并非普通意义上的民间借贷，应结合借贷发生的基础、主体、形式、场所等因素进行责任认定。首先，姜富凡与主导联营项目的河南九冶公司和九冶公司具有人身依附性、隶属性等特殊关系，在案涉项目之前，河南九冶公司和九冶公司均采取过类似的形式进行过借款集资；其次，涉案借款已明确承诺用于联营项目；第三，姜富凡充分相信河南九冶公司、九冶公司具有共同借款的合意；第四，河南九冶公司、百圣绿公司、九冶公司是涉案借款的共同受益人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。百圣绿公司辩称，1.河南九冶公司的上诉理由缺乏证据支撑；2.一审判决中对各方意见进行了归纳而不是删减，证据的效力由法官在庭审过程中进行认定，河南九冶公司所称的程序违法情形不存在；3.本案集资时间长，跨度大，河南九冶公司和九冶公司不可能对此毫不知情，百圣绿公司也从未和姜富凡达成过协议；4.上街第一城雅园项目是九冶公司、河南九冶公司、百圣绿公司联营的，涉案借款也全部用于该项目，该集资项目中还有河南九冶公司的部分领导参与；5.借款人都是河南九冶公司的员工，收款地点也在河南九冶公司的办公室，足以说明河南九冶公司存在借款的意思表示。九冶公司未提交书面意见。姜富凡向一审法院提出诉讼请求：依法判令河南九冶公司、百圣绿公司、九冶公司连带偿还姜富凡借款本金540000元及利息（利息自2014年11月4日起，以本金540000元为基数，按照年利率18%的标准计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：河南九冶公司系九冶公司的全资子公司，九冶钢构公司系河南九冶公司的全资子公司。2013年10月23日，河南九冶公司出具《项目联营合作审批表》一份，载明：项目名称上街雅园工程项目，建设单位河南上拓置业有限公司和郑州百硕置业有限公司，项目地点上街区新安路；联营单位名称百圣绿公司，营业执照法人包道安，注册资金880万元，房屋建筑工程施工总承包三级；河南九冶公司相关负责人文琳、张波、李文军，九冶公司相关负责人杨庆军、吕勇，均签字表示“同意联营”。2014年9月22日，九冶公司发出了《关于成立九冶公司上街第一城工程项目经理部及启用印章的通知》，载明：经研究决定成立九冶公司上街第一城工程项目经理部，项目部主要成员聘任如下：项目经理汤正军、技术负责人尚卫超、安全负责人刘国章、王克利、质量负责人张经伟。2014年9月，郑州兴联置业有限公司（以下简称兴联公司）作为发包人、九冶公司作为承包人，签订《建筑工程施工合同》一份，约定：兴联公司将上街第一城雅园住宅项目（1#-3#、5#-13#楼）及地下车库群体工程发包给九冶公司，计划开工时间2014年9月29日，计划竣工时间2015年9月29日。2014年9月5日，九冶公司与百圣绿公司签订《郑州上街第一城雅园工程分包施工协议》一份，约定：九冶公司将雅园项目砖混地下1层地上7层电梯洋房分包给百圣绿公司。2015年6月2日，兴联公司与九冶公司签订《上街第一城雅园建筑工程施工合同补充协议》一份，约定：对原合同中的施工范围进行了增加。2015年7月21日，河南九冶公司与百圣绿公司签订《郑州上街第一城雅园工程补充协议（联营项目）》一份，约定：双方针对“雅园商业B4区及雅园北门门卫房有关项目”，签订施工协议，工程内容、合同工期、质量标准等执行“河南九冶公司”与业主签订的《上街第一城雅园建筑工程施工合同补充协议》。该补充协议对河南九冶公司的管理费、所得税等进行了约定，并显示该协议系“河南九冶公司”与业主签订的《上街第一城雅园建筑施工合同补充协议》及项目招标文件的组成部分。2013年11月初，九冶钢构公司在公司门口张贴《通知》一份，载明：“包道安项目部集资，年利率18%，集资时间1年，交款截止时间2013年11月8日，集资款可存入以下两个账户中的任意一个：交行郑州开发区支行6222600620017970024包道安、建行郑州祥盛支行6227002434560001325包道安，请集资人将银行交款条交给钢构公司财务部，待换取收据后通知大家领取。钢构公司财务部，2013年11月1日”。2013年11月初，河南九冶公司也在其考勤处张贴集资通知，其主要内容与九冶钢构公司的《通知》一致。2013年11月7日、2013年11月8日，姜富凡分别向包道安转账220000元、320000元。2013年11月4日，百圣绿公司向姜富凡出具收据两份，载明“今收到河南九冶公司姜富凡贰拾贰万元整、叁拾贰万元整，系付上街第一城雅园小区工程借资款，年息18%，半年付次息。收款人包道安、出纳李艳艳”。2014年11月4日起，百圣绿公司不再还本付息，遂引起本案纠纷。另查明：2017年5月6日，百圣绿公司、包道安出具《集资说明》一份，显示：上街第一城雅园项目由百圣绿公司前期参与，因建筑资质等级不够，百圣绿公司与河南九冶公司协商，组成联营体共同开发，但河南九冶公司也不具备总承包一级资质，故百圣绿公司与河南九冶公司共同以九冶公司的名义承揽工程。工程前期需垫资一部分款项，2013年11月，经与河南九冶公司协商，河南九冶公司同意由百圣绿公司牵头，以年利率18%、24%不等的形式在河南九冶公司办公楼、九冶钢构公司厂区内张贴集资通知，向职工、离退休人员、职工亲属进行集资借款，集资过程持续到2015年竣工前。集资款项分别打入百圣绿公司法人包道安、财务人员李艳艳个人账户，集资款项用于购买建设施工所需的水泥、钢材等，并向劳务公司支付劳务费。2014年1月16日，九冶公司向兴联公司出具《委托书》一份，载明：九冶公司承建的上街第一城雅园小区工程，工程款委托汇入河南九冶公司浦发银行郑州分行营业部67076200155100000628账户，由此产生的一切经济和法律责任由九冶公司负责。2014年6月3日，百圣绿公司向河南九冶公司出具《委托收款书》一份，载明：因业务需要，百圣绿公司委托李艳艳代收款项，由此引起的一切经济和法律责任均由百圣绿公司承担。2015年1月27日，河南九冶公司出具《在建联营项目工程款支付审批表》一份，载明：上街第一城雅园项目，合同金额8000万，管理费收缴标准1.5%，已经缴纳管理费64万元，本月业主拨付资金额100万元，自开工至本月业主累计支付金额3207.47万元，本月建议支付金额100万元。一审法院认为，债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释[2015]18号）》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案中，2013年11月4日，百圣绿公司向姜富凡出具收据两份，显示：借款本金为540000元，年利率18%，半年付次息。2014年11月4日起，百圣绿公司未再还本付息，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。因此，姜富凡请求百圣绿公司支付借款本金540000元及利息（利息自2014年11月4日起，按照年利率18%的标准计算至实际清偿之日止），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。姜富凡请求河南九冶公司、九冶公司承担连带还款责任，一审法院认为，根据姜富凡提交的《项目联营合作审批表》、《在建联营项目工程支付审批表》显示，河南九冶公司与百圣绿公司共同经营上街第一城雅园项目，针对该共同经营项目，河南九冶公司在其公司内部及子公司九冶钢构公司发出集资通知，通过借款形式向职工筹资资金，并用于该项目的经营。虽然河南九冶公司并未在借据上盖章，但其向职工宣传集资事项，并使用职工出借款项用于本单位的生产经营，能够认定河南九冶公司有共同借款的意思表示，且姜富凡也充分相信河南九冶公司的行为具有共同借款的合意，故其应当向姜富凡承担共同还款责任。九冶公司系上街第一城雅园项目的承包人，其与百圣绿公司系工程分包关系，并未参与向河南九冶公司及九冶钢构公司员工宣传集资事项，没有借款的合意，也未实际支配借款，具体履行借款人义务，故不应当承担还款责任。综上，百圣绿公司、河南九冶公司应当偿还姜富凡借款540000元及利息（利息自2014年11月4日起，按照年利率18%的标准计算至实际清偿之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零七条之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：一、百圣绿公司、河南九冶公司于该判决生效后10日内共同偿还姜富凡借款本金540000元及利息（利息以本金540000元为基数，自2014年11月4日起，按照年利率18%的标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回姜富凡的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12103元，由百圣绿公司、河南九冶公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于九冶公司、河南九冶公司与百圣绿公司是否构成联营及构成何种性质联营的问题。第一，九冶公司系上街雅园项目的承包人，按照其于2014年9月5日与百圣绿公司签订的《分包施工协议》、于2015年6月2日与发包人兴联公司签订的《补充协议》可知，九冶公司与百圣绿公司系分包合同关系，双方之间并无联营之意思表示。第二，河南九冶公司对2013年10月23日《项目联营合作审批表》的真实性予以认可。从该审批表的记载内容可以看出，其与百圣绿公司联营建设上街雅园项目，经过层层审批，并经九冶公司领导同意。虽然该审批表并未对双方联营的性质予以明确，但并不能以此否认河南九冶公司与百圣绿公司已达成以联营形式共同经营上街雅园项目之合意这一法律行为的效力。第三，2015年7月21日，河南九冶公司（甲方）与百圣绿公司（乙方）签订《补充协议（联营项目）》，河南九冶公司认可该协议的真实性，就协议第一条约定“甲方与业主签订的《补充协议》……”的解释为，其与九冶公司是母子公司关系，河南九冶公司是作为九冶公司河南区的代表，对项目相关事务配合处理，但其未提供九冶公司委托的证据，其辩称理由与法律规定明显相悖，本院对此不予采信。第四，河南九冶公司提交九冶公司于2014年1月6日出具的《委托书》一份，拟证明在上街雅园项目中，其“在整个施工过程中仅仅是根据九冶公司的委托收取工程款，向施工方支付工程款”，但该委托时间与上街雅园项目2014年9月才进行招投标的事实，以及后续合同的签订时间相矛盾，河南九冶公司并不能以此证明其未参与上街雅园项目。另外，《关于成立九冶建设有限公司上街第一城工程项目经理部及启用印章的通知》中明确九冶公司共聘用项目部主要成员5人，但《建设工程施工协议》附件6承包人主要施工管理人员一页缺失，而《分包施工协议》中第三条第三款约定的“甲方（九冶公司）管理人员2名”，上述事实相互矛盾，河南九冶公司又认可九冶公司聘用的人员均系河南九冶公司的员工，且上述通知中所列5人的工资均由百圣绿公司支付，此自认与《分包施工协议》中约定的百圣绿公司支付工资费用的人数明显不符。而参与此次集资的张经伟、姜富凡陈述，曾作为河南九冶的正式职工不同程度地参与了上街雅园项目的管理。据此，本院认定，河南九冶公司派人参与了上街雅园项目的管理或经营。第五，《补充协议（联营项目）》第三条约定“甲方管理费：工程结算价1%。暂按合同造价333.5万元计算，最低收取管理费为3.34万元，最终以结算价为准”，对此，河南九冶公司明确认可此笔管理费不包含在《分包施工协议》约定的管理费内。另外，河南九冶公司也认可从代收的工程款中“按照《分包施工协议》扣除管理费60万元，工资24.8万元”，虽辩称其系代九冶公司收取，但并未提交将上述款项转交九冶公司的证据，据此，本院认定，河南九冶公司在涉案项目中有收益。第六，河南九冶公司提交的河南九冶建设有限公司租赁公司（以下简称“九冶租赁公司”）与百圣绿公司签订的《周转材料租赁合同》及《补充协议》，拟证明河南九冶公司向九冶租赁公司支付款项有合同依据，但从其提交的合同及补充协议上并不能确定租赁费用的数额，无法与银行转帐显示的金额形成一一对应关系，且百圣绿公司也只认可上述合同只是其中的一小部分。同时，结合河南九冶公司关于“2013年10月28日签订《周转材料租赁合同》时，作为出租方的九冶租赁公司还没有设立，只是河南九冶公司的一个部门。在收到租赁款时，物资公司已经设立”的陈述，以及河南九冶公司和百圣绿公司均认可2013年百圣绿公司已经进场施工的事实，可以证明，在上街雅园项目启动之初，河南九冶公司以自有设备通过租赁的名义获取收益。第七，河南九冶公司、百圣绿公司均具有独立法人资格，符合《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于合伙型联营主体资格的条件。综上，河南九冶公司先是与百圣绿公司达成联营之合意，后又派人管理经营，并获取相应收益，已深度参与上街雅园项目，其行为已具备合伙型联营的构成要件，故，本院认定，河南九冶公司与百圣绿公司形成合伙型联营。同时，结合河南九冶公司与百圣绿公司联营之目的，二者在经营上街雅园项目中的作用、分工，百圣绿公司实际履行了合伙事务执行人的义务。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。本案中，姜富凡提交的《通知》明确记载“包道安项目部集资，年利率18%，集资时间1年。交款截止日期2013年11月8日”，系针对不特定主体发出，具有明确交易条件，目的在于使他人向自己发出要约，符合要约邀请的构成要件。随后，姜富凡向《通知》中指定的帐户转款，并换取加盖有百圣绿公司印章、法定代表人包道安签名、出纳李艳艳签字的《收据》，借贷关系成立并生效。本案争议的焦点为，河南九冶公司是否系涉案借款的借款人，其应否承担还款责任？而判断河南九冶公司是否系涉案借款的借款人，必须以河南九冶公司是否具有集资之要约邀请及同意出借人要约之意思表示为前提。关于河南九冶公司是否具有集资之要约邀请的意思表示。河南九冶公司辩称，《通知》上无河南九冶公司印章，系打印件，并不能以此认定系河南九冶公司发出该要约邀请。但一方面，涉案借款客观真实，且涉案集资的其他出借人均称系基于公司内部张贴的《通知》而予以集资，并有证人证言予以佐证，同时，出借人提交《关于推荐分包联合合作商的通知》《分包联营合作商推荐表》《在建联营项目工程款支付审批表》《收据》《银行转帐回单》等，证明河南九冶公司曾在河南经贸学院新校区宿舍楼、河南工程学院教工周转房等工程建设中，就存在与包道安联营集资的行为，河南九冶公司对上述证据与本案的关联性虽不予认可，但并未否认曾存在集资行为之事实。据此，可以认定，《通知》确系存在之事实；另一方面，《通知》落款为“钢构公司财务部”，而“钢构公司”系河南九冶公司的全资子公司。涉案集资的出借人均系河南九冶公司的职工或九冶钢构公司的职工。《通知》出现的区域又属于公司管控的范围，且《通知》中明确表明集资款项用于“包道安项目”（即上街雅园项目），并载明“请集资人将银行交款条交给钢构公司财务部，待换取收据后通知大家领取”，证明其在借款中有明确分工，同时，鉴于河南九冶公司与百圣绿公司合伙联营之事实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条关于意思表示的解释之规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，本院认定，河南九冶公司具有集资之要约邀请的意思表示。关于河南九冶公司是否具有同意出借人要约，即承诺之意思表示。河南九冶公司辩称，涉案借款系转入《通知》所指定的包道安的帐户，且《收据》也系百圣绿公司出具，否认其非共同借款人。但一方面，出借人按照《通知》要求将款项打入指定帐户，与借款人是谁并无必然的联系，更不能因出借人将款项打入指定帐户而认定借款人就系指定帐户的所有人，此辩称理由明显与日常行为规则不符，本院对此不予采信；另一方面，河南九冶公司又辩称，包道安并未将集资款项用于上街雅园项目，并提交包道安将部分款项转给妻子陈幼丽的流水予以佐证，百圣绿公司对此辩称陈幼丽曾协助包道安负责财务工作，而且从转账的数额也无法确定包道安所转款项的性质；河南九冶公司另提交的上街雅园项目工程款已结算完毕、包道安伪造九冶公司印章被刑事立案等证据，均与本案不属于同一法律关系，也与集资款是否用于上街雅园项目不具有关联性，河南九冶公司欲以此作为推翻涉案借款用于上街雅园项目的理由，证明力欠缺。鉴于出借人出借款项时存在对河南九冶公司的信赖，《通知》又载明集资款项用途，以及参与集资人员还包含河南九冶公司领导层等因素，一审法院据此认定涉案款项用于上街雅园项目，认定事实并无错误。而百圣绿公司作为合伙事务执行人，其行为应视为合伙人的共同意思表示。在出借人将涉案款项打入指定帐户（要约）后，百圣绿公司出具《收据》对涉案借款予以确认（承诺），应视为其与河南九冶公司共同同意出借人要约的意思表示。一审法院据此认定河南九冶公司具有共同借款的意思表示，并无不当。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于“合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”的规定，一审法院判定河南九冶公司对涉案借款承担共同还款责任，实体处理并无不妥。综上所述，河南九冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12103.00元，由上诉人河南九冶建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于岸峰审判员  张永军审判员  李文兵二〇一八年十二月二十四日法官助理程佳攀书记员周晗