贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔04民终1132号上诉人（原审原告）：贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区云峰大道**，注册号：520000000117480。法定代表人：刘云华，系该公司董事长。委托代理人：周旭，系贵州中孚律师事务所律师，代理权限为特别代理。被上诉人（原审被告）：郭小三，男，1972年1月3日生，汉族，河南省西平县人，无业，户籍地河南省西平县，现住安顺市。上诉人贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司因与（以下简称贵强公司）被上诉人郭小三劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2018）黔0402民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司上诉请求：1、判决撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审上诉费依法由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为，1、一审认定事实不清。首先，一审被告与一审原告针对社保交纳协商一致不违背法律强制性规定，一审被告以一审原告未给其交纳社保而申请仲裁的理由不成立。其次，一审被告加班的事实是推断的，即使一审被告有加班事实，加班工资的发放足以推断加班行为已结清加班工资。最后，一审原、被告协议解除劳动关系不违背法律强制性规定，一审被告依法不应获得经济补偿金。2、一审适用法律错误。一审关于仲裁时效的理解与适用违背了法律规范的应有涵义。原告的住所地在贵阳市，仲裁委解释、适用法律规定的精神时，应该充分参考适用《贵阳市中级人民法院、贵阳市人力资源和社会保障局关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第十条的规定。尽管该纪要不是法律规范，但该规范是司法机关适用法律的具体实践，符合法律规范应有的精神，是正确适用法律的结果。二审中，被上诉人郭小三未进行答辩。原审原告贵强公司诉讼请求：1、判决撤销原告支付被告双倍工资22000元。2、判决撤销原告支付被告加班工资3310元。3、判决撤销原告支付被告经济补偿金6000元。事实和理由：关于双倍工资。郭小三于2016年8月27日与原告建立了劳动关系，其在2016年9月27日就知道或应当知道其有权要求签订书面劳动合同。该权利被侵害之后，郭小三最迟应在2017年8月26日前针对2016年8月的工资主张惩罚性赔偿，即最迟应于2017年8月26日前申请仲裁。2017年8月27日以后郭小三与原告已依法视为无固定期限的劳动合同关系。郭小三依法可以主张按双倍工资支付的申请仲裁时效届满期限为2018年8月26日。本案郭小三申请仲裁的时间是2018年4月19日，2016年9月26日至2017年4月26日共计7个月的双倍工资因为超过仲裁法规定的仲裁时效不应支持，应予驳，本案依法可支持的仅为四个月的工资8000元。《贵阳市中级人民法院、贵阳市人力资源和社会保障局关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第10条明文规定“用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”原告的住所地在贵阳市，仲裁委解释、适用法律规定的精神时，应该充分参考适用此纪要的规定。关于加班工资，首先，郭小三是原告单位保安岗位上的职工，该工作岗位时间有其特殊性，基本上是休息状态，不存在加班的必要性。休息日与法定休息日因其岗位特殊性是不严格区分的，其自称加班没有依据。本案仲裁委部分支持加班工资3310元于情不合，于法无据。事实上，雅兰特酒店内部管理制度严禁加班，确需加班需事前报备或加班事实发生后在7日内由公司总经理审查核准，依法核发加班工资，否则一律视为没有发生加班事实。关于经济补偿金，郭小三从2016年9月26日进入原告公司干保安至2018年2月离职，其与原告的劳动合同关系履行期限共计为一年零六个月，依法可支付经济补偿金应该是两个月的工资4000元。本案仲裁委支持三个月的工资6000元，于法不合。原审被告郭小三辩称，关于双倍工资，会议纪要不是规范性文件，其效力远远低于法律、法规、规章。而且原告虽然住在贵阳市，但是他的公司是在安顺，答辩人也是在安顺工作，且当地方文件与法律、法规有抵触时应以法律、法规为准。所以这个会议纪要在安顺是不具有法律约束力的，当以法律为准。关于加班工资，诉状中所陈述的不完全符合事实。我们保安的工作是以防止坏人或犯罪分子到公司搞破坏，维护公司的正常经营，且每天都要不定时到处巡视。答辩人到公司上班时被告知每月只休息4天，按《劳动法》规定，每月工作时间应不超过22天。故仲裁委裁决原告支付加班费是合理合法的。关于经济补偿金，原告取消其内部保安岗位，将安保工作交由“泰岳保安”公司负责，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，但是原告未与我进行协商，直接解除与我的劳动关系，违反了法律的强制性规定，属违法行为，原告就应支付违法解除劳动关系赔偿金。同时，《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条也明确规定，解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿，并说明了支付经济补偿金的计算方法。故仲裁委裁决原告支付三个月的工资赔偿金6000元是合理合法的。综上所述，被答辩人所诉既无法律依据，又与事实不符，被答辩人的各项诉讼请求均应予以驳回，维持原裁决书的裁决。一审法院经审理查明:被告郭小三于2016年8月27日到原告贵强公司工作，从事保安工作，工资标准为每月2000元，上班时间A班为上午8点至晚上8点，B班为晚上8点至次日上午8点，原被告双方未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险。2018年2月26日，原告发送关于“酒店内保人员岗位调整”的通知，内容为：“现经公司要求现酒店三名内部保安岗位取消，酒店内部安保工作交由泰岳保安公司一起负责。现有的酒店内部保安工作至该月月底后结算好所有工资费用”。被告于2018年2月26日离开原告公司。2018年4月19日，被告郭小三作为申请人向安顺劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金10500元（2100×4+2100=10500元）；2、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资23100元（11个月×2100=23100元）；3、被申请人支付申请人加班工资30623.4元（延时255天×95.4元/天=24327元、法定节假日22天×286.2元/天=6296.4元）。同年5月18日，安顺劳动人事争议仲裁委员会作出安市劳人仲裁字（2018）41号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人解除劳动关系赔偿金6000元，于裁决生效之日起15日内履行；2、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资22000元，于裁决生效之日起15日内履行；3、被申请人支付申请人加班工资3310元，于裁决生效之日起15日内履行。原告贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司不服，向一审法院提起了诉讼，提出如前诉请。一审法院认为，关于原告提出的撤销原告支付被告双倍工资22000元的诉请，被告郭小三从2016年8月27日与原告建立劳动关系，原告应在2016年9月26日前与被告签订书面劳动合同，但直至2018年2月，原告仍未与被告签订书面劳动合同，从2017年8月27日，应视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同。根据仲裁时效一年的规定，且被告在原告处工作已满一年，申请劳动仲裁的时效从一年届满之次日起计算。故被告申请仲裁的时效从2017年8月28日起计算，被告于2018年4月19日申请仲裁，尚在仲裁时效范围内，故被告要求原告支付2016年9月27日至2017年8月26日11个月未签订劳动合同双倍工资共计22000元符合法律规定，故对原告提出的该诉请，一审法院不予支持。关于原告提出的撤销原告支付被告加班工资3310元的诉请，被告陈述其工作时间A班为上午8点至晚上8点，B班为晚上8点至次日上午8点，每月休息四天，原告陈述被告实际上班不超过8小时，每周上五天休息二天，因被告的考勤记录由原告掌握，但是原告没有提供该证据，应由原告承担不利后果。对于加班工资的计算因为考虑到保安工作的特殊性，故对被告延长工作时间加班工资不予支持，从2016年8月27日至2018年2月26日，共有18天的法定节假日，故支持被告18天法定节假日加班工资，因被告工资为每月2000元，经计算，法定节假日加班工资为3310元。故对原告提出的该诉请，一审法院不予支持。关于原告提出撤销原告支付被告经济补偿金6000元的诉请，原告取消其内部保安岗位，将安保工作交由“泰岳保安”公司负责，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化情形，但原告未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，直接解除与被告的劳动关系，违反了法律的强制性规定，属违法解除劳动关系。故原告应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金。被告在原告处工作时间为2016年8月27日至2018年2月26日，共计一年零六个月，因被告工资为每月2000元，经计算原告应向被告支付赔偿金为8000元，因被告同意仲裁委的裁决，故原告应支付被告赔偿金6000元，对原告提出的该诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决：1、原告贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司与被告郭小三解除劳动关系。2、原告贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告郭小三解除劳动关系赔偿金人民币6000元。3、原告贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告郭小三未签订劳动合同双倍工资人民币22000元。4、原告贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告郭小三加班工资人民币3310元。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人贵强公司提交的新证据有：1、郭小三的2017年3月至12月的工资发放登记表；2、郭小三的2018年1月至2月的工资发放登记表；3、毛逢国的2018年1月至2月的工资发放登记表。该三份证据用以证明郭小三与公司协议合法解除了劳动关系，并领取了一个月经济补偿金。上诉人提供的上诉证据，经本院组织质证并审查，认定如下：对于上诉人提交的证据1与证据2，被上诉人对其真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议。本院认为证据1及证据2只能证明郭小三工资发放的具体数额，并不能证明上诉人主张的郭小三与公司协议合法解除了劳动关系的事实，因此本院对上诉人提交的证据1和证据2依法不予采信。对于上诉人提交的证据3，因该证据与本案无关联，本院依法不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，本案争议焦点为1、一审法院认定事实是否正确；2、一审法院适用法律是否正确。关于争议焦点一。上诉人主张针对社保交纳其与被上诉人协商一致不违背法律规定，被上诉人申请仲裁的理由不成立。首先，上诉人并未举证证明其与被上诉人协商一致的事实，其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，社会保险是法律规定的劳动合同中应当具备的条款，不属于当事人可协议放弃的事项，故上诉人该主张本院不予支持。上诉人主张被上诉人加班的事实系推断，即使有加班事实，加班工资的发放足以推断加班行为已结清加班工资。上诉人于二审审理过程中提交的新证据中，仅证据2能证明2018年1月份发给被上诉人100元的加班工资事实，但上诉人与被上诉人劳动关系存续期间为一年零六个月，其并未举证证明发放了被上诉人其余加班时间的加班工资。一审法院考虑到保安工作的特殊性，判决支持被上诉人18天的法定节假日加班工资合理合法，本院依法予以支持。上诉人主张其与被上诉人协议解除劳动关系不违背法律强制性规定，一审被告依法不应获得经济补偿金。由于上诉人并未提供证据证明其与被上诉人协议解除劳动关系的事实，故上诉人该主张本院不予支持。关于争议焦点二。上诉人主张一审法院在审判时应充分参考适用《贵阳市中级人民法院、贵阳市人力资源和社会保障局关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的规定。因该会议纪要不具有法律效力，且上诉人的经营地与被上诉人的住所地都在安顺，因此不适用该会议纪要。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定进行裁判符合法律规定，本院依法予以维持。上诉人并未就解除双方劳动合同关系提出诉请，一审法院就此作出的判决不当，超出当事人的诉讼请求范围，二审予以撤销。综上，上诉人贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销安顺市西秀区人民法院作出的(2018）黔0402民初2538号民事判决第一项。二、维持安顺市西秀区人民法院作出的(2018）黔0402民初2538号民事判决第二、三、四项。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审诉讼费10.00元，由上诉人贵州贵强雅兰特酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨    虹审判员 宋    颂审判员 黎  褔  伟二〇一八年十二月十九日书记员 颜成凯（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。