山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终3678号 上诉人（原审被告）：孙卿，女，1972年11月13日出生，汉族，无业，现住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石红英，女，1972年12月11日出生，汉族，个体工商户，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：石艳飞，山东齐嘉律师事务所律师。 原审被告：马振，男，1970年1月30日出生，汉族，济南市公安局公务员，户籍所在地山东省济南市历下区，现住址不详。 上诉人孙卿因与被上诉人石红英、原审被告马振债权人代位权纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙卿的委托诉讼代理人孟倩，被上诉人石红英的委托诉讼代理人石艳飞到庭参加诉讼；原审被告马振经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙卿上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定石红英提起的代位权诉讼完全符合债权人代位权诉讼的四个要件进而最终判令上诉人代张建林偿付石红英欠款7636000元及自2013年10月1日起至债务实际清偿完毕止资金占用期间的利息损失错误,与上诉人提交的四份已经生效的法律文书所认定的事实和确认的证据相矛盾,侵害了上诉人的合法权益,理由如下:1、上诉人认为仅依据被上诉人一审庭审时提交的张建林出具的《情况说明》和石红英诉张建林、丁馨民间借贷纠纷一案的《民事调解书》[案号:(2018)鲁0303民初224号]不足以认定石红英对张建林的债权真实存在、合法有效。对于《情况说明》上张建林签字的真实性暂且不论,上诉人认为仅凭情况说明中“石红英老师，我张建林欠你765万元不是不还,实在是无能为力”的字样,无法证实张建林与石红英之间存在真实的借贷关系。张建林本人基于向孙卿账户转款7636000元的事实,于2015年5月4日在淄博市张店区人民法院马尚法庭对孙卿、马振及山东健智实业有限公司提起诉讼,该案法院判决驳回了张建林的诉讼请求;张建林为进一步讹诈上诉人,将被生效法律文书确认不存在的“债权”,转让给与其所谓的债权人李涛,李涛于2016年11月1日,在淄博市张店区人民法院马尚法庭以受让的债权向孙卿、马振及邱虹主张权利,提起诉讼,经淄博市中级人民法院判决驳回了李涛的起诉。通过以上两次诉讼,淄博市两级法院对张建林与孙卿之间不存在债权债务关系已经查证属实。张建林自行出具的《情况说明》不能作为证据,且是虚假的。石红英诉张建林、丁馨民间借贷纠纷一案的《民事调解书》系原审法院的原审判决主审法官承办的。原审庭审中,上诉人对该法律文书的真实性无异议,但对《民事调解书》所证实的问题有异议。针对《民事调解书》，上诉人在庭审时提出了该案存在的可疑之处,对于张建林与丁馨如此配合被上诉人提出质疑,且不论起诉的金额与张建林起诉孙卿一案的金额相近,仅就张、丁二人对已经超过诉讼时效的债权不进行抗辩,还有是否存在真实的债权债务关系的问题,上诉人就不得而知,不予认可。因此,原审法院在上诉人对《情况说明》和《民事调解书》有异议的情况下,认定被上诉人石红英与张建林之间的债权是错误的。2、上诉人在原审庭审时提交的四份生效法律文书已经充分证实张建林与上诉人孙卿之间不存在债权债务关系。原审判决书大篇幅的论述了四份生效法律文书“证实”张建林对孙卿享有债权，一审法院无视生效法律文书查明的事实。淄博市人民法院(2015)张民初字第1573号和淄博市中级人民法院(2016)鲁03民终1885号两份民事判决书,系生效法律文书,该两份判决书对被上诉人向法庭提交的张建林和孙卿账户历史明细清单中体现的763.6万元款项的性质,已经作出明确认定，上述款项系张建林指挥控制邱虹为其隐名代理借给山东润通能源开发有限公司的,提供借款期间张建林对于该763.6万元的走向、本息计量、款项的给付、扣息等事项均对邱虹作出指示。张建林仅凭银行流水不足以证实其与上诉人之间存在借贷关系。3、张建林的陈述均是虚假的,其自行出借给山东润通能源开发有限公司的借款因该公司无力偿还,张建林为收回债权,减少自身损失,利用上诉人孙卿代其转账的客观事实,多次进行虚假诉讼,进行虚假陈述。原审承办法官在审理期间,前往滕州监狱向张建林进行调查核实,张建林在调查人询问其“之前你诉孙卿与马振一案,以及债权转让李涛一案是否属于你本人的意思,你是否知情？”时,张建林回答“我与马振是朋友关系,一直都想与其调解,起诉是丁馨找律师处理的,诉状中的签字是丁馨所签,我在看守所,对此事并不知情。债权转让给李涛也是丁馨处理的,我不知道,李涛起诉后听丁馨说的”的陈述系虚假的。上诉人提交的生效法律文书证实张建林诉孙卿、马振系2015年5月,张建林被羁押的时间为2015年10月22日,尚未被羁押,不可能在看守所、不知情。原审法院马尚法庭的(2016)鲁0303民初5338号案件的承办法官，在审理期间到滕州监狱给张建林做过调查笔录,该调查笔录的内容与本案原审法官所做的调查笔录内容矛盾。4、原审法院对上诉人提交的四份生效判决书故意断章取义,否认客观事实,对于被上诉人提交的由本案承办法官承办的(2018)鲁0303民初224号民事调解书,不做任何分析,直接确认被上诉人的主张,有违事实。二、原审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条明确规定“债务人怠于行使到期债权指的就是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。本案,张建林已经先后两次直接或间接地通过诉讼的方式向上诉人主张过债权,不存在“怠于”。根据上述规定,系债务人向次债务人行使权利的情形不通过诉讼或仲裁的即可为“怠于”，原审判决错误的将行使权利的结果认定为“怠于”系适用法律错误。原审判决依据上述规定,认定“只有债务人基于本意向次债务人提起了仲裁或者诉讼并且取得了生效的、可以作为执行依据的裁判文书才能算做未怠于行使其到期债权”的说法系适用法律错误。2、本案原审中,上诉人不认可与张建林之间存在借贷关系,更不认可与张建林之间存在债权债务关系。因此,原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第(二)项“以银行转账网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时自然人之间的借款合同生效”,认定上诉人与张建林之间的借款合同成立并生效系适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十七条之规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。依照上述规定,淄博市人民法院(2015)张民初字第1573号和淄博市中级人民法院(2016)鲁03民终1885号对张建林的诉讼请求予以驳回。故一审法院认定张建林与上诉人之间存在借贷关系系适用法律错误。另，本案上诉人有理由相信系张建林假借石红英的名义所进行的虚假诉讼，从本案原一审石红英的诉讼代理人与张店区人民法院（2015）张民初字第1573号民事案件中张建林的委托代理人系同一人，以及被上诉人的委托代理人无法当庭向法庭陈述石红英的职业情况以及电话信息，可以看出，本案系张建林假借石红英的名义所进行的虚假诉讼，请法庭依法查明后对石红英和张建林依法进行公证裁决及移送，并追究其相关法律责任。 石红英辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人上诉无任何法律依据,请求驳回其上诉,维持原判。一、石红英与张建林之间的债权债务关系真实存在、合法有效,已经经过淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初224号民事调解书确认。二、石红英依据法律规定提起代位权追偿,合法有效。上诉人孙卿提供的四份张店区人民法院与淄博市中级人民法院民事判决书所要证明的内容不能否定石红英的诉讼请求。原张店区人民法院（2015）张民初字第1573号民事判决驳回张建林诉讼请求是因为证据不足。该判决生效后,当事人在其他诉讼中陆续发现大量新证据,可以证实张建林与孙卿等人确实存在民间借贷关系。1、从其他诉讼调取的银行流水可以证实张建林与孙卿、马振之间自2012年8月开始存在民间借贷关系,孙卿、马振也按时还款,至2013年8月30日,张建林分14笔借给孙卿、马振6319600元。因双方之间关系较好双方不打欠条。自2013年8月30日之后,张建林又借给孙卿、马振763.6万元,双方未签订书面的借款合同,也未让孙卿、马振出具借条。该款项是孙卿、马振向张建林借的。张建林与孙卿、马振主张的第三方王鹏，既不认识也无借条、借款合同、转账凭证；且从2013年8月30日至2013年9月9日,根据银行流水,张建林借给孙卿553.6万元,同期,孙卿、马振的会计邱虹借给王鹏却高达800万元因此,足以证实张建林借给孙卿、马振的钱与邱虹借给王鹏的钱不是同一笔钱,而是两个不同的法律关系。2、根据济南市历下区人民法院(2014)历民初字第1863号、2006号民事判决书和济南市中级人民法院(2016)鲁01民终6534号、6535号民事判决书,足以证明在2013年邱虹与王鹏、山东润通公司之间确实存在借款担保合同关系，涉及到10个当事人,偿还了部分本息后,王鹏无力偿还,邱虹向担保公司山东君邦担保有限公司发出付款指令,由此引发纠纷的客观事实。且邱虹存在恶意套款400万的情形,因邱虹部分本息未收回,恶意转嫁张建林风险。三、根据最高人民法院审理代位权纠纷案件20个疑难问题裁判观点集成第12项人民法院在审查受理代位权诉讼时,上诉人提到的两个诉讼与本案代位权纠纷不是一个诉求,不影响当事人提起本案之诉。对于“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”如何进行审查中谈到:债权人对次债务人提起的代位权诉讼,与债务人对次债务人提起的债权之诉,分别基于不同的法律关系,两个诉讼具有不同的诉讼标的。诉讼标的是判断诉的同一性的标准,因此两个诉讼不具有同一性。债权人在债务人对次债务人提起债权之诉之后,另行提起代位权之诉,不违反一事不再理原则。人民法院在审查受理代位权诉讼时,对于“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”这一专门要件,仅进行形式意义上的审查,即存在对债权人(代位权人)造成损害的可能性,人民法院就应当予以受理；对于该损害是否现实的发生,应待实体审理中查明,并根据事实作出裁判。其第14项审判实践中如何判断债务人是否怠于行使到期债权?对于债务人是否怠于行使到期债权,不能仅仅将“债务人是否提起诉讼或者仲裁”作为唯一判断标准,而应从主观意图、外在行为以及客观结果三个方面进行判断:在主观意图上,怠于行使权利表现为主观上的消极状态,即债务人在无客观条件限制、能够实现权利的情况下,不作为或者迟延作为。从外在行为上，怠于行使权利表现为未及时作为,即债务人未在合理的期限内主张权利。合理的期限应结合《合同法》中对履行期限的规定以及交易习惯进行判断,对此应由债务人举证证明其已经作为,否则应由其承担举证不能的法律后果。在客观结果上,如果债务人对次债务人的债权无客观因素制约,能够实现而未实现,则应认定为债务人怠于行使权利。如债务人虽然对次债务人提起了诉讼,但在诉讼中,双方自行达成和解协议而向法院申请撤诉,不能仅仅因债务人已经起诉就认为其未怠于行使权利;而应从和解撤诉后,次债务人是否已经将债务履行完毕的结果因素来考察;再比如债务人对次债务人的债权已经法院判决确定,但债务人在判决生效之后不向法院申请执行等行为,都应从债权无客观障碍能够实现,但未能实现的结果状态来考察认定债务人怠于行使权利。第15项债务人对次债务人享有的到期债权未经生效裁判确认,债权人能否行使代位权?依照《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》的相关规定,被代位的“到期债权”即使未经生效裁判确认,债权人仍然可以提起代位权诉讼。被代位债权是否已经生效裁判确认,并不是债权人提起代位权之诉的前置条件。第17项在债权人代位权诉讼中,如何认定“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”?债权人代位权的设定是以增加债务人的财产从而增加债务人的责任能力为目的,如果债务人有足够的财产清偿其债务,不会危及债权人债权的实现,即便债务人怠于行使到期债权,债权人也不得行使代位权。但如果债务人本身没有足够的财产清偿其债务,其应增加而未增加财产的行为就是对责任财产的损害,也就是对债权人债权的损害,此时,债权人就享有代位权。故,上诉人在上诉状中所称的张建林不存在怠于行使债权是无法律依据的。另，上诉人的代理人当庭对被上诉人代理律师的代理权限提出的质疑，张建林案件的代理律师与本案一审中石红英的代理律师为同一人并不违反任何法律规定，上诉人的代理律师的补充陈述也无任何法律依据。代理人已经将相关的授权委托书交予法庭，也由法庭审查。 马振未答辩。 石红英向一审法院起诉请求：1.判令孙卿和马振共同代张建林偿付石红英借款7636000元；2.判令孙卿和马振共同代张建林偿付石红英自2013年10月1日起至债务实际清偿完毕之日止期间的利息损失（以7636000元为基数，按照年6%的利率标准计算）；3.本案诉讼费和保全费由孙卿和马振共同负担。 一审法院认定事实：1.债务人张建林欠债权人石红英借款7650000元、自2013年10月1日起至今的利息损失（以7650000元为基数，按年6%的利率标准计算），至今未偿还；2.次债务人孙卿欠债务人张建林借款7636000元、利息损失（借款之日在2013年10月1日前，因高利转借双方口头约定利息过高，起算日按债权人主张；以7636000元为基数，自2013年10月1日起至实际偿清欠款之日止按年6%的利率标准计算），至今未偿还；3.债权人石红英向次债务人孙卿请求偿还的数额不超次债务人孙卿对债务人张建林所负债务的数额；4.本案石红英的代位权纠纷诉讼不超诉讼时效；5.孙卿对张建林的债务属于个人债务，非夫妻共同债务；6.债权人石红英对债务人张建林的债权以及债务人张建林对次债务人孙卿的债权，均已到期；7.债务人张建林自始存在怠于行使其对次债务人孙卿的到期债权的情形，对债权人石红英实现债权造成损害；8.债务人张建林对次债务人孙卿的债权属于民间借贷形成之债权，不是专属于债务人张建林自身的债权。为进一步查明本案事实，待债务人张建林服刑期满出狱后，于2018年8月10日对其再次进行了当面调查核实。债务人张建林对本案基本事实的说明与当庭查明的事实基本一致。 一审法院认为，上述事实清楚，证据确凿。债权人石红英对债务人张建林的债权已经被生效裁判文书予以确认，合法有效。况且债权人石红英基于现有的证据，并得到债务人张建林认可的情况下，无需诉讼确认债权，便可以行使代位追偿权。债务人张建林和次债务人孙卿之间发生的7636000元款项，无论是双方口头合意的资金借用或合作的借款，均是孙卿本人将资金掌握后操作完成的行为，张建林只是将款项交付给孙卿，其后资金流向和用途不再掌握。该款项其后是否出借他人使用纯属孙卿个人所为，并无张建林明确委托或指示。即使孙卿告知张建林该款项实际借用人，根据合同相对性原则，张建林也无法向他人主张。故张建林与孙卿之间形成了明确的债权债务关系，该债权不是合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人张建林自身的债权。而且通过孙卿提交的四份判决书不难判定该债权已经到期。同时张建林之妻丁馨在未得到张建林授权的情况下按照民间借贷纠纷起诉到法院向孙卿主张债权。庭审中孙卿以只是帮忙将款收取后转给本公司工作人员邱虹代借给实际借款人王鹏的公司，并签订《借款合同》，张建林是出借人，王鹏的公司是实际借款人，张建林应向实际借款人王鹏去主张债权为由，进行抗辩。进一步明确了孙卿是名义借款人或实际用款人的身份。只是因为当时最高人民法院对名义借款人还未明确界定其还款责任，被法院以证据不足驳回诉讼请求。随后张建林之妻丁馨将对孙卿的债权无偿转让于李涛，该债权转让协议自始无效。即使上述两次起诉都出于张建林本意，也因行使权力不当，并未生成有效的执行依据的裁判文书，也应视为“怠于行使其到期债权”。无论是债务人张建林出于本意对次债务人孙卿提起诉讼主张债权，还是债务人张建林本人从未行使债权主张，均属于债务人张建林怠于行使其到期债权，对债权人石红英造成损害的情形。次债务人孙卿作为从债务人张建林处获取7636000元款项之人，无论其是实际借款人还是名义借款人，其都有最终向张建林返还该款项及孳息的不可推卸的责任和义务。孙卿将该款交由其公司人员邱虹转借他人，他人无力偿还。孙卿以受张建林指示将该款借给他人为由，意图将应由自身承担的风险责任转嫁给张建林。很显然孙卿试图以张建林民间借贷之诉和债权转让之诉的败诉结果来否认其与张建林不存在债权债务关系。但上述两次诉讼，属于相对于民间借贷关系，提供证据不足；或债权转让关系主张不当，承担的诉讼不利的后果。但孙卿收取了张建林7636000元款项的事实进一步得到确认，且孙卿并无其他债务消灭和债务转移的合理解释。可以认定张建林对孙卿的7636000元本金及孳息的债权成立。该债权无论形成于合同之债、不当得利之债或无因管理之债，均不是专属于张建林自身的确定的债权。况且，若孙卿作为实际借款人向张建林借款，其当然与张建林形成明确的债权债务关系；即使孙卿作为名义借款人向张建林借款再转借他人，其与张建林之间也形成了明确的债权债务关系。综上，债权人石红英提起的代位权诉讼完全符合债权人代位权诉讼的四个条件：1.债权人石红英对债务人张建林的债权合法；2.债务人张建林怠于行使其对次债务人孙卿的到期债权，对债权人石红英造成损害；3.债务人张建林对次债务人孙卿的债权已经到期；4.债务人张建林对次债务人孙卿的债权不是专属于债务人张建林自身的债权。基于债务人张建林怠于向次债务人孙卿行使该债权的行为，对债权人石红英造成利益损害，债权人石红英完全可以代位向次债务人孙卿行使债权追索权。鉴于张建林与孙卿、马振长期以来的合作关系，孙卿借用张建林的资金再转借他人从中赚取高额利息已经是经营常态。本案所涉债务并不构成夫妻共同债务，故债权人石红英把马振作为次债务人代位求偿的主张，证据不足。但因该债务发生在孙卿与马振婚姻关系存续期间，对夫妻共同财产可待进入执行程序后区分执行。另本案所涉两笔债权债务均未约定还款期限，也不存在诉讼时效中止、中断后重新计算诉讼时效的情形；债权人石红英和债务人张建林皆可随时向借款方提起诉讼主张，不存在诉讼时效问题。债务人张建林欠债权人石红英借款7650000元、自2013年10月1日起至今的利息损失（以7650000元为基数，按年6%的利率标准计算）；次债务人孙卿欠债务人张建林借款7636000元、利息损失（以7636000元为基数，自2013年10月1日起至实际偿清欠款之日止按年6%的利率标准计算）；债权人石红英向次债务人孙卿请求代偿的数额不超次债务人孙卿对债务人张建林所负债务的数额；次债务人孙卿应当向债权人石红英偿还借款7636000元及自2013年10月1日起至实际偿清欠款之日止的利息损失（以7636000元为基数，按年6%的利率标准计算）。次债务人孙卿向债权人石红英偿还了上述债务后，其与债务人张建林之间在已经清偿范围内的债务消灭。综上所述，债权人石红英代债务人张建林向次债务人孙卿行使代位追偿权，条件完全成就；且事实清楚，证据确凿。对石红英要求孙卿代位张建林向其偿付本金7636000元及利息损失（以7636000元为基数，自2013年10月1日起至债务实际清偿完毕之日止期间按照年6%的利率标准计算）的主张予以支持。而对石红英向马振提出共同清偿债务的诉讼请求不予支持。马振经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十三条、第七十六条、第七十七条规定，判决：一、孙卿于判决生效之日起十日内代张建林偿付石红英欠款7636000元；二、孙卿代张建林偿付给石红英自2013年10月1日起至债务实际清偿完毕之日止资金占用期间的利息损失（以7636000元为基数，按年6%的利率标准计算）；三、驳回石红英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65252元，保全费5000元，由孙卿负担。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。对二审中当事人争议的事实，本院认定如下：被上诉人石红英提交证据一，（2014）历民初字第1863号、2006号、（2016）鲁01民终6534号、6535号民事判决书四份，拟证实2013年8月2日出借人邱虹（孙卿公司会计）与山东润通能源开发有限公司（其法定代表人系王鹏）签订了编号为（2013）借字08020的借款合同，该合同约定邱虹向润通公司出借800万元，期限为90天，邱虹将800万元转给王鹏（根据上诉人在一审中提交的（2015）张民初字第1573号民事判决书第三页经审理查明部分），且在2013年8月2日就已经形成借贷合意，该800万元与张建林转给孙卿的钱无论从时间还是数额上均不一致。证据二，王鹏工商银行账户62×××22流水一份，拟证实邱虹通过其银行账户62×××27、62×××87自2013年9月6日至9月9日向其分五次共计打款800万元，截止2013年9月9日孙卿仅收到张建林553.6万元，而邱虹却给王鹏转账800万元，更加说明邱虹转给王鹏的钱跟张建林转给孙卿的钱不是同一笔（附对比明细表一份）。经孙卿质证认为，对被上诉人提交的四份民事判决书的真实性无异议，但上诉人认为该四份判决书与本案不具有关联性，本案的所有事实即张建林与上诉人之间是否存在债权债务关系已经张店区人民法院和淄博市中级人民法院的四份判决书予以确认，该四份判决书上诉人在原一审中已经作为证据向法庭提交，淄博市中级人民法院的生效法律文书已经确认张建林与上诉人之间不存在债权债务关系，被上诉人提交的该四份判决书仅是邱虹作为张建林的代理人，以个人名义，代张建林出借款项，为山东君邦担保有限公司追偿权纠纷的有关内容，该四份判决与淄博市中级人民法院的两份生效法律文书并不矛盾，被上诉人提交的证据并不能证明其观点。对证据二的真实性及证明内容均不予认可，因该证据系复印件，且邱虹名字系手写，代理人是孙卿的代理人，至于邱虹与王鹏之间的银行往来与本案不具有关联性。本院认为，关于石红英提交的证据一，一审期间已经提交，不属于新证据范畴，本院不予采信；证据二该证据系复印件，无法核实该证据的真实性，故，本院就该证据不予采信。 庭后，孙卿补交提交淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终1885号、（2017）鲁03民终3007号民事卷宗中复印材料一宗及张店区人民法院（2015）张民初字第1573号民事卷宗中复印材料一宗；经石红英质证认为，对以上卷宗材料的真实性无异议，对其证明内容有异议，该三本卷宗材料不能证实上诉人的上诉观点，且在（2015）张民初字第1573号案件中驳回张建林诉讼请求是因为其证据不足，不能否认该案原、被告之间的债权债务关系。石红英补交（2018）鲁0303民初224号民事案件卷宗中复印材料一宗，经孙卿质证认为，对证据的真实性有异议，从该证据显示并无法院的调档的印章，而且从页码上也是不连贯的，同时，从被上诉人提交的证据借据和银行交易明细显示被上诉人当时起诉张建林时仅有借据一张，并未提供交易明细，该交易明细没有法院所打印的页码，不知该交易明细是否系原法院卷宗中的材料，且交易明细系张建林尾号2074的账号的交易，公文编号是（2017）鲁0303执390号案件的查询说明，并非被上诉人在（2018）鲁0303民初224号案件中所提交的证据，因此，从被上诉人提交的证据调解笔录中并未显示被上诉人提交了银行转账明细，且即使有银行转账明细也无法显示石红英出借给张建林765万元款项的交易，因此，上诉人有理由怀疑被上诉人与张建林之间的民事诉讼系虚假诉讼。经本院核实，双方当事人提交的有关民事案卷宗中复印材料确实复印自有关案件卷宗，本院就该证据的真实性予以采信。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，孙卿上诉理由主要有一是石红英与张建林之间的债权债务关系非真实有效；二是张建林与孙卿之间不存在债权债务关系；三是张建林存在虚假诉讼；四是一审法院适用法律错误。关于石红英与张建林是否存在债权债务关系的问题，石红英提交的（2018）鲁0303民初224号生效法律文书已经确认石红英与张建林存在7650000元的债权债务关系，一审法院依据该生效文书认定双方存在债权债务关系并无不当。孙卿虽就该民事调解书提出异议，但却未提交证据推翻该生效文书的内容，故本院就孙卿的该项主张不予支持。关于张建林与孙卿是否存在债权债务的问题，孙卿认为其在一审提交的四份生效文书可证实其与张建林不存在债权债务关系，但上述的四份判决书均系因证据不足驳回起诉，而在本案一审中张建林与孙卿的账户历史明细中证实了张建林与孙卿确实存在7636000元的资金往来，孙卿就该证据的真实性无异议；至于该笔款项的性质、用途不影响张建林与孙卿存在债权债务关系；关键是张建林与孙卿之间的上述款项往来至今只有张建林往孙卿账户打款、而无孙卿往张建林账户回款（或该双方当事人均认可的其他有效资金或物资或经济往来之形式）的记录，是一笔只有汇去款项而没有对价回来的、未形成完整经济往来循环的款项，从经济意义上看，即孙卿尚负有将其收取的张建林款项应当作出明确的相对于张建林的对价（或双方认可的回应）的义务，只有该义务完成，才能形成完整的经济（资金）循环，孙卿尚未完成该循环，即对张建林负有法律和经济意义上的债务。在此情况下，一审法院认定孙卿与张建林双方存在债权债务关系符合本案事实。在石红英与张建林之间存在债权债务关系，张建林与孙卿之间存在债权债务关系的情况下，石红英直接向孙卿主张代偿权，并不违反法律规定。关于一审法院适用法律的问题，孙卿认为一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条认定“怠于行使”错误，本院认为，债务人向其债务人提起诉讼或仲裁主张权利是认定债务人怠于行使其到期债权的一种方式，该条的结论是“致使债权人的到期债权未能实现”，因此，债务人是否提起诉讼或仲裁不是认定债务人怠于行使到期债权的唯一判断标准，即便债务人提起诉讼，但诉讼未实现债权，亦不能认定债务人行使了到期债权。本案中，张建林虽曾提起诉讼主张权利，但均未实现债权即张建林通过诉讼未实现孙卿偿还其债务的目的，故，一审法院适用该条法律并无不当。另，关于孙卿主张一审法院认定其与张建林存在债权债务关系适用法律不当的问题，如前所述，孙卿未提供有效证据举证证实其与张建林不存在债权债务关系或是已经偿还双方之间的涉案款项的事实，因此一审法院适用相关法律认定双方通过银行转账等方式自资金到达借款人账户时合同生效并无不当。关于上诉人孙卿主张涉案款项由邱虹代张建林出借给王鹏、被上诉人提交的该四份判决书仅是邱虹作为张建林的代理人，以个人名义，代张建林出借款项，为山东君邦担保有限公司追偿权纠纷的主张。该主张没有有效证据证明：上述四份民事判决书的判决结果未涉及张建林；从上述四份民事判决书以及本院要求提交的相应的案件卷宗材料中，无张建林委托邱虹对涉案款项进行出借的证据；相应案件的处理结果或案件（执行或过付等）款亦未涉及张建林，更无有效证据证明邱虹将案件的结果或执行的款项交付给张建林；邱虹与张建林之间的电子通信内容（包含其中电子传输的未签字的空白借款担保合同），不能推翻邱虹与案外人签订民间借贷担保合同（金额800万元）并持相应合同主张权利（金额800万元）的事实；综上，邱虹所涉及的四份民事判决书系独立的民事诉讼案件，处理的是独立的邱虹与他人之间的民事借贷纠纷，与本案无论是当事人还是合同及款项来源、发生的金额、时间等方面均无关联。故上诉人孙卿所持有关的涉案款项以邱虹的名义借给王鹏以及其相应主张，与事实不符，不予支持。关于上诉人孙卿所持有关诉讼系虚假诉讼的问题。本院在庭审中要求相应当事人提供了相应案件的诉讼材料（要求复印自相应法院审判卷宗），结合判决书等进行了审查，确认有关诉讼材料确系来自于相应诉讼卷宗。孙卿所持有关案件系虚假诉讼的主张，没有证据证明，不予支持。况且，综合本案业已查明的事实来看，张建林作为涉案巨额款项的付出方，其寻求通过各种合法途径解决问题，并不违反法律规定。综上分析，被上诉人以其享有的对张建林的债权向孙卿主张权利，符合有关法律规定。 原审被告马振经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃本次诉讼中的相应诉讼权利。 综上所述，上诉人孙卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65252元，由上诉人孙卿负担。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一八年十二月二十五日 书记员  周京京