江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏08民终3530号 上诉人（原审原告）:高兴胜。 委托诉讼代理人：宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）:淮安市连通交通工程有限公司。 法定代表人：张如，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。 上诉人高兴胜因与上诉人淮安市连通交通工程有限公司（以下简称连通公司）劳动争议纠纷一案，均不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 高兴胜上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、连通公司违法解除与上诉人之间的劳动关系，连通公司应该支付经济赔偿金，而且上诉人与公司之间约定是按照年薪10万元核算，因此应该按照此标准计算经济赔偿金。2、连通公司未为上诉人缴纳失业保险，且连通公司违法解除与上诉人之间的劳动关系，因此连通公司应当支付上诉人失业赔偿金和确定失业保险赔偿。 连通公司辩称，不同意高兴胜的上诉请求。 连通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回高兴胜一审诉讼请求。事实与理由：1、连通公司与高兴胜之间不存在劳动关系，双方之间是劳务关系，因为双方之间并不是按月结算工资，高兴胜的工作场所、工作条件也不是连通公司提供，高兴胜也没有为连通公司提供长期、稳定的劳动，因此双方之间不是劳动关系。另外，一审法院根据高兴胜的口头陈述就认定双方劳动关系起始于2003年，无法律依据。2、连通公司与高兴胜结清了所有的劳务费用、报酬、补偿款，高兴胜签字认可，而且高兴胜是自动离职，因此高兴胜再主张经济赔偿金或者补偿金都不应得到支持。3、一审判决计算的经济补偿金的依据和时间都存在错误。 高兴胜辩称，连通公司的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。 原告高兴胜向一审法院提出诉讼请求：判决被告支付原告经济赔偿金241657元；2、判决被告支付原告失业赔偿金30720元，合计272377元。 一审法院认定事实：被告连通公司成立于2003年4月，经营范围包括公路、桥梁、土石方工程施工等。2003年12月，原告到被告连通公司工作，负责操作钻机。双方没有签订书面劳动合同，2007年7月开始至2014年4月，被告为原告缴纳社会保险。在职期间，被告通过现金及银行转账方式向原告支付工资，原告平时可以预支，年底一次性结算。原告2017年1-4月份工资数额为19500元，2016年工资数额为37250元，原告称另现金领取5、6万元，一审法院对被告2016年会计凭证进行核对，未发现在2016年有原告现金领取凭证。2017年5月7日，原告离职。原告陈述：离职后因家中有事，这个工作也不好做，想做点生意，有时会去做小工。 关于离职过程，原告陈述：“2003年年底到被告处工作的，至2017年5月7日离开，因为白天我上了12小时，被告继续要求我上夜班，我没同意，就与总经理张连彪发生了争执，张连彪就要求我结账走人，我当天晚上就走了。当时争执在场的有陈新年、王德强、王德贵。”被告陈述原告系自动离职。 本案经过劳动争议仲裁前置程序。 关于劳动关系及入职时间的认定。原告陈述其自2003年12月到被告单位工作，工作至2017年5月7日。被告主张2007年7月-2014年4月双方存在劳动关系，2014年4月至5月原告自动离职。2014年5月至2016年1月，原告到被告处上班，双方是劳务关系，2017年1月底，原告又不来工作，2017年2月-5月，双方是劳务关系。被告举证2016-2017年考勤表及工资表，证明双方之间不存在劳动关系。经质证，原告对其真实性不予认可。一审法院认为，被告的业务范围、工作内容具有特殊性，从被告举证的2014年-2017年原告本人考勤记录及2007年5月至2017年工资支付明细可以看出，原告为被告提供了长期、稳定的劳务，原告的工作场所、时间也由被告决定，因此一审法院认定原告与被告之间存在劳动关系，而并非劳务关系。关于入职时间，原告陈述2003年年底入职，被告陈述2007年7月入职，但未举证证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，被告对此应承担不利后果，且被告举证的2007年5月至2017年工资支付明细可以看出，原告2007年5月就已经在职，与其陈述存在矛盾，此外庭审中原告陈述在入职时王德振、陈新年在职，被告提供的考勤表反映出二人均在职，法庭限期被告通知二人到庭但未果，综上一审法院认定原告入职时间为2003年12月。 一审法院认为：劳动者基于从属关系，向用人单位提供劳动，接受用人单位的监督、管理和指挥，用人单位向劳动者支付报酬，则双方形成劳动关系。用人单位主张劳动者自行离职，劳动者主张用人单位辞退的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因双方均未能准确计算2016年5-12月份工资数额，本院综合考量原告工作性质、工资结算方式，认定2016年5-12月工资为24833元（37250/12*8），结合原告工作年限、月工资数额，经计算，被告应支付原告经济补偿金49875元（19500+24833/12*13.5）。原告主张经济赔偿金，于法无据，不予支持。关于失业赔偿金。由于原告离职后系由于主观原因不参加工作，不存在被动失业情形，且有时会做小工，不符合领取失业金的条件，故对原告主张失业赔偿金的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安市连通交通工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告高兴胜经济补偿金49875元。二、驳回原告高兴胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。件受理费10元予以免收。 二审期间，当事人没有提供新证据。 本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，连通公司作为依法注册的有限责任公司，具备用工主体资格，高兴胜的工作内容也属于连通公司的业务范围，连通公司向高兴胜支付相应的劳动报酬，双方之间符合建立劳动关系的构成要件。虽然连通公司并不是按月支付劳动报酬，但支付报酬的方式并不能影响双方之间劳动关系的性质。用人单位对于劳动关系的建立时间负有举证责任，因连通公司未能尽到举证义务，故一审采纳高兴胜的主张，确认双方劳动关系的起始时间并无不当。 劳动者主张用人单位违法解除，用人单位主张劳动者自动离职，但是双方均未能提供证据的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，连通公司未能提供证据证明高兴胜自动离职，高兴胜也未能举证证明用人单位违法解除劳动关系，因此一审认定连通公司支付高兴胜经济补偿金符合法律规定。连通公司对于一审查明的事实，除劳动关系起始时间外，其他并无异议，因此一审法院据此计算的经济补偿金，符合法律规定。 根据规定，失业人员满足以下条件可以领取失业金：非因本人意愿中断就业；已办理失业登记，并有求职要求；按照规定参加失业保险……本案中，对于高兴胜的离职原因，双方均无证据予以证明，且高兴胜陈述未能继续工作是因为其主观原因，因此其主张失业金不应得到支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；高兴胜及连通公司的的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 高兴胜的上诉案件受理费10元，本院免予收取；淮安市连通交通工程有限公司的上诉案件受理费10元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  许玉虎 审判员  蒋其举 审判员  孙 洁 二〇一八年十二月十八日 法官助理黄春丽 书记员唐小捷