四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川34民终1210号 上诉人（原审原告）：四川汇丰物业服务有限公司西昌分公司。营业场所：四川省西昌市东南街山水阳光新城1幢1单元1层北2号。 负责人：吴雪芳，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：张书书，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：陈筱军，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：徐忠惠，女，1976年7月出生，汉族，四川省冕宁县人，初中文化，个体工商户，户籍地四川省冕宁县，现住四川省西昌市。 被上诉人（原审被告）：熊全明，男，1974年12月出生，汉族，湖北省麻城市人，初中文化，个体工商户，户籍地湖北省麻城市，现住四川省西昌市。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张煜，四川能言律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人四川汇丰物业服务有限公司西昌分公司（以下简称汇丰物业西昌分公司）因与被上诉人徐忠惠、熊全明物业服务合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2018)川340l民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人汇丰物业西昌分公司的委托诉讼代理人陈筱军、被上诉人徐忠惠、熊全明及其共同委托诉讼代理人张煜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人汇丰物业西昌分公司上诉请求：1.撤销西昌市人民法院“(2018)川340l民初1217号”民事判决,判令被上诉人停止违约行为,并立即采取补救措施,拆除“领地·凯旋国际公馆”6幢2单元403号房屋客厅、卧室的外置防护栏并恢复原状;2.本案的—、二审的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、原审事实不清。1.一审认定双方当事人案涉合同、规约中禁止业主安装防护栏的约定经双方约定已变更为准许业主安装防护栏的事实认定错误。上诉人只准许二被上诉人安装生活阳台防护栏,并不是对案涉合同、规约中有关禁止业主安装防护栏全部约定的变更。2.上诉人的保安未能杜绝被上诉人及其他业主将防护栏搬入小区内,不等于上诉人等业主可以安装合同约定禁止安装的防护栏,更不应视为对原合同关于不准安防护栏条款的约定变更或废除。3.—审法院将上诉人的门岗未能杜绝被上诉人等业主将防护栏拉进小区,以门岗(保安)未“对防护栏安装位置进行区分查验放行”认定上诉人同意被上诉人安装防护栏的事实认定错误。上诉人的保安人员对业主向小区内运防护栏进行过阻止，为此还常与业主发生纠纷，但都未能阻止被上诉人等业主拉防护栏进小区,而—审法院却将其作为上诉人允许被上诉人安装防护栏的依据,事实认定明显错误。4.一审法院仅以上诉人当时的客户主管刘英与该小区一个业主的微信聊天记录认定上诉人同意安装防护栏的事实认定错误。该聊天记录,刘英的意思仅仅表示上诉人领导层可能会作出同意业主安装防护栏的决定,但是具体还需要得到领导的确切通知确认。原审法院据此认定上诉人同意安装防护栏的事实错误。二、原审适用法律错误。1.—审法院因事实认定错误,导致举证责任分配错误。2.对判决书第11页最后—行事实的认定，一审法院适用了高度盖然性事实认定规则作出。本案被上诉人对自己提出的事实主张不能提供证据,应当承担举证不利的后果,而一审法院则无视证据规则,采用“高度盖然性”法律原则认定事实明显错误。本案从事实认定到法律适用,明显偏袒被上诉人,严重损害了上诉人及小区整体业主的利益。三、原审判决不当。本案一审事实认定、适用法律均不正确,导致了本案错误的判决。庭审中补充事实与理由如下：1.根据上诉人一、二审所举证据足以充分证实案件的基本事实，本案不应适用高度盖然性对案件事实进行认定。2、针对一审的焦点3，一审法院阐述了由当事人的承认，但是根据民诉法第五十九条，民诉法司法解释九十二条及相关法律法规，一审代理人作为一般代理人的阐述不能认定为当事人的承认。3.一审法院在认定案件事实和进行裁判的时候出现了法律逻辑错误。综合一审，本案的基本事实是相关的合同、相关的规约是否明确了不得安装防护栏、雨棚等，这是一个基本事实；针对小区业主对安装防护栏、雨棚双方交流协商的结果是第二个基本事实，一审法院单单是根据与本案无关的其他业主的聊天，就认定我方对合同进行了变更是不恰当的，同时没有将与本案有直接联系的证据作为定案依据，一审法院的认定出现了以点概面，与本案没有关联性。4.根据物权法的规定，对小区附属设施改建，在物权法76条规定，涉及2个层次，人数的满足及建筑面积的满足，所列明的事项，本案案涉的室外防护栏等需要全体业主共同决定的事项，人民法院无视物权法的明文规定，突破了法律规定，程序违法。 被上诉人徐忠惠、熊全明辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，驳回上诉。2.上诉人的代理人所提的合同中业主不能安装防护栏，是前期物业合同中的约定，是指装修期间不能安装阳台，不是装修入住后不能安装。3.一审向人民法院提交了提取证据申请，申请调取入户统计登记表，对方一直没有向法庭提交。4.针对微信问题，不管是私聊还是群聊，上诉人已经向业主发了，字面意思可以理解是可以安装的。既然同意一家安装，不可能不同意第2家安装。依照他们的规章制度，不能安装，那么他们可以制止。5.上诉人称的焦点3，一审不利他们的证据他们没有向法院提交，人民法院作为概括性的认定，是正确的。 原告汇丰物业西昌分公司向一审法院起诉请求：１．判令被告立即停止违约行为并采取补救措施拆除“领地凯旋国际公馆”6幢2单元403号房屋外立面防护栏并恢复原状；２．本案全部诉讼费用均由被告承担。审理过程中，原告将诉讼请求1明确为：判令被告立即停止违约行为并采取补救措施,拆除“领地凯旋国际公馆”6幢2单元403号房屋影响观瞻性的客厅阳台防护栏并恢复原状。事实和理由：原告系“领地凯旋国际公馆”前期物管，被告是该物业6幢2单元403号业主，双方于2015年7月22日签订了《前期物业服务协议》、《临时管理规约》，2017年2月16日双方签订了《室内装饰装修管理服务协议》、并在《装饰装修告知事项、注意事项及禁止行为说明书》上签字。违反《临时管理规约》第十五条、第十六条、《装饰装修告知事项、注意事项及禁止行为说明书》禁止行为第7条的约定，擅自在房屋外立面做防护栏，违反了之前签订的相关规约、损害全体业主的利益，同时也损害小区整体观瞻性。现特向法院起诉，请求法院查清事实，依法判如所请。 一审法院认定的事实：徐忠惠、熊全明系夫妻关系。2015年7月22日，汇丰物业西昌分公司（乙方）与徐忠惠、熊全明（甲方购房人）签订《前期物业服务协议》，该协议载明“物业类型：电梯住宅；坐落位置：西昌市建昌二环路‘领地凯旋国际公馆’6幢2单元403室”。该协议约定：“第十三条、甲方的权利义务…7、甲方应遵守国家有关法令和规定，有义务维护楼房之整体美观。不得在楼房之外墙和阳台架设招牌、檐蓬、托架、晾衣架、花栏等，不得改变或损坏原有房屋的结构外观和公共设施，不得改变房屋及配套设施的使用功能；坚决制止违章占地、违章乱搭乱建及破坏小区房屋总体规划的行为……11、甲方如需进行房屋装饰装修，须遵守建设部110号文件中相关规定并到乙方办理装修申报手续和签订《装饰装修管理服务协议》，交纳委托乙方同意清运的装修建渣外运费等相关费用，不得改变或损坏原有房屋的结构外观和公共设施，不得改变房屋及配套设施的使用功能……第十四条、乙方权利义务……5、对业主和物业使用人违反法规、规章及《临时管理规约》的行为，进行劝阻，并视情况提请有关部门处理……第二十四条、本合同在履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方选择以下第2种方式处理，且产生的律师费、仲裁（诉讼）费等由败诉方承担；（一）提交凉山仲裁委员会仲裁；（二）依法向西昌市人民法院起诉”。同日，徐忠惠、熊全明在《临时管理规约》的附件2《承诺书》买受人签章处签字捺印，《承诺书》载明“本人（单位）已详细阅读并理解建设单位制定的本《临时管理规约》，同意遵守本规约内的一切条款，如有违约，愿承担相应违约责任。特签署本承诺书”。《临时管理规约》载明“……第十五条……（二）进行室内装饰装修时，遵守法律法规的规定，在工程开工前，应当事先告知物业服务企业，并与其签订室内装饰装修管理服务协议；遵守装饰装修的注意事项，不得从事装饰装修禁止的行为……第十六条……（三）擅自改变房屋建筑及其设施设备外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格）……（十二）擅自在房屋建筑的外墙上安装遮阳光帘、遮蓬、花架、晾衣架等其他结构，不按指定位置安装空调外机且不进行滴水处理”。徐忠惠填写了《业主入住信息登记表》，并在《消防安全责任书》消防安全责任人处签名捺印，在《房屋交接物品领取签收表》上签字确认。2017年2月16日，徐忠惠作为业主方与汇丰物业西昌分公司签订《室内装饰装修管理服务协议》，该协议约定“……3.4.6为保持小区整体的观瞻性，不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台。未经物业服务中心的书面许可，不得搭建其他任何户外设施。……3.4.16如需进行高空作业，应提前报物业服务中心审批，并自行做好相关防护措施……3.8.1对所有违规违约行为，物业装修管理人员将采取以下措施处理：A、收缴违规施工人员的装修人员出入证，开具《装饰装修违规整改通知单》，禁止其入场。……5、未尽事宜，双方协商解决。协商不成，可向物业所在地人民法院提起诉讼。……”。同日，徐忠惠在《装饰装修告知事项、注意事项及禁止行为说明书》业主处签名捺印，该说明书载明：“……3、禁止行为……7、为保持小区整体的观瞻性，不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台（如需封闭阳台，必须要小区80%以上的业主通过）。未经物业服务中心的书面许可，不得搭建其他任何户外设施……” 2017年7月28日，时任汇丰物业西昌分公司客户主管的刘英在微信上告知案涉小区业主“你好，截至昨天签字数据刚好50%，我们还在继续征集，相关数据及项目情况我们也给领导汇报了，不出意外的话，下周五就出通知了。再次温馨提示要请正规商家安装，请大家联系正规的商家进行安装。商家需要提供以下证件方可进入安装：1、门店营业执照复印件；2、法人身份证复印件；3、所有安装工人身份证复印件及意外保险证明；4、高空操作证；5、施工出入证（持本人身份证在物业中心办理）。”业主回复：“可以安了哇，谢谢”。2017年8月2日，案涉小区业主在微信上与时任汇丰物业西昌分公司客户主管刘英对话“业主：防盗栏的事咋样了？刘英：业主签字已过半，情况说明已报相关领导，不出意外的话本周会出通知，要统一样式及尺寸。业主：商家选好了吗？刘英：什么商家？业主：做防盗栏的，我们自己找吗？刘英：哦，是的，丹姐，找正规商家哈，需要有我们之前通知的那几样证件，到时拉防护栏进来时门岗会看，如果没有的话就拉不进来，如果实在找不到你们可以先在外面把价格问好了，物业这边有推荐的商家，你们自行选择。本周我们把通知发了后你再订做哈。业主：恩，请尽快。刘英：商家的营业执照复印件，法人身份证复印件，安装工人身份证复印件及意外保险证明，高空操作证（至少提供一个）”。汇丰物业西昌分公司制作的《凯旋国际公馆户内特殊装饰装修材料使用说明》载明“为维护全体业主的利益，使阁下的房屋实现保值增值的目的，在您装修期间，以下装修材料器具（包括但不限于）：大理石、花岗石、塑钢、铝合金、阳光棚、阳光板、大型防腐木（做花架用）、钢材、批量碎石和红砖、铁花、铁艺、雨棚、不锈钢、防护栏、大锤、二锤，进入小区前需到服务中心备案确认。”2018年1月，徐忠惠、熊全明在得知汇丰物业西昌分公司向业主征求是否同意安装防护栏意见时有小区业主过半同意安装，且汇丰物业西昌分公司同意安装防护栏后，在该小区已有业主安装防护栏的情形下，在小区外定制防护栏拉入“领地凯旋国际公馆”安装至6幢2单元403室房屋生活阳台、客厅阳台。 另查明，案涉“领地凯旋国际公馆”小区截止本案开庭审理时已有40余户安装了防护栏，且未成立业主委员会。 一审法院认为汇丰物业西昌分公司与徐忠惠、熊全明在2015年7月22日签订的《前期物业服务协议》及徐忠惠、熊全明签署的《承诺书》、徐忠惠作为业主与汇丰物业西昌分公司在2017年2月16日签订的《室内装饰装修管理服务协议》、《装饰装修告知事项、注意事项及禁止行为说明书》系双方真实意思表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效，且汇丰物业西昌分公司作为上述合同当事人，诉讼主体适格。本案争议焦点：1.合同约定能否安装防护栏、雨棚是否附条件；2.《室内装饰装修管理服务协议》及《装饰装修告知事项、注意事项及禁止行为说明书》中不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台的格式条款是否无效；3.案涉合同中有关禁止安装防护栏、雨棚的约定应当认定为部分变更还是全部变更。 焦点1，汇丰物业西昌分公司认为，汇丰物业西昌分公司与徐忠惠、熊全明之间签订的相关合同及规约，对于业主是否可以安装防护栏、雨棚是附条件的，即必须经80%的业主同意才能安装，且汇丰物业西昌分公司认为业主安装防护栏、雨棚是对建筑物及其附属设施的改建、重建，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意才能安装。但第一，无论在《前期物业服务协议》、《临时管理规约》还是《室内装饰装修管理服务协议》中均无明确约定须经80%的业主同意才可安装防护栏、雨棚，在《装饰装修告知事项、注意事项及禁止行为说明书》中约定的：“……7、为保持小区整体的观瞻性，不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台（如需封闭阳台，必须要小区80%以上的业主通过）。……”仅是对封闭阳台约定须经小区80%以上业主通过，而非对安装防护栏、雨棚作附条件约定；第二，汇丰物业西昌分公司认为根据《中华人民共和国城市容貌标准》3.0.4：“建（构）筑物不得违章搭建附属设施。封闭阳台、安装防盗窗（门）及空调外机等设施，宜同意规范设置。电力、电信、有线电视、通讯等空中架设的缆线宜保持规范、有序、不得乱拉乱设”之规定可知，封闭阳台、安装防护栏、雨棚是在建筑物搭建附属设施行为，是对建筑物的重建、改建，但《中华人民共和国城市容貌标准》制定宗旨是为了加强城市容貌的建设与管理，创造整洁、美观的城市环境，且该标准也未明确安装防护栏、雨棚属于禁止行为，表述的是宜规范设置。综上，汇丰物业西昌分公司与徐忠惠、熊全明之间签订的相关合同及规约，对于业主是否可以安装防护栏、雨棚未附条件。 焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”之规定，徐忠惠、熊全明未举证证明存在格式条款具有合同法第五十二条和五十三条规定的情形，应承担举证不能的后果；汇丰物业西昌分公司在合同、规约中禁止安装防护栏、雨棚的约定，不存在免除其责任、加重徐忠惠、熊全明责任、排除徐忠惠、熊全明主要权利的情形，故该院对徐忠惠、熊全明抗辩理由不予采信。综上《室内装饰装修管理服务协议》及《装饰装修告知事项、注意事项及禁止行为说明书》中不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台的格式条款有效。 焦点3，在审理过程中，汇丰物业西昌分公司承认准许徐忠惠、熊全明安装生活阳台防护栏，该承认应当认定为是对案涉合同、规约中有关禁止业主安装防护栏约定的变更，是对合同权利义务的变更，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，徐忠惠、熊全明无需对该合同变更另行举证证明。其次，汇丰物业西昌分公司辩称考虑到实际情况，只是准许安装生活阳台防护栏、禁止安装客厅阳台防护栏，是对其合同权益的让渡即是对禁止安装防护栏约定的部分变更，但汇丰物业西昌分公司未举证予以证明该反驳事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，该院对其主张不予采信。再次，结合徐忠惠、熊全明提交的微信记录，时任汇丰物业西昌分公司的客户主管刘英前后两次与案涉小区业主交流是否准许安装防护栏一事时，均未提及汇丰物业西昌分公司只准许安装生活阳台防护栏、禁止安装客厅阳台防护栏一事，且汇丰物业西昌分公司运防护栏进小区安装，系经汇丰物业西昌分公司门岗查验放行进入，汇丰物业西昌分公司也未举证证明门岗对防护栏安装位置进行区分查验放行。综上，根据汇丰物业西昌分公司提供的证据及汇丰物业西昌分公司的承认，经该院审查并结合相关事实，确信汇丰物业西昌分公司与徐忠惠、熊全明案涉合同、规约中禁止业主安装防护栏的约定经双方完全变更为准许业主安装防护栏这一事实存在高度可能性，该院予以确认。 综上所述，汇丰物业西昌分公司与徐忠惠、熊全明之间签订的相关合同及规约，对于业主是否可以安装防护栏、雨棚未附条件，也不存在格式条款无效情形，案涉合同、规约中禁止业主安装防护栏的约定经双方完全变更为准许业主安装防护栏。徐忠惠、熊全明根据变更后的合同约定安装防护栏的行为不构成违约，故对汇丰物业西昌分公司请求判令徐忠惠、熊全明立即停止违约行为并采取补救措施拆除“领地凯旋国际公馆”6幢2单元403号房屋外立面客厅防护栏并恢复原状的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条第二款、第四十条、第七十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二款、第九十二条第一款、第一百零八条之规定，判决：驳回原告四川汇丰物业服务有限公司西昌分公司的全部诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告四川汇丰物业服务有限公司西昌分公司负担。 二审中，被上诉人徐忠惠、熊全明未提交证据，上诉人汇丰物业西昌分公司围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证，并认定如下：一、书面证据：第一组、《关于小区禁止安装室外防护栏、雨棚的通知》及粘贴在案涉小区公共区域的照片。拟证明上诉人在小区业主装修前已经尽到全面告知义务，即公示告知不能安装室外防护栏、雨棚等。二被上诉人对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，理由是上诉人单方制作的，且粘贴的公示内容看不清楚，不知其内容，是一审庭后才提交的证据。该组证据被上诉人对其真实性予以认可，但上诉人对其所举该组证据形成的时间不清楚，对是形成于被上诉人安装案涉防护栏之前和之后自己都不清楚，故本院对该组证据的客观真实性予以采信，但对上诉人的证明目的，本院将结合本案其他证据和事实予以综合认定。第二组、《管控类材料登记表》、《凯旋国际公馆户内特殊装饰装修材料使用说明》（复印件）、《装饰装修施工证》（复印件）。拟证明上诉人按照《凯旋国际公馆户内特殊装饰装修材料使用说明》的规范对进入的管控类材料进行相应登记以及证明本案被上诉人的登记时间是2018年1月8日9点20分，拉入的是2个生活阳台、4个户外阳台（但明确暂时不安），以及被上诉人报备的装饰装修施工时间是在2017年2月18日至5月17日和2017年2月16日被上诉人来我处进行办证的事实。二被上诉人对第二组的真实性均无异议，但认为达不到对方证明目的，相反《管控类材料登记表》证实被上诉人所安装的防护栏是上诉人的工作人员放行拉进去的，字不是被上诉人书写的，被上诉人的生活阳台装修时就安装好了的；根据《室内装饰装修管理服务协议》（第5页第4行）规定，禁止安装防护栏、雨棚的时间只有90天，不能代表入住后不能安装。对该组证据的客观真实性，本院予以采信，但对上诉人的证明目的，本院将结合本案其他证据和事实予以综合认定。第三组、图片四张，证明案涉小区部分业主并非通过小区门岗拉入材料。二被上诉人对该组证据的真实性有异议，不知道拍摄地点在哪里，也达不到其证明目的，看不出来其他业主没有经过门岗拉入材料，特别是最后一张的车拉不了这些材料。该组证据为图片，无形成的时间地点，不能确定其真实性和与本案待证事实的关联性，对此，本院不予采信。第四组、微信聊天记录3页、照片2张、《装饰装修违规整改通知单》。拟证明被上诉人将通过门岗的室外防护栏预安装，上诉人发现之后立即制止及协调，之后其承诺只安装生活阳台防护栏，上诉人才同意，但其却私自安装了室外防护栏，上诉人发现之后立即要求整改。二被上诉人对该组证据的质证意见是，工作群的内容与本案无关，防护栏照片不是被上诉人家的，第2张是被上诉人家。此组照片没有看见有任何工作人员与被上诉人沟通，不能反应出上诉人的证明目的。2015年1月1日的整改通知书，是他们单方出具的，不具有证明目的，没有二被上诉人的任何签字。对该组证据的真实性本院予以采信，但对上诉人的证明目的，本院将结合本案其他证据和事实予以综合认定。第五组、照片9张，拟证明被上诉人现在安装的防护栏对整个小区外观产生极其影响观瞻性的后果，同时最后两张照片系生活阳台的户外图，因为其位置隐蔽、不影响观瞻性，故上诉人认可的。二被上诉对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，安装防护栏实际上不影响观瞻性，实际是起到安全保障性，且房檐与被上诉人的403室很近。对该组证据的客观真实性予以采信，但对上诉人的证明目的，本院将结合本案其他证据和事实予以综合认定。第六组、《物资搬运放行条》，拟证明小区内有东西拉出去才提供放行条，拉进来不出具放行条。二被上诉人对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，理由是与本案无关，相反是我们拉东西进去才需要他们的放行条，且放行条是在2015年形成的，一审时对方没有提交。该证据系空白凭条，不是证据，对此，本院不予采信。二、上诉人申请的证人证言：证人芶玉萍、陶某、吴某证实根据相关约定、装饰装修协议等规定，上诉人不允许安装外置的防护栏、雨棚，且对此在业主在购买房屋后就签订有协议，在后期，上诉人通过小区公告进行张贴告知，以及业主后期安装后，上诉人进行了书面告知，在业主门上贴了整改通知。被上诉人拉防护栏进入小区，上诉人的工作人员进行了阻止，只允许安装2个生活阳台，其他4个不允许安装，被上诉人的整改通知是在被上诉人安装后的2018年1月8日晚上贴的。二被上诉人对证人证言的真实性有异议，理由是证人是公司的职工，其证词达不到其证明目的。因证人均系上诉人公司的员工，对证人证言和真实性及证明目的，本院将结合全案其他证据和事实予以综合认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐忠惠、熊全明夫妇系西昌市建昌二环路“领地·凯旋国际公馆”小区6幢2单元403室业主。汇丰物业西昌分公司系西昌市建昌二环路“领地·凯旋国际公馆”小区开发企业西昌领地房地产开发有限公司选聘的前期物业管理企业。2015年7月22日，徐忠惠、熊全明作为甲方与汇丰物业西昌分公司作为乙方签订了《前期物业服务协议》，该协议第十三条甲方的权利义务中的第7项约定：“甲方应遵守国家有关法令和规定，有义务维护楼房之整体美观。不得在楼房之外墙和阳台架设招牌、檐蓬、托架、晾衣架、花栏等，不得改变或损坏原有房屋的结构外观和公共设施，不得改变房屋及配套设施的使用功能；坚决制止违章占地、违章乱搭乱建及破坏小区房屋总体规划的行为。”该条第11项约定：“甲方如需进行房屋装饰装修，须遵守建设部110号文件中相关规定并到乙方办理装修申报手续和签订《装饰装修管理服务协议》，交纳委托乙方同意清运的装修建渣外运费等相关费用，不得改变或损坏原有房屋的结构外观和公共设施，不得改变房屋及配套设施的使用功能。”第十四条乙方权利义务中第5项约定：“对业主和物业使用人违反法规、规章及《临时管理规约》的行为，进行劝阻，并视情况提请有关部门处理。”同日，徐忠惠、熊全明在《临时管理规约》及附件的买受人签章处签字捺印。其中《临时管理规约》第十五条载明：“本物业管理区域内的业主、使用人应当遵守相关法律、法规政策规定和本物业管理区域《房屋使用说明书》的约定，并按照下列规定使用物业：（二）进行室内装饰装修时，遵守法律法规的规定，在工程开工前，应当事先告知物业服务企业，并与其签订室内装饰装修管理服务协议；遵守装饰装修的注意事项，不得从事装饰装修禁止的行为，不得影响相邻房屋的使用安全；主动配合物业服务企业依据有关规定和物业服务合同的约定对装饰装修活动的监督检查。”第十六条载明：“业主、使用人在使用物业中，禁止下列行为：（三）擅自改变房屋建筑及其设施设备外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格）……（十二）擅自在房屋建筑的外墙上安装遮阳光帘、遮蓬、花架、晾衣架等其他结构，不按指定位置安装空调外机且不进行滴水处理”。附件2《承诺书》载明“本人已详细阅读并理解建设单位制定的本《临时管理规约》，同意遵守本规约内的一切条款，如有违约，愿承担相应违约责任。特签署本承诺书”。2017年案涉房屋交付业主徐忠惠、熊全明后，徐忠惠向汇丰物业西昌分公司填写了《业主入住信息登记表》，签订了《消防安全责任书》，并于2017年2月16日与汇丰物业西昌分公司签订了《室内装饰装修管理服务协议》，该协议载明：“业主委托装修单位进行装修，装修时间从2017年2月18日至2017年5月17日结束，装修时间为90天。”协议第3.4.6条约定：“为保持小区整体的观瞻性，不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台。未经物业服务中心的书面许可，不得搭建其他任何户外设施。”第3.8.1条约定：“对所有违规违约行为，物业装修管理人员将采取以下措施处理：A、收缴违规施工人员的装修人员出入证，开具《装饰装修违规整改通知单》，禁止其入场。B、甲方有权要求乙方、丙方停工整改，并承担相应的违约责任。”同日，徐忠惠在汇丰物业西昌分公司制作的《装饰装修告知事项、注意事项及禁止行为说明书》业主处签名捺印。该说明书载明了以下主要内容：“3.禁止行为第7条、为保持小区整体的观瞻性，不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台（如需封闭阳台，必须要小区80%以上的业主通过）。未经物业服务中心的书面许可，不得搭建其他任何户外设施。”徐忠惠、熊全明一家于2017年7月5日正式入住案涉房屋。 另查明，徐忠惠、熊全明入住后，曾在放置于汇丰物业西昌分公司的管理人员办公桌上的是否同意安装防护栏的业主信息采集表上签字同意安装。一审时，原审法院经徐忠惠、熊全明申请责令汇丰物业西昌分公司提交，但该公司以上述采集表系一姓秦的业主自行采集，只是放在公司服务中心前台，不知在哪里为由未提交。2017年7月28日，时任汇丰物业西昌分公司客户主管的刘英在微信上告知案涉小区业主“你好，截至昨天签字数据刚好50%，我们还在继续征集，相关数据及项目情况我们也给领导汇报了，不出意外的话，下周五就出通知了。再次温馨提示要请正规商家安装，请大家联系正规的商家进行安装。商家需要提供以下证件方可进入安装：1.门店营业执照复印件；2.法人身份证复印件；3.所有安装工人身份证复印件及意外保险证明；4.高空操作证；5.施工出入证（持本人身份证在物业中心办理）。”业主回复：“可以安了哇，谢谢”。2017年8月2日，案涉小区业主在微信上与时任汇丰物业西昌分公司客户主管刘英对话“业主：防盗栏的事咋样了？刘英：业主签字已过半，情况说明已报相关领导，不出意外的话本周会出通知，要统一样式及尺寸。业主：商家选好了吗？刘英：什么商家？业主：做防盗栏的，我们自己找吗？刘英：哦，是的，丹姐，找正规商家哈，需要有我们之前通知的那几样证件，到时拉防护栏进来时门岗会看，如果没有的话就拉不进来，如果实在找不到你们可以先在外面把价格问好了，物业这边有推荐的商家，你们自行选择。本周我们把通知发了后你再订做哈。业主：恩，请尽快。刘英：商家的营业执照复印件，法人身份证复印件，安装工人身份证复印件及意外保险证明，高空操作证（至少提供一个）”。徐忠惠、熊全明在得知上述微信聊天内容，并见该小区已有业主安装防护栏后，于2018年1月8日，将自己定制的6个防护栏经汇丰物业西昌分公司负责维修维护和装修管理的人员同意后拉入“领地凯旋国际公馆”小区，并安装于自己房屋生活阳台、客厅阳台外面，该房屋所安防护栏的阳台未邻街。但汇丰物业西昌分公司管理人员在对徐忠惠、熊全明拉入小区的防护栏查验放行时在《管控类材料登记表》中注明“2个安4个暂时不安”。徐忠惠、熊全明等业主安装之后，汇丰物业西昌分公司于2018年1月10日发出了《关于小区禁止安装室外防护栏、雨棚的通知》，并张贴于小区公告栏内和二被上诉人家门上。 再查明，案涉“领地凯旋国际公馆”小区至今尚未成立业主委员会，现已有40余户安装了防护栏。 以上事实，有双方所举证据，以及本案开庭笔录等在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：被上诉人徐忠惠、熊全明是否应当拆除“领地·凯旋国际公馆”小区6幢2单元403号房屋客厅、卧室的外置防护栏。 根据查明的事实，上诉人汇丰物业西昌分公司与被上诉人徐忠惠、熊全明签订的《前期物业服务协议》、《临时管理规约》、《室内装饰装修管理服务协议》等是双方当事人真实意思的表示，合同不违反法律法规的强制性规定，合同内容真实有效。虽然上述协议中约定，业主不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台，但在上述协议履行过程中，被上诉人安装了防护栏和雨棚，上诉人对被上诉人安装生活阳台的防护栏和雨棚的事实并无异议，结合上诉人客户主管与业主的微信聊天记录，本院认为，一审关于双方在合同履行过程中对业主不得安装防护栏、雨棚、封闭阳台的约定进行了变更的认定正确。并且，根据《中华人民共和国物权法》第七十条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”的规定，业主对小区建筑物享有共有和共同管理的权利，涉案小区是否可以安装防护栏和雨棚，如何安装，安装什么尺寸的雨棚和防护栏，应由全体业主自行决定，物业服务企业无权决定。然而案涉小区至今尚未成立业主委员会，该小区是否能安装防护栏，应等小区业主委员会成立后召开业主大会决定。因此，上诉人无权提起本案主张，其要求被上诉人拆除已安装的防护栏的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人四川汇丰物业服务有限公司西昌分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由四川汇丰物业服务有限公司西昌分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  杨发蓉 审判员  刘 莉 二〇一八年十一月十日 书记员  唐 春