广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民终5637号上诉人（原审原告）：中山市长鑫胶粘制品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇盛丰泰弘中路****。法定代表人：周定梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭军峰，广东广鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘耀安，广东广鸿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何芬，女，1988年7月4日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：丘家熙，广东泰旭律师事务所律师。上诉人中山市长鑫胶粘制品有限公司（以下简长鑫公司）因与被上诉人何芬劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2018）粤2072民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。长鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持长鑫公司一审诉讼请求。事实与理由：1.何芬涉嫌与其家人共同窃取长鑫公司财产，长鑫公司有权对负重大过错责任的何芬作开除处理，无须支付何芬解除劳动关系的赔偿金。何芬在长鑫公司担任出纳。2017年6月3日晚上22时多，何芬的丈夫黄栋梁伙同黄新华私自进入公司生产车间利用公司的原材料、半成品和设备进行生产，再将生产的货物偷运至其承租的仓库并转售获利。何芬作为长鑫公司的财务人员经常与老客户对账结算，对黄栋梁、黄新华将盗取的产品主要销售给长鑫公司的客户理应知情，何芬作为黄栋梁的妻子对黄栋梁在长鑫公司附近承租仓库长期窃取和侵占长鑫公司的财物也应完全知情。因此，何芬无论作为公司出纳还是黄栋梁的妻子，对职务侵占和盗窃事件均具有重大过错，长鑫公司有权对何芬作出开除处理。事发后何芬及其家人无颜再回长鑫公司上班，也害怕公安机关侦查处理，故未再回长鑫公司上班，也未办理正式离职手续，依法无权要求长鑫公司支付解除劳动关系的赔偿金；2.何芬的丈夫黄栋梁在长鑫公司附近承租的仓库于2017年6月初即被发现，仅现场查获的长鑫公司财物就有数十万元，何芬与其家人给长鑫公司造成了巨大经济损失，应承担相应的赔偿责任，长鑫公司有权行使法定抵消权，无须再支付何芬任何款项；3.长鑫公司安排何芬全家人在公司工作，但何芬及家人无视法纪，无视亲情道义，请求法院裁判时充分考虑何芬的品格因素；4.何芬及其家人涉嫌职务侵占犯罪，中山市公安局已于2017年12月12日刑事立案，目前尚在侦查中。一审法院未遵循“先刑后民”原则中止本案审理，属程序违法，请二审法院中止本案审理。何芬辩称，1.长鑫公司主张何芬及家人共同窃取公司财产没有依据。长鑫公司违法解除与何芬的劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金；2.长鑫公司主张何芬及家人长期侵占公司财产给公司造成损失数十万元没有依据。且本案属劳动争议纠纷，不存在法定抵销权；3.长鑫公司对何芬品格评判没有依据，且与本案认定事实，适用法律无关；4.本案为劳动争议案件，与长鑫公司主张的刑事案件不属于同一法律调整范围，因此本案无需中止审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长鑫公司向一审法院起诉请求：长鑫公司无须支付何芬解除劳动关系的赔偿金23277.94元。一审法院查明事实：长鑫公司系于2013年11月19日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），其投资者为周定梅、周定尧。2017年10月25日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理何芬的劳动仲裁申请，何芬请求裁决长鑫公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金70300元。2017年12月11日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2017〕3997号仲裁裁决，裁决长鑫公司支付何芬违法解除劳动关系的赔偿金23277.94元。何芬未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。长鑫公司不服上述仲裁裁决于2018年1月9日诉至一审法院。何芬主张长鑫公司于2017年8月17日向公司客户发送联络函以其侵占公司财产为由违法解除双方的劳动合同，但其离职时间为2017年6月10日。长鑫公司称何芬最后工作至2017年6月9日并自2017年6月10日起未回公司上班，何芬的近亲属代何芬口头辞职但未办理相应的离职手续，何芬的离职时间为2017年6月10日；仲裁时称其因何芬自2017年6月10日起未回来上班而视为何芬自动离职，其因何芬离职后仍向其客户低价推销其原材料的产品而于2017年8月17日发出联络函向客户说明情况，同时为了保护公司的商誉才对外向客户称包括何芬在内的六人是被解雇的，但未就其上述陈述提交依据，后一审诉讼中又称其进一步查明何芬与其家属等人共同侵占其财产而给予何芬开除处分，何芬离职是因其解雇何芬，并提交监控截图、录像光盘、相片、报警回执、立案告知书（复印件）、劳动合同（复印件）、辞职书2张、辞工书、联络函，拟证实何芬及其亲属等六人涉嫌职务犯罪，严重侵害公司利益，公司以致客户公告函件的方式开除何芬，上述六人在事发后以书面或口头形式向公司申请离职，公司有权依据劳动合同的约定解雇何芬，无须支付何芬违法解除劳动合同的赔偿金。何芬不确认监控截图、录像光盘、相片，确认报警回执，确认联络函的真实性但不确认联络函所陈述的内容，并表示因没有原件而无法确认立案告知书及劳动合同的真实性，辞职书、辞工书与其无关而无法确认上述证据。经查，监控截图、录像光盘、相片未显示何芬存在涉嫌侵占长鑫公司财产的行为。报警回执显示中山市公安局小榄分局泰丰派出所受理张再金于2017年11月1日9时22分的报案，未显示报案的具体事由。立案告知书（复印件）显示中山市公安局于2017年11月30日出具立案告知书认为长鑫公司被职务侵占一案有犯罪事实发生、需要追究刑事责任且属于管辖范围决定立案侦查。劳动合同（复印件）显示长鑫公司与何芬于2017年5月4日签订期限为一年的劳动合同，约定何芬有打架斗殴、偷窃、赌博、擅自停工等不良行动或严重失职、徇私舞弊给长鑫公司造成重大损失的行为，长鑫公司可解除本合同且无需承担任何责任。辞职书、辞工书未显示与何芬相关的内容。联络函显示长鑫公司于2017年8月17日向其客户发出联络函，称何芬等六人盗取其财产对外私自销售，现何芬等六人已被开除。又，双方确认何芬离职前12个月的平均工资为3325.42元/月。长鑫公司未提交其他依据佐证何芬存在侵占长鑫公司财产的行为，亦未提交其他依据佐证何芬因侵占长鑫公司的财产而被追究刑事责任。一审法院认为，关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。长鑫公司在仲裁时主张其因何芬自2017年6月10日起未回来上班而视为何芬自动离职，后在诉讼中称其进一步查明何芬与家属等人共同侵占其财产而给予何芬开除处分，但其提交的证据无法证实何芬存在侵占长鑫公司财产的行为，其未提交其他依据佐证何芬存在侵占长鑫公司财产的行为，亦未提交其他依据佐证何芬因侵占长鑫公司的财产而被追究刑事责任，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，长鑫公司作为用人单位对其开除何芬的合法性负有举证责任而举证不能应承担不利的法律后果，故一审法院认定长鑫公司于2017年6月10日违法解除与何芬的劳动关系。又，何芬未在法定期限内就中劳人仲案字〔2017〕3992号仲裁裁决提起诉讼，视为其接受上述仲裁裁决，而上述仲裁裁决认定何芬的入职时间为2014年2月1日，故一审法院认定何芬于2014年2月1日入职长鑫公司。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，长鑫公司应支付何芬违法解除劳动关系的赔偿金23277.94元（3325.42元/月×3.5个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、驳回长鑫公司的全部诉讼请求；二、长鑫公司于判决生效之日支付何芬违法解除劳动关系的赔偿金23277.94元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由长鑫公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审中，长鑫公司确认其于2017年6月10日以何芬侵占公司财产为由解除与何芬的劳动关系。本院从本院（2018）粤20民特71号案中调取的中山市公安局小榄分局泰丰派出所受案登记表（山公受案字〔2017〕73968号）、呈请立案报告书以及询问笔录未显示何芬涉嫌对长鑫公司职务侵占犯罪。本院认为，用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动关系的，应对劳动者存在的严重违纪行为承担举证责任。本案中，长鑫公司以何芬侵占公司财产为由解除与何芬的劳动关系，但未提供充分有效的证据证明何芬存在侵占公司财产的行为，因此，长鑫公司解除与何芬的劳动关系，没有依据，属违法解除。一审法院认定长鑫公司应向何芬支付违法解除劳动合同的赔偿金正确，本院予以维持。同时，长鑫公司未举证证明何芬侵占公司财产并造成公司经济损失，其要求行使抵销权没有依据，本院不予支持。另外，本院调取的证据未显示何芬涉嫌对长鑫公司职务侵占犯罪，长鑫公司申请对本案中止审理没有依据，本院不予准许。综上所述，长鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市长鑫胶粘制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年十二月十一日书记员 冼子君