广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂11民终847号 上诉人（原审被告）：莫国红，女，1963年1月3日出生，汉族，户籍地：广西贺州市八步区,现住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李华，女，1987年7月16日出生，汉族，户籍地：广西贺州市八步区，现住贺州市。 委托诉讼代理人：欧海燕，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 上诉人莫国红因与被上诉人李华合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2018）桂1102民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已经审理终结。 上诉人莫国红上诉请求：1、撤销（2018)桂1102民初783号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人诉请；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为，原审判决认定以下事实错误：1、原审认定未经被上诉人知悉，上诉人与陈富聪签订《合作协议》。实际上不管跟谁签订《合作协议》和出让股份，被上诉人都是知情的，签订协议之后，全体合伙人是一起商量合伙事宜、一起共事。2、原审认定2018年1月中旬后，八步区咿呀母婴服务中心由黄海洲自行经营。上诉人提供了相应的票据，证明工资、水电等费用直至2018年4月份仍由上诉人承担，即咿呀母婴服务中心只是委托黄海洲管理，咿呀母婴服务中心不属于黄海洲所有，之所以要把咿呀母婴服务中心登记在黄海洲名下，是为了规避经营风险。上诉人一审提供的微信聊天记录也可以证明被上诉人对委托黄海洲管理合伙事务是知情且同意的。二、原审认定本案的法律关系为合作错误。根据民法通则及合伙企业法，合伙是指两个以上的公民根据协议，各自提供资金、财物等，共同经营、共负盈亏，本案上诉人与被上诉人是的行为符合以上定义，且双方均认为是合伙关系，被上诉人也参与了合伙事务的管理，被上诉人平时也审核费用的支出单据，否则每月的结算怎么进行。三、原审判决对双方解除合作关系及后果问题的认定也是错误的。1、因合伙事务仍在持续当中，目前尚有未清退的客户的游泳卡,2018年1-4月的费用仍由上诉人承担；双方未进行最后的清算，因此上诉人与被上诉人的合伙的关系并未解除；2、即使解除了双方的合伙关系，债权债务的结算也不是一审认定的用11万元加减盈亏。根据双方签订的《合作合同》第二条第1款约定，咿呀母婴服务中心现有场地设施折合人民币55万元，这其中包括了场地装修、设施、品牌加盟费等，被上诉人出资的11万元已转化为以上这些费用，不是仍以现金的形式留下，因此，清算这11万元，不能清算现金，而是应当清算这些装修和设施，目前这些装修和设施因资金断裂，咿呀母婴服务中心无法继续经营，场地已被房东收回，这些装修和设施已不存在。并且从双方每月的结算来看，也未包括场地装修、设施等费用，因此双方月结的盈亏是不全面的、是在双方持续经营合伙事务的基础上的结算，现被上诉人要求解除合伙关系，且咿呀母婴服务中心也不再经营，结算就应当是全面清算。根据双方的协议，签订协议之前的游泳卡未服务完成部分由双方共同承担，目前上诉人已清退十多万元未完成服务的游泳卡费用，被上诉人也未承担该部分费用，如果清算，这部分费用也应当一并处理。退一步说，就算被上诉人对聘请黄海洲经营不认可，那么根据上诉人与黄海洲的协议，场地及设施转让费为10万元，而被上诉人占25%的股份，应当分成2.5万元，再加减盈亏。这10万元费用黄海洲至今未支付，因此，上诉人也不应当给付。综上所述，八步区人民法院作出的（2018)桂1102民初783号民事判决书认定事实、适用法律错误，应予撤销并驳回被上诉人的请求。为维护上诉人合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百六十四条规定，上诉人特向贵院提起上诉，请求二审法院查清事实并依法改判、支持上诉人诉请。 被上诉人李华答辩称，一、上诉人与他人签订的多份合作协议书均没有向答辩人披露。上诉人一审主张贺州市八步区咿呀母婴服务中心前身为贺州市八步区健保母婴护理中心，并与其他案外人签订了相关的《入股合同》、《合作合同》、《合作协议》，但是在上诉人与答辩人合作期间，上诉人从未向答辩人进行披露上述协议，包括合作期间与陈富聪于2017年9月29日签订的《合作合同》，经营期间的账目也只有答辩人和上诉人双方签字，上诉人所述的“签订协议之后，全体合伙人是一起商量合伙、一起共事”的事实从何而来?二、上诉人于2018年1月12日将店面转让给黄海洲，擅自处置、处分合伙经营的财产导致合作终止，上诉人应向答辩人承担违约责任，退还答辩人的投资款项。上诉人与黄海洲于2018年1月6日签订《合作合同》、于2018年1月12日签订《店面转让合同》、于2018年1月17日注销咿呀母婴服务中心，所实施的一系列行为都是侵权违约行为。《合作合同》中涉及到的是咿呀母婴护理中心工商营业执照所规定的全部项目，包括要求黄海洲认可的上诉人与其他合伙人签订的其他股份转让合同及与陈富聪签订的合作合同，这些均是上诉人从未向答辩人披露的，同时约定按照纯利润5％作为管理费提成给黄海洲，又涉及到的都是合伙事务的经营行为和利益分配，如果上诉人不是刻意向答辩人隐瞒，会单方与黄海洲签订《合作协议》吗?为什么不让持有25％股份的答辩人一起签字?《店面转让合同》直接就处分了合伙的财产，以10万元作价转让，不管上诉人是不是已经收到了这10万元，上诉人的行为实质就已经侵犯了答辩人的合伙利益，并导致了合伙事务的终结。而上诉人在完成上述的行为之后，为了隐瞒对答辩人所作出的一系列侵犯合伙利益行为，还欺骗答辩人说只是更换咿呀母婴护理服务中心的法定代表人，并不影响服务中心的正常经营，而实际上咿呀母婴服务中心就已经由黄海洲在经营了，黄海洲又于2018年3月15日与李越华、林卫卫签订了《场地租赁合同》，将咿呀服务中心的场地部分转租给第三方，而没有上诉人的财产转让行为会有转租事实吗?三、关于上诉人应返还答辩人的投资款103342元问题。1、关于未清退的客户游泳卡。上诉人与答辩人合作是按照咿呀母婴护理中心现有场地设施折价55万元计算，答辩人出资ll万元，占25％的股份，在2017年9月l6日签订合作协议时，上诉人并没有移交收取的游泳卡费用，合伙期间履行的只是对未服务完的部分共同承担。另外，在双方合伙的四个月期间，也从未收取十几万的游泳卡费，只有在2017年的9月份有游泳卡的收入14105元，该款项也已经列入收入与当月的支出进行结算，现上诉人要答辩人承担游泳卡清退有何事实依据?2、关于上诉人主张答辩的投资款ll万元以及投入到设施及设备之中，而设施、设备已经不再存在、无法返还的问题，答辩人认为，本案是由于上诉人的擅自转让、擅自处分合伙财产才导致装修和设施的灭失，这与答辩人没有任何关系，应由上诉人自行承担，答辩人主张返还的款项是在扣除四个月共同经营期间的累计亏损6657．25元之后的投资款10334元，符合客观事实及法律规定。3、合作关系终止后的，上诉人单方与黄海洲的经营行为与答辩人无关，由上诉人自行承担责任。综上所述，合伙期间上诉人擅自转让股份、处分合伙财产侵犯答辩人合法权益的事实客观存在，一审判决上诉人退还答辩人的投资款项103342元具有充分的事实和法律依据，答辩人请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 被上诉人李华一审诉讼请求：1、解除原告与被告的合伙关系；2、判令被告返还原告投资款人民币103342元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月20日，案外人张金涛通过工商登记设立“贺州市八步区健保母婴护理中心”的个体工商户，经营场所位于贺州市八步区，经营范围：母婴护理、婴幼儿游泳、家政服务；母婴用品、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售。八步区健保母婴护理中心共同经营者为张金涛、莫国红。2017年2月13日，被告莫国红与案外人赖碧娟的签订《入股合同》，约定赖碧娟入股22万元，占健保母婴护理中心50%的股份，按每月纯利润50%分配利益。2017年6月26日，案外人赖碧娟与案外人王淑秀签订《股份转让合同》，约定赖碧娟将占健保母婴护理中心50%的股份转让给王淑秀。该健保母婴护理中心至今未注销。2017年9月13日，被告莫国红在工商登记注册设立“贺州市八步区咿呀母婴服务中心”的个体工商户，经营者为莫国红，经营场所位于贺州市八步区，经营范围为母婴用品、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售；母婴护理、幼儿游泳服务；摄影服务。2017年9月16日，原告与被告签订了《合作合同》，约定共同经营咿呀服务中心（八步建安街8号），总股金包括现有场地设施折合人民币55万元，原告出资11万元，占25%股份，被告出资44万元，占75%股份，合作时间自2017年9月16日到2021年5月30日止；被告按每月纯利润75%分配，原告按每月纯利润25%分配，……账目做到日清月结，并及时提供相关报表交双方签字备案；每月20号为分红日，出现下列事项，合伙终止……合伙经营的事业已完成或无法完成。合同签订后，原告分别于2017年9月16日、9月20日、9月30日向被告支付股金款3万元、4万元、3万元，另1万元投资款是从2017年9月16日至10月31日期间原告的分红利润所得抵扣，被告分别向原告出具了收据凭证。2017年9月29日，未经原告的知悉，被告与案外人陈富聪签订《合作协议》，约定陈富聪出资4万元，占有咿呀服务中心10%的股份，按每月纯利润10%分配利益。原、被告间的合作经营主要由被告进行业务拓展。2017年12月11日，被告与原告完成2017年9月、10月、11月的账目结算，在2018年1月11日完成对2017年12月的账目结算。经双方结算：①2017年9月：被告分红26457元，原告分红8825元；②2017年10月：被告分红2761元，原告分红920元；③2017年11月：被告亏损5857.5元，原告亏损4811.5元；④2017年12月：被告亏损5537.25元，原告亏损1845.75元。上述四个月原告应当承担累计亏损为6657.25元。2018年1月6日，被告与黄海洲签订《合作协议》，约定双方合作，将原贺州市八步区咿呀母婴服务中心的经营者改为黄海洲。黄海洲每月按纯利润5%作为管理费提成，无工资收入。2018年1月12日，被告又与黄海洲签订店面转让合同，合同约定将咿呀母婴服务中心转让给黄海洲经营，收取转让费10万元，黄海洲即于同日与租用场地的房屋所有权人签订了租房合同。2018年1月17日，被告以“店铺转让”为注销原因，办理了“贺州市八步区咿呀母婴服务中心”的注销登记手续，黄海洲又于2018年1月22日在该场地重新设立了“贺州市八步区咿呀母婴服务中心”。 2018年1月中旬后，八步区咿呀母婴服务中心由黄海洲自行经营。 该院认为，关于本案原、被告间的法律关系问题，基于签订了《合作合同》,共同经营八步区咿呀母婴服务中心，原告、被告认可双方形成合伙关系。但是，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，合伙企业的设立必须有全体合伙人一致同意通过的合伙协议，拥有相对独立的财产权利，并经过工商登记登记为合伙企业。且合伙企业具有共同出资、共同经营、盈利共享、责任共担的特点。本案中，原、被告间并不形成合伙关系，原因有下：1、原、被告间并没有严格的合伙协议。就八步区咿呀母婴服务中心的合作经营，原告与被告之间、被告与案外人陈富聪之间签订的合作合同内容大部分是一致的，只是各自出资的数额及约定占比不同，且两合同是被告与原告、被告与案外人陈富聪分别签订的合作合同，并非三人间签订的合伙协议。可以认定，被告为获取资金周转，提供了格式合同，其分别与两个或多个当事人签订了各自独立的合作合同，除被告外，其他当事人对签订有两个或多个合作合同并不知情，更未经过其同意。2、咿呀服务中心在工商登记处登记的经营形式为个体工商户，并非合伙企业。3、经营过程中，与案外人签订合作合同、聘请合作人以外的人作为经营管理者等重要事项均由被告单方面决定，不符合合伙企业共同经营的特征。因此，该八步区咿呀母婴服务中心并非合伙企业，原、被告间形成的不是合伙关系，而是合作经营合同的关系。关于原、被告间的合作关系是否已经解除问题，贺州市八步区健保母婴护理中心与贺州市八步区咿呀母婴护理中心，二者存在不同的登记成立时间、经营主体、经营地点和经营范围，贺州市八步区健保母婴护理中心未注销。对被告辩称，贺州市八步区健保母婴护理中心是贺州市八步区咿呀母婴护理中心的前身，该院不予采信。2017年9月16日后，由原、被告合作经营八步区咿呀母婴护理中心。双方经营过程中，被告单方面与案外人陈富聪签订了合作合同，与案外人黄海洲签订店面转让合同、合作协议等行为，对原告的合作经营管理权造成了损害。2018年1月17日,被告因店面转让注销了“贺州市八步区咿呀母婴服务中心”。2018年1月22日，案外人黄海洲以其名义重新注册了“贺州市八步区咿呀母婴服务中心”，后一直由黄海洲经营管理贺州市八步区咿呀母婴服务中心。原告对2018年1月17日以后的行为不认可，被告无证据证明该经营者的变更经过了原告的同意，且被告于2018年1月17日在工商登记处登记的注销贺州市八步区咿呀母婴服务中心原因为店面转让，因此前后两个个体工商户不能认定是延续关系。原、被告合作经营的八步区咿呀母婴服务中心于2018年1月17日已经注销。根据双方签订的《合作合同》第四条，可以认定为此时合作经营的事业已经无法完成，合作经营关系已经解除。关于双方合作经营关系解除的后果问题，由于双方合作经营关系解除，《合作合同》之目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，该合同符合法定解除情形，应当解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，原告可以请求被告赔偿损失。原、被告双方在2017年12月及2018年1月对双方合作期间进行结算，该院确认双方在2017年12月前所欠债务已经结算。截止2017年12月，原告应承担经营亏损6657.25元（4811.5元+1845.75元）。2018年1月后，被告的经营和店面转让等行为属于其单方面的行为，原告不应承担2018年1月后的经营风险责任。原告与被告的《合作合同》之目的无法实现的原因在于被告，原告在履行《合作合同》过程中没有过错。原告与被告的《合作合同》解除后，原告的损失确定为103342.75元（出资款110000元-经营亏损6657.25元），应由被告予以赔偿给原告。原告主张返还款项103342元，该院予以支持。 综上所述，判决：一、确认原告李华与被告莫国红于2017年9月16日签订的《合作合同》已经解除。二、被告莫国红应赔偿原告李华损失103342元。案件受理费2367元（原告已预交），由被告莫国红负担2367元。 一审认定事实中，上诉人莫国红对被上诉人不知悉上诉人与案外人陈富聪签订《合作协议》的事实有异议，认为被上诉人是知悉上诉人与陈富聪合作的；一审法院认定的亏损不全面，没有包含设备设施的折旧费，也没有包含要清退的部分游泳卡等费用在里面，清退包括合作之前与合作之后的游泳卡的费用；上诉人认为只是委托黄海洲经营，不是黄海洲自行经营，所有费用还是由上诉人支出。被上诉人对一审认定事实没有异议。双方当事人在二审审理期间没有新证据向本院提交。 综合全案证据，对当事人没有异议的事实本院予以确认，对当事人有异议的事实本院认定如下:上诉人莫国红未向本院提供充分证据予以证明被上诉人知悉与陈富聪合作，也未取得被上诉人追认，本院不予认可。关于要清退的游泳卡等费用，根据上诉人与李华签订的《合作合同》规定，合伙期间履行的是之前的游泳卡未服务完部分，上诉人莫国红在一审提交的游泳卡套餐登记表没有载明时间，未纳入双方的结算中，也没有取得被上诉人李华的认可，本院不予采信；关于合伙期间设备设施的折旧费，上诉人在没有取得李华的同意情况下，将该中心财产转让给了黄海洲，擅自处分合伙财产，转让行为系上诉人个人行为，设备设施折旧费损失应由上诉人承担。根据上诉人与黄海洲于2018年1月12日签订的店面《转让合同》、黄海洲和案外人彭鲁赢于同日签订的《租房合同》以及黄海洲与案外人李越华等于2018年3月15日签订的《租赁合同》显示，黄海洲行使了贺州市八步区咿呀母婴护理服务中心的实际权利，可以认定上诉人实际已经将该中心转让给了黄海洲。所有费用由上诉人支付不足以证明该中心不是黄海洲自行经营。 本院认为，根据双方签订的协议和实际注册登记、经营的行为，上诉人与被上诉人之间属于个人合伙法律关系。一审认定合作经营合同关系有误，本院予以纠正。合伙期间上诉人将双方合伙投资经营的“贺州市八步区咿呀母婴服务中心”转让给案外人黄海洲，并办理了经营者为黄海洲的个体工商执照。上诉人上诉称被上诉人知道并认可其这一行为，但未向本院提供充分证据予以证明，也未取得被上诉人追认。上诉人的行为直接导致双方的合伙事务失去合作的基础，依据双方签订的《合作合同》第四条约定，合伙经营关系已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，被上诉人可以请求上诉人赔偿损失。由于双方对2017年12月止合伙期间的经营状况进行了结算，被上诉人承担亏损6657.25元。2018年1月6日上诉人将双方合伙经营的“贺州市八步区咿呀母婴服务中心”转让给案外人黄海洲，上诉人与被上诉人的合伙事务终止。上诉人单方行为所带来的一切后果都是上诉人的过错造成。一审判决被上诉人的损失确定为103342.75元（出资款110000元-经营亏损6657.25元），被上诉人主张返还款项103342元，应由上诉人予以赔偿给被上诉人，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人莫国红上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2367元，由上诉人莫国红负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹朗平 审判员  凌丽琪 审判员  张依传 二〇一八年十二月二十六日 法官助理 朱禹铭    书 记 员 黄中兴