福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7109号 上诉人（原审被告）：杨金阳，男，1976年10月10日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：蔡林君、庄黎强，福建克帕雷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴世忠，男，1972年10月8日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：王龙德，福建顺济律师事务所律师。 上诉人杨金阳因与被上诉人吴世忠民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨金阳上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人出借的款项本金金额认定有误。虽然上诉人签下三张总计为170万元的借条，但并未收到如数款项。双方之间的款项往来均采取银行转账方式，从未采用现金方式。被上诉人仅提供1167375元的银行转账记录，声称另外532625元以现金交付。该说法没有事实依据和证据支持，与上诉人提供的双方交易习惯矛盾，且所谓的532625元这一数字本身就不符合常理。一审认定本金是170万元是错误的。二、一审法院未对“翁伟强”这一关键人物进行审查，导致认定事实错误。首先，在上诉人和被上诉人的微信聊天记录中，涉及到借款如何支付时，多次提到翁伟强。其次，事实上是吴世忠指定翁伟强收取本案的款项，翁伟强的账户收到上诉人的款项高达1206500元。三、一审法院对借款利息的认定有误。首先，根据被上诉人提供的借条显示，双方并未对借款约定利息。其次，双方之间的款项支付与被上诉人的主张不一致。第三，上诉人通过银行转账给吴世忠和翁伟强的款项属于陆续还款，应予以抵扣借款本金。 吴世忠辩称：1.一审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法，依法应驳回上诉。本案不仅有借条为证，包括电话和微信催款，上诉人都予以确认。2.本案的所有证据，上诉人提及的翁伟强与本案无直接关系，微信和电话中提及翁伟强只是上诉人单方的言辞，无任何证据，一审法院未追加是合法的。3.一审法院认定的利息是正确的。虽然借条未载明利息，但从上诉人与被上诉人的微信及电话沟通内容，可以证实双方的借款有利息，且上诉人支付给被上诉人的款项记录中有规律性，完全符合。 吴世忠向一审法院起诉请求：1.请求依法判决杨金阳偿还借款人民币170万元及自2015年11月15日起至实际还清之日止，按月利率2%计算的利息；2.本案诉讼费由杨金阳承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。杨金阳对吴世忠提交的如下证据均无异议，予以确认并在卷佐证：1.杨金阳分别于2015年10月14日、11月13日和11月15日各出具一份借条给吴世忠，分别写明向吴世忠借款人民币50万元、50万元和70万元，该三份借条均未约定借款利率和借款期限；2.吴世忠曾打电话给杨金阳，提出70万元的借条是按两分半计算利息，50万的二张借条中，一笔是按两分半计算利息，另一笔是按3分计算利息，杨金阳回答“嗯嗯嗯，我待会打给你”；3.吴世忠于2017年12月9日在与杨金阳的微信聊天时，提及“杨总，你借了个70万两分半每月6号利息17500元、借了个50万两分半每个月13日利息12500元、借了个50万三分每个月13日利息15000元，是这样吧”，杨金阳没有提出异议，同时答应会跟吴世忠处理；4.吴世忠于2018年1月26日在与杨金阳的微信聊天中，提及“你借的70万两分半每月6号利息17500元、借的50万两分半每个月13日利息12500元、借的50万三分每个月13日利息15000元，到现在两年多了，利息已一年多没付过，本金就更不用说了!兄弟，年底要安排一些吧？做人不能这样呀!”杨金阳回复“好的，忠哥。”证人杨某出庭作证称，她是杨金阳雇佣的出纳员，杨金阳有让杨某转钱给一个叫翁伟强的，但不知道是什么用途。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.吴世忠借给杨金阳的款项是多少。吴世忠主张其借给杨金阳的款项共是170万元。吴世忠除了提供杨金阳的三份借条以及与杨金阳的电话通话录音和微信聊天记录以外，还提供其通过吴志坚在中国农业银行的账户于2013年8月14日转账人民币338625元给杨金阳的转账凭证一份，吴世忠通过其开设于中国建设银行的账户分别于2013年7月23日和9月7日各转账人民币146250元和682500元给杨金阳的银行转账流水明细单。吴世忠同时称170万元的借款，除上述转账1167375元，余额532625元是以现金支付。杨金阳称吴世忠没有按借条上的金额支付款项，但杨金阳有按借条上的170万元本金来支付利息，杨金阳共已支付给吴世忠2484000元。一审法院认为，吴世忠主张杨金阳共向其借款人民币170万元，除了有其提供的杨金阳出具的三份借条佐证外，在吴世忠与杨金阳的电话通话和微信聊天中，杨金阳对吴世忠主张的借款170万元均未提出异议，杨金阳也确认其是按借款本金170万元为基数来支付利息，故应认定吴世忠借给杨金阳的款项为人民币170万元，杨金阳辩称其并未收到借条上的170万元，本院不予采信。2.杨金阳是否已经还清吴世忠的全部借款。杨金阳提供其通过其本人的银行账户及其妻王玉宝的银行账户分别在2013年9月13日至2016年5月6日期间分52笔共转账1277500元给吴世忠的银行转账流水明细单，以及在2016年6月15日至2018年3月18日期间，由杨金阳、杨某和王玉宝的银行账户分31笔共转账1206500元给翁伟强的银行转账流水明细单。杨金阳提供上述银行转账流水明细，用以证明其还清了向吴世忠所借的全部借款及利息。吴世忠对杨金阳提供的上述证据质证意见为：确认收到杨金阳及其妻王玉宝转账给吴世忠的所有款项，在杨金阳出具借条之后有收到杨金阳支付的利息26万元，之前支付的利息未进行统计；吴世忠没有收到杨某所付的款项，杨金阳和王玉宝转账给翁伟强的款项与本案无关。一审法院认为，杨金阳通过其银行账户及其妻王玉宝的银行账户分别在2013年9月13日至2016年5月6日期间分52笔转账给吴世忠的1277500元，每次转账或为12500元，或为17500元，或为15000元，或为30000元，或为45000元，或为27500元，结合吴世忠与杨金阳的微信聊天记录体现，杨金阳向吴世忠所借款项中的70万元每月的利息为17500元、一笔50万元每月的利息为12500元、另一笔50万元每月的利息为15000元，可以认定杨金阳及其妻王玉宝转账给吴世忠的上述款项均是支付借款利息，并非归还借款本金。杨某出庭作证时，称其并不知道杨金阳让她转账给翁伟强的款项的具体用途，故杨某转账给翁伟强的款项无法认定是用于支付杨金阳归还其向吴世忠的借款本息。杨金阳并未能举证证明他和王玉宝转账给翁伟强的款项是用于归还杨金阳向吴世忠的借款本息，故杨金阳及其妻王玉宝转账给翁伟强的款项与本案的关联性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：杨金阳有陆续向吴世忠借款，并分别于2015年10月14日、11月13日和11月15日各出具一份借条给吴世忠，分别写明向吴世忠借款人民币50万元、50万元和70万元，该三份借条均未明确载明借款利率和借款期限，但双方口头约定70万元的借款以月利率2.5%计算利息，在二笔50万元的借款中，其中一笔以月利率2.5%计算利息，另一笔以月利率3%计算。杨金阳出具借条给吴世忠后，于2015年11月15日至2016年5月6日期间支付了吴世忠的利息共计26万元。 一审法院认为：吴世忠与杨金阳之间的民间借贷关系合法，吴世忠要求杨金阳归还其借款人民币170万元，有杨金阳出具的三份借条以及吴世忠与杨金阳的电话通话录音和微信聊天记录为证，本院予以支持。杨金阳应归还吴世忠借款人民币170万元，以及自2015年11月15日起至实际还款之日止以月利率2%计算的利息，但应扣除杨金阳已付的利息26万元。杨金阳辩称其已还清向吴世忠所借的款项及利息，证据不足，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨金阳应于本判决生效之日起十日内偿还吴世忠借款人民币170万元，并支付该款的利息(自2015年11月15日起至实际还款之日止按月利率2%计算，但应扣除杨金阳已支付的利息26万元)；二、驳回吴世忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26784元，由吴世忠负担2080元(多预交的24704元予以退回)，杨金阳负担24704元。 对一审法院认定的事实，除上诉人认为原判认定的借款本金数额、还款金额及约定利率提出异议外，双方对其余事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。双方争议的焦点是：1.上诉人借款的本金是否是170万元；2.借款是否约定利率；3.应否追加“翁伟强”参加诉讼。4.一审认定还款金额26万元是否正确。 本院二审期间，上诉人提供其于2018年3月29日、12月17日与其称“翁伟强”的手机通话录音复制光盘及整理的书面文字材料，欲证明杨金阳汇给翁伟强的款项与本案有直接的关系，该款项系被上诉人指示上诉人转给翁伟强的。被上诉人对该证据发表意见是：3月29日的录音不是新的证据，不能认定为新的证据。录音是与案外人的录音，是否是翁伟强，无法确认。录音没有原始载体，真实性无法确认。从录音内容看，也无法证明上诉人的主张。本院认为，杨金阳提供的二份录音材料，没有提供原始载体，也没有其他证据印证其真实性及与本案的关联性，故不予采纳。二审期间，被上诉人另陈述：如果法院不认定借款本金是170万元而只认定转账的1167315元是本金，其余的部分是结算而未付的利息的话，借款时起码90万元以上是约定月利率2.5%，其余部分约定月利率3%。 本院认为：一、关于上诉人借款的本金是否是170万元的问题。经查，被上诉人主张上诉人出具《借条》确认借款金额170万元，虽然提供转账凭证的款项只有1167375元，但其余的532625元系现金支付。对此，虽然上诉人出具给被上诉人的三张《借条》合计金额是170万元，但《借条》上打印文字内容即“注明：借款人确认在签署本借条时已全额收到上述借款，今后还本付息将通过现金方式进行。出具人、借款人银行账户间如有资金往来，纯属双方之间在其他生意往来”，该内容与吴世忠在起诉时主张的款项系对2013、2014年间数次按月利率2.5%和3%借款在2015年10月和11月进行核算确认170万元的陈述不符，亦与一审认定吴世忠无异议的其收到杨金阳转账支付的利息26万元的事实相矛盾。因此，不能仅凭借条认定上诉人借款本金为170万元。而被上诉人提供转账凭证转账支付的1167375元，被上诉人主张其余的532625元系现金支付，该现金从数量、金额数字均不符合常理，且符合被上诉人述称有息借款核算后的陈述，据此，本院认定吴世忠出具的本金为1167375元，其余的532625元为该款结算的利息。二、关于借款是否约定利率的问题。虽然案涉《借条》没有约定利率，但一审法院根据吴世忠和杨金阳的通话录音、微信聊天记录、杨金阳一审承认按170万元本金来支付利息等认定其中的借款120万元月利率为2.5%、另50万元月利率为3%并无不当，上诉人对此上诉主张不能成立，不予采纳。三、关于应否追加“翁伟强”参加诉讼的问题。经查，上诉人主张其转账给翁伟强的款项系偿还本案借款本息，被上诉人不予认可，而上诉人提供的录音材料不能确认其真实性，而且即使真实的，其内容亦无法证明上诉人的主张。故上诉人主张一审未追加“翁伟强”参加诉讼违反程序缺乏证据，不予采纳。四、关于一审法院认定还款金额26万元是否正确的问题。根据关于争议焦点三的分析，上诉人在无证据证明其转账给翁伟强的款项系按被上诉人的要求支付案涉借款本息的情况下，一审认定上诉人偿还利息26万元正确，应予确认。根据上述分析，因170万元系由本金1167375元结算而来，且根据被上诉人的陈述，按90万元月2.5%、余267375元按3%结算出利息532625元，因超过年24%的规定，超过部分应予扣除，具体计算如下：900000元占本金1167375元比例为77%，故该部分结算利息为532625元＊77%＝410121.5元，超过月利率2%部分为82024.3元（410121.5元＊0.5/2.5），扣除后应付利息为328097.2元；月利率为3%部分结算利息为532625元－410121.5元＝122503.5元，超过月利率2%部分为40916.2元（122503.5元＊1/3），扣除后应付利息为81587.3元。因此，上诉人结算利息部分扣除超过法律保护月利率2%后尚应支付409684.5元。 综上，上诉人关于本金部分金额有误的上诉主张予以采纳，一审法院认定部分事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初1032号民事判决； 杨金阳应于本判决生效之日起十日内偿还吴世忠借款人民币1167375元，并支付自2015年11月15日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息（但应扣除杨金阳已支付的利息260000元)； 杨金阳应于本判决生效之日起十日内支付吴世忠结欠的利息人民币409684.5元； 驳回吴世忠一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审受理费各26784元，均由杨金阳各负担19000元、吴世忠各负担7784元。 本判决为终审判决。 审判长  陈锦平 审判员  何冠雄 审判员  张国琴 二〇一八年十二月二十九日 书记员  郑伟江 附：本案引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -8-