内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内06民终2399号 上诉人（原审原告）：中国石油运输有限公司内蒙古分公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市成吉思汗大街琦琳北辰写字楼****。 负责人：许晓宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪虎，内蒙古若辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马亚丽，内蒙古若辉律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘瑞青，男，汉族，1981年8月29日出生，个体，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：胡虎在，鄂尔多斯市148协调指挥中心法律服务所法律工作者。 上诉人中国石油运输有限公司内蒙古分公司因与被上诉人刘瑞青劳动争议一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国石油运输有限公司内蒙古分公司的委托诉讼代理人汪虎、马亚丽，被上诉人刘瑞青及其委托诉讼代理人胡虎在到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国石油运输有限公司内蒙古分公司上诉请求：1.撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初1227号民事判决第二、三项，将本案发回重审或改判支持上诉人的全部上诉请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人系因被上诉人过错依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。被上诉人参与罢工，持续旷工违反上诉人单位规章制度；一审法院仅凭被上诉人自认认定月平均工资错误。2.一审法院认定事实错误，被上诉人给上诉人造成了损失，上诉人无需退还保证金，被上诉人所主张的押金实为货物安全质量保证金，对于该费用的退还上诉人有明确规定，在合同解除后，经核查被上诉人未给上诉人造成损失后才给予退还，诉讼中，上诉人已提供证据证明被上诉人在岗期间产生严重数质量差，故上诉人无需退还保证金。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。上诉人的上诉请求与事实不符，被上诉人正常反映上诉人违反劳动合同法的规定损害被上诉人利益的事宜，上诉人却将此视为罢工，单方面解除劳动合同是违法的，故应当向被上诉人支付解除劳动经济补偿金。上诉人对一审法院计算被上诉人离职前十二个月的平均工资有异议，但并未提供证据，且一审中被上诉人已经提供银行流水证明工资收入。保证金应当依法退还。 中国石油运输有限公司内蒙古分公司向一审法院起诉请求：判令中国石油运输有限公司内蒙古分公司无需向刘瑞青支付经济补偿金，无需退还保证金，全部诉讼费用由刘瑞青承担。 一审法院认定事实如下：刘瑞青于2007年12月1日到中国石油运输有限公司内蒙古分公司处工作，从事驾驶员一职，于2017年6月26日停止工作。中国石油运输有限公司内蒙古分公司于2017年9月26日以刘瑞青违反劳动纪律为由向刘瑞青下达了解除劳动合同决定书。入职时，中国石油运输有限公司内蒙古分公司向刘瑞青收取了20000元押金。刘瑞青自认停止工作前十二个月平均工资为2634．2元。双方因解除劳动合同发生纠纷，刘瑞青向鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲字（2017）160-2裁决书，裁决如下：“一、双方于2017年9月26日解除劳动合同关系。二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动合同经济补偿26342元（2634．2元／月×10月）。三、被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人退还保证金20000元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”后中国石油运输有限公司内蒙古分公司向法院提起诉讼。刘瑞青离职后，申请并领取了失业人员失业保险金。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、刘瑞青是否严重违反单位规章制度以及在此基础上中国石油运输有限公司内蒙古分公司是否单方解除劳动合同而应支付经济补偿金。二、中国石油运输有限公司内蒙古分公司是否应当退还刘瑞青押金。首先，经济补偿金是劳动合同解除或终止后由用人单位一次性依法给付劳动者的经济上的补助。设置经济补偿金制度具有约束用人单位解除或终止劳动合同并有利于用人单位与劳动者保持长期稳定的用工关系的作用。用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同的，应符合以下情况：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯的违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否屡教不改；劳动者有无“故意”犯错之意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害，从而判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。其次，经济补偿金和失业保险金是不同性质的两种补偿费用，劳动者被解除劳动合同后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金，不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金。在本案中，刘瑞青从2017年6月26日后实际处于待岗状态，中国石油运输有限公司内蒙古分公司没有直接证据证明刘瑞青给用人单位造成的经济损失足以达到让其承担解除劳动合同之不利后果的严重程度，更无劳动者是否经教育屡教不改的相关证据材料，因此，中国石油运输有限公司内蒙古分公司作出的解除劳动合同决定书对于刘瑞青过于严苛，故中国石油运输有限公司内蒙古分公司与刘瑞青解除劳动合同关系事实依据并不充分，属于违法解除。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。中国石油运输有限公司内蒙古分公司对刘瑞青经济补偿金计算工资基数有异议，但未提供有效证据证明。刘瑞青提供的工资表离职前十二个月平均工资为2634．2元。按照刘瑞青工作年限，中国石油运输有限公司内蒙古分公司告应当支付刘瑞青经济补偿金26342元（2634．2元／月×10月）。关于中国石油运输有限公司内蒙古分公司收取刘瑞青的押金，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者居民身份证和其他证件，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。本案中，中国石油运输有限公司内蒙古分公司认可收取刘瑞青保证金20000元，违反了上述法律规定，应当返还。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、解除中国石油运输有限公司内蒙古分公司与刘瑞青的劳动合同关系。二、中国石油运输有限公司内蒙古分公司于本判决生效之日一次支付刘瑞青经济补偿金26342元（2634．2元／月×10月）。三、中国石油运输有限公司内蒙古分公司于本判决生效之日退还刘瑞青保证金20000元。案件受理费10元，由中国石油运输有限公司内蒙古分公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据，二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除劳动关系是否违法？中国石油运输有限公司内蒙古分公司主张根据劳动合同约定及员工手册中“员工持续旷工超过15个工作日或一年以内累计旷工时间超过30个工作日的”以及“组织或参与集体性罢工及其他集体性方案影响单位正常生产经营活动的”规定，用人单位有权单方解除劳动合同。被上诉人主张其仅为正常反映问题，后被用人单位单方违法解除劳动关系。经审查，本案中劳动者于2017年6月26日停止工作。从劳动者提供的录音反映，中国石油运输有限公司内蒙古分公司认可双方发生争议后劳动者未提供劳动的期间为待岗，从中国石油运输有限公司内蒙古分公司出示的考勤记录看，该考勤记录仅有涉案人员的考勤记录，并无其他员工的考勤记录，认定刘瑞青旷工的证据不足。中国石油运输有限公司内蒙古分公司主张劳动者连续旷工15日或一年内累计旷工30日不能成立。中国石油运输有限公司内蒙古分公司另主张根据员工手册规定劳动者参与集体性罢工的行为，用人单位可以解除劳动关系的问题，目前无证据证明刘瑞青参与罢工，故其依据员工手册的规定解除与劳动者的劳动关系无合法依据，构成违法解除劳动关系，其应按照劳动合同法的规定支付经济赔偿金，但因劳动者在仲裁中仅按经济补偿金数额主张，一审判决中国石油运输有限公司内蒙古分公司按经济补偿金标准支付并无不当，中国石油运输有限公司内蒙古分公司主张其有权单方解除劳动关系不能成立。 关于经济补偿金的数额，按照劳动合同法的规定，经济补偿金的标准以劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为基数进行计算，该处解除或终止前十二个月可以劳动者提供正常劳动的期间计算，一审法院根据劳动者离职前十二个月的平均工资计算（从2017年6月份离职开始起算）符合法律规定，上诉人主张应从2017年9月开始计算本院不予支持。 关于退还保证金20000元的问题，根据中华人民共和国劳动合同法的规定用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，中国石油运输公司有限公司内蒙古分公司向劳动者收取了20000元押金，违反了上述规定，理应返还，其主张劳动者在岗期间产生了严重的数质量差，给公司造成了损害，依据《变更劳动合同协议书》第二十七条，其无需退还保证金。经审查，变更劳动合同协议书无二十七条，仅在第十五条中约定“原劳动合同书第二十六条变更为：第二十七条甲乙双方约定本合同增加如下内容：因驾驶员所驾车辆和所载货物系国家财产，为防止因个人原因造成国家财产损失或流失，乙方在初次订立此合同时应向甲方缴纳货物安全质量保证金两万元，续签时不需再次缴纳，终止合同时，若无发生上述事件，甲方原数退还乙方”，该协议内容违反劳动合同法第九条的规定，系无效条款，中国石油运输有限公司内蒙古分公司的抗辩不能成立，本院不予支持。 综上所述，中国石油运输有限公司内蒙古分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由中国石油运输有限公司内蒙古分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  高宇柔 审判员  王 刚 二〇一八年十二月二十八日                                                                            法官助理  杨秀                                                                              书记员  曹语轩