辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终9481号上诉人(原审原告、反诉被告)：沈阳七龙建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路**（1-22-15）。法定代表人：杨桂英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李坤，辽宁汇安康宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：金常满，辽宁北龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳拉菲管业有限公司，住，住所地沈阳近海经济区近海大街**/div>法定代表人：刘勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗群，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳七龙建设工程有限公司（以下简称七龙公司）因与被上诉人沈阳拉菲管业有限公司（以下简称拉菲管业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院做出的（2017）辽0115民初4005号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。七龙公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人立即给付工程款697440.11元，并按银行同期贷款利率赔偿上诉人逾期给付工程款的损失；2、判令被上诉人承担一审、二审案件受理费及鉴定费。事实与理由：1、对案涉工程已完工程总造价的结算应当以双方明确约定的单价作为结算依据，而不应当适用2008年定额，适用2008年定额没有任何事实依据和法律依据，一审判决显然是适用法律错误。2、吊车厂房地面、1.2米高砌体墙不是基础工程，是不包含在吊车厂房基础的平米单价245元/平方米之内。故一审判决认定事实错误，适用法律错误。拉菲管业公司辩称：同意一审判决。一审判决事实清楚，证据充分，请求维持一审判决。一审鉴定依据是双方的施工合同补充协议等全部的施工文件，并非单纯的依据08定额，鉴定报告中已经明确，1.2米高墙体是否包含在合同价款内，暂不论是基础还是钢结构问题，因施工合同、图纸均可明确包含在涉案工程内，而且整个鉴定过程现场勘查过程以及鉴定结论出具前的各方核对以及鉴定报告出具后的异议期内，上诉人未提出任何异议，故请求维持一审判决。七龙公司一审诉讼请求：1、请求拉菲公司给付工程款1085070.19元；2、要求拉菲公司给付逾期支付工程款的利息损失208232.40元（因拉菲公司原因，造成2013年11月5日停工，给一个合理支付期限，则从2014年1月1日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费、鉴定费均由拉菲公司承担。原审反诉原告拉菲公司向一审法院起诉请求：七龙公司返还多付工程款45257.71元。一审法院认定事实：七龙公司与拉菲公司于2013年2月20日签订《建设工程施工合同》，拉菲公司将沈阳拉菲管业有限公司办公楼、厂房项目的土建施工及水、电安装发包给七龙公司施工，合同价款为5177618.96元，并已备案；又于2013年5月2日，七龙公司与拉菲公司签订《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》（以下简称补充合同），约定拉菲公司将沈阳近海经济技术开发区绍兴管道工业园第Ⅱ工区10-2#建筑的土建、钢结构工程施工发包给七龙公司施工，合同价款为3910721元，实行包工、包料，约定2013年12月31日竣工，补充合同没有备案；七龙公司向一审法院申请要求对其已完工程量的价款进行评估，一审法院依法定程序委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对沈阳近海经济技术开发区绍兴管业工程园第Ⅱ工区10-2#建筑的土建、钢结构工程的实际工程总造价进行评估，作出的东咨司鉴2017-245号工程造价司法鉴定报告，结论为依七龙公司主张的计算方法是2227440.11元（办公楼土建工程价款1203358.98元、电气工程31066.74元、厂房土建工程993014.38元），依拉菲公司主张的计算方法为1524742.29元（办公楼土建工程1203358.98元、厂房土建工程321383.31元），按实际发生的现场完成工程量及按2008年定额及相关文件工程价款1422143.01元（办公楼土建工程1036239.99元、厂房土建工程385903.02元）；10-2#办公楼土建工程已完工程价款1203358.98元，七龙公司与拉菲公司对此数额均没有异议；厂房地面、1.2米高砌体墙没有实际施工，双方也是没有异议；对办公楼的电气工程、厂房地面、1.2米高砌体墙是否包含在平米单价之内双方各持意见；七龙公司所述收到工程款153万元，拉菲公司所述已付工程款158万元；七龙公司要求拉菲公司给付工程款1085070.19元及利息损失，拉菲公司反诉要求七龙公司返还工程款45257.71元。另查，双方施工合同已解除;沈阳中建东北工程咨询有限公司2017年12月29日作出的东咨司鉴2017-245号工程造价司法鉴定报告（对沈阳近海经济技术开发区绍兴管业工程园第Ⅱ工区10-2#建筑的土建、钢结构工程的实际工程总造价），拉菲公司提出异议，鉴定评估部门于2018年3月6日出具书面答复，同时七龙公司未提出异议；鉴定评估部门在2018年5月15日对该鉴定评估的报告中实际完成工程的价款数额及依据进行回复说明；七龙公司在2018年6月20日最后庭审中向一审法院提出对此鉴定评估报告有异议的具体事由，一审法院通知鉴定部门派员张弛强（辽宁省一级造价员）已到庭解释说明。一审法院认为，拉菲公司与七龙公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》充分说明拉菲公司将沈阳近海经济技术开发区绍兴管道工业园第Ⅱ工区10-2#建筑的土建、钢结构工程施工发包给七龙公司施工，而不是发包给个人张元新，拉菲公司也未提供证据证明实际施工人是张元新；双方对已完工程的工程量没有争议；七龙公司收到拉菲公司的给付的工程款以七龙公司自认153万元为准，因拉菲公司未举证出已付158万元的证据，故一审法院认定拉菲公司已付七龙公司诉争工程款153万元；关于七龙公司已完工程量的总计价款任何确定问题，通过庭审、询问及鉴定评估部门提供本庭的材料及双方签订的合同中对厂房地面、1.2米高砌体墙是否包含在合同价款平米单价之内，没有明确约定，且双方对沈阳中建东北工程咨询有限公司2017年12月29日作出的东咨司鉴2017-245号工程造价司法鉴定报告（对沈阳近海经济技术开发区绍兴管业工程园第Ⅱ工区10-2#建筑的土建、钢结构工程的实际工程总造价）中10-2#办公楼土建工程已完工程价款1203358.98元数额均没有异议，对此数额一审法院予以采信；办公楼电气工程价款31066.74元，因依双方在2013年4月22日签订的工程量概算及报价单中体现不含水、电，故该数额不含在办公楼土建之内，一审法院予以采信；厂房地面、1.2米高砌体墙没有实际施工，双方也是没有异议，只是否包含在平米单价之内双方各持意见，双方提出的证据中又没有明确约定，故一审法院按鉴定评估部门以实际发生的现场完成工程量的价款385903.02元计算符合实际，七龙公司已施工的诉争工程的工程价款共计为1620328.74元（办公楼土建工程价款1203358.98元+电气工程价款31066.74元+厂房土建实际完成工程价款385903.02元），故拉菲公司给付七龙公司工程款90328.74元（1620328.74元-153万元）；利息损失的计算因双方约定不明，以七龙公司向一审法院主张权利的次日（2017年8月12日）计算为宜，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。判决：一、沈阳拉菲管业有限公司于判决生效之日起五日内给付沈阳七龙建设工程有限公司工程价款90328.74元；二、沈阳拉菲管业有限公司于判决生效之日起五日内给付沈阳七龙建设工程有限公司工程价款90328.74元的利息损失（利息计算，从2017年8月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回其他诉讼请求。如逾期给付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16439元，减半收取，反诉费379元，鉴定费6万元，由沈阳拉菲管业有限公司承担反诉费379元、鉴定评估费6万元、本诉诉讼费1000元，并随上款一并给付沈阳七龙建设工程有限公司，由沈阳七龙建设工程有限公司承担本诉诉讼费7219.5元；由一审法院退回沈阳七龙建设工程有限公司8219.5元。二审中，上诉人提交了施工图纸和杜成晏的证人证言，拟证明基础工程不包含1.2米高墙体和地面，该图纸与报价单的报价说明第三项吻合，可以证明该工程的基础工程仅为上诉人所施工的范围，因此我方完全将基础工程部分施工结束。被上诉人拉菲管业公司质证称，施工图纸不属于新证据，由上诉人单方提供，且一审过程中已提交法院和鉴定单位，通过图纸可知1.2米高墙体包含在涉案工程的施工范围内；证人属于上诉人的工作人员，证言不具备法律效力，其陈述与施工图纸冲突。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，七龙公司和拉菲管业公司针对涉案工程签订了相关施工合同，系双方当事人的真实意思表示，故七龙公司和拉菲管业公司均应依据合同约定履行各自义务。双方当事人争议焦点在于地坪和正负零以上的1.2米高围墙的造价是否应当从基础部分造价中扣减。由于双方当事人在补充协议中后附的报价单中只有基础和钢结构两部分，没有厂房的主体部分，因此地坪和围墙是否包含在基础部分组价中，并不能从合同条款和报价单中直接审查得出结论，而经核实图纸，这两部分包含在一层施工平面图这份图纸中，不在基础部分施工图纸或者钢结构施工部分图纸中，为此一审法院要求鉴定机构按照定额方式按照已完工程量对厂房土建部分另行计算了价款385903.02元，结合双方无争议的办公楼土建部分，总计价款为1620328.74元，故一审判决的给付金额并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16439元，由上诉人沈阳七龙建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一八年十二月三日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：（一）第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。