河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终3974号上诉人（原审原告）：金银钢，男，1977年9月6日出生，蒙古族，住承德市双滦区。委托诉讼代理人：李明杰，河北秉通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）;河北钢铁建设集团有限公司，住所地河北省唐山市路**东工房。法定代表人：王树生，总经理。委托诉讼代理人：袁翌普，男，1975年9月14日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区，系该公司员工。委托诉讼代理人：郑成营，男，1971年3月5日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县散水头镇黄家铺村利民街**系该公司员工。被上诉人（原审被告）：承德翡翠城房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双滦区双塔山镇馨安小区****楼**房。法定代表人：王桂华，董事长。委托诉讼代理人：沈泽杰，河北山庄律师事务所（隆化）分所律师。上诉人金银钢因与被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司、承德翡翠城房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金银钢的委托诉讼代理人李明杰、被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人袁翌普、郑成营、被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人沈泽杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金银钢上诉请求：一、撤销承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初57号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、被上诉人河钢集团承包被上诉人翡翠公司承德皇家珠宝城项目，是涉案土石方基槽工程款的支付主体。被上诉人河钢集团虽在几次庭审中反复否认涉案基槽工程并非其承包内容，但被上诉人河钢集团在发还重审一审中提交的《专项工程中间交接验收检查记录》中明确交接的工程为“基槽开挖工程”。2018年8月18日，二被上诉人双方确认的《工程洽商记录》，该记录能够印证《交接记录》的内容。二、上诉人金银钢作为涉案项目基槽工程的实际施工人，与被上诉人河钢集团之间形成事实的建设施工合同关系，是本案的适格主体，有权向涉案项目总承包人被上诉人河钢集团主张权利。上诉人金银钢经张宝森介绍对被上诉人河钢集团承包的基槽工程进行实际施工，二者形成事实的建设施工合同关系。上诉人应被上诉人河钢集团的要求已全部履行基槽施工。上诉人金银钢作为涉案项目基槽工程的实际施工人，与被上诉人河钢集团之间形成事实的建设施工合同关系，上诉人的合法权益应予以保护。三、被上诉人河钢集团负责人张宝森认可《建设工程结算书》中的工程款数额，上诉人金银钢对工程款数额亦认可，本案不应启动鉴定程序。四、被上诉人河北钢铁建设集团有限公司在一审中拒绝提交鉴定材料，应承担举证不能的不利责任。五、被上诉人河北钢铁集团有限公司已经对上诉人完成的工程进行结算，应当向上诉人支付欠付工程价款的利息。河北钢铁建设集团有限公司辩称，涉案工程不在被上诉人河北钢铁建设集团有限公司承包范围内，不会对外发包。被上诉人河北钢铁建设集团有限公司至负责基槽清理工作，不应支付工程款。被上诉人河钢集团与上诉人金银钢不存在承包关系，不涉及工程鉴定。承德翡翠城房地产开发有限公司辩称，被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司与河钢公司签订了解除协议，结清了债权债务关系，除此以外不承担任何工程款的给付。金银钢向一审法院起诉请求：1、依法判令被告河北钢铁公司给付原告金银钢工程款708529.93元及利息（利息按照同期银行贷款利率自结算之日起至实际给付之日止）；一审法院审理查明：1、2015年6月5日，被告承德翡翠公司[原名承德皇家珠宝文化城有限公司]与被告河北钢铁公司签订了《建筑工程施工协议书》1份，约定：“被告承德翡翠公司将河北省承德市双滦区皇家珠宝城一期主题卖场发包给被告河北钢铁公司施工。工程价款：约3400万元。工期：2015年6月1日至2016年6月15日。工程承包范围：施工图纸所包含的土建工程、给排水工程、暖通工程、电气工程等全部内容。其中，土石方工程、防水、通风空调工程、电梯安装、消防工程、门窗由甲方[被告承德翡翠公司]指定有专业资质的施工队伍施工。本工程现项目经理为王宝健，郑成军为乙方[被告河北钢铁公司]派驻项目实际负责人，项目经理王宝健服从郑成军管理，郑成军和项目经理王宝健共同承担工程管理、质量等施工合同及补充协议的责任和义务”。2、2015年4月10日，被告河北钢铁公司为案外人张宝森出具了授权委托书1份。载明：本人王树生系河北钢铁公司的法定代表人，现委托张宝森为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改承德皇家珠宝文化城主卖场一期标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。3、2015年8月原告金银钢与案外人张宝森就承德皇家珠宝文化城有限公司基槽工程进行结算，共同出具“建设工程结算书”1份，该工程造价为792922.38元。原告金银钢与案外人张宝森在“建设工程结算书”上签字。4、本案在审理过程中，原告金银钢于2018年1月18日向本院提出申请，要求本院委托鉴定机构对原告在承德皇家珠宝城土石方所完成的工程量及价款进行鉴定。本院依法委托鉴定机构承德北方工程造价咨询有限公司进行司法鉴定,承德北方工程造价咨询有限公司于2018年7月18日给本院回函称：“因申请人提交的鉴定资料（白图）上的数据不清，又不能提供施工图纸，鉴定单位无法进行鉴定，现将委托书退回”。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。就本案而言，首先，因被告河北钢铁公司为案外人张宝森出具的“授权委托书”的授权范围仅限于对承德皇家珠宝文化城主卖场一期标段进行投标、签订合同等有关事宜，并不包括承包该工程后进行二次分包及对分包工程进行结算的权利，故原告金银钢与案外人张宝森签订的“建设工程结算书”无效，该“建设工程结算书”对被告河北钢铁公司不具备法律约束力，“建设工程结算书”中工程造价792922.38元不能作为确定该工程款数额的依据。其次，因原告金银钢提交的鉴定资料（白图）上的数据不清，又不能提供施工图纸，鉴定单位承德北方工程造价咨询有限公司无法进行鉴定，本院亦无法通过司法鉴定确定工程款数额。综上，原告金银钢未能提供有效证据证明其在承德皇家珠宝文化城土石方工程中的工程款数额，应当承担不利的法律后果，故原告金银钢要求被告河北钢铁公司给付工程款708529.93元及利息的诉讼请求，缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告金银钢的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交1号证据，金银钢工商银行账户银行流水，拟证明2018年8月1日，被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司指定项目负责人郑成军向上诉人金银钢账户打过7万元，该笔款项为抢工期整治环境、清理垃圾、平整土地所花费的施工费及奖金，郑成军的行为系被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司对案外人张宝森行为的认可。2号证据，案外人张宝森作为被上诉人河北钢铁建设集团有限公司的代表签订的材料供货合同；案外人张宝森作为经办人签过的上诉人金银钢雇佣挖掘机工时费的欠条；张宝森作为交款人和上诉人一起到爆破公司申请炸药的收据，拟证明在被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司承包皇家珠宝城项目期间，案外人张宝森多次代表河北钢铁建设集团有限公司处理施工事宜，一直在工地处理被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司的施工事宜，能够证实案外人张宝森代表河北钢铁建设集团有限责任公司负责对皇家珠宝项目的二次分包、实际施工，以及对分包工程进行结算有代理权。3号证据，金银钢在实际施工现场的照片8张，结合一审提交的证明、收条、供货清单拟证明上诉人金银钢是双滦区皇家珠宝城项目基槽土建工程的实际施工人，其中证明和收条也可以证实在施工过程中有部分运费、挖掘机工时费、钩机工费、柴油费、配件费均已结算付过款。上诉人金银钢申请本院调取（2018）冀08民终3003号卷宗。上诉人拟证明案外人张宝森是被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司承德皇家珠宝文化城项目的负责人是免证的事实，判决书中，明确写明河北钢铁建设集团有限公司授权案外人张宝森在其承包的承德皇家珠宝文化城项目处从事外事工作，能够证实案外人张宝森的权限包括代表河北钢铁建设集团有限公司对外分包项目并对项目进行结算。对于上诉人提交的1证据被上诉人河北钢铁建设集团有限公司认为因案外人张宝森与上诉人金银钢关系非常好，上诉人金银钢需要资金，请求金银钢向郑成军借款七万元；2号证据、3号证据与本案无关，不认可。对于法院调取的（2018）冀08民终3003号卷宗真实性无异议，但达不到上诉人金银钢的证明目的。二被上诉人没有提交新证据。被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司发表质证意见称，我公司未与上诉人金银钢发生业务往来，上诉人金银钢与郑成军的业务往来我方不知情。对（2018）冀08民终3003号民事判决的真实性没有异议，证明力请求法院予以考证。对于上诉人金银钢提交的1号证据转账记录，被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司抗辩该笔款项为借款，但未提供证据予以证实，而该笔款项发生在上诉人金银钢施工期间，上诉人金银钢主张该笔款项为工程款，本院予以采信。对于上诉人金银钢提交的2号证据，张宝森作为交款人和上诉人金银钢一起到爆破公司申请炸药的收据，有张宝森的签字，本院予以采信，对于案外人张宝森作为被上诉人河北钢铁建设集团有限公司的代表签订的材料供货合同和案外人张宝森作为经办人签过的上诉人金银钢雇佣挖掘机工时费的欠条，两份证据均为复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。对于上诉人提交的8张照片，能够反映皇家珠宝城项目施工的真实情况，本院予以采信。对于本院调取的（2018）冀08民终3003号卷宗，二被上诉人对该卷宗真实性均无异议，本院予以采信。根据当事人提交的证据，本院经查明认定如下事实：2015年6月5日，被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司（原承德皇家珠宝城文化有限公司）与被上诉人河北钢铁建设集团有限公司签订《建筑工程施工协议书》，将其位于承德市双滦区皇家珠宝城一期主题卖场工程发包给被上诉人河北钢铁建设集团有限公司。工程价款：3400万元。工期：2015年6月1日至2016年6月15日。工程承包范围：施工图纸所包括的土建工程、给排水工程、暖通工程、电气工程等全部内容。其中，土石方工程、防水、通风空调工程、电梯安装、消防工程、门窗由被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司指定有专业资质的施工队伍施工。工程项目经理为王宝健，郑成军为被上诉人河北钢铁建设集团有限公司派驻项目实际负责人，项目经理王宝健服从郑成军管理。郑成军和项目经理王宝健共同承担工程管理、质量等施工合同及补充协议的责任和义务。2015年4月10日，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司为案外人张宝森出具授权委托书1份。载明：本人王树生系河北钢铁建设集团有限责任公司的法定代表人，现委托案外人张宝森为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改承德皇家珠宝城文化城主卖场一期标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。2015年4月18日，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司进场，搭建工人住的临建，做施工前的准备工作。2016年6月1日，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司项目部与被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司副总计青春签订《专项工程中间交接验收检查记录》，接收被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司承德皇家珠宝文化城一期工程“基槽开挖工程”，并约定因建设单位施工许可证办理不完善，如建设局和有关部门通知停工罚款时，建设单位应承担被上诉人河北钢铁建设集团有限公司所有损失，河北钢铁建设集团有限公司不承担任何法律责任与经济损失。接收人一栏中有被上诉人河北钢铁建设集团有限公司的负责人郑成军签字。2015年7月份，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司的张宝森将皇家珠宝文化城主卖场一期工程基槽土石方工程发包给上诉人金银钢，双方未签订书面合同。后上诉人金银钢组织工人、机械进场施工，8月底工程完工。施工过程中，案外人张宝森于2015年7月1日与上诉人金银钢一起到承德岁源爆破工程有限公司购买4万元炸药。2015年8月1日，在基槽工程施工期间，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司的负责人郑成军向上诉人金银钢的账户中汇入70000.00元工程款项。2015年8月18日，被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司（原承德皇家珠宝城文化有限公司）与被上诉人河北钢铁建设集团有限公司，以及承德市筑元工程建设监理有限公司共同签订《工程洽商记录》，确认2015年6月1日被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司应建设单位翡翠公司要求将基槽开挖至6轴局部（6轴交E-F轴、6轴交K-L轴之间为第三方基槽开挖位置）进行交接，交接后基槽6轴局部剩余土石方由被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司采用爆破开挖方法，位置包括：6轴交A-E轴、6轴交F-K轴、6轴交M-S轴之间，基槽土石方爆破开挖剔槽至设计基底标高，废渣外运运距3公里。基槽爆破开挖具体尺寸位置详见附图：附图一，为基槽区域交接后现状高百格网；附图二，为6轴局部平面清理浮渣完毕后标高百格网；附图三，为6轴局部基槽岩石爆破开挖位置及尺寸详图；附图四，为6轴局部基槽岩石爆破开挖完成后基底平面标高百格网。被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司王七阁签字：我只确认运输距离，方量价格不管。2015年8月31日，案外人张宝森出具其本人签字的《建设工程结算书》，确认上诉人金银钢施工项目包括：1、履带式液压挖掘机挖石渣；2、自卸汽车运石渣；3、机械打眼爆破石方、基坑、普坚石；4、装载机装建筑垃圾、装载机装渣，并对上诉人金银钢完成的基槽土石方工程进行结算，确认工程造价792922.38元。2016年6月16日，上诉人金银钢等八人向承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，其中，该委员会于2016年7月12日作出双滦劳人仲案字【2016】第193号仲裁裁决书、双滦劳人仲案字【2016】第200号仲裁裁决书，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司不服上述裁决，向承德市中级人民法院申请撤销上述裁决。经承德市中级人民法院审理，于2016年9月21日分别作出（2016）冀08民特56号民事裁定书、（2016）冀08民特54号民事裁定书，裁定确认驳回申请人河北钢铁建设集团有限公司的申请，该民事裁定已经发生法律效力。被上诉人河北钢铁建设集团有限公司已向上诉人金银钢等八人支付全部工资84392.45元，剩余708529.93元工程款至今未付。2016年12月23日，二被上诉人签订《解除协议书》，被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司（原承德皇家珠宝城文化有限公司）为甲方，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司为乙方。协议约定：甲乙双方自愿协商同意自协议签订之日起解除2015年4月28日签订的《建设施工合同》及同年签订的《建设工程施工协议书》。甲方一次性补偿乙方工程款70万元后，双方结清所有的建设施工工程款，双方不存在其他的债权债务纠纷。甲方一次性支付给乙方工程款70万元后，乙方承担进场时间2015年4月18日至2016年12月23日施工期间乙方发生的债权、债务，甲方不承担任何责任。本院认为，结合本案证据，当事人的陈述，本案的争议焦点有两个：1、上诉人主张被上诉人向其支付工程款708529.93元有无事实和法律依据。2、涉案工程应否进行鉴定，应由谁申请。关于上诉人主张被上诉人向其支付工程款708529.93元及利息有无事实和法律依据的问题。本院认为，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司主张皇家珠宝城基槽土石方工程不在其工程承包范围，但其提供的《专项工程中间交接验收检查记录》、《工程洽商记录》，能够证实位置包括：6轴交A-E轴、6轴交F-K轴、6轴交M-S轴之间，基槽土石方爆破开挖剔槽至设计基底标高，废渣外运运距3公里。基槽6轴局部剩余土石方由被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司采用爆破开挖方法，部分基槽土石方工程在被上诉人河北钢铁建设集团有限公司承包范围。按照《合同法》一般理论，作为合同制度的中心内容，合同的履行是一个前后相续，辩证统一的完整过程。具体到本案中，案外人张宝森代表被上诉人河北建设集团有限公司与被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司签订建设施工合同中的委托内容，具有对整个合同履行过程中的全程授权，即包括对涉案工程的分包及结算权利。被上诉人河北建设集团有限公司虽仅认可对案外人张宝森的授权范围限于皇家珠文化城主卖场一期标段进行投标、签订合同事宜，但2015年4月10日被上诉人河北建设集团有限公司为案外人张宝森出具的授权委托书中可以看出，授权范围包含案外人张宝森具有处理该工程相关事宜的的权利，2015年7月份，案外人张宝森以被上诉人河北钢铁建设集团有限公司项目副经理身份将皇家珠宝城基槽土石方工程分包给上诉人金银钢，并在实际施工中对工程进行管理，且被上诉人河北钢铁建设集团有限公司项目负责人郑成军向上诉人金银钢账户打入七万元工程款的行为系对张宝森对外分包工程的确认，上诉人有理由相信案外人张宝森有权代理被上诉人河北钢铁建设集团有限公司对外进行工程的分包和清算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。被上诉人河北钢铁建设集团有限公司将部分基槽土石方工程发包给无资质的自然人，虽未签订书面合同，但形成事实上的合同关系，因违反法律强制性规定，属无效合同。本院认为，虽然合同无效，但上诉人金银钢已按照约定内容进行实际施工，并已全部完工，案外人张宝森代表被上诉人河北钢铁建设集团有限公司对其出具皇家珠宝城基槽土石方工程的《建设工程结算书》，确定工程价款为792922.38元，被上诉人河北钢铁建设集团有限公司已向上诉人金银钢等八人支付全部工资84392.45元，剩余708529.93元应当向上诉人金银钢支付。关于涉案工程应否进行鉴定，鉴定应由谁申请的问题。本院认为，上诉人金银钢提供案外人张宝森代表被上诉人河北钢铁建设集团有限公司对其出具皇家珠宝城基槽土石方工程的《建设工程结算书》，已经确定未付工程价款为708529.93元。根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。被上诉人河北钢铁建设集团有限公司否认案外人张宝森所出具的《建设工程结算书》中确定的工程价款，可申请对皇家珠宝城基槽土石方工程进行鉴定。在鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务。本案中，一审法院对外委托鉴定期间，催告被上诉人河北钢铁建设集团有限公司提供施工图纸遭到拒绝，导致鉴定机构以上诉人金银钢提交的鉴定资料数据不清为由作出无法鉴定的说明。对被上诉人河北建设集团有限公司抗辩不应以案外人张宝森出具《建设工程结算书》中确定的工程价款进行结算的理由，本院不予采纳。关于被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司是否应向上诉人金银钢支付利息的问题。本院认为，案外人张宝森于2015年8月31日对皇家珠宝城基槽土石方工程进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向上诉人金银钢支付利息。综上，上诉人金银钢的上诉理由立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初57号民事判决；二、被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人金银钢支付工程款708529.93元；三、被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人金银钢708529.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向上诉人金银钢支付利息（自2015年8月31日始至被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司实际给付工程款止）；四、被上诉人承德翡翠城房地产开发有限公司对涉案工程款不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10885.30元，二审案件受理费10885.30元，合计21770.60元，由被上诉人河北钢铁建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张认众审判员  裴赤博审判员  高伶丽二〇一八年十二月二十八日书记员  李云骐