安徽省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖刑终337号原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）李茂舜，男，汉族，1972年1月31日出生于浙江省，小学文化，农民，住临海市。曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年，2003年6月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年12月15日被安徽省临泉县公安局刑事拘留，2018年1月20被逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人王劲松，北京鼎尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁怀洋，男，汉族，1972年7月20日出生于安徽省临泉县，小学文化，无业，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年12月15日被临泉县公安局刑事拘留，2018年1月20日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人梁金凯，安徽文瑞律师事务所律师。安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人李茂舜、梁怀洋犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年9月17日作出（2018）皖12刑初50号刑事判决。宣判后，李茂舜、梁怀洋均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年12月份，被告人李茂舜从云南“老张”（基本情况不详）处购买一批黄皮（吗啡）准备出售，后电话联系被告人梁怀洋，二人商定每克260元、共计39万元的价款交易吗啡1500克，并约定12月14日在阜新高速新蔡栎城附近进行毒品交易。2017年12月13日，李茂舜携带编有1、2字样的两包吗啡样品和隐藏于黑色机油桶内的1500克吗啡，驾驶浙Ｊ×××**江铃牌汽车从浙江省临海市出发，当晚在合肥市包河区格林豪泰酒店入住。次日早晨，李茂舜继续驾车前往约定地点，并电话告知梁怀洋。梁怀洋联系梁某帮忙开车送其去交易地点，梁某遂驾驶王某浙Ｇ×××**面包车去接梁怀洋。梁怀洋携带装有39万元毒资印有“农村淘宝”字样的橘黄色布袋乘上梁某驾驶的面包车。梁某驾车带着梁怀洋和王某来到新蔡栎城高速路桥下，梁怀洋将一部黑色直板手机留给梁某用于联系，后拎着装有毒资的布袋下车步行到高速路上与李茂舜交易毒品。梁怀洋将装有39万元现金的布袋交给李茂舜，李茂舜把装有1500克吗啡的黑色机油桶、两小包吗啡样品和四箱桔子交给梁怀洋，交易完成后各自离开。梁怀洋电话联系梁某，梁某帮助其拎东西，三人驾车返回梁怀洋家，到家后梁怀洋拎着两箱桔子下车，并将盛装毒品的黑色机油桶交由梁某暂时保管。随后，民警在梁怀洋家将梁怀洋抓获，当场查获嫌疑毒品两包；在河南省息县项店镇杨楼村将李茂舜抓获，并从其车上后排座靠垫后面一个印有“农村淘宝”字样的橘黄色布袋中查获39万元现金。经称量并鉴定，两包嫌疑毒品分别净重2.95克、0.57克，从中均检出吗啡成分。上述事实，有下列证据证实：一、物证侦查机关扣押的39万元毒资、2小包黄皮（吗啡）、浙Ｊ×××**江铃车、涉案手机等物品。二、书证1.受案登记表、立案决定书载明：2017年12月12日，临泉县公安局禁毒大队民警在工作中发现，临泉县姜寨镇大杨庄行政村梁庄76号村民梁怀洋有贩卖毒品的嫌疑。于当天立案侦查。2.户籍证明载明：李茂舜、梁怀洋的基本情况。3.发破案经过、抓获经过载明：侦查人员侦破本案、抓获被告人李茂舜、梁怀洋的经过。4.涉嫌吸毒人员尿样检测报告单载明：2017年12月14日，梁怀洋、李茂舜尿样冰毒、吗啡检测均呈阴性。5.前科证明、刑事判决书、释放证明书载明：案发前，梁怀洋无违法犯罪记录；李茂舜曾因犯贩卖毒品罪，于2000年6月20日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处没收个人财产2万元，2003年6月29日刑满释放。6.机动车行驶证、机动车查询单载明：浙Ｊ×××**江铃牌汽车所有人为李茂舜。7.高速公路收费站卡口视频照片、住宿凭证、监控视频及照片载明：（1）2017年12月13日、14日，李茂舜驾驶的浙Ｊ×××**车辆从浙江临海出发，途径浙皖收费站、合肥市金寨路收费站、皖豫临泉收费站、河南郑阳高速出口的经过以及李茂舜入住合肥市包河区格林豪泰酒店的情况。（2）2017年12月14日10时许，梁怀洋携带装有一个纸盒的橘黄色袋子走出家门，当日13时许，拎着两个箱子回家。（3）梁怀洋在家中扔两小包毒品样品的位置。（4）梁某藏匿毒品的垃圾桶及柴火堆。8.手机信息勘查笔录、通话记录载明：（1）李茂舜131××××9785号码共有151条通话记录，其中143条通话对象为梁怀洋130××××8925号码，两个号码从2017年5月31日至12月14日一直保持联系，其中2017年12月11日有1次通话，12日有2次通话，14日上午有14次通话。（2）梁怀洋130××××****在2017年12月14日上午12：07主动拨打梁怀洋另一黑色直板手机131××××****。9.入所健康体检表载明：2017年12月15日，李茂舜入所体检结果正常。10.入所管教谈话教育记录载明：2017年12月23日、25日，临泉县看守所管教两次对李茂舜进行入所谈话，李茂舜没有反映刑讯逼供的事情，仅提到在办案中心接受审问时手腕被手铐铐伤。11.临泉县公安局出具的情况说明载明：（1）因设备故障，导致李茂舜的第一次讯问、王某的第一次问话中的同步录音录像只有图像，没有声音。（2）李茂舜所供述的毒品上家“老张”基本信息不详。（3）案发当天，侦查人员将李茂舜抓获，后带至临泉县公安局办案中心进行讯问，依法对其使用了约束性警械手铐。二、现场搜查、检查、辨认等笔录1.搜查、解封、称量、取样、封存笔录及扣押清单载明：2017年12月14日13时许，侦查人员对姜寨镇梁庄村梁怀洋的住处进行搜查，在一楼大厅楼梯拐角处的卫生间洗漱池内发现两包用透明密封袋包装的分别写有“1”、“2”字样的嫌疑毒品，在梁怀洋身上查获3部手机，其中2部黑色直板手机（130××××****、131××××****），1部金立智能手机（183××××****），在客厅发现2箱涌泉桔子。侦查人员对搜査物品进行扣押，当着梁怀洋的面将查获的嫌疑毒品封存，并拍照固定。当月16日，又当着梁怀洋的面对嫌疑毒品解封、称量、取样、封存,经称量，1号、2号嫌疑毒品分别净重2.95克、0.57克，分别编为1号、2号检材。2.检查笔录、扣押清单、现金缴款单、假币收缴凭证载明：2017年12月14日，侦查人员在河南省息县项店镇杨楼村路口抓获李茂舜，并对其随身携带物品进行检查，从其身上查获身份证1张、银行卡2张、金色金立手机1部（131××××****）、金色vivo手机1部（157××××****）、现金2500元。在李茂舜驾驶的浙Ｊ×××**绿色江铃皮卡车后排靠垫后面发现一印有“农村淘宝”的橘黄色袋子，该袋子内有一个纸盒，打开纸盒后发现内有面值为100元的人民币39沓。侦查人员对上述物品进行扣押，对其中392400元涉案款上缴国库，假币100元收缴。3.检查笔录、扣押清单载明：2017年12月14日，侦查人员对梁某的人身及随身物品进行检查，查获现金200元，白色OPPO手机1部（系梁某逃跑所扔），侦査人员对上述物品进行扣押。4.辨认笔录载明：被告人梁怀洋混杂辨认出李茂舜、王某，被告人李茂舜混杂辨认出梁怀洋，证人王某混杂辨认出梁怀洋、梁某。三、鉴定意见阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字（2017）191号毒品检验鉴定报告载明：在送检编号为1号和2号的检材中均检出吗啡成分。四、证人证言1.梁某的证言：2017年12月14日上午，梁怀洋邀其一起出去办点事，并安排其借用王某的车，其同时又邀王某一同前往。其先是驾驶王某的浙江牌照的白色五菱面包车带着王某一起来到梁怀洋家，梁怀洋拎着一个橘黄色的布袋子上车。后其三人开车来到河南省新蔡县栎城高速附近的村庄。随后，梁怀洋拎着那个橘黄色的布袋子下车，让其在高速公路桥下面等他，并留下一个黑色直板手机用于联系。几分钟后，梁怀洋与其电话联系，其看见两箱桔子从高速路上滑下来，梁怀洋手里拎着另外两箱桔子也正在从高速路上下来，其把桔子捡起来放到车里，梁怀洋拎着两箱桔子坐在驾驶员后面的位置。后其和王某将梁怀洋送回家，梁怀洋下车时拿走两箱桔子，这时其看见梁怀洋坐的位置下面放着一黑色塑料机油桶。梁怀洋对其说剩下的两箱桔子给其，机油桶先放其处，他一会去拿，还说请其和王某上街吃饭。我和王某也开车回去了，把车停在我家的北边路口。十多分钟后，其看见梁怀洋家门前停很多车，其感觉到梁怀洋可能出事了，其就想到梁怀洋带的那个黑色塑料机油桶应该不是什么好东西，就从车上把黑色塑料油桶拿下来随手扔在其家后边垃圾桶里，后又从垃圾桶里捡起来放到其家南边的一个柴火堆下面。然后其到梁怀洋家看看发生什么事，这时有人来撵其，其逃跑时把手机扔了，之后其和王某均被抓获。黑色机油桶其没有打开过，但里面不是空的。后来其才知道梁怀洋去接的东西是四箱桔子和一个黑色塑料机油桶。出发前梁怀洋安排其不要带手机。其和梁怀洋的号码分别是152××××****、1832596759。2.王某的证言：2017年12月14日，梁某借用其浙Ｇ×××**的车子出去办事，并邀其一同前往。后梁某开车带着其到梁怀洋家接梁怀洋，按照梁怀洋的安排，一起来到河南省新蔡县栎城高速公路下面。梁怀洋提着一个装有纸盒子的黄色袋子往高速上面去了，让其和梁某到一个高速公路桥下等他。十几分钟后，从高速路的斜坡上滑下来两箱桔子，梁某拎上车，不久梁怀洋也上车坐在后面。然后回到梁怀洋家，梁怀洋下车后给其和梁某一人一箱桔子，并让其二人中午去街上吃饭。之后，其和梁某均被抓获。梁怀洋又回到车上时拎的应该有东西，但其没有注意是啥东西。五、被告人供述与辩解1.李茂舜供称：2017年12月6日左右，其在云南从“老张”处花了30万元购买了1.5公斤黄皮。当月11日、12日，其电话告知梁怀洋其有1.5公斤黄皮，梁怀洋表示愿意购买，和其约定价格是每公斤26万元，总价是39万元。13日下午，其开着浙Ｊ×××**皮卡车从浙江省临海出发到临泉县找梁怀洋交易毒品，于当晚10时许赶到合肥巿，入住瑶海区的格林豪泰酒店8420房间。次日上午8时许从合肥出发，到阜阳后与梁怀洋电话联系，约定见面地点是从阜阳往新蔡方向，出了省界收费站在高速路标19处。到地方后，其看见梁怀洋拎着一个印有“农村淘宝”字样的橘黄色袋子步行上高速公路。在其车上，梁怀洋将袋子交给其，其把袋子放在皮卡车后排靠垫后面，袋子里面装的是一个纸盒，纸盒内有39万元钱。其给梁怀洋四箱涌泉蜜桔和用黑色江铃牌机油桶装的1.5公斤黄皮，还给他两小包编有1、2字样的黄皮，让梁怀洋查验一下哪种质量好。“黄皮”装在机油桶里方便，不容易被检查到。其用金立手机（131××××****）跟梁怀洋（130××××****）联系。梁怀洋给的39万元毒资后被公安查获。2.梁怀洋供称：2017年12月11日、12日，李茂舜打电话称他有1.5公斤黄皮（坯子），想卖给其，其同意并约定价格为每克260元，总价款为39万元。次日，李茂舜讲他第二天上午到阜阳，与其约定在新蔡至阜阳的高速路上栎城出口西边19公里的公路牌处见面。12月14日上午，李茂舜讲他到淮南了，让其带钱到约定地点交易。然后其邀梁某和“小伟”（王某）开车一起去。后在其家，其将39万现金装在一个用透明胶带粘好的纸盒子里，又将纸盒子装进一个印有“农村淘宝”字样橘黄色布袋。梁某开着王某的面包车到其家接其，其拎着装有39万元钱的布袋上车，其害怕手机被监控，就带了老式直板手机，让梁某不要带智能手机了。梁某在其安排下将车开到约定地点，其拎着布袋下车并步行到高速路上，让梁某在高速路桥下等候。不久李茂舜开一辆皮卡车与其见面。其到副驾驶位上把装有39万元现金的橘黄色布袋交给李茂舜，李茂舜给其一个装有毒品的黑色机油桶，并把两小包分别贴着1和2数字的毒品样品给其，让其看看哪个好，下回交易哪个。李茂舜又给其四箱桔子，其把其中两箱顺着水泥坡滑下高速，然后怜着另外两箱桔子和装有毒品的机油桶上了梁某的车，把机油桶放在副驾驶座位后面的座位上。回到家，其拎两箱桔子下车，将另外两箱分给梁某、王某每人一箱，让梁某将黑色机油桶先拿回他家。几分钟后，警察到其家，其顺手把李茂舜给的毒品样品丟在卫生间洗脸盆内，又用水冲了一下，但后来还是被査获了。其手机号是183××××****、130××××****，李茂舜、梁某的号码分别是131××××****、152××××****。李茂舜来阜阳之前，告诉其会把毒品放在机油桶里。后来给其机油桶时，其就知道里面装的是毒品。从李茂舜驾驶的车上搜出的39万元现金是其的。其准备将毒品以340元一克卖出去。原判认为：被告人李茂舜、梁怀洋违反毒品管理法规，贩卖、运输吗啡1500克，二人行为均已构成贩卖、运输毒品罪，依法均应予以惩处。李茂舜因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。梁怀洋具有坦白情节和悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人李茂舜犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元；二、被告人梁怀洋犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二十万元；三、扣押在案的2小包毒品吗啡、39万元毒资、浙Ｊ×××**江铃车及涉案手机依法予以没收。李茂舜上诉主要提出：原判事实不清，证据不足，其没有贩卖毒品给梁怀洋，机油桶里没有毒品，只是车辆保养用的黄油，目的是骗钱。李茂舜的辩护人辩护主要提出：原判认定的毒品来源事实不清；本案未见毒品实物，双方并未真正进行毒品交易，李茂舜的行为更符合以贩毒为名实施诈骗的事实。据此，建议二审法院依法改判。梁怀洋上诉及其辩护人辩护主要提出：原判部分事实认定不清，其没有打开装毒品的机油桶，对毒品数量、种类均不清楚；其检举他人毒品犯罪，构成立功；原判量刑过重。据此，请求减轻处罚。经审理查明：2017年12月13日，上诉人李茂舜驾车从浙江省临海市出发，于12月14日早晨赶到约定的毒品交易地点河南省新蔡县栎城高速公路桥附近。梁怀洋将39万元毒资交给李茂舜，李茂舜把装有1500克黄皮的黑色机油桶、两小包黄皮样品和四箱桔子交给梁怀洋，然后各自离开。当日，侦查人员分别抓获二人，并从李茂舜车上查获39万元现金，从梁怀洋家中查获两包嫌疑毒品。经称量并鉴定，两包嫌疑毒品分别净重2.95克、0.57克，从中均检出吗啡成分。认定上述李茂舜、梁怀洋贩卖、运输毒品的事实，有原判列举的相关证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证，并查证属实。二审审理期间，上诉人李茂舜、梁怀洋及辩护人均未提出影响原判事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人、辩护人提出原判认定毒品犯罪事实不清，证据不足的意见，经查：李茂舜、梁怀洋二人归案后均多次明确、稳定供述以单价260元、总价39万元交易毒品黄皮1500克，二人关于该起毒品交易的起意、时间、地点、方式及毒品、毒资包装方式、毒品样品情况的供述一致，且供述的毒品交易过程与证人证言相吻合，并有查获的毒品样品、毒资及包装毒资的布袋相印证，还有手机通话记录、车辆行驶轨迹、检查、辨认笔录、鉴定意见等证据佐证。综合以上在案证据，足以认定李茂舜、梁怀洋二人交易及分别运输1500克吗啡的事实。梁怀洋对毒品数量、种类均不清楚的辩解与其此前供述及根据全案证据认定的事实不符，涉案1500克吗啡及装毒品的机油桶未能实际查获不影响本案的事实认定。因此，李茂舜、梁怀洋及辩护人的相关辩解意见不能成立，不予采纳。对李茂舜提出其目的是骗钱及其辩护人提出原判认定的毒品来源不清，李茂舜的行为更符合诈骗的意见，经查：原判认定2017年12月份李茂舜从云南“老张”（基本情况不详）处购买一批吗啡准备出售的事实，仅有李茂舜在侦查阶段的供述，而根据公安机关出具的情况说明，李茂舜供述的毒品上家情况未能查实。李茂舜关于毒品来源的供述无其他证据印证，原判对此即予认定有所不当，应予纠正。对李茂舜的辩护人的该节辩护意见予以采纳。但综合全案证据，李茂舜所贩卖的毒品来源不影响其向梁怀洋贩卖毒品的事实认定，对其行为定性并无影响。李茂舜关于机油桶内没有毒品，只是诈骗梁怀洋的辩解系本院二审时新提出，而其自被抓获至一审期间均未提及，其曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，对毒品犯罪的后果具有较强的认知能力，故该辩解不仅与事实不符，也明显不合常理。因此，李茂舜及其辩护人关于李茂舜系诈骗的辩解意见不能成立，不予采纳。对梁怀洋检举他人犯罪构成立功的意见，经查：根据侦查机关调查核实并出具的材料载明，梁怀洋检举李某某、杨某涉嫌贩卖毒品的线索未能核实；对梁怀洋检举王某某涉嫌贩卖毒品一事，根据侦查机关出具的情况说明及王某某归案材料，王某某涉嫌毒品犯罪线索系在侦查另一起贩毒案件中发现。因此，不能认定梁怀洋检举他人犯罪构成立功。故梁怀洋及其辩护人的该辩解意见不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人李茂舜违法国家毒品管制规定，将1500克吗啡运至河南省新蔡县贩卖给上诉人梁怀洋；梁怀洋以贩卖为目的，从李茂舜处购买吗啡1500克，并将毒品从河南省新蔡县运至安徽省临泉县，二人均构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。李茂舜曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。梁怀洋归案后如实供述犯罪事实，依法构成坦白，且认罪态度较好，确有悔罪表现，可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对李茂舜、梁怀洋及辩护人关于二审应依法改判的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 王 帅审判员 宋兴林审判员 曹 昆二〇一八年十二月二十六日法官助理岳岳书记员何娟娟附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……