辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终930号上诉人（原审原告）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路**滨海金融街E3-AB-303。法定代表人：赵论语，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李岩，该公司职员。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石玉辉，男，1969年8月14日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：李绅隆，辽宁邦德信律师事务所律师。原审第三人：大连中天房地产开发有限公司，，住所地大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）法定代表人：王庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于潇，该公司员工。上诉人建银国际资本管理（天津）有限公司（简称建银公司）与被上诉人石玉辉，原审第三人大连中天房地产开发有限公司（简称中天公司）申请执行人执行异议纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提交新证据并一致同意书面审理，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，对本案进行了书面审理。现已审理终结。建银国际资本管理（天津）有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持建银公司全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费、律师费由石玉辉承担。事实与理由：建银公司不服辽宁省大连市中级人民法院作出的（2018）辽02民初700号《民事判决书》，认为该判决事实认定不清，法律适用错误，应予纠正和改判。一、石玉辉就涉案房产所享有的债权无法排除建银公司对涉案房产抵押权的执行。一审判决援引了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条作为法律适用依据，并称该条“是对无过错买受人物权期待权的保护条件”，之所以赋予其“执行程序中予以优先保护的地位”一是因为“不动产处于普通民众的基本生活资料地位”二是因为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对“具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。建银公司认同第二十八条规定的“无过错买受人物权期待权”，但不认同该条是对“消费者生存权”保护（后者自应由二十九条解决），并认为该权利仅能对抗“金钱债权的执行”，不能对抗抵押权这一“担保物权的执行”。1、“无过错买受人物权期待权”究其本质仍是一种债权（非善意取得制度，善意取得制度下，善意第三人取得的是物权），如认为债权可以对抗物权，将有违物权优于债权的一般法理，且适用二十八条的前提条件即是“对金钱债权的执行”，如认为这种特殊债权可以对抗物权，那我们的立法者又为何要强调“金钱债权执行”呢？如“金钱债权”等同于“财产权利”，既包括物权又包括债权，这样规定岂不是多此一举？2、二十八条的立法本意还可从其与二十九条的对比中获悉，既然上述两条文均是对物权期待权的保护，为何不合并为一个条文？可见，仅是“物权期待权”并不能排除执行，要排除执行必须另有其他优先保护的法益，这便是为二十八条规定的“合法占有”和二十九条规定的“名下无其他用于居住的房屋”，二十八条的“合法占有”使该种“物权期待权”具有“准物权”占有的事实，故应赋予其对抗其他不具有占有事实的债权，这是对物权优于债权原则的坚持；二十九条的“名下无其他用于居住的房屋”是该种“物权期待权”关切消费者生存权益的体现，这是对特殊债权优于普通债权原则的坚持。但无论如何，“准物权”并不等同于“物权”，“特殊债权”再“特殊”仍是“债权”，如不限缩其适用范围，不强调其仅适用于“金钱债权的执行”就会造成法律体系解释的混乱。3、从文义解释的角度，所谓“金钱债权”是指以给付一定金钱为内容的请求权，而抵押权不是请求权，是具备物权效力的担保物权，故将“金钱债权”扩大解释为可以对抗抵押权，实际是将抵押权降格为普通金钱债权，再适用特殊债权优先于普通债权的原则。这是在混淆主债权和担保物权的权利属性，不仅使法律设立抵押权的目的落空，也违反了《物权法》第一百七十九条规定。4、关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，一审判决认为这是二十八条规定的原始依据，由该批复确定了权利保护顺位——既然建设工程价款优先受偿权优于抵押权，那么其无法对抗的买受人，也应在交付购买商品房全部或大部分款项后取得对抵押权的优先顺位。这是对批复的错误理解。仅就该批复的文义解释来看，其强调的是“消费者”在“交付购买房屋全部或者大部分款项后”可以对抗承包人，和二十八条所讲的“合法占有”、“已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款或将剩余款项按照人民法院的要求交付执行”不在同一频道。还有，建设工程价款的优先受偿权是法律对承包人债权的特殊保护，该特殊保护的债权以建设工程承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用为限，以其所建设的建设工程为限，以自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起6个月的起诉期限为限。质言之，其对抵押权的对抗效力是具有身份性、指向性和时间性的，并不能据此便认定其具有了某种物权的“对世”效力，并使其所关联的消费者物权期待权也可无条件、不受限的对抗抵押权。在最高院审理的，中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司、贵州睿力房地产开发有限公司金融不良债权转让合同纠纷案民事判决书［（2017）最高法民终959号］中，最高院持此观点，“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定建筑工程承包价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，第二条规定承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已支付大部分或全部房款的购房消费者。两条文中‘优于’与‘不得对抗’的含义不同，不能从上述两条文推导出购房消费者权利处于‘最优’地位的结论。”二、本案自始就不应以《执行异议规定》第二十八条为审查依据。建银公司坚持认为，石玉辉作为消费者，其物权期待权的保护只能基于《执行异议规定》第二十九条。对此，起诉状中建银公司虽已提及，但一审判决并未评议，在串案审理的过程中，绝大多数被告认为，自己对抗抵押权执行的依据既可以是《执行异议规定》第二十九条，也可以是第二十八条，主要理由有二：1、二十八条、二十九条为并列关系，二者可以选择适用；2、二十八条注重交易秩序的安全，是对物权期待权的保护，二十九条注重购房消费的安全，是对购房人生存权益的保护，二者侧重点不同。建银公司也注意到，在执行异议审查阶段，大连中院民七庭就是认为购房人可以选择适用第二十八条和二十九条提出异议，部分购房人在申请时援引第二十九条，但因为无法提交无房证明，以第二十八条获支持；部分购房人在申请时援引第二十八条，但因未交付全款或不同意支付剩余价款，以第二十九条获支持。后至执行异议之诉环节，大连中院民二庭也仍持此意见，本判决书虽未写明，但实际是认可了石玉辉的上述观点。建银公司的异议如下：1、从条文内容来看，二十九条针对消费者购买一手房，相较二十八条是特别条款，根据《立法法》规定，特别法优于一般法，故对于一手房买卖理应适用二十九条；2、从立法本意来看，消费者购房一手房也根本不应具有适用二十八条的条件，试想，消费者购买的一手房，绝大多数均非现房，而是未经竣工验收、消防验收、建委备案、不动产初始登记的期房（在建工程），按照《建筑法》、《消防法》等法律的规定，根本不具有入住条件，我们立法者怎么能不考虑这一点，强求购房人“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”呢；3、还有，对于期房销售来讲，在签订商品房买卖合同后的较长时间里，购房者无法办理过户登记手续乃是常态（这与二手房交易显著不同），我们的立法者怎么能不考虑这一点，强求购房者应尽力办理过户登记并须对未办理过户登记无过错呢；4、必须注意到，本案项下之所以出现第二十八条和第二十九条的竞合，根源在于石玉辉对涉案房屋有实际占有的事实，而导致该事实发生，在正常的商品房预售中是绝不会发生的，如不是政府迫于信访压力，违规为涉案房产办理水电气三通，违规允许涉案房产的居民用户在此之前使用临时水电，违规默许房地产开发商将尚未竣工验收的房屋交付石玉辉使用，且不论占有的合法性，仅占有一项，石玉辉就无法达成。建银公司认为，《执行异议规定》第二十八条所要保护的“物权期待权”，究其实质仍是一种债权，一种基于购房合同的给付请求权，如果不具有某种类似于物权的公示效力和对抗效力，我们的立法者怎么能罔顾物权优于债权的基本法理，赋予其较高的受偿顺位呢？实际上，物权期待权背后真正能够对抗其他债权的，是占有权，占有权不仅是所有权的一种权能，也是独立的物权形态，只是其合法权利来源需要基于债权行为或法律规定进行推定。5、最高院倘有可以选择适用二十八条和二十九条的判例，也不能推而广之，对该问题，建银公司也能提供相反的判例，在最高院审理的，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司、史雪莹二审民事判决书［（2017）最高法民终278号］中，最高院认为，“现华融资产云南分公司和史雪莹针对本案应当适用该规定的第二十八条还是第二十九条之规定产生争议。本院认为，第二十八条与第二十九条相同之处为申请执行的债权都是金钱债权，均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议。应当说，第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。而根据本案查明的事实，案涉房屋系房地产经营者明丰公司所开发的商品房，史雪莹系向房地产开发企业明丰公司认购商品房，讼争的被执行的房屋即是登记于房地产开发企业名下的商品房，故本案依据史雪莹诉讼主张的权利基础，应适用第二十九条之规定。华融资产云南分公司认为一审法院适用法律错误，本案应当适用第二十八条的上诉请求，于法无据，本院不予支持。”三、不是具备了二十八条规定的四要件，石玉辉物权期待权异议就应获支持。建银公司自起诉状始就一直强调，并非石玉辉购房具备了二十八条规定的四要件、二十九条规定的三要件，其物权期待权的异议就应获支持。无论是《执行异议规定》二十八条还是二十九条，在列举相关要件事实前，都要求“权利能够排除执行”。何谓“权利可以排斥执行”？此为执行异议案件审理中的实体性权利优先性的判断标准，应理解为案外人对执行标的所享有的权利相较申请执行人对执行标的所享有的权利应为法律所优先保护。如物权排斥债权、用益物权排斥所有权、特殊债权排斥普通债权之通例，又如取得“准物权”的合法占有权人、预告登记权人排斥申请执行人基于生效法律文书取得的普通债权等。但无论如何，“权利可以拆除执行”是适用第二十八条、二十九条的前提，而非只要满足了上述条文所列的四要件、三要件，“权利可以拆除执行”就自动证成。人民法院在执行异议审查时，应当先行排列实体性权利的优先顺位，不能也不应机械套用四要件、三要件而忽视对上述适用条件的事实认定和法律适用。本案应当如何审查“权利可以排斥执行”？因二十八条规定的“物权期待权”具有“占有”外观，是一种“准物权”的债权，故认为“担保物权”优于“准物权”，理由似不充分。那么假定“准物权”也是物权，当两种物权出现优先顺位排列时，就需要根据物权的公示效力予以甄别，通常，登记的物权大于未登记的物权，更具有公示外观效力的物权大于欠缺公示外观效力的物权。这也是在一审庭审中，建银公司反复强调自己的抵押权为登记抵押权，优于未登记“占有”的原因。本代理人在庭审中提交有一份最高院审理的，新疆聚鼎典当有限责任公司、丁维生申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书［（2017）最高法民申2274号］，该民事裁定书对购房人能否基于物权期待权、生存权益对抗登记抵押权的裁判要旨即是考察登记抵押权的物权公示效力。其事实理由部分的阐明了最高院对该问题的看法——物权期待权、生存权益并非决然能够对抗登记抵押权，是否能够排斥执行，不是简单对《执行异议规定》第二十八、二十九条所规定的四要件、三要件进行事实认定就可以作出结论，而是要重点看登记抵押权是否产生了实际的公示效力。在前述民事裁定书中，最高院还认为，不动产登记簿作为确认物权公示效力的公文书证具有较高的证据效力（这与《物权法司法解释（一）》的精神实质是相同的），而该公文书证是否能够产生公示效力，要重点考察其是否符合《物权法》第六条规定的公示要求，即是否具体、特定、明确，并强调——具体、特定、明确的判断标准应以社会上通常的第三人如何理解不动产登记簿上的记载内容为标准。那么石玉辉如认为自己的物权期待权、生存权益大于抵押权并应予优先保护，理应对自己的主张承担举证责任，至少应当提供自己在购房时曾查阅不动产登记簿的证据，但串案中的部分被告代理律师有意混淆法庭视听，抛开不动产登记簿不谈，大谈特谈建银公司证据中的他项权证对抵押物描述是否具体、特定、明确；抛开自己的举证责任不谈，对《八民会纪要理解与适用》一书寻章摘句（其引述的观点既非《八民会纪要》的意见，也非最高院意见，只是个别最高院法官的倾向性观点，且其作为学术观点，原告也实难认同），试图用预售权许可证代替不动产登记簿，将对不动产登记簿的合理注意义务转化为对预售权许可证的合理信赖利益；抛开石玉辉在购房时的合理注意义务不谈，反复强调自己作为专业律师在执行异议审查阶段如何调查取证未果，且其也未提供任何查档、协执的法律文书，全凭口述。建银公司认为，且不论不动产登记簿上载明的抵押物是否具体、特定、明确，石玉辉至少未尽对不动产登记簿的合理审查义务。这对于石玉辉来讲并非困难，其实，《执行异议规定》第二十八规定的就是二手房买卖，而在全国绝大多数地区的二手房交易中，进行不动产登记簿查询是网签前各方当事人应进行的重要活动之一。而更加令人困惑的是，即便此时其未能从不动产登记簿中获悉，其也应能从金普新区不动产登记中心网站中获悉，其既然能够从该网站下载预售权许可证的登记信息，又如何不能多“点击”一步，获悉涉案房产的更为具体的限制交易信息？当然，这样的追问可能更多和后文所论述“合法占有”相关，但回到最开始的问题，就权利冲突的审查，就物权公示效力的审查，石玉辉既然无法提供其查阅不动产登记簿的证据材料，就理应承担举证不能的不利后果。四、石玉辉与中天公司在涉案房产被查封前并未签订合法有效的书面买卖合同。1、关于“书面”。如一审判决查明，“第三人未在商品房买卖合同中加盖印章”。既如此，一审判决理应认定石玉辉未提供证据证明其与中天公司签订商品房买卖合同（合同是双方法律行为，必须由双方的意思表示），并将举证不能的败诉风险分配给石玉辉。但该判决却继续写道，“虽然中天公司未在商品房买卖合同中加盖印章，但中天公司向石玉辉出具加盖中天公司发票专用章的销售不动产统一发票，发票中载明的不动产项目名称、地址、面积、单价、石玉辉支付款金额均与石玉辉持有的商品房买卖合同载明的信息相符，且中天公司于2013年3月11日向石玉辉交付房屋，石玉辉接收房屋时亦向物业公司交付了装修垃圾清运费、物业费及代收水电费等相关费用，嗣后石玉辉实际居住在该房屋内，故可认定石玉辉与中天公司在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有案涉房屋”。且不论石玉辉的付款行为能否通过销售不动产统一发票予以证明（这在后文中将具体论述），也不论中天公司向石玉辉交付房屋的行为能否通过中天公司向物业公司交付物业费及代收水电费的付款凭证予以证明（建银公司庭审认为，该等证据均为间接证据，且因收费金额固定和预收，无论是否入住均会产生，故不能据此认定第三人入住案涉房产的时间），一审判决至少无法从其接续的证据采信中得出石玉辉已与中天公司签订“书面”买卖合同的结论。我们假设石玉辉确实与中天公司达成了商品房买卖的真实意思表示，双方之间的格式合同文本只是缺少一枚印章，那么付款行为也好，入住行为也罢，均是对该买卖合同的事实履行，事实履行行为并不能替代“书面”买卖合同，“书面”是合同“要式”的规定，既然二十九条规定为“要式”，那么“非要式”的口头和事实履行均不符合排除执行的要件。继续讲，如一审判决是认为“书面”的不动产统一销售发票也能够认定为商品房买卖合同，也是错误的。何谓“商品房买卖合同”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”至此，我们先将发票认定为协议，再指向《商品房销售管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”不难看出，除（一）、（二）两项勉强符合外，其他是十一项内容均无法从不动产销售统一发票中体现。至此，建银公司实难认同一审判决对该事实认定的逻辑，认为石玉辉和中天公司并未签订“书面”商品房买卖合同。2、关于合法有效。合同效力有三种形态，有效、无效、效力待定。其中，“效力待定”和“无效”是合同效力存在瑕疵的两种形态，“有效”和“无效”是合同效力终局认定的两种形态。“效力待定”的合同，根据其效力要件的补救情况，可转化为有效合同也可转化为无效合同，但在最终转化前，其处于“效力待定”的状态而非“有效”，这区别于可变更、可撤销合同，后者应作“有效”推定。假设石玉辉与中天公司在涉案房产被查封前确实签订了《商品房买卖合同》，那么该合同也属于效力待定的书面买卖合同。（1）根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，已经设定抵押的房地产“经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租”，故已经设定抵押的房产是可以转让的,但转让的前提条件是要得到抵押权人的同意，如未经抵押权人同意而转让,则属于无权处分。（2）根据《合同法》五十一条规定，“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。无处分权人处分他人财产订立的合同应认定为效力待定的合同。（3）建银公司至今未对中天公司与第三人签订的《商品房买卖合同》进行追认，在未追认也未否定的情况下，该合同目前仍处于“效力待定”的合同。一审判决援引了建银公司、中天公司、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称盛京银行）签订的《委托贷款合同之补充合同》，认为根据该合同相关约定可知，“建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的”，但即便“建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的”也并不意味着“建银公司同意中天公司人可不经其人同意与第三人签订《商品房买卖合同》”，“同意销售”与“授权订立合同、追认处分行为”不能等同，从普通人的一般理解来看，建银公司也不应、不可能放弃自己的抵押权（对抵押物财产权，优先受偿权），放任中天公司与案外人任意签订买卖合同，放任中天公司信用风险的发生。且该合同也明确约定，销售收入应存入监管账户用于清偿建银公司的贷款，配合办理抵押物的解除抵押登记手续的前提是中天公司“按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物”，即是有先决条件的，只有该先决条件成立，建银公司才有可能同意中天公司对外销售房屋。但中天公司在销售案涉房产时，既没有将销售收入用于清偿建银公司的贷款，也没有告知建银公司其销售案涉房屋的情况并向建银公司提供足额担保资金或担保物；建银公司对中天公司销售案涉房屋既不知情，也没有出具同意解除抵押的任何书面函件或实际解除了对案涉房屋的抵押登记。如据此就认定建银公司对中天公司处分房产行为进行过过事前授权或事后追认，是对合同本意的曲解。五、建银公司并非“合法占有”涉案房产。一审庭审中，建银公司多次提及石玉辉存在“重大过失”，是就本案不具有适用《执行异议规定》二十八条第（二）款所称“合法占有”而言的。建银公司认为，《执行异议规定》第二十八条相较《执行异议规定》实施前指导司法实践多年的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封规定）第十七条是有区别的，《查封规定》的“实际占有”表明该不动产的事实状态，并无对该占有合法性进一步审查之意；而《执行异议规定》中的“合法占有”，将审查范围扩大到占有原因。《物权法》第五编对“占有”的规定，并未出现“合法占有”的表述。但“合法占有”作为法律对占有状态的肯定性评价，应是“有权占有”和“善意占有”的结合。其中，“有权占有”参见《物权法》第二百四十一条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”该条可认为是“有权占有”的审查标准，即占有须具有合同依据或法律依据才为有效。至于“善意占有”，则应参见《物权法司法解释（一）》第十六条和十八条的规定，十六条规定了“不动产物权以登记方式公示时，应围绕登记判断善意”（参阅《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》一书第51页），十八条规定了善意认定的时点，“我们最终确定‘依法完成不动产物权转移登记之时’作为判断不动产善意取得中的善意时间点，也就是说，作为受让人想要取得善意取得制度的保护，实现从无处分权人处取得不动产物权，获得法律的认可，需要在完成不动产物权转移登记之前，始终保持善意，即不知道且不应当知道转让人无处分权的事实”。（参阅《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》一书第21页）。石玉辉是否具有善意呢？建银公司又接续在庭审中分析：1、因建银公司要求执行的抵押权已经登记，故基于其物权公示效力和《物权法司法解释（一）》第十六条规定，应推定其存在重大过失；2、因涉案房屋未经建委备案、消防验收，至今仍为未进行初始登记的“在建工程”，且在政府相关部门迫于信访压力为其办理水、电、气三通后，涉案房屋也长期使用临时水电，对于以上异常，即便石玉辉在签订协议时无法发现，在房屋交付或实际入住后也应是知道或应当知道（且建银公司也宣称其曾就涉案房屋的产权办理向政府进行过信访，笔录应记录在案），故根据《物权法司法解释（一）》第十八条，应认定其在完成不动产物权转移登记之前并未始终保持善意。建银公司坚持认为，判断是否合法占有，应根据《物权法》和《物权法司法解释（一）》的具体规定，在有具体规定的情况下，并无必要适用诚实信用原则。建银公司坚持认为，判断是否合法占有，更不是像石玉辉庭审所称，只要中天公司在销售房屋时能提供“预售权许可证”即可，判断是否善意，也不是像石玉辉庭审所称，须“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”综合判断。且不论石玉辉在一审中并没有提供任何现场查阅“预售权许可证”的证据，就该理解本身，一是违反了《物权法司法解释（一）》第十六条规定，用“预售权许可证”替代“不动产登记簿”，二是违反了《物权法司法解释（一）》第十八条规定，用“签订合同前”替代“不动产物权转移登记之前”作为善意的判断时点。且不论石玉辉所述的综合判断依据具体为何（其在一审中并未提供任何与此有关的证据），就该理解本身已混淆了《物权法司法解释（一）》第十六条、十七条的规定，因所谓“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”判断善意与否只是十七条针对动产取得的规定，且之所以这样规定就是因为动产的物权变动无须登记生效，无法坚持物权登记的公示效力。六、仅据《销售不动产统一发票》不能推定石玉辉的付款情况。一审判决认为，“被告提交的第三人出具的销售不动产统一发票证明被告于2014年6月12日向第三人交清了全部房款，故可认定被告已支付全部价款。”。建银公司认为，上述事实认定或者更准确讲是“事实推定”也并不妥当。《销售不动产统一发票》并非收款收据，其具体是在收款前开具还是在收款后开具，并无证据证明。况且，《商品房买卖合同》也未约定购房者应先付款才能要求开票，或先提供收款收据才能申请换票。故其并非证明被告付款情况的直接证据，甚至与付款情况的证明没有关联性。从未有任何一条法律法规规定，“持有购房发票一般应认定为已缴纳购房全款”，司法实践中，无论是开票未付款或付款未开票的情况均常有发生，如再考虑到中天公司财务管理混乱的现实情况，无论如何，也不应从发票中推定出石玉辉已支付全部房款的结论。《民诉法司法解释》第93条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条均规定只有“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”才能免除当事人的证明责任，而如前所述，开票事实即便存在，也不符合进行法律推定或事实推定的条件。执行异议审查阶段仅进行证据材料的初步审查和形式审查，建银公司无法苛求大连中院在执行裁定中对付款情况进行全面的法庭调查，但至执行异议之诉阶段，在石玉辉并未提供任何付款凭证、银行转账记录的情况下，证据尚无又如何进行审查？实际上，对该事实查明一审法院并非不重视，曾通过法庭调查要求石玉辉提交相关证据材料，但令人遗憾的是，石玉辉至今也未能提交上述证据材料。建银公司无法认同一审判决对本案付款事实的认定，认为该事实在二审阶段仍应是重点审理、查明的对象。七、未能办理过户登记石玉辉也有过错。建银公司认为，关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一要件事实，应注重对“办理”和“原因”的审查。就“办理”来讲，石玉辉虽提交有房屋转移登记申请书（见商品房买卖合同附页），但其并未在落款处签名及填制申请日期，除此以外，在案并没有任何证据显示其曾进行过过户登记申请或委托他人进行过过户登记申请，石玉辉等串案当事人虽均称曾以小区名义向人民政府及信访部门就房屋产权证办理提出过异议，但同样仅是其口头陈述，本次开庭审理的136个串案，无一被告能够提供信访记录或政府回复文件，这明显不合常理，且其所述的“人民政府”和“信访部门”均非不动产登记部门，信访内容具体为何，也无法进行事实推定；就“原因”来讲，一审判决指认“系第三人未已被告支付的房款清偿案涉房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致被告未能办理房屋过户登记”，一个“等”字如展开来讲，还因为涉案房产没有进行过消防验收、建委备案，没有进行过预售登记（当时没有网签，釆合同备案制，但石玉辉提供的商品房买卖合同并无房产部门的备案专用章）。建银公司认为，导致过户登记条件不具备，并非完全是第三人的原因而买受人并非对此没有任何过失，没有贡献任何“原因力”，其确实无法控制第三人将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权，但对于涉案房产的限制交易信息，对于涉案房产已经产生的争议纠纷，对于房屋长期未能水、电、气三通，仅以临时水电缴费的事实，或如其所述合同为第三人假借办理备案登记而扣押，又怎能没有察觉，怎能推定其“善意”，倘若其在察觉上述事实后不签订协议、不付款，不入住又如何会有今天的诉争纠纷。综合以上几点意见，恳请二审法院予以采纳，支持建银公司的上诉请求。也恳请二审法院不因对“无恒产者无恒心”的保护而忽视对建银公司“抵押权”的关照。建银公司一旦败诉，将面临抵押权的灭失，不仅长期诉讼努力付之东流，鉴于中天公司的偿付能力还将面临国有资产的流失，这是建银公司及上级主管部门无法接受的，无论如何，建银公司不应为中天公司违规销售房屋的行为买单，也不应为金普新区政府为安抚信访群众，违规为涉案房屋办理水电气三通，进而导致涉案房屋能够为石玉辉实际入住的行为买单。石玉辉答辩称：不同意建银公司的诉讼请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、石玉辉就所涉房产的债权优于建银公司对房产的执行；二、一审判决援引《执行异议规定》第28条，适用法律正确；三、石玉辉与中天公司在案涉房屋被查封前，已签订了合法有效的商品房买卖合同；四、石玉辉占有房屋并不存在重大过错；五、石玉辉已经交付了足额的房款；六、建银公司在本案中，疏于管理，存在过错，实在有违诚实信用原则；七、石玉辉在未能办理过户登记不存在过错。具体理由：一、上诉状中所提及的“石玉辉就案涉房产所享有的债权无法排除建银公司对案涉房产抵押权的执行”的答辩：首先，关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》『法释（2002）16号』的第一条和第二条的规定，最高人民法院在2014年对山东省高院的（2014）执他字第23号批复中，已经对《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》又再一次进行明确，其中第一条载明：“原批复中的两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了优先保护处于弱势地位的房屋买受人的精神。”而根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发200712号）第六条：“司法解释的形式分为"解释"、"规定"、"批复"和"决定"四种。”“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用"批复"的形式。”第二十七条：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”我们认为，最高人民法院的司法解释是经过最高院层层的程序，最后经过最高院审判委员会讨论通过的，是具有法律效力的。此批复的效力远远高于建银公司引用的判例中的某些观点。况且建银公司所引用的判例是一个开发商与抵押权人之间，不良债权转让纠纷，并非是执行异议之诉，该判例中也明确提到了此案尚未有购房者所涉抵押权提出异议。之所以最高院如此规定，是因为最高院始终是将保护正常交易秩序，交易安全放在首位的。因为如果允许银行行使担保物权，这是在用广大购房者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给购房者，这是严重违背特殊保护消费者的法律政策。银行利益和购房者利益比较，购房者属于生存利益，银行属于经营利益，生存利益高于经营利益，应当照顾购房者，银行退而求其次。房子是老百姓的基本生活资料，尤其是在强调“无恒产无恒心”的中国，对不动产买受人在执行过程中予以优先保护，充分体现了法律的公平、诚实守信的原则。所以建银公司片面、错误地引用判例，错误理解最高院关于建设工程价款优先受偿权的批复的真实精神，是不当的。其次，关于建银公司所述的消费者物权期待权是一种债权，不能对抗物权的观点，以及在一审中一直引用的《执行异议复议》规定的27条，我们认为也均是不当的。《执行异议复议》规定第27条虽然称担保物权有优先受偿权，但法律、司法解释另有规定的除外。而除外的情形包括了《执行异议复议》规定第28-30条，亦包括《建筑价款优先受偿权的批复》（在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第391页有明确论述）。也就是从侧面说最高人民法院，确实考虑到抵押权的优先性，但对于老百姓这种消费者物权期待权这种特殊权利，其也应在抵押权之上。而且此意见在《民事诉讼法解释》第465条第二款再一次有明显的体现：案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。此处的权益而非权利正是表现了对于消费者合法占有的保护。第三，建银公司在（2015）辽民二初字第00070号民事调解书第一项中，其获得的诉讼标的仍然是借款关系，仍然是金钱债权，建银公司希望的是通过担保物权的拍卖，最终获得金钱，而并非是获得争议房屋的所有权，所以原异议中引用《执行异议规定》第28条，29条也并无不妥。二、一审判决援引《执行异议规定》第28条，适用法律正确。首先，第28条的规定是关于不动产无过错买受人的物权期待权的规定，主要针对于买受人的过错问题，该条对于房款的要求较为严格，必须交够全款或按照法院要求补够房款，但并无对于房屋数量的要求。而第29条的规定是关于消费者物权期待权的规定，该条对于房款的要求较为宽泛，交过50%的房款即可，但要求了买受人名下无其它用于居住的住房的相应规定。二者之间既有相同处也有不同之处，是属于同等的关系，并非是特别法与一般法之间的关系。建银公司的主张明显是错误的。最高人民法院在多个判决中均持有以下观点，诸多高院，中院的判例也均支持了石玉辉的以上观点。虽然建银公司提供了（2017）最高法民终278号判决欲加以否认，但该判决中仅称该案是开发商名下的商品房，应当适用29条的规定。但其并未提出适用29条就自然排除28条的规定。而且此判例亦最终支持购房人的权利高于抵押权人的权利。其次，最高人民法院，确实考虑到抵押权的优先性，但对于不动产受让人物权期待权这种特殊权利，其也应在抵押权之上。因为我国现行房地产开发及登记制度的不完善等原因，买受人在签订买卖合同后，不能即时登记，买受人取得法律意义上的所有权总会之后于债权合意很长时间。如果仅仅将买受人作为普通的债权人，将面临其他债权人请求就该不动产另行变价的风险，对不动产买受人在执行中优先保护，对于增强人民对法律公平的信息具有特殊的意义（见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》一书第421页）。而且此意见在《民事诉讼法解释》第465条第二款再一次有明显的体现：案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。此处的权益而非权利正是表现了对于不动产无过错买受人合法占有的保护。三、对于建银公司所称未签订合法有效的买卖合同的答辩：石玉辉认为中天公司与石玉辉签订的合同，是有权处分，合同有效。首先，中天公司作为房屋的物权人，自然有权利与他人签订合法的买卖合同，建银公司认为第三人行为是无权处分，实在是谬之千里。抵押人毕竟是抵押物的所有权人，当然享有占有、使用、收益及处分的权利。而根据物权法第15条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。说明我国立法坚持物债两分的原则（即物权变动原因和物权变动结果相区分）。其次，退一万步讲，第三人即使是无权处分，而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，明确了出卖人没有处分权或没有所有权的情况下，物权不能发生变动，但并不能影响合同效力，合同当然有效的。再次，据《合同法》第52条以及《民法总则》第143条关于合同效力的问题，石玉辉与第三人均有民事能力，签订房屋买卖房屋的意思表示明确真实，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，也没有恶意串通等意思瑕疵的行为，房屋买卖合同合法有效。建银公司主张的《城市房地产抵押管理办法》的规定，是2001年8月15日，建设部发布的部门规章，其效力不但低于法律、行政法规，且与2007年颁布的《物权法》第二条的规定“权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利”向背离，其主张于法无据，应当予以驳回。至于建银公司主张的效力待定，就更加是无据可依。效力待定的合同是取决于享有形成权的人的事后意思表示，主要是由于行为能力欠缺（例如限制行为能力人的民事法律行为），和代理权欠缺（例如无权代理）。但是在本案中，建银公司行驶的是请求权而非形成权，第三人也不存在效力待定的情况，所以建银公司所谓效力待定的意见，是不当的。四、关于占有房屋并非合法占有的答辩：首先，石玉辉是有权占有，并非是无权占有。正如建银公司上诉状中所述，有权占有应为按照合同约定的占有。第三人拥有正式的预售许可证，是在正规的市场进行商品房交易，石玉辉与第三人已经签订了合法有效的房屋买卖合同，石玉辉按照约定支付了房屋的全部价款，第三人出具了相应的收据，随后收回了收据换成了正式的购房发票。随后又按照约定，为石玉辉办理了入住手续，石玉辉入住房屋至今。在交易现场以及房屋上，也并无任何善意提醒房屋权利存有瑕疵，石玉辉的占有完全按照合同的约定，亦符合商品房交易规律，属于有权占有，并非是建银公司所称的违规占有。其次，石玉辉在占有房屋时并不存在重大过失。第三人预售许可证的取得可以视为开发商已经可以销售此房屋，已经使石玉辉作为百姓产生了合理信赖利益。石玉辉在购房时能够明确知悉的是，第三人在取得预售许可的情况下，其一定能在石玉辉交付足额房款后，提供给石玉辉一个无瑕疵的房屋。毕竟购买一套预售房屋透支的可能是一个普通家庭一辈子的积蓄，正常情况下一定会对房屋进行谨慎的考察后再进行交款购房。如果在其支付了全部购房款的情况下不能取得房屋，会使其对交易安全的信赖受到严重的损坏，同时也会对于政府监管方面的信任产生极大的危机。而在一个交易安全无法保障，政府信任极度缺失的社会中，社会的生产率也将变得极为低下，同时激化矛盾，造成社会的恐慌，这是不可想象的。而且，从交易成本上看，石玉辉的行为符合市场交易规律。预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售房屋，符合《物权法》的相关规定。石玉辉作为普通老百姓，按照常理当然相信第三人以及房屋管理中心出具的预售许可证书，主观上并无过错。如果在政府发的预售许可证都可能存在问题，石玉辉必须要查档案才敢购买预售房屋，预售商品房买卖的交易成本实在太高了，完全违背了社会市场经济的交易秩序。请参考最高院民一庭主编的《物权法司法解释理解》一书第387-389页关于不动产物权重大过错部分的论述，请按照社会普通老百姓的理解能力，以及是否符合正常的商品房期房的交易流程加以认定，而非是以一个法律专家的标准进行过于苛刻的要求。五、关于房款的交付：石玉辉提供转账记录、销售不动产统一发票，以及第三人按照约定交付房屋，足以认定石玉辉已经足额交付了全部购房款。按照一般商品房买卖的交易习惯，假使石玉辉没有缴纳足够的房款，第三人作为开发商，拥有房屋的优势方，是不可能按照约定向石玉辉交付房屋的，也不可能向石玉辉出具全额的发票的。建银公司没有提供石玉辉和第三人恶意串通的证据，单凭臆想不应作为法庭的定案依据。根据《民事诉讼法解释》第108条，石玉辉的举证只需要达到代证事实的存在具有高度可能性即可，很明显，石玉辉举证已经满足了相应的证明要求。而建银公司刻意地过高要求石玉辉的举证，那么其应当举出反证或石玉辉有恶意串通等不当情形。《民事诉讼法解释》109条的规定，有欺诈、胁迫、恶意串通，口头遗嘱以及赠与的情况下，要求代证事实存在的可能性能够排除合理怀疑，才能认定事实存在。如果建银公司无法举证石玉辉存在恶意串通的情形，其应当承担举证不能的责任。六、关于建银公司在本案中存有的过错：1、主观上恶意隐瞒。建银公司借款给第三人，是希望第三人将所有房屋卖出后，回笼所有资金归还给建银公司，而不可能是建银公司行驶抵押权利。所以其本身也是希望能够对老百姓进行恶意隐瞒，因为其深知，老百姓在购房时，如果真的发现所购商品房屋上存在权利瑕疵时，就肯定不会购买。如果建银公司真的希望通知每个购房者房屋权利上存在问题，建银公司可以通过醒目告知等方式进行善意提醒购房人，而不仅仅是办理完抵押登记就撒手不管，然后当要不到钱的情况下转而向善意的老百姓索要房屋，实在有违民法的诚实信用原则。2、前期审查房屋时存在重大过失。石玉辉其购房合同签订，以及办理入住手续，甚至装修，均早于建银公司办理抵押登记的时间2013年10月。而本案大部分的购房者以及小区办理登记的400多住户，基本均是在建银公司登记之前入住到小区内。按照建银公司所言，其长期从事向开发商进行放贷的商业活动，应当对第三人的预售房屋情况进行慎重的确认，在石玉辉以及小区部分住户已经接受房屋入住，开始装修的情况下，却仍然出借款项，并办理抵押登记，实在难言其没有重大过失。而且签订合同中也明确同意第三人出售房屋，当建银公司同意预售时，第三人的贷款保障，就应当从土地抵押、在建工程抵押，转变为对售房所得款项的控制。其无权对经自己同意后已经完成销售的房产继续行驶抵押权利。3、后期资金回流管理以及房屋销售控制存在严重过失。建银公司在合同中已经同意第三人销售房屋，那么其应当知道，第三人在抵押前和抵押之后始终是在进行房屋出售的。但建银公司抵押的房屋共计为954套，在2015年建银公司启动诉讼程序时，最终执行的房屋为913套，在几年的时间内，第三人仅仅通知建银公司办理解押房屋的数量为41套，这其实是非常不符合常理的。这到底是建银公司自身能力不足，判断投资错误，还是建银公司自身明知房屋售出情况而迟迟不进行管理？而且从（2018）辽02民初2号判决书上认定的事实来看，2013年12月至2014年12月，大连金普新区城乡建设局分多次向第三人账户中共交近1.2亿用于购买回迁房屋，但建银公司对如此巨额的房款都未加察觉，更是证明其监管第三人资金存在重大过失。虽然建银公司认为监管是权利而非义务，但放弃权利产生的不利后果应自行承担。总之，建银公司主观恶意隐瞒石玉辉抵押实情，客观上前期审查房屋情况以及后期资金回流管理以及房屋销售控制均存有重大过失的情况下，导致投资失败，转而向合法购房人索要房屋，实在有违诚信原则。七、关于未能办理过户登记存在过错的答辩：“非因买受人自身原因未办理过户登记”主要是指被执行人不予协助、登记机关自身原因、政策性限制等属于买受人意志以外的客观障碍。对此在本案中，不能办理过户登记的原因是由于中天公司的恶意违约，没有及时将房屋办理相关手续，也没有将房款按照其与建银公司的约定进行交付解封，但这并非是石玉辉自身的原因造成，石玉辉对于目前的情形也无法进行有效控制。过错的认定时间应当是在买房时而非交付后，期房预售本身就是在债务合意签订合同后，再等待房证办理、产权登记的漫长过程，临时水电的交付使用，对于正常居住亦无影响。石玉辉确实在15年后入住之后察觉到房屋存在问题，但此时巨额的购房款已经交付，而房屋也已经依约交付，中天公司亦消失地无影无踪，石玉辉仅能靠小区信访形式向政府发出呐喊，怎能像建银公司所述，此时不签协议、不付款、不入住？那么石玉辉的损失由谁承担？建银公司的所谓国家财产流失无法接受，那么石玉辉在自家房屋的投入和心血就能白白地付之东流吗？石玉辉就应该为中天公司和建银公司的过错买单吗？建银国际资本管理（天津）有限公司向一审法院起诉请求：1.准许继续执行大连金州新区胜利路940号2单元2层2号房屋;2.本案诉讼费、律师费由石玉辉被告承担。一审法院认定事实：建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、第三人盛京银行借款合同纠纷一案，省高院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225618697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1459755元、减半收取729877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，省高院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。建银公司于2017年1月3日向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述省高院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由一审法院执行。一审法院在执行过程中，案外人石玉辉对查封大连金州新区胜利路940号2单元2层2号房屋（即案涉房屋）提出书面异议。一审法院于2018年5月2日作出（2018）辽02执异302号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向一审法院提起本案申请执行人执行异议之诉。大连金州新区土地房屋局于2011年10月20日颁发了编号为2011075的天鸿1.7英里住宅小区24-37、39、40、42号楼的预售许可证；于2011年10月31日颁发了编号为2011079的天鸿1.7英里住宅小区20-23、41号楼的预售许可证；于2012年9月25日颁发了编号为2012050的天鸿1.7英里住宅小区11-19号楼的预售许可证。建银公司、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订委托贷款合同之补充合同，约定：在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。2012年11月15日，石玉辉与中天公司签订商品房买卖合同，约定石玉辉购买中天公司开发的案涉房屋，建筑面积108.88平方米，总价款为540000元；付款方式为一次性付清总房款540000元；中天公司应当在2012年12月31日前向石玉辉交付房屋。2014年6月12日，中天公司向石玉辉出具了金额为540000元的销售不动产统一发票，该发票上载明的不动产项目名称、地址、面积、单价等信息均与案涉商品房买卖合同所载明的信息相符，且该发票盖有中天公司发票专用章。中天公司于2013年3月11日将案涉房屋交付石玉辉。石玉辉接收房屋时向物业公司交付了垃圾清运费、物业费、代收水电费。石玉辉于2014年5月6日向大连天途有线电视网络股份有限公司申请为案涉房屋安装有线高清电视。一审法院认为：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照该批复所确定的权利保护顺位，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，而建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者，即该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于抵押权人的特殊保护。当然，民事活动首要的应遵循诚实信用原则，因此，在购房者权利保护上，也应贯彻民事法律的诚实信用原则，《执行异议和复议案件规定》第二十八条的规定是对无过错买受人物权期待权的保护条件。就本案而言，预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋，且从建银公司、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订的委托贷款合同之补充合同约定内容“在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续”可知，建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的，而石玉辉作为购房者无法控制中天公司是否将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权。故可认定在中天公司已取得预售许可证的情况下，石玉辉已尽到合理注意义务，并无重大过失。本案中，石玉辉是在中天公司已取得案涉房屋预售许可证的同年购买案涉房屋，并与中天公司签订商品房买卖合同，虽然中天公司未在商品房买卖合同中加盖印章，但中天公司向石玉辉出具加盖中天公司发票专用章的销售不动产统一发票，发票中载明的不动产项目名称、地址、面积、单价、石玉辉支付款项金额等均与石玉辉持有的商品房买卖合同载明的信息相符，且中天公司于2013年3月11日向石玉辉交付房屋，石玉辉接收房屋时亦向物业公司交付了装修垃圾清运费费、物业费及代收水电费等相关费用，嗣后石玉辉实际居住在该房屋内。故可认定石玉辉与中天公司在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有案涉房屋。石玉辉提交的中天公司出具的销售不动产统一发票证明石玉辉于2014年6月12日向中天公司交清了全部房款，故可认定石玉辉已支付全部价款。系中天公司未以石玉辉支付的房款清偿案涉房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致石玉辉未能办理房屋过户登记，故可认定非因石玉辉自身原因未办理过户登记。据此，石玉辉购买案涉房屋符合《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的情形，其权利能够排除执行，故建银公司不得执行案涉房屋，建银公司提出准许继续执行案涉房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，一审法院予以驳回。因建银公司为败诉方，无权要求石玉辉承担本案诉讼费、律师费，故对建银公司要求石玉辉承担诉讼费、律师费的诉请，一审法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回建银国际资本管理（天津）有限公司的诉讼请求。案件受理费8050元，由建银国际资本管理（天津）有限公司负担。本院二审期间，当事人没提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，石玉辉与中天公司签订《商品房买卖合同》的时间为2012年11月15日。中天公司给石玉辉开具金额为540,000元的销售不动产统一发票时间为2014年6月12日。中天公司将案涉房屋交付石玉辉的时间是2013年3月11日。建银公司、盛京银行、中天公司签订《委托贷款合同》及《委托贷款合同之补充合同》时间均为2013年10月9日，盛京银行与中天公司签订针对该《委托贷款合同》的《盛京银行委托贷款抵押合同》的时间也为2013年10月9日，办理相关在建工程抵押和国有土地使用权抵押他项权证的时间为2013年10月12日。石玉辉在建银公司设立抵押权前已购买了案涉房屋，建银公司在石玉辉已购买了房屋之后才对案涉房屋设立的抵押权。建银公司因与中天公司、王庆、盛京银行等发生借款合同纠纷申请本院诉讼保全查封案涉房屋的时间是2015年10月。建银公司于2017年1月3日向本院申请强制执行建银公司与中天公司、王庆、盛京银行等发生借款合同案件达成的（2015）辽民二初字第00070号民事调解书。本院作出（2017）辽执7号执行裁定，指令大连市中级人民法院执行，执行中石玉辉提出执行异议。此节事实，有《商品房买卖合同》、销售不动产统一发票、《委托贷款合同》、《委托贷款合同之补充合同》、《盛京银行委托贷款抵押合同》及两份他项权证、（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书及协助执行通知书、（2015）辽民二初字第00070号民事调解书、（2017）辽执7号执行裁定等在卷，业经一审质证，足资认定。本院认为，本案系执行异议之诉纠纷，焦点在于石玉辉是否具有排除建银公司强制执行的民事权益，判定的法律依据主要应为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。首先，中天公司与石玉辉签订《商品房买卖合同》的时间为2012年11月15日，2014年6月12日给石玉辉开具了销售不动产统一发票。该商品房买卖合同的签订不违反法律及行政法规，合法有效。建银公司因与中天公司、盛京银行等发生借款合同纠纷申请法院保全查封案涉房屋的时间是2015年10月。此节符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同之规定。建银公司提出石玉辉与中天公司在涉案房产被查封前并未签订合法有效的书面买卖合同，证据不足，不予支持。石玉辉对案涉房屋虽未能办理产权过户登记，目前只享有物权期待权，但该权利亦属《中华人民共和国物权法》所规定的物权性质，并非债权。建银公司提出石玉辉就涉案房产所享有的是债权，缺乏事实和法律依据。石玉辉在建银公司设定抵押权之前依法取得的物权期待权，足以排除建银公司后设立的抵押权。建银公司上诉石玉辉无法排除建银公司对涉案房产抵押权的执行的主张，亦证据不足，不予支持。其次，中天公司在2013年3月11日将案涉房屋交付给了石玉辉，石玉辉从2013年3月11日开始合法占有案涉房屋。此节符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产之规定。建银公司上诉主张石玉辉未合法占有案涉房屋，证据不足，不予支持。再次，本案石玉辉向中天公司支付全部购房款540,000元，中天公司于2014年6月12日开具的销售不动产统一发票，证明石玉辉已经按照商品房买卖合同支付了全部购房款。此节符合已按合同支付了全部购房款的规定。建银公司上诉提出不能认定石玉辉支付购房款的主张，亦证据不足，不予支持。最后，案涉房屋系因中天公司与建银公司借款诉讼纠纷，建银公司申请法院查封，导致石玉辉未能办理房屋过户登记，这并非因石玉辉自身原因。此节符合非因买受人自身原因未办理过户登记之规定。综上，本案由石玉辉提出的执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件情形。石玉辉依据事实和法律，应当享有足以排除强制执行的民事权益。建银公司所提上诉理由证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由建银国际资本管理（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  华锋审判员  张辉审判员  陈建二〇一八年十二月二十五日法官助理王军书记员李婷（代）