福建省龙岩市永定区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0803刑初330号 公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 被告人林炳河，男，1982年11月28日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法经营犯罪于2018年7月10日被抓获，同日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人刘南钦、吕婷婷（实习），福建贤泰律师事务所律师。 被告人周永茂，男，1979年8月28日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。因犯盗窃罪于2004年1月13日被云霄县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。因涉嫌非法经营犯罪于2018年6月9日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。 龙岩市永定区人民检察院以永检公诉刑诉[2018]315号起诉书指控被告人林炳河、周永茂犯非法经营罪，于2018年10月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙岩市永定区人民检察院指派检察员陈玉周出庭支持公诉，以上被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2018年6月，被告人林炳河与肖某(另案处理)联系，要购买“土楼(红)”卷烟和“福建印象土楼(金)”卷烟，由被告人林炳河提供烟外包装烟壳，每箱（50条）作价100元，包装好后每箱1600元加上100元即共计1700元一箱，由肖某介绍向手机尾号为186××××6677肖某称为老陈的人购买，被告人林炳河再以每条45元即每箱2250元批发给别人出卖。当月9日凌晨，被告人周永茂在收取手机尾号为186××××6677的货主600元的运费后驾驶悬挂套用张泉水的摩托车牌闽Ｄ×××××的五菱箱式小货车（经公安机关查询该车发动机号L3C＊UH21220020＊和车架号＊LZWDAAGA3HE620694＊，该车未在车辆管理所进行登记）后载26箱“土楼(红)”卷烟和8箱“福建印象土楼(金)”卷烟共计34箱1700条卷烟从漳州云霄前往永定湖坑交付给被告人林炳河。同日5时30分许，被告人周永茂驾驶的货车在龙岩市永定区湖坑镇309省道洋多村路段被龙岩市永定区烟草专卖局执法人员及龙岩市公安局永定分局民警拦截，当场查获34箱共计1700条卷烟、五菱箱式小货车一辆，被告人周永茂的541元被龙岩市公安局依法扣押，以上被扣财物均未移送本院。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，查获的该批卷烟鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明，案发前被告人周永茂与其自称186××××6677的货主频繁电话联系，且多次在晚上到达永定湖坑地区。 上述事实，被告人林炳河、周永茂及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有二被告人的供述与辩解，龙岩市公安局永定分局查获的假烟等物证，证人肖某、邱某、谢某的证言，查获视频，对悬挂套用张泉水的摩托车牌闽Ｄ×××××的五菱箱式小货车进行搜查的笔录及搜查照片，闽Ｄ×××××的五菱箱式小货车2018年6月9日运行轨迹及运行截图，被告人周永茂辨认扣押现场的笔录及照片，被告人林炳河辨认肖某、肖某辨认被告人林炳河的辨认笔录，龙岩市公安局永定分局扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，真假土楼香烟外包装照片，龙岩市公安局永定分局关于扣押的五菱箱式小货车的情况说明及闽Ｄ×××××信息表，电话通话清单，福建省云霄县人民法院(2004)云刑初字第07号刑事判决书，到案经过及二被告人犯罪前科查证经过，二被告人的户籍证明及被采取强制措施的法律文书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林炳河、周永茂违反国家烟草专卖管理法律、法规的规定，扰乱市场秩序，非法经营烟草专卖品，价值人民币57800元，情节严重，二被告人行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人周永茂有犯罪前科，酌情从重处罚。归案后，被告人林炳河能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。本案中被告人林炳河是主动肖某平频繁联系要购买伪劣卷烟，在非法买卖伪劣卷烟过程中起主要作用，并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯，其辩护人认为其系从犯的辩护意见，不能成立，不予采纳。本案被告人林炳河虽未接到货物就被查获，但货主已将货物发出，生产、出卖伪劣卷烟的行为已经完成，其非法经营伪劣卷烟的行为应认定为既遂，其辩护人认为其系未遂的辩护意见，本院不予采纳。从本案现有证据看，被告人周永茂与其自称的货主有多次电话联系，从其电话记录看，其多次在晚上到达永定湖坑地区，其对货主的情况应当明知，但其拒不交代货主的真实情况，不应认定为从犯，其辩护人认为其系从犯的辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条的规定，判决如下： 一、被告人林炳河犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元（此款应于本判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2019年2月9日止。） 二、被告人周永茂犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元（此款应于本判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月9日起至2019年1月9日止。） 三、继续向被告人周永茂追缴违法所得600元（扣除龙岩市公安局依法扣押的541元，还应缴纳59元），上缴国库。 四、龙岩市公安局永定分局扣押的26箱“土楼(红)”卷烟和8箱“福建印象土楼(金)”卷烟共计34箱1700条卷烟，予以没收，由扣押机关龙岩市公安局永定分局负责处处理；被告人周永茂用于运输伪劣卷烟的五菱箱式小货车（发动机号L3C＊UH21220020＊和车架号＊LZWDAAGA3HE620694＊）系无牌无证的车辆，所有权人不明，予以公告认领，公告期满无人认领的，予以没收，由扣押机关龙岩市公安局永定分局负责处处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张楠明 人民陪审员  戴文胜 人民陪审员  刘艳红 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  游隆祥 附件：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。