湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）湘31行终66号 上诉人（原审原告）延津县振立建筑劳务有限公司，住所地河南省延津县魏邱乡后魏邱村。 法定代表人苗子赟，该公司经理。 委托代理人张光宏，吉首市民众法律服务所法律工作者。 委托代理人杨柳，吉首市民众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下简称州人社局），住所地湖南省吉首市北门街**。 法定代表人石龙，该局局长。 委托代理人黄昌华，湖南四维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）湘西土家族苗族自治州人民政府（以下简称州人民政府）。 法定代表人龙晓华，该州州长。 委托代理人张仕新，男，1961年5月2日出生，苗族，住湖南省吉首市人民北路**。系州政府法制办副主任。 委托代理人侯志勇，湖南董艺律师事务所律师。 原审第三人彭雪华，男，汉族，1965年9月16日出生，湖南省涟源市人。 上诉人延津县振立建筑劳务有限公司与被上诉人州人社局、州人民政府及原审第三人彭雪华工伤行政确认一案，上诉人延津县振立建筑劳务有限公司不服吉首市人民法院（2018）湘3101行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年6月10日18时许，本案第三人彭雪华在原告延津县振立建筑劳务有限公司承接的永吉高速三标猛洞河大桥工地作业时，受到事故伤害。经吉首市人民医院医疗诊断结论为左膝多处压挫裂伤并膝关节开放性损伤等。因需确认劳动关系，第三人彭雪华申请劳动仲裁。2017年10月30日，经调解，永顺县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字［2017］035号《仲裁调解书》，当事人双方自愿达成协议：被申请人延津县振立建筑劳务有限公司与申请人彭雪华存在事实劳动关系。当日，第三人彭雪华向被告州人社局提出工伤认定申请。被告州人社局受理后，进行了调查核实，于2017年11月10日向原告（用人单位）发出了《工伤认定举证通知》，原告在通知规定时间内，没有提交异议材料。2017年12月13日，被告州人社局作出州人社工认字［2017］898号《工伤认定决定书》，对第三人彭雪华受到的伤害认定为工伤。原告不服，向被告州人民政府申请行政复议。2018年4月8日，被告州人民政府经复议程序后作出州府复决字［2018］3号《行政复议决定书》，维持了被告州人社局作出的州人社工认字［2017］898号《工伤认定决定书》。原告不服，遂提起行政诉讼。 原判认为，本案的争议焦点是：1、被告作出工伤认定事实是否清楚即原告与第三人是否存在劳动关系；2、被告的行政行为程序是否合法。关于争议焦点1，2017年10月30日，永顺县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字［2017］035号《仲裁调解书》，当事人双方自愿达成协议：被申请人延津县振立建筑劳务有限公司与申请人彭雪华存在事实劳动关系。该《仲裁调解书》已经确认本案的原告与第三人存在事实劳动关系，并且已经发生法律效力，故原告抗辩与第三人不存在劳动关系的理由不能成立。关于焦点2、被告州人社局受理后，进行了调查核实，并于2017年11月10日向原告发出了《工伤认定举证通知》，原告在通知规定时间内，没有提交异议材料。被告作出工伤认定符合法定程序。综上，对被告州人社局作出的州人社工认字［2017］898号《工伤认定决定书》及被告州人民政府作出的州府复决字［2018］3号《行政复议决定书》行政行为进行审查，该行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告延津县振立建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告延津县振立建筑劳务有限公司负担。 上诉人延津县振立建筑劳务有限公司不服一审判决提起上诉请求：1.撤销吉首市人民法院(2018)湘3101行初11号行政判决书；2.依法改判，撤销湘西自治州人力资源和社会保障局州人社工认字[2017]898号《工伤认定决定书》和湘西自治州人民政府州府复决字[2018]3号《行政复议决定书》。理由是：一、一审认定被上诉人州人社局向上诉人发出了《工伤认定举证通知书》的事实没有证据证实，上诉人从未收到过永顺县人社局发出的举证通知，被诉行政行为程序违法。二、上诉人与一审第三人彭雪华不具有劳动关系，涉案《仲裁调解书》对身份关系进行调解，违反相关规定，不能作为本案认定第三人彭雪华与上诉人存在劳动关系的定案依据。三、被上诉人州政府作出的行政复议决定，对州人社局作出的工伤认定程序违法行为未予纠正，维持州人社局错误的工伤认定决定书，明显不当，请二审法院予以撤销。 被上诉人州人民政府答辩称：一、一审认定事实清楚，彭雪华和上诉人具有劳动关系的事实和在工作受伤的事实均有证据证明，足以认定。二、一审适用法律准确、程序正当，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。 二审中被上诉人州人社局及原审第三人彭雪华未向本院提交书面意见。 双方当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院。经审查，一审采信的证据可作为认定本案事实的依据。 经审理查明，2017年6月10日18时许，原审第三人彭雪华在上诉人延津县振立建筑劳务有限公司承接的永吉高速三标猛洞河大桥工地作业时，受到事故伤害。经吉首市人民医院医疗诊断结论为左膝多处压挫裂伤并膝关节开放性损伤等。因需确认劳动关系，彭雪华申请劳动仲裁。2017年10月30日，经调解，永顺县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字［2017］035号《仲裁调解书》，当事人双方自愿达成协议：被申请人延津县振立建筑劳务有限公司与申请人彭雪华存在事实劳动关系。当日，彭雪华向被上诉人州人社局提出工伤认定申请。州人社局受理后，于2017年12月13日作出州人社工认字［2017］898号《工伤认定决定书》，对彭雪华受到的伤害认定为工伤。上诉人不服，向被上诉人州人民政府申请行政复议。2018年4月8日，被上诉人州人民政府经复议程序后作出州府复决字［2018］3号《行政复议决定书》，维持了州人社工认字［2017］898号《工伤认定决定书》。 本院认为，本案的争议焦点有二：一、上诉人与原审第三人彭雪华之间是否存在劳动关系；二、被诉的州人社工认字[2017]898号《工伤认定决定书》程序是否正当。 关于争议焦点一。上诉人提出永劳人仲案字［2017］035号《仲裁调解书》无效，其与原审第三人彭雪华之间不存在劳动关系。经查，永劳人仲案字［2017］035号《仲裁调解书》达成的协议内容是：上诉人与原审第三人彭雪华存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条关于“仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。……调解书经双方当事人签收后，发生法律效力……”的规定，永劳人仲案字［2017］035号《仲裁调解书》的制作及生效符合上述规定，被诉行政行为将该已发生效力的调解书作为认定事实的依据并无不当。 关于争议焦点二。上诉人提出被诉行政行为程序违法主要是因为被上诉人州人社局在作出本案被诉行政行为过程中，并没有根据《工伤认定办法》第十七条的规定向其送达举证通知书。经查，被上诉人州人社局提出，由永顺县人力资源和社会保障局给上诉人送达了永工伤举字（2017）1106号“永顺县人力资源和社会保障局工伤认定举证通知书”。先不论这种委托送达是否符合规定，在卷证据中并没有证据证实该举证通知书送达给了上诉人。根据《工伤保险条例》第十九条第二款关于“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，本案中，上诉人作为用人单位认为其职工彭雪华不是工伤，应提供不构成工伤的证据。对此，被上诉人州人社局在作出本案被诉行政行为过程中，应通知上诉人提交证据而没有通知，属于程序违法。但是，上诉人在知悉被诉行政行为后，在随后提起的行政复议及行政政诉讼中，并没有提交能够证明彭雪华不构成工伤的证据。因此，可以认定上诉人的举证等权利事实上已经通过行政复议、行政诉讼等方式得以救济。故，被上诉人行政程序虽然不当，但对上诉人享有的举证等权利并未造成实际影响，应当认定其属于程序轻微违法。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以确认。一审法院认定被上诉人州人社局给上诉人送达了永工伤举字（2017）1106号“永顺县人力资源和社会保障局工伤认定举证通知书”不当，本院予以纠正。 综上所述，被上诉人州人社局作出的被诉行政行为认定事实清楚，但行政程序轻微违法，依法应当判决确认其违法，但不撤销。鉴于被上诉人州人民政府在复议决定中没有纠正上述违法程序，也应一并确认违法，但不撤销。一审认定事实部分不清，导致适用法律错误，依法应当改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项和第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101行初11号行政判决； 二、确认被上诉人湘西土家族苗族自治州人民政府作出的州府复决字［2018］3号《行政复议决定书》违法； 三、确认被上诉人湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局作出的州人社工认字［2017］898号《工伤认定决定书》违法。 一二审案件受理费共计100元，由被上诉人湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局与被上诉人湘西土家族苗族自治州人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  张海生 审判员  陈学军 审判员  陈武涛 二〇一八年十二月二十五日 法官助理叶明生 书记员田勋 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： …… 行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 …… 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： ……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……