重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝02民终2345号 上诉人（原审被告）：罗必孝，男，1956年11月10日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：王勇，重庆宏全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周敏，重庆宏全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡广，男，1973年11月8日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：周云会，重庆奎龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何先平，男，1963年12月20日，汉族，住重庆市开州区。 被上诉人（原审被告）：刘勇，男，1970年12月6日出生，汉族，住重庆市开州区。 被上诉人（原审被告）：余正高，男，1968年4月1日出生，汉族，住重庆市开州区文峰街道。 被上诉人（原审被告）：胡习永，男，1957年7月13日出生，汉族，住重庆市万州区。 上诉人罗必孝因与被上诉人胡广、何先平、刘勇、余正高、胡习永民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初809民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗必孝上诉请求：发回重审或者在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：一审法院在没有查明本案基本事实而下判。1、胡广和罗必孝，以及其他被上诉人是合伙关系，合伙经营开县吉隆沥青拌合厂。另余正高注册登记开县吉隆建材有限公司，平时这二个公司都是胡广及刘勇经营管理，罗必孝及其他被上诉人均不参与经营管理。在经营过程中，开县吉隆沥青拌合厂效益非常好，不存在对外借款的情况。2、胡广于2013年4月23日、5月29日、6月28日3次转款155万元到刘勇账户，罗必孝及何先平、余正高根本不清楚此款的存在，并且开县吉隆沥青拌合厂至今没有进行清算。特别是在2016年6月30日刘勇私自给胡广出具借条时，没有经过罗必孝及其他被上诉人的同意。3、一审判决后，刘勇通过查原始资料发现早在2014年2月25日就已经给胡广出具借条。但借款人却是开县吉隆建材有限公司加盖的公章，并且在2014年开县吉隆沥青拌合厂已没有实际经营，在2016年6月28日开县吉隆沥青拌合厂将设备全部拆除。在这种情况下只能说明在2016年6月30日刘勇与胡广恶意串通损害罗必孝和其他被上诉人的利益。并且胡广再三要求刘勇多次修改2014年2月25日的借条以达到自己的目的。综上，原审法院在一审中未查清本案基本事实而导致适用法律错误，请求二审法院发回重审或者在查清事实的基础上依法改判。 胡广辩称，一审判决正确的。第一，胡广不是合伙人；第二，刘勇的签字行为代表5个合伙人，后果应由5个合伙人承担；第三，胡广持有的是吉隆沥青拌合厂的借条，因此该借款的偿还应由5个合伙人承担。 刘勇辩称，胡广是股东。胡广的这笔钱是2014年2月26日经算账算清楚了的，上面有胡广合伙的代表的签字。一审法院事实没有查清。 胡习永辩称，胡广不是股东，胡习永是股东。胡广是胡习永的侄儿，代表胡习永做事，履行了股东的一些职责。胡广所诉借钱是事实。 何先平、余正高未答辩。 胡广向一审法院起诉请求：1.判令何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永共同连带归还胡广借款本金380万元及约定的利息，其中230万元从2015年2月11日起至付清之日止按月利率2%计算，其中150万元从2014年4月25日起至付清之日止按月利率2%计算；2.诉讼费由何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永承担。 一审法院认定事实：2016年6月30日，刘勇作为经手人向胡广出具借条一份，内容为“截止2014年2月25日借到胡广本金共计155万（大写：壹佰伍拾伍万元整）利息共计403600元（大写：肆拾万零叁仟陆佰元正）共计1953600元（大写：壹佰玖拾伍万叁仟陆佰元整），利息按0.04元月息计算，此款为开县吉隆沥清拌合厂借款。此款本金由胡广转入刘勇账户。借款单位：开县吉隆沥青拌合厂。经手人：刘勇2014.2.25日”。该笔借款本金的支付明细是2013年4月23日胡广向刘勇转款120万元，2013年5月29日胡广向刘勇转款20万元，2013年6月28日胡广向刘勇转款15万元。借款后，被告刘勇于2014年2月27日还款29万元，2014年3月10日还款20万元，2015年2月10日还款10万元，共计59万元，除此外未再偿还其他款项。2016年6月30日，刘勇作为经手人向胡习永出具借条一份，内容为“截止2014年2月25日，共借到胡习永现金（本金）230万元（大写：贰佰叁拾万元正）利息31.61万元（大写：叁拾壹万陆仟壹佰元正）合计261.61万元（大写：贰佰陆拾壹万陆仟壹佰元正）以后利息按月息4%计算。此款为开县吉隆沥青拌合厂借款。（此款本金由程晓清转入刘勇账户）借款单位：开县吉隆沥青拌合厂经手人：刘勇2014年2月25日”。该笔款项的支付明细为：程晓清于2013年6月7日向刘勇转款20万元，于2013年6月9日向刘勇转款15万元，于2013年6月28日向刘勇转款15万元，于2013年7月1日向刘勇两次转款计180万元，共计转款230万元。另查明，开县吉隆沥青拌合厂从2012年6月开始筹建，至今未依法登记领取营业执照，本案所借款项的用途为购买沥青。2013年9月4日，何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永就合伙经营开县吉隆沥青拌合厂签订《合作协议书》一份，约定该合伙企业为普通合伙，合伙人共同出资、共同经营，共同对合伙债务承担无限连带责任。还查明，2016年6月30日，胡广向刘勇出具收条一份，内容为“今收到刘勇转款：2014年2月27日还款290000.00元大写贰拾玖万元整。2014年3月10日还款200000.00元，大写贰拾万元整。2015年2月17日还款10万元，大写壹拾万元整，共计：590000.00元，大写伍拾玖万元整。收款人：胡广。2016.6.30”。2015年2月10日，胡习永向开县吉隆建材有限公司刘勇出具收条一份，内容“今收到开县吉隆建材有限公司刘勇现金109万元（壹佰零玖万元）。胡习永。2015年2月10日”。2016年6月30日，胡广向刘勇出具收条一份，内容为“今收到刘勇转来沥青厂分红6万元，大写陆万元整。收款人：胡广。2016.6.30”。2014年2月26日，开县吉隆沥青拌合厂作出下欠款分摊情况统计表，合伙人刘勇、胡习永在统计表上签字确认。一审法院认为，从胡广举示的何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永共同签字的合作协议可以证明，该份合作协议已经明确何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永为开县吉隆沥青拌合厂的合伙人。刘勇作为经手人向胡广出具的155万元借条，该借条已经明确借款系开县吉隆沥青拌合厂所借，并明确了借款本金由胡广转入刘勇账户内。胡广举示了其于2013年4月23日、5月29日、6月28日向刘勇转款155万元的交易记录，且刘勇认可其于2014年2月27日、3月10日、2015年2月10日向胡广还款59万元，刘勇作为开县吉隆沥青拌合厂的合伙人之一已经证实该笔155万元债务存在。自此，胡广主张的该笔借款已经成立、合法。对该笔债务应当由谁承担偿还责任的问题。从胡广举示的何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永共同签字的合作协议可以证明，该份合作协议已经明确何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永为开县吉隆沥青拌合厂的合伙人。刘勇及余正高均认为胡广为开县吉隆沥青拌合厂的股东之一，但双方举示的证据并不能明确胡广即为合伙人。根据庭审查明的事实，开县吉隆沥青拌合厂于2012年6月即开始筹建，至今未依法登记领取营业执照，该厂系何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永各自提供资金，共同合伙、共同劳动，符合个人合伙的法律特征。胡广主张的155万元借款系用于何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永共同合伙经营的开县吉隆沥青拌合厂购买沥青，应属合伙体的对外债务，全体合伙人应对其债务承担偿还责任。并且何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永在合伙协议中还明确约定“共同对合伙债务承担无限连带责任”。故何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永应当承担该笔借款的偿还责任。对刘勇、余正高、罗必孝主张的合伙债务已经分摊，应各自承担各自的债务的问题。对此，一审法院认为，合伙债务分摊系合伙人的内部约定，其合伙内部的协议约定对债权人胡广并无约束力，刘勇、余正高、罗必孝主张应各自承担各自的债务的理由不成立，一审法院不予支持。对应当偿还的债务金额的问题。借款后，刘勇于2014年2月27日还款29万元，2014年3月10日还款20万元，2015年2月10日还款10万元。155万元借条中约定月利率为4%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债权人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用。（二）、利息；（三）主债务。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，月利率4%已经超出法律规定，对此部分已还款项应当按照先息后本的顺位按照月利率36%予以抵扣。因截止2014年2月25日尚欠利息40.36万元，已还的59万元应先抵充尚欠利息，剩余款项应当以尚欠本金155万元为基数按年利率36%进行折算，折算后，一审法院推定借款利息已经支付至2014年6月27日。对此后的未付利息，应当按照年利率24%计息。因胡广对该笔155万元本金仅向对方主张150万元，系胡广对其自身权利的处分，且不损害对方的利益，一审法院予以支持。对胡广主张的230万元借款，并举示了债权转让通知书证明是由胡习永转让债权而来，但现胡广举示的证据并不能证明其已尽到债权转让通知义务,故其向何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永主张该笔借款不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定，判决：（一）由何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永在本判决生效后十日内偿还胡广借款本金150万元并支付相应利息（利息以150万元本金为基数，自2014年6月28日起，按年利率24%计算至付清本金之日止）；（二）驳回胡广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由胡广负担10800元，何先平、刘勇、余正高、罗必孝、胡习永负担28000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，罗必孝上诉主张，本案所涉借款不是属于罗必孝、刘勇、何先平等人合伙经营开县吉隆沥青拌合厂（以下简称吉隆拌合厂）所负债务，刘勇个人出具的借条不能及于其他合伙人，且胡广本人也是该拌合厂的合伙人之一。根据查明事实，罗必孝所称吉隆拌合厂的合伙人为何先平、刘勇、余正高、罗必孝和胡习永，胡广虽然参与了拌合厂的相关事务，但并无证据证明胡广是吉隆拌合厂的合伙人之一。胡广持有的借条系由刘勇以吉隆拌合厂为借款人出具，同时胡广也举证证明其在本案所涉借条出具前已将借款采用银行转账方式支付给了刘勇，刘勇作为合伙事务执行人代表吉隆拌合厂出具借条，而吉隆拌合厂未经工商登记，且该厂系罗必孝等人的合伙组织，故该债务应认定系罗必孝、刘勇、余正高、何先平、胡习永的合伙债务，全体合伙人应对合伙债务承担责任。 综上所述，罗必孝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人罗必孝负担。 本判决为终审判决。 审判长  李洪武 审判员  龙江莉 审判员  刘 健 二〇一八年十二月二十四日 书记员  杨晓婷