贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终7892号上诉人（原审原告）:贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂，住所地贵州省贵阳市白云区麦架镇下堰村。投资人：王代勇。委托诉讼代理人：李阜庭，贵阳市云岩区头桥法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨茜茜，贵阳市云岩区头桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王正琴，女，1980年7月26日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：杨孝荣，贵州黔都律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁昌龙，男，系王正琴表哥。上诉人贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂（以下简称鼎盛水泥制品厂）因与被上诉人王正琴劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初4718号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎盛水泥制品厂上诉请求：一、撤销（2018）黔0013民初4718号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的停工留薪期期满后至今未到上诉人厂里上班，也未到上诉人处申请解除劳动合同，上诉人也从未书面通知被上诉人解除劳动合同，劳动合同的解除系双方自行依法处理的问题，不能请求仲裁裁决，仲裁机关和审判机关只能对事实进行确认，因此，被上诉人请求裁决双方解除劳动关系，贵阳市白云区劳动争议委员会白劳人字仲裁（2018）第16号裁决书裁决上诉人、被上诉人自2018年1月15日起解除劳动关系及一审对此作出判决均无事实和法律依据。基于上诉人与被上诉人至今从未依法解除劳动合同或双方劳动合同期满终止，被上诉人在仲裁、诉讼前均未提出解除劳动合同的事实，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定的前置条件，被上诉人主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均不能得到支持。作为定案依据的贵州省劳动能力鉴定委员会作出的《贵州省劳动能力鉴定结论书》（NO：20170216-Z），属于上诉人提出并交纳鉴定费的重新鉴定，贵阳市劳动能力鉴定委员会9999201751266号《劳动能力鉴定结论》未能作为定案依据，因此，被上诉人向贵阳市劳动能力鉴定委员会缴纳的鉴定费不能得到支持。被上诉人应得的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金16228.16元，上诉人已在一审中提交证据证明被上诉人的工资为1248.32元，13个月的本人工资为16228.16元，即13个月×1248.32元/月；2、医疗费6375.18元；3、担架费40元；4、护理费4874.22元（52天×34215元/365天）；5、伙食补助费520元；6、停工留薪期工资7489.92元，贵阳市劳动能力鉴定委员会以六级伤残作出的停工留薪期过长，以6个月计算为妥，即6个月×1248.32元/月，为7489.92元。王正琴辩称，贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会（2016）白劳人仲裁字第30号裁决书依法确认了上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立，以后的一审、二审、再审法院都依法维持了白劳人仲字（2016）第30号仲裁裁决书。被上诉人在2018年1月15日向白云区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤补偿的劳动仲裁时，已请求解除申请人王正琴与被申请人鼎盛水泥制品厂之间的劳动关系，仲裁委作出了自2018年1月15日起解除申请人王正琴与被申请人鼎盛水泥制品厂的劳动关系的裁决是于法有据的。上诉人称被上诉人一次性伤残补助金应为13个月×1248.32元=16228.16元，但工资表并非被上诉人本人签字，可申请法院对此书证作笔记鉴定，并查出追究上诉人作假证、伪证的刑事责任。白云区仲裁委按王正琴受伤前12个月统筹地区平均工资4040.58元/月计算一次性伤残补助金为52527.5元，护理费为7407.73元，停工留薪工资为48486.96元，完全符合《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款的规定。鼎盛水泥制品厂向一审法院起诉请求：一、依法确认鼎盛水泥制品厂与王正琴未解除劳动合同；二、判令鼎盛水泥制品厂支付王正琴费用35527.48元：1、一次性伤残补助金16228.16元、2、医疗费6375.18元、3、担架费40元、4、护理费4874.22元、5、伙食补助费520元、6、停工留薪期间工资7489.92元；三、诉讼费由王正琴承担。一审法院认定事实：王正琴于2015年9月18日在鼎盛水泥制品厂受伤，鼎盛水泥制品厂未给王正琴缴纳工伤保险。经贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会白劳人仲裁字〔2016〕第30号裁决书，一审法院（2016）黔0113民初1237号民事判决、本院（2016）黔01民终3487号民事判决确认鼎盛水泥制品厂、王正琴之间存在事实劳动关系。2017年6月26日经贵阳市工伤认定办公室认定为工伤，后经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残级别为六级，停工留薪期间自2015年9月18日起至2016年9月17日止，因鼎盛水泥制品厂不服该伤残等级鉴定结论，申请再次鉴定，2017年11月9日经贵州省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为七级伤残。王正琴受伤后分别于2015年9月18日、2015年11月12日在贵阳医学院附属白云分院住院治疗共计55天。王正琴支付医疗费6375.18元、担架费40元，鉴定费720元。2018年1月15日，王正琴向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与鼎盛水泥制品厂解除劳动合同，并由鼎盛水泥制品厂赔偿其一次性伤残补助金、医疗费等损失共计208343.07元。贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月2日作出白劳人仲裁字〔2018〕第16号裁决书，裁决结论为：一、自2018年1月15日起解除鼎盛水泥制品厂、王正琴的劳动关系；二、由鼎盛水泥制品厂支付王正琴工伤各项待遇（即一次性伤残补助金、医疗费等）共计236385.33元。鼎盛水泥制品厂对该仲裁结论不服，向法院起诉。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下劳动，用人单位按照约定支付劳动者报酬的权利义务关系。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中，鼎盛水泥制品厂、王正琴对双方之间存在劳动关系均不持异议，故对双方之间的劳动关系予以确认。鼎盛水泥制品厂未举证证实其为王正琴缴纳了社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”之规定，王正琴向鼎盛水泥制品厂提出解除劳动合同的理由成立，对鼎盛水泥制品厂主张未解除劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。根据《工伤保险条例》的规定，鼎盛水泥制品厂在解除劳动合同后，应按照王正琴受伤前一年贵州省职工月平均工资标准（4040.52）元对王正琴进行补偿，王正琴的一次性伤残补助金为52527.54元、停工留薪期间工资48486.96元、一次性工伤医疗补助金60138.96元、一次性伤残就业补助金60138.96元、医疗费6375.18元、护理费7407.73元、住院期间伙食补助费550元、担架费40元、鉴定费720元，合计236385.33元，应予支持，但王正琴在向仲裁机构申请仲裁时，要求鼎盛水泥制品厂支付的损失共计为208343.07元，系王正琴对自身权益的处分，应当从其自愿，支持208343.07元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二十条之规定，判决：一、原告贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂与被告王正琴的劳动合同关系于2018年1月15日解除；二、原告贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂于本判决生效之日起十日内支付被告王正琴经济补偿金208343.07元；三、驳回原告贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王正琴在二审中述称，其受伤住院期间系由家属对其进行护理，没有请人护理。鼎盛水泥制品厂在一审中提交《劳务班组工资发放清单》，载明王正琴2015年9月应发工资为1248.32元，欲证明王正琴的工资标准。王正琴对该清单不予认可，称《劳务班组工资发放清单》上“王正琴”的签名不是其本人签字，也不是其按的手印。鼎盛水泥制品厂称系王正琴的丈夫代替王正琴签字按印的。鼎盛水泥制品厂在二审中对向王正琴支付护理费550元不持异议。除此之外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，（2016）黔01民终3487号生效民事判决已确认王正琴与鼎盛水泥制品厂之间存在事实劳动关系。王正琴于2015年9月18日在鼎盛水泥制品厂受伤，2017年6月26日经贵阳市工伤认定办公室认定为工伤，并经贵州省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，王正琴应享受工伤保险待遇。因鼎盛水泥制品厂未为王正琴缴纳工伤保险，故王正琴的各项工伤待遇应当由鼎盛水泥制品厂支付。关于工伤待遇的认定及计算。一次性伤残补助金。王正琴于2015年9月18日在鼎盛水泥制品厂受伤，鼎盛水泥制品厂虽然提交了《劳务班组工资发放清单》，欲证明王正琴2015年9月的工资标准为1248.32元，但王正琴对《劳务班组工资发放清单》不予认可，称领取工资的签名和手印非其所为，鼎盛水泥制品厂称系王正琴的丈夫代替王正琴签字按印领取工资，但并未提供证据予以证实，故不能依《劳务班组工资发放清单》认定王正琴受伤前的工资标准，一审参照王正琴受伤前一年贵州省职工月平均工资标准计算一次性伤残补助金并无不当，但一审查明的工资标准为4040.52元/月不当，应为4040.58元/月，故本院予以纠正。王正琴伤残级别为七级，一审判决认定一次性伤残补助金为52527.54元符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，本院予以维持。停工留薪期待遇。王正琴的停工留薪期经鉴定自2015年9月18日起至2016年9月17日止，一审判决计算停工留薪期待遇为48486.96元符合《工伤保险条例》第三十三条的规定，本院予以维持。鼎盛水泥制品厂提出停工留薪期待遇应按1248.32元的月工资标准计算的上诉理由无事实依据，本院不予采信。关于鼎盛水泥制品厂提出贵阳市劳动能力鉴定委员会按六级伤残认定的停工留薪期过长，该鉴定结论已被贵州省劳动能力鉴定委员会作出的最终鉴定结论推翻，故停工留薪期应按6个月计算为宜的上诉理由，贵州省劳动能力鉴定委员会虽然对王正琴所受伤重新鉴定为伤残七级，但并未对贵阳市劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期予以调整，一审判决按12个月的停工留薪期计算停工留薪待遇并无不当，故本院对鼎盛水泥制品厂提出的该项上诉理由，不予采信。一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。王正琴受伤后为主张工伤待遇，于2018年1月15日提起劳动仲裁，提出解除与鼎盛水泥制品厂之间的劳动合同等仲裁请求。一审判决认定王正琴与鼎盛水泥制品厂于2018年1月15日解除劳动关系并无不当，本院予以维持。一审判决认定鼎盛水泥制品厂应向王正琴支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，本院予以维持。鼎盛水泥制品厂提出双方只能自行处理劳动关系的问题，王正琴从未向其申请解除劳动合同，其也从未书面通知王正琴解除劳动合同，王正琴请求裁决解除双方劳动关系，仲裁裁决、一审判决裁决双方于2018年1月15日解除劳动关系无事实及法律依据的上诉理由于法无据，本院不予采信。护理费。因王正琴述称其受伤住院期间系由家属对其进行护理，并没有请人护理，故护理费不应支持，鼎盛水泥制品厂自愿承担4874.22元，从其自愿。鉴定费。根据《贵阳市工伤保险实施办法》第十九条“因工或患职业病初次劳动能力鉴定、停工留薪期、辅助器具配置的确认，参加工伤保险的职工其费用由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的职工其鉴定费用由所在单位支付。一年后复查鉴定，终结鉴定（再次鉴定）、旧伤复发的确认或对市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期、辅助器具配置不服而申请再次确认的，费用由申请人承担。”的规定，一审判决认定王正琴向贵阳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定的费用应当由鼎盛水泥制品厂承担并无不当，本院予以维持。鼎盛水泥制品厂提出贵阳市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论已被贵州省劳动能力鉴定委员会作出的最终鉴定结论推翻，故第一次的鉴定费用不应由其承担的上诉理由于法无据，本院不予采信。鼎盛水泥制品厂对一审判决认定医疗费为6375.18元、担架费为40元、伙食补助费为550元均不持异议，本院予以维持。综上，鼎盛水泥制品厂应向王正琴支付的各项工伤待遇合计为：52527.5元+48486.96元+60138.96元+60138.96元+6375.18元+4874.22元+550元+40元+720元=233851.82元，王正琴仲裁请求的工伤待遇合计为208343.07元，其对一审判决判令鼎盛水泥制品厂向其支付工伤待遇208343.07元亦不持异议，故本院予以维持。综上所述，鼎盛水泥制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决主文将工伤待遇表述为经济补偿金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初4718号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初4718号民事判决第二项为：贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂于本判决生效之日起十日内支付王正琴各项工伤待遇合计208343.07元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂负担。二审案件受理费10元，由贵阳市白云区鼎盛水泥制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  邓 艳审判员  李婷婷二〇一八年十二月三日书记员  吕伊玲