辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终8452号上诉人（原审原告）：巴特尔，男，1971年8月23日生，蒙古族，无业，住所地辽宁省大连市普兰店区。委托诉讼代理人：赵小华，辽宁维谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）（被告）：百威英博（大连）啤酒有限公司，住所地辽宁省普兰店市铁西办事处花儿山驿城堡村。清算组负责人：于龙涛。委托诉讼代理人：刘文婷，辽宁昊清律师事务所律师。上诉人巴特尔因与被上诉人百威英博（大连）啤酒有限公司劳动争议一案，不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巴特尔的委托诉讼代理人赵小华，百威英博（大连）啤酒有限公司的委托诉讼代理人刘文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴特尔上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人给付上诉人加班费68811元和迟延转移档案及社会保险关系造成的损失4000元；依法认定双方《解除劳动合同协议》中关于放弃加班费的约定无效。事实和理由：1、在《解除劳动合同协议》签订前，被上诉人以总部统一答复的方式公告全体员工并且将普兰店市劳动争议仲裁委的相关人员请到工厂在职工代表会议上明确告知加班费的诉讼时效是一年，依据法律规定公司不可能给付加班费。由于被上诉人故意告知员工诉讼时效的错误信息导致全体员工对此节事实作出错误的判断，并且被上诉人威胁全体员工如果不在《解除劳动合同协议》上签字将得不到任何补偿。上诉人无奈与其签订了《解除劳动合同协议》永远放弃主张加班费的权利。协议签订过程和协议内容导致上诉人无偿放弃多年辛苦劳动应得的加班费，使得被上诉人获得不支付巨额加班费的结果。证明该条款存在欺诈，显失公平，也违反了法律的强制性规定，该协议第六条依法无效。2、上诉人现有的证据已经证明了存在加班事实和未给付加班费的情形。原审中上诉人提交的5张有关工资单的照片与来自法院卷宗的工资单相互印证，可以证明案件事实，原审法院对于来自法院档案室的证据在判决书中未予以表述和认定直接影响判决的结果，请求二审法院依法予以认定。另外，依据众所周知的事实可以证明所有上诉人加班事实的证据在被上诉人掌握中，所有的工资条是被上诉人财务档案中的原始凭证，依法应当保存30年。所以上诉人拒绝出具上述证据依法应当承担不利后果。3、双方此次解除劳动合同属于《劳动合同法》第40条规定的情形，依法被上诉人应当提前一个月书面通知上诉人或者加付一个月工资，现被上诉人没有提前一个月书面通知上诉人，应当加付一个月工资并且因其未依法在15日内办理转移手续也给上诉人造成了不能及时就业的损失，上诉人据此要求给付4000元有理合法。百威英博（大连）啤酒有限公司辩称，一、因答辩人已进入清算程序，上诉人应先进行债权申报，然后才能进行诉讼，否则与《公司法》第186条第二款的规定相冲突。基于答辩人已经清算和发布债权申报的事实，答辩人认为本案应驳回起诉。二、上诉人要求给付加班费的请求与法律、事实冲突。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，证明加班事实的举证责任主体是上诉人，上诉人现提供的证据并不充分。上诉人也没有提供加班费的具体计算公式。上诉人的该项主张已过时效。上诉人在《起诉状》中主张"自双方劳动关系存续期间至2011年3月的加班费"。在此期间，上诉人与答辩人多次签订劳动合同，并未主张2011年3月份以后加班费，显然已过1年的仲裁时效。对此，劳动争议仲裁委员会《不予受理案件通知书》已经确认。三、上诉人关于"答辩人延迟办理手续"的主张无法律依据并且不属于法院审理范围。办理档案和社会保险关系转移手续是解除劳动关系程序的附随义务。答辩人在法定期限内办理了相关手续，上诉人也没有提供损失的相关证据。对不属于法院的受理范围，《不予受理案件通知书》已经确认。四、上诉人主张"《解除劳动合同协议》第六条无效"没有依据。（一）违反仲裁前置程序。《不予受理案件通知书》中没有载明上诉人在仲裁阶段提出此请求。（二）《解除劳动合同协议》合法有效。（三）《解除劳动合同协议》对于上诉人进行了额外补偿。依据为《解除劳动合同协议》第二条第3项，答辩人对上诉人额外进行了补偿，不存在"欺诈、胁迫或者乘人之危情形"。（四）上诉人没有提供证据证明答辩人存在"欺诈、胁迫或者乘人之危情形"的证据。五、依据《解除劳动合同协议》第一条第4项以及第六条的记载，可以证明双方已就所有事项达成一揽子协议。巴特尔向一审法院起诉请求：1、要求被告给付2005年10月至2011年3月的加班工资68811元，加付25%补偿金17202元；2、给付因未在法定时间内为原告办理档案和社会保险关系转移手续，给原告造成损失4000元；3、请求认定双方签订的《解除劳动合同协议》第六条涉加班费的约定无效。一审法院认定事实：2005年10月7日，原告到被告处工作。2008年1月26日，原告与被告签订自2008年1月1日至2010年12月31日固定期限劳动合同；2010年12月6日，又与被告续签自2011年1月1日至2013年12月31日固定期限劳动合同；2013年12月30日，原、被告签订了自2014年1月1日起无固定期限劳动合同；2011年8月18日，原告与被告签订了将用人单位名称由大连大雪啤酒股份有限公司变更为百威英博（大连）啤酒有限公司、其他条款不作任何改变的劳动合同变更协议。2017年5月31日，原、被告签订了《解除劳动合同协议》。协议中，作为甲方的被告与作为乙方的原告，根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》及其他有关法律法规的规定，在平等、自愿及相互协商的基础上同意解除双方于2014年1月1日所签订的劳动合同及双方的劳动关系，并就解除劳动关系的时间、约定补偿项目及数额、给付方式及时间、报销截止时间、财物归还原则及时间等达成了协议。协议主要内容如下：第一条、双方协商一致同意自2017年6月1日起依法解除双方之间的劳动关系。第二条、甲方将按适用的中国法律和法规之规定及双方约定向乙方支付以下款项：1、截至甲、乙双方劳动关系解除之日，乙方的年休假已经休完。乙方最后之工作日为2017年5月31日。甲方应支付给乙方的工资计算日截至2017年5月31日止，社会保险金和住房公积金缴纳至2017年5月。2、根据乙方的本企业工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金。2008年1月1日前的补偿金工作年限，不足一年按一年计算，2008年1月1日以后的补偿金工作年限，工作时间六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。2008年以后的年度（含2008年），月工资高于当地省、市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。月工资是指乙方在劳动合同解除前十二个月的平均工资。乙方工作不满十二个月的按照实际工作的月数计算平均工资。乙方月平均工资低于当地省、市级人民政府公布的本地区最低工资标准的，按当时最低工资标准结算。甲方根据乙方之工作年限12．5年而应支付12．5个月的工资作为经济补偿金，共计人民币51828.38元。3、除了上述第2项中所述的经济补偿金之外，甲方同意向乙方支付额外经济补偿金人民币12186元、签约补偿金人民币5000元、再就业培训补偿金1000元。4、由于乙方在甲方工作期间，曾经发生工伤并经鉴定为因工致残9级，为此甲方依法支付乙方12个月工资的一次性伤残就业补助金34536．12元，就此甲方对乙方在工伤方面不再有任何的责任和义务。5、甲方已就补缴乙方社保问题向相关的政府部门提出了申请，至本协议签订之时，已经得到大连普兰店人社局的答复，但具体补缴金额、日期等事宜还没有最后确认。因此，双方同意对于甲方为乙方补缴社保的问题，双方均尊重并执行社保机构就此问题的最终审批及答复，包括但不限于补缴时间、补缴数额，双方各自承担的比例等。乙方同意对于自己应当承担社保补缴部分的费用（个人交纳部分）甲方可以从其应当支付给乙方的经济补偿金中代为扣除及向社保部门代为缴纳。上述第二条2款至第二条4款所有的经济补偿金包括了除本条所述社保问题外的乙方因协商解除双方劳动关系、双方劳动关系存续期间或与之相关的而对公司所享有的或可能享有的所有主张和权益的全部及最终的补偿。6、因支付上述工资和经济补偿金产生的个人所得税由乙方承担，乙方承担的个人所得税以及社会保险和住房公积金的个人部分由甲方代扣代缴。......第六条、乙方明示同意：甲方除按约履行本协议项下的各项义务外，甲方不再对乙方承担任何责任和义务，亦无须再向乙方支付任何费用或补偿金，乙方对双方劳动关系存续期间或与之相关的而对甲方所享有的或可能享有的所有主张和权益，以及一切历史的或未尽的社保缴纳、福利、加班、休假、薪酬和奖金等事宜或争议没有任何主张或请求，乙方在此放弃并永不向甲方进行追索。同日，被告出具解除劳动合同证明书。......第八条、乙方完全同意，解除劳动合同完全基于自愿，且不反悔，乙方承认其已充分和合理时间和机会去考虑本协议的条款，在签署时系出于自愿，并未遭受任何威胁或胁迫。......同日，被告向原告出具了解除劳动合同证明书。2017年6月22日，大连市普兰店区人力资源和社会保障局为原告办理了失业登记，就业创业证核定原告的户籍性质为本省非农，并自2017年6月起至2019年5月止领取24个月的失业金，失业金标准为每月1224元。2018年5月24日，原告向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1、给付原告劳动关系存续期间至2011年3月的加班工资及加付25％补偿金；2、给付因被告未在法定时间内为原告办理档案和社会保险关系转移手续，给原告造成损失4000元。2018年6月18日，大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会作出大普劳人仲不［2018］234号不予受理案件通知书，并于次日将该通知书送达给原告。百威英博（大连）啤酒有限公司唯一股东英特布鲁国际有限公司以公司近年经营状况不佳为由，决议于2017年4月25日终止百威英博（大连）啤酒有限公司经营，解散百威英博（大连）啤酒有限公司，并成立了由于龙涛、王仁荣、傅达息三人组成的清算组进行清算。同年5月7日，百威英博（大连）啤酒有限公司清算组在大连日报第三版发布了清算公告。又查，2001年8月10日大连大雪啤酒股份有限公司成立，2011年2月14日大连大雪啤酒股份有限公司变更为大连大雪啤酒有限公司，2011年6月14日大连大雪啤酒有限公司变更为百威英博（大连）啤酒有限公司。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点如下：一、《解除劳动合同协议》第六条关于加班费条款的约定是否无效？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案中，作为用人单位的被告在经股东决议终止经营后，与作为劳动者的原告提前终止了劳动合同，并协商解除了双方的权利义务关系，签订了《解除劳动合同协议》。根据协议约定，被告不仅给付了原告12．5个月的工资作为经济补偿金，而且还向原告支付了额外经济补偿金、签约补偿金、再就业培训补偿金及伤残就业补助金。协议第六条还约定，原告明示同意被告除按约履行协议项下的各项义务以外，被告不再对原告承担任何责任或义务，亦无须再向原告支付任何费用或补偿金，原告对双方劳动关系存续期间或与之相关的而对被告所享有的或可能享有的所有主张和权益，以及一切历史的或未尽的社保缴纳、福利、加班、休假、薪酬和奖金等事宜或争议等没有任何主张或请求，原告放弃并永不向被告进行追索。第八条约定，原告完全同意，解除劳动合同完全基于自愿，且不反悔，并承认其已充分和合理时间和机会去考虑本协议的条款，在签署时系出于自愿，并未遭受任何威胁或胁迫。原告在明晰上述条款的情形下签署了该协议，就足以说明原、被告达成的关于包括加班费在内的协议，是双方真实的意思表示，是对劳动合同解除后双方权利义务的重新确定，而被告在解除双方劳动关系时除按照协议约定向原告足额支付了相关法律规定的经济补偿金外，还依约给付了原告额外经济补偿金、签约补偿金、再就业培训补偿金及伤残就业补助金，并已履行完毕，此节不仅说明被告已依约履行了协议条款，而且该协议条款亦未损害原告的利益。特别是协议第八条的约定，亦说明原告是在对协议条款经过考虑后出于自愿和未遭受任何欺诈、胁迫的情况下签署的，且该协议也不违反法律法规的强制性规定，应认定该协议合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。因此对原告要求确认《解除劳动合同协议》第六条涉加班费约定无效的诉讼请求，一审法院不予支持。原告在《解除劳动合同协议》中已明确放弃了加班费的主张，是在法律允许范围内对自己权利所做的处分，不违反法律规定，因此根据该协议的约定，被告无需支付原告劳动关系存续期间至2011年3月的加班工资。原告根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张25％的补偿金一节，因该规章已于2017年11月24日被宣布废止，因而其主张于法无据。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，被告即使应支付而未支付加班费，原告关于25％经济补偿金的主张也应由劳动行政部门予以处理。因此，原告要求被告支付劳动关系存续期间至2011年3月的加班工资68811元、加付25％补偿金17202元的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于被告未在法定时间内为原告办理档案和社会保险关系转移手续是否给原告造成损失4000元？《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原、被告在2017年5月31日解除劳动合同，被告虽未能在十五日内办理完结移交原告档案和社会保险手续，但并未影响原告领取2017年6月的失业金，失业证上明确记载自2017年6月起应领取失业金的数额和期间，且原告无据证实因迟延移交档案和社会保险手续造成的实际损失数额，故对原告要求赔偿损失4000元的诉讼请求，一审法院亦不予支持。三、原告是否享有诉权？被告在答辩意见中提到被告公司已进入清算程序，原告应先进行债权申报，然后才能进行诉讼。一审法院认为，公司清算期间债权人申报债权，与债权人通过诉讼方式保护其民事权益，并不冲突。原告通过仲裁或诉讼的方式向被告主张权利，符合法律规定；且我国现行法律并无公司解散清算期间，禁止债权人提起诉讼的规定，故对被告此节抗辩意见，一审法院不予采纳。四、关于被告抗辩原告要求确认《解除劳动合同协议》第六条涉加班费的约定无效的诉讼请求是否违反仲裁前置程序？一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告增加该项诉讼请求，与给付加班费的主张具有不可分性，人民法院应予以合并审理，符合法律规定，故对被告的此节抗辩意见，一审法院不予采纳。判决如下：驳回原告巴特尔的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告巴特尔负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人二审期间提供证据如下：1、证人刘某、修成利，拟证明：被上诉人在签订《解除劳动合同协议》之前，向全体员工宣布，经向劳动仲裁机构咨询，"大雪"期间的加班费已超过诉讼时效，公司不可能给付；被上诉人公司名称变更为"百威"之后入职的、未被拖欠加班费的员工所签订的《解除劳动合同协议》中约定的补偿款项与上诉人完全相同，被上诉人未对上诉人放弃加班费给予任何补偿。2、（2010）普民初字第665号档案卷宗材料，拟证明2007年5月-10月公司一直存在安排全体员工加班的事实，并没有给付加班费。被上诉人质证意见如下：上诉人提供的证据均非原审庭审前无法提供的证据，原审庭审中并未出示，违反《民事诉讼法》关于举证的规定，不应采信；上诉人并未证明在签署《解除劳动合同协议》过程中存在违反法律强制性规定欺诈、胁迫、乘人之危的情形。不存在显失公平重大误解等可撤销的情形等证据。证据2虽来自法院档案中存档卷宗，但该案原告为徐家栋，提供证据均为徐家栋证明自己相关工资待遇的证据，且该案最后调解结案，相关文书对该证据没有描述和认定。本院对上述证据做如下认定：证人关于被上诉人在签订《解除劳动合同协议》之前，向全体员工宣布，经向劳动仲裁机构咨询，"大雪"期间的加班费已超过诉讼时效，公司不可能给付的陈述，与证人在二审期间提供的照片以及相关邮件内容可以互相印证，对该证据的真实性本院予以认定，但与本案的关联性不予认定。对证据2的真实性本院予以认可。但因（2010）普民初字第665号案件是调解结案，并未对相关事实予以认定，因此本院认为该证据无法证明上诉人所要证明的事项。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，被上诉人未提起上诉，视为对原审判决的认可。本案争议的焦点为：《解除劳动合同协议》中第六条关于放弃加班费的约定是否有效；被上诉人是否应当向上诉人支付2011年3月前的加班费；被上诉人是否应当赔偿因未在法定时间内转移档案及社会保险关系手续给上诉人造成的损失4000元。一、关于《解除劳动合同协议》中第六条放弃加班费的约定是否有效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。上诉人主张被上诉人在签订《解除劳动合同协议》之前，故意告知上诉人错误信息，即加班费的诉讼时效只有一年、上诉人所主张的2011年3月前的加班费不能得到支持，因此被上诉人存在欺诈行为。本院认为，即使被上诉人确实有向劳动者告知加班费诉讼时效只有一年的事实存在，综合本案的相关情况，也只能说明被上诉人将其对该问题的认识向劳动者进行了告知，并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定的欺诈情形。另外，《解除劳动合同协议》明确记载，被上诉人除了依法向上诉人支付经济补偿金外，被上诉人还向上诉人支付额外经济补偿金、签约补偿金以及再就业培训补偿金，所有的经济补偿包括了双方劳动关系存续期间或与之相关的所有主张和权益。说明双方是在真实意思表示的基础上达成了案涉协议。结合上诉人申请出庭作证的证人刘某的陈述，被上诉人在确定经济补偿金标准时，对于本人的工资标准低于企业平均工资水平的员工，是以企业平均工资水平为依据，按照相应工作年限发放经济补偿金，该标准是高于法律规定的经济补偿金标准。因此，案涉《解除劳动合同协议》内容明确，是双方对已履行劳动合同过程进行评价后，对可能得到的实体利益的处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定。综上，上诉人认为《解除劳动合同协议》第六条涉加班费的约定无效，缺乏依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。二、被上诉人是否应当向上诉人支付2011年3月前的加班费的问题。基于前面对第一个问题的论述，双方在解除劳动合同时签订了有效的《解除劳动合同协议》，双方均应受到该协议的约束。该协议中约定被上诉人除了履行协议项下的义务外，无需再向上诉人支付任何费用或补偿金，对包含加班在内的其他可能的主张和权益上诉人均予以放弃。因此，且不论上诉人所提供的证据并不足以证明被上诉人存在拖欠上诉人加班费的情形，因双方签订了《解除劳动合同协议》，无论上诉人在2011年3月以前是否存在加班的情形，一审法院认定被上诉人无需再向上诉人支付加班费并无不当，本院予以维持。三、被上诉人是否应当赔偿因未在法定时间内办理转移档案及社会保险关系手续给上诉人造成的损失4000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人对其主张应当承担举证义务，即证明被上诉人未在法定时间内转移档案及社会保险关系手续给上诉人造成损失以及损失为4000元。上诉人并未提供证据证明，在其与被上诉人解除劳动关系后，因被上诉人未及时为其转移档案及社保关系而导致其无法与其他用工主体建立劳动关系或其他关系而造成相应损失。且根据已查明的事实，被上诉人转移档案及社会保险关系的行为也并未影响上诉人失业金的领取。因此上诉人的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 张真洪审判员 苏 娓 二〇一八年十二月九日书记员 李 玲