云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1944号上诉人（原审原告）：高玉福，男，1937年11月7日出生，汉族，居民，小学文化，职工，宣威市人，住宣威市。被上诉人（原审被告）：高广沛（曾用名：高广佩、高广配），男，1950年2月11日出生，汉族，初中文化，农民，宣威市人，住宣威市。上诉人高玉福因与被上诉人高广沛物权保护纠纷一案，不服宣威市人民法院（2018）云0381民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭于2018年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人高玉福及被上诉人高广沛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高玉福上诉请求：撤销一审民事判决书；依法改判支持上诉人的诉讼请求或重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为，一审判决在认定事实与适用法律方面均存在错误，导致作出不公判决，严重损害了上诉人的合法权益。1、上诉人已依法取得房屋所有权及宅基地使用权。上诉人所提交的遗嘱证实取得本案所涉房屋所有权、宅基地使用权；对此，被上诉人在庭审中也无异议，认可该事实。一审判决也认可上诉人分家时因赠与取得房屋及宅基地使用权，作为负责土地管理部门的宣威市板桥街道土地管理所((地籍调查及土地登记表》均可证实，上诉人依法取得本案所涉的房屋所有权及土地的使用权，并办理了宅基地使用权变更手续，已完全变更至上诉人名下(土地使用者：高玉福；土地实际用途：住宅)，符合公示、公信原则，并进行了产权变更。依据物权法规定，上诉人依法取得房屋所有权及土地的使用权。上诉人所提交的遗嘱真实合法有效，该遗嘱明确认定任何人不得阻碍通行，不得独占，而被上诉人却严重违反该条件，应拆除阻碍共有院坝内的建房及阻碍通行的相关设施。2、一审判决明显错误认定被上诉人建房及侵权的事实。被上诉人根本就没有卫生猪圈，何来进行翻新，被上诉人本人在诉讼中从未辩称、也未提过其是拆除两间厢房并建盖新房，为何一审判决错误的认定“…2007年，被告高广沛将分得的两间厢房拆除并建盖了新房。…”。实际上被上诉人的两间厢房至今仍完好无损，依然存在，何来的拆除。3、一审判决认定原告高玉福现在分得的房屋已经倒塌无法居住，属于事实认定错误。上诉人通过遗嘱取得被上诉人也认可的事实，一审判决也认可上诉人分家时因赠与取得房屋及宅基地使用权，一审法院错误的认定高玉福的房子已经倒塌不能居住纯属事实认定错误，高玉福在取得房屋所有权及土地使用权后，为了改善居住条件，有权对自己的房屋进行处分、进行拆旧盖新，并享有优先条件，当地同类情况较多，并且上诉人为了建房与他人签订了拆除旧房的施工协议，拆房管料协议等证据均能证明这一事实，承包给他人拆除是为了重新建盖房屋做准备，只是因为被上诉人的侵权行为而屡次受阻，施工不能正常进行，且上诉人多次请求当地解决，由于被上诉人横行霸道，无理取闹，调解无果。正因如此，上诉人无法施工，而导致房屋受损严重，长期无法修复的原因是被上诉人侵权所为而造成的，并非上诉人的原因而导致自然倒塌而不能居住。既然一审判决也认定了上诉人对其房屋产权的认可，为何在被上诉人侵权行为阻碍上诉人重新建盖房屋的侵权行为却只字不提，明显不公。二、一审判决证据采信错误，程序违法，剥夺了上诉人的举证权，以致作出错误的判决。1、一审限制对本案有至关作用的证人出庭作证，并且在判决中只字不提，而对间接的证人证言进行采信，违反证据规则，间接剥夺上诉人的诉权。2、上诉人的母亲陈桂珍生前立有遗嘱，而陈某、高某1、龚某三人系该遗嘱的见证人，并且是被上诉人侵权的直接证人，三人的证人证言至关重要，对查清本案的事实具有重要的关联性，对证实被上诉人是否侵权具有至关重要的认定。故上诉人依法申请证人陈某、高某1、龚某出庭作证，但一审却以利害关系为由，不准许三个至关重要的证人出庭作证，剥夺了上诉人的诉权。后经上诉人当庭一再请求，在事实面前才得予出庭作证，一并出具了书面证人证言。证人浦某、周某、张文远依法出庭作证，但浦某、周某两人能证实被上诉人亲口承认：“我拆也拆了、砍也砍了、填也填了、要告你去告”，该证据完全符合证据规则，也是被上诉人自认的事实，而一审法院仍没有采信，严重损害了上诉人的合法权益。3、一审判决对陈某、高某1、龚某的证人证言程序违法而不予采信，并对《地籍调查及土地登记表》、《拆房管料协议》不予采信，从而否认上诉人对房屋的所有权及土地的使用权的行使，并且与土地管理部门所作的产权认定相冲突，严重损害上诉人的合法权益。三、上诉人有新的证据证实，二审时还有三人要出庭作证，证明上诉人拆旧建新及被上诉人的侵权行为导致房屋倒塌及上诉人拆旧盖新的事实。被上诉人高广沛答辩称，一、我家弟兄三人，有大房一间，厢房两间，分家时，大房后半间高玉福家住，向南出行，前半间我弟弟家住，向北出行，两间厢房我家住，大房子滴水距离山墙不到一米，根本没有院坝。九零年前后，我家买了隔壁高朝顶家大房一间半连同房前面积150平方米，价钱7000元，契税420元。二零零七年，所买的房子过分倾斜，经村委会批准，准许拆除重建，我儿子高朝江找上诉人共拆共建，但上诉人不同意。我家拆旧建新历时一年之久，上诉人没有照过面，十二年后说我家盖房时下他家瓦皮，损坏他家柱料，可有证据？况且2002年我母亲亡故时我弟的前半间已经倒塌，上诉人的后半间部分倒塌，丧事都不敢在里面办，丧事是在我家买的房子里办理的。上诉人的房屋无人居住，其妻子及四个孩子都农转非入了城镇户籍，房屋属于年久失修，自然倒塌。二、上诉人把弟兄三家共有的黄梨树及地皮送给高某2以盖房之用，上诉人诬陷为填其厕所，拆其后墙，也是没有证据的。三、我家住的两间厢房是关牲口的，做工粗糙，只有房架，没有楼干，这些年山墙倒塌修山墙，前后檐倒塌换成砖墙，铺齐楼杆，踩上楼板，心力、经济都比新盖胜几倍，厢房前面有两间大跃进时代的新式圈，现被我改为卫生圈关牲口。上诉人的房屋系年久失修，自然倒塌，我没有填其厕所，拆其墙石，哥三家没有共有院坝，我家翻盖厢房，修复新式圈均属于合法行为，怎会阻碍上诉人的南行通道。上诉人的证人都是上诉人指使、授意的，作的是假证，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高玉福向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除在弟兄三家共有院坝内的建房及阻碍通道的相关设施，恢复原状。2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告虽系亲哥弟，但积怨较深，原告高玉福系宣威市水务局退休职工。分家时，原告高玉福与其已故的弟弟共同分得位于宣威市土木结构的老房子一间，高玉福分得该房屋的后半间，该房屋现已倒塌不能居住，被告高广沛分得坐西朝东的厢房两间。2007年，被告高广沛将分得的两件厢房拆除并建盖了新房。原告高玉福以被告高广沛所建新房阻碍通道，占用共有院坝为由，向法院提起诉讼，要求被告拆除房屋及相关设施并恢复原状。庭审中，原告高玉福不申请法庭主持调解，被告高广沛坚持自己建房没有占用院坝，也没有院坝，并没有妨碍原告通行。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”的规定，农村的宅基地属于集体所有，不能单独转移且不能用于抵押、继承或赠与，宅基地使用权人可以将地上建筑物以出租、赠与、继承、遗赠的方式转移给他人，宅基地使用权也随之转移，但地上建筑物被拆除或倒塌后，受转移人也就不再享有相应的宅基地使用权。本案中，原告高玉福分家时因赠与房屋而取得宅基地使用权，但现在其分得的房屋已经倒塌无法居住，故其也不再享有相应的宅基地使用权。其次，农村的宅基地属于集体所有，只能由本村的村民享有使用权，本案原告高玉福作为水务局职工，其户口已经迁至城镇，属于城镇居民，不能再享有农村的宅基地。本案中，原告高玉福的房子已倒塌不能居住，其也丧失了倒塌房屋的宅基地使用权及相邻权，对原告的诉讼请求，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告高玉福的诉讼请求。案件受理费50元，由原告高玉福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人高玉福向本院提交如下证据：第一组，地籍调查及土地登记表复印件一份，欲证明：该房屋属上诉人所有；第二组，原、被告母亲遗嘱复印件一份，欲证明：房屋、厕所、房前通道的来源；第三组，吕云标书面证人证言一份，欲证明：遗嘱与事实完全相符；第四组，当地办事处领导及各届调解主任出具的证明复印件一份，欲证明：房产、土地、厕所来源及处理多次无效；第五组，申请一份，欲证明：上诉人在一审前立案时向法院写的申请；第六组，陈某、高某1书面证明复印件各一份，欲证明：厕所、房屋、通道被高广沛侵害的情况。第七组，准备出庭作证的相关书面证言(段某、高某2、孔维本、黄惠仙、李某)各一份，欲证明：上诉人权益受到侵害的情况；第八组，碟片一张，欲证明：厕所被填掉的情况；第九组，图片一组，欲证明：上诉人权益受到侵害的事实；第十组，新增图片一张，欲证明：厕所被填掉的情况；第十一组，《拆房管料协议》复印件一份，欲证明：一审原告拆旧建新和拆房管料协议施工受阻；第十二组，书面请求更正一份，欲证明：更正1293号判决的上诉状中“述”改为“诉”，“等”改为“枕”；第十三组，供养父母协议复印件一份，欲证明：有协议，但被上诉人不履行；第十四组，父母告高广沛的民事诉状复印件一份，欲证明高广沛打骂老人，不养父母；第十五组，父母给律师事务所的诉求复印件一份，欲证明：遗嘱上所说高广沛不孝养父母属实；第十六组，宣威法院民事调解书复印件一份，欲证明：法院出面再次订了协议，高广沛仍不履行协议；第十七组，父母三次请求履行协议和强制执行的申请复印件各一份，欲证明：遗嘱上说的内容属实；第十八组，高广沛的认罪书复印件一份，欲证明：遗嘱上说的内容属实；第十九组，曲靖日报复印件一份，欲证明：高广沛夫妇、姑娘被拘留属实。被上诉人高广沛质证认为，第一组无异议；第二组不认可，遗嘱上部分内容较为客观，一审中第一次见到遗嘱，我母亲是2002年老历9月27日安葬的，去世十天左右安葬的，遗嘱不属实；第三组不属实，是假证，既然落款日期是2016年，为何一审时不拿出来。第四组证据无异议，证明说的情况基本是属实的，当时村上解决过，但是未达成协议；第五组，写申请时间为2018年8月8日，一审开庭时间是2018年4月左右，我不认可；第六组，高玉福的房子是往南边，我的房子是往东边出行，不存在我阻碍他的道路；第七组，证段某莲高某2波我认识，但高某2波说的是假的，孔维本、黄惠仙李某英不认识，证言是假的；第八组，光碟真实性没有异议，但是证实不了任何问题；第九、十组，图片没有异议；第十一组，一审时没有提供，是后面补的；第十二组，不质证；第十三组，供养父母协议无异议；第十四组是真实的，无异议；第十五组，对内容事实不清楚，不认可；第十六组认可；第十七组认可；第十八组，认罪书属实；第十九组，报纸内容属实。上诉人高玉福申请证高某2波高某3团李某英出庭作证。波的证言为：高玉福的房子交给我拆，说他维修水厂需要拆房子，拆后木料堆在一边要用，房屋瓦片给我抵工钱，安全我自负。高广沛的儿子说是我不能拆家族的房子，说我多管闲事，后来我就没有拆。我认为是他们家族的事情就不能插手，就没有拆了。高玉福说的高广沛是否拆过房子我不清楚，我只清楚高玉福要我拆房子，其他不知道。通道当时我们也阻拦过，高广沛儿子在建房时就说过通道要建宽一点，方便大家，但是高广沛的儿子建房时确实占了些通道。厕所当时高玉福跟我说他要用来建水厂，我原本打算用土地与高玉福换厕所这块地建房，但是后来就被高广沛用灰渣填了，厕所上还堆了草。团的证言为：高玉福他们哥俩的事情具体情况不清楚，我通过管理水厂对本案有所了解，大概在2008年8月份左右，看到高广沛家在建房，路过看见高玉福的房子正在被拆，具体是谁在拆我不清楚，对于厕所、通道不清楚。英的证言为：对于他们发生纠纷一事我了解，大概2014年高玉福、高广根及三四个人在高玉福家现场，看到他们在说房子拆迁、厕所被填、通道等事，我要证明他们有这个事实，具体讲什么说不清。上诉人高玉福认为证人说的是事实，没有意见。被上诉人高广沛质证认为高某2波的证言不是事实；高某3团的证言不清楚李某英的证言，不知道她在说什么。本院认为，上诉人高玉福提交的证据第一组，被上诉人高广沛无异议，与本案待证事实有关联，应予以采信；第二组与本案无关联，应不予采信；第三组，证人未依法出庭作证，应不予采信；第四组，证据来源合法，与本案待证事实有关联，应予以采信；第五组，不能作证据使用；第六、七组，证人未依法出庭作证，应不予采信；第八组，被上诉人高广沛对其真实性无异议，与本案待证事实有关联，应予以采信；第九、十组，系本案现场照片，应予以采信；第十一组，与本案无关联，应不予采信；第十二组，不能作证据使用；第十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九组，与本案无关联，应不予采信。波的证言能证明上诉人高玉福与被上诉人高广沛发生纠纷的一些具体情况，应予以部分采信高某3团李某英的证言对上诉人高玉福与被上诉人高广沛发生纠纷的具体情况不清楚，应不予采信。被上诉人高广沛未向本院提交证据。经二审审理查明，一审法院认定：“2007年，被告高广沛将分得的两件厢房拆除并建盖了新房”有误，被上诉人高广沛并没有拆除其分得的两间厢房，高广沛家购买了紧临高玉福分得房屋旁边案外人的旧房屋，并于2007年拆旧建新。其余事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”、第一百三十四条第一款（五）项“承担民事责任的方式主要有：(五)、恢复原状”及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，在本案中，上诉人高玉福起诉主张由被上诉人高广沛拆除在弟兄三家共有院坝内的建房及阻碍通道的相关设施，要求被上诉人高广沛承担恢复原状等民事责任；双方当事人诉争地点系农村，按照我国土地管理等相关法律规定，农村的土地除属于国家所有外，均属于农民集体所有，宅基地亦属于农民集体所有；上诉人高玉福系城镇居民，一审法院认为其依法不能再享有农村的宅基地并无不妥；上诉人高玉福所列举的证据亦不能证明被上诉人高广沛家建房的行为侵占其房屋、妨碍其通行，被上诉人高广沛对上诉人高玉福的诉讼主张又不予认可，依法应当由上诉人高玉福承担举证不能的不利后果；一审法院据此以依法判决驳回上诉人高玉福的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人高玉福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高玉福承担。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  赵俊栋审判员  高体所二〇一八年十二月十八日书记员  马铭忆