黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终7783号上诉人（一审被告）：哈尔滨麦瑞冰雕技术有限公司，住所地哈尔滨市道里区西头道街**恒祥凯悦******。法定代表人：谢蕊蔓，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红，黑龙江恒辰律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：李铁银，男，1964年1月26日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：薛长柱，黑龙江承成律师事务所执业律师。上诉人哈尔滨麦瑞冰雕技术有限公司（以下简称麦瑞冰雕）因与被上诉人李铁银劳务合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初4761号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人麦瑞冰雕的委托诉讼代理人张红与被上诉人李铁银及其委托诉讼代理人薛长柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦瑞冰雕上诉请求：一、请求撤销哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初4761号民事判决，依法改判。二、两审诉讼费用由李铁银承担。事实与理由：一、一审法院缺席审判违反法定程序，剥夺了麦瑞冰雕的诉讼权利。李铁银起诉状中所列地址为公司注册登记地，并非有效送达地址，实际上李铁银有麦瑞冰雕法定代表人的电话以及微信联系方式，可以联系到麦瑞冰雕，其当庭也自述在2017年还和麦瑞冰雕法定代表人电话联系过，但在起诉材料中却故意将麦瑞冰雕联系方式及送达地址写错，以致在案件诉讼全过程均不能联系到麦瑞冰雕，而一审法院向麦瑞冰雕送达开庭传票时，未实际送达开庭传票，在没有查询及穷尽直接送达手段的情况下，直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，影响了本案的正确判决。二、一审法院认定事实不清，并没有审查清楚双方合同履行终止时间。一审法院在事实认定部分写到了2016年4月2日，李铁银与麦瑞冰雕签订合同，担任职务、合同期限、工资数额、工资给付方式等事宜，随后直接毫无依据的写到合同履行至2017年5月末，对于该重要事实并没有进行论述，是如何得出的结论，明显对事实认定不清，双方的劳务合同关系的确成立，但合同期限是自2016年4月2日至2018年4月30日，而李铁银只主张了一年的工资，没有按照合同约定主张两年的工资，明显双方合同未履行完毕，那么，双方合同履行的终止时间无疑是本案争议焦点，一审法院在整个判决中均未提到是如何确认双方合同终止时间的，明显认定事实不清。三、一审中李铁银的三份证据根本无法证明双方合同终止时间。l、李铁银一审中举示的证据一仅能证明双方签订了合同，合同期限自2016年4月2日至2018年4月30日。2、李铁银一审中举示的证据二，首先，该组证据的真实性无法核实，李铁银提供的微信账号是否是麦瑞冰雕法定代表人谢蕊蔓的微信无从考证，并且标注为“A麦瑞冰雕”的微信号也并非谢蕊蔓的微信，麦瑞冰雕有5个手机，麦瑞冰雕的微信由5人持有，微信名相同，头像类似，用于单位客服；其次，李铁银使用微信作为证据，必须保证微信聊天记录的完整，而李铁银提供的微信聊天记录并不完整，无法看出事件的前因后果、来龙去脉，单单是微信聊天记录截图，是无法作为强有力的证据的；再次，现在有许多微信聊天记录生成软件，PS技术等等，对于修改聊天记录截图可以做到以假乱真的地步，通过这些软件可以随意伪造聊天内容。因此，微信聊天记录等电子证据能否采用以及其证明力的大小，法律界一直存在争议，即使聊天记录是真实的，仅能看出2016年4月7日至2017年3月19日双方一直有微信往来，但仔细看一下双方聊天内容，即可看出在2016年12月后麦瑞冰雕已经没有工程施工情况，聊天内容全部为计算工人工资事宜，该份证据无法证明双方合同履行终止时间，不能作为有效证据使用。3、李铁银一审中举示的证据三即证人牛某以及李某的证人证言，该两份证人证言无论从证人的身份还是所证明的内容来看，均不能采信，证人牛某庭审中自述李铁银系其领导，也是他的老师，并且与麦瑞冰雕有业务往来，而证人李某庭审中自述是李铁银的亲弟弟，也有雇佣关系，因此，两名证人均与李铁银具有利害关系，并且此二人所证明的内容均是听李铁银打电话所说，首先，电话的另一端是否是麦瑞冰雕领导谢蕊蔓无法核实，证人也并未提供当时拨打电话的记录；其次，通过常理也可以分析，即使两个人挨着，也不可能完整清晰的听到别人打电话时电话另一端所说的话，证人明显在说谎；再次，两名证人的当庭说法并不一致，证人牛某说谢总说等2017年夏天把设备卖了把工资还上，证人李某说谢总说暂时没钱，因为工程亏损了，等夏天卖设备或卖冷库的钱给补上，因此，综合以上情况并结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第七十七条第五项规定：证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。因此，鉴于本案证人与一审当事人双方的特殊关系，绝对会影响证人证言的公正性，本案的证人证言根本不能采信。四、麦瑞冰雕有确凿证据能够证明双方合同终止时间，李铁银已经构成违约，理应承担违约责任。实际上，麦瑞冰雕与李铁银在2016年7月后就已经终止了合同关系，2016年7月，李铁银就与哈尔滨冰雕协会会长徐国峰合作，参与了四川自贡冰雪嘉年华的设计及施工工作，关于自贡冰雪嘉年华的新闻铺天盖地，随时可查找，内容介绍均有关于美籍华人雕刻师李铁银参与冰雕设计，担任艺术总监、携手哈尔滨冰雕协会会长徐国峰为观众上演冰雕秀的字样，因此，李铁银在2016年7月就已经违约，麦瑞冰雕根本无需向李铁银支付剩余工资，反而，李铁银应按照双方合同约定向麦瑞冰雕支付违约金。五、纵观本案情况，疑点重重。麦瑞冰雕在哈尔滨市道里区人民法院共有15起案件，均被列为被告，多数为劳务合同纠纷，无一例外，全部是公告送达，缺席开庭，而15个案件的原告所举示的证据也几乎相同，都有李铁银本人出具的《关于在哈尔滨麦瑞冰雕技术有限公司工作情况的介绍》、《证明》以及微信聊天记录截屏等文件，15名原告互相出庭作证，而证人证言前后矛盾，每个案件的说法均不同，而这15起案件却没有合并审理，而是分别由不同的审判法官审理，审判法官之间互不沟通交流，对于其他案件情况全然不知，只审理自己的案件，导致前后矛盾的证人证言无法被戳穿，全部被法院采纳并作为定案依据，导致了案件的错误判决，但只要详细看一下15个案件的卷宗不难发现，明显是所有原告之间相互串通，互相作证，恶意进行诉讼，侵害了麦瑞冰雕的合法权利。综上所述，一审法院在审理本案的过程中，程序违法，认定事实不清，证据不足，结果显失公正，现依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。李铁银辩称：第一，从上诉状和当庭发言来看，麦瑞冰雕的上诉请求并不准确。一审判决并没有违反法定程序，李铁银查询了国家企业信用信息公示系统，公示系统注明的麦瑞冰雕注册地是道里西头道街的地址，因此一审法院在向法定地址邮寄送达的情况下，进行公告送达是符合法律规定，并不存在诉讼过程中当事人提交的地址不真实的情况，一审判决书所记载的麦瑞冰雕的地址就是今天其所陈述的地址。第二，关于合同履行时间终止的问题，合同的解除权是一种请求权，李铁银作为劳动者有权在用人单位违反合同约定不支付劳动报酬的情况下提出解除合同，虽然麦瑞冰雕至今拖欠工资，但李铁银等人并没有提出解除合同，也就是不存在提前解除合同的情形，至2018年4月30日合同履行期限届满，双方没有继续签订劳务合同，该合同自行终止。第三，麦瑞冰雕提出与哈尔滨冰雕协会会长徐国峰合作一事作为解除合同时间的节点与案件事实不符。1、2016年7月份之后麦瑞冰雕还支付李铁银4万元工资（三个月）。2、前已陈述解除权是一种请求权，即使李铁银存在违约情况也应当由麦瑞冰雕提出解除合同的要求，才能够将该合同解除。3、有证据证明上述合作是经过麦瑞冰雕法定代表人同意的，该行为是对麦瑞冰雕产生正面影响的职务行为或公司的认可行为，不构成违约。第四，双方至今未解除合同，李铁银有权继续主张拖欠2016年10月份以后至2018年4月30日的工资。综上一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当依法予以维持。李铁银向一审法院起诉请求：请求判令麦瑞冰雕给付李铁银2016年4月2日至2017年4月2日工资8万元。一审法院认定事实：2016年4月2日，李铁银与麦瑞冰雕签订合同书，约定麦瑞冰雕决定聘用李铁银担任麦瑞冰雕艺术执行总经理职务；李铁银基本工资为年薪制，合同期限为2016年4月2日至2018年4月30日；第一年壹拾伍万整，第二年壹拾伍万整；于每3个月发放一次（发放金额次序为3万、4万、4万、4万，3万、4万以此类推）。合同履行至2017年5月末，2016年4月2日麦瑞冰雕支付李铁银工资3万元，2016年7月1日支付工资4万元，剩余工资8万元未付。一审法院认为，麦瑞冰雕与李铁银的劳务合同关系成立。麦瑞冰雕未及时给付李铁银劳务费，应承担违约责任，即给付劳务费8万元，李铁银的诉讼请求，予以支持。判决：麦瑞冰雕自判决生效起十日内给付李铁银工资8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,800元，公告费260元，均由麦瑞冰雕负担。二审期间，为证实其主张，麦瑞冰雕提交如下证据：证据一、《哈尔滨麦瑞冰雕与李铁银先生签约合同书》，拟证明麦瑞冰雕在2016年4月2日与李铁银签订合同，约定麦瑞冰雕聘请李铁银担任设计经理，合同期限自2016年4月2日至2018年4月30日，且合同明确约定李铁银不允许再接其他公司以及竞争对手等工作任务及宣传活动，如果违约，违约一方除按照给守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿外，还将向守约一方支付违约金及合约剩余期限赔偿金。证据二、四川省诺森文化产业有限公司董事长王晓金证明一份，拟证明李铁银在2016年8月中旬就与四川省诺森文化产业有限公司合作，已经违反了与麦瑞冰雕签订的合同条款，已经构成违约，应返还麦瑞冰雕向其支付的8月-10月的工资4万元并进行双倍经济赔偿。证据三、由四川省诺森文化产业有限公司与哈尔滨市冰雕协会联合打造的四川冰雕展相关新闻。拟证明四川省诺森文化产业有限公司与哈尔滨市冰雕协会联合打造的四川自贡冰雕展于2016年12月初开展，李铁银担任四川自贡冰雕项目的设计总监，该冰雕项目耗时3个月，印证了李铁银在2016年8月中旬就与四川省诺森文化产业有限公司合作建设四川自贡冰雕项目，与四川省诺森文化产业有限公司董事长王晓金出具的证言相符，可以证实李铁银在2016年8月之后就未与麦瑞冰雕合作。证据四、麦瑞冰雕惠州工程合同以及秦皇岛工程冰雕制作服务合同各一份。拟证明：1、惠州工期自2016年5月8日-2016年7月8日。2、秦皇岛工期自2016年6月22日至2016年7月20日，约定28天内完成施工。因此，通过以上合同可以看出，两个工程的竣工日期均为2016年7月。经质证，李铁银对证据一真实性无异议，对麦瑞冰雕拟证明的李铁银违反合同约定接其他公司与竞争对手的宣传活动不认可，李铁银不承认违约。对证据二李铁银和王晓金是通过谢蕊蔓的介绍才认识的，是谢蕊蔓在与王晓金谈四川项目合作的时候，李铁银作为一个设计师介入到这个项目，此事通过谢蕊蔓建立的微信群可以知晓，说明李铁银与四川省公司单独合作的事宜不成立，以上所有的事实都是经过谢蕊蔓同意的，不存在违约。该证明其实就是一份证人证言，该证人证言未经过法庭的质证无法证实其真实性，不能作为证据采信，并且李铁银所提交的微信证据足以证明王晓金所说的李铁银参与四川诺森文化产业公司的项目是经过麦瑞冰雕法定代表人谢蕊蔓同意的，不存在违约情况。对证据三，所有的主办单位都是由四川诺森主办、哈尔滨冰雕协会协办的，所有的宣传和策划都是由四川诺森来操作，跟李铁银本人无关，李铁银介入此事都是由谢蕊蔓同意的，有关合作的事项微信截图一审庭审时已递交法庭。对证据四真实性无异议，证明的问题有异议，麦瑞冰雕与李铁银签订的是劳务合同，计价标准是三个月发放一次工资，并不存在按项目给付工资的情况，公司是否有项目是公司经营团队的任务，与聘请的技术专家无关，不能因为公司没有项目，就不给技术团队和工程技术人员发放工资，麦瑞冰雕提交的这份证据及证明问题恰恰反映出麦瑞冰雕拖欠劳务费的原因，没有项目就不给开工资，只是按照项目开工资，与合同的约定完全违背。李铁银提交证据如下：证据一、自贡项目微信截图记录，自贡项目微信群由麦瑞冰雕组建，成员有谢蕊蔓、李铁银、王也（主持冰雪项目）、小金（四川诺森文化公司的董事长王晓金）。证明是由谢蕊蔓把李铁银介绍到群里和微信群里面的人认识，李铁银只是一个参与项目的设计师，而不是合作项目的负责人，而且是由谢蕊蔓本人同意李铁银加入这个群。证据二、李铁银和秦皇岛项目经理覃敏宏微信截图。证明王晓金有收购麦瑞冰雕的意图，也说明了麦瑞冰雕与四川诺森公司是合作关系。经质证，麦瑞冰雕对证据一的真实性及证明问题均有异议，即使该份证据是真实的，也仅能表明李铁银通过谢蕊蔓认识了王晓金，但李铁银与王晓金是怎样相识的与本案无关，本案的重点是麦瑞冰雕根本就没有同意李铁银与别的公司进行合作，更没有同意李铁银给别的工程进行设计，事实上麦瑞冰雕并没有与王晓金合作，王晓金系与李铁银进行合作，该份证据恰恰能够证明李铁银与他方合作的违约事实，该份证据中微信名为小金（王晓金）的在群中的第3页的聊天记录也可以证实以上内容，“你要来给我当助手，不仅是代表麦瑞来的”，恰恰可以证实李铁银与王晓金合作的预谋。对证据二的真实性和证明内容均有异议，该份证据是李铁银与覃敏宏的聊天记录与本案无关，根本无法证明麦瑞冰雕与四川诺森公司合作的情况，无法证实其证明的问题。本院认证意见，对麦瑞冰雕证据一、证据三和证据四真实性予以采信。因麦瑞冰雕证据二证明出具人未到庭，对该证据本院不予采信。因李铁银并未出示微信截图原载体，本院对李铁银证据一、证据二不予采信。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2016年8月中旬李铁银参与四川省诺森文化产业有限公司主办的“自贡-哈尔滨冰雪嘉年华”冰灯展的冰雕制作。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，2016年4月2日，麦瑞冰雕与李铁银签订合同书，约定麦瑞冰雕聘请李铁银为公司设计执行总经理职务。合同期限自2016年4月2日至2018年4月30日。李铁银基本工资为年薪制，第一年人民币150,000元；第二年人民币150,000元；于每3个月发放一次（发放金额次序为3万、4万、4万、4万、3万、4万以此类推）。合同签订后，上诉人麦瑞冰雕给付李铁银2016年4月－9月工资70,000元，但至2017年5月李铁银起诉时止，麦瑞冰雕尚未给付李铁银工资80,000元，根据法律规定以及双方当事人签订的合同书约定，麦瑞冰雕理应支付尚欠工资款。虽然麦瑞冰雕主张李铁银在履行与麦瑞冰雕之间劳动合同期间，于2016年8月中旬参与四川省诺森文化产业有限公司主办的“自贡-哈尔滨冰雪嘉年华”冰灯展的冰雕制作，李铁银已违反双方合同第三条第2款规定：“在合同期间，乙方为甲方公司设计师及高层管理人员，乙方不允许再接其他公司以及公司竞争对手等工作任务及宣传活动。”李铁银因违约应当返还麦瑞冰雕已支付的8月－10月的工资40，000元。但根据法律规定，劳动者违反劳动合同约定的，用人单位可以向劳动者主张违约责任，但不得以克扣或拒付劳动者工资报酬的方式实现自己的权利。因此，对于李铁银在履行聘用合同过程中是否存在违约行为及承担违约责任的问题，麦瑞冰雕可另行主张权利，而不应以此作为拒付工资的理由。故一审法院判决麦瑞冰雕给付李铁银工资80，000元并无不当，本院应予维持。关于一审程序是否违法的问题，本院认为，一审法院根据李铁银提供的麦瑞冰雕住所地，即麦瑞冰雕工商注册登记地哈尔滨市道里区西头道街**恒祥凯悦******送达开庭传票，因“家中长期无人，电话空号”被邮局退回后，一审法院依法采取公告方式再次向麦瑞冰雕送达开庭传票符合法律规定，上诉人麦瑞冰雕认为一审送达程序违法，缺席审判剥夺了其诉讼权利的上诉主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，麦瑞冰雕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,800元，由哈尔滨麦瑞冰雕技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建民审判员  崔 宁审判员  刘 峰二〇一八年十二月二十八日书记员  李 娜