广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终2819号上诉人（一审被告）：广东省肇庆南方食品水产有限公司，住所地广东省肇庆市端州区端州三路**。法定代表人：邓瑞坤。委托诉讼代理人：廖家安，广东融辉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：伍思谦，男，1992年11月15日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：冯彩，广东祥谷律师事务所律师。上诉人广东省肇庆南方食品水产有限公司（以下简称南方水产公司）因与被上诉人伍思谦商品房预售合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南方水产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由南方水产公司向伍思谦支付逾期交楼违约金人民币150.69元以及驳回伍思谦的其他诉讼请求；2.本案一审诉讼费用由南方水产公司和伍思谦按比例承担，二审诉讼费用由伍思谦承担。事实和理由：一、一审判决认定本案的迟延交楼责任方是南方水产公司一方，但其在计算逾期交楼违约金时却引用了买受人一方为迟延交楼责任方的合同条款。一审判决错误地将买受人的收楼时间(或最迟应收楼日期)认定为计算逾期交楼违约金截止日期，属认定事实不清，最终导致违约金计算存在严重错误。另外，南方水产公司与买受人早已约定了交付时间，现由于本合同约定的交付期限已过，所以《收楼通知书》的时间应视为本商品房交付时间，即计算逾期交楼违约金的截止日期应为2018年6月2日。二、一审判决简单地将仅六级以上风力的天气定义为“恶劣天气”甚至等同于合同约定的“异常天气”的做法错误。一审判决仅以“风力六级及以上”计算恶劣天气平均值的方法不科学，可能存在重复计算的情况，最终导致计算误差，不能准确反应客观事实。因此南方水产公司认为“风力五级及以上”的期间应该计算在恶劣天气之内，并对该部分停工时间在计算迟延交楼违约金予以扣除。三、《补充协议》是南方水产公司与买受人双方的真实意思表示，并经买受人阅读后签字，协议条款是为了方便买受人熟知而独立于《商品房买卖合同(预售)》之外列明的，南方水产公司将条款单独列出的行为属遵循公平原则以及已尽合理告知义务的体现，并不存在合同条款无效的情形，《补充协议》的条款合法有效。根据《补充协议》第二条(四)的约定，南方水产公司应支付给买受人的违约金为150.69元。伍思谦辩称：一、一审判决合法有效，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回南方水产公司的上诉请求。二、一审判决计算违约金并没有足以影响本案错误的事实。根据本合同第十一条的约定买受人应当在出卖人发出交楼通知后三十日内办理收楼手续，即最迟应于2018年7月2日收楼，因此逾期交楼计算收楼验收确认之日并没有违背合同的事实及约定。三、南方水产公司认为一审判决认定因恶劣天气6级以上风力就算为恶劣天气是错误的。由于在合同中没有约定何为恶劣天气，那仅能按通常的6级以上风力就算为恶劣天气进行认定。四、《补充协议》中的免责条款为格式条款，为无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，该《补充协议》排除了南方水产公司不利行为，一审判决认定案涉合同约定出卖人承担的违约金以该商品房总房价款的2%为上限应为无效条款。伍思谦向一审法院起诉请求判令：1.南方水产公司支付伍思谦逾期交房违约金8061.77元；2.南方水产公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月31日，伍思谦（买受人）与南方水产公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》，约定伍思谦购买南方水产公司开发的位于端州区××路东侧××小区××花园××房，总金额为人民币753437元；在签订合同前，伍思谦已向南方水产公司支付定金20000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款，伍思谦应当于2016年12月31日前支付首期房价款453437元，余款300000元选择银行贷款方式支付。在《商品房买卖合同》中，伍思谦、南方水产公司对商品房基本状况、商品房价款、商品房交付条件与交付手续、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、前期物业管理等进行了约定。其中合同第九条“商品房交付条件”约定，该商品房交付时应当符合1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、2、该商品房已取得房屋测绘报告的条件，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。合同第十一条“交付时间和手续”约定，（一）出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前30日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。买受人逾期未按出卖人发出的书面收楼通知或本合同约定的交付期限办理商品房的验收交接手续的，视为出卖人已按时交付，本商品房交付时间确定为《收楼通知书》或本合同约定的交付期限届满之日。自商品房交付之次日起，买受人应缴纳与该商品房相关的包括不限于物业管理服务费、水费、电费等，该商品房的风险责任自交付之日起由出卖人转移给买受人。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。（三）查验房屋。1、办理交付手续前，买受人有权对该商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件。2、买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其它质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起按60日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付。（1）屋面、墙面、、地面渗漏或开裂等（2）管道堵塞；（3）门窗翘裂、五金件损坏；（4）灯具、电器等电器设备不能正常使用。3、查验该商品房后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因导致该商品房未能按期交付的，双方同意按照以下方式处理：（1）买受人应当在出卖人发出交楼通知后三十日内办理收楼手续，如因买受人通信地址变更未通知出卖人的，导致无法及时通知的，视为商品房自通知收楼之日起已经交付；（2）如果商品房已符合交付条件，买受人拒绝收楼的，则收楼通知载明的收楼日期视为商品房交付日期。买受人自商品房交付之日起承担各项物业管理费、房产毁损灭失的风险。合同第十二条“逾期交付责任”约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第2种方式处理：2、买受人同意不退房，出卖人自最后交付期限届满之次日起每日按买受人已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金，但出卖人承担的违约金以该商品房总房价款的2%为上限。合同第二十八条“补充协议”约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一）。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。合同附件十一补充协议第二条，将《买卖合同》第十一条“交付时间和手续”增补为：（一）买受人购买的商品房所在楼宇或本项目在开发建设中受到下述原因影响包括不可抗力、政府规划政策的改变、政府或公用事业部门临时行政行为、突发性社会事件、异常地质状况、、地下文物古迹的发掘和保护等的双方同意出卖人可据实延期交付。“异常天气”是指施工期间的台风、暴雨等次数或量超过本地区前两年平均值的。（二）买受人若为两人或两人以上的，任何一个买受人办理商品房的交接手续，其它买受人均应予认可，如委托第三人代收楼的，应出具公证的《授权委托书》。（三）若买受人按《买卖合同》约定时限或出卖人通知时限办理商品房的交接手续，该商品房的风险责任自交付之日起由出卖人转移给买受人；若买受人不能按《买卖合同》约定时限或出卖人通知时限办理商品房的交接手续，出卖人无向买受人发出书面催告书，该商品房的风险责任自上述期限届满之日次日起由出卖人转移给买受人。买受人有义务主动联系出卖人办理交接事宜。（四）迟延交楼经认定确属出卖人责任的，出卖人承担迟延交房的违约金最高不超过买受人所购房屋总价的万分之二。签订合同后，伍思谦付清房款，南方水产公司分别于2017年1月4日、2017年1月20日出具金额为453437元、300000元的发票给伍思谦，但南方水产公司未能依约交付房屋。2017年11月18日，南方水产公司向伍思谦发出《通知》，内容为：鉴于我公司（南方水产公司）开发建设的81区二塔路东侧“商住小区天澜花园”项目暂未取得《工程竣工验收备案表》，现通知各业主暂不办理房屋交楼手续，具体时间另行通知。2018年5月30日，肇庆市端州区天澜花园商住小区A、B1、B2、C、D栋工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位综合验收合格。同年6月1日，上述工程在肇庆市住房和城乡建设局办理了工程竣工验收备案登记。据《单位（子单位）竣工验收备案表》所载，天澜花园(商住小区)A、B1、B2、C、D栋工程的开工日期为2015年3月26日，竣工验收日期为2018年5月30日。2018年6月2日，南方水产公司发出《收楼通知书》，通知伍思谦收楼。但伍思谦至今尚未办理收楼。此后，双方因逾期交房违约责任的承担产生纠纷，伍思谦遂诉至一审法院。诉讼中，伍思谦确认已在2018年6月2日收到了《收楼通知书》，但认为补充协议第二条第四款中约定逾期交楼违约金的最高不超过购房款的万分之二的约定是格式条款、不公平条款，应为无效条款。南方水产公司确认伍思谦尚未收楼，但认为逾期交楼违约金应计算至发出收楼通知书之日即2018年6月2日，且期间因创文和恶劣天气导致工程停工，故停工期间不应计算违约金。另查明：2017年5月30日，肇庆市建设工程施工安全监督站下发《关于创文期间城区进行施工管理的通知》，内容为：今年7月份为我市创文迎检期，为保持路面清洁，环境整齐，市容面貌良好，根据市创文办通知要求，对今年6、7月份城区范围内的建筑工地提出以下管理意见：一、端州区所有已开工的建筑工地要抓紧推进，争取6月底完工清场。如工程较大，未能完工的，也要在6月底缩小施工面，并做好围蔽保洁工作。二、准备开工，但在6月底前不能完工的，要暂停完工，待创文迎检后再行开工。三、属单位、个人临街建筑需装修的或需要堆放建筑材料的，6、7月期间不予批准。四、属创文需要的建筑工程，也需在6月底前完成。以上意见，请各施工单位认真执行，监理公司务必监督落实，市安监站将对有关工地进行抽查，对不按要求落实的工地进行严肃处理。”再查明：根据肇庆市专业气象台（肇庆市应用气象科学技术研究所）于2018年8月10日出具的二份《气象要素分析报告》,其中第一份时间段为2013年1月-2015年2月（分析站点选取：G2679）所载，2013年1月-2015年2月期间恶劣天气情况，其中风力五级及以上181天，风力六级及以上44天，暴雨16天，大暴雨1天；2013年1月-2015年2月影响肇庆城区的台风有7个，影响天数合计15天。第二份时间段为2015年3月-2018年5月（分析站点选取：G2679）所载，2015年3月-2018年5月期间恶劣天气情况，其中风力五级及以上292天，风力六级及以上65天，暴雨17天，大暴雨4天；2015年3月-2018年5月影响肇庆城区的台风有11个，影响天数合计24天。一审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。伍思谦、南方水产公司于2016年12月31日签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应依约全面履行。一、关于南方水产公司是否存在逾期交楼之情形。案涉合同签订后，伍思谦已依约支付了购房款，南方水产公司依约亦应在2017年10月31日将商品房交付伍思谦，但南方水产公司直至2018年6月1日才办理竣工验收备案手续，2018年6月2日才通知伍思谦办理收楼手续，因此南方水产公司存在逾期交楼的事实。二、关于南方水产公司是否存在可以据实延期交付之情形。合同补充协议第二条第（一）款约定：买受人购买的商品房所在楼宇或本项目在开发建设中受到下述原因影响包括不可抗力、政府规划政策的改变、政府或公用事业部门临时行政行为、突发性社会事件、异常地质状况、、地下文物古迹的发掘和保护等的双方同意出卖人可据实延期交付。“异常天气”是指施工期间的台风、暴雨等次数或量超过本地区前两年平均值的。本案中，南方水产公司主张案涉楼盘存在“恶劣天气导致停工”、“创文导致停工”可据实延期交付的情形。对此，一审法院认为，首先，关于恶劣天气导致停工的因素。根据上述约定，异常天气是指施工期间的台风、暴雨等次数或量超过本地区前两年平均值的。根据《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80-2016）3.0.3条的规定，当遇有6级以上强风、浓雾、沙尘暴等恶劣气候，不得进行露天攀登与悬空高处作业，故可能影响建设工程施工的应为6级以上风力。通过肇庆市专业气象台（肇庆市应用气象科学技术研究所）出具的两份《气象要素分析报告》进行比较，2013年1月-2015年2月期间，风力六级及以上的恶劣天气为44天，暴雨为16天，月平均影响施工的恶劣天气为2.31天；2015年3月-2018年5月期间，风力六级及以上的恶劣天气为65天，暴雨为17天，月平均影响施工的恶劣天气为2.1天。可见，施工期间（2015年3月-2018年5月）的恶劣天气未超过施工前两年（2013年1月-2015年2月）的恶劣天气平均值，两者并不存在明显差异，故施工期间不存在出卖人可以据实延期交付“异常天气”原因。因此，南方水产公司提出因恶劣天气导致工期延误，相应期间应当在逾期交楼期间中扣除的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。其次，关于“创文”导致停工的因素。根据上述约定，出卖人可以据实延期交付的原因包括政府或公用事业部门临时行政行为。2017年6、7月为我市创文迎检的重要阶段，肇庆市建设工程施工安全监督站在2017年5月30日下发《关于创文期间城区进行施工管理的通知》，对2017年6、7月城区范围内的建筑工地提出了管理意见，要求6月底未完工的工程要做好围蔽工作，临街建筑不批准装修和堆放建筑材料。南方水产公司为配合我市的创文工作，在2017年6、7月停工的情况属于合同约定之出卖人可据实延期交付的情形，故2017年6、7月期间共61天应予以扣除。南方水产公司关于“创文”导致停工据实延期交付的抗辩，其理由成立部分，一审法院予以采纳。三、关于南方水产公司逾期交楼天数的认定。合同第十二条的约定，逾期交楼期间应从最后交付期限届满之次日起计算。合同约定的交付时间为2017年10月31日，即逾期交楼的起算日应为2017年11月1日。对于截止日期，双方均确认伍思谦已于2018年6月2日收到《收楼通知书》，故伍思谦请求逾期交楼违约金计算至2018年6月2日合理合法，一审法院予以支持。2017年11月1日起计算至2018年6月2日，南方水产公司共逾期交楼214天，扣除因“创文”原因导致停工61天后，实际逾期交楼的天数为153天。四、关于违约金设置上限条款的效力认定。合同第十二条第2款约定，出卖人逾期交楼的按日万分之0.5支付违约金，但以总房款2%为上限。合同补充协议第二条第四款又约定，出卖人逾期交楼的违约责任最高不超过总房款的万分之二。涉案合同和补充协议是由南方水产公司提供的格式合同，在合同和补充协议中对逾期交楼违约金作出了不同的约定，对违约金设置上限条款均减免了出卖人一方的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，合同第十二条第2款中“出卖人承担的违约金以该商品房总房价款的2%为上限”和合同补充协议第二条第四款“迟延交楼经认定确属出卖人责任的，出卖人承担迟延交房的违约金最高不超过买受人所购房屋总价的万分之二”应为无效条款。综上，南方水产公司逾期交楼，已构成违约，理应依约承担逾期交楼的违约责任。根据合同第十二条第2款的约定，逾期交楼违约金的计算标准应按日万分之0.5计算，即南方水产公司应承担逾期交楼违约金为5763.79元（总房款753437元×逾期天数153天×万分之0.5/日）。伍思谦要求南方水产公司支付逾期交楼违约金的诉讼请求，其合理合法部分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（九）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、南方水产公司应在该判决发生法律效力之日起七日内支付逾期交楼违约金5763.79元给伍思谦。二、驳回伍思谦的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币25元，伍思谦负担7元，南方水产公司负担18元。二审期间双方均没有提交新的证据。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：一审法院审查认定南方水产公司逾期交楼的违约金是否存在错误的问题。首先，关于计算违约金的期限问题。根据案涉合同第十一条第（一）款交付期限约定，出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房，但南方水产公司直至2018年6月1日才办理好案涉房屋的验收备案手续，南方水产公司显然已构成违约，应从其违约次日起即2017年11月1日开始计付违约金给买受人。同样根据案涉合同第十一条第（二）款“该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前30日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人……”、“本商品房交付时间确定为《收楼通知书》或本合同约定的交付期限届满之日”的约定，由于南方水产公司没有按合同约定的交付期限逾期交楼，且其向买受人发出的《收楼通知书》也没有确定具体的收楼期限。因此，按其约定出卖人交付房屋的期限应从2018年6月2日开始交楼时起算30日内，即至2018年7月2日为收楼最后期限，南方水产公司承担的逾期交楼违约金计至2018年7月2日符合其合同约定。一审法院确定计算逾期交楼违约金的天数恰当，本院予以维持。其次，关于异常天气认定的问题。根据涉案合同附件十一补充协议第二条对“异常天气”是指施工期间的台风、暴雨等次数或量超过本地区前两年平均值的约定，一审法院通过肇庆市专业气象台（肇庆市应用气象科学技术研究所）出具的两份《气象要素分析报告》进行比对得出结论其施工期间的恶劣天气并未超过施工前两年的恶劣天气平均值依据充分且较为科学；南方水产公司提出其未达《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80-2016）3.0.3条规定的“当遇有6级以上强风、浓雾、沙尘暴等恶劣气候，不得进行露天攀登与悬空高处作业”,并在“风力五级及以上”时，均已停止作业，是其因安全施工的自行安排，对可能影响建设工程施工的应为6级以上风力界定并无变更。故对南方水产公司提出对该部分停工时间在计算延迟交楼违约金时予以扣除的主张，本院应予驳回。另外，关于涉案《补充协议》第二条第（四）“迟延交楼经确认属出卖人责任的，出卖人承担迟延交房的违约金最高不超过买受人所购房屋总价的万分之二”的约定条款效力问题。涉案合同及补充协议是南方水产公司提供的格式合同，补充协议的上述约定对与之涉案合同迟延交房的违约金约定作了大幅的减免，南方水产公司以经买受人阅后签字和条款单独列出为由，视为已尽合理告知义务，但南方水产公司在诉讼中未举证其对买受人已尽合理提示及说明义务，应当承担举证不能法律责任，且不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求，对该条款予以说明”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任内容，在合同订立时采用引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”的规定。故南方水产公司上诉主张《补充协议》第二条第（四）款“迟延交楼经确认属出卖人责任的，出卖人承担迟延交房的违约金最高不超过买受人所购房屋总价的万分之二”的约定条款有效，并按此条款标准计算违约金的请求，缺乏理据，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。南方水产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广东省肇庆南方食品水产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 文审判员 梁碧媛审判员 梁达明二〇一八年十二月二十一日法官助理林诗勉书记员何连平