四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川17民终1331号上诉人（原审原告）：苟永，男，1965年12月6日出生，汉族，农民，住四川省达州市通川区新酢坊社区****。被上诉人（原审被告）：杜仕美，男，1963年3月19日出生，汉族，农民，，住四川省达州市通川区新酢坊社区**被上诉人（原审被告）：杜仕德，男，1951年4月17日出生，汉族，农民，，住四川省达州市通川区新酢坊社区**上诉人苟永因与被上诉人杜仕美、杜仕德财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2017)川1702民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苟永、被上诉人杜仕美、杜仕德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苟勇上诉请求：1.赔偿成品鱼死亡损失13950元；2.赔偿半成品鱼死亡损失12150元；3.鱼苗死亡损失6000元；4.排除危害；5.被上诉人承担诉讼产生的费用。事实和理由：1.一审判决认定上诉人未提供合法有效的证据证明鱼塘的鱼死亡数量错误；上诉人鱼塘里的鱼死亡数量是被上诉人与上诉人一起打捞点数共180条。第二次和第三次打捞的死鱼392条，因报案后工作人员一周后才到现场鱼已经腐烂，臭味很大，环保人员讲明大家都是邻居，为了不伤感情不点数称量进行赔偿调解，经三方协调后达成口头协议，被上诉人赔偿上诉人6000元。其次，上诉人提供的证人证言也证实了每次购买鱼苗的数量、单价、规格、死亡鱼的照片以及鱼塘面积和深度可以确定养殖数量和年收益。2.一审判决认定被上诉人无过错错误。被上诉人养殖期间，上诉人多次告之会对上诉人鱼塘造成污染，但被上诉人不听劝告，直接将养殖粪便排入上诉人鱼塘。经通川区环保局执法工作人员实地调查作出结论也证实了系被上诉人原因造成上诉人鱼塘污染。杜仕美辩称，1.其没有养过70只羊子，只有6、7只。上诉人鱼死亡全部都是草鱼，系因为缺氧翻塘导致，且数量只有20几条。2.其养羊子有专门的化粪池，不会对上诉人鱼塘造成污染；3.上诉人诉请的损失金额无事实依据。杜仕德辩称，1.上诉人鱼塘死亡的全部都是草鱼，数量只有二三十条。2.上诉人并无证据证明其鱼死亡系由于养羊子造成的。苟永向一审法院提出诉讼请求：1、赔偿成品鱼损失13950元；2、半成品鱼死亡损失12150元；3、鱼苗死亡损失6000元；4、排除危害；5、被告承担诉讼费用。一审法院查明：2013年，原告苟永购买鱼苗在新酢坊社区6组鱼塘养鱼，2015年5月1日前后，原告所养该鱼塘的鱼分三批死亡。原告以其鱼的死亡系因被告杜仕美、杜仕德所养羊产生的粪便污染所致，遂向达州市通川区环境保护局反映。2015年7月23日，达州市通川区环境保护局出具环境监察意见书：“朝阳街道办事处：根据群众举报反映，你办新酢坊社区6组杜仕美、杜仕德两家饲养山羊，其养殖粪便废水直排下方苟永家鱼塘造成污染。2015年6月17日和6月22日，我局派环境监察执法人员到现场检查。经查，你办新酢坊社区6组杜仕美家现养有山羊70只、杜仕德家现养有山羊19只，其养殖粪便对下方鱼塘造成一定污染，群众反映的情况基本属实。为此，我局向你办提出以下环境监察意见：根据《畜禽规模养殖污染防治条例》和《通川区畜禽养殖禁养区分划分方案》（通区府办法【2014】32号）规定，杜仕美家、杜仕德家两家养殖户地处禁养区范围，应由你办负责，立即对杜仕美、杜仕德两家养殖户责令关闭或搬迁。”2015年7月10日，被告杜仕德出具承诺书一份：“承诺人杜仕德，在新酢坊社区养羊19只，其粪污有污染苟永等鱼塘的可能，经西外动监所工作人员和鱼塘业主苟永调解协商一致，并承诺：1、在现有圈舍基础上搬至后方圈舍饲养，在圈下面修长1.5米，宽1米，深1米的粪池，将粪及污物挑走，不得将污水直接排河沟。2、在2015年春节前将现有羊育肥后，不再饲养羊。3、若不信守此承诺，后果自负。”审理中，原告没有提交其购买鱼苗的有效票据以及鱼死所造成原告具体损失的合法依据。被告亦未提交其养殖的羊产生的羊粪对原告的鱼塘无污染，对鱼的死亡不具有因果关系。2016年原告的该鱼塘被占用，现已不复存在。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告苟永起诉被告杜仕美、杜仕德赔偿成品鱼损失13950元、半成品鱼死亡损失12150元、鱼苗死亡损失6000元，虽原告鱼塘鱼死亡的事实原、被告均无争议，但原告鱼塘的鱼的死亡数量，原告并未提供合法有效的证据予以证明。根据庭审查明的事实及原、被告出示的证据，均无证据证明原、被告双方有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。鉴于原告鱼死亡的事实，被告杜仕美期间养有山羊70只、杜仕德养有山羊19只，其养殖粪便对下方鱼塘有污染可能，酌定二被告适当分担原告一定损失，金额为杜仕美赔偿500元，杜仕德赔偿300元。原告请求排除危害，因原告的鱼塘已不复存在，故对此诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杜仕美于本判决生效后次日内赔偿原告苟永财产损失500元；二、被告杜仕德于本判决书生效后次日内赔偿原告苟永财产损失300元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费602.5元，减半收取301.25元，由被告杜仕美承担200元，被告杜仕德负担101.25元。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审另查明：2015年7月10日，杜仕德出具《承诺书》，载明其在新酢坊社区养羊19只，粪污有污染鱼塘的可能，经西外动检所工作人员和鱼塘业主苟永调解一致，并承诺：1.在现有圈舍基础上搬至后方圈舍饲养，在圈下面修长1.5米、宽1米、深1米的粪池，将粪及污物挑走不得将污水直排河沟。2.在2015年春节前将现有羊育肥后，不再饲养羊。3.若不信守此承诺，后果自负。本院认为，本案双方对苟永鱼塘里的鱼死亡的事实无异议，本院予以确认。对于杜仕美、杜仕德侵权事实是否成立的问题，达州市通川区环境保护局出具的《环境监察意见书》及杜仕德出具的《承诺书》能够证明苟永鱼塘出现鱼死亡的事实与杜仕美和杜仕德将其养殖的养子粪便排入苟永鱼塘导致污染有一定的因果关系，杜仕美、杜仕德自身存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，杜仕美和杜仕德侵权事实成立，应当对苟永鱼塘的损失承担一定的赔偿责任。一审法院认定双方不存在过错而适用公平分担原则不当，本院予以纠正。对于赔偿金额问题。苟永称其鱼塘因杜仕美、杜仕德羊粪污染，第一次鱼死亡180条，第二次和第三次鱼死亡392条。杜仕美和杜仕德对该损失不予认可。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，双方对苟永具体损失争议较大，苟永虽然提供了其购买鱼苗的部分票据和证言，但均不能证明其鱼塘因为杜仕美和杜仕德排入羊粪导致其鱼塘鱼死亡的具体数量或损失金额，且本案侵权事实至今已有数年，已无法确定苟永具体损失数额，故苟永应当承担举证不利的责任。一审法院酌情认定杜仕美和杜仕德向苟永赔偿500元和300元并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定原判决、裁定认定事实或者适用法律虽由瑕疵，但判决结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费602.5元，由上诉人苟永负担。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇一八年十二月三日书记员 古钰钦