江苏省南京市六合区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0116民初5423号 原告：黄书舟，男，1997年10月7日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。 委托诉讼代理人：常开余，南京市法律援助中心指派法律工作者。 委托诉讼代理人：张田，南京市法律援助中心指派律师。 被告：苏州国丰企业外包服务有限公司，住所地苏州市吴中经济开发区越溪木林路****。 法定代表人：任理成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩军，江苏六骏律师事务所律师。 被告：南京国轩电池有限公司，住所地南京市六合区龙池街道时代大道**。 法定代表人：宋金保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄梦，该公司职工。 委托诉讼代理人：汪海霞，该公司职工。 原告黄书舟与被告苏州国丰企业外包服务有限公司（以下简称国丰公司）、南京国轩电池有限公司（以下简称国轩公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月29日公开开庭进行了审理。原告黄书舟及其委托诉讼代理人常开余、被告国丰公司的委托诉讼代理人韩军、被告国轩公司的委托诉讼代理人汪海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原、被告诉辩意见 原告黄书舟向本院提出诉讼请求：1、原告与苏州国丰企业外包服务有限公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系；2、原告与南京国轩电池有限公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告应国丰公司聘用，于2018年7月6日被派遣至国轩公司做辊压机操作工。国丰公司总经理吕磊经手，与原告签订劳动合同书一份（原件保存在吕磊处），约定劳动合同期限自2018年7月6日至8月25日，工资按每小时12元计算。同年7月27日上午，原告在工作中双手被卷进辊压机，致双手严重受伤，国丰公司将原告送至医院。原告已经做了两次手术，后续还将进行一系列其他手术。为了便于工伤认定，提起本案诉讼。在本案审理过程中，原告撤回第二项诉讼请求，请求法院在法庭调查中将相关情况予以查明。 被告国丰公司辩称：1、原告并非我单位招录人员与我单位没有劳动关系，原告入职身份为上海海事大学的研究生且现已完成报道取得正式学籍学号，为在校研究生。根据劳动部1995（309）号文规定，原告作为在校大学生就业行为不属于就业，不应为劳动关系。通过原告提供的聊天记录可以证明原告本次打工行为不是为了就业与用人单位建立长久稳定劳动合同为目的，其找工作表示自己9月份要去学校报到读研，只能干两个月，故原告行为不属于劳动法意义上的劳动关系，其应依据民法与侵权责任法主张权利；2、本案中两被告签署的协议，名称虽为外包服务协议，但根据人社部劳务派遣暂行规定第27条及《江苏省劳动合同条例》第36条规定，应认定为劳务派遣协议。根据以上法律法规用人单位只能在临时性辅助性或替代性工作岗位上使用被派遣劳动者，且用工总量不得超过单位用工量的10%，派遣岗位存续期间不得超过六个月，实际上国轩公司在主要岗位长期大量使用劳务派遣工违法，故两被告签署的劳务派遣协议应属无效。原告如能认定构成劳动关系，也应和直接的用人单位国轩公司存在劳动关系，对于原告入职情况及途径，请求法庭查明事实依法认定。 被告国轩公司辩称：1、对原告第一项诉请无异议；2、国丰公司与我单位签订外包服务协议由国丰公司承包我单位相关业务，我单位每月支付承包服务费用，双方为劳务外包关系。且我单位与原告未签订任何协议，因此我单位与原告之间并非劳务派遣用工关系；3、国丰公司营业执照载明经营范围以承接服务外包方式从事……企业生产线工段的外包服务，劳务派遣经营等。故国丰公司承接我单位企业生产线工段的外包服务，符合国丰公司服务外包的经营范围，劳务派遣经营范围不包括企业生产线的外包，因此双方签订的外包服务协议真实有效。 本院查明的事实 一、双方无争议的事实 原告黄书舟于2018年8月20日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与国丰公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系，与国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。该仲裁委于2018年8月23日作出宁六劳人仲不字[2018]第179号不予受理通知书。后原告向本院提起诉讼。 二、双方有争议的事实 1、原告与国丰公司是否存在劳动关系，若存在，劳动关系存续期间是何时。 围绕该争议事实，原告提交：1、不予受理通知书及劳动仲裁申请书，证明本案已经仲裁前置程序；2、原告应聘时与招聘人的微信对话截屏，证明原告通过高某进入南京国轩电池工作，后应高某要求去了苏州一个集中点，最后被安排至六合国轩电池公司；3、原告与国丰公司负责人吕磊的聊天截图，证明吕磊让原告去国轩工作，并提供了国丰公司驻厂经理李昕生的联系电话，原告入职受国丰公司聘用；4、原告在国丰公司工作群（国轩电池）的截图，证明吕磊系国丰公司总经理，李昕生与王森系国丰公司在国轩公司的驻厂经理，国丰公司对于派遣至国轩公司的员工是有组织管理的，且证明国丰公司与在国轩工作的员工都签订了劳动合同，原告也与国丰签订了合同，原告实际为国丰公司提供劳动，国丰公司对原告在内的人员进行一般性人事管理，不涉及生产与劳动；5、劳务工工时汇总表，证明原告是国丰公司派遣至国轩公司工作，原告系2018年7月6日入职，2018年7月27日发生工伤，上面有国丰公司吕磊签名；6、事故现场证人证词，系国轩公司提供，证明原告是国丰公司派遣至国轩工作，并在工作过程中受伤。事实上，原告工作期间并非像国轩公司陈述将生产线承包给国丰公司，原告所在车间只有两台机器，原告操作一台，国轩公司刘小雨操作另一台，原告发生工伤时刘小雨遂将机器关闭，国丰员工与国轩员工是在相同车间操作同样机器。国轩自己职工在车间穿劳保鞋，国丰员工在自己鞋上套一层塑料薄膜鞋套，原告受伤因擦滚筒时鞋子打滑手进入机器。原告所在生产线外包给国丰公司，应是国丰人员进行管理；7、提交劳务外包协议，证明国丰公司跟国轩公司有关于劳务的约定。原告之所以能在国轩公司工作是因为这份协议，原告与国轩公司无直接劳动关系，该协议吕磊签名旁边就有国丰公司公章，国轩是以工时与国丰进行结算，协议约定国轩有任务需要国丰满足其人员需求。关于劳动用工关系，自主权在国轩公司，生产任务是国丰公司下达，协议第五、六条载明系劳务派遣，故两被告之间是劳务派遣用工关系，并非劳务外包服务关系；8、调解笔录、接处警登记表，证明原告在国轩公司工作时受伤，原告工作系国丰安排至国轩工作。原告受伤后医疗费系国丰公司支付了35000元；9、入院记录、病历，手术记录、照片，证明原告受伤的经过；10、学信网查询截图，证明原告未入学，状态为保留入学资格。 对原告提交的证据，两被告发表质证意见如下： 被告国丰公司：1、对证据一没有异议；2、对证据二、证据三、证据四的真实性无法核实，姓高的、姓李的都不是我单位员工，原告应聘的是苏州电子公司，并非国轩公司，群聊人员系国轩员工，证实原告在国轩工作，工作受国轩员工领导，证据二、证据三、证据四不能达到原告证明目的；3、对证据五，我方确实收到，系国轩公司给我单位，我单位也做了回复，认为时间仓促，未仔细核实，黄书舟并非系我单位委派的员工；4、对证据六，系国轩员工做出，与本案存在利害关系，证人需出庭作证，对于证据六真实性不予认可；5、对证据七，真实性没有异议，第五条第7、8点提及证明该协议实质为劳务派遣协议；6、对证据八，原告受伤事实认可，对原告陈述系国丰聘用的人员不予认可，对于调解笔录真实性予以认可；7、对于证据九真实性予以认可，没有异议；8、对证据十，学信网该信息表明，原告已经被上海海事大学录取为研究生，保留入学资格可以证明原告属于上海海事大学在籍学生。 被告国轩公司：1、对证据一、证据二的三性无异议；2、对证据三、四、五的真实性无异议，对证明目的存在异议，王森、李昕生为国丰驻厂人员，我单位不参与管理，双方不符合劳务派遣用工关系；3、对于证据六、七、八，真实性无异议，但对证明目的存在异议，原告与我单位非劳务派遣用工关系，外包服务协议证明我单位与国丰为劳务外包用工关系；4、证据九的三性无异议；5、对证据十的真实性没有异议。 围绕该争议事实，被告国丰公司提交：1、情况说明，证明原告系上海海事大学在读研究生，现已完成报道取得正式学籍学号，根据法律规定不属于劳动关系，与我单位不是劳动关系；2、网上查询的原告离校后就业状况调查一份，根据法律规定，在校大学生不构成劳动关系，原告提交的微信截图第三页陈述自己2018年9月9日开学，第六页原告提及自己有学生证，证明原告身份为学生。 对被告国丰公司提交的证据，原告黄书舟及被告国轩公司发表质证意见如下： 原告黄书舟：对该证据一真实性没有异议，不认可证明目的，原告入职国丰公司时大学本科已经毕业，尽管已经考取上海海事大学研究生被录取，但原告能否成为该大学研究生在原告入职国丰时仍是未知数，原告打工期间并非在读期间，即便原告就读研究生仍可以通过劳动谋取工作，该证据与本案无关。且原告没有入学，没有报道，只是保留学籍一年；对证据二真实性无法确认，不能达到国丰公司的证明目的，暑期打工仅系时间概念，不代表原告不具有劳动者的主体资格，劳动关系的建立与劳动者是否以就业为目的入职没有关系。 被告国轩公司：对证据一意见同原告质证意见；对证据二的三性不予认可。 围绕该争议事实，被告国轩公司提交：1、劳务外包协议，证明我单位与国丰公司为劳务外包，与原告未签订任何协议；2、劳务工时汇总表，证明原告为国丰公司员工。经质证，原告意见同其举证意见；被告国丰公司意见同前面的质证和答辩意见。 本院认证如下： 关于黄书舟是否可以作为劳动者的主体资格问题。本案，黄书舟求职工作时间发生在2018年7月，届时其已完成大学本科阶段学业并毕业，也已被上海海事大学录取为研究生但尚未就读。原、被告就黄书舟身份是否为“在校生”发生分歧。因原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不视为就业和建立劳动关系。但同时，原劳动部上述通知第4条，仅限制了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未明确将在校学生排除在外，学生身份并不当然被限制其作为普通劳动者与用工单位建立劳动关系。事实上，在校学生身份确实关系到劳动者工作时间是否受影响、能否顺利完成所承担的工作，但这并非审查确定劳动者劳动主体资格的依据。黄书舟入职时已本科毕业，年满16岁，身体健康，完全具备了劳动法规定的劳动行为能力和劳动权利能力。黄书舟入职时虽已获取研究生录取通知书，但其最终是否就读研究生在入职时尚处于待定状态，且目前黄书舟因事故受伤严重未能就读研究生，其在上海海事大学的学籍状态仅为保留学籍。根据本案的情况，视黄书舟求职时为在校学生身份过于牵强，不符合黄书舟的实际情况及劳动法的立法目的。故本院认定黄书舟2018年7月求职就业时身份并非在校学生，被告不能依据原劳动部的上述规定而阻断黄书舟作为劳动者的主体资格。 关于黄书舟与国丰公司之间是否形成劳动关系问题。判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，当事人双方均未提交证据证明黄书舟与国丰公司之间签订了书面劳动合同。从本案证据及陈述来看，可以认定黄书舟通过国丰公司招聘入职，并被国丰公司安排在与其存在外包关系的国轩公司任操作工，黄书舟日常接受国丰公司人员及国轩公司员工的管理，并被国丰公司安排住宿，黄书舟与国丰公司之间具有建立劳动关系的合意，并符合事实劳动关系的建立特征。故本院认定黄书舟与国丰公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系。 2、被告国丰公司与被告国轩公司之间系外包关系还是劳务派遣关系。 国丰公司提交外包协议，证明根据《江苏省劳动合同条例》第36条规定，两被告之间的外包协议应认定为劳务派遣协议，根据法律法规规定用人单位只能在临时性辅助性或替代性工作岗位上使用被派遣劳动者，且用工总量不得超过单位用工量的10%，派遣岗位存续期间不得超过六个月，实际上国轩公司在主要岗位长期大量使用劳务派遣工违法，国丰公司与国轩公司确实是劳务派遣关系，但是国轩公司的行为致使派遣协议无效。且根据国轩公司用工形式，生产线工作内容机械工生产安全，应由国轩公司负责，国丰公司除提供劳务派遣外，没有一名管理人员进入国轩公司对国轩生产管理进行干涉。 国轩公司认为，其与国丰公司系外包关系，国丰公司营业执照载明经营范围为以承接服务外包方式从事企业信息技术服务、企业业务流程设计、企业生产线工段的外包服务，劳务派遣经营……国丰公司承接国轩公司的企业生产线工段的外包服务，符合国丰公司服务外包的经营范围，劳务派遣经营范围不包括企业生产线的外包，因此双方签订了外包服务协议真实有效。劳务工工时汇总表有吕磊签字，吕磊系国丰公司派遣至国轩公司工作的员工，王森、李昕生系国丰公司派遣至国丰公司的管理人员，外包协议第二条第二点明确约定国丰公司需要自己管理其派遣过来的员工。 本院认证如下：当事人对自己所主张的事实或者反驳对方的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告国丰公司虽同时具有派遣资质和外包资质，但其和国轩公司签订的为劳务外包协议，双方也实际按照协议的内容履行劳务工工时结算，有劳务外包协议，劳务工工时汇总表等予以证实。国丰公司主张其与国轩公司之间为劳务派遣关系，无事实和法律依据，本院不予采信。本院认定两被告之间系外包关系。 本院判决理由和结果 本案争议焦点为：1、原告与国丰公司是否存在劳动关系，若存在，劳动关系存续期间是何时；2、两被告之间系劳务派遣关系还是外包法律关系。 关于第一个争议焦点，如前所述，黄书舟与国丰公司之间存在事实劳动关系。现无证据证明双方劳动关系已经解除，故本院对黄书舟要求确认与国丰公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系的诉讼请求予以支持。 关于第二个争议焦点：如前所述，本案两被告之间系外包关系。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 原告南黄书舟与被告苏州国丰企业外包服务有限公司自2018年7月6日起存在劳动关系。 案件受理费减半收取计5元，由被告苏州国丰企业外包服务有限公司负担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。 审判员  陈久荣 二〇一八年十二月三日 书记员  朱逸笑 自觉履行生效法律文书告知书 一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。 1、权利人账号信息: 开户银行： 开户名称： 开户账号： 2、南京市六合区人民法院账户信息： 开户银行：中国建设银行南京六合支行 开户名称：南京市六合区人民法院 开户账号：32×××56 二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施： 1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、、经营地张贴本院裁定书决定书及悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。 3、对被执行人限制高消费，限制出入境； 4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施； 5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 申请执行提示书 一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。 二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。