辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽06民终2310号 上诉人（原审被告）：辽宁金海房地产开发集团有限公司。住所地：丹东市振安区临江后街****楼**。 法定代表人：刘小华，该公司经理。 委托诉讼代理人：马生亮，辽宁中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄庚宇，辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丹东市元宝区泉星亮化安装工程部。住所地：丹。住所地：丹东市元宝区永安街永安小区**楼> 经营者:徐国杰，该工程部经理 委托诉讼代理人:张传勇，辽宁远方律师事务所律师。 原审被告：辽宁金海物业有限公司。住所地：丹东。住所地：丹东市振安区临江后街****楼** 法定代表人：李郁，该公司经理。 上诉人辽宁金海房地产开发集团有限公司（以下简称金海房地产公司）因与被上诉人丹东市元宝区泉星亮化安装工程部（以下简称泉星工程部）、原审被告辽宁金海物业有限公司（以下简称金海物业公司）建设工程合同纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2018）辽0604民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金海房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判金海房地产公司向泉星工程部支付工程款66300元。事实和理由：一审仅凭泉星工程部提供的总计金额为765920元的发票，就认定双方维修合同涉及的总价款为765920元，是认定事实错误。双方签订的合同第四条明确约定“工程竣工验收合格后，最终结算按实际维修合格的数量进行结算”，一审中金海房地产公司提供了20张窗口维修明细表，扣除“业主不认可”、“没修好”、“没修”、“家中没人”及业主没有签字确认的，按合同约定计算工程款应为689700元。金海房地产公司实际给付689328元，余下372元经泉星工程部同意予以免除。综上，金海房地产公司已经履行了给付全部工程款的义务。 泉星工程部辩称，第一，本案诉争标的是漏雨维修工程，是否维修合格必须通过雨季的检验，双方签订的合同第三条有明确约定。明细表形成于2013年11月，尚未经过2014年雨季的检验，由于明细表中业主签字在前，雨季检验在后，未经雨季检验业主不知道修没修好、是否合格，所以业主签字不能成为维修是否合格的依据。实际维修合格的数量只能在质保期满时才能确定，根本不能在业主签字时确定。第二，合同约定了严格的结算方式和三年质保期，经过2014年雨季检验并无渗漏后，金海房地产公司才付完了90%的工程款，仍扣留了工程款10%的质保金76592元。经过2014年雨季的检验，也证明并不存在业主在明细表中注明的所谓没有修好的情形。即使经过2014年雨季的检验合格后，如果出现了业主报修的情况，依照合同第六条第3项的约定，泉星工程部也必须立即维修。如泉星工程部未在约定的期限内及时维修，金海房地产公司也可以另行组织他人维修，实际发生的费用从质保金中扣除。但在三年的质保期内没有出现这种情况，所以在最终结算的时候不应该扣除工程款。第三，一审判决已经最大限度的照顾了金海房地产公司的利益，如违约金并没有按照合同第七条约定计算，第二批工程款66300元未计算违约金等。 泉星工程部向一审法院起诉请求：1、判令被告共同给付窗口漏雨维修工程款142892元；2、判令被告支付逾期付款违约金41900元（2016年9月7日至2018年5月17日按日5‰的10%计算）（136262元×5‰×615日×10%）。上述两项合计184792元。事实和理由：2013年9月1日原告与被告金海房地产公司签订了《漏雨维修合同》，约定由原告包工包料，为金海·江畔花园窗口漏雨实施维修工程，完工验收合格后付90%工程款，余额10%作为质保金三年期满（2016年9月7日）全额返还，如被告未按合同约定付款，应按逾期付款部分的5‰付违约金给原告。为申请房屋维修基金，被告金海物业公司又与原告签订了同样的合同。后原告为被告完成了江畔花园和永安老区的维修工程，该工程验收合格后经双方核算工程款数额为765920元，但被告分批给付该笔工程款的90%即689328元，余额10%的质保金76592元到期后至今未付。经被告要求追加的江畔新区维修工程于2016年9月完工，工程款总额为66300元，该工程验收合格，被告应当给付90%工程款59670元，但至今未付，余额10%的质保金6630元于2019年9月到期。被告应当按合同约定支付违约金，因约定违约金过高，故原告仅要求支付10%。原告多次要求被告给付上述工程款均未果，故提起诉讼，请求依法判决。庭审中，原告主张江畔新区维修工程的质保金在本案中由被告金海房地产公司一并给付，并补交了相应的诉讼费。 金海房地产公司在一审辩称：2013年9月1日，原告与被告金海房地产公司签订了漏雨维修合同，约定将金海江畔花园窗口漏雨维修工程承包给原告，工程竣工验收后，最终结算按实际维修合格的数量进行结算。维修工程结束双方验收时，部分业主签字确认对维修质量不满意，或没有在维修明细表上签字，双方认可该种情况属于验收不合格。因此，双方协商在扣除验收不合格部分的工程款后，最终核算的工程款数额为689700元，被告金海房地产公司实际给付原告689328元，余下372元经原告同意予以免除。被告金海房地产公司已按时全额给付了全部维修工程款689700元，原告请求支付保证金及违约金没有事实及法律依据。2016年9月，原告与被告金海房地产公司达成口头协议，约定原告对江畔新区的窗口漏雨进行维修。维修工程结束后，双方核算工程款总额为66300元。但双方并未约定付款时间及违约责任，故原告请求被告金海房地产公司自2016年9月7日起支付逾期付款违约金没有事实及法律依据。原告诉请的违约金过高，若法院认为被告金海房地产公司应当支付违约金，则应调整为年利率6%。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法判决。 金海物业公司在一审辩称：原告与被告金海物业公司签订的漏雨维修合同未实际履行。原告将被告金海物业公司列为被告缺乏事实及法律依据，应依法驳回 一审法院认定事实：2013年9月1日，原告与被告金海房地产公司签订了《漏雨维修合同》，合同主要约定：由原告包工包料，为金海·江畔花园窗口漏雨实施维修工程；施工工期为2010年9月8日至10月17日；江畔、新区客厅窗的单价为900元/窗口，其他窗口的单价为600元/窗口；单栋楼体维修工程完工后，双方验收合格即付已施工总款的60%，到2014年9月7日，如果经过2014年雨季检验并无渗漏后，被告金海房地产公司再付30%的工程款，余款10%作为质保金，待三年质保期满后经双方检查无任何质量遗留问题后维保金全额返还（返还日期为2016年9月7日）。工程竣工验收合格后，最终结算按实际维修合格的数量进行结算；如被告金海房地产公司未按合同约定付款，每延期一日，被告金海房地产公司应按逾期付款部分5‰的违约金支付给原告。后原告与被告金海物业公司又签订了内容和前一份合同基本一致的《漏雨维修合同》。随后，原告对永安老区、江畔花园等小区实施了窗口维修工程。维修结束后，原告与被告金海房地产公司对工程进行了验收，验收的维修明细表中显示部分业主没有签字或备注没修好。原告为被告金海房地产公司提供了税务部门2013年9月24日、2013年10月29日、2013年11月29日、2014年12月18日出具的四张增值税发票合计765920元，被告金海房地产公司收到后入账，并支付原告工程款689328元。2016年8月至9月，原告为被告金海房地产公司的江畔新区的房屋窗口进行维修，双方未签订书面合同。工程施工完毕后，被告金海房地产公司欠付工程款66300元。 一审法院认为：本案的维修工程，原告自认为被告金海房地产公司施工，故被告金海房地产公司应为义务履行人，应承担工程款支付义务。两被告虽均与原告签订了相同的书面合同，但合同义务的实际履行人为被告金海房地产公司，被告金海物业公司不应承担工程款支付义务，故对原告要求被告金海物业公司给付工程款及违约金的主张，不予支持。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告金海房地产公司签订了《漏雨维修合同》，原告对被告金海房地产公司的永安老区、江畔花园小区维修窗口，被告金海房地产公司应按照合同约定向原告支付工程款。原告向被告金海房地产公司出具了总金额为765920元的增值税发票，被告金海房地产公司收到后进行了入账，即代表被告金海房地产公司对其与原告间结算工程款数额的认可。被告金海房地产公司辩解其给付原告工程款689328元即为协商之后的全部工程款数额，未提供证据证明。其庭审后提供的维修工程款计算明细与原告的计算表均存在部分错误与差异，不足以说明其已经支付的689328元为应当支付的全部工程款。另外，被告金海房地产公司辩解其提前支付质保金的主张，亦与合同及日常生活逻辑不符。原告按照向被告金海房地产公司提供的发票总额的10%即76592元主张权利，亦与双方合同约定的质保金相符合，且被告金海房地产公司未能提供质保期满后给付保证金的相关证据，故对原告主张的给付永安老区、江畔花园小区维修工程款76592元的请求，予以支持。被告金海房地产公司对追加的江畔新区窗口维修工程欠付工程款66300元并无异议。被告金海房地产公司与原告虽未约定付款时间，但根据合同法的规定，合同的履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。故对原告要求被告金海房地产公司支付该笔工程款66300元的主张，予以支持。 关于被告金海房地产公司是否应向原告支付违约金的问题。被告金海房地产公司没有按照合同的约定向原告支付保证金，故其应按照合同约定向原告支付欠付工程款76592元部分的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。除未付款给原告造成利息损失外，原告并未提供证据证明被告金海房地产公司未向原告支付工程款给原告造成了其他损失。故参照中国人民银行2016年9月7日至2018年5月17日期间贷款年利率4.75%以及被告金海房地产公司欠付原告工程款76592元的事实，确定原告的损失为利息6129.98元（76592元×4.75%÷365日×615日）。但原告主张的该部分工程的违约金23552.04元（76592元×5‰×615日×10%），超过6129.98元利息损失的30%即7968.97元(6129.98元×30%+6129.98元)，且被告金海房地产公司要求调整该部分的违约金，故以原告的实际损失为基础，兼顾原、被告的过错程度及预期利益等综合因素，将违约金数额确定为7968.97元。被告金海房地产公司主张违约金调整为年利率6%，无法律依据，不予支持。对于原告要求被告支付欠付66300元工程款部分违约金的主张，因原告与被告金海房地产公司就该部分工程仅达成了口头合同，且原告并未提供证据证明其与被告金海房地产公司曾约定过该部分工程款的违约金，故对原告的该主张不予支持。综上，被告金海物房产公司应向原告给付窗口漏雨维修工程款142892元、逾期付款违约金7968.97元。 一审法院判决：一、被告辽宁金海房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告丹东市元宝区泉星亮化安装工程部工程款142892元、违约金7968.97元，上述合计150860.97元；二、驳回原告丹东市元宝区泉星亮化安装工程部的其他诉讼请求。如果被告辽宁金海房地产开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3996元，减半收取1998元，由原告丹东市元宝区泉星亮化安装工程部负担367元，被告辽宁金海房地产开发集团有限公司负担1631元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，金海房地产公司与泉星工程部签订的《漏雨维修合同》第四条第3项约定，双方结算方式为单栋楼体维修工程完工后，双方验收合格即付已施工总款的60%，经过2014年预计检验无渗漏后支付30%工程款（如2014年雨量偏少，则2014年雨季后双方检验无质量问题支付20%，2015年雨季过后经双方检查无任何质量遗留问题再支付10%），余款10%作为质保金，三年质保期满后经双方检查无任何质量问题后维保金额全额返还。竣工验收合格后，最终结算按实际维修合格的数量进行结算。诉讼中，泉星工程部和金海房地产公司均未提供双方最终结算的证据材料，但双方均认可金海房地产公司已经支付了689328元工程款。泉星工程部提供了四份金额总计为765920元的建筑业统一发票主张该合同总工程款为765920元。依据该发票总金额计算，90%的工程款为689328元，与金海房地产公司已经支付的工程款金额一致。金海房地产公司虽否认总工程款为765920元，但其收到泉星工程部提供的发票后未提出异议，且已将发票入账，应视为对该发票载明工程款总金额的认可。故一审法院判令金海房地产公司支付泉星工程部该合同质保金76592元及违约金，并无不当。 关于金海房地产公司主张按照维修明细表最终结算的工程款为689700元，经泉星工程部同意免除372元，余款689328元其已经支付完毕的问题。金海房地产公司提供的维修明细表系2013年形成的，并非双方在质保期满后最终结算的依据。庭审中金海房地产公司亦认可针对业主在明细表中反映的漏水、未修好等问题，泉星工程部在合同约定期间内进行了后续维修。泉星工程部对金海房地产公司主张的双方最终结算的工程款总额为689328元不予认可，且金海房地产公司未待三年质保期届满即支付全部工程款的主张，亦与双方合同约定相悖，故对于金海房地产公司的该项主张，本院不予采信。 综上，金海房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1915元，由辽宁金海房地产开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  姜淇瀚 审判员  李 欣 二〇一八年十二月十七日 书记员  王秀文