广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终10739号上诉人（原审被告）：杜玉炽，男，1981年11月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：朱琳凤，广东踔厉律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚军华，广东踔厉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何明兵，男，1974年1月4日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：方显斌，男，1972年9月18日出生，汉族，住四川省武胜县。原审被告：广东盛安建设工程有限公司，住所地广东省梅州市兴宁市兴南大道国贸花园****，统一社会信用代码91441481698186248N。法定代表人：徐锋盛。上诉人杜玉炽因与被上诉人何明兵、方显斌，原审被告广东盛安建设工程有限公司（以下简称盛安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初8643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜玉炽上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由方显斌向何明兵承担赔偿责任；2.改判驳回何明兵对杜玉炽的全部诉请；3.本案一、二审诉讼费由何明兵、方显斌承担。事实和理由：一、一审法院对杜玉炽与何明兵、方显斌三者之间的关系认定错误。1.杜玉炽与方显斌是承包关系。涉案工程系由盛安公司分包给杜玉炽，再由杜玉炽分包给方显斌。方显斌是涉案工程中打批荡、拆墙项目工程的承包人，双方属于承包关系，而非一审法院认定的雇佣关系。杜玉炽与方显斌之间是以完成一定的工作任务作为结算依据的，具体以完成的面积来计算，按照完成工程项目的进度结算工程款，这属于典型的工程承包关系的结算方式。且杜玉炽对方显斌不存在控制、支配、从属、管理。方显斌完成工作具有独立性，自带工具，自行雇佣施工人员进行施工。2.何明兵由方显斌雇请，受方显斌管理，由方显斌发放报酬，与杜玉炽不存在任何关系。何明兵的弟弟何某在公安机关的《询问笔录》中指认方显斌是包工头。一审庭审已查明在具体施工过程中，杜玉炽不对何明兵进行任何管理和工作上的安排，且在此之前，双方互不认识。同时，一审庭审还查明了何明兵是在方显斌的管理和安排下从事拆墙、打批荡的工作，由方显斌向其支付劳务报酬。二、一审法院对何明兵的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）计算错误，应按农村居民标准计算。何明兵提交的《佛山市流动人口信息登记表》、《佛山市房屋租赁合同》、《出租屋租赁备案证明》、房屋产权证明及水电费缴费清单及龚秀辉的存折等证据不足以证明何明兵的经常居住地为佛山且有固定收入。三、一审法院对何明兵的事故责任比例认定错误，何明兵应承担事故主要责任。何明兵作为一名长期从事砌砖、打墙等建筑工作的熟练建筑工人，应当具备相应的安全意识。但本案事故发生时，何明兵违反工地安全操作规范，明知在2米高的脚手架进行作业具有一定危险性的情况下，未佩戴安全帽，未使用安全绳，甚至在脚手架上擅自搭架梯子并使用震力大的风炮工具，从而导致事故的发生。何明兵对事故的发生存在重大过失，应承担主要责任。何明兵辩称，其不同意杜玉炽的上诉请求，要求维持原判。方显斌辩称，其是打工的，与何明兵是工友关系。盛安公司未到庭亦未提交书面意见。何明兵向一审法院起诉请求：1.杜玉炽、盛安公司向何明兵支付赔偿金166042.11元（包括残疾赔偿金81950元、精神抚慰金7000元、鉴定费5500元、后续治疗费10000元、误工费31507.4元、交通费2000元、医疗费11605.51元、住院伙食补助费3700元、护理费4200元、被扶养人生活费12079.2元、营养费4500元，具体详见赔偿费用明细清单）；2.杜玉炽、盛安公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月，佛山市公安局南海分局丹灶派出所对位于佛山市丹灶镇派出所云溪社区民警中队搬迁工程进行公开招标。同年11月，盛安公司中标“丹灶派出所云溪社区民警中队搬迁改造工程”，投标报价1606269.39元，项目负责人为案外人刘某，证书编号：建造244XX506。其后，盛安公司将该工程整体转包给杜玉炽，杜玉炽雇请了何明兵、方显斌等人就该工程从事拆墙、打批荡工作。同年11月26日，何明兵在没有佩戴安全绳和安全帽的情况下站在2米多高的脚手架上进行打墙工作，后不慎从脚手架上摔下受伤。何明兵于当日被送往佛山市第四人民医院就医，诊断为：脑挫裂伤、左枕部硬膜外血肿；左锁骨近端骨折并局部软组织肿胀。何明兵为此支付医疗费1253.76元。同日，何明兵被转移至佛山市第五人民医院住院治疗，直至同年12月4日出院，共住院7天。出院诊断为中型颅脑损伤（双侧额叶脑挫伤、左枕部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、左侧枕骨骨折）、左侧近端锁骨骨折（粉碎性）。出院医嘱：继续住院治疗。何明兵为此支付医疗费9058.25元。同年12月4日至12月14日，何明兵被送至广东三九脑科医院继续住院治疗，共住院11天。出院诊断：一、中型闭合性颅脑损伤：双侧额叶脑挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧枕部幕上下硬膜外血肿、左侧顶枕骨骨折；二、左侧锁骨近端骨折。出院医嘱：左锁骨骨折需要大医院尽快处理，如有不适及时就诊，定时复查CT，按时服药。何明兵在该住院期间共产生医疗费13784.68元、陪人床费110元。其中，杜玉炽垫付了医疗费3784.68元、陪人床费20元，共计3804.68元。同年12月7日，何明兵的配偶龚某辉出具一份《收据》，内容为：“本人龚某辉是何明兵的妻子。2017年11月26日何明兵在丹灶派出所旧联防大队施工期间没有戴安全帽从脚手架掉下跌伤，现在广州三九脑科医院就医。于2017年12月7日龚某辉收到工地负责人杜玉炽医疗垫付费用8000元。”同年12月15日至2018年1月3日，何明兵被送至佛山市中医院住院治疗，共住院19天。出院诊断：1.左侧锁骨近端骨折；2.闭合性中型颅脑损伤、双侧额叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、左侧枕部幕上下硬膜外血肿、左侧枕骨骨折。出院建议：多卧床休息，左上肢暂禁负重，左锁骨到院换药维持夹板有效固定，维持肩肘带悬吊保护；定期门诊复诊、复查X光片；出院后全休1个月，住院期间留陪人1名。何明兵在该住院期间产生医疗费18493.92元、陪人床费160元。其中，杜玉炽垫付了医疗费18493.92元。2018年4月25日，何明兵在佛山市中医院做MR影像检查，诊断意见为：双侧额叶脑软化灶；左侧基底节区及双侧额叶皮层下白质点状变性；左侧枕骨陈旧性骨折。何明兵为此支付医疗费900元。同年4月26日，何明兵委托广东经纬司法鉴定所对何明兵伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。同年5月9日，该鉴定所评定何明兵的损失达十级伤残，行脑康复理疗的后续医疗费约10000元，误工期限约180日，护理期限约60日，营养期限约90日。何明兵为此支付鉴定费5500元。另查明一，何明兵为四川省武胜县村民，受伤前已在佛山市城镇连续居住、工作一年以上，从事建筑业工作。何明兵父亲何某华（已死亡）与其母亲毛某桂共生育四名子女，分别是何明某、何明某、何明兵、何某。何明兵与其配偶龚某辉共生育两名儿子，分别是何某1、何某2。从何明兵定残之日起计算，毛某桂、何某分别年满72周岁、14周岁，何某1已年满18周岁。另查明二，杜玉炽及何明兵均不具备建筑工程施工资质。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点在于：何明兵与杜玉炽、盛安公司之间的关系；杜玉炽、盛安公司是否应承担赔偿责任及何明兵因本起事故而产生的实际损失。关于各方当事人关系问题。根据各方陈述及举证分析，可认定2017年11月盛安公司将案涉工程发包予杜玉炽，杜玉炽再雇请何明兵、方显斌等人为案涉工程施工的事实。杜玉炽主张方显斌为本案承包人，对此，法院认为，方显斌的身份是“包工头”还是普通雇员关系应根据其在工程中约定的权利义务关系进行确定。本案中，方显斌虽然负责与杜玉炽进行工程结算并管理、发放工人工资，但其与其他劳务者一样，通过自身提供劳务成果来按日赚取工资，其工资水平亦与其他劳务者一致，未有证据显示方显斌从工程款中额外抽取收益，何明兵在庭审中亦明确确认方显斌并非案涉工程的承包人，故法院认定方显斌仅为召集人，其身份属于普通劳务者，并非案涉工程的承包人，杜玉炽主张方显斌承担责任理据不足，法院不予采纳。关于各被告的责任承担问题。首先，关于杜玉炽应否承担本案赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，杜玉炽作为接受劳务一方对何明兵的损失应按照过错承担相应的赔偿责任。杜玉炽作为接受劳务方负有保障劳务者安全的义务，但其在本案中未做好相关的管理、教育工作，亦未采取必要的防护措施，致使何明兵在工作中受伤，对何明兵受伤存在主要过错；但同时何明兵作为提供劳务一方，明知在2米多高的脚手架上进行工作具有一定的危险性而没有采取安全防范措施，未尽到足够的谨慎注意义务并导致自身摔下受伤，何明兵对其自身受伤亦存在一定过错，对其损失应自行承担一部分责任。综合本案的实际情况，法院酌定由何明兵对自身损失承担30%的责任，杜玉炽对何明兵的损失承担70%的赔偿责任。其次，关于盛安公司应否承担本案赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，盛安公司作为发包人，在发包的过程中，应当遵循《中华人民共和国安全生产法》的规定，对承包装修工程的承包单位是否具备相应的从业资质以及安全生产条件进行审查。盛安公司明知杜玉炽不具备施工资质，仍将涉案工程转包给杜玉炽，违反了相关的法律规定，故应对杜玉炽在本案中所负的责任承担连带赔偿责任。关于何明兵的损失问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条以及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，针对何明兵各项损失的计算标准、数额问题并结合何明兵的主张，法院认定如下：1.医疗费43760.61元（何明兵在佛山市第四人民医院、佛山市第五人民医院、广东三九脑科医院、佛山市中医院等产生的医疗费、陪人床费有病历、医疗费发票或收据等予以佐证，法院对此予以确认；对于2018年1月29日何明兵在佛山市中医院所支出的门诊治疗费233.5元，因未能提供病历佐证，何明兵未能举证该部分费用与本案存在关联，故法院对此不予支持）；2.后续治疗费10000元（鉴定机构已出具司法鉴定意见书其确定何明兵行脑康复理疗的后续医疗费约10000元，该费用合理，法院予以支持）；3.住院伙食补助费3700元(何明兵住院共37天，按每天100元计算为100元×37天=3700元）；4.鉴定费5500元（何明兵提交了正式发票佐证，法院予以确认）;5.护理费2590元（何明兵住院共37天，住院期间护理费每天70元计算合理，故护理费计算为70元×37天=2590元，鉴定报告虽认为护理期限约为60天，但该护理期限为约数，随意性较大，且出院医嘱并没有建议出院后需人护理，故法院其何明兵主张的出院后护理费不予支持）；6.营养费500元（鉴定报告虽认为营养期限为90天，但该期限为约数，随意性较大，但考虑到何明兵受伤较重，在住院期间也确实需要补充营养，故法院酌定营养费为500元，超出法院核定部分，法院不予支持）；7.误工费28706.74元（何明兵虽未提供劳动合同、工资表、社保证明或纳税凭证等证实其工作情况，但结合何明兵受伤前从事建筑业工作，且在本事故中是负责打墙、打批荡，故何明兵的误工费参考2017年度广东省国有同行业房屋建筑业在岗职工年平均工资63890元标准较为合理，误工时间应计至定残前一天，即164天，何明兵请求按180天计算误工期理据不足，法院不予支持，何明兵的误工费经核算为63890元÷365天×164天=28706.74元）；8.残疾赔偿金94029.2元(含被扶养人生活费12079.2元)（虽何明兵户籍登记为农村居民，但其提交了租赁合同等证据证实其在城镇连续居住、工作满一年，因此，何明兵主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金合理，法院按2017年度广东省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，何明兵经鉴定为十级伤残，残疾赔偿金经核算为40975元/年×20年×10%=81950元；同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，何明兵所请求的残疾赔偿金应包括被扶养人生活费。本案事故发生于《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，故根据上述规定，被扶养人生活费应并入残疾赔偿金，且两者的赔偿标准应一致。本案中，毛某英需由包括何明兵在内的四个儿子抚养8年，何某2需由何明兵及其配偶两人扶养4年才至18岁。法院按2017年度广东省城镇居民人均消费支出30198元/年计算，故该二人的被扶养人生活费为：30198元/年×8年×10%÷4+30198元/年×4年×10%÷2=12079.2元）；9.交通费1110元（何明兵虽未提供交通票据，但法院考虑何明兵受伤情况而选择的交通工具、就诊医院与居住地之间往返等确实需要支出一定交通费用，法院酌定交通费为30元×住院天数37天=1110元）。综上，上述各款项共计：189896.55元。结合上述法院认定的责任比例，杜玉炽应向支付何明兵各项赔偿金132927.59元（189726.55元×70%=132927.59元）。同时，本次事故造成何明兵伤残，确实给何明兵造成了一定的精神伤害，应给予适当的精神抚慰，根据本案的实际情况，法院酌定精神损害抚慰金为5000元。扣除杜玉炽已支付的款项30298.6元（8000元+3784.68元+20元+18493.92元=30298.6元），杜玉炽尚应向何明兵支付107628.99元，盛安公司对此承担连带赔偿责任。何明兵请求的各项费用超出上述核定数额的，法院不予支持。盛安公司经法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席审判。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、杜玉炽应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿107628.99元予何明兵；二、盛安公司对杜玉炽所负的上述第一项赔偿责任承担连带清偿责任；三、驳回何明兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1350元，减半收取计675元（何明兵已预交），由何明兵负担155.93元，由杜玉炽、盛安公司负担519.07元。杜玉炽、盛安公司负担的受理费应于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳，逾期交纳的，法院依法强制执行。对何明兵已预交的受理费519.07元，在判决生效后经何明兵书面申请，法院予以退还。二审期间，杜玉炽围绕上诉请求提交新证据如下：1.方显斌承包工程结算表、结算单及付款图；2.询问笔录及被询问人劳某身份证复印件；3.风炮图片；4.证人劳某出庭作证的证言。证据1、2、4拟证实杜玉炽与方显斌之间是承包关系，双方按工程量、工程进度结算工程款；证据3拟证实何明兵应负事故主要责任。本院组织了各方当事人对新证据进行质证。经审查，杜玉炽提供的证据1与本案无关联性，且仅凭证据1亦不足以证实杜玉炽与方显斌为承包关系，本院对证据1不予采纳；证据2、4是劳某的证言，劳某明确表示并不清楚方显斌与其他工人之间如何结算，其关于方显斌是包工头的证言是其主观臆测，并无证据证实，本院对该证据不予采信；证据3无法证明何明兵应负事故主要责任，本院不予采纳。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对双方争议的问题，作如下分析：关于杜玉炽与何明兵的关系。杜玉炽认为其与方显斌为承揽关系，方显斌与何明兵为雇佣关系。经审查，涉案工程是盛安公司发包予杜玉炽，杜玉炽与方显斌联系并分配工作。虽然方显斌负责与杜玉炽结算并发放工人工资，但在实际施工过程中，方显斌与何明兵等施工人员共同提供劳务，不存在方显斌对何明兵等人进行管理及支配的情形，且方显斌在收取工程款后与何明兵等人平均分配，不存在方显斌从中赚取差价的情形，因此方显斌与何明兵之间应为平等的主体，双方之间不存在雇佣关系。何明兵的弟弟何某虽然在派出所的询问笔录中陈述方显斌是包工头，但同时亦表明其并不清楚谁是包工头，由于其并非合同关系的当事人，且何某在一审庭审中修正了其上述说法，因何某的证言存在瑕疵，在其证言无其他证据佐证且何明兵本人亦否认方显斌是其雇主的情形下，本院认为何明兵本人的陈述证明力优于他人的陈述，故本院对何某在派出所的陈述不予采信。综上，杜玉炽认为方显斌与何明兵为雇佣关系，理据不足，本院不予支持。至于杜玉炽与方显斌、何明兵之间的关系，由于方显斌的工作内容受杜玉炽指示，且方显斌实际是作为召集人与杜玉炽联系，其向其他工人转达工作内容后与其他工人共同提供劳务，即使方显斌、何明兵自备了简单的劳动工具，但仍有部分重要大型工具如脚手架是由杜玉炽提供。考虑涉案工程量较小，工作内容单一，方显斌、何明兵只需简单提供劳务即可，不需要加入个人智力成果，与承揽关系相比较仍有一定的区别。因此，一审法院认定杜玉炽与方显斌、何明兵为雇佣关系，并无不当，本院予以确认。杜玉炽主张其与方显斌为承揽关系，理据不足，本院不予支持。关于何明兵的残疾赔偿金标准问题。何明兵提供了《佛山市流动人员信息登记表》、《佛山市房屋租赁合同》、出租人身份证、《房产证》、《出租屋租赁备案证明》、水费通知单、电费发票，证实其在城镇居住满一年。虽然租赁合同的出租人与房产权属人不一致，但何明兵能合理解释出租人与权属人为夫妻关系，且上述材料是基于其与房东存在租赁关系方可取得，何明兵又提供了其妻在城镇开设的银行存折及银行流水佐证其与家人共同在城镇居住生活，结合何明兵发生事故的地点也在城镇，本院认为，何明兵提供的证据已足以证实其在城镇居住满一年，一审判决按城镇标准核算其残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。杜玉炽认为应按农村标准计算何明兵残疾赔偿金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于杜玉炽、何明兵的责任比例。本案中，杜玉炽作为雇主，对何明兵的劳务活动负安全保障义务，应为提供劳务一方提供安全的工作条件，进行安全作业的教育和监督，但杜玉炽未能做到这一点，对事故的发生具有相当的过错；而何明兵作为劳务提供者，也应当加强自我保护意识，谨慎行为，但何明兵未尽到合理注意义务，造成自身损害后果，其自身也有一定的过错。一审法院根据杜玉炽、何明兵的过错程度，酌定杜玉炽承担责任比例为70%，何明兵的责任比例为30%，并无不当，本院予以维持。杜玉炽认为何明兵应承担主要责任的主张，理据不足，本院不予支持。综上，杜玉炽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1038.14元，由杜玉炽负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  姜欣欣二〇一八年十二月五日书记员  谢紫欣