北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终5235号 上诉人（原审原告）深圳市裕成贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。 法定代表人周玉文，总经理。 委托代理人王学芝，北京市玖典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人深圳市晶宝食品饮料有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区。 法定代表人罗蔚然，经理。 委托代理人王建平，北京久维律师事务所律师。 上诉人深圳市裕成贸易有限公司（简称裕成公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6017号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年11月12日，上诉人裕成公司的法定代表人周玉文、委托代理人王学芝，原审第三人深圳市晶宝食品饮料有限公司（简称晶宝公司）的委托代理人王建平到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：第3100333号“123及图”商标（简称复审商标）由谭晓红于2002年2月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在国际分类第32类的“水（饮料）、果汁、无酒精饮料、不含酒精的开胃酒、无酒精果汁饮料、可乐、乳酸饮料（果制品，非奶）、果子晶、豆奶、矿泉水”商品上。经续展，其注册商标专用期限至2023年4月13日。经核准，复审商标于2014年4月29日转让予裕成公司。 针对复审商标的注册，晶宝公司于2013年10月18日以“连续三年停止使用”为由向商标局提出撤销申请。2014年11月6日，商标局作出商标撤三字[2014]第Y001093号《关于第3100333号“123及图”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y001093号决定），决定：复审商标不予撤销。 晶宝公司不服商标局作出的上述决定，于2014年12月11日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求撤销复审商标的注册。 晶宝公司向商标评审委员会提交了复审商标档案、销售发票、提货单、购销合同及检验报告等证据。商标评审委员会依职权调取了复审商标的原商标权人谭晓红向商标局提交的商标使用许可合同、商标转让协议、代理商合同、标签供货协议、纸箱购销合同、送货单、南方日报关于“123”商标获得“广东十大新锐品牌”的报道及领奖照片、产品标贴等证据。 2015年9月2日，商标评审委员会作出商评字[2015]第59951号《关于第3100333号“123及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：裕成公司提交的证据不能证明复审商标在2010年10月18日至2013年10月17日期间（简称指定期间）进行了公开、真实的商业使用。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标的注册予以撤销。 裕成公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 原审诉讼中，裕成公司补充提交了代理商合同及送货单、兑换123矿泉水凭条、购销合同及送货单、标签供货协议及送货单、商标许可使用授权书及相关企业信息、广告合同及对应票据、外观设计专利证书、作品登记证书等证据。 北京知识产权法院认为：谭晓红针对复审商标的授权使用行为与转让行为本身均不属于对复审商标真实、有效的商业使用行为。裕成公司提交的其他证据或存在矛盾，或未体现复审商标核定使用的“水（饮料）、果汁”等商品，或未显示复审商标，或无证据佐证相关交易行为已经履行，或与复审商标的实际使用行为无关，或未显示时间，或在指定期间之外。故在案证据不能证明复审商标在“水（饮料）、果汁”等商品上于指定期间内进行了真实、合法、有效的商业使用。 综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回裕成公司的诉讼请求。 裕成公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判及被诉决定。其主要理由是：一、送货单是裕成公司自行印制的，即使送货时间与送货单编号存在先后矛盾，亦不能否认代理行为的发生。二、“广东十大新锐品牌”的荣誉证书虽未体现复审商标指定使用的“水（饮料）、果汁”等商品，但在获得该项荣誉前，复审商标仅在“饮用水”等商品上使用，评选活动的组织机构对此出具证明。三、裕成公司提交的代理合同和送货单能够相互印证，证明复审商标已进行商标法意义上的使用。四、外观设计证书和广告照片能够证明裕成公司具有使用复审商标的意图。 商标评审委员会、晶宝公司服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实清楚，有诉争商标的商标档案、第Y001093号决定、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。 二审期间，裕成公司向本院提交了以下证据： 1、广东营销学会出具的《关于“123”品牌矿泉水获奖 情况说明》。 2、授权销售协议书、代理商合同以及相关发票。 3、2014年以后的部分销售发票。 4、复审商标的荣誉证书。 裕成公司当庭出示了上述证据原件，并提交复印件在案佐证。 本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年商标法进行审理。该法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。 本案中，关于复审商标是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就复审商标在指定期间内在核定使用商品上是否进行了公开、真实、合法的商业使用作出认定。经审查,裕成公司在商标评审行政程序和原审诉讼中提交的证据均不能证明复审商标在“水（饮料）、果汁”等商品上于指定期间内进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决及被诉决定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。 但在二审期间，裕成公司补充提交的授权销售协议书、代理商合同中均显示了复审商标及其核定使用的“矿泉水”商品，并有相应的发票予以佐证。结合相关学会提交的证明、获奖证书以及2014年至今的部分销售发票等证据，可以认定复审商标在“矿泉水、水饮料”商品上进行了商标法意义上的实际使用。鉴于复审商标核定使用的“果汁、可乐”等其他商品与“矿泉水、水饮料”商品在《类似商品和服务区分表》中均属于3202群组，故亦可维持注册。因此，裕成公司二审期间提交的证据能够证明复审商标在核定使用商品上于指定期间内进行了商标法意义上的实际使用，其关于复审商标应维持注册的上诉理由成立，本院予以支持。根据二审诉讼中查明的事实，本院对被诉决定及原审判决的认定结论予以纠正。 鉴于本院的认定结论是基于裕成公司于二审期间提交的证据作出的，而上述证据形成于被诉决定作出之前，在裕成公司并未说明迟延补充提交证据具有合理事由的情况下，其应承担本案的一、二审案件受理费。 综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第6017号行政判决； 二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第59951号《关于第3100333号“123及图”商标撤销复审决定书》； 三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对深圳市裕成贸易有限公司就第3100333号“123及图”商标提出的商标权撤销复审请求重新作出复审决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市裕成贸易有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  陶 钧 审 判 员  孙柱永 代理审判员  陈 曦 二〇一八年十二月六日 书 记 员  郭媛媛