江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终6974号上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地山东省东营市东营区南一路**。责任人：陈同富，该公司经理。委托诉讼代理人：周涛，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新玲，女，1972年10月7日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：薛霏，新沂市盛元法律服务所法律工作者。原审被告：杨顺堂，男，汉族，1970年2月4日出生，住山东省东营市恳利县。原审被告:东营市盛世物流有限责任公司，住，住所地山东省东营市恳利区利河路****/div>上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称人保东营分公司）因与被上诉人李新玲、原审被告杨顺堂、原审被告东营市盛世物流有限责任公司（以下简称东营物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人保东营分公司的委托诉讼代理人周涛，被上诉人李新玲的委托诉讼代理人薛霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人保东营分公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：一、对被上诉人提交的鉴定意见书的鉴定结论不予认可，该鉴定是被上诉人单方委托，所有鉴定材料未经保险公司质证。被上诉人应提供完整的病案材料以及CT片，上诉人审核后以作出是否申请重新鉴定的申请。如果不能看到所有病案材料以及CT片，则申请对被上诉人的伤残进行重新鉴定，请求二审法院予以支持。二、原审认定李新玲伤残赔偿金按照城镇标准无事实及法律依据。首先，李新玲在一审过程中未提供受任何单位雇佣的证据。其次，李新玲和证人均提及就是打零工，有活就去，虽然没有被记载在开庭笔录中，但是开庭录像录音里记录了上述内容。再次，整案在审理过程中没有审理李新玲是否有耕地，是否有其它收入来源。最后，证人证言前后矛盾，工资情况所述不一致，住宿情况所述也不一致，无法确认证人证言的真实性。原审法院仅凭几名前后不符的证人证言认定李新玲长期在城区打工，其相关收入及消费和城区联系紧密认定标准按照城镇标准计算相关损失，无法律依据。三、误工费应按照农村标准进行计算，医疗费应扣除非医保用药。诉讼费、鉴定费不应由保险公司承担。被上诉人李新玲辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求请求二审法院依法维持原判。原审被告杨顺堂未到庭，提交书面答辩意见认为：一、原审判决保险公司返还其垫付的4万元是正确的；二、杨顺堂驾驶的车辆在人保东营分公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期间内，本案赔偿数额未超出保险限额，应由保险公司承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告东营物流公司经传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。李新玲向一审法院起诉的请求为：判令杨顺堂、东营物流公司、人保东营分公司赔偿医疗费52367元、残疾赔偿金104692.8元、精神抚慰金6000元、误工费14698.5元、护理费14710元、住院伙食补助费3650元、营养费4080元、交通费1000元、车辆损失费1900元、鉴定费1800元、公估费200元，合计205098.3元中的171818.98元；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月12日5时许，杨顺堂驾驶鲁Ｅ×××**、鲁Ｅ×××**号重型罐式半挂货车，沿G205线由西向东行驶至962KM+100M路口地段，与由北向南李新玲驾驶的电动自行车，发生交通事故，致使李新玲受伤，两车损坏。经新沂市公安机关认定，杨顺堂与李新玲分别承担事故同等责任。李新玲受伤后，在新沂市中医院住院治疗73天，伤情主要诊断为：“骨盆骨折，多发性肋骨骨折，肺挫伤等。”为此支出医疗费52367元。杨顺堂在事故组预交了部分款项，已由李新玲领取40000元。另查明：李新玲虽系农村居民，但其长期在城镇打工直至事故发生。杨顺堂所驾驶车辆系东营物流公司所有，该车在人民财保东营分公司投保了交强险及限额为150万元的商业险且不计免赔，事故发生在保险期间内。李新玲的伤情经连云港正达司法鉴定中心鉴定，鉴定意见主要为：“被鉴定人李新玲因交通事故受伤致多发性肋骨骨折、肺挫伤头皮挫伤、腰椎骨折、骨盆骨折等，其骨盆多发骨折，构成十级伤残；肋骨骨折，构成十级伤残；腰部活动受限，构成十级伤残。误工时间为自受伤之日起至评残前一日，护理期限为120日，营养期限为120日。”一审法院认为，公民因交通事故受到伤害，有权依法获得赔偿。本案中，公安机关作出的道路交通事故认定书载明：“当事人杨顺堂驾驶机件不符合技术标准（制动不合格）的机动车上道路行驶，通过路口时未减速慢行，对路面情况观察疏忽，遇情况操作失误，其违法行为是发生事故的原因；当事人李新玲驾驶电动自行车上道路行驶，通过路口时未让优先通行的一方先行，其行为是发生事故的原因，双方违法行为共同造成交通事故且作用相当，应分别承担事故同等责任。”此认定书系公安机关依法作出且当事人未申请复核，予以采信。根据双方当事人过错程度、行为与事故原因力比例等因素，杨顺堂应对李新玲的损害承担60%的赔偿责任。杨顺堂所驾驶车辆在人民财保东营分公司投保了交强险及商业险，保险公司应当首先在交强险限额内赔偿李新玲损失，超出限额的损失，在商业险限额内按合同约定赔偿。李新玲主张的医疗费52367元，由医疗费票据及相关诊断证明佐证，双方对数额无异议，予以确认。受害人因交通事故受伤后，医院根据其伤情采用相应的药物及医疗技术进行积极救治，至于用药范围，非受害人及被保险人所能分辨和控制，除确非保险事故引起的医疗行为或用药外，侵权人均应予以赔偿；保险公司要求依据保险合同的约定扣除相应的非医保用药费用，但未提供充分证据证实其就该免责条款对投保人履行了明确说明义务，也未提供证据证实原告的非医保用药范围及可替代性用药的具体价值，故对于保险公司要求扣除非医保用药的主张，不予支持。保险公司辩称“各项赔偿标准应按农村标准赔偿计算”，经一审法院审查，李新玲虽系农村居民，但长期在城区打工，其相关收入及消费均和城镇地区联系紧密，故依照城镇居民标准及其他法定标准计算相关损失。保险公司并未举证证明李新玲提交的司法鉴定意见书存在违法之处，故一审法院依据司法鉴定意见计算相关期间。李新玲主张的精神损害抚慰金过高，因李新玲自身对事故的发生存在一定的过错，酌定支持精神损害抚慰金3000元。李新玲主张的车辆损失1900元过高，结合车辆（普通二轮电动车）的实际受损状况，参考公估报告，酌定支持1000元。李新玲未提交交通费发票及电动车公估费发票，酌定支持交通费730元，对公估费200元不予确认。据此，结合李新玲的主张及其提供的证据，李新玲在本案中的各项损失应确定为：医疗费52367元、误工费14698.5元（119.5元／天×123天）、护理费9600元（80元／天×120天）、住院伙食补助费3650元（50元／天×73天）、营养费4080元（34元／天×120天）、残疾赔偿金104692.8元（43622元／年×0.12×20年）、精神损害抚慰金3000元、交通费730元、车损1000元、鉴定费1800元，以上总计195618.3元。上述损失由保险公司在交强险限额内负担121000元（优先赔偿精神损害抚慰金，已包含在内），超出交强险限额的损失74618.3元，由保险公司负担44770.98元（74618.3元×60%），由李新玲负担29847.32元（74618.3元×40%），故保险公司总计负担165770.98元。对杨顺堂已支付的40000元，可视为代保险公司支付，为减少当事人诉累，一次性化解纠纷，可由保险公司从原告应得的赔付款中扣除并直接支付被告杨顺堂。故人民财保东营分公司支付杨顺堂40000元，支付李新玲125770.98元。李新玲主张超出的部分，依法不予支持。遂判决：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司支付李新玲赔偿款125770.98元。中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司支付杨顺堂40000元。三、驳回李新玲的其他诉讼请求。案件受理费1260元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担。本院二审期间，被上诉人李新玲提交新沂市双塘镇园湖村村委会出具的证明一份，以证明李新玲常年在外打工，2015年开始在新沂市中医院工地打工至事故发生时，已超过3年。上诉人人保东营分公司质证认为，对证据的真实性无异议，但村委会不具有出具李新玲工作单位和工作性质的职能，不能证明李新玲的实际工作情况，李新玲的工作情况应由其工作单位出具，因此，不能证明其主张。被上诉人杨顺堂、原审被告东营物流公司未到庭视为其放弃质证权利。鉴于上诉人人保东营分公司对该证据的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明对象结合其他证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、本案应否重新进行鉴定；2、李新玲伤残赔偿金和误工费应否以城镇居民标准予以计算；3、医疗费应否扣除非医保用药费用；4、诉讼费、鉴定费应否由保险公司承担。本院认为，一、关于本案应否重新进行鉴定的问题。首先，人保东营分公司对李新玲提交的连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的真实性无异议。其次，在一审中，人保东营分公司并未明确提出重新鉴定的申请。再次，该鉴定虽系李新玲单方委托，但是鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定过程客观、独立，鉴定结果公正。因此，一审对此鉴定结论予以采信，并无不当。二、关于李新玲伤残赔偿金和误工费应否以城镇居民标准予以计算问题。本院认为，虽然李新玲为农村居民，但多位证人及其所在村委会均能够证明其长期在城区务工，其收入主要来源于城镇，其生活与城镇联系较为密切。上诉人并未提供证据证明其主张，因此，一审法院据此按照城镇居民标准计算李新玲损失赔偿数额，并无不当。三、关于涉案非医保用药费用应否在保险公司的赔偿总额中予以扣除的问题。首先，人保东营分公司未举证证明，在订立保险合同时对扣除非医保用药条款即属于免除保险人责任条款履行明确说明义务，因此该条款不产生效力。其次，李新玲在接受医疗机构救治时，对于是否属于基本医疗保险范围的医疗项目支出，并非其所能左右。一审法院据此驳回保险公司该项抗辩，并无不当。四、关于诉讼费、鉴定费应否由保险公司承担的问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依据上述规定，诉讼费用的负担一般以败诉方负担为原则，胜诉方自愿承担的除外。在本案中，人保东营分公司系一审判决责任承担者，且胜诉方也未自愿表示愿意承担诉讼费，故一审法院判决其承担本案鉴定费和诉讼费用，并不违反上述法律及行政法规的规定。本院对上诉人该项上诉主张，不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1260元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 赵淑霞审判员 周 媛二〇一八年十二月二十四日法官助理沙莎书记员薛淑淑