江西省永修县人民法院行 政 判 决 书（2018）赣0425行初76号原告刘稻锁，女，1955年6月13日出生，汉族，住江西省星子县，委托诉讼代理人郑小梅，江西惟民律师事务所律师。被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部，住所地共青城市鸭鸭大厦**。法定代表人卢宝云，该指挥部指挥长。委托诉讼代理人董善武，系该指挥部办公室主任。委托诉讼代理人胡金春，系该指挥部办公室干部。原告刘稻锁诉被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部撤销水利行政强制一案，于2017年9月8日向本院提起行政诉讼。同日本院立案后，于2017年10月9日向被告送达了起诉状副本及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案，并于2017年12月13日作出（2017）赣0425行初40号行政判决。原告刘稻锁不服该一审判决，向九江市中级人民法院提起上诉。九江市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人郑小梅，被告委托诉讼代理人董善武、胡金春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部于2017年8月14日对原告作出共汛字[2017]62号《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》:经查，刘稻锁在共青城市苏家垱乡浆潭圩堤脚有构筑物一处约300平方米。共青城市人民政府防汛抗旱指挥部于2017年8月1日印发了《关于开展全市防洪区清障工作的通知》，通过上门送达、乡广播站广播及在各行政村宣传栏宣传等方式进行了公告。因刘稻锁仍然没有按要求清理到位，依据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条规定，为保障行洪畅通，有利于堤防管护，决定对共青城市防洪区所有影响防汛行为进行全面清除，确保防汛安全。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条、《中华人民共和国水法》第六十五条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定，限刘稻锁于2017年8月21日前对设置的构筑物等自行清除。逾期不清除的，由共青城市人民政府防汛抗旱指挥部组织强行清除，清除费用由刘稻锁承担。如不服本清障令，可在接到本清障令之日起六十日内向共青城市防汛抗旱指挥部或共青城市人民政府申请行政复议，也可在六个月内直接向人民法院提起行政诉讼。原告刘稻锁诉称，请求撤销被告作出的共汛字[2017]62号《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》，本案诉讼费由被告承担。事实与理由是，2017年8月14日，被告向原告送达《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》，要求原告在2017年8月21日前拆除自建房屋，否则被告将强行拆除。原告认为被告作出的该具体行政行为超越了其法定职责，程序违法应予以撤销，理由是违法建筑的认定应当由法定主体依据法定程序予以认定，涉案房屋为原告合法所有，被告无权强制拆除；被告对原告作出的《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》的具体行政行为超越法定职权，程序违法，应当予以撤销。原告刘稻锁向本院提交以下证据：1、2017年4月《苏家垱乡浆潭联圩改造提升工程PPP咨询服务机构招标公告》、2018年2月31日《共青城市浆潭联圩加固整治工程PPP项目合同签约仪式顺利举行》的新闻稿、2018年6月26日《王丰鹏督导共青城浆潭圩和浆潭联圩除险加固工程建设》的新闻稿，证明被告强拆的实际目的是为了实行加固整治工程PPP项目，并非因为原告房屋阻碍行洪。被告无权作出清障令并要求原告拆除房屋。2、殷昌炜、王绍金出具的证明一份、共青城市苏家垱乡水口村村民委员会出具的证明一份，证明原告于1972年来到浆潭圩，几十年来一直在此居住，属于当地居民，原告所建房屋具有合法性和合理性，被告无权作出清障令，且清障令适用法律错误，内容违法。被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部辩称，被告作出的共汛字[2017]62号共青城市防汛抗旱指挥部清障令适用法律正确，程序合法，原告诉讼理由缺乏依据，依法不能成立，请求人民法院依法判决维持被告作出的具体行政行为，驳回原告的诉讼请求。事实与理由是，被告依法定职权作出清障令，未超越职权；被告依法作出的清障令合法有效，且被告已按法定程序强制拆除了构筑物，不存在被撤销的理由，事实上也不具有撤销的可能；原告并非涉案构筑物的合法所有人；被告作出清障令的行为不具有可诉性。被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部向本院提交了以下证据：1、照片，拟证明原告构筑物位于浆潭圩堤脚，影响堤坝安全，被告无法进行圩堤加固，影响泄洪安全的事实且构筑物所用地系国有土地；2、关于划定全市河道管理范围的请示、关于同意划定全市河道管理范围的批复，拟证明政府依法划定河道管理范围，且原告的构筑物位于河道管理范围内，属于依法清除的障碍物；3、共青城市防汛抗旱指挥部关于开展全市防洪清障工作的通知、照片，拟证明被告决定对全市防洪区水域及其堤防岸线开展清障工作，并进行了公开通知；4、共汛字（2017）62号共青城市防汛抗旱指挥部清障令以及防洪法、中华人民共和国河道管理条例、防汛条例，拟证明原告在法定的时间内未依法履行义务，被告有权强制执行。经庭审举证、质证，原告刘稻锁对被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部提交的证据质证意见为：1、对被告提交的证据一，原告持有异议，被告提供的证据无法证明被告有权拆除原告的房屋，被告答辩称该房屋影响圩堤安全、影响行洪，而被告在答辩中称依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条之规定对河道湖泊范围内障碍物由防汛指挥部限期清除，被告提供的证据不能证明原告房屋阻碍行洪，且不能证明原告房屋在其范围。2、对被告提交的证据二，原告对其真实性不持异议，对其证明目的持有异议，该证明无法证明原告的房屋在共青城市政府划定的河道范围内，位于河道范围内不等于属于妨碍行洪的构筑物，原告所有的房屋是用于居住的房屋，其属于建筑物，与构筑物是有区别的，同样也不属于障碍物。3、对被告提交的证据三，原告对其真实性不持有异议，对其证明目的持有异议，首先通告里面清障对象有8项，其中不包括居住的房屋，通告第二条提出，由乡镇政府有关部门组织清除是违法的，行政强制执行是不能委托的，该份通告没有附有相关的红线图，无法确认原告所有的房屋是不是在清障范围内。该照片无法证明张贴时间。4、对被告提交的证据四，原告对其真实性不持有异议，对其证明目的持有异议，原告所有的房屋不属于阻碍行洪的障碍物，被告无权依据防洪法强制拆除，被告作为河道、湖泊内阻碍行洪障碍物清理的职权部门，只有在障碍物属于河道管理范围内，并且属于阻碍行洪的被告才有权进行清除，被告现并无证据证明原告所有的房屋属于在河道管理范围内并且阻碍行洪的障碍物，被告的清障令程序严重违法，被告应当告知原告陈述和申辩的权利，被告的该行政行为违反了正当程序原则，直到被告将原告的房屋强制拆除时都未告知陈述及申辩权。对法条真实性、合法性没有异议，但是被告法条适用错误，因为原告所有的房屋并不属于河道内阻碍行洪的障碍物。被告的证据不能达到其证明目的，原告的房屋是否影响堤坝安全应当经过行政主管部门的鉴定才能够予以认定，同时是否影响安全并不是被告作出清障令的理由。被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部对原告刘稻锁提供的证据质证意见为：1、对原告提交的证据一，三性均有异议，无法证实与本案有直接联系，假如该组证据属实，恰好证明浆潭联圩险情不断，急需修复；2、对原告提交的证据二，三性均有异议，不符合证据的形式要件，证明人应出庭作证，该组证据不能证明原告房屋是合法的建筑物。本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据一，经本院核实，对真实性予以认可；对原告提交的证据二，因殷昌炜、王绍金未出庭作证，对该证明本院不予采信；共青城市苏家垱乡水口村村民委员会出具的证明加盖了公章，符合证据的形式要件，对真实性本院予以认可。对被告提交的证据：对证据一的真实性本院予以认可；证据二的真实性、合法性本院予以认可；证据三能够证明被告决定对全市防洪区水域及其堤防岸线开展清障工作，并进行了公开通知的事实，本院予以采信；对证据四的真实性、合法性本院予以认可。经审理查明，被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部于2017年8月1日作出了《共青城市防汛抗旱指挥部关于开展全市防洪区清障工作的通告》，明确了清障对象的范围，清障程序等事项，并通过上门送达、张贴公告及广播等形式进行了发布、宣传。后因原告未在通告确定的日期前自行清除涉案房屋，被告遂于2017年8月14日作出共汛字（2017）62号清障令，要求原告于2017年8月21日前对设置的构筑物自行清除，逾期不清除的将强制清除，并告知了不服该清障令可以申请复议或提起诉讼。后因原告一直未自行清除，2017年9月30日，被告与指挥部成员一起将原告的房屋强制拆除。原告对被告作出的清障令不服，故诉至本院。另查明，江西省每年的实际防汛期为4月1日至9月30日。共青城市的河道管理范围为：有堤防的河道、湖泊、其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区、两岸堤防及护堤地。其中护堤地为背水面堤脚往外延伸30米。本院认为，行政诉讼的要求是对被诉具体行政行为的合法性进行审查，具体到本案就是对被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部作出共讯字（2017）62号《共青城市防汛抗旱指挥部清漳令》的行为的合法性进行审查。首先从主体方面，被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部是否有作出清漳令的主体资格。《中华人民共和国防洪法》第三十九条规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照‘谁设障，谁清除’的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。”由此可知，被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部具有作出清障令的职权，其作出清障令主体适格。其次，原告起诉的是被告作出清障令的具体行政行为，并非被告强行拆除原告涉案构筑物的行为，故本案审查的是被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部作出清障令是否事实清楚，程序正当，适用法律正确，至于被告2017年9月30日强行将原告涉案构筑物拆除的行为是否合法不在本案的审查范围内。《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”被告作为防汛抗旱指挥机构，通过调查认定原告房屋位于河道管理范围内，属于需要清除的对象。在防汛期间，被告为保障防洪区水域岸线圩堤安全及博阳河的行洪安全，于2017年8月1日发布了《共青城市防汛抗旱指挥部关于开展全市防洪渠清障工作的通告》，明确了清障对象的范围，清障程序等事项，并通过上门送达、张贴公告及广播等形式进行了发布、宣传。后因原告未在通告确定的日期前自行清除涉案房屋，被告遂于2017年8月14日作出共汛字（2017）62号清障令，限原告自行清除，逾期不清除的将强制清除，并告知了不服该清障令可以申请复议或提起诉讼。由此可见，被告作出清障令的行为适用法律正确，程序正当。综上，被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部作为负责城市市区防汛抗洪日常工作的指挥机关，在防汛期间依据相关防汛法律法规作出共汛字[2017]62号《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》的行为，主体适格，程序正当、适用法律正确，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告刘稻锁的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘稻锁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长 谈 黎审 判 员 淦 群人民陪审员 徐 云二〇一八年十二月十日书 记 员 覃芳玲