湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终1172号上诉人（原审原告）：寻平平，男，1971年10月8日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：肖自力，湖南众议律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴冬尾，女，1971年12月22日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：肖自力，湖南众议律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浏阳市鑫远房地产开发有限公司，住所地湖南省浏阳市锦程大道（原复兴小学）。法定代表人：罗力三，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:童钧，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏倩云，湖南金州律师事务所律师。原审被告：浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司，住所地湖南省浏阳市淮川街道办事处金沙中路**。法定代表人：尤中文，董事长。委托诉讼代理人：寻新华，该公司办公室主任兼常年法律顾问。原审被告：尤中文，男，1959年12月22日出生，汉族，居民，户籍地浏阳市，现住浏阳市。上诉人寻平平、吴冬尾与上诉人浏阳市鑫远房地产开发有限公司（以下简称“鑫远公司”），原审被告浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司（以下简称“鸿宇公司”）、尤中文合同纠纷一案，寻平平、吴冬尾、鑫远公司均不服湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人寻平平、吴冬尾的委托诉讼代理人肖自力，上诉人鑫远公司的委托诉讼代理人童钧、苏倩云，原审被告鸿宇公司的委托诉讼代理人寻新华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人寻平平、吴冬尾的上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决鑫远公司承担全部直接责任，与原审被告直接共同支付从2015年2月16日起至2017年4月23日止的商铺回报款71731元及逾期利息；3、本案全部诉讼费由鑫远公司承担。事实和理由：1、鑫远公司对外发布广告的行为属于要约，鑫远公司应全面履行，全额支付商铺回报款及利息；2、《商品房买卖合同》与《委托经营管理合同》同时签订，鑫远公司的行为实际是在履行广告要约的行为，但为规避建设部关于“房产企业不得采取包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，才委托鸿宇公司与寻平平、吴冬尾签订《委托经营管理合同》；3、鑫远公司委托鸿宇公司对涉案商铺进行管理，其法律后果应由鑫远公司承担；4、鑫远公司一直对涉案商铺进行实际控制，积极收取租金、参与诉讼、行使权利；5、鑫远公司系支付商铺回报款的主体；6、鑫远公司与鸿宇公司人格混同；7、鑫远公司在合同上盖章的行为，是鑫远公司承担保证责任的真实意思表示。鑫远公司答辩称：一、年回报10%的包租广告不属于鑫远公司的要约，鑫远公司对此不应承担责任。二、本案系委托合同纠纷,鑫远公司并未接受业主的委托对商铺进行经营管理，故没有向业主支付商铺回报款的义务。三、鑫远公司继续收取租金是基于买卖不破租赁的原则，并保证原租赁关系的延续性,并不能由其与鸿宇公司存在资金往来推定鑫远公司为《委托经营管理合同书》的实际履行主体。四、鑫远公司与鸿宇公司系两个相互独立的法人单位，两者不构成“人格混同”,业主要求鑫远公司与鸿宇公司承担连带责任没有法律依据。五、鑫远公司与业主之间不存在担保关系，《委托经营管理合同书》中的担保条款对鑫远公司不具有法律约束力。原审被告鸿宇公司答辩称：鸿宇公司与业主、鑫远公司同时存在委托管理关系，鸿宇公司是受业主和鑫远公司共同委托对商铺进行管理，按照相关法律规定，鸿宇公司没有向业主支付返租回报款的义务，一审认定事实错误；所有业主请求鸿宇公司支付回报款自相矛盾，一方面说鸿宇公司没有义务，一方面又要其支付回报款，因此，其上诉请求应予驳回。上诉人鑫远公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判鑫远公司不承担责任；2、寻平平、吴冬尾承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、鑫远公司与寻平平、吴冬尾之间的担保关系不成立，一审判决认定担保条款无效并判决鑫远公司对鸿宇公司债务的70%承担连带清偿责任，属于适用法律错误。2、涉案《委托经营合同》早已解除，一审判决认定该合同至今未解除并判决鸿宇公司承担至2017年4月23的租金，属于认定事实错误；3、一审判决对有关租金支付等事实认定错误。寻平平、吴冬尾答辩称：一、鑫远公司在合同上盖章的行为，是鑫远公司对合同进行担保的真实意思表示，应当承担担保责任。二、鸿宇公司与业主签订的《委托经营管理合同书》至今没有解除，鑫远公司和鸿宇公司应当按照约定支付年10%的投资回报款。三、鑫远公司一直对涉案商铺进行实际控制，积极收取租金，参与诉讼，行使权利。原审被告鸿宇公司答辩称：不能把委托关系与商铺回报款混为一谈，本案涉及的重要问题，也是一审中争议比较激烈的问题，即担保问题，鸿宇公司没有支付商铺回报款的义务，不需要任何人担保，商铺中担保是虚设的行为，不是实在的行为，本案担保关系根本不存在。原审被告尤中文未发表答辩意见。寻平平、吴冬尾的一审诉讼请求：1、鑫远公司、鸿宇公司连带支付自2014年10月24日起至2017年4月23日止的商铺回报款71731元，并按照中国人民银行贷款利率支付自逾期之日起至判决书确定履行之日止的利息。尤中文对上述商铺回报款及逾期利息承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由鑫远公司、鸿宇公司、尤中文共同承担。一审法院认定事实如下：鑫远公司成立于2010年11月4日，从事房地产开发经营。尤中文在2011年3月9日至2013年11月18日期间担任鑫远公司的法定代表人。2013年11月18日，鑫远公司的股东由尤中文（股份95%）、宾金勇（股份5%）变更为罗力三（股份40%）、尤中文（股份25%）、曾显达（股份25%）、黎洪佳（股份10%），法定代表人由尤中文变更为罗力三，注册资本由3018万元变更为17000万元。2014年2月25日，鑫远公司的住所地由浏阳市车站路**变更为现住所地（浏阳市锦程大道）。2014年8月22日，鑫远公司的股东变更为罗力三、尤中文、黎洪佳。2014年11月5日，鑫远公司的股东变更为罗力三（股份90.43%）、张飞跃（股份9.57%）。2010年10月20日，尤中文、赵银华、张闹钟、邱香莲等人共同出资设立鸿宇公司，由尤中文担任鸿宇公司的执行董事及法定代表人，经营范围为自有门面租赁服务，，登记的住所地为浏阳市淮川街道办事处金沙中路**注册资本为20万元。2015年4月7日，鸿宇公司的投资人由数人变更为尤中文一人，公司类型变更为自然人独资有限责任公司。2011年，鑫远公司在浏阳市车站东路与劳动中路交汇处（原浏阳市国土局所在地）开发浏阳市鑫远名城房地产项目，为吸引购房者，鑫远公司以在《浏阳日报》上刊登广告、印发宣传单等方式宣传该房地产项目。其中，鑫远公司在《浏阳日报》刊登的浏阳市鑫远名城宣传广告中，有“黄金地段，成熟商业，稳定回报，涨势逼人”之语。鑫远公司在其对外发放的宣传单中宣称：“投资鑫远名城商铺，包租7年，年回报10%，零风险，高收益，回报稳”。寻平平、吴冬尾为投资获益，并受鑫远公司广告宣传吸引，于2012年10月9日与鑫远公司在其售楼部签订《浏阳市商品房买卖合同》，双方约定：寻平平、吴冬尾在鑫远公司购买浏阳市鑫远名城第A幢236号商铺，该房建筑面积为18.71平方米，单价为每平方米17265.95元，总金额为329708元。2012年10月13日，寻平平、吴冬尾（甲方）与鸿宇公司（乙方）在鑫远公司的售楼部签订《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》，合同约定：“第一条、委托经营管理的商铺：一、甲方商铺的位置：浏阳市鑫远名城A栋二层236号商铺（基本情况以《商品房买卖合同》所示为准）；二、商铺建筑面积：18.71㎡（最终以《房屋产权证》所登记建筑面积为准），……该商铺的总购房款（最终以《房屋产权证》所登记建筑面积与扣除各项优惠后实际成交单价的乘积为准）为329708元……。第二条、委托经营管理的期限、回报比例与支付：一、委托经营管理期为七年，从商场正式开业之日起开始计算。二、委托经营管理的回报比例：每年按本合同第一条第二款中扣除各项优惠后的该商铺总购房款的10%，此回报的租赁税由甲方承担。三、租赁税由乙方根据税务部门有关规定的征收标准代甲方缴纳，直接在乙方支付给甲方的租金回报中扣除。四、乙方支付租金回报的时间为每半年结束后15日内支付该半年的租金回报，以后每半年支付一次租金，依此时间顺推。五、甲方在乙方指定的银行办理银行卡，乙方将租金回报直接支付到甲方的银行卡上；乙方实际支付给甲方的租金回报时扣除了代甲方缴纳租赁税后的净回报金额。六、七年委托经营管理期内，浏阳市鑫远房地产开发有限公司为此回报提供担保。第三条、甲乙双方权利与义务：一、甲方同意在本合同有效期内将涉及商铺经营管理的一切事项全部委托乙方处理，并同意乙方以自己的名义从事商铺经营管理活动，乙方独立处理一切与商铺经营管理有关的内外事务，甲方不干涉乙方的经营管理活动。……三、在合同期内，甲方不能自行招商、不能自己经营，不妨碍乙方或乙方招商的第三方商家依法统一经营管理。……六、乙方对甲方委托经营管理的商铺有统一招商、统一经营管理、统一收租的权利，且不受甲方干预；乙方有权引进商家或商场管理公司对该商铺进行经营管理。乙方有权自行确定、调整商铺的经营范围及经营模式。……第四条、违约责任：一、本合同有效期内，甲乙双方不得提前终止合同，因一方原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此给对方造成的全部损失给守约方。第五条、其他约定：……二、乙方已就本商铺与商家签订了十五年的《租赁合同》，从七年委托经营管理期结束时开始到第十五年租赁期结束时止的八年时间内，甲方不得自己经营或自行出租本商铺，在七年委托经营管理期结束前三个月时，甲方与乙方签订新的《商铺委托管理协议》，甲方仍继续委托乙方全权处理与本商铺经营管理的一切有关事宜，甲方认可乙方招商的任意商家经营本商铺，甲方届时收到的租金是承租商家实际支付的租金扣除租赁税费和乙方相关管理费用后的金额。十五年租赁期限到期后，甲乙双方可重新协商合作条款并签订新的委托管理协议，如甲方出售或出租该商铺，在同等条件下，乙方或经营商家享有优先购买或承租的权利”。上述合同上加盖了鸿宇公司的公章及其法定代表人尤中文的印鉴，未加盖鑫远公司的公章。因产权证上登记的商铺面积与购房合同内约定的商铺面积不一致，2013年6月23日，寻平平、吴冬尾（甲方）与鸿宇公司（乙方）再次签订《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》，将商铺面积更改为18.62㎡，将商铺的总购房款更改为328153元，其他内容与第一份《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》的内容一致，鑫远公司仍未在此合同上加盖公章。上述委托经营管理合同签订后，鸿宇公司向寻平平、吴冬尾支付了2014年10月23日前的商铺回报款，但其自2014年10月24日起未能按期履行付款义务。此后，经寻平平、吴冬尾多次催收，鸿宇公司仅向寻平平、吴冬尾支付了截至2015年2月15日的商铺回报款10307元。除寻平平、吴冬尾以外，另有72户业主先后向鑫远公司购买了同类型的商铺，同样与鸿宇公司签订了委托经营管理合同，鸿宇公司同样未按约向72户业主履行付款义务。寻平平、吴冬尾及72户业主（以下表述为73案业主）因催款未果，遂一并起诉至一审法院。另查明：一、2011年5月6日，鑫远公司（甲方）与鸿宇公司（乙方）签订《委托管理协议》，协议约定：一、委托管理范围为鑫远名城一、二、三楼商铺约11684.46㎡的租赁管理工作；二、委托管理时间为15年，即自2012年5月1日至2027年4月30日止；三、委托管理期间管理费按租赁收入1.5%的比例提取作为委托管理期间乙方的管理费；…五、每月15日前将上月房租付给甲方。二、2011年6月22日，鑫远公司与案外人湖南万凯源商贸连锁有限公司（以下简称万凯源公司）签订《房屋租赁合同》，合同约定：鑫远公司将位于浏阳市劳动路与车站路交汇处东北角的浏阳市鑫远名城项目一层、二层、三层商场整体出租给万凯源公司，承租人将所租房屋用于经营；出租房屋的总面积共约11686.46㎡，租金为29.8元/㎡，租赁期限为15年，即自2012年5月1日起至2027年4月30日止；从第二年开始，每年租金在上一年的基础上递增1.68%。2012年6月9日，鑫远公司与万凯源公司又签订了《补充协议》，约定：将万凯源公司使用租赁物的时间调整为2012年6月10日至2027年6月9日，其中免费装修期调整为2012年6月10日至2012年10月31日，市场免费培育期为2012年11月1日至2013年4月30日，计租起始日为2013年5月1日；租金调整为：2013年5月1日至2014年9月30日为人民币24.8元/㎡/月，自2014年10月1日起按1.68%每年在上年度基础上递增；2019年10月1日至2027年6月9日的租金为31.5元/㎡/月……。鑫远公司按合同约定将房屋如期交付万凯源公司使用，但万凯源公司在2013年10月5日、2014年6月25日向鑫远公司共计支付了800000元租金，另外租房押金中的800000元转为租金后，未再向鑫远公司支付租金。鑫远公司多次催收无果后遂于2014年8月29日向一审法院提起诉讼，要求解除与万凯源公司之间的《房屋租赁合同》，并要求万凯源公司支付租金等费用。一审法院经审理后于2015年7月3日作出（2014）浏民初字第3872号民事判决书，判决解除了鑫远公司与万凯源公司签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》，由万凯源公司向鑫远公司支付租金、二次消防配套费、物业管理费、违约金等共计4116962.34元。该判决现已发生法律效力。三、2012年11月23日，鑫远公司（出租方、甲方）与案外人老百姓药房连锁股份有限公司（承租方、乙方）（以下简称老百姓公司）签订房屋租赁合同，合同约定：鑫远公司将鑫远名城一楼建筑面积为44.08平方米的商铺租赁给老百姓公司经营；租赁期限自2012年11月24日至2021年12月31日；甲方收取租金账户为浏阳农村商业银行80×××12，户名浏阳市五环建设开发有限公司鑫远名城项目部。老百姓公司的租金一直支付至上述约定的银行账户。四、从2013年度至2015年度，鸿宇公司向73案业主支付商铺回报款共计7751795元，其中的6051805元的来源为：鑫远公司的承租户向鸿宇公司直接支付租金1540445.36元〈宾金勇转交租金5万元、万凯源公司交租金110万元、温莎歌厅交租金20万元、塔克堡餐厅交租金190445.36元〉，鑫远公司直接转账支付1354679元，从浏阳市五环建设开发有限公司鑫远名城项目部转账支付1793246.64元，鸿宇公司自有资金1813434元。上述款项均通过银行转账方式支付，鸿宇公司接收资金的账户均为其在中信银行长沙浏阳支行开设的账号为74×××19账户，以下简称中信银行账户。剩余的1699990元，根据本案现有的证据无法确定其来源。2013年度至2015年度的具体收、付情况如下：1、2013年度，鸿宇公司向73案业主支付商铺回报款共计3326609元，其中的3023015元的来源为：鑫远公司的承租户支付租金55万元，鑫远公司直接支付1354679元，鸿宇公司自有资金1568336元。2、2014年度，鸿宇公司向73案业主支付商铺回报款共计2463001元，其中的2383692元的来源为：鑫远公司的承租户支付租金590445.36元，鑫远公司直接支付1793246.64元。3、2015年度，鸿宇公司向73案业主支付商铺回报款共计1962185元，其中的645098元的来源为：鑫远公司的承租户支付租金40万元，鸿宇公司自有资金245098元。五、寻平平、吴冬尾与其他业主曾推选十几个代表与鑫远公司进行协商，但至今并未依法成立业主委员会。73案业主至今未进行自主招商，也未与鸿宇公司就解除《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》达成一致意见。六、鑫远名城一、二、三楼商铺面积共计12367.25㎡，其中73案业主商铺面积共计1820㎡，另有2801㎡于2014年3月28日登记至尤琪（系尤中文之子）名下，5150.66㎡于同日登记至尤迅（系尤中文之子）名下，2091.87㎡于2014年4月10日登记至宾金勇名下，另有1103.7㎡的房屋产权无法查明。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。各方当事人均应按约履行。本案当事人对于寻平平、吴冬尾与鑫远公司签订《浏阳市商品房买卖合同》、寻平平、吴冬尾与鸿宇公司签订《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》、鸿宇公司与鑫远公司签订《委托管理协议》的事实均不持异议，本案的争议焦点为寻平平、吴冬尾主张的商铺回报款及逾期利息应由谁承担？一、鸿宇公司应当按照《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》约定，向寻平平、吴冬尾履行支付商铺回报款及逾期利息的义务，具体理由如下：1、寻平平、吴冬尾与鸿宇公司签订的《商铺委托经营管理合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体或者第三人利益，依法应当认定为合法、有效，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行各自的义务。现寻平平、吴冬尾已依约履行合同义务，将房产委托给鸿宇公司经营管理，故鸿宇公司应按约履行支付商铺回报款的义务。鑫远公司主张寻平平、吴冬尾与鸿宇公司签订的委托经营管理合同已经解除，寻平平、吴冬尾对此不予认可，且鑫远公司未能提交证据予以证明，故一审法院对鑫远公司的抗辩理由依法不予采纳。经核算，截至2017年4月23日，鸿宇公司应向寻平平、吴冬尾支付的商铺回报款为71731元。鸿宇公司未按约履行付款义务，应当在继续履行付款义务的同时承担逾期付款的违约责任。由于双方未对违约金的支付标准进行约定，故应依法确定。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。根据合同约定，鸿宇公司应分别于2015年5月8日、2015年11月8日、2016年5月8日、2016年11月8日、2017年5月8日前支付当期回报款，鸿宇公司却未能按期付款，应承担逾期付款的违约责任。综上，一审法院对寻平平、吴冬尾要求鸿宇公司支付商铺回报款71731元及按中国人民银行规定的贷款利率计算逾期利息的诉讼请求予以支持。2、根据寻平平、吴冬尾与鸿宇公司签订的合同约定，商铺的租赁税由寻平平、吴冬尾承担，由鸿宇公司代缴。由于租赁税的收取标准需根据国家的税收政策来确定，在本案中无法确定其金额，且寻平平、吴冬尾是合同约定的缴纳主体，故相应的租赁税（自2014年10月24日起至2017年4月23日止）应由寻平平、吴冬尾自行缴纳。二、鑫远公司是否应就寻平平、吴冬尾主张的商铺回报款及逾期利息承担责任？寻平平、吴冬尾与鸿宇公司签订的委托经营管理合同的第二条第六点约定“七年委托经营管理期内，浏阳市鑫远房地产有限公司为此回报提供担保”，由于鑫远公司并非本合同的主体，亦未在上述合同上加盖公章，故该合同中的担保条款因形式要件不完备而无效，但鑫远公司仍应承担相应的责任，具体理由如下：1、鸿宇公司在鑫远公司向寻平平、吴冬尾出售商品房之时与寻平平、吴冬尾签订委托经营管理合同，且合同系在鑫远公司的售楼部签订。再结合之前鑫远公司发布的“包租7年，年回报10%”的广告，由此使寻平平、吴冬尾对鑫远公司产生了信赖利益；且在73户业主与鸿宇公司签订委托经营管理合同时，鑫远公司在其中的一户业主钟秋红的委托经营管理合同的尾部加盖了其公司公章，虽然另外72户业主的委托经营管理合同中鑫远公司并未加盖其公章，但仍可以推定鑫远公司有为鸿宇公司应向寻平平、吴冬尾支付商铺回报款及逾期利息提供担保的意思表示，该合同仅由于形式要件的不完备而导致担保条款无效；2、根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》签订时，尤中文兼任鑫远公司的法定代表人，其在代表鸿宇公司与寻平平、吴冬尾签订合同时未尽到严格审查合同文本的义务，鑫远公司对此存在过错，但寻平平、吴冬尾同样未尽到相应的注意义务，其自身亦存在一定的过错，故可适当减轻鑫远公司的责任。结合本案案情，一审法院酌情确定，鑫远公司对鸿宇公司应向寻平平、吴冬尾支付的商铺回报款及逾期利息的总额的70%承担连带担保责任。鑫远公司在承担上述责任后，有权向鸿宇公司行使追偿权。诉讼中，寻平平、吴冬尾主张鑫远公司与鸿宇公司构成人格混同。根据公司法的相关规定，只有关联公司的人员、业务、财务、财产等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，才构成人格混同。经查：1、鸿宇公司与鑫远公司均系独立的法人，两个公司起初均有两个或两个以上的股东，两公司的股东并不完全一致，只是法定代表人一致。2、鑫远公司与鸿宇公司登记的营业地址、经营范围也不一致。综上，一审法院对寻平平、吴冬尾的上述主张依法不予采信。三、尤中文应就一审法院确定的鸿宇公司应向寻平平、吴冬尾支付的商铺回报款及逾期利息承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。结合本案，鸿宇公司系一人有限责任公司，尤中文作为其唯一的股东，未向一审法院提供证据证明其个人财产独立于鸿宇公司的财产，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院依法确定尤中文应对本案中鸿宇公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付寻平平、吴冬尾从2015年2月16日起至2017年4月23日止的商铺回报款71731元及逾期利息（计算方式：以6100.65元为基数，自2015年5月9日起计算至2015年11月8日；以22508.3元为基数，自2015年11月9日起计算至2016年5月8日；以38915.95元为基数，自2016年5月9日起计算至2016年11月8日；以55323.6元为基数，自2016年11月9日起计算至2017年5月8日；以71731元为基数，自2017年5月9日起计算至本判决所确定的履行之日止，均按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；浏阳市鑫远房地产开发有限公司对上述浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司应支付的商铺回报款及逾期利息的总额的70%承担连带清偿责任；浏阳市鑫远房地产开发有限公司在承担清偿责任后，有权向浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司追偿；二、尤中文对本判决第一项所确定的浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司应向寻平平、吴冬尾支付的商铺回报款及逾期利息承担连带清偿责任；三、驳回寻平平、吴冬尾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1676元，由浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司、浏阳市鑫远房地产开发有限公司、尤中文共同负担1173元，由浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司、尤中文共同负担503元。本院经审理查明：1、鸿宇公司的委托诉讼代理人（一般代理）在本案于2016年8月23日进行的庭审中表示：鸿宇公司在一审法院就鑫远公司诉万凯源公司合同纠纷案作出的（2014）浏民初字第3872号民事判决书生效时起，曾向寻平平、吴冬尾等业主明示解除合同，昭示双方的合同已经解除。2、2016年12月6日，浏阳市淮川街道办事处出具《证明》证明：“2016年9月5日晚，在鑫远名城小区花园内召开的业主大会时由业主们推选出来了十几个业主代表，产生的十几位代表牵头和开发商进行相关事项的协商、代表们表示鑫远名城业主委员会先不能够成立，等与鑫远名城开发商协商好相关事情之后，再成立业主委员会，并进行备案。现在鑫远名城并未在联城社区和淮川办事处进行业主委员会的备案。”另外，业主大会作出了“不交管理费的不出力的不负责返租，将返租补助尽义务者。不参加活动者，每次扣两百元……”的决议。本院经审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：寻平平、吴冬尾与鑫远公司签订的《浏阳市商品房买卖合同》、与鸿宇公司签订的《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》以及鸿宇公司与鑫远公司签订的《委托管理协议》，均系当事人真实意思表示，且无法定无效情形，其合法有效，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应按约履行。一审根据《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》判决鸿宇公司承担直接清偿责任正确，应予维持。鸿宇公司系一人有限责任公司，尤中文作为其唯一的股东，未提供证据证明其个人财产独立于鸿宇公司的财产，故其依法应对鸿宇公司的债务承担连带责任。本案二审焦点为：鑫远公司在本案中是否需要承担责任，如需要，则承担何种责任，其比例应如何确定。针对上述焦点，本院评析如下：一、鑫远公司与寻平平、吴冬尾之间不存在租赁合同或委托经营合同关系，亦无担保关系。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，鑫远公司在销售广告及对外宣传单中称“黄金地段，成熟商业，稳定回报,涨势逼人”、“投资鑫远名城商铺，包租7年，年回报10%，零风险，高收益，回报稳”。该广告内容虽然具体、确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，但其并非针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，因此，其不构成要约，不能视为商品房买卖合同的内容。2、即使上述广告内容属于要约，但寻平平、吴冬尾并未与鑫远公司签订包租协议，而是与另一民事主体鸿宇公司签订《鑫远名城商铺委托经营管理合同书》，将涉及商铺经营管理的一切事项全部委托鸿宇公司处理，并由鸿宇公司以自己的名义从事商铺经营管理活动；同时，在合同的履行过程中，亦主要是由鸿宇公司直接向寻平平、吴冬尾支付租金。因此，寻平平、吴冬尾实际上亦未与鑫远公司建立租赁合同或委托经营合同关系。3、虽然鑫远公司曾于2011年5月6日与鸿宇公司签订《委托管理协议》，将包括涉案商铺在内的鑫远名城一、二、三楼约11684.46㎡商铺委托鸿宇公司租赁，但该协议的签订时间在涉案商铺出售给寻平平、吴冬尾之前，而鑫远公司将商铺出售给寻平平、吴冬尾后，该协议因鑫远公司已丧失该商铺的处置权而自然终止；同时，鸿宇公司亦未提供充分证据证明其系受鑫远公司的委托而与寻平平、吴冬尾签订委托经营管理协议，且鑫远公司亦非涉案商铺的实际承租人，因此，鸿宇公司认为其受鑫远公司委托与寻平平、吴冬尾等业主签订委托经营管理合同的理由不能成立。4、鸿宇公司与鑫远公司均系独立的法人，两个公司成立之初均有两个或两个以上的股东，除法定代表人相同外，两公司的股东并不完全相同，且两公司登记的营业地址、经营范围也不一致，因此，鸿宇公司与鑫远公司之间并不存在人格混同的现象。5、虽然寻平平、吴冬尾与鸿宇公司签订的委托经营管理合同的第二条第六点约定“七年委托经营管理期内，浏阳市鑫远房地产有限公司为此回报提供担保”，但鑫远公司并非本合同的主体，亦未在合同上加盖公章，故该合同中的担保条款对鑫远公司不具有约束力。综上，鑫远公司与寻平平、吴冬尾之间不存在租赁合同或委托租赁合同关系，亦不存在担保关系，寻平平、吴冬尾无权依据合同向鑫远公司主张权利。二、鑫远公司在本案中应承担相应的补充赔偿责任。鑫远公司在销售商铺时所作的广告宣传虽不构成要约，但其广告内容对购房者存在误导，使购房者对购买商铺所能获得的利益产生期待，且其亦影响到商铺购买价格，因此，鑫远公司存在过错，应对鸿宇公司欠付的租金及利息承担相应的赔偿责任。寻平平、吴冬尾在明知广告承诺系鑫远公司作出，且鸿宇公司与鑫远公司并非同一民事主体，鑫远公司亦非委托经营管理合同主体，且未在合同上加盖公章的情况下，却仍与鸿宇公司签订合同，故寻平平、吴冬尾亦存在未尽相应注意义务，疏于审查的过错；此外，至迟在2016年8月23日的一审庭审中，寻平平、吴冬尾等业主应知晓万凯源公司系鑫远名城商铺的主要租赁者，且该公司因不能按期支付租金已由一审法院判决解除租赁合同，腾退租赁物，同时，寻平平、吴冬尾等业主在2016年9月5日晚亦召开了业主大会，推选出业主代表与开发商进行相关事项的协商，但寻平平、吴冬尾等在涉案商铺已长期处于空置，且相关协商未果的情况下，仍未采取积极有效的措施避免损失的扩大，其自身亦存在放任损失扩大的过错。故综合考虑本案的案情，鸿宇公司、鑫远公司、寻平平、吴冬尾的过错程度及业主合理的招商止损期限等，对寻平平、吴冬尾诉请至2017年4月23日止的商铺回报款及利息，酌情由鑫远公司承担40%的补充赔偿责任为宜。但一审判决鑫远公司承担连带责任没有相应的约定或法定依据，应予纠正。综上，鑫远公司的部分上诉请求成立，寻平平、吴冬尾的上诉请求不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，第二百五十三条之规定,并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初3735号民事判决；二、浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付寻平平、吴冬尾从2015年2月16日起至2017年4月23日止的商铺回报款71731元及逾期利息（计算方式：以6100.65元为基数，自2015年5月9日起计算至2015年11月8日；以22508.3元为基数，自2015年11月9日起计算至2016年5月8日；以38915.95元为基数，自2016年5月9日起计算至2016年11月8日；以55323.6元为基数，自2016年11月9日起计算至2017年5月8日；以71731元为基数，自2017年5月9日起计算至本判决所确定的履行之日止，均按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；浏阳市鑫远房地产开发有限公司对上述浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司应支付的商铺回报款及逾期利息的总额的40%承担补充赔偿责任；浏阳市鑫远房地产开发有限公司在承担补充赔偿责任后，有权向浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司追偿。三、尤中文对本判决第二项所确定的浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司应向寻平平、吴冬尾支付的商铺回报款及逾期利息承担连带清偿责任。三、驳回寻平平、吴冬尾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1676元，二审案件受理费1676元，共计3352元，由浏阳市鸿宇商务咨询服务有限公司、尤中文负担2346.4元，浏阳市鑫远房地产开发有限公司负担670.4元，寻平平、吴冬尾负担335.2元。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  刘英审判员  王勇二〇一八年十二月十七日书记员  杨蓓