河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民终2467号上诉人（原审被告）：河南银鸽实业投资股份有限公司。住所地：河南省漯河市人民东路**。法定代表人：顾琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李杰，男，1981年4月13日出生，汉族，住漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：河南富兴劳务派遣有限公司。住所地：河南省平顶山市卫**建设路东段**院。法定代表人：马书玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：卫承玺，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：漯河银鸽生活纸产有限公司。住。住所地：河南省漯河市阳山路/div>法定代表人：张进，该公司董事长。委托诉讼代理人：王孝志，男，1972年11月21日出生，汉族，住河南省舞阳县。上诉人河南银鸽实业投资股份有限公司（以下简称银鸽实业公司）因与被上诉人河南富兴劳务派遣有限公司（以下简称富兴公司）、漯河银鸽生活纸产有限公司（以下简称银鸽纸产公司）合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银鸽实业公司的委托诉讼代理人李杰，被上诉人富兴公司的委托诉讼代理人卫承玺，被上诉人银鸽纸产公司的委托诉讼代理人王孝志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银鸽实业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回富兴公司的诉讼请求或发回重审；由富兴公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、银鸽实业公司与富兴公司存在过劳务派遣业务，但冯淑娟并不是富兴公司派遣到银鸽实业公司的员工，而是富兴公司直接派遣到银鸽纸产公司的员工，银鸽实业公司与冯淑娟没有任何形式与实质上的联系。银鸽纸产公司是独立法人主体，能够独立承担民事责任。银鸽纸产公司虽然没有与富兴公司签订书面劳务派遣协议，但通过单独接受富兴公司派遣的员工、单独向富兴公司支付劳务派遣费用等事实，证明存在事实的劳务派遣合同关系。劳务派遣协议必须与合同双方都认可的派遣人员名单相结合才能判定是否存在再派遣的事实，但是富兴公司一直未能提交该名单来证明银鸽实业公司存在再派遣行为，应当承担举证不能的败诉风险。二、一审判决银鸽实业公司承担30015.92元的民事责任适用法律错误。银鸽实业公司在履行与富兴公司的劳务派遣合同过程中，没有任何违约和不诚信行为。冯淑娟案件在（2017）豫1104民初354号民事判决书以及（2017）豫11民终1119号民事判决书中已经表述清楚，是富兴公司、银鸽纸产公司、冯淑娟之间的纠纷，与银鸽实业公司之间没有任何关联。一审判决以银鸽实业公司与银鸽纸产公司是关联企业为由判定银鸽实业公司承担民事责任，是对诚信原则的错误适用。三、富兴公司的诉讼已经超出了法定诉讼时效，但一审判决对此置之不理。银鸽实业公司与富兴公司之间的劳务派遣合同在2015年8月31日期满后终止。合同终止后，富兴公司并没有向银鸽实业公司提出任何有关违约事项的要求。根据2018年7月23日实施的《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》，“民法总则实施前，民法通则规定的二年或一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效规定的，人民法院不予支持。”“本解释施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本解释。”富兴公司在提起本次诉讼之日已经超过了法定诉讼时效期间，应依法予以驳回。银鸽实业公司在一审答辩以及庭审期间已经指出了诉讼时效的问题，但一审判决却对此不予处理。四、富兴公司的诉请标的没有计算依据和计算标准。富兴公司在诉状中给出的理由是银鸽实业公司违约，应该按照合同中约定的违约责任标准来进行追责。但是合同中并没有违约金的计算方式，因此富兴公司诉请的60031.83元并没有计算依据，应予以驳回。富兴公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、富兴公司与银鸽实业公司签订劳务派遣协议后，银鸽实业公司向富兴公司推荐冯淑娟签订合同往银鸽实业公司工作，银鸽实业公司又把冯淑娟安排到其下属的银鸽纸产公司工作，工作期间发生工伤，一审已经查明。如果没有劳务派遣协议，富兴公司不可能向银鸽实业公司派遣劳务人员。二、银鸽实业公司违反合同约定，对冯淑娟进行再派遣存在过错，此过错导致富兴公司对冯淑娟赔偿60031.83元的结果，一审法院判决银鸽实业公司承担50%的赔偿责任是有法律和事实依据的，富兴公司认为银鸽实业公司应当承担全部的责任，但是富兴公司认可了一审判决，而银鸽实业公司又提起了上诉。三、本案不超过诉讼时效，因为富兴公司与银鸽实业公司的劳务派遣协议2015年8月31日期满，冯淑娟的工伤发生在合同期内，而冯淑娟的案件是在2017年生效并履行完毕的，富兴公司在2018年对银鸽实业公司提起诉讼不超时效。四、本案是合同纠纷，富兴公司向冯淑娟支付了60031.83元的赔偿款，该赔偿款是因为银鸽实业公司的过错导致的，富兴公司正是在尊重劳动争议案件结果的情况下向银鸽实业公司提起此诉讼。一审判决完全正确，请求依法驳回上诉。银鸽纸产公司二审答辩称：同意银鸽实业公司的意见。富兴公司向一审法院起诉请求：一、请求判令银鸽实业公司赔偿经济损失60031.83元。二、本案诉讼费由银鸽实业公司承担。一审法院认定事实：一、2012年8月30日，富兴公司与银鸽实业公司书面签订《劳务派遣协议》，其内容记载：“甲方：富兴公司，乙方：银鸽实业公司，……第三条劳务人员与甲方为劳动关系，与乙方为劳务派遣关系。劳务人员的工作地点、岗位等均由乙方根据工作需要确定。第四条甲方按照国家的有关规定和乙方的相关要求与劳务人员签订劳动合同，办理相关用工手续，并及时按照乙方的要求将劳务人员派遣到乙方使用。……第六条劳务费包括：（一）支付劳务人员的工资及社会保险费；（二）支付甲方的服务费。……第十四条甲、乙双方在合作事宜中，甲方只从乙方支付的服务费中受益，乙方划转到甲方的其他劳务费用，甲方不可侵占、挪用。第十五条乙方使用的劳务人员与甲方存在劳动关系期间，甲方只能将其派遣到乙方工作，未经乙方同意不允许再派遣到任何其他单位工作。……第十八条乙方有权根据工作需要以及劳务人员的劳动技能等调整劳务人员劳务工作岗位及工资待遇。乙方决定调整劳务人员工作岗位时，应将此决定及时通知甲方以及劳务人员。……第二十三条工资支付标准：按乙方现有工资支付标准支付。劳务服务费用标准为每人每月人民币壹拾陆元整（大写）。……第二十五条甲方在收到乙方的劳务费用两天之内必须开具出正式的劳务费发票。……第三十八条本协议有效期为叁年，甲乙双方签字盖章后生效，自2012年9月1日生效至2015年8月31日终止……”二、上述劳务派遣合同签订后，冯淑娟作为劳务人员被派遣去工作，在工作期间，2015年8月11日9时41分许，冯淑娟在下夜班回家途中发生交通事故，2017年4月21日，漯河市召陵区人民法院作出（2017）豫1104民初354号民事判决，判决富兴公司共支付冯淑娟停工留薪期工资、生活费、陪护费、一次性伤残就业补助金共计60031.83元，富兴公司不服判决提起上诉，2017年6月16日，漯河市中级人民法院作出（2017）豫11民终1119号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，上述款富兴公司已履行完毕。三、富兴公司、银鸽实业公司系签订劳务派遣合同的双方主体，冯淑娟发生事故系在银鸽纸产公司下夜班回家途中，工作单位、场合属于银鸽纸产公司，富兴公司称冯淑娟是银鸽实业公司未经其同意，擅自将冯淑娟再派遣到他处工作，违反双方签订的合同约定，但银鸽纸产公司提供的劳务费票据中记载2013年、2014年、2015年部分劳务费是由银鸽纸产公司支付的。四、冯淑娟出庭作证陈述称：我是2012年1月底自己去漯河银鸽第三生产基地报名干活，在该公司接受的培训，后来出事了说我是与富兴公司签订的劳动合同，我一直在银鸽干活，怎么说我是富兴公司的，我不知道啥时间跟富兴公司签订的合同，没有发生事之前，我就认为我是银鸽的员工。五、2015年7月31日，银鸽实业公司书面出具《劳务派遣协议不再续签告知函》，原双方签订的《劳务派遣协议》终止即不再续签；六、经调解，富兴公司与银鸽实业公司未能达成共识。上述事实，有当事人的陈述与自认、起诉状、答辩状、身份证复印件、授权委托书、法人身份证明、营业执照副本、执业证件、公函、《劳务派遣协议》、告知函、（2017）豫1104民初354号民事判决书、（2017）豫11民终1119号民事判决书、劳务费票据、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，冯淑娟与富兴公司之间系劳动合同关系，银鸽实业公司作为用工单位，其与冯淑娟之间系劳务关系，发生事故被认定为工伤是在银鸽纸产公司处上下班期间，双方对此无异议，一审法院对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”第六十条规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”富兴公司与银鸽实业公司双方签订的《劳务派遣协议》系其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性、禁止性规定，为有效协议，劳务派遣合同系合同的一种，双方理应按照诚实信用、行为善意的原则进行；根据上述法律规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，劳务派遣合同同时应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，而双方签订的劳务派遣合同并有明确记载该事项；冯淑娟与富兴公司之间系劳动合同关系，银鸽实业公司作为用工单位，其与冯淑娟二者之间系劳务关系，发生事故被认定为工伤是在银鸽纸产公司处上下班期间，但冯淑娟与银鸽纸产公司之间、富兴公司与银鸽纸产公司之间并没有法律上的劳务、劳动合同关系，可见，银鸽实业公司作为用工单位，期间又将被派遣的劳动者派遣到其他单位工作，没有征得富兴公司的同意，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，银鸽实业公司在履行合同过程中，在双方未达成共识的前提下，其实质上是对合同的内容进行了变更，存在违约行为。富兴公司作为劳动者的派遣单位，理应对劳动者尽到劳动法律法规所规定的义务，而银鸽纸产公司提供的劳务费票据中记载2013年、2014年、2015年部分劳务费是由银鸽纸产公司支付的，推定富兴公司应当知道冯淑娟的用工单位发生变化，但未进行制止，也未要求银鸽实业公司严格按照合同约定使用劳动者冯淑娟，对冯淑娟发生交通事故也有一定责任，《中华人民共和国劳动合同法》第六十条规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”富兴公司作为派遣单位未将内容告知冯淑娟，亦存在过错，故富兴公司与银鸽实业公司均存在过错，双方均违反上述有关规定，却未告知劳动者，理应承担一定责任。综上，对富兴公司所支付的上述费用，银鸽实业公司因违反诚实信用原则，应承担一半的民事责任较为公平即30015.92元（60031.83元×50%）。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”富兴公司让银鸽实业公司承担上述费用的全部责任，没有事实及法律依据，一审法院对此不予支持。银鸽实业公司辩称不承担责任，不符合本案实际，且无法律依据，对此辩称意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一条、第七条、第一百七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、银鸽实业公司支付富兴公司损失共计30015.92元；二、驳回富兴公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，银鸽实业公司负担325元，富兴公司负担325元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决银鸽实业公司支付富兴公司30015.92元是否有误。本院认为，富兴公司与银鸽实业公司2012年8月30日签订的劳务派遣协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，本院依法予以认定。该协议约定富兴公司按照银鸽实业公司的要求派遣劳务人员，银鸽实业公司使用被派遣的劳务人员，劳务人员的工作地点、岗位等均由银鸽实业公司根据工作需要确定，协议有效期为叁年，自2012年9月1日生效至2015年8月31日终止。2015年7月31日，银鸽实业公司向富兴公司送达劳务派遣协议不再续签告知函，双方签订的劳务派遣协议期满后不再续签。故在2012年9月1日生效至2015年8月31日期间，富兴公司为劳务派遣单位，银鸽实业公司为用工单位，但银鸽实业公司将被派遣的劳动者冯淑娟安排到其关联公司银鸽纸产公司工作，违反其与富兴公司签订的劳务派遣协议的约定。冯淑娟在从银鸽纸产公司下夜班回家途中发生交通事故，构成工伤，富兴公司因此被人民法院生效判决支付冯淑娟60031.83元，富兴公司该损失的产生与银鸽实业公司违约将被派遣的劳动者冯淑娟安排到其关联公司银鸽纸产公司有关，故银鸽实业公司应对富兴公司承担违约责任，一审法院判决银鸽实业公司承担富兴公司该损失的50%即30015.92元，较为适当，本院依法予以维持。关于诉讼时效问题。关于富兴公司须支付冯淑娟60031.83元的二审判决作出的日期为2017年6月16日，富兴公司于2018年6月14日向一审法院提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。综上，银鸽实业公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人河南银鸽实业投资股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石  笑  云审判员 李    刚审判员 吴  增  光二〇一八年十二月三日书记员 王瑞珺（兼）