上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0116刑初1205号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人汪某某，男，1968年6月7日生，汉族，户籍地浙江省奉化市，暂住本区山阳镇卫清东路XXX弄XXX号。辩护人居某，上海某某律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检金融刑诉〔2017〕43号起诉书指控被告人汪某某犯非法吸收公众存款罪，于2017年11月17日向本院提起公诉。诉讼过程中，公诉机关以发现被告人汪某某有遗漏的罪行应当一并起诉和审理为由，于2018年3月14日向本院追加起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员唐2出庭支持公诉，被告人汪某某及辩护人居某到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关建议补充侦查，本案延期审理二次；因审理需要，报请延长审限一次。现已审理终结。公诉机关指控：2015年10月至2016年6月，汤某某(已被判决)伙同被告人汪某某在本市奉贤区及本区经营管理珠海众汇通互联网金融服务有限公司上海金融信息服务分公司(以下简称“众汇通上海分公司”)和金山经营点，在未获取国家金融许可的情况下，通过员工派发传单、亲友介绍等方式向社会公开宣传、销售理财产品，向投资人承诺12%－18%的固定年化利率且保本保付息，在本区及奉贤区分别吸收公众存款人民币277万元、272万元(以下币种同上)。为证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了同案犯汤某某的供述，证人陈某1、钱某某等人的证言，证人石某某等人的证言、辨认笔录及提供的劳动合同，证人王某的证言及提供的房屋租赁合同等资料，各投资人提供的个人出借咨询与服务协议、相关转账凭证、收款确认书，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书、司法鉴定补正书，上海公信会计事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，乐富支付有限公司上海分公司出具的情况说明、商户基本信息清单、交易清单，中汇电子支付有限公司上海分公司提供的交易清单，公诉机关调取的被告人银行交易明细，公安机关调取的控诉信、涉案单位工商材料、汪某某银行账户明细及出具的侦破经过、常住人口基本信息，被告人汪某某的以往供述，并当庭讯问了被告人，据此，认为被告人汪某某的行为已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大，提请本院依法审判。被告人汪某某对指控事实提出异议，辩称自己未直接参与经营管理众汇通上海分公司，对公司运作投资不知情，仅向汤某某提供银行账户，且由汤某某直接控制资金账户，后期受公司委托和客户联系沟通，金山经营点实际负责人系文某，本人并未参与经营。辩护人对指控罪名表示无异议，并认为，被告人汪某某在本案中的作用是次要、从属的，底层的人或者说员工认为其是负责人，从注册登记来讲没错，资料也有其签章，得到了其允许，POS机申请及资金入账被告人也从来没有否认，但如何宣传、吸收、使用资金才是本案的关键，这些都是汤某某控制的。被告人汪某某没有支配资金权利，也没有提取，只是把自己的账户出借给了汤某某了。公司运营也由汤某某控制，宣传形式是汤某某指挥下的员工的行为，汪某某本人并没有作此宣传。被告人汪某某具有自首情节，且无前科。综上，建议对被告人汪某某从轻处罚。经审理查明：2015年10月，众汇通上海分公司在本市奉贤区注册成立，被告人汪某某伙同汤某某经营管理该公司，并在公司所在地设立奉贤经营点，后于2016年3月，在本区石化地区设立了众汇通上海分公司金山经营点。被告人汪某某伙同汤某某等人在未取得金融许可的情况下，以众汇通上海分公司名义分别在上述两个经营点开展理财产品销售活动，通过招募员工派发传单、亲友介绍等途径，以向社会公众吸收资金，声称用于投资发电厂、大食堂等，并承诺12%至18%的固定年化利率且保本保付息。至2016年8月，在本区及奉贤区分别吸收公众存款277万元、272万元。上述款项均进入被告人汪某某及汤某某个人银行卡中流转，并被主要用于支付其他个人、第三方平台及提现、消费等，其中，用于“大食堂”名下的费用共计7万余元。截止案发，共有80余名被害人向司法机关报案，资金损失共计490余万元。2017年9月22日，被告人汪某某经公安机关电话通知，主动到案并如实供述了主要事实。庭审中，被告人汪某某对上述部分事实予以翻供。上述事实，有以下证据证实：1、被害人陈某2、徐某某、陈某1、钱某某、张某某、唐某1的陈述，证实：2015年10月至2016年6月间，各被害人通过业务员或亲友介绍、广告介绍等途径，分别在众汇通上海分公司金山经营点、奉贤经营点，与该公司签订个人出借咨询与服务协议，购买相关理财产品。2、被害人陈某2、姚某某、陈某某、戴某、顾某某、谢某某、周某某、孙某某、王某某、周某某、顾某某、李某某、火某某、陈某某、刘某某、张某某、陶某某、李某某、吴某某、姚某某、陈某某、应某某、刘某某、王某某、缪某某、韩某某、金某某、俞某某、俞某某、曹某某、倪某某、施某某、吴某某、吴某某、王某某、马某某、陈某1、朱某某、孙某某、朱某某、张某某、吕某某、王某某、黄某某、浦某某、周某某、徐某某、朱某某、沈某某、朱某某、钱某某、张某某、唐某1、翁某某、陈某某、庄某某、康某某、胡某某、蔡某某、潘某某、吴某某、李某某、陆某某、沈某某、沈某某、徐某某、胡某某、钱某某、戴某某、徐某某、赵某某、陆某某、钱某某、沈某某、俞某某、周某某、费某某、王某某、李某某、管某某、董某某、莫某某、汤某、江某某、金某某、周某某、蒋某某提供的个人出借咨询与服务协议、转账凭证、收款确认书，证实：上述各被害人分别与众汇通上海分公司签订合同，购买理财产品并支付相应投资款，现部分款项仍未收回。3、同案犯汤某某历次供述，证实：珠海众汇通互联网金融服务有限公司(以下简称“众汇通公司”)成立于2015年4月，注册地广东省珠海市横琴新区宝华路******，注册资金8,800万元(认缴制)，法定代表人及实际控制人均系汤某某。公司下设一家分公司，即众汇通上海分公司，于2015年10月在本市奉贤区注册成立，实际经营地本市奉贤区南奉公路XXX号南方国际21楼，登记负责人汪某某，实际经营人是汤某某。2015年10月起，汤某某开始在本市奉贤区经营众汇通上海分公司奉贤经营点，系该营业点实际负责人。2016年3月起，在本区卫清西路XXX号开设金山经营点，于同月28日在石化工商所备案登记，登记负责人和实际经营人均系汪某某，后因资金短缺，营业点搬迁至金山区卫清东路XXX弄XXX号(金山石化海滨城市广场)。众汇通公司及众汇通上海分公司均未获国家批准经营金融业务。通过员工派发传单、亲友介绍等方式招揽投资人，向社会公众销售理财产品，承诺12%至18%的固定年化利率，吸收公众存款。投资人通过刷卡支付理财产品购买资金，款项进入到POS机关联的汪某某个人中国农业银行卡账户，到期后向投资人支付本金利息。因申请POS机时使用的是众汇通上海分公司名义，当时分公司登记在汪某某名下，故使用汪某某银行账户申办，但账户实际控制人是汤某某。自2016年8月起，公司停止对外销售理财产品，同期出现无法兑付情况。投资人的投资款用于公司运营成本及投资金山、奉贤大食堂等。4、证人刘某某(众汇通上海分公司业务总监)的证言、辨认笔录及提供的劳动合同，证实：其于2015年12月进入众汇通上海分公司工作。该公司经营地址是本市奉贤区南奉公路XXX号南方国际大厦25楼EF，公司营业执照上登记的负责人是汪某某。众汇通公司法定代表人是汤某某，同时，汤某某还是21楼众汇通公司线上店的负责人。2016年3月，汤某某从21楼众汇通公司线上店到25楼众汇通线下店，由他来管理公司，汪某某去了金山经营点，但是平时汪某某也会来奉贤经营点，有几次奉贤这边的工商部门来公司查，都是汪某某过来接待并负责解释。汪某某是分公司负责人，统管整个公司，但他来奉贤经营点比较少，一般对副总许某某下达任务指标。2016年3月起汤某某主要负责整个公司运营，汪某某偶尔也来。众汇通上海分公司是一家P2P理财公司，面向普通老百姓以高额利率吸收存款，然后将吸收来的钱去投资，定期返还客户利息。公司业务员一般之前在其他理财公司做过，手头上有些客户资源，另外还会去人员密集的地方或小区楼下信箱发宣传单。对于投资用途，宣传资料上说用于投资南桥几家大食堂及江苏泗洪一家发电厂。公司组织过客户旅游活动，并在投资的大食堂内请客户吃饭，这样做，一方面维护客户，主要还是让更多客户来投资。证人刘某某对被告人汪某某及汤某某均作出辨认。5、证人石某某(众汇通上海分公司员工)的证言及辨认笔录，证实：其于2016年1月进入众汇通上海分公司工作，该公司经营地址是本市奉贤区南奉公路XXX号南方国际大厦25楼EF，公司营业执照上登记的负责人是汪某某，老板是汤某某，两人均是负责人，统管整个公司，但汪某某来奉贤经营点比较少，主要是汤某某在管理。汪某某主要负责金山经营点，他来奉贤时会跟业务总监接触，交代工作任务。公司发放利息、工资都是用汪某某的银行卡，南桥望园路“大食堂”开业时汪某某也来过。众汇通上海分公司是一家P2P理财公司，面向普通老百姓以高额利率吸收存款，然后将吸收来的钱去投资，定期返还客户利息。关于资金用途，汤某某告诉说是在山东投资了发电厂，还有南桥地区的几家大食堂等。公司组织客户去苏州、无锡旅游，并在公司投资的大食堂里吃饭，这样做主要是维护客户，让更多的客户来投资。证人石某某对被告人汪某某及汤云飞均作出辨认。6、公安机关调取的汤某某、汪某某银行账户明细，证实：相关银行账户交易情况。7、乐富支付有限公司上海分公司出具的情况说明、商户基本信息清单、交易清单，证实：众汇通上海分公司通过乐富支付的交易情况。8、中汇电子支付有限公司上海分公司提供的交易清单，证实：众汇通公司通过中汇电子支付的交易情况。9、上海司法会计中心有限公司、上海公信会计事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书、司法鉴定意见补正书，证实：上述专业机构根据报案人提供的众汇通上海分公司收取客户资金材料、众汇通上海分公司第三方存管－中汇电子支付有限公司收款明细、乐富支付有限公司收款明细及汪某某中国农业银行(卡号XXXXXXXXXXX********)、上海银行(卡号XXXXXXXXXX********)、汤某某华夏银行(卡号XXXXXXXX********)账户资金往来明细等材料，分别作出如下鉴定结论：(1)2016年5月18日至同年9月18日，众汇通上海分公司吸收王某某、吕某某等49人(金山)资金合计277万元，已兑付19,536.64元，实际损失2,750,463.36元；(2)2016年6月8日至同年8月28日期间，众汇通上海分公司吸收钱某某等35人(奉贤)资金合计272万元，已兑付524,645.61元，实际损失2,195,354.39元；(3)2016年1月6日至2017年1月13日，汪某某中国农业银行(卡号XXXXXXXXXXX********)账户收入资金合计28,202,022.30元，支出资金28,201,021.40元，其中支付给汪某某个人汇总计22,802,962元；(4)2015年12月31日至2016年12月5日，汪某某上海银行(卡号XXXXXXXXXX********)账户支出资金24,199,554.82元，其中，除部分支付投资人资金外，支付给其他个人汇总计21,228,570.66元；(5)2015年1月4日至2017年6月22日，汤某某华夏银行(卡号XXXXXXXX********)账户合计支出资金5,598,519.74元,其中显示为大食堂装修、工资、充值、采购等项目的，共计77,363元，其余均支出至汪某某账户、其他个人、第三方平台及提现、消费等。10、公安机关调取的众汇通上海分公司工商登记材料，证实：该公司于2015年10月22日注册成立，营业场所为本市奉贤区青村镇姚家村XXX号XXX幢XXX室，负责人系汪某某，公司类型为有限责任公司分公司(自然人投资或控股)，经营范围为金融信息服务(金融业务除外)、投资管理、投资信息咨询、资产管理、接收金融机构委托从事金融信息技术外包，接收金融机构委托从事金融业务流程外包，接收金融机构委托从事金融知识流程外包，计算机信息服务，电子商务(不得从事金融业务)。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。11、证人王某的证言及提供的房屋租赁合同、马某某身份证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证等复印件，证实：众汇通公司向王某岳父租赁本市奉贤区南奉公路XXX号南方国际大厦25楼EF，租赁期为2015年10月18日至2017年10月17日，合同签订人是马某某。12、公安机关出具的侦破经过、被害人控诉信及常住人口基本信息，证实：本案的案发、被告人汪某某的到案经过及个人身份信息。其中，经公安机关调查了解，涉案大食堂主要业务系接待众汇通上海分公司投资客户。13、被告人汪某某的历次供述及提供的投资人清单、银行记录，证实：众汇通公司注册于广东省珠海市，汤某某、汪某某系该公司股东，分别占股75%、25%。众汇通上海分公司于2015年10月注册成立，系有限责任公司分公司(自然人投资或控股)，营业场所地本市奉贤区青村镇姚家村XXX号XXX幢XXX室，实际经营地本市奉贤区南奉公路XXX号南方国际21楼，公司负责人登记为汪某某，汤某某担任公司董事长。众汇通公司共有两家门店，奉贤区南桥镇和金山区各有一家，这两家经营点均以众汇通上海分公司名义开展工作，其中，金山营业点于2016年3月在工商所登记备案，但未进行工商注册登记。众汇通公司和众汇通上海分公司均无从事金融业务、吸收公众存款的营业资质，分别在奉贤和金山从事销售理财产品，吸收公众存款，不开展其他业务。公司通过招募业务员、发传单、业务员介绍等方式向社会公众公开宣传、销售“月盈利”等理财产品，到期收益为12%至18%。承诺保本保息，到期支付本金，收益固定。投资人决定购买理财产品后，会与公司签订合同，通过刷POS机支付投资款，该款项全部进入汪某某个人名下中国农业银行卡中。公司资金方面，除销售理财产品吸收存款的资金外，无其他业务及营业收入，当前期投资人的投资款到期以及需要支付利息的时候，就用后面投资人的投资款进行支付。2016年8月16日起出现兑付困难，无法按时兑付。上述证据均经庭审质证，内容真实，来源合法，各证据间能互相印证，形成严密证据链，本院予以确认。针对被告人汪某某及辩护人的辩解、辩护意见，本院认为：1、上述证人证言、同案犯供述及被告人以往供述，均能互相印证，一致证实被告人汪某某不仅系众汇通公司股东、上海分公司登记负责人，且积极参与整个公司经营活动，与汤某某分工合作，具体负责金山经营点，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认，被告人否认参与经营、且系从犯的辩解意见，与查明事实不符，且无证据佐证，本院不予采纳。同时，鉴于被告人汪某某在奉贤经营点参与相对较少，且资金实际由汤某某控制，较汤某某情节稍轻，对此在量刑中酌情考虑体现。2、被告人汪某某伙同他人在进行非法集资过程中，主观上具有非法占有故意，客观上采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手法。相关证据证实，涉案集资款先直接进入被告人汪某某名下个人账户内，之后分流至其名下其他账户及汤某某个人账户内，经鉴定，仅有7万余元与大食堂经营有关联或可能存在关联，其余均流入个人账户或消费、提现等，大量资金去向不明，未能证实用于公司生产经营活动。根据相关司法解释规定，属于“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”，应认定为主观上具有非法占有故意;众汇通上海分公司除通过销售理财产品获取资金外，无其他业务及营业收入，为获取被害人信任，被告人汪某某等人谎称资金投资发电厂等处，并少量投入经营大食堂用于接待被害人，诱以高额回报，在资金兑付上采用“借新还旧”手法，足以使被害人受到欺骗，陷入错误认识而自愿交付资金，应认定为采用欺诈手段，且涉案数额特别巨大。综上，被告人汪某某的行为符合集资诈骗罪构成要件，应以集资诈骗罪定罪处罚。被告人及辩护人提出的要求认定构成非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见，与查明事实不符，且无证据佐证，本院不予采纳。3、被告人汪某某到案后曾如实供述了主要事实，但在庭审中予以翻供，对主观明知及参与公司经营情况等主要事实均予以否认，根据相关司法解释规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首”，据此，被告人汪某某的行为不符合自首条件，辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人汪某某伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。综合被告人汪某某的具体犯罪情节、性质、造成的社会危害性、危害后果及认罪表现等，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十五万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年9月22日起至2028年9月21日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)二、责令被告人汪某某于判决生效之日起十日内退赔相关被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 磊审 判 员  徐 艳人民陪审员  吴卫华二〇一八年十二月十七日书 记 员  周阿楠附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依本法分则的规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。