江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8718号上诉人（原审原告）：昆山住商房地产经纪有限公司，住所地江苏省昆山开发区伟业路**楼**。法定代表人：黄荣珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟宇，该公司员工。被上诉人（原审被告）：昆山市周市镇百川房产中介服务部萧林路分店，经营地址江苏省昆山市周市镇新浦路**。经营者：樊涛，男，1990年9月8日出生，汉族，住河南省渑池县。上诉人昆山住商房地产经纪有限公司（以下简称住商公司）因与被上诉人昆山市周市镇百川房产中介服务部萧林路分店（以下简称百川房产中介）特许经营合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2018年11月22日组织双方进行听证，上诉人住商公司委托诉讼代理人钟宇，被上诉人百川房产中介经营者樊涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。住商公司上诉请求撤销一审判决，改判支持住商公司全部诉请。事实和理由：一、一审法院针对住商公司诉求的违约金10万元所认定的事实、适用法律错误。一审判决中，住商公司主张的违约金系合同双方针对品牌价值的认可，不能简单的以现实可见的损失额来界定。住商公司拥有“住商不动产”这一注册商标在昆山地区的所有权利，被上诉人在合同期限终止后，未经允许擅自使用，属于无权使用，不正当竞争，对上诉人的品牌价值造成了巨大的损失。上诉人与被上诉人在加盟合同上已明确约定违约金10万元，该约定并未违反合同法的相关约定，法院应尊重当事人的自主权。二、一审法院针对上诉人诉求的诉讼费、公证费所作判决不当。诉讼费及公证费系上诉人为实现自身权利所支出的必要费用，双方在合同上已约定被上诉人应在合同到期后自动拆除上诉人商标标识，否则产生的一切法律责任由被上诉人承担。上诉人诉诸法院，因此而产生的费用必然应由被上诉人承担。百川房产中介辩称，一审法院判决较为合理，请求驳回上诉请求，维持原判。住商公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决百川房产中介停止使用住商公司的名义从事经营活动，并拆除相关设施；2、判决百川房产中介支付所欠住商公司的费用29150元；3、判决百川房产中介违约使用住商公司品牌违约金100000元；4、判决百川房产中介支付住商公司公证费1020元；5、诉讼费用由百川房产中介承担。事实与理由：住商公司系从事房屋中介服务的加盟连锁经纪公司。2015年8月5日，百川房产中介为使用住商公司的品牌从事经营活动，与住商公司签订了《住商不动产加盟店连锁经营合约书》，合同约定住商公司授权百川房产中介使用“昆山住商不动产光大花园店”作为对外经营标识，同时百川房产中介须支付加盟金及品牌使用月费，合同期限自2015年6月1日至2017年5月31日。在合同履行期间内，百川房产中介违反合同约定，拖欠应支付住商公司的费用，累计达29150元。现合同已超出期限，百川房产中介不仅不结清拖欠费用，且仍在继续使用住商公司的品牌进行经营活动，对住商公司造成了严重的商业品牌损失，违反了双方的合同约定。一审法院认定事实：2015年8月5日，住商公司（甲方）与百川房产中介（乙方）签订《住商不动产加盟店连锁经营合约书》一份，约定内容如下：……第二条授权对外名称：甲方授权乙方使用“住商不动产”及“昆山住商不动产光大花园加盟店”全衔为其对外公开使用之服务标章及名称；合同期满后双方未续约，则授权项终止。第三条授权营业项目：昆山市房地产（含土地、成屋）之买卖、租赁等经纪相关项目。第四条授权经营权限：乙方应以乙方公司名义从事本合同授权经营之经纪业务；乙方使用之印有甲方授权名称或标志的所有物品，均须由甲方处领购或由甲方指定厂商统一印制，以确保加盟体系整体形象的一致性；乙方与客户签订之各式委托合同或其它法律文件，应适用甲方统一印制之标准制式合同，乙方不得自行印制，且须以乙方公司名义订定，并由乙方自行负签约之法律责任；乙方应于营业场所明显处，及所有名片、文具、文宣广告、用品、不动产相关合同文件上，明确加注加盟店或每一家加盟店皆为独立经营之个体之标示；乙方未经甲方书面同意，不得将住商或住商不动产以及与之相近似的字样用作公司名称的一部分。第五条授权营业区域：甲方授权乙方于合同期限内在地址为昆山市展开以当地区为主的营业行为。第六条：合同有效期间：两年，自2015年6月1日至2017年5月31日止；乙方若续约，应于合同期满前一个月书面提出，否则甲方有权将本合同之权利另行授权他人，如乙方未于合同期满前一个月提出续约，而在期限届满后未经甲方批准仍以住商不动产加盟店名义继续营业，除应立即停止营业外，并应当赔偿因乙方行为而对甲方所造成的一切损失（品牌使用月费、软件使用费、品牌价值等），另需支付甲方违约金20000元。……第十二条加盟金：本合同加盟金20000元，现特惠为7000元（不包税），乙方于签约时现金一次性支付予甲方；本合同有效期满后若甲乙双方续约，则乙方另行向甲方支付新合同之加盟金，新契约之加盟期限及加盟金双方协商解决。……第十四条品牌使用月费、软件使用费、总部签约代办费等费用：品牌使用月费为一季度支付一次预缴，免2015年6、7月品牌使用月费，乙方按1000元/月（不包税）的标准向甲方支付定额月费，付款期限自本合同签订之日起至2017年5月31日（即本合同终止之日），乙方付予甲方之品牌使用月费，系仅指乙方用以取得甲方住商不动产之服务标章使用权及甲方维持服务标章、企业形象、公共关系、提供教育训练及信息使用等相关服务之费用；软件使用费为2500元两年（不包税），乙方于签约当日一次性支付给甲方；总部签约代办费为甲方于签约当日向买、卖方收取签约及后续代办费用（甲方在扣除乙方应缴给甲方的所有相关费用之后，退还给乙方）；乙方确认，每成交一笔买卖案，其分配比例如下：开发店分配总业绩（买卖双方的总佣金收入）的45%；销售店分配总业绩的45%；甲方（昆山住商总部）分配总业绩的10%，在成交买卖案折佣的情况下，如总部分配10%的业绩不足400元/件，则总部一律按400元/件收取，对于甲方应分配的部分，乙方应据实予以支付；甲方分配成交案件总业绩的10%，系甲方为乙方提供如下服务的对价，甲方为乙方提供的如下服务不再另行收取服务费用：（1）甲方为乙方客户办理交易流程手续服务，即提供合同签订、贷款协助、交易过户办理等交易流程代办服务；（2）甲方将乙方营业店所开发之房源输入资讯系统并予以推广宣传之服务；乙方营业店之交易案件，必须由总部或总部指定之旗舰店办理相关交易流程手续，乙方营业店不得自行办理案件的交易流程手续；业绩提成的付款方式为以每笔成交案件的实收为准，乙方营业店在收到成交案件佣金收入的同日，应将应予承担之业绩分成部分支付给甲方；若成交案件的佣金收入由甲方代收，则甲方有权将应得之业绩分成部分直接扣除；甲方有权从乙方的评估费收入及一手代理案佣金中直接扣除乙方所欠甲方所有项目费用。……第十七条甲方之义务：甲方应在乙方开业前三十日陆续提供乙方基本数量之营业所需物品供乙方使用；向乙方所属员工提供相应的教育训练，使乙方员工获得相应的培训；提供不动产市场信息之咨询服务、提供不动产法律、税费释疑等。……第十八条乙方之义务：当乙方与总部结算买卖双方总业绩（即佣金收入和贷款服务费收入）的10%时，如乙方最终实收与总部应收费用不相等时，乙方必须主动提供客户的收据凭证或其它证明材料交由总部审核无误后方可折算，如甲方发现乙方出现虚假折佣时则乙方需要补齐虚假折佣的10%部分给甲方且乙方之后不可再申请10%折佣减缴费用权益。……第二十五条合同终止之义务：合同终止后，乙方对于住商不动产服务标章及住商不动产光大花园加盟店商号店招、制服及各项文件、物品应立即停止使用，如有冒用住商加盟店名义继续开展业务及继续使用住商制式物品，甲方有权追究乙方相应的法律责任，甲方视乙方被损害利益情况而定，乙方另需赔偿甲方违约金100000元，若上述违约金数额仍不足以赔偿甲方之实际损失，甲方仍有权就超出违约金部分之实际损失向乙方追偿，而有关属于甲方之物品，乙方必须立即返还甲方；合同终止后，乙方应立即拆除店招及足以表彰甲方体系之识别物，且乙方明确，依据本契约第二十八条之约定，店招及足以表彰甲方体系之识别物的所有权归甲方所有，因此甲方有权自行或委托他人至乙方加盟店营业场所处拆除店招、灯箱等识别物，乙方不得阻止，且拆除的相关费用由乙方负担；若因乙方阻止所产生的一切法律责任均由乙方承担。……第二十八条特别约定事项：乙方同意，加盟店之所有印有“住商”字样或标识的物品，其所有权均属甲方。第二十九条合同终止之处理：合同终止或期限届满消灭或解除后，乙方迟不拆除店招者，应给付甲方以权利月费十倍计算之惩罚性违约金。上述合同到期后，住商公司、百川房产中介双方协商续约事宜至2017年9月，后未签订续约合同。现因合约到期，住商公司主张百川房产中介拖欠绿洲家园4#106、祥和花园6#302、江南明珠苑23#506、蝶湖湾183#2201、颐景园8#904、光大花园7#606、白塘路6#403、自由都市18#1404八套房屋销售佣金9150.50元以及自2015年10月起至2017年5月止的品牌使用月费20000元，同时未按约拆除店招，从而引发本案纠纷。另查明：2018年2月6日，住商公司委托代理人钟宇向昆山市国信公证处申请保全证据公证，公证员冯某公证人员朱某于2018年2月6日下午与钟宇来到昆山市，由朱某对“住商不动产光大花园加盟店”店招和门牌进行了拍照，共拍摄照片五张，从拍摄照片显示该店的店招为“住商不动产”，店门上锁。诉讼中，住商公司书面确认，百川房产中介的涉案店招、标识等已于2018年3月拆除。一审法院认为：住商公司与百川房产中介签订的《住商不动产加盟店连锁经营合约书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应当依约履行。该合同已于2017年5月31日到期，双方未续签合同，故合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于住商公司诉请主张的绿洲家园4#106等八套房屋的销售佣金分配款9150.50元，百川房产中介对房屋的成交事实以及佣金分配计算方式未提出异议，但认为其实收佣金与应收佣金之间存在少收的情形，对计算佣金分配的佣金基数存在异议，对此一审法院认为，涉案合同中明确约定“如乙方最终实收与总部应收费用不相等时，乙方必须主动提供客户的收据凭证或其它证明材料交由总部审核无误后方可折算”，故实收佣金少于应收佣金的举证责任在于百川房产中介，百川房产中介对此未进行举证，应承担举证不能的法律后果，一审法院对住商公司的该项诉讼请求予以支持。关于住商公司诉请主张的自2015年10月起至2017年5月止的品牌使用月费20000元，百川房产中介对品牌使用月费的标准未提出异议，但对住商公司主张的金额有异议，认为住商公司已将其代百川房产中介收取的房产评估返点折抵了品牌使用月费，对此，一审法院认为，涉案合同中明确约定了每月1000元的品牌使用月费，百川房产中介应予以支付，百川房产中介就其主张抵扣的抗辩，应提供相应的证据予以佐证，因百川房产中介未就该项抗辩进行举证，也未向法庭明确陈述其主张抵扣的金额，故一审法院对该项抗辩不予采信，百川房产中介应向住商公司支付品牌使用月费共计20000元。关于住商公司诉请主张的违约金100000元，百川房产中介不予认可，辩称其不存在违约行为，对此，一审法院认为，涉案合同明确约定“合同终止后，乙方对于住商不动产服务标章及商号店招、制服及各项文件、物品应立即停止使用”，2017年5月合同到期后，双方就续约事宜协商至2017年9月，后双方未协商一致，百川房产中介退出加盟，故百川房产中介应在合理的期限内拆除加盟店招，但从现有证据看，直至2018年2月6日，加盟店招仍未拆除，百川房产中介的行为违反了合同的约定，应承担相应的违约责任，且百川房产中介拆除店招的合同义务，不因店铺的转让而免除。住商公司主张的违约金额应与其损失相当，就百川房产中介违约造成住商公司的损失部分，住商公司并未举证证明，故一审法院认为合同中约定的违约金100000元过高，应予以调整，一审法院参照加盟费、品牌使用月费、涉案合同的履行情况、百川房产中介的过错程度等因素，酌情认定违约金为10000元。本案审理中，住商公司书面确认百川房产中介店招已拆除，故对住商公司停止侵权的诉请不再进行重复裁判。关于住商公司诉请主张的公证费1020元，因无相关合同依据，一审法院对该项诉请不予支持。综上，百川房产中介应向住商公司支付拖欠的加盟款项29150元以及违约金10000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、百川房产中介于判决生效之日起十日内支付住商公司加盟款项29150元；二、百川房产中介于判决生效之日起十日内支付住商公司违约金10000元；三、驳回住商公司的其他诉讼请求。案件受理费2883元，由住商公司负担2104元，由百川房产中介负担779元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院对此予以认定。结合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一审法院判令百川房产中介支付10000元违约金是否有相应的事实和法律依据。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可见，在双方约定的违约金数额过分高于违约造成的损失且违约当事人对此有异议的情况下，人民法院有权根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，从而防止以意思自治为由而放任当事人约定过高的违约金。本案中，尽管双方在合同中约定了合同终止后，百川房产中介对于住商不动产服务标章及住商不动产光大花园加盟店商号店招、制服及各项文件、物品应立即停止使用，如违反约定则需支付10万元违约金，但是综合本案双方合同履行的实际情况来看，双方所签订的加盟合同于2017年5月31日到期，其后双方确认曾就续约事宜沟通协商至2017年9月，之后因未能就续约事宜达成一致才确定不再加盟，而涉案店招、标识于2018年3月已拆除。期间仅经历七个月左右的时间，住商公司诉讼中亦未能提交证据证明在此期间内百川房产中介存在较大的交易量，综合上述客观事实，从诚实信用及公平角度衡量，双方约定的10万元违约金显属过高，一审法院参照加盟费、品牌使用月费、涉案合同的履行情况及百川房产中介的过错程度等因素，将违约金调整为10000元并无不当。住商公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于公证费，双方合同对此并无明确约定，且判令百川房产中介对其违约行为承担相应的违约金亦可实现对住商公司所支出相应公证费用的补偿，故一审法院对该笔费用不再另行判定并无不当。而诉讼费的分担系法院根据当事人主张的金额与实际支持金额的具体情况，根据公平原则作出的合理判定，一审法院基于本案实际情况判定双方分担诉讼费并不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2883元，由上诉人昆山住商房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓青审判员  林银勇审判员  王蔚珏二〇一八年十二月四日书记员  韦婷婷