重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终7530号上诉人（原审被告）：重庆市渝北区同兴经贸有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道宝圣东路**，统一社会信用代码91500112778457618M。法定代表人：黄继仁，经理。委托诉讼代理人：王胜银，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：黄继仁，男，1943年11月8日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王胜银，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘朝晖，男，1967年10月12日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：王胜银，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨志富，男，1961年4月4日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：王欣，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：刘琪，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人重庆市渝北区同兴经贸有限公司（以下简称同兴公司）、黄继仁、刘朝晖因与被上诉人杨志富民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初25051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，于同年12月3日进行了公开调查审理。上诉人同兴公司的法定代表人暨上诉人黄继仁及其委托诉讼代理人王胜银，上诉人刘朝晖及其委托诉讼代理人王胜银，被上诉人杨志富及其委托诉讼代理人王欣、刘琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同兴公司、黄继仁、刘朝晖上诉请求：1.撤销原判第一至五项，依法改判驳回杨志富的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及保全费由杨志富承担。事实和理由：1.2017年8月29日，同兴公司与杨志富签订《借款合同》并在收到杨志富支付的首笔60万元款项后，与信达公司、杨志富经多次协商达成执行和解协议，但杨志富却拒绝在该执行和解协议上签字；同年9月6日，同兴公司与杨志富又签订了《房屋买卖协议》，该协议系对前述《借款合同》的否定，同兴公司收到的60万元借款实际上系双方房屋买卖合同的定金，《房屋买卖协议》签订后，杨志富未按约履行付款义务，故违约的是杨志富而非同兴公司；2.黄继仁系作为同兴公司的法定代表人在《借款合同》上的签字系职务行为，不是个人行为；刘朝晖虽然作为《借款合同》的丁方进行签字，但丁方并非保证人，即使认定刘朝晖为借款保证人，但《债权转让及债务抵消协议》已免除刘朝晖的担保责任。故一审判令黄继仁承担连带清偿责任系适用法律错误，刘朝晖亦不应承担保证责任；3.因其注册地、办公地或经常居住地均在渝**，《借款合同》签订地也在渝**，杨志富的住所地也不在江**，故本案合同约定管辖无效，根据原告就被告原则，一审法院对本案无管辖权，其提出管辖异议后，一审法院仍然进行审理，属程序违法。杨志富辩称：1.其提交的证据已能够证明其与同兴公司之间成立合法的民间借贷关系，同兴公司提交的《房屋买卖合同（初稿意见）》及其他证据均与本案无关，且《房屋买卖合同（初稿意见）》已由双方协议解除；2.黄继仁虽为同兴公司法定代表人，但其系在《借款合同》的保证人处签字捺印；刘朝晖系《借款合同》中的丁方，该合同明确记载丁方为保证人并明确约定了丁方保证责任的性质及范围；此外，《债权转让及债务抵消协议》无朱文翠签字，协议并未生效，刘朝晖的保证责任未免除。因此，黄继仁、刘朝晖应承担连带保证责任；3.《借款合同》签订地在重庆市江北区，其中约定“可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”，故一审法院对本案有管辖权，审理程序合法。杨志富向一审法院起诉请求：1.请求判令同兴公司向其返还借款60万元；2.请求判令同兴公司向其支付违约金60万元；3.请求判令同兴公司向其支付律师费2万元；4.请求判令黄继仁、刘朝晖对上述1、2、3项支付义务承担连带清偿责任；5.本案担保费用2600元由同兴公司、黄继仁、刘朝晖承担。一审法院认定事实：2017年8月29日，杨志富（甲方、出借人）与同兴公司（乙方、借款人）、黄继仁（丙方、保证人）、刘朝晖（丁方、保证人）签订《借款合同》，主要约定：鉴于同兴公司为綦江中联齿轮传动有限公司提供担保，将其名下所有的位于重庆市渝北区回兴街道宝圣东路30号1幢1-1房屋以及位于重庆市渝北区回兴街道宝圣东路28号2幢1至2层1号房屋抵押给中国建设银行股份有限公司重庆杨家坪支行（以下简称建行杨家坪支行）。债务到期后，债务人无力偿还，建行杨家坪支行向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，五中院对双方的债权债务纠纷作出（2014）渝五中法民初字第672号民事判决书，确定如果第三人不履行还款义务，则建行杨家坪支行有权就上述两套房产折价、拍卖、变卖后的价款在1503.42万元的金额内优先受偿。判决生效后，建行杨家坪支行将上述债权转让给中国信达资产管理有限公司重庆分公司（以下简称信达公司）并向法院申请强制执行。现同兴公司向杨志富借款人民币1800万元用于偿还上述债务，并解除抵押登记。为保证还款，解除抵押登记后，同兴公司应立即将上述两套房屋抵押至杨志富名下，其他各方承担连带保证责任。一、借款金额：同兴公司向杨志富借款人民币1800万元；二、借款用途：同兴公司向杨志富借款专项用于偿还对债权人信达公司的债务，并需解除前述两套房屋的抵押登记；三、借款支付方式：杨志富于签订本协议后的两日内向同兴公司支付第一笔借款人民币60万元；同兴公司在收到第一笔款项的7日内与债权人信达公司达成经杨志富同意认可的和解以及解除抵押登记的协议……如果同兴公司与信达公司未达成本协议第三条第2项内容或已经达成本协议第三条第2项内容但未按照约定内容履行的，应在2日内无条件将陆拾万元本金无息退还杨志富，如果逾期不退还，则视为同兴公司严重违约，除了向杨志富退还已经支付的陆拾万元借款外，还需向杨志富另外支付陆拾万元违约金，该违约金条款为特别条款，同兴公司对此表示理解并同意。该违约金的约定，系各方综合各种因素确定，在主张该违约金时，杨志富无须对其损失另行举证，同时各方均放弃违约金或损失赔偿金调整请求权。……四、借款期限及方式：借款期限为三个月，自第一笔借款支付之日起算，同兴公司应按照本协议规定时间主动偿还借款及利息；五、借款利息：同兴公司从借款之日起，向杨志富支付按实际支用金额计算利息，在约定的借款期内月利率为2.4%，利息到期结算。借款方如果不按期还款付息，则按照本合同约定加收违约金。……七、保证条款：1、同兴公司自愿用前述两套房屋作抵押，并办理相关抵押手续，同兴公司、黄继仁所借的款项在办理了房屋抵押登记、房屋使用权移交给杨志富，同兴公司法人变更、股权变更后，同兴公司、黄继仁所借杨志富的本金和利息用以物抵债的方式抵消，杨志富、同兴公司、黄继仁、刘朝晖的借款合同中的义务消失。2、刘朝晖在本合同中所承担的保证义务为：（1）对第一笔借款陆拾万元作担保；（2）对房屋约定的抵押及房屋交付使用权的义务作担保；（3）对同兴公司股权变更、法人变更的约定义务作担保；八、逾期还款的处理：同兴公司如逾期还款，除应承担杨志富实现债权之费用（包括但不限于诉讼费、担保费、保全费、律师费、评估费、执行费、差旅费等）外，还应按照如下方式赔偿杨志富的损失：逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日千分之二的比例赔偿杨志富损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日千分之二点五的比例赔偿杨志富损失等内容。同日，杨志富通过平安银行向同兴公司支付60万元。同日，同兴公司向杨志富出具《收条》，载明：“今收到杨志富先生第一笔借款60万元正，以划款凭证为准。”为申请对于同兴公司、黄继仁、刘朝晖名下130万元的财产进行诉讼财产保全，杨志富委托重庆新中盛非融资性担保有限公司为其提供财产保全担保，为此向一审法院支付保全费5000元，向重庆新中盛非融资性担保有限公司支付保全担保费2600元。为处理涉讼纠纷，杨志富委托国浩律师（重庆）事务所提供法律服务，为此支付律师服务费2万元。一审开庭后，经一审法院询问，杨志富、同兴公司、黄继仁、刘朝晖一致认可刘朝晖仅对《借款合同》项下的本金60万元承担保证责任。一审庭审中，同兴公司、黄继仁、刘朝晖举示《房屋买卖合同（初稿意向）》、房产证复印件2份、房产查询结果证明、（2018）渝0102民初5851号案件受理通知书、民事起诉状、增加变更诉讼请求申请书、《房屋买卖合同意向协议作废认可书》复印件、执行和解协议复印件、短信聊天记录打印件、债权转让及债务抵消协议，拟证明签订《借款合同》后，同兴公司按照合同约定与信达公司达成执行和解，杨志富未按约定在和解协议上签字确认，未按照合同约定支付第二笔款项，单方违约；杨志富与同兴公司及担保人刘朝晖、黄继仁签订借款协议后，杨志富与同兴公司达成债权转让及债务抵消协议，免除了二担保人的担保责任。其中《房屋买卖合同（初稿意向）》主要载明同兴公司将位于重庆市渝北区回兴街道宝圣东路30号1幢1-1房屋以及位于重庆市渝北区回兴街道宝圣东路28号2幢1至2层1号房屋以1800万元的价格出售给杨志富；房产证复印件2份、房产查询结果证明主要载明位于重庆市渝北区回兴街道宝圣东路30号1幢1-1房屋以及位于重庆市渝北区回兴街道宝圣东路28号2幢1至2层1号房屋登记在同兴公司名下；（2018）渝0102民初5851号案件受理通知书、民事起诉状、增加变更诉讼请求申请书主要载明同兴公司向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，要求解除与杨志富签订的《房屋买卖合同》，要求杨志富支付《房屋买卖合同》项下的违约金50万元；《房屋买卖合同意向协议作废认可书》复印件主要载明“杨志富与同兴经贸有限公司的意向作废，现已正式为准。杨志富黄继仁2017.9.12”；执行和解协议复印件主要载明信达公司、杨志富、同兴公司意欲由杨志富代同兴公司支付信达公司1350万元，但杨志富未在该协议上签字捺印；短信聊天记录打印件主要载明杨志富与手机号为133××××****的人协商合同签署事宜；债权转让及债务抵消协议主要载明杨志富、同兴公司、黄继仁、朱文翠意欲通过黄继仁向朱文翠转让股权的方式抵消杨志富向同兴公司出借的借款1800万元，但朱文翠未在该协议上签字。杨志富质证认为，对于房产证复印件2份、执行和解协议复印件的真实性不予认可；对于《房屋买卖合同（初稿意向）》、房产查询结果证明、（2018）渝0102民初5851号案件受理通知书、民事起诉状、增加变更诉讼请求申请书、短信聊天记录打印件、债权转让及债务抵消协议不予认可，因为与本案无关；对于《房屋买卖合同意向协议作废认可书》复印件真实性予以认可，该证据证明双方的房屋买卖合同已经解除，双方系民间借贷法律关系。一审法院认为，杨志富、同兴公司、黄继仁、刘朝晖签订的《借款合同》系各方当事人真实的意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，真实合法有效。黄继仁、刘朝晖作为保证人对于同兴公司向杨志富的借款承担连带责任保证。对于同兴公司抗辩的杨志富与同兴公司系房屋买卖关系，并非民间借贷关系的意见，该院认为涉讼60万元款项发生在双方《借款合同》签署当日，房屋买卖合同签署之前，同兴公司出具了《收条》对于该款项的性质予以明确确认，因此对于其提出的抗辩意见，该院不予采信。《借款合同》签订后，杨志富依约向同兴公司转款60万元属实，履行了出借义务，现《借款合同》中约定同兴公司在收到第一笔款项的7日内与债权人信达公司达成经杨志富同意认可的和解以及解除抵押登记的协议，若未达成该协议或者未按该协议约定履行的，应在2日内无条件将60万元本金无息退还给杨志富，现同兴公司未举示相应的证据证明同兴公司与信达公司达成了经杨志富同意的和解协议，因此该60万元款项的借款期限已经届满，对于杨志富主张的要求同兴公司归还借款60万元的诉讼请求有相应的事实以及法律依据，该院予以主张。现同兴公司未按期偿还借款属实，应承担相应的违约责任，因《借款合同》中约定的违约金标准过高，故该院酌情调整为以60万元为基数，从2017年9月8日起至该款项付清之日止，按照月息2%的标准计算，以60万元为限。对于杨志富主张的违约金超过前述标准的部分，该院不予主张。对于杨志富主张的律师费以及保全担保费，因《借款合同》中明确约定同兴公司如逾期还款，应承担杨志富实现债权之费用（包括但不限于诉讼费、担保费、保全费、律师费、评估费、执行费、差旅费等），因此对于杨志富主张的律师费以及保全担保费该院予以主张。黄继仁、刘朝晖作为保证人在《借款合同》上签字，杨志富、同兴公司、黄继仁、刘朝晖均认可刘朝晖在《借款合同》中所承担的保证义务为对第一笔借款陆拾万元担保，黄继仁作为连带责任保证人。同兴公司、黄继仁、刘朝晖抗辩认为《债权转让及债务抵消协议》已经免除了黄继仁、刘朝晖的保证责任，但该协议没有丁方签字，协议并未生效。对于杨志富要求黄继仁、刘朝晖对返还借款本金60万元、违约金、律师费承担连带清偿责任的诉讼请求，该院支持黄继仁对同兴公司应返还借款本金60万元并支付违约金、律师费、保全担保费的义务承担连带清偿责任，刘朝晖对同兴公司应返还借款本金60万元的义务承担连带清偿责任。对于杨志富主张超过前述标准的部分，该院不予主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、同兴公司于本判决生效之日起十日内返还杨志富借款本金60万元；二、同兴公司于本判决生效之日起十日内支付杨志富违约金（以60万元本金为基数，从2017年8月29日起计算至本金付清之日止，按照月利率2%计算，以60万元为限）；三、同兴公司于本判决生效之日起十日内支付杨志富律师费2万元、保全担保费2600元；四、黄继仁对前述第一、二、三项付款义务承担连带清偿责任；五、刘朝晖对前述第一项付款义务承担连带清偿责任；六、驳回杨志富的其他诉讼请求。二审中，同兴公司向本院提交了一份落款时间为2017年6月29日的《购买意向协议》复印件和一份落款时间为2017年8月22日的《房屋买卖合同补充协议（意向）》原件，拟证明其与杨志富签订本案《借款合同》的真实目的在于进行房屋买卖而非借款。经质证，杨志富确认系其签字，对其真实性无异议，但认为其上所载主要内容为双方商议房屋过户及税费承担等事宜，并无将借款转化为房屋买卖的意思表示，且双方已将该两份协议作废，故该两份证据材料与本案无关联性，亦不能达到拟证明目的。对此，本院认为，因杨志富对真实性无异议，故本院对其真实性予以确认；但两份协议主要内容为对房屋过户税费的约定，并无关于将借款转化为购房定金的内容，故与本案争议事实之间不具关联性，本院对其关联性不予确认。据此，本院对同兴公司举示的证据材料不予采纳。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点为：一、本案是否民间借贷关系，同兴公司是否应当承担还本付息的义务；二、黄继仁、刘朝晖是否系本案保证人而应当承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，根据杨志富与同兴公司、黄继仁、刘朝晖于2017年8月29日签订的《借款合同》，以及黄继仁在《收条》中对所收到款项的性质记载，可以认定本案各当事人之间建立了民间借贷关系。其次，同兴公司在审理中辩称双方的真实目的在于买卖房屋并已替换掉借款合同，但其仅举示了《房屋买卖合同（初稿意向）》等证据，经审查，该意向合同并未记载有将本案借款关系转化为房屋买卖合同关系的相关内容，且买卖合同中也未明确载明将已付60万元作为购房定金，另外，从双方事后签订的《房屋买卖合同意向协议作废认可书》来看，双方已确认将此前达成的关于房屋买卖意向协议予以作废。由此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当由同兴公司对此承担举证不能的不利后果。据此，本院依法认定本案系民间借贷关系。最后，同兴公司在借款到期后，未能按约还本付息，构成违约，应当按约承担相应的违约责任。综上，同兴公司关于双方名为借款实为买卖且其不应承担还款责任的意见无事实依据，且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案中，黄继仁、刘朝晖分别以丙方（保证人）和丁方（保证人）的身份在《借款合同》中签字，根据前述规定，黄继仁、刘朝晖应为本案借款合同的保证人，应当就本案债务向杨志富承担连带清偿责任。其次，黄继仁、刘朝晖上诉认为《债权转让及债务抵消协议》已经免除了黄继仁、刘朝晖的保证责任，但该协议并无丁方朱文翠的签字，故该协议并未发生法律效力，黄继仁、刘朝晖的保证责任并未被免除。最后，因杨志富、同兴公司、黄继仁、刘朝晖均认可刘朝晖仅对《借款合同》中的第一笔借款60万元承担保证责任，故一审法院判令刘朝晖对同兴公司应返还的借款本金60万元承担连带清偿责任，判令黄继仁对同兴公司应返还的借款本金60万元及其违约金、律师费承担连带清偿责任，并无不当。黄继仁、刘朝晖关于其不应承担连带保证责任的意见无事实依据，不能成立，不予采纳。综上，同兴公司、黄继仁、刘朝晖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15780元，由上诉人重庆市渝北区同兴经贸有限公司、黄继仁、刘朝晖负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  余彦龙二〇一八年十二月十八日法官助理谢威利书记员李明霞