广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终1854号 上诉人（原审被告）:刘颜燊，男，1974年2月1日出生，汉族，住玉林市。 委托诉讼代理人：梁卫，广西国锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋意琼，广西国锐律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:钟庆，男，1984年12月27日出生，汉族，住兴业县。 委托诉讼代理人：梁燕(系钟庆妻姐)，女，1985年8月22日出生，汉族，住玉林市。 被上诉人（原审被告）李琳，女，1971年7月18日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：欧敏，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周凌，广西同望律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）博白县宾宾国际大酒店有限公司，住所地博白县博白镇南州北路**，统一社会信用代码91450923MA5KCPG69Y。 法定代表人：宾博进，该公司负责人。 上诉人刘颜燊因与被上诉人钟庆、李琳、博白县宾宾国际大酒店有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘颜燊上诉请求：撤销(2018)桂0902民初874号民事判决，驳回被上诉人钟庆对上诉人的诉讼请求，或发回重审。事实与理由：一、一审判决适用法律混乱、错误，本案应适用《侵权责任法》第三十五条、第二十八条规定，根据过错归责原则对各方当事人是否存在过错及其过错程度、责任承担作出认定和判决。一审法院根据上诉人的申请，依法追加李琳、博白县宾宾国际大酒店有限公司为被告参加诉讼，经开庭审理后，又主动“询问”钟庆并裁定准许其撤回对该两被告的起诉，判决上诉人承担90%的赔偿责任，由上诉人“另择途径”向该两被告追偿，此举明显与上述《侵权责任法》第三十五条、第二十八条规定相悖，也徒增当事人之讼累，与公正司法、司法为民之精神背道而驰，应予纠正。二、上诉人无过错，依法不应承担赔偿责任，被上诉人钟庆对上诉人的诉讼请求依法不应予支持。三、一审判决对本案基本侵权事实认定不清，责任认定及比例分配不明、不当。四、一审判决对被上诉人钟庆的部分经济损失（营养费和后续治疗费）认定不当。综上所述，一审判决适用法律错误，基本事实认定不清，责任分配比例不明、不当，导致上诉人承担了依法不应承担的赔偿责任并难以追偿，不能息诉止争，且对本案经济损失认定部分有误，均应予纠正。特此上诉，请二审法院查明事实并正确适用法律，对本案作出公平、公正的处理。 钟庆辩称，原审判决认定事实清楚，上诉人与钟庆是雇佣关系。钟庆是从事雇佣活动工作时被木板压伤，上诉人应当承担赔偿责任，原审处理正确，二审应当维持。原审判决适用法律正确应当维持。原审判决对钟庆的营养费和后续治疗费处理正确，应予支持。原审判决正确，上诉人上诉无理，二审法院应当驳回其上诉请求，维持原判。 李琳辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，刘颜燊的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院适用法律并无不当，不论适用何款法条，李琳都不应承担赔偿责任。原审中钟庆已经撤回对李琳的诉请，本案涉及的赔偿与李琳无关。刘颜燊主张原审法院对其与钟庆之间的责任认定及比例分配不当的问题与李琳无关。刘颜燊主张钟的营养费、后续治疗费认定过高，李琳持相同观点。李琳与钟庆不存在提供劳务的关系，也不是直接侵权人或安全保障义务人，且原审中钟庆已撤回对李琳的诉请，无须承担赔偿责任。请求驳回刘颜燊的上诉请求。 博白县宾宾国际大酒店有限公司未作答辩。 钟庆向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费255.9元，误工费26400元，护理费4172元，住院伙食补助费4000元，营养费8800元，交通费1000元，合计44627.9元；2、被告赔偿伤残鉴定费1200元，残疾赔偿金169944元给原告；3、被告支付精神损害抚慰金20000元给原告；4、被告支付后续治疗费50000元给原告；5、本案诉讼费由被告承担。庭审时原告增加诉讼请求，要求三被告共同承担医疗费50428.38元。反诉原告李琳向本院提出诉讼请求：1、要求反诉被告钟庆退还李琳为其垫付的医药费共计10205.78元；2、反诉诉讼费由钟庆承担。 一审法院认定事实：原告钟庆系被告刘颜燊于2011年8月起以个人名义招聘的员工，主要从事网络技术维护工作，钟庆的每月工资由基本工资3300元加上开车补贴300元构成，由刘颜燊通过网上银行转账的方式按月发放。被告李琳在博白县宾宾国际大酒店内开办博白鼎鑫KTV，博白县宾宾国际大酒店系被告宾宾酒店公司开办。2017年4月15日，李琳与被告刘颜燊签订了《星网视易娱乐KTV点播系统购销合同》，约定由李琳购买刘颜燊提供的KTV点播系统设备，设备保修期为一年，在安装之日起一年内免费维修。2017年8月18日，李琳反映设备网络存在故障，刘颜燊遂派钟庆上门进行检修。翌日，钟庆到场检查后认为系外网连线出错，因网线未接交换机，其中一头网线在博白县宾宾国际大酒店一楼的监控室，遂想进监控室查看。因监控室门口摆放有多块木板，钟庆被意外倒下来的木板压伤其腹部。当天，钟庆被送往博白县人民医院抢救，住院一天后，因伤势很重，8月20日钟庆被转到玉林市第一人民医院治疗。经玉林市第一人民医院诊断为：1、腹部闭合性损伤。2、胰腺裂伤。并于2017年8月22日进行剖腹探查术+胰尾切除术。2017年9月28日出院，出院医嘱为休息3-6个月，每两周返院复查，不适随诊等。同日，该院还出具病情简介，注明钟庆需休息3-6个月，后续治疗费大约4-5万元。李琳垫支了博白县人民医院的医疗费6205.78元，并汇款4000元给刘颜燊，由刘颜燊转交给原告方。原告在玉林市第一人民医院住院期间的医疗费为43966.7元，原告认可是刘颜燊所支出。2017年10月18日，原告经玉林市明正司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，评定为伤残八级。参照2017年7月3日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算：本案中原告的经济损失为286038.6元，其中：1、玉林市第一人民医院住院医疗费39966.7元（被告刘颜燊已支付），原告出院后到门诊继续治疗的费用为255.9元。2、住院伙食补助费4000元。3、误工费7200元。4、护理费4172元。5、交通费500元。6、营养费8800元。7、残疾赔偿金169944元。8、伤残鉴定费1200元。8、后续治疗费50000元。另查明，原告在庭审时陈述因需要进入监控室，其与李琳一起搬离三块木板，之后宾宾酒店员工来开监控室的门时，意外碰倒其他木板，压到了站在木板旁边的原告和李琳，而酒店员工没有受伤。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”、第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，原告钟庆系被告刘颜燊的雇员，双方存在劳务（雇佣）关系。钟庆受刘颜燊指派到李琳开办的博白鼎鑫KTV提供检修设备服务，钟庆认定是外网故障，需要进入外网的另一端即博白宾宾国际大酒店监控室查看，被监控室门外的木板倒下压伤腹部。可见发生事故时钟庆是在履行职务，其中检查外网问题也与履行职务有内在联系，可以认定为从事雇佣活动。钟庆在从事雇佣活动过程中受伤，刘颜燊作为雇主应当承担赔偿责任。原告在庭审时承认因需要进入监控室，其与李琳一起搬离木板，之后宾宾酒店员工来开监控室的门时，意外碰倒木板，压到了站在木板旁边的原告、李琳，而酒店员工却没有受伤。可见原告作为完全行为能力人，在本案事故中缺乏起码的自我安全防范意识，对损害的发生亦有一定的过错。一审法院酌情认定被告刘颜燊承担90%的民事责任，原告自负10%的民事责任。被告刘颜燊辩称其不在现场，无过错，实际侵权责任人是李琳、博白县宾宾国际大酒店有限公司，应由二者承担民事责任。经询问，钟庆选择请求被告刘颜燊承担赔偿责任，而不请求被告李琳、博白县宾宾国际大酒店有限公司承担责任，符合上述法律规定，对于原告撤回对二者的诉请，一审法院另行作出裁定。据此，刘颜燊在承担赔偿责任后，如果认为李琳、博白县宾宾国际大酒店有限公司存在过错而导致钟庆受伤，可以另择途径向李琳、博白县宾宾国际大酒店有限公司追偿。被告的上述辩称意见缺乏法律依据，依法不予采信。关于原告的经济损失问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、手续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人居可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”之规定，结合原告的诉讼请求、证据及法定标准，被告应赔偿的项目和数额为：（一）关于医疗费，李琳垫支了博白县人民医院的医疗费6205.78元，并汇款4000元给刘颜燊，由刘颜燊转交给原告方。原告在玉林市第一人民医院住院期间的医疗费为43966.7元，原告认可是刘颜燊所支出。本案认为刘颜燊所支出的43966.7元中有4000元属于李琳为原告垫付，故李琳合计为原告垫付医疗费10205.78元（6205.78+4000），刘颜燊为原告垫付的医疗费是39966.7元（43966.7-4000）。但本案仅处理原告与被告刘颜燊之间提供劳务者受害责任纠纷，李琳反诉要求原告退还10205.78元，属于原告与李琳之间的侵权责任纠纷，并且李琳提出撤回反诉，对此另行作出裁定。另外，原告出院后到门诊就诊产生的医疗费为255.9元。（二）住院伙食补助费为4000元（2017年7月3日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》住院伙食补助费为100元∕天，100元∕天×40天=4000元）。（三）关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，玉林市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月29日出具的玉劳人仲字【2017】第134号仲裁裁决书，查明“钟庆的每月工资由基本工资3300元加上开车补贴300元构成”。2017年10月18日，原告经玉林市明正司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，评定为伤残八级。故误工费的计算时间是2017年8月19日起至2017年10月17日，合计60天。误工费为【（3300+300）元÷30天=120元∕天，120元∕天×60天=7200元】；原告主张的2017年10月18日起至出院六个月期间的误工费与残疾赔偿金（实际性质亦是误工损失补偿）存在重复赔偿问题，依法不予支持。（四）关于护理费的问题，原告主张住院期间有一人护理，产生护理费4172元【104.3元∕天×40天=4172元】，被告刘颜燊没有异议，予以支持。（五）关于交通费，虽然原告未能提供证据佐证具体产生多少交通费，但结合原告的伤情分析，酌情支持500元。（六）关于营养费，玉林市第一人民医院2017年9月28日出具病情简介，注明钟庆需休息3-6个月，即2017年8月19日起住院40天加上出院后6个月为220天，故原告主张营养费220天×40元∕天=8800元，是合理的，酌情予以支持。（七）原告经鉴定为伤残八级。原告提供的租赁合同、兴业县卖酒镇周覃社区、南江街道江滨社区开具的两份证明、照片可以证明原告自2011年5月起离开周覃社区到玉林城区工作、居住，并自2016年2月起至今在江滨社区生活、居住，原告主张参照2017年7月3日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中城镇居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金为169944元（28324元×20年×30%=169944元），合法合理，予以支持。（八）根据发票佐证，伤残鉴定费为1200元。（九）根据玉林市第一人民医院2017年9月28日出具病情简介，注明“后续治疗费大约4-5万元”，故原告主张后续治疗费为50000元，是客观合理的，予以支持。以上医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、后续治疗费合计286038.6元（39966.7+255.9+4000+7200+4172+500+8800+169944+1200+50000=286038.6）。被告刘颜燊应承担217468元（286038.6×90%-39966.7），原告应自负28603.9元（286038.6×10%）。（九）原告以错过婚期为由主张精神损害抚慰金2万元，缺乏法律依据，鉴于原告伤势较重，酌情支持精神损害抚慰金5000元。据此，被告刘颜燊应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计222468元（217468+5000）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告刘颜燊赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计222468元给原告钟庆。本案受理费5587元，减半收取为2794元，由原告钟庆负担619元，被告刘颜燊负担2175元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于本案侵权发生的事实，钟庆在一审庭审中关于受伤过程的陈述，李琳虽予以否认，但二审中刘颜燊称钟庆受伤后其到医院探望，发现李琳的腿部有受伤情况，综合本案各方陈述，本院认为钟庆在一审庭审中对受伤过程的陈述属实，本院予以采信。对于钟庆的部分损失营养费问题，钟庆并未提供医院的要求加强营养的意见，刘颜燊对此提出的异议成立，对钟庆的营养费主张，本院不予支持。经审理查明，一审法院查明的事实除认定钟庆的营养费损失为8800元有误外，其余基本属实，本院予以确认。另查明，李琳与刘颜燊签订的协议及约定：一年免费维护。在免费保修期间内免费上门维护，如果属于产品质量问题引起的设备故障，刘颜燊方负责维修…李琳方营业时间出现系统运行故障，刘颜燊方接到报障电话后，进行电话沟通，指导李琳方解决问题，在电话指导不能解决问题的情况下，刘颜燊方应安排技术人员及时到现场故障排除。钟庆到博白县宾宾国际大酒店有限公司的监控室查看外网连接情况时，因监控室门口靠墙堆放着一些木板，不方便出入，钟庆与李琳一起搬离了三块木板后，博白县宾宾国际大酒店有限公司的服务员来打开监控室的门，服务员开门时意外碰到堆放的木板，木板遂倒塌下来将钟庆和李琳压到。钟庆从玉林市第一人民医院出院时病情简介载明：目前胰尾处腹腔引流管未拔，引流管每日仍引流出约50ml引流液，须定期（每两周）复查引流管及引流液情况，后续费用大约4-5万元。钟庆出院后未定期到医院治疗，只是在外面购买了药品处置。 本院认为，钟庆接受刘颜燊指派到李琳经营的KTV进行点歌系统故障排查，为确定故障原因，钟庆到监控室检查外网连接状态是否正常属于维护检查中的正常工作，刘颜燊提出钟庆受伤时不是从事雇佣活动，其不应承担赔偿责任，理由不能成立。本案中钟庆是被倒塌的木板压伤，系从事雇佣活动中被雇佣关系外的第三方原因所致，案件存在不同侵权法律关系的竞合，钟庆作为受害人有权选择雇主或者实际侵权第三方作为赔偿义务人，钟庆明确选择雇主刘颜燊作为赔偿义务人，一审法院根据当事人的主张进行实体处理，符合法律规定，刘颜燊申请追加李琳、博白县宾宾国际大酒店作为侵权方参加诉讼，属于与本案不同的侵权法律关系，一审法院在征求钟庆的意见后，准许钟庆撤回对李琳、博白县宾宾国际大酒店的诉讼主张，处理恰当，刘颜燊对一审程序提出的上诉理由不能成立。但刘颜燊并非实际侵权人，作为雇主承担的系替代赔偿责任，对于钟庆因自己过错造成的损失，依法则由钟庆自负，钟庆在本案中存在未尽到安全注意义务的过错，一审法院确定由钟庆自负10%的次要责任，责任比例过低，应当以自负30%责任为宜。玉林市第一人民医院病情简介虽载明需要后续治疗费4-5万元，但钟庆出院后未按医嘱到医院定期治疗，只是到药店购买药品自行处置，因此本案中钟庆虽然需要后续治疗，但所需后续治疗的费用与病情简介载明不同，本案不能确定，该费用应待钟庆后续治疗结束后根据实际支出另行主张，本案不作判决处理。对一审法院确定的其他损失，当事人均无异议，本院予以采纳。故此，对本案事故造成钟庆的经济损失医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费合计227238.6元，按责任比例应当由刘颜燊赔偿159067.02元，连同精神损害赔偿金5000元，扣除刘颜燊为钟庆垫付的39966.7元，本案中刘颜燊尚应赔偿124100.32元给钟庆。 综上所述，刘颜燊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初874号民事判决为：上诉人刘颜燊赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金合计124100.32元给被上诉人钟庆； 二、驳回被上诉人钟庆的其他诉讼请求。 上述判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2794元，由钟庆负担1581元，刘颜燊负担1213元；二审案件受理费4637元，由钟庆负担2050元，刘颜燊负担2587元。 本判决为终审判决。 审判长  韦子荣 审判员  谭 政 审判员  陈凤贞 二〇一八年十二月五日 法官助理罗耕思 书记员陈国媛