四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川18民终1118号 上诉人（原审被告）：杨克香，女，汉族，生于1972年10月30日，户籍所在地四川省天全县，现住四川省天全县。 委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周虹，四川天责律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘永明，女，汉族，生于1981年8月18日，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：骆开龙，四川兆盛律师事务所律师。 上诉人杨克香因与被上诉人刘永明合伙协议纠纷一案，不服四川省天全县人民法院(2018)川1825民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨克香及其委托诉讼代理人费文华、被上诉人刘永明及其委托诉讼代理人骆开龙均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 杨克香上诉请求：一、依法撤销四川省天全县人民法院（2018）川1825民初925号民事判决书，改判上诉人不承担退还投资款义务（争议金额：80000元）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人投资金额的事实认定错误。合伙期间，上诉人出资情况如下：1、165066元，用于租赁房屋的改造、修建公用厕所、改建房间及工资发放、水电等开业前开支；2、出资5万元支付房屋租金；3、从原酒店搬至合伙餐馆的物品价值约10万元；4、打理接待费约1万元；5、车辆维修费约1万元，即上诉人总投资金额约为330066元，而一审法院仅依据5月11日双方对餐馆利润进行了平均分配为由，推定双方投资比例相等，上诉人认为仅就一次平均分利的行为不能当然地证明双方投资比例相等。二、一审法院认定法律关系错误，本案并非被上诉人退伙的法律关系，而是上诉人与被上诉人合伙协议终止的法律关系。双方合伙经营餐馆期间存在亏损，现因被上诉人要求退伙而导致餐馆无法正常经营，如再继续经营只会亏损更多，上诉人也不愿再继续经营。因此，双方口头合伙协议因无法继续履行而终止。被上诉人支付的房租应是合伙终止后上诉人与被上诉人对房东仁青多吉因房屋租赁合同形成的合伙期间的共同债权，可由双方共同向仁青多吉主张，而一审法院基于对法律关系的认定错误，认为上诉人应退还被上诉人未参与合伙期间1年零8个月的房租8万元的认定无法律依据。综上，一审法院认定事实及法律关系错误，请求二审法院查明案件事实并依法改判。 刘永明辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人上诉理由不属实。双方的出资情况在2018年5月11日进行了确认，双方对餐馆的利润并不限于5月11日的分配，实际上是按月或者当天结算情况进行利润平均分配，因此一审法院认定双方投资均等与客观事实相符。双方合伙经营至2018年6月22日，因上诉人独立垄断财力物力，所以被上诉人离开，之后被上诉人再次去到合伙经营的餐馆要求退伙，双方发生矛盾并向当地公安机关报警，被上诉人退出后，上诉人一直独自经营合伙餐馆，一审法院认定法律关系正确。现在因冰雪季节来临以及金沙江堰塞湖事件，导致经营的餐馆处于淡季，季节原因和不可抗力的因素是被上诉人无法预测的，一审判决上诉人退还被上诉人8万元后，上诉人如果不愿意继续经营，可以向房东主张退还剩余期限的房租，与本案系不同法律关系。因此一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。 刘永明向一审法院请求：请求依法判决杨克香返还刘永明出资款18万元。 一审法院认定事实：2018年2月刘永明与杨克香双方口头协议在康定县新都桥镇合伙开餐馆。3月23日双方在新都桥各支付了5万元给房东仁青多吉，口头约定租金为每年10万元，仁青多吉于当日向刘永明、杨栝须出具了《收条》，言明收到了杨克香和高丙兰（刘永明之母）的房屋租赁定金。4月8日刘永明又用其母亲高丙兰的户名支付了10万元房租给仁青多吉。5月1日应杨克香要求，刘永明仍用其母亲高丙兰的户名向杨克香的朋友梅朝香转款3万元。其间，双方还对所租赁的房屋进行了改造，修建了公用厕所，改建了房间等，杨克香还将其原酒店的物品搬至双方合伙的餐馆，该合伙餐馆名为“杨八妹饭庄”，并于4月28日开业。5月11日，刘永明与杨克香就投入金额和开支进行了核对，杨克香个人记账其投资金额为165844元，当天双方就餐馆利润进行了平均分配。6月30日刘永明及其委托的代表均离开餐馆，7月24日刘永明到餐馆向杨克香提出退出合伙事宜，双方发生争执，经当地派出所协调未果。8月13日刘永明提起诉讼，请求杨克香退还其合伙投资款18万元。 一审法院认为，刘永明与杨克香口头协议在康定县新都桥镇合伙开餐馆，双方个人合伙行为不违反法律规定，依法应当予以支持和保护，但因双方仅口头协议，未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，在刘永明提出退伙时发生纠纷，刘永明、杨克香双方均负有同等责任。审理中刘永明、杨克香双方均认可总计向房东交纳两年租金200000元，对租赁房屋进行了房间改建、修建了公用厕所，杨克香将其原酒店的物品搬迁至双方合伙餐馆等事实，依法予以确认；刘永明提出其出资金额总计为180000元，杨克香认可，依法予以确认；杨克香提出其出资金额总计为330066元，其中5万元转账给房东用于房租、165066元用于工资、修建、水电等开业前的开支、从原酒店搬到合伙餐馆的物品，价值约10万元、1万元的打理接待费、1万余元的车辆维修费，刘永明仅认可杨克香出资总额为杨克香个人记账金额163604元，在审理中，双方认可在5月11日就投入金额和开支进行了核对，且当天双方就餐馆利润进行了平均分配，因此推定双方投资比例相等。现刘永明提出退伙，因双方未作书面约定，原则上应予准许，但刘永明提出退伙，必然造成前期投资的一些损失以及改建、修建租赁房屋等支出的不可清退，考虑刘永明提起诉讼时，扣除其参与合伙经营时间（4月开业至8月起诉计4个月），尚有1年零8个月不参与合伙经营，该1年零8个月房租，刘永明、杨克香各占83333.4元的投资，可酌情由杨克香退还刘永明80000元。审理中双方协商未果，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决：由杨克香退还刘永明合伙投资金额80000元（判决生效后十日内履行）。案件受理费1950元，由刘永明承担。 本案二审期间，双方当事人均未提交二审新的证据。 二审另查明，双方经营的餐馆进行了工商登记，工商登记的字号为康定市新都桥镇杨八妹饭庄，经营者为杨克香。双方合伙经营期间的利润已经按照平均分配的方式分配完毕。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为杨克香在合伙中具体出资情况以及本案是否应当按照退伙进行处理。 关于杨克香在合伙中的具体出资情况。本案双方对合伙经营餐馆无书面约定，依据庭审查明的事实，杨克香与刘永明达成口头合伙后，杨克香支付了5万元房租，房租系双方经营的出资，应当认定5万元房租系杨克香的出资；双方在2018年5月11日就投入金额核对中，杨克香自己记账显示其投入113604元，刘永明对此金额无异议，因此杨克香记账的113604元可以作为杨克香的投资；对于杨克香主张的1万元接待打理费和1万元修车费无相应的证据证明，刘永明也不予认可，本院依法不予确认；对于杨克香搬进合伙经营餐馆的原酒店的物品价值，双方对该部分物品价值也无相应的约定，杨克香认为价值10万元无相应的证据予以证明，因此，此部分物品的价值无法确定。双方对刘永明出资18万元无异议，现有证据能够认定的杨克香投入的资金为163604元，一审依据双方2018年5月11日的投入情况核对以及利润分配的情况推定双方投资比例相等符合本案实际。上诉人杨克香认为其在合伙中投入330066元的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于本案是否应当按照退伙进行处理。本案双方合伙经营的餐馆在2018年4月28日开业，双方经营一段时间后，刘永明于2018年6月23日退出了餐馆的经营，杨克香也认可刘永明于2018年6月23日后未再参与餐馆的经营，双方当事人对合伙的相关事项无书面约定，现刘永明向法院起诉主张退伙，依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，一审法院准许刘永明的退伙请求符合法律规定。上诉人杨克香认为本案应当按照终止合伙处理的上诉理由与刘永明的主张不符，本院不予支持。刘永明退出合伙后，双方应当就合伙财产进行分割，依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，双方合伙期间的利润已经分配完毕，刘永明投入合伙的财产主要是房租，案涉租赁房屋在杨克香继续经营的情况下不好清退，一审采用折价处理的方式确定由杨克香退还刘永明8万元符合法律规定，本院予以维持。上诉人杨克香请求改判其不承担退还投资款义务的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨克香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人杨克香负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 向 明 审判员 简克红 二〇一八年十二月二十六日 书记员 王振豫