江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6675号上诉人（原审被告）：刘传忠，男，1966年2月7日生，族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：李红，男，1986年1月12日生，汉族，系常德市法学会推荐，住湖南省常德市鼎城区。被上诉人（原审原告）：王利，女，1985年11月29日生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：佟玉廷，徐州经济技术开发区金桥法律服务所法律工作者。上诉人刘传忠因与被上诉人王利追索劳动报酬纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘传忠的委托诉讼代理人李红，被上诉人王利的委托诉讼代理人佟玉廷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘传忠上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人双倍工资、经济补偿金；2、被上诉人承担本案所有诉讼费。事实与理由：1、双方不存在劳动关系而是业务合作关系。被上诉人一审提供的工资表、银行流水与本案无关，工资表上并无上诉人的签字或盖章，系被上诉人伪造，银行流水也不能证明系上诉人给被上诉人发放工资，故一审法院采纳该两份证据认定双方存在劳动关系有误。2、即便双方是劳动关系，主张双倍工资的差额也应是按月支付，而不是一次性赔偿，原审法院适用法律错误。另自2017年11月3日已满一年，而被上诉人向上诉人主张权利之日为2018年5月14日。按双倍工资差额11个月计算，应减去6个月零11天，故二倍工资差额应为17436元。3、关于代理人身份的问题，上诉人的代理人在开庭时已向一审法院提交代理手续，一审法官明知上诉人代理人为外地人，在开庭审理时未讲普通话以致上诉人代理人在语言上有误解，未让上诉人感受到法律的公平正义。被上诉人王利辩称，1、本案系劳动争议纠纷，根据相关法律规定，适用举证责任倒置，因此上诉人应当向法院提交上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的相关证据，但该案在一审法庭辩论结束前，即法律规定的举证期间届满之前，上诉人未向法庭提供双方不存在劳动关系的证据，更未提供双方存在合作关系的证据，因此上诉人应当承担举证不能的法律后果。2、被上诉人在一审时向法庭提供了银行交易明细、与上诉人的短信记录、微信聊天记录、工资单等证据，上述证据能相互印证双方之间存在劳动合同关系，被上诉人已完成举证责任。3、关于时效问题，根据江苏省高级人民法院，江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定，仲裁时效应当从2017年10月3日开始计算。4、关于上诉人上诉的第三条，在一审开庭时，主审法官已经用普通话进行开庭，假设部分语言未用普通话，但法官的语言都记录在电脑屏幕上，上诉人完全可以根据电脑中记载的内容，依法行使其各项权利。不能因部分语言未讲普通话而推定歧视外地人。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王利向一审法院起诉请求：1、刘传忠支付未签订书面劳动合同双倍工资41395.8元；2、支付解除劳动合同经济补偿金5644.8元；3、本案诉讼费、保全费由刘传忠承担。一审法院审理查明，云龙区莫妮卡服装店系刘传忠经营的个体工商户，2016年11月3日登记成立，2017年12月29日登记注销，登记的经营场所为徐州市云龙区万达广场室内步行街一层1005A商铺。王利从2016年10月16日起进入到该服装店工作直到2017年12月底，基本工资2200元，另有提成、岗位津贴、加班工资等，其工资由刘传忠或者刘传明发放，王利陈述刘传明与刘传忠系兄弟关系。王利在云龙区莫妮卡服装店2017年12月29日注销之前的前十二个月的月平均工资为3763.25元。王利与云龙区莫妮卡服装店因为未签订书面劳动合同等产生争议，于2018年5月14日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求刘传忠支付未签订书面劳动合同双倍工资41395.8元、经济补偿金5644.8元，该委以被申请人主体不适格为由不予受理，王利在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，王利于2016年10月16日进入刘传忠经营的位于徐州市云龙区万达广场的莫妮卡服装店从事销售等工作，由刘传忠等人发放工资，而作为个体工商户的云龙区莫妮卡服装店于2016年11月3日登记成立，结合王利的入职时间，提前半个月左右进入店面实际工作亦属合理，再结合王利的工资单上有提成、考勤扣款等项目，能够认定王利受云龙区莫妮卡服装店的管理，双方在云龙区莫妮卡服装店成立之后正式建立劳动关系。对于刘传忠辩称双方是合作关系，不予采信。由于云龙区莫妮卡服装店已经注销，刘传忠作为云龙区莫妮卡服装店的经营者，应当对云龙区莫妮卡服装店的债务承担清偿责任。2017年12月底，云龙区莫妮卡服装店以从经营场所撤柜、办理注销登记的行为表明了和王利解除劳动合同的意思表示，根据劳动合同法的相关规定，刘传忠应当向王利支付解除劳动合同经济补偿金。王利在解除劳动合同之前前十二个月的月平均工资为3763.25元，则刘传忠应当支付的经济补偿金数额为5644.88元（3763.25*1.5），王利主张为5644.8元，应予支持。由于云龙区莫妮卡服装店没有与王利签订书面劳动合同，所以应当向其支付自云龙区莫妮卡服装店成立之后一个月后共计11个月的双倍工资，即支付王利自2016年12月3日起至2017年11月3日共计11个月的双倍工资，相应的仲裁时效应当从2017年11月3日开始计算1年，王利于2018年5月14日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会主张未签订书面劳动合同的双倍工资，没有超过仲裁时效，对于刘传忠的时效抗辩，不予采纳。因此，刘传忠应当向王利支付2016年12月份至2017年10月份共计11个月未签订书面劳动合同双倍工资差额，根据王利提供的工资银行流水，经计算为41915元，王利主张为41395.8元，应予支持。综上所述，对于王利的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，遂判决刘传忠于本判决生效后七日内，向王利支付未签订书面劳动合同双倍工资差额41395.8元、解除劳动合同经济补偿金5644.8元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、本案双方当事人是否存在劳动关系；2、如果存在劳动关系，上诉人刘传忠向被上诉人王利支付双倍工资的差额应如何认定。一、关于本案双方当事人是否存在劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被上诉人王利一审期间已对其与上诉人刘传忠存在劳动关系初步举证，上诉人刘传忠虽对证据的真实性、关联性有异议，并主张双方之间非劳动关系而系业务合作关系，但并未提供相反证据予以推翻，本院不予采信。故一审法院参照被上诉人王利提供的工资表、银行流水等，认定被上诉人王利与上诉人刘传忠之间存在劳动关系，并无不当。二、关于上诉人刘传忠向被上诉人王利支付双倍工资的差额应如何认定的问题。本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人王利与上诉人刘传忠之间的劳动关系被依法认定，但被上诉人王利入职上诉人刘传忠所经营的云龙区莫妮卡服装店后，双方始终未签订书面劳动合同，上诉人刘传忠依法应自其经营的云龙区莫妮卡服装店成立之后一个月即2016年12月3日起至2017年11月3日，向被上诉人王利支付二倍工资，故一审法院依据被上诉人王利提供的银行流水所显示的工资情况，认定上诉人刘传忠应向被上诉人王利支付该期间的二倍工资差额为41395.8元，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人刘传忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  史善军审判员  孟 娟二〇一八年十二月十八日书记员  杭恒宇