文书内容河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终5613号上诉人（原审被告）：潢川县农业科技研究所。住所地：潢川县航空北道**。统一社会信用代码：12411526419385309H。法定代表人:胡法胜，男，汉族，1963年7月30日出生，住，住河南省潢川县所所长。委托诉讼代理人：赵太田，男，汉族，1965年7月27日出生，住，住河南省潢川县/div>委托诉讼代理人：梅新钦，男，潢川县声达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱爱军，男，1971年5月22日出生，汉族，住，住潢川县/div>委托诉讼代理人：严明，男，1978年10月2日出生，汉族，住，住潢川县被上诉人所在社区推荐。上诉人潢川县农业科技研究所（下称农科所）因与被上诉人朱爱军房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2018）豫1526民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人农科所的委托诉讼代理人赵太田、梅新钦，被上诉人朱爱军及其委托诉讼代理人严明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农科所上诉请求：撤销一审判决，被上诉人承担本案一、二审上诉费用。事实与理由：一、根据法律规定，承建建筑工程必须有相应的资质，而本案是被上诉人是以个人名义与上诉人签订意向书，没有合法的承建手续，因此，其不具备诉讼主体资格，依法应驳回其诉讼请求。二、双方2011年9月份签订合作意向书、2013年5月23日签订意向书补充协议时，案涉土地仍属于划拨土地，应履行招投标手续。由于被上诉人拆掉了安置房，并与拆迁户达成了安置协议，没有办法，县政府就以划拨转出让的方式将土地转给农科所，以方便进行危房改造。既然没有进行招投标，其行为不合法，容易造成国有资产流失。上述两协议因为年代久远，政策发生变化，有些条款已经不能兑现，因此，不具备法律效力。三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付回购安置房款项3292730.6元，没有事实依据。1、被上诉人向上诉人送达的工程决算书是其单方行为，上诉人不认可其决算结果。2、涉案土地的出让金和滞纳金是案外人缴纳，被上诉人没有实际缴纳。3、农科所危房改造时的面积是665.23平方米，上诉人只对上述面积负责，多出的面积应由被上诉人自己承担。4、回购安置房的问题不能实现是因为出让金不能返还，是政策因素造成的，上诉人不能违背法律与上诉人签订正式协议。上诉人新一届领导班子研究后，告诉被上诉人评估风险，认真考虑政策调整因素，解除与安置户达成的合同，再解决安置楼的利益分配问题。综上，一审法院未查明案件事实，程序违法。朱爱军辩称，1、双方签订的是危房改造合作开发协议，不是建设工程施工合同，被上诉人只负责组织协调和承担施工费用。2、合作意向书已经具备了合同的主要条款，被上诉人已经履行了主要义务，上诉人应履行回购义务，回购的房屋属于国有资产，可以出租或者出售的方式进行安置，不存在国有资产流失。3、施工企业已经将竣工验收资料送达农科所，其未在约定期限内答复，视为认可工程款。4、土地出让金及滞纳金是被上诉人向第三人出借，不影响缴纳的性质，与农科所无关。5、一审法院按照安置协议的比例进行判决，并无不当。6、一审审理期间及判决后，上诉人已经实际从被上诉人受领了部分安置房，提前履行了部分判决。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。朱爱军向一审法院起诉请求：11、判决被告按协议向原告支付安置房回购款350.27万元，接收对应的1626平方米安置房，对拆迁房屋履行安置责任；2、判决危改安置楼中除被告农科所回购以外的房屋及车库（建筑面积为2020.65平方米）归原告所有，被告配合办理相应的过户手续；3、判决被告赔偿原告经济损失33.11万元（其中拆迁安置费22.6万元，回购款利息损失从2017年11月20日暂计10.51万元）。一审法院认定事实：2011年9月6日，原告朱爱军与被告潢川农科所达成《农科所危房改造合作意向书》。该“意向书”第一条、第二条双方就农科所家属区的环境概况和改善目标做了原则性约定。第三条合作原则主要条款约定：先签订《危房改造合作意向书》，待涉及拆迁户及所有相关部门同意和批准建设生效后，乙方（朱爱军）方可开工建设。否则后果由承建方自负，出让金全额返还给乙方（朱爱军），用于房屋建设，拆迁补偿，整修电路，小区绿化，亮化、硬化给排水设施，安防设施。一切相关税费均由乙方（朱爱军）负担。第四条合作办法约定，甲方（农科所）提供现有土地来源证明，协助办理相关手续，出具相关证明等。乙方（朱爱军）负责场地拆迁及补偿，完善土地合法手续，以及全部批建手续。第五条约定了具体操作步骤。第六条双方对合作收益作了具体约定。第七条订立特别条款，对本协议解除和免责设置了前提条件。该条款约定：1、若因国家政策、法律、法规等原因导致环境改善及危房改造不能进行，本意向书自动作废，单位不承担乙方一切经济损失和违约责任。2、本意向书一式两份，农科所和乙方各一份。该意向书签订后，原告朱爱军与被告农科所单位职工共计十六户签订“农科所家属院危房改造置换协议书”，部分协议书已经被告农科所予以确认。2013年5月23日，潢川农科所（甲方）与朱爱军（乙方）签订《合作意向书（补充）协议》，该《协议》约定，“一、土地：安置楼用地由甲方向政府申请办理出让手续，出让金由乙方代缴，手续完善后，甲方再将土地转让至乙方；二、各项收费：办理安置楼建设的各项政策性行政事业收费都由乙方代缴，各项费用计入安置成本；三、安置楼开工建设：安置楼开工建设手续完善后，由乙方负责建设，建筑成本按2008年国家规定定额价格计算；四、安置面积：双方按照已测量的拆迁房屋面积1：1.5计算安置面积，乙方为加快拆迁进程多补的个别拆迁户房屋面积，甲方同意乙方做法，但不计入甲方应承担的安置面积范围内；五、安置房：甲方用政府返还的土地出让金向乙方回购安置房，安置房单价和面积按三、四向所述计算。安置资金不足部分，由甲方负责向政府申请追加安置面积补偿乙方，或甲方用其他方式补偿；六、社会稳定：乙方保证按规划和合作意向书精神建设，保证按安置协议书安置，维护单位稳定，甲方积极配合乙方办理各项手续协调相关事项；七、合作改造协议签订：土地出让金缴纳后，双方根据具体金额，核定乙方所有已缴费用，确定拆迁成本和安置面积，签订具体合作改造协议。本协议所述内容最终以正式签订的合作协议内容为准”。至今，潢川农科所与朱爱军未签订正式的合作协议。2015年9月16日，被告农科所与潢川县恒大建筑工程有限责任公司签订“潢川县农科所危房改造安置楼施工合同”。工程造地点：航空北道农科所。工程内容：剪力墙，架空层加大层。面积：3407.49㎡。资金来源：自筹。承包范围：土地、水电安装及装饰装修工程。合同工期：2015年9月26日至2016年5月27日。质量标准为合格。合同价款：3280895.24元，其中安全文明施工措施费107282.13元。2015年5月14日，被告农科所与潢川县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，将农科所所有的划拨国有土地2051.4㎡以2461680元的价款出让。原告朱爱军委托杨明亮、杨启銮于2016年9月7日足额缴纳土地出让金及滞纳金3347684.83元。原告朱爱军在按照与被告农科所达成的合作意向书的内容履行其拆迁并支付相应安置过渡费用等义务后，以实际施工人的身份，对被告农科所危房改造安置楼项目工程进行施工建设，该工程项目于2017年7月完工，至今未竣工验收。该危房改造安置楼经潢川县恒大建筑工程有限责任公司按08定额进行工程决算，工程造价总额为5938107.98元，建筑工程总建筑面积为3646.65㎡，工程单价为1628.37元/㎡。原告朱爱军与2017年11月20日向被告农科所送达《工作函》要求农科所立即组织工程验收和办理交接结算事宜，于2018年3月9日向被告农科所送达《潢川县农科所危改安置楼工程决算书》，要求农科所在限定的期限内予以答复，但朱爱军至今未得到农科所明确答复。原告朱爱军与被告农科所单位16户职工所达成16份《农科所的家属院危房改造置换协议书》，原告朱爱军实际拆迁的房屋面积（包括自建部分）1086.42㎡，协议拆迁补偿的房屋面积（实际拆迁的房面积加上朱爱军自愿补偿面积）1329.405㎡。被告农科所应负担安置面积1629.63㎡（1086.42㎡×1.5），原告朱爱军协议安置面积以朱爱军与农科所拆迁安置户签订的协议应安置的面积为准，其多于被告农科所应安置面积部分，由原告朱爱军按照协议约定自行安置或者原告朱爱军负责予以补偿。被告农科所应回购安置楼工程款为2653640.6元（1628.37元/㎡×1629.63㎡）。其实际拆迁的房屋建筑面积（包括自建部分）及协议拆迁房屋建筑面积，实际置换房屋面积等统计如下：（见表格）。            农科所十六户拆迁安置户拆迁安置房屋面积统计表                  拆迁安置户姓名              实际拆迁房屋面积㎡              协议拆迁面积㎡（朱爱军与各拆迁户）              实际拆迁房屋面积㎡按1：1.5折算面积              实际安置房屋面积㎡（朱爱军与拆迁户）                  1、范文中              70.47              70.47              105.705              116                  2、朱明珍              45.5              45.5              68.25              70                  3、杨敬平              59              80              88.5              120                  4、徐家秀              66              66              99              100                  5、闫玉玲              56.6              77              84.9              116                  6、肖红              27              27              40.5              40                  7、杜启荣              70.51              70.51              105.765              120×2套                  8、余长海（张贵珍）              64.36              106              96.54              159      120（159）                  9、曹国芳              39              47              58.5              70                  10、余长江              80              80              120              120                  11、闫玉兰              36.57              50              54.855              75（116）                  12、周桂英              80              80              120              120（135）                  13、左鸿林              136.62              180              204.93              270                  14、任子龙              68.31              77.3              102.465              116                  15、万荣年              124.73              180              187.095              270                  16、万永明              61.75              92.625              92.625              131.5×2套                  合计              1086.42              1329.405              1629.63                    由原告朱爱军代缴应计入安置成本的：办理安置楼建设的各项政策性行政事业收费，如房屋测量费，地质勘察，房屋拆除人工费，土地测量费，动力电安置费，土地平整费，图纸设计费，图纸审查费，社保费，竣工测量费，土地估价费，土地出让金税收等合计1095080元；安置楼配套设施如电梯安装290000元，绿化费5000元，为农科所支出的杨白英赔偿款40000元，以上合计1430080元，为原告朱爱军代缴，应计入安置成本进行分摊，按照农科所应分摊系数（1629.63㎡/3646.65㎡=0.4469）计款639080元。一审法院认为，原告朱爱军与被告农科所在协商一致基础上达成的《农科所危房改造合作意向书》和《合作意向书（补充）协议》是双方真实意思表示，自订立时生效。《合作意向书（补充）协议》中约定的有关土地出让金返还条款，因违反行政法规有关规定而无效，但不影响其他条款的法律效力，原被告双方均应按照双方约定的有效条款，全面履行各自的义务。原告朱爱军按照“意向书”和“补充协议”的约定履行其义务后，有权有要求被告农科所履行按照应计入成本价格回购安置房屋对农科所十六户拆迁户进行妥善安置的义务。被告农科所辩称，农科所国有建设用地使用权出让金为案外人杨明亮、杨启銮交的，不是原告朱爱军代缴。原告朱爱军提出抗辩称，该款为原告朱爱军向案外人杨明亮、杨启銮所借，是其与案外人杨明亮、杨启銮之间的债权债务关系，和被告农科所没有关系。根据民事诉讼的谁主张谁举证的规则，被告农科所应向本院提交证据证明农科所与案外人之间因此产生的债权债务关系，但被告农科所没有提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因原被告双方协议对原告朱爱军向被告农科所交付安置房屋和被告农科所向原告朱爱军支付回购安置房屋价款的先后顺序没有约定，属约定不明，原被告对各自的义务应同时履行。在原告朱爱军向被告农科所按实际拆迁房屋面积1:1.5倍即1629.63㎡交付拆迁安置房屋后，被告农科所应同时支付原告朱爱军回购安置房屋应计入成本价款计3292730.6元（1629.63㎡×1628.37元/㎡+639080元），并履行配合原告朱爱军办理土地出让相关手续的义务。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告潢川县农业科技研究所于本判决生效之日起二十日内向原告朱爱军支付回购安置房屋款3292730.6元（2653640.6元+639080元），同时原告朱爱军向被告潢川县农业科技研究所交付安置房屋1629.63㎡；二、被告潢川县农业科技研究所于本判决生效之日起二十日内将相关土地出让手续转至原告朱爱军名下；三、驳回原告朱爱军的其他诉讼请求。如未按判决书指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理39629元，由被告潢川县农业科技研究所负担。二审中，被上诉人提交了上诉人出具的十份收条，拟证明上诉人在一审审理期间及判决后已经部分受领了安置房屋，履行了判决义务。上诉人质证称，安置户将上诉人与被上诉人作为被告起诉并判决后，一审法院执行局进行执行，其也向执行局提出书面异议，认为房屋没有验收，不能交付使用，但没有被采纳。一审法院查明的其他事实二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1、一审法院审理程序是否合法；2、双方签订的《农科所危房改造合作意向书》及《合作意向书（补充）协议》是否成立并生效，被上诉人朱爱军是否具有原审原告的诉讼主体资格。3、一审法院判决上诉人支付被上诉人安置房屋回购款3292730.6元有无事实及法律依据。上诉人认为一审法院的审理程序违法，未提出具体理由，经查一审卷宗，未发现一审法院存在程序方面的问题，上诉人的该上诉理由不能成立。双方当事人对合作意向书及补充协议的真实性均没有异议，该两份协议具备了合同成立的必备要件，根据法律规定，除附条件和附期限外，依法成立的合同自成立时生效。虽然合同签订距今时间较长，但上诉人在履行合同的过程中，既未向法院申请撤销或者确认合同无效，也没有解除合同，该合同中除了土地出让金返还条款因违法而无效外，其余条款对双方仍具有法律约束力，朱爱军是合同一方当事人，作为原告提起诉讼，并无不当。被上诉人与上诉人签订的是危房改造合作协议，并没有作为施工方参与工程建设，而是由案外人潢川县恒大建筑工程有限责任公司（下称恒大公司）与上诉人签订并履行了涉案工程的建设施工合同，上诉人提出的建设资质及建设手续问题，与本案无关。上诉人在收到恒大公司和朱爱军发出的工程验收通知及决算文件后，未在约定期间内提出异议，应视为对上述文件的认可，该工程单价可以作为人民法院的判决依据。根据双方签订的补充协议，被上诉人应履行代缴土地出让金的义务，上诉人认为是案外人杨明亮和杨启銮缴纳，被上诉人认为是其向二人出借。本院认为，即使是案外人缴纳，也不影响被上诉人履行合同的认定，第三人代为履行是合同履行的一种方式，只是债务人仍应对第三人的代为履行向债权人承担瑕疵担保义务，本案的债权人未对第三人的履约行为提出异议，视为履约合格。在被上诉人履行合同义务后，上诉人也应按照合同约定履行回购安置房并向安置户进行安置的义务。虽然安置协议为被上诉人朱爱军和安置户分别签订，但部分协议有上诉人农科所的工作人员见证认可，且在安置户起诉朱爱军与农科所履行安置合同义务，原审法院判决朱爱军向农科所交付房屋并由农科所向安置户进行安置后，农科所未提出上诉，视为对判决结果的认可，当然包括对安置面积的认可，故，一审法院有关安置面积的认定并无不当。但，一审判决农科所在指定期限内将相关土地出让手续转至朱爱军名下，因土地的转让和过户除了双方合意之外，还需遵守相关法律、行政法规以及行政主管部门的规定，该判决的主文在表述上应予以纠正。综上所述，潢川县农业科技研究所的上诉请求不能成立，但一审判决的第二项在表述上不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省潢川县人民法院（2018）豫1526民初253号民事判决第一、三项；二、变更河南省潢川县人民法院（2018）豫1526民初253号民事判决第二项为，潢川县农业科技研究所于本判决生效之日起二十日内，依照法律、行政法规以及行政主管部门的规定，将相关土地出让手续转至朱爱军名下。一审案件受理费按照原判决执行，二审案件受理费39629元，由潢川县农业科技研究所负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一八年十二月二十六日书记员  刘 唱