福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1432号 上诉人（原审原告）：周海斌，男，1985年2月21日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：谢宇翔，福建三通律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国民生银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区。 主要负责人：郑学泉，该分行行长。 委托诉讼代理人：张炳华，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑淑红，福建师友律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)：福建中盛房地产建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：陈祥，该公司总经理。 上诉人周海斌与被上诉人中国民生银行股份有限公司泉州分行（以下简称民生银行泉州分行）、福建中盛房地产建设有限公司（以下简称中盛房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周海斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周海斌的诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：(一)原审判决认定事实及适用法律错误。1.原审判决认为周海斌支付购房款的收款账户与《商品房买卖合同》约定的收款账户并不一致，无法证明周海斌有依上述《商品房买卖合同》约定的时间向指定账户支付购房款的事实，以及收款收据虽记载中盛房地产公司于2016年1月8日收到周海斌支付的购房款885万元，但因收款收据并非正式发票，不予采纳，是错误的。首先，虽然中盛房地产公司实际接受购房款的收款账户与《商品房买卖合同》所约定的收款账户不一致，但该收款账户也是中盛房地产公司的银行账户，且是由中盛房地产公司向买受人提供并指定的，中盛房地产公司收到885万元款项后也出具了收款收据予以确认；其次，收款收据与发票都属于合法有效的收款凭证，而且周海斌还提供了银行汇款凭证，足以证明其已按照约定支付了885万元购房款。2.原审判决认为《物业服务协议》虽加盖福州市盛融物业管理有限公司(以下简称盛融物业公司)的公章并有周海斌的签字确认，但无签署日期，真实性无法确认，不予采纳，物业费等收款收据并非正式发票，真实性无法确认，不予采纳，是错误的。首先，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。因此，《物业服务协议》自缔约双方当事人签字或盖章时成立并生效，未签署日期只不过是双方疏忽大意造成，并不能否定该《物业服务协议》的真实、合法性；其次，周海斌提供的《入驻通知书》、《收款收据》以及《物业管理服务协议》等证据足以证明周海斌2016年1月15日已经实际占有使用讼争房产。3.原审判决根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，不予支持周海斌停止执行讼争房产的诉讼请求，是错误的。虽然中盛房地产公司将讼争房产所占用的土地使用权抵押给民生银行泉州分行，但讼争房产属于土地使用权抵押后新增的建筑物，不属于抵押财产，故民生银行泉州分行对讼争房产并不享有对抗案外人的担保物权，因此，上述规定并不适用于本案。4.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并不能完全适用于本案。该规定是针对执行程序中当事人提出执行异议时处理的规定，在对执行异议是否成立的判断标准上要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。5.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”周海斌有权要求继续履行合同，人民法院应当在周海斌向人民法院交付全部余款后，根据上述法律规定解除对讼争房产的查封措施。(二)原审判决遗漏审理周海斌关于要求中盛房地产公司继续履行《商品房买卖合同》，配合办理讼争房产的产权登记手续的诉讼请求，明显错误。(三)周海斌的诉讼请求符合合同约定及法律规定，依法应予支持。 民生银行泉州分行辩称，(一)中盛房地产公司已将讼争房产的建设用地使用权抵押给民生银行泉州分行，未经民生银行泉州分行同意转让讼争房地产是无效的。(二)讼争房产不存在可以排除执行的条件。1.上诉人没有证据证明已支付购房款。上诉人支付购房款的收款账户与《商品房买卖合同》约定的收款账户不一致，不能证明该款项为讼争房地产的购房款。上诉人也未能提供不动产销售专用发票，其提供的收款收据不能作为支付购房款的凭证。2.上诉人没有证据证明其已占有讼争房产。《入驻通知书》仅能证明中盛房地产公司通知上诉人接收房屋，不能证明上诉人实际占有房屋。物业费等收款收据不具有证据效力，不能作为上诉人占有讼争房产的依据。3.中盛房地产公司已将讼争房产抵押给民生银行泉州分行，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，上诉人对于讼争房产不享有可以排除执行的权利。4.上诉人对于未能取得房屋权属证书具有过错。5.上诉人对于讼争房产被抵押无法获得产权有预见性。(三)《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定不适用于本案的不动产标的。(四)上诉人与中盛房地产公司之间的商品房交易行为不真实，存在虚假诉讼的嫌疑，请求将犯罪线索移交公安机关。1.商品房交易受房地产主管部门的监管，其合同形式具有严格规定，且应从房地产主管部门系统打印生成，并有自动生成的合同编号，但上诉人提供的《商品房买卖合同》没有合同编号，合同附件四《前期物业管理合同》经过涂改，该合同亦非从房地产主管部门系统生成的文本。2.本案《商品房买卖合同》未经房地产主管部门登记备案，无法证明双方交易的真实性。3.上诉人未将购房款付至合同约定的商品房预售款监管账户，而是汇入中盛房地产公司的其他账户，中盛房地产公司也未开具不动产销售专用发票，上述行为均不符合商品房预售行政管理规章的规定。4.作为执行依据的生效判决于2015年10月20日作出，讼争房产于2015年12月30日被法院查封，中盛房地产公司却在这期间恶意出卖讼争房产，显然是为了逃避债务。 中盛房地产公司未提交意见。 周海斌向一审法院起诉请求：1.停止对福州市鼓楼区的2603号房产的强制执行，并解除对讼争房产的查封措施：2.确认讼争房产归周海斌所有，判决中盛房地产公司继续履行《商品房买卖合同》，配合周海斌办理讼争房产的产权登记手续。 一审法院认定事实：讼争2603号房产位于福州市鼓楼区，该房屋所在的土地使用权为中盛房地产公司所有。2013年2月6日，中盛房地产公司向民生银行泉州分行贷款2000万元，约定贷款年利率26.4%，期限7个月，并以中盛房地产公司在建工程即上述中盛大厦及土地使用权作为抵押，办理了抵押登记手续。因中盛房地产公司未能按期还本付息，民生银行泉州分行向一审法院提起诉讼，案经一审、二审，福建省高级人民法院于2015年10月20日作出（2015）闽民终字第1450号民事判决书，判决：民生银行泉州分行对中盛房地产公司提供的抵押物即址在福州市鼓楼区五四路与庆城路交汇处中盛大厦第六层的601、602、603房产及相应土地使用权，二十一层的2101、2102、2103、二十二层的2201、2202、2203、二十三层的2301、2302、2303、二十四层的2401、2402、2403、二十五层的2501、2502、2503、二十六层的2601、2602、2603、二十七层的2701、2702、2703、二十八层的2801、2802、2803单元的土地使用权依法折价或拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿权等内容。判决生效后，因中盛房地产公司未能自觉履行生效判决确定的义务，民生银行泉州分行根据判决内容申请对包括本案讼争房产在内的多处房产和土地使用权进行强制执行。一审法院于2015年12月30日查封了本案讼争房产后，周海斌不服提出书面异议，一审法院于2016年6月12日作出（2016）闽05执异20号裁定书，驳回周海斌的异议，周海斌不服提起本案诉讼。 另查，周海斌提供的《商品房买卖合同》记载，其于2015年11月3日与中盛房地产公司签订合同，合同约定中盛房地产公司以总价款11599665元将讼争2603号房产卖给周海斌，周海斌应当按时依约定将房价款存入到指定的银行预售款监管账户上，监管账户应当与办理商品房预售许可证时申报的一致（监管银行：中国银行股份有限公司福州市市中支行，监管账户：41×××30），该购房款应于2016年1月31日前支付11599665元。合同签订后，周海斌未按照上述约定将购房款汇入指定的监管账户。中盛房地产公司于2016年1月9日通知周海斌于2016年1月15日办理交房手续。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：周海斌是否属讼争2603号房产真实、合法的权利人以及该权利能否排除法院对讼争房产的强制执行。对此分析认定如下：本案讼争房产虽登记在作为房地产开发企业的中盛房地产公司名下，但该房产经查属写字楼，并非用于居住的商品房，故应排除适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而应适用该规定第二十八条关于：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定。本案中，根据周海斌提供的《商品房买卖合同》的记载，应于2016年1月31日前支付11599665元至指定的银行预售款监管账户上，监管账户应当与办理商品房预售许可证时申报的一致，但周海斌未能提供证据证明其已经按照合同的约定向中盛房地产公司支付了购房款，也未能提供证据证明其已经在人民法院查封之前实际占有并使用了讼争2603号房产，故应认定周海斌对讼争2603号房产的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，根据该规定第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，其要求不得执行讼争房产的诉讼请求，不予支持。至于周海斌请求确认讼争《房屋买卖合同》成立生效并确认讼争2603号房产归周海斌所有的诉讼请求，因其上述异议不能成立，故本案对此不予审查处理。中盛房地产公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上所述，周海斌的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十六条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七、二十八条规定，判决：驳回周海斌的诉讼请求。本案受理费100元，由周海斌负担。 各方对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》虽系为了规范人民法院办理执行异议和复议案件而制定，但是执行异议审查程序为案外人提起执行异议之诉的前置程序，执行异议审查程序和执行异议之诉均属于执行救济的方式，二者虽为两个程序，但都是以判断案外人的实体权利能否排除强制执行为核心，故执行异议之诉亦可参照适用。该司法解释第二十八条及第二十九条是针对无过错不动产买受人物权期待权及房屋消费者物权期待权的保护条件作出的规定，故针对案外人基于商品房买卖合同关系提出的执行异议之诉可以参照适用上述规定予以审查。鉴于本案讼争房产属写字楼，并非用于居住的商品房，故应排除适用该司法解释第二十九条的规定，一审判决参照适用该司法解释第二十八条规定，适用法律并无不当。周海斌上诉主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定，因该条涉及的是保留所有权的买卖合同标的的执行问题，而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条关于“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持”的规定，所有权保留的规定不适用于不动产，故该条规定不适用本案讼争的不动产执行标的。 本案中，周海斌提供的其与中盛房地产公司签订的《商品房买卖合同》约定，买受人应于2016年1月31日前支付11599665元至指定的银行预售款监管账户上，周海斌提供的证据显示其仅支付了885万元款项至中盛房地产公司的其他账户，并没有按照合同的约定向中盛房地产公司支付全部购房款；周海斌称其于2016年1月15日接收讼争房产，但讼争房产已于2015年12月30日被法院查封，故可以认定周海斌并未在人民法院查封之前合法占有讼争房产，因此，周海斌提出的执行异议至少未满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(二)、(三)项条件，故不能排除对讼争房产的强制执行。由于周海斌的执行异议理由不能成立，一审法院对其要求中盛房地产公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予审理，并无不当，不存在遗漏审理的问题。讼争房产的权属在法院查封时仍登记在中盛房地产公司名下，并未进行权属转移登记，周海斌要求确认讼争房产归其所有，缺乏事实和法律依据，理由亦不能成立。 综上所述，周海斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由周海斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 敏 审 判 员  李春敏 代理审判员  陈 梁 二〇一八年十二月二十一日 法官助理张天栋 书记员李佳玲 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。