广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终3028号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）余某，男，1986年2月28日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省韶山市。曾因犯抢劫罪于2005年10月11日被湖南省湘潭市雨湖区人民法院判有期徒刑十三年，2013年12月25日刑满释放。因本案于2017年11月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人XXX，广东XXX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某，男，1991年7月13日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省韶山市。因吸毒于2015年4月17日被湖南省韶山市公安局行政拘留十日。因本案于2017年11月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人XXX，广东XXX律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人余某、王某犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月26日作出（2018）粤0305刑初754号刑事判决。宣判后，原审被告人余某、王某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月，被告人王某陪同被告人余某在邵阳市邵东县向他人购买毒品。2017年11月中旬，禹某通过微信联系被告人余某，约定向其购买50克冰毒，包送货价格为人民币15000元。2017年11月14日中午，被告人王某联系滴滴司机苏某2，称要乘坐其车到深圳。双方协商一致后，被告人余某携带毒品，与被告人王某于当天乘坐苏某2驾驶的车辆从湖南省湘潭市韶山市来广东省深圳市南山区。途中，王某帮忙将少量毒品分装到烟盒便于余某给买家试货。次日凌晨零时许，余某与禹某在深圳市南山区南山大道与创业路交汇处碰头接洽，王某在附近帮忙保管装有毒品的手提包。保管过程中，被告人王某从包中毒品取出少许毒品。后余某从王某处拿走手提包，将毒品放在路边石凳子下面，让禹某去取，禹某取了毒品后二人在枫叶酒店边的巷子准备交付赃款时被抓获，当场缴获疑似毒品42.22克。随后，王某在南山大道与南园商业街交界处被抓获。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、物证公安机关依法扣押的毒品冰毒42.22克。二、书证1、受案登记表、立案决定书，证实：公安机关接禹某举报后依法立案侦查。2、抓获经过、缴赃经过，证实：禹某于2017年11月14日举报至深圳市公安分局南山派出所，次日公安机关立案并于当日凌晨2时许抓获被告人余某、王某，并在禹某身上缴获疑似毒品冰毒40余克。3、被告人的三面照、常住人口基本信息、人员指纹卡，证实：被告人的基本身份情况。4、禹某与被告人余某的微信聊天记录，证实：被告人余某与禹某协商贩卖冰毒的过程，余某称和另一兄弟过来，不住酒店，送了就回。5、称量、取样笔录、扣押决定书等，证实：办案民警于2017年11月15日在禹某处扣押疑似毒品冰毒42.22克。6、深圳市公安局南山分局毒品尿检现场检测报告书，证实：被告人王某的尿检结果为甲基非他明呈阳性；被告人余某的尿检结果呈阴性。7、前科材料，证实：被告人余某因犯抢劫罪于2005年10月11日被湖南省湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑十三年，2013年12月25日刑满释放；被告人王某于2015年4月17日因吸毒被湖南省韶山市公安局处以行政拘留十日。三、证人证言1、证人苏某1的证言，其称：2017年11月14日13时许，王某打电话给我说去一个地方800多公里远，油费和路费他自己出，问我去不去，要多少钱。我同意去，但是开车费用由他给（费用没有定多少钱）。14时许，我将车开到约定地方，王某和另一名男子上了车，男子坐在副驾驶座，王某坐在后排。我上高速前加一次油是150元，高速服务区又加一次油150元，路费400多元左右，油费和路费都是副驾驶座的男子给的。2017年11月15日1时许，在该男子的带路下，他在一个地方下车，让我们找地方停车，我和王某在一家店门口停了车去吃宵夜。吃完后我就和王某一起回到车上休息，后来我在车上睡着了，王某什么时候走，去干什么，我都不知道。王某没有告诉我来深圳要干什么。他们上车的时候，王某手上拿着三瓶饮料，男子拿着一个好像黑色手提包，三包黄色芙蓉王和一包槟榔，男子上车后就给我和王某各一包烟。2、证人章某的证言，其称：2017年11月14日23时40分许，“丹哥”给我发微信，问我有没有在深圳，我回复他说在东莞。他说他手里有点东西可以拿给我。后他发定位给我，我预约了滴滴打车，2时50分许到了阳光酒店附近。我往枫叶酒店楼下走，大约走了5分钟看到“丹哥”在路边抽烟玩手机，我走过去问他冰毒呢，他说被另一个人拿走了，我问那名男子什么时候回来，“丹哥”说打电话没接，微信没有回复，随后就拿我的手机打个电话试试看，也是没有人接。当我拿回手机翻看时，就有人过来说是警察，让我们出示证件，并将我们带回了派出所。3、证人禹某的证言，其称：最近听说余某那里可以弄到毒品，所以我想举报他。我通过微信联系他，问他有没有冰毒，余某说要多少都可以，我就说要50个（也就是50克），之后商量以每克300元的价格交易并让他送货到深圳。昨天我一直跟他联系，他从湖南开车过来，我给他发了定位，大约0时左右，我们在南山大道与创业路交界处见面，当时我看他拿着一个袋子，他给我看了一眼就让我去拿钱。我就去取钱，几分钟之后回来，跟他说可以去阿玛尼酒吧厕所或者烧烤档交易，但是他不答应，我就假装走了。后来他打电话让我过来，我过来后他把我领到枫叶公寓旁边的马路上，说把冰毒放在石凳下面，叫我自己去取。我取完后将冰毒放在我的斜挎包里，他说把钱给他，我怕给了钱他就跑了，于是跟他说上我的电单车，我载着他去枫叶公寓旁边的一个巷子，跟他说玩两天再回去，就在这个时候警察上来把他按住了。四、被告人供述与辩解1、被告人余某的供述，其称：几天前禹某通过微信联系我，问我有没有冰毒。过了一两天，我和王某去邵东找“满哥”，按照125元一个的价格拿了50个冰毒。后来以280元一个的价格卖给禹宗汉，包路费共15000元。前天，我找到王某说我去深圳一趟，让他帮我叫个车，谈好油费和过路费我们出，另外给他1000元（钱未给），我怕司机不肯来，就拉上王某一起过来，司机不知道我是过来送毒品的。我们两个和司机从韶山出发到了深圳，在前海下高速。当时我用透明塑料袋包着冰毒放在胃药纸盒子里，将纸盒子放在我的黑色皮包里。在车上我给王某烟盒，让他装一点儿毒品，用来给禹某试货。禹某发了一个位置给我，我们跟着导航到了禹某说的地方，见到禹某就将这个烟盒给了禹某让他拿去试货取钱了。我回去找王某，当时他拿着我的黑色皮包，里面装有毒品。后来我穿了王某的衣服，将毒品放在衣服口袋里面就去交易了，我不知道王某衣服里还有一个纸巾包裹的毒品，在路上时以为是纸巾就丢了。随后我将毒品放在路边的石凳下面，让禹某自己去取，我站在他旁边看着他取了毒品并放到他的斜跨包里，我问他钱呢，他让我看了一眼钱后让我上了他的电动车去另一个地方。2、被告人王某的供述，其称：2017年11月13日下午，余某找我帮他找一辆车，我就打电话找了滴滴司机苏某1。苏某1开了一辆起亚轿车来接我们，我们三个人在下午2时许从湖南韶山市出发，余某坐在副驾驶位，我坐后排座。余某手提一个黑色皮包，是黑红色的，他把包放在自己脚下。车沿京珠高速行进，24时许抵达深圳，在沿江高速前海收费站出高速。过了收费站，他给了我有两根烟的烟盒，我打开发现里面有一袋透明塑料袋装的白色晶体物，我知道是冰毒，我打开塑料袋拿了一颗冰毒装进烟盒，把烟盒给了余某。接着我就给我朋友章某发微信，让他来拿两个去，我发了定位给他。在车上余某指引苏某1把车开到南山大道枫叶酒店，我们在酒店停好车，下车时余某让我把包拿着并给我1000元，让我带苏某1吃点东西买两包烟，他要去见拿钱的人，之后他就离开了。我和苏某2在枫叶酒店旁边的烧烤档吃东西，我点好菜上洗手间，在洗手间里，我在皮包里拿了两颗毒品用纸巾包好抓在手里，想等章某到了给章某，我没有让余某知道。我从洗手间出来把皮包放在身边的凳子上，坐好后把毒品放进挂在凳子上的上衣口袋里。不久余某回来，拿了放在凳子上的皮包，穿了我的外套，坐上那名男子的电动车走了。后来章某到了，我下车和章某坐在旁边水泥栏杆上，苏某2则躺在副驾驶位上睡觉，等余某回来。这次交易的毒品是10月底余某和我一起在邵阳市邵东县城找一个叫“卖哥”的人买的，当时买了约100克，这次交易有一半，约50克，另外一半余某放在哪里我不清楚。毒品是余某的，他会给我一点毒品吸食，我自己吸食的毒品放在自己家里。五、鉴定意见广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的深公（司）鉴（毒）字[2017]11083号检验报告，证实：送检检材中检出甲基苯丙胺。六、勘验、检查、辨认笔录1、现场勘验笔录，证实：案发现场方位概貌。2、辨认笔录，证实：证人苏某1辨认出被告人余某是与王某一起坐车来深圳的男子；被告人余某辨认出被告人王某，苏某1是其笔录中提到的车主；被告人王某辨认出被告人余某及车主苏某1。七、试听资料、电子数据毒品称量、取样视频光盘一张，证实：民警在禹某的见证下对扣押的毒品进行称量及取样的过程。原判认为，针对被告人辩解及辩护人的辩护意见，根据在案证据及查明的事实，综合评判如下：关于辩护人提出扣押笔录、提取等笔录上无见证人和被告人签名的问题，公安机关已作出合理补正说明，结合被告人的供述和证人证言等，足以证实扣押在案的毒品即被告人所贩卖的毒品，对相关辩护意见不予采纳。关于被告人王某辩称其没有参与贩毒的意见。被告人王某明确供述余某被缴获毒品系其与余某共同购买，且现有证据证实，两人来深圳途中，王某帮忙将少量毒品取出分装以便买家试货，到达目的地后王某帮忙保管存有毒品的手提包，故应认定被告人王某协助被告人余某贩卖毒品，对该辩解不予采纳。关于被告人余某提出其系犯罪中止的辩解。经查，被告人余某系在毒品交易过程中被抓获，该辩解与事实不符，不予采纳。被告人余某、王某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在本案共同犯罪中，被告人余某起主要作用，系主犯；被告人王某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人余某被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人余某当庭认罪认罚，到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。综合考虑被告人贩卖毒品的数量及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人余某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；二、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；三、缴获的毒品等由扣押机关依法予以没收。宣判后，原审被告人余某上诉提出：一、本案存在特情人员介入，举报人禹某在特情人员的指使下不断引诱其实施毒品犯罪，其没能经得起诱惑，且本案存在数量引诱；二、其行为应认定为贩卖毒品未遂，其曾向禹某明确表示不进行毒品交易，让禹某付给其来深圳的路费即可，但禹某坚决不同意，民警并未从其身上缴获毒资，禹某根本未支付毒资，贩卖毒品行为并没有完成；三、公诉机关提交的证据存在瑕疵，侦查机关并没有按照法律规定将涉案毒品现场封装，取样笔录没有见证人，也没有其本人签字，程序严重违法。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判其为贩卖毒品未遂。余某的辩护人提出如下辩护意见：一、本案在可能存在特情引诱买卖因素的情况下，被告人的犯意是不强烈的；二、本案主要证据鉴定结论的合法性存疑，关于涉案毒品的提取、扣押、称量、取样笔录被告人均未签字确认；三、余某归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；四、余某是初犯、偶犯，具有较好的悔罪表现。原审被告人王某上诉提出：一、余某以免费吸毒引诱其一起到深圳，并让其约了滴滴车，在车上余某给了其一个烟盒，其打开后发现里面有一袋香料袋装着的白色晶体物，其知道是冰毒，就拿了一点准备自己吸，同时又想到广东的一位朋友也喜欢吸毒，便趁余某不注意又偷了一点毒品，准备给朋友吸，随后便被抓了；二、其并非与余某共同购买毒品，购买毒品的资金由余某支付，其仅为一名被引诱吸毒者，不存在共同购买毒品的事实。原判认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原审判决，依法改判其无罪或免于刑事处罚。王某的辩护人提出如下辩护意见：一、王某陪余某购买毒品，余某个人出资购买毒品，由其自己保管，王某与余某和禹某之间的毒品交易没有关联性，王某没有贩卖毒品的犯罪故意；二、王某与余某之间没有贩卖毒品的通谋，不知道余某贩卖毒品的交易细节；三、王某虽然帮余某分装少量毒品及保管存有毒品的手提包，但其没有犯罪动机，没有犯罪共谋，主观上没有犯罪故意，因而不构成贩卖毒品罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人余某、王某无视国家法律，违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在本案共同犯罪中，上诉人余某起主要作用，是主犯；上诉人王某起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉余某曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。对于上诉人余某、王某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，举报人禹某向余某求购毒品，余某与王某前往邵东购买毒品后与禹某约定毒品交易的数量、价格，余某与王某乘车携带毒品从韶山市来到深圳与禹某交易，在交易现场被民警抓获，并当场缴获毒品。在案各项证据之间相互印证，形成完整的证据链条，足以认定余某、王某贩卖毒品的犯罪事实。余某归案后明确供称其与王某共同购买、贩卖毒品的犯罪事实；王某对于其与余某共同去邵东购买毒品、共同来深圳交易毒品、负责保管毒品的事实均供认不讳。鉴于王某在本案中起次要作用，原判认定其为从犯，并对其减轻处罚。上诉人余某、王某的其他上诉理由及辩护人的辩护意见与一审阶段的辩解和辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出准确认定和评判，本院予以认同，并不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据余某、王某犯罪的事实、性质、情节，犯罪后果及社会危害性，结合其认罪态度和悔罪表现决定刑罚，量刑适当。上诉人余某、王某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 王    丽二〇一八年十二月二十五日书记员 林泽钜（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。