辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终1946号上诉人（原审原告）：抚顺市金桥劳务派遣有限公司，住所地：抚顺市望花区。法定代表人：纪雨伶，该公司经理。委托诉讼代理人：于大明，辽宁立诚律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：抚顺大伙房水泥有限责任公司，住所地：抚顺市东洲区。法定代表人：郑云志，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈凤君，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：申志鹏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宁新龙，男，1971年12月2日出生，汉族，住抚顺市抚顺县。委托诉讼代理人：刘俐，辽宁必达律师事务所律师。上诉人抚顺市金桥劳务派遣有限公司（以下简称金桥劳务公司）、抚顺大伙房水泥有限责任公司（以下简称大伙房水泥公司）与被上诉人宁新龙劳动争议纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金桥劳务公司法定代表人纪雨伶及委托诉讼代理人于大明，大伙房水泥公司委托诉讼代理人沈凤君、申志鹏，被上诉人宁新龙及委托诉讼代理人刘俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金桥劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金桥劳务公司不承担对宁新龙的经济补偿责任；3.宁新龙承担诉讼费。事实和理由：宁新龙原在大伙房水泥公司工作，因用工形式发生变化，2016年3月24日起大伙房水泥公司委托金桥劳务公司为宁新龙办理派遣劳务用工手续，与宁新龙签订劳动合同。但宁新龙的劳动岗位、工作内容并没有变化。具体劳动管理和纪律约束也由大伙房水泥公司负责，金桥劳务公司不参与其中。2017年4月，宁新龙因违反大伙房水泥公司的劳动纪律被开除。金桥劳务公司根据大伙房水泥公司要求解除与宁新龙劳动合同关系，该行为符合劳动法和劳动合同法的规定，不应承担对宁新龙的经济补偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的适用对象为原单位职工非因个人原因调入新单位工作，或因企业转制等原因转入转制后单位的情形，但本案宁新龙在形式和手续上虽由第三人签订劳动合同改为由金桥劳务公司签订劳动合同，但金桥劳务公司并未要求宁新龙为金桥劳务公司工作。金桥劳务公司没有经济实体，没有安排使用宁新龙的工作场所和岗位。所以，在实质上宁新龙仍为大伙房水泥公司的职工，其并未调离大伙房水泥公司，不属于企业之间的调动和新的工作安排，所以宁新龙与大伙房水泥公司之间并未发生工龄中断、转移的问题。因此，一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条为依据要求金桥劳务公司对宁新龙工龄补偿属于适用法律错误。金桥劳务公司与大伙房水泥公司之间形成劳务派遣关系，实质是委托合同关系，应受合同法中有关委托合同相关规定约束。大伙房水泥公司开除宁新龙是大伙房水泥公司的权利，金桥劳务公司无权干涉和改变，其开除行为正确与否应由大伙房水泥公司独立承担责任，而不应由金桥劳务公司与其共同承担责任。宁新龙只能选择大伙房水泥公司与金桥劳务公司中的一方主张权利，而不能同时要求大伙房水泥公司与金桥劳务公司共同承担补充责任。大伙房水泥公司辩称，同意金桥劳务公司上诉理由。宁新龙辩称，金桥劳务公司上诉请求无法律依据，应予以驳回。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条对补偿金计算有明确约定，金桥劳务公司上诉请求无法律依据。本案应当适用劳动合同法相关法律规定。大伙房水泥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判大伙房水泥公司不支付经济补偿金、不支付工资1320元、无需承担连带责任；3.大伙房水泥公司不承担一审、二审诉讼费。事实和理由:大伙房水泥公司在得知劳动者收取装运费后，要求劳动者不再收取装运费用，但劳动者不同意。违规收取装卸费违反了大伙房水泥公司的管理制度，所以大伙房水泥公司根据自主经营权和章程规定，作出了开除决定，将劳动者退回金桥劳务公司。因此，大伙房水泥公司开除宁新龙符合劳动合同法第三十九条第二项规定。宁新龙的工龄应当根据宁新龙与金桥劳务公司签订劳动合同时间计算，而不是根据宁新龙自称在用人单位工作年限计算。总之，大伙房水泥公司对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，符合相关法律法规规定。金桥劳务公司辩称，金桥劳务公司只应承担一年的经济补偿金，超出部分不应当承担。宁新龙辩称，一审判决认定事实清楚。大伙房水泥公司关于禁止包装工人收取装车费的文件下发到工人手里的时间为2017年4月3日。文件下发后，宁新龙根本没有实施违反该文件禁止的行为，只是口头表示不同意见。依据劳动合同法相关规定，只有严重违反用人单位规章制度的，用人单位才能解除劳动合同。关于补偿金年限理由同对金桥劳务公司上诉请求的答辩意见。金桥劳务公司向一审法院起诉请求：金桥劳务公司不支付宁新龙解除劳动合同经济补偿金及停工留薪期间工资；请求宁新龙承担诉讼费。一审法院认定事实：宁新龙在大伙房水泥公司从事包装工作，劳动报酬方式为计件工资，宁新龙在大伙房水泥公司工作至2017年4月2日。2016年3月24日，金桥劳务公司（甲方）与大伙房水泥公司（乙方）签订劳务派遣协议，约定：派遣人员是指由甲方与其建立劳动关系的人员以派遣的方式派往乙方，为乙方工作的人员；甲方应按甲、乙双方约定的内容和要求开展人才派遣工作；甲方有权对乙方违反协议有关条款或损害派遣人员合法权益的行为提出书面意见；甲方有权要求乙方协助配合甲方处理与派遣人员涉及劳动争议方面的事宜；敦促派遣人员在乙方工作期间，遵守乙方依据制定的各项规章制度，遵守安全操作规程，保证安全生产，按时完成乙方规定的工作任务，爱护乙方财产，保守乙方商业秘密，服从乙方管理；派遣工作期间，派遣人员有约定情形的（严重违反乙方规章制度、业务流程或劳动纪律，符合乙方内部管理制度，应当给予行政处罚或辞退、开除等情形；工作严重失职、徇私舞弊、给乙方利益造成重大损害的…），乙方有权与其办理解除；乙方每月需向甲方支付服务费；本协议经双方签字盖章后生效，有效期为两年，从2016年3月24日至2018年3月1日。2016年3月26日，金桥劳务公司（甲方劳务派遣单位）与宁新龙（乙方被派遣劳动者）签订劳动合同书，约定：甲乙双方签订固定期限合同，从2016年4月1日起至2018年3月31日止；乙方同意根据甲方与用工单位签订的劳务派遣协议，在用工单位符合法律规定的“临时性、辅助性或者替代性”工作岗位工作，具体岗位在合同附件中明确，乙方应当按照用工单位安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量要求；乙方同意由甲方派遣到工作单位工作，并服从用工单位的管理，遵守用工单位依法制定并已公示的各项规章制度。宁新龙在大伙房水泥公司工作时，在从事包装工作外，向客户提供装车后将水泥袋码放整齐的装车服务，装车费用由班组发放给宁新龙。2017年年初，大伙房水泥公司客户向大伙房水泥公司反映额外收取装车费是不合理费用，望及早取缔此项费用。2017年3月20日，大伙房水泥公司作出抚大泥字[2017]第2号关于禁止包装工人收取装车费用的有关规定，其中对包装系统规定内容为：包装系统包装放散灰的工人在吨水泥计件和工资里都包含着公司已给付的包装水泥和装车费用，不得再向客户收取任何装车费；包装工人要严格遵守水泥公司对袋装、散装、水泥包装供货的质量标准要求，不得混装、乱搭，要做到装车规范，合理摆放，码垛整齐，便于清点；如有客户投诉，包装工人乱摆乱放，码垛不齐，不方便清点数量等现象，如核查属实，将按公司有关规定予以处罚5元/袋，最高限额处罚500元以下，造成恶劣影响的，必须限期重新装车，并将给予除名处理…；奖罚规定为：本规定通告发布实施后，严禁任何单位和个人以任何理由向客户收取索要包装费，装车费，一经发现核实，公司将对其本人、班长和单位主要领导，分别处以收取款额的10倍罚款，造成恶劣影响者给予开除，解除劳动合同处理，构成犯罪的将依法移交公安机关处理。同年3月22日，大伙房水泥公司召开内容为“关于公司下发的2017年2号文件《关于禁止包装工人收取装车费用的有关规定》与包装各班长的具体情况落实”的会议。2017年3月27日，大伙房水泥公司向宁新龙传达抚大泥字[2017]第2号文件，并要求宁新龙对是否同意进行签字确认，宁新龙表示不同意此份文件内容。同年4月3日，大伙房水泥公司作出抚大泥字[2017]第3号关于开除王贵发等人的处理决定通告，内容为：经公司领导班子研究作出决定，从2017年3月21日起禁止包装工人收取装车费的规定，抚大泥字[2017]第2号，并以约谈方式正式通知33名包装工人和3名班长，但是一周以来，包装工人不同意文件规定，拒不执行文件规定要求，根据公司“员工行为规范有关规定（55条)”第四款第30条和抚大泥字[2017]第2号文件关于禁止包装工人收取装车费用的有关规定第三款第一条之规定，公司决定给予王贵发等33人辞退并开除处理。2017年4月26日，金桥劳务公司出具解除（终止）劳动关系证明书解除与宁新龙劳动关系，解除劳动关系原因为单位解除。2017年5月26日，宁新龙将金桥劳务公司列为被申请人，将大伙房水泥公司列为第三人向望花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被申请人支付停工期间工资1530元、赔偿金62830元；安排离职健康体检并承担费用；大伙房水泥公司对上述请求项目承担连带责任。2018年6月19日，仲裁委作出望劳人仲裁字[2017]34号裁决书，裁决：被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金16480.32元；被申请人支付申请人停工期间工资1320元；大伙房水泥公司承担连带责任；驳回申请人其他仲裁请求。金桥劳务公司对仲裁裁决不服，在收到仲裁裁决书十五日内向一审法院提起诉讼。另查明，宁新龙2016年4月至2017年3月期间，月平均工资为151.63元。一审法院认为，用人单位有法律规定情形，与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，宁新龙多年来在大伙房水泥公司工作，后经大伙房水泥公司与金桥劳务公司协商，由金桥劳务公司与宁新龙签订劳动合同，宁新龙以劳务派遣形式在大伙房水泥公司处继续工作，2017年4月，大伙房水泥公司将宁新龙开除，属于劳务派遣单位因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但其与劳动者解除或者终止劳动合同，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。关于金桥劳务公司应当向宁新龙支付经济补偿的金额一节，宁新龙在大伙房水泥公司处从事包装工作多年，虽用人单位主体有变更，但并非是宁新龙本人原因导致，在计算应支付经济补偿的工作年限时，应当将工作年限合并计算，宁新龙主张自2008年2月开始在大伙房水泥公司处工作，计算工作年限应由单位负举证责任，但金桥劳务公司及大伙房水泥公司均未提交相关证据，故金桥劳务公司应当向宁新龙支付经济补偿金，共计9.5个月，因宁新龙劳动合同解除前月平均工资低于抚顺市最低工资标准，应按抚顺市最低工资标准计算月工资，故经济补偿金应为1320元/月×9.5个月=12540元。关于金桥劳务公司是否应支付停工期间工资一节，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬，故金桥劳务公司应当按照抚顺市最低工资标准向宁新龙支付无工作期间工资1320元。关于宁新龙提出离职健康检查一节，不属于法院受案范围，不予审理。关于大伙房水泥公司是否应当承担连带责任一节，大伙房水泥公司主张其依据宁新龙不同意亦拒不执行本公司抚大泥字[2017]第2号文件对宁新龙作出开除处理决定，但其公司并未提交证据证明宁新龙违反文件规定且造成恶劣影响，其开除宁新龙的行为导致金桥劳务公司、宁新龙签订的劳动合同客观情况发生变化，确造成宁新龙损失，故大伙房水泥公司应当与金桥劳务公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决：一、抚顺市金桥劳务派遣有限公司向宁新龙支付经济补偿金12540元；二、抚顺市金桥劳务派遣有限公司向宁新龙支付工资1320元；三、抚顺大伙房水泥有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回金桥劳务公司、宁新龙及大伙房水泥公司其他请求。上述款项于判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由金桥劳务公司承担。二审中，宁新龙未提交新证据。金桥劳务公司提供金桥劳务公司与大伙房水泥公司签订的《劳务派遣协议》，证明大伙房水泥公司解除与宁新龙的劳动合同是大伙房水泥公司的权利。大伙房水泥公司解除劳动合同理由是正确的。即使存在错误，金桥劳务公司也不应承担责任。大伙房水泥公司经质证认为，金桥劳务公司提交的证据是真实的。大伙房水泥公司解除与宁新龙劳动合同，金桥劳务公司是同意的。宁新龙经质证认为，对《劳务派遣协议》真实性没有异议。该协议只能证明金桥劳务公司与大伙房水泥公司之间存在劳务派遣关系，不能证明金桥劳务公司依据该协议具有开除的权利。本院认为该份证据来源合法，内容客观真实，予以采信。大伙房水泥公司提供金桥劳务公司与劳动者签订的劳动合同，证明金桥劳务公司和劳动者建立了劳动关系。合同中约定劳动合同期间从2016年4月1日起到2018年3月31日止。没有证据证明劳动者在大伙房水泥公司工作年限，能够证明劳动者工作年限的只有这份合同。金桥劳务公司经质证认为，对该份证据的客观性、真实性、关联性无异议。同意大伙房水泥公司关于工作年限的陈述，具体工作年限没有证据证明。宁新龙经质证认为，该份证据不属于新证据。宁新龙已经提供证据证明实际工作年限。本院认为，该份证据来源合法，内容客观真实，予以采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，大伙房水泥公司发布抚大泥字【2017】第2号文件，决定从2017年3月21日起禁止包装工人收取装车费。因此项决定与包装工人每月经济收入息息相关，虽经协商，但包装工人不同意执行该项决定，大伙房水泥公司遂与宁新龙等包装工人解除用工关系，并将其退回金桥劳务公司，金桥劳务公司据此解除与宁新龙等包装工人劳动合同关系。该案件事实表明，大伙房水泥公司发布禁止包装工人收取装车费决定，导致大伙房水泥公司、金桥劳务公司与宁新龙形成用工关系、劳动合同关系所依据的客观情况发生了重大变化，双方虽经协商，终未达成一致意见。因此，大伙房水泥公司、金桥劳务公司解除与宁新龙形成的用工关系、劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，但应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向宁新龙等包装工人支付相应经济补偿金。故一审法院认定用工单位支付宁新龙经济补偿金并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，宁新龙主张自2008年2月开始在大伙房水泥公司工作，大伙房水泥公司虽然不予认可，但并未提供证据予以推翻，大伙房水泥公司应承担举证不能的法律后果。故一审判决认定宁新龙应获得经济补偿金12540元并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。依据该条规定，在无工作期间宁新龙有权从金桥劳务公司获得报酬。一审法院判决金桥劳务公司支付宁新龙无工作期间工资1320元并无不当，本院予以维持。关于金桥劳务公司与大伙房水泥公司应当向宁新龙承担何种责任问题。本案中，宁新龙在大伙房水泥公司工作多年，后经大伙房水泥公司与金桥劳务公司协商，由金桥劳务公司与宁新龙签订劳动合同，宁新龙以劳务派遣形式在大伙房水泥公司继续工作。本院认为，宁新龙从进入大伙房水泥公司工作之日起就已经与大伙房水泥公司建立了长期、稳定的劳动关系，大伙房水泥公司应当对宁新龙承担用工单位主体责任。大伙房水泥公司以与金桥劳务公司签订劳务派遣形式将用工单位主体责任转移给金桥劳务公司，侵害了劳动者合法权益。因此，大伙房水泥公司应当承担给付宁新龙经济补偿金12540元（1320元/月×9.5个月）责任。金桥劳务公司应当在1980元（1320元/月×1.5个月）范围内承担连带给付责任。综上所述，大伙房水泥公司的上诉请求不成立，本院不予支持。金桥劳务公司的诉讼请求部分成立，对该部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第五十八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1450号民事判决第一项、第三项；二、维持抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1450号民事判决第二项、第四项；三、抚顺大伙房水泥有限责任公司向宁新龙支付经济补偿金12540元；四、抚顺市金桥劳务派遣有限公司对本判决第三项在1980元范围内承担连带给付责任。上述款项于判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由抚顺大伙房水泥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟丽审判员何福苍审判员韩健二〇一八年十二月六日法官助理杨茜怡书记员王芙宁