重庆市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2017）渝01行初386号原告蹇亚娜，女，汉族，1982年3月28日出生，住重庆市渝**。被告重庆市渝北区人民政府，住所地重庆市渝**义学路**。法定代表人唐川，区长。委托代理人饶东，该政府工作人员。委托代理人姚莉平，该政府工作人员。原告蹇亚娜诉被告重庆市渝北区人民政府（简称渝北区政府）确认强拆行为违法一案，向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月29日受理后，依法向被告渝北区政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年3月28日公开开庭审理本案。原告蹇亚娜，被告渝北区政府的委托代理人饶东、姚莉平到庭参加诉讼。被告渝北区政府的负责人因会不能到庭参加诉讼，委托该政府工作人员参加诉讼。在审理过程中，因双方当事人要求协调处理本案，故本案于2018年5月22日中止诉讼，于2018年12月3日恢复诉讼。本案现已审理终。原告蹇亚娜诉称，原告于2014年9月购买了位于渝北区龙兴镇悦云路18号中航小镇花溪洲二组团X栋X号的房屋。2016年12月，原告在准备接房装修时发现自家房屋后面的高层（中航小镇花溪洲二组团x栋x号房）的业主在其架空层违规修建了两层楼板，其违规修建的楼房紧贴原告房屋的后墙，违法占用了原告房屋墙面。2017年8月中旬，原告向市长信箱投诉，此信件由被告于8月24日进行回复，得到答复是协调重庆两江新区管委会处理。但重庆两江新区管委会未协调解决此事，该违章建筑至今未被拆除。根据《重庆市查处违法建筑若干规定》等行政法规，2017年10月27日，原告又分别向被告及重庆两江新区管委会邮寄送达请求拆除该违章建筑的申请函，但被告直接回复不予受理，而重庆两江新区管委会将其转接到重庆市规划局两江新区分局，由重庆市规划局两江新区分局告知原告其会提请被告处理此事。但被告一直未予处理。请求法院依法确认被告未依法履行拆除违章建筑的不作为行为违法，并判令被告依法履行法定职责，采取强制拆除位于重庆市渝北区中航小镇花溪洲二组团2栋1号房业主所搭建的违章建筑直至消失的措施。原告蹇亚娜在法定期限内向本院提交并当庭举示以下证据：1、《关于请求执行消除在建违法建筑的申请》；拟证明被告渝北区政府具有消除违法建筑的法定职责，但是一年多没有拆除，所以原告以书面形式进行申请。该申请于2017年11月3日通过EMS形式邮寄递交。2、EMS106935940xxxx快递回执一份；拟证明该申请于2017年11月3日通过EMS形式邮寄递交。3、《重庆市渝北区人民政府关于消除在建违法建筑的公告》；拟证明被告渝北区政府具有拆除违法建筑的法定职权。4、《不予受理告知书》；拟证明此回复是被告渝北区政府告知原告其不具备法定职权。5、《重庆市规划局两江新区分局责令停止违法建设通知书》；6、《重庆市规划局两江新区分局关于强制消除在建违法建筑的请示》；证据5、6拟证明案涉建筑已经认定为违法搭建，知晓证据6后原告才去找的渝北区政府。7、《重庆市规划局两江新区分局关于中航小镇搭建情况回复意见的函》；拟证明原告找了两江新区规划分局，函件上载明是提请渝北区政府消除相关违法建筑。被告渝北区政府辩称，第一，渝北区政府不是本案的适格被告。根据《重庆市人民政府关于向两江新区下放市级行政审批等管理事项和权限的决定》（渝府发〔2013〕82号）的规定，龙兴镇区域内的“查处违法建设行为（限进入规划审批程序的建设项目）和违法建筑”的管理事项和权限已由重庆市规划局下放到两江新区。本案所涉违法建筑位于重庆市渝北区龙兴镇悦云路中航小镇花溪洲二组团x栋x号房。渝北区政府对龙兴镇区域内该违法建筑已不具备查处的法定职责。第二，本案违法建筑应由重庆两江新区管委会查处。相关规范性文件规定了由重庆两江新区管委会查处案涉事项，本案中，重庆市规划局两江新区分局于2016年12月22日对案涉违法建筑作出了《重庆市规划局两江新区分局责令停止违法建设通知书》并依法送达违法建筑业主。请法院驳回原告的起诉。因为鉴于重庆两江新区管委会特殊性，渝北区政府决定以后将承担龙兴镇拆除工作的职责，并在2018年3月14日发布拆除公告，龙兴镇政府已经送达违法建筑的当事人，已经履行了法定义务，但是法律没有规定具体的期限，渝北区政府在发布公告后已经进行实施工作了。被告渝北区政府在法定期限内向本院提交并当庭举示以下证据：1、《重庆市人民代表大会常务委员会关于重庆两江新区行政管理事项的决定》；2、《重庆市人民政府关于向两江新区下放市级行政审批等管理事项和权限的决定》；3、《重庆两江新区管理办法》；证据1-3，拟证明本案违法建筑应由重庆两江新区管理委员会查处，被告对本案违法建筑不具备查处职责。4、《重庆市规划局两江新区分局责令停止违法建设通知书》（渝规停两江新区字〔2016〕第4267号）。拟证明违法建筑前期工作已由重庆市规划局两江新区分局在查处。5、《重庆市两江新区管委会公开信箱》4份；拟证明重庆市两江新区管委会具有作出强制消除在建违法建筑决定或强制拆除违法建筑决定的职权。6、2018年1月16日渝北区政府《会议纪要》1份。因该会议纪要涉及其他工作事项，被告方当庭宣读涉案部分，拟证明在会议纪要之前政府机关之间就案涉事项并不明确职权，通过此会议纪要才进行了职权的确定。经庭审质证，对原告举示的证据，被告发表如下质证意见：对于原告举示的证据1、2无异议，但是具体收到申请的时间不能确定；对原告举示的证据3、4无异议，但是认为该证据不能达到其证明目的，且在法律范围内并没有明确该项职责。对原告举示的证据5，予以认可；证据6真实性不清楚；证据7认为仅仅是两江新区规划分局单方面作出的。经庭审质证，对被告举示的证据，原告发表如下质证意见：对被告举示的证据均认可，对其三性均无异议。经庭审质证，本院对原告、被告举示的证据认证如下：原、被告举示的证据与本案有关联，内容客观真实,收集程序合法,依法予以采信。经审理查明，2014年9月，原告购买了位于渝北区龙兴镇悦云路18号中航小镇花溪洲二组团x栋x号房。2016年12月，原告发现该房后面的高层（中航小镇花溪洲二组团x栋x号房）在其架空层违规现浇了两层楼板，占用原告房屋墙面、严重影响房屋的采光和视线，存在较大安全隐患。原告向小区物业公司反映后，物业公司向其出示2016年12月22日重庆市规划局两江新区分局作出的《责令停止违法建设通知书》（渝规停两江新区字〔2016〕第4267号），该通知书要求淦登全立即停止违法建设，并于3日内自行消除在建违法建筑。原告后续通过投诉等方式向相关行政机关反映案涉事项未果。2017年10月26日，原告以邮寄方式向被告递交《关于请求执行消除在建违法建筑的申请》，要求被告立即作出强制拆除违法建筑的通知并立即执行消除违法建筑。因被告按照《重庆市人民代表大会常务委员会关于重庆两江新区行政管理事项的决定》、《重庆市人民政府关于向两江新区下放市级行政审批等管理事项和权限的决定》等相关规定，认为案涉违法建筑应由重庆两江新区管理委员会查处，其对本案违法建筑不具备查处职权，故未采取相应行政措施。2017年11月29日，原告向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明，2017年12月25日和27日，被告渝北区政府召开会议，就“关于悦来、龙兴、石船和保税港区违法建筑整治事宜”会议决定：“渝北区负责，在未实施新的管理体制前，暂行将已划入两江新区直管区的龙兴镇、石船镇和保税港区的区域及悦来街道区域的违法建筑监管整治纳入我区统筹推进”，故“对在建违法建筑当事人拒不停工或逾期未自行消除的，由市规划局划定的查处单位向渝北区人民政府提请作出强制消除在建违法建筑的公告；对存量违法建筑当事人逾期未拆除或回填的，由市规划局划定的查处单位向渝北区人民政府提请作出强制拆除或回填的催告书、决定书和公告”。2018年3月13日，被告向淦登全作出《重庆市渝北区人民政府关于消除在建违法建筑的公告》（渝北府制止公〔2018〕8001号），其上载明：“因你个人拒不停止违法建筑，逾期未自行消除，依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款规定，本机关依法责成龙兴镇人民政府实施强行制止直至消除在建违法建筑。”本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条第一款第（二）项、第（三）项的规定，所谓“履职判决”，系人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。由此可得，若法院判决被告履行其法定职责，则必然蕴含被诉行政机关存在不履行法定职责这一基础事实。因此，对行政机关不履行法定职责违法性之确认系履职之诉中法院必须先行审查的事项，亦是履职判决作出的前提裁判要件。故面对原告要求确认被诉行政机关不作为违法并判决其履行法定职责的诉求，毋需拆解为“确认违法”与“履行职责”两项诉讼请求分别裁判，而应仅对被诉行政机关是否应当履职作出最终评判。本案中原告蹇亚娜提起诉讼，其诉讼请求为“请求法院依法确认被告未依法履行拆除违章建筑的不作为行为违法，并判令被告依法履行法定职责，采取强制拆除位于重庆市渝北区中航小镇花溪洲二组团x栋x号房业主所搭建的违章建筑直至消失的措施”。首先，被告是否具有拆除案涉违章建筑的法定职权。因案涉违章建筑位于龙兴镇，根据被告举示的相关文件，其事项本属重庆两江新区管委会管辖范围；直至2017年12月被告渝北区政府“暂行将已划入两江新区直管区的龙兴镇、石船镇和保税港区的区域及悦来街道区域的违法建筑监管整治纳入我区统筹推进”；故原告蹇亚娜于2017年10月26日向被告递交《关于请求执行消除在建违法建筑的申请》，其时被告并不具备履行其申请的法定职责。其次，按照《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条规定，决定对违法建筑实施强制拆除或者回填的，按照以下程序执行：（一）负有查处职责的行政主管部门依法对违法事实进行调查、核实；（二）负有查处职责的行政主管部门依法作出限期拆除或者回填决定，当事人应当在规定期限内自行拆除或者回填；（三）当事人逾期未自行拆除或者回填的，负有查处职责的行政主管部门应当提请区县（自治县）人民政府作出强制拆除或者回填决定；（四）区县（自治县）人民政府决定强制拆除或者回填的，应当予以公告并送达当事人，责令当事人限期自行拆除或者回填；（五）当事人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，又未拆除或者回填的，由区县（自治县）人民政府责成乡镇人民政府、街道办事处依法实施强制拆除或者回填。负有查处职责的行政主管部门按照有关法律规定不能申请区县（自治县）人民政府强制执行的，应当按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，依法申请人民法院强制执行。原告要求判决“被告采取强制拆除位于重庆市渝北区中航小镇花溪洲二组团x栋x号房业主所搭建的违章建筑直至消失的措施”。行政机关履行行政职责须按相应法律法规规定进行，法院亦无法超越法律法规规定作出裁判。被告针对案涉违章建筑，已于2018年3月13日作出《重庆市渝北区人民政府关于消除在建违法建筑的公告》（渝北府制止公〔2018〕8001号）。根据上述规定，被告已在依法定程序履行职责，尚需待案涉违章建筑所有人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，又未拆除或者回填的，才能开展原告诉求的“强制拆除”等后续事项。综上，被告已按法律法规规定履行原告要求其履行之职责，至于强制拆除事项，相应行政机关亦应按《重庆市查处违法建筑若干规定》的规定予以实施，若违背相关规定，原告亦可再行提起诉讼维护其权益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告蹇亚娜的诉讼请求。案件受理费50元，由原告蹇亚娜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  彭 英审 判 员  景 象人民陪审员  岳学柏二〇一八年十二月三日书 记 员  冯斐菲