江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终3020号上诉人(原审原告)：朱广爱，男，1966年10月13日出生，汉族，建筑工人，住沛县。委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周脉银，男，1966年11月15日出生，汉族，个体工商户，住沛县。委托诉讼代理人：黄东升，沛县沛城法律服务所法律工作者。上诉人朱广爱因与被上诉人周脉银合伙协议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初4907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人朱广爱及其委托诉讼代理人王基清，被上诉人周脉银及其委托诉讼代理人黄东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱广爱上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：朱广爱、周脉银、张恩忠三人承建沛县雨润广场临时设施等工程，该工程由周脉银以沛县汉城建筑工程有限公司名义与江苏翔森建设工程有限公司签订施工合同。2015年4月24日，朱思全书写、朱广爱签名的收条，可以证明截至2015年4月24日，朱广爱收到了初步计算的利润款497589元，其中含沛县雨润广场1号楼2单元1703室的377589元购房款。因三方合伙应得的工程款未挂账，沛县雨润广场1号楼2单元1703室被开发商另售他人，周脉银同意将沛县雨润广场1号楼2单元1703换成沛县雨润广场4号楼1单元1503室，并用合伙工程款403518元折抵购房款。因为当时的挂账工程款只能冲抵一套房屋，周脉银伪造指示书将房屋出售他人，取得售房款，致使朱广爱无法再以合伙工程款冲抵沛县雨润广场4-1-1503室，造成朱广爱损失。一审法院认定朱广爱将403518元定性为周脉银应分配的投资利润款证据不足，明显不当。周脉银辩称，朱广爱与周脉银以及案外人张恩忠合伙承建沛县雨润广场临时设施等工程是事实，但该工程至今并未结算完毕，双方当事人之间的合伙是否有利润以及利润的多少，应当在工程整体结算后才能另行结算，周脉银已经退还了上诉人全部投资本金并预付了上诉人13.5万元的投资利润，朱广爱已获得投资收益。2015年4月24日由朱思全书写、朱广爱签名的收条并不是原件，没有周脉银的签名，周脉银从未认可，因此，朱广爱的上诉主张没有事实依据，故朱广爱主张的该收条是投资利润分配协议不能成立。沛县汉城建筑工程有限公司出具的指定书、付款指示以及周脉银签字的收据也只能证明是以房款（房）抵工程款，并不能证明是朱广爱与周脉银之间的利润分配，且朱广爱自认沛县雨润广场**楼****被开发商出售给他人，周脉银也无法左右开发商的售房行为，因此与周脉银无关。综上，一审法院认定事实清楚，适应法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱广爱向一审法院起诉请求：判令周脉银给付合伙投资的利润款403518元，诉讼费用由周脉银承担。一审法院认定的事实：朱广爱、周脉银及案外人张恩忠合伙承建沛县雨润广场临时设施等工程，该工程由周脉银挂靠在沛县汉城建筑工程有限公司名下与江苏翔森建设工程有限公司签订工程施工合同。2015年4月24日，朱思全书写协议一份，内容为：“沛县雨润广场周脉银、朱广爱合作干活，本金已退，利润分配已收到肆拾玖万柒仟伍佰捌拾玖元整￥497589.元（待以后算账结束多退少补），其中肆拾玖万柒仟伍佰捌拾玖元含1#楼二单元1703室房款叁拾柒万柒仟伍佰捌拾玖元整。”朱广爱在收款人处签字，朱思全、张恩忠在见证人处签字。2015年5月19日，沛县汉城建筑工程有限公司出具指定书一份，载明甲方为江苏翔森建设工程有限公司，丙方为沛县雨润房地产开发有限公司，主要内容为沛县汉城建筑工程有限公司根据2015年5月19日签订的《债权债务抵消协议书》的约定，指定朱广爱为第三方与丙方签订《商品房买卖合同》，所购房屋为沛县雨润广场项目4幢1-1503室，总价为403518元，拟抵销债务沛县汉城建筑工程有限公司金额403518元，沛县汉城建筑工程有限公司承诺第三方所购房屋的房款或部分房款，由沛县汉城建筑工程有限公司与甲方进行债权债务抵销，第三方需要变更的，应由沛县汉城建筑工程有限公司出具新的指定书进行重新指定，沛县汉城建筑工程有限公司与第三方之间的债权债务关系由双方自行处理，与甲方及丙方无涉，请甲方、丙方签订、办理《商品房买卖合同》的购房手续。一审中，朱广爱提交付款指示及债务处理协议书一份，甲方为江苏翔森建设工程有限公司，乙方为沛县汉城建筑工程有限公司，丙方为沛县雨润房地产开发有限公司，协议约定由乙方或乙方指定的第三方购买丙方开发建设和销售的沛县雨润广场的部分房屋，该协议的附件二载明买房为朱广爱，房屋价款为403518元。付款方式为乙方指示甲方向丙方付款，作为乙方支付买卖合同的等值部分房屋价款，在甲方付款及丙方收款时按照丙方所实际到账的金额扣减乙方在买卖合同下的等值部分房屋价款，任何扣减由甲方负责，但买卖合同项下的任何剩余房屋价款由乙方负责，沛县汉城建筑工程有限公司在乙方处加盖印章，江苏翔森建设工程有限公司、沛县雨润房地产开发有限公司未在盖章处加盖印章。朱广爱提交收据复印件一份，载明交款单位为江苏翔森建设工程有限公司，金额为403518元，收款事由为沛县雨润广场4-1-1503室房屋款抵工程款，周脉银在收据上签字。沛县汉城建筑工程有限公司法定代表人孙亭在收据复印件上注明：“该房款（房）周脉银同意交朱广爱，顶其工程款4#1503室”。2017年11月17日，孙亭在接受法院调查时陈述，周脉银与沛县汉城建筑工程有限公司是挂靠关系，收据的原件在沛县汉城建筑工程有限公司会计处，当时周脉银和朱广爱一起到沛县汉城建筑工程有限公司办理的收据，周脉银称把房子给朱广爱，这个房款是抵的工人工资还是工程款孙亭表示不清楚。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告之间虽然未签订书面的合伙协议，但双方对合伙的事实予以认可，故原、被告之间系口头合伙合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告为合伙事务进行了出资，该出资款原、被告均认可已经退还原告。现原告主张被告周脉银支付投资利润款403518元，并提供由原告及案外人朱思全、张恩忠签字的协议一份予以证明，因该份协议并无周脉银的签字，且周脉银对协议的内容予以否认，沛县汉城建筑工程有限公司出具的指定书、付款指示及周脉银签字的收据并不足以证明原告在合伙事务中应分得的利润，同时，涉案工程沛县汉城建筑工程有限公司与江苏翔森建设工程有限公司并未进行结算完毕，原告主张被告支付合伙利润款没有证据予以证明，故不予支持。遂判决驳回原告朱广爱的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”朱广爱上诉主张根据其提交的证据能够证明其与周脉银已达成分配利润的约定，周脉银擅自处置房屋致其损失发生，应承担责任。周脉银辩称其未与朱广爱达成分配利润的约定，相关证据只能证明开发商以房款（房）抵工程款，并不能证明是朱广爱与周脉银之间的利润分配。综合全案证据分析，首先，朱广爱提交的据以证明其与周脉银之间达成分配利润约定的核心证据（即朱广爱签字的书面材料）系复印件，在周脉银不认可朱广爱主张的情况下，仅以该证据及朱思全、张恩忠证言不足以认定该证据系朱广爱向周脉银出具、且周脉银同意该证据载明的利润分配方案。其次，对于朱广爱提交的指定书、收据，周脉银虽在收据中签字，但收据中明确载明收款事由为沛县雨润广场4-1-1503室房屋款抵工程款，案外人孙亭虽在收据复印件上备注该房款（房）周脉银同意交朱广爱顶其工程款，但在无证据证明周脉银与沛县汉城建筑工程有限公司之间存在委托付款（交房）关系的情况下，现有证据不能认定周脉银承诺通过交付房屋的方式向朱广爱分配利润。综上，现有证据不足以认定周脉银与朱广爱之间达成了预先分配利润的协议，故对于朱广爱的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。朱广爱可待其与周脉银、张恩忠合伙事务清算完毕或符合清算条件时，另行主张权利。综上，朱广爱的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7353元，由朱广爱负担。本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 王 峰审判员 周东海二〇一八年十二月二十四日书记员 李思璇