山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终1340号上诉人（原审被告）:山西昔阳运裕煤业有限责任公司。住所地：昔阳县大寨镇赵秦宫村南。法定代表人：王虎牛，任董事长。委托诉讼代理人:董刚，山西智阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告):刘晋平，男，1967年2月16日生，汉族，山西昔阳运裕煤业有限公司职工，住昔阳县。上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司与刘晋平劳动争议一案，山西昔阳运裕煤业有限责任公司不服山西省昔阳县人民法院（2017）晋0724民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司上诉请求：依法撤销一审判决中第一项、第二项的内容，依法改判上诉人不承担赔偿金额分别为16912元、42797元、95641.2元、3085.2元共计158435.4元的赔偿责任；由被上诉人承担诉讼费用10元。事实和理由：上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误。一审判决对被上诉人的重复起诉行为予以错误支持，并且判决金额远远超过被上诉人的起诉金额，属于认定事实不清。被上诉人2015年至2016年期间，己经就一次性伤残补助金和伤残津贴的差额部分，向昔阳劳动仲裁委、昔阳县法院和晋中中院提起过仲裁和诉讼。经昔阳县法院和晋中中院的两审终审，作出了不支持被上诉人的请求的生效判决。上述判决生效后，被上诉人在2017年再次向上诉人提出同样内容的诉讼请求。上诉人认为在（2015）昔民初字第239号民事判决书和（2016）晋07民终519号民事判决书没有经过审判监督程序被撤销前，人民法院对重复诉讼应当以判决或裁定方式予以驳回。遗憾的是一审判决反而在超出被上诉人诉求的基础上做出了和生效判决内容相反的判决，上诉人认为该部分判决属于适用法律错误。第二、上诉人已经为被上诉人安排了适当工作，不应要求上诉人继续支付被上诉人伤残津贴。根据上诉人一审时提供的工资明细表，上诉人在2016年开始，已经将被上诉人的工作岗位由煤溜调换为澡塘工。被上诉人明知上班后工资反而没有伤残津贴高，而恶意不接受单位的正常工作调换安排。这种情况下，要求上诉人继续支付其伤残津贴是没有法律和事实依据支持的。综上，上诉人认为一审判决支持重复起诉、恶意套取国有企业津贴，属于适用法律错误。故上诉人依法提起上诉，请二审法院依法支持上诉人诉求。被上诉人刘晋平的答辩意见如下：一、一审判决中的所有判项内容事实清楚。按照工伤保险条例第三十三条、第三十六条等法律规定，一审判决是合法合理合情的，望二审法院驳回上诉，维持一审判决。二、用人单位应该按照单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积缴纳工伤保险费，如果单位依法缴纳工伤保险费，那么职工的缴费工资应该与实际工资一致，在计算保险待遇时所谓的缴费工资与实际工资应该是一致的。但是由于有些企业为了少缴保险费，在缴纳保险费时没有如实申报工资总额，才造成缴费工资与实际工资的不一致，出现了差额，该差额是由于用人单位申报不实才造成的。该争议（即差额部分的争议），非是劳动者该不该享受保险待遇的争议，而是享受待遇多少的问题，属于新的劳动争议，这样，如果职工在享受工伤待遇时对此不服，可以先按缴费工资申请工伤待遇，因此得到的待遇与实际工资应得的工伤待遇的差额部分，可要求由企业承担，此权利可通过劳动仲裁、诉讼的程序实现。拿本案而言，被上诉人本人的工资为5142元（受伤前十二个月的平均工资），缴费工资为4538元（5142-4538=604元），这怎么就成了超过被上诉人的起诉金额了，这属于认定事实清楚，适用法律正确。因该次受伤所形成的相关劳动争议，通过仲裁和诉讼，在中院以（2016）晋07民终519号判决书下来后，被上诉人去单位找领导刘晋生（副书记），要求其按法院判决解决相关工伤待遇问题。2016年9月11日，单位领导刘晋生答复只解决二审判决的内容，其它应领取的一概不管，这才形成这一争议。于2017年5月18日到昔阳劳动争议仲裁委员仲裁，仲裁事项为本人工资和缴费工资的差额部分和停工留薪工资42797元，还有2015年1月至2017年5月的伤残津贴及以后每月3085.2元的请求仲裁，共计四项。6月23日下达了不予受理通知书，后到昔阳县人民法院提起诉讼。三、上诉人（原审原告），根本没有给上诉人安排适当的工作，上诉人从受伤之日至2017年2月开的病假条全都交在了运裕公司综掘队，这说明了上诉人没有给被上诉人过适当的工作。本案开庭时，上诉人说话给被上诉人调换工作是澡堂工，但也只是他们单方面陈述，并无相关的证据提供法庭，做人得讲良心，尊重事实，在干活的时候，给戴大红花，表彰劳模，不能在一线工作了，就给被上诉人安排一个适当工作。既然没有安排适当工作，按有关工伤条例规定，享受伤残津贴。一审法院查明，刘晋平系山西昔阳运裕煤业有限责任公司的职工，2013年1月24日在上班途中发生交通事故，经晋中市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。经刘晋平申请，2015年5月5日，昔阳劳动争议仲裁委员会下达昔人仲裁字（2015）3号裁决书，后刘晋平对该裁定的伤残津贴部分不服提起诉讼，昔阳县人民法院于2015年11月19日下达了（2015）昔民初字第239号判决书，刘晋平上诉后，晋中市中级人民法院于2016年5月22日下达了（2016）晋07民终519号判决书维持原判。2016年9月山西昔阳运裕煤业有限责任公司给刘晋平支付伤残津贴23930．6元，刘晋平提出了异议并对其余事项提出意见，但山西昔阳运裕煤业有限责任公司未予解决。2017年5月18日刘晋平就本案诉求（也即刘晋平对山西昔阳运裕煤业有限责任公司主张的其他要求）申请劳动仲裁，2017年6月23日，裁定不予受理。诉讼中，双方对刘晋平于2017年2月开始自愿不办病假条之事实无异议。一审法院认为，刘晋平确系山西昔阳运裕煤业有限责任公司（以下简称运裕公司）的职工，故山西昔阳运裕煤业有限责任公司辩称其作为本案被告主体不适格之意见，不能成立。2013年1月24日刘晋平因在上班途中发生交通事故受到伤害，后经相关部门认定构成工伤并被评定为六级伤残。依《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》的相关规定，应当享受工伤保险待遇。山西昔阳运裕煤业有限责任公司作为用人单位，与刘晋平就享受工伤保险待遇发生争议，刘晋平依《工伤保险条例》第五十四条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，申请仲裁，并不存在昔阳劳动争议仲裁委员会立昔劳仲案字（2017）4号的“不予受理通知书”中所认定事故超过受理时效和受理权限的情节。依据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级，享受的一次性伤残补助金和用人单位不能安排适当工作发给的伤残津贴，均是以本人工资为基础计算的，那么对本人工资同样依据《工伤保险条例》第六十四条规定，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，即如果用人单位依法缴纳工伤保险费，那么职工的缴费工资是应该与其实际工资是一致的，出现不一致是由于用人单位少缴了保险费，即没有如实申报职工的工资总额造成的，本案中，刘晋平受伤前12个月平均工资为5142元，现有工资银行存款折证实，缴费工资为4538元，差额604元。故受伤害职工应享受的这部分差额，理应由用人单位给予补足。该种争议属工伤职工与用人单位就应该执行《工伤保险条例》规定的哪项待遇和标准产生的争议，这同样属于工伤待遇争议的一种（工伤待遇争议不只是用人单位没有按照规定向工伤职工提供待遇这一种），故山西昔阳运裕煤业有限责任公司辩称刘晋平的这部分诉求属重复诉讼是没有根据的。对于刘晋平所诉享受2015年1月至2017年7月以及以后应享受的伤残津贴每月3085.20元的诉求，山西昔阳运裕煤业有限责任公司辩称其给刘晋平已安排适当工作，但无相关证据证实，且刘晋平否认，故对其辩称意见不予采信，刘晋平诉求应予支持，至于对于刘晋平的请求，山西昔阳运裕煤业有限责任公司支付停工留薪工资42797元之诉求，昔阳劳动争议仲裁委员会在昔人仲裁字（2015）3号仲裁裁决中已经裁决。山西昔阳运裕煤业有限责任公司在裁决后也未就该部分裁决提起诉讼，说明对此予以认可，但就是不予支付，从而再次引发争议，依《工伤保险条例》第三十三条之规定，理应由山西昔阳运裕煤业有限责任公司支付刘晋平。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十六条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第十条第二款、第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、被告山西昔阳运裕煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告刘晋平一次性伤残补助金和2014年1月至2014年12月份伤残津贴的差额计16912元和停工留薪工资42797元。二、被告山西昔阳运裕煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告刘晋平2015年1月至2017年7月伤残津贴95641．20元及以后每月支付原告伤残津贴3085．20元，直至其为原告安排适当工作止。如当事人未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担向本院交纳。二审经审理查明：2015年5月5日昔阳劳动争议仲裁委员会根据刘晋平的申请做出昔人仲裁字（2015）3号裁决书，裁决：一、确定刘晋平的月平均工资是5124元，并按10个月计算为51420元，扣除刘晋平工伤期间已支付的工资8623元，山西昔阳运裕煤业有限责任公司应再支付刘晋平停工留薪期工资42797元。二、因刘晋平2014年1月至12月请病假休息并领取病假工资，故对刘晋平2014年1月至12月的伤残津贴没有支持。双方对停工留薪期工资均无异议，刘晋平因仲裁裁决没有支持其伤残津贴提起诉讼，要求山西昔阳运裕煤业有限责任公司按月工资5142元，支付其2014年1月至2015年5月的伤残津贴。昔阳县人民法院判决昔阳运裕煤业有限责任公司按照刘晋平的月缴费工资4538元支付原告刘晋平2014年1月至12月的伤残津贴32673.6元，并扣除已领取的病假工资8743元，对2015年1月至5月的伤残津贴及以后的伤残津贴，根据“仲裁前置”的法律规定，没有支持。后双方均不服上诉，二审判决：驳回上诉，维持原判。其余二审查明事实与一审一致。本院认为，本案双方的争议焦点为：上诉人是否应该支付被上诉人一次性伤残补助金和2014伤残津贴的差额，2015年以后的伤残津贴和停工留薪工资？针对此争议焦点，本院评判如下：关于刘晋平要求山西昔阳运裕煤业有限责任公司支付停工留薪期工资42797元的诉求，在昔阳劳动仲裁委昔人仲裁字（2015）3号裁决书中已经认定。刘晋平再次在本案中提出此项诉求，不属于本案审理范围，应另行解决。关于伤残津贴问题，对于刘晋平主张的2014年1月至2014年12月期间，因其实领工资与缴费工资存在差额而产生的伤残津贴差额在生效判决中已驳回该请求，其在此次诉讼中再次提出，属于重复诉讼，本院不予支持。对于2015年至2017年7月以及以后的伤残津贴问题，刘晋平受工伤构成六级伤残，与单位保留劳动关系，应当由用人单位安排适当工作，或者不能安排适当工作时，由用人单位按照缴费工资的60%支付伤残津贴。本案中上诉人未能证明已为刘晋平安排适当工作，故应当支付相应的伤残津贴。因劳动争议属于仲裁前置，故应以刘晋平提起仲裁请求的时间为准，即2015年1月至2017年5月。综上，对于刘晋平伤残津贴计算如下：4538元x60%x29个月=78961.2元。关于一次性伤残补助金问题，社保机构已经按照缴费工资标准支付，与伤残津贴计算标准相同，不存在差额问题。综上，上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司的部分上诉请求成立，予以支持。依据《工伤保险条例》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：一、撤销山西省昔阳县人民法院（2017）晋0724民初491号民事判决；二、上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人刘晋平2015年1月至2017年5月伤残津贴78961.2元；三、驳回被上诉人刘晋平的其他诉讼请求。如当事人未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  王 官审判员  王 雪二〇一八年十二月二十七日书记员  张亚红