山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终3130号 上诉人（原审原告）：王乐，男，×。 上诉人（原审被告）：青岛源绪纺织有限公司，×。 法定代表人：蒋爱民，×。 委托代理人：刘伟路，男，×。 上诉人王乐与上诉人青岛源绪纺织有限公司（以下简称源绪公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017)鲁0212民初501号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法合议庭，进行了审理，上诉人王乐，上诉人青岛源绪公司的委托诉讼代理人刘伟路，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 王乐上诉请求：1.依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持王乐的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由源绪公司承担。事实与理由：一、未休年假应由源绪公司承担举证责任，不应因王乐无法举证就不支持王乐合理请求。源绪公司出具考勤簿显示王乐并未有不享受年假的情形，且王乐已出具扣工资证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》第六条中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”二、一审判决对王乐提成工资不予支持的判定是错误的。13、14年合同已经完成并且贷款均已收回，源绪公司应按照合同约定发放提成。且根据青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会文件关于审理劳动争议案件会议纪要（八）青中法联字[2015]12号四、（一）用人单位违法解除劳动合同或劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，即使双方约定的支付条件尚未成就，用人单位亦应向劳动者支付提成工资。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判处结果有失公允，请求二审法院依法查明事实，公平判决，依法纠正一审的错误判决，维护王乐的合法权益。 源绪公司答辩称：2016年11月21日王乐向公司提出辞职，但想让公司为其出具辞退证明，为了领取失业金，公司是出于好心为王乐出具了辞退证明，我们不构成违法解除劳动合同。我们同意支付王乐四个月的工资补偿。 源绪公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回王乐的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由王乐承担。事实与理由：一、一审判定因违法解除劳动合同支付26400元赔偿金，与事实不符，于法无据。王乐的此项请求不应得到支持，因为源绪公司与王乐解除劳动合同是在王乐的强烈要求下、是在王乐真实意思表示下、是在王乐的严重违反公司劳动纪律情景下解除劳动合同的，王乐在2015年、2016年共迟到、早退171次。共请假37.5天，已严重违反了公司的规章制度，依据《青岛市劳动合同管理规定》第十六条第一项第二款规定：劳动者由严重违反劳动纪律或严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人解除、乃至开除与王乐的劳动关系，根本不存在违法解除，更谈不上违法解除赔偿金。二、一审判定支付王乐未休年假1213.79元与事实不符，王乐迟到早退旷工早已构成了严重违反劳动纪律给公司造成的损伤巨大，他非但没有愧疚之心却强词夺理，诬陷公司，源绪公司认为不合理，请二审予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审判决，维护源绪公司的合法权益。 王乐答辩称：解除劳动合同证明和解除劳动合同通知书都能证明是公司辞退了王乐，聊天记录也能证明是公司将王乐辞退，公司是因为不想给王乐发提成而将王乐辞退。 王乐向一审法院起诉请求：（一）判令源绪公司支付王乐违法解除劳动合同赔偿金26400元；（二）判令源绪公司支付王乐2013年至2016年未休年假工资9103元；（三）判令源绪公司支付王乐自2013年至2016年拖欠的提成工资25万元。 一审法院认定事实：王乐于2013年入职到源绪公司工作，最后正常出勤至2016年11月18日，此后因病请假。2016年11月23日，王乐通过顺丰快递向源绪公司邮寄了一份辞职信，以源绪公司未发提成、未休年假、且拒绝员工因病提出的合理医疗期要求、擅自变更王乐邮箱及工作平台密码，导致王乐无法登陆并工作为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条等相关规定，要求解除与源绪公司的劳动关系，但辞职信的落款日期为2016年11月25日。源绪公司于2016年11月24日收到快递后，于2016年11月25日做出两份解除劳动合同通知，以王乐严重违反公司规章制度为由于2016年11月25日解除申请人的劳动合同，解除理由是企业解除劳动合同，并明确解除劳动合同无经济补偿；王乐11月工作14天，扣除迟到50元需要结算薪资1744.55元，于次月20日发工资日发放。源绪公司于2016年11月25日为王乐办理了解除劳动合同备案手续，源绪公司出具的解除终止劳动合同登记表中记载，王乐的劳动合同起始时间为2013年3月1日，劳动合同解除原因为“企业解除劳动合同”。另查明，王乐在职期间与源绪公司签订过一份劳动合同，双方约定：王乐从事业务岗位工作；合同期限自2014年11月1日至2014年12月31日；合同期满后合同期限自动延续（未约定延续期限）。 一审法院认为：第一、关于源绪公司应否向王乐支付赔偿金的问题，首先就双方解除劳动合同的原因，王乐虽然向源绪公司提交辞职信，但源绪公司并未以王乐辞职为由为其办理劳动合同解除手续，而是于2016年11月25日单方解除了王乐的劳动合同，并同时出具了两份解除劳动合同通知书，并以“企业解除”为由为王乐办理了劳动合同解除手续。因此一审法院对源绪公司关于劳动合同解除是王乐辞职的辩称不予采信，对源绪公司于2016年11月25日单方解除王乐劳动合同的事实予以认定。根据源绪公司向王乐发出的解除通知记载，源绪公司系以王乐连续3年没有完成公司分配的业务任务以及严重违反公司规章制度为由，决定解除与王乐的劳动合同。但经庭审调查，源绪公司未能提交有效证据证明王乐存在上述情形，且公司规章制度经过民主议定程序，故王乐主动解除与王乐的劳动合同无合法依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金之规定，现王乐要求源绪公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于王乐离职前12个月平均工资数额，源绪公司主张4万元年终奖不应计算在内的主张，违反相关法律规定，一审法院不予支持，一审法院对王乐主张的每月3300元予以确认。另因双方双方一致确认王乐在源绪公司的工作时间是2013年1月1日至2016年11月18日，故王乐应当向源绪公司支付违法解除劳动合同赔偿金26400元（3300元/月×4月×2倍）。第二、关于源绪公司应否向王乐支付未休年假工资的问题，一审法院认为：根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条关于职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，以及《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第三条关于职工连续工作满12个月以上的享受带薪年休假之规定，由于王乐自2013年3月1日入职，因此一审法院对王乐自2014年3月1日起至劳动合同解除期间每年最多可享受5天带薪年休假待遇的事实予以认定。根据《职工带薪年休假条例》第五条关于单位统筹安排职工年休假，《青岛市企业工资支付规定》（青岛市人民政府令第161号令）第十条关于用人单位工资清单至少保存2年备查，故源绪公司对王乐是否于2015年度及2016年度休假情况负有举证责任，王乐对其主张的其他时间是否存在未休年假情况负有举证责任。首先，王乐未提交证据证明其2014年度存在应休未休年假，故其主张该期间未休年假工资一审法院不予支持；其次、关于2015年度休假情况，根据源绪公司提交的出勤簿显示，王乐2015年1月至6月“告假”累计超过5天，因王乐未提交证据推翻该出勤簿的真实性，亦未提交证据证明源绪公司已扣发相应工资，故王乐要求源绪公司支付2015年未休年假工资的诉讼请求，一审法院不予支持；再者、关于2016年度休假情况，虽本案源绪公司提交考勤记录，用以证明王乐请假天数超过20天，不应享有年休假，但因考勤记录一方面不能证明王乐存在请假超过20天的情形，同时源绪公司亦未能提交证据证明该考勤表中王乐无到岗记录的原因系因其个人原因请事假而非工作原因，故一审法院对源绪公司该项主张不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条关于职工新进用人单位且符合本办法第三条规定（职工连续工作满12个月以上的享受带薪年休假）的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，故源绪公司应当支付王乐2016年1月1日至11月24日期间未休年休假工资差额为1213.79元（3300元÷21.75天×200%×4天）。第三、关于源绪公司应否支付王乐业务提成的问题，一审法院认为：王乐提交的证据无法证明其应当取得的业务提成的数额，以及发放条件是否成就，故一审法院对王乐该项诉讼请求，不予支持。第四、关于源绪公司应否支付王乐加班费的问题，一审法院认为：源绪公司未提交有效证据证明其存在加班以及加班的具体时间，故一审法院对王乐该项诉讼请求亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条、《青岛市企业工资支付规定》第十条、《关于职工工作时间的规定》第三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛源绪纺织有限公司自判决生效之日起十日内支付王乐违法解除劳动合同赔偿金26400元；二、青岛源绪纺织有限公司自判决生效之日起十日内支付王乐未休年假工资1213.79元；三、驳回王乐的其他各项诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由王乐承担10元，由源绪公司承担10元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，源绪公司解除与王乐的劳动合同，其依法对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。鉴于源绪公司未提交有效证据证明其解除劳动合同的合法性，原审判令源绪公司构成违法解除并判令其支付相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。源绪公司主张其不构成违法解除，理由不成立，本院不予采信。 关于王乐主张的未休年休假工资问题，王乐应依法进行举证。一审综合相关证据，根据查明事实，判令源绪公司支付2016年度相应的带薪年休假工资，驳回王乐主张的其他年度的带薪年休假工资请求，举证责任分配得当，符合法律规定，裁判说理充分，本院不再赘述。王乐的该项上诉主张不成立，本院不予支持。 关于王乐主张的提成工资问题，本院认为，王乐依法对其主张承担举证责任。因王乐依据现有证据不足以证明其应取得的业务提成数额，故本院对王乐该项主张不予支持。 综上，上诉人王乐的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人源绪公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20元，由上诉人王乐负担由其预交的10元，由上诉人青岛源绪纺织有限公司负担由其预交的10元。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王昌民 审判员 杨保国 二〇一八年十二月二十日 书记员 吴苗苗 书记员 郑 昭