广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终6168号上诉人一（原审原告、反诉被告）：朱丹文，男，汉族，1976年12月27日出生，住址：四川省邻水县。委托诉讼代理人：甘莉，广东宇伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沿桦，广东宇伦律师事务所实习律师。上诉人二（原审被告、反诉原告）：惠州市亚新房地产有限公司，住所地：惠州市江北新区。法定代表人：许丽。委托诉讼代理人：吉世林，该公司法务。委托诉讼代理人：林晓霞，该公司法务。上诉人朱丹文与惠州市亚新房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2018）粤1302民初5652号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱丹文及其委托诉讼代理人甘莉和李沿桦、上诉人惠州市亚新房地产有限公司的委托诉讼代理人吉世林和林晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱丹文上诉请求：1、依法撤销（2018）粤1302民初5652号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人返还购房款115362元、利息（以115362元为本金，从2016年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至返还之日止）及支付已付购房款一倍的赔偿损失115362元。（异议金额：138434元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《XX新城认购书/补充协议》不属于商品房买卖合同，事实认定错误。（一）《XX新城认购书/补充协议》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被上诉人作为卖方已经收受上诉人缴交的购房款，依照相关司法解释的规定，《XX新城认购书/补充协议》应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”上诉人与被上诉人签订的《XX新城认购书/补充协议》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容：当事人名称或者姓名及住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、总价款、付款方式、付款时间、定金、首付款金额、按揭银行及按揭金额、交付使用条件及日期、解决争议的方式、违约责任等。故该认购书/补充协议已经完全具备房屋买卖合同的主要条款，是一份完全可以履行的商品房买卖合同。一审法院仅因认购协议中对装饰装修、水电气供应、公共配套的归属等非必要条款没有约定，就否认《XX新城认购书/补充协议》为商品房买卖合同，有失公正。另外被上诉人已经按照约定收受购房款，故依据上述前述司法解释的规定，该认购书/补充协议依法应当认定为商品房买卖合同。（二）被上诉人在《XX新城认购书/补充协议》第十二条明确约定“本认购书/补充协议为《商品房买卖合同》，具有独立法律效力”。被上诉人出具的该认购书/补充协议第十二条明确约定“本认购书/补充协议为《商品房买卖合同》，具有独立法律效力”。（三）被上诉人向上诉人出具的《按揭流程》也说明被上诉人自己已把该认购协议视为了《商品房买卖合同》。被上诉人向上诉人出具的《按揭流程》第二项“按揭基本资料包括”中就包含“认购书”，从被上诉人供指导上诉人办理按揭手续的《按揭流程》内容上看，只字未提“商品房买卖合同”。（四）按揭银行审批按揭贷款要求提供该认购书而没要求《商品房买卖合同》，说明按揭银行也把该认购书视作了《商品房买卖合同》。上诉人按照被上诉人提供的《按揭流程》去申请按揭，就提交了《XX新城认购书/补充协议》而没有提交《商品房买卖合同》，按揭银行最终审批通过了上诉人的按揭申请，并与上诉人、被上诉人签订了《个人购房担保借款合同》。由此可见，按揭银行也把认购书/补充协议视为商品房买卖合同。所以无论是根据相关司法解释的规定、被上诉人收取上诉人支付的购房款这一事实、及被上诉人自己在《XX新城认购书/补充协议》第十二条的约定，还是在履行过程中被上诉人和按揭银行的行为表现，《XX新城认购书/补充协议》均应视为商品房买卖合同。二、被上诉人多处、多次用其行为表明，双方已改变了《XX新城认购书/补充协议》中关于首付款时间及按揭时间的约定。因此在证据已经充分证明《XX新城认购书/补充协议》关于首付款时间、申请按揭时间均已改变的情况下，还以《XX新城认购书/补充协议》记载时间来判定上诉人违约，明显事实认定错误。（一）被上诉人对原告超过书面约定时间支付首付款欣然接受，并先后两次在超过的时间向上诉人出具收款收据。上诉人在认购书/补充协议签订当天就支付定金，虽然上诉人超过合同书面约定时间支付首期款，但是被上诉人收款后不仅未提出异议或将上诉人支付的首期款退还，反而在逾期的时间后还向上诉人分别开具上诉人支付定金及首付款的收款收据。由此可见，被上诉人已用其行为方式表示同意变更原认购书/补充协议中关于首付款支付时间的约定，这与被上诉人在一审中主张给予上诉人“宽限期”，不再追究的行为相符合。（二）被上诉人明知上诉人超过了认购书中约定的申请按揭时间，还在申请按揭所需签订的《个人购房担保借款合同》担保人处签名盖章，说明被上诉人认可双方已改变了《XX新城认购书/补充协议》中关于按揭时间的约定。上诉人支付完定金及首期款后，即依据被上诉人提供给上诉人的《按揭流程》准备包括认购书/补充协议在内的材料到按揭银行申请按揭。尽管上诉人未能按认购书/补充协议中约定的三天内完成按揭手续，但是上诉人贷款已经通过审批后，按揭银行向上诉人作出《贷款审批通知书》时被上诉人并未制止或提出异议。相反地，按揭银行与上诉人签订《个人购房担保借款合同》的保证人一栏中，被上诉人及其法定代表人许丽还一同作为保证人盖章确认。即被上诉人通过追认的行为对上诉人逾期完成贷款手续已予以认可。虽然上诉人完成办理按揭时间并不符合认购书/补充协议中的约定，但是被上诉人对按揭银行放贷给上诉人的行为承担保证责任，这说明被上诉人已经用其行为的方式表示愿意选择与上诉人继续履行认购书/补充协议。这与被上诉人在一审中主张给予上诉人“宽限期”亦相符合，所以上诉人并不构成违约。而上诉人原本可通过按揭银行就案涉房屋发放贷款，但是被上诉人为了牟取更大利润，未经上诉人同意而将案涉房屋以高出一倍多的价格转卖给第三人，导致上诉人的购房目的无法实现，依法应认定被上诉人的行为构成违约。（三）一审被上诉人所称的“宽限期”，其法律实质就是双方对付款时间、申请按揭时间达成的新的约定，判定违约与否的标准就应以双方达成的宽限期为标准，而不是原认购书记载时间。三、《XX新城认购书/补充协议》一份充满“套路”、显失公平的格式合同。完全按照该认购书记载内容来判定谁违约，无疑让其“套路”得逞。（一）《XX新城认购书/补充协议》是被上诉人事先印制好提供给上诉人签订的格式合同，其中的“签订认购书之日起3天内到按揭银行签署贷款合同”的约定显属故意挖坑的“套路”约定。《合同法》第39条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《合同法》第40条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”《XX新城认购书/补充协议》是被上诉人事先印制好的格式合同，其中合同6.1条约定上诉人须于签订该《XX新城认购书/补充协议》之日起3天内到按揭银行签署贷款合同。被告明知银行签署贷款合同之前必须经过审查、层层审批流程，审查、审批均需要一定的时间，被告明知仅三天的时间是不可能签署完毕贷款合同，仍刻意要求原告三天内到按揭银行完成，否则按6.3条约定履行，这样的约定显属故意挖坑的“套路”约定。如果法院在审理这些案件时，不根据公平原则进行平衡，机械地按照强者设定的“套路”约定来判定，就容易中了设计者的“套路”。（二）《XX新城认购书/补充协议》中违约金的约定超过法定的上限标准，显失公平，属于“加重对方责任”的情形，依法应属无效，被告对相关条款也没有提请原告注意并加以说明。《XX新城认购书/补充协议》第6.2条约定“（申请按揭）逾期10天，乙方就应按总房款的20%向甲方支付违约金。并甲方有权解除所有购房合约，有权不再另行通知乙方而将该房地产出售”。对被上诉人而言，上诉人申请按揭逾期10天，被上诉人损失的只是申请按揭贷款部分的10天利息。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，双方的约定违约金不得超过损失的30%。由此可见，该条款约定的违约金明显过分畸高，这对上诉人而言显失公平，属于”加重对方责任”的情形，依法应属无效，不能予以支持。而且，被上诉人是专业的房地产开发公司，其拥有专业的法律团队，而上诉人只是一名普通劳动者，对合同条款的理解能力相差悬殊，被上诉人在与上诉人签署《XX新城认购书/补充协议》时，对免除或限制其权利的条款，并没有提请上诉人注意，并没有加以说明，没有履行作为格式合同提供者应履行的法定义务，因此，对该约定不能予以支持。四、被上诉人在未与上诉人协商解除《XX新城认购书/补充协议》的情况下，以两倍多的价格将已卖给上诉人的房屋转卖给第三人的行为，属于典型的“一房二卖”行为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，被上诉人应向上诉人返还已付购房款及利息外，还应向上诉人支付不超过已付购房款一倍的赔偿损失。如上所述，被上诉人对2016年按揭银行出具的《个人购房担保借款合同》愿意承担保证责任，应视为其同意继续按认购书/补充协议履行。双方本应按认购书/补充协议继续履行，但是基于当时房价正呈上涨趋势。在按揭已经通过审批，且上诉人、被上诉人、按揭银行三方已经签订《个人购房担保借款合同》的情况下。被上诉人不愿以原价格将案涉房屋成交，以两倍多的价格将已经卖给上诉人的房屋转售他人，被上诉人的行为属于典型的“一房二卖”。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：。（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”。被上诉人在与上诉人签订商品房买卖合同后，又将已卖给上诉人的房屋出卖给第三人，导致上诉人的购房目的无法实现。致使上诉人现在想要买回同位置、同档次、同面积、同户型、同条件的房屋，要多付出几倍的购买成本，这增加的购买成本就是被上诉人违约行为给上诉人造成的损失。所以，上诉人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定要求被上诉人承担返还已付购房款、利息，并向上诉人支付不超过已付购房款一倍的赔偿损失，于法有据，理应得到支持。综上所述，所以无论是根据相关司法解释的规定、被上诉人收取上诉人支付的购房款这一事实、及被上诉人自己在《XX新城认购书/补充协议》第十二条的约定，还是在履行过程中被上诉人和按揭银行的行为表现，《XX新城认购书/补充协议》均应视为商品房买卖合同。被上诉人多处、多次用其行为表明，双方已改变了《XX新城认购书/补充协议》中关于首付款时间及按揭时间的约定。因此在证据已经充分证明《XX新城认购书/补充协议》关于首付款时间、申请按揭时间均已改变的情况下，还以《XX新城认购书/补充协议》记载时间来判定上诉人违约，明显事实认定错误。被上诉人最终将案涉房屋转售第三人，导致上诉人购房目的无法实现，其行为已构成严重违约，依法应当对上诉人承担应有的赔偿责任。综上，请求二审法院依据相关法律及事实，依法改判以维护上诉人的合法权益。上诉人朱丹文庭审补充意见：诉讼费问题，一审时，我方是按70多万元的标的交诉讼费，二审我方异议部分是10多万，但是按的是70多万缴纳的二审诉讼费。我方现申请退回多缴纳的诉讼费。惠州市亚新房地产有限公司辩称，一、《XX新城认购书/补充协议》仅是预约，不是本约，不应视为《商品房买卖合同》。1、《XX新城认购书/补充协议》（以下简称“《认购书》”）第一条“认购单元情况”第二款明确规定：“商品房预售许可证及其附图、商品房买卖合同所有条款和业主临时公约及前期物业服务合同在甲方售楼部现场公示，乙方确认已收到《认购须知》、《签约须知》和《按揭须知》且阅读并理解。乙方在签订本认购协议时已与甲方就《商品房买卖合同》（包括合同附件）的各项内容、条款和选项进行了充分的了解和协商，并同意按上述的示范文本进行签订，乙方签署《商品房买卖合同》时，不再以其合同内容或者附件内容需要协商修订为由拒签《商品房买卖合同》。否则，视为乙方违约”。《认购书》第四条“付款计划”第3款明确规定：“上述付款计算如有错误，甲乙双方同意在《商品房买卖合同》中更正”。《认购书》第五条“签订《商品房买卖合同》暨网上备案”第3款明确规定：“乙方已知悉《按揭须知》、《签约须知》上的各项条款并确认自己符合办理银行按揭的条件，于签署买卖合同前需提交银行或甲方要求的相关资料，否则甲方有权拒绝与乙方签订买卖合同。由此导致双方未能按时签订买卖合同的，甲方有权解除本认购书/补充协议，定金不予退还”。第4款明确规定：“乙方应按时付款，并在付清第四条第1项约定款项的当日内，凭付款凭证和《按揭资料初审回执》（按揭购房），即于2015年12月15日前到国际新城销售中心（预约电话：0752-20****）签署《商品房买卖合同》暨网上备案。乙方逾期履行本协议第四条中任一项的，甲方有权解除所有购房合约，乙方已付款项不予退还。若甲方同意继续履行认购书的，乙方应按延期支付房款的年息8%的标准，按约定应交款日至客户实际交款日向甲方支付违约金）”；第5款规定：“因乙方原因未能及时办理《商品房买卖合同》备案确认手续的，乙方应按总房款的20%支付违约金，并甲方有权解除所有购房合约，造成甲方损失的，甲方有权继续追偿”。上述条款均表明，《认购书》明确约定将来订立正式的商品房买卖合同，即有将来订立本约合同的意思表示。且答辩人与被答辩人签订的《认购书》缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的许多条款，如无房屋交付使用条件；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜等等，而上述内容恰恰是被答辩人行使完全所有权必须具备的条件，否则，被答辩人将无法圆满地对其所购买的商品房占有、使用、收益和处分，故答辩人与被答辩人之间签订的系商品房认购协议，而不是商品房买卖合同。2、《认购书》第十二条充分证明《认购书》仅是预约的本质属性。《认购书》第十二条规定：“如《商品房买卖合同》未签订、未生效或解除终止的，各方有权依本认购书/补充协议向违约方主张责任”。被答辩人断章取义，仅截取该条前半句而摒弃后半句，是不适当的。本条本意是说明《认购书》具有独立法律效力，但并非《商品房买卖合同》，在无《商品房买卖合同》的情形下，可依《认购书》主张违约责任。《按揭流程》、银行审批按揭贷款要求提供《认购书》，并不是将《认购书》视作《商品房买卖合同》。被答辩人申请按揭需提供《认购书》是应银行的要求，主要原因在于申请按揭是在签订《认购书》之后，签订《商品房买卖合同》之前。被答辩人需要在付清首期款且按揭通过银行审查后，方可签订《商品房买卖合同》。由此可见,《认购书》并非《商品房买卖合同》。二、答辩人并未以行为改变《认购书》中关于首付款时间及按揭时间的约定。1、答辩人收取首付款并出具收据，系答辩人给予被答辩人“宽限期”，这一点也在一审判决“本院认为”中清楚记载：“原告虽在签署认购书当天支付50000元，但另65362元则到2015年12月24日支付，已超过约定付款时间，构成违约。庭审时，被告表示系给予宽限期，故不再追究”（一审判决书第14页）；2、《认购书》中关于按揭时间的约定并未改变，答辩人《个人购房担保借款合同》上签章，系在被答辩人最初申请按揭时答辩人对其的配合（银行按揭业务常规都是开发商预先按银行资料提供的要求，批量、批次预先齐备《个人购房担保借款合同》等按揭资料，《个人购房担保借款合同》无具体签章日期也是明证），但被答辩人的按揭审批迟迟未能通过，早已超出《认购书》约定的时间。根据《认购书》的约定，双方签订的《认购书》已经解除。三、签署《认购书》系双方真实意思表示，双方应当予以信守。被答辩人系成年人，具有完全民事行为能力，在签订《认购书》前已充分了解其具体内容，签订《认购书》系答辩人与被答辩人的真实意思表示，且《认购书》不存在违反法律法规、显示公平的情形，双方应当予以信守，被答辩人违反《认购书》的约定，应当承担相应的违约责任。答辩人与被答辩人签订的《认购书》已经解除，答辩人不存在“一房二卖”的行为，无需承担赔偿责任。由于被答辩人不按时办理按揭，根据《认购书》的约定，《认购书》已经解除，答辩人有权不再另行通知被答辩人而重新出售涉案房屋，该行为并未违反法律法规的规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”上述规定适用的前提为被答辩人与答辩人签订了商品房买卖合同，但事实上被答辩人与答辩人并未就涉案房屋签订商品房买卖合同，因此被答辩人要求答辩人承担已付购房款一倍的赔偿责任没有事实及法律依据。由于被答辩人自身违约导致其此后购买房屋需要增加成本，这一责任理应由被答辩人自行承担，答辩人无需承担赔偿责任。综上，被答辩人对答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，请人民法院明察事实，判决驳回被答辩人的无理诉求。朱丹文辩称，一、对答辩人逾期支付首付款及办理按揭申请的行为，被答辩人通过默认收款、确认承担担保责任等多种方式进行追认，视为被答辩人作出变更原认购书/补充协议的条款，双方并同意按变更后的继续履行。故答辩人并不存在任何违约行为。被答辩人不仅对原告超过书面约定时间支付的首付款欣然接受后前后两次向上诉人出具收款收据，给予答辩人《按揭流程》前往按揭银行办理按揭，即使答辩人逾期办理按揭手续，但被答辩人非但不阻止按揭银行对上诉人作出《贷款审批通知》，还对上诉人按揭银行出具的《个人购房担保借款合同》落款担保人处盖章确认，其同意对按揭银行向答辩人发放贷款承担担保责任。又结合一审被答辩人主张答辩人逾期付款是被答辩人给予答辩人宽限期，不再追究违约责任，被答辩人以通过默认收款、确认承担担保责任等多种行为方式对答辩人的行为进行追认，应视为被答辩人作出变更原认购书/补充协议的条款约定，对此答辩人无异议，双方并同意按变更后的继续履行。就在离完成房屋交易仅一步之遥，在利益驱动下的被答辩人却将案涉房屋以高于一倍的价格转售第三人，导致答辩人购房目的无法实现。所以，应认定被答辩人一房二卖的行为构成严重违约，答辩人并不存在任何违约行为。二、认购书/补充协议是被答辩人事先印制好提供给答辩人签订的格式合同，被答辩人应就其提供的格式条幅遵循公平原则确定当事人之间的权益和义务，对于其中加重对方负担，排除自身责任的条款，被答辩人应对答辩人提请注意并加以说明。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。认购书/补充协议是被答辩人事先印制好的格式合同，其中认购书/补充协议第6.1条约定答辩人须于签订认购书/补充协议之日起3天内到按揭银行签署贷款合同。被答辩人作为开发商企业，明知按揭银行在发放贷款之前必须审查申请贷款人的贷款条件，审查、审批均需要经过多项流程，且在答辩人无法控制按揭银行具体将在何时通知签署贷款合同的情况下。被答辩人仍要求答辩人必须仅仅三天时间签署完毕贷款合同，其刻意要求答辩人三天内签署完贷款合同，明显是刻意加重答辩人的责任，这对答辩人而言极不公平！其中认购书/补充协议第6.2条约定逾期超过10天，答辩人应按总房款的20%向被答辩人支付违约金。对被答辩人而言，答辩人申请按揭逾期10天，被答辩人仅损失10天的利息损失，但被答辩人却要求答辩人承担总房款20%的违约金，关于违约金的约定对答辩人而言明显过分畸高，明显属于“加重对方责任”的情形，这对答辩人而言极不公平！三、答辩人与被答辩人签订认购书/补充协议当天，被答辩人便收取答辩人定金50000元。即使认购书/补充协议不能被认定为商品房买卖合同，但被答辩人仍应将答辩人缴纳的50000元定金双倍予以退还。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。即使双方签订的认购书/补充协议不能被认定为商品房买卖合同，但被答辩人从未通知是否还需要签订商品房买卖合同，虽然不影响最终上诉人通过贷款审批及发放贷款，但答辩人系因被答辩人原因未能订立商品房买卖合同，被答辩人应将答辩人支付的定金50000元双倍返还。四、被答辩人将案涉房屋以高出一倍的价格转售给第三人，除赚取房价上涨带来的利润外，还没收答辩人已支付购房款，并要求答辩人按格式条款要求被答辩人支付违约金。被答辩人这种可获取多份利润“只赚不赔”的交易，对处于弱势地位的答辩人极度不公平，被答辩人以此牟利的行为亦不符合市场经济健康发展。因此，被答辩人的上诉请求应当予以全部驳回。被答辩人一边向答辩人提供《按揭流程》指导答辩人办理按揭流程、就按揭银行发放贷款行为承担保证责任，一边却以更高的价格将同一套房屋转售给第三人。被答辩人不仅从转售房屋中赚取高额房价，没收答辩人缴纳的购房款外，还欲通过认购书/补充协议要求答辩人支付违约金，从而实现多份收益。相反答辩人不仅无法实现购房目的，除丧失已交的购房款外，还需向答辩人支付违约金。相对处于强势地位的被答辩人尽可享受“只赚不赔”的交易，这对答辩人而言，是极度不公平的。如果像被答辩人这种通过签订格式条款用来约束对方，排除对方主要权利，加重对方责任，从而赚取高额利润吞收钱财的行为不被制止，无形中是对开发商这种“套路卖”予以鼓励及支持，长期如此将破坏市场经济健康、平衡发展，亦严重损害普通购房者的合法权益，所以，对于被答辩人的无理上诉请求不应得到任何支持。综上，为维护答辩人的合法权益，请求予以驳回被答辩人的全部上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告双方签订的《XX新城认购书／补充协议》。2.依法判令被告向原告返还购房首期款共计115362元及利息（从2016年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告返还之日止，暂计至起诉之日约7000元）。3.依法判令被告向原告支付已付购房款一倍的赔偿损失共计115362。4.依法判令被告向原告支付房屋增值后的差价损失480483元（按目前销售价格的标准，房屋增值差价×房屋建筑面积）。5.依法判令被告向原告返还未成功购买合XX国际第XX栋1302号房的会员服务费12000元。6.本案的诉讼费、公告费由被告承担。以上共计：730207元。一审反诉原告向一审法院反诉请求：1、被反诉人向反诉人支付违约金85072.4元。2、本案的反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）朱丹文（以下简称原告）与被告（反诉原告）惠州市亚新房地产有限公司（以下简称被告）于2015年12月8日签订《XX新城认购书／补充协议》（以下简称认购书），第一条约定，认购单元为合XX国际XX栋1302号房，建筑面积81.3平方米，套内建筑面积61.31平方米，公摊面积14.99平方米；第二条单元价格约定，该房地产原告选择商业按揭，付款方式获已交1.2万元抵6万元团购优惠，优惠后总房价为425362元；第三条约定税费的缴纳；第四条付款计划约定，原告在签署认购书时交付定金50000元，签署认购书之日起7日，交付首期款115362元整，若原告未能按照以上约定时间付款，被告有权没收定金并可将该房产另行销售，不另行通知；第五条签订《商品房买卖合同》暨网上备案约定，如按揭购房，原告在签署认购书之日起3日内，依《按揭须知》要求到农业银行提交齐全按揭资料；原告已知悉《按揭须知》、《签约须知》上的各项条款并确认自己符合办理银行按揭的条件，于签署买卖合同前需提交银行或被告要求的相关资料，否则被告有权拒绝与原告签订买卖合同；第六条办理银行商品房担保贷款（按揭）手续第一项约定，原告向农业银行申办额度为31万元商业按揭贷款，原告于2015年12月18日到农业银行签署贷款合同及办理有关手续；第二项约定原告未按约定的时间、地点办理任何相关按揭手续，每逾期一天，原告应按按揭贷款额的8%向被告支付违约金；逾期超过10天，原告应按总房款的20%向被告支付违约金，并被告有权解除所有购房合约，有权不再另行通知原告而将该房地产另行出售；第九项约定在履行认购书，签署并履行《商品房买卖合同》的前提下，2016年12月30日前交付房产。原告于签订协议当天（2015年12月8日）向被告交付了定金50000元，2015年12月24日支付65362元，合计115362元。2015年12月24日，被告向原告出具《收款专用收据》。庭审时，被告表示之所以给予原告出具收据，系对原告给予宽限期付款。同日，原告同深圳市房多多网络科技有限公司惠州分公司签订《房多多会员增值服务协议书》，支付会员费12000元。根据原告申请，本院出具调查令，据中国农业银行惠州惠城支行提供的资料显示，2016年4月10日，原告向中国农业银行申请按揭贷款；2016年4月29日打印原告及其妻子个人信用报告。2016年5月16日，原告获得农业银行的贷款审批。被告称涉案房产已于2017年5月份另行出售。据原告提交惠民之家网站显示，出售备案价为905850元。原告称关于时间约定不是其真实意思表示，其中4.1、5.2、5.4、6.1、6.2、6.3条款关于时间都不是其真实意思表示，原告还称被告口头给予宽限期办理按揭贷款手续，但原告均未提供相应的证据，且被告亦予以否认。一审法院认为，本案争议焦点一，认购书是否可以认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。另据《商品房销售管理办法》第十六条约定商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。从原、被告签订的认购书可以看出，双方对于《商品房销售管理办法》第十六条约定中的第五、六、七、九、十、十一、十二项等内容缺乏具体约定，而这部分内容又将对双方的权利义务产生实质影响，故该认购书不应当认定为商品房买卖合同。本案争议焦点二，原、被告双方是否存在违约行为，责任如何承担。原告认为认购书关于时间的约定不是原告的真实意思表示，其中4.1、5.2、5.4、6.1、6.2、6.3条款关于时间的约定不是原告的真实意思表示，但对此未提供相应的证据予以证明，原告也未申请撤销该条款的约定，故应认定该认购书系当事人的真实意思表示，且协议内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应严格按照协议约定履行各自义务。认购书第四条约定签署当天付款50000元，7日内交付首付款115362元。原告虽在签署认购书当天支付50000元，但另65362元则到2015年12月24日支付，已超过约定付款的时间，构成违约。庭审时，被告表示系给予宽限期，故不再追究。认购书第五条约定，原告已知悉《按揭须知》、《签约须知》上的各项条款并确认自己符合办理银行按揭的条件。第六条约定，原告申请按揭贷款，应在2015年12月18日前到农业银行签署贷款合同及办理有关手续。从认购书第五、六条的约定可知，原告已知悉办理银行按揭的所需的条件，也清楚自身是否符合贷款条件，也应在2015年12月18日前往农行办理贷款手续。而从原告提供的有关贷款审批资料可知，原告直至2016年4月10日才前往农行办理，个人的征信也直到2016年4月29日才打印，由此可见原告已明显超期办理有关业务，其行为已构成违约。对于原告应承担的违约责任。被告已将涉案另行出售，且出售的价格约为原价的两倍，被告的损失得到有效的弥补，但为遵循契约精神，原告的责任不能全免，结合本案的具体情况及认购书的有关约定，兼顾公平合理原则，酌定原告承担已付款20%的违约责任，即为23072.4元（115362元×20%），剩余款项92289.6元，由被告退还原告。原告主张返还房款利息，缺乏依据，不予支持。原告认为被告口头给予宽限期办理按揭贷款，未提供相应的证据，且被告予以否认，故应承担举证不能的法律后果。根据认购书的约定，原告逾期办理按揭贷款，被告可将房产另行出售，故被告将该房产另行出售，符合有关约定，原告请求支付已付房款的一倍赔偿款及房屋增值差价，缺乏依据，不予支持。涉案房产已另行出售，协议目的已无法实现，故原告请求解除协议，依法有据，予以支持。本案争议焦点三，被告是否需返还原告关于房多多会员费问题。原告与深圳市房多多网络科技有限公司惠州分公司签订《房多多会员增值服务协议书》，被告并非合同的相对人，也未对该协议书予以追认，故该协议书未能对被告产生约束力，且会员费也是直接支付深圳市房多多网络科技有限公司惠州分公司。故，原告请求被告返还该会员费，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）朱丹文与被告（反诉原告）惠州市亚新房地产有限公司于2015年12月8日签订的《XX新城认购书／补充协议》。二、被告（反诉原告）惠州市亚新房地产有限公司在本判决生效之日起十日向原告（反诉被告）朱丹文返还房款92289.6元。三、驳回原告（反诉被告）朱丹文的其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）惠州市亚新房地产有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7081元（原告已预交），由原告朱丹文承担6186元，被告惠州市亚新房地产有限公司承担895元；反诉受理费963元（反诉原告已预交），由反诉原告惠州市亚新房地产有限公司承担702元，反诉被告朱丹文承担261元。双方应负担的受理费，应于本判决生效之日起七日内直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，朱丹文于2016年5月16日获得了中国农业银行申请按揭贷款审批。亚新房地产公司于2016年5月已经将涉案房产另行出售给案外人，出售备案价格为905850元。还查明，亚新房地产公司在朱丹文申请办理银行按揭之后在《中国农业银行个人购房担保借款合同》保证人处加盖公司印章和法定代表人许丽的私章。本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷，亚新房地产公司于2017年5月已经将涉案房屋另行出售予案外人，双方当事人签订的合同已经实际履行不能，并且双方当事人对于原审法院判决解除合同均未提出异议，对于合同的解除二审予以维持。根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：一、双方当事人签订的《XX新城认购书/补充协议》是否属于正式的商品房买卖合同；二、双方当事人在履行本案合同过程中的违约责任认定问题；三、本案违约责任具体承担赔偿问题。具体判析如下：一、关于双方当事人签订的《XX新城认购书/补充协议》是否属于正式的商品房买卖合同的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方当事人于2015年12月8日签订《XX新城认购书/补充协议》缺少了房屋交付使用条件及时间，办证相关事项，违约责任等主要房屋买卖条款，按照上述规定该协议不能认定为商品房买卖合同。据此，原审法院认定《XX新城认购书/补充协议》不属于正式的商品房买卖合同，处理并无不妥，应当予以维持。二、关于双方当事人在履行本案合同过程中的违约责任认定的问题。亚新房地产公司主张朱丹文履行合同过程中存在两方面的违约事实：一是未按照合同约定支付购房款；二是未按照合同约定办理银行按揭。对此，本院认为，第一，依据《XX新城认购书/补充协议》约定：“签署当天付款5万元，起七日内交付首付款115362元”本案中，朱丹文签署合同当天支付了5万元，剩余的65362元款项于2015年12月24日才补齐，确实已经超过了合同约定的付款时间。但是，亚新房地产公司对朱丹文交来首期款未提出异议，并且收取了朱丹文剩余购房首期款之后又向朱丹文出具《收款收据》，亚新房地产公司系以其行为表示同意朱丹文支付购房首期款一定的“宽限期”，不得以此认定为朱丹文违约。第二，根据《XX新城认购书/补充协议》约定：“乙方（朱丹文）须于签署本《认购书》之日起3天内前到农业（银行）签署贷款合同及办理有关手续。”一方面，按照银行贷款按揭交易习惯，银行按揭所需资料较多并且需由出售人协助办理，而银行对所提交的资料亦需要时间审批通过之后才能进一步办理贷款手续，而上述合同约定3天时间应当签订贷款合同以及办理有关手续，该期限并不合理；另一方面，经审理查明，朱丹文于2016年4月10日才向银行申请按揭贷款，明显已经超出了合同约定的办理按揭时间。但是，亚新房地产公司在朱丹文申请办理银行按揭之后在《中国农业银行个人购房担保借款合同》保证人处加盖公司印章和法定代表人的私章，亚新房地产公司在可以选择主张违约责任的情况之下而未选择主张权利，亚新房地产公司以其上述确认行为表示同意本案的《XX新城认购书/补充协议》继续履行，但是亚新房地产公司又在房价大幅上涨的情况下又单方向朱丹文发出解除通知并将涉案房产另行出售给案外人，并从中获取了480483元的差价利益，亚新房地产公司的上述行为构成根本违约。故，上诉人朱丹文虽存在违约的事实，但是亚新房地产公司已经通过其行为表示继续履行合同，不得又以此追究朱丹文的违约责任。相反，亚新房产公司因利益驱使，在本案购房协议未解除的情况下另行出售案外人构成根本违约，应当承担相应的约定赔偿责任。据此，原审法院认定双方当事人在履行本案合同过程中的违约事实方面，处理欠妥，二审予以纠正。亚新房地产公司二审上诉，请求朱丹文按照总房款的20%支付违约金，缺乏依据，应当予以驳回。三、关于本案违约责任具体承担赔偿的问题。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”本案中，双方当事人签订的《XX新城认购书/补充协议》不属于商品房买卖合同，朱丹文诉请已付购房款一倍的赔偿，缺乏事实依据，予以驳回。此外，双方当事人签订的《XX新城认购书/补充协议》仅约定了买受人的违约责任，对于出售人的违约并未明确约定，朱丹文主张的违约赔偿也没有合同依据。但是，亚新房地产的根本违约行为事实确实造成朱丹文本案合同交易的目的落空以及造成朱丹文的预期经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，朱丹文的经济损失部分包括《XX新城认购书/补充协议》履行之后可以获得的房产涨价部分，亚新房地产公司于2016年5月将涉案房产另行出售案外人，交易备案价格为905850元，相对于本案合同约定的价格房产溢价部分为480483元，该部分的预期利益属于朱丹文的经济损失部分，亚新房地产公司应当予以赔偿。鉴于上诉人朱丹文二审上诉仅请求亚新房地产公司支付已付购房款115362元的一倍作为违约赔偿金，对其他原审诉请未提出上诉，朱丹文的二审部分上诉请求系当事人的诉讼处分权利，并且该诉求未超过上述损失范围，本院应当予以准许。因此，亚新房地产公司应当承担115362元的违约赔偿责任。另，上诉人朱丹文主张的会员服务费12000元，亚新房地产公司并非合同相对人，该部分朱丹文可另行途径解决，本院不予处理。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条的规定，判决如下：一、维持惠城区人民法院（2018）粤1302民初5652号民事判决第一项；二、撤销惠城区人民法院（2018）粤1302民初5652号民事判决第二项、第三项、第四项；三、惠州市亚新房地产有限公司在本判决生效之日起十日向朱丹文返还购房款115362元及利息（利息：以115362元为本金从2016年12月30起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际返还之日止）；四、惠州市亚新房地产有限公司在本判决生效之日起十日向朱丹文支付违约赔偿金115362元；五、驳回朱丹文的其它诉讼请求；六、驳回惠州市亚新房地产有限公司的全部反诉请求。本案一审本诉受理费11102.07元，由朱丹文负担8795.07元，惠州市亚新房地产有限公司负担2307元；本案一审反诉受理费1926.81元，由惠州市亚新房地产有限公司负担。本案二审受理费4418.68元（本诉部分3068.68元﹢反诉部分1350元）由惠州市亚新房地产有限公司负担。朱丹文二审预交14162元，本院予以退回，惠州市亚新房地产有限公司应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起十日内缴交，逾期未缴一并强制执行。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一八年十二月十一日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：1.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”第八条：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。