浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2200号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，营业场所：河南省周口市中州路69号。统一社会信用代码：914116008754120838。 负责人：姚勇，总经理。 委托诉讼代理人：张瑜，男，系中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司员工。 被上诉人（原审原告）：蒋永春，男，1957年3月22日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人：干明荣，浙江圣文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐其勤，男，1976年5月29日出生，汉族，住河南省淮阳县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称人保财险周口公司）为与被上诉人蒋永春、徐其勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险周口公司上诉请求：撤销原判，改判人保财险周口公司在机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）内不承担赔偿责任；二审案件受理费由蒋永春、徐其勤负担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正。1.保险单“特别约定”一栏中载明：“需要进行伤残鉴定的，应当在共同协商的基础上委托河南省司法厅认可的取得伤残鉴定资质的单位进行，未经协商单方鉴定的，保险人有权重新核定”。蒋永春提供的鉴定意见书为单方鉴定，未说明计算伤残等级的依据，且未对活动度的测量数据予以公示，鉴定意见依据不足，且鉴定程序严重违法，故对该鉴定意见不予认可，要求重新鉴定，且应扣除残疾赔偿金94832.8元。2.保险单“特别约定”一栏同时明确了，“医疗费用按照保险事故发生地医保用药范围内赔付”，人保财险周口公司已尽提示和说明义务，故应扣除非医保费用20053.77元。3.蒋永春实际住院77天，依照当地判例住院伙食补助费应按15元/天计算，且蒋永春诉请的金额也是15元/天，原审判决人保财险周口公司承担3133.8元伙食费没有依据，应扣除不合理费用1978.8元。4.蒋永春年逾60周岁，已超过法定退休年龄，且未提供存在误工损失的证据材料，不应支持其误工费27720元。 蒋永春答辩称，人保财险周口公司在原审中对鉴定意见既未提出异议，也未申请重新鉴定，二审中蒋永春不同意重新鉴定；原判关于非医保费用、住院伙食补助费的处理正确，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 徐其勤未作答辩。 蒋永春向原审法院提出诉讼请求：其因涉案交通事故遭受损失271968.17元，请求判令人保财险周口公司在保险范围内先行赔偿，不足部分由徐其勤赔偿；诉讼费由人保财险周口公司、徐其勤负担。 原审法院认定事实如下：2017年10月15日12时40分许，徐其勤驾驶豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××重型半挂牵引车/重型低平板半挂车，途经桐德线与桐乡市叉口地方时，与驾驶皖03／×××××号变型拖拉机的蒋永春发生碰撞，造成蒋永春受伤、双方车辆损坏的交通事故。经桐乡市公安局交通警察大队认定，蒋永春负事故的次要责任，徐其勤负事故的主要责任。蒋永春住院治疗89天，支付医疗费100268.87元、伙食费3133.80元。2018年5月10日，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具的鉴定意见为：蒋永春之伤构成九级伤残；误工期限七个月；护理期限三个月；营养期限二个月。蒋永春支付鉴定费2600元。皖03／×××××号拖拉机定损15000元，蒋永春支付施救费及拖车费1250元。 原审另查明：豫Ｐ×××××重型半挂牵引车投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业三者险（100万元，含不计免赔）于人保财险周口公司。人保财险周口公司已支付蒋永春10000元。 原审法院认为，根据上述事实确认蒋永春因本次交通事故损失：医疗费100268.87元，住院伙食补助费3133.80元，营养费1800元，误工费27720元，护理费11880元，残疾赔偿金94832.80元，精神损害抚慰金7000元，交通费1000元，施救费及拖车费1250元，车损15000元，鉴定费2600元，以上共计266485.47元，由人保财险周口公司在交强险限额内赔偿122000元，不足部分除鉴定费2600元外的141885.47元由人保财险周口公司在商业三者险范围内赔偿70%计99319.83元，二项合计221319.83元，扣除已支付10000元，尚应赔偿211319.83元；鉴定费2600元应由徐其勤赔偿70%计1820元。蒋永春超过部分的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、人保财险周口公司于判决生效之日起十日内赔偿蒋永春211319.83元；二、徐其勤于判决生效之日起十日内赔偿蒋永春1820元；三、驳回蒋永春的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1715元，减半收取857.50元，由蒋永春负担245.50元，由徐其勤负担612元。 二审中，人保财险周口公司、徐其勤未提交新的证据。蒋永春提交了以下证据材料： 1.桐乡市五丰饲料有限公司（以下简称五丰公司）《证明》及五丰公司营业执照副本、沈利新出具的《证明》，内容为蒋永春自2013年开始帮五丰公司运输、装卸饲料，费用按照2元/包结算，直至涉案交通事故发生。 2.2016年1月至2017年9月五丰公司销货单21张，“收货单位”为沈利新，“送货人”为蒋永春。 以上证据，用以证明蒋永春多年来一直帮五丰公司运输、装卸饲料，因涉案交通事故受伤，存在误工损失。人保财险周口公司质证认为，两份《证明》均不符合证据的形式要件，真实性难以确定；销货单上没有五丰公司的公章，沈利新与该公司的关系无法确认；且销货单不是工资结算类凭证，不能证明蒋永春的收入状况。徐其勤未发表质证意见。本院认证意见：以上证据具有真实性、合法性、关联性，可以证明蒋永春在涉案事故发生前确实仍在从事劳务，且有非农收入来源，并因涉案交通事故存在误工损失之事实。故对前述证据予以认定。 经审理，本院对原审认定的除误工费、住院伙食补助费外的其余事实予以确认。 另查明，蒋永春自2013年开始为五丰公司运输、装卸饲料，至涉案交通事故发生终止。 本院认为，本案二审争议焦点有四：一是涉案司法鉴定意见是否可以采信；二是非医保费用应否扣除；三是蒋永春主张的误工费是否可以支持；四是住院伙食补助费的计算是否正确。 关于涉案司法鉴定意见是否可以采信的问题。蒋永春在原审中提交了其在诉前单方委托鉴定的《司法鉴定意见书》，人保财险周口公司在庭审中对鉴定意见表示无异议，也没有向法院提出重新鉴定的申请，且经审查，没有发现该单方委托鉴定意见存在依据不充分、程序违法或者意见不成立等不能作为证据使用的情形，故原审采信涉案司法鉴定意见书并无不当。人保财险周口公司在二审中提出重新鉴定申请，理由不足，对其所提重新鉴定申请，本院不予照准。 关于非医保费用是否应予扣除的问题。人保财险周口公司虽主张在商业三者险合同中已约定非医保费用免赔，但其并未提交证据证实其已就该免责条款向投保人进行了提示和明确说明，故人保财险周口公司主张非医保费用应扣除的依据不足，本院不予支持。 关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费的赔偿，应当以有劳动能力为限，而是否具有劳动能力，撇开健康状况等因素，一般从年龄标准考察，以退休年龄60周岁为标准，推定60周岁以后劳动能力有所下降。如有充分证据证明受害人达到或超过法定退休年龄但有实际劳务收入的，可按其实际劳务收入损失酌情计算误工费。虽然涉案交通事故发生时，蒋永春已年逾60周岁，但其在二审中提交了证据证明其年满六十周岁以后，仍然继续劳动并有实际劳务收入，其因交通事故受伤后确实存在误工损失。结合其伤情及误工期限，本院酌情确定蒋永春的误工费为15000元。 关于住院伙食补助费。蒋永春主张住院伙食补助费1335元，原审判决认定住院伙食补助费为3133.8元不当，本院予以纠正。 因双方当事人对原审确定的营养费、护理费、交通费、施救费等其余赔偿项目和金额无异议，本院予以确认。蒋永春因涉案交通事故造成的损失为：医疗费100268.87元，住院伙食补助费1335元，营养费1800元，误工费15000元，护理费11880元，残疾赔偿金94832.80元，精神损害抚慰金7000元，交通费1000元，施救费及拖车费1250元，车损15000元，鉴定费2600元，合计251966.67元。因豫Ｐ×××××重型半挂牵引车在人保财险周口公司同时投保了交强险和商业三者险（100万元，含不计免赔），故应由人保财险周口公司在交强险责任限额范围内赔偿122000元（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），不足部分除鉴定费2600元外的127366.67元，由人保财险周口公司在商业三者险范围内赔偿70%计89156.67元，二项合计211156.67元，扣除已支付的10000元，尚应赔偿201156.67元；鉴定费2600元由徐其勤赔偿70%计1820元。 综上，人保财险周口公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决对误工费和住院伙食补助费的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初4224号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿蒋永春201156.67元； 三、徐其勤于本判决生效之日起十日内赔偿蒋永春1820元； 四、驳回蒋永春的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1715元减半收取857.5元，由蒋永春负担245.5元，由徐其勤负担612元；二审案件受理费1123元，由中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担1000元，由蒋永春负担123元，于本判决送达之日起十日内缴纳。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  帅国珍 审判员  张 涛 审判员  王黎明 二〇一八年十二月六日 书记员  马佳丽