上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终10602号上诉人（原审原告）：上海鑫电电力工程有限公司，住所地上海市杨浦区平凉路****。法定代表人：梁锡浩，经理。委托诉讼代理人：刘家峰，上海尚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹倩倩，上海尚域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海邦策投资管理有限公司，住所地上海市，住所地上海市徐汇区漕河泾开发区新经济园民益路******法定代表人：甘文彪，执行董事。委托诉讼代理人：邱晓明，上海朝闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜颢，上海朝闻律师事务所律师。上诉人上海鑫电电力工程有限公司（以下简称鑫电公司）因与被上诉人上海邦策投资管理有限公司（以下简称邦策公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人鑫电公司的委托诉讼代理人刘家峰，被上诉人邦策公司的委托诉讼代理人邱晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫电公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实及理由：一审法院按照当前市场价格作为双方结算的判案依据没有事实和法律依据，法院应当参照当初投标价格及招标文件作为涉案工程的结算审价及判案依据。鑫电公司并非唯一的投标单位，投标文件的价格是符合2013年年底的价格的。上海A有限公司（以下简称A公司）是邦策公司招标时的代理机构，又是工程结算时的审价单位，且系邦策公司委托的，应当是最清楚本案的工程的，因此该公司的审价报告应最为客观公正，不应被推翻；2013年和2018年的电器产品价格差异很大，不能以2018年的价格作为审价依据，且上海B有限公司（以下简称B公司）的报告前后矛盾，不能作为判案依据；一审法院认定涉案工程主要元器件应当采用进口产品没有充分依据，属认定事实错误。竣工资料移交清单中均注明了品牌型号，没有进口产品。涉案工程自2014年就已交付邦策公司使用，在长达三年的时间里，邦策公司从未就涉案工程提出过异议。一审法院未支持鑫电公司为维权所支出的律师费也属错误，邦策公司直至2016年6月才委托审价，且还拖延支付工程尾款，理应承担律师费用。邦策公司辩称，不同意鑫电公司的上诉请求。鑫电公司的投标文件编制的依据就是该公司的招标文件，其招标文件明确写明变压器、高压开关柜、低压开头柜等元器件用Y、Z，两次审价报告中相差110万，其差价就是进口品牌和国产品牌的区别，合同约定的395万也是按进口品牌核定价格的；投标文件中仅对于变压器、高低压柜列举了规格、型号、价格，没有写品牌，但招标文件写了进口品牌；A公司的邓某到庭已作陈述证明业主和邦策公司均要求进口品牌，竣工图与实际情况不一致；A公司直至2016年才出具报告，在将资料交给业主后，该公司才发现上述问题。A公司和B公司的前两份报告均没有到场，不符合国家建设工程造价咨询规范的规定，一审法院要求审价必须到场，在此情形下B公司出具的最后一份报告才是最为客观的。鑫电公司对律师费的请求不应获得支持。一审法院所作判决正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫电公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令邦策公司支付鑫电公司工程款1,681,209.76元；2.本案诉讼费及律师费由邦策公司承担。一审法院查明，2013年5月，上海XX酒店有限公司委托邦策公司对坐落于上海市浦东新区XX镇XX路XX号名称为XX酒店的整体建筑物公用供水、供电及消防系统设施设备的重建、改建。同年10月，邦策公司委托A公司进行工程建设项目招标代理。同年11月，邦策公司编制了招标文件，招标代理机构为A公司。其第二章技术标准及要求中第一条招标货物名称、数量、规格和品牌第2条约定变压器、高压开关柜、低压柜设备的主要元器件采用品牌为Y、Z。第二章中低压柜订货规范和技术要求中约定，所有X开关按图采用良信NDW1型开关。塑壳开关均采用良信NDW2型开关。同年12月11日，鑫电公司就涉案工程编制了投标文件。载明，就涉案工程投标报价为3,960,380.82元，分部分项工程3,334,527.45元，措施项目49,017.53元，其他项目378,250元，规费65,438.08元，税金133147.76元。2013年12月23日，鑫电公司（乙方）与邦策公司（甲方）签订《XX商场、XX商场、XX酒店地下室配电房设备改造工程合同》一份，约定邦策公司委托鑫电公司对XX商场、XX商场、XX酒店地下室配电房设备进行改造。工程内容：变压器2台，10KV开关柜8台等（具体详见图纸中所有的工程内容）。合同总价3,950,000元，最终以经审计的竣工决算价格为准。付款方式：双方合同签订合同后15天内，邦策公司支付鑫电公司合同总价30%（留3%作为安全、文明及消防保证金，于完成所有设备调试合格后返还），计1,185,000元；设备全部进场后15天内，邦策公司支付鑫电公司至合同总价70%，即合同总价40%，计1,580,000元，安装调试完毕并通过电力部门验收通过后15天内，邦策公司支付鑫电公司至合同总价80%，即合同总价10%，计395,000元。竣工资料完整交给邦策公司，并通过邦策公司委托的审计单价竣工验收的15天内，邦策公司支付鑫电公司合同总价95%，即合同总价15%，计592,500元。剩余合同价格5%留作质保金，在两年质保期结束后的15天内，邦策公司支付鑫电公司质保金，即合同总价5%，计197,500元。邦策公司在每次付款前，鑫电公司需提供合法有效的发票，否则，邦策公司有权延迟而无需承担违约责任。本项目由鑫电公司负责提供全部材料。鑫电公司提供的材料须与经电力公司审核后甲乙双方确认的图纸中的有关要求一致，一旦邦策公司发现鑫电公司使用与以上图纸有关要求不符，应要求鑫电公司拆除、重新供货和返工，由此发生的费用由鑫电公司承担，且延误的工期不予顺延。合同任何一方违约，还应承担由此产生一切的费用（包括但不限于直接经济损失、诉讼费、仲裁费、查档费、律师费、差旅费等）。合同附件包括：经电力公司审核后双方确认的施工图纸以及《XX商场、XX商场、XX酒店地下室配电房设备改造工程投标文件》。2016年6月5日，A公司出具了《XX商场、XX商场、XX酒店地下室配电房设备改造工程结算审计报告》，载明，本工程送审结算总价为3,872,444.72元（其中清单合同部分3,773,244.72元，变配电间设计费99,200元），审定价格为3,681,209.76元（其中清单合同部分3,582,009.76元，变配电间设计费用99,200元），核增额为8,509.45元，核减额为199,744.41元。审核依据为送审结算书、竣工图纸及工程业务签证、施工合同。本案在审理过程中，经邦策公司申请，一审法院传唤了邓某作为本案证人出庭作证，邓某当庭陈述证言如下：其系A公司造价咨询部门员工，邦策公司委托其对XX大厦的配电改造工程进行结算审价。结算审价系按双方招投标文件、业主确认清单、单据等进行按实结算。其未曾看到过国产品牌图纸、邦策公司和业主一开始都是要求进口品牌的，招标文件中也要求是进口品牌。竣工图中品牌与实际不一致的地方均在审计报告中扣除了。本案在一审审理过程中，经邦策公司申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托了B公司对涉案XX商场、XX商场、XX酒店地下室配电房设备改造工程竣工结算造价进行司法审价。2017年9月6日，B公司出具了沪港司法[2017]1009号司法审价报告，造价计算依据为现场实际工程量、司法鉴定函、招投标文件以及鑫电公司、邦策公司提供的该项目审价报告。工程造价司法审价建议为：工程造价无争议的部分3,513,938.96元，需法官判定部分45,048.73元。因该报告中就争议的产品品牌问题，未附有产品照片，一审法院要求B公司就此出具补充报告。2017年11月17日，B公司出具补充报告，审价结论与上一报告相同。在审价人员出庭时，发现出具报告的编制人员及审核人员均未到现场查看，该审价报告系根据《结算报告》作出，一审法院遂要求审价人员至现场查看后，根据现场实际情况再次出具报告。2018年4月4日，B公司再次出具司法补充报告，得出本案工程造价无争议的部分2,391,831.09元，需法官判定部分45,048.73元。审价人员庭审中表示，本次结论系根据现场查看丈量参照使用品牌的目前市场价格得出，上次报告系根据招投标文件中价格得出。对于上述报告，鑫电公司对其列明的工程量无异议，但认为应该根据投标文件上的单价为依据计算工程造价。邦策公司对工程量中电缆工程量存在异议，认为招标控制价为电缆工程量仅为200米，而审价为584米，大楼高24层，按每层3米计算，考虑到弯度等，2根电缆不应超过200米。邦策公司对价格中电力模拟屏的单价存在异议，认为，目前的模拟屏并非招标文件中的自动模拟屏，审定价格为市场价格的20倍。一审法院认为，本案的争议焦点在于，应当按照市场价格还是投标文件上的单价作为工程造价的结算依据。双方合同约定，合同总价395万元，最终经审计的竣工决算价格为准。因此，双方最终结算价格应以审计的价格为准。《投标文件》虽然作为合同附件，但合同中并未约定以《投标文件》载明的单价作为结算单价。一审法院对比了两份招标控制价文件以及《投标文件》中的分部分项工程量清单与计价表第一页，名称分别为：干式变压器、高压成套配电柜、低压成套配电柜的三个项目，项目编号相同、项目特征描述相同、工作内容相同，但三份文件同一项目的单价均不相同。如不按照价格推算，从工程量清单与计价表本身，无法反映约定的品牌。由此反映，《投标文件》中对产品的品牌未作出明确约定。《投标文件》本身无法反映，其上的单价对应的产品是国产品牌还是进口品牌。换而言之，鑫电公司无法以《投标文件》主张，双方约定国产品牌对应的单价即为文件上列明的单价。结合招标文件第二章技术标准及要求的约定以及两份招标控制价以及2018年4月4日的补充审计报告，邦策公司有理由相信以鑫电公司投标的价格，涉案工程主要元器件应当采用进口产品。综上，首先，《投标文件》中的单价并非约定的结算价格；其次，该单价并非约定了使用国产品牌的结算价格。故，本案工程造价应以实际审价为准，即当以B公司2018年4月4日出具的审计报告为准。关于A公司结算报告的可采性问题。针对本案争议的产品品牌及价格问题，证人邓某在庭审中陈述：未看见过国产品牌图纸、结算审计按竣工图纸进行，竣工图中许多均为Z和Y品牌，但现场仅有高压柜中的几个分段小开关使用的Z品牌，结算审计中已经将现场和图纸不符合的地方扣除。但结算审计中载明的元器件扣减中仅列明了低压开关柜的项目，数额仅为89,163.70元。显然与证人在庭上陈述矛盾。综上，A公司的结算报告在产品单价的认定上存在重大瑕疵，不具有可采性，一审法院因此决定就涉案工程造价重新审计。关于电缆工程量问题。首先，电缆工程量系按图纸计算所得，邦策公司本身对竣工图纸并无异议，仅认为鑫电公司未采用竣工图纸上的品牌。其次邦策公司提出楼层高度问题，力图以证明数量不合常理，一审法院对此认为，电缆会折绕布线，因此，无法从载体长度来推算电缆长度，邦策公司该主张无法成立。故，邦策公司对审计中电缆工程量的异议一审法院不予采信。关于电力模拟屏的单价。本案中，B公司的补充报告中的审价即是按市场价格计算的，邦策公司认为该单价不合市场价格，未提供任何证据证明，一审法院对此不予采信。关于审计报告中列明的需法官判定部分的工程，鑫电公司的证据证明该些工程实际发生，邦策公司工作人员予以确认，因此，一审法院对该部分工程量予以确认。关于设计费问题。首先，本案工程已经建造完毕，设计费必然产生。其次，通常情况下，设计应由承揽方完成，且邦策公司无证据证明其提供了设计。再次，邦策公司仅对A公司的结算审计中品牌单价提出异议，对设计费问题并未提出过异议，也未经审计费用列入申请重新审计的范围。综上，一审法院对设计费用予以确认。综上，一审法院认定涉案工程的造价为2,436,879.82元，设计费99,200元，邦策公司已经支付200万元，仍需支付536,079.82元。关于律师费的承担。基于鑫电公司、邦策公司之间因工程款项数额争议导致邦策公司未支付工程款余额，且根据本案查明的事实，鑫电公司主张的金额不符合合同约定，因此，鑫电公司主张邦策公司承担鑫电公司支付的律师费用，一审法院不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、四百零五条的规定，作出判决：一、上海邦策投资管理有限公司应于判决生效之日起10日内给付上海鑫电电力工程有限公司工程款536,079.82元；二、驳回上海鑫电电力工程有限公司的其他诉请。案件受理费19,930元，司法审计费73,050元，共计92,980元，由上海鑫电电力工程有限公司负担50,100元，由上海邦策投资管理有限公司负担42,880元。二审中，B公司于2018年12月10日出具沪港司法[2017]1009-5号司法补充报告说明，该说明中表示20171009-4号报告系依据现场勘察的设备材料品牌及现场完成的情况、按施工期间的市场信息价、结合招投标文件确定。鑫电公司对此提出异议，认为与原审中审价人员所作的陈述前后矛盾，且审价人员是在法官的要求下被迫重新出具审价报告的。邦策公司对该补充报告说明无异议。：本院另查明，一审法院2018年5月21日法庭审理过程中，审价人员苗启会到庭，庭审中，法庭问：为何新的审价与先前审价差价有100多万？审价人员回答：第一份报告根据招投标文件进行审价，第二份我们去到现场查看丈量再参照市场价格得出的审价节果（结果）。故一审法院查明中：“本次结论系根据现场查看丈量参照使用品牌的目前市场价格得出”的事实认定有误，本院依法予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于应以哪份审价报告为准。对此本院认为，根据一审庭审调查的事实，本案工程造价主要争议的部分在于产品品牌问题，A公司的审价报告在产品单价认定存在重大瑕疵的情况下，一审法院决定对本案重新审价，并无不当。而B公司第一次出具的报告，审价人员在出庭时明确未到现场查看，据此出具的报告显然有失客观，故B公司于2018年4月4日再次出具补充报告，前后两次报告虽显示价格差异明显，但就该问题原审庭审中审价人员陈述系现场查看丈量再参照市场价格得出，B公司也于二审中出具补充报告说明明确系通过现场勘察的设备材料品牌及现场完成的情况、按施工期间的市场信息价、结合招投标文件确定，B公司前后的陈述并不矛盾。因此，在投标文件不能直接作为审价依据的情况下，B公司重新出具的补充报告，更符合本案的客观情况，一审法院依该补充报告中的实际审价情况，确认邦策公司尚需支付的工程款的金额，并无不当。至于鑫电公司提出审价人员系在法院要求下被迫出具补充报告，并未能提供相应的证据予以证明，本院不予支持。本案诉讼系双方对工程造价金额产生争议，而非邦策公司的违约行为导致，故对鑫电公司主张的律师费，本院亦不予支持。综上，鑫电公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,106元，由上诉人上海鑫电电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚夏海审判员  毛慧芬审判员  顾恩廉二〇一八年十二月二十七日书记员  刘 茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……