湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终1387号上诉人（原审原告）：长青建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金山大道**。法定代表人：齐耀宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：段波，湖北佳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄欢，湖北佳和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北普锦投资有限公司。住所。住所地：湖北省襄阳市樊城区春园东路**div>法定代表人：侯飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：时丕浩，该公司员工。委托诉讼代理人：董文高，湖北真武律师事务所律师。上诉人长青建设集团有限公司（以下简称长青公司）因与上诉人湖北普锦投资有限公司（以下简称普锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长青公司的委托诉讼代理人段波、黄欢，上诉人普锦公司的委托诉讼代理人时丕浩、董文高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长青公司上诉请求：1、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初96号民事判决，改判支持长青公司的诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用、保全费用等诉讼费用全部由普锦公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院认定刘酸出具的141万元借支单款项为工程款错误。普锦公司提交的2012年10月10日的141万元借支单，系刘酸个人出具。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。普锦公司仅提交《借支单》，并未提供转账凭证或取款凭证等证据证明其向刘酸实际支付上述款项，并不能证明借款事实的发生，且刘酸已向一审法院出具证明并接受法院调查，证明其没有收到141万元款项，其借款行为也与本案工程款无关，一审法院认定普锦公司已支付上述141万元工程款错误。2、一审法院认定普锦公司于2017年1月18日支付长青公司二期工程款利息60万元错误。普锦公司仅提供了帅子鑫出具的领款单，并未提供转帐凭证或者取款凭证等证据证明其向帅子鑫支付上述款项。建筑行业内，施工方先出具领款单，建设单位后付款的行为普遍存在，不能以单一的领款单作为已付款的证据。帅子鑫向法院提交了书面的证明，长青公司也提交了谈话录音、电话录音等证据证明普锦公司并未支付上述款项，而是以路虎车抵付利息，后因车辆存在问题，长青公司已将路虎车返还给了普锦公司。普锦公司以单据丢失、撕毁为由，拒不返还领款单。2017年6月19日，帅子鑫与普锦公司的会计李祖琴的电话录音中，李祖琴称该款项并未支付，领款单也未登记入账，上述证据证明了普锦公司并未支付上述款项。一审法院仅凭领款单即认定该60万元为普锦公司支付的二期工程款利息，认定事实错误。（二）普锦公司应另行向长青公司补偿履约保证金利息141万元。2016年9月22日，普锦公司向长青公司出具《关于工程履约保证金利息处理方法的联系函》确认，普锦左岸春天项目自求平衡区一期施工期间，左岸春天工程履约保证金所产生的利息为141万元，普锦公司承诺2016年12月31日前向长青公司支付履约保证金利息141万元。该函是双方对逾期返还履约保证金所造成损失进行补偿的真实意思表示。普锦公司应当向长青公司支付上述逾期利息141万元。（四）普锦公司应向长青公司支付二期工程款逾期付款利息。1、支付工程款是普锦公司的主要义务，长青公司提交发票仅为附随义务，一审法院将普锦公司的主要义务与长青公司的附随义务作为对等义务，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。在本案建筑施工合同中，长青公司的主要义务为完成建设施工，普锦公司的主要义务为支付工程款。长青公司施工行为已经完成到了付款节点，普锦公司却拒绝履行其主要义务支付工程款。一审法院认为，提供发票的附随义务可以成为其延期工程款的理由，缺乏依据。提供发票的合同附随义务的产生是基于我国税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，不能作为普锦公司延期支付工程款的合法理由，其逾期支付工程款应当按照约定支付逾期利息。2、双方当事人对先提供发票，后支付工程款的约定作出了更改。普锦公司已支付工程款为3000余万元，长青公司已提供发票金额为1700万元。在长青公司未提供发票时，普锦公司已经履行了付款义务，可见在实际履行中，双方对先提供发票后付款的约定作出了更改。普锦公司提交的2016年3月15日、2016年4月7日的《长青公司工程款应付未付工程款计息明细表》对2016年1月至3月期间的利息进行了核算并支付，且普锦公司的项目负责人表示，按公司意见支付了上述利息。双方对2016年4月至8月期间逾期支付工程款的利息进行了结算，确认了应付利息金额。可见，双方对需要长青公司先提供建安税票后支付工程款的约定已经以实际行为作出了更改，并对逾期付款应按照约定支付利息的意思表示再次确认。（五）一审判决普锦公司支付工程款的同时，判令长青公司提供发票，超出了民事诉讼的范围，判决错误。一审法院作出该判项，将普锦公司支付工程款的义务与长青公司提供发票的义务作为对等的义务。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关依照税收法律法规处理，出具发票不属于人民法院受理民事诉讼的范围，法院不能作出要求长青公司提供发票的判决内容。（六）双方当事人签订的2011年7月19日《湖北普锦投资有限公司“普锦?左岸春天”工程施工总承包补充合同》（以下简称《施工总承包补充合同》）、2012年3月30日《湖北省建设工程施工合同》、2015年12月17日的《湖北普锦投资有限公司“普锦?左岸春天自求平衡区1#、6#、7#、8#楼”工程施工补充协议》（以下简称《施工补充协议》）均为无效合同。第一，本案属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须招标的建设工程。第二，2011年7月19日签订的《施工总承包补充合同》，未经招投标程序，是无效的合同。2015年12月17日的《施工补充协议》是对2011年7月19日《施工总承包补充合同》的补充，对无效合同的补充协议也是无效的。第三，本案招标程序违法，中标无效，签订的中标合同无效。双方当事人于2012年3月30日签订的《湖北省建设工程施工合同》，是在双方对合同的工程范围、施工期限、工程总价等实质条款已经达成一致意见，并签订了2011年7月19日的合同后，才进行招投标程序签订的备案合同。本次中标无效，该备案合同也是无效的。第四，本案中签订的《湖北省建设工程施工合同》、《施工总承包补充合同》、《施工补充协议》均为无效合同，除结算条款可以作为依据外，其他约定均为无效约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2017年初，普锦公司将房屋交付业主使用，业主已经入住装修，因此，本案的所涉建筑工程应视为验收合格。2016年1月至12月期间，长青公司与普锦公司已经对工程已完工并达到付款节点的工程造价进行了确认，并签订了6份对账单，长青公司有权依据双方确认的对账单，要求普锦公司支付工程款。（七）关于一期工程款，双方当事人“以房抵债”的约定为无效约定。2015年12月27日，长青公司与普锦公司在《补充协议》中约定，以5号楼商铺作价11624533元抵付工程款。协议签订后，普锦公司拒绝办理过户登记手续。长青公司多次催促，普锦公司以各种理由拒绝。2016年9月22日，普锦公司致函长青公司，承诺2016年12月31日前办理完毕商铺备案手续。2017年3月22日，普锦公司再次致函长青公司称：无法完成以房抵债的约定。经过多次沟通，普锦公司称：其已将5#楼的商铺抵押给银行贷款，所以无法为长青公司办理过户备案登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。因普锦公司将5#楼商铺已经抵押给银行，且未告知长青公司，双方以房抵债的约定无效，普锦公司应当支付长青公司一期工程款1503.26万元。综上所述，请求支持长青公司的上诉请求。普锦公司辩称：（一）一审判决认定长青公司刘酸出具借支单的141万元为工程款，且普锦公司已经支付的事实清楚。案涉工程施工前，长青公司向普锦公司出具授权委托书，授权刘酸处理“左岸春天”项目的全部事宜，所以刘酸出具借支单应为公司行为，长青公司对此均予以认可。普锦公司主张141万元款项有借支单、授权委托书等书面证据证明，已经形成完整证据链，一审判决对该部分事实认定清楚。（二）长青公司主张60万元二期工程款利息未支付并无依据。长青公司主张的两份录音材料不能证明60万元二期工程款利息并未实际支付。帅子鑫出具的领款单与长青公司其他领款单无异，普锦公司在一审中也提交了在该领款单出具时间前后的取款凭证，足以证明60万元款项普锦公司有能力且已经支付。（三）长青公司主张履约保证金利息141万元应当支付缺乏事实和法律依据。长青公司在一审中并未出具计算141万元履约保证金利息的证据，且长青公司未按照合同约定保证工期，其主张141万元履约保证金利息亦无依据。长青公司主张的141万元利息也超过了合同约定和法律规定的上限，不应得到支持。（四）一审法院认定普锦公司在向长青公司支付剩余工程款同时长青公司向普锦公司开具建安税发票，普锦公司对此也提出上诉，应当认定为长青公司向普锦公司提供建安税发票后，普锦公司再付款。长青公司先开具建安税发票，普锦公司再支付工程款，符合双方合同约定，该约定合法有效。长青公司主张合同履行过程中，双方已实际对合同进行更改，无事实依据。综上所述，长青公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回长青公司的上诉请求。普锦公司上诉请求：1、撤销湖北省襄阳市中级人民法院作出的（2017）鄂06民初96号民事判决，依法改判。2、依法对该判决书中第一项部分内容进行改判，改判为长青公司依照合同约定向普锦公司开具工程款的建安税发票7日后，普锦公司向长青公司支付工程欠款；改判合同解除后，普锦公司应付的二期工程欠款中应扣减2925015元质量保证金。3、上诉请求部分的一审及二审诉讼费用由长青公司承担。事实与理由：（一）一审法院判决普锦公司向长青公司支付工程款的同时长青公司向普锦公司开具其未开具的建安税发票，该部分判决不符合双方合同约定，应当依法予以纠正。理由如下：根据双方当事人签订的《施工补充协议》第三章第二条第2项“当乙方每完成上述一个节点工作内容后，应及时向甲方书面提交进度款支付申请，甲方自乙方提交申请之日起3天内核定完成并签字确认，确认后立即通知乙方开具发票，并在乙方提供合法有效的正式发票后7日内付款，如未及时签字确认即视为违约”，第四章第三条第2项“二期所欠的工程建安税发票，乙方应于本合同签订后30日内提供完全，否则，对于二期的进度款甲方有权延后至发票提供完全后再行支付”之约定，长青公司应当先提供建安税发票后普锦公司再支付工程款，该项约定系双方当事人真实意思表示，不存在无效的情形，一审法院在判决中既确认了合同有效又判令普锦公司向长青公司支付工程款的同时长青公司向普锦公司提供建安税发票，该部分判决明显与合同约定不符，恳请二审法院改判为长青公司向普锦公司开具建安税发票7日后普锦公司再向长青公司支付工程欠款。（二）一审法院认定双方当事人于2017年3月16日解除《总承包协议》和《施工补充协议》属于认定事实错误。理由如下：长青公司以普锦公司未支付工程款为由主张合同解除，但是通过一审审理可知，普锦公司未及时支付工程款是因为长青公司未按照合同约定提供建安税发票，但合同明确约定长青公司提供建安税发票后普锦公司再付款，且长青公司在任何情况下不得停工，故普锦公司不存在违约行为，长青公司单方解除合同行为无效。（三）一审法院判决二期应付工程欠款为26215310元时未将质量保证金予以扣减，不符合合同约定，应依照合同约定予以扣减。双方当事人签订的《施工补充协议》第四章第三条第1项约定：“二期工程采取独立核算，相应结算完成后三个月内支付至结算款的95%，剩余5%为质量保证金”。该项约定明确说明应当预留二期工程款的5%作为质量保证金，现双方当事人之间的该份合同虽然已经解除，但是设立质量保证金约定的目的之一是为了防止房屋在竣工验收后出现质量问题而无人维修，这不仅是对开发商、实际购买者的保护，更是约束承建商在实际施工过程中要严守质量的关卡，因此质量保证金应当予以预留。长青公司所作工程现已出现工程质量问题，其在接到维修通知后也未履行维修职责，现一审法院认定合同已经实际解除，长青公司施工的二期工程量已进行全部结算，应依法将二期工程质量保证金予以扣减。（四）一审法院判决程序违法。普锦公司在一审答辩时要求长青公司继续履行合同，一审判决解除合同，但对于普锦公司在解除合同时的权利未予以保护，也在法庭审理时对于解除合同未于释明，不符合程序法律的规定，损害了普锦公司的合法权益。综上，请求二审法院依法支持普锦公司的上诉请求。长青公司辩称：（一）本案案涉“左岸春天”项目的中标无效，当事人之间签订的《湖北省建设工程施工合同》、《施工总承包补充合同》及《施工补充协议》是无效合同，无效合同的责任是普锦公司违法组织串标、围标导致的，普锦公司应当承担相应责任。（二）普锦公司认为本案合同不应当解除，要求长青公司继续履行合同，违背客观事实，且与其意思表示不一致。（三）“左岸春天”项目已经不是长青公司一家企业施工完成的，普锦公司私自聘请无施工资质的社会人员违法完成一些项目，整体项目的施工质量不应当要求长青公司负责，普锦公司要求扣留质保金没有法律依据。（四）长青公司依法申请法院查封普锦公司的6900万元资产，已提供足额担保，并未超值查封。普锦公司在法院做出查封裁定后，向法院提起了执行异议，但是法院经审查认为，本案不存在超额查封的事实，并裁定驳回。普锦公司认为因查封导致了其损失，应当另案诉讼解决，不属本案的审理范围。长青公司向一审法院起诉请求：1、判令普锦公司支付长青公司工程款50727816元及利息（利息按照月利率2%，从2016年1月13日计算至实际偿还之日止，截至到2017年3月31日利息为8786851元）；2、判令普锦公司支付长青公司履约保证金利息1410000元；3、判令普锦公司赔偿长青公司停工、窝工损失7957302元；4、确认长青公司对“左岸春天”工程处置后的价款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费用、保全费用等诉讼费用由普锦公司承担。在本案审理中，长青公司申请对其主张的第一项诉讼请求中二期工程中未经普锦公司确认的工程款9479900元及第三项诉讼请求停工窝工损失7957302元进行司法鉴定，因长青公司未能交纳鉴定费用，鉴定部门终止鉴定程序。长青公司于2018年5月18日向一审法院提交书面申请撤回上述两部分诉讼请求。一审法院认定事实：2011年6月13日，长青公司出具法定代表人授权委托书，主要内容是：本授权委托书声明：我齐耀宏系长青公司的法定代表人，现授权委托本公司刘酸同志为我的代理人，以本公司的名义参加普锦公司普锦左岸春天工程的招投标、合同签订、施工管理事宜。授权委托人在此相关过程中所签署的一切事务，我均予以承认。同年7月19日，承包人长青公司与发包人普锦公司就宜城普锦左岸春天工程经协商一致签订《总承包补充合同》，主要内容是（与本案争议有关的条款）：工程内容和承包范围：普锦左岸春天工程，框剪结构，自求平衡区26层；共8栋，其中地上26层，地下，地下**，地上建筑面积暂定为132208平方米，地下建筑面积为18098平方米面积以施工图为准）；承包方式：实行施工总承包方式，长青公司不得将工程转包给第三方；承包范围：经图审办审定的施工图纸范围内土建、安装(不含电梯、室外水电)、消防(只做消防栓系统)工程等施工内容。履约保证金：履约保证金标准为1000000元/万平米，长青公司同意在本合同签订后，接到普锦公司书面通知十个工作日内交纳，若逾期交纳，本合同作废；履约保证金利息：普锦公司建设工程拟计划在本合同签订后三个月内开工建设，本工程若按约定的开工时间正式开工，则在正式开工前履约保证金不予计息，若自长青公司履约保证金汇入普锦公司指定账户90日内本工程未能正式开工，则履约保证金从第91日起按月息2%计取利息；履约保证金返还：工程若按约定的开工时间正式开工，在长青公司首期开工(不少于总包工程量的50%)的所有子单位工程施工至主体结构十层时五日内返还已交纳的履约保证金的50%，首期开工的所有子单位工程主体结构封顶时五日内全额返还已交纳的所有履约保证金。工程款支付：本工程普锦公司应支付给长青公司的每笔款项，均采用银行转账方式须汇入长青公司指定账号。本工程工程款按各子单位工程为一个付款单位，普锦公司依据长青公司已完的工程进度支付工程款，以合同价款或经双方核实的工程造价为基数付款，具体工程款支付方式如下：……在工程完工后二个月之内办理完竣工审价工作，并在其后6个月内由普锦公司支付长青公司至工程竣工结算总造价95%的工程款；预留保修金的5%(即本工程竣工结算总造价的0.25%)作为防水保修金待防水保修期满后五日内一次性返还。工程质量保修期：防水工程保修期为5年，安装工程保修期为2年，土建工程保修期为1年，自竣工验收之日起计算，保修范围按建设部（2000）80号文件《建设工程质量管理条例》执行。该合同还对招标预算编制、合同价款、工程价款调整及竣工结算原则、工程工期和质量标准、双方责任及义务、工程材料使用与选定、工程质量检查与验收等进行了约定。该合同承包人加盖长青公司及法定代表人齐耀宏印章，委托代理人刘酸签名，发包人加盖普锦公司印章，法定代表人侯飞签名。2012年3月30日长青公司与普锦公司签订《湖北省建设工程施工合同》(备案合同)，约定：工程承包范围：招标文件、招标答疑、施工蓝图以及竣工后缺陷修复中的所有内容；合同工期：总日历天720日历天(2012年4月15日-2014年4月15日)；工程质量标准：合格；合同价款：100149500元；工程计量和计价：按招标文件要求；工程价款支付：按进度支付，不低于60%。该合同通用条款、专用条款、附件与格式分别对双方的权利义务进行了约定。同日，双方签订“关于宜城市普锦左岸春天标准工程施工合同备忘录”，主要内容是：宜城市普锦左岸春天平衡区1#2#3#4#8#楼工程，工程招投标程序已完成，中标通知书已下达，为尽快履行宜城监管部门合同备案手续，编制工程施工合同两份，该合同只作为办理备案手续用，不作为双方正式发承包合同。2012年4月18日长青公司开工建设，2014年7月1日，双方对长青公司已完成的一期工程(2#3#4#号楼)办理了工程竣工验收报告。长青公司在二期工程(1#6#7#8#楼)施工期间，对工程进度、工程进度款的支付、工程量的确认、停工、复工等问题多次向普锦公司发出工程联系函，双方亦就上述问题以会议纪要、备忘录、补充协议等予以磋商、确定。2014年9月19日，长青公司向普锦公司出具工作联系函，主要内容是：……所有工程款等账目往来除贵公司与我公司对公账户外，我公司宜城左岸春天项目部历任项目经理李雅滨、王志刚、武家庆和项目管理人员於其林、帅子鑫签字的领款单、借款单我公司均认可，同时自本函落款之日起，后续账目往来除对公账户外，所有工程款支付均以我公司授权委托人签字为准，其余人员一律无权签字领款。2014年10月20日，长青公司出具法定代表人授权委托书，主要内容：本授权委托书声明：我齐耀宏系长青公司的法定代表人，委托本公司项目财务人员帅子鑫全权负责左岸春天项目Ⅰ期Ⅱ期的工程款领取、结算事宜。2015年12月27日，长青公司与普锦公司就二期工程签订《施工补充协议》，主要内容是(与本案争议有关的条款)：2011年7月19日，双方签订总承包补充合同，就“左岸春天”项目施工进行了约定。截止目前，已开工建设6栋，其中，2#3#4#楼已经竣工验收，1#6#8#楼还处于施工阶段，7#楼未施工。一、工程内容和承包范围工程名称：普锦左岸春天自求平衡区1#6#7#8#楼及其地下室工程；结构层数：框架剪力墙结构，地下，地下**，地上**，**楼地上**建筑；地下建筑面积11045米，地上建筑，地上建筑面积59743米；本标段工程按地下、地上由普、地上由普锦公司交付给长青公司施工蓝图积固定单价包干方式，执行施工总承包，长青公司不得将工程转包；承包范围：1#、6#、7#、8#楼经图审办审定的施工图纸范围内土建、安装(不含电梯、室外水电)等施工内容，具体内容参照已经竣工的2#3#4#楼工作内容。工程质量：本工程质量应达到合格标准，若不能达到合格标准，长青公司必须返修，直至达到合格标准。二、工程工期协议工期：本工程计划复工日期为2016年1月1日，具体以实际复工日期为准，竣工日期以各栋号工期为准……。三、协议价款与支付协议价款：本工程采用固定单价包干，单价为地上部分995元/平方米，地下室部，地下室部分1755元/平方米均不含钢材；1#6#8#楼土方开挖费用由长青公司承担，其余所有土方的挖、填、运全部由普锦公司负责)，协议总价78830407元。协议价款支付方法：本工程按节点支付进度款，支付比例及支付时间参照2011年7月19日签订的《总承包补充合同》；当长青公司每完成一个节点工作内容后，应及时向普锦公司书面提交进度款支付申请，普锦公司自长青公司提交申请之日起3天内核定完成并签字确认，确认后立即通知长青公司开具发票，并在长青公司提供合法有效的正式发票后7日内付款，如未及时签字确认即视为违约；各支付节点原则上按《总承包补充合同》中支付比例进行支付，考虑到目前市场及普锦公司实际资金状况，可在原支付比例上降低10%进行支付，若普锦公司未按上述合同约定比例支付部分一律按月息3%向长青公司支付利息，且利息在每月月初兑现。若当月不能兑现利息的，长青公司除有权要求普锦公司兑现利息外，普锦公司还应按10000元/天对长青公司进行补偿，但长青公司均不得停工，否则视为长青公司违约，由长青公司承担一切损失，并按违约责任处理。四、竣工验收与结算关于二期结算价款及支付办法：1、二期工程采取独立核算，相应结算完成后三个月内支付至结算价的95%，剩余5%作为质量保证金。在保修期内若遇工程维修，长青公司应在接到普锦公司或物业公司通知后24小时内到达现场维修，直至达到合格要求。否则普锦公司可在质保金中扣除整改所需费用。工程竣工验收满一年，如无质量问题，15日内支付全部质量保修金；2、二期所欠的工程款建安税票，长青公司应于本合同签订后30日内提供完全，否则，对于二期的进度款普锦公司有权延后至发票提供完全后再行支付，本期间延迟支付的款项一律不计息，且因延迟提供发票对普锦公司造成重大损失的，由长青公司承担所有损失。五、一期2#3#4#楼工程结算及支付：(一)一期结算价款：根据双方核实后的一期工程量，普锦公司同意将一期结算价按长青公司提出的76500000元结算(包含承包施工范围内的所有工作内容及施工过程中的所有现场签证工作项目)。(二)支付办法：1、对未支付的工程结算款项采用以房抵款的方式结算。首先普锦公司以一期已完工程5#楼1层及2层商铺抵付，抵款单价为一楼商铺14250元/平方米，共计455.43平方米(具体面积以房管局实际测绘为准)，合计6489878元；二楼为9500元/平方米，共计540.49平方米(具体面积以房管局实际测绘为准)，合计5134655元，一、二层合计11624533元，商铺抵付后按长青公司需求统一办理至刘酸名下，办理产权登记费用由买卖双方根据相应规定各自承担相应费用，长青公司该承担部分暂由普锦公司代付，在工程款中扣除。本协议签订的同时，长青公司、普锦公司签订购房协议，协议签订后10日内普锦公司需完成长青公司购房合同在房管局备案的工作，产权登记事宜按宜城市相关规定统一办理，具体办证日期与5#楼其他购房业主办证时间同步，且长青公司优先；2、当5#楼商铺不足以抵付一期工程款的，差额部分再由普锦公司从现有可售住房中抵付，抵付均价为3380元/平方米。该部分抵扣给长青公司的房源清单作为合同附件予以明确，并签订购房合同，但该部分房源可暂时不到房管局备案，由长青公司自行变现，普锦公司可配合其顺利变现，其中：房屋销售中的首付款收到后5日内转给长青公司，按揭款在接到银行放款通知后10日内支付长青公司，否则，未按期支付的部分同样按月息3%向长青公司支付利息。3、购房合同备案后，普锦公司按宜城市当地房管部门及税务部门的规定和要求，根据长青公司需求在规定时间内提供正式房屋销售发票。(三)工程发票的抵扣：一期所欠工程相应的建安税票所需的税费，由普锦公司从结算金额中直接扣除(长青公司配合办理相应手续)，相应税费数额根据一期双方确定的76500000元与已开票金额之间的差额及本协议签订时的税费标准确定。六、违约责任在施工期间因长青公司原因(不可抗力除外)造成现场停工、工期延误及出现民工上访等事宜，由长青公司承担违约责任；因普锦公司违约，其违约责任与长青公司违约责任对等。七、其他：1、长青公司应按现行建筑业施工管理有关规定执行现场管理，不得出现严重的质量、安全等问题，否则视为长青公司无法履约，按本协议违约责任的约定处理；2、本次双方签订的协议单价为包干价，故钢材依旧由普锦公司供应，但包干价中长青公司不再收取任何费用。同时，本协议签订前长青公司因停工发生的损失与普锦公司无关；3、本协议与双方签署的其他合同约定不一致或冲突之处，以本协议为准。本协议未尽事宜，首先以双方签署的其他合同中已经约定的条款为准，均未约定的，双方另行书面协商解决，协商不成的，任何一方均有权向工程管辖地人民法院提起诉讼；4、本协议双方法定代表人或委托代理人签字盖章后生效。该协议乙方加盖长青公司印章并由刘酸签字，甲方加盖普锦公司印章并由侯飞签字，同时注明“于2016年1月12日盖章”。协议签订后普锦公司于2016年1月19日、长青公司于同月20日签字、盖章确认“截止2016.1.19一期应付长青金额”为76500000元，其中按合同应付76308750元，防水质保金191250元。审理中，双方对普锦公司已支付一期工程款60767400元、以车抵款700000元共计61467400元及长青公司向普锦公司开具金额为56877400元的建安税发票的事实无异议，双方对防水质保金是否应预留、刘酸于2012年10月10日出具的1410000元的借支单能否扣减工程款及以房抵款存有争议。2016年1月20日至同年12月8日期间，长青公司与普锦公司按工程进度及付款节点对长青公司已完成的二期工程价款进行结算、签字、盖章确认，合计58500300元。分别是：1.“截止2016.1.19二期应付长青金额”应付金额25455174.37元，应付金额下浮10%为22909656.94元；2.“长青造价审核单”(第04号)总价款2260258.27元，合同约定支付金额1808206.616元，下浮10%支付金额1627385.954元；3.“长青二期造价审核单”(第5号)付款基数8691102.71元，合同约定支付金额6952882.18元，下浮10%支付金额6257593.96元；4.“长青二期进度款支付审核单”(第6号)付款基数11095230元，按比例支付金额7998522.13元，下浮10%后支付7198669.91元；5.“长青二期进度款支付审核单”(第7号)付款基数3093343.40元，按比例应付金额2474674.74元，下浮10%后支付2227207.27元；6.“长青二期进度款支付审核单”(第8号)付款基数5585614.40元，按比例应付1637556.74元，下浮10%后支付1473801.06元。审理中，双方对上述已完工程结算单、普锦公司已支付二期工程款32284990元、长青公司向普锦公司提交17000000元的建安税发票的事实无异议，对长青公司主张的已完工未经普锦公司确认的应付二期工程款9479900元，普锦公司不予认可。长青公司于鉴定程序终止后撤回对该部分的诉讼请求。2016年12月30日，长青公司向宜城市安全生产监督站出具建筑工程停工申请，主要内容是：普锦左岸春天自求平衡区1#6#7#8#楼二期工程因普锦公司工程款迟迟不到位，工人工资、材料未遵守合同约定正常发放，现我单位申请全面停工，如甲方私自开工，发生任何安全、质量隐患我司概不负责。同日，宜城市建筑安全生产监督站以建设工程中止施工安全监督告知书(中止编号003)同意长青公司办理中止施工安全监督手续并对其中止施工安全监督管理，中止施工安全监督时间：2016年12月30日。长青公司起诉称因普锦公司拖欠工程款并被普锦公司赶出施工现场为由停工退场。一审法院另认定，2011年8月8日长青公司依据《总承包补充合同》约定向普锦公司支付履约保证金15000000元。普锦公司分别于2011年8月10日退还5000000元，于2012年9月4日退还3000000元，2012年10月10日退还9000000元，共计17000000元。2016年9月22日，普锦公司就履行保证金的利息处理问题向长青公司发出“关于工程履约保证金利息处理办法的联系函”，主要内容是：宜城普锦左岸春天项目自求平衡区一期施工期间，左岸春天工程履约保证金所产生的利息为1410000元，现因此利息问题双方未达成一致，为促进项目进程，本着互惠互利的原则，经双方协商，特对上述款项的处理发函如下：一、结合当前工程进度，已出现明显工期滞后，若贵公司能在双方于2015年12月27日签订的《施工补充协议》约定基础上保证正常施工及工程进度，我司在2016年12月31日前支付贵司工程履约保证金利息1410000元，若自本函下发之日贵公司再出现停工的，则1410000元利息我公司将不给予支付。二、若贵公司1#6#8#楼在春节前完成以下进度：外加拆除完毕，……，我公司另行奖励1000000元，在春节前支付。若届时无法支付此奖励款项，由贵司按双方签订的补充协议约定的抵房价格，从现有的在售住房中抵付。长青公司于2016年1月27日出具“关于办理左岸一期工程款结算以房抵款相关手续的说明”，主要内容：根据我公司与贵公司于2016年1月12日签订的《施工补充协议》中有关一期工程款结算的约定：……商铺抵付后按长青公司需求统一办理至刘酸名下。现我公司郑重说明：同意将贵公司抵扣给我公司的门面办理至刘酸名下，相关费用按上述协议有关约定及宜城市相关规定处理。2016年9月22日普锦公司就抵付房屋手续办理问题向长青公司发出“关于抵付房屋手续办理有关事宜的联系函”，主要内容是：结合项目实际情况，现将抵付的商铺手续办理的有关事宜予以明确特发函如下：一、因我公司资金情况比较紧张，贵公司同意将有限的资金先用于现场，以确保工程进度。抵付给贵公司的商铺手续暂未按补充协议约定办理，但我公司会在2016年12月31日前到有关部门办理完毕商铺备案手续；二、若逾期至2017年3月31日未能将上述手续办理到位，我公司将对此事项的延误给予贵公司每月300000元作为损失补偿，直至商铺备案手续办理到位为止；三、在上述期限内，贵公司可直接对外将抵付的商铺自行租售，因此产生的一切收益归贵公司所有。2017年3月22日，普锦公司再次就抵付房屋手续事宜向长青公司发出“关于办理抵付房屋手续有关事宜的联系函”，主要内容是：贵公司与我公司于2015年12月27日签订《施工补充协议》，协议约定，一期2#3#4#楼已完工工程按总造价76500000元结算，一期现金结算以外的尚余工程款用我公司一期已完工程5#楼一层及二层商铺抵付，抵付价值为11624500元(房管局实测后，实际总价值为12564605元)。之后，刘酸向我公司出具了贵公司相关文件，说明同意将抵付的商铺全部办理至刘酸名下，我公司一直在积极办理，但在办理过程中遇到了一些问题，现将有关情况致函如下：一、我公司在办理商铺到刘酸名下的手续时，有关政府职能部门指出：宜城项目系长青公司承建，将公司巨额资产直接办理到个人名下，有违国家财务制度，也不符合国家相关法律规定，职能部门不宜在未验证的情况下贸然办理。二、去年以来，因贵公司多次停工直至撤出工程现场，原与贵公司合作的材料供应商及施工班组有关款项迟迟拖欠未能支付，贵公司的债权人多次到我公司询问有关情况，得知我公司将此铺面抵付给贵公司后，已多次以索要贵公司拖欠的材料和工程款为由上访至市政府有关部门，并多次围堵我公司大门，强烈要求阻止贵公司转移资产，否则要我公司承担连带责任。鉴于上述情况，我公司希望能从如下方面解决：……。2017年3月27日，长青公司向普锦公司回函称：我公司与贵司在2015年12月27日签订的《施工补充协议》中明确约定了以房抵工程款。2016年1月27日，我公司出具书面的《关于办理左岸一期工程款结算以房抵债相关手续的说明》，同意将贵公司用于抵债的5#楼1层、2层商铺办理登记在刘酸名下。贵公司拖延了一年的时间，至今未办理登记手续。以房抵债的方式并不违反国家法律规定，抵债的房屋登记在我公司指定的个人名下也不违反财务管理制度。请贵司在收到本回函三日内将5#楼1层、2层商铺办理登记在刘酸名下。贵公司拖欠我公司工程款达5000万余元，给我公司造成巨大经济损失，我公司一直想方设法安置施工工人或材料供应商。贵公司不应编造假象，制造事端，而应迅速支付我公司工程款。一审法院还认定，2017年3月13日，湖北佳和律师事务所受长青公司的委托，以特快专递方式向普锦公司发出(2017)佳律函字第8004号律师函，该函以普锦公司拖欠工程款、将长青公司留在现场的施工人员强行赶走阻止进入施工现场，构成根本违约为由，致函解除长青公司与普锦公司签订的《总承包补充合同》及《施工补充协议》，并要求普锦公司支付已确认的工程款，确认并支付尚未确认的工程款、利息及损失。普锦公司于2017年3月16日签收该函。长青公司索要工程款无果，导致本案纠纷。对本案中双方当事人争议的焦点问题，一审法院认定如下：（一）关于《总承包补充合同》、《湖北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》的效力问题。一审法院认为，双方当事人签订的《湖北省建筑工程施工合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。在实际履行过程中，双方依据所签订的《总承包补充合同》及《施工补充协议》履行，一审法院予以确认。长青公司认为上述合同及补充协议因普锦公司非法围标、串标而无效，但长青公司未提供充足的证据证明，且长青公司在主张合同无效的同时又主张合同解除，明显于法不符。故长青公司认为合同无效依据不足，一审法院不予支持。2016年12月30日，长青公司以普锦公司未按约支付工程进度款为由停工后，普锦公司另行组织继续施工。2017年3月13日湖北佳和律师事务所受长青公司委托以普锦公司拖欠工程款为由致函解除《总承包补充合同》及《施工补充协议》。双方以各自的行为表明已无意继续履行合同，自该函到达普锦公司之日即2017年3月16日双方已实际解除合同。（二）长青公司请求普锦公司支付履约保证金的利息1410000元是否应予支持的问题。一审法院认为，长青公司依约向普锦公司支付履约保证金15000000元，2011年8月10日至2012年10月10日期间，普锦公司共向长青公司退还保证金17000000元，多退还2000000元，是本案无争议的事实。长青公司认为按双方签订《总承包补充合同》的约定履约保证金利息应从支付履约保证金第91日起即2011年11月7日按月息2%计付至实际偿还之日2012年10月10日止，共计2132000元，普锦公司多退还的2000000元不足以支付上述履约保证金利息；2016年9月22日，普锦公司出具“关于工程履约保证金利息处理办法的联系函”承诺另外补偿长青公司履约保证金利息1410000元，据此要求普锦公司支付履约保证金利息1410000元。普锦公司认为，履约保证金利息应从2011年11月7日计算至工程开工之日2012年4月18日止共计1080000元，已多退还的2000000元足以冲抵履约保证金利息，多付的款项应冲抵工程款。对此一审法院认为，长青公司支付普锦公司履约保证金15000000元，普锦公司实际退还17000000元。普锦公司于2016年9月22日出具“关于工程履约保证金利息处理办法的联系函”，确认“履约保证金产生的利息为1410000元”，“利息问题双方未达成共识”。长青公司认为普锦公司多退付的2000000元不足以支付2011年11月7日至2012年10月10日期间按月利率2%计付的利息，要求普锦公司按该函再另行补偿履约保证金利息1410000元，故长青公司主张普锦公司应支付的履约保证金利息总计为3410000元，但该主张明显超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于民间借贷利率年利率24%上限的规定。普锦公司辩称履约保证金利息应计付至开工之日，明显不符合本案的客观实际，一审法院不予支持。综合双方诉辩意见，一审法院确定履约保证金利息应按《总承包补充合同》约定据实计付为2188000元(自2011年11月7日至2012年9月4日止以10000000元为基数，303天，按月息2%计付为2020000元；自2012年9月5日至2012年10月10日止以7000000元为基数，36天，按月息2%计付为168000元)，普锦公司已退付2000000元，尚欠履约保证金利息188000元，应予支付。长青公司要求普锦公司另行补偿履约保证金利息1410000元，于法不符，一审法院不予支持。（三）关于一期工程中争议问题的认定。1、关于一期工程款中是否应预留防水质保金191250元的问题。一期工程结算价款为76500000元，其中按合同应付76308750元，防水质保金191250元，对此双方均无异议。长青公司认为双方合同已实际解除，防水质保金不应当从工程款中扣除。普锦公司认为应依合同约定从工程款扣除该费用。对此一审法院认为，2011年7月19日双方所签订的《总承包补充合同》约定“预留保修金的5%(即本工程竣工结算总造价的0.25%)作为防水保修金待防水保修期满后五日内一次性返还”，“工程质量保修期：防水工程保修期为5年”。上述约定明确了预留防水质保金的期限和比例，双方虽已实际解除了施工合同，但不能免除长青公司应承担的工程质保责任，长青公司在本案中主张不应当预留防水质保金与上述约定不符，一审法院不予支持，该费用可自一期工程竣工之日2014年7月1日起5年质保期满后另行主张。2、普锦公司提供刘酸于2012年10月10日出具1410000元借支单，主张应扣减工程款。长青公司提出异议称该借支单系刘酸个人借款行为，普锦公司亦未提供付款凭证，不能计入普锦公司已付工程款中。对此一审法院认为，刘酸作为长青公司的本案工程项目的委托代理人出具1410000元的借支单，是本案客观事实，长青公司以该借支属刘酸的个人行为而不予认可，与本案事实不符，一审法院不予支持。3、关于以商铺抵付一期工程款的问题的认定。长青公司认为在2015年12月27日签订的《施工补充协议》中约定以5#楼商铺抵付一期工程款11624533元，但普锦公司不履行该约定，没有交付商铺，并拒绝办理商铺备案手续，不应当抵扣工程款。为此提供了：①2016年9月22日普锦公司出具的“关于抵付房屋手续办理有关事宜的联系函”；②2017年3月22日普锦公司出具的“关于办理抵付房屋手续有关事宜的联系函”。普锦公司认为，双方确认欠付的一期工程款采用以房抵款，并对抵房单价进行了约定，依据宜城市不动产测绘中心面积测量以房抵付工程12564605元。为此提供了：①长青公司于2016年1月27日出具的“关于办理左岸一期工程款结算以房抵款相关手续的说明”；②宜城市不动产测绘中心房屋分层分户面积对照表，抵付商铺一楼面积495.24平方米，二楼面积579.73平方米；③2016年10月15日刘酸委托帅子鑫与李华明签订的左岸春天门面租赁合同、租户刘晨雨的证明及长青公司对外租售商铺门面横幅照片。一审法院认为，《施工补充协议》明确约定对未支付的一期工程款以一期已完成的5#楼1层及2层商铺抵付，此为双方当事人的意思自治，应予尊重。虽然普锦公司未能按约办理商铺备案手续，但约定用于抵付工程款的商铺已实际交付，长青公司已将商铺对外招租、出租，从长青公司于2016年1月27日出具的“关于办理左岸一期工程款结算以房抵款相关手续的说明”及普锦公司于2016年9月22日出具的“关于抵付房屋手续办理有关事宜的联系函”、于2017年3月22日出具的“关于办理抵付房屋手续有关事宜的联系函”的内容上看，双方对以房抵款不存争议，而是对所抵商铺备案、相关权属手续办理的有关事宜进行蹉商，故双方以一期5#楼1层及2层商铺抵付一期工程款协议已实际履行，普锦公司所抵付的商铺应扣减工程款12564605元，对办理抵付商铺备案、登记手续的问题可另行主张权利。4、关于长青公司请求支付一期工程款及利息的问题。长青公司以普锦公司尚欠一期工程款15032600元为由请求普锦公司支付该欠款及自2016年1月13日起至付清之日止按月利率2%计付的利息。普锦公司对按月利率2%支付利息标准无异议但以不欠一期工程款为由主张不应当支付利息。对此一审法院认为，长青公司完成的一期工程结算价款为76500000元，预留一期防水质保金及已付款共计75633255元(其中预留一期防水质保金191250元、普锦公司已支付无争议工程款60767400元、以车抵款700000元、以商铺抵款12564605元、刘酸借支1410000元)，普锦公司尚欠一期工程款866745元。双方虽约定“5#楼底商不足以抵付一期工程款的”，差额部分再由普锦公司“从现有可售住房中抵付”，但如何抵付双方并未形成一致意见，亦未实际履行且双方已实际解除合同，依据2011年7月19日长青公司与普锦公司签订的《总承包补充合同》“在工程完工后二个月之内办理完竣工审价工作，并在其后6个月内由普锦公司支付长青公司至工程竣工结算总造价95%的工程款”的约定，《施工补充协议》确定一期工程结算价款，普锦公司应于2016年1月12日在该协议盖章之日起6个月内支付一期工程款，普锦公司逾期未能支付应承担相应的违约责任，自2016年7月13日起按月利率2%支付欠款利息。长青公司请求普锦公司支付一期工程款15032600元并从2016年1月13日起支付利息没有事实依据，一审法院不予支持。普锦公司辩称不欠一期工程款不应当支付利息，与本案查明的事实不符，一审法院亦不予支持。（四）关于长青公司主张其已完成的经双方结算确认的二期工程价款及普锦公司是否逾期支付工程款、是否应支付欠款利息的问题的认定。一审法院认为，2016年1月20日至同年12月8日期间，长青公司与普锦公司按工程进度及付款节点对长青公司已完成的二期工程价款进行结算确认，合计58500300元，以双方签字盖章的6份审核单为证，事实清楚，证据充分，应予认定。普锦公司辩称其应按6份审核单确认的进度款并按双方协议约定的比例支付工程款而非全部工程款。一审法院认为，鉴于工程尚未竣工，双方已实际解除合同，普锦公司已另行组织施工的事实，视为普锦公司已接收长青公司所完成的工程。普锦公司应当支付长青公司所完成部分的工程价款，普锦公司仍要求按协议支付进度款的理由不能成立，一审法院不予支持。故对二期工程长青公司已完工且经普锦公司确认部分的应付工程款为58500300元，经双方对账确认已付二期工程款32284990元，普锦公司尚欠工程款26215310元。长青公司以普锦公司未能按约支付二期工程款构成违约为由请求普锦公司支付按月利率2%计付的逾期利息。普锦公司辩称因长青公司未开具建安税发票，根据《施工补充协议》约定，尚未达到付款条件，不应当计付利息。关于普锦公司在支付二期工程款的过程中是否存在违约行为的问题，对此一审法院认为，首先，《施工补充协议》明确约定普锦公司支付工程进度款应“在长青公司提供合法有效的正式发票后7日内付款”，“二期所欠的工程款建安税发票，长青公司应于本合同签订后30日内提供完全，否则，对于二期进度款普锦公司有权延后至发票提供完全后再支付，本期间延迟支付的款项一律不计息”，该约定属双方当事人的意思自治，一审法院予以尊重，提供发票后付款的约定应视为对付款期限的约定。其次，长青公司认为普锦公司未按合同约定向长青公司账户支付二期工程款，致其无法开具建安税发票，且出具发票是附随义务不能因该义务写入合同而成为合同义务，普锦公司以未开具建安税发票为由迟延支付工程款，属违约行为。但是无论普锦公司是如何支付的工程款，长青公司对普锦公司已支付的二期工程款32284990元的事实并无异议，同时，双方当事人明确约定提交建安税发票后再付款，因此开具、提交建安税发票已为双方协议约定的合同义务，长青公司未按约提交建安税发票，虽不能免除普锦公司的付款义务，但可以成为普锦公司延期付款的理由。普锦公司已支付二期工程款32284990元，长青公司仅提供17000000元的建安税发票，是本案无争议的事实，普锦公司有权延迟支付工程款而非违约行为，长青公司以普锦公司逾期付款违约为由要求普锦公司支付二期工程款的欠款利息与上述约定不符，不能成立。但“2016年5月-7月左岸二期利息计算表”(按月利率3%计息893663.70元)及“2016年8月左岸二期利息计算表”(按月利率3%计息324469.70元)，已经普锦公司签字、盖章确认同意计取利息，故普锦公司应当承担该部分欠款按月利率2%计付的利息812088.31元，高出部分不符合法律规定，一审法院不予支持。对长青公司主张的其他利息未经普锦公司确认且不符合双方协议约定，一审法院不予支持。第三、普锦公司于2017年1月18日支付长青公司二期工程款利息600000元，以长青公司帅子鑫出具的领款单为证，对此长青公司不予认可，称该600000元系普锦公司以路虎车抵付的，但没有交付车辆，也拒绝退还该领款单。但与帅子鑫签字的领款单所证明的事实不符，一审法院不予采信。故普锦公司对其确认认可的利息尚欠212088.31元应予支付。（五）关于长青公司请求确认其对工程处置后的价款享有优先受偿权的问题。一审法院认为，双方当事人已实际解除合同，双方权利义务已终止，普锦公司应当支付长青公司所完成的工程价款，长青公司在法律规定的期间内，行使工程价款优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持，且普锦公司对此并未提出抗辩意见。综上所述，普锦公司应支付长青公司尚欠的一期工程款866745元并支付以866745元为基数自2016年7月13日起按月利率2%计付的利息、二期工程已结算部分的欠款26215310元并支付利息212088.31元及履约保证金利息188000元。在普锦公司付清上述工程款的同时长青公司应开具金额为60931650元的建安税发票。长青公司请求确认其对本案工程价款享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。长青公司自愿撤回二期工程中已完成尚未经普锦公司确认部分的工程款及停工、窝工损失的请求，属其自行处分其民事权益的行为，且不违反法律规定，一审法院予以准许。对长青公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：1、普锦公司于判决生效之日起十五日内支付长青公司尚欠的一期工程款866745元并支付以866745元为基数自2016年7月13日起至本判决确定的给付之日止按月利率2%计付的利息及二期工程已结算部分的欠款26215310元并支付利息212088.31元。长青公司在普锦公司付清上述工程款的同时向普锦公司开具60931650元的建安税发票；2、普锦公司于判决生效之日起十五日内支付长青公司保证金利息188000元；3、若普锦公司不能按期履行本判决主文第一项所确定的支付工程款27082055元的义务，长青公司对工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4、驳回长青公司的其他诉讼请求。若逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费386210元，诉讼保全费5000元，合计391210元，由长青公司负担234726元，普锦公司负担156484元。二审期间，长青公司向本院提交如下新的证据：证据一：《湖北省建设工程施工合同》（2012.3.30）。证明目的：案涉工程招投标手续是双方当事人进行协商并签订了《施工总承包补充合同》之后进行的，中标无效，《湖北省建设工程施工合同》无效。2011年7月19日《施工总承包补充合同》是在案涉工程项目招投标前签订的合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的必须招投标的规定，是无效的合同。2015年12月17日的《施工补充协议》中明确载明，是对2011年7月19日协议的补充，对无效协议的补充协议也是无效的。上述三份合同均为无效合同，因此，除结算条款可以作为结算依据外，其他条款均无效。证据二：《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》《关于给予更换施工许可证的申请》。证明目的：长青公司是在2011年7月19日签订的《施工总承包补充合同》后，取得的建筑工程规划许可证等政府文件。证据三：湖北省高级人民法院（2018）鄂民申2163号、（2018）鄂民申2816号《民事裁定书》2份、最高人民法院（2017）最高法民终360号《民事判决书》1份。证明目的：湖北省高级人民法院、最高人民法院判例认定：《建筑工程施工合同》未经招投标程序，或招投标过程中，违法串标、围标的，合同无效。无效的建筑施工合同，仅工程结算条款可作为工程结算依据外，其他条款均属无效。证据四：刘酸、帅子鑫证人证言。证明目的：2012年10月10日刘酸出具141万元借支单，但该笔款项普锦公司并未实际交付。2017年1月18日由帅子鑫签字领取的60万元工程款利息普锦公司实际并未支付。普锦公司对长青公司提交的新的证据质证认为，长青公司提交的证据一至证据三均不是新证据，不符合二审举证的要件。证据一，一审中普锦公司已经提交。证据二，不属于一审期间不能收集的证据，也不能证明其证明目的。证据三，我国不是判例法国家，判例不能作为证据。证据四，对两位证人的证人证言有异议，两位证人与长青公司存在利害关系，其证人证言应不予采信。二审期间，普锦公司未提交新的证据。对长青公司提交的新的证据，本院审核认为，对证据一，该证据为普锦公司一审期间提交的证据，不属于新的证据，对此不予审核。对证据二、证据三，真实性予以确认，对其证明目的本院在分析评判意见中予以认定。对证据四，两份证人证言的证明目的本院结合查明的事实在分析评判意见中予以认定。二审期间，普锦公司向本院提交一份《关于庭审中60万元利息支付争议的说明》，载明该公司放弃对2017年1月18日60万元利息支付问题的争议，视为60万元利息未付，并对此项放弃承担相应的法律后果。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、双方当事人签订的《总承包补充合同》、《湖北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》是否有效；2、普锦公司应否向长青公司支付工程欠款，如应支付，工程欠款数额如何认定；3、长青公司要求普锦公司另行补偿履约保证金利息141万元的诉讼请求应否支持；4、长青公司要求普锦公司支付二期工程款逾期付款利息的诉讼请求应否支持；5、长青公司应否向普锦公司提供建安税发票。结合双方当事人的诉辩意见，本院分别分析评判如下：（一）双方当事人签订的《总承包补充合同》、《湖北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》效力认定问题本院认为，本案案涉工程为普锦公司开发的普锦左岸春天商品房工程项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，该工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法应当进行招投标。普锦公司、长青公司在对案涉工程进行招投标之前，即于2011年7月19日经协商一致签订《总承包补充合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同约定的工程项目必须进行招标而未招标的，合同应属无效，故双方当事人未经招投标程序签订的《总承包补充合同》应为无效合同。双方当事人于2012年3月30日签订的《湖北省建设工程施工合同》，虽然履行了招投标手续并在行政监管部门办理了备案登记，但因双方在办理合同备案登记同日，另行签订一份“关于宜城市普锦左岸春天标准工程施工合同备忘录”，约定《湖北省建设工程施工合同》只作为办理备案手续用，不作为双方真实发承包合同。因此，该份《湖北省建设工程施工合同》约定的内容并非双方当事人真实意思表示，亦属无效合同。双方当事人于2015年12月27日签订的《施工补充协议》，其协议内容系对《总承包补充合同》的补充约定，因《总承包补充合同》为无效合同，故《施工补充协议》亦属无效。（二）关于普锦公司应否向长青公司支付工程欠款，工程欠款数额如何认定问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，根据原审查明的事实，长青公司承建的案涉工程虽并未完工，但已向普锦公司交付工程，普锦公司也已另行组织对后续工程进行施工。按照上述规定，应视为普锦公司对长青公司已交付的工程质量验收合格。如前所述，普锦公司与长青公司就案涉工程签订的《总承包补充合同》、《湖北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，普锦公司应参照合同约定向长青公司支付工程欠款。一审判决认定案涉《总承包补充合同》、《湖北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》为有效合同，并认定合同于2017年3月16日已实际解除不当，但合同无效，并不导致双方对于合同结算条款的约定无效，因双方当事人均认可本案实际履行的合同为《总承包补充合同》及《施工补充协议》，一审法院参照上述合同约定认定普锦公司应付工程价款的实体处理并无不当。关于普锦公司应付工程欠款数额，双方当事人上诉均提出异议，对于双方当事人上诉提出的异议，本院分别评析如下：1、关于刘酸出具借支单的141万元应否认定为普锦公司已付款问题。普锦公司提交的一期工程已付款凭证中，长青公司上诉对其中2012年10月10日刘酸出具的141万元借支单款项提出异议。长青公司上诉认为，该款项系刘酸个人借款行为，且该笔借贷款项未实际发生，刘酸并未收到141万元的借款，故该笔款项不应认定为普锦公司支付的一期工程已付款。本院认为，长青公司提交的2012年10月10日141万元借支单中，收款事由注明了“普锦宜城项目部”，长青公司主张该笔款项为刘酸个人借款缺乏依据。普锦公司主张该笔款项已经实际支付，但因普锦公司仅提交一份借支单，并未提交相应的付款凭证予以佐证，亦无法明确说明该笔141万元款项的支付方式，故对普锦公司此项辩称理由本院不予采信。一审判决认定普锦公司于2012年10月10日实际支付一期工程款141万元不当，长青公司关于该笔141万元工程款应从普锦公司已付工程款中予以扣减的上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。2、关于帅子鑫出具的2017年1月18日领款单60万元款项应否认定为普锦公司已付工程款利息问题。普锦公司提交的二期工程款利息付款凭证中，长青公司对2017年1月18日帅子鑫出具的60万元利息领款单提出异议。长青公司上诉认为，该领款单中的60万元款项系普锦公司以路虎车抵付，后因车辆存在问题，长青公司已将路虎车返还给普锦公司，故该笔款项普锦公司并未实际支付，应从普锦公司已付二期工程款利息中予以扣减。本院认为，普锦公司在本案诉讼期间，提交帅子鑫于2017年1月18日出具的60万元领款单，该领款单载明领款事由为二期工程款利息。长青公司在一审期间提交录音证据，并在二审期间申请帅子鑫出庭作证，证明该60万元系普锦公司以车抵款，且长青公司已经将车辆返还给普锦公司。因本案二审期间，普锦公司出具《关于庭审中60万元利息支付争议的说明》，认可该笔60万元利息未付，并愿意承担相应的法律后果，故应视为普锦公司认可长青公司提出的此项上诉理由，对于长青公司相应的上诉请求本院予以支持。3、关于普锦公司应付二期工程欠款应否扣减质量保证金问题。普锦公司上诉认为，长青公司施工的二期工程量已进行全部结算，按照双方当事人签订的《施工补充协议》约定，二期工程款应扣减5%作为质量保证金。本院认为，虽然案涉《施工补充协议》为无效合同，但交付工程质量合格的建筑工程系施工方的法定义务，对于工程质量保证金的约定仍为有效约定。长青公司施工的二期工程虽未完工，但因双方当事人对于长青公司施工的二期工程已完工工程量已经结算，故长青公司应对其施工部分的二期工程工程质量问题承担责任，普锦公司主张二期工程应付款应扣减质量保证金的上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。案涉二期工程长青公司已完工且经普锦公司确认部分的应付工程款为58500300元，扣减5%的工程质保金2925015元，普锦公司应付二期工程工程款数额为55575285元。（三）关于普锦公司应否另行补偿长青公司履约保证金利息141万元、支付二期工程款逾期付款利息，以及长青公司应否向普锦公司提供建安税发票问题关于普锦公司应否另行补偿长青公司履约保证金利息141万元问题。本院认为，长青公司主张普锦公司应另行补偿其履约保证金利息141万元，依据为普锦公司于2016年9月22日出具的《关于工程履约保证金利息处理办法的联系函》。因长青公司向普锦公司支付履约保证金1500万元，普锦公司实际退还1700万元，已多退还200万元，长青公司要求普锦公司另行补偿履约保证金141万元，则其主张的履约保证金利息已达341万元，超出按照法定利率上限计算的应付利息金额，对此，一审法院按照月利率2%计息标准以履约保证金应返还期限分段计算利息金额为2188000元，适用法律并无不当。长青公司关于普锦公司另行补偿履约保证金利息141万元的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。关于普锦公司应否向长青公司支付二期工程款逾期付款利息问题。本院认为，双方当事人签订的《施工补充协议》虽为无效协议，但相应工程结算条款对双方当事人仍然具有约束力，按照上述协议中结算条款约定：“对于二期进度款普锦公司有权延后至发票提供完全后再支付，本期间延迟支付的款项一律不计息”。该项约定系双方当事人对于工程款逾期付款利息支付问题形成的一致意思表示，在长青公司未依约向普锦公司提供建安税发票的情形下，其主张普锦公司支付二期工程款逾期付款利息的上诉理由不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。关于长青公司应否向普锦公司提供建安税发票问题。本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定，依法纳税系负有纳税义务的单位应履行的法定义务，且合同对此有明确约定，一审判决长青公司在普锦公司付清工程款的同时向普锦公司开具相应的建安税发票，适用法律并无不当。长青公司关于一审法院不应判决长青公司提供建安税发票的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于长青公司提出的普锦公司未办理以房抵款商铺的过户备案登记手续，双方以房抵款的约定无效，普锦公司应当支付长青公司以房抵款部分工程款问题。因双方当事人签订的《施工补充协议》约定内容及对于办理抵付房屋手续的来往函件中对于以房抵款的事实并无争议，长青公司对于办理以房抵款商铺的过户备案登记手续问题应另行主张权利，其主张在本案中扣减相应工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于普锦公司主张一审判决对于解除合同未向当事人释明程序违法问题，因并无相应的法律依据，故对其提出的此项上诉理由本院亦不予采信。综上所述，长青公司关于普锦公司一期工程已付工程款数额应扣减141万元，二期工程款利息总额应扣减60万元的上诉请求成立，本院予以支持。普锦公司关于二期应付工程款应扣减5%质保金的上诉请求成立，本院予以支持。长青公司完成的一期工程结算价款为76500000元，预留一期防水质保金191250元，普锦公司应支付的一期工程价款为76308750元，扣减普锦公司已支付无争议的工程款60767400元，以车抵款700000元，以商铺抵款12564605元，普锦公司尚欠一期工程款2276745元，并应支付以2276745元为基数自2016年7月13日起按月利率2%给付的利息。二期工程普锦公司应付工程款数额为55575285元，经双方对账确认已付二期工程款32284990元，普锦公司应付二期工程欠款23290295元。普锦公司应付二期工程欠款利息812088.31元，应付履约保证金利息188000元。在普锦公司付清上述工程款的同时长青公司应开具金额为58006635元的建安税发票。长青公司、普锦公司提出的其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初96号民事判决第二项；二、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初96号民事判决第一、三、四项；三、湖北普锦投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付长青建设集团有限公司尚欠的一期工程款2276745元，并支付以2276745元为基数自2016年7月13日起至本判决确定的给付之日止按月利率2%计付的利息及二期工程已结算部分的欠款23290295元并支付利息812088.31元。长青建设集团有限公司在湖北普锦投资有限公司付清上述工程款的同时向湖北普锦投资有限公司开具58006635元的建安税发票；四、若湖北普锦投资有限公司不能按期履行本判决主文第三项所确定的支付工程款25567040元的义务，长青建设集团有限公司对工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回长青建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费64360元，由湖北普锦投资有限公司负担32180元，长青建设集团有限公司负担32180元。本判决为终审判决。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一八年十二月二十七日法官助理梁琦果书记员虢锡