广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终2050号上诉人（原审原告）：江海区百诚装饰工程部，住所地：广东省江门市江海区礼乐文昌花园文献小区**首层。经营者：梁柏成，男，1957年2月26日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：潘文培，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市蓬江建筑集团有限公司，，住所地：广东省江门市水南会龙里****法定代表人：钟四平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵一帆，广东秉铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坚强，广东秉铨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴汝甫，男，1964年9月9日出生，汉族，住广东省恩平市。上诉人江海区百诚装饰工程部（以下简称百诚装饰工程部）因与被上诉人江门市蓬江建筑集团有限公司（以下简称蓬江建筑公司）、被上诉人吴汝甫承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初5796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百诚装饰工程部上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持百诚装饰工程部全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由蓬江建筑公司、吴汝甫负担。事实和理由：一、关于本案案由问题。本案中，百诚装饰工程部所承包的为入户门及防火门的生产安装工程，本案应为建设工程合同纠纷项下的装饰装修合同纠纷。二、关于本案的事实问题。1.百诚装饰工程部在一审中已经提交《供货合同》《付款协议》及银行流水等证据证明蓬江建筑公司、吴汝甫欠付工程款的事实，即使《付款协议》不存在亦足以认定该事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的证据认定规则，百诚装饰工程部提交的《付款协议》虽然是复印件，但并不能当然地排除其证据效力，结合百诚装饰工程部已提交的《供货合同》和银行流水足以形成完整证据链，证明蓬江建筑公司、吴汝甫欠付工程款的事实。相反，蓬江建筑公司、吴汝甫对欠付工程款的事实不承认，应提供足够的反驳证据证明。2.本案中双方当事人所签订《供货合同》的工程款共计542552.40元，在合同履行过程中，蓬江建筑公司、吴汝甫未能依约按时支付工程款，在工程竣工验收后，由于百诚装饰工程部与工人多次向蓬江建筑公司、吴汝甫催收工程款。蓬江建筑公司迫于工人催款的压力，同意先支付部分款项，并要求是用于支付工人工资，而百诚装饰工程部对此亦表示同意。所以2015年2月4日百诚装饰工程部出具收据确认收取安装工人工资及防火门材料费60000元后，二期防火门安装工人工资已全部收齐。据此也仅能说明蓬江建筑公司、吴汝甫支付该款项是用于解决工人工资问题，而不能说明其余欠付的工程款亦已付清。一审法院据此做出不利于百诚装饰工程部的事实推定显然是错误的。3.涉案工程已经竣工、验收是双方当事人均不存在异议的事实，而且蓬江建筑公司提交的两份《工程支付确认书》中蓬江建筑公司、吴汝甫亦已确认涉案工程已经竣工、验收。而一审法院却认为百诚装饰工程部仍然需要对该事实进行举证显然是错误的。二审法庭调查后，百诚装饰工程部补充如下意见：一、关于本案案由的问题。百诚装饰工程部与蓬江建筑公司、吴汝甫应是建设工程合同关系。虽然涉案合同名称为《供货合同》，但从内容看，百诚装饰工程部不仅要提供防火门的制作、安装服务，还要确保产品安装与工程进度同步，并确保通过政府有关部门签收。本案的入户门和防火门制作安装工程属于土木工程，因此，本案案由应属建设工程施工合同纠纷。二、关于蓬江建筑公司应否承担连带清偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，吴汝甫借用有资质的蓬江建筑公司承揽工程，该借用资质行为属于国家法律所禁止，而蓬江建筑公司允许吴汝甫借用资质，主观上存在过错。从涉案《供货合同》可知，吴汝甫是以蓬江建筑公司的名义与百诚装饰工程部签订合同，并由蓬江建筑公司直接向百诚装饰工程部支付部分工程款。据此，百诚装饰工程部有理由相信吴汝甫代表的就是蓬江建筑公司，即涉案《供货合同》的发包方就是蓬江建筑公司，蓬江建筑公司应对吴汝甫的行为对外承担民事责任。一审法院及蓬江建筑公司均认可蓬江建筑公司与吴汝甫之间是挂靠关系，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条的规定，蓬江建筑公司应与吴汝甫承担连带清偿责任。蓬江建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院依法驳回百诚装饰工程部的上诉请求，维持原判。吴汝甫在二审中无作答辩。百诚装饰工程部向一审法院起诉请求：1.蓬江建筑公司、吴汝甫向百诚装饰工程部支付工程款182889元，自2015年1月7日起至所欠货款全部清偿之日止逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，暂计至2016年9月9日是为16106.57元，此后的逾期利息另行计算）；2.本案诉讼费由蓬江建筑公司、吴汝甫承担。一审法院认定事实：2012年间，蓬江建筑公司和江门市达进房地产有限公司（以下简称达进公司）签订《建设工程施工合同》，约定达进公司将其9#-12#楼、生活水泵房、瓶组间、垃圾房、地下、地下车库**等工程交由蓬江建筑公司承包13年1月30日，蓬江建筑公司与吴汝甫签订《项目承包协议书》约定：蓬江建筑公司将达进公司的上述工程交由吴汝甫项目承包，蓬江建筑公司负责与建设单位签订施工合同，并负责向吴汝甫提供办理施工许可证的相关资料；吴汝甫在该工程的资产属于吴汝甫所有，该工程的债权债务由吴汝甫独自负责；吴汝甫实行自负盈亏，该工程吴汝甫按工程总造价的6.59%（含工程税、企业所得税及其他税费和上缴甲方利润）上缴给蓬江建筑公司等内容。2014年4月15日，吴汝甫作为甲方以蓬江建筑公司的名义和百诚装饰工程部签订《供货合同》，合同约定百诚装饰工程部包工包料包安装承包上述工程的入户门及防火门生产安装工程，合计金额542552.4元，合同并约定：“所有门下订单后即付工程款壹万元作为定金，门框安装好付款20%，安装完成验收一个月内付95%，余下5%为保质金，满一年10天内付清余款”等内容。吴汝甫并在合同中的甲方处签名，并加盖了“江门市蓬江建筑集团有限公司棠下达进豪庭工程项目部专用章”（以下简称蓬江建筑公司项目部专用章）。上述合同签订后，百诚装饰工程部陆续进行了部分施工，蓬江建筑公司接受吴汝甫亦陆续代付了工程款280000元。2015年2月4日，百诚装饰工程部出具收据给蓬江建筑公司，注明：“现收到江门市蓬江建筑集团有限公司代吴汝甫支付的达进豪庭二期防火门安装工人工资及防火门材料费合共￥60000元（大写：人民币陆万元正）；收到本笔工资款后达进豪庭二期防火门安装工人工资已全部收齐。收到本笔工资款后江门市蓬江建筑集团有限公司及吴汝甫承建的达进豪庭二期防火门安装工人工资已全部发放完毕，本人承诺如若因达进豪庭二期防火门安装工人工资未全部发放完毕而产生的所有经济责任和法律责任均由本人承担……”等内容。同日，蓬江建筑公司代吴汝甫支付了60000元。此后，百诚装饰工程部认为蓬江建筑公司、吴汝甫尚欠其工程款未付，遂起诉至一审法院。一审法院认为，本案原立案案由为建设工程施工合同纠纷，但本案中百诚装饰工程部所承包的为入户门及防火门的生产安装工程，并不涉及楼房主体结构的施工，故本案案由应为承揽合同纠纷为宜。蓬江建筑公司和吴汝甫签订了《项目承包协议书》，但吴汝甫并非蓬江建筑公司的员工，涉案工程的债权债务亦全由吴汝甫承担，蓬江建筑公司仅办理施工许可及提供相应资质材料，收取相应的费用，其双方间的关系实为吴汝甫借用蓬江建筑公司的资质从事建设工程施工的挂靠关系。吴汝甫以蓬江建筑公司名义与百诚装饰工程部签订合同，百诚装饰工程部进行施工后，向蓬江建筑公司、吴汝甫主张尚欠工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，百诚装饰工程部为其主张仅提供了日期为2014年11月4日付款协议的复印件，而未能提供证据原件，不具有相应的证明力，此外百诚装饰工程部也未能提供该工程竣工、验收、交付、结算等相关证据，而在2015年2月4日百诚装饰工程部出具收据确认收取安装工人工资及防火门材料费60000元后，二期防火门安装工人工资已全部收齐，综合可见，百诚装饰工程部主张蓬江建筑公司、吴汝甫尚欠工程款182889元的请求，存在明显疑义，且证据不足，百诚装饰工程部应承担相应的举证不能的责任。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第九十二条的规定，判决：驳回百诚装饰工程部的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4280元，由百诚装饰工程部负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案案由如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”以及第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定，结合涉案《供货合同》所约定的内容可知，百诚装饰工程部负责涉案达进豪庭入户门及防火门生产安装工程，包工包料包安装，列明产品名称、规格、型号、颜色、单价等，入户门收到定金后开始定材料安排生产，25天后开始交货，消防门收到定金15天后开始交货，严格按吴汝甫提供的施工设计图纸和要求进行制作安装。因此，涉案《供货合同》更符合承揽合同，百诚装饰工程部主张本案属于装饰装修合同纠纷或建设工程施工合同纠纷均不够贴切，故本案案由确定为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对百诚装饰工程部的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1.百诚装饰工程部主张吴汝甫所拖欠款项及利息应如何认定？2.蓬江建筑公司对吴汝甫所拖欠百诚装饰工程部的款项及利息应否承担连带清偿责任？关于争议焦点一。从前述查明部分可知，2012年期间，蓬江建筑公司与达进公司签订《建设工程施工合同》，约定达进公司将包括9#-12#楼、地下、地下车库**在内的工程交由蓬江建筑公司承包13年1月30日，蓬江建筑公司与吴汝甫签订《项目承包协议书》，约定蓬江建筑公司将其从达进公司承包的上述工程交由吴汝甫承包。2014年4月15日，吴汝甫作为甲方以蓬江建筑公司的名义和百诚装饰工程部签订《供货合同》，约定百诚装饰工程部包工包料包安装承包上述工程的入户门及防火门生产安装工程，合计金额542552.4元。之后，百诚装饰工程部开始进场施工，蓬江建筑公司亦代吴汝甫向百诚装饰工程部支付部分款项，故吴汝甫与百诚装饰工程部已实际开始履行《供货合同》。蓬江建筑公司在一审提交《工程支付确认书》主张其与吴汝甫就前述《项目承包协议书》所约定的工程已竣工验收并交付给建设单位，工程结算总价为51665651元，吴汝甫确认已收到该笔结算总价款。蓬江建筑公司在一、二审均确认涉案建设工程已投入使用。虽百诚装饰工程部未能提交日期为2014年11月4日付款协议的原件，但在案证据未能反映且蓬江建筑公司亦未提出前述《项目承包协议书》中的入户门及防火门生产安装存在由除百诚装饰工程部以外的第三方完成，蓬江建筑公司分别于2014年11月5日和2015年2月4日代吴汝甫向百诚装饰工程部付款50000元和60000元，结合前述蓬江建筑公司自认涉案建设工程已投入使用且与吴汝甫结算完毕，故可认定百诚装饰工程部已按前述《供货合同》履行完毕，进而，吴汝甫依约应向百诚装饰工程部履行付款义务。前述《供货合同》约定的工程总造价为542552.40元，虽然合同另外注明工程总量按实际工程量结算，但吴汝甫并未应诉就实际工程量少于约定工程量提出抗辩，而百诚装饰工程部主张按工程造价为532889元进行结算，未超出前述《供货合同》所约定的工程总造价542552.40元，进而，百诚装饰工程部诉求以该付款协议的工程总数532889元扣减其已收取的350000元后由吴汝甫支付剩余182889元，属于对自有权利的自主处分，未违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，吴汝甫应向百诚装饰工程部支付182889元。因百诚装饰工程部未能提供日期为2014年11月4日付款协议的原件，真实性无法核实，故百诚装饰工程部主张剩余款项182889元的逾期利息从2015年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，理据不足，本院不予支持，百诚装饰工程部亦未举证证明其完成部分经验收后投入使用的具体时间，故本院认定百诚装饰工程部主张的剩余款项逾期利息从其向一审法院提起本案诉讼时起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，即自2016年10月18日起至所欠货款全部清偿之日止。关于争议焦点二。第一，百诚装饰工程部和吴汝甫签订涉案《供货合同》引发的纠纷属于承揽合同纠纷，根据合同相对性原理，因合同而产生之债具有相对性，即其权利义务应在合同主体间分配，除法律另有规定外，合同一方不得突破合同相对性要求合同之外第三人承担因合同而产生的债务。第二，关于与百诚装饰工程部开展涉案交易的合同相对人是蓬江建筑公司抑或吴汝甫的问题。首先，虽然涉案《供货合同》中的“甲方”位置盖有“蓬江建筑集团有限公司棠下达进豪庭工程项目部专用章”，但该印章上同时载有“本章仅用于该工程的质安资料及与建设单位之间的文件往来，其他无效”的内容，前述印章的章面内容对使用范围已经作出明示的情况下，显然该印章于此不具备代表蓬江建筑公司的法律效力，该签约行为尚未足以令百诚装饰工程部享有相信吴汝甫代理蓬江建筑公司签约的充分理由，故百诚装饰工程部主张吴汝甫代表蓬江建筑公司，理据不足，本院不予采纳。其次，虽然百诚装饰工程部未能提供日期为2014年11月4日付款协议的原件，真实性无法核实，但百诚装饰工程部提交该证据所显示的内容属于百诚装饰工程部与吴汝甫之间就工程总数、已付款以及未付款的约定，所约定内容并未涉及蓬江建筑公司，蓬江建筑公司未在该付款协议上盖章且在庭审中亦予以否认。最后，百诚装饰工程部分别于2014年11月5日和2015年2月4日出具的收据和说明中均显示蓬江建筑公司代吴汝甫向百诚装饰工程部付款，据此可知，百诚装饰工程部已然知晓与其开展涉案交易的合同相对人系吴汝甫，吴汝甫通过蓬江建筑公司向百诚装饰工程部付款，此应认定为吴汝甫与百诚装饰工程部所约定由第三人代为履行的一种方式，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，该履行方式并不能引致蓬江建筑公司成为百诚装饰工程部的涉案交易相对人。因此，虽然吴汝甫借用蓬江建筑公司的名义和资质开展涉案工程的承揽活动，百诚装饰工程部未能举证证明蓬江建筑公司有参与涉案《供货合同》的签订与履行，且结合前述分析可知，吴汝甫是以自己的名义与百诚装饰工程部开展交易，故百诚装饰工程部诉求蓬江建筑公司对吴汝甫所拖欠百诚装饰工程部的款项及利息承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，百诚装饰工程部的上诉请求部分有理，应予支持，无理部分，予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当导致实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初5796号民事判决；二、吴汝甫应当自本判决生效之日起十日内向江海区百诚装饰工程部支付货款182889元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年10月18日计至所欠货款全部清偿之日止）；三、驳回江海区百诚装饰工程部的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费4280元（已由江海区百诚装饰工程部预交），由吴汝甫负担3934元，江海区百诚装饰工程部负担346元。江海区百诚装饰工程部多预交的一审案件受理费3934元，由一审法院予以退回；吴汝甫应当向一审法院补缴案件受理费3934元。二审案件诉讼费4280元（已由江海区百诚装饰工程部预交），由吴汝甫负担3934元，江海区百诚装饰工程部负担346元。江海区百诚装饰工程部多预交的二审案件受理费3934元，由本院予以退回；吴汝甫应当向本院补缴案件受理费3934元。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  梅晓凌审判员  梁智坚二〇一八年十二月二十九日法官助理张迪楠书记员李艳斌