宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)宁01民终1349号 上诉人（一审被告，反诉原告）：日海通信服务有限公司宁夏分公司,住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路丽园********商住楼**营业房。 负责人：袁鑫，分公司总经理。 委托诉讼代理人：李翔，湖南麓谷律师事务所律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）：陈宗，男，1979年12月29日出生，汉族,无业，住宁夏回族自治区盐池县。 委托诉讼代理人：王鑫红，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 一审被告（反诉第三人）：日海通信服务有限公司，住，住所地：广州市高新技术产业开发区科学城科学大道**创意大厦**附楼第****/div> 法定代表人：王祝全，公司总经理。 上诉人日海通信服务有限公司宁夏分公司（以下简称日海通信宁夏分公司）因与被上诉人陈宗、一审被告日海通信服务有限公司合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出的（2017）宁0106民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 日海通信宁夏分公司上诉请求：1.撤销银川市金凤区人民法院作出的（2017）宁0106民初2197号民事判决；2.在查明事实的基础上依法改判；3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对代维业务成本的相关事实认定不清，存在“查而不明”。“用数据说话”是得出公正判决的好办法，然而，由于本案的数据及相关事实的“选材不当”，导致诸多“查而不明”的问题。主要表现为：第一，对于2016年6月至12月代维业务的“待确定成本”，未予查明，甚至存在笔误。为了便于查明事实，上诉人将“待确定成本”问题再行简单陈述如下：根据被上诉人陈宗提交的代维业务2016年6月至12月的“成本明细”，应当为：6月，待确定成本846290.49元；7月，待确定成本870685.62元；8月，待确定成本878514.25元；9月，待确定成本924629.99元；10月，待确定成本859609.65元；11月，待确定成本884745.33元；12月，待确定成本774427.02元。根据上诉人提交的“待确定成本”明细，6月，成本846290.49元，与陈宗提交的数字一致；7月，待确定成本840685.62元；8月，待确定成本868514.25元；9月，待确定成本844629.99元；10月，待确定成本859609.65元，与陈宗提交的数字一致；11月，待确定成本824745.33元；12月，待确定成本863585.29元。上诉人在计算成本时，已经将“业务协调费”，或“业务支撑费”等排除在“代维成本”之外，因此，以上7月、8月、9月、11月各月份，成本均比陈宗所提交的“代维成本”数据要少，少的那一部分就是未计算在成本之内的“借支款”。然而，一审判决中，8月份的“待确定成本”为877948.89元，该数据既与陈宗提交878514.25元不一致，与上诉人提交的868514.25元也不一致。同样，一审判决中，12月份的“待确定成本”也存在类似问题。上诉人只能怀疑，一审判决中的以上两数据为“笔误”，该“笔误”有待查明。第二，一审判决认为6月份“代维成本”中的30000元应当排除在成本之外，该认定错误。6月份的30000元构成，为25000元及5000元“即时消费”型的报销，对比上诉人反诉材料的相关证据，该30000万与陈宗的“备用金”借款有本质区别。因此，6月份的30000元应当属于“代维成本”的构成部分。第三，李彦兵等6名人员的工资、税费、通讯费等应当计入代维成本。一审判决对于“材料费和折旧费”，以及“后勤人员工资及办公管理费用”的判决意见，显然是采纳了上诉人2017年12月19日的代理意见。亦即，代维成本的构成，与此前2016年1月至5月的成本构成一致，具有一惯性。一审判决在以上事实的判定上非常正确。那么，关于李彦兵等6名人员的工资、税费、通讯费等费用问题，上诉人在庭审过程中，以及在代理意见当中，均表示：1.李彦兵等6人确属代维项目人员，其工资及福利当然应计入代维项目成本。2.陈宗所称与公司负责人达成协议，但未提交书面材料，公司负责人袁总亦未认可“达成协议”一事。3.李彦兵等6人的工资发放方式，具有一贯性（由分公司发放）。不会因为陈宗是否接手处理代维项目而有所改变。4.李彦兵等6人，是上诉人名下员工，更不会因为有否（同样为公司员工的）“陈宗复核签字”，来确定是否给该6人发放工资。二、一审判决对上诉人反诉的16万元借款的处理，存在“判而未决”。上诉人反诉陈宗归还16万元，对于上诉人的该诉请，一审判决16万元的借支款未归还的事实，以陈宗向上诉人提供“160000元等额发票”的形式加以认可，却并未明确上诉人对陈宗享有16万元债权。首先，上诉人的反诉请求，是主张陈宗返还16万借款，而不是要求其提供16万元等额发票。其次，既然一审判决“综合”了双方的合同履行情况，那就一定清楚知道，尽管《宁夏移动综合代维业务目标责任协议书》（以下简称《协议书》）的签订时间落款为2016年6月1日，但双方实际签署《协议书》的日期是在2016年9月，一审判决对该事实进行了“认定”。亦即，在《协议书》签署之前，陈宗已经在（没有根据《协议书》）向上诉人借用备用金了。再次，在《协议书》签署的前后（2016年8月底），陈宗以报销形式冲抵了数万元借款。最后，双方协议的性质，具有时间上持续性，陈宗未履行相关义务，上诉人可以采取最为有利的处理方式来继续履行合同内容，以确保上诉人获得协议履行当时最为有利的结果。另外，根据合同法司法实践及本案相关事实情况，无论双方是否签署协议，无论陈宗有否在较短期限内“提供票据冲销”业务协调费，均不影响上诉人主张返还16万元备用金借款。总之，该16万元借款，应当根据上诉人诉请，明确16万元债权。三、一审判决对“发票”的处理有误。对于“贴票冲销”、“提供等额报销票据”，《协议书》有明确约定。除了“考核奖励”的需要采取“贴票冲销”领取，“业务协调费”需要采取“贴票冲销”方式报销外。对于每月结余部分的“自由支配”或“支付”，陈宗亦应当采用“贴票报销方式”（《协议书》第三条第3项）或“提供等额报销票据”（《协议书》第三条第5项）。一审判决未依照《协议书》的约定，对“代维业务成本结余”应由被上诉人陈宗“提供等额报销票据”作出判决处理，属于“漏判”，应当予以改判。 被上诉人陈宗辩称，一审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，不存在上诉人所说的情况。对于待确定成本，一审法院根据成本明细表所得数额没有笔误。6月份的30000元（25000元+5000元），在责任书中第2.2中明确列明应当由公司额外支付陈宗，一审认定无误。关于其他人的工资在责任书中的第3.2中列明代维业务的结算必须由陈宗确认，陈宗在一审中提交的工资明细表中列明６名人员的工资的表格，陈宗没有签字，符合判决书第９页３行的要求，16万元实际是上诉人明确额外支付给陈宗的业务协调费，上诉人不应当将其作为借款反诉陈宗；根据协议书，实际公司应当按月向陈宗支付结余费。公司实际没有支付，陈宗继续履行该协议。综合双方关于合同的履行情况，公司按照合同约定履行支付义务，陈宗也愿意履行贴票的义务。 一审被告日海通信服务有限公司经本院依法传唤未到庭，也未提交书面陈述意见。 陈宗向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告业务承包费1014026.81元，违约金304208.043元（按承包费的30%计算），合计1318234.85元。2.本案诉讼费用由被告承担。 日海通信宁夏分公司向一审法院提出反诉请求：1.确认日海通信宁夏分公司不拖欠陈宗的业务承包费（业绩考核奖励）；2.判令陈宗立即返还借支款45210元；3.本案所有诉讼费用均由陈宗承担。 一审法院认定事实：陈宗系日海通信宁夏分公司代维部的工作人员。日海通信宁夏分公司为了进一步提高管理水平，合理控制运营成本，保障公司利润和效率，在2016年9月，由陈宗作为乙方，日海通信宁夏分公司作为甲方，双方签订《宁夏移动综合代维业务目标责任协议书》，约定主要内容如下：1.中国移动通信集团宁夏分公司银川分公司代维业务指标考核分数不低于80分，超出奖励，低于处罚，每月20日前（在乙方提供等额报销票据后）甲方需向乙方账户支付完毕上月综合代维业务打分奖励总金额。2.每月6日前甲方额外支付乙方30000元，用于业务协调费或奖励（此费用不在目标责任费用总成本金额中包含，另行支付），由乙方采用贴票冲销方式，可由乙方自由支配。3.涉及移动综合代维业务相关成本费用由甲方支付（成本费用参照附件），附件由财务部、人事部、综合部出具。（附件：甲方支付乙方涉及移动综合代维业务相关成本费用—员工工资/员工福利/员工日常报销/五险/商业保险/房屋租赁/车辆租赁/车辆保险/车辆油气/车辆保养/设备/设备保养/设备维修）。4.目标责任费用总成本金额为每月850000元。5.甲方需为乙方设立财务记录明细（公共支出各自分摊），独立核算目标责任成本，以便于乙方随时了解掌握责任成本支出明细。甲方及时支付乙方目标责任考核成本费用的支出，以保障乙方目标考核内各项工作的正常进行。移动综合代维业务相关成本费用每月结余部分由乙方采用贴票报销的方式可自由支配。6.（协议第三条第五款）甲方财务部需于每月15日前统计上月综合代维业务相关总成本费用并支付完毕，每月20日前（在乙方提供等额报销票据后）甲方需向乙方支付完毕上月综合代维业务相关总成本费用结余部分的费用。7.目标考核期间自2016年6月1日起至2016年12月31日止，目标考核期满后甲方不再承担支付目标考核期间所发生的乙方未通报给甲方财务的任何费用成本。8.乙方依据甲方目前移动综合代维业务现有组织框架、人员、车辆、工器具仪表配置情况，可以自行进行相应调整搭配，确定后将名单（或清单）报甲方资产、人事管理部门（确认并）备案（包括后期增减、调整），人员薪资将按照乙方提供考核依据发放。9.本协议所涉及支付、结算等费用（参照本协议第三条第四款、第五款）每拖延一天需按照目标责任费用总金额的2%给予乙方延迟滞纳金，逾期十天未到账，乙方有权终止本协议；双方均应诚实守信履行本协议，不得损害对方利益，如有违约，需按照目标责任总成本金额双倍赔付对方的损失。上述协议落款时间为2016年6月1日，协议也实际自2016年6月1日开始执行。 上述协议执行期间，日海通信宁夏分公司和陈宗没有按协议的约定每月对代维成本的具体明细及是否有结余进行核对结算，只是在协议期满后，日海通信宁夏分公司将移动代维业务成本（陈宗部分）明细表通过电子邮件发送给陈宗，陈宗收到后认为部分明细不应计入成本，双方产生争议后诉至法院。 一审法院认为，陈宗和日海通信宁夏分公司签订的《宁夏移动综合代维业务目标责任协议书》属双方真实意思表示，不违反现行法律法规的规定，合法有效，双方应按协议严格履行各自的义务。现对本案双方争议的主要焦点分述如下： 一、关于业务协调费。现双方对陈宗先行借支200000元和贴票冲销40000元没有异议，主要争议在于剩余160000元是否应由陈宗退还给日海通信宁夏分公司。结合合同内容整体进行分析，该业务协调费系公司鼓励陈宗积极履行协议，协助日海通信宁夏分公司达到协议中预定目标的一项措施，协议书第二条第2款中约定该业务协调费不在目标责任费用总成本金额中包含，现协议期限已届满，根据中国移动公司的考核结果，日海通信宁夏分公司的预定目标基本达到，故日海通信宁夏分公司应当向陈宗支付该笔费用。鉴于财务制度的要求，协议中约定陈宗需要贴票冲销，陈宗在庭审中陈述已经将160000元的票据提交给了日海通信宁夏分公司，但未能提供相应证据证实，故陈宗应当继续履行提交相应金额票据的义务。 二、关于移动代维成本（陈宗部分）的异议部分及是否存在结余。1.分公司李彦兵等6名人员的工资、税费、通讯费。该部分费用在协议书中笼统地约定为员工工资和员工福利，陈宗陈述其已经与分公司经理袁鑫口头约定不计入代维成本，日海通信宁夏分公司在庭审中对陈宗的该项陈述不予认可。陈宗提交的日海通信宁夏分公司2016年6月至12月工资表明细中，无线专业、线路专业和监控中心三个部门的工资表中均有陈宗复核签字，李彦兵等6名人员未列入上述部门，其所列入的分公司表单中陈宗未签字，故法院确定李彦兵等6名人员2016年6月1日至2016年12月31日期间的工资、税费、通讯费不应当计入代维成本。2.材料费和折旧费。代维过程中使用车辆、仪器仪表等设备，必然产生损耗和折旧，且设备由日海通信宁夏分公司购买和提供，故该部分费用应当计入成本。3.车辆保险。本案中涉及的车辆保险为一次性交纳一年，金额为35931元，审理中双方同意按照协议期7个月进行折算，折算后不计入成本的金额应确定为14971元。5.后勤人员工资及办公管理费用。一个企业的经营离不开后勤保障服务，后勤人员的工资及办公费用必然是企业生产成本的一部分，代维业务的开展也离不开后勤服务，但是否将后勤人员的工资及办公费用全部计入代维成本或者部分计入代维成本，在双方的协议书中没有约定，双方也没有提交相关证据来确定相应份额，故法院对此项在本案中不作处理。6.业务支撑费。双方均认可该费用即为协议书中约定的业务协调费，法院不再赘述。 参照日海通信宁夏分公司发送给陈宗的移动代维业务成本（陈宗部分）明细表中所列项目，结合上述争议的具体情况，法院核算后，将代维业务实际发生成本逐月确定如下： 2016年6月782705.65元（846290.49－30000－28360－4474.84－750）；2016年7月804944.82元（870685.62－30000－29100－6040.8－600）；2016年8月834880.49元（877948.89－10000－28100－4538.4－430）；2016年9月810820.3元（924629.99－30000－50000-28700－4679.69－430）；2016年10月824139.96元（859609.65－30360－4679.69－430）；2016年11月774304.64元（884745.33－60000-14971-30360－4679.69－430）；2016年12月809377.64元（847779.79－33442.46－4679.69－280）。 根据双方协议约定的每月代维成本850000元，日海通信宁夏分公司应支付陈宗代维成本结余款项308826.5元。 三、关于考核奖励。双方对协议履行期间综合代维月度考核分值没有异议，按照协议陈宗应得奖励109860元没有争议，法院对此予以确认，应由日海通信宁夏分公司向陈宗进行支付。 四、关于违约责任。陈宗系日海通信宁夏分公司的员工，日海通信宁夏分公司为了提高管理水平，合理控制运营成本，双方协商后签订《宁夏移动综合代维业务目标责任协议书》，代维成本费用由日海通信宁夏分公司负担，根据移动公司的打分结果，核算陈宗的考核奖励金额，该协议书从签订的目的及主要内容上，均体现出公司对员工的绩效考核激励的性质。双方虽然在协议中约定了违约责任，但双方签订的协议书有别于其他民事合同，在实际履行中，日海通信宁夏分公司和陈宗均没有按协议对每月代维成本的具体明细以及是否有结余进行核算，在日海通信宁夏分公司没有按合同约定按月支付考核奖励和成本结余的情形下，陈宗并未终止协议的履行，在陈宗未能提供票据冲销每月30000元业务协调费的情形下，日海通信宁夏分公司仍然继续允许陈宗先行借支，综合双方的合同履行情况，不宜再行承担违约责任。 五、日海通信服务有限公司的责任。日海通信宁夏分公司系日海通信服务有限公司设立，根据《中华人民共和国公司法》的规定，应当对日海通信宁夏分公司的债务承担清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告日海通信服务有限公司、日海通信宁夏分公司于判决生效后十五日内支付原告陈宗代维业务成本结余款项308826.5元；二、被告日海通信服务有限公司、日海通信宁夏分公司于判决生效后十五日内支付原告陈宗考核奖励109860元，原告陈宗需向日海通信宁夏分公司提供考核奖励109860以及业务协调费160000元的等额发票。如陈宗不提供，则被告日海通信服务有限公司、日海通信宁夏分公司有权拒绝支付。三、驳回原告陈宗和被告日海通信宁夏分公司的其他诉讼请求和反诉请求。案件受理费16664元，保全费5000元，反诉案件受理费930元，由原告陈宗负担9349元，被告日海通信服务有限公司、日海通信宁夏分公司负担13245元。 二审查明，由被上诉人陈宗作为乙方，上诉人日海通信宁夏分公司作为甲方，双方签订的《宁夏移动综合代维业务目标责任协议书》第三条第2项约定“……移动综合代维业务相关对外结算与支付，必须由乙方签字确认后经甲方财务统一办理”；第二条第2项约定“……在每月6号前甲方额外支付乙方叁万元，用于业务协调费或奖励（此项费用不在目标责任费用总成本金额中包含，另行支付）。该笔费用由乙方采用贴票冲销方式，可由乙方自由支配。”在协议执行中，陈宗先以借款方式从日海通信宁夏分公司处领取业务协调费，后以贴票方式冲销。 另查明，在协议期满后，日海通信宁夏分公司将移动代维业务成本（陈宗部分）明细表通过电子邮件发送给陈宗，陈宗收到后认为部分明细不应计入成本并提出异议，一审法院在核定时以该明细表内容作为代维业务成本计算依据。 本院认为，被上诉人陈宗作为乙方，上诉人日海通信宁夏分公司作为甲方，双方签订了《宁夏移动综合代维业务目标责任协议书》，一审法院根据双方签订的协议书约定的内容及提交的证据核定代维业务实际发生成本，该核定方法正确。上诉人日海通信宁夏分公司将移动代维业务成本（陈宗部分）明细表通过电子邮件发送给被上诉人陈宗，陈宗收到后认为部分明细不应计入成本，一审法院在核定时以该明细表内容作为代维业务成本计算依据，处理妥当。《宁夏移动综合代维业务目标责任协议书》第三条第2项约定“……移动综合代维业务相关对外结算与支付，必须由乙方签字确认后经甲方财务统一办理”，在协议实际执行过程中，李彦兵等6名人员的工资、税费、通讯费的表单中无陈宗签字，故此部分费用不应计入代维成本。《宁夏移动综合代维业务目标责任协议书》第二条第2项约定“……在每月6号前甲方额外支付乙方叁万元，用于业务协调费或奖励（此项费用不在目标责任费用总成本金额中包含，另行支付）。该笔费用由乙方采用贴票冲销方式，可由乙方自由支配。”在协议执行中，陈宗先以借款方式从日海通信宁夏分公司处领取业务协调费，后以贴票方式冲销，由此，一审法院认定160000元属业务协调费，符合协议约定，不应计入代维成本。一审被告日海通信服务有限公司经本院合法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上，上诉人日海通信宁夏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16664元，由上诉人日海通信服务有限公司宁夏分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高卫国 审判员  李玉霞 审判员  程改焕 二〇一八年十二月二十一日 书记员  王丽蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。