湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3952号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地：襄阳市樊城区春园路****。主要负责人：朱城君，该公司总经理。委托诉讼代理人：马瑞，该公司查勘员。委托诉讼代理人：汪伟，该公司法务。被上诉人（原审原告）：徐先根，男,1961年10月22日出生,汉族,住枣阳市。委托诉讼代理人：徐军辉，系徐先根之子。委托诉讼代理人：刘峰，枣阳市鹿头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王海波，男,1978年9月19日出生,汉族,住枣阳市。委托诉讼代理人：杨力，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴万友，男,1961年4月12日出生,汉族，住枣阳市西城开发区。被上诉人（原审被告）：襄阳市襄州金利磊运输有限公司，，住所地：襄阳市襄州区张湾镇交通路法定代表人：张道友，该公司经理。上诉人浙商财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称浙商财险襄阳支公司）因与被上诉人徐先根、王海波、吴万友、襄阳市襄州金利磊运输有限公司（以下简称金利磊公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。浙商财险襄阳支公司上诉请求：一、依法撤销湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初2777号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、未投保不计免赔，标的全责，商业险需扣减20%，原审判决未扣减；2、主挂连接使用时应视为整体，赔偿总和以主车投保限额20万为限，无论赔偿责任是否是挂车引起的，均视同是由主车引起的，保险人第三者责任险的总赔偿责任以主车赔偿限额为限；3、本案件的驾驶员驾驶资格为增驾，根据驾驶证显示驾驶员在事发时为实习期驾驶牵引挂车，商业险不予以赔付。徐先根、王海波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴万友、金利磊公司未答辩。徐先根向一审法院起诉请求：1、请求判令赔偿徐先根医疗费141248.72元、康复治疗费10000元、误工费14750.96元、护理费460672元、残疾赔偿金362483.40元、精神抚慰金50000元、住院伙食补助费1060元、营养费2650元、交通费2300元、鉴定费2500元，计合1047665.08元，扣减王海波已支付的52000元及浙商财险襄阳支公司预付保险赔偿款10000元后，实际索赔金额为985665.08元；2、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2015年12月17日6时50分，王海波持A2D证驾驶牌号为鄂Ｆ×××**号重型半挂牵引车牵引鄂Ｆ×××**车，沿316国道由东向西行驶至枣阳市金三纺织厂门前路段，与同向行驶的徐先根驾驶的自行车相撞，致徐先根受伤，双方车辆受损。徐先根受伤后被送往枣阳市第一人民医院救治，因病情危重收住ICU科，完善术前准备，送入手术室急诊行“右侧颞枕部硬膜外/下血肿开颅去骨瓣减压+血肿清除术”。术后于ICU科诊治,给予呼吸机通气。于2015年12月18日行胸腔闭式引流术。同日复查头部CT后送入手术室再次行“左侧颞叶血肿/额颞顶部硬膜下开颅去骨瓣减压+血肿清除术”。术后继续于ICU科治疗,给予呼吸机通气，行脱水降颅内压、护脑等治疗。于2015年12月23日行气管切开术。病情稳定后转入普通病房继续治疗。于2016年1月29日出院，住院43天，支付住院医疗费105677.47元。出院经诊断为：一、3级脑外伤：1、右侧颞枕部硬膜外血肿；2、左侧额颞顶部硬膜下血肿；3、双侧额、颞叶血肿；4、蛛网膜下腔少量出血；5、右颞骨、鼻骨及蝶窦骨折，右颧骨骨折可能；6、蝶窦积液/血，右颞顶部皮下血肿。二、胸外伤：左侧气胸，双侧创伤性湿肺，双侧胸腔积液，双侧肋骨骨折。出院医嘱：1、休息三月，加强功能锻炼，加强营养；2、术后三月行颅骨修补术；3、不适随诊。2016年2月10日，徐先根到枣阳市第一人民医院购买中成药，支付121.15元。2016年3月15日，徐先根又到枣阳市第一人民医院住院治疗，经诊断为：颅骨缺损（双侧额颞顶部）。2016年3月17日在全麻下行颅骨修补术。于2016年3月25日出院，住院10天，支付住院医疗费31713.47元。出院医嘱：出院后继续治疗，不适随诊。2016年6月18日，徐先根又到枣阳市第一人民医院进行CT检查和购买中成药，支付1160元。综上，徐先根共住院53天，共支付住院医疗费138672.09元（105677.47元+121.15元+31713.47元+1160元）。交通事故发生后，王海波向徐先根支付赔偿款20000元，吴万友向徐先根支付赔偿款42000元，浙商财险襄阳支公司先行垫付徐先根医疗费10000元。2015年12月31日，枣阳市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定王海波违反《道路交通安全法》第二十二条一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，负事故的全部责任，徐先根无责任。2016年6月17日,徐先根到襄阳安定医院进行智力测试，该医院出具中国修订韦氏成人智力量表（WAIS-RC）检测结果分析与报告：受试者在《中国修订韦氏成人智力量表（WAIS-RC）结果分析软件》中所获得的言语、操作和全量表智商分别为59、58和52，其百分位分别为0.40、0.30、0.10，也就是说，受试者与同年龄组的人进行比较，其言语智力比0.40%的人好，比99.60%的人差；操作智力比0.30%的人好，比99.70%的人差；而总智力比0.20%的人好，比99.80%的人差。分析受试者的各种能力，与同年龄组相比：其数概念及心算技能、与言语概念有关的抽象思维，逻辑推理及概括能力、听觉语言的短时记忆，心理转换过程的灵活性、手眼运动协调能力，视觉运动速度视觉注意及记忆能力、对物体的感知和分析能力，区分主要与次要部分的能力、对行动的计划性，逻辑联想及知觉部分与整体关系的能力较差；一般实用知识的掌握程度、掌握、评价和应用既往知识经验的能力，以及社会理解与适应能力、受试言语发展的情况、词汇量及对词义的理解能力、对空间图形的分析、综合能力、想象力，抓住事物线索形成假设能力、对部分与整体关系的感知能力极差。比较受试者各种能力之间的强弱点和结构特点，结果表明：受试者的言语智商较操作智商强，差异无显著性。就总体智力而言，受试者的能力在各方面发展比较平衡。就言语智力而言，受试者的能力在各方面发展比较平衡。就操作智力而言，受试者的能力在各方面发展比较平衡。徐先根为此支付智力测试费用200元。2016年6月21日，受枣阳市公安局交通警察大队委托，枣阳楚威司法鉴定所对徐先根伤情进行鉴定，出具鉴定意见：1、徐先根损伤分别评定为Ⅳ级、Ⅶ级、Ⅹ级伤残，其综合赔偿指数为67%。2、其为大部分护理依赖。3、康复治疗费用（含精神心理治疗、肢体瘫痪训练、理疗等治疗）约需壹万元。徐先根为此支付鉴定费1500元。2016年8月8日，徐先根向一审法院起诉，要求王海波、金利磊公司、浙商财险襄阳支公司赔偿各项损失985665.08元。在审理过程中，王海波申请追加吴万友为原审被告参加诉讼，一审法院予以准许并依法通知吴万友作为原审被告参加诉讼。2016年8月12日，徐先根向一审法院提出财产保全申请，要求将王海波、金利磊公司70万元的银行存款予以冻结或同等价值的其他财产予以查封、冻结，并提供担保。一审法院作出[2016]鄂06**民初2777-1号民事裁定书，裁定将王海波、金利磊公司的银行存款70万元予以冻结或查封、冻结同等价值的其他财产。并依法向襄阳车管所下达协助执行通知书，将登记在金利磊公司公司名下的鄂Ｆ×××**号重型半挂牵引车及鄂Ｆ×××**车的处分权予以冻结。在庭审质证过程中，王海波、吴万友对枣阳楚威司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，向一审法院书面申请重新鉴定，认为该鉴定损害了申请人的陈述、听证权和知情权，其结论显失公允。一审法院对其二人的重新鉴定申请予以准许。徐先根亦申请对其因此次交通事故造成的精神损伤伤残程度进行鉴定，一审法院亦予以准许。一审法院司法鉴定科通知原审原、被告各方于2017年7月28日上午来院协商选定鉴定机构，因王海波、吴万友及浙商财险襄阳支公司未到，在徐先根之子徐军辉的见证下，采用电脑随机的方式，确定精神损伤鉴定机构为襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所，躯体损伤鉴定机构为襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所，并分别办理相关委托手续。2017年11月28日，襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：1、医学诊断：脑挫伤后综合征：①智能改变（轻度）。②人格改变。2、伤残等级：八级伤残。该司法鉴定的鉴定费用2800元由徐先根支付。2017年12月8日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人徐先根因交通事故致颅脑损伤遗留左侧肢体瘫痪，已构成四级伤残；左侧多发性肋骨骨折，已构成十级伤残；安定医院法医精神病司法鉴定所《司法鉴定意见书》：八级伤残；其多等级伤残赔偿指数为76%。2、为部分护理依赖。该司法鉴定的鉴定费用3600元由王海波支付。该两份司法鉴定意见及鉴定费用经本院组织原审原、被告各方进行质证，均无异议。根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B规定：护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：a)完全护理依赖：按100%的比例计算；b)大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；c)部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。另查明：徐先根居住在枣阳市××组，交通事故发生前在枣阳市从事搬运工作多年,在庭审过程中,其未能举证证明最近三年的平均工资收入状况。2017年度，湖北省农村居民人均年可支配收入为12725元，居民服务业在岗职工年平均工资为32677元，枣阳市党政机关工作人员市内出差的，伙食费补助每人每天80元，营养费标准为每人每天20元。还查明：鄂Ｆ×××**号重型半挂牵引车及鄂Ｆ×××**车系吴万友所有，登记挂靠在金利磊公司名下，王海波系吴万友雇请驾驶员。2015年3月12日，吴万友以金利磊公司名义在浙商财险襄阳支公司为该车主车投保机动车交通事故责任强制保险，主挂车分别投保第三者责任保险，保险期间均自2015年3月13日零时起至2016年3月12日二十四时止。其中主车第三者责任保险的保险金额/责任限额为200000元，挂车第三者责任保险的保险金额/责任限额为50000元。未投保不计免赔率险，第三者责任保险的保险条款约定未投保不计免赔的，驾驶员负全责的情况下免赔率为20%。一审法院认为，王海波驾驶车辆违反道路交通安全法的相关规定，导致徐先根受伤，公安交警部门认定该事故王海波负全部责任，徐先根无责任，该责任认定真实客观，一审法院予以确认。王海波驾驶的车辆在浙商财险襄阳支公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，浙商财险襄阳支公司作为保险人，应首先在车辆投保的机动车交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任，超过机动车交通事故责任强制保险限额的，在第三者责任保险限额内依据保险合同予以赔偿，超过保险责任限额的，由事故各方按照责任大小的比例予以承担。吴万友所有的车辆挂靠在金利磊公司，故吴万友、金利磊公司应对徐先根超出保险范围的损失承担连带赔偿责任。王海波作为吴万友雇请驾驶员，在从事雇佣活动中驾驶车辆应按照操作规范安全、文明驾驶，正是因为其疏忽大意，未按照操作规范安全、文明驾驶，造成交通事故致徐先根受伤，存在重大过失，应当与雇主吴万友承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故徐先根诉请赔偿有理，一审法院予以支持。在庭审质证过程中，王海波、吴万友对枣阳楚威司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，向一审法院书面申请重新鉴定，徐先根亦申请对其因此次交通事故造成的精神损伤伤残程度进行鉴定，后经襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所、襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所分别出具鉴定意见书，原审原、被告各方进行质证，均无异议。一审法院经审查认为该两份鉴定的鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质和资格，该两鉴定所出具的鉴定意见真实、客观。故一审法院对襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所、襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信。因重新鉴定多等级伤残赔偿指数为76%，高于原鉴定综合赔偿指数，故王海波支付的重新鉴定费用3600元由其自行承担。徐先根居住于农村，应按农村居民标准计算残疾赔偿金损失。其在城镇从事搬运工作多年，在庭审过程中不能举证证明其最近三年的平均工资，其误工费可参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资。其因交通事故致残，请求赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金符合法律规定，但其请求赔偿精神损害抚慰金50000元过高，一审法院酌定以30000元为宜；其请求赔偿交通费2300元亦过高，一审法院酌定以1000元为宜。徐先根的诉求经一审法院审定为：一、医疗费138672.09元、住院伙食补助费1060元[以徐先根请求赔偿数额为准，实际经计算为4240元（80元／天×53天）]、营养费2650元[以徐先根请求赔偿数额为准，实际经计算为2860元（20元／天×143天）]，计142382.09元；二、残疾赔偿金193420元（12725元／年×20年×76%）、精神损害抚慰金30000元、误工费14750.96元[以徐先根请求赔偿数额为准，实际经计算为16741.37（32677元／年÷365天／年×187天）]、护理费326770元（32677元／年×20年×50%）、交通费1000元，计565940.96元；三、鉴定费1000元[以徐先根请求赔偿数额为准，实际为3800元（原伤残鉴定费1000元+精神鉴定费用2800元）]。由浙商财险襄阳支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿10000元，在机动车交通事故责任强制保险死亡、伤残限额内赔偿110000元；徐先根一、二项剩余损失588323.05元（142382.09元-10000元+565940.96元-110000元），扣除20%免赔额之后仍超过由浙商财险襄阳支公司在第三者责任保险250000的赔偿限额，故浙商财险襄阳支公司应在第三者责任保险限额内赔偿250000元。综上，浙商财险襄阳支公司共应赔偿徐先根370000元（10000元+110000元+250000元），扣减浙商财险襄阳支公司已先行垫付的医疗费10000元，还应赔偿360000元。徐先根剩余损失339323.05元（588323.05元-250000元+1000元），由吴万友、金利磊公司、王海波承担连带赔偿责任，扣减吴万友已赔偿的42000元和王海波已赔偿的20000元，还应赔偿277323.05元。对徐先根诉请超过一审法院审定部分，一审法院不予支持。金利磊公司经一审法院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、浙商财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险限额内赔偿徐先根360000元；二、吴万友、襄阳襄州金利磊运输有限公司、王海波于一审判决生效之日起十日内连带赔偿徐先根277323.05元，吴万友承担连带赔偿责任后，有权向王海波追偿；三、驳回徐先根的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十六条规定：“采用投保人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”本案中，上诉人浙商财险襄阳支公司与被保险人签订的商业三者险的格式条款中规定：“主车与挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，由主车保险人和挂车保险人按照保险单上载明的机动车第三者责任保险责任限额的比例，在各自责任限额内承担赔偿责任，但赔偿金额总和以主车的责任限额为限。”该格式条款最后约定的“赔偿金额总和以主车的责任限额为限”，明显与上述保险法规定的条款相悖，即被保险人分别投保了主车和挂车的两个商业三者险，应当享有两个商业三者险的赔偿限额，但保险人在格式条款中订立了“排除被保险人依法享有的权利的”，依照保险法的上述规定，该条款属无效条款，故上诉人浙商财险襄阳支公司认为主车与挂车连接使用时，赔偿总和以主车投保限额20万元为限的理由不能成立，本院不予支持。关于扣减20%的免赔率问题，原审法院在判决书中的说理部分已说明20%的免赔率已扣减，但因扣除20%免赔额后仍超过由浙商财险襄阳支公司在第三者责任保险250000元的赔偿限额，故浙商财险襄阳支公司应在第三者责任保险限额内赔偿250000元。“驾驶员在实习期内驾驶的被保险人机动车牵引挂车，商业险不予赔付”属保险人浙商财险襄阳支公司与投保人襄阳襄州金利磊运输有限公司订立的免责条款，但保险人在一、二审中未提交充分证据证明其已向投保人作出了提示及明确告知的义务，依据保险法相关规定，该免责条款对投保人不产生效力，故上诉人浙商财险襄阳支公司认为其不应在商业三者险限额内承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人浙商财产保险股份有限公司襄阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5228元，由浙商财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇一八年十二月二十九日书记员 郭陈琛