贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终956号上诉人（原审被告）：贵州山里江南房地产开发有限公司，住所：贵州省安顺市平坝区城关镇沿河路大东方居住广场********。统一社会信用代码：91520000057069543C。法定代表人：陈凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈军，男，满族，1965年10月28日生，，住贵州省贵阳市小河区系该公司员工，委托代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：重庆博祥建筑劳务有限公司，住所：重庆市巴南区鱼洞巴县大道57-46#（C14）。统一社会信用代码：915001136992550659。法定代表人：黄应术，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李质彬，男，穿青人，1963年3月23日生。系该公司员工。委托代理权限为特别授权代理。上诉人贵州山里江南房地产开发有限公司（以下简称“山里江南”）因与被上诉人重庆博祥建筑劳务有限公司（以下简称“博祥劳务公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2018）黔0403民初941号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山里江南上诉诉请：1、请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实、适用法律错误。上诉人存在一笔款项重复支付，根据2017年3月3日被上诉人向上诉人出具的《函》：被上诉人自认武汉市建安集团有限公司（以下简称“武汉建安”）应支付其工程款等款项共计489.5万元，山里江南已经代付327.5万元，截止出具《函》的日期，山里江南应代武汉建安支付博祥劳务公司171万元。并自认当山里江南与武汉建安进行结算时，应将代付款在武汉建安应向博祥劳务公司支付的工程款中进行抵扣。同时根据（2017）黔04民初90号民事判决中认定上诉人已经向博祥劳务公司垫付工程款（劳务款）共计430万元，被上诉人完成的工程量已经包含在武汉建安完成的工程量中。被上诉人应当向武汉建安主张剩余工程款。2、该笔款项上诉人只应支付一次，究竟是支付给武汉建安还是博祥劳务公司呢？被上诉人博祥劳务公司答辩称案涉工程款仅有部分包含在应付给武汉建安的款项里面，68.5万元包含了器材损失和工程款。二审中，双方当事人均未提交任何证据。博祥劳务公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付劳务工程款710000元，并按月利率2%自2017年2月20日起至清偿之日止计付违约金；2.本案诉讼费由被告承担。一审经审理查明：2014年3月19日，山里江南（甲方）与武汉建安（乙方）签订《白水龙国际旅游度假村施工合同》，约定：甲方将“白水龙国际旅游度假村项目”（以下简称案涉项目）除消防、电梯工程之外的总工程量300000平方米的工程发包给乙方承建。双方还就开工竣工日期、工程质量标准、工程价款、工程款结算及支付方式、违约责任等进行了约定。2014年4月16日，武汉建安平坝项目部与原告签订《工程劳务承包合同》，约定武汉建安将案涉项目中的土建工程（不含地梁和独立基础、水沟）、楼地面工程（不含精装修和二次装修）、砌体工程、室内外抹灰工程等分包给原告进行劳务施工。原告组织人员入场施工过程中，案涉项目因无施工许可被平坝县（现平坝区））住房和城乡建设局勒令停工整改原告因此也停止了在案涉项目的施工。此后，原告等涉及案涉项目的施工单位因施工工程款未获清偿，政府有关部门敦促山里江南先行启动代付工程款程序，被告山里江南因此以原告借款等方式陆续向原告支付了部分施工工程款。2014年12月11日，武汉建安与山里江南因故协议解除了其双方之间于2014年3月19日签订的《白水龙国际旅游度假村施工合同》。同一日，原、被告双方签订《建设工程劳务承包合同》，约定被告将案涉项目一期工程的所有土建工程（不含地梁和独立基础、水沟）、楼地面工程（不含精装修和二次装修）、砌体工程、室内外抹灰工程等分包给原告进行劳务施工。该合同签订后双方并未实际履行。但原告等施工单位仍滞留案涉项目工地。2017年2月8日，被告山里江南与武汉建安签订《白水龙项目清算协议》，约定其双方共同委托贵州百利工程建设咨询有限公司对案涉项目南、北广场房建工程和孔桩进行测量结算，结算结果双方无条件认可，2014年12月11日之后的一切费用与武汉建安无关，其它费用依据山里江南与劳务公司于2014年12月11日签订的施工合同，所产生费用与武汉建安无关。2017年2月10日，武汉建安、山里江南及案外人贵州百利工程建设咨询有限公司共同签订《工程造价审核委托协议书》，约定武汉建安和山里江南共同委托贵州百利工程建设咨询有限公司对案涉项目的工程造价进行审核。2017年2月20日，原、被告双方共同签署《承诺书》两份，原告承诺在被告再支付232.5万元和38.5万元人民币后，从案涉项目工地全部清场撤出。双方均在该《承诺书》上加盖了公章。2017年3月3日，原告致函山里江南，明示原告与武汉建安签订《工程劳务承包合同》进场施工后，武汉建安未向原告支付过工程进度款。截止2014年12月11日，原告施工工程款约384万元，停工损失114.5万元。2017年3月6日，被告再次向原告支付工程款100万元。至此，被告前后总计代武汉建安向原告支付了430万元工程款。2017年3月21日，贵州百利工程建设咨询有限公司作出《平坝白水龙国际旅游度假村项目工程造价审核》报告（百利【2017】结审第087号），审定案涉项目工程造价为10782505.03元。2017年7月12日，案外人武汉建安就案涉项目工程款诉本案被告于贵州省安顺市中级人民法院，该院经审理后于2018年1月26日作出（2017）黔04民初90号民事判决，判令本案被告向武汉建安支付工程款人民币902687.2元，现该判决已生效。一审法院经审理认为：第一，关于原、被告之间是否成立合法有效的建设工程合同关系的问题。被告系案涉项目的建设单位，其将案涉项目中除消防、电梯工程之外的工程发包给案外人武汉建安施工，被告与武汉建安之间因此成立建设工程施工合同法律关系。之后，武汉建安又将其承包工程中的土建工程（不含地梁和独立基础、水沟）、楼地面工程（不含精装修和二次装修）、砌体工程、室内外抹灰工程等分包给原告进行劳务施工。武汉建安与原告之间因此成立建设工程分包（劳务分包）合同法律关系。原告在施工过程中，被告因故与武汉建安协议解除了其双方之间签订的施工合同，并于合同解除当日与原告签订《建设工程劳务承包合同》。该合同签订后虽未实际履行，但合同约定的工程范围与武汉建安分包给原告的工程范围一致，且合同签订后被告亦实际代武汉建安向原告支付了大部分工程款，还与原告共同签署《承诺书》确认尚需向原告支付工程款的数额。由此，可以认定被告与原告签订《建设工程劳务承包合同》的目的，是为确认原告实际施工情况并承继武汉建安基于案涉项目应向原告支付相应工程款的义务，从而清结武汉建安与本案原告之间的债权债务关系，亦即：被告通过与原告签订《建设工程劳务承包合同》取代了武汉建安相对于原告作为发包人的地位，该合同签订后原告与武汉建安之间的合同关系应随之终结。故而，认为原、被告之间成立合法有效的建设工程分包合同关系。第二，关于原告诉判被告支付工程款71万元，并按月利率2%计付违约金是否合理的问题。原、被告双方于2017年2月20日共同签署《承诺书》，一致确认原告清场撤出前，被告应再向原告支付工程款共271万元。之后，原告于2017年3月3日书面函告被告：原告与武汉建安签订《工程劳务承包合同》并进场施工后，武汉建安未向其支付工程进度款，截止2014年12月11日，原告施工工程款约为384万元，停工损失为114.5万元。被告收到该函件后，未提出任何异议，并于2017年3月6日再次向原告支付工程款100万元。由此，应视为被告对原告函告工程款及停工损失的认可。根据查明的事实，被告总计已代武汉建安向原告支付工程款等费用430万元，故原告主张的工程款数额确认为：（384万元+114.5万元）-430万元=68.5万元。对此，根据（2017）黔04民初90号民事判决，被告尚需向案外人武汉建安支付的工程款数额为902687.2元。鉴于被告未举证证明其已将该902687.2元案件款向武汉建安予以支付，综合前述分析，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本院认为就前述68.5万元工程款，被告依法应向原告予以支付。原告主张超出部分，理据不足，应予驳回。对于原告主张的违约金，鉴于其与被告签订的《建设工程劳务承包合同》并未实际履行，且其双方签署的《承诺书》亦未明确逾期付款违约责任，故对原告的该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：1、被告贵州山里江南房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告重庆博祥建筑劳务有限公司支付施工工程款68.5万元。2、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5450元，由原告重庆博祥建筑劳务有限公司负担1450元，由被告贵州山里江南房地产开发有限公司负担4000元。限于判决生效之日交纳。二审经审理，确认一审查明事实。本案的争议焦点：上诉人山里江南应否向被上诉人博祥劳务公司支付工程款。本院认为：对于被上诉人主张的工程款应否支持的问题。根据山里江南与武汉建安签订的《白水龙项目清算协议》中约定“（五）在2014年12月11日之后的一切费用与乙方无关。其他费用依据甲方与劳务方在2014年12月11日签订的施工合同，所产生费用与乙方无关”，对于2014年12月11日前的工程，武汉建安已经与山里江南进行结算，（2017）黔04民初90号民事判决已明确山里江南将欠付的工程款直接支付给武汉建安，其中若包含分包给博祥劳务公司的工程，博祥劳务公司也应向武汉建安进行主张。现被上诉人博祥劳务公司依据2014年12月11日与山里江南签订的《建设工程劳务承包合同》要求上诉人支付其工程款，而其未提交证据证实合同已实际履行。因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人应对不能提供证据证明其主张承担不利后果。博祥劳务公司要求上诉人支付工程款没有法律和事实的依据。故对上诉人的上诉理由成立，予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2018）黔0403民初941号民事判决；二、驳回被上诉人重庆博祥建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10900元，减半收取5450元，二审案件受理费10650元，共计16100元，由被上诉人重庆博祥建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  辜贤莉审判员  宋 颂二〇一八年十二月十三日法官助理张婕书记员曹佳慧（代）