广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2921号上诉人（一审原告、反诉被告）：张树珍，女，1950年1月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：徐凤梅，广东加通律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶秀婷，广东加通律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：珠海市金星实业有限公司，住所地：广东省珠海市高新区唐家湾镇金星路**金星花园小区第******。法定代表人：李研，总经理。委托诉讼代理人：章萍萍，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建华，女，1970年5月22日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，系该公司员工。上诉人张树珍因与被上诉人珠海市金星实业有限公司（以下简称金星公司）合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初10699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张树珍上诉请求：1、撤销（2017）粤0402民初10699号民事判决第一项；2、依法改判金星公司继续履行《集资户房委托代建合同》，按照合同约定的交房条件向张树珍交付金星花园第8幢，属B型8号别墅，建筑面积190.36平方米（其中车库17.05平方米）；3、依法改判金星公司向张树珍支付逾期交房的违约金直至实际交房之日止（截至起诉日暂计107万元）；4、本案一、二审案件受理费均由金星公司承担。事实和理由：一、关于金星公司是否应承担逾期交房违约金的认定，一审判决前后矛盾，任意解释，作出了与事实不符的认定，明显偏袒金星公司，请二审法院予以纠正，改判金星公司向张树珍支付逾期交房违约金。理据有：（一）因金星公司未能依照代建合同约定的工程期608天交付验收合格的房屋，一审法院在判决书第26页已经认定“被告存在明显的违约事实”，那么就应该依照《合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，结合合同关于违约金计算方式的约定依法判决金星公司承担违约金。但一审法院最后却以张树珍的理由不充分驳回了关于违约金的诉求，自相矛盾。（二）一审法院一方面认定金星公司迟延交付房屋存在违约，另一方面又为金星公司的违约找借口，把金星公司的违约归责于政府及国企改革，没有任何事实及理据支持。1、从证据角度看，目前没有任何证据证明金星公司在本案逾期交房的违约是因为第三方原因政府及国企改革造成，一审法院擅自帮金星公司找的违约借口没有依据。2、从既有事实看，金星花园工程早在1999年就已经封顶，张树珍也早在1999年前依约向金星公司支付了前三期工程款24万元。在主体封顶后是金星公司一直不办理验收手续，才造成后续的现状，与国企改革及政府资金投入不足没有任何关系。一审中金星公司提交的2002年11月24日《市政府工作会议纪要》第三条已经表明“集资户的退款和代建房的工程款及围垦填土欠款等由金星公司负责”，结合张树珍二审提交的珠海市人民政府出具的珠府办构【1987】73号“关于成立珠海市金星实业总公司的批复”文件看，金星公司为独立核算、自负盈亏的经济实体。金星公司应为自己的合同及履行行为负责，不应将履约责任推卸给他人。另外，根据金星公司《核准变更登记通知书》的内容，金星公司是在2014年4月才进行的企业性质变更，因此15年之后的“国企改革”根本不可能成为金星公司在1999年不组织验收交房的理由，逻辑不通。3、从法律规定看，退一万步讲，即使金星公司违约真的是因为政府及国企改革或其他任何第三方原因导致，那也不应成为金星公司不承担违约金的理由。根据《合同法》第一百二十条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”，因此即使因为第三方造成金星公司在本案中对张树珍的违约，金星公司仍应承担违约责任。4、既然一审法院把金星公司违约交房的责任归责于政府资金投入不足、国有企业改革等因素，但并未明确具体是哪个政府部门的行为导致的违约、什么时候的国企改革导致的违约；一审判决认定的可归责的“其他诸多因素”是指哪些因素。一审法院不能单凭一句模糊的、指代不明的表述“被告违约，归责于政府资金投入不足、国有企业改革等诸多因素”，将金星公司须承担的违约责任撇的一干二净。（三）一审法院在判决书第27页中认定“双方在合同履行过程中，已对代建合同的主要条款作出实质性的变更，具体房屋交付的时间应视建设进度”，以此驳回了张树珍主张逾期交房违约金的诉求，更是无凭无据，请二审法院予以纠正。1、一审法院关于“代建合同的主要条款已经作出实质性的变更”的认定没有事实及证据支持，张树珍也从来没有同意变更代建合同。试问：一审法院得出双方已经变更合同主要条款的依据何在？具体变更的是哪些合同条款？何时作的变更？变更后合同条款是怎样的？2、一审法院还据此认定“具体房屋交付的时间应视建设进度”，明显有失公平公正，这样的认定严重损害了张树珍的利益。假如依此认定，交房的日期完全由金星公司决定，十年、二十年甚至百年后交房都可以，再加上一审法院关于金星公司无需承担逾期交房违约责任的判决，张树珍的权利无法保障。二、关于张树珍是否有权要求金星公司继续履行代建合同的交房义务，一审法院的认定有误。张树珍认为，双方签署的合同应受法律保护，即使在金星公司违约迟延交房的情况下，张树珍仍有权根据《合同法》第一百零七条的规定，要求金星公司继续履行交付义务并且承担逾期交房的违约金。在张树珍多次要求履行交房义务的情况下，金星公司一直也是表示愿意履行合同继续交房的。三、一审判决认定有误或认定没有依据的其他表现，也请二审法院予以纠正。（一）一审判决第25页第四段中关于“合同关系并非一般意义上的商品房买卖合同关系，而是一方以建设土地使用权及资金委托另一方统一规划、统一建设的委托代建合同关系”的认定与事实不符。本案中，建设土地使用权一直都在金星公司名下，不在张树珍名下，一审法院的该项认定没有依据。（二）一审判决第26页中关于“代建合同约定的有关竣工验收、房屋交付的期限，因客观原因无法按期完成，对此，原告对此工程停滞的事实及原因也是清楚的……且也继续履行支付代建款项的义务”的认定与事实不符。一审法院认定“因客观原因无法按期完成”的表述没有证据支持，“客观原因”具体是指哪些原因，张树珍不知。另，张树珍对工程停滞的原因并不清楚，一直履行的都是本案中签署的代建合同。（三）一审判决第25页中关于“在双方沟通过程中，已对合同约定履行事项，按照工程建设的实际情况进行了重新协商，对原来有关工程建设工期、房屋验收交付等约定进行了实质性的变更”的认定属无中生有，一审法院得出上述认定没有依据。根据《合同法》第七十七条、七十八的规定，合同变更需要当事人协商一致，变更内容约定不明确的，视为未变更。本案中，双方仅签署了一份代建合同，不存在一审法院认定的变更情形。一审法院不能将张树珍追讨金星公司履行交付义务的行为视为对合同的变更。四、一审法院对本案的审理明显超出了法定六个月的审限要求，程序违法。本案在2017年11月24日立案，一审法院应在2018年5月23日前审结，但张树珍的代理律师是在2018年7月中旬才接到一审法院领取判决书的电话通知，一审法院的审理期限已经超出了法定审限的规定。综上所述，张树珍认为，一审判决认定事实不清，所做出的判决理据不足，请求二审公正审理，依法支持张树珍的上诉请求。金星公司辩称，首先需要重申的是，因张树珍非原始集资户集资入股，张树珍一审未提交原集资户与珠海市农业围垦工程指挥部签订《珠海市金星垦区招股集资协议书》并未缴纳集资入股款1.5万元及其转股而得的证明，不能证明涉案代建房归属张树珍。而根据《金星垦区集资户小区房建实施细》、《集资户房委托代建合同》、《市政府会议纪要》的规定，必须先确定集资户身份及代建房权属，即集资户必须提供《珠海市金星垦区招股集资协议书》（身份证）、《收据》（缴纳集资入股款1.5万元）、《转股证明》、《集资户房委托代建合同》（身份证）、《收据》（代建费用交款单据），之后凭缴清代建费用的凭据，才能办理房产证。故张树珍一审提供的证据不充分，不能证明其与代建房的权属关系，张树珍作为原告诉讼主体资格依据不足，请求判令驳回其诉讼请求。如张树珍补充相关证据证明了其与代建房的权属关系，金星公司作如下答辩意见：一、按照《实施细则》、《代建合同》的明确约定，金星公司仅是代表投资者建房的管理单位，其义务就是统一收款、统一代建并将验收合格的代建房交付集资户使用，不可能为每单独一户独立代建独立办证。集资户的义务是提供相关资料办理相关手续并按期缴纳代建费，必须按规定缴交各项费用，第一期于1997年12月17日细则公布支付占总预算24%，第二期于1998年4月基础完工支付占总预算40%，第三期于1999年1月主体工程封顶支付占总预算32%，第四期于完工验收支付结算总预算4%。1998年签订《委托代建合同》时之所以约定工程期608日历天，正是基于全体集资户按时如数交齐代建费后所设定的。而就张树珍及金星花园其他所有集资户实际缴纳的代建费，根本违反了《委托代建合同》约定的交款时间及交款金额的约定。再至外立面修改时，张树珍及金星花园其他所有集资户又是违反交款时间及交款金额的约定。姑且按1998年代建金星花园的建设预算别墅/38万元（186户）、商住楼/13万元（60套）、外商自建别墅/20.2万元（184户）统计，至2017年12月15日，金星公司应收代建费用11564.80万元，已收款（暂计）6391.10万元，欠收款（暂计）5173.70万元。而按照1998年开工至2017年代建金星花园的建设预算，金星公司应收的代建费用达2.768亿元，已收款却仅为6391.10万元，欠收款约2.129亿元。仅自2015年5月1日暂计至2017年11月30日，金星公司投入金星花园集资房代建费用（系主管部门借款）约达9210941.45元。二、在《委托代建合同》中，只是约定了工程期，未约定交房日期。《委托代建合同》也只能约定金星公司应将竣工验收合格的房屋交付乙方使用，即金星公司从始至终的义务责任就是收款后代建，待代建房竣工验收后，将房屋交付集资户使用。就本案代建房，因集资户自始至今不缴纳代建费用，加之代建房设计规划变更、验收标准调整，金星花园尚待规划验收，依法不能交付集资户使用，金星公司何来违约责任。三、金星公司是如张树珍在上诉状所言“为独立核算、自负盈亏的经济实体”，但金星公司如果不是代政府兑现市政府当时批准集资围垦的建设项目，不是遵从市政府的会议精神作为集资围垦代建房历史遗留问题的处理主体，金星公司作为代建单位，在能收取到的代建费用不足支付代建工程费用时，金星公司本无责任及义务自筹或借款维系建设，本可以选择解除合同或现状烂尾，但金星公司却自1998年至今强撑近20年，投入了巨大的人力、物力及财力，维系至今致金星花园通过验收在即，金星花园升值巨大，而经金星公司在一审时自行预算集资户代建房成本别墅仅为5186.95元/㎡、商住楼仅为2017.96元/㎡。四、涉案法律关系基于为珠海市政府行为所致历史遗留问题产生，金星公司与金星花园集资户的关系，是代政府兑现市政府批准集资围垦的建设项目的委托代建关系，本案必须基于该特定的历史产物及遗留难题特殊处理。本案非基于商品房买卖合同关系产生的纠纷，也非基于金星公司代资施工合同产生的纠纷案，不能依据商品房买卖合同或代资施工合同之间的权利义务关系去判定双方之间的权利义务。综上，金星花园代建房的建设早已归属历史遗留问题，金星公司作为1987年11月13日成立的围垦企业，为市政府代建金星花园，既未有任何利益，也未谋任何利益。现张树珍等4户集资户既不尊重历史，不仅不感激金星公司20年的苦苦支撑、金星公司主管单位第二城市开发有限公司、珠海航空城发展集团有限公司的鼎力支持及政府相关部门的大力支持，不仅不立即支付至一审时预算的代建费96%约计每户约100万，反而在金星公司辛劳付出金星花园规划验收在即的今时，却主张金星公司“继续履行合同交房”、“支付违约金”的请求，与情理不容，与事实不符，更与法律相悖。基于上述，金星公司请二审法院重视，判令如诉请。张树珍向一审法院起诉请求：一、金星公司继续履行《集资户房委托代建合同》，按照合同约定的交房条件向张树珍交付金星花园第8幢，属B型8号别墅，建筑面积190.36平方米（其中车库17.05平方米），并办理房产证给张树珍；二、金星公司向张树珍支付逾期交房违约金，暂计至起诉之日止合计107万元；三、金星公司承担本案的全部诉讼费。金星公司向一审法院反诉请求：一、张树珍支付金星花园预算96%代建房建设费用56.79万元（实际金额以验收结算为准，多退少补）；二、如张树珍在2017年12月30日前未向金星公司支付预算96%代建房建设费用56.79万元，金星公司则收回代建房无息退回张树珍已支付的代建费用；三、张树珍承担本案诉讼费用。一审法院查明：1990年4月10日，原珠海市农渔业委员会发出《关于市农业围垦工程指挥部、金星实业总公司合并的通知》，通知将市农业围垦工程指挥部、金星公司合并，实行一套人马、两个牌子，进行围垦开发建设。1990年8月29日，珠海市政府就金星垦区招股集资及入户问题作出《关于市金星垦区招股集资问题的批复》，同意市农业围垦工程指挥部用集资办法组织资金用于围垦开发建设。1995年8月30日，珠海市规划局颁发《建设用地规划许可证》（编号95拔字146号），批准金星公司住宅项目用地面积95171.70㎡。1996年3月20日，珠海市规划局颁发《建设工程规划许可证》（编号96规字050-1号、96规字050-2号、96规字050-3号），分别批准了A#、B#别墅，C#、D#别墅，F#商场、车库、住宅工程建设。1996年7月8日，珠海市规划局颁发《建设工程规划许可证》（编号96规字144号），批准别墅建设规模7097.46㎡［备注：96规字050号《建设工程规划许可证》，（E#商场，车库，住宅）作废，归入本案］。1996年9月16日，金星公司拟订了《金星垦区集资户小区房建实施细则》，主要内容包括：一、实行统一代建，有利于小区开发；二、统一安排，有利于建设。金星公司是代表投资者建房的管理单位，各项报建工作需要为多个部门统一缴交各项费用，投资者必须按规定缴交各项费用……三、交款办法按总预算分期交付，第一期自代建合同10天总预算60%，第二期待主体工程封顶五天内交35%，第三期待工程完工验收5天内交齐余额5%；四、统一办证，有利于工作，方便投资者。统一由金星公司代办各项证件（如房产证、土地使用证）办证的一切费用按实际收取……八、本收费标准，全部是预算，要待工程竣工后按实际发生造价为准，统一结算，多除少补等。1997年12月27日，金星公司公布了《金星垦区集资户小区房建实施细则》，内容包括：一、实行统一代建，有利于小区开发；二、统一安排，有利于建设；三、根据广大投资者的意见与要求，房屋室内不装修，采用毛坯房的形式（别墅的水电装至各户门口，商住楼装至首层）。经重新推算工程总造价（预算），别墅每户工程总造价平均为252669元，商住楼每户工程总造价平均214902元；四、交款办法，按总预算分四期交付。①别墅：第一期按正式公布本细则后交纳6万元（约占总预算24%），凭银行交款单选址签代建合同。第二期待基础完工（至±0.00m）5天内交10万元（约占总预算40%）。第三期待主体工程封顶5天内交8万元（约占总预算32%）。第四期待工程完工验收结算5天内交齐余额（约占总预算4%）。②商住楼……若超过规定时间仍不缴交首期费用，由金星公司收回建设用地，作自动弃权处理；若在规定时间交了部分款项，超期缴交另部分则要收取滞纳金。四、统一由金星公司代办各项证件（如房产证、土地使用证），办证的一切费用按实际收取……八、本收费标准全部是预算，要待工程竣工后按实际发生造价为准，统一结算，多退少补；九、住宅建设过程中的一切税费均由投资者负责。同时公布的《金星垦区集资建房收费方案》，其中B型别墅大区配套费23594.4元、土建造价173010.12元、小区配套费50325元，总价246929.52元。该方案同时备注说明：小区内各项收费标准都是预算及概算要待工程完结后才有准确标准，到时多除少补；别墅平均造价252669.66元，商住楼平均造价214902.56元，差价37767.10元（每户）。1998年4月24日，张树珍（乙方、委托代建方）与金星公司（甲方、代建方）签订《集资户房委托代建合同》，主要内容包括：乙方在进行垦区集资1股，获得建设用地100平方米；乙方委托甲方代建集资户房，属于别墅1套，建筑面积190.36平方米（其中车库17.05㎡），座落在第**，属B型8号别墅；代建方结算按设计院设计代建房的施工图纸和小区布局设计图纸及变更资料进行结算。工程单价按广东省一九九二年度建筑预算价和珠海市定额站公布的市场材料调整，执行集体三类企业收费。该合同第四条就代建工程造价及施工期约定：工程造价包括主体建筑、土建、大小区配套费及综合费用，按委托代建建筑面积计算。暂定别墅每平方米元。待整体工程竣工后，按实际发生的工程造价结算为准，多退少补；工程期为608日历天（一年零八个月），从签合同后30日起计算。甲方将竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收）合格的房屋，交付乙方使用。（由于属填海新区，如遇上基础工程要作特殊处理或人力不可抗拒火灾、水灾、地震等、地震等自然灾害所受到的延误情况顺延）。该合同第五条就选择房屋位置方法及付款方式时间约定：1、房屋座落选择先交款先选择，凭银行交款单选址签本合同；2、按照代建集资房的实施细则，乙方分四期交款：别墅：第一期，按正式公布实施细则后交纳6万元，凭银行交款单选址签本合同；第二期待基础完工（至±0.00m）5天内交10万元；第三期待主体工程封顶5天内交8万元；第四期待工程完工验收结算5天内交齐余额。每期交款时间相隔约3个月，届时另行通知。该合同第六条、第七条就双方责任约定：除因人力不可抗拒的因素，甲方因人为未按本合同规定的期限将代建房交付乙方使用，乙方有权按违约责任向甲方追诉责任；乙方要按照合同所规定及时把资金付到甲方指定的账户，要积极履行合同的义务，协助甲方把有关资料提交使用；乙方如不按时交付应交的款项或应提交的有关资料，按违约责任处理等。合同第八条就违约责任约定：乙方虽然签订合同，但没有按规定时间交付应交的款项。超过规定的时间缴交的，则按超过时间收取滞纳金，超期1个月的按其应交款而欠交款的0.1%计收，超期二个月则按20%计收，超过三个月未缴交的作自动放弃处理，退回所投入工程款，不计利息；甲方逾期交付的违约责任，超过应交付使用日期一个月，按平均总造价0.1%计算款项支付乙方，超期二个月按0.2%计付。如此类推等。合同签订后，张树珍向金星公司支付第一期集资代建款，分别于1998年4月24日支付30000元，1998年5月25日支付30000元，合计支付60000元。1998年1月20日，吴川市建设工程公司珠海公司、珠海市建安集团公司、吴川市第一建筑工程公司分别中标金星花园A、B、C、D型别墅小区第1、2、3区段的桩基础、土建、铝合金门窗工程，并随后与金星公司分别签订《珠海市建筑安装施工合同》。1998年第二季度，代建房基础完工；1999年第一季度，代建房主体封顶。张树珍于1999年2月8日及4月16日共支付第二期代建款100000元。此后因资金困难与国企改革等原因，金星花园建设停工。2002年11月24日，珠海市政府作出《关于解决金星垦区集资围垦历史遗留问题会议纪要》，2003年金星花园恢复进行土建工程，后再度因资金问题停工。至2006年，因主管部门借款支持，金星花园复工。2006年11月5日，金星公司与珠海市建设工程监理有限公司就金星花园别墅土建及小区道路工程签订《建设工程委托监理合同》。2007年1月19日，珠海市建设局就金星花园项目建设陆续颁发《建设工程施工许可证》（编号分别为19987355、19987356、19987357、19987707、19987825、20018531-1）。2008年4月10日，珠海市规划局高新区分局向金星公司出具《珠海市金星实业总供公司申请改金星花园外立面等事项的复函》，金星花园集资户同意修改方案。2008年4月15日、2013年11月26日，金星公司向各集资户发出《通知》、《给各集资户的一封信2103.11.26》，敦促集资户尽快联系确认房产权利并按暂收38万缴纳代建房款，否则将对代建房进行相应处理，由此所致的一切后果由各集资人、委托代建人承担。2008年4月15日、2008年11月10日，金星公司在《珠海特区报》公告敦促集资户尽快联系确认房产权利并交付代建房屋工程款，否则将对代建房进行相应处理，由此所致的一切后果由各集资人、委托代建人承担。金星公司同时在2008年11月10日《农垦指挥部、金星公司公告》中，明确集资户在2008年12月10日前未确认房产权利并按交付代建房屋工程款的，将解除与集资户所签订的协议，并拍卖所代建的房屋，由此所致的一切后果由集资者自行承担。2008年7月18日，珠海市规划局就金星花园会所颁发《建设工程规划许可证》。2014年6月18日，珠海高新区公共建设局就金星花园会所颁发《建设工程施工许可证》。2014年4月23日，金星公司就会所工程施工，与珠海市红兴园艺有限公司签订《建设工程施工合同》。2014年4月17日，珠海市金星实业总公司变更名称为珠海市金星实业有限公司。2014年8月20日，根据珠海市测绘院出具的《珠海市建设项目规划条件核实记录册》，其中《房屋建筑工程分期规划条件核实指标核对表》中，记载金星花园验收勘查测指标为：总用地面积95171.70㎡，建筑基地面积15376.41㎡，总建筑面积38919.78㎡，地上建，地上建筑面积35413，车库建筑面积3506.00㎡。2015年3月25日，金星公司取得粤房地权证珠字第**《房地产权证》，土地面积64006㎡；取得粤房地权权证珠字第**房地产权证》，土地面积31165.7㎡。二宗地为住宅用地，使用期1995年08月30日至2065年8月30日，在建工程。已报建筑面积74826.16平方米（不含2.2米车库6308.50平方米），其中商品别墅65699.76平方米，住宅6325.50平方米属出让性质，使用期限从1995年8月30日起70年，自用住宅586.50平方米，自用层高3.9米车库835.00平方米，自用商场1379.40平方米，土地来源为划拨，使用期限未定期。2015年5月15日，珠海市住建局颁发《建设用地规划许可证》，用地面积95171.70㎡，建设规模76137.36㎡（含已办证1659.65㎡）2015年8月5日，珠海市住建局就配电房颁发《建设工程规划许可证》。2015年8月10日，珠海市人防办同意金星花园报建。2016年1月1日，金星公司就金星花园2016年度的绿化养护，与珠海经济特区园林花卉有限公司园林工程分公司签订《珠海金星花园2016年度绿化养护合同》。2016年10月26日，市政府基于尊重历史事实的角度，就珠海航空集团《关于协助解决历史遗留金星花园规划验收问题的请示》，对金星花园集资户区别墅车库层高调整免交城市设施配套费相关事宜，作出相关意见。2017年4月10日、5月5日、7月11日、7月26日，金星公司就金星花园F型商住楼，取得珠海市住建局的《珠海市建设工程规划条件核实合格证》、珠海市公安消防局的《建设工程竣工验收消防备案》、珠海市人防办的《珠海市人防工程竣工验收备案》、珠海高新区管委会规划建设环保局的《高新区基建项目环境保护“三同时”竣工验收单》。2017年4月13日，张树珍向金星公司支付代建款1400000元。同年11月13日，金星公司召集各集资户召开专题会议，通报有关代建房屋的验收交付事宜，称现金星花园正在申请办理一、二、三区别墅房屋结构鉴定检测，此后再申请规划验收。一审法院认为，张树珍以围垦集资入股获取建设集资房用地使用权及资格，委托金星公司代建集资户房，双方形成的《集资户房委托代建合同》，并非一般意义上的商品房买卖合同关系，而是一方以建设土地使用权及资金委托另一方统一规划、统一建设的委托代建合同。合同缔约当事人应依照上述合同条款确定各自的权利义务，履行相应义务，享有相关权利。合同订立后，双方应按照集资建房实施细则及代建合同约定的条款履行合同义务。金星公司的代建工程于1998年初开工，同年二季度完成基础工程，1999年一季度完成主体工程封项，后因资金等问题，多次停工复工。在此期间，张树珍依约支付了第一期代建款6万元及第二期（基础工程完工）代建款10万元、第三期（主体工程封项）代建款8万元，而金星公司未能依照合同约定的工程期608天交付验收合格的房屋。金星公司存在明显的违约事实，金星公司违约，归责于政府资金投入不足、国有企业改改革等诸多因素。案涉工程，经金星公司持续推进，于2003年陆续恢复施工，现金星花园土建工程及配套设施已基本完成，正在进行检测与验收工作。此期间，张树珍等集资户多次与金星公司及相关部门协商沟通，要求尽快完成工程建设，交付房屋。期间张树珍也支付部分代建款共38万元。以上事实可见，代建合同约定的有关竣工验收、房屋交付的期限，因客观原因无法按期完成，对此，张树珍对此工程停滞事实及原因也是清楚的，表现为张树珍积极与金星公司协商沟通，促进金星公司尽快投入资金，恢复施工，且也继续履行支付代建设款项的义务。在确定金星公司无法按时交付房屋后，双方签订的代建合同有关房屋交付的时间实际上已无法实现，张树珍并没有依法行使且解除合同的权利，追究金星公司的违约责任，可见双方仍然继续维系代建合作合同关系，在协商沟通过程中，已对合同约定履行事项，按照工程建设的实际情况进行重新协商，对张树珍原来有关工程建设工期、房屋验收交付等约定进行了实质性的变更。张树珍要求按照代建合同继续履行，按照原约定交付房屋，属事实上的不能履行，一审法院不予支持。另，张树珍主张逾期交房违约金，如上所述，双方在合同履行过程中，已对代建合同的主要条款作出实质性的变更，具体房屋交付的时间应视建设进度，由双方协商确定。故张树珍单方面要求逾期交房违约金，理据不充分，一审法院不予支持。诉争房屋所在的金星花园，至今并未完成综合验收，未能进行工程造价的审计结算。按照集资房实施细则及代建合同的约定，代建费用待工程竣工后按实际发生的造价为准，统一结算。因此张树珍应负担的代建费用，应以具有法律效力的工程结算审计报告载明的工程造价金额为准。金星公司提出反诉的请求标的，以其自行预算的工程成本为依据，其依据证明力不充分，也未经委托代建方的认可，一审法院不予采纳，金星公司的反诉请求，一审法院不予支持。综合以上基本情况，金星公司应及时完善建设工程的收尾工程，做好建设验收与工程造价结算工作，与张树珍充分协商确定合理的房屋交付时间，张树珍在工程造价结算确定后，尽快据实承担支付代建工程款的义务，以争取纠纷妥善解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、驳回张树珍的全部诉讼请求；二、驳回金星公司的反诉请求。一审案件本诉受理费16652元，由张树珍负担；反诉案件受理费4740元，由金星公司负担。本院二审期间，金星公司提交了以下证据：1、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表（2018年5月3日）》；2、2018年9月5日《关于珠海市金星实业有限公司申请金星花园小区项目建筑工程规划条件核实的意见》【珠规建（高新）函[2018]592号】；3、建筑物检测鉴定《委托协议书》；4、珠海市人防工程竣工验收备案核准书（2018年8月28日）。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，关于金星花园于1999年初主体工程完工后为何未能进行验收，金星公司一审陈述的原因是金星花园需要统一申请办理验收手续，当时配套还未完成，外立面改造未完成，不具备申请验收的条件。二审期间，金星公司陈述是因为集资户没有及时交纳代建款。金星公司在二审中提交的2018年9月5日《关于珠海市金星实业有限公司申请金星花园小区项目建筑工程规划条件核实的意见》【珠规建（高新）函[2018]592号】、建筑物检测鉴定《委托协议书》等，拟证明金星花园规划验收是一个历史遗留问题，现待意见落实后即可办理规划验收。案涉房屋的验收工作正在进行中，但不能确定具体何时能够办理竣工验收备案。张树珍在本案一审中主张逾期交房违约金暂计107万元是以合同总价为计算基数，二审中又称是按照24元/月/平方米的租金标准、共214个月计算逾期交房违约金，该数额比合同约定的违约金数额要低，但张树珍在本案中对其所主张的租金标准没有提供证据予以证明。二审调查后，张树珍向本院提交书面意见，称其要求按《委托代建合同》第八条第3款的约定计算，且实施细则第三条明确了别墅每户工程总造价平均为252669元。另查明，张树珍于2009年3月19日向金星公司支付第三期代建款80000元。张树珍于二审期间陈述，其是从曹陆平处受让案涉地股，并于一审期间提交了由曹陆平于1990年12月27日签订的《招股集资协议书》。张树珍于1993年12月29日向金星公司支付土地股金15000元。金星公司认可其与曹陆平签订了《招股集资协议书》，但不认可张树珍的集资户身份，认为如果有转股，正如郭铁学从王金环处受让，应有相关的转股证明。经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于张树珍是否本案适格原告的问题，张树珍与金星公司签订的《委托代建合同》的内容并没有违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。而张树珍作为《委托代建合同》的合同一方，其有权依据该合同向金星公司主张相应的权利。金星公司以张树珍一审未提交原集资户与珠海市农业围垦工程指挥部签订的《珠海市金星垦区招股集资协议书》为由，不予认可张树珍的集资户身份，对此，本院认为，根据《委托代建合同》第二条第1款的约定，张树珍在金星垦区集资一股，获得建设用地100平方米。即该合同条款已经明确了张树珍的集资户身份。另外，金星公司收取了张树珍多次所交的代建款，直至2017年4月13日还收取了140000元，且与其他集资户一样向张树珍发出与代建事宜有关的多份通知。因此，金星公司在《委托代建合同》的履行过程中一直是认可张树珍作为委托代建方的身份，现金星公司在本案抗辩张树珍不是适格主体的理由不能成立，本院不予采纳。如前所述，《委托代建合同》合法有效，双方应按合同的约定履行，张树珍的合同义务是按约定的付款方式、时间向金星公司支付代建款，而金星公司则应按《委托代建合同》的约定向张树珍交付案涉房屋。根据一审法院查明的事实，包括案涉房屋在内的金星花园主体工程在1999年初已经封顶，但未能办理竣工验收。张树珍在此之前已经支付了第一、二期的代建款共160000元，虽然第三期代建款于2009年3月19日才交纳，没有完全按照合同约定的时间付款，但金星公司至2017年4月13日仍然收取了张树珍支付的140000元，说明双方之间的《委托代建合同》并未解除且一直履行。由于金星花园至今一直未能办理竣工验收，导致金星公司未能向张树珍交付案涉房屋。根据《委托代建合同》第四条第2款的约定，案涉房屋工程期为608日历天（一年零八个月），从签合同后30日起计算，金星公司将竣工验收合格的房屋交张树珍使用。金星公司已经违反了合同关于工期的约定，构成了违约。金星公司辩称该合同条款是关于工期的约定，而不是交房期限的约定，但上述条款从文义上来看，其内容非常明确是金星公司应当向张树珍交付案涉房屋的期限，故金星公司的该项抗辩理由不能成立。一审法院认定案涉房屋未能交付归责于政府资金投入不足、国企改革等诸多因素，但这些因素均发生在1999年以后，即在合同约定交房期限届满以后，不能作为金星公司顺延交房期限的正当理由。因此，在《委托代建合同》有效且未解除的情况下，金星公司仍然负有按合同约定的条件向张树珍交付案涉房屋的义务。但由于目前案涉房屋并没有办理竣工验收备案，尚不具备交付的法定条件，而竣工验收备案需要金星公司继续推进并获得相关政府部门的审批，具体时间具有不确定性，本院对此也无法确定，故在本案中对张树珍请求交付房屋的诉讼请求，本院暂不予支持，张树珍可待案涉房屋经竣工验收备案后再另行向金星公司主张。另外，一审法院认定双方对建设工期、房屋验收交付等约定进行了实质性变更，但本案中并没有证据证明双方对此有协商一致变更的内容，故一审法院的该项认定不当，本院予以指正。关于逾期交房违约金。张树珍在本案一、二审中主张逾期交房违约金的计算方法不一致，且未能明确具体的计算方法，亦与合同的约定不符。根据《委托代建合同》第八条第3款的约定，逾期交房违约金的计算基数是“平均总造价”，而《委托代建合同》约定的张树珍向金星公司交的代建款为预算的数额，最后要以实际发生的工程造价结算，且实施细则中的“平均总造价252669元”亦为预算的数额。因此，在案涉房屋尚未竣工验收、造价未经结算的情况下并不能确定“平均总造价”的数额，张树珍以实施细则中的预算平均总造价计算逾期交房违约金，理据不足，本院对张树珍主张的逾期交房违约金暂不予支持，张树珍可在计算逾期交房违约金的基数确定后再另行主张。综上所述，张树珍的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实虽然部分不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16652元，由张树珍负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  王 芳二〇一八年十二月十七日书记员  梁 暐