山西省晋城市中级人民法院刑事判决书（2018）晋05刑终367号抗诉机关高平市人民检察院。原审被告人郭拴保，男，1961年12月23日生，汉族，初中文化，中共党员，农民，山西省高平市，捕前住高平市。因非访2012年3月6日被高平市公安局行政拘留十日，2015年3月11日被高平市公安局警告，2016年4月1日被高平市公安局行政拘留十日。2018年3月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被高平市公安局刑事拘留，2018年3月30日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。原审被告人李翠芬，女，1963年12月27日生，汉族，初中文化，农民，山西省高平市，捕前住高平市。因非访2015年3月11日被高平市公安局警告，2016年4月1日被高平市公安局行政拘留十日。2018年3月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被高平市公安局刑事拘留，2018年3月30日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日依法对其执行逮捕。现押晋城市看守所。山西省高平市人民法院审理山西省高平市人民检察院指控原审被告人郭拴保、李翠芬犯寻衅滋事罪一案，于2018年8月15日作出（2018）晋0581刑初234号刑事判决。判后，原公诉机关山西省高平市人民检察院，提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员仵丰岩、信珊出庭履行职务。原审被告人郭拴保、李翠芬到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2005年高平市三甲镇靳家村修建村内道路，需拆除郭拴保的窑洞。经协商，靳家村民委员会与郭拴保签订了协议，约定郭拴保必须及时拆除其东窑，不能影响到修路工程的进行，村委在原窑洞占地面积的基础上为其增加面积至227平方米。协议达成后，村委在郭拴保在场并同意的情况下，安排铲车帮助郭拴保将窑洞拆除。窑洞被拆后，郭拴保夫妇二人一直未进行房屋修建，暂时租住同村村民郭某某的房屋，2009年郭拴保准备在窑洞宅基地上打地基，因其把土堆放在路边影响后面几户的出入，后经村委出面协商，靳家村委与郭拴保针对铲土事宜签订一份协议，协议签订后，郭拴保又将修房一事搁置，并且一直以住房被拆，无处居住为由，到各级政府上访。2010年1月，为帮助郭拴保解决临时住房问题，靳家村委与郭拴保签订协议，为郭拴保提供了临时住处，但郭拴保、李翠芬将部分物品搬入后一直没有入住，仍以此为由继续上访，并于2011年全国两会期间进京非访。在三甲镇政府工作人员做其二人工作过程中，二人提出家庭困难，向政府借钱的要求，同年8月，三甲镇政府分三次以借款的方式付给郭拴保、李翠芬二人1万元。同年10月，三甲镇政府为彻底解决郭拴保、李翠芬信访问题，花费5.1万元委托靳家村党支部，在靳家村为郭拴保购买住房一处，但郭拴保、李翠芬仍以种种借口，未曾入住。2012年3月两会期间，被告人郭拴保、李翠芬又进京上访，三甲镇政府工作人员在京对二人进行稳控时，郭拴保到天安门地区进行非访，导致二人信访案件被列为山西省重点信访案件，要求三甲镇政府必须在十八大召开之前进行化解，迫于信访维稳压力，时任三甲镇党委书记张某某、镇长吴某某及包案领导冯某某等人多次到其二人家中进行协商，被告人郭拴保、李翠芬二人提出让三甲镇政府在三甲镇购买一座商品房的要求。2012年十八大召开前夕，郭拴保外出，李翠芬在家负责和三甲镇政府协商解决，如达不到其要求，郭拴保就进京上访，给三甲镇政府造成极大的信访压力。2012年11月2日，三甲镇政府与李翠芬签订对郭拴保、李翠芬夫妇反映房屋拆除、恢复乡村医生等问题的解决协议书，三甲镇党委、政府偿付郭拴保、李翠芬夫妇2012年与2005年之间的房屋材质和人工差价101431.64元、2005年到2012年在外租房费用8000元、三间旧窑房补偿款58920元、旧窑房折旧款12962元，困难补助款37606.36元等七项款项共计19万元。李翠芬在该协议书上签字确认，同日，李翠芬收到该19万元并出具收据。2012年11月7日，三甲镇政府迫于压力，与李翠芬又签订解决问题补充协议书，支付李翠芬救助金16万元，该款以转账方式支付李翠芬。另查明，2012年至2017年期间，被告人郭拴保、李翠芬二人以家庭困难，孩子没钱上学等为由分多次向三甲镇政府索要“姬五女教育基金”3.4万元，困难救济2600元，信访救助金1万元。再查明，2011年2月28日、2012年3月4日、2015年3月10日、2016年3月30日全国两会期间，郭拴保、李翠芬二人多次到天安门、中南海等地非访，在非访期间，郭拴保被北京市公安局多次训诫，被高平市公安局行政拘留两次，警告一次。李翠芬被北京市公安局两次训诫，被高平市公安局行政拘留一次，警告一次。原审认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等证据材料。上述证据经庭审质证，控辩双方对证据的真实性、合法性和关联性均未提出异议，原审依法予以确认，对被告人郭拴保、李翠芬提出的部分证人证言不实的质证意见，原审将结合全案证据综合评定。原审认为：被告人郭拴保、李翠芬在反映自身住房、乡村医生的工作等问题时既不依正规途径信访，又不诉诸法律，而是多次进京非正常上访，在被北京公安机关训诫及被高平市公安局行政处罚后，仍多次进京到敏感区域进行非访，严重破坏社会秩序。且其在2012年11月2日其反映的住房、乡村医生等问题已经得到处理的情况下，仍以到北京重点区域非正常上访为要挟，强行向政府工作人员索要救助金16万元、“姬五女教育基金”3.4万元、信访救助金1万元、困难救济金2600元，以上共计20.66万元，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，依法应当追究其刑事责任，并责令被告人郭拴保、李翠芬将违法所得退赔被害单位。高平市人民检察院起诉指控被告人郭拴保、李翠芬的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控被告人郭拴保、李翠芬收取19万元房屋补偿款属强拿硬要的事实不清、证据不足。对被告人郭拴保辩护人李岐山提出的2012年11月2日、11月7日三甲镇人民政府与李翠芬达成的两份协议系对被拆除窑洞的补偿款、评估费、救助费等相关费用，不存在强迫性以及被告人李翠芬的辩护人杨爱斌提出的35万元补偿款的取得是最终化解矛盾的结果，属民事范畴的意见。原审经审查本案靳家村委拆除郭拴保家窑洞后，先后与郭拴保签订的几份协议书，及各证人、二被告人关于拆除窑洞经过和事后协商处置等相关情况的陈述后，认为三甲镇政府与李翠芬于2012年11月2日签订的解决协议书中的19万元系三甲镇人民政府委托具有相应资质的工程公司进行测算后得出的数额，项目明确，数额具体，该19万元的取得不符合寻衅滋事罪的任意性特征，故不应计入郭拴保、李翠芬强拿硬要的数额。对三甲镇政府与李翠芬于2012年11月7日签订的解决问题补充协议书中的16万元，虽二被告人主张该16万元也是三甲镇政府对其房屋的补偿款，但原审经审查该协议书后认为，该协议书仅简单载明支付补助金16万元，未列明具体补偿项目及详细计算依据，该费用明显不属于正常的补偿款，且其二人在其反映的全部问题已全部得到处理的情况下，仍然强行索要并获得该款，具有明显的非法性，符合寻衅滋事罪强拿硬要的构成要件。综上，对二辩护人上述辩护意见部分予以采纳。对二被告人及其辩护人提出的被告人郭拴保、李翠芬的行为不具备寻衅滋事罪构成要件的辩护意见，原审认为，被告人郭拴保、李翠芬借故生非，以上访、非访反映问题为名，借助全国两会等重大敏感时期维稳工作压力，向三甲镇人民政府工作人员强行索要钱财，获取非法利益，破坏正常的社会管理秩序，具有胁迫他人的动机和非法占有他人财物的目的，且实施了要挟他人的行为，符合寻衅滋事罪的构成要件。故对二被告人及辩护人提出的不构成寻衅滋事罪辩护意见，原审不予采纳。对二被告人及其辩护人提出的二被告人在其所反映的问题不能得到有关部门妥善解决的情况下有权通过上访要求上级部门督促解决问题的辩护意见。原审经审查后认为，对郭拴保、李翠芬反映的住房、乡村医生、考试资格等问题，相关部门均通过调查核实、上会研究后分别提出了处理意见，对不符合规定的依法予以答复，存在一定依据的协商妥善解决。二辩护人上述辩护意见与原审查明事实不符。此外，国务院《信访条例》明确规定公民可以通过走访或者其他的形式逐级到各人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，《条例》明确公民采用走访形式提出信访事项的，应当到有关机关设立或者指定的接待场所。被告人郭拴保、李翠芬多次到北京天安门、中南海等地上访，其行为不但属于越级上访，而且也违反了《信访条例》关于信访场所的规定。以上，对二被告人及辩护人上述辩护意见，原审不予采纳。对二辩护人辩护提出的3.4万元“姬五女教育基金”、1万元信访救助金、2600元困难补助金均是相应职权部门决定发放的，不应认定为犯罪的意见，经审理查明，郭拴保之子就读的山东中医药高等专科学校系专科院校，不符合“姬五女教育基金”救助金的发放条件，被告人郭拴保、李翠芬亦不符合困难救助金的发放条件，10000元信访救助金系三甲镇人民政府迫于信访压力支付，二被告以非访为要挟，强行索要上述款项，构成寻衅滋事罪。对二辩护人上述辩护意见，原审不予采纳。对二辩护人提出的二被告人属事出有因，请求法庭对其从轻处罚的辩护意见，原审认为，被告人郭拴保、李翠芬因住房等问题进行非访，破坏了社会秩序，影响社会稳定，依法应予惩处，但鉴于本案同一般意义上的寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等寻衅滋事案件有所区别，结合全案情况可酌情对二被告人从轻处罚。二被告人今后应回归理性，合理表达诉求，依法维护自身合法权益。综上，被告人郭拴保、李翠芬共同谋划、共同实施，被告人郭拴保外出制造信访压力，李翠芬在家向政府工作人员提无理要求，二被告人分工明确，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，应按照其二人所参与的全部犯罪处罚，但综合全案犯罪事实及情节，对被告人李翠芬的刑罚可适当轻于被告人郭拴保。庭审中，二被告人如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、第一条、第四条第（一）项之规定，原审判决：一、被告人郭拴保犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月12日起至2021年3月11日止）。二、被告人李翠芬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月12日起至2020年9月11日止）。三、责令被告人郭拴保、李翠芬将违法所得退赔被害单位。抗诉机关及抗诉支持机关晋城市人民检察院认为，原审认定三甲镇政府支付给郭拴保、李翠芬的19万元为房屋补偿款是错误的，原审认定该19万元不符合寻衅滋事罪的任意性特征与事实不符，属于认定事实错误。二审查明，20世纪八十年代，郭拴保从外地回到靳家村，靳家村委将原来集体喂牲口的三间窑洞出让给郭拴保。至2005年靳家村委经郭拴保同意拆除郭拴保家窑洞时，该窑洞已显破旧，郭拴保、李翠芬在窑洞拆除前就已经不在窑洞居住，先是租住靳家村其他人的住房，后又在孔家村租住他人房屋行医。作为拆除窑洞的对价，靳家村村委已为郭拴保、李翠芬划出比原窑洞占地面积更大的宅基地供其修建更大面积房屋，但房屋拆除后直至现在郭拴保、李翠芬一直没有在宅基地上修建房屋，靳家村村委也从未阻拦郭拴保、李翠芬修建房屋。2012年十八大召开前，郭拴保与李翠芬商议以郭拴保外出让政府找不到的方式给政府施加信访压力，由李翠芬在家向三甲镇政府索取钱财，三甲镇政府迫于十八大期间维稳压力给付李翠芬35万元款项，35万元是一次性谈好分两次给付的，2012年11月2日单笔给付的19万元属于35万的一部分。认定上述事实的证据有：1、书证（1）李某某出具的证明材料证实：村委于1982年将第三生产队饲养牲口的三孔砖窑作价200元处理给郭拴保。（2）靳家村委与郭拴保于2005年5月11日达成的协议证实：2005年5月11日，郭拴保同靳家村村委达成东窑拆除协议，村委将郭拴保家的东窑改为北房，面积为227平方米。郭拴保同意将其房屋东窑拆除。（3）张某某1、郭某某1、靳某某出具的证明材料证实：郭拴保系自愿拆除窑洞，作为条件靳家村委将郭拴保房屋宅基地改成北楼房四间面积227平方米。（4）郭拴保、李翠芬写的控告信、情况说明证明：1、2009年5月28日郭拴保在给有关部门的情况说明中自述其窑洞面积198.32平方米（相对村委给郭拴保置换的227平方米北房宅基地，原窑洞面积少了近30平方米）。（5）三甲镇人民政府与郭拴保于2012年11月2日达成的解决协议书、建筑工程预算书高平市三甲镇人民政府记账凭证、李翠芬出具的收据三甲镇政府为彻底解决郭拴保、李翠芬信访问题，与李翠芬达成协议：一是三甲镇党委、政府按照三报字（2012）2号文件要求，偿付2012年与2005年之间的房屋材质和人工差价101431.64元；郭拴保、李翠芬一家人2005年到2012年在外租房费用，每年按1000元的补助标准，共计补助8000元。二是对其原先的三间旧窑房进行测算并给予补偿。（按2012年新建窑房市场价每平方米约743元的建房成本进行测算，2012年修建和郭拴保、李翠芬夫妇面积一样的三间新窑房，约需花费58920元。郭拴保、李翠芬夫妇原先的三间旧窑房原建于1966年，2005年拆除，按照国家相关规定，现今三间旧窑房屋大概折算12962元，但考虑到其家庭确实困难，镇政府另再拿出37606.36元，帮助其度过难关。）三是郭拴保、李翠芬还在靳家村委为其规划的原地建房。建房地基起土镇政府帮助其和村委协调，如房屋需办理变更手续，由镇政府和国土所办理。四是考虑到郭拴保、李翠芬夫妇家庭贫困，儿子上大学又交不起学费，镇党委、政府本着处理问题和贫困救助的原则，每年为其小儿子补助1万元，补助时间为3年，共计3万元，补助款项自协议签订之日起执行。五是针对郭拴保、李翠芬反映的乡村医生问题，镇党委、政府经多次与市卫生局沟通、决定按乡村医生补助标准，李翠芬每月享受与在岗乡村医生一样的合定基本工资，由三甲镇卫生院为其办理工资卡，随其他乡村医生合定基本工资一起发放，其他待遇一样。合定基本工资从协议签订之日起开始执行。李翠芬行医资格由三甲卫生院帮助其办理；李翠芬被聘用为乡村医生，由三甲镇政府督促落实；高平市卫生监督所对李翠芬诊所进行检查时，三甲镇人民政府帮助其做好工作。以上各项一次性付清，共计19万元，支付时间为签订协议时付款。李翠芬在该协议书上签字确认。2、证人证言（1）张某某1证言八几年左右，郭拴保带着妻子回到村上，大队考虑到郭拴保当过兵，就将集体喂牲口的三孔窑洞给了郭拴保，郭拴保象征性的给了村上点钱，2000年左右由于窑洞年久失修成了危房，郭拴保全家就搬出来在村上租房居住。2005年因为出入问题，我还与邻居郭某某1到孔家村与郭拴保、李翠芬夫妇协商过事情。2005年拆郭拴保家窑洞时他们当时在孔家村租房居住。证明：1、郭拴保八几年从村委受让的是集体喂牲口的窑洞；2、郭拴保家窑洞在2000左右已成为危房，郭拴保此时便已搬离窑洞租房居住；3、2005年拆除窑洞时，郭拴保、李翠芬当时已在孔家村租房居住。（2）李某某1证言但李翠芬和郭拴保两口子长期居住在高平市北城办孔家村，也没有在村里当过医生。证明：郭拴保、李翠芬长期在孔家村居住。（3）朱某某证言郭拴保和李翠芬大概2005年左右就不在村上住了，长期在孔家村居住，他们在村上的窑洞非常破旧，不能居住，2005年村上修路的时候重新给其置换了227平米的宅基地，当时是村委和郭拴保协商好后拆除的，签订有协议，但是郭拴保后来没有在宅基地上修建房屋。证明：1、2005年左右（以时间推算在窑洞拆除前）郭拴保、李翠芬就不在村上住了，长期在孔家村居住，在靳家村的窑洞破旧不能居住。2、作为拆除窑洞的对价，靳家村村委给郭拴保家置换了227平方米的宅基地。3、窑洞拆除后郭拴保没有在宅基地上修建房屋。（4）李某某2证言2005年村委拆除郭拴保家窑洞时，郭拴保是同意的，他当时向村委也提了要求。窑洞拆除以后，郭拴保没有修新房，2009年他因打地基，影响后面几户的出入，村委还出面与其协商过，结果郭拴保又不打地基了。郭拴保八几年回到靳家村，当时集体把喂牲口的三孔窑洞卖给了郭拴保。拆除郭拴保窑洞的时候，郭拴保主要提出的就是协议里写的要求，主要要求就是原来的地方不够大，他原来窑洞可能就100多平米，协议里答应他的宅基地面积为227平方米。2005年拆窑洞的时候郭拴保已经不在窑洞住了，窑洞成了危房不能住人了，他在我们村认得房子又住了几年，再后来就去孔家村认上房子住了。证明：1、窑洞拆除后郭拴保没有修建新房。2、郭拴保八几年从靳家村受让集体喂牲口的三孔窑洞。3、拆除郭拴保窑洞时，郭拴保主要提出原来的地方不够大，按照郭拴保要求村委答应把宅基地面积扩大为227平方米。4、2005年拆除窑洞时前，窑洞成了危房不能住人了，郭拴保家已经不在窑洞住了，先是在村上租房住，后又去孔家村租房住。（5）郭某某2证言村上把集体的三孔窑洞给了郭拴保，住了十几年后，郭拴保的妻子李翠芬会医生，就搬了出来在村上租上胖儿的房子住着行医。后来也不知道怎么回事，一直也没有修。证明：1、郭拴保一家只在窑洞住了十几年，就租住村上其他人的房屋居住，印证了郭拴保家窑洞的居住条件。2、窑洞拆除后郭拴保一直没有修房。（6）郭某某1证言2005年春夏之交，村支部书记李某某2和我说，村上通油路得拆除郭拴保闲置的一孔窑洞，让我们去和郭拴保家协商一下，我叫上张某某1到了孔家村郭拴保、李翠芬居住的地方。证明：2005年拆除郭拴保家窑洞前，郭某某1同张某某1一起去孔家村找郭拴保、李翠芬，与张某某1的证言相印证，证明窑洞拆除前郭拴保、李翠芬已经在孔家村居住。（7）张某某证言在十八大召开前要解决此事。我和吴某某1多次和李翠芬谈，最终说好给郭拴保、李翠芬35万元，分两次支付，一次19万元，一次16万元。证明：19万属于35万元的一部分。（8）吴某某1证言这个事情是由冯某某具体处理的，当时迫于信访压力，最终用35万元一次性解决他们提出的十二个要求，该35万元分了两次给付，一次19万元，一次16万元。证明：出于信访压力给付35万元，19万是35万元的一部分。（9）靳某某证言拆除后郭拴保一直没有修建房屋，2007年左右，郭拴保修房子挖地基时，将土堆在了路上造成邻居出行不便，邻居不让他往路上堆土，郭拴保就开始到政府去上访了。村委从未阻拦过郭拴保修建房屋。证明：窑洞拆除后，村委从未阻拦郭拴保修建房屋，是郭拴保一直没有修建。3、被告人供述（1）被告人郭拴保供述2010年政府答应给我在舞台院里找一处住房，我同意并签了协议，但没有入住，当时还给了我1000元维修费，当时我和老婆李翠芬在北城办孔家村还开着药铺，就没有对房子进行维修，一直没有搬过去住。为此在中南海地区进行过3、4次非访。2005年靳家村委修路时，村委要拆除我的窑洞，我要求面积给我扩大一些，村委同意后我和村委达成了协议，村委经我同意拆掉了我的窑洞。但后来因为物价上涨的因素我修不起房子了。当时我和我老婆在北城办孔家村还开着药铺，就没有对房屋进行维修。十八大召开前夕，我和我老婆李翠芬商量好，不让政府的人找到我，政府的人找不到我才会有压力，就嫌怕，当时只有我老婆李翠芬能联系到我。后来政府为解决我的住房问题，分两笔给了我们35万元钱。证明：1、拆除窑洞时，郭拴保提出扩大面积的要求，村委也同意了郭拴保的要求，事实上也确为郭拴保划出比原窑洞占地面积要大的宅基地。2.物价上涨是郭拴保没有修房的一个因素。3、郭拴保、李翠芬离开靳家村到孔家村租房开药铺行医的事实。4、十八大前郭拴保与李翠芬商量，以郭拴保外出不让政府找到的方式给三甲镇政府施加信访压力，用此手段从政府获得35万元。（2）被告人李翠芬供述一直到十八大召开前，三甲镇政府答应给了我们35万元，解决问题，35万元是一次谈好，分两次给的，一次给我19万元是明面上的，还有一次16万元不能让任何人知道。2012年春耕完了，郭拴保就带着上访的资料外出打工了，政府和我谈好35万元后，我把这个情况打电话告诉了郭拴保，郭拴保当时也同意了这个条件。郭拴保外出打工带上访资料，就是做好了去北京上访的准备，政府给我们解决问题他就不去北京上访，政府不解决问题他就去北京上访。证明：1、2012年十八大召开前，三甲镇政府给付李翠芬35万，是一次性谈好分两次给的，19万元属于35万元的一部分。2、十八大召开前郭拴保携上访资料外出做好了去北京上访的准备，李翠芬对此是知情的，李翠芬通过电话向郭拴保反映“问题”解决情况，政府不解决“问题”郭拴保就去北京上访。除上述事实及证据外，二审查明的犯罪事实及认定的犯罪证据与一审查明的事实及证据一致，二审对此予以认可。针对抗诉机关及抗诉支持机关认为“原审认定19万元不符合寻衅滋事的任意性特征属事实认定错误”的意见，二审审查认为原审认定郭拴保、李翠芬实施寻衅滋事不法行为索取20.66万元的事实成立，本案审理的重点在于原审认定2012年11月2日三甲镇政府给付李翠芬19万元为房屋补偿款的事实是否正确，即该19万元是否属于寻衅滋事犯罪所得。综合全案证据材料，二审认为19万元应认定为犯罪所得，抗诉机关及抗诉支持机关的意见应予支持，理由如下：一、所谓19万元房屋补偿款并无正当事由。1、综合朱某某、李某某2、郭某某2、靳某某等多名证人有关窑洞拆除后郭拴保家一直没有按照与村委的协议修建房屋的证言，结合窑洞拆除的破旧程度、居住条件及郭拴保、李翠芬一家在窑洞拆除前便已租住本村他人房屋，后又搬至孔家村租房行医的事实，可知郭拴保一家在窑洞拆除后并没有在靳家村村委划出的宅基地上修建房屋并入住的需求，这便是郭拴保、李翠芬迟迟未开工修房、修房一事长期被搁置的关键。正是郭拴保、李翠芬放弃及时修房、错失低成本修房时机，才导致此后修房造价增加的风险，此种风险是郭拴保、李翠芬自行造成的，村委从未阻拦过该二人修房，至2012年十八大前郭拴保、李翠芬向三甲镇政府提出房屋补偿要求时修房成本增加的风险和房屋造价上涨的费用本身就应当由郭、李二人自己承受。2、拆除窑洞给郭拴保、李翠芬造成的损失也不能以修建新房的费用予以认定，相对于陈旧的窑洞而言，修建同等数量、同等规模、同等品质新窑洞的费用肯定要远超旧窑洞本身的价值，但超出的费用正对应新房比旧房增值的部分，而如若修建新房则新旧之间增值的部分本身就是修房人获益的内容，因而增值部分的费用也应当由修房人自己承担，郭拴保、李翠芬不应当按照新房造价向政府索取补偿款。3、至于房屋拆除给郭拴保、李翠芬造成的损失，应当是2005年房屋拆除时旧窑洞本身的价值损失，从多名证人对窑洞状况的反映，结合早在拆除前郭拴保、李翠芬租住同村他人房屋都不在窑洞居住的事实，可以认定拆除时窑洞的财产价值并无大，况且郭拴保、李翠芬并未丧失作为房产价值一项主要内容的宅基地使用权。关键是村委通过与郭拴保协商的方式已通过扩大宅基地面积的方式对窑洞拆除作出了弥补，郭拴保、李翠芬已从窑洞拆除中获得了相应对价，这一事实有李某某2关于郭拴保提出扩大宅基地面积要求的证言、朱某某关于村委给郭拴保家置换227平米宅基地的证言、郭拴保和李翠芬情况说明中窑洞占地面积比227平米小的内容以及郭拴保关于要求扩大面积和村委达成协议的供述等证据材料予以证实。即便郭拴保、李翠芬事后对扩大宅基地面积的对价补偿方式持有异议，也应通过法律途径并提供损失证明向村委主张，而不应以此为由向政府索取钱财。综上所述，经审查2012年11月2日三甲镇政府与李翠芬一次性付清19万元协议中“偿付2012年与2005年之间的房屋材质和人工差价101431.64元；2012年修建和郭拴保、李翠芬夫妇面积一样的三间新窑房，约需花费58920元”的内容，可见李翠芬与三甲镇政府协商时，造价上涨的费用、修建新房的费用都被列入考虑因素，根据上述论证，郭拴保、李翠芬以解决其在靳家村窑洞拆除问题为由，向三甲镇政府索取的19万元并无正当事由。二、19万元属于寻衅滋事犯罪所得根据案件证据材料反映的事实，郭拴保、李翠芬在2012年11月2日从三甲镇政府获取19万元款项前，已数次实施在重大政治活动期间进京在重要公共场所非访的不法行为，综合考虑公共场所的性质、公共活动的重要性、非访闹事发生的时间节点等因素，其二人不法行为已经达到造成公共场所秩序严重混乱的程度，给三甲镇政府造成较大的信访压力，已构成寻衅滋事，三甲镇政府给付19万元同郭拴保、李翠芬此前寻衅滋事带来的信访压力不无关系。关键还在于19万元系寻衅滋事犯罪所得的认定从郭拴保和李翠芬供述中可得到强化，郭拴保供称“十八大召开前夕，我和我老婆李翠芬商量好，不让政府的人找到我，政府的人找不到我才会有压力，就嫌怕，当时只有我老婆李翠芬能联系到我。后来政府为解决我的住房问题，分两笔给了我们35万元钱”；李翠芬亦供称“2012年春耕完了，郭拴保就带着上访的资料外出打工了，政府和我谈好35万元后，我把这个情况打电话告诉了郭拴保，郭拴保当时也同意了这个条件。郭拴保外出打工带上访资料，就是做好了去北京上访的准备，政府给我们解决问题他就不去北京上访，政府不解决问题他就去北京上访。”郭拴保供述与李翠芬供述相互印证，可以证实2012年十八大召开前，郭拴保与李翠芬商议通过郭拴保携信访材料外出让政府找不到的方式给政府施加信访压力，由李翠芬在家向三甲镇政府索取钱财的事实。鉴于郭拴保、李翠芬此前就有过进京非访的情况，此次又以携带信访材料外出、政府不解决问题就再次进京非访的手段，有意制造紧张氛围，足以使三甲镇政府因巨大信访压力而被迫同意郭、李二人提出的不当要求，郭拴保、李翠芬通过不正当的非法手段向三甲镇政府索取19万元的行为侵害了三甲镇政府对信访事项的正常管理秩序，应认定为强拿硬要型的寻衅滋事犯罪行为，由此获取的19万元应认定为犯罪所得。本院认为，原审被告人郭拴保、李翠芬多次进京非法信访，造成公共场所秩序严重混乱；通过非访手段或以非访为要挟给三甲镇政府造成巨大信访压力，多次实施强行索要钱财的不法行为，共索要钱财39.66万元，情节严重，其二人不法行为侵害了正常的信访管理秩序，构成寻衅滋事罪，原审定性正确，应予维持。郭拴保、李翠芬共同寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的共同犯罪。根据二人在共同犯罪中所起作用和地位，综合全案犯罪事实和情节，原审不区分主从分但对李翠芬的刑罚适当轻于郭拴保的处理意见二审予以支持。但原审对抗诉提出意见的19万元款项性质的认定有误，据此对郭拴保、李翠芬的量刑较轻，应予纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第（二）项、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销高平市人民法院（2018）晋0581刑初234号刑事判决。二、被告人郭拴保犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月12日起至2021年9月11日止）。三、被告人李翠芬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月12日起至2021年3月11日止）。四、责令被告人郭拴保、李翠芬将犯罪所得39.66万元退赔被害单位高平市三甲镇人民政府。本判决为终审判决。审 判 长 霍敏翔审 判 员 王恩锁审 判 员 刘 鹏 二〇一八年十二月二十五日法官助理 王杨汀书 记 员 张铃铃