山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终9112号 上诉人(原审被告）：姜俊刚，男，1969年8月1日出生，汉族，住莱西市。 上诉人（原审被告）：崔钦涛，男，1983年4月18日出生，汉族，住莱西市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：周灿，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜宗昌，男，1966年6月2日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。 上诉人姜俊刚、崔钦涛因与被上诉人姜宗昌合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2017)鲁0282民初8896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜俊刚、崔钦涛及其共同委托诉讼代理人周灿，被上诉人姜宗昌及其委托诉讼代理人郑世康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 姜俊刚、崔钦涛向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审超出被上诉人的诉讼请求。一审被上诉人的诉讼请求是要求上诉人赔偿提供的土豆种存在质量问题而造成的损失，案由为产品责任纠纷，一审未重点审查土豆种的质量，也未依据土豆种的质量作为裁判依据，而是审查除草剂的使用不当是谁造成的，属超范围审理。即墨市农业局委托专家进行鉴定并出具了《农作物种子质量田间现场鉴定报告》，报告载明除草剂使用不当是造成土豆发芽受抑制的主要原因，未认定土豆种子存在质量问题，土豆种不存在问题，应驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人委托鉴定违反法定程序，整个过程未通知上诉人参加，原审不应依据鉴定报告作出裁判。三、除草剂是被上诉人提供，除草剂使用不当的责任应由被上诉人承担。《土豆回收合同书》约定的技术服务和技术支持不包括除草剂的使用。双方合同约定的技术服务包括“上诉人作为土豆种子的提供方，在被上诉人购买后可以就相关的问题咨询上诉人，上诉人可以给出一些指导意见，但不具备决定权”，技术内容包括“提供免费的播种机器等，但最终是否使用决定权在被上诉人”，并未约定“技术服务和技术支持”包括除草剂的使用，对除草剂的用法用量和浓度比例，上诉人未提供任何的技术指导，上诉人提供了相关农具和司机，相当于免费为上诉人提供机械，具体的施工作业由被上诉人支配。被上诉人作为农药的使用者，在使用前应仔细阅读农药的使用说明，被上诉人未尽到注意义务，损失应自担。即便土豆种子有质量问题，上诉人也是次要责任。除草剂使用不当是造成土豆发芽受抑制的主要原因，其他包括种子、管理、气候等是次要原因，原审认定上诉人承担90%的责任不公。 姜宗昌辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。 姜宗昌向一审法院起诉请求：1.判令姜俊刚、崔钦涛赔偿姜宗昌因提供土豆种子存在质量问题给姜宗昌造成的损失234000元；2.本案诉讼费由姜俊刚、崔钦涛承担。 一审法院认定事实：姜宗昌购买姜俊刚、崔钦涛出售的土豆种（名称：荷兰15号）进行土豆种植。姜俊刚与崔钦涛系合伙关系。2016年9月20日，姜宗昌与姜俊刚、崔钦涛签订《土豆回收合同书》一份，合同约定：一、姜俊刚、崔钦涛的责任及提供条件。1、姜俊刚、崔钦涛提供优质土豆种，每亩数量230斤，姜宗昌付姜俊刚、崔钦涛土豆种定金每市斤1.00元，及化肥、农药，到达姜宗昌方指定的地点及仓库，姜宗昌必须全款付清；2、姜俊刚、崔钦涛回收土豆保护价格每市斤0.55元（去杂土5%），收购时高于或低于保护价时，双方协商按10%上下浮动；3、姜俊刚、崔钦涛回收土豆时保证现金结算，以实际整车过地磅为结算单位，每车一结（塑料箱子及包装去称等等）；4、姜俊刚、崔钦涛协助姜宗昌的土豆种植并提供技术服务及技术支持；5、回收土豆时，姜宗昌负责机械、人工运输及装卸车等。二、姜宗昌的责任与义务。1、姜俊刚、崔钦涛土豆收购质量标准：单个土豆重量3两至1.5市斤，无腐烂、病害，无空心无青皮，无机械损伤、无杂质，价格0.55元/市斤；2、姜俊刚、崔钦涛在姜宗昌整个种植面积中，由姜俊刚、崔钦涛取样单个土豆（3两-1.5市斤），价格0.55元/斤去杂土5%，如管理不当，姜宗昌土豆达不到收购标准，价格0.3元/市斤去杂土5%，如姜俊刚、崔钦涛不回收土豆时按每亩1000元向姜宗昌支付赔偿金。如果姜宗昌因土豆价格问题不卖给姜俊刚、崔钦涛，姜俊刚、崔钦涛将不承担任何法律责任。3、姜宗昌按姜俊刚、崔钦涛技术要求，负责土豆的田间管理、病害防治等工作。以上条款双方必须严格遵守，对于单方违约给对方造成的损害，违约方负全部责任，对不可预料的自然灾害，双方协商解决，解决不成，可向当地法院申请裁决。本合同一式三份，签字后生效。注：本合同解释权归姜俊刚、崔钦涛所有。合同签订后，姜宗昌开始种植土豆，因土豆出现大面积减产造成经济损失，双方对此协商未果。 在本案审理前，姜宗昌因马铃薯生长异常原因向即墨市农业局申请鉴定，即墨市农业局委托专家张剑锋、迟胜起、朱伯良进行鉴定。2017年7月5日，上述专家出具了《农作物种子质量田间现场鉴定报告》一份，田间现场鉴定结论为：通过田间勘验与取样调查，鉴定地块典型表现为整珑缺苗或间断缺苗两种形态，整珑缺苗表现为绝产；三点取样折合平均亩产716.69公斤。鉴定组专家一致认为：缺苗是马铃薯种薯薯块不发芽造成，出苗的马铃薯植株根茎处短粗生长严重受抑制；同时可见马铃薯缺苗生长的杂草表现根部生长不正常，根茎部膨大短粗，为典型的除草剂药害抑制的症状；薯块受抑制不发芽直接导致了马铃薯大幅度减产，二甲戊灵除草剂使用不当是造成马铃薯发芽受抑制的重要原因。 在本案审理过程中，一审依法对上述专家张剑锋、迟胜起进行了调查并形成了调查笔录，上述专家对其鉴定事实予以认可，并称除草剂使用不当是造成马铃薯发芽受抑制的主要原因，因为除草剂的使用，不但导致马铃薯受抑制不发芽，也导致薯块周围的杂草受抑制，其他原因（包括种子、管理、气候等因素）是马铃薯种受抑制不发芽的次要原因。经质证，姜宗昌对该证据的真实性没有异议，并认为该份调查笔录也反映了姜宗昌土豆减产原因既包括除草剂使用不当的原因，也包括土豆种子、种植管理技术，而该几方面原因又恰恰与姜俊刚、崔钦涛有关。因此姜俊刚、崔钦涛应对姜宗昌的损失承担赔偿责任。姜俊刚、崔钦涛对该证据的真实性没有异议，并认为除草剂使用不当是土豆减产的重要原因，姜宗昌的损失与姜俊刚、崔钦涛之间没有因果关系。 一审庭审中，姜宗昌与姜俊刚、崔钦涛经协商达成如下一致意见：涉案土地正常情形亩产5800市斤，土豆单价为0.45元/市斤，土豆种植亩数为55亩。 一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。本案中，除草剂使用不当是造成马铃薯发芽受抑制的重要原因，进而导致马铃薯大幅度减产的后果。本案的争议焦点为除草剂使用不当应归责于哪方。经本案开庭审理调查，结合姜宗昌与姜俊刚、崔钦涛的陈述及《土豆回收合同书》等证据，虽然农药系由姜宗昌提供，但根据双方签订的《土豆回收合同书》中的约定事项，即“姜俊刚、崔钦涛协助姜宗昌的土豆种植并提供技术服务和技术支持”，且实际种植过程中，姜俊刚、崔钦带领工人到达现场进行割种并使用自己的播种机械设备进行土豆种植，结合双方的约定并依据实际情况，应认定姜俊刚、崔钦涛在协助种植过程中并使用除草剂，因姜俊刚、崔钦涛除草剂使用不当进而导致发芽受抑制，最后造成大幅度减产的事实，对此，姜俊刚、崔钦涛应对姜宗昌的损失承担相应的赔偿责任。关于损失数额，根据双方达成的亩产数量、单价、亩数以及减产后产量，经计算，姜宗昌因此造成的损失数额为108073.8元【（5800市斤/亩-716.69公斤×2）×0.45元/市斤×55亩】。考虑到种子质量、田间管理及气候等其他因素对减产亦存有影响，一审认定姜俊刚、崔钦涛以承担90%责任为宜，故一审支持姜宗昌因减产造成的损失为97266.42元（108073.8元×90%）。姜俊刚、崔钦涛作为合伙关系，应对上述债务承担连带清偿责任。对于姜俊刚、崔钦涛抗辩意见，无事实与法律依据，不予采纳。姜宗昌主张的其他诉讼请求，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项之规定，判决：一、姜俊刚、崔钦涛于判决生效之日起十日内赔偿姜宗昌各项经济损失共计97266.42元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回姜宗昌的其他诉讼请求。一审案件受理费4810元，由姜宗昌负担2578元，姜俊刚、崔钦涛负担2232元。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人申请证人葛某出庭作证，拟证明除草剂和农药的配置和使用都是由被上诉人负责。证人葛某称其系上诉人雇佣，不认识被上诉人，其负责开车播种土豆，除草剂的配置、添加由基地负责，其未看到除草剂配置的过程。被上诉人质证称，因为证人不认识被上诉人，证人证言不能看出与本案有关联性，对证明事项不认可。本院认为，证人不认识被上诉人，也未看到除草剂配置的过程，证人证言无法体现上诉人的证明事项。 二审经审查查明，双方的土豆回收合同书第2.4条约定“甲方（被上诉人）按乙方（上诉人）技术要求，负责土豆的田间管理、病害防治等工作。” 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题，一是一审程序是否适当。二是除草剂使用不当应归责于哪一方。 关于焦点问题一，一审程序是否适当。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条规定“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”上诉人称被上诉人在诉讼请求中要求上诉人赔偿损失的原因是土豆种存在质量问题，而原审审查的是除草剂的不当使用，属超范围审理。对此本院认为，双方均确认，除草剂是在上诉人为被上诉人雇佣人员播种土豆时一并喷洒使用，专家也认定土豆减产主要原因是除草剂不当使用造成土豆发芽受抑制。在此情况下，一审根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳焦点问题是除草剂使用不当应归责于哪方，一审围绕双方争议的焦点问题展开法庭调查进行审理并未超出范围审理。一审被上诉人向即墨市农业局就土豆生长异常申请鉴定，即墨市农业局委托专家张剑锋、迟胜起、朱伯良进行鉴定，一审对鉴定专家张剑锋、迟胜起作了调查笔录，上诉人对调查笔录的真实性无异议，因此，一审围绕双方争议的焦点问题，依据鉴定报告、鉴定专家的调查笔录，综合双方的证据进行审理并作出裁判并无不当，上诉人主张一审程序不适当的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二，除草剂使用不当应归责于哪一方。二审双方对除草剂使用不当是导致土豆减产的主要原因均无异议，双方对除草剂的使用是否属于技术服务和技术支持产生分歧。对此本院认为，双方合同约定上诉人协助被上诉人进行土豆种植并提供技术服务和技术支持；被上诉人按上诉人的技术要求，负责土豆的田间管理、病害防治等工作。由此可见，被上诉人根据上诉人的技术要求进行田间管理和病害防治等，被上诉人对于上诉人的技术指导产生合理信赖。二审中上诉人自述其负责给被上诉人提供土豆及播种。虽然除草剂由被上诉人提供，但上诉人是在给被上诉人播种的同时使用除草剂，应对除草剂的使用尽到合同约定的技术指导义务，上诉人称播种时使用除草剂不属于其技术指导范围，该主张不能成立。上诉人无证据证明导致土豆受抑制发芽是由于农药本身质量原因，上诉人提交的证人二审到庭也不能证明在播种时是被上诉人配置的农药，且即使是被上诉人实际实施的配置农药行为，根据合同约定也应由上诉人提供技术服务和技术支持。据此，上诉人给被上诉人播种的同时使用除草剂，但未尽到合同约定的技术指导义务，且除草剂的使用不当是造成被上诉人种植的土豆减产的主要原因，原审判令上诉人承担90%的责任也并无不当，本院予以维持，上诉人主张其不应承担除草剂使用不当的责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，姜俊刚、崔钦涛的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4810元，由上诉人姜俊刚、崔钦涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一八年十二月十日 法官助理徐慧 书记员 隋欣孜