广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17462号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路**罗湖商务中心**，统一社会信用代码：91440300192264106H。法定代表人：古少波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖博，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李森强，广东金卓越（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州鑫基石建筑材料有限公司，住所地：苏州工业园，住所地：苏州工业园区翠薇街**月亮湾国际商务中心602B913205940763230176。法定代表人：袁锟，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗昉，上海九泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑斐戈，上海九泽律师事务所律师。上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下称宝鹰公司）因与被上诉人苏州鑫基石建筑材料有限公司（以下简称鑫基石公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018)粤0303民初7136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鑫基石公司提起一审诉讼，请求判令：1.宝鹰公司向鑫基石公司支付货款947080.23元；2.宝鹰公司向鑫基石公司支付逾期付款利息3890.92元（自2017年12月31日起至实际付款日止，按银行同期贷款利率，暂计至2018年2月1日）；3.宝鹰公司承担鑫基石公司的其他经济损失暂计为50240元；4.宝鹰公司承担本案的诉讼费、保全费用。宝鹰公司遂提出反诉，请求判令：1.解除双方签订的《货物购销合同》；2.鑫基石公司向宝鹰公司支付已交货部分逾期交货违约金31033.29元;3.鑫基石公司向宝鹰公司支付未交货部分逾期交货违约金（以未交货部分货款1156299.81元为基数，按每日千分之三标准，支付自2017年10月1日起至付清全部违约金之日止的违约金，计算至反诉之日违约金暂计624401.90元）；4.本诉及反诉受理费由鑫基石公司承担。原审法院审理查明：2017年，鑫基石公司与宝鹰公司签订《货物购销合同》，约定鑫基石公司向宝鹰公司提供货物，合同暂定金额2574279元，报价清单视为合同不可或缺的组成部分；工程地点为海南省三亚市鹿回头海景大道藏家艺术馆中心南侧；定金20%,……合同签订三日内先支付定金10万，在大宗交货前一周付定金20%的剩余部分，每批次货款及结算款支付时间为货到工地，需方支付至本批货物价值的80%(含定金），供方收到货款后7天内开具发票给需方(增值税专用发票），业主验收合格后（最晚不超过2017年12月30日），需方支付到实际验收合格货物总额的95%,实际货物总额的5%作为质保金，质保期两年，从双方结算之日算起；质保金由宝鹰公司无息留存；货物暂定金额仅允许上下浮动5%;交货时间暂定为2017年9月30日前完成全部货物交付，除宝鹰公司有效书面通知单、订货单、传真单对货物种类、数量、具体交付计划另行约定交付时间，鑫基石公司应按时足额完成交付/安装义务；双方共同验货，宝鹰公司指定收货人员仅对数量和外观瑕疵进行验收，不视为已认定货物不存在质量瑕疵，认定验收检查中发现质量、外观瑕疵等问题的，宝鹰公司有权拒收；鑫基石公司如出现延期交货或质量或数量不符合该合同约定的情况导致未按合同约定的时间及时交货，每逾期一日鑫基石公司应偿付宝鹰公司此批合同总价1%的违约金，鑫基石公司延期交货等情况致使双方签订合同的根本目的无法达到，属鑫基石公司根本违约行为，鑫基石公司应当承担违约责任或双倍定金的经济赔偿责任；如宝鹰公司未依约向鑫基石公司支付货款，鑫基石公司可以向宝鹰公司提出该笔货款银行同期贷款基准利率作为利息的请求，但不得单方解除该合同；等等。合同所附清单显示双方约定的货物共6批，均为懋隆或斯米克的地面砖或墙面砖，清单备注了每批货物的规格、单价、数量、金额、型号、每批货款金额，以及总金额2574279元。合同签订后，宝鹰公司自2017年8月29日开始收到鑫基石公司的大宗交付货物，共收到九批。其中有三批货物宝鹰公司分别于2017年10月20日、10月25日、11月26日收到，货物金额（合同清单单价X送货通知单中平方米的数量）分别为277830.43元、45904.32元、59675.62元，共计383410.37元。庭审中，鑫基石公司确认清单所列第二批货物为足额交付，原定交付1650平方米，实际交付因存在误差确认为1648.08平方米；第一、三、四、五批货物均未足额交付，原定交付分别为6000平方米、6000平方米、7220平方米、3225平方米，实际交付分别为2621.16平方米、2988.48平方米、1283.04平方米、2659.68平方米；第六批货物因宝鹰公司增加需求而超额支付，原定交付900平方米，实际交付1751.04平方米。鑫基石公司与宝鹰公司均确认鑫基石公司实际交付货物金额共计1417979.19元。前述《货物购销合同》并未注明签订日期，庭审中宝鹰公司认为合同签订日期为2017年7月，鑫基石公司认为是2017年8月24日左右。2017年10月26日，鑫基石公司向宝鹰公司出具8份增值税发票，发票总金额为827655.05元。2017年11月17日，宝鹰公司向鑫基石公司支付货款40万元。2018年1月12日，鑫基石公司的代理律师向宝鹰公司员工曾某发出律师函，载明鑫基石公司与宝鹰公司于2017年7月签订案涉购货合同书，鑫基石公司已交付了价值1417979.19元货品，宝鹰公司仅支付了40万元，尚欠货款734979.19元已逾期未付；同时合同项下另外的价值1135176.38元的货品因宝鹰公司未按照支付货款而滞留港口，造成巨大的滞港费经济损失，因此函告要求支付所欠货款并继续履行合同。原审法院认为：本案为买卖合同纠纷。鑫基石公司与宝鹰公司之间签订的《货物购销合同》，是当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有约束力。根据当事人的陈述及鑫基石公司发出的律师函，该院确认双方于2017年7月签订案涉合同。合同约定定金为合同金额的20%,即514855.8元，宝鹰公司应于合同签订三日内行支付定金10万元，鉴于合同签订具体时间不能确定，因此宝鹰公司最迟应于2017年8月3日支付定金10万元。大宗交货前一周宝鹰公司需支付定金20%的剩余部分，由于宝鹰公司自2017年8月29日开始收到鑫基石公司的货物，因此宝鹰公司应至迟于2017年8月22日支付定金的剩余部分，即414855.8元。每批货到工地后，宝鹰公司需支付该批货物价值的80%(含定金），最晚不超过2017年12月30日，宝鹰公司需支付实际验收合格货物总额的95%。由于宝鹰公司最后一次收货是2017年11月26日，因此宝鹰公司至此应于2017年11月26日支付已收货物货款的80%(含定金），并最迟于2017年12月30日将已收货物货款的95%支付完毕。合同约定实际货物总额的5%作为质保金，质保期两年，由宝鹰公司无息留存，因此，鑫基石公司实际交付货物款项的5%应作为质保金，即70898.96元（1417979.19元X5%)，由宝鹰公司留存，故宝鹰公司应当支付的货款共1347080.23元。由于宝鹰公司一直没有支付定金，仅于2017年11月17日向鑫基石公司支付货款40万元，因此鑫基石公司有权要求宝鹰公司支付合同货款947080.23元（1347080.23元-40万元）及利息。鑫基石公司诉请要求宝鹰公司支付货款947080.23元及息按中华人民共和国银行同期同类贷款基准利率，自2017年12月31日起计至实际付款之日止的逾期利息，符合法律及合同约定，该院予以支持。鑫基石公司虽然有价值383410.37元的货物未在合同约定时间内交付，且另有价值为1156299.81元的货物至今未交付，但根据合同约定，宝鹰公司应先行支付定金并于送货时支付部分货款，鉴于宝鹰公司拖欠定金、逾期支付货款在前，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，宝鹰公司作为先履行一方未履行，鑫基石公司作为后履行一方有权拒绝履行，因此鑫基石公司关于行使不安抗辩权的答辩意见，符合法律规定，该院予以采纳。宝鹰公司要求鑫基石公司支付逾期交货违约金的反诉请求，与法律规定和合同约定不符，不予支持。鉴于宝鹰公司向鑫基石公司购买货物是为了完成工程施工，合同约定的期限早已过期，合同已无实际履行意义，宝鹰公司反诉要求解除案涉合同，鑫基石公司对此没有异议，因此，宝鹰公司关于解除合同的反诉请求，该院予以支持。鑫基石公司要求宝鹰公司支付其他经济损失的诉讼请求和宝鹰公司关于鑫基石公司货物存在色差等质量问题的答辩意见，均因证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百三十条、，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除鑫基石公司与宝鹰公司签订的《货物购销合同》；二、宝鹰公司应于判决生效之日起十日内向鑫基石公司支付货款947080.23元；三、宝鹰公司应于判决生效之日起十日内向鑫基石公司支付逾期付款利息（逾期付款利息以947080.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年12月31日起计付至款项清偿之日止）。四、驳回鑫基石公司的其他诉讼请求;五、驳回宝鹰公司的其他诉讼请求。如果宝鹰公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉的本诉一审案件受理费13810元，由鑫基石公司负担693元，由宝鹰公司负担13117元。反诉的案件受理费2588.59元，由宝鹰公司负担。宝鹰公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判：一、撤销原审判决第二项和第三项；二、鑫基石公司向宝鹰公司支付已交货部分逾期交货违约金31033.29元;三、鑫基石公司向宝鹰公司支付未交货部分逾期交货违约金(以未交货部分货款1156299.81元为基数，按每日千分之三标准，支付自2017年10月1日起至付清全部违约金之日止的违约金。计算至反诉之日，违约金暂计624401.90元）。4、判令一审及二审案件受理费由鑫基石公司承担。事实与理由：一、原审关于定金的认定适用法律错误。本案中，双方虽然在《货物购销合同》中约定了定金，但是定金属于实践性条款，自实际支付之日起生效。《货物购销合同》签订后，宝鹰公司未向鑫基石公司支付定金，鑫基石公司也从未提出异议，因此，合同中的定金约定无效。二、原审关于鑫基石公司有权行使不安抗辩权的认定适用法律错误。如第一条所述，定金条款对双方无效，因此，本案中先履行义务的一方应当为鑫基石公司，即鑫基石公司应当首先交付产品，其后由宝鹰公司支付款项。而原审适用的《合同法》第六十七条为后履行抗辩权，明显与本案的履行顺序相反。因此其适用该条法律规定错误。我国《合同法》第六十八条对不安抗辩权的行使作出了明确的规定，即应当符合该条规定的情况下才能够行使不安抗辩权。本案中，鑫基石公司没有任何证据能够证明鑫基石公司符合《合同法》第六十八条的规定，而依据《合同法》第六十九条的规定，鑫基石公司行使不安抗辩权也应当通知宝鹰公司，但是鑫基石公司从未履行通知义务。综上，鑫基石公司违约在先，其行使不安抗辩权不符合法律的规定。三、鑫基石公司应当向宝鹰公司支付逾期交货违约金。鑫基石公司逾期交货已经构成违约。《货物购销合同》约定最迟交货日期为2017年9月30曰，但实际履行过程中，鑫基石公司多次逾期交货。《货物购销合同》约定的最后交货期限届满后，鑫基石公司仍有3批货物迟延交付，而剩余价款1156299.81元的货物则至今未能交付，致使双方合同完全无法履行。鑫基石公司口头答辩称：鑫基石公司并没有逾期交货，也不应承担逾期交货违约金。鑫基石公司早已将货物运到了项目的所在地港口，也一直是要求宝鹰公司履行收货义务，通过一审中的律师函可以印证。宝鹰公司上诉称的定金约定无效，理由不能成立。双方在合同中已经约定了相应的定金条款，宝鹰公司逾期支付定金，鑫基石公司从未放弃要求宝鹰公司支付定金的权利。鑫基石公司提交的微信记录也可以看出，双方在履行合同的过程中，鑫基石公司一直都有主张宝鹰公司支付定金的问题。因此，本案中宝鹰公司应当先履行相应的付款义务。正是鉴于宝鹰公司没有履行相应的付款义务，鑫基石公司才向宝鹰公司提出最后的货物必须先款后货的主张，行使抗辩权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，确认一审认定事实。本院认为，本案为买卖合同纠纷。宝鹰公司上诉称即使自己未足额支付定金，本案鑫基石公司行使不安抗辩权也缺乏法律依据，其以此为由不交付合同约定的其余货物构成违约。但是，根据双方合同的约定，每批货到工地后，宝鹰公司均需支付该批货物价值的80%(含定金），本案宝鹰公司最后一次收货是2017年11月26日，按照合同约定宝鹰公司于该日至少应支付已收货物货款的80%(含定金），即使宝鹰公司关于定金条款属于实践性条款的主张成立，由于宝鹰公司至该日未依约支付货款，违约在先，鑫基石公司按照《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，可以行使不安抗辩权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。本院予以维持。宝鹰公司的上诉，无事实和法律依据，理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10354.40元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一八年十二月五日书记员 姚晓静（兼）