内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内06民终2194号 上诉人（原审被告）：太原市鹏程建筑劳务工程有限公司，住所地山西省太原市小店区亲贤北街********。 法定代表人：付学万，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周吉明，该公司员工。 委托诉讼代理人：李忠毛，山西晋一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马军，男，汉族，1975年6月12日出生，现住四川省内江市。 委托诉讼代理人：付玉广，内蒙古赫扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西大川公司有限公司，住所地山，住所地山西省太原市小店区学府街****房v> 法定代表人：张宏兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张铭丹，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市容大房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市康，住所地内蒙古鄂尔多斯市康巴什区正阳街宏源鑫都小区**楼****style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：段世杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘璐，该公司员工。 上诉人太原市鹏程建筑劳务工程有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人马军、山西大川公司有限公司（以下简称大川公司）、鄂尔多斯市容大房地产开发有限责任公司（以下简称容大公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2018）内0603民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人周吉明、李忠毛，被上诉人马军及其委托诉讼代理人付玉广，大川公司的委托诉讼代理人张铭丹，容大公司的委托诉讼代理人刘璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鹏程公司上诉请求：1、依法撤销内蒙古康巴什区人民法院（2018）内0603民初319号民事判决，发回重审或改判上诉人支付马军款项142229元；2、由大川公司、容大公司在欠款范围内承担连带给付责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定鹏程公司应付马军劳务款233529元错误，鹏程公司应付马军142229元，造成错误的原因在于原审法院没有认定《2015年8月-2016年12月班组结算单》并据此进行核算和结算；容大公司和大川公司应当承担连带给付责任，所有的劳务款均是容大公司代为发放；原审法院适用法律错误。 马军辩称，不同意上诉人第一、三项的上诉请求，一审法院认定事实清楚，判决正确；关于第二项诉讼请求，鹏程公司要求容大公司及大川公司对马军承担连带给付责任，马军无异议。 大川公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一个上诉请求因大川公司没有参与，不予答辩；驳回对大川公司连带给付责任，本案不存在实际施工人承担连带责任的依据；大川公司按照合同约定已经达到付款比例。 容大公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一个上诉请求容大公司不清楚，款项不是容大公司代付，容大公司只针对大川公司，且已经给大川公司按照合同约定付了79.96%的款项。 马军向一审法院起诉请求：1、判令鹏程公司、大川公司、容大公司立即支付马军劳务分包费242229元；2、判令鹏程公司、大川公司、容大公司立即支付马军劳务分包费242229元从2016年12月31日起至全部付清之日的利息（按照银行同期贷款利率计算）；3、本案的诉讼费用由鹏程公司、大川公司、容大公司负担。 一审法院认定事实：马军与鹏程公司于2015年9月20日签订《建筑工程劳务施工合同》（劳务分包合同），合同约定：鹏程公司将鄂尔多斯市容大青椿华府2#、7#、12#楼土建砖抹工程分包给马军，并约定付款方式为施工过程中按月进度款的70％支付，达到初验付至95％，剩余部分竣工验收后三个月内付清。2016年12月5日，鹏程公司的项目经理唐辉与马军共同作出2015年7月-2016年12月班组结算单，结算马军施工工程的总价为2508209元，预留金额为125410．45元，扣款19000元。2016年12月10日鹏程公司法定代表人付学万与马军签订《协议书》，在《协议书》中明确马军施工的2#、7#、12#楼砌筑、砖抹工程总共结算工人工资2508209元，扣除19000元及已支付给马军的2099100元，欠付工人工资390109元，约定2016年12月30日前付清工人工资310109元，剩余80000元2017年进行维修后，经大川公司验收合格后一个月内付清。其后，2016年12月23日容大公司代鹏程公司给付马军90000元，2017年1月26日鹏程公司给付马军10000元，2017年6月23日大川公司给付马军10000元，2017年8月18日大川公司给付马军10000元。2017年5月至2017年10月鹏程公司对马军所做工程进行了维修，2018年2月10日鹏程公司项目经理与马军核对维修扣款项目、金额，确定维修扣款36580元。另查明，容大公司是容大青椿华府住宅小区项目的发包方，大川公司系容大青椿华府住宅小区项目的总承包方。容大公司与大川公司就容大青椿华府住宅小区项目签订施工承包合同，大川公司与鹏程公司分别于2015年4月8日、2015年4月25日、2015年5月11日签订了四份《建设工程施工劳务分包合同》，约定：大川公司将其总承包的鄂尔多斯容大青椿华府住宅小区项目中的土建、装修、安装工程等分包给鹏程公司，由大川公司提供材料、设备等，鹏程公司负责进行施工，合同中明确写明承包方式为扩大清包。又查明，鹏程公司取得的《营业执照》载明其经营范围为建筑劳务分包，普通机械设备、工矿机械设备的销售、安装、维修及租赁，营业期限为2010年11月1日至2020年10月31日。大川公司取得的《营业执照》载明其经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级，资质类别及等级为钢结构工程专业承包贰级，营业期限为1994年12月17日至2027年12月16日。容大公司取得的《营业执照》载明其经营范围为房地产开发销售、房屋租赁，营业期限为2006年6月12日至2036年6月11日。 一审法院认为，本案马军与鹏程公司之间为劳务合同关系，并非建设施工合同关系。首先，鹏程公司的经营范围和资质均为劳务分包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”及《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳动作业”的法律规定，鹏程公司只能在其劳务资质许可的范围内承接劳务作业。其次，从案涉《建筑工程劳务施工合同》（劳务分包合同）的名称、内容及实际履行情况来看，合同签订后马军按照合同进行了砖砌、抹灰施工，并交付给鹏程公司。最后在2016年12月10日鹏程公司法定代表人付学万与马军签订《协议书》中也载明结算的是工人工资，欠付的也为工人工资。综上所述，鹏程公司作为接受劳务的一方当事人未按照合同约定支付劳务报酬，提供劳务的一方有权要求其支付报酬，故一审对马军要求鹏程公司给付劳务费诉讼请求予以支持。根据庭审调查，鹏程公司实际尚欠马军劳务费233529元（390109元-90000元-10000元-10000元-10000元-36580元=233529元）。马军与鹏程公司在《建筑工程劳务施工合同》、《协议书》均没有对支付劳务费利息做约定，马军要求鹏程公司按银行同期贷款利率支付劳务费利息的诉讼请求于法无据，一审不予支持。容大公司和大川公司并不是与马军签订合同的相对方，所以根据合同相对性原则，马军要求大川公司承担连带给付工程劳务费责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条之规定，判决：一、太原市鹏程建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付马军劳务费233529元；二、驳回马军的其他诉讼请求。案件受理费4934元，由太原市鹏程建筑劳务工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，鹏程公司和马军对于劳务工资总额2508209元、扣除工人工资19000元、维修扣款36580元及2016年12月23日后支付款项共计12万元无异议，本院对该事实予以确认。本案的争议焦点为一审法院认定2016年12月10日前鹏程公司向马军付款2099100元是否恰当。项目经理唐辉与马军于2016年12月5日《2015年9月-2016年12月份班组结算单》中载明借款金额为2190400元，而同年12月10日《协议书》载明支付乙方（马军）2099100元。两份结算文件中已支付款项差额为91300元，马军对鹏程公司已给付91300元的事实不认可，根据举证责任分配的一般规则，当待证事实真伪不明时，应当由履行义务一方承担举证责任。本案中，鹏程公司并未提供可以佐证支付情况的支付凭证、会计凭证等证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，且协议书为形成时间在后的文件，应当视为对形成时间在前的结算单内容的变更，故一审采信协议书载明的内容并无不妥。 关于鹏程公司提出请求大川公司、容大公司在欠款范围内承担连带给付责任的上诉请求，因马军在一审中提起的该项诉讼请求被一审法院驳回，马军未就此提起上诉，鹏程公司的该项上诉请求并不属于其诉讼权利的处分范围，故本院不予审理。 综上所述，鹏程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4934元，由上诉人太原市鹏程建筑劳务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  王 刚 审判员  高宇柔 二〇一八年十二月十八日                                                                            法官助理  王春霞                                                                              书记员  尹雪