重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0230民初1079号原告：杨建华，男，1964年7月1日出生，汉族，农民，住四川省岳池县。原告：程勇，男，1971年10月19日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。上列二原告共同委托诉讼代理人：殷国森，重庆市丰都县高镇法律服务所法律工作者。被告：重庆旺银农业开发有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道南天湖东路**，统一社会信用代码91500230666430971J。法定代表人：杨金中，经理。被告：江西昌厦建设工程集团公司，，住所地江西省南昌县向塘通站路**统一社会信用代码913601211586270224。法定代表人：陈裕民，经理。委托诉讼代理人：辛健，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋德春，江西朗秋律师事务所律师。被告：柏超，男，1964年11月8日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁县。被告：何代述，男，1953年7月7日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁县。原告杨建华、程勇与被告重庆旺银农业开发有限公司（下称旺银农业公司）、江西昌厦建设工程集团公司（下称昌厦工程公司）、柏超、何代述建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年9月15日向本院起诉，本院适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2015年12月24日作出（2014）丰法民初字第02674号民事判决书，被告昌厦工程公司不服，向重庆市第三中级人民法院（下称三中院）提起上诉，三中院于2016年12月5日作出（2016）渝03民终639号民事裁定书，裁定撤销原判并发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨建华、程勇的委托诉讼代理人殷国森，被告昌厦工程公司的委托代诉讼理人辛健、蒋德春到庭参加了诉讼。被告旺银农业公司、柏超、何代述经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨建华、程勇向本院提出诉讼请求：判决1.被告旺银农业公司、昌厦工程公司支付原告工程款618518.89元、退保证金10万元，共计718518.89元；2.被告柏超、何代述承担连带责任。事实和理由：旺银农业公司于2009年3月1日与丰都县高家镇人民政府签订《肉牛养殖及加工项目投资建设合同》，计划总投资5900万元。旺银农业公司于2009年2月18日将全部工程发包给昌厦工程公司四川分公司，合同造价4亿元。昌厦工程公司四川分公司于2009年2月12日授权柏超为重庆片区负责人，何代述为其丰都食品基地项目部负责人。2009年9月6日，何代述、柏超以丰都食品基地项目部的名义与原告签订《内部承包协议》，将该工程管网砌体抹灰、砼垫层及盖制、堡坎设施等部分工程以包工包料方式分包给原告。合同签订后，原告组织人力、机械设备，购置工程所需材料进场施工。至2009年12月止，因被告各方的原因和不按约支付各施工队工程款而发生纠纷，致使工程停工，原告无法继续施工，被迫终止。为解决各施工队催收工程款的纠纷，丰都县高家镇人民政府委托重庆银信建设工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，原告实际完成的工程造价核定为618518.89元。综上，旺银农业公司为本工程建设方，将全部工程发包给昌厦工程公司四川分公司承建，后者设立以何代述、柏超负责的项目部，项目部以内部承包方式分包部分给原告。原告通过借、贷资金垫资修建涉案工程后，被告不按约支付工程款，也不退还保证金，严重损害了原告的合法权益。为此，原告诉至法院，请求判如所请。昌厦工程公司辩称：1.柏超、何代述的行为已构成犯罪，本案依法应当移送公安机关立案侦查。昌厦工程公司未承揽涉案工程，本案中“昌厦工程公司四川分公司”的印章是伪造的，昌厦工程公司也未刻制“昌厦工程公司四川分公司重庆丰都食品基地项目部”印章，柏超、何代述与昌厦工程公司无任何关系；2.本案已过诉讼时效。原告曾于2009年6月13日就涉案工程的权利向丰都县法院主张权利，此时起其已经明知权利受到侵害，后放弃其权利主张，在长达5年的时间内其未与昌厦工程公司联系，已经超过了2年的诉讼时效；3.从本案“合同”看，昌厦工程公司也不应承担支付责任。假设原告与昌厦工程公司签订的合同有效，根据合同规定的付款与结算方法，由于业主拖欠工程款造成甲方不能支付乙方的情况，乙方有义务会同甲方共同向业主催讨和索赔。故涉案工程建设方未支付工程款造成原告与施工单位均有损失，该风险按规定由其自行承担，昌厦工程公司没有支付义务；4.涉案工程的工程款支付条件未成就。根据相关司法解释的规定，违法分包的合同无效，且建设工程的支付条件是工程经验收合格。本案明显系违法分包的无效合同，质量不合格的工程不但无价值且须花费资金拆除，涉案工程至今未进行任何分项或竣工验收，付款条件未成就。综上，请求人民法院将案件移送公安机关立案侦查或驳回原告对昌厦工程公司的诉讼请求。旺银农业公司、柏超、何代述均未作答辩。本院经审理认定事实如下：2009年9月6日，昌厦工程公司四川分公司丰都项目部（甲方）与杨建华（乙方）签订《内部承包协议》，约定：工程名称：高镇万头肉牛示范养殖基地；工程地点：丰都县高家镇桂花路九组；承包范围及内容：一期工程所有的管网砌体抹灰、砼垫层及盖制安等，工程总长度不得低于5公里及水库围墙边部分堡坎；承包方式：本工程采用“包工包料、质量、安全、文明施工……”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容……合同工期：本工程于2009年9月8日开工，至2010年1月8日，以业主及监理公司总监签发的开工报告为准……乙方须按本合同规定的工期、质量等级和合同条款要求完成本合同第1.3条承包范围内的全部施工内容，工程量按实际结算；本合同总造价暂定为人民币300万元（以实际结算为准）；工程量暂定为300万按实际工程量计算；结算办法：管网、堡坎按重庆市2008年建筑定额三级三类计算（以甲方与业主结算为准）。公司按拨款比例扣留管理费及其它费等合计10%（除管网外，其它项目下浮8%），税由甲方代扣（3.35%），材料费、人工费调增执行施工当日（重庆市造价信息价）结合相关配套文件调整……甲方委派杨应学为驻施工现场甲方代表……乙方委派（注：空白）为驻施工现场乙方代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责……本工程无预付款；乙方应在每月25日按实际完成工作量上报甲方，甲方及监理核准认可且经业主认定工作量并向甲方支付相应工程款后，在次月10日内甲方按被核准的每月完成工作量的80%支付给乙方……乙方同意甲方按照业主资金到位情况给予工程款的支付，并共同承担资金风险。由于业主拖欠工程款而造成甲方不能支付乙方的情况，乙方不得追究甲方的责任，但乙方有义务会同甲方，共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔……该合同甲方加盖昌厦工程公司四川分公司丰都食品基地项目部印章，柏超作为委托代理人签名，何代述作为项目负责人签名；乙方项目承包人由杨建华签名，现场负责人由陈顺良签名。该工程实际由杨建华与程勇合伙承建。合同签订后，原告向柏超交纳了涉案工程的保证金100000元，并组织工人进场进行了劳务施工，但在施工过程中由于各施工队未及时得到工程款而于2009年12月停止施工，已施工工程未进行结算。诉讼中，原告认可向柏超借支13890元，柏超提供了价值11783.14元的建筑材料，并同意该两笔费用从其主张的工程款中扣除。另查明，2009年2月18日，发包方旺银农业公司与承包方昌厦工程公司四川分公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：生猪、肉牛示范养殖基地；工程地点：丰都县高家镇祥和路河岩组；工程内容：总承包：土石方、办公楼、宿舍、厂房、冻库、管网、道路等及附属工程；合同价款肆亿元人民币……本合同价款采用可调价格合同方式确定……工程款（进度款）支付：每月25日向甲方报工程量进度表，经甲方审核后在次月10日前支付乙方80%的月进度款，余款在工程完工扣除国家规定保修金2%在60日内付给乙方……该合同发包方加盖旺银农业公司印章，法定代表人杨金中签名；承包方加盖昌厦工程公司四川分公司印章，负责人张发军签名。昌厦工程公司四川分公司为此设立昌厦工程公司四川分公司重庆丰都食品基地项目部，该公司授权柏超（职务为重庆片区总负责人）为其重庆片区签订工程合同经办人，何代述为昌厦工程公司四川分公司丰都食品基地项目部负责人。2009年3月1日，丰都县高家镇人民政府（甲方）与旺银农业公司（乙方）签订《肉牛养殖及加工项目投资建设合同》，约定：乙方在高家镇祥和路社区七组、桂花路社区九组投资建设“肉牛养殖及加工项目”，项目由乙方独资，计划总投资5900万元，分两期进行等内容。重庆银信建设工程造价咨询有限公司接受丰都县高家镇人民政府的委托，对“重庆旺银农业开发有限公司肉牛养殖及加工项目”的工程实体造价进行核定。2012年7月5日，该公司作出银信F［2012］0705号《造价核定咨询意见书》，对陈学定等九个施工班组的工程造价进行了核定，其中载明：杨建华班组的工程造价核定为618518.89元。庭审中，昌厦工程公司认为丰都县高家镇人民政府系案外人，其委托对案涉工程实体造价进行的鉴定与本案无关，同时昌厦工程公司申请对案涉工程造价及质量进行司法鉴定。本院同意鉴定后，昌厦工程公司和原告共同选定重庆金源工程建设咨询有限公司为案涉工程造价鉴定机构，选定石柱土家族自治县建设工程质量监督站检测所为案涉工程质量鉴定机构。昌厦工程公司就案涉工程的质量鉴定未在本院送达的缴费通知书规定的时间内交纳鉴定费，且截至本案第二次开庭审理时也未交纳，该缴费通知书明确载明逾期未交纳鉴定费的视为自愿放弃鉴定。2018年6月28日，重庆金源工程建设咨询有限公司对“重庆旺银农业开发有限公司肉牛养殖及加工项目”的工程实体造价进行鉴定后作出重金源建审[2018]司鉴字第6-3号工程造价司法鉴定报告，载明：经鉴定，刘先平、陈学定、杨渝平等八个施工班组在“重庆旺银农业开发有限公司肉牛养殖及加工项目”所完成工程的工程造价（即结算金额）分别为：一、刘先平班组，结算金额769258.37元；二、陈学定班组，结算金额2827803.95元；三、杨渝平（赵佐强）班组，结算金额207698.36元；四、金川劳务公司（杨应学班组），结算金额316690.67元；五、程勇（杨建华）班组，结算金额563695.66元；六、朱继云（江南平）班组，结算金额1603776.33元；七、张学忠（罗永福）班组，结算金额417251.16元；八、李永春（李乾禄）班组，结算金额1024943.95元。还查明，2013年10月14日，江西省南昌县人民检察院以2009年张发军私自在成都市刻制了昌厦工程公司印章一枚，并使用伪造的公章加盖多份授权委托书、法人身份证明材料，并将上述材料提供给律师，代理昌厦工程公司与四川华国建筑劳务公司、四川安信投资担保公司、成都市崇州路尚鞋业公司的合同纠纷案件审理为由，指控张发军犯伪造公司印章罪。后江西省南昌县人民法院判决张发军犯伪造公司印章罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。2011年，杨建华曾向本院起诉要求旺银农业公司、昌厦工程公司等支付其工程款。在诉讼过程中，本院委托鉴定机构对2009年2月18日旺银农业公司与他人签订的《建设工程施工合同》上昌厦工程公司四川分公司印章与江西省南昌县公证处公证收回的昌厦工程公司四川分公司印章进行对比鉴定，其鉴定意见为：两处的印章不一致。本院据此认为柏超等人涉嫌合同诈骗罪，遂移送丰都县公安局立案侦查。丰都县公安局侦查后认为柏超的行为不构成犯罪，后对柏超涉嫌合同诈骗案予以撤销。昌厦工程公司系集体所有制企业，其经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级；土石方工程、地、地基与基础工程防设施工程专业承包叁级；建筑装饰装修工程、机电安装工程施工、钢结构工程专业承包叁级等。其在四川省设立有昌厦工程公司四川分公司，张发军系昌厦工程公司四川分公司负责人。在诉讼过程中，原告自愿申请撤回对昌厦工程公司四川分公司的起诉，本院予以准许。上述事实，有原、被告的陈述、开工通知书、进场通知书、中标通知书、项目部开工报告、法人授权委托书、昌厦工程公司四川分公司文件、内部承包合同、造价核定咨询意见书、工程造价司法鉴定报告、（2013）南刑初字第389号刑事判决书、讯问笔录及起诉意见书、丰都县公安局函等证据在案佐证，并经庭审举证、质证及庭后核证，本院予以确认。本院认为，旺银农业公司为履行其与丰都县高家镇人民政府签订的《肉牛养殖及加工项目建设合同》，于2009年2月18日与昌厦工程公司四川分公司签订《建设工程施工合同》，将生猪、肉牛示范养殖基地项目工程发包给昌厦工程公司四川分公司承建，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。施工合同签订后，昌厦工程公司四川分公司丰都食品基地项目部为进行工程建设的需要与原告签订《内部承包协议》，将部分工程发包给原告进行施工，原告实际进场进行了施工作业，合同已经履行。依照国家有关规定，涉及建设工程的总承包、分包均应是具备相应的建筑方面资质的单位，原告作为自然人，并无承揽建设工程劳务的资质，该合同违反了法律法规的禁止性规定，故该合同应属无效合同。但原告实际组织工人按照该合同规定的内容进行了施工，工人的劳动已经物化为建筑物，由于被告方的原因致工程停工，被告存在过错，给原告造成了损失，且被告未举示充分证据证明原告施工的部分工程质量不合格，原告有权要求被告参照合同的约定支付其工程款。昌厦工程公司辩称，本案中涉及昌厦工程公司的相关印章均是伪造，昌厦工程公司未承揽本案所涉工程。本院认为，根据本案查明的事实，昌厦工程公司设立四川分公司属实，张发军亦系其四川分公司的负责人。旺银农业公司签订的建设工程施工合同中有张发军作为昌厦工程公司四川分公司负责人的签名，并加盖昌厦工程公司四川分公司印章，旺银农业公司及原告有理由相信签订合同的行为是真实的。为实施本案工程，昌厦工程公司四川分公司以文件的形式设立丰都食品基地项目部，任命何代述为项目部负责人，并出具授权委托书，授权柏超为重庆片区签订工程合同经办人，上述两份书面依据均加盖昌厦工程公司四川分公司公章。在这种情况下，柏超、何代述分包工程，具备了权利外观，原告有理由相信柏超、何代述以项目部名义签订合同是真实的，且原告也实际在合同约定的工程进行了施工，故昌厦工程公司的该辩解理由不成立，本院不予采纳。虽然事后有鉴定意见表明施工合同上加盖的四川分公司的印章与昌厦工程公司收回的四川分公司印章不一致，在昌厦工程公司举示的检察机关对张发军的询问笔录及公安机关的起诉意见书中，载明有张发军伪造昌厦工程公司及昌厦工程公司四川分公司公章的内容，但在人民法院刑事判决书中所认定的仅是张发军伪造昌厦工程公司公章，并用于与其他公司之间的诉讼，与本案无关，故昌厦工程公司举示的证据的关联性本院不予确认，昌厦工程公司未举示充分证据证明该公章系伪造。综上，尽管被告提供的印章与原告提供合同所加盖的印章不一致，但由于张发军系昌厦工程公司任命的所属四川分公司的负责人，原告有理由相信张发军能够对外进行签订合同等民事活动，原告已尽到了一般商业交易行为的注意义务，属于善意无过错，故张发军的行为符合表见代理的特征。昌厦工程公司还辩称，原告的起诉已经超过时效。本院认为，民事诉讼法对于债权请求权规定诉讼时效制度的目的在于促使债权人及时行使自己的权利。本案中，原告在本案所涉工程施工后，没有得到应得的工程款，于2009年12月停工，并于2011年向本院起诉追索工程款。后本案纠纷经过法院审理，公安机关的刑事侦查，在公安机关的侦查终结后，原告又向本院提起诉讼，说明原告一直在行使自己的权利，要求被告支付债务。且在这期间，原告还多次向工程所在地的丰都县高家镇政府主张自己的权利。综上，原告一直在主张其权利，不存在诉讼时效已经经过的问题。昌厦工程公司还辩称，根据原告举示的《内部承包协议》，昌厦工程公司也不应承担支付责任。根据协议约定：承包方同意发包方按照业主资金到位情况给予工程款的支付，并共同承担资金风险。由于业主拖欠工程款而造成发包方不能支付承包方的情况，承包方不得追究发包方的责任，但承包方有义务会同发包方共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔。该约定并不代表若因业主拖欠工程款造成发包方不能支付承包方工程款时，发包方就享有了对承包方绝对的抗辩权，因承包方不追究发包方责任后有但书，即发包方有义务向业主催收工程款，承包方协同配合，共同进行。但本案工程款纠纷发生后，发包方没有积极的履行向业主追索工程款义务，只有承包方向有关方面主张权利，既然发包方未履行该义务，就不得以该合同条款抗辩承包方向其主张支付工程款。昌厦工程公司还辩称，涉案工程的工程款支付条件未成就。依照国家有关规定，涉及建设工程的总承包、分包均应是具备相应的建筑方面资质的单位，原告作为自然人，并无承揽建设工程劳务的资质，内部承包协议违反了法律法规的禁止性规定，故该合同应属无效合同。虽然该合同在法律效力上应为无效，但原告实际组织工人按照该合同规定的内容进行了施工，工人的劳动已经物化为建筑物，原告有权要求被告方参照合同约定支付其工程款。虽然本案所涉工程至今尚未完工，但原告在该工程实际投入了人力、物力、财力进行施工，同时导致案涉工程一直未能完工的原因在于被告方，系被告方过错所致，被告不得以因自身导致的损害后果为由不履行自己的义务，否则有违诚实信用和公平原则。故昌厦工程公司的该辩解理由不成立。对于旺银农业公司是否承担责任的问题。由于旺银农业公司未及时支付工程款致本案纠纷产生，原告作为实际施工人，有权要求旺银农业公司承担责任，但其只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。对于柏超、何代述是否承担连带责任的问题。根据昌厦工程公司出具的“法人授权委托书”，柏超、何代述均为昌厦工程公司四川分公司的受托人，其从事的签订工程合同、进行工程管理的行为均代表昌厦工程公司四川分公司，故柏超、何代述的行为后果应当由委托人即昌厦工程公司四川分公司承担。由于昌厦工程公司四川分公司为昌厦工程公司的分支机构，并无独立的财产，分公司的经营活动、收益支配等受作为总公司的昌厦工程公司的控制，故昌厦工程公司对其分支机构的合同行为应当承担责任。诉讼中，原告自认向柏超借支了13890元和柏超提供了价值11783.14元的建筑材料，并同意该两笔费用从其主张的工程款中扣除，故该两笔费用应当扣除。对于案涉工程质量鉴定问题，因申请鉴定人昌厦工程公司未在规定的时间内交纳鉴定费，视为昌厦工程公司放弃对案涉工程质量进行鉴定。对于重庆金源工程建设咨询有限公司作出的案涉项目工程所完成工程的《工程造价司法鉴定报告》，系原被告双方共同选定的具备造价咨询资质的机构所作出，且双方均对该鉴定报告的三性无异议，故本院对该鉴定报告予以采纳，并据此作为确定被告应付工程款的依据。根据工程造价鉴定报告，原告所完成的工程造价（即结算金额）为563695.66元，扣除被告借支款及材料款共计25673.14元，被告还应支付原告工程款538022.52元。另外，被告柏超收取原告保证金100000元，因原告与被告签订的《内部承包协议》无效，根据法律规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告主张返还保证金100000元的诉请，有事实法律依据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告江西昌厦建设工程集团公司于本判决发生法律效力之日起二十日内支付原告杨建华、程勇工程款538022.52元、并返还保证金100000元，共计638022.52元；被告重庆旺银农业开发有限公司在欠付工程款范围内对原告杨建华、程勇承担支付责任；二、驳回原告杨建华、程勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10728元，由原告杨建华、程勇负担728元，被告重庆旺银农业开发有限公司、江西昌厦建设工程集团公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  顾荣波人民陪审员  陈 斌人民陪审员  彭雪梅二〇一八年十二月二十七日书 记 员  谭秋红