北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京03行终925号 上诉人（一审原告）蔡建明，男，1957年6月19日出生，汉族，住北京市平谷区。 委托代理人刘安艺，北京市易行律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区金海湖镇人民政府，住所地北京市平谷区金海湖镇韩庄村西。 法定代表人徐春刚，镇长。 委托代理人刘振朝，男，北京市平谷区金海湖镇人民政府土地科工作人员。 委托代理人韩俊，北京市方桥律师事务所律师。 蔡建明因诉北京市平谷区金海湖镇人民政府（以下简称金海湖镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初408号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人蔡建明及其委托代理人刘安艺，被上诉人金海湖镇政府的委托代理人刘振朝、韩俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年7月31日，金海湖镇政府将蔡建明所建位于北京市平谷区金海湖镇韩庄北街×号房屋予以强制拆除。 一审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，金海湖镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的法定职责。关于蔡建明对金海湖镇政府的法律依据所提异议，蔡建明称涉案房屋于1997年建成，即《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施之前，对其施行前已经建好的建筑无溯及力，但《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉案建设仍持续存在，故金海湖镇政府依据《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》的相关规定对涉案建设进行规范并无不当，蔡建明的此项主张不成立，一审法院不予支持。 本案审查的重点在于涉案建设是否系违法建设，以及金海湖镇政府的强制拆除行为是否合法。蔡建明称金海湖镇政府依据《北京市城乡规划条例》第23条和《城乡规划法》第65条的规定，认定蔡建明的涉案房屋属于违章建筑错误。理由为：一、《城乡规划法》对其施行前已经建好的建筑无溯及力，在该法实施后处理该法实施前发生的乡村建设案件，原则上不应适用该法。二、依据《城乡规划法》第41条，涉案房屋并不属于乡镇企业、乡村公共设施和公益事业，也不属于宅基地住宅建设，故不需办理乡村建设规划许可证。三、依据《北京市城乡规划条例》第73条的规定，蔡建明于1997年建成涉案房屋，不属于新建、扩建，故不属于违法建设。一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，蔡建明并未提供证据证明涉案建设是建筑在其宅基地范围内，亦未提供规划许可手续，金海湖镇政府依据北京市规划和国土资源管理委员会出具的规划情况审批函认定涉案建设未取得乡村建设规划许可证，系违法建设，并无不当。 关于蔡建明对金海湖镇政府的法律依据所提异议。蔡建明认为，涉案建设于1997年建设，《城乡规划法》于2008年开始实施，《北京市城乡规划条例》于2009年开始实施，之前并无关于建设需取得乡村建设规划许可证的法律规定，蔡建明在《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后未擅自新建建筑物及设施，故涉案建设不适用上述法律依据。一审法院认为，依据蔡建明建设行为发生时有效的《城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，蔡建明进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而蔡建明并不能出具相关批准手续，蔡建明未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，蔡建明未经规划行政许可建房仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对蔡建明违法行为的定性相同，金海湖镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，蔡建明的上述主张不能成立，一审法院不予支持。 但是，行政机关行使职权应当遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，金海湖镇政府于2018年5月18日的工作巡查中发现金海湖镇政府所建的涉案建设，虽于当日立案，并向北京市规划和国土资源管理委员会查询，确认该建筑未依法取得乡村建设规划许可证，确认该建筑为违法建设，但金海湖镇政府并未向蔡建明本人进行询问和制作调查笔录，即于当日作出限期拆除决定书，在复议及起诉期未满即于6月4日作出催告通知书，且均无证据证明送达给本人，留置送达亦不符合法律规定，当蔡建明于6月11日向北京市平谷区人民政府提起行政复议后，北京市平谷区人民政府于8月3日作出依法撤销金海湖镇政府所作的限期拆除决定书之前，金海湖镇政府已于7月27日发出强制拆除公告，7月30日作出强制拆除决定书，并于7月31日对涉案房屋予以拆除，故金海湖镇政府根据京平金镇限拆字[2018]第183号限期拆除决定书作出的强制拆除行为属行政行为违法。 综上，鉴于涉案建设物已被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，一审法院判决确认金海湖镇政府作出的被诉强制拆除行为违法。 蔡建明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，上诉人的涉案房屋属于合法建设。二、一审法院适用法律错误。2008年1月1日开始施行的《城乡规划法》对其施行前已建好的建筑没有溯及力；即使依据《城乡规划法》的规定，上诉人也不需要办理乡村建设规划许可证。三、被上诉人违法强制拆除上诉人房屋的行为，原因为修建公路上诉人的房屋在行政征收的范围内，为了少支付或不支付征收补偿款而采取的措施。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判认定上诉人的涉案建设属于合法建设，并确认被上诉人强制拆除行为违法。 金海湖镇政府同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蔡建明向一审法院提交以下证据并在庭审中出示：1.临时占地合同，证明蔡建明对涉案土地享有合法使用权利，所建房屋经乡政府、镇政府、县政府，韩庄镇土地规划建设管理所盖章同意，并履行至今。2.占地和建筑费票据，证明蔡建明从1997年至2018年一直按照《占地合同》的约定缴纳占地和建筑费，合同继续履行的事实。3.北京市平谷区韩庄镇韩庄村民委员会证明，证明涉案房屋属于蔡建明自有房屋，村委会向工商局出具证明，蔡建明申请办理营业执照。4.工商营业执照，证明蔡建明利用涉案房屋注册的公司是经过公安部门核发门牌号的合法房屋。5.强制拆除文件，证明金海湖镇政府分别于2018年5月18日、6月4日、7月27日、7月30日、7月31日向蔡建明发出拆除决定书、催告通知书、强拆公告、告知书等文件。6.行政复议申请受理通知书，证明蔡建明不服金海湖镇政府的强制拆除决定，于2018年6月11日在法定期限内向北京市平谷区人民政府提出行政复议。7.行政复议决定书，证明金海湖镇政府作出的强制拆除行为程序违法，北京市平谷区人民政府于2018年8月3日作出撤销金海湖镇政府作出的《限期拆除决定书》的行政复议决定。8.现场拆除视频光盘一张，证明金海湖镇政府在蔡建明提起行政复议期间，于2018年7月31日违法拆除涉案房屋。 金海湖镇政府向一审法院提交以下证据及依据并在庭审中出示：1.立案审批表，证明金海湖镇政府依法立案的事实。2.现场检查笔录、现场勘验笔录、勘验图、现场照片，证明金海湖镇政府立案后履行调查职责，经查，违法建设系蔡建明所建，且无乡村建设规划许可证等手续。3.平谷县各类生产经营活动临时占地合同书。4.北京市平谷区韩庄镇韩庄村民委员会证明，证明金海湖镇政府调查过程中，蔡建明出示的证据，金海湖镇政府对该二证据进行了审查，经审查，该二证据不能证明蔡建明所建建筑的合法性。5.案件协查通知单、规划审批情况函，证明经查询规划部门，蔡建明未取得乡村建设规划许可证，所建建筑物属违法建设。6.限期拆除决定书，证明金海湖镇政府依法作出限拆决定书并向蔡建明送达。7.催告通知书及送达回证，证明蔡建明在限期内未自行拆除，金海湖镇政府依法进行催告的事实。8.强制拆除决定书及送达回证，证明金海湖镇政府在催告未果的情况下，决定进行强制拆除。 《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》以及《北京市禁止违法建设若干规定》系金海湖镇政府提供的法律依据。 一审法院对以上证据确认如下：蔡建明提供的证据1、2、3真实，但仅能证明涉案建设所占土地的取得，不能证明涉案建设取得乡村规划建设许可手续，对此证明目的一审法院不予采纳；证据4与本案不具有关联性，且不能证明涉案建设的合法性，一审法院不予采纳。证据5、8真实，能够证明金海湖镇政府强拆行为存在，一审法院予以采纳。证据6、7真实，能够证明金海湖镇政府的强制拆除行为程序违法，一审法院予以采纳。金海湖镇政府提供的证据能够证明进行立案调查、制作限拆决定等涉案建设未取得乡村建设规划许可证的事实，对此一审法院予以采纳，但不能证明强制拆除行为合法。 上述证据均已随案移送本院，经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。 本院经审理查明，蔡建明于1997年在北京市平谷区金海湖镇韩庄北街×号建设房屋。2018年5月18日，金海湖镇政府对涉案建设进行立案调查、现场勘验，并于当日就该建筑是否取得规划许可向相关部门进行调查核实。北京市规划和国土资源管理委员会作出京规平执函[2018]444号关于京平金协字[2018]10号规划情况审批函，主要内容为：经查，位于金海湖镇韩庄村的京平金协字[2018]**所示内容未依法取得乡村建设规划许可证。同日，金海湖镇政府作出限期拆除决定书，6月4日作出催告通知书。蔡建明于6月11日向北京市平谷区人民政府提起行政复议。在北京市平谷区人民政府作出行政复议决定之前，金海湖镇政府于7月27日发出强制拆除公告，7月30日作出强制拆除决定，并于7月31日对涉案房屋实施拆除。蔡建明不服，向一审法院提起行政诉讼，请求确认金海湖镇政府实施的强制拆除行为违法。 本院认为，依照《城乡规划法》第六十五条以及《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定，金海湖镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 根据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条的规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，蔡建明未提供证据证明涉案建设取得合法规划许可手续，金海湖镇政府依据北京市规划和国土资源管理委员会出具的规划情况审批函认定涉案建设未取得乡村建设规划许可证，系违法建设，并无不当。 尽管涉案建设系违法建设，但行政机关行使职权应当遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，金海湖镇政府在蔡建明向北京市平谷区人民政府申请行政复议期间，即实施了被诉强制拆除行为。在强拆时亦未依照《北京市禁止违法建设若干规定》的上述规定，履行法定程序。故金海湖镇政府实施的被诉强制拆除行为构成程序违法。 鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，故一审法院判决确认金海湖镇政府被诉强制拆除行为违法，并无不当，本院应予维持。蔡建明主张的法律适用及涉案建设无需取得规划审批手续等意见，一审法院对此已有论述，本院同意一审法院意见，不再赘述。蔡建明的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人蔡建明负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  蔡英伟 审判员  王 伟 审判员  杨 旸 二〇一八年十二月十八日 书记员  李露希 书记员  林淡萍