安徽省铜陵市铜官区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0705民初2746号原告：周步春，男，1955年11月23日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。委托诉讼代理人：汪扬扬，安徽创元律师事务所律师。被告：陈小龙，男，1964年3月29日出生，汉族，现住安徽省铜陵市铜官区（户籍住址安徽省铜陵市）。原告周步春诉被告陈小龙财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告周步春及委托诉讼代理人汪扬扬、被告陈小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周步春向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即赔偿原告树木损失70500元。2、本案诉讼费由被告承担。同时庭审过程中，原告对第一项诉讼请求变更为赔偿实际损失130743.63元。事实与理由：2004年10月份，原、被告达成口头协议，约定原告将产权属于自己的铜陵市大自然土种鸡场内10棵活的绿化树出售给被告，其中4棵香樟和1棵大规格广玉兰树，按每棵500元计价，另外4棵小规格广玉兰和1棵大雪松树合计500元，总价款为3000元。协议次日，被告自带人员和车辆到达原告养鸡场，支付了3000元价款后开始挖树。期间，被告趁原告外出之机，将原告养鸡场内未列入口头协议的另外5棵鸡爪械树挖起运走，而口头协议之内的10棵树只挖走了1棵广玉兰树。原告外出回场后发现鸡爪械树被原告挖走，即刻赶到被告处，发现被告已将5棵鸡爪槭树栽在属于被告的铜陵市东郊苗圃内，便向其主张权利要求被告将树返回去。被告承认挖树误会，但以树体较大，连续挪动难以成活，以及为其苗木基地树标牌为由，请求原告将树留在他的苗圃卖。被告明确向原告承诺：“树放在我的苗圃，与放你家一样，树仍然是你的，我认这个账。卖的时候通知你到现场，当面定价”。为避免连续挪动导致树死亡，造成损失扩大，原告无奈，只得同意被告要求。第二年，原告联系到了买家，准备动迁自己销售。被告劝阻原告说：在铜陵大的鸡爪槭每棵也能卖2万元，不会比你拉到外地卖价低。再说“长途运大规模活树风险很大，你未干过这事，毫无经验，稍不注意就会死树，树死了一个钱不值。”更考虑到与被告是多年密友关系，又亲眼看到5棵鸡爪槭树栽在被告东郊苗圃均长出新叶，长势良好，加之被告不协助动迁树，原告只好取消外销计划，对栽在被告东郊苗圃内5棵鸡爪槭树拍照后，返回场等待被告卖树通知。但至今未等到被告卖树通知。近日，原告获悉被告已将5棵鸡爪槭树私自处分了，遂与之联系，协商无果，故具状贵院，请求支持原告全部诉讼请求。被告陈小龙辩称：1、我是在原告同意的情况下，将三棵青枫树直径分别是13厘米、9厘米、7厘米挖了回来，中午还是在原告家吃的午饭，在吃饭的时候，原告爱人向我推销了广玉兰、香樟等绿化苗木，我答应她，以后有工地开工来挖，直接栽到工地上，免得二次倒运，正常的买卖协议，我付了钱，他让我挖了树，应该是履行完毕了，隔了一段时间，原告的小舅子打电话给我，我说者无意，有什么说什么，他们现在看来是听者有意，万般的套我的话，就在通话的全程中，我也没有恶意侵占，也是听别人说，直径13厘米的鸡爪槭树可以卖到一两万元，所以何来恶意侵占，因为我们不是普通的买卖关系，而是自认为同事加朋友的关系，所以我不能为了这点小利做了昧良心的事情，正因为这层关系，我并没有因为协议履行完毕没有理睬他，而是告诉他其中一棵大一点的品种是鸡爪槭树，这也是我从事绿化工作近二十年的第一次毁约，我也完全让步，事后一个月左右原告打电话给我，他给我找了下家，是马鞍山市的一个朋友，我没说二话，立即答应，一天中午，我在午睡，他来到我的家，当时我的家在井巷新村72栋604室，并且谈好，我答应请工人帮他挖好树，吊车我熟悉，由我来联系，费用为已经付的树苗款3000元退还给我，二次挖工和吊车费1000元，第一次挖运栽植费1000元，共计给我5000元，一个月内提走挖走，我还提醒他，一定要晴天，否则，土球就带不起来，因为本身是半边球，谁知道他从我家走后，再也没有消息，也没有联系我，导致我也不能处置这三棵树，2007年前后，三棵树相继死亡，死亡的原因是因为土球无法带起，只能带半边，因为栽在原告养鸡场的墙边上，挖树时伤根较多，长势一直不好，还有白蚁危害，所以相继死亡，在树快要死了，联系不上原告，找到原告叔叔，还有原告堂妹妹，说树快要死了，原告说卖给马鞍山的，又不来挖，他们说他们也找不到原告，躲债也不知道躲哪里去了，电话号码也换了。一直到上一次起诉我，才和我见面，这件事全程是原告先毁约，事后又违约，我主观上，不仅没有恶意侵占，而且一再让步，造成我客观上的经济损失。毕竟是同事加朋友（我一直认为），我也没有行使他违约造成的损失应给我合理的补偿的权利。今天看来从原告的所作所为，我保留诉讼的权利。原告周步春为证明其主张，向本院提交证据：1、原告身份证一份，证明原告主体资格。2、电话录音记录一份及电话录音一份，证明原告铜陵市大自然养鸡场内栽的5棵鸡爪槭被被告擅自挖回，栽在被告经营的铜陵市东郊苗圃；原、被告达成的口头树木买卖协议，标的物是指：5棵广玉兰树，4棵香樟树，1棵雪松树，共计10棵，总价为3000元；被告承认从原告养鸡场挖回的5棵鸡爪槭树，在当时的铜陵市场（2004年），大树每棵能卖20000元；被告曾向原告请求并承诺从原告养鸡场挖回的5棵鸡爪槭树放在被告的铜陵市东郊苗圃卖，与放原告家一样。卖树时通知原告到场，由原告当面定价。3、鸡爪槭树的照片三张，证明被告从原告养鸡场挖走的5棵鸡爪槭树有三种规格17公分大树有3棵，13公分中树有1棵，4公分小树1棵。4、鸡爪槭树照片二张，证明被告从原告养鸡场挖走的5棵鸡爪槭树其中有2棵拍了全冠照。5、植物检疫证及出省木材运输各一份，证明被告从原告的铜陵市大自然养鸡场挖回并栽在其铜陵市东郊苗圃内的5棵鸡爪槭树规格为4-17公分。原告本打算拉到浙江杭州销售。6、补偿协议一份，证明产权属于被告的铜陵市东郊苗圃内的绿化树木已于2008年8月28日一次性全部转让给铜陵市港华燃气公司，转让款共计57万元。7、开庭笔录一份，证明被告承认原告提供法庭质证的电话录音是事实。还承认原告提交法庭质证的三张照片上的鸡爪槭树是被告挖走的。同时被告在之前的庭审时陈述树木是在2010年死亡，与今日陈述相矛盾。对于原告提供的证据，被告质证意见为：对于证据1无异议。对于证据2有意见，电话记录是经过改动，删减的，电话记录中第6行，实际是四五棵，其中两棵只有4公分，没有挖的价值。原告应当提供原始的通话记录。录音原告进行了删减，在录音记录倒数十四行，1000元的欠条是原告打给我的，因为树还没有挖完。在录音记录倒数十二行，主要说明我的口头协议已经履行完毕了。对于证据3的三张照片大的是13公分，中的是9公分，小的是7公分，而且品种大的可能是鸡爪槭树，小的是青枫树。对于证据4是原告造假的，这两棵树头是直径13厘米的树头，5张照片的背景都是造假的，照片明显可以看出来是挖到我家苗圃之后，树干还裹有草绳，树干下部我还刷了石硫合剂防止白蚂蚁。对于证据5和我没有关系。对于证据6补偿协议的地点是港华燃气，是我东郊苗圃的第一分场，我的树是栽在绿源大市场三期，和原告毫无相关，这补偿协议与原告的主张风马牛不相及。对于证据7因为时间比较长，挖树的时间对他的电话录音进行回忆，原告进行了删减，树的死亡时间经过回忆是2007年前后。被告为证明其主张，向本院提交如下证据：照片两张，证明被告仅仅挖了三棵树，一棵可能是鸡爪槭树，另外两棵是青枫，而且在原告提出对外出售，被告加强对树的管理。从照片可以看出，被告进行了防虫处理。对于被告提供的证据，原告质证意见为：对于证据照片的真实性没有异议，但不能证明被告仅仅挖了三棵树。本院对原、被告提供证据的真实性予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告周步春与被告陈小龙原系同事关系，又系朋友关系。原告从事养殖业，被告从事苗圃种植。2004年10月份，双方口头达成协议将原告养鸡场内的几棵树卖给被告，后被告带人到原告养鸡场内，并支付给原告3000元。因部分树未挖，原告又出具1000元的条据给被告，由于原告有事遂外出。原告回家后发现鸡爪槭树被挖走，遂找到被告。2005年4月原告再次找到被告，要求将被告挖走的鸡爪槭树卖往外地，后因故未挖走。对于被告挖走的树木，双方表述不一，原告陈述当初协商挖的树木是广玉兰5棵，香樟是4棵，雪松1棵，而实际挖走的是一棵广玉兰树、五棵鸡爪槭；被告陈述当时挖走的是三棵青枫树。对于这三棵树，被告陈述2007年前后，三棵树相继死亡。本院认为，公民的财产受法律保护。本案中，原、被告双方当初协商买卖何种树木表述各不相同，从事后原告找到被告以及在2005年再次找被告要求将挖走的树木运往外地出售的行为看，双方作为同事及朋友，对于协商好且被挖走的树木，原告不会反复找被告交涉，这也客观地反映了被告确实挖走了双方当初协商之外的原告树木，故对被告挖走协商之外树木的事实，本院予以认定。对于被告挖走的是三棵青枫树，还是五棵鸡爪槭树，双方陈述各不相同，但从原告亲属与被告谈话录音中被告认可挖了五棵鸡爪槭树，且被告陈述“大的卖得好能卖小二万元，卖得不好能卖一万二到一万五千元”，故对于被告挖走五棵鸡爪槭树的事实予以认定，被告认为该录音存在删减，因未能提出鉴定，其主张不予支持。对于鸡爪槭的大小，原告陈述17公分的有三棵，13公分的有一棵，4公分的有一棵，而从原告提供的照片看实际大棵鸡爪槭树照片只有一张，并不能证明原告三棵大的观点，原告提供两张树冠照片，从该树冠的形状背景极其相似，并不能证明是两棵。至于其他四棵鸡爪槭树到底有多大，双方表述也不一致，由于树木均已经实际不存在，也无法核实认定。综上分析，被告在未能征得原告同意的情况下，将原告的鸡爪槭树挖走，侵害了原告的合法财产，因该树木已经不存在，现原告要求被告赔偿损失的请求予以支持。由于该树木已经不存在，无法衡量其价值，但是从被告的录音中可以知道当时的价格行情，故本院予以参照，同时应当考虑到被告对树木管理、养护时的付出，故赔偿的损失本院酌情按2万元予以认定。据此，依照《中华人民共和国物法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈小龙于本判决生效后十日内一次性赔偿原告周步春人民币2万元。二、驳回原告周步春其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2915元，减半收取1457.50元，其中原告周步春负担1307.50元，被告陈小龙负担150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审判员  凡宗雨二〇一八年十二月二十五日书记员  程 艳附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国物权法》第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。