云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）云26刑终214号原公诉机关云南省丘北县人民检察院。上诉人（原审被告人）李陆生，男，1992年10月27日出生，彝族，云南省丘北县人，初中文化，农村居民，住丘北县。因本案于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月3日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。指定辩护人全鹏真，云南晨羿律师事务所律师。云南省丘北县人民法院审理丘北县人民检察院提起公诉的被告人李陆生犯抢劫罪一案，于2018年7月25日作出（2018）云2626刑初109号刑事判决。宣判后，被告人李陆生不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李陆生及其指定辩护人全鹏真到庭参加诉讼，文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员陈新丹出庭履行职务。本案现已审理终结。原判认定，2018年3月23日下午，被告人李陆生驾驶一辆车牌为云Ｈ×××**的面包车，沿省道S206线朝师宗方向行驶，途经双龙营镇××村××家石棉瓦棚处，将王国安挂在此处的一笼画眉鸟盗走。后李陆生原路朝双龙营方向返回，途经双龙营镇××村××脚××箐村时，将蒋某挂在自家门前路边树上的一笼画眉鸟盗走准备逃离。蒋某发现后将其从驾驶位拉下来，李陆生用力挣脱上到车上，蒋某从车窗外抓着李陆生衣服时李陆生强行开车往双龙营方向逃跑。后蒋某的家人便组织群众进行追堵拦截。李陆生逃至双龙营卫生院门口时，被群众截获并殴打，李陆生害怕被打死便从旁边一个卖卷粉的摊子上拿了一把菜刀架在自己的脖子上威胁群众，被迫逃往双龙营派出所内后被民警控制。经认定，王国安被盗画眉鸟及鸟笼价格为570元；蒋某被盗画眉鸟及鸟笼价格为960元。原判依据上述事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人李陆生犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2,000元；作案工具的白色面包车一辆（车牌号云Ｈ××××**）、车钥匙一把予以没收，上缴国库。上诉人李陆生及其辩护人提出，上诉人李陆生在盗窃过程中从未使用过暴力，不构成抢劫罪，李陆生的行为构成盗窃罪；证人胜永芬的证言和被害蒋某华的陈述均不属实，李陆生是在蒋某华没有身体接触的情况下驾车逃跑的，一审判决认定蒋某华从车窗外抓着李陆生衣服时李陆生强行开车往双龙营方向逃跑”与事实不符；上诉人李陆生被群众拦截后主动跑到双龙营派出所投案，构成自首；请求二审人民法院查明事实后改判，并对上诉人李陆生从轻处罚。出庭检察员认为，被害蒋某华的陈述能与证人胜永芬等人的证言相互印证，证实上诉人李陆生在盗窃行为被发现后拳打被害人致其倒地，原判不认定该事实不当。上诉人李陆生被被害人家属截住后持菜刀架在自己的脖子上，虽未直接向追击人员打击或威胁，但其显露凶器足以压制他人的抓捕，应当认定为使用凶器的行为，应认定为转化型抢劫。上诉人李陆生是在被被害人亲友追击的情况下才迫躲进派出所的，不具有自首的自动性，不成立自首,原判认定事实虽有不当，但定罪量刑并无不当，建议二审法院查明事实后维持原判定罪量刑。经审理查明，2018年3月23日下午，上诉人李陆生驾驶一辆车牌云Ｈ××××**的面包车，沿省道S206线朝师宗方向行驶，途双龙营镇××村××家石棉瓦棚处处，将王国安挂在此处的一笼画眉鸟盗走。后李陆生原路朝双龙营方向返回，途双龙营镇××村××脚××箐村村时，蒋某华挂在自家门前路边树上的一笼画眉鸟窃取放在其驾驶的车辆上，蒋某华及时发现阻止，李陆生强行驾车往双龙营方向逃跑。蒋某华的家人即组织群众进行追堵拦截。李陆生逃至双龙营卫生院门口时，被群众截获并殴打，李陆生害怕被打死便从旁边一个卖卷粉的摊子上拿了一把菜刀架在自己的脖子上声称再被打就要自杀之后逃往双龙营派出所内后被民警控制。经鉴定，王国安被盗画眉鸟及鸟笼价格为570元蒋某华被盗画眉鸟及鸟笼价格为960元。上述事实有经一审庭审当庭质证并在原判决书中列明的证据予以证实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人李陆生及辩护人未向法庭提交证据；出庭检察员当庭列举了该院调取的证人胜永芬的证言，证实李陆生在实施盗窃行为被发现后，即用拳头殴蒋某华致倒地的事实，与其在侦查阶段的证言基本一致，但蒋某华的陈述存在矛盾；证严某琼的证言并没有证实其看见被告人李陆生蒋某华。本院认为，该两份证言不能作为定案依据，不予确认。针对上诉人李陆生和辩护人所提上诉理由与辩护意见，以及检察员的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于上诉人李陆生及辩护人提出上诉人李陆生在盗窃过程中没有使用暴力，其行为不构成抢劫罪的上诉理由和辩护意见，以及出庭检查员提出原判未认定李陆生在盗窃行为被发现后拳打被害人致其倒地，属认定事实不当的意见。经查，被害蒋某华对于李陆生实施暴力行为的过程先后作过二次陈述，先是陈述其发现小伙子盗窃其画眉鸟上车后，就进行阻止，小伙子从车上下来用拳头打了其两下，致其倒地，小伙子就开着车跑了；后又陈述那个小伙子用拳头打了其胸部两下，把其打倒在地上他就上车把车发着准备跑，其爬起来就去抓他的头发，他就用拳头打在其胸口上把其打倒，他就开车跑了蒋某华陈述的过程前后不一，且从未陈述过当时其叫胜永芬去喊人的情况。证人胜永芬的证言虽然证实其看见小伙子用拳头蒋某华致蒋倒地的情况，但对蒋某华当时叫其去喊人的证实内容，蒋某华的陈述矛盾。蒋某华的陈述与胜永芬的证言不能相互印证，且上诉人李陆生从侦查阶段至审判阶段均否认其蒋某华实施暴力行为，现有证据不足以认定上诉人李陆生实施盗窃行为被发现后，对被害蒋某华实施暴抗拒抓捕的事实。故对出庭检察员提出的上述出庭意见，不予采纳。对上诉人李陆生及辩护人所提李陆生的行为不构成抢劫罪的意见，本院予以采纳。2.对于出庭检察员提出，上诉人李陆生在被群众追捕过程中，持刀架在自己的脖子上，虽未直接向追击人员打击或威胁，但其显露凶器足以压制他人抓捕，应认定为“使用凶器”抗拒抓捕，其行为符合转化型抢劫，应以抢劫罪追究刑事责任的出庭意见。经查，虽然在案证据证实上诉人李陆生在被群众围殴后，有拿菜刀架在自己的脖子上以自杀相威胁的行为，但该行为并未危及围殴群众的身体健康和生命安全，而是李陆生为使群众停止对其继续实施伤害而所为，属于上诉人的自我保护，并不属于法律规定的“为抗拒抓捕而当场使用暴力或暴力相威胁”的行为。对检察员提出的这一意见，本院不予采纳。3.对于上诉人李陆生及辩护人认为李陆生被殴打后自己跑到双龙营派出所投案属于自首的意见。经查，在案证据证实，李陆生是在被群众追打，无路可逃的情况下，为寻求保护才跑派出所的，其不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，其行为不符合自首成立的法律规定，不构成自首。4.对于一审判决认定蒋某发现李陆生实施盗窃后，将李陆生从驾驶位拉下来，李陆生用力挣脱后上到车上，蒋某从车窗外抓着其衣服时李陆生强行开车往双龙营方向逃跑的事实。经查，该事实只有李陆生的供述，无其他证据印证。即便李陆生实施了以摆脱方式逃脱将金华的抓捕，但其行为并未造成蒋某轻伤以上的后果。根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”的规定，李陆生的行为也不应认定为抢动罪。故一审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误。本院认为，上诉人李陆生秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。应依法惩处。原判审判程序合法。但认定李陆生犯抢劫罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）（三）项之规定，判决如下：一、维持丘北县人民法院（2018）云2626刑初109号刑事判决书的第二项，即：作案工具白色面包车一辆（车牌号为云Ｈ×××**）、车钥匙一把予以没收，上缴国库。二、撤销丘北县人民法院（2018）云2626刑初109号刑事判决书的第一项，即：被告人李陆生犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。三、上诉人（原审被告人）李陆生犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1500元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月24日起至2019年2月23日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审判长  彭光达审判员  龙春梅审判员  张 凌二〇一八年十二月二十八日书记员  张婉欣