江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏民申4233号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州金湖古典园林建筑工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇竹园路******。 法定代表人：周晓刚，该公司总经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱天林，男，1954年11月4日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：朱胜进（系朱天林之子），男，1982年9月20日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 再审申请人苏州金湖古典园林建筑工程有限公司（以下简称古典园林公司）因与被申请人朱天林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终676号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 古典园林公司申请再审称，（一）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的再审情形。1、二审法院驳回古典园林公司上诉请求“扣除合同价中已包含的规费、税金”属于认定事实错误。首先，合同价款为66万元，结合《投标总价》的构成，显见合同价款65万元已包含税金22421.17元及规费13930.86元，且该规费、税金实际均是由古典园林公司缴纳，属于古典园林公司因合同无效而造成的损失。其次，针对税金22421.17元，二审法院仅以双方约定税金由古典园林公司自理为由，无视双方约定税金由古典园林公司自理的条件是以朱天林提供等额材料发票为前提，而朱天林并未提供等额材料发票，且税金由古典园林公司缴纳。最后，针对规费13930.86元，二审法院无视规费由古典园林公司缴纳而朱天林没有缴费资格的事实。2、二审法院无视涉案工程施工围堰、排水方案发生变更的事实，而驳回古典园林公司调减该部分工程价款的上诉请求错误。关于抽泵记录：“共计8台长期使用6台（潜水泵）”，抽水时间自4月29日至5月31日（008号签证印证），有排水可能的最长时间为32天，抽水泵实际并未满负荷抽水。退一步讲，即使全部满负荷抽水，最多也只有32*6=192台班，依协议约定其费用最多为192*150*80%=23040元。故应扣除《投标书》第5页的施工排水费用为256962.5元，也即调减233922.5元。另外，《桥梁施工方案》第（一）围堰施工，其方案断面：“下口20米，1：2.5放坡，上口为3米。坝高为3.5米，填方量约为：2000立方米……”而证据材料中有土围堰实际施工简图显示：“下口7米，高3米，上口4米”，河道宽20米，实际工程量为330立方米。需扣减此项费用(2000-330)*33.84（参照结算回填土价格）＝56512.8元。（二）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的再审情形。二审法院依据古典园林公司针对朱天林变更前的诉请金额119.8454万元，所作对合同价款及已付款的陈述，无视古典园林公司针对变更诉请金额为33万元的答辩意见，更无视朱天林的实际履行情况，仅依据前后不一致的陈述为由进行判决，更不顾围堰及施工排水方案变更导致实际发生的费用远小于原报价所依据的施工方案的费用。建设工程施工合同无效，一、二审法院无视合同法第58条关于合同无效的折价补偿规则，无视实际的履行情况，属于法律适用错误。请求撤销一、二审判决，支持古典园林公司主张依据实际的施工方案调减工程价款的上诉请求。 朱天林提交意见称，（一）1、一、二审法院驳回古典园林公司“扣除合同价款中包含的规费和税金”的请求正确。首先，《协议书》总价65万元整为固定总价合同，协议中明确该工程税金由古典园林公司自理，朱天林提供有关材料发票抵充税金（发票已于出具验收单时提供给周晓刚）。关于规费问题，朱天林是实际施工人，不涉及规费，且协议书中不含税金规费。关于《投标书》总价666727.29元，依据相关法律规定，签订合同时投标总价不得上下浮动，而协议合同总价为65万元整，该《投标书》为废标与本案无关。最后，该《协议书》为无效合同，工程价款结算应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。朱天林按期完工且质量合格，一、二审判决正确。2、关于施工中变更方案是增加的工程量，是合同外追加的部分，本案未涉及，另案处理。古典园林公司涉及的《投标书》中提出施工排水费与本案无关。因为《投标书》为废标，工程价款计算参照协议书的合同价计算。3、关于古典园林公司提及的《施工方案》应作为指导施工工艺流程和施工安排，方案中的数据不作为结算依据，应以协议书合同价款作为结算依据。四、关于古典园林公司提出的诉讼金额119.8454万元，后被变更为1049804元（合同价内33万元，超过33万的未在本案中主张），因合同价内尚欠33万元，质量合格应参照合同价结算。二审中朱天林当庭提交了古典园林公司在施工中打款给朱天林、朱胜进（系朱天林之子）的银行进账单作为新证据，证明朱天林是实际施工人。（三）因本工程按期完成且质量合格，不适用合同法58条有关折价补偿的规定。请求驳回古典园林公司的再审申请。 本院经审查认为，古典园林公司的再审申请不能成立。理由： 一、2015年4月6日，朱天林、古典园林公司签订《越湖名邸一期人行桥承包协议书》（以下简称《协议书》）一份，古典园林公司将苏州兴力达房地产开发有限公司发包给其的硬质景观工程中的苏州市吴中区越湖名邸一期人行桥施工工程分包给朱天林，《协议书》约定：“工程2015年4月4日开工，按建设单位竣工工期为准；两座人行桥总包价格为650000元，有关水电费问题由朱天林负责；有关人行桥两端的地面石板、石栏杆、石挡墙、牌楼加固等由朱天林施工完成，但需要建设单位签证的项目，其费用按古典园林公司签证单报建设单位审批后总价的80%结算给朱天林；本工程税金问题由古典园林公司自理，朱天林提供有关材料款发票抵充税金；人行桥两端地面石板、石栏杆、石挡墙的修复及牌楼加固的措施必须经古典园林公司和建设单位共同审核合格后实施；工程竣工，必须经古典园林公司及建设单位共同验收合格。”朱天林在《协议书》及《投标总价》文件中均使用了“无锡宏盛市政建设工程有限公司（以下简称宏盛公司）项目部（3）”的名义，但宏盛公司未在本案所涉证据上加盖过公章或由其法定代表人、代理人签名。2016年2月22日，古典园林公司对朱天林施工的工程进行竣工验收，《越湖名邸一期人行桥验收单》载明：“在2015年4月4日承建越湖名邸一期人行桥工程，并在2015年7月底将两座人行桥施工结束。经古典园林公司、苏州兴力达房地产开发有限公司对越湖名邸一期人行桥工程（两座人行桥）检查，符合要求，综合质量达到验收标准，一致同意竣工验收，工程质量评为合格。”该验收单落款处由朱天林签字，古典园林公司盖章并由法定代表人周晓刚签名。古典园林公司已向朱天林支付工程款320000元。后朱天林向一审法院提起本案诉讼，要求古典园林公司支付其工程款1198454.85元及利息，2016年3月13日一审第一次开庭审理中朱天林核算其诉讼请求为1049804元，古典园林公司于该庭审中认可结欠《协议书》工程款330000元。2016年9月30日一审第二次庭审中，朱天林将诉讼请求变更为要求古典园林公司支付两座人行桥的剩余工程款330000元，超过该330000元有争议的工程款其暂不在本案中主张，其另案主张。本院认为，本案《协议书》系朱天林个人与古典园林公司签订，因朱天林个人不具备施工资质,故该《协议书》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因朱天林已经完成两座人行桥的施工，且工程已经古典园林公司验收，苏州兴力达房地产开发有限公司亦于一审到庭表示对工程质量无异议，故古典园林公司应向朱天林支付剩余的工程款330000元。扣除朱天林认可古典园林公司要求其承担的电费8098.20元，古典园林公司尚应给付朱天林321901.80元。因《协议书》中并未明确税金、规费由朱天林承担，故古典园林公司要求扣减税金、规费的再审请求不能成立。对于古典园林公司主张的施工围堰、排水方案发生变更等情形，因与朱天林所主张的两座人行桥工程并不属于同一具体施工项目，朱天林亦未在本案中主张，双方如有争议，可依法另行处理。 二、因本案为建设工程施工合同纠纷，故一、二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理本案，并无不当。古典园林公司主张一、二审适用法律错误的理由，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回苏州金湖古典园林建筑工程有限公司的再审申请。 审判长 顾 韬 审判员 管 波 审判员 马 燕 二〇一八年十二月七日 书记员 刘雪莹