云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1581号上诉人（原审原告）：肖龙，男，汉族，1990年10月12日生，初中文化，个体工商户，四川省富顺县人，住四川省富顺县。委托代理人：金杰，云南东新律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张桂芬，女，汉族，1966年3月30日生，高中文化，个体工商户，云南省陆良县人，住陆良县。被上诉人（原审被告）：卢建国，男，汉族，1960年7月7日生，高中文化，原陆良县食品公司职工，云南省陆良县人，住址同上，系张桂芬之夫。上诉人肖龙因与被上诉人张桂芬、卢建国委托合同纠纷一案，不服陆良县人民法院（2017）云0322民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖龙上诉请求：二审法院撤销一审判决书，发回重审，调解或改判由被上诉人返还上诉人保证金60000元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人肖龙单方终止合同属事实不清、证据不足。主要表现如下：第一、被上诉人卢建国、张桂芬口头协议承诺每天“陆良县生猪定点屠宰场”屠宰所有猪头、猪肚、大小肠(以下俗称猪下水)由上诉人垄断收购，保证30-50套／天数量，被上诉人所供数量并不能兑现，先构成违约。“陆良县畜禽定点屠宰场”系集体企业，因经营不善亏损，租赁给张桂芬经营，张桂芬租赁后改名为“陆良县生猪定点屠宰场”。被上诉人只提供宰杀服务，产品由各屠宰户自行市场销售，被上诉人夫妇并无产品销售决定权。2016年7月份上诉人预付佣金6000元，保证金60000元给卢建国夫妇，要求被上诉人夫妇每天将屠宰场所有猪头及下水垄断收购，现款现货。屠宰户为了自己利益最大化，各屠宰户是谁价格出的高就卖给谁，被上诉人夫妇根本没有定价权。被上诉人夫妇与屠宰场50多户并没有签收购合同，不能稳定保障上诉人每天的收购数量，长达三个月的时间，80多户屠宰户只有三分之一愿将猪头及下水卖给被上诉人收购。每天屠宰大部分猪副产品都是各屠宰户到农贸市场自行销售，被上诉人无能力从数量上满足上诉人收购数量要求，上诉人每天要派车派人，加大了成本，被上诉人不能兑现承诺，先构成违约，一审法院未作客观认定。第二、被上诉人的收购质量不符合上诉人的要求。被上诉人除不能兑现垄断收购屠宰场的猪头及下水外，质量上也不能保证。第一次质量问题是2016年7月8日被上诉人供给大小肠扣水份问题上，上诉人称量时要求将水份挤干再过称，被上诉人要求从水里捞起就称量，为此问题，双方协商猪下水先放在竹容器上控干水分后称量，不能再放在水里泡着，为了合作，上诉人作了妥协。第二个分歧是上诉人只收购青猪头，不收老母猪头。被上诉人卢建国多次违反收购质量要求，将价格较低老母猪头以青猪头的价格强行要上诉人收购，一而再，再而三不注重质量，到了11月7日上诉人不能再迁就才拒收老母猪头，为此发生纠纷是被上诉人质量上不能保证造成终止收购。第三、关于收购价格问题的分歧。上诉人与被上诉人卢建国合作时协商的收购价格采取随行就市，宰杀旺季和淡季按市场价，三个月调一次，随行就市调整。上诉人从2016年7月5日到2016年11月6日到了调价的时间，上诉人通知被上诉人按市场价降价两元，被上诉人不同意，双方谈不笼上诉人才暂时停止收购，后考虑到部分屠宰户利益又宽限了一星期收购，说服屠宰户后，到11月13日双方最终未能达成协议，才终止收购，一审认定上诉人单方终止合同是不客观的。二、一审法院判决超出双方当事人诉求，所诉非所判。上诉人与被上诉人卢建国夫妇委托收购猪头及下水，为了表示诚信，在合作的第一个月提前支付佣金6000元，从第二个月按1元／公斤支付佣金。从2016年7月5日到2016年11月12日终止合作，上诉人都是现款现货收购，日清月结。2016年11月终止合作时上诉人派工作人员马煜与被上诉人结账，被上诉人便赖账不退保证金。在无奈的情况下才采取诉讼程序解决，通过一审、二审、重审，被上诉人都没有提起反诉主张佣金诉求，也没有缴纳反诉的诉讼费。一审法院认定上诉人应按每公斤1.75元支付被上诉人的佣金62396元，来抵消上诉人的保证金60000元，此认定按照民事诉讼原则不告不理。被上诉人没有反诉，也没有提供任何证据按1.75元／公斤支付佣金，一审法院判决冲抵上诉人缴纳的保证金，有袒护之嫌，公平正义何在？三、一审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人夫妇租赁经营的“陆良县生猪定点屠宰场”，提供的是屠宰服务，根本没有能力垄断屠宰场猪头及下水的统一收购，从数量、质量、价格都不能保证上诉人的收购要求，构成违约。上诉人为了证明自己的诉讼主张，申请证人出庭作证，在一审中，被上诉人卢建国打证人，再审中又拦着要打证人，连委托律师在法庭上也被其辱骂、威胁，一审法院适用法律错误。被上诉人张桂芬、卢建国答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一审法院认定本案系上诉人违约单方终止本案口头协议的履行是客观的。上诉人未按照口头协议的约定支付答辩人的佣金及给答辩人造成的损失，上诉人应承担支付责任。虽然当时答辩人与上诉人约定的每公斤的佣金为2元，但一审法院依据公平原则认定每公斤佣金为1.75元是不客观的，周六明和谭文两人的证言充分的证实当时口头约定的佣金是2元及合同期为3年，收购数量一审法院依照原告的收购账本计算实属较低，答辩人每天的收购数量都在400多公斤，答辩人已将上诉人请谭文代为支付的6000元佣金返还给谭文。当时答辩人与上诉人约定的是上诉人缴纳10万元作为押金，但上诉人只缴纳了6万元押金，如上诉人违约则无权要求答辩人退还6万元押金，该6万元押金依照答辩人与上诉人双方的意思表示也就是定金，上诉人违约则无权要求退还定金。因此，一审法院认定上诉人违约单方终止履行合同的事实是客观的。二、上诉人在诉状中所陈述的事实是不客观的，上诉人应支付屠宰场佣金、劳务费、造成的损失共计159540元，答辩人另行主张该权利。2016年7月6日屠宰场安排工作人员帮上诉人收购猪头及下水，每日收购的猪头及下水都在四百多公斤，在收购过程中上诉人迟迟不予支付屠宰场佣金及工作人员的劳务费，经催要后，上诉人喊谭文送6000元的劳务费和佣金给屠宰场，但屠宰场要求一次性结清，便又派工作人员退给谭文，退给谭文后上诉人说：“已支付60000元的押金，不怕，到时一次性算算到多少佣金及工作人员的劳务费后会支付给屠宰场的”，于是屠宰场的工作人员便相信上诉人继续帮上诉人收购猪头及下水，收购到2016年11月15日上诉人便没来拿猪头及下水，屠宰场的工作人员打电话给上诉人，上诉人说：“不怕，你们收着、过几天我来拉”，以前也会存在上诉人过几天才会来拉猪头及下水的情形，于是屠宰场的工作人员继续帮上诉人收购，可过了三天后上诉人仍没来拉，屠宰场的工作人员再次打电话给上诉人，上诉人仍说：“不怕，你们收着，不管收了多少我都会来拉的，”又继续帮上诉人收购了两天，总的收购了6吨多猪头及下水，屠宰场的工作人员再次打电话给上诉人，可手机也打不通，打通了上诉人也不接，答辩人才到陆良县县城找上诉人，可上诉人在前三天便早已搬家跑了，直接联系不到上诉人。答辩人才知道被骗了，因当时承诺过屠户收购一年的期限，屠宰场为了遵守信用，继续收购到2016年12月31日，联系到专职收购猪头及下水的罗飞红，屠宰场才未收购猪头及下水由罗飞红到屠宰场向屠户收购猪头及下水。2016年11月至l2月31日的猪头及下水以每公斤降价2元的价格才出卖给了罗飞红，致屠宰场损失49440元。上诉人自2016年7月至11月未支付屠宰场的佣金为108600元、工作人员的劳务费为1500元，合计上诉人应支付屠宰场损失、佣金、劳务费159540元。当时上诉人并没有要求屠宰场每天必须收购不低于30套猪头及下水，且上诉人在一审诉状中陈述：“因屠宰场不能兑现每天供应猪头及下水不低于40套的承诺，双方才终止合同”及上诉人在二审上诉状中又陈述：“因屠宰场不能兑现每天供应猪头及下水不低于30套的承诺，双方才终止合同”，且上诉人在一审中陈述可以继续履行合同，从上诉人在一审和二审诉状中所陈述的该事实及当庭陈述的事实是相互矛盾的，也就说明上诉人与屠宰场根本未约定每天必须收购多少套猪头及下水，也充分证明上诉人所陈述的事实是虚假的。因此，上诉人所陈述的事实是不客观的，本案是上诉人带有一定的欺骗性，未按照达成的口头合同履行义务导致屠宰场受到很大的损失，上诉人无权要求退还6万元押金，上诉人应承担违约责任。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是合法的，请求二审院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。肖龙向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还押金6万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张桂芬于2009年7月23日注册成立个体工商户“陆良县畜禽定点屠宰场”。2010年8月9日“陆良县畜禽定点屠宰场”更名为“陆良县生猪定点屠宰场”。被告卢建国与被告张桂芬系夫妻关系。2016年6月原告肖龙与被告张桂芬、卢建国口头协商达成协议：原告肖龙委托被告张桂芬、卢建国联系陆良县三岔镇生猪定点屠宰场各屠宰户将猪头、猪肚、大小肠交由原告肖龙以现货现款方式收购，收购时间不低于一年，由原告肖龙按收购数量支付被告报酬。为了保证原告能履行双方口头约定的事项，原告肖龙向被告张桂芬交付了押金1万元，保证金5万元。2016年7月6日原告肖龙正式到陆良县生猪定点屠宰场收购猪头、猪肚、大小肠，收购到2016年11月12日止，原告单方终止合同，就未再继续收购。一审法院认为，本案争议的焦点：1、被告主体资格是否适格；2、押金1万元，保证金5万元的作用是什么，担保什么合同履行事项；3、谁违约，4、佣金或报酬的计算单价。1、虽然押金、保证金单据盖有“陆良县畜禽定点屠宰场”的印章，但出具单据时“陆良县畜禽定点屠宰场”的印章属于应当销毁的印章，该个体工商户的字号已经不存在，相应的责任应由行为人承担。因此卢建国与张桂芬系本案适格的被告。2、原告主张押金、保证金担保“屠户把猪头送到被告处，原告不去收购导致毁损，就从押金里扣除相应的费用”。结合原告以现货现款方式收购及每天的收购金额分析，6万的押金、保证金与每天的收购金额相差10多倍，6万的押金、保证金应是担保一年的收购期限。3、原告主张被告违约，未按口头承诺的数量提供货源，但未提供相应的证据证实，结合原告与路明食品开发有限公司的调解协议分析，2016年11月3日原告与路明食品开发有限公司发生纠纷，后双方协议解除合同，原告没有加工地点和贮存地点，应是原告违约单方终止本案口头协议的履行。4、原告主张1元/公斤的佣金，并认可到9月份加1元的佣金为2元佣金。被告主张2元的佣金，但都未提供证据证实。本案又没有市场价格或政府定价、指导价参照，根据公平原则综合确定每公斤的佣金为1.75元。本案被告抗辩主张10多万的佣金抵销原告的押金、保证金，未提供证据证实，佣金只能参照原告的收购账本来计算，选取2016年7月份25天的数据作为样本进行统计，原告每天的收购数量为274.27公斤。收购的时间为7月26天、8月31天、9月30天、10月31天、11月12天，合计130天。原告应支付被告的佣金为62396.4元，除已支付的6千元外，还应支付56396.4元。被告主张违约造成的损失，未在举证期限内提供证据，不予支持。另根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告主张违约损失应属于反诉主张，在本案中未提起反诉，应另行主张权利。被告主张已将收到的6千元佣金退还给原告，未提供相应证据证实，不予支持。现行法律对押金尚无明确规定，但根据押金的性质，押金具有担保合同义务人履行合同的作用，其对违约方的制裁仅以所交的押金为限，即，给付押金的一方当事人不履行合同义务的，无权收回押金。因此原告主张返还押金的请求，不予支持。保证金属于履约担保，双方未举证证实已约定不履约的后果，原告主张返还保证金的请求，予以支持。综上，被告主张的佣金足以抵销其应返还原告的费用，被告主张抵销债务的抗辩理由成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告肖龙的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第三百九十八条：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”、第四百零五条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”、第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，上诉人肖龙与被上诉人张桂芬、卢建国之间虽然没有签订书面合同，但双方当事人口头约定由被上诉人张桂芬、卢建国为上诉人肖龙收购猪头、猪肚、大小肠等，由上诉人肖龙支付报酬，双方当事人已形成委托合同法律关系，该委托合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。一、关于本案中上诉人肖龙支付给被上诉人张桂芬、卢建国6万元款项的性质问题。上诉人肖龙在本案中的诉讼请求为：被上诉人张桂芬、卢建国返还其交纳的押金6万元，上诉人肖龙在起诉状的事实和理由部分亦陈述其分别于2016年7月2日和5日分两次向二被上诉人支付押金6万元，即虽然被上诉人张桂芬出具给上诉人肖龙的收据中，其中1万元书写为押金，5万元书写为保证金，但上诉人肖龙作为一审原告人将上述6万元自认为均系押金；被上诉人张桂芬、卢建国在一审法院于2017年3月7日第一次开庭的庭审笔录中亦陈述，原告支付押金的数额是事实；因此，该6万元依法应认定为属于双方当事人履行委托合同的押金。二、关于该6万元押金的性质认定问题。被上诉人张桂芬、卢建国在一审法院第一次庭审笔录中陈述，因为原告（上诉人肖龙）是外地人，屠户只认我们，不认原告，害怕我们向屠户把货收过来但原告不支付屠户的货款，我们就用这笔押金支付屠户货款；另外还要保证收购一年。上诉人肖龙的特别授权委托代理人当庭认可二被上诉人所陈述的押金的情况。三、关于上诉人肖龙在一审程序中主张应由被上诉人张桂芬、卢建国返还其6万元押金是否成立的问题。因双方当事人约定上述6万元押金系用于支付屠户的货款，并且还要保证双方履行合同一年以上；在一审法院于2018年1月24日的庭审笔录中，双方当事人均认可委托合同事实上已于2016年11月解除；上诉人肖龙主张应付给二被上诉人的佣金按每公斤1元计算，二被上诉人主张双方约定的佣金系按每公斤2元计算，但上诉人肖龙与被上诉人张桂芬、卢建国对该委托合同至今未作结算，不能确定被上诉人张桂芬、卢建国应否需要向上诉人肖龙返还押金及应返还押金的具体数额，依法应由上诉人肖龙承担举证不能的不利后果。另，本案中，双方当事人还一致认可约定的合作期限为一年以上，但实际上双方当事人仅履行了委托收购合同130天，上诉人肖龙亦未能列举相应证据证明不能履行合同的原因系被上诉人张桂芬、卢建国存在违约行为，被上诉人张桂芬、卢建国对其诉讼主张又不予认可，上诉人肖龙亦应自行承担举证不能的不利后果；即在本案中，上诉人肖龙要求被上诉人张桂芬、卢建国退还押金无相应的事实及法律依据，一审法院不予支持，并据此依法判决驳回上诉人肖龙的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人肖龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人肖龙负担。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  赵俊栋审判员  高体所二〇一八年十二月三日书记员  马铭忆