杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0191民初1482号 原告：浙江和而泰智能科技有限公司,住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道经四支路**1D121。 法定代表人：刘建伟，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：章超一，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘光明，男，该公司工作人员。 被告：刘铭,男,1974年5月23日出生,羌族，住四川省平武县。 原告浙江和而泰智能科技有限公司与被告刘铭劳动争议一案，本院于2018年6月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浙江和而泰智能科技有限公司的委托诉讼代理人章超一、被告刘铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须撤回向被告出具的解除合同通知书，无须继续履行与被告的劳动合同；2.判令原告无须向被告支付2018年2月、3月工资合计30000元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、原告辞退被告属于依法解除劳动合同。被告于2017年6月14日入职原告处，在原告处担任基建经理一职，负责处理杭政工出（2016）4号工业厂房项目的沟通和联络事宜。2017年11月，被告在明知防水层施工要求的情况下，未向公司请示，擅自变更施工要求，要求监理工程师及防水班组取消3号楼承台阴阳角附加层防水，给原告造成经济损失122320元，并且给原告工业厂房地下室带来了不可估量的防水隐患。因此，原告于2018年1月26日依据劳动合同法第三十九条第三款规定，向被告出具《解除合同通知书》，双方的劳动关系已于当日解除。二、原、被告之间的劳动合同在事实上已不能继续履行。双方之间的劳动关系已于2018年1月26日解除，且是合法解除。双方之间的相互信任已丧失，没有继续履行合同的可能性。原告已另行聘请其他员工替代被告的岗位。被告要求继续履行劳动合同的意愿不强，原告于2018年1月26日发出《解除合同通知书》，被告至同年3月28日方提出仲裁申请，期间他未到原告处上班，也未以任何方式要求回原告处上班，可见被告已认可劳动关系的解除。被告实际上已经入职新公司，双方之间劳动关系已无继续履行的可能性。三、自劳动关系解除后，被告未向原告提供劳动，根据权利义务一致原则，被告无权要求原告支付2018年2月、3月工资。综上，原告请求本院支持其诉讼请求。 被告辩称：一、原告主张被告擅自变更施工要求，要求相关主体取消3号楼承台阴阳角附加层防水，被告不予认可，原告应承担相应的举证责任。二、原告主张其受到损失，也应举证予以证明。三、原告授权被告负责所有工程技术问题。四、原告违法解除劳动合同，导致被告自2018年2月起未在原告处出勤，原告应承担被告在此期间的工资损失。被告在劳动仲裁中请求原告支付至合同纠纷结束时止的工资，但仲裁裁决仅确定原告支付被告2018年2月、3月的工资，遗漏了后续工资。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2017年6月14日，原、被告签订《全日制劳动合同》，约定劳动合同期限自2017年6月14日起至2019年6月13日止，试用期自2017年6月14日起至2017年8月13日止，被告从事土建工程师工作，项目完成劳动合同自动终止，被告主动离职，不要求原告进行赔偿或补偿。同日，被告入职原告处工作，被告在原告处负责处理杭政工出（2016）4号工业厂房项目的沟通和联络事宜。 2018年1月26日，原告向被告发送《解除合同通知书》，载明“鉴于您于和而泰浙江工业园（杭政工出[2016]4号工业厂房工程）建设期间，在第一个区3＃楼地下室底板的重要防水工序施工过程中，在既未与设计院与施工总包方沟通，又未提前向公司领导申请的情况下，擅自通知变更施工做法（减少附加层），导致发现时已无法弥补。以上您的行为严重失职，给公司造成重大损失，构成公司无偿解除劳动关系条件。公司现正式通知于2018年1月26日与您解除劳动关系。您的离职工资将结算到2018年1月26日为止。请您在本部门办理工作交接后于2018年1月26日到人力资源部办理离职手续（您的离职年假一共9天，年假工资将和离职工资一并发放）。”被告在原告处工作至2018年1月26日。 被告向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.撤销原告于2018年1月26日发出的《解除合同通知书》；2.原告支付被告2018年2月、3月工资共计30000元（按每月15000元），支付至合同纠纷结束时为止；3.原告支付被告赔偿金30000元；4.原告支付被告公司缴纳部分公积金。在仲裁过程中，被告要求继续履行双方之间的劳动合同，并撤回要求原告支付赔偿金以及公司缴纳部分公积金的请求。该仲裁委于2018年5月17日作出杭经开劳人仲案字[2018]第161号仲裁裁决书，裁决如下：一、原告撤回向被告出具的解除合同通知书，双方之间的劳动合同继续履行；二、原告向被告支付2018年2月、3月工资共计30000元，于裁决生效之日起七日内一次性付清。原告不服该裁决，诉至本院。 诉讼中，原、被告确认：被告在解除劳动合同前的月平均工资为15000元；若原告应向被告支付工资损失，工资损失按每月15000元计算。经本院释明，被告表示若原告构成违法解除劳动合同，但劳动合同客观上无法继续履行，则被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金30000元（15000元/月×1个月×2倍）。原告表示若原告构成违法解除劳动合同，且劳动合同客观上无法继续履行，则原告对被告主张的该违法解除劳动合同赔偿金无异议。 另查明，2018年1月26日，原告与刘光明签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2018年1月26日至2019年1月25日止，刘光明的工作内容（岗位或工种）为基建经理。刘光明在原告处负责处理杭政工出（2016）4号工业厂房项目的沟通和联络事宜。 再查明，被告自2018年6月起由浙江中成幕墙装饰有限公司为其缴纳社会保险。 上述事实由原告提交的《解除合同通知书》《个人授权委托书》（刘光明）、《工作异动通知函》《劳动合同》、劳动争议仲裁申请书副本、仲裁裁决书、《个人授权委托书》（被告）复印件、《全日制劳动合同》复印件、被告提交的绍兴市社会保险参保证明以及原、被告的当庭陈述予以证明。原告提交的《关于地下室底板防水施工中附加层未按规范施工情况说明》《3#地下室底板防水附加层缺失的情况简述》《防水材料选择及监督施工情况说明》（附刘伟身份证复印件），均系书面证言，出具人与原告均有利害关系，故缺乏证明力，不足以证明其待证事实，本院不予认定。原告提交的《3#楼附加层缺失现场记录统计表》、施工方案报审表及所附《3#楼基础底板部分阴阳角附加层缺失后续防水补强措施》，均缺乏证明力，不足以证明其待证事实，本院不予认定。原告提交的《解除劳动关系通知员工代表函》，因原告未能提交证据证明在员工代表栏签名的人员系原告员工，故该证据不能证明原告在解除劳动合同前已通知其员工代表，本院不予认定。原告提交的微信聊天截图、电子邮件及其附件《浙江和而泰工业园基建情况汇报》打印件、被告提交的微信聊天截图，均缺乏证明力，不足以证明其待证事实，本院不予认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告于2018年1月26日以被告严重失职，给原告造成重大损害为由解除劳动合同，双方因此发生争议，对此，原告应负举证责任。现原告未能提交有效证据证明被告具有“严重失职”以及“给原告造成重大损害”的情形，故原告以上述事由解除劳动合同，缺乏依据，构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，被告在原告处工作期间负责处理案涉工程项目的沟通和联络事宜。在原告解除双方劳动合同的当日，原告即与他人签订劳动合同，由他人在原告处负责处理案涉工程项目的沟通和联络事宜，而被告也自2018年6月起由浙江中成幕墙装饰有限公司为其缴纳社会保险。因此，原、被告之间的劳动合同已经不能继续履行。本院对被告要求原告撤销解除劳动合同的决定、继续履行劳动合同的请求不予支持。经本院释明，被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金30000元。被告的该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，且原告对该赔偿金无异议，本院在本案中予以确认。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。被告请求原告支付自2018年2月起至合同争议结束时止的工资损失。鉴于被告自2018年6月起已由浙江中成幕墙装饰有限公司为其缴纳社会保险，故被告仅有权主张自2018年2月起至2018年5月止的工资损失，工资损失应按被告被停发工资前的月平均工资15000元确定。因此，原告应支付被告自2018年2月起至2018年5月止的工资损失60000元（15000元/月×4个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、原告浙江和而泰智能科技有限公司无须撤销解除劳动合同的决定； 二、原告浙江和而泰智能科技有限公司无须继续履行原告浙江和而泰智能科技有限公司与被告刘铭之间的劳动合同； 三、原告浙江和而泰智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘铭违法解除劳动合同赔偿金30000元； 四、原告浙江和而泰智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘铭工资损失60000元； 五、驳回被告刘铭对原告浙江和而泰智能科技有限公司提出的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告浙江和而泰智能科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 周 超 二〇一八年十二月七日 书记员 许文佳