湖南省岳阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘0621民初1862号 原告：付政，男，1978年7月15日出生，汉族，务工，住湖南省岳阳县。 委托诉讼代理人:陈聪,湖南天朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人:龙四红,湖南天朋律师事务所律师。 被告：岳阳县世纪鑫电器有限公司,住所地岳阳县荣家湾镇荣西路**。 法定代表人：陈贵武，总经理。 委托诉讼代理人：章新华，男，1977年10月14日出生，汉族。被告公司法务部经理，住湖南省平江县。 原告付政与被告岳阳县世纪鑫电器有限公司（下简称世纪鑫公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付政及其委托诉讼代理人陈聪、龙四红，被告的委托诉讼代理人章新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告付政向本院提出诉讼请求：一、双休日加班费:133739.77元[3005元/月÷21.75天/月×2倍×484天(2天×330个双休日-76月×已安排2休息日/月-4天/年×6年)](从2012年2月5日至2018年6月2日共330个双休日，2311天，76个月);二、法定节假日加班工资:20724.14元﹛3005元/月÷21.75天/月×3倍×50天[(11天-春节期间休假3天)×6年+2天(2018.4.5清明节1天+2018.5.1劳动节1天1)]﹜;三、终止劳动合同的经济补偿金+未提前一个月解除劳动合同的代通知金:22537.5元[(3005元/月×(6个月+0.5个月+1个月代通知金)];四、未签订劳动合同的双倍工资补偿:36060元(3005元/月×12个月);五、失业保险金:18432元(1280元/月×80%×18个月);六、企业应为员工缴纳的社会保险费:45676元(3005元/月×20%×76个月);七、未支付2018年6月1日至2018年6月2日的2天工资:276.32元(3005元/月÷21.75天/月×2天);八、年休假工资:13470.69元[3005元/月÷21.75天/月×(5天/年×6.5年)×300%]。以上8项合计:290916.42元。九、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原告于2012年2月5日经被告世纪鑫公司招聘进入被告小家电维修部工作。原告在被告处第一年工作的基本工资为2100元/月左右，从2013年开始，原告的工资为3005元/月左右。工作过程中，被告经常要求原告工作日加班，每周要工作7天，每个月仅休息2天，国家法定假日除了春节休息三天外，其他法定假日均要上班。虽然经常加班，工作很累，但为了公司的生产，原告没有怨言。但是，被告却不依法履行义务，每个双休日都安排加班并未支付过原告任何加班工资。不仅如此，被告为了逃避法律责任，还一直不与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳五险一金。2018年6月2日，被告突然告知原告:从该月开始，调整原告去其他不熟悉的岗位，并且每月工资降低600元，此举实际上是变相辞退原告。被告降低工资未经过法律规定，严重侵害了原告的合法权益。原告于2018年6月15日向岳阳县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2018年9月28日作出岳县劳人裁字[2018]第48号裁决书，原告对此裁决不服。其中该仲裁裁决未支持原告的经济补偿金请求一项极其不合理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”与第四十六条之规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”本案中，被告未及时依法给原告缴纳社会保险，现原告因为被告突然调岗并大幅度降薪行为与未给原告缴纳社会保险才请求相关赔偿，无论原告是自动离职还是被动离职，原告均有权获得经济补偿金。综上，原告认为被告作为用人单位应严格按照我国的劳动法律法规来履行义务，被告视我国的劳动法规于不顾，肆意侵犯原告的合法权益，故应依法进行赔偿或补偿。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告世纪鑫公司辩称：一、原告的双休日和法定节假日加班费用不存在，理由：1、原告没有任何证据证明自己已经加班；2、原告属于每月固定工作时间固定工作待遇的双固定用工形式，此种用工形式可视为加班工资已一并在工资中发放；3、工资表与银行转账金额是相符的，说明劳动关系存续期间，被告一直按一定的工资标准向被告支付劳动报酬，即使有未支付加班劳动报酬，原告也是一直默认的状态领取了工资发放的标准，因此不存在有双休日和法定节假日加班费的支付。二、原告的行为是自动离职，不是未缴纳社保而解除劳动合同关系，2018年6月2日晚上，会议结束后，晚上9:37分原告发微信给被告的法定代表人陈贵武，陈述：1、虽然我不靠工资吃饭，但是这样的工资我做不下去了；2、销售我是不做的；3、打官司就算是我不做了，你也要补偿的。6月3日，原告未上岗。上述微信陈述，并没有提及到未缴纳社会保险而解除劳动合同。时隔数日后，原告6月15日再以未缴纳社会保险为由申请仲裁，进行解除劳动合同。因此原告行为属于无故缺岗自动离职。三、根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，养老保险和失业保险，属行政法律关系调整范畴，本案不应当审理该请求。四、年休假超过其诉讼时效，由于年休假属于法定的福利，不属于劳动报酬，其超过诉讼时效一年。综上，请求法院驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提供：1、提货单、被告公司员工名册联系表、原被告之间的电子聊天记录、三份证人书面证词，拟证明原告自2012年2月5日被招入被告处工作，直至2018年6月2日，双方存在劳动关系的事实；被告认可与原告之间的事实劳动关系，但是认为三位证人均未到庭佐证，其证言不能确定真实性，本院对三份证人证言不予采纳，对原、被告之间的劳动关系事实予以确认。2、原告提交的银行工资明细查询表，包含原告个人账户收款的明细和被告单位账户的发放明细各一份，拟证明：原、被告之间约定的月基本工资为3005元；被告应支付原告2018年6月1日至6月2日两天的工资，及2012年2月5日至2018年6月2日期间的双休日、法定节假日加班工资；被告未依法与原告签订劳动合同及未给原告缴纳社保，原告有权解除合同并获得经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资。被告认可该证据的真实性，亦认可2018年6月1日至6月2日两天的工资未支付属实，除此不能达到原告其他的证明目的。本院认为，两份银行工资明细表来源真实合法，可以证实被告发放给原告的月平均工资为2980元（取2017年6月至2018年5月12个月的数据计算所得），但是不能证明其他。二、被告提供：1、原告与被告法定代表人陈贵武微信聊天记录，拟证明原告属于自动离职，而不是被告辞退的。原告认可微信聊天记录属实，但是所有内容是针对被告要将原告调岗调薪的情形，原告因此积极与被告进行协商解决问题的过程，并不能以此推测原告是自动离职行为。本院认为原告的质证意见与事实相符，予以确认。2、2017年6月至2018年6月被告单位工资发放明细表和银行转账明细单，拟证明：原告12个月月平均工资为2428元；被告单位工资发放表每月发放数额与银行每月转账明细相符，工资表里明确社保补助、加班补助每月均已发放给了原告；根据2018年5月和2018年6月工资发放可以看出员工工资并没有降低，且2018年6月2日会议提出的关于提升业绩调整实行工资与业绩挂钩方案并未公布实施时间，当晚原告即发微信与被告法人陈贵武，其行为属于自动离职。原告对该组证据提出异议：工资表是被告单方制作，上面并无原告或是其他员工的领款签名，且工资明细项目养老金补贴注明为每月300元，与被告提供的另一份年度养老金发放表上每月100元的数额自相矛盾，明显为造假；工资表上原告名下有几个月的工资构成合计数与填写的应发总额不符，更说明了工资表的虚假；工资表上的明细构成列项包括有加班补助证明原告存在加班事实；其中2018年6月份的工资表与本案无关；工资实际的发放数额由被告自行决定，不能以此证明员工工资在2018年5至6月间是否有升降情形发生；因此，被告提供的工资表不真实，不能达到被告的证明目的，且原告的月平均工资应以原告提供的银行明细为准。本院认为，银行转账明细单来源真实合法，其内容显示与原告提供的两份银行工资明细查询表数额相符，本院予以采纳；关于工资表，除去一份2018年6月份未包含有原告名字的表上有员工领款签名，其他自2017年6月份至2018年5月份12个月的表均无员工的领款签名，且部分数据统计有误，无法确认其真实性，不能达到被告的证明目的，本院不予采纳。3、仲裁委庭审笔录，拟证明：原告对与被告法人陈贵武的微信聊天记录事实认可；证人郭某、彭某的陈述证实2018年6月2公司开会目的不是为了降低员工工资，提出的关于提升业绩调整实行工资与业绩挂钩方案至今未实施，另外公司每月放3天假、每月发放300元社保、每年发放1200元养老保险金，且加班工资已经每月发放；证人胡某陈述证实原告在给客户安装电器过程中私吞公司安装费。本院认为，仲裁委庭审笔录来源合法，内容真实，但是证人郭某与彭某均是被告公司员工，与被告有利害关系，其证言不足采信，证人胡某的陈述仅能证明原告有收取安装费行为，该行为的性质无法确定，原告对微信记录的事实认可，无需该庭审笔录证实，该证据不能达到被告其他的证明目的，本院不予采纳。4、原告工作期间私自收取被告公司和三位客户费用证明，拟证明原告私自收费未上交公司，其行为严重违反公司管理制度。原告认为其中两位出具收费说明的客户既无身份证明，亦未出庭作证，应不予采信；有原告本人签字的电视机安装收费，不属于原告的工作范畴，其行为乃正当收费；另外两张标明零件内容的报销凭证，不是收费。本院认为原告质证意见充分合理，对该组证据不予采纳。5、被告对公司员工自2013年度至2017年度养老金发放明细表，拟证明原告每年领取了养老保险金1200元。原告认可其真实性，不认可其合法性，理由为养老保险属于法定强制购买，不因单位已发放而免除其购买义务。本院认为，该证据内容真实，可以证明被告在工资之外，每月给公司员工发放了100元养老金补贴的事实，本院予以确认。三、关于原告主张的各项补偿：一、加班工资，包括双休日加班工资133739.77元、法定节假日加班工资201724.14元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，原告应对其加班事实承担举证责任，其并没有提供相关证据证明加班事实存在，且没有证据证明被告掌握加班事实存在的证据而不提供，故原告加班事实不成立，其主张的上述加班工资本院不予支持。二、终止劳动合同的经济补偿金和未提前一个月解除劳动合同的代通知金22537.5元，根据原告与被告法定代表人陈贵武的微信记录内容和双方的当庭陈述可以确认，2018年6月2日，被告召开公司职工会议，宣布将为提升公司业绩实行调整工资与业绩挂钩方案，口头告知原告如每月未达到公司规定的销售任务将被降减工资600元，当晚原告与被告法定代表人陈贵武微信联系，认为公司这样的做法对其是一种变相的调岗调薪辞退行为，其不能接受，而被告表明这是公司为提高销量设计的激励机制，要求原告接受安排调换至销售岗位，次日开始原告再未如常上班，6月4日晚双方再次沟通协商未果，6月15日原告申请劳动仲裁，2018年10月12日，原告不服劳动仲裁裁决结果，诉至法院。故原告离职行为源于被告提出调动原告岗位和薪酬，而原告拒不接受所致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第35条和第40条规定，用人单位依法调整劳动者的工作岗位的情况只有四种：1、双方协商一致调岗;2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作调岗;3、劳动者不能胜任工作调岗;4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化调岗。本案中，原告并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定的可以调岗情形，被告通知原告调整其岗位和薪酬，属于变更双方劳动合同内容，理应征求原告意见，充分进行协商。现因双方最终未能就变更劳动合同内容达成协议，致使双方劳动合同无法继续履行，其情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定，故原告主张终止劳动合同关系经济补偿金于法有据，本院予以支持，因不是被告提出解除双方劳动合同关系，故被告不需支付未提前一个月解除劳动合同的代通知金，本院对19370元(2980元/月×6.5个月)经济补偿金予以确认。三、未签订劳动合同的双倍工资补偿36060元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同”，原告在被告处工作一年后即应自2013年2月5日始视为与被告订立无固定期限劳动关系，又根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》第三十九条、第四十条规定，原告主张双倍工资的仲裁时效自2013年2月5日起算一年至2014年2月5日截止，故原告该项主张已经超过法律保护时效，本院不予支持。4、失业保险金18432元，因为原告失业不属于非本人意愿终止劳动合同关系，其情形不符合《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险金的条件，故该项主张无据可依，本院不予支持。5、被告应为原告缴纳的社会保险费45676元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，原告情形为社会保险补缴争议属于行政争议范围，不属于法院的受案范围，故本院不予处理。6、年休假工资13470.69元，被告认可未安排原告休年休假的事实，但是认为年休假工资属于福利，已经超过一年的诉讼保护时效。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，该条第四款同时规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，其余200%则是对用人单位应承担的一种惩罚责任性质赔偿，除去已于正常工作时间发放的100%的工资部分，一般劳动者主张的其实是200%的惩罚部分，该惩罚性赔偿不属于正常的劳动报酬范畴，理应受一年的仲裁时效限制。故原告对年休假工资的主张，已过诉讼时效，本院不予支持。 本院认为，原告付政于2012年2月5日入职被告世纪鑫公司，明确约定原告固定工作岗位为小家电维修部，由被告每月发放固定工资给原告，自此双方事实劳动合同关系成立，原、被告之间订立的劳动合同系双方的真实意思表示，双方的合法权益均应受到法律保护。2018年6月2日，被告在公司职工会议中，口头通知原告调整其工作岗位和薪酬标准，其行为属于单方变更双方劳动合同的主要内容，于法相悖，双方为此无法达成一致协议，导致双方劳动合同关系无法继续，据此，原告提出要求被告支付经济补偿金及两天未付工资的请求，有据可依，本院予以支持；其他各项诉求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十二条第（三）项,《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第（一）项、第四十条、第四十六条第（一）项、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条、第九条之规定，判决如下： 一、由被告岳阳县世纪鑫电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告付政解除劳动合同关系经济补偿金19370元。 二、由被告岳阳县世纪鑫电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告付政2018年6月1日至2018年6月2日的2天工资276.32元。 三、驳回原告付政其他的诉讼请求。 案件受理费10元，由被告岳阳县世纪鑫电器有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 员  程 平 人民陪审员  陈敏芳 人民陪审员  卢丽娟 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员  许东旭 附法律相关条文 《中华人民共和国劳动法》 第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第一条为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。 第九条用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。