四川省蓬溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0921刑初145号 公诉机关蓬溪县人民检察院。 被告人杨帆，男，1978年6月20日出生于四川省绵阳市，汉族，高中文化，个体经营，住四川省江油市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月23日被刑事拘留，同年9月29日被蓬溪县公安局取保候审，2018年9月20日被蓬溪县人民检察院取保候审。 被告人杨奕汉，男，1965年6月1日出生于四川省顺庆区，汉族，中技文化，中石油员工，户籍所在地四川省南充市顺庆区。现住四川省蓬溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月23日被刑事拘留，同年9月29日被蓬溪县公安局取保候审，2018年9月20日被蓬溪县人民检察院取保候审。 辩护人熊海生，四川挺立律师事务所。执业证号：15101198010490690。 被告人龚毅，男，1971年3月19日出生于四川省双流区，汉族，高中文化，中石油员工，户籍所在地四川省成都市天府新区，现住四川省江油市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月23日被刑事拘留，同年9月29日被蓬溪县公安局取保候审，2018年9月20日被蓬溪县人民检察院取保候审。 辩护人刘波，四川太白律师事务所律师。执业证号：15107201410350930。 辩护人徐丹，四川太白律师事务所律师。执业证号：15107200710132633。 公诉机关蓬溪县人民检察院以蓬检公刑诉（2018）138号起诉书指控被告人杨帆、杨奕汉、龚毅犯诈骗罪，2018年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭审理了本案。蓬溪县人民检察院指派检察员杨丁出庭支持公诉，被告人杨帆、被告人杨奕汉及辩护人熊海生、被告人龚毅及辩护人刘波到庭参加了诉讼。被告人龚毅的辩护人徐丹经通知未到庭。现已审理终结。 公诉机关蓬溪县人民检察院指控，2017年7月，被告人杨帆、杨奕汉、龚毅共谋购买透视麻将赢钱，后三人去成都购买了两幅透视麻将和两幅隐形眼镜。2017年7月27日，被告人杨帆、杨奕汉去至蓬溪县赵某家庭麻将馆，被告人杨帆以签合同为由掩护被告人杨奕汉到包间内将麻将机里的麻将换成透视麻将。2017年7月至9月，被告人杨帆多次利用所换的透视麻将与杜某1、何某、方某、安某等人打麻将，共骗得人民币24000元，其中杨帆分得人民币8000元、杨奕汉分得人民币9000元，龚毅分得人民币7000元。由于麻将机内的透视麻将被更换，2017年9月22日，被告人杨帆、杨奕汉、龚毅又共谋购买了两幅透视麻将并在换麻将的过程中被当场挡获。案件侦查过程中，被告人杨奕汉的家属主动退赃人民币3万元。上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、证人陈述、被告人供述与辩解、勘验、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为被告人杨帆、杨奕汉、龚毅以非法占有为目的，利用透视麻将骗取他人财物，数额较大，其行为应以诈骗罪追究刑事责任，提请本院依法判处并建议对被告人杨帆在有期徒刑一年至一年六个月之间量刑，对被告人杨奕汉、龚毅在有期徒刑九个月至一年之间量刑。 被告人杨帆对公诉机关指控的罪名无异议，辩称诈骗金额应当扣除自己打牌输掉的钱，并提出是自己提议购买透视麻将，案发当天亦是自己拨打电话报警。请求对其从轻处罚。 被告人杨奕汉对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其未参与商量购买透视麻将且只分得三千元，请求对其从轻处罚。 辩护人熊海生提出以下辩护意见：1、被告人杨奕汉没有参与共谋购买透视麻将；2、第一次偷换透视麻将是被告人杨帆叫被告人杨奕汉去的；3、参与赌博的只有被告人杨帆，其他被告人没有参与赌博；4、被告人杨奕汉分得的赃款只有三千元；5、被告人杨奕汉是从犯，并且积极退赃。综上建议对被告人杨奕汉单处罚金。 被告人龚毅对公诉机关指控的罪名无异议，辩称三人没有事前商量分赃，自己亦未分得赃款，并请求对其从轻处罚。 辩护人刘波提出以下辩护意见：1、被告人龚毅只参与了第一次购买透视麻将，在本案中起次要作用，应认定为从犯，对其从轻或减轻处罚；2、被告人龚毅分得的七千元实际是杨帆还给龚毅的欠款，与诈骗中骗取的赃款是有区别的。3、认罪态度好，有自首情节；4、无违法记录，是初犯、偶犯。被告人龚毅退还杨奕汉一万元，也应当视作退赃。综上，建议对被告人龚毅单处罚金。 经审理查明，2017年7月，被告人杨奕汉将自己在蓬溪县打麻将输钱的事告诉被告人龚毅，想让其帮忙赢回钱财。龚毅将此事告诉被告人杨帆，杨帆提议用透视麻将赢钱。后三被告人共同商议在网上购买透视麻将，然后将透视麻将与茶馆内麻将机里的麻将对换，由被告人杨帆负责打牌赢钱，并约定赢的钱由三人平分。后被告人龚毅网购了两幅透视麻将。但因麻将质量太差及未收到配套的隐形眼镜，三被告人又搭乘张某1的车到成都换购了两幅透视麻将和配套的两幅隐形眼镜。2017年7月底，被告人杨帆在熟悉透视麻将和隐形眼镜的操作方法后，到蓬溪县赵某经营的家庭麻将馆中，以签订合同为由掩护被告人杨奕汉将包间内麻将机里的麻将替换成透视麻将。2017年7月至8月期间，被告人杨帆多次利用透视麻将与杜某1、何某、方某、安某、唐某等人打牌赌博，共骗取参赌人员赌资共计人民币（以下币种同）24000元。被告人杨帆分得8000元，被告人杨奕汉分得9000元，被告人龚毅分得7000元。 2017年8月，帮忙管理麻将馆的杜某2发现包间里的麻将被人更换，便用新麻将换掉透视麻将。2017年9月，被告人杨帆再次到麻将馆打麻将时发现透视麻将已被更换。被告人杨帆将此事告诉被告人杨奕汉、龚毅，三人再次商议决定购买透视麻将，并由被告人龚毅负责购买。2017年9月22日，被告人杨帆、杨奕汉、龚毅及张某1在该家庭麻将馆中更换透视麻将时，被杜某2等人发现。杜某2报警后，蓬溪县公安局芝溪派出所民警在现场挡获三被告人。案发后，被告人杨奕汉、龚毅共同退还赃款30000元。 上述事实,公诉机关当庭宣读和出示了以下证据： （一）书证 1、公安机关制作的受案登记表、立案决定书、换押证、起诉意见书及对被告人采取强制措施的相关法律文书，证实侦查机关办案程序合法和对被告人采取的强制措施情况。 2、情况说明，证实被告人杨奕汉的妻子张某2代其退赃3万元。 3、扣押清单及随案移送清单，证实被告人杨奕汉3万元退赃款已扣押在案，并随案移送至蓬溪县涉案财物管理中心。另扣押麻将三袋、手提包一个、挎包一个、隐形眼镜一对。 4、被告人人口信息表，证实三被告人的犯罪主体适格。 5、抓获经过，证实三被告人被抓获的情况。 6、收押凭证及提讯证，证实三被告人的收押及提讯情况。 （二）证人证言 1、证人张某1的证言，证实其曾驾车载被告人龚毅、杨奕汉、杨帆三人到成都买东西，并于2017年9月22日帮助三人更换茶馆内的麻将。 2、证人杜某2的证言，证实2017年7月至8月期间，被告人杨帆多次到蓬溪县X镇X小区X楼X号的麻将馆里固定的包间打牌，一直都是赢钱。直到杜某2更换了包间的麻将后，被告人杨帆才输了钱。2017年9月22日被告人杨帆等人在更换包间里的麻将时被杜某2等人发现。 3、证人唐某的证言，证实杜某2因怀疑被告人杨帆一直赢钱有问题，故请其与杨帆打麻将，杜某2在旁边观察。 4、证人杜某1、何某、安某等人的陈述，证实四人曾多次与被告人杨帆打牌，打牌时杨帆都只坐同一个包间且一直赢钱，直到2017年8月麻将馆老板更换了包间内的麻将后，杨帆才输过一次。2017年9月22日，被告人杨帆在更换包间内的麻将被杜某2等人发现。 （三）被告人供述和辩解 被告人杨帆、杨奕汉、龚毅的供述笔录，证实三被告人于2017年7月共谋以购买透视麻将与他人打牌的方式骗取财物，由杨帆负责打牌，其余二人负责更换麻将馆里的麻将，赢钱后由三人平分。三被告人购买透视麻将和配套的隐形眼镜后，由杨帆以赌博的方式骗取参与赌博的杜某1等人24000元，被告人杨帆分得8000元，被告人杨奕汉分得9000元，被告人龚毅分得7000元。2017年9月，被告人杨帆在知道包间的麻将已经被更换的情况下，与被告人杨奕汉、龚毅又购买两幅透视麻将，并于2017年9月22日更换包间内的麻将时被杜某2等人发现，后被民警现场挡获。 （四）勘验、辨认、搜查笔录 1、现场勘验笔录，证实案发现场的具体情况。 2、辨认笔录，证实三被告人之间相互辨认的情况，被告人杨帆对证人的辨认及证人唐某、证人安某对被告人杨帆的辨认情况以及被告人杨帆辨认作案地点的情况。 3、搜查证及笔录，证实公安机关对被告人杨帆住宿的酒店房间进行搜查，发现两个装有紫色隐形眼镜的小玻璃瓶的情况。 公诉机关申请侦查人员严宏出庭作证，证实公安机关接杜某2报案称有人使用透视麻将实施诈骗，到现场进行处置时抓获三被告人。 被告人杨帆对出庭侦查人员的证言有异议，提出在案发现场只有他报警，没有其他人报警。 被告人杨奕汉对公诉机关出示的三被告人的供述笔录有异议，提出其只分得三千元。 辩护人熊海生对公诉机关出示的三被告人的供述有异议，提出三被告人没有事前共谋的行为，透视麻将是被告人杨帆购买的，更换透视麻将亦是被告人杨帆让杨奕汉去的。 被告人龚毅对公诉机关出示的三被告人的供述有异议，提出其没有分得赃款七千元，其与其他被告人之间的钱都是借贷往来。 辩护人刘波对公诉机关出示的证人及证人的陈述笔录有异议，提出证人证言和证人陈述都是猜测性语言，不能采信。 被告人龚毅的辩护人刘波律师当庭出示了收条一张，证实杨奕汉退赃3万元后，龚毅将1万元退还给杨奕汉，其也有主动退赃的情节。 公诉机关对该证据质证无异议。被告人杨奕汉提出被告人龚毅只在开庭当天给了其5000元。 本院对上述证据评议认为，公诉机关出示的三被告人的供述笔录，取证合法，与本案的待证事实相关且能相互印证，应作为本案的证据使用；对出庭侦查人员的证言，客观证实三被告人的到案情况，且与受案登记表、抓获经过能够相互印证，亦作为本案的证据使用；对公诉机关出示的证人证言与三被告人供述不一致的部分，本院结合其他证据予以认定；经审查，公诉机关出示的其他证据取证程序合法，证据本身客观真实，且与本案待证事实相关，具有证据的合法性、真实性、关联性，应作为本案证据使用。对辩护人出示的收条，经审查客观真实，与本案待证事实相关，亦予以确认，作为本案的证据使用。 本院认为，被告人杨帆、杨奕汉、龚毅以非法占有为目的，在赌博过程中利用透视麻将骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人杨帆提出应从指控犯罪金额中扣除其打牌输钱的金额，经查，三被告人以赌博方式骗取他人财物，杨帆在赌博过程输掉的钱属于为从事犯罪活动而支出的犯罪成本，不应在计算犯罪所得时予以扣除，对被告人杨帆的辩护意见不予采纳。被告人杨奕汉、龚毅提出三被告人事前未共谋，经查，三被告人在侦查阶段均供述事前商量购买透视麻将实施诈骗，且能相互印证，对该辩护意见不予采纳。被告人杨奕汉、龚毅和辩护人熊海生、刘波均提出被告人杨帆分给二人的钱是用于偿还欠款，经查，三被告人的供述笔录证实杨帆将利用隐形眼镜和透视麻将骗得的他人财物分给杨奕汉、龚毅，该行为属于分配赃款的行为，应以此认定二被告人所得赃款金额，对该辩护意见不予采纳。辩护人刘波提出本案系被告人杨帆主动报警，三被告人具有自首情节，经查，收集在案的受案登记表和证人杜某2等人的陈述笔录均证实本案案发系被告人杨帆等人在包间内更换透视麻将时被杜某2等人当场发现并报警，故三被告人到案过程不具有主动性，不符合自首的规定，对辩护人的该辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人杨帆提出犯意，通过打牌具体实施诈骗行为，行为积极主动，所起作用较大，是主犯，应对其参与的全部犯罪事实承担刑事责任；被告人杨奕汉、龚毅参与购买、更换透视麻将，所起作用相对较小，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；案发后被告人杨奕汉、龚毅积极退回全部赃款，亦可酌情从轻处罚。考虑三被告人系初犯，结合本案量刑情节，决定对三被告人从轻处罚，并对公诉机关的量刑建议依法予以调整。被告人杨奕汉、龚毅共同退回赃款30000元，对其中的24000元应认定为三被告人的犯罪违法所得依法予以没收，剩余6000元由作出扣押的公安机关作出处理。对被告人杨帆，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人杨奕汉、龚毅，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨帆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳，) 二、被告人杨奕汉犯诈骗罪，判处罚金人民币10000元。 （罚金限判决生效后五日内缴纳，) 三、被告人龚毅犯诈骗罪，判处罚金人民币10000元。 （罚金限判决生效后五日内缴纳，) 对三被告人的犯罪违法所得24000元依法予以没收，上缴国库。 对扣押在案的麻将、隐形眼镜、手提包、挎包等作案工具依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审判长  唐晓鸣 审判员  杨 勇 审判员  薛 惠 二〇一八年十二月二十六日 书记员  尹 旭 附：《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对证人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。