中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初3417号原告奥驰亚客户服务有限责任公司，住所地美利坚合众国弗吉尼亚州里士满市百老汇西街**。法定代表人理查德·朱普，副总裁。委托诉讼代理人王建国，北京运琪律师事务所律师。委托诉讼代理人黄绍华，北京运琪律师事务所律师。被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路**银谷大厦**div>法定代表人葛树，副主任。委托诉讼代理人孟宪超，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托诉讼代理人吴风静，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。第三人杭州尚格科技有限公司，住所地中华人，住所地中华人民共和国浙江省杭州市萧山区河庄街道建一村法定代表人方惠英，经理。委托诉讼代理人王树林，广东本宽律师事务所律师。原告奥驰亚客户服务有限责任公司（简称奥驰亚公司）因发明专利无效行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年1月28日作出的关于201080003430．9号“电子烟”发明专利（简称本专利）的第28219号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2016年7月8日受理后，依法组成合议庭，并通知杭州尚格科技有限公司（简称尚格公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2018年11月23日公开开庭审理了本案，原告奥驰亚公司的委托诉讼代理人王建国、黄绍华，被告专利复审委员会的委托诉讼代理人孟宪超、吴风静，第三人尚格公司的委托诉讼代理人王树林到庭参加了诉讼。本案邀请了技术调查官轩云龙参加庭审并出具技术审查意见。本案现已审理终结。被诉决定系被告专利复审委员会针对尚格公司就原权利人微创高科有限公司（简称微创高科公司）的本专利提出的无效申请而作出的，该决定中认定：1、关于证据尚格公司提交的证据1-3、7均为中国专利文献，证据4-6为教科书，尚格公司于口头审理当庭出示了证据4-6的原件。微创高科公司对证据1-7的真实性无异议。经审查，专利复审委员会对于证据1-7的真实性予以确认，且证据1-7的公开日均在本专利申请日和优先权日之前，构成本专利的现有技术，可以用于评价本专利的新颖性和创造性。证据4在其内容提要部分明确指出本手册的读者对象为从事流量测量的工程技术人员、研究人员以及高等院校有关专业的教师、研究生及高年级学生，证据5在其内容提要部分明确指出本书可供广大从事流量及系统设计、开发、使用的工程技术人员阅读，也可供大专院校相关专业的师生参考，证据6在其内容简介部分明确指出本书既可作为高等院校的教学用书，也可供有关工程技术人员学习参考，因此，证据4-6均可作为公知常识性证据使用。2、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。2．1、对于本专利权利要求1本专利权利要求1要求保护一种电子烟装置，证据1公开了一种电子烟及其感应开关（参见其说明书第1页第6行-倒数第1行），包括：感应开关10和雾化装置40，感应开关10包括负压腔5，感应器2设置在负压腔内，主控制板1设置在负压腔内、或者设置在负压腔外部、或者是构成负压腔的一个侧壁上，主控制板1上设有主控电脑芯片，感应器2为压力传感器或者咪头，用于检测负压腔5内的压力，当负压腔5内的压力降低时感应器2产生一脉冲信号，并将该脉冲信号传送至主控电脑芯片，主控电脑芯片开始工作，控制MOS管释放高电流给雾化器，同时工作指示灯闪亮，当负压腔5内压力增大或者感应器受到外力冲击产生振动时，感应器2不产生任何信号，实现压力传感器仅对因吸烟动作所产生的负压发生反应，而对吹气或者震动不发生反应。通过比对可知，证据1与本专利同属于电子烟领域，证据1中的感应开关10对应于本专利权利要求1中的吸气检测器；主控制板1对应于权利要求1中的吸烟效果生成电路；证据1中感应器2包括在感应开关10内，并且用于检测负压腔5内的压力以确定气流流向，即对应于权利要求1中的气流感应器；证据1中通过检测负压腔5内的压力确定气流的流向，并且在气流流向与吸气方向一致时由主控制板1生成吸烟效果，即对应于权利要求1中的特征“其中所述吸气检测器包含用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量的气流感应器，以及其中吸烟效果生成电路被布置为当气流流向与通过该装置进行吸气一致且气流流量达到预定阀值时生成吸烟效果”。由此可见，本专利权利要求1所要求保护的技术方案与证据1公开的内容相比，存在以下区别技术特征：（1）本专利权利要求1中采用气流感应器，其吸烟效果生成电路生成吸烟效果的条件除气流流向与吸气方向一致外还包括气流流量达到预定阈值；而证据1中采用的是压力传感器，其仅根据是否形成负压来检测气流流向是否与吸气方向一致；（2）本专利中具体限定其气流感应器包括挡气板表面，测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。根据本专利说明书的描述，本专利中采用其限定的气流感应器结构来检测流过电子烟装置的气流的气流和流量是为了避免现有技术中采用结构类似传统麦克风电容器的气流感应器而导致的不期望振动引起错误启动的问题。2．1．1、引用证据4作为公知常识性证据对于上述区别技术特征（1）：首先，证据1的说明书第2页第9-12行已经明确提出借助由吸烟动作形成的压力变化（即形成负压）来作为雾化装置启动条件，从而避免因吹气或者震动等非吸烟动作而可能引起的误启动。即，证据1至少给出了利用吸烟动作与流过电子烟的气流变化之间的关系，通过压力传感器来检测流过电子烟的气流变化来避免吹气或震动等非吸烟动作可能引起的误启动的技术启示。在作为公知常识性证据的证据4（参见其第1-3、8-9、109-110及121-129页）中具体阐述了如何能够利用流体流量与流体形成的压力之间的关系来实现压差型流量计，即表明本领域技术人员应当知晓压力传感器与流量传感器在测量气流变化方面是可互换的。与本专利同属电子烟领域的证据2（参见其说明书第12页第18-21行、第15页第18-21行、第16页21-28行及附图（2）公开了一种电子香烟，其中在流路3中设置有风量传感器19以检测在流路3内流体的流量，并根据风量传感器19的信号，使用控制装置27驱动第1喷出装置14把规定量的香味生成介质的液滴喷出到流路3内，可达到满足香烟味道嗜好者的嗜好的效果。即，证据2证明现有技术中已经公开了在电子烟装置中设置流量传感器以便能够根据气流流量影响吸烟效果的技术手段。本领域技术人员基于其掌握的上述普通技术知识及现有技术情况，显然容易想到可以利用气流传感器来替代证据1中的压力传感器来实现监测流过电子烟的气流变化之目的。至于用作生成吸烟效果的启动条件的检测参数的选择，如前所述，证据1提出的电子烟的只在形成负压时生成吸烟效果，对于如吹气形成的正压无反应，即明确指出生成吸烟效果的启动条件之一应当为流过电子烟的气流的流向为吸气所对应的流向。此外，证据1中不仅指出要避免吹气引起的误操作，还要避免震动造成的误操作，在电子烟因震动而产生负压时，本领域技术人员自然容易想到设定一个达到启动条件的压力值（即设定一个所谓预定阈值）来排除不期望震动造成的误操作。实际上，在同样涉及利用电能的烟雾释放器的证据7（参见其说明书第17页第9行-第24页第11行，附图9）中公开了其要包括一吸动开关28，且最佳的吸动开关28应当是能使电流仅当在器具上抽吸的时候流过电阻发热元件18，并且指出吸动开关28的一种具体实现方式是与用于检测一预定阈值压力的比较器相连接的灵敏压力传感器，即，证据7中也已经给出了在利用压力传感器作为电子烟中电流启动机构时要设置一定预定压力阈值来作为启动条件的教导。那么，基于众所周知的压力形成与流体流量之间的对应关系，当采用流量或气流传感器替代压力传感器时，自然相应地会想到进一步设定有关流量的启动值来排除不期望震动造成的误操作。由此可见，基于本领域的普通技术知识及上述现有技术证据的教导，本领域技术人员容易想到将该区别技术特征（1）应用于证据1以解决相应的技术问题。对于上述区别技术特征（2）：作为公知常识性证据的证据4（参见其第1-3、8-9、109-110及121-129页）中公开了流体流量测量与压力测量之间存在着对应关系，且由流体造成的压力可以通过将由压力造成的膜片位移变化变成电容变化的形式来进行测量。基于这种教导，本领域技术人员容易想到的最简单的方式就是在流体流动路径上设置一个膜片（即相当于本专利中的“挡气板”），由膜片在运动流体作用下发生形变，即相对于固定电极的位移变化，再借助这种位移变化与电容或电容变化之间的关系来确定膜片的变形程度，从而实现压力、进而流量的测量。2．1．2、引用证据6和证据5作为公知常识性证据对于上述区别技术特征（1）：首先，证据1的说明书第2页第9-12行已经明确提出借助由吸烟动作形成的压力变化（即形成负压）来作为雾化装置启动条件，从而避免因吹气或者震动等非吸烟动作而可能引起的误启动。即，证据1至少给出了利用吸烟动作与流过电子烟的气流变化之间的关系，通过压力传感器来检测流过电子烟的气流变化来避免吹气或震动等非吸烟动作可能引起的误启动的技术启示。在作为公知常识性证据的证据5（参见其第150页）公开了流体的流量与压力之间存在一定的关系，即压力测量技术可以用于测量流量。与本专利同属电子烟领域的证据2（参见其说明书第12页第18-21行、第15页第18-21行、第16页21-28行及附图（2）公开了一种电子香烟，其中在流路3中设置有风量传感器19以检测在流路3内流体的流量，并根据风量传感器19的信号，使用控制装置27驱动第1喷出装置14把规定量的香味生成介质的液滴喷出到流路3内，可达到满足香烟味道嗜好者的嗜好的效果。即，证据2证明现有技术中已经公开了在电子烟装置中设置流量传感器以便能够根据气流流量影响吸烟效果的技术手段。本领域技术人员基于其掌握的上述普通技术知识及现有技术情况，显然容易想到可以利用气流传感器来替代证据1中的压力传感器来实现监测流过电子烟的气流变化之目的。至于用作生成吸烟效果的启动条件的检测参数的选择，如前所述，证据1提出的电子烟的只在形成负压时生成吸烟效果，对于如吹气形成的正压无反应，即明确指出生成吸烟效果的启动条件之一应当为流过电子烟的气流的流向为吸气所对应的流向。此外，证据1中不仅指出要避免吹气引起的误操作，还要避免震动造成的误操作，在电子烟因震动而产生负压时，本领域技术人员自然容易想到设定一个达到启动条件的压力值（即设定一个所谓预定阈值）来排除不期望震动造成的误操作。实际上，在同样涉及利用电能的烟雾释放器的证据7（参见其说明书第17页第9行-第24页第11行，附图9）中公开了其要包括一吸动开关28，且最佳的吸动开关28应当是能使电流仅当在器具上抽吸的时候流过电阻发热元件18，并且指出吸动开关28的一种具体实现方式是与用于检测一预定阈值压力的比较器相连接的灵敏压力传感器，即，证据7中也已经给出了在利用压力传感器作为电子烟中电流启动机构时要设置一定预定压力阈值来作为启动条件的教导。那么，基于众所周知的压力形成与流体流量之间的对应关系，当采用流量或气流传感器替代压力传感器时，自然相应地会想到进一步设定有关流量的启动值来排除不期望震动造成的误操作。由此可见，基于本领域的普通技术知识及上述现有技术证据的教导，本领域技术人员容易想到将该区别技术特征（1）应用于证据1以解决相应的技术问题。对于上述区别技术特征（2）：作为公知常识性证据的证据5（参见其第150页）公开了流体的流量与压力之间存在一定的关系，即压力测量技术可以用于测量流量。且作为公知常识性证据的证据6（参见其第123页）公开了一种电容式压力传感器，其中指出膜片在两侧存在压力差的情况下发生形变，导致电容发生变化，且压差方向不同，所形成的电容变化量也不同。本领域技术人员知晓，当诸如气体等流体作用于诸如膜片上时会在膜片上形成与其流量和流向对应的冲击压力，从而在膜片两侧形成压差，该压差的大小与流量有关，压差的方向与流向有关，此时的膜片变形自然也是由流体造成的，且其变形程度及方向也是由流体的流量和流向决定的，相应地，由膜片变形造成的电容或电容变化也是由流体的流量和流向决定的。基于本领域技术人员所掌握的上述各物理量之间的确定对应关系，基于这些教导，本领域技术人员容易想到可以在流体流动路径上设置包括膜片（即相当于本专利中的“挡气板”）在内的电容结构来表征流体的流量和流向，借助流体作用于膜片上时膜片所发生的变形，再借助这种膜片变形与电容结构的电容或电容变化之间的关系来确定膜片的变形程度，从而实现流量的测量。基于以上分析可知，在证据1的基础上结合证据7、证据2和本领域的公知常识，得到本专利权利要求1要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此，本专利权利要求1相对于证据1、证据7、证据2和公知常识的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2．2、权利要求2权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：所述挡气板表面适于响应于通过该装置的气体的运动而发生变形，测量所述挡气板表面的变形程度以确定通过所述装置的气流的流向和流量。如前面针对权利要求1的评述可知，证据4已经给出了如下启示，即在流体流动路径上设置一个膜片，由膜片在运动流体作用下发生形变，即相对于固定电极的位移变化，再借助这种位移变化与电容或电容变化之间的关系来确定膜片的变形程度，从而实现压力、进而流量的测量。而且本领域技术人员根据证据4公开的内容可知其中的位移的方向即为气流的流向。因此，证据4给出了在气流感应器中利用挡气板表面响应于气体运动而产生的变形程度确定气流的流向和流量的技术启示，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2．3、权利要求3权利要求3是权利要求1或权利要求2的从属权利要求，其附加技术特征为：所述吸烟效果生成电路包含处理器，所述处理器适于测量所述气流感应器的电容或电容的变化。如前面针对权利要求1的评述可知，证据1公开了利用设有电脑芯片的主控制板来控制电子烟工作状态的启动，同时基于现有技术（证据4、证据6）又容易想到可以借助气流造成的压力与阻挡膜片变形程度、膜片变形程度与电容或电容变化之间的关系来实现流量的测量，此时气流感应器的直接输出信号应当是与电容或电容变化有关的数值，基于此，本领域技术人员自然容易想到用于控制电子烟工作状态的吸烟效果生成电路的处理器应当要适于测量气流感应器中的电容或电容变化。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2．4、权利要求4权利要求4是权利要求3的从属权利要求，其附加技术特征为：所述气流感应器形成振荡器电路的一部分，且所述处理器布置用于测量振荡器电路的振荡频率以确定气流的流量和流向。如前所述，基于现有技术（证据4-6）本领域技术人员容易想到在证据1的电子烟装置中引入电容式的气流传感器。证据6是与传感器技术有关的公知常识性证据，其中在第4．2．3节中介绍了将电容量转换成电量（电压或电流）的电容式传感器的转换电路，且具体在第4．2．3．3节中介绍了一种常用的转换电路，即调频测量电路，该电路是把电容式传感器作为振荡器谐振回路的一部分，当输入量导致电容量发生变化时，振荡器的振荡频率就发生变化。由此可见，证据6中给出了将电容式传感器作为振荡器电路的一部分且基于振荡器电路振荡频率来实现电容式传感器的电容或电容变化的测量，在基于现有技术已经容易想到基于电容式气流传感器的电容或电容变化来体现气流流量和流向的情况下，本领域技术人员由此自然也容易想到该附加技术特征所限定的技术手段，因此，在其引用的权利要求3不具备创造性的情况下，权利要求4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2．5、权利要求5权利要求5是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：所述气流流量的预定阈值与使用者通过所述装置进行典型吸烟动作的流量相对应。如前所述，证据7中给出了在利用压力传感器作为电子烟中电流启动机构时要设置一定预定压力阈值来作为启动条件的教导；证据1中不仅指出要避免吹气引起的误操作，还要避免震动造成的误操作，当如果震动也有可能引起负压时，本领域技术人员自然容易想到设定一个达到启动条件的压力值（即设定一个所谓预定阈值）来排除不期望震动造成的误操作。同样基于本领域技术人员知晓的通过电子烟的气流与其内压力变化之间的对应关系，本领域技术人员自然容易想到在采用气流传感器时对应设置有关与典型吸烟动作对应的气流流量的阈值来作为启动条件，从而排除不期望的振动等非典型吸烟动作可能引起的误操作。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2．6、权利要求6权利要求6是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：所述气流感应器包含导电的挡气板表面，所述挡气板表面与基础导电表面间隔开，且所述挡气板表面适于响应于通过所述装置的气流而发生变形；其特征在于，所述挡板表面和基础表面之间的电容变化指示气流的流向和流量。如前面针对权利要求1的评述可知，证据4已经给出了如下启示，即在流体流动路径上设置一个膜片，由膜片在运动流体作用下发生形变，即相对于固定电极的位移变化，再借助这种位移变化与电容或电容变化之间的关系来确定膜片的变形程度，从而实现压力、进而流量的测量。而且本领域技术人员根据证据4公开的内容可知流向也会影响到电容或电容变化。即证据4已经给出了在电子烟中引入上述附加技术特征的技术启示。综上，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2．7、权利要求7本专利权利要求7请求保护一种气流流量和流向检测器。证据6（参见其第123页）公开了一种电容式压力传感器，其中指出膜片在两侧存在压力差的情况下发生形变，导致电容发生变化，且压差方向不同，所形成的电容变化量也不同。基于上述内容可知，证据6中的膜片对应于本专利中的“挡板表面”，包括膜片在内的形成差动电容的部分对应于本专利中的“气流感应器”，且尽管证据6中没有明确文字记载，但是由于在证据6公开的电容式压力传感器中，其直接测量的物理量为由膜片变形造成的电容变化，而为输出压力值，其中必然存在一个用于将膜片变形造成的电容变化确定为压力值的控制器。由此可见，本专利权利要求7与证据6相比，其区别在于：本专利中为气流流量和流向检测器，其挡板表面是响应于气流而发生变形的，且控制器适于根据挡板表面的变形程度、气流感应器的电容或电容变化来确定气流的流量和流向；而在证据6中，只是提及其膜片是响应于压力差而发生变形的，控制器适于根据膜片表面的变形程度、进而电容或电容变化来确定压差的方向和大小。证据5（参见其第150页）公开了流体的流量与压力之间存在一定的关系，即压力测量技术可以用于测量流量，本领域技术人员由此容易想到可以将证据6中的压力传感器用于流体参数测量，且本领域技术人员知晓，当诸如气体等流体作用于诸如膜片上时会在膜片上形成与其流量和流向对应的冲击压力，从而在膜片两侧形成压差，该压差的大小与流量有关，压差的方向与流向有关，此时的膜片变形自然也是由流体造成的，且其变形程度及方向也是由流体的流量和流向决定的，相应地，由膜片变形造成的电容或电容变化也是由流体的流量和流向决定的。基于本领域技术人员所掌握的上述各物理量之间的确定对应关系，本领域技术人员自然容易想到将控制器适应性地设置成适于根据膜片变形程度、进而电容或电容变化来确定诸如气体等流体的流量和流向。综上，在证据6的基础上结合证据5得到本专利权利要求7要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求7相对于证据6和证据5的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2．8、权利要求8权利要求8是权利要求7的从属权利要求，其附加技术特征为：所述控制器包含振荡器电路，且所述气流感应器形成该振荡器电路的一部分；其特征在于，所述控制器适于根据该振荡器电路的振荡频率或振荡频率的变化来确定气流的流量和流向。证据6是与传感器技术有关的公知常识性证据，其中在第4．2．3节中介绍了将电容量转换成电量（电压或电流）的电容式传感器的转换电路，且具体在第4．2．3．3节中介绍了一种常用的转换电路，即调频测量电路，该电路是把电容式传感器作为振荡器谐振回路的一部分，当输入量导致电容量发生变化时，振荡器的振荡频率就发生变化。由此可见，证据6中给出了将电容式传感器作为振荡器电路的一部分且基于振荡器电路振荡频率来实现电容式传感器的电容或电容变化的测量，在基于现有技术（证据4-6）已经容易想到基于电容式气流传感器的电容或电容变化来体现气流流量和流向的情况下，本领域技术人员由此自然也容易想到该附加技术特征所限定的技术手段，因此，在其引用的权利要求7不具备创造性的情况下，权利要求8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2．9、权利要求9权利要求9是权利要求7或权利要求8的从属权利要求，其附加技术特征为：所述检测器适用于电子吸烟装置或管乐器。电子吸烟装置或者管乐器都是其工作需要气流通过其内部的装置，因此其气流的流量或流向存在检测的需求，因此，本领域技术人员容易想到可以将气流的流量和流向检测器设计成适用于电子吸烟装置或管乐器。因此，在其引用的权利要求7或权利要求8不具备创造性的情况下，该权利要求9也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上所述，本专利权利要求1-9均不具备创造性，应予以无效。因此，本决定中不再对尚格公司提出的其它无效理由及证据进行评述。综上，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利全部无效。微创高科公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称:被诉决定关于权利要求不符合专利法第二十二条第三款的认定是错误的，已经发生效力的第26243号无效决定是正确的。综上，微创高科公司请求法院依法撤销被诉决定，并责令专利复审委员会重新作出无效审查决定。本专利现权利人奥驰亚公司同意微创高科公司的诉讼请求和理由。被告专利复审委员会答辩称：坚持其在被诉决定中的评述意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回微创高科公司的诉讼请求。第三人尚格公司陈述意见称：同意专利复审委员会的意见，请求法院依法驳回微创高科公司的诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及国家知识产权局于2012年6月13日授权公告的ZL201080003430．9号、名称为“电子烟”的发明专利权，目前专利权人是奥驰亚公司，优先权日是2009年9月18日，申请日是2010年6月29日，PCT申请进入中国国家阶段日为2011年5月31日。本专利授权公告时的权利要求书如下：“1．一种电子烟装置，包含吸气检测器和吸烟效果生成电路，其中所述吸气检测器包含用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量的气流感应器，以及其中吸烟效果生成电路被布置为当气流流向与通过该装置进行吸气一致且气流流量达到预定阀值时生成吸烟效果；气流感应器包含挡气板表面，测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。2．如权利要求1所述的装置，其中所述挡气板表面适于响应于通过该装置的气体的运动而发生变形，测量所述挡气板表面的变形程度以确定通过所述装置的气流的流向和流量。3．如上述任一项权利要求所述的装置，其中所述吸烟效果生成电路包含处理器，所述处理器适于测量所述气流感应器的电容或电容的变化。4．如权利要求3所述的装置，其中所述气流感应器形成振荡器电路的一部分，且所述处理器布置用于测量振荡器电路的振荡频率以确定气流的流量和流向。5．如权利要求1所述的装置，其中所述气流流量的预定阈值与使用者通过所述装置进行典型吸烟动作的流量相对应。6．如权利要求1所述的装置，其中所述气流感应器包含导电的挡气板表面，所述挡气板表面与基础导电表面间隔开，且所述挡气板表面适于响应于通过所述装置的气流而发生变形；其特征在于，所述挡板表面和基础表面之间的电容变化指示气流的流向和流量。7．一种气流流量和流向检测器，包含气流感应器和控制器，其中所述气流感应器包含适于响应于气流而发生变形的档板表面，且所述控制器适于根据所述挡板表面的变形程度确定气流的流量和流向；所述控制器适于根据所述气流感应器的电容或电容变化来确定气流的流量和流向。8．如权利要求7所述的检测器，其中所述控制器包含振荡器电路，且所述气流感应器形成该振荡器电路的一部分；其特征在于，所述控制器适于根据该振荡器电路的振荡频率或振荡频率的变化来确定气流的流量和流向。9．如权利要求7或8所述的检测器，其中所述检测器适用于电子吸烟装置或管乐器。”针对上述专利权，尚格公司于2015年6月24日以本专利权利要求1-6不符合专利法第二十二条第三款的规定、权利要求7-9不符合专利法第二十二条第二、三款的规定为由向专利复审委员会提出了针对本专利的无效宣告请求。随同其专利权无效宣告请求书，尚格公司提交了如下证据：附件1（下称证据1）：CN201199922Y号中国实用新型专利说明书，其授权公告日是2009年3月4日；附件2（下称证据2）：CN1284493C号中国发明专利说明书，其授权公告日是2006年11月15日；附件3（下称证据3）：CN1717186A号中国发明专利申请公开说明书，其公开日是2006年1月4日；附件4（下称证据4）：《流量测量手册》，计量出版社，1982年2月第一版，1982年2月第一次印刷，包括封面页、扉页、版权页、封尾页、第40页后的目录页、正文第1-3、8-9、109-110、121-129页，共计复印页21页；附件5（下称证据5）：《管道流量非接触测量-方法与技术》，气象出版社，1999年1月第一版，1999年1月第一次印刷，包括封面页、扉页、版权页、封尾页、正文第1-2、150-152页，共计复印页9页；附件6（下称证据6）：《现代传感器技术》，国防工业出版社，2007年1月第1版第1次印刷，包括封面页、扉页、版权页、封尾页、正文第1-9、109-124页，共计复印页30页；附件7（下称证据7）：CN1040914A号中国发明专利申请公开说明书，其公开日是1990年4月4日；附件8：本专利实质审查阶段由国家知识产权局作出的第一次审查意见通知书，以及尚格公司针对该第一次审查意见通知书作出的意见陈述书，复印页共11页。结合其提交的证据，尚格公司认为证据4-6可作为公知常识性证据使用，同时给出了如下具体无效理由：本专利权利要求1与证据1的区别技术特征在于：（1）气流传感器用于检测气体的流量而不是气体的气压，（2）吸烟效果生成电路被布置为气流流量达到预定阈值时生成吸烟效果，（3）气流感应器包含挡气板表面，（4）测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。但是上述区别技术特征（1）被证据2或证据3公开；上述区别技术特征（2）被证据2和公知常识的结合、或证据3和公知常识的结合、或证据7公开；上述区别技术特征（3）被证据5和证据6的结合、或证据4公开；上述区别技术特征（4）被证据6、或证据4公开；因此，本专利权利要求1相对于证据1和证据7和证据2和公知常识的结合、或证据1和证据7和证据3和公知常识的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2的附加技术特征被证据4、或证据6和证据5的结合公开，权利要求3的附加技术特征被证据1、或证据4、或证据6公开，权利要求4的附加技术特征被证据4-6公开，权利要求5的附加技术特征被证据1、或证据2、或证据3、或证据7公开，权利要求6的附加技术特征被证据4或证据6公开，因此，权利要求2-6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求7的技术方案被证据4-6公开，因此，权利要求7不具备专利法第二十二条第二、三款规定的新颖性、创造性。权利要求8的附加技术特征被证据4-6公开，权利要求9的“检测器适用于电子吸烟装置”被证据1、或证据2、或证据3公开，权利要求9中的“检测器适用于管乐器”属于公知常识，因此，权利要求8-9也不具备专利法第二十二条第二、三款规定的新颖性、创造性。本专利优先权文件并未公开本专利独立权利要求1和独立权利要求7的主题名称、以及检测电容以得到流量和流向的装置等诸多特征，因此，本专利权利要求1-9所要求的优先权不成立。经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并于2015年6月24日向双方当事人发出了无效宣告请求受理通知书，同时将尚格公司提交的专利权无效宣告请求书及附件清单中所列附件副本转送给微创高科公司。尚格公司于2015年7月2日提交了补充意见陈述书，并认为本专利说明书并未记载如何测量电容值确定挡气板表面的变形程度、如何通过测量挡气板表面的变形程度来确定流向和流量、挡气板表面的变形程度与流量之间是如何实现物理量的感测和转换的，因此，本专利说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。针对上述无效宣告请求，专利复审委员会依法成立合议组，于2015年9月25日向微创高科公司发出转送文件通知书，将尚格公司于2015年7月2日提交的补充意见陈述书转送给微创高科公司，并于同日向双方当事人发出了口头审理通知书，告知本案定于2015年11月16日举行口头审理。微创高科公司逾期未答复。双方当事人均委托诉讼代理人出席口头审理。在口头审理当庭，尚格公司当庭出示了证据4-6的原件，且表示证据4-6可作为公知常识性证据使用；微创高科公司明确表示认可尚格公司提交的证据1-7的真实性。尚格公司明确其无效理由、范围及证据组合方式为：（1）本专利说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定；（2）本专利权利要求1相对于证据1、证据7、证据2及公知常识的结合、或者证据1、证据7、证据3及公知常识的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；权利要求2的附加技术特征属于公知常识；权利要求3的附加技术特征基于证据1与证据4的结合、或者证据1与证据6的结合容易想到；权利要求4的附加技术特征基于证据4或证据6公开的内容容易想到；权利要求5的附加技术特征基于证据1或证据7公开的内容容易想到；权利要求6的附加技术特征被证据4公开，因此，权利要求2-6不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（3）权利要求7-8相对于证据4不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，相对于证据6和证据5的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；权利要求9的附加技术特征基于证据1与公知常识的结合、或证据2与公知常识的结合、或证据3与公知常识的结合容易行到，因此，该权利要求9不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在口头审理过程中，双方当事人针对无效理由是否成立充分发表意见，其主要内容如下：尚格公司强调，证据2给出了在电子烟中设置风量传感器进行电子烟模拟过程控制的启示，证据7给出了在电子烟中设置阈值的启示，证据4和证据5均给出了流量与压力可相互转换的启示，证据4和证据6均给出了经由感应膜片与固定电极之间的间距变化而检测电容的启示，证据4记载了测量流量的两种方式（直接测量、间接测量）。微创高科公司则指出，本专利气流量达到预定阈值时才生成吸烟效果，而证据7中的压力阈值的作用与本专利不同，证据4和证据6通过测量压力获得流量，而本专利根据电容或电容的变化获得流量，无需考虑将气压作为参数值来获得流量，是否考虑气压值作为参数获得流量具有差异。2016年1月28日，专利复审委员会作出被诉决定。微创高科公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，并提交了第36243号决定书作为诉讼阶段新证据。被告专利复审委员会向本院提交证据1-2、4-7作为证据。第三人尚格公司未向本院提交证据。庭审过程中，原告奥驰亚公司明确同意本专利原权利人提交的起诉状及相关意见和证据，并确认第36243号决定书作为本案新证据，用于证明本案中关于创造性判断的理由。上述事实，有被诉决定、授权公告文本、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：奥驰亚公司作为本专利的现有权利人，承继原权利人微创高科公司的诉讼地位，依法享有相应的诉讼权利和义务，并认可原权利人微创高科公司提交的起诉状理由和证据。根据各方的诉辩意见，本案的焦点问题在于本专利是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。（一）关于权利要求11．关于区别技术特征的认定被诉决定认为，权利要求1所要求保护的技术方案与证据1公开的内容相比存在以下区别技术特征：（1）本专利权利要求1中采用气流感应器，其吸烟效果生成电路生成吸烟效果的条件除气流流向与吸气方向一致外还包括气流流量达到预定阈值；而证据1中采用的是压力传感器，其仅根据是否形成负压来检测气流流向是否与吸气方向一致；（2）本专利中具体限定其气流感应器包括挡气板表面，测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。另外，根据说明书的描述，本专利中采用其限定的气流感应器结构来检测流过电子烟装置的气流的气流和流量的目的，是为了避免现有技术中采用结构类似传统麦克风电容器的气流感应器而导致的不期望振动引起错误启动的问题。原告对此认为，证据1并没有公开“用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量的气流传感器”，且在专利复审委员会作出的针对本专利的第26243号决定中，采用的最接近现有技术同样为证据1，而该决定中将上述特征列为了区别技术特征。本院认为，证据1公开了感应器（压力传感器或者咪头），用于检测负压腔内的压力。当负压腔内的压力降低时，感应器产生一脉冲信号，并将该脉冲信号传送至主控电脑芯片，主控电脑芯片开始工作，控制MOS管释放高电流给雾化器，同时工作指示灯闪亮；当负压腔内压力增大或者感应器受到外力冲击产生振动时，感应器不产生任何信号，实现压力传感器仅对因吸烟动作所产生的负压发生反应，而对吹气或者震动不发生反应。故，证据1中的感应器是通过对气流的流向进行检测而发挥作用。而证据1中没有关于该感应器对气体流量进行感应的记载，且不能由证据1记载的内容得出该特征。通过气流流向检测的感应器和通过流量感应的感应器在工作原理方面区别明显，对感应器发生作用的控制效果会发生影响，故不能简单的视为同一种方法或装置，也将影响与对比文件的对比进而影响创造性判断。被诉决定中，关于区别技术特征部分的评述并没有记载气流感应器用于对气体流量进行检测。同时，在被诉决定第6页最后一段记载“证据1中通过检测负压腔内的压力确定气流的流向，并且在气流流向与吸气方向一致时由主控制板生成吸烟效果，即对应于权利要求1中的特征‘其中所述吸气检测器包含用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量的气流感应器’”，也可以说明被诉决定并没有将气流感应器用于对气体流量进行检测列为区别技术特征。综上所述，被诉决定遗漏了气流感应器用于对气体流量进行检测这一技术特征。2．关于创造性判断被告和第三人认为：公知常识性证据4和5均公开了流体流量测量与压力测量之间存在着对应关系，且证据2公开了在电子烟装置中设置流量传感器以便能够根据气流流量影响吸烟效果的技术手段。证据7中也已经给出了在利用压力传感器作为电子烟中电流启动机构时要设置一定预定压力阈值来作为启动条件的教导。本领域技术人员基于其掌握的上述普通技术知识及现有技术情况，显然容易想到可以利用气流传感器来替代证据1中的压力传感器来实现监测流过电子烟的气流变化之目的。且公知常识性证据6公开了由流体造成的压力可以通过将由压力造成的膜片位移变化变成电容变化的形式来进行测量，基于此，本领域技术人员容易想到的最简单的方式就是在流体流动路径上设置一个膜片，由膜片在运动流体作用下发生形变，即相对于固定电极的位移变化，再借助这种位移变化与电容或电容变化之间的关系来确定膜片的变形程度，从而实现压力、进而流量的测量。本院认为，虽然证据1是基于现有技术中设置有感应气流的电子烟装置的不足而进行的改进，但证据1仅是针对在振动、吹气状态下误动作的电子烟进行的改进，并没有给出所有气流传感器均不能使用的技术启示，对于能够识别振动和吹气状态的气流传感器显然是不被证据1所排除的。故证据1没有给出不能与气流传感器进行结合的技术教导。虽然证据2公开了在电子烟装置中设置流量传感器以便能够根据气流流量影响吸烟效果的技术手段，证据7中也已经给出了在利用压力传感器作为电子烟中电流启动机构时要设置一定预定压力阈值来作为启动条件的教导，但证据2和7并没有给出流量传感器的具体方式或结构。公知常识性证据4和5给出了流体流量与压力之间存在着函数关系，且证据4给出了常用的流量计包括节流型、容积型和面积型流量计；公知常识性证据6给出了电容式压力传感器的基本结构和工作原理，但均没有公开具有权利要求1所限定具有挡气板结构的流量传感器和压力传感器。虽然上述证据表明了流量和压力之间存在着函数关系，但常用的流量传感器和常用的压力传感器是结构和工作过程不同的两种传感器，没有证据表明两种传感器可以互换使用。而且，上述流量和压力之间存在的函数关系是基于一定的流量测量结构而存在的，没有证据表明该函数关系适用于常用的压力检测装置，因此，基于该函数关系也不能得出可以采用常用压力测量装置进行流量测量的启示。虽然证据6中的公知的电容式压力传感器的膜片可以检测压力，但它是基于传感器两侧的流体不连通这一前提进行的测量，在该传感器中显然并不存在该函数关系，即使存在上述函数关系，该传感器测得的压力也不能转换为流量值。因此，上述证据没有给出在流体流动路径上设置挡气板在内的电容结构来表征流体的流量和流向的技术启示。综上所述，在证据1、2和7公开内容的基础上，并结合公知常识证据4-6，本领域技术人员不能得到权利要求1的技术方案。被诉决定的认定有误。（二）关于其他权利要求权利要求2-6是权利要求1的从属权利要求，在其引用的权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2-6具备创造性。关于权利要求7，权利要求7具体限定了检测气流流量和流向的检测器，包含气流感应器和控制器，并记载了相应的构件和工作方式。具体理由如前所述，权利要求7相对于证据5、6来讲具备创造性。权利要求8-9是权利要求7的从属权利要求，在其引用的权利要求7具备创造性的情况下，权利要求8-9具备创造性。综上，原告起诉理由成立，被诉决定认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于二〇一六年一月二十八日作出的关于201080003430．9号“电子烟”发明专利的第28219号无效宣告请求审查决定；二、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定；案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，原告奥驰亚客户服务有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会和第三人杭州尚格科技有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长 陈 栋人民陪审员 丁 敏人民陪审员 蒋莉莉二〇一八年十二月二十一日法官助理菅蓓蕾书记员宋云燕