江西省南昌市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0103民初1313号 原告：刘翔，男，汉族，住四川省乐山市。 委托代理人：徐忆，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托代理人：李颖梅，北京市中银（南昌）律师事务所实习律师。 被告：上海和合工程技术有限公司，住所地：上海市虹口区。 法定代表人：钱海林。 委托代理人：董元友，上海市华荣律师事务所律师。 委托代理人：胡建新，男，该公司员工住湖北省阳新县。 第三人：黄石宇信建筑安装有限公司，住所地：黄石市黄石港区。 法定代表人：余典。 原告刘翔诉被告上海和合工程技术有限公司（以下简称和合公司）、第三人黄石宇信建筑安装有限公司（以下简称宇信公司）承包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘翔的委托代理人徐忆，被告上海和合公司的委托代理人董元友、胡建新，第三人宇信公司的法定代表人余典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘翔诉称：2016年9月1日，原告与被告合和公司签订《南昌西湖万达广场消防工程劳务分包合同》，合同约定，被告将其承包的南昌西湖万达广场消防工程的消防安装工程转包给原告。2016年9月，原告依据被告工期安排组织人员、材料进场施工，原告租赁了房屋并购买了施工设备。2016年11月22日，原告与案外人陈良强签订股份转让协议，约定原告继续执行《南昌西湖万达广场项目消防工程协议》。在此期间，原告一直根据被告工期安排，组织投入人员、设备、资金完成工程施工任务。截止2017年2月，原告已完成上述消防工程60%工程量。2017年春节假期后，原告安排人员进场施工受阻，被告不允许原告继续施工，且不予结算。期间，原告多次与被告协商此事，并在桃花派出所民警的协调下进行过多次协商，但双方协商未果。2016年2月20日，原告委托公证保全现场工程量后退场。截至原告离场，被告共向原告支付了467.2万元工程款。此后，被告未经原告同意，擅自安排后续施工人员入住原告租住的房屋，使用原告采购的施工设备。原告认为，原告已经依照约定完成了南昌西湖万达广场消防工程60%的工程任务，但被告未依约向原告支付工程进度款，且原告离场后，被告擅自占用原告承租的房屋，使用原告采购的施工设备并未支付相应的费用，故原告诉至法院，请求判令：一、被告和合公司立即支付原告刘翔工程款2853479元（其中应付工程款267万元，房屋租金78400元、施工设备价款103079元、保全现场工程量的公正费用2000元），并立即支付原告利息（以工程进度款欠款2853479元为基数，自2017年2月9日起至付清时止，按中国人民银行同期基准利率计算）。二、本案所涉及的材料、人工工资等所有后续问题，均由被告承担。三、本案诉讼费用由被告承担。 原告为支持其主张，向本院提供如下证据： 证据一：原告刘翔身份证复印件、被告和合公司营业执照副本复印件、项目部专用章授权书原件（2016/09/05）。 证明目的：证明原被告均主体资格。 证据二：《南昌西湖万达广场消防工程合同》合同编号：NCXHWD-GC-33（2016年9月）。 证明目的：《合作协议书》第七条约定：“合同价款”为12253313.21元。 证据三、《南昌西湖万达广场项目消防工程合作协议》合同编号：20160803（2016/08/28）、《南昌西湖区万达广场消防工程劳务分包合同》（NCXHWD-GC-33）（2016/09/01）、《股权转让协议》（2016/11/22）。 证明目的：《劳务分包合同》1.2约定：承包方式：包工包料；1.3约定：承包范围：图纸所示的所有消防安装范围（消防水、电系统）。《劳务分包合同》和《股权转让》协议证明原告实际承包了该消防工程。 证据四、《任命书》。 证明目的：被告任命陈良强为西湖万达项目经理，全权负责施工管理工作。 证据五、《法定代表人授权委托书》。 证明目的：授权陈良强代表被告和合公司处理涉案工程一切事务。 证据六、《付款审批表》（NCXHWD-GC-33）、《南昌西湖万达广场消防工程第（2）次付款确认表》、《工程款支付报审表》ZF-035、《进度款申请表》NCXWD-GC-33、公证书（2017/03/06）。 证明目的：证明原告已实际完成南昌西湖万达广场消防工程工程量的60%，且已完工部分获得监理单位、业主单位认可。 证据七、《材料/设备进场验收移交单》、《工程材料供应商资质报审表》（沟槽式管件、玛钢件、镀锌钢管）、《表B.0.6工程材料、构配件、设备报审表》（喷淋、消火栓、喷淋系统）、检验报告（检验报告都是节选；含电缆、泄压阀等共计15份）、技术交底、试压记录（试压记录都是节选）。 证明目的：证明原告在施工过程中，采购的材料、供应商资质均符合质量要求并获监理单位认可，已完成的60%消防工程质量合格。 证据八、租房合同、设备采购的票据。 证明目的：证明原告为建设该消防工程项目，租用了房屋、采购了大量施工设备。被告继续使用应支付对价。 证据九、公证费用发票。 证明目的：证明原告为主张工程量而支出的公证费用。 证据十：银行流水两份。 证明目的：1、项目所有收支均由原告进行。 2、银行流水可显示的投资额为原告刘翔242.9万元、余典17.65万元。 被告和合公司辩称，原告刘翔不是实际施工人，其诉讼主体不适格。被告自总承包商中建二局第三建筑工程有限公司签订分包消防施工工程的《南昌西湖万达广场消防工程合同》后，被告于2016年8月25日与陈良强签订了《南昌西湖万达广场项目消防工程合作协议》（简称8月25日协议），将分包的消防施工工程项目承包给陈良强施工。陈良强私下邀请原告刘翔入伙后，陈良强又退出。被告得知后，拒绝原告个人承包施工。为此，原告刘翔邀请余典专门注册成立了由消防工程安装经营范围的宇信公司即本案第三人来承继该工程项目施工。2016年12月26日，被告与第三人宇信公司签订了《南昌西湖万达广场项目消防工程合作协议》。该协议中的总金额、合作期限以及工期均同被告与陈良强签订的8月25日协议，由此可见，第三人继承了之前陈良强承包的消防工程施工以及已完工程量、工程款结算和合作协议中约定的权利义务。就此，被告和陈良强的8月25日协议不再执行，被告只和第三人宇信公司发生承包及工程价款结算关系。被告并未与原告刘翔个人签订过任何合同协议。原告所谓与被告项目部签订的《劳务分包合同》系伪造的，合同中盖的项目部印章是被告授权启用前未经被告追认的行为。另外，原告在起诉时请求结算的工程价款也不是按合同约定来诉请。综上，原告不是本工程项目的实际施工人，本案有资格提起诉讼的是第三人宇信公司，请法院驳回原告刘翔的诉讼。 被告和合公司提交了如下证据： 证据一：2016年8月1日《南昌西湖万达广场消防工程合同》。 证明目的：1、在合同中约定总承包商分包给被告的消防工程项目合同价款为12253313.21元，该为固定总价包干；在该价款中其中包括人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、规费、税金等，又包括执行和完成合同文件绘述工作所需的所有费用和不能或缺的所有附带工作之费用（即项目协调费、水电费、制配图纸审核费、消防竣工检测费等）；并且对该合同价款还约定“唯只有原定工程内容的减少，则在结算时从合同价款内扣除，除此外，合同价款一概不再调整”。2、约定合同工期为239个日历天，该为绝对工期等。 证据二：2016年8月25日《南昌西湖万达广场项目消防工程合作协议》。 证明目的：1、被告已将从总承包商处分包的整个消防施工工程项目包工包料全部承包给陈良强施工，并约定由陈良强负责组建、管理施工队伍，负责支付材料款和工人工资，负责机械设备的筹备和项目资金的筹集等。2、在该协议中被告与陈良强约定的项目总金额是1140万元，工期是“以甲方（被告）与发包人的约定为准（239个日历天）”，管理费是按结算总价15%留存等等条款内容。 证据三：第三人宇信公司的《营业执照》及《营业执照信息》。 证明目的：施工中途陈良强退出承包，余典和原告刘翔为承接陈良强承包的消防施工工程，共同专门注册成立有消防工程安装等经营范围的宇信公司。 证据四：2016年12月26日《南昌西湖万达广场项目消防工程合作协议》。 证明目的：1、原由陈良强承包的消防施工工程，在陈良强退出承包后，已全部转由第三人包工包料承包施工。自此，被告与陈良强签订的《8月25日协议》已不再执行、自行终止。2、在该份协议中约定的项目总金额仍是《8月25日协议》中约定的“1140万元”，合作期限和工期仍是《8月25日协议》中约定的“以甲方（被告）与发包人的约定为准（239个日历天）”，双方的权利义务及工程质量要求与及留存的管理费等也都是《8月25日协议》约定的内容等。由此可见，第三人不仅承继了之前陈良强承包的消防工程施工，而且还承继了陈良强已完工工程量、工程款结算和《8月25日协议》中约定的其他权利义务内容。3、从该协议第4.5条和7.1条约定可看出，在《12月26日协议》【包括《8月25日协议》】中约定的项目总金额1140万元，是陈良强及第三人在知晓被告与总承包商约定的合同价款1225万余元时，而认可并同意其承包的消防工程项目总额按1140万元结算。4、在该协议第5.2条中已约定，第三人收被告支付的工程款时，要出具相应金额的税务正式发票。5、在该协议第3条及第15.1.6条中还约定：如第三人没有按时完成节点工程量，严重影响工程整体进度，或预估第三人不能按期完成工期等，被告有权单方面终止本协议，及另行安排其他施工人员进场完成施工等等。所以，被告将第三人清退出场是完全按协议约定执行。 证据五：《工程联系函》、《洽谈记录》。 证明目的：1、在第三人（含陈良强）承包施工期间，由于管理人员缺乏现场协调能力及技术和组织管理能力。到2017年1月上旬，就已多次发生施工现场材料供应不上，工人为讨薪多次聚集办公室停工闹事要求支付工资，以致造成消防施工工程进度严重滞后，发包人前期制定的各项节点计划均不能按时完成。从而被南昌西湖万达广场投资有限公司多次约谈、协商，并责成整改、解决。2、第三人以上行为已具备协议约定的终止条件。 证据六、交通银行《回单》、《南昌西湖万达广场项目》、《南昌西湖万达广场40%工程量情况说明》。 证明目的：1、从银行《回单》可看出，于2016年11月向发包人申报的工程进度款，发包人直到2017年4月18日才支付到被告账户。由此说明，进度款申请表中所谓完成工程任务60%，并非是真实的已完工程任务数。该完全是因向发包人申请进度款到发包人支付约需几个月时间，故才特将还未完成的工程任务比例提前写入。2、第三人到退场时实际完成的消防工程量经发包人、总承包商、监理公司与及接管的施工队等证实只有40%，且该40%还应扣减消防系统调试费用。 证据七、《和合公司支护原告承包期的工程明细表》及相关票据，与及材料商提供的相关证据。 证明目的：1、被告已支付第三人宇信公司（含陈良强承包期）工程款（包括代付材料款）共计5197971元；2、经材料商申请，被告已支付第三人（含陈良强承包期）欠材料商的材料款751836元。 其中：证据（一）、被告汇款给胡建新、初政转余典、原告等人的《交通银行电子回单》六份、收款凭证等。 证明：余典、原告等人已收到被告员工胡建新、初政转被告公司支付的工程进度款和劳务工资等2184723元。 证据（二）、被告直接支付给余典、原告的工程款等的《交通银行电子回单》三份、收款凭证等 证明：余典、原告已收到被告公司直接支付的及通过初凯转支付的工程款1747768元。 证据（三）、被告直接支付给第三人黄石宇信公司项目部员工工资及承包后期工人工资的《交通银行电子回单》二份、《银行转账》、《项目部年前工人下发工资表》、收款凭证等。 证明：在终止第三人承包协议的春节前，被告代第三人支付的其项目部员工工资及工人工资212773元。 证据（四）、被告代第三人（含陈良强）直接支付材料商货款及保险费、税收的《交通银行电子回单》、收款凭证等。 证明：（1）被告在陈良强承包期间代陈良强缴纳印花税3675.99元，代陈良强交工人意外伤害保险费55425元；（2）被告公司在接管工程后已代第三人（含陈良强）直接支付材料商货款有：南昌龙云管业有限公司64800元，西湖联信大市场开元立信水暖批发部145539元，上海宇畅电线电缆有限公司82755元，江西江顺实业有限公司262203元，江西日章实业有限公司177280元，飞洲集团有限公司261030元，共代支付（含印花税、保险费）1052707元。 证据（五）、被告待支付第三人（含陈良强）承包期欠材料商货款的《申请书》等相关票据，其中明细表中12到21项是已付款项，22、23项未实际付款。 证明：经第三人要求、材料商申请，被告需付而暂未支付的第三人（含陈良强）欠材料商的材料款751836元。 证据八、《整改通知书》、《整改通知回复单》等。 证明目的：1、被告接管消防工程项目后，被告的质检部门针对第三人（含陈良强承包期）承包施工的工程进行现场检查，经检查发现存在众多质量问题而发出整改通知。2、对该存在的众多质量问题被告已代为返工修理、整改，经修理整改后到3月10日被告经邀请上海市三凯建设管理咨询有限公司、南昌西湖万达广场投资有限公司检查，该存在的众多质量问题已全部整改完成达到合格要求。3、春节后被告为对第三人滞后的工程进度抢工，已聘请了200多工人日夜加班。 证据九、《内部联系单》四份。 证明目的：在第三人（含陈良强）承包施工期间，发包人、监理在检查中发现存在众多质量问题，已多次通知整改，而第三人（含陈良强承包期）却一直未予整改。直到被告接管该工程，才由被告按要求返工修理及整改。 证据十、《处罚通知单》五份。 证明目的：第三人（含陈良强承包期）多次未按发包人要求对存在的施工质量问题整改、施工中未注意安全、施工现场无人施工等，而被发包人、监理处以罚款。 证据十一、《南昌西湖万达广场整改工程量预算》。 证明目的：被告接管消防工程项目施工后，一为第三人（含陈良强承包期）施工的消防工程存在众多质量问题进行修理、返工；二因第三人被清退出场后拒绝提供布控的施工图等，而造成被告对此重新安装水管、电线；三是代第三人（含陈良强承包期）支付总包及监理的罚款。以上三项共计支出1627757.21元。 证据十二：公司购销合同、报价单、收货回执单（复印件）、发票（复印件）、付款回单（复印件）等。 证明目的：证明鉴定意见书中的“气体灭火”项目是被告在第三人离场后订货、施工，第三人对此未施工。 证据十三：照片、光盘。 证明目的：证明鉴定意见书中“水炮”、“泵房”、“消防弱电”、“喷淋”，第三人未施工，是被告施工。 证据十四：项目部请款审批表。 证明目的：证明第三人法定代表人余典向被告请款，原告不是实际施工人，第三人是实际施工人。 证据十五、2018年2月9日支付江西钢顺实业有限公司货款的银行转账支付凭证。 证明：被告原举证的第三人（含陈良强）承包期欠江西钢顺实业有限公司货款18万元。在江西钢顺实业有限公司多次催收下，被告于2018年2月9日从银行转账支付江西钢顺实业有限公司货款6万元，目前还余欠江西钢顺实业有限公司货款12万元未付。 证据十六、分三次支付江西日章实业发展有限公司货款的银行转账支付凭证及青云谱区法院判决书。 证明：被告原举证的第三人（含陈良强）承包期欠江西日章实业发展有限公司货款177281元。在江西日章实业发展有限公司多次催收及诉讼下，被告在2017年12月支付货款10万元，2018年5月支付货款77281元，2018年6月支付违约金37256.57元，共支付214537.57元。货款已全部支付清。 证据十七、2018年2月9日支付江西锦欣消防设备有限公司货款的银行转账支付凭证。 证明：被告原举证的第三人（含陈良强）承包期欠江西锦欣消防设备有限公司货款49355元。在江西锦欣消防设备有限公司多次催收及要求违约金下，被告于2018年2月9日从银行转账支付江西锦欣消防设备有限公司货款及违约金共6万元。货款已全部支付清。 证据十八、2018年2月9日支付南京睿实消防安全设备有限公司的决算书。 证明：被告原举证的第三人（含陈良强）承包期欠南京睿实消防安全设备有限公司货款302000元。在南京睿实消防安全设备有限公司催收下，经被告与其协商最后支付南京睿实消防安全设备有限公司货款298000元。货款已全部结清。 证据十九、2017年2月胡建新出具的第三人（含陈良强）承包期欠各材料商货款的移交清单。 证明：2017年2月在与第三人解除合同后，胡建新代表被告接收第三人移交的欠各材料商货款而向第三人出具的移交清单。且该移交清单中的欠货款数额与原告举证的结算单中欠货款数额完全相符。 第三人宇信公司陈述：原告无权单方起诉，我方已经与被告完成结算。 第三人宇信公司提交如下证据： 证据一：民事起诉状、湖北省黄石港区人民法院民事裁定书、消防安装工程劳务分包合同。 证明目的：证明第三人为实际施工人。 证人史某,4陈述如下：我和余典做工由三五年了，西湖万达广场项目施工我也去了，我从余典那领工钱，他是我的老板，原告的名字我听说过，不觉得他在现场管理。我在春节前离开上述工程的。 证人杜某,4陈述如下：劳务合同是我弟弟杜伟签订的。我大概是十月份的时候来西湖万达消防工程，陈良强叫我们过来的。第一次是原告代我们去看仓库、现场。当时，要被告公司的胡总过来后工地上才有钱付劳务费，房子的租金都是我们自行承担。后来，有一天我与陈双喜、任小雨被叫到办公室，原告宣布由余典接手工地。劳务费余典有发过给我，原告有没有发过我记不清楚了，得回去看下。当时有承诺给我们进场费及住宿费，后面都没给，谁给我们打款我们不管。整个项目我拿了60多万元，2017年1月我出具了劳务费收条后就离场，我所知道的其他班组也是同时离场的。 经审理查明，2016年8月28日，被告和合公司与中国建筑第二工程局有限公司签订《南昌西湖万达广场消防工程合同》，约定由其承接南昌西湖万达广场消防施工工程，分包绝对工期239日历天，以12253313.21元固定总价包干。2016年8月25日，被告和合公司（甲方）与案外人陈良强（乙方）签订《合作协议书》，约定双方就南昌西湖万达广场消防工程进行合作，项目总金额暂定11400000元，最终以结算金额为准，由乙方包工包料，独立成本核算，甲方按照结算总价的15%提取管理费，合作期限依据甲方与发包人签订的主合同期限为准，即整体项目的施工管理全过程。2016年9月1日，上海和合工程技术有限公司项目部（甲方）与原告刘翔（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将南昌西湖区万达广场消防工程的消防安装工程承包给乙方，承包方式包工包料。2016年11月22日，陈良强（甲方）与原告（乙方）签订《股权转让》协议，载明：“工程施工中，由于甲方资金出现困难，无法满足工程进度的需求，现将全部股份转让给乙方，由乙方执行《南昌西湖万达广场项目消防工程协议》。2016年12月22日，第三人宇信公司成立，股东为原告及余典，余典任法定代表人。2016年12月26日，被告（甲方）与第三人宇信公司（乙方）签订《合作协议书》一份，约定，双方就南昌西湖万达广场消防工程进行合作，项目总金额11400000元。该《合作协议书》与2016年8月25日被告与陈良强间的《合作协议书》在项目总金额、项目合作、管理方式、管理费、项目成本及利润等方面均一致。2017年1月，该工程的各主要劳务班组结清劳务费退场。2017年1月18日，原告及余典向被告代表胡建新递交了一份末尾写明《黄石宇信建筑安装工程有限公司西湖万达广场项目应付材料款移交上海和合工程技术有限公司确认单》的款项清单。2017年3月28日，被告与第三人签订《工程款结算书》，载明：“被告从总承包商中建二局第三建筑工程有限公司分包消防施工工程后，于2016年8月25日与陈良强签订《南昌西湖万达广场项目消防工程合作协议》，将分包的全部消防施工工程项目包工包料承包给陈良强施工。后陈良强私下将该项目转让给刘翔个人履行，和合公司得知后拒绝，故该工程项目就转由余典、刘翔专门注册成立的“黄石宇信建筑安装有限公司”（以下简称宇信公司），并由宇信公司于2016年12月26日与和合公司签订一份《南昌西湖万达广场项目消防工程合作协议》，来承继之前陈良强承包的消防工程施工、以及已完成工程量和工程款结算等合作协议中约定的其他权利义务……就终止前的工程价款结算经双方多次协商如下：一、宇信公司可结算的工程价款：（1）以和合公司与宇信公司签订的《南昌南昌西湖万达广场项目消防工程合作协议》第1.3条中约定的“项目总金额1140万元”为结算基数，以双方协商确认的完成总工程量50%为结算比例。所以，宇信公司可结算的工程总价款为570万元。应抵减宇信公司工程价款的费用：（1）经宇信公司核对确认，和合公司已支付宇信公司的工程款（其中包括代支付的工人工资等）共4032395.9元。（2）经宇信公司核对确认，和合公司已为宇信公司（含陈良强承包期）代支付欠五家材料商的货款共732577元。（3）经宇信公司确认，和合公司已为宇信公司（含陈良强承包期）代支付的保险费、税金共59100.99元。（4）经宇信公司核对确认，需和合公司此后代为支付的宇信公司（含陈良强承包期）欠五家材料商的货款751836元。经宇信公司认可同意，和合公司派驻工地管理人员工资及差旅费用120000元。综上，和合公司已支付和需待支付的费用共为5695909.89元。以上应结算的工价款570万元，减去以上可抵减的5695909元，和合公司还应支付宇信公司工程款4091元”。对于已付工程款，被告提交了余典分别在2016年12月26日签署的金额为2034899元及2017年1月8日提请的金额为100万元的请款单作为证据。余典陈述，2034899元的请款对应的是被告在2016年12月23日支付的80万元及2017年1月10日支付的1234899元（存在先付款后补手续的情况），100万元的请款单则对应被告在2017年1月9日支付的100万元。对于宇信公司内部的利润分配方式，余典称其与原告对双方间的合作有口头协议，陈良强完成的工程量算作原告的投入，后期双方的利润分配为刘翔占六成、其本人占四成，双方目前尚未结账。 另，案件审理过程中，原告申请对诉争消防工程自开工至2017年2月止的工程量及造价进行鉴定。 本院认为，第三人宇信公司与被告签订的《合作协议书》虽较陈良强与被告签订的《合作协议书》时间在后，但从协议内容来看，两份协议在项目总金额、合作期限、项目利润等方面的约定均一致，并不存在分阶段转包的情形。应认为，第三人所签的《合作协议书》中约定的工程量包含陈良强承包期间已完成的部分，第三人承继了陈良强在原《合作协议》中的权利义务并依约继续施工。而从第三人公司的成立时间、原告刘翔的股东身份，刘翔在撤场前与余典共同向被告代表胡建新递交《黄石宇信建筑安装工程有限公司西湖万达广场项目应付材料款移交上海和合工程技术有限公司确认单》的行为、结合证人陈述第三人的法定代表人余典在项目现场实际管理的事实，可以认定原告对于第三人与被告签订《合作协议书》并实际履行是明知的。故，本院采信第三人的说法，原告以其本人依据《股权转让协议》受让的工程量作为对宇信公司的投入，且此后由宇信公司对诉争工程组织施工。第三人与被告间的《合作协议书》系违法转包，属无效合同，宇信公司应认定为本案诉争工程的实际施工人。现被告已与第三人完成结算，原告可依据其出资及履职行为，通过公司内部利润分配的方式取得合理收益，而非以个人名义向被告主张工程款。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，判决如下： 驳回原告刘翔的诉讼请求。 案件受理费29630元，保全费5000元，由原告刘翔承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄 迁 人民陪审员  蔡靓靓 人民陪审员  史隆铃 二〇一八年十二月十九日 书 记 员  林美妹