重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）渝01民终8186号上诉人（原审被告）：罗红，男，1967年9月4日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：林贤碧（系罗红之妻），住址同上。被上诉人（原审原告）：汪林，男，1990年3月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：钟丽，重庆森吉律师事务所律师。原审被告：林贤碧，女，1969年6月20日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原审被告：重庆维工金属表面材料厂，住所地重庆市九龙坡区磨盘山**附2-4-4，统一社会信用代码91500107709423617Y。法定代表人：罗红，总经理。原审第三人：余清华，男，1963年2月5日出生，汉族，住重庆市江**。上诉人罗红因与被上诉人汪林、原审被告林贤碧、重庆维工金属表面材料厂（以下简称维工材料厂）及原审第三人余清华合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初14222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月19日进行了公开调查审理。上诉人罗红的委托诉讼代理人暨原审被告林贤碧、被上诉人汪林及其委托诉讼代理人钟丽及原审第三人余清华到庭参加诉讼。原审被告维工材料厂经传票传唤，未到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。罗红上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判驳回汪林对其的诉讼请求；2.由汪林承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.根据合同法相关规定，只有在合同无效或解除的情况下才有可能使合同返回到签订之初的状态，本案如果返还投资的前提是解除合同，那么一审法院应向当事人释明增加关于解除合同的诉讼请求；如果前提是合同无效，那么判决书应当首先认定合同无效，但原判仅依据所谓合同约定就判令返还投资，显然属适用法律错误；2.根据合作协议，其角色分工为产品研发和迭代更新，一审认定其须以研发好的成熟技术投入才算出资，且未对其在约定时间内报送样品并已实际研发成功进行认定，属认定事实错误。汪林辩称，其与罗红系合伙关系，合作协议已对合伙相关事项进行了明确约定，内容合法有效，现在产品研发并未成功，罗红就应当按约履行自己承诺的返还其投资款的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林贤碧、余清华均述称，对一审判决其不承担责任无意见。汪林向一审法院起诉请求：判令罗红、林贤碧、维工材料厂归还其投资款20万元。一审法院认定事实：汪林经余清华之子认识罗红及余清华。2016年9月20日，汪林、罗红、余清华签订《“水性漆产品及其他延展服务”合作协议》，约定：合作项目名称为水性漆产品及其他延展服务（以下简称“环保漆项目”）。1、角色分工：罗红（技术负责人及合伙人）主要负责“环保漆项目”的产品研发和迭代更新，应用领域在基本五金件和摩托车用漆以及汽车用漆，保证产品的样品报送和质量监督检验工作。余清华（市场负责人及合伙人）主要负责团队的各类行政事宜，包括工商事务质检局相关工作，销售渠道搭建，商户的货物供应输出，对外的商务谈判，拟定商户合同内容和细节并执行，商户的回款。汪林（出资方及合伙人）对于“环保漆项目”的启动资金的注入，提供相应的销售渠道，配合市场负责人共同经营。2、合同条约：2.1成本条约出资方出资人民币20万元，该资金用途作“环保漆项目”启动资金用途，资金到位时间2016年9月20日。技术负责人负责经营场地出资，经营地址（具体规模大小）由三方协商确定。市场负责人负责营销支出成本（人力成本/行政成本）以上成本条约属于各方履约范畴，请严格遵守。2.2利润占股比例技术负责人和市场负责人合占60%分红比例资金出资方独占40%分红比例。2.3风控条约为进一步保证资金安全，也考虑到出资方更多出于帮扶性质，对于资金方的注入资金，由技术负责人负责兜底，如遇研发失败或其他人为因素造成，或者回款失败等情况（免责条款除外），技术负责人应无条件负担资金方的投资本金安全。其回偿方式由沙坪坝区井口镇种苗场后左侧持有的厂房租金作为回偿资本金（附件：厂房租赁合同和房产证）给资金方。2.4市场条约项目启动时间由三方确定，确定时间为2016年10月1日，以该时间为准，履约以下内容：1.一个月（30个自然日）为缓冲期，保证商品的样品报送。2.一个月内（30个自然日）和配套方达成正式供货协议。3.市场配套形成后，三方协商扩张事宜并交由市场负责人执行。2.5分润规则……3.免责条款1、各方应对自己所提供的信息负责。2、因不可抗力因素导致的责任，各方不相互承担责任。协议落款处，罗红在技术负责人处签字、余清华在市场负责人处签字、汪林在资金方签字，维工材料厂在落款处盖章。后汪林分别于2016年9月21日、9月25日、9月30日向罗红指定的维工材料厂账户转入共计20万元，罗红出具收条，载明今收到汪林投资款20万元，以具体到帐（维工材料厂帐号500112079010210035757）为准。该收条上加盖维工材料厂公章。协议签订后，罗红未在协议约定的时间内完成产品的样品报送，之后一直不断研发。审理中，罗红为证明其研发成功，举示了与其女儿的聊天记录，汪林陈述其看过聊天记录，但坚持认为产品没有研发成功，余清华也坚持认为产品没有研发成功。林贤碧为证明罗红将产品研发成功，申请证人付某出庭作证，证人付某陈述听余清华说可能成功了。汪林不认可付某所述研发成功的事实，余清华陈述其未打电话告知证人产品研发成功。针对2.3风控条约，汪林陈述罗红为了降低其投资风险，承诺愿意无偿兜底，如不成功或者晚于约定的时间，罗红愿意自己拿钱来偿还。罗红、林贤碧、维工材料厂认为该条是保底条款，应当无效，且约定保证安全的条件共有三个，一是研发失败，二是人为因素造成，三是回款失败，第二、三条件属约定不明，应当视为没有约定；关于研发失败在本案中并未成就，因为在三个合伙人同意改变的期限内，罗红一直在研发，且有证据证明已经研发成功，故汪林依据本条主张返还投资款无事实及法律依据。另查明，罗红于2017年10月23日向汪林转账3万元，并认为如果法院认定其具有返还投资款的义务，则应当扣除该笔款项。汪林认可收到该笔款项并同意在诉请金额中抵扣。一审法院认为，汪林、罗红、余清华签订的《“水性漆产品及其他延展服务”合作协议》系各方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。按照合作协议的约定，汪林以现金出资，罗红以技术出资，余清华以劳务出资，各方应按照协议约定履行各自的出资义务。汪林已按照协议约定履行了自己的出资义务，但罗红未按照协议约定时间完成其技术出资的义务，且其举示的证据亦不能证明水性漆产品研发成功，故其未能履行其出资义务，按照协议的约定，罗红应在研发失败等情况下负担汪林的投资本金安全，故对汪林要求罗红返还投资款20万元的诉讼请求予以支持，现双方同意将罗红转给汪林的3万元从诉请金额中抵扣，该本院予以确认。对于该条款属保底条款应无效的抗辩意见，保底条款是指在合伙协议中约定一个或数个合伙人不承担经营风险，按固定提成利润，并返还本金的条款，而涉案合作协议约定的是罗红在还未完成其技术投资的前提下，保证汪林资金投入的安全，不应属于保底条款，故对该抗辩意见不予采信。合同上虽然加盖维工材料厂公章，但其并非合作协议当事人，合作协议中也未约定其负有保证投资款安全的义务，故对汪林要求维工材料厂偿还投资款的诉讼请求，无合同依据，该院不予支持。罗红向合伙组织用以出资的技术，应属于其个人财产，且该合伙还未产生盈利用于其家庭成员，故汪林因林贤碧与罗红系夫妻关系要求承担连带还款责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十条《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第57条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、罗红于本判决发生法律效力之日起三日内偿还汪林投资款17万元；二、驳回汪林的其他诉讼请求。本院二审期间，罗红举示了其与汪林的微信聊天记录，拟证明其曾与汪林沟通产品已经研发成功。经质证，汪林对真实性无异议，但认为并不能证明产品已研发成功，实际上当时向几个厂家送样之后，都说的是基本可以但仍有技术问题。经本院审查，该聊天记录显示，汪林询问“今天去送样效果如何”，罗红称“基本可以，明天还去做一下”，汪林称“那好的，等试好了我们再谈下一步”罗红回复“好的”。根据该内容，并不能显示产品已研发成功，不能达到罗红的证明目的，故本院对其不予采信。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：案涉合作协议第2.3条是否合法有效，罗红是否应当返还汪林诉称的投资款。本院认为，首先，个人合伙是两个以上的合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种组织形式。本案中，根据案涉合作协议第1条和第2.2条的约定，足以认定汪林、罗红、余清华成立合伙关系，但根据第2.3条的约定，汪林的合伙出资款只盈不亏，显然与合伙的“共担风险、共负盈亏”原则相悖。据此，本院依法认定案涉合作协议第2.3条无效。一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。其次，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，各方成立合伙关系后，也按照协议从事了一定的合伙事务，包括提供资金、技术等。现汪林要求返还投资，应当属于分割合伙财产的行为。根据前述规定，合伙人应当对合伙期间的债权债务进行清理，随后再根据相应的比例进行盈亏分配。一审判决未依法引导当事人对此进行清理有误，为妥善解决纠纷，本院依法对本案发回重审。综上所述，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初14222号民事判决；二、本案发回重庆市沙坪坝区人民法院重审。上诉人罗红预交的二审案件受理费4300元予以退回。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  余彦龙二〇一八年十二月二十九日法官助理谢威利书记员李明霞