湖南省邵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）湘05行终223号 上诉人（原审原告）伍光荣，男，1987年3月2日出生，汉族，住邵阳市双清区。 委托代理人荣海波，北京新翰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）邵阳市城市管理和综合执法局经济开发区分局，住所地邵阳市双清区邵阳大道。 法定代表人唐学群，该局局长。 委托代理人杨振，男，该局法制科科长。 委托代理人唐武林，湖南大行律师事务所律师。 上诉人伍光荣诉被上诉人邵阳市城市管理和综合执法局经济开发区分局（以下简称邵阳经开区城管分局）行政强制拆除一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502行初19号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2011年11月，原告伍光荣因危房改建向邵阳市双清区火车站乡集仙村村委申请建房。同月，在尚未取得土地、规划等批建手续的情况下，原告在该村6组修建了一栋建筑面积为292.5平方米的房屋。同年11月22日，邵阳市城市管理行政执法局向伍光荣下达了0003025号《责令违法建设停工通知书》和0002025号《询问调查通知书》，原告未予停工。2016年9月5日，邵阳市人民政府发布（2016）第16号《征收土地公告》，原告伍光荣修建的违法建筑在征收范围内。2017年8月16日邵阳市人民政府下发市政函（2017）132号文件，决定于9月1日起由邵阳市经济开发区托管邵阳市双清区火车站乡集仙村。同年8月24日，经邵阳市机构编制委员会办公室批准成立邵阳经开区城管分局。同年8月29日，邵阳经开区城管分局向伍光荣送达了《询问调查通知书》。同年9月21日、22日，邵阳市规划局双清分局及邵阳市国土资源局经济开发区分局分别出函证明：原告所建的房屋未取得《建设工程规划许可证》、《建设用地批准书》。在多次协商未果的情况下，被告于2017年9月28日向原告作出并送达邵城管经告字（2017）第（005）号《行政处罚事先告知书》，给予原告三日内自行拆除的行政处罚，同时告知原告享有陈述、申辩及要求举行听证的权利。同年10月12日，被告作出邵城管经限拆字［2017］第（005）号《违法建设工程限期拆除决定书》并送达了该决定书。同日，被告向原告下达《行政决定公告》，责令其在收到《违法建设工程限期拆除决定书》、《行政处罚事先告知书》后三日内自行拆除违法建设，否则将依法实施强制拆除。同年10月19日，被告作出邵城管经催字［2017］第（005）号《履行行政决定催告书》，要求原告自收到本催告书之日起三日内履行自行拆除违法建筑的义务。原告未履行自行拆除的义务，被告于2018年1月5日作出邵强拆经通字［2017］第（005）号《违法建设强制拆除通知书》，于同年1月10日拆除了原告在邵阳市××区火车站乡××组修建的违法建筑，并当场对原告伍光荣违法建筑室内物品进行了保全公证。 原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”及第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，原告伍光荣在未取得建设工程规划许可及建设用地批准的情况下擅自建房属违法建筑，依法应被拆除，邵阳经开区城管分局作出并送达的邵城管经限拆字［2017］第（005）号《违法建设工程限期拆除决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”、《中华人民共和国行政复议法》第九条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告邵阳经开区城管分局于2017年10月12日作出的邵城管经限拆字［2017］第（005）号《违法建设工程限期拆除决定书》中虽然认定了涉案房屋为违法建筑，拆除房屋前作出了《行政决定公告》，行政复议期限也已届满，但尚未经过六个月行政诉讼的法定期限就拆除了涉案房屋，程序违法。原告伍光荣的房屋系违法建筑，理应拆除，该强制拆除行为对伍光荣的权利不产生实际影响。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项之规定，判决确认被告邵阳经开区城管分局的强制拆除行为违法。 上诉人伍光荣上诉提出，上诉人作为集仙村村民，为改善家庭成员居住条件，在本集体经济组织修建房屋符合一户一宅的要求。邵阳经开区城管分局作出的《违法建设工程限期拆除决定书》，认定上诉人房屋系违章建筑，并在起诉期限内强制拆除涉案房屋明显违法。一审法院认定违法拆除属于轻微违法不当。综上，请求二审法院：1、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502行初19号行政判决，并依法改判或发回重审；2、确认邵阳经开区城管分局强制拆除行政行为违法。 被上诉人邵阳经开区城管分局辩称：1、上诉人伍光荣房屋系违法建筑，且2013年在对上诉人老房屋拆迁时，上诉人与其父亲并未分户，邵阳经开区城管分局作出的行政强制拆除行为合法；2、一审法院已经确认被上诉人行政行为违法，上诉再次请求确认违法不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，被上诉人邵阳经开区城管分局为邵阳市城市管理和综合执法局设立的正科级派出机构。上诉人伍光荣在其房屋被强制拆除后，于2018年3月16日以集仙路拆迁遗留矛盾处理的名义从征拆方处领取了44.1万元。 本院认为：本案争议焦点是被上诉人邵阳经开区城管分局行政强制拆除上诉人伍光荣房屋的行为是否合法。本案中，邵阳市规划局双清分局及邵阳市国土资源局经济开发区分局分别出函证明，伍光荣所建的房屋未取得《建设工程规划许可证》和《建设用地批准书》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，属于违法建设。邵阳经开区城管分局根据查明的事实，对伍光荣作出并送达的邵城管经限拆字[2017]第（005）号《违法建设工程限期拆除决定书》所认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，邵阳经开区城管分局强制拆除伍光荣的违法建设需要依照法定程序，并保障被拆除人伍光荣的诉讼权利，而邵阳经开区城管分局在《违法建设工程限期拆除决定书》起诉期限内就强制拆除伍光荣房屋的行为违反了该条规定，程序违法。但伍光荣房屋确实未取得建设工程规划许可和用地许可，该房屋被认定为违法建设后应予拆除，即邵阳经开区城管分局的强制拆除行为对伍光荣的实体权利义务不产生实际影响，一审据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项的规定，确认邵阳经开区城管分局的强制拆除行为违法，但不予撤销并无不当。另上诉人伍光荣提出邵阳经开区城管分局为邵阳市城市管理和综合执法局设立的正科级派出机构，其在无法律、法规授权的情况下以自己名义作出行政行为，应当以设立的行政机关为被告，但其在一审又以邵阳经开区城管分局为被告提请诉讼，一审法院受理后，伍光荣及邵阳经开区城管分局均未就被告是否适格问题提出异议，且邵阳经开区城管分局作为作出本案被诉行政行为的机关，有自己的独立经费，能够承担并且愿意承担相关责任，为避免当事人诉累和浪费司法资源，并在充分保障诉讼双方当事人诉讼权利的基础上，已无必要变更或追加邵阳市城市管理行政执法局作为被告。同时邵阳经开区城管分局为邵阳市经济开发区所属的职能部门，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十一条“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告”的规定，邵阳经开区城管分局被告主体资格适格。上诉人伍光荣提出的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案诉讼费用50元，由上诉人伍光荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李俊刚 审 判 员  刘朝晖 审 判 员  杨皞陟 二〇一八年十二月七日 法官助理  刘文彬 代理书记员  罗浒浒 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……