河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终2313号上诉人（原审被告）：河北建设集团天辰建筑工程有限公司。住所地：保定市五四西路****楼办公室。法定代表人：韩冰，公司董事长。委托诉讼代理人:宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张连堂，男，1960年10月26日出生，汉族，现住衡水市桃城区。委托诉讼代理人:纪海梅，河北饶信律师事务所律师。上诉人河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰公司）因与被上诉人张连堂建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天辰公司上诉认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审民事判决，改判或发回重审。事实与理由：第一、上诉人提出追加被告申请被驳回，导致一审法院认定事实不清，判决应向上诉人提供税票证据不足的错误。2014年12月15日，上诉人与天津天河昊防水工程股份有限公司签订了《防水工程施工合同》，约定由天河昊公司承建怡水公馆11#、12#、15#、16#楼地下室底板防水、侧墙防水工程等工程，合同价款中包含防水材料费和防水施工人工费，并约定每次付款前天河昊公司应提供合法税票。在施工过程中，天河昊公司将部分工程分包给被上诉人，为了保证工期，在天河昊公司和被上诉人没有提供税票的前提下，上诉人如期支付了工程款。2017年3月23日，上诉人员工李鹏同被上诉人签订《怡水公馆四区防水材料款情况》确定未支付完的款项（351986元)中包含维修金、所有SBS材料税票费用。直至今日，被上诉人与天河昊公司仍未依约定向上诉人提供相应的税票。天河昊公司和被上诉人是何种关系、对税票问题如何约定、由谁提供税票以及谁出多少金额的税票等问题，均需要天河昊公司出庭参与方能确定，没有追加天河昊公司为被告是错误的，导致认定事实不清。第二、应扣除质保金。依据法律规定，防水质保期为5年，且2017年3月23日，上诉人员工李鹏同被上诉人签订《怡水公馆四区防水材料款情况》确定未支付完的款项（351986元)中包含维修金、所有SBS材料税票费用。所以一审法院认定上诉人称应扣除质保金证据不足是错误的。第三、被上诉人与天河昊公司没有依约向上诉人提供税票和承担维修义务，属于违约在先，上诉人没有全部履行付款义务是行使抗辩权。所以，被上诉人与天河昊公司应依约向上诉人提供税票、扣减维修费用、修复工程。张连堂答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持原判，驳回上诉人的上诉。理由：被上诉人与上诉人之间虽未签订书面的施工合同，但被上诉人已经实际按照口头约定履行了合同中的施工义务，且被上诉人与上诉人的项目人员李鹏于2017年3月23日签订了《怡水公馆四区防水材料款情况》确认了上诉人怡水公馆工程四区李二峰处，车库防水、楼体屋面、室内防水由被上诉人张连堂施工，即已证明上诉人与被上诉人之间有实际的合同关系，与他人无关。且确认截止到2017年3月23日按照合同剩余351986元未支付被上诉人，剩余款项建设单位拨付工程款后，给予拨付。一审法院经被上诉人申请向建设单位衡水昆仑房地产开发有限公司调查，建设单位于2017年3月23日后向上诉人拨付工程款2000万元，已经满足了向被上诉人支付工程款的条件。《怡水公馆四区防水材料情况》中虽写有剩余款项中包含维修金、所有SBS材料税票费用，但是并未约定在支付剩余款项时需要扣除，而且双方并未约定质保金，也没有约定被上诉人要向上诉人提供SBS税票，因此一审法院认定上诉人所称扣除质保金及被上诉人应向上诉人提供发票之请求证据不足是正确的。上诉人在满足付款条件时未向被上诉人付款已经严重侵犯了被上诉人的合法权益，对于双方未约定事项不能构成上诉人的抗辩事由。张连堂向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款351986元及逾期付款利息28308.36元（利息按照同期银行贷款利率自工程竣工日起计算至付清时止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2014年年底开始对被告承建的怡水公馆11#、12#、15#、16#楼及车库防水工程项目进行施工并提供材料。原、被告虽未签订书面合同，但原告作为实际施工人与被告接洽、施工、结算、收款。至2016年10月19日原告已履行完毕施工及供货义务，并与被告项目人员李鹏就工程量进行结算，项目竣工后，被告迟迟不付款，经原告与被告协商于2017年3月23日由被告项目人员李鹏与原告确认被告尚欠工程款351986元，经原告多次催要，被告仍拒绝支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被告应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告利息，银行同类1-5年期贷款年利率为4.75%，因此至起诉时被告应支付原告利息28308.6元，为此诉至法院，请依法裁判。天辰公司一审辩称，第一、因为到目前为止审计单位没有对建设方和承建方工程款认可，所以建设单位仍有部分工程款未向被告支付，依据原、被告签订的《材料款情况》，被告不具备向原告支付剩余款项的条件，进而逾期利息也不应存在。第二、原告所施工工程，工程款总额为2301889元，按照法律及合同的约定，应扣除5%质保金。第三、根据被告与天河昊公司签订的合同及原、被告双方认可的材料款情况，原告应先向被告提供合法税票，至今原告及天河昊公司未向被告提供，所以原告应先向被告提供税票，否则应按照现有税率在所欠工程款中予以扣除。一审法院经审理认定的事实：2017年3月23日,原告张连堂与被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司工作人员李鹏签署的《怡水公馆四区防水材料款情况》载明,河北建设集团天辰建筑工程有限公司怡水公馆工程四区李二峰处,车库防水、楼体屋面、室内防水由张连堂施工，截止到2017年3月23日，按照合同剩余351986元未支付给张连堂。未支付完的款项（351986元）中包含维修金、所有SBS材料税票费用，双方友好协商剩余款项建设单位拨付工程款后，给予拨付。2017年3月23日前的建设单位罚款27000元已经扣除完毕。另查明，2017年3月23日后，涉案工程建设单位衡水昆仑房地产开发有限公司已拨付河北建设集团天辰建筑工程有限公司工程款2000万元（包括以物抵债）。一审法院认为，原告与被告签署的《怡水公馆四区防水材料款情况》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效协议。原告要求被告给付工程款及利息之请求合法有据，应予支持。但利息应自起诉之日（2018年7月2日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告未按约还款属违约，应承担全部民事责任。被告辩称本案不具备付款条件之主张无据，不予采信。被告所称的应扣除质保金及原告应向被告提供发票之请求证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告张连堂工程款351986元及利息（自2018年7月2日起，以351986元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3502元，由被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司负担。二审期间上诉人天辰公司提交如下证据：证据1、项目内部经营责任书、怡水公馆内部承包核心条款。说明天辰公司将部分工程交由李二峰内部承包施工。证据2、怡水公馆的物业发出的防水质量问题微信通知。证明发包方对防水质量提出疑问。张连堂没有进行维修，依据河北省高院建设施工合同案件审理指南第38、39条，应当通知发包方，就是说一审应当追加发包人。第二个就是我们提这个经营合同主要说明怡水公馆是发包人，最终实际施工人是李二峰和张连堂。那么同样是依据河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南第30条和31条规定，上诉人不是本案的适格被告，最多仅作为第三人协助查明发包人欠付工程款的数额。质量问题应追加发包人昆仑房地产公司。如果被上诉人对质量维修不好，我们保留反诉权。张连堂的质证意见，证据1与本案没有关联性，是上诉人公司内部管理，对外不产生效力。证据2微信截图不能证明渗水是被上诉人造成，且被上诉人微信回复也是消防被破坏了，导致的渗水。并当庭陈述天辰公司在原审法院起诉张连堂要求承担怡水公馆防水工程维修费用，桃城区法院经审理，判决结果是驳回天辰公司的诉讼请求，天辰公司没有上诉已生效。天辰公司当庭认可那个案子结果是驳回我们的诉讼请求，败诉原因是没有对质量问题做鉴定。本院认为天辰公司提交的证据1与本案不具有关联性；证据2因为是微信截图的复印件，不能证明其真实性且与张连堂有关。本院二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，关于天辰公司上诉要求追加当事人的主张。天辰公司在上诉状中称其与天河昊公司签订了《防水工程施工合同》，说明其与该公司具有合同关系，应向该公司要求履行提供税票的合同义务。天辰公司称在施工过程中，天河昊公司将部分工程分包给张连堂，对此天辰公司没有提供证据予以证实，张连堂亦不认可。2017年3月23日，天辰公司同张连堂签订《怡水公馆四区防水材料款情况》，该情况载明,张连堂施工的防水工程是从李二峰处承接，说明张连堂与天河昊公司无关，二审中天辰公司提交的《项目内部经营责任书》、《怡水公馆内部承包核心条款》，证明李二峰与天辰公司属于施工项目内部承包关系。结合天辰公司在二审自认的原在桃城区法院起诉张连堂的事实，故本案双方具有建设工程施工的合同关系，与天河昊公司无关，也无利害关系，故天辰公司要求追加天河昊公司的主张没有事实及法律依据，不能成立。关于扣除维修金的主张。因《怡水公馆四区防水材料款情况》中约定的是维修金而非质保金，且已经生效判决对天辰公司请求张连堂承担维修金被驳回诉讼请求，天辰公司在本案中亦没有提供有效证据证明其主张及维修金数额，故天辰公司要求扣除维修金的主张不予支持。关于要求张连堂承担SBS材料税票费用的问题。因天辰公司与张连堂没有签订书面的建设工程施工合同，天辰公司没有提供有效证据证明张连堂应承担税票费用的具体数额及依据，对此张连堂也不认可，其上诉主张没有事实依据，不能支持。天辰公司主张的维修金及税票费用的问题属于反诉范围，也可另行诉讼解决。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，上诉人天辰公司对自己的上诉主张，没有提供有效证据佐证，且其上诉主张与本院查明的事实不符，故应承担举证不能的法律后果，其上诉主张本院不予支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6580元，由上诉人河北建设集团天辰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高永胜审判员  王连峰审判员  高彦明二〇一八年十二月十一日书记员  王晓娜