河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0391民初1110号原告（反诉被告）：洛阳至圣科技有限公司，住所洛阳高新区辛店镇于家营。法定代表人：翟智慧，董事长。委托诉讼代理人：赵飞虎，河南博同律师事务所律师。被告（反诉原告）：武陟县陟诚混凝土有限公司，住所武陟县嘉应关乡西水寨村。法定代表人：吴二胖，执行董事。被告：吴五成，男，汉族，1970年12月7日出生，住河南省武陟县。被告：吴立刚，男，汉族，1964年3月25日出生，住河南省武陟县。三被告共同委托诉讼代理人：吴卫红，河南国昌律师事务所律师。原告洛阳至圣科技有限公司（以下简称至圣公司）诉被告武陟县陟诚混凝土有限公司（陟诚公司）、吴五成、吴立刚合同纠纷一案，本院受理后，被告陟诚公司依法提起反诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭合并进行了审理。原告至圣公司委托诉讼代理人赵飞虎，被告陟诚公司、吴五成、吴立刚共同委托诉讼代理人吴卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告至圣公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付定作款490000元以及违约金251100元（以合同价款155万元为基数，自2017年4月5日按日0.1%计算至实际付款之日止）；2、诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2017年2月6日，原告与被告陟诚公司签订混凝土搅拌站加工承揽合同一份，合同约定：原告为被告加工制作HZS180C混凝土搅拌站1套，价款155万元，如果被告方违约，按合同总价款每日向乙方支付0.1%逾期违约金，如发生争议，由原告所在地法院管辖。合同签订后，原告按照合同约定的标准及时交付搅拌站设备，并经被告验收合格。原告已经按照合同约定履行了全部义务，且在被告的后续生产中及时派员维护设备，而被告在前期按约履行合同，后期却违反合同约定，剩余款项49万元迟迟不予支付，该款项经原告多次催要均被拒绝。根据法律规定，被告应当按照合同约定支付剩余定作款49万元，并按约定以日0.1%计算至实际付款之日止向原告支付违约金。请求人民法院查明事实，支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告吴五成、吴立刚系被告陟诚公司股东，根据双方签订的合同的约定，被告吴五成、吴立刚为被告陟诚公司提供付款担保，故被告吴五成、吴立刚应当与被告陟诚公司承担连带清偿责任。另被告吴五成、吴立刚存在抽逃出资的行为，导致被告陟诚公司无清偿债务能力，根据《中华人民共和国公司公司法》及相关法律规定，被告吴五成、吴立刚应对公司债务承担连带清偿责任。被告陟诚公司辩称，我方不存在违约行为，原告交付设备出现严重质量问题，不能生产出合格的混凝土。关于原告计算的违约金是计算错误的，我方不存在违约情况，违约金的计算应当按照造成的实际损失，按照未付款项为基数来计算。被告吴五成、吴立刚共同辩称，两人均系陟诚公司股东，吴立刚是2017年2月21日增加的新股东，合同签订日期是2017年2月26日，合同的订立是直接约束供方和需方，合同上并没与两位股东签字作为担保人，股东二人没有签订，故不应承担义务。根据合同法相对原则，合同只能为第三人设定权利，不能对第三方设定义务，二股东没有在合同签字，故不应承担义务，应予以驳回原告对二被告的起诉。陟诚公司向本庭提出反诉请求：1、解除陟诚公司与至圣公司签订的2017年2月6日《混凝土搅拌站加工承揽合同》；2、本案诉讼费用由至圣公司承担。事实和理由：2017年2月6日，陟诚公司与至圣公司签订《混凝土搅拌站加工承揽合同》一份，合同约定：至圣公司为陟诚公司加工制作HZS180C混凝土搅拌站1套，价款155万元，并要求至圣公司采购设备符合GB10171-2005国家标准、国家计量认证、3C认证，同时也符合至圣公司企业自身或高于国家的制造标准。合同同时约定，至圣公司有安装调试出混凝土的义务。可至圣公司在签订合同后，在市场上购买些粗制烂造的设备，再加上至圣公司不具有专业加工承揽混凝土搅拌站的资质，在涉及和安装上存在技术不足的缺陷。导致加工安装的搅拌站不能正常生产出合格的混凝土。为此我方多次通知至圣公司来进行调试修理，开始至圣公司还能正常来调试修理。但是多次出现问题后，至圣公司就不再来，电脑出现混乱程序。因为至圣公司加工承揽的设备出现严重质量问题，按照设计不合理，导致不能正常生产，设备配件出现一些故障，不能生产出合格的混凝土。我方依据合同约定在调试不出合格混凝土情况下，要求解除该合同，并责令至圣公司立即拉走设备。涉案设备是专门服务焦作市多氟多化工股份有限公司建造厂房使用的，属于自建站，地址在多氟多公司厂区里。由于至圣公司延误正常交工时间，多氟多工厂厂区为加紧建设，不得已舍弃自建搅拌站，选择外边较远的搅拌站供混凝土，造成我方重大经济损失。陟诚公司与至圣公司为此发生争议，但现状存在。无法生产、设备安装不合格，设备存在质量问题。至圣公司提供加工承揽的设备出现重大质量问题，导致合同目的不能实现，故我方要求解除合同或确认合同无效。至圣公司针对反诉答辩如下：1、反诉人陟诚公司所述不实，且其所述不符合解除的法定理由，应依法予以驳回；2、反诉人系违约方，违约方无权主张解除合同。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：2017年2月6日，原告（反诉被告）至圣公司（供方、乙方）与被告（反诉原告）陟诚公司（需方、甲方）签订《混凝土搅拌站（楼）加工承揽合同》一份，主要约定：被告陟诚公司在原告至圣公司处购买至圣牌HZS180C混凝土搅拌站1套，单价155万元，交货时间为本合同生效后50个工作日内安装调试完工，因甲方付款、基础等原因时间顺延。结算方式为合同签订后甲方应支付乙方30万元整作为预付款，乙方安排水泥仓材料人员进场制作。主站钢结构发货前甲方支付乙方35万元，主机发货前甲方支付乙方30万元。余款60万元减去之前甲乙双方协商后乙方承担甲方的15万元损失后还剩45万元在安装调试出混凝土之日起六个月内付清，即每月付款75000元。质量要求、技术标准：甲方采购设备符合GB10171-2005国家标准、国家计量认证、3C认证等资质条件，同时也符合乙方企业自身或高于国家的制造标准。设备质保期为一年，自安装调试完毕验收合格之日起计算，易损件除外。超过质保期后乙方为甲方提供有偿服务。交货地乙方厂内，甲方承担设备的卸车、安装吊车费用、设备运输费用以及保管责任。本合同标的物（即甲方所采购合同相关设备）：所有权自货款付清之日起转移至甲方，甲方未履行付款义务的，乙方按合同约定有权进行处置。设备运至甲方工地，甲方应及时清点并保证货物安全，并对发生货物损坏或缺失负责。验收标准、方法及异议提出期限：1、收货验收：以双方制定的产品配置表为标准进行验收，乙方货物到达甲方现场后，甲方必须安排人员签字验收，否则乙方将视为货物未送达，同时合同执行暂停，乙方将派专人至现场进行调查，如发往货物数量、质量等方面存有异议，应在安装调试结束以前向乙方提出。2、安装调试验收：乙方负责设备的安装、调试，设备安装调试完毕后，双方派人员验收并签字确认。如乙方在设备安装调试完毕后，甲方无故拒绝验收签字，且利用乙方生产的设备进行商业性销售的，视为产品验收合格，乙方有权按设备进行商业性销售当日起开始计算设备保修期。合同履约延误及误期赔偿：……甲方应按合同规定的时间及时支付货款给乙方，逾期付款的，甲方应按合同总价款每日向乙方支付0.1%的逾期违约金，乙方享有对设备实施停机等权利。该合同还就双方的其他权利义务作出约定。甲方股东等签字代表为本合同提供付款担保，承担连带责任，并以自有房产作为抵押，如不按约付款，乙方有权处置。被告吴五成在合同后需方法定代表人处签字。合同签订后，原告至圣公司依约交付其产品。2017年3月28日，被告陟诚公司向原告出具《设备安装调试报告单》载明：用户单位焦作陟诚，安装地址焦作西出口、多氟多工地。设备型号180C。出厂时间2017.3.14。安装内容及结果：180C整站安装及小封装于2017年3月28日试机，4.3号封装结束。此次培训满意度结论为非常满意。客户意见及建议：本站安装一切正常调试完毕。起诉时，原告至圣公司自认被告已支付货款91万元。2018年9月27日，被告陟诚公司法定代表人由吴五成变更为吴二胖，吴二胖在公司任职情况为执行董事兼总经理。2018年9月27日被告陟诚公司股东由吴五成、吴立刚变更为吴立刚、吴二胖。在本案审理过程中，被告陟诚公司申请对涉案混凝土搅拌站提出司法鉴定申请：1、涉案混凝土搅拌站是否符合GB10171-2005国家标准、国家计量认证、3C认证等资质条件，同时也符合乙方企业自身或高于国家的制造标准、设计安装是否有质量缺陷；2、是否能正常生产合格的混凝土。我院依法委托相关鉴定机构对被告陟诚公司的申请事项进行鉴定。2018年8月3日，受托鉴定的浙江省机电产品质量检测所向我院出具《产品质量鉴定终止通知书》载明：“我所接受委托后，就本次鉴定组织鉴定专家组。2018年6月22日，在法院人员及争议双方均在场的情况下，我所组织鉴定专家完成第一次现场勘验。目前本次鉴定项目由于需方（被告武陟县陟诚混凝土有限公司）未按要求完成涉案混凝土搅拌站的清理工作，导致涉案混凝土搅拌站无法进行开机试验，因此不具备鉴定条件，现终止鉴定。……”2018年6月22日，原告至圣公司、被告陟诚公司签字确认涉案搅拌站上存在被告更换零部件的情况。本院认为，原告至圣公司与被告陟诚公司签订的《混凝土搅拌站（楼）加工承揽合同》，系各方当事人真实意思表示，且已实际履行，合法有效。关于涉案产品是否符合双方的约定，原告至圣公司与被告陟诚公司在合同中已明确约定了验收时间及验收标准，被告陟诚公司于2017年3月28日向原告出具了《设备安装调试报告单》显示本站安装一切正常调试完毕。被告陟诚公司未能向法庭提交充分证据证明涉案产品不符合双方约定的具体情况，被告陟诚公司申请司法鉴定，我院亦依照法律程序委托相关鉴定机构进行鉴定，但因被告陟诚公司原因导致鉴定无法进行，被告陟诚公司对此应承担不利后果，应视为原告所交付货物符合双方约定。原告至圣公司已按照合同约定完成合同义务，被告陟诚公司主张解除合同不符合法律规定，本院不予支持。被告陟诚公司在鉴定过程中向我院递交的调取证据申请书并不符合相关规定，本院不予准许。原告至圣公司已依照合同的约定向被告陟诚公司交付设备，被告陟诚公司依约应向至圣公司支付设备款，故原告至圣公司要求被告陟诚支付欠付设备款490000元，本院予以支持。被告陟诚公司在收到原告至圣公司发出的设备后未及时付款，构成违约。关于违约责任的约定，合同的违约金约定为若逾期付款应按合同总价款的金额每日支付0.1%的逾期违约金，该违约金约定标准过高，结合本案实际情况，本院酌定原告至圣公司可主张以欠付设备款490000元为基数，从2017年9月29日起至实际付清之日止，按月2%计算的违约金，原告至圣公司主张的超出部分，本院不予支持。被告吴五成在涉案合同上签字，视为其对合同条款的认可，合同亦约定甲方股东等签字代表为本合同提供付款担保，承担连带责任，被告吴五成虽于2018年9月27日起不担任被告陟诚公司法定代表人及股东，但在该合同签订时，被告吴五成确系被告陟诚公司法定代表人及股东，原告主张被告吴五成对上述债务承担连带责任，本院予以支持。原告要求被告吴立刚对本案债务承担连带责任无事实依据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告（反诉原告）武陟县陟诚混凝土有限公司于本判决生效后七日内向原告（反诉被告）洛阳至圣科技有限公司支付设备款490000元；二、被告（反诉原告）武陟县陟诚混凝土有限公司于本判决生效后七日内向原告（反诉被告）洛阳至圣科技有限公司支付违约金（违约金以490000元为基数，自2017年9月29日起按月2%计算至实际履行之日止）；三、被告吴五成对上述第一项、第二项给付承担连带清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）洛阳至圣科技有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）武陟县陟诚混凝土有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11211元，申请费4220元，共计15431元，全部由被告（反诉原告）武陟县陟诚混凝土有限公司、被告吴五成共同承担。本案反诉受理费50元，由被告（反诉原告）武陟县陟诚混凝土有限公司全部承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  李瑞丽人民陪审员  杨丽菲人民陪审员  底美茜二〇一八年十二月十日书 记 员  刘玲玲