山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）晋10刑终408号原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘红梅，女，1971年4月29日出生于山西省临汾市，汉族，小学文化，住临汾市。2017年9月20日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2018年2月7日被取保候审（后在逃）；2018年10月7日被临汾市尧都区公安局巡警大队抓获，同年10月8日被逮捕。现羁押于临汾市看守所。辩护人秦峰，山西律动律师事务所律师。临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人刘红梅犯组织、领导传销活动罪一案，于二〇一八年十月十七日作出（2018）晋1002刑初358号刑事判决。原审被告人刘红梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年8月，被告人刘红梅经人介绍加入“善心汇”传销组织，成为“善心汇”会员，后通过拉人头的方式，积极介绍自己的亲戚朋友参加“善心汇”。经司法鉴定，在“善心汇”电脑系统中，刘红梅134XXXX****用户名账户中，账户层级为第10层，其下级网络有0层，0个会员账号；该账户共完成14次赠与，累计69000元，13次受助，累计50700元。刘红梅138XXXXXXXX@用户名账户中，账户层级为第9层，其下级网络有13层，4288个会员账号；该账户共完成20次赠与，累计225000元，20次受助，累计355200元。王某113XXXXXXXX@用户名账户中，账户层级为第11层，其下级网络有11层，3004个会员账号；该账户共完成15次赠与，累计187000元，14次受助，累计257800元。王某21XXXXXXXXX@用户名账户中，账户层级为12层，其下级网络有10层，1306个会员账号；该账户共完成13次赠与，累计208000元，12次受助，累计254600元。王某1和王某2账户实际由刘红梅控制，该二人未参与传销活动。案发后，被告人刘红梅退赃款229300元。原判采信的证据有：1、被告人刘红梅在侦查阶段的供述，证实2016年6月其得知有“善心汇”组织,想要挣钱于8月15日便通过张军介绍加入“善心汇”组织。首先用网络连接联系到推荐人，通过“善心汇”平台交300元就能激活账户。收益方式分为动态模式收益和静态模式收益：静态模式即会员在系统平台内先打款捐助其他会员，这种模式行为被称为“布施”，然后系统平台安排其他会员对已“布施”会员进行所谓的捐助，这种行为被称为“受助”。其中“布施”金额大多数是3000元。动态模式即参与者推荐他人加入“善心汇”获得系统独有的跳级制推荐奖，拿到第一层“布施”金额的6%（3%的现金，3%的善金币），第三层下线“布施”金额的4%，第五层“布施”金额2%的提成，所获提成50%可以提现，剩余50%则在平台内存为“善金币”用于消费。其注册有四个账户，有2个户名是刘红梅，1个户名是王某2，1个户名是王某1，王某2、王某1均不知道这事，他们的账户由其一人进行操作管理。其还介绍王某、范某等人加入“善心汇”。共获利247600元。2、证人王某1的证言，证实其本人“善心汇”的账户由妻子刘红梅操作的，其并不知情。3、证人王某2的证言，证实其本人“善心汇”的账户由母亲刘红梅具体操作的，其并不知情。4、证人刘某的证言，证实2016年11月份，其经婆婆张某介绍认识刘红梅，刘红梅向其要了身份证号和银行卡号，为其加入“善心汇”，其投入3400元，大约获利7000元，其发展下线有刘某1、张某、刘某2等十多人。5、证人曹某的证言，证实2016年11月份，其经刘红梅介绍加入“善心汇”，其投入3000元，大约获利4000元，其发展的下线有陈某、曹某1、曹某2等多人。6、证人裴某的证言，证实2017年2月份，其经刘红梅介绍加入“善心汇”，获利4000余元，发展下线有柳某、郝某等人。7、湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司鉴中心[2017]电鉴字第1404号司法鉴定意见书。8、刘红梅交赃款229300元的缴款单。9、被告人刘红梅的户籍证明。10、辩护人提供的证据：海南省“善心汇”文化传播有限公司营业执照、海南省“善心汇”公益基金会税务登记证、基金会法人登记证书；村委会证明；刘红梅交纳非法所得的收据等。11、临汾市尧都区公安局巡警大队抓获经过，证实2018年10月7日19时许，在尧都区东王村将上网追逃的刘红梅抓获。原判认为，被告人刘红梅违反国家规定，加入“善心汇”传销组织，通过拉人头的方式，介绍自己的亲戚朋友加入传销组织，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一之规定，判决：被告人刘红梅犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。上诉人刘红梅的上诉理由为：1、对“善心汇”系传销组织主观上不明知，没有参与传销组织的故意。2、在传销活动中，其不是制度的制定者和操纵者，也不是发起人和决策者，所起作用很小，不应认定为组织者和领导者。3、因存在一人多个账号等情形，故不能以账号数认定其发展的会员人数。本案鉴定意见程序违法，内容不客观、不真实，不能作为定案依据。4、其主动投案自首，退缴全部赃款，认罪悔罪，原判量刑过重，请求改判缓刑。其辩护人同时提出，上诉人刘红梅仅发展了三名会员，且均是自愿加入，应认定为从犯并对其减轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。另查明，二审期间，上诉人刘红梅亲属主动缴纳罚金两万元。关于上诉人刘红梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、相关证据证实，深圳市善心汇文化传播有限公司是打着“扶贫济困，均富共生”为旗号，以“慈善”、“扶贫”为幌子，以投资获取高额回报为噱头，介绍亲戚朋友参加，采取“拉人头”的方式发展会员，骗取财物的传销组织。上诉人刘红梅系主动加入该组织并参与传销活动的。2、在本案传销活动中，上诉人刘红梅不但自己参加传销活动，而且积极宣传，介绍他人参与，根据其供述，其直接介绍的会员达二十余人，发展的下线会员账户层级达十余层，应认定为传销活动的组织者和领导者。3、湖南省鉴真司法鉴定中心系依法成立的具有电子物证鉴定资质的鉴定机构。本案湘鉴司鉴中心[2017]电鉴字第1404号司法鉴定意见书的鉴定意见，系该鉴定机构接受公安机关的委托，根据上诉人刘红梅在“善心汇”会员系统中的电子数据进行提取、固定、分析得出的。该鉴定意见书经一审法院庭审举证、质证，上诉人刘红梅在侦查阶段对该鉴定意见书亦表示认可。据此，该鉴定意见书依法可以作为本案的定案依据。4、上诉人刘红梅的供述、公安机关出具的抓获经过等证据，证实上诉人刘红梅系被公安机关传唤到案，后被取保候审，期间上诉人刘红梅脱逃，被公安机关列为上网追逃人员后被抓获归案，其行为依法不构成自首。上诉人刘红梅在案发后认罪悔罪，主动退缴非法所得二十余万元，依法可从轻处罚。原判在量刑时对该情节未予考虑，导致对其量刑失当。综上，上诉人刘红梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，应予采纳。本院认为，原判认定上诉人刘红梅犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。案发后，上诉人刘红梅能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，主动退缴非法所得二十余万元，依法可从轻处罚，原判对上述情节未予评判，导致量刑不当，本院予以纠正。上诉人刘红梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，本院予以支持。二审期间，上诉人刘红梅亲属能主动缴纳罚金，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002刑初358号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）刘红梅犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元（已缴纳二万元）。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2019年5月19日。羁押期间取保的，刑期的终止日期顺延。罚金于判决书生效后十五日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张林康审判员  杨 锐审判员  刘韶峰二〇一八年十二月二十五日书记员  康 曼