广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终787号 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所:广西防城港市港口区仙人湾小区****西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段丽君，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩玥，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄春柳,女,1978年2月22日出生,壮族，，住广西防城港市港口区 委托诉讼代理人：潘志山，广西海狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌子淳，广西海狮律师事务所实习律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人黄春柳商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人腾飞龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对案涉商品房现状认定不清,判决交付房屋的履行期过短。现案涉商品房还处于争议状态,不具备交房条件，要求上诉人在判决生效十五日内履行交房义务，在法律上和事实上均存在履行不能。二、被上诉人请求交房的权利基于双方签订的《商品房预售合同》,属于债权,应从2014年12月1日起适用并计算诉讼时效。被上诉人于起诉前从未要求过上诉人履行交房义务，故被上诉人提起诉讼时已超过两年的诉讼时效，其请求继续履行合同已失去法律依据,基于继续履行合同的违约金也因失去前提而不应得到支持。三、一审判决未充分考虑双方约定的违约金过高,法院应根据本案的实际情况，从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，依法对违约金予以调低。并且，因诉讼期间双方权利义务尚不明确，处于争议状态，违约金应计算至被上诉人起诉之日，其后违约金再另行主张。四、合同约定了如台风、降雨达到中雨以上等非卖方因素的,出卖人可据时延期交房。合同于2013年1月25日签订，按照工程开工之日起至2014年11月30日约定交房之日止,天气原因及法定节假日共计152天，即应顺延至2015年5月1日。而2014年11月30日至2015年5月1日期间,天气原因及法定节假日共计12天，应再次顺延至2015年5月13日。其中2015年5月9日为暴雨天气，仍旧无法开工，故交房日期应为2015年5月14日。 被上诉人黄春柳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、违约金应严守合同约定的比例。（一）涉案购房合同是上诉人单方制作的格式合同，被上诉人的认可，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当严守合同约定。（二）合同对违约金的约定符合公平与正义原则，合同约定逾期交房的违约金按每日万分之五计算，换算成年利率是18%，没有超过民间借贷年利率24%。最高法巡回法庭关于违约金的调整讲话精神，违约金不超过民间借贷年利率24%的，一般不做调整。（三）综合本案情况，上诉人逾期交房长达五年，造成被上诉人的利息损失、房屋使用年限损失、转让收益损失等数额巨大。不能仅以租金收益计算损失。（四）本案不应视为违约金过高，双方约定的违约金计算标准不高，只是违约时间较长，故违约金总体数额较高，不属于违约金过高情形，不应调低，再者违约金的功能在于担保合同履行，如果降低，不能充分发挥警示和惩罚违约行为的作用。（五）违约金应计算至实际交房之日止，不应再另诉主张。二、逾期交房和逾期交房违约金未过诉讼时效。2018年，上诉人向被上诉人发送过行使交房权利、履行付款义务通知书。通知书中，上诉人称房屋已具备交付条件，请被上诉人在收到通知的20日内来办理交房手续。上诉人在通知书中明确表示同意继续履行交房义务，请被上诉人行使收房权利的意思表示。根据法律规定，义务人同意履行的，不得以诉讼时效届满为由抗辩。诉讼时效起算点应从通知书送达被上诉人之日起算。因此，被上诉人在2018年起诉未超过诉讼时效。 黄春柳向一审法院起诉请求：1.腾飞龙公司继续履行双方于2013年1月25日签订的《商品房买卖合同》，向黄春柳交付符合法律法规规定及合同约定交房条件的房屋；2.支付违约金暂计270847.19元（按已交付房款445839元的日万分之五的标准自2014年12月1日起计算至交房之日止）；3.案件受理费由腾飞龙公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月25日，黄春柳与腾飞龙公司签订一份《商品房买卖合同》，该合同约定黄春柳向腾飞龙公司购买腾飞龙公司开发的位于防城港市港口区，房屋建筑面积为97.26平方米，总价款为445839元。涉案合同的附件五关于付款方式及期限约定买受人在2013年1月25日签署本《商品房买卖合同》当日交纳首期款，占总房款的30%：计人民币133839元，余款312000元由买受人向出卖人指定的银行申请按揭贷款。黄春柳于2013年1月4日已向腾飞龙公司交纳133839元首期款，余款312000元由黄春柳向广西北部湾银行股份有限公司防城港支行申请按揭贷款。涉案《商品房买卖合同》的第八条关于交付期限约定：出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》、经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的：不可抗力包括但不限于自然灾害、公共突发事件或政府修路、封路、管线迁移、非正常停电停水等；2.其他非出卖方能控制因素（如：政府举办有关活动、节日、庆典、禁令、交通管制、停水、停电、大风、气象部门记录日降雨量达到中雨以上，为执行当时的法律法规或配合政府执法无法施工等）造成工期延误，出卖人可据实延期交房；3.出卖人将竣工资料、报告提交政府部门并接受后（以政府接到资料日期为准）等待将验收或丈量所需的时间；4.买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的。涉案《商品房买卖合同》的第九条出卖人逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之伍（该比例应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2018年2月3日，腾飞龙公司向黄春柳发出一份《行使接房权利、履行付义务通知书》，主要内容是通知黄春柳在收到通知书之日起20日内携带黄春柳本人居民身份证原件前往腾飞龙公司售楼处办理接房或付清剩余购房款，但腾飞龙公司至今未将涉案房屋按合同约定的条件交付黄春柳。黄春柳为维护自身合法权益，于2018年4月15日与广西海狮律师事务所订了《委托代理合同》，委托广西海狮律师事务所为本案代理黄春柳诉讼，提供法律服务，黄春柳于2018年4月15日支付给广西海狮律师事务所律师服务费4000元。 一审法院认为，黄春柳、腾飞龙公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定行使权利，履行义务。本案中，黄春柳向腾飞龙公司支付了购房首付款，并按合同履行了向有关银行办理按揭贷款手续，但腾飞龙公司未按照合同约定的时间交付符合交房条件的房屋给黄春柳，腾飞龙公司逾期交房的行为已经构成违约,现黄春柳仍然要求腾飞龙公司继续履行合同的交房义务，故腾飞龙公司应继续履行《商品房买卖合同》，向黄春柳交付符合合同约定交房条件的房屋。关于支付违约金的问题。根据涉案合同第九条出卖人逾期交付的违约责任中约定，出卖人逾期交房超过90天的，买受人要求继续履行合同的，应当自合同约定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之五的违约金。由于腾飞龙公司迟延交房构成违约且具体交房时间尚未确定，结合黄春柳的诉请，违约金从2014年12月1日起计算至2018年3月30日，剩余部分黄春柳可另行主张。从2014年12月1日起计算至2018年3月30日的违约金为445839元×0.05%×(365×3+30×4)天=270847.19元。2018年2月3日，腾飞龙公司向黄春柳发出一份《行使接房权利、履行付义务通知书》，该通知的主要内容是通知黄春柳在收到通知书之日起20日内携带黄春柳本人居民身份证原件前往腾飞龙公司售楼处办理接房等，但腾飞龙公司未将涉案房屋按合同约定的条件交付黄春柳，因此，黄春柳的诉讼请求未超过诉讼时效。腾飞龙公司认为黄春柳的诉讼请求已超过诉讼时效的主张，不予支持。因腾飞龙公司违约，黄春柳为维护自身合法权益，委托律师事务所提起诉讼，支出了律师服务费应由腾飞龙公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、腾飞龙公司继续履行与黄春柳于2013年1月25日签订的《商品房买卖合同》，向黄春柳交付符合合同约定交房条件的房屋；二、腾飞龙公司向黄春柳支付逾期交房违约金270847.19元；三、腾飞龙公司向黄春柳支付律师服务费4000元。案件受理费5362.7元，减半收取2681.35元，由腾飞龙公司负担。 本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据：1.气象资料查询表，拟证明上诉人可因中雨及以上天气延期交房的天数；2.58同城、赶集网以及防城港市租房价格信息，拟证明被上诉人主张的违约金远远高于防城港市房屋租金水平。经质证，被上诉人对证据1的真实性、合法性无异议，认为该证据不能直接证明上诉人可以逾期交房的天数，并且该证据形成于2016年6月17日，但上诉人却在一审中未提交，二审中提交不能作为新证据；对证据2的真实性不予认可，来源不明，且无法证明上诉人的证明目的。 被上诉人提交以下证据：1.防城港市中级人民法院（2015）防市民三初字第13号、（2017）桂06民初80号民事判决书，证明同类案件，防城港中级人民法院同样支持每日万分之五的违约金；2.涉案楼盘当前市场价格信息，证明被上诉人不仅存在租金损失，还有房屋使用及转让收益的损失等。经质证，上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能达到被上诉人的证明目的，上诉人对这两份判决的违约金比例均不服，应该已经申请再审或上诉；对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据是网络查询信息，可信度低。 本院认为，上诉人提交的证据1具备真实性、合法性和关联性，可以证明因天气原因导致无法施工而存在延期交房合理事由，予以采纳；证据2载明防城港房屋租金价格与本案违约金认定无关联性，不予采纳。被上诉人提交的证据1与本案无关，不予采纳；证据2是网络查询信息，无法确定真实性，且与本案无关，不予采纳。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，政府举办有关活动、节日、庆典、禁令、交通管制、停水、停电、大风、气象部门记录日降雨量达到中雨以上，为执行当时的法律法规或配合政府无法施工等造成工期延误，出卖人可据实延期交房。2013年1月25日到2014年11月30日期间，因热带气旋以及中雨以上天气原因导致无法施工的天数为131天。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被上诉人要求交付案涉房屋及支付逾期交房违约金的请求是否已过诉讼时效；2.本案违约金如何确定。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。 一、关于被上诉人要求交付案涉房屋及逾期交房违约金的请求是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”上诉人于2018年2月3日向被上诉人发出《行使接房权利、履行付义务通知书》，要求被上诉人办理接房手续，故计算被上诉人知道或者应当知道权利被侵害的时间应从上诉人通知被上诉人办理交房手续之日，即2018年2月3日起算。被上诉人于2018年4月17日起诉请求上诉人交付房屋及支付逾期交房违约金，并未超过法定诉讼时效。一审判决对被上诉人诉讼请求的诉讼时效认定正确，本院予以确认。一审判决上诉人继续履行与被上诉人于2013年1月25日签订的《商品房买卖合同》，向被上诉人交付符合合同约定交房条件的房屋，并无不当，本院予以维持。 二、关于本案违约金如何确定的问题。上诉人逾期交房构成违约，根据《商品房买卖合同》第九条的约定，上诉人应按日向黄春柳支付已交付房价款万分之伍的违约金。上诉人主张合同约定的违约金过高，要求调整。本院认为，上诉人逾期交房时间较长，即便是存在可顺延交房的情况，按照合同约定的违约金计算方法计算出的违约金总数仍然过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，并综合考虑合同的履行情况、上诉人的过错程度及被上诉人的诉请等因素，截止一审法庭辩论终结时（2018年6月11日）的逾期交房违约金，本院酌情确定为被上诉人已付房款的30%，即133751.7元。对于2018年6月11日以后的逾期交房违约金，被上诉人可以另案主张。 三、关于上诉人是否应向被上诉人支付4000元律师服务费的问题。本院认为，在商品房预售合同纠纷案件中，当事人双方如对为实现债权支出的律师服务费有明确约定的，可以按约定处理，但未有事先约定，不应予以支持。本案中，被上诉人未提供证据证明其与上诉人就律师服务费事先做出约定，其为实现涉案合同相应权利所支付的律师服务费不能当然理解为由过错方，也就是上诉人负担。因此，一审判决上诉人应向被上诉人支付律师服务费4000元有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人腾飞龙公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初839号民事判决第一项； 二、撤销防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初839号民事判决第三项； 三、变更防城港市港口区人民法院(2018)桂0602民初839号民事判决第二项为：上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司向被上诉人黄春柳支付逾期交房违约金133751.7元； 四、驳回被上诉人黄春柳的其他诉讼请求。 上述金钱给付，义务人应于本判决生效之日起十日内内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5362.7元减半收取2681.35元，由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担1324.12元，被上诉人黄春柳负担1357.23元。二审案件受理费5362.7元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担2648.25元，被上诉人黄春柳负担2714.45元。 本判决为终审判决。 审判长  黄大亮 审判员  刘帅武 审判员  栾彩云 二〇一八年十二月三十日 法官助理邹采伶 书记员谢馨仪