安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0102民初11749号原告：张文娜，汉族，女，1985年11月10日出生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：惠友波，安徽宝文律师事务所律师。被告：安徽博锐商业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：赵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：程晗，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：康程，安徽华人律师事务所律师实习律师。被告：安徽圣大房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路。法定代表人：陈萧耿，该公司总经理。委托诉讼代理人：程晗，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：康程，安徽华人律师事务所律师实习律师。原告张文娜与被告安徽博锐商业管理有限责任公司（以下简称博锐公司）、安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称圣大公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张文娜及其委托诉讼代理人惠友波，被告博锐公司、圣大公司共同委托诉讼代理人程晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张文娜向本院提出诉讼请求：1、被告博锐公司立即支付原告2018年2月1日至2019年1月31日期间的经营收益36045.07元及违约金6127.66元（暂计算至2019年1月31日，此后违约金以36045.07元为基数，按日万分之五计算至款清之日止）；2、被告圣大公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任；3、被告承担本案全部诉讼费、保全费。事实和理由：原告与被告圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，购买被告圣大公司开发的位于合肥市瑶海区东二环路与裕溪路交口东侧的“圣大商业广场”B幢，总金额335303元。后被告博锐公司与原告签订《圣大商业广场委托经营管理合同》，约定原告将商铺委托被告博锐公司代为经营，委托经营期限自2012年5月1日起至2023年4月30日止，共十一年。委托经营期间商铺收经营收益如下：第1年至第3年，共计36个月作为销售折扣已从总房款中扣减，不再另行支付，第4年第6年，共计36个月合同价的30%（每年收益10%），第7年至第9年，共计36个月合同价的33%（每年收益11%），第10年至第11年，共计24个月合同价的24%（每年收益12%），被告博锐公司以季度付款的方式支付经营收益，每季度前五日支付原告经营收益，逾期支付按日向原告支付应付而未付经营收益总额万分之五的违约金。后被告博锐公司、被告圣大公司与原告共同签订《补充协议》一份，约定被告圣大公司自愿为被告博锐公司在《圣大商业广场委托经营管理合同》中约定的义务承担连带保证责任。《圣大商业广场委托经营管理合同》签订后，原告依约向博锐公司交付了商铺，但被告博锐公司未按《圣大商业广场委托经营管理合同》约定的期限支付原告经营利益，原告多次向两被告催讨无果，遂提起诉讼。被告博锐公司辩称：2017年11月，被告已向原告发出解除合同通知，故2017年12月1日之后的经营收益不予认可。代扣代缴10%个人所得税应从应付经营收益中扣除。原告主张的违约金明显高于实际损失，请法院予以核减。被告圣大公司辩称：同意被告博锐公司的答辩意见。博锐公司与原告的经营管理合同已解除，圣大公司无需承担任何担保责任。且根据补充协议约定，我公司在本案承担的是一般保证责任，在原告与被告博锐公司之间的纠纷未经法院审判且申请强制执行前，我公司可以拒绝承担担保责任。经审理查明：2012年7月12日，张文娜与圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区裕溪路与柳荫塘路交口圣大商业广场室商铺，建筑面积20.89平方米，总金额335303元。上述合同签订后，原告（合同甲方）又与博锐公司（合同乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述购买的商铺委托乙方对外经营管理，委托经营期限自2012年5月1日起至2023年4月30日止，共11年；甲、乙双方约定委托经营期间，商铺经营收益如下：第1年至第3年，共计36个月，无收益；第4年至第6年，共计36个月，合同价的30%（每年收益10%）；第7年至第9年，共计36个月，合同价的33%（每年收益11%）；第10年至第11年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金等。另原告（甲方）与博锐公司（乙方）、圣大公司（丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替乙方履行上述义务等。上述合同签订后，原告依约向博锐公司交付涉案商铺，被告未依约支付经营收益。2017年11月20日，博锐公司向业主发出《解除合同通知书》，称“近年实体商业经济不景气，博锐公司收支严重失衡，亏损巨大，资不抵债，无力继续履行合同，2016年初博锐公司虽尽最大努力进行资金拆借期待行情回暖，但市场仍持续低迷，目前已拆借不到资金，致使不能实现合同目的，故自即日起解除双方签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》”。上述事实，有原告张文娜提交的身份证、企业信息查询单、《商品房买卖合同》、《圣大商业广场委托经营管理合同》、《补充协议》等证据以及双方当事人当庭陈述载卷佐证。本院认为：原告张文娜与被告博锐公司签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》、原告张文娜与被告博锐公司、圣大公司签订的《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并生效。原告张文娜依约向被告博锐公司交付涉案商铺，被告博锐公司应按合同约定按时支付经营收益，现原告要求被告博锐公司支付2018年2月1日至2019年1月31日期间的经营收益36045.07元（其中2018年2月1日至2018年4月30日期间以第六年年利率6%计算为8382.57元；2018年5月1日至2019年1月31日期间以第7年年利率11%计算为27662.5元，每季度经营收益为9220.8元），本院予以支持,被告博锐公司辩称其2017年11月20日已发出解除合同通知，2017年11月20日之后的经营收益不予认可，但其解除涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》的理由属于其自身进行市场经营活动中产生的商业风险，不属于不可抗力因素，在原告张文娜已实际交付涉案商铺且要求继续履行合同的情况下，被告博锐公司解除合同的条件不成立，其发出的解除合同通知不具有效力，故本院对其上述辩称意见，不予采纳。被告博锐公司另辩称经营收益中应扣除相应税款，但未举证证明其已实际缴纳税款，故被告博锐公司可待实际支付时凭税务机构的代扣代缴凭证扣除代缴款项。关于原告主张的违约金问题，被告博锐公司未按期支付经营收益，依据合同约定，应支付违约金,本院依据本案实际情况，结合银行贷款利息及罚息的相关规定，酌定违约金的标准为日万分之二点五。根据合同约定，被告博锐公司应在季度前五日支付经营收益，故2018年2月1日至2019年1月31日四个季度的经营收益产生的违约金应于每季度第六日起，以该季度经营收益为计算基数，按照日万分之二点五标准计算至实际款清之日止。关于被告圣大公司的保证责任问题，因原、被告约定被告圣大公司仅在被告博锐公司不能按照合同约定履行义务时承担责任，属一般保证，非连带责任保证。故被告圣大公司应对被告博锐公司的财产经强制执行后不足以履行本判决所确定债务部分，承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决如下：一、被告安徽博锐商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张文娜2018年2月1日至2019年1月31日期间（四个季度）的经营收益36045.07元及违约金(每季度的经营收益产生的违约金于每季度第六日起，以该季度经营收益为计算基数，按照日万分之二点五标准计算至实际款清之日止。在支付经营收益时如已实际代缴税款，可凭据从应付经营收益中扣除）；二、若被告安徽博锐商业管理有限责任公司的财产经强制执行后不足以履行本判决第一项确定的债务，不足部分由被告安徽圣大房地产开发有限公司承担履行义务；三、驳回原告张文娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，减半收取425元，由被告安徽博锐商业管理有限责任公司、安徽圣大房地产开发有限公司共同负担400元，由原告张文娜负担25元。如不服本判决，应自收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  孙方奎二〇一八年十二月八日书记员  解莉莉