广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终6255号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东清泉商业运营管理有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水金惠大道润鑫花园**楼******房。法定代表人：颜克银。委托诉讼代理人：江伟，该公司法务。上诉人（原审被告、反诉原告）:马可芝，女，1978年10月3日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陈俊文，广东信科律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄元纯，广东信科律师事务所实习律师。原审第三人：广东中胜置业有限公司，住所地：惠，住所地：惠阳区淡水金惠大道润鑫花园**楼******>法定代表人：颜添河。委托诉讼代理人：钟艳霞，该公司经理。上诉人广东清泉商业运营管理有限公司（以下简称清泉公司）因与上诉人马可芝、原审第三人广东中胜置业有限公司（以下简称中胜公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2018)粤1303民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人清泉公司的委托诉讼代理人江伟，上诉人马可芝的委托诉讼代理人陈俊文、黄元纯，原审第三人中胜公司的委托诉讼代理人钟艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清泉公司上诉请求：请二审法院撤销一审判决第二项中关于违约金的计算方式，并按照合同约定的200元／月／平方米的违约金计算方式判令马可芝自合同约定的交付商铺期满之日的次月始向清泉公司承担相应金额的违约金，暂计算至2017年12月31日止，金额为185948元，直至马可芝向清泉公司交付合格商铺之日止。事实和理由：《物业代管合同》与《清泉城市广场商品房买卖合同》属于商铺型商品房销售的配套合同，但不属于附属合同，两者不具有主从性，对此一审法院不仅就两份合同的合法有效作出认定，亦对两者之间的“配套使用”这一密切关联和特点做出了明确的认定。既然两份合同均被法院认定为合法有效，就应当对当事人基于意思自治原则约定的条款予以充分的尊重，但一审法院将本次纠纷中违约金计算方式在非过分偏高的前提下调整为银行同期同类贷款利率，显然未充分理解两份合同之间的“配套性”及“对等性”，其结果必然损害清泉公司的利益。在马可芝与中胜公司的商品房预售合同纠纷诉讼中，一审法院根据合同约定支持了马可芝按照万分之五每日的比例要求中胜公司承担逾期交付商铺违约金责任的主张，而马可芝对清泉公司构成逾期交付商铺时却按照银行同期同类贷款利率计算违约金，两者的计算结果金额差距巨大，对比马可芝获得的违约金与其应支付的违约金，显然其获得了较大的利益，而这一事实又违背了原审法院认为“被告不能就同一套商铺，在本合同和《清泉城市广场商品房买卖合同》中同时获利”判决基础。综上所述，基于公平和合同自治原则，二审法院应当按照双方约定对本案的违约金比例作出认定，即应当依法作出改判。马可芝辩称，第一，双方物业代管合同明确约定代管合同与商品房销售合同同时签订、配套使用，这证明代管合同是营销手段，目的是打消购买商铺的疑虑，而不是清泉公司收取租金利润，所以，该合同无论何时履行、结果如何，清泉公司都应该支付代管回报。第二，马可芝并没有违约，理由：一、清泉公司与中胜公司是关联公司，清泉公司明知商铺交付情况还主动支付代管回报，是其对合同履行相关事实的认可。二、清泉公司是在代管起始日期之后支付代管回报的，也即清泉公司在明知商铺无法按时交付的情况下还积极履行合同，表明其对交付时间、交付情况的确认。三、清泉公司并未完全履行该合同，现在又主张我方违约，不符合事实逻辑。四、双方在代管合同中约定代管起始日可以提前，而且代管合同是格式合同，由此可知，双方在签订合同时不能明确交楼情况，商铺可能提前或逾期交付，而代管合同作为营销手段，清泉公司需要固定支付代管回报。五、清泉公司在马可芝诉中胜公司案件中作出情况说明，代管回报是作为违约补偿支付给马可芝的。综上，马可芝并没有违约事实，应驳回清泉公司的上诉请求。中胜公司述称，同意清泉公司的上诉意见。马可芝上诉请求：一、请求法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由清泉公司承担。事实和理由：一、一审法院认定马可芝应返还清泉公司代管回报是适用法律错误。马可芝返还代管租金的前提是解除合同，但一审法院并未判决解除合同，而且一审法院认定马可芝无过错，也没有解除的法定理由，既然没有解除《物业代管合同》，双方仍需继续履行合同义务，一审法院以财产损失填平原则为由，要求马可芝返还代管回报是适用法律错误。二、一审法院认定马可芝不存在过错，就不应判决其支付代管回报的银行同期同类贷款利息。首先，一审判决认定导致清泉公司无法收到涉案商铺的原因是中胜公司无法在合同约定期限内交付商铺供清泉公司使用，且清泉公司在明知无法按期交房的情况下每年支付代管租金，是明知主动行为，马可芝对此不存在过错。其次，马可芝对于何时交付商铺处于被动、弱势的地位，无法决定何时交付商铺。再次，马可芝获取代管回报是有合同依据的，在合同未解除的情况下，判决马可芝支付代管回报的银行同期同类贷款利息给清泉公司是没有依据的。三、《物业代管合同》为配套合同，清泉公司在明知无法交房的情况下仍然继续履行合同，应视为对合同相关事实的认可。在合同中，双方约定代管合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订、配套使用。此代管合同是一种营销商铺的手段，马可芝在购买商铺时也必须签订此捆绑合同，目的是为买卖合同服务。并且，清泉公司与中胜公司为关联公司，其在明知中胜公司无法交付商铺的情况下仍然支付马可芝返租金，即明知马可芝无法履行合同义务仍然继续履行其自身合同义务，充分说明了其对合同履行相关事实的认可。四、合同中约定返租金为固定回报，不以交付为前提。在代管合同中约定，代管期自2015年7月30日至2018年7月30日，马可芝享有固定代管回报的权利，此项权利并不以交付为前提条件。只要代管合同有效，马可芝便享有获取返租金的权利。综上，一审判决适用法律错误并出现程序错误，请求二审法院依法改判或发回重审。清泉公司辩称，第一，清泉公司在一审中没有提出解除合同是基于对客户负责、对小业主负责、对购买商铺业主的代管回报利益的保障，在交付商铺后另行起算代管合同期间，并不损害商铺业主的代管回报利益，但清泉公司在没有收到商铺的情况下支付的代管回报已经构成商铺业主不当得利，因此，要求返还代管回报和未解除合同不存在矛盾和冲突，判决商铺业主在未交付商铺的前提下返还代管回报符合公平公正原则。第二，支付代管回报是否以交付商铺为前提，在合同中已明确约定，所谓代管是代为管理，管理就要交付标的物，本案标的物始终未交付。中胜公司述称，同意清泉公司的答辩意见。清泉公司向一审法院起诉请求：一、马可芝返还清泉公司已付的代管回报140400元；二、马可芝承担逾期交铺的违约金185948元（即200元/月/平方米×29个月×32.06平方米,上述违约金自2015年7月30日始暂算至2017年12月31日，共29个月，最终算至实际交铺之日止）；三、马可芝承担本案全部诉讼费用。马可芝反诉请求：一、清泉公司向马可芝支付第三年的代管回报86400元；二、本案诉讼费用由清泉公司承担。一审法院认定事实：2013年10月12日，马可芝作为甲方，清泉公司作为乙方，中胜公司作为丙方签订了一份《物业代管合同》，合同约定，马可芝将位于惠阳清泉城市广场第B1层39号商铺（商铺合同建筑面积32.06平方米，其中套内建筑面积16.80平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积15.26平方米）委托清泉公司代管经营，代管期限为三年，清泉公司正式代管期自2015年7月30日至2018年7月30日，双方约定，无论代管期间的经济效果优劣，马可芝均享有固定代管回报的合法权利，各年度代管回报按马可芝实交商铺总房款1080000元的规定比例对应计算，第一年6%，第二年7%，第三年8%。合同第七条约定：“由于国家政策或地震、台风、水灾及动乱、战争等不可抗力的因素影响本合同的履行或造成双方损失，甲乙双方互不承担责任。在受到不可抗力影响之日起至重新开始营业期间，甲方不得向乙方收取任何收益”。合同第十条约定：“除第七条原因可免责或续签代管合同外，如乙方在代管期满后不能按第二条和第六条约定的时间将铺位交还给甲方，每逾期1日，甲方按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向乙方追收违约金。如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金。”合同第十一条：“1、广东中胜置业有限公司对广东请泉商业运营管理有限公司承诺的代管回报承担连带法律责任；2、本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。”2015年9月29日，中胜公司向马可芝转账64800元，该笔转账附言为：代清泉商业运营管理有限公司付返租款。2016年10月28日，清泉公司向马可芝转账75600元，该笔转账附言为：返租款（代管回报）。马可芝确认收到前两年的代管回报共计140400元，中胜公司为涉案商铺的出卖方，庭审时，清泉公司、马可芝及中胜公司均认可截止庭审时，涉案商铺仍不具备交付使用条件，也没有交付。一审法院另查明，马可芝另案起诉中胜公司要求支付逾期交房违约金已得到支持。一审法院认为，清泉公司、马可芝及中胜公司签订的《物业代管合同》名为物业代管合同实质为房屋租赁合同，故本案案由为房屋租赁合同纠纷。本案《物业代管合同》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，清泉公司、马可芝及第三人均应按合同约定履行义务。合同第十一条约定，本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。截至起诉之日止，涉案房屋仍未交付，在中胜公司无法交付涉案商铺供清泉公司使用情况下，清泉公司依然支付返租费给马可芝，而马可芝已就中胜公司逾期交铺的违约行为通过诉讼维护了自己的权利，根据财产损失填平原则，马可芝不能就同一套商铺，在本合同和《清泉城市广场商品房买卖合同》中重复获利，故清泉公司请求马可芝返还已支付的代管回报即返租款140400元，理由成立，予以支持。关于清泉公司请求马可芝按每平方每月200元自2015年7月30日起算至实际交铺之日止的逾期交铺违约金，一审法院认为，合同第十条约定，如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金，而事实上，导致本案清泉公司无法收到涉案商铺的原因是中胜公司无法在合同约定期限内交付符合合同约定的商铺供清泉公司使用，马可芝对此不存在过错，鉴于双方在合同第十一条中已约定，本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用，而马可芝已通过诉讼请求中胜公司支付逾期交铺违约金，按照公平原则，一审法院支持逾期交铺违约金以马可芝收到返租款金额为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息从马可芝收到返租款之日起算至马可芝返还返租款给清泉公司之日止。关于马可芝请求清泉公司支付第三年代管回报费问题，一审法院认为，截止庭审时止，涉案商铺尚不具备交付使用条件，故马可芝的反诉请求，没有事实依据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、本诉被告马可芝在本判决书生效之日起十日内向本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司返还代管回报140400元。二、本诉被告马可芝在本判决书生效之日起十日内向本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司支付逾期交付商铺违约金（违约金计算：1、以第一年代管回报64800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月30日起算至清偿之日止，2、以第二年代管回报75600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月29日起算至清偿之日止）。三、驳回反诉原告马可芝的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费3098元，保全费2152元，共5250元，由本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司、本诉被告马可芝各负担2625元；反诉诉讼费980元，由反诉原告马可芝负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，综合各方当事人的诉辩及陈述情况，本案二审争议焦点是：一、马可芝是否应当返还代管回报；二、马可芝是否应当支付违约金及违约金应按什么标准计算。本院分析如下：关于焦点一，马可芝是否应当返还代管回报的问题。根据马可芝与清泉公司、中胜公司签订的《物业代管合同》的约定，马可芝将从中胜公司购买的商铺委托给清泉公司代管经营（根据当事人约定，由中胜公司代马可芝向清泉公司交付商铺，省去了中胜公司向马可芝交付商铺，马可芝再向清泉公司交付商铺的环节，中胜公司直接与清泉公司办理交房手续），清泉公司向马可芝支付代管回报，《物业代管合同》与马可芝和中胜公司签订的购买商铺的《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订、配套使用。根据以上事实，本院认为，应综合考虑马可芝与清泉公司、中胜公司在物业代管合同和商品房买卖合同中的关系。在本案中，首先，截至本案起诉之日，中胜公司未代马可芝将商铺交付清泉公司经营管理，但马可芝已经收到清泉公司支付的代管期自2015年7月30日至2018年7月30日中的前两年的代管回报；其次，马可芝就中胜公司的逾期交房违约行为主张的逾期交房违约金已经通过诉讼获得了支持，违约金的计算时间从2015年7月31日起至中胜公司交付房屋时止。但马可芝取得代管回报的前提是中胜公司代其向清泉公司交付了商铺，取得逾期交房违约金的前提是中胜公司未交付商铺，也即取得代管回报和逾期交房违约金的前提相互冲突，因此，马可芝不能取得同一期间的代管回报和逾期交房违约金，马可芝在获得逾期交房违约金后再取得代管回报没有法律依据，同时因马可芝未交付商铺给清泉公司，所以，应当将已经取得的代管回报返还给清泉公司。综上，一审判决支持清泉公司关于马可芝返还代管回报的诉讼请求正确，本院予以维持。关于争议焦点二，马可芝是否应当支付违约金及违约金应按什么标准计算的问题。首先，马可芝占用了清泉公司的代管回报款项，并且占用无法律依据，因此，应当支付占用期间的利息。其次，对于违约金的计算标准，清泉公司主张按照《物业代管合同》第十条约定的200元/月/平方米的标准计算，本院认为，《物业代管合同》第十条约定“如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金”，因此，马可芝按200元/月/平方米向清泉公司支付违约金的前提是因其原因造成清泉公司不能按时、正常经营，而本案清泉公司未能正常经营商铺的原因是中胜公司未能按时交房，因此，清泉公司的该项主张没有合同依据。故，一审根据公平原则，判决按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息不违反当事人约定和法律规定，本院一并予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10214元，由广东清泉商业运营管理有限公司负担4019元，由马可芝负担6195元。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 郭志文审判员 陈晓文二〇一八年十二月十三日法官助理刘剑锋书记员蒋琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。