广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14558号上诉人（原审原告）：张梁辉，女，汉族，1963年8月5日出生，身份证住址：浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：林敏宇，广东美济律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶娟，广东美济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱菁，男，汉族，1965年2月6日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：阙清华，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王樟梅，广东融方律师事务所实习律师。上诉人张梁辉因与被上诉人朱菁委托理财合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张梁辉上诉请求：撤销原审判决；本案诉讼费用由朱菁承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院曲解双方往来邮件表达的真实意思。双方往来邮件本可以明确确定代持股的法律关系，但却以张梁辉2016年9月26日发送的邮件提到“我们的理财怎么样了”来认定“原告自认为其将款项交于被告用于投资以达到增值的目的，被告于2015年……，并不能就此认定原告与被告达成了代持美尚生态股票的合意”。首先，一审法院没有查明张梁辉问话中的主语是“我们”而非“我”的真实意思。张梁辉问的是“我们的理财怎么样了”而不是“我的理财怎么样了”，“我们的”与“我的”虽然只是一字之差，但却代表完全不同的意思，若张梁辉是委托朱菁投资理财而非股权代持的投资行为，那么应该问我的理财怎么样了，就是因为双方是代持关系，所以在往来邮件中张梁辉均以“我们的理财”来询问朱菁，意为双方是捆绑在一起的代持股关系。其次，一审法院单方面以张梁辉及其亲属所称的“理财”为事实认定的依据，而漠视朱菁多次的“代持”表示，且朱菁从未对张梁辉作过任何的“委托理财”表示。对于非投资专业人士的张梁辉及其亲属而言，委托朱菁投资并代持相关公司股份的家数多，笼统地称之为“理财”，不能就以此认定为双方当事人的法律关系为“委托理财”，应综合全部证据来认定。一审法院认可了张某在转账存根上手写的“给朱菁辉理财2008.7.9.”却不认可其后所做的《关于代付款的说明》，这是互相矛盾的。而且在之后的往来邮件中，张梁辉虽然对代持的事实均以“理财”来称，但作为专业投资人士的朱菁却在多个场合中明确的以“代持”来表达他与他同学之间的法律关系，从来没有使用过“理财”一词，这也说明了双方不是“委托理财”。朱菁一审答辩状与一审庭审中，都没有委托理财的主张。因此，两者之间的真实法律关系是代持股关系。再次，一审法院的认定不符合常理，忽略了高风险的未上市公司的股份与上市后的流通股票之间的风险差别，朱菁如没有明确的企业，张梁辉是不会出资的。即使这样，朱菁为张梁辉同一笔投资款所代持的三家公司中还有一家处于亏损破产状态。双方达成的是代持美尚生态的“股份”，而非“股票”。张梁辉出资之时，朱菁名义出资的公司（包括但不限于美尚、弘川等公司）在2008年均尚未上市，且也没有确定日后是否能够一定成功上市，没有上市，股份就不公开流通，投资因没有退出渠道而存在巨大风险。因此，如果朱菁没有把明确的投资目标及相关的企业信息、投资把握告诉张梁辉，张梁辉不会在2008年将巨额资金交于朱菁用于投资还没有谱的高风险的“有限责任公司”。否则，不管是代持还是理财都实现不了张梁辉资产增值的目的。又若如朱菁在庭审答辩中所述，张梁辉持有的美尚股份是其为弥补炒股亏损而将美尚公司的部分未来变现结算收益让渡给张梁辉的。那么，对于张梁辉出资的210.4万元来说，朱菁承认该笔投资款投资的公司共有三家，分别为尚荣医疗、美尚、弘川公司。若如其所言，美尚公司是让渡的收益，而弘川公司至今尚未上市，还处于亏损破产的边缘，本金尚无法收回，朱菁如何让渡未来收益？朱菁的说法是站不住脚的。综上，朱菁所答复张梁辉的投资项目的具体情况，并非是张梁辉在出资时尚不知具体的投资项目，没有形成代持股合意。相反，如前述，这证明了双方已经就具体投资项目达成代持合意，只是张梁辉不知道具体的代持成本而已。朱菁则是告诉张梁辉每个投资中具体的投资成本，而在这过程中，朱菁仍在故意隐瞒张梁辉真实的投资情况。2、一审法院没有把张梁辉提供的每项证据构建成完整的证据链来综合分析双方之间的真实法律关系，也没有结合庭审陈述、答辩来分析，片面孤立地逐个认定张梁辉提交的证据，割裂了证据间的相互联系，因此得出与事实相反的认定。张梁辉由于被朱菁所刻意蒙骗，没有取得直接的代持股协议。但梁辉提交的相互印证的证据形成完整的证据链，足以证明双方的代持股关系。因此，一审法院孤立地以朱菁与陈某对话的对象是尚荣医疗来认定朱菁所称的“帮人代持”的公司仅仅是尚荣医疗而并不指向本案的股票是错误的。一审法院忽略了张梁辉举证的与涉案公司同一笔210.4万元投资款中投资的另外两家公司中有一家就是尚荣医疗（100万元），而另外一家弘川公司（60万元）也存在代持股的法律关系的事实。证据六是证明朱菁承认在尚荣医疗股票中同时帮张梁辉和陈某代持股份。同时，结合张梁辉提交的证据二，原被告双方往来邮件提到的对于210.4万元的投资情况，朱菁在2016年9月27日20:49分邮件中明确写到“美尚市值490万左右，弘川还在推进（你儿子去开过股东会）……”即证明弘川公司项下的股份也是朱菁为张梁辉所代持的，张梁辉的儿子去开过股东会即是证明。那么，对于张梁辉给朱菁的同一笔210.4万元的投资而言，朱菁承认为张梁辉代持了三间公司中的两间公司（尚荣医疗和弘川公司），剰下的另一间公司怎么可能不是代持呢？因此，朱菁与张梁辉之间的关系必然是代持股关系。二、一审法院基于前述错误的事实认定，得出张梁辉与朱菁之间构成委托理财法律关系，适用法律错误。本案的法律关系为“代持股”，适用股票权利确认纠纷案由。首先，两种法律关系含义与特征不同。委托理财要求受托人在证券等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动；而代持（股票权利确认纠纷）不要求。委托理财必须订立书面的合同，且委托理财大多有偿；代持未有此要求。本案不符合委托理财的特征。张梁辉在2008年将出资转给朱菁，而朱菁在2011年投资美尚时，美尚还未股改，更没有上市。双方只是作为有限公司的出资者而非财务类的战略投资者，美尚有限的股权当时并不具有流动性，没有投资退出的通道，不具有金融产品的特点。美尚生态2015年12月在深圳创业板上市，其股票才流通于金融市场。而且，朱菁从未说过要为张梁辉投资理财（炒股或炒其他的金融衍生品），且朱菁收到款项后，没有做过、更没与张梁辉说起过任何一笔金融市场的买卖（即炒股）。其代张梁辉出资的公司均为有限责任公司。在张梁辉210.4万元投资的三间公司中，弘川股份至今尚未上市处于亏损破产边缘，该笔投资无退出通道且风险巨大。朱菁所称的为弥补替张梁辉炒股亏损而让渡的收益何在？因此，张梁辉于2008年8月对美尚有限的投资为股权投资，不能因为本案诉讼时美尚公司已上市，便以现在的视角逆推将张梁辉实际出资的、朱菁于2011年投资美尚有限的行为认定为在金融市场上投资理财炒股行为，更不应认定为张梁辉委托案外人向被告转款用于投资以达到资产增值的目的。本案张梁辉与朱菁己就代持关系己经多次以电邮的形式多次确认，张梁辉也己就该代持的事实履行了举证责任。张梁辉的诉请情形有最高人民法院的判例支持。张梁辉请求仅为对委托朱菁投资并代持股事实的确认，并非是对张梁辉股东资格的确认，符合股票权利确认纠纷案由。朱菁答辩称，一、创业板自2009年10月才推出，在2008年7月期间也不存在美尚生态项目，朱菁是在2011年才接触到该项目，因此张梁辉主张其2008年7月9日就委托朱菁投资美尚生态甚至其知道该项目，没有事实依据。张梁辉提交的原始凭证和邮件，均明确记载了相关款项的额用途是“理财”，这已排除了双方存在委托持股关系的可能性，双方也不无存在任何代持股协议或者合意，一审判决认定双方并非代持股关系是正确的。二、张梁辉曾在2008年4月与朱菁关联公司签订《委托理财协议书》并向朱某一的账户支付500万元而非“通过电话口头协商确定由朱菁代持股”，张梁辉于2008年7月9日向朱菁转账210.4万元，是追加理财款项并委托朱菁理财，张梁辉才会在原始付款凭证和电子邮件中，均注明相关款的用途为“理财”。张梁辉在本案中的相关主张没有任何事实依据，其主张朱菁曾经确认过代持股更没有事实依据，是故意曲解有关文字。三、根据《公司法解释三》第二十二条规定，当事人已依法向公司出资或者认缴出资、已受让或者以其他形式继受了公司股份，才能认定为是公司股东，美尚生态的股份由朱菁与相关单位协商投资条件并签署合同、支付出资款，此后一直登记在朱菁名下，朱菁与张梁辉也从未就受让、转让相关股份达成任何合意，张梁辉既没有向美尚生态出资之实，也没有通过受让或者其他方式继受涉案股份，更没有以股东身份参与国美尚生态的管理活动因此其要求将涉案股票过户至其名下，不符合签署《公司法解释三》第二十二、二十四条规定。张梁辉向一审法院起诉请求：1、确认朱菁代持的美尚生态（证券代码：300495）1101427股（暂计至2017年4月28日）自然人流通股归张梁辉所有，并责令朱菁协助过户至张梁辉名下（计价：18217602.58元），并判令朱菁立即向张梁辉支付美尚生态红利151262.71元（暂计至2017年4月28日）；二、本案诉讼费由朱菁负担。一审法院认定事实：2008年7月9日，张梁辉委托案外人张某向朱菁账户转账2104000元，该转账凭证上有手写“给朱菁理财2008.7.9号”的内容。2011年8月6日，无锡美尚景观园林工程有限公司（甲方）、江苏锦诚投资有限公司（乙方）、朱菁（丙方）签订《投资协议》，约定：根据甲方2011年8月5日股东会决议，甲方拟于2011年8月5日增资2698.564329万股，其中原股东以未分配利润转增1298.564329万股，新股东每股价格为3.5元，货币增资1400万股。本次增资完成后，注册资本5000万元，总股本为5000万股。增资完成后，甲方拟适时向社会公众公开发行股票并在创业板上市。乙方、丙方愿意参与甲方本次增资，共同认购本次增资767万股。甲方本次增资，乙方、丙方购入价格为每股3.5元，增资价款为767万元。其中：乙方出资1431.50万元，认购409万股，占注册资本的8.18%；丙方出资1253万元，认购358万股，占注册资本的7.16%。乙方和丙方应在2011年8月9日分别将投资款1431.50万元和1253万元交付给甲方指定的账号，并由甲方出具投资凭证。2011年8月10日，朱菁将上述投资款1253万元汇至美尚生态公司账户。此后，美尚生态公司首次公开发行股票的申请经中国证券监督管理委员会审核通过，其股票于2015年12月22日上市交易，证券代码为300495，证券简称美尚生态。2016年4月20日，美尚生态公司发布《2015年年度权益分派实施公告》，其分派方案为：以公司现有总股本66700000股为基数，向全体股东每10股派发现金5.8元（含税），同时以资本公积金向全体股东每10股转增20股。本次权益分派股权登记日为2016年4月26日，除权除息日为2016年4月27日。2017年4月20日，美尚生态公司发布《2016年年度权益分派实施公告》，其分派方案为：以截至2016年12月31日公司总股本240490601股为基数，向全体股东每10股派发现金1.5元（含税），同时以资本公积金向全体股东每10股转增15股。本次权益分派股权登记日为2017年4月26日，除权除息日为2017年4月27日。张梁辉主张其与朱菁构成股权代持关系，提交了如下证据：1、2008年7月9日转账凭证（该转账凭证上有手写“给朱菁理财2008.7.9号”的内容）、张某出具的《关于代付款的说明》（原件），内容为：“本人（张某）受张梁辉委托，于2008年7月9日从本人账户代张梁辉汇款人民币2104000元给朱菁，用于投资美尚生态等原始股。”；2、《公证书》（含附件）（原件），证明：朱菁在与张梁辉的邮件往来中确认张梁辉具体投资情况，该《公证书》附件的邮件包括：朱菁于2015年6月20日向张梁辉发送邮件称：“100尚荣，60弘川、51.4美尚、200金点、300亚德、美金ostara。”张梁辉于2016年9月26日向朱菁发送邮件称：“……老公问到我，我们的理财怎么样了，给我个答复：60万人民币，投资弘川，找了半天，股市上也没看到，怎么样了？51.4万元人民币，投资美尚，我们的入股价多少，我的有多少股，希望这个有好的收益。”朱菁于2016年9月27日向张梁辉发送邮件称：“美尚市值490万左右，弘川还在推进……”张梁辉于2016年9月28日14：50向朱菁发送邮件称：“太好了，朱菁，谢谢！投资美尚生态51.4万元，回报有490万元之多……另外顺便告知一下，我们是多少入股的，我有多少股，什么时候可以出退出？如果到时我不出来，可否给我相应的股权？”朱菁于同日回复称：“15元，后来10送20，就是51.4/15*3股。明年初可以出来，很多人绑在一起，只能一起买卖。你可以出来后再自己买进。”；3、中国建设银行转账凭证（原件），证明：朱菁在2008年3月末，得知创业板即将推出后，告知张梁辉筹钱与其共同投资创业板股票，张梁辉按双方达成的口头协议，转款500万元给朱菁，用于投资金点、亚德两间公司，朱菁在2015年6月20日通过电邮确认200万元投资于金点，300万元投资于亚德；4、《关于公开征求意见的通知》（时间为2008年3月21日），证明：朱菁是相关行业从业人员，其于2008年3月应该知晓创业板即将推出；5、朱菁在（2017）粤0305民初993号案件中提交的证据（复印件），证明：朱菁在增资入股美尚生态等公司的前后有包括993号案件张梁辉在内的多个自然人、公司转入大额资金至其出资账户，证明朱菁投资入股公司时，往往因投资款不足，为筹集足额投资款需要大量的外来资金，双方口头协议共同投资原始股；6、张梁辉的同学陈某（也是投资代持原始股项目的实际出资人之一）与朱菁的微信聊天记录，该聊天记录显示：陈某于2015年4月26日向朱菁发送微信称：“尚荣是上市公司，信息是公开的……你我应该谈一谈。”朱菁回复称：“都是帮人代持的，我拿到多少按比例给你们……”。朱菁对上述证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，称汇款凭证手写备注不是朱菁所写，是张梁辉自己的确认，该凭证明确注明了“给朱菁辉理财2008.7.9号”字样，该文字已经明示了张梁辉自己对该210.4万元款项的用途，并非委托投资美尚生态并代持股权等，这已经排除了张梁辉隐名持有美尚生态的可能性。《关于代付款的说明》形成于2017年1月3日，与前述汇款凭证记载的内容矛盾。朱菁对证据2的真实性没有异议，关联性、合法性有异议。朱菁对证据3真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，称该转账凭证与本案无关，该500万元朱菁已经向张梁辉偿还，偿还时间为2015年6月5日，由朱菁委托深圳市哈史坦福投资有限公司偿还的，偿还时已经在转账备注中注明了同学还款字样。朱菁对证据4的真实性、合法性予以确认，但认为证监会公布征求意见不能等同于美尚生态在2008年7月之前就已经有上市计划。朱菁对证据5的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，称该证据与本案无关，朱菁在2011年8月才投资美尚生态，不存在2008年7月就需要张梁辉资金投资美尚生态的可能性。朱菁对证据6的真实性、合法性、关联性均不予确认，且即使真实的，所指向的股票是尚荣医疗，与本案无关，且朱菁并不持有尚荣医疗的股票，根本不存在代持的基础。朱菁为反驳张梁辉的证据，提交了如下证据：1、朱菁交通银行尾号2628银行账户流水（原件），证明：朱菁收到张某转入的210.4万元后，随即将有关款项转给他人账户，用于购买股票等事项，与美尚生态无关；2、《证监会有关部门负责人就进一步做好创业板推荐工作答记者问》（打印件），证明：美尚生态是在创业板上市，创业板自2009年10月23日推出。3、朱菁支付美尚生态投资款的银行凭证（原件），证明：2011年8月10日，朱菁从招商银行、工商银行账户以自有资金向美尚生态汇付增资投资款，朱菁名下支付增资投资款的账户2011年8月10日最后一笔交易发生后，账户的存款余额为10228158.78元。张梁辉对上述证据1的真实性、合法性予以确认、关联性不予确认。张梁辉对上述证据2的真实性予以确认，但对其证明目的有异议，称金钱为种类物，张梁辉将资金汇入朱菁账户后，混同于朱菁财产，结合张梁辉提供的证据材料足以证明张梁辉向朱菁支付款项中51.4万元用于投资美尚生态。张梁辉对上述证据3的真实性、合法性予以确认、关联性不予确认，称创业板虽在2009年10月23日推出，但证监会公开征求意见通知早在2008年3月21日已公布，朱菁作为行业从业人员，应当知晓。诉讼过程中，一审法院向张梁辉释明，经审查认为本案案由应为委托理财合同纠纷，并告知张梁辉其可以变更诉讼请求，张梁辉未于指定的期限内变更诉讼请求。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张梁辉主张其与朱菁构成股票代持法律关系，朱菁不予认可，张梁辉应对其与朱菁达成了股票代持的合意承担举证责任。张梁辉为此提交了如下证据为证，逐项分析如下：1、张某于2008年7月9日向朱菁转账的凭证中手写记载“给朱菁理财2008.7.9号”，并未记载该款系用于购买涉案股票，张某于2017年1月3日出具的说明实为其一人证言，不足以否定2008年7月9日的转账凭证的手写记载内容；2、张梁辉于2016年9月26日发送的邮件提到“我们的理财怎么样了”，该邮件足以认定，张梁辉自认为其将款项交于朱菁用于投资以达到增值的目的，朱菁于2015年6月20日、9月27日、9月28日发送邮件告知所投资的具体项目及金额，可见张梁辉在将款项交付朱菁时并未指定所投资的具体项目及投资比例，并没有就代持美尚生态的股票达成合意，朱菁告知投资项目及金额的行为，系作为受托人履行告知义务，并不能就此认定张梁辉与朱菁达成了代持美尚生态股票的合意；3、建设银行的转账凭证所转账款项与本案无关联，不足以认定张梁辉与朱菁构成代持美尚生态的合意；4、《关于公开征求意见的通知》发布时间为2008年，即使朱菁于2008年即已知晓创业板即将推出，并不能以此认定张梁辉与朱菁构成股票代持的法律关系；5、关于张梁辉另向朱菁转账的款项及案外人向朱菁转账的款项，不论该款项的是何种性质，均不能作为认定本案法律关系的依据；6、张梁辉同学陈某与朱菁的微信聊天记录，该聊天记录所提到的是尚荣医疗的股票，未提及美尚生态股票，朱菁在微信中所称“都是帮人代持的”并不指向本案的股票。综上，张梁辉提交的证据均不能证实其与朱菁达成了代持美尚生态股票的合意，张梁辉主张其与朱菁构成股票代持法律关系，不予认定，综合本案的证据，系张梁辉委托案外人向朱菁转款用于投资以达到资产增值目的，张梁辉与朱菁构成委托理财法律关系，在向张梁辉释明其主张的法律关系与法院认定的法律关系不一致，并询问其是否变更诉讼请求后，张梁辉不予变更诉讼请求，故张梁辉要求确认名下的美尚生态的1101427股股票归其所有、过户至其名下并支付红利的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回张梁辉全部诉讼请求。本案受理费132013.19元、保全费5000元，合计137013.19元，由张梁辉负担。二审调查中，张梁辉向本院提交以下证据：证据一、深圳市尚荣医疗股份有限公司首次公开发行股票招股说明书，拟证明：1.双方原来口头约定的代持股的目标公司仅仅为尚荣医疗公司，500万为其中一部分，后被朱菁否认推翻，尚荣医疗是2008年准备上市（做相关准备），不存在朱菁所称不知情的情形；2.2008年5月2日，朱某以1200万元向梁桂秋购买尚荣医疗公司2.53%股权；3.2011年2月25日，尚荣医疗公司股票上市，朱某持有尚荣医疗公司1.83%股权，持股数为150万股，尚荣医疗股票发行价格为46元/股。朱菁因为这个利益的原因否认原投资约定，转而电邮给张梁辉确认其为张梁辉代持股的/公司及股份，再又一次否认，才导致本案的诉讼；证据三、广东证券股份有限公司关于美尚生态景观股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之独立财务顾问报告，拟证明：金点园林公司股权历史沿革，朱菁对张梁辉以电邮的方式明确其为张梁辉代持金点园林公司的股份，这与美尚生态发布的本报告不同，报告显示：股东中从没有上海富堃投资管理有限公司、朱菁与朱某一的名字，证明委托协议没有履行，只是不生效的合同。同时也证明了朱菁总是以是是而非的手段侵占张梁辉的利益；证据四、深圳富坤创业投资集团有限公司企业信用信息公示报告，拟证明：该公司是青海弘川新源实业股份有限公司的股东，但张梁辉没有与其签订经济合同，而朱菁却明确告知张梁辉，其为张梁辉代持有青海弘川公司的股份，这也同样证明朱菁一贯以是是而非的手法侵占张梁辉的利益；证据五、青海弘川新源实业股份有限公司企业信用公示报告，拟证明：朱菁、朱某一、上海富堃投资管理有限公司都不是股东，朱菁告诉张梁辉他为其代持弘川公司的股份是虚假的，这也同样证明朱菁一惯是以是是而非的手法侵占张梁辉的利益；证据六、上海富堃投资管理有限公司企业信用信息公示报告，拟证明：朱菁原来是上海富堃投资管理有限公司的控制人，他和他控制的公司占有86%的股份，所以才能掌握公司公章，并套用这个公司的名字骗取张梁辉的信任。朱菁质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无法确认。上述6份证据与本案没有任何关联，尚荣医疗和弘川公司都不是本案争议的股票，张梁辉的相关主张都是主观臆测，没有相应的证据可以证明。朱菁向本院提交以下证据：证据一、张梁辉与上海富堃投资管理有限公司签订的《委托理财协议书》，拟证明：1、该协议书签订的时间为2008年4月3日，张梁辉于2008年4月1日转账给“朱某一”的500万元，是张梁辉根据该协议约定支付的款项；2、该协议书约定张梁辉出资500万元由“上海富堃投资管理有限公司”进行全权管理，并转账至朱某一个人账户，“上海富堃投资管理有限公司”自行决定投资方案，投资范围为沪深两地的股票、债券以及私募投资等，届时应当“及时将有价证券变现成现金”；3、该协议第10条明确约定“该协议一式两份，上面各持一份，且协议生效时间为双方签字或者盖章之日”。证据二、上海富堃投资管理有限公司的企业信用信息报告，拟证明：朱菁是上海富堃投资管理有限公司的法定代表人。证据三、黄某《员工登记表》、《聘用邀请》《离职证明》、身份证复印件；证据四、黄某劳动合同书，证据三、四拟证明：黄某与张梁辉是母子关系，黄某在2015年4月13日至2017年3月19日期间在朱菁公司“成都富坤盈创股权投资基金管理有限公司”工作，朱菁为该公司的法定代表人，并在黄某的员工的《员工登记表》《聘用邀请》、劳动合同中签字。证据五、黄某参加弘川公司股东会授权委托书复印件及往来机票，拟证明：1、朱菁邮件中提及的张梁辉儿子参加弘川公司股东会是作为朱菁关联公司员工，接受朱菁另一家公司“深圳富坤创业投资集团有限公司”的委托参加股东会，相关机票均由公司报销，完全是公司行为；2、张梁辉主张其儿子参加弘川公司股东会是双方形成代持股关系的证据，与事实不符。张梁辉质证称，一、对证据一的真实性予以认可，但此份协议书是不合法的，且是一份不生效的协议，协议的内容约定由公司外的个人账户来收取委托人（即张梁辉）的资金是不符合相关法律法规的，且朱菁确实没有将协议全部签完并给予张梁辉。这份证据不仅不能证明朱菁的主张，反而证明了张梁辉的主张。理由如下：1、从协议签订的形式、对象、内容综合看，符合朱菁一贯风格。首先，该协议是在张梁辉2008年4月1日按口头协议转账给朱菁的父亲朱某一500万元后，根据朱菁的建议补签的形式合同，当时朱菁告诉张梁辉这500万元与张梁辉其后投资的本案涉案金额210.4万元都是投资尚荣医疗，尚荣医疗即将上市，朱菁拿到了一部分股改前的股权，但其资金不够，因此邀张梁辉共同持有该部分股权，以待尚荣医疗上市后共同获利，张梁辉转款后，朱菁又告知张梁辉，要按照其所出示的即《委托理财协议书》来签字，在协议中不能体现“尚荣医疗”、“代持股”等字眼，否则会影响尚荣医疗上市，所以要按这样的内容签署合同，以便合规。张梁辉对金融法律概念认识不多，完全按照朱菁的指示行事。因此，才有了这份没有完成的《委托理财协议书》，在张梁辉签字后，朱菁将协议收走，其后，朱菁以其姐姐朱某的名义投资尚荣医疗，该笔款项于2008年5月2日开始支付，直至2008年年底付清，朱某这笔投资共出资1200万元，其中张梁辉就投入710.4万元，2011年2月25日尚荣医疗在深市上市，该笔投资款转为上市公司股票以发行价格计算，价值6900万元。张梁辉向朱菁口头查询时，朱菁避而不答，与当初的投资者（包括张梁辉及其他的同学）发生争议纠纷，在这种情况下，张梁辉以电邮的方式宛转询问朱菁（即我方一审提交的证据），朱菁在2015年6月20日以电邮的形式告知张梁辉，张梁辉当时投入的710.4万元中分别投在以下五家公司，并由其代持股份，五家公司及初始投资金额具体如下：100万元尚荣医疗、60万元弘川公司、51.4万元美尚公司、200万元金点园林、300万元亚德科技。张梁辉在本次诉讼中正是以朱菁自己承认的代持股初始投资价值来主张权利的，朱菁现在否认其在电邮中自己告知的代持股份的事实，那张梁辉有理由认为朱菁一开始就在诈骗。为此，张梁辉向法庭申请调取朱菁父亲朱某一名下账户（即理财协议中约定的账户）自2008年4月1日至2010年12月30日的资金转账记录及全部投资统计记录（包括但不限于资金运用的记录、账簿及相关投资统计资料等）。其次，从这份协议可以看出，朱菁从一开始就处心积虑利用同学间的信任及金融行业专业知识的特长，套用其作为大股东、法定代表人的公司来骗取张梁辉签署与交易实质不同类型的合同，张梁辉作为非金融法律专业人士，对于理财与代持的认识是不清楚的，朱菁对张梁辉及其他人口头均称“代持”，却有意让张梁辉在委托理财协议上签字，然而，其本人却故意不在合同上签字，以使合同不生效，这样合同就无需取得公司董事会的授权。而且协议交易的款项也不进入公司财务，以其父亲的个人账户收款，再告知张梁辉及其他投资的同学的投资信息中，投资公司的投资者（代持方）却从没出现本协议的乙方上海富堃投资管理有限公司、其个人、朱某一的名字，张梁辉也完全没有履行该合同中的所有义务，从不将其具体的投资协议、入股价格、具体时间等信息告知张梁辉，上海富堃投资管理有限公司、朱某一，朱某一也同样没有将任何具体的投资资料告知过张梁辉，因此，该份协议是一份假的协议，是一份没有完成的协议；2、从协议本身内容看，投资协议中第十条第一款的内容应为“本协议由甲乙双方法定代表人及授权代表签署并加盖公章后生效”，在朱菁提交的协议原件中，乙方一栏下并无任何法定代表人或授权代表签署，只有一个公章，也就是说这份协议根本没有完成。当时张梁辉把这个协议自己签字后就给了朱菁，朱菁说要签字，之后也没有把协议给回给张梁辉。另，在协议的第六条乙方的权利和义务第6点将有价证券变价为现金的含义，并非是由上海富堃投资管理有限公司或朱菁投资二级市场的股票及证券，其原意是指在代持的股份IPO上市后，如果张梁辉有要求，朱菁应及时将该股份变现，归还给张梁辉，而且从下半句“确保到期后委托资产的完整”合并起来看，就是说受托方不能以各种借口不将全部资金及其收益归还给张梁辉，这也与代持股份上市后应与他方一起绑定锁定的特点有关；3、该协议自张梁辉签字后，朱菁没有提供过包括本协议在内的任何投资资料给张梁辉，张梁辉在核查朱菁提供的5家公司及所有的公开信息中，均没有发现股东中有朱菁父亲朱某一，朱菁及上海富堃投资管理有限公司的名字。例如：我方提交的新证据金点园林公司的股权历史沿革证据及青海弘川公司的相关证据，都可以证明朱菁一贯是以虚虚实实、是是而非的手法掩盖真实的交易。综上，证据一只能证明朱菁一开始就以充满瑕疵的协议书，故意不履行完成，来掩盖其非法占有张梁辉投资股份和利润的实质。二、对证据二的真实性予以认可，但据朱菁提交的企业信用信息报告看，这是一份变更后的信息。在2017年上海富堃投资管理有限公司股权变更前，我方提交的是一份完整的股权变更前的信息资料，朱菁及朱菁控股的公司占有上海富堃投资管理有限公司86%左右的大股东（法定代表人），所以才能取得张梁辉的信任，才能套用上海富堃投资管理有限公司的名义，骗取张梁辉在协议上先签字，然而，朱菁自己却不签字，使该协议于上海富堃投资管理有限公司而言是没有生效的，也就是其无需取得上海富堃投资管理有限公司董事会的授权来签订该份经济合同，而且对于该无效协议，张梁辉的款项也没有进入上海富堃投资管理有限公司的账户，那对于上海富堃投资管理有限公司的其他股东而言，他们很可能不知道该协议的存在，这更加证明证据一的理财协议是没有完成的无效协议，仅仅是朱菁用来掩盖其真实意图的假协议。三、对证据三、证据四真实性予以认可，该证据只是事实真相的一部分，不能证明朱菁想要证明的事实。从证据中可以显示，黄某是成都富坤盈创股权投资基金管理有限公司的员工，其主管领导是王某一。青海弘川公司的股东是深圳富坤创业投资集团有限公司，并不是黄某所在的成都富坤盈创股权投资基金管理有限公司，因此，黄某参加股东会并不在其工作职责范围内，其接受朱菁要求作为青海弘川公司的股东参会，是因为朱菁告知王某一，其母亲（即张梁辉）持有青海弘川公司的股份，并由朱菁代持，所以特地委托黄某替其母亲参加股东会，此与之前我方在一审提交的证据朱菁发的2015年6月20日的电邮中，朱菁自己承认的60万元弘川的内容恰恰可以形成一个完整的证据链，机票与劳动合同都是这一事实的组成部分，从而无可争辩的证明张梁辉、朱菁双方存在代持股的事实。朱菁补充提交《朱菁向张梁辉支付款项明细表》、银行转账凭证及张梁辉于2015年6月6日出具的两张收据，说明该批款项为朱菁向张梁辉支付尚荣医疗、金点园林、亚德股份的部分款项，该等转账足以证明双方早已结清该等项目款项，正因如此，张梁辉此后在邮件中才没有提及该等已结算项目。张梁辉质证称：《朱菁向张梁辉支付款项明细表》系朱菁自己做的支付明细表，对其真实性、合法性不予确认。朱菁提交的银行转账凭证仅只能证明双方存在转账的事实，但并不能证明双方之间对任何一笔代持股的投资收益进行过结算或结清。朱菁提交的银行转账凭证中涉及的转账金额共计1064万元，但这些款项究竟其构成是什么，具体哪笔转款是哪笔代持股份的投资收益，朱菁未将任何资料提交给张梁辉，张梁辉无从知晓。这些证据更反证了双方在美尚生态存在代持股法律关系，朱菁为了侵占张梁辉在尚荣医疗上的投资收益，单方面篡改减少张梁辉在尚荣医疗上的投资金额，才主动为张梁辉代持未上市的美尚、金点园林、亚德科技，并在美尚上市后以委托理财来侵吞张梁辉的利益。张梁辉补充提交一份为提取两份手机微信聊天记录而做的保全证据公证书。第一份是张梁辉的儿子黄某的微信聊天记录，是朱菁对黄某的上司王某一解释为何要让黄某去参加青海弘川公司股东大会，以证明黄某去参加青海弘川公司股东大会的真实原因是朱菁为张梁辉代持了弘川公司的股份。第二份是张梁辉的微信聊天记录，陈某发给朱菁微信，证明陈某与张梁辉一起出资，由朱菁代持尚荣医疗的事实。朱菁为了侵占张梁辉在尚荣医疗上的投资收益，才主动为张梁辉代持未上市的美尚公司。朱菁质证称：对证据一形式上的真实性没有异议，但对该公证书中的微信聊天记录的真实性有异议，并且该聊天记录并非朱菁本人与黄某之间的对话，而是案外人，因此该聊天记录并不能代表朱菁本人的真实意思表示，与本案无关。证据二是张梁辉在一审中已经提交过的证据，质证意见与一审以及二审庭审意见一致，与本案无关。原审法院查明事实其他基本正确，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为：本案的性质是委托理财合同纠纷还是股票权利确认纠纷，涉案美尚生态股票是否应过户至张梁辉名下。关于本案的性质。一审法院曾向张梁辉释明本案为委托理财合同纠纷，张梁辉坚持认为是股票权利确认纠纷，因此，本案的性质是委托理财合同纠纷还是股票权利确认纠纷，直接关系到本案的处理结果。委托理财合同纠纷是债权调整的范畴，而股票是股份公司发行的所有权凭证，股票权利确认纠纷属于权属确认纠纷，属于公司法调整的具有物权属性的纠纷。如何判断本案的性质，就要结合双方的实际证据确认。根据一、二审查明的事实，朱菁于2011年8月10日入股无锡美尚景观园林工程有限公司，美尚生态公司股票于2015年12月22日上市交易。朱菁是显名股东，张梁辉要主张其为实际股东，必须要举证证明其与朱菁之间具有代持股协议等相关实质证据。首先，经查明本案中双方之间未签订书面的代持股协议。其次，要看双方有无代持的合意。张梁辉于2008年7月9日委托案外人张某向朱菁账户转账2104000元，该转账凭证上有手写“给朱菁理财2008.7.9号”的内容，此时只能证明双方有委托理财的合意。其间，朱菁于2011年8月10日入股无锡美尚景观园林工程有限公司，美尚生态公司股票于2015年12月22日上市交易，朱菁于2015年6月20日向张梁辉发送邮件称：“100尚荣，60弘川、51.4美尚、200金点、300亚德、美金ostara。”张梁辉未提交证据证明其进行了回应。直至2016年9月26日，张梁辉才向朱菁发出电子邮件询问“……老公问到我，我们的理财怎么样了……51.4万元人民币，投资美尚，我们的入股价多少，我的有多少股，希望这个有好的收益。”朱菁于2016年9月27日向张梁辉发送邮件称：“美尚市值490万左右，弘川还在推进……”以上证据只能证明，张梁辉自认为其将款项交于朱菁用于投资以达到增值的目的，朱菁于2015年6月20日、9月27日、9月28日发送邮件告知所投资的具体项目及金额，张梁辉在将款项交付朱菁时并未指定所投资的具体项目及投资比例，并没有就代持美尚生态的股票达成合意，朱菁告知投资项目及金额的行为，并不能就此认定张梁辉与朱菁达成了代持美尚生态股票的合意。再次，无证据显示张梁辉曾享受美尚生态公司股东权利。如果张梁辉与朱菁之间达成了代持美尚生态股票的合意，张梁辉在知晓美尚生态公司股票于2015年12月22日上市交易后，理应向朱菁主张分配股利，而本案中，截止本案起诉前，无证据证明张梁辉向朱菁主张过分配股利，其关心的仍只是其投资所得的收益。因此，在双方未签订书面的代持股协议的情况下，无证据证明张梁辉与朱菁之间达成了股票代持的合意，也无证据证明张梁辉实际作为美尚生态公司股东享受了股东权利，双方不具有股票代持关系，张梁辉要求确认朱菁名下的美尚生态的1101427股股票归其所有，缺乏相关事实和法律依据。本案双方法律关系实际为委托理财合同关系。首先，双方曾有过相关理财合作。张梁辉曾在2008年4月与朱菁为实际控制人的上海富堃投资管理有限公司签订《委托理财协议书》并向朱某一的账户支付500万元。《委托理财协议书》约定上海富堃投资管理有限公司自行决定投资方案，投资范围为沪深两地的股票、债券以及私募投资等。二审中朱菁提交了相关银行转账流水和张梁辉的收据，双方在后来的邮件中也未提及该笔款项，足以证明双方已就该500万元投资进行了结算。其次，张梁辉于2008年7月9日向朱菁转账210.4万元，在转款凭证中注明相关款项的用途为“理财”。张梁辉于2016年9月28日14：50向朱菁发送邮件称：“太好了，朱菁，谢谢！投资美尚生态51.4万元，回报有490万元之多……另外顺便告知一下，我们是多少入股的，我有多少股，什么时候可以出退出？如果到时我不出来，可否给我相应的股权？”朱菁于同日回复称：“15元，后来10送20，就是51.4/15*3股。明年初可以出来，很多人绑在一起，只能一起买卖。你可以出来后再自己买进。”以上证据显示张梁辉关注的是理财收益，朱菁的回复“很多人绑在一起，只能一起买卖”，显示其投资形式类似于股权私募投资。股权私募投资系私募基金公司向投资人募集资金，投资标的为公司股权，投资人并非寻求成为目标公司股东。该类投资具有资金规模、投资资质等较高的门槛，单独的个人投资者一般无法参与。朱菁作为专业投资人士具有相关的投资资质，张梁辉以同学的身份参与到朱菁的投资项目中来，并在投资项目获利退出后才能分配投资收益。因此，本案性质为委托理财合同纠纷。一审法院经审理向张梁辉释明本案案由应为委托理财合同纠纷，并告知张梁辉其可以变更诉讼请求，张梁辉未于指定的期限内变更诉讼请求。在此情况下，张梁辉要求确认名下的美尚生态的1101427股股票归其所有、过户至其名下并支付红利的诉讼请求，并无充分证据予以支持，一审法院予以驳回，本院认为并无不妥。综上，上诉人张梁辉的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费132013.19元，由上诉人张梁辉负担。本判决为终审判决。审判长 张   华审判员 范 志 勇审判员 王   畅二〇一八年十二月十一日书记员 罗娜（兼）