江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4188号上诉人（原审原告）：刘年望。委托诉讼代理人：季宏，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张厚忠，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司第三工程处，住所地徐州市苏山头。负责人：王继全，该处处长。委托诉讼代理人：赵昊罡，江苏敏言律师事务所律师。上诉人刘年望因与被上诉人中煤第五建设有限公司第三工程处（以下简称中煤五建第三工程处）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初6267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘年望的上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判：1、确认被上诉人违法解除劳动合同并支付经济赔偿金；2、被上诉人支付上诉人工资和待岗生活费的时间计算至双方劳动合同实际解除的上月，即2017年9月。事实与理由：一、原审法院没有审查劳动合同的解除原因、解除时间、上诉人的待岗状况等，却认定被上诉人的解除行为合法，没有事实根据。（一）若无法查清劳动者离职原因，应视为用人单位提出与劳动者协商一致解除，而不是认定为合法解除。用人单位应对劳动合同解除的原因进行举证，在举证不能的情况下承担不利后果，用人单位应当支付经济补偿金。（二）本案是用人单位违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。上诉人不存在旷工行为。被上诉人内部下文解除与上诉人的劳动关系，此前并无双方协商过程，也未向刘年望支付经济补偿金。（三）原审判决没有认定劳动关系解除的时间，仅称“视为劳动合同中止履行”。既然劳动合同处于“中止”状态，没有审查谁提出的解除，却认定被上诉人解除行为合法是错误的。二、原审法院认定事实错误。《申请书》意思表示不真实且违反法律规定，是无效的。（一）被上诉人违法调岗，上诉人为了保留劳动关系，被迫填写《申请书》，《申请书》不能反应上诉人真实意思。申请书是被上诉人制作并统一由劳动者填写，并非上诉人提交，也非上诉人意愿。从《申请书》的形式可以看出，除了姓名、时间、工作地点是空白加下划线待填写，其他内容全是事先打印好的，劳动者根本没有可协商的余地。（二）《申请书》内容违反法律规定，侵害劳动者合法权益，应属无效。缴纳社会保险是被上诉人的法定义务，不能转嫁给劳动者，甚至是让劳动者承担单位应缴纳的部分；更不能因为劳动者无法缴纳到位，视为劳动者辞职。劳动合同的解除必须以明示的方式作出。（三）即使涉案劳动合同中止，也是被上诉人违法调岗导致的，被上诉人应保障上诉人重返工作的权利，而不是在岗位有需求时，转而招录新员工。用人单位应尽可能地恢复劳动者原有的工作岗位。中煤五建第三工程处答辩称：在2014年10月1日，因上诉人没有向我单位缴纳社保款项，视为主动辞职，单位又保留其劳动关系一年，与2015年10月30日作出解除决定，并通知上诉人本人，因没有书面送达，所以没有书面证据佐证，但上诉人承认已于2017年6月收到相关解除决定，并且在一审中明确认为劳动合同已经解除，我单位认为在上述事实基础上，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。刘年望向一审法院提出的诉讼请求：1、确认中煤五建第三工程处违法解除与刘年望的劳动关系；2、判令中煤五建第三工程处补发工资58480元（2012年1月至8月、2013年8月至2015年10月期间，1720元/月×34个月）；3、判令中煤五建第三工程处支付违法解除劳动合同的赔偿金41280元（1720元/月×12个月×2倍）。一审法院查明：2003年4月刘年望到中煤五建第三工程处工作。2012年1月至4月，中煤五建第三工程处未给刘年望安排工作，处于待岗状态。庭审时刘年望陈述，自2013年8月开始，刘年望待岗在家。2014年9月2日，刘年望向中煤五建第三工程处提交《申请书》一份，内容为：“本人刘年望，2014年9月2日，本人接到通知，安排我去唐口项目部上班。由于个人原因不能到岗，现申请单位给予保留劳动关系，各项社会保险和公积金的个人部分及单位部分全部由本人承担，本人保证按月交纳，并于每月1日前交到单位财务部门，由单位统一代缴到社保中心和公积金管理中心。如本人逾期15天不交，则视同本人辞职，请单位按辞职给予本人解除劳动合同”。刘年望提供的证据显示，2013年1月至2015年10月期间，中煤五建第三工程处正常为刘年望缴纳社会保险。2015年10月30日，中煤五建第三工程处作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“刘年望：2014年9月2日，你接单位通知后，因个人原因不能到岗，申请单位给予保留劳动关系，并承诺：社保及公积金费用个人承担，逾期十五天到单位缴纳上述费用的，视同本人辞职，请单位按辞职解除劳动合同。2014年11月至2015年10月，虽经单位多次电话通知，你仍拒绝缴纳社保及公积金费用，也不来单位工作，至今社保欠交费用累计19522.52元。为维护劳动用工秩序，根据你本人书面申请材料，结合长期到岗工作的事实，经单位会议研究决定，并通知工会，现决定自2015年10月31日起解除与你的劳动合同关系。限你收悉本通知后，尽快前来单位办理离职手续。”该通知书下方“工会收悉”处有中煤五建第三工程处工会委员会盖章。同日，中煤五建第三工程处作出五建公司三处人力（2015）167号《关于解除张正华等人劳动合同的决定》，主要内容为：经处长办公会和职代会常任主席团召集有关职工代表专门会议研究，根据劳动合同法规定，决定与刘年望等四人解除劳动合同。上述解除劳动合同通知书、解除劳动合同决定未送达刘年望。2017年9月26日，刘年望向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年10月10日作出不予受理通知书。庭审中，刘年望提供了工资发放的银行账户明细单，其中经法院核算，2011年刘年望月平均工资为1989元；2012年1月至4月，无中煤五建第三工程处打款记录；2012年5月至8月，有中煤五建第三工程处多笔打款记录，其中2012年5月29日打款935.74元、6月27日打款912.74元、8月21日打款1264.8元、9月26日打款1184.8元，该四笔款项与中煤五建第三工程处提供的2012年5月至8月发放刘年望工资情况分别对应；2013年8月12日至2014年10月30日期间，有中煤五建第三工程处多笔打款记录，其中2013年8月至2014年8月期间发放生活费总计1997.3元。一审法院认为，一、关于刘年望诉请确认中煤五建第三工程处违法解除劳动合同及支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。刘年望主张中煤五建第三工程处停发工资和社保、解除劳动合同通知书未送达刘年望、未通知工会等行为属于违法解除劳动合同的情形。法院认为，关于刘年望主张的解除劳动合同通知书未送达工会问题，中煤五建第三工程处提供的解除劳动合同通知书中加盖有工会印章，应当能够认定中煤五建第三工程处已经履行了告知工会的义务，故法院对刘年望的此一主张不予采信。关于刘年望主张中煤五建第三工程处停发工资和社保、解除劳动合同通知书未送达刘年望的行为属于违法解除劳动合同的情形，法院认为，劳动合同法中并未规定上述情形属于违法解除劳动合同的情形，尤其是未送达刘年望只是对刘年望不产生效力而已，并非违法解除情形，故刘年望的主张没有法律依据，法院不予采信。据此，法院认为刘年望诉请确认中煤五建第三工程处违法解除劳动合同，依法不能成立，法院不予支持。基于上述理由，刘年望诉请中煤五建第三工程处支付违法解除劳动合同赔偿金，亦不符合法律规定，法院依法不予支持。二、关于刘年望诉请补发2012年1月至8月、2013年8月至2015年10月期间的工资的问题。法院认为，依照法律规定，用人单位应当及时足额支付劳动者的劳动报酬；非因劳动者原因停工、停产、歇业的，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资，超过一个工资支付周期的，用人单位未安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。庭审时刘年望主张，待岗期间中煤五建第三工程处应向刘年望发放最低生活费。据此，对于刘年望的诉请，法院分时间段认定如下：首先，2012年1月至4月期间，刘年望处于待岗状态，中煤五建第三工程处虽抗辩该期间补发了刘年望的工资，但其提供的证据不足以证明其主张，法院依法支持刘年望该期间的诉请。对于待岗期间第一个工资支付周期（即2012年1月）的工资，应当按照正常劳动期间工资支付，刘年望主张按照1720元计算，不超过刘年望2011年月平均工资1989元，法院予以支持。对于超过一个工资支付周期的生活费应当按照当期最低工资标准（930元）的百分之八十予以确定。经法院核算，2012年1月至4月期间中煤五建第三工程处应当支付刘年望3952元[1720元/月+（930元/月×80%×3个月）]；其次，2012年5月至8月期间，根据双方提供的证据，可以认定该期间的工资被告已经支付，故无需补发刘年望；最后，2013年8月至2015年10月期间，因2013年8月后刘年望待岗，中煤五建第三工程处应当依法支付生活费。2014年9月2日，刘年望提交申请书，视为劳动合同中止履行，中止后中煤五建第三工程处无支付劳动报酬的义务，故中煤五建第三工程处应当支付刘年望2013年8月至2014年9月2日待岗期间的生活费。对于待岗期间第一个工资支付周期（即2013年8月）的工资，应当按照正常劳动期间工资支付，刘年望诉请按照1720元计算，不超过刘年望正常工作期间的工资，法院依法予以支持。对于超过一个工资支付周期的生活费应当按照当期最低工资标准（1280元）的百分之八十予以确定，扣除中煤五建第三工程处已经支付的生活费1997.3元，经法院核算，中煤五建第三工程处应当支付刘年望12010.7元[1720元/月+（1280元/月×80%×12个月）-1997.3元]。以上中煤五建第三工程处应当支付刘年望待岗期间的工资和生活费共计15962.7元（3952元+12010.7元）。中煤五建第三工程处辩称，刘年望要求补发工资的诉请已经超过诉讼时效。法院认为，依据有关法律规定，对于克扣工资发生的争议，自用人单位书面拒绝支付劳动者工资之日起计算一年时效；依据江苏省工资支付条例第五十三条的规定，因工资支付发生争议的，劳动争议发生之日从用人单位明示拒绝支付工资之日起算；用人单位未明示拒绝支付工资的，应当从劳动者实际追偿之日起算。本案中煤五建第三工程处并未举证证明曾书面拒绝支付刘年望待岗期间的工资和生活费，故刘年望于2017年9月26日提起仲裁主张权利时并未超过法定时效，法院对中煤五建第三工程处的辩称主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十三条之规定，遂判决，一、中煤第五建设有限公司第三工程处于本判决生效之日起十日内支付刘年望待岗期间的工资和生活费合计15962.7元；二、驳回刘年望的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为,上诉人刘年望向被上诉人出具《申请书》的时间是2014年9月2日，此时刘年望已待岗一年余。2014年9月2日在被上诉人通知上诉人到岗工作的情况下，上诉人向被上诉人出具《申请书》，要求“不上班、保留劳动关系”，并承诺“社会保险费和公积金全部自己缴纳”。上诉人向被上诉人出具《申请书》，应是上诉人刘年望真实意思的表示。上诉人刘年望虽然主张《申请书》是其被迫向被上诉人出具，但没有提供证据证明，本院不予支持。上诉人刘年望虽然还主张《申请书》的内容违反法律的强制性规定，应为无效。本院认为，上诉人向被上诉人出具《申请书》，是对之前双方劳动合同履行状态的变更，重新确立了双方之间的关系，即中止履行原来的劳动合同，双方处于“两不找”的状态。虽然法律规定，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险，但是对于“两不找”的劳动关系，用人单位和劳动者协商由劳动者支付社会保险费和公积金并不违反法律的强制性规定，故上诉人刘年望主张《申请书》的内容违反法律的强制性规定，本院不予支持。由于《申请书》是上诉人刘年望真实意思的表示，合法有效，故上诉人应当按照《申请书》的内容履行自己的义务。根据申请书的内容可以看出：1、刘年望不到岗提供劳动；2、双方保留劳动关系；3、刘年望承担社会保险费和公积金，刘年望应在每月1日前交给被上诉人社会保险费和公积金，如逾期15日不交，则视同刘年望自动辞职。根据本院查明的事实，上诉人刘年望没有按照其《申请书》的内容，将社会保险费和公积金按时交给被上诉人，导致被上诉人为上诉人代缴社会保险费和公积金达10000余元。根据刘年望作出的“逾期15天不交，则视同本人辞职”的承诺，上诉人刘年望属于自动辞职，故被上诉人不构成违法解除劳动合同，无需向刘年望支付经济赔偿金。在上诉人刘年望向被上诉人出具《申请书》后，双方虽然还存在劳动关系，但是处于中止履行状态，在中止履行劳动合同期间，由于上诉人刘年望没有为被上诉人提供劳动，故被上诉人也没有义务向上诉人支付在此期间的工资和生活费。综上，上诉人刘年望的上诉请求不能成立，本院不予支持。本案予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 李 琳审判员 崔金城二〇一八年十二月二十四日法官助理葛文伟书记员苗鑫