江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终9050号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地在浙江省东阳市白云街道望江北路****。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司江苏分公司，营业场所在江苏省南京市玄武区盛世华庭凤临苑8幢02室。负责人：李晓东，该分公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：周晓娇，江苏钟山明镜律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：邱宝军，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏润扬经贸发展有限公司，，住所地在江苏省南京市鼓楼区华彩苑****法定代表人：王玉梅。委托诉讼代理人：宗爱红，江苏天煦律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤悦，江苏天煦律师事务所实习律师。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、广厦建设集团有限责任公司江苏分公司（以下简称广厦江苏分公司）因与被上诉人江苏润扬经贸发展有限公司（以下简称润扬公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广厦公司、广厦江苏分公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，判决广厦公司、广厦江苏分公司不承担责任。事实与理由：一审认定事实不清。1.一审中润扬公司已确认送货单的真实性，送货单上的时间应当得到认可，由于时间延迟产生的违约责任应当由润扬公司承担。2.合同约定润扬公司应当在广厦江苏分公司付款时提供等额发票，但是未予给付，故不应当在润扬公司不履行发票给付义务前判决广厦江苏分公司承担付款责任。3.实际发生的混凝土供货量远超过理论计算量，因此，应当通过工程造价审计来确定实际发生的混凝土数量。润扬公司辩称，一审判决认定事实清楚正确。1.润扬公司不存在供货延迟的违约行为。因双方对依据小票最终形成的11份决算单均无异议，故润扬公司无需再对送货单进行质证。且送货单上记载的时间延迟也不能证明润扬公司存在送货延迟的违约行为。建筑施工因天气、验收等因素，存在不确定性，双方未形成书面材料确认延迟行为，未在决算单中向润扬公司主张罚款，即不能认定润扬公司存在供货违约。一审中广厦江苏分公司提交的《新百新城D地块小学混凝土小票时间差对比汇总》以证明润扬公司存在送货延迟，该表格由广厦江苏分公司自行制作，未经润扬公司核对确认，不能作为供货延迟的证据。2.广厦公司、广厦江苏分公司提出的未给付发票不予付款的抗辩理由不成立。双方签订的《商品混凝土供应合同》（以下简称供应合同）中虽约定润扬公司应当提供等额发票，但并未明确先后履行义务。广厦江苏分公司的付款均是通过案外人张晔萍个人账户付款，税收管理规定付款方须与开票方一致，润扬公司多次要求广厦江苏分公司提供委托张晔萍个人打款说明以完善开票手续，广厦江苏分公司一直未提供，故无法开票的责任在广厦江苏分公司。3.广厦公司、广厦江苏分公司要求审计无事实及法律依据。供应合同中约定了结算方式为“按乙方运到施工现场并经甲方代表人现场验收签认的发货单载明的数量计算”，双方之间按小票结算符合该约定，且广厦江苏分公司在多次付款中从未对结算金额提出过异议，故本案无需审计。润扬公司向一审法院提出诉讼请求：判令广厦江苏分公司、广厦公司支付预拌混凝土货款507749.62元、延期付款违约金415145.50元（自2016年6月12日发催款函之日起按照日千分之一标准计算至实际给付之日，暂计算至2017年11月20日），并承担诉讼费、保全费。一审法院认定如下事实：《临时供货协议书》载明：甲方为广厦公司新百新城项目地块小区一期项目部，乙方为润扬公司，双方就甲方承建的新百新城地块小区一期项目混凝土供货事宜达成协议，混凝土的单价按当月《南京工程造价管理》商品混凝土信息价下浮16%（泵送），非泵每立方米减10元，如双方最终签订正式合同，则按照正式合同确定的价款支付。该协议书甲方处有广厦公司员工肖其彬签字，并加盖有广厦公司新百新城项目地块小区一期工程项目部技术资料专用章。乙方处加盖有润扬公司合同专用章。2015年8月6日，广厦江苏分公司（甲方）与润扬公司（乙方）签订供应合同一份，就新百南京河西项目D地块小学工程所需的预拌混凝土供应事宜达成一致。该合同第三条约定，价格按当月南京市信息指导价下浮17%，合计方量约5000方左右，以实际票据为准，C35以下标号砼每等级差递减10元/立方米，早强加8元/立方米，防冻加8元/立方米，P6加6元/立方米，P8加8元/立方米，细石加10元/立方米，以上各标号砼价格均含泵送、税金费用，如遇原材料价格波动较大，砼价格双方协商调整。第五条约定，按乙方运到施工现场并经甲方代表人现场验收签认的砼发货单载明的数量计算，无甲方代表人签字的无效，原则上按该项目《建设工程施工合同》的付款条款支付材料款，双方另有约定以到达3000立方米方量数为乙方垫资铺底数，达到该方量数的价格后，甲方付乙方所供砼货款60%，3000立方米后按月支付，每月底最后一天结算一次，并在次月15日前及时支付上月实供砼款的60%，余款作为质量保证金，在主体封顶后6个月内，最迟不超过2016年5月30日付清剩余款项，甲方付款时，乙方应提供等额发票。第六条约定，甲方应根据施工进度提前24小时，小量砼提前12小时通过传真、电子邮件或书面形式向乙方递交供货通知，甲方应委派肖其彬、楼恒昌同时签收确认送货单据作为按实结算的依据，若在甲方规定的时间乙方砼未运抵甲方指定地点或砼供应量不能满足甲方浇筑要求，乙方承担由此造成甲方的全部损失，并承担5000元罚款，在混凝土运输、浇筑过程中运输车、输送泵发生故障，乙方应在1小时内派技术员至现场排除故障，若有延误，乙方承担因此造成甲方的全部损失，并处以每次1000元的罚款。第七条约定，甲方联系人为肖其彬，乙方联系人为周飞龙。第八条约定，甲方应按合同约定期限支付砼款，否则甲方承担违约责任按延期天数计算违约金，每天按合同付款期内实际使用的砼款总额的1‰支付违约金给乙方，本合同应共同遵守，如有违约则由违约方支付守约方付款期内实际使用砼款总额的3%的违约金，如乙方没有任何通知的情况下停止送货或送货不及时，视为乙方违约，并承担2万元的违约金，所耽误的工期按施工总承包合同中建设方对总承包方违约条款处理。据肖其彬签字确认的混凝土决算单显示：润扬公司自2015年5月26日至2015年8月23日向案涉项目供应混凝土4210立方米，金额1194168.44元；润扬公司自2015年8月26日至2015年9月25日向案涉项目供应混凝土2112立方米，金额601739.66元；润扬公司自2015年9月28日至2015年10月24日向案涉项目供应混凝土449立方米，金额127908.94元；润扬公司自2015年10月26日至2015年11月22日向案涉项目供应混凝土159立方米，金额45218.80元；润扬公司自2015年12月1日至2015年12月25日向案涉项目供应混凝土226.50立方米，金额62499.66元；润扬公司自2015年12月28日至2016年1月16日向案涉项目供应混凝土228.50立方米，金额60334.69元；润扬公司自2016年3月1日至2016年3月20日向案涉项目供应混凝土357立方米，金额84405.36元；润扬公司自2016年3月27日至2016年4月14日向案涉项目供应混凝土171立方米，金额43724.60元；润扬公司自2016年4月27日至2016年5月16日向案涉项目供应混凝土278立方米，金额68430.51元；润扬公司自2016年5月30日至2016年6月3日向案涉项目供应混凝土80立方米，金额19318.96元；以上合计供应混凝土8271立方米，合计金额为2307749.62元。广厦江苏分公司通过张晔萍分别于2015年11月11日、2015年12月10日、2016年5月4日、2016年6月15日、2016年7月25日、2016年10月26日、2016年12月8日、2017年1月4日、2017年1月26日、2017年5月19日向润扬公司支付混凝土款20万元、20万元、10万元、10万元、60万元、15万元、10万元、15万元、10万元、10万元。以上合计付款180万元。润扬公司分别于2016年6月12日向广厦江苏分公司，于2016年12月28日向广厦江苏分公司、广厦公司发送催款函催要货款。广厦江苏分公司、广厦公司提交混凝土小票时间差对比汇总称，润扬公司9次供货迟延。另提交混凝土差额统计表称，混凝土实际供货数量与图纸预算量存在差额，差额合计101.64立方米。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。润扬公司与广厦江苏分公司签订的供应合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。广厦江苏分公司与润扬公司在供应合同中约定，混凝土金额按乙方运到施工现场并经甲方代表人现场验收签认的砼发货单载明的数量计算。虽然双方还约定，送货单据应由肖其彬、楼恒昌同时签收作为按实结算的依据。但所有单据仅有肖其彬一人签字的情形下，广厦江苏分公司仍然与润扬公司结算了大部分货款。而且，广厦江苏分公司、广厦公司在庭审中也陈述，实际结算并未完全按照合同履行。故对肖其彬签字确认的决算单予以确认。根据肖其彬确认的决算单统计，润扬公司合计向广厦江苏分公司项目供应混凝土金额2307749.62元。但广厦江苏分公司至今仅向润扬公司支付混凝土款180万元，尚欠混凝土款507749.62元未支付，其行为已构成违约，应承担继续向润扬公司支付剩余货款507749.62元的违约责任。润扬公司主张按每日千分之一主张违约金，约定过高，酌定调整为按年利率12%计算，暂计算至2017年11月20日的违约金为137237元。广厦江苏分公司系广厦公司的无独立法人资格的分支机构，广厦公司应为广厦江苏分公司未能支付的货款承担补充清偿责任。根据供应合同约定，混凝土货款应根据发货单据实决算。广厦江苏分公司、广厦公司主张按照图纸理论数值计算的混凝土差额予以扣减缺乏合理性，不予支持。如前所述，根据肖其彬确认的决算单已可以确认混凝土实际供货数量，对案涉工程实际使用的混凝土进行审计亦无必要。根据供应合同约定，若在甲方规定的时间乙方砼未运抵甲方指定地点或砼供应量不能满足甲方浇筑要求，乙方承担由此造成甲方的全部损失，并承担5000元罚款。广厦江苏分公司、广厦公司并未提交证据证明润扬公司未在规定时间供货。故对广厦江苏分公司、广厦公司主张从货款中扣减罚款的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、广厦建设集团有限责任公司江苏分公司于判决生效之日起十日内给付江苏润扬经贸发展有限公司混凝土货款507749.62元、违约金137237元（暂计算至2017年11月20日，之后的违约金以507749.62元为基数，按年利率12%计算至实际付清之日止）；二、广厦建设集团有限责任公司对广厦建设集团有限责任公司江苏分公司本判决第一项不能给付部分承担补充清偿责任；三、驳回江苏润扬经贸发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13029元，减半收取6514.50元，由广厦江苏分公司、广厦公司负担4553元，润扬公司负担1961.50元。双方二审中均未提供新证据。润扬公司对一审法院查明的事实无异议，广厦江苏分公司、广厦公司持有异议：一审判决对供应合同的真实性予以确认，合同条款中载明的供货时间亦应得到确认，润扬公司存在9次供货延迟行为，应承担相应罚金；润扬公司未提供发票；供应合同约定的违约金利息过高。本院对一审法院已查明的事实予以确认。二审中，润扬公司确认就已付款部分，其未向广厦江苏分公司开具过发票，原因是实际付款主体张晔萍未向其出具情况说明，明确其系代广厦江苏分公司支付案涉砼货款及具体的开票信息，并表示只要张晔萍出具情况说明，其可随时开具发票。广厦江苏分公司、广厦公司明确其在本案中提出润扬公司存在供货迟延并应予以罚款，系行使抗辩权，应在货款中予以抵扣。关于供货时间，广厦江苏分公司、广厦公司确认供应合同中并无确定具体的供货时间。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为:一、润扬公司在供货过程中是否存在延迟供货的行为及是否应当处以罚款；二、双方之间是否存在先开票后付款的约定；三、双方之间的砼货款总额应当如何认定。本院认为，供应合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。广厦江苏分公司主张润扬公司存在多次延迟供货行为，应当按照合同约定处以罚款，主张依据是送货单上的时间及《新百新城D地块小学混凝土小票时间差对比汇总》。该主张不能成立，理由如下：首先，案涉供应合同中并未约定具体送货时间，广厦江苏分公司单方制作的《新百新城D地块小学混凝土小票时间差对比汇总》，未得到润扬公司的确认，广厦江苏分公司亦未提交其他证据证实润扬公司存在未按其供货通知的行为；其次，广厦江苏分公司未能提交证据证实其在实际履行过程中曾就供货迟延问题向润扬公司提出过异议或在付款时扣除罚款；再次，案涉供货完成后，双方依据送货小票形成数份决算单，该决算单上有详细的数量、单价、金额信息，已经双方确认，其中未提及润扬公司存在延迟供货行为。故对广厦江苏分公司、广厦公司的该上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二，供应合同第五条第（二）款付款方式第2项约定“以到达3000m³方量数为乙方垫资铺底数……余款作为质量保证金，在主体封顶后6个月内，最迟不超过2016年5月30日付清剩余款项”，案涉供货已于2016年6月3日全部完成，付款期限早已届至，广厦江苏分公司应按约支付货款。该款第4项虽约定“甲方在付款时，乙方应提供等额的发票”，但并未将润扬公司开具发票作为广厦江苏分公司的付款前提。润扬公司提及开票需实际付款人张晔萍提供相应情况说明的要求，亦属合理，且在二审中已明确在广厦江苏分公司提供相应的情况说明和具体开票信息后可以开具发票。因此，广厦江苏分公司和广厦公司的该上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，广厦江苏分公司上诉认为应以审计方式测算出实际使用的砼方量计算，该主张不能成立。供应合同第五条约定，“砼方量按乙方运到施工现场并经甲方代表人现场验收签认的砼发货单载明的数量计算；每次浇筑结束，如无异议，乙方应及时对所供砼方量进行确认签字。”案涉供应合同中对砼数量计算有明确约定，润扬公司的送货单上有广厦江苏分公司员工肖其彬的签字。广厦江苏分公司在送货签收、决算单形成、支付已付款时均未对数量提出过异议，亦未提交证据证实双方对合同约定的计算方式进行过变更，故对该上诉意见，本院不予采信。综上所述，广厦江苏分公司、广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10250元，由广厦江苏分公司、广厦公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  陈宏军二〇一八年十二月二十四日书记员  胡 戎