安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖07民终677号上诉人(原审原告、申请执行人)：曹成菊，女，1965年6月23日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人(原审原告、申请执行人)：曾庆云，男，1967年12月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：曾师（系两上诉人之子），男，1992年12月3日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。被上诉人（原审被告、案外人）：铜陵市机关事务管理局，住所地安徽省铜陵市湖东路**。法定代表人：於琪，该局局长。委托诉讼代理人：鲍克群，安徽克群律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：安徽省宜百置业有限公司,住,住所地安徽省合肥市政务区潜山路绿地蓝海国际大厦****/div>法定代表人：董玮,该公司董事长。上诉人曹成菊、曾庆云与被上诉人铜陵市机关事务管理局（以下简称市机关事务管理局）、安徽省宜百置业有限公司（以下简称宜百置业）执行异议之诉一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2017)皖0705民初3289号民事判决，向本院提出上诉。本院2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹成菊、曾庆云的共同委托诉讼代理人曾师，被上诉人市机关事务管理局的委托诉讼代理人鲍克群到庭参加诉讼，被上诉人宜百置业经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。上诉人曹成菊、曾庆云的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判“撤销铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705执异30号执行裁定书，准许上诉人对铜陵市商会大厦601至612室房屋的查封、执行”；2.本案一、二审诉讼费用、公告费由两被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。一审法院就“宜百置业对铜陵市商会大厦五至八层分摊的土地使用权不享有物权”的事实认定错误。铜陵市国土资源局铜国用（2010）第45517号权证载明：宜百置业开发的商会大厦土地出让面积为1979.47㎡，使用权类型为出让，没有“划拨地”，权利人为宜百置业，使用年限40年。一审法院却对上述权证载明的土地性质只字不提，仅基于前期土地出让合同的出让范围及公告予以认定，错误地认定了宜百置业对涉案楼层分摊的土地使用权不享有物权，属于认定事实错误。2.一审法院以“双方约定五至九层建筑物建成后应无偿交付给市机关事务管理局”为由，就“宜百置业对地上建筑物也不具有物权”的适用法律错误。市机关事务管理局在上诉人查封之前一直未办理房屋所有权预告登记等手续，涉案房屋也未办理物权登记和交付给市机关事务管理局。铜陵市商会大厦尚未办理不动产初始登记，现仍属于在建工程。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十五条第一项规定，对于未登记的建筑物、构筑物及其附属设施的权利人，应按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中涉案铜陵市商会大厦建设项目的相关土地使用权证、建设工程规划许可、施工许可所登记的权利人均是宜百置业。3.原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第一项规定，认为铜陵仲裁委作出的裁决书能够排除上诉人的查封行为，系适用法律不当。“铜陵仲裁委的裁决书”系仅就市机关事务管理局与宜百置业之间的债权纠纷所作出，不涉及租赁、借用、保管等合同纠纷，亦不涉及权属纠纷。（2015）铜仲决字第4号裁决书，裁决“确认铜陵市商会大厦第五、六、七、八层及四个地下车位为申请人市机关事务管理局所有，并返还给申请人市机关事务管理局”。但该裁决书是以《关于商会大厦无偿返还办公用房的协议》的内容为主要依据。签订协议时，合同所涉的商会大厦尚未建成完毕，目前仍未办理初始登记，属于在建工程。故房屋物权尚未形成，亦不存在返还房屋的可能，亦不存在权属纠纷的原物返还，即协议名为返还，实为给付。协议签订后，市机关事务管理局就所涉房产也未办理房屋预告登记，自始至终也未办理房产登记取得物权。4.本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第二项规定，市机关事务管理局提交的裁决书不能排除强制执行。依据该规定，金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形，分别处理：（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。原审法院认定的“裁决书”系就市机关事务管理局与被执行人宜百置业之间除租赁、借用、保管合同之外的债权纠纷，裁决商会大厦五至八层房屋归属于市机关事务管理局并向其返还的，不能排除本案的强制执行。据此，结合债权平等原则，市机关事务管理局基于一般债权的交付请求权，不能对抗本案对标的物变价的执行，其应当依据查封先后确定受偿顺序，故市机关事务管理局的确权不能排除本案执行。5.无偿返还协议约定的返还是基于合同之债，既不是物权的互换，也不是物权的转让。同时，该约定也不构成物权法第30条的原始取得，商会大厦建造时相关证照已取得，上述证照载明的权利人为宜百置业，宜百置业是当然的所有权人，故无偿返还协议及裁决书，不能排除本案的执行。被上诉人市机关事务管理局辩称:上诉人所提出的上诉请求没有充分的事实和法律依据，上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。被上诉人宜百置业未作答辩。曹成菊、曾庆云向一审法院起诉请求：1.撤销铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705执异30号执行裁定书；2.准许执行铜陵市商会大厦601至612室房屋。一审法院认定事实：2013年1月9日，曹成菊、曾庆云（买受人）与宜百置业（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人将其开发的位于铜陵市义安大道南段商会大厦**房屋出售给买受人，总价款为4329000元；付款方式为：银行按揭贷款；交房时间为：2013年8月30日前。合同对其他事项亦作了明确约定。合同约定的房屋交付期限届满后，宜百置业未按照双方约定交付房屋。2016年1月6日，曹成菊、曾庆云向原铜陵市铜官山区人民法院提起诉讼，要求宜百置业履行双方签订的《商品房买卖合同》义务，向曹成菊、曾庆云交付约定的铜陵市义安大道南段商会大厦108室房屋，退还曹成菊、曾庆云多支付的房款43.24万元，并支付逾期交房违约金。2016年8月5日，法院对该案作出判决：1.宜百置业于判决生效后五日内支付曹成菊、曾庆云违约金363552元（以2164000元为基数，按日万分之二，从2013年8月31日计算至2015年12月25日），并向曹成菊、曾庆云支付2015年12月25日之后违约金（以2164000元为基数，按日万分之二，从2015年12月26日计算至约定房屋实际交付之日止）；2.驳回曹成菊、曾庆云的其他诉讼请求。宣判后，宜百置业未能按照判决确定的期限履行支付违约金的义务，曹成菊、曾庆云向法院申请强制执行。执行期间，法院裁定查封了601至612室房屋。2017年6月19日，市机关事务管理局对执行标的提出书面异议，法院经审查后认为，生效的仲裁裁决书已经确认该房屋为市机关事务管理局所有，应依法解除对该房屋的查封。2017年6月7日，法院对该案作出（2017）皖0705执异30号民事裁定，解除对铜陵市商会大厦601至612室房屋的查封。曹成菊、曾庆云不服，向一审法院提出执行异议之诉。另查明：2008年8月1日，铜陵市国土资源局（以下简称市国土资源局）与宜百置业签订《铜陵市国有土地使用权出让合同》，约定：市国土资源局将义安大道南段编号为铜土储字（2008）15号宗地（总面积1979.45平方米，其中出让土地面积为1360.87平方米）出让给宜百置业使用，大厦建成后五至九层由宜百置业无偿提供给政府，分摊的土地性质为划拨，不在出让范围，另无偿提供四个地下车位给政府。2010年8月4日，市机关事务管理局与宜百置业签订《返还协议》，约定：原《出让合同》约定的无偿返还给铜陵市人民政府作为办公用房的五层改为四层，具体为五至八层，返还的办公用房面积为3048平方米。宜百置业负责对无偿返还的上述办公用房进行装饰，装饰经费由宜百置业承担，返还时间为2011年12月31日，因宜百置业始终未能返还房屋给市机关事务管理局。2014年11月25日，市机关事务管理局向铜陵仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认铜陵市商会大厦五至八层（3048平方米）及四个地下车位的产权为市机关事务管理局所有，并要求宜百置业予以返还；2.宜百置业承担装修费用2045291.84元，并承担仲裁费用。2015年1月30日，仲裁委对该案作出终局裁决：1.确认铜陵市商会大厦第五至八层（3048平方米）及四个地下车位为市机关事务管理局所有；2.宜百置业自裁决送达后七日内将铜陵市商会大厦第五、第六、第七、第八层办公用房及该大厦地下车库1、2、3、4号车位返还给市机关事务管理局。一审法院认为：市国土资源局与宜百置业签订《铜陵市国有土地使用权出让合同》明确载明：市国土资源局对外出让的土地仅为商会大厦1-4层、10-16层，5-9层分摊的土地使用权并不在出让范围内，宜百置业对该部分分摊的土地使用权并不享有物权，因双方约定五至九层建筑物应无偿交付给市政府，宜百置业对地上建筑物也不具有物权，铜陵仲裁委员会据此已经裁决铜陵市商会大厦五、六、七、八层房屋（含涉案的601至612室房屋）归市机关事务管理局所有，宜百置业对上述房屋并不享有物权，市机关事务管理局作为上述房屋的物权人，有权行使权利排除查封行为。综上所述，市机关事务管理局作为案外人，其提供的证据足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，曹成菊、曾庆云作为申请执行人，其要求撤销铜官区人民法院（2017）皖0705执异30号执行裁定书并对涉案房产准予执行的诉讼请求不符合法律规定，法院不予支持。对于市机关事务管理局的答辩意见，法院予以采信。宜百置业经法院合法传唤未到庭，视为对曹成菊、曾庆云的诉讼主张放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条规定，判决：驳回原告曹成菊、曾庆云的诉讼请求。本案受理费80元，由原告曹成菊、曾庆云负担。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.一审法院作出的解除对铜陵市商会大厦601至612室房屋查封是否符合法律规定?2.依据铜陵仲裁委员会的裁决，市机关事务管理局对执行标的铜陵市商会大厦601至612室房屋是否享有能够排除执行的权利？2008年8月1日，市国土资源局与宜百置业签订的《铜陵市国有土地使用权出让合同》明确约定了，出让土地面积、划拨土地面积及大厦建成后五至九层由竞得人无偿提供给政府，土地使用权出让金为700万元等相关内容。后在《返还协议》中将五层更改为四层，即建筑物的五至八层房屋包括本案所涉的601至612室房屋归市机关事务管理局所有。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。即因合法建造的事实行为设立的物权，并非自物权登记发生物权设立的效力，而是自事实行为成就时发生设立物权效力。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。依据该规定，市机关事务管理局有相反证据，即有土地使用权出让合同和无偿返还办公用房协议，证明铜陵市商会大厦第五层至第八层办公用房自铜陵市商会大厦建造竣工之日起即属于铜陵市人民政府以原始取得方式享有的不动产。《中华人民共和国物权法》第五十四条规定，国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。即市机关事务管理局根据铜陵市人民政府的授权对铜陵市商会大厦第五层至第八层办公用房享有支配权。市机关事务管理局享有上述权益，已由铜陵仲裁委员会于2015年1月30日作出的（2015）铜仲决字第4号裁决书确认。一审法院依据2016年3月11日作出的财产保全裁定所进行的查封行为，是发生在仲裁裁决之后的行为。市机关事务管理局对执行标的铜陵市商会大厦601至612室房屋享有能够排除执行的权利，一审法院解除对铜陵市商会大厦601至612室房产的查封，符合法律规定。曹成菊、曾庆云要求查封、执行商会大厦601至612室房屋的上诉请求于法无据，应不予支持。综上所述，上诉人曹成菊、曾庆云的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由曹成菊、曾庆云负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  查慧凌审判员  盛丽娜二〇一八年十二月二十七日书记员  武华君相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；……