山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终8593号上诉人（原审被告）：济南康诚仓储有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄明端，董事长。委托诉讼代理人：徐伟丽，女，该公司职工。委托诉讼代理人：徐以宝，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：单兴锋，男，1975年11月17日出生，汉族，无业，现住济南市历城区将军路宋刘村。委托诉讼代理人：李真，北京市隆安（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晋芳，北京市隆安（济南）律师事务所律师。上诉人济南康诚仓储有限公司（以下简称康诚公司）因与被上诉人单兴锋劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康诚公司上诉请求：1.请求撤销济南市历城区人民法院做出的（2018）鲁0112民初3572号民事判决，依法改判驳回单兴锋的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由单兴锋承担。事实与理由：一、一审认为：康诚公司并未举证证实康诚公司规章制度经过了民主程序，且考虑到单兴峰仅是聚会、罢工事件参与者的情形，康诚公司认为有权以严重违纪为由解除双方劳动合同，缺乏事实及法律依据。一审对以上事实认定不清，证据不足，适用法律错误。首先，康诚公司依据《员工手册》、《司机管理条例》进行人员管理及奖惩，《员工手册》及《司机管理条例》每年经由员工代表进行审议、表决通过，一审期间康诚公司已提供最近一年的职工代表大会关于《员工手册》、《司机管理条例》的审议、表决、通过的相关资料。因此，我司的规章制度已经过了民主程序、是合法有效的。现再次提交2015、2016、2017、2018四年的职工代表大会照片。单兴锋因不满工资待遇伙同其他人员聚众以在货车上喷漆等方式聚会、罢工，不仅给康诚公司造成了严重的经济损失还给康诚公司造成了恶劣的社会影响，其行为已经严重违反单位的规章制度，单位有权利以其严重违纪为由解除双方劳动合同。一审法院以单兴锋仅仅是罢工的参与者不符合严重违纪的判决是错误的。现再次提供罢工照片以及单兴锋手写《罢工事件过程》，以证明被告严重违纪行为存在。二、一审判定单兴锋月平均工资为5225.44元且按照此金额计算经济补偿金无事实依据。单兴锋在职期间工资未达到5225.44元，一审法院作出经济补偿金以5225.44元为平均工资进行计算，没有事实依据。现提供单兴锋离职前12个月薪资明细：平均月工资：4539元。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院依法改判。二审中，康诚公司明确其上诉请求为：改判康诚公司不应向单兴锋支付解除劳动合同经济补偿金31352.64元。单兴锋辩称，一、原审法院判决认定事实清楚、证据充足、适用法律正确，请求贵院依法驳回康诚公司的上诉请求，维持原审判决。康诚公司提交的《员工手册》制作时间为2017年8月23日，且用人单位未提交该员工手册向康诚公司公示的证据。且康诚公司制定的规章制定未经过民主程序，对单兴锋不发生法律效力，因此不能以康诚公司的规章制度来作为法院审理的依据。而且单兴锋仅是聚会罢工事件的参与者，其他的参与者事件后陆续上班，康诚公司并未举证证明给康诚公司造成了严重的损害，康诚公司仅以单兴锋认错态度不好为由一直不同意其去上班。另，本案中康诚公司在劳动仲裁及一审中康诚公司提交的2017年8月27日和2017年10月27日驾驶员罢工人评会会议纪要中“一部分驾驶员（其中包含原告本人）于公司门口聚众、罢工……”的内容，因当时单兴锋不但没提起仲裁更没提起诉讼，单兴峰提起仲裁的时间是2018年3月9日。很明显，该份证据是后补伪造的，根据《民事诉讼法》第一百一十一条第一款之规定，诉讼参与人或者其他人伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。单兴锋提请人民法院依法予以罚款、拘留，单兴锋也保留追究康诚公司刑事责任的权利。二、原审法院判定单兴锋平均工资为5225.44元，并以此计算经济补偿金合法合理。原审庭审中康诚公司对单兴锋平均工资为5225.44元的数额没有任何异议，对此数额予以认可，庭审中单兴锋提交了其工资银行明细。原审判决第9页也载明“原告单兴峰在被告康诚公司工作六年，根据康诚公司与单兴锋认可的原告单兴峰月平均工资5225.44元，被告康诚公司应支付的经济补偿金数额为31352.64元”。现康诚公司在上诉状中陈述原审法院的判定没有事实依据系出尔反尔，无视法律的尊严，应该对其行为予以惩戒。单兴锋向一审法院起诉请求：1.依法裁决单兴锋与康诚公司之间存在合法有效的劳动关系（自2011年11月17日暂计至2018年5月10日）；2.依法裁决解除单兴锋与康诚公司之间劳动关系并同时出具解除劳动合同的证明，且为单兴锋办理档案和社会保险关系的转移手续；3.依法裁决康诚公司向单兴锋支付解除劳动合同经济补偿金33965.36元；4.依法裁决康诚公司向单兴锋支付自2017年12月份至2018年5月份的基本工资共计13080元；5.依法裁决康诚公司向单兴锋支付大润发ETBS员工受益权份额中公司补贴及个人认购金额7645元。一审法院认定事实：单兴锋于2011年11月17日入职康诚公司从事驾驶员工作，薪资为基本工资2180元+品质奖金+积分奖金+油耗奖金+其他给付。双方于2014年11月28日签订了无固定期限劳动合同。单兴锋的月平均工资为5225.44元。2017年8月26日上午8时到10时许，部分康诚公司驾驶员（其中包括单兴锋）在康诚公司门口聚集，拒绝出车，有人在公司车厢箱体上喷字：拒绝压迫、还我公道、一起行动共同抵制、张涛不走无安生，且部分驾驶员在喷字的车厢前面合影。康诚公司于2017年8月27日上午报警，当地派出所出警了解了相关情况。此事件发生后，经康诚公司与参与该活动的驾驶员沟通，大都达成了一致意见，康诚公司安排除单兴锋等三人外的驾驶员于2017年8月底恢复工作。康诚公司未安排单兴锋恢复工作，单兴锋未再到康诚公司上班。未被恢复工作的另外两名驾驶员后与康诚公司达成了和解，解除了劳动关系，单兴锋与康诚公司未协商一致，形成纠纷。2017年11月5日，单兴锋到康诚公司，康诚公司工作人员要求单兴锋书写事件过程，单兴锋同意回家书写后再提交。单兴锋于2017年12月25日手写《罢工事件过程》并提交给康诚公司，康诚公司并未通知单兴锋到公司上班。单兴锋于2018年3月9日向济南市历城区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决：1.单兴锋与康诚公司之间自2011年11月17日至2018年3月9日存在合法有效的劳动关系；2.依法解除单兴锋与康诚公司之间的劳动合同关系并出具解除劳动合同的证明且为单兴锋办理档案和社会保险关系的转移手续;3.依法裁决康诚公司向单兴锋支付解除劳动合同补偿金31946.23元；4.依法裁决康诚公司向单兴锋支付2017年11月至2018年3月的基本工资9400元；5.依法裁决康诚公司向单兴锋支付大润发ETBS员工受益权份额中公司补贴及个人认购金额7645元。济南市历城区劳动争议仲裁委员会于2018年4月10日进行了开庭审理并于2018年4月23日作出了济历城劳人仲案（2018）401号裁决书，裁决如下：一、单兴锋与康诚公司于2011年11月17日至2017年12月1日期间存在劳动关系；二、双方于2017年12月1日解除劳动关系，康诚公司向单兴锋出具解除劳动合同证明并向其办理档案和社会保险转移手续；三、康诚公司支付单兴锋2017年11月份工资1810元；四、对单兴锋要求2017年12月至2018年3月期间工资及解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持；五、驳回单兴锋要求员工受益权份额中公司补贴及个人认购金的请求。康诚公司收到仲裁裁决后向单兴锋支付了2017年11月份的基本工资1810元。康诚公司与单兴锋主要争议的事实是单兴锋的行为是否系严重违纪的行为及康诚公司是否有权解除劳动合同。康诚公司提交了员工手册规章制度培训考核试题一份、同仁需知一份、规章制度一份、新进员工入职考核试题一份、2011、2014版康诚车队司机管理条例各一份、2017年8月27日驾驶员罢工人评会会议纪要一份、2017年10月27日单兴锋人评会会议纪要一份，拟证实罢工等行为属于严重违纪，公司有权解除劳动合同且单兴锋知晓各项规章制度里面的解除劳动合同的情形，故单兴锋的行为已经符合解除劳动合同的条件。经质证，单兴锋对证据真实性不予认可，认为以上证据里面均未涉及严重违纪的具体内容，且规章制度并没有经过职工代表大会或全体职工讨论通过，不发生法律效力。经审查一审法院认为，2017年8月27日驾驶员罢工人评会会议纪要中有“一部分驾驶员（其中包含原告本人）于公司门口聚众、罢工……”的内容，因当时单兴锋并未提起诉讼，故该人评会会议纪要显系后补，一审法院不予采信；2017年10月27日单兴锋人评会会议纪要系康诚公司单方制作，未有其他证据予以佐证，康诚公司称制作时间是2017年10月27日，证据不充分，一审法院对此不予认定；对于2015年5月27日康诚车队司机管理条例（2014/05）、保证书、承诺函上单兴锋签名的真实性予以认定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。”本案中，康诚公司并未举证证实其制定的规章制度经过了民主程序，且考虑到单兴锋仅是聚会、罢工事件参与者的情形，康诚公司认为其有权以严重违纪为由解除双方的劳动合同，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。事件发生后，在大多数参与事件的司机于2017年8月底就恢复工作的情况下，康诚公司未通知单兴锋上班，单兴锋也未举证证实其上班的诚意，导致单兴锋一直未再到岗工作。单兴锋称2017年11月5日康诚公司工作人员要求其书写一份事件过程即可上班，在这种情况下，单兴锋未积极履行，表达恢复工作的意愿，直至2017年12月25日才将书写的事件过程提交给康诚公司。从以上过程来看，仲裁裁决认定双方的劳动合同于2017年12月1日解除并无不当。此种解除劳动合同的方式，康诚公司应当支付单兴锋解除劳动合同经济补偿金。单兴锋在康诚公司工作六年，根据康诚公司与单兴锋均认可的单兴锋月平均工资5225.44元，康诚公司应支付的经济补偿金数额为31352.64元。单兴锋主张康诚公司支付2017年12月至2018年5月的基本工资13080元，无法律及事实依据，一审法院不予支持。单兴锋要求康诚公司支付大润发ETBS员工受益权份额中公司补贴及个人认购金额7645元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条，第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告单兴锋与被告济南康诚仓储有限公司于2011年11月17日至2017年11月30日期间存在劳动关系；二、原告单兴锋与被告济南康诚仓储有限公司于2017年12月1日解除劳动关系，被告济南康诚仓储有限公司于判决生效之日起10日内向单兴锋出具解除劳动合同证明并协助单兴锋办理档案和社会保险转移手续；三、被告济南康诚仓储有限公司于判决生效之日起10日内支付单兴锋经济补偿金31352.64元；四、驳回原告单兴锋的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交影响本案基本事实的新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，一审法院认定双方于2017年12月1日解除劳动关系，与单兴锋在仲裁及一审诉讼中所主张的解除劳动关系的时间均不一致。但单兴锋并未就一审判决作出的该项认定提起上诉，应视为单兴锋认可双方于2017年12月1日解除劳动关系，并收到了康诚公司的解除通知。关于康诚公司是否有权与单兴锋解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，康诚公司主张解除劳动合同的依据为《康诚车队司机管理条例》（2014/05），单兴锋认可其在该条例末端“已认真学习该司机管理手册的声明”中的签字并签署了关于该条例的保证书及承诺函，应当认定康诚公司已将该条例告知了单兴锋。《康诚车队司机管理条例》（2014/05）第九条11项规定：司机必须遵守公司的各项规章制度，严禁发布有损公司形象的各种言论，严禁消极怠工怠工或罢工。一经发现有上述行为者将以严重违纪为由解除劳动合同。根据单兴锋向公司出具的《罢工事件过程》及二审中的述称，能够认定单兴锋确实参与2017年8月26日的罢工。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定的目的在于保障劳动者对于规定制度制定过程中的程序参与权，已使得规章制度内容合理可行。本案中，康诚公司虽未能举证证实其制定的《康诚车队司机管理条例》（2014/05）已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但其中第九条11项规定未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，亦不存在明显不合理的情形，且已向单兴锋进行告知，单兴锋对该项规定知悉且并承诺遵守，该条例第九条11项规定对单兴锋具有拘束力。故，在单兴锋参与罢工的情况下，康诚公司有权依据该条例与单兴锋解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，康诚公司主张该公司未成立工会，单兴锋亦未提交相反证据，在此情况下可以认定康诚公司尚未建立工会组织，康诚公司与单兴锋解除劳动关系，仅需履行告知义务。承前所述，康诚公司在单兴锋参与罢工的情况下，以单兴锋严重违纪为由与单兴锋解除劳动关系符合法律规定。在2017年8月26日发生罢工事件之后，单兴锋并未向康诚公司提供劳动，康诚公司依然按照单兴锋的基本工资标准向其发放了2017年9月份、10月份的工资，虽未向其发放2017年11月份的工资，但康诚公司于2017年12月1日与单兴锋解除劳动关系时，尚未到工资支付周期，并非没有合理事由，故单兴锋主张康诚公司未及时足额支付劳动报酬，从而要求支付解除劳动合同经济补偿金于法无据，本院不予支持。综上所述，康诚公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初3572号民事判决第一项、第二项判决及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初3572号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人单兴锋的其他诉讼请求。二审案件受理费元10元，由被上诉人单兴锋负担。本判决为终审判决。审判长  赵平洋审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一八年十二月十四日书记员  张 强