浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3866号 上诉人（原审被告）：陈建刚，男，1971年6月13日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：胡边，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州第五建筑集团有限公司，住所地苏州市福运路**常润大厦**，统一社会信用代码91320508137995678D。 法定代表人：顾建方。 委托诉讼代理人：代群，上海东方环发律师事务所律师。 原审被告：屠伟平，男，1989年1月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 原审被告：屠仁灿，男，1964年11月8日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 原审被告：沈丽娟，女，1967年2月23日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人陈建刚因与被上诉人苏州第五建筑集团有限公司（以下简称苏州五建）、原审被告屠伟平、屠仁灿、沈丽娟因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 陈建刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定上诉人提起诉讼保全主观上存在过错，该认定错误。苏州五建在原案始终是被告，并非庭审后才对其提起诉讼。该案中上诉人也不存在法庭调查较为被动的情形，上诉人在该案中的诉讼请求全部得到了支持。在原审中，苏州五建始终就其与叶夏牛关系、钢材是否用于案涉工程进行否认，该案一审判决正是基于其抵赖基本事实的情况并以表见代理认定其责任，上诉人也是基于此情形才提出了诉讼保全，上诉人提出保全不存在过错。2.上诉人在原案中提出诉讼保全，有充分的事实依据和法律依据。原案中，叶夏牛以苏州五建的名义签署钢材购销合同，并提供了工程承包合同复印件，叶夏牛是该工程项目的负责人、代表人、实际施工人。购销合同项下钢材全部送至苏州五建美岸五期项目工地，且依据该合同，上诉人对钢材享有保留所有权。叶夏牛作为该工程的实际施工人，对苏州五建享有未结工程款。上诉人在原案中基于以上事实提起诉讼保全，没有主观过错。3.苏州五建对本案基本事实一味否认，对其责任刻意回避。上诉人希望在本案中能查明以下事实：叶夏牛是否为该工程项目的负责人、代表人、实际施工人，购销合同项下钢材是否送至该工地并用于该项目建设，上诉人对钢材是否享有保留所有权，叶夏牛是否对苏州五建享有未结工程款。4.如果保全措施对苏州五建造成损失，其完全可以提出变更保全财产的请求。但其虽在诉讼中提出保全异议，但从未说明存在损失，也未申请变更保全措施，故其损失应自行承担。5.苏州五建在2016年4月18日的1000万贷款利息支出与本案没有任何关联。一审认定因上诉人提出保全造成其贷款利息损失是错误的。 苏州五建答辩称，上诉人提起诉讼保全时缺乏最基本的事实依据，违反了审慎原则，明知法院将举证责任分配给上诉人且告知其举证不能后果，仍然在法庭辩论终结近3个月时申请财产保全，主观过错明显。苏州五建提起保全复议申请，上诉人仍不撤回保全申请，亦存在过错。同时，苏州五建在何时提起复议、复议中有无提出担保物置换方案，不构成其合理抗辩。其保全行为导致苏州五建的贷款利息损失，保全行为与损失之间存在因果关系，故应予赔偿。 原审被告屠伟平、屠仁灿、沈丽娟未作答辩。 苏州五建向一审法院起诉请求：1.请求判令被告陈建刚、屠伟平立即赔偿原告损失人民币355900元及逾期付款利息（逾期付款利息应从起诉日开始计算，计至判决给付之日，按同期银行贷款利率计算）；2.请求判令原告有权对被告屠仁灿、沈丽娟提供担保的位于上海市洛川路600弄5号601室及9号地下A2车位（房地产权证：沪房地闸字（2008）第014176号）和被告屠仁灿所有的位于上海市共和新路2993号及共和新路2989弄12号地下1层车位**（房地产权证：沪房地闸字（2014）第0152**）的不动产折价或者拍卖、变卖所得价款，在第一项诉讼请求金额范围内优先受偿；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月5日，被告陈建刚、屠伟平起诉原告苏州五建买卖合同纠纷一案[案号：（2015）绍虞商初字第1542号]，在2016年1月6日第一次庭审结束后，陈建刚、屠伟平于2016年3月15日提出财产保全申请，申请对叶夏牛、苏州五建采取财产保全措施，保全金额为7600,000元，并由被告屠仁灿、沈丽娟所有的坐落于上海市洛川中路600弄5号601室及9号地下车位A2[房地房地产权证：沪房地闸字（2008）第014176号]和屠仁灿所有的坐落于上海市共和新路2993号及共和新路2989弄12号地下1层车位**[房地产权证：沪房地闸字（2014）第0152**供担保。该院于同年4月5日依法作出裁定并采取了财产保全措施，对苏州五建在中国银行苏州金阊红旗支行账号为53×××15的账户进行了保全，查封金额为7600000元。2016年5月19日，苏州五建提起财产保全裁定复议申请，2016年10月20日该院裁定驳回苏州五建的财保裁定复议请求。2016年11月30日该院作出（2015）绍虞商初字第1542号民事判决书，判决苏州五建与叶夏牛共同承担760余万元的钢材款项支付义务。苏州五建向绍兴市中级人民法院提起上诉，并于2016年12月26日受理。2017年3月13日，绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民终4555号民事判决书，撤销（2015）绍虞商初字第1542号民事判决，改判由叶夏牛个人承担涉案钢材款项支付义务。2017年3月30日，该院作出（2015）绍虞商初字第1542号之二民事裁定书，裁定解除对苏州五建银行存款7600000元的冻结。2018年2月26日，浙江省高级人民法院作出（2017）浙民申2298号民事裁定书，裁定驳回了陈建刚、屠伟平的再审申请。 同时查明，2016年4月18日，苏州五建向中信银行苏州分行贷款1000万元，贷款利率为5.0025%/年，贷款期限为2016年4月18日至2017年3月31日。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请错误，是申请人承担损害赔偿责任的前提，被申请人遭受了实际损失是申请人承担损害赔偿责任的必然条件。故应结合申请人主观上是否有过错及客观上是否造成损害等方面予以综合判断。在本案中，首先，被告陈建刚、屠伟平申请的财产保全的对象为苏州五建及叶夏牛，但其财产线索均指向苏州五建，并对苏州五建的银行存款7600000元进行了全额查封，使得苏州五建在财产查封期间不能自由支配使用相应款项而在此后向中信银行苏州分行贷款，确实对原告造成了实际的损害即相应的贷款利息损失。其次，陈建刚、屠伟平提出保全申请的（2015）绍虞商初字第1542号案件经两审终审最终判决驳回了其对苏州五建的诉讼请求。结合原案的起诉审理，陈建刚、屠伟平在一审案件已第一次开庭审理法庭调查较为被动的背景下，间隔两个月后才提起的财产保全申请，且财产线索仅指向苏州五建，而非指向对于原案中与两被告有着直接合同关系的叶夏牛，财产保全本是为保障生效判决能够得到执行或避免财产遭受损失而采取限制当事人处分的强制措施，期间苏州五建并无采取任何可能妨碍执行或转移财产等举措，故陈建刚、屠伟平以尚不明朗的证据在庭审三个月后对苏州五建提起诉讼并申请对银行存款进行保全，主观上存在一定的过错。由此，被告陈建刚、屠伟平对原告苏州五建造成的损失应承担相应的赔偿责任。根据本案的情况，该院认为苏州五建主张的损失以2016年4月18日起到2017年3月21日以冻结的银行存款7600000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算较为合理，经计算为306145元。被告屠仁灿、沈丽娟自愿以其所有房产为原案财产保全提供担保，依法应当承担连带赔偿责任。对于被告陈建刚辩称不应对诉讼保全承担赔偿责任的意见不予采信，另对于被告陈建刚申请追加叶夏牛作为第三人的意见，因叶夏牛与本案诉中财产保全损害赔偿纠纷的审理结果无利害关系，其申请目的亦与本案缺乏必要关联，故对该意见亦不予采信。被告屠伟平、屠仁灿、沈丽娟经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、第一百零五条、第一百一十四条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陈建刚、屠伟平应于判决生效之日起十日内赔偿原告苏州第五建筑集团有限公司损失306145元；二、若被告陈建刚、屠伟平未能以资金清偿上述第一项债务，则原告苏州第五建筑集团有限公司有权对被告屠仁灿、沈丽娟提供担保的上海市洛川中路600弄5号601室及9号地下车位A2[房地产权房地产权证：沪房地闸字（2008）第014176号]和被告屠仁灿提供担保的坐落于上海市共和新路2993号及共和新路2989弄12号地下1层车位**[房地产权证：沪房地闸字（2014）第0152**产折价、拍卖、变卖的价款在上述第一项款项金额范围内优先受偿；三、驳回原告苏州第五建筑集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6639元，由原告负担747元，四被告负担5892元；财产保全费2320元，由四被告负担。 二审中，上诉人向本院提交发票、叶夏牛出具的情况说明、美岸青城五期叶夏牛领付款清单等证据，证明叶夏牛挂靠苏州五建、美岸青城五期工程由叶夏牛实际施工。被上诉人质证不予认可。本院认为，该证据不能证明上诉人申请财产保全造成被上诉人财产损失没有过错。被上诉人未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，申请财产保全错误的赔偿责任为一般侵权责任，因此应具备侵权责任的构成要件，其主观要件应为申请人具有故意或重大过失，主观上具有故意或重大过失且造成被申请人财产损失的，应承担赔偿责任。在（2015）绍虞商初字第1542号案件中，陈建刚、屠伟平以买卖合同纠纷起诉要求叶夏牛、苏州五建支付钢材款。买卖合同纠纷应遵循合同相对性原则，一般不能突破。根据该案中相关证据，钢材购销合同系陈建刚、屠伟平与叶夏牛签订，钢材结算证明书系陈建刚、屠伟平与叶夏牛结算，承诺书亦系叶夏牛向陈建刚、屠伟平书面出具。陈建刚、屠伟平在该案中的证据仅能证明购买钢材及应承担付款责任的主体为叶夏牛，并不能证明苏州五建应承担付款责任。对一方当事人主张的事实予以否认的，一般无需承担举证责任，苏州五建在该案中对陈建刚等的主张事实予以否认，并不构成其主观过错。即使叶夏牛系美岸青城五期工程的实际施工人、叶夏牛挂靠苏州五建承包工程，陈建刚、屠伟平也不能凭上述证据以买卖合同纠纷要求苏州五建公司承担支付钢材款责任。即便在建设工程施工合同纠纷中要求支付工程款，也仅发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，承包人并无此责任，突破合同相对性原则也有严格限制。因此，在（2015）绍虞商初字第1542号案件中，陈建刚、屠伟平不仅在没有充分证据的情况下起诉要求苏州五建公司承担付款责任，还提起财产保全冻结苏州五建公司银行账号造成其贷款利息损失，其主观上存在过错，具备财产保全错误赔偿责任的主观要件。陈建刚等提起财产保全后，绍兴市上虞区人民法院于2016年4月13日冻结苏州五建银行存款760万元，后苏州五建于2016年4月18日向银行贷款1000万元，可以认定陈建刚等错误财产保全造成苏州五建贷款利息损失，两者具有因果关系。综上，陈建刚等行为具备申请财产保全错误赔偿责任的构成要件，应承担相应赔偿责任，一审认定正确。 综上，陈建刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5892元，由上诉人陈建刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 韦 玮 审判员 李丹丹 二〇一八年十二月十四日 法官助理张百元 书记员张珺