湖南省常德市武陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0702民初3936号 原告：陈正元，男，1962年9月9日出生，住湖南省长沙市雨花区。 被告：湖南常源建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处白马村柳叶大道**（常德商会大厦******）。 法定代表人：刘永忠。 被告：刘永忠，男，1970年12月9日出生，住湖南省常德市武陵区。 被告：钱忠大，男，1972年10月30日出生，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：刘松，湖南天思律师事务所律师，特别授权代理。 陈正元与湖南常源建设有限公司（以下简称常源公司）、刘永忠、钱忠大合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。陈正元、常源公司法定代表人刘永忠、钱忠大委托诉讼代理人刘松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈正元向本院提出诉讼请求：1、判令常源公司、刘永忠、钱忠大立即退还原告陈正元保证金70万元及逾期退还保证金的利息截止起诉之日为140000元（按月利率2分计算）；起诉之日起至清偿之日止的利息按月利率2%另行计算；2、本案诉讼费由常源公司、刘永忠、钱忠大承担。 常源公司与刘永忠共同辩称：1、70万元保证金常源公司和刘永忠都没有收到；2、2015年7月8日，钱忠大已从私人卡上转给陈正元70万，也就是占用了6个月零8天；3、约定的70万元本金已经还了，占用6个月要给70万元的补偿是否过高，陈正元提出70万元偿还之后还要按70万元计算利息不合理。 钱忠大辩称：1、钱忠大不是义务主体不应当由钱忠大承担返还义务；2、常源建设和陈正元所签协议书约定显失公平，应当以陈正元的实际损失计算违约金；3、陈正元要求按月息2%另行计算利息没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对陈正元提交的欠条、《内部管理责任状》、转账流水、协议书的真实性予以认定，关联性予以部分认定。对钱忠大提交的银行流水予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月31日，陈正元与常源公司签订《湖南常源建设有限公司内部管理责任状》，主要内容：“经公司研究决定成立芷兰派出所、启明派出所项目部，均由陈正元负责组织实施，根据国家和地方主管部门相关的法律规定，特订立工程内部责任状；建设单位：武陵区公安局；工程名称：芷兰派出所、启明派出所；项目负责人：陈正元；责任方式：包工包料、包质量等；工期：以建设单位办理相关建设手续时间为准为开工日期约2015年5月1日前，总工期共计200天；……公司责任：公司负责投保中标，如该项目开标后公司没有中标或其他原因无法开工，公司应在开标后一个月内双倍偿还所收项目负责人的费用……”，钱忠大在该合同尾部添加“将以上柒拾万元打入钱忠大建行XXXXXXX钱忠大2014.12.31”。2014年12月31日，陈正元向钱忠大银行转账70万元。后该工程一直未开工建设。2015年7月8日，钱忠大向陈正元银行转账70万元。2017年9月13日，陈正元（乙方）与常源公司（甲方）签订《协议书》，主要内容：一、双方同意解除《湖南常源建设有限公司内部管理责任状》，二、甲方同意双倍返还所收乙方的前期费用，即返还乙方一百四十万元，其中七十万元为甲方返还乙方支付的前期费用，余下七十万元为甲方向乙方支付的违约金，三、经乙方多次追讨，甲方已将本协议第二条约定违约金七十万元支付给了乙方，余下甲方应返还乙方的七十万元前期费用甲方同意于本协议签订之日起2017年12月25日付清。若甲方延期支付，每延期一日甲方应按所欠金额日千分之二的标准向乙方支付违约金。甲方：刘永忠，并加盖了常源公司公章，乙方：陈正元，钱忠大在刘永忠签名项下签名；刘永忠于同日向陈正元出具欠条，载明：今欠到陈正元芷兰、启明派出所前期费用〈保证金〉柒拾万元整，￥700000元，限2017年12月25日前付清。刘永忠。后因该款未按期给付，2018年6月7日，钱忠大、刘永忠在上述欠条上注明：限于2018年10月底还清。担保人：刘永忠、钱忠大。陈正元认为前期给付的是70万元违约金，尚欠70万元保证金未给付，诉至法院，提出前列诉讼请求。 本院认为：本案系合同纠纷，陈正元作为个人，并不具备建筑施工企业资质，其与常源公司所签订的《湖南常源建设有限公司内部管理责任状》无效，常源公司收取的陈正元缴纳的前期费用〈保证金〉应当予以返还，陈正元虽将前期费用〈保证金〉70万元支付给钱忠大，但常源公司后与陈正元签订《协议书》，确认收取了前期费用〈保证金〉并同意返还，故对常源公司及刘永忠共同辩称未收取保证金的主张，本院不予采纳。 对于前期费用〈保证金〉的返还数额，虽陈正元与常源公司、钱忠大签订《协议书》，约定常源公司、钱忠大双倍返还前期费用140万元，即其中70万元为前期费用，余下70万元为违约金，但陈正元与常源公司在明知陈正元不具备建筑施工企业质资的情况下签订《湖南常源建设有限公司内部管理责任状》，双方对合同无效均有过错；同时，钱忠大在庭审中提出违约金的约定显失公平，应以实际损失计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求法院予以适当减少；综上，本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，因涉案合同并未实际履行，陈正元亦并未举证证明其遭受的实际损失，其与常源公司、钱忠大签订《协议书》中约定的违约金明显过高，若按该协议履行，显失公平，有悖公平原则，本院予以调整，钱忠大于2014年12月31日收到陈正元支付的前期费用〈保证金〉，于2015年7月8日向陈正元返还70万元，陈正元主张的违约损失实际为此期间产生的资金占用损失，依据在协议中第三条约定：“……每延期一日甲方应按所欠金额日千分二的标准向乙方支付违约金”，因该标准超出法律规定，本院调整为以月利率2%的标准予以计付资金占用费，即：从2015年1月1日起至2015年7月8日止按月利率2%计付资金占用费87266.67元。对于返还责任主体，钱忠大、刘永忠向陈正元出具欠条，载明为返还前期费用〈保证金〉的担保人，故钱忠大、刘永忠均应承担连带担保责任。综上，钱忠大已向陈正元返还前期费用〈保证金〉70万元，常源公司还应向陈正元支付资金占用费87266.67元，故对于陈正元主张返还保证金70万元及逾期退还保证金利息的诉讼请求，本院予以部分支持；对于其主张按月利率2%从起诉之日至清偿之日计付逾期利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、湖南常源建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陈正元支付资金占用费87266.67元； 二、刘永忠、钱忠大对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回陈正元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12200元，减半收取6100元，由湖南常源建设有限公司、刘永忠、钱忠大共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 员  孔源源 二〇一八年十二月十七日 法官助理李章霞 代理书记员  郭丽萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。