呼和浩特市新城区人民法院民 事 判 决 书 （2018）内0102民初3894号 原告：王学民。原告：董建宁。委托诉讼代理人：车奎，辽宁文柳山律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭真，辽宁文柳山律师事务所律师。被告：呼和浩特市林业局，住所地呼和浩特市新城区原哲里木路**。法定代表人：魏红军，该局局长。委托诉讼代理人：杨鑫，内蒙古嘉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，内蒙古嘉泽律师事务所律师。第三人：北京中园山水园林景观工程有限公司，住，住所地北京市经济技术开发区文化园西路**院**楼**/div>法定代表人：郝江涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝嘉楠，男，该公司员工。原告王学民、董建宁诉被告呼和浩特市林业局（以下简称呼市林业局），第三人北京中园山水园林景观工程有限公司（以下简称中园山水公司）代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王学民、董建宁的委托诉讼代理人谭真、车奎，被告呼市林业局的委托诉讼代理人张楠到庭参加诉讼，第三人中园山水公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理。本案现已审理终结。原告王学民、董建宁向本院提出诉讼请求：1、判令被告向二原告支付工程款及利息13908809.6元；2、判令第三人承担诉讼费用。事实与理由：2012年4月，二原告作为第三人的项目经理，与第三人分别签订了《大青山南坡生态保护绿化工程施工合同（第十二标段）内部施工承包协议书》、《大青山南坡生态保护绿化工程施工合同（第一作业区）内部施工承包协议书》，根据该两份协议，由二原告承包协议约定的两个工作标段的施工，工程暂定工程总额分别是：第十二标段为9362637.87元，第一作业区（第三十六标段）为10744928.27元。包含后期养护的工程总共为三年（新工栽植养护一年，后期养护三年）。协议约定，最终完工的工程总额由被告方经财政审计确定。协议约定：工程款付款按4：3：3方式执行，即工程款分三年付完，第一年12月31日前，支付已经完工审定结算价的40%，由第三人扣除其中的20%做为管理费。同时约定，如建设单位未能及时拨款，第三人可以延期一个月支付，但需向原告支付同期银行贷款利率的利息。第二年12月31日，第三人应向原告支付审定工程结算价的30%，同样扣除20%管理费，也约定了如建设单位未能及时拨款，第三人可以延期一个月支付，但需向原告支付同期银行贷款利率的利息。第三年12月31日，第三人应向原告支付审定工程结算价的30%，同样扣除20%管理费，如建设单位未能及时拨款，第三人可以延期一个月支付，但亦需向原告支付同期银行贷款利率的利息。协议签订后，原告于2012年4月和6月分别开始两项工程的施工。2014年12月，两项工程按合同约定完工，被告于2015年6月验收，工程通过了验收。最终工程量的确定由被告组织验收评估确定并由财政审计确定的最终的工程总额。经被告验收确定，第十二标段工程的工程总额分别为：11712242元，第一作业区（第三十六标段）工程总额为17906270元。2012年4月，被告通过招标，与第三人签订了《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-12标段施工合同》，2012年7月，被告与第三人签订了《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-36标段施工合同》。合同约定的工程暂定造价分别为：第十二标段：9362637.87元；第三十六标段：10744928.27元。同时合同约定了工程期限和付款时间。两份合同约定的付款期限为：1、2012年12月31日，被告支付第三人已完工程总值的40%；2、2013年12月31日，被告支付第三人已完工程总值的30%；3、养护管理交付验收后，被告向第三人支付经审计机构确认的工程结算余款。原告完工工程后，第三人一直没有按协议约定的时间及时支付工程款，至原告起诉时，第三人仍欠原告工程款合计10678809元，利息为323万元。截止原告起诉时，被告未向第三人支付的工程款为12398512元。第三人从未向被告主张过该笔债权，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告呼市林业局辩称，12标段已付工程款为714万元，36标段已付工程款为1033万元；12标段和36标段是两个完全不同的法律关系，施工的内容、工期、审计工程造价的金额等均不一致，因此被告方认为不应当将两份合同合并在一个案件中审理。代位权成立的要件之一是债权人与债务人之间存在合法有效的债务关系，但是本案中原告与第三人签订的内部承包协议违反法律规定，是无效合同，原告与第三人之间的债权是不合法的，因此不能提起代位权之诉，根据原告的现有证据，无法确定债权人与债务人即第三人之间的债权的金额是确定的，不符合代位权成立的要件。第三人中园山水公司陈述称，被告没有按照合同履行约定支付工程款，导致该案，标段的账目不在第三人手中，第三人没有收到任何工程款，如果下拨到浦发银行账户上，应该是到项目部的账户上了，第三人原法定代表人成立的项目部，现原法定代表人已经走了，具体结算、报告等资料，第三人没有，现在税金也是没法计算的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月20日，被告呼市林业局（甲方）与第三人中园山水公司（乙方）签订了《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-12标段施工合同》，约定：第三人承包被告发包的呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第12标段，开工日期2012年4月20日，新工栽植竣工日期2012年12月30日，工程补植及工程养护管理交验日期2014年10月30日，计划工期总日历天数920天；合同第十二条合同价款第2项约定：合同暂定价9362637.87元，工程完工验收后，按实际发生的工程量和苗木保存数量，经审计决算后确定最终实际的工程价款；第十三条合同价款的调整第3项约定：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间1、工程款以年进度款形式支付，甲方每年应支付年完成工程量（指成活的保存的苗木和现场签证的工程量）进度规定比例的进度款；2、2012年12月31日前，甲方支付乙方已完工程总值的40%；3、2013年12月31日前，甲方支付乙方已完工程总值的30%；4、养护管理交付验收后，甲方向乙方支付经审计机构确认的工程结算余款。2012年7月10日，被告呼市林业局（甲方）与第三人中园山水公司（乙方）签订了《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-36标段施工合同》约定：第三人承包被告发包的呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第36标段，开工日期2012年7月15日，新工栽植竣工日期2012年12月10日，工程补植及工程养护管理交验日期2014年10月30日，计划工期总日历天数838天；合同第十二条合同价款第2项约定：合同暂定价10744928.27元，工程完工验收后，按实际发生的工程量和苗木保存数量，经审计决算后确定最终实际的工程价款；第十三条合同价款的调整第3项约定：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间1、工程款以年进度款形式支付，甲方每年应支付年完成工程量（指成活的保存的苗木和现场签证的工程量）进度规定比例的进度款；2、2012年12月31日前，甲方支付乙方已完工程总值的40%；3、2013年12月31日前，甲方支付乙方已完工程总值的30%；4、养护管理交付验收后，甲方向乙方支付经审计机构确认的工程结算余款。2012年4月1日，4月26日，原告（乙方）与第三人中园山水公司（甲方）签订了《大青山南坡生态保护绿化工程（第一作业区）内部施工承包协议书》、《大青山南坡生态保护绿化工程施工（第十二标段）内部施工承包协议书》，约定：原告承包大青山南坡生态保护绿化工程施工（第十二标段、第三十六标段）；第六条付款方式约定：1、管理费：乙方按照已完工程审定结算价（当地财政评审中心审计结果）的20%向甲方缴纳管理费；2、价款支付：按照4：3：3付款方式执行，即工程款分三年支付完（不包含质保金5%），第一年12月31日前支付已完工程审定结算价40%，下浮20%作为管理费；第二年12月31日前支付已完工程审定结算价30%，下浮20%作为管理费；第三年支付已完工程审定结算价30%，下浮20%作为管理费；并约定：如建设单位未能拨付甲方工程款，甲方可延期1个月支付乙方，同时甲方支付延期时间的银行同期贷款利率利息。2017年6月30日，被告呼市林业局委托内蒙古天健会计师事务所有限责任公司（以下简称天健公司）对呼市林业局2010年至2017年6月承担重点绿化工程负债总额出具专项审核报告，天健公司出具内天会所审[2017]50号《专项审核报告》，第三人中园山水公司1-12标段审定工程造价11712242元，已支付金额714万元，未付金额4572242元；1-36标段审定工程造价17906270元，已支付金额873万元，未付金额9176270元。2018年2月6日，被告向第三人中园山水公司支付农民工工资160万元。庭审中，原告认可第三人2012年向原告支付工程款265.8万元；2013年度向原告支付工程款292万元；2014年度向原告支付工程款190万元；2015年度向原告支付工程款316万元；2018年度向原告支付工程款100万元；合计支付工程款1163.8万元，且此工程款为扣除20%的管理费之后的款项。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。被告与第三人签订的《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-12标段施工合同》、《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-36标段施工合同》，系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同规定，被告应在审计机构出具审核报告，确认工程余款后，向第三人支付剩余的全部工程款，即被告应于2017年6月30日向原告支付1-12标段的欠付工程款4572242元，及1-36标段欠付工程款9176270元，第三人作为原告的债务人，被告的债权人，至今未向被告主张到期债权，已经构成怠于行使；原告与第三人签订的《大青山南坡生态保护绿化工程（第一作业区）内部施工承包协议书》、《大青山南坡生态保护绿化工程施工（第十二标段）内部施工承包协议书》，因承包人中园山水公司将涉案工程转包给没有施工资质的原告，已经构成了非法转包，原告与第三人签订的内部施工承包协议，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合同无效；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，现涉案工程已竣工验收，并已经过造价审定，原告有权按照双方约定向第三人主张工程价款，故对于被告称原告与第三人签订的合同无效，债权不合法的抗辩理由，本院不予支持；第三人尚欠原告工程款12056809.6元[（11712242元+17906270元）×80%-1163.8万元]，对于原告计算第三人应支付的利息3458366.636元，原告系根据2017年确定的审定价格计算2012年度-2015年度第三人应支付的工程款，因第三人逾期支付产生的利息损失，因第三人向原告支付2012年付-2015年度工程款时，不可能以2017年审定的工程款为依据，且因双方签订的合同认定无效后，对于双方约定的逾期给付工程款的违约责任条款亦属于无效条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，原告的实际损失为第三人未于工程审定价格确定之日向原告支付剩余的工程款而产生的银行利息损失，且对于合同无效原告与第三人均存在过错，故本院认定对于自2017年7月1日至2018年8月1日，按照本金12056809.6元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，原告的利息损失620423元，第三人承担50%，即第三人向原告支付利息310211.5元；被告抗辩称原告请求的1-12标段、1-36标段为两个独立的合同，不应合并审理，因涉案的工程均系由被告发包，第三人承包，并将工程转包给原告，且对于涉案的两个工程，被告向第三人支付的工程款对于施工标段进行了区分，但第三人向原告支付工程款为合并支付，无法区分每个标段的给付金额，故将涉案工程合并审理，符合法律规定，对被告的此抗辩理由，本院不予支持；综上，被告尚欠第三人的到期债权数额为12148512元（4572242元+9176270元-160万元），第三人尚欠原告的到期债权为12367021.1元（12056809.6元+310211.5元），对于原告请求被告支付欠款12148512元的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告呼和浩特市林业局于本判决生效之日起十五日内向原告王学民、董建宁支付欠款12，148，512元；二、驳回原告王学民、董建宁的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费人民币105253元，由被告呼和浩特市林业局负担91932元，由原告王学民、董建宁负担13321元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。 审判长 韩宇人民陪审员 柳琳人民陪审员 云耀志   二〇一八年十二月十四日 书记员 苏君洁