福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终9556号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福州新榕城市建设发展有限公司，住所地福建省福州市台江区新港街道群众东路**元一小区**楼****内。 法定代表人：游易楚，董事长。 委托诉讼代理人：高超，福建名仕律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：严义庆，男，1971年6月10日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：钟彬，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人福州新榕城市建设发展有限公司（以下简称新榕公司）因与上诉人严义庆商品房预售合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新榕公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持新榕公司的全部诉请;2.本案一、二审诉讼费用由严义庆承担。事实和理由：一、一审法院认为“虽然《商品房买卖合同》约定合同附件与合同具有同等效力，但严义庆未在合同附件六补充协议签字，故合同附件六补充协议对严义庆没有约束力”属于适用法律错误。严义庆未在合同附件六补充协议上签字，并不必然导致合同附件六补充协议对其没有约束力。严义庆签署了《商品房买卖合同》，依法应当受合同的约束，合同内容明确约定了合同附件六补充协议的适用，因此，合同附件六补充协议对严义庆具有法律效力。商品房预售、销售行为依法接受国家相应的行政管理，讼争商品房买卖合同及附件六的内容版本的制定和签署依法接受闽侯县房地产管理交易所的核准、监督、备案，因此案涉项目内的商品房买卖合同及附件的内容即为案涉项目的商品房买卖交易习惯，且讼争合同也依据严义庆的申请在闽侯县房地产管理交易所办理了网签备案，即使严义庆未在合同附件六补充协议上签字，依法也应当受到交易惯例的约束；二、一审法院认为“虽然福州新榕城市建设发展有限公司向严义庆发出了《解除合同通知》，但该通知已超出三个月期限……福州新榕城市建设发展有限公司未在法律法规规定的期间内行使解除权，解除权已消灭”属于法律适用错误。本案中，讼争合同成立后，严义庆未履行足额支付购房款的义务。2017年11月10日，新榕公司向严义庆发出书面催告函后，严义庆未在催告函指定的期间支付剩余购房款，也未在3个月的合理期限内支付剩余购房款，新榕公司依法对讼争合同享有约定解除权和法定解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款规定，新榕公司的解除权发生后，严义庆没有催告新榕公司行使解除权。2018年3月9日，新榕公司行使解除权向严义庆发出了《解除合同通知》，并没有超过法律规定的解除权的行使期间。 严义庆辩称，新榕公司当庭变更上诉请求,超过上诉期限,应当不予准许。新榕公司主张《商品房买卖合同》附件六合同补充协议对严义庆有约束力缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条规定，合同自双方签字盖章之日起成立，因严义庆未在《商品房买卖合同》附件六合同补充协议中签字，该合同补充协议对严义庆并无约束力；二、案涉商品房买卖的购房款支付时间可以参照合同补充协议的交易习惯进行确定,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定，新榕公司出售的海峡汽车文化广场楼盘，所有的购房款支付时间都是在签订合同当天要付清首付款并且办理按揭贷款手续，签订借款合同，该楼盘的交易习惯就是签订《商品房买卖合同》当天支付购房款。适用合同法第六十二条的前提是根据第六十一条仍无法确定，根据合同法第六十一条规定，双方可以根据交易习惯确定购房款的支付时间。一审判决在未适用合同法第六十一条的情况下，直接适用第六十二条，认定双方对购房款支付时间没有约定明显属于法律适用错误。本案购房款的支付时间可以根据该楼盘的购房款支付的交易习惯进行确定，新榕公司也同意将合同补充协议所约定的购房款支付时间作为交易习惯，一审判决认为新榕公司可以随时要求严义庆支付购房款的观点明显错误；三、新榕公司主张支付购房款的诉请已经超过诉讼时效，无权主张解除合同。如上所述，双方根据交易习惯可以确定购房款的支付时间为2011年11月，在严义庆未支付购房款的情况下，新榕公司从未向严义庆主张过支付购房款，直到提起本案诉讼，其要求支付购房款的诉请已经超过诉讼时效，其以严义庆未支付购房款主张解除合同缺乏请求权基础；四、新榕公司主张解除合同已经超过法定的除斥期间，新榕公司无权主张解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，从2011年11月起至新榕公司提起本案诉讼主张解除合同已经超过一年时间，新榕城市公司已经丧失了解除权。严义庆从未收到过催告函及解除合同通知，且新榕公司一审提交的解除合同通知并没有原件供法庭核对，严义庆对其真实不予认可，一审判决将其作为事实认定是完全错误的。在新榕公司主张的催告函中陈述其销售人员已多次催促补齐相关手续，但在其上诉状中又以2017年11月3日作为其解除权除斥期间的起算点，二者明显自相矛盾。严义庆认为除斥期间应自2011年11月起算，已超过法定期间，一审判决驳回新榕公司的诉讼请求并无不当。 严义庆上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持严义庆的一审全部反诉请求；2.判令新榕公司承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、调查取证费等）。事实和理由：一、一审法院以严义庆未付清购房按揭款为由认为其无权主张交房的观点错误。1.一审判决已认定双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，严义庆依据《商品房买卖合同》第八条约定主张交付房屋符合合同约定，一审判决驳回严义庆要求新榕公司交付房屋的诉请无事实依据；2.严义庆交纳按揭贷款并不是新榕公司交房的前置条件，新榕公司交房也从未以此为由抗辩拒绝交房，一审判决以未办理按揭贷款为由驳回严义庆主张交付房屋的诉讼请求毫无依据。一审判决已经认定《商品房买卖合同》主合同未约定缴纳按揭贷款的时间及严义庆应于何时办理按揭贷款，新榕公司从未向严义庆主张过办理按揭贷款，而交房时间在合同中是明确约定2012年3月15日前，可见，办理按揭贷款手续的合同义务在后，交房义务在前，一审判决在后义务未履行否定新榕公司的在先义务明显错误。即使按照一审判决认定新榕公司在2017年11月10日主张办理按揭贷款，该义务的履行期限也在2012年3月15日之后，新榕公司未履行交付房产的在先义务，一审判决以严义庆未交清按揭贷款为由驳回严义庆的交付请求错误；3.严义庆至今未能办理按揭贷款的根本原因是新榕公司未将购房合同原件和购房发票交给严义庆，严义庆无法办理按揭贷款，对此严义庆没有过错。新榕公司以严义庆未签订附件六合同补充协议为由，拒绝为严义庆提供办理按揭贷款所需手续和资料，也未为严义庆指定过贷款银行，更未通知严义庆办理按揭手续。一审判决根本没有解决任何问题，反致合同履行陷入僵局，只要新榕公司拒绝配合办理按揭贷款，严义庆就无法办理按揭贷款取得房产。二、一审判决以严义庆自身存在过错认为严义庆无法主张逾期交房违约金的观点错误。1.《商品房买卖合同》第九条已对出卖人逾期交房违约金作出明确约定，新榕公司至今未交付房产，已超过合同约定的交房期限，其违约的事实清楚，一审判决认定违约行为却不依约适用违约责任条款是错误的；2.严义庆至今未能办理按揭贷款手续不能成为新榕公司违约的免责事由，《商品房买卖合同》从未约定要先交清购房款才交房，相反约定了交房时间为2012年3月15日前，亦未约定办理按揭贷款的时间节点，一审判决以未办理按揭贷款为由否定新榕公司的违约责任无法律依据；3.合同法中违约责任的认定适用严格责任原则，即不论违约方主观是否存在过错，只要不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，就必须承担违约责任。双方主观是否存在过错只会影响出现违约情况时违约责任的分配，但不会改变违约的事实。基于双方签订的《商品房买卖合同》已经明确约定新榕公司固定交房时间和逾期交房的违约责任，其行为已构成严重违约，应按照《商品房买卖合同》约定支付违约金。一审法院以严义庆存在过错免除新榕公司支付违约金的责任，属于适用法律错误。 新榕公司辩称，合同附件是讼争商品房买卖合同不可分割的组成部分。严义庆未足额支付购房款，新榕公司依法有权拒绝交房。而且，讼争合同及附件在闽侯县房地产管理交易所办理了网签备案，根据交易惯例，严义庆在未足额支付购房款的情况下，无权要求新榕公司交付房屋，更无权主张违约责任。 新榕公司向一审法院起诉请求：1.判令解除新榕公司与严义庆签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20110260028）；2.判令严义庆配合新榕公司办理注销《商品房买卖合同》（合同编号：20110260028）的备案及预告登记手续；3.判令严义庆向新榕公司支付违约金153647.7元（违约金为购房款总额1536477元的10%）；4.判令严义庆赔偿新榕公司因本案而发生的律师费6700元；5.判令由严义庆负担本案全部诉讼费用。 严义庆向一审法院提出反诉请求：1.判令新榕公司立即将位于海峡汽车文化广场第一期汽车超市3层D303商业（展销、商务）号房屋交付给严义庆；2.判令新榕公司向严义庆支付逾期交房的违约金（以776477元为基数，按日万分之三为利率，从2015年10月1日起算，暂计至2018年9月5日为249249元）；3.判令新榕公司承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、调查取证费等）。 一审法院认定事实：2011年8月，新榕公司与严义庆签订《商品房买卖合同》（合同编号：20110260028），约定：严义庆向新榕公司购买海峡汽车文化广场第一期汽车超市3层D303商业（展销、商务）号房屋，商品房总价款1536477元。合同第六条，买受人应于合同签订当日向出卖人支付首付款，计776477元整；余额760000元，由买受人向银行申请按揭贷款，有关按揭贷款约定详见附件六。合同第七条，逾期超过30日后，买受人在出卖人书面催告10日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限至第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。第八条交付条件与期限，出卖人应在2012年3月15日前，将符当合国家及地方各项规定竣工验收合格的房屋交付严义庆。合同第九条出卖人逾期交付的违约责任，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金。合同第二十条，本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。 合同附件六补充协议约定了按揭贷款的付款期限等事宜，但严义庆未在该附件签章部分签字。 《商品房买卖合同》签订后，严义庆已向新榕公司付清首付款776477元。案涉《商品房买卖合同》已于2011年11月24日向闽侯县房地产管理交易所备案。2017年11月10日，新榕公司向严义庆发出《催告函》，要求严义庆收到本函件之日起10日内补齐相关手续并支付尾款760000元整。2018年3月9日，新榕公司向严义庆发出《解除合同通知》，通知严义庆解除双方签订的《商品房买卖合同》（含相关全部附件），并要求严义庆在接到通知之日起七日内办妥合同解除相关事宜。新榕公司为本案支出律师费6700元。严义庆至今未办理讼争房屋的按揭贷款手续，新榕城公司也未向严义庆交付讼争房屋。 一审法院认为，新榕公司与严义庆之间签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应遵照合同约定履行各自的义务。虽然《商品房买卖合同》约定合同附件与合同具有同等法律效力，但严义庆未在合同附件六补充协议签字，故合同附件六补充协议对严义庆没有约束力，双方应当按照《商品房买卖合同》主合同约定履行各自的义务。《商品房买卖合同》未对商业按揭贷款的付款时间做出约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，新榕公司可以随时要求严义庆履行支付剩余购房款的义务，但应给严义庆必要的准备时间。2017年11月10日，新榕公司已向严义庆发出《催告函》，在《催告函》指定的期间内，严义庆仍未支付剩余购房款。虽然新榕公司向严义庆发出了《解除合同通知》，但该通知已超出三个月期限，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条有关“根据《合同法(?javascript:void(0);?)》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月……”的规定，新榕公司未在法律规定的期间行使解除权，解除权已消灭，故对新榕公司有关解除《商品房买卖合同》，并要求严义庆配合办理讼争房屋的注销手续、支付合同解除的违约金以及律师费等诉讼请求，一审法院不予支持。关于严义庆要求新榕公司交付讼争房屋的主张，严义庆未向新榕公司付清剩余购房款，故严义庆无权要求新榕公司向其交付讼争房屋。逾期交房系由于严义庆未及时支付剩余购房款，严义庆本身存在过错，故对严义庆有关要求新榕公司支付逾期交房违约金的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回福州新榕城市建设发展有限公司的本诉请求；二、驳回严义庆的反诉请求。本诉案件受理费18628元，因适用简易程序审结，依法减半收取计9314元，由福州新榕城市建设发展有限公司负担；反诉案件受理费9314元，由严义庆负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、讼争《商品房买卖合同》附件六的效力问题；二、讼争合同是否予以解除的问题；三、严义庆是否应支付逾期付款违约金及律师费；四、新榕公司是否应交付讼争房屋及支付逾期交房违约金问题。 关于讼争《商品房买卖合同》附件六的效力问题。严义庆未在讼争合同附件六补充协议签字，故合同附件六补充协议对严义庆没有约束力，双方应当按照《商品房买卖合同》主合同的约定履行各自的义务。新榕公司主张讼争《商品房买卖合同》附件六已经发生效力的上诉理由不能成立。 关于讼争合同是否予以解除的问题。讼争《商品房买卖合同》未对严义庆支付商业按揭贷款的时间及催告后的合理期限做出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条及《商品房买卖合同解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月……”之规定，新榕公司可以随时要求严义庆履行支付剩余购房款的义务，但应给严义庆三个月的合理履行期限。2017年11月10日，新榕公司向严义庆发出《催告函》，在《催告函》指定的期间内，严义庆仍未支付剩余购房款，也未在三个月内履行支付购房款义务。至此，新榕公司可以行使解除权。2018年3月9日，新榕公司向严义庆发出《解除合同通知》，通知严义庆解除双方签订的《商品房买卖合同》，该解除通知系按讼争合同第二十条约定的送达地址寄送，故同月13日《解除合同通知》送达之日已发生解除效力，本院予以确认。一审法院认为新榕公司未在法律规定的期间行使解除权、解除权已消灭不当，本院依法予以纠正。因讼争《商品房买卖合同》已经解除，故新榕公司要求严义庆配合其办理讼争商品房买卖合同备案及预告登记手续的的诉请于法有据，本院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故讼争《商品房买卖合同》于2018年3月13日解除后，双方当事人均有权要求恢复原状，即新榕公司有权收回讼争房屋，同时新榕公司应向严义庆返还严义庆已经支付的购房首付款776477元。因讼争房屋未实际交付，故合同解除后应由新榕公司向严义庆返还购房首付款776477元。 关于严义庆是否应向新榕公司支付违约金及律师费的问题。基于前述对讼争合同附件六效力的认定，本院对新榕公司主张根据附件六的约定由严义庆支付违约金和律师费的诉请不予支持。 关于新榕公司是否应向严义庆交付讼争房屋及支付逾期交付违约金问题。本院认为，支付全部购房款是购房者的主要义务，在严义庆未向新榕公司付清全部购房款的情况下，严义庆无权要求新榕公司向其交付讼争房屋。严义庆主张交房义务在先，付款义务在后，但其未支付的购房款占比过半，未履行购房者应履行的主要义务，在此情形下，新榕公司行使抗辩权暂不予交付房屋合情合理。如前所述，逾期交房系因严义庆未及时支付剩余购房款，严义庆本身存在过错，故对严义庆有关要求新榕公司支付逾期交房违约金的主张，一审法院不予支持亦无不当。 综上所述，新榕公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。严义庆的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初3696号民事判决； 二、福州新榕城市建设发展有限公司与严义庆于2011年8月签订的《商品房买卖合同》（合同编号20110260028）于2018年3月13解除； 三、严义庆应于本判决生效之日起十日内协助福州新榕城市建设发展有限公司办理海峡汽车文化广场第一期汽车超市3层D303商业（展销、商务）号房的商品房买卖合同（合同编号20110260028）备案注销和预告登记注销的手续； 四、福州新榕城市建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向严义庆返还购房首付款776477元； 五、驳回福州新榕城市建设发展有限公司的一审其他诉讼请求及其他上诉请求。 六、驳回严义庆的一审诉讼请求和上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行利息或迟延履行金。 一审本诉案件受理费9314元，由福州新榕城市建设发展有限公司负担5588元，由严义庆负担3726元；一审反诉案件受理费9314元，由福州新榕城市建设发展有限公司负担5588元，由严义庆负担3726元。二审案件受理费18628元，由福州新榕城市建设发展有限公司负担11176元，由严义庆负担7452元。 本判决为终审判决。 审判长 李 杰 审判员 张 敏 审判员 吴筱洲 二〇一八年十二月三十日 法官助理蔡娟 书记员林舒