重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终2892号上诉人（原审原告）：苏绪跃，男，汉族，1975年12月20日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：朱祖兴，男，汉族，1951年5月27日出生，住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：河南四建股份有限公司，住所地河南省开封市宋门关大街**，统一社会信用代码91410000170660941L。法定代表人：黄思亚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：艾永安，男，汉族，1973年12月12日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：王雄飞，重庆贞枰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周章明，男，汉族，1982年5月1日出生，住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：重庆奋发建筑劳务有限公司，，住所地重庆市江**建新东路**10-2统一社会信用代码91500105784236352F。法定代表人：毛华,系该公司经理。上诉人苏绪跃因与被上诉人河南四建股份有限公司（以下简称河南四建）、艾永安、周章明、重庆奋发建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初1598号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏绪跃及其委托诉讼代理人朱祖兴、被上诉艾永安的委托诉讼代理人王雄飞、河南四建的委托诉讼代理人王磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。苏绪跃的上诉请求：1.撤销原判，改判河南四建支付苏绪跃各项损失（残疾赔偿金54478元，误工费8960.29元，护理费1850元，住院期间伙食费1850元，营养费1000元，交通费2000元，被抚养人生活费9831元，鉴定费1600元，精神抚慰金5000元，伪造公司印章延误时间损失费5000元）；2.一、二审诉讼费用由河南四建承担；事实及理由：1.2015年3月苏绪跃经黄学武介绍到河南四建处务工，从事建筑模板工作，2015年6月13日上午10时许，苏绪跃装模板时不慎受伤，系河南四建指派周章明送到医院治疗。苏绪跃与河南四建协商未果，向人社局申请了工伤认定，后人社局中止了工伤认定申请，告知向有管辖权的劳动人事争议仲裁委确认劳动关系。2016年8月15日苏绪跃向仲裁委提交了仲裁申请，苏绪跃不服仲裁裁决，向人民法院提交了确认劳动关系的民事诉讼，在庭审中，经承办人建议，才以劳务致害责任纠纷提起本次诉讼。2.河南四建将承包的工程业务分包给自然人，存在违法分包行为，且伪造假印章，应当移交相关部门处理。河南四建违法分包，应当承担用工主体责任，苏绪跃应当享受工伤保险待遇。艾永安同属于劳动者，没有用工主体资格，不应承担责任。3.苏绪跃虽户籍在农村，但近年来一直从事建筑行业模板工种工作，赔偿标准应当按照城镇标准计算。4.一审划分责任比例不当，劳动者应当适用无过错责任，苏绪跃只有一般过失不承担责任。一审认定误工费错误；护理费、住院期间生活补助费计算天数错误，应当按照37天计算。营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金认定错误。综上，请求二审法院依法改判。河南四建答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回苏绪跃的上诉请求。艾永安答辩称，苏绪跃在一审的时没有提供在城镇居住的相关证明，并且没有提供收入证明，残疾赔偿金应该按照农村户口计算；关于住院误工费，没有提供相关的工资表，应根据规定按80元/天计算；关于护理费、住院伙食补助费没有意见；营养费没有法律依据；交通费是申请工伤认定时产生的，与本案无关；被抚养人生活费予以认可；精神抚慰金明显过高，最多1000元；伪造印章延误时间损失费5000元，没有法律依据；苏绪跃承认艾永安不是接受劳务一方，对苏绪跃上诉人中说明的事实我方予以认可。周章明、劳务公司未出庭应诉答辩。苏绪跃向一审法院起诉请求：1、要求河南四建、周章明、艾永安连带赔偿苏绪跃残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计108365.39元；2、诉讼费由河南四建、周章明、艾永安、劳务公司承担。一审法院认定事实：2014年12月20河南四建与艾永安签订《华电奉节电厂“上大压小”厂前区工程项目大清包劳务施工承包合同》，约定将该工程部分土建施工承包给艾永安。2015年6月13日，苏绪跃在用电锯锯模板的时候将其大拇指锯伤，当日被送至奉节县协和医院住院治疗至2015年7月20日出院，共住院36天，出院诊断为：1.左手拇指不全离断伤；2.左手拇指近节指骨开放性骨折伴骨缺失；3.左手拇指背伸肌腱断裂；4.左手拇指桡侧固有动脉断裂；5.左手拇指桡侧神经断裂；6.左手拇指皮肤裂伤。出院注意事项为：1.逐步加强伤指主动伸、被动屈功能锻炼，注意保护；2.三月内避免伤指过度持重及暴力活动；3.门诊随访。艾永安主张为苏绪跃垫付医疗费11000元，苏绪跃主张周章明为其垫付医疗费10000元，自己垫付生活费1000元，双方均无证据予以证明且苏绪跃没有在本案中主张医疗费。2016年11月2日，苏绪跃的伤情经奉节县司法鉴定所鉴定构成十级伤残，误工期评定为90日，此次鉴定产生鉴定费1600元。劳务公司对河南四建提供的落款时间2016年1月21日的两份结算单上印章真实性申请鉴定。2017年12月1日重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2017]文书鉴字第53号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、落款时间2016年1月21日的《河南四建土建劳务结算单》中的“重庆奋发建筑劳务有限公司”印文与送检“重庆奋发建筑劳务有限公司”不是同一印章盖印形成；2、落款时间2016年1月21日的《河南四建安装劳务结算单》中的“重庆奋发建筑劳务有限公司”印文与送检“重庆奋发建筑劳务有限公司”不是同一印章盖印形成。艾永安主张将该工程办公大楼装模板工作分包给了周章明，周章明又将该工作分包给了张朝付、姚中祥，但艾永安没有证据予以证明其主张。苏绪跃主张艾永安将该工作分包给周章明，但也没有证据予以证明。苏绪跃与艾永安均不申请追加张朝付、姚中祥为本案被告。苏绪跃自认其和案外人黄学武等共计10多人到康乐火电厂办公大楼装模板，按一个平方25元收费，这10多人做了后按做工多少予以分配。苏绪跃系农村户口，有被扶养人苏劲钟（2002年12月9日出生）、苏劲洋（2004年8月28日出生）。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、河南四建是否存在违法发包行为。河南四建辩称其劳务工程发包给劳务公司，并不存在违法行为。但其提供的承包合同无劳务公司印章，也未提供劳务公司委托艾永安签订合同的相关委托材料，也无劳务公司实际参与本案工程施工和管理的相关证据，更无向劳务公司支付工程款的票据佐证，且艾永安举示的“河南四建土建（安装）劳务结算书”无劳务公司的公章，河南四建提供的两份落款时间2016年1月21日的“河南四建土建（安装）劳务结算书”中劳务公司的印章经鉴定系虚假印章。苏绪跃，河南四建、艾永安、周章明均未提供证据证明劳务公司与本案存在法律关系。故河南四建的抗辩意见不能成立，不予支持。二、艾永安是否应承担对苏绪跃的赔偿责任。艾永安主张将该工程办公大楼装模板工作分包给了周章明，周章明又将该工作分包给了张朝付、姚中祥，但艾永安没有证据予以证明其主张，且苏绪跃受伤是在其承包的工程施工范围内，故艾永安应当对苏绪跃承担相应的赔偿责任。三、当事人形成的法律关系。河南四建将其承包工程劳务发包给无资质的自然人艾永安，河南四建与艾永安形成劳务承包合同关系；苏绪跃自认其和案外人黄学武等共计10多人到康乐火电厂办公大楼装模板，按一个平方25元收费，这10多人做了后按做工多少予以分配，属于承揽法律关系的特征，故苏绪跃是为自己提供劳务。四、苏绪跃的赔偿标准是否应按城镇标准计算。苏绪跃没有证据证明其系城镇户口，故赔偿标准应按农村标准计算。五、本案责任划分。无证据证明劳务公司与本案存在事实上的法律关系，故劳务公司不承担责任；河南四建违法将承包的工程劳务发包给无资质的自然人艾永安，应承担选任过失责任，酌定河南四建承担20％的责任；艾永安主张将该工程办公大楼装模板工作分包给了周章明，周章明又将该工作分包给了张朝付、姚中祥，但艾永安没有证据予以证明其主张，且苏绪跃受伤是在其承包的工程施工范围内，故艾永安亦存在选任过失的责任，酌定艾永安承担15%的责任；苏绪跃主张其系从周章明处接的该工作，但没有证据予以证明，故苏绪跃要求周章明承担责任的请求证据不足，不予支持；苏绪跃系为自己提供劳务，自行承担65%的责任。六、关于鉴定费用承担的问题。苏绪跃因鉴定伤残等级及误工期共产生鉴定费1600元，但按照法律规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故误工期不需要进行鉴定，因此苏绪跃垫付1600元鉴定费中800元不予支持。七、本案列入赔偿的范围。1、残疾赔偿金：被扶养人生活费苏绪跃主张9831元，是在法律可支持的范围内，予以支持，并计入残疾赔偿金共计9831元+11549元/年×20年×10%=32929元；2、误工费（苏绪跃要求按照2016年城镇非私营单位就业人员年平均工资60543元/年的标准计算，未提供证据证明，按照80元/天计算，结合苏绪跃伤情及鉴定时间，酌情支持100天），即80元/天×100天=8000元；3、护理费（苏绪跃主张50元/天是在合理范围内，予以支持），即50元/天×36天=1800元；4、住院期间伙食费50元/天×36天=1800元；5、鉴定费800元；6、交通费，在法律规定范围内，酌定300元；7、营养费，因无医嘱，不予支持；8、精神抚慰金，酌定1000元。以上合计45629元（不含精神抚慰金），由河南四建承担9125.80元，由艾永安承担6844.35元，精神抚慰金由河南四建与艾永安各自承担500元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、河南四建股份有限公司赔偿苏绪跃残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等合计9625.80元；二、艾永安赔偿苏绪跃残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等合计7344.35元；三、驳回苏绪跃的其他诉讼请求。上列款项给付义务，限本判决书生效后十日内履行。义务人如果未按判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费942元，由苏绪跃负担542元，河南四建股份有限公司负担200元，艾永安负担200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于苏绪跃在二审中主张要求河南四建承担用工主体责任及苏绪跃应该享受工伤保险待遇问题，因苏绪跃在一审中是以提供劳务者受害责任纠纷向人民法院提起诉讼，本案二审也只能基于苏绪跃在一审所主张的法律关系进行审理，故该主张不属于本案二审审理的范围，本院对该主张不予评判。根据当事人的诉辩主张，本案讼争焦点为：1.苏绪跃本次受伤的赔偿责任主体及责任比例大小？2.苏绪跃本次受伤的损失认定是否正确？关于第一个争议焦点苏绪跃本次受伤的赔偿责任主体及责任比例大小问题。根据双方当事人的陈述及采信的证据，河南四建于2014年12月20日与艾永安签订《华电奉节电厂“上大压小”厂前区工程项目大清包劳务施工承包合同》，约定将该工程部分土建施工承包给艾永安，河南四建与艾永安形成劳务分包关系。苏绪跃自认其和案外人黄学武等共计10多人到康乐火电厂办公大楼装模板，按一个平方25元收费，这10多人做了后按做工多少予以分配，故苏绪跃系承揽人之一，苏绪跃受伤系在其艾永安的承包范围之内，艾永安没有提供证据证明该工程已发包给其他人，故苏绪跃与艾永安系承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，河南四建将其承包工程劳务发包给无资质的自然人艾永安，艾永安将该工程发包给无资质的苏绪跃、黄学武等10多人，故河南四建、艾永安都存在选任过失，一审结合本案事实及双方当事人过错，酌情由河南四建承担20%责任，艾永安承担15%责任，苏绪跃承担65%责任，符合法律规定，对于苏绪跃上诉要求河南四建承担全部赔偿责任的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点苏绪跃本次受伤的损失认定是否正确问题。关于残疾赔偿金，苏绪跃上诉主张应按城镇标准计算，但没有提供相应的证据予以证明在城镇居住生活连续一年以上，故对该主张，本院不予支持；关于误工费，苏绪跃上诉主张应按照2016年城镇非私营单位就业人员年平均工资60543元/年的标准计算，但没有提供相应的证据证明在城镇非私营单位就业，也没有提供相应的工资明细予以佐证，故对该主张，本院不予支持；关于苏绪跃上诉主张护理费、住院期间伙食费的计算天数按37天计，河南四建及艾永安在二审中对此予以认可，本院予以支持；关于营养费，苏绪跃上诉主张1000元，但没有提供相应的证据予以证明苏绪跃因本次受伤需加强营养补充，故对该项主张，本院不予支持；关于交通费，苏绪跃上诉主张2000元，系到重庆江北区人社局申请工伤认定、证人作证及到河南查档产生的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。一审法院根据苏绪跃的就医情况，酌情认定300元，符合法律规定，关于苏绪跃上诉主张的其他交通费，没有相关的法律依据，本院不予支持。关于被抚养人生活费，苏绪跃上诉主张9831元与一审认定的一致，河南四建、艾永安对此表示认可，本院予以支持；关于鉴定费，苏绪跃主张的鉴定费包含鉴定伤残等级及误工期，误工期有相应的法律规定，无需鉴定，因此产生的鉴定费应由苏绪跃承担，一审支持800元的鉴定费，符合法律规定，苏绪跃上诉主张鉴定费1600元，本院不予支持；关于精神抚慰金，一审结合案件事实及双方当事人过错，酌情支持1000元，符合法律规定，苏绪跃主张5000元，没有法律依据，本院不予支持；关于苏绪跃上诉主张因河南四建伪造公司印章延误时间，造成损失费5000元，没有提供相应的证据予以证明其主张，对于该项主张，本院不予支持。综上，苏绪跃因本次受伤的损失应为45729元（不含精神抚慰金），由河南四建承担9145.80元，由艾永安承担6859.35元，精神抚慰金由河南四建与艾永安各自承担500元。综上所述，苏绪跃上诉主张一审认定的护理费、住院期间伙食费有误，河南四建、艾永安在二审中对该两项费用予以认可，根据二审中出现的新的事实，苏绪跃的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初1598号民事判决；二、河南四建股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿苏绪跃残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等合计9645.80元；三、艾永安在本判决生效后十日内赔偿苏绪跃残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等合计7359.35元；四、驳回苏绪跃的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费942元，由苏绪跃负担542元，河南四建股份有限公司负担200元，艾永安负担200元；二审案件受理费864元,由苏绪跃负担800元，河南四建股份有限公司负担32元，艾永安负担32元。本判决为终审判决。审判长  李遇贵审判员  盛建华审判员  黄能萍二〇一八年十二月二十四日法官助理罗秀容书记员李蕾