山西省高级人民法院   行政裁定书   （2018）晋行申148号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）山西天泽煤化工集团股份公司煤气化厂，住所地山西省泽州县周村镇周村村。   负责人张泉林，厂长。   再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）晋城市食品药品监督管理局，住所地晋城市泽州南路**。   法定代表人李作富，局长。   再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）晋城市人民政府，住，住所地晋城市凤台西街**/div>   法定代表人刘峰，市长。   再审申请人山西天泽煤化工集团股份公司煤气化厂因诉晋城市食品药品监督管理局、晋城市人民政府食品行政处罚及行政复议一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2018）晋05行终16号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。   一二审查明，2015年7月31日，被告晋城市食品药品监督管理局对原告山西天泽煤化工集团股份公司煤气化厂的职工食堂进行现场检查，发现该食堂现场未能提供《餐饮服务许可证》就为职工提供就餐服务。2015年8月4日，被告晋城市食品药品监督管理局对原告涉嫌未经许可从事餐饮服务和涉嫌提供超过保质期的食品案进行立案。后经询问、听证等程序，发现原告提交的班中餐券（补贴）报销汇总表显示，2015年4月26日-2015年7月31日，原告南北食堂共上交餐券3121张。相关负责人陈述，原告南北食堂每天大约就餐人数共为200人，食品原料大概每人每天3元。2015年10月19日，被告晋城市食品药品监督管理局到原告职工食堂核查票据时发现，该职工食堂北区食堂现场未能提供餐饮服务许可证或食品经营许可证，正在经营，南区职工食堂装修，未开展经营活动。现场查获北区食堂有午餐券158张（2元/券），消费316元，现金669元。被告晋城市食品药品监督管理局根据获取的上述证据，拟对原告作出行政处罚，于2016年1月25日向原告送达了听证告知书。后原告于2016年1月25日要求听证。被告依原告要求组织了听证程序，制作有听证笔录和听证意见书。2015年2月26日，被告晋城市食品药品监督管理局向原告送达行政处罚事先告知书，告知原告享有的陈述、申辩权利。原告随后提出申辩，被告晋城市食品药品监督管理局于2016年3月14日就原告所提出问题进行复核后，出具陈述申辩复核意见书，对原告单位提出的意见不予采纳。被告晋城市食品药品监督管理局认为原告的行为跨越了新旧食品安全法，应适用修订后的2015年版《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款进行处罚。依据该条规定，被告晋城市食品药品监督管理局于2016年3月21日对原告作出（晋市稽）食药监食罚〔2015〕105号行政处罚决定书。原告收到该行政处罚决定书后，于2016年4月8日向被告晋城市人民政府申请行政复议，被告晋城市人民政府于当日受理了原告的行政复议申请后，要求被告晋城市食品药品监督管理局作出答复。被告晋城市食品药品监督管理局在期限内提交答复书并提交了相应证据。被告晋城市人民政府于2016年5月16日作出〔2016〕23号行政复议决定书，决定对被告晋城市食品药品监督管理局的（晋市稽）食药监食罚〔2015〕105号行政处罚决定书予以维持。原告仍不服，诉至晋城市城区人民法院。   晋城市城区人民法院一审认为，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。餐饮服务提供者，包括餐馆、小吃店、快餐店、饮品店、食堂等。“食堂”指设于机关、学校、企事业单位等地点（场所），供应内部职工、学生等就餐的提供者。原告作为职工食堂，为职工提供就餐服务，即便不具有营利性质，但是为了保证食品安全，也必须按照《食品安全法》的规定取得餐饮服务许可证。被告晋城市食品药品监督管理局根据现场检查情况等证据材料，认定原告存在未取得餐饮服务许可即从事餐饮服务的行为，且违法行为持续至修订后的《中华人民共和国食品安全法》实施之后，证据确凿。关于“货值金额”问题，《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条规定，货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额；其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。原告开办食堂，提供就餐服务，应按照成品的销售价格计算货值金额，但原告未按照被告的要求提供与案件货值金额认定有关的证据材料，仅提供了2015年4-7月的班中餐券补贴汇总表，显示共收餐券3121张，按原告所称的每人每天实际消费3元计算，共计9363元。加上2015年10月19日消费金额985元，认定货值金额10348元，货值金额计算清楚，未有不妥。根据修订后的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，违法生产经营的食品货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款的规定，被告晋城市食品药品监督管理局对原告处以货值金额十三倍的罚款。原告的行为跨越了修订前后的《中华人民共和国食品安全法》，新旧法对该种行为的处罚力度有所不同，但因原告的违法行为持续时间长，在被告晋城市食品药品监督管理局立案调查后，直至修订后的《中华人民共和国食品安全法》施行后，原告仍未停止违法行为，原告违法行为处于持续状态，因此，被告晋城市食品药品监督管理局依据修订后的《中华人民共和国食品安全法》，在十倍到二十倍的中线以下处以13倍货值金额的罚款，处罚适当。被告晋城市食品药品监督管理局对原告的行政处罚，程序也符合法律规定。被告晋城市政府作出的行政复议决定，复议程序合法。被告晋城市食品药品监督管理局在行政处罚案卷材料中有认定货值金额，以及处以货值金额十三倍罚款的相关内容，但其在对原告作出的行政处罚决定书中未表述货值金额的认定，且直接作出罚款134524元的行政处罚。对此，被告晋城市食品药品监督管理局在以后的工作中要加以注意。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条、第六十九条、第七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条、第十条第一款之规定，判决驳回原告山西天泽煤化工集团股份公司煤气化厂的诉讼请求。   晋城市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点共三个。关于被上诉人该不该对上诉人进行处罚的问题，《中华人民共和国食品安全法》规定，国家对食品生产经营实行许可制度。该法要求餐饮服务提供者需取得餐饮服务许可，并非着眼于服务的营利性质，而是强调餐饮服务的安全性。《餐饮服务食品安全操作规范》第二条规定，本规范适用于餐饮服务提供者，包括餐馆、小吃店、快餐店、饮品店、食堂等。故被上诉人对上诉人进行处罚并无不当。关于适用修改前还是修改后的食品安全法的问题，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“连续状态的违法行为从发生之日起到终了之日属于一个违法行为”。同时，该法第二十四条规定：“对同一个违法行为不能给予两次以上罚款”。上诉人食堂在没有取得《餐饮服务许可证》的情况下，持续为职工提供餐饮服务，特别是在新的食品安全法实施后仍继续进行违法行为，属一个违法行为，应适用修改后的食品安全法对其进行处罚。关于本案货值金额的问题，《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条规定，货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额；其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。因上诉人未进行进货验收台账记录，也拒不提供原料购进的其他证据材料，被上诉人晋城市食品药品监督管理局依据现有证据对上诉人违法行为的货值金额进行计算并无不当。被告晋城市人民政府所作行政复议决定事实清楚，程序合法。原判认定事实清楚，适用法律法规正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。   山西天泽煤化工集团股份公司煤气化厂申请再审称，（一）被申请人不应当对申请人进行处罚。申请人系新设立的企业,正处于边生产边建设阶段,由于地处偏僻的农村,无法解决企业职工的午餐,申请人为了解决这个问题,便设立了一个供应午餐的地方,自供自餐。2014年9月9日和19日申请人2次向泽州县食品药品监督管理局申请办理《餐饮服务许可证》,但由于办证不仅需要一定的时间,而且还必须具备一些硬性条件的因素,该证直到2015年11月6日才办理结束。由于申请人所处的特殊情况,即在申请人暂时无法拿到证件的情况下,职工午餐却亟待解决。因此,申请人采取边建设边供应的方式,以便正常运行。2015年7月31日,被申请人对申请人检查后,对申请人作出了责令改正和警告的处罚决定。申请人随即就展开了一系列的整改工作,直到职工餐厅验收合格为止。虽然申请人长达一年之久均未能办理《餐饮服务许可证》,但是申请人始终在积极整改,主动消除违法行为,并且努力按照被申请人的要求进行规范。就在申请人整改的过程中,被申请人仍然对申请人处以巨额的罚款,完全背离了立法的原意,这种处罚行为不是以实现食品安全为目的,而是单纯以处罚为目的,是对执法权的滥用。   适用法律错误。申请人的行为发生在2015年4月至10月期间,新的《食品安全法》从2015年10月1日开始实施。申请人的行为虽然跨越了新旧《食品安全法》的规定,但是被申请人晋城市食品药品监督管理局在2015年11月17日给申请人下发的《通知》中明确告知申请人,依据旧法进行处罚。2016年3月21日被申请人给申请人发放的《处罚决定书》却适用了新法。被申请人显然适用错误。   （三）被申请人对货值金额认定错误。1、被申请人将违法所得认定为货值金额,无法律依据。《餐饮服务许可管理办法》第四十五条规定:货值金额是指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算,半成品按原料计算,成品按销售价格计算。第四十四条规定:违法所得是指违反《食品安全法》的规定,从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。违法所得与货值金额的根本区别就是是否将成品变为营业收入。2015年10月19日,被申请人对申请人职工食堂进行检查,当场查证有158张午餐券和669元现金,之后经被申请人通知,申请人向被申请人报送了2015年4月26日至2015年7月25日的午餐券共计3121张。以上午餐券共计3279张,现金669元。本案中,原告收受的午餐券和现金显然属于营业收入,其性质为违法所得。而被申请人却将其认定为货值金额。二审法院认为因为申请人未建立进货验收台账,无法掌握进货原材料的价格,以及拒不提供相关证据材料等因素,因此才将午餐券和现金认定为货值金额。这一理由不能成立。首先,货值金额应当以现场查证的原材料、半成品、成品的价格来计算,虽然原申请人未建立台账,但是商品是有价格的,被申请人可以参照市场价格计算货值金额。其次,本案的举证责任在被申请人,被申请人现场查证了多少原材料及成品,那么货值金额就是多少,申请人没有义务给被申请人提供证据。总之,被申请人不能因为上述原因,就将营业收入认定为货值金额,这显然是错误的。2、被申请人对货值金额计算错误。根据被申请人提供的计算方法,货值金额10348元=3121×3元每人每餐+985元,而985元的来历为158张午餐券×2+669元现金。那么同样是午餐券,有的按照2元计算,有的按照3元计算,这显然是错误的。综上所述,被申请人对申请人的处罚既违反合法行政原则,又违反合理行政原则,系处罚错误。被申请人晋城市人民政府维持了该处罚决定更是错误。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(六)项的规定,请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判,以维护再审申请人的合法权益。   本院认为，再审申请人申请再审的理由主要有三个，一是被申请人不应当对其进行处罚。但是其主张的所谓“系新设立的企业，地处偏，地处偏远农村职工就餐，自供自餐”“申请办理《餐饮服务许可证》需要一定时间，还必须具备一些硬性条件”“虽然未能办理《餐饮服务许可证》，但始终在积极整改”等理由，均不能构成其在未取得餐饮服务许可的情况下，违法提供餐饮服务的法定或正当理由。被申请人对其作出处罚有事实和法律依据。二是被申请人即使对其作出处罚，也应当适用旧的《食品安全法》。适用旧法还是新法的关键要看违法行为的状态。本案中，申请人的违法行为在新法实施后仍处于不间断的持续状态，适用新法符合法律规定。至于被申请人在《通知》中告知申请人是适用新法还是旧法，并不能对被申请人在行政处罚决定中的适用法律问题形成羁束。三是被申请人对货值金额认定错误。原审认定，因申请人未进行进货验收台账记录，也拒不提供原料购进的其他证据材料，被申请人依据现有证据对申请人违法行为的货值金额进行计算并无不当。对于申请人在行政程序中，或者因客观原因或者因主观原因没有提供货值金额计算的原始凭据的情况下，被申请人依据现有证据予以计算，并不违反法律规定。而且申请人在申请再审程序中也没有提供新的证据对原审的相关认定予以推翻，申请人的该项主张依法也不能成立。综上，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定的情形，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回山西天泽煤化工集团股份公司煤气化厂的再审申请。   审判长 魏晓俊   审判员 刘 群   审判员 郑 宏     二○一八年十二月六日   书记员 武 蕾