湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）湘11行终225号 上诉人（原审原告）：蒋玉英。 上诉人（原审原告）：宋井双。 委托诉讼代理人：刘云，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟雷，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区城市管理行政执法局。 法定代表人：蒋建华，该局局长。 出庭负责人：贾淑香，该局副局长。 委托诉讼代理人：陈勇，永州市冷水滩区法律援助中心律师。 上诉人蒋玉英、宋井双因房屋行政强拆决定一案，不服永州市零陵区人民法院（2017）湘1102行初133号行政判决，向本院提起上诉。永州市零陵区人民法院于2018年11月1日向本院移送案卷。本院于同日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审查明，2016年4月，永州市冷水滩区宋家洲综合治理工作领导办公室组织相关政府职能部门和人员对冷水滩区宋家洲范围内的违法建筑进行清理和整治。经调查和现场勘查，发现原告蒋玉英、宋井双夫妇于1997年至2013年间在宋家洲已经被征收的国有土地范围内建房屋一栋，编号为007号，层数为三层（第三层为砖木结构），其中砖混结构住房面积394.44平方米，砖木结构住房面积192.22平方米，砖木结构杂房面积101.1平方米，简易棚31.62平方米，总建筑面积724.38平方米，经永州市住房和城乡规划建设局作出违法建筑确认书，确认原告蒋玉英、宋井双在宋家洲的007号房屋为违法建设。2017年5月17日，被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局（以下简称冷水滩区城管局）立案调查。2017年5月18日，被告作出永冷城管听告字（2017）第0074行政预处罚听证告知书，采取张贴的方式留置送达。2017年5月22日，被告对原告作出永冷城管罚字（2017）第0074号行政处罚决定书，决定限期拆除，2017年5月24日，向原告发出永冷城管拆字(2017)第0524050号限期拆除通知书，责令原告接通知后于2017年5月30日12时之前自行拆除完毕。因原告拒绝签收上述二份文书，被告采取张贴留置方式送达。2017年5月27日，被告在宋家洲张贴永冷城管拆公字[2017]第0038号违法建筑拆除公告，限原告于2017年6月1日8时之前自行拆除违法建筑，并在公告中告知逾期不拆除的，将报永州市冷水滩区人民政府责成有关部门依法实施强制拆除。2017年5月27日，被告向原告发出永冷城管拆告字（2017）第0038号强制拆除事先催告书，催告原告在2017年6月1日8时之前自行拆除违法建筑，并在催告书中告知逾期仍不履行的，被告将依法强制拆除，该催告书于当天采取张贴留置方式送达。2017年6月1日，被告作出永冷城管拆决字[2017]第0038号强制拆除决定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施办法》第四十七条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条之规定，决定：强制拆除蒋玉英、宋井双在冷水滩区宋家洲三组的建（构）筑物。被告在该强制拆除决定书上告知了原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。2017年10月9日，原告蒋玉英、宋井双向该院提起本案诉讼，请求判决撤销被告于2017年6月1日作出的永冷城管拆决字[2017]第0038号强制拆除决定。 另查明：一、2018年4月8日，永州市冷水滩区人民法院就原告蒋玉英、宋井双诉永州市住房和城乡规划建设局行政确认一案，作出（2017）湘1103行初132号行政判决书，判决：驳回原告蒋玉英、宋井双的诉讼请求。原告不服该判决，已经向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。二、原告在庭审中自认其在宋家洲所建的007号房屋是2005年3月修建。三、2017年9月29日，该院针对原告蒋玉英、宋井双不服被告冷水滩区城管局、永州市冷水滩区人民政府行政处罚决定及行政复议决定一案作出了（2017）湘1102行初126号行政判决，判决：驳回原告蒋玉英、宋井双的诉讼请求。原告没有提起上诉，该判决已经发生法律效力。四、原告在宋家洲的007号房屋已经被冷水滩区城管局于2017年11月15日强制拆除。 认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场勘查图、调查笔录、入户调查登记表、征收房屋基本情况调查登记表及房屋照片、永州市国土资源局冷水滩分局关于湖南潇湘综合开发有限公司位于永州市冷水滩区宋家洲土地有关情况的说明、违法建筑确认书、立案审批表、案件处理审批表、案件调查终结报告、行政预处罚听证告知书、行政处罚决定书、限期拆除通知书、违法建筑拆除公告、强制拆除事先催告书、强制拆除决定书、送达回证和留置送达的照片等。 一审认为，原告蒋玉英、宋井双在2005年未经国土和城乡规划部门批准并获得行政许可的前提下，在已经被征收的国有土地上占地建房，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律的规定，经城乡规划部门确认为违法建设，被告冷水滩区城管局对原告作出的永冷城管罚字（2017）第0074号限期拆除行政处罚决定已经该院生效判决确认证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故原告在宋家洲所建的007号违法建筑依法应当拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定是法律对已经建成的违法建筑实施行政强制拆除程序的特别规定，被告依照法律、法规的授权依法作出永冷城管罚字（2017）第0074号行政处罚决定书和永冷城管拆公字[2017]第0038号违法建筑拆除公告等规范性文书，并且在原告拒绝签收的情况下依法采取张贴的方式留置送达，其执法主体适格，程序合法，该院予以支持。被告作出永冷城管罚字（2017）第0074号限期拆除行政处罚决定后，如果原告在法定期限内既没有申请行政复议也没有提起行政诉讼，又没有自行拆除，被告在法定期限届满后，有权直接依法采取强制拆除行为。行政机关在采取行政强制拆除行为之前作出强制拆除决定，其目的是为了进一步促使当事人自行拆除违法建筑，减少和缓和当事人与行政机关的矛盾和冲突，达成社会和谐，没有违反法律规定。本案中，被告作出的永冷城管拆决字[2017]第0038号强制拆除决定证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，该院依法予以支持。原告要求撤销永冷城管拆决字[2017]第0038号强制拆除决定的诉讼请求及理由因缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持和采信。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告蒋玉英、宋井双的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告蒋玉英、宋井双负担。 上诉人蒋玉英、宋井双不服一审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人冷水滩区城管局作出的被诉强制拆除决定程序违法，表现在：在法定起诉期限内作出强制拆除决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定；未依法送达涉案行政强制拆除决定书、强制拆除事先催告书等行政文书。2、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，能够作出行政强制拆除决定的行政机关只能是县级以上地方人民政府，被上诉人冷水滩区城管局作出被诉强制拆除决定，属于越权行为。3、被诉强制拆除决定内容违法，表现在：被诉强制拆除决定书中没有载明强制执行的具体时间，不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第二款的规定；在行政诉讼期内作出强制拆除决定书，不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。4、被上诉人冷水滩区城管局作出被诉强制拆除决定的目的不合法，具有不正当性。5、被诉强制拆除决定认定事实不清，涉案房屋是上诉人蒋玉英、宋井双在自己宅基地上建设的，已经建成多年，未办理建设工程规划许可证，是历史遗留问题，不能因此认定为违法建设。综上，请求撤销原判及被诉强制拆除决定。 被上诉人冷水滩区城管局辩称，1、被诉强制拆除决定是被上诉人查明涉案房屋是违法建筑并下达行政处罚决定书和限期拆除通知书后上诉人未在规定期限内自行拆除的情况下，所采取的强制拆除措施，是执行行政处罚决定书所作出的处罚决定。2、被上诉人冷水滩区城管局实施强制拆除程序合法。3、被诉强制拆除决定适用法律正确。4、涉案房屋建在国有土地上，而非宅基地上。5、被上诉人冷水滩区城管局依法送达了法律文书，送达方式符合法律规定。综上，请求驳回上诉人蒋玉英、宋井双的上诉请求。 一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，故对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点为：1、被上诉人冷水滩区城管局是否有作出被诉强制拆除决定的法定职权；2、被诉强制拆除决定程序是否合法。 一、被上诉人冷水滩区城管局有作出被诉强制拆除决定的法定职权。上诉人蒋玉英、宋井双未取得建设工程规划许可证在宋家洲城市规划区国有土地上占地建房，永州市住房和城乡规划建设局已作出违法建筑确认书，确认上诉人的房屋为违法建设，被上诉人亦向上诉人作出限期拆除的行政处罚决定。根据《永州市冷水滩区城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》（冷政办发[2015]49号）第二条第二项的规定，被上诉人冷水滩区城管局“承担具体组织实施城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权职责（不包括已办理规划报建手续的规划违法案件的行政处罚权职责）。”永州市冷水滩区人民政府于2017年5月19日作出《关于的批复》（冷政函[2017]59号），同意被上诉人冷水滩区城管局对宋家洲范围内的违法建筑实施强制拆除。故被上诉人冷水滩区城管局有作出被诉强制拆除决定的法定职权。上诉人提出其房屋不是违法建筑及被上诉人不具有执法主体资格的理由，如前所述，不能成立。 二、被诉强制拆除决定存在程序轻微违法。被上诉人冷水滩区城管局依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条作出强制拆除决定，但强制决定书中未载明强制拆除的具体时间，不符合该条第二款的规定，属于程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，应当依法确认被诉强制拆除决定违法，但不予撤销。上诉人提出被上诉人制作的文书均未送达的理由，经查，被上诉人在作出相关文书后，采用了留置送达方式，有送达回证及照片证实，故该上诉理由不能成立。上诉人蒋玉英、宋井双要求撤销被诉强制拆除决定，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决驳回上诉人诉请的处理不当，依法应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102行初133号行政判决； 二、确认被上诉人永州市冷水滩区城市管理行政执法局于2017年6月1日作出的永冷城管拆决字[2017]第0038号强制拆除决定违法。 一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人永州市冷水滩区城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 王焕江 审判员 周文静 二〇一八年十二月二十日 书记员 陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。