海南省第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）琼96行终185号 上诉人（原审原告）林玩娟，女，1954年12月29日出生，汉族，现住陵水黎族自治县。 委托代理人周庄润，海南广哲律师事务所律师。 委托代理人许玩河，男，1953年5月8日出生，汉族，现住陵水黎族自治县。系林玩娟的丈夫。 被上诉人（原审被告）陵水黎族自治县群英乡人民政府。住所地：陵水黎族自治县群英乡群英路。 法定代表人郭巨明，乡长。 委托代理人黄宇，海南卫伦律师事务所律师。 原审第三人陵水黎族自治县群英乡人民政府南平居居委会。住所地：陵水黎族自治县群英乡南平农场。 法定代表人周日样，居长。 上诉人林玩娟因与被上诉人陵水黎族自治县群英乡人民政府（以下简称群英乡政府）及原审第三人陵水黎族自治县群英乡人民政府南平居居委会（以下简称南平居居委会）拆除房屋行政处罚一案，不服陵水黎族自治县人民法院于2018年6月29日作出的（2018）琼9028行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 被诉行政行为：2017年5月5日，群英乡政府以林玩娟享有占有、使用、收益权利的涉案铁皮屋影响南平农贸市场规划建设，且既未取得建设工程规划许可证，又未经批准建设临时建筑为由，联合南平居居委会实施强制拆除涉案四间铁皮屋的行政行为。 原审查明，涉案四间铁皮屋是南平居居委会原南平农场物业管理中心于2002年初搭建而成，比邻案外人杨某家房屋墙外，该中心搭建时未依法取得规划主管部门颁发的建设工程规划许可证或未经批准建设临时建筑，而后也未取得相关行政许可。2003年12月16日，林玩娟与南平居居委会原南平农场物业管理中心签订《合同书》，以人民币4000元价格转让涉案四间铁皮屋自主经营。经营过程中，林玩娟对涉案铁皮屋也未取得相关职能部门颁发的合法权属证书或取得相关行政许可。林玩娟经营期间，又将涉案四间铁皮屋租赁给经营者符卡等四人经营、使用，每年从中收取租金。2017年4月5日，群英乡政府依据海南省人民政府、陵水黎族自治县人民政府，关于整治违法建筑三年攻坚行动方案的规定，以涉案铁皮屋影响南平农场中心农贸市场规划建设为主要理由，向经营者符卡发出《关于限期拆除自建铁皮棚的通知》，限于2017年4月7日前自行拆除。因经营者符卡未主动履行义务，2017年5月5日，群英乡政府联合南平居居委会，实施强制拆除涉案四间铁皮屋的行政行为。林玩娟主张群英乡政府实施的行政行为不具有行政执法主体资格，程序违法，因此诉诸原审法院，请求：依法确认群英乡政府于2017年5月5日强制拆除南平农场中心市场周边杨某家房屋大墙外四间铁皮屋的行政行为违法。 另查明，2017年1月25日，南平居居委会举行揭牌仪式，至此南平农场社会管理和公共服务职能正式移交群英乡政府行使。 原审认为，本案争议焦点：一、林玩娟、群英乡政府是否是本案适格诉讼主体；二、林玩娟的诉讼请求是否有事实根据和法律依据，群英乡政府实施的强制拆除行政行为是否合法。现就争议焦点分述如下： 一、关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。涉案铁皮屋转让后，林玩娟享有对涉案铁皮屋占有、使用、收益的权利，群英乡政府实施强制拆除涉案铁皮屋的行政行为，可视为与林玩娟有利害关系，因此，林玩娟是本案适格诉讼主体，符合上述法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《海南省城乡规划条例》第七条第二款规定，乡镇人民政府应当确定相关机构或者专人负责本行政区域内的城乡规划管理工作。本案中，群英乡政府确定相关机构或者专人负责本行政区域内的城乡规划管理工作，是履行法定职责，又因为南平居居委会于2017年1月25日举行揭牌仪式，至此南平农场社会管理和公共服务职能正式移交群英乡政府行使，由此可见，群英乡政府对南平农场社会管理和公共服务职能，具有行政执法主体资格，故群英乡政府是本案适格诉讼主体。 二、关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《海南省城乡规划条例》第三十九条第二款规定，在其他镇、乡开发边界内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，南平居居委会原南平农场物业管理中心建设涉案铁皮屋应当依法向规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，取得《建设工程规划许可证》后方可施工建设，但南平居居委会原南平农场物业管理中心违反上述法律、法规的强制性规定，建设涉案铁皮屋，显属违法建筑。林玩娟虽然以4000元转让价格取得涉案铁皮屋，且享有对涉案铁皮屋占有、使用、收益的权利，但是涉案铁皮屋属违法建筑，又因为林玩娟占有、使用涉案铁皮屋过程中，也未取得相关职能部门颁发的合法权属证书或取得相关行政许可，因此，可确认林玩娟占有、使用的涉案铁皮屋属违法建筑。群英乡政府联合南平居居委会对林玩娟占有、使用的违法建筑，行使行政处罚和强制拆除的权利，是其履行法定职责的行为。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中，群英乡政府认为林玩娟未履行自行改正错误行为的行政决定，于2017年5月5日实施涉案强制拆除的行为符合该条法律规定的情形，故该强制拆除行为属于行政强制执行。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条有关行政机关强制执行程序等规定，行政机关在实施强制执行前应当依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作行政强制执行决定书送达并公告等法定程序。本案中，群英乡政府在未履行上述法定程序的情形下，直接实施强制拆除涉案铁皮屋行为，程序违法。因此，群英乡政府作出的行政强制决定行政行为依法应当撤销，但撤销该行政行为不利于政府行政职能部门严厉打击社会上的违法建筑行为，不利于遏制乱搭乱建的不良社会现象，会给社会公共利益造成重大损害。故林玩娟主张确认群英乡政府强制拆除行为违法，即其主张的诉讼请求，理由充分，予以支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，行政机关对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。群英乡政府作出实施强制拆除行政行为，未提供证据和所依据的规范性文件，应承担不利的法律后果。南平居居委会经原审法院合法传唤拒不到庭，放弃了到庭陈述、举证、质证的权利，由此所产生的法律后果，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决：群英乡政府于2017年5月5日对林玩娟位于南平农场中心市场周边杨某家房屋墙外四间铁皮屋实施强制拆除行为违法。案件受理费50元，由群英乡政府负担。 上诉人上诉称，一审判决确认被上诉人的行政行为违法是正确的，但对违法行政行为保留效力是错误的。上诉人出资合法购买的位于南平农场中心市场周边杨某房大墙外四间铁皮屋，是2002年南平农场作出决定，交由农场物业管理中心集资修建的铺面。后来南平农场交由物业管理中心转让给农场职工。2003年12月16日农场物管中心将此铺面所有权转让给上诉人，并收取转让费。上诉人取得了该四间铺面所有权及使用、经营权等权益。后来上诉人将铺面租给符卡等四户经营,每年收取租金一万多元。2017年5月5日，原审第三人和被上诉人共同合伙拆除了上诉人的四间铁皮屋，原审第三人应承担相应赔偿责任。以上事实，已经过确认。上诉人认为，四间铁皮屋是由南平农场修建，南平农场当时本身就是一级政府，管辖南平农场内一切行政和经济事务，作为一级基层政府，南平农场修建铺面不存在违法。南平农场在本辖区修建四间铺面具有行政经济活动性质，属于行政经济行为，上诉人由此取得的财产属于合法财产。而且，这四间铺面是否是违法建筑，也应当由上一级政府依职权以行政决定书的形式确认，并下达行政决定书，对该行政决定书不服，还可以起诉。一审法院在有关政府尚未确认是否违法建筑情况下，自行取代政府，擅自确认为违法建筑，显然超越法律权限，为无效确认行为。一审确认为违法建筑没有法律根据。原审第三人与被上诉人合伙拆除已转让给上诉人的四间铁皮屋铺面，给上诉人造成重大财产损失，原审第三人理应对其建设、转让行为承担民事赔偿的法律后果。综上，请求二审法院：撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028行初17号行政判决书并撤销被上诉人和原审第三人共同实施的违法行政行为。 被上诉人辩称，被上诉人虽然行政行为违法，但不具有可撤销的内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。涉案的铁皮屋已经被拆除，本案已不具有可撤销的内容，故一审法院认定被上诉人作出的本案行政行为违法并未违反法律规定。综上，上诉人上诉理由不充分、缺乏事实依据、于法无据，恳请二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人未提交书面陈述意见。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是被上诉人实施的强制拆除行为是否合法。涉案四间铁皮屋是南平居居委会原南平农场物业管理中心于2002年初搭建而成,物业管理中心搭建涉案铁皮屋时并未依法取得相关行政许可，虽然上诉人系通过向原南平农场物业管理中心购买取得涉案铁皮屋，但上诉人购得涉案铁皮屋后未补办相关行政审批手续,亦从未取得相关职能部门颁发的合法权属证书。一审法院根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》和2009年10月1日起实施的《海南省城乡规划条例》，认定2002年建设的涉案四间铁皮屋为违章建筑，违反了法不溯及既往原则，属适用法律不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起实施，2008年1月1日废止）第四十条的规定，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。因此，涉案铁皮屋属于违法建筑，行政机关可以实行强制拆除，但在实施强制拆除前应依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作行政强制执行决定书等法定程序。本案中，被上诉人未履行上述法定程序即直接强制拆除涉案铁皮屋，违反法定程序，该行政行为违法。由于涉案铁皮屋已被拆除，被诉行政行为已不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，一审判决确认被上诉人实施的强制拆除行为违法并无不当。 综上所述，上诉人上诉无理，不予采纳。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人林玩娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 花 审 判 员  何 旭 审 判 员  吕丽霞 二〇一八年十二月二十日 法官助理  符月玲 书 记 员  王迪缘 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。