广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3401号上诉人（原审被告）：容德照，男，1970年9月15日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，上诉人（原审被告）：袁施平，男，1954年12月21日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，上诉人（原审被告）：容国强，男，1949年9月27日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，上述三上诉人共同委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：郑家麟，广东翔宇律师事务所律师辅助人员。被上诉人（原审原告）：恩平市汇星建材有限公司，住所地：广东省恩平市圣堂镇325国道南街**综合楼。法定代表人：梁小武。委托诉讼代理人：钟源石，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区容氏制革有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区潮连横滩沙水闸侧。法定代表人：容德祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：方先涛，广东森德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽明，广东森德律师事务所律师。原审被告：开平市容氏石英瓷砂有限公司，住所地：广东省开平市大沙镇岗坪村委会竹林村。法定代表人：袁施平。委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑家麟，广东翔宇律师事务所律师辅助人员。上诉人容德照、袁施平、容国强因与被上诉人恩平市汇星建材有限公司(以下简称汇星公司)、江门市蓬江区容氏制革有限公司（以下简称江门容氏公司）及原审被告开平市容氏石英瓷砂有限公司（以下简称开平容氏公司）合同纠纷一案，均不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。容德照、袁施平、容国强均上诉请求：1、撤销一审判决第三判项和关于容德照承担公章鉴定费的判决；2、纠正一审判决关于公章问题的错误认定。事实与理由：一、关于两份《合作经营协议》是否合法有效的问题。1、涉案协议分别是2页纸的《合作经营协议》和5页纸的《合作经营协议》。汇星公司是以5页纸的《合作经营协议》中的当事人作为一审被告，并在一审庭审中称该5页纸的《合作经营协议》是对2页纸的《合作经营协议》的深化、细化和补充。因此，本案争议的审理对象、范围应以5页纸的《合作经营协议》为基础。2、根据5页纸的《合作经营协议》第四条第六项的规定和汇星公司在起诉状中的事实和理由及庭审中的陈述，汇星公司认为开平容氏公司未能在2013年6月30日之前全部办妥开采矿石所需有关证照，构成违约。3、对此，容德照、袁施平、容国强认为：（1）5页纸的《合作经营协议》约定办理合法采矿所需证照，是合同当事人依法经营的意思表示，没有约定规避法律。至于是否具备领取合法采矿所需证照的履行能力，是《合作经营协议》能否全面履行、部分履行的问题，故5页纸的《合作经营协议》没有违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同。（2）5页纸的《合作经营协议》的合同当事人是汇星公司和开平容氏公司，由汇星公司提供资金、技术、管理能力，由开平容氏公司提供合法采矿所需证照手续和收取提成费，并没有地方乡镇政府、村委会作为合同相对人。不存在任何单位将矿产资源交付给本案合同当事人开采、勘查的事实，5页纸的《合作经营协议》不存在违反法律禁止性规定而导致合同无效的情况。因此，一审判决认定是适用法律有误。二、关于汇星公司诉讼请求已超过诉讼时效的问题。根据5页纸的《合作经营协议》第四条第六项的规定，开平容氏公司未能在2013年6月30日前全部办妥采矿石所需有关证照，则涉案协议目的无法实现。汇星公司应当从2013年7月1日起知道或者应当知道权利受到侵犯，其债权的请求权的诉讼时效应当从2013年7月1日起计算，而其于2017年2月14日起诉，已超过诉讼时效期间。三、关于担保人应否承担保证责任的问题。根据5页纸的《合作经营协议》第五条的规定，保证的范围限于开平容氏公司应赔偿汇星公司的相应损失，汇星公司是诉讼请求偿还本金利息，并没有请求赔偿损失。根据《担保法》第二十六条和最高法院发布2006年12月13日起施行的关于担保法的解释第三十一条的规定，汇星公司没有依法在2013年6月30日之日起六个月内向保证人主张权利，保证人免除保证责任。四、关于江门容氏公司的印章与本案处理结果的关系问题。（1）本案当事人在一审期间均确认容德照至今是江门容氏公司持股50%的股东。股东以公司名义开展活动，且被合同相对人汇星公司所接受，这属于合同法规定的表见代理，不违反法律禁止性规定。是否属于合同法规定的表见代理，是以合同的相对方的认识是否接受、是否有理由相信为准，并不以企业股东之间是否有纠纷为准，也不以另一同等份额持股50%的股东是否承认为准，股东纠纷应另案以公司法调整。（2）本案公章不属于伪造公章。公司以外的人私刻使用公章，才构成伪造公章。本案是容德照持合同文本，安排公章保管人（即荣德祥的妻子的弟弟）盖章。荣德祥是江门容氏公司另一持股50%的人，是容德照的弟弟。是否公章保管人根据荣德祥的特别安排交待使用另一公章，在涉案协议书上盖章，不得而知。究竟是荣德祥的特别安排交待公章保管人使用另一公章的构陷行为，还是容德照的个人盖章，是待证事实，但无论如何都不构成伪造公章。（3）无论公章伪造与否，持股50%的股东将有公章的合同文本交付给合同相对人，即汇星公司接受该公章的合同文本，并在法庭上陈述承认，不影响本案处理结果。对江门容氏公司单方为个人诉讼行为支出的鉴定费，应由其全部承担。可见，一审法院罔顾上述事实，认为容德照并非江门容氏公司的法人代表，没有公司授权，应由容德照承担其行为的结果，这是认定错误。被上诉人汇星公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法，应当予以维持，并驳回容德照、袁施平、容国强的上诉请求。被上诉人江门容氏公司辩称：对上诉状中所载明的第一、二、三点上诉意见予以支持，但认为上诉状所载明的第四点意见是没有法律和事实依据的，而且在案涉合同中容德照是作为独立于江门容氏公司的另一主体，并不存在表见代理的行为和可能性，故应驳回容德照、袁施平、容国强就该点提出的上诉请求。原审被告开平容氏公司的陈述意见与容德照、袁施平、容国强的上诉意见一致。汇星公司向一审法院起诉请求：1、判令解除汇星公司与开平容氏公司之间签订的《合作经营协议》；2、判令开平容氏公司偿还汇星公司垫付款项本金900000元；3、判令开平容氏公司偿还汇星公司垫付款项占用期间的利息1076250元（自2013年2月8日起以月息2.5%计算，暂计至2017年2月9日）；4、判令江门容氏公司、容德照、袁施平、容国强对上述所欠垫付款项的本息承担连带偿还责任；5、判令开平容氏公司、容德照、袁施平、容国强、江门容氏公司连带承担本案的受理费。一审法院认定事实：2013年2月8日，开平容氏公司（甲方）与恩平市汇星陶瓷材料有限公司（乙方，恩平市汇星陶瓷材料有限公司于2014年1月27日经核准变更企业名称为恩平市汇星建材有限公司即简称汇星公司。）签订了两份《合作经营协议》，一份内容较为简单为2页，另一份内容较为详细为5页。其中内容5页的《合作经营协议》约定由甲方投入采矿权证，乙方为甲方垫付办理采矿权证所有费用约为3000000元（包括前期签订合作协议时交付给甲方的800000元在内，采矿权证以甲方的名义办理，最终以甲方出具给乙方的收据为准），由双方共同合作开采开平市大沙镇竹林石英瓷砂矿。合作开矿期限为九年：从2013年2月8日至甲方采矿权证期满为止。并约定如甲方未能在2013年6月30日之前全部办妥开采矿石所需有关证照或开采范围土地权属的租赁问题，则视为甲方根本违约及本协议无法实现合同目的，甲方应双倍赔偿乙方当初为自己垫付的办证款。合同签订时由袁施平、容德照、容国强在担保人的甲方股东一栏处签名，容德照在担保人的个人名称一栏处签名，担保人处还盖有江门市蓬江区容氏制革有限公司的印章。开平容氏公司庭审时确认共收到汇星公司支付的900000元款项。但协议签订后，开平容氏公司至今未办理采矿权证，遂引起诉讼。另查明，在案件审理过程中，江门容氏公司于2017年7月28日申请对汇星公司提交的《合作经营协议》上所加盖的“江门市蓬江区容氏制革有限公司”的印章与其持有的真实印章（在江门市公安局蓬江分局备案）一致性进行司法鉴定。经一审法院依法委托，广东中一司法鉴定所于2018年4月8日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见：《合作经营协议》第5页担保人（签名或盖章）处“江门市蓬江区容氏制革有限公司”印文与委托方提供的样本“江门市蓬江区容氏制革有限公司”印文不是同一枚印章盖印，鉴定费用为21900元。一审法院认为：本案是合同纠纷。本案争议焦点：一、合同的效力问题。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款“勘查、开采矿产资源必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记;……”的规定，开平容氏公司未获得采矿权，不符合从事开采矿产的资质条件。《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款第（二）项“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”的规定，开平容氏公司与汇星公司所签订的《合作经营协议》，虽是双方在平等协商的基础上达成，系双方真实意思表示，但其内容涉及到采矿权的问题，开平容氏公司自协议签订至今未取得采矿权证，无权就采矿权进行对外合作经营，违反了《中华人民共和国矿产资源法》、《矿产资源开采登记管理办法》等强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效。”的规定，对汇星公司请求解除2013年2月8日开平容氏公司（甲方）与汇星公司（乙方）签订的两份《合作经营协议》予以驳回，上述两份《合作经营协议》依法应为无效。二、关于汇星公司的起诉是否已超过诉讼时效期间的问题。如上所述，涉案《合作经营协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，在合同确认无效之后，方产生返还财产请求权。因此，在涉案合同确认无效之前，由于未形成确定的返还财产请求权，亦不存在诉讼时效期间起算的问题。开平容氏公司、容德照、袁施平、容国强、江门容氏公司提出关于汇星公司的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩缺乏依据，一审法院依法不予支持。三、合同无效后垫付款及相关损失的处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，汇星公司要求开平容氏公司返还垫付款900000元的诉讼请求，理据充分，一审法院依法予以支持。汇星公司主张开平容氏公司应从2013年2月8日起至还清款项之日止，按照月利率2.5%计付垫付款占用期间的利息，但汇星公司在签订《合作经营协议》时也明知开平容氏公司未取得采矿许可证，亦存在一定的过错，对产生的资金占用期间的损失应当自行承担20%的责任。根据在本案中汇星公司实际的具体损失情况，资金占用期间的损失确定为自2013年2月8日起至款项清偿之日止按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算较为合理，而不应按照月利率2.5%计算。减除汇星公司自行承担的20%，开平容氏公司应承担上述损失的80%。四、关于担保人所应承担的责任问题。经鉴定，《合作经营协议》第5页担保人（签名或盖章）处“江门市蓬江区容氏制革有限公司”印文与江门容氏公司提供的样本“江门市蓬江区容氏制革有限公司”印文不是同一枚印章盖印。但汇星公司、开平容氏公司、容德照、袁施平、容国强均认为容德照是江门容氏公司的股东，其持有《合作经营协议》完成盖章的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，结合本案容德照是江门容氏公司的股东，那么汇星公司是否有合理的理由相信容德照有上述权利？容德照虽然是江门容氏公司的股东，但上述重要处分行为，一审法院认为应该得到江门容氏公司的授权。而容德照既不是江门容氏公司的法定代表人，也未持有该公司的授权委托书，因此，容德照不具备被授权代表江门容氏公司签订合同成为担保人的表象，汇星公司也没有提供有合理理由相信容德照具有被授权的表象证据证明，则容德照持有《合作经营协议》完成盖章的行为不能构成表见代理。故应认定《合作经营协议》中的保证条款不是江门容氏公司的真实意思表示，该公司的保证责任不成立。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定以及查明的事实，容德照、袁施平、容国强作为担保人对开平容氏公司未取得采矿权的事实是明知的，上述担保人存在过错，根据过错程度应由上述担保人对开平容氏公司不能返还部分的三分之一承担连带清偿责任。五、江门容氏公司于2017年7月28日申请对汇星公司提交的5页《合作经营协议》上所加盖的“江门市蓬江区容氏制革有限公司”的印章与其持有的真实印章一致性进行司法鉴定，鉴定费用为21900元，该费用已由江门容氏公司预交。容德照在庭审时承认其持有5页《合作经营协议》的合同文本，安排公章保管人盖章，而江门容氏公司对此予以否认，且经鉴定该印章与江门容氏公司提供的样本“江门市蓬江区容氏制革有限公司”印文不是同一枚印章盖印，则该印章鉴定费用21900元应由容德照承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第六条第一款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、汇星公司（原为恩平市汇星陶瓷材料有限公司）与开平容氏公司于2013年2月8日签订的两份《合作经营协议》无效；二、开平容氏公司应于一审判决发生法律效力之日起10日内返还垫付款900000元及资金占用期间损失（以900000元为基数，自2013年2月8日起至款项还清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的80%计付利息）给汇星公司；三、容德照、袁施平、容国强对开平容氏公司在上述判项二规定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任;四、驳回汇星公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22586元，由汇星公司负担9098元，由开平容氏公司负担8992元，由开平容氏公司、容德照、袁施平、容国强负担4496元；鉴定费21900元，由容德照负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。本院认为：本案属于合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：1、《合作经营协议》是否合法有效；2、汇星公司的请求是否已超过诉讼时效；3、容德照、袁施平、容国强是否应承担担保责任；4、鉴定费用应由谁负担。一、关于《合作经营协议》的效力问题。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款“勘查、开采矿产资源必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”的规定，开平容氏公司未获得采矿权，不符合从事开采矿产的资质条件。又根据该法第六条第一款第（二）项“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”的规定，开平容氏公司与汇星公司所签订的《合作经营协议》，其内容涉及到采矿权的问题，开平容氏公司自协议签订至今未取得采矿权证，其无权就采矿权进行对外合作经营，其行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》、《矿产资源开采登记管理办法》等强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效”的规定，应当认定汇星公司与开平容氏公司签订的《合作经营协议》无效，一审认定无效正确，本院予以维持。二、关于汇星公司的请求是否已超过诉讼时效的问题。因合同无效产生的财产返还请求权在性质上属于债权请求权范畴，理应受《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效期间的规定的限制，诉讼时效期间从原告知道或应当知道权利被侵害时起算。鉴于当事人并不享有确认合同无效的法定权力，合同只有在被法定裁判机关确认为无效之后，才产生不当得利的财产返还请求权及该请求权的诉讼时效问题。因此，汇星公司与开平容氏公司签订的《合作经营协议》被法院宣告无效后，汇星公司才享有财产返还请求权。如开平容氏公司不予返还，汇星公司才知道或应当知道该权利受到侵害，诉讼时效才开始起算。因此，如前所述，本院已确认《合作经营协议》无效，故汇星公司在本案中请求返还财产并未超过诉讼时效期间。三、关于容德照、袁施平、容国强是否应承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案中的主合同无效导致担保合同无效，而容德照、袁施平、容国强作为担保人对开平容氏公司未取得采矿权的事实是明知的，其对合同无效均存在过错。一审法院根据上述规定并结合当事人的过错程度确定由容德照、袁施平、容国强对开平容氏公司不能返还财产部分的三分之一承担连带清偿责任并无不妥，本院予以维持。四、关于鉴定费用的负担。首先，江门容氏公司否认《合作经营协议》上所加盖的“江门市蓬江区容氏制革有限公司”印章为其使用的印章，且经鉴定机构出具的鉴定结论显示该印章与江门容氏公司在公安部门备案的印章的印文不是同一枚印章盖印。其次，容德照在庭审时承认其持有《合作经营协议》的合同文本，且由其安排相关人员在《合作经营协议》上加盖“江门市蓬江区容氏制革有限公司”印章。由此可见，容德照是知道加盖在《合作经营协议》上“江门市蓬江区容氏制革有限公司”的印章的来源且参与盖章的过程。因此，在江门容氏公司否认在《合作经营协议》上盖章的情况下，容德照应对该印章的来源和使用情况承担举证责任，但是容德照并未能就此举证证明，其应承担举证不能的不利后果。故此，一审判决本案争议印章的鉴定费用由容德照负担并无不妥，本院予以维持。综上所述，容德照、袁施平、容国强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6128.5元，由容德照、袁施平、容国强共同负担。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  黎景欣审判员  刘邦中二〇一八年十二月二十日法官助理梁湘源书记员叶焕然