浙江省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙行再98号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）傅剑慧，女，汉族，1963年4月8日出生，住浙江省鄞州区。 再审申请人的委托代理人陈国祥（系傅剑慧的丈夫），男,汉族，1962年11月6日出生，住浙江省鄞州区钟公庙街道繁裕三村****。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处，住所地浙江省宁波市鄞州区惠风西路**城南大厦**11-12AF。 法定代表人金建永，主任。 出庭负责人裴志刚，副主任。 委托代理人王闽，浙江红邦律师事务所律师。 再审申请人傅剑慧与宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处房屋行政赔偿一案，宁波市中级人民法院于2017年2月28日作出（2016）浙02行赔终24号行政赔偿判决，已经发生法律效力。 本院于2018年8月23日作出(2018)浙行申530号行政裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人傅剑慧的委托代理人陈国祥，被申请人宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处的负责人裴志刚、委托代理人王闽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁波市江东区人民法院一审查明：1956年12月，案外人傅芳庭（系原告章福梅丈夫、傅剑慧父亲）购买了坐落于宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村的楼房一间，登记于其父亲傅顺兴名下，楼房四址为东徐永兴田、南出业主基什、西公路为界、北出业主屋，原鄞县人民委员会依法向傅顺兴出具了鄞字第20054号房契。1994年2月，上述涉案房屋因火灾毁损，原告于2003年11月在原房屋基础上修建了二层楼房一间作为居所，建筑面积约为60-88平方米之间。2012年8月，宁波市鄞州区钟公庙街道办事处、宁波市鄞州区房屋拆迁办公室发布了《傅家耷房屋拆迁实施办法》，原告房屋在拆迁范围内。2015年11月20日，宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处对涉案房屋实施了强制拆除。原告不服，向该院提起行政诉讼。另查明，原告于2003年对涉案房屋进行修建时未办理相关的规划、用地审批手续，涉案房屋亦未取得相关权属证明。 宁波市江东区人民法院经审理认为，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处未向本院提交其具有强制拆除他人房屋的强制执行权的职权依据，且根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条和第三十七条第一款、第二款的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处未提交证据证明其在作出行政强制拆除行为前向原告送达催告书、强制执行决定，并保障原告陈述和申辩的法定权利。被告作出该强制拆除行为违反法定程序，应当予以撤销，但因涉案房屋已被强制拆除，已不具有可撤销的内容，故确认其强制拆除行为违法。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，原告提供的证据能够证明其具有原告资格，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处拆除了原告的房屋，被告适格。本案中，原告在修建涉案房屋时未办理规划、用地审批手续，涉案房屋亦无相关权属证明，其修建涉案房屋的行为不具有合法性，且原告未向本院提交证据证明涉案房屋的装修情况，故原告要求被告赔偿其同等建筑面积（85.764平方米）的房屋，并按每平方米600元计算附属装修费的损失51458元的诉请，不予支持。但原告的涉案房屋系原告用材料建造而成，属原告的合法财产，被告强制拆除后，应将建筑材料归还原告。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告拆除涉案房屋时未通知原告，拆除涉案房屋后未通知原告领回房屋材料，被告应给付相应的房屋材料残值赔偿金。对于赔偿金额的确定，应当按照涉案房屋被拆除后的材料价格进行计算，但因该材料已经灭失，本院无法对其价格进行准确的计算和评估。在本案情况下，本院经考虑涉案房屋使用时间和年限，被拆除后的材料的折旧和是否具有可重复利用性等因素，本院酌情确定涉案房屋的残值为15000元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，第四条第（四）项，第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，判决被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处赔偿原告章福梅、傅剑慧人民币15000元，限于本判决发生法律效力之日起一个月内付清。 章福梅、傅剑慧不服，上诉至宁波市中级人民法院。宁波市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。 宁波市中级人民法院经审理认为：涉案房屋于1994年2月因火灾毁损后，2上诉人于2003年对涉案房屋进行修建时未办理相关的规划、用地审批手续，涉案房屋亦未取得相关权属证明，根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》等的相关规定，可以经过法定程序确认为违章建筑后依法予以强制拆除。被上诉人在组织实施强制拆除时，并不存在依法认定涉案房屋为违章建筑并限期拆除的行政决定，强制拆除缺乏合法前提；也未按行政强制法的规定对2上诉人进行催告，听取其陈述申辩并依法作出强制执行决定，故违反法定程序，应确认该行政行为违法。鉴于被拆除房屋系违章建筑，故2上诉人要求认定合法房屋并予以赔偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。2上诉人对建造房屋的建筑材料享有合法权利，应在拆除结束后予以返还。在返还不能的情况下，原审法院根据房屋使用时间和年限等因素酌情确定房屋材料残值赔偿金为15000元，符合实际情况，本院予以确认。被上诉人拆除涉案房屋系事实行政行为，2上诉人关于认定该行为为刑事犯罪而应移送公安检察处理的主张，没有事实和法律根据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人章福梅、傅剑慧负担。 傅剑慧不服，向本院申请再审称：一、被申请人的资格存疑、不予移送刑事处理的行为错误。经申请人了解，被申请人确实无法提供、也不存在作出行政强制的行政决定或其工作人员以其机关的名义参与强拆或委托实施强拆的事实或证据。行政诉讼中发现的刑事诉讼事项，依法应当移送刑事司法机关处理。二、原审对涉案房屋作出“违章建筑”的认定，违反了法定程序，事实不清、缺乏法定证据、适用法律错误。涉案房屋是再审申请人的合法房屋，并非于2003年重新建造，而仅是对火灾房屋进行修复的行为。原审对于不在诉讼请求范围内的建筑合法性的认定，既没有法定的证据，也没有职权，属于认定事实不清，适用法律错误。三、原审作出对房屋建筑材料费给予15000元赔偿的判决没有法律依据，也缺乏证据，被毁坏的房屋及装修损失依法应当获赔。申请人在原一、二审中，并没有提出过要求对房屋建筑材料费的赔偿请求，被申请人也同意参照房屋所在地拆迁政策中的无证房屋补偿条款给予一次性货币补偿。原审作出1.5万元的赔偿判决，显然已经超出了双方的讼争范围，也大大低于被申请人对违法建筑每平方米300至600元的补偿标准。此外，在房屋装修情况的物证被消灭后，应由被申请人承担举证责任。在其举证不能的情况下，依法应当支持申请人合理的51458元的赔偿请求。四、原一、二审法院计取行政赔偿案件受理费的行为，违反了国家赔偿法的规定，依法应予撤销。综上，请求：一、撤销一、二审判决；二、判令被申请人赔偿申请人85.764平方米的房屋，并按每平方米600元计算附属装修费51548元的赔偿；三、依法向公安机关、检察机关移送涉嫌刑事犯罪的相关材料。四、由被申请人承担一、二审的案件受理费，并撤销一、二审法院计取的行政赔偿案件的受理费的判项。 被申请人宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处在法定期限内未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称：一、再审申请人提出的将相关的犯罪材料移送公安检察机关的请求不属于行政案件的审理范围；二、原审判决并未将其房屋认定为违章建筑，而是认定其不属合法建筑。不是合法建筑和违章建筑，是两个完全不同的概念，再审申请人的该一再审理由不能成立；三、原审判决所作出的赔偿15000元的判决，是在房屋已经毁损情况下对建筑物的残值进行的补偿，属于法官的自由裁量权范围之内，这个认定的金额也符合公平合理的原则。综上，请求依法维持原审判决。 本院经审理查明的事实与原二审判决认定的事实一致，对此予以确认。本院另查明，再审申请人傅剑慧的母亲章福梅于2017年2月去世。 本院认为，本案争议的主要问题是再审申请人提出的行政赔偿请求是否成立。鉴于案涉强制拆除行为已经生效判决确认违法，故本案争议主要涉及再审申请人提出的赔偿内容及赔偿数额有无事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，本案中，再审申请人户在修建案涉房屋时未办理规划、用地审批手续，案涉房屋亦无合法权属证书。但未经合法审批并不必然等同于房屋建造者对其不享有任何合法权益。案涉房屋系再审申请人在原享有权益的房屋因火灾灭失后在原宅基地上建造，尽管未经依法审批，但对案涉建筑的处置，应结合再审申请人及其母亲章福梅当时的基本居住权保障而进行。若案涉建筑为章福梅等人当时的唯一居所，显然不能因其未经依法审批而将其作为一般违法建筑进行拆除；同样，对案涉建筑的赔偿亦应结合本案具体情况以足以保障章福梅等人当时的基本居住权为标准。原审法院未对章福梅等人当时的居住权保障问题予以审查核实，即作出仅对案涉房屋残值进行赔偿的判决，属于认定事实不清。对于案涉房屋的装修损失问题，尽管再审申请人未提交证据证明房屋的装修情况，但在被申请人违反法定程序进行强拆的情况下，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，即因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，本案应由被申请人对再审申请人提出的不超过一般装修标准的损失赔偿主张不成立承担举证责任。再审申请人提出的案涉强拆行为属于刑事犯罪而应移送有权机关处理的主张，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。另据《中华人民共和国国家赔偿法》第四十一条第一款的规定，赔偿请求人要求国家赔偿的，人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用，原审法院判决由再审申请人承担诉讼费用，违反了前述法律规定，应依法纠正。综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。同时，对再审申请人及其母亲章福梅在案涉房屋建造时的基本居住权有无得到保障等事实，因双方存在争议，仍有进一步核实之必要；对案涉房屋及附属装修价值等赔偿事项，亦有行政机关依法先予确定之必要，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销宁波市中级人民法院（2016）浙02行赔终24号行政赔偿判决。 二、撤销宁波市江东区人民法院（2016）浙0204行赔初3号行政赔偿判决。 三、责令宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处在本判决生效之日起九十日内就案涉房屋依法作出行政赔偿决定。 本判决为终审判决。 审判长  黄金富 审判员  沈 妙 审判员  夏祖银 二〇一八年十二月十九日 书记员  吕圣姻