云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终1088号上诉人（原审原告）：大理苍海觅踪文化产业有限公司。住所地：云南省大理市大理经济开发区洱海国际生态城********。法定代表人：李三墩，总经理。委托诉讼代理人：马培杰，云南杨守智律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：田春华，男，1977年9月9日出生，汉族，云南省大理市人。上诉人大理苍海觅踪文化产业有限公司因与被上诉人田春华劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初2007号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。大理苍海觅踪文化产业有限公司上诉请求：1.依法撤销(2018)云2901民初2007号民事判决；2.改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人田春华于2017年9月14日与北京强佑房地产开发有限公司（以下简称北京强佑公司）签订了《劳务协议书》，同时向北京强佑公司出具了《劳动关系声明》一份，该声明表明被上诉人与北京强佑公司的关系是劳务关系而非劳动关系，劳务关系属于民事纠纷，而劳动争议仲裁解决的是劳动关系，故大理州劳动人事争议仲裁委员会受理被告申请事项并予以裁决的行为严重违背法律规定。二、被上诉人的劳务关系是其与北京强佑公司形成的，上诉人苍海觅踪公司仅仅是接受北京强佑公司的委托，对被上诉人进行一定的工作管理，被上诉人与上诉人公司不存在劳动关系，上诉人苍海觅踪公司不是本案适格的主体。三、原审判决关于被上诉人年薪、加班费、工资等的仲裁裁决，也无事实依据、法律依据和证据支持。年薪经年终绩效考核后才能确定，加班费不应支持，被上诉人已通过补休享受休息时间，2018年4月份工资应按四月份考核分90分，扣除百分之十的绩效。田春华辩称：一、被上诉人从2017年9月3日至2018年5月5日在职期间一直在苍海雪月酒店工作，从未去过外地，同时在被上诉人提供的《录用通知书》、《授权委托书》等证据都可以说明他们之间确实存在劳动关系。二、上诉人大理苍海觅踪文化产业有限公司是北京强佑房地产开发有限公司的全资子公司，且被上诉人在职期间的工资发放都是由上诉人银行账户转入被上诉人银行账户的，这也说明大理苍海觅踪文化产业有限公司是适格的主体。三、被上诉人在2017年“十一黄金周”和2018年“春节黄金周”期间一直在酒店工作，按照行业约定，总经理一般不参与签到或打卡，同时上诉人也没有制定相关要求，但只是因为没有打卡而按缺勤算，这是不合理的。四、被上诉人在职期间，上诉人从未将《绩效考核办法》告知对方，绩效考核完全是上诉人的单方行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。大理苍海觅踪文化产业有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告不存在劳动关系。2.原告无须支付被告2018年1月至4月年薪共计20000元；3.原告无须支付被告2017年9月至2018年4月期间法定节假日加班费12413.79元；4.原告无须支付被告2018年4月工资12827.59元；5.被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月14日,田春华与北京强佑房地产开发有限公司签订《劳务协议书》，期限从2017年9月3日至2018年9月2日止，工作岗位为常务副总，工作地点为北京市、云南省。同日，北京强佑房地产开发有限公司向田春华下发《大理苍海觅踪文化产业有限公司录用通知书》，载明:工作岗位为强佑集团大理苍海觅踪文化产业有限公司常务副总经理；入司日期为2017年9月3日；试用期为三个月；工资为年薪24万元/年（税前）,月薪1.5万元/月(税前),试用期工资为月薪80%，年薪制员工年薪剩余工资部分（含绩效工资）于年底考评后发放（集团各子公司中高层管理人员，月薪及年薪的剩余部分均按照集团的绩效考核管理办法接受公司考核）。2018年4月9日，北京强佑房地产开发有限公司对田春华2018年3月的工作绩效作出综合考评,考评分数为90分。2018年4月24日，强佑集团人力资源部对大理酒店公司下达《关于大理酒店公司人事及岗位调整的通知》，载明：撤销田春华酒店常务总经理职务，做降职降薪处理；新的岗位为酒店前厅部经理，取消年薪制；现岗位薪资降至每月6000元。2018年4月26日，强佑集团人力资源部对向大理酒店公司田春华及酒店管理团队下达《关于调整田春华岗位通知的说明》，载明：请酒店公司按集团人力资源部下发的《关于大理酒店公司人事及岗位调整的通知》要求，在4月29日前与酒店临时总经理李三墩完成工作交接，交接确认后到新的岗位报到。2018年5月3日，田春华以OA邮件形式向酒店临时总经理李三墩、集团人力资源总监李娟提交《关于解除劳务协议的建议》，要求解除劳务协议。2018年5月5日，北京强佑房地产开发集团向田春华送达《关于同意田春华要求解除劳务协议的通知》，同意田春华提出的解除劳务协议的建议。田春华遂向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认解除劳动关系。2、由大理苍海觅踪文化产业有限公司支付田春华2018年3月1日至2018年3月31日期间被扣工资1500元（月平均工资15000元，按3天计）。3、由大理苍海觅踪文化产业有限公司支付解除劳动合同的补偿金15000元。4、由大理苍海觅踪文化产业有限公司支付2018年1月至4月年薪20000元。5、由大理苍海觅踪文化产业有限公司支付2018年2月份春节年总奖金10000元。6、由大理苍海觅踪文化产业有限公司支付2017年9月至2018年4月期间加班费29450元（加班时间40.5日，其中2017年“十一”、2018年春节黄金周休假期间加班按国标计算）。7、由大理苍海觅踪文化产业有限公司支付田春华2018年4月1日至2018年4月30日期间工资15000元。2018年6月13日，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字[2018]第68号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认双方劳动关系于2018年5月5日解除。2、本裁决生效之日起十五日内，由大理苍海觅踪文化产业有限公司向田春华支付2018年1月至4月年薪20000元。3、本裁决生效之日起十五日内，由大理苍海觅踪文化产业有限公司向田春华支付2017年9月至2018年4月期间法定节假日加班费12413.79元。4、本裁决生效之日起十五日内，由大理苍海觅踪文化产业有限公司向田春华支付2018年4月工资12827.59元。5、驳回田春华其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。另查，大理州州庆2017年11月22日至2017年11月24日、元旦2018年1月1日、春节2018年2月15日、2018年2月17日被告有出勤记录。2018年4月1日至24日出勤天数为17天，2018年4月25日至30日出勤天数为4天。一审法院认为，解决劳动争议,应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。本案中，原告是北京强佑房地产开发有限公司全资子公司，虽然其与北京强佑房地产开发有限公司均具有独立的法人资格，但是北京强佑房地产开发有限公司对原告享有人事任免及工资考核的用工管理权。被告提供的《劳务协议书》中甲方名称为“大理苍海觅踪文化产业有限公司”，而落款甲方又为“北京强佑房地产开发有限公司”，但与原告提供的《劳务协议书》的内容完全一致，协议内容包含双方以建立劳动关系为前提的权利、义务约定，属于劳动合同。因此，原告与北京强佑房地产开发有限公司实为混同用工的关联企业。由于被告实际为原告提供劳动，被告选择由原告承担用工主体责任并无不当，因此，原、被告之间存在劳动关系。被告于2018年5月3日提出解除劳动关系，而北京强佑房地产开发集团于2018年5月5日同意解除，本院确认原、被告的劳动关系于2018年5月5日解除。关于2018年3月1日至2018年3月31日期间被扣工资1500元的问题。由于被告的工资是按照“集团绩效考核管理办法”实行绩效考核制度，用人单位依据《工作绩效考核管理办法（试行）》的规定，按综合考评分数90分扣除被告2018年3月1日至2018年3月31日期间10％绩效工资1500元的行为并无不当。关于解除劳动关系的经济补偿金15000元的问题。本案是被告以原告对其调岗降薪为由提出解除劳动合同,并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形之一,因此被告的该项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于用人单位支付经济补偿的规定，本院不予支持。关于2018年1月至4月年薪20000元的问题。本案《劳务协议书》中约定被告的年薪24万元（税前），月薪1.5万元（税前）,试用期工资为月薪80%,年薪制员工年薪剩余工资部分（含绩效工资）于年底考评后发放，而原告仅提供证据证明被告的三月份绩效考核评定结果，其提供的《工作绩效考核管理办法（试行）》中也仅约定月薪绩效考核，并未约定月薪绩效考核结果与年薪剩余工资部分考核挂钩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，因此，被告要求原告向其支付2018年1月至4月年薪剩余工资部分每月5000元的主张，本院予以支持。关于2018年2月份春节年总奖金10000元的问题。因被告未能提供证据证明发放春节年总奖金的事实依据，被告的该项请求，本院不予支持。关于2017年9月至2018年4月期间加班费29450元的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被告提供的有效证据证实其加班６天的事实，本院仅能支持6天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，原告应当支付被告2017年9月至2018年4月期间法定节假日加班费12413.79元（15000元÷21.75天×6天×300%）。关于2018年4月1日至2018年4月30日期间工资15000元的问题。由于用人单位于2018年4月24日作出《关于大理酒店公司人事及岗位调整的通知》，撤销被告酒店常务总经理职务，做降职降薪处理；新的岗位为酒店前厅部经理，取消年薪制；现岗位薪资降至每月6000元。因此，对于被告2018年4月份的工资应当分阶段计算，2018年4月1日至2018年4月24日的工资为11724.14元（15000元÷21.75天×17天）,2018年4月25日至2018年4月30日的工资为1103.45元（6000元÷21.75天×4天），共计12827.59元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释(三)》第九条的规定,判决：一、确认原告大理苍海觅踪文化产业有限公司与被告田春华之间的劳动关系于2018年5月5日解除。二、由原告大理苍海觅踪文化产业有限公司在本判决生效之日起十五日内向被告田春华支付2018年1月至4月的年薪20000元。三、由原告大理苍海觅踪文化产业有限公司在本判决生效之日起十五日内向被告田春华支付2017年9月至2018年4月期间加班费12413.79元。四、由原告大理苍海觅踪文化产业有限公司在本判决生效之日起十五日内向被告田春华支付2018年4月1日至2018年4月30日期间的工资12827.59元。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告大理苍海觅踪文化产业有限公司承担。二审中，双方当事人没有提供新证据，对一审认定的事实亦无异议。上诉人认为被上诉人提交的协议书第一页中甲方为大理苍海觅踪文化产业有限公司与事实不相符，申请对被上诉人提交的劳务协议书第一页的真伪进行司法鉴定，本院经审查认为，一审已经认定2017年9月14日，田春华与北京强佑房地产开发有限公司签订《劳务协议书》，故无论被上诉人提供的协议书第一页是否真实均不影响签订劳务协议书的合同主体的认定，该鉴定缺乏必要性，本院不予准许。一审认定的事实有充分证据证实，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。上诉人认为被上诉人出具的声明表明被上诉人与原单位存在劳动关系，故本案中不能成立劳动关系的理由不符合上述法律规定，本院不予支持。关于认定用人单位主体的问题，上诉人主张双方间属劳务关系其受北京强佑公司的委托对被上诉人进行一定的工作管理，不存在劳动关系。根据一审查明的事实，被上诉人与北京强佑房地产开发有限公司签订劳务协议书，该公司向被上诉人下发了《大理苍海觅踪文化产业有限公司录用通知书》，明确被上诉人工作岗位为上诉人常务副总经理，后被上诉人一直在上诉人处上班，上诉人对被上诉人进行考勤管理，北京强佑房地产开发有限公司对被上诉人进行考核等管理。由此，上诉人作为北京强佑房地产开发有限公司的子公司，两个公司从与被上诉人签订合同到实际用工以及用工管理等方面均存在相互交叉的情况，一审认定两个公司之间存在用工混同并无不当，上诉人主张其不是劳动争议适格的被申请人与事实不相符，本院不予支持。一审认定上诉人应当向被上诉人支付2018年1月至4月部分年薪20000元系依据双方的约定计算得出，上诉人主张该部分年薪应当进行年终绩效评判后才能确定，未能提供相应证据证实，本院不予支持。关于2017年9月至2018年4月的加班费，被上诉人已经举证证明其加班6天的事实，上诉人主张被上诉人已经得到补休不应支持加班费，但未能提供证据证明也未能说明被上诉人如何补休，该主张不予支持。关于2018年4月份的工资，一审法院已经按照案件实际情况分两个阶段按照两个标准计算工资，上诉人关于应当扣除10%绩效部分的主张，因未能提供证据证明2018年4月考核评分情况，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大理苍海觅踪文化产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  沈春梅二〇一八年十二月十七日书记员  李裕昌