辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终4055号上诉人（原审被告）：杨义，男，1965年8月21日出生，汉族。住址：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：韩志泉，男，1963年8月7日出生，汉族。住址：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：矫克斌，男，1968年9月5日出生，汉族。住址：鞍山市铁**。被上诉人（原审原告）：上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司。住所地：鞍山市铁**解放东路******。主要负责人：乔春宏，总经理。委托诉讼代理人：刘沫含，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人杨义因与被上诉人上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司（以下简称爱家物业）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初5670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨义的委托诉讼代理人韩志泉、矫克斌，被上诉人爱家物业的委托诉讼代理人刘沫含到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨义上诉请求：1、撤销一审判决，驳回爱家物业诉讼请求；2、爱家物业承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。爱家物业辩称，服从一审判决。爱家物业向一审法院起诉请求：请求判令杨义给付拖欠物业费7502.25元、电梯费960元、滞纳金5059.33元。一审法院认定事实：鞍山爱家房地产开发有限公司与爱家物业签订《前期物业服务合同》双方约定：由爱家物业为鞍山爱家皇家花园小区提供前期物业管理服务事宜，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳。高层住宅物业费收费标准每月每平方米1.8元，电梯费30元/户/月。业主或物业使用人应于每年6月20日前预缴当年度下半年物业服务费，每年12月20日前预缴下一年年度上半年物业服务费。逾期交纳的，每逾期一日，应交纳欠费总额的3‰向爱家物业作为违约金。另查，杨义在鞍山爱家皇家花园小区内有住宅一处，面积为143.72平方米。杨义未交纳2015年8月1日至2017年12月31日的物业费7502.18元，2015年5月1日至2017年12月31日电梯费960元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《物业管理条例》第十二条第四款关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，爱家物业向杨义所住小区提供物业服务的行为合法有效。杨义作为由爱家物业提供物业管理服务的小区的业主，接受了爱家物业提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向爱家物业支付相应的物业管理费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故对于爱家物业要求杨义给付拖欠物业费、电梯费中物业费7502.18元、电梯费960元的诉讼请求，该院予以支持；超出部分，该院不予支持。关于杨义提出签订合同是被胁迫的，不签合同不给钥匙，物业合同违反《合同法》第五十二条规定的抗辩理由。因杨义未提供任何证据证明其该项诉讼主张，故对于杨义的该项抗辩理由，该院不予支持。关于杨义提出同质同价的原则进行交纳物业费及相关拒交物业费的抗辩理由。杨义提出的相关抗辩理由不能充分证明爱家物业存在根本性违约的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中杨义存在违约行为，应当承担违约责任。杨义主张爱家物业存在违约行为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，杨义可通过与爱家物业协商或通过向人民法院提起民事诉讼要求爱家物业承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的方式主张其权利，杨义向该院提出的抗辩理由均不能构成拒交物业费的理由，故对于杨义提出的抗辩理由，该院不予支持。关于爱家物业主张要求杨义给付滞纳金的诉讼请求。因杨义未交纳物业服务费系违约行为，故应当根据物业服务的约定向爱家物业给付滞纳金。关于爱家物业要求杨义给付滞纳金计算一节，因杨义当庭对双方约定的违约金申请人民法院予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条（二）款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，因杨义给爱家物业造成的损失无法确定的前提下，杨义向爱家物业给付滞纳金的计算方式应当以实际损失为基础，在此基础上另行给付实际损失的百分之三十，即滞纳金为实际损失的1.3倍。因物业公司未向该院提供证据证明其实际损失，故实际损失应当参照中国人民银行同期贷款利息计算。故滞纳金应为杨义拖欠物业费、电梯费利息的1.3倍，利率参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。自2015年8月1日起给付至该判决确定给付之日止。关于杨义提出解除与爱家物业的前期物业服务合同及补充条款，要求爱家物业赔偿经济损失费，即物业费的50%抵扣物业费的反诉请求。因杨义在规定时间内未向该院交纳反诉费用，故对于杨义的反诉请求，该院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第七条规定，判决：一、杨义于判决生效之日起十日内给付爱家物业2015年8月1日至2017年12月31日的物业费7502.18元，2015年5月1日至2017年12月31日电梯费960元，合计8462.18元；二、杨义于判决生效之日起十日内给付爱家物业滞纳金（滞纳金的计算方式为：以8462.18元为本金，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为利率，从2015年8月1日起计算至判决确定给付之日止）；三、驳回爱家物业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138元，减半收取69元，由杨义负担。二审期间，杨义围绕上诉请求提交的证据有：视频资料及照片一组。杨义提供的视频资料及照片，欲以证明业主手里没有物业合同，爱家物业没有按照约定履行义务：1、消防设施不健全，严重缺失，而且消防设施很多时候无法使用，多次造成业主财产损失，到目前为止消防设备依旧不能正常使用；2、安保设施。园区的大门一直没有封闭，一直到2018年11月开始勉强封闭，楼宇门锁不上，呼叫器总是出现问题，业主家内的紧急呼叫按钮，从入住至今无法使用，园区内发生多次盗窃事件，监控严重缺失，业主家被盗无法找到，监控室查看监控画面不超过40个，储存的日期不超过5天，园区内业主车被刮被碰无法找到，业主车上多次出现小广告，业主多次被发生尾随事件（有报案），爱家物业拒绝政府下达的命令，多次阻挠业主回家。保安数量严重缺失，保安素质过低，多次辱骂业主，爱家物业没有征得业主同意私自安置路障，造成业主车辆多次被刮；3、小区绿化。树和草坪大面积死亡，爱家物业没有修复，直到上个月8号才开始给补草坪，物业公司擅自砍伐树木，允许部分一楼业主圈建绿地；4、保洁问题。按照合同对保洁的约定，爱家物业几乎没有达标，例如约定公共区域的玻璃，按照约定是半个月擦一次，至今六年了一次没有擦过，保洁没有按照合同约定不达标，园区内的电梯和园区内的公共区域张贴广告，没有经过业主同意，也没有公示和征求意见，给我们业主造成精神上的困扰；5、电梯设备维护不及时，电梯内脏乱差，电梯内张贴广告，电梯内经常滑梯困人，手机信号没有覆盖到，小区楼内楼外的照明设施有缺失，公共设施包括路面道板损坏严重，小区公共娱乐会所无法使用……。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱家物业提交书面质证意见认为：一、消防方面：消防设施健全，能够达到正常使用标准。二、安保方面：案涉小区有南、西两个车行及人行入口，均设立门禁系统并有保安看守；杨义提交的证据中涉及到的入口处门禁开放并不是物业服务的常态，而是门禁维修时的临时状态；园区监控数量为开发企业交付状态，爱家物业无权增加减少，只能进行日常维护；园区内车上小广告为商铺业主或尾随业主进入园区造成，与物业服务安保无关；监控室监控画面完整，能够保证现有监控的正常运行；爱家物业对园区车辆进行管理，在小区道路上设立阻车桩是为了防止业主将车停在道路两侧，影响车辆正常通行，在小区车位已满的情况下，保安会在园区入口引导业主将车停在小区外面，并非杨义所说的设置路障、阻挠业主回家。三、公共设施方面：杨义提供证据中体现的均为公共设施损坏当时的情况，并非是一个常态，公共设施是日常消耗品，出现损坏是正常现象，需要一个周期进行维修，爱家物业已经将大部分公共设施维修完毕，少部分没有维修完毕原因是由于不是维修季节或零件正在采购，均会陆续完成维修；个别业主家紧急呼叫按钮不好使并非爱家物业的日常维护范围，属于房屋质量问题；地下车库；地下车库积水等现象均为该地下车库未交付使用时的状态的灯泡并非实际损坏，该灯属于地产前期施工临时用电时的照明设施，房屋交付后，正式电启动就由楼宇感应灯照明，原临时灯不再使用。电梯内手机信号问题为通讯公司设置，不属于物业服务范围；电梯及小区广告就爱家物业的发布权及收益分配在物业合同中均有约定。四、保洁方面：严格按照物业服务合同的标准进行保洁，杨义提交照片均为特殊时期，如垃圾清运前、玻璃刚下过雨全是泥水、业主装修期间、地产物业、地产物业维修的施工现场等均不能客观的体现出日常的保洁常态明爱家物业违反了物业合同的约定。五、绿化方面：植物枯死是正常现象，冬季无法补种，春季或夏季补种也需要周期生长，杨义仅凭照片不能证明爱家物业绿化服务违反合同。本院对一审查明的事实予以确认。另查，爱家物业于2018年12月12日向法庭提交申请书一份，申请主动放弃一审起诉中对业主所有滞纳金部分的诉讼请求。本院认为，爱家物业为杨义居住的爱家皇家花园小区提供物业服务，杨义作为小区业主接受了爱家物业的服务，应当交纳相应的物业费及电梯费。关于杨义上诉主张爱家物业没有按照约定履行义务，小区内存在消防设施、安保设施、小区绿化、保洁、电梯设备等问题一节。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，业主拒绝交纳物业费需要基于正当理由，一般限于物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同存在重大瑕疵等情形。本案中，爱家物业的服务虽然在某些方面存在一定的瑕疵，不能达到全体业主满意的程度，但爱家物业在服务过程中针对存在的问题也在不断进行改进，基本履行了《前期物业服务合同》约定的义务。杨义上诉提出爱家物业存在的消防设施、安保设施、小区绿化、保洁、电梯设备等问题亦不能作为其拒绝交纳物业服务费的正当理由。根据《物业管理条例》第四十一条第一款的规定，爱家物业对爱家皇家花园小区履行了物业服务义务，杨义作为该小区的业主，应当按照物业服务合同的约定向爱家物业交纳尚欠的物业服务费及电梯费。如对爱家物业的服务不满意，可以通过成立业主委员会行使权利，更换其他物业公司。杨义拒绝交纳物业费的行为，违反了《前期物业服务合同》的约定，对其他已交纳物业费的业主也是不公平的。故对杨义提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于一审判决中滞纳金部分。二审中，爱家物业主动申请放弃滞纳金的诉讼请求，因爱家物业的申请不损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益，是对自己民事权利的处分，故本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初5670号民事判决第一项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初5670号民事判决第二项、第三项；三、驳回上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138元，减半收取69元，由杨义负担43元，上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司负担26元。二审案件受理费138元，由杨义负担86元，上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司负担52元。本判决为终审判决。审判长  刘振涛审判员  王延军审判员  许爱军二〇一八年十二月二十四日书记员  全名鼎