河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终18145号上诉人(原审被告)：河南依诺电梯工程有限公司，住所郑州市金水区农业路**英特大厦****。法定代表人：田建军，总经理。上诉人(原审被告)：河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司，营业场所郑州市金水区农业路东33号英特大厦11层。二上诉人共同委托诉讼代理人：罗道培，河南宛东律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：乔延宾，公司员工。被上诉人（原审原告）：河南省中基建筑安装工程有限公司，住所郑州市中，住所郑州市中牟县城建设路南段**法定代表人：马小鹏，董事长。委托诉讼代理人：张基禄，河南陆达律师事务所律师。上诉人河南依诺电梯工程有限公司（以下简称依诺公司）、河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司（以下简称依诺郑州分公司）与被上诉人河南省中基建筑安装工程有限公司（以下简称中基公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初16704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河南依诺电梯工程有限公司、河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司的共同委托诉讼代理人罗道培、乔延宾，河南省中基建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张基禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南依诺电梯工程有限公司、河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的（2018）豫0105民初16704号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人没有提供上诉人同意接管电梯井道的具体详细时间，其应承担举证不能的不利后果。电梯井道的防护责任在上诉人同意接管之前，一直由被上诉人负责。而真实的情况是，在王某死亡之前，井道仍由被上诉人负责防护，上诉人依诺郑州分公司根本没有接管1#、5#电梯井道。二、（一）、被上诉人提交的《申请付款审批表》不具有真实性，不能证明在王某死亡之前，上诉人已经将1#、5#电梯井道接管。1、关于签署日期为2014年7月2日的《申请付款审批表》内容。首先，该份《申请付款审批表》与没有签署日期的《申请付款审批表》的签字、盖章处均没有上诉人的公章，且该《申请付款审批表》是由开发商郑州田园置业有限公司加盖的公章，签字处的署名无法准确辨认。该《申请付款审批表》不是由上诉人出具的，也不知道其出处和来源。其次，该份《申请付款审批表》在“合同规定该节点应付工程款描述”中记载的内容只能说明电梯到货时间，并没有指出上诉人接管电梯井道的时间和进场安装的时间，因此不能证明上诉人接管电梯井道的具体时间。再次，根据电梯安装施工实际需要，电梯到货之后，需要先清理井道，直至符合安装条件后才进场安装，并不是只要电梯到货后，就直接开始在井道安装。2、关于没有签署日期的《申请付款审批表》后附的文件上没有上诉人的公章，不知道该份文件的出处和来源。另外，在该文件中记载的内容与2014年7月2日的《申请付款审批表》中记载内容不符，相互矛盾，更加说明这两份《申请付款审批表》不是上诉人出具的，不具有真实性。3、《电梯安装工程配合协议》签订于2013年10月18日，足以说明，即使是上诉人接管井道，肯定是在2013年10月18日之后的一段时间才可能接管井道，而不是在2013年10月16日就接管井道。否则，这份《电梯安装工程配合协议》就完全没有意义了。这份《电梯安装工程配合协议》也充分证明被上诉人提交的财务凭证及后附的《申请付款审批表》不具有真实性，不能作为认定案件事实的根据。（二）、被上诉人提交的财务凭证仅仅记录了郑州田园置业有限公司向上诉人支付合同价款的数额和支付时间，没有记载上诉人接管井道的具体详细时间，不具有与待证事实的关联性，不能证明在王某死亡之前，上诉人已将1#、5#电梯井道接管。（三）、针对上诉人提交的财务凭证及后附的《付款申请审批表》，在庭审后的质证阶段，上诉人要求被上诉人提供证据原件予以查看，但原审法院没有通知上诉人核实证据原件。更为重要的是，上诉人已经书面表达了质证意见，但原审判决中只字未提，原审法院单方面采纳上诉人不真实的证据是错误的。三、原审判决认为“电梯作为特种行业，被告依诺郑州分公司应当持有施工记录与验收报告，庭审后在本院限定的期限内被告依诺郑州分公司拒不提供竣工验收报告及施工记录”是违反举证证明责任承担原则的认定。没有任何法律法规强制性要求上诉人应当持有施工记录与验收报告。而被上诉人作为总承包单位应当持有整个开发项目的施工记录与竣工验收资料，否则，房地产项目不可能完成竣工交付等必需的工作，因此，应由被上诉人提供相关资料证明其诉讼主张，而不是由傻姑人提供资料证明被上诉人的诉讼主张。中基公司辩称，一审判决合法分配举证责任，认定事实客观公正，依法应予维持；上诉人的上诉理由和事实均不成立，依法应予驳回。一、在当事人双方没有办理电梯井道防护的书面移交手续，被上诉人对此无书面证据可以提交的情况下，提交了其能够提交的证人证言和依诺郑州分公司制作的付款申请表用于证明待证事实，完成了举证责任。2013年10月16日，依诺郑州分公司接管东岸曦城5#楼电梯井道时，没有与被上诉人办理书面移交手续。为明确责任，2013年10月18日，在东岸曦城1#、5#楼项目部、东岸曦城1#、5#楼建设方主要管理人员曹存良、阴文玉、王福有的主持下，东岸曦城5#楼项目部与依诺郑州分公司签订《电梯安装工程配合协议》，被上诉人按约将电梯井道清理干净，将各楼层电梯门洞的防护栏安装完毕，经上诉人依诺郑州分公司验收并同意接管后，移交给了依诺郑州分公司。正是因为2013年10月16日上诉人依诺郑州分公司接管东岸曦城5#楼井道时，没有与被上诉人办理书面移交手续，所以被上诉人对此没有证据可举。但是，并非上诉人依诺郑州分公司所称的被上诉人对此没有提供认可证据予以证明，而是提供了东岸曦城1#、5#楼建设方主要工程管理人员曹存良、阴文玉、王福有的书面证言和上诉人依诺郑州分公司制作的付款申请表予以证明，完成了举证责任。二、一审判决依法正确的分配举证责任，认定事实客观公正。本案中，因为电梯是特种行业设备，其加工和安装工程作为专业被建设方单独发包给了上诉人依诺郑州分公司，不在作为总承包人的被上诉人的承包范围内，因此，被上诉人没有电梯工程的施工和验收资料，这些施工资料和档案就在上诉人依诺郑州分公司处，但其在一审法庭责令其提交时没有提交，不敢提交。中基公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同赔偿原告633859元；二、判令二被告共同赔偿原告两审案件受理费18000元；三、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：一、2011年3月30日，案外人郑州田园置业有限公司作为发包人与原告中基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：“中基公司对中牟县白沙镇东岸曦城二期项目工程的1＃-3＃、5＃-8＃、10＃-12＃、19＃、地下车库、幼儿园进行施工，开工日期为2011年10月26日，竣工日期为2014年1月20日，总工期800天。合同价款为120000000元等。”2011年9月30日，案外人郑州田园置业有限公司作为买方与被告依诺郑州分公司（卖方）签订《电梯设备安装合同》一份，主要约定：“施工项目名称为东岸曦城，合同安装费1423000元，施工期间由于被告依诺分公司原因发生的任何事故或造成任何第三人损害的均由被告依诺郑州分公司承担全部责任。依诺分公司负责向当地负责特种设备安全监督管理的部门进行开工和验收申报，并承担验收费用，验收后付款前应向郑州田园置业有限公司提供完整图纸及资料等。”2013年10月18日，本案原告的1#5#楼项目部与被告依诺郑州分公司签订《电梯安装工程配合协议》一份，主要约定：“就东岸曦城三期的电梯安装工程产生的工程用电、垂直运输、仓储等配合费用达成以下协议：电梯井道的清理和防护由1#5#楼项目部负责，待被告依诺郑州分公司验收并同意接管施工后的安全责任由被告依诺郑州分公司负全责，电梯施工后产生的垃圾废料由被告依诺郑州分公司负责清理，并将安全防护用具如数归还1#5#楼项目部。以上费用1875元／台，共8台，依诺郑州分公司共计应向原告项目部支付15000元等。”2013年11月29日上午8点，王某被发现在电梯井内死亡。二、2016年，郑州田园置业有限公司作为原告诉河南依诺电梯工程有限公司、河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司、河南省中基建筑安装工程有限公司不当得利纠纷一案诉至本院，本院除查明上述三个合同事实外，还查明：“死者王某是周成法雇佣的工人，周成法是东岸曦城项目1号5号楼的粉刷工程的施工人。2013年11月28日，王某受周成法的指派去中基公司东岸曦城1号5号楼加班，往后退到消防电梯井内，第二天上午8点左右发现王某死亡。2013年12月6日，死者王某亲属与郑州田园置业有限公司签订《协议书》一份，郑州田园置业有限公司支付死者王某家属各项损失共计670000元，死者王某家属承诺随时配合向责任单位追偿。诉讼中，经本院释明，郑州田园置业有限公司明确主张被告中基公司承担雇主赔偿责任。”2017年8月29日，本院作出（2016）豫0105民初24036号民事判决书，判决：“一、被告河南省中基建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告郑州田园置业有限公司670000元；二、驳回原告郑州田园置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10500元，由被告河南省中基建筑安装工程有限公司负担。”中基公司收到24036号民事判决书后不服，提起上诉。2017年12月28日，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终15624号民事判决书，判决：“一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初24036号民事判决书；二、河南省中基建筑安装工程有限公司于本判决生效后15日内支付郑州田园置业有限公司633859元；三、驳回郑州田园置业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10500元，河南省中基建筑安装工程有限公司负担9000元，郑州田园置业有限公司负担1500元；二审案件受理费10500元，河南省中基建筑安装工程有限公司负担9000元，郑州田园置业有限公司负担1500元。”中基公司收到郑州市中级人民法院（2017）豫01民终15624号民事判决书后，认为原告是代被告依诺郑州分公司代偿，故向本院提起本诉。本案庭审后2018年8月9日，原告（乙方）提交与郑州田园置业有限公司（甲方）签订的协议一份，主要约定：“甲方诉乙方追偿权纠纷一案，经郑州市中级人民法院审理并于2018年3月26日生效，根据该判决被申请人应于2018年4月11日前向申请人履行支付垫付款633859元、诉讼费以及加倍支付迟延履行期间的债务利息义务。乙方承建甲方涉案项目，甲方现仍有质保金未向乙方支付。经甲乙双方协商，甲方将上述垫付款633859元、诉讼费18000元、迟延履行期间的利息（自2018年4月11日-2018月8日，即119天，按照年6％的2倍）25143.07元，共计677002.07元，从乙方质保金中扣除，至此，双方就本案履行完毕，再无任何纠纷。”原告另同时提交郑州田园置业有限公司2014年7月17日及2014年10月31日财务记账凭证及申请付款审批表复印件（复印件均加盖有郑州田园置业有限公司公章），显示：“摘要电梯工程款、会计科目其他应付款-河南依诺电梯工程有限公司，付款记录栏合同规定节点应付工程款描述：现贵公司3#、8#、10#-12#18台电梯已于2013年8月9日技术监督部门验收合格并投入使用，此18台电梯安装款总价为71.3万元，需要支付安装费总额的40％即28.52万元；贵公司1#、2#、5#-8#楼16台电梯已于2013年10月16日到货、安装完毕并于2014年6月12日技术监督部门验收合格，此16台电梯安装总价为64.8万元，需要支付安装费58.32万元，以上两笔合计86.84万元。”庭审中，本院限令被告七个工作日内提交电梯施工记录及验收报告，但被告一直未提交。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告请求二被告共同赔偿原告633859元及两审案件受理费18000元，原告提交有与郑州田园置业有限公司签订的《建设工程施工合同》及《协议》、被告依诺郑州分公司与郑州田园置业有限公司签订的《电梯设备安装合同》、原告与被告依诺郑州分公司签订的《电梯安装工程配合协议》、生效的郑州市中级人民法院作出的（2017）豫01民终15624号民事判决书以及郑州田园置业有限公司的财务凭证为证。因《电梯设备安装合同》中明确约定，施工期间由于被告依诺郑州分公司原因发生的任何事故或造成任何第三人损害的均由被告依诺郑州分公司承担全部责任，原告与被告依诺郑州分公司签订的《电梯安装工程配合协议》约定电梯井道待被告依诺郑州分公司验收并同意接管施工后的安全责任由被告依诺郑州分公司负全责，原告提交的财务凭证及后附的申请付款审批表能够证明在王某死亡之前，被告依诺郑州分公司已经将1#、5#电梯井道接管。电梯作为特种行业，被告依诺郑州分司应当持有施工记录与验收报告，庭审后在该院限定的期限内被告依诺郑州分公司拒不提供电梯竣工验收报告及施工记录，原告提交的证据形成完整的证据链条，对原告的诉讼请求，该院予以采信及支持。被告抗辩，无证据证明，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司、河南依诺电梯工程有限公司应当于本判决书生效后10内赔偿原告河南省中基建筑安装工程有限公司633859元、两审案件受理费18000元，共计651859元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10319元，由被告河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司、河南依诺电梯工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，因东岸曦城项目1号5号楼项目发生施工人员坠入电梯井道死亡事故，郑州田园置业有限公司与死者家属达成协议并将协商的赔偿款支付完毕。后郑州田园置业有限公司与中基公司达成协议，将（2017）豫01民终15624号生效判决款项从中基公司应付的工程质量保证金中扣减，届时即视为中基公司履行（2017）豫01民终15624号判决指定的金钱义务完毕。事故发生于2013年11月28日，根据《电梯设备安装合同》、《电梯安装工程配合协议》，郑州田园置业有限公司2014年7月17日及2014年10月31日财务记账凭证及加盖有郑州田园置业有限公司印章的申请付款审批表复印件，此时电梯井道已由依诺郑州分公司接管。故中基公司请求依诺公司、依诺郑州分公司支付垫付的赔偿费用633859元及两审案件受理费18000元，于法有据，证据充分，一审法院予以支持正确。上诉人依诺公司、依诺分公司称王某死亡之前，井道由被上诉人中基公司负责防护，其没有接管1#、5#电梯井道，没有事实依据，对其该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，河南依诺电梯工程有限公司、河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10319元，由上诉人河南依诺电梯工程有限公司、河南依诺电梯工程有限公司郑州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高志强审判员  刘颖超审判员  邓先理二〇一八年十二月五日书记员  苏小东