山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁15刑终192号原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭雷，男，1973年10月28日出生于山东省冠县，汉族，大学文化，原系冠县经济技术开发区党工委副书记、副主任，曾任中国共产党冠县兰沃委员会书记，住冠县。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2017年9月1日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。辩护人孙丽君、张耀胜，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。原审被告人王常峰，男，1978年4月22日出生于山东省冠县，汉族，大专文化，中共党员，原冠县经济技术开发区党工委办公室工作人员，住山东省冠县。因涉嫌犯贪污罪，2017年11月16日被山东省聊城市东昌府区人民检察院取保候审。山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人郭雷犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，王常峰犯贪污罪一案，于2018年9月12日作出（2018）鲁1502刑初141号刑事判决，原审被告人郭雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、挪用公款的事实被告人郭雷在担任冠县兰沃乡党委书记期间，利用职务之便，于2013年4月至9月，挪用单位公款共计118万元供其个人在聊城、冠县购买房屋使用。2013年10月至2014年1月，被告人郭雷陆续归还上述款项，其中40万元超过3个月未归还。原审判决认定上述事实的证据有：书证王某尾号分别为0718、3919两个农行账户资料查询、账户明细、50万元的取款凭条，郭雷尾号分别为9763、2713、1778三个农行账户资料查询、账户明细，荣某尾号为9066农行账户资料查询、账户明细，郭某向郭雷尾号分别为1778、2713两个账户存款凭条七张，冠县国土局关于荣某在该局团购家属楼交款情况说明、收条、支付凭证、银行取款凭条、个人结算业务清单，冠县财政局关于荣某、郭某在该局购房各1套交款情况说明、收条、交款单据、进账单、取款凭条，水城房地产开发公司（龙湾）现金收款凭证、收条、POS机刷卡消费单，证人王某、荣某的证言，被告人郭雷的供述等。二、贪污的事实被告人郭雷在担任冠县兰沃乡党委书记期间，利用职务之便，于2012年2月，安排被告人王常峰用单位公款购买了车牌号为鲁Ｐ×××**帕萨特汽车一辆，挂名该乡招商企业山东小贝壳服饰有限公司（以下简称小贝壳公司）名下，供郭雷公务使用。后被告人郭雷采用虚列向该公司支付20万元扶持资金的方式冲销了购车支出款项。2014年4月，被告人郭雷安排被告人王常峰将该车转让给了山东冠县华恒工贸有限公司经理范兴虎，并将12万元车辆转让款存入了小贝壳公司账户临时保管。2014年5月，被告人郭雷利用职务之便，安排被告人王常峰用单位公款支付首付款16万元，抵押贷款11.74万元，购买了鲁Ｐ×××**号奥德赛汽车一辆，挂名王常峰名下，将该车辆据为己有。被告人郭雷为掩盖用公款购买车辆据为己有的事实，安排被告人王常峰用虚假单据在乡财政所报销冲销了16万元首付款，2015年5月，抵押贷款到期，被告人郭雷安排被告人王常峰用由小贝壳公司临时保管的12万元车款，支付了该车贷款。综上所述，被告人郭雷、王常峰贪污公款共计28万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证王某尾号为2092农行账户交易明细、王常峰尾号为8818账户交易明细、取款凭条，鲁Ｐ×××**帕萨特汽车档案资料，冠县兰沃乡记账凭证、发票、收条、小贝壳公司账目及收条，山东省冠县华恒工贸有限公司的记账凭证，王常峰工商银行个人业务凭证，王某尾号为0718农行账户、王常峰尾号为8818农行账户交易明细，鲁Ｐ×××**奥德赛汽车档案资料，2011—2017年兰沃乡机动车辆统计表、冠县兰沃乡财政所出具的情况说明，证人赵某2、李某、王某、张某1、董某、张某2、赵某1、代某、刘某等人的证言，被告人郭雷、王常峰的供述。三、受贿的事实被告人郭雷在担任冠县兰沃乡党委书记期间，利用职务之便，为该乡招商企业小贝壳公司在土地租金垫付、扶持资金发放等方面谋取利益，于2013年12月，以借用为名，安排小贝壳公司经理赵某2出资为其购买了迈腾汽车1辆，赵某2支付了车款、购置税等各项费用共计305577元。该车由被告人郭雷据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：书证赵彥玲尾号为7447银行卡交易明细、聊城交运集团有限责任公司收款凭证，鲁Ｐ×××**车辆登记档案资料，2014年12月22日郭某在龙湾小区交纳一年车位管理费的记载，齐鲁交通发展集团有限公司聊城分公司出具的ETC相关信息查询回执单，济聊高速监控录像截图22张，2012年-2016年兰沃乡政府因小贝壳企业发生的支出列表、列表对应的原始账目，中共共产党冠县兰沃乡委员会出具的证明，证人王常峰、赵某2、丰某、郭某的证言，被告人郭雷的供述等。原审判决认定本案事实的综合证据有：山东省聊城市东昌府区人民检察院立案决定书、补充立案决定书、《干部任免审批表》、冠县公安局出具的在逃人员登记/撤销表、王常峰与冠县公安局办案人员电话通话清单及聊天记录、冠县公安局治安管理大队出具的情况说明、冠县公安局出具的拘留证、陈永书写的关于抓获邢晓龙的情况说明、抓获证明、聊城市东昌府区人民检察院查封/扣押财物、文件清单二份、户籍证明等。原审法院认为，被告人郭雷身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还；使用公款购买车辆，虚列支出冲销购车支出款项，将相关车辆据为已有，数额巨大；为他人谋取利益，以借用为名收受他人财物，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪；被告人王常峰身为国家机关工作人员，帮助被告人郭雷将用单位公款购买的车辆非法据为己有，其行为亦构成贪污罪。被告人郭雷挪用公款的金额应认定为40万元。被告人郭雷在实施贪污的共同犯罪活动中起主要作用，系主犯；被告人郭雷归案后供述了其挪用公款罪的犯罪事实，并当庭自愿认罪，且所挪用的公款在案发前已经归还，故对其犯挪用公款罪依法可从轻处罚；被告人郭雷犯贪污罪中视其使用公款购买的车辆已被追回之情节，对其依法亦可从轻处罚。被告人王常峰在被告人郭雷实施贪污的犯罪活动中起到了辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人王常峰向公安机关提供了其他犯罪嫌疑人藏匿地址，协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可减轻处罚；被告人王常峰归案后如实供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人郭雷犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，依法应实行数罪并罚。据此，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人郭雷依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条；对被告人王常峰依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以挪用公款罪，判处被告人郭雷有期徒刑十个月，以贪污罪，判处被告人郭雷有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币200000元，以受贿罪，判处被告人郭雷有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币400000元；被告人王常峰犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；已被扣押的牌号为鲁Ｐ×××**奥德赛汽车一辆、牌号为鲁Ｐ×××**迈腾汽车一辆，由扣押机关依法予以处理。宣判后，被告人郭雷不服，以“涉案奥德赛轿车系单位公务用车，是为了工作方便使用挂在了司机王常峰名下，其没有非法占有的故意，不构成贪污罪；涉案迈腾轿车系其向赵某2借用的，不构成受贿罪；其挪用公款未造成损失，一审判决量刑重，应免除处罚；一审判决所处罚金数额过高”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。关于上诉人郭雷及其辩护人所提“涉案奥德赛轿车系单位公务用车，是为了工作方便使用挂在了司机王常峰名下，其没有非法占有的故意，不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见。审理认为，在案书证、证人证言、视听资料、上诉人、原审被告人的供述等证据能够证实以下事实：第一，上诉人郭雷安排原审被告人王常峰购买涉案车辆并登记在王常峰名下是其自己决定的，单位其他人员均不知情；第二，从购车款的来源上看，一部分是郭雷让会计王某转给王常峰16万元公款支付了首付款，后郭雷安排王常峰使用虚假的单据予以冲抵，另一部分是分期贷款到期后，郭雷让王常峰将存放在小贝壳公司的12万元贪污款归还了贷款；第三，购车款项在乡政府财务账簿中没有体现，涉案车辆亦未在单位报销过任何费用；第四，虽郭雷曾在公务活动中使用过该车辆，但未明确告知该车辆的权属问题；第五，涉案车辆从2014年5月购买至案发三年多的时间，大部分时间停放在王常峰家，由郭雷控制，2016年郭雷从兰沃乡政府离任时也未将该车辆向单位相关人员进行说明及交接。综上，以上事实足以认定郭雷具有非法占有涉案奥德赛轿车的主观故意和行为，符合贪污罪的构成要件。因此，上诉人郭雷及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人郭雷及其辩护人所提“涉案迈腾轿车系其向赵某2借用的，不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分，主要应结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件、意思表示及行为。本案中，在案书证、证人证言、视听资料照片、上诉人、原审被告人的供述等证据能够证实以下事实：（1）涉案迈腾轿车是上诉人郭雷看好车型后主动与赵某2联系，要求赵某2准备购车款，并安排王常峰找赵某2拿银行卡、身份证购买的，具体购买的什么品牌和型号的车辆直到案发前赵某2才知情；当时郭雷在单位配有公车，也有私家车，其妻子也有私家车，并无借用的合理事由。（2）王常峰将涉案车辆登记在赵某2名下后，根据郭雷的安排只是将身份证和银行卡还给了赵某2，未将该车开到“小贝壳”公司而是停放在郭雷朋友的冠县华丰建筑安装工程有限公司车库内，且一放就是一年多，后郭雷将涉案车辆交给其父亲郭某使用，直到案发；该车购买后在车库闲置一年多的时间，不符合借车使用的常理。（3）从2013年12月购买该车辆到2017年9月案发近四年的时间，该车一直由郭雷及其家人控制。（4）从买车到案发，赵某2未见过涉案车辆，未向郭雷提及过还车之事，郭雷亦未有过归还车辆的意思表示；郭雷一直在冠县工作，有还车条件，却没有任何归还的意思表示和行为。综上，涉案车辆虽然登记在赵某2名下，从形式上看，是上诉人郭雷向赵某2借用车辆，实质上是郭雷以借为名向赵某2索要的贿赂，并不符合正常借用车辆的常理。因此，上诉人郭雷及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人郭雷及其辩护人所提“其挪用公款未造成损失，一审判决量刑重，应免除处罚”的上诉理由和辩护意见。审理认为，我国刑法及相关司法解释规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款在五万元以上二百万元以下，超过三个月未还的，处五年以下有期徒刑或者拘役。本案中，郭雷挪用公款40万元超过三个月未归还，一审考虑到其挪用公款具有坦白、所挪款项案发前已归还等情节，对其量刑十个月，量刑适当。因此，上诉人郭雷及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人郭雷及其辩护人所提“一审判决所处罚金数额过高”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，“……对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产……。”本案中，上诉人郭雷贪污数额为28万元，受贿数额为305577元，均应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。一审判决对其所犯贪污罪和受贿罪分别判处二十万元罚金人民币并无不当。因此，上诉人郭雷及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人郭雷身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪；使用公款购买车辆，虚列支出冲销购车支出款项，将相关车辆据为已有，数额巨大，其行为已构成贪污罪；为他人谋取利益，以借用为名收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；原审被告人王常峰身为国家机关工作人员，帮助郭雷将用单位公款购买的车辆非法据为己有，其行为已构成贪污罪。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  刘振全二〇一八年十二月十一日书记员  茹 博