广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤09刑终198号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）易李德，男，1981年6月13日出生，公民身份号码：4417211981********，汉族，初中文化，户籍所在地广东省阳江市阳西县，住阳江市阳西县儒洞镇边海村委会中心路****之二。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年8月29日被刑事拘留，2017年9月27日被执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人杨文良，广东公勤律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人易李德犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2018年3月6日作出（2018）粤0904刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人易李德不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月18日在广东省茂名市电白区人民法院公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院检察员魏文、林艳出庭履行职务，上诉人易李德及其辩护人杨文良到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2011年3月份开始，被告人易李德伙同陈景荣（另案处理）、陈华年（已科刑）合股在原茂名市茂港区沙院镇海尾社区文明新村经营海参加工场，并雇请工人李某等人在该加工场内加工海参。其中陈华年占股份百分之五，陈景荣占股份百分之五十，易李德占股份百分之四十五，所得盈利按出资比例分成。易李德等人先从市场上将海参干货购买回来，再利用双氧水和清水对海参干货进行浸泡，并煲煮后进行搅拌清洗表皮，去除海参的肠肚。为了使海参产品外表光滑，易李德等人利用漂白水添加到所加工的海参里进行浸泡以致漂白漂皮。另外易李德等人为了能让海参吸水膨胀、增加重量、海参的手感和入口感好以致达到预期的销售效果，就再次添加工业烧碱（氢氧化钠）对海参进行浸泡，然后按照客户的要求将加工好的海参加冰后销往广州、海南、湛江和茂名等地。易李德将海参销往客户后就将其在中国农业银行开设的账号（账号：445802004********）和在中国邮政储蓄银行开设的账号（账号：6059230012********）提供给客户，让客户将货款汇进其两个账号，然后陈某文、易李德就从该两账号将货款提取。易李德等人所经营的海参加工场至被公安机关查处之日止，经核算，共非法生产有毒、有害海参产品188536斤，销售金额为991769.5元。经广东省茂名市质量计量监督检测所检验，易李德海参加工场浸泡海参溶液的过氧化氢含量分别为31.3mg/kg、4.5mg/kg、11.8mg/kg、20.5mg/kg、2.7mg/kg；经广东省江门市质量计量监督检测所检验，易李德海参加工场浸泡海参溶液的氢氧化钠的质量分数为91.56％、过氧化氢的质量分数为27.52％。原判认定上述事实的证据有物证、书证，证人证言，被告人及同案人供述，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据。原判认为，被告人易李德无视国家法律，明知工业使用的过氧化氢、氢氧化钠系有毒的非食品原料，仍在生产、销售的食品中渗入该原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人易李德犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人易李德是涉案海参加工场的主要经营者，在生产、销售有毒、有害食品共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人易李德当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。因本案案发时间在2011年3月份至2012年8月份，同案人陈华年、陈某文也已在2012年11月27日被判处刑罚。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》自2013年5月4日起施行，根据我国刑法从旧兼从轻的适用原则，对被告人易李德判处刑罚应按照案发时的法律及司法解释定罪量刑。遂依法作出如下判决：一、被告人易李德犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。二、对公安机关扣押的涉案财物包括海参（白色泡沫箱装、用冰块保鲜）53箱、过氧化氢（塑料罐装）2罐、装过氧化氢塑料罐3罐、装磷酸塑料罐2罐、工业氢氧化钠2kg、二联送货单（黄色）48本、中国邮政储蓄银行取款凭单（白色）31张、收款收据（加工海参进货）（白色）27张、电白化工有限公司（收款）发货凭证（红色、蓝色）91张、中国邮政储蓄银行转账凭单2张、账簿（进销存账）（黑色表皮、记录内容有32张）1本、现金收入单据（白色、红色）33张、中国农业银行存折（户名：易李德、账号：445802004********）1本、中国邮政储蓄银行存折（户名：易李德、账号：6059230012********）1本，由公安机关依法处理。三、对公安机关冻结的易李德在中国邮政储蓄银行有限责任公司电白县支行的存款（账号：6059230012********）8084.84元和在中国邮政储蓄银行有限责任公司阳西县支行的存款（账号：6059910082********）51722.76元，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人易李德不服，向本院提出上诉称：1、一审认定其是本案的主犯，完全违背客观事实；2、一审法院认定其对涉案海参数量188536斤及价款991769.5元承担责任，不符合本案的客观的事实；3、本案检察机关的量刑建议是一年至二年六个月，一审法院没有考虑到其从轻情节，对证据没有进行合理怀疑的排除，判决其有期徒刑二年六个月，罚金十万元，明显量刑畸重，罚金过多；4、本案的证人及陈华年、陈某文均将本案的责任推卸给其，一审法院不予进行分析判断，主观认定，明显不公。上诉人易李德在庭审中辩称其不是海参加工场的股东，一审量刑过重，请求本院作出公正判决。其辩护人提出以下辩护意见：1、一审判决认定被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪属事实不清，证据不足。（1）不应将本案的涉案海参认定为有毒、有害食品。（2）（2012）茂港刑初字第183号刑事判决书对陈年华、陈某文（同案人）的有罪判决，不应影响到本案被告人的无罪认定。（3）本案证据不能证明被告人使用非食品原料加工食品。①《检验报告》（N0：E201208072187、N0：E201208072188）适用的检测标准不合理。②两份《检验报告》（N0：E201208072187、N0：E201208072188）不能证明扣押的过氧化氢和氢氧化钠属于非食品原料。③《检测报告》采取的检测程序不合法，《鉴定意见》依法不应作为定案依据。④被告人的供述、证人证言不能作为“非食品原料”的认定依据，仅能认定涉案海参加工场有使用食品添加剂过氧化氢加工海参。辩护人认为，本案现有定罪的证据存在难以排除的诸多疑点，包括上述的：涉案海参并未检测出烧碱；《检测报告》和《鉴定意见》程序存在种种瑕疵；检材的同一性、真实性、来源可靠性存疑；被告人是否存在使用非食品原料加工海参的行为等等，这些方面都存在重重疑点。2、辩护人坚定地认为被告人不构成生产、销售有毒、有害食品罪，如果法庭最终不采纳辩护人的辩护意见，亦应查明被告人的犯罪事实，并考虑如下的减轻、从轻的情节作出公正判决。（1）即使认为被告人生产、销售了有毒有害海参产品，也不应认定被告人非法生产有毒、有害海参产品188536斤，销售总额991769.5元。（2）被告人没有实际控制银行卡605923001221478905（邮政储蓄）和44580200460060654（农业银行）。（3）被告人是初犯、偶犯，可以酌情予以从轻或减轻处罚。广东省茂名市人民检察院出庭意见认为：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑正确，易李德构成生产、销售有毒、有害食品罪。（1）易李德伙同他人在海参加工场生产、销售的海参中渗入了工业的过氧化氢、工业氢氧化钠；（2）工业用的过氧化氢和氢氧化钠是有毒有害的非食品原料。2、本案是共同犯罪，易李德是涉案海参加工场的主要经营者，在共同犯罪中其主要作用。综上，建议本院维持原判。经审理查明：2011年3月份开始，上诉人易李德伙同陈景荣（另案处理）、陈华年（已科刑）合股在原茂名市茂港区沙院镇海尾社区文明新村经营海参加工场，并雇请工人李某等人在该加工场内加工海参。其中陈华年占股份百分之五，陈景荣占股份百分之五十，易李德占股份百分之四十五，所得盈利按出资比例分成。易李德等人先从市场上将海参干货购买回来，再利用双氧水（过氧化氢）和清水对海参干货进行浸泡，并煲煮后进行搅拌清洗表皮，去除海参的肠肚。为了使海参产品外表光滑，易李德等人利用漂白水添加到所加工的海参里进行浸泡以致漂白漂皮。另外，为了能让海参吸水膨胀、增加重量、海参的手感和入口感好以致达到预期的销售效果，易李德等人再添加工业烧碱（氢氧化钠）对海参进行浸泡，然后按照客户的要求将加工好的海参加冰后销往广州、海南、湛江和茂名等地。易李德将海参销往客户后就将其在中国农业银行开设的账号（账号：445802004********）和在中国邮政储蓄银行开设的账号（账号：6059230012********）提供给客户，让客户将货款汇进其两个账号，然后陈某文、易李德就从该两账号将货款提取。易李德等人所经营的海参加工场至被公安机关查处之日止，经核算，共非法生产有毒、有害海参产品188536斤，销售金额为991769.5元。经广东省茂名市质量计量监督检测所检验，易李德海参加工场浸泡海参溶液的过氧化氢含量分别为31.3mg/kg、4.5mg/kg、11.8mg/kg、20.5mg/kg、2.7mg/kg；经广东省江门市质量计量监督检测所检验，易李德海参加工场浸泡海参溶液的氢氧化钠的质量分数为91.56％、过氧化氢的质量分数为27.52％。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：1.物证、书证（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的立案情况。（2）户籍资料，证实被告人易李德于1981年6月13日出生，具有完全刑事责任能力。（3）抓获经过，证实2017年8月29日下午13时许，茂名市公安局直属侦查二大队民警接获线报全国在逃人员易李德（身份证号码：4417211981********，在逃编号：T4409030500002012080009）在广东省茂名市电白区岭门镇河头村加油站附近出现，后该队民警在现场伏击将犯罪嫌疑人易李德抓获并带回电白分局羊角派出所调查。（4）嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实易李德2012年8月7日因生产、销售有毒、有害食品被原茂名市公安局茂港分局治安管理股查获，易李德呈网上追逃，后被抓捕归案。（5）社会危险性情况证据表，证实易李德具有的社会危险性具体情形。（6）原广东省茂名市茂港区人民法院（2012）茂港刑初字第183号刑事判决书，证实陈华年犯生产、销售有毒、有害食品罪，被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；陈某文犯生产、销售有毒、有害食品罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（7）扣押物品、文件清单：证实公安机关在海参加工场扣押海参（白色泡沫箱装、用冰块保鲜）53箱、过氧化氢（塑料罐装）2罐、装过氧化氢塑料罐3罐、装磷酸塑料罐2罐、工业氢氧化钠2kg、二联送货单（黄色）48本、中国邮政储蓄银行取款凭单（白色）31张、收款收据（加工海参进货）（白色）27张、电白化工有限公司（收款）发货凭证（红色、蓝色）91张、中国邮政储蓄银行转账凭单2张、账簿（进销存账）（黑色表皮、记录内容有32张）1本、现金收入单据（白色、红色）33张、中国农业银行存折（户名：易李德、账号：445802004********）1本、中国邮政储蓄银行存折（户名：易李德、账号：6059230012********）1本。（8）查询存款/汇款通知书及查询结果、冻结存款通知书及结果，证实原茂名市公安局茂港分局查询易李德、陈华年的相关银行账户存取款情况以及对易李德在中国邮政储蓄银行有限责任公司电白县支行的存款（账号：6059230012********）8084.84元和在中国邮政储蓄银行有限责任公司阳西县支行的存款（账号：6059910082********）51722.76元予以冻结的事实。（9）卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）有关问题的复函，证实过氧化氢已列入《食品用消毒剂原料（成份）名单（2009年版）》（卫办监督发﹝2010﹞17号），可以作为食品用消毒剂及其原料继续生产经营和使用，不再作为食品用加工助剂管理。（10）行政案件移送书、移送涉案物品清单、行政执法监督检查通知书、现场检查笔录、决定书、涉案物品清单，证实茂名市质量技术监督局对易李德海参加工点进行检查，并将该案件及涉案物品移送原茂名市公安局茂港分局。（11）签认照片，证实陈某文对易李德、陈景荣和陈华年的合股出资记录进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对浸泡海参用的过氧化氢进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对海参加工场用于登记销售客户用送货单据的二联送货单进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对浸泡海参用的氢氧化钠“碱”进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对海参加工场用铝锅煮后待工人进行清理肠肚的海参及工序进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对其工作的海参加工场进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对海参加工场用漂白水浸泡后的海参进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对海参加工场用于添加过氧化氢（双氧水）、漂白水后浸泡海参的红色塑料桶进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对海参加工场用来煮海参工序用的铝锅进行签认；陈某文、李某、曾某容、何某华对泡沫箱里装载的完成好加工准备出售的海参进行签认。（12）中国邮政储蓄银行转账凭单、取款凭单，证实易李德、陈某文支付、提取海参加工场交易款项的情况。（13）电白化工有限公司（收款）发货凭证、危险化学品经营许可证、企业法人营业执照，证实易李德海参加工场用来浸泡海参的加工原料发货情况。（14）收款收据、收据、电白华昌冷冻厂销售清单、现金支出单据、现金收入单据，证实海参加工场购买加工海参原材料等物品及交易的情况。（15）中国邮政储蓄银行活期存折、中国农业银行存折，证实易李德与客户交易的银行账户的情况。（16）二联送货单，证实易李德海参加工场销售加工完的海参的金额及数量。（17）账簿启用表、经营本账簿人员一览表、账簿目录表、进销存账，证实海参加工场2011年部分日常支出及易李德、陈景荣、陈华年经营海参加工场的投入资金情况。（18）茂名市茂港区沙院镇海尾文明路易李德海参加工场发货量及收款金额合计，证实易李德海参加工场加工海参总重量为188536斤，销售总金额为人民币991769.5元。2.证人证言（1）证人何某华的证言：我工作的是一间无名的海产品加工场，它位于茂港区沙院镇海尾村委会文明新村，该场所没有营业执照及相关证件。我平时在工作的时候曾听其他人讲，该工场有三个老板，他们分别是“景荣”（姓不详）、陈华年、易李德。他们的详细住址我不清楚，我在工作的时候也没有见过这三个人，该工场平时由陈某文管理。该加工场是加工海参的。我是在今年6月份经本村妇女曾某容介绍才到该工场去清洗海参的。每天下午六七点钟时候，我见到管理人员陈某文和工人陈某清二人把三四包（每包重约100斤）海参原材料取出来，然后陈某文、陈某清二人按照一定的比例把事先准备好的“双氧水”、“烧碱”等溶液及物质倒进工场工棚内几个棕红色塑料桶内，再向这几个桶中加入清水，接着他们二人把取出来的三四包海参放进含有“双氧水”、“烧碱”溶液的桶内浸泡，每次约浸泡12小时，第二天早晨陈某文、陈某清二人把浸泡的海参放入铝煲里煮，煮过二次后，他们二人又把海参倒进六七个大塑料盆里浸泡，我们几个工人在每天8时多就来加工场，把浸泡在塑料盆内的海参捞起来用剪刀清除内脏。我们一边清除内脏，一边用清水清洗，清洗海参后再把海参交给陈某文过秤，我们每天的工作就是这样。陈某文、陈某清二人在浸泡海参的过程中，每次都在一些灰色的桶中倒出“双氧水”和取出一些颗粒状的“烧碱”等物质，添加进清水里浸泡海参。我是用剪刀清除掉海参内脏，然后再用清水把剪好的海参进行清洗。我们这些人的工资是由管理人员陈某文发放的，我们每个月发一次工资，我们的工资是按每清洗一斤海参三毛钱的标准计算发放的。该加工场每天的产量是加工出300至400斤海参产品。加工后的海参销往哪里我不清楚，我只是偶然见过一次有个人（我不认识）来到工场里将海参收购走，其他时间都是由陈某文用摩托车搭着包装好的海参到外面进行销售，销售海参的工作是由陈某文负责的，具体销售和结算的过程我不清楚。我见到公安机关自现场扣押到一批单据之类的物品，至于其他的物品我没有看清楚。（2）证人曾某容的证言：我今天在沙院镇海尾文明新村一家无名的海参加工场里被查获的。我当时在那里干活（洗海参）。今天上午9点钟，我和李某、何某华一块到沙院海尾文明新村那家海参加工场干活，我们去到后，陈某文和易李德叫我们把那些煲软的海参洗刷干净，于是我们就用手把那些海参洗干净，我们洗约有大半盆海参后就被赶到的公安人员查获了。我不知道老板是谁，平时都没有见过人，平时是陈某文在那管理的。那海参加工场没有名字，是一行临时搭建的工棚，有没有营业执照我不清楚。海参加工很复杂，开始时把海参放进一只大煲里煲软后倒出来洗干净，然后又煲一次，之后才加一些烧碱、双氧水在水里和那海参一块浸泡，一般都是要泡制三四天后才行的。我和李某、何某华都是清洗海参的。我们是论斤计算工资，每斤海参是三毛。海参加工放一些烧碱和双氧水浸泡会增加数量及色彩好看。我只知道那海参加工场是去年就开始经营，但具体时间不清楚，而我就是今年正月才到那里做工。如果有活干的话，每天能加工出海参80几公斤，不过按我在那里干活的那段时间来看，那加工场有时有活干，有时又没有，一个月最多才干十几天的活，有时是80几公斤，有时是50几公斤。海参加工场在加工海参的过程中据我所知没有相关部门来查处过。今天被扣查到的加工海参有200几公斤，半成品也约有200几公斤。我们的工资平时都是陈某文发给我们的。（3）证人李某的证言：我从今年6月份开始到该海参加工场工作，7月份停工了一段时间，之后到8月份开始直到现在我都在该海参加工场工作。和我一起在海参加工场工作的有六个人，分别叫陈某文、何某华、曾某容、陈某清，另外还有个女孩子我不认识。我主要负责清洗海参。陈某文主要负责对海参加工场进行管理以及对加工完成的海参进行包装，何某华、曾某容和那个我不认识的女孩子和我一样也是负责清洗海参工作的，陈某清负责在第一道工序的时候浸泡海参。老板叫易李德。平时是陈某文在管理该海参加工场。我们的工资多劳多得，每清洗干净一斤海参可得0.3元，工资发放时间不固定。到现在我一共领到440元。工资是陈某文发给我的。海参加工场开的具体时间我不清楚，我到该海参加工场工作之前就已经有人在工场里工作了。我们平均每天能加工400斤海参。首先是把工业氢氧化钠和工业过氧化氢添加到水中对海参进行浸泡，浸泡好后放到煲里把海参煮熟，然后再对煮熟的海参内脏和其他杂质进行清洗，再把清洗干净的海参装进泡沫箱里用冰保鲜，整个工序就完成了。在加工海参时有添加工业氢氧化钠和工业过氧化氢。是陈某清负责添加的。氢氧化钠和双氧水放到煲里煮海参可能有漂白和保鲜作用。加工后海参销往哪里我不清楚。陈某文负责对加工完成的海参进行销售和结算。我在该海参加工场工作期间没有见过有相关部门的人员来查过。公安机关扣押了一批海参的销售单据。（4）证人李某1的证言：我所经营的海鲜档名叫博大海鲜档，其位置在茂名市河西市场2档，我所经营的档有出售过海参，我所购买的海参是由一位三十几岁的男子送到我经营的档口的，然后我再向其购买的。我向该男子购买海参有两次，数量大概有50斤左右。我向该男子购买的海参参种我不知道，当时向其购买的价格是每斤六元左右，海参比较细小，呈黄白色状，用冰水所浸泡。我向其购买的时间是2011年5月份左右，具体时间已经忘记。那些海参送过来卖给我们时都是用冰水所浸泡，由白色泡沫箱所装，当时没有留意是否有异样。我所购买来的海参都是零售给到市场买菜的一些人。我不认识向我购买海参的那些人，购买海参的人都是不固定的。该海参有加工过，没加工过的海参是呈干状的，那男子向我出售的海参是经过浸泡过，比较软，用冰水浸泡过的。我没有去过该男子的海参加工场购买过海参，我两次购买都是其送货过来给我的。（5）证人潘某积的证言：我所经营的海参都是海参加工场送货到河西市场推销时进的货，有时客户订货就从其他的档口调过来。我是在今年初（年例期间，具体时间我忘记了）在河西市场经营海产品时，有一个人拿着名片过来市场推销海参，当时他就拿印有“易李德”名字的名片过来向我档口推销。于是我们就按照名片上的电话向他定货，我们将海参的产品品种数量告诉他，到第二天就会用小型面包车送到河西市场给我们。我主要是经营海鲜的，买海参是属于辅助的。具体要过多少次海参我也记不起来，具体是约1650元。由于海参在冰水里浸泡长时间会溶解，所以我就不敢经营海参了。因为我卖的比较少，销售给客户食用后没有人向我反映有不良的状况。我不知道他们在生产的过程中是否有添加到什么原料。（6）证人李某宁的证言：我所在工作的电白化工有限公司经营范围是批发、零售化工原料、石油化工产品、化学产品、香精、香料、食品添加剂。我公司有出售双氧水、烧碱、漂白水，我没有留意是否出售过双氧水、烧碱、漂白水给茂港区沙院镇海尾村委会文明新村的一个海产品加工场。有出售过给海尾村委海尾牌坊一客户，经你们公安机关出示给我的化工公司的销售凭证才知道。该客户是到我们化工有限公司零散购买那些双氧水、烧碱、漂白水，具体情况我没有什么印象了。我不认识该客户，因为他是向我们零散购买的，所以没有留意他。因为我公司销售货较多，所销售货都有单据凭证，而零售的那些发货凭证当月清算后就不再保管。我公司没有送过货给该客户。3、上诉人及同案人的供述和辩解1、同案人陈某文的供述，主要内容：我是在2011年6月份（端午节）来到茂港区沙院镇海尾村委会文明新村一个无名海产品加工场打工，每个月工资是1600元，另外老板易李德雇请我帮他记账和管理工人，他每月加发200元给我，我实际每一个月的工资是1800元。该加工场一共有三个股份，一个股份老板名字叫易李德，一个股份老板名字叫陈华年，还有一个股份老板名字叫景荣（具体姓氏不详）。我在他们的账簿里看见他们各个股份的投资入股情况。在该加工场固定做工的有李某、何某华、曾某容、陈某清（你们来查处时他已经逃跑了）和我，一共五个人。李某、何某华、曾某容都是负责洗海参和将海参里的内脏清除掉。加工后的海参包装是由我和陈某清负责的。我们加工场所使用的过氧化氢溶液（即双氧水）、烧碱是在电白县化工有限公司购买的，他们的公司地址在电白县人民路（东风医院旁），联系电话：13702******。加工场没有向相关部门申领工商营业执照和食品加工许可证。我在该加工场的主要工作是帮该加工场管理海参原材料和加工后海参进出货的登记、化工原料的购买签收、财物记账、发放工人工资等，另外兼顾加工场煮海参和包装加工后的海参这两项工序。购买过氧化氢溶液和烧碱都是易李德或者其他股东事先和电白县化工有限公司联系好后，他们公司派员将化工原料送货上门，然后由我签收的。该海参加工场每天都能加工出成品海参有300斤左右。自我在该海参加工场打工以来所生产的成品海参一共有多少斤我没有具体统计过，不过如果工作正常（不停工）的情况下每天都能生产出300斤。2011年6月份，我就到茂港区沙院镇海尾村委会文明新村易李德等人的海产品加工场工作，易李德就教我用工业过氧化氢溶液和烧碱加入来浸泡海参，首先是先将过氧化氢和烧碱的比例量放入工棚的那几个棕红色的塑料桶里，接着再加入清水，然后再把购买回来的海参原材料放入泡有过氧化氢溶液和烧碱的液体里浸泡一个夜晚（12小时），到了第二天时再将浸泡过的工业用过氧化氢溶液和烧碱液体的海参捞起来，然后再放到铝煲里煮了两次，之后就倒出来让那些工人将已经浸泡过的海参外表上的黑斑、内脏和其他杂质清除掉，然后再拿去对面的清洗工场进行清洗，当把海参清洗完后，我和陈某清就将海参装进塑料袋再放到泡沫箱里，打好包装再出售。加工场销售出去的海参，易李德在加工场的时候就由他亲自开单发货，如果他不在场的时候就由我代替他开单，我是在今年3月份才开始在出货单上写上易李德的名字代替他开单的。老板易李德教会我与陈某清后，该加工场就是我与陈某清做技术员，添加过氧化氢、漂白水、烧碱都是由我与陈某清负责的。易李德、陈华年和陈景荣他们三人是以三股合股出资，每人出资不固定，盈利后据我所知他们三人是按三份平均分成。易李德出资并在该海参加工场负责总管，负责入货、加工、购买化工原料、与客户交易销售、日常支出等各方面工作。我两个哥哥陈华年和陈景荣主要是出资，然后由易李德管理到年底他们三人再结算核数，核数需要我哥哥陈华年签名确认。该海参加工场主要是由老板易李德负责进货、售货及各种管理，易李德是在水东向两位分别叫谢老板和许老板（具体姓名不详）进货的，有时我也与他一起去进货，进货后加工完海参，接着客户就打电话给易李德购货，易李德就叫我与工人将加工好的海参打好包装托运给客户，那些客户收到货后就通过易李德提供的银行账号6059230012********（中国邮政储蓄银行）和44580200460060654（中国农业银行），再将货款打进上述的两个银行账户内并通知老板易李德，之后易李德本人或者我就去银行将货款取出来再拿去进货并用于海参加工场的日常进出货和分红。在公安扣押的海参加工场加工海参所购买的冰、煤等收据单据背面有老板易李德、陈华年和我的签名，那些单据、收据要经过老板易李德、陈华年和我的签名确认才能算该海参加工场的支出，是核实支出的真实性。陈华年和陈景荣都知道加工海参需要添加双氧水（过氧化氢）和烧碱的，因为该行业都经过添加那些原料才能使海参变靓，容易出售。我所知道的就是该海参加工场是从开始经营至被查处都一直用双氧水和烧碱来加工海参的。陈华年、陈景荣和易李德是否知道加工海参不能添加双氧水和烧碱我不清楚，都是他们要求在加工海参时添加双氧水和烧碱的。陈华年和陈景荣没有教我们添加双氧水和烧碱，是老板易李德教我们的。易李德在该加工场是负责全面管理、进货、售货、购买添加剂、加工海参、日常支出等各方面工作。而陈华年和陈景荣主要是出资。为加工海参而购买的双氧水和烧碱等一切开支需要陈华年签名确认购买支出。陈华年、陈景荣都有去过该海参加工场。陈华年于去年和今年去过该海参加工场有十次左右，他到该海参加工场主要是核实海参加工场的支出，对加工场的支出各种单据进行签名确认，陈景荣很少到该海参加工场，我不留意他到工场做什么工。（2）同案人陈华年的供述，主要内容：陈某文是我弟弟。2011年该海参加工场是由我、我弟陈景荣和陈景荣的小舅易李德共同经营的，2012年是由陈景荣和易李德经营。陈景荣、易李德是于2011年3月份开始经营该海产品加工场的，我是于2011年5月才加入股的。我于2011年5月（具体时间忘记）投入两万元与陈景荣和易李德合股，我一共占百分之五的股份。我2011年5月份开始参股，到2011年9月份就已经退股，2012年就不再参股。我从2011年5月份开始参股到2011年9月份退股一共投入两万元入股。陈景荣占百分之五十，易李德占百分之四十五。我们三人合股经营是按照投资比例对盈利进行分配。我与陈景荣和易李德合股经营该海产品加工场以来没有什么盈利，我没获得过分红。我于2011年9月开始退股，之后就不再入股经营。我与陈景荣都是负责投资资金参股，而易李德投资资金后还要负责在该海参加工场管理、购货、联系客户、发放工人工资等方面工作。陈某文在我们海产品加工场负责管理的，易李德是总管，他帮易李德分担管理并加工海参的。加工场是加工海参的，所加工海参是什么参种的我不知道，我没理会过。海参加工场加工的海参主要是从水东进货的，具体哪里我不清楚，要易李德才清楚。我不清楚海参的具体加工流程，都是易李德负责加工海参方面的工作。我是签名确认过我们曾经购买过双氧水（过氧化氢）和烧碱（氢氧化钠）。购买双氧水（过氧化氢）和烧碱（氢氧化钠）是用来添加到海参中加工海参用的，能令色泽、手感和口感更好并容易出售。添加的双氧水（过氧化氢）和烧碱（氢氧化钠）是易李德联系购买的，听易李德说是在水东购买的，具体哪个店我已经记不清了。海参加工场添加双氧水（过氧化氢）和烧碱（氢氧化钠）的技术人员由易李德、陈某文和陈某清充当。我入股后海参加工场每天加工海参有多少我不清楚，易李德负责管理的，要他才清楚。海参加工场的海参每斤销售多少钱我也不清楚，要易李德才知道。我入股后海参加工场共销售多少海参我不清楚。海参销往哪里、怎么与客户交易我不清楚。除了在购买双氧水（过氧化氢）和烧碱（氢氧化钠）的单据中签名，我还在我们海参加工场的所有支出单据中签名来确认支出。我们三人合股经营海参加工场一共投资多少钱我没有仔细算过。具体投入的资金在进销存账的账本上有记载的。在2011年3月份易李德投入人民币两万元，陈景荣投入人民币两万元，3月28日易李德投入人民币一万元，陈景荣投入人民币一万元，2011年4月2日易李德投入人民币一万元，陈景荣投入人民币一万元，4月17日易李德投入人民币一万元，陈景荣投入人民币一万元，4月29日陈景荣投入人民币四万五千元，4月29日易李德投入人民币二万元，5月14日我投入人民币二万元，5月16日易李德投入人民币一万元，5月26日易李德投入人民币一万元，5月26日陈景荣投入人民币四万元，6月20日易李德投入人民币五千元，6月24日陈景荣投入人民币五千元，7月22日易李德投入人民币一万元。我们三人按照投资比例对盈利进行分配。因为我们的海参加工场经营状况不是很好没有什么盈利，我没获得过分红。我与陈景荣都是负责投资资金参股，而易李德投资资金后还要负责在该海参加工场管理、购货、联系客户、发放工人工资等方面工作。陈某文是在我们的海产品加工场负责管理的，易李德是总管，他帮易李德分担管理并加工海参的。我不清楚海参的具体加工流程，都是易李德负责加工海参方面的工作。我是签名确认过我们曾经购买过双氧水（过氧化氢）和烧碱（氢氧化钠），是用来添加到海参中加工海参用的，因为我们海参加工场在加工海参中添加双氧水（过氧化氢）和烧碱（氢氧化钠）能令海参色泽、手感和口感更好并容易出售，所以我们才添加。所添加的双氧水（过氧化氢）和烧碱（氢氧化钠）是易李德联系购买的。听易李德说是在水东购买的，具体哪个店我已经记不清楚了。是由易李德、陈某文和陈某清充当技术人员。（3）上诉人易李德的供述，主要内容：我有生产、销售有毒、有害海参的行为。我是在2011年4月份左右开始与我姐夫陈景荣、陈景荣的大哥陈华年一起合伙经营加工海参后销售的，在加工海参的过程中，是用工业用双氧水（又名过氧化氢）、漂白水、烧碱等对海参进行泡浸。在2011年初（具体时间记不清），我姐夫陈景荣说他哥哥陈华年在茂港区沙院镇海尾文明新村经营了一个加工场，经过加工后将海参出售，生意不错。因为陈华年当时是七迳镇的副镇长，不方便出面管理，叫我去帮忙，顺便给我一点股份，后来我就同意，并且在2011年的4月份左右入股了35000元作为我的股金，在位于沙院海尾新村的加工场内负责日常管理，而陈华年的弟弟陈某文也在加工场内协助我管理。所有的出入货单都是经过我签名确认的。而在资金收支方面就是要陈华年签名确认的，当时陈华年说他不方便去开银行账号，就叫我去邮政储蓄银行开了一个银行账号给陈华年作为加工场内货款出入时使用，但该账号我已经记不清了，我开设到账号后就将银行卡交给陈华年了，该银行卡一直由陈华年管理。具体股份陈华年及陈景荣没有说，我当时就是出资了35000元，他们说如果生意做得好，到时再给我多一点分红。至于陈华年及陈景荣分别占有多少股份我就不清楚。我们买到干海参后，在加工海参的过程中，是用工业用双氧水（又名过氧化氢）、漂白水、烧碱等对海参进行浸泡，为了漂白海参，让加工过的海参口感好一点。我们加工过的海参销售到广州黄沙海产品批发市场等地方的经营海参零售的档口。我们加工过程中使用的双氧水、漂白水、烧碱成分我不知道，都是陈华年去购买回来的，比例是工人陈某清负责添加的，我不清楚比例。加工海参的流程我记不清了，时间太长了。购买海参的价格我不清楚，是陈华年负责的。加工后销售出去的海参价格是不固定的，有些是4元多，有些是5元至6元不等。是陈华年最先提出在加工海参的过程中使用工业用的双氧水、漂白水、烧碱进行浸泡。我们在经营加工海参的过程中一直都是亏本的，到现在我连本金还没有拿回来。我们在加工后共销售出去海参的重量和金额我不清楚。当时在加工场内打工的人我记不清了，都是陈华年雇请来的。入股的时候有没有记录我记不清了，当年陈华年应该有记录的。工作人员扣押的账本记录我入股十万五千元，我也看到了复印件，我没有什么解释，我不知道是谁记录的，我记得就是出资了三万五千元，可能是他们把我的工资收入也算在出资里面了。一般是客户需要就向我们下单购买，我们就通过物流或者长途客车寄货，客户收到货后就通过银行转账到我之前用我名字在邮政储蓄银行开的交给陈华年的那张银行卡上。每一次发货当时是有单据的，都有一张送货单记录清楚的。送货单在2011年的大部分都是我签名的。我记不清我共销售了多少量的海参。当时销售的送货单都在加工场被你们扣查了。扣押的送货单经我看过，有些是我签名的，有些是其他人经手代我签名的。我自2011年3月开始和陈景荣、陈华年三人合股在原茂名市茂港区沙院镇海尾社区文明新村经营海参加工场，并雇请工人李某等人在该工场内加工海参。工场没有经营许可证。陈景荣不参与经营，只是入股。陈华年拿货和销售，并负责拿双氧水。我负责开单和打包装。我添加双氧水只是为了用水冲洗干净，漂白漂皮。该工场每天销售的海参有时几十斤，有时百来斤。我没有盈利，至于销售总额99万元这笔数我不清楚。4.鉴定意见广东省茂名市质量计量监督检测所检验报告、广东省江门市质量计量监督检测所检验报告、鉴定结论通知书、鉴定意见通知书（副本）：证实经广东省茂名市质量计量监督检测所检验，易李德海参加工场浸泡海参溶液的过氧化氢含量分别为31.3mg/kg、4.5mg/kg、11.8mg/kg、20.5mg/kg、2.7mg/kg；经广东省江门市质量计量监督检测所检验，易李德海参加工场浸泡海参溶液的氢氧化钠的质量分数为91.56％、过氧化氢的质量分数为27.52％。5.勘验、检查、辨认笔录（1）现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片：证实现场位于茂名市茂港区沙院镇海尾社区文明新村的一间木棚屋及木棚屋对面砖墙一层屋的海参加工场，该海参加工场的西侧20米处是一条水泥路（该水泥路南北走向，往南与325国道相接，往北通往海尾市场），该海参加工场东侧约2米处是罗向荣的在建民宅；西北侧约100米处是茂港区沙院海尾义务消防队；西南侧约20米处是黄家忠副食品店。该海参加工场包括一间洗海参工棚，一间煮海参工棚。煮海参工棚用木条、石棉瓦和沥青块围建成的，该工棚的中间位置摆有红、蓝色塑料盆及红色塑料篮，盆和篮子里装有海参；该煮海参工棚内靠北面地面上摆有煤炉，煤炉上有锅，煤炉正在烧煮，煤炉旁边堆放有煤球；该海参工棚内西侧放有红色塑料桶。煮海参工棚南面就是洗海参工棚，该洗海参工棚是用红砖、木条和石棉瓦等物品建成，该洗海参工棚靠东南侧地面摆放有白色泡沫箱，泡沫箱内均有冰水浸泡有海参；东侧放有白色胶桶和塑料篮，其中胶桶内装有清洗海参的溶液，塑料篮内装有海参；该洗海参工棚西侧有一间卧室，卧室门口放有蓝色塑料罐(罐体上标有“过氧化氢”及“食品添加剂过氧化氢”字样)和白色纤维袋（袋面印有“天工牌固体氢氧化钠”），该卧室门口北侧放有一抽屉，抽屉里放有二联送货单、银行转账凭单、银行取款凭单、收款收据、电白化工有限公司发货凭证和账簿等物品（详细见扣押物品清单）。（2）辨认笔录，证实曾某容辨认出陈某文，陈某文是在该工场负责管理和负责向他们发放工资的人；何某华辨认出陈某文，陈某文是在该工场负责管理和负责向他们发放工资的人；李某辨认出陈某文，陈某文是在该海参加工场负责管理、为加工的海参添加过氧化氢和烧碱和负责向他们发放工资的人；陈某文辨认出易李德，就是易李德教会其在加工海参时添加双氧水和烧碱并负责该海产品加工场的管理各方面工作的。此外，本案还有由二审检察机关提供的下列证据在案：1.监督检查抽样单，证实茂名市质量技术监督局于2012年8月7日依法对易李德等人海参加工场浸泡海参溶液、浸泡海参进行检查抽样。2.证人李某宁的证言，主要内容：2010年至2012我在电白县化工有限公司工作，我一直担任经理一职，电白区成立后经理是我，法人代表也是我。2010年至2012年间我们有经营过漂白水（次氯酸钠，化学成分有氯、碱和水），双氧水（过氧化氢，化学成分H2O2），烧碱（氢氧化钠，化学成分是碱）。我记得在2013年之前双氧水和烧碱都是工业用的，是2013年之后才分出来有食品双氧水和烧碱、工业双氧水和烧碱，漂白水就一直都没有分食品和工业的。我不是很清楚食品和工业用途的区别，但凡是出厂的时候是食品用的一定会在标签上注明是食品用的，如果没有注明的都是工业用途的。在2010年至2012年我们化工公司销售的都是工业用的双氧水和烧碱，没有经营过食品类的双氧水和烧碱，漂白水都是佛山华昊化工有限公司的，双氧水是湖南怀化双怀阳有限公司的，烧碱就是天津渤天化工有限公司的。以上证据均经庭审举证、质证，应作为定案的证据。对于上诉人易李德的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，本院作以下综合评判：第一，关于能否认定上诉人易李德使用有毒、有害的非食品原料加工海参的问题。经查，（1）易李德在加工海参的过程中使用了过氧化氢、氢氧化钠。海参加工场工人何某华、曾彩荣、李某的证言均证实加工场在加工海参时使用了过氧化氢、氢氧化钠，同案人陈某文及易李德本人的供述对此亦予以承认，且公安机关在加工场搜查到过氧化氢、氢氧化钠的购货单，加工场的经营账簿中也将过氧化氢、氢氧化钠、漂白水等物品的购买与其他生产经营的收支项目一同记录，更为重要的是，公安机关在现场扣押到过氧化氢、氢氧化钠实物，现场抽样的浸泡海参的溶液及浸泡过的海参中又检测出过氧化氢的成分。虽然抽样的溶液及海参中均没有检验出氢氧化钠成分，但原因是检测机关只是依照GB/T23499-2009《食品中残留过氧化氢的测定方法》对样品进行过氧化氢残留测定，没有检测氢氧化钠的残留。而综合上述证人证言、被告人及同案人的供述及购货单、经营账簿等书证、物证，足以认定易李德在加工海参的过程中使用了过氧化氢和氢氧化钠。（2）易李德加工海参所使用的过氧化氢和氢氧化钠均为工业级。证人李某、同案人陈某文及易李德本人均明确作证、供述过加工场使用工业过氧化氢和氢氧化钠加工海参，而扣押到的过氧化氢、氢氧化钠购货单证实加工场的该两项物品均购自电白化工有限公司，电白化工有限公司的经理李某宁的证言证实该公司2010-2012年所经营的过氧化氢及氢氧化钠均为工业级。茂名市质量技术监督局的《现场检查笔录》及茂港（刑）【2012】30号《现场勘验检查工作记录》也证实，在易李德加工场现场查获部分桶装过氧化氢及“天工牌”固体氢氧化钠。其中，根据包装显示的厂家及品牌，可以确定“天工牌”固体氢氧化钠为工业氢氧化钠。而根据江门市质量计量监督检测所出具的《检验报告》，首先，两份报告检测依据的标准均是工业标准，检测的技术和程序也是依据工业标准进行。其次，从检测结果上看，其中过氧化氢样品的检验结果为过氧化氢质量分数27.52%。根据国家标准以及企业的生产标准，食品添加剂过氧化氢的质量分数为30%—50%，一般分为30%、35%、50%三个规格，而工业过氧化氢的规格有27.5%、30%、35%、50%、70%，其中25%规格还分优等品和合格品。因此，只有工业用的过氧化氢才有质量分数低于30%规格的产品，而本案样品过氧化氢的检测的质量分数27.52%与工业过氧化氢中的27.5%的规格相符，该样品过氧化氢是工业过氧化氢无疑。（3）工业过氧化氢及氢氧化钠是有毒、有害的非食品原料。一方面，根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的规定，过氧化氢作为可在食品加工过程中使用且残留量不需限定的加工助剂。但该规定是针对食品级过氧化氢而言，并没有规定工业级过氧化氢可以用于食品加工。且《工业过氧化氢》（GB/T1616-2014）规定，工业过氧化氢主要用作氧化剂、漂白剂和清洗剂等，广泛用于纺织、化工、造纸、电子、环保、采矿、医药、航天及军工等行业，其中并未规定工业过氧化氢可以用于食品加工行业。再者，工业过氧化氢具有强腐蚀性，同时含有砷、铅等有害杂质及蒽醌类有机杂质，因此，可以确定其不能用于食品加工行业；另一方面，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，应当认定为有毒、有害的非食品原料，而根据全国食品安全整顿工作办公室公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，工业火碱（即氢氧化钠）名列其中。综上，易李德在加工海参的过程中渗入了工业过氧化氢和氢氧化钠两种有毒、有害的非食品原料的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。第二，关于能否采信江门市质量计量监督检测所《检验报告》的问题。经查，（1）作出《检验报告》的江门市质量计量监督检测所具有法定资质。该所是经广东省质量技术监督局授权的综合性产品质量监督检验的法定机构，且通过中国实验室认可委员会（CNAL）认可，并获得广东省质量技术监督局的计量认证和审查认可（验收）复查。（2）公安机关制作的《现场勘验检查工作记录》及质检部门的《监督检查抽样单》、《涉案物品清单》等证据证实《检验报告》的检材来源、取得、保管、送检均符合法律、有关规定，《检验报告》所载内容显示《检验报告》形式要件齐备，程序合法，意见明确。（3）依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条第一款的有关规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。本案是原茂名市茂港区公安机关、质监局、工商局等部门联合办案，共同查处。《检验报告》是由茂名市质量技术监督局委托江门市质量计量监督检测所检验所作，因此，该《检验报告》可以作为刑事证据使用，且经庭庭审举证、质证，查证属实，可作为定案的依据。综上，江门市质量计量监督检测所出具的《检验报告》形式齐备，程序合法，意见明确，且经庭审查证属实，应当采信。第三，关于能否认定上诉人易李德为主犯的问题。经查，（1）加工场的清洗工人何某华、李某的证言证实易李德是海参加工场的老板，同案人陈华年、陈某文亦供述加工场由三个人合伙经营，易李德是其中之一，海鲜档档主潘积雪的证言证实曾经有男子拿着印有“易李德”名字的名片向其推销海参，而易李德本人在公安机关侦查、检察机关审查起诉阶段一直稳定供述其与陈华年、陈景荣合股经营海参加工场。（2）公安机关扣押在案的海参加工场的账簿显示，易李德自2011年3月16日起至同年年底，分9次共向海参加工场投入现金10.5万元，陈华年对合伙人的每一次投入均在账簿清晰记载，并亲笔签名确认。而在扣押到的送货单中，送货单位及经手人处有大量易李德的签名，易李德本人对此亦予以供认。（3）在合伙经营海参加工场的过程中，易李德除了投入资金外，其还负责加工场的管理、开单、销售等工作，用于接收货款的农业银行卡及邮政储蓄银行卡均是易李德本人开设，易李德也凭银行卡提取过货款收入。以上事实，有在案的证人证言、同案人及易李德的供述及送货单、账簿、银行存折等客观性证据证实。综上，易李德是涉案海参加工场的合伙人之一，既投入资金经营，又负责具体的开单、销售等工作，还开具银行账户用于接收货款，在犯罪中起积极、主要作用，应认定为主犯。第四，关于本案的犯罪数额认定问题。经查，易李德及同案人陈华年、陈某文等人生产、销售有毒、有害的海参，本案是共同犯罪，各行为人应当对犯罪的危害结果承担法律责任。依照扣押到的经营账簿、送货单、银行取款凭单、现金收入单据等书证综合统计，易李德等人经营的海参加工场自2011年3月份开始直至案发共生产有毒、有害海参约188536斤，销售总额约991769.5元，易李德等人应当共同对此承担罪责。因此，姑且不论本案除了易李德本人的辩解外，没有其他证据证实其于2011年底离开加工场，即使其离开了加工场，但其开设的银行账户仍用于加工场接收货款使用，其并未完全退出加工场经营，未有效脱离、中止犯罪，仍应对犯罪结果承担责任。本院认为，上诉人易李德无视国家法律，伙同他人明知工业用过氧化氢及氢氧化钠为有毒、有害非食品原料，仍然用于海参加工并销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案发生于2011年至2012年期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》自2013年5月4日起施行，依照从旧兼从轻的原则，本案应当适用案发时刑法及司法解释。上诉人易李德在共同犯罪中起主要、积极作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判决认定上诉人易李德犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，对涉案物品处理得当，审判程序合法，应予维持；易李德的上诉理由及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  莫少芬审 判 员  周经辉代理审判员  钟 娟二〇一八年十二月二十九日书 记 员  梁倍宁书 记 员  刘俊霆