北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初978号原告：上海波克城市网络科技股份有限公司，住所地上海市普陀区金沙江路******。法定代表人：徐仁彬，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李晓濛，上海市协力律师事务所北京分所律师。（到庭）委托诉讼代理人：尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。（到庭）被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市，住所地北京市西城区茶马南街**法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托诉讼代理人：陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人：广州市希力电子科技有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市天河区高普路******法定代表人：徐建林,董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：陈治平，第三人公司员工。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2017]第140103号关于第9270209号“猎鱼达人”商标无效宣告请求裁定本院受理时间：2018年1月22日开庭审理时间：2018年8月8日被诉裁定作出时间：2017年11月14日被诉裁定认定：在第9270209号“猎鱼达人”商标（简称诉争商标）申请注册之前，第三人已经将“捕鱼达人”商标使用于与诉争商标指定使用商品为类似的游戏机、游戏软件等商品上，并具有一定知名度，诉争商标在“游戏机”商品上的注册构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”所指情形。综上，诉争商标在游戏机商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。原告上海波克城市网络科技股份有限公司（简称波克公司）不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，认定事实不清。二、被告对于原告提交的证据未完全评述，属于程序违法。三、第三人提供的证据无法证明其所使用的“捕鱼达人”商标在诉争商标申请注册日前使用在游戏软件、游戏机等商品上，已成为“有一定影响”的商标，且第三人将其“捕鱼达人”商标使用在赌博机等商品上，不属于合法的在先使用。四、原告早于2010年7月便开始使用“捕鱼达人”商标提供在线游戏服务，被诉裁定认定原告以不正当手段抢注无事实依据。五、诉争商标与“捕鱼达人”商标标识不构成近似。诉争商标在“游戏机”商品上的注册不构成修改前商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”所指情形。请求法院撤销被诉裁定，判决被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人广州市希力电子科技有限公司（简称希力公司）在本案庭审过程中述称：同意原告意见，认可原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1．注册人：原告2．注册号：92702093．申请日期：2011年3月28日4．核准注册日期：2012年5月7日5．标识：“猎鱼达人”6．核定使用商品（第28类）：游戏机等。二、证据提交情况第三人为证明在先使用“捕鱼达人”商标并具有一定影响，在商标评审阶段和本案诉讼阶段主要提交了如下证据材料：1．希力公司简介，简介中显示清远市威康娱乐设备有限公司（简称威康公司）为希力公司投资创建，以及百度百科中关于希力公司的介绍。2．于2010年10月8日和2010年5月15日分别签订的，希力公司授权桂林力港网络科技有限公司（简称力港公司）使用“捕鱼达人”美术作品、游戏软件、图标等著作权的《使用许可合同》。3．国家版权局2009年12月1日颁发的《计算机软件著作权登记证书》，软件名称：希力捕鱼达人游戏软件V1．0，开发完成日期和首次发表日期均为2009年9月27日。4．国家版权局2010年7月7日颁发的《计算机软件著作权登记证书》，软件名称：希力捕鱼达人Ⅱ游戏软件V1．0，开发完成日期：2010年4月24日，首次发表日期：2010年4月28日。5．其他相关著作权登记证书和外观设计专利证书，相关证书中均有“捕鱼达人”字样，但发证日期均在诉争商标申请注册日之后。6．希力公司在第9、41、42类商品或服务上注册的“捕鱼达人”商标注册证。7．《捕鱼达人单机版使用说明书（2010）》。8．“捕鱼达人”游戏机外观图片。9．桂林市新汇众网络科技有限公司2013年9月2日出具的《证明材料》和海报复印件，桂林市港岛网络科技有限公司2013年9月3日出具的书面证明。10．力港公司与广州杰众智能卡有限公司签订的6份《制卡协议》及相应的发票、记账凭证，但均未显示商标使用情况；印有“深海狩猎捕鱼达人网络版”或“网络版捕鱼达人深海狩猎”的游戏体验卡4张；广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8574号公证书，用以证明前述复印件与力港公司出示的原件相符；广州杰众智能卡有限公司2013年8月27日出具的证明，内容为该公司自2010年8月25日起至2010年12月31日止，按力港公司的合同要求，共为力港公司制作了印刷有“捕鱼达人“标志的400克双铜双面不覆膜纸卡共计27万5千张。11．2010年至2011年，力港公司与南宁市昭泰子隆彩印有限责任公司签订的订制海报、POP、DM宣传单页的4份合同及相应的发票、记账凭证、电汇凭证，但均未显示商标使用情况。12．2010年《视野动漫》杂志、2010年《电子乐园·电玩风云》杂志等对希力公司《捕鱼达人》游戏的宣传报道，“捕鱼达人”游戏机在《澳门国际电玩》2009年12月、2010年5月等杂志上的广告宣传。13．广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8580号公证书，用以证明《澳门国际电玩》2009年12月的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符。14．广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8579号公证书，用以证明《电子乐园·电玩风云》2010年1月（中）的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符。15．广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8578、8577、8576号公证书，用以证明《电子乐园·电玩风云》2010年1月（中）、2010年2月（中）、2010年4月（中）的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符。16．广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8582、8581号公证书，用以证明《澳门国际电玩》2010年5月、2010年9月的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符。17．广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8575号公证书，用以证明《电子乐园·电玩风云》2010年10月的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符。18．广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8655号公证书，用以证明力港公司至少从2010年9月2日至2011年1月25日期间，就捕鱼达人游戏在各网吧进行推广。19．中国软件行业协会游戏软件分会于2009年12月1日向希力公司颁发的有关《捕鱼达人》荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品“金手指奖”的荣誉证书。20．《中关村在线年度优秀产品奖》证书，载明：“兹证明：经专业编辑严格评审，捕鱼达人获得中关村在线（ZOL．COM．CN）2011年度优秀产品奖”，2011（第二届）中国手机应用开发者大会组委会颁发的《捕鱼达人之深海狩猎》获得“最佳手机游戏奖”的证书等荣誉证书。21．“捕鱼达人之深海狩猎”荣获2011年度或2011-2012年度相关荣誉的荣誉证书。22．中国软件行业协会游戏软件分会2013年9月12日出具的证明，该证据载明：“广州市希力电子科技有限公司是一家从事动漫游戏软件开发的企业，是国内同行业中最具发展和研发潜力的龙头企业之一，多次被评为‘中国游戏行业优秀企业’和‘中国游戏行业产品研发先进单位’。该公司首创开发的《捕鱼达人》游戏产品，创意新颖，设计精巧，受到消费者的普遍欢迎，该产品在商用游戏机市场和网络游戏市场的占有率长期居于全国同行业前列，在行业内享有盛誉，推动了游戏行业的发展。《捕鱼达人》游戏产品因此获得了2009年度中国游戏行业优秀产品‘金手指奖’。特此证明”。23．中国软件行业协会游戏软件分会组织机构清单，其中希力公司及其董事长在该分会中担任相关职务。24．广州市科技和信息化局等部门下发的《关于下达2010年度第三批广州市软件（动漫）产业发展资金项目经费的通知》，其中包括希力公司的“捕鱼达人”项目。25．希力公司第6046167号“希力科技及图”商标在“计算机游戏软件”上荣获广州市著名商标的证书，证书有效期为：2012．12-2015．12。26．希力捕鱼达人游戏软件V1．0的销售明细表及增值税发票，销售数量合计2067件，发票开票时间自2009年12月30日至2010年12月28日，价税合计10766500．01元，销售对象主要为威康公司、中山市金龙游乐设备有限公司（简称金龙公司），但也包括温州乐源动漫科技有限公司、山东巨源游乐设备制造有限公司、南京乐天娱乐设备销售中心、安徽金喜电子科技有限公司、杭州四海通利电脑有限公司、广州伟鑫动漫科技有限公司、神采飞扬电玩店；其中，开票日期为2009年的发票仅有一张。27．四家希力公司“捕鱼达人”游戏软件产品经销商威康公司、金龙公司等出具的关于其向希力公司购买捕鱼达人游戏软件并组装成游戏机后销售到全国各地情况的书面证明以及威康公司的增值税发票，其中，威康公司和金龙公司合计购买金额占前述希力公司销售“捕鱼达人”软件总金额10766500．01元的96．73%。28．广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8653号公证书，用以证明在腾讯网（www．qq．com）相关网页中载明“十月测试网游玩量排行前十异军突起的《深海狩猎》排在了玩家试玩总量的第二，并且在日均试玩次数（试玩次数/开测天数）上占据第一，《深海狩猎》是一款由人气街机‘捕鱼达人’移植而来的一款休闲娱乐游戏，不同于常规网游的玩法与原街机的人气令其受到玩家的关注，可谓万花丛中一点绿”。29．广西壮族自治区桂林市公证处2015年2月6日作出的（2015）桂桂证民字第1613号公证书（简称第1613号公证书），用以证明波克公司网站中有关捕鱼达人游戏的介绍情况。30．希力公司及力港公司的财务报表和纳税凭证、企业荣誉等，其显示力港公司的唯一股东均为希力公司，二者为关联公司。31．波克公司申请注册的第9262824号、第9270048号、第9274646号、第9274903号“捕鱼达人”商标的商标档案。32．“捕鱼达人”商标纠纷《专家法律意见书》。33．法院判决书及商标行政裁定等资料。原告波克公司在商标评审阶段和诉讼阶段主要提交了如下证据材料：1．互联网上关于日本游艺机生产商世嘉公司推出的游艺机介绍。2．上海市卢湾区公证处2014年12月11日作出的（2014）沪卢证经字第4009号公证书，用以证明希力公司提供的证据尚不足以证明希力公司使用的“捕鱼达人”在诉争商标申请日前已经形成“有一定影响的商标”，也无法证明诉争商标的申请注册行为存在恶意，其中：在国家新闻出版广电总局网站和中国知网上，均查询不到《澳门国际电玩》、《视野动漫》、《电子乐园·电玩风云》的相关信息，在百度网站上也查询不到“澳门国际电玩”的相关信息。3．波克公司在市场上购买到的与《电子乐园·电玩风云》同一出版社同一刊号的《电子乐园·轻松学电脑》的比较情况，其显示二者刊号均为CN45-1338/TP，出版社均为广西金海湾电子音像出版社，但内容、风格明显不同，但波克公司在市场上购买的以及维普期刊网上可以查询到的均为《电子乐园·轻松学电脑》，而《电子乐园·电玩风云》在维普期刊网上查询不到。但根据《期刊出版管理规定》，“一个国内统一连续出版物号只能对应一种期刊，不得用统一国内统一连续出版物号出版不同版本的期刊。”该项证据用以证明关于《电子乐园·电玩风云》期刊存在不符合国家行政主管部门关于刊物性质和刊载内容的审批要求，系非法出版物、并未在大陆公开发行。4．2012年9月12日桂林市工商行政管理局向力港公司出具的（桂林）登记内变字[2012]第05197号《准予变更登记通知书》，用以证明力港公司2012年9月12日才变为希力公司的子公司，因此，即使力港公司曾于2010年下半年印制过印有“捕鱼达人”字样的卡片，其指向的也并非希力公司，在多家企业几乎同时于2010年前后开发、宣传并推广捕鱼达人游戏的情况下，相关公众并未将涉案商标与某一特定主体产生联系，希力公司无权主张其拥有“已经使用并有一定影响的商标”。5．最高人民法院（2016）最高法行再96号行政判决书，该判决书已经发生法律效力，该判决书中确定如下事实：根据采信的证据可以查明希力公司在先使用“捕鱼达人”情况如下：希力公司于2009年9月27日开发完成并发表希力捕鱼达人游戏软件V1．0，并于2009年12月1日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书；希力公司的“捕鱼达人”游戏荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品“金手指奖”；希力公司在2009年12月就开始销售希力捕鱼达人游戏软件V1．0，2010年销售数额较大，但未提供此后的销售证据；2009年和2010年的《电子乐园·电玩风云》《澳门国际电玩》杂志对“捕鱼达人”游戏产品进行了宣传和介绍。6．《游戏游艺机市场拟准入机型机种产品目录公示》，其中包括希力公司的“捕鱼达人”游戏机。7．2013年5月30日《使用声明》等文件。8．国家版权局2011年8月16日颁发的《计算机软件著作权登记证书》，软件名称：捕鱼达人网页版游戏系统软件V1．0，开发完成日期：2011年3月1日，首次发表日期：未发表。9．上海市卢湾公证处于2012年8月6日出具的（2012）沪卢证经字第2153号公证书，该公证书附有波克城市官方网站中“捕鱼达人”游戏的页面。10．波克公司简介以及获得的荣誉。11．百度推广协议及广告发布合同等资料。另查，双方当事人在本案中提交的证据材料与双方在最高人民法院（2016）最高法行再96号行政判决书中提交的证据材料基本一致。以上事实，有被诉裁定、诉争商标档案及当事人提供的相关证据、当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但本案诉争商标核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应当适用2001年10月27日修改的商标法，程序问题应当适用修改后的商标法。修改前商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据上述法律规定，在具体案件中，判断诉争商标的注册申请是否属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，既要考虑相关商标的使用情况及其知名度，也要考虑诉争商标是否是通过不正当手段申请注册的。本案中，根据已生效的最高人民法院（2016）最高法行再96号行政判决书中确定的事实以及本院查明的事实，希力公司就其在先使用“捕鱼达人”商标的情况提交的可供采信的证据不能证明希力公司在先使用“捕鱼达人”商标具有一定影响，理由如下：希力公司取得的计算软件著作权登记证书，该证据不能证明希力公司在经营中将“捕鱼达人”作为商标使用；希力公司所获“金手指奖”的相关资料，结合希力公司提交的销售发票，销售时间为2009年的发票仅有一张，可见，希力公司的“捕鱼达人”游戏软件在评奖时其对外销售“捕鱼达人”游戏软件的数量十分有限，因此该“金手指奖”并不能直接证明希力公司使用“捕鱼达人”在相关公众中的知名度；希力公司于2009年和2010年销售“捕鱼达人”游戏软件的增值税发票开具对象共有九家，购买主体并不多，而且将近97%是开具给希力公司的子公司威康公司和另一家公司金龙公司；《电子乐园·电玩风云》的内容不符合国家行政主管部门对该杂志的审批要求，《澳门国际电玩》本身属于我国澳门地区出版杂志，上述两本杂志的性质使其不同于在我国大陆地区出版且符合国家行政主管部门审批要求的杂志，不足以证明希力公司使用的“捕鱼达人”商标在相关公众中具有一定影响；希力公司提供的销售发票载明的货物名称虽然是“捕鱼达人”游戏软件，但其获奖的却是“捕鱼达人”游戏产品，其在提交的意见陈述中也称其从2009年7月开始销售“捕鱼达人”游戏机，游戏机在我国受到严格的市场监管即实行市场准入制度，根据文化部相关通知要求，娱乐场所应当根据文化部文化市场司发布的《游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》选择游戏产品，希力公司销售的“捕鱼达人”游戏机本身并不在上述指导目录中，这也在相当程度上影响了相关公众对希力公司“捕鱼达人”游戏机的知悉程度。此外，“捕鱼达人”等捕鱼游戏是从日本世嘉公司引入我国的游戏，2009年初在我国境内的娱乐场所已经有名称为“捕鱼达人”的游戏机，“捕鱼达人”作为游戏名称本身在很大程度上是对于游戏内容的描述，这也弱化了相关公众将“捕鱼达人”与希力公司进行联系的程度。综合考虑以上因素，希力公司提交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册日之前在游戏机、游戏软件等商品上使用“捕鱼达人”商标已经具有一定影响。因此，诉争商标在“游戏机”商品上的注册不违反修改前商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被诉裁定对此认定错误，本院对此予以纠正。综上所述，被诉裁定对于事实的认定及法律适用存在错误，依法应当予以撤销。原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第140103号关于第9270209号“猎鱼达人”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对广州市希力电子科技有限公司就第9270209号“猎鱼达人”商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  肖玲玲人民陪审员  阮唯实人民陪审员  郭伟红二〇一八年十二月二十七日法官助理叶瑞书记员赵京宇