河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终7142号上诉人（原审被告）：刘亚，男，1992年11月9日生，汉族，住泊头市。被上诉人（原审原告）：刘晓初，男，1953年4月16日生，汉族，住泊头市。委托代理人：马强，河北孟祥栋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘桂邦，男，1986年6月1日生，汉族，住泊头市。上诉人刘亚因与被上诉人刘晓初、刘桂邦健康权纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘亚上诉请求：1、撤销泊头市人民法院（2018）冀0981民初字1465号民事判决书，判令一审被告刘桂邦承担连带赔偿责任；2、依法追加沧州市沧县纸房头乡的陈文超为被告承担赔偿责任；3、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意过重大过失致人损害的应与雇主承担连带责任。本案中刘晓初受伤是刘桂邦驾驶的机动三轮车操作不当所致，事实清楚、证据充分，而一审法院判决刘桂邦无责任，适用法律错误；二、上诉人刘亚本人不是雇主，真正的雇主是沧州市沧县纸房头乡的陈文超，工程是沧州市高新区产业文化园，起初陈文超通过微信工程平台招录男壮工，上诉人看到该消息，就和陈文超电话洽谈找男壮工的事，最后上诉人和陈文超达成一致意见，男壮工每天每人工资120元。自2017年7月开始，上诉人每天领着7-8年壮工到沧州气象局门品集合，再由陈文超统一派活，每个人的工资一天一结，陈文超用手机微信转帐到上诉人处，上诉人提现后以现金行式发放被上诉人等。上诉人也参与干活，工资待遇一样，因上诉人有一辆面包车，所以负责接送被上诉人等壮工上下班，每人收取20元，男壮工每人每天实得100元。综上，上诉人并非雇主，请求二审法院公正裁判或发回泊头市人民法院重审。刘晓初答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确驳回上诉人的上诉请求。在一审过程中已经认定上诉人与被上诉人是雇佣关系，根据最《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员从事雇佣活动中致人损害的雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主撤承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿。在本次事故中，作为雇主的上诉人附有赔偿义务，只有在其履行赔偿义务之后，才可以向有过错或者重大过失的雇员追偿，因此，上诉人与被上诉人之间的赔偿义务关系在本案中与上诉人主张没有任何关系，应予以驳回。对于上诉人主张的陈文超为实际雇主，被上诉人根本就不认识，且被上诉人是按照上诉人的指派所从事的雇佣活动，因此上诉人与陈文超之间是什么法律关系与本案无关。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘桂邦答辩称，原审判决是正确的，要求中级人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。我和刘晓初、刘恩升、刘恩江、王德法、刘连华等人都是受雇于刘亚，刘亚每天给我们开100元工资，施工单位的名称和负责人我们都不认识，只知道干活就给100元，当时是刘亚给的，刘亚上诉状中提到的证明人刘晓初等四人摁的手印，第一个是王德法，王德法不认识字，听刘亚说的就把字签了，第二个是刘恩升，刘亚找到刘恩升说给签个字吧我去告工地，因刘恩升眼力不好，不知道其中内容，就把字签了，刘亚又找到刘恩江，刘恩江不在家，是他老婆代签的，要求中级人民法院查明事实。我是打工的，在执行工作任务中导致受伤，因为施工现场有斜坡，且很窄，后面的轿车停车不当，至刘晓初没有撤离的空间，工地的电动车刹车不灵，所导致的事故发生，不管我有没有责任我都不应当承担责任，应该由施工单位和雇主承担。刘晓初向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、等共计86938.86元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月24日，被告刘桂邦与原告在沧州工地干活，刘桂邦驾驶电动三轮车拉砖，在拉砖过程中由于操作不当，导致满载机砖的三轮车溜车，致使原告受伤。现原告主张原告及刘桂邦均系被告刘亚雇佣的工人，原告受伤后共住院11天，造成各项损失有：医疗费20618.46元；住院伙食补助费，住院11天，每天100元，共计1100元；营养费，营养期限为75天，每天50元，计3750元；二次手术费9000元；伤残赔偿金，原告事发时64岁，11919元乘16年乘10%，计19070.4元；误工费，事故发生时原告在刘亚处日工资100元，事故发生日至伤残评定前一日共计19400元；护理费，护理期限为90天，每天120元，计10800元；精神损害抚慰金6000元；交通费1000元；鉴定费2200元。以上损失共计91938.86元，被告刘桂邦已支付5000元，原告还应获得赔偿为86938.86元。应由二被告承担连带赔偿责任。为此提交证明一份，有王德发、刘恩江、刘连华、刘恩升及被告刘桂邦、刘亚签字摁手印，证明原告所受到的伤害是由于刘桂邦操作不当，满载着砖的电动三轮车溜车造成的。沧县医院住院收费票据一张、沧州中西医结合医院的门诊收费票据一张，证明原告共花费医疗费20618.46元。沧县医院住院病历一份、沧县医院诊断证明一份，证明原告因受伤住院11天。鉴定费一份，证明原告评定为十级伤残，营养期为60-90日，出院后护理期限为50-110天，护理人数为一人，二次手术费为7000-9000元，鉴定费票据一张，鉴定费为2200元。出庭证人王德发、刘恩升证人证言两份。被告刘桂邦对原告提交的证据没有异议，被告刘亚认可证人以前工资是其支付，但事故发生之日不是其支付，对原告提交的其他证据没有异议。被告刘桂邦抗辩称其与原告均受雇于被告刘亚，受刘亚的指派。发生事故时是在执行工作任务，原告受伤，应由雇主刘亚或施工单位负责。另原告本身未引起注意，亦应承担相应的责任。被告刘桂邦未提交证据。故请求驳回原告的请求并返还已垫付的5000元。被告刘亚抗辩称其不应承担责任，应由工地承担主要责任，其他各方承担连带责任。被告也是受陈文超的雇佣带人去干活，也是领工资的。刘晓初、刘桂邦的工资也是陈文超支付。被告刘亚未提交证据。一审法院认为，通过各方当事人的陈述及原告提交的相关证据，能够证实原告与被告刘桂邦均受雇于被告刘亚，事发当天刘亚将原告及被告刘桂邦送至沧州工地工作，原告在工作期间发生事故。经庭审认定原告的损失为：1、医疗费20618.46元；2、住院伙食补助费1100元，住院11天，每天100元；3、营养费3750元，司法鉴定意见书评定为60-90日，原告主张营养期限为75天，每天50元，本院予以支持；4、二次手术费8000元，司法鉴定意见书评定为7000-9000元，本院酌情支持8000元；5、伤残赔偿金19070.4元，原告事发时64岁，11919元乘16年乘10%；6、误工费，原告为1953年4月16日出生，年龄已超60周岁，已达退休年龄，且原告没有提供有能力参加劳动的相关证据，对原告主张误工费，本院不予支持；7、护理费5421元，司法鉴定意见书评定护理期限为50-110日，1人护理，原告主张护理期限90天，本院予以支持，标准应按上年度河北省农、林、牧、渔业年平均工资21987元计算，护理费为21987÷365×90=5421元；8、精神损害抚慰金酌情支持5000元；9、交通费酌情支持300元；10、鉴定费2200元。以上损失共计65459.86元，合理合法，予以支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告的损失应由被告刘亚承担赔偿责任。被告刘桂邦垫付的5000元可另行主张。综上所述，一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：限被告刘亚自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘晓初各项损失共计65459.86元。案件受理费987元，由被告刘亚负担。本院二审期间，上诉人刘亚提交其参与的“工程平台”微信群中陈文超发布的招工信息以及陈文超通过微信给其转帐物记录复印件。二被上诉人质证称：对于上诉人所提供的微信截图真实性、关联性均有异议，上诉人没有提交原始载体进行核实，该转账记录如果真实的话只能证明陈文超与上诉人存在业务关系，具体存在什么业务关系被上诉人不知情，况且陈文超给上诉人转账数额不确定，不能证明陈文超就是给上诉人转的工人费。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的微信截图，上诉人未提供原始载体核实。并且，上诉人没有提供其他证据佐证与本案具有关联性，本院不予采信。二审查明其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人在二审时的陈述表明，其看到陈文超在“工程平台”微信群里的招工信息后，打电话与陈文超谈妥：陈文超按照每人120元/天支付刘亚劳务费。而事实上，刘亚支付刘晓初、刘桂邦等每人100元/天，刘亚从中赚取每人每天20元的差价。以上事实表明，陈文超并非直接雇佣被上诉人刘晓初、刘桂邦等人。而是由上诉人刘亚直接雇佣被上诉人等，上诉人并从中获利。根据以上事实，一审法院没有追加陈文超，程序并无不当之处。刘亚作为被上诉人的直接雇主，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，承担雇主赔偿责任。关于被上诉人刘桂邦应否承担连带赔偿责任问题，上诉人刘亚并未举证证实刘桂邦存在故意或重大过失情形，故对上诉人主张应由刘桂邦承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,436元，由上诉人刘亚承担。本判决为终审判决。审判长 冉 旭审判员 高宝光审判员 王培峰二〇一八年十二月二十六日书记员 丁 娜