河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民终3786号上诉人（原审被告）：马庆吾（曾用名马五），男，1969年7月18日出生，汉族，住河南省永城市西城区。委托诉讼代理人：张道威，河南正剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于山，男，1974年5月6日出生，汉族，住河南省永城市。被上诉人（原审原告）：杨磊，男，1980年1月10日出生，汉族，住河南省永城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕恩慧，河南正剑律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李玄，河南正剑律师事务所律师。上诉人马庆吾因与被上诉人于山、杨磊合伙协议纠纷一案，不服永城市人民法院（2018）豫1481民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马庆吾及其委托诉讼代理人张道威与被上诉人于山、杨磊之共同委托诉讼代理人吕恩慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马庆吾上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回于山、杨磊的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由于山、杨磊承担。事实和理由：1、马庆吾与于山、杨磊及案外人朱书成、韩峰（中途退伙）合伙开发永城市西城区人民医院家属院旧房改造工程，于山作为合伙事项的总负责人及会计，其对合伙事项享有控制权，合伙的所有账目均在其手中。于山、杨磊主张已对合伙事项进行清算，但却不能提供清算协议，与常理不符。即使如于山、杨磊所称因合伙各方关系较好，清算时未出具清算协议，但是合伙经营的是建设工程项目，工程进料、用料、工人工资及房屋销售情况等事项琐碎且繁杂，这必然要求合伙账目的存在，于山、杨磊辩称时间太久相关账目没有保存，在合伙开发的房屋至今尚未销售完毕的情况下就将合伙账目丢失更不符常理。马庆吾曾向一审法院以于山、杨磊及案外人朱书成为被告提起反诉，要求分割合伙财产，案外人朱书成作为与本案有利害关系的当事人，其证言不具有真实性，更不能作为本案唯一证据。于山、杨磊主张最后一次清算是在2014年1月，而马庆吾出具的两份欠条时间相差近三个月，且2014年4月7日的欠条与于山、杨磊主张的清算时间也相差三个月。事实上，该两份欠条的出具是基于马庆吾购买了共同开发房屋中的两套，同时又承包了合伙工程的内外粉和隔热层工程，马庆吾应收的工程款少于应付房款，故此马庆吾才出具欠条，因两套房屋购买时间不一致，所以才出具两份时间不一致的欠条。于山作为合伙事项的负责人，两份欠条均是给其出具，与杨磊无关。于山、杨磊认可各合伙人均以200000元入伙，案外人韩峰退伙时以500000元的价格将其股份转让给于山，于山对于合伙事项的控制权本身就可以证明合伙盈利每个合伙人至少可以分得300000元。如按于山、杨磊所述本案欠款是马庆吾所售房屋价款超出其应分得的合伙利润得来，那么马庆吾出售房屋价款总额最少应在700000元，于山、杨磊未提供任何证据证明其主张成立。因此，一审法院仅依据与本案双方当事人均存在利害关系的合伙人之一朱书成的证言就认定合伙已经清算错误。2、马庆吾在一审中要求以于山、杨磊及本案证人朱书成为被告提起反诉或另行诉讼，要求分割合伙财产，一审法院均以合伙是否清算状况不清为由未予准许，审判程序违法。于山、杨磊答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，马庆吾的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。于山、杨磊向一审法院起诉请求：1、判令马庆吾给付于山合伙分割款138000元，给付杨磊合伙分割款55000元。2、诉讼费用由马庆吾承担。一审法院认定事实：2011年2月26日，于山、杨磊与马庆吾、案外人朱书成、案外人韩峰五人签订《共同合股开发协议》，约定五人共同合股开发永城市西城区人民医院家属院的旧房改造工程，每人出资200000元，利润平分。合伙开发过程中，韩峰于2012年上半年将其200000元股份作价500000元转让给于山后退伙。马庆吾曾购买合伙开发的两套房屋，每套150000元，2014年1月27日，马庆吾出具欠条一份，内容为“今欠伍万伍仟元正元，马五，2014年1月27号”，2014年4月7日马庆吾出具欠条一份，内容为“今欠于山现金壹拾叁万捌仟元正，马五，2014年4月7号”。于山曾于2018年1月22日以民间借贷纠纷起诉马庆吾，要求马庆吾偿还138000元欠款，该案在2018年2月9日开庭期间马庆吾申请证人刘某1、刘某2出庭作证，刘某1证明其于两年前与刘某2一起跟马庆吾在永城市人民医院北边干内外粉的活，刘某2证明其于两年前包过马庆吾在永城市人民医院北边隔热层的活。于山后于2018年2月9日撤回起诉。关于马庆吾是否欠于山、杨磊合伙分割款的问题。于山、杨磊认为马庆吾并未承包合伙的内、外粉和隔热层工程，朱书成系合伙的会计，合伙人已经对合伙账目进行了清算，马庆吾欠于山169000元，欠杨磊55000元，另一合伙人朱书成欠马庆吾31000元，马庆吾分别为于山、杨磊出具了欠条，后来马庆吾把朱书成欠其的31000元拐账给于山，为于山出具了138000元的欠条，朱书成为于山出具了31000元的欠条。马庆吾认为合伙人并未对合伙进行清算，于山、杨磊主张合伙已经清算，但未提交清算协议，合伙清算没有清算协议与情理不符。之所以出具两份欠条，系因马庆吾购买了合伙开发的两套房屋，并承包了合伙的部分外粉和隔热层工程，应收工程款与应付房款相减后仍下欠购房款，才出具了两份欠条，该两份欠条是四位合伙人盈利的依据，只能作为一种记账凭证而非清算的依据，且两份欠条均是给于山出具，与杨磊没有关系。于山、杨磊主张马庆吾所售的房屋大于应分得的盈利才出具了欠条，但马庆吾除购买了两套房屋外，并未出售任何房屋。于山是合伙开发的会计，所有的账目均在其手中，于山、杨磊想证明其主张成立应提供合伙账目。一审法院认定，经向涉案工程另一合伙人朱书成调查核实，朱书成自认其系合伙关系的会计，主要负责管账和进料等事宜，因于山有工作平时没时间，马庆吾称自己不懂工地上的事，故平时合伙工地上的事情主要由其和杨磊二人负责。马庆吾并未承包合伙工程的外粉和隔热层工程，而是找人维修了隔热层的漏水及清扫了楼上的垃圾，维修和清扫的账在清算时算给了马庆吾。各合伙人前后一共清算了几次，最后一次清算系在2014年1月份，四合伙人在工地北边一辆车里算的账，经核算马庆吾欠杨磊55000元，欠于山169000元，其欠马庆吾31000元，马庆吾分别为于山、杨磊出具了相应数额的欠条，2014年4月7日其与于山、马庆吾在一起扒账，其为于山出具了31000元的欠条，马庆吾把为于山出具的169000元的欠条换成了138000元的欠条。因四人关系较好，清算时并未出具清算协议，相关账目因时间太久没有保存。因本案的于山、杨磊及马庆吾均为涉案工程的合伙人，双方对合伙是否结算各执一词，朱书成作为合伙人之一，亲自参与合伙工程的管理工作，对合伙事宜熟悉且知情，其关于合伙已经结算的陈述具有较高的可信度，予以确认。马庆吾虽在于山另案起诉其民间借贷纠纷一案中申请证人刘某1、刘某2出庭作证，但两证人的陈述内容较为简单，对具体干活的时间、地点、人数、报酬等情况均未作表述，且从朱书成的陈述来看，马庆吾找人维修了隔热层和清扫了楼上的垃圾，维修和清扫的账在结算时算给了马庆吾，故马庆吾该两名证人证言并不能证明合伙并未清算的事实。马庆吾在合伙清算后为于山、杨磊出具欠条，欠条中的数额应视为其就合伙关系所欠于山、杨磊的合伙分割款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，于山、杨磊与马庆吾、案外人朱书成合伙开发永城市西城区人民医院家属院的旧房改造工程，经结算马庆吾欠于山、杨磊合伙分割款，并分别为于山、杨磊出具欠条，其依法应予偿还，因此，对于山、杨磊要求马庆吾给付合伙分割款的诉讼请求，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告马庆吾于本判决生效之日起十日内给付原告于山合伙分割款138000元，给付原告杨磊合伙分割款55000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2080元（已减半），由被告马庆吾负担。本院二审期间，马庆吾提交的证据有：证据1,2011年8月28日于山与王某签订的售房协议书一份；证据2,2018年7月23日王某出具的证明一份。证明永城市老城区淮海西路永城市人民医院北家属院区第三单元第五层东户房屋系于山出售，与在一审中于山所称系马庆吾出售的观点不相符。于山、杨磊质证认为，该两份证据系马庆吾已在一审庭审后提交的，无论是否真实均对本案不具有法律效力。因为在合伙清算后，马庆吾给于山、杨磊出具欠条是一个完全符合逻辑的做法。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王某出具的属证人证言，但证人王某未到庭接受质询，其证言的真实性无法核实，且该两份证据不影响本案事实的认定，本院不予评判。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审审理程序是否合法，双方当事人合伙事务是否已经清算，一审判决对合伙分割款数额的认定是否正确。马庆吾、于山、杨磊及案外人朱书成、韩峰五人于2011年2月26日签订共同合股开发协议，合伙开发永城市西城区人民医院家属院旧房改造工程，合伙开发过程中，韩峰退伙。后马庆吾分别于2014年1月27日给杨磊出具55000元的欠条一份，于2014年4月7日给于山出具138000元的欠条一份。双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。根据于山、杨磊在一审诉讼期间提交的马庆吾与案外人朱书成的通话录音内容，马庆吾对涉案两份欠条系各合伙人对合伙账目进行清算后出具的事实并未提出异议，因此，一审法院认定涉案欠条所涉款项系合伙分割款，并判决马庆吾承担偿还责任依据充分。关于一审审理程序是否合法的问题。马庆吾主张一审法院不予准许其提起反诉或者另行诉讼程序违法的问题。本案中并无证据证明马庆吾在一审诉讼过程中向一审法院提出了反诉请求或者要求另案诉讼，且是否另案诉讼亦与本案无关，因此，马庆吾主张一审审理程序违法的理由明显缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，马庆吾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4160元，由上诉人马庆吾负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  宁传正二〇一八年十二月五日书记员  韩 璐