广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1323民初3409号原告：深圳市中盛时代投资有限公司，住所地深圳市坪山新区坪山街道金牛路启兴生活区****。法定代表人：金俊虹。委托诉讼代理人：张宇，男，汉族，户籍地址广东省深圳市福田区，系该公司员工。被告：刘元海，男，汉族，户籍地址湖北省阳新县，现羁押于惠东县看守所。委托诉讼代理人：庞春政，广东冠豪律师事务所律师。被告：张绪军，男，汉族，户籍地址湖北省阳新县。委托诉讼代理人：张传枝，广东冠豪律师事务所律师。原告深圳市中盛时代投资有限公司（以下简称中盛投资公司）与被告刘元海、张绪军委托合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中盛投资公司的委托诉讼代理人张宇、被告刘元海的委托诉讼代理人庞春政、被告张绪军的委托诉讼代理人张传枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中盛投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告人刘元海、张绪军立即归还原告中盛投资公司包销保证金壹佰万元整（1000000元）；2.判令被告承担诉讼费。事实与理由：2017年6月28日原告中盛投资公司与被告刘元海、张绪军签订房产包销协议，该物业位于惠州市××县××盐灶××三桥“海岸居”第10栋，除第一层不在包销范围内，2-19楼共18层，每层8套，总面积为12610平方米，但此物业在房产包销协议书签订前己被政府定为“两违”建筑，而且是在原告深圳市中盛时代有限公司不知情的情况下签订的。现被告刘元海、张绪军已无法联系，电话关机，其两位被告隐瞒事实的行为严重损害了原告的合法权益。故向法院提起诉讼，望判如所请。被告刘元海辩称，1、并没有任何银行流水显示原告已经支付了100万元，向谁支付了100万元；2、即使原告支付了100万元，但依据双方房产包销协议书第四条第二款，原告并未达到在2017年10月10日前销售40%的销售额，也没有达到在本协议终止日即2018年1月10日达到销售85%的销售额，原告的行为已经构成了违约，依据该条的约定，其所交的包销保证金，被告可以不予退还；3、涉案的房屋在2018年3月15日收到了惠东县国土局的行政处罚决定书及听证告知书，该行为发生在本协议终止日之后，即发生在2018年1月10日之后；4、原告作为房地产销售中介，对于房屋的性质应当有专业的了解，对房屋的性质，原告也是知情的，原告所述不知情，明显不符合常理；5、被告张绪军系受刘元海的委托。被告张绪军辩称，同意被告刘元海的答辩意见，并补充：从原告提交的授权委托书可知原告是知道被告张绪军仅仅是接受被告刘元海的委托，在委托代理权限范围内与原告签订房产包销协议书。原告与刘元海才是该协议的合同主体，其相应的法律权利义务应由原告与被告刘元海承担，原告诉请退还保证金100万元与被告张绪军无关。原告中盛投资公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1、房产包销协议；2、授权委托书、身份证；3、收款收据。被告刘元海围绕其辩解依法提交了《惠东县国土资源局行政处罚听证告知书》。被告张绪军未向本院提交相关证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院综合根据各方当事人的质证意见及庭审陈述，认定事实如下：原告中盛投资公司于2016年9月1日登记成立，企业类型为有限责任公司，经营范围投资兴办实业、投资咨询、装饰工程、房地产经济、国内贸易、货物及技术进出口。2017年4月25日，被告刘元海与被告张绪军签订《授权委托书》，主要内容为“本人刘元海授权委托张绪军全权代理惠东县稔山镇盐灶背上围村小盐田《海岸居》B栋、C栋、5#楼、10#楼合建楼房的相关事宜（包括签订合同及收款）、委托人在权限范围内签署的一切有关文件，我均承认。由此造成的一切责任均由我本人承担。”2017年6月28日，原告中盛投资公司（乙方）与被告张绪军（甲方）签订《房产包销协议书》，主要内容如下：“甲乙双方就甲方拥有的海岸居第10栋（以下简称该物业）给乙方进行包销，经双方协商一致后达成如下协议：一、物业说明：该物业出第一层不在包销范围内，2-19楼共18层，每层8套，总面积为12610平方米，现状为毛坯。二、具体内容如下：1、包销保证金：乙方向甲方交纳人民币壹佰万元整￥1000000元（收款账户62×××63，开户行：中国平安银行惠东支行），由乙方独家销售。2、包销价格：经甲乙双方协商，包销价格为2680元/平方米）、包销总价为33794800元。4、付款方式：……（3）包销期截止之日，乙方已销售完成总项目85%物业后甲方3日内退还乙方壹佰万保证金……四、违约责任：1、本协议签订后，甲方不可以将该物业部分或者全部销售给非乙方指定的其他人。否则，甲方需要赔偿乙方每套拾万元整（人民币），并承担乙方由此造成的其他损失。2、包销期截止之日，乙方应销售完成总项目85%物业，其中2017年10月10日以前应销售完成总项目的40%物业，未达到前两项销售目标，乙方所交的包销保证金甲方不予退还……”2017年7月4日，原告中盛投资公司通过银行向被告张绪军转账100万元。同日，被告张绪军出具两张收款收据给原告。庭审过程中，被告刘元海确认收到上述的100万元。涉案包销协议书项下的房屋无相应的报建手续，亦未取得商品房预售许可。另查:2018年3月15日，惠东县国土资源局向惠东县××盐灶××村××村小组作出《土地违法案件行政处罚决定书》，认为该村小组于2016年9月份，在未经批准、未取得合法用地手续的情况下，擅自在惠东县××盐灶××村××村小组小盐田地段占用10141.12平方米土地进行动工建设，共建有7栋建筑，建筑占地总面积6567.47平方米，土地规划为特殊用地，地，地类为建制镇地等。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条的规定，作出如下行政处罚：1、责令你村小组退还非法占用的10141.12平方米土地；2、对你村小组非法占用建制镇、草地、村庄10141.12平方米处以每平方米10元的罚款,罚款金额合计101411.2元，上缴国库……”目前，涉案包销协议书项下的房屋已被拆除。被告刘元海涉嫌非法转让土地使用权犯罪，目前在审理过程中。本院认为，本案案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。被告刘元海在涉案房屋未经报建、未取得商品房预售许可证的情况下委托被告张绪军与原告中盛投资公司签订《房产包销协议书》，其内容违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”、第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“……有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。”的规定,涉案《房产包销协议书》属无效合同。因涉案《房产包销协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，原告中盛投资公司诉请被告刘元海返还保证金100万元，理由充分，本院予以支持。因被告张绪军系受被告刘元海的委托与原告签署包销协议并收取保证金，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，其代理行为由被代理人即被告刘元海承担。原告诉请被告张绪军承担返还保证金，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告刘元海于本判决发生法律效力之日起7日内返还保证金100万元给原告深圳市中盛时代投资有限公司。二、驳回原告深圳市中盛时代投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（原告深圳市中盛时代投资有限公司已预缴），由被告刘元海承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长  黄新娣审判员  王雪良审判员  罗晓燕二〇一八年十二月七日法官助理周柏如书记员赖丽娴