四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川17民终1564号上诉人（原审原告）：蒋洪信，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：欧远飞，大竹县法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：达州市双堰塘页岩砖厂。投资人：李尚岗。委托诉讼代理人：杨波，达州市达川区法通法律服务所法律工作者。上诉人蒋洪信与上诉人达州市双堰塘页岩砖厂（以下简称达州双堰塘砖厂）工伤保险待遇纠纷一案，均不服四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋洪信上诉请求：1、撤销达州市达川区人民法院（2018）川1703民初2834号民事判决；2、达州双堰塘砖厂赔偿蒋洪信一次性伤残补助金38066.94元，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金67674.56元，停工留薪期待遇42296.6元，护理费9600元，营养费1800元，住院伙食补助费6000元，鉴定费1800元，医疗费6322.62元，交通费2000元，共计175560.72元，扣除达州双堰塘砖厂已经支付的7000元，双堰塘砖厂还应赔偿蒋洪信168560.72元；3、一、二审案件受理费由达州双堰塘砖厂承担。事实及理由：一审法院认定蒋洪信的一次性伤残补助金按照受伤前2011年达州市统筹地区职工平均工资2292.5元/月为基数计算错误，应该参照解除劳动关系时的统筹地区上年度的职工月平均工资计算；同理，蒋洪信的停工留薪期待遇也应该按照解除劳动关系时的统筹地区上年度的职工月平均工资计算，而不是按受伤时的统筹地区的职工月平均工资计算。达州双堰塘砖厂答辩称：1、一审法院按2011年职工平均工资标准计算一次性伤残补助金和停工留薪待遇正确；2、蒋洪信未在法律规定时间内申请工伤认定，所以其赔偿应当按照人身损害赔偿标准计算；3、本案已超过了诉讼时效。请求驳回蒋洪信的诉讼请求。达州双堰塘砖厂上诉请求：1、撤销达州市达川区人民法院（2018）川1703民初2834号民事判决；2、依法改判或发回重审；3、一、二审案件受理费由蒋洪信承担。事实及理由：1、蒋洪信于2012年6月22日在双堰塘砖厂受伤，未按《工伤保险条例》规定，一年内申请工伤认定，已丧失工伤认定的权利，一审按工伤进行赔偿明显错误，应按照劳务关系进行处理；2、蒋洪信提供的司法鉴定意见不符合工伤证据的举证规则，其工伤鉴定应当通过劳动能力鉴定委员会进行鉴定，一审也未采纳双堰塘砖厂要求重新按《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，明显对达州双堰塘砖厂不公；3、达州双堰塘砖厂已支付蒋洪信出院时的护理费4000元和伙食补助费1200元，未在实际损失中扣减错误；4、蒋洪信是2012年6月22日受伤，一审法院受理是2018年7月24日，长达6年时间，本案已超过诉讼时效；5、达州双堰塘砖厂出资为蒋洪信购买了意外保险，保险公司已将理赔款赔偿给了蒋洪信，一审未在损失中扣减错误。蒋洪信答辩称：1、本案蒋洪信虽然超过1年未申请工伤认定，但是并不代表我方不享受工伤保险待遇，是否享受工伤待遇应当根据我方是否与对方建立劳动关系判断，我方与对方建立了劳动关系即使超过工伤认定时间规定，也应当享受；2、我方与对方建立了劳动关系就应当按照工伤鉴定标准而不是人身损害赔偿标准；3、本案未超过诉讼时效，我方最后一次取钢针是在2017年8月；4、意外伤害保险我方不清楚，也没有领取保险赔偿金，所以不存在抵扣的问题，即使购买了商业保险也由受益人蒋洪信享有，不应抵扣。蒋洪信向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决达州双堰塘砖厂赔偿蒋洪信一次性伤残补助金38066.94元，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金67674.56元，停工留薪期待遇42296.60元，护理费9600元，营养费1800元，住院伙食补助费6000元，鉴定费1800元，医疗费6322.62元，交通费2000元，共计175560.72元。扣减达州双堰塘砖厂支付的7000元后，还应赔偿蒋洪信168560.72元；2、依法解除蒋洪信、达州双堰塘砖厂之间的劳动关系；3、案件受理费由达州双堰塘砖厂负担。一审法院认定事实：达州双堰塘砖厂成立于2007年11月13日，投资人李尚岗，系个人独资企业，经营范围生产、销售页岩砖。2011年下半年，蒋洪信到达州双堰塘砖厂务工。2012年6月22日14时30分许，蒋洪信在达州双堰塘砖厂从事烧砖工作时，不慎从砖窑上摔下受伤。受伤后，蒋洪信入住达州市通川区红十字医院住院治疗40天，诊断为左侧股骨多段骨折，全身多处软组织伤。出院医嘱：注意休息，加强功能锻炼……门诊随访。同年8月1日，达州双堰塘砖厂投资人李尚岗（甲方）与蒋洪信（乙方）签订《协议书》：“2012年6月22日14时30分许，甲方雇请乙方在其砖厂烧砖过程中，乙方不慎从砖窑上摔下受伤。当天，乙方将甲方送往通川区红十字医院住院治疗，经诊断左脚粉碎性骨折，现已内固定。双方就出院、治疗及赔偿等相关问题协议如下：一、双方协商同意乙方于2012年8月1日出院，并院外继续治疗、休养（但乙方应征求甲方意见）；二、乙方住院期间所支出的各项费用甲方已全部承担。乙方出院后，由于内固定尚未取出，需继续治疗和休息，院外休息期间甲方支付乙方院外护理费2000元／月、院外伙食补助费600元／月。本协议签订时，根据出院医嘱休息时间，由甲方一次性支付给乙方。乙方如需续休，甲方仍需继续支付乙方院外护理费、院外伙食补助费。出院后门诊或住院治疗，乙方可以就近选择在大竹县内医疗机构治疗。乙方应加强营养，护理中乙方摔倒或生褥疮，其责任乙方自负；三、双方确认乙方因工受伤，并同意在乙方医疗期满后，共同协商解决乙方依法享受的工伤保险待遇；四、本协议签订时，甲方一次性付清乙方受伤前的工资；五、本协议经甲乙双方代表人（或代理人）签字后生效，双方应严格信守，任何一方不得以任何理由反悔；六、本协议一式两份，双方各一份。”，该《协议书》经双方当事人及在场人签字确认，签订《协议书》当天，李尚岗向蒋洪信支付院外护理费4000元、院外伙食补助费1200元。后蒋洪信到大竹县中医院、大竹县人民医院、第三军医大学西南医院进行门诊检查治疗。2017年8月23日，蒋洪信再次入住达州市通川区红十字医院行内固定物取出术，共出院14天，出院医嘱：门诊随访，注意休息，院外适当左下肢功能锻炼。2018年6月13日，蒋洪信向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，当天达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工不受字（2018）达-03号工伤认定申请不予受理决定书，该决定书载明：根据《工伤保险条例》，蒋洪信的工伤认定申请因超过申请时限，现决定不予受理。同年6月16日，达州竹民司法鉴定所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB／T16180-20145.9.2.23（四肢长管状骨骨折内固定）之规定，作出达竹司鉴所（2018）临鉴字第099号司法鉴定意见书：1、被鉴定人蒋洪信的伤残等级评定为玖级；2、被鉴定人蒋洪信的误工期评定为300日，护理期评定为120日，营养期评定为90日。后蒋洪信、达州双堰塘砖厂因工伤保险待遇事由协商未果，以致双方形成纠纷，现蒋洪信诉至法院要求达州双堰塘砖厂支付相关工伤保险待遇。一审另查明，一、蒋洪信在达州双堰塘砖厂工作期间，双方未签订劳动合同，达州双堰塘砖厂也未给蒋洪信参加工伤保险。庭审中，达州双堰塘砖厂对蒋洪信的本次受伤无异议。二、蒋洪信本次受伤后，2012年6月22日至8月1日在达州市通川区红十字医院住院开支医疗费18002.46元（该费用由达州双堰塘砖厂支付），2017年8月23日至9月6日在达州市通川区红十字医院住院开支医疗费5535.02元，院外到大竹县中医院、大竹县人民医院、第三军医大学西南医院进行门诊检查治疗共开支费用787.60元。另蒋洪信在达州竹民司法鉴定所进行伤残评定时，开支鉴定费1800元。三、2017年8月21日，达州双堰塘砖厂投资人李尚岗给蒋洪信转账5000元，同年8月29日支付现金2000元，共计7000元。四、审理中，蒋洪信陈述在工作期间月工资为5000元，但未提供证据加以证明。2011年达州市统筹地区职工平均工资为2292.50元／月，2017年达州市统筹地区职工平均工资为4229.66元／月。一审法院认为，达州双堰塘砖厂具备用人主体资格，蒋洪信在达州双堰塘砖厂工作期间，双方虽未签订劳动合同，但构成事实劳动关系。蒋洪信系在达州双堰塘砖厂厂区内从事烧砖工作时，不慎摔下致其受伤，达州双堰塘砖厂对此无异议，予以确认。蒋洪信受伤后，蒋洪信、达州双堰塘砖厂均未在法定期限内申请工伤认定及伤残鉴定，现蒋洪信提出工伤认定申请，达州市人力资源和社会保障局虽以超过申请时限为由作出不予受理决定书，但根据双方签订的《协议书》第三条“双方确认乙方因工受伤，并同意在乙方医疗期满后，共同协商解决乙方依法享受的工伤保险待遇”，表明达州双堰塘砖厂对蒋洪信受伤属于工伤并支付相关工伤保险待遇事实的认可，该协议不违反法律、法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，予以认定。综上，在工作时间，工作地点，因工作原因受伤，其所受伤应认定为工伤，蒋洪信以工伤保险待遇纠纷主张并无不当，达州双堰塘砖厂理应向蒋洪信支付相关工伤保险待遇。对达州双堰塘砖厂申请重新鉴定的理由，不予采信。依据双方签订的《协议书》第二条约定内容，达州双堰塘砖厂在签订协议当天自愿向蒋洪信支付的院外护理费4000元、院外伙食补助费1200元，不应纳入本案扣减。关于蒋洪信相关工伤保险待遇如何计算，一审法院认为，蒋洪信所受伤为工伤，而达州竹民司法鉴定所鉴定也是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为玖级伤残，故对该鉴定结论予以采信，依照《工伤保险条例》的相关规定，达州双堰塘砖厂应向蒋洪信支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、住院期间护理费等相关工伤保险待遇，由于达州双堰塘砖厂未给蒋洪信参加工伤保险，故前述相关工伤保险待遇应由达州双堰塘砖厂承担。达州双堰塘砖厂辩称，为蒋洪信购买的意外伤害保险所获得的保险赔偿金要求纳入本案扣减，一审法院认为商业保险和工伤保险属于不同性质的保险，达州双堰塘砖厂为蒋洪信购买商业保险应属于给予蒋洪信的一种福利待遇，而缴纳工伤保险属于达州双堰塘砖厂作为用人单位的法定义务，故该笔获赔保险金不应纳入蒋洪信应获得的工伤保险待遇中予以扣减。对蒋洪信、达州双堰塘砖厂解除劳动关系日期的确定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同……”之规定，蒋洪信向法院起诉主张相关工伤保险待遇并要求解除劳动关系，而达州双堰塘砖厂于2018年7月30日领取起诉状副本，依据前款法律规定，故双方的劳动关系应于2018年8月30日解除。蒋洪信因工受伤，应享受的工伤保险待遇项目和金额确认为：1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”之规定，蒋洪信主张上班期间月工资为5000元，但未提供证据，同时达州双堰塘砖厂也未提供蒋洪信的工资表，故应按受伤前2011年达州市统筹地区职工平均工资2292.50元／月的标准为基数，确定一次性伤残补助金20632.50元（2292.50元／月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动关系（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”之规定，按统筹地区2017年达州市统筹地区职工平均工资4229.66元／月为基数，对蒋洪信享受的一次性工伤医疗补助金确定为25377.96元（4229.66元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金确认为42296.60（4229.66元／月×10个月）；3、住院期间伙食补助费。蒋洪信本次受伤两次住院共54天，确认为1080元（20元／天×54天）；4、护理费，确认为4320元（80元／天×54天）；5、鉴定费1800元，有正规票据，予以认定；6、医疗费。蒋洪信受伤后第一次在达州市通川区红十字医院住院的医疗费已由达州双堰塘砖厂支付，故不再将该笔费用纳入本案处理；对第二次在达州市通川区红十字医院住院医疗费5535.02元、院外检查费用787.60元，共计6322.62元，均提供了正规医疗发票，予以确认；7、交通费。蒋洪信主张2000元，因未提供票据，但考虑受伤蒋洪信到达州市通川区红十字医疗两次住院治疗，并到大竹中医院及第三军医大学西南医院等地门诊检查治疗，必须产生交通费，因此酌情认定交通费为1200元；8、停工留薪待遇。蒋洪信主张300天过高，根据其伤情及治疗恢复情况，酌情认定停工留薪待遇为6个月，其标准以2011年达州市统筹地区职工平均工资2292.50元／月为基数计算，确定为13755元（2292.50元／月×6个月）。蒋洪信主张营养费，不符合法律规定，不予支持。前述工伤保险待遇共计116784.68元（一次性伤残补助金20632.50元、一次性工伤医疗补助金25377.96元、一次性伤残就业补助金42296.60元、住院期间伙食补助费1080元、护理费4320元、鉴定费1800元、医疗费6322.62元、交通费1200元、停工留薪待遇13755元），扣减已支付费用7000元后，达州双堰塘砖厂还应支付蒋洪信工伤保险待遇109784.68元。依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，达州双堰塘砖厂的财产不足以清偿上述债务时，投资人李尚岗应当以其个人的其他财产予以清偿上述债务。综上，为保护当事人的合法权益不受侵犯，维护正常的劳动用工关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）款之规定，判决：一、蒋洪信与达州市双堰塘页岩砖厂的劳动关系于2018年8月30日解除；二、由达州市双堰塘页岩砖厂于本判决生效后20日内支付蒋洪信工伤保险待遇109784.68元，在达州市双堰塘页岩砖厂的财产不足以清偿前述债务时，由投资人李尚岗在个人的其他财产范围内承担清偿责任；三、驳回蒋洪信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由达州市双堰塘页岩砖厂负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，工伤是以用人单位与劳动者之间建立了劳动关系为前提，只要双方建立了劳动关系或者形成事实劳动关系，劳动者在工作中受到的伤害就应当享受工伤保险待遇。本案中，蒋洪信在达州双堰塘砖厂工作期间，双方未签订劳动合同，但形成事实劳动关系，蒋洪信在厂区工作时，不慎摔下受伤，达州双堰塘砖厂并无异议。蒋洪信受伤后，双方虽未在法定期限内申请工伤认定，但蒋洪信在医疗终结后提出工伤认定申请，达州市人力资源和社会保障局以超过申请时限为由作出不予受理决定，蒋洪信已行使主张工伤保险待遇的前置程序，且根据双方签订的《协议书》也确认蒋洪信因工受伤，并同意在蒋洪信医疗期满后，共同协商解决其依法享受的工伤保险待遇，表明达州双堰塘砖厂认可蒋洪信属工伤并支付相关工伤保险待遇的事实，因此，一审法院认定蒋洪信为工伤，并按工伤保险待遇处理本案并无不当，达州双堰塘砖厂提出蒋洪信未进行工伤认定，一审按工伤进行赔偿错误的理由不能成立，本院不予采纳。蒋洪信因本次受伤后，相继在通川区红十字医院、大竹县中医院、大竹县人民医院、第三军医大学西南医院进行治疗，至2017年9月治疗终结后申请工伤认定，于2018年7月向一审法院提起本案诉讼主张并未超过诉讼时效期间，达州双堰塘砖厂认为本案已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于达州双堰塘砖厂向蒋洪信支付的院外护理费4000元、院外住院伙食费1200元以及为蒋洪信购买的意外伤害保险获得的赔偿金是否扣减的问题。蒋洪信在工作时间内，因工作原因受到伤害，依法主张工伤保险待遇符合法律规定，其主张的相关工伤保险待遇各项目已足额予以了计算，因此，达州双堰塘砖厂支付的蒋洪信院外护理费和住院伙食补助费共计5200元应纳入本案扣减，一审法院未对该款进行扣减不当，本院予以纠正。对于蒋洪信是否获得意外伤害保险赔偿金，达州双堰塘砖厂并未提供蒋洪信已获得该赔偿金的相关证据，且该商业保险与工伤保险是不同性质的保险，即使蒋洪信已获取该商业保险赔偿金也不应纳入本案扣减。关于蒋洪信提出其一次性伤残补助金和停工留薪期待遇应按解除劳动关系即2017年统筹地区平均工资计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”和第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资…”和第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，前述法律规定均明确，遭受事故伤害职工应享受的停工留薪期待遇和一次性伤残补助金应为受伤前职工工资作为标准，因双方均未提供蒋洪信受伤前的工资标准，一审法院按蒋洪信受伤前即2011年达州市统筹地区职工平均工资为基数计算其一次性伤残补助金和停工留薪期待遇并无不当。经审查，一审法院对蒋洪信应享受的工伤保险待遇项目、标准、金额均符合法律规定，本院予以确认。扣除达州双堰塘砖厂支付给蒋洪信的院外护理费和院外住院伙食补助费5200元后，达州双堰塘砖厂还应支付蒋洪信工伤保险待遇104584.68元。综上，上诉人蒋洪信的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人达州双堰塘砖厂的上诉请求部分成立，本院予以变更；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703民初2834号民事判决第一、三项，撤销该民事判决第二项；二、上诉人达州市双堰塘页岩砖厂于本判决生效之日起十日内向上诉人蒋洪信支付各项工伤保险待遇共计104584.68元；在达州市双堰塘页岩砖厂的财产不足以清偿前述债务时，由投资人李尚岗在个人的其他财产范围内承担清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人蒋洪信负担5元，上诉人达州市双堰塘页岩砖厂负担5元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇一八年十二月二十四日书记员  古钰钦