福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽04刑终281号 原公诉机关福建省建宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）裴龙财（又名陈大奴），男，1963年9月8日出生于福建省建宁县，汉族，初中文化，农民，住建宁县。曾因犯故意伤害罪于2016年11月2日被福建省建宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年8月1日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审。2018年4月11日被逮捕，同年4月28日被取保候审，2018年8月20日被逮捕。现羁押于建宁县看守所。 辩护人吴晓挺，福建邱宁江律师事务所律师。 福建省建宁县人民法院审理福建省建宁县人民检察院指控原审被告人裴龙财犯非法占用农用地罪一案，于2018年8月20日作出（2018）闽0430刑初27号刑事判决。原审被告人裴龙财不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三明市人民检察院指派检察员史某、吴某1出庭履行职务，上诉人裴龙财及其辩护人吴晓挺到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年冬，被告人裴龙财在未经林权单位建宁县濉溪镇圳头村委会和长吉村委会同意以及林业主管部门审批的情况下，雇请李某4及其丈夫在交界的“新庵”山场（林班号：63林班3大班1小班，所属林权证号为：建政林证字（2007）第20418号，宗地编号为：217）和“老公丈”山场上（林班号：32林班3大班2小班，所属林权证号为：建政林证字（2007）第12412号，宗地编号为：170）进行劈山，即砍伐山场上林木杂灌等，之后又雇请他人开挖掘机上山进行开垦。2015年春季，在所开垦的“新庵”山场和“老公丈”山场上种植梨树。经林业技术人员鉴定，被告人裴龙财开垦的山场林地面积共12.01亩，其中属长吉村集体所有的“新庵”山场林地面积为10.83亩，该林地为防护林中的水源涵养林，保护等级为三级，属国家级生态公益林；圳头村集体所有的“老公丈”山场林地面积为1.18亩，该山场林种为用材林。被告人裴龙财所占用林地遭强度开挖，地表植被和腐殖层已被铲除，造成林地的原有植被和林业种植条件严重毁坏。2017年6月14日被告人裴龙财到建宁县公安局溪口森林派出所说明其开垦山场种植果树的情况。 另查明，1985年12月27日，裴龙财的父亲陈某1和村民徐某3、李某5三人分别写了三份申请报告给圳头村委会，三人申请合批一块山地种植果树，面积为60至80亩。圳头村委会同意三家批地种一些果树，由村林业员朱某分别在三家人的报告中签字“同意在责任山场内开垦果园，东至窠排、西至窠坪、南至大窠排，北至羊角窠排，面积约5亩”，此后三家在指定的山场范围内的“坳上”连片开垦种果，裴龙财父亲陈某1的果园在中间，大约种了二、三百棵梨树。该片果山村委会于1994年办有《金林总号圳头村第94002号》果山证,户名为陈大奴（即裴龙财），坐落山名：为“當下大窠”。2004年裴龙财等12户在该片林地内有种植果树的农户与圳头村委会签订一份山场转让合同，2005年共同申请林权登记，12户代表人为陈某2。2007年林改中，颁发林权证时把12户的果山合办在本证内。林权证号为：建政林证字（2007）第12383号，宗地编号为：090。 另查明，2016年11月2日被告人裴龙财因犯故意伤害罪被建宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。本案案发时在缓刑考验期间。 原判认定上述事实的证据有：证人朱某、廖某、李某1、王某1、林某1、艾某、钟某、吴某2、王某2、高某、李某2、张某1、徐某3、李某3、李某4、徐某1、高某、徐某2、林某1、张某2、艾某证言，陈某1、徐某3、李某5三人分别写给圳头村委会的三份果山开发申请《报告》，《金林总号圳头村第94002号》果山证，建政林证字（2007）第20418号、第12383号、第12412号《林权证》、《林权登记申请表》、《林权登记外业调查记录表》、山场位置图，护林员林某1与长吉村签订的《林木责任管护同书》，2015年2月7日被告人裴龙财从圳头村委会领取2000元毛竹赔偿款的收据，林业技术人员出具的《鉴定意见》，建宁县公安局森林分局出具的现场勘验笔录，辩认笔录及现场照片，建宁县农业局出具的《证明》，户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书，到案经过及被告人的供述与辩解等。 原判认为，被告人裴龙财违反土地管理法规，未经林业主管部门审批及林权单位同意，非法占用林地种植果树，改变了被占用林地的用途，造成林地的原有植被严重毁坏，数额达12.01亩，其中10.83亩为防护林，数额较大，其行为已构成非法占用农用地罪。案发后，被告人裴龙财虽主动到案，但未如实供述自己的犯罪事实,不能认定为自首。判决前能自愿认罪，依法可以从轻处罚。案件在审理过程中，被告人裴龙财与被害林权单位长吉村委会达成赔偿协议，赔偿了长吉村经济损失，可酌情予以从轻处罚。被告人裴龙财因犯故意伤害罪被建宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，在缓刑考验期间发现新罪，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十九条，第七十七条和最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项之规定，判决：一、撤销福建省建宁县人民法院(2016)闽0430刑初83号刑事判决书；二、被告人裴龙财犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币七千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。 上诉人裴龙财上诉称，1、一审判决无相应的证据证实其具有非法占用农用地的直接故意，也没有证据证实其开垦土地改变了土地使用性质。即便构成犯罪，因其具有自首情节，系初犯，主观恶性小，具有悔罪表现，应对其减轻处罚并适用缓刑。2、本案系其在犯故意伤害罪的缓刑期内发现漏罪，法院应当对新发现的漏罪定罪判刑后，对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚，如需判处实刑，才撤销之前的宣告缓刑。一审判决则先行撤销缓刑，数罪并罚，而并非对本罪先行定罪量刑，其在本罪中同样具备适用缓刑的条件，一审却先行撤销缓刑，剥夺了其适用缓刑机会，一审判决违反法定程序。辩护人认为，1、上诉人裴龙财无论是在1985年，还是在2014年开垦涉案的山场，均认为是在林权证确认的四至范围内，故其主观上没有非法占用农用地的故意。2、一审判决裴龙财改变土地用途的证据不充分。3、裴龙财主动到公安机关如实供述其开垦涉案山场的情况，其只是对自己行为的性质进行辩解，应认定具有自首情节，一审判决未认定裴龙财具有自首情节错误。4、一审判决违反法定程序。 三明市人民检察院检察员出庭认为，1、本案侦查、起诉、一审诉讼程序均依照法定程序进行，诉讼程序合法有效。2、在案书证和相关证人证言等证据可以证实，上诉人裴龙财是在明知自己没有涉案山场的林权，也未经两村村委会同意和林业站审批的情况下，擅自雇佣钩机将属于建宁县圳头村委会、长吉村村委会共12.01亩的林地进行开垦种植梨树，其非法占用林地的主观故意明显，检察员经现场查看，裴龙财开垦的林地与其林权证确认的山场相隔两个山头、相隔500米以上的距离，且其非法占用的林地大部分属于长吉村委会集体所有的林地，裴龙财关于其主观上没有非法占用故意的辩解不能成立。3、在案的林权证、林木责任管护合同书等书证和多个证人证言可以证实，裴龙财非法占用的林地在开垦前生长的是一些比较小的阔叶林、杉树、松树，林种属于防护林和一般用材林，长吉村2003年至2004年期间在此造林并且进行管护，之后该山场被划入了生态公益林，而裴龙财开垦该山场后，山场上的土层被翻出，底层黄土裸露，土质松软水土流失，并种植了农作物梨树，经鉴定该地块原有植被遭到严重毁坏，裴龙财的行为依法应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。4、原判适用法律正确，量刑适当。一审已充分考虑裴龙财犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其作出拘役六个月，并处罚金人民币七千元的判决是适当的；裴龙财2016年故意伤害他人被一审法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，在缓刑考验期间发现新罪，一审法院撤销缓刑，两罪决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元，是根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条的规定作出的，不存在违反法定程序的问题。综上，裴龙财的上诉意见没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人裴龙财犯非法占用农用地罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。 关于上诉人裴龙财及其辩护人提出裴龙财主观上没有非法占用农用地的故意，其开垦土地也没有改变土地性质，其行为不构成非法占用农用地罪的意见。经查，本案案发后，公安侦查人员委托具有鉴定资质的林业鉴定人员对上诉人裴龙财2014年开垦的涉案林地进行鉴定，鉴定人员根据裴龙财的现场指认，深入现场勘察，将鉴定对象的四至、界线采用GPS卫星定位仪定点绕测鉴定区域，测算出裴龙财开垦林地位于建宁县集体所有的“新庵”山场（林班号：63林班3大班1小班，所属林权证号为：建政林证字（2007）第20418号，宗地编号为：217）和圳头村委会集体所有的“老公丈”山场（林班号：32林班3大班2小班，所属林权证号为：建政林证字（2007）第12412号，宗地编号为：170）。而在案证据可以证明圳头村委会于1985年批准裴龙财的父亲陈某1与徐某3、李某5三家在指定的山场范围内的“坳上”连片开垦种果，裴龙财父亲陈某1的果园在中间，大约种了二、三百棵梨树。该片果山圳头村委会于1994年办有《金林总号圳头村第94002号》果山证,户名为陈大奴（即裴龙财），坐落山名：为“當下大窠”。2007年林改时，建宁县人民政府把包括裴龙财在内12户村民的果山合办在一本林权证（林权证号为：建政林证字（2007）第12383号，宗地编号为：090）内。上述三本林权证的四至范围可以证实裴龙财2014年开垦的林地并不在建政林证字（2007）第12383号林权证确认的四至范围内。本案也没有证据证明从2007年至今裴龙财与圳头村和长吉村村委会存在林地权属及林地界线的争议。同时，建政林证字（2017）第20418号《林权证》、建政林证字（2017）第12412号《林权证》、《林权登记申请表》、《林权登记外业调查记录表》、《林木责任管护同书》等证据证实，2014年裴龙财开垦的“新庵”山场主要树种为阔叶树，林种为防护林，系国家级生态公益林。“老公丈”山场主要树种为马尾松，林种为用材林。证人朱某、李某3、李某4、徐某1、张某2也证实2014年裴龙财开垦的山场此前有阔叶树、杉木、松树、杂灌、还有一些零星毛竹，但没有梨树。综上，可以证实裴龙财未经林业主管部门审批及林权单位同意，擅自开垦他人所有的林地，并非法占用林地种植果树，改变了被占用林地的用途，数额达12.01亩，其行为构成非法占用农用地罪。上诉人裴龙财及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人裴龙财违反土地管理法规，未经林业主管部门审批及林权单位同意，非法占用林地种植果树，改变了被占用林地的用途，数额达12.01亩，数额较大，其行为已构成非法占用农用地罪。裴龙财在一审期间与被害林权单位长吉村委会达成赔偿协议，赔偿了长吉村经济损失，可酌情予以从轻处罚。案发后，裴龙财虽主动到案，供述自己开垦林地种植果树的情况，但对自己开垦林地的地点、原有地上物及其权属的供述均不属实，没有如实供述自己的主要犯罪事实，其辩解不属于对自己行为性质的辩解,不能认定为自首，裴龙财的辩护人认为裴龙财具有自首情节的意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，裴龙财因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，在缓刑考验期间发现新罪，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。裴龙财及其辩护人认为一审法院撤销裴龙财的缓刑，对其数罪并罚，属违反法定程序的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢学斌 审判员  林广伦 审判员  郑景上 二〇一八年十二月十八日 书记员  陈丽敏 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。