广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9341号上诉人（原审被告）：佛山市南海国昌投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编**办公楼**，统一社会信用代码91440605551730384。法定代表人：崔伟权，经理。委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟承霖，广东重威律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：易少燕，女，1987年2月28日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：黄芝庆，广东瑶琨律师事务所律师。原审第三人：仓金国，男，1978年12月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审第三人：符国荣，女，1973年1月13日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人佛山市南海国昌投资有限公司（以下简称国昌公司）因与被上诉人易少燕及原审第三人仓金国、符国荣房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10791号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国昌公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判国昌公司无需向易少燕返还位于佛山市南海区建设大道与广州市环城高速交汇处**角地块的国昌·新城市广场**的商铺（以下简称涉案商铺）；2.所有诉讼费用由易少燕负担。事实与理由：（一）涉案商铺已因国昌公司对商业广场的升级改造并重新整合而不复存在，按原状返还已不可能。由于国昌·新城市广场经营状况不佳，国昌公司遂斥资对包括涉案商铺在内的区域进行了整体升级改造，改造成风情美食街。但由于饮食行业有自身的特殊需求，而且对经营面积要求较大，故国昌公司将涉案商铺所在区域内的商铺取消原划分的界限，根据招商需要重新整合空间。如今，涉案商铺已不复存在，近一半的面积被划分为人行主干道，另一部分已被划入仓金国、符国荣所经营的餐饮店范围内，故涉案商铺无法返还。（二）一审法院无视涉案商铺原规划已变更的特殊情形，强行将人行道更改以及将仓金国、符国荣正在经营的商铺清退，并重新整合来返还涉案商铺，不但严重影响国昌公司美食风情街的经营，还影响国昌公司与其他租户达成的调解协议的履行，也将对仓金国、符国荣造成无法挽回的巨大经济损失。易少燕辩称，双方签订的协议合法有效，委托经营期限已届满，国昌公司应返还涉案商铺。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。易少燕向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《委托经营合同》及《铺位租赁和场地使用合同的补充协议（二）》中的第三条、第四条委托经营条款；2.国昌公司向易少燕交回涉案商铺；3.国昌公司向易少燕支付2016年12月1日起至2017年6月30日止的委托经营收益73500元；4.国昌公司向易少燕赔偿延期付款违约金4446.75元（暂以10500元为本金从2016年12月1日起按递增计算）；5.本案诉讼费用由国昌公司承担。一审法院认定事实：位于佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编*至*号的**框架结构建筑物于2013年2月4日办理房地产权证，登记权属人为佛山市南海区**镇**村**股份合作经济社（以下简称白沙经社）。2016年2月1日，白沙经济社出具说明，确认上述建筑物系国昌公司承租土地后投资建设，在2011年2月11日至2036年2月10日期间上述建筑物经营使用权归国昌公司，国昌·新城市广场与房地产权证为同一地址。2011年7月6日，国昌公司（甲方）与易少燕（乙方）签订一份《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同》，约定：甲方将涉案商铺交付给乙方有偿经营使用；该物业建筑面积约为87平方米；该物业和国昌·新城市广场项目及土地使用权的权属人为白沙**经济社，该项目是甲方投资建设、招商招租和经营管理，甲方保证具备签订和履行合同的资格和权利；使用期限为20年，自甲方将场地交付给乙方次日起计算使用期；乙方在约定期限内向甲方缴纳场地使用费总额570000元，签订合同三日内支付171000元，签订合同二十五内支付228000元，签订合同九十日内支付171000元；乙方可以自营该物业，也可以在甲方成立经营管理公司后委托该经营管理公司统一出租或统一经营该物业，若委托经营管理公司进行经营管理的，由乙方与该经营管理公司另行订立委托协议；甲方应在2011年12月31日前将该物业交给乙方进行装修等等。2011年7月6日、7月31日、9月29日，国昌公司分别开具三张收据，确认收到易少燕三笔场地使用费合计570000元。2011年12月24日，国昌公司（甲方）与易少燕（乙方）签订一份《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同补充协议书》，约定：因甲方原因迟延交付物业予乙方，甲方给予乙方场地使用费总额的年息8%作为补偿费用，甲方交付该物业给乙方之日起满五年届满后，乙方有权该期限届满之日起三日内书面通知甲方解除合同，原合同在通知到达甲方时解除，甲方应在合同解除之日起十日内一次性退还乙方已付的场地使用费570000元，乙方同时将该物业返还给甲方并结算返还该物业前产生的管理费、水电费、公摊费等原合同约定的费用，如乙方未在上述期限内行使合同解除权，期限届满后不得再根据本约定解除合同，乙方只享有五年后一次申请解除合同权利，且需要合同期满五年后十日内使用。2012年9月11日，国昌公司（甲方）易少燕（乙方）再次签订一份《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同补充协议（二）》，约定：甲方在2012年10月31日将涉案商铺交付给乙方，合同约定的使用期限为2012年11月1日起至2032年10月31日止，乙方有权在物业交付后五年届满时书面通知甲方解除合同，但该书面通知乙方应当在物业交付后五年届满时提前180天送达甲方，甲方收到乙方书面通知后，原合同即可在物业交付后五年届满之日自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由甲方收回，甲方应在收回物业之日起30日内，一次性将原合同项下全部使用费无息退还给乙方，如乙方未在物业交付后五年届满前提前180天行使合同解除权的，原合同不得解除；乙方同意自取得涉案商铺使用权之日起五年内，将涉案商铺委托给甲方进行管理和经营，并同意由甲方授权属下的佛山市南海国昌投资有限公司大沥分公司行使该物业的委托经营管理权，委托期限自2012年11月1日至2017年10月31日止，具体委托合作方式、双方的权利义务等以双方订立的《国昌·新城市广场委托经营合同》约定为准；委托经营期满，如乙方主张收回涉案商铺自主经营的，应当提前180天书面通知甲方或佛山市南海国昌投资有限公司大沥分公司，也可与甲方订立新协议继续合作经营；等等。2012年9月11日，国昌公司（甲方）与易少燕（乙方）签订一份《国昌·新城市广场委托经营合同》，约定乙方委托甲方经营期限为五年，自2012年11月1日起至2017年10月31日止；委托期内该物业的使用功能、使用方式、经营业态、经营管理均由甲方自行决定，除存在损害乙方利益外，乙方不得单方终止委托，不得要求收回该物业自行经营使用或出租他人；委托期内，乙方按每月10500元的标准收取经营回报，乙方在收取该经营回报时应按规定承担缴税义务，并在收取回报同时向甲方提供相应税票，如有必要，甲方也可依据政府部门委托实行代扣代缴，乙方也可以委托甲方代为申报、缴纳；甲方应当在每个季度的第二个月的10-20日将上述回报收益支付到乙方指定账户；乙方可在委托经营期满提前180天与甲方协商，并书面提出续约要求，续约成功由双方另行签订新的委托经营协议；合作期满后双方未能达成续约的，甲方应当于合作期满之日起十五日内将涉案商铺使用权返还乙方，由乙方自行经营使用；甲方返还物业使用权时，如果该物业仍存有第三方的未到期租约的，该租约项下的权利义务自动转由乙方享有和承担；如甲方延期支付收益回报的，自延期之日始按日万分之五的标准向乙方支付延期付款违约金；延期支付超过180天的，乙方有权单方面终止合同，收回涉案商铺自主经营。2015年11月19日，国昌公司与仓金国签订一份《商铺承包和品牌经营合同》，约定仓金国承包位于佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编*至*号国昌红星广场一楼C*区编号为**商铺，建筑面积为419.08平方米，用于经营焖锅类餐饮，经营期限自2015年12月1日起至2020年11月30日止；其中2017年12月1日至2019年11月30日每月承包金按36.7元/平方米计算，即月承包金为15380元，2019年12月1日至2020年11月30日每月承包金按41.24元/平方米计算，即月承包金为17283元；等等。2015年12月6日，国昌公司与符国荣签订一份《商铺租赁和品牌经营合同》，约定符国荣承租位于佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编*至*号国昌红星广场一楼*区编号为**商铺，建筑面积为876平方米，用于经营湘菜类餐饮，经营期限自2015年12月16日起至2020年12月15日止；其中2017年12月16日至2018年12月15日每月承包金按31.5元/平方米计算，即月承包金为27594元，其中2018年10月15日前优惠每月按22338元收取；2018年12月16日至2019年12月15日每月承包金按33.08元/平方米计算，即月承包金为28978元，此后每年在原基础上上涨5%；等等。另查明，2017年1月6日，国昌公司向易少燕支付了2016年10月-12月期间经营回报款31027.5元。2017年6月28日国昌公司向易少燕支付了2017年1月-3月期间经营回报款31027.5元，2017年7月31日国昌公司向易少燕支付了2017年4月的经营回报款10500元。2017年7月19日，易少燕提起本案诉讼。诉讼中，经一审法院现场勘查，涉案商铺目前已被改造，东至商场通道口中，西至商铺郝*柜内，南至商场通道及郝*柜内，北至商铺通道及商铺毛*饭店内。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。易少燕、国昌公司签订的《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同》、补充协议、补充协议（二）、《国昌·新城市广场委托经营合同》均为签约当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同补充协议（二）》和《国昌·新城市广场委托经营合同》均明确约定易少燕委托国昌公司经营的期限至2017年10月31日届满，易少燕在该合同期限届满前已起诉主张解除双方委托经营关系,表明其已不同意续期，故易少燕、国昌公司之间的委托经营关系在2017年10月31日期限届满后即终止，一审法院对易少燕诉请解除双方之间委托经营关系的诉讼请求不再予以支持。依照《国昌·新城市广场委托经营合同》约定，双方在委托经营期限届满后未达成续约的，国昌公司应于期限届满之日起十五日内将涉案商铺返还给易少燕，至法庭辩论终结时止，该条件已成就，一审法院对易少燕主张国昌公司交回涉案商铺的诉讼请求予以支持。虽然目前涉案商铺已被改造，但国昌公司在改造前其明知涉案商铺尚剩余的委托经营期限，其在未得到续期的情况下将商铺进行改造并将涉案商铺出租给第三人，国昌公司应自行承担因返还商铺产生的法律后果，一审法院对国昌公司辩解涉案商铺无法实际返还的意见不予采纳。国昌公司已确认尚未支付2017年5月、6月的经营回报款给易少燕，易少燕依照合同约定的标准，主张国昌公司支付该两个月经营收益21000元并按日万分五计算违约金合法合理，依法均予以支持。国昌公司辩解违约金标准过高理据不足，不予采纳。第三人仓金国、符国荣经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、国昌公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同》项下位于佛山市南海区建设大道与广州市环城高速交汇处**角地块的国昌·新城市广场C1076的铺位予易少燕；二、国昌公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2017年5月、6月经营回报款21000元予易少燕；三、国昌公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付以21000元为本金从2017年5月20日起至实际清偿日止按日万分五计算的违约金予易少燕。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，一审案件受理费10100元（易少燕已预交），由国昌公司负担，国昌公司应于上述付款同期迳付还予易少燕，一审法院不另收退。二审中，当事人均没有提供新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷，二审争议的焦点是国昌公司是否应返还涉案商铺予易少燕继续租赁，其实质是涉案租赁合同能否继续履行。继续履行作为违约责任的一种，是指在违约方不履行合同义务或不全面履行合同义务时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任承担方式。但并非所有债务均适用继续履行，部分非金钱债务由于特殊性不适宜强制履行，因而立法明文规定继续履行违约责任适用的阻却事由。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”据此，如果非金钱债务在法律上或者事实上不能履行，或者履行费用过高，或者债权人在合理期限内未请求履行，则不宜采取继续履行的方式责令违约方承担违约责任。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。本案中，根据一审法院的现场勘查结果可知，涉案商铺所在商场已被重新改造，部分商铺的位置已被整合或调整，原涉案商铺现状如下：东至商场通道口中，西至金仓国经营的“郝*柜”店内，南至商场通道及“郝*柜”店内，北至商铺通道及符国荣经营的“毛*饭店”店内。换言之，原规划涉案商铺已被重新划分，现其一部分已成为通道的组成部分，其余部分已连同其他商铺另租他人实际经营。故涉案商铺在法律上已无法按原规划状况予以返还，一审法院在此情况下仍判决国昌公司履行返还涉案商铺的义务，与上述法律规定不符，也将影响第三人的正常经营，本院予以纠正。国昌公司上诉主张成立，本院予以支持。由于当事人不同意本院在二审中一并处理易少燕因涉案商铺无法返还所造成的损失，为此易少燕可以另案主张解除合同以及赔偿损失。因国昌公司故意违约而无法返还商铺予易少燕租赁才导致本案纠纷，应由其承担本案诉讼费用。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10791号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初10791号民事判决第一项；三、驳回易少燕的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10100元，由佛山市南海国昌投资有限公司负担；二审案件受理费10100元，由佛山市南海国昌投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  徐允贤审判员  吴媛媛二〇一八年十二月十四日法官助理梁启星书记员王娣