安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终9716号上诉人（一审被告）：国元农业保险股份有限公司含山支公司，住所地安徽省含山县环峰镇褒禅山路四季花城**，统一社会信用代码9134052232740482N。负责人：马文华，公司经理。委托诉讼代理人：郭力，公司员工。被上诉人（一审原告）：康小平，男,1956年4月26日出生，汉族，户籍地江西省泰和县，现住安徽省巢湖经济开发区。委托诉讼代理人：朱德满，安徽蒋平华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贾庆生，男,1954年3月27日生，汉族，安徽省含山县人，住安徽省含山县。被上诉人（一审被告）：宫必凤，女，1952年10月27日出生，汉族，安徽省含山县人，住安徽省含山县。上诉人国元农业保险股份有限公司含山支公司（以下简称国元农保含山支公司）因与被上诉人康小平、贾庆生、宫必凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服巢湖市人民法院（2018）皖0181民初4557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国元农保含山支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审对康小平伤残等级的认定错误。此案安徽高诚司法鉴定所鉴定康小平“脑外伤所致轻度智能减退。日常生活有关的活动能力中度受限”的鉴定结论有明显错误。首先，安徽高诚司法鉴定所出具的鉴定意见书中4项精神检查，即一般情况、认知过程、情感表现、意志与行为活动，均为正常，与常人无异；并且该份鉴定意见书中的精神诊断分析明确记载“康小平目前的精神状态符合《ICD-10精神和行为障碍分类》、F02.8分类于他处的其他特指疾病引起的痴呆”；其次，康小平在一审时出庭，庭审询问环节能够做到问答切题，言语清晰。故安徽三康司法鉴定所依据安徽高诚司法鉴定所的鉴定结论而出具的鉴定意见，即康小平构成九级伤残和误工计算至伤残鉴定前一日、护理60日、营养60日，明显不符合本案事实，忽略了康小平的事实情况，应当支持我公司的重新鉴定申请。2．一审对我公司扣除非医保用药的主张未予支持。关于医疗费，依据商业三者险保险条款责任免除第二十六条第六款“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，我公司应当在商业险扣除10%非医保用药，扣除的医疗费应当由侵权人承担。康小平二审辩称：康小平脑部受伤，具有一定潜伏期，且脑部属于人的重要组织和器官，本次受伤对其造成的影响及后果由两家专业机构专业评定，符合医学的鉴定标准。所鉴定的等级与康小平受伤后果相一致，应当予以支持。被上诉人康小平受伤后就医用药也是有专业医疗机构执业医师根据康小平的受伤状况进行诊治的，该用药符合受伤时的身体状况，也是为了康小平身体健康及早日恢复以减少损失的扩大，因此保险公司关于非医保用药的上诉请求不能成立，应当予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。贾庆生、宫必凤二审共同辩称：对一审判决均无异议。康小平向一审法院提出诉讼请求：1、宫必凤、贾庆生连带赔偿其医疗费32658.2元、误工费30000元（10月×3000元/月）、护理费7800元（60天×130元）、住院伙食补助费1800元（36天×50元）、营养费3000元（60天×50元）、鉴定费2650元、残疾赔偿金113904元（31640元×20%×18年）、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元，车辆损失2000元，减去康小平应当承担的部分，还应赔偿174687.3元；2、国元农保含山支公司在保险限额内承担赔偿责任3、诉讼费由被告负担。一审经审理查明：2017年10月12日6时48分，贾庆生驾驶皖Ｅ×××**号小型轿车沿巢湖市半汤路由东向西行驶至与潜川路交叉路口，因行经路口人行横道未减速慢行且遇情况采取措施不当碰撞到相对方向康小平驾驶至该路口左转时闯红灯的无号牌电动自行车，造成康小平受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。经交警部门认定，康小平与贾庆生负同等责任。康小平受伤后，即被送往安徽医科大学附属巢湖医院救治，诊断为左侧额顶部慢性硬膜下血肿，经住院治疗于2017年11月6日出院，医嘱建议休息，如病情有变化，随时就诊，2017年12月14日，康小平再次住院治疗，同年12月23日出院，两次住院共34天，医嘱继续休息一个月，一个月后复查，不适随时就诊、带药等。后康小平复查数次，花费医疗费32418.2元，其中贾庆生支付4807元。康小平居住在安徽省巢湖经济开发区半汤街道办事处岠嶂社区居委会楼孙村多年，事故发生前在安徽省伟民玻璃有限公司工作，月收入2500元。皖Ｅ×××**号小型轿车系宫必凤所有，交事故发生时该车在国元农保含山支公司投保交强险及最高赔偿额为50万元的第三者责任险，并约定不计免赔。一审另查明：2018年7月3日，经公安机关委托，安徽三康司法鉴定所作出皖三康司鉴[2018]法临鉴字第786号司法鉴定意见书，该鉴定意见书依据安徽高诚司法所皖高[2018]精鉴字第978号司法鉴定意见书的鉴定结论，康小平在交通事故中致颅内出血，颅脑挫伤，现轻度智力低下，日常生活有关的活动能力中度受限，评定为九级伤残，伤后误工至定残前一天、护理、营养各60日，康小平支付鉴定费2650元。对此国元农保含山支公司不予认可，认为该鉴定意见书系公安机关委托，公安机关不是本案赔偿权利关系人，不应作为委托方，另鉴定意见书不符合本案事实，未考虑康小平年龄因素，且智力检测主观因素过大，未充分考虑客观情况，故申请重新鉴定。经审查，康小平提供的鉴定意见书系公安机关委托，公安机关作为处理交通事故的国家机关，在处理交通事故时委托鉴定机构对受害人进行伤残等鉴定不违反法律规定，故鉴定程序并不违反法律规定。安徽三康司法鉴定所在接受委托后，针对康小平伤情，委托了具有精神状态鉴定资质的安徽高诚司法鉴定所进行鉴定，再依据该司法鉴定所的鉴定结论对康小平伤残等级作出鉴定，符合鉴定规程，且两鉴定机构及鉴定人均具有鉴定资质，鉴定程序不违反法律规定。现国元农保含山支公司申请重新鉴定，未提供证据证明该鉴定意见书具有法律或司法解释规定的必须重新鉴定的情形，不予准许。对康小平主张的上述事实，予以认定。一审认为：公民身体健康、财产权受法律保护。贾庆生驾驶车辆违反交通法规，致本起交通事故发生，造成康小平受伤并负事故同等责任，具有过错，作为侵权人，应当承担侵权的民事赔偿责任；国元农保含山支公司作为肇事车辆相关保险的承保单位，应在法律法规、司法解释规定及保险合同约定范围内承担赔偿责任，故康小平诉请贾庆生、国元农保含山支公司赔偿，予以支持。宫必凤系肇事车辆所有人，其将车辆交由具有驾驶资质的贾庆生驾驶，车辆年检合格，其并无过错，故宫必凤不应承担赔偿责任，康小平起诉要求宫必凤赔偿损失，不予支持。康小平对损害的发生亦具有过错，故在交强险限额外可减轻赔偿义务人的赔偿责任。康小平具体损失分析如下：医疗费32418.2元有票据相佐证，予以支持；住院伙食补助费为1700元（50元/天×34天)；营养费为3000元（50元/天×60天）；护理费7800元（60天×130元）；康小平经鉴定构成九级伤残，定残时62周岁，在城镇规划区内居住多年并有收入，可按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金113904元（31640元×20%×18年）；康小平主张鉴定费2650元有鉴定费票据；精神损害抚慰金酌定10000元；误工费22000元（2500元/月/30天×264天）；交通费酌定为700元；车辆损酌定为1000元，合计195172.2元。其中交强险医疗费项下37118.2元，死亡伤残项下损失154404元，财产损失项下1000元。国元农保含山支公司辩称康小平误工期主张过长、误工费、精神损害抚慰金、财产损失主张过高的意见符合法律规定，予以采信；其辩称扣除非医保用药范围内的医疗费，未举证证明，不予采信；其辩称不承担鉴定费，因鉴定系确定康小平伤残等级、“三期”等进而确定康小平损失的必经程序，故鉴定费构成康小平损失一部分，根据保险法相关规定，保险公司应当承担，鉴定费不是交强险赔偿项目，保险公司应在第三者责任险项下赔偿；保险公司应当负担交强险赔偿限额内的诉讼费。康小平的损失应先行在交强险项下赔偿，交强险项下医疗费及死亡伤残项下损失均超过限额，财产损失1000元未超过限额，故康小平在交强险项下可获赔偿121000元。康小平交强险未获赔偿的74172.2元（195172.2元-121000元）根据肇事车辆投保及责任划分情况，由国元农保含山支公司在第三者责任险项下赔偿60%即44503.32元。为减轻当事人诉累，贾庆生垫付的4807元应在本案中一并处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、国元农业保险股份有限公司含山支公司于判决生效之日起十日内在交强险项下赔偿康小平121000元，在第三者责任险项下赔偿康小平44503.32元，合计165503.32元（履行方式：赔偿康小平160696.32元，给付贾庆生垫付的4807元）；二、驳回康小平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1170元，减半收取585元，由康小平负担45元，贾庆生负担135元，国元农业保险股份有限公司含山支公司负担405元。二审中，国元农保含山支公司提交交强险、商业险的投保单及免责事项说明书，证明该车辆在保险公司投保时，保险公司已经履行了告知义务，所以扣除非医保用药应当予以支持。贾庆生对国元农保含山支公司提交的证据进行质证：投保单上的宫必凤的签名是我代签的，该车辆登记在我妻子宫必凤名下。康小平对国元农保含山支公司提交的证据进行质证：该证据不属于新证据，不符合新证据的范围。该免责条款没有经过特别的提示和解释说明，不产生对抗效力。该条款也违背了商业保险的通常含义，即是否投保了不计免赔以及免赔的比例等而不包括所谓的医保和非医保用药，因为普通人无法界定医保和非医保用药，不符合合同法原则。一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：关于康小平的伤残等级的认定，2017年10月12日6时48分，贾庆生驾驶的皖Ｅ×××**号小型轿车与康小平驾驶的无号牌电动自行车相撞，造成康小平受伤，康小平的伤情经诊断为左侧额顶部慢性硬膜下血肿。经公安机关委托，安徽三康司法鉴定所作出皖三康司鉴[2018]法临鉴字第786号司法鉴定意见书，评定康小平的伤情构成九级伤残，该鉴定意见书系依据安徽高诚司法所皖高[2018]精鉴字第978号司法鉴定意见书的鉴定结论出具的。安徽三康司法鉴定所、安徽高诚司法所均系具有资质的鉴定机构，鉴定过程中并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，在鉴定程序上并未违反法律规定，所作出的鉴定意见书应作为本案定案的依据。国元农保含山支公司上诉称康小平的伤残等级认定错误，因缺乏事实依据，本院不予采纳。关于非医保用药的问题。国元农保含山支公司虽提交了交强险、商业险的投保单及免责事项说明书，但是由于该保险单并不是投保人宫必凤的签名，且国元农保含山支公司亦未举证证明哪些是非医保用药，故对国元农保含山支公司应扣除10%的非医保用药的上诉意见，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费930元，由国元农业保险股份有限公司含山支公司负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一八年十二月十四日书记员  席 娅附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。