江西省南昌县人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0121刑初433号公诉机关江西省南昌县人民检察院。被告人龙顺华，男，1975年3月3日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，无业，家住江西省南昌县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。辩护人乔生亮，江西久保律师事务所律师。江西省南昌县人民检察院以南检刑诉[2018]432号起诉书指控被告人龙顺华犯非法经营罪，于2018年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌县人民检察院指派检察员骆敏巧出庭支持公诉，被告人龙顺华及其辩护人乔生亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。南昌县人民检察院指控：2017年5月至2018年5月，被告人龙顺华在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从微信号为×××（微信名“来者不拒!!!”）的卖家多次购进软中华、普通芙蓉王、普通利某等多种假冒香烟，累计超过人民币388725元。之后将上述假烟销售给魏某、朱某、杜某等人。2018年6月1日，民警在南昌县保利春天工地附近抓获被告人龙顺华，并当场查获25条普通芙蓉王香烟。针对上述指控，公诉机关举证了被告人龙顺华的供述；证人朱某、杜某、金某等人的证言；微信聊天记录等证据。公诉机关认为，被告人龙顺华违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，经营数额388725元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。为此，提请本院依法惩处。庭审中，被告人龙顺华对非法经营的数额提出异议，认为其向上线妞妞的微信转账中包含了购买茶叶、海鲜的金额。辩护人辩护认为，一、公安机关2018年6月1日所作讯问笔录与同步录音录像出入较大，应以同步录音录像为准；2018年6月2日的讯问笔录与2018年6月1日讯问笔录大部分内容相同，属于重复性自白，属于非法证据，应予以排除。二、公安机关未及时扣押、封存电子证据并随案移送，未对收集、提取电子数据的相关活动进行录像，也未制作笔录，清单上亦无侦查人员、见证人的签名或盖章，严重违反电子证据收集提取的规定，不得作为定案的根据。三、公诉机关认定的龙顺华贩卖假烟的金额不能排除合理怀疑。四、龙顺华主观恶性不大、系初犯、认罪态度好，且系家中唯一经济支柱，希望法庭考虑从轻处罚。经审理查明，2017年5月至2018年5月，被告人龙顺华在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从微信号为×××（微信名“来者不拒!!!”）、×××（微信名“A000您省钱，我赚钱”）的卖家多次购进软中华、普通芙蓉王、普通利某等多种假冒香烟，累计超过人民币366300元。之后将上述假烟销售给魏某、朱某、杜某等人。2018年6月1日，民警在南昌县保利春天工地附近抓获被告人龙顺华，并当场查获25条普通芙蓉王香烟。上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、归案经过，证明2018年6月1日下午17时许左右，民警发现杜某在销售假冒香烟，根据杜某交代，假烟是在龙顺华处购买，之后杜某在民警控制下通过微信买烟的名义将龙顺华约至南昌县保利春天工地附近交易，民警遂将龙顺华抓获。2、扣押清单，证明公安机关对龙顺华持有的25条普通芙蓉王香烟予以扣押。3、证据先行登记保存通知书，证明2018年6月4日，南昌县烟草专卖局在金某处先行登记保存紫云烟78条，软黄鹤8条，牡丹（软）11条，利某（新版）32条，南京3条，芙蓉王（硬）4条。4、提取样品烟清单，证明2018年6月1日，南昌县烟草专卖局从杜某案查获的23条利某（新版）、37条芙蓉王（硬）中各提取香烟一条；从龙顺华案查获的25条芙蓉王（硬）中提取香烟二条。5、鉴别检测报告，证明经江西省烟草质量监督检测站检验，杜某案、龙顺华案中送检的利某、芙蓉王香烟均系假冒注册商标且伪劣香烟。6、江西省南昌县烟草专卖局证明，证明龙顺华、吴某、魏某三人均未办理烟草专卖零售许可证。7、微信聊天记录，证明微信名为“虹”（微信账号×××）和微信名为“往事随风”（微信账号:×××）的微信中有与龙顺华关于购买烟草的聊天及转账记录。8、微信聊天记录，证明微信名为“金”，微信号×××，昵称为金某，电话号码为138××******的人从2016年12月至2018年5月，向某购买兰白沙、兰利某、黄金叶等多种卷烟，共计转账给龙顺华50010元；微信名“石鼻国庆雷老板”，微信号“wxid-z9k388pjzyv55622”，昵称雷老板的人从2018年2月至2018年5月共转账给龙顺华24500元；微信名“顶呱呱”，微信号“wxid-3P13-141f1baz22a83j122”的人从2018年1月至2018年5月共转账给龙顺华13805元；微信名“石埠顶好批发”，微信号“wxid-ortj71dimuok2722”，昵称“凝”的人在2018年1月共转账给龙顺华10695元；罗总2018年4月18日转账给龙顺华10500元；微信名“微笑李勇批发”，微信号“wxid-pdoffyeczpfg22”，昵称微笑，电话159××******的人因购买南京、利某卷烟，共转账给龙顺华8350元；微信名“安义车站高总野和＋店小二”，微信号“g159××××****”，昵称“野和尚＋店小二”的人转账给龙顺华1150元；杜某2018年5月共转账给龙顺华3750元；微信名“情义无价”，微信号×××，电话150××******的人（魏某）2017年12月至2018年5月共向某转账90701元。9、微信聊天记录及转账记录，证明微信昵称“来者不拒！！！”，微信号“×××”的人从2018年1月30日至2018年5月25日，共收到龙顺华的两个微信号转账共计347300元；2017年5月、6月龙顺华转给微信名为“A000您省钱，我赚钱”、微信号为×××的人共计19000元。10、朋友圈宣传信息，证明微信名为“A000您省钱，我赚钱”、微信号为×××的人在其朋友圈持续发布售卖卷烟的宣传信息。11、微信账号信息，证明金某、魏某等共14个下线的微信账号信息情况。12、证人朱某的证言，证明其微信名:往事随风，微信号:×××，其妻子微信名:虹，微信账号:×××。其是在一个微信号为“知足常乐”（微信账号:×××）的人手上购买烟的。其通过微信和电话告诉龙顺华要多少烟，然后龙顺华开车把烟送过来，送过来后其就对外销售掉了。其从龙顺华那里主要就是买普通黄色芙蓉王和普通利某，假芙蓉王150元一条，自己卖210元一条，假利某是90元一条，自己卖120元一条，龙顺华称这些烟是免税的，所以便宜一些，其不知道这是假烟。13、证人杜某的证言，证明其是从2017年11月开始卖假烟的，主要卖普通利某和普通芙蓉王。购进价格是:假利某80-85元一条，假芙蓉王180-190元一条。利某自己卖90-95元，芙蓉王卖200-210元。其卖了20000-30000元假烟。其有三个上线，第一个微信号是:×××，电话是1700×****，从这个人手上进了10000多元假烟；第二个是微信名叫“强某”的人，微信号是:×××，手机号:132××××****（福建漳州号码），从这个人手上进了10000元左右的假烟:第三个是微信名叫陈兰花的人，微信号:×××，从这个人手里也购进了十几条假烟。每次都是从微信上找这些人要烟，然后送面包送到他们附近的时候就去找他们拿烟，付款基本都是通过微信，有时微信钱不够就现金，一手交钱一手交货。其后来知道这些烟是假的，但是为了图便宜赚钱就没有顾忌这些，烟全都卖到工地或者小店里面去了。14、证人金某的证言，证明其是在一个微信号为×××、微信名称“知足常乐”、联系电话为138××******的人手上购买假烟的，到了公安局后才知道这个人叫龙顺华。2016年9月，龙顺华到其店里推销假烟，并给了其几条假烟，让其尝试销售。2016年12月30日开始，自己开始微信联系龙顺华购买假烟，2018年5月27日最后一次拿货，一般都是通过微信留言说烟的种类、数量，然后龙顺华就送假烟到自己店里，之后再通过微信结算货款。假烟主要有红利某（进价80-100元）、紫云烟（进价75-80元）、芙蓉王、兰白沙等，出售都是按照真烟价格销售。其通过微信转账方式支付货款，和龙顺华之间的微信交易转账记录都是购买假烟的货款，总共45610元。其微信号为×××，微信名“金某”。其和妻子都知道从龙顺华那里买来的是假烟，这些假烟大部分都销售到新建区生米镇附近工地的民工手里去了。南昌县烟草稽查大队在其仓库查获了136条假烟，其中紫云烟78条，软黄鹤8条，牡丹（软）11条，利某（新版）32条，南京3条，芙蓉王（硬）4条，都是龙顺华之前卖给其的。15、证人魏某的证言，证明龙顺华是自己姐夫，自己最近才知道龙顺华在卖假烟。其在龙顺华那买过假烟。16、证人吴某的证言，证明其老公龙顺华说他和同学在外面做生意。其和龙顺华没有开商店，没有零售销售烟草专卖许可证。17、被告人龙顺华的供述，供称其有两个微信号，分别为wxid-fshiebm7eazq22、wxid-zrmpelth1ckx22，其通过微信向一个微信号为×××（微信名“来者不拒！！！”）的人购买假烟，其编辑该人的名字为“妞妞”。一般其通过微信告诉妞妞要购进的假烟，然后妞妞通过物流邮寄过来，运费妞妞负责，其收货后通过微信付款给妞妞，再通过微信将假烟卖出去。其购进的假烟主要是软中华、普通芙蓉王及普通利某三个品种，软中华进价100元一条，售价140元-170元一条，普通利某进价55元一条，售价70元一条，普通芙蓉王进价74元一条，售价95-100元一条。其共找妞妞购进了大概40万元到50万元假烟，全部销售一空。其购进的假烟都是存放在莲塘家园旁边的住宅楼的车库里，假烟主要销售至新建县等地，一般是客户通过微信告知地址，其驾驶赣Ａ×××**轿车送过去。没见过妞妞本人，手机号为132××××****的手机及号码都是妞妞邮寄给其的，妞妞吩咐只能用该手机接货，物流邮寄过来时就打这个电话。妞妞之前还使用过一个微信号。其和妞妞的所有微信转账记录都是其购进假烟的款项。其下线有其妻子的表弟魏某，微信号:×××，微信名为:情义无价，从其这里大概购进了10万元的假烟，钱都是通过微信转的。第二个是“阿杜”，杜某，他大概拿了10000-20000元左右的假烟。其号码为139××××****的手机上的微信联系人都是自己卖烟的客户。其被抓获时公安机关当场缴获了其手机。18、手机照片，证明2018年6月1日公安机关当场扣押的龙顺华的2部手机的外观情况。19、南昌县公安局经侦大队情况说明，证明调查取证过程中，公安机关对龙顺华两部手机中涉案的微信聊天记录全部打印并经龙顺华签字确认；案件整个询问、讯问过程均有两名民警在场。上述证据，已经法庭查证属实，且能相互印证，本院予以确认。关于辩护人提出的公安机关2018年6月1日所作讯问笔录与同步录音录像出入较大，应以同步录音录像为准；2018年6月2日的讯问笔录与2018年6月1日讯问笔录大部分内容相同，属于重复性自白，属于非法证据，应予以排除的意见。经查，同步录音录像反映龙顺华未有被刑讯逼供之情形，案件审理过程中龙顺华亦未提出过其有遭受非法取证之情形，辩护人亦未能指出同步录音录像与讯问笔录存在矛盾之处，另公安机关2018年6月1日、6月2日对龙顺华所作讯问笔录均已由龙顺华本人签字捺印，并有其所写“以上笔录我已看过，和我说的相符”的字样，故龙顺华2018年6月1日、6月2日讯问笔录均不属于非法证据，不应予以排除。对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的公安机关未及时扣押、封存电子证据并随案移送，未对收集、提取电子数据的相关活动进行录像，也未制作笔录，清单上亦无侦查人员、见证人的签名或盖章，严重违反电子证据收集提取的规定，不得作为定案的根据的意见。经查，被告人龙顺华的供述及手机照片、微信聊天记录、微信转账记录等共同证实龙顺华在2018年6月1日被抓获时其随身携带的手机即被公安机关缴获，公安机关在2018年6月2日对龙顺华手机微信中的内容进行书面固定并交由龙顺华进行了签字确认。本案缴获的手机无扣押手续确实存在一定瑕疵，但公安机关对手机中存储的电子信息进行了及时书面固定并经龙顺华本人签字确认，本案电子证据的真实客观性能得到保障，可以作为本案的定案依据。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人龙顺华非法经营的数额，本院结合全案证据认定为366300元。具体理由如下：根据被告人龙顺华关于其只有一个上线，该上线有两个微信号，一个名叫“来者不拒！！！”，另一个微信不记得，其和妞妞的所有微信转账记录都是其购进假烟的款项的供述，结合微信号“A000您省钱，我赚钱”的朋友圈宣传信息及该微信号与“来者不拒！！！”微信头像一致的情况，可认定微信号“A000您省钱，我赚钱”为龙顺华上线的另一个微信号。根据龙顺华与“来者不拒！！！”、“A000您省钱，我赚钱”的微信聊天记录、微信转账记录，可认定龙顺华向上线购进假烟的金额为366300元。对于龙顺华被当场缴获的25条假烟，因不能排除已向上线支付了对应价款的可能，故该假烟的价值不宜计入非法经营的金额。龙顺华虽提出其向上线妞妞的微信转账中包含了购买茶叶、海鲜的金额的辩解意见，但并未提供证据予以证实，且该辩解与全案证据矛盾，故本院不予采信。本院认为，被告人龙顺华违反国家规定，未经许可经营烟草，扰乱市场秩序，经营数额366300元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。被告人龙顺华认罪态度较好，可酌情从轻处罚。为维护社会主义市场经济管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告人龙顺华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月2日起至2023年8月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、公安机关扣押的涉案假烟予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 凤人民陪审员  万清华人民陪审员  邓昕虹二〇一八年十二月四日书 记 员  龚雪莲附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。