河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终9518号上诉人（原审原告）：涂强，男，1971年8月13日出生，汉族，现住天津市河**。委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道**。法定代表人：邓池良，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：唐山市文化旅游投资集团有限公司，住所地：河北省唐山路南区建设南路增45号法定代表人：韩铁梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱勇、刘宏博，河北福航律师事务所实习律师。原审第三人：郭强，男，1963年6月26日出生，汉族，现住天津市河**。上诉人涂强因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、唐山市文化旅游投资集团有限公司（以下简称文旅公司）、原审第三人郭强建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涂强委托诉讼代理人徐景生、被上诉人唐山市文化旅游投资集团有限公司委托诉讼代理人钱勇、刘宏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂强上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人中太公司给付上诉人涂强工程款1462673元及利息；二、依法改判被上诉人文旅公司在欠付中太公司工程款的范围内对中太公司欠付涂强的工程款1462673元及利息承担连带责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院本院认为：“原告提出欠付工程款的数额应以2015年12月18日…综上，中太建设公司应付款为667429元（工程结算款5712906元-中太建设公司应付款5178296元＋暂扣的保修金132819元）”是错误的，其理由如下：1、2015年12月10日“结算造价确认单”、2015年12月18日“T组团门窗工程结算单”均明确记载上诉人所完成的工程核定总造价是6640969元。中太公司已付款（含税费）是5178296元，其中包含管理费332048.45元、税金411740.78元、配合费32717.46元。2、2016年9月13日双方签字的“南湖西北片震后危旧平房改造安置小区二期工程结算单”5712906元是在核定总造价6640969元基础上扣除管理费332048.45元、配合费29884.55元、税金411740.78元、暂扣总价款2%维修费132819元、摊销资料费18737元后的余额。因此，被上诉人中太公司尚欠涂强的工程款为6640969元（核定总工程款）-5178296元（含管理费、税金、配合费、已直接支付的款）-21570.92元（2016年9月13日结算单中涂强认可摊销的资料费）=1441102.08元。3、中太公司拖欠涂强工程款的利息计算。具体为：（1）根据《安装合同》第七条的约定：整体工程竣工验收合格后10日内，甲方付款至结算总价款的95%，余款在质保期满，7日内一次付清。庭审查明涉案工程已于2012年年底交付业主使用，即中太公司最迟应当在2013年1月10日拨付工程款至95%，最迟应当在2014年1月8日付清剩余5%的质保金。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。----”，因此，结合双方签订的合同中工程款拨付条款，确定的支付时间。并按照中国人民银行同期同类基准贷款利率作为计算利息的标准。（3）根据双方约定，中太公司2013年1月10日应当支付给涂强6640969元＊95%=6308920.55元。因此，自2013年1月11日起至2014年1月7日止以6308920.55-5178296=1130624.55元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；自2014年1月8日起至付清之日止以6640969-5178296-21570.92=1441102.08元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、一审法院适用法律错误。一审法院本院认为中“--被告中太建设工建总承包工程中的门窗制安分项工程分包给南铝工程公司，…对原告该项诉讼请求，应不予支持”是错误的。本案完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条和《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条、第31条第二款、第三款的规定，被上诉人文旅公司应当在欠付中太公司工程款的范围内，对中太公司尚欠上诉人涂强的工程款及利息承担连带责任。具体理由是：1、经庭审查明，2011年7月27日，上诉人借福建省南铝铝材工程有限公司（以下简称南铝公司）名义中标文旅公司西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程15标段门窗及安装，并与第三人郭强挂靠中太公司签订《安装合同》根据已生效并履行完毕的唐山市中级人民法院（2015）唐民初字第281号民事判决书、唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初2456号民事判决书、唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初2479号民事判决书，已确认郭强挂靠中太公司，从文旅公司以BT方式承包的唐山南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程，中太公司与文旅公司签订的《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》无效。在涉案工程的履行中，从代理权的角度讲，郭强是有权代表中太公司。因此，郭强以中太公司项目部的名义将涉案工程分包给涂强，中太公司应当承担责任，应当承担合同的权利义务。中太公司是分包合同的发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条的规定，郭强借用中太公司的名义与文旅公司签订的合同无效；郭强借用中太公司的名义与涂强借用南铝公司名义签订的分包合同无效。2、涂强借用南铝公司的名义。具体理由如下：a第三人郭强的陈述和自认、b证人马某证人证言、c南铝公司与项目部签订的备忘录、以及d《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区**工程门窗制作及安装合同》记载涂强是南铝公司涉案项目负责人，均证明是涂强与中太项目部进行的合同治商、履行，履行合同过程中涂强雇佣了人员、提供的资金和材料等，南铝公司并未提供任何的人员、资金和材料；中太项目部明知在与涂强洽商履行合同，与南铝无关。已经查明涂强与南铝公司之间并不存在劳动合同关系和社会保险关系。根据《违法分包违法转包挂靠认定及处理办法》第十一条的规定，涂强借用南铝公司的名义签订合同，但郭强自认。中太项目部在签订合同前已明知签订履行合同的相对方是涂强，实际履行合同的人是涂强。因此，涂强是涉案分包工程的相对人。中太项目部将涉案工程分包给不具有资质的个人已构成违法分包。3、南湖下欠中太公司工程款的认定。（1）根据《民事诉讼法司法解释》第九十条、第九十一条，涂强要想让文旅公司承担连带责任，必须证明文旅公司尚欠中太公司的工程款的数额。（2）唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初2456号民事判决书、唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初2479号民事判决书，已经确认了截止到2016年10月27日，文旅公司尚欠中太公司工程款100521055.37元。根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十四条，该证据应当作为认定文旅公司尚欠中太公司工程款的依据。另外，文旅公司提供了全部支付法院执行的凭证，证明在2016年10月27日以后，各法院查封中太公司的到期债权和因涉案工程承担的连带责任代为支付款项的情况。对文旅公司提供的全部资料分析，文旅公司仅分别于2017年2月17日天津市第一中级人民法院扣划了15000000元、2017年6月11日唐山市路南区人民法院扣划了11225360.05元、2017年3月8日唐山市路南区人民法院扣划了10185461.69元。根据文旅公司提供的票据和河北省唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初2456号民事判决书所确认的截止到2016年10月27日文旅公司尚欠中太公司工程款100521055.37元。可以准确计算，截止到2018年9月5日文旅公司尚欠中太公司工程款64110233.63元（具体计算100521055.37-15000000-11225360.05-10185461.69）。（3）文旅公司提供的a各地法院协助执行中太公司的协助执行通知书、b涂强查询的中太公司失信人员信息、c文旅公司起诉中太公司的案件受理通知书，说明中太公司缺乏商业信用、严重资不抵债，已经符合破产的条件，且怠于起诉文旅公司，已经严重威胁到涂强的债权，必将威胁到农民工工资。上诉人借南铝工程公司名义与第三人郭强挂靠中太公司签订的《安装合同》无效，中太公司存在违法分包行为，作为涉案工程的实际施工人，上诉人有权根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件法律问题的解释》第二十六条的规定，主张文旅公司在欠付中太公司工程款范围内承担连带给付责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查清事实后依法改判，维护上诉人合法权益。唐山市文化旅游投资集团有限公司辩称：一、文旅公司非本案适格被告。第一，上诉人涂强受让南铝公司对中太公司的工程款债权后，作为债权受让人，仅有权对债务人中太公司主张债权，其无权以债权受让人的身份对合同之外的文旅公司提起诉讼索要工程款。对此，上诉人涂强在起诉之初自行向法院提交的其与南铝公司之间的《债权转让合同》、《债权转让通知书》以及邮寄该债权转让的特快专递单据，能够充分证实，涂强是以涉案工程债权受让人身份起诉本案，而非以实际施工人身份起诉本案，且涂强在起诉书中更是明确系依据该债权转让的事实起诉的中太公司。故，涂强作为债权受让人起诉非债务人的文旅公司，诉讼主体明显有误。第二，上诉人涂强始终坚持涉案工程系郭强实际发包，并自认系郭强与其履行的权利义务关系。据此，即便该事实成立，其应将郭强作为被告，而非中太或文旅公司。二、本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用条件，上诉人涂强向文旅公司主张给款责任欠缺事实及法律依据。理由是：1．现有证据也不足以证实涂强确系涉案工程的实际施工人。2．中太公司与南铝公司就涉案工程并不存在违法分包情形。3．上诉人文旅公司就涉案工程并不欠付中太公司工程款，甚至已经超付了工程款项，且本案现有证据不足以认定文旅公司欠付或应付中太公司工程价款。现，文旅公司已就此问题向路南法院另行起诉核实确认（2017）冀0202民初3055号案件。故，文旅公司与中太公司之间的欠款问题，须等待另案处理结果。综上，请求驳回上诉。中太建设集团股份有限公司、郭强经本院合法传唤未出庭亦未答辩。涂强向一审法院起诉请求：1．判令中太建设集团股份有限公司给付涂强工程款1462673元及利息；2．判令唐山市文化旅游投资集团有限公司在欠付中太建设集团股份有限公司工程款的范围内对欠付的工程款1462673元及利息承担连带责任。一审法院查明事实：2010年10月30日，甲方唐山南湖投资集团有限公司（唐山市文化旅游投资集团有限公司原名称）与乙方中太建设集团股份有限公司签订唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同，合同约定，“项目范围及内容：本项目第9标段，包括但不限于本标段红线内第R、S、T、U、V组团及相连的地下车库、商业建筑、公共建筑，总建筑面积约30.9万平方米，用地面积约12.08万平方米……”，合同对分包工程管理、工程结算、回购、双方权利义务等进行了约定。该项目施工期间，涂强以福建省南铝铝材工程有限公司名义（乙方）与“中太建设集团股份有限公司（甲方）”签订唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程门窗制作及安装合同，合同落款处未签署日期，落款甲方处加盖了“中太建设集团股份有限公司南湖西北片区回迁安置区项目二期9标段项目经理部”的印章和原审第三人郭强的名章，乙方处加盖了福建省南铝铝材工程有限公司合同专用章，合同约定“乙方承揽甲方总承包工程中的T组团1#、2#、3#、4#、5#楼门窗制安分项工程”，门窗工程“最终按实际完成安装并通过验收的门窗的实际面积结算总价”，“甲方向乙方收取5%施工管理费，并负担有关现行的建筑营业税3.48%和其他应负担税种，因交叉施工等所发生的施工配合费，乙方应向甲方支付分包工程：中标价＊15%＊3%的施工配合费”，“……整体工程竣工验收合格后10日内，甲方付款至结算总价款的95%，合同余款待保修期满时无质量问题，7日内一次付清。”2015年12月18日T组团门窗工程结算单主要内容为：1#、2#、3#、3#商业、4#、4#商业、5#、5#商业、6#商业、车库“合计核定造价6640969元、中太已付（含税费）5178296元、余额1462673元”，该结算单由马某和刘永福签名，刘永福签名处加盖了“中太建设集团股份有限公司南湖西北片区回迁安置区项目二期9标段项目经理部”的印章；2016年9月13日南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程结算单主要内容为：涉案工程“扣除目前明确的费用后结算金额为5712906元”，并备注：“1．以上金额尚未扣除已拨付金额等其他金额。2．该结算数为截止到目前的结算金额，后期如再发生维修扣款和与该项目有关法律案件均由分包人承担，款项在上述结算金额中扣除。3．上述结算金额确认无误。4．其中以上金额中暂扣了2%保修金132819元。”结算单落款“分包人”处加盖了福建省南铝铝材工程有限公司印章、马某签名，“单位章”处加盖了中太建设集团股份有限公司的印章。2016年9月13日，福建省南铝铝材工程有限公司向“中太建设集团股份有限公司南湖西北片区回迁安置区项目二期9标段项目经理部”出具备忘录，备忘录说明唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程门窗制作及安装合同系涂强借用其名义签订，整体施工过程中的人员材料及设备均为涂强购买、租赁，费用由涂强支付，其从未介入工程的款的往来，2016年9月13日南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程结算单也是由涂强雇佣的马某签订，其仅是应中太建设集团股份有限公司及项目部的要求加盖印章，其不承担任何责任，应由涂强承担与涉案项目有关的全部权利义务。2012年年底，包括涉案工程在内的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期九标段工程交付使用。原审法院认为，2010年10月30日，唐山市文化旅游投资集团有限公司与中太建设集团股份有限公司签订唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同，将唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期9标段工程发包给中太建设集团股份有限公司，中太建设集团股份有限公司具有合法资质，故被告唐山市文化旅游投资集团有限公司不存在违法发包建设工程项目的行为。中太建设集团股份有限公司将工程项目交由郭强组织施工，郭强以中太建设集团股份有限公司的名义将中太建设集团股份有限公司总承包工程中的“T组团1#、2#、3#、4#、5#楼门窗制安分项工程”分包给福建省南铝铝材工程有限公司，且中太建设集团股份有限公司作为分包人与福建省南铝铝材工程有限公司对门窗制安工程价款进行了结算，故中太建设集团股份有限公司作为分包人，应当承担合同义务。福建省南铝铝材工程有限公司具备合法资质，涂强在合同中身份为福建省南铝铝材工程有限公司派驻履行合同的代表，职责为工程项目管理，福建省南铝铝材工程有限公司最终确认涂强系借用该公司资质施工，涂强组织完成了涉案门窗制安工程的施工并经过竣工验收，中太建设集团股份有限公司未提出工程存在质量问题，故中太建设集团股份有限公司应当向涂强承担给付剩余工程款的义务，中太建设集团股份有限公司以不欠付郭强工程款为由，拒绝给付原告工程款，于法无据，对其抗辩意见不予采纳。原告提出欠付工程款的数额应以2015年12月18日T组门窗工程结算单确认的结算数额6640969元为依据计算，因该结算单无分包方中太建设集团股份有限公司加盖公章确认，故对涉案门窗制安分包工程价款的结算应以双方2016年9月13日最终共同确认的结算单确认的结算数额5712906元为依据。因涉案门窗制安工程已超过保修期，故该款中暂扣的2%的保修金，应作为应付工程款给付涂强，综上，中太建设集团股份有限公司应付款为667429元（工程结算款5712906元-中太建设集团股份有限公司已付款5712906元＋暂扣的保修金132819元）。中太建设集团股份有限公司与福建省南铝铝材工程有限公司2016年9月13日完成财务决算，但涉案工程已于2012年年底投入使用，故原告请求判令被告中太建设集团股份有限公司自2013年开始支付应付工程款利息，依法应予支持。被告中太建设集团股份有限公司将总承包工程中的门窗制安分项工程分包给福建省南铝铝材工程有限公司，合同相对方为中太建设集团股份有限公司，故原告应当向中太建设集团股份有限公司主张权利。唐山市文化旅游投资集团有限公司不存在违法发包工程项目的行为，原告以福建省南铝铝材工程有限公司名义分包中太建设集团股份有限公司总承包工程的分项工程，并非全面履行发包人唐山市文化旅游投资集团有限公司与承包人中太建设集团股份有限公司之间的建设工程施工合同，故原告请求判令被告唐山市文化旅游投资集团有限公司在欠付中太建设集团股份有限公司工程款的范围内承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件，对原告该项诉讼请求，应不予支持。综上所述，原告涂强部分诉讼请求理据充足，予以支持；部分诉讼请求理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后二十日内给付原告涂强工程款667429元，并支付所欠工程款利息（以667429元为基数，自2013年1月11日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告涂强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18746元，财产保全费5000元，共计23746元，由原告涂强负担10000元，由被告中太建设集团股份有限公司负担13746元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人负有举证证明其施工工程总价款的义务，本案2015年12月18日中太建设公司唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程项目部与涂强签订的“T组团门窗工程结算单”（以下简称20151218结算单）与2016年9月13日中太公司与涂强签订的“南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程结算单”（以下简称20160913结算单）均是对案涉工程价款的结算，依据结算单的内容，20151218结算单中核定造价为6640969元，已付款为5178296元，但该已付款项中已经包含了税费，故上诉人并未实际收足已付工程款5178296元，该结算单中尚欠工程款1462673元为双方按约定扣除相关税费后计算得出，而20160913结算单是“扣除目前明确的费用后结算金额为5712906元”，故原审法院依据20160913结算单中总工程价款5712906元（扣除目前明确的费用后结算金额）扣除20151218结算单中已付工程款5178296元（已经包含了税费），明显对于本案相关税费进行了重复扣减，本院予以纠正，因上述两份结算单中均有马某签字，只是计算方法不同，被上诉人负有举证责任证明已付工程款数额，结合涂强自认20160913结算单在20151218结算单基础上分摊了资料费18737元，本案对于已付工程款确定为5197033元（以20151218结算单中已付款5178296元再扣减18737元），因20160913结算单中总工程款数额属于约定不明，故本案总工程款应以20151218结算单中6640969元为准，被上诉人欠付工程款数额为1443936元（6640969元-5197033元），本院对上诉人主张予以部分采纳；关于本案利息问题，因双方当事人存在挂靠及非法分包等情形，签订的施工合同无效且对于利息计算约定不明，本院对于上诉人主张的利息予以部分支持，自其提起诉讼之日（2017年4月26日）起算，对原审法院该问题予以纠正；关于上诉人主张的文旅公司应承担偿还责任的问题，因上诉人存在实际施工行为，且有证据证明其对涉案工程有人财力等实际投入，其符合实际施工人的条件，且经本院审查可以确定发包人文旅公司欠付承包人的工程款数额大于本案欠付工程款数额，故本院对该上诉主张予以支持，对文旅公司抗辩不予采纳，对原审法院该问题予以纠正。综上所述，涂强的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初2387号民事判决；二、中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付涂强工程款1443936元及利息（以1443936元为基数，自2017年4月26日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、唐山市文化旅游投资集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；四、驳回涂强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18746元、财产保全费5000元，合计23746元，由中太建设集团股份有限公司、唐山市文化旅游投资集团有限公司共同负担；二审案件受理费17964元，由中太建设集团股份有限公司、唐山市文化旅游投资集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 郑国勇审判员 刘 岩审判员 杨鹏章 二〇一八年十二月二十一日书记员 刘莎娜