河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终10114号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民路**。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈蕊，天津唯睿律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨进利，男，1963年6月21日生，汉族，现住迁西县。上诉人江苏南通二建集团有限公司因与上诉人杨进利建设工程合同纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2018）冀0227民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人江苏南通二建集团有限公司委托诉讼代理人陈蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏南通二建集团有限公司上诉请求：一、其与杨进利之间并无合同关系，其与郁井桃为挂靠关系，郁井桃以个人名义与杨进利就涉案工程签订的《合作协议书》，其项下的付款义务，应由郁井桃个人承担，与其无关，杨进利无权向其主张权利，其不是本案适格被告；二、杨进利并无证据证明其实际出资，原审判决认定的其付款金额没有事实依据，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判。杨进利经本院合法传唤未出庭亦未答辩。杨进利向一审法院起诉请求：判令江苏南通二建集团有限公司给付工程款7843277.54元，并自2013年11月1日起按银行同期贷款利率给付利息至执行完毕之日止。一审法院认定事实：2012年9月7日，江苏南通二建集团有限公司及法定代表人陈建年出具“法定代表人授权委托书”委托江苏南通二建集团有限公司的郁井桃为公司签署迁西县济德医院综合楼工程投标文件的法定代表人授权委托代理人。2012年9月20日，江苏南通二建集团有限公司与迁西县济德医院（后更名为迁西济德医院）签订《河北省建设工程施工合同》约定：江苏南通二建集团有限公司承建迁西县济德医院综合楼工程，合同工期365日，自2012年12月30日至2013年12月30日，承包范围包括土建、装修、水电安装，合同总价款2924576906元。2012年9月27日，江苏南通二建集团有限公司出具任命书，任命郁井桃为迁西县济德医院办公楼工程的财务负责人，董宏春为经济负责人。2013年6月26日，杨进利与郁井桃签订《合作协议书》约定双方合伙承包迁西县济德医院工程，合伙期限自2012年9月30日至迁西县济德医院工程验收为止，杨进利以现金方式出资人民币六百余万元（以实际到账为准），郁井桃投入部分资金、工程设备和技术力量及施工管理，杨进利占合伙事务的51%比例，郁井桃占合伙事务的49%比例，双方按以上比例分配合伙承包的工程利润，分担债务和风险，此外，还约定了入伙、退伙、合伙人的权利和义务、合伙的终止和清算、违约责任等。迁西济德医院办公楼工程由杨进利及郁井桃共同施工完成，并由董宏春为杨进利与郁井桃建立了“现金日记账”，对杨进利及郁井桃的投资情况根据双方签字的凭证进行了记录。根据董宏春经手的“现金日记账”记载，杨进利于2013年4月至2014年1月（记账时间，记账凭证最早时间为2012年9月1日）共垫付资金（支出）15363277.54元，其中包括2012年9月1日向迁西县住建局缴纳的投标保证金60万元及庙岭头工地开支752715元。迁西济德医院办公楼工程于2013年10月30日竣工。至2014年1月，迁西济德医院共支付郁井桃工程款20148906元（其中包括给付杨进利工程款103万元），后又于2014年5月31日、7月23日给付刘小柏250000元，迁西济德医院共支付工程款20398906元。郁井桃分别于2013年6月28日、7月19日、8月27日给付杨进利工程款199万元、190万元、200万元。另外，杨进利缴纳的投标保证金60万元于2015年退给杨进利。综上，杨进利共获得济德医院工程款7520000元。2018年1月6日，江苏南通二建集团有限公司出具“证明”，内容为：“兹证明迁西济德医院施工人杨进利提供的迁西济德医院所有工程做法、变更、治商的资料真实、有效…”。另查明，已生效的（2015）迁民初字第679号民事判决书对郁井桃作为江苏南通二建集团有限公司施工负责人的身份予以确认，且对证据1中陈建年的授权委托书予以认定并采信；（2015）唐民三终字第567号民事判决书中查明认定：郁井桃受江苏南通二建集团有限公司的委托，与迁西济德医院签订施工合同，并在施工现场组织施工，为施工负责人之一，并认定迁西济德医院已经向江苏南通二建集团有限公司支付工程款20398906元。一审法院认为，被告江苏南通二建集团有限公司为迁西济德医院办公楼工程的承包方，虽然被告江苏南通二建集团有限公司及法定代表人陈建年出具的“法定代表人授权委托书”中委托郁井桃为签署迁西县济德医院综合楼工程投标文件的法定代表人授权委托代理人，但是，郁井桃又是迁西济德医院工地的财务负责人和施工负责人，并实际代表被告江苏南通二建集团有限公司接收了发包方支付的工程款，对郁井桃在迁西济德医院工地的超越代理权的行为，相对人有理由相信郁井桃有代理权，其代理行为有效。已生效的判决书认定被告江苏南通二建集团有限公司收到了迁西济德医院支付的工程进度款，即是对郁井桃代理行为的认定。故认定郁井桃与被告江苏南通二建集团有限公司之间是委托代理关系。被告辩称郁井桃是挂靠到江苏南通二建集团有限公司，证据不足；原告杨进利通过与郁井桃的合作，而成为迁西济德医院综合楼工程实际施工人，对此，被告江苏南通二建集团有限公司予以认可；原告杨进利垫资施工，已生效的判决书认定被告江苏南通二建集团有限公司收到了迁西济德医院支付的工程进度款20398906元，原告要求被告返还垫付的工程款，应予支持；原告垫付的工程款中包括庙岭头工地开支752715元，不属于迁西济德医院工程项目，应予以扣除；当事人对垫资利息没有约定，原告要求支付利息，不予支持；被告南通二建诉迁西济德医院合同纠纷案，是双方对工程总价款有争议，本案没有必要以其审理结果为依据，故被告要求本案中止审理的抗辩理由不予采信。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）项、第七十条第（一）项、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告杨进利工程垫资7090562.54元（15363277.54元－752715元－7520000元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66703.05元，由原告杨进利承担5269.05元，被告江苏南通二建集团有限公司承担61434元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。本院认为，在已生效的河北省迁西县人民法院（2015）迁民初字第679号、本院（2015）唐民三终字第567号民事判决书中已经查明认定江苏南通二建集团有限公司与郁井桃为委托关系、江苏南通二建集团有限公司已经收到迁西济德医院支付的涉案工程进度款20398906元这一事实，且依据杨进利提交其与郁井桃签订的《合作协议书》及《现金日记账》能够认定杨进利为本案工程的实际施工人，且杨进利主张返还的垫付资金少于本案总工程款款项，故原审法院认为江苏南通二建集团有限公司应当返还杨进利垫付的工程款并无不妥，本院予以支持，对江苏南通二建集团有限公司该上诉主张不予采纳；关于被上诉人垫付的工程款数额问题，因江苏南通二建集团有限公司任命郁井桃为迁西县济德医院办公楼工程的财务负责人、董宏春为经济负责人并出具任命书，故原审法院依据董宏春为杨进利与郁井桃建立的《现金日记账》确定垫付款数额，并无不当，本院予以支持，对江苏南通二建集团有限公司该上诉主张，不予采纳；鉴于本案郁井桃一直未参加涉案系列诉讼且原审法院对杨进利主张的本案利息亦未支持，关于涉案工程利润（或亏损）分配问题，江苏南通二建集团有限公司、杨进利及郁井桃，可另行主张。因杨进利经本院合法传唤未交纳案件受理费亦未出庭，依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，对杨进利的上诉按自动撤回上诉处理。综上所述，江苏南通二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61434元，由江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑国勇审判员 刘 岩审判员 杨鹏章 二〇一八年十二月五日书记员 刘莎娜