黑龙江省大庆市中级人民人民法院民 事 判 决 书(2018)黑06民终2482号上诉人（原审原告）：大庆市坤元环境艺术工程有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市高新区产业**。法定代表人：孙友臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：周一欣，黑龙江司楠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江同禹格润园林绿化工程有限公司，住所地大庆市高新区开发区中心**兴化街**。法定代表人：刘仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘艳玲，女，1959年3月15日出生，汉族，黑龙江同禹格润园林绿化工程有限公司副经理，住大庆市萨尔图区，委托诉讼代理人：隋艳峰，黑龙江佰行律师事务所律师。大庆市坤元环境艺术工程有限责任公司(以下简称”坤元公司”至判决主文之前)与黑龙江同禹格润园林绿化工程有限公司(以下简称“同禹格润公司”至判决主文之前)合同纠纷一案，均不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院(2018)黑0602民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。坤元公司委托诉讼代理人周一欣、同禹格润公司委托诉讼代理人刘艳玲、隋艳峰参加诉讼。本案现已审理终结。坤元公司上诉请求：1.撤销大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初818号判决，维持同禹格润公司立即给付坤元公司景观雕塑款286,690元并依法改判以286,690元为基数，自该项目竣工验收合格之日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日。2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一审法院认定案件事实错误。一审法院认定，上诉人未举证证明该工程竣工验收的日期及双方确定的付款期限，属认定事实错误，理由如下：根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。即使上诉人没提交相关证据证明具体的应付款时间，但在一审庭审中，被上诉人辩称原告主张债权期限于2010年12月30日届满；据此可以知道，在2010年12月30日前，该工程就已经交付，被上诉人根据约定应向上诉人支付相应工程款。而且被上诉人也自认2014年7月16日，发包方已向被上诉人支付了全部工程款，其中包括上诉人为被上诉人施工的景观雕塑款28690元。以此可见该工程已经在2014年7月16日以前就已交付，交付之日即应视为应付款时间，一审法院仅支持上诉人从2018年3月7日起算利息，明显认定事实错误，根据上诉人及被上诉人陈述事实最晚交付时间也应是2010年12月30日。综上，在上诉人不能提供确实的证据证明竣工验收的日期及双方确定的付款期限的情况下，根据被上诉人自认，最晚也应从2010年12月30日开始计算拖延结算利息，固请求贵院依法改判同禹格润公司答辩称，坤元公司主张的工程款286,690元已过诉讼时效，不应支持利息。1.根据坤元公司在一审起诉状自认涉案工程于2010年12月30日竣工，在上诉状中自认“交付之日即应视为应付款之日”。及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，以上坤元公司的自认能够证实坤元公司早在2010年12月30日就已经知道其权利可以主张，诉讼时效应自2010年12月31日起算，终结时间为2013年1月1日。2.坤元公司在起诉状中自认指挥部和坤元公司及同禹公司协商，将涉案工程由坤元公司完后，费用由指挥部从同禹公司工程款直接扣除及坤元公司在原一审庭审笔录中由其出具的第二组证据来证明截止2014年年末，涉案工程款28669元已经拨付至同禹公司，以上证明坤元公司在本案中主张的权利为不当得利返还请求权，并非本案合同纠纷案由，坤元公司自与指挥部和同禹公司协商完成时，即已知晓指挥部才是支付涉案工程款的主体，在2014年年末坤元公司就应当知道其应向同禹公司主张返还工程款的权利，故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”之规定，坤元公司应于2015年1月1日向同禹公司主张不当得利返还请求权，此次的诉讼时效应自2015年1月1日起算，终结时间为2017年1月2日。综上，坤元公司无论是按照其自认的“交付之日即应视为应付款之日”，还是不当得利返还请求权的行使，均已超过法律规定的诉讼时效，坤元公司丧失胜诉权，更谈不上其上诉请求中主张利息的权利、退一步讲，即便诉讼时效未过，坤元公司主张的工程款，也应为扣除应由坤元公司承担的相应部分税金、规费、审计费用等后的金额，利息计算基数也应相应调整,1.关于税金部分，包含涉案工程款28,669元的工程总结算价191799．01元已经由同禹公司全额缴纳税金，其2011年6月1日发票体现标内工程款1,391,300元缴纳75825．85元税金，2013年1月6日发票体现标外工程款526,699．01元按照6．15％缴纳32,391．99元税金（含涉案工程款286690元，一审已经出示），共计缴纳税金：108217．84元。因此，应从坤元公司主张的工程款和利息计算基数中扣除税金部分为286690元×6．15％＝17631．435元。2、关于规费部分，同理按照《黑龙江施工企业规费计取管理办法》规定不工程污水排污费的情况下，规费计取比例6.02％，因此，应从坤元公司主张的工程款和利息计算基数中扣除规费部分为28,690元×6.029％＝17258.738元。3.关于整理报审内业资料、预算资料、聘用财务人员费用部分，同禹公司整理报审整个工程资料时，发生内业资料5万元、预算资料5万元、聘用财务人员费用6万元，共计16万元，坤元公司应承担上述费用比例为涉案工程款286,690元／总结算价191,799,901元＝14.9％，因此，应从坤元公司主张的工程款和利息计算基数中扣除坤元公司应承担部分为160,000元×14.9％＝23,840元，以上共计：58730.173元。综上，坤元公司主张的工程款和利息计算基数为涉案工程结算价减去58730.173元后，为227,959.827元。三、退一步讲，即便诉讼时效未过，坤元公司也应先向同禹格润公司交付涉案工程款成本发票，才能领取涉案工程款,根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号，以下简称国家税务总局公告2011年第34号文件）第六条规定，企业当年度实际发生的相关成本、费用，由于各种原因未能及时取得该成本、费用的有效凭证，企业在预缴季度所得税时，可暂按账面发生金额进行核算；但在汇算清缴时，应补充提供该成本、费用的有效凭证之规定，坤元公司要求返还涉案工程款286,690元时，应先行向同禹公司交付成本发票，用于同禹格润公司财务做账，否则，税务机关将会追究同禹公司偷漏税款的刑事责任。同禹格润公司上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初818号民事判决，查清事实重新审核和确认本案诉讼时效开始时间，并依法作出合理判决或发回重审。2.一审法院认定涉案工程款286,690元数额是错误的，扣除应交纳的税费、规费等费用51,607元，实际数额为235,088元，对判决中的286,690元不服;3.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。一、原审判决“认定事实”部分认定：“关于原告主张权利是否超过三年诉讼时效的问题，经审理查明，原、被告均认可，2018年1月中旬，原告向被告索要景观雕塑款，双方就款项数额协商未果，故本案诉讼时效因原告主张权利的行为而中断。”但上诉人庭审中，只认可了2018年1月中旬，双方因为被上诉人申请诉前保全冻结上诉人账户问题进行过磋商，但并未达成任何协议，也未主张放弃时效利益。这样的认定侵犯了上诉人的权利，缺乏客观性，公正性。二、根据《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定而按照交易习惯，债务履行之日应为项目竣工验收合格时，即使无法确认具体时间，也可以从被上诉人完成发包人所发包整体项目验收合格之日确认。那么，可以确认本案中，被上诉人知道其可以行使债权的时间是2010年12月30日。因此，诉讼时效的起算期日应为此时间。而2010年12月30日，《民法总则》尚未实施，应适用《民法通则》中对于诉讼时效的规定。根据《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。而不是《民法总则》中对于诉讼时效期间为3年的规定。此处法律适用不当。三、到2012年12月30日，诉讼时效届满，上诉人获得时效利益。然而一审法官并没有依法确认诉讼时效起算期日，居然认定在时隔8年后，诉讼时效期满6年后，依然可以发生中断，违反了《民法通则》中的关于诉讼时效的规定，严重损害了上诉人的时效利益，导致判决的公正性和权威性。四、一审法院认定涉案工程款286,690元数额错误，根据审计表中体现的涉案工程价款中包含了税金、规费等项目，该部分税金规费等项目已经由上诉人缴纳相关政府部门，也就是说涉案工程审计价中体现工程实际价款并非审计表中体现的286,690元，因此对于税金、规费等项目费用共计51,607元，应从审计表中的286,690中予以扣除，实际数额是235,083元。综上所述一，审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误，维护上诉人的合法权益。坤元公司辩称：坤元公司与同禹格润公司之间是专业分包关系。1.雕塑工程项目包含同禹公司与城市绿化和环境整治项目建设指挥部的大合同中。在2009年6月9日，同禹公司投标了东风新村裸露地块整理等10个地块工程十五标段，在该投标文件中主要材料用量统计表中明确记载有2个雕塑和4个标志牌，合同价30,400元，并基于该投标文件形成了2009年7月16日的建设工程施工合同，虽然该合同中没有明确各分项工程，但合同是针对因其投标而中标项目责任的确定，是对价权的确定，投标文件是合同的组成部分，不可分割。而在审计局的终审报告中，查证可知，二个雕塑和二个标志牌的终审价与投标价款相差不大，故同禹公司无论在投标时、签合同时还是审计时、拨款时都知道该雕塑小品项目包括在同禹公司与城市绿化和环境整治项目建设指挥部的大合同中。2.同禹公司对其将雕塑小项专业分包给坤元公司事情予以确认，并得到了发包方认可。根据坤元公司提供的相关证据，同禹格润公司多次对雕塑小项设计不合格，不能完成该项目，故经发包方同意，由同禹格润公司委托坤元公司，此事在2012年12月17日形成的转账协议中予以确认。在工程验收合格之后，因为满足工程款给付条件，可以转化为两个公司的债权债务关系，故应从工程审计合格后支付相应工程款的利息。根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律词题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，故高院认可当满足工程款给付条件时，工程款转化为债权债务关系，可以主张利息。且同禹公司也提交了相关审计报告及发包方的付款证明，故应从审计合格后根据法律规定支付相关工程款利息。3.给付税款不是双方约定的先履行义务，且给付税款与给付工程款义务明显不具备对价性，同禹公司也可以通过在给付坤元公司工程价款时直接扣除，故不应以此对抗同禹公司给付坤元公司工程款的义务，不应消除同禹公司因迟延履行给坤元公司带来的实际损失。收到工程价款交付税款是坤元公司应尽的义务，但同禹公司却迟迟不履行给付工程款的义务，根据《合同法》的相关规定，合同的履行有主给付义务与从给付义务之分，无论是合同法第六十条规定的同时履行抗辩权还是合同法第六十七条规定的先履行抗辩权，都要求双方互负的债务之间具有对价性，这种“对价性”不要求双方各自承担的债务在价值上完全相等，而只求大致相当。本案中完成工程项目和给付工程款属主给付义务，缴纳税款属于从给付义务，主给付义务与从给付义务之间不具有对价性。而且工程款全部在同禹公司手中，同禹公司完全可以在给付时予以扣除，同禹公司不能以此为不履行给付义务的理由，而否认掉因其未支付工程款或者晚支付工程款给坤元公司带来的实际损失，而给坤元公司带来最直接的实际损失就是该工程款可以取得相应利息的损失，故法院应支持坤元公司的二审请求。4.发包方已经履行完毕给付工程款的义务，追加发包方，只会增加诉累。(1)同禹公司实际占有该款项。不论同禹公司与坤元公司是专业转包关系，还是同禹公司代理人主张的不当得利关系，同禹公司始终承认该款项由其多年实际占有，从庭审中的相关证据即可知道，在发包方给付其第一笔工程款时，同禹公司是知道该工程款中包括坤元公司这部分钱的，也就是其从实际占有当日就知道应该将该款给付给坤元公司，而其却恶意拖延给付或者偿还义务，故应承担因其恶意给坤元公司造成的损失。(2)发包方指挥部已经将该款支付给同禹公司，不存在其他给付义务。不论是同禹公司主张的不当得利还是坤元司主张的分包，发包方即不是不当占有的主体也不是分包的主体作为本案共同被告没有任何意义，只会让同禹公司继续拖延给付义务，使坤元公司合法权利得不到实现。5.关于时效。因为同禹公司在一审中已经承认2018年1月坤元公司向其主张过权利，且其二审代理人辩称其是在想取得工程款的情况下在转账协议上盖章的，也可推知2012年坤元公司就向其主张过权利，同禹公司在拿到工程款之前就已经知道工程款中有坤元公司的款项，坤元公司的多次主张已经构成时效中断，故不存在过时效的问题。综上，请求二审法院依法改判，同禹公司给付坤元公司全部工程款及相应利息。一审法院认定的事实:2009年7月16日，被告与城市绿化和环境整治项目建设指挥部签订建设工程施工合同，被告承包东风新村闲置庭院及裸露地整理（十五标段）工程。2012年4月16日，城市绿化和环境整治项目建设指挥部出具《关于东风新村裸露地雕塑小品及指示牌施工情况的说明》，该单位向市审计局说明，工程招标后在实际建设过程时，统一由施工单位委托创作单位重新对该项目的雕塑小品及指示牌进行综合考虑和立意创作，该部分雕塑小品、指示牌的费用按审计价确定。2012年12月17日，原、被告签订转账协议，被告将该工程中雕塑、小品等工作内容委托原告设计并制作施工，双方协商后同意按照该部分工程项目审计价格进行转账。经大庆市审计局审计，原告设计施工的景观雕塑部分审定金额为286689.72元。2018年1月9日，城市绿化和环境整治项目建设指挥部出具《2009年东风新村裸露地项目工程款拨付情况说明》，被告承包的工程审计金额为1917999.01元，其中包含原告为被告施工的景观雕塑款286690元。庭审中被告自认，至2014年7月16日，发包方已向被告支付全部工程款，其中包括原告为被告施工的景观雕塑款286690元。2018年1月，原告向被告索要景观雕塑款，双方就款项数额协商未果。一审法院认为，本案系合同纠纷。被告承包涉案工程后将该工程中雕塑、小品等工作内容委托原告设计并制作施工，发包方与原、被告双方均同意按审计价确定费用，且发包方已按审计价格将原告为被告施工的景观雕塑款286,690元支付给被告，故原告要求被告返还景观雕塑款286,690元的诉讼请求事实清楚，证据充分，本院予以支持；因被告收到发包方支付的款项后未及时向原告付款，故原告主张利息符合法律规定，对于原告要求被告按照银行同期贷款利率自该项目竣工验收合格后支付利息至实际给付之日止的诉讼请求，因原告未举证证明该工程竣工验收的日期及双方确定的付款期限，故本院对该项诉请予以部分支持，即被告应以景观雕塑款286,690元为基数，自原告起诉之日起（2018年3月7日）按照银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止。关于原告主张权利是否超过三年诉讼时效的问题。经审理查明，原、被告双方均认可，2018年1月中旬，原告向被告索要景观雕塑款，双方就款项数额协商未果，故本案诉讼时效因原告主张权利的行为而中断，自2018年1月中旬至原告向本院提起诉讼之日（2018年3月7日），期间未超过三年，故原告主张权利未超过诉讼时效，本院对于被告关于诉讼时效的抗辩理由不予采纳。关于被告主张其为原告代缴税款39,754.32元的问题。因被告既未举证证明双方关于税款负担的约定，亦未举证证明其为原告代缴税款的具体数额，故本院对被告的该抗辩理由亦不予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告黑龙江同禹格润园林绿化工程有限公司于本判决生效后立即给付原告大庆市坤元环境艺术工程有限责任公司景观雕塑款286,690元，并以286,690元为基数，自2018年3月7日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止；二、驳回原告大庆市坤元环境艺术工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2800元（已减半）、保全费2020元，由被告黑龙江同禹格润园林绿化工程有限公司负担。二审过程中,坤元公司举证如下：一、坤元公司申请大庆城管委科长尹庆春出庭作证。欲证明坤元公司的工程项目均包含在同禹格润公司的施工合同之中，同禹格润质证认可部分真实，但认为坤元公司的合同相对方应为案涉工程发包方而非同禹格润公司，且其证明不了诉讼时效问题。本院认为，双方对部分证言的真实性认可，需要结合其他证据综合认定该证据。二、录音证据一份。欲证明坤元公司于2017年冬到同禹格润公司向其负责人刘威主张案涉款项。同禹格润公司质证认为刘威不是其工作人员且录音内容不能体现案涉款项。本院将结合其他证据综合认定。同禹格润公司举证如下：一、发票一张。欲证明在该公司代交税款中为坤元公司代交税款17631.43元。坤元公司质证对真实性无异议，但认为证明不了系为坤元公司代交税款。本院结合其他证据综合认定。二、《黑龙江施工企业规费读取管理办法》一份及证言三份。欲证明，根据该文件:1.同禹格润公司代交工程规费17,258.74元;2.同禹格润公司代交内业资料费5万元、预算资料费5万元、财务人员费用6万元，按工程总价款所占比例，坤元公司应分担23,840元。坤元公司认为双方对相关费用没有约定且相关人员薪金部分未证明已经支付,不应确认。本院结合其他证据综合认定。根据以上证据和双方举证质证意见，本院认定的事实除与原审一致外，另认定以下事实：根据坤元公司工程款部分在案涉工程总包工程款中的占比14.9%计算，在案涉工程总款中已由同禹格润公司代缴税金17631.43元、工程规费17,258.74元，两项合计34,890.17元。本院认为，针对双方当事人的诉辩主张和举证质证意见、本院查明的事实，本案争议的焦点问题主要以下几方面：一、诉讼时效问题。因双方之间不存在书面分包合同，从双方举证情况看，也无法证明坤元公司与工程发包方之间存在直接的承包合同关系，从案涉“转帐协议”、城市绿化和环境整治项目建设指挥部出具的情况说明、2009年东风新村裸露地项目工程款拨付情况说明来看，系“城市绿化和环境整治项目建设指挥部”将案涉工程款由同禹格润公司代为结算和转款。虽然案涉转帐协议未加盖坤元公司公章，但该协议由坤元公司持有并认可，应当认定该协议对各方具有约束力，该协议并没有约定给付时间，从上述工程款拨付情况说明和拨付工程款给付时间看，案涉工程款至2014年7月16日陆续拨付至同禹格润公司帐户并全部到位，因案涉工程款未全部到位，以工程峻工验收时间作为双方交付时间、由同禹格润公司承担给付义务也不客观，应在其收到发包单位拨付款项后才能承担给付义务，又由于双方约定付款时间不明确且发包单位工作人员尹庆春出具书面证明后又到庭凭证多次索要,故诉讼时效问题存在中断事由,同禹格润公司抗辩超过诉讼时效的理由不充分，原审认定不超过诉讼时效并无不当。二、税金、规费及其他费用应否扣减问题。由于双方之间存在的是代为结算和转款关系，由同禹格润公司进行结算和转款必然产生税费、各项规费等费用，同禹格润公司主张应扣减相关费用的主张符合公平原则，应予支持，根据坤元公司由同禹格润公司代为结算在整个工程款的占比情况，应扣减代缴税金17631.43元、工程规费17,258.74元，两项合计34,890.17元。至于代交内业资料费5万元、预算资料费5万元、财务人员费用6万元，按工程总价款所占比例坤元公司应分担23,840元的问题，因同禹格润公司仅提供三份证言，是否实际发生证据不够充分，本院不予认定和支持。三、利息损失如何计算问题。因双方约定的代为结算工程款2014年7月16日已陆续到位，同禹格润公司应及时在合理期限内承担《转帐协议》约定的付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的时间。就本案而言，虽然坤元公司主张多次索要款项，但没有证明给出必要的准备时间，按上述规定“必要的准备时间”届满应为资金占用利息起算时间,坤元公司没有及时行使诉权，原审按起诉时起算并无不当。综上，原审认定部分事实有误，但适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、变更黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院(2018)黑0602民初818号民事判决第一项“被告黑龙江同禹格润园林绿化工程有限公司于本判决生效后立即给付原告大庆市坤元环境艺术工程有限责任公司景观雕塑款286,690元，并以286,690元为基数，自2018年3月7日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止”为“上诉人黑龙江同禹格润园林绿化工程有限公司于本判决生效后立即给付上诉人大庆市坤元环境艺术工程有限责任公司景观雕塑款251,799.83元，并以此为基数，自2018年3月7日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止”；二、维持黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院(2018)黑0602民初818号民事判决第二项,即“驳回原告大庆市坤元环境艺术工程有限责任公司的其他诉讼请求”。一审案件受理费2,800元、保全费2,020元按原判决执行；二审案件受理费大庆市坤元环境艺术工程有限责任公司预交2,078元、黑龙江同禹格润园林绿化工程有限公司预交5,600元,分别自行负担。本判决为终审判决。审判长  解恒奎审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇一八年十二月十五日法官助理赵悦书记员夏欣欣