江苏省盐城市大丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0982民初6234号 原告：江苏英曼建设工程有限公司，统一社会信用代码91320902074736280T，住所地盐城市亭湖区南洋经济开发区机场路******（18）。 法定代表人：杨荣涛，该公司董事长。 被告：大丰瀚杰工贸有限公司，统一社会信用代码9132098231405989XC，住，住所地盐城市大丰区刘庄镇工业园区/div> 法定代表人：王晓宇，该公司总经理。 第三人：江久疆，男，汉族，住盐城市盐都区。 第三人：盐城亚刚建设工程有限公司，统一社会信用代码91320913MA1MDCTC5K，住，住所地盐城市城南新区黄海街道开放大道**东进国际装饰城**楼**/div> 法定代表人：崔亚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文斌，男，该公司员工。 原告江苏英曼建设工程有限公司（以下简称英曼公司）与被告大丰瀚杰工贸有限公司（以下简称瀚杰公司）、第三人江久疆、盐城亚刚建设工程有限公司（以下简称亚刚公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告英曼公司的法定代表人杨荣涛，第三人江久疆，第三人亚刚公司的委托诉讼代理人张文斌到庭参加诉讼。被告瀚杰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告英曼公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告瀚杰公司退还原告工程保证金15万元、向原告支付工程款4449136.29元，并承付该款自2017年11月14日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息；2、判令原告对未完工的工程依法就变现所得享有优先受偿权；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月29日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定：原告承建被告位于刘庄工业园区的1#、2#厂房，3#生产楼、办公楼、附房，工期为390天，造价700万元（固定价），工程竣工验收合格后支付工程款。2016年7月6日，双方又签订了《补充协议》一份，约定：1、工程的所有检测费用和工程税票税金（含开增值税发票的成本票税金）及基金均由甲方（被告）承担。工程质监、安监手续办理时所必须缴纳的各项费用均由甲方（被告）承担。2、甲方（被告）按合同进行支付工程款，如甲方未按合同约定金额支付工程款或支付逾期超过15天，乙方（原告）有权要求结清所有剩余工程款，且被告需承担逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算所有未结工程款的利息，利息计算至所欠工程款全部结清为止。施工合同及补充协议签订后，原告即向被告缴纳了工程保证金，并实际进行了施工。施工期间，原告多次催促被告办理施工许可证，但被告置若罔闻，致使原告多次接到主管部门的责令停工核查通知书，原告承诺督促被告办理后，又获准继续施工。2017年5月18日，原告对已完成的部分工程进行保护性维护和修缮后，向大丰区住建局提交了报告，请求退还项目管理人员证书并解除网上监管，因被告已完全失去联系，原告的施工已无法获得施工许可证。综上，请求支持原告的诉讼请求。 被告瀚杰公司未答辩、举证。 第三人江久疆述称，这个工程是我和亚刚公司共同投资建设的，是借用英曼公司的资质做的，其中1、2号厂房和附房（门岗以及向东一排小房子）是我独资建的，亚刚做的是办公楼和3号厂房的主体，3号厂房我没有做。我们都是借用的英曼公司的资质，现在因为合同是英曼公司和被告签订的，所以我们第三人不在本案中主张权利，由英曼公司作为合同相对方向被告主张权利。我们和英曼公司结算。 第三人亚刚公司述称，同意江久疆的陈述，我公司也不在本案中主张权利，由英曼公司向被告瀚杰公司主张，我公司和英曼公司结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了建设工程施工合同、补充协议、收据、责令停工核查通知书、报告、建设工程安全监督通知书、国有土地使用权证、建设工程规划许可证等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人未到庭对证据本身的真实性提出异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月29日，原告英曼公司与被告瀚杰公司签订了建设工程施工合同一份，约定由英曼公司为瀚杰公司的1#、2#厂房、3#生产楼、办公楼、辅房等进行施工，资金来源为100%自筹，工程地点刘庄镇友谊村境内，工程承包范围为设计图纸内的所有工作内容，计划开工日期2015年10月8日，计划竣工日期2016年6月8日，确保2016年春节前1#、2#厂房投入使用，须于2016年1月10日前竣工交付。签约合同价为700万元，合同价格形式为固定报价等。合同专用条款中双方另约定：出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：综合单价不调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：以变更签证为准。本工程不得以任何形式分包。合同保证金15万元，进场施工一个月内于2015年11月8日由瀚杰公司一次性退还。关于变更的范围的约定：非英曼公司原因的工程变更（含设计变更），工程变更须经瀚杰公司、设计单位、审计单位及监理单位确定后，英曼公司按书面文件要求实施。发生设计变更、经济签证事件时，英曼公司须在事件发生7日内将变更工程量、变更部分综合单价、拟增加的经济费用说明原由、计取方式及依据书面报送经监理方签字认可后、并经瀚杰公司书面确认后作为结算依据。变更工程量确认签证由项目部、监理公司、跟踪审计等人员，按照变更文件，对现场完成的合格工程量进行计量确认，并按瀚杰公司分级管理规定报批。对于患工处理，需设计单位至现场确认满足设计要求后进行计量确认，过期不予认可，责任由承包人自行承担。关于变更估价的约定：（1）投标时的综合单价中已有适用的综合单价，按投标时已有的综合单价确定；（2）投标时的综合单价中没有适用的综合单价，按以下结算方式执行：①按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》进行计价。②人工工资单价参照苏建函价[2014]102号文执行；材料单价按实际施工同期《盐城工程造价信息》市场指导价或市信息价，市场指导价或市场信息价没有的材料价格由瀚杰公司另组织询价等方式定价；机械单价中燃料费按实际施工同期《盐城工程造价信息》市场指导价或市场信息价。③管理费及利润率按2009年《江苏省建设工程费用定额》中的工程费用取费标准及有关规定执行。钢筋、混凝土、水泥价格调整办法按苏建价[2008]67号文件执行。合同价格形式：综合单价包含的风险范围：施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数和瀚杰公司对工期、质量等的要求。本合同价款采用固定单价方式确定。工程结算方式为：固定报价+签证计价。工程竣工结算价=分部分项工程费用+措施项目费用+其他项目费用+规费+税金。无论招标时工程量清单中项目特征描述是否准确，招标人要求投标人的投标报价应为完成施工图纸的全部内容，若无相关设计变更，除本招标文件及施工合同约定允许调整外中标的综合单价不予调整，工程量按招标人确认的工程量进行结算。最终以审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准。本工程采用固定单价合同，合同中综合单价因招标人的分部分项工程量清单漏项或非中标人原因的工程变更（含设计变更），造成增加新的工程清单项目需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：a、合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，其相应综合单价由中标人依据相关规定提出，经招标人确认后作为结算依据（该综合单价的下浮率按照中标时的下浮率执行）。b、由于设计变更等原因引起的工程量增减或原工程量清单中的工程量误差，其综合单价执行投标时的综合单价。因设计变更或工程量清单漏项引起的分部分项工程量变更时，其措施费用不作调整。其他：以上关于合同定价与结算方式主要条款中未尽事宜由双方依据《建设工程工程量清单计价规范》以及相关配套文件中关于工程价款调整结算的内容进行协商，并在合同中具体约定。工程进度款支付：付款周期：工程施工结束并通过相关管理单位验收合格后30日按合同价的40%付款。项目变更的按实际完成工程量付款，增加工程量变更、签证部分在审计结论出具之前暂不付款。工程竣工验收合格后一年内付至合同价的70%。余款30%在工程竣工验收合格后二年内一次性结清。如因瀚杰公司原因未按合同约定支付承包人工程款引起的所有利息由瀚杰公司承担。因瀚杰公司原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按应付款项的同期银行贷款利率支付给承包人利息等。原告英曼公司与被告瀚杰公司分别在该建设工程施工合同的承包人与发包人处加盖公章并加盖了法定代表人印章。当日，第三人亚刚公司工作人员陈刚向被告瀚杰公司缴纳了工程保证金15万元，瀚杰公司向其出具了收据一份，载明交款单位为：收到陈刚工程保证金，收款事由：工程保证金。后第三人亚刚公司员工陈寿刚以盐城市玉刚建设工程有限公司的名义将该工程交第三人江久疆施工，因盐城市玉刚建设工程有限公司未办理正式的登记设立手续，又以第三人亚刚公司名义参与该工程。2015年11月18日，第三人江久疆组织人员、材料、设备等对1#、2#厂房及附房进行了施工。后第三人亚刚公司对现场的其余工程进行了继续施工直至最终停工。 2015年11月26日，盐城市大丰区住房和城乡建设局向英曼公司、瀚杰公司发出了《责令停工核查通知书》一份，载明：“本机关于2015年11月26日，在河南侧（位置），检查发现你（单位）进行施工建设1#、2#厂房，形象进度基础垫层，且未能提供上述行为之合法依据，现依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条之规定，责令你单位7日内携带下列材料到区规划建设综合执法大队刘庄中队接受调查处理。” 2015年12月28日，盐城市大丰区住房和城乡建设局向英曼公司、瀚杰公司发出了《责令停工核查通知书》一份，载明：“本机关于2015年12月28日，在大丰区东侧（位置），检查发现你（单位）进行1#、2#厂房、辅房，形象进度主体、钢构，且未能提供上述行为之合法依据，上述行为已涉嫌违反《建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第三条之规定，依据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条之规定，责令你单位自2015年12月28日18时起停工，并在接到本通知之日起3日内携带下列材料到盐城市大丰区规划建设综合执法大队刘庄中队接受调查处理：1、上述行为的书面情况说明；2、施工单位加强安全教育、安全技术交底、进场工人应佩戴好安全帽；3、高空作业人员应配好安全带、戴好安全帽；4、钢结构吊装应有吊装方案；5、施工期间项目经理、安全员、质检员均不在场。特此通知。” 2016年1月2日，盐城市大丰区住房和城乡建设局向英曼公司发出了《责令停工核查通知书》一份，载明：“本机关于2016年1月2日，在盐城市大丰区河南侧（位置），检查发现你（单位）进行1#、2#厂房、辅房在建、办公楼打桩、3#生产楼、4#厂房未施工，形象进度辅房建至一层，1#、2#钢结构到顶，余未建，且未能提供上述行为之合法依据，现依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条之规定，责令你单位自2016年1月2日14时起停工，并在接到本通知之日起3日内携带下列材料到盐城市大丰区规划建设综合执法大队刘庄中队接受调查处理：1、上述行为的书面情况说明；2、即日起立即停工整改，符合开工条件后方可施工，如仍强行施工，将依法从严从重处罚，并予以断电。特此通知。” 2016年7月6日，瀚杰公司（甲方）与英曼公司（乙方）签订了补充协议一份，载明：“根据大丰瀚杰工贸有限公司项目合同，现需补充如下：1、工程的所有检测费用和工程税票税金（含增值发票的成本票税金）及基金均由甲方承担。工程质监、安监手续办理时所必须缴纳的各项费用均由甲方承担。2、甲方按合同进行支付工程款，如甲方未按合同约定金额支付工程款或支付逾期超过15天，乙方有权要求结清所有剩余工程款。且甲方需承担逾期之日起按中国人民银行的同期同类贷款利率的四倍计算所有未结工程款的利息，利息结算至所欠工程款全部结清为止。3、本补充协议是大丰瀚杰工贸有限公司项目工程合同的组成部分。” 2016年8月10日，盐城市大丰区住房和城乡建设局向英曼公司、瀚杰公司发出了《责令停工核查通知书》一份，载明：“本机关于2016年8月10日，在大丰北侧（位置）建设办公楼、3#厂房工程，形象进度基础，且未能提供上述行为之合法依据，上述行为已涉嫌违反《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》之规定，依据《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》之规定，责令你单位自2016年8月10日18时起停工，并在接到本通知之日起3日内到盐城市大丰区规划建设综合执法大队刘庄中队接受调查处理。特此通知。” 2017年5月18日，英曼公司因需收回本案所涉工程技术人员的证书，欲向盐城市大丰区住房和城乡建设局出具报告，载明：“大丰区住房和城乡建设局：我公司承建大丰瀚杰工贸有限公司厂房、生产楼、办公楼工程。由于建设单位法人多次变更，工程无人负责，我公司多次与其联系办理施工许可证等相关手续，无人搭理并不配合，工程现处于停工状态。我公司已走司法程序维权。特此报告申请退工程项目组成人员证书及网上人员证书解除。望领导批准为感！”盐城市大丰区刘庄镇人民政府在该报告左下方加盖公章并标注“情况属实”。 因被告瀚杰公司始终未能办理施工许可手续，后工程未能按照英曼公司与瀚杰公司之间的建设工程施工合同约定施工完毕，仅施工了1#、2#厂房、3#生产楼、办公楼、辅房工程的部分内容，并最终停工，被告亦未向原告或第三人支付过工程款。2017年11月14日，原告向本院提起诉讼。 审理中，原告英曼公司申请鉴定，经本院委托，江苏宏天工程管理有限公司于2018年9月5日作出苏宏鉴字[2018]第019号鉴定报告，鉴定结论为：大丰瀚杰工贸项目1#2#厂房、3#生产楼、办公楼、辅房工程已施工部分的工程价款为人民币4449136.29元。该鉴定报告中鉴定说明载明：1、本鉴定结果工程类别根据《江苏省建设工程费用定额（2009年）》相关规定计算；2、本鉴定结果人工费按苏建价【2014】102号文件。本项目合同计价模式为固定总价，政策性调整按省市相关规定。考虑到施工期间各因素造成多次停工，且无实际施工期的记录，因此人工费按合同关于变更价款的确定原则：人工费按苏建价【2014】102号文件；3、本鉴定材料价格按合同约定的施工期间《盐城市工程造价信息》、本项目合同计价模式为固定总价，钢筋、混凝土、水泥价格调整办法按苏建价【2008】67号文件执行。考虑到施工期间各因素造成多次停工，且无实际施工记录，因此材料价格按合同要求工期平均价执行；4、本鉴定结果中措施费均按照合同约定、结合常规施工组织设计计取；5、本鉴定安全文明施工措施费按《江苏省建设工程费用定额（2009年）》计取基本费；6、因未提供缴费排污费的发票，本鉴定未计排污费；7、本鉴定结果不含税金，根据补充协议的约定税金由甲方承担，因此本鉴定结果中不含税金；8、本鉴定结果未扣除施工用水、电费，此项费用由双方自行结算；9、本鉴定按合同基准基计算控制价，测算下浮率为21.73%；10、本鉴定结论是根据施工图纸要求作出的造价鉴定结论，前提是已完工程均满足设计图纸要求，质量合格，特提醒双方注意；11、其他说明：（一）土建部分：（1）场地自然地坪无实测资料，根据现场勘察自然地坪按2.75m计算。（2）图纸设计未明确要求使用预拌砂浆，鉴定资料中无使用预拌砂浆的资料，本鉴定按普通砂浆考虑。（二）安装部分：（1）1#、2#厂房电源进线仅做埋管至出外墙1米，电缆未穿。（2）3#生产楼、办公楼仅做线管预埋、防雷接地施工。（3）辅助用房：配电箱进线电缆未穿、卫生洁具未做、弱电箱仅做预埋管盒。原告英曼公司因此支付鉴定费53000元。后原告英曼公司将其有关工程款及利息给付的诉讼请求进行了相应的变更减少，由580万元及该款自2017年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息，变更为：4449136.29元及该款自2017年11月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息。 本院认为，原、被告在协商一致的基础上签订了建设工程施工合同，该合同不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。原、被告双方均应按照合同的约定履行各自的义务。因被告瀚杰公司未能办理工程建设相关的手续，以致工程长期停工且处于无人处理的状态，原告主张按照法定鉴定机构鉴定的数额，由被告瀚杰公司就其已施工的工程支付相应的工程价款，并按照双方的约定承付该款自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息，本院依法应予支持。原告主张被告向其返还履约保证金15万元，依照原、被告双方关于“合同保证金壹拾伍萬圆，进场施工一个月内，于2015年11月8日由发包人（瀚杰公司）一次性退还”的约定，本院对原告的该项诉请依法应予支持。原告英曼公司主张就被告瀚杰公司所欠债务对已完工的工程在变现所得范围内享有优先受偿权，依照合同法的相关规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因被告瀚杰公司未能办理工程施工的相关手续，以致案涉工程长期停工无人处理，且在原告英曼公司起诉时双方并未进行结算，未对工程价款的履行数额及期限达成一致意见，故原告于提起诉讼时主张就建设工程价款对已完工的工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权，本院依法应予支持。原告英曼公司主张就15万元的履约保证金及工程价款自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息享有优先受偿权，依照相关规定，承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用，未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围，故本院对原告的该两项诉请依法不予支持。被告瀚杰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等抗辩权利的放弃，后果自负。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告大丰瀚杰工贸有限公司给付原告江苏英曼建设工程有限公司工程款人民币4449136.29元、退还原告江苏英曼建设工程有限公司工程保证金15万元，合计4599136.29元，并承付其中4449136.29元自2017年11月14日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息。于本判决生效后10日内履行完毕。 二、原告江苏英曼建设工程有限公司就工程款人民币4449136.29元对被告大丰瀚杰工贸有限公司1#厂房、2#厂房、3#生产楼、办公楼、辅房工程中已完工的部分在折价、拍卖价款范围内享有优先受偿权。 三、驳回原告江苏英曼建设工程有限公司对被告大丰瀚杰工贸有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费43593元、诉讼保全费5000元，鉴定费53000元，合计101593元，由被告大丰瀚杰工贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本9份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  朱剑媚 人民陪审员  肖书平 人民陪审员  沈冠山 二〇一八年十二月八日 法官助理孙静 书记员王娟 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。