江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终3021号 上诉人（原审原告）：贾正红，男，1973年8月25日出生，汉族，住河南省内乡县。 上诉人（原审原告）：李柯永，男，1974年8月22日出生，汉族，住河南省唐河县。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张杰鑫，河南菊城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南昌恒悦庆金属材料有限公司，住所地：江西省南昌市安义县工业园区。统一社会信用代码：913601235816238543。 法定代表人：谌虎，总经理。 原审被告：邓龙，男，1988年7月28日出生，汉族，住南昌市安义县。 上述上诉人与原审被告共同委托诉讼代理人：王晓波，安义县法律服务所法律工作者。 上诉人贾正红、李柯永、南昌恒悦庆金属材料有限公司（以下称恒悦庆公司）因与原审被告邓龙买卖合同纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2018）赣0123民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李柯永、贾正红上诉请求：1、撤销安义县人民法院作出的（2018）赣0123民初1100号判决书，改判由被上诉人在一审判决的基础上再支付上诉人违约金114460元；2、一审、二审诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：1、一审法院认定双方约定的违约金高于上诉人实际损失的事实属于认定事实不清，应当改判。被上诉人至今仍有47吨货没有发给上诉人，现在货物价格已经涨至9800元一吨，双方签订的合同价格为8300元一吨，涨价的损失为47x1500=70500元，货物拉回来后，按照河南省内乡县不锈钢行业的商业惯例，该行的利润为30%-35%，上诉人的可得利益为15万元左右，仅此两项相加后，上诉人的损失为220500元，还有上诉人因此造成的客户流失损失，上诉人前期去被上诉人公司考察产生的费用损失、被上诉人到上诉人处招待被上诉人的费用、以及因此次诉讼产生的交通费、误工费、住宿费等损失，远远大于双方约定的20万元的损失。2、一审法院偏袒被上诉人，应当改判。在庭审中，被上诉人只是以自己不构成违约，上诉人损失为零进行答辩，在一审法官释明后，也没有请求法院对违约金进行调整，而一审法院在判决书中写到被上诉人申请了调整，存在偏袒一方的情形。3、一审法院适用法律错误。应当改判。一审法院适用了《合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，按照这两条中第一款的规定，一审法院应当支持约定的20万元的违约金，而一审法院在被上诉人没有请求调整的情况下，直接予以减少，于法无据。因为被上诉人的违约致使双方的合同无法继续履行，这给上诉人造成了现实存在的损失，远大于一审认定的85540元，且一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，认为双方约定的违约金大于上诉人的实际损失，有失公平。 恒悦庆公司辩称：1、上诉人提出的上诉损失不存在，未提出损失的证据；2、合同的解除是上诉人提出，征得我方同意之后，我方将对方给付的款项给了对方，不属于违约。 恒悦庆公司上诉请求：撤销一审法院判决上诉人给违约金人民币计85540元。上诉理由：一审法院判决认定双方协商一致同意解除合同，却又认定上诉人违约而解除。认定上诉人违约而解除的观点是错误，在一审庭审当中，上诉人和被上诉人提供的证据证明是双方在合同履行期限内提出解除合同的合意，上诉人也同意并将对方的20万元定金退回了，该合同的解除是双方真实意思表示。不存在着一审法院认定的由于上诉人未履行合同的违约造成了被上诉人的损失。首先在被上诉人与上诉人公司业务人员魏宾2018年6月1日微信当中提到“不能拉管把钱退回来，我上别的厂也能拉得到”“给你三天时间、能拉就拉，不能拉就把钱退回来”。上诉人与被上诉人达成的合同约定的合同履行期为2018年10月13日，上诉人在合同履行期内按照被上诉人的要求退回了20万元，双方解除合同不存在着违约也未给上诉人造成任何损失。其次一审法院认定违约造成被上诉人损失，草率认定合同中约定的提货量中未提交货物的货款来认定被上诉人的损失，且是在被上诉人未提供任何损失证据的情况下而做出的认定，显然是显示公平依法无据。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 李柯永、贾正红辩称，对上诉人因为违约而解除合同的认定，属于认定事实清楚，适用法律正确。我方不愿意与对方解除合同，对方通过退回定金方式强制解除合同。我方认为一审法院判定违约金数额太少了，应该判20万元。 贾正红、李柯永向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令两被告支付原告违约金20万元;2、本案诉讼费及其他费用由两被告承担。 一审法院认定事实：邓龙系恒悦庆公司股东，担任总经理职务。2018年4月13日，邓龙代表被告恒悦庆公司与贾正红、李柯永签订《合同书》一份，双方约定：由恒悦庆公司向贾正红、李柯永供应不锈钢管材80吨，单价8300元/吨;贾正红、李柯永向恒悦庆公司支付定金20万元，充抵最后两车货货款;定货周期为六个月;双方如有违约赔偿对方20万元违约金。合同签订后，2018年4月16日，贾正红向恒悦庆公司支付定金20万元。2018年4月28日，恒悦庆公司向贾正红、李柯永发送了第一批货物，贾正红、李柯永也支付了货款。2018年5月12日，贾正红、李柯永向恒悦庆公司下发订单，要求恒悦庆公司发货，由于当时不锈钢原材料价格上涨等因素，恒悦庆公司一直未发货，经贾正红、李柯永多次催促，仍拒绝发货。2018年6月1日，贾正红在与魏宾（恒悦庆公司工作人员）电话通话中表示“给你三天时间给我装货，不能装货的话钱退回来算了好不好，你说行不行”，2018年6月4日，恒悦庆公司将20万元定金通过银行转账方式返还给了贾正红，至此，恒悦庆公司按合同约定数额（80吨）尚有47吨货物没有向贾正红、李柯永发出。贾正红、李柯永于2018年8月7日诉至一审法院。 另查明，根据恒悦庆公司发出的调价通知，2018年5月28日不锈钢管材基价调整为9500元/吨，2018年5月29日调整为9700元/吨。 一审法院认为，邓龙系恒悦庆公司股东，其在合同上签名系履行职务行为，其个人不应成为合同相对方，且贾正红、李柯永也当庭认可其是向恒悦庆公司购买不锈钢管材，不是向邓龙个人购买，故邓龙不应成为本案的被告。涉案合同的相对方应为贾正红、李柯永与恒悦庆公司，贾正红、李柯永与恒悦庆公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，依法成立，合法有效，受法律保护，双方均应按合同约定全面履行各自义务，在合同履行过程中由于不锈钢管材价格上涨，恒悦庆公司拒绝向贾正红、李柯永继续发货，属违约行为。贾正红、李柯永在与恒悦庆公司工作人员通话中明确表示给被告三天时间选择，能给货就给货，不给货退钱（定金），恒悦庆公司选择了退回20万元定金给贾正红、李柯永，贾正红、李柯永也已接收，说明双方均以实际行为表明同意解除合同，原合同因双方协商一致而解除。但原合同是因恒悦庆公司违约而解除，根据相关法律规定，作为守约方的贾正红、李柯永有权主张继续适用违约金条款，贾正红、李柯永的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。恒悦庆公司关于合同已解除，定金已返还，贾正红、李柯永没有损失，请求驳回贾正红、李柯永诉请的辩解主张，于法不符，不予采信。贾正红、李柯永主张违约金20万元，恒悦庆公司对此持有异议。贾正红、李柯永应对被告恒悦庆公司的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。鉴于贾正红、李柯永没有提供证据证明因恒悦庆公司违约造成多大损失，其主张的违约金是否过高，应以是否超过造成损失的30%作为衡量标准。本案中，因恒悦庆公司的违约给贾正红、李柯永造成的损失，应以合同价与市场价的差额作参考，即差价损失为65800元[47吨×（9700元-8300元）]，加上19740元（65800元×30%），共计85540元作为上限，超出此部分可以认定是过分高于造成的损失，一审法院支持贾正红、李柯永诉请中的违约金85540元，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：一、南昌恒悦庆金属材料有限公司于本判决生效后10日内向贾正红、李柯永支付违约金人民币85540元。二、驳回贾正红、李柯永的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，诉讼保全申请费1520元，共计3670元，贾正红、李柯永负担2100元，南昌恒悦庆金属材料有限公司负担1570元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，首先关于恒悦庆公司是否承担违约责任的问题。本案中，双方均以实际行为表明同意解除合同，原合同因双方协商一致而解除。但是合同的解除，并不意味着原合同条款的全部内容均失效，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。违约金条款属于“结算和清理条款”,该条约不因合同的解除而影响其效力；原合同是因恒悦庆公司拒绝发货的行为而协商解除的，原合同约定“定货周期六个月为期”，该约定并不是对每次发货时间的约定，而是对整个合同的履行期限进行约定，因双方未对每次发货时间进行明确约定，也没有补充约定或交易习惯，贾正红、李柯永可要求恒悦庆公司随时发货。故恒悦庆公司拒绝发货的行为属于违约行为，应当承担违约责任。故对恒悦庆公司的上诉请求不予支持。 其次，关于恒悦庆公司违约金赔偿金额的问题。原合同虽然约定了20万元违约金，但贾正红、李柯永并没有提供证据证明其损失的具体金额，一审法院以恒悦庆公司的调价通知作为参考，得出了85540元违约金的结论并无不妥，故对贾正红、李柯永的上诉请求不予支持。 最后，关于恒悦庆公司是否要求调整违约金的问题。一审法院2018年9月4日11点的开庭笔录第六页最后两段清楚记录了法庭对当事人的释明及当事人要求调整违约金的内容，有双方当事人的签字为证。 综上所述，恒悦庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；贾正红、李柯永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4529元，由恒悦庆公司负担1939元，贾正红、李柯永负担2590元。 本判决为终审判决。 审判长 胡  朋 审判员 欧阳晓明 审判员 王 晶 晶 二〇一八年十二月十七日 法官助理 周弦 书记员 陈 佳 胜