广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9122号上诉人（原审被告）：余兆祥，男，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：崔勇刚，广东导正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：利光宇，男，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：刘智勇，广东共明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘样贤，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审第三人）：何少娟，女，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审第三人）：王伟，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：肖政添，系本案另一被上诉人。被上诉人（原审第三人）：肖政添，男，汉族，住广东省佛山市高明区。原审被告：唐月招，女，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：崔勇刚，广东导正律师事务所律师。上诉人余兆祥因与被上诉人利光宇、刘样贤、何少娟、王伟、肖政添、原审被告唐月招林业承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余兆祥上诉请求:1.撤销一审判决第一项；2.改判余兆祥无须向利光宇支付违约金650000元；3.诉讼费由利光宇、刘样贤、何少娟、王伟、肖政添承担。事实和理由:余兆祥与刘样贤、肖政添、王伟、何少娟签订了花木场的承包经营合同,之后双方完全没有履行该合同。合同第三点约定了刘样贤、肖政添、王伟、何少娟将花场的现有花木、投资的砖房、设备、工具等财产交给余兆祥使用和保管,同时约定了交接清单,但合同签订后刘样贤、肖政添、王伟、何少娟一直拒绝与余兆祥共同对花场的财产、花木进行清点、移交，余兆祥考虑到风险，不愿意在没有对财产进行明确的情况下贸然进行管理，所以与四人多次沟通，遭到拒绝后，双方已达成合同不再履行的一致意见，余兆祥对花场的管理没有参与，没有接手，都是刘样贤、肖政添、王伟、何少娟与他们的工人进行管理。一审法院称余兆祥办理了花木场的用电过户，但没有查清办理过户的实际过程，与本案承包合同没有关系。所谓的证人陈某证言不可信，余兆祥根本不认识证人。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟没有向余兆祥进行交接，该合同第四条第二项是无效条款，该条款称甲方（刘样贤、肖政添、王伟、何少娟）的投资成本1300000元，这1300000元的构成、来源并没有任何证据，该条款同时约定了违约金，但违约金的数额与花场的价值是否恰当、是否超出了双方约定的目的的利润要求，没有证据显示。实际上该花场在双方签订合同时根本没有有价值的花木和设备，有没有利润还是问题，不排除刘样贤、肖政添、王伟、何少娟将一个亏损的花场将包袱丢给余兆祥的可能。违约金具有赔偿损失的性质，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟就算有损失，650000元也明显不合理。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟与利光宇之间的合同权利转让不符合法律规定，利光宇的原告主体不适格。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟与利光宇的《合同权利转让通知书》没有向余兆祥告知，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟完全可以找到余兆祥，因刘祥贤在2017年曾用短信发给唐月招，其在诉讼立案时有意不向法院提供余兆祥的送达住址和联系信息，企图使余兆祥无法参与一审诉讼，达到《合同权利转让通知书》登报生效目的。一审法院认定事实错误，认定利光宇作为原告要求违约金并判令余兆祥承担违约损失无法律依据。利光宇辩称，一、余兆祥在上诉状中承认其与刘样贤、肖政添、王伟、何少娟就《关于XX花木场承包经营合同》达成一致意见，其称双方没有履行该合同，其没有任何证据证实，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院认为余兆祥违约中途离开花木场，不全面履行合同有证据支持。除了证人证言，还有一审法院到高明区供电局调取的两个花木场的用电户名是余兆祥。一审法院基于本案客观情况，结合证人证言和证据，认定余兆祥根本违约。三、余兆祥认为涉案合同第四条第二款是无效条款，该条款没有违反法律的强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》所列的合同无效情形，该条款是有效的合同。四、余兆祥上诉称刘样贤、肖政添、王伟、何少娟的投资成本没有证据支持，该上诉理由完全违背了基本事实。两份土地租赁合同、进账单和付款凭证等证据足以证明刘样贤、肖政添、王伟、何少娟为了承包两个花木场支付金额达100余万元。合同约定如果一方违约给付另一方违约金1300000元，同时赔偿损失1300000元，该违约条款具有惩罚性，可以同时适用，但一审法院没采用同时适用的观点。余兆祥作为一个商人，合同里面写明违约后果，余兆祥对此是清楚的。余兆祥上诉称违约金过高，其负有举证责任证实违约金高于刘样贤、肖政添、王伟、何少娟的实际损失。余兆祥没有举证，应承担相应的法律后果。五、余兆祥称合同权利转让不符合法律规定，转让合同通知书以特快专递方式寄给余兆祥，余兆祥拒收，特快专递退回来。在此情况下，再以登报方式通知余兆祥涉案合同的权利转让。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟辩称，一、关于移交。当时在佛山市禅城区客家酒楼签约《关于XX花木场承包经营合同》，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟打印了投资成本1300000元的账目单并交给余兆祥。二、余兆祥2013年5月份带了工人周光福夫妻接手花木场，后来聘请陈某、刘某等工人看管花木场。因为没交地租，村长一直催交，后来余兆祥不接听电话、撒手不管了。三、刘样贤、肖政添、王伟、何少娟对花木场均有出资，已经向一审法院提交了银行转账记录等证据。四、余兆祥办理了供电部门的过户协议，有其亲笔签名。唐月招辩称，一、利光宇与刘样贤、肖政添、王伟、何少娟之间转让合同权利的事实，唐月招一概不知。二、一审判决要求余兆祥支付违约金，没有事实根据。余兆祥的上诉应当支持，希望二审法院予以改判。利光宇向一审法院起诉请求：1.余兆祥、唐月招共同赔偿利光宇损失1300000元及利息（以1300000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计至余兆祥、唐月招实际归还全部借款之日止）；2.余兆祥、唐月招共同向利光宇支付违约金1300000元；3.余兆祥、唐月招承担案件受理费。一审法院认定事实：2005年2月2日，刘某华与佛山市高明区富湾镇XXX村民小组签订《土地租赁合同》，约定佛山市高明区富湾镇XXX村民小组将XXXX土地租赁给刘某华。租赁范围为XXXX土地面积54.25亩，租赁期限15年，从2005年2月3日起至2020年2月3日。并约定了租赁金额、租金交纳方式、费用负担、违约责任、使用权限等。2011年10月21日，刘某华与刘样贤、肖政添签订《转让协议书》，约定刘某华将其与佛山市高明区荷城街道富湾镇XXX村民小组签订的租赁合同的全部权责转让给刘样贤、肖政添。刘样贤、肖政添向刘某华支付600000元，双方还约定了付款方式、双方权利义务及违约责任。2004年11月30日，孙某良与佛山市高明区富湾镇XX村民小组签订《土地租赁合同》，约定佛山市高明区富湾镇XX村民小组将其权属的XXXX土地面积54亩租赁给孙某良。租赁期限15年，从2004年10月13日起至2019年10月12日止。并约定了租赁金额、租金交纳方式、费用负担、违约责任等。2012年1月17日，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟与孙观友签订《转让协议书》，约定孙观友将与佛山市高明区荷城街道富湾下XX村民小组于2004年10月12日签订的关于XXXX土地面积为54亩、租赁期为15年的花木场《租赁合同》全部权责转让给刘样贤、肖政添、王伟、何少娟，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟向孙观友支付400000元，双方还约定了付款方式、双方权利义务及违约责任。2012年1月21日，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟签订《XX花木场合伙协议》，约定四人合伙经营佛山市高明区荷城街道富湾镇XXX村民小组于2005年2月2日和刘某华签订的关于XXXX土地面积为54.25亩租赁期为15年的花木场和佛山市高明区荷城街道富湾下XX村民小组于2004年10月12日和孙观友签订的关于XXXX土地面积为54亩租赁期为15年的花木场，上述两个花木场对应的租赁合同全部权责属刘样贤、肖政添、王伟、何少娟。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟每人支出现金250000元用于购买两个花木场，每人占投资总额的25%。并约定了四人的权利义务。2013年4月10日，余兆祥（乙方）与XX花木场（甲方）签订《关于XX花木场承包经营合同》，约定刘样贤、肖政添、王伟、何少娟将四人经营的XX花木一场（即为佛山高明区荷城街道富湾镇XXX村民小组于2005年2月2日与刘某华签订的关于XXXX土地面积54.25亩为期15年的花木场）以及XX花木二场（即为佛山高明区荷城街道富湾下XX村民小组于2004年10月12日和孙观友签订的关于XXXX土地面积54亩为期15年的花木场）承包给余兆祥经营。承包期限为XX花木场一场以及二场分别与村民小组所签的合同期限，即XX花木场一场从2013年4月10日起，到2020年2月2日止，XX花木场二场从2013年4月10日起，到2019年10月12日止。甲方负责提供两个场地，现有的花木以及所投资砖屋、所购买的设备、工具、家电、家具等财产给余兆祥使用、保管，两个场地所有经营事项由余兆祥负责，因经营产生的一切费用（含地租、电费、水费、临工工资、肥料、电排费等）由余兆祥负担。约定了双方的权利义务及违约责任。并明确余兆祥不能将甲方的花木卖完后提出终止合作活动，否则余兆祥要赔偿甲方的投资成本1300000元并按七年的平均收益补偿给甲方。余兆祥如不按合同规定向甲方履行合同承诺，需赔偿甲方的投资成本1300000元及按合同签订日至合同期满7年的违约金1300000元，两者共2600000元。甲方如不按合同规定向乙方履行合同承诺，赔偿责任与乙方同等。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟以甲方股东的身份在合同上签名，余兆祥在合同上签名确认。2014年12月16日，XX花木一场、二场的用电客户由原来的新城村民小组（刘某华鱼塘）、佛山市高明区荷城街道石洲村民委员会XXX村民小组变更为余兆祥。2017年4月25日，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟出具合同权利转让通知书称，其四人将2013年4月10日与余兆祥签订的《关于XX花木场承包经营合同》中的全部权利转让给利光宇，要求余兆祥于收到通知书后，向利光宇履行合同义务。在南方日报上刊登了该通知书。余兆祥与唐月招于1992年2月19日登记结婚，于2015年12月7日登记离婚。一审法院认为，本案为林业承包合同纠纷。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟与余兆祥签订的《关于XX花木场承包经营合同》是其真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，由此产生的权利义务应受法律的保护和约束。关于利光宇的主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权人可将合同全部权利或部分转让给他人，经通知债务人后对债务人发生法律效力。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟于2017年6月23日登报告知余兆祥其四人将案涉合同的相关权利转让给利光宇，利光宇据此提起本案诉讼要求余兆祥承担合同责任，合法有据。关于案涉合同是否实际履行的问题。案涉合同未明确约定刘样贤、肖政添、王伟、何少娟如何向余兆祥移交两花木场，但案涉合同签订一年半后，余兆祥将两花木场的用电户名过户至其名下，结合合同签订后余兆祥未提出过要求刘样贤、肖政添、王伟、何少娟移交花木场的请求的情况及证人陈某关于余兆祥聘请其在涉案花木场做工的陈述，一审法院认为余兆祥关于刘样贤、肖政添、王伟、何少娟签订合同后未向其移交两花木场故案涉合同未开始履行的辩解不成立，对利光宇关于案涉合同已经实际开始履行的主张，一审法院予以支持。关于诉讼时效。利光宇诉称，余兆祥经营案涉花木场至2016年10月份，利光宇于2017年7月10日要求余兆祥承担合同责任，未超出法律关于诉讼时效的规定，关于利光宇提起本案诉讼已超出诉讼时效的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利光宇要求余兆祥支付违约金1300000元的诉讼请求。一审法院认为，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟与余兆祥的承包合同中约定XX花木一场的承包期限为6年10个月、XX花木二场的承包期限为6年6个月，双方约定余兆祥不按合同约定向刘样贤、肖政添、王伟、何少娟履行合同承诺的，需向刘样贤、肖政添、王伟、何少娟支付7年合同期间的违约金1300000元。庭审中，利光宇自认余兆祥经营两花木场至2016年10月，余兆祥根据合同经营花木场约3年6个月。余兆祥未依合同经营案涉两花木场，应当向利光宇承担违约责任。依照合同约定的承包期限及余兆祥实际经营花木场的期间，对利光宇诉求的违约金，一审法院酌情支持650000元。利光宇未能提供证据证实余兆祥有其他的违约行为，对利光宇诉求违约金超出部分，一审法院不予支持。关于利光宇要求余兆祥赔偿损失1300000元及利息的诉讼请求。一审法院认为，利光宇未能提供证据证实余兆祥在2016年10月前经营两花木场有给刘样贤、肖政添、王伟、何少娟或者利光宇造成损失的违约行为。余兆祥于2016年10月违约停止花木场经营后，刘样贤、肖政添、王伟、何少娟或利光宇应当采取适当措施避免继续产生地租等损失，对刘样贤、肖政添、王伟、何少娟和利光宇未采取减损措施所导致的后续损失，应由其自行负担。综上，利光宇要求余兆祥赔偿损失1300000元，依据不足，一审法院不予支持。关于利光宇要求唐月招对案涉债务承担合同责任的诉讼请求。利光宇以余兆祥、唐月招为夫妻关系为由，要求唐月招对余兆祥的合同责任承担连带还款责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”，第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。利光宇未能举证证实余兆祥、唐月招共同经营涉案花木场或经营所得用于余兆祥、唐月招夫妻共同生活，唐月招亦未对余兆祥的上述债务作出予以追认属于夫妻共同债务的意思表示。因此，利光宇认为案涉债务属于余兆祥、唐月招的夫妻共同债务依据不足，一审法院不予确认。对利光宇要求非合同当事人的唐月招承担合同违约责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、余兆祥于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金650000元给利光宇；二、驳回利光宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元（利光宇已预交），由利光宇负担20700元，由余兆祥负担6900元。二审中，余兆祥向本院提交以下证据：1.刘样贤的银行账号资料及相关通知书，拟证明刘样贤可以找到唐月招，利光宇与刘样贤、肖政添、王伟、何少娟的案涉合同相关权利转让行为完全可以直接送达给余兆祥，采取公告送达的形式不符合法律规定。2.花木场的用电记录，拟证明2014年2月到2017年4月，花木场几乎没有什么用电量，足以说明花木场一直以来没有经营，表格中所列的所有电费的缴纳人是肖政添，这笔钱从肖政添的账上扣除，说明余兆祥没有实际履行案涉合同。利光宇向本院提交一份EMS特快专递，拟证明利光宇与刘样贤、肖政添、王伟、何少娟的案涉合同相关权利转让通知书以特快专递方式邮寄给余兆祥，本人拒收被退回，不得不采取登报方式通知余兆祥。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟、唐月招均未向本院提交新的证据。本院出示刘样贤与余兆祥、唐月招民间借贷纠纷一案的（2016）粤0604民初4266号民事判决书。本院组织各方当事人进行质证，各方当事人均对上述证据发表了质证意见。经审查，上述证据内容真实，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，刘样贤与余兆祥、唐月招民间借贷纠纷一案，佛山市禅城区人民法院于2016年10月作出（2016）粤0604民初4266号民事判决书。该案系刘样贤诉请余兆祥、唐月招偿还欠款141000元及利息，余兆祥辩称其与刘样贤以及其他合伙人一起合作经营XX花木场一场、二场，涉案借款是刘样贤入资该花场的投资款，双方口头约定刘样贤投资该花场20万元，之后刘样贤陆续共支付部分投资款，但未足额支付20万元的投资款，余兆祥由于不懂法律，所以写了借条给刘样贤。该判决书查明：2013年4月28日至2014年3月8日，余兆祥共向刘样贤出具三份借据（借条）。其中2013年4月28日的借据载明“借到刘样贤4万元，2年内还款”；2013年10月28日的《借条》载明“借到刘样贤现金6万元，2年内还款”；2014年3月8日的《借条》载明“借到刘样贤现金41000元，1年内还款”。三份借据共计载的借款金额为141000元。庭审中，经询问，刘样贤称上述款项是通过现金方式支付的，余兆祥则认为该款是刘样贤通过银行转账方式交付给XX花木场的财务肖政添的，其中部分款项用于支付花木场的工人工资、生产设施、生产原料等。余兆祥庭后提交一份《关于XX花木场承包经营合同》。该判决书认为：刘样贤主张涉案款项是借款，余兆祥确认其所经营的XX花木场收到该款项，但抗辩称是刘样贤投资XX花木场投资款……，遂判令余兆祥、唐月招向刘样贤偿还借款141000元及利息。本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见，归纳本案二审争议焦点有三个：第一是《关于XX花木场承包经营合同》的履行情况；第二是利光宇的主体资格；第三是余兆祥应否支付违约金650000元予利光宇。关于第一个争议焦点。余兆祥与刘样贤、肖政添、王伟、何少娟签订的《关于XX花木场承包经营合同》是各方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。余兆祥上诉主张刘样贤、肖政添、王伟、何少娟未向其移交两花木场，余兆祥考虑到风险，不愿意在没有对财产进行明确的情况下贸然进行管理，所以与四人多次沟通，遭到拒绝后，双方已达成合同不再履行的一致意见，余兆祥对花场的管理没有参与，没有接手，都是刘样贤、肖政添、王伟、何少娟与他们的工人进行管理。经审查，本院认为，虽然各方当事人均未提供移交两花木场的书面证据，但是案涉合同签订一年半后余兆祥将两花木场的用电户名过户至其名下，证人陈某出庭作证陈述余兆祥聘请其在涉案花木场做工，余兆祥在（2016）粤0604民初4266号民事案件中陈述刘样贤于2013年4月28日至2014年3月8日支付款项141000元用于投资其经营的XX花木场的内容，结合余兆祥并未提供证据证明存在着双方已达成合同不再履行的一致意见的事实，上述证据足以证明案涉合同已经实际履行，由余兆祥经营XX花木场。余兆祥的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权人可将合同全部权利或部分转让给他人，经通知债务人后对债务人发生法律效力。刘样贤、肖政添、王伟、何少娟于2017年6月23日登报告知余兆祥其四人将案涉合同的相关权利转让给利光宇，利光宇据此提起本案诉讼要求余兆祥承担合同责任，合法有据。余兆祥上诉主张登报通知不合法，利光宇的原告主体不适格，该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。《关于XX花木场承包经营合同》约定承包期限，余兆祥违约停止花木场经营，应向利光宇承担违约责任。关于违约金的数额。各方约定余兆祥不按合同约定向刘样贤、肖政添、王伟、何少娟履行合同承诺的，需向刘样贤、肖政添、王伟、何少娟支付7年合同期间的违约金1300000元。一审法院依照合同约定的承包期限及余兆祥实际经营花木场的期间，结合合同履行情况、参照当地经济水平、根据公平原则和诚实信用原则，酌情余兆祥支付违约金650000元给利光宇，该处理并无不当。余兆祥上诉主张违约金650000元明显不合理，理由不成立，本院不予支持。一审判决对此处理正确，应予维持。综上所述，余兆祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人余兆祥负担。本判决为终审判决。审判长  张雪洁审判员  翁丰好审判员  黄玉凤二〇一八年十二月七日书记员  钟勉力