安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民终3876号 上诉人（原审被告）：安徽好迪家居有限公司，住所地安徽省临泉工业园区建设南路,统一社会信用代码91341221550166777G（1-1）。 法定代表人：韩建，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩亮，公司员工。 委托诉讼代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京桥新建设有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河路与阜王路交叉口（海丰世纪广场），统一社会信用代码91341202553274458E。 负责人：刘素云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张继州，该公司施工负责人。 委托诉讼代理人：骆东升，安徽文瑞律师事务所律师。 上诉人安徽好迪家居有限公司（以下简称好迪家居公司）因与被上诉人南京桥新建设有限公司阜阳分公司（以下简称桥新建设阜阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初6516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 好迪家居公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判好迪家居公司不承担任何赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由桥新建设阜阳分公司承担。事实和理由：1、好迪家居公司和徐冰冰除涉案工程关系外无任何法律关系，徐冰冰是桥新建设阜阳分公司负责财务的专业工作人员，其与好迪家居公司的一切行为均被视为桥新建设阜阳分公司的行为。好迪家居公司已向桥新建设阜阳分公司及其员工徐冰冰共计转款7000余万元的事实应认定为其支付工程款的行为，且该事实有相关收款证据证明；2、因桥新建设阜阳分公司施工了多栋楼，本案仅解决了部分工程，按照先后顺序，应将已付7000余万元优先支付先期解决的工程款,但一审法院未按先后顺序；3、好迪家居公司是超额支付工程款，不存在违约事实，一审法院认定其违约无充分证据，且涉案合同专用条款明确约定执行第33.3条的通用条款，故不存在银行贷款利率四倍的依据；4、一审判决对工程款利息认定错误，5%的质保金也是应当预留的；5、一审判决程序错误。 桥新建设阜阳分公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，好迪家居公司上诉请求应予驳回。涉案工程款不足3000万元，好迪家居公司称其已经支付7000余万元与本案事实不符，且说明其与徐冰冰之间还包括徐西明挂靠韩健自己的中厦建筑公司承包的新都御景1#、2#、3#、30#等工程。徐冰冰申请拨付中厦公司工程款时因中厦公司中标手续尚不完备，韩健要求徐冰冰写成桥新建设阜阳分公司的工程款，但该行为并无桥新建设阜阳分公司的授权，所涉工程款也不是用于涉案工程，与桥新建设阜阳分公司无关；2、好迪家居公司并未按照涉案合同约定的进度款节点每一期都支付桥新建设阜阳分公司工程款，其实际仅支付1500万元，尚欠12820868元未支付，再扣除垫付税款及保险门款共计89.95万元，尚欠11921368元。好迪家居公司将其支付给徐西明挂靠中厦公司的工程款作为本案工程进度款，致使一审判决认定的工程款利息错误，桥新建设阜阳分公司考虑其濒临破产且已无财产可供执行，并为节约司法资源及诉讼费，才未上诉；3、好迪家居公司称其已超额支付工程款与事实及其在一审的行为相矛盾，其在一审对桥新建设阜阳分公司多次向其催要工程款未予否认，其在一审中申请鉴定工程款，因未交鉴定费撤回，也说明其未完全支付工程款。双方应按照应按照合同约定支付违约金；4、涉案合同对违约责任有明确约定，好迪家居公司称预留5%质保金亦没有依据。一审法院依照涉案合同判决正确，程序合法，应予维持。 桥新建设阜阳分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令好迪家居公司支付桥新建设阜阳分公司合同约定的应付工程款12820868元、逾期进度款四倍同期银行利息3691509元（按中国人民银行公布的一年以上三年以下的贷款利率计算，总结算款12820868元从2015年4月8日计算至2016年4月7日，2016年4月8日以后的利息按照约定另计）、逾期工程款违约金每天2000元，暂定3100000元。（约定利息及违约金均支付至逾期工程款全部清偿之日止）；2、本案相关的诉讼费用由好迪家居公司承担。 一审法院查明：南京桥新建设有限公司中标了好迪家居公司招标的新都御景花园住宅小区第二标段建设工程，2012年2月20日双方签订了《建设工程施工合同》，南京桥新建设有限公司正式承建了好迪家居公司发包的新都御景花园住宅小区第二标段6#、10#、22#、26#楼的土建、安装、装饰工程。桥新建设阜阳分公司实际进驻施工。合同约定：工程价款暂定为2000万元，合同工期为300天。合同专用条款第23.2（2）条约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按《2000年安徽省定额估价表》、和阜阳市当月材料信息价（2000年取费标准进行调整），取费标准分为三类”。合同专用条款第26条约定：“单栋六层结构封顶付工程总造价的70%，三层内抹灰完成付工程总造价的10%，六层内抹灰结束再付工程总造价的10%，工程竣工初验后付至工程总造价的95%，余5%作为保修金一年到期一次性付清”。合同专用条款第35.1条约定：“1、发包人不按合同约定支付工程进度款视为违约；2、发包人无正当理由不支付竣工结算价款视为违约；3、发包人不履行合同义务和不按合同履行义务都视为违约”；该条款还约定了发包人违约应承担的违约责任：“1、拖欠的工程款按同期银行贷款四倍支付利息；2、每天违约罚款2000元”。合同专用条款还约定：“竣工结算按通用条款执行”，通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。合同签订后，桥新建设阜阳分公司依约施工，好迪家居公司未按合同约定的每个付款节点及时向桥新建设阜阳分公司支付相应的工程款。2012年9月18日至2013年5月2日好迪家居公司分16次直接转账支付南京桥新建设有限公司工程款1572万元；2012年12月24日、2013年5月30日、5月31日、6月4日桥新建设阜阳分公司管理人员徐冰冰四次署名以“南京桥新”名义向好迪家居公司申请领取工程款，该款转入徐冰冰账户或者徐冰冰出具收条共计530万元；2013年12月25日（记账12月31日）好迪家居公司为桥新垫付税款73.35万元；2014年1月9日（记账1月17日）好迪家居公司为桥新垫付保险门款16.5万元。好迪家居公司总计仅支付工程款人民币2191.85万元，好迪家居公司付款违约。2014年6月12日、14日、7月25日施工单位分三次将6#、10#、22#、26#共四栋楼的钥匙全部交给物业公司，南京新桥建设有限公司承建的新都御景花园小区的四栋楼房正式交付使用。2015年3月10日南京桥新建设有限公司将上述四栋楼的《工程决算书》交与好迪家居公司，6#、10#楼工程决算总造价12973568.62元，22#、26#楼工程决算总造价14847299.78元。2015年7月14日南京桥新建设有限公司向好迪家居公司方项目管理人员刘旭、张守喜、周尹提交《支付工程结算价款催告书》再次催要工程款。2017年1月20日，南京桥新建设有限公司出具《声明》表示：关于南京桥新建设有限公司与好迪家居公司建设工程施工合同纠纷案件中，因合同项下全部工程由桥新建设阜阳分公司实际施工，债权债务均由该分公司享有和承担，我公司声明好迪家居公司一案由桥新建设阜阳分公司直接以桥新建设阜阳分公司身份提起诉讼，独立行使权力。桥新建设阜阳分公司遂向一审法院提起诉讼。 诉讼中，好迪家居公司申请对“桥新建设阜阳分公司施工建设的新都御景小区二标段6#、10#、22#、26#楼工程造价进行评估”，一审法院依法委托安徽中信工程咨询公司阜阳分公司给予鉴定，因好迪家居公司未按《鉴定收费协议书》规定的时间支付鉴定费，2017年9月5日安徽中信工程咨询公司阜阳分公司向一审法院退卷。 一审法院认为，好迪家居公司与南京桥新建设有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应当受到法律保护。南京桥新建设有限公司自愿将其与好迪家居公司之间的合同权利、义务及诉讼权利全部转让给桥新建设阜阳分公司，且桥新建设阜阳分公司系本案合同项下工程的实际施工人，该转让行为不违反法律规定，不侵犯国家、集体及他人利益，对此予以确认。好迪家居公司违反合同约定拖欠桥新建设阜阳分公司工程款，事实清楚，证据确实，好迪家居公司理应依据合同约定支付桥新建设阜阳分公司剩余工程款并承担合同约定的违约责任。桥新建设阜阳分公司请求好迪家居公司按照合同约定支付拖欠工程款同期银行贷款利率四倍的利息，及每天违约罚款2000元，应予支持，但依照相关法律规定，当事人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案工程造价不足3000万元，好迪家居公司却举证证明已经支付桥新建设阜阳分公司工程款7000余万元，显然有悖情理，反而证明了桥新建设阜阳分公司或者桥新建设阜阳分公司管理人员与好迪家居公司另有其他经济往来。桥新建设阜阳分公司管理人员徐冰冰四次署名并以桥新名义申请好迪家居公司支付工程款，且该款项汇入徐冰冰账户或徐冰冰出具收条共计530万元，应当认定为桥新建设阜阳分公司收到了好迪家居公司的工程款。其余，由徐冰冰出具收条或者好迪家居公司转入徐冰冰账户的款项，徐冰冰并未在相关凭据上注明为“桥新”收款，仅有好迪家居公司财务人员在在相关凭据上注明为“桥新”收款，依法不能认定为桥新公司收到好迪家居公司的工程款。好迪家居公司举证2014年1月9日徐冰冰出具证明“今收到新都御景1#、2#、3#、6#、10#、22#、26#、30#楼盼盼防盗门288套，应付款33万元整”，而本案合同涉及桥新建设阜阳分公司施工的只是6#、10#、22#、26#楼，以此足以证明徐冰冰与好迪家居公司另有建设工程施工合同的经济往来，故对徐冰冰收款不能一概认定为桥新公司收到的工程款。好迪家居公司庭后提交的皖天源造字（2017）015号、016号工程造价结算报告书，系诉讼中好迪家居公司单方委托评估公司对涉案工程造价进行的评估，其评估结论桥新建设阜阳分公司不予认可。诉讼中好迪家居公司申请对涉案工程造价进行鉴定但拒交鉴定费，致使鉴定机构退回鉴定，应视为好迪家居公司放弃申请鉴定的权利。合同约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。没有证据证明好迪家居公司在28天内提出异议或有不予支付的正当理由，依照合同约定该结算结论已经生效。桥新建设阜阳分公司根据该《工程决算书》决算数额及《工程决算书》送达生效时间点（2015年4月8日）请求判令好迪家居公司承担工程款及相应的违约责任，应予支持。好迪家居公司认为接收《支付工程结算价款催告书》的人员不能代表好迪家居公司，与事实不符。这些人系好迪家居公司聘请的，由安徽金泉工程造价咨询有限公司派驻好迪家居公司代表好迪家居公司负责项目管理工作的专业管理人员。好迪家居公司申请对南京桥新建设有限公司《声明》所加盖的公司印章的真实性进行鉴定，为此，南京桥新建设有限公司专门委托代理人陈建平对《声明》的真实性及印章的真实性进行了辨认并作出说明，再行鉴定已经没有必要。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，一审法院判决：一、被告安徽好迪家居有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南京桥新建设有限公司阜阳分公司工程款人民币5902368.4元，利息1416568.42元（按年利率24%计算，自2015年4月8日起暂计至2016年4月7日，以后利息另行计算至上述工程款全部清偿之日止），合计人民币7318936.82元；二、驳回原告南京桥新建设有限公司阜阳分公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139474元，由被告安徽好迪家居有限公司负担52049元，原告南京桥新建设有限公司阜阳分公司负担87425元。 二审中，好迪家居公司提交证据如下：1、临泉县公安局立案决定书一份，证明因不可抗力因素，其公司银行账户被查封，不能支付鉴定费用有正当原因；2、皖天源造字（2017）015、016号工程造价结算报告书一份，证明涉案项目工程，桥新建设阜阳分公司的主张不能成立。桥新建设阜阳分公司的质证意见如下：证据1不是新证据，不予质证，且不能证明好迪家居公司账户被查封，不能达到其证明目的；证据2系好迪家居公司单方委托，无桥新建设阜阳分公司的参与，对其结论不予认可，桥新建设阜阳分公司一审时提供的决算报告合法有效。本院认为，对证据1，临泉县公安局立案决定书与本案无关联性，不能证明好迪家居公司的公司账户被查封并导致其不能缴纳鉴定费用，不能达到其证明目的，故不予采信；对证据2，该工程造价结算报告书系好迪家居公司单方委托制作，桥新建设阜阳分公司未参与也不认可，故本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审对涉案工程价款及利息的认定是否正确；2、一审对好迪家居公司已付款数额认定是否正确；3、一审程序是否违法。 本院认为：2015年3月10日，南京桥新建设有限公司将涉案工程的《工程决算书》交与好迪家居公司，好迪家居公司未按照合同约定期限提出异议或提出拒付工程款的正当理由。好迪家居公司在一审委托鉴定期间，在约定的时间内未向鉴定机构缴纳鉴定费用，一审法院将南京桥新建设有限公司提交的涉案《工程决算书》作为计算工程款的依据，并按照双方的约定确定应付款的利率和计算利息的起始点正确。根据南京桥新建设有限公司提供的《工程决算书》结论，由桥新建设阜阳分公司施工的涉案工程决算总造价27820868.40元，好迪家居公司分16次直接转账支付南京桥新建设有限公司工程款1572万元；桥新建设阜阳分公司管理人员徐冰冰四次署名以“南京桥新”名义向好迪家居公司申请领取工程款530万元，该款应作为好迪家居公司已付桥新建设阜阳分公司的工程款，另加上好迪家居公司为桥新垫付款898500元后，好迪家居公司共计支付桥新建设阜阳分公司工程款2191.85万元，下欠5902368.40元未付，故一审法院对涉案工程款数额及利息的认定正确。好迪家居公司称徐冰冰已领取工程款7000余万元，好迪家居公司已不欠桥新建设阜阳分公司工程款，因该款与双方合同约定的总价款不符，好迪家居公司也未提供证据证明徐冰冰领取工程款中未署名部分的工程款是由桥新建设阜阳分公司授权领取，故对好迪家居公司的上诉理由不予采信。 综上，好迪家居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63033元，由安徽好迪家居有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨开多 审判员  马 林 审判员  刘 伟 二〇一八年十二月三日 法官助理刘梦李 书记员王京阳 附：本判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。