四川省叙永县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0524刑初151号 公诉机关四川省叙永县人民检察院。 被告人林凤凰，曾用名林升，男，1984年10月10日出生，汉族，四川省叙永县人，高中文化，经商，户籍所在地四川省叙永县，现住叙永县。因本案于2017年11月1日被刑事拘留，同年12月1日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。 辩护人代勇，四川辞鉴律师事务所律师。 被告人林飞，绰号“老飞”，男，1985年11月14日出生，汉族，四川省叙永县人，初中文化，经商，户籍所在地四川省叙永县,现住叙永县。因本案于2017年11月13日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审。经本院决定，于2018年6月26日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。 被告人林立志，男，1983年1月10日出生，汉族，四川省叙永县人，初中文化，经商，住四川省叙永县。因本案于2017年11月20日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审。经本院决定，于2018年6月26日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。 被告人刘兴有，绰号“刘有”，男，1981年1月24日出生，汉族，四川省叙永县人。 小学文化，务工，住四川省叙永县。因本案于2017年11月13日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审。经本院决定，于2018年6月26日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。 辩护人何胜岗，四川精汇律师事务所律师。 叙永县人民检察院以叙检公诉刑诉〔2018〕117号起诉书指控被告人林凤凰、林飞、林立志、刘兴有犯聚众斗殴罪，于2018年6月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月28日公开开庭适用普通程序审理了本案。叙永县人民检察院指派检察员胡乔峰、书记员田甜出庭支持公诉。被告人林凤凰、林飞、林立志、刘兴有及辩护人代勇、何胜岗到庭参加了诉讼。其间，因需补充侦查，叙永县人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。 叙永县人民检察院指控：2017年4月21日21时许，张某1、王某、韩某等人在叙永县叙永镇滨河路“签味王串串香”火锅店吃饭，结账时因店方收银员操作失误致使消费金额多产生88元，韩某等人要求店方老板出面解释。被告人林凤凰作为该店老板前往处理，与张某1等人发生口角。随后，林凤凰将张某1等人控制在火锅店中，电话邀约被告人林飞、林立志，并会同当时在店内的被告人刘兴有，四人先后手持U型锁、长条板凳、菜刀等械具殴打张某1、王某，致张某1、王某不同程度受伤。其间，张某1、王某随手抓取店内的茶壶、啤酒瓶、铝合金菜架予以还击。经鉴定，张某1左尺神经不全损害构成轻伤二级，头皮挫裂伤构成轻微伤，左肱骨外侧髁骨挫伤构成轻微伤；王某面部损伤构成轻微伤。 另，被告人林凤凰、林立志、林飞、刘兴有犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。 叙永县人民检察院指控被告人林凤凰、林飞、林立志、刘兴有犯聚众斗殴罪，均系自首，林凤凰系在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚，并移送了相关证据材料，诉请本院依法判处。 被告人林凤凰对指控的主要犯罪事实无异议，但辩解称当时不是叫林飞、林立志过来打架，只是说店子上有事叫他们过来一下，不是聚众斗殴，应为故意伤害罪。对张某1左尺神经不全损害构成轻伤二级有异议，不清楚是否是其以前的伤所造成。 辩护人代勇对指控的事实无异议，但辩护称张某1陈述以前受过伤，其左尺神经不全损害构成轻伤二级与本案无因果关系，林凤凰不构成聚众斗殴罪，即使认定张某1的轻伤二级系本案被告人所致，因主观上不具有聚众斗殴的故意，客观上也未侵犯社会公共秩序，应为故意伤害罪。林凤凰系自首，被害人具有一定过错，可从轻处罚。 被告人林飞对指控的主要犯罪事实无异议，但辩解称其没有积极参与，是因合伙经营的店子上发生事情自己才过去看。对张某1左尺神经不全损害构成轻伤二级有异议，不清楚是否是其以前的伤所造成。 被告人林立志对指控的主要犯罪事实无异议，但辩解称其没有积极参与，对指控的罪名有异议，是因合伙经营的店子上有事情才去处理，事先没有想去打架。对张某1左尺神经不全损害构成轻伤二级有异议，不清楚是否是其以前的伤所造成。 被告人刘兴有对指控的主要犯罪事实无异议，但辩解称不是聚众斗殴。对张某1左尺神经不全损害构成轻伤二级有异议，是否是其以前的伤不清楚。 辩护人何胜岗对指控刘兴有参与殴打张某1的事实无异议，但辩护称不构成聚众斗殴罪，即使认定张某1的轻伤二级系本案被告人所致，因主观动机是张某1辱骂林凤凰，林凤凰才产生殴打张某1的犯意，应为故意伤害罪。刘兴有系从犯、初犯，被害人具有明显过错，可从轻处罚。 经审理查明：2017年4月21日21时许，张某1、王某、韩某等人在叙永县叙永镇滨河路“签味王串串香”火锅店吃饭结账时，因店方收银员操作失误，将一瓶“歪嘴郎酒”错算为“老郎酒”，致使消费金额多产生88元，收银员张某2前去处理未果，韩某等人要求店方老板出面解释。被告人林凤凰作为该店老板前往处理，但其态度不很友好，也未给予合理解释及解决方案，被害人张某1遂用粗话对林凤凰进行辱骂，于是被告人林凤凰与被害人张某1等人发生口角，林凤凰便打电话给堂兄弟被告人林飞、林立志等人，告知经营的店子上发生事情，叫二人过来。然后，被告人林凤凰又走到张某1所在桌前和张某1等人争吵。之后，林凤凰将该店其中两扇大门关闭，并把一把U型锁拿在手中再次走到张某1所在桌前争吵，张某1随即站起来把桌上一啤酒瓶砸碎，为避免双方打架，韩某、张某3将林凤凰拉开，被告人刘兴有也前去劝说张某1。随后，被告人林立志、林飞来到该火锅店，被告人林凤凰看见二人到来后便挣脱拉住他的张某3等人，拿着U型锁冲向被害人张某1。在被告人林立志准备动手殴打张某1时，被害人王某出手劝阻，林立志随即拿起一个醋壶殴打王某头部，王某随手抓取店内的茶壶予以还击。四被告人分别手持U型锁、长条板凳、菜刀刀背等械具殴打张某1，张某1随手抓取啤酒瓶、铝合金菜架予以还击。该打斗致被害人张某1、王某不同程度受伤，经鉴定，被害人张某1左尺神经不全损害构成轻伤二级，头皮挫裂伤构成轻微伤，左肱骨外侧髁骨挫伤构成轻微伤；被害人王某面部损伤构成轻微伤。 另查明：1.案发后，经公安机关电话通知，被告人林凤凰于2017年10月31日主动投案，林飞、刘兴有于2017年11月13 日主动投案，被告人林立志于2017年11月20日主动投案，四被告人均如实供述主要犯罪事实。2.被告人林凤凰因犯开设赌场罪，于2013年12月13日被叙永县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。缓刑考验期限自2013年12月24日起至2017年12月23日止。在开设赌场案中，林凤凰于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，同年11月10日被逮捕，同年12月6日被取保候审，已被羁押42日。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据： 1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、户籍证明。证实案件来源及对被告人采取的强制措施和被告人的刑事责任年龄。 2.案发现场照片、消费清单照片、现场平面示意图、现场方位示意图。证实案发现场情况及案件起因。 3.调取证据通知书、调取证据清单、张某1受伤照片、医疗票据、病情诊断证明、病历记录、情况说明、肌电图报告。证实被害人张某1、王某受伤情况。 4.西南医大司鉴（2017）临鉴字708号法医临床学司法鉴定意见书、司法鉴定意见补正书、（泸市）公（物）鉴（法医）字[2017]84号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、鉴定机构及鉴定人员资格证书。证实被害人张某1左尺神经不全损害构成轻伤二级，头皮挫裂伤构成轻微伤，左肱骨外侧髁骨挫伤构成轻微伤；被害人王某面部损伤程度为轻微伤。 5.混合辨认笔录及照片。证实林凤凰混合辨认出林飞、林立志、刘兴有；张某1混合辨认出林凤凰（使用U型锁的胖子老板）；彭某混合辨认出林凤凰（使用U型锁殴打张某1的胖子老板）；张某3混合辨认出林飞、林立志、刘兴有；张某4混合辨认出林飞、林立志、刘兴有。 6.调取证据通知书、调取证据清单、视听资料（现场监控视频）。证实双方发生争执进而发生打斗的过程。 7.（2013）叙永刑初字第212号刑事判决书、（2013）叙永刑执字第310号执行通知书。证实被告人林凤凰的前科情况。 8.证人韩某的证言。证实2017年4月21日晚9时许,其回叙永喊了几个朋友一起到叙永县叙永镇滨河路“签味王串串香”吃饭。结账时看到单子记账571元,其中一瓶歪嘴白酒20元,另一瓶酒108元。当时她就向收银员说“我们哪里消费得有108元的酒？”收银员随后喊了一个身材较胖的光头,穿条纹衣服的男子过来,这个男子过来后就说“你要咋子嘛？”她说“你是老板啊？”这个男子说“啥子事嘛？”她就说账算错了。这个男子的语气不好,后来双方就因为多收的88元酒钱吵起来了。她们理论了一会之后,这个男子就叫服务员把门关了,不知道这个男子在哪里拿了一把U型锁过来，说今天要整两个在这里摆起。她说“老板,你这样做我就只有报110。”当时场面就有点乱了,她走到这个男子面前劝说这个男子,张某1当时站起来,拿起桌子上的一瓶啤酒敲在桌子上。这个拿U型锁的男子和手里拿着啤酒瓶子的张某1互相争执起来,她把这个男子朝店子的另一面劝,朝店子门外推,怕两个人打起来。把这个拿U型锁的男子拉出去之后,店子里面发生的事情就不知道,后来没有拉住这个拿U型锁的男子,这个男子又冲进店子里面,她也赶忙跟进来,看到一个穿白色衣服的男子和王某互相逮着对方手臂抓扯起来了,王某拿起桌子上的东西朝这个穿白色衣服的男子砸去,两人厮打起来。还看到另一个穿深色衣服的男子提起店里的凳子朝张某1砸过去,穿白色衣服的男子和拿U型锁的男子又用拳头殴打张某1。场面十分混乱,对方大概有四五个人和她们这边的王某、张某1殴打起来,具体怎么打的没有看清楚。张某1头上流血了,王某的脸上流血了。 9.证人彭某的证言。证实2017年4月21日晚上7点过,他和韩某,还有韩某的朋友张某1、刘某、王某5人去滨河路“签味王串串香”火锅店吃饭。张某1的女朋友刘某一个人喝白酒,当时好像叫了两瓶歪嘴郎。大概9点过的时候喊服务员结账,账单算下来是571元钱,韩某喊服务员打折,服务员说不开发票收555元钱,韩某说给550元,服务员没有同意。之后,韩某喊服务员把消费清单拿过来看看,韩某查看清单发现多了一瓶老郎酒,金额是108元,当时韩某很生气,和服务员理论起来,并要求老板过来解释清楚。随后,一个胖子老板就过来了,直接问张某1“你要干啥子？”并用手指着张某1说话,张某1当时好像和那个胖子吵起来了,说要打工商局的电话投诉,胖子就指着张某1说“你给我等到”,转身打电话去了,应该是喊人过来打张某1。张某1好像就开始给工商局12315投诉,一会儿,胖子又回到他们的桌子上,继续和张某1相互吵闹起来,之后再转身过去打电话喊人,这个时候,听到胖子说“把门关到”。张某1一直在旁边打电话,大概过了几分钟,看到几个年轻小伙,胖子喊的人应该到了现场,这个时候,胖子直接把店门关了,并从门上取下了一把U型锁,直接走向他们的座位,但是被韩某拦住了,胖子指着张某1骂“你要咋子”，张某1回到“你要咋子？”胖子又说“老子今天整死你”,张某1好像说“麻烦你来整死我”,随后拿起桌子上的啤酒瓶砸碎在桌子上,但刘某一直拦住了张某1。这时一个身穿黑色外套的矮个子男子就过来劝说张某1,胖子再次拿起U型锁冲向了张某1,一个身穿白色短袖T恤的男子也冲了过来,直接在菜架上拿了一个酱油瓶子准备殴打张某1,王某当时距离身穿白色T恤男子很近,就去拉白色T恤男子,不让殴打张某1,那个身穿白色T恤的男子直接用酱油瓶子砸在了王某的身上,王某当时也在桌子上拿起了茶壶砸向身穿白色短袖T恤的男子,好像没有砸到对方,那个身穿白色T恤的男子当时用手挡住了。这个时候,他也准备去拦下那个身穿白色T恤的男子,但对方没有再动手殴打王某了,而是在菜架上拿起一个白色的碗直接砸向了张某1,胖子也在使用U型锁殴打张某1,张某1被刘某拉着,也用菜架打,当时现场一片混乱，一个身穿黑色上衣的高个男子手持一把银白色的不锈钢菜刀也冲了上去,胖子拿了一根长板凳准备去打张某1,王某上前将穿黑色上衣的高个男子抱住了,并按住拿刀的那只手,那个身穿黑色上衣的矮个子男子用长板凳砸王某的背部。 10.证人刘某的证言。证实2017年4月21日在“签味王串串香”吃饭，她们没有喝那瓶酒,比实际的消费金额多了88元钱,当时韩某很生气，那个收银员没有解释清楚,说老板不在,这时候站在收银台内的一个胖子老板说“我就是老板”,并向她们坐的位置走过来,然后直接问到张某1“你们要咋个嘛？”态度很不好,张某1当时坐在板凳上,听到老板如此态度很生气,也吼到“×你妈,你要咋个嘛？”张某1就和那个胖子老板吵起来了,然后拿出手机给工商局12315的电话投诉,胖子就指着张某1说“你敢骂我啊？”随后胖子就转身打电话了,应该是喊人过来打张某1,并用手指着门口对服务员说“把门给我关到”,但是没有人去关门。之后,胖子老板再转身过去打电话喊人,打完了电话,再次大声吼道“把门给我关到,今天我要整死他们”,然后胖子老板直接把店门关了。之后,张某1一直给在工商局的朋友打电话,询问这个事情如何处理。过了大概几分钟,胖子老板右手拿了一把U型锁,直接走向她们的座位,韩某马上过去拦住了,胖子老板指着张某1说“在叙永还没有人敢骂我”,还说到“老子今天整死修车的”,张某1站起身来说“麻烦你来整死我”,随后,拿起桌子上的啤酒瓶砸碎在桌子上,同时右手拿了另外一个啤酒瓶在手中,她怕把事情闹大了,立即拦住了张某1,这时一个身穿黑色外套的矮个男子就过来劝说张某1,还问到张某1“你还认得我不,我认得到你”。正在这时候,胖子老板再次拿起U型锁冲向了张某1,一个身穿白色短袖T恤的男子也冲了过来,她直接挡在了张某1的前面,拦住张某1不让冲出去,身穿白色T恤的男子直接在菜架上拿了一个酱油壶准备殴打张某1,王某当时距离身穿白色T恤男子很近就去拉,不让打张某1,当时那个男子直接用酱油瓶子砸在了王某的肩部,王某当时也在桌子上拿起了银白色的茶壶砸向身穿白色短袖T恤的男子,对方当时用手挡住了,就没有被砸到,这时候,胖子老板拿起U型锁准备殴打张某1,张某1也拿起啤酒瓶冲向胖子老板,她仍然在中间拦住张某1,张某1就将手中的啤酒瓶砸向了胖子老板,胖子老板闪开了没有被砸到。穿黑色外套的矮个男子,抡起一条长板凳砸向张某1的头部,胖子老板随即就用U型锁打向张某1,身穿白色T恤的男子没有再殴打王某,好像是拿了一个白色的东西直接殴打张某1,现场当时一片混乱,张某1的头部已经流血了,她就用手按住张流血的头部,张某1就和那个身穿白色T恤的男子抓扯在一起,张某1当时把那个身穿白色T恤男子的衣服直接撕烂了,对方身上有很大一块纹身。这时候，一个身穿黑色外套的高个子男子冲了过来，手上拿起一把银白色的不锈钢菜刀，直接用刀背一下砍在了张某1的背部，然后她把张某1拉开了，韩某过去把对方的人劝开了。在双方没有再动手的时候，胖子老板从厨房里拿了一把银白色的菜刀冲了出来，看到大家没有动手了，胖子老板就走到一边去了。胖子老板看到张某1的头部流血很厉害，就过来喊去医院，张某1没有去。 11.证人张某2的证言。证实当天19号桌的客人消费清单出了问题,她们算错了账,清单上多了88元钱,对方结账的那个女客人就和她争吵了几句，并要求喊老板来,她就去喊了老板林凤凰来理论,林凤凰过去后就说“我是老板,咋个回事”,对方那个身穿蓝色外套的男子就骂了林凤凰“×你妈哟,你开黑店啊”,随后林凤凰就过来喊关门,说“把门关到,他要×我妈”,双方就因此引发了矛盾,随后双方好像都在给人打电话,具体说了些什么不是很清楚。过了一会儿,林凤凰喊的人来就打起来了。林凤凰最开始在收银台拿了锁门的U型锁,好像又去19号桌与客人争吵起来，对方那个身穿蓝色外套的男子就在饭桌上砸碎了一个啤酒瓶,对方结账的女客人和一个身穿红色外套的女子就将林凤凰拉到了收银台的门口。这时候，一个身穿白色外套的男子到了门口,与林凤凰说了几句话之后,林凤凰手上拿起那把U型锁直接跑向了19号桌,穿白色外套的男子也跟着冲向了19号桌,突然间双方就打起来了,当时现场乱成了一片,林凤凰和身穿白色外套的男子,以及两个身穿黑色外套的男子与对方的人就相互打斗起来了,具体是如何动手的,打在哪些地方,没有看清楚。那个身穿黑色外套的高个男子从火锅店外拿了一把菜刀冲进来，然后跨过19号桌旁边的栏杆，就冲进去打在了一起，具体如何打的不很清楚。 12.证人张某3的证言。证实2017年4月21日晚上9点过,当时她和林凤凰在叙永县滨河路“在路上”烧烤吧谈事情,“签味王”火锅店的服务员张某2跑过来给林凤凰说“店里的收银员把客人的账算错了，客人闹起来了，要求老板过去处理。”林凤凰给张某2说“这点小事你们自己先去处理”，张某2就出去了。过了几分钟，张某2又过来给林凤凰说“对方要求必须要老板出面处理”,于是她和林凤凰、刘兴有3人就一起从“在路上”烧烤吧出来,去了隔壁的“签味王串串香”火锅店,进去之后看到19号桌有一桌客人,三个男的两个女的,林凤凰就走过去问19号桌，与对方身穿黑色上衣的女子争吵了几句,双方都很激动,这个时候刘兴有尾随林凤凰一路走到了19号桌,一直没说话,吵了几句之后林凤凰就转身往门口走,边走还边摸手机出来打电话,具体打给谁不清楚,她也跟着林凤凰走了出去。她在门口站了大概两分钟就走进店子，就在吧台找张某2了解情况。刚走到吧台转过身就看到张某4从火锅店中间那道大门走了进来,张某4也直接向吧台走过来,林凤凰就从厕所方向走过来给张某4简单介绍了一下情况,张某4和林凤凰就往19号桌走,走到中间那道门的时候,林凤凰就去把中间那道大门和下面那道大门关了,然后林凤凰又走回吧台拿了两把U型锁,将其中一把U型锁放在了门口的桌子上,接着提起另一把U型锁走到了19号桌,她也跟着走过去看,看到林凤凰和张某1在理论,19号桌其中一个穿黑色上衣的女子也在劝林凤凰,她也跟着上去拉住林凤凰,将林凤凰往门口拉,劝林不要闹了,这个时候听到身后有玻璃被砸碎的声音,她将林凤凰手中的U型锁抢过来拿在手上,拉着林往门口走,走到收银台的时候,林风凰脱去了穿的黑色外套,这时林飞和林立志先后进来了,林凤凰看见后,情绪就变得更激动了,一下挣脱从她手中夺过U型锁,带着林立志直接冲向了19号桌,她从大厅的另一侧也走向了19号桌,就看到双方在开始打架了，看到林凤凰和林飞手里分别都拿了一把菜刀和对方对峙,林凤凰先将他拿的菜刀放回了厨房,她走过去叫林飞把菜刀拿给她，也拿来放回了厨房,从厨房出来的时候看到林立志提着板凳还在和对方的人对峙,对方穿黑色上衣的女子一直在劝林立志,张某1的头部在流血。 13.证人张某4的证言。证实2017年4月21日晚上9点过,当时他在新区鱼人渔火锅店,接到林凤凰的电话说“店子上有事,你马上过来。”进店之后他就直接走到了吧台,林凤凰走到他面前说“我们店的收银员将客人的账算错了,客人在那里日妈到娘的乱骂,我还上去道了歉,对方还说要×我妈。”听完之后他和林凤凰一起就缓缓地向中间大门方向走,站在大门口看了一下19号桌的客人,转过头来看林凤凰的时候发现林凤凰都已经把中间大门和下面那道门关了,关了之后林凤凰就往吧台方向走,在吧台处又给他介绍了一下事情经过,介绍完之后林凤凰就从吧台拿了一把锁大门用的U型锁走了出来,准备去锁中间的大门,当时他是站在吧台的,看到林凤凰正要锁门的时候转身又和19号桌的客人吵了起来,他就从吧台走过去看,还没走拢的时候就看到19号桌一个穿蓝色衣服的客人(后经了解得知叫张某1)在桌子上拿了一个啤酒瓶直接在桌子上将啤酒瓶敲碎,嘴里还妈妈娘娘的在乱骂,于是他就走过去问张某1:“你要干啥子？”张某1没有理他,然后刘兴有上去拍着张某1的肩膀说“小张儿,我认得你,这个事情算了嘛。”没说几句就看到林凤凰和林立志冲了过来,林凤凰手里拿了一把U型锁，看到林立志首先就在桌子上拿了一个装醋的瓶子砸在了其中一个穿黑色外套的客人(后得知叫王某)头上。 14.被害人张某1的陈述。证实2017年4月21日,他、王某、韩某、彭某、刘某5个人去滨河路的“签味王串串香”火锅店吃晚饭。服务员当时把清单递给他,他一看就有问题,多收了88元,就跟服务员理论,韩某就要求喊老板来,当时那个胖子老板（林凤凰）就在吧台附近,一直听到在争吵这个事情,就走过来问“你们要咋过？”当时对方声音很大在吼他们,他就吼对方“×你妈,你要咋过？”林凤凰看到他吼,转身就往吧台走，嘴里还说了一句“把门关了,弄死他狗×的!”林凤凰就去把火锅店下面两道大门关了,并在吧台拿了一把锁大门的U形锁走了过来,韩某看到了就过去拦住林凤凰,林凤凰拿着U形锁指着他说“你小狗×的些要咋子，想在我店子上闹事啊？”他就站起身来,拿了一个啤酒瓶直接砸碎在桌子上，说“×你妈，随便你要咋子”，林凤凰就被韩某和另一个女子拉开了，他当时手上又拿了一个空啤酒瓶握在手中,女朋友刘某也一直在拉他,对方的刘兴有还过来跟他说“张哥，我认得你”，他没有搭理刘兴有，就转过身继续准备打电话报警，这个时候林凤凰带着林立志冲了进来，林凤凰冲到了他面前，林立志冲到王某面前，林立志想要动手打他，被王某拉住了，然后林立志直接在桌子上拿了一个装醋的瓶子砸在了王某的肩部，王某也在桌子上顺手拿了一个茶壶给林立志砸了过去，茶壶被林立志用手挡住了，林凤凰就想拿U型锁打他，他手中拿的啤酒瓶就砸向了林凤凰，但是没有砸中，啤酒瓶就摔在了地上，这时刘兴有拿了一条木板凳朝他砸来，砸在他的头上，林凤凰也用手中的U型锁敲打他的头部和背部，他在旁边拿起了一个菜架还击林凤凰，砸了林凤凰两下，第一下砸在林手臂上，第二下没砸中。这时林立志从后面拿起了一个碗在他头上砸了两下，随后用手勒住他的脖子，刘兴有还用木板凳从后面砸了他腰部一下，因为当时场面比较混乱，他就用手拉住林立志的衣服，扭打在一起，抓扯了一会，林飞就冲过来，手里提着一把菜刀，绕过林立志跑到他的面前，用刀背砍了他的背部一下，他才把手松开，之后他就被女朋友刘某拉开了，双方就没有再动手。 15.被害人王某的陈述。证实2017年4月21日,他、韩某、张某1、刘某、彭某5人去滨河路“签味王串串香”火锅店吃饭,他们大家都喝了酒,他、韩某、张某1、彭某4个人喝的啤酒,刘某一个人喝的白酒,当时刘某好像叫了两瓶歪嘴郎。大概9点过的时候就吃完了,然后喊服务员结账,韩某一看清单,发现多了一瓶老郎酒,比实际消费的多了88元钱,当时韩很生气就喊收银员把老板喊过来解释清楚。大概二三分钟后,他上完厕所回到吃饭的位置时，看到那个光头胖子老板指着门口吼道“把门关到,今天弄死两个来摆起”，一会儿之后，胖子老板继续回到了他们的座位,就说张某1骂胖子老板的事情,双方继续吵起来了,之后胖子老板打电话离开了,具体给谁打电话不清楚。当时张某1就打12315投诉这个事情。大概几分钟之后,胖子老板真的去把门关了,然后手上拿了一把银白色不锈钢材质的U形锁走过来,韩某就上前去拦住，胖子光头还是跟张某1相互骂了起来,胖子光头被服务员和韩某拉开,张某1手上拿了一个啤酒瓶在桌子上砸碎了,刘某就一直拦住张某1,这时候一个穿黑色上衣的矮个子男子,举起了一根长板凳过来,将长板凳放在地上后跟张某1说话,就在这个时候,光头胖子手上拿起U形锁冲了过来,一个身穿白色短袖T恤的男子也冲了过来直接在菜架上拿了一个酱油瓶子,光头胖子和身穿白色短袖T恤的男子都想上前去打张某1,胖子老板当时距离身穿白色T恤男子很近就去拉,那个身穿白色T恤的男子直接用酱油瓶子砸在了他的身上,他顺手在桌子上拿起了茶壶砸向身穿白色短袖T恤的男子,这个时候,光头胖子就使用U型锁殴打张某1,穿黑色上衣的矮个子男子用一根长板凳砸张某1,那个身穿白色短袖T恤的男子没有再殴打他,而是右手拿了一个白色的碗直接去打张某1,当时现场一片混乱,张某1一直被对方三个人殴打,刘某一直又拉着张某1,他正冲上去拉开对方的人时,一个身穿黑色上衣的高个男子手持一把银白色的不锈钢菜刀也冲了上来，他害怕高个男子用刀砍张某1,就上前将这个高个男子抱住了,按住拿刀的那只手,那个身穿黑色上衣的矮个子男子再用长板凳砸背部，韩某这个时候过来将他们拉开了。那个身穿黑色上衣的高个男子手持银白色的不锈钢菜刀冲向了张某1,用刀背直接砍向了张某1的背部,当时张某1和那个身穿白色T恤的男子相互抓扯在一起，好像对方的衣服都被撕烂了，身上有纹身,张某1和那个身穿白色短袖T恤的男子都举起长板凳相互对峙，光头胖子这时候也拿了一把银白色的菜刀冲出来，韩某这时候再次把张某1和身穿白色短袖T恤的男子劝开,双方就没有再继续打了,张某1随后报警了,没有多久警察就来了,120把张某1接到医院去了。脸上的伤不知道是如何形成的,应该是去控制对方男子的菜刀时划伤的,背部是被那个身穿黑色上衣的矮个子男子用板凳打伤的。 16.被告人林凤凰的供述。供认2017年4月21日晚上大概9点过，店里的收银员张某2过来给他说，店里有一桌客人因为账算错了，对方消费的是两瓶歪嘴郎，共计40元，单子上打的是一瓶歪嘴郎和一瓶老郎酒，共计128元，多算了客人88元钱，客人不买单。他就过去，张某2就指他是19号桌的客人，当时19号桌的客人就在桌子上吵，他过去就看到3男2女坐在那里，他主动上前对一个穿蓝色短袖的男子（后来才知道叫张某1）说：“兄弟，账整错了，我该退你就退你”，他当时的语气确实不是很好，对方的一桌人都在吵，说把他们的账整错了，张某1当时就骂他“×你妈，你开黑店啊？”他就更气愤了，就用手指着张某1说“你说话注意点，不要×妈到娘的！”张某1就说“骂你又咋子？”他就再次用手指着张某1说：“好，你等到！”他当时就拿出手机打给兄弟林飞说“签味王串串香的店子上有人闹事，你过来下”，林飞说“要得”。打完电话之后，他转身离开，并用手指着大门说“服务员，把门关了！”随后他就走出了店子给林立志打电话“签味王串串香店子上有人闹事，你过来下”，林立志答应了，打完电话之后，他就返回到店内。他进入店子之后，第二次走到了19号桌去跟客人理论，对方身穿黑色上衣的女子一直在跟他争吵，这时候，刘兴有也走到19号桌来，吵完之后他就转身离开，并给店子的合伙人张某4打电话说“店子上有点事情，你过来下”。他进入厕所去洗手出来时，张某4就到了店子内，他跟张简单的说了下事情的经过，说完之后，他就去把店子的大门关了，再进入收银台拿了两把U型锁出来，准备把大门锁了，他将其中一把U型锁放在桌子上，另外一把打开，把锁头也放在桌子上，他就拿着U型锁第三次到了19号桌。第三次到了19号桌时，手上因为拿了U型锁，朋友张凤和对方身穿黑色上衣的女子就过来拉他，他当时就和张某1相互谩骂起来，当时他就大声骂了张某1“×你妈，你等到！”当时张某1站起身来，直接将一个啤酒瓶砸碎在桌子上，吼到“老子等到的！”张某1的朋友一直拉着张某1，这个时候张某4也来到19号桌劝说张某1，他就被张凤和对方身穿黑色上衣的女子拉到了收银台，他把黑色的外套脱下之后，林飞和林立志就来到店子上了，他想到人来了，就可以收拾对方的人了，挣脱张凤之后，拿起U型锁就冲到了19号桌。第四次冲到19号桌时，看到张某4和刘兴有正在与张某1说话，林立志也冲过来了，他推开刘兴有准备去打张某1，林立志也准备去打张某1，但是被王某拦下了，王某当时也在劝说林立志不要动手，林立志就在菜架上拿了一个醋壶直接砸到了王某的颈部，王某就在桌子上拿了一个茶壶直接砸向了林立志，好像没有砸到，林立志用手挡住了，这时候张某1一个啤酒瓶砸向了他，他就用手挡住了，没有被砸中，他随后就用U型锁殴打张某1的背部，连续打了两三下，刘兴有端起一条长板凳直接砸在了张某1的身体上，林立志当时没有再与王某继续打斗，而是用一个白色的陶瓷碗直接砸张某1的头部，张某1当时拿起一个铝合金的菜架直接砸向他，现场当时一片混乱，他被打开之后，看到林飞手拿一把菜刀冲了过来，王某就和林飞、刘兴有抓扯扭打在一起了，张某1和林立志相互扭打在一起，他就跑到厨房去拿一把菜刀冲出来，看到双方都没有再动手打了，就把刀放回了厨房，这时看到张某1的头部全是血，对方身穿黑色外套的女子就过来劝说不要再打了，他也说不打了，把人送医院去治疗，林立志这时候端起板凳再次冲过去准备殴打张某1，他及时喊林立志不再打了，林立志就把板凳丢在了地上，他这个时候就走到了收银台把玻璃门再次关闭了，然后他和林立志就过去找张某1理论，对方穿黑衣服的女子把他和林立志拉走了，他再一个人返回走到张某1身前，看到满头流血，就给张拿了一卷纸擦血，并喊张去医院，张没有理他，没有多久，警察就过来了。关闭店子大门的主要目的就是想关着门打张某1、王某等人，另外也怕对方喊人过来。张某1的头部应该是林立志用碗砸中的。 17.被告人林立志的供述。供认2017年4月21日晚上9点过，他接到堂弟林凤凰的电话说“哥，签味王串串香店子里面有人闹事，掀桌子打板凳的，你赶快过来看一下。”他就直接从收银台那道大门进去，进去之后看到张某3和另外一个女的正在拉林凤凰，林凤凰看到他进门之后，就挣脱了张某3，手里拿了一把U型锁带着他直接往大厅19号桌方向冲了过去，到了19号桌看到对方有三个男的一个女的，林凤凰就站在一个穿蓝色上衣的男子（后得知叫张某1）面前，当时林凤凰手里拿了一把U型锁，张某1手里拿了一个啤酒瓶，他当时站在另一个黑色衣服的男子（后得知叫王某）面前，正准备出手去打张某1时，王某就出手来阻拦他，他直接在旁边菜架上面拿了一个装醋的瓶瓶砸向了王某的头部，王某也在桌子上拿了一个茶壶还击，他用手去挡，茶壶打在了他手臂上，他随后又在菜架上面拿了一个碗拿在手中，他看到旁边林凤凰和张某1相互扭打在了一起，就过去帮林凤凰了，他拿起手中的碗，举起来直接砸向张某1的头部，砸了两下，当时张某1被一个女的一直拉住的，他看到张某1拿起菜架准备打林凤凰，他就用右手的手臂勒住张某1的脖子，和张某1二人就扭打在了一起，张某1用手拉住他的衣服，时不时的还想用脚踢，但是都没踢到，旁边一直有个穿黑色衣服的女子在劝架。他和张某1二人就扭打在了一边，这个时候林飞过来了，手里提着一把菜刀，直接从他身后绕到张某1面前，举起菜刀，用菜刀的刀背砍了张某1的背部一下，张某1才把手放开，这个时候他就把上衣脱了，顺手拿了一条木板凳在手中与对方对峙，对方穿黑色上衣的女子就过来劝，把他往大门方向拉，他看到张某1的头部在流血，之后双方就都没有动手了，他和刘兴有、张某3就坐林凤凰的车离开了现场。 18.被告人林飞的供述。供认2017年4月21日晚上9点过，当时他从老家落卜镇坐车来叙永城区，刚到永宁路的时候就接到堂哥林凤凰的电话，电话里林凤凰用很急促的口气给他说“签味王串串香店子上有人闹事，你马上过来一下”。他刚进大门就看到张某3和另外一个穿黑衣服的女人在拉林凤凰，他就走在前面去看了一下大厅，发现19号桌有个穿蓝色衣服的客人（后得知叫张某1）手里拿了一个砸碎的啤酒瓶，嘴里还在不停的骂脏话，当时他还没有搞清楚情况，以为这个男子要闹事，于是他就直接冲出大门到火锅店的厨房，拿了一把菜刀，拿到菜刀之后从收银台大门冲了进去，进大门之后看到林立志、林凤凰、刘兴有已经和对方的人打起来了，当时现场乱成一片，他就直接从收银台翻过店内的栏杆，直接冲向了19号桌，拿起菜刀准备吓吓张某1，他正用刀背准备砍向张某1的时候，对方一个穿黑色上衣的男子（后得知叫王某）就上来拉住他，想要抢他手中的菜刀，于是他就和王某扭打在一起，这个时候刘兴有就提了一条木板凳过来帮他，刘兴有直接用木板凳打向王某，用木板凳的底脚处压住王某的颈部，于是他才挣开王某，提着菜刀冲向张某1，林立志和张某1当时扭打在一起，他过去举起菜刀，用菜刀的刀背砍向了张某1的背部，砍了一下他就让开了，张某1和林立志也就没打了。林凤凰去厨房也拿了一把菜刀冲出来，看到都没有再动手之后，林凤凰就把刀放回了厨房，这时他看到张某3走了过来，就直接将手中的菜刀递给了张某3，张某3就把菜刀放回了厨房，这个时候双方都没有发生打架了，只是相互都在闹，随后将桌子上的U型锁放回了收银台，然后他一个人就从收银台的大门走出店子，走到鱼市口处打了一个摩托车回了新区“瞿记鸭头”夜宵店。拿菜刀的目的一是想吓唬一下张某1等人，二是因为当时看到张某1手上拿有砸碎的啤酒瓶，害怕自己吃亏，出于自我防卫。用菜刀的刀背砍了张某1的背部一下。他去的时候看到林凤凰和林立志正在与张某1发生打斗，林凤凰手里拿着一把锁大门用的U型锁砸了张某1头部两下，林立志也用一个类似碗具的东西在打砸张某1头部，张某1随手拿了一个不锈钢菜架打林凤凰，林立志就用手臂箍着张某1的脖子。林立志用一个类似碗具的东西在打砸张某1的头部，林立志看到张某1拿了菜架打林凤凰的时候，就用手臂箍住张某1的头部，与张某1扭打在一起。看到张某1有明显的外伤，头部在流血，具体伤势不清楚，其他人有没有受伤不知道。林凤凰喊去现场就是喊去处理事情，如果不动手肯定就是相互劝，如果动手肯定就要帮忙打架。 19.被告人刘兴有的供述。供认2017年4月21日晚上9点过，他和林凤凰在滨河路“签味王串串香”隔壁装修“在路上烧烤吧”。林凤凰从收银台的玻璃门走出来给他说“有一桌账算错了，他们想在里面闹事”，随后林就给人打电话，他就走到收银台附近去看，听到19号桌的客人在吵闹，这时候，林凤凰打完电话走进了火锅店内，再次到达19号桌与身穿黑色上衣的女子理论，双方当时吵了几句之后，林凤凰再次出去打电话，他在一边只是在观看，也没有说什么，之后他也走出了火锅店耍手机。返回火锅店的时候，张某4也到店子里面来了。张某4和林凤凰说了几句话之后，林凤凰就去把火锅店的大门关了，当时关了两道大门，林凤凰关了大门之后，就去收银台拿了两把U型锁出来准备锁大门，将一把U型锁放在门口的桌子上了，手持另外一把U型锁走向了19号桌，当时被张某3和对方身穿黑色外套的女人拉开了，林凤凰当时和张某1相互争吵，他看到张某1当时砸了一个啤酒瓶子，还准备去打林凤凰，他就提了一条长板凳准备去劝说张某1，店子的服务员林左容来拉他，他就挣脱了林左容，然后提起长板凳走到19号桌前，将板凳放下，就去找张某1说话。他到19号桌后，就拉住张某1说“你还认得我不”，张某1说“认得”，他说“大家都是认识的，算错了给你重新算嘛！”张某1说“×你妈××，开黑店，老子要给他砸了”，这时候，林凤凰手上拿起U型锁和林立志就冲过来准备打张某1，林立志就和旁边的王某打起来了，张某1拿起啤酒瓶砸到林凤凰的手臂上了，他就双手在地上拿起一条长板凳，直接打张某1，打过去的时候，张某1用一个菜架挡住了，就没有打到张某1，现场当时一片混乱，他就拿了第二条板凳扔向张某1，扔向了张某1的背部，当时张某1和林立志好像抓扯在一起。林飞拿了一把菜刀和王某相互抓扯扭打在一起，他想把王某和林飞拉开，但是又怕打到他，就用长板凳的脚叉住王某的身体，之后双方就松开了，就没有再打了。对方一个身穿黑色外套的女子，一直在劝不要再动手了，他之后就去劝说林立志，随后双方就没有再动手了，双方的人只是在理论，之后，他和林凤凰、张某3离开了火锅店。林立志来了之后就跟随林凤凰直接冲向了19号桌，到了19号桌之后林立志直接在桌子上拿了一个醋瓶子砸在了王某的头部，王某就拿起桌上的茶壶还击，砸向了林立志，但是被林立志用手臂挡住了，就没砸中，接着林立志就在桌子上拿了一个碗，拿在手中向正在与林凤凰发生打斗的张某1头部砸去，砸了张某1头部两下，又用手臂箍住张某1的头部，与张某1扭打在一起，之后林立志就拿起板凳与对方相互对峙，就没再动手打人了。当时，林飞提着菜刀冲向正在和林立志发生抓扯的张某1，林飞过去用刀背砍了张某1的背部一下。 上述证据经当庭举证、质证，具备证据的客观真实性，其证据来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。 本院认为，被告人林凤凰、林立志、林飞、刘兴有故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。叙永县人民检察院指控的主要犯罪事实成立，本院依法予以支持，但指控的罪名不当。关于本案的定性，因本案系民事纠纷引发，被告人林凤凰前去处理纠纷时态度不很友好，被害人张某1遂用粗话对林凤凰进行辱骂，林凤凰遂产生欲伤害对方的主观故意，后打电话告知被告人林飞、林立志店子上发生事情，叫二人前来。在被告人一方进行非法侵害时，被害人一方予以反击，并非双方出于称霸一方、报复私仇或其他不正当目的而均具有侵害对方的故意，是因个人利害冲突而引发的打斗，且案发时火锅店内也只有本案双方人员及火锅店服务人员，故宜定故意伤害罪。关于被告人及辩护人对被害人张某1左尺神经受损致轻伤二级的异议，经查，在案证据有张某1的住院记录、医疗票据、鉴定意见、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述，结合现场监控视频，可认定该损伤系案发时造成。关于辩护人提出刘兴有系从犯，因本案四被告人均积极参与，不宜区分主从犯，对该辩护意见不予采纳，但量刑时可考虑各被告人所起的具体作用。案发后，被告人林凤凰、林飞、林立志、刘兴有经公安机关电话通知主动到案，并如实供述主要犯罪事实，可认定为自首，可从轻或者减轻处罚。被害人张某1先用粗话进行辱骂，具有一定过错，对四被告人可酌情从轻处罚。被告人林凤凰因犯开设赌场罪，于2013年12月13日被叙永县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑四年，并处罚金人民币七万元，缓刑考验期限自2013年12月24日起至2017年12月23日止。因本案发生在2017年4月21日，属在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。为保护公民的人身权利不受侵犯，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条一款，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告人林凤凰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销（2014）叙永刑初字第74号刑事判决书对被告人林凤凰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑四年，并处罚金七万元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币七万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人林凤凰的刑期折抵先行羁押的42日后，从2017年11月1日起至2020年5月19日止。） 二、被告人林飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人林飞的刑期折抵先行羁押的19日后，从2018年6月26日起至2019年10月6日止。） 三、被告人林立志犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人林立志的刑期折抵先行羁押的12日后，从2018年6月26日起至2019年10月13日止。） 四、被告人刘兴有犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘兴有的刑期折抵先行羁押的19日后，从2018年6月26日起至2019年8月6日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  刘远平 人民陪审员  黄秀良 人民陪审员  尹兴源 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员  陈小红 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。