新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵01民终247号 上诉人（原审被告）：库车县华龙公路投资有限公司，统一社会信用代码916529235959187339，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区。 法定代表人：武清河，公司经理。 委托诉讼代理人：周华清，新疆和远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周立新，男，1966年10月17日出生，，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。 上诉人库车县华龙公路投资有限公司（以下简华龙公司）因与被上诉人周立新追偿权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2018）兵0102民初132号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华龙公司的法定代表人武清河及委托诉讼代理人周华清、被上诉人周立新及委托诉讼代理人魏建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华龙公司上诉请求，撤销一审判决，改判上诉人不承担给付垫付款的责任，驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一审认定事实错误，一审法院认定数额有误，上诉人在调解书生效后分两次向李某某支付三万元，而在2015年11月5日、6日，被上诉人分别从上诉人公司账户提取56万元用于偿还李某某的工程款。关于一审中认定被上诉人分十次进行大额存取款操作，款项最终未回到付款账户，可认定为被上诉人占有，既然这十笔大额款项进入公司账户，应认定为公司财产。欠付李某某工程款时，被上诉人是公司监事，掌管公司财务，公司进出账均由被上诉人签字确认，被上诉人个人财产与公司财产混同，被上诉人偿还李某某欠款行为应视为公司偿还行为。另，一审法院判决程序违法，一审法院不准许上诉人反诉，且同意被上诉人撤回对另一被告的起诉，另一被告是被上诉人获得一审法院管辖的基础。 被上诉人周立新当庭口头答辩称，一审判决认定事实清楚，本案应由上诉人偿还的工程款，上诉人无力偿还，法院执行了作为连带保证人的被上诉人财产，且财产是从法院执行的被上诉人在法院其他案件的债权。被上诉人与案外人的转账经公司账户是为做银行流水，为在银行贷款做准备，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2012年5月10日，李某某承包被告华龙公司筑路工程，工程结束后，2012年8月17日经双方结算，周立新向李某某出具了结算单，李某某的工程款为1394804元，此后周立新以多种方式陆续向李某某支付了905278元的工程款，还剩489256元未付。2014年8月7日，李某某将周立新、库车县华龙公路投资诉至一审法院，经一审法院调解，双方当事人达成调解协议，一审法院作出(2014)阿克苏垦民初字第181号民事调解书，内容为：由被告华龙公路投资有限公司支付李某某欠款500000元及利息；被告周立新对库车县华龙公路投资有限公司上述付款承担连带保证责任。调解书生效后，当事人华龙公司及周立新均未履行付款义务，案件当事人李某某向本院强制执行，一审法院于2016年3月14日立案，2016年2月27日向周立新、华龙公司送达执行通知书，要求其履行调解书确定义务，两被执行人均未履行。因被告周立新承担连带保证责任，在一审法院有到期债权，故一审法院依法对被告周立新的个人财产进行执行，通过合并执行（2015）阿克苏垦执字第00050号、（2016）兵0102执46号执行案件，执行周立新个人财产593607.77元，并将该款项依法交付申请执行人（李某某，已病故）李某某、李某某1。 另查明：1、2015年11月5日至6日，原告周立新通过库车县农村信用合作联社向被告账号为85301001201********的卡上，分十次将案外人邱某某卡上的存款打入被告华龙公司的账户，交易金额为1796000元，分十次进行大额存取款可操作，以作银行流水，方便贷款之用，最后回归周立新的账户,其中包含2015年11月5日的200000元，2015年11月6日的160000元和200000元，共计560000元。2、中国人民银行同期贷款利息为4.35％。 一审法院认为，原告周立新作为被告华龙公司的连带保证责任的担保人，已经替被告华龙公司向李某某支付案件款共计593607.77元，故原告周立新履行了担保人的义务，依法取得了追偿权。根据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。被告华龙公司辩称已将向李某某支付的案件款在2015年11月5日、11月6日已将560000元支付给原告周立新，在上述日期原告周立新确实进行了大额交易，其中包含560000元，原告提供的证据显示转入原告卡中的560000元，系案外人邱某某的财产，并非华龙公司的财产，被告所提供的记账凭证只有记账名目，没有付款的银行票据及收据，不能证明被告华龙公司将属于自己的资产支付给了原告周立新。一审法院于2016年9月12日和2016年12月15日经强制执行，分两次将原告的个人财产替被告华龙公司支付给申请执行人李某某，共计593607.77元，原告为被告垫付案件款的事实成立，对被告的辩解理由，依法不予采信。对原告周立新主张利息45011.60[58607.77元×4.35％×2年（2016年8月31日－2018年8月31日）+525000元×4.35％÷365天×624天（2016年12月15日－2018年8月30日）]的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。 综上，对原告要求被告偿还垫付款593607.77元及利息45011.60元，合计638619.37元的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十二条规定，判决：被告库车县华龙公路投资有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告周立新垫付款593607.77元，利息45011.60元，合计638619.37元。 本院二审审理期间，上诉人提交一组证据，2012年至2016年周立新在华龙公司支取钱款情况、周立新与公司股东邱某某的婚姻状况登记、公司基本信息工商登记，证明被上诉人周立新的个人财产与公司财产混同。被上诉人周立新质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明的观点不认可，认为被上诉人履行的是公司职务行为。 本院对上诉人提交证据认证如下，根据上诉人当庭自认，被上诉人在证据所指期间，为公司监事，管理公司财务职责，公司财务记账凭证上有被上诉人的名字出现，属正常现象，系公司内部事务，不能仅以财务凭证显示将个人财产与公司财产混同，个人财产与公司财产是否混同，应当经过审核确定，上诉人提交的证据不能证明其主张，与本案不具有关联性，依法不予采信。 本院经审理查明，案外人李某某因上诉人华龙公司未支付工程款489256元，将上诉人与被上诉人诉至一审法院，被上诉人周立新被诉理由是工程款结算单据由其出具。一审法院在审理过程中，案外人李某某与上诉人、被上诉人达成调解协议，一审法院于2014年10月16日作出(2014)阿克苏垦民初字第181号民事调解书，内容为：由上诉人库车县华龙公路投资有限公司支付李某某欠款500000元及利息82000元；被上诉人周立新对库车县华龙公路投资有限公司上述付款承担连带保证责任。调解书生效后，上诉人华龙公司与被上诉人周立新均未履行付款义务，案外人李某某向一审法院申请强制执行。2016年3月14日，一审法院向上诉人、被上诉人送达执行通知书，上诉人无力支付。2016年8月31日，一审法院从被上诉人周立新中国银行账户上划拨存款68607.77元，同时，又将一审法院执行的（2015）阿克苏垦执字第00050号被上诉人周立新作为申请人，被执行人为李家仁的执行案件合并，把李家仁交付到法院账户属于被上诉人周立新的案件款525000元，一并交付案外人李某某的继承人。至此，被上诉人周立新将华龙公司应支付的执行案件款593607.77元代为履行完毕。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人应否向被上诉人支付垫付款及金额。根据本案查明的事实，被上诉人一审主张的追偿权纠纷是基于一审法院执行了其先行偿还的本应由上诉人支付的工程款593607.77元，被上诉人就先行偿还行为进行追偿符合法律规定。上诉人认为被上诉人个人财产与公司财产混同，被上诉人个人垫付执行款就视为公司支付行为。个人财产是否与公司财产混同，不是由公司财务凭证所做账目确定，应由专门机构进行审核确定。上诉人以财务凭证和案外人与被上诉人通过公司转账的流水认为个人财产与公司财产混同的上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人应当偿还被上诉人为其先行垫付的执行案件款593607.77元。关于上诉人提出的2015年4月、5月分两次向案外人李某某支付过工程款30000元，应从垫付款中扣减。根据上诉人自认的一审法院向其执行本案的案件款时，公司无力支付，也未向法院提交两次支付行为与本案有关联，其提出扣减理由不能成立。关于上诉人提出的在公司财务做账凭证中显示其将法院执行款已先行向被上诉人周立新支付，因在此时间段，被上诉人在公司形成大笔资金流水，且法院向上诉人送达执行案件款的执行通知书时，上诉人对此情况并未告知法院，也未向法院出示相关证据，且被上诉人对上诉人形成的财务记账凭证，提出质疑，因本案的案件款系法院直接从被上诉人处取得的个人财产，上诉人主张追偿权抵销的理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10662元，由上诉人库车县华龙公路投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  琚红彬 审判员  闫立新 审判员  徐 敏 二〇一八年十二月六日 书记员  陈凡亮 1