广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11463号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区立晟实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇杏坛工业区科技区五路**（车间六）,统一社会信用代码91440606770175712E。法定代表人：刘树贵，总经理。委托诉讼代理人：廖日晖，广东顺朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦文龙，广东顺朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴玉兰,女，汉族，1971年12月27日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：吴彩晃，广东通利达律师事务所律师。原审第三人：佛山市顺德区新阳织染实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区科技工业园**（杏坛）科技区二路**，统一社会信用代码91440606707868559R。法定代表人：袁石松。上诉人佛山市顺德区立晟实业有限公司（以下简称立晟公司）因与被上诉人吴玉兰、原审第三人佛山市顺德区新阳织染实业有限公司（以下简称新阳公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初5726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2018年9月5日判决：“一、被告佛山市顺德区立晟实业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴玉兰支付提成差额260435.07元；二、驳回原告吴玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告申请免交），本院予以免交。”立晟公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审事实认定不清，错误认定业务费的标准和差额。首先，吴玉兰的诉讼主张中并不存在“提成”的主张，原审判决未经庭审，未向立晟公司与吴玉兰审查“提成”事宜，在原审判决中直接采用“提成”作为判决内容的名称，立晟公司认为并不合理。立晟公司与吴玉兰的纠纷应当是介绍业务所产生的业务费纠纷，原审法院直接用“提成”字眼的表述，对于其文字表述和内涵，立晟公司均认为是不恰当的。“提成”的表述一来不符合事实内容，事实上应为“业务费”。二来也与吴玉兰的主张不对应，吴玉兰主张的是“工资”。从庭审中无论是立晟公司还是吴玉兰都明确双方对业务费并无书面约定，而对于业务费的比例是视乎业务情况、金额回笼情况等因素影响，再由立晟公司和吴玉兰商量确定的。协商是双方行为，在一方提出请求后应取得对方的明确意思表示方可构成合意，但原审法院却仅以“原告亦是一直按照其主张的提成比例要求被告给付提成，被告并未对原告提出的提成比例提出异议，亦从未提及己方主张的提成比例”这一明显的单方行为就认定吴玉兰的主张合理，是非常片面的结论。立晟公司并未对吴玉兰单方主张的比例进行确认，也不认可吴玉兰的单方意思表示，在吴玉兰的无理要求下，立晟公司认为没有必要与吴玉兰进行争论，不作回应不能就理解为默认。事实上，吴玉兰所主张的比例也没有事实依据，根据其所提供的表格可以看出，其所谓的统计、业务费比例、业务费发放金额均明显是为了生硬地满足其诉求而拼凑而成，相应金额根本与其主张的比例和时间不能对应，也未能提供证据证实其所应得的业务费金额。实际上，立晟公司与吴玉兰的业务费比例并不固定，是根据每单业务或者每一时间段的业务状况进行调整的，而吴玉兰应得的业务费已经发放完毕，双方无其他债权债务关系。二、原审判决适用法律错误，对法律关系存在错误的判断。首先，本案是劳动合同纠纷，立晟公司与吴玉兰之间的关系应建立在劳动合同关系的基础上。原审判决对双方的关系已经进行了审查，并确认双方不存在劳动合同关系，而应当属于劳务关系。由于劳动合同关系和劳务关系在法律关系、诉讼规则、法律依据、举证规则、证据证明力、诉讼请求等各方面均不一样，故原审判决应当在查明双方关系的情况下判决要求吴玉兰另循其他途径进行主张，而非在庭审审查劳动合同关系的基础上，对劳务关系所衍生的提成问题进行认定和判决。立晟公司和吴玉兰的劳动合同关系纠纷与劳务合同纠纷是属于不同法律关系、不同部门法约束的两种关系，劳动合同关系应当以《中华人民共和国劳动合同法》作为依据，劳务合同关系应当以《中华人民共和国合同法》作为依据，不存在可以在否定劳动关系的情况下将劳务关系合并审理的情况，原审判决中也适用《中华人民共和国合同法》的规定进行审查和判决，因此原审法院在认定双方不存在劳动合同关系的情况下，又没有按照劳务关系的事实基础和法律适用进行庭审审查，直接作出支付“提成”的判决是错误的。另外，原审判决错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出的判决内容存在部分偏差。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，简单来说就是“谁主张，谁举证”。因此吴玉兰对其诉讼请求的主张应当提出合法有效有关联的证据证明自己的主张。但是通过庭审可以明确显示，吴玉兰并无合理有效的证据证实其诉讼请求，反观立晟公司已经提交证据证明吴玉兰的主张和证据没有事实和法律依据，同时根据原审判决认定双方不存在劳动关系可以看出，双方是履行民事合同的平等主体，在查明双方不存在劳动关系的情况下，双方的合同地位和诉讼地位均是平等的，故不能适用举证责任倒置等规则增加立晟公司的举证负担，立晟公司已经就案件事实和吴玉兰的主张及证据进行了举证，尽了自身的举证责任，而原审判决却偏向吴玉兰，认可吴玉兰单方的、未经向对方确认的证据，在举证认定和证据证明力上存在双重标准，是对《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的错误适用。最后，原审判决对超出吴玉兰的诉讼请求和审查范围作出判决，不符合“不告不理”的民事诉讼原则。吴玉兰的诉讼请求并未有“提成”的主张。原审法院认为“劳务报酬”即“提成”，但并未对“工资”、“业务费”与“提成”的关系进行论证。事实上，在原审法院认为双方不存在劳动关系的情况下，判决中的所谓“提成”，事实上是劳务合同关系中的交易对价，是平等主体的交易关系，不是劳动所得，与劳动关系中的“业务提成”、“工资”、“业务费”等的性质是完全不同的。本案中，吴玉兰是基于认为存在劳动关系的基础上提出对“工资”或者劳动报酬的追诉，但判决中的“提成”并非基于劳动关系而产生的报酬，因此两者性质并不相同，因此原审判决在否定劳动关系的前提下，其他有关报酬的判决都不可能出于劳动关系，即与吴玉兰的诉讼请求显然不一致，是超出吴玉兰的主张内容作出的判决，不符合诉讼规则。而且，即使立晟公司曾为第三人新阳公司代付过业务费，而且有关业务的业务费仍未支付完毕，在原审判决立晟公司与吴玉兰不存在劳动关系的基础上，不能认定业务费应由立晟公司承担。因此原审判决的内容明显超越了审查的范围，对未作查明的内容进行了判决，而且是超出吴玉兰的主张内容作出判决，是明显的错误。如原审法院认为吴玉兰的诉讼请求可以调整，最多是在庭审过程中行使释明权，由吴玉兰对其诉讼请求进行进一步的明确，而非在判决中直接无视诉讼主体的权利义务作出判决。综上所述，原审法院一方面认定双方不存在劳动合同关系是正确的，是符合案件事实的，另一方面却未按照法律规定，未遵循法律原则，混淆了劳动合同关系以及劳务合同关系，对举证责任和证据证明力存在错误认识，甚至超出了诉讼请求作出判决，最终作出对立晟公司不利的判决，二审法院应当对错误的判项依法进行纠正。故立晟公司上诉请求：1.撤销原审第一项判决，改判驳回吴玉兰的全部诉讼请求，立晟公司无需向吴玉兰支付任何费用；2.本案全部诉讼费用由吴玉兰承担。针对立晟公司的上诉，吴玉兰答辩称：原审没有认定吴玉兰与立晟公司之间存在劳动关系，吴玉兰认为是错误的。而原审对于提成的认定是正确的。吴玉兰不想再就此纠纷拖延下去，才未就原审判决提起上诉。立晟公司的上诉理由无理，作为业务员是不可能在工作后才计算工资和商议提成比例的，请求驳回立晟公司的上诉。新阳公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，也未进行答辩。在二审诉讼中，立晟公司向本院提交了以下新的证据材料：2015年3月-2017年8月业务统计表一份，拟证明立晟公司已经按约定将全部业务费支付给吴玉兰，由于联系客户和资金回笼等均由吴玉兰控制，吴玉兰是介绍业务的中介，不是员工，立晟公司考虑与吴玉兰所介绍的客户的合作顺利程度、产品的生产难度、资金的回笼速度等因素后才可与吴玉兰协商确定业务费比例。若吴玉兰不认可该方式，吴玉兰早就可以把客户介绍给其他公司，而不会与立晟公司存在长期合作。针对立晟公司提交的新的证据材料，吴玉兰质证称：对该证据的三性均不予认可。该业务统计表是立晟公司单方制作的表格，并不是新证据。表上所列的业务费金额只是立晟公司承认的支付金额，而每笔款项的支付时间与支付金额与实际不符。在二审诉讼中，吴玉兰、新阳公司均未向本院提交新的证据材料。对立晟公司二审期间提交的证据材料，本院认证认为，立晟公司提交的业务统计表系其公司自行制作，并无吴玉兰的确认，亦无其他证据佐证，本院对该证据不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷案件。根据已查明的事实，吴玉兰与立晟公司之间并非劳动关系，吴玉兰通过向立晟公司介绍客户并从立晟公司与其介绍的客户完成的业务回款中按照一定比例收取款项作为业务提成。吴玉兰在诉讼中要求立晟公司向其支付工资，是基于其对双方法律关系的不正确认识而使用工资这一概念，但不论是吴玉兰所请求的工资还是原审认定的业务提成均在基于吴玉兰付出的劳动而产生的报酬，原审在正确认定双方的法律关系后依据吴玉兰的请求作出相应处理，并无不当。立晟公司上诉主张原审超出吴玉兰的主张作出处理缺乏理据，不能成立，本院不予采信。关于立晟公司是否应向吴玉兰支付业务提成的问题。双方对于原审认定2015年3月至2017年10月期间业务额为73359731元，立晟公司于2015年5月至2017年9月期间已经向吴玉兰共支付业务提成896418元均无异议，诉讼中立晟公司亦确认新阳公司的业务提成由其代付予吴玉兰，立晟公司上诉主张其已向吴玉兰支付完毕了业务提成款。立晟公司主张每笔业务提成的比例均不同，且视业务情况、资金回笼情况后双方再约定具体计提比例，但通常情况下业务提成的比例是提前作出约定并相对固定的，每笔业务提成均适用不同比例且在业务完成后再确认提成比例的做法与通常的交易惯例不符，立晟公司主张双方有不同于通常交易惯例的特殊约定，应当举证证明，但立晟公司在本案中未能进行举证。吴玉兰主张双方约定的业务提成比例为2016年5月之前按照3%计提，2016年5月至2016年11月按照1.5%计提，2016年12月起按照0.5%计提。从双方均确认的业务汇总单、转账凭证、网银交易回单等证据以及吴玉兰提供的微信聊天记录的记载来看，虽然立晟公司主张在微信聊天记录中记载的吴玉兰计算的业务提成比例和具体数额并未得到立晟公司的确认，但立晟公司实际向吴玉兰转款的数额及时间，基本能与吴玉兰在微信聊天记录中记载的业务提成数额和时间相对应，也即立晟公司以其实际支付行为确认了按照吴玉兰所主张的计提比例进行业务提成的结算。故本案中吴玉兰对其所主张的业务提成计提比例完成了举证，而立晟公司对其所主张的计提比例未能完成举证，故原审采信吴玉兰的主张，确认双方业务提成比例为2016年5月之前按照3%计提，2016年5月至2016年11月按照1.5%计提，2016年12月起按照0.5%计提正确，本院予以维持。2015年3月至2017年10月期间业务额为73359731元，立晟公司于2015年5月至2017年9月期间向吴玉兰共支付业务提成896418元，按照前述计提比例计算，立晟公司尚应向吴玉兰支付业务提成差额260435.07元，原审对此处理正确，本院予以维持。立晟公司的上诉缺乏理据，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区立晟实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈  审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  侯 进二〇一八年十二月十七日书记员  刘颖琳