江苏省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）苏刑终313号 原公诉机关江苏省无锡市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张凤其，男，1977年6月9日出生，汉族，无业，户籍地江阴市，暂住地江阴市。曾因赌博于1996年10月被罚款人民币一千元；因注射毒品，分别于2006年4月、2012年11月被行政拘留十五日，强制戒毒四个月；因注射毒品、盗窃于2007年1月被行政拘留二十日；因盗窃，分别于2007年6月、2007年7月被行政拘留十五日。因犯贩卖毒品罪于2010年7月16日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，同日经江阴市人民法院决定暂予监外执行一年；因犯贩卖毒品罪于2011年10月13日被江阴市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，连同前罪未执行刑罚决定合并执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元，同日经江阴市人民法院决定暂予监外执行一年；因犯贩卖毒品罪于2012年2月16日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，连同前罪未执行刑罚决定合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元，同月27日经江阴市人民法院决定暂予监外执行一年；因犯贩卖毒品罪于2013年7月24日被江阴市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，连同前罪未执行刑罚决定合并执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元；因犯贩卖毒品罪于2014年10月28日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，连同前罪未执行刑罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元；2018年6月12日，被江阴市人民法院裁定收监执行。现羁押于江苏省新康监狱。 辩护人陆甜恬，江苏慎韬律师事务所律师。 江苏省无锡市中级人民法院审理江苏省无锡市人民检察院指控原审被告人张凤其犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年9月6日作出（2018）苏02刑初34号刑事判决。原审被告人张凤其不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、张凤其贩卖、运输甲基苯丙胺的犯罪事实 2016年被告人张凤其经人介绍认识王某甲（已判刑），后多次以贩卖为目的，单独或者伙同汤某向王某甲购买甲基苯丙胺，并运输其中部分毒品。具体犯罪事实分述如下： 1.2016年5、6月份的一天，被告人张凤其经事先联系，至张家港市金港镇后塍大酒店附近，以人民币（下同）14000元的价格向王某甲购得甲基苯丙胺100克，后运输至江阴市。 2.2016年9月上旬的一天，被告人张凤其经事先联系，将10000元汇至王某甲农行卡上，后张凤其至江苏省沿江高速徐霞客出口东南方向150米处迎宾大道附近，向王某甲购得甲基苯丙胺100克，并支付剩余毒资款4000元。 3.2016年9月中旬的一天，张凤其联系王某甲求购甲基苯丙胺500克，并先支付20000元现金，又通过汇款方式向王某甲农行卡汇款50000元，后因王某甲至上海向他人购毒未果而未得逞。 4.2016年9、10月的一天，被告人张凤其明知汤某欲购买毒品进行贩卖，仍介绍并伙同汤某至张家港市金港镇天台南路25号金鑫名烟名酒店附近，通过微信转账方式代为出资4000元向王某甲购得甲基苯丙胺22克。后汤某将上述部分毒品贩卖给周某（已判刑）。 二、张凤其贩卖海洛因的犯罪事实 2017年上半年，被告人张凤其在住处江阴市迎宾路26号名人国际1幢401室，多次向他人贩卖海洛因。具体犯罪事实分述如下： 1.2017年1月21日左右的一天，被告人张凤其在江阴市迎宾路26号名人国际1幢401室，以350元的价格向严某贩卖海洛因0.2克。 2.2017年1月26日，被告人张凤其在上述地点，以350元的价格向严某贩卖海洛因0.2克。 3.2017年1月28日，被告人张凤其在上述地点，以350元的价格向严某贩卖海洛因0.2克。 4.2017年2月19日，被告人张凤其在上述地点，以350元的价格向严某贩卖海洛因0.2克。 5.2017年2月20日，被告人张凤其在上述地点，以350元的价格向严某贩卖海洛因0.2克。 6.2017年4月22日，被告人张凤其在上述地点，以300元的价格向刘某贩卖海洛因0.2克。 7.2017年4月23日下午，被告人张凤其在上述地点，以400元的价格向刘某贩卖海洛因0.3克。 8.2017年4月23日下午，被告人张凤其在上述地点，以300元的价格向刘某贩卖海洛因0.2克。 9.2017年4月23日下午，被告人张凤其在上述地点，以300元的价格向徐某和贩卖海洛因0.2克。 认定上述事实的证据有刑事案件侦破经过，微信交易记录、支付宝交易记录，银行卡交易明细，检查笔录，人口信息，行政处罚决定书、刑事判决书，证人王某甲、汤某、周某、王某乙、严某、刘某、徐某和、钱某的证言及被告人张凤其的供述等。 原审人民法院认为，被告人张凤其单独或者伙同他人贩卖甲基苯丙胺、海洛因并运输其中部分甲基苯丙胺，涉案毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。张凤其已经着手实行以贩卖为目的向他人购买甲基苯丙胺500克的犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。张凤其曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，系毒品再犯。张凤其在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第七款，第三百五十六条，第二十三条，第六十九条，第七十一条，第五十七条第一款之规定，认定被告人张凤其犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；连同前罪尚未执行完毕的刑罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币七千元。 张凤其上诉称，认定其于2016年5、6月贩卖、运输甲基苯丙胺100克及同年9月上旬贩卖甲基苯丙胺100克的证据不充分，不应计入贩卖数量；其系公安线人，有重大立功情节，归案后认罪态度好，请求从轻处罚。 辩护人认为，认定张凤其于2016年5、6月贩卖、运输甲基苯丙胺100克及同年9月上旬贩卖甲基苯丙胺100克的证据不充分，于同年9、10月伙同汤某贩卖22克甲基苯丙胺应认定为从犯；张凤其归案后认罪态度好。 经审理查明，上诉人张凤其于2016年5月至2017年4月间在无锡市张家港市及江阴市，贩卖、运输甲基苯丙胺（冰毒）722克，贩卖海洛因1.9克。具体事实分述如下： 一、贩卖、运输甲基苯丙胺 上诉人张凤其于2016年5月至2016年10月间，在张家港市、江阴市多次向王某甲购买甲基苯丙胺，其中购得222克，另有500克因为意志以外原因没有完成交易。张凤其将购得毒品中的100克从张家港市运输至江阴市。具体事实分述如下： （一）2016年5、6月份的一天，上诉人张凤其至张家港市金港镇后塍大酒店附近，以人民币（下同）14000元的价格向王某甲购得甲基苯丙胺100克后运输至江阴市。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人张凤其的供述及辨认笔录，证明2016年2、3月，其通过王某乙介绍认识王某甲并知道对方有毒品。2016年5月，其电话联系王某甲购买冰毒，商定交易价格为每克140元，并先付了10000元现金。两天后，在张家港市金港镇后塍大酒店路边，王某甲在其驾驶的大众CC轿车内给了其用1个大塑封袋包装好的100克冰毒，其给了王某甲4000元尾款。 2.证人王某甲的证言及辨认笔录，证明其于2016年初认识王某乙，后通过王某乙认识了张凤其。2016年5、6月的一天，张凤其联系其购买100克冰毒，并付给其10000元现金。后其在上海以12000元的价格购买了100克冰毒带回到张家港，在后塍大酒店的路边张凤其大众CC轿车上交给张凤其一袋大塑料袋封装好的100克冰毒，收取张凤其剩余毒资款4000元。 （二）2016年9月上旬的一天，上诉人张凤其联系王某甲购毒，并将10000元汇至王某甲农行卡上。后张凤其至江苏省沿江高速徐霞客出口东南方向150米处迎宾大道路边，向王某甲购得甲基苯丙胺100克并支付剩余毒资款4000元。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人张凤其的供述及辨认笔录，证明2016年9月一天，其联系王某甲购买100克冰毒，通过支付宝向王某甲的农业银行卡转账10000元。一两天后，二人在江阴市徐霞客高速出口东南方向150米处迎宾大道路面碰头，王某甲在其车上交给其用报纸包好里面用塑封袋封装的100克冰毒并称价格是每克140元，其当场给了王某甲4000元尾款。 2.证人王某甲的证言及辨认笔录，证明2016年9月上旬，张凤其联系其购买100克冰毒，其至上海向上家购毒，并将自己的农业银行卡号告诉张凤其，张凤其通过支付宝向其转账10000元。后其和张凤其约在沿江高速徐霞客出口东南方向150米处迎宾大道路边碰面。在张凤其的汽车上，其从随身携带的手拎包内拿出一大袋外面用报纸包好里面用塑料袋封装的冰毒100克卖给张凤其，收取剩下毒资款4000元。 3.江阴市公安局华西派出所调取的支付宝交易记录，证明张凤其于2016年9月9日通过支付宝向王某甲尾号9970的农业银行卡转账10000元。 （三）2016年9月中旬，上诉人张凤其联系王某甲欲购买甲基苯丙胺500克并预付毒资款20000元，又通过汇款方式向王某甲支付50000元。后王某甲向他人购毒未果而致交易未完成。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人张凤其的供述及辨认笔录，证明2016年9月一天，其联系王某甲购买500克冰毒，王某甲称价格为70000元。其先给王某甲20000元现金，后向王某甲的农业银行卡转账5次，每次10000元共50000元。后来王某甲说钱被上海人骗掉了，没有拿到冰毒。 2.证人王某甲的证言及辨认笔录，证明2016年9月中旬，张凤其向其求购500克冰毒，并先付给其20000元毒资款，剩下50000元待其到上海再给。次日，其到上海后让张凤其打款，张凤其分5次将50000元汇至其农行卡上。其将钱取出转存到上家的银行卡内。后因上家拿货被抓，其未拿到冰毒。 3.江阴市公安局华西派出所调取的支付宝交易记录，证明张凤其于2016年9月17日向王某甲尾号9970的农业银行卡先后转账5次，每次转账10000元，共50000元。 （四）2016年10月一天，上诉人张凤其明知汤某（另案处理）欲购买毒品进行贩卖，仍伙同汤某至张家港市金港镇天台南路25号金鑫名烟名酒店附近，通过微信转账方式支付4000元向王某甲购得甲基苯丙胺22克后交给汤某。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人张凤其的供述及辨认笔录，证明2016年10月的一天，汤某让其帮忙购买一套冰毒，其联系王某甲购毒。后其和汤某开车至张家港区天台南路25号金鑫名烟名酒店附近，王某甲贩卖给其一袋塑封袋包装好的冰毒。后其把冰毒给了汤某。市面上一袋冰毒是25克，这一袋其没有称，但肯定超过20克。汤某让其垫付一下，等卖掉之后再给其钱，其通过微信转给王某甲微信“杀垓杀之人”4000元。 2.证人王某甲的证言及辨认笔录，证明2016年10月的一天，张凤其联系其购买一套冰毒，其让张凤其至张家港金港镇天台南路25号金鑫名烟名酒店附近，将装有大约22克冰毒的白色塑封袋放在一个黑色塑料袋里贩卖给张凤其，后张凤其通过微信向其转账支付毒资款4000元。 3.证人汤某的证言及辨认笔录，证明2016年9、10月的一天晚上，其电话联系张凤其称其没有东西也没有钱，意思向他借钱去买冰毒。当晚，其和张凤其驾车至张家港港区天台南路，张凤其向王某甲购毒后给了其一塑料袋冰毒，其拿出4克多自己吸，把剩下的18克多卖给了周某，钱还没有给张凤其。 4.江阴市公安局华西派出所调取的微信交易记录，证明张凤其通过微信于2016年10月26日向微信昵称“杀垓杀之人”转账4000元。 二、贩卖海洛因 2017年上半年，上诉人张凤其在住处江阴市迎宾路26号名人国际1幢401室，多次向他人贩卖海洛因共计1.9克。具体事实分述如下： （一）上诉人张凤其在江阴市迎宾路26号名人国际1幢401室，分别于2017年1月中旬、1月26日、1月28日、2月19日及2月20日向严某贩卖海洛因5次共计1克，得款人民币1750元。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人张凤其的供述及辨认笔录，证明2017年1月中旬的一天晚上，严某到其住处名人国际1幢401室，说有人要拿东西，让卖给他一个，其明白他是要买0.2克海洛因，就用淡黄色的纸片包好递给严某说价格400元，严某还价到350元并付了钱；同年小年夜下午，严某到其住处给其350元求购海洛因，其用淡黄色的小纸片包了0.2克海洛因给他；同年农历年初一，严某到其住处求购350元海洛因，其用淡黄色小纸片包了0.2克海洛因给他；同年2月连着两天，严某到其住处求购海洛因，其每次都给他0.2克，收取350元。 2.证人严某的证言及辨认笔录，证明其从2011年起在江阴名人国际公寓楼干保安，认识了住在那的阿琪（经辨认为张凤其）并知道他贩卖海洛因，平时经常有人来找张凤其买毒品，其也就认识了那些买毒品的人。后一些人每次给其二三十元好处费，让其帮忙向张凤其代买毒品。其想他们双方不碰头，就答应并从中另外吃掉50元。2017年1月中旬的一天晚上，杨某给其420元让其找张凤其买400元海洛因，其付给张凤其350元购买约0.2克海洛因给杨某，从中赚取70元；其于同年1月26日、1月28日、2月19日及2月20日共四次帮助陈某向张凤其购买海洛因，每次收取陈某420元，付给张凤其350元购买0.2克海洛因。 3.证人杨某、陈某的证言，证明其二人于2017年1、2月通过严某向张凤其购买毒品海洛因。 （二）上诉人张凤其在江阴市迎宾路26号名人国际1幢401室，分别于2017年4月22日、4月23日向刘某、徐某和贩卖海洛因4次共计0.9克，得款人民币1300元。 认定上述事实的证据有： 1.上诉人张凤其的供述及辨认笔录，证明2017年4月下旬的一天，刘某或者徐某和打电话给其买毒品，说让他人到其住处名人国际401室拿。后一个老头敲门，从门缝递给其300元，其收钱后交给对方大概0.2克海洛因，包在一张黄色纸头里，外面是一个白色药片盒。第二天下午，刘某或者徐某和打电话给其买毒品，后还是昨天来的老头敲门送来400元，其收钱后交给对方用黄色纸头包好的大概0.3克海洛因。大概一小时后，刘某还是徐某和又打电话说要拿300元的毒品，不久那个老头敲门送来300元，其收钱后交给对方用黄色纸头包好的大概0.2克海洛因。一小时左右后，刘某还是徐某和又打电话说拿东西，之后还是那个老头送来300元，其收钱后交给对方用黄色纸头包好的大概0.2克海洛因。 2.证人刘某的证言及辨认笔录，证明2017年4月22日，其与徐某和通过一个骑三轮车的老头（经辨认为钱某）到名人国际401室购买毒品。徐某和说已经与房间里的人联系好，只需要敲门并把钱从门缝里塞进去，里面的人就会给毒品，其给了钱某300元。几分钟后，钱某回来给了其一个白色药片盒子，里面有约0.25克海洛因。4月23日下午，其按照徐某和安排，通过钱某到名人国际401室购买了约0.33克海洛因，付款400元。当天，其又按照徐某和的安排，通过钱某到名人国际401室购买了约0.25克海洛因，付款300元。期间，其用手机（号码136××××2711）与钱某手机（号码152××××9621）联系。 3.证人徐某和的证言，证明2017年4月23日下午，其与刘某通过一个骑三轮车的男子（手机号码152××××9621）到名人国际购买300元的海洛因，付给该男子50元好处费。 4.证人钱某的证言，证明2017年4月22日下午，一男子（手机号码136××××2711）给其300元，让去名人国际401室拿东西，称已经跟对方联系好了。后其敲401室的门，递给对方300元，里面的人递出来一个白色药品盒。其拿了后交给买家。4月23日下午，昨天那个人给其400元，让其去名人国际401室拿东西，其像上次一样敲401室的门，递给对方400元，里面的人递出来一小包用透明塑料袋包装的东西，其拿了后交给买家。当天下午3点28分，该男子又给其300元让其去名人国际401室拿东西，其像上次一样敲401室的门，递给对方300元，里面的人递出来一小包用透明塑料袋包装的东西，跟香烟头差不多大，其拿了后交给买家。当天下午4点多，有一陌生电话（186××××8870）打过来说愿意出50元让其去名人国际帮忙拿东西，其同意，双方见面后对方给其300元，其拿钱后像上次一样敲401室的门，递给对方300元，里面的人递出来一小包用透明塑料袋包装的东西，其拿了之后就去交给买家。 5.江阴市公安局出具的检查笔录，证明公安机关对钱某持有的黑色恒宇丰手机进行检查，发现号码136××××2711的持有人刘某于2017年4月23日13时29分、13时34分、15时28分拨打过钱某的电话；号码186××××8870的持有人于2017年4月23日15时54分、16时28分拨打过钱某的电话。 本案另有受案登记表、立案决定书、刑事案件侦破经过、人口信息、刑事判决书等证据在卷佐证。 上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，具有证明效力，且证据之间能相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，上诉人张凤其贩卖、运输甲基苯丙胺722克、贩卖海洛因1.9克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。张凤其向王某甲求购甲基苯丙胺500克并已支付毒资70000元，但因意志以外原因没有得逞，系犯罪未遂。张凤其曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯。张凤其在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应数罪并罚。 关于张凤其及其辩护人提出“张凤其于2016年5、6月贩卖、运输甲基苯丙胺100克及同年9月上旬贩卖甲基苯丙胺100克的证据不充分”的上诉理由及辩护意见，经查，关于该部分犯罪事实，张凤其在侦查阶段多次稳定供述承认实施相关犯罪行为，另有上家王某甲的证言和支付宝转账记录予以印证，双方就毒品交易的种类、数量、价格、交易方式等细节描述一致，足以认定张凤其实施了该部分犯罪行为，故该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于张凤其的辩护人提出“张凤其于2016年9、10月伙同汤某贩卖22克甲基苯丙胺应认定为从犯”的辩护意见，经查，张凤其联系王某甲求购毒品，约定交易毒品数量、价格，并支付4000元毒资收取毒品，并非起次要或者辅助作用，不应认定为从犯，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于张凤其上诉称“其系公安线人，有重大立功情节”的上诉理由，经查，该上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。 关于张凤其及其辩护人提出“张凤其归案后认罪态度好，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，张凤其在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在一审庭审至二审审理阶段翻供，认罪态度一般，不足以从轻处罚，故该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审人民法院对张凤其的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 敏 审判员 陈亚鸣 审判员 马 达 法官助理张超 二〇一八年十二月十九日 书记员 孟 真