西藏自治区那曲市色尼区人民法院刑 事 判 决 书（2018）藏2421刑初35号公诉机关西藏那曲市色尼区人民检察院。被告人尼玛加布，男，1992年8月18日出生，藏族，初中文化程度，驾驶员，户籍地为西藏定日县。因犯盗窃罪于2018年8月31日被西藏定日县公安局刑警大队临时羁押于日喀则看守所，2018年9月3日移交至那曲市色尼区公安局刑警大队进行拘留。2018年9月4日因患有传染疾病，于同日变更强制措施为取保候审。辩护人：上官灵雁，系那曲市法律援助中心律师。公诉机关色尼区人民检察院以色检公刑诉〔2018〕42号起诉书指控被告人尼玛加布犯信用卡诈骗罪，于2018年10月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，色尼区人民检察院指派检察员刘统芬出庭支持公诉，被告人尼玛加布到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2017年7月始被告人尼玛加布冒用次旦多吉的身份信息并冒领了驾驶证进行汽车货运等活动。2018年8月1日被告人尼玛加布从被害人拉某车内秘密窃取其银行卡信息及身份证信息，将其银行卡绑定在自己的微信账号上，然后通过微信转账的方式于2018年8月1日转走4995元和5000元；同年8月3日转走了10000元。先后共计转走被害人拉某卡内的19995元。公诉机关针对上述指控事实，提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、辨认等笔录、视听资料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人尼玛加布秘密窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网终端等使用，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，提起公诉，请依法判处。被告人尼玛加布辩称，现在已认识到了自身的错误，希望法庭能够从轻处罚。被告人尼玛加布的辩护人辩称，对于指控的犯罪事实没有异议，但是对于罪名有异议，其认为应当一盗窃罪论处较为合适，而非信用卡诈骗罪。其理由如下：1.本案被告盗取的是被害人拉某的财物；被告人在被害人拉某将银行卡和手机等物品放在车上时秘密窃取了被害人的银行卡号，然后绑定在自己的手机上。随后通过被害人的手机短信验证的方式，转走了被害人的存款。被告人通过上述方式盗取了被害人的财物，整个过程被告人并没有欺骗任何人或者任何机构。2.被告人侵犯的法益是被害人财物的所有机构，非金融机构的财物所有权；本案的被告人盗窃的银行卡类是把自己的财产（货币）寄存或者保管在金融机构，需要时取出来的卡种。而《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释“刑法规定的信用卡是指商业银行或者其他金融机构发型的具有消费支付、信用贷款、转账结账、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”的规定，信用卡可以透支，也可存取现金。但是银行卡只能存取现金而不能透支。被告人盗取被害人的银行卡显然属于第二种卡片，而非信用卡。具体到本案中被告人明显没有冒用被害人拉某的名义（行为），使金融机构作出错误的判断（认为是拉某在进行透支消费），处分金融机构的财物（允许被告人以拉某的名义进行透支消费），使金融机构受到财物损失。即本案中受到侵害的是被害人拉某，而非金融机构。因此被告人的行为属于盗窃罪而非信用卡诈骗罪。3.立法精神、立法解释；（1）.辩护人认为虽在立法解释上可将“银行卡”解释为“信用卡”（例外的情形），但在本案中不适用该解释，否则就属于刑法所禁止的扩大解释。回归本案，若被告人盗窃被害人的银行卡后而又无密匙（银行卡密码、手机短信验证），此时再冒用或者虚构自己是被害人拉某，从而取出卡里的货币，在这种情况下才能将本案“银行卡”解释为“信用卡”。因为在此时被欺骗的是金融机构，损失的是金融机构，而非被害人。（2）从立法精神上来思考，因信用卡是银行在一定时间内允许持卡人进行一定额度的透支，之后在进行结算，即信贷业务。若他人冒用持卡人信息，此时欺骗的是银行，直接损失的是银行的财物，这样才符合立法的信用卡诈骗罪。本案中被告人既未欺骗银行，银行也未因受到欺骗对自己的财物作出错误的处分，且也不能够将本案的“银行卡”解释为“信用卡”。因此辩护人认为根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第二款和第二百六十四条之规定，被告人应当以盗窃罪定罪处罚。对于量刑被告人尼玛加布的辩护人辩称被告人有下列量刑情节：1.被告人到案后积极配合侦查机关，没有任何抗拒的行为；2.案发后被告人认识到自己的错误，积极退回被害人的损失，并取得被害人的谅解；3.被告人所犯此罪社会危害性不大，属于临时起意的行为。综合以上被告人应当以盗窃罪定罪，同时结合量刑情节以三年以下予以量刑。经审理查明，2018年8月1日被告人尼玛加布秘密窃取被害人拉某的银行卡卡号以及身份证信息，同时在罗玛镇温泉旁趁被害人拉某下水游泳之际利用其手机短信验证将被害人的农业银行卡绑定在自己的微信账号为×××的微信上，在完成账号绑定后删除了短信验证的信息。随后用自己的该微信账号转了4995元及5000元至自己的账号为×××的微信账号内。转账的4995元及5000元被告人利用自己账号为×××的微信号进行了微信零钱提现至用户名为次旦多吉，账号为×××的农业银行卡中。被告人又于2018年8月3日利用同种手段再次转走了被害人拉某10000元，前后共计转走被害人拉某19995元。所获赃款19995元提现至卡号为×××，用户名为次旦多吉的农业银行卡内。被告人于2018年8月4日在那曲市内拉萨南路中国农业银行处的ATM上用卡号为×××，用户名为次旦多吉的银行卡取款5000元；由于其前期准备购车所以向卖主微信转账2500元作为定金；向朋友边巴微信转款2000元返还欠款；向其亲戚达瓦卓玛微信转账1000元偿还先前所欠油料费；为购买彩票取款2000元；除2018年8月16日回原籍时所剩700元外，其余赃款用于日常花费挥霍完毕。2017年7月始被告人尼玛加布使用名为次旦多吉的身份证及机动车驾驶证进行活动，该身份证及驾驶证均未次旦多吉自愿借予被告人。其绑定在账号为×××的微信上的农业银行卡用户名为次旦多吉。2018年8月29日被告人尼玛加布在定日县白坝二级检查站被定日县公安局抓获。于2018年9月3日移交至那曲市色尼区公安局刑警大队带离审查。另查明，被告人尼玛加布所获赃款19995元已全额退赔给被害人拉某，并且获得了被害人拉某的谅解。被告人尼玛加布于2013年因打架被定日县公安局行政拘留3日。证明上述事实的证据有：一、接受刑事案件登记表及立案决定书、拘留证，证实2018年8月9日那曲县公安局刑事侦查大队接到被害人拉某报案称：“卡内的钱被转走了”，要求调查，并对该案进行立案侦查的情况。及2018年8月20日那曲县公安局依法对被告人尼玛加布涉嫌盗窃犯罪立案侦查的情况。并于2018年9月3日拘留被告人尼玛加布的情况。二、现场勘验检查笔录及现场照片，现场勘验检查笔录证实案发现场位于那曲市色尼区罗马镇温泉外，中心现场位于那曲市色尼区罗马镇温泉外汽车内的概貌。现场照片证实案发现场的主要概貌，无破坏现场。现场未提取到有价值的痕迹物证。三、到案经过，证实被告人尼玛加布于2018年8月31日在定日县白坝二级检查站被该检查站的侦查人员抓获，于2018年9月2日移交至那曲市色尼区公安局刑警大队带离审查。被告人尼玛加布为被动归案。四、证人证言及辨认笔录1、证人白某的证言，证实2018年7月经朋友介绍雇佣了“次旦多吉”实际为尼玛加布的人为自己的大车司机，证人并不清楚该“次旦多吉”的真实身份，也未曾与其签订合同的事实。2、证人次某的证词，证实证人将自己的身份证及机动车驾驶证借予被告人，但是机动车驾驶证上的身份信息为自己定的信息，而照片系被告人的情况。3、证人白某的辨认笔录及辨认照片各一份，证实被告人即为自己所雇佣的大车司机“次旦多吉”。4、证人次某的辨认笔录及辨认照片各一份，证实被告人即为借走自己身份证及机动车驾驶证的尼玛加布。五、被告人供述、辨认笔录、指认照片及指认笔录1、被告人尼玛加布的供述，证实2018年8月1日在罗玛镇温泉旁趁被害人拉某下水游泳之际被告人尼玛加布秘密窃取被害人拉某的银行卡卡号以及身份证信息，同时利用其手机通过短信验证将该卡号绑定在自己的微信账号上。随后转走了4995元及5000元；被告人于2018年8月3日再次使用同种手段转走了被害人拉某10000元，前后共计转走被害人拉某19995元。2、被告人尼玛加布现场指认笔录及现场指认照片，证实被告人尼玛加布对案发现场及销赃地点的指认情况。3、被告人尼玛加布的辨认笔录及辨认照片共两份，证实被告人尼玛加布辨认出次某及被害人拉某的情况。六、证明本案的其他证据1、户籍证明，证实被告人尼玛加布于1992年8月18日出生，身份证号码×××，被告人均达到完全刑事责任年龄。2、扣押决定书、扣押清单及发还清单一份，证实那曲县公安局于2018年9月3日从被告人尼玛加布处扣押了一张卡号为：×××的农业银行卡、一部白色VIVOX21A手机、一张号码为×××姓名为次旦多吉的居民身份证、一本号码为×××姓名为次旦多吉的机动车驾驶证。其中号码为×××姓名为次旦多吉的居民身份证那曲市色尼区公安刑警大队与2018年9月11日发还给次旦多吉的情况。3、被害人拉某的询问笔录，证实2018年8月6日发现自己卡内的钱少了19995元，2018年8月9日至中国农业银行进行询问后发现2018年8月1日及同年8月3日，经微信转账转走了卡内19995元。且其怀疑该盗窃行为系被告人尼玛加布所实施，因为被告人有时间和条件来实施。4、被害人拉某的辨认笔录及辨认照片各一份，证实被告人即为与自己共同跑车的工友“次旦多吉”。5、现场指认照及指认笔录，证实被害人拉某对现场指认的情况及被告人尼玛加布指认现场的情况。6、接受证据材料清单和银行交易清单，证实被告人从被害人拉某卡中于2018年8月1日及同年8月3日，经微信转账先后转走了卡内存款共计19995元。7、接收材料清单、身份信息及次旦多吉5寸照片一张，证实被告人使用了名为次旦多吉的身份信息的情况。8、一本机动车驾驶证、一部手机VIVOX21A手机、一张中国农业银行卡，证实被告人使用次旦多吉的身份来跑运输，手机及银行卡为作案工具。9、释放证明书、释放通知书、取保候审决定书、临时羁押收押证明，证实2018年9月4日被告人尼玛加布因患有传染性疾病不适合继续羁押，予以释放。同时对被告人尼玛加布决定采取取保候审的情况。（在其他证据中列明，也可不再证据中列明）10、谅解书，证实被告人的父亲次仁平措已将19995元全额退赔给被害人拉某，且被害人拉某已经谅解被告人并于2018年9月11日出具了谅解书的事实。上述证据，经庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。本院认为，被告人尼玛加布非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。公诉机关指控被告人尼玛加布犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，本院予以纠正。理由如下：被告人以秘密窃取的手段获得被害人的银行卡账号及身份证号码，并利用自己的微信账号绑定该卡号，利用被害人的手机所收到的短信验证完成绑定。随后再利用自己的微信账号转账至自己的另一微信账号中，再由这接受转账的微信账号使用微信提现的方式转账至自己持有的卡中。被告人的这一系列的行为简言之为：被告人尼玛加布获取银行卡的手段是一种秘密窃取行为，之后的绑定和获取卡内资金都是一种信用卡使用行为，符合盗窃信用卡并使用的行为构成特征，应以盗窃罪论处。本案特殊之处在于被告人微信提现的银行卡用户名为次旦多吉而非被告人尼玛加布。对此被告人于2017年7月始借用次旦多吉的身份证活动，此时被告人尼玛加布使用该卡进行经济活动并不构成《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项“冒用他人信用卡的”。对于被告人使用用户名为次旦多吉的银行卡进行经济活动，虽然此种行为违反信用卡使用规定，但是被告人作为使用人在主观上不是以非法占有持卡人财物为目的，因此不具备诈骗罪的本质特征。被告人尼玛加布在主观上并不具备骗取次旦多吉财物的目的，其目的在于使用自己秘密窃取的被害人拉顿的19995元盗窃款。只有在主观上具备诈骗的故意，客观上有冒用他人信用卡的行为，才能构成信用卡诈骗罪。因此被告人尼玛加布秘密窃取他人银行卡，在自己的手机微信平台中予以绑定并处分卡内资金的行为，属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”应以盗窃罪论处。对被告人尼玛加布的辩护人的辩解意见“被告人应当以盗窃罪定罪”，予以采纳。鉴于被告人尼玛加布在归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有一定悔罪表现。被告人尼玛加布在侦查机关与庭审中的供词稳定，且如实向法庭供述所有犯罪经过，认定为坦白，可以从轻处罚；且被盗钱款已经全部退赔于被害人拉某，并得到了被害人拉某的谅解出具了谅解书，故对被告人尼玛加布酌情从轻处罚。被告人尼玛加布于2013年因打架被定日县公安局行政拘留3日，该情形不认定为有前科，故，不计入量刑情节考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第第十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：被告人尼玛加布犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月6日起至2019年9月1日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向那曲地区中级人民法院上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 刘  峰审判员 次仁德吉审判员 普布拉姆二〇一八年十二月二十七日书记员 李 金 梅