湖南省沅江市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0981民初664号 原告：卢俊辉，男，1992年5月15日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：汤伟军，男，1983年8月13日生，汉族，住沅江市。 委托诉讼代理人：贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：李琴，女，1985年1月20日生，汉族，户籍所在地湘乡市，现住株洲市。 委托诉讼代理人：包印泉，湖南中兴律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。 原告卢俊辉与被告汤伟军、李琴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢俊辉及其委托诉讼代理人仇安德、被告汤伟军及其委托诉讼代理人贺伟春、被告李琴及其委托诉讼代理人包印泉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告卢俊辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、法医鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计200006元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告一直从事防盗窗生产和安装业务，2016年9月原告和朋友一起到株洲市做业务，2016年11月份开始给汤伟军做业务，每月工资至少6000元。2017年12月9日，原告和老板汤伟军以及三轮车送货司机，三人一起到业主家安装防盗窗，原告在工作时从三楼窗户上掉下来，经法医鉴定为9级伤残。 被告汤伟军辩称，原告与汤伟军系承包关系，而非雇佣关系；原告在施工过程中未尽到安全注意义务，应承担主要责任；本次施工系高空作业，被告李琴虽与汤伟军系承揽合同关系，但李琴作为定做人存在选任过失责任，李琴未对是否设置防护网、安全带等安全防护措施进行审查，对损害发生存在过错，应承担次要责任；事故发生后，汤伟军已支付原告医疗费、住宿费、生活费等，共计33160元，应依法予以扣除。 被告李琴辩称，李琴与汤伟军系承揽合同关系，根据相关法律规定，李琴作为定做人，对于承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害不承担赔偿责任，且李琴对本次事故的发生不存在任何过错；施工时并对原告与汤伟军进行了安全提醒，故李琴对此次事故不应该承担责任；原告非李琴的承揽人，而是汤伟军的承揽人，故李琴不存在选任过失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的证据1系被告汤伟军亲笔书写，被告汤伟军所述是为配合原告保险理赔才出具此份证明，但被告汤伟军未提供相应证据予以佐证，故本院对该份证据的证明效力予以认可；2、原告提供的证据5：康家村村民委员会的证明，该份证明无法证明原告在城镇务工的情况，刘子明、贺国军、赵鹏、赵城的证明属书面证词，证人应出庭作证，且上述证人不符合不能出庭作证的情形，故本院对上述证明的证明效力不予认可，但结合被告汤伟军在庭审中陈述“出事前断断续给我做了1年的事”，以及本院对贺国军、刘子明所做调查，能够达到原告欲证明其受伤前在城镇生活、工作一年以上的证明目的；3、被告汤伟军提供的证据2赵城出具的证明，该份证明系书面证词，证人应出庭作证，且汤伟军亦未提供证据证明证人符合不能出庭作证的情形，故本院对该份证明的证明效力不予认可。 根据以上采纳的有效证据以及当庭陈述，本院确认事实如下： 被告汤伟军在株洲经营顺意不銹钢行，承揽金属加工安装等业务，该门店未注册登记，未取得合法的经营资质。被告李琴因房屋安装防盗窗所需，经朋友介绍，通过电话及微信与被告汤伟军联系相关事宜，由被告汤伟军承揽被告李琴家的防盗窗制作、安装工作。之后，被告汤伟军提供防盗窗的制作材料，雇请原告卢俊辉制作、安装防盗窗，被告汤伟军按20元/平方米支付报酬给原告卢俊辉。2017年12月9日，原告卢俊辉、被告汤伟军到被告李琴家从事安装防盗窗工作，在安装防盗窗过程中，由于被告汤伟军未提供安装防护窗人员的安全绳，原告卢俊辉从高处坠落受伤，被送至株洲市人民医院、浏阳市骨科医院治疗。 事发后，被告汤伟军支付原告卢俊辉各项费用共计24160元，包括株洲市人民医院入院费400元、9600元微信转帐、4000元现金、8500元由被告汤伟军支付的住宿及生活费、重新鉴定的1660元鉴定费与检查费。 2018年3月5日，原告卢俊辉委托益阳市银城司法鉴定所对其伤残进行鉴定，同日，益阳市银城司法鉴定所作出益银司鉴【2018】临鉴字第140号司法鉴定意见书，认定卢俊辉此次外伤已构成玖级伤残，全休150日、护理60日、营养60日。2018年5月14日，被告汤伟军申请对原告卢俊辉的伤残进行重新鉴定。2018年8月2日，益阳市协同司法鉴定所作出益协司鉴所【2018】临鉴字第209号司法鉴定意见书，认定原告卢俊辉的损伤已构成玖级伤残，全案全休120日，需1人护理50日，营养50日。 本院认为,公民的生命健康权受法律保护。本案的争议焦点为：一、造成原告损害事实的责任承担及责任划分；二、原告受害致残造成的经济损失的计算标准与数额。现分述如下： 一、原告损害事实的责任承担及责任划分。 雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。被告汤伟军承揽安装防盗窗业务后，由被告汤伟军提供防盗窗的制作材料、规格、安装与防护工具，原告卢俊辉则按被告汤伟军指示的要求、时间和地点制作并安装防盗窗，被告汤伟军按20元/平方米支付原告报酬，被告汤伟军与原告卢俊辉之间符合雇佣关系的法律特征，两者之间已形成雇佣关系，故对被告汤伟军提出的原告卢俊辉与其系承揽关系的抗辩主张，本院依法不予采信。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告汤伟军作为雇主，应当承担赔偿责任。本案事故发生是在防盗窗安装过程中，被告汤伟军与被告李琴系加工承揽关系，但被告李琴作为定作人，在选任承揽人时未对该承揽人的资质及安全设备进行必要的审查，且未能尽到必要的安全监督义务，故被告李琴对原告损害的发生存在过错，就原告遭受人身损害的损失，被告李琴应当承担相应赔偿责任。原告卢俊辉在未系安全防护绳的情况下依然在室外安装防盗窗，未尽到安全注意义务，主观上存在过失，应对自身遭受人身损害的损失承担适当责任，责任划分应以被告汤伟军承担60%，被告李琴承担10%，原告卢俊辉承担30%为宜。 二、原告受害致残造成的经济损失的计算标准与数额。 根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和本院确认的证据，本院确认原告的损失如下： 1、医疗费：8996.37元（根据原告提供的12.12-12.13日清单明细和医疗费发票确定在株洲市人民医院花费5144.37元、在浏阳市骨伤科医院花费3852元）； 2、住院伙食补助费：住院伙食补助费2250元（参照湖南省国家机关一般工作人员的住院伙食补助标准按50元/天计算，卢俊辉受伤住院治疗时间45天，50元/人·天×45天×1人＝2250元）； 3、残疾赔偿金135792元（依据全省城镇居民人均可支配收入33948元/年计算：33948元/年×20年×20%=135792元）； 4、误工费23671.23元（根据6000元/月的收入计算：6000元/月×12月÷365天×120天=23671.23元）； 5、护理费6559.59元（按照居民服务、修理和其他服务业47885元/年确定：47885元/年÷365天×50天=6559.59元）； 6、营养费1500元（根据鉴定结论由法院酌情认定）； 7、交通费1200元（法院酌情认定）； 8、精神损害抚慰金8000元（法院酌情认定）； 9、鉴定费与检查费：2860元（根据鉴定费及检查费发票确定）； 以上各项损失合计190829.19元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条，最高人民法院第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下： 由被告汤伟军赔偿原告卢俊辉114497.51元，扣除被告汤伟军已垫付的24160元，还应赔偿原告卢俊辉90337.51元，限于本判决生效后的十日内履行完毕； 二、由被告李琴赔偿原告卢俊辉19082.92元，限于本判决生效后的十日内履行完毕； 三、驳回原告卢俊辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 本案案件受理费1300元，由原告卢俊辉负担390元、被告汤伟军负担780元、被告李琴负担130元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 长  罗 珊 人民陪审员  曾雪军 人民陪审员  夏起宏 二〇一八年十二月四日                                            法官助理夏称                                          书记员 夏称（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 《中华人民共和国侵权法》第十六条 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 沅江法院账户 户名：沅江市人民法院（执行款专户）账号：5950********开户行：中国银行股份有限公司沅江支行