云南省曲靖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）云03民终1742号上诉人（原审原告）：贺德用，男，汉族，1975年7月24日生，云南省富源县人，住富源县。被上诉人（原审被告）：李芳，女，汉族，1979年10月15日生，云南省富源县人，住陆良县。委托诉讼代理人：向志芳，云南政阔律师事务所律师。特别授权代理。上诉人贺德用与被上诉人李芳排除妨害纠纷一案，不服富源县人民法院（2018）云0325民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人贺德用、被上诉人李芳及其委托诉讼代理人向志芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贺德用上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即判决被上诉人停止侵权，并将已动着的土地恢复原状，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定“该争议土地的承包经营权未能协商解决后，应当由人民政府进行处理。现因该土地经营权承包权权属不清，贺德用所主张的排除妨害没有物权基础，尚不能确认李芳的行为就具有非法性，其诉讼请求不予支持”错误，上诉人提供的《土地承包合同》、《土地承包经营权证》载明大桥边的土地承包经营权属于上诉人家所有。被上诉人提供的证明与《土地承包经营权证》相对抗，村委会的调解协议中涉及土地承包经营权的部分因违法而无效，被上诉人并不是上诉人所在村的人，也不是上诉人本村的出嫁女，自幼就被嫁他乡的母亲带走一直安家落户生活在他乡，户口不在上诉人所在的村。依据《中华人民共和国土地承包法》规定，只有本集体的经济组织成员才有权承包土地。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。该协议涉及土地部分的内容才生效，被上诉人才可以依协议经管自己的1/3即上诉人的0.5亩中的0.17亩。被上诉人的父亲贺德祥与上诉人在同一村，但不代表贺德祥就有土地承包经营权。如有土地承包经营权，被上诉人也不可以继承土地承包经营权。一审判决适用法律错误。本案系侵权案，侵权案件构成要件，即主观上有侵权的故意，客观上实施了侵权行为，造成了损害后果，损害后果与侵权行为之间存在因果关系。在本案中，通过双方的举证，被上诉人不否认在争议地里砌墙。一审应依据《中华人民共和国土地承包法》第五十一条第一款、第五十三条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条作出判决。李芳辩称，上诉人的上诉请求及理由没有事实及法律依据，应驳回上诉。2011年大河镇恩乐村委会已经确认了争议地系上诉人、被上诉人及贺德飞共同享有承包经营权的土地，上诉人虽然提供了《土地承包合同》及登记表，但该合同书及登记表系2007年时登记的，被上诉人在一审时也提供了《调解协议书》加以证实，在证据相互矛盾的情况下，上诉人应承担举证不能的法律后果。农村集体土地的承包人只能以户为单位，争议地在2007年时登记于上诉人及贺德飞的名下。2011年12月3日，双方当事人及贺德飞已经在富源县矛盾纠纷调处中心、大河镇恩乐人民调解委员会的调解下，达成了协议，本案争议地系三人共同享有承包经营权。被上诉人在其享有相应承包份额的部分土地上拟建盖房屋，并未违反协议的约定。被上诉人现在拟用于建盖房屋的土地面积连三分之一都达不到。并未实施侵权行为。贺德用向一审法院起诉请求：判决李芳停止侵权，并将已动着的土地恢复原状,案件受理费由李芳承担。一审法院认定事实：李芳的父亲贺德祥与贺德用系同胞兄弟，1982年农村土地承包到户的时候贺德祥作为单独户口一家三口承包了2.5亩土地经营。后因贺德祥患精神疾病，生活不能自理而与其妻经法院判决离婚，当时年幼的李芳判归贺德祥抚养，但因贺德祥无法抚养，后李芳被其外婆抚养成人并外嫁他地。在此期间，贺德祥由其母亲、兄弟姐妹照顾，其所承包的土地也由家人经营。1999年土地承包登记，原属贺德祥经营的大桥边承包地的承包经营权登记在了贺德飞、贺德用名下，其中登记在贺德用名下的有0.5亩。2011年，因贺德祥无人照料，李芳回到大河镇恩乐与村委会协商其父的赡养问题，并提出解决其父财产和土地问题；同年12月3日，经富源县社会矛盾纠纷调处中心、大河镇恩乐人民调解委员会主持调解，贺德飞及贺德用、李芳就贺德祥财产土地纠纷处理达成一致，其中协议第二项约定：原贺德祥所分的水田，临街的一块已被贺德飞建房使用，所余大桥边土地由弟兄三人平均分配……。现李芳在大桥边地里整理建房地基，贺德用认为该地块系自己承包经营地，李芳的行为妨害了其对承包地的经营管理，故向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，本案的基础法律关系为排除妨害纠纷，因此解决该纠纷的事实基础为贺德用物权的合法性及排他性。根据双方的举证情况来看，贺德用向一审法院提交了2007年4月1日签订的《云南省农村土地承包合同书》，虽然从形式上能够证明其对本案所争议的土地享有承包经营权，但农村集体土地系以户为单位作为承包人，因为贺德祥生活不能自理的原因，贺德用及贺德飞在签订土地承包合同时实际已经包含了贺德祥户的份额，因此贺德用主张的该土地承包经营权并无完全的排他性。根据审理查证的事实，贺德用及其二哥与李芳就贺德祥户土地经营权的纠纷在相关组织的调解下已经达成协议，确认大桥边土地的三分之一属贺德祥户，而大桥边土地包含贺德用及贺德飞所承包的两块地，对此该土地的发包人富源县恩乐村委会劳山村民小组亦出具证明予以证实，因此该土地李芳享有部分承包经营权的事实一审法院予以确认。此后三方在就贺德祥财产土地处理协议达成一致后，但未对三方所属承包土地界限进行划分，也未重新签订土地承包合同，而导致现在争议的产生，在对此争议无法调解后，富源县恩乐村民委员会向一审法院出具了证明，证实本案所涉土地存在争议，未进行不动产确权登记。综合上述查证的事实，该争议土地的承包经营权未能协商解决后，应当由人民政府进行处理。现因该土地经营承包权权属不清，贺德用所主张的排除妨害没有物权基础，尚不能确认李芳的行为就具有非法性，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第四款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回贺德用的诉讼请求。本案受理费人民币100元，减半收取人民币50元，由贺德用承担。二审中，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明：贺德用与李芳的父亲贺德祥系同胞兄弟。2007年4月1日，贺德用与富源县恩乐村民委员会劳山村民小组签订《云南省农村土地承包合同书》，富源县恩乐村民委员会将土地3.7亩土地承包给贺德用。同年5月18日富源县人民政府向贺德用颁发了《土地承包经营权证》，承包期限为1999年1月1日至2028年12月31日，面积3.7亩，其中“大桥边”0.5亩，四至界限为：东至缪朋章地界、南至贺盛光地界、西至孙石洞地界、北至贺德飞地界。2011年12月3日，双方当事人、贺德飞在富源县社会矛盾纠纷调处中心、大河镇恩乐村民委员会人民调解委员会主持下达成调解协议，协议第二条约定：原贺德祥所分的水田，临街的一块已被贺德飞建房使用，所余大桥边土地由弟兄三人平均分配……。因李芳将贺德用承包的“大桥边”的一部分土地用石头围起准备建房，贺德用诉至法院，请求判决李芳停止侵权，并将已动着的土地恢复原状,案件受理费由李芳承担。诉讼中，李芳自认其户口于1987年已迁出富源县恩乐村。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；……”。本案中，贺德用诉请要求李芳停止侵权、将已动着的土地恢复原状。其虽在一审时提交了《云南省农村土地承包合同书》、《土地承包经营权证》，用于证实其对“大桥边”0.5亩土地享有承包经营权。但双方当事人均认可2011年12月3日在富源县社会矛盾纠纷调处中心、大河镇恩乐村民委员会人民调解委员会主持下达成调解协议，协议第二条明确约定：原贺德祥所分的水田，临街的一块已被贺德飞建房使用，所余大桥边土地由弟兄三人平均分配……。且富源县恩乐村民委员会于2018年8月1日出具证明，证实案涉地块有争议，土地确权时尚未确权。故应认定案涉地块“大桥边”0.5亩土地存在权属争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”，双方当事人对案涉土地的使用权权属存在争议，应由相关人民政府处理，待权属明确后方可主张权利，本案不属人民法院民事诉讼的受案范围，故应驳回贺德用的起诉。在权属争议解决前，任何一方不得改变土地现状。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销富源县人民法院（2018）云0325民初1132号民事判决；二、驳回贺德用的起诉。一审案件受理费100元退还贺德用，上诉人贺德用预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 丁 敏二〇一八年十二月四日书记员 陈燕竹