江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终2444号上诉人（原审原告）：南京洋石建筑安装工程有限公司，住所地南京市六合区竹镇镇仕林南路。法定代表人：陈发红，该公司总经理。委托诉讼代理人：范永林，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许广明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地海安市中坝南路**。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：金文全，该公司安全员。委托诉讼代理人：苏国平，江苏维建律师事务所律师。上诉人南京洋石建筑安装工程有限公司（以下简称洋石公司）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初8646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。洋石公司上诉请求：撤销原判，支持我公司的诉讼请求；苏中公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院就已付工程款金额举证责任分配的法律适用错误。我公司提交的“由双方签名（我公司当时的法定代表人亢家祥和苏中公司的项目经理钱仁玉）分包单位专业班组施工任务（结）算单”复印件，载明工程总价款为6671677.20元，苏中公司认定为667万元；该原件已交给苏中公司会计姜新春处，后面由苏中公司分配资金陆续支付；苏中公司要求所有分包班组均将结算单原件交给他们。第一次开庭时，我公司提交分包单位专业班组施工任务（结）算单复印件时，苏中公司会计坐在旁听席上，说原件在他那里，一审法院没有就此查明，但有一审录像为证。苏中公司两次庭审均认可工程总价款为667万元，两次明确认可欠我公司20多万元工程款未付。我公司主张收取80万元工程款是基于对已付工程款的自认，无需再举证。一审法院要求我公司提供已付工程款明细是举证责任分配错误的法律适用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第2款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务一方的当事人承担举证责任。故该举证责任也应由苏中公司承担。本案双方之间在安徽省寿县也有一项目工程，目前，安徽省寿县人民法院正在审理我公司要求苏中公司支付160多万元工程款纠纷事宜；该案件与本案相同，双方之间有结算单(三张结算单原件就是由苏中公司提交的)，双方之间对付款有异议，我公司提供大量付款凭证，但有部分付款凭证是涉及到本案常州项目的付款；而本案中相关付款证据对苏中公司不利，其不愿提交相关付款凭证，反而要求我公司提交己收款明细，这也是不合常理的。二、一审法院就以下事实没有查清。1.苏中公司始终认可欠我公司工程款20多万元工程款，一审法院对此与本案有重大关系之事实未审查，并做出驳回我要求其支付工程款的请求，与案件已查明的事实明显相悖。2015年1月23日，苏中公司案涉工程的项目经理钱仁玉发短信给我公司经办人亢家祥，告知案涉工程还欠我公司615742元、欠发票177万元，并要求我公司开具专票，税率由其承担3%；从此短信息可以看出，苏中公司欠我公司的工程款，相关税率是由苏中公司承担。2.我公司提交的两份合同均是从苏中公司取得的，不存在伪造合同。我公司经办人亢家祥与钱仁玉签订合同，就是有“暂定价为490万元”约定的那份合同；后发现工程总价款有误，因为施工面积为10万平方米，单价为58元/平方米，合同总价款至少应为580万元，就又找钱仁玉要求重新签合同，后来对方就给我公司一份打印件合同。我公司并未伪造合同暂定价为490万元合同，因为合同总价款至少在580万元以上。苏中公司提交的原件合同与我公司提交的打印件合同除了第六页中涉及税费承担不一样，其他内容均一样。3.根据合同约定工程款发票的税费应当由苏中公司承担。钱仁玉的短信和我公司提交的合同可以印证税费是由苏中公司承担。我公司根据合同约定，从南京市六合区税务局开出外签证发票，再到常州市武进区税务局开具490万元税票；开票过程中产生的税费是由我公司垫付的。4.保证金10万元是在工程款中扣除的。根据合同第六条6.4之约定：10万元履约保证金是在别墅区工程款中扣除的，苏中公司至今没有返还给我公司。三、一审法院就案件争议焦点不明确，审理思路混乱。本案系工程合同纠纷，一审法院应当查明工程总价款是多少？苏中公司已支付多少，还有多少工程款未付？通过审查苏中公司的付款可以查明10万元保证金是否在工程款提取的。双方对工程总价款为667万元无异议；仅需查明苏中公司已支付工程款，就可以查明其是否应付我工程款及10万元保证金等争议事宜。而且，苏中公司两次庭审均自认欠我公司20多万元工程款。一审法院对苏中公司已支付工程款金额都未查，在法律适用错误、未查清事实的情况下就驳回我公司诉请，明显不公。苏中公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉。事实与理由：一、一审法院的举证责任分配没有问题。1.本案确实存在双方三个脚手架工程劳务分包项目往来交叉付款的情况，我公司由于下属第四工程公司三处频繁更换会计，没有及时记账，原始凭证遗失，管理混乱，现已无法弄清和区分每个项目的应付工程款及已付工程款的实际情况。2.洋石公司伪造、变造合同，提供没有原件证实的结算单复印件，不断变化虚假陈述，拒绝说明已收工程款的具体组成和明细，只主张我公司“至今拖欠80万元工程款未付及10万元保证金”，其目的是想利用我公司的上述管理漏洞，浑水摸鱼。3.由于本案存在三个项目交叉付款的情况，且有关款项的支付究竟属于哪个项目也无法分清，所以洋石公司才不怕我公司万一能够提供已付工程款的证据。4.事实上，洋石公司就安徽寿县的项目起诉我公司时，也采取了类似的办法，不提供真实完整的结算单，拒绝提供已收工程款的明细与组成，只说我公司拖欠75万元未付。当我公司提供了完整的已付工程款证据时，其申请增加诉请至1615959元。当我公司提供了大量已付工程款证据时，其又称系常州项目的已付工程款，当我公司要求其说明哪些系常州项目的已付工程款，以便将该部分放到本案中或者将剩余超付款项在常州项目进行抵销时，洋石公司突然撤诉，让安徽首先的案件不了了之，以求在本案中浑水摸鱼。5.一审法院经过两次庭审，耐心仔细的询问才做出了判决，举证责任分配正确。二、一审未能查清的，并非一审判决所依据的事实，而是洋石公司一审诉求所依据的事实，洋石公司依法应承担举证不能的法律后果。1.关于应付工程款，上诉人仅提供结算单复印件，拒绝提供原件，不能证明该结算单的真实性。洋石公司所称“一审开庭时，苏中公司会计坐在旁听席上说原件就在他那里”不属实，第一次开庭时，我公司会计根本没有到庭。退一步讲，如果该结算单真的交给了我公司，那也只能证明双方之间的账目已经结清，我公司不欠钱了，才有可能将结算单交给我公司会计。另，洋石公司所谓的“我公司的自认”并非法律意义上的自认。而是因为管理混乱的原因，在一审庭前看到了其提交的上述结算单复印件，误以为其能够提供原件，而该结算单上载明的项目经理审批的应付工程款的金额就是667万元。2.关于已付款，洋石公司在安徽寿县案件及本案上诉状中均提到，本案存在将常州项目的已付款当作其他项目的已付款项，那洋石公司一定知道，哪些款项是常州项目的，哪些不是。3.关于尚欠工程款，其实是一个可变的数字，而在本案中，因为已付工程款尚未明确，所以尚欠工程款也不明确。另，上诉人称“2015年1月23日，我公司项目经理钱仁玉发短信息给其公司经办人亢家祥，告知涉案工程还欠其公司615742元，欠发票177万元，并要求洋石公司开发票，税率我公司承担3%，从该短信息可以看出，苏中公司确实欠洋石公司工程款，相关税率也是由苏中公司承担”，也不属实。首先，该短信息为打印件，一审中我公司要求洋石公司提供短信息载体手机核实，洋石公司未能提供。其次，洋石公司称该短信息发送时间为2015年1月23日，但该短信息的前后内容看，该短信息的上一条短信息的发送时间为2015年7月23日，明显自相矛盾。4.关于本案税金。首先，洋石公司存在伪造合同的行为；其次，洋石公司为了合理解释“其主张本案有600多万元的应付工程款，为何至今只开具了490万元工程款发票，开具发票所涉税费系洋石公司缴纳”，在一审起诉前又伪造并提供上述合同第一页的复印件，并在其中第一条工程概况中，添加了“4.工程造价（暂定）490万元”，在一审中被当场揭穿。关于本案税款，洋石公司主张金额前后不一。洋石公司不懂其从税务机关复印来的几张纳税凭证，自以为总额490万元所涉及的两笔200万元和290万元已付工程款的已缴纳税款分别是85470元和195020元，共计280490元，事实上，195020元并非上述第二笔已付工程款的已纳税款，而是上述两笔已付工程款中绝大部分税种与税费。准确地说，上述两笔已付工程款的已缴纳税款应该是85470元和121800元，共计207270元，且该两笔税款均是我公司因扣税需要为洋石公司代开的，有我公司前任会计姜新春的转账凭证为证。5.关于本案10万元保证金有无实际缴纳的问题。合同中第6.4条款明确约定“乙方（洋石公司）工程劳务承包履约保证金10万元在工程开工前缴纳给甲方，由财务出具保证金收据”，但一审中，洋石公司并未提交证据证明该笔保证金已经实际缴纳。洋石公司上诉改称该保证金是在别墅区工程款中扣除的，但也未提交任何证据。并在拒绝提供已收工程款组成与明细的情况下，要求法院“通过审查苏中公司的已付工程款来查明是否在工程款中提取”，毫无诚信。三、本案不仅应驳回上诉，维持原判，还应追究伪造、编造证据、做虚假陈述的当事人的法律责任。洋石公司向一审法院起诉请求：1.判令苏中公司支付80万元工程款及返还10万元保证金，并承担利息（以90万元为基数，自起诉之日起至判决实际给付之日止人民银行同期贷款的利率计算利息）；2.判令苏中公司支付开具税票的税款费用404421.5元；3.判令苏中公司承担本案保函费用2250元；4.本案诉讼费全部由苏中公司承担。一审法院经审理查明：2012年11月1日，洋石公司作为乙方，苏中公司作为甲方，签订钢管脚手架承包合同一份，约定苏中公司将常州市武进区星河丹堤项目一期高层区1～3、5、9号楼、1号车库及一层商业、西太湖酒店售楼处工程外墙扣件式钢管脚手架工程及现场钢管防护按劳务承包形式发包给洋石公司，建设面积约10万平方米，按建筑面积58元/平方米包干（包括钢管扣件租赁费、各种税费等全部内容）；乙方履约保证金10万元在工程开工前缴纳给甲方，由财务出具保证金收据；工程竣工后当年底付至总价90%，余款第二年结清。所有工程款的支付均需开具相应的工程发票（必须在常州开）；如无发票，工程款将不予支付。乙方在开工前后均未按约支付履约保证金，其所施工的工程于2014年竣工。一审中，洋石公司提供2015年1月23日由双方签名的分包单位专业班组施工任务（结）算单复印件一份，欲证明案涉工程其应得工程款为6671677.20元。苏中公司不认可复印件的真实性，但认可工程总价款为667万元。双方对案涉工程已开具490万元的工程价款发票无异议，但对发票的实际开具人存在相反的意见。洋石公司认为发票由其开具，并缴纳了相应的税款，但未能提供相应的证据证明。苏中公司称发票由其开具，并由其缴纳了相应的税款，提供了其原会计于2013年11月28日支付税款121800元的证据，并称本应由洋石公司开具发票，在洋石公司拒不开具发票的情形下，才由苏中公司出资至税务机关代开。另外，一审中双方均确认，双方之间承包的工程除本案所涉工程外，尚有几个承发包的工程，存在几个工程项目工程价款交叉付款的情形，其中双方有一建设工程施工合同纠纷案件在安徽省寿县人民法院审理之中，双方之间对该案工程价款收付情况存在较大的争议。洋石公司在本案中未能提供证据证明其收取案涉工程价款的事实，也未能对收取情况作出具体的陈述，对其所主张的苏中公司欠付80万元工程价款也未能作出合理的解释。苏中公司认为，由于双方之间存在多个工程交叉支付工程价款的情形，无法核对是否存在结欠洋石公司工程价款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，洋石公司提供的所谓的钢管脚手架承包合同原件，与其向法院起诉时提供的复印件并不一致，也与苏中公司向法院提供的合同原件不一致。经法院审核，洋石公司提供的所谓的钢管脚手架承包合同原件系影印件，未能提供其他证据予以补强，法院对该合同的真实性不予确认，故应按苏中公司提供的合同原件认定。据此可以认定，双方约定了固定单价的承包方式，固定单价中包括了各种税费。洋石公司提供的分包单位专业班组施工任务（结）算单系复印件，也未提供其他证据予以印证，故法院对该证据的真实性不予确认。苏中公司辩称工程款为667万元，也未提供合法有效的证据予以证明。法院对洋石公司要求苏中公司支付工程款80万元及利息的请求不予支持。洋石公司要求苏中公司返还保证金10万元及利息，未提供证据证明其已缴纳，苏中公司对此不予认可，故法院对洋石公司该请求不予支持。洋石公司要求苏中公司支付开具税票的税款费用404421.5元和本案保函费用2250元，也未提供合法有效的证据予以证明，法院对该请求也不予支持。综上，由于洋石公司未能提供合法有效的证据证明其诉讼主张，其应当依法承担举证不能而对其不利的法律后果。据此，一审法院作出如下判决：驳回南京洋石建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16203元，保全费5000元，合计21203元，由南京洋石建筑安装工程有限公司负担。二审中，洋石公司提交如下证据：1.农业银行账号查询账户明细共计22页，证明针对涉案工程，苏中公司通过银行转账的方式付款5537500元（自2012年的1月6日起至2015年12月21日止），具体为：2013年2月4日转账50万元、2013年2月5日转账145万元、2013年7月12日转账216000元、2013年8月15日转账4万元、2013年8月16日转账30万元。2013年8月26日转账20万元、2013年11月27日转账50万元、2013年11月29日转账451500元、2014年1月21日转账10万元、2014年1月26日转账108万元、2014年9月1日转账70万元，以上11笔共计转账金额为5537500元，每一笔后面都有相应备注。2.苏中公司出具的情况说明，证明案涉工程款是两种方式支付，一种是现金支付，一种是银行转账。上述证据证明苏中公司已付款共计5871677元（其中现金支付334177元）。苏中公司质证称，对于证据1，对银行往来明细真实性无异议。就往来明细，除了这11笔以外，还有苏中公司的其他付款，对方也划了勾，另有27笔共计6580301.6元也应计入常州工程已付款。对于证据2，系洋石公司单方制作，我方不认可真实性。且对方说现金支付的证据在我这边，但是因为三个项目的存在交叉付款，不能分清。我公司只能证明已经付了多少工程款。二审中，对于安徽寿县人民法院受理的案件，洋石公司陈述，之所以撤回起诉，是因为那个案件在起诉时，很多现金部分与本案有类似之处，对于当时已经收取了多少工程款，确实与本案无法区分，对于那个案件，双方的争议就是处理工亡事故的70多万元费用，究竟是由谁出的问题，所以我公司暂时选择撤诉，等本案结束之后，酌情考虑是否要再次起诉。二审查明，一审中，洋石公司先后提交了两份落款日期均为2012年11月1日的《钢管脚手架承包合同》复印件，两份复印件形式区别为一份为彩色复印件，一份为黑白复印件，其中黑白色复印件中第一页“工程概况”中比彩色复印件中多出“4、工程造价（暂定）：490万元”，两份复印件其他内容基本相同，第6.1.1条为“按建筑面积58元/㎡包干（包括钢管扣件租赁费、各种税费等全部内容。乙方提供开票材料，税款由甲方支付）”。苏中公司亦提交落款日期相同的《钢管脚手架承包合同》原件，其中并无相关工程造价的约定，该合同原件中第6.1.1条内容如下：按建筑面积58元/㎡包干（包括钢管扣件租赁费、各种税费等全部内容）。三份合同其他内容基本一致。二审另查明，一审第一次庭审中，苏中公司答辩称：一、关于本案的欠款金额，我公司承认双方存在着脚手架工程劳务分包的合同关系，也承认洋石公司履行了合同的绝大部分义务，但是洋石公司所完成的工程的结算总价并非其所称的6671677.20万元，而是667万元整，而且我公司也支付了绝大部分款项，因此所欠款项绝不是洋石公司诉称的80万元，而是大约20多万元。由于（我公司）前后更换了会计，所以没有找全资料，我们已经找全的资料，已付工程款达到6054258元，而且代垫了约34万元。一审第二次庭审中，苏中公司称：由于会计前后的变动，现在能找到已经支付的依据，认为还结欠洋石公司二十多万元。一审法官询问苏中公司有无准确的数字，苏中公司答复称需要洋石公司提供详细的清单核对后予以确定。二审中，洋石公司称其与苏中公司存在安徽寿县阳光半岛项目（以下简称寿县项目）、盐城郎地项目（以下简称盐城项目）、常州星河丹堤项目（以下简称常州项目）共计三个项目的结算，其中本案所涉工程即为常州项目。另外，洋石公司与苏中公司不涉及本案的双方合作项目的还有肥西上派项目、海安天澜湾项目、盐城宝龙项目、南京下关锋尚项目、滁州英仕馆项目、铜陵恒大项目。双方均确认盐城项目的工程款共计108万元，已经全部结清。双方均认可常州项目总价款为667万元。对于寿县项目，洋石公司称，该项目的总价款为6474005元，根据对方的票款我公司核实认可的总计为6719745元，其中银行转账九笔共计337万元，代付执行款192万元，其余为现金付款。苏中公司多付了245740元，之所以多付，是因为当时该项目工地上发生了工亡事故，我公司已经赔偿了730000元，实际上我公司还多付了484260元。二审中，经过双方核对账目,并比对此前在安徽寿县案件审理过程中的对账情况，寿县项目苏中公司已付款项中，双方均确认已付款具体明细为：2013年1月8日10万元，2月22日30万元，1月31日25万元，2月6日87万元，2月7日15万元，5月3日0.15万元，5月4日0.5万元，5月10日2万元，6月4日3万元，6月26日1.51万元，6月28日0.3万元，7月24日3.3万元，7月30日6.36万元，8月29日32万元、8万元、1.2万元，2014年1月28日20万元，1月29日80万元，3月21日2.3万元，3月31日0.8万元，10月31日1.4065万元，2015年1月12日50万元，1月21日0.061万元，2月15日5万元，2月16日25万元、69.53万元、60万元，2月17日8万元，2月26日7.6715万元，8月14日45.675万元，9月30日72.72万元，上述合计6734840元。另有洋石公司不认可的款项为：2013年1月8日448元，1月30日35960元、6500元、8945元，12月24日4000元，2014年1月12日2000元，1月31日27500元、1420元，3月31日13100元，2月27日37000元，12月27日117975元，合计254848元。洋石公司不认可的主要理由为：有些款项是对方单方制作，有些收条并无其法定代表人签名，这些款项不应算作苏中公司的已付款。苏中公司认为，根据洋石公司提交的银行流水，除了其自认的11笔共计5537500元属于常州项目外，另有27笔共计6580301.6元也属于常州项目。具体为：2012年8月16日的168875元，8月28日的20万元，9月3日的10万元，10月24日20万元，12月4日30万元，12月12日20万元，12月27日20万元，2013年1月8日10万元，1月22日30万元，1月25日421426.6元，2月5日87万元，2月7日15万元，4月26日4万元，5月27日27万元，5月29日6万元，7月3日10万元，7月5日10万元，8月21日10万元，8月29日8万元、32万，8月30日40万，10月31日20万，2014年1月22日40万元，1月24日20万元，1月28日80万元，1月29日20万元。此外还有几十笔款项也应该属于常州项目的已付款。一审中我公司称大约欠洋石公司20多万元，是根据我公司财务人员现有凭据得出的大致数据。但根据对方现在提交的证据，常州项目中工程款我公司实际已超付。洋石公司称，苏中公司所提交的这些款项，部分是肥西上派项目、海安天澜湾项目、盐城宝龙项目、南京下关锋尚项目、滁州英仕馆项目、铜陵恒大项目等项目中的工程款，部分是苏中公司单方制作的表格，有些单据没有我公司经办人签字，另有一些有经办人签名的单据需要核实真伪，还有些单据的真实性无异议，但是需要区分常州项目里面的哪一个工程。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，一审判决并无不当，二审应予维持。具体理由如下：苏中公司虽在一审中自认尚欠洋石公司款项20多万元，但根据二审中的对账情况，除了寿县项目的已付款项和争议款项较为明确外，包含涉案常州项目在内的其他数个项目存在同时交叉付款的情形，而苏中公司对于所付款项的性质和用途，其中有的予以注明，有的并无任何备注，无法作出区分。二审中，针对洋石公司提交的证据，苏中公司称另有几百万元款项也是常州项目的付款，洋石公司辩称该部分款项并非涉案常州项目的款项，而是其他项目的付款，洋石公司对此主张负有举证责任，但其并未进一步提交充分的证据予以证明。故依据现有证据，尚无法明确苏中公司在涉案常州项目中已付工程款的具体金额，苏中公司在常州项目中是否欠付洋石公司工程款、欠付款项的具体金额等事实均无法认定，洋石公司的主张证据不足，其诉请不能得到支持。针对洋石公司主张保证金和税款费用的问题，一审法院已经作出充分的阐述，二审不再赘述。另，苏中公司与洋石公司合作数年，多处工程存在交集，双方往来账目频繁，在无法逐一析出每一款项具体用途的情况下，单独就某一工程进行结算存在实际困难。若要明确双方的债权债务情况，就全部的往来业务进行核对结算较为恰当、可行。对此，双方可视情另行处理，本案不予理涉。综上，洋石公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16203元，由洋石公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇一八年十二月六日书记员  刘珊珊