江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏08民终3989号 上诉人（原审被告）:淮安市天康食品有限公司，住所地淮安市淮安区席桥镇浦马村。 法定代表人：王昌贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:丁伏艾，女，1981年5月15日出生，汉族，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：高德勇，淮安经济技术开发区昌一法律服务所法律工作者。 上诉人淮安市天康食品有限公司(以下简称天康公司)因与被上诉人丁伏艾劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初5936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天康公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求；被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：被上诉人在2017年10月23日申请仲裁，超过了一年的仲裁申请时效。上诉人从2015年1月起已经不支付被上诉人工资，同时被上诉人也没有到上诉人处上班，提供劳动，因此，被上诉人在2015年1月就应当知道自己的权利受到侵害。即使按被上诉人主张的上诉人是在2015年8月开始不发放工资的，也超过了一年的仲裁申请时效。另，被上诉人在2015年8月至2017年10月期间没有上班，没有提供劳动，因此不可能有劳动报酬，上诉人不存在拖欠劳动报酬的情形，只有在拖欠劳动报酬情况下，才不受一年仲裁时效期间的限制。 被上诉人从2015年1月起已经不到上诉人公司上班，与上诉人之间已经三年互不履行权利义务，应当认定双方之间的劳动关系已经解除或处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限，一审判决上诉人支付经济补偿金和生活费是错误的。 上诉人公司仅应承担从2015年10月23日起至2017年10月22日期间的工资数额的举证责任，对2015年8月以前的工资数额，上诉人依法没有举证责任，一审判决加重了上诉人的举证责任。 丁伏艾辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 丁伏艾向一审法院起诉请求：解除原、被告2004年3月至2017年11月间劳动关系；被告支付经济补偿金44800元；被告补发原告2016年1月至2017年11月23个月的生活费25760元；承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：本案在审理过程中，原告主张自己于2004年3月通过应聘成为被告单位员工并建立劳动关系，后提升为组长、班长、包装科科长。对此，原告举证了员工名册、证人证言并就劳动关系的基本内容作了陈述。原告的证据内容明确、具体，且相互印证，能够在一定程度上反映原告与被告之间劳动关系的建立和履行。相反，被告在诉讼中否定了原告与被告之间的任何关系，否定了原告主张的所有事实。被告对原告主张的事实，一方面怠于举证可以举证的员工名册、工资单、财务账册等一系列证据予以反证，被告应承担举证不能的法律后果；另一方面，被告只是用全部否定的方式予以简单的否定而未作有针对性的辩驳，从而弄清案件事实。所以，对原告主张的劳动关系以及履行过程的事实予以确认，对被告的抗辩意见不予采纳。 2015年8月，被告因经营性亏损导致不能正常生产，工资不能发放。于是，被告公司通知原告暂时不上班，仅留在公司处理停产的后续事务。但是，被告从此一直没有通知原告恢复上班，也一直没有通知原告解除劳动关系、一直没有发放生活费。2017年10月23日，原告以被告未交纳社会保险费、未按时发工资、未签订书面劳动合同为由申请劳动仲裁，要求解除劳动关系并支付各项诉称的费用。2017年10月23日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的通知书。2017年10月26日，原告提起诉讼。 一审法院认为，被告系企业法人，依法享有用工的主体资格。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告公司作为用人单位自2004年3月实际招录原告时开始用工，因此自2004年3月起双方建立事实劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，被告应当在2005年3月前与原告签订劳动合同。因被告未履行该法定义务，则可视为自2005年3月起原告与被告订立了无固定期限劳动合同。在诉讼中，对于“2015年8月前双方就已经解除了劳动合同”这一劳动关系变动的事实，被告作为主张方应当承担举证责任。当被告未能举证证明时，应推定该事实不成立。在劳动关系存续期间，被告作为用人单位，应当依法为劳动者交纳社会保险费、依法及时发放工资。被告未能履行该法定义务，原告有权依法单方解除劳动合同并主张经济补偿金。原告于2017年10月23日以劳动仲裁的方式要求解除劳动关系、支付经济补偿金，不违反法律规定，予以支持。 关于原告的仲裁申请是否已经超过仲裁时效期间的问题。如上节所述，本案在法律事实的认定上应推定在2017年10月23日原告主张解除劳动关系、支付经济补偿金的争议发生。原告同时申请劳动仲裁，未超过法定的仲裁时效期间。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；但是劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。本案中，被告虽然从2015年8月开始欠薪到2017年10月23日仲裁申请之日，欠薪争议已经超过一年的一般仲裁时效期间，但是该争议属于劳动关系存续期间的欠薪争议，仲裁时效期间应从2017年10月23日仲裁申请之日起算。原告于2017年10月23日当天申请仲裁未超过法定的仲裁时效期间。 关于原告主张的经济补偿金数额问题。计算经济补偿金的平均工资数额，被告作为用人单位应当承担举证责任。诉讼中，被告怠于举证，应当承担不利的法律后果。因此，原告的经济补偿金的具体数额，可根据原告诉称的解除劳动关系前12个月平均工资每月3200元的标准和工作年限依法确定为48000元（3200元/月*15月）。原告仅主张44800元，不违反法律的规定，予以照准。 关于原告主张的补发2015年8月至2017年11月生活费的问题。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，超过一个工资支付周期用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，被告于2015年8月起一直因企业经营亏损而停产，应依法向劳动者发放生活费。原告主张停产后的生活费，符合法律规定，予以支持。生活费的具体数额可依法确定为31536元（1460元/月*80%*27个月）。原告仅主张25760元，不违反法律规定，予以照准。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，判决:一、原告丁伏艾与被告淮安市天康食品有限公司于2017年10月23日解除劳动关系；二、被告淮安市天康食品有限公司于本判决生效后三日内给付原告丁伏艾经济补偿金44800元；三、被告淮安市天康食品有限公司于本判决生效后三日内给付原告丁伏艾2015年8月至2017年10月23日间的生活费25760元；四、驳回原告丁伏艾其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告淮安市天康食品有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。本案中，2015年8月，上诉人由于经营困难全面停产，通知被上诉人暂不来上班，但此时，上诉人仅是与被上诉人结清以往工资，并未书面通知解除劳动合同，也未对解除劳动合同相关补偿事项进行结算，因此，不能具此认定双方劳动关系此时已经解除。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2017年10月23日，被上诉人申请劳动仲裁，要求解除劳动关系及各项经济补偿，此争议才开始，故被上诉人仲裁申请并未超过仲裁时效,上诉人关于超过仲裁时效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二月的平均工资。被上诉人举证提出其2015年8月前十二个月的平均工资为每月3200元，对此上诉人未能提出反证，一审法院具此认定并无不当，上诉人称一审加重其举证责任无事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人天康公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淮安市天康食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许玉虎 审判员  孙 洁 审判员  蒋其举 二〇一八年十二月二十六日 书记员  王 姝