北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初4859号原告：天津渤化工程有限公司，住所地天津市南开区长江道孤山路**。法定代表人：沈伟，董事长。委托诉讼代理人：吕沅洪，男，天津渤化工程有限公司工会主席。委托诉讼代理人：马作力，天津立人律师事务所律师。被告：东方化肥有限公司，住所地北京市朝阳区小营路**商业2。法定代表人：李占远，董事长。委托诉讼代理人：王辉宇，北京融商（大连）律师事务所律师。原告天津渤化工程有限公司（以下简称渤化公司）与被告东方化肥有限公司（以下简称东方公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告渤化公司的委托诉讼代理人马作力、被告东方公司的委托诉讼代理人王辉宇到庭参加了诉讼。后本院依法转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告渤化公司的委托诉讼代理人马作力到庭参加了诉讼，被告东方公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告渤化公司向本院提出诉讼请求：判令东方公司向渤化公司就《代理出口协议》履行书面通告义务（通告内容包括：2005年11月以后，对内订货情况，合同范围内的设备、备件出口情况；依据国内情况出口的收汇情况，以及外方支付佣金情况；海关核销退税情况），并负担诉讼费用。事实和理由：渤化公司承接了巴基斯坦奥林匹亚化学品公司（以下简称巴公司）450T/D项目，需要出口相关设备和配件，遂找到与渤化公司合作过的东方公司，要求其代理出口该项目下的所有货物，并于2005年11月28日就该项目签订了《代理出口协议》。双方约定由东方公司以自己的名义签订内外购销合同、收汇、办理海关退税等手续，渤化公司按出口货物金额的1.5%支付代理费，东方公司在海关退回核销单、报关单后及时办理退税手续，并在退税款下来后及时转付给渤化公司。签约至今，东方公司共代理渤化公司办理170余个合同项下的货物出口手续，现上述项目仍有货物出口。在此期间，渤化公司多次要求东方公司就已办理完毕的出口合同的履行情况进行通报，以便双方按照协议结算，但东方公司先以海关手续没办妥、财务人员不在或交接等理由拒绝，后又称协议根本未履行，公然否认已履行相关协议的事实，进而双方长期不能按照约定的方式和比例进行结算。被告东方公司答辩称，不同意渤化公司的诉讼请求。理由是：1、渤化公司就2005年11月28日签订的《代理出口协议》所涉纠纷向天津市滨海新区人民法院（以下简称滨海新区法院）提起诉讼，要求东方公司支付设计费、联合采购费及出口退税款共计3064001.96元。其事实和理由与本案具有同一性，庭审过程中，渤化公司多次提出东方公司应向其发出信息通知等主张，并请求法院依职权对东方公司履行出口代理协议、进出口状况和财务状况做专项审计，滨海新区法院未予采纳，并于2017年9月7日作出（2017）津0116民初80566号民事判决书（以下简称80566号判决），认定渤化公司主张的事实证据不足，诉讼请求缺乏事实依据，判决予以驳回。渤化公司未上诉，将其在渤海新区法院被驳回的诉讼请求肢解为两个环节，本案即第一步。该诉讼策略实质是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费。渤化公司重复诉讼，根据一事不再理原则，其诉讼请求应予驳回。2、根据《代理出口协议》的约定，东方公司收汇后，扣除代理费，其余金额及时按渤化公司要求支付，自2005年11月28日合同签订后至2016年11月30日渤化公司发出律师函期间，渤化公司没有向东方公司提出任何一笔业务的结算要求，其行为显然不符合约定，也不合商业贸易常理，其诉讼请求已超过诉讼时效，应予驳回。3、根据《代理出口协议》的约定，渤化公司实际控制着整个货物的从技术商务谈判到性能、质量、数量、包装到费用支付，从货物的收购到外销以及回收货款的全过程，如该协议已经实际履行，则渤化公司应当持有三份共同备案的内购及外销合同原件和相关备案手续，渤化公司应当掌握相应设备的外销、安装的完成情况。上述事实的举证责任均应由渤化公司承担，如其举证不能，则诉求没有事实和法律依据。合同中没有约定东方公司有向渤化公司履行通告外方提供佣金情况及海关核销退税情况的义务，且该情况为渤化公司所掌握，渤化公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。原告渤化公司向本院提交如下证据材料予以证明：1.《代理出口协议》及《补充协议》共3份；2.企业名称变更核准通知书；3.奥林匹亚化学有限公司450吨/天纯碱扩建项目合同及附件；4.采购合同及技术附件177份；5.450TPD纯碱扩建及石灰窑改造项目结算汇总表；6.往来账款询证函；7.企业内部往来邮件。被告东方公司提交以下证据予以证明：1.企业信用信息公示报告；2.2005年11月28日《代理出口协议》；3.2016年11月30日律师函；4.2017年2月3日民事起诉状；5.关于2017年7月4日天津渤海化工集团规划设计院提供的证据的质证意见；6.法庭审理笔录；7.80566号判决。经本院组织举证、质证，双方对渤化公司证据1、2及东方公司所有证据的形式要件均不持异议，本院予以确认。东方公司提出：渤化公司证据3、7是英文版本，未经有权机构进行翻译；证据4来源不合法，非双方共同备案；证据5、6无法与原件核对，从未收到过证据6。本院认为，证据3、7不符合证据的形式要求；证据4涉及案外人，只有少部分为原件，没有渤化公司与东方公司共同备案的记载、标志或印迹，与涉案《代理出口协议》约定双方备案不符；证据5、6无原件，无其他证据佐证，本院均不予认定。本院根据上述证据及当事人陈述查明事实如下：2005年11月28日，渤化公司（时名天津渤海化工集团规划设计院，于2017年5月9日变更为现名称，以下均以现名简称）作为甲方与乙方东方公司签订《代理出口协议》。双方约定：甲方负责与外商进行进出口成套设备及配件的技术商务谈判，负责所出口设备及配件的技术性能、产品质量、供货数量，并负责设备的出口包装及其他外销条款的一切责任；甲方负责承担货物从产地出口到目的国所发生的各项费用，包括内陆运费、港口杂费、海运费及保险费；甲方承担货物收购合同及外销合同所有风险责任，货物货款纠纷，因设备产品的技术性能、质量、数量及包装引起的外商退货、拒付等纠纷；甲方有责任协助乙方督促供货商保证出口货物按到达指定港口及向乙方提供增值税专用发票等；乙方同意为甲方代理出口，并以乙方的名义签订内外购销合同，开立银行保函，所签订的内外销合同，双方共同备案；乙方协助甲方与外商进行出口货物的有关技术商务谈判，对所签订的合同附件及信用证条款提出有关建议，提供相应翻译服务；乙方在收到外商信用证后，帮助甲方审单；乙方负责缮制整套出口报关单、报关委托书、商检委托书、外销合同、发票、装箱单、核销单，并负责报关及货物的出口运输，包括定船订舱、集港、装船等；乙方在海关退回核销单、报关单，并收到甲方增值税专用发票、出口专用缴款书后，及时备齐全套单证，办理退税手续，并在退税款下来后及时转付给甲方；乙方在货物出口后应及时向供货方催办增值税专用发票、出口税收专用缴款书，并保证增值税专用发票、专用缴款书的真实性、合法性；甲方获取所有设计、出口货物和现场服务的利润，乙方不得截留；乙方收汇后，扣除出口货物金额1.5%作为代理费，其余金额在收到甲方发票及相关票据后及时按甲方要求支付等。2016年11月30日，渤化公司向东方公司发送律师函，提出2005年11月28日双方签订《代理出口协议》，执行后期东方公司无故扣押应返还给渤化公司的费用，且拒不通报出口退税的数额，对对账的合理要求置之不理，截至2012年底，东方公司共欠3064001.96元，另有6个合同的退税款未支付，也未告知具体的退税额；要求东方公司对履行协议的财务收支情况进行核查，对上述渤化公司的核查结果发表意见（附结算统计表），同时通报6个合同的退税情况，依约定计算出应收代理费数额，12月20日前结清各项款项。2017年2月，渤化公司起诉东方公司，称双方2005年11月28日签订《代理出口协议》后，东方公司共代理了175个合同项下的货物出口手续，收取了巴公司支付的设计费、联合采购费，并获得出口退税，扣除渤化公司应付的代理费及东方公司前期合作多付的金额后，东方公司尚欠渤化公司3064001.96元，要求东方公司予以给付。东方公司辩称其财会账簿中并无涉案账款、已超诉讼时效等。滨海新区法院于2017年9月7日作出80566号判决，以渤化公司提供证据不足以证实其主张的事实存在，其诉讼请求缺乏事实依据为由，判决驳回了渤化公司的诉讼请求。渤化公司在该案审理过程中提交了出口代理协议明细、账务名册、往来账务询证函复印件和177份采购合同复印件，东方公司分别以无双方签章、单方制作、无原件等不予认可，并提出渤化公司主张其进行技术谈判后指定东方公司签订具体的购销合同，则应当就指示的内容、过程以及双方共同备案的购销合同等进行举证，事实上2005年签订的《代理出口协议》没有实际履行，签约后渤化公司也不曾提出过任何一笔业务结算申请。渤化公司申请调取177份采购合同原件，申请对东方公司履行出口代理协议、进出口情况和财务状况进行审计，均未被获准。另查，2003年1月24日，双方曾签订《代理出口协议》，内容与2005年的相同。当年5月27日，双方还签订《代理出口协议补充协议》，就双方与巴公司于2003年4月22日签订的备忘录（作为甲方2003年1月1日与巴公司签订的合同的第二部分）达成补充协议：甲方同意将备忘录中第8.9条之巴公司支付的4%定金保函利息全额支付给乙方；甲方同意承担乙方开立定金保函所承担的一切义务与责任；乙方负责对外开立定金保函，并承担开立定金保函所需的一切费用等。双方对2003年合同的履行不存在争议。本案审理过程中，双方确认2005年11月之前的交易全部履行完毕，无争议。渤化公司表示：渤化公司设计制造纯碱的设备，外方不可能与具体的厂家联系，故渤化公司总揽工程后负责找设备，但没有外贸经营权，故以东方公司名义去见外方，所有技术方面的支持和售后服务都由渤化公司完成；渤化公司只是名义上的供货商，东方公司与供货厂家签订合同，货也从供货厂家直接发往东方公司，东方公司给外方发货，渤化公司与供货厂家之间没有合同，也没有相关交接货物的凭证，渤化公司给外方调试过设备，但没有留存证据；此前的交易均有结算，渤化公司和东方公司财务人员拿着合同、海关退税单据，一起核对，双方确认，2010年8月4日之前的已经核对完毕;177份合同是依据双方委托代理协议共同备案获取的，真正原件在东方公司处，也许不止177份，渤化公司提供的多是复印件，部分是原件；177份合同日期从2005年10月15日至2013年8月2日，设备包括碳化塔、化灰桶、实验室设备、冷却水管、自动配料系统、电动机、阀门、铸件、散热器等。东方公司则称：设备由渤化公司设计，外方与渤化公司联系，渤化公司指示操作，东方公司不清楚渤化公司和外方联系的情况；东方公司对外签订出口合同，对应有内贸合同，2005年11月之后，东方公司是否签有内贸合同需要核实；以往履行情况是，渤化公司完成之后向东方公司提结算请求，东方公司根据合同进行结算，双方通过结算提供相关材料，东方公司不需要向渤化公司通报本案中渤化公司所请求的材料；因和外方合作不愉快，2013年东方公司已经和外方停止交易。本院认为，渤化公司与东方公司2005年11月28日所签《代理出口协议》是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定履行各自的义务。现双方认可2005年11月之前的交易全部履行完毕且无争议，争议在于渤化公司要求东方公司对此后的情况进行通告能否成立。就此本院认为：第一，渤化公司在本案中的诉讼请求与生效判决案件不同。东方公司有关一事不再理的答辩本院不予支持。第二，从合同约定看，东方公司要负责缮制整套出口报关单、报关委托书、商检委托书、外销合同、发票、装箱单、核销单，并负责报关及货物的出口运输，包括定船订舱、集港、装船等；在海关退回核销单、报关单，并收到渤化公司增值税专用发票、出口专用缴款书后，及时备齐全套单证，办理退税手续，并在退税款下来后及时转付给渤化公司。但是，合同中并没有约定东方公司有向渤化公司通告对内订货情况、合同范围内的设备与备件出口情况、出口收汇情况以及外方支付佣金情况、海关核销退税情况的义务。第三，涉案合同系委托代理性质，根据合同法的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。从东方公司两次诉讼的答辩意见看，不认可渤化公司所主张的177份合同系为履行涉案《代理出口协议》而形成，不认可涉案《代理出口协议》已实际履行。根据我国民事诉讼法司法解释的规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉请所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，合同未履行之事实属于消极事实，东方公司对此不负举证责任。渤化公司应就其主张的合同履行之事实举证。分析现有证据：首先，根据涉案《代理出口协议》约定及双方陈述，渤化公司是委托方，负责与外商进行进出口成套设备及配件的技术商务谈判，负责所出口设备及配件的技术性能、产品质量、供货数量，并负责设备的出口包装及其他外销条款的一切责任。由此，东方公司履行代理出口义务的前提应当是渤化公司作为技术提供方提出需要代理出口的设备及配件的具体技术要求和数量，东方公司才能按要求购买货物并代为办理出口事宜。现渤化公司主张的177份合同，部分无原件，有原件的相关案外人未予证明，《代理出口协议》没有成套设备及配件的具体明细，该177份合同的标的物无从与《代理出口协议》相对应，现没有其他证据表明渤化公司在先对委托代理出口的设备及配件提出过具体的技术要求，仅凭存在瑕疵的177份合同不足以认定渤化公司在先提出了具体的委托事项。其次，按涉案《代理出口协议》的要求，东方公司所签订的内外销合同，要双方共同备案。《代理出口协议》中没有明确约定备案的方式与履行的具体标志；双方以往已经履行完毕且无争议的合同之备案方式也无据可查；渤化公司未举证证明东方公司持有177份合同原件。故无以认定渤化公司所持合同系经双方共同备案，即不足以认定该177份合同系因履行《代理出口协议》而形成。再则，渤化公司在起诉东方公司支付2005年11月以后出口退税（扣除相关费用后）的诉讼中，提出了与本案基本相同的事实，生效裁判未支持其主张。如上分析，现有证据不足以证实签订《代理出口协议》后东方公司实际接受渤化公司委托并实施代理出口行为，在此前提下，渤化公司要求东方公司通告委托事项处理情况，缺乏事实基础与法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。东方公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃继续当庭答辩和质证的权利，不影响本院根据查明的事实做出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告天津渤化工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费70元，由原告天津渤化工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  李有光审判员  田 青审判员  孙璟钰二〇一八年十二月二十九日书记员  李昊洋