上海市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2018）沪03行终677号上诉人(原审原告)於飞，男，1975年8月10日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人邢放，上海汇银律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海市不动产登记局，住所地上海市黄浦区。法定代表人宋唯。委托代理人张艳梅。委托代理人杨一帆。原审第三人许培生，男，1953年9月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人邢放，上海汇银律师事务所律师。上诉人於飞因不动产登记一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115行初408号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日受理后，依法组成合议庭于2018年11月8日公开开庭审理了本案，上诉人於飞的委托代理人邢放(暨原审第三人许培生的委托代理人)，被上诉人上海市不动产登记局(以下简称不动产登记局)的委托代理人张艳梅、杨一帆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，许培生系坐落于本市浦东新区懿行路******房屋的所有权人。2018年4月1日，於飞(作为“甲方”、“出借人”、“抵押权人”)与许培生(作为“乙方”、“借款人”、“抵押人”)签订《抵押借款合同》一份，该合同在前言部分约定：“乙方因急需资金，特向甲方借款，为明确双方权利义务，经友好协商签订如下合同，供双方遵守：”该合同第一条第1款约定：“本合同约定的借款金额为人民币五十万元。”第三条第1款约定：“本合同约定的借款期限为一年，自2018年4月1日起至2019年3月31日止。”第八条第1款约定：“抵押人以自有的房屋：上海市浦东新区懿行路XXX弄XXX号XXX室作为本次抵押借款的抵押物。”第八条第2款约定：“该抵押物的约定价值为350万元。该价值仅作为抵押登记需要填写，不作为其他依据。”第十一条第2款约定：“甲方有权按照代为清偿的方式实现债权，即甲方可以要求乙方将抵押物物权以买卖的方式交付给甲方，甲方在应付买房款中抵扣乙方的欠款。”第十一条第3款约定：“代物清偿的房产价格按照如下方式确定：1、甲乙双方届时协商；2、协商不成的共同委托第三方评估机构进行评估，按照评估价格的80%确定房屋价格。3、乙方拒绝共同委托第三方评估机构的，甲方有权单方委托有评估资质的评估机构进行评估，按照评估价格的80%确定房屋价格。……”第十四条第2款以粗体加黑的方式约定：“特别提示：在本合同文本系甲乙双方共同委托律师按照双方协商的结果拟定。同时，甲方已经提醒其他各方在签约前仔细详细阅读本合同条款，不存在未提示或说明的情况，不存在免除、限制自己主要义务或者加重其他人主要义务、限制其他人主要权利的情况！！！”同日，於飞及许培生共同向不动产登记局提出就许培生所有的位于本市浦东新区懿行路XXX弄XXX号XXX室的房屋，为前述《抵押借款合同》所载50万元债权进行不动产抵押权登记的申请。不动产登记局当场收取於飞及许培生提交的房地产权证、於飞及许培生身份证复印件以及《抵押借款合同》等材料，向其出具《上海市浦东新区不动产登记收件收据》一份。2018年4月3日，不动产登记局以电话通知的方式，告知於飞及许培生，其提交的《抵押借款合同》中所载条款存在违反法律规定的情形，故无法办理抵押登记，应另行在30日内提供补正材料，逾期未补正的，视为未受理。於飞于2018年6月诉至原审法院，请求判令不动产登记局依法办理不动产抵押登记。原审另查明，於飞系上海汇银律师事务所律师。原审认为，依据《不动产登记暂行条例》第七条第一款之规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。不动产登记局具有依法处理不动产抵押登记申请的法定职权。《不动产登记暂行条例》第十七条第二款规定：“不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理”，第二十二条规定：“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：(一)违反法律、行政法规规定的；……”，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”本案中，於飞及许培生所要求不动产登记局进行不动产抵押权登记的合同依据为双方所签订的《抵押借款合同》，从内容上看，在该合同第十一条第2款，双方约定如第三人未能按期如约偿还借款，则双方约定的抵押物以买卖方式交付给於飞，即双方在订立合同之时，明确约定债务人所有的抵押物归抵押权人所有，该项约定明显违反前述《担保法》、《物权法》的强制性规定。从签订形式上看，於飞作为职业律师，理应对法律法规有所知悉，於飞与许培生签订的《抵押借款合同》中亦载明该合同系双方委托律师所拟定，该协议应属在事先经律师专业审查，理应知晓订立合同之时约定债务人逾期无法清偿，抵押物归抵押权人所有的条款无效，但仍将该《抵押借款合同》提交给不动产登记局，於飞及许培生在向不动产登记局提出不动产抵押登记时存在重大过错，於飞及许培生应明知申请材料递交后的法律后果。不动产登记局在受理后的实质审查阶段，发现《抵押借款合同》的具体条款存在违反法律、行政法规规定的情形，依据《不动产登记暂行条例》第二十二条的规定告知於飞及许培生无法办理登记，已以明示拒绝的方式告知申请人审查结果，并无不当，不动产登记局不存在未依法履行法定职责的情形。就程序而言，不动产登记的受理和受理后的查验审核系两个不同的环节，两个环节的审查要求也不同。依据《不动产登记暂行条例》第十七条的规定，在受理环节，登记机构主要进行的是形式上的、表面性的审查，本案於飞、许培生申请材料齐全、符合法定形式，不动产登记局未当场书面告知申请人不予受理的，应视为申请已受理。其次，不动产登记局在受理后的实质审查阶段，发现《抵押借款合同》的具体条款存在法定不予登记的情形，遂通过电话通知方式告知於飞及许培生审查结果，同时也给予了申请人在期限内修正首次申请材料的行政便利，虽未影响於飞及许培生的实体权利，但未采取书面形式告知存在一定欠缺，故原审法院认定为瑕疵，希望不动产登记局在以后工作中予以改进。综上，於飞请求不动产登记局履行法定职责理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2018年7月27日判决如下：驳回於飞的全部诉讼请求，案件受理费50元，由於飞负担。判决后，於飞不服，向本院提起上诉。上诉人於飞上诉称，上诉人与原审第三人签订的《抵押借款合同》约定上诉人可以要求原审第三人将抵押物出卖给上诉人，上诉人在应付买房款中抵扣原审第三人的欠款。在第三人没有偿还借款时将抵押物以双方协商的价格扣除欠款后出售给上诉人，并非属于无偿、直接获得抵押财产，也没有损害到债务人的实际利益。因此该《抵押借款合同》并未违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条的相关规定，本案应当适用《担保法》第五十三条和《物权法》第一百九十五条的规定。被上诉人应当依法办理上诉人的抵押登记申请。且上诉人和原审第三人均未接到被上诉人要求补正的电话。原审判决适用法律错误，请求撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人不动产登记局辩称，其收到上诉人的抵押登记申请后向上诉人出具了《上海市浦东新区不动产登记收件收据》，因上诉人提交的《抵押借款合同》所约定的条款中存在违反《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条规定的情形，故电话告知上诉人进行补正。但截至上诉人起诉之日仍未收到补正材料，故不能办理上诉人的抵押登记申请。原审认定事实清楚，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。原审第三人述称意见与上诉人意见一致。经审理查明，原审认定“2018年4月3日，不动产登记局以电话通知的方式，告知於飞及许培生，其提交的《抵押借款合同》中所载条款存在违反法律规定的情形，故无法办理抵押登记，应另行在30日内提供补正材料，逾期未补正的，视为未受理”，该节事实，仅有被上诉人的陈述，上诉人於飞与原审第三人许培生均予以否认。原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人不动产登记局自2016年10月8日起，承继本市房地产登记机构的职责，依法具有办理不动产登记的法定职权。上诉人於飞、原审第三人许培生向被上诉人提出抵押登记申请并提交了《抵押借款合同》、房地产权证等材料，被上诉人收件后向其出具了不动产登记收件收据。根据《不动产登记暂行条例》第十七条的规定，不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照相关的情况办理；不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。根据本案查明的事实及各方当事人的陈述意见，被上诉人在收到不动产登记申请材料后，并未以书面形式告知申请人不予受理，故应视为被上诉人对上诉人与原审第三人的申请予以受理。至于被上诉人是否对上诉人进行过电话告知，不影响上述事实的认定。上诉人因被上诉人未为其办理涉案不动产抵押登记而提起诉讼，本案的争议焦点在于，被上诉人是否应当为上诉人办理不动产抵押登记。根据被上诉人向原审法院提交的登记申请材料，在上诉人与原审第三人的《抵押借款合同》中约定了“甲方有权按照代为清偿的方式实现债权，即甲方可以要求乙方将抵押物物权以买卖的方式交付给甲方，甲方在应付买房款中抵扣乙方的欠款。”等相关条款。被上诉人在诉讼中明确表示，经审查上诉人和原审第三人的申请材料，在未予补正或重新提交符合条件的申请材料的情况下，被上诉人不予登记符合《不动产登记暂行条例》的有关规定。原审对此认定意见并无不当，本院予以确认，不再赘述。需要指出，原审对于被上诉人未采取书面形式告知的问题已经认定为瑕疵，要求被上诉人在以后工作中予以改进，本院亦再作强调，被上诉人应引起重视，改进行政程序中的不足。但就上诉人要求被上诉人为其办理涉案不动产抵押登记的诉讼请求和上诉理由而言，上诉人的诉讼主张依法不能成立，本院难以支持。综上，原审判决驳回於飞的诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人於飞负担。本判决为终审判决。审判长  姚佐莲审判员  鲍 浩审判员  程 黎二〇一八年十二月七日书记员  陈 琳附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……