湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10164号上诉人（原审原告）：张玉维，男，汉族，1933年3月10日出生，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：谢林君，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市绿动汽车运输有限公司住所地武汉市黄陂区前川街五里村双凤大道**。法定代表人：崔磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷鹏，男，该公司员工。上诉人张玉维因与被上诉人武汉市绿动汽车运输有限公司（以下简称绿动公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初4071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉维上诉请求：一审法院对事实认定存在错误，从而导致法律适用错误。张子萍与绿动公司之间存在事实劳动关系。一、根据双方签订的《电动车驾驶员经营合同（单班管理）》，绿动公司与张子萍之间，已就签订劳动合同事宜达成合意，经营合同是在签订劳动合同的基础上订立的，劳动合同解除了，经营合同也就随之解除。即使绿动公司未与张子萍签订书面劳动合同，但是双方在《电动车驾驶员经营合同（单班管理）》中，已就建立劳动关系达成合意。即使双方未签订劳动合同，但只要绿动公司存在用工行为，那么在用工之日起也应视为双方建立了劳动关系。根据《电动车驾驶员经营合同（单班管理）》、《经营合同补充协议2》的约定，张子萍在工作过程中受绿动公司规章制度的监督管理。合同第六章“劳动报酬”6.1至6.3条双方就工资标准、工资支付时间、工资支付方式等进行了明确约定，且工资是在绿动公司代为扣缴员工应缴费用后按月发放，同时需要员工在工资表上签字。而在实际操作中，因出租车驾驶员岗位的特殊性，乘客都是直接向驾驶员支付乘车费用，而不是将乘车费用支付至出租车公司，同时出租车充电、维修、保养等营运支出也是由驾驶员垫付，而且并不是所有的支出都会有合法票据，因此，驾驶员不可能将每日营运收入扣减相应支出后，按日上交给出租车公司，对此出租车公司为了经营的灵活性和便利性，普遍做法都是每月向驾驶员设定固定的任务额，按照“多劳多得”的原则，驾驶员按月上交任务额，并在扣除营运费用支出后，将差额部分作为工资收入。一审法院机械的认为绿动公司不向张子萍发放工资或其他报酬，就据此认定双方没有经济上的从属关系，这明显与客观情况不符，也没有考虑到出租车行业的特殊性，甚至会给社会造成这样一种认知，即出租车公司和驾驶员之间都不会建立劳动关系，那么驾驶员作为劳动者将得不到任何劳动保障。合同11.2.1“乙方其他权利”第2项约定，张子萍在营运中发生的伤亡事件属于工伤事件，但绿动公司并未依法为张子萍缴纳社会保险费，也未依约为张子萍申报工伤（工亡）。补充协议第六条约定张子萍在工作过程中受绿动公司各项规章制度的约束、管理。二、绿动公司曾在媒体上公开声明过与其驾驶员存在劳动关系。2015年5月19日，荆楚网转载楚天金报《武汉首批纯电动出租车投运司机每月发固定工资》文中声明的内容与《电动车驾驶员经营合同（单班管理）》、《经营合同补充协议2》的相关约定相互印证，也说明了张子萍与绿动公司之间存在劳动关系的事实。三、对于出租车驾驶员劳动关系的规范日益强化。2014年11月18日，武汉市人民政府出台《关于改革全市客运出租汽车运营管理体制的意见》，该意见中“八、改善客运出租汽车服务和营运环境”第二项规定“保障驾驶员合法权益。经营企业要按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，保障驾驶员的社会保险、劳动报酬、休息休假等合法权益。充分发挥经营企业党和工会组织的作用，构建和谐劳动关系”绿动公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。具体的答辩意见与仲裁及一审的答辩意见一致。张玉维一审起诉请求：确认张子萍与绿动公司之间自2017年1月17日起至2017年4月25日止存在事实劳动关系。一审法院认定事实，绿动公司是一家经营客运汽车出租，汽车租赁，汽车充电设施的租赁、销售，电动汽车设备的销售、汽车销售的有限责任公司，经营期限为2014年9月23日至2064年9月22日。2017年1月17日，张玉维之女张子萍（乙方）与绿动公司公司（甲方）签订《电动车驾驶员经营合同（单班管理）》（车号为鄂Ａ×××**），合同约定：如无特别说明，本合同所指乙方项下权利、义务适用于车长、车员。乙方作为车长进行驾驶营运，时间为2017年1月17日至2021年7月17日止，车辆充电费用由乙方承担，由乙方每月向甲方缴纳营运收入8,900元，车辆维修保养等费用均由乙方承担。合同还约定了车辆安全管理、事故处理、双方的其他权利义务、合同解除、违约责任等。2017年2月22日，双方签订《经营合同补充协议》，约定：单车月计划营收调整，公司提成部分每月下调500元，变更后额度为5,900元/月；单车营运周期内，按约定月份发放高低温补贴；对于车辆维修进行了特别约定。合同签订后，张子萍驾驶该车进行营运。2017年4月25日，张子萍驾驶该车发生交通事故，后送医院抢救无效于当日死亡，经交通管理部门认定，张子萍负此次事故同等责任。张玉维作为张子萍的继承人向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。一审法院还查明：张玉维系张子萍的父亲，是张子萍继承人。一审法院认为，本案的争议焦点在于双方是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确认劳动关系的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动关系是指劳动者与用人单位之间的,以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳动者与用人单位确认劳动关系应当依法签订劳动合同。劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同但存在事实劳动关系,应具备以下特征:劳动者被用人单位招用,为用人单位提供劳动,接受用人单位的劳动管理,遵守用人单位劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的保护等。本案中,张子萍与绿动公司签订有《电动车驾驶员经营合同（单班管理）》，根据合同约定及实际履行情况看,张子萍每月向绿动公司缴付承包金,取得的对价是对绿动公司所有的出租车的经营收益权。张子萍在承包合同约定的时间内自主控制、支配出租车,并自主享有营运收益,车辆实际营运过程中盈利或亏损的风险由张子萍自己承担。张子萍的营运收入无需上缴绿动公司,只需向绿动公司支付承包金,剩余的营运收入均归其自己所有,绿动公司也不向其发放工资或其他报酬。绿动公司获取承包金是特许经营权收益的一种体现，双方并没有经济上的从属性，基于出租车辆营运的特殊性,绿动公司作为经营权所有人,在其所有的出租车的营运过程中必然需要对车辆的安全生产承担管理责任,如贯彻出租汽车行业相关的法律法规和规章政策,对车辆检测、维护、修理方面进行督促,对张子萍进行安全宣传工作等,但并不能等同于对张子萍实行劳动管理。因此,双方当事人之间签订承包合同并不违反法律、行政法规的强制性规定。双方当事人之间不存在劳动关系。张玉维的诉讼请求,缺乏事实依据,本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回张玉维的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由张玉维负担，予以免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，张玉维认可，绿动公司未对张子萍进行常规工资发放，亦未进行日常考勤管理。二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，从属性是劳动关系的本质属性，系区别于承包关系、劳务关系的根本所在。认定劳动关系，除符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。基本上不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。出租车司机的劳动报酬具有自付性，出租车司机用工管理上具有自主性。张子萍作为车辆驾驶员所付出的劳务是与其承包经营车辆的行为相结合而产生的，因双方意思表示明确、真实、其各自权利义务应仅受《电动车驾驶员经营合同（单班管理）》、《经营合同补充协议》的约束，现该协议已按约履行，虽其中约定有意向订立劳动合同条款，但双方并未签订形式完备，内容具体的书面劳动合同。张玉维主张绿动公司在2015年的新闻媒体报道中，声称该公司的所有司机均为公司正式员工，订立劳动合同，故张子萍与绿动公司之间系劳动关系，但是否能认定双方之间形成劳动关系，需综合案情予以分析，而非仅凭新闻报道的宣传。现张玉维所要主张的劳动关系，是具有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。张子萍相对于绿动公司，人格上、经济上和组织上的从属性都相对松散，缺乏紧密性，以至于影响双方劳动关系的形成。而张子萍对外以出租车公司名义予以营运，鉴于运输合同关系的相对方是不特定的乘客，系对外关系。因本案考察的是张子萍与绿动公司的内部关系，故对该上诉理由，不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。张玉维的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉维负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一八年十二月十四日法官助理张利钦书记员徐梦窈