广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民终223号 上诉人（原审原告）：陈世才，男，1962年12月26日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。 委托诉讼代理人：韦家平，广西鹅城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市民族大道**环球时代大厦**。 法定代表人：玉光杰，该公司董事长。 上诉人陈世才因与被上诉人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司（以下简称南宁继禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2017）桂1024民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2018年4月25日到庭进行审理。上诉人陈世才的委托诉讼代理人韦家平到庭参与诉讼，被上诉人南宁继禹公司经本院传票传唤未到庭。因案情复杂，本院依法办理了审限延长手续。本案现已审理终结。 陈世才上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决以上诉人举证不能为由驳回上诉人的诉讼请求无事实和法律依据。一审判决已认定被上诉人南宁继禹公司承包德保县念诺水库除险加固工程后，将工程交由上诉人施工，工程完工经验收质量合格，审计部门审定工程结算金额为2719784.07元，德保县水利局已将全部工程款付给被上诉人，被上诉人向上诉人支付施工费用2269908元。根据以上事实，上诉人是本案工程的实际施工人，工程的全部工程款应由上诉人享有。根据工程审定价格及被上诉人已付款情况，因被上诉人与上诉人约定被上诉人收取工程款的4%作为管理费，故被上诉人欠付上诉人的工程款数额是明确的，上诉人的诉讼请求应当得到支持。二、一审判决故意遗漏和回避本案的主要事实和关键事实,而这些事实对于本案的定性和责任的分担是至关重要的,这些事实的查明对于被上诉人来说是非常不利的。一审判决却故意遗漏和回避明显是在偏袒被上诉人,表现在:1、一审判决认定被上诉人与德保县水利局签订《百色市德保县念诺水库除险加固工程施工合同书》后,即将该工程交给原告施工。那么“交给原告施工”这一行为是属于什么性质的法律行为？是转包还是劳务关系？上诉人与被上诉人因本案工程建设发生的关系性质问题,是双方庭审中激烈争议的问题和焦点,这也是事关本案如何处理的关键事实。但是一审判决对此却故意回避了,对上诉人与被上诉人之间是什么关系,什么性质却没有任何观点和态度以及说明。一审判决连上诉人与被上诉人的关系都没有搞清楚,又如何能对本案作出正确的判断和判决呢？2、一审判决认定“被告南宁继禹公司亦向原告支付施工费用2269908元”。那么,该施工费用2269908元到底是属于什么性质的款项呢？是工程款还是劳务费？被上诉人为什么要向上诉人支付该2269908元？该2269908元是否是双方的最终结算结果？被上诉人是否已经全部履行自己的支付义务？该2269908元具体包含了什么费在里面？对于上述问题，一审判决没有任何查明和观点,明显是在故意回避这些事实。被上诉人在其答辩状和庭审中,辩称这2269908元是“劳务费”,而整个工程总额仅为2719784元,扣除2269908元劳务费仅剩余449876元,按照逻辑推定,该449876元就是包含水泥、钢材、设备租赁、被上诉人利润、税款等费用了,按被上诉人的上述理由推算,劳务费占整个工程金额的80%，水泥、钢材、设备租赁、利润、税款等仅占20%，这一说法完全不符合事实和生活常理的,明白人都知道被上诉人是在说假话,一派胡言,一审法院完全可以依据被上诉人的上述假话来推定和判断本案的事实,是谁真谁假。但一审判决却故意忽略这些事实,实在是疑问重重!3、本案所有的施工资料都掌握在上诉人手上,相关的现场施工签字都是原告的现场管理人员傅某签写或代签,现场施工和管理等工作全部由上诉人负责和实施,钢筋水泥等工程材料全部由上诉人购买和出资,这些事实和证据都充分证明了本案工程实际是上诉人承包建设,上诉人是实际施工人,依照法律规定,该工程的工程款应由实际施工人及上诉人享有，一审法院回避这些事实凭主观臆断任性判决，是错误的。4、被上诉人占有剩余的449876元款项没有事实和法律依据。一审判决查明，德保县水利局已将本案工程款2719748元全部转给了被上诉人，而被上诉人仅将其中的2269908元付给上诉人，剩余的449876元仍在被上诉人占有中，被上诉人有何依据占有该款项，一审判决回避了这一问题。5、本案中，被上诉人未能向法庭提交任何证据，这一事实充分说明了被上诉人对本案争议款项根本没有合法占有的依据，这样的做法居然得到一审法院的支持，严重违反公平公正原则。 南宁继禹公司未答辩。 陈世才向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款303096元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年2月18日，德保县水利局（发包人）与被告南宁继禹公司（承包人）签订了《百色市德保县念诺水库除险加固工程施工合同书》,由被告南宁继禹公司承包修建百色市德保县念诺水库除险加固工程，合同总金额人民币（大写）贰佰叁拾壹万玖仟壹佰贰拾伍元（￥2319125.00）。合同约定：本工程不得分包；最终结算以审计结果为准；工程保修期为一年。双方还就其他权利义务进行了约定。双方签订合同后，被告将工程交由原告组织人员（包括证人傅某）进行施工。2012年4月，傅某通过中国农业银行分别向德保县水利局、德保县财政局汇入履约保证金、民工工资保证金。百色市德保县念诺水库除险加固工程完工后，于2014年10月31日通过验收，质量合格。之后德保县水利局对该工程竣工结算进行审计，审定上述工程结算审计金额为2719784.07元，并已将工程款全部给付被告南宁继禹公司。被告南宁继禹公司亦已向原告支付施工费用2269908元。2016年，原告曾以被告南宁继禹公司尚欠其工程款为由向该院起诉，后以需要重新收集证据为由，于2016年6月23日向该院申请撤诉，该院裁定准许原告撤回起诉。2017年8月3日，原告主张系其挂靠被告南宁继禹公司并以被告的名义对百色市德保县念诺水库除险加固工程施工，被告尚欠其工程款未付清，向该院提起本案诉讼，请求法院判决被告向其支付工程款303096元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案被告南宁继禹公司承包百色市德保县念诺水库除险加固工程后，将该工程交由原告组织人员施工，现上述工程已竣工并验收合格，德保县水利局已与被告南宁继禹公司结算，且已付清工程款。原告主张被告南宁继禹公司尚欠其工程款303096元未付，其所依据的对账单系其单方制作，被告不予认可，原告亦未能提供其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付工程款303096元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：驳回原告陈世才的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：陈世才请求南宁继禹公司支付工程款303096元是否有事实和法律依据？ 关于焦点。根据双方当事人在一审庭审时所作陈述及被上诉人向上诉人付款的情况，可以认定上诉人陈世才系本案工程实际施工人，然而，上诉人陈世才对于其与南宁继禹公司约定的工程款支付比例及双方是否对陈世才应得工程款的数额进行过结算，均未能举出充分证据加以证明，上诉人陈世才亦承认双方之间无书面协议只是口头约定，故其主张按审计部门审定的工程造价扣除4%的管理费给南宁继禹公司后，其余款项应由其获得的证据不充分，不予支持。 综上所述，上诉人陈世才的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5846元，由上诉人陈世才负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇一八年十二月二十三日 法官助理黄焕月 书记员杨翕淳