山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终5671号 上诉人（原审原告）：青岛三创建材有限公司，住所地胶州市洋河镇河西郭村。 法定代表人:王振海，职务总经理。 委托诉讼代理人：杜祖乐，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亓艳，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐旭东，男，汉族，1973年1月18日生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：周茂海，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文志，山东康元律师事务所律师。 原审被告：肖方磊，男，汉族，1962年9月24日生，住山东省胶州市。 上诉人青岛三创建材有限公司（以下简称三创公司）因与上诉人徐旭东、原审被告肖方磊企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人三创公司的委托诉讼代理人杜祖乐、王亓艳，上诉人徐旭东及其委托诉讼代理人周茂海到庭参加诉讼。原审被告肖方磊经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人三创公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为徐旭东立即腾出并返还三创公司所有的经营场所和财产。2.撤销一审判决第四项并改判徐旭东向三创公司支付自2016年5月26日至三创公司完全腾出并返还经营场所和财产之日起的损失，计算方式为每月20万元；徐旭东向三创公司支付税款及滞纳金280282.82元（已垫付税款40250元，胶州市国税局催缴税款240032.82元），并支付自2016年10月1日至完全腾出并返还经营场所和财产之日止的税款及滞纳金；徐旭东向三创公司支付社保费等费用共计161145.82元。3.撤销一审判决第五项判令肖方磊承担连带担保责任。一、二审诉讼费由徐旭东负担。事实和理由：1.一审判决认为“虽然原告提交的第1组证据证明其对设备、设施、厂房拥有所有权及土地使用权，但被告徐旭东承包经营原告公司时，虽然进行了交接，但没有具体的交接清单，对具体财产的返还无法认定。”这一认定不符合客观事实，属于认定事实错误。2.一审法院没有支持三创公司“……以及起诉之日直至徐旭东完全腾出三创公司经营场所和财产给三创公司造成的损失”的诉讼请求，对三创公司不公平。3.一审法院认为“该项请求中三创公司主张其支付的社保费、培训费、购买潜水泵、料仓修复费用等款项，双方未在合同中约定，且三创公司仅提供发票、收据，未提供其他证据进行佐证，要求徐旭东承担，法院不予支持。”这一认定不符合客观事实。关于社保费用，社保作为职工的法定福利保障，徐旭东应当履行缴纳义务，三创公司垫付的社保费，徐旭东应当予以偿还。关于培训费、潜水泵、料仓修复费用等款项，《经营承包合同》约定“所有生产经营管理费用由徐旭东承担”、“所有资产设施设备不得有损坏”、“流动资金由徐旭东自筹”、“设备齐全保养维护良好，以确保公司资产保值、增值”，根据前述约定，三创公司垫付的款项，徐旭东应予以偿还。4.一审判决认为，根据双方承包合同约定，“对外应以三创建材公司的名义签署合同，收取货款，原告扣除承包费后，……”，属认定事实错误。5.一审法院认为“税款不是法院审理的范围”，属于适用法律错误。6.一审法院没有认定保证人肖方磊的责任错误。 徐旭东辩称，三创公司的上诉请求及其在一审时的诉讼请求均不能成立，请求二审法院予以驳回。 上诉人徐旭东上诉请求：撤销一审判决改判驳回三创公司的诉讼请求。事实和理由：1.三创公司作为原告起诉，属诉讼主体错误，发包方是王振海。2.一审法院对徐旭东使用三创公司的时间认定错误，计算的承包费没有依据。3.三创公司存在严重的违约行为，导致《经营承包合同》未能顺利履行，债务无法收回，资金无法周转造成产能降低，责任应由三创公司负责。4.三创公司即使有权提起诉讼，也是滥用诉权。5.一审法院对承包费性质认定错误，承包经营期内为承包费，经营期满后，三创公司请求的是损失。6.对承包经营期内是否欠缴承包费事实认定不清，应查明承包期内实际商砼的生产数量，不能按合同约定推定承包费。一审法院认定扣除承包费后货款应支付给徐旭东，但一审未查明货款金额。7.即使欠缴承包费，也应查明未缴纳的原因，一审法院无视三创公司的违约。8.承包期满后，损失应评估，而不应套用承包经营合同的生产量来计算损失。 三创公司辩称，1.本案合同系三创公司法定代表人王振海与徐旭东签订的，徐旭东主张三创公司作为原告起诉主体错误，与客观事实不符。2.徐旭东主张经营承包合同应认定为内部承包合同，徐旭东不具有完全的自主权，与事实不符。3.徐旭东没有按照合同约定履行支付承包费等义务，严重违约，应承担全部法律责任。4.徐旭东主张三创公司存在违约行为，系虚假陈述，不符合客观事实。5.三创公司主张的承包费和损失于法有据，理应得到支持。根据《经营承包合同》第三条承包指标的约定，2014年3月1日至2014年12月30日承包期间的承包费为每月20万元。承包合同到期后，徐旭东一直霸占三创公司，给三创公司造成了严重经济损失和极差的商誉影响，三创公司主张损失按照《经营承包合同》约定的指标每月20万元计算，完全合理合法。6.三创公司不存在任何违约行为，徐旭东的主张纯属子虚乌有。 三创公司向一审法院起诉请求：1、请求判令徐旭东立即腾出返还三创公司所有的经营场所以及财产；2、判令徐旭东支付承包费及徐旭东违约给三创公司造成的损失至起诉之日共计540万元，以及起诉之日直至徐旭东完全腾出三创公司经营场所和财产给三创公司造成的损失；3、判令徐旭东支付三创公司自承包之日起由三创公司代为垫付的罚款、社保费及其他由徐旭东承担的费用211075.82元；4、判令徐旭东向三创公司支付垫付税款40250元，支付胶州市国税局催缴的税款240032.82元，支付自2016年10月1日至完全腾出三创公司经营场所和财产之日止的税款及滞纳金；5、肖方磊对上述请求承担连带责任；6、诉讼费由徐旭东承担。 一审法院认定事实：三创公司法定代表人代表三创公司与徐旭东于2014年3月1日签订《经营承包合同》，约定徐旭东承包经营青岛三创建材有限公司，承包期自2014年3月1日至2014年12月30日，共10个月，承包期内由徐旭东对生产、管理、安全、质量负责，所有生产管理费用由徐旭东承担，承包期间生产销售商砼约10万立方米以上；三创公司保证每立方米提取20元承包费特殊情况下双方协商降低承包费，经双方同意平均纯利方可低于40元每立方米，完成上述指标后余利归徐旭东所有；徐旭东按照国家规定缴纳各种税费，年审、年检费用由徐旭东承担；财务部对双方共同负责，三创公司每月对财务审计一次，人事管理由三创公司负责，日常管理由徐旭东负责，会计、出纳由三创公司聘用，统计一人由徐旭东聘任，三创公司每月召开财务会议、经营会议、安全生产会议，听取徐旭东汇报；承包期间由徐旭东原因造成的债权债务由徐旭东承担，以三创公司名义的任何债权债务由徐旭东承担，2014年3月1日以前与褚建产生债权债务以外的与徐旭东无关；承包期间设备维修费由徐旭东承担，养护费由双方协商承担；徐旭东必须全面配合盘库、清账工作，保证顺利交接管理，并确保生产经营正常运行，徐旭东承诺双方如果没有达成新的合作协议，徐旭东必须确保2014年12月30日撤出并保证设备良好、企业正常运行；2014年12月30日届满，双方最后清算，15天内清算完毕，自双方清算完结之日起15天内，双方结算交割完毕；对外由三创公司统一签署商砼供货等各项合同及法律文书，并加盖公章，公章由三创公司保管安排使用；每个季度作为一个结算周期，每个季度按照公司生产的方量按照每方20元提成缴纳承包费；三创公司提供现有的设备设施、土地、所有手续，现有厂区条件，不提供启动资金和周转资金等内容。肖方磊在合同担保人栏内签字。在（2017）鲁02民终3613号徐旭东、三创建材公司买卖合同纠纷案中，2017年4月25日的调查笔录中徐旭东陈述称，合同签订日期是3月1日，但实际是3月4日签订的，实际干了9天，王振海夫妇、律师、及黑社会人员阻挠其继续干，之后断续经营到双方承包合同结束，并称因双方款项未结清，所以没有把经营权交给对方，现在仍控制企业，负责生产经营。根据禁止反言原则，一审法院认定，合同签订后，三创公司即按照合同约定将经营权交付给徐旭东，由徐旭东经营至三创公司主张的自2014年3月1日起至起诉之日的27个月。在徐旭东承包经营期间，三创公司分别于2014年3月31日垫付青岛市黄岛区交通稽查大队交通罚款6000元，2014年6月30日垫付胶州市城乡建设局罚款1万元，2014年9月17日垫付胶州市环保局罚款3万元；2014年6月4日垫付年审款1600元，2015年3月7日垫付年审款1000元；2014年7月9日，三创公司垫付胶州市建筑工程质量检测站检测费730元；2016年11月18日，胶州市地方税务局通知三创建材公司应缴纳2014年7月1日至2016年9月30日房产税、土地使用税240032.82元，限期2016年11月25日前缴纳，逾期按日万分之五加收滞纳金，税务局下达税款缴纳通知后，三创公司、徐旭东均未缴纳。 一审法院认为，双方争议的焦点为三创公司与徐旭东签订的《经营承包合同》是平等主体关系，还是徐旭东只是三创公司聘用的工作人员。对此一审法院认为，双方签订的《经营承包合同》是当事人真实意思表示，未违反相关法律规定，为有效合同；从合同内容看，合同明确约定徐旭东为三创公司的承包人，承包期内由徐旭东经营管理，并对承包期限进行了约定，因此一审法院认定双方为平等主体之间的合同关系，徐旭东应按照合同约定向三创公司缴纳承包费。对徐旭东提出的甲方有义务及时收回货款，按照合同第六条第三款约定，公司的财务由甲方负责，所以徐旭东承包期间所有的生产量控制在三创公司之下，所有的货款回收控制在三创公司之下，基于这种管理模式，徐旭东只是三创公司聘用的工作人员的抗辩理由。对此一审法院认为，双方为企业承包经营合同关系，对外应以三创公司的名义签署合同，收取货款，三创公司扣除承包费后，应将剩余货款支付给徐旭东；三创公司按照商砼销售量按20元/立方米收取承包费，上述财务管理模式的约定是为了三创公司对承包费进行计算，因此对徐旭东的上述抗辩理由，一审法院不予采信。 对三创公司诉讼请求，一审法院评判如下：1、判令徐旭东立即腾出返还三创公司所有的经营场所以及财产。一审法院认为，三创公司与徐旭东签订的《经营承包合同》已超过承包期限，三创公司要求徐旭东腾出经营场所，一审法院予以支持；虽然三创公司提交的第1组证据证明其对设备、设施、厂房拥有所有权及土地使用权，但徐旭东承包经营三创公司时，虽然进行了交接，但没有具体的交接清单，对具体财产的返还无法认定。2、判令徐旭东支付承包费及徐旭东违约给三创公司造成的损失至起诉之日共计540万元，以及起诉之日直至徐旭东完全腾出三创公司经营场所和财产给三创公司造成的损失。一审法院认为，三创公司按照销售商砼量每立方米20计算承包费，三创公司、徐旭东均未举证证明徐旭东承包期内的具体商砼销售量，因此应按照合同约定的徐旭东承包10个月期间约10万立方米计算，即每月20万元（10000立方米×20元），三创公司主张的自2014年3月1日起至起诉之日（2016年5月25日）为26个月25天，26个月的承包费为520万元，25天承包费为166666.66元（25÷30×30万元），徐旭东应支付三创公司承包费5366666.66元；该项请求中三创公司主张的损失没有具体数额，也未提交相应证据，要求徐旭东支付，一审法院不予支持。3、判令徐旭东支付三创公司自承包之日起由三创公司代为垫付的罚款、社保费及其他费用由徐旭东承担的费用211075.82元。一审法院认为，在徐旭东承包经营期间，三创公司垫付青岛市黄岛区交通稽查大队交通罚款6000元，垫付胶州市城乡建设局罚款1万元，垫付胶州市环保局罚款3万元，垫付年审款2600元，三创公司垫付胶州市建筑工程质量检测站检测费730元，上述费用共计49330元，应由徐旭东承担，三创公司已垫付，要求徐旭东支付，一审法院予以支持；该项请求中三创公司主张其支付的社保费、培训费、购买潜水泵、料仓修复费用等款项，双方未在合同中约定，且三创公司仅提供发票、收据，未提供其他证据进行佐证，要求徐旭东承担，一审法院不予支持。4、判令徐旭东向三创公司支付垫付税款40250元，支付胶州市国税局催缴的税款240032.82元，支付自2016年10月1日至完全腾出三创公司经营场所和财产之日止的税款及滞纳金；一审法院认为，三创公司主张的税款，因三创公司、徐旭东均未支付，且税款不是法院审理的范围，对三创公司的该项请求，一审法院不予支持。5、判令肖方磊对上述请求承担连带责任，一审法院认为，合同约定每个季度作为一个结算周期，每个季度按照公司生产的方量一个按照每方20元提成缴纳承包费，上述约定对承包费的缴纳时间进行了约定，合同约定2014年12月30日期满，三创公司于2016年5月25日起诉，依据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”因此，三创公司要求肖方磊承担保证责任，已超过保证期限，对三创公司的该项诉讼请求，不予支持。 综上所述，三创公司要求1、徐旭东立即腾出三创公司所有的经营场所，一审法院予以支持；2、徐旭东支付承包费540万元，一审法院支持5366666.66元；3、徐旭东支付三创公司自承包之日起由三创公司代为垫付的罚款、社保费及其他由徐旭东承担的费用211075.82元，一审法院支持49330元；4、徐旭东向三创公司支付垫付税款40250元，支付胶州市国税局催缴的税款240032.82元，支付自2016年10月1日至完全腾出三创公司经营场所和财产之日止的税款及滞纳金，一审法院不予支持；5、肖方磊对上述请求承担连带责任；一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，判决：一、徐旭东于判决生效后十日内腾出青岛三创建材有限公司所有的经营场所。二、徐旭东于判决生效后十日内支付青岛三创建材有限公司承包费5366666.66元。三、徐旭东于判决生效后十日内支付青岛三创建材有限公司垫付罚款、年审费用49330元。四、驳回青岛三创建材有限公司的其他诉讼请求。五、驳回青岛三创建材有限公司对肖方磊的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55451元，由青岛三创建材有限公司负担5739元，由徐旭东负担49712元。 二审审理期间，2018年7月27日的法庭调查中，三创公司提交以下证据：证据一、胶州市人民法院（2016）鲁0281民初10362号卷宗内褚建、程燕在胶州市公安局的询问笔录。证明内容：1、褚建询问笔录第2页、第3页褚建主张其承包经营期间于2013年5月23日与徐旭东签订了合作协议。2、程燕询问笔录第2页陈述“2013年5月25日，徐旭东第一次垫资十万，后来徐旭东又陆续垫资”，进一步印证徐旭东与褚建存在合作关系；程燕笔录第4页陈述“2014年3月份以后，徐旭东经营公司以后，徐旭东因为觉得签字麻烦，就让我去刻一个“青岛三创建材有限公司收款专用章”，徐旭东让我收款的时候，就在收款收据上盖上这个章收款，收款以及保管都由我经手，单据经公司负责人签字后，我才能进行付款收款，之前是褚建签字，后来是徐旭东签字”，证明徐旭东完全掌控财务收款付款自主权。 徐旭东质证称：对于该证据形式的真实性没有异议，但对程燕、褚建的陈述内容不予认可，程燕作为出纳是由青岛三创建材有限公司聘用，而并非徐旭东聘用，因此程燕的陈述中有不利于徐旭东的部分，该证据不应被采信，事实上徐旭东也并没有指派程燕私刻财务章或收取货款，公司货款收取均是由三创公司自行完成。对于该两份询问笔录的来源是公安机关将褚建和程燕作为刑事案件的证人予以询问，但该刑事案件是否经过人民法院刑事判决以及涉案事实是否经过人民法院判决确认均不清楚，在刑事案件中涉案事实只有经人民法院生效的刑事判决确认后才能作为其他案件认定事实的依据，所以这两份询问笔录内容不具有客观真实性，不能作为本案的判令依据。 在2018年7月27日的法庭调查中，徐旭东提交证据一、青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局关于2013年全市预拌混凝土生产企业监督检查情况的通报。证明2013年12月17日在主管单位的监督检查中青岛三创建材有限公司存在技术人员不到位、体系运行不正常等一系列问题被责令停业整顿。 证据二、胶州市建设局质量监督站关于对2013年青岛市预拌混凝土行业考核结果较差企业的处理办法。证明三创公司因在2013年度考核中被评为D级，在全市同类企业排名倒数第三，因此被暂停经营活动，并暂停商砼合同备案，并要求其在十五日内整改以备复查，否则将被撤销资质。 证据三、青岛工程建设管理信息网网页截图。证明三创公司于2015年7月份被吊销经营资质。 前述三份证据共同证明：在2014年3月1日徐旭东与王振海签订经营承包合同前三创公司不具备生产条件，三创公司一直没有按规定进行整改，导致徐旭东在承包后经营中也存在障碍，不能正常生产，并最终在2015年被吊销经营资质。王振海及三创公司在与徐旭东签订承包合同时故意隐瞒了该事实，存在欺诈和违约，因此其主张按约定计算承包费无依据，法院以生产指标核定承包费更没有合法依据。 证据四、承诺一份。证明2013年6月23日承包期间徐旭东与王振海共同签署该文件，三创公司生产所必要的料棚、搅拌楼、砂石分离机、筛沙机等设施尚不健全，由王振海负责修理完善。进一步证明徐旭东承包期间三创公司无论是经营设施还是经营资质均存在重大瑕疵，严重影响徐旭东经营使用，王振海、三创公司违约在先，按合同约定计算承包费没有依据。 证据五、通知一份。证明2014年7月13日，徐旭东与王振海共同签署该通知，证明三创公司在该期间停产，因此一审法院机械性套用生产指标计算承包费是错误的。 证据六、三创公司向客户发出的禁止徐旭东收取货款的函两份，证明三创公司在合同履行过程中存在严重的违约，其向客户发函禁止徐旭东回收货款，导致徐旭东资金链断裂，无法正常生产经营，更何况货款收回是先交到三创公司，由三创公司扣除承包费后再与徐旭东结算，三创公司一方面阻挠徐旭东回收货款，另一方面又向徐旭东主张承包费，严重违约，法院不应支持。 证据七、证明两份及告知函一份，证明：在承包经营期间三创公司实际控制人王振海破坏生产设备，恶意阻挠生产。 三创公司质证称：证据一、二，是复印件，真实性需要庭后落实。即使是真实的，该份文件显示是2013年12月份，当时徐旭东已经与褚建进行合作，责任人应是褚建和徐旭东，与三创公司无关。证据三，三创公司被吊销经营资质是事实，吊销的时间是在徐旭东霸占三创公司期间，原因是因徐旭东违法经营，对此三创公司将另行追究徐旭东的相关责任。证据一、二、三均不能证明徐旭东的主张。证据四的真实性需要庭后落实，即使是真实的，也不能证明三创公司违约，王振海承担费用并不意味着造成设备设施不健全的原因在王振海。证据五真实性需要庭后落实，即使是真实的，也不能证明不开工的具体期间，不影响徐旭东按照合同约定交纳承包费。证据六的来源不合法，三创公司承诺从来没有向徐旭东的客户发送过通知，也不知道徐旭东的客户有哪些。对证据七的真实性不予认可，形成时间显示是2014年4、5月份，系属于徐旭东承包经营期间，在此期间工作人员均接受徐旭东的管理，所以证据上的签字是徐旭东安排相关人员所签。 在2018年8月28日的法庭调查中三创公司提交以下证据： 第一组证据：证据一、褚建与徐旭东之间的《合作协议》复印件。证明：2013年5月23日，徐旭东、逄秀英和褚建签订《合作协议》，双方约定共同经营三创公司。证据二、（2016）鲁0281民初10362号徐旭东与三创公司买卖合同纠纷案件中，徐旭东向法庭提供的财务资料复印件一组。证明：徐旭东自认在褚建承包经营三创公司期间，徐旭东和褚建存在合作关系，而且还对公司财务、物资采购等重要事项具有很大的支配和决定权。证据三、（2016）鲁0281民初10362号民事判决书。证明：该判决依法认定徐旭东持有与褚建签订的《合作协议》而未提交，徐旭东与褚建合作经营三创公司。徐旭东与褚建存在合作关系，徐旭东在承包三创公司之前对三创公司的生产能力、技术条件等等是完全知晓的。 徐旭东质证称：对证据一真实性及证明内容不予认可，且与本案无关。证据二、三与本案无关。 三创公司提交第二组证据：证据一、胶州市建筑工程质量监督站于2014年5月8日出具的《建设工程质量整改通知单》。证明：徐旭东在承包经营三创公司期间违法经营，严重违反《经营承包合同》第三条第6款之约定。证据二、胶州市城乡建设局于2015年6月10日出具的《责令停止违法行为通知书》。证明：徐旭东违反《经营承包合同》第六条第6款之规定，在2014年12月30日合同到期后没有与三创公司交接，没有撤出三创公司，继续生产经营，而且在霸占三创公司期间，在资质证书已被青岛建管局暂扣的情况下，仍在生产经营。徐旭东的违法经营行为导致三创公司的经营资质被注销。 徐旭东质证称：对证据一、二的真实性予以认可，但是恰恰证明三创公司提供的生产经营设备存在质量不达标、存在消防隐患，其责任应当由三创公司承担。 三创公司提交第三组证据：2017年4月14日；2017年4月21日；2017年5月28日；2018年1月10日录像。与一审中三创公司提交的（2017）鲁02民初3613号案件2017年4月25日法庭调查第七页徐旭东的自认相符，办案人询问：“现在这个企业是否是由你控制？是否是由你负责生产经营？”徐旭东回答：“是的”。证明《经营承包合同》于2014年12月30日到期后，徐旭东仍然霸占三创公司的土地、厂房和生产设备等，并继续生产经营，还能证明工作人员均听从徐旭东安排。 徐旭东质证称：对录像的真实性不予认可，因为并非承包经营期间的原始资料，而是三创公司为实现其诉讼的目的，在未经他人许可的情况下录制的，不能证明证据使用，并且真实性不能确认。 三创公司提交第四组证据：证据一、相东的辞职申请书复印件。证明：相东向徐旭东提出辞职申请，徐旭东签字。所以徐旭东承包经营期间，相东接受徐旭东管理。证据二、本案上次开庭三创公司提交的程燕在胶州市公安局洋河派出所的询问笔录。证明内容：证明公司的财务等工作人员均是受徐旭东指挥安排，程燕还在徐旭东的指使下伪造公章。结合第三组证据录像可以证明，徐旭东承包三创公司期间，工作人员受徐旭东管理和控制。 徐旭东质证称：相东的辞职申请恰恰证明相东负责公司的财务工作，不能证明三创公司的主张。相东是由三创公司聘任的会计，而不受徐旭东的控制和管理。对证据二的质证意见同上次庭审质证意见。 本院认为三创公司与徐旭东在本案二审审理期间提交的证据均不属于二审中的新证据，且与本案三创公司的诉讼请求没有关联性，故本院对该些证据的证明效力均不予采信。 二审庭审中，徐旭东对于经营承包期间陈述为“合同到期后，徐旭东尽管没有撤场，但是因为需要与大量的客户仍然履行原合同，所以说断断续续的生产，直至2016年5月份起诉期间左右。” 三创公司在二审中明确要求徐旭东返还的财产包括胶国用（2013）第19-1号土地及地上办公楼、返还配电室装载机、混凝土运输泵、SCS-105T型电子汽车衡、HLS180混凝土搅拌楼、沙石分离机。徐旭东表示其已经不实际控制三创公司，同意将楼房等返还给对方，不用再办理交接手续，徐旭东还主张事实上其已撤出，三创公司早已接收公司财产。 二审经审理查明，（2017）鲁02民初3613号案件2017年4月25日所作的法庭调查中，办案人询问：“现在这个企业是否是由你控制？是否是由你负责生产经营？”徐旭东回答：“是的”。此系徐旭东的自认，据此，截止2017年4月25日三创公司仍由徐旭东控制并负责生产经营。 三创公司明确其一审诉讼请求第3项211075.82元的构成为：代垫社保费116490.82元，潜水泵款2100元，工程师韩宝荣济南学习2000元，制度牌的制作费用700元，生产用锤的费用35元，料仓费用39820元，前述合计161145.82元。另外还有一审支持的49330元。共211075.82元。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，三创公司和徐旭东均上诉，本院具体分析如下： 一、关于三创公司的上诉部分： 1.三创公司关于要求徐旭东返还经营场所和财产的主张是否应予支持。 三创公司在二审中明确要求徐旭东返还的财产包括胶国用（2013）第19-1号土地及地上办公楼、返还配电室装载机、混凝土运输泵、SCS-105T型电子汽车衡、HLS180混凝土搅拌楼、沙石分离机，但三创公司不能提交将前述资产交付徐旭东的交接清单；徐旭东主张其没有拿走三创公司的财产并表示同意将楼房等财产返还给三创公司。本院认为，三创公司作为一个商事主体，对于徐旭东承包其公司所产生的法律效力以及风险应当有明确的认知和预知，双方在承包经营初始不清点财产、不签署交接清单，那么本案争议的产生显属三创公司在将公司交予徐旭东承包经营时对交易风险未尽其谨慎义务，三创公司应承担相应的责任。需要指出的是，在本案承包经营合同关系中，三创公司的财产权始终是三创公司所有，只是经营权由徐旭东控制，据此，在三创公司没有证据证明其将财产交付徐旭东的情况，三创公司诉请徐旭东返还财产显然无事实与法律依据，一审法院判令徐旭东腾出三创公司经营场所，正确，本院予以维持。 2.徐旭东支付承包费的期间，以及徐旭东是否应向三创公司支付自2016年5月26日起至徐旭东完全腾出三创公司经营场所的损失。 双方《经营承包合同》约定的承包期间为2014年3月1日至2014年12月30日，合同期满后，徐旭东继续经营三创公司，双方形成了事实上的经营承包合同关系，现三创公司要求徐旭东腾出经营场所，系要求解除双方承包经营合同关系，因徐旭东也同意腾出三创公司经营场所，故本院确认双方的事实上的承包经营合同关系于2016年5月25日（即本案中三创公司的起诉日）解除，徐旭东应支付自2014年3月1日至合同解除之日的承包费5366666.66元。依据二审查明的事实，在（2017）鲁02民初3613号案件于2017年4月25日所作的法庭调查中，办案人询问：“现在这个企业是否是由你控制？是否是由你负责生产经营？”徐旭东回答：“是的”。在双方的经营承包合同解除后，徐旭东仍实际控制、经营三创公司，徐旭东应向三创公司赔偿该实际控制三创公司期间所给三创公司造成的损失，本院综合考量双方的整个交易过程，兼顾公平的法律原则，酌情确认徐旭东向三创公司赔偿50万元。 3.徐旭东是否应承担税款、社保费用等。 关于社保费用，庭审中三创公司明确其要求徐旭东支付社保费161145.82元的依据是“合同第3.5、6.4款”，但涉案《经营承包合同》的前述两项条款中并没有明确约定社保费由徐旭东承担，且该些职工都是与三创公司签订劳动合同，由三创公司缴纳社保费用符合相关法律、法规的规定，在案涉经营承包合同未明确约定由徐旭东承担社保费的情况下，三创公司要求徐旭东承担社保费用无合同依据，本院不予支持。关于三创公司主张的培训费、购买潜水泵、料仓修复费用等款项，双方《经营承包合同》第二条约定“所有生产经营管理费用由徐旭东承担”，对于三创公司主张的前述费用，三创公司并无证据证明该些费用系徐旭东委托其支付或经过徐旭东同意，据此三创公司主张其为徐旭东垫付前述款项并要求徐旭东承担该些款项的主张，本院不予采信。关于税款，双方《经营承包合同》第三、4条约定“按照国家规定乙方（徐旭东）按时缴纳各种税费”，据此徐旭东应该承担由三创公司向税务部门缴纳的税款。三创公司已支付2014年3月1日至2014年6月30日的税款40250元，本院对三创公司该部分诉请予以支持；另外税务机关催缴的240032.82元，因双方均未实际缴纳，对三创公司的该部分诉请，本院不予支持。 4.肖方磊是否应承担保证责任及担保范围的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第2款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”本案《经营承包合同》对于担保方式、担保范围均未约定，故担保人肖方磊的担保责任应为连带责任保证。案涉《经营承包合同》约定的承包经营期于2014年12月30日届满之后徐旭东与三创公司之间形成了事实上的承包经营关系，但三创公司与徐旭东均无证据证明肖方磊同意变更主合同履行期限，据此本案中肖方磊的保证期间为原合同--《经营承包合同》中约定的或者法律规定的期间，涉案承包合同并未约定保证期间，故债权人三创公司应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。双方《经营承包合同》第六.7条约定“2014年12月30日届满，甲乙方最后清算，15天内清算完毕，自双方清算完结之日起15天内，双方结算交割完毕”。据此《经营承包合同》约定的主债务履行期届满之日应为2015年1月30日，三创公司未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，保证人肖方磊免除保证责任。综上，虽然一审法院适用法律不当，但未支持肖方磊承担保证责任的结果并无不当，本院对一审法院不支持三创公司要求肖方磊承担保证责任予以维持。 另，上诉人三创公司上诉理由第四项为“四、一审判决认为，根据双方承包合同约定，‘对外应以三创建材公司的名义签署合同，收取货款，原告扣除承包费后，……’”属认定事实错误。本院对此分析如下，双方签订《经营承包合同》确定双方的权利义务，双方均应诚实信用的全面履行双方合同约定的事项，现双方既未变更过合同条款，三创公司亦无有效证据证明双方在实际履行中对于前述条款有过变更，据此上诉人三创公司关于一审法院将合同约定内容当成客观事实的上诉理由，显然不符合合同约定、与事实相悖，亦有悖诚信原则。需要指出的是，关于涉案承包费的标准，徐旭东始终主张应查明承包期内实际商砼的生产数量，不能按合同约定推定承包费，三创公司始终援引涉案《经营承包合同》第三条承包指标每月20万元的约定予以主张，两相对比，三创公司在本案中对于合同的援引标准显然不一致，本院对三创公司的此种诉讼主张不予认同，双方均应恪守履行合同。综上，本院对三创公司的该上诉理由不予支持。 二、关于徐旭东的上诉部分： 1.徐旭东称三创公司作为原告起诉主体错误，与事实不符，双方的《经营承包合同》约定：“一、青岛三创建材有限公司董事会决定，徐旭东为青岛三创建材有限公司承包人”，合同内容约定清晰明确，系徐旭东与三创公司之间存在承包经营合同关系，王振海系作为三创公司的法定代表人签署该合同，据此上诉人关于三创公司起诉主体错误的上诉理由，本院不予支持。 2．关于徐旭东支付承包费的期间，徐旭东在二审中自认合同到期后，没有撤场，断断续续生产直至2016年5月份起诉期间左右，本院关于三创公司上诉请求的认定中已确认涉案经营承包合同的解除日为本案起诉日2016年5月25日，据此一审法院将承包费计算至2016年5月25日并无不当，本院予以维持。 3．徐旭东认为三创公司存在严重违约行为，导致《经营承包合同》未能顺利履行，债务无法收回，资金无法周转造成产能降低，责任应由三创公司负责。三创公司即使有权提起诉讼，也是滥用诉权。本院认为，徐旭东前述上诉理由与三创公司的本案诉讼请求并无直接联系，徐旭东主张的三创公司违约给其造成的损失，并非本案审理范围，据此徐旭东的前述上诉理由本院不予支持。 综上，上诉人青岛三创建材有限公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。上诉人徐旭东的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7849号民事判决第一、二、五项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7849号民事判决第四项； 三、变更山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7849号第三项为：徐旭东于本判决生效后10日内向青岛三创建材有限公司支付89580元（罚款、年审费用49330元、税款40250元）； 四、徐旭东于本判决生效后10日内向青岛三创建材有限公司赔偿损失500000元； 五、驳回上诉人青岛三创建材有限公司的其他上诉请求； 六、驳回上诉人徐旭东的上诉请求； 七、驳回青岛三创建材有限公司的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55451元，由青岛三创建材有限公司负担5451元、徐旭东负担50000元。二审案件受理费，徐旭东预交的55451元，由徐旭东负担；青岛三创建材有限公司预交的47090元，由青岛三创建材有限公司负担40000元、徐旭东负担7090元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇一八年十二月十三日 法官助理 费晓宇 书记员  姚莉