广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂13民终1057号 上诉人(原审被告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司，住所地：柳州市东环大道**双福雅苑****。 负责人：唐乃辉，经理。 上诉人(原审被告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所，住所地：桂林市瓦窑路**社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：杨俊，董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：黄显庆，公司员工。 二上诉人共同委托诉讼代理人：周华阳，公司员工。 被上诉人(原审原告)：易小荣，男，1974年4月12日出生，汉族，身份证住址：广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：张毅，广西和清律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司因与被上诉人易小荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司的共同委托诉讼代理人黄显庆、周华阳，被上诉人易小荣委托诉讼代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司上诉请求：一、依法撤销（2018)桂1302民初1570号民事判决；二、请求驳回被上诉人一审的各项诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人签订的《广西建工集团四公司项目经济承包合同》（下简称承包合同）合法有效，应受法律保护，被上诉人与上诉人之间不具有行政法上的隶属关系，于2011年11月8日签订的《承包合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。（2018）桂03民终1872号民事生效判决已明确上诉人与被上诉人签订的项目经济承包合同是双方当事人真实意思表示，同时该合同约定：“工程发生亏损时，甲方将追究乙方亏损的原因及相关责任”。此外，2011年10月28日上诉人与广西永鑫华糖集团来宾纸业有限公司签订的《建设工程施工合同》（下简称施工合同）第二条第7点约定该项目的项目经理为王起君，而王起君实为上诉人的职工，对该项目进行了管理，由此可见，上诉人对被上诉人施工的工程实施了管理行为，上诉人与被上诉人签订的合同不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项所规定的情形，故该份合同依法有效，应受法律保护。退一万步而言，即便《承包合同》无效，按照《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，被上诉人作为自然人，其明知没有施工的相应资质，依然从上诉人处承接了项目，本身亦存在过错，但一审法院却并未审核，还判令被上诉人从上诉人处获得利益，与立法目的相违背而作出错误判决。二、在第一点基础上，合同合法有效，合同约定的内容应受法律保护，上诉人实际收到的工程款数额扣减各项费用后，上诉人已无需支付被上诉人任何款项《承包合同》第三条约定“工程质量、安全文明施工达到《施工合同》约定的标准，乙方按工程结算总造价的1.5%上交甲方管理费。”该部分金额应为156517.63元，同时合同第五条第3点“为确保项目及时报账，甲方在每次收取的工程款中暂扣5%报账保证金，乙方凭合法税务发票到甲方财务部门报账后，甲方及时将报账保证金安排给乙方使用。”该部分金额应为224495.42元，应在被上诉人应得的工程款里扣除。《承包合同》第八条第2点约定项目经理岗位工资标准为4000元/月。乙方结算劳务工资。送甲方劳资部门和劳务公司审核后进行结算和备案，甲方主管领导核定签字后由财务代发。根据第一点所述，上诉人的项目经理王起君起到现场管理的作用，同时，上诉人亦向王起君支付了2011年11月至2012年8月的工资共39226元，该部分费用亦应当在被上诉人工程款里扣除。另外，也是最重要的一点，被上诉人作为一审原告，案件经过三次公开开庭审理，其提交的证据只有《承包合同》、进账单、收款收据、转账凭条、建设工程造价结算审核定案表、建设工程结算书、民事调解书及《施工合同》，从始至终被上诉人从未举证证明其在一审诉请里要求上诉人给付的84万多元工程款是如何计算得出，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，被上诉人应承担举证不能的法律后果。但一审法院却利用上诉人针对被上诉人诉请提供的反驳证据去佐证支持被上诉人，并未站在公平公正立场上作出判决，判项认定事实不清，于法无据，有失偏颇。三、在第二点的基础上，上诉人实际收到的工程款数额扣减各项费用后，被上诉人在上诉人处已无工程款可收，相反被上诉人还应支付上诉人78371.76元，与被上诉人要求上诉人退还的6万元保证金已构成债权债务相互抵消，上诉人无需返还被上诉人保证金。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 易小荣辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 易小荣向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告于2011年11月8日签订的《广西建工集团四公司项目经济承包合同》无效；2.判令被告返还原告保证金760000元；3.判令被告支付拖欠原告的工程款554508.36元以及逾期利息194380.60元；4.判令本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：易小荣在进行施工过程中未能及时支付华润混凝土（来宾）有限公司的材料款，导致广西建工集团第四建筑工程有限责任公司涉诉并承担支付650000元材料款的义务，同时，因该案而支出诉讼费5225.50元。之后，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司向桂林市象山区人民法院提起诉讼，向原告追偿其代为垫付的650000元材料款，该案经过桂林市象山区人民法院审理后，判决易小荣支付广西建工集团第四建筑工程有限责任公司代付的材料款650000元及相应利息，易小荣不服提起上诉，桂林市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）桂03民终1872号民事判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。 再查明，关于案涉工程，被告累计收到业主方即广西永鑫华糖集团来宾纸业有限公司支付的工程款10413208.36元，业主尚有质保金21300元未支付；一审庭审中，被告明确该笔质保金由其向业主主张。诉讼中，经过一审法院组织原、被告双方核对账目，原告确认已收到被告支付的工程款项为9210000元，同时收到被告退回的700000元履约保证金，并同意扣除已支付给柳州恒泰钢结构有限公司的225600元；但对于被告主张的审计费316143.57元、已缴税金302780元、诉讼费14267.50元及律师费10000元、管理费156517.63元（按结算价1.5％计）、暂扣发票押金224495.42元（欠发票4489908.30元按5％暂扣）、管理人员王起君工资39226元、业主未付质保金21300元等均持异议，不同意在本案工程款中予以扣除。 本案争议焦点为：原告与被告之间系何种法律关系，双方的工程款如何结算以及履约保证金应否返还的问题。 一审法院认为，一、在建设工程领域中，挂靠即是一个施工企业允许他人在一定时期或者某一项工程上以该企业的名义对外承接工程或承建工程，转包则是某一施工单位承接工程后，将工程转发包给他人进行施工，而在某些建设工程施工合同中，双方既存在挂靠，也存在转包。本案中，原、被告双方均认可被告承接本案工程后再将工程转包给原告进行施工，但是原告在实际施工过程中仍以被告的名义进行，故原、被告之间既存在转包的行为，也有挂靠的事实，本案中的转包、挂靠均是原、被告之间建立建设工程施工合同法律关系的连接点、履行合同义务的方式，因此，本案中原、被告之间应确认为建设工程施工合同法律关系；被告将案涉工程转包给原告，原告作为自然人无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，其与被告签订的《广西建工集团四公司项目经济承包合同》属无效合同，故原告请求确认《广西建工集团四公司项目经济承包合同》无效的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。二、原告与被告签订的前述合同虽然无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告已经完成施工，且建设工程已竣工验收并交付使用，故原告请求支付相应工程价款的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，关于工程款的数额问题：案涉工程的最终结算审核造价为10434508.36元，扣除被告已经支付的9210000元、业主从工程款中扣除的代原告支付给柳州恒泰钢结构有限公司的225600元，被告主张扣除因案涉工程造价审核支出审计费316143.57元、已缴税金302780元、合理的诉讼费13197元（3287.50元＋4684元＋5225.50元），理据充足，一审法院予以采纳，则扣除前述费用后原告应得的工程款为366787.79元。被告主张扣除管理费156517.63元、暂扣发票押金224495.42元，于法无据，一审法院不予采纳；被告主张扣除管理人员工资39226元、律师费10000元，但是其未提供充分有效的证据证明该部分支出与案涉工程存在直接关系，故一审法院在本案中不予扣除；关于业主未付质保金21300元，质保期已经届满，而被告庭审中陈述以后由其向业主主张该笔款项，故被告主张在本案中予以扣除，理由不充分，一审法院不予采纳。遂判决：一、确认原告易小荣与被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司于2011年11月8日签订的《广西建工集团四公司项目经济承包合同》无效；二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告易小荣支付工程款366787.79元及相应利息，利息以366787.79元为基数，从2014年5月13日起至付清款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；三、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告易小荣返还保证金60000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明，2011年11月8日，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司将其承建的广西永鑫华糖集团来宾纸业有限公司的工程交由易小荣承建，双方签订了《广西建工集团四公司项目经济承包合同》，由易小荣以工程项目经理部的名义进行实际施工，易小荣完成工程建设并经竣工验收交付使用后，双方因工程款结算支付及易小荣在施工过程中尚欠他人材料款等产生纠纷。易小荣在进行施工过程中未能及时支付华润混凝土（来宾）有限公司的材料款，导致广西建工集团第四建筑工程有限责任公司涉诉并承担支付650000元材料款。其余，一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人将案涉工程转包给被上诉人，被上诉人作为自然人无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，其与上诉人签订的《广西建工集团四公司项目经济承包合同》属无效合同，故上诉人主张《广西建工集团四公司项目经济承包合同》有效，不符合法律规定，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人已经完成施工，且建设工程已竣工验收并交付使用，故被上诉人请求支付相应工程价款的诉讼请求，具有事实和法律依据。上诉人主张在被上诉人工程款中扣除管理费156517.63元、暂扣发票押金224495.42元、律师费10000元，但上诉人未提供充分有效的证据证明该部分支出与案涉工程存在事实与法律上的因果关系，本院不采信。上诉人主张由被上诉人支付管理人员工资39226元，但上诉人未提供涉案工程施工过程中上诉人委派管理工作人员名单、履行管理事项及代发管理工作人员工资的充分证据，本院无法支持。 综上所述，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7701元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃学敏 审判员  覃奇明 审判员  田宁芳 二〇一八年十二月二十日 法官助理李程玲 书记员李璐