湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1659号上诉人（原审被告）：咸宁市天成投资有限公司，住所地咸宁市贺胜路特**。法定代表人：关雨斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚志敏，该公司销售经理。被上诉人（原审原告）：刘铭，男，1989年12月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。原审被告：湖北德钰商业运营管理有限公司，住所地咸宁市贺胜路特**。法定代表人：关元山，该公司董事长。上诉人咸宁市天成投资有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人刘铭、原审被告湖北德钰商业运营管理有限公司（以下简称德钰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1.改判将违约金按日0.05%调整为按中国人民银行同期贷款利率标准计算；2.二审案件受理费由被上诉人刘铭承担。事实与理由：一、违约金条款性质上属于当事人对违约损害赔偿的事先约定，具有损失补偿事先约定功能，对于这种违约金仍需以实际损失发生为条件。本案被上诉人刘铭没有提供证据证明其实际损失发生的情况，一审仅依据违约金条款判决没有事实和法律依据。二、一审按日0.05%计算逾期付款违约金，不符合法律规定。违约金具有补偿性，违约金支付数额应与违约损失相适应，违约金支付数额不得超过实际损失的30%，在本案中，逾期付款的实际损失仅为资金占用期间的利息损失，一审按日0.05%计算逾期付款违约金违反法律的强制性规定，二审应依法对违约金计算标准予以调整。刘铭未作答辩。德钰公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。刘铭向一审法院起诉请求：1.判令德钰公司继续履行《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》；2.判令天成公司和德钰公司自2016年6月28日起向其支付租金及按照银行同期贷款利率支付租金利息，至2017年12月31日止，应支付而未支付的租金为74423元，租金计算至一审判决之日止；3.判令天成公司和德钰公司按日0.05%的标准向其支付逾期付款违约金13582元（计算至一审判决之日止）；4.判令天成公司对德钰公司承担全部法律责任；5.判令天成公司与德钰公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年2月4日，刘铭与天成公司签订了《商品房买卖合同》，购买天成公司开发的天成财富中心2号楼负一层1158号商铺。同日，刘铭与德钰公司签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》，约定：刘铭将天成财富中心2号楼负一层1158号商铺，建筑面积为45.13平方米的商铺委托德钰公司进行租赁管理。从2013年3月31日起前三年为市场培育期，刘铭按照每平方米每月1元的标准享有市场培育期收益。三年的市场培育期满后，双方自动转入委托租赁管理期。委托租赁管理期限为12年，共分为三个委托租赁管理期，其中第一个委托租赁管理期为2年，后两个委托租赁管理期每期为5年。委托租赁的基本租金收益为每平方米每月90元，基本收益金全部归刘铭所有，增值租金的70%由其所有，30%作为服务费归德钰公司享有。基本租金收益每半年支付。支付时间为每年的6月28日及12月28日或之后20个工作日内，计租周期为每年1月1日至6月30日及7月1日至12月30日，（首次计租时间不满半年的按天计算）。双方各自按其所得的收益（相关收益和服务费），分别缴纳相关的税费、租赁备案费及其他国家相关机构规定应缴纳的费用，税务机关或国家相关机构根据法律要求德钰公司代扣代缴的，其按要求代为办理。还约定乙方未依本合同的约定向甲方支付收益的，应按日0.05%的标准向甲方支付逾期违约金。合同签订后，德钰公司按约定向刘铭支付了部分租金收益，尚欠2016年7月1日至2016年12月31日期间的税前租金24370.2元（计提扣税14.1%后为20934元）未付（应于2017年1月17日之前支付）；尚欠2017年1月1日至2017年6月30日期间的税前租金24370.2元（20934）未付（应于2017年7月18日之前支付）；尚欠2017年7月1日至2017年12月31日期间的税前租金24370.2元（20934）未付（应于2018年1月17日之前支付）。同时查明，天成公司在销售商铺时，向刘铭发放销售广告和宣传资料，承诺“包租，15年托管，7%稳定投资回报，只管买铺不用管经营，只管收租不用寻租客，只管升值不用扛风险”。并在该宣传资料（秘诀3）中告知购房者：有专业管理公司护航，德钰公司率先提出“先行赔付、无理由退货”售后服务承诺，专项推广资金、精准化营销、立体式组合营销、品牌成长帮扶计划四大营销策略，更是堪称旺市定海神针，消除投资者买铺缺乏经营的烦扰。刘铭与天成公司签订的《商品房买卖合同》购买天成公司开发的天成财富中心2号楼负一层1158号商铺。该合同第十八条约定，买受人不得自行决定该商品房商业用途的业态，为保证商城整体商业价值的最大化，商铺业态必须符合商城整体规划。刘铭与德钰公司签订的《商铺委托租赁管理合同书》载明，其在购买商铺之前，天成公司已委托德钰公司对天成财富中心2号楼进行统一招商运营管理。一审法院认为，刘铭作为案涉商铺所有权人，其与德钰公司签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》，将商铺委托德钰公司租赁管理，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。德钰公司应按合同约定向刘铭支付租金收益，其拖欠租金收益，显属违约，故对刘铭要求德钰公司支付租金收益,应按到期应付租金，扣减代缴税费后，实欠租金收益部分62802元，予以支持。对逾期支付租金违约金的主张，合理部分予以支持。刘铭诉请租金计算至2017年12月31日，之后的租金由德钰公司按约支付或逾期由刘铭另行主张权利，在本案中不予支持。关于刘铭要求按照银行同期贷款利率支付租金利息和天成公司承担其对银行后期的还贷义务的诉求于法无据，不予支持。关于税费问题，德钰公司已按相关规定代扣代缴税款，抵扣其应当支付的款项。德钰公司辩称违约金过高，要求调整，理由不充分，不予支持。关于天成公司在本案中是否承担相应的民事责任问题。一审法院认为，天成公司应当与德钰公司共同承担民事责任。理由如下：第一、天成公司向刘铭发放销售广告和宣传资料的性质对天成公司具有法律约束力。该销售广告与宣传资料中不仅着力对德钰公司管理经验与投资无风险等内容进行宣传，并承诺“包租，15年托管，7%稳定投资回报，只管买铺不用管经营，只管收租不用寻租客，只管升值不用扛风险”，即该销售广告与宣传资料意思表示内容具体确定；从合同的签订与履行情况来分析，天成公司在与刘铭签订《商品房买卖合同》的同时，要求刘铭与德钰公司签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》，将涉案房屋交由德钰公司经营管理，来实现包租与只需购房无需承担风险的合同目的。上述二份合同的内容与销售广告和宣传资料的内容密切关联，刘铭在购房同时，经营管理和投资风险由天成公司负责，该销售广告和宣传资料的内容视为天成公司所承诺的内容，在买受人作出承诺时生效，即刘铭与之签订《商品房买卖合同》时，天成公司在销售广告和宣传资料所承诺的内容就属于《商品房买卖合同》的内容，对天成公司发生法律约束力；第二、天成公司与德钰公司构成委托关系。《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》系格式合同，该合同明确表述系受天成公司的委托从事经营管理，而涉案《商品房买卖合同》第十八条约定“买受人不得自行决定该商品房商业用途的业态，为保证商城整体商业价值的最大化，商铺业态必须符合商城整体规划”，上述条款包含有三个意思表示：1、刘铭购房时，涉案房屋已被天成公司委托德钰公司负责经营管理，由二份合同的外部表现形式即可确定天成公司与德钰公司之间系委托合同关系；2、刘铭本人无权对涉案房屋经营管理，必须由天成公司统一经营管理；3、为了实现涉案销售广告和宣传资料所承诺的“包租，15年托管，7%稳定投资回报，只管买铺不用管经营，只管收租不用寻租客，只管升值不用扛风险”的合同目的，天成公司明确规定，买受人在签订《商品房买卖合同》的同时，所购房屋不能交付买受人自行经营管理，只能由天成公司统一经营管理，即买受人必须按照天成公司的意思表示，与德钰公司签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》。上述事实可以相互佐证，刘铭购买诉争商铺时，为了实现销售广告承诺的回报，天成公司委托德钰公司与刘铭签订《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》，负责经营管理该商铺。《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》约定的由培育期3年和后来的委托租赁管理期限12年相加构成的委托租赁管理期为15年，与天成公司销售广告中承诺的15年托管期一致。同时《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》约定的租金标准亦超过广告资料中7%稳定投资回报，该事实亦可印证天成公司与德钰公司构成委托关系；第三、由于涉案《商品房买卖合同》和《天成财富中心2号楼产权商铺委托经营管理合同书》没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，且系各方当事人真实的意思表示，为有效合同，虽然《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》的合同签订主体为德钰公司与刘铭，但该合同系德钰公司受天成公司委托，为刘铭实现购房目的而订立，天成公司作为委托方应受该合同的约束。在天成公司违反合同所约定的义务时，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”规定，刘铭可以向委托人主张权利，因此，刘铭有权依据上述合同要求天成公司承担违约责任。《天成财富中心2号楼产权商铺委托租赁管理合同书》无论是刘铭与天成公司签订，还是刘铭与德钰公司签订，都不影响开发商天成公司对诉争商铺售后包租的性质，其后果应由开发商天成公司承担。据此判决：一、咸宁市天成投资有限公司和湖北德钰商业运营管理有限公司于判决生效之日起三十日内向刘铭支付税后租金收益62802元及逾期付款违约金（其中，以20934元为基数按日0.05%的标准从2017年1月17日起计算至判决确定付款之日止；以20934元为基数按日0.05%的标准从2017年7月18日起计算至判决确定付款之日止；以20934元基数按日0.05%的标准从2018年1月17日起计算至判决确定付款之日止）。二、驳回刘铭其他诉讼请求。一审案件受理费832元，由湖北德钰商业运营管理有限公司和咸宁市天成投资有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审认定的事实正确，二审继续予以认定。本院认为，本案当事人争议的主要法律关系为房屋租赁合同关系。关于天成公司、德钰公司承担违约金计算标准如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案当事人签订的《商品房买卖合同》及《委托租赁管理合同》均合法有效。《委托租赁管理合同》第八条违约条款8.2款约定，德钰公司未依合同约定向刘铭支付收益的，应按日0.05%的标准向其支付逾期付款违约金。该条款是当事人的真实意思表示，亦符合上述法律规定。天成公司与德钰公司没有按约定向刘铭支付租金收益，已构成违约，应当承担违约责任。由于天成公司与德钰公司的违约行为影响刘铭合同利益的实现，一审法院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）的规定，结合目前民间融资的利率标准及本案当事人的诉讼支出情况，以德钰公司所欠付租金数额为基数按日0.05%计算逾期付款违约金并非过高，天成公司要求按中国人民银行同期贷款利率计算违约损失的请求不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人天成公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由咸宁市天成投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  熊 泽审判员  孙 兰二〇一八年十二月十二日书记员  熊 沁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；