山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5389号上诉人（原审被告）：烟台新东方冶金企业有限公司，住所地烟台市福山区门楼镇斗余工业园。法定代表人：章志忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘福平，上海劳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：畅国梁，上海劳达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管永清，男，1969年4月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：郝碧峰，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文静，山东君孚律师事务所律师。上诉人烟台新东方冶金企业有限公司因与被上诉人管永清劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台新东方冶金企业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判上诉人不向被上诉人支付2015年1月1日至2017年2月23日加班工资68763元；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对加班事实、加班天数、加班工资基数认定有误。劳动主张加班费的，应当提供加班事实的相关证据；用人单位凭借经过劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。本案中，上诉人提供了2016年1月至2017年3月劳动者书面确认的工资发放记录，上面记载了具体的工作天数和月工资数额，是考勤的具体表现形式，且被上诉人在一审庭审中对工资发放记录的真实性亦予以认可，应当作为认定劳动者加班工资基数、加班具体天数的依据。一审法院在被上诉人对于2015年度的加班事实未作任何举证的情况下，一方面仅根据被上诉人主张的理论数字得出加班的天数，另一方面仅依据被上诉人主张的年平均工资数额计算得出加班工资基数，明显与事实和法律相悖。2016年度和2017年度的加班工资基数虽然参考了上诉人提供的工资数额，但其加班的具体天数还是依据被上诉人主张的理论数字计算得出；按照被上诉人提供的理论加班天数，被上诉人365天都在上班，有悖常理。事实上，自从国务院2015年初开始提出供给侧结构性改革要求淘汰落后钢铁产能后，上诉人积极响应，已经很少加班，2017年1月和2月几乎处于停产放假状态。一审法院依据被上诉人提供的理论数字计算加班的天数缺乏事实依据，依据被上诉人平均工资数额作为计算加班工资的基数也缺乏法律依据。二、一审法院对加班费的时效认定有误。从2017年2月23日双方终止劳动关系往前推算两年应该是2015年3月至2017年2月的加班工资主张时效，一审法院在被上诉人对加班事实未作任何举证的情况下，判决上诉人支付2015年1月至2017年2月共计2年2个月的加班费明显错误。管永清辩称：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，本案上诉人在一审中提供了2016年度工资表，可以看出用人单位有考勤制度，掌握被上诉人加班事实的相关证据。从实际情况来看，上诉人是大型企业，员工人数众多，分班组管理，比较规范，也就是说，本案无论从法律规定还是客观事实出发，均应由用人单位承担劳动者工作时间、工资数额的举证责任，上诉人应当提供经被上诉人确认的考勤记录，否则应承担不利后果。二、关于诉讼时效的主张，上诉人认为山东省高级人民法院的意见在于两年之内或超过两年的加班事实的举证责任分配问题，而非超过两年就超过诉讼时效法院不予支持，一审法院将举证责任分配给上诉人是符合本案客观事实的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法支持一审判决，驳回上诉。管永清向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金48000元（6个月工资）；2.判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资88000元；3.判令被告支付原告加班工资254800元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院审理期间，原告为证明其主张，提交以下证据：1.仲裁裁决书及送达回证。证明原告提起本案诉讼已经过劳动仲裁，且于2017年9月19日领取仲裁裁决书，原告不服向法院提起诉讼。2.编号为20140323的工作证一份。证明原被告间存在劳动关系，工作证编号意为工作证的发放时间，并非工作时间。3.炼钢厂员工工资序号原件共14页，系内部张贴没有印章，包含2013年6月、2014年1、2、4、5、6月及9至12月，2015年1月及3至5月。该表由每个车间的统计将每月领取工资的人员名单报给工厂财务，由财务制作该表，并在每月发工资当日的早上将该表张贴在工厂院内西侧的会议室墙上，会议室平时用于一炼钢厂工人考勤表、发放工资。该表是职工孙贤永交给原告的，其并非专门保存该表的人，只是自己留的底。孙志承在2015年或2016年被被告单位辞退，其也曾起诉过被告并获得了经济补偿或经济赔偿。证明李铁锯和王欣瑞在相应时间在被告处工作。4.福山区标准计量协会开具的发票原件一份及被告公司出具的委托书第二联（无印章）原件及管某某行车证复印件。证明管某某是行车司机，行车证每4年需通过质检部门审验，审验前由所在单位加盖印章委托标准计量协会对司机进行培训并缴费后进行审验，如没有所在单位印章委托，证就无法审验，行车证原件现仍在被告处，由被告统一保管。可证明管某某的工作内容及相应的工作时间。被告对原告提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1真实性及关联性无异议。对证据2真实性有异议，被告公司工作证原件应为蓝色的，且该工作证没有被告公司印章，无法确认其真实性。对证据3其来源不明，无法确认真实性，且按原告所述孙贤永是本系列案件的原告之一，与本案存在利害关系，故该证据不能作为认定案件事实的依据。对证据4中发票中虽写付款单位为被告及委托书中也手写为被告公司名字，并不能认定被告对原告有相应的授权，发票中的被告单位名称也是应原告要求打印上的，委托书中也并没有被告公司印章，无法认定双方存在管理与被管理关系。对该证据中行车证复印件，无法认定其真实性，即使行车证有原件，其聘用情况一栏写的是烟台开发区华达钢铁有限公司，没有被告公司任何信息，无法认定双方存在劳动关系。被告为证明其主张提交了以下证据：1.2015年1月至2017年3月的职工花名册打印件、考勤表打印件、工资表原件。证明原告与被告间不存在劳动关系，被告根据工资支付条例第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者的工资数额、时间、领取者及签字并保存2年以上备案，被告举证的时间是从2015年1月至2017年3月，完成了相应的举证责任。原告对被告提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1中花名册有异议，该证据系被告单方制作，被告称系打印件，打印件是可随时进行编辑的，即使被告确实有职工花名册，也可以将原告的内容删除后再打印，故该证据不能作为本案定案证据。对其中的考勤表，该证据全部是电脑填写一次打印，没有任何员工签字确认，其制作也可由被告任意编辑，不能证明本案的事实，且考勤表中休息日等均休班也不符合事实。对其中的工资表不予认可，证明不了是被告所有员工的工资发放记录，对其中的签名我方无法核实，工资表总人数也与花名册的人数不符。工资表中的部门一栏也被涂改，无法确认部门。即使该工资表是真实的，被告也未将有原告的部门提交法庭，且部门一栏被涂改，故该工资表不可信。被告补充提交了原告在被告公司工作期间2016年1月至2017年2月的工资发放记录，证明原告在离职前12个月的平均工资。原告对该证据的真实性无异议，签字确系原告所签，但对证明事实有异议，因原告在被告处工作每月发放工资时要签两份工资表，一份被公司存档，一份被公司计算生产成本，原告每月实发工资远不止被告所称的12个月平均工资数，原告在被告处工作，一线工人保底工资4500元，其余按个人产量计算提成，本案被告提供的工资表，从工资表中可看出在工资项目一栏中，产量每月均一样，事实上每人的产量是单独计算的，每个人的工资差异仅体现在出勤天数上，体现出的工资计算标准是一样的，但事实上每人工作产量是不一样的，因此除出勤天数有变化，每个人的产量计算应该是有变化的，因此可看出该工资表并不能真正反应出原告每月工资收入。事实上原告每月工资在保底工资基础上，按每个人的产量进行计算，每月大概在6、7千元左右。从被告提供的工资来看，几乎每个月劳动者都存在加班的情况，但工资表中所载工资并不含加班费，从被告提供的证据可看出劳动者确实存在加班的事实，且被告未支付加班工资，对此被告应承担证实劳动者加班情况的举证责任，否则其应自行承担不利后果。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：对原告提交的证据2编号为20140323的工作证。原告提交该证据的目的在于证明原被告间存在劳动关系，并称工作证上的编号为工作证的发放时间，而非工作开始时间。被告对该证据的真实性提出异议，称被告公司工作证原件为蓝色，且该工作证没有被告公司印章。因被告并未提交证据证明其观点，故对原告提交的证据2真实性及证明事项予以确认。对原告提交的证据3炼钢厂员工工资序号，原告提交该证据的目的在于证明该表是由每个车间的统计人员将每月领取工资的人员名单报给工厂财务，再由财务制作该表并在每月发工资当日的早上将该表张贴在工厂院内西侧的会议室墙上，同时称该表是孙贤永交给原告的。被告对该证据质证称其来源不明，无法确认真实性，且按原告所述孙贤永是本系列案件的原告之一，与本案存在利害关系，该证据不能作为认定案件事实的依据。因该证据的来源系由孙贤永提供，而孙贤永是本系列案件的原告之一，与本案有利害关系，故对该证据的真实性不予确认。对原告提交的证据4福山区标准计量协会开具的发票、被告公司出具的委托书第二联（无印章）及管某某行车证。原告提交该证据的目的在于证明管某某是行车司机，行车证每4年需通过质检部门审验，审验前由所在单位加盖印章委托标准计量协会对司机进行培训并缴费后进行审验，如没有所在单位印章委托，证就无法审验，以此可证明管某某的工作内容及相应的工作时间。被告认为该证据中的发票及委托书虽然有被告公司名字，但并不能认定被告对原告有相应的授权，发票中的被告单位名称也是应原告要求打印上的，委托书中也并没有被告公司印章，无法认定双方存在管理与被管理关系。对该证据中行车证无法认定其真实性，其聘用情况一栏写的是烟台开发区华达钢铁有限公司，没有被告公司任何信息，无法认定双方存在劳动关系。因该证据中的发票是福山区标准计量协会出具，且与该证据中的委托书相互印证，故对该证据的真实性及证明事项予以确认。对被告提交的2015年1月至2017年3月的职工花名册打印件、考勤表打印件、工资表。被告提交该证据的目的在于证明原告与被告间不存在劳动关系，被告根据工资支付条例第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者的工资数额、时间、领取者及签字并保存2年以上备案，被告举证的时间是从2015年1月至2017年3月。原告对该证据中花名册有异议，该证据系被告单方制作并系打印件，而打印件是可随时进行编辑的，且即使被告确实有职工花名册，也可以将原告的内容删除后再打印，故该证据不能作为本案定案证据。对其中的考勤表，该证据全部是电脑填写一次打印，没有任何员工签字确认，其制作也可由被告任意编辑，不能证明本案的事实，且考勤表中休息日等均休班也不符合事实。对其中的工资表不予认可，证明不了是被告所有员工的工资发放记录，对其中的签名原告方无法核实，工资表总人数也与花名册的人数不符。工资表中的部门一栏也被涂改，无法确认部门，且即使该工资表是真实的，被告也未将有原告的部门提交法庭，且部门一栏被涂改，故该工资表不可信。虽然该证据未显示有原告的名字，但被告在庭审中明确表示认可仲裁委查明的事实，故被告提交的上述证据是不完整、不全面的，且没有反映出原告的工资收入及考勤等情况，不予确认。关于被告补充提交的原告在被告公司工作期间2016年1月至2017年2月的工资发放记录，被告提交该证据的目的在于证明原告在离职前12个月的平均工资。原告对该证据的真实性无异议，签字确系原告所签，但对证明事实有异议，因原告在被告处工作每月发放工资时要签两份工资表，一份被公司存档，一份被公司计算生产成本，原告每月实发工资远不止被告所称的12个月平均工资数，原告在被告处工作，一线工人保底工资4500元，其余按个人产量计算提成，本案被告提供的工资表，从工资表中可看出在工资项目一栏中，产量每月均一样，事实上每人的产量是单独计算的，每个人的工资差异仅体现在出勤天数上，体现出的工资计算标准是一样的，但事实上每人工作产量是不一样的，因此除出勤天数有变化，每个人的产量计算应该是有变化的，因此可看出该工资表并不能真正反应出原告每月工资收入。事实上原告每月工资在保底工资基础上，按每个人的产量进行计算，每月大概在6、7千元左右。从被告提供的工资表来看，几乎每个月劳动者都存在加班的情况，但工资表中所载工资并不含加班费，从被告提供的证据可看出劳动者确实存在加班的事实，且被告未支付加班工资，对此被告应承担证实劳动者加班情况的举证责任，否则其应自行承担不利后果。对被告补充提交的2016年1月至2017年2月的工资发放记录，原告对该证据的真实性无异议，签字确系原告所签，但称对证明事实有异议，原告在被告处工作，每月发放工资时签两份工资表，一份公司存档，一份公司用于计算生产成本。因原告未提交证据予以证明，故对原告这一观点不予确认，对该证据的真实性及证明事项予以确认。一审法院根据当事人的陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：原告于2011年4月10日到被告处工作，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费。2017年2月23日被告通知原告回家，双方终止劳动关系。原告2016年1月至2016年12月平均工资为2756元，2017年1至2月平均工资为1710元，原告主张终止劳动关系时其本人前12个月平均工资为4000元。另查明，原告申请劳动仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人已解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付2011年5月至2012年5月期间未签订劳动合同双倍工资88000元；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金48000元；4、被申请人支付2011年4月10日至2017年2月23日期间加班费254800元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月14日作出烟福劳人仲案字（2017）第66号裁决书：1、申请人与被申请人于2017年2月23日解除了劳动关系；2、申请人的其他请求本委不支持。一审法院认为，被告应依法与原告签订劳动合同，因被告未依法与原告签订劳动合同，故被告应依法支付原告二倍工资，但原告请求的2011年5月至2012年5月期间的二倍工资已超过诉讼时效，不予支持。被告未与原告签订劳动合同，原告认为2017年2月23日被告通知原告回家，应视为双方终止了劳动关系，故被告不存在违法解除劳动关系的情形，因此原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。对原告要求被告支付经济补偿金的请求，未经过劳动仲裁审理，违背了先裁后审的原则，故不予审理。关于加班工资问题：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存两年备查，劳动者与用人单位因劳动报酬问题发生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任，超出这期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。劳动者主张加班费，应当提供加班事实存在的证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经确认的考勤表来证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应当予以采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应当支持。本案中，被告提交2015年1月1日至2017年3月的工资表、考勤表和职工花名册均体现不出原告的名字，与被告庭审中的陈述相矛盾，上述证据是不完整、不全面的，不能客观反映原告的工资收入及出勤情况，不予采信。被告补充提交的2016年至2017年2月的工资发放记录，客观反映了原告的工资收入情况，且原告对该证据的真实性无异议，原告虽然称有两份工资表，但未提交证据予以佐证，故原告这一主张无事实依据，不予支持，对被告补充提交的工资发放记录的真实性及证明事项予以确认，原告的加班工资应按年度分别计算如下：原告2015年度的加班工资，按其主张的终止劳动关系前12个月平均工资4000元的标准并按其主张的加班天数计算。其休息日加班96天计算为35310元，法定节假日加班9天计算为4965元，以上2015年度加班工资为40275元。原告2016年度的加班工资，按照被告补充提交的工资发放记录计算该年度的平均工资，因2016年2月被告发放给原告的工资为990元，低于全市最低工资标准，故其2016年2月的工资应按1600元计算。2016年度加班工资按2756元的标准并按原告主张的加班天数计算。其休息日加班97天计算为24582元，法定节假日加班8天计算为3041元，以上2016年度加班工资为27623元。原告2017年1月、2月的加班工资，按照被告补充提交的工资发放记录计算平均工资，因被告发放给原告2017年1月、2月工资分别为560元、1500元，均低于全市最低工资标准，故其2017年1月、2月平均工资应按1710元计算。2017年1月、2月加班工资按1710元的标准并按原告主张的加班天数计算。其休息日加班4天计算为629元，法定节假日加班1天计算为236元，以上2017年1月至2月加班工资为865元。原告2015年1月至2017年2月的加班工资共计68763元。原告主张的2014年12月31日以前的加班工资，因其未提供相应的证据予以佐证，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告管永清与被告烟台新东方冶金企业有限公司于2017年2月23日终止劳动关系。二、被告烟台新东方冶金企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告管永清2015年1月1日至2017年2月23日加班工资68763元。三、驳回原告管永清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告管永清、被告烟台新东方冶金企业有限公司各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人提交的工资表明确记载了被上诉人加班的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在上诉人未提交证据证明被上诉人2015年加班事实的情况下，一审依据被上诉人主张的加班事实计算被上诉人的加班费并无不当。一审依据上诉人提供的2016年1月至2017年3月被上诉人签字确认的工资表记载的工作天数和月工资数额，计算被上诉人的加班工资，事实清楚，证据充分。上诉人主张一审法院对加班费的时效认定有误，没有事实和法律依据，依法不予支持。二审中，被上诉人申请撤回对2017年1月和2月的加班工资865元的请求，是当事人对自己权利的处分，依法予以准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初1892号民事判决第一项和第三项；二、变更烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初1892号民事判决第二项为：“上诉人烟台新东方冶金企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人管永清2015年1月1日至2017年2月23日加班工资67898元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人烟台新东方冶金企业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一八年十二月十日书记员 孙玉婷