云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云2822民初1435号 原告（反诉被告）：罗永华，男，1968年3月13日出生，汉族，个体工商户，身份证住址四川省泸县，现住勐海县。 委托诉讼代理人：罗文建，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）：邓吉林，男，1969年6月27日出生，汉族，个体工商户，住勐海县。 委托诉讼代理人：刘晓云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。 原告罗永华与被告邓吉林承揽合同纠纷一案，本院于2017年12月8日立案后，被告邓吉林向本院提起反诉，本院受理后依法适用普通程序，于2018年8月14日合并公开开庭审理，原告（反诉被告）罗永华及其委托诉讼代理人罗文建，被告（反诉原告）邓吉林及其委托诉讼代理人刘晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗永华向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款325,165元；2、本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，因经过鉴定，工程总价为1,858,529.25元，扣除被告已经支付的1,430,000元，故原告变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款428,529.25元。事实和理由：原告与被告系朋友关系，2015年3月20日双方签订《建设工程单包工协议书》，约定被告将位于勐海农贸市场内“宜佳大酒店”前后两栋房屋以“单包工”形式发包给原告，工程款以425元/平米标准计算，约定了双方权利义务。原告于2015年4月6日开始进场施工，约定工程外增加消防水池承建工作，工程于2016年3月底施工完毕并交付被告使用，被告现已将房屋出租用于经营超市和宾馆，工程总计1,755,165元。被告先后支付原告工程款1,430,000元，但剩余325,165元工程款一直未支付，经多次索要未果。综上，原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告邓吉林辩称，首先，对双方签订的合同无异议，但是在施工过程中，原告违反了双方约定，至2016年5月底才完工，并且还未整改，是被告另请别人整改的，导致工期延误，对此原告需要承担违约责任；其次，对鉴定的工程主体的工程量无异议，但是消防水池是之后增加，双方约定面积是按照减半计算，鉴定结果未减半，与双方约定的不一致，应在鉴定结果中减去94.122平米后计算的单价就是合同总价款，对其余鉴定无异议；最后，扣除损失的违约金，其愿意支付剩余的款项。 反诉原告邓吉林向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付整改返工费用50,000元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告租金损失465,408.09元；3、反诉费用由反诉被告承担。事实及理由：2015年3月20日，反诉原、被告双方签订《建房工程单包工协议书》，约定反诉原告将位于将勐海农贸市场的“宜佳大酒店”前后两栋房屋以“单包工”方式交由反诉被告施工，双方约定工程于2015年3月20日开工，2015年11月份完工，并约定了工程进度款的支付方式与额度。合同签订后，反诉被告于2015年4月入场施工，施工过程中，反诉被告违反操作规程，柱子浇筑过程中与张春和家建筑连接在一起，另对电梯井施工中将设计的混凝土浇筑基坑私自改为砖砌基坑，经设计单位指出后其未整改。后反诉被告于2016年6月底基本完工，但对设计单位要求整改的项目经反诉原告多次催促仍拒不整改，无奈之下，反诉原告于2015年6月初另行花费十余万元进行了整改，亦造成工期再次延误致使反诉原告房屋至2016年底才完工，进入装修阶段。施工过程中，反诉原告向反诉被告支付工程进度款1,430,000元，已远远超过合同约定的付款金额，后又于2017年1月支付30,000元。反诉被告的行为已违反双方合同约定，其延误工期，给反诉原告造成巨大经济损失。综上所述，反诉原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请依法支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告罗永华辩称，第一，反诉原告所主张租金损失不具备事实依据和法律依据。首先，反诉原告在与反诉被告签订《建筑工程单包工协议书》的时间为2015年3月20日，而反诉被告并不知道反诉原告在与反诉被告签订协议后是否与其他人签订过租赁合同，更不知道反诉原告与案外人所签订合同的内容，也没有参与租赁合同的签订和履行，所以反诉原告与他人所签订的租赁合同条款对反诉被告并没有约束力；其次，反诉原告与他人签订的租赁合同中对于租金损失的约定仅限于反诉原告与租赁合同另一方之间的权利义务，所承担的损失也是反诉原告个人在签订合同时就应当预料到且自愿承担可能发生的租金损失风险，而该合同因对反诉被告并无约束力，故即使发生租金损失也属于反诉原告个人的损失，与反诉被告无任何关联。最后，本案诉争的标的物为争议建筑物的工程款，而反诉原告所提请鉴定的是房屋租金损失，并不属于同一法律关系，不属于本案的审理范围，反诉原告在本案中并没有主张租金损失的法律基础。第二，反诉原告所主张的工程修复费用不具备法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，反诉被告在建设完成争议建筑物后已经将建筑物交付，反诉原告使用至今已有好几年，现反诉原告又以其已经使用了好几年的建筑物存在质量问题为由主张修复费用不具备法律依据，并且该工程系在反诉原告监督下承建，是按照反诉原告的要求来建造的，所以不存在修复的说法，因为反诉被告已经按照反诉原告要求完成了施工，如再要求反诉被告承担所谓“修复费”等于让反诉被告无端的支出施工损失；其次，鉴定机构据以认定修复费用的材料不具备客观性和合理性。鉴定机构认定修复费用是以“其提交了私人《综合楼加固处理措施》、《设计修改通知便函》、《私人综合楼加固方案》，”上述材料均为个人提供且并未附在鉴定书内，无法核实加工措施的具体方式和加固方案，也无法核实具体加固的建筑部位、面积、所需材质等问题，所以该认定片面的认定了修复费用的标准，不客观、不合理，反诉原告主张的50,000元没有任何依据，未提供证据证明修复的存在，故不应得到支持。 综上，反诉原告所主张租金损失不具备事实和法律依据，且租金约定对反诉被告无约束力，反诉原告在反诉被告按照其要求施工并将工程交付且长期使用后，又提出工程修复问题，不客观也没有事实和法律上的依据，请求人民法院依法驳回反诉原告的诉请。 综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、涉案的工程量是多少？被告应向原告支付的工程款是多少？2、本案工期延误是谁的原因造成？反诉被告是否应向反诉原告支付修复费及租金损失？ 当事人围绕诉讼请求及争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告（反诉被告）罗永华提交的无异议的证据：A1.《建房工程单包工协议书》、A2.《工程款计算单》、A3.《照片》，反诉原告（被告）邓吉林提交的无异议的证据：B1.《建房工程单包工协议书》，本院予以确认并在卷佐证。对各方提交的有争议的证据，本院确认如下： 原告（反诉被告）罗永华提交的证据： A4.证人高某、普某的《证人证言》，欲证明原告是按照被告要求进行施工，工程不存在修复问题的事实。经质证，被告以上述证人证言不客观、证人陈述钢筋撇弯增加空间不可靠、证实的事实不符合常理等理由，认为该证人证言不能作为定案依据，且证人与原告之间是雇佣关系，施工过程中出现的瑕疵与两证人之间有直接利害关系为由，不予认可上述证人证言的真实性、合法性、关某。本院认为，该证人与原告之间存在利害关系，其证人证言证明力较低，无法证明原告是按照被告的要求将涉案房屋连接张春和家墙建盖的事实，本院予以部分采信。 被告（反诉原告）邓吉林提交的证据： B2.《领条》（复印件）12份，欲证明被告按照协议约定给付进度款及完工前已超额支付约定工程款的事实。经质证，原告罗永华对该组证据的真实性、合法性、关某均予以认可，但以根据鉴定结论，被告未支付完毕工程款，不存在超额支付为由，不予认可其证明目的。本院认为，该组证据能证明被告邓吉林向原告罗永华支付了1,430,000元工程款的事实，本院予以采信。 B3.《设计修改通知便函》（原件）、《邓吉林私人综合楼加固处理措施》（复印件）、《加固方案》（原件）各1份，欲证明原告罗永华未按照规定及设计要求施工及工程存在需整改项目的事实。经质证，原告罗永华认为被告邓吉林与设计公司之间是否存在合法的合同及未拖对质量进行评估未提供证据证明，该公司对工程质量做出认定时候未通知罗永华到场，结论是否真实无证据证实，并且认为设计公司是否具备评估、鉴定工程质量的资质亦没有证据证实，涉案工程亦由邓吉林安排罗永华完成，若工程存在质量问题造成损失应由邓吉林个人承担，且鉴定结论对修复费用的计算，鉴定机构未审查设计公司的资质，也没有在鉴定书中附加设计公司的鉴定资质，鉴定机构做出的修复费用不客观，故对该组证据的真实性、合法性、关某均不予认可。本院认为，该组证据仅能证实涉案房屋需要整改的事实，并不能证明整改是由谁的原因造成，《邓吉林私人综合楼加固处理措施》系复印件，但能与《设计修改通知便函》、《加固方案》相互印证，本院予以部分采信。 B4.证人钟某的《证人证言》，欲证明罗永华对需整改事项未予整改及工程存在工期延误的事实。经质证，罗永华对该组证据的真实性、合法性、关某均予以认可，但不予认可其证明目的，罗永华认为证人证言可以证实工程款由邓吉林支付，与其无关，防水工程包含在整个工程之内，防水工程完成时间影响交房时间，交房时间延误并不是原告罗永华单方面造成。本院认为，该证人证言能证实证人对罗永华承建的电梯井进行了修复，导致了工期部分延误的事实，本院予以部分采信。 原告（反诉被告）罗永华与被告（反诉原告）邓吉林向本院提出司法鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心出具《（2018）云鼎鉴司字第497号司法鉴定意见书》，罗永华欲证明涉案工程的总工程量为多少的事实，邓吉林欲证明因工期延误造成损失的情况及整改所需费用为多少的事实。经质证，罗永华对该组证据的真实性、合法性、关某均予以认可，但对鉴定结论的修复费用16,600.71元有异议，其认为鉴定书中第7页1项是私人单方面制作，并没有标注计算方式，修复费用没有明确说明修复的是哪一部分、面积、大小以及所需要的材料、材质、人工费标准，亦没有将三份材料附卷；对鉴定结论中租金的损失不认可，认为租赁合同与本案无关，租赁合同原告没有参与，合同中没有交房时间，也没有约定逾期交房损失计算标准，被告并未实际向案外人支付租金损失，并未实际发生该项损失，鉴定机构作出租金损失的依据不标准，没有其他相应的合法、合理的标准作为参照，不具备市场调查客观性；对鉴定机构是否具有鉴定租金损失的资质存疑，对鉴定人“卢华、尤旭”的鉴定人资质存疑，也没有其余的鉴定资质提供，对租金损失有异议。邓吉林对该组证据的真实性、合法性、关某均予以认可，但认为第2项修复费用最终的价格偏离其实际支出的费用，鉴定机构未考虑施工的难度等其他因素，请合议庭结合实际情况酌情予以考虑。本院认为，本院庭后与鉴定机构核实，鉴定人与鉴定机构具备鉴定租金损失的资质，该组证据具备真实性、合法性，与本案具有关联，本院予以采信。 根据庭审和举证质证，本院确认如下事实：原告（反诉被告）罗永华与被告（反诉原告）邓吉林于2015年3月20日签订《建房工程单包工协议书》（以下简称《协议书》），约定罗永华按照单包工的方式，以425元/㎡的单价承建邓吉林的五层综合楼（即宜家大酒店），完工时间为2015年11月，并约定消防设施不在承包范围内。另，罗永华与邓吉林口头约定，罗永华同时承建宜家大酒店后方的建筑（即宜家大酒店后方一栋楼），双方对宜家大酒店后方一栋楼的其余事项未进行书面约定，但双方在工程款初步结算时，一并对两栋楼的工程价款进行结算。工程在施工过程中，邓吉林的综合楼靠近张春和家的柱子在浇筑过程中与张春和家建筑物连接在一起，西双版纳新华迪建筑规划设计有限公司分别于2015年7月20日、7月27日出具《设计修改通知便函》、《邓吉林私人综合楼加固处理措施》、《加固方案》，要求对工程进行修复加固，修复加固工程最后由邓吉林完成。工程于2016年3月完工并交付给邓吉林使用，工程完工后，双方未正式组织验收，但经双方分别现场看过工程，应视为双方已对涉案工程进行验收。罗永华将工程双方按照425元/㎡的单价对工程进行初步结算，但是双方对工程量、修复费用、租金损失存在争议，均向本院申请司法鉴定，经云南鼎丰司法鉴定中心出具《（2018）云鼎鉴司字第497号司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定书》），载明宜家大酒店工程量为2,995.11㎡，宜家大酒店后方一栋楼工程量为1,264.64㎡（其中消防水池为188.244㎡），一楼屋檐前后打地板113.26㎡；修复费用为16,600.71元；铺面面积为461.73㎡，租金为60元/㎡/月，普通楼房面积为3,324.29㎡，租金为15元/㎡/月。另查明，一楼屋檐前后打地板工程为邓吉林聘请案外人承建。至今，邓吉林共计向罗永华支付了1,430,000元工程款。 根据双方举证质证和本院查明的事实，本院评判如下： 关于涉案的工程量及被告应向原告支付多少工程款的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”的规定，本案原、被告之间成立承揽合同关系，罗永华应当按照邓吉林的要求完成房屋建盖工作，现罗永华已将建盖的房屋交付给邓吉林使用，双方虽未正式验收，但结合邓吉林的陈述，双方各自都看过工程，亦进行初步结算，应视为本案工程已竣工验收，罗永华依约向邓吉林交付了工作成果，邓吉林应依约向罗永华支付报酬，根据《鉴定书》的鉴定结论及双方在庭审中认可的一楼屋檐前后打地板工程为邓吉林聘请案外人完成及消防水池工程面积减半计算的事实，本案涉案的工程量为2,995.11㎡+1,264.64㎡-188.244㎡÷2=4,165.682㎡，《协议书》中双方约定的单价为425元/㎡，工程款即为4,165.682㎡×425元/㎡=1,770,414.85元，扣除邓吉林已支付的1,430,000元，邓吉林还应向罗永华支付工程款340,414.85元，故对于罗永华主张的工程款428,529.25元的诉讼请求，本院予以部分支持340,414.85元。 关于本案工期延误是谁造成的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，双方约定的完工日期为2015年11月，但双方无证据证实工程实际完工时间，庭审中，关于工程完工的时间，被告邓吉林分别作了三次不同的完工时间，相互矛盾，本院不予采纳，故本院确认罗永华向邓吉林交付房屋的时间为2016年3月，即本案工程的竣工日期为2016年3月。双方签订的《协议书》上约定建盖的房屋为宜家大酒店五层综合楼，未包含消防水池，而罗永华实际按照邓吉林的要求建盖了宜家大酒店六层综合楼及增加宜家大酒店后方建筑五层楼及消防水池，合同外工程量存在增加的事实，本院认为存在工程量的增加应相应顺延工期，但双方未具体约定顺延工期问题，由此产生的后果双方均应承担责任，而罗永华未按照约定使用混凝土浇灌电梯井墙壁及基座，使用红砖砌墙及基座，导致电梯井漏水进行返修亦使工期延误，其亦存在一定责任，故本案工期延误系由双方原因造成。 关于反诉被告是否应向反诉原告支付修复费的问题。本案房屋建盖提供了设计图纸，而实际建盖的房屋与图纸存在偏差，根据鉴定机构鉴定产生的修复费为16,600.71元，邓吉林认为发生设计变更导致产生修复费用是因罗永华为了节省支模的使用采取借助张春和家墙建盖房屋所致，其提供证实该主张的证据为《设计修改通知便函》、《邓吉林私人综合楼加固处理措施》和《加固方案》，而罗永华抗辩设计更改连接张春和家墙建盖房屋是经过邓吉林同意，其提供证实抗辩理由的证据为证人高某、普某的《证人证言》，本院认为，《设计修改通知便函》、《邓吉林私人综合楼加固处理措施》和《加固方案》仅提出了存在的问题及解决方案，并未能证明产生问题的原因，而证人高某、普某的《证人证言》因高某、普某系罗永华聘请的工人，与罗永华存在利害关系，无法证明连接张春和家墙建盖房屋是经过邓吉林同意的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，双方提供的证据均无法证明自己的观点，但经过鉴定确实产生了修复费用，本院认为罗永华作为建筑工人，应当知晓不能连接张春和家房屋建盖房屋，其亦存在一定过错，根据公平原则本院确认对此后果双方各承担50%的责任，根据鉴定机构出具的鉴定意见修复费为16,600.71元，故双方各应负担的修复费为16,600.71元×50%=8,300.36元，而邓吉林主张的整改返工费为50,000元，因其未能提供证据证明产生的返工费为50,000元，故本院予以支持8,300.36元。 关于反诉被告是否应向反诉原告支付租金损失的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，邓吉林主张的租金损失从本质上论应属于邓吉林基于双方的承揽合同产生的预期利益损失，属于经营利润损失，支持逾期利益损失的目的是对违约行为进行一定惩罚，但不应使另一方因此而获得额外利益，本案经本院查明事实，涉案工程于2016年3月完工，双方约定的交房时间为2015年11月，则产生损失的期间为2015年12月至2016年3月，根据鉴定意见，实际租金损失应为（461.73㎡×60元/㎡/月+3,324.29㎡×15元/㎡/月）×4个月=310,272.6元，而涉案工程延期交房经本院认定双方均存在过错，且结合庭审邓吉林的陈述，其对签订租赁合同的承租方亦未实际产生赔偿，故本院根据公平原则，结合双方的过错程度，酌情确定罗永华应承担的租金损失为310,272.6元×10%=31,027.26元，故对于邓吉林主张判令反诉被告赔偿反诉原告租金损失465,408.09元的诉讼请求，本院予以部分支持31,027.26元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）邓吉林于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）罗永华支付工程款340,414.85元； 二、原告（反诉被告）罗永华于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）邓吉林支付修复费8,300.36元及租金损失31,027.26元，合计39,327.62元； 三、原告（反诉被告）罗永华与被告（反诉原告）邓吉林互负给付义务，抵付后，被告（反诉原告）邓吉林应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）罗永华支付工程款301,087.23元； 四、驳回原告（反诉被告）罗永华的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）邓吉林的其他反诉请求。 本诉案件受理费7,728元，由罗永华负担1,623元，由邓吉林负担6,105元；反诉案件受理费4,477元，由罗永华负担340元，邓吉林负担4,137元。鉴定费30,000元，由罗永华负担15,000元，邓吉林负担15,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  刀 娅 人民陪审员  岩罕尖 人民陪审员  孙立瑞 二〇一八年十二月六日 书 记 员  杨艳红