陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕03民终443号上诉人（原审被告）：罗建军，男，1970年6月26日生，驾驶员，住宝鸡市金台区。委托代理人于林，陕西秦川律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李宝玉，男，1964年2月19日生，住宝鸡市渭滨区。委托代理人杨林周，陕西秦川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西东森房地产开发有限责任公司，住所地宝鸡市，统一社会信用代码916103017521276614。法定代表人周学仁，该公司经理。委托代理人：常利锋，男，生于1970年2月5日，住陕西省宝鸡市金台区。被上诉人（原审被告）：张军会，男，1972年2月12日生，陕西省扶风县人，户籍地陕西省扶风县，现住宝鸡市金台区。上诉人罗建军、上诉人李宝玉因与被上诉人陕西东森房地产开发有限责任公司（以下简称“东森房地产公司”）、被上诉人张军会提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服宝鸡市渭滨区人民法院(2016)陕0302民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗建军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决发回重审或驳回被上诉人李宝玉对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误、采信证据违法，主要表现在一审认为李宝玉系上诉人所雇佣，向上诉人交付所干的工程，上诉人向李宝玉和证人张应财发放工资并提供工作所需工具。上诉人认为这种认定不论是从法律上还是事实上均无依据。2、一审应当在查明案件事实的基础上确定真正侵权和行为主体，然后再依法作出公正合理的判决，但是一审判决在没有查明本案基本事实的基础上采取主观臆断随意推定的原则将不是本案侵权人的上诉人作为承担责任的主体，违反了民事诉讼法证据推定规则。3、一审判决认定被上诉人承担赔偿责任属事实认定错误适用法律不当。上诉人只是起到了介绍作用并没有雇佣张应财和李宝玉，也没有向上诉人提供脚手架等工具，上诉人只是向被上诉人张军会所承包的地下停车库预售了灯具和开关插座，与被上诉人李宝玉摔伤没有任何事实和法律上的因果关系，所以被上诉人要求上诉人承担法律责任主体不适格事实不成立。上诉人李宝玉上诉请求：1、撤销一审判决，对责任比例、住院伙食补助费4840元、误工费37400元、护理费73000元、鉴定费10400元的认定依法改判。2、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定上诉人承担40%的过错责任不当，应依法改判。2、一审判决关于住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费的认定标准错误，应依法改判。东森房地产公司辩称，本案与东森公司无关，东森公司自案发开始至此，都不认识李宝玉、罗建军及张应财。我方对一审判决无意见，我方对罗建军的委托代理人的陈述及辩论意见有异议。张军会辩称，1、东森公司将安装灯泡的活分包给了罗建军。2、张军会没有雇佣也没有指派李宝玉，也没有给李宝玉发过工资。3、张军会只是介绍李宝玉和东森公司认识，不应承担连带责任。李宝玉向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿原告各项损失共计708621.36元；2、被告承担本案诉讼费。。一审法院认定事实：2015年12月23日，原告在被告东森房地产公司开发的位于宝鸡市渭滨区滨河大道水岸豪庭小区地下车库装灯时，由于其所站立的脚手架轮子未固定，导致原告摔下受伤。后原告被送往中国人民解放军第五三七医院住院治疗1天，诊断为：右侧颞骨骨折伴右侧颞顶部硬膜外气血肿、额顶部蛛网膜下腔出血、右顶部皮下血肿、颅骨骨折等，2015年12月24日，原告被转往中国人民解放军第三医院住院治疗57天，出院诊断为：创伤性重型颅脑损伤。2016年2月19日，原告转入宝鸡市金台医院进行恢复治疗，住院28天。2016年3月21日，原告再次进入宝鸡市金台医院住院治疗18天。2016年4月8日原告转入中国人民解放军第三医院住院治疗17天，进行二次手术。另查，2016年6月28日，原告经陕西宝鸡中园法医司法鉴定书鉴定：伤残等级评定为三级，在两年内原告护理用品每月约需400元；原告属部分护理依赖，误工期限评定为评残前一天。2016年7月26日，被告罗建军对原告的伤残等级及是否存在护理依赖持有异议，并申请重新鉴定，经宝鸡市中级人民法院委托鉴定后，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2017年7月18日作出鉴定结论：1、李宝玉意外摔伤导致的伤残等级应属六级；2、李宝玉目前应属部分护理依赖。再查，2016年陕西省农村居民人均收入为9396元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，原告主张各被告承担侵权赔偿责任，被告罗建军辩解，其只是材料的供应商，非原告雇主，不应承担责任。对此，证人张应财出庭作证证实，其与原告李宝玉系被告罗建军所雇，向被告罗建军交付所干的工程，被告罗建军向其二人发放工资，并提供工作所需工具（干活中所用的脚手架等），且该陈述与被告罗建军自述的“原告及证人张应财系其所叫”的说法一致，并相互印证，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”被告罗建军的地位符合法律规定的“接受劳务一方”，因此，被告罗建军应当对原告的合理损失承担赔偿责任。关于责任的大小，本案中，原告作为实际施工人，其应在确保其所站立的脚手架在安全情况下，上架施工，但其明知脚手架不能固定，施工现场也无其他保护措施，仍上高处施工，其违反了自身安全注意义务，存在过错，其应当对自身过错所导致的法律后果承担相应的责任。被告罗建军作为接受劳务一方，应当向施工人提供安全保护条件，并对施工人进行安全事项告知，但其未能履行安全事项的告知义务，并未能为原告施工提供必要的安全保护条件，其行为与原告从脚手架摔下受伤的法律后果之间存在因果关系，应当承担与其过错相适应的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故结合本案情况，本院确定原告李宝玉承担40%的责任，被告罗建军承担60%的责任。对于原告主张被告张军会、东森房地产公司承担连带责任的请求，被告张军会在作为证人时陈述其向被告罗建军介绍了此工程，但在双方商谈价格时，其未再参与，但又陈述被告罗建军未承包该工程；后在被告东森房地产公司举证证实其将该地下室的装灯工程发包给张军会，原告随即申请追加张军会为被告后，被告张军会又陈述，其只是起到了介绍工程的作用，该工程系被告罗建军所承包。对此，被告张军会的多次陈述前后矛盾，且该陈述并无证据佐证，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，对被告张军会的辩解意见本院不予采纳。本案中，证人常利锋（被告东森房地产公司员工）证实其公司将水岸豪庭地下车库的量化工程发包给了被告张军会。对于被告张军会与被告罗建军之间系何种关系，是将工程转包给了被告罗建军，还是与罗建军系共同承包人，从二人所处的法律地位及实际情况分析，无外乎此二种情况。作为工程承包人的被告张军会与作为接受劳务一方的被告罗建军之间必定存在法律上的必然关系，但被告罗建军、张军会不管处于何种法律地位，均需对原告的合理损失承担赔偿责任。本院结合原、被告的诉辩意见及全案证据分析，更倾向于被告张军会将此工程承包后分包给了被告罗建军，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，由于被告罗建军、张军会均不具备必要的安全生产条件，被告东森房地产公司、被告张军会应当对原告的合理损失承担连带赔偿责任。对原告的损失认定如下：1、医疗费原告主张医疗费169551.76元，有医疗费票据、住院病案等予以佐证，本院予以支持。2、住院伙食补助费原告主张住院伙食补助费7260元（121天×60元），其主张伙食补助费每日60元，参照宝鸡市国家机关工作人员出差伙食补助标准，对原告主张的伙食补助费酌定为每日40元较为合理，故结合原告的住院天数，对原告主张的住院伙食补助费本院确定为4840元（121天×40元），超出部分不予支持。3、误工费原告主张误工费37400元（187天×200元），其主张误工期限187天，结合司法鉴定意见书评定的误工期限（定残前一日），原告的该项主张合理，本院予以支持。原告主张误工费每日200元，但其并未提交实际减少收入的相关证据，结合原告的工作情况，本院酌定为每日100元较为合理。故原告的误工费本院确定为18700元（100元×187天），超出部分不予支持。4、护理费原告主张其经鉴定，存在护理依赖，护理费365000元（20年×100元×50%），对此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……”依据原告年龄、健康状况，本院酌定为5年（自定残之日起计算）。5年后仍需护理的，可另行起诉。对于原告主张护理费每日100元的意见，因原告并未提交证据证实护理人员的收入状况等相关证据，故参照宝鸡地区护工工资标准，原告主张的护理费本院酌定为每日80元。根据《人身损害护理依赖程度评定》规定，部分护理依赖的赔付比例为50%，故对原告主张的护理费本院确定为73000元（80元×365天×5年×50%），超出部分不予支持。5、营养费原告主张营养费2400元（20元×120天），结合原告的伤情及住院期间，原告的该项主张计算合理，本院予以支持。6、残疾赔偿金原告主张残疾赔偿金93960元（9396元×20年×50%），结合陕西省2016年度农村居民人均收入及原告的残疾等级，原告的该项主张计算合理，本院予以支持。7、护理用品费用原告主张后期预防褥疮、清洁护理用品两年内每月约需400元，共计9600元（400元×12月×2年），有司法鉴定意见书予以佐证，且系原告的必要合理费用，故本院予以支持。8、鉴定费原告主张鉴定费2400元，因被告申请重新鉴定后，新的司法鉴定意见部分推翻了原司法鉴定意见书的鉴定结论，故对原告主张的鉴定费，本院确定原告承担1000元，被告承担1400元。被告主张重新鉴定费用8000元，基于前述理由，对该鉴定费用本院确定原告承担4800元，被告承担3200元。因该费用系被告自行垫付，故可在原告合理损失中予以扣除。9、精神抚慰金原告主张精神抚慰金20000元，结合原告的伤残等级及伤情，对原告主张的精神抚慰金本院酌定为10000元，超出部分不予支持。10、交通费原告主张交通费1000元，结合原告的治疗情况，本院予以支持。11、复印费原告主张复印费49.6元，因该费用非本案的直接损失，故本院不予支持。综上，原告的合理损失有医疗费169551.76元、住院伙食补助费4840元、误工费18700元、护理费73000元、营养费2400元、残疾赔偿金93960元、后期护理用品费用9600元、鉴定费1400元、精神抚慰金10000元、交通费1000元，以上共计384451.76元。因被告罗建军承担60%的责任，即230671.06元。对于被告罗建军垫付的应由原告承担的重新鉴定的鉴定费4800元，应在上述费用中予以扣除，故被告还应赔偿原告各项损失共计225871.06元（230671.06元-4800元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告罗建军于本判决生效后15日内赔偿原告李宝玉各项损失共计225871.06元。二、被告张军会、陕西东森房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告李宝玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10890元（其中8550元缓缴），原告李宝玉承担2890元，被告罗建军、张军会、陕西东森房地产开发有限责任公司承担8000元（缓缴部分诉讼费按照各自承担数额于执行阶段缴至一审法院）。二审中，上诉人罗建军提交了9组证据，其主要证明目的是，用以证明证人张应财受雇于李宝玉，李宝玉受雇于张军会从事安装作业，而罗建军作为灯具经销商与李宝玉受伤无任何法律上的关系。李宝玉对此质证认为，对证据1罗建军代理人与张虹的谈话笔录，合法性、真实性不予认可。对证据2销售清单及材料单，并不能否定罗建军雇主的法律地位。对证据3借条一审时东森房地产公司已提交。对证据4通话录音证明目的不认可。对证据5公安机关询问笔录证明目的不认可。对证据6罗建军住院病历，不属于本案审理范围。对证据7、8企业信息真实性认可，证明目的不认可。对证据9罗建军代理人与张应财的调查笔录内容，其内容与张应财当庭陈述不一致，不予认可。张军会、东森房地产公司对上述证据也发表了质证意见。本院认为，上诉人罗建军提交的证据1张虹证言真实性无法确认，不予采信。上诉人罗建军提交的证据2-证据8，无法达到其证明目的，对其证明的目的和作用均不予采信。其中证据5公安机关询问笔录，其来源和形式符合法律规定，对其真实性予以采信。上诉人提交的证据9罗建军代理人对张应财的调查笔录，并非事发当时对张应财的调查询问，与张应财2016年1月11日在公安机关的陈述及出庭陈述不一致，张应财本人也未到庭接受询问，本院对该份证据不予采信。本院二审查明的案件事实与一审法院查明相同。本院认为，关于李宝玉是否系罗建军雇佣的问题。罗建军主张李宝玉系张军会雇佣，李宝玉及张军会均不认可，罗建军提供的证据不足以证实该事实。一审期间，证人张应财出庭作证，陈述其与李宝玉均是罗建军叫去干活，并受罗建军雇佣。张应财的当庭陈述与2016年1月11日公安机关对其进行询问时，张应财陈述罗建军雇佣了李宝玉的内容一致，可以采信。而罗建军承认证人张应财及李宝玉系其叫来，李宝玉亦主张其系罗建军雇佣。因此，依据当事人的陈述、证人张应财出庭证言，可以证实罗建军雇佣李宝玉的事实。本案系东森房地产公司将水岸豪庭地下车库亮化工程发包给张军会，张军会又分包给了罗建军，罗建军雇佣李宝玉进行安装时发生事故。罗建军作为雇主应当承担相应的赔偿责任。张军会及东森房地产公司应当对李宝玉的合理损失承担连带赔偿责任。上诉人罗建军关于一审认定事实错误、采信证据违法以及其只起到介绍作用并没有雇佣李宝玉的主张，本院不予采信。关于承担责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。“第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错责任承担的责任。”本案中，李宝玉作为提供劳务者，上脚手架施工时未尽到对自身安全的注意义务，存在过错，应当承担相应的责任。一审法院认定其自负40%的责任，并无不当。关于一审认定的住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费的问题。经审查，一审法院认定的上述费用计算标准符合法律规定，对鉴定费的处理并无不妥，本院予以维持。上诉人李宝玉关于责任比例认定不当、上述费用认定错误的主张，本院不予采信。二审中，上诉人罗建军申请人民法院调取证据的事项，其在一审时并未提出，也不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据。不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，故本院对其调取证据的申请，依法不予准许。综上所述，原判认定的本案事实，已为真实、合法且与本案密切关联的证据所证实，本院予以确认。一审法院根据本案事实，依照相关法律规定所作出的判决合理得当。上诉人罗建军在本院二审中提供的证据，不能推翻原判认定事实的证据而证明其上诉主张。上诉人李宝玉、上诉人罗建军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10771元，由上诉人李宝玉承担6083元，由上诉人罗建军承担4688元。因李宝玉系残疾人无固定生活来源，依据《诉讼费用交纳办法》第四十五条第一款第一项规定，本院对其应承担的6083元予以免收。李宝玉二审交纳的案件受理费3042元，本院予以退还。罗建军应承担二审案件受理费4688元，其预交二审案件受理费10900元，本院向其退还6212元。本判决为终审判决。审判长  任小剑审判员  李 喆审判员  姚 坤二〇一八年十二月二十日书记员  杨 敏书记员  巨梦媛