广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终14459号上诉人（原审被告）：何劲洪，男，1951年3月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：刘洪远，广东锦鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋伯浩，广东锦鑫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：危福志（NGAI，FUKCHI），男，1938年4月1日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：文玉芬，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人何劲洪与被上诉人危福志（NGAI，FUKCHI）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人何劲洪提起上诉称，一、一审判决对基本事实未能查明，认定的事实错误，在主要、基本事实不清基础上作出判决。本案虽然何劲洪出具了欠条，和在危福志催还中作出口头应付，但实际上危福志并未对何劲洪出借款项，其所称的款项是转账支付了他人。二、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院“关于审理借贷纠纷适用法律问题的解释”第九条第一款、第四款，不能认定本案借款合同生效，不能认定实际借款关系在答辩人和被答辩人之间存在。并根据该法规第16条、第17条规定：即使原告口头认可，甚至已付款等实际行为，证明借款关系存在，原告仍应就该借贷关系的成立承担举证证明责任。出借人不能证明实际交付借款的，仅凭借款凭证，不能认定借款事实存在和借款关系发生。一审判决单凭借条和微信回复，在被上诉人举证和主张多处矛盾、不合理的情况下，更在于何劲洪对案件重要事实合理异议的情况下，没有查清借出款项的事实，正是法律适用错误导致的结果。三、一审判决在程序上遗漏必要参加诉讼的被告人，属程序错误。何劲洪一审中提交魏树海身份证情况下，明确申请要求追加其为被告，因为危福志的坚决拒绝，法庭未予追加。涉案借款全部转入或存入魏树海账户。（对魏树海也没有现金交付），但因为不同意调取证据，而不能查清。从而导致不能正确查明借款去向，导致一概而论的认定何劲洪收取借款和承担还款责任。综上，请求撤销本案一审判决，裁定发回原审法院重审或查明事实后改判驳回危福志请求；二审改判的，请求改判两审诉讼费由危福志承担。对何劲洪的上诉，危福志辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。何劲洪的上诉状中陈述认可一审法院查明客观证据的真实性、合法性、关联性，其否认的仅是五年来意思表达是不真实的，但是何劲洪作为一个完全民事行为人，有无能力做出真实的意思表示，请求法庭予以查明。关于危福志出借款项问题，在一审庭询中，危福志已经对出借的具体哪几笔款项、出借时间作了准确的陈述，对于一审证据微信通讯记录何劲洪委托代理人当庭已经对证据内容的完整性、真实性予以查证，未提出异议。请求法庭驳回上诉人的诉请，维持一审判决。危福志向一审法院起诉请求：1.判令何劲洪向危福志清偿借款本金人民币50000元、港币900000元；2.判令何劲洪向危福志支付借款利息（自2013年3月15日起按年利率24%计算至清偿时止）。一审法院认定事实：危福志提供的《借条》载明，“今借到危福志先生人民币伍万元、港币玖拾万元整。利息按35%月息计算，时限为三个月内（以本金和利息一起归还的办法）”，落款处载有“借款人：何劲洪”“证明人：魏树海、梁树强”，日期原为“2013年3月20日”，又将“20”涂改成“15”。危福志称借条实际于2013年3月20日出具，但考虑到涉案借款的实际出借时间系3月13日至21日，双方便协商一致将借条落款日期更改为15日。何劲洪确认其曾出具上述借条，但认为借款系转入魏树海的银行账户。危福志主张其以给付现金的形式向何劲洪实际出借涉案借款，具体为分别于2013年3月13日、14日、15日、18日、19日、20日、21日向何劲洪给付现金人民币369589.5元（以当时的汇率对应港币463000元）、港币76000元、港币76000元、港币76000元、港币76000元、港币76000元、港币57000元、人民币50000元，并提供中国银行新线存款历史交易明细清单及客户通知书予以佐证。交易明细清单显示，危福志的6626***4693中国银行账户分别于2013年3月8日、13日、14日、15日、18日、19日、20日、21日发生取现交易人民币60000元、港币76000元、港币76000元、港币76000元、港币76000元、港币76000元、港币76000元、港币57000元，3月13日发生转账交易人民币369589.5元；客户通知书显示危福志向其6626***4693中国银行账户汇款港币900000元。经当庭核验，危福志提供的微信聊天记录显示，危福志使用的微信账号“A92×××33”“Ngaifukuchi”分别与微信账号“jinggeaaa1”“hong515497”分别于2014年9月、10月，2016年7月、11月、12月，2017年1月、2月、3月、4月、7月、10月、12月，2018年4月就还款事宜进行沟通，其中微信账号“jinggeaaa1”“hong515497”发送了包括“对于还你330万元人民币之事，可能会推迟到十月二十日前”“11月前可以解决还你330万的问题”“不好意思，危生，归还给你的钱要往后推迟半个月”“到正月十五（公历2月11日），我一定归还给你130万元人民币”“本月底前（28号左右），我会一次性给你汇款（还款）二百万元人民币”“老危：因为从13年就借你一百万元港币，后来又拿你5万元人民币，时间已经四年多，觉得很对不起老友，这次一定还你二百万元人民币”“先给你200万元人民币，下一步我的资金到账后，我会兑现承诺给你，把剩下的130万元人民币给你”等承诺还款或请求延迟还款的内容。何劲洪确认上述“jinggeaaa1”“hong515497”系其微信账号，并确认聊天记录的真实性。就聊天记录中提及的人民币330万元、200万元、130万元等数额，危福志表示涉案借款本金系港币90万元及人民币5万元，聊天记录中的330万元系何劲洪向危福志承诺清偿的款项。另查明，危福志以何劲洪欠危福志借款本金人民币50000元及利息尚未清偿为由向一审法院另行提起诉讼，一审法院以（2018）粤0106民初2476号案受理，并与本案合并审理。双方均明确除本案及与本案合并审理的第2476号案所涉借款外，双方不存在其他债权债务关系。再查明，双方当事人均主张本案适用中华人民共和国内地法律作为准据法。以上事实，有危福志提供的借条、银行历史交易明细清单、客户通知书、微信聊天记录等证据，及双方的陈述在案佐证。一审法院认为，危福志系香港特别行政区居民，本案属于涉港合同纠纷，根据最高人民法院有关规定，本案应参照涉外案件进行审理。双方当事人均同意本案适用中华人民共和国内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。何劲洪向危福志出具借条，危福志提供的银行历史交易明细清单显示的金额与何劲洪主张实际出借款项的次数与金额能基本印证，何劲洪在与危福志的微信聊天记录中多次承诺还款且款项金额已超出借条所载的借款本金数额，双方均确认不存在除本案及关联案件所涉借款之外的其他债权债务关系，综合危福志提供的证据及双方的陈述，应认定上述借条系危福志与何劲洪的真实意思表示，且危福志已实际出借人民币50000元、港币900000元，本院确认双方之间的借款合同关系成立并发生法律效力。虽然何劲洪辩称涉案借款实际转账至案外人魏树海、何劲洪未实际使用涉案借款，但何劲洪对此未提供证据予以证明，且实际收款人非借款人本人系民间借贷中较常见的情形，何劲洪认为实际收款人不是何劲洪的抗辩不足以推翻其与危福志之间的借款合同关系，故一审法院对该项抗辩不予采纳。何劲洪未按约定还本付息，已构成违约，危福志有权要求何劲洪偿还所欠借款本金并支付相应的利息。关于利息，涉案借条约定的月息35%折算成年利率为420%，超出关于借款年利率及逾期利率的法定上限24%，危福志主张何劲洪按年利率24%计付利息依法有据，一审法院予以支持。关于诉讼时效的问题。危福志与何劲洪分别于2014年9月、10月，2016年7月、11月、12月，2017年1月、2月、3月、4月、7月、10月、12月，2018年4月通过微信就还款事宜进行连续性的沟通，危福志不断向何劲洪提出还款的要求，何劲洪亦一直承诺还款，即本案的诉讼时效多次发生中断的情形，且双方每两次微信交涉的前后时间间隔均未超出法定的诉讼时效期间，故本案尚未超出诉讼时效，一审法院对何劲洪关于诉讼时效的抗辩不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条第一款及第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：何劲洪于本判决发生法律效力之日起十日内向危福志（NGAI，FUKCHI）偿还借款人民币50000元、港币900000元及利息（利息以年利率24%自2013年3月15日计至实际清偿之日止）。本案当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19860元、保全费5000元，由何劲洪负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，因危福志为香港特别行政区居民，故本案为涉港租赁合同纠纷，依照有关规定，应参照涉外案件进行处理。双方当事人均同意本案适用中华人民共和国内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，一审法院适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于涉案借款的问题。涉案《借条》记载的危福志向何劲洪出借的款项数额与危福志提供的银行历史交易明细清单显示的其账户的支出金额、次数基本能相互印证，何劲洪主张其并未收到涉案款项，涉案款项是案外人魏树海收取，但涉案《借条》记载的“借款人”为何劲洪，魏树海是以“证明人”的身份在《借条》上签名，何劲洪亦未就涉案款项的实际借款人为魏树海提供相应的证据。同时，微信聊天记录显示何劲洪承诺向危福志偿还借款的数额大于危福志在本案以及关联案件【（2018）粤0106民初2476号】中主张的数额总和，且双方当事人均确认除本案与上述关联案件涉及的借款外，双方不存在其他债权债务关系，据此，一审法院认定何劲洪向危福志借款人民币50000元人民币、900000万元港币的事实并无不当，本院予以维持。何劲洪主张根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条规定，不能证明双方当事人之间存在借贷关系，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，何劲洪并非主张其已经偿还借款，而是主张涉案借款的实际收款人是案外人魏树海，其该主张与上述规定的情形不符。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，何劲洪主张涉案款项的实际收款人为魏树海，其与危福志不存在借贷关系，但并未完成举证责任，其应承担举证不能的法律后果。因此，何劲洪以此主张一审法院适用法律错误依据不足，本院其该主张不予支持。关于一审程序的问题。何劲洪主张一审遗漏将魏树海列为本案被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的应予驳回。如前所述，何劲洪未举证证明魏树海是涉案款项的实际借款人，魏树海不是必要的共同诉讼人，一审法院驳回何劲洪的该项申请并无不当。另外，关于何劲洪的调查取证申请，本院认为，根据前述理由，何劲洪关于魏树海是实际借款人的主张不成立，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，对何劲洪的该项申请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费19860元，由上诉人何劲洪负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓红审判员  张明艳审判员  罗 毅二〇一八年十二月二十六日书记员  陈蕴琦刘嘉欣