河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终5045号上诉人(原审被告)：段曙州，男，1971年10月4日出生，汉族，住河南省,现住河南省。委托诉讼代理人：李振峙，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市红旗区金泽陶瓷总汇，住所地河南省新乡市红旗区洪门建材市场。经营者：延忠奎，系该单位总经理。委托诉讼代理人：吴伟，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋建军，河南宇华大众律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：段署山，男，1976年1月3日出生，汉族，住河南省。原审被告：河南正大建筑有限公司，住所地河南省新乡市新飞大道**。法定代表人：左艾跃，任该公司经理。委托诉讼代理人：左晓琳，河南悦言律师事务所律师。上诉人段曙州与被上诉人新乡市红旗区金泽陶瓷总汇（以下简称金泽陶瓷）、被上诉人段署山、原审被告河南正大建筑有限公司（以下简称正大公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2018年11月28日和12月11日公开开庭进行审理，上诉人段曙州委托诉讼代理人李振峙，被上诉人金泽陶瓷委托诉讼代理人吴伟，原审被告正大公司委托诉讼代理人左晓琳到庭参加诉讼。被上诉人段署山经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段曙州上诉请求：撤销一审判决，依法改判段曙州不承担向金泽陶瓷付款责任。理由如下：1、段曙州与案涉合同无关，不应由段曙州承担还款责任。《瓷砖供货合同》的签订主体为金泽陶瓷和段署山，整份合同中没有段曙州的任何签名，从金泽陶瓷提供的瓷砖清单和提货单所载内容上看，向金泽陶瓷出具瓷砖清单的人系段署山，提货单上也只有段署山一人签名，与段曙州无关。另外从各方认可的付款记录上看，案涉合同的已支付款项均由段署山打给金泽陶瓷指定账户，从案涉合同签订之日起至今，段曙州与金泽陶瓷之间没有任何经济往来。2、一审法院认定签订合同时段曙州在场没有事实依据且不符合常理，金泽陶瓷并未对这一事实进行举证，段曙州也在一审庭审时予以否认，若签订合同时段曙州在场，那么段曙州就会直接在合同上签字确认，金泽陶瓷也会要求段曙州在合同上签字，因此，案涉合同签订时段曙州并不在场，亦未参加合同的具体履行，故一审法院认定事实错误，段曙州不应承担相应的合同义务。3、据一审法院查明事实，河南正大建筑有限公司装饰工程分公司（以下简称正大分公司）已于2012年被注销，其民事行为能力和民事权利能力均已消灭，但一审法院又认定段曙州是以正大分公司名义与金泽陶瓷签订合同，以最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第62条规定认定段曙州为合同当事人是错误的。4、一审庭审时段署山仅对瓷砖清单和有其签名的提货单予以认可，对于没有其签名的提货单是不予认可的，因此一审法院对全部提货单都予以确认是错误的。5、一审法院对违约金的判定与事实不符。金泽陶瓷已经与段署山协商后一致确定没有违约责任，即各方均认可无论何种情况均不追究违约责任，故一审法院认为各方没有约定违约责任就适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条是错误的。金泽陶瓷答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1、虽然案涉合同上没有段曙州签名，但该合同是段署山受段曙州指令签订的，金泽陶瓷与段曙州之间的短信内容可以证明延忠奎与段曙州之间商讨签订合同的事实，另，一审提交的录音也可以证明合同相对方为段曙州，金泽陶瓷每次要款均是向段曙州催要，段曙州亦答应解决，2018年2月15日的电话录音可以证明段曙州安排段署山支付给延忠奎2万元。2、段曙州是正大分公司的负责人，合同上加盖有正大分公司公章即可认定段署山是受段曙州指派签订的合同。3、付款记录虽显示付款人是段署山，但并不能证明其是购买人。一审时段署山提交的银行明细可以看出段署山支付的款项均来自段曙州，即段署山是受段曙州委托对外付款，段曙州将款项转给段署山后，段署山再分发给各材料供应商及施工人员。4、一审法院认定签订案涉合同时段曙州在场是正确的，段曙州是正大分公司的负责人，如果其不在场，合同上就不会加盖正大分公司的公章，因此在正大分公司注销后段曙州再以分公司名义与金泽陶瓷签订案涉合同，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第62条规定有其个人负责。5、一审法院认定案涉款项正确，金泽陶瓷在一审时提交的录音2和录音9中出现的人名段曙州和段署山均予以认可，在庭后询问笔录中，段曙州对案涉数额也予以认可，且段署山在收到一审判决书后并没有提出上诉，说明段署山作为经手人已经认可了一审判决认定的事实。6、案涉合同中没有约定双方无论在何种情况下均不追究违约责任的内容，只是段曙州对每日千分之一的违约金不同意并表示一定不会逾期付款自行将该项条款划掉，合同中约定2015年12月31日前将全部款项支付完毕，但段曙州却没有按约定付款，因此应当承担违约责任，由于没有约定具体的违约金数额和计算方法，故应当适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条，因此一审法院适用法律正确。正大公司答辩称：正大公司主体不适格，请求维持原判。具体答辩理由同一审答辩意见一致。金泽陶瓷向原审法院提起诉讼请求：1、判令正大公司、段曙州、段署山支付货款1126580.56元及利息（利息就是违约金，自2016年1月1日起以同期供用瓷砖的金额扣减每次付款金额为基数按同期贷款年利率的1.5倍计算支付逾期付款损失至实际支付之日）；2、判令正大公司、段曙州、段署山承担本案诉讼费用。原审法院查明：2015年6月8日，金泽陶瓷作为供方与段曙州、段署山签订《瓷砖供货合同》一份，需方处有段署山的签名，订立合同时段曙州在场，其将“河南正大建筑有限公司装饰工程分公司”字样的印章盖在合同需方处。该合同主要约定：不同品牌、型号、规格的瓷砖单价及加工单价；运输方式为汽运，运输费用由乙方承担；需方地址为新乡市建设路与东干道交叉口向北一公里路西（冠英实验中学）；甲方在2015年12月31日前将全部货款支付给乙方；合同中对违约责任的约定被划掉。合同签订后，金泽陶瓷按合同约定将瓷砖送至冠英实验中学工地。2015年9月10日，双方进行对账，段署山在“冠英学校瓷砖清单”上签字认可总计供货1003899.65元。之后，段曙州、段署山与金泽陶瓷口头约定继续供货，双方未签订书面合同。自2015年9月11日至2016年9月5日，金泽陶瓷多次向段曙州、段署山所在工地供货，由段署山及其二人雇佣的工人李虎、刘璐、王生、岳胜、刘延杰、付宁等接收并在提货单上签字，总计金泽陶瓷供货金额为422680.91元。段署山自2015年10月25日至2018年2月15日分5次共计向金泽陶瓷支付了300000元货款，尚欠货款1126580.56元（1003899.65+422680.91-300000=1126580.56）一直未付。原审法院另查明：正大分公司系正大公司设立的分公司，负责人是段曙州，该分公司于2012年8月2日被核准注销。原审法院认为：正大分公司已于2012年8月2日依法被工商管理机关核准注销而终止，至此其民事权利能力和民事行为能力消灭。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十二条规定:“下列情形，以行为人为当事人：（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的”。2015年6月5日，原负责人段曙州仍以正大分公司的名义与金泽陶瓷签订《瓷砖供货合同》，此行为应认定为个人行为，因段署山与段曙州是合作关系，故该合同实际相对人应为金泽陶瓷与段曙州、段署山，双方之间关于买卖陶瓷的约定不违反法律规定，为有效合同，双方均应遵照执行。金泽陶瓷依约向合同约定地冠英实验中学提供瓷砖，有供货清单、提货单、电话录音等证据链条所证实。段署山、段曙州未按约支付全部货款，分期共支付300000元，尚欠1126580.56元一直未付，金泽陶瓷诉请要求段曙州、段署山给付，一审法院予以支持。金泽陶瓷诉请正大公司、段署山、段曙州按同期银行贷款利率的1.5倍支付拖欠货款的利息，虽然双方在合同中未约定，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2003年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，违约金的标准为在贷款利率基础上加30％—50％，本院酌定按加付40%计付为宜。故金泽陶瓷要求按利息损失给付违约金符合法律规定，应予支持。但利息的起算时间应当分段计算，其中703899.65元（1003899.65-300000=703899.65）按合同约定2015年12月31日前应付款，逾期利息应从2016年1月1日起算；口头约定所供货422680.91元，因双方未约定付款时间，故利息应从主张之日即2018年3月23日起诉之日起算。金泽陶瓷诉请正大公司承担给付货款的责任，未提供充分法律依据，对此诉请一审法院不予支持。段曙州和段署山的辩称，未提供证据支持其主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、段曙州、段署山于本判决生效后十日内共同向新乡市红旗区金泽陶瓷总汇支付货款1126580.56元及利息（分两部分计算，以703899.65元为基数，自2016年1月1日起计算至实际清偿之日止；以422680.91元为基数，自2018年3月23日起计算至实际清偿之日止，以上均按中国人民银行公布的同期贷款年利率的1.4倍计算）。二、驳回新乡市红旗区金泽陶瓷总汇其他诉讼请求。案件受理费16199元，财产保全费5000元，合计21199元，由段曙州、段署山承担。在本院二审期间，段曙州向本院提交新证据：程秀斌证人证言一份，据此证明在本案买卖业务洽谈中金泽陶瓷答应向程秀斌、齐鹏等中间人支付服务费和金泽陶瓷答应供货总价款下浮10个点。金泽陶瓷质证意见如下：1、对该证人证言真实性有异议，合同中更改的价格就是优惠的价格；2、证人不能证明段署山、段曙州是某公司的负责人或业务员，而是其个人承包的性质，因此证人称双方存在价格下浮的内容不符合常理。段曙州质证意见如下：段曙州认可该证人证言中关于瓷砖下浮10%的陈述，段曙州对该证人证言的其他部分陈述不发表意见。正大公司质证意见如下：与正大公司无关，不予质证。本院认为：1、该证人出庭证言中关于金泽陶瓷支付中间人服务费和总货款下浮10%的陈述因无其他任何证据与该陈述予以印证，且金泽陶瓷又不予认可该陈述，故本院对该部分证人证言效力不予采信；2、该证人系段曙州申请出庭的证人，其出庭证言中关于段曙州系本案瓷砖买受人的陈述因与齐鹏证人证言、本院调查笔录及录音材料等证据相互印证，故本院对该部分证人证言效力予以采信。在本院二审期间，金泽陶瓷向本院提交新证据：1、段曙州与延忠奎短信聊天一页，据此证明金泽陶瓷负责人延忠奎与段曙州商讨签订案涉合同及具体履行合同的事实；2、2018年2月15日录音一份和原审提交的录音9补充文本一份及齐鹏证人证言一份，据此证明段曙州是案涉合同的购买人及段曙州应当承担付款义务；3、王生证人证言一份，据此证明段曙州是本案瓷砖的购买人；4、录音两份，据此证明刘彦杰认可其签字的收货单所对应的货物系段曙州购买。段曙州质证意见：对证据1和2，因段曙州本人未到庭，其代理人对录音材料和短信聊天内容具体情况不清楚，故不发表质证意见；对证据3，因证人未到庭，无法核实真实性，故不予质证；对证据4，对录音的真实性无法核实，且不是段曙州一方的当事人，故不予认可该录音材料。正大公司质证意见如下：与正大公司无关，不予质证。本院认为：对证据1和2，因段曙州未按照法庭指定期间提交书面质证意见，视为其放弃质证权利，且该材料与本案其他证据材料相互印证，与本案直接关联，故对该证明材料的证据效力予以采信；对证据3，因证人未到庭接受法院和双方当事人询问致使无法核实该材料的真实性，故对该材料的证据效力不予采信；对证据4，因该录音材料的一方非本案当事人，亦未到庭接受法庭询问，致使法院无法核实该材料的真实性，故对该材料的证据效力不予采信。在本院二审期间，本院依金泽陶瓷的申请，依法制作调查笔录两份和调取段曙州、段署山银行交易流水两份。金泽陶瓷质证意见：1、对调查笔录的真实性无异议，能够证明段曙州承包冠英学校的项目和在提货单上签字的这些人是段曙州聘请的工作人员；2、对银行流水清单真实性无异议，银行转账记录证明段署山用于支付的款项均来自于段曙州，段曙州每次在收到刘娜的款项后就会转入段署山的账户，段署山再开始对外支付款项，包括但不限于本案在提货单上签字的人，说明其二人是合伙关系，是段署山受段曙州指派承包的项目。段曙州质证意见如下：1、对于两份调查笔录，被询问人证言存在多处矛盾，两位证人都某对合同的签订情况不了解，却都知道是段曙州与延忠奎签订的合同，岳胜称其是从段曙州处承包的工程，但李虎称岳胜只是一个工长；岳胜称有一个叫刘延杰的，是主管工地公章的，公司是段署山负责的，李虎称自己是工地负责人，二人陈述存在多处矛盾，因此对以上二人的调查笔录不应采纳；2、对于银行交易流水清单，对其真实性无异议，但该流水清单中并没有段曙州与金泽陶瓷或其经营者的交易记录，其内容显示的均为段署山与金泽陶瓷的交易记录，结合段曙州的记录可以看出转账、工地的款项均是段署山发放和收取，根据查询单第5页显示2016年2月6日的14笔款项均是5万元，何元猛就是冠英学校的老板，综上，段署山的交易记录不能证明段曙州是实际负责人。正大公司质证意见如下：与正大公司无关，不予质证。本院认为：1、岳胜和李虎对其在案涉提货单上签字真实性和收货的事实不持异议，本院对该此事实予以确认；2、银行交易流水尽管显示段曙州和段曙山之间存在资金往来，仅凭该交易流水不足以证明段署山受段曙州指派和其二人系合伙关系，但段曙州在法院调查笔录中明确表示其与段署山在案涉项目中系合作关系，故对该材料的证据效力予以采信。本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为：本案系因货款未及时结清而引起的瓷砖买卖合同纠纷，段曙州在上诉中主张其不是本案买卖合同的购买方和原审认定货款的数额及违约金错误,金泽陶瓷则不认可段曙州前述主张，故本案二审争议焦点是段曙州是否系案涉瓷砖买卖合同购买方和原审认定货款数额及违约金是否正确。关于段曙州是否系本案瓷砖买卖合同相对方的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条规定:“下列情形，以行为人为当事人：（一）……；（二）……；（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的”。案涉《瓷砖供货合同》首部需方（甲方）处明确显示为河南正大建筑有限公司装饰工程分公司，该合同尾部需方处加盖有该分公司印章。因该分公司在2012年8月2日被依法注销后即丧失民事权利能力和民事行为能力，该分公司印章亦应销毁或上交有关行政机关，但作为该分公司注销前负责人的段曙州既未对案涉合同中加盖的该分公司印章真实性提出异议，又未向法院提交有效证据证明该印章被他人盗用或冒用，因此该分公司在其依法注销后对外活动的民事后果应由段曙州承担。虽然段曙州并未在需方处签字或摁印，其作为该分公司注销前的负责人具有合法使用和妥善保管该分公司印章的权利和义务，但其未按照法院要求在指定期间内对该印章的管理和使用（销毁、上交或继续使用）情况作出任何解释，故原审法院认定段曙州作为案涉合同相对方并无不当，应予维持。其次，段曙州在原审法院询问笔录中明确认可其与段署山在本案中系合作关系，段曙州基于合伙（合作）关系亦应对案涉债务承担责任。第三，金泽陶瓷在诉讼中提交的录音证据、齐鹏出庭证言、法院对李虎、岳胜调查笔录及段曙州申请程秀斌出庭证言等证明材料形成完整证据链条，因此依据现有证据可以认定段曙州系本案买卖合同相对方，故段曙州关于其不是买卖合同相对方的上诉理由因缺乏证据支持而不能成立，本院不予支持。关于原审认定货款数额及违约金（利息）是否正确的问题。金泽陶瓷向原审法院提交了《冠英学校瓷砖清单》、《提货单》、录音材料等证明材料证明段曙州、段署山尚欠货款1126580.56元。双方当事人对有段署山签字的《冠英学校瓷砖清单》载明货款金额和已经支付款项数额均无异议，双方当事人对货款数额争议在于《提货单》对应的货物是否系段曙州、段署山工地使用。首先，虽然段署山、段曙州未在案涉《提货单》上签字，但段曙州、段署山未在法庭指定期间对金泽陶瓷提交的录音证据向法院回复书面质证意见，视为其放弃质证权利。因段署山、段曙州在金泽陶瓷提交的录音材料中对该提货单上的签字人李虎、岳胜、王生等系其工人的身份不持异议，且段署山银行交易流水显示曾向岳胜、王生、付宁等人支付款项，因此原审法院据此认定李虎等人系段曙州、段署山工人和李虎等人签收货物行为系代表段曙州、段署山收货并无不当，应予维持。其次，案涉《提货单》上部分签字人李虎、岳胜在本院的调查笔录中亦对其签字收货的行为予以认可，该事实亦可以佐证该《提货单》的真实性及该提货单载明的货物确实用于案涉工地。虽然段曙州不认可《提货单》上签字人身份，但其未向法院提交任何相反证据证明段署山与付宁、岳胜等人之间的资金往来与本案瓷砖买卖缺乏关联，且作为案涉工程直接负责人的段署山未对本案原审判决提起上诉，段署山以实际行为表明其认可包含欠款数额在内的原判结果，故原审认定段曙州、段署山尚欠金泽陶瓷货款1126580.56元并无不当，应予维持。第三，双方把案涉《瓷砖买卖合同》中关于逾期付款需支付1%违约金的条款划掉，该行为应视为双方对逾期付款未约定违约金。原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定判令段曙州、段署山支付金泽陶瓷一定利息符合法律规定，应予维持。段曙州关于双方当事人同意无论何种情况下段曙州均不承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，段曙州上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14939元，由段曙州承担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一八年十二月二十四日书记员  徐 坤