重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终6358号上诉人（原审被告）：刘高义（又名：刘彬），男，汉族，1974年8月13日生,住重庆市大足区。委托诉讼代理人：何泳虎，重庆周立太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈明德，男，汉族，1966年11月11日生,住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：朱纯莉，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。上诉人刘高义与被上诉人陈明德建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2018）渝0153民初2277号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘高义上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在建设工程分包合同关系。上诉人受工程的实际承包人王次燕聘请担任案涉项目的技术负责人，也即施工员，履行职务。上诉人是代王次燕收取保证金，在结算单上签字是职务行为。因此，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。陈明德答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈明德向一审法院请求：1、判决刘高义退还陈明德保证金30000元；2、判决刘高义支付陈明德挖孔桩劳务工程款款138400元；3、判决刘高义支付陈明德以168400元为基数，从起诉之日起按照月利率2%计算的资金占用利息至付清时止；4、本案诉讼费由刘高义负担。一审法院认定事实：案外人重庆市大足精诚建筑工程有限公司承包了位于荣昌县荣隆工业园区重庆福天赐机械制造有限公司新建厂房项目。2015年1月，刘高义将上述工程的挖孔桩工作交予陈明德施工。2015年1月19日，陈明德向刘高义交纳保证金30000元，刘高义向陈明德出具《收条》一张，载明：今收到陈明德人工挖孔桩进场保证金30000元，该款项与挖孔桩工程款一起退还。收款人：王次燕。刘彬（代收）。2015年1月19日。该收条由陈明德举示，拟证明刘高义将该挖孔桩工程交予陈明德施工，双方在收条中约定保证金与挖孔桩工程款一起退还的事实，及刘高义同陈明德存在劳务合同关系的事实。经质证，刘高义发表质证意见：1、对收到30000元保证金并向陈明德出具收条均无异义，并称收条上的“刘彬”是刘高义曾用名，刘高义经常使用“刘彬”这一曾用名；2、对陈明德的证明目的有异议，认为王次燕雇佣刘高义，是刘高义的“老板”，刘高义代收保证金的行为是履行王次燕委托的职务行为；3、对收条上“保证金与挖孔桩工程款一起退还”的约定，称是刘高义向王次燕电话询问后作出的约定；认为收条载明的收款人为“王次燕”，刘高义仅为代收，故刘高义不应当承担向陈明德返还保证金和支付劳务工程款的义务。针对刘高义的质证意见，陈明德发表反驳意见：1、对刘高义第2项质证意见不予认可，认为刘高义未举证证明其收取保证金的行为是履行王次燕委托的职务行为；2、对刘高义第3项质证意见不予认可，称该约定是陈明德与刘高义之间直接的约定；3、对刘高义第4项质证意见不予认可，称陈明德在向刘高义交纳30000元保证金时，对刘高义在收条上以王次燕为收款人、刘高义为代收人的目的并不清楚；陈明德不认识“王次燕”其人，事实是刘高义将挖孔桩劳务工程交予陈明德施工，保证金也是由陈明德交予刘高义本人，且双方对劳务工程款的计价作了口头约定，对保证金的退还时间双方也作了约定，故刘高义应承担退还保证金和支付挖孔桩劳务款的责任。2015年8月7日，双方对陈明德挖孔桩劳务工程款经收方结算为138400元，并制作了“人工挖孔桩结算单”。结算单载明总计劳务工程款138400元。结算单尾部有刘高义签名：刘彬，2015、8、7，并备注：以上属实。结算单由陈明德举示，拟证明陈明德按约定完成劳务工作并将工作成果交付刘高义的事实，及陈明德完成劳务的劳务工程款的具体金额。经质证，刘高义对结算单真实性无异义，但认为不能达到陈明德的证明目的，称刘高义与陈明德收方结算是履行刘高义的雇主王次燕委托的职务行为。刘高义陈述，2015年8月陈明德退场，本案涉案工程目前仍处于挖孔桩工程基本完成、后续工程未继续施工的状态。另查明，陈明德于2018年1月11日以“刘彬”（注：即本案被告刘高义）为被告提起民事诉讼，请求由“刘彬”退还陈明德30000元保证金并支付劳务工程款138400元。后因查明“刘彬”身份证上姓名为刘高义，陈明德撤诉。2018年4月10日，陈明德以刘高义为被告提起本案诉讼。一审法院认为，陈明德以刘高义同陈明德协商议定挖孔桩工程分包事项，且刘高义实际收取了陈明德交纳的保证金，并在陈明德完成工作后接收了陈明德的劳动成果，而主张刘高义将本案挖孔桩工程分包给陈明德，双方成立建设工程分包合同关系。对此，刘高义以其受王次燕雇佣而履行职务行为进行抗辩。因刘高义未能举示其受王次燕雇佣的证据，及将保证金交予王次燕的证据，以及其在收条中同陈明德关于保证金的退还方式的约定系受王次燕委托作出的意思表示的证据，故本院对刘高义该项抗辩意见不予采信。据此，可认定刘高义将本案所涉挖孔桩劳务工程分包给陈明德施工，陈明德与刘高义之间成立建设工程分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。因陈明德系自然人，不具备建筑施工企业资质，故刘高义同陈明德之间的建设工程分包合同应当无效。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因陈明德已经按照合同约定完成了人工挖孔桩劳务工程，并将工作成果交予刘高义，且双方已经对陈明德完成工程作了收方结算，故对陈明德要求刘高义支付工程款138400元的诉讼请求，本院予以支持。对陈明德要求刘高义退还保证金的诉讼请求，因刘高义出具给陈明德的收条约定，保证金与工程款一并退还，该约定是双方当事人真实意思表示，具备法律效力。据此，陈明德要求刘高义在支付工程款的同时一并退还30000元保证金的请求符合双方约定，本院予以主张。陈明德要求刘高义支付以168400元为基数，从起诉之日起按照月利率2%计算的资金占用利息至付清止。陈明德请求按照月利率2%的计算标准没有依据，本院按照2018年4月中国人民银行颁布的一年期贷款基准利率4.35%予以主张。关于应付款时间，结算单和收条均未注明刘高义支付工程款的时间，属约定不明。《合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。陈明德请求从本案起诉之日（2018年4月10日）起算资金占用利息，因陈明德就该纠纷于2018年1月11日起诉刘高义，后撤诉，应为陈明德已于2018年1月11日已经要求刘高义履行付款义务，故陈明德请求从2018年4月10日起算资金占用利息符合相关规定，本院予以支持。遂判决：一、刘高义于本判决生效之日起三日内支付陈明德劳务工程款138400元并退还陈明德保证金30000元，合计支付168400元；二、刘高义于本判决生效之日起三日内支付陈明德以168400元为基数从2018年4月10日起按照年利率4.35%计算的资金占用利息至付清之日止；三、驳回陈明德的其他诉讼请求。本案案件受理费3668元，由刘高义负担。二审中，当事人没有举示新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中双方争议的是上诉人刘高义与被上诉人陈明德之间是否存在建设工程施工分包合同关系。综合本案证据及当事人的陈述，本院认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工分包合同关系，理由如下：一、对于上诉人收取被上诉人30000元保证金的行为。上诉人上诉称是代案外第三人王次燕收取。首先，上诉人没有举示代收保证金授权委托书或事后追认的证据；其次，上诉人没有举示收取30000元保证金后，转付王次燕的证据；最后，被上诉人举示的《收条》上“代收”二字系上诉人自己书写，上诉人没有举示任何证据能够证明30000元保证金是代王次燕收取。二、对于上诉人在《人工挖孔桩结算单》上签字的行为。工程价款的结算系工程合同履行的关键环节，一般需要合同的双方当事人或经授权的工程管理人员签字确认。首先，在该结算单上没有署名刘高义是技术负责人的身份；其次，上诉人刘高义没有举示授权结算的委托书或事后追认的证据材料；最后，上诉人刘高义主张自己系王次燕雇佣担任案涉工程的技术负责人，但没有举示聘用合同或劳动报酬发放明细等能够证明其与王次燕存在雇佣关系的证据。三、被上诉人陈明德举示的《收条》、结算单等证据的证明效力远高于上诉人刘高义单方说辞。一审法院认定双方之间存在建设工程分包合同关系，本院予以确认。因陈明德系自然人，不具备建筑企业施工资质，双方的建设工程分包合同应违反法律的禁止性规定而无效，但案涉工程经竣工验收合格，且已结算，上诉人应当按照结算造价向被上诉人支付工程款并退还保证金，同时承担相应的利息损失。对于上诉人申请调取“重庆福天赐机械制造有限公司与重庆市大足精诚建筑工程有限公司之间的施工合同，以及重庆市大足精诚建筑工程有限公司与王次燕的《工程劳务承包协议》”问题。本院认为，该证据不能排除上诉人与被上诉人之间存在建设工程分包合同关系。本院对其调取证据申请，不予准许。本案中，上诉人没有完成自己主张的与王次燕存在雇佣关系的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的诉讼请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3668元，由上诉人刘高义负担。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  肖琴审判员  蒋科二〇一八年十二月五日书记员  雷梅