河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民初1号原告：李梅范，男，1948年11月4日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：邵志勇，河南万翔律师事务所律师。被告：河南泓森置业有限公司，住所地：新乡市宏力大道西段马庄村村委会。法定代表人杜森，执行董事。委托诉讼代理人：王进勇，河南简同律师事务所律师。原告李梅范诉被告河南泓森置业有限公司（以下简称泓森公司）合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李梅范委托诉讼代理人邵志勇，被告泓森公司委托诉讼代理人王进勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告签订的《向阳路房地产项目开发合作协议》；二、判令被告向原告偿还投资款2200万元及资金占用利息（利率按中国人民银行同期贷款利率；300万元的利息，自2011年10月11日计至实际清偿之日；1000万元的利息，自2013年3月11日计至实际清偿之日；600万元的利息，自2013年5月7日计至实际清偿之日；300万元的利息，自2017年10月1日计至实际清偿之日）；三、判令被告向原告支付违约金1140万元；四、本案诉讼费用（案件受理费、保全费等）由被告承担。事实与理由：2013年3月10日，原告与被告签订了《向阳路房地产项目开发合作协议》，约定：被告作为开发主体，原告作为合作人；原告全权负责该项目合作经营开发建设营销事务，承担相应的一切法律责任；原告向被告支付资金1900万元；该项目的利润由原告全权支配，被告不得干预；被告协助原告办理开发手续（包括三枚印章：公司项目部章、公司项目部章财务章、公司项目部章售房专用章）；该项目的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证由原告保管，项目完成后移交给被告；违约金按合作资金的60%计算；等等。协议签订后，原告向被告支付了资金1900万元（土地款）。除此之外，原告另行筹集巨额资金，用于该项目的工程建设。2017年9月份，在该项目即将竣工之际，被告以对该项目进行监督为由，强行收回了该项目的经营权，严重侵犯了原告的合法权益。经多次与被告交涉未果，为了维护自身合法权益，判如所请。被告辩称：一、本案纠纷应当定性为企业承包经营合同纠纷。本案所涉协议虽然名称为“房地产项目开发合作协议”，但就协议内容来看，其性质实际上并不属于房地产项目合作开发，也不属于土地使用权转让。因为，从双方的主体身份以及协议约定的内容来看，双方的合作其实是将向阳花园项目交由原告运营，由其自负盈亏，这并不符合房地产合作开发的法定要件，同时，按照双方约定，土地使用权始终归属于被告享有，原告并无权处分土地使用权，并且，项目完成后，原告在获取利润或者承担亏损后，项目用地及相关文件、票据均应当完整交还被告，原告仅就项目运营期间的盈亏承担责任，且原告并不单独对外承担责任，对外责任仍需由被告予以承担，只不过按照双方内部约定被告可以向原告追偿而已，所以，本案纠纷更符合企业承包经营合同纠纷的法律要素，或者应当属于挂靠经营纠纷。因此，本案不应当按照合作开发房地产纠纷予以审理，更不能定性为建设工程合同纠纷。二、本案被告并无任何违约行为，反而是原告故意违约且一直将违约行为置于长期持续状态。在原告擅自撤离项目后，被告为了避免损失进一步扩大，对项目运营采取了必要的措施，在此过程中，被告发现，原告因不了解新乡市房地产市场行情的情况下，导致项目建设成本大比例提高，加上原告疏于管理（原告本人基本不过问项目事宜，且其管理人员变动无常等），其管理成本剧增，被告在多次要求原告提供项目财务资料未能成功的情况下，结合目前运营情况进行测算，发现该项目存在严重亏损的可能。被告原本也不理解原告为何在项目主体基本完工的情况下为何突然撤离，在发现这个情况后，感觉原告是在项目亏损的情况下，为了避免自己遭受损失，故意违约并制造被告违约的假象，试图实现其个人不良目的。对此，诚请法院能够责令原告提供完整的项目资料，以查明其真实财务状况，确定原告的真实意图，同时，也避免被告为此遭受更大的商誉和经济损失。三、被告将视情况依法提出反诉或者另行起诉。本案诉前及诉讼过程中，被告均多次与原告及其代理律师沟通协调，被告从未阻止原告继续运营项目，被告也坚决不同意原告解除合同的请求。截至目前，被告在积极采取措施避免损失扩大的同时，始终坚持与原告沟通和解的态度，但是原告却是罔顾项目运营状况，单方违约并要求解除合同，若本案无调解可能，被告将依法提出反诉或者另行起诉，要求原告承担违约责任，赔偿相关损失。同时，需要说明的是，双方合同中约定的违约金过高，无论将来判决哪一方违约，都应当予以调整，对此，被告方愿意主动调低向原告主张的违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，相关举证、质证情况均在卷佐证。结合庭审情况及证据规则，本院综合认定以下案件事实：2013年3月10日，原告与被告签订了《向阳路房地产项目开发合作协议》，约定：被告作为开发主体，原告作为合作人；协议生效后，被告任命原告为公司项目经理全权负责该项目合作经营开发建设营销事务，承担开发建设营销过程中的一切法律责任；原告投入该项目资金1900万元。被告的权利和义务：被告协助原告办理开发过程中的各种手续（包括三枚印章：公司项目部章、公司项目部财务章、公司项目部售房专用章），等等。原告的权利和义务：在该项目中发生的税费应及时交纳，在工程中的一切债权、债务均与被告无关；维护被告的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，则甲方有权追究乙方的法律责任终止协议，并要求进行相关经济赔偿和处罚。合作约定：该项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证由原告保管，项目完成后移交给被告。违约责任：若双方中任何一方单方违约，应向对方支付该项目合作资金金额60%的违约金。协议签订后，案涉项目先施工后运营，现案涉项目具有预售许可资格，已对外销售部分房源。被告向原告先后出具三张收据，收据显示，被告共计收到原告1900万元。2017年下半年，案涉项目转由被告实际控制至今。本院认为：关于案涉合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，被告具有房地产开发经营资质，原被告就案涉项目开发有关事宜作了约定，意思表示真实，不违反法律强制性规定，应认定为有效合同。关于案涉合同应否予以解除问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据法律规定，合同解除可分为约定解除和法定解除。本案中，原告主张解除合同，被告不同意解除合同，故不属于协商解除的情形。在此情况下，原告提出解除合同，则应审查是否符合法定解除的条件。依据上述法律规定，合同成立后，双方均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。只有因不可抗力、一方当事人严重违约致使合同目的无法实现等情况下，才能解除合同。在履行合同过程中，双方发生纠纷后首先应考虑的是协商解决纠纷，从而继续履行合同，而非解除合同。本案中，原告认为：被告强行收回项目经营权，属根本违约，造成合同目的无法实现，要求解除合同；被告抗辩认为：原告擅自撤离系故意制造被告违约的假象，被告目前实际控制项目系原告自行撤离后的减损行为，并要求继续履行合同，由原告继续经营案涉项目。本院对此评判认为：案涉项目已进入销售阶段，具有继续履行合同的可能性；且按照上述司法解释的规定，原告应就被告单方违约致使合同目的无法实现承担举证责任，原告目前提交的证据尚不足以证明被告单方违约造成合同无法继续履行，故应承担相应举证不能的不利后果。综上，对原告提出的解除合同的诉讼请求，本院不予支持。关于返还投资款及利息，支付违约金问题。基于上文的分析，在原告提出的合同解除请求不予支持的情况下，原告提出的返还投资款及利息属于合同解除后的法律后果，本院亦不予支持。对于原告提出的违约金问题，亦基于上文的分析，原告目前的举证情况不足以证明被告严重违约，故其提出的违约金并不具备适用的条件，本院亦不予支持。综上，原告提出的诉讼请求证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李梅范的诉讼请求。案件受理费208800元，保全费5000元，均由原告李梅范负担，如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一八年十二月二十日书记员  孟琳琳