湖南省临武县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘1025刑初133号 公诉机关湖南省临武县人民检察院。 被告人舒金奇，男，1981年10月25日出生于湖南省沅陵县，汉族，小学文化，务工，住所地湖南省怀化市沅陵县，2016年9月8日因犯招摇撞骗罪被湖南省江华瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月1日被刑事拘留，于2018年7月26日被执行逮捕。现羁押于临武县看守所。 被告人陈志斌，男，1990年9月20日出生于湖南省临澧县，汉族，专科文化，无业，住所地湖南省长沙市涉外景园**，因盗窃于2016年9月20日被湖南省江华瑶族自治县公安局行政拘留十五日并处罚款1千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月25日被刑事拘留，于2018年8月24日被执行逮捕。现羁押于临武县看守所。 辩护人陈霸，湖南天地人律师事务所律师。 湖南省临武县人民检察院以湘临检公诉刑诉［2018］124号起诉书指控被告人舒金奇、陈志斌犯诈骗罪，于2018年10月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。临武县人民检察院指派检察员雷卫华出庭支持公诉，被告人舒金奇、陈志斌及陈志斌的辩护人陈霸到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2018年5月3日，被告人舒金奇通过“峰哥”（具体身份待查）提供的资料依次拨打电话实施诈骗。他拨通了被害人孙某1的电话，与之套近乎。孙某1感觉声音很熟，误认为他是临武县武装部熟识的某领导。见孙某1上当，舒金奇进一步施骗，谎称来了几个领导，明天一起吃个饭，孙某1同意了。舒金奇随即联系被告人陈志斌提供银行卡用于转账，承诺给陈志斌15%的提成。陈志斌微信联系到“秋风”(在逃，身份待查)，“秋风”通过微信把2张银行卡的开户名称、卡号和密码告诉了陈志斌，陈志斌转发给舒金奇。5月4日早上，舒金奇给孙某1打电话问他到了没，孙某1说到了，舒金奇谎称有急事需要20000元，让孙某1转钱到建行的卡上，事情处理好后马上归还。孙某1到邮政银行取了20000元转了过去。后舒金奇又打电话称要再转30000元，孙某1让村里的出纳孙某2从村账户上取了10000元，自己去邮政银行取了20000元，一并转到了舒金奇提供的建行卡号上。50000元进入舒金奇提供的账户后，舒金奇联系陈志斌将钱转到陈志斌的支付宝上，陈志斌联系了“秋风”，“秋风”通过一系列的转账将45300元转入陈志斌的支付宝，陈志斌通过支付宝给舒金奇转账42500元。 被告人舒金奇、陈志斌归案后如实供述了上述事实。 被告人舒金奇赔偿了被害人孙某1人民币4万元，被告人陈志斌赔偿了被害人孙某1人民币1万元，均获得了孙某1的谅解。 上述事实，被告人舒金奇、陈志斌在开庭审理过程中没有异议，且有经庭审举证、质证和本院综合认证的下列证据予以证实： 1.书证：《接报案登记表》《立案决定书》《抓获经过》《侦破报告》《舒金奇手机支付宝提取记录》《户籍资料》《舒金奇前科材料》《陈志斌手机提取笔录》《谅解书》《公安部电信诈骗案件侦办平台调取的开户信息及流水账》《资金流向示意图》等； 2.证人孙某2、陈某的证言； 3.被害人孙某1的陈述； 4.被告人舒金奇、陈志斌的供述和辩解； 5.舒金奇辨认陈志斌的笔录及照片、陈志斌辨认舒金奇的笔录及照片等； 6.讯问舒金奇、陈志斌的视频等。 本案在审理过程中，本院依照社区矫正的相关规定委托长沙高新区社会管理综合治理局对被告人陈志斌进行审前调查。经调查，长沙高新区社会管理综合治理局建议对被告人陈志斌适用社区矫正。 本院认为，被告人舒金奇、陈志斌以非法占有为目的，通过拨打电话对不特定多数人实施电信诈骗，骗取他人人民币50000元，数额巨大，情节严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。被告人舒金奇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人舒金奇系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人舒金奇曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，酌情从重处罚。被告人舒金奇归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。被告人舒金奇能够积极赔偿被害人损失，并获得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人陈志斌在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯；被告人陈志斌归案后如实供述自己的罪行，是坦白；综合这两个情节，依法对被告人舒金奇减轻处罚。被告人舒金奇能够积极赔偿被害人损失，并获得被害人谅解，酌情从轻处罚。对被告人陈志斌的辩护人陈霸律师所提“被告人陈志斌是从犯，并有坦白、积极赔偿被害人损失、获得被害人谅解等法定和酌定从轻、减轻处罚的情节”的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关根据被告人舒金奇、陈志斌的犯罪事实、情节等，对二被告人作出的量刑建议合法、适当，本院予以采纳。 结合长沙高新区社会管理综合治理局对被告人陈志斌作出的适用社区矫正的调查评估报告和被告人陈志斌的犯罪事实、情节、悔罪表现，本院决定对被告人陈志斌宣告缓刑。 综上，对二被告人同时适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，对被告人舒金奇还单独适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人陈志斌还单独适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人舒金奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月1日起至2021年6月30日止；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人陈志斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 （此页无正文） 审 判 长  欧碧波 人民陪审员  陈卫平 人民陪审员  艾冬福 二〇一八年十二月七日 法官助理陈名波 书记员张宁薇 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： (一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的; (二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的; (三)以赈灾募捐名义实施诈骗的; (四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的; (五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。