北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终1091号上诉人（一审原告）：文琼，女，1989年6月9日出生，汉族，漫画家，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：张莉，北京市振邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区市府大路**。负责人：许宏印，总经理。委托诉讼代理人：任丽萍，辽宁奎文律师事务所律师。一审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园**扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：刘运利，执行董事。上诉人文琼因与被上诉人中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司（简称联通沈阳市分公司）、一审被告北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0108民初31419号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。文琼的委托诉讼代理人张莉、被上诉人联通沈阳市分公司的委托诉讼代理人任丽萍到庭参加了询问，一审被告微梦公司未到庭参加询问，并向本院提交了不参加本案二审庭审的申请。本案现已审理终结。文琼上诉请求：1、依法改判联通沈阳市分公司在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；2、撤销一审判决第二项，依法参照同类判决改判联通沈阳市分公司赔偿经济损失30000元及合理支出5500元。事实和理由：1、一审法院没有考虑作者知名度、涉案作品艺术性、社会影响力，滥用自由裁量权，明显错误；2、联通沈阳市分公司侵权过错明显，侵权时间长，传播范围广，性质严重；3、该案一审判决与该一审法院其他同类型案件判决数额差距较大，违背加大知识产权保护力度的司法精神；4、一审判决合理支出不足以补偿文琼的维权支出；5、一审判决的致歉方式与侵权后果和影响范围及时间严重不符，诉讼费分担上亦存在错误。联通沈阳市分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回文琼的上诉请求。微梦公司未陈述意见。文琼向一审法院起诉请求：1.联通沈阳市分公司和微梦公司停止侵权，并在侵权官方微博首页置顶位置和《中国青年报》首版显著位置连续三十天登载致歉声明并消除影响；2.联通沈阳市分公司赔偿经济损失9万元及合理开支5500元（合理开支包括律师费5000元、公证费500元）。诉讼过程中，文琼放弃要求联通沈阳市分公司和微梦公司停止侵权并消除影响的诉讼请求。一审法院认定事实：湖南省版权局于2013年10月20日颁发了作品登记证书，登记号为湘作登字：18-2013-F-910，其上显示：作品名称“小Q系列”、作者及著作权人均为文琼、首次发表时间为2010年2月3日。该登记证书后附图册，其中载有涉案作品（涉案作品1见附件1）。该图册中还载有以上述形象为原型的系列漫画作品。为证明涉案作品2的发表情况，文琼提交了新浪微博发布有涉案作品的网页打印件及个人认证页面，该页面显示微博认证帐号“偶系小Q”于2011年8月2日发布的博文中配有涉案作品2，但在右下方多标注了“2011.8.2”字样（见附件2）。个人认证页面显示“偶系小Q”，认证说明：“插画师，《小Q系列》卡通形象作者”，真实姓名：文琼。文琼表示，涉案作品首次发表时间为作品登记证书中的时间，但首次发表的相关链接已无法找到，故提交上述网页打印件证明涉案作品的发表情况。法庭组织当庭勘验显示，文琼使用其帐号和密码能够登录“偶系小Q”的新浪微博帐号，亦可查看上述涉案作品。另，文琼亦提交了涉案作品电子文件。联通沈阳市分公司对上述证据、当庭勘验过程及内容的真实性不持异议，但否认文琼为涉案作品的著作权人，并表示：1.作品登记证书不应作为文琼享有涉案作品著作权的唯一证据，且版权局在进行作品登记时，仅作形式审查，不作实质审查，文琼亦未提交作品首次发表的相关证据。2.上述网页打印件确实有文琼的字样，但是否与本案原告文琼为同一人无法确认。3.上述电子文件无法显示创作时间，并非涉案作品的制作底稿。4.涉案作品的独创性不高，已沦为网络公共资源，获取途径简单，未标注作品来源和作者信息，联通沈阳市分公司无法知晓作者的相关信息，为此，联通沈阳市分公司提交了搜狗搜索网页打印件，显示在搜狗图片中搜索关键词“漫画头像”，有包括涉案作品在内的大量漫画形象，未显示作者信息。诉讼中，文琼表示，其未将涉案作品授予他人使用。搜狗图片搜索结果中大部分图片与本案无关，能从该搜索中搜索到涉案作品恰证明涉案作品的知名度。2015年6月30日，经文琼申请，河南省许昌市天平公证处对文琼使用公证处已连接至互联网的电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4661号公证书（简称第4661号公证书）记载：在新浪微博搜索栏中输入“中国联通辽宁沈阳客服”进行搜索，点击搜索结果中的“中国联通辽宁沈阳客服”进入相应微博进行浏览，该帐号于2013年11月2日发布的博文配图中使用了带有“起床”字样的涉案作品1，未署名，该微博配有文字：“【起床早，人苗条】英国心理学……暴饮暴食更易造成肥胖”该微博无转发、评论、点赞量。于2013年9月17日发布的两条博文配图中使用了涉案作品2，均未署名，两条微博配有文字均为：“朋友老婆怀孕4个月……孩子是宝贝，我顶多是个宝盒”该两条微博无转发量、评论量、无点赞量。该公证书还对其他64个案外新浪微博帐号网页及一个淘宝网页进行了公证。文琼主张联通沈阳市分公司未经许可，在其官方微博上使用涉案作品，未为其署名，侵害了其署名权、信息网络传播权。联通沈阳市分公司认可其为涉案微博帐号的认证主体，亦对其使用了涉案作品不持异议，但表示使用涉案作品与其经营内容无关，其使用行为属于合理使用，未进行商业使用，不构成侵权。另外，联通沈阳市分公司提出，文琼主张的赔偿数额过高，站酷网旗下的站酷海洛网授权使用的价格为5张350元，并为此提交了相关网页打印件。文琼表示，涉案作品未在站酷海洛网上发表，亦未授权该网站使用，故该网站中的价格无参考性，与本案无关。文琼主张为本案支出公证费500元、律师费5000元，并提交了1100元的公证费发票予以证明。文琼表示，该公证费发票系证明第4661号公证书的公证费支出情况。联通沈阳市分公司认可公证费发票的真实性。文琼未提交律师费支出的相关票据。联通沈阳市分公司表示其于2016年3月删除涉案作品。文琼、联通沈阳市分公司对微梦公司的书面答辩意见中提及的删除情况不持异议。上述事实，有文琼提交的网页打印件、公证书、作品登记证书、涉案作品的电子文件，联通沈阳市分公司提交的网页打印件及一审法院开庭笔录等在案佐证。一审法院认为，当事人提供的涉案作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定著作权权属的证据。本案中，文琼提交了载有涉案作品的作品登记证书、发布有涉案作品2的新浪微博网页打印件，结合新浪微博认证信息以及法庭勘验文琼可持用户名和密码进入新浪微博帐号的情况，一审法院认为，上述证据相互印证，在无相反证据的情况下，能够证明文琼系涉案作品的作者，联通沈阳市分公司虽否认文琼为涉案作品的作者，但未提交相反证据予以证明，一审法院对其抗辩不予采信。一审法院根据现有证据认定文琼享有涉案作品的著作权。本案中，联通沈阳市分公司未经许可，在其名为“中国联通辽宁沈阳客服”的微博帐号中使用了涉案作品作为微博配图，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，侵害了文琼对涉案作品的信息网络传播权。关于署名权，联通沈阳市分公司使用涉案作品2未为文琼署名，侵害了文琼对涉案作品2的署名权。对于涉案作品1，鉴于文琼提交的作品登记证书中该作品无署名，文琼亦未提交证据证明带有其署名的已发表的该作品，他人无法知晓文琼对该作品的署名方式，一审法院对文琼提出联通沈阳市分公司在新浪微博帐号中使用涉案作品1侵害其署名权的主张不予支持。联通沈阳市分公司提出涉案作品非用于商业使用的理由，并非其有权未经文琼许可使用涉案作品的合法理由，其行为亦不符合著作权法规定的合理使用的情形。联通沈阳市分公司应当对其侵权行为承担相应的法律责任。关于赔礼道歉，联通沈阳市分公司应当对其使用涉案作品2未署名的行为向文琼赔礼道歉。赔礼道歉的方式和范围应与本案侵权行为的方式及影响范围相符。关于赔偿损失的具体数额，因双方未提交任何文琼遭受的实际损失或联通沈阳市分公司违法所得的证据，一审法院将综合考虑如下因素依法酌情判定赔偿数额，不再全额支持文琼的赔偿主张：1.文琼创作了以涉案作品形象为原型的系列作品，单幅作品的创作难度并不是特别高，文琼亦未提交相关证据证明涉案作品的市场价值以及对涉案作品进行了充分的商业使用；2.联通沈阳市分公司未对涉案微博进行置顶、推荐，亦未用于推广宣传其主营业务所发的博文中；3.联通沈阳市分公司仅将涉案作品用于分享信息的微博配图，且无转发、评论、点赞量。综合以上因素，一审法院依法酌定赔偿金额5000元。关于文琼主张本案的公证费，考虑到第4661号公证书亦包含了其他案外内容，故一审法院将根据公证书内容对公证费予以分摊，不再全额支持文琼主张的公证费数额。关于文琼主张本案的律师费，其未提交证据予以证明，但考虑到本案中确有律师参与诉讼活动，一审法院酌情予以确定律师费数额。综上，一审法院依法酌定合理开支为317元。微梦公司作为新浪微博的经营者，属于信息存储空间服务提供者。文琼未举证证明微梦公司存在主观过错，在侵权行为及时停止的情况下，微梦公司不应承担相关侵权责任。微梦公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十八条第一项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起三十日内，联通沈阳市分公司在其开设的新浪微博帐号连续二十四小时刊登致歉声明，就本案侵害署名权行为向文琼赔礼道歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据原告文琼申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由联通沈阳市分公司负担）；二、一审判决生效之日起十日内，联通沈阳市分公司赔偿文琼经济损失5000元及合理开支317元；三、驳回文琼的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下焦点问题：一、一审法院确定的赔礼道歉的方式是否合理《著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。”第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”本案中，联通沈阳市分公司未经权利人许可，通过其经营的微博向公众提供涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案图片，侵犯了文琼对涉案作品享有的信息网络传播权。关于署名权，对于涉案作品2，联通沈阳市分公司使用涉案作品2未为文琼署名，侵害了文琼对涉案作品2的署名权；对于涉案作品1，联通沈阳市分公司未经文琼许可，且未标注作者情况下，联通沈阳市分公司侵犯了文琼对涉案作品1享有的署名权，至于联通沈阳市分公司是否有能力获取作者信息并不影响该侵权行为性质的认定，一审法院关于联通沈阳市分公司发布涉案作品1的行为未侵害文琼的署名权的认定错误，本院予以纠正。署名权属于人身权，联通沈阳市分公司应当向文琼承担赔礼道歉的民事责任。关于文琼主张改判联通沈阳市分公司在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置连续三十天登载致歉声明的问题。本院认为，对于赔礼道歉的方式与持续时间，应当根据涉案侵权行为的性质、范围等因素确定。联通沈阳市分公司在其新浪微博帐号上发布含有涉案作品的微博，该微博转发量、评论量和点赞量均为0，可以看出联通沈阳市分公司上述侵权行为的范围和影响均十分有限，且联通沈阳市分公司已经删除了涉案微博，未对文琼的声誉造成严重的影响，因涉案行为系通过新浪微博实施，故一审法院判决联通沈阳市分公司在其新浪微博首页连续二十四小时发表声明赔礼道歉的方式并无不当。文琼的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、一审法院对侵权损害赔偿数额的判定是否合理《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额，一审法院综合考虑涉案漫画的独创性高度、侵权人主观过错、使用程度、影响力等因素，酌情确定经济损失5000元，并无不当，本院予以确认。关于合理开支，文琼在一审中提交了金额为1100元的公证费发票一张，并明确其在本案中公证费仅主张500元，未提交与律师费相关的证据。一审法院根据合理支出的合理性、必要性原则及文琼的公证内容、律师出庭等诉讼相关情况，酌情确定合理开支317元，符合案件客观实际，并无不当，本院予以确认。文琼的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，文琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费555元，由文琼负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李志峰审判员  杨 洁审判员  崔宇航二〇一八年十二月七日法官助理刘琳书记员项童