广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终15209号上诉人（原审原告）：何天秀，女，1990年5月28日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市。委托诉讼代理人：黄渭灏，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市通来文化体育发展有限公司，住所地深圳市福田区泰然九路皇冠体育中心**303。法定代表人：焦中利。被上诉人（原审被告）：焦中利，男，1965年2月19日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭婷婷，广东中圳律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐建勋，广东中圳律师事务所律师。上诉人何天秀因与被上诉人深圳市通来文化体育发展有限公司（以下简称“通来文化”）、焦中利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初16652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何天秀上诉请求：1.撤销（2017）粤0304民初16652号民事判决第一项；2.依法改判深圳市通来文化体育发展有限公司向上诉人赔偿188726.61元；3.二被上诉人承担本案的诉讼费用。上诉事实和理由：一、一审法院依法认定通来文化应对上诉人承担全部侵权责任，符合法律规定。但是一审法院对承担责任的部分存在错误。1.关于理疗费：一审法院认为，上诉人的医疗费中包含了个人缴费17989.42元，医保统筹费用为61404.89元，因此被上诉人只需要承担其中个人缴费的部分。但是，由于受害人与侵权人、社保部门建立的是不同的法律关系，受害人基于侵权人的侵权行为向侵权人主张赔偿医疗费属于民法调整的范畴，向社保部门主张报销医疗费则属于社会法调整的范畴，二者属于不同部门法调整的范畴；而我国现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权，受害人通过社保部门报销部分医疗费的行为亦没有加重赔偿义务人的赔偿责任。且社会医疗保险从其根本目的上来说是为了保障公民在患病时能够得到医疗救治，而不是为了减轻有过错的侵权人的赔偿责任。因此，被上诉人应承担全部医疗费用80484.16元。2.关于误工费：一审法院认定上诉人全休了4个月12日，但未采信上诉人的工资收入。上诉人在庭后已提交了劳动合同、银行流水，可以证明其工资收入。但是由于一审法院未依法通知庭审各方核对原件，故错误酌定了上诉人的工资收入。上诉人请求在二审庭审中出示该证据原件予以证明。3.关于护理费：一审法院依法认定并支持了该项请求。4.关于住院伙食补助费：一审法院依法认定并支持了该项请求。5.关于交通费：一审法院酌定500元，没有考虑到上诉人后续多次前往医院治疗，请求以1000元为准。6.关于后续治疗费：上诉人已于一审庭审后进行了后续治疗，产生了相关费用，因此该后续治疗费有事实依据，请求二审法院依法认定。关于一审庭审后上诉人提交的证据，由于该证据对本案的费用认定具有重要意义，一审法院应依法组织各方参加庭审质证，或者单独通知上诉人提供证据原件予以核对真伪，而非简单地以上诉人提交的证据为复印件就不予认定，这是漠视上诉人合法权益的行为，二审法院应予以纠正。三、本案发生至今，无论是生活上还是工作上，都对上诉人造成了极大的困扰。由于受伤部位为腰椎，可能影响其日后生育；由于其工作属性为销售岗位,4个月的全休对其意味着职业生涯的中断，其收入也从数万元迅速下降到每月数千元，至今未能恢复。这一切的根源就是通来文化漠视安全，不愿意为攀登者配备一根最简单的安全绳。一审法院判决的3万余元对通来文化根本没有震慑力，如果不能给予其应有的教训，今后只会有更多的人受伤，更多的人生遭受痛苦。综上，请求二审法院依法将本案改判。被上诉人通来文化、焦中利答辩称：一、关于上诉人损失的认定。（一）医疗费一项。由票据证明的医疗费为80484.16元，其中个人缴费17989.42元，医保统筹基金支付61404.89元。上诉人因本次事故自行支付的医疗费用为17989.42元，其余61404.89元已由社会医疗保险的医保统筹基金承担，上诉人并未实际支出该部分费用，其就该部分费用请求赔偿，上诉人获取双份医疗费便是不当得利，上诉人因受伤而获利，与保险法和侵权责任法的“填平原则”相悖。（二）误工费一项。1.关于误工费的计算标准。（1）被上诉人于庭审后收到一审法院的质证通知书，要求对上诉人提交的疾病证明书、劳动合同、联通公司营业执照、工资发放记录的材料进行书面质证，上诉人于期限内向一审法院提交了书面质证意见。由此可见，一审法院在收到上诉人提交的证据材料后，随即通知被上诉人提交书面质证意见，虽未组织双方进行庭审质证，但已充分保障了各方的诉讼权利。（2）上诉人存在消极举证的行为，应承担消极举证的法律后果。上诉人于一审庭审后提交的疾病证明书最后落款日期是2017年7月1日、劳动合同的签订日期是2016年5月10日、银行流水的日期是2016年11月1日至2017年7月31日，可见，上诉人在一审庭审前已掌握上述证据，但上诉人在庭审时不提交，而选择庭审后提交，对逾期提交证据本就存在故意或者重大过失，属于消极举证，应自行承担法律后果。（3）上诉人在逾期提交证据后，并未主动与一审法院沟通，要求提交证据原件，并非法院漠视其诉讼权利，而是上诉人自动放弃了该权利。（4）此外，即使上诉人一审庭审后提交的证据均能提供原件，上诉人提交的劳动合同仅能证明上诉人与联通公司存在劳动合同关系，但并未体现上诉人的工资收入。上诉人提交的银行流水中，未见向其发放工资的账户号码及转账单位的名称，不排除代刷流水的可能，无法核实是否与劳动合同中的用工单位是否一致。此外，上诉人仅提供了2016年11月1日至2017年7月31日的银行流水，无法反映其最近三年的平均收入情况。综上，一审法院不予认定上诉人于庭审后提交的证据不存在程序问题，上诉人未能提交相关证据证明其稳定的、持续的收入情况，一审法院按照深圳市最低工资标准计算其误工费合法合理。2.关于误工期限的认定。一审判决认定误工期限为4个月12天的主要依据是上诉人提交的疾病证明书，被上诉人对该疾病证明书的真实性不予认可。一份真实有效的疾病证明书形式要件包括医生签名以及医院盖章。但该疾病证明书中的医院盖章仅是对2017年4月19日的内容进行确认。医生于2017年6月19日以及2017年7月1日分别作出的“再补休一个月”的备考，仅有医生签名，没有医院盖章，不符合疾病证明书的形式要件，因此，2017年6月19日以及2017年7月1日的备考真实性无法确定，是无效的证明。因此，被上诉人认为有证据能证明的上诉人的误工期限为2个月12天。3.关于交通费。一审判决酌定500元，已充分考虑上诉人多次往返费用，合法合理。4.关于后续治疗费。医嘱未注明后续治疗费，且该费用未实际发生，上诉人未能提供相应的证据证明已实际支付了后续治疗费，故后续治疗费用应在实际发生后据实计算。二、关于侵权责任承担。（一）上诉人已尽危险性警示、安全教育培训、安全保障义务及救助义务。抱石式攀岩是在二十世纪九十年代后期才在全球攀岩界风靡起来的一种攀岩类型。抱石（Bouldering）的原意为大圆石，指攀岩者在无绳索保护状态下攀登不超过六米的石壁。抱石运动与传统攀岩的区别是不用设置绳索保护，只是在所攀岩壁下方整体铺一张厚度15至20厘米、符合攀岩项目安全标准的海绵垫以防脱落，除了地垫、攀岩鞋、镁粉外不需要绳索、安全带、快挂等其他设备。因此，上诉人要求被上诉人提供安全绳，是犯了常识性错误，并非被上诉人不愿意提供，而是该项运动本身就不需要配备安全绳。上诉人已配备专业教练进行安全培训和全程指导、岩壁下方铺设了两层10厘米厚符合安全标准的海绵垫、攀岩硬件、安全设施齐全。（二）上诉人作为进行攀岩等高危活动的成年人，对攀岩运动的风险也有常识性了解，也应当负担该项运动的合理风险，在进入相关场所前应充分掌握所处运动场所的注意事项，并应具有一定的注意安全的审慎义务，以避免因未尽安全注意义务所致的损害。综上，上诉人所受人身损害，从侵权责任的构成要件考量，应结合上诉人所受损害的过错责任程度及与上诉人所受损害的原因力比例进行分析。对于本纠纷的发生，上诉人与被上诉人均有过错，应根据过错责任程度确定按比例确定赔偿责任。被上诉人经营攀岩馆至今已有7年之久，只发生过此一例意外事件，可见，被上诉人在平时经营中，是十分重视场所内的安全保障的。由被上诉人承担全部赔偿责任，过于加重被上诉人负担，是不合理的，请二审法院综合考虑双方过错责任程度，重新确定赔偿责任比例。何天秀向一审法院起诉请求：1.被告通来文化支付医药费80484.16元；2.被告通来文化支付误工费37308元；3.被告通来文化支付护理费2099元；4.被告通来文化支付住院伙食补助费1200元；5.被告通来文化支付交通费1000元；6.被告通来文化支付后续治疗费20000元；7.被告焦中利对被告通来文化的赔偿责任承担连带责任；8.二被告承担本案的全部诉讼费用，以上费用共计人民币142091.61元。庭审中，原告何天秀请求将误工费增加46635元，误工费金额变更为83943元。一审法院查明，2017年4月6日，原告在被告处购买了攀岩服务，所购买的攀岩项目是无绳索、安全带等防护装备保护的，被告通来文化在攀岩壁下铺设两层海绵垫以防攀岩者摔落。原告在往下攀爬到一米五、六左右因脚踩空且手未抓紧而不慎摔下受伤。受伤后，原告被送往深圳市第二人民医院住院治疗，于2017年4月19日出院，共住院12日。入院诊断：腰1椎体爆裂骨折。出院医嘱及注意事项：1.继续佩戴腰围，适当腰部功能锻炼，避免腰部过度活动；2.按嘱服药，定期切口换药，不适随诊；3.我科门诊（每周二）定期复查随诊。备考：建议全休2月。2017年6月19日、2017年7月1日于备考处写明“再补休壹个月”。原告主张为此支付医疗费80484.16元。另查明，原告系城镇户籍。原告主张其在中国联通深圳市分公司上班，月收入为15445元。庭后原告提交了深圳市劳动合同、中国联合网络通信有限公司深圳市分公司的营业执照及银行流水三份证据的复印件。该份证据庭后交由被告质证，被告因未核对原件，真实性均不予认可。庭审中，被告提交了高危险性项目经营许可证、社会体育指导（三级）证书、岩板合格证、海绵垫的出厂合格证明、人工岩壁图片拟证明被告提供的攀岩项目有经营资质及人员配备，攀岩场所和设施符合国家标准。此外，攀岩馆管理规定、入场须知提示牌、现场教练及其他会员的证人证言拟证明被告已尽到安全教育、警示义务，并在攀岩前指导原告进行热身，作基本技术培训，原告在攀岩时存在重大过失。被告工作人员手机通话记录，证明被告已尽救助义务。以上案件事实，有付款凭证、现场照片、入院通知书、医疗费票据、收入证明及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。在案件中，被告提供的攀岩项目是一项高危险性活动，其中攀岩抱石活动是在无装备保护的情况下攀岩者进行的，应考虑到初学者进行该项运动存在的风险性。被告通来文化应当在攀岩前对原告进行了基本技能培训、热身指导、告知落地方法等，但被告通来文化公司不能举证证明被告做到了相应的安全保障义务，在明知原告是初学者的情况下，仍允许原告在无装备保护下进行攀爬。被告提交的证人证言与被告存在利害关系，不能单独作为认定事实的依据。此外，岩壁下的防护垫未起到保障原告在攀爬过程中的安全作用，故被告通来文化应对原告的损害承担侵权责任。被告庭审中主张原告在攀爬时要求同伴为其拍照，原告的受伤属于意外，原告自身负有责任，但被告未举证证明该主张，法院不予支持。被告焦中利为被告通来文化公司的唯一股东，被告焦中利代理人未能举证证明通来文化公司的财产独立于股东焦中利本人的财产，应当对通来文化公司的债务承担连带清偿责任。关于原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1.关于原告请求的医疗费80484.16元。有票据证明的医疗费为80484.16元，其中个人缴费17989.42元，医保统筹费用为61404.89元，原告因本次事故自行支付的医疗费用为17989.42元，对超出的诉求部分法院不予支持；2.关于原告请求的误工费83943元。受伤后，原告前往深圳市第二人民医院入院治疗12天，出院医嘱建议原告合计全休四个月，法院予以采信。由于原告庭后提交的劳动合同、银行流水等证据为复印件，法院无法确认其真实性，故法院依照深圳市最低工资标准计算，原告的误工费应为8931.9元（2030元÷30天×132天），对于原告过高部分的请求，法院不予支持；3.关于原告请求的护理费2099元。原告该项诉求并未违反法律相关规定，法院予以支持；4.关于原告请求的住院伙食补助费1200元。原告共住院12天，金额合理,法院予以支持；5.关于原告请求的交通费1000元。原告因为治疗需往返医院，但次数过多，故法院酌情确认交通费为500元，原告过高部分的请求，法院不予支持；6.关于原告请求的后续治疗费20000元。医嘱未注明后续治疗费，且该费用并未实际发生，原告可待实际发生后再另行起诉。上述款项合计30719元，该损失应由两被告连带清偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、被告深圳市通来文化体育发展有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何天秀30719元；二、被告焦中利对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告何天秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1210元（原告已预交），由原告何天秀负担966元，由两被告连带负担244元。本院二审期间，上诉人何天秀提交新证据如下：深圳市第二人民医院出具的疾病（出院）证明书、《病假证明书》、票据、费用清单。用以证明：上诉人因被上诉人的侵权行为而进行了取钉手术，花费了13720.16元，及全休约两个半月。被上诉人通来文化、焦中利针对新证据发表意见如下：针对上诉人提交的深圳市第二人民医院出具的疾病（出院）证明书、《病假证明书》、票据、费用清单，我方认为2018天5月18日《病假证明书》、2018年6月4日的《病假证明书》没有相关的病历、检查报告予以佐证，三份《病假证明书》全休约两个半月是否合理，未见相关证据予以证明。对医疗收费票据中已由社保基金支付的款项不予认可。二审调查时，本院核对了何天秀于一审提交过的《疾病证明书》、劳动合同、工资流水等证据的原件。被上诉人通来文化、焦中利发表意见如下：《疾病证明书》的形式要件包括医生签名及医院盖章，但该《疾病证明书》中医院盖章是对2017年4月19日的确认，医生于2017年6月19日、2017年7月1日分别作出的再补休一个月的医嘱，仅有医生签名，无医院盖章，不符合《疾病证明书》的形式要件。对劳动合同真实性不予认可，无骑缝章，亦未见纳税证明、工资领取记录、社保清单等予以证明。对招商银行账户历史交易明细表的真实性不予认可，从上诉人提供的银行流水中未见向其发放工资的账户号码及用人单位的名称，不排除代刷流水的可能，无法核实是否与劳动合同中的用人单位一致。且该证据并未约定具体工资数额，仅注明基本工资加绩效奖金，无法证明上诉人实际的工资收入情况。上诉人仅提供了2016年10月1日到2017年10月31日的银行流水，无法计算上诉人最近三年的月平均收入。上述银行流水中反映上诉人受伤后仍有工资发放记录，分别为2017年4月26日、2017年5月26日、2017年6月29日、2017年7月27日，被上诉人只承担上诉人实际减少的收入，而不是固定收入。经本院核查，劳动合同显示何天秀的工资构成为基本工资加绩效奖金，工资银行流水显示何天秀间隔几个月就存在月工资收入较高的情况（2016年12月份17460元、2017年9月份31423元、2017年12月份48705元）。另查明，上诉人何天秀于2018年10月31日向本院提交广东广正司法鉴定所司法鉴定意见书,证明其因本案事故构成十级伤残,申请增加诉讼请求：通来文化支付残疾赔偿金105876元，被扶养人生活费153280元，精神损害抚慰金10000元，伤残鉴定费3200元。经本院组织调解，双方不能就何天秀增加的诉讼请求达成调解协议。原审法院查明的其他事实清楚，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为健康权、身体权纠纷。何天秀上诉主张原审认定的医疗费、误工费、交通费、后续医疗费损失金额有误，上诉请求予以改判。对此，本院认为，一、关于医疗费的问题，何天秀的医疗费中包含了个人缴费17989.42元，医保统筹费用为61404.89元，原审据此认定其实际损失为17989.42元正确，本院予以维持。二、关于误工费的问题，何天秀在原审庭审提交了中国联合网络通信有限公司深圳市分公司人力资源部出具的收入证明，证明其受伤前一年月平均收入为15545元，在原审庭后还提交了劳动合同、银行流水等证据，原审未核对何天秀劳动合同、银行流水原件，直接作出对何天秀关于收入的证据均不予采纳的认定不妥，经本院核查，劳动合同显示何天秀的工资构成为基本工资加绩效奖金，工资银行流水显示何天秀间隔几个月就存在月工资收入较高的情况（2016年12月份17460元、2017年9月份31423元、2017年12月份48705元），故何天秀的工资除了每月基本工资，还有其后发放的绩效奖金，综合考虑工资银行流水显示的收入已经扣减了所得税、社保、公积金等费用的情况，故本院对中国联合网络通信有限公司深圳市分公司人力资源部关于何天秀月平均收入15545元的收入证明予以采信，原审按照深圳市最低工资标准计算何天秀的误工费错误，本院予以纠正，根据工资银行流水，何天秀误工期2017年4月7日至2017年8月18日收到工资29731.25元（3408.93元+4269.37元+1916.72元+16688.23元+5746.14元÷30天×18天），不排除上述收到的工资了其他月份绩效工资的情况，根据本院核查的上述事实，本院酌情认定何天秀2017年4月7日至2017年8月18日误工费应为38666.75元（15545元÷30天×132天-29731.25元）。三、关于交通费的问题，因何天秀伤及腰椎，往来医院行动不便，本院酌情认定交通费为1000元。四、关于后续医疗费20000元的问题，根据何天秀在本案中提交的疾病（出院）证明书、医疗费单据，何天秀因本案事故治疗实施取钉手术，个人缴费2927.45元，其他为医保报销，本院对何天秀个人缴费的2927.45元予以支持。上诉人何天秀于2018年10月31日向本院提交广东广正司法鉴定所司法鉴定意见书,证明其因本案事故构成十级伤残,申请增加诉讼请求：通来文化支付残疾赔偿金105876元，被扶养人生活费153280元，精神损害抚慰金10000元，伤残鉴定费3200元。经本院组织调解，双方不能就何天秀增加的诉讼请求达成调解协议，故本院在本案中不予处理，何天秀可另案起诉主张其权利。综上所述，通来文化在本案中应支付何天秀的损失赔偿为63882.62元（医疗费17989.42元+误工费38666.75元+护理费2099元+住院伙食补助费1200元+交通费1000元+后续医疗费2927.45元）。何天秀部分的上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实有遗漏，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初16652号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初16652号民事判决第一项为：被上诉人深圳市通来文化体育发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人何天秀63882.62元；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初16652号民事判决第二项为：被上诉人焦中利对本院判决被上诉人深圳市通来文化体育发展有限公司承担的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人何天秀其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1210元（原告已预交），由何天秀负担710元，由焦中利、深圳市通来文化体育发展有限公司连带负担500元；二审案件受理费1210元，由何天秀负担710元，由焦中利、深圳市通来文化体育发展有限公司连带负担500元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 李卫峰审判员 郑寒江二〇一八年十二月十七日书记员 邓 懿