文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏11刑终161号原公诉机关江苏省镇江市丹徒区人民检察院。上诉人（原审被告人）张伟，江苏恒顺集团镇江国际贸易有限公司原总经理、镇江奥捷国际贸易有限公司董事长、总经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2018年4月13日被留置,同年6月22日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人王义和，江苏宁盾律师事务所律师。江苏省镇江市丹徒区人民法院审理江苏省镇江市丹徒区人民检察院指控原审被告人张伟挪用公款罪、贪污罪一案，于2018年9月7日作出（2018）苏1112刑初123号刑事判决。原审被告人张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员管俊出庭履行职务，上诉人张伟及其辩护人王义和到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、挪用公款事实2000年1月，江苏恒顺集团有限公司（以下简称恒顺集团）与镇江市进出口有限责任公司共同出资成立了江苏恒顺集团镇江国际贸易有限公司（以下简称恒顺国贸），其中恒顺集团占股51%，并聘用被告人张伟担任该公司总经理；2001年10月，恒顺集团占股变更为50%，此后恒顺集团占股比例维持为50%。2001年1月至2016年3月间，张伟利用担任恒顺国贸总经理的职务便利，个人决定，以其个人打借条借款、指使公司财务人员直接打款、镇江奥捷国际贸易有限公司（以下简称奥捷国贸）作为借款人等方式，采取边借边还、借多还少的手段，先后158次将恒顺国贸共计62885000元的资金挪给其个人参股的奥捷国贸，用于该公司归还银行贷款、支付货款等生产经营活动。截止目前，尚有7981483.08元未归还。以上事实，有下列证据予以证实：1.被告人张伟的供述和辩解证明：恒顺国贸是2000年成立的。当时，其是镇江市进出口公司总经理，恒顺集团老总叶有伟找到其，双方同意成立了恒顺国贸。自从恒顺国贸成立到2016年年底，其一直担任恒顺国贸总经理。奥捷国贸前身是镇江市进出口公司，后来改为镇江奥捷轻纺进出口有限公司，最后改为奥捷国贸。其从1998年左右开始担任奥捷国贸总经理、负责人，拥有该公司的股份也逐渐增加，到最后拥有50%多股权。从2001年开始，一直到2016年，恒顺国贸与奥捷国贸就有借款往来，主要是其把恒顺国贸的资金借给奥捷国贸使用，总体上是借的比还的多，最后累计有700多万没有归还。因为其是恒顺国贸总经理，调动该公司资金比较方便，同时其又是奥捷国贸的总经理，也是大股东，不希望奥捷在其手上倒掉，想把它经营好、发展好，借的钱都是用于奥捷国贸的生产经营了，主要是归还银行贷款以及支付货款等方面。借钱是由其个人决定的，没有向恒顺国贸董事长汇报，因为公司章程并没有规定要董事会决定，公司财务也不需要董事长审批。2.借条、借据、记账凭证等书证证明：张伟从2001年开始以个人打借条借款、奥捷国贸作为借款人等方式，多次将恒顺国贸资金借给奥捷国贸使用。3.证人何某的证言证明：2000年至2013年7月左右，其被恒顺集团委派到恒顺国贸担任财务经理，张伟是恒顺国贸的总经理，全权负责公司工作。在公司成立不久，张伟就开始借钱，这些钱一般是通过转账支票或者银行汇票的方式直接付到奥捷国贸账上。4.证人韩某的证言证明：2013年其被恒顺集团委派到恒顺国贸担任财务经理。张伟讲奥捷国贸资金短缺，需要资金周转，叫其将恒顺国贸的资金借一些给他用用。具体方式就是张伟以奥捷国贸的名义出具借条，然后他以恒顺国贸总经理的身份签字审批，恒顺国贸财务付款，基本上都是通过网银将钱支付到奥捷国贸。后来张伟借款越来越频繁，其担心张伟对打借条推三阻四，就设计了一个借条模板，打印出来，每次张伟向恒顺国贸借款时，只需填写金额、时间，并在下面签字，盖上奥捷国贸的公章就可以了，张伟也同意这种固定格式的借据进行借款。5.江苏苏亚金诚会计事务所出具的镇江奥捷国际贸易有限公司的审核报告证明：自2001年6月起共计158次向恒顺国贸借款用于奥捷国贸银行还款或支付货款等，截止2018年4月26日应付借款7981483.08元。二、贪污事实2013年至2015年间，被告人张伟利用其担任恒顺国贸总经理的职务便利，采取隐瞒部分房租收入不入账的手段，先后3次侵吞恒顺国贸租赁给孔某的镇江市中山东路188号紫金大厦商业用房房租，共计650000元，并占为已有。具体事实如下：1.2013年，被告人张伟将上述未入账的300000元房租占为已有；2.2014年，被告人张伟将上述未入账的300000元房租占为已有；3.2015年，被告人张伟将上述未入账的50000元房租占为已有。以上事实，有下列证据予以证实：1.证人孔某（常州市天语雅阁咖啡连锁有限公司总经理）的证言证明：其承租了恒顺国贸位于镇江市大市口紫金大厦二楼的房子，用于开“天语雅阁”咖啡店。到了2011年3月1日，因为第一期合同到期，其与张伟签订了第二期合同，合同期限是八年。从2011年5月1日开始，每年租金50万元，到了2015年因为生意不好，免了2015年半年租金25万元。2013年6月开始，租金是通过网银转账给张伟个人的卡上。2.证人何某的证言证明：2003年左右，恒顺国贸买下位于紫金大厦2楼的商业用房，这房子租给孔某开“天语雅阁”咖啡店，房租为50万一年。当时给天语雅阁开50万元的收据，其中20万元交到公司账上，其余的就纳入“小金库”里。3.证人韩某的证言证明：2013年7月其到恒顺国贸工作时，恒顺国贸财务总监何某交接时，材料里有一份房产租赁协议。协议内容是恒顺国贸将紫金大厦2楼房屋租给天语雅阁，每年房租20万元。从2013年至今，租金都是张伟交给其，2013年、2014年、2015年的租金分别是20万元，共计60万元。4.房屋所有权证、房产租赁合同、记账凭证、收据等书证证明：孔某租赁恒顺国贸紫金大厦2楼房产，2013年、2014年分别支付房租50万元，2015年支付房租25万元。5.被告人张伟的供述和辩解，其如实供述了2013年、2014年将天语雅阁支付给恒顺国贸的房租，每年50万元，其中20万元租金交公司账上，剩余30万元其自己使用，2015年使用5万元，共计65万元。另有下列证据证明被告人张伟的主体身份、任职以及被采取强制措施等事实：1.证人叶有伟、杨某、王某、朱某、方某、赵某等人的证言证明：恒顺集团是国有公司，其六人系原恒顺集团党委成员，2000年恒顺集团为开拓国外市场，成立恒顺国贸，在恒顺国贸人事安排上，聘用了张伟作为恒顺国贸总经理，恒顺集团是召开过党委会，由恒顺集团领导提议，党委会通过的。2.证人尹某、张某的证言证明：恒顺国贸作为恒顺集团下属子公司，每年年初都会向恒顺国贸下达经营指标，并签订责任状，年底也会对恒顺国贸进行考核。张伟作为恒顺国贸总经理，工资待遇由基本工资和年终奖两部分组成。基本工资由恒顺集团制定标准，由恒顺国贸发放。年终奖也是由恒顺集团根据对恒顺国贸的考核结果来确定标准，由恒顺国贸进行发放。3.被告人张伟签名的企业负责人经营目标责任书、恒顺集团成员经营绩效考核实施办法等书证证明：恒顺集团对其下属子公司恒顺国贸的管理、考核情况。4.恒顺集团公司委员会关于建议暂停张伟同志总经理职务的决定、关于建议免去张伟同志总经理职务的决定等书证证明：被告人张伟被免职的情况。5.恒顺集团工商资料、恒顺集团的出资企业工商资料证明：恒顺集团系国有独资公司。6.恒顺国贸工商资料、股权构成等书证证明：恒顺国贸成立时，恒顺集团占股51%，2001年10月变更为50%，奥捷国贸拥有恒顺国贸20%的股份，张伟任恒顺国贸总经理。7.镇江市进出口有限公司、镇江奥捷轻纺进出口有限公司、奥捷国贸工商资料证明：奥捷国贸是由镇江市进出口有限公司变更而来，张伟任奥捷国贸董事长、总经理。张伟的股份逐步增加到53.3%（2016年）。奥捷国贸股权中有10%的国有股；8.指定管辖决定书、立案决定书、留置决定书等法律文书证明：本案的立案及被告人张伟被采取强制措施的情况。9.案发经过证明：张伟是到案后交代了挪用公款的犯罪事实，监察委在调查中发现张伟贪污公款的犯罪事实。原判认为，被告人张伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大、超过三个月不退还的，其行为构成挪用公款罪；被告人张伟利用职务上的便利，收款不入账，非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人张伟归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人张伟一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，以挪用公款罪判处被告人张伟有期徒刑十年，以贪污罪判处被告人张伟有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十二万元；尚未追缴的人民币8631483.08元，予以继续追缴,发还江苏恒顺集团镇江国际贸易有限公司。上诉人张伟及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1.张伟不属于国家工作人员，不符合挪用公款罪、贪污罪的主体要件；2.张伟的行为不符合挪用公款罪的客观要件，不属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的情形。辩护人提交了《江苏恒顺集团有限公司外派财务负责人管理办法》、《江苏恒顺集团有限公司外派财务负责人考核暂行办法》、企业登记资料查询表、江苏恒顺集团镇江国际贸易有限公司章程复印件、股东大会纪要复印件、董事会纪要复印件、关于张伟经营镇江奥捷金属制品有限公司的情况说明、民事诉状等证据。出庭检察员意见认为被告人张伟的主体身份符合挪用公款罪、贪污罪构成要件；张伟个人决定将恒顺国贸资金借给其作为大股东的奥捷国贸使用，属于利用职务之便，挪用公款归个人使用的情形。原判对被告人张伟行为的定性准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的上诉人张伟挪用公款、贪污的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的“张伟不属于国家工作人员，不符合挪用公款罪、贪污罪的主体要件”的上诉理由、辩护意见，经查，恒顺集团是国有公司，恒顺国贸系恒顺集团和镇江市进出口有限责任公司共同出资成立的国有资本控股公司。证人叶有伟、杨某、王某、朱某、方某、赵某等人的证言证明，其六人均系恒顺集团党委成员，张伟担任恒顺国贸的总经理是由恒顺集团党委会研究决定，再经过恒顺国贸董事会聘任。另在案书证亦证明张伟被停职及免除恒顺国贸总经理职务，均是由恒顺集团党委会研究决定，并建议恒顺国贸董事会作出决议。张伟作为恒顺国贸的总经理，对公司享有管理、经营的权力，负有监督管理国有财产并使之保值增值的职责。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。所谓“委派”，即委任、派遣，其形式多种多样，被委派者不受个人身份的限制。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。综上，从张伟担任恒顺国贸总经理身份的来源及其行使的职权来看，张伟是受恒顺集团提名、推荐到恒顺国贸担任总经理职务的，应当认定为受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。关于上诉人及辩护人提出的“张伟的行为不符合挪用公款罪的客观要件，不属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的情形”的上诉理由、辩护意见，经查,首先，证人何某、韩某的证言及书证证明，其二人受恒顺集团委派至恒顺国贸担任财务经理，在行政上服从和接受恒顺国贸总经理张伟的领导，因此总经理张伟决定将公司资金借款给奥捷国贸时，财务经理制作借条、转账等行为只是接受领导指令完成工作，不能说明作为股东的恒顺集团认可该借款行为，该借款行为应当认定为张伟个人决定；其次，张伟作为恒顺国贸的总经理，其作出的经营行为应当具有公利性，即为本单位的牟利，但本案中其利用其经营、管理的职务之便，个人决定将恒顺国贸的资金借给奥捷国贸使用，是因为奥捷国贸缺乏周转资金，并不是出于为恒顺国贸谋取利益的动机；再次，张伟担任恒顺国贸总经理期间，还担任奥捷国贸的董事长、总经理，并持有奥捷国贸的股份，可见奥捷国贸的经营状况与其个人利益相关，因此可认定张伟在决定将恒顺国贸资金借给奥捷国贸使用过程中，谋取了个人利益。综上，张伟的行为符合挪用公款罪中“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形。本院认为，上诉人张伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大，超过三个月不退还,其行为构成挪用公款罪；上诉人张伟利用职务上的便利，以收款不入账的手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为又构成贪污罪，应当两罪并罚。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。上诉人张伟归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  俞江虹审判员  丁力田审判员  张 莹二〇一八年十二月十一日书记员  徐 冰