安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1124民初2576号 原告：全椒椒之源房地产开发有限公司,住所地安徽省全椒县襄河镇电视台路,统一社会信用代码9134112455329802XQ。 法定代表人：江崇敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董星，江苏中虑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈宇偲，江苏君赞律师事务所律师。 被告：安徽华宇建筑安装工程有限公司，住所地安徽省全椒县南麓东路**，统一社会信用代码9134112415278031C。 法定代表人：阮洪章，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈福海，安徽清流律师事务所律师。 原告全椒椒之源房地产开发有限公司（以下简称椒之源房产公司）诉被告安徽华宇建筑安装工程有限公司（以下简称华宇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案受理后，椒之源房产公司申请诉讼保全，本院依法裁定予以保全。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告椒之源房产公司委托诉讼代理人董星、沈宇偲，被告华宇建筑公司委托诉讼代理人陈福海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 椒之源房产公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行与原告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，对质量不达标的工程及时进行整改，向原告移交全部竣工验收材料，配合原告办理竣工验收，并承担逾期整改违约金114.3万元（自2017年8月20日按每逾期一日支付3000元违约金计算至2018年9月5日），并计算至实际整改完成之日止；2、判令被告向原告支付非法转包工程的违约金352万元（按照非法转包工程造价3520万元的10%计算），退还保证金200万，合计552万元；3、判令被告向原告支付因工期延误至实际使用之日的违约金581万元（自2016年1月17日开始按每延误一日支付1万元计算至实际使用之日即2017年8月20日）；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年8月14日，原、被告就“全椒县天润雅居工程”签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建该工程，工程内容包括土建、水电、门窗、保温等，合同价款为4244万元。8月15日，双方又签订《补充协议》，被告承诺在原定合同总价款的基础上让利17%，以3520万元的最终价款作为工程结算的依据，并约定工程实行包工包料，合同工期为420天。11月18日，被告正式进场施工。依照协议约定的工期，该工程应于2016年1月17日竣工并进行竣工验收，然而被告在施工过程中存在诸多问题，从实际开工之日起第2个月就出现未按预期计划完成施工内容，存在工程进度缓慢，施工计划严重滞后的情况，即便如此，原告仍依约向被告支付了工程进度款。工程延误期间原告多次致函被告，要求被告加强工地管理和加快施工进度,尽快完工。被告也曾向原告出具书面承诺在2017年1月20日前保质保量完成工程扫尾工作并通过竣工验收，但由于被告始终未能完成整改工作，导致该工程至今未全部完工，更未能通过竣工验收。后原告还发现被告存在将该工程全部非法转包给无资质的个人进行施工的行为。原告认为，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》为双方的真实意思表示，系合法有效的合同，双方均应当完整履行合同义务。根据合同中相关违约条款的约定，承包人不得以任何方式将工程转包给他人，否则将承担转包工程造价的10%罚款作为违约金，且履约保证金不予退还；如因承包人原因致使本工程质量未通过验收，承包人必须认真整改，直到验收合格为止，若逾期则应按3000元∕天承担违约金；若因承包人的施工进度未达其提交的经发包人批准的进度计划，经发包人催促后仍无效果，无法完成节点工期的，承包人每延误一天支付1万元违约金。鉴于以上事实，被告的种种行为均己严重违反了合同的约定，构成了违约，理应依照约定向原告承担违约责任，并继续履行其应承担的完成竣工验收之义务。 华宇建筑公司辩称：1、原告所述涉案工程是韦阳通过挂靠被告公司承接的。虽然原、被告签订了合同，但该合同实际施工人是韦阳，且韦阳已经起诉向被告索要工程款，如果涉案工程存在违约，原告应该向韦阳主张，被告不存在违约。2、被告不存在非法转包，涉案工程是韦阳借用被告的资质与原告签订合同，韦阳与被告系挂靠关系，被告没有将涉案工程非法转包给任何单位或个人。3、在工程建设过程中原告多次欠付工程款，没有按照约定进度支付工程款，造成被告无力支付材料款，最终导致涉案工程的延期。4、2018年3月22日原、被告签订结算协议，明确表示双方互不追究2018年3月22日之前的所有违约责任，该协议有原告法定代表人签字和被告公司的盖章，是双方真实意思的表示。5、大连泛华建设监理有限公司出具情况反映，该情况反映明确表明涉案工程的延期，双方都有责任且延期的原因是合情的、不可抗力的，被告不构成违约。6、原告主张的违约金过高，请求法院酌情调整。 椒之源房产公司为证明其主张向本院提供《建设工程施工合同》、补充协议、监理月报、告知函、整改通知书、华宇建筑公司工程项目承包协议书、天润雅居小区住户联名投诉供水严重不足等问题签字表、200万元保证金退还凭证等证据；华宇建筑公司为反驳对方的主张向本院提供大连泛华工程建设监理有限公司出具《关于天润雅居工程工期的情况反映》、结算协议等证据。上述证据经当庭举证、质证，华宇建筑公司对椒之源公司提供的证据除天润雅居小区住户联名投诉供水严重不足等问题签字表真实性提出异议，对其他证据真实性无异议；椒之源房产公司对华宇建筑公司提供的证据结算协议真实性提出异议，对其他证据真实性无异议。本院认证如下：椒之源房产公司提供的天润雅居小区住户联名投诉供水严重不足等问题签字表因与本案无关联性，本院不予确认；对其他证据真实性予以确认。对华宇建筑公司提供的结算协议经与原件核对无异，故对其提供的证据真实性予以确认。 经审理查明：2014年8月14日，椒之源房产公司（发包方、甲方）与华宇建筑公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称:全椒县天润雅居工程；工程内容：土建、水电、门窗、保温（土建安装、设计图纸的全部内容）；资金来源：自筹；合同工期：总日历天数420天；合同价款：4244万元。通用条款四质量与验收第12.8条约定：如因乙方责任致使本工程质量未通过验收，乙方须进行认真整改，直到验收合格为止。在竣工验收后，若仍有需整改的遗留事项，乙方须在甲方通知之日起三天内整改完毕。若逾期，且整改完成日在甲方与小业主约定的入住日期后，乙方按3000元∕天承担违约金。通用条款十违约、索赔和争议第27.2条约定：因乙方的施工进度未达到其提交的经甲方和监理批准的施工组织设计的进度计划，甲方和监理催促后，乙方采取赶工措施仍无效果，且无法按照完成节点工期的，甲方有权终止合同，由此造成的损失均由乙方承担。如乙方不解除合同，乙方每延误一天支付1万元违约金。第27.4条约定：乙方不得以任何方式将承包的工程转包分包给其他人，否则，甲方有权对乙方处以转包、分包工程造价的10%罚款作为违约金，乙方违约的履行保证金不予退还。 2014年8月15日，椒之源房产公司（发包方、甲方）又与华宇建筑公司（承包方、乙方）签订《补充协议》，约定乙方在合同总价款的基础上让利17%，以3520万元作为工程结算依据；合同工期420天。工程款支付约定：施工至正负零，支付完成地库已完成部分工程造价的70%；施工至六层付正负零以上主体完成工程造价的70%；高层施工至十二层主体封顶，付六层以上主体完成工程造价的70%。外墙脚手架拆除支付二次结构、内外墙粉刷及地坪完成，付至完成工程量的70%。所属承包工程项目通过竣工验收，工程竣工资料备案完成，工程资料移交建设单位，付至合同总价的80%。结算审核通过后一年内付至工程结算总价的95%。预留工程结算总价的5%作为保修金，期满两年退还2%，期满五年退还3%。 2014年8月29日，华宇建筑公司（甲方）与韦阳（乙方）签订《安徽华宇建筑安装工程有限公司工程项目承包协议书》，约定:全椒县天润雅居工程交由乙方承包施工。承包方式：按图纸内容包工包料（详见主合同）；甲方按工程总价1%收取管理费；该工程建设合同价格条款均由乙方认可后由甲方与建设单位签订的，如在施工中不论任何原因，乙方中止施工，甲方将安排队伍施工，由此造成的一切损失由乙方承担，工程结算等到工程结束甲方与建设单位结算完毕后，按乙方实际完成合格工程量的50%结算给乙方。 2014年11月20日，全椒县天润雅居工程由韦阳开始施工。2015年1月31日起大连泛华工程建设监理有限公司多期监理月报记载：工程进度缓慢，没有完成预期的计划。2016年6月6日，椒之源房产公司向华宇建筑公司发出告知函，主要内容为：华宇建筑公司承建的天润雅居项目，管理人员严重缺位，工程进度严重滞后，合同工期已到期，而工程竣工日期遥遥无期。尽快报送竣工验收日的进度计划表，并确保该项目尽快完成。11月1日，椒之源房产公司又向华宇建筑公司发送告知函，主要内容：华宇建筑公司承诺2016年10月完工已无法兑现，再次给予具体竣工验收时间表。2017年1月19日、2018年2月1日，全椒县建筑工程质量监督站向华宇建筑公司发送整改通知，内容为：对天润雅居竣工检查发现如下问题：：地下室局部存在渗水现象屋面厨房烟道高度不满足规范要求等。2017年8月，天润雅居工程交付使用。2017年10月25日，大连泛华工程建设监理有限公司出具“关于天润雅居工程工期的情况反映”，主要内容为：基坑排土期间，全椒县城市建设执法局限制夜间排土；由于基坑西侧边缘居民楼距离，必须进行排桩支护；主体结构施工至付款节点时，由于建设单位资金支付滞后，施工单位无力支付材料款，造成施工停顿等原因导致工期延误。该工程至今无法进行工程备案，是因为消防和人防没有验收，消防审核要求的二路供电、电源自动转换、消防通道等都不具备，消防验收迟迟验收不了。人防工程在所有的工程验收合格后进行，人防办担心人防区域后期开孔开洞影响防护密闭性。建议双方协商解决，尽快进行工程备案。2018年3月22日，椒之源房产公司（甲方）与华宇建筑公司（乙方）签订“结算协议”，内容为：就全椒县天润雅居工程的结算时间于2018年7月底结束，如双方在确认结算结果过程中有分歧，双方共同协商解决。1、双方按合同约定，互相配合，对乙方交付给甲方的工程进行结算；2、双方按合同约定履行义务；3、双方互不追究对方之前的所有违约责任。甲方由椒之源房产公司法定代表人江崇敏签名，乙方加盖公司公章。2018年8月16日，椒之源房产公司向华宇建筑公司发送“关于办理竣工备案手续的告知函”，内容为：天润雅居项目至今不予办理竣工验收等相关手续，要求华宇建筑公司及时组织整改，办理竣工验收备案手续。涉案工程椒之源建筑公司已支付工程款3000余万元。 2014年8月11日，华宇建筑公司向椒之源房产公司缴纳保证金200万元。2015年2月至2016年2月椒之源房产公司向华宇建筑公司退还该200万元保证金。 另查明：2017年2月6日，椒之源房产公司与韦阳签订《附属工程合同》，约定椒之源房产公司将天润雅居附属工程的雨污水管道及小区道路交给韦阳承包，包工包料。 再查明：韦阳诉华宇建筑公司、椒之源房产公司建设工程施工合同纠纷一案，全椒县人民法院正在审理中。 本院认为：本案争议焦点一、《建设工程施工合同》、《补充协议》是否有效。 2014年8月14日、8月15日，椒之源房产公司虽然与华宇建筑公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，但华宇建筑公司并未对该工程进行实际施工，而是由韦阳实际施工。华宇建筑公司与韦阳签订的《安徽华宇建筑安装工程有限公司工程项目承包协议书》约定韦阳对天润雅居工程包工包料，该工程建设合同价格条款均由韦阳认可后由华宇建筑公司与建设单位签订的，由此可以认定该工程系韦阳借用华宇建筑公司资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。故上述《建设工程施工合同》、《补充协议》应认定无效。 焦点二、椒之源房产公司诉讼请求能否支持。 对椒之源房产公司第一项诉讼请求：判令被告继续履行与原告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，对质量不达标的工程及时进行整改，向原告移交全部竣工验收材料，配合原告办理竣工验收，并承担逾期整改违约金114.3万元（自2017年8月20日按每逾期一日支付3000元违约金计算至2018年9月5日），并计算至实际整改完成之日止。关于移交竣工验收资料，根据建筑法第六十一条第一款规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”施工企业在从事建筑活动中，负有提交有关工程建设资料的义务。故华宇建筑公司应向椒之源房产公司提交有关施工资料，并配合办理有关竣工验收手续。至于逾期整改违约金，因双方2018年3月22日签订的《结算协议》约定互不追究对方之前的所有违约责任。故对椒之源房产公司诉请自2017年8月20日起按每逾期一日支付3000元违约金本院不予支持。 对椒之源房产公司第二项、第三项诉讼请求：判令被告向原告支付非法转包工程的违约金352万元，退还保证金200万，合计552万元；判令被告向原告支付因工期延误至实际使用之日的违约金581万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因本案《建设工程施工合同》、《补充协议》无效，故原告不能以该合同主张违约责任，且双方签订的《结算协议》约定互不追究对方之前的所有违约责任。另外韦阳原系椒之源公司员工，案涉工程均系韦阳实际施工完成，在施工过程中椒之源房产公司又与韦阳签订《附属工程合同》，故对韦阳系实际施工人椒之源房产公司应当知晓。故对椒之源房产公司上述诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告华宇建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向全椒椒之源房地产开发有限公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合全椒椒之源房地产开发有限公司办理竣工验收手续; 二、驳回原告全椒椒之源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费96638元、保全费5000元，合计101638元，由原告全椒椒之源房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  张文全 审 判 员  许程琼 人民陪审员  曹 巍 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  宋士杰 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。