山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终6301号上诉人（原审原告、反诉被告）：陶某1，男，1957年4月18日出生，汉族，太原市天然气有限公司退休职工，户籍地太原市，住太原市。上诉人（原审原告、反诉第三人）：陶某2，男，1969年6月2日出生，汉族，太钢能源动力总厂职工，户籍地太原市尖草坪区大同路**甲，现住太原市杏花岭区程家村小区**楼**，身份证号：×××。上诉人（原审原告、反诉第三人）：陶某3，女，1984年5月20日出生，汉族，无业，户户籍地太原市杏花岭区程家村东巷****院，住，现住太原市杏花岭区大同路**证号×××。上诉人（原审原告、反诉第三人）：陶某4，女，1952年8月30日出生，汉族，太原天然气有限公司职工，太原市杏花岭区程家村东巷6号40号，现住太，现住太原市迎泽区中正天街**楼**号：×××。委托诉讼代理人:聂晓军，山西晋泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郭某，女，1965年4月30日出生，汉族，山西机器厂退休职工，户籍户籍地太原市，太原市。，现住太原市被上诉人（原审被告、反诉原告）:陶某2，男，1962年5月14日出生，汉族，无业，户籍户籍地太原市，太原市。，现住太原市委托诉讼代理人：李辅唐，山西谦诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:陶某3（系陶某2妻子），女，1963年7月5日出生，汉族，户籍户籍地太原市。div>委托诉讼代理人：李辅唐，山西谦诚律师事务所律师。原审原告、原某：陶某7，男，1966年9月5日出生，汉族，太原煤气化公司职工，户籍户籍地太原市，太原市。，现住太原市委托诉讼代理人：姚占梅，系陶某7妻子，女，1966年10月7日出生，汉族，户籍户籍地太原市，太原市。，现住太原市上诉人陶某1、陶某2、陶某3、陶某4、郭某因与被上诉人陶某2、陶某3及原审原告陶某7继承纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶某1、陶某2、陶某3、郭某，上诉人陶某4委托诉讼代理人聂晓军，被上诉人陶某2委托诉讼代理人李辅唐，被上诉人陶某3及委托诉讼代理人李辅唐，原审原告陶某7委托诉讼代理人姚占梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶某1、陶珠金、陶丽、陶翠峰、郭某上诉请求:1、依法撤销（2017）晋0107民初3046号民事判决书第一项，依法改判遗嘱无效，并对被上诉人强占的95号院20号院、23号院、26号院进行分割；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审中依法提出调取证据的申请，但一审法院却置之不理而径行作出一审判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第二款之规定，属于程序违法。一审法院违反法定程序，在未依法调取相关证据的情况下，直接作出一审判决，驳回了上诉人的诉讼请求，违反了法定程序，更损害了上诉人的合法权益。二、一审判决存在诸多事实认定错误。《弓风英遗嘱见证卷宗》中，由宿根生、吕晓鸣代书、见证并由弓风英签字的“调查笔录”才是弓风英的真实意思表示，是真正具有法律效力的遗嘱。由宿根生、吕晓鸣见证的《遗嘱》从形式、实质等各方面均不符合有效遗嘱的法定要件，不是被继承人的真实意思表示。“调查笔录”才是弓风英的真实意思，且具备我国法律关于代书遗嘱的规定，是具有法律效力的遗嘱，而由宿根生、吕晓鸣见证的《遗嘱》不具备遗嘱的法定要件，更因被上诉人恶意篡改而导致其所载内容违背了上诉人、被上诉人的母亲弓风英的真实意思。因此，由宿根生、吕晓鸣见证的《遗嘱》为无效遗嘱，由宿根生、吕晓鸣代书、见证并由弓风英签字确认的“调查笔录”才是生效遗嘱。弓风英于2004年8月18日签字并由宿根生、吕晓鸣见证的《遗嘱》未经公证机关公证，不是公正遗嘱；更未采取录音或口头形式，不可能是录音遗嘱或口头遗嘱；该《遗嘱》虽有弓风英签字，但正文均是打印的，并非弓风英亲笔书写，也不属于自书遗嘱；该《遗嘱》不符合我国法律规定的任何一种遗嘱的形式要件，是无效遗嘱。其次，从实质上来说，由宿根生、吕晓鸣见证的《遗嘱》与同样由宿根生、吕晓鸣共同记录的“调查笔录”存在冲突，即《遗嘱》是在被上诉人恶意篡改后形成的，并不能完全反映遗嘱人的真实意思，而“调查笔录”才是弓风英的真实意思表示，是生效遗嘱。被上诉人因篡改遗嘱并侵占了巨额遗产，被上诉人已经丧失继承权。三、位于太原市大同路程家村西社区**的**、23号院、26号院是弓风英的遗产，其中20号、23号院现正拆迁，26号院已经拆迁并补偿，现均由被上诉人非法占有，请贵院按照法定继承依法分割。而根据我国继承法关于法定继承、代位继承的规定，上诉人有权继承前述20号、23号、26号院，请贵院依法调查拆迁及补偿情况，并依法分配，支持上诉请求。陶某2、陶某3辩称，一、一审法院审判程序合法。上诉人要求调取的证据，属于非法请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、第十九条的规定，上诉人的调取证据的理由不符合上述规定，人民法院不予采纳，是有法可依的。二、遗嘱笔录有效，遗嘱无效，是皮之不存毛将焉附。遗嘱是否有效，对答辩人来说，遗嘱无效对答辩人最有利，在遗嘱的财产分配内容中，答辩人被分到的遗产最少，如果是答辩人篡改遗嘱，那么陶某2或者陶某3的房产都比答辩人的值钱，答辩这样做有违情理。如果上诉人没有答辩人篡改遗嘱的证据；答辩人保留追诉上诉人的刑事、民事责任。三、上诉人在一审中的诉讼请求是平分答辩人所盖的2000平米，价值160万元的房产，该房产是答辩人修建。1、95号院，20、23号院是答辩人修建的。上诉人不能证明95号院，20、23号院是上诉人的母亲修建的。答辩人有修建房产花费的各种费用约190万元的收据。四邻指界都证明了是答辩人修建的房产。2、26号院不在上诉人一审的诉讼请求，答辩人不予答辩。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。陶珠义辩称，一审时曾询问遗嘱见证人宿根生，见证遗嘱的费用是多少，对方答忘记了，这说明遗嘱见证一事存在猫腻。原告陶某1、陶某2、陶某3、陶某4、郭某向一审法院起诉请求，1、依法判令遗嘱无效；2、依法对二被告强占的95号院20号院、23号院、26号院进行分割；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，弓风英与陶应时系夫妻关系，二人共育有六子两女。父亲陶应时于1990年去世，母亲弓风英于2004年9月4日去世，但在死亡注销户口户口证明中因记载错误，为2005年8月20日。二人于1952年8月30日生育长女陶某2，于1957年4月18日生育长子陶某1，于1959年3月25日生育次子陶某，死亡注销户口户口证明中记载1995年10月4日陶珠玉去世。962年5月14日生育三子陶某2，于1965年4月30日生育次女郭某，于1966年9月5日生育四子陶珠义，于1969年6月2日生育五子陶珠金，于1968年2月7日生育席敏（均称其为六子）。陶珠玉生前于1984年5月20日育有一女陶丽。弓风英与陶应时在生育女儿郭某后将其交由他人收养，郭某称在其20岁时便认回了父母，和生父母正常往来。弓风英与陶应时二人于生育六子席敏后，将其交由他人收养，且席敏于2018年2月9日向本院表示放弃继承权利。弓风英与陶应时在送养郭某和席敏时，收养人均没有办理相应的收养手续。另查明，2004年8月18日的遗嘱中载明：“我叫弓风英，女，一九三三年九月三十日出生，汉族，身份证号：×××。我是太原市煤气用具公司退休职工。老伴陶应时于一九九〇年去世。我现在住在大同路煤气柜东侧南院。一九九二年，在北院盖了二间北房，儿女们谁也没有管，是我一个人请包工队先盖房，后来陆陆续续付了款。南院的四间北房和西侧的一个小厨房是我一九九八年自己找包工队先盖房后付款建成的，二间东房和门道是今年刚盖的，也是先找包工队盖了，盖房款25000元现在还没有给人家。南、北院我没有办理了土地手续，但房子都是我自己盖的。我在大同路28宿舍2单元11号有住房一套，那是我在一九九八年时购单位煤气用具公司的房，当时交了67572元，现在单位已办理了房产证，我已拿到复印件。为了避免在我过世后子女们争抢以上财产，现特立遗嘱如下：1、南院包括四间北房、一间西侧小厨房、二间东房、门道及外面的收废品的大院，在我百年后归我女儿陶翠峰所有，因我病后她侍候我多，任何人不得干涉。盖东房及门道未付的25000元由陶翠峰出。此院现在没有办理土地手续，将来由陶翠峰按国家政策办理。2、北院包括收废品的院子及二间北房，虽然没有手续，但这是我辛苦挣下的，在我百年后归我三儿陶某2所有。因我病后他侍候我多，任何人不得干涉。北院的三间西房就是三儿子自己盖的，本来就不是我的。此院现在没有办理土地手续，将来由陶某2按国家政策办理。3、大同路28宿舍2单元11号住房一套，在二〇〇〇年时，就让我孙女陶丽住了，在我百年后，此房归陶丽所有，任何人不得干涉。我所立遗嘱完全是我自己真实意思表示，希望在我百年后，儿女们遵照我的意思去办，谁都不可以违背我的遗嘱。”还查明，2004年8月18日弓风英订立遗嘱，在立遗嘱人处签名捺印，该遗嘱系机打形成，遗嘱中没有代书人签字。2004年8月19日，在杏见字（2004）第2号见证书中，载明：“弓风英于2004年8月18日，在山西省第三人民医院综合二科3病房9床，在我们面前，在弓风英自己所立遗嘱上签名并摁手印。弓风英神清语利，意思表示真实，行为合法、有效，予以见证”。太原市杏花岭区法律服务指导中心工作人员宿根生、吕晓鸣作为见证人签字，并加盖太原市杏花岭区法律服务指导中心公章。山西省第三人民医院于2004年8月19日出具诊断治疗建议书，载明：病人一般情况尚可，神清语利，可做化疗。上述事实，有遗嘱、见证书、庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，位，位于太原市杏花岭区大同路**院**楼****房屋积75.47平米，现仍然登记在弓风英名下，结合见证调查笔录，该房屋在老人弓风英生前已经进行了处置，将该房屋给孙女陶丽所有，原告陶丽于2000年便已居住使用该房屋。在老人的遗嘱中将南院包括四间北房、一间西侧小厨房、两间东房、门道及外面收废品的大院给予大女儿即本案原告陶翠峰所有，原告陶翠峰已经接管了该财产，并且在三年前将该房屋处置出售。位于太原。位于太原市杏花岭区大同路******房屋8.13平米，现仍然登记在弓风英名下（售房单位太原市林业科技研究所将购房职工姓名登记为弓凤英），该房屋的实际居住使用人系本案原告（反诉被告）陶某1，在调查笔录中所写的205小区系老人弓风英给大儿子陶某1所购买，但房屋实际登记为大同路203号1栋4号，该房屋已经被本案原告（反诉被告）陶某1置换为龙湾写意的房子，现在置换后的房屋尚未分配。根据法律规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。在弓风英的遗嘱中，没有代书人的签字，存在瑕疵，但结合见证调查笔录，遗嘱系老人的真实意思表示，且遗嘱上所涉及的财产已经由各继承人按照遗嘱执行。故，原告诉求确认遗嘱无效，本院不予支持。关于原告要求分割涉案土地及房屋无相关的合法手续，且原告无证据证明涉案土地上的房屋，全部系被继承人弓风英生前修建。故，原告要求分割涉案的95号院20号院、23号院、26号院，本院不予支持。关于被告反诉要求分割位于大同路203号1栋2层4号的房屋，根据以上的陈述及法律规定，在老人的遗嘱调查笔录中，表明了老人的真实意思，即将该房屋给予陶某1所有。故，被告（反诉原告）陶某2与被告（反诉原告）陶某3请求依法分割该房屋的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十五条、第三十三条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第五十二条之规定，判决如下：一、驳回原告陶某1、陶珠金、陶丽、陶翠峰、陶珠义、郭某的诉讼请求；二、驳回反诉原告陶某2、陶某3的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、本案所涉遗嘱是否有效；2、20号、23号、26号院是否属于遗产，应如何分配。根据《中国人民共和国继承法》的相关规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。在被继承人弓风英的遗嘱（该遗嘱系机打形成）中，没有代书人的签字，存在瑕疵，但结合见证调查笔录，遗嘱系弓风英的真实意思表示，各方对遗嘱中的第一条、第三条均无异议，仅对第二条存在争议。且遗嘱上所涉及的财产已经由各继承人按照遗嘱执行，故上诉人要求确认遗嘱无效的诉请，本院不予支持。关于本案争议的20号院、23号院和26号院，涉案土地及地上房屋均无合法手续，且上诉人未提供证据证明这三处地上房屋系被继承人弓风英生前修建。故无法认定20号院、23号院和26号院地上房屋系被继承人弓风英的遗产，上诉人要求分割涉案20号院、23号院、26号院的诉请，本院不予支持。综上所述，陶某1、陶珠金、陶丽、陶翠峰、郭某的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人陶某1、陶珠金、陶丽、陶翠峰、郭某负担。本判决为终审判决。审判长 郝利亚审判员 王庆河审判员 温冠华二〇一八年十二月十三日书记员 冯 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