山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1366号上诉人（原审被告）：成武县超霸家电有限公司。住所地：山东省菏泽市成武县永昌路中段路东。法定代表人：邵琛，执行董事。委托诉讼代理人：王坤允，成武伸正法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：北京国美电器有限公司。住所地：北京市通州区潞城镇新城工业区****。法定代表人：曾婵贞，董事长。委托诉讼代理人：侯芳，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张风涛，山东德洲律师事务所律师。上诉人成武县超霸家电有限公司（以下简称成武县超霸公司）因与被上诉人北京国美电器有限公司（以下简称北京国美公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成武县超霸公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回北京国美公司的起诉；一、二审诉讼费用由北京国美公司承担。事实与理由：1.成武县超霸公司不是本案适格主体。一审法院仅凭工商登记信息认定成武县超霸公司与涉案店面是一家公司，适用证据错误。本案证据除发票外，均与成武县超霸公司无关，该发票只能证明是涉案店面现场打印出具，一审法院据此认定涉案店面与成武县超霸公司有“特殊关系”并承担侵权责任，认定事实不清。2.北京国美公司曾以商标侵权起诉过成武县超霸公司，经法院裁判，双方后达成和解协议。假如成武县超霸公司没有停止侵权，北京国美公司应依照生效的判决书申请法院强制执行，无需再提起民事诉讼。北京国美公司的起诉违反一事不再理原则，请求法院予以驳回。北京国美公司辩称，成武县超霸公司侵犯了北京国美公司注册商标专用权，存在主观恶意，应承担民事赔偿责任，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。截至2018年11月成武县超霸公司仍未停止侵权行为，在其店面、店内、宣传彩页等使用“国美”字样或与“国美”极易混淆的近似商标，请求法院适用惩罚性机制裁决，严惩侵犯知识产权的行为。北京国美公司向一审法院起诉请求判令成武县超霸公司：1.立即停止侵权及不正当竞争行为；2.立即拆除、销毁侵权店面含“国美”及“国美家电”字样的招牌及装饰装潢、宣传资料等相关物品及网络信息、电子资料；3.赔偿北京国美公司经济损失及合理支出20万元。一审法院认定事实：北京国美公司是一家从事家电零售经营的全国性企业，注册成立于1998年4月6日。1997年北京市国美电器总公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了“国美电器”商标(其中“电器”放弃专用权)，商标注册证号为第1097722号，注册有效期自1997年9月7日至2007年9月6日止，后经核准续展到2017年9月6日止。核定服务范围为35类，包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商品橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销(替他人)和公共关系。2000年1月28日经国家工商行政管理局商标局核准第1097722号“国美电器”商标转让注册，受让人为北京国美公司。2002年北京国美公司荣获“2002年销售额排名全国连锁百强第四名”。“国美电器及图”商标荣获2004-2007年及2007-210年北京市著名商标。北京国美公司被中国保护消费者基金会评为“2012年质量服务诚信承诺单位”。2013年9月9日、2015年9月9日，北京国美公司荣获“亚洲品牌500强大奖”，2014年被中国商业联合会评为“全国商业3.15诚信宣言守信企业”。2016年12月31日，亚洲星云品牌管理（北京）股份有限公司作出品牌价值证书，北京国美公司“国美品牌”价值1158.68亿元。2017年11月14日，“国美电器”荣获“2017中国商业创新十大领导品牌”称号。另，北京国美公司还荣获中国商业创新十佳模式等荣誉称号。湖北省武汉市中级人民法院作出的(2004)武知初字第32号民事判决书、广东省高级人民法院作出的(2004)粤高法民三终字第294号民事判决书均认定“国美电器”为驰名商标。（2006）兰法民三初字第012号民事判决书、（2006）萍民三初字第21号民事判决书、（2010）宁民知终字第10号民事判决书均对“国美电器”商标按驰名商标予以了法律保护。（2010）宁民知终字第10号民事判决书还查明：“国美电器”商标使用范围广泛，从注册至今持续使用，并以“国美电器”商标作为家用电器连锁销售服务中的服务商标授权关联公司使用。2008年4月中国连锁经营企业百强评比中，北京国美电器有限公司以销售额1023.5亿元排名全国连锁百强第一位，2009年10月北京国美公司又被中国商业联合会授予“全国售后服务十佳单位”。2018年2月1日，北京国美公司向成武县公证处申请证据保全公证。当日九时五十分，成武县公证处公证员张某1与公证人员张某2及北京国美公司的委托代理人张风涛来到位于成武县伯乐大街中段路北的“超霸家电有限公司”，对公司门面外观标牌进行了拍照。照片显示公司标牌为“国美家电”、“国美手机卖场”等字样。进入该门店，张风涛在柜台取得该公司宣传单两张，宣传单上突出使用“国美家电”字样，载明活动时间为2018年2月3日至2月4日、地址为成武县一中东66米路北及活动内容等。2018年2月1日，成武县公证处出具（2018）成证民字第53号公证书。北京国美公司提交的照片载明上述门店前停靠宣传车一辆，车辆正面印有“国美”字样，车尾印有“国美家电周年店庆”，车身侧面印有“国美家电”等字样，照片另显示店面LED灯宣传标语也带有“国美”字样。北京国美公司提交的网络打印件载明在成武吧贴有“成武国美家电美的生活小家电焕新”的网络宣传信息及宣传图片等。根据北京国美公司申请，一审法院前往（2018）成证民字第53号公证书记载的证据保全地址成武县一中东66米路北门店调查，该门店店面上方仍有“国美家电”字样，公证书记载的“超霸家电有限公司”招牌已变更为“同美家电有限公司”，营业执照载明成武县同美家电有限公司成立于2018年3月7日；另在其门店内取得带有“国美家电”字样的抽奖券两张、2018年4月25日带有“国美家电”字样的收款收据一张，要求店内工作人员打印POS单显示商户名称为“成武县名优家电销售商场”；另对店内2018年4月24日加盖有成武县超霸公司发票专用章的山东增值税普通发票一张拍照，发票载明销售方是成武县超霸公司。截至一审庭审登录国家企业信用信息公示系统查询，在成武县伯乐大街中段路北或者成武县一中东66米路北无名称中含有“超霸家电有限公司”字样的注册企业；2018年3月后该地址注册为成武县同美家电有限公司。另查明，成武县超霸公司于2014年5月19日由成武县国美家电有限公司变更而来，成武县国美家电有限公司股东为赵爱玲、孙雷，法定代表人为赵爱玲，注册住所地为山东省菏泽市成武县伯乐大街中段路北，注册资本168万元，成立于2012年12月。变更后的公司为本案成武县超霸公司，股东为孙卫东、孙雷，法定代表人为孙卫东，成武县超霸公司工商登记住所地为山东省菏泽市成武县永昌路中段路东，注册资本为168万元。2013年12月16日，一审法院曾作出（2013）菏知初字第31号民事判决，判决成武县国美家电有限公司停止使用带有“国美”字号的企业名称、停止使用带有“国美”字样的标识、招牌、宣传条幅、广告牌、网络广告等进行经营并赔偿北京国美公司经济损失7万元。一审法院认为，本案争议焦点为成武超霸公司是否侵害了北京国美公司的案涉商标专用权及是否构成不正当竞争，如成武县超霸公司构成侵权应如何承担民事责任。首先，本案所涉商标“国美电器”系北京市国美电器总公司1997年9月7日向国家工商行政管理局商标局申请注册，2000年1月28日经国家工商行政管理局商标局核准转让注册，北京国美公司受让第1097722号即“国美电器”商标，北京国美公司系本案所涉商标合法注册人。根据《中华人民共和国商标法》第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。故北京国美公司对“国美电器（‘电器’放弃专用权）”文字商标享有专用权，并有权针对涉案商标的侵权行为提起诉讼。其次，关于（2018）成证民字第53号公证书记载证据保全位置成武县一中东66米即伯乐大街中段路北带有“国美家电”及“超霸家电有限公司”招牌的门店是否成武县超霸公司经营的问题。一审法院认为现有证据足以认定成武县超霸公司实际经营地址至少包括上述门店，理由如下：虽然成武县超霸公司工商登记住所地为成武县××路，但是从上述公证书所附照片显示案涉门店悬挂“超霸家电有限公司”招牌，且经查询该处除成武县超霸公司之外无其他经营者名称亦为“超霸家电有限公司”。另，一审法院在该门店内取得了显示销售方为成武县超霸公司的发票也证实成武县超霸公司在案涉门店经营。综合以上证据，足以认定成武县超霸公司的实际经营地址包括案涉门店。成武县超霸公司在案涉门店上突出使用“国美家电”字样，与北京国美公司的“国美电器”仅一字之差。成武县超霸公司在宣传彩页、公司车辆、抽奖券、店面LED灯宣传标语、店内宣传旗帜上等亦使用“国美”字样，北京国美公司的“国美电器”商标文字便于识别，且其商标与他人商标相区别的可视性标志的主要组成部分具有显著特征，故二者构成近似。成武县超霸公司与北京国美公司均属于以商场形式销售电器等商品的同行业企业，成武县超霸公司成立之时，北京国美公司已将案涉商标在广告媒体上做了持续性、大范围的宣传工作，在相关公众中具较高的知名度。成武县超霸公司上述使用“国美”字样的行为容易导致相关消费者误认为其系北京国美公司的销售机构或者与北京国美公司有特殊关系，成武县超霸公司有明显“搭便车”的故意，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。故成武县超霸公司应承担停止侵权并赔偿损失的责任。北京国美公司提供的成武吧网页打印件显示“成武国美家电美的生活小家电焕新”，但不能看出发帖人，且从内容看是为了宣传美的小家电的发帖，故该宣传信息无法认定为成武超霸公司发布，无所谓成武县超霸公司是否构成侵权。再者，关于成武县超霸公司的宣传等行为是否构成不正当竞争。北京国美公司就其所提交成武县超霸公司使用“国美”字样的行为已认定为侵犯其案涉商标专用权，足以保护其合法权益。故对北京国美公司要求认定成武县超霸公司使用“国美”字样行为亦构成不正当竞争的主张不予支持。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。北京国美公司无直接证据证明因成武县超霸公司侵权行为所造成的经济损失或者成武县超霸公司因侵权行为所获得利润，本案应综合考虑北京国美公司涉案商标的知名度、成武县超霸公司侵犯商标权的情节及北京国美公司为制止侵权而支出的合理费用等因素确定赔偿数额。本案北京国美公司是国内知名的家电销售企业，其享有注册商标专用权的“国美电器”商标在消费者中享有较高的知名度。成武县超霸公司作为相同服务提供者应当知晓“国美电器”商标的知名度。另，成武县超霸公司虽经更换公司名称、法定代表人，但仍有相同股东经营，且为掩盖其侵权行为将变更后名称的公司地址更改至他处但仍在原公司地址经营，并使用与现公司名称不一致的POS单等，足见成武县超霸公司侵权故意明显且情节恶劣。同时，北京国美公司为调查制止成武县超霸公司的侵权行为支出的合理费用也应由成武县超霸公司承担。综合考虑上述因素，酌情确定赔偿数额为130000元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款之规定，判决：一、成武县超霸公司立即停止在店面、店内、宣传彩页、车辆、收款收据、抽奖券上等使用“国美”字样；二、成武县超霸公司于判决生效后十日内赔偿北京国美公司经济损失及合理开支共计人民币130000元；三、驳回北京国美公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由北京国美公司负担1300元，由成武县超霸公司负担3000元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京国美公司提交了以下证据，证据1.照片打印件2张，拟证明成武县超霸公司一审判决后的店面更改为“同美家电有限公司”；证据2.成武县超霸公司最新宣传单，宣传单活动日期为2018年11月10日-11日，拟证明成武县超霸公司至今仍持续对北京国美公司商标权进行侵害。经质证，成武县超霸公司对证据1、2的真实性均没有异议，但对证明目的有异议，认为同美家电经营的事实与成武县超霸公司无关。本院认为，成武县超霸公司对上述证据1、2的真实性没有异议，本院对该证据1、2的真实性予以确认，对其证明力本院将结合本案其他证据综合予以认定。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对涉案店面位置成武县伯乐大街中段路北与成武县原一中东66米路北系同一地址均无异议。本案双方当事人争议的焦点为：一、本案是否违反一事不再理原则；二、成武县超霸公司是否实施了侵权行为及应否承担赔偿责任。一、关于本案是否违反一事不再理原则的问题。本院认为，判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。北京国美公司主张成武县超霸公司商标侵权，主要被诉行为有：1.店面门头使用了“国美家电”招牌，2.店面玻璃上张贴了“国美家电”店招，3.店面LED灯宣传标语使用了“国美家电”标识；4.店面招牌上使用了“国美手机卖场”标识，5.店内宣传单使用了“国美家电”标识，6.车辆、收款收据、抽奖券上使用了“国美家电”标识。经审查，除上述行为1为成武县超霸公司持续侵权行为，其他行为均为菏泽市中级人民法院（2013）菏知初字第31号判决后所发生的新的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条关于“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，北京国美公司本案诉讼是针对成武县超霸公司新的侵害商标权行为主张权利，并未违反一事不再理原则。二、关于成武县超霸公司是否实施了侵权行为及应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯商标专用权的行为。本案中，北京国美公司注册商标为1097722号“国美电器（‘电器’放弃专用权）”、第5078550号“国美”文字商标，核定服务项目为第35类，包括广告、广告代理；进出口代理；组织商业或广告展销；推销(替他人)；人事管理咨询；商业区迁移（提供信息）；办公室用机器和设备的租赁；会计；自动售货机出租（截止）。成武县超霸公司经营范围包括家用电器及其配件、数码产品等批发、零售，在其经营、宣传推广中使用“国美家电”、“国美”、“同美家电”等标识的行为系在同一种服务上使用相同或近似标识的行为，再结合北京国美公司提交的多份公示证书等证据，涉案商标“国美”具有较高知名度。成武县超霸公司的被诉侵权行为足以导致相关公众混淆误认，侵害了北京国美公司的涉案商标权。成武县超霸公司虽主张其不是本案适格主体，对双方经济纠纷不知情。但根据已查明的事实，涉案公证书记载的证据保全地址为成武县一中东66米路北，一审法院前往涉案地址调查时该门店上方仍有“国美家电”字样、涉案店招由“超霸家电有限公司”变更为“同美家电有限公司”后，门店内仍使用“国美家电”字样的抽奖券、收款收据，载明销售方为成武县超霸公司的发票，结合同美家电有限公司2018年3月成立后注册地址为成武县伯乐大街中段路北、北京国美公司二审提交的同美家电最新宣传单显示活动地址成武县原一中东66米路北等证据，足以认定成武县超霸公司为上述门店实际经营者。成武县超霸公司还主张本案证据除发票外，均与成武县超霸公司无关，但其对上述门店使用“超霸家电有限公司”字样、成武县超霸公司发票无法做出合理解释，亦未能举证证明被诉行为发生时，上述门店实际经营另有他人。综上，一审法院综合全案证据，认定成武县超霸公司侵犯了北京国美公司注册商标权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任，并无不当。综上，成武县超霸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由成武县超霸家电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓梅审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一八年十二月二十一日法官助理邢晓娟书记员刘霞