山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民再134号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：栾素娟，女，1977年8月26日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：吴刚，山东恒百律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于沙沙，山东恒信通律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：纪庆仁，男，1945年8月7日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：孙福刚，山东诚远律师事务所律师。 一审被告、反诉原告、二审上诉人：姜瑞全，男，1973年10月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：吴刚，山东恒百律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于沙沙，山东恒信通律师事务所律师。 再审申请人栾素娟因与被申请人纪庆仁及一审被告、反诉原告、二审上诉人姜瑞全建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）鲁02民终8072号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月27日作出（2018）鲁02民申443号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2018年11月27日公开开庭审理了本案。栾素绢、姜瑞全的共同委托诉讼代理人吴刚、于沙沙，纪庆仁的委托诉讼代理人孙福刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 栾素娟申请再审请求：1、撤销二审判决，支持申请人的上诉请求；2、全部诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1、有新的证据，足以推翻原判决。栾素娟在签订合同前按纪庆仁要求委托青岛亿图工程管理咨询有限公司进行勘测设计，并支付10万元勘测费，证明勘测费损失实际发生，应由纪庆仁承担。2、栾素娟已经从事了工程勘察、场地平整、垃圾清运、土石方运转等合同约定的工作，但二审未予认定。土地平整等费用应作为已完成的工程进行计价并从应返还金额中予以扣减。3、栾素娟为工程进行预定建筑材料和人工等费用，应从返还金额中予以扣减，但法院对此未予查明、采信错误。4、认定双方各按50%的比例承担自2015年11月16日起利息返还错误，应由纪庆仁承担全部过错责任。5、本案案由应为委托合同纠纷，不应按照建设工程施工合同审理。6、一审法院对反诉请求的处理违反法律规定，且一、二审在认定本案基本事实、适用法律方面均存在错误。7、原审法院举证责任分配及认定证据适用法律错误。 纪庆仁辩称：一、原审法院认定事实清楚，申请人的再审请求于法无据，应予驳回。事实和理由：1、栾素娟已就涉案工程的土地平整费在黄岛区人民法院（案号2018鲁02**民初2093号）另案起诉，在本案中重复主张该部分费用于法无据。2、原审法院不予认定栾素娟主张的材料费和人工费正确，该费用不应从应返还金额中扣减。所谓施工合同、采购合同、费用明细等证据存在诸多有悖常理之处，原审法院不予认定完全正确。3、原审法院认定合同双方各按50%比例承担利息损失正确，栾素娟主张应由纪庆仁承担没有事实和法律依据。栾素娟作为工程施工人应比纪庆仁具备更多的工程法律常识，应当知道自然人不具备工程施工资质，无权承包工程项目，其仍签订工程施工合同，造成涉案工程施工合同无效的法律后果应由栾素娟承担主要或同等过错责任。4、原审法院程序、举证责任分配正确，不应发回重审或改判。栾素娟在二审庭审中未就一审法院程序问题提出异议，其再审请求于法无据。根据谁主张谁举证的原则，栾素娟提交的证据无法证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。 姜瑞全述称与栾素娟一致。 纪庆仁向一审法院起诉请求：1、依法确认纪庆仁与栾素娟于2015年11月12日签订的《青岛市建设工程施工合同》无效；2、栾素娟、姜瑞全返还纪庆仁工程预付款400万元及自2015年11月16日至被告返还之日止的利息（本金400万元，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费、保全费由栾素娟、姜瑞全承担。 栾素娟、姜瑞全向一审法院反诉请求：1、判令纪庆仁支付栾素娟2745099.8元；2、反诉费由纪庆仁承担。2017年4月27栾素娟变更反诉请求：1、请求判令纪庆仁支付厂房维修款共计3074269元及逾期付款利息；2、判令纪庆仁单方解除委托的法律后果由纪庆仁承担；3、诉讼费用由纪庆仁承担。 一审法院认定事实：1、纪庆仁作为发包人、栾素娟作为承包人于2015年11月12日签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由栾素娟承包建设青岛林君工业园内富源工业园内十字路园北侧的钢结构仓库，合同总价款870万元，对于工程开工日期等未做约定。该合同第三部分专用条款第19.1条约定，合同签订支付预付款工程总造价的40%、主结构进厂支付总造价20%、完工支付总造价18%、总造价2%为质保金，完工一年后无质量问题，7个工作日内无息支付剩余质保金。合同还对其他事宜进行了约定。 2、2015年11月16日，纪庆仁向栾素娟支付工程预付款400万元，栾素娟向纪庆仁出具收条。 3、2015年11月18日，纪庆仁作为甲方与乙方栾素娟签订补充协议书，双方约定林君工业园仓库建设合同造价为一次性报价，建设工程及工程竣工验收、图纸范围内的工程量及造价以原合同870万元为准，包括水电工程造价，不再做任何变动；厂房建成后租赁及使用的所有事宜由乙方全权负责。 4、一审庭审过程中，栾素娟申请对涉案工程的勘测、场地平整、垃圾清运、场地开挖等工程量造价申请司法鉴定。因栾素娟并未就其已经从事工程勘测、场地平整、垃圾清运工作提供有效证据予以证明，经一审法院释明，其亦未在规定的时间内提供补充证据，故一审法院对栾素娟所从事的厂房基础开挖已完成部分的造价进行了委托鉴定。青岛市昊金海建设项目管理有限公司于2017年4月6日向一审法院出具了鉴定报告书，鉴定结论为栾素娟已完工程量造价为87227.2元。栾素娟为此垫付鉴定费1300元。针对该鉴定报告，纪庆仁对真实性无异议，但鉴定项目中第15、16、28、29项应系公司承包建设时才能发生的费用，而栾素娟为个人承包，不应支持。栾素娟对该报告的真实性无异议，但认为基础开挖实际深度超过了设计图纸的深度，工程量应更大，故对鉴定结果不予认可。 5、栾素娟在一审庭审中就以个人名义与纪庆仁签订工程施工合同提出主张称，纪庆仁曾向栾素娟出具说明，要求栾素娟以个人名义与其签订建设工程，待纪庆仁注册成立公司后再以公司名义另行补签施工合同。经一审法院释明，栾素娟未就该主张向一审法院提交证据。 6、栾素娟为证明其主张，提交栾素娟与黄岛区龙腾钢材经销处、青岛筑之诚建筑工程公司、张成玉、卜某、程建文、王某、李某、青岛经济技术开发区文欣荣建材店、郭彦伟、栾仕成、赵勇、冯亮、青岛佳豪塑钢门窗有限公司、郑德启、宋云、青岛崇置混凝土工程有限公司、青岛博彩钢结构工程有限公司等签订、出具的订货合同、顶账协议、对账协议、收款收据等，欲证明栾素娟为涉案工程预定部分建材和工种，共花费670余万元。纪庆仁对上述证据均不予认可，并提交书面质证意见。纪庆仁认为相关收据及付款方式不符合常理，且涉案工程栾素娟仅从事部分基础开挖工作，至今再未开工，故栾素娟的绝大多数协议并未履行，故栾素娟的请求无法确认。 7、栾素娟、姜瑞全系夫妻关系，二人于2001年11月登记结婚。纪庆仁主张栾素娟、姜瑞全系夫妻关系，应当就债务承担连带清偿责任。姜瑞全认为其非合同相对方，其个人不应承担连带责任。 一审法院认为，1、本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程为建设钢结构厂房，在履行完毕相关报建手续后，方可开工建设。工程的承包人亦应按照相关法律规定具有相应资质，依法签订施工合同后方可开工建设。本案中，因栾素娟作为自然人承包建设工程，更不具备相应资质，故纪庆仁与栾素娟签订的《青岛市建设工程施工合同》不符合相关法律法规的强制性规定，应当认定为无效。纪庆仁主张返还工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。因栾素娟就涉案工程已经进行了部分基础开挖，工程量造价亦进行了鉴定，虽双方对该鉴定报告持有异议，但该报告是由专业的工程造价鉴定机构所出具，具有高度的专业性和可靠性，且双方均未就其针对该报告提出的异议提交相应的证据予以证明，故一审法院对该报告予以采纳。依据该报告，栾素娟已完工部分工程量造价为87227.2元，该笔费用应当予以扣除，故栾素娟应当返还纪庆仁3912772.8元。针对纪庆仁请求栾素娟支付利息问题，一审法院认为，纪庆仁明知栾素娟作为自然人无相应施工资质，但其仍然与栾素娟签订施工合同，其本身存在过错；而栾素娟在无相应资质的情况下与纪庆仁签订施工合同，亦存在过错。综合全案，一审法院酌定纪庆仁与栾素娟各承担50%的责任为宜。据此，栾素娟应当承担应付利息的50%。2、关于栾素娟反诉的损失问题。本案中，因栾素娟仅提交其与案外人签订的合同、收款收据、顶账协议、对账单等相关证据，而该证据所引发的违约责任承担方式、具体违约金额等问题尚未经司法机关或仲裁机构裁决认定，故针对栾素娟所主张的损失在本案中无法认定，应当驳回栾素娟的反诉请求。栾素娟可待相关损失经由司法机关或仲裁机构裁决认定后另行向纪庆仁提起诉讼追偿损失。3、关于姜瑞全是否应当承担连带责任问题。一审法院认为，该笔债务属栾素娟、姜瑞全在夫妻关系存续期间所产生，依据婚姻法及相关司法解释的规定应当认定为夫妻共同债务，有相关证据证明未用于夫妻共同生活或生产经营除外。本案中，栾素娟、姜瑞全并未就此提交相应的证据予以证明，故姜瑞全应当承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、确认纪庆仁与栾素娟于2015年11月12日签订的《青岛市建设工程施工合同》无效；二、栾素娟于判决生效后十五日内返还纪庆仁工程款3912772.8元；三、栾素娟于判决生效后十五日内支付纪庆仁利息（以3912772.8元为计算基数，自2015年11月16日至实际返还之日，按中国人民银行公布的同期贷款利率的50%计算）；四、姜瑞全对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回纪庆仁的其他诉讼请求；六、驳回栾素娟的反诉请求；七、驳回姜瑞全的反诉请求。本诉案件受理费41360元、保全费5000元，共计46360元，由栾素娟、姜瑞全负担40000元，纪庆仁负担6360元；反诉案件受理费14380元，由栾素娟负担；鉴定费1300元，由纪庆仁负担。 纪庆仁不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、改判一审判决第二项为：栾素娟于判决生效后十五日内返还纪庆仁工程款3927993.29元；2、改判一审判决第三项为：栾素娟于判决生效后十五日内支付纪庆仁利息（以3927993.29元为基数，自2015年11月16日至实际返还之日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；3、由栾素娟、姜瑞全承担本案一、二审诉讼费用。 栾素娟、姜瑞全不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四、六、七项，发回重审或改判纪庆仁支付栾素娟、姜瑞全307.4269万元及以307.4269万元为基数自2016年7月9日至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2、纪庆仁单方解除委托后的法律后果由其承担；3、一、二审诉讼费由纪庆仁负担。 本院二审期间，栾素娟提交证明一审法院违反法定程序的庭审笔录、潘秀彩身份证复印件、承诺书等证据2组，证明栾素娟支付费用的委托书、施工合同、预算书、调解协议、司法确认裁定书、采购合同、场地平整施工合同、费用支出明细、鉴定报告等证据6组，证明过错责任承担的承诺书、建设工程规划报建申请书、土地证、建筑工程施工许可证、撤销委托通知书等证据3组,共计11组，上述证据中除了调解委员会作出的调解协议、司法确认裁定书、工程结算单系二审中新提交的证据之外，其他证据基本已在一审中提交或存卷。栾素娟申请证人龚某、冯某、马某、卜某、李某、王某、薛某出庭作证，欲证明其就承包涉案工程支出的相关费用。上述证人出庭证实，其与栾素娟签订过合同或协议，向栾素娟提供建筑材料或人工，栾素娟支付了部分定金，建筑材料放在供销商或供货方处未交付，人工等待用工通知，其已与栾素娟达成调解协议且经司法确认。 纪庆仁质证称，第一组证据：栾素娟应在一审庭审结束前提交证据及申请，栾素娟在长达一年多的时间内分次提交显属故意拖延诉讼，滥用诉讼权利。第二组证据：真实性无异议，对证明事项有异议。建设工程施工合同由纪庆仁与栾素娟签订，且工程预付款由纪庆仁账户直接支付给栾素娟，纪庆仁、栾素娟、姜瑞全为涉案工程施工合同的双方，根据合同相对性，纪庆仁作为原告诉讼主体适格，一审法院未遗漏诉讼当事人，程序合法。另外，从该组证据也可看出，栾素娟明知涉案工程未履行报建手续，仍然进行了工程施工，故即便其主张的涉案工程人、机、料费用属实，也应自行承担全部损失。第三组证据：真实性无异议，对证明事项有异议。从该委托书“受委托人全权代理委托人的所有权力（被委托人栾素娟签字确认后委托人方可支付工程款）”内容可以看出该委托书仅适用于纪庆仁委托栾素娟监督第三方施工且由纪庆仁自己向第三方支付工程款的情形。就本案而言，由栾素娟向第三方付款，与该委托书载明的委托内容不符。第四组证据：1、关于《青岛市建设工程施工合同》和《施工图预（结）算书》，真实性无异议，对证明事项有异议。根据《施工图预（结）算书》中的《工程预结算表》第一项机械场地平整综合价为8269.41元，远远低于栾素娟主张的该项价款。2、关于《人民调解协议书》和《民事裁定书》，从形式上看，系栾素娟与案外人签署，不能证明栾素娟为涉案工程施工所签订，真实性、关联性无法确认。从内容上看，栾素娟在案外人未交付合同标的物的情况下，在各买卖合同中均单方放弃已支付的货款，有悖常理。3、关于证人证言及照片：证人应出庭作证。照片应提供原始拍摄信息：拍摄人、拍摄时间及现场证人。该照片不能证明照片中的建材是为涉案工程所制作，没有关联性。4、关于采购合同、收款收据和银行流水明细，同一审质证意见，其中，基础开挖、转运的《工程结算单》在一审程序中未提交，不应认定为新证据。该证据从形式上看，系栾素娟与案外人签署，不能证明栾素娟为涉案工程施工所签订，真实性、关联性无法确认。从内容上看，栾素娟在《青岛市建设工程施工合同》签订仅一天且施工图纸未交付的情况下就与案外人签订基础开挖、转运合同，有悖常理。另外，栾素娟实际上并未支付工程款，而其称是与案外人以抵账形式支付，不符常理且没有事实根据。第五组证据：真实性和证明事项均不予认可。从形式上看，系栾素娟与案外人签署，不能证明栾素娟为涉案工程施工所签订，真实性、关联性无法确认。从内容上看，合同载明合同价款为57万元，合同与工程结算单载明事项和金额明显不一致。另外，栾素娟实际上并未支付工程款，而其称是与案外人以抵账形式支付，不符常理且没有事实根据。第六组证据：真实性和证明事项均不予认可。1、关于煤的收款收据：真实性和证明事项均不予认可。该三份证据与本案无关联性，且煤不是涉案工程必要的施工材料。2、关于管洪善和门卫工资：真实性和证明事项均不予认可。该系列证据与本案无关联性。其中，管洪善工资收款收据中未注明客户名称，不能说明是由栾素娟支付，且收据中载明该款项包含看门和电费。门卫工资中，单连江工资收据编号7897762号载明日期为2016年2月15日，而工资收据编号7897678号载明日期为2016年3月15日，即编号在前的收据载明日期在编号在后的收据载明日期之后，与常理不符。门卫工资中，姜宝友工资收据编号7897690号载明日期为2016年4月15日，而工资收据编号7897695号载明日期为2016年3月15日，即编号在前的收据载明日期在编号在后的收据载明日期之后，与常理不符。姜宝友工资收据编号7897680号载明日期为2016年3月15日，而工资收据编号7897695号载明日期也为2016年3月15日，与常理不符。姜宝友工资收据编号7897750号载明日期为2016年1月15日，而其2016年3、4、6月工资收据编号均小于1月份收据编号，与常理不符。3、关于电费：真实性无异议，证明事项有异议。该证据与本案无关联性。从内容上看，第一份电费明细单载明抄表时间为2015年12月14日，而涉案工程施工合同于2015年11月14日签订，涉案工程施工图纸于2015年12月出具，故该电费并未用于涉案工程，应为旧厂房维修工程中产生，与涉案工程无关。第二份电费明细单载明抄表时间为2016年7月14日，合计电量648，即在长达7个月时间内，整个园区仅用电648度，平均每月90多度，甚至不及普通家庭一个月的用电量，说明在2015年12月14日至2016年7月14日期间内，该园区内根本未进行任何工程施工。4、关于集装箱租赁费用：真实性和证明事项均不予认可。该系列证据与本案无关联性，且涉案工程虽为新建工程，但发包人提供旧厂房用于人员居住和材料堆放，没有租赁集装箱的必要。第七组证据：鉴定报告同一审质证意见。预算书不能证明工地现场情况，栾素娟仅进行了基础的部分施工，无权要求就整个工程进行造价鉴定。第八组证据：真实性无异议，对证明事项有异议。该撤销委托书是纪庆仁发现栾素娟在未履行报建手续即施工的情况下在一审诉讼过程中提交，撤销委托造成的损失应由栾素娟承担。第九组证据：涉案工程施工合同因栾素娟不具备建筑施工资质而无效，栾素娟在未履行报建手续即施工的情况下，应承担纪庆仁解除委托造成的损失。第十组证据：真实性无异议，对证明事项有异议。该撤销委托书是纪庆仁发现栾素娟在未履行报建手续即施工的情况下在一审诉讼过程中提交，撤销委托造成的损失应由栾素娟承担。第十一组证据：无事实依据。第十二组证据：证人证言，对栾素娟二审中申请出庭作证的证人证言均不予认可。 二审法院查明，2016年8月17日，栾素娟、姜瑞全于一审法院第一次开庭时当庭提交民事反诉状，请求纪庆仁支付栾素娟2745099.8元；反诉费由纪庆仁负担。2017年4月27日，一审法院再次组织开庭时，栾素娟当庭提交变更反诉请求申请书，请求纪庆仁支付栾素娟厂房维修等款项307.4269万元及逾期付款利息；由纪庆仁承担单方解除委托后的法律后果；诉讼费由纪庆仁负担。针对栾素娟提出的变更反诉请求，一审合议庭暂时休庭经合议后告知栾素娟、姜瑞全，纪庆仁提起的诉讼为建设施工合同，栾素娟主张的厂房维修款项等请求与本案不属同一个法律关系，因此，不属于反诉范围，法院不予受理，栾素娟可另案就厂房维修费用提起诉讼。 另查明，栾素娟已在一审中提交欲证明其主张的涉案工程施工、订货支出费用的相关证据，纪庆仁对此进行了书面质证。 二审中，栾素娟向本院提交工程造价鉴定申请书、调取取证申请书各一份，申请本院到青岛捷达建筑工程咨询有限公司调取勘察设计报告和对栾素娟施工的工程进行造价司法鉴定。 本院查明的其他事实与一审一致。 二审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、纪庆仁作为本案原告主体是否适格；2、一审审理程序是否违法；3、本案案由应如何确定；4、姜瑞全应否承担本案法律责任；5、一审委托鉴定机构作出的鉴定报告应否采信，栾素娟主张的施工、购买建材等施工支出费用应如何认定；6、纪庆仁、栾素娟在本案中的过错责任应如何认定。 关于第一个焦点问题。本院认为，本案中，根据业已查明的事实，纪庆仁与栾素娟签订施工合同，并向栾素娟出具全权办理涉案工程的委托手续，纪庆仁向栾素娟支付工程款，因此，纪庆仁与栾素娟系本案施工合同的合同当事人。在双方发生纠纷后，纪庆仁作为原告提起本案诉讼，主体适格。栾素娟主张纪庆仁之妻及其法定继承人对涉案土地使用权及地上附着物享有权利，与本案并非同一法律关系，本院对此不予处理。故，本院对栾素娟关于纪庆仁主体不适格及遗漏当事人的主张不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，栾素娟就其主张的涉案工程施工支出费用等证据已在一审中提出，纪庆仁对此进行了书面质证，一审程序不违反法律规定。栾素娟在一审中提出的变更后的反诉请求系要求纪庆仁支付其厂房维修等款项，因厂房维修与本案不属于同一法律关系，一审法院已当庭向栾素娟予以释明，程序合法。栾素娟、姜瑞全要求纪庆仁承担单方解除委托后的法律后果，该请求不明确。栾素娟、姜瑞全主张一审审理中只有一名法官出现，实为独任审理，但未提交证据证明。栾素娟在一审中提出的各项申请应当符合法律规定，且经合议庭准许，一审法院经审查认为栾素娟、姜瑞全提出的申请不符合法律规定或没有必要而不予准许，并无不当。综合以上分析，栾素娟、姜瑞全主张一审程序违法，依据不足，理由不成立，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，2015年11月，纪庆仁与栾素娟签订涉案工程施工合同，约定由栾素娟为纪庆仁建设钢结构仓库，合同签订后，栾素娟进行了部分基础工程开挖。因此，双方之间就涉案工程系建设工程施工合同关系，并非委托合同关系，故本院对栾素娟关于本案案由应定为委托合同纠纷的主张不予支持。 关于第四个焦点问题。本院认为，纪庆仁与栾素娟就涉案工程建立建设工程施工合同关系，纪庆仁与栾素娟系施工合同相对人，纪庆仁并无证据证明栾素娟之夫姜瑞全参与了涉案工程施工、管理、建材采购等事务，亦无证据证明栾素娟在收到纪庆仁支付的工程款后用于家庭共同生活，因此，不应由姜瑞全承担本案工程款及利息的连带支付责任。栾素娟、姜瑞全的该项上诉理由成立，本院予以支持。 关于第五个焦点问题。本院认为，一审法院委托鉴定机构对栾素娟施工的厂房基础开挖已完工部分进行了造价鉴定，程序合法，鉴定结论并无不当，应予以采信。纪庆仁、栾素娟、姜瑞全对该鉴定报告不予认可，但均未提交有效证据证明其主张，本院不予支持。纪庆仁已支付栾素娟工程款400万元，栾素娟已完工部分的基础开挖工程经鉴定造价为87227.2元，栾素娟应返还纪庆仁工程款3912772.8元。 关于栾素娟主张的涉案工程施工、采购等支出费用问题，栾素娟提交施工合同、采购合同、实际支出费用明细、预算书、调解协议、司法确认裁定书、证人证言等证据予以证明，栾素娟主张购买的建筑材料、人工费预订支出等费用虽然部分已经司法部门确认，但栾素娟购买的建材并未实际交付，亦不在栾素娟的实际控制之下，人工未实际提供，无法确定系为涉案工程加工制作、预订和支出，纪庆仁对此亦未签字确认，故，本院对栾素娟提交的上述证据不予采信，对栾素娟主张的建材、人工支出等费用不予支持，对栾素娟关于委托鉴定鉴定机构对新建工程材料费等进行造价鉴定的申请不予准许。栾素娟主张垃圾外运、土石方转运费用及勘察设计费，证据不足，本院不予支持。栾素娟申请到案外人公司调取勘察设计报告，不属于人民法院调取证据的范围，本院不予准许。栾素娟主张的场地平整费用，从现有证据看，与其为纪庆仁施工的厂房维修工程有交叉，因栾素娟尚未就厂房维修费用另案主张，故本案对场地平整费用暂不予处理。 关于第六个焦点问题。本院认为，因栾素娟作为自然人不具备施工资质，其与纪庆仁签订的施工合同应认定为无效。纪庆仁作为涉案工程发包人，在明知栾素娟作为自然人不具备施工资质的情况下，依然与其签订施工合同委托其施工，存在过错。而栾素娟明知自己不具备施工资质，仍然承包涉案工程，亦存在过错。在此情况下，一审认定双方各自承担50%的过错责任，并无不当，本院予以确认。综上所述，纪庆仁的上诉请求不能成立，应予驳回；栾素娟、姜瑞全的部分上诉请求成立，本院予以部分支持，对超出部分不予支持。一审判决适用部分法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初9195号民事判决第一、二、三、六、七项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初9195号民事判决第四、五项；三、驳回纪庆仁的其他诉讼请求；四、驳回栾素娟的其他上诉请求；五、驳回姜瑞全的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41360元，保全费5000元，反诉案件受理费14380元，鉴定费1300元，二审案件受理费45660元，共计107700元，由上诉人纪庆仁负担17700元，上诉人栾素娟负担90000元。 再审中，栾素娟提交如下证据：证据1、《建设工程勘察测绘合同》一份、《勘察报告》一份、《收据》一份。证明栾素娟委托青岛捷达建筑工程咨询有限公司（以下简称捷达公司）对林君工业园仓库工程进行勘察，约定勘察费10万元，栾素娟实际支付5万元，捷达公司出具了《勘察报告》及《收据》。证据2、《建设银行账户交易明细》2笔、山东杰森建筑工程设计有限公司（以下简称杰森公司）查询截图1份。证明2015年11月7日、11月13日，栾素娟向杰森公司法定代表人李建国转款5万元和4.6万元，2笔转款是为涉案工程付给杰森公司的设计费，总计11万元，其他是现金支付。 纪庆仁质证称：关于证据1，该组证据不构成新证据，根据民事诉讼法规定，申请人应在一审辩论结束前提交，而申请人在一审二审中均未提交该组证据，法院对该证据不应认定为新证据。对测绘合同真实性没有异议，对证明事项有异议，该合同签订时间为2015年10月16日，早于建设工程施工合同的签订时间，也早于纪庆仁支付400万元工程款的时间，栾素娟在未签订施工合同的情况下自行与勘察测绘公司签订的测绘合同所发生的费用应由其自行承担。对勘察报告真实性没有异议，对证明事项有异议，该报告的形成时间是2015年10月30日，也早于施工合同的签订时间和纪庆仁支付工程款的时间，且该勘察报告受托人捷达公司不具备工程勘察资质。对收据，栾素娟应提交转账凭证或发票证明其实际支付了勘测费5万元。关于证据2，该证据是复印件，对真实性不予认可。该证据不构成新证据，理由同上。申请人的该项再审请求不属于本案的审理范围。 姜瑞全与栾素娟举证意见一致。 纪庆仁提交如下证据：山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2093号民事判决书一份，证明申请人的土地平整费已在该判决书中体现，无权重复主张。 栾素娟质证称：对该证据的真实性没有异议。土地平整费因被告知另案主张，故原判决对该笔费用未做处理，并非重复主张。 姜瑞全与栾素娟质证意见一致。 再审另查明，纪庆仁与栾素娟签订的《青岛市建设工程施工合同》第二部分通用条款1.6：设计单位：指发包人委托的承担本工程设计并取得相应工程设计资质等级证书的单位。5.1发包人应按专用条款约定的套数和日期，向承包人提供图纸。第三部分专用条款4、图纸和技术资料：发包人向承包人提供图纸套数6套，其中竣工图2套。 再审查明的其他事实与二审一致。 本院再审认为，本案争议的焦点为：1、本案案由确定问题；2、栾素娟再审提交证据是否属于新证据，勘察、设计费用应否从返还金额中扣减；3、栾素娟主张的工程勘察、场地平整、材料预定及人工等各项费用应否从返还金额中予以扣减；4、双方各按50%比例承担利息返还责任是否合适；5、一审法院驳回反诉请求是否违反法定程序。 关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，根据双方签订的合同名称及内容来看，符合建设工程施工合同要件，栾素娟主张本案为委托合同纠纷的理由不能成立，原审未予支持并无不当。 关于焦点二，本院认为，本案所涉《建设工程施工合同》订立时间为2015年11月12日，栾素娟与捷达公司签订的《建设工程勘察测绘合同》及捷达公司出具的《勘察报告》均早于施工合同订立时间，勘察单位、事项、费用承担在施工合同中未做约定且也未经纪庆仁事后追认，栾素娟主张的勘察费用原审未予支持并无不当。且该证据在原审时既已存在，栾素娟对于逾期提交未作出合理解释，上述证据不属于再审新证据。关于栾素娟委托杰森公司为涉案工程设计而支付设计费问题，栾素娟在原审中对该项事实并未主张权利，其提交的银行账户交易明细、杰森公司网上查询截图不足以证实所转款项系其就涉案工程支付的设计费，也不足以证实杰森公司对涉案工程进行了设计。从双方施工合同约定来看，设计单位由发包方委托，故栾素娟再审关于扣减设计费的主张，本院不予支持。 关于焦点三，本院认为，栾素娟主张的材料预定、人工费用支出问题，因栾素娟未提交充分证据证实，二审对此不予支持并已作出充分论述，再审认为并无不当。关于土地平整费用，因栾素娟在青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2093号案件中已经另行主张，本院对其该再审请求不予支持。 关于焦点四，本院认为，栾素娟作为自然人承包建设工程，且不具备相应建设资质，违反法律强制性规定，致使合同无效。纪庆仁明知栾素娟作为自然人无相应资质而与其签订施工合同，其本身亦存在过错。鉴于双方过错相当，原审法院按50%的比例承担返还利息责任并无不当，本院予以支持。 关于焦点五，本院认为，栾素娟在一审法庭辩论终结前变更了反诉请求，因其变更后的反诉请求与本诉不属于同一法律关系，一审法院当庭向栾素娟予以释明应当另案主张其权利，即反诉未予受理，反诉费14380元（已减半收取）应予退还栾素娟。一审法院作出驳回反诉请求判项，二审予以维持属于程序违法，再审应予纠正。栾素娟主张一审驳回其反诉请求违反法定程序的理由成立，本院予以支持。 综上所述，栾素娟部分再审请求成立，本院予以支持。二审法院认定姜瑞全不应当承担连带返还责任正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终8072号民事判决； 二、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初9195号民事判决第一、二、三项； 三、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初9195号民事判决第四、五、六、七项； 四、驳回纪庆仁的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41360元，保全费5000元，鉴定费1300元，二审案件受理费45660元，共计93320元，纪庆仁负担17700元，栾素娟负担75620元。 反诉案件受理费14380元，由一审法院退还栾素娟。 本判决为终审判决。 审判长  薛维红 审判员  张 锐 审判员  刘述明 二〇一八年十二月十四日 书记员  董文文 书记员  司文雯