北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终9575号上诉人（原审被告）：杜雪，女，1976年11月7日出生。委托诉讼代理人：王甫，北京市华一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪莲，北京市华一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵瑞杰，男，1974年2月16日出生。委托诉讼代理人：张浩，北京杉树律师事务所律师。原审被告：斯迈尔航空地面服务股份有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港经济开发区**天柱路****楼**3-A、3-B。法定代表人：朱林，总经理。上诉人杜雪因与被上诉人赵瑞杰、原审被告斯迈尔航空地面服务股份有限公司（以下简称斯迈尔公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初14323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杜雪之委托诉讼代理人李雪莲及被上诉人赵瑞杰之委托诉讼代理人张浩到庭参加诉讼。斯迈尔公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。杜雪上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵瑞杰的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.斯迈尔公司在一审庭审后找到相某和曾泽宇的授权委托书，但一审法院以超过举证期限为由未予审查；2.一审判决采信未出庭作证的相某的书面证言，违反法律规定；3.一审判决不应列杜雪为被告；4.一审审理过程中，杜雪及斯迈尔公司表示对涉案董事会决议上相某的签字情况不清楚，与补充提交的相某给杜进轩的委托书并不矛盾；5.赵瑞杰的起诉超过诉讼时效；6.涉案2016年1月13日的董事会决议是成立并有效的，董事会决议未损害斯迈尔公司及其他股东、董事的合法权益。赵瑞杰辩称，同意一审判决，不同意杜雪的上诉请求。杜雪在一审中提交过“相某授权给杜雪代为行使董事权利”的授权委托书，现又提交“相某授权给杜进轩代为行使董事权利”的授权委托书，自相矛盾。若董事会决议上的签名都是由杜进轩代签的，也不符合斯迈尔公司章程第120条第2款。涉案董事会决议是由杜雪主持形成的决议，不存在被告不适格的问题，也不存在超过诉讼时效的问题。涉案不正常的董事会决议的形成动机，正是为逃避法律责任。斯迈尔公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未作出答辩。赵瑞杰向一审法院起诉请求：1.确认斯迈尔公司2016年1月13日董事会决议不成立；2.斯迈尔公司将其在北京市顺义区工商行政管理局的工商登记档案变更为董事会决议做出前的工商登记状态。一审法院认定事实：斯迈尔公司成立于2008年8月11日。2015年11月19日的斯迈尔公司股东名册中显示，赵瑞杰系斯迈尔公司股东，出股比例为11.53%。2014年6月16日，斯迈尔公司公司章程中载明，第36条股东大会是公司的权利机构，依法行使下列职权：···（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；···。第69条股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议，必须经出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的过半数通过。股东大会作出特别决议，必须经出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的三分之二以上通过。第70条下列事项由股东大会以普通决议通过：···（三）选举董事、选举和罢免非职工代表担任的监事，决定董事会和监事会成员的报酬和支付方法；···。第71条下列事项由股东大会以特别决议通过：···（四）公司章程的修改；···。第89条董事由股东大会选举或更换。第104条董事会由7名董事组成，设董事长一人，副董事长一人。第112条董事长和副董事长由董事担任，以全体董事的过半数选举产生和罢免。第113条董事长行使下列职权···（五）行使法定代表人的职权；···。第118条董事会召开临时董事会会议的通知方式为书面通知，通知时限为三个工作日。若出现特殊情况，需要董事会即刻作出决议的，为公司利益之目的，董事长召开临时董事会会议可以不受前款通知方式及通知时限的限制。第120条董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行。每一董事享有一票表决权。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。第122条董事会会议应由董事本人出席，通过视频或电话方式参加会议可以视为本人出席会议。董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。委托书应当载明代理人的姓名，代理事项、授权范围和有效期限，并由委托人签名或盖章。代为出席会议的董事应当在授权范围内行使董事的权利。董事未出席董事会会议、亦未委托代表出席的，视为放弃在该次会议上的投票权。2016年1月13日，斯迈尔公司召开董事会会议，并形成“1、免除杜雪董事长职务，由杜进轩担任董事长。2、同意变更法定代表人，将原法定代表人杜雪变更为杜进轩。”在该董事会会议中显示出席会议的董事有杜进轩、刘峥、曾泽宇、相某。并有上述四人的签字字样。诉讼中，赵瑞杰称相某并没有出席当日的董事会会议，也未在该董事会决议中签字确认。并提交相某的证人证言予以佐证。相某在其提交的书面证人证言中称其没有接到董事会会议召集通知，也没有参与该会议，不同意决议的内容，也未在决议中签字。庭审中，杜雪、斯迈尔公司称对于是否为相某的签名不清楚，故董事会决议签字是否为相某是未知的。庭审中，杜雪、斯迈尔公司称2016年1月13日，斯迈尔公司通过临时股东大会决议将董事由九人变更为七人，且杜雪已经被免去董事职务，并提交2016年1月13日临时股东大会决议予以佐证。在该决议中显示2016年1月13日斯迈尔公司召开临时股东大会，并作出“1、免除杜雪、杜倩董事职务。2、董事由九人变更为七人。3、同意修改章程。”的决议。赵瑞杰对该份股东大会决议真实性不认可。在庭审结束后，杜雪、斯迈尔公司向一审法院再次邮寄了具有相某、曾泽宇签名字样的授权委托书，该授权书中载明：本人作为委托人，兹委托本公司董事杜进轩代表本人出席公司2016年1月13日董事会会议，并代为全权行使表决权，并签署相关文件，本授权不做特别指示，受托人可以按照自己的意思表决并签署相关文件。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点在于涉诉董事会决议是否成立。对此，法院认为，相某自认并未参加涉诉董事会，且否认在涉诉董事会决议中签字确认。在庭审过程中，杜雪及斯迈尔公司明确表示对董事会决议中相某签字是否为真实的不清楚。后在庭审结束后、举证期已过的情况下，又提交了相某授权杜进轩代为参加2016年1月13日董事会会议并全权行使表决权的委托书，杜雪与斯迈尔公司在诉讼过程中对相某签字是否为真实的陈述前后矛盾，故法院认定相某并未对2016年1月13日的董事会决议做出同意意思表示的表决。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第五条规定“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：……（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的……”。同时根据斯迈尔公司公司章程的相关规定，法院认定斯迈尔公司2016年1月13日作出的董事会决议不成立。对于赵瑞杰要求斯迈尔公司将其在北京市顺义区工商行政管理局的工商登记档案变更为董事会决议做出前的工商登记状态的诉讼请求，法院认为，虽然斯迈尔公司2016年1月13日作出的董事会决议不成立，但杜雪能否恢复其董事长及法定代表人身份亦受2016年1月13日斯迈尔公司临时股东大会决议及斯迈尔公司公司章程的羁绊。且本案是公司决议效力确认纠纷，赵瑞杰要求斯迈尔公司将其在北京市顺义区工商行政管理局的工商登记档案变更为董事会决议做出前的工商登记状态不是本案审理范围，应另案解决。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认斯迈尔公司于2016年1月13日作出的董事会决议不成立；二、驳回赵瑞杰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜雪向本院提交授权委托书三份、转委托一份，赵瑞杰认为除了“相某”的委托书，其他与本案无关。赵瑞杰向本院提交另案起诉状、开庭传票及诉讼费收据、民事判决书，证明相某未授权杜进轩行使董事权利；杜雪对上述证据的证明目的不认可，认为与本案无关，无法否定“相某”的委托书的真实性。赵瑞杰申请证人相某出庭作证，相某称不认识杜进轩，没有在授权委托书上签字，也没有收到召开董事会会议的通知。杜雪就授权委托书上“相某”之字样申请笔迹鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定，本院委托北京华夏物证鉴定中心进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2018年12月12日出具鉴定意见，认为授权委托书中“相某”签名字迹并非相某本人所签。杜雪就鉴定意见书的真实性认可，鉴定结论不认可。赵瑞杰就鉴定意见书、鉴定结论均予以认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，斯迈尔公司经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证权利，本院依法缺席审理。本案二审的争议焦点是涉案2016年1月13日的董事会决议是否成立。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中，斯迈尔公司的公司章程明确规定了董事会会议的召开条件。在杜雪所提交的授权委托书经司法鉴定并非相某本人所签的情况下，斯迈尔公司于2016年1月13日所作董事会决议并不符合公司章程的规定，该董事会决议不成立。一审法院认定正确，本院予以确认。杜雪的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。杜雪上诉主张该案超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，杜雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费3300元，由杜雪负担（已交纳）。二审案件受理费70元，由杜雪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  尚晓茜审判员  金妍熙审判员  程 磊二〇一八年十二月十八日法官助理王世洋法官助理俞洁书记员李安康书记员张旭燃