广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终893号 上诉人（原审被告）：闫影，女，1988年1月16日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。 委托代理人：刘亚丽（系闫影的母亲），女，1962年10月4日出生，汉族，住陕西省延安市。 委托诉讼代理人：张广斌，陕西文星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区仙人湾小区****西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩玥，女，该公司员工。 上诉人闫影因与被上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人闫影的委托诉讼代理人刘亚丽、张广斌，被上诉人腾飞龙公司的委托诉讼代理人韩玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人闫影上诉请求：1.撤销一审判决，改判继续履行合同；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，闫影并未构成根本违约。（一）闫影于2013年10月9日向腾飞龙公司提交按揭手续及相关款项，但由于腾飞龙公司延期交房等其他自身原因致使按揭未能办理成功，责任在于腾飞龙公司。（二）涉案房屋无法于约定的时间达到使用条件，按合同第九、第十条约定，腾飞龙公司应承担违约责任。二、腾飞龙公司提交的《行使接房、履行义务通知书》真实性予以质疑。该通知书闫影并未实际收到，不能以此认定腾飞龙公司履行过告知义务，即使履行过告知义务，根据合同法第九十四条规定，并未导致合同目的无法实现，闫影并未构成根本违约。再者，腾飞龙公司从未向闫影出示过该通知书，一审法庭也未向闫影核实。即使该通知书真实，也应与其他证据相互印证，单独无法达到证明标准。 被上诉人腾飞龙公司辩称，一审法院认定事实清楚准确，法律适用正确。一、上诉人由于自身原因未能如期办理按揭手续，其没有与被上诉人另行确定付款方式，其行为已经构成为违约，应当承担违约责任。二、按照双方签订的商品房买卖合同附件四的约定，上诉人更改通讯地址而未及时通知被上诉人，其以未收到通知书为由主张被上诉人未催告，理由不成立。三、被上诉人不存在违约行为，有权解除合同。根据合同第八条之约定，上诉人未能如期办理按揭手续，支付购房款在先，被上诉人可据此延期交房。而根据合同第七条和合同法第九十四条之规定，上诉人存在严重违约行为，被上诉人有权行使解除权。四、上诉人称被上诉人资金断裂的主张没有证据证实。五、根据合同附件五的约定，买受人逾期不办理按揭手续的，超过七日出卖人有权解除合同并要求买受人支付合同总价款30%的违约金。 腾飞龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.闫影向腾飞龙公司支付违约金为270537元；3.闫影承担诉讼费及其他费用。 一审法院认定事实：2014年3月24日，腾飞龙公司与闫影签订了一份《商品房买卖合同》（已备案）。该合同约定闫影向腾飞龙公司购买位于防城港市港口区，面积为138.8平方米，总价款为901792元。涉案合同附件五关于付款方式及期限约定了买受人同意选择银行按揭付款的方式，具体为：（1）买受人签署本《商品房买卖合同》当日交纳首期款，占总房款的30%计270792元，已付定金抵作首付款；（2）余款占全部房价款的70%计63.1万元整，此款由买受人向出卖人指定的银行申请按揭贷款。合同第七条（2）约定了买受人如未按照本合同约定的时间付款，逾期超过60天后，出卖人有权单方解除合同的，买受人按合同总价款的30%向出卖人支付违约金……。本条适用范围为采用各类分期付款的买受人。逾期应付款指依照约定的到期应付款与该期实际已付款的差额。银行按揭方式或住房公积金贷款方式的违约责任详见附件五。合同第八条约定了出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》并经验收合格及符合合同约定的商品房交付买受人使用；但买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的，除双方协商同意解除或者变更合同外，出卖人可据实予以延期。 另查明，腾飞龙自认2014年3月24日，闫影向其交纳首付款270792元。2018年2月6日，腾飞龙公司向闫影预留在《商品房买卖合同》中的地址邮寄《行使接房权利、履行付款义务通知书》，退回妥投。 一审法院认为，一、关于腾飞龙公司向闫影送达催款通知的问题。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》中附件四（通讯及交楼相关补充条款）第一条约定本合同项下的任何通知、付款要求或各种通讯联系以书面形式按买受人预留的地址或电话号码、传真号码送达对方，或报纸公告形式告知。而腾飞龙公司在2016年7月1日在《防城港日报》上发出的《催款公告》中没有明确未付款的买受人情况，无法确认系通知本案的被告即闫影支付剩余房款，对该证据不予采信。对于腾飞龙公司于2017年4月22日在《防城港日报》上发出的《催款公告》即向闫影发出了催款或变更付款方式及与腾飞龙公司达成补充协议的公告。即该《催款公告》不仅催促闫影等多名买受人支付剩余房款，还涉及到合同的主要内容即付款方式的变更等。因此，腾飞龙公司对涉及到合同主要内容的变更等问题采取公告的方式向闫影进行送达，本院不予采信。2017年4月24日，腾飞龙公司向闫影邮寄《催款律师函》，该地址非《商品房买卖合同》中预留的地址，且邮件被退回，则不予认定腾飞龙公司向闫影送达了《催款律师函》。但2018年2月6日，腾飞龙公司向闫影邮寄的《行使接房权利、履行义务通知书》，该邮件虽被退回，但该地址为闫影预留在《商品房买卖合同》中的地址，则认可腾飞龙公司向闫影告知了支付剩余房款等事实。对于闫影辩称其预留在《商品房买卖合同》中的地址为租房地址，其在2016年已经回到延安市，腾飞龙公司应向其在陕西省延安市宝塔区的地址邮寄涉案材料的辩解理由。而作为商品房买卖合同的买受人应按照合同约定对变更地址的情况告知给出卖人，闫影仅以其变更地址为由，认为腾飞龙公司没有通知其交款的理由不成立，不予采信。 二、关于解除《商品房买卖合同》的问题。闫影辩称腾飞龙公司未向其交房、未通知其办理银行按揭，其不存在违约的问题。经查，涉案合同附件五约定了由腾飞龙公司指定银行供闫影申请贷款，但该约定并不能成为闫影向腾飞龙公司履行支付房款的阻却性事由即闫影作为涉案房屋的买方，其为了取得涉案房屋的所有权，有积极向腾飞龙公司支付房款的义务，闫影亦可向其他银行申请贷款，而非因腾飞龙公司未履行该约定致使该合同的目的不能实现，且闫影向其他银行申请贷款后腾飞龙公司亦不可能不收取房款。则闫影以此作为不履行付款义务的依据不成立，不予采信。另根据《商品房买卖合同》第八条中买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的，除双方协商同意解除或者变更合同外，出卖人可据实予以延期交房的约定，因闫影未按合同约定支付剩余房款，腾飞龙公司符合延期交房的情形。鉴于2018年2月6日，腾飞龙公司通过EMS快递向闫影预留在《商品房买卖合同》中的地址邮寄了《行使接房权利、履行付款义务告通知书》，则予以认可腾飞龙公司在闫影未按合同约定支付剩余房款后，又向闫影发出了履行剩余房款的通知。腾飞龙公司现以闫影未按合同约定支付房款为由提出解除合同的理由成立，予以采信。闫影以腾飞龙公司未按时交房及通知其办理按揭的理由不成立，不予采信。 三、关于违约金的问题。基于腾飞龙公司向闫影发送《行使接房权利、履行付款义务通知书》的事实及根据《商品房买卖合同》中第七条的有关约定，闫影逾期付款超过60日后，出卖人有权单方解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的30%向出卖人支付违约金。在庭审中，一审法院已向闫影释明关于解除合同的违约金问题，但闫影仍坚持不调整违约金，则腾飞龙公司请求闫影按照合同约定支付违约金即270537.6元的诉讼请求，予以支持。由于闫影向腾飞龙公司支付了首付款270792元，则违约金与首付款进行折抵后，剩余的购房款应由闫影返还给腾飞龙公司。 四、关于其他费用的问题。腾飞龙公司未举证证实闫影需承担其他费用及费用的具体金额。对该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除腾飞龙公司与闫影与签订的《商品房买卖合同》；二、闫影在判决生效之日起十日内向腾飞龙公司支付违约金270537.6元（已履行）；三、驳回腾飞龙房公司的其他诉讼请求。案件受理费15350.96元，由闫影负担。 本案二审期间，闫影向本院提交如下证据：1、长江商报：《防城港“腾飞广场”六亿项目搁浅记》（2015-12-07）、《广西“腾飞广场”项目搁浅900位业主收房还贷难》,证明开发商违约在先，推迟交房，未办理按揭，烂尾两年，现在依然未予交房；2、《关于防城港市腾飞广场上千业主的联名诉求信》，证明腾飞龙公司李忠飞骗取业主违约金、律师费等罪状；3、防城港市建设工程质量安全监督站《关于腾飞广场施工有关情况的说明》，证明腾飞龙公司没有按时交房、烂尾的原因；4、《居住地证明》，证明该地址是当事人永久居住地址和通讯地址。经开庭质证，被上诉人对上诉人二审提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为杂志报道非官方媒体，可信度低；诉求信没有任何签字盖章；情况说明也是复印件，没有原件核对；《居住地证明》没有原件核对，且不能达到上诉人的证明目的，因被上诉人已经按照合同约定的通讯地址向上诉人多次催告履行义务，其地址变更没有及时通知被上诉人，被上诉人对此不存在过错。本院认为，上诉人二审提交的证据1、2、3与本案不具有关联性，不予采纳；对证据4，因双方在《商品房买卖合同》中已约定了闫影的通讯地址，故证据4与本案不具有关联性，不予采纳。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对涉案《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。 一、关于腾飞龙公司向闫影送达催款通知的问题。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》中附件四（通讯及交楼相关补充条款）第一条约定本合同项下的任何通知、付款要求或各种通讯联系以书面形式按买受人预留的地址或电话号码、传真号码送达对方，或报纸公告形式告知。而腾飞龙公司在2016年7月1日在《防城港日报》上发出的《催款公告》中没有明确未付款的买受人情况，无法确认系通知本案的被告即闫影支付剩余房款，对该证据不予采信。对于腾飞龙公司于2017年4月22日在《防城港日报》上发出的《催款公告》即向闫影发出了催款或变更付款方式及与腾飞龙公司达成补充协议的公告。即该《催款公告》不仅催促闫影等多名买受人支付剩余房款，还涉及到合同的主要内容即付款方式的变更等。因此，腾飞龙公司对涉及到合同主要内容的变更等问题采取公告的方式向闫影进行送达，本院不予采信。2017年4月24日，腾飞龙公司向闫影邮寄《催款律师函》，该地址非《商品房买卖合同》中预留的地址，且邮件被退回，则不予认定腾飞龙公司向闫影送达了《催款律师函》。但2018年2月6日，腾飞龙公司向闫影邮寄的《行使接房权利、履行义务通知书》，该邮件虽被退回，但该地址为闫影预留在《商品房买卖合同》中的地址，则认可腾飞龙公司向闫影告知了支付剩余房款等事实。对于闫影辩称其预留在《商品房买卖合同》中的地址为租房地址，其在2016年已经回到延安市，腾飞龙公司应向其在陕西省延安市宝塔区的地址邮寄涉案材料的辩解理由。而作为商品房买卖合同的买受人应按照合同约定对变更地址的情况告知给出卖人，闫影仅以其变更地址为由，认为腾飞龙公司没有通知其交款的理由不成立，不予采信。一审判决认定腾飞龙公司已合法向闫影送达催款通知正确，本院予以维持。 二、关于解除《商品房买卖合同》的问题。闫影辩称腾飞龙公司未向其交房、未通知其办理银行按揭，其不存在违约的问题。经查，涉案合同附件五约定了由腾飞龙公司指定银行供闫影申请贷款，但该约定并不能成为闫影向腾飞龙公司履行支付房款的阻却性事由即闫影作为涉案房屋的买方，其为了取得涉案房屋的所有权，有积极向腾飞龙公司支付房款的义务，闫影亦可向其他银行申请贷款，而非因腾飞龙公司未履行该约定致使该合同的目的不能实现，且闫影向其他银行申请贷款后腾飞龙公司亦不可能不收取房款。则闫影以此作为不履行付款义务的依据不成立，不予采信。另根据《商品房买卖合同》第八条中买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的，除双方协商同意解除或者变更合同外，出卖人可据实予以延期交房的约定，因闫影未按合同约定支付剩余房款，腾飞龙公司符合延期交房的情形。鉴于2018年2月6日，腾飞龙公司通过EMS快递向闫影预留在《商品房买卖合同》中的地址邮寄了《行使接房权利、履行付款义务告通知书》，则予以认可腾飞龙公司在闫影未按合同约定支付剩余房款后，又向闫影发出了履行剩余房款的通知。腾飞龙公司现以闫影未按合同约定支付房款为由提出解除合同的理由成立，予以采信。闫影以腾飞龙公司未按时交房及通知其办理按揭的理由不成立，不予采信。一审判决解除涉案《商品房买卖合同》正确，本院予以维持。 三、关于违约金的问题。基于腾飞龙公司向闫影发送《行使接房权利、履行付款义务通知书》的事实及根据《商品房买卖合同》中第七条的有关约定，闫影逾期付款超过60日后，出卖人有权单方解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的30%向出卖人支付违约金。一审判决闫影向腾飞龙公司支付违约金即270537.6元正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人闫影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15350.96元（上诉人闫影已预交），由上诉人闫影负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄大亮 审判员  刘帅武 审判员  栾彩云 二〇一八年十二月三十一日 法官助理邹采伶 书记员谢馨仪