河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终7459号上诉人（原审原告）：杨德志，男，汉族，1989年7月21日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：李雪冰，河南鼎聚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨松付，男，汉族，1971年5月21日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：侯源棵，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：社旗县建发建筑工程有限公司，住所地河南省社旗县红旗路城建局院内。法定代表人：巴红松，任总经理职务。委托诉讼代理人：党晓勇，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡玉明，男，汉族，1962年7月1日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：刘万雪，河南隆翔律师事务所律师。上诉人杨德志、杨松付因与被上诉人社旗县建发建筑工程有限公司、蔡玉明为健康权纠纷一案,不服河南省社旗县人民法院（2017）豫1327民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨德志上诉请求:1、请求判定上诉人不承担10%的事故责任，不服金额83201元；2、不服一审法院认定上诉人院外护理人数为一人，请求重新认定上诉人院外护理人数为二人，将护理费金额增加49578.26元；3、关于上诉人被扶养人生活费的计算方式，清重新计算，依法将生活费金额增加76916.23元；4、诉讼费由三被告承担。理由是：1、上诉人不应当就此次事故承担任何责任；2、认定上诉人院外护理人数一人与事实不符；3、错误计算被扶养人生活费。杨松付上诉请求：1、撤销一审判决，并查明事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、一审判决认定事实及适用法律错误，判决上诉人承担赔偿责任实属认定错误；2、一审认定杨松付与杨德志形成雇佣关系是混淆法律关系，实属错误认定；3、上诉人与被上诉人社旗县建发建筑工程有限公司、蔡玉明不存在安装提升机工程的承包关系；4、一审程序违法。社旗县建发建筑工程有限公司答辩称：针对杨德志上诉理由，1、上诉人上诉理由不成立，关于杨德志10%的责任，我方认为承担少了，杨德志跟随杨松付做工，在提升机没有加固的情况下，从事特种机器设备安装，具有明显的过错；2、一审认定生活费以及护理费无误。针对杨松付答辩，1、上诉理由不能成立，杨松付带领杨德志与蔡玉明口头建立了劳务关系，杨松付与杨德志是雇佣关系，一审已查明事实；2、杨松付应该承担事故的70%以上责任。蔡玉明综合答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，依法驳回上诉。杨德志向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告各项损失1万元；2、本案诉讼费用由三被告承担。在庭审中，杨德志变更第一项诉讼请求为判令三被告赔偿杨德志各项损失1226992.33元。一审法院认定事实：社旗县盛世阳光小区是由南阳市东启房地产开发有限公司开发，由社旗县建发建筑工程有限公司承建，由蔡玉明实际施工建设。杨松付从蔡玉明处承包了安装提升机工程，杨德志跟随杨松付从事安装提升机工作，与杨松付形成雇佣关系。2016年12月31日上午杨德志在安装过程中，提升机从六楼坠落，致其与提升机一起坠落受伤。经社旗县人民医院诊断为腰3椎体爆裂性、粉碎性骨折、腰椎L2骨折、腰部脊椎损伤、双下肢截瘫等，后转至南阳市骨科医院治疗。杨德志在社旗县人民医院住院期间为2016年12月31日至2017年1月2日，在南阳市骨科医院住院期间为2017年1月2日至2017年8月14日，共计224天，住院期间2人护理，花费医疗费199331.92元。蔡玉明垫付医疗费等费用220500元。南阳万和法医临床司法鉴定所出具（2017）临字第01/387-1、（2017）临字第01/387-2司法鉴定意见书，鉴定意见为杨德志脊柱骨折并脊髓损伤致双下肢截瘫属二级伤残；其护理期暂定为24个月，超出部分以实际发生为主；营养期为150日；其内固定取出费用（后续治疗费）大约需要2万元左右（一次取出）。杨德志支出鉴定费2460元。另查明，杨德志系农村居民，生于1989年7月21日，其夫妻二人共生育生育三个儿子，长子杨幸胜生于2012年2月10日，次子杨全胜生于2014年7月16日，三子杨胜利生于2016年11月4日。一审法院依法对杨德志因本次事故造成的损失确认如下：1、医疗费219331.92元（含后续治疗费20000元）。2、护理费95300.03元，护理天数参照鉴定机构出具的咨询意见，确认杨德志护理期为24个月即720天，护理人数为住院期间2人护理，其院外护理人数按一人护理。护理费计算为河南省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资36848元/年÷365天/年×（224天×2人+496天×1人）=95300.03元。3、营养费3000元，参照鉴定机构出具的咨询意见，确认杨德志营养期为150天，按照每天20元计算，150天×20元/天=3000元。4、住院伙食补助费6720元，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按每天30元，住院224天，计算为224天×30元/天=6720元。5、误工费40038.85元，因杨德志因此事故致残持续误工，故误工时间可计算至定残日前一天即误工期为358天，杨德志从事建筑业，故参照河南省上一年度建筑业年平均工资44753元标准，误工费计算为44753元/年÷365天/年×358天=43894.72元。杨德志误工费请求40038.85元，是对自己民事权利的处分，对杨德志误工费确认为40038.85元。6、残疾赔偿金306322.01元，因杨德志为农村居民，残疾赔偿金根据伤残等级（二级），按河南省上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起计算20年，12719.18元/年×20年×90%=228945.24元。被扶养人系其三个儿子，被扶养人生活费计算为：标准按照河南省农村居民2016年人均年生活消费支出9211.52元/年计算，即（9211.52×15年+9211.52×2年×90%）÷2=77376.77元，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。7、精神损害抚慰金30000元，因本次事故造成杨德志二级伤残，致其精神损害，根据侵权人的过错程度及承担责任的能力、侵权行为的后果、受诉法院所在地平均生活水平，杨德志请求精神损害抚慰金30000元，予以支持。8、交通费酌定为2500元。杨德志的损失合计为703212.81元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护，侵害他人的健康权应当承担法律责任。结合本案，杨松付带领杨德志等从事提升机安装工作，杨松付承担着代发工资、现场管理等职责，杨松付与杨德志形成雇佣关系，在安装中杨德志本人并无故意或重大过失，故杨德志在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主杨松付应当承担赔偿责任。杨德志在高处施工，对高空作业的危险系数应有合理认知，但未对自身的安全尽到合理、审慎的义务，对自身的损害亦有一定过错，应对自身损害的产生承担相应责任。社旗县建发建筑工程有限公司在明知蔡玉明无从事建筑行业资质的情况下仍将其承包社旗县盛世阳光小区项目转包给自然人蔡玉明，构成了非法转包，非法转包是我国现行多部法律、法规所严令禁止的行为，其根本原因在于建筑活动对技术、管理、人员素质等有相当高的要求，还在于建筑活动还具有公益性、社会性，这就要求社旗县建发建筑工程有限公司应当主要使用本公司具有劳动关系的技术工人进行施工，并为工人购买相应的保险，提供安全培训、在施工现场提供符合国家技术标准的设备、器材等，但社旗县建发建筑工程有限公司却枉顾国家法律法规将其应当担法律义务及社会责任以非法转包形式转嫁给他人，所以应当承担相应赔偿责任。蔡玉明作为实际施工人，其本身根本不具备施工资质，没有在施工现场配置相应的安全设施，又将提升机安装工程分包给没有相应资质的杨松付，听任杨松付、杨德志等人施工，也应当承担相应的责任。据此，根据各方当事人的过错程度，对于杨德志因本次事故造成的损失703212.81元，酌情认定社旗县建发建筑工程有限公司承担30%的赔偿责任即210963.84元；蔡玉明承担30%的赔偿责任即210963.84元，因蔡玉明已经支付给予杨德志220500元，对超出部分因蔡玉明未提出反诉，对超出部分不予处理；杨松付承担30%的赔偿责任即210963.84元；杨德志自行承担10%的责任。根据最高院关于审理人身损害的解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主应承担责任，发包人分包人知道或应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当承担连带责任，因此社旗县建发建筑工程有限公司、蔡玉明、杨松付应当承担连带责任。据此，为保护公民的合法权利，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、社旗县建发建筑工程有限公司应赔偿杨德志各项损失210963.84元，杨松付赔偿杨德志各项损失210963.84元，限于本判决生效之日起十日内付清。社旗县建发建筑工程有限公司、蔡玉明、杨松付互负连带责任；二、驳回杨德志的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13765元，鉴定费2460元，合计16225元，由杨德志负担10645元，社旗县建发建筑工程有限公司负担2790元，杨松付负担2790元。二审中各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为：公民的健康权受法律保护。关于杨松付及杨德志是否应当承担责任问题，杨松付带领杨德志等从事提升机安装工作，杨松付承担着代发工资、现场管理等职责，杨松付与杨德志形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各方各自的过错承担相应的责任。”杨德志在从事劳务活动中遭受人身损害，杨松付应当承担相应赔偿责任，原审酌定其承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人杨德志在高处施工，对高空作业的危险系数应有合理认知，但未对自身的安全尽到合理、审慎的义务，对自身的损害亦有一定过错，应对自身损害的产生承担相应责任，原审酌定其对自身损害承担10%的责任无不当，故二上诉人认为不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定…护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，对于院外护理人数，上诉人杨德志未提供医疗机构或者鉴定机构的意见，也未提供其他有效证据予以证实，故其上诉请求院外护理按二人计算的上诉理由，本院不予采纳。关于被扶养人生活费，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁…被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，被扶养人为上诉人杨德志的三个儿子，长子杨幸胜生于2012年2月10日，次子杨全胜生于2014年7月16日，三子杨胜利生于2016年11月4日。标准按照河南省农村居民2016年人均年生活消费支出9211.52元/年计算，杨幸胜每年抚养费为9211.52×90%÷2=4145.18元计算13年，杨全胜以此计算15年，杨全胜以此计算17年。前13年被扶养人生活费总额超过年生活消费支出额，故前13年被扶养人生活费为9211.52×13=119745.34元，第14年到第15年被扶养人生活费为4145.18×2×2=16580.72元，第16年到第17年被扶养人生活费为4145.18×2=8290.36元，故被扶养人生活费应为119745.34元+16580.72元+8290.36元=144616.42元，杨德志的损失应为703212.81-77376.77+144616.42=770452.46元，社旗县建发建筑工程有限公司、杨松付均应赔偿231135.73元（770452.46元×30%），原审对此处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持社旗县人民法院（2017）豫1327民初1835号民事判决第二项；二、变更社旗县人民法院（2017）豫1327民初1835号民事判决第一项为：社旗县建发建筑工程有限公司应赔偿杨德志各项损失231135.73元，杨松付赔偿杨德志各项损失231135.73元，限于本判决生效之日起十日内付清。社旗县建发建筑工程有限公司、蔡玉明、杨松付互负连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审本案受理费22676元，鉴定费2460元，合计25136元，由杨德志负担13691元，社旗县建发建筑工程有限公司负担3490元，杨松付负担7955元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  宋池涛审判员  王小军二〇一八年十二月二十六日书记员  宁亚楠