贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔04民再34号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕监宏，男，1978年3月26日生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人:黄松林，黄石市金秋法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：易水兵（曾用名易满），男，1974年7月28日生，汉族，户籍地湖北省赤壁市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄志，男，1963年12月29日生，汉族，户籍地湖南省湘阴县。再审申请人吕监宏因与被申请人易水兵、黄志合伙协议纠纷一案，不服本院(2017)黔04民终855号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2018年8月28日作出（2018）黔民申1398号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吕监宏及委托诉讼代理人黄松林、被申请人黄志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕监宏申请再审称，（一）黄志在杨武乡政府支付了第一批工程款以后，又以借支的形式借了款项用于支付农民工工资，该款应认定为第二笔工程款。根据申请人与被申请人签订的《解除合伙经营协议》第三项约定，被申请人应支付申请人利润50万元，并支付违约金。（二）二审法院未依申请人请求到杨武乡政府调取拨款情况说明。申请人已从杨武乡政府将支付给被申请人的第二笔、第三笔工程款财务账目调取，足以说明二审判决适用法律错误。（三）申请人因本案支出的往返费用、律师费应予以支持。请求判决认定黄志以借条形式向政府借款用于支付农民工工资属于第二期工程款，因未支付吕监宏欠款属违约，易水兵、黄志应支付吕监宏50万元利润及承担违约金。黄志辩称，证据是法院去杨武乡政府调取的，吕监宏的实际投资没有到位。从签订的协议看，没有违约，第一次拨款不存在，第二次拨款也没有。协议上写第二批拨款优先拨给吕监宏，不是必须要给他，农民工工资必须支付。易水兵未出庭，也未向本院提交答辩意见。吕监宏向一审法院起诉请求：1.判令被告易水兵、黄志立即支付原告工程投资款及利润171万元；2.判令被告易水兵、黄志支付原告违约金30万元；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2016年7月21日，吕监宏、易满、黄志三方达成书面协议，约定吕监宏、易满、黄志三人投资合伙挂靠在承建单位湖北省阳新县富达建筑安装工程有限公司下，共同承建贵州省安顺市杨武乡生态移民安置房工程项目，吕监宏、易满、黄志签订《合作协议》，协议载明：“一、投资人前期投资金额：吕监宏壹拾万元……。二、根据黄志合伙人口头承诺，杨武乡生态移民安置房工程开工一月内甲方（杨武乡人民政府）付乙方工程款叁佰万元整，如以上工程款正常支付后与安顺市杨武乡小城镇投资有限公司合同签订后，合伙人吕监宏追加投资玖拾万元……5、吕监宏占总工程股份的30%，黄志占总工程股份的35%，易满占总工程股份的35%”。2016年12月30日，吕监宏、易满、黄志三方达成协议，签订《解除合伙经营协议》，协议载明：“三、经三方合伙人商议，丙方吕监宏解除合作经营协议，无论该工程盈亏与否，不参与成本核算，也不承担该工程经营期间的任何债务，只拿该工程利润50万元。而且在该工程第二批工程款结算付款时，2017年1月至2月份付清丙方吕监宏的本金105万元和利润50万元及工资6万元。与此同时甲方易满付清原欠丙方吕监宏的10万元。合计金额：壹佰柒拾壹万元整（￥1710000.00）。四、违约责任甲乙丙三方应共同遵守本协议事项，如不遵守或不按协议付款，否则承担违约金人民币叁拾万元整（￥300000.00）元……”。2016年12月30日，易满、黄志出具《欠条》一张交吕监宏收执，欠条载明：“欠到吕监宏人民币壹佰柒拾壹万整(￥1710000.00)，此款在贵州省××××杨武乡生态移民安置房工程款中2017年1月至2月付该工程第二批款时优先支付吕监宏”。另查明合伙期间吕监宏共出资950426元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：被告易水兵、黄志共同给付原告吕监宏投资款、利润、工资共计人民币171万元及违约金人民币30万元，定于本判决生效之日起十五日内支付。案件受理费人民币22880元，减半收取人民币11440元，由被告易水兵、黄志平均负担。易水兵、黄志不服一审判决，上诉请求:1、撤销安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2254号民事判决，驳回被上诉人106万元（其中利润50万元、违约金30万元、未出资款10万元、重复计算6万元、易满借款10万元）诉讼请求；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。二审法院认定事实：二审补充查明，上诉人支付的农民工工资系以个人借款形式向杨武乡政府借支，本案所涉工程第二期工程款尚未拨付。其他二审查明事实与一审认定事实一致。二审法院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《解除关于承建贵州省××××杨武乡生态移民安置房工程合伙经营协议》（以下简称“《解除协议》”）第三条“而且在该工程第二批工程款结算付款时，2017年1月至2月份付清丙方吕监宏的本金105万元和利润50万元及工资款6万元。与此同时甲方易满付清原欠丙方吕监宏的10万元。合计金额：壹佰柒拾壹万元整（￥1710000.00）。”可知，上诉人与被上诉人约定支付款项的条件为第二批工程款结算付款时，根据二审上诉人提交新证据及本院依职权调取的证据证明该工程第二批工程款尚未结算支付，因此上诉人与被上诉人协议约定的付款条件尚未成就，被上诉人不构成违约，因此一审判决上诉人承担违约责任错误，予以纠正。对上诉人要求不承担违约金30万元以及因条件未成就，不应支付利润50万的上诉请求，予以支持。本案中《解除协议》约定的支付条件虽未成就，但上诉人仅对协议中涉及的违约金30万元及利润50万元支付条件问题提出上诉，因此本院仅对这两笔钱款应否支付进行审查，被上诉人可于约定支付条件成就后对该两笔钱款另行起诉主张。关于上诉人易水兵欠被上诉人吕监宏的10万元，双方当事人均认可该款项系易水兵个人向吕监宏的借款，且该借款与合伙无关，亦非本案所涉工程产生的借款，借款与解除合伙虽为不同的民事法律关系，但易水兵与吕监宏在《解除协议》中对该借款支付进行了约定，双方均认可该借款真实存在，故在本案中一并审理借款关系并无不妥。根据《解除协议》约定的“与此同时甲方易满付清原欠丙方吕监宏的10万元。”可知，该借款并无约定由黄志承担连带偿还责任，应由易水兵个人偿还，因此一审法院判决黄志承担连带还款责任错误，予以纠正。对上诉人称10万元借款不应由黄志偿还的上诉理由，予以支持。上诉人称《解除协议》中约定的6万元是被上诉人应提供65万元投资款中的一部分，该6万元系重复计算应予扣减的上诉请求，以及被上诉人尚有10万元出资义务未履行要求驳回的上诉请求，因上诉人在一审中未提出反诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对上诉人该上诉请求，不予支持，上诉人可另行起诉。关于上诉人称《解除协议》及欠条系被上诉人欺骗上诉人签订的上诉理由，因上诉人不能提供证据证明其主张，对该上诉理由，不予采纳。综上，上诉人的上诉请求及上诉理由部分成立，一审认定事实部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院判决：1、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2254号民事判决书。2、由上诉人易水兵、黄志于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吕监宏投资款、工资共计111万元。3、由上诉人易水兵于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吕监宏借款10万元。4、驳回被上诉人吕监宏其他诉讼请求。二审案件受理费14340元，由上诉人易水兵、黄志承担2868元，由被上诉人吕监宏承担11472元。一审案件受理费22880元，由易水兵、黄志承担13728元，由吕监宏承担9152元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对于再审中吕监宏提供的安顺市西秀区财产局杨武布依族苗族乡分局出具的“2017年1月-11月杨武乡二期移民房工程进度款、预支款科目明细账”，拟证明二期工程款已支付，被申请人违约的事实。经查，在二审中，本院依据吕监宏的申请，于2017年11月22日到杨武乡政府调查本案相关情况，杨武乡政府向本院出具了《关于杨武乡2015年扶贫生态移民搬迁工程拨款情况说明》，证明本案所涉工程未验收，第二期工程款尚未拨付，之前拨付的款项系黄志以借条形式向政府借资用于支付农民工工资。杨武乡政府已对本案所涉工程在2017年1月-11月期间的拨付款性质作了说明，同时也证明该期间尚未支付本案所涉工程第二期工程款，而借资与工程款系不同性质款项，本案也无其他证据证明在该期间被申请人方收到第二期工程款，故对再审申请人的证明目的不予认可。再审确认二审生效判决认定的事实。本院再审认为，本案争议焦点为被申请人方是否应向再审申请人吕监宏支付50万元利润及违约金。根据再审申请人吕监宏与被申请人方签订的《解除关于承建贵州省××××杨武乡生态移民安置房工程合伙经营协议》第三条的约定，再审申请人吕监宏与被申请人方约定支付50万元利润的条件为第二批工程款结算付款时。二审中，杨武乡政府出具的《关于杨武乡2015年扶贫生态移民搬迁工程拨款情况说明》，已证实本案所涉工程第二期工程款在一、二审期间尚未拨付。因此，二审认定再审申请人吕监宏与被申请人方协议约定的50万元利润的付款条件尚未成就，被申请人方不构成违约，并无不当。再审申请人的再审请求不能成立，不予支持。原生效判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2017）黔04民终855号民事判决。本判决为终审判决。审判长 芶 薇 薇审判员 吴 永 顺审判员 杨   鲁二〇一八年十二月二十八日书记员 徐芳（代）