湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂06民终3795号上诉人（原审原告）：李定军，男，1961年1月19日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人:熊国君，襄阳市樊城区牛首镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北诺伯特科技有限公司。住所地：襄阳市樊城区航空航天工业园。法定代表人：尚金华，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：汤金云，湖北长久律师事务所律师。上诉人李定军因与被上诉人湖北诺伯特科技有限公司（以下简称湖北诺伯特公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初1603号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李定军上诉请求：依法改判被上诉人承担本案全部损失；请求支持上诉人在一审中追加的赔偿树苗运输移栽费（人工费）10万元的诉讼请求；请求赔偿2016年至2018年损失20万元；本案一、二审诉讼费及一审鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、有新证据证明，上诉人的树苗地有排水沟，该排水沟足以排干树苗地里的水。该地地势低但土质肥沃，树苗生长快，在正常情况下树苗不会被淹死的，被上诉人故意往上诉人地里排水，2015年7月，管委会、居委会、王寨办事处几家领导调解，被上诉人堵上排水出口，不久又扒开，让水肆意横流，导致上诉人惨遭重大损失。2、一审庭审中，原告追加、变更诉讼请求，一审判决书未表述这些追加、变更诉讼请求。3、本案一审主张的是2016年以前的损失，在二审中追加诉讼请求，要求被上诉人赔偿2017年、2018年的损失。被上诉人湖北诺伯特公司在二审中口头答辩称，与一审答辩意见一致；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判。李定军向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告树苗因水淹致死的损失50万元；本案的诉讼费用及鉴定费5000元由原审被告承担。一审法院认定事实：1996年，李定军将襄阳市樊城区衡庄社区居民委员会的一块荒地开挖成面积约7亩的鱼塘进行养殖生产。翌年，经与时任衡庄社区居委会五组组长的李永贵进行协商，李定军以每年700元的费用对鱼塘进行承包。因无水源，2002年李定军将鱼塘改造成旱地并种植农作物。2011年，李定军在该地种植大叶女贞、葡萄树苗。2012年衡庄社区部分土地被征收，后因盖房、建厂等原因，李定军种树的地向北边排水的小河沟（大吕沟分支）两头被堵，无法再排水。湖北诺伯特公司于2014年开始征地、围墙、筹建，目前该地块南临李国有土地、西临碳化硅公司和湖北诺伯特公司（碳化硅公司在北，湖北诺伯特公司在南）、北××王××村、东临李国清土地。李定军提供的视频影像资料显示，湖北诺伯特公司在其靠近李定军种树地块的围墙处，修建一排水沟，并穿过围墙，围墙外留有排水出口。下雨时，该排水沟向外排水，冲垮原告种树地块田埂排入地块内。2017年4月27日，本案在一审审理过程中，一审法院会同湖北诺伯特公司代表及李定军对现场进行勘查，诉争地块地面与地埂的高度约2m，地里积水水深约30cm，种植的女贞树及葡萄树已全部被水淹并死亡，湖北诺伯特公司通向李定军地块的排水沟出水口已经用水泥封堵。由于李定军认为其所种树苗死亡系因湖北诺伯特公司向地里排水所致，遂引发诉讼。本案一审中，2017年5月26日，李定军申请对大叶女贞的品种、规格、市场价格、每亩种植量及葡萄树的品种、株产量和市场价格进行鉴定。同年12月6日，经一审法院委托，湖北华炬资产评估房地产估价有限公司出具鄂华评报字[2017]第000号评估报告书征求意见稿给双方当事人审阅。李定军、湖北诺伯特公司均对评估报告中的测量面积、树苗估价方法等提出异议，在该评估公司对异议作出回复后，双方当事人对回复再次提出异议。2018年3月28日，李定军申请撤销对评估报告书的两次异议，确认按鄂华评报字[2017]第000号评估报告书报告执行。2018年7月2日，湖北华炬资产评估房地产估价有限公司出具鄂华评报字[2018]第115号襄阳市樊城区人民法院委估“李定军与湖北诺伯特科技有限公司涉案资产”评估报告书，评估以2017年7月4日为基准日，以市场同品种、同规格的销售价扣减出售时发生的树苗挖移劳务费作为鉴定树苗的现实价格，现场实测、规格实测取得树苗数量，对涉案的大叶女贞品种、规格、市场价格、每亩种植量及葡萄树的品种、株产量和市场价格进行评估，结论为：（一）大叶女贞树种植面积3536.25平方米；大叶女贞树数量（1）2-3CM的3368棵；（2）3-4CM的5052棵。大叶女贞树市场价格：（1）大叶女贞胸经2-3CM的7元/棵（不含移栽，成活率），（2）大叶女贞胸经3-4CM的15元/棵（不含移栽，成活率）。（二）葡萄树面积552平方米，葡萄树苗403株，葡萄株产量12斤，葡萄价格市价3-6元/斤，葡萄树苗价格48元/株。李定军为此支付鉴定费5000元。2017年6月1日，湖北诺伯特公司申请对李定军种植的女贞树、葡萄树死亡原因，该原因与湖北诺伯特公司管网渗漏水之间的因果关系及相应责任进行鉴定，后因李定军、湖北诺伯特公司双方均认可涉案苗木死亡系水淹死的，湖北诺伯特公司撤回了该鉴定申请。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。在本案中，李定军明知树苗忌水，却选择在地势低洼且无排水渠道的土地上大面积种植女贞树、葡萄树，加之湖北诺伯特公司长期向该地块排水，致使李定军所种树苗全部淹死。对此，双方均有过错，结合事件的起因、经过及双方的过错，一审法院综合认定，对李定军所遭受的财产损失，应由湖北诺伯特公司承担次要赔偿责任（按40%承担为宜）。另60%的损失，由李定军自行承担。经李定军申请，一审法院委托，原审原、被告双方共同选定的评估机构湖北华炬资产评估房地产估价有限公司出具评估报告书，该评估报告程序合法、鉴定结论明确，一审法院予以采信。湖北诺伯特公司对评估报告持有异议，但未申请重新鉴定，一审法院不予采纳。根据评估结论，一审法院综合确认李定军的损失为：大叶女贞树苗价格99356元（3368棵×7元/棵+5052棵×15元/棵），葡萄树苗价格43524元（403株×12斤×5元/斤+403株×48元/株），共计142880元。上述损失，由湖北诺伯特公司赔偿40%即57152元，另60%即85728元，由李定军自行承担。湖北诺伯特公司辩称，李定军不享有水塘四项基本权能、不受法律保护，但未提交足以反驳的证据，一审法院不予支持；又辩称原审被告公司没有直接向堰塘排水的行为，与事实不符，一审法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：湖北诺伯特科技有限公司赔偿李定军财产损失人民币57152元。一审案件受理费8830元、鉴定费5000元，合计13830元，由李定军负担6830元，湖北诺伯特科技有限公司负担7000元。本院二审期间，李定军提交加盖襄阳市樊城区衡庄社区居民委员会公章、李寒竹签字、落款日期为2018年9月14日的书面证明，欲证明事发地2015年、2016年与小河沟相通，若非湖北诺伯特公司排水，不会造成损失。经质证，湖北诺伯特公司称未注明李寒竹的身份，证明的内容也不属实。李定军称李寒竹是襄阳市樊城区衡庄社区居民委员会一名组长。对该证据，本院作以下分析认证：该证明内容“2015和2016年小河沟的是通的”，语句不通，含意是事发地有沟渠通向小河沟，还是事发地附近有小河沟，语焉不详。一审法官前往樊西新区管委会了解情况，形成了调查笔录，该笔录证明2015年两条路均在建；本案当事人在2015年因排水产生纠纷，当时樊西新区管委会前去解决，建议往在建路排水，并未提及往小河沟排水。该调查笔录反映的土地被征、进行建设的情况与[2015]鄂襄阳中民四终字第00589号的民事判决书查明的2012年、2013年土地被征收的情况相一致。可见，2015年在建工程，事发地与小河沟不通畅。故本院认为李定军提交的书面证明内容存在不详、不实之处，且该证据的证明力低于法院依职权调查形成的调查笔录及生效判决的证明力。故对李定军在二审中提交的书面证明证据，本院不予采信。一审判决认定的事实，无误，本院予以确认。本院认为，无证据证明李定军在一审中增加了诉讼请求，一审的审理并未遗漏诉讼请求，一审程序合法。关于李定军在二审新增加的诉讼请求，二审可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，另行起诉。李定军称其购买抽水机排水，采取补救措施，未提交证据证明，本院不予采信。事发地先被改为鱼塘，后改为种植地，原本地势低洼，且由于养殖、种植、建设等因素，环境被改变；湖北诺伯特公司向该地块排水；未及时减损均与损害后果存在因果关系。一审酌定湖北诺伯特公司承担40%的赔偿责任，无明显不当。综上所述，李定军上诉主张，依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1943元，由李定军负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二〇一八年十二月六日书记员  汪玉杰