福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽09民终1676号 上诉人（原审原告）：林少雄，男，1985年7月8月出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：马侃，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴飞，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁德新能源科技有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇新港路**，统一社会信用代码：×××59Ｂ。 法定代表人：左允文，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李馨，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。 上诉人林少雄因与被上诉人宁德新能源科技有限公司（以下简称新能源公司）竞业限制纠纷（一审确定为劳动争议纠纷）一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月14日开庭进行了审理。上诉人林少雄的委托诉讼代理人吴飞、被上诉人新能源公司的委托诉讼代理人李馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人林少雄上诉请求：1.撤销一审判决，改判其无须向新能源公司支付100万元违约金，或将该案发回重审；2.本案一审及二审诉讼费全部由新能源公司承担。事实和理由：一、合肥国骋新能源汽车技术有限公司（以下简称国骋公司）与新能源公司不存在竞争关系。《保密和竞业限制协议》附件中列举了60家新能源公司认为与其构成竞业限制企业的名单，而此名单中并无国骋公司，也就意味着，新能源公司在拟定该名单时并未将国骋公司认定为与其存在竞争关系的企业，这一事实在仲裁审理阶段已查明，现仍认为双方的业务存在竞争关系，系事实认定错误。二、国骋公司的经营范围与新能源公司的经营范围之间不构成竞争关系，新能源公司在本案中也未能举证证明国骋公司存在超范围经营行为，且该行为与新能源公司存在竞争冲突，同时结合林少雄在国骋公司的任职岗位，更不可能与新能源公司有任何竞争关系。此外，国骋公司成立于2010年12月27日，林少雄与新能源公司签订《保密和竞业限制协议》的时间为2014年12月，新能源公司于国骋公司成立4年后拟定的与其构成竞业限制企业中并不包含国骋公司，则意味着新能源公司并未将国骋公司认定为与其存在竞争关系的企业，因此林少雄就职于国骋公司并未违反竞业限制协议的约定，一审法院认定事实错误。三、新能源公司未依约足额支付补偿金，已构成违约。根据新能源公司提供的证据6—8，可显示新能源公司并未向林少雄足额发放补偿金。根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》，可见新能源公司已构成违约。四、通过一审庭审中证人郭某、黄某的证言，可见证人曾任职和现任职的公司与新能源公司系关联公司，经营范围与原经营地址也完全一致，现经营地址仅门牌号码××更改为2号，可见本案中的证人与新能源公司具有利害关系，且郭某也无法从照片百分百辨认出林少雄。另新能源公司提供的有关“林少雄”的论文，均无法证明该“林少雄”就是本案中的林少雄，根据证据的效力，其证明效力较低，无法达到其证明目的，且新能源公司在一审中并无直接证据能证明林少雄为合肥国轩高科动力能源有限公司（以下简称国轩公司）提供劳务，故林少雄与国轩公司不存在劳务关系。另证人郭某、黄某在新能源公司处任职时都签署过竞业限制协议，离职时都未收到竞业限制补偿金，与现任职的时代新能源公司（系新能源公司关联公司）也未签署竞业协议。故通过本案中《保密和竞业限制协议》的内容可明显看出系在减轻、排除己方责任、加重林少雄责任的，特别是该协议第4页上费用的有关约定，显而易见系新能源公司单方制作提供的，并非双方自愿协商签署的协议，系格式条款，该协议违反法律的强制性规定及公平原则，故林少雄不应受该协议约束，一审法院认定事实错误。退一万步，即使认定竞业限制协议有效，新能源公司也并未能提供直接证据证明林少雄有违竞业限制协议。且新能源公司仅支付38220元补偿金，却要求林少雄承担100万元违约金，显失公平；其次竞业禁止条款约定的违约条款，也应当以实际损失为基础，但在一审中新能源公司未提供任何有关实际损失的证据，可见，其并未对新能源公司造成实际上的经济损失，故其要求100万元违约金，不应获得法院的支持。五、一审判决超出林少雄的诉讼请求，林少雄请求无须向新能源公司支付违约金100万元，判决为林少雄应支付新能源公司违约金100万元、应返还新能源公司竞业限制补偿金38220元，可见，其明显属于程序违法。一审法院违背基本程序规定，非法剥夺林少雄申请对案涉两份快递单中“林少雄”的签名字样进行笔迹鉴定的权利，严重违法。根据民事诉讼法第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”之规定，林少雄按该案主审法官要求提交了申请书，一审法院却不同意鉴定，对林少雄提交的鉴定申请也不闻不问，请求二审法院予以查证、纠正。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，而且严重违反法定程序，导致错误裁判，请求二审法院依法予以纠正。 被上诉人新能源公司辩称：一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确。（一）一审判决要求林少雄支付新能源公司100万元竞业限制违约金，具有充分的事实和法律依据。1.双方之间签署的《保密和竞业限制协议》合法有效，林少雄离职后应当根据约定履行竞业限制义务及其他义务；2.林少雄自新能源公司处离职后，与国骋公司建立劳动关系，违反了竞业限制义务；3.林少雄同时还为国轩公司提供服务，亦违反了竞业限制义务；4.此外，林少雄以及国轩公司拒绝配合法院调查，进一步佐证林少雄违反了竞业限制义务；5.林少雄向新能源公司提供虚假的在职证明，违反了竞业限制协议的约定，应依法按照协议承担违约责任。（二）一审判决要求林少雄返还38220元补偿金具有充分的事实和法律依据。1.新能源公司已足额支付竞业限制补偿金；2.林少雄向新能源公司提供虚假的在职证明，违反了竞业限制义务。二、一审法院不存在程序违法的情形，反而是林少雄和国轩公司始终拒绝配合法院调查，给法院了解案件事实造成了阻碍。三、林少雄主张新能源公司承担本案一审和二审的诉讼费没有任何事实和法律依据。综上所述，请法院依法驳回林少雄的全部诉讼请求。 林少雄向一审法院起诉请求：1.判令其无须向新能源公司支付违约金100万元；2.判令本案诉讼费由新能源公司承担。 一审法院认定事实如下： 2013年7月8日，双方当事人签订劳动合同，合同期限从2013年7月8日至2016年7月7日。新能源公司聘用林少雄担任研究院资深工程师，从事硅负极材料研发等技术工作。 2014年12月26日，双方当事人签订《保密和竞业限制协议》，协议第六条竞业限制第（二）项第1点约定：林少雄自离职之后两年内不得以任何形式加入任何其他可能与新能源公司构成竞争关系的企业或其他经济实体，为该企业或其他经济实体提供劳务服务、技术服务或其他服务。第5点约定：林少雄应将其负有竞业限制义务的情况告知新的工作单位，同时，林少雄应当在被新的工作单位录用后三日内将该单位的名称、地址及其职位通知新能源公司。新的工作单位包括林少雄在离职后竞业限制期内服务的所有单位。第6点约定:作为林少雄承担离职后竞业限制义务的补偿，以林少雄按协议约定按时提交从业证明或书面承诺函为前提，新能源公司应向林少雄支付竞业限制补偿金。竞业限制补偿金按月计算并于每月18日前支付，每月的补偿金标准应为林少雄在新能源公司任职期间最后一个完整年度的月平均薪资金额的30%。第12点约定:在竞业限制期内，林少雄应自离职之日每间隔三个月向新能源公司提交其新的工作单位出具的就业证明材料一次，每次应当在上述期限届满后五日内提交。就业证明中应当载明林少雄届时新的工作单位的有效联系地址、电话、传真、联系人等信息以备新能源公司核实。林少雄届时如并未在任何单位任职的，可以不提交从业证明，但应当就其并未在任何单位任职的情况向新能源公司出具书面承诺函，书面承诺函的提交间隔期及提交期限与从业证明相同。如林少雄向新能源公司提供的从业证明或书面承诺函的内容存在不实之处，应向新能源公司返还全部已经收取的竞业限制补偿金，并应按照协议约定承担相应的违约责任。林少雄未向新能源公司提供就业证明或书面承诺函的，视为放弃相应的竞业限制补偿金，但仍须承担竞业限制义务。协议第七条违约责任第2点约定，林少雄违反协议项下关于任职期间的竞业限制和离职后的竞业限制约定的，林少雄应当一次性支付100万元违约金。并立即停止违约/侵权行为，继续履行竞业限制义务并采取其他补救措施。同时协议附件“竞业限制企业名单（部分）”中列举了国轩公司等为与新能源公司存在竞争关系的企业。 2016年3月3日，林少雄签署了履行《保密和竞业限制协议》告知书，并于2016年3月11日离职。林少雄离职后，新能源公司依据《保密和竞业限制协议》约定，从2016年4月至2017年4月，向林少雄支付竞业限制补偿金共计38220元。 2016年3月林少雄入职国骋公司工作。新能源公司向宁德市蕉城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，宁德市蕉城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月24日作出闽宁蕉劳人仲案（2017）25号仲裁裁决书，裁决：一、林少雄在裁决书生效后十五日内支付新能源公司违约金100万元；二、林少雄在裁决书生效后十五日内终止与国骋公司的劳动关系；三、驳回新能源公司的其他申请事项。裁决后，林少雄、新能源公司均不服，向该院提起诉讼。因林少雄离职后的竞业限制期至2018年3月11日届满，国轩公司又无法送达，林少雄撤回对国骋公司、国轩公司作为第三人的起诉。 一审法院认为：本案争议的焦点：一、林少雄离职后是否存在违反竞业限制义务向新能源公司提供虚假在职证明，应否返还竞业限制补偿金38220元问题。二、林少雄离职后是否存在违反竞业限制义务为与新能源公司有竞争关系的企业工作、提供服务，应否支付违约金100万元问题。 一、林少雄离职后是否存在违反竞业限制义务向新能源公司提供虚假在职证明，应否返还竞业限制补偿金38220元问题 林少雄于2016年3月从新能源公司离职后，于同月入职国骋公司工作，双方对此均无异议。新能源公司出示的福建卡拉香农业开发有限公司、福州喜恰恰农业开发有限公司为林少雄出具的在职证明及有林少雄签名的该在职证明快递单，林少雄与新能源公司人力资源部经理之间的微信沟通记录及该记录的公证书，证明林少雄向新能源公司提供了虚假的在职证明，违反了竞业限制协议的约定，按协议约定应返还新能源公司已支付的竞业限制补偿金38220元。林少雄对新能源公司已支付竞业限制补偿金38220元无异议，但抗辩认为未邮寄过上述在职证明，且快递单上的签名也并非林少雄所签，也没有寄件地址，申请笔迹鉴定。微信沟通记录仅仅是一个电子截屏，不能证明新能源公司的待证目的。该院认为，林少雄与新能源公司人力资源部经理之间的微信沟通记录内容已经宁德市三都澳公证处（2018）闽宁证字第1367号公证书公证证明，该内容真实可信。林少雄在微信中自认有向新能源公司邮寄过从业证明，而且林少雄在微信中发送的从业证明邮寄件单号、快递公司、邮寄件封面填写情况等均与新能源公司提交的证据相一致，可以相互印证，因此，可以证明林少雄向新能源公司提供了与实际就职信息不符的虚假就业证明。至于该邮寄件上林少雄的签名等是否是林少雄本人的笔迹，不影响事实的认定，林少雄的反驳意见及笔迹鉴定申请，不予采纳。根据双方签订的《保密和竞业限制协议》第六条竞业限制第（二）项第12点“在竞业限制期内，林少雄应自离职之日每间隔三个月向新能源公司提交其新的工作单位出具的就业证明材料一次，每次应当在上述期限届满后五日内提交。就业证明中应当载明林少雄届时新的工作单位的有效联系地址、电话、传真、联系人等信息以备新能源公司核实。林少雄届时如并未在任何单位任职的，可以不提交从业证明，但应当就其并未在任何单位任职的情况向新能源公司出具书面承诺函，书面承诺函的提交间隔期及提交期限与从业证明相同。如林少雄向新能源公司提供的从业证明或书面承诺函的内容存在不实之处，林少雄应向新能源公司返还全部已经收取的竞业限制补偿金，并应按照本协议约定承担相应的违约责任。林少雄未向新能源公司提供就业证明或书面承诺函的，视为放弃相应的竞业限制补偿金，但仍须承担竞业限制义务”的约定，林少雄无论是向新能源公司提供了与实际就职信息不符的虚假就业证明，还是未向新能源公司提供就业证明或书面承诺函的，均构成违约，均应返还新能源公司已支付的竞业限制补偿金38220元。 二、林少雄离职后是否存在违反竞业限制义务为与新能源公司有竞争关系的企业工作、提供服务，应否支付违约金100万元问题 新能源公司出示的国轩公司申报的三个锂电池相关专利技术已经宁德市三都澳公证处（2018）闽宁证字第2830、2831、2832号公证书公证，内容真实可信，可以证明其发明人中有林少雄署名。新能源公司出示的北京市中信公证处（2017）京中信内经证字74458号公证书，内容真实可信，可以证明国轩公司与国骋公司是关联公司。国轩公司人事部电话与2017年2月7日新能源公司为核实林少雄身份致电国轩公司的电话号码一致。国轩公司的ICP备案网址为××。新能源公司出示的《高安全高比能量动力锂离子电池系统路线探索》论文已经宁德市三都澳公证处（2018）闽宁证字第1366号公证书公证，内容真实可信，可以证明国轩公司发表的论文中有林少雄署名。上述新能源公司出示的公证书证明的情况与新能源公司出示的2017年2月17日致电国轩公司人事部的电话账单、电话沟通录音光盘和录音文字记录、2018年1月3日致电国轩公司人事部的视频录像、林少雄的名片、国轩公司与其合作伙伴进行项目交流的新闻报道等系列证据可以形成证据链，相互印证，证明国轩公司内只有一人名字叫林少雄，无重名。该林少雄的公民身份证号为，与本案林少雄的一致。本案林少雄的工作邮箱后缀gotion.com.cn与国轩公司员工专用的工作邮箱后缀一致。而国轩公司作为一上市公司，在本案仲裁阶段和诉讼阶段经通知均不到庭。本案林少雄抗辩认为国轩公司的林少雄不是其本人，但未提供反驳证据，而且在法院通知其本人应到庭就案件的有关事实接受询问，林少雄本人也拒绝到庭、拒绝接受询问和拒绝签署保证书，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，以及第一百一十条第三款“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”的规定，该院认定本案林少雄系国轩公司锂电池相关专利技术的共同发明人和研究论文的共同作者，为国轩公司提供研究服务和发明成果，代表国轩公司对外参加与合作方进行项目交流与合作。本案林少雄明知国轩公司系《保密和竞业限制协议》附件上明确列举的竞业限制企业，与新能源公司存在竞争关系，而在离职后竞业限制期限内为国轩公司提供研究服务和发明成果，违反竞业限制义务，根据双方签订的《保密和竞业限制协议》第七条违约责任第2点“林少雄违反协议项下关于任职期间的竞业限制和离职后的竞业限制约定的，应当一次性支付100万元违约金。并立即停止违约/侵权行为，继续履行竞业限制义务并采取其他补救措施”的约定，林少雄应支付新能源公司违约金100万元。 综上所述，该院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案新能源公司系高科技企业，人才与技术乃是其企业的生命。新能源公司聘用林少雄担任企业研究院资深工程师，从事材料研发等技术工作，双方签订的《保密和竞业限制协议》，系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照协议的约定全面履行自己的义务。新能源公司已向林少雄支付了竞业限制补偿金，但林少雄离职后在竞业限制期限内向新能源公司提供虚假在职证明，为与新能源公司有竞争关系的企业工作、提供服务，违反竞业限制义务，构成违约，应承担违约责任。现林少雄请求判决支付新能源公司违约金100万元，证据不足，不予支持。新能源公司抗辩认为林少雄违反竞业限制义务，向新能源公司提供虚假在职证明，为与新能源公司有竞争关系的企业工作、提供服务，林少雄应返还竞业限制补偿金38220元，支付违约金100万元，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、林少雄应于判决生效之日起十五日内支付新能源公司违约金100万元；二、林少雄应于判决生效之日起十五日内返还新能源公司竞业限制补偿金38220元；三、驳回林少雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由林少雄负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，林少雄的上诉请求不能成立，理由如下： 一、双方当事人之间的竞业限制约定合法有效 本案双方当事人系自愿采用新能源公司提供的格式条款订立竞业限制合同。根据法律规定，格式合同条款有效应具备以下两个条件：其一，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定情形；其二，不具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。此外，当提供格式条款的一方违反采取合理的方式进行提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有权申请撤销该条款。新能源公司主张林少雄承担竞业限制义务的合同条款以《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条（保密义务和竞业限制）、第二十四条（竞业限制的范围和期限）为依据，对于权利义务的配置未明显偏离于法律文本的安排，可为社会一般人所预见，何况林少雄签约时为分析化学专业的理学博士，入职新能源公司任研究院资深工程师已一年有余，其专业智识和工作经验均高于常人，故此不属于超出对方当事人始料所及范围的异常条款，提请注意并非必要。鉴于上述条款未出现无效事由，亦不满足可撤销条件，依法应属有效。 二、林少雄被诉行为系对竞业限制约定的违反 （一）林少雄在竞业限制期限内为与新能源公司构成竞争关系的企业提供服务 林少雄承认其在竞业限制期限内入职国骋公司的事实。企业经营范围是否交叉是评判企业之间是否存在竞争关系的根据，国骋公司的经营范围含有“新能源汽车动力总成技术研发、检测、服务与咨询”。经查，各种电动汽车出现在汽车动力总成技术中“新能源”概念之下，其中的纯电动车动力总成以大容量锂离子电池作为能源提供者，故此国骋公司的上述业务与新能源公司从事的“开发、生产和销售锂离子电池、锂聚合物电池、燃料电池、动力电池和超级电容器及其原材料”业务有交叉之处。基于两家企业之间的竞争关系，林少雄此举已构成对竞业限制约定的违反。 双方订立的竞业限制合同将国轩公司等六十家企业列入与新能源公司构成竞争关系的企业名单。为证明林少雄在竞业限制期限内为国轩公司提供服务，新能源公司从多个方面进行举证，且能够证实在林少雄离职的两年间，国轩公司有一名工作人员“林少雄”系公司所申请部分专利的发明人、代表公司参与项目合作交流、作为公司承担基金项目的共同作者发表论文；新能源公司通过熟人指认等途径证明此“林少雄”为本案林少雄的证据虽未达到前述证据的精确度，但林少雄面对标的额如此巨大之诉讼，其在完全有能力向国轩公司核实“林少雄”身份的情况下，除一味否认“林少雄”并非本人之外再无他举，更从反面令本院确信前述“林少雄”与林少雄实为同一人。林少雄在竞业限制期限内为合同明示的竞争企业国轩公司服务，显属违约。 （二）林少雄向新能源公司提供的从业证明存在不实之处 通过核实手机号码，可以认定新能源公司提交的微信聊天记录对象为林少雄。聊天内容显示，林少雄曾向新能源公司邮寄从业证明。对此林少雄仍然予以否认，相当于放弃了对从业证明内容的质证权利，故此本院对新能源公司主张的从业证明不实予以采信。根据双方之间竞业限制合同“如乙方（林少雄）向甲方（新能源公司）提供的从业证明或书面承诺函的内容存在不实之处，乙方应向甲方返还全部已经收取的竞业限制补偿金”之约定，林少雄收取的38220元竞业限制补偿金应予返还。 三、新能源公司主张的违约金不存在过高问题 新能源公司属于科技型企业，林少雄在新能源公司任职期间所掌握的产品研发等各类信息，代表着新能源公司的核心竞争力，是企业生存发展创新的命脉。对于新能源公司而言，林少雄甫一离职即携此信息加入竞争对手，对其竞争力的威胁是巨大而不可估量的。新能源公司依约向林少雄支付竞业限制补偿金，并依法代缴个人所得税，已充分照顾到林少雄的生存权和就业权，合理平衡了劳资双方的利益，并无滥用竞业限制制度之举。林少雄以不实从业证明为遮掩为两家竞争企业服务，其违约的主观心态明显为恶意。新能源公司虽未举证证明林少雄的被诉行为已给其造成损失，但根据法律规定并从契约严守的精神来看，是否造成企业损害并不影响违约金的支付。综合全案，新能源公司主张的违约金数额不存在过高问题，应予支持。 另外，本案双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，均向同一法院起诉，本案依法与（2018）闽09民终1677号案并案审理并一体作出判决，当事人可择一履行或申请执行。 综上所述，林少雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人林少雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  林 斌 审判员  孙 雯 二〇一八年十二月二十四日 书记员  林建玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。