广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3442号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司，住所地广东省江门市蓬江区。负责人：李新功，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁鸿燊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：卢鸿挥，男，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：林周行，广东律客律师事务所律师。原审被告：孔凡昌，男，19XX年X月X日出生，汉族，住湖北省随县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称人寿财保江门公司）因与被上诉人卢鸿挥、原审被告孔凡昌机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财保江门公司上诉请求：1.撤销一审判决被扶养人生活费和误工费部分，依法改判；2.一、二审诉讼费由卢鸿挥承担。事实和理由：一审法院判决被扶养人生活费40058.62元和误工费16094.87元有误。本案卢鸿挥向一审法院起诉人寿财保江门公司以上两项损失，但人寿财保江门公司对上述两项损失计算及承担赔偿均有异议，人寿财保江门公司在一审时已向法院提出：一、卢鸿挥父母户籍地址均属广州市，根据相关法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。故卢鸿挥应提供其被扶养人所在居委会出具的无收入来源证明或当地社保局出具的无参保记录证明予以证明其需他人扶养的事实，否则该项损失应不予支持；二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，误工费按照实际减少的收入计算。而根据卢鸿挥提供的银行流水可以显示，卢鸿挥事故前的实际月平均收入应为4541.5元，且事故发生后仍有部分工资收入，但一审法院并未作扣减和调整而是直接按照卢鸿挥提供的收入证明书中的工资金额计算，并按照起诉金额判决人寿财保江门公司承担赔偿责任，明显超出其实际误工损失情况。卢鸿挥辩称，一、卢鸿挥的父母亲均已达到法定的退休年龄，卢鸿挥主张被扶养人生活费符合法律规定。另外，卢鸿挥的父亲是肢体一级伤残，所以其根本不具备劳动能力，卢鸿挥之前已向人寿财保江门公司发送了相关的证件照片。二、卢鸿挥因本案交通事故，在治疗期间单位只发放了其工资，卢鸿挥在本案主张误工费是符合法律规定的。孔凡昌未作陈述。卢鸿挥向一审法院起诉请求：判令孔凡昌、鼎和财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称鼎和财保江门公司）、人寿财保江门公司赔偿卢鸿挥149,444.49元，并承担本案诉讼费用。2018年5月17日（即举证期限届满前），卢鸿挥向一审法院提出撤回对鼎和财保江门公司的起诉，以及将上述诉讼请求变更为判令孔凡昌、人寿财保江门公司赔偿卢鸿挥29,444.49元。一审法院认定事实：粤Ｊ×××**号轻型仓栅式货车分别在鼎和财保江门公司、人寿财保江门公司投保了交强险、不计免赔500000元商业三者险；涉案事故发生在保险期限内。卢鸿挥即被送往台山市第二人民医院两次住院治疗共28天，住院期间均留有陪人一名，出院时医嘱1年后需取钢板费用约7,000元，出院后按医嘱门诊复诊多次及休息9周，最后一次门诊复诊时间为2018年1月29日，产生的医疗费共28,036.88元。2018年3月15日，广东法信法医临床司法鉴定所接受卢鸿挥的委托，并于同月27日作出《司法鉴定意见书》对卢鸿挥的损伤鉴定意见为十级伤残及与本案交通事故存在直接因果关系。产生的鉴定费为2730元。卢鸿挥户籍地址在城镇。2017年10月10日，广州市******有限公司出具《收入证明》载明：卢鸿挥自2008年3月在该单位工作至今，近一年税前月均工资为5,306元。卢鸿挥并提供了银行工资流水佐证。广州市花都区*****社区居民委员会出具《证明》载明：卢安祥（公民身份号码）与陈桂英（公民身份号码）于1984年2月10日登记结婚，婚后生育卢康敏（公民身份号码）、卢鸿挥（公民身份号码）。针对本案而言，卢鸿挥的上述损失是粤Ｊ×××**号轻型仓栅式货车分别在鼎和财保江门公司、人寿财保江门公司投保的交强险、不计免赔500000元商业三者险指向的第三者承保对象。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，卢鸿挥的178388.97元损失应先扣除涉案交强险有责医疗费用赔偿限额及交强险有责死亡伤残赔偿限额共120000元（含优先赔付的精神损害抚慰金2500元），余额58388.97元（178388.97元－120000元）再由人寿财保江门公司在不计免赔500000元商业三者险按事故责任比例50%赔付，即29194.49元（58388.97元×50%）。至于卢鸿挥其他方面的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。孔凡昌、人寿财保江门公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内赔付卢鸿挥29194.49元；二、驳回卢鸿挥的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费536元，由中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：卢鸿挥提供的工商银行广州****支行《借记卡账户历史明细清单》显示，2017年10月13日转入工资5483.9元、2017年11月15日转入工资2984.38元、2017年12月15日转入工资497.36元、2018年1月15日转入工资497.36元。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对人寿财保江门公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1.卢鸿挥的被扶养人生活费如何认定；2.卢鸿挥的误工费如何认定。关于卢鸿挥的被扶养人生活费如何认定的问题。人寿财保江门公司上诉主张卢鸿挥并没有提供其父母亲需要扶养的证据，其被扶养人生活费不应支持。本案中，卢鸿挥的定残日为2018年3月27日，至定残日，其父亲卢安祥年满72周岁，母亲陈桂英年满55周岁，均已达到退休年龄。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，卢安祥、陈桂英应视为卢鸿挥的被扶养人，一审法院认定卢安祥、陈桂英的被扶养人生活费合计为40058.62元，并无不当，本院予以维持。人寿财保江门公司该上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于卢鸿挥的误工费如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”的规定，受害人的误工费应根据其实际误工损失确定。关于卢鸿挥的月平均工资额问题。人寿财保江门公司上诉主张应按卢鸿挥的银行流水显示的实际工资情况计算，其事故前的月平均工资应为4541.5元，卢鸿挥则认为银行流水为扣除社保费、个人所得税等相关费用后实际发放到账的工资，而卢鸿挥提供的《收入证明书》载明其“近一年税前月平均工资为5306元”。因个人缴纳的社保费、个人所得税等项目属单位代扣项目，应纳入每月工资收入予以计算。因此，本院采信卢鸿挥的主张，其月平均工资按其《收入证明书》的证明数额计算。关于卢鸿挥的实际误工损失问题。人寿财保江门公司上诉主张根据卢鸿挥的银行流水，卢鸿挥在事故后仍有部分工资收入，应予扣除。本案中，卢鸿挥一审提供的其账户明细显示，2017年10月2日发生交通事故之后至其2018年1月底（上班前），其账户仍有工资收入，卢鸿挥对此主张2017年10月13日工资5483.9元为九月份工资、2017年11月15日工资2984.38元为第三季度奖金、2017年12月15日工资497.36元和2018年1月15日工资497.36元均为单位最低补贴。对于2017年10月13日工资，卢鸿挥能作出合理解释，也符合本月发放上月工资的一般实际情况，对该部分工资，本院认定为卢鸿挥2017年9月份工资；对于2017年11月15日工资，卢鸿挥并未举证证明该部分工资属于第三季度奖金，本院认定为其2017年11月份工资；对于2017年12月15日和2018年1月15日的工资，虽然卢鸿挥主张该部分属于单位最低补贴，但其性质仍属于工资组成部分，因此，本院认定该部分款项属于卢鸿挥2017年12月份和2018年1月份的工资。综上，卢鸿挥所在单位已发放其休息时间的部分工资，该部分工资3979.1元（2984.38元+497.36元+497.36元）应在其误工损失中予以扣除，即其误工费为12115.77元（16094.87元-3979.1元）。人寿财保江门公司上诉请求合理部分，本院予以支持。一审法院对卢鸿挥误工费的认定部分有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，本案中，卢鸿挥医疗费项下的损失为37836.88元（医疗费28036.88元+住院伙食补助费2800元+后续治疗费7000元），死亡伤残赔偿项下的损失为136572.99元（残疾赔偿金75368.60元+鉴定费2730元+精神损害抚慰金2500元+交通费1000元+住院护理费2800元+误工费12115.77元+被扶养人生活费40058.62元），因孔凡昌驾驶的粤Ｊ×××**货车在鼎和财保江门公司投保了交强险，本次事故中另两名伤者邓素云、徐耀强均同意由卢鸿挥在交强险内优先受偿，故应由鼎和财保江门公司在交强险医疗费项下赔偿10000元、在死亡伤残赔偿项下赔偿110000元给卢鸿挥，而鼎和财保江门公司已实际赔付120000元给卢鸿挥，卢鸿挥也已撤回对鼎和财保江门公司的起诉，故本院对此不再处理。对于卢鸿挥的医疗费项下超出部分27836.88元（37836.88元﹣10000元）、死亡伤残赔偿项下超出部分26572.99元（136572.99元﹣110000元），根据台山市公安局交警大队《道路交通事故认定书》的认定，徐耀强、孔凡昌承担此次事故同等责任，邓素云、卢鸿挥不承担事故责任，卢鸿挥在本案中并未向徐耀强主张权利，属其自行处分其权利，本院不再审查。而孔凡昌驾驶的粤Ｊ×××**货车在人寿财保江门公司投保了50万不计免赔商业险，故超出交强险部分的损失由人寿财保江门公司承担50%的责任，即人寿财保江门公司应赔付卢鸿挥27204.94元〔（27836.88元+26572.99元）×50%〕。综上所述，人寿财保江门公司的上诉请求合理部分，应予支持；一审判决认定事实部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初926号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付卢鸿挥27204.94元；二、撤销广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初926号民事判决第二项；三、驳回卢鸿挥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费536元，由中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司负担495元，卢鸿挥负担41元。二审案件受理费530元，由中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司负担494元，卢鸿挥负担36元。中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司二审预交了1204元，本院退回710元。卢鸿挥应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费36元。本判决为终审判决。审判长  谢敏忠审判员  梅晓凌审判员  熊昌波二〇一八年十二月二十日法官助理李苏琴书记员李静雯赵金兰