内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初4604号原告：杨胜利，男，1964年5月5日出生，汉族，个体，现住黑龙江省齐齐哈尔市,户籍地河南省武陟县。委托诉讼代理人：吕志贤，科尔沁右翼前旗法律援助中心律师。委托诉讼代理人：杨晓婷，女,1967年3月16日出生，汉族，个体，现住黑龙江省齐齐哈尔市。被告：陈小辉，男，1975年4月10日出生，汉族，个体，现住吉林省白城市。委托诉讼代理人：李铁，山东金恒律师事务所律师。第三人：河南省大成建设工程有限公司，住所地林州市。法定代表人：张献军，职务：总经理。原告杨胜利与被告陈小辉及第三人河南省大成建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用简易程序于2018年11月28日公开开庭进行了审理，原告杨胜利及委托诉讼代理人吕志贤、杨晓婷，被告陈小辉及委托代理人李铁到庭参加诉讼，第三人河南省大成建设工程有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼,本院按缺席审理,本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告杨胜利与被告陈小辉签订的《劳务施工合同》；2、要求被告赔偿因施工致使工程质量不合格造成的损失共计446268.40元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告杨胜利以第三人河南省大成建设工程有限公司的名义（挂靠）承包了中国人民解放军兴安65168部队（550部队）65＃、69＃、82＃、85＃弹药库承建工程，2017年7月24日，杨胜利又将承包的工程清包给了被告陈小辉，双方签订了《劳务施工合同》，被告实际入场施工时间为2017年5月25日，施工终止时间2017年10月末，合同第四条第1款：乙方必须按施工图纸、规范及各项施工方案、技术措施施工，本工程质量等级为合格品，如达不到该标准，乙方接受甲方处罚。合同第八条第6款：乙方应按甲方、建设单位及监理单位的要求进行施工，如因乙方的质量、进度达不到甲方要求，甲方有权将乙方清退施工现场，所发生的影响工程进度的费用均由乙方承担。合同部分条款对工程施工质量有明确约定，但被告在施工过程中工程质量存在严重问题，不符合规定标准，经河南省大成建设工程有限公司的委托，于2018年7月16日，黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心对65＃、69＃、82＃、85＃弹药库房的主体结构施工质量作出了鉴定报告，鉴定结论为：中国人民解放军65168部队65＃、69＃、82＃、85＃库房混凝土结构件存在露筋、孔洞、蜂窝、麻面等质量缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，经抽检，房屋屋架梁的混凝土保护层厚度合格点率为55%（见后附检测报告），不符合设计图纸及相关验收规范的要求，出现质量问题后，经数次催促被告整改，被告拒不整改，无奈原告委托齐齐哈尔海达建筑工程有限公司对上述存在质量问题进行了处理，处理后，于2018年8月28日，经齐齐哈尔市房屋安全鉴定中心鉴定，鉴定结果为:工程质量已符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。因被告在施工过程中造成工程质量不合格，加之工期拖延，直接导致原告产生检测费、鉴定费、维修费、监理费、项目部管理人员工资等各项费用，损失巨大，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第四款之规定，第一百一十一条及第一百一十三条之规定，特提请诉讼,望法院依法判处。被告陈小辉的委托诉讼代理人辩称，不同意原告的诉讼请求。原告第一项诉讼请求是解除合同，解除合同应在合法有效的前提下，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款、合同法二百七十二条及《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应认定无效，本案第一项诉讼请求认定法律事实不当;第二是原告请求赔偿损失缺乏事实和法律依据，答辩人不应该承担任何质量问题责任，理由如下：答辩人严格按照原告提交的施工图纸、规范及各项施工措施、方案进行施工，答辩人只是清包，材料等均由原告提供，施工环节均有原告建设单位、监理单位、管理单位进行管理、监理，听从上述单位的命令和安排，答辩人没有任何决定权，答辩人只是服从命令。鉴定报告不足以证实存在质量问题，两份鉴定报告均是原告单方委托，鉴定程序违法，不应作为定案事实的依据，目前双方认可工程已经验收合格，在原告无法证实答辩人交付时工程质量的情况下,应推定为被告交付的工程质量是合格的，且大梁后期的工程原告擅自转包他人，后期出现的质量问题与被告无关，因此认为合同无效，工程质量与被告无关，损失不应由被告承担。第三人河南省大成建设工程有限公司未到庭,亦未提交书面陈述意见。本院依据原、被告双方诉辩意见，本庭归纳本案争议焦点为：原告诉讼请求的事实依据和法律依据是什么。原告针对争议焦点提交证据如下：1、《劳务施工合同》一份,用以证明开工时间、结束时间、双方约定的违约责任等事实；2、本案被告作为另案原告向法院提交的《民事起诉状》一份，用以证明被告自行承认没有按期完工的事实；3、2018年7月16日，黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心65#、69#、82#、85#库房的《鉴定报告》4份，用以证明混凝土结构构件存在质量缺陷，不符合验收规范要求；房屋屋架梁混凝土保护层合格点率55%的事实；4、《建设工程施工专业分包合同》一份、《联合体协议书》一份，用以证明被告的工程存在质量缺陷，2018年8月11日河南大成建设工程有限公司委托齐齐哈尔海达建筑工程有限公司、兴安盟建安装饰装潢有限公司进行加固处理、修复的事实；5、齐齐哈尔市房安房屋安全鉴定中心65#、69#、82#、85#库房的《鉴定报告》4份，用以证明经加固处理，已经达到验收规范标准的事实；6、电话录音光盘一张及《说明》一份，用以证明出现质量问题后，要求被告处理，被告拒绝修复的事实；7、（1）黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心检测费打款往来账目一份3页；（2）《黑龙江增值税专用发票》2枚,以上证据证明向被告主张的检测费8262元×4个=33048元的事实;（3）《黑龙江增值税发票》，打款往来账目一份，证明齐齐哈尔市房安房屋安全鉴定中心鉴定费2500元×4=10000元，合计87148元的事实;（4）《65168部队安全防护设施工程施工合同》，《孙某某、刘某某身份证复印件》，《收据》及《收条》，用以证明混凝土梁、柱板涨膜、柱梁模板角清理费材料3100元×4个=12400元的事实；（5）《劳动合同书》及《工资发放表》，证明项目的管理人员的工资175000元（2017年8月16日至2017年10月30日，项目经理、技术员、工长共3人×10000元×2.5个月=75000元；材料员、安全员2人×5000元×3.5个月=25000元。2018年5月1日至2018年8月1日，技术员、工长2人×10000元×3个月=60000元、安全员1人×5000元×3个月=15000元）,以上总计446268.40元；8、《收款收据》一枚，用以证明被告陈小辉在现场，清楚大梁的事实。被告陈小辉质证认为，对证据1的真实性没意见，对合同的合法性、关联性不认可，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款、合同法二百七十二条及《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，该合同是无效的，被告是按照合法程序进行施工的，被告只是清包，只是提供劳务，被告是无条件的服从三单位的命令，后期的大梁工作是原告转包给他人，后期产生的质量问题与被告无关；对证据2的真实性没有异议，对证明的问题有意见，确实没有按期完工，是因原告没有及时到场及材料不到位等原因造成的，责任不在被告；对证据3的真实性及要证明的问题均有异议,均不认可;原告鉴定的程序违法，被告不知情，鉴定提交的资料施工图纸及与鉴定人员是什么关系也不清楚，被告当时交付的工程并不是图片上呈现的，后期不是被告完工的，因此鉴定报告不能作为证据使用；对证据4的真实性及要证明的问题均有异议,对相应的处理结果也不予认可，原告在没有书面通知被告的情况下，私自将被告未完工程转包，原告违约转包的事实存在；对证据5的真实性、关联性及要证明的问题均没有异议，鉴定认为工程是合格的，存在两种情况，一是被告单独完成的工程已经合格，二是被告的工程与原告转包他人共同完成的工程均是合格的，在没有具体划分工程量节点的情况下，应当推定整体的工程是合格的；对证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，原告提交的证据形式上有问题，至于修复问题原告没有书面通知过被告，书面通知才符合要求，此份证据与证实的问题缺乏关联性；对原告出示证据7的真实性及要证明的问题均有异议，证据7中的1-4是因产品质量产生的，是原告的原因，不应由被告承担；对产生的监理、误工费，由于原告提交的误工费没有合法的收据，误工费损失不应由被告承担；对证据8的真实性无异议，对要证明的问题有异议，只能证明陈小辉收到过木工的人工费，并不是大梁的费用。被告针对争议焦点提交证据如下：证人李某证人贾某的证言，证实工程质量问题与被告无关，原告擅自将工程转包给他人，大梁的工程质量与被告无关。原告质证认为，被告所说与事实不符，本应属于被告的工程，因为是被告转包给证人的，2017年10月初被告陈小辉在现场，也取了钱。本院认证认为,对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、8及证据7的前四项的真实性均予以确认，但不能证明原告所要证实的被告违约及工程质量不合格的事实；对证据7的第五项因系原告自身制作，本院不予确认；对被告申请的证人李某证人贾某的证言，不能证明被告所要证实的问题，本院对该两份证言不予确认。本院经审理认定事实如下：2017年，原告杨胜利挂靠第三人河南省大成建设工程有限公司承包了中国人民解放军兴安65168部队（550部队）65＃、69＃、82＃、85＃弹药库承建工程。2017年7月24日，原告杨胜利又将承包的工程清包给了被告陈小辉，双方签订了《劳务施工合同》，双方在合同中约定：乙方（陈小辉）必须按施工图纸、规范及各项施工方案、技术措施施工，本工程质量等级为合格品，如达不到该标准，乙方（陈小辉）接受甲方（杨胜利）处罚。合同第八条第6款：乙方应按甲方（杨胜利）、建设单位及监理单位的要求进行施工，如因乙方（陈小辉）的质量、进度达不到甲方（杨胜利）要求，甲方有权将乙方（陈小辉）清退施工现场，所发生的影响工程进度的费用均由乙方承担。2017年5月25日被告开始施工，至2017年10月末。后原告自认因被告陈小辉施工工程质量不合格，将工程转包给他人，原告认为，因被告陈小辉在施工过程中造成工程质量不合格，直接导致原告产生检测费、鉴定费、维修费、监理费、项目管理人员工资等各项费用，损失巨大，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第四款之规定，第一百一十一条及第一百一十三条之规定，提起诉讼，要求：1、依法解除原告杨胜利与被告陈小辉签订的《劳务施工合同》；2、要求被告赔偿因施工致使工程质量不合格造成的损失共计446268.40元。本院认为,原告杨胜利作为没有资质的实际施工人借用河南省大成建设工程有限公司名义承包了中国人民解放军兴安65168部队（550部队）65＃、69＃、82＃、85＃弹药库建设项目，同时又将该工程劳务清包给了无资质的被告陈小辉，其行为违反了法律禁止性规定，应属无效行为，其签订的劳务施工合同属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，并不存在解除的必要，故原告要求解除与被告陈小辉签订的《劳务施工合同》的诉讼请求，本院不予支持。原告杨胜利诉称，因被告陈小辉未按原告的要求施工，在施工过程中工程质量存在严重问题，导致工程质量不合格，属违约行为，应依据双方签订的劳务施工合同的约定承担违约责任的诉讼请求，因原、被告签订的劳务施工合同无效，其约定违约条款也系无效条款，原告并未举证证明被告未按原告要求施工及下达书面整改通知书，且该劳务合同中未约定总工程量，也未明确约定违约责任的承担方式，故原告的此请求不能成立，本院不予支持；原告诉请的赔偿损失方面，原告未提供证据证明被告施工工程中质量不合格的具体工程量，且经当庭询问，原告亦明确表示不申请鉴定和评估，故对原告请求的因维修工程产生的相关损失数额，因原告未提交充分证据证明,本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杨胜利的诉讼请求。案件受理费7994元，减半收取3997元，由原告杨胜利负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审判员  王丽敏二〇一八年十二月三日书记员  李 爽适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。