文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1982号上诉人（原审原告）：徐州好利维尔科技发展有限公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城镇徐沛路。法定代表人：欧英俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐猛、丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京农管家科技有限公司，住所地北京市海淀区净土寺**楼****。法定代表人：王磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲美玲，该公司员工。委托诉讼代理人：田菲，北京市银奥律师事务所律师。上诉人徐州好利维尔科技发展有限公司（以下简称好利维尔公司）因与被上诉人北京农管家科技有限公司（以下简称北京农管家公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。好利维尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由北京农管家公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定北京农管家公司App为图标+中文名称农管家与好利维尔公司文字商标本身的区别明显属于认定事实错误，北京农管家公司在App上使用的图标显著性不强、知名度不高，其文字标识“农管家”与好利维尔公司的“农管家”商标文字完全相同，而起到识别商品来源作用的恰恰为“农管家”文字标识，就标识本身而言，北京农管家公司使用的标识与好利维尔公司的商标构成近似。2.一审法院从服务类别来判断App使用的标识与好利维尔公司第9类注册商标是否相同或类似没有法律依据。App意为应用程序，好利维尔公司注册的商标为9类01组“计算机软件”，包含操作系统、应用程序等，故二者应属于同一类别。3.北京农管家公司在App上使用“农管家”存在主观恶意。好利维尔公司“农管家”商标申请于2009年10月20日，授权于2011年3月21日，好利维尔公司一直正常使用该商标。2015年5月，北京农管家公司想购买该商标未果。2015年6月29日，北京农管家公司对该商标提起“撤三”程序，并于2015年8月19日在第9类上申请“农管家”商标。而其“农管家”App开发完成日期为2015年7月3日，也就是在北京农管家公司购买好利维尔公司的“农管家”商标不成，申请“撤三”后，仍坚持使用“农管家”标识，证明其存在混淆的主观故意。北京农管家公司二审答辩认为：1.一审判决认定北京农管家公司未构成商标侵权正确。（1）北京农管家公司委托猪八戒网站设计的“农管家”图形标识，为北京农管家公司LOGO，配合公司中文名称“农管家”使用，二者结合，整体视觉效果、构图和含义具有农业服务领域的显著性和识别性，具有独创性，可与好利维尔公司纯文字注册商标“农管家”有效区分，不构成近似。（2）好利维尔公司与北京农管家公司商品及服务领域显著差异，消费者群体明显不同，不构成商品或服务的相似。且App不等同于计算机软件，“农管家”App仅是北京农管家公司提供农业服务的互联网服务的端口或平台，北京农管家公司从未销售该App。（3）好利维尔公司经营范围为软件商品，北京农管家公司经营范围为农业服务，双方的消费者、下游企业存在本质区别，双方不在同一市场竞争领域，不存在竞争关系。北京农管家公司对涉案标识的合理使用不会造成相关公众对商品或服务来源产生混淆。2.北京农管家公司App不构成商标性使用。（1）根据《商标法》第四十八条规定，商标性使用的关键在于该标识是否发挥了识别商品、服务来源的作用，“农管家”App作用是向北京农管家公司农业服务的消费者提示，表明该款App的用途及适合人群，直接描述、指示了该款App的功能用途和服务内容，不会发挥识别App本身来源的作用，且App本身也不构成商标法意义上的商品，故不构成商标性使用。（2）北京农管家公司系正当使用、商业自由表达行为，不构成商标侵权。（3）北京农管家公司在App名称上使用“农管家”系对自身所持有的第42类“农管家”商标的使用。3.北京农管家公司善意注册，持续使用“农管家”商标，该商标在北京农管家公司持续宣传推广和使用下，知名度显著提高，形成特定的消费者群体，与北京农管家公司形成唯一的对应性。好利维尔公司向一审法院提出诉讼请求：判令北京农管家公司停止在其App软件名称以及企业名称中使用“农管家”商标的侵权行为，赔偿好利维尔公司经济损失50万元并承担本案诉讼费用。本案一审争议焦点：1.北京农管家公司是否存在侵犯好利维尔公司注册商标专用权的行为；2.如果存在侵权，北京农管家公司应当如何承担责任。一审法院认定事实：好利维尔公司成立于2006年6月5日，注册资本200万元，经营范围为计算机软件设计、程序编制、分析及系统科技开发咨询，数控系统、智能化成套控制装置系统设计、集成、安装、调试和管理，防火防盗装置、电气设备和信号设备的安装（地面（地面卫星接收设施除外筑装饰业，管道工程建筑施工，五金、交电、家用电器销售，计算机及配件、其他机械设备及电子产品销售、维护服务，蔬菜的种植、销售等。2009年10月30日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）受理了好利维尔公司的商标注册申请。2011年3月1日，好利维尔公司取得了第7770826号注册商标，核定使用商品为第9类，即已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；连接器（数据处理设备）；微处理机；监视器（计算机程序）；信息处理机（中央处理装置）；读出器（数据处理设备）；智能卡（集成电路卡）；笔记本电脑；数据处理设备（截止）。注册有效期至2021年3月20日。2009年底，好利维尔公司申报的“农管家”智能化大棚（温室）建设项目获得了沛县财政局和沛县科学技术局拨付的3万元科技经费。2013年，好利维尔公司通过“苏北科技发展计划项目”申请“农管家”智能大棚（温室）建设帮扶款。2015年底，好利维尔公司申报的“朱寨镇现代农业科技示范园温室（大棚）智能化改建”项目获得了省级资金补贴200万元。2012年，好利维尔公司签订《OEM合作协议书》，授权委托深圳市天野创新科技有限公司生产“农管家”牌单模光纤收发器、切换器、智能卡。2012年7月，江苏卡秋莎建筑安装工程有限公司与徐州宏大置业有限公司签订协议书，承包其开发的剑桥府邸小区安防一卡通智能化工程，合同附件拓扑图中载明“中心机房”配置“农管家”智能小区系统管理软件。2013年8月，好利维尔公司与徐州桑夏房地产开发有限公司签订清怡花园小区26#-30#楼“农管家一卡通智能化工程”合同。2015年3月3日，江苏卡秋莎建筑安装工程有限公司中标沛县人民政府采购项目，即“徐州市大屯矿区中小学管理中心”工程，报价清单中含有“农管家”品牌的交换机机箱、显示器、光纤收发器、KVM切换器。2015年10月27日，好利维尔公司委托欧英俊向徐州市徐州公证处申请对相关网络信息进行证据保全，该处出具（2015）徐徐证民内字第2929号公证书，载明：在百度页面搜索栏中输入“农管家”，点击显示的“农管家-创新农业互联网”链接，进入其“APP下载”页面，在当前页面中即显示以及“创新农业供应链互联网服务平台”等字样。同时，在百度百科中搜索“农管家”词条，页面显示：“软件名称农管家”、“开发商北京农管家科技有限公司”、“软件平台Android软件版本V2.1”，并载明：“农管家App是服务现代农业生产App，它把传统的农技服务与移动互联网结合起来，建立了种植户与专家对话的平台。专家和普通的种植户可以在App上自由问答，搭建自己的交流圈子，后期还可以帮助经营主体管理社员，组织农业生产活动等等”，“主要功能”为“课程功能：用户可观看南北方多种农作物，农药、种子和施肥技术指导，以及政策资讯解读视频；群组功能：用户可自由创建、添加群组，组建自己的交流圈子；问答功能：用户可实时在线解答平台里的各种问题，并可以提问问题”。在百度图片中搜索“农管家”，显示和。好利维尔公司为此支付公证费2000元。2014年6月18日，北京农管家公司在猪八戒网上发布LOGO设计订单，中标方案为。北京农管家公司成立于2014年6月23日，注册资本1500万元，经营范围为技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术推广；软件开发；计算机系统服务；通讯设备；设计、制作、发布广告；企业管理咨询；投资咨询；投资管理；财务咨询等。2014年8月8日，北京农管家公司设立网站，名称为“北京农管家科技有限公司”，网址为××，网站备案/许可证号为京I**备14037273号。2015年1月8日至10月15日期间，北京农管家公司陆续在国际分类号第35、36、41、42、44、9类上分别申请注册商标，并于2016年3月14日至4月21日分别在第36、41、44、42类上获准注册。后因好利维尔公司提出异议，目前均处于申请无效宣告中。其中，核定使用范围第36类为资本投资、金融服务、通过网站提供金融信息等；第41类为教育、培训、就业指导等；第44类为健康咨询、饮食营养指导、人工授精（替动物）、兽医辅助、动物养殖、植物养护等；第42类为技术研究、替他人研究和开发新产品、地质、地质勘探等。2014年12月18日，北京农管家公司开始委托开发“农管家”App系统。2015年7月3日，北京农管家公司的朱昌霖开发完成了农管家软件，并于2015年10月23日作为著作权人取得了计算机软件著作权登记证书，软件名称为“农管家软件（简称：农管家）V2.0”，登记号为2015SR204348。2015年1月，北京农管家公司与哈尔滨绿洲之星生物科技有限公司达成《战略合作协议》，双方就共建肥料供应链金融体系（包括但不限于产品研发、众筹融资、项目担保、仓储监管服务、数据及信息共享、品牌宣传推介等）事项进行合作，服务于产业链各环节的客户。2015年7月，北京农管家公司参加了央视金桥文化发展（北京）有限公司举办的“2015农产品与农业产业发展论坛”。2015年8月，北京农管家公司与百度时代网络技术（北京）有限公司签订了《百度推广服务合同》。2015年9月，北京农管家公司与武汉盈众传媒广告有限公司签订了《公关服务合同》。同年，《农林工作通讯》《IT经理世界》《农民日报》等杂志报纸对北京农管家公司进行了宣传报道。一审法院认为：一、关于北京农管家公司在App名称上使用“农管家”是否侵犯了好利维尔公司的第7770826号注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……根据上述规定，在通常情况下，判断是否侵犯了注册商标专用权，应当考量被诉侵权标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。首先，从标识本身看，北京农管家公司的App为图标+中文名称“农管家”的组合标识，为北京农管家公司的LOGO，与“农管家”文字进行组合后，能够更清晰地表达出农业服务互联网平台的涵义，具有较强的显著性，尽管与好利维尔公司的第7770826号注册商标呼叫相同，但与好利维尔公司文字商标本身的区别明显。其次，从服务类别看，根据好利维尔公司的工商登记经营范围以及一审庭审中好利维尔公司提供的相关证据，可以看出，好利维尔公司主营业务为计算机软件设计、程序编制、分析及系统科技开发咨询，数控系统、智能化成套控制装置系统设计、集成、安装、调试和管理，计算机及配件、其他机械设备及电子产品销售、维护服务等，其服务对象基本为有软件或者中控系统开发及安装需求的客户，如农业示范园物联网系统平台、智能小区的安防管控系统等等，其在商品分类表的第9类“电子计算机及其外部设备”上注册的涉案商标，与其所服务的内容或者对象是相一致的。而北京农管家公司开发及使用的App，其服务的对象主要为农户，根据下载App的勘验情况和其百度百科的描述，该App主要是用来服务于现代农业生产，“它把传统的农技服务与移动互联网结合起来，建立了种植户与专家对话的平台。专家和普通的种植户可以在App上自由问答，搭建自己的交流圈子”，“用户可观看南北方多种农作物，农药、种子和施肥技术指导，以及政策资讯解读视频”等等。因此，二者的服务类别存在明显区别，按照商品分类表的制定规则，应属于不同的商品或服务的类别。最后，从实际获益来源看，好利维尔公司的经营收益主要来源于销售及安装“农管家”品牌的软件及系统，而北京农管家公司主要从其向农业领域的从业者提供金融贷款、农技培训及产品销售等获得收益，二者在经营模式、营销渠道、相关公众方面也具有显著差别。综合上述分析，北京农管家公司仅仅是在形式上使用了App这种移动应用程序，但不能因此简单机械地将其归类于第9类商品，应当从服务的整体进行综合性判断。北京农管家公司并未通过App向相关公众销售软件或进行系统的开发及安装，在服务方式、对象及内容上均与好利维尔公司商标核定的使用项目范围存在较大差异，不构成相同或者类似服务。尤其是在当前“互联网+”的时代背景下，各行各业均开始借助互联网平台开发移动应用程序，进行资源整合和业务扩展，如果认定某一企业在第9类商品上完成了商标注册即可当然排除他人借助移动应用软件进行经营，不利于当前互联网经济的发展。因此，北京农管家公司在App上图文标识的使用，不侵犯好利维尔公司对第7770826号注册商标享有的专用权。二、关于北京农管家公司在其企业名称中使用“农管家”是否侵犯了好利维尔公司第7770826号注册商标专用权的问题根据现有查明的案件事实，北京农管家公司对其企业名称的全称或简称的使用是规范、合理的使用，是企业名称意义上的使用，并非商标性使用，且北京农管家公司自身亦拥有在第36、41、44、42类上注册的商标，因此，好利维尔公司主张北京农管家公司的企业字号侵犯了其在第9类上注册的商标专用权缺少事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定，一审法院判决：驳回徐州好利维尔科技发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8800元，由徐州好利维尔科技发展有限公司负担。二审争议焦点：1.北京农管家公司是否侵害好利维尔公司涉案注册商标专用权；2.如果北京农管家公司构成侵权，应承担何种法律责任。二审期间，北京农管家公司提交了五份新证据：证据1：农民日报和中国农村科技杂志对北京农管家公司的宣传报道及捐赠证书。证据2：十三份各大网站媒体对北京农管家公司的宣传报道。证据3：北京农管家公司在唐山多地农业种植、服务项目的宣传条幅。证据4：北京农管家公司项目礼品卡、广告牌。证据5：2017年8月，北京农管家公司水稻示范基地播放视频、网络观看课件消费者的留言问答截屏。以上证据用以证明：一审判决之后，媒体对北京农管家公司持续宣传报道，北京农管家公司持续使用“农管家”商标，均用于农业服务、种植、农产品、农技推广、农业金融等领域，不是计算机软件制作及销售领域。北京农管家公司的“农管家”及其图形商标知名度进一步提高，消费者群体扩大，商标商誉进一步增强，其“农管家”商标与好利维尔公司商标共存市场期间，未导致消费者误认和混淆。好利维尔公司对以上证据发表质证意见：对五份证据的真实性无异议，但好利维尔公司所诉北京农管家公司侵权行为仅仅针对第9类计算机软件，即北京农管家公司在App上使用“农管家”标识的行为。以上证据都是针对北京农管家公司在其他农业服务上的证据，与本案不具有关联性。本院对以上证据的认证意见：对以上五份证据的真实性予以确认，但以上证据反映的均是一审判决后媒体对北京农管家公司进行报道及北京农管家公司在农业种植、农产品、农技推广、农业金融等领域为农民提供服务的相关情况，故与好利维尔公司起诉指控北京农管家公司在App及企业名称中使用“农管家”标识是否构成商标侵权不具有关联性。一审判决认定的事实均有相应证据予以证明，本院予以确认。本院另查明：2015年6月29日，北京农管家公司以无正当理由连续三年不使用为由向商标局申请撤销好利维尔公司第7770826号第9类“农管家”商标在“已录制好的计算机程序”等全部核定使用商品上的注册。2016年3月31日，商标局作出商标撤三字［2016］第Y002169号决定，认为好利维尔公司提供的商标使用证据有效，北京农管家公司申请撤销理由不能成立，驳回其撤销申请。本院认为：一、关于北京农管家公司在App上使用“农管家”标识是否侵害好利维尔公司涉案注册商标专用权的问题本案争议焦点是App上使用的标识是否构成商标侵权。在互联网经济下，App已成为越来越多的经营者对接通信技术、拓展销售渠道、实现资源整合，发展不同于传统行业的新型产业模式的重要工具。App是Application的简称，通常是指能够下载、安装、使用在电脑及智能手机里的应用程序软件，用于完善原始程序的不足与个性化。App从具体用途来看可分为两类，一类是软件企业向相关公众提供的计算机操作程序，用户下载、安装此类App的目的是通过使用其作为计算机程序所具有的功能性特征来解决某一方面的使用需求，如输入法、浏览器、图片编辑、文字处理等功能，此类App在商品类别上可归入第9类计算机操作程序。另一类App则是企业向相关公众提供商品或服务的平台或工具，对于相关公众来说，其下载、安装、使用App的目的在于以App作为平台或媒介来接受相关经营者提供的商品或服务，是互联网环境下新的商业模式。因此，与传统商品或服务类别的区分不同，App兼具商品和服务的双重属性。尤其是前述的第二类App的类别跨越了第9类计算机操作程序，同时又与其具体用途所提供的商品或服务的类别发生重合。在处理此类涉及新技术与新商业模式融合的知识产权纠纷时，应慎重对待，合理确定法律权利和责任的边界。划分App商品和服务的类别时，既要考虑计算机应用程序的性质，还要考虑其提供的商品或服务的类别，才能对其所属商品或服务的类别作出科学、合理的判断。从本案的具体情况来看，本院认为北京农管家公司在App上使用“农管家”标识并未侵害好利维尔公司涉案注册商标专用权，主要基于以下几方面的考虑。（一）从标识本身来看App使用的标识分别代表了不同的开发商及其具体功能或其提供商品、服务的内容，用户下载后通常在手机中会显示其对应的文字和图标。因此App名称、图标，从构成要素、使用形式及展现位置来看，都具有能够区分商品或服务来源的作用，属于《商标法》第八条定义的区分商品或服务来源的标志。北京农管家公司App使用的标识为图标+中文名称“农管家”的组合标识，该标识中的文字部分即“农管家”与好利维尔公司的商标中文汉字部分“农管家”完全相同，而起到识别商品来源作用的恰恰为“农管家”文字标识。故从“农管家”App标识本身而言，北京农管家公司在App上使用的标识与好利维尔公司的涉案注册商标构成近似。（二）从商品或服务类别的相似性来看本案中，好利维尔公司涉案注册商标核定使用的商品类别为第9类，即已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）等。北京农管家公司的“农管家”App系创新农业供应链互联网服务平台，是为农民设计的农业技术推广App，主要用于服务现代农业生产，“把传统的农技服务与移动互联网结合起来，建立了种植户与专家对话的平台。专家和普通的种植户可以在App上自由问答，搭建自己的交流圈子”“用户可观看南北方多种农作物，农药、种子和施肥技术指导，以及政策资讯解读视频”，提供农业金融、农资团购、农技服务、农产品流通等服务。由此可见，北京农管家公司虽然开发并在手机应用商店上架了“农管家”App，但其并未将App作为一种软件产品向用户出售，用户下载安装该App无需支付任何对价，同时北京农管家公司也不通过“农管家”App向相关公众销售计算机软件或提供软件系统的开发及安装等服务，而是通过开发、运营该App向农民提供农业金融、农业技术咨询等方面服务，且北京农管家公司在第36类金融服务、通过网站提供金融信息等、第44类人工授精（替动物）、兽医辅助、动物养殖、植物养护等服务类别上已分别注册了“农管家”商标。因此，不能仅因北京农管家公司使用了App移动应用程序这一平台或形式，就将其归入第9类商品，该App系北京农管家公司为农民提供农业金融、技术等相关服务的工具，其所提供的服务的类别与好利维尔公司涉案注册商标核定使用的商品类别具有明显区别，并不属于类似商品或服务。（三）从涉案注册商标的显著性和知名度的角度来看根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。请求保护注册商标本身的显著性和知名度是决定相关公众是否会产生混淆误认的重要因素，注册商标的显著性及知名度越高，造成混淆的可能性就越大。本院认为，好利维尔公司一审期间提供的相关证据反映其生产的“农管家”牌光纤收发器、切换器、智能卡、智能小区系统管理软件等产品被用于徐州地区的两个居民小区及一所学校的工程建设，其申报的“农管家”智能化大棚（温室）获得的三个财政补贴均来源自江苏省内。由此可见，好利维尔公司的“农管家”注册商标知名度较低，影响力目前主要及于徐州地区，最多及于江苏省内，也无证据证明该注册商标已积累了较高的商誉。因此，好利维尔公司的“农管家”注册商标所应受到保护的商品和服务的范围及强度应与其商标的知名度大小相适应。在此情况下，北京农管家公司在App上使用的“农管家”标识与好利维尔公司的“农管家”注册商标造成混淆的可能性极低。（四）从北京农管家公司的主观故意方面来看北京农管家公司使用“农管家”标识，主要因该词直接描述、指示了该款App的功能用途和服务内容，目前并无证据证明北京农管家公司在使用被控标识时有攀附涉案商标知名度、无偿占有好利维尔公司商业信誉，攫取不正当商业利益的主观意图。综上，北京农管家公司在App上使用的标识虽与好利维尔公司的涉案注册商标构成近似，但因其属的服务类别与好利维尔公司涉案注册商标核定使用的商品类别并不类似，不会造成相关公众的混淆和误认，故其行为并不侵害好利维尔公司涉案注册商标专用权。二、北京农管家公司在企业名称中使用“农管家”未侵害好利维尔公司注册商标专用权根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。好利维尔公司以北京农管家公司在企业名称中使用“农管家”为由主张北京农管家公司侵犯其注册商标专用权，根据前述分析，北京农管家公司在App上使用“农管家”标识并不侵害好利维尔公司涉案注册商标专用权，且除该行为外，好利维尔公司并未举证证明北京农管家还存在其他将与好利维尔公司注册商标相同的文字作为企业的字号在其他相同或者类似商品上突出使用的行为。因此，好利维尔公司的该主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。同时，本院认为，在当前“互联网+”的时代背景下，各行各业均开始借助互联网平台开发移动应用程序，进行资源整合和业务扩展，故应对相关企业的经营发展及良性竞争留有一定的空间。因此，在某一企业在第9类“计算机操作程序”商品上完成了商标注册的情况下，并不当然排除他人借助移动应用软件使用与该商标相同的名称进行与该商标核定使用的商品或服务不同类别的经营。同理，在某一企业通过使用某一名称的App向相关公众提供某类商品或服务后，亦不能当然排除其他在第9类商品上享有注册商标专用权的企业开发使用相同名称的App延伸自己的服务范围。故在北京农管家公司已开发、运营“农管家”App的情况下，好利维尔公司亦可开发使用以“农管家”命名的App，好利维尔公司使用其注册商标的权利不受影响或限制。北京农管家公司在今后的经营中也应当遵守诚实信用原则及公认的商业道德，对好利维尔公司在先的注册商标予以合理的避让，防止出现商标的混淆。综上，好利维尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由徐州好利维尔科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李红建审判员  刘 莉审判员  史 蕾二〇一八年十二月十九日书记员  黄晶焱