广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21895号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区。负责人：孙朝，总经理。委托诉讼代理人：谢绍浬，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖海桂，男，汉族，1971年5月4日出生，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：付堃，广东昂扬律师事务所律师。原审被告：蔡智扬，男，汉族，1997年11月20日出生，住湖南省益阳市赫山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（平安财险湖南分公司）因与被上诉人肖海桂、原审被告蔡智扬机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险湖南分公司上诉请求：1.撤销一审判决，超过交强险、商业第三者责任险赔偿限额的损失依法改判侵权人承担；2.批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人的损伤进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金：3.改判驳回出院后的护理费、误工费；4.被上诉人承担本案一、二审诉讼等费用。事实与理由：一、一审判决将超过交强险、商业第三者责任险赔偿限额的损失仍判决由上诉人承担存在明显的认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判；蔡智扬驾驶的肇事车辆在上诉人公司仅投保了交强险（赔偿限额12万）和商业第三者责任险（赔偿限额为20万，包括不计免赔），按照相关规定，对于肖海桂所有的合理损失，上诉人仅应先在交强险各分项限额内承担责任（赔偿限额12万，其中医疗费用赔偿限额为10000元包括医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费，伤残赔偿限额11万；超过交强险各分项限额的部分应按事故责任比例根据商业第三者责任保险合同条款约定的规则在20万限额内确定赔偿，再超出的部分依法应判由侵权人承担。上诉人总计保险赔偿限额只有32万元，且上诉人在一审已举证证明上诉人为被上诉人垫付了住院医疗费55000元，还向蔡智扬支付了其垫付的医疗费理赔款21670.73元，对于肖海桂主张的诉求，上诉人的赔偿限额仅剩下：交强险12万+商业第三者责任险赔偿限额20万-垫付住院医疗费55000元-理赔给蔡智扬支付了其垫付的医疗费理赔款21670.73元=243329.27元，也即对于本案法院认定的被上诉人的损失，上诉人仅应在剩余保险赔偿限额243329.27元上承担责任，超过部分应依法判由侵权人承担。一审判决在认定以上事实时存在错误。二、一审法院未批准上诉人的伤残重新鉴定申请，直接认定被上诉人单方委托作出的不客观不合理的九级伤残等级结论，属于认定事实错误，适用法律错误，肖海桂在缺乏监督的情况下单方选定的鉴定机构评定九级伤残显然没有依据，请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。首先，被上诉人提交的伤残等级鉴定意见书不应当采信，该鉴定为被上诉人自行委托，而非双方当事人共同委托，缺乏监督，程序违法；上诉人已在一审举证期限内依法向法院提起了伤残等级重新鉴定申请，详细说明了应该重新鉴定的事实和理由。其次，根据诊断证明书，被上诉人肖海桂为胫腓骨骨折，已进行内固定治疗康复，恢复后虽然可能会对膝关节的活动度造成一定的影响，但是被上诉人的鉴定报告中并没有对膝关节活动度进行任何科学客观的测量，也没有相应的对比数据和演算方式，主观认定其膝关节功能活动度丧失50%显然没有事实依据，按照医疗伤残鉴定规定和实践，被上诉人肖海桂为胫腓骨骨折，只能评定为十级伤残，九级伤残显然不合理；再次，对于伤残鉴定报告，应首先审查是否具有客观合理性，只有在不具有客观合理性的前提下，才考虑是否存在反证的情形，一审判决直接认定被上诉人单方委托鉴定的十级伤残限额不客观不合理；综上，肖海桂单方委托作出的不客观不合理的九级伤残等级结论明显不客观不合理，上诉人请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。三、一审判决认定护理期为197天显然没有依据，属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回出院后的护理费；根据病历，被上诉人住院107天，出院后全休90天，医嘱住院期间陪护一人，但是未注明出院后全休期间仍需要陪护，且肖海桂提交的司法鉴定报告书认定的护理期仅为90天，显然，一审判决支持出院后的护理费没有依据。根据《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第二十三条规定，被上诉人不属于三级或三级以上伤残，医嘱未注明出院后仍需要陪护，被上诉人也未举证证明出院后生活不能自理确实客观存在护理，被上诉人也未经鉴定出院后生活确实不能自理，不满足上述规定的条件，因此，在被上诉人未提供任何出院后确实有人护理的相关证据的情况下，客观上，被上诉人胫腓骨骨折属于手部较为常规的骨折损伤，经住院手术内固定治愈出院后，并不影响正常的生活，不需要专门护理，客观实际上达不到需要护理依赖的程度，护理费依法至多计算住院期间107天的护理费，对于出院后的护理费没有依据，依法应改判驳回。至于护理费标准，护理费标准明显过高且没有事实依据，被上诉人未提供实际护理人员的身份情况、事故发生前实际工作和因护理被上诉人导致相应的误工损失的客观证据，依法至多按照100元/天计算，依法应改判驳回。四、被上诉人未依法提交事故发生后6个月内的银行流水证明事故发生后确实存在误工损失，考虑到被上诉人系政府单位的工作人员，按照规定病休假期间工资不会断发，一审在未依法査明的情况下直接认定误工损失，属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回误工费。五、一审判决精神损害抚慰金20000元过髙，况且被上诉人的九级伤残明显属于过度评残，须待二审重鉴结论确定，即使重鉴结论为九级伤残，考虑当地的经济发展水平、司法惯例和过错程度，也应依法酌定在10000元以内为宜，请求二审法院依法改判精神损害抚慰金。被上诉人肖海桂辩称，对上诉人第一点上诉意见没有异议，针对上诉人其他的上诉意见同被上诉人的一审答辩意见。肖海桂向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告赔偿伤残赔偿金194780元、抚养费18240.3元、误工费29838元、精神抚慰金20000元、后续医疗费10000元、伙食费10700元、护理费44653元、鉴定费3948元、交通费2000元、营养费2000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月15日，被告蔡智扬驾驶车牌号为湘Ａ×××**的车辆与原告驾驶的粤Ｂ×××**号车辆发生碰撞，造成两车部分损坏及原告、粤Ｂ×××**号车辆上搭乘人员林某彬受伤的交通事故。经公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定被告蔡智扬负事故全责。原告受伤后送至深圳市宝安区石岩人民医院住院治疗，诊断为右胫腓骨上段（平台）粉碎性骨折、右膝前交叉韧带及内外侧半月板挫伤等。原告于2017年7月31日出院，合计住院治疗107天，出院医嘱要求全休三个月，加强营养，每月复查X线片，一年后根据X线片考虑拆除内固定。原告住院期间有一人陪护。在原告住院期间，相应的医疗费已由被告方支付，其中由被告平安财险湖南分公司向深圳市宝安区石岩人民医院支付55000元，另平安财险湖南分公司也向被告蔡智扬支付了医疗费的理赔款21670.73元。2017年8月3日，原告委托广东龙城司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，及对原告的误工期、营养期、护理期进行评定。广东龙城司法鉴定所于2017年8月9日作出（2017）临鉴字第234号《司法鉴定意见书》，认为原告伤残等级为一个九级伤残，伤后误工期为180日，营养期为90日，护理期为90日。深圳市宝安区石岩人民医院于2017年8月4日出具的《诊断证明书》，显示原告再次手术取出内固定所需治疗费用约10000元。原告受伤前担任巡防员，根据原告银行账户交易记录显示其在2016年4月至2017年3月期间的月平均工资为4081.22元。原告父亲已去世，母亲陈苏珍1946年7月26日出生，原告兄妹共计四人。另查明，被告蔡智扬驾驶的湘Ａ×××**的车辆在被告平安财险湖南分公司处投保有交强险和商业第三者责任险，保险期限均是从2016年11月22日至2017年11月21日。在相应的保险单上，显示的投保车辆的号牌为湘Ａ-×××**，车辆识别代码为XXX，发动机号码为XXX，被保险人为谢某忠。经与被告蔡智扬驾驶的粤Ａ×××**车辆的机动车行驶证进行核对，粤Ａ×××**车辆的车辆识别代码为XXX，发动机号码为XXX，与保险单上显示的湘Ａ-×××**车辆的信息一致。以上事实有庭审举证、质证的道路交通事故认定书、病历、付款记录、鉴定意见书、证明等证据和庭审笔录予以证实。一审法院认为，被告对原告所陈述的交通事故的发生及受伤情况、事故责任认定的事实并无异议，对该部分事实一审法院予以确认。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。关于原告在该次事故中的遭受的损失，其中医疗费根据深圳市宝安区石岩人民医院的出院医嘱及诊断证明，能够证实原告后续需实施内固定取出手术的必要性，因此原告主张的后续医疗费10000元一审法院予以确认。住院伙食补助费参照一般国家机关工作人员出差伙食补助标准确定为10700元。护理费根据原告的住院时间及出院医嘱要求全休三个月的意见，原告要求按197天计算的主张应予支持。其中护理费参照2016年度广东省居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资标准（即每年67104元），结合原告在住院期间有一人护理的事实，则一审法院确认原告相应的护理费为36217.78元（67104元÷365天×197天）。误工费从原告受伤计至定残日前一天，即2017年8月8日，合计为116天。根据原告受伤前一年的月平均工资，则误工费应为15780.72元（4081.22元÷30天×116天）。交通费应当以相应的交通费票据为凭，案件中原告并未能提供相应的证据以证实其交通费用的支出，因此其提出的交通费2000元一审法院不予采纳。营养费根据原告受伤情况，一审法院对原告主张的营养费2000元予以支持。关于被告平安财险湖南分公司提出对原告的伤残等级重新鉴定的意见，原告自行委托鉴定机构对其伤残等级等进行鉴定，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，委托程序并无不当。被告平安财险湖南分公司仅以其对结论不予认可为由要求重新鉴定，但并未能在案件中提供足以反驳的证据，因此对其重新鉴定申请一审法院不予准许。原告构成九级伤残的事实，一审法院予以确认。其中鉴定费3948元，亦应由赔偿义务人负担。由于原告已构成伤残，可以要求赔偿义务人赔偿残疾赔偿金，根据2016年度深圳市居民人均可支付收入，相应的残疾赔偿金应为194780元（48695元×20年×20%）。关于被抚养人生活费，其中原告母亲陈苏珍已七十一周岁，根据深圳市2016年度人均消费性支出的标准及包括原告在内有四名扶养义务人的情况，则相应的被扶养人生活费为16416.27元（36480.6元×9年×20%÷4人）。另由于原告已构成九级伤残，其要求赔偿相应精神损害抚慰金20000元的诉讼请求，一审法院亦应予以支持。综上所述，原告因交通事故造成的财产损失合计289842.77元（后续治疗费10000元＋住院伙食补助10700元＋护理费36217.78元＋误工费15780.72元＋营养费2000元＋鉴定费3948元＋残疾赔偿金194780元＋被扶养人生活费16416.27元），另有精神损害抚慰金20000元，上述损失合计309842.77元，赔偿义务人均应赔偿给原告。被告蔡智扬对案件所涉及的交通事故承担全部责任，则应当对原告承担相应的赔偿责任。由于被告蔡智扬驾驶的肇事车辆在被告平安财险湖南分公司处投保有交强险和商业第三者责任险，则根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应先由被告平安财险湖南分公司在交强险、商业第三者责任险的责任限额范围内予以赔偿。由于上述保险责任限额足以赔偿原告的损失，因此被告蔡智扬不需再向原告承担支付赔偿款的义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于判决生效之日起五日内向原告肖海桂支付保险金309842.77元；二、驳回原告肖海桂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3171元，由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担2923元，原告负担248元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对鉴定机构出具的鉴定意见有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被上诉人自行委托广东龙城司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，评定为九级伤残。该鉴定结论由具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定意见书对认定伤残等级的依据和原因进行了说明和论证，逻辑清晰，说理充分，程序合法，可以作为本案认定事实的依据。上诉人对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，没有提供证据证明该鉴定意见书存在违法情形，亦无充分的事实依据或反证推翻，其该项主张没有依据，原审判决采信鉴定机构的鉴定结论认定损失金额，处理并无不当，本院予以维持。关于出院后护理费，医嘱中并未有出院后护理人数和天数的记载，被上诉人也未主张其出院全休期间由谁护理，现仅依据出院医嘱中全休期诉请出院后护理费，不足以支持被上诉人主张的其出院后护理费用，原审认定有误，本院予以纠正。被上诉人住院期间的护理费，医嘱记载被上诉人住院期间有一人陪护，原审按照国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资标准计算，于法有据，故护理费为19671.6元（67104÷365×107）。关于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。被上诉人虽提交事发前银行流水，可以认定其事发前工作和收入情况，但该收入凭证不能体现其因伤误工停发工资，被上诉人也未提交事发后的银行流水、单位证明等证据，不能证明因误工实际减少收入，对于上诉人该项上诉理由本院予以支持。关于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金应严格依照伤残等级确定，被上诉人的伤残等级为九级，原审据此认定精神损害抚慰金20000元，于法有据，本院予以维持。综上，被上诉人的各项损失共计277515.87元，原审查明上诉人垫付医疗费总计76670.73元，故上诉人在交强险和商业三者险范围内还需赔偿243329.27元（320000元-76670.73元），超出保险限额的损失34186.6元（277515.87元-243329.27元）由原审被告蔡智扬负担。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24538号民事判决第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24538号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人肖海桂支付243329.27元；三、原审被告蔡智扬于本判决生效之日起五日内向被上诉人肖海桂赔偿34186.6元；四、驳回被上诉人肖海桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3171元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担2315元，被上诉人肖海桂负担539元，原审被告蔡智扬负担317元。二审案件受理费2943元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担2149元，被上诉人肖海桂负担500元，原审被告蔡智扬负担294元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 易 静审判员 付璐奇二〇一八年十二月十四日书记员 赵怡欣附法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。