江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0923民初4114号原告：许志山，男，1971年2月9日出生，汉族，农民，住阜宁县。委托诉讼代理人：仇步华，阜宁县古河法律服务所法律工作者。被告：余为和，男，1967年11月15日出生，汉族，农民，住阜宁县。委托诉讼代理人：梁洪俊，阜宁县罗桥法律服务所法律工作者。被告：蒋建国，男，1973年1月17日出生，汉族，农民，住阜宁县。原告许志山与被告余为和建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月15日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院根据原告许志山的申请依法追加蒋建国为被告参加诉讼，于2018年9月4日公开开庭进行了审理。原告许志山及其委托诉讼代理人仇步华、被告余为和及其委托诉讼代理人梁洪俊、被告蒋建国到庭参加诉讼。又于2018年11月14日第二次公开开庭进行了审理。原告许志山的委托诉讼代理人仇步华、被告余为和的委托诉讼代理人梁洪俊到庭参加诉讼，被告蒋建国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许志山向本院提出诉讼请求：1.判令余为和立即支付许志山工人工资23930元；2.判令蒋建国承担连带清偿责任；3.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年2月，许志山经人介绍带领20余人到余为和承包的阜宁县益林镇角巷村一期康居工程进行房屋砌墙墙体施工，该工程的对接管理、工资结算等事务均由余为和具体负责。许志山实际完成了其中合计11幢楼的砌墙任务，并已经验收合格。2018年1月12日，余为和立据合计差欠许志山工人工资23930元，并口头承诺春节后结清。因余为和至今一直未支付，故许志山具状至法院。被告余为和辩称，1.许志山是与总承包人蒋建国签订了案涉康居工程合计32幢楼房劳务工程量的劳务分包协议，并带人砌墙实际履行了协议，而余为和是与蒋建国的合股人裴刚签订了合计18幢楼房劳务工程量的劳务分包协议，该协议中虽含有砌墙工程，但是裴刚并未让余为和实际履行砌墙施工，事实是蒋建国将包含该18幢楼房在内的合计32幢房屋的砌墙工程一并分包给许志山施工，故就变成许志山陈述的，其是带人在余为和施工的工地上砌墙。许志山陈述余为和对为其砌墙的施工工程进行管理和结算，并由此差欠许志山工人工资款，毫无事实依据，因为余为和仅对自己所签协议，而非对许志山所签协议中的项目工程负责对接管理和工资结算，且截止目前许志山也未向法庭提交欠款所涉基础法律关系方面的证据，按照谁主张谁举证的原则，许志山应承担举证不能的后果。退一步讲，即使如许志山陈述，余为和真的差欠其工程款，按照合同相对性原则，许志山也应向与其签订合同的蒋建国要款，而不应向余为和催要款项。2.余为和所施工的劳务分包工程因总承包方迟迟未有结算工程款，而导致未拿到工资的工人在春节前怒将余为和缠到杨集派出所，后在派出所干警的协调下，总承包人向工人发放了工资，款项未经余为和手，因总承包人发放工人工资都需经余为和结算与签字，而余为和在派出所连待两天头脑不清醒，故糊里糊涂地误在不知是谁事先写好的所谓差欠工人工资的欠条上签了自己的名字。综上，请求法院驳回许志山的诉讼请求。被告蒋建国辩称，1.蒋建国与许志山签订的协议是无效协议，因为协议并未具体履行，蒋建国没有安排活给许志山，许志山也没有为蒋建国干过活，蒋建国与许志山没有发生任何经济往来，没有付过钱给许志山，许志山也没有出具过付条给蒋建国。许志山是为余为和干活，钱都是余为和支付，并由许志山向余为和出具付条。2.案涉工程的总承包人是曹黎明，蒋建国是工程的生产经理，负责抓工程进度、质量、安全和文明施工。曹黎明将工程大清包给邱童开，邱童开自己负责路北边合计16幢楼房的瓦工工程，将路南边合计18幢楼房的瓦工工程分包给余为和施工。曹黎明负责付款，邱童开出具付条，邱童开领取款项后再将款项发放给下面包括余为和等人，且在余为和发放款项时项目部都要同时监督，防止余为和拿跑款项。综上，蒋建国不应承担还款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：阜宁县益林镇角巷村康居工程一期项目部（负责人曹黎明）与被告余为和签订《协议书》1份，书面约定将阜宁县益林镇角巷村康居工程一期41#-58#楼工程钢、木、瓦工程图纸上所有劳务施工承包给被告余为和施工，该工程对接管理、工资结算等事务均是被告余为和具体负责。2017年2月，原告许志山经人介绍带领20余人到被告余为和承包的阜宁县益林镇角巷村一期康居工程进行房屋砌墙墙体施工。原告许志山实际完成了合计11幢楼房的砌墙任务，并经被告余为和组织人员验收合格。2018年1月12日，被告余为和向原告许志山出具欠条1份，载明：“下欠许志山角巷一标段砌墙工人工资人民币贰万叁仟玖佰叁¥23930.00元验收合格”，并在欠条上签名。另查明，2017年7月31日，原告许志山和被告蒋建国签订《协议书》1份，书面约定将益林镇角巷村一标康居工程砖砌体包给许志山砌筑，但该协议并未实际履行。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”同时，该法第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，许志山和余为和应当依法签订书面形式的合同。双方虽未签订书面合同，但许志山实际在余为和承包的工地上施工并完成了合计11幢楼的砌墙任务，已经履行了合同的主要义务，余为和实际取得了该工程，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”许志山和余为和已经形成事实上的建设工程分包合同关系。但许志山作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，其与余为和就诉争工程形成事实上的施工合同关系，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，许志山可以请求参照双方约定支付工程价款。因余为和与许志山已就涉案工程进行结算，并就欠付的工程价款向许志山出具欠条，2018年1月12日的欠条载明的数额23930元应当作为双方结算的依据，故对许志山要求余为和支付工程款23930元的诉讼请求，本院予以支持。因许志山与蒋建国签订的劳务分包协议并未实际履行，且蒋建国仅是阜宁县益林镇角巷村康居工程一期项目部的项目经理，蒋建国不应承担还款责任，故对许志山要求蒋建国承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告余为和于本判决生效后10日内给付原告许志山工程款23930元；二、驳回原告许志山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费398元，由被告余为和负担（原告许志山已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  谢爱红人民陪审员  王建军人民陪审员  薛 恒二〇一八年十二月六日法官助理卢月明书记员曹金婷