广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4256号上诉人（原审被告）：方喜明，男，汉族，1978年3月10日出生，住湖南省安化县，委托诉讼代理人：肖响华，广东（广和）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石永号，广东（广和）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李守晏，男，汉族，1941年12月26日出生，住河南省信阳市平桥区，被上诉人（原审原告）：井立荣，女，汉族，1947年11月28日出生，住河南省信阳市平桥区，被上诉人（原审原告）：李冬，男，汉族，1991年12月14日出生，住河南省信阳市平桥区，被上诉人（原审原告）：李家卫，男，汉族，1971年6月6日出生，住河南省信阳市平桥区，上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：麻根生，广东福强律师事务所律师。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：张平，广东福强律师事务所律师。原审被告：胡远志，女，汉族，1976年5月11日出生，住湖南省常德市鼎城区，原审被告：梁志祥，男，汉族，1978年10月23日出生，住湖南省常德市鼎城区，原审被告：陈秋生，男，汉族，1972年6月28日出生，住湖南省东安县，委托诉讼代理人：潘亮浩，广东伟然律师事务所律师。原审被告：深圳市鹏程达建设工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道茵悦之生花园商业楼**。法定代表人：吴威武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉华，广东弘名律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶松贤，广东弘名律师事务所辅助人员。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住，住所地：广东省深圳市福田区深南中路**新闻大厦**/div>负责人：郭振雄，该公司总经理。原审被告：刘应辉，男，汉族，1971年7月28日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：刘中平，广东文厚律师事务所律师。上诉人方喜明因与被上诉人李守晏、井立荣、李冬、李家卫、原审被告胡远志、梁志祥、陈秋生、深圳市鹏程达建设工程有限公司（以下简称鹏程达公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋财险深圳分公司）、刘应辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初13688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人方喜明及其委托诉讼代理人肖响华、被上诉人李守晏、井立荣、李冬、李家卫四人共同委托诉讼代理人麻根生、张平、原审被告梁志祥、陈秋生的委托诉讼代理人潘亮浩、鹏程达公司委托诉讼代理人刘玉华、刘应辉委托诉讼代理人刘中平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《交强险条例》第二条、第二十一条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿李守晏、井立荣、李冬305000元；二、限胡远志自判决发生法律效力之日起五日内赔偿李守晏、井立荣、李冬397914.5元；三、梁志祥对胡远志的赔偿责任承担连带责任；四、限深圳市鹏程达建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿李守晏、井立荣、李冬138838.8元；五、限方喜明自判决发生法律效力之日起五日内赔偿李守晏、井立荣、李冬138838.8元；六、驳回李守晏、井立荣、李冬对陈秋生、刘应辉的诉讼请求；七、驳回李守晏、井立荣、李冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20741.14元，由李守晏、井立荣、李冬负担9257元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担3572元，胡远志、梁志祥共同负担4660元，深圳市鹏程达建设工程有限公司负担1626元，方喜明负担1626元。李守晏、井立荣、李冬起诉时申请缓交诉讼费用已获批准，各方告应于判决发生法律效力之日起五日内将应付诉讼费用迳付原审法院。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初13688号民事判决书。方喜明上诉请求：（一）撤销原审判决第五项、第六项，改判方喜明无须承担赔偿责任。（二）本案一审、二审诉讼费用全部由李守晏、井立荣、李冬、李家卫承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。原审认定方喜明聘请孙德荣、李家宝、易木权、陈秋生从事施工的证据不足，事实上是方喜明将从鹏程达公司分包的劳务以250元每个沙井的价格转包给了陈秋生，陈秋生直接雇佣了孙德荣、李家宝、易木权从事施工，方喜明与陈秋生是发包与承包关系，而非雇佣与被雇佣关系，方喜明与孙德荣、李家宝、易木权之间不存在雇佣关系。2.原审适用法律错误。本案雇主责任与用人单位责任完全竞合，不能再适用雇主责任，根据本案的工伤认定书，本案的用人单位是鹏程达公司，雇佣关系已被劳动关系吸收，应为劳动者不可能同时存在雇佣关系和劳动关系。在鹏程达公司已承担工伤赔偿责任情况下，陈秋生所附事故责任应依法予以免除。3.一审程序有瑕疵，交警的材料显示，法院应该查明姓黄的雇主是谁，法院应该追加姓黄的为当事人，一审判决没有列明方喜明有无到庭，应为案件争议的焦点就是方喜明与陈秋生是什么关系，一审法院在方喜明没有到庭的情况下单方面作出认定是错误的。其他当事人列为原审被告不合理，应该全部都是被上诉人。即使认定方喜明与陈秋生是雇佣关系，因为陈秋生存在重大过错，依法也应承担连带赔偿责任，依据是交通事故责任认定书中陈秋生是负次要责任，陈秋生作为驾驶人是有重大过错的。方喜明与陈秋生事实上是承包关系，孙德荣与李家宝确实不是方喜明雇佣的，两人是陈秋生找来的。李守晏、井立荣、李冬、李家卫辩称：（一）工程是鹏程达公司的工程，施工单位在道路上施工没有标示，施工单位把工程分包给没有资质的人员，发生了工伤事故，责任应该由施工单位承担。（二）方喜明请求诉讼费由李守晏、井立荣、李冬、李家卫承担没有法律依据。（三）两个死者在家庭里是唯一的经济来源，有父母小孩要抚养，从2016年发生事故后，家属严重经济困难，发包与分包是否合法，东莞市市政发包给鹏程达公司是合法的，但是鹏程达公司把工程发包给方喜明，方喜明再把工程转包给其他人不合理。一审不存在适用法律错误。无需追加黄小俊为本案当事人，黄小俊与李守晏、井立荣、李冬、李家卫没有关系。鹏程达公司辩称：鹏程达公司与方喜明都不应当承担责任。对受害者而言可以同时主张工伤赔偿与侵权赔偿，鹏程达公司在本案中承担侵权责任、工伤责任是没有任何法律依据的，鹏程达公司要承担本案中的工伤赔偿责任，关于工伤认定尚没有法律上定论，一审中鹏程达公司曾要求法院中止审理。梁志祥辩称：胡远志是正常驾驶导致的车祸，不管工程怎样分包，在道路施工没有任何标识的情况下造成事故，是很多因素造成的车祸，是鹏程达公司非法施工导致的。陈秋生辩称：陈秋生是与李家宝等四个人在现场做事，如果陈秋生先上来，也有可能出事故，陈秋生在本案中是受害人，方喜明陈述事实有误，陈秋生没有承包方喜明的工程，是与李家宝等四人一起去做鹏程达公司的工程，陈秋生没有雇佣他们，是一起去做事，陈秋生是四个人中的对外联系人。因为方喜明与鹏程达公司的转包关系，陈秋生在履行职务，应该由用人单位或雇主承担责任。方喜明没有用人资质，陈秋生在交通事故中不应该承担责任，停车是为了施工，不存在过失，不应该受到雇主或用人单位的追偿。两个死者当时有穿反光衣，交警认定车子没有贴反光标志不是事故的主要原因。刘应辉辩称：刘应辉不是车主也不是侵权人，不应承担侵权责任。侵权赔偿与工伤赔偿不能竞合。胡远志、太平洋财险深圳分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何证据材料，依法视为其放弃举证、质证和抗辩的权利。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、方喜明在本案中是否应承担赔偿责任；二、原审程序是否有误。关于焦点一，经查，现有证据足以证实鹏程达公司将案涉工程转包给没有相应资质的方喜明，但方喜明所称再次转包给陈秋生只有方喜明的陈述。一审法院在结合深圳市人力资源和社会保障局的工伤认定、广东省人力资源和社会保障厅行政复议决定书、陈秋生等人的问话笔录等证据，综合认定方喜明聘请李家宝、孙德荣、易木权、陈秋生进行施工。一审认定正确，本院予以确认，方喜明应当承担赔偿责任。关于承担赔偿责任的份额，一审已有详细论述和划分，其处理正确，本院予以确认，在此不再赘述。被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。方喜明主张在鹏程达公司已承担工伤赔偿责任情况下，陈秋生的事故责任应免除的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，现有证据并未证实由黄小俊雇请李家宝、孙德荣、易木权、陈秋生对案涉工程进行施工，原审未追加黄小俊作为当事人参加诉讼并无不当。根据单号为1006179085092的法院邮政特快专递可知，一审法院于2017年7月21日向方喜明身份证上的地址邮寄了开庭传票等材料，该邮件于2017年7月24日签收。方喜明经一审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果，一审法院程序没有错误。方喜明有关一审程序有瑕疵的上诉主张本院不予采纳。综上所述，方喜明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3076.78元，由方喜明负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 鹏审判员 杨 浩审判员 陈加雄二〇一八年十二月十一日书记员 伦润玲