山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终7637号 上诉人（原审被告）：江苏银利数控机床有限公司，住所地江苏省海安县城东镇工业园区。 法定代表人：陈宝银，总经理。 委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑伟，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛华泰锅炉热电设备有限公司，住所地山东省平度市寥兰镇驻地。 法定代表人：王明山，经理。 委托诉讼代理人：翟超，山东柏宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙晓，山东柏宏律师事务所律师。 上诉人江苏银利数控机床有限公司（以下简称：银利公司）因与被上诉人青岛华泰锅炉热电设备有限公司（以下简称：华泰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初7703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 银利公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判被上诉人支付更换零部件的差价11.5万元。事实与理由：1、原判认定案由为加工承揽纠纷不当，应当认定为买卖合同纠纷。二审期间，上诉人又认可一审法院认定的案由，对此不再提起上诉。2、原审判决支付更换费用错误。①要求更换部件不是被上诉人的合理选择，因为更换与合同约定不符的部件已无必要。涉案设备已经使用近三年，且能满足被上诉人使用要求，被上诉人订立合同目的能够实现。被上诉人在原审提出要求更换部件的原因是由于部分部件与合同约定不符，有可能影响设备使用寿命，但就该主张被上诉人未能提供证据证明。且案涉的设备是一大型设备，其生产制造过程中有着很强的技术性，一旦更换部件后，设备能否使用都存在重大不确定因素。②被上诉人主张支付更换费用不符合法律规定。③原审判决更换费用的数额缺乏依据。涉案海安中信资产评估事务所有限公司的《评估咨询报告》未对更换费用进行评估。《评估咨询报告》是上诉人委托出具的，鉴定目的是确定合同约定的部件整机价格与实际交付整机的价格之间的差价，合同约定整机价值434.5万元，上诉人实际使用零部件价值是423万元，两者价差11.5万元。并未对更换费用进行鉴定。《评估咨询报告》认定符合合同约定部件的整机价值434.5万元，合同约定价值是320万元，原判认定合同总价是320万元不当。认定上诉人实际使用部件（即替代部件）价值为220.08万元，该数额纯粹是部件的价值，不包含其他因素的价值。认定替代部件拆卸后，其价值为42.9万元。该认定建立在更换、拆卸部件的前提下，而更换后的部件应当归上诉人所有。该部分部件的原值认定229.5万元，原值与残值之间相差186.6万元，该差价是部件拆卸后上诉人所产生的损失，而该损失形成的原因是被上诉人将案涉设备投入使用所致，该损失应当由被上诉人承担。涉案平度市价格认证中心出具的鉴定意见中关于运输费用、拆卸、安装、调试费用缺乏依据。4、原判责令上诉人支付更换费用，被上诉人无需退还更换的原部件，对上诉人不公平。5、原判责令上诉人承担平度市价格认定中心的全部鉴定费用不当。二审期间，补充上诉理由为：一审允许未取得律师职业证的实习律师单独出庭并发表意见，导致一方参与诉讼人员不合法，违反法定程序。 华泰公司答辩称，原判正确，应予维持。1、原判支持被上诉人更换费用的诉请是正确的。因上诉人拒绝更换不符合合同约定的部件，被上诉人才申请变更诉讼请求。2、原判对涉案两份鉴定意见分别采信是正确的。3、原审法院对案件的审判过程没有严重违反法定程序，该案依法不应发回重审。4、被上诉人不认可上诉人关于差价的主张。 华泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决银利公司修理其生产的WS11K-160/240×3200液压水平下调式三辊卷板机，更换不符合供货合同技术协议及附件约定的部件；2.判决银利公司赔偿违约金2000000元。诉讼过程中，华泰公司变更诉讼请求为：判令银利公司支付WS11K-160/240×3200液压水平下调式三辊卷板机不符合技术协议附加条件约定的主要组成部件的更换费用，具体数额以司法鉴定为准。诉讼过程中，华泰公司申请撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年10月24日，华泰公司与银利公司签订《产品供货合同》（合同编号：20141024），华泰公司向银利公司购买WS11K-160/240×3200液压水平下调式卷板机，标的额320万元，约定华泰公司预付30%货款后合同生效，交货日期为合同生效后120天，货到后再付30%，安装调试合格再付30%，余款10%作为质保金一年付清。双方在《产品供货合同》中约定了验收标准、方法及提出异议期限：“按国标及技术协议书验收，自安装完毕验收合格之日起，提出异议期限30天。”合同第十条约定：“设备安装调试完毕后，双方需办理验收交接手续，未办理验收交接手续而投入使用，即为双方同意验收合格。”2014年11月4日，华泰公司与银利公司签订了《关于20141024号产品供货合同技术协议附加条件》，双方对于零部件进行了明确约定，名称、生产厂家、型号、数量，双方在《合同技术协议附加条件中》还约定，银利公司负责提供所有外购零部件的配套厂家、原始合同、发票复印件及联系方式。合同签订后，华泰公司于2014年11月4日支付30%货款96万元，按照合同约定，银利公司应当在2015年3月3日前完成交货，华泰公司在2014年11月24日致函银利公司督促履行，银利公司未在约定时间内交货，华泰公司在2015年4月15日、2015年6月25日致函银利公司催货，银利公司于2015年9月6日、9月7日分8次将设备部件发给华泰公司，华泰公司在银利公司提供的发货单表格“货物当场点清、无遗漏、无损坏、无异议”处签字确认，2015年9月10日设备安装完毕，华泰公司按照合同约定支付银利公司30%货款96万元。设备使用过程中，华泰公司于2016年1月16日发现设备送料平台无法使用，2016年3月29日发现上辊存在缺陷，并致函银利公司，银利公司2016年4月6日到华泰公司勘察，并出具复函称上辊不存在质量问题，系华泰公司操作不当所致，后双方因设备使用存在分歧，华泰公司未付剩余货款。 对当事人双方有争议的证据和事实，一审本院认定：一、银利公司是否在发货的同时将外购零部件的配套厂家、原始合同、发票复印件及联系方式交付给华泰公司。在第一次庭审中，华泰公司提交了11份合同复印件，称是银利公司的工作人员在华泰公司索要的情况下交付给华泰公司的，是银利公司外购合同的复印件，银利公司无异议。在最后一次庭审中，银利公司提交了零部件外包明细（包含发货单、合同、发票）。除上辊的外购合同不一致（华泰公司提交的是银利公司与一重的外购合同，银利公司提交的是银利公司与无锡远讯的外购合同）外，华泰公司与银利公司提交其余零部件的外购合同相符。银利公司主张，华泰公司在“货物当场点清、无遗漏、无损坏、无异议”处签字确认，即表明银利公司履行了《附加条件》中约定的提供所有外购零部件的配套厂家、原始合同、发票复印件及联系方式的义务，同时认为华泰公司签收表明认可银利公司提供的实际产品。华泰公司则主张，提交的11份合同复印件系双方纠纷发生后，由银利公司的员工交付给华泰公司的，华泰公司在银利公司提供的发货单上签字仅表示收到货物。一审法院认为，银利公司发货单上注明的“货物当场点清、无遗漏、无损坏、无异议”，根据一般交易规则，该注明属于对货物本身数量、状态以及产品所附技术资料、质量证明的描述和确认，涉及到个别交易的特殊约定时应另行注明，而不能以“货物当场点清、无遗漏、无损坏、无异议”涵盖所有的交付物品，本案中双方《附加条件》中约定的提交外购零部件的配套厂家、原始合同、发票复印件及联系方式的义务不属于通常交易中产品技术资料或者质量证明等一般随附物品，而是定作方为确保承揽方交付的产品零部件符合双方《产品供货合同》及《附加条件》的约定而提出的特别要求，应认定为特殊约定，银利公司主张随货一同发给华泰公司应当承担举证责任。华泰公司在发货单上签字确认收货，银利公司主张表明华泰公司认可银利公司提供的实际产品，一审法院认为，双方签订的是承揽合同，银利公司交付的应当是满足华泰公司订约期待的完整产品（包括发零部件、安装调试及安装完成后的完整产品满足华泰需要），在签收零部件时，华泰公司无法确定安装后完整产品是否符合订约期待，安装完成后，华泰公司在认为安装后的设备无法满足订约期待时仍可以向银利公司主张，要求其承担不当履行的责任，银利公司应当举证证明其交付的完整产品性能符合或者超越华泰的订约期待。二、银利公司交付给华泰公司的零部件是否符合双方《附加条件》的约定。关于零部件的品牌、生产厂家、型号，双方在《附加条件》中做了明确约定，银利公司提供的外购合同也显示了零部件的品牌、生产厂家、型号，一审法院经现场勘验，对零部件的品牌、生产厂家、型号也进行了解（三方对比见附表）。案件审理过程中，华泰公司主张银利公司提供的主驱动减速器、水平驱动减速机、万向联轴器、调心轴承、工作辊（上）、工作辊（下）、托辊、电器主要元件、液压泵、主油缸+翻到油缸、主油缸密封、压力表、可编程显示器、plc可编程控制器、工程机、位移传感器不符合双方合同约定，并申请评估更换费用。平度市价格认证中心在双方当事人参与下进行了现场勘验，发现主驱动减速器、水平驱动减速机、万向联轴器、调心轴承、工作辊（上）、工作辊（下）、托辊、电器主要元件、液压泵、主油缸+翻到油缸、主油缸密封、压力表、可编程显示器、plc可编程控制器、工程机、位移传感器不符合双方合同约定。2017年7月5日，经一审法院委托平度市价格认证中心鉴定，不符合双方约定品牌和型号的主驱动减速器、水平驱动减速机、万向联轴器、调心轴承、工作辊（上）、工作辊（下）、托辊、电器主要元件、液压泵、主油缸+翻到油缸、主油缸密封、压力表、可编程显示器、plc可编程控制器、工程机、位移传感器价格为2782430元，部件运输费50000元，拆卸、安装、生产调试费用90000元，华泰公司支付鉴定费25000元。2017年9月3日，银利公司自行委托海安中信资产评估事务所对案涉设备进行了价格评估，结论为：“2.W11X-160×3200卷板机中，华泰公司指定使用部件，银利公司实际使用的替代部件，经询价测算，于基准日2017年3月15日评估价格合计220.18万元。3.对W11X-160×3200卷板机，若全部使用华泰公司指定部件，2017年3月15日，①采用平度市价格认证中心的评估结果测算，整机评估价格为485.98万元。②采用本公司自行询价分析测算，整机评估价格为434.50万元。4.对W11X-160×3200卷板机，按银利公司实际使用部件测算，经询价分析，2017年3月15日，整机评估价格为423.00万元。5.W11X-160×3200卷板机中，未使用华泰公司指定部件而使用替代部件，若拆卸，拆卸后部件，经评估，价值为42.90万元。”庭审中，华泰公司认可采用海安中信资产评估事务所的询价方式以及相应评估意见，但对于部件运输费和拆卸、安装、生产调试费用主张采用平度市价格认证中心鉴定意见，法院予以准许。根据本案案情，案涉设备可分为如下几个部分：第一部分（以X表示），银利公司已经交付给华泰公司的符合双方约定的部件；第二部分（以Y表示），银利公司已经交付给华泰公司的不符合双方约定的部件；第三部分（以Z表示），银利公司应当交付给华泰公司的符合双方约定的部件；第四部分（以M表示），更换后的残值。海安中信资产评估事务所评估意见可分别表示为：结论2为Y，结论3②为X+Z，结论4为X+Y，结论5为M。华泰公司要求银利公司支付的更换费用应当是Z+部件运输费和拆卸、安装、生产调试费用（平度市价格认证中心结论）-M，具体计算公式为X+Z-（X+Y-Y）+部件运输费和拆卸、安装、生产调试费用（平度市价格认证中心结论）-M，具体数值为434.50-（423-220.18）+9+5-42.9=202.78万元。 一审法院认为，本案法律关系及法律适用焦点有二，一是华泰公司接收银利公司提供的零部件并在安装完毕后使用案涉设备是否可以根据双方《产品供货合同》第十条约定免除银利公司的违约责任，二是不能免除银利公司违约责任的情况下，银利公司承担责任的方式。关于《产品供货合同》第十条约定的“设备安装调试完毕后，双方需办理验收交接手续，未办理验收交接手续而投入使用，即为双方同意验收合格”，首先，该条应理解为在承揽方交付的产品符合双方关于品牌、厂商和型号的前提下，对于产品质量的约定，即交付产品符合双方合同约定，定作方未办理验收交接手续而投入使用，不得以未验收为由要求承揽方承担质量责任，本案中银利公司交付的主要部件不符合双方关于品牌、厂商或型号的约定，不能援引该条约定主张免除瑕疵履行的违约责任。其次，《中华人民共和国合同法》第六十条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，银利公司与华泰公司明确约定了案涉设备各零部件的生产厂家、品牌、型号，银利公司作为承揽人使用不符合约定的替代部件应当明示告知华泰公司并取得华泰公司同意，银利公司未告知华泰公司而擅自使用替代零部件的行为应视为履约不诚信；且上辊的外购合同，银利公司提供了两份，第一份是在案涉设备安装完成后，银利公司交付给华泰公司的，显示上辊是银利从一重处购得，第二份是银利公司在庭审中提交的，显示上辊是银利公司从无锡远讯处购得，同一部件银利公司提供了两份完全不同的外购合同，可以认定银利公司在履约过程中存在不诚信行为。再次，根据银利公司自行委托的海安中信资产评估事务所的评估意见，银利公司交付给华泰公司的不符合双方约定的零部件的价值占整机设备价值的53%，超过一半，银利的行为构成重大违约。第四，经法院现场勘验，案涉设备部分零部件无法从表面辨识出生产厂家、品牌、型号。综合以上四点，一审法院认为，在银利公司违反诚信原则重大违约的情况下，其援引《产品供货合同》第十条约定抗辩免除己方违约责任的主张不能成立，应当承担违约责任。关于银利公司违约责任的承担方式，银利公司主张以支付差价的方式承担违约责任，华泰公司坚持要求银利公司支付更换部件的费用，一审法院认为，双方对于产品部件的品牌、厂商、型号有明确约定，应当认定定作方对于定作的产品有严格的行业要求，承揽方未按约定提供产品，应当承担更换费用，不得以降低价款、弥补差价的方式使定作方承受定作的产品不符合约定、无法满足行业要求的交易结果，且《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，瑕疵履行方承担违约责任的方式为“修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬”，在银利公司违约的情况下，华泰公司可以在前述几种承担责任的方式中选择“更换”作为银利公司承担违约责任的方式。关于华泰公司诉讼请求的变更，华泰公司将“更换部件”的请求变更为“支付更换费用”，银利公司明确表示不同意更换部件，坚持要求以减少价款的方式承担违约责任，一审法院认为，银利公司的态度明确表明其不履行更换义务，在这种情况下已不宜判决银利公司履行更换义务，判决银利公司支付华泰公司相应的更换费用更符合本案实际情况，且一旦进入执行程序，能够降低司法成本，提高司法效率。关于更换费用的数额，华泰公司认可银利公司委托海安中信资产评估事务所的鉴定意见，依法予以釆信；同时由于更换行为地为山东省平度市，故对于部件运输费和拆卸、安装、生产调试费用，依法采信平度市价格认证中心的意见。华泰公司申请撤回要求银利公司赔偿违约金2000000元的诉讼请求，系对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决：江苏银利数控机床有限公司于判决生效后十日内支付青岛华泰锅炉热电设备有限公司更换费用2052800元（更换费用2027800元、鉴定费25000元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30179元，保全费5000元，合计35179元，由江苏银利数控机床有限公司负担24711元，青岛华泰锅炉热电设备有限公司负担10468元。 二审期间，上诉人银利公司申请证人吴某出庭就其出具的《评估咨询报告》进行解释，吴某称海安中信资产评估事务所接受委托后，对平度价格认定中心出具的评估报告每一项资产情况进行了询价核实。经询价核实后，发现价格有较大差异。其中一项主油缸和翻倒油缸，根据合同协议，是由南通商普公司生产。但是商普公司给我们的回复是该公司根本没有这样配件的生产能力，无法提供相应的价格，从而说明平度价格认定中心出具的报告与事实不符。经其了解，这套设备中的主驱动减速器，合同要求由泰隆公司生产，银利公司实际使用的就是泰隆公司生产的主驱动减速器，所以与合同约定是相同的。评估报告中载明，银利公司实际使用的配件，整机价格和合同要求使用的整机价格的差异，在评估报告中有所说明，在评估报告咨询意见第5点，若拆卸后部件的价格为42.9万元。这个价格确定的前提是将部件拆零变卖。这其中考虑了这部分部件的实体性贬值、经济性贬值和快速变现的相关因素等。合同约定的零部件与合同使用的零部件的依据是以平度市价格认定中心的报告为依据。报告的评估基准日是2017年3月15日。合同订立价与评估价有差距，可能因日期差异，价格也会有差异。评估时未予考证。合同约定的整机价格434.5万元是依据评估基准日的市场询价，其中主油缸和翻倒油缸，参照的是平度价格认定中心出具的结论。实际使用的价格也是依据评估基准日的市场询价，基础是上诉人银利公司购买的零部件价格，根据购买零部件的账目和结合市场询价得出的。 被上诉人对涉案的《评估咨询报告》无异议，对证人证言无异议，本院予以确认。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案合同系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。双方均应依约诚信履行。上诉人未依约履行承揽合同，其交付的标的物不符合双方约定，依法应当承担违约责任。中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于承担违约责任的方式“修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬”的规定，系赋予守约方选择权的规定，而非赋予违约方选择权的规定。被上诉人选择诉请上诉人更换部件的方式承担违约责任，并无不当。在上诉人明确表示不同意更换部件的情况下，被上诉人变更诉讼请求为支付更换费用，原判据此责令上诉人支付相应的更换费用，亦无不当。上诉人关于原判责令其支付更换费用不当的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人所提原判更换费用不当的上诉理由，经查，涉案海安中信资产评估事务所有限公司的《评估咨询报告》虽然未对更换费用进行评估，但评估意见认为，合同约定的整机价值434.5万元，上诉人实际交付的零部件价值是423万元。其中，上诉人违反约定，实际使用的替代部件价值为220.08万元。替代部件拆卸后，其价值为42.9万元。据上述双方均认可的评估意见，符合合同约定的部分价值为202.82万元（423万元-220.08万元），不符合合同约定的价值为231.68万元（合同约定的整机价值434.5万元-符合合同约定的部分价值202.82万元），在增加运输费用、拆卸、安装、调试费用后，再扣减拆卸部分的残值，系上诉人应当承担的更换费用，原判计算难谓不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。关于上诉人所提原判责令上诉人支付更换费用，但未责令被上诉人返还更换的原部件的上诉理由，经查，原判虽未责令被上诉人退还更换原部件，但扣除了更换部件的残值，亦无不当。涉案纠纷系上诉人违约引起的，原判责令其承担平度市价格认定中心的全部鉴定费用，亦无不当。关于上诉人所提程序问题，经查，上诉人在一审庭审程序中，并未及时对实习律师的身份提出异议，且该案经过多次庭审，实习律师单独出庭只是其中的一次庭审，被上诉人的答辩意见成立，依据民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项、最高人民法院《关于适用的解释》第325条规定，该程序瑕疵尚不构成严重违反法定程序。因此，上诉人据此主张发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，其据此提起的上诉请求，本院不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30179元，由上诉人江苏银利数控机床有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇一八年十二月七日   书记员  李 燕                            名称                       约定厂家                       实际厂家                       型号                       现场勘验                       备注                               主驱动减速器                       泰隆（硬齿面）                       泰兴铁路工程机械                       zfy710                       江苏国茂国泰                       银利称泰兴的商标是泰隆，但当庭核实不是                               水平驱动减速机                       泰隆（涡轮减速机）                       南通晟昊                       Scw160                       无标识                       不符                               水平移动电机                       南通英凯                       ?                       Y2-225m-6-30kw                       南通恒力电机                       符合                               主电动机                       无锡天宝                       ?                       Yzr355-100kw                       ?                       符合                               万向联轴器                       无锡伟诚                       无锡伟诚                       Swc490                       无标识                       厂家对，型号不符                               液压电机                       南通英凯                       ?                       Y280-55kw                       南通恒力电机                       符合                               调心轴承                       瓦房店轴承                       南通金莱贸易                       241/560                       在内部无法确认                       银利称，金莱贸易是销售公司非生产商，销售的就是瓦房店轴承                               ?                       ?                       23072                       ?                       ?                               ?                       ?                       23068                       ?                       ?                               工作辊                       60crmnmo（一重制造）                       无锡远讯                       上辊、直径1120                       无标识                       银利曾提交一份与一重的加工合同，华泰核实系伪造，银利也自认非一重制造                               工作辊                       60crmnmo（莱芜锻压）                       海安巨丰                       下辊、直径600                       无标识                       不符                               托辊                       60crmnmo（莱芜锻压）                       海安巨丰                       托辊、l=600                       无标识                       不符                               底盘、机架                       银利                       ?                       ?                                             符合                               电气主要元件                       西门子（接触器、继电器）                       南通博泰奥科                       3rt5075-6                       品牌是西门子，型号无法确认                       品牌是西门子，但是型号不对                               ?                       ?                       3r50555-6                               ?                       ?                       3r5056-6                               ?                       ?                       3ts4940                               ?                       ?                       3ts3540                               ?                       ?                       3ua6240                               ?                       ?                       3ua5940                               ?                       ?                       Wcm1-400h/3302                               ?                       ?                       Wcm1-225h/3302                               ?                       ?                       Wcm1-100h/3302                               液             压             系             统                       液压泵             阀                       启东液压件厂                       ?                       Cbf-f100/25                       津达液压                       不符                               油研                       ?                       Swh-g02-c6-r220                       Yuken是油研的音译                       符合                               ?                       ?                       Hrf-g03-3-l-30                               ?                       ?                       Mt-03w                               ?                       ?                       Dsrf-g06-1pn-4-a220                               主油缸+翻到油缸                       南通桑普                       山东泰丰                       ?                       铭牌在内部，无法确认                       不符                               主油缸密封                       日本华尔卡、爱科                       南通派力特                       Yx???d1000                       铭牌在内部无法确认                       不符                               ?                       ?                       Yx???d600                       ?                               压力表                       日欣仪表                       南通油顺液压机械                       Yn-60-0-40                       无锡广顺                       不符                               控制系统                       可编程显示器                       三星（分辨率为1024*768）                       /                       广州得丽珑                       不符                               Plc可编程控制器                       Omron                       S7-200                       西门子                       不符                               工控机                       台湾研华                       17寸                       北京昆仑通态                       不符                               位移传感器                       意大利杰夫伦、美国mts                       Sis-1000                       在内部无法确认                       不符