广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终2246号上诉人（一审被告）：肇庆大隆置业投资有限公司，住所地广东省四会市东城区四会大道**（市机电排灌管理站内）。法定代表人：李坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰文霞，广东兴会律师事务所律师。上诉人（一审原告）：谭伟红，男，汉族，1969年7月6日出生，住广东省四会市。上诉人（一审原告）：肖燕容，女，汉族，1967年10月9日出生，住广东省四会市东城区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人:孔令威、何简珠，分别为广东红棉律师事务所律师、实习律师。上诉人肇庆大隆置业投资有限公司（以下简称大隆公司）因与上诉人谭伟红、肖燕容商品房预售合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2018）粤1284民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人大隆公司的委托诉讼代理人兰文霞、上诉人谭伟红、肖燕容的委托诉讼代理人孔令威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大隆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回谭伟红、肖燕容所有诉讼请求；2.本案诉讼费由谭伟红、肖燕容承担。事实和理由：根据《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第三条的约定，该商品房交付的前提条件之一为“买受人付清应缴的全部税、费”，谭伟红、肖燕容提供的在案证据没有证明其已付清了全部税、费，因此根据双方约定，涉案商品房交付条件未成就，大隆公司暂无义务交付涉案商品房。因此，谭伟红、肖燕容主张的逾期交房的违约金没有事实依据，不应予以支持。谭伟红、肖燕容辩称：一、业主从始至终均没有认可部分业主进行案涉房屋申请装修时就已收到相关提示或知道涉案房屋不具备交付条件。在一审庭审中，业主均是按照开发商的要求和指引办理的装修申请手续，该点意见以及其他意见在一审庭审中均已详细陈述。事实上，任何办理装修申请的文件和材料均是由开发商提供，有部分材料比如收楼通知、住宅使用通知书、住宅使用说明书等文件开发商都是个别未提供给业主，作为业主方，业主在申请装修时，按照开发商要求办理装修手续，业主有理由相信开发商所办理手续符合入住装修交付的标准。事后直到2017年7月24日，住房和城乡建设规划局发出通知也仅仅因为涉案楼盘的大部分业主到有关部门投诉反映才出现的文件，因此不能按照一审法院所认定的直接推定业主在向物业公司收楼时就已知道涉案房屋未达到合同约定的交付条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和证据规则，部分业主接收房屋时是否已经收到相关提示或知道房屋不具备交付条件，该事实举证责任在开发商。纵观整案证据材料，包括但不限于买卖合同、收楼通知、住宅使用通知书、住宅质量保证书，大隆湾花园商品房交付指引、装修申报指引等整套材料均由开发商单方制作并提供。业主方根本无任何举证能力。开发商是否提供给业主上述材料或者提供多少材料也无法证实。根据举证规则，如开发商不能提供证据证明部分业主接收房屋时已收到相关提示，提示包括但不限于书面告知业主称案涉房屋未达到交付条件，业主申请装修有可能出现风险等告知书，或其他证据材料能提示或提醒业主案涉房屋不具备交付条件的文件下，开发商应承担举证不能的责任。二、开发商不具备交付条件的状态是一直持续的，但所有竣工验收备案表以及其他合同和法定约定交付房屋时必备的法律文件都是由开发商自行准备并提供给业主，业主没有任何权力要求开发商能在何时交付该文件。只要业主申请装修时间发生在住建局发出相关通知和提示前，即可认定涉案房屋违约金的标准应按照业主在一审中诉求进行计算。三、关于业主申请装修的原因，业主方均已做出详细说明，在一审中已经做出陈述。而并非仅仅基于居住需要，除此以外还有其他原因。谭伟红、肖燕容上诉请求：1.撤销一审判决；2.大隆公司继续履行与谭伟红、肖燕容于2014年11月9日签订的编号为14110324《商品房买卖合同》，并立即将四会市东城街道四会大道南大隆湾花园4座37号房屋交付给谭伟红、肖燕容使用；3.大隆公司支付逾期交付房屋的违约金32241元（违约金从2016年7月1日起开始暂计至2018年1月10日止，按已付房价款576759元的每日万分之一的标准计算，暂计违约总天数为559天，大隆公司应支付全部违约金从2016年7月1日起计至实际交付房屋之日止）给谭伟红、肖燕容；4.大隆公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：上诉事实和理由与答辩意见一致，补充一点：答辩意见和（2018）粤1284民初1154号案是完全一致，该案已发生法律效力并申请强制执行，而且案情为案件事实与有关情况一致，除业主名称和房屋面积外其他都一致，恳请二审法院予以考虑。此外，开发商与其他30余位业主在（2017）粤1284民初2136号等系列案也已发生法律效力，并在执行程序过程中，该30多户业主与该系列案案情以及主要事实与本案业主情况一致，恳请二审法院对该30多件系列案认定的事实予以考虑和采纳，只要案情与事实一致，就应作出相同认定与判决。大隆公司辩称，一、一审判决认定装修入住即视为房屋交付是完全正确的。二、采用以前案例作为参考是无实际参考意义，因为上述案例中，大隆公司没有到庭应诉而被视为放弃举证权利的，但本系列案中，大隆公司在一审中提供相关证据证明已交付涉案房屋，因此认为上述案例无参考价值。谭伟红、肖燕容向一审法院起诉请求判令：1.大隆公司继续履行与谭伟红、肖燕容于2014年11月9日签订的编号为14110324《商品房买卖合同》，并立即将四会市东城街道四会大道南大隆湾花园4座37号房屋交付给谭伟红、肖燕容使用；2.大隆公司支付逾期交付房屋的违约金32241元（违约金从2016年7月1日起开始暂计至2018年1月10日止，按已付房价款576759元的每日万分之一的标准计算，暂计违约总天数为559天，大隆公司应支付全部违约金从2016年7月1日起计至实际交付房屋之日止）给谭伟红、肖燕容。3.大隆公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月9日，谭伟红、肖燕容与大隆公司签订了《商品房买卖合同》（编号为：14110324），约定谭伟红、肖燕容向大隆公司购买位于四××市××街道××大道南××花园××房，总购房价为576759元，出卖人应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件的商品房交付谭伟红、肖燕容使用：1.经分期综合验收合格；2.买受人按约定交齐房款，且经验收合格，并符合《商品房买卖合同》约定。该合同第九条第1款第（2）项约定，“逾期超过120日后，买受人有权解除合同。…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”。第十一条“交接”约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：详见本合同附件四《补充协议》约定。”该附件四第三条“关于合同第八条及第十一条的补充1.该商品房交付的前提条件：（1）买受人按合同第六条的约定向出卖人交清全部购房款；（2）买受人付清应缴的全部税、费。”第十一条“房屋已按照《商品房买卖合同》第八条的约定取得了住建局的《房屋建筑与市政基础设施竣工验收备案》；并且房屋基础设施、公共配套项目与设施已按《商品房买卖合同》第十四条约定全部完成并正常运转。”之后，谭伟红、肖燕容依约向大隆公司支付了购房款576759元。2017年7月24日，四会市住房和城乡规划建设局以《关于肇庆大隆置业投资有限公司四会市大隆湾房地产项目未经竣工验收擅自交付使用相关问题的通知》告知大隆公司：“近期根据群众反映，你公司开发的四会市大隆湾房地产项目存在未经竣工验收擅自交付使用的违法行为，经我局巡查核实，该项目电气、消防、电梯、排水等设施未达到验收条件，已交付给部分业主装修入住，存在安全隐患。…现责令你公司立即停止违法行为，全面整改。”由于涉案房屋至今未经验收合格达到合同约定的交付条件，大隆公司未能在合同约定的交付日期即2016年6月30日前将涉案房屋交付给谭伟红、肖燕容。谭伟红、肖燕容于2017年2月14日与四会大隆物业管理服务有限公司（下称物业公司）签订了《业主（住户）消防安全责任书》及《住宅装饰装修管理服务协议》，并在同日填写了《业主装修申请表》，向物业公司申请对该房屋进行装修，并在装修后入住该房屋。双方因房屋交付问题及违约金支付问题协商不成，谭伟红、肖燕容遂向该院提出本案诉讼。大隆公司确认涉案房屋至今未达到合同约定交付标准，无法交楼。一审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷。谭伟红、肖燕容与大隆公司签订的《商品房买卖合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方约定大隆公司应于2016年6月30日前将经验收合格的涉案房屋交付给谭伟红、肖燕容，但涉案房屋至今未经验收合格达到交付条件，故大隆公司构成违约，应承担相应的违约责任。本案争议的焦点是违约金计算问题。谭伟红、肖燕容主张应从合同约定的交付时间的次日即2016年7月1日起，计至涉案房屋经验收合格达到合同约定交付条件时止。大隆公司则主张案涉房屋已于2017年2月14日交付谭伟红、肖燕容。该院认为，合同作为一种最重要的民事行为，应遵循自愿、公平、诚实信用等原则。自愿原则的核心是当事人意思自治，当事人之间达成的不违反法律、行政法规强制性规定的一致意思表示即为当事人之间的“法律”，当事人要受自己达成的意思表示的约束。公平原则在双务合同中主要体现为双方给付的均衡。诚实信用原则要求当事人在从事民事活动中讲究信用、恪守诺言，诚实不欺诈并禁止反言。谭伟红、肖燕容称至今大隆公司并没有向法庭提交符合法律规定及合同约定的《竣工验收备案表》《住宅质量保证书》，通水通电通邮等文件材料，更没有提供交付房屋时应该交付的房屋钥匙、门卡等生活必须的物件，因此该院推定谭伟红、肖燕容在向物业公司申请装修时就已知道涉案房屋未达到合同约定的交付条件，但谭伟红、肖燕容仍向物业公司填写《业主装修申请表》，视为对涉案房屋予以接收并进行装修、入住，至2017年2月14日已实现对涉案房屋的实际控制。现谭伟红、肖燕容在收楼并对涉案房屋实际占有控制后，又推翻之前作出的意思表示，向大隆公司主张收楼之后的逾期交房违约金，违反了合同自愿、平等以及诚实信用的原则，买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。但买受人可以请求出卖人依据法律规定或者合同约定完善商品房交付条件，并赔偿因此造成的实际损失。因此，本案违约金计算的截止时间应至2017年2月14日止，对谭伟红、肖燕容主张的2017年2月14日之后的逾期交房违约金该院不予支持，但大隆公司应对2016年7月1日至2017年2月14日期间的逾期交房行为向谭伟红、肖燕容承担违约责任。经核，大隆公司应支付谭伟红、肖燕容的逾期交房违约金为13207.78元（576759元×0.1‰×229天）。对于谭伟红、肖燕容主张《业主装修申请表》等仅有谭伟红签名，不能代表两业主的行为的意见，谭伟红、肖燕容已对案涉房屋装修并入住，谭伟红、肖燕容主张不知情，该院难以采信。至于大隆公司提出的谭伟红、肖燕容没有证据证明已经缴清应缴税费，所以还未到达交付条件的反驳意见，大隆公司既未明确谭伟红、肖燕容到底未缴清何种应缴税费，也未举证证明未能按期交房的原因在于谭伟红、肖燕容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，大隆公司该反驳意见没有理据，该院不予采纳。对于谭伟红、肖燕容的第一项诉讼请求,由于涉案房屋至今未经验收合格，且不能确定未来经验收合格达到交付条件的具体时间，因此该院对谭伟红、肖燕容该项诉讼请求不予支持。谭伟红、肖燕容可待相关条件成就时与大隆公司协商解决或另寻其他途径处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、大隆公司应于该判决生效之日起十日内支付逾期交付房屋的违约金13207.78元给谭伟红、肖燕容。二、驳回谭伟红、肖燕容的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为303元，由谭伟红、肖燕容负担179元，大隆公司负担124元。二审期间，谭伟红、肖燕容提交以下新的证据：《大隆湾花园商品房交付指引》《四会大隆物业管理服务有限公司业主收楼验收交接记录表》《住宅使用说明书》《住宅质量保证书》《四会大隆物业管理服务有限公司收据》，共五份新证据，拟证明部分该系列案业主申请装修时是接到开发商通知的情况下进行申请，而非业主强行进行装修，因开发商所有文件均由开发商自行保留保存，申请装修时只有部分业主收到开发商提供的《大隆湾花园商品房交付指引》《住宅使用说明书》《住宅质量保证书》、装修申报指引等材料，有部分业主收到该材料有可能已遗失。该现象可表明所有申请装修的业主都非常相信在申请装修房屋时涉案房屋是符合装修条件及交付条件，而且从住宅质量保证书等该系列文件以及办理装修申请的流程与市场上正常交楼流程并无不同。何况在大隆公司一审提交装修申请表或交接记录表等材料里也并无告知业主房屋不具备交付条件，也没有用显眼的文字或者符号标明提醒业主注意房屋并不具备交付条件。相反该系列文件均明确显示，经验收合格或显示一起对房屋按揭购房合同进行验收交接，作为业主方从上述系列行为均足以使处于被动的业主方相信申请装修的房屋是符合交付及装修条件。该系列证据也证明业主李晓文、吴淑君一直未收楼，该业主是在大部分业主收到2017年7月24日住建局通知后才知道开发商不符合交付条件，进一步证实一审法院认定的由推定业主在收楼时已知道房屋未达到交付条件是错误的。二审法院应综合考虑开发商在办理申请装修的流程以及考虑作为提供格式合同和格式文本的开发商应承担举证责任，若开发商无法提供证据，应承担举证不能的法律后果。大隆公司对谭伟红、肖燕容提交的新证据质证如下：1.已经超过举证期限，不应予以采信；2.关联性有异议，其提交的《住宅质量保证书》是针对哪位业主并无陈述清楚，且每个案均需提交一份原件予以核实；3.该证据无证明效力，谭伟红、肖燕容提交的证据如果是房屋质量问题应属另一案由，不能证明待证事实。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：如何确定大隆公司逾期交楼的违约责任。案涉商品房买卖合同及附件是当事人双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。谭伟红、肖燕容在案涉房屋未符合约定交付条件的情况下，仍对涉案房屋予以接收并进行装修、入住，至2017年2月14日已实现对涉案房屋的实际控制。买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。但买受人可以请求出卖人依据法律规定或者合同约定完善商品房交付条件，并赔偿因此造成的实际损失。现谭伟红、肖燕容在收楼并对涉案房屋实际占有控制后，又主张收楼之后的逾期交房违约金，理据不足。大隆公司主张谭伟红、肖燕容未交清应缴税费致使房屋交付条件未成就的问题。因大隆公司并未具体明确谭伟红、肖燕容存在哪些应缴税费未缴，也没有举证证明其已经按照双方合同约定履行了通知缴纳税费的义务，且大隆公司也没有举证因谭伟红、肖燕容存在应缴税费未缴致使其房屋未能依约交付的事实。大隆公司应当承担举证不能法律责任。综上，一审判决认定大隆公司给付2016年7月1日至2017年2月14日止的逾期交付案涉房屋的违约金并无不当，本院予以维持。大隆公司主张其不存在逾期交付案涉房屋责任的上诉请求以及谭伟红、肖燕容主张大隆公司支付其实际收楼后的逾期交付案涉房屋违约金的上诉请求理据不充分，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，大隆公司、谭伟红、肖燕容的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元，由肇庆大隆置业投资有限公司负担130元，谭伟红、肖燕容负担130元。本判决为终审判决。审判长 吴 文审判员 何 桑审判员 梁达明二〇一八年十二月十一日法官助理陈丽萍书记员陈唐玲