海南省三亚市中级人民法院刑事裁定书（2018）琼02刑终133号抗诉机关（原公诉机关）海南省三亚市城郊人民检察院。原审被告人陈崇城，男，1962年11月23日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，户籍地广东省汕头市，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月3日被抓获，2016年3月6日被刑事拘留，2016年4月7日被逮捕，2018年5月2日被取保候审。辩护人张雪宇，海南祥瑞律师事务所律师。辩护人张仁怀，海南祥瑞律师事务所律师。海南省三亚市城郊人民法院审理海南省三亚市城郊人民检察院指控原审被告人陈崇城犯非法经营罪一案，于2018年4月28日作出（2017）琼0271刑初945号刑事判决。海南省三亚市城郊人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月3日公开开庭审理了本案。海南省三亚市人民检察院指派检察官张海涛出庭履行职务。原审被告人陈崇城及其辩护人张雪宇、张仁怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2013年至2014年期间，被告人陈崇城在未经烟草专卖行政主管部门许可及未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过航空托运方式将香烟从山西运到三亚市凤凰国际机场（以下简称凤凰机场），销售给陈楚杰（已判刑）。2014年6月8日21时许，陈楚杰到凤凰机场货运公司提取从陈崇城处购进的芙蓉王（硬）香烟12箱（共588条，共价值135,240元）时，被三亚市公安局和三亚市烟草专卖局当场查获。经海南省烟草质量监督检验站鉴定，该12箱芙蓉王（硬）香烟为真品卷烟。原判认为，被告人陈崇城无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品，非法经营数额达人民币135,240元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人陈崇城犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以确认，但将1550份航空货运单对应的香烟价格全部纳入被告人陈崇城的犯罪数额中，指控犯罪数额为1,644,440元，认定不当，予以纠正。鉴于被告人陈崇城具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项规定，判决：被告人陈崇城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2万元。一审判决后，原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定被告人陈崇城非法经营数额错误，导致对被告人陈崇城的量刑畸轻。首先，通过本案关键书证航空货运单（均有正本原件，存于同案人陈楚杰案中）可证实被告人陈崇城销售给陈楚杰卷烟的明确数量，并有司法会计鉴定予以确认。航空货运单作为标准运单和特殊交通工具承运合同单据，为确保航空安全，货物承运前需经收寄验视，所载明的货物重量、尺寸、数量、包装具有证据力，有相反证据或特殊注明除外。其次，航空货运单的托运人或代理人签章为“蒋永平”“秦子彪”而无“陈崇城”签名，并不必然得出货物承运与被告人陈崇城无关的结论。根据航空承运规则、习惯和国际惯例，承运人（代理人）根据货运人的要求填写的航空货运单，在没有相反证据的情况下，应当视为代替委托人填写，即代理人签章的效力没有相反证据情况则归结给托运人。秦子彪、蒋永平均系航空货运站点的负责人，均有证言笔录证实系被告人陈崇城托运，且有辨认笔录予以佐证。同时秦子彪、蒋永平两人关于货物承运情况的证词与陈楚杰的供述相互印证，并有陈楚杰与被告人陈崇城两人银行账户往来明细予以印证。现有证据证实的货物流、资金流以及货物承运人证言、接货人证言和同案人供述笔录已形成证据闭环，证实1550份航空货运单系被告人陈崇城向陈楚杰销售卷烟的货物凭证。另外，该1550份航空货运单和法院据以定罪的11张航空货运单所记载事项具有同一性，即两者在始发站、目的站、托运人、收货人、货品内容、货品数量均具有一致性。最后，在明确香烟数量但香烟品类不详的情况下，对香烟价值的认定上依据同一地区乃至全国最低销售价认定的方法，一审也予以认可。在香烟已经销售未扣押到实物的情况下，根据市场最低价认定能够确定一个客观、合理的价格，且该价格也是依据最有利于被告人的原则确定的。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。海南省三亚市人民检察院支持海南省三亚市城郊人民检察院的抗诉，并认为被告人陈崇城非法经营数额应认定为1520.96万支，属情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应判处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。陈楚杰向被告人陈崇城的银行账户转账的金额应认定为被告人陈崇城的违法所得并应予以追缴。综上，一审判决以证据不足为由认定被告人陈崇城非法经营行为情节严重，属于采信证据确有错误，请依法纠正。原审被告人陈崇城对抗诉机关的抗诉意见持有异议，认为一审判决认定其非法经营数额正确，定罪准确，量刑适当。辩护人张雪宇、张仁怀的辩护意见：一审判决认定被告人陈崇城非法经营数额正确，量刑恰当。一、公诉机关虽主张涉案1550份航空货运单均有正本原件，但至今未提供正本原件，仍是副本，且字迹极为模糊。二、公诉机关提供的证据未形成证据链，证据所认定的案件事实不足以排除合理怀疑，结论不具有唯一性。（一）涉案1550份航空货运单不能成为本案定罪证据。1.来源形式不合法。根据《中国民用航空货物国内运输规则》第11条第3款规定，每单航空货运单要求正本三份，其中承运人联应自填开之日起保存2年。涉案航空货运单最早在2013年6月2日形成，侦查部门于2014年7月30日调取涉案1550份航空货运单，未满2年，该两家公司应提供航空货运单的承运人联正本。但涉案1550份航空货运单大部分是副本，极为模糊，难以辨别，不符合刑事证据规则的要求。2.内容不合法。（1）涉案单据不是被告人陈崇城填开，托运人栏不是被告人陈崇城的签字，而是邢杰、秦子彪、蒋永平的签名；（2）货物品名处虽写有香烟，但未注明香烟品牌。虽然被告人陈崇城承认其是被查获的12箱芙蓉王香烟的托运人，但不能因此而推定涉案1550份航空货运单的托运人亦是被告人陈崇城，违反了刑事证据规则规定及疑罪从无原则。（二）本案证人证言不能成为定罪证据。1.蒋永平、秦子彪证言。（1）据此证言，自2013年6月2日起至2014年6月8日期间，被告人陈崇城即委托两家公司托运香烟且数量特别巨大。因此，在明知香烟必须有专卖许可及每人次收货数量受限的情况下，该二人应当知道被告人陈崇城非法销售香烟，但仍愿意为被告人陈崇城提供运输，该二人已涉嫌构成被告人陈崇城非法经营罪的共犯。（2）从内容上看，涉案1550份航空货运单大部分的托运人处填写的是蒋永平、秦子彪，不排除涉案货运单的真正托运人或销售人是蒋永平、秦子彪的可能性。航空货运单的认定结果与蒋永平、秦子彪有直接利害关系。2.陈楚杰的证言无法证明被告人陈崇城向其出售过76,048条香烟，陈楚杰的证言较为明确的事实只有其从被告人陈崇城处购进12箱共计588条芙蓉王香烟。至于除12箱香烟以外，其向被告人陈崇城购买香烟的时间、数量、香烟品牌、香烟真假等事实均是模糊的。3.陈近遂并未与被告人陈崇城直接接触，其不能直接证明被告人陈崇城向谁出售过香烟，也未能清楚地证明被告人陈崇城向陈楚杰出售香烟的时间、数量、香烟品牌、香烟真假等事实。4.李伟杰、杨号、陈常胜、麦世花的证言均无法证明被告人陈崇城向陈楚杰出售过76,048条香烟，只能证明陈楚杰买卖过香烟，无法证明被告人陈崇城向陈楚杰是否出售过香烟、出售多少香烟等事实。5.银行对账单不能成为本案定罪证据。首先，涉案76,048条香烟所依据的航空货运单与陈楚杰汇给被告人陈崇城的每一笔资金不能逐一相互印证；其次，在被告人陈崇城否认的情况下，仅凭陈楚杰的证言不足以将银行卡交易明细中的每一笔款项的性质都认定为烟款；最后，被告人陈崇城与陈楚杰是父子关系，儿子定时或不定时给父亲汇款实属正常；被告人陈崇城一家均做五金生意，彼此间生意上的资金往来亦属正常；被告人陈崇城好赌，因需要赌资而谎骗陈楚杰汇款更属正常，在不能排除这些可能性的情况下，该银行对账单显然不具说服力。据此，上述证据不能构成严格意义上的有效、充分的刑事诉讼证据链，未形成证据闭环。三、将涉案1550份航空货运单对应的香烟价格纳入被告人陈崇城的非法经营数额，不符合法律规定。本案中，首先，涉案1550份航空货运单对应的香烟无法查清销售或购买的价格；其次，涉案1550份航空货运单没有香烟的品牌，无法按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额；最后，涉案1550份航空货运单对应的香烟没有被查获，无法按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算非法经营数额。因此，本案仅能将已被查获的12箱芙蓉王香烟的价格认定为被告人陈崇城的非法经营数额（135,240元）。综上，被告人陈崇城所销售的香烟为12箱，数量不大，且未实际销售，情节不是特别严重；另，被告人陈崇城所销售的12箱香烟的购买成本和销售收入对等，被告人陈崇城未有违法所得。一审判决认定事实正确，量刑及罚金恰当，公诉机关的抗诉意见不能成立，请二审法院维持一审判决。经审理查明，一审认定的事实有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，应予以确认。本院认为，检察机关的抗诉主张证据不足，抗诉意见不成立，其分析如下：第一，公诉机关仅提供书证1550份航空货运单的副本，未提供正本原件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复印件。书证的副本、复印件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据”规定，经查，公诉机关在一审、二审审理期间也未能提供涉案1550份航空货运单的正本原件与副本进行核对，也没有经过鉴定来认定涉案1550份航空货运单是真实的，故依据以上法律规定，该1550份航空货运单副本不能作为认定案件事实的依据。第二，涉案1550份航空货运单的托运人、交收货人没有被告人陈崇城的签名，仅有蒋永平、秦子彪的签名，并被告人陈崇城也不承认此事实，因此，涉案1550份航空货运单不能作为认定被告人陈崇城犯罪的根据。第三，从涉案的1550份航空货运单副本的内容来分析，货运单中的物品所写明是香烟，但未注明香烟的数量、规格等货物的品名和性质，也没有现场查获香烟的物证，因此，也无法作为认定香烟的数量、规格。第四，蒋永平、秦子彪、陈楚杰等人的证人证言不能印证被告人陈崇城委托托运人托运香烟，涉案1550份航空货运单副本的证据不成立。证人证言属于间接证据，在主要的证据物证即赃物没有被查获、确定的情况下，仅凭证人证言也不能作为被告人陈崇城犯罪的依据。第五，陈崇城、陈楚杰之间虽存在银行对账单及银行流水单往来款项的证据，但根据查明的事实，陈楚杰、陈崇城的每一笔银行交易未注明是烟款或者烟草的数量、性质，并没有将涉案款项的赃物给予扣留，在没有查获赃物数量、规格、品牌的情况下，也不能以双方往来的款项来定性为赃物的数量。综上，本案查获的限制买卖的物品即香烟仅有12箱，涉案1550份航空货运单仅有副本，且在未能查获赃物即香烟的情况下，公诉机关依据书证涉案1550份航空货运单副本、证人证言、银行往来款项等认定被告人陈崇城所涉非法经营的数额，证据不足，不予采信。原判认定被告人陈崇城犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑恰当。抗诉机关的抗诉意见不能成立，应予驳回；原审被告人陈崇城及辩护人的辩护意见成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈太洪审 判 员 梁 朝审 判 员 李新建 二〇一八年十二月二十一日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。