湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终2055号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司。住所地：湖北省孝感市文化路**。负责人：陶俊明，该公司总经理。委托诉讼代理人：周贵德，湖北睡虎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘双容，女，1941年12月5日出生，汉族，湖北省云梦县人，务工，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：龚立华，云梦县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：李爱清，男，1970年10月31日出生，汉族，湖北省孝感市人，无业，住湖北省孝感市孝**。上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司（以下简称财产保险孝感分公司）因与被上诉人刘双容、李爱清机动车交通事故责任一案,不服湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人财产保险孝感分公司的委托诉讼代理人周贵德、被上诉人刘双容的委托诉讼代理人龚立华、被上诉人李爱清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财产保险孝感分公司上诉请求：请求二审改判上诉人在保险范围内减少赔偿被上诉人刘双容损失50000元；诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审按城镇标准计算残疾赔偿金38266.8元依据不足。刘双容系农业户口，属农村居民，依照相关解释，农村居民按城镇标准计算必须符合（1）在城镇居住；（2）主要收入来自城镇。刘双容一审提供的均系主观性材料，上诉人对其“三性”均有异议。二、一审认定营养费4500元依据不足。本案医嘱没有“加强营养”记录（诊断证明记录不能代替医嘱，诊断证明系对病情诊断，只有住院记录才能真实反映伤者是否需加强营养），其次，即使计算，法律并未规定每天50元，一审计算4500元明显偏高（住院伙食补助只有2100元）。三、护理费7000元计算不符合规定。按本地司法实践，护理费按鉴定天数，以居民服务业为标准。四、残疾器具费3200元依据不足。刘双容器具费无鉴定意见，其次，刘双容也无主张。五、被保险机动车驾驶人未提供行驶证，上诉人在三者险范围内予以免赔。《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十四条规定，在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（三）被保险机动车有下列情形之一者：1、发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格。六、一审程序处理不当。一审中，上诉人依照相关规定提出了书面重审鉴定申请，但一审不予采纳。综上，原审判决赔偿依据不足，请求二审法院发回重审或依法改判。刘双容答辩称，1、残疾赔偿金按城镇标准计算证据充分；2、营养费4500元有诊断证明，证实诊断证明属于医疗机构意见之一；3、残疾费7000元不仅有手写条据，李爱清也可证实这一点；4、残疾器具费3200元属于上诉人对一审判决书的理解错误；5、没有提供行驶证不能作为免赔理由；6、一审程序处理得当，他们提交的书面鉴定申请没有事实依据及客观证据，因此法院不予采纳处理正确。李爱清辩称，同意被上诉人刘双容的答辩意见。刘双容向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决李爱清赔偿刘双容各项经济损失151941元【其中：医疗费46123.54元、后期医疗费15000元、住院伙食补助费2100元、营养费4500元、残疾赔偿金38267元、护理费14525元、交通费3000元、精神抚慰金12000元、法医鉴定费1900元】；2、财产保险孝感分公司在保险范围内先予赔付。3、本案的诉讼费由财产保险孝感分公司、李爱清承担。一审法院认定事实：刘双容诉称的事故发生经过、交警部门对事故责任的认定、财产保险孝感分公司承保李爱清所有的鄂Ｋ×××**号轿车交强险及保额内1000000元第三者责任险、本次事故发生在保险期限内的事实属实。事故发生后，刘双容受伤住院治疗42天，共计支付医疗费42923.50元和矫形器费用3200元。李爱清为此共垫付赔偿款36023.54元，财产保险孝感分公司垫付费用10000元。经云梦立中司法鉴定所鉴定:1、刘双容伤残程度属十级、九级、十级伤残。2、护理期120日，营养期90日。3、后期治疗费15000元或据实。刘双容为此支付鉴定费1900元。另查明，刘双容于1994年始随其子魏享清居住于云梦县自来水公司供水大楼，并于1998年在云梦县自来水公司担任门卫至今。一审法院根据查明的事实及确认的证据，认定刘双容的损失为：医疗费42923.50元、矫形器费用3200元、营养费4500元（50元/天×90天）、住院期间伙食补助费2100元（50元/天×42天）、护理费14525元【35214元／年÷365天/年×（120-42）天+7000】、残疾赔偿金38266.80元（31889元/年×5年×24%）、后期治疗费15000元、精神抚慰金12000元、鉴定费1900元、关于交通费费，刘双容虽未提供相应证据，考虑到刘双容住院治疗情况，法院酌情确定为1000元。上述损失合计135415.30元。一审法院认为，李爱清驾驶鄂Ｋ×××**号轿车与刘双容发生碰撞，致刘双容受伤，交警部门认定李爱清承担此事故的全部责任。因此，李爱清应当对刘双容因本案交通事故造成的损失承担全部赔偿责任。财产保险孝感分公司承保鄂Ｋ×××**号轿车的交强险和商业第三者责任险，应在保险限额内先予赔偿，超出保险赔付范围的损失由李爱清承担。故刘双容的损失135415.30元，应由财产保险孝感分公司在交强险责任限额内赔偿刘双容75791.80元（含部分医疗费、精神抚慰金、伤残赔偿金等），在商业第三者责任保险限额内赔偿原告刘双容损失57723.50元。鉴定费1900由李爱清承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司在交强险责任限额内赔偿刘双容75791.80元，在商业第三者责任保险限额内赔偿刘双容损失57723.50元，合计133515.30元，减去其已垫付的赔偿款10000元，下余123515.30元，限于判决生效之日起十日内给付；二、李爱清赔偿刘双容鉴定费1900元。三、刘双容在上述保险公司的赔偿款到位后与李爱清平衡结算。四、驳回刘双容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元，由李爱清承担，限判决生效之日交纳。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘双容一审提交了包括社区证明、其子魏享清房产证、社会保障卡、退休金银行帐户交易明细等相关证据证明其受伤前在城镇长期居住、收入来源地为城镇，财产保险孝感分公司虽提出异议，但无相关反证足以推翻该事实，一审对该事实的认定有据，刘双容残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。对于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定”，刘双容一审提交的云梦县人民医院诊断证明书有关于“加强营养，促进骨折愈合”的诊断意见，同时营养费是“参照”而非“根据”医疗机构的意见，本案刘双容受伤属实，其康复亦需要一定营养，保险公司关于认定营养费依据不足的理由，依法不能成立。对于护理费，刘双容主张住院期间发生的护理费用为7000元，但提交的证据仅有手工收据一张，缺乏其他有效证据加以印证，刘双容的护理费用应确定为11577.20元（35214元/年÷365天/年×120天），一审法院对此认定有误，应予纠正。对于矫形器费用3200元，刘双容在一审时系作为医疗器具在其医疗费用当中一并提出主张，该费用真实有据，应当予以支持。对于被保险机动车驾驶人未提供行驶证，财产保险孝感分公司是否可以在商业第三者责任险范围内免赔，财产保险孝感分公司虽在本案中引用了保险免责条款，但其未能举证证明在投保时向本案投保人作了明确的提示告知义务，故该免责条款不发生法律效力。财产保险孝感分公司一审虽提出了重新鉴定申请，但未提交相关证据足以反驳该司法鉴定意见书，且该鉴定机构和鉴定人具有司法鉴定资格，财产保险孝感分公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定的准许重新鉴定的情形。因此，一审法院不准许其重新鉴定申请合法有据。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审法院对部分损失的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条规定，判决如下：维持湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1457号民事判决第二项、第三项；撤销湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1457号民事判决第一项；中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司在交强险责任限额内赔偿刘双容交通事故损失72844元，在商业第三者责任保险限额内赔偿刘双容损失57723.50元，合计130567.50元，减去其已垫付的赔偿款10000元，下余120567.50元，限于本判决生效之日起十日内给付；四、驳回刘双容的其他诉讼请求。上列应付款项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司负担250元，刘双容负担50元。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  王 政审判员  陈 伟二〇一八年十二月二十七日书记员  王 萍