河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终5577号上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市中颐商贸有限公司，住所地：新乡市凤泉区大块镇大块村。法定代表人：王建伟，经理。委托诉讼代理人：朱命海，男,1950年10月9日出生,汉族,系该单位法律顾问,住新乡市。上诉人（原审被告、反诉原告）：余明玲，女，1983年2月22日出生，汉族，住新乡市。上诉人余明玲与上诉人新乡市中颐商贸有限公司（以下简称中颐商贸公司）租赁合同纠纷一案，均不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初228号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人余明玲经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法裁定按上诉人余明玲撤回上诉处理。本案现已审理终结。中颐商贸公司上诉请求：撤销原判，支持中颐商贸公司的原审诉讼请求，驳回余明玲的原审反诉请求。事实与理由：一、本案实为店面承包合同。二、原审酌情减少一万元违约金错误。原审认定鱼儿通讯店面实际经营者为余明玲，由移动公司出具的证明为证。原审认定余明玲有明显违约故意，应按双方合同约定承担支付5万元违约金的违约责任，但一审以合同约定违约金过高为由，仅支持4万元违约金不妥。余明玲给中颐商贸公司造成巨大损失，中颐商贸公司一审中申请法院调取的鱼儿通讯店面仅几个月的酬金(不包括销售手机的收入)就足以证明。中颐商贸公司与余明玲双方约定的违约金5万元并不属于过高。三、中颐商贸公司不应该退还保证金。原审认定“余明玲已申请了工号，但并未因此给中颐商贸公司造成损失，且售后保证金是对售后的专项保证金，而非对不建立工号的保证”错误。中颐商贸公司与余明玲双方约定不得私自建立移动或联通工号，就是为了避免余明玲乱用他人工号造成不良影响。余明玲承包中颐商贸公司的店铺只能使用中颐商贸公司的工号，合同第四条、第五项约定不得私建工号的违约责任。原审已认定余明玲的违约行为，按照双方合同第五条第三项的约定，若余明玲违约所交押金不退，并支付违约金5万元。原审判决中颐商贸公司退还余明玲5000元售后保证金错误没有事实和法律依据。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，判决有失公正，请求二审支持中颐商贸公司的诉讼请求，驳回余明玲的反诉请求。余明玲未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。中颐商贸公司向一审法院起诉请求：1、判令余明玲支付中颐商贸公司违约金5万元；2、诉讼费用由余明玲承担。余明玲向一审法院反诉请求：1、判令中颐商贸公司退还余明玲1万元；2、本案诉讼费由中颐商贸公司承担。一审法院认定事实：中颐商贸公司与余明玲于2016年1月1日签订了《店面承包合同》，合同约定，中颐商贸公司将大块小块路口的店铺经营权承包给余明玲，承包期为一年。合同第二条第3项约定：“乙方（余明玲）在签订合同时向甲方（中颐商贸公司）上交售后保证金壹万整，若乙方在合同期内地（应为“不”）违反合同规定，并结清承包费、水电费等各项费用，且房屋及周边资产无损害情况下，合同期满一年后退还售后保证金。”合同第五条第3项约定：“在合同期满不再续约的情况下，乙方不得在本区域5公里以内开新店面或者参股其他店面经营，若乙方违约所交押金不退，并支付甲方违约金5万元整。”后双方因故发生矛盾，合同到期后，双方未续签书面合同，余明玲继续实际承包经营，并于2017年6月10日出具书面证明，内容为：“余明玲自愿退出承包大块小庙旺林连锁店，押金6个月后退。店面装修保持原状。（6月31日前搬出）”。后余明玲从中颐商贸公司店铺搬出。随后，在原店铺对面，“鱼儿通讯”开始经营。余明玲主张该店的实际经营者为其姐余明云。经查，在移动公司登记的“鱼儿通讯”的店长为余明玲。以“鱼儿通讯152××××****”为昵称的微信号（ss2101116）朋友圈反复以醒目字样发放广告，标题为：“提个醒，大块小块路口营业厅搬到路南对面”，内容为该店面照片，并附有醒目水印：“原小块路口搬迁至大礼堂对面鱼儿通讯”等字样。余明玲主张该微信为其丈夫的微信，其与丈夫共用该微信，上述内容仅有关苹果手机的广告系其所发，其余均系其丈夫所发，所发均系新店广告。“鱼儿通讯”从2017年10月开始从移动公司领取酬金，其2017年10月至2018年3月的酬金分别为：14600.85元、6087.99元、7190.63元、11147.44元、5828.69元、8984.7元。中颐商贸公司在上述期间的酬金为：2366.5元、1493.7元、1129.85元、771.1元、676.3元、698.4元。余明玲主张，“鱼儿通讯”从2017年8月开始营业，酬金系延后三、五个月发放。一审法院认为，中颐商贸公司与余明玲对其签订的《店面承包合同》的真实性均无异议，该合同真实有效，双方均应履行。合同期满后，双方虽未续签书面合同，但余明玲继续实际经营的行为表明，双方系继续履行原合同。余明玲于2017年6月10日出具自愿退出的书面证明，中颐商贸公司予以认可，表明双方的合同关系已经解除。合同解除后，以余明玲为店长的“鱼儿通讯”在原店铺对面开始营业，虽然余明玲主张该店实际系其姐经营，但未提供证据证明，根据移动公司出具的书证，一审法院认定该店的经营者系余明玲。该行为违反了《店面承包合同》第五条第3项的约定。且以“鱼儿通讯152××××****”为昵称的微信号（ss2101116）朋友圈反复以醒目字样发放原余明玲经营的店铺搬迁至对面，即“鱼儿通讯”的广告，足以使公众认定“鱼儿通讯”与《店面承包合同》所涉店铺系同一店铺。余明玲虽主张该微信系其丈夫所有，主要内容系其丈夫所发，但其认可该微信号系其夫妻共同微信，且其对上述内容均知晓。该事实表明，余明玲在主观上有明显的违约故意。据此，余明玲应承担相应的违约责任。根据双方的约定，本案的违约金为5万元。余明玲主张该违约金过高，不应得到支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据移动公司提供的书证，中颐商贸公司与“鱼儿通讯”于2017年10月至2018年3月的酬金收入差距较大，中颐商贸公司据此证明余明玲的违约行为给其造成的损失。根据该证据，余明玲的违约行为确实给中颐商贸公司造成了损失，但具体的金额却不能仅凭该书证确定。双方从事的均是市场经营行为，经营盈利受多种因素影响，同业竞争仅是上述因素的之一，中颐商贸公司没有证据排除其他因素的影响，故该书证不能作为余明玲违约造成的损失金额的依据。据此，一审法院综合全案，对本案的违约金酌情减少1万元。关于反诉请求。根据《店面承包合同》第二条第3项的约定，余明玲所交的1万元系“售后保证金”，该保证金的退还条件为：“乙方在合同期内地（应为“不”）违反合同规定，并结清承包费、水电费等各项费用，且房屋及周边资产无损害情况下，合同期满一年后退还售后保证金。”而中颐商贸公司主张不应退还保证金的合同依据系《店面承包合同》第四条第5项，即：“乙方（反诉原告）不得私自建立移动或者联通工号，一经发现解除合同，保证金不退还。”根据一审法院查明的事实，余明玲自认在履行合同期间申请了工号，但一直未使用，其于2017年4月5日之后才开始使用新工号。据此，余明玲已经违反了上述约定，应当承担相应的违约责任。根据一审法院查明的事实，履行合同期间，余明玲应每月向中颐商贸公司交纳承包费3000元，余明玲并不拖欠该承包费或其他费用，故余明玲虽然申请了工号，但并未因此给余明玲造成损失。且根据约定，余明玲所交的1万元保证金系“售后保证金”，系针对售后的专项保证金，而非对不建立工号的保证。综上，《店面承包合同》第四条第5项约定的违约责任应予酌减。据此，一审法院酌情认定中颐商贸公司向余明玲返还售后保证金5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，一审法院判决：一、余明玲于判决生效后十日内向新乡市中颐商贸有限公司给付违约金4万元；二、新乡市中颐商贸有限公司于判决生效后十日内向余明玲返还售后保证金5000元；三、上述第一项与第二项折抵后，余明玲于判决生效后十日内向新乡市中颐商贸有限公司给付违约金35000元；四、驳回新乡市中颐商贸有限公司及余明玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由余明玲负担800元，新乡市中颐商贸有限公司负担250元。一审反诉案件受理费25元，由新乡市中颐商贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，中颐商贸公司上诉主张余明玲给中颐商贸公司造成巨大损失，并无充分证据予以证明，另余明玲一审庭审中主张违约金过高，故原审综合全案对本案违约金酌情减少1万元并无不当，中颐商贸公司上诉主张原审减少1万元违约金错误的上诉理由本院不予支持。涉案合同第二条第3项明确约定若余明玲在合同期内不不违反合同规定，并结清承包费、水电费等各项费用，且房屋及周边资产无损害情况下，合同期满一年后退还售后保证金。但余明玲在合同履行过程中明显存在违约行为，涉案保证金应不予返还，一审判决返还保证金5000元不当，应予纠正，故中颐商贸公司上诉主张其不应该退还保证金的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，中颐商贸公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初228号民事判决第一项；二、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初228号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；三、驳回新乡市中颐商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回余明玲的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由余明玲负担800元，新乡市中颐商贸有限公司负担250元。一审案件反诉受理费25元，由余明玲负担。二审案件受理费1100元，由上诉人新乡市中颐商贸有限公司负担117元，上诉人余明玲负担983元。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  孙莉环二〇一八年十二月二十四日书记员  刘倩莹