湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民终7831号上诉人（原审原告）：吴锋，男，1983年8月10日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：肖萍，湖南炜弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙吉福居信息科技有限公司，住所地长沙市岳麓区西湖街道金星中路**格林星城****房。法定代表人：陈建中。委托诉讼代理人：李小华，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓辉，男，1981年11月4日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：朱敏，湖南湘和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：长沙起名信息科技有限公司，住所地长，住所地长沙高新开发区文轩路**麓谷钰园****v>法定代表人：陈晓辉，总经理。委托诉讼代理人：朱敏，湖南湘和律师事务所律师。上诉人吴锋因与被上诉人长沙吉福居信息科技有限公司（以下简称吉福居公司）、陈晓辉、长沙起名信息科技有限公司（以下简称起名公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初10799号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。吴锋上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由吉福居公司、陈晓辉、起名公司共同承担。事实和理由：1、吴锋提交了QQ聊天记录以证明存在加班事实，且提交了公示的《技术经理及技术人员要求》制度，能够证明存在加班事实；2、吴锋与吉福居公司签订的《劳动合同》明确约定按“参与开发项目新利润的3%分红”，吴锋已举证证明吴锋参与开发项目的毛利收入，且销售收入数据均由被上诉人保存。另，吴锋在一审中向法院申请审计，一审法院未予批准，在此情况下，完全不支持吴锋分红工资的诉讼请求显示公平；3、一审法院认定吴锋的年休假天数仅为一天，认定事实及适用法律错误。吴锋2004年参加工作，应享有10天年休假；4、起名公司与吉福居公司作为关联公司混同用工，陈晓辉作为吉福居公司唯一股东，混同公司财产与个人财产，三个主体之间应承担连带责任。吉福居公司辩称：1、我方认为吴锋的上诉没有事实和法律依据，吴锋一直认为与我方建立了劳动关系直到2017年11月21日被开除为止，所以吴锋主张的与起名公司之间存在的劳动关系没有依据；2、关于吴锋的各项诉讼请求在2637案一审中经过质证后由一审法院进行了认定，现在吴锋再就相关诉讼请求要求二审法院进行支持，没有相应的法律依据；3、针对2637案，我方是被追加为第三人的，根据法律规定，劳动争议案件必须经过劳动仲裁的前置程序，因此该案直接将我方追加为第三人并判决我方承担相应责任不符合合法程序。陈晓辉辩称：我方作为自然人不应对劳动关系承担权利义务关系，且吴锋没有证据证明陈晓辉有滥用股东身份的行为。其他方面与起名公司答辩意见一致。起名公司辩称：起名公司与吴锋不存在劳动关系，吴锋无证据证明与起名公司存在劳动关系，吴锋自认与吉福居公司存在劳动关系，吴锋对起名公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。吴锋向一审法院起诉请求：1、吉福居公司、陈晓辉共同向吴锋支付未签劳动合同双倍工资5.2万元；2、吉福居公司、陈晓辉共同向吴锋支付加班费3万元；3、吉福居公司、陈晓辉共同向吴锋支付年休假工资1万元；4、吉福居公司、陈晓辉共同向吴锋支付分红工资14万元；5、被告承担本案诉讼费用；6、第三人起名公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定：2016年8月28日，吴锋至吉福居公司工作，双方于2016年11月1日签订书面劳动合同，合同约定的期限为自2016年11月1日起至2017年11月1日止，吴锋任开发经理，工作地点在格林新城或在吉福居公司业务所涉区域内，每月基本工资1,000元，奖金或绩效薪酬等其他待遇按照被告吉福居公司确定薪酬管理制度执行。合同第三十九条约定吴锋参与开发项目新利润的3%分红。当日吴锋还和吉福居公司签订了保密协议。吴锋填写的入职申请表中，参加工作时间为2004年11月，工作单位分别填写为麓谷软件园、加拿大中国分公司、湖南广电金鹰网。2017年1月22日至1月23日，吴锋因奶奶过世请假两天。吴锋在职期间，起名公司和吉福居公司的法定代表人均为陈晓辉，吴锋由陈晓辉直接领导，工资由陈晓辉从支付宝账户直接发放。2016年11月至2017年4月，吴锋的工资为每月10,000元，2017年5月吴锋的工资为17,926元，2017年6月吴锋的工资为18,478元，2017年7月吴锋的工资为18,045元，2017年8月吴锋的工资为17,730元，2017年9月吴锋的工资为16,956元，2017年10月吴锋的工资为19,479元。吴锋离职前12个月的平均工资为14,051元（10,000元/月×6个月+17,926元+18,478元+18,045元+17,730元+16,956元+19,479元）。起名公司成立于2016年7月14日，吉福居公司成立于2015年3月19日，二公司的住所地曾经相同，均在格林星城，2017年7月起名公司工商登记的住所地变更为麓谷钰园，2017年9月办公地点变更为麓谷钰园。吴锋原来的工作地点为格林星城，2017年9月改为麓谷钰园，但工作内容、工资待遇不变，仍由陈晓辉直接领导。吉福居公司自2016年9月起为吴锋缴纳社会保险，2017年5月起吴锋的社会保险变更为由起名公司缴纳。2017年11月21日，吉福居公司以吴锋在职期间给公司造成重大经济损失和工作表现及实际情况，要求终止劳动关系。双方就此发生争议，吴锋同时向市仲裁委和长沙市岳麓区仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请仲裁，吴锋向区仲裁委主张其在2016年8月至2017年4月期间和吉福居公司存在劳动关系，要求吉福居公司支付2016年9月至2016年10月期间的双倍工资5.2万元，加班费3万元，年休假工资1万元，分红工资14万元，并以陈晓辉为一人有限公司的股东为由要求陈晓辉对吉福居公司的上述债务承担连带清偿责任。区仲裁委以主体不适格不予受理。同时，吴锋向市仲裁委主张其在2017年5月至2017年11月与起名公司期间存在劳动关系，要求起名公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资26.4万元，2017年11月的工资6,897元，2017年5月至11月的加班费2万元，2017年5月至11月的分红工资14万元，2017年5月至11月的年休假工资1万元，赔偿金45,117元，失业保险金损失15,168元。市仲裁委于2018年3月14日做出长劳人仲案字（2017）第2432号仲裁裁决，裁定由起名公司支付经济补偿27,153.5元，工资6,897元，驳回吴锋的其他仲裁请求，吴锋不服市仲裁委的仲裁裁决及区仲裁委的不予受理通知书，分别诉来一审法院。另查明，起名网的域名为yw11.com，登记备案的公司为起名公司，吴锋参与开发的宝宝起名、公司起名两个项目是起名网业务的一部分。吉福居公司为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人于2017年11月30日由陈晓辉变更为陈建中。吴锋在2017年11月28日曾向吉福居公司发律师函，主张其用人单位为吉福居公司。一审法院认为，第一、关于吴锋的入职时间。吴锋和吉福居公司签订的劳动合同期限为2016年11月1日至2017年11月1日，吴锋的入职申请表填写时间也为2016年11月1日。但是，吉福居公司在庭审中曾认可吴锋的入职时间为2016年8月28日，因此，一审法院认定吴锋的入职时间为2016年8月28日。第二、关于吴锋的用人单位和责任主体的认定。吴锋系和吉福居公司签订书面劳动合同，2017年5月以前其用人单位为吉福居公司双方均无异议。经过庭审查明的情况，吴锋在职期间，一直受陈晓辉的直接领导，工资由陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，陈晓辉利用其同时担任起名公司和吉福居公司的法定代表人的地位，于2017年9月变更了吴锋的工作地点，安排吴锋到麓谷钰园工作，并安排起名公司在2017年5月起为吴锋交纳社会保险，可见陈晓辉在对吴锋的用工行为中，没有合理的区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，依照《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，对于因吴锋的用工行为所产生的债务，应当与公司承担连带清偿责任。但是，考察劳动关系的用工主体，应当以劳动者所提供劳动的内容为主要识别标志，吴锋在职期间的工作内容并没有发生变化，其用人单位应当根据书面劳动合同认定为吉福居公司，其后的工作地点变更、社会保险缴纳主体的变更均应认定为陈晓辉滥用股东权利的行为，而不是吉福居公司和起名公司的先后用工行为，起名公司不是吴锋的用工主体，吴锋对起名公司的各项诉讼请求均缺乏法律依据，一审法院不予支持。第三、吴锋与吉福居公司签订了书面劳动合同，其入职时间依法应当认定为2016年8月28日，用人单位应当认定为吉福居公司，双方直至2016年11月1日才签订劳动合同，超过了入职之日起一个月，吉福居公司应当支付2016年9月28日至2016年10月31日期间的双倍工资。双倍工资的仲裁时效从2016年10月31日起计算，至2017年10月31日止。吴锋在2017年12月才申请劳动争议仲裁要求双倍工资，已经超过了仲裁时效，一审法院不予支持。第四、对于加班费，吴锋未提交充分证据证明加班的事实，对其要求支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。第五、对于分红工资。吴锋和吉福居公司在劳动合同中约定吴锋享有参与开发项目新利润的3%分红，可见分红的计算依据是“参与开发项目的新利润”，而并非充值金额即是利润。吴锋提交的QQ聊天记录中也体现双方对于分红工资存在分歧。因此，对于吴锋要求支付分红工资的诉讼请求，一审法院认为证据不足，不予支持。第六、对于年休假工资。吴锋在吉福居公司处工作刚满一年，其依法可享受的年休假不足一天。对于吴锋之前的工作经历，其入职申请表中填写的用人单位名称都不完整，无法核实其工作经历，对吴锋要求支付年假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院在另案中已经判决由吉福居公司支付前述全部费用，本案不再重复判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，判决：驳回吴锋的全部诉讼请求。案件受理费10元，由吴锋承担。本院二审期间，吴锋围绕上诉请求依法提交了证据：证据一、吴锋湖南广播影视集团员工餐厅职工卡No.11711复印件一张，结合之前提交的入职申请表，拟证明吴锋2012年就已在湖南广播影视集团工作。证据二、吴锋的社保卡复印件一张，签发日期为2012年7月2日，拟与证据一共同证明吴锋的工作时间。证据三、吴锋在起名公司社保缴费情况，拟证明起名公司的失业保险存在欠费。证据四、长沙市失业保险金申领登记表，拟证明因为起名公司存在失业保险历史欠费，导致吴锋无法正常进行失业保险金申领登记本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对吴锋提供的上述证据，陈晓辉、吉福居公司、起名公司质证认为：首先，这些都不属于新证据，应在一审中予以提交，吴锋现在才提交已过法定举证期限。其次，对证据一、二的真实性无法核实，也不能证明吴锋在湖南广播影视集团是否参加过工作及其时间长短，且与吴锋入职申请表中工作简历所载的工作时间矛盾，反而能证明吴锋存在简历造假的事实。最后，证据三、四不能证明吴锋不能领取失业保险是起名公司造成的。吉福居公司后来为吴锋补交了社保。对吴锋提交的上述证据，本院认证如下:因陈晓辉、吉福居公司、起名公司对证据一、二的真实性不予认可，且不能达到吴锋的证明目的，本院对此不予采信。证据三、四无法达到吴锋的证明目的，本院对此不予采信。本案二审期间，吉福居公司、陈晓辉、起名公司未提交新的证据。本案二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：吉福居公司、陈晓辉、起名公司应否连带向吴锋支付未签劳动合同双倍工资、加班费、年假工资、分红工资。关于该争议焦点本院已在（2018）湘01民终8302号民事判决书中进行阐述，并认定一审法院对吴锋要求吉福居公司、陈晓辉、起名公司连带支付未签劳动合同双倍工资、加班费、年假工资、分红工资的诉讼请求不予支持并无不当，本案中不再赘述。吴锋的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，吴锋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴锋承担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 李祖湖审判员 黎 藜二〇一八年十二月十四日书记员 熊文涛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。