广东省江门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤07刑终398号 抗诉机关（原公诉机关）广东省台山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余志纲，男，1978年11月14日出生。因本案于2017年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 辩护人陈某贞，女，1981年10月10日出生。系上诉人余志纲之妻。 。因本案于2017年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。 指定辩护人梁建雄，系广东圭峰律师事务所律师。 原审被告人刘某照，男，1971年9月26日出生。因本案于2017年9月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于台山市看守所。 原审被告人余某诚，男，1978年3月18日出生。因本案于2017年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，2018年8月31日被台山市人民法院取保候审。 原审被告人阮某华，男，1971年8月15日出生。因本案于2017年9月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，2018年6月11日被广东省台山市人民检察院取保候审，同年7月3日被台山市人民法院取保候审。2018年9月20日羁押于台山市看守所，同年10月9日被取保候审。 余某诚、刘某照犯开设赌场罪、原审被告人阮某华犯赌博罪一案，于2018年9月19日作出（2018）粤0781刑初260号刑事判决。宣判后，原审被告人余志纲、刘坚儿不服，提出上诉；广东省台山市人民检察院在法定期限内提出抗诉，广东省江门市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月4日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员谷俊仙出庭履行职务，上诉人余志纲及其辩护人陈某贞、上诉人刘坚儿及其辩护人梁建雄、原审被告人余某诚、刘某照、阮某华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年至2017年9月1日期间，被告人余志纲担任赌博网站代理，使用“新金钱”网站（又名“M9”网站，下同）“股东”级代理帐号，直接或间接发展了黄某3、李某3、余某等人及被告人刘坚儿、余某诚、刘某照等人作为赌博网站的下线代理，还间接发展了被告人阮某华等人成为“新金钱”网站的下线会员接受其他参赌人员的六合彩赌博投注。上述人员均通过持有的“新金钱”网站“会员”级投注帐号接受下线参赌人员的投注，而后通过“新金钱”网站层层向上投注，待六合彩开奖后根据网站帐号显示的输赢情况在线下采用现金、银行转账、微信支付等方式结算。经查“新金钱”网站于2017年3月1日至同月27日、同年4月1日至同月30日、同年7月1日至同年8月6日、同年8月1日至同年9月1日期间的数据，被告人余志纲使用的“股东”级代理帐号avv01接受六合彩投注人民币（下同）38652198元，余志纲获利2万元；被告人刘坚儿使用的“总代理”级代理帐号av335接受六合彩投注8420656元，刘坚儿获利2万元；被告人刘某照使用的“代理商”级代理帐号avv456、avv567接受六合彩投注677152元，刘某照获利7000元；被告人余某诚使用的“代理商”级代理帐号bbb3755接受六合彩投注145649元，余某诚获利3000元。期间，被告人阮某华利用其掌握的“新金钱”网站“会员”级投注帐号，接受参赌人员伍某2、吴某、谭某、骆某等人的六合彩投注后在“新金钱”网站上投注以获得抽成返利，共接受他人投注5万元，获利5500元。 经综合审查判断与本案同涉“新金钱”网站进行网络赌博犯罪活动的28名到案人员的供述及其他证据，可以认定“新金钱”网站系在互联网上开设的提供六合彩等赌博方式的赌博网站，该网站从高到低由“股东”、“总代理”、“代理商”等各等级代理帐号及“会员”级投注帐号组成。上述代理帐号组成聚赌网络，代理网站接受下级“会员”级投注帐号持有者及其他参赌人员的投注。“会员”级投注帐号持有者可以利用帐号接受他人投注后在“新金钱”网站投注，高等级的代理帐号可以在该网站上生成低等级的代理帐号以发展赌博网站的下级代理、会员。该网站以互联网线上投注并传输投注、输赢等数据，线下结算的方式运营，对各级代理、会员设置不同的投注抽成比例使其获利，通过上述方法运营、壮大赌博网络。该网络赌博组织层级分明，有共同赌博的犯罪故意，有较为固定的呈金字塔型的组织架构，有明确的组织目的和分工，以各帐号的从属性形成了人数较多且成员较为固定的网络赌博犯罪集团。各级代理、会员通过赌博网站组织赌博，牵涉人员多，涉案金额大，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，社会危害大，形成恶势力的网络赌博犯罪集团。 原审判决认定上述事实，有证人证言、辨认笔录、物证、搜查证、搜查笔录、扣押清单、电子数据、相关书证及抓获经过、同案人供述和辩解、被告人供述和辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪；其中，被告人余志纲、刘坚儿、刘某照接受投注数额达30万元以上，已达情节严重。被告人阮某华以营利为目的，利用自己掌握的赌博网站的网址、帐号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为已构成赌博罪。被告人余志纲、刘坚儿是该犯罪集团的重要成员，是主犯；被告人刘某照、余某诚、阮某华是该犯罪集团的成员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法决定对刘某照减轻处罚、对余某诚及阮某华从轻处罚。被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚、阮某华犯罪后均如实供述自己的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚、阮某华的犯罪情节，均不符合适用缓刑的条件。被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚、阮某华的违法所得，依法予以追缴；扣押的被告人的作案工具，依法予以没收。被告人余某诚因本案被先行羁押一年，被告人阮某华因本案被先行羁押二百八十三日，均应折抵相应刑期。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条的规定，判决如下：一、被告人余志纲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币8万元。二、被告人刘坚儿犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。三、被告人刘某照犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。四、被告人余某诚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。五、被告人阮某华犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。六、追缴被告人余志纲的违法所得人民币2万元、被告人刘坚儿的违法所得人民币2万元、被告人刘某照的违法所得人民币7000元、被告人余某诚的违法所得人民币3000元、被告人阮某华的违法所得人民币5500元。七、台山市公安局扣押的被告人阮某华的作案工具苹果6手机1台，由扣押机关予以没收、上缴国库；扣押但未随案移送的其他财物，由扣押机关依法处理。 抗诉机关认为：台山市人民法院（2018）粤0781刑初260号刑事判决书对被告人余志纲、刘坚儿、刘某照、余某诚涉嫌开设赌场罪、被告人阮某华涉嫌赌博罪一案，判决被告人余志纲构成开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金8万元，判处刘坚儿有期徒刑五年，并处罚金5万元。该判决量刑畸重。理由如下： 开设赌场罪的法定最高刑期为有期徒刑十年，人民法院在判决时未考量被告人非法获利不多，接受投注额也非特别巨大等因素，量刑畸重。 1、对被告人的量刑应当综合考量法律规定和被告人的客观行为、后果。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第二款规定，网络赌博构成开设赌场罪达到“情节严重”应处三年以上十年以下有期徒刑的有八种情形，判决书中涉及的有“接受投注额”、“获利”，即“赌资数额累计达到30万元以上”、“抽头渔利数额累计达到3万元以上”，判决书认定的余志纲接受投注额为38652198元，获利仅有2万元，被告人刘坚儿接受投注额为8420656元，获利也为2万元，犯罪后均如实供述自己的罪行。开设赌场罪“情节严重”应处三年以上十年以下的量刑幅度很大，又没在更高的量刑空间，因此司法机关在具体量刑时应当综合考量被告人的客观行为、后果，只有达到了《意见》规定的“情节严重”情形中的一种情节，获利又较小，就此分别判处被告人余志纲、刘坚儿有期徒刑六年六个月、五年，量刑畸重。 2、对被告人的量刑应当还要考虑同类犯罪的量刑平衡。如前所述，根据《意见》规定，“情节严重”情形除了“赌资数额累计达到30万元以上”外还有其他七种情形，司法实践中还存在其他数额比本案被告人余志纲数额更大的，更有数额巨大同时又符合数种“情节严重”情形的网络赌博被告人，仅仅以其符合上述《意见》规定的一种“情节严重情形”情节就判处有期徒刑六年六个月，往上的量刑空间只有三年六个月，试问符合其他更多“情节严重”情形及数额上亿、数十亿的开设赌场罪被告人将判处何种刑罚？此案量刑畸重，将会影响本地区此类犯罪的刑事诉讼活动，无法体现司法公正。 广东省江门市人民检察院审查后认为，该院不同意刑事抗诉书的抗诉意见和理由，但认为原审判决确有错误，根据2001年3月5日最高人民检察院《刑事抗诉案件出庭规则（试行）》第六条第二款关于“上级人民检察院不支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由，但认为原审判决、裁定确有其他错误的，应当在支持抗诉意见书中表明不同意刑事抗诉书的抗诉意见和理由，并且提出新的抗诉意见和理由”的规定，现本院提出新的抗诉意见和理由。 该院认为，台山市人民法院的原审判决在事实认定上与现有证据存在不一致之处，且原审判决认定本案为恶势力的犯罪集团与事实及相关法律规定不符，亦导致量刑失当。 具体如下： 一、关于被告人阮某华接受投注额的问题。 原审判决认定被告人余志纲、刘坚儿、余某诚、刘某照4人的接受投注额时均以电子数据为准，而在认定被告人阮某华的接受投注额上却没有采纳该电子数据，而是采纳了被告人阮某华本人的供述。被告人阮某华本人供述共接受他人投注5万多元，而电子数据显示阮某华使用的账号接受投注额共计人民币24795+13761=38556元，原审判决分析了除阮某华外的4名被告人如何计算该电子数额反映的投注额的问题，但对阮某华的接受投注额却没有任何分析。 该院认为，原审判决在没有任何解释的情况下采用两种标准认定被告人的投注额明显不当，无论是按照另4名被告人的认定标准，还是按照有利于被告人的原则，都应采纳电子数额作为认定被告人阮某华接受投注额的标准。 二、关于本案是否是恶势力的犯罪集团的问题。 我国《刑法》第26条第二款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 2018年1月16日最高院、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发【2018】1号）（以下简称《指导意见》）第14条规定，具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。 恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。 第15条规定，恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。 本案中，现有证据反映，仅有被告人余志纲和刘坚儿互相认识，被告人余某诚、刘某照、阮某华互相不认识，也均不认识被告人刘坚儿，且除余某诚听说过余志纲外，被告人刘某照、阮某华也根本不认识被告人余志纲，被告人余志纲也不认识刘某照和阮某华，而无论是犯罪集团还是恶势力或恶势力的犯罪集团，最起码的要求应该是三人以上较为固定的组织成员，而本案的5名被告人仅有两人互相认识，其余都互不认识，这种情况明显与犯罪集团、恶势力、恶势力的犯罪集团所要求的三人以上较为固定的组织成员这一构成要件不相符。而且，虽然各被告人同在一个赌博网络中实施犯罪，但他们之间并没有意思联络，赌博行为也是各自为政，与我国刑法所规定的共同犯罪的构成要件亦不相符。而根据上述《指导意见》的规定，构成恶势力的犯罪集团除了组织性的要求外，还要组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动，而本案中的各被告人除了赌博外并无证据证实他们纠集在一起实施了其他的违法犯罪活动，也没有证据证实他们形成了势力，并造成了较为恶劣的社会影响，故从这点上来讲认定各被告人为恶势力的犯罪集团亦与上述规定不符。 综上，原审判决在认定被告人阮某华的接受投注额及认定本案是恶势力的犯罪集团上与事实、法律及相关规定不符，确有错误。同时，上述《指导意见》第16条规定，公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时，应当依照上述规定，区别于普通刑事案件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。也就是说，本案在错误认定了被告人阮某华的接受投注额及错误认定本案为恶势力的犯罪集团的情况下对各被告人的量刑亦有所失当。 综上所述，建议本院对本案依法改判或者发回原审法院重新审判。 上诉人余志纲上诉称：1.其参与网络赌博组织没有使用暴力或软暴力从事赌博犯罪活动，且该组织的参与人员没有人身的依附关系，所以该网络赌博组织既不是恶势力也不是犯罪集团，仅是犯罪集团，原审法院对此认定事实错误。2.台山市人民检察院指控余志纲的代理账号接受六合彩投注的总金额45731244元，对余志纲的建议量刑幅度为有期徒刑三年至五年，但原审法院认定的余志纲接受投注的总金额38652198元，却判处有期徒刑六年六个月，明显处刑过高，与余志纲所犯罪行不相一致。3.其家庭经济环境差，上有年迈父母，下有年幼儿女需要赡养和抚养，妻子又没有固定工作。综上，原审判决量刑过重。 上诉人余志纲的辩护人辩护称：1.余志纲参加的“新金钱”赌博网站，它的设立者、策划者和参与实施者仅是在互联网上开设赌博网站或作为代理人，接受名义上的下一级‘会员’的投注，然后各按投注金额比例抽成以获取非法利益而已。但该赌博网站包括余志纲在内的所有参与者，没有任何一个人存有暴力、威胁或其他手段，在一定的区域内或行业内为非作歹，欺压百姓的违法犯罪行为。所以余志纲参加的“新金钱”赌博网站不是恶势力，不是犯罪团伙，也不构成恶势力犯罪团伙，只是普通的共同犯罪。2.余志纲参加的“新金钱”赌博网站，它的参与者之间虽存在简单的层级关系，且人数较多，但该网站包括余志纲在内所有参与者，没有任何一个人存有直接的人身依附关系，不存在管理者与被管理者的关系，不存在行政上、组织上的上级与下级的关系，也不存在指挥者与服从者的关系，所有的参与者之间不存在人身、金钱的强制关系，只是为了赌博盈利的非法目的而暂时性、松散性、自主性地各自个别自愿拢在一起参与赌博而已，不管该非法目的是否实现，所有参与者在参赌完毕之后均作鸟兽散，各回各家，根本不存在任何的组织性和纪律性。所以余志纲参加的该“新金钱”赌博网站不是犯罪集团，各参与者之间只是普通的共同犯罪。3.余志纲不是恶势力犯罪团伙的成员，也不是恶势力犯罪集团的成员，仅是与“新金钱”赌博网站的其他参与者构成普通的共同犯罪而已，但一审法院却将余志纲定为“新金钱”赌博网站恶势力犯罪集团的重要成员定罪处罚，判处有期徒刑六年六个月量刑过重，与余志纲所犯的罪行不相致，没有罚当其罪。请求对余志纲犯开设赌场罪在有期徒刑五年以下从轻处罚。 上诉人刘坚儿上诉称：1.在本案中，其只是“代理”，不是“股东”，其只起辅助作用，是从犯；2.认定其等人形成恶势力网络赌博集团非常不公平；3.其家里还有一个70多岁患有重病的老父亲和一个十多岁的在读女儿，他们都需要其照顾和供书教养。综上，请求对其从轻处罚。 上诉人刘坚儿的辩护人辩护称：1.刘坚儿在本案中起辅助的作用，是从犯；2.刘坚儿归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好；3.刘坚儿是初犯、偶犯；4.刘坚儿的行为只达到“情节严重”的其中一种情节即投注额一项，但该投资额并非刘坚儿直接与赌徒对赌，其只起到一个收集并转交的作用，且获利又少，不应就此判处一审畸重的刑罚。综上，请求对刘坚儿减轻处罚，并适用缓刑。 原审被告人刘某照在庭审中辩解称：原审判决把他们认定为恶势力不当，且量刑过重。 原审被告人余某诚在庭审中对原审判决认定的事实和罪名均没有异议。 原审被告人阮某华在庭审中对原审判决认定的事实和罪名均没有异议。 经二审审理查明，2016年至2017年9月1日期间，上诉人余志纲担任赌博网站代理，使用“新金钱”网站（又名“M9”网站，下同）“股东”级代理帐号，直接或间接发展了黄某3、李某3、余某等人及上诉人刘坚儿、原审被告人余某诚、刘某照等人作为赌博网站的下线代理，还间接发展了原审被告人阮某华等人成为“新金钱”网站的下线会员接受其他参赌人员的六合彩赌博投注。上述人员均通过持有的“新金钱”网站“会员”级投注帐号接受下线参赌人员的投注，而后通过“新金钱”网站层层向上投注，待六合彩开奖后根据网站帐号显示的输赢情况在线下采用现金、银行转账、微信支付等方式结算。经查“新金钱”网站于2017年3月1日至同月27日、同年4月1日至同月30日、同年7月1日至同年8月6日、同年8月1日至同年9月1日期间的数据，上诉人余志纲使用的“股东”级代理帐号avv01接受六合彩投注人民币（下同）38652198元，余志纲获利2万元；上诉人刘坚儿使用的“总代理”级代理帐号av335接受六合彩投注8420656元，刘坚儿获利2万元；原审被告人刘某照使用的“代理商”级代理帐号avv456、avv567接受六合彩投注677152元，刘某照获利7000元；原审被告人余某诚使用的“代理商”级代理帐号bbb3755接受六合彩投注145649元，余某诚获利3000元。期间，原审被告人阮某华利用其掌握的“新金钱”网站“会员”级投注帐号，接受参赌人员伍某2、吴某、谭某、骆某等人的六合彩投注后在“新金钱”网站上投注以获得抽成返利，共接受他人投注38556元，获利5500元。 （一）物证、书证 1.公安机关提供的物证照片、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明，公安机关从被告人余志纲、刘坚儿、余某诚、刘某照、阮某华等人处扣押到手机、电脑、银行卡等物品一批。其中，被告人阮某华被扣押的物品中有号码为137××××5380的苹果6手机1台。 2.公安机关提供的户籍资料证明，被告人余志纲、刘坚儿、余某诚、刘某照、阮某华作案时均已达完全刑事责任年龄。 3.公安机关出具的抓获经过证明，民警于2017年9月1日抓获被告人余志纲、刘坚儿、余某诚，同月2日抓获被告人刘某照、阮某华。 （二）电子数据 1.公安机关提供的网络在线提取笔录、电子数据及分别经被告人余志纲等人、同案人李某3等人、证人朱某1等人辨认的相关电子数据截图证明如下情况： （1）公安机关先后于2017年3月27日、同年4月30日、同年8月6日、同年9月1日利用“股东”级帐号avv01、密码登入“新金钱”（“M9”）网站，对该网站内的数据通过截图提取。该网站提供六合彩等赌博方式，设有“股东”、“总代理”、“代理商”、“会员”等帐号等级，各帐号中记录有投注、输赢等数据。被告人余志纲使用的“股东”级帐号avv01于2017年3月1日至同月27日接受六合彩投注总额为18003136元，2017年4月1日至同月30日接受六合彩投注总额为11549404元，2017年7月1日至同年8月6日接受六合彩投注总额为8803098元，2017年8月1日至同年9月1日接受六合彩投注总额为9099658元。该“股东”级帐号下先后设有av723、av335、av229、av308、av900、av595、aav690等11个“总代理”级帐号。 （2）被告人刘坚儿使用的“总代理”级帐号av335于2017年3月1日至同月27日接受六合彩投注总额为2699415元，2017年4月1日至同月30日接受六合彩投注总额为2630957元，2017年7月1日至同年8月6日接受六合彩投注总额为3080427元，2017年8月1日至同年9月1日接受六合彩投注总额为3090284元。该“总代理”级帐号下设有“代理商”级帐号bb135、bb235、bm233、bb138，“代理商”级帐号bb135下设有ab811、ab812、ab815、ab821等“会员”级帐号，“代理商”级帐号bb235下设有“会员”级帐号，“代理商”级帐号bb138下设有we788等“会员”级帐号。 （3）“总代理”级帐号av900下设有“代理商”级帐号，其中有被告人余某诚使用的“代理商”级帐号bbb3755。“代理商”级帐号bbb3755于2017年3月1日至同月27日接受六合彩投注总额为70260元，2017年4月1日至同月30日接受六合彩投注总额为32265元，2017年7月1日至同年8月6日接受六合彩投注总额为20717元，2017年8月1日至同年9月1日接受六合彩投注总额为43124元。“代理商”级帐号bbb3755下设有“会员”级帐号kkk126。 （4）“总代理”级帐号av595下设有“代理商”级帐号，其中有被告人刘某照使用的“代理商”级帐号avv456、avv567。“代理商”级帐号avv456于2017年3月1日至同月27日接受六合彩投注总额为315914元，该“代理商”级帐号下设有“会员”级帐号ta2513、acc116。“代理商”级帐号avv567于2017年3月1日至同月27日接受六合彩投注总额为361238元，该“代理商”级帐号下设有“会员”级帐号aa312、ta313、acc113。 （5）“总代理”级帐号av229下设有uu988等“代理商”级帐号。“代理商”级帐号uu988下设有被告人阮某华使用的“会员”级帐号uu563。“会员”级帐号uu563于2017年3月1日至同月27日接受六合彩投注总额为24795元，2017年4月1日至同月30日接受六合彩投注总额为13761元。 （6）同案人李某3使用的“总代理”级帐号av723、同案人余某使用的“总代理”级帐号aav690下均设有“代理商”级帐号、“会员”级帐号。“总代理”级帐号av308下设有qq6871等“代理商”级帐号，相关“代理商”级帐号下设有“会员”级帐号。 2.公安机关提供的电子证物检查笔录及经被告人阮某华等人辨认的电子数据截图证明，公安机关对部分涉案手机进行电子证物检查并提取电子数据。其中，公安机关在被告人阮某华的号码为137××××5380的手机中提取的并经阮某华辨认的电子数据截图显示，阮某华于2017年7月4日至同年8月31日期间通过手机微信先后接受四人的六合彩投注。 （三）证人证言、辨认笔录及辨认截图 1.证人陈某的证言、辨认笔录及辨认截图证明，我知道姐夫余志纲是做网络赌博的。2017年8月，余志纲把“康某”的人员信息交给我，“康某”和我互加微信后向我发投注信息，我收到投注信息后告知余志纲。我通过微信和余志纲交流投注。我的微信名称是“叁鸡”和“Guang”。 2.证人关某的证言、辨认笔录及辨认截图证明，余志纲是我的上线，我经余志纲介绍于2016年5月开始参与地下六合彩网络赌博。客户将要投注六合彩的号码以及投注的金额通过微信发给我，我转发给余志纲，由余志纲进行投注。我只有一个下线黄某1。黄某1每次将投注金额通过微信转账给我，我都存储起来，不管输赢，我都会于每个星期一从总金额中抽取10%后，再将余款微信转账给余志纲（如果黄某1中奖则先将中奖金额微信转账给黄某1，余款再微信转账给余志纲）。2017年8月，余志纲叫我加“叁鸡”微信进行投注，最后仍然是我和余志纲结算。 3.证人黄某1的证言及辨认笔录证明，我于2016年底起在关某处投注六合彩赌博。 4.证人梁某的证言、辨认笔录及辨认截图证明，我于2015年底或2016年初开始参与地下六合彩网络赌博。我雇请徐伟鹏进行记账和投注。我和徐伟鹏（微信昵称“排骨”）聊天记录中存有“M9”网站图片。我有接受他人投注，余志纲根据投注额度会给我10%的“抽水”。我一般是和余志纲现金交易，有时通过银行转账给余志纲。余志纲会在微信中发给我一些银行账号，不过所发银行账号显示的开户名一般不是余志纲本人，有些是陈某等人名。在徐伟鹏的微信帐号“排骨”与微信帐号“成”的聊天记录中，“成”将代理帐号qq6871发给徐伟鹏。 5.证人朱某1的证言、辨认笔录及辨认截图证明，我大概于2016年3月开始在“新金钱”（后改名为“M9”）六合彩网站接受他人的投注参与网络赌博。我在该网站上登录的会员帐号是we788，是刘坚儿提供网站地址和帐号密码给我的。会员帐号只看到赔率和下注，不能发展下线和提成。“新金钱”六合彩网站是每个星期的星期二、星期四、星期六的晚上九点半开码，以网站内的分数来进行输赢结算，1分等于1元人民币，我在网站内投注后，网站系统就已经以积分返还回佣到我的会员帐号，回佣的金额是总投注额的12%。我的会员帐号的积分就是我和刘坚儿对账结算的分数，我与刘坚儿以现金结算。我通过收受别人的投注和投注给刘坚儿，从中收取总投注金额的2%的回佣。 6.证人袁某的证言、辨认笔录及辨认截图证明，我大概于2016年上半年开始帮朱某2记录下注者下注的号码和金额，随后登录六合彩赌博网站进行下注。我登录的六合彩网站的网名是“M9”，朱某2告诉过我该网站以前叫“新金钱”。我在该网站登录的代理帐号是ab812，我听朱某2说，网站网址、帐号及密码是上一级提供的，该帐号的上一级是刘坚儿。 7.证人黄某2的证言、辨认笔录及辨认截图证明，我上网投注六合彩赌博，投注帐号是ab815，我不知道上线给我的退水比例是多少。网站网址和帐号密码都是刘坚儿给我的。该网站于星期二、四、六开奖。我于2016年11月至2017年8月31日在该网站投注。我通过微信转账给刘坚儿。 8.证人李某1的证言、辨认笔录及辨认截图证明，2017年2月底，刘坚儿将“新金钱”网站链接、帐号ab821和密码发给我并告诉我，如果我投注100元六合彩，结果是输了，我只需要支付98元给他，少付的2元就是“返水”，我赢了就得到90元。我于3月份开始投注，和刘坚儿通过微信转账结算。 9.证人李某2的证言、辨认笔录及辨认截图证明，我在两、三年前知道朋友刘坚儿有一个下注六合彩外围码赌博的网站，就开始把自己想投注的六合彩外围码发给刘坚儿，叫他帮我下注，我不是每一期都投注。一般一个星期后才结账。我和刘坚儿通过现金、银行转账及微信转账交易，刘坚儿平时跟我也有借款往来。如果赢了，我能拿回总投注额的90%，如果输了就付投注的全部金额，刘坚儿没有提成回佣金给我。我说不清在刘坚儿处投注六合彩的总额，至今我应该输了二、三十万元。我于2017年5月左右开始帮助“小黄”和王某向刘坚儿投注，刘坚儿会视投注情况返还我总投注额的2%、13%或不返还钱给我，我全给了“小黄”和王某。我记不清“小黄”的总投注额，王某在我处的投注额合计三、四千元。 10.证人王某的证言及辨认笔录证明，我于2017年3月至同年8月不定期在李某2处投注六合彩，总的投注额大概是1万元。 11.证人伍某1的证言及辨认笔录证明，我参与投注六合彩外围码赌博，于2017年4月左右开始在刘坚儿处下注，刘坚儿没有提成回佣金给我。我把自己想投注的六合彩外围码发给刘坚儿，通过现金、微信转账结账。一般是星期二、星期四、星期六开码。我在刘坚儿处的投注总额约有二、三千元。 12.证人汤某1的证言证明，我从2017年3月至同年8月在刘某照处投注六合彩，将投注的码数和投注额通过微信或当面告诉刘坚儿，当面现金结算。 13.证人伍某2的证言、辨认笔录及辨认截图证明，我于2017年7月至同年8月在阮某华处投注六合彩，输了大约2690元，赢了大约3000多元。我通过微信将投注的码数和投注额告诉阮某华，如果输了，我就将相应投注金额通过微信转账给阮某华，每投注一次好像是2点的“返水”提成。 14.证人吴某的证言及辨认笔录证明，我于2017年开始在阮某华处投注六合彩，至2017年下半年没有继续投注。我通过微信将投注的码数和投注额告诉阮某华，知道输赢结果后，我会当面交现金给阮某华。 15.证人谭某的证言及辨认笔录证明，我于2017年初至8月底在阮某华处投注六合彩。我当面将我要投注的码数和投注额告诉阮某华，通过微信将赌资转账给阮某华。我的总投注额大概是2000元。 （四）同案人的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图 1.同案人李某3的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图证明，2016年8月，我向余志纲要来“新金钱”六合彩投注网站的网址和总代理帐号av723、密码。我于2016年8月至2017年4月30日期间，使用帐号av723。我的代理权限可以发展属于我的下线代理和会员，而我发展的下线代理只可以发展会员。我抽取总投注额0.5%的提成。该网站每逢星期二、星期四、星期六开奖，我和余志纲、下线代理都是现金结算。 2.同案人黄某3的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图证明，我于2016年4月左右开始参与地下六合彩网络赌博，投注网站名称叫“M9”。我与上下线都是通过网站的统计数据进行结算，上线能看到我的帐号的输赢情况，我的帐号能看到下线的输赢情况。我和“排骨”的聊天记录中，qq6871是“M9”六合彩赌博网站的一个帐号，我给他该帐号让他投注六合彩，“排骨”发了银行卡照片和徐伟鹏这个名字给我。 3.同案人余某的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图证明，我是“新金钱”（后改名为“M9”）六合彩赌博网站的一个总代理，于2016年1月左右开始代理六合彩投注。网站的网址、总代理帐号aav690和密码是余志纲提供的。我只知道该网站的第一级是股东，第二级是总代理，第三级是代理，第四级是会员，余志纲是股东。我作为总代理或代理时，我是占成全部投注赌资的60%；作为会员时，我从在我这里投注的总赌资里占成13%（又称，收集到赌资后，会员拿赌资的12%，我拿赌资的1%，剩余87%我交给余志纲）。我通过现金和银行卡方式跟余志纲结算。 （五）被告人供述和辩解、辨认笔录及辨认截图 1.被告人余志纲的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图证明，我在“新金钱”（后改成“M9”）网站进行六合彩赌博。我于2017年初成为股东，平时负责和我的下线总代理核对网站投注额度，并督促投注款项上缴等事项。股东下面有总代理、代理、会员这几个级别，总代理已经有权限发展自己的下线，总代理、代理、会员都有投注额度限制。股东帐号avv01实际是我的上家“豪仔”操作的，我不知道密码，我的下线总代理的投注额度是上家打电话或发给我的。我的下线总代理有黄某3、余某、刘坚儿、余某诚四人，他们向我要总代理帐号，我就向上家反映，上家告诉我后我再提供给他们使用，他们投注的输赢情况以网络报表的具体数额为准，除此外，我没有向其他人开设过总代理帐号。余某诚的帐号为av900,刘坚儿的帐号为av335，余某的帐号为aav690，黄某3的帐号为av308。avv01中的其他总代理帐号不是我发展的。投注金额的结算方式有现金结算和银行汇款两种，他们会将现金交由我交给上家，或者我将上家所发的银行账号转发给他们让他们自行汇款。总代理是按照投注额的0.5%结算佣金，上家将他们的佣金交给我，我再给他们现金。上家按照每个月3000元至5000元的标准支付佣金给我，有时多，有时少，共获利1万多元，我还未拿到钱（后称，我的获利主要是黄某3等四个总代理帐号投注额的0.5%，有时少一点，最后一个月没给我，他应该给了我2万多元）。我自己没有收受社会上的投注，能够收受社会投注的只有会员级别帐号。关某于2017年3、4月至9月期间投注六合彩，他通过微信发送投注号码、金额给我，我再发给“豪仔”。我把陈某的微信给了关某，让他把投注发到这个微信上，然后我吩咐陈某收到关某的微信投注后给我看。梁某于2017年3、4月至7月在我处投注，他通过“M9”的会员帐号投注，他的会员帐号是我叫“豪仔”开设再由我给他。除了四个总代理外，其他的我都不从中提成。 2.被告人刘坚儿的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图证明，我在“新金钱”（后更名为“M9”）网站参与六合彩赌博。我的上线是余志纲，2016年10月左右，余志纲告诉我六合彩投注网址、登录帐号以及密码。我只有一个总代理帐号av335，下面有4个代理帐号分别是bm233、bb138、bb235、bb135，其中帐号bm233、bb235、bb135都是我自己用（我很久没用帐号bm233了，该帐号里没有会员帐号），帐号bb138是我唯一的下线代理朱某1使用。我的代理帐号bb235里的2个会员帐号和代理帐号bb135里的10个会员帐号给了别人使用，其中，朱某2使用会员帐号ab812，黄某2使用会员帐号ab815。我还通过微信接受李某2、伍某1的投注，帮他们用会员帐号ab811进行投注。伍某1在我处投注总额约2000元，李某2从2016年10月起基本每期都会在我处买码，每期投注额约2000元，我不记得他的投注总额了。我每个星期跟代理和会员结算一次，都是用现金或微信结算；我与余志纲基本都是现金结算，偶尔银行转账。一个星期有三期开奖，分别是星期二、星期四、星期六，一般投注“特码”才有回佣，回佣数额是投注“特码”的总额的0.5%，投注“单某数”、“大小”、“生肖”一般没有回佣。网站设定给总代理和代理的抽水比例是13%，我给朱某1就是其代理帐号投注总额的13%；下面的会员则是我自己有权限设定，我给下线会员帐号设定了12.5%的抽水比例，将本来给代理投注总额13%的回佣中的12.5%给了会员，我从中获得投注总额的0.5%作为自己的利润；我帮李某2、伍某1投注没有从中抽水，把网站设定给会员的抽水比例的钱都给回他们。自参与六合彩至今，我赚取约5万元。我自己也投注。 3.被告人余某诚的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图证明，我听说过余志纲这个人，但没有跟他联系过。2017年6月10日左右，我经“关卫东”介绍开始参与网站的六合彩赌博，他开设了一个代理帐号bbb3755给我，这个网站名好像叫“M9”。代理帐号不可以直接投注但可以设置多个会员帐号，只有会员帐号可以直接投注。我不知道怎么开设会员帐号，就叫“关卫东”帮我开设了会员帐号kkk126和另一个会员帐号。我当时就将会员帐号kkk126给余湛良使用了大概2个月，后来我收回该帐号自己用来接受他人投注，我自己没有投注过；另一个会员帐号我从来没有使用过。“关卫东”说给我总投注额的12.5%的退水，在我这个代理帐号下开设的会员帐号退水额度由我自己决定。“关卫东”答应我，无论输赢，我去帮他取钱和给钱别人，我都可以拿到总额的0.5%的获利。我给余湛良开设会员帐号，我从中抽取投注额的1%作为提成（后称，我收取余湛良下注总额的0.5%的提成）；我自己使用的会员帐号就全额抽取了投注总额的12.5%（后称，我收受他人投注，他人投注额的12%会作为我的提成）。我接受他人投注后，就帮他们在我的会员帐号内下注，开码之后按照输赢情况跟他们用现金结算。我和“关卫东”每星期结算一次，他让我将钱转到他提供的银行卡内，每次都是不一样的卡号且都不是他本人的银行卡。我和余湛良一般每星期通过微信结算一次。我大概赚了3000元左右。 4.被告人刘某照的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图证明，我于2016年5月开始在“新金钱”网站进行六合彩投注。“伍某3”先后于2016年5月、同年10月提供代理帐号avv456、avv567给我使用。我使用帐号avv456开设了会员帐号ta2513、acc116,使用帐号avv567开设了会员帐号aa312、ta313、acc113，所有帐号都是我自己进行投注的。我的代理帐号是不能进行投注的，只能用会员帐号投注，每个会员帐号的原始分约有2万积分，1积分等于1元人民币。我曾收受汤某1、甄某、“四眼妹”等人的投注；汤某1从2016年11月到2017年4月在我处投注六合彩的总额大概有2万元；“四眼妹”在我处投注的总额大概是1万多至2万元；甄某于2017年在我处投注六合彩约有三个月，投注总额大概是4万元。汤某1等人当面向我下注和结算赌资。别人赢了就会找我要现金，别人输了我就找他们要钱。下注后该网站就按照投注总额的12%返回积分给我。我和“伍某3”以网站内的积分用现金结算。因为有一些投注是没有回佣的，同时有一些人向我投注不给钱，我就要自己垫付给“伍某3”，所以我一个月获利约7000元。我的帐号截图中，avv456在2017年3月1日至3月27日的投注总额是315914元，avv567在该时间段的投注总额是361238元。 5.被告人阮某华的供述和辩解、辨认笔录及辨认截图证明，我于2016年12月至2017年4月底利用“新金钱”六合彩网站的帐号接受他人的投注并下注，进行网络赌博。客户在微信或者电话说明要下注的号码和金额。我在该网站里登录使用的帐号是uu563，是“C索”发短信将网站地址和帐号密码提供给我，我手机里存有他的电话号码134××××6777。开奖后，我会按照客户的输赢情况先跟他们通过微信转账结算，一个星期左右和“C索”现金结算。网站会按照我接受他人投注的总额的11%结算人民币给我，也是“C索”跟我结算的。2017年4月底我的帐号uu563被停用了，我就停止接受他人投注，直到6月底，我又开始接受他人投注至被抓获。我接受谭某、吴某、伍某2、骆某等多人投注共5万多元，获得抽水5500元。经查看帐号uu563投注情况截图，该帐号于2017年3月1日至同月27日的投注额是24795元，2017年4月1日至同月30日的投注额是13761元。 上述证据确实、充分，本院予以确认。 对抗诉机关广东省台山市人民检察院的抗诉意见、支持抗诉机关广东省江门市人民检察院的支持抗诉意见、上诉人余志纲及其辩护人所提的上诉、辩护意见、上诉人刘坚儿及其辩护人所提的上诉、辩护意见综合评判如下： 1.关于本案是否属于恶势力犯罪集团的问题。 《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：（1）人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定。（2）经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。（3）有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。（4）有预谋地实施犯罪活动。（5）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十四条规定：具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。 第十五条规定：恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。 根据本案证据，本案五上诉人及原审被告人中，仅有上诉人余志纲和刘坚儿互相认识，原审被告人余某诚、刘某照、阮某华互相不认识，亦均不认识刘坚儿，而除余某诚供述听说过余志纲外，刘某照、阮某华根本不认识余志纲，余志纲也不认识刘某照和阮某华，而无论是犯罪集团的构成还是恶势力或恶势力的犯罪集团构成，最起码的要求应该是三人以上较为固定的组织成员，而本案的上诉人及原审被告人仅有两人互相认识，其余都互不认识，此种情形明显与犯罪集团、恶势力、恶势力的犯罪集团犯罪要件所要求的三人以上较为固定的组织成员这一构成要件不相符。且根据上述《指导意见》的相关规定，构成恶势力的犯罪集团除了组织性的要求外，还要组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动，而本案中的上诉人及原审被告人除了赌博外并无证据证实他们纠集在一起实施了其他的违法犯罪活动，也没有证据证实他们形成了势力，并造成了较为恶劣的社会影响。综上，原审判决认定本案中的上诉人及原审被告人为恶势力的犯罪集团与本案事实不相符，属认定事实错误。本案的上诉人及原审被告人是通过赌博网站以团伙犯罪的形式实施作案，属于团伙犯罪。 2.关于原审被告人阮某华接受六合彩投注额的问题。 原审判决认定原审被告人阮某华的投注总额，是依据阮某华在侦查阶段供述的投注总额50000元来认定，但上述认定没有相关证据相印证。而根据公安机关提供的“新金钱”网站电子数据显示：原审被告人阮某华使用的“会员”级帐号uu563于2017年3月1日至同月27日接受六合彩投注总额为24795元，2017年4月1日至同月30日接受六合彩投注总额为13761元，合计总额为38556元。且原审判决对上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人余某诚、刘某照投注总额的认定均是依据公安机关提供的“新金钱”网站电子数据显示的投注总额予以认定。因此，原审法院采用两个不同的标准，属认定错误，应当按照电子数据显示的38556元来认定阮某华的投注总额恰当。 3.关于上诉人刘坚儿是否属于本案主犯的问题。 （1）根据证人朱某1的证言，其在“新金钱”（后改名为“M9”）网站上登录的会员帐号是we788，网址、帐号及密码是刘坚儿提供给其的。（2）证人袁某的证言证实，其登录的六合彩“M9”网站代理帐号是ab812，网址、帐号及密码听朱某2说是上一级的刘坚儿提供的。（3）证人黄某2的证言证实，其投注的六合彩帐号是ab815，网址、帐号及密码是刘坚儿给其的。（4）证人李某1的证言证实，刘坚儿将“新金线”网站连接，帐号ab821和密码发给其并告诉其用于六合彩投注。（5）证人李某2、伍某1的证言均证实，他们通过刘坚儿投注六合彩外围码赌博。（6）上诉人余志纲的供述证实，刘坚儿是其下线总代理，总代理帐号是其提供给刘坚儿的。（7）上诉人刘坚儿的供述证实，余志纲告诉其六合彩投注网址、登录帐号以及密码。其只有一个总代理帐号av335，下面有4个代理帐号分别是bm233、bb138、bb235、bb135，帐号bb138是其唯一的下线代理朱某1使用。其的代理帐号bb235里的2个会员帐号和代理帐号bb135里的10个会员帐号给了别人使用，其中，朱某2使用会员帐号ab812，黄某2使用会员帐号ab815。其还通过微信接受李某2、伍某1的投注，帮他们用会员帐号ab811进行投注。（8）公安机关提供的“新金钱”网站电子数据显示，刘坚儿使用的“总代理”级帐号是av335，该“总代理”级帐号下设有“代理商”级帐号bb135、bb235、bm233、bb138，“代理商”级帐号bb135下设有ab811、ab812、ab815、ab821等“会员”级帐号，“代理商”级帐号bb235下设有“会员”级帐号，“代理商”级帐号bb138下设有we788等“会员”级帐号。 综上证据，刘坚儿虽是余志纲发展的下线代理，但刘坚儿为达到非法获利的目的，又直接或间接发展了大量的“代理商”、“会员”接受其他参赌人员的六合彩赌博投注。其在开设赌场的共同犯罪中起到了积极的作用，属本案的主犯。刘坚儿的辩护人辩护称刘坚儿归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好、是初犯、偶犯的意见虽经查证属实，可予以采纳，但其行为不符合判处缓刑的要件，不宜宣告缓刑。 4.关于原审判决对本案上诉人、原审被告人的判罚是否适当的问题。 本案中，上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚为赌博网站担任代理并接受投注，其中余志纲、刘坚儿、刘某照接受投注数额达30万元以上，构成情节严重；而原审被告人阮某华利用自己掌握的赌博网站的网址、帐号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，上述上诉人及原审被告人通过赌博网站组织赌博，涉及金额大，严重扰乱经济、社会生活秩序和破坏社会风尚，社会危害大，原审法院已充分考虑上述上诉人及原审被告人在本案中的犯罪事实、情节及造成的社会后果而作出的判罚适当，应予以维持。 本院认为，上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪；其中，上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照接受投注数额达30万元以上，构成情节严重。原审被告人阮某华以营利为目的，利用自己掌握的赌博网站的网址、帐号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为已构成赌博罪。根据本案证据，本案五上诉人及原审被告人中，仅有上诉人余志纲和刘坚儿互相认识，原审被告人余某诚、刘某照、阮某华互不认识，亦均不认识刘坚儿，而除余某诚供述听说过余志纲外，刘某照、阮某华根本不认识余志纲，余志纲也不认识刘某照和阮某华，而无论是犯罪集团的构成还是恶势力或恶势力的犯罪集团构成，最起码的要求应该是三人以上较为固定的组织成员，而本案的上诉人及原审被告人中仅有两人互相认识，其余都互不认识，此种情形明显与犯罪集团、恶势力、恶势力的犯罪集团犯罪要件所要求的三人以上较为固定的组织成员这一构成要件不相符。且根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的相关规定，构成恶势力的犯罪集团除了组织性的要求外，还要组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动，而本案中的上诉人及原审被告人除了赌博外并无证据证实他们纠集在一起实施了其他的违法犯罪活动，也没有证据证实他们形成了势力，并造成了较为恶劣的社会影响。综上，原审判决认定本案中的上诉人及原审被告人为恶势力的犯罪集团与本案事实不相符，属认定事实错误，应予以纠正。本案的上诉人及原审被告人是通过赌博网站以团伙犯罪的形式实施作案，属于团伙犯罪。另原审判决以原审被告人阮某华自己供述的接受他人投注额50000元作为定案依据证据不足，应当以电子数据显示的接受他人投注额38556元作为定案依据恰当，本院亦予以纠正。上诉人余志纲、刘坚儿是该团伙犯罪的积极参与者，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人刘某照、余某诚、阮某华是该团伙犯罪成员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可对刘某照减轻处罚、对余某诚、阮某华从轻处罚。上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚、阮某华归案后均如实供述自己的基本犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚、阮某华的违法所得，依法予以追缴；扣押的作案工具，依法予以没收。本案中，上诉人余志纲、刘坚儿、原审被告人刘某照、余某诚为赌博网站担任代理并接受投注，其中余志纲、刘坚儿、刘某照接受投注数额达30万元以上，构成情节严重；而原审被告人阮某华利用自己掌握的赌博网站的网址、帐号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，上述上诉人及原审被告人通过赌博网站组织赌博，涉及金额大，严重扰乱经济、社会生活秩序和破坏社会风尚，社会危害大，原审法院已充分考虑上述上诉人及原审被告人在本案中的犯罪事实、情节及造成的社会后果而作出的判罚适当，本院不予以调整。原审判决除认定本案属于恶势力犯罪集团不当及对原审被告人阮某华接受投注额的认定有误外，其余事实认定清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人余志纲及其辩护人、上诉人刘坚儿及其辩护人、原审被告人刘某照上诉、辩护、辩解所提本案不属于恶势力犯罪集团及其他合理的意见经查证属实，本院予以采纳外，其他上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。抗诉机关广东省台山市人民检察院抗诉认为原审法院分别判处被告人余志纲、刘坚儿有期徒刑六年六个月、五年属量刑畸重的意见依据不足，本院不予支持。江门市人民检察院抗诉认为台山市人民法院的判决在认定被告人阮某华接受投注额的问题上及认定本案为恶势力的犯罪集团与事实及相关法律规定不符的意见正确，本院予以支持，但认为原审法院对本案的上诉人及原审被告人量刑失当的意见依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉及上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔进文 审判员  陈有就 审判员  周 密 二〇一八年十二月二十六日 书记员  陈健欢 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。