江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)苏06刑终438号 原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵卫东，又名陈东，男，1961年8月12日生，个体经营，住启东市，暂住南京市江宁区。因寻衅滋事，于1997年7月22日被劳动教养一年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年4月17日被南通市通州区公安局刑事拘留，2017年4月24日被取保候审，2017年6月15日、2018年6月14日被南通市通州区人民法院取保候审。 辩护人任祖荣，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 辩护人沈磊，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人赵卫东犯合同诈骗罪一案，于2018年8月10日作出(2017)苏0612刑初365号刑事判决。原审被告人赵卫东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见和南通市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人赵卫东与被害人何某相识多年，2014年春节前，被告人赵卫东在何某的家中，提出其能拿到南京下关区滨江新城开发项目中的3号地块项目，双方口头约定介绍拿3个点。2014年3月，被告人赵卫东同期介绍了南京下关区滨江新城开发项目、蚌埠环保实验基地工程、西宁碧桂园项目，2014年4月20日被告人赵卫东与被害人何某就该三个工程鉴定了协议书，约定给付7个点。后南京下关区滨江新城开发项目被告人赵卫东没有介绍成功，西宁碧桂园项目因被害人何某的主动放弃没有最后签订施工合同。2014年5月中旬，被告人赵卫东谎称安徽蚌埠环保实验基地工程已经搞定，马上招标拿图纸，招投标需要缴纳人民币90万元保证金。被害人何某于5月21日、22日共向被告人赵卫东汇款人民币90万元。被告人赵卫东收款后，将其中的人民币80万元用于归还个人在启东农商行的贷款，剩余的钱被其用于个人消费。因被害人何某发现并没有签订到合同，遂多次向被告人赵卫东要钱未果。于2014年6月3日向南通市通州区公安局报案。2017年4月1日南通市通州区公安局立案。2017年4月20日被告人赵卫东退出人民币90万元，已由公安机关发还被害人何某。 原判决认为，被告人赵卫东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人赵卫东案发后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。鉴于被告人赵卫东已退出被害人的经济损失，故对其从轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，认定被告人赵卫东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 上诉人赵卫东上诉理由及其辩护人辩护意见：（1）中联能源科技有限公司相关人员对外谎称蚌埠项目真实性和具备施工条件，一审认定上诉人赵卫东虚构事实骗取何某90万元保证金缺乏依据。（2）上诉人赵卫东没有及时归还何某90万元保证金，是因为上诉人赵卫东对与何某合作的西宁项目前期攻关进行了大量垫资，何某主动放弃西宁项目理应承担由此造成的损失，上诉人赵卫东没有非法占有的故意。 南通市人民检察院的检察意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实的证据如下： 1.被害人何某的陈述，证明2008年其在江苏省建设集团上班的时候认识了赵卫东，后来逐渐熟悉了，2010年其出来自己搞工程，与赵卫东一直有联系。后来两人在2014年4月20日签订了内部协议，赵卫东只是在工程介绍成功后拿相应的提成，协议中没有约定其对赵卫东介绍工程成功前的前期费用负责。在西宁那边只是跟符总、曹瑞金等人吃过一次饭，在西宁没有涉及什么项目，符总还没有到碧桂园上班。2014年5月21日赵卫东说蚌埠项目搞定了，要交投标保证金90万元，其先后打了90万元给赵卫东。之后赵卫东说没有拿到图纸，招投标出现问题，赵卫东一直以各种理由推脱，后躲着不见面也不接电话，其感觉被骗了就报警。 2.证人证言 （1）未到庭证人马某的证言，证明其担任中联能源公司的法人，其在安徽蚌埠沫河口买过一块地，但是批文一直没有下来，其不认识赵卫东，也没有和人谈过石墨稀的工程项目，更没有进行工程建造招投标的活动，也没有什么图纸。 （2）未到庭证人刘某的证言，证明马某在安徽蚌埠沫河口开发区买了一块地，之后公司准备做石墨稀的项目，但是没有实际运作，厂房也没有建，更没有招投标活动，其间有个南通人通过张某洽谈建厂房的事宜。 （3）未到庭证人张某的证言，证明中联能源公司的法人是马某，刘某担任副总，公司成立到2015年初其一直在公司上班，公司在安徽蚌埠沫河口开发区买了一块地，公司刚开始做蓄电池项目，因为环评没有通过准备做石墨稀项目，该项目没有进入招标程序，其和赵卫东只吃过两次饭，谈的时候没有图纸，公司也没有收过保证金。 （4）未到庭证人符某的证言，证明其2014年5、6月份准备到西宁碧桂园任职，赵卫东当时想到这边来发展，2015年的时候赵卫东出30万元买了一套房子，之后因为不想发展将房子退了，赵卫东根本没有参与过西宁碧桂园工程的招投标活动，西宁碧桂园是在2016年才开始招投标然后土建的。 （5）未到庭证人曹某的证言，证明其介绍赵卫东认识符某，符某之后跳槽到碧桂园，赵卫东带着何某过来看有无土建工程做，但是当时碧桂园的项目是暂停的，赵卫东在西宁最多花费了一二十万元。 （6）未到庭证人杨某的证言，证明其介绍赵卫东与杨强认识，赵卫东带了何某到其公司洽谈南京项目，但是没有谈论何时招标，也未提及押金。赵卫东、何某打了30万元给杨强做咨询费，但是对方不对外招标，其就把30万元退给了赵卫东。 （7）未到庭证人程某的证言，证明其是春江投资公司的管理人员，杨强是公司老总，2014年3月16日杨某将30万元汇到公司的事实。 （8）未到庭证人孙某的证言，证明其是中冶集团南京分公司的经理，其公司在南京有开发项目，但是没有具体正式开始，也没有招投标，更提不上保证金。 （9）未到庭证人徐某的证言，证明其是何某工程队的项目经理，2014年赵卫东帮何某介绍南京下关的工程，何某为了促成项目送了5条香烟给杨某，还打给杨某30万元，经核对，何某前后一共给了赵卫东147万元。 3.书证 （1）上诉人赵卫东与被害人何某的《内部协议书》，证明赵卫东与何某于2014年4月20日签订协议，约定赵卫东在2014年5月10日前签订下蚌埠工程、西宁工程、南京工程中的一个或两个工程的前提下，何某给赵卫东工程款7个点的介绍费，工程施工结束前以赵卫东借款的形式向何某的财务借款，待工程施工结束后支付介绍费。 （2）上诉人赵卫东与被害人何某的短信聊天记录，证明2014年5月16、17日，何某托赵卫东争取南京项目，并托赵卫东去拿南京、蚌埠项目的图纸，5月19日赵卫东称两个项目都没有问题。5月20日，赵卫东称蚌埠工程是真的，后天就能拿到图纸，月底要进场，何某让赵卫东确保工程不能有问题，并要求对方出具收款凭证，赵卫东让何某赶快凑90万元保证金，并让何某放心，赵卫东表示看到了批文、土地证、规划证，现场三通一平全解决，项目绝无虚假。5月21、22日，何某将保证金打给赵卫东后，要求赵卫东拿出图纸和保证金收据，赵卫东称蚌埠招标办、政府官员、姓李的副市长插手招标故意刁难，称图纸和收据都有，正在谈，谈不成马上去杭州见对方董事长，让何某耐心等待，何某表示不再相信，要求赵卫东退还90万元保证金及南京下关工程30万元、之前借款27万元，赵卫东表示下周二最迟月底还上述钱款。5月24日何某称拿不到钱就报警，赵卫东称先不要这样，其会解决。后何某多次向赵卫东要钱，并约赵卫东在南京、北京见面，赵卫东均先答应见面，后以临时有事爽约。 （3）中国工商银行电子银行回单，证明2014年5月21日、22日，被害人何某通过会计许某的账户共向上诉人赵卫东打款人民币90万元。 （4）汇款记录、启东农商行银行收贷收息凭证、借款依据，证明2014年5月26日，上诉人赵卫东将被害人何某转给其的人民币90万元中的80万元转到启东农商行用于归还其个人贷款。 （5）中信银行个人电子转账凭证，证明2012年5月30日，何某通过会计许某的账户向赵卫东打款人民币3万元。 （6）工商银行汇款记录，证明2014年3月16日，何某汇款人民币30万元给程某（此款后退给了上诉人赵卫东）。 （7）中国银行转帐凭证，证明何某分别于2014年3月13日、4月3日、4月17日、4月21日、4月25日、5月9日，共汇给赵卫东账户人民币23.999万元。 （8）归案情况说明、发破案经过，证明上诉人赵卫东于2017年4月17日被抓获归案。 （9）寄押证明，证明上诉人赵卫东于2017年4月17日、18日寄押于南京铁路公安处看守所。 （10）扣押决定书、扣押清单等，证明上诉人赵卫东归案后于2017年4月20日归还被害人何某人民币90万元。 （11）常住人口基本信息，证明上诉人赵卫东身份等自然状况。 （12）劳动教养决定书，证明上诉人赵卫东曾因寻衅滋事，于1997年7月22日被南通市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年。 4.上诉人赵卫东的供述与辩解，证明其与何某在2005年认识，其通过朋友杨某认识了杨强，杨强和中冶集团有合作项目，其到南京下关江边码头看过，确实有项目，已经圈地，是中冶集团和南京政府合作的安置房项目。2014年3、4月份，其将南京的工程项目介绍给何某，何某表示要和其一起做，杨某说前期项目要费用30万元，何某就把钱打给杨某和杨强，等了一段时间没有消息，后杨某说南京工程黄了，将30万元还给其，钱后来被其花掉了。其在2014年了解到安徽蚌埠石墨稀厂房项目，项目总计6亿元，其与项目负责人张总、王总接触，希望能拿到这个项目，其把蚌埠这个项目介绍给了何某。2014年4、5月份，工程图纸出来了，马上要投标，要90万元保证金，其告诉何某，何某将90万元的保证金打到其卡上。之后何某怀疑蚌埠项目是假的，说不做了，要把钱要回来，何某给的90万元中80万元其归还银行贷款，剩余的钱给了西宁项目的符总，因蚌埠张总等人要的钱多，其没再与他们联系。其与何某之前签了协议，由何某垫付工程前期的公关费。何某先后给了其100多万元，这些钱都用在打关系上，其中西宁碧桂园项目其自己也垫资了一百多万元的公关费，因何某主动放弃而未中标，之前的损失应由何某承担，所以其一直没有还何某的钱。 上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 针对上诉争议的焦点问题，本院综合评判如下： 1.上诉人赵卫东让何某打给其90万元保证金过程中是否存在欺骗行为。经查：（1）在卷的中联能源科技有限公司相关人员马某、刘某、张某等证人证言证明，公司准备做蚌埠石墨烯工程，但尚无批文、没有进行招投标活动、没有什么图纸、也没有收过保证金。而上诉人赵卫东在短信息中则向被害人何某称蚌埠工程批文、土地证、规划证都有，并看到了图纸，马上进入招投标，事实上直至案发，上诉人赵卫东并未将何某的90万元保证金交给中联能源科技有限公司。（2）上诉人赵卫东在侦查阶段供称蚌埠工程现场三通一平没有弄好，而在短信息中则向被害人何某称现场三通一平已全部解决、月底可以进场。（3）当被害人何某再三询问是否有保证金收据、图纸、招标文件时，上诉人赵卫东在短信息中称都有，已安排他人做标书，称项目出现问题是因为蚌埠招标办、政府官员、副市长插手刁难。以上事实表明，上诉人赵卫东在蚌埠工程中向被害人何某谎称工程手续齐全、三通一平全解决、已进入招标环节、项目被政府刁难搁浅的事由，骗取被害人何某信任打款。故上诉人赵卫东认为其没有欺骗行为的上诉理由及辩护人辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 2.被害人何某打给上诉人赵卫东蚌埠工程90万元保证金能否冲抵上诉人赵卫东接工程的前期花销。经查：（1）根据双方2014年4月20日签订的《内部协议书》约定，上诉人赵卫东只有在2014年5月10日之前签订蚌埠、西宁、南京三个工程中的一至两个工程总承包合同的前提下，被害人何某付给上诉人赵卫东工程款七个点的介绍费，并约定工程施工结束前以上诉人赵卫东借款的方式向被害人何某财务借款，待工程施工结束后支付。双方《内部协议书》并未约定由被害人何某承担接工程的前期花销，上诉人赵卫东亦不具备按照双方《内部协议书》约定的时间、签订合同数以及支付方式收取被害人何某工程介绍费的条件。（2）上诉人赵卫东在侦查阶段亦供称：“按照合同我不好拿这90万元，我应该马上将这90万元还给何某”、“项目中标之前，何某没有义务来承担我的费用”。（3）根据双方的短信息聊天记录及打款记录，被害人何某打给上诉人赵卫东90万元保证金之前，经查实的被害人何某已有57万元在上诉人赵卫东处用于接工程，上诉人赵卫东在短信息中也称自己只花了20多万元，远低于被害人何某之前已给付数额，在被害人何某短信息再三要求上诉人赵卫东归还90万元保证金时，上诉人赵卫东亦表示同意归还，从未提及前期花销需要冲抵。（4）上诉人赵卫东归案后辩称接工程其前期花销一百八十多万元，与其本人短信息自称只花了20多万元的内容不符，且未能提供相关花销的证据，亦得不到其所称花销去向对方相关人员符某、张某等人证言的印证。（5）上诉人赵卫东于2014年5月26日将90万元保证金中的80万元归还个人银行贷款，但辩称数月后其又从银行转贷出这80万元全部用于何某西宁工程花销，藉此证明其虽使用80万元归还个人贷款，但没有非法占有故意，然被害人何某已于2014年5月26日期间感觉被骗向上诉人赵卫东索要钱款并表示西宁工程不做了，并于2014年6月3日报案诈骗，上诉人赵卫东辩称数月后80万元继续用于何某西宁工程花销与常理不符，且无证据证实。综上分析，对于90万元保证金上诉人赵卫东既没有冲抵前期接工程花销的约定，也提供不出花销的票据，亦得不到证人证言印证，上诉人赵卫东对被害人何某90万元保证金没有法律和事实上合法占有的依据，属于非法占有，其认为没有非法占有故意的上诉理由及辩护人辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵卫东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于案发后上诉人赵卫东及时退出了全部赃款，被害人的经济损失得到弥补，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判决认定上诉人赵卫东犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人赵卫东的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。南通市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  顾峰峰 审判员  杜吉华 审判员  何忠林 二〇一八年十二月十日 书记员  陈 哲