湖北省十堰市张湾区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0303民初2166号原告：方大环，男，1966年8月17日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：舒适，湖北嘉略律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：湖北艺翔建筑装饰工程有限公司。住所地,湖北省十堰市北京路**。统一社会信用代码：91420300673696997X。法定代表人：徐超虎，该公司执行董事。被告：徐超虎，男，1963年6月12日出生，汉族，系湖北艺翔建筑装饰工程有限公司执行董事,,住湖北省十堰市郧县被告：湖北三丰建设集团股份有限公司。。住所地,湖北省十堰市凯旋大道**统一社会信用代码：91420300178762088H。法定代表人：魏以金，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑军，湖北金卫律师事务所律师。被告：十堰市车城高级中学。。住所地,湖北省十堰市车城路**统一社会信用代码12420300F85690635Y。法定代表人：柴林峰，该校校长。委托诉讼代理人：胡先军，男，十堰市车城高级中学综合室主任。原告方大环与被告湖北艺翔建筑装饰工程有限公司（以下简称艺翔公司）、徐超虎、湖北三丰建设集团股份有限公司（以下简称三丰公司）、十堰市车城高级中学（以下简称车城高中）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方大环及委托诉讼代理人舒适、被告艺翔公司的法定代表人徐超虎、被告徐超虎、被告三丰公司的委托诉讼代理人郑军、被告车城高中的委托诉讼代理人胡先军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方大环向本院提出诉讼请求：1、被告艺翔公司、徐超虎退还原告方大环履约保证金300万元及利息（利息自2016年2月8日起，按月息1.5%计算至2017年6月15日；自2017年6月16日起按月息2%计算至实际支付日（截止到2018年7月27日立案前，保证金利息为1530578元）），支付剩余应付工程款1964208.6元及利息（利息自2018年3月31日起，按月息2%，计算至实际支付日（截止到2018年7月27日立案前，工程款利息为151886元）），两项本金及利息共计6646672元。2、被告车城高中在欠付工程款范围内对原告方大环承担付款责任。3、被告车城高中承担付款责任后，剩余应付款项，要求由被告三丰公司直接向原告方大环支付。4、由被告艺翔公司、被告徐超虎承担本案诉讼费用。在本案审理过程，原告方大环撤回诉请各被告支付外运淤泥、挖机使用费、铲车使用费的费用共计229215元的诉讼请求，其诉请支付工程款的本金变更为1734993.6元。事实和理由：2016年2月1日，我与被告艺翔公司签订《土石方施工合同》,被告艺翔公司将其承包的十堰市车城高中整体迁建土石方开挖场内运输工程发包给我施工。合同签订后，我依合同约定向被告艺翔公司交纳了履约保证金300万元，履行了施工义务。据十堰市规划设计院测量计算，我完成的工作量实方数为1445788立方米，按照9.5元/立方米的固定单价计算，被告艺翔公司应向我支付工程款13734993.6元，扣减被告艺翔公司自2016年7月20日至2017年8月28日，分七次向我支付的工程款1200万元，尚欠我工程款1734993.6元未付、300万元保证金未退还。为维护我的合法权益，请求法院判如前请。被告艺翔公司、徐超虎辩称：原告方大环陈述的事实属实。我公司确实收到了原告方大环交纳的履约保证金300万元，但该保证金我公司已退还给原告方大环。我公司已按合同约定向原告方大环支付了1200万元工程款。由于被告车城高中的原因致使审计迟迟不能完成，造成市教育局无法向我公司支付工程款，所以我公司也没法向原告方大环支付剩余工程款。被告三丰公司辩称：我公司对原告方大环陈述的事实无异议，但我公司与原告方大环之间没有土石方施工的合同关系，也没有委托被告徐超虎代表我公司与被告车城高中和原告方大环结算工程款。我公司是与被告艺翔公司建立的土石方工程承包关系，被告艺翔公司是独立的法人，具有独立承揽工程的资质，其将工程发包给原告方大环施工是独立的施工关系，我公司没有向原告方大环支付工程款的义务，原告方大环要求我公司支付工程款主体错误。因财政资金审计的问题，导致我公司现在没法向原告方大环支付工程款，但我公司可以保证，待工程款到账后依照法院的裁判向原告方大环直接付款。被告车城高中辩称：我校与原告方大环之间没有合同关系，请求法院驳回其对我公司的诉讼请求。剩余工程款等审计结果出来后我校才能支付给被告三丰公司。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告方大环提交的《土石方施工合同》、《收条》、《十堰市车城高级中学场平工程外运土石方量计算书》、《十堰市车城高级中学场平工程土石方竣工计算书》、被告徐超虎出具的《保证》、被告三丰公司的《中标通知书》、与被告车城高中签订的《建设工程施工合同》、被告三丰公司的鄂三丰发（2016）12号文件，被告艺翔公司、徐超虎提交的被告三丰公司与被告艺翔公司签订的《分包合同》、被告艺翔公司向原告方大环付款的领款单、转账凭证，被告车城高中出具的《情况说明》等证据，双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认并在卷佐证，对证据所能达到的证明目的，本院予以综合认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2016年1月15日，被告三丰公司与被告车城高中签订《建设工程施工合同》，被告车城高中将其学校的整体迁建土石方工程发包给被告三丰公司施工。同日，被告三丰公司又与被告艺翔公司签订《车城高级中学新校区土石方开挖场平分包合同》，被告三公司将承包的土石方开挖工程发包给被告艺翔公司施工。2016年2月1日,被告艺翔公司与原告方大环签订《土石方施工合同》，被告艺翔公司又将该土石方工程发包给原告方大环施工。合同约定：施工范围包括土石方开挖场内运输（包含临时道路修筑、清表、挖土、爆破、倒运土石、平整、施工现场降尘洒水等），总方量约150万立方米。合同价款为9.5元/立方米，此价格为一次性包死价，已包含所有一切费用（不含税，但需提供燃油发票）。合同第十一条第（二）款第1项约定:本工程按照进度款方式付款:每完成工程量500万元,付完成工程量的70%,工程完工验收合格,总工程进度款累计付至总工程价款的70%,余款在工程竣工验收合格后一年内付清。第十一条第（三）款约定，原告方大环向被告艺翔公司交纳履约保证金300万元。履约保证金交纳后，若工程正常施工一个月不计任何利息（正常开工后一周内退还一百万保证金），剩下两百万元一个月后按月息1.5%计算利息至履约保证金退还，退还期限不超过工程竣工后一个月。合同签订当日，原告方大环向被告艺翔公司的指定账户汇入履约保证金300万元，被告艺翔公司向原告方大环出具收条一份。合同签订后，原告方大环组织人员进行了土石方开挖施工，2017年11月完成施工交付被告车城高中使用。2017年12月，被告车城高中委托十堰市规划设计院对上述土石方开挖的工程量和外运土石方量进行了测绘，经测绘计算场地挖方量为1579384.3立方米，道路范围内挖方量为51626.5立方米，共计1631010.8立方米，需外运总挖方量为185222立方米（外运方量不计入原告方大环的工程量），原告方大环完成的土石方量为1445788.8立方米（1631010.8立方米－185222立方米）。2016年7月20日，被告艺翔公司通过银行转账向原告方大环支付300万元，并在转款申请书附加信息栏备注“退四方山挖山保证金”。2016年9月13日至2017年8月28日，被告艺翔公司向原告方大环支付共计900万元，原告方大环出具的领款单或被告艺翔公司的转账凭证附加信息备注为“工程款”或“进度款”。2017年7月9日、2018年2月14日被告艺翔公司分别向原告方大环支付50000元和62930元，转账凭证附加信息备注为“挖机工资款”和“机械费”。2018年2月14日，被告徐超虎向原告方大环出具《保证》一份，载明：“保证人在2018年3月30日前把挖山的工程款由教育局、财政局付到车城高级中学账上后，本人同意直接付到方大环账号上，超过3月30日后一切利息我徐超虎承担”。被告车城高中应付的工程款大约为3000余万元，截至本案庭审时，被告车城高中已支付工程款2500余万元。现案涉工程尚在财政审计。因工程款支付问题，原告方大环诉至本院，诉讼请求如前所述。另查明,被告三丰公司为便于管理，于2016年2月25日成立了湖北三丰车城高级中学土石方工程项目部，被告徐超虎为项目负责人。本院认为，被告三丰公司就车城高中整体迁建土石方工程中标并与被告车城高中签订施工合同后，未对工程的施工活动进行组织和管理，未实际履行施工义务，而是虚设项目部，将承建的工程以分包的名义转包给被告艺翔公司施工，被告艺翔公司又将该工程转包给不具有施工资质的原告方大环实际施工。原告方大环与被告艺翔公司签订的《土石方施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的强制性规定，属无效合同。原告方大环已按合同约定履行了施工义务，各方虽未对土石方施工后形成的场平进行竣工验收，但被告车城高中已于2017年11月使用了场平，故应以被告车城高中使用场平之日为竣工日期，并视为验收合格。原告方大环作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。经被告车城高中委托的十堰市规划设计院测量确定，原告方大环实际施工量为1445788.8立方米，依据合同约定的固定单价9.5元/m，工程款应为13734993.6元。经双方对账，原告方大环对2016年9月13日至2017年8月28日，被告艺翔公司支付给其的工程款900万元无异议。双方有争议的为2016年7月20日被告艺翔公司通过银行转账向原告方大环支付的300万元和2017年7月9日、2018年2月14日被告艺翔公司分别向原告方大环支付的50000元和62930元是否是支付的工程款。对此，本院认为，依据原告方大环与被告艺翔公司签订的《土石方施工合同》的约定，被告艺翔公司应在正常开工后一周内向原告方大环退还保证金100万元、余下200万元在一个月内无息退还，一个月后按月息1.5计算利息。较之工程款的给付义务，退还履约保证金是被告艺翔公司先到期的债务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条的规定，应当用已支付的款项优先抵充。被告艺翔公司2016年7月20日向原告方大环转款300万元时已在转款申请书附加信息栏备注“退四方山挖山保证金”，对该笔付款的性质已明确为退保证金。原告方大环收取该笔300万元未依收取工程款的惯例向被告艺翔公司出具领款单。综合法律和事实方面的认定，该笔300万元的付款应认定为退还的履约保证金。2017年7月9日、2018年2月14日被告艺翔公司分别向原告方大环支付50000元和62930元，转账凭证附加信息备注为“挖机工资款”和“机械费”而非工程款，故该两笔付款不应认定为被告艺翔公司向原告方大环支付的工程款。关于该部分费用如何负担双方存在争议，原告方大环已撤回该部分诉讼请求，双方可另行结算。被告艺翔公司应在2016年2月1日开工后的2016年2月8日和2016年3月1日前无息退还履约保证金100万元和200万元，但迟至2016年7月20日才退还，故应按合同约定按月息1.5%向原告方大环支付利息，计22万元。前已论述案涉工程的竣工验收日期为2017年11月，按照合同约定余欠工程款应在工程竣工验收合格一年内付清，至今被告艺翔公司尚欠原告方大环工程款4734993.6元未付（13734993.6元－9000000元），双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，依法应依照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计付欠付工程款的利息。原告方大环主张按十堰市规划设计院进行地形测绘的2017年5月15日为竣工日期、按照借贷的标准月息2%计付利息均无事实根据，亦不符合法律的规定，本院不予支持。2018年2月14日被告徐超虎向原告方大环出具保证,主要意思表示是工程款由教育局、财政局付到被告车城高中账上后，其同意直接付到原告方大环账上，其个人对2018年3月30日之后的利息承担责任。原告方大环诉请被告徐超虎和被告艺翔公司共同支付所欠工程款本息，不符合该保证的意思表示，亦无法律依据，本院不予支持，被告徐超虎仅应对2018年3月30日之后的利息承担保证责任。被告车城高中尚欠被告三丰公司工程款500余万元未付，原告方大环诉请被告车城高中在欠付被告三丰公司工程款的范围内对其承担付款责任，符合法律的规定，本院予以支持。被告三丰公司亦认可尚欠被告艺翔公司工程款未付，并同意按法院的裁判将所欠工程款直接支付给原告方大环，但双方对欠付工程款的范围不能确定，故原告方大环诉请被告三丰公司对被告车城高中承担直接付款责任后的不足部分承担支付责任不明确，本院不予支持，可在实际履行或执行时再行直接支付。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民诉诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湖北艺翔建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告方大环支付履约保证金利息22万元。二、被告湖北艺翔建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告方大环支付工程款4734993.6元（13734993.6元-9000000元）及利息（利息以4734993.6元为本金自2018年12月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计付至工程款付清之日止），被告徐超虎对利息承担连带支付责任。三、被告十堰市车城高级中学在欠付被告湖北三丰建设集团股份有限公司工程款500万元的范围内将被告湖北艺翔建筑装饰工程有限公司应支付给原告方大环的工程款直接支付给原告方大环。四、驳回原告方大环的其他诉讼请求。案件受理费58327元由原告方大环负担15748元，被告湖北艺翔建筑装饰工程有限公司负担42579元。如果被告湖北艺翔建筑装饰工程有限公司、徐超虎未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判长  骆红梅审判员  杨晓建审判员  李 艳二〇一八年十二月三日书记员  王 婷附：本案适用的相关法律依据《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。