江西省都昌县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0428民初137号原告：罗蝴蝶，女，汉族，2000年11月20日生，住江西省九江市都昌县。法定代理人：罗某，女，汉族，1979年03月20日生，住江西省九江市都昌县，系原告罗蝴蝶之母。委托诉讼代理人：江新梓，江西准星律师事务所专职律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：段芳芳，江西准星律师事务所专职律师，代理权限为特别授权。被告：巢鹏华，男，汉族，1985年02月25日生，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：黄孝朋，江西准星律师事务所专职律师，代理权限为特别授权。被告：北京京邦达贸易有限公司武汉汉阳分公司，统一社会信用代码91420100090800879K，住所地武汉市汉阳区七里庙小区****1-2。负责人：廖晓艳，系该公司经理。委托诉讼代理人：王坤，男，汉族，1982年10月30日生，住河北省邯郸市邯山区，系公司法务，代理权限为特别授权。被告：天安财产保险股份有限公司九江中心支公司，统一社会信用代码913604007788089672，住所，住所地江西省九江市经济技术开发区九瑞大道**联信商务广场**楼******div>负责人：孙中林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张婷婷，系该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马靓，女，汉族，1987年11月24日生，住江西省九江市开发区，系该公司员工，代理权限为特别授权。原告罗蝴蝶与被告巢鹏华、北京京邦达贸易有限公司武汉汉阳分公司（以下简称京邦达汉阳公司）、天安财产保险股份有限公司九江中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年01月03日立案受理后，依法由审判员曹开亮适用简易程序于2018年01月22日进行了第一次公开开庭审理，原告罗蝴蝶及其法定代理人罗某、及其委托诉讼代理人江新梓、被告巢鹏华委托诉讼代理人黄孝朋、被告保险公司委托诉讼代理人张婷婷到庭参加了诉讼，因原告当庭申请追加京邦达汉阳公司为被告，且被告巢鹏华申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，故本院在重新鉴定意见出来后于2018年11月30日进行了第二次开庭审理，原告委托诉讼代理人段芳芳、被告巢鹏华及委托诉讼代理人黄孝朋、被告保险公司委托诉讼代理人马靓到庭参加了诉讼，被告京邦达汉阳公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院缺席审理，本案现已审理终结。原告的诉讼请求：一、判令被告巢鹏华赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等计人民币82,904.28元；二、被告保险公司在交强险与商业第三者责任险的责任限额内对上述赔偿承担先予赔偿责任。事实和理由：2017年05月21日16时05分，被告巢鹏华驾驶赣Ｇ×××**小型面包车，在昌县东风大道运管分局门前路段，致原告受伤的交通事故。该事故经交管部门认定，被告巢鹏华负主要责任。同时，该事故车辆赣Ｇ×××**小型面包车在被告保险公司投保了交强险与第三者责任险。因双方调解不成，特诉至法院，请求判令被告依法予以赔偿。被告巢鹏华辩称：1．答辩人事发时是为京邦达公司送货，是履行职务行为，根据法律规定，该事故责任应由用人单位承担；2．答辩人在保险公司有保险，且事故发生在保险期间内，故本次事故应由保险公司赔偿；3．答辩人已经支付医疗费35,628.72元及门诊费1,061.47元，要求一并处理；4．对伤残鉴定有异议，因原告是单方鉴定且鉴定评判不客观，故申请重新鉴定，由于重新鉴定后原告不构成伤残，故伤残赔偿金不应予以支持；5．部分项目过高，待质证时发表意见。被告京邦达汉阳公司辩称：1．巢鹏华系我公司员工，发生交通事故时，巢鹏华正在履行公司职责，系职务行为；2．对于交警队出具的事故认定书，我司认可其认定的事实和责任比例；3．涉案车辆属于巢鹏华私人所有，缴纳车辆交强险是法律规定的强制性义务，由于巢鹏华个人的过错导致其车辆未投保交强险，应当由巢鹏华在交强险范围自行承担赔偿责任，不足部分由商业险承担，商业险不足的，由我公司承担。4．原告要求的营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金过高，请依法处理。原告的户口性质为农村户口，其残疾赔偿金应当按照农村标准计算。被告保险公司辩称：原告起诉我司是商业险，但是没有提供保险材料，我司中在商业险中赔付，商业险按照责任比例赔付，主责承担70%。我司只保商业险，后续费用过高，胫腓骨骨折内固定建议是6,000元左右；营养费天数过长，根据司法鉴定行业标准建议营养期60天；非医保用药在扣减交强险限额后，再按15%的比例扣减；鉴定费、诉讼费不属于保险责任范围，不予赔付。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并在庭审中进行了质证。对本案中原告提供的身份证、农业家庭户口本、横山村委会证明、法定代理人身份证，被告巢鹏华的驾驶证、车辆行驶证、企业信用信息公示报告、机动车商业险保险单，道路交通事故认定书，都昌县人民医院的入院记录、疾病证明书、出院记录、检查报告单等证据，以及被告提供的医疗费发票及费用清单、劳动合同等证据无异议，对上述无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认证如下：（1）被告巢鹏华对都昌万里司法鉴定中心司法鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定。经本院依法委托江西九江司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定机构出具的司法鉴定意见书，程序合法，本院依法予以采纳；（2）巢鹏华对原告提供的都昌县XX中学证明、江西省都昌县XX中学证明、X村民委员会证明有异议，认为达不到证明原告在城镇居住一年以上的目的。本院认为，原告提供的该组证据是真实的，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年05月21日16时05分左右，被告巢鹏华驾驶赣Ｇ×××**小型面包车，在昌县东风大道运管分局门前路段配送京东快递货物车辆掉头时，与由东往西直行的罗蝴蝶驾驶的无牌二轮摩托车（后载其同学刘梦、欧阳洪两人）发生碰撞，造成原告罗蝴蝶受伤住院，刘梦、欧阳洪轻微伤、两车受损的交通事故。案发后，原告罗蝴蝶被送往都昌县人民医院住院治疗，经诊断原告左胫骨开放性骨折、左大腿皮肤撕脱伤、左腓骨骨折、右侧耻骨骨折等。原告住院36天于2017年06月26日出院。出院医嘱：全休3月，注意休息，加强营养及护理等。原告住院期间，被告巢鹏华垫付全部医疗费36,690.19元。经都昌县公安局交警大队委托都昌万里司法鉴定中心对原告罗蝴蝶伤残等级评定，后续治疗费用评估，“三期”评定，该鉴定中心的鉴定意见是：（1）被鉴定人罗蝴蝶骨盆骨折，伤残程度评定为十级；（2）被鉴定人罗蝴蝶，损伤后“三期”评定为：休息期限170日，营养期限100天，护理期限100天；（3）被鉴定人罗蝴蝶，其后续治疗费用约为人民币10,000元。被告巢鹏华对原告的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，本院委托江西九江司法鉴定中心对原告罗蝴蝶的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定机构的重新鉴定意见是：被鉴定人罗蝴蝶骨盆骨折不构成伤残等级。被告巢鹏华支付鉴定费1,300元。本次事故经都昌县公安局交通管理大队出具的都公交认字［2017］第000039号道路交通事故认定书，认定被告巢鹏华负事故的主要责任，原告罗蝴蝶负事故的次要责任。另查明，赣Ｇ×××**小型面包车所有人为被告巢鹏华，持C1D机动车有效驾驶证，并由其在保险公司为该车投保了保险金额为50万元不计免赔的商业第三者责任险，事故发生的时间在上述商业第三者责任保险有效期间内。本院认为，原告罗蝴蝶因交通事故受伤，要求被告依法赔偿经济损失符合有关法律规定，本院予以支持；当事人对交通事故认定书均无异议，因此，本院对交通事故认定书依法予以采纳，并按该交通事故认定书划分的责任确定由被告巢鹏华承担70%的主要责任，原告自己承担30%的次要责任。因事故车辆赣Ｇ×××**小型面包车未投保交强险，仅投保了不计免赔的第三者责任险，故根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿的，人民法院应予支持。”因此，本案原告的损失先由投保义务人巢鹏华在交强险的限额内予以赔偿，超出部分则由保险公司在第三者责任险限额内予以赔付。由于被告巢鹏华是在为京邦达公司配送货物过程中发生的交通事故，即被告巢鹏华是在履行职务行为时发生的侵权行为，依据侵权责任法第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故被告巢鹏华在交强险和第三者责任险以外应承担的责任由用人单位京邦达汉阳公司补充承担。对于本案原告罗蝴蝶的损失，本院依据法律及有关规定核定如下：（1）医疗费按有效票据计算，共计36,690.19元。至于保险公司要求扣除15%非医保用药的问题，本院认为保险公司的要求符合保险合同约定，本院在交强险医疗费限额外按15%扣除非医保用药（36,690.19―10,000）×15%＝4,003.53元，该费用由京邦达汉阳公司与原告按责任比例承担；（2）住院伙食补助费，原告按30元/天计算住院时间36天，该标准并未超过当地行政、事业单位工作人员出差标准，本院予以支持；（3）营养费，原告按50元/天的标准计算过高，因原告未构成伤残，其营养标准本院按规定20元/天计算，营养时间因有加强营养的医嘱，故按鉴定时间100天计算；（4）护理费，因原告未提供护理人员收入减少的有关事实，原告按照江西省其他服务业标准145.60元/天计算，本院予以支持，护理时间因有加强护理医嘱，故按鉴定时间100天计算；（5）原告主张的伤残赔偿金，因经重新鉴定后原告罗蝴蝶不构成伤残等级，故原告诉请的伤残赔偿金，本院不予支持；（6）精神抚慰金，虽然原告不构成伤残，但对原告的心理已经造成实质性伤害，本院酌情支持600元；（7）交通费，原告未提供有效票据，本院酌定400元；（8）初次鉴定费1,700元和重新鉴定费1,300元（已由被告巢鹏华支付），由被告京邦达汉阳公司和原告按责任比例承担；（9）后续治疗费10,000元，是原告今后取除内固定必然发生费用，本院予以支持。综上，本院对原告罗蝴蝶因交通事故受伤的损失归纳如下：（1）医疗费36,690.19＋10,000＝46,690.19元；（1）营养费100天×20元/天＝2,000元；（1）住院伙食补助费36天×30元/天＝1,080元；以上三项合计人民币49,770.19。（1）护理费100天×145.60元/天＝14,560元；（1）精神损害抚慰金600元；（1）交通费酌定400元；以上（4）至（6）项合计15,560元。（1）鉴定费1,700＋1,300＝4,000元；以上合计人民币69,330.19元。上述损失中，保险公司承担赔付责任是：（49,770.19―交强险医疗费10,000―非医保用药4,003.53）×70%＝25,036.66元；被告京邦达汉阳公司承担（鉴定费4,000元＋非医保用药4,003.53元）×70%＝5,602.47元。被告巢鹏华承担交强险医疗费项下10,000元＋伤残费用项下15,560元＝25,560元，与其垫付的医疗费36,690.19＋鉴定费1,300元＝37,990.19元相抵后，还应得医疗费返还款12,430.19元。原告罗蝴蝶应得赔偿款18,208.94元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司九江中心支公司于本判决生效后十日内一次性赔付原告罗蝴蝶因交通事故造成的各项损失共计人民币18,208.94元；二、被告天安财产保险股份有限公司九江中心支公司于本判决生效后十日内一次性返还被告巢鹏华垫付的费用共计人民币6,827.72元；三、被告北京京邦达贸易有限公司武汉汉阳分公司于本判决生效后十日内一次性返还被告巢鹏华垫付的费用共计人民币5,602.47元；四、驳回原告罗蝴蝶的其他部分诉讼请求。（案款汇至：户名为都昌县人民法院，开户行名为都昌县农村信用合作联社营业部，账号是11×××00。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,872.70元减半收取936.35元，由被告巢鹏华负担755.9元，原告罗蝴蝶负担180.45元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  曹开亮二〇一八年十二月四日书记员  谭珍珍