湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘04民初289号 原告(反诉被告)：湖南省长盛建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放西路**。 法定代表人：谢集鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王立群，湖南德巍律师事务所律师。 被告(反诉原告)：湖南蒸城房地产开发有限公司，，住所地湖南省衡阳县西渡镇清江路**** 法定代表人：周腊生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐小军，湖南秦湘律师事务所律师。 原告湖南省长盛建设有限公司(以下简称长盛公司)与被告湖南蒸城房地产开发有限公司(以下简称蒸城公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长盛公司的法定代表人谢集鑫及其委托诉讼代理人王立群，被告蒸城公司的委托诉讼代理人唐小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长盛公司向本院提出诉讼请求：1.判决蒸城公司支付长盛公司工程款45237970元，其余工程款按合同约定支付；2.判决蒸城公司支付长盛公司因未按时支付工程款而应承担的损失及垫资成本27731849元(暂算至2017年7月30日，后期以45237970元为基数，按月利率2%计算至工程款付清日止)；3.蒸城公司承担本案诉讼费及财产保全费。经本院释明后，长盛公司于2018年5月25日变更诉讼请求为：1.判决蒸城公司按长盛公司实际完成工程量根据双方合同约定的单价结算和支付工程款。2.判决蒸城公司对欠付工程价款从应付之日起按合同约定标准(月利率2%)支付利息给长盛公司，直到工程款付清之日止。3.判决蒸城公司承担本案诉讼费、财产保全费及鉴定费用。根据司法鉴定意见书，长盛公司于2018年12月13日明确其诉讼请求为：1.判决蒸城公司支付长盛公司工程欠款46255066.70元。2.判决蒸城公司支付长盛公司拖欠工程款利息29017182元(按合同约定的月利率2%计算至2017年7月30日止，后期以欠款金额按月利率2%计算至付清时止)。3.蒸城公司承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费。事实和理由：2014年3月17日，双方就衡阳县西渡镇商业步行街建筑项目签订《建设工程发包协议》。协议约定：长盛公司以包工包料的方式承建蒸城公司“商业步行街”土建部分工程，承包单价为1280元／㎡。付款方式为负一层到第九层工程由长盛公司垫资，第九层完工后，蒸城公司向长盛公司支付负一层到第九层全部工程款的65%，九层以上每层按工程款的65%支付，外墙装饰每6层按工程款的25%支付。余款在工程结束后一个月内付清，预留5%工程质保金，保质期第一年支付3%，第二年到期支付2%。协议签订后，长盛公司2014年6月8日进场施工，至2017年1月5日已完成项目工程总量的98%以上，根据合同约定蒸城公司应支付给长盛公司工程款209144970元。“商业步行街”项目也早已进入预售，住房销售90%以上、商铺亦部分出售，销售金额达五亿元。但蒸城公司仅付长盛公司工程款163907000元，尚欠工程款45237970元未付，另按合同约定还应支付给长盛公司因未按时支付工程款而应承担的损失及垫资成本27731849元。长盛公司就工程款的支付多次与蒸城公司交涉，蒸城公司则以种种理由敷衍不予支付，其行为严重违背合同诚实信用原则，为维护长盛公司合法权益，特诉请法院，请求依法判决。 蒸城公司答辩称，案涉工程项目系必须通过招投标的工程，但实际未通过招投标程序，案涉合同无效。长盛公司按完成总工程量98%结算款项，与客观事实不符，且案涉工程未通过竣工验收程序，不具备结算工程款的条件。长盛公司未按《建设后续工程的框架协议》履行，即是违约，造成蒸城公司另行聘请其他队伍，应赔偿相应损失。双方已经通过该协议变更了付款方式，请求驳回长盛公司的全部诉讼请求。 蒸城公司向本院提出反诉请求：1.确认双方签订的《建设工程发包协议》为无效合同；2.确认在工程竣工验收合格后，按双方签订的备案合同《湖南省建设工程施工合同》约定的价格据实结算返还1000000元，并按据实结算款项进行多退少补；3.判令长盛公司按增值税率11%标准，依法向蒸城公司开具增值税发票；4.确认长盛公司未按《建设后续工程的框架协议》履行系属违约，并赔偿由此造成蒸城公司延迟交房损失(含买受人要求赔偿的延迟交房及办证等损失)及蒸城公司另行聘请施工队伍多产生工程款项支付(按现行市场材料及人工单价等原因由鉴定机构核定)而造成的损失；5.先行判决长盛公司在三个月内提供符合相关政府部门要求的竣工验收资料，并配合办理竣工验收及备案手续，以达到法定的商品房(含住宅及商铺)交付条件及为商品房买受人办理不动产登记目的；6.反诉费用由长盛公司负担。事实和理由：案涉项目属于关系社会公共利益、公众安全的商品房商住项目，合同价款超过两亿元，依法必须招投标，双方签订的《建设工程发包协议》未经招投标程序，违反了法律强制性规定系无效合同，故长盛公司要求按该协议所约定1280元固定单价计算工程款项没有法律依据，应在案涉项目经竣工验收合格后以备案合同约定的固定单价据实结算工程款，并据此向蒸城公司开具增值税率为11%的增值税专用发票。长盛公司未按双方签订的《建设后续工程的框架协议》履行约定义务，显属违约行为，应承担由此造成的蒸城公司交房延迟等损失。案涉工程质量是否合格不能仅仅依据当事人的确认，需要经过建设行政主管部门依法验收方能确定。长盛公司作为承包人，需提交完整的技术档案和施工管理资料，并配合办理竣工验收、备案手续，以达到法定的商品房(含住宅及商铺)交付条件及为商品房买受人办理不动产登记目的。 长盛公司答辩称，本案招投标的义务人是蒸城公司，案涉合同无效由此造成的损失和责任均应由蒸城公司承担。根据法律规定合同无效，双方按实结算不能达成一致，就按2017年3月17日的约定结算。长盛公司已经根据蒸城公司支付工程款的数额全额开具税票，无需另行开票。长盛公司不存在违约行为，不应承担违约责任。只要工程款到位，随时可以验收，组织验收的义务人是蒸城公司，而非长盛公司。蒸城公司的反诉请求均不能支持，因此产生的相关费用均由蒸城公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 长盛公司为证明其诉讼请求并反驳蒸城公司的反诉请求，向本院提交如下证据：1.工商登记资料，拟证明双方主体资格身份信息；2.《建设工程发包协议》，拟证明双方就衡阳县商业步行街建设工程项目权利、义务达成一致并签订书面协议，约定了工程内容、工程量、单价、付款方式等；3.建设单位项目负责人工程质量终身责任承诺书，拟证明蒸城公司为该项目建设单位，法定代表人为周腊生，项目负责人为刘开东；4.监理单位总监理工程师工程质量终身责任承诺书，拟证明该项目监理单位为衡阳远见建设工程监理有限公司，杨秋生为公司法定代表人，王一明为监理单位项目负责人；5.工作联系函，拟证明函告蒸城公司已完成工程量、应付工程款，及未按时支付应承担的费用，蒸城公司已确认无异议；6.工程款支付申请报告，拟证明长盛公司在各时间节点完成的工程量及蒸城公司按约定应支付的工程款，建设单位、监理单位相关负责人签字确认；7.每月利息明细账及汇兑，拟证明蒸城公司因延期支付工程款按约定应承担的资金利息(按欠款每月2%计算)；8.工程验收签到表及验收记录，拟证明长盛公司施工工程验收情况；9.项目现状，拟证明项目住宅已交付使用，商业部分正在扫尾；10.说明，拟证明蒸城公司提交的合同仅为到有关部门办理相关手续时使用，结算仍应以2014年3月17日《建设工程发包协议》为准。 蒸城公司对上述证据质证意见如下：证据1无异议；证据2合同的真实性无异议，但合法性有异议；证据3真实性无异议，但关联性有异议；证据4形式真实性无异议，但内容真实性、合法性、关联性有异议；证据5、6的真实性无异议，但关联性、合法性及证明目的有异议；证据7属于单方陈述，证明效力低；证据8形式上不具有合法性，证据本身也不具有客观性；证据9照片的真实性无异议，但也反映了项目还在扫尾，尚未达到交付条件；证据10的真实性无异议，但合法性有异议。 蒸城公司为证明其反诉主张并反驳长盛公司的诉讼请求，向本院提交如下证据：1.《湖南省建设工程施工合同》，拟证明该合同为备案合同；2.《建设工程发包协议》，拟证明未经招投标，系无效合同；3.《建设后续工程的框架协议》，拟证明工程未做完，工程款项应以营销收入支付；4.明细分类账及收据，拟证明蒸城公司共计付款167909160元；5.结算总价，拟证明经核算未做完工程款项为14421717.23元；6.监理日志，拟证明系长盛公司未按进度完成相应工程。 长盛公司对上述证据质证意见如下：证据1因无原件对其真实性有异议，且备案合同与发包协议内容有很大出入；证据2的真实性无异议；证据3的真实性无异议，但证明目的有异议；证据4有异议，与长盛公司的明细相差几百万，应以长盛公司提供的数据为准；证据5是蒸城公司单方面制作的表格，不符合事实；证据6监理日志上的监理签字无法核实身份，且不能证明实际工程量，而应以施工方、监理方、建设方三方现场核实的工程量为准。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，因所提交证据拟证明目的即是本案的争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。 依据双方当事人举证、质证情况及庭审查明情况，本院认定案件事实如下：2014年3月17日，蒸城公司(甲方)与长盛公司(乙方)签订《建设工程发包协议》，合同约定，一、工程项目:1.工程名称：衡阳县商业步行街。2.工程地点：衡阳县西渡镇江角路2号(原西渡造纸厂)。3.承包形式：乙方采取包工包料的承包方式。4.承包面积：承包总面积约20万㎡，承包单价：1280元／㎡，总金额约为2.5亿元，最终结算以实际施工面积复核为准(含建安营业税)。二、承包内容：本工程项目地下负一层，，地上**属框架结构，地上，地上**框混结构土建部分：基础工程、主体工程、层面工程、外墙装饰工程，裙楼混泥沙浆拉毛、外墙装饰到商业裙楼接口及所有的附属工程(附属工程单独定额计算)。2.按设计图施工。3.下列项目不在乙方承包范围：地下：地下室土方工程桩基工程、消防、弱电(含地下停车场系统)、园林、园建、铝合金、入户防火防盗门、电梯、阳台扶手及铁艺、水电、及室外道路。地上。地上**商业裙楼外墙拉毛不贴面砖工程期限：双方约定工程分二期：一期工期为720天，二期工期为720天。如遇下列情况，工程顺延。一期工程和二期工程开工时间相隔不得超过三个月。1.甲方未能按合同约定提供所需进度款，导致施工不能正常进行。2.甲方工程师未能按合同约定提供所需指令、标准条，导致工程不能正常进行。3.若设计方案改变，导致乙方施工无法进行。4.人力不可抗因素延误工程。四、甲乙双方责任：(一)甲方责任：1.甲方指派(作为驻施工场地履行合同代表)。2.甲方必须按约定时间拨付工程款。3.甲方应提供准确性施工方案设计图及有关资料，并协调乙方在施工过程中存在的相关事宜。4.甲方确保乙方在施工中的用水、用电到工地。5.甲方应委托监理公司作为驻地监理。监理员和工程师应按施工程序，按时做好本职工作，确保工程顺利进行。(二)乙方责任：1.乙方指派项目经理，全权代表乙方履行本合同。2.严禁乙方将工程转包或未经甲方同意将工程发包。3.乙方应按合同约定的工程竣工验收、交付使用，提供竣工资料并参加工程竣工验收，验收合格后交给甲方，乙方不再承担任何责任。4.乙方应采取有效措施按地方、政府和有关部门对施工现场进行文明施工，保证施工现场卫生清洁。5.乙方应根据工程需要，做好施工人员安全教育培训，遵纪守法。6.应向甲方提供年、季、月度工程进度计划及报表。7.遵守有关政府主管部门对施工场地的管理规定：为职工办理好工伤保险及一切相关手续。8.免费提供甲方安装入户门和水电所需的水泥、沙子。五、工程质量：1.工程质量应达到国家检验标准的合格工程。2.乙方必须严格按照施工图纸、保证质量施工。如不能达到约定标准的部分，驻工地监理代表有权要求返工，重新施工，直到符合标准。而返工浪费材料、工时乙方自负。3.双方对工程量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。4.工程设计失误或需要变更和其他原因所需增加造价，由发包方承担。5.隐藏工程及关键工序必须以甲方监理员签字后方可进行下次工序。经甲方工程验收工程质量符合标准，甲方工程师认可，签字后承包方可继续施工。六、施工安全：1.乙方必须严格遵循国家安全生产管理条例，制定安全防范措施。坚持文明施工，做好施工现场进行环境保护，确保施工人员和人民群众安全，在必要的地点和时间内应设有照明、防护、警示标志，避免意外伤亡事故。2.乙方应承担由于自身安全施工不当造成的事故责任和因此发生的费用，非乙方责任造成的事故现场求援提供必要条件和协助，协助所有费用乙方承担。七、材料要求供应：乙方负责采购的材料都必须符合设计、施工验收规范要求，附有质量合格证，并按规定的试验合格后方可使用。八、工程变更：1.施工过程中承包方不得对原工程设计进行变更，或承包人擅自变更设计。2.施工过程中甲方对原设计变更，应提前14天以书面形式向乙方发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，所增加的造价和费用由甲方按2006年消耗量定额和市场调差，增加造价及各项费用按规定计取，延误工期相应顺延。九、竣工验收：1.工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供完整的资料组织竣工验收。2.甲方收到竣工报告后8天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包方应按要求修改，并承担自身原因造成的修改费用。3.发包方收到承包方送交的竣工验收申请报告后，28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可。该工程合格后，发包方从第29天起承担工程保管及一切意外责任。4.工程未经竣工验收或竣工验收未通过时，甲方不得使用，如甲方强行使用因此发生的质量问题，由甲方承担责任。十、承包条件：1.乙方具备国家二级以上工程建设资质。2.乙方在合同签订后应向甲方支付3000万元保证金(含72户拆迁户押金800万，此款由甲、乙双方开设专用账户，双方掌控管理)。签订合同后，如果一个月内不能开工，甲方支付乙方押金利息每月3%。十一、付款方式：1.乙方每一期负一层到第九层工程由乙方垫资。乙方向甲方所交的项目保证金只能用于该项目，在乙方进场施工后所需资金在保证金中支付。完成地下室后支付完成工程面积每平方500元押金，此后每完成一层支付每平方500元押金，直到押金退完为止。2.第九层完工后，甲方向乙方支付负一层到第九层全部工程款的65%，九层以上每层按工程款的65%支付不得延误。外墙装饰，每6层按工程款的25%支付，不得延误，余款在工程结束后一个月内付清，预留5%工程质保金，保质期第一年支付3%，第二年到期支付余下部分的2%。3.如果甲方不能及时支付，15天后甲方应付乙方所垫资金总额按每月2%支付给乙方作延误支付损失。工程同时进行，再垫资部分再按每月2%支付垫资成本。十二、结算方式：工程全部验收合格后，乙方应在一个月内向甲方递交竣工工程结算报告及完整的结算资料，双方按合同约定的价格进行结算，按实际建筑的面积核准执行。十三、质量保修：1.承包人按法律、行政法规或国家关于工程保修期内承担质量保修责任。2.保修期按工期竣工验收后，取得合格准用证期为准。3.保修范围为承包方的施工建设范围内。4.如有保修事件，甲方通知乙方，七天内必须维修，如七天内没有按期施工，甲方有权换工人施工，所产生的费用在质保金中扣除。十四、违约、索赔和争议、罚则：(一)发包人违约：1.发包方不按时支付工程款，导致施工无法进行。2.发包方无正当理由不支付工程竣工结算款。3.发包方应承担因其违约给予承包方造成的经济损失和支付违约金50万元，工期顺延。(二)承包方违约：1.因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。2.因承包人原因工程质量不能达到协议书约定的质量。承包人应赔偿因其违约给发包人造成的损失，应承担违约金50万元。 2014年7月10日，长盛公司与蒸城公司签订《湖南省建设工程施工合同》［合同编号：2014第(008)］。双方同时签署一份《说明》称，该合同经甲方(蒸城公司)、乙方(长盛公司)签字盖章后，只限于甲乙双方到有关部门办理相关手续时使用，不得作为案涉工程项目的工程结算使用，如该合同与甲乙双方于2014年3月17日签订的《建设工程发包协议》有关条款相抵触或有争议时，以《建设工程发包协议》为准。 2015年5月5日，长盛公司商业步行街项目部给蒸城公司发函称，“贵公司与我公司签订的衡阳县商业步行街项目施工承包合同，已于2015年4月20日完成九层工程量。按合同约定，贵公司应支付我公司该项目工程款共计人民币：捌仟陆佰万元整(86000000元)，实际已支付工程款计人民币：贰仟叁佰万元整(23000000元)，尚欠我公司工程款计人民币：陆仟叁佰万元整(63000000元)。根据合同第十一条第三款的约定未按期支付的工程款应按月息2%计取利息，上述款项从2015年5月5日开始计算利息，并于每月5日按期实际支付利息，不得拖延。请贵公司尽快支付我公司商业步行街项目工程欠款及未按期支付工程款的利息。”周腊生在该函上注明“同意”并签名。 2015年5月18日，长盛公司商业步行街项目部给蒸城公司发函称，“贵公司开发新建的衡阳县商业步行街项目，于2014年3月17日与我公司签订了该项目的《建设工程发包协议》，我公司接贵公司通知2014年6月8日进场施工，至今已完成了主体十三层的工程量(其中5号、6号楼于2015年2月10日主体已封顶)，工程进展顺利，同时也遵守双方所签协议中的约定，为此付出了大量的人力、财力、物力。关于工程款拨付问题，贵公司确未按双方所签协议中的约定执行，具体情况如下：一、2015年4月20日我公司已完成九层以下(含第九层)的主体结构工程，应付我公司工程进度款8600万元(详见工程款支付申请报告。二、分别在2015年4月27日、2015年5月4日、2015年5月9日、2015年5月14日，共完成第十层、十一层、十二层、十三层主体结构工程，应付我公司工程进度款345万每层×4层=1380万元，详见工程款支付申请报告)。三、我公司进场施工以来，基础放线、地下室土、地下室土石方等签证共112万，详见工程签证单。以上贵公司应支付我公司工程进度款10092万元(暂以施工图标识的面积计算)，可贵公司实际只支付我公司2500万元，尚有7592万元工程进度款未能支付，我公司压力巨大已无以为继了，并多次与贵公司就此事协商沟通，恳请贵公司于7日内根据协议向我公司支付7592万元工程进度款，并确定今后的工程款支付的计划安排及措施。否则出现工程停工，民工上访等系列不良后果，概由贵公司负责并承担一切责任。我公司在对未付工程款额根据协议约定计算资金利息，同时将保留进一步追责的权利。”周腊生在该函上签名。 长盛公司自2015年4月20日起至2017年1月5日共向蒸城公司发出25份工程款支付申请报告，其中，2015年4月20日完成九层主体结构工程，申请支付工程款86000000元；2015年4月27日完成十层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年5月4日完成十一层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年5月9日完成十二层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年5月14日完成十三层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年5月20日完成十四层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年5月26日完成十五层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年6月2日完成十六层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年6月9日完成十七层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年6月15日完成十八层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年6月23日完成十九层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年6月30日完成二十层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年7月6日完成二十一层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年7月14日完成二十二层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年7月20日完成二十三层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年7月27日完成二十四层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年8月1日完成二十五层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年8月9日完成二十六层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年8月15日完成二十七层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年8月23日完成二十八层主体结构工程，申请支付工程款3450000元；2015年12月1日完成5#、6#楼全部工程内容，申请支付工程款7800000元；2016年4月18日完成1#、2#、3#、4#楼15层至26层外墙装饰工程内容，申请支付工程款15700000元；2016年5月18日完成1#、2#、3#、4#楼9层至14层外墙装饰工程内容，申请支付工程款7850000元；2016年9月30日完成1#、2#、3#、4#楼3层至8层外墙装饰工程以负1层砖墙砌体及内外墙粉刷内容，申请支付工程款12570000元；2017年1月5日完成1#、2#、3#、4#楼1层、2层和地下室负1层、负2层砖墙砌体及内外墙粉刷内容，申请支付工程款12567000元。总监理工程师王一明及蒸城公司法定代表人周腊生在上述工程款支付申请报告上均予以签名。 2017年3月14日，蒸城公司(甲方)与长盛公司(乙方)签订《建设后续工程的框架协议》，约定：“甲方开发建设衡阳县商业步行街，于2014年3月17日与乙方签订建设工程发包协议，由乙方承包本工程项目地下负二层，地上二十，地上**构，地上二层框混，地上**框混结构扫尾阶段，为确保工程有序推进，实现按时交付。经双方协商在平等、自愿的基础下签订本建设后续工程的框架协议。一、原双方签订的施工合同中未覆盖的项目，由甲方按包工包料的形式发包给第三方承建施工并委托乙方进行协调管理及技术支持，并统一管理负责施工。二、原合同相关条款约定的乙方尚未完成的扫尾工程在第三方施工积极进行并完成的同时完成，施工工期主楼为四个月，其他工期为六个月。三、甲方后期所有扫尾工程项目，委托乙方进行施工协调管理及技术支持，所支付的工程款需由乙方签字，甲方认可合理后，需无条件按时支付。四、甲方现有资金及后续营销收入资金优先用于确保支付本工程项目扫尾工程建设。五、甲方未与乙方支付清原工程进度款项，将从即日起乙方对甲方财务进行监督。在后续工程建设过程中将营销收入的百分之二十(20%)支付给乙方，后续工程完成后将营销收入的百分之四十(40%)支付给乙方，直至与乙方结清。” 另查明，根据双方提交的付款明细，蒸城公司共向长盛公司支付款项计167909160元。其中，2015年2月13日支付12000000元，2015年3月12日支付6000000元，2015年4月24日支付5000000元，2015年5月5日支付2000000元，2015年5月29日支付3500000元，2015年6月10日支付1000000元，2015年6月18日支付5000000元，2015年6月26日支付2000000元，2015年7月2日支付10000000元，2015年7月17日支付5000000元，2015年7月29日支付3000000元，2015年8月7日支付3000000元，2015年8月19日支付3000000元，2015年8月28日支付3000000元，2015年9月16日支付3500000元，2015年9月22日支付1000000元，2015年9月25日支付2000000元，2015年10月9日支付3000000元，2015年10月15日支付5000000元，2015年11月4日支付4000000元，2015年11月20日支付5500000元，2015年12月4日支付3000000元，2015年12月18日支付4000000元，2016年1月12日支付5000000元，2016年1月29日支付3000000元，2016年2月4日支付2000000元，2016年2月6日支付6000000元，2016年3月16日支付6600000元，2016年3月28日支付4000000元，2016年4月18日支付4000000元，2016年4月28日支付500000元，2016年5月9日支付6000000元，2016年6月7日支付4000000元，2016年7月15日支付10000000元，2016年9月2日支付4000000元，2016年11月14日支付8500000元，2017年1月24日支付1500000元，2017年2月9日支付500000元，2017年3月31日支付1000000元，2017年4月24日支付20000元，2017年4月29日支付70000元，2017年5月12日支付17000元，2017年5月23日支付200000元，2017年6月9日支付1500000元，2017年8月31日支付2160元。 案件审理过程中，长盛公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司(以下简称兴泰公司)对长盛公司已完成工程造价进行鉴定。兴泰公司于2018年9月27日出具初步鉴定意见，长盛公司及蒸城公司均提出了异议，兴泰公司针对异议分别进行了审查回复后，于2018年10月29日作出兴泰基鉴字（2018）010号司法鉴定意见书，结论为：“衡阳县商业步行街1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、地下室及负一、地下室及负**建筑面积共计177310造价225151300.49元，完成造价210162066.70元，完成比例系数0.9334。” 本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉合同的效力问题；2.长盛公司请求支付欠付工程款应否支持；3.鉴定意见书能否作为工程款结算依据；4.蒸城公司已付款、尚欠款及利息的具体数额；5.长盛公司主张的垫资款利息应否支持；6.蒸城公司主张确认长盛公司违约并赔偿由此造成的损失应否支持；7.蒸城公司主张长盛公司按增值税率11‰标准开具增值税发票应否支持；8.蒸城公司主张长盛公司交付竣工验收手续应否支持。 一、关于案涉合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……”2018年3月27日，国家发展和改革委员会经国务院批准，发布了《必须招标的工程项目规定》(以下简称《规定》)，自2018年6月1日起施行。《规定》虽是国家发展和改革委员会发布，但有《招投标法》授权和国务院批准，具有与《招标投法》相同法律效力，依法应予适用。《规定》第五条规定，“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上；……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照以上规范性法律文件规定，案涉合同是否有效，关键在于案涉工程是否属于必须进行招标的范畴。从本案已查明的事实来看，案涉衡阳县商业步行街项目显属必须进行招标的工程，而双方就该工程分别签订的2014年3月17日《建设工程发包协议》和2014年7月10日《湖南省建设工程施工合同》，均系在未经招标的情形下签订，违反法律禁止性规定，应认定为无效，且本案《湖南省建设工程施工合同》签订目的仅在于办理相关手续时使用，并非当事人的真实意思表示，也与案涉工程的实际情况不符。长盛公司、蒸城公司在庭审中对上述合同无效均不持异议。同时，其他基于上述无效合同所形成的补充协议亦属无效。故蒸城公司反诉请求确认《建设工程发包协议》为无效合同，于法有据，应予支持；同理，蒸城公司反诉请求按《湖南省建设工程施工合同》约定价格据实结算以及确认长盛公司未按《建设后续工程的框架协议》履行属于违约行为，没有事实和法律依据，不予支持。 二、关于长盛公司请求支付欠付工程款应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方所签订的《建设工程发包协议》第九条第四款约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过时，甲方(蒸城公司)不得使用，如甲方强行使用因此发生的质量问题，由甲方承担责任。”庭审中，长盛公司陈述其实际施工到2017年6月；蒸城公司陈述其于2017年6、7月份组织施工队进场施工，案涉工程中的住宅于2017年8月31日开始装修入住。本院认为，长盛公司虽未提供证据证明案涉工程主体已经验收合格，但蒸城公司在未组织验收的情况下，由第三方进入案涉工程，并实际控制占有案涉工程，且在2017年8月31日将未经验收的工程交付业主装修使用，应视为案涉工程已经竣工，长盛公司有权向蒸城公司主张欠付工程款。但长盛公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。若蒸城公司能证明案涉工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题，可另行起诉。 三、关于鉴定意见书能否作为工程款结算依据的问题。本院组织双方当事人对鉴定意见书进行质证，并通知了兴泰公司鉴定人员到庭接受质询。长盛公司对于鉴定意见书无异议。蒸城公司对鉴定程序合法性无异议，但认为鉴定意见书存在以下不合理的地方：1.化粪池部分的工程款未予核减。2.应采取2014年取费标准，其初步核实长盛公司已完工比例为91%，且施工图审查核定面积与鉴定面积相差200余㎡。3.企业管理费、利润、规费等不应计算在工程造价之内。兴泰公司认为，鉴定意见书是根据《建设工程发包协议》、工程变更签证资料、工程竣工图、隐蔽记录、询问笔录、现场勘验等资料计算出来的，化粪池是附属工程不在鉴定范围内，且案涉合同系在2014年取费标准发布之前所签订。本院认为，蒸城公司虽对鉴定意见书提出了异议，但在本院限期内未提供有效证据予以佐证，该鉴定意见书真实客观，程序合法，可以作为处理双方争议的合法依据。故本院确认长盛公司在案涉工程中所完成造价为210162066.70元。 四、关于蒸城公司已付款、尚欠款及利息具体数额的问题。长盛公司对于蒸城公司主张的已付款总金额无异议，但主张其中一笔4000000元为利息，蒸城公司对此不予认可，在长盛公司未提供证据佐证的情况下，本院认定该笔款项为已付工程款。蒸城公司于2018年12月20日主张其代为缴纳税款6000000元可冲抵已支付的工程款，长盛公司核实后对此提出了异议，本院认为，蒸城公司目前所提供证据尚不足以证明该6000000元属于已付款的遗漏部分，导致对该款是否系已付工程款无法确定，本院在本案中不予认定。若蒸城公司有其他证据予以证实，双方可另行协商或诉讼解决。故本院确认蒸城公司已付工程款金额为167909160元。根据双方合同约定，“余款在工程结束后一个月内付清，预留5%工程质保金，保质期第一年支付3%，第二年到期支付余下部分的2%。”并结合鉴定意见书所确认的长盛公司已完成造价，蒸城公司应支付长盛公司工程款的98％，即205958825.37元，减去已经支付的167909160元，本案蒸城公司还应支付长盛公司工程款38049665.37元。至于欠付工程款的利息，案涉合同属于无效合同，因蒸城公司擅自使用案涉工程且拒付余欠工程款，其应向长盛公司支付自工程竣工之日即2017年8月31日起至给付完毕时止以38049665.37元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息。 五、关于长盛公司主张的垫资款利息应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。……”具体到本案，双方所签《建设工程发包协议》明确约定，“每一期负一层到第九层工程由长盛公司垫资；第九层完工后，蒸城公司向长盛公司支付负一层到第九层全部工程款的65%，九层以上每层按工程款的65%支付；外墙装饰，每6层按工程款的25%支付；如果蒸城公司不能及时支付，15天后蒸城公司应付长盛公司所垫资金总额按每月2%支付给长盛公司作延误支付损失。工程同时进行，再垫资部分再按每月2%支付垫资成本。”故长盛公司主张垫资款利息，具有事实和法律依据，应予支持，但双方约定垫资款2%的月利息，不符合上述司法解释规定的垫资款利息标准。长盛公司重新计算垫资利息后，本院通知蒸城公司予以核算，蒸城公司在限期内未提出异议，据此，本院确定自2015年5月5日起至2017年7月30日止，蒸城公司应向长盛公司支付垫资款利息数额为5742984元。 六、关于蒸城公司主张长盛公司赔偿造成延迟交房损失及另行聘请施工队伍多产生工程款项支付而造成的损失应否支持的问题。本院认为，案涉合同无效，且蒸城公司虽提出上述反诉主张，但在本院限期内既没有提出具体诉讼请求，又未对损失已实际发生完成基本举证，故对其该项主张不予支持。 七、关于蒸城公司主张长盛公司按增值税率11‰标准开具增值税发票应否支持的问题。本院认为，强制责令经营主体依照有关行政法律法规开具增值税发票，属于税务行政机关主管范畴，法院在判项中不宜强制责令长盛公司开具相应增值税发票，故蒸城公司该项请求可通过有关行政程序解决，本院不予支持。 八、关于蒸城公司主张长盛公司交付竣工验收手续应否支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，在施工结束后交付工程时提交完整施工资料属施工方的法定义务，长盛公司应当履行，故对蒸城公司提出的要求长盛公司交付施工资料的反诉请求予以支持。 综上所述，长盛公司诉讼请求部分成立，蒸城公司反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项、第二条、第六条第一款、第十三条、第十四条第(三)项、第十七条、第十八条第(一)项、第十九条规定，判决如下： 一、湖南省长盛建设有限公司与湖南蒸城房地产开发有限公司签订的《建设工程发包协议》、《湖南省建设工程施工合同》、《建设后续工程的框架协议》无效； 二、湖南蒸城房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付湖南省长盛建设有限公司工程款38049665.37元及利息（以38049665.37元为基数，从2017年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至给付完毕时止）； 三、湖南蒸城房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付湖南省长盛建设有限公司垫资款利息5742984元； 四、湖南省长盛建设有限公司于判决生效后十日内向湖南蒸城房地产开发有限公司提供符合相关政府部门要求的竣工验收资料，并配合办理竣工验收及备案手续； 五、驳回湖南省长盛建设有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回湖南蒸城房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费406649元，财产保全费5000元，司法鉴定费500000元，反诉案件受理费6900元，共计918549元，由原告湖南省长盛建设有限公司负担317328元，被告湖南蒸城房地产开发有限公司负担601221元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  杨丽萍 审判员  何闰英 审判员  许建中 二〇一八年十二月二十六日 书记员  陈 浅