湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民终1483号上诉人（原审被告）：张克海。委托诉讼代理人：向刚球，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜其。委托诉讼代理人：杨春泉，湖南河清律师事务所律师。原审被告：王建勇。上诉人张克海因与被上诉人颜其、原审被告王建勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2017）湘0382民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张克海上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任，或者发回重审；判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（一）本案不应定性为道路上机动车交通事故范畴。王建勇所驾驶的装载机并没有在《道路交通安全法》规定的“道路上”行使，而是停留在道路的外围。原审以装载机车斗已达路面，认定装载机上路行使的事实行为与前述客观静态事实明显不符。原审判决对于事发时装载机及车斗的行为状态并无主、客观证据支持和印证，仅凭主观臆断认为上路行使。因此，本案定性为机动车交通事故责任缺乏基础性的法律关系要件，即案发地域和空间及时间要素，既不在道路上，也不是交通运输过程中。其次，王建勇驾驶装载机停留在道路外围的状态行为，不存在过错。所驾装载机正处在停止状态，在事发时驾驶装载机行为因未在法定道路上，以及没有违章驾驶等情形，不存在法律规定的主观情势过错，装载机并未与摩托车发生剐蹭或者碰撞，被上诉人受到伤害，不是因上诉人驾驶装载机原因造成。（二）被上诉人的损害结果系其主观假想被侵权，导致采取紧急避险不当，以及事发时自身其他过错原因综合造成。二、道路交通事故认定书不能作为本案定案依据。事故认定书制作程序违法，并不是案发时及合理时间内受理立案，并根据立案出警程序后依法形成，属事后执法，程序不当，缺乏执法依据。事故认定书不是交通警察大队根据职责和程序规范认定，而是根据双方当事人事后各自陈述轻率出具，违背了《道路交通安全法》，该事故认定书的形成不规范、不合法，不能体现客观、公平和正义。事故认定书是在被上诉人及其亲属邀集众多社会人员到上诉人施工现场多次阻工及威胁（详见视频证据）下，强行要求原审被告到韶山市公安局交通警察大队进行简易事故认定，本交通事故不属于简易事故处理范围，不是当事人一方真实意思表示。该事故认定书不具规范性、严谨性。事故认定书划分当事人的责任没有事实和根据，不是根据交通事故现场勘验、检查、调查及有关的检验、鉴定方法、手段，规范、科学制作，不具有认定交通事故责任划分的效力。事故认定书在民事诉讼中只是书证，只能作为参考意见而不具有当然采信的证明力。三、原审判决适用法律不当。本案争议事项不属于道路交通事故责任范围，上诉人装载机是否投保交强险与被上诉人损害后果没有关联。案发时，原审被告并无违法情形及侵权行为与主观过错，原审判决依据《侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条等规定认定原审被告侵权并判定责任承担，明显适用法律错误。在原审被告没有过错和道路违法行为情况下，判断上诉人与原审被告系雇佣关系应承担连带责任，明显属适用法律不当。被上诉人颜其答辩称，本案属于机动车交通事故，事故认定书真实、合法、有效，请求驳回上诉。原审被告王建勇答辩称，同意上诉人的上诉理由。颜其向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、司法鉴定费、营养费、精神抚慰金、车辆损失费、被抚养人生活费等各项损失共计96503元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：一、事故发生、原告受伤及治疗、鉴定情况：2017年5月29日8时许，在韶山市清溪镇石湖村村道石坝桥路段，王建勇驾驶装载机进入道路与颜其驾驶的无号牌二轮摩托车发生交通事故，造成颜其受伤，无号牌二轮摩托车损坏。2017年6月20日，韶山交警队认定：王建勇、颜其分别承担此次事故的同等责任。原告受伤后，在韶山市人民医院住院治疗45天，医疗费用10861.04元。原告所受伤经出院诊断：1.右多发性肋骨骨折；2.肺挫伤；3.右胸腔积液；4.右胸壁皮下气肿；5.右肩胛骨折；6.高血压病；7.全身多处软组织擦伤。2017年8月30日，经长沙市楚天司法鉴定所鉴定：被鉴定人颜其因交通事故致伤，构成十级伤残，估计后段医药费2500元左右，自受伤之日起误工150天，护理75天，营养60天。2018年4月11日，被告张克海申请对原告的伤情进行重新鉴定，2018年5月15日，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定：被鉴定人颜其本次损伤评定为十级伤残，目前不再考虑后续治疗费用，本次损伤误工时间为5个月，其中一人护理2个月，营养期限2个月。二、案涉装载机所有权人及购买保险情况：案涉装载机为被告张克海所有。事故发生时该装载机既未购买机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），也未购买商业第三者责任险。三、被告支付费用情况：事故发生后，被告张克海已支付医疗费6500元、住院伙食补助费500元，鉴定费1925元，共计8925元。四、原告主张及本院认定的损失情况：1.原告主张医疗费13361.04元（韶山市人民医院医疗费10861.04元+后续治疗费2500元），因湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见认为被鉴定人颜其目前无需继续治疗，而原告出院后至重新鉴定前是否进行了治疗，未提供证据，本院认定原告医疗费10861.04元；2.原告主张残疾赔偿金25872元（12936元×20年×10%＝25872元）,于法有据，本院予以认定。3.原告主张护理费7200元（120元×60天＝7200元），于法有据，本院予以认定。4.原告主张住院伙食补助费4500元（100元×45天＝4500元），本院认为，根据本地生活水平以每天50元计算较为合理，故原告住院伙食补助费本院认定2250元。5.原告主张交通费2000元，未提供证据，但原告住院治疗45天是实，本院酌情认定交通费800元。6.原告主张误工费30000元（6000元×5个月＝30000元），原告陈述自己在电杆厂工作，月收入约6000元左右，既未提供在电杆厂工作的证据，也未提供用人单位的工资发放表等证据，对原告主张误工费30000元，本院不予支持。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，本院对原告误工期认定为5个月（含住院45天），误工费标准参照农林牧渔年平均34031元，本院认定原告误工费14179.6元（34031元÷12个月×5个月＝14179.6元）；7.原告主张司法鉴定费2802元（第一次鉴定费2200元+重新鉴定诊查费602元＝2802元），被告张克海主张司法鉴定费1925元，于法有据，本院认定司法鉴定费4727元。8.原告主张营养费7200元（120元×60天＝7200元），根据原告的伤情及在事故中应负的责任，本院酌情认定营养费1000元。9.原告主张精神抚慰金10000元，根据原告伤残等级及原告在事故中的过错程度，本院酌情认定精神抚慰金2500元。10.原告主张车辆损失费2000元，未提供证据，根据现场照片显示的车辆损坏情况，本院酌情认定车辆损失费300元。11.原告主张被抚养人生活费1063元，未提供证据，法院不予认定。原告的损失：医疗费10861.04元、残疾赔偿金25872元、护理费7200元、住院伙食补助费2250元、交通费800元、误工费14179.6元、司法鉴定费4727元、营养费1000元、精神抚慰金2500元、车辆损失费300元，共计69689.64元。另查明，被告王建勇系被告张克海雇佣的装载机驾驶员。一审法院认为：当事人双方争议的焦点如下：一、被告王建勇驾驶的装载机与原告驾驶的摩托车是否发生了碰撞？二、被告王建勇驾驶的装载机与原告驾驶的摩托车如没有发生碰撞，被告王建勇、张克海是否应承担责任、责任应如何承担？针对上述争议焦点，法院评判如下：一、关于被告王建勇驾驶的装载机与原告驾驶的摩托车在事故发生时是否发生了碰撞的问题。原告主张发生了碰撞，但未提供证据证明;两被告主张未发生碰撞，提供了证人廖某的证言。经法院找处理本次事故的民警核实，2017年6月20日，颜其和王建勇、张克海等人到韶山交警队请求划分本次事故的责任，当事人在陈述事故经过时，王志勇陈述他当时驾驶装载机准备上路，车轮尚未到达路面，但车斗已到路面，同时王志勇和颜其均陈述装载机与摩托车未发生碰撞，法院对王志勇和颜其在韶山交警队陈述的事实予以认定，事故发生时原告驾驶的摩托车未与被告王建勇驾驶的装载机发生碰撞。二、关于被告王建勇、张克海是否应承担责任、应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项的规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，因此车辆未发生碰撞并不等于未发生交通事故，碰撞行为不是构成交通事故中民事侵权的必备条件，也就是说即使无碰撞的事实，但有“未尽安全注意义务”的其他行为，可以构成侵权责任的因果关系。本案中，被告王建勇驾驶装载机在未确认安全的情况下上路行驶（车斗已达路面），未注意道路两端是否有车辆通行，是未尽安全注意义务的行为；原告驾驶摩托车在道路上行驶，对前方是否有车辆出现亦未注意，待突然发现车辆出现时又处置不当，致使事故发生，也是未尽安全注意义务的行为。法院认为被告王建勇和原告的行为与事故的发生均有法律上的因果关系，韶山交警队据此认定王建勇和颜其负事故同等责任并无不当，因此对两被告辩称装载机与摩托车没有发生碰撞，不承担事故责任的辩解意见，法院不予采纳。被告王建勇与被告张克海系雇佣关系，被告王建勇驾驶装载机的行为是从事雇佣活动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告王建勇在从事雇佣活动中致原告损害，应当由被告张克海承担赔偿责任。被告张克海的装载机没有购买交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，被告张克海应先在交强险限额内赔偿原告的损失，限额外的损失按50%的比例由原告和被告张克海分担。综上所述，被告张克海应当在交强险限额内赔偿原告如下损失：1.医疗费10000元；2.护理费7200元；3.误工费14179.6元；4.残疾赔偿金25874元；5.精神抚慰金2500元；6.交通费800元；7.车辆损失费300元；以上共计60853.6元。交强险限额外的损失8838.04元（医疗费861.04元、两次鉴定费4727元、住院伙食补助费2250元、营养费1000元）由原告和被告张克海各承担4419.02元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告张克海赔偿原告颜其损失65270.62元，已支付7000元，还需支付58270.62元；二、驳回原告颜其对被告王建勇的诉讼请求；三、驳回原告颜其的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限在本判决生效之日起十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2213元，公告费520元，共计2733元，由原告颜其承担1366.5元，被告张克海承担1366.5元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，法院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案所涉事故是否属于道路交通事故？二、交通事故认定书能否作为本案定案根据？三、上诉人张克海是否应承担赔偿责任？关于焦点一，上诉人认为装载机未在道路上行驶，在道路外围，双方未发生碰撞，是被上诉人主观假想被侵权，紧急避险不当所致，不属道路交通事故。根据一审查明的事实，本案事故发生的地点在韶山市清溪镇西湖村村道，属于可供汽车行驶的公共道路，因此事故属于道路交通事故，应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定处理。虽然上诉人车辆与被上诉人颜其未发生碰撞，但是否发生碰撞不是构成交通事故的必要条件，只要车辆在道路上发生因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，均属于交通事故。另一审法院对处理本案所涉事故的民警作谈话笔录时，民警陈述“装载车司机说当时他是驾驶装载机准备上路，轮胎还未到达马路路面，但是斗已经到了路面上，他就发现道路左方向有一辆二轮摩托车驶过来，然后他就马上把装载机刹住了……”,从上述陈述可知，王建勇驾驶装载机，未注意道路两端是否有车辆通行，未尽安全注意义务。被上诉人颜其驾驶无证摩托车在道路上行驶，未注意前方车辆，发现车辆时又处置不当。一审法院认定王建勇的行为及颜其的行为与事故的发生均有因果关系正确。关于焦点二，上诉人认为交通事故认定书制作程序违法，不是案发时及合理时间内受理立案，并根据立案出警程序后依法形成。根据一审查明的事实，本次事故发生当天上午，颜其亲属电话报警，交警对现场进行了拍照，联系了报警人员。2017年6月20日，颜其和王建勇共同到交警大队，要求交警划分责任，交警作出了道路交通事故认定书，认定双方承担事故的同等责任，当事人颜其、王建勇均在事故认定书上签字，双方对于事故认定书均未提出复议，一审法院找经办交警所作询问亦证实双方对于事故责任划分并无异议。上诉人认为颜其及亲属阻工、威胁，强行要求进行简易事故认定，不是其真实意思表示，但当事人因何种原因申请事故认定，并不影响交警对于事故的处理。交通事故认定书作为被上诉人提交的证据，上诉人未提交充分证据推翻该事故认定书，一审法院对事故认定书予以采信作为定案依据正确。关于焦点三，上诉人认为原审被告无违法情形及侵权行为，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》错误，判决上诉人与原审被告系雇佣关系应承担责任错误。因本次交通事故引发的原因是王建勇驾驶装载机，未注意道路两端是否有车辆通行，未尽安全注意义务及颜其驾驶无证摩托车在道路上行驶，未注意前方车辆，发现车辆时处置不当所致，又因上诉人装载车未购买交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。一审法院认定上诉人先在交强险范围内赔偿被上诉人损失，超出部分按50%比例分担符合法律规定。王建勇系上诉人张克海的雇员，赔偿责任应由雇主即上诉人承担。上诉人认为不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，张克海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1431元，由上诉人张克海负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  张防修审 判 员  向兴礼二〇一八年十二月二十四日法官助理张成东代理书记员  严冰彬