四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民再79号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：严茜，女，汉族，1975年12月18日出生，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市华才人力资源顾问有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区志诚大道**融汇大厦**。 法定代表人：欧阳金涛，总经理。 委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司，住所地，住所地广东省广州市从化街口街河滨南路****iv> 负责人：欧阳金涛，总经理。 委托诉讼代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。 被申请人（一审第三人）：宝洁（中国）营销有限公司，住所地上海市浦东，住所地上海市浦东新区灵岩南路******div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：马睿思，董事长。 委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。 再审申请人严茜因与被申请人广州市华才人力资源顾问有限公司（以下简称华才公司）、广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司（以下简称华才公司从化分公司）、宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2017）川01民终662号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2017年12月14日作出（2017）川民申4792号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2018年6月27日公开开庭审理了本案，再审申请人严茜及其委托诉讼代理人沈萍，被申请人华才公司、宝洁公司的委托诉讼代理人任礼强、曹金凤，被申请人华才公司从化分公司的委托诉讼代理人臧传宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 严茜申请再审称，二审认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。严茜要求解除劳动合同的理由在于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，华才公司从化分公司不能按合同约定提供劳动条件，劳动合同无法继续履行，合同解除条件成立，华才公司从化分公司应当支付经济补偿金。2016年2月19日华才公司从化分公司发出的《通知书》的内容为，鉴于《劳务派遣暂行规定》对用工单位的劳务派遣员工比例进行明确规定，用工单位对劳动者所在的岗位不再任用劳务派遣员工，故华才公司从化分公司无法改派劳动者至宝洁公司的关联公司任职，签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，因此双方在劳动合同中约定的解除条件已经成就，劳动者有权行使解除权，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定，用人单位应当支付经济补偿金。 被申请人华才公司、宝洁公司答辩称，本案不应当向再审申请人支付经济补偿金。本案是劳动者单方提出解除劳动合同，其第一个理由是订立劳动合同时客观情况发生重大变化，在这一解除理由下，赋予的是用人单位的劳动合同解除权，劳动者并不享受这一权利。关于严茜提出的第二个解除理由是用人单位不再需要提供的劳务，实际上宝洁公司一直存在劳务需求。关于严茜提出的没有按照约定提供劳动条件的问题，这不是事实，无论当时或现在，公司均向申请人提供相同的劳动条件。综上，华才公司、宝洁公司基于国家劳务派遣的强制性规定，向劳动者提出的解决方案均符合法律的规定。用人单位没有恶意，一直积极寻求解决方案，请求维持原二审判决。 被申请人华才公司从化分公司答辩称，劳动者所称劳动合同订立时的客观情况发生重大变化的事实并不存在。2016年，根据国家劳务派遣暂行规定的要求，宝洁公司要下调劳务派遣员工的比例，而且华才公司与广州市华好日用品有限公司形成业务合作，并对员工进行征询以便安排新的工作岗位。华才公司从化分公司一直在保证包括申请人在内的全体员工的劳动权利和工资、待遇、工龄等重要前提下协商，我公司并未降低劳动合同约定的条件。 严茜向一审法院起诉请求：华才公司、华才公司从化分公司支付严茜解除劳动合同的经济补偿金66000元。 一审法院认定事实：严茜于2005年4月6日入职华才公司从化分公司。2014年6月30日，严茜与华才公司从化分公司签订了固定期限自2014年7月1日起至2016年6月30日止的书面劳动合同。合同约定华才公司从化分公司招用严茜为雇员，派遣到宝洁公司位于四川省成都市的家乐福商场的宝洁专柜担任美容顾问的工作。该劳动合同第八条关于“劳动合同的变更、解除、终止和续订”之第八项中约定：甲方(即华才公司从化分公司)与用工单位提供劳务派遣服务的关系解除终止或用工单位(即宝洁公司)不再需要乙方(即严茜)提供劳务的，则本合同同时解除或终止。解除或终止劳动合同后，甲方应当在规定的期限内办理终止或解除劳动合同手续。 2016年2月19日，华才公司从化分公司向严茜送达《通知书》一份，载明：鉴于《劳务派遣暂行规定》对用工单位的劳务派遣员工比例进行了明确规定，为符合法律规定，你所在的用工单位将对你所在的岗位不再任用劳务派遣用工，因此公司与你劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，你将被用工单位依法退回，退回日期为2016年2月29日。基于上述情况，我司对你作如下安排：1、退回后安排待岗培训；2、退回后到广州市华好日用品有限公司工作，你的工作岗位与薪酬福利待遇不变。请你收到本通知书后三日内以书面形式回复对上述安排的选择，如逾期不回复，视为你同意公司按照第1项对你进行待岗安排。严茜收到该通知书后书面回复华才公司从化分公司，称：本人已收到通知书，对公司安排的两点不同意，公司变更合同需要双方协商。2016年2月29日，严茜与宝洁公司作了工作交接，离开了用工单位宝洁公司。 华才公司、华才公司从化分公司对严茜于2015年3月至2016年2月期间12个月的平均工资进行了统计，统计结论为严茜于2015年3月至2016年2月期间的月平均应发工资为5152.72元，月平均实发工资(扣除社保个人缴纳部分、个人所得税、公积金个人缴纳部分)为4181.14元。严茜认可华才公司、华才公司从化分公司统计的上述工资金额，但提出其经济补偿金应按应发工资数额计算。 2016年2月29日，严茜向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月7日出具了《超期未审结案证明》，载明该案至今未作出仲裁裁决，当事人可以根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。严茜持该《超期未审结案证明》向一审法院提起诉讼，诉请如前。 一审法院判决：从查明的事实来看，严茜与华才公司从化分公司劳动合同第八条关于“劳动合同的变更、解除、终止和续订”之第八项中约定“用工单位(即第三人宝洁公司)不再需要乙方(即原告严茜)提供劳务的，则本合同同时解除或终止”。从上述约定来看，自宝洁公司将严茜退回之日，双方约定的解除劳动合同的条件已成就，严茜与华才公司从化分公司可以行使解除权。从该解除劳动合同的条件成就之后双方的行为来看，华才公司从化分公司以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化”为由要求严茜“待岗培训”或“到广州市华好日用品有限公司工作”，但由于“待岗培训”明显减少了严茜的工资收入，且造成严茜无具体劳动岗位；“到广州市华好日用品有限公司工作”更是直接变更了严茜的工作地点与工作单位。由于双方就上述安排未达成一致意见，而华才公司从化分公司直接安排严茜在家待岗，应视为未按劳动合同的约定提供劳动条件，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条之规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。由于华才公司从化分公司的上述行为，严茜于2016年2月29日完成工作交接后，书写了仲裁申请书，严茜于仲裁申请书中明确要求华才公司、华才公司从化分公司支付解除劳动合同的经济补偿金，该行为应视为其以申请仲裁的方式向华才公司从化分公司提出解除劳动合同，据此，一审法院认为，双方的劳动合同关系于2016年2月29日解除，由于严茜系于2005年4月6日入职，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故华才公司从化分公司应按严茜的应得工资标准支付经济补偿金56679.92元(5152.72元×11个月)。另，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。华才公司从化分公司可以与严茜签订劳动合同，但其作为华才公司的下属分公司，其上述给付义务的民事责任应由其总公司华才公司承担。保洁公司作为用工单位，与严茜之间并无劳动关系，无需承担责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、华才公司于判决生效之日起十日内向严茜支付解除劳动合同经济补偿金人民币56679.92元；二、驳回严茜的其他诉讼请求。 华才公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第一项，改判华才公司无需支付严茜解除劳动合同经济补偿金56679.92元。事实和理由：（一）解除劳动合同的事由是法定的，华才公司从化分公司与严茜签订的《劳动合同》中约定用工单位不再需要严茜提供劳务的，则双方劳动合同同时解除或终止，属于无效约定，不能直接适用，华才公司从化分公司并未直接适用该条款解除与严茜的《劳动合同》。（二）宝洁公司从未对劳动者进行任何退工处理，只是出于业务原因进行了短期的暂时性调整，宝洁公司与华才公司依然有劳务派遣服务关系，并需要严茜在内的劳务派遣工继续为宝洁公司提供劳务。事实上，华才公司与宝洁公司协商后，已经于2016年3月15日书面通知严茜返岗工作，与严茜相同情况的其他大部分员工已经返岗工作，继续履行劳动合同。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项系赋予用人单位解除劳动合同的权利，是否行使该权利由用人单位决定。本案中，华才公司从化分公司从未行使合同解除权，严茜也并未在仲裁及一审中明确要行使解除权，严茜提起劳动仲裁只是其单方错误地理解华才公司从化分公司已经解除劳动合同。根据双方签订的《劳动合同》第八条第（一）项约定：因签订合同时所依据的客观情况发生变化，符合条件的一方可以变更合同相关条款，即签订劳动合同时存在的客观情况发生了变化，双方还有变更劳动合同的权利，劳动合同并非当然解除。严茜在收到公司通知书后也书面回复要协商变更劳动合同，足以说明双方当时处于协商沟通期，希望变更劳动合同，而非解除劳动合同。（四）华才公司从化分公司只是向严茜提供可以加入第三方公司的工作机会供其选择，严茜拒绝加入，双方尚处于协商沟通期，华才公司从化分公司只能安排严茜从2016年3月1日至2016年3月18日暂时待岗，且华才公司从化分公司已参照严茜2月薪酬标准足额发放了该期间的工资，该工资标准远高于相关法律规定的待岗期间的工资标准，严茜在未提供任何劳动的情况下依然能获得正常工作情况下的工资待遇，其权益并未受到任何损害。华才公司从化分公司于2016年3月15日发出《返岗通知书》时并不知道严茜已经提起了劳动仲裁，华才公司从化分公司直到2016年4月下旬才收到仲裁通知。（五）华才公司从化分公司安排严茜暂时待岗并不等同于未按劳动合同约定提供劳动条件，《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》均规定用工单位享有依据法定事由退回劳务派遣人员的权利，而劳务派遣单位在不能安排其他劳务派遣工作给劳务派遣人员且不能依法解除劳务派遣人员劳动合同的情况下，有权安排劳务派遣人员待岗，且华才公司从化分公司已经支付了严茜待岗期间的工资。（六）严茜从未依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向华才公司从化分公司提出解除劳动合同，而华才公司从化分公司也不属于未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。（七）即使华才公司从化分公司应当支付经济补偿金，也应当扣除华才公司从化分公司于2016年3月至2016年7月向严茜发放的工资，因严茜并不认可该金额系工资，也不应将2016年3月至2016年7月计入严茜的工作年限，且计算标准也应按照实发工资计算。 本院二审查明的事实与一审法院基本一致。 本院二审另查明，严茜在仲裁以及一审中提出解除劳动合同并要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为严茜与华才公司从化分公司劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行，同时华才公司从化分公司的行为已导致劳动合同解除条件成立，双方劳动合同解除。2016年3月15日，华才公司从化分公司向严茜于2016年2月19日邮寄《通知书》的同一地址又邮寄了《返岗通知书》，载明：返回岗位后从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变，请在2016年3月18日前以口头或书面形式回复公司，若不回复视为继续接受公司的待岗安排。华才公司从化分公司按规定向严茜发放了2016年3月工资。 二审法院认为，首先，本案系严茜通过提起仲裁的形式要求解除与华才公司从化分公司的劳动合同，严茜本人也认为其通过提起仲裁行使劳动合同的即时解除权。严茜在仲裁以及一审中要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的用人单位解除劳动合同的情形“（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳动合同的解除权属于用人单位，用人单位以此规定解除劳动合同应按照《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中，严茜作为劳动者向用人单位提出解除劳动合同，却依据用人单位有权解除劳动合同的情形要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。其次，严茜认为依据《劳动合同》第八条的约定，有权解除劳动合同。对此，本院认为，即使根据双方签订的《劳动合同》约定，严茜有权解除劳动合同，但也不符合华才公司从化分公司、华才公司应当向严茜支付经济补偿金的情形。因为在双方签订的《劳动合同》未约定支付经济补偿金的情形下，是否应当支付经济补偿金应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形予以判断，劳动者根据《劳动合同》约定提出解除劳动合同并不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。再次，严茜在二审中才提出因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件，故认为华才公司从化分公司、华才公司应当支付严茜经济补偿金。对此，本院认为，严茜在仲裁及一审中并未以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同，并要求经济补偿金。对于本案中用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金，应当审查劳动者提出解除劳动合同的理由是否符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，如不符合，则不应当支持劳动者要求用人单位支付经济补偿金的主张。对于华才公司从化分公司是否按照劳动合同约定提供了劳动条件的问题。严茜从事的岗位系因《劳务派遣暂行规定》而发生了变化，华才公司从化分公司对严茜重新作出了安排供严茜选择，严茜明确表示不满意华才公司从化分公司提供的选择并提及变更劳动合同需双方协商，但严茜并未与华才公司从化分公司协商便直接提起仲裁要求解除《劳动合同》。劳务派遣的用工形式存在被派遣劳动者退回后暂时无工作的期间，严茜被退回待岗期间，华才公司从化分公司向严茜发放了工资，华才公司从化分公司对严茜重新派遣也需要合理的准备时间。在严茜于2016年2月29日离开原用工单位宝洁公司后，华才公司从化分公司于2016年3月15日便向严茜发送了《返岗通知书》，明确表示严茜从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变。华才公司从化分公司在严茜被原用工单位退回不到一个月的时间内，已经以实际行动表示能为严茜提供与原来相同的工作岗位，并对严茜作出了重新派遣的安排。故严茜在未与华才公司从化分公司就重新派遣进行协商沟通的情况下，便直接以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件为由，要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，华才公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初9780号民事判决；二、驳回被上诉人严茜的诉讼请求。 再审中，华才公司、宝洁公司提交一份广州宝洁有限公司与广州市华好日用品有限公司于2016年1月22日签订的“市场营销及客户服务采购协议”，拟证明广州市华好日用品有限公司系宝洁公司的关联公司。该协议涉及广州宝洁有限公司向广州市华好日用品有限公司购买市场营销及客户服务，由广州市华好日用品有限公司在广州宝洁有限公司指定的商场、门店、柜台为其提供市场营销及客户服务等内容。华才公司主张，因本案宝洁公司是从广州宝洁有限公司分立并独立从事宝洁系产品市场营销业务的公司，故在国家对劳务派遣规定更改后，改由广州宝洁有限公司与广州市华好日用品有限公司签订相关协议，因此广州市华好日用品有限公司与宝洁公司从业务上、法律上均具有关联关系，且根据上述协议，本案劳动者亦会继续从事宝洁系产品的营销，华才公司并未违反劳动合同的约定。经质证，严茜对该证据真实性不予认可。本院审查后认为，该证据由宝洁公司及华才公司提交，且内容与广州市华好日用品有限公司经营范围吻合，与本案事实具有关联性，本院对该证据予以确认。 再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。本院再审另查明：（一）严茜与华才公司从化分公司签订的劳动合同第八条针对劳动合同的变更、解除、终止和续订进行了约定，其中第（六）项约定：“有下列情况之一的，乙方（严茜）可以解除本合同：……2.不按本合同规定支付劳动报酬或用工单位不提供劳动条件的”。严茜认为华才公司从化分公司改派工作后，未能提供等于或高于原工作环境的工作，属于不提供劳动条件，故严茜可以依据该条约定解除劳动合同。（二）广州市华好日用品有限公司的经营范围为化妆品及卫生用品批发、零售等，2016年1月22日与广州宝洁有限公司签订了“市场营销及客户服务采购协议”，约定为促进商场及门店的销售，由广州市华好日用品有限公司为广州宝洁有限公司的产品提供市场营销及客户服务。 本院再审认为，本案再审的争议焦点为：华才公司从化分公司是否因违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定未能提供劳动条件，导致劳动者提出解除合同，据此应当支付经济补偿金。对此本院认为，劳动条件是指劳动者在劳动过程中所必须的物质设备条件，即劳动所需的一定空间及设备，例如通风、除尘、安全防护或卫生设施等，主要指用人单位为劳动者从事的某项劳动提供必要的工作条件。“变更劳动条件”与“调岗调薪”是对不同情形的分别描述，其概念和外延并不是完全一致的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，旨在对用人单位违背诚实信用的行为进行规制，即对用人单位因主观恶意而取消或变更劳动条件的，劳动者可作为解除劳动合同的理由，并据此获得经济补偿。 本案中，华才公司从化分公司在2016年2月19日向严茜送达的《通知书》已载明用工单位岗位发生变更的原因是《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣员工比例进行了明确限制，因此需对严茜的岗位作出调整，并且承诺若到广州市华好日用品有限公司工作，对“工作岗位、薪酬福利待遇保持不变”。由此可见华才公司从化分公司对严茜的改派行为是因为客观情况变化而产生的，并非出于主观恶意，且并未就薪酬、工作类型作出调整，仅仅是岗位的调整，工作性质、工作环境并未发生本质上的变化，并未增加严茜履行劳动合同的难度，并未造成劳动者无法提供劳动的情况，即没有侵害劳动者参加劳动的权利。严茜主张改派行为违反了劳动合同中应派遣到宝洁公司的关联公司工作的约定，但根据再审查明的事实，广州市华好日用品有限公司是宝洁公司的关联企业，亦从事宝洁系产品的营销，因此华才公司从化分公司将严茜改派到广州市华好日用品有限公司并未违反劳动合同中改派到宝洁公司相关公司工作的约定，同时从广州市华好日用品有限公司的经营范围及与广州宝洁有限公司签订的“市场营销及客户服务采购协议”可知，严茜在该公司的工作内容与之前签订的劳动合同的内容基本一致，亦不会导致因工作内容变化导致严茜履行劳动合同不能。华才公司从化分公司属于依据劳动合同约定行使用人单位的改派权。因此严茜认为华才公司从化分公司改派后未提供劳动条件的理由不能成立。 综上，本院认为严茜主张的因华才公司从化分公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定未能提供劳动条件，导致劳动者提出解除合同，据此应当支付经济补偿金的再审理由亦不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持本院（2017）川01民终662号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 于 洋 审判员 杨 桓 二〇一八年十二月二十五日 书记员 周科非