贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终1997号上诉人（原审原告）：贵州化工建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码：91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨国，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410356603。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李浩，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410635905。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：水城县住房和城乡建设局，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区兴县路，统一社会信用代码：11520221009475213F。法定代表人：李卫华，系该局局长。委托诉讼代理人：李宇，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号码：15202199910247799,代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：胡荣森，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号码15202201710812997：代理权限：特别授权。上诉人贵州化工建设有限责任公司（以下简称“贵州化建公司”）因与被上诉人水城县住房和城乡建设局（以下简称“水城县住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州化建公司委托诉讼代理人杨国，被上诉人水城住建局委托诉讼代理人李宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贵州化建公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回或改判被上诉人支付上诉人工程款120996.49元。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院的认定不实。事实是：上诉人起诉的120996.49元工程款属于地方配套资金，没有在2013年11月25日签订的《水城县2012农村教师公共租赁房建设项目》范围以内，被上诉人对于该部分的工程量是认可的。该部分工程连同合同外增加工程量部分一同报送被上诉人进行初审后报审计机构审计，但审计机构只按照合同的约定审计合同内部分和增加部分122760.51元，单独将上诉人起诉要求的“三通一平”的120996.49元的工程量剔除，未予审计，并非属于审计核减的工程量，而是根本没有进行审计。该“三通一平”工程本应由按照约定由被上诉人完成，但施工中被上诉人要求上诉人完成该部分工程并承诺工程量根据实际增加情况据实结算。而上诉人也实际完成了“三通一平”的工程，审计机构不同意将该部分工程量列入审计，但被上诉人应据实支付工程款。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。另庭审时补充以下事实：经被上诉人审定后在送审“2012年水城县比××乡比德中学教师公职方建设项目合同外增加合同内”，被上诉人已审定“三通一平”及主体工程增加量243757元，而审计单位只认主体工程的增加量122760.51元，而“三通一平”120996.49元属地方资金不予审计（当时审计人员告诉施工单位）在“基本建设工程结算审核定案表”要上诉人盖章时，上诉人提出“三通一平”并未参与审计，后被上诉人通知“三通一平”部分要另作工程结算，上诉人根据该项目再三通一平的隐蔽资料（经甲方、乙方、设计、监理）现场签证资料进行重新做结算共计140400元。在“三通一平”工程中除上诉人施工以外，还有10家的施工单位，被上诉人均未向施工单位支付“三通一平”工程款项，未支付的原因，因为其资金属于地方资金不予审计。被上诉人水城县住建局辩称：一、不同意上诉人在上诉状中说陈述的两点理由，上诉人所陈述不是事实，没有证据支持；二、被上诉人已按双方的合同约定支付全部工程款，不存在其他的所谓地方资金的说法。请求二审人民法院驳回上诉，维持一审判决。贵州化建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令水城县住建局支付贵州化建公司工程款120996.49元；2、本案诉讼费由水城县住建局承担。一审法院认定事实：2013年11月25日，贵州化建公司与水城县住建局签订《建设工程施工合同》，约定由水城县住建局将水城县2012年农村教师公共租赁房建设项目发包给贵州化建公司建设施工，合同工期为2012年7月20日至2013年10月30日，合同价款为2311900元。该合同对发包人的工作作出了约定，合同8.1约定了：“（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：正式开工前……（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：开工前完成平场和开通道路，满足施工需要”；合同37.1约定：“本合同在履行过程中发生的争议时，有双方当事人协商解决，协商不成的，提交水城县仲裁委员会仲裁”；合同42补充条款（7）约定：“室外附属工程及因甲方原因和设计变更造成的工程量增减，由设计、监理、发包人共同认定，套价按04定额下浮8%计取，据实核增核减，最终工程款以审计部门所审计的结算为准”。该合同还对承包人的工作、工程的质量与验收、合同价款与支付等内容进行了约定。2013年8月10日，贵州化建公司作为施工单位在《工程结算审批单》的上报值为2555657元，贵州化兴建设监理有限公司六盘水分公司审核值为2555657元，且贵州化建公司与贵州化兴建设监理有限公司六盘水分公司均在该《工程结算审批单》上签字并盖章。2013年8月10日，贵州化建公司作为施工单位在《工程结算审批单》的上报值为3029563元，贵州化兴建设监理有限公司六盘水分公司的意见为“本结算以审计部门审计金额为准”，且贵州化建公司、水城县住建局以及贵州化兴建设监理有限公司六盘水分公司、均在该《工程结算审批单》上签字并盖章。2016年5月10日贵州化建公司制作的《基本建设工程结算审核定案表》中2012年水城县比××乡比德中学教师公租房建设项目合同内的送审金额为2311939元，审定金额为2229481.89元；2012年水城县比××乡比德中学教师公租房建设项目合同外增加工程合同内送审金额为243757元，审减金额为120996.49元，审定金额为122760.51元，并有水城县住建局及北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司的签字、盖章。2016年5月12日，北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司进行审计取证记录，其中一份审计取证记录中审核情况为“2012年比德乡比德中学教师公租房建设项目签证增加送审金额243757元，核定金额122760.51元，核减金额120996.49元。”贵州化建公司、水城县住建局均在审计取证记录上签字、盖章。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。对于水城县住建局提出本案应由仲裁委员会仲裁的问题，根据双方签订的合同37.1约定：“本合同在履行过程中发生的争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交水城县仲裁委员会仲裁”，因水城县没有仲裁委，该约定不明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：“因合同纠纷提起的诉讼，由水城县住建局住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案的合同履行地系水城县比××乡中心学校，故本案由水城县人民法院审理并无不当。按照双方签订的合同42补充条款（7）约定：工程量增减需据实核增核减，但最终工程款以审计部门所审计的结算为准。本案中双方认定的工程合同内及合同外增加工程经送审核定，双方就应以最终审计通过的金额来进行工程款结算，贵州化建公司要求水城县住建局支付被审减的金额120996.49元无据可依，故对贵州化建公司的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回贵州化建公司的诉讼请求。案件受理费2720元，因适用简易程序，减半收取计1360元，由贵州化建公司负担。二审中，上诉人贵州化建公司申请证人刘某、谢某、魏某出庭作证。证人刘某、谢某证实上诉人实际进行了“三通一平”的施工，谢某同时证明红日公司进行审计时未对“三通一平”工程项目进行审计。证人魏某证明其施工蟠龙小学工程的“三通一平”未进行审计。上诉人对前述证人证言无异议；被上诉人水城县住建局质证认为，刘某没有如实陈述涉案的事实，谢某无证据证明“三通一平”未进行审计，魏某的证言与本案无关联。被上诉人水城县住建局未提交证据。本院依职权向水城县审计局调取了红日黔基审【2016】211号《2012年水城县比德中学教师公租房建设项目结算审核报告》、《水城县比××乡比德中学教师公租房三通一平工程建设工程结算书》，并通知北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司工程师李德义、章仕学到法院接受了询问。李德义、章仕学陈述，1、审计流程为是施工单位将资料整理好后，先报给建设单位预审核对之后，再由审计局委托红日公司进行审理。2、审计后审减的金额由两部分组成，一部分是01、02、03号签证单的工程价款。因被上诉人预审时在《工程结算审批表》上注明工程签证单01、02工程签证单不予计价，03号单应扣减原预算土方1公里运距费用，故在审计时对相应工程签证单进行了核减，另一部分是经现场踏勘后，结合实际情况与施工单位核对后进行的核减。3、如果施工单位对审计结果有异议，不应在《结算审核定案表》上签字盖章，既然签字了，就是对审计结果的认可。前述证据经各方当事人质证，上诉人贵州化建公司质证意见为：对红日黔基审【2016】211号《2012年水城县比德中学教师公租房建设项目结算审核报告》三性均无异议。对《水城县比××乡比德中学教师公租房三通一平工程建设工程结算书》，上诉人《三通一平工程结算书》造价为140400元，被上诉人剔除了近100000元的工程款，报送审计的仅为44300元，并对01.02号工程签证单不予计价。红日公司的工程师的陈述与实际情况不完全一致。被上诉人水城县住建局质证意见为：对红日黔基审【2016】211号《2012年水城县比德中学教师公租房建设项目结算审核报告》三性无异议，该证据的审核定案表上注明审减费用由施工单位自行负责，且经上诉人加盖印章后才交给被上诉人盖章，故审减金额应由上诉人自行负担。对《水城县比××乡比德中学教师公租房“三通一平”工程建设工程结算书》，认为系复印件，后附工程签证单上建设单位现场工程师意见初并非被上诉人签署，无法确认其真实性，因此对01、02号签证单不予计价，且该证据体现，被上诉人在工程造价时确认的金额为44300元，与上诉人主张金额不符，上诉人提交的《三通一平建设工程结算书》无被上诉人签章，系上诉人单方制作。对红日公司工程师的询问笔录无异议，同时证明未经审计的仅为01、02号签证单，其余部分是经过审计后核减的，与审核报告相互印证，证实上诉人对审减金额予以认可。本院对上诉人申请出庭作证的证人证言及本院依法调取的证据分析认定如下：1、证人刘某、谢某虽证明上诉人对“三通一平”进行实际施工的事实，但达不到上诉人所述的审计机构未对“三通一平”工程进行审计以及“三通一平”工程款为120996.49元的证明目的，故不予采信；证人魏某的证言与本案无关联性，不予采信。2、各方当事人对红日黔基审【2016】211号《2012年水城县比德中学教师公租房建设项目结算审核报告》均无异议，予以采信。《水城县比××乡比德中学教师公租房三通一平工程建设工程结算书》上加盖了上诉人、被上诉人的行政印章，证实双方报送审计的水城县比××乡比德中学教师公租房“三通一平”工程造价为44300元的事实，予以采信。李德义、章仕学作为案涉工程审计机构的工程师，客观的陈述了审计流程、审计结果以及审减内容等事实，予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，水城县审计局委托北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程进行审计，该公司进行审计时，根据被上诉人在工程结算审批表上备注“工程签证单01、02号不予计价，03号单应扣减原预算土方1公里运距费用”的意见，对该部分工程内容未进行审计。上诉人、被上诉人报送审计的案涉工程的“三通一平”工程造价金额为44300元。本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人水城县住建局应否向上诉人贵州化建公司支付工程款120996.49元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人请求所依据的事实应当提交证明加以证实，不能提交证据或证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人贵州化建公司上诉称，案涉的“三通一平”工程由上诉人完成，但因不属于合同约定的内容，审计机构对该部分工程款进行了审减，金额为120996.49元，请求判决被上诉人向上诉人支付该款项。对上诉人该上诉主张，首先，经审查，水城县审计局依据上诉人与被上诉人签字认可的资料委托案外人北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程进行审计，该公司依据双方提交的审计资料并经现场踏勘后作出了红日黔基审【2016】211号《2012水城县比××乡比德中学教师公租房建设项目结算审核报告》，并出具了《基本建设工程结算审核定案表》，该表上体现北京红日伟业工程造价咨询事务所有限责任公司对合同内工程及合同外增加工程一并进行了审计，对上诉人、被上诉人报审的合同外增加工程243757元，审定金额为122760.51元，审减金额为120996.49元，上诉人、被上诉人在《基本建设工程结算审核定案表》签字盖章，应视为各方对最终审定金额的认可，现上诉人主张工程款120996.49元并未审计或应据实结算的理由，与双方签订的《建设工程施工合同》42补充条款（7）“室外附属工程及因甲方（被上诉人）原因和设计变更造成的工程量增减，…据实核增核减，但最终工程款以审计部门所审计的结算为准。”的约定及上诉人在《基本建设工程结算审核定案表》签字盖章的事实不符；其次，虽然审计机构认可对提交审计的01、02、03号签证单未进行审计并进行了审减，但审计机构同时证实审减的工程内容中除01、02、03号签证单的工程内容外，还包含了现场踏勘后经上诉人认可的工程内容，《2012水城县比××乡比德中学教师公租房建设项目结算审核报告》中亦体现审减的工程内容、金额包括了“三通一平”之外的工程及工程价款，且上诉人与被上诉人共同确认报送审计的“三通一平”工程造价金额为44300元，现上诉人主张审计机构审减的120996.49元均为“三通一平”工程款与事实不符。综上，上诉人不能提交充分有力的证据证明审计机构审减的120996.49元均为上诉人实际施工的“三通一平”工程价款，故上诉人请求被上诉人支付120996.49元工程款的主张不予支持。综上所述，上诉人贵州化建公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人贵州化工建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  瞿继红审判员  王秋红二〇一八年十二月三日法官助理杨龙书记员戴雨佳