山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1860号上诉人（原审被告）：邱国林，男，1984年1月23日出生，汉族，住滨州市滨城区。被上诉人（原审原告）：王军，男，1965年12月8日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人邱国林因与被上诉人王军租赁合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邱国林上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人不承担任何经济赔偿；2.依法判令被上诉人返还上诉人2000元押金；3.上诉费和因上诉而发生的费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、一审判决判令上诉人承担违约金错误。上诉人和被上诉人签署的餐厅承包经营合同第六条约定：若不可抗拒的因素发生，甲、乙双方都不得终止合同，否则违约方应向守约方支付承包费10%违约金，显然该条款显失公平，在本案中导致合同目的不能实现的根因是涉案餐厅的烟道设置不合理，严重影响了居民的正常生活，餐厅所在的滨州市嘉佑物业有限公司和居民联名要求烟道改造，但被上诉人拒不改造，造成了上诉人无法经营，不能实现合同目的。一审中上诉人提交的微信记录、公证书，能够证实烟道确实存有重大缺陷，一审法院依据上述无效条款，判令上诉人承担违约金10800元无事实和法律依据。二、一审判决没采信上诉人提交的保证书，故意偏袒被上诉人，判令上诉人承担2017年7月1日至2017年11月1日租赁费25200元是错误的。被上诉人亲笔书写的保证书与涉案餐厅的的烟道改造有关联，被上诉人自己承诺由其负责改造烟道，承担一切法律责任。但被上诉人基于利益考量，在涉案餐厅所在的小区物业公司和相关居民的多次要求下，拒不改造烟道，故应承担一切法律责任，包括上诉人要求解除合同，退还押金，办理交接手续等。由于被上诉人的没兑现承诺、保证，导致了合同目的不能实现，故自2017年6月17日始，上诉人多次以微信、电话等方式要求解除合同，并将钥匙交付被上诉人的另一商铺，但被上诉人拒不同意解除合同，故意拖延，故自2017年6月17日上诉人提出解除合同后，产生的一切损失应由被上诉人自行承担。被上诉人王军辩称，关于违约金的问题，上诉人是具有民事行为能力的成年人，签订合同时也认真阅读过合同的所有条款，再者违约金是约束双方的条款，不是针对上诉人的，因此一审判决有理有据。关于餐厅烟道的问题，自2015年8月18日开始营业到2017年2月1日上诉人承包餐厅一年半的时间都是正常使用，我们根据物业的要求进行过改造，在上诉人承包经营后也进行过两次的维修、改造，造成上诉人不履行合同的原因主要不是因为烟道问题，而是因为其经营不善，承包不到半个月就与第一合伙人出现矛盾，导致第一个合伙人退出，随后又一次更换合伙人，餐厅管理混乱。上诉人经营几个月基本亏损，并且上诉人也是通过微信方式明确表示是因为自己经营不善造成亏损，所有责任都与别人无关。关于上诉人所说一审法院故意偏袒被上诉人，被上诉人认为一审法院是根据法律公平公正地判决，绝没有偏袒任何一方。上诉人违约绝不是烟道问题，而是为了怕支付违约金和滞纳金，两年的合同只履行了半年，并没有和被上诉人进行正式交接，在2017年8月4日上诉人伙同其他3人对被上诉人采取暴力手段，对被上诉人进行殴打和威胁，并限制被上诉人的人身自由长达8小时，事后被上诉人已经向市中区派出所报警，如果被上诉人违约，上诉人可以起诉，不可以用暴力来解决。关于上诉人要求退还押金问题。合同约定乙方所交押金必须在承包结束后双方交接，结清有关物业、设备、用具后如数返还，直到现在上诉人没有把大门钥匙、办公室抽屉钥匙以及税务发票交给被上诉人，并拖欠物料款1374.5元，更换大门的锁芯款130元，退还押金没有依据。王军向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.判令被告向原告支付违约金10800元、滞纳金117720元（自2017年7月1日至10月17日）共计128520元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月28日，原告王军（甲方）与被告邱国林（乙方）签订餐厅承包经营合同及补充协议，约定由被告承包原告所有的位于滨州市黄河十五路渤海二路银座店东的尚客佳餐厅，承包期限两年，自2017年2月1日至2019年1月31日止。价金及支付：被告向原告交纳押金2000元，承包结束后双方交接，结清有关物业、设备、用具后如数退还；被告第一年支付原告承包费108000元，可分上下半年两次付清；第二年承包费118800元，须提前一个月一次性付清，逾期每超一日按承包费的10‰向原告支付违约金。违约责任：在合同有效期内，若无不可抗拒的因素发生，甲、乙双方任何一方都不得终止合同，终止合同视为违约，违约方向守约方支付承包费10%的违约金等。合同签订后，被告邱国林向原告王军交纳押金2000元、租赁费54000元（2017上半年度租金），原告王军将涉案餐厅交付被告邱国林经营。2017年6、7月，原、被告通过微信方式就终止履行合同进行协商未果。2017年7月31日，被告邱国林将涉案餐厅关闭，但双方未办理交接手续。2017年8月4日，原、被告再次就合同解除问题协商未果。2017年11月1日，原告王军自行打开涉案餐厅并张贴招租启示。一审法院认为，原告王军与被告邱国林签订的餐厅承包经营合同，合法有效。关于原告要求解除合同的请求，一审法院审查认为，被告邱国林亦同意解除合同，且被告已实际退出涉案餐厅，原告已于2017年11月1日接收涉案餐厅，双方租赁合同已解除。原告的该项请求系重复要求。因被告邱国林在合同履行期间违反了“若无不可抗拒的因素发生，原、被告双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同视为违约”的约定，构成违约，原告要求被告支付违约金10800元，于法有据，予以支持。关于原告要求被告支付违约滞纳金的请求，一审法院认为，原告要求的违约滞纳金是在被告未按时交纳租金构成违约的情形下应向原告支付的经济损失赔偿金，按照合同约定，在被告履行承包经营合同而未按时交纳租赁费用时才构成此项违约，但被告在合同履行过程中（半年租期届满前）即与原告协商合同解除事宜，只是双方协商未达成一致意见。被告已向原告明确表示不再继续履行合同，故其不再继续向原告交纳租赁费，不构成违约。原告据此要求被告支付违约滞纳金117720元，不予支持。但原告要求的违约滞纳金即系其经济损失赔偿金，根据本案实际，应自2017年7月1日至2017年11月1日的租金损失。按照双方合同约定计算为36000元（108000元÷12个月×4个月）。对上述损失的造成，既有被告邱国林未按时交接的原因，也有原告王军未及时办理接收的因素在内，综合本案案情，上述损失由原、被告根据各自的责任共同承担，其中原告王军自行承担30%、被告邱国林承担70%为宜，即被告邱国林支付原告王军经济损失赔偿金25200元（36000元×70%）。关于被告邱国林所提应予扣除押金2000元的意见，一审法院认为，原告虽已收回涉案餐厅，但双方尚未办理交接手续，被告所提抵扣押金的条件尚不具备，不予采纳。综上，被告邱国林应支付原告王军违约金及其他经济损失36000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定判决：一、被告邱国林于本判决生效后十日内支付原告王军违约金及其他经济损失36000元；二、驳回原告王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2870元，由原告王军负担2170元，被告邱国林负担700元。二审中，被上诉人提交2017年6月23日和7月2日的微信记录一份，拟证明微信中上诉人要求解除合同并没有提到烟道问题，因此，解除合同和烟道无关。上诉人对该证据的真实性没有异议，但对被上诉人主张的证明目的不同意。因为6月23日之前在上诉人接手餐厅期间一直存在排烟问题，影响楼上居民生活情况。本院认为，上诉人对被上诉人提交的上述证据真实性予以认可，该证据与本案有关联性，可以作为本案的定案依据。本院二审查明，上诉人首次向被上诉人提出解除合同的时间是2017年6月17日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人在承包涉案餐厅以前是该餐厅的厨师，对餐厅的设备状况、经营环境应当清楚，根据2017年6月23日和7月2日的双方的微信记录，上诉人提出解除合同时并没有提到烟道问题，因此上诉人主张其承包后餐厅烟道出现问题是其无法经营的根本原因没有证据加以证实，亦不合乎情理，本院不予采信。双方合同约定任何一方不得解除合同，否则应当承担违约责任，上诉人在承包期内单方解除合同构成违约，一审法院判决其承担违约责任支付违约金10800元符合合同约定，应予维持。上诉人主张被上诉人违约致使合同解除理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行债务。”该法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据上述法律规定，自上诉人2017年6月17日首次向被上诉人提出解除合同时双方合同已经解除，被上诉人不同意解除，应当请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，被上诉人没有请求确认合同解除效力，责任在于被上诉人，此后形成的相应损失应当由被上诉人承担。一审法院判决上诉人承担不当，本院予以纠正。关于上诉人交纳的押金2000元，本院认为，一审已经确认双方合同解除，该部分押金应一并处理，一审认为不具备返还条件不当，本院亦予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4070号民事判决第二项；二、变更滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4070号民事判决第一项为：上诉人邱国林于本判决生效后十日内支付被上诉人王军违约金10800元；三、被上诉人王军于本判决生效后十日内返还上诉人邱国林押金2000元；四、上述二、三项相抵后，上诉人邱国林支付被上诉人王军违约金8800元；五、驳回被上诉人王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2870元，由被上诉人王军负担2170元，上诉人邱国林负担700元；二审案件受理费2870元，由上诉人邱国林负担700元，由被上诉人王军负担2170元。本判决为终审判决。审判长 张 雷审判员 高国强审判员 邵佳宁二〇一八年十二月四日书记员 赵 乙