云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民终2006号上诉人（原审被告）四川省第一建筑工程公司，住所地：成都市马鞍西路**，统一社会信用代码：915100002018029740。法定代表人谌万里，董事长。委托代理人于陶，四川省（一般授权）。上诉人（原审被告）镇雄县开发投资有限责任公司，住所地：镇雄县南台街道办事处财政局**，统一社会信用代码：915306275527459753。法定代表人范泽波。委托代理人吴壹，云南南广律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）广东美科设计工程有限公司,,住所地:惠州市下马庄路****统一社会信用代码：91320105580484995P。法定代表人陈伟群，总经理。上诉人四川省第一建筑工程公司（以下简称四川一建公司）、镇雄县开发投资有限责任公司（以下简称镇雄开投公司）因与被上诉人广东美科设计工程有限公司（以下简称广东美科公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：被告镇雄开投公司通过国有土地挂牌转让方式取得镇雄县开元盛世的土地使用权在此建设镇雄县开元盛世商住小区，通过公开招标，被告四川一建公司中标。被告镇雄开投公司于2012年6月20日与被告四川一建公司签订了施工合同将建设镇雄县开元盛世商住小区的工程发包给被告四川一建公司承建，后被告四川一建公司将开发建设开元盛世小区项目的其中一项工程即镇雄县开元盛世影城装修工程分包给原告广东美科公司施工，且于2013年12月17日与原告广东美科公司签订了《建筑装饰工程施工合同》（GF-96-0206），双方约定该工程由原告广东美科公司包工包料承建，根据工程进度，按每完成合同工程量价款70%作为工程进度款；项目完工验收合格，经审核并提供完整的结算报告后拨付剩余的25%；保修期满后无工程质量问题支付剩余的5%工程质量保证金【退还时间及比例：第一年退还3.5%，第二年退还1.3%，第五年（防水）退还0.2%】，支付工程质量保证金一律不计算利息。被告四川一建公司向原告美科公司收取工程总价款8%的总承包服务费（施工配合费）。2014年4月，被告镇雄开投公司、四川一建公司、监理单位云南青山建设监理咨询有限责任公司对该工程验收合格。2015年2月26日，二被告对该项目造价进行了审定，最终审定该工程的价款金额为4140618.02元。2016年1月7日，被告四川一建公司向被告镇雄开投公司出具了付款通知，告知已向原告广东美科公司支付工程款3282500元，尚欠858118.02元。原告广东美科公司多次向被告四川一建公司催收工程款未果，遂于2017年7月3日向本院诉求解决。原审人民法院经审理认为，原告广东美科公司与被告四川一建所签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方在自愿平等的基础上所订立，且内容未违反法律的规定，依法应为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行义务。原告广东美科公司诉请判令镇雄开投公司与被告四川一建公司连带支付其公司尚欠工程款的诉讼主张，虽《建筑装饰工程施工合同》系被告四川一建公司与广东美科公司所签，但被告镇雄开投公司作为发包方，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告开投公司未提举证据证实其公司已将剩余工程款支付与被告四川一建公司，故该诉讼主张成立，本院予以支持。原告广东美科公司提出扣减了质量保证金及总承包服务费（施工配合费）后，被告四川一建公司尚欠其公司858118.02元工程款的诉讼主张，因原告提举的基本建设工程（结）算审核验证定案表及被告四川一建公司发给被告镇雄开投公司的通知证实该工程最终审定金额为4140618.02元，被告四川一建公司已向原告广东美科公司支付工程款3282500元，尚欠858118.02元，故已扣减质量保证金及总承包服务费（施工配合费）无事实依据，本院确定被告四川一建公司尚欠原告广东美科公司的工程款为858118.02元-4140618.02元×0.2%-4140618.02元×8%=518587.34元。原告广东美科公司诉求按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月7日起支付至兑现完毕之日止的利息的诉讼主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，结合原告广东美科公司与被告四川一建公司所签订的《建筑装饰工程施工合同》第6.2条约定支付工程质量保证金一律不计算支付利息，故518587.34元中应支付利息的部分为518587.34元-4140618.02元×4.8%=319837.67元。被告镇雄开投公司提出根据合同的相对性原则，其公司只应向被告四川一建公司支付工程款，不应向原告广东美科公司支付工程款，且其公司向被告四川一建公司支付的工程款已超出应支付的工程款总额的辩解主张，因其公司没提举证据予以证实，无事实和法律依据，故本院不予采纳。被告四川一建公司提出根据《建设工程质量管理条例》的规定，装修工程质量保证期限最低为2年，该工程是2016年实际竣工和投入使用的，截至现在质量保质期未满，故5%的工程质量保证金应予以扣减即4140618.02×5%=207030.90元的辩解主张，根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第6.2条约定保修期满后无质量问题支付剩余的5%工程质量保证金【退还时间及比例：第一年退还3.5%及4140618.02元×3.5%=144921.63元，第二年退还1.3%及4140618.02元×1.3%=53828.03元，第五年（防水）退还0.2%及4140618.02元×0.2%=8281.24元】，按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，结合该案事实，镇雄县开元盛世影城装修工程已于2014年4月验收合格，故只第五年（防水）退还0.2%即4140618.02元×0.2%=8281.24元的时间未到，待期满后根据相关情况另行起诉，应予以扣减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告四川省第一建筑工程公司与镇雄县开发投资有限责任公司于本判决生效后15日内连带支付原告广东美科设计工程有限公司工程款人民币518587.34元，其中319837.67元按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年1月7日起支付至兑现完毕之日止的利息。二、驳回原告广东美科设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12381元，由被告四川省第一建筑工程公司与镇雄县开发投资有限责任公司共同承担7482元，原告广东美科设计工程有限公司承担4899元。一审判决书送达后，被告四川省第一建筑工程公司、镇雄县开发投资有限责任公司均不服一审判决，向本院提起上诉。被告四川省第一建筑工程公司上诉请求判决驳回被上诉人广东美科设计工程有限公司的原审诉讼请求，本案诉讼费等由被上诉人承担。上诉的主要理由及事实是：原审法院认定事实错误，进而导致适用法律错误。本案承担责任的应当是被上诉人镇雄县开发投资有限责任公司，虽然上诉人与被上诉人广东美科设计工程有限公司签订了《建设装饰工程施工合同》，双方建立了合同关系，但并不必然使得上诉人负有对美科公司付款的义务，双方的权利义务必须严格按照合同的约定履行。事实上，合同中约定由广东美科设计工程有限公司进行影城内部装修，上诉人作为总包单位履行管理义务，仅收取8%的管理费，而应当履行付款义务的是被上诉人镇雄开投公司，镇雄开投公司至今欠付上诉人和被上诉人广东美科公司的款项，已经严重违约，法院应当判决由镇雄开投公司独自承担责任，而不应判决上诉人与镇雄开投公司承担连带支付责任。综上，原审认定上诉人承担责任的证据不足，请求改判。上诉人镇雄县开发投资有限责任公司上诉请求撤销镇雄县人民法院（2017）云0627民初2205号民事判决，判决驳回被上诉人广东美科设计工程有限公司对上诉人的诉讼请求，判决四川省第一建筑工程公司承担本案的诉讼费用。上诉的主要理由及事实是：（一）原审法院将广东美科设计工程有限公司认定为“实际施工人”是错误的，不应当突破合同“相对性”原则判决上诉人承担责任。广东美科设计工程有限公司提供的《营业执照》已经证明其有进行装饰装修的相应资质，四川省第一建筑工程公司是该项目的总承包人，且对于该部分的装饰装修工程发包人同意其可以进行分包，上诉人对完成的装饰装修工程已经进行了验收并参与了工程量的确认。所以，广东美科设计工程有限公司与四川省第一建筑工程公司签订的《建筑装饰装修施工合同》并没有违捅法律的禁止性规定，同时也没有违反发包人和总承包人之间的约定，是有效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”只有出现转包、违法分包等情形导致合同无效时，才称为“实际施工人，”本案中广东美科设计工程有限公司就不应当认定为“实际施工人。”不是“实际施工人”就不能适用该司法解释的规定，突破合同“相对性原则，”判决与被上诉人没有合同关系的发包人承担责任。（二）原审人民法院判决上诉人与四川省第一建筑工程公司承担连带责任是错误的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人对实际施工人承担责任的范围只能是在未付工程款的范围内，而不是无限连带责任，更何况本案中广东美科设计工程有限公司不是“实际施工人，”更不能突破合同的相对性原则承担无限连带责任。被上诉人广东美科设计工程有限公司未作答辩。在二审诉讼中，除上诉人四川省第一建筑工程公司提出其虽然与广东美科设计工程有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，但其仅收取8%的管理费，合同约定由美科公司进行影城内部装修，因此，应当付款义务的是开投公司外，镇雄县开发投资有限责任公司亦提出原审法院认定广东美科设计工程有限公司为实际施工人错误，原审法院判决其承担连带责任错误外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出实质性异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：（一）四川省第一建筑工程公司在本案中是否应承担责任；（二）原审法院认定广东美科设计工程有限公司是实际施工人及判决镇雄开投公司承担连带责任是否正确。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：（一）关于四川省第一建筑工程公司在本案中是否应承担责任的问题。在一审诉讼中，四川省第一建筑工程公司和镇雄县开发投资有限责任公司对原告提供的《建筑装饰工程施工合同》均表示无异议，因此，该《建筑装饰工程施工合同》能证明四川省第一建筑工程公司将镇雄县开元盛世影城装修工程承包给广东美科设计工程有限公司施工，合同中明确约定了四川省第一建筑工程公司支付工程款的方式及时间，工程价款的结算等条款，因此，四川省第一建筑工程公司与广东美科设计工程有限公司作为该份施工合同的相对人，应按合同的约定全面履行合同义务。虽然四川省第一建筑工程公司对原告提供的工程竣工验收报告单认为是复印件，不认可，但原告一审庭审中陈述该复印件是从镇雄开投公司复印来的，镇雄开投公司也认可工程竣工验收报告是从其处复印来的，且工程竣工验收报告上分别有镇雄开投公司和四川省第一建筑工程公司的印章，有监理单位云南青山建设监理咨询有限责任公司镇雄县开元盛世项目监理部的印章，四川省第一建筑工程公司对工程竣工验收报告上的印章的真实性未提出实质异议，加之，该份工程竣工验收报告与四川省第一建筑工程公司发给镇雄开投公司的通知及原告提供《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》能形成证据链，相互印证，被告四川省第一建筑工程公司在质证中，对《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》的真实性予以认可，对通知认为是四川省第一建筑工程公司与镇雄开投公司的往来函件，原审据此采信上述证据并认定该工程已竣工验收合格，该装修工程竣工审定造价金额为4140618.02元及已支付工程款3282500元，尚欠858118.02元并无不当，广东美科设计工程有限公司按合同履行了装修工程义务，四川省第一建筑工程公司应按合同约定支付广东美科设计工程有限公司工程款，原审判决四川省第一建筑工程公司承担支付工程款符合合同约定，判决正确。上诉人四川省第一建筑工程公司上诉认为其仅是履行管理义务，收取8%的管理费，不具有支付工程款义务的理由不符合合同约定，于法无据，本院不予支持。（二）关于原审法院认定广东美科设计工程有限公司是实际施工人及判决镇雄开投公司承担连带责任是否正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该法条的规定看，实际施工人是指无效合同的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，结合镇雄县开发投资有限责任公司特别授权代理人在一审提交的代理意见中陈述镇雄县开发投资有限责任公司在发包时，没有对该项工程禁止向有资质的单位分包进行约定，该项目已经竣工验收，其在竣工验收报告上签字认可及广东美科设计工程有限公司的营业执照显示广东美科设计工程有限公司具有建筑装修饰工程的资质的情况可见，四川省第一建筑工程公司与广东美科设计工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》未违反法律禁止性规定，合同合法有效，根据合同的相对性原则，应由四川省第一建筑工程公司支付原告广东美科设计工程有限公司工程款。广东美科设计工程有限公司不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，原审判决镇雄县开发投资有限责任公司承担连带责任突破了合同的相对性，判决错误，本院予以改判。上诉人镇雄县开发投资有限责任公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误。本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初2205号民事判决第一项、第二项（即：一、由被告四川省第一建筑工程公司与镇雄县开发投资有限责任公司于本判决生效后15日内连带支付原告广东美科设计工程有限公司工程款人民币518587.34元，其中319837.67元按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年1月7日起支付至兑现完毕之日止的利息。二、驳回原告广东美科设计工程有限公司的其他诉讼请求。）二、由四川省第一建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内支付广东美科设计工程有限公司工程款人民币518587.34元，其中319837.67元按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年1月7日起支付至兑现完毕之日止的利息。三、驳回广东美科设计工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币12381元由四川省第一建筑工程公司承担7482元，由广东美科设计工程有限公司承担4899元；二审案件受理费12381元由四川省第一建筑工程公司承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  李恩鹏二〇一八年十二月七日书记员  霍晨宇