福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7392号 上诉人（原审原告，并为被告）：福建省南安市山川建材有限公司，住所地福建省南安市官桥镇前梧工业区。 法定代表人：苏淑华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李超群，福建正成功律师事务所律师。 上诉人（原审被告，并为原告）：刘合清，男，1980年6月20日出生，汉族，住重庆市巫溪县。 上诉人福建省南安市山川建材有限公司（以下简称山川建材公司）与上诉人刘合清因劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初7453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 山川建材公司上诉请求：撤销一审判决，改判山川建材公司无需支付刘合清任何款项。事实和理由：一、刘合清依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定要求山川建材公司补偿其一个月工资不能成立。刘合清在山川建材公司工作期间，多次无故旷工且违反公司的规定，其自知错误而自行离职、辞职。本案并非山川建材公司违法解除劳动合同，公司对双方劳动合同的解除亦无过错，故无须支付刘合清经济补偿、赔偿金。刘合清的仲裁请求为：公司未履行劳动合同法提前通知的义务将其辞退，应补偿1个月代通知金8000元；公司违规解除劳动合同，应支付半个月补偿金4000元。法律并无“代通知金”一说，本案亦不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，故其请求应不予支持。退一步讲，即使山川建材公司存在过错，根据不告不理的原则，刘合清主张的补偿金为半个月工资4000元，并非8000元，一审判令山川建材公司支付刘合清赔偿金8000元超过了其诉讼请求。二、一审判令山川建材公司支付刘合清伙食补助2879元有误。山川建材公司从未与刘合清约定过伙食补助，微信聊天记录中的伙食补助系苏永煌个人与刘合清约定的，并非代表山川建材公司。 刘合清辩称，山川建材公司的上诉没有依据，一审判决认定的经济补偿和伙食补助是正确的。 刘合清上诉请求：山川建材公司支付其未签订书面劳动合同的另一倍工资。事实和理由：刘合清在山川建材公司任职期间，公司未与其签订书面劳动合同，也未尽到缴交社会保险的义务。刘合清刚入职没多久，即向公司总经理苏永煌提出签订书面劳动合同的请求，苏总称等试用期满再签订。后老板娘欲辞退刘合清，经苏总挽留，刘合清继续留在公司上班，并再次向苏总要求签订书面劳动合同，苏总以需考虑为由并未签批，此后一直没有下文。刘合清负责招工、宿舍管理、制定生产车间的生产制度及苏总安排的其他临时性工作。苏总分管人事行政，刘合清没有人事主导权，公司印章也不在刘合清处，刘合清不可能自己与自己签订书面劳动合同。刘合清对双方未签订书面劳动合同并无过错。 山川建材公司辩称，刘合清的上诉没有事实和法律依据，其并未在食堂用餐，故没有伙食补助。刘合清也自认是公司人事经理，负有与其他员工签订劳动合同的职责，故公司无须支付其未签订书面劳动合同的另一倍工资。 山川建材公司向一审法院起诉请求：山川建材公司无须支付刘合清未签订书面劳动合同另一倍工资37916元、经济补偿4000元，合计41916元。刘合清向一审法院起诉请求：山川建材公司立即补偿刘合清一个月工资8000元、支付刘合清伙食补助3516元。 一审法院认定事实：2017年11月中旬，刘合清前往山川建材公司务工，任该公司人事行政经理，双方建立劳动关系，未签订书面劳动合同。2018年5月8日，该劳动合同被解除，解除前刘合清未向山川建材公司提出书面辞职材料。解除劳动合同前，刘合清月工资为8000元。事后，经刘合清申请，南安市劳动争议仲裁委员会受理刘合清与山川建材公司劳动报酬、劳动合同等争议一案，后于2018年7月19日作出南劳字[2018]152号仲裁裁决书，裁决山川建材公司应支付刘合清未签订书面劳动合同另一倍工资37916元、经济补偿4000元，并驳回刘合清的其它仲裁请求。仲裁裁决书送达后，双方均不服上述仲裁裁决，分别提起诉讼。 一审法院认为，山川建材公司自2017年11月中旬用工之日起，与劳动者刘合清建立劳动关系。刘合清在山川建材公司任职期间担任人事行政经理，其岗位职责包括劳动合同的拟制与签订，应当以保护用人单位和劳动者合法权益为工作原则，及时组织新聘用人员与用人单位签订劳动合同。刘合清亦应当根据其与用人单位管理人员协商后的约定，及时拟订其本人的劳动合同，并要求用人单位派员签订。但刘合清未能举证证明其已主动要求山川建材公司签订劳动合同，应对双方未签订劳动合同行为承担责任，故山川建材公司无须向刘合清支付未签订书面劳动合同另一倍工资，其针对本项主张的诉讼请求，合理合法，依法予以支持。双方劳动合同于2018年5月8日被解除，因刘合清未以书面形式通知山川建材公司解除劳动合同关系，山川建材公司提供的证据不足以证明刘合清存在该公司可单方解除劳动合同的过失性行为，故本案依法认定为山川建材公司违反《劳动合同法》有关规定单方解除与刘合清的劳动合同。因本案双方劳动关系不符合《劳动合同法》第四十条关于无过失性辞退的相关情形，山川建材公司无须补偿刘合清一个月工资，但依照《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，山川建材公司因其违法解除劳动合同行为，应向刘合清支付赔偿金。刘合清月工资为8000元，在山川建材公司工作未满六个月，山川建材公司应按半个月工资的标准二倍向刘合清支付赔偿金，故山川建材公司应支付刘合清赔偿金8000元。鉴于南安市劳动争议仲裁委员会根据刘合清的主张，仲裁要求山川建材公司应支付刘合清的经济补偿，加上刘合清所主张山川建材公司补偿其一个月工资的总金额，已超过山川建材公司按法律规定应支付刘合清的赔偿金，故刘合清主张的上述二项款项依法合并调整为山川建材公司应支付刘合清的赔偿金8000元。苏永煌作为以总经理身份参与山川建材公司管理，且直接领导指示刘合清日常工作的人员，其在双方就刘合清伙食补助问题作出的意思表示，刘合清有理由相信系代表山川建材公司作出的承诺，依法认定为苏永煌的职务行为，其行为结果应由山川建材公司承担相应的法律后果，故刘合清主张山川建材公司支付任职期间伙食补助的诉讼请求，合理合法。根据刘合清向苏永煌的主张，其任职情况为2017年11月按半个月计算，2017年12月、2018年1月至4月均按满一个月计算，2018年5月按8天计算，故山川建材公司应支付刘合清的伙食补助为（0.5+5+8/31）月×500元/月=2879元，依法支持刘合清的该部分诉讼请求，超过的部分不予支持。山川建材公司主张其无需向刘合清支付伙食补助的答辩意见，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山川建材公司应于判决生效后十日内支付刘合清赔偿金8000元；二、山川建材公司应于判决生效后十日内支付刘合清伙食补助2879元；三、驳回山川建材公司的其他诉讼请求；四、驳回刘合清的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由刘合清负担5元，山川建材公司负担5元。 本院二审期间，围绕上诉请求，山川建材公司依法提交了其公司总经理苏永煌与刘合清的微信聊天记录截图3张，以证明刘合清于2018年4月4日曾提出辞职申请，5月份正式提出辞职，双方系友好协商后解除劳动关系；伙食补助是山川建材公司苏永煌与刘合清个人约定的，并非公司承诺的，且伙食补助的数额为1133元。刘合清提交了其与苏永煌的微信聊天记录截图13张，以证明山川建材公司承诺支付其伙食补助。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、微信聊天记录经与原始载体核对，对其真实性予以认可，可证明刘合清于2018年4月4日通过微信向苏永煌提出辞职申请，但聊天记录亦载明刘合清向苏永煌汇报林辉煌辞职一事时，谈及辞职须经苏永煌签批，但山川建材公司并未提交刘合清辞职的相关签批手续，且公司与刘合清并未对劳动合同解除的事由及解除后工资结算等达成一致，此后刘合清亦继续上班且不间断地考勤，故刘合清主张因苏永煌的挽留而继续留在公司上班较为合理，予以采信，此时双方并未协商一致解除劳动关系。微信聊天记录又载明，“2018年5月6日刘合清向苏永煌汇报，老板娘让其所在部门的人员都停下来不要做了”，刘合清在2018年5月9日主动跟苏永煌要求结算工资，此后办理交接手续，而后又向苏永煌辞行并感激其几个月以来的关照，故应认定山川建材公司于2018年5月6日向刘合清提出解除劳动合同，双方协商一致解除，一审判决认定山川建材公司违法解除劳动合同依据不足，予以纠正。双方对一审判决认定的劳动关系于2018年5月8日解除均未提起上诉，二审予以确认。二、刘合清一审提交的微信聊天记录载明，2018年2月5日刘合清曾向苏永煌反映，“苏永煌面试时答应给其伙食补助，但入职后公司并未帮其安排包餐”，故一审判决认定苏永煌的行为为职务行为，山川建材公司承诺支付刘合清任职期间的伙食补助并无不当。本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、山川建材公司应否支付刘合清未签订书面劳动合同的另一倍工资；二、山川建材公司应否支付刘合清经济补偿、赔偿金；三、山川建材公司应否支付刘合清伙食补助。关于争议焦点一，刘合清作为公司的人力行政经理，其职责范围包括管理订立书面劳动合同等内容，其主张无法自己与自己签订书面劳动合同，但并未提交证据证明其已根据职责范围、工作条件，草拟了书面劳动合同并提请公司签订等准备事宜，其主张公司拒绝签订书面劳动合同亦缺乏事实依据，故其请求公司应支付其未签订书面劳动合同的另一倍工资，不予支持。关于争议焦点二，山川建材公司主张刘合清因多次无故旷工、违反公司规定而自行辞职，其无须支付经济补偿，但未举证证明，应承担举证不能的法律后果，故不予采纳。山川建材公司向刘合清提出解除劳动合同，双方协商一致解除，依照《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，山川建材公司应按半个月工资标准向刘合清支付经济补偿即4000元。一审判令山川建材公司违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍支付刘合清赔偿金，依据不足，应予撤销。关于争议焦点三，刘合清于2018年5月10日通过微信向苏永煌提出按每月一千元的标准支付伙食补助，但双方并未达成一致，刘合清亦未举证证明苏永煌承诺支付其伙食补助每月500元，故应按刘合清在2018年5月21日的微信聊天记录中提出的三月、四月、五月八天合计的伙食费1133元予以支付，一审判决按500元/月的标准计算伙食补助2879元依据不足，予以改判。 综上所述，山川建材公司的上诉请求部分成立，予以支持；刘合清的上诉请求不能成立，应予驳回。因二审出现新的证据及事实，本院依法对原判予以改判，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初7453号民事判决； 二、福建省南安市山川建材有限公司应于本判决生效后十日内支付刘合清经济补偿4000元； 三、福建省南安市山川建材有限公司应于本判决生效后十日内支付刘合清伙食补助1133元； 四、驳回福建省南安市山川建材有限公司一审的其他诉讼请求； 五、驳回刘合清一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，减半收取10元，由福建省南安市山川建材有限公司、刘合清各负担5元；二审案件受理费10元，由福建省南安市山川建材有限公司、刘合清各负担5元。（多预交的5元均予以退回） 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一八年十二月十一日 法官助理康艳华 书记员柯志昆 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 1.《中华人民共和国劳动合同》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。