甘肃矿区人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2018）甘95刑终7号 原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人陇南市武都区人民检察院。 附带民事公益诉讼出庭人员赵辉，陇南市武都区人民检察院检察员。 附带民事公益诉讼出庭人员石磊，陇南市武都区人民检察院检察员。 原审被告人姚宝成，男，汉族，小学文化，生于1975年10月1日，农民。2016年1月27日因妨害公务罪被陇南市武都区人民法院判处有期徒刑六个月；2017年6月21日因涉嫌非法采矿罪被乌鲁木齐铁路公安局哈密公安处吐鲁番站派出所抓获，同年6月26日被陇南市武都区公安局刑事拘留，同年8月2日被陇南市武都区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。2018年7月20日被陇南市武都区人民法院取保候审。 辩护人王军成，甘肃豪仁律师事务所律师。 原审被告人姚小军，男，汉族，小学文化，生于1976年4月22日，农民。2017年9月10日因涉嫌非法采矿罪被兰州铁路公安局兰州公安处天水车站派出所抓获，同年9月13日被陇南市武都区公安局刑事拘留，同年9月27日被陇南市武都区人民检察院批准逮捕，同年9月29日被执行逮捕。2018年10月9日被甘肃矿区人民法院取保候审。 辩护人暨委托诉讼代理人赵祁，甘肃合睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚根根，男，汉族，小学文化，生于1971年3月14日，农民。2017年7月3日因涉嫌非法采矿罪被陇南市武都区公安局取保候审，2018年2月9日被陇南市武都区人民检察院取保候审。 辩护人卯海军。 陇南市武都区人民法院审理陇南市武都区人民检察院指控原审被告人姚宝成、姚小军、姚根根犯非法采矿罪并对原审被告人姚宝成、姚小军、姚根根提起刑事附带民事公益诉讼一案,于2018年7月5日作出（2018）甘1202刑初65号刑事附带民事判决。原审被告人姚根根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月23日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院矿区分院指派检察员董永刚、曲育峰出庭。陇南市武都区人民检察院指派检察员赵辉、石磊出庭参加附带民事公益诉讼。原审被告人姚宝成及其辩护人王军成、原审被告人姚小军及其辩护人暨委托诉讼代理人赵祁、原审被告人姚根根及其辩护人卯海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年3月份以来，被告人姚宝成、姚小军、姚根根在未取得采矿许可证的情况下，私自采挖武都区城郊乡姚寨村河口坝集体自留地内粘土矿，并以一方20元的价格卖给承揽“5.12”公园绿化项目的工程承包商赵某1，其销售价值共计11万元。在此期间，该村支部书记李某1得知情况后，多次制止均未果。在采挖粘土矿二十余天后，经姚寨镇政府工作人员的制止，该三名被告人停止非法采矿行为，并对采挖留下的坑道进行了回填。经陇南市武都区国土资源局委托甘肃建筑材料工业地质勘查中心甘肃总队鉴定：姚宝成、姚小军、姚根根非法采粘土矿的资源储量（111b）为8762立方米，经陇南市武都区价格认证中心认定粘土矿20元/立方米。姚宝成、姚小军、姚根根非法开采资源储量价值为人民币175240元。 另查明，被告人姚宝成、姚小军、姚根根非法采矿所得收益各1万余元。案发后，姚根根向公安机关积极退缴赃款1万元，随案移送陇南市武都区人民法院。 原审判决认定上述事实的证据有：经当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、鉴定报告、价格认定结论书、刑事判决书、证人证言、被告人姚宝成、姚小军、姚根根的供述与辩解等证据。 原审法院认为：被告人姚宝成、姚小军、姚根根违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其三被告人的行为构成非法采矿罪。陇南市武都区人民检察院指控被告人姚宝成、姚小军、姚根根犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。三被告人系共同犯罪。关于公诉机关指控姚宝成构成累犯不能成立，累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，而本案姚宝成是在刑满释放后又发现判刑前的犯罪行为，属漏罪，不构成累犯，应根据漏罪的具体情节和造成的危害单独定罪量刑。本案鉴定结论系甘肃建筑材料工业地质勘查中心甘肃总队作出，鉴定程序合法，结论也依法告知了三被告人，辩护人提出鉴定意见不予采信的辩护意见不能成立。案发后，姚根根向公安机关积极退缴赃款1万元，酌情从轻处罚。姚宝成、姚小军、姚根根当庭认罪，酌情从轻处罚；附带民事公益诉讼人要求姚宝成、姚小军、姚根根赔偿国家损失175240元的请求，符合相关的法律规定，予以支持，姚宝成、姚小军、姚根根各赔偿175240元的三分之一，即58413元。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告人姚宝成犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人姚小军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人姚根根犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。四、对被告人姚宝成、姚小军、姚根根各一万元的非法所得予以没收，上交国库。（姚根根已交）五、被告人姚宝成、姚小军、姚根根三人于本判决生效后十五日内分别赔偿非法采矿造成国家矿产资源损失58413元。 原审被告人姚根根上诉提出：1.原审判决认定事实不清。(1)上诉人姚根根是被姚宝成、姚小军叫去帮忙的，并未实际参与到非法采矿的犯罪行为中，在采挖粘土的过程中如何联系买家、如何开采、如何运输以及具体分工等上诉人姚根根全然不知，其性质和苏某2一样，对其不应追究刑事责任。(2)在采挖粘土的前三晚上，上诉人姚根根是被姚宝成、姚小军叫去帮忙的，之后便被李根新叫上去兰州承包工程，所以上诉人姚根根无犯罪的动机和故意。(3)上诉人姚根根未参与分赃，所得的10000元是其在兰州工程的垫付款。2.原审法院在证据认定时对上诉人不利的证据均予以认定，对其有利的证据和存疑的证据未做审查。 上诉人姚根根的辩护人提出：1.原审判决认定事实不清、证据不足，姚根根的行为不构成犯罪。2.姚根根所得的10000元是三被告人在兰州承揽工程时的垫付款，并非采挖粘土获得的利益。3.鉴定报告程序违法，鉴定结论不客观，在三被告人开采时还有其他人开采的可能性。 原审被告人姚宝成的辩护人提出：1.鉴定机构的主体不符，鉴定报告不能作为本案的定案依据。2.姚宝成自愿认罪，配合公安机关调查，应酌情从轻处罚。 原审被告人姚小军的辩护人暨委托诉讼代理人提出：1.鉴定报告程序违法，鉴定机构应为省级以上的国土资源部门。2.本案对非法开采的矿产品价值事实认定不清，程序违法。3.一审判决量刑过重，但被告服刑期已满，建议不再缴纳罚金。 二审审理查明：2014年3月份以来，被告人姚宝成、姚小军、姚根根在未取得采矿许可证的情况下，私自采挖武都区城郊乡姚寨村河口坝集体自留地内粘土矿，并以一方20元的价格卖给承揽“5.12”公园绿化项目的工程承包商赵某1，其销售价值共计110000元。在此期间，该村支部书记李某1得知情况后，多次制止均未果。在采粘土矿二十余天后，经姚寨镇政府工作人员的制止，该三名被告人停止非法采矿行为，并对采挖留下的坑道进行了回填。经陇南市武都区国土资源局委托中国建筑材料工业地质勘查中心甘肃总队鉴定：姚宝成、姚小军、姚根根非法采粘土矿的资源储量（111b）为8762立方米，经陇南市武都区价格认证中心认定粘土价格为20元/立方米。姚宝成、姚小军、姚根根非法开采资源储量价值为人民币175240元。 另查明，被告人姚宝成、姚小军、姚根根非法采矿所得收益各10000余元。案发后，姚根根向公安机关积极退缴赃款10000元，随案移送至陇南市武都区人民法院。 认定上述事实的证据有： 1.案件移送书、关于姚寨村村民上访反映姚寨村集体预留地上采砂取土问题的调查情况证明，武都区国土资源局经过调查，对姚宝成非法取土进行非法买卖的行为移交公安机关立案侦查。2017年3月15日，武都区国土资源局将姚宝成涉嫌非法采矿罪一案移送至武都区公安局。 2.受案登记表、立案决定书、归案说明、羁押证明证明，案件来源、立案时间，被告人姚宝成在从吐鲁番北站开往南宁的列车上被抓获，2017年6月22日至2017年6月24日在哈密铁路公安处看守所羁押；被告人姚小军在天水车站过渡站房候车室被抓获，2017年9月10日18时06分至2017年9月13日8时55分在天水市麦积区看守所羁押。 3.户籍证明证明，三被告人案发时均已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 4.刑事判决书证明，2016年1月27日，姚宝成因犯妨害公务罪，被武都区人民法院判处有期徒刑六个月。 5.关于姚寨村河口坝集体预留地上采砂取土问题的鉴定情况说明证明，武都区国土资源局已委托中国建筑材料工业地质勘查中心甘肃总队对非法开采的粘土矿价值进行了鉴定，并将鉴定报告逐级上报甘肃省国土资源厅。 6.地质勘查资质证书、鉴定报告证明，中国建筑材料工业地质勘查中心甘肃总队在武都区姚寨镇河口坝预留地进行勘查，根据岩石学的特征，矿石为灰褐色粘土。通过估算，非法开采粘土矿的资源储量（111b）8762立方米。 7.价格认定结论书证明，陇南市武都区价格认证中心认定，本案中粘土矿的市场单价标的认定价格为20元/立方米。 8.证人苏某2的证言证明，2014年3月，姚小军给我打电话，让我帮他干几天活，买个笔记本记一下车数，也不会亏待我。晚上，我去了姚寨河口坝的自留地，才知道他是要挖土卖钱。当时挖土的工地上有姚宝成、姚小军、姚根根。挖土从每天晚上八时开始，十二时休息，大概挖了十几天左右，有时候三、四辆车在拉，有时候一、两辆。在挖土的时候，我们村的姚伟伟、李燕斌也准备挖，与姚小军他们发生了争吵，村上的村民和干部来了把地圈了起来，姚小军他们便再未挖土。后来，姚小军给我打电话让我去彩虹桥结算工钱，当时姚宝成、姚根根、姚小军都在场，但并未说工钱的事情，临走时，姚小军给了我21块钱，让我坐车回家。 9.证人姚某1的证言证明，我没有给姚宝成、姚小军、苏某2、姚根根四人介绍取土卖钱的事情，他们四人具体如何取土卖钱的我并不知情，但之前姚小军给我打过电话问我做公园工程需不需要土，我说我做的是维修，具体要问四川的老板需不需要。当时他还问我一车（大概20方）多少钱，我告诉他按路程价钱不等，一车大概400元至500元。 10.证人李某1的证言证明，2015年我担任姚寨村支部书记、武都区区委党代表。我知道2014年3月，姚寨河口坝自留地姚宝成、姚小军、姚根根偷挖粘土的事情。2014年3月，我还不是村支部书记，据村民反映姚寨河口坝预留地有人偷挖粘土，我便叫上村上的代表一起前往，到现场后，发现姚宝成、姚小军、姚根根在河口坝的地里，一辆双桥自卸车拉的土从预留地开了出来，一辆铲车正在给另一辆双桥自卸车装土，我们阻挡了他们，并告知他们此处为集体土地，他们不能在此挖土。几天后，听说他们又开始挖土了，我们又去现场将路堵住，我们阻止了好几次，但都管不住，便向乡政府及有关部门反映了情况。2014年4月29日，村上大多数村民到河口坝预留地说要分地，称如果我们不管随意挖土挖沙的人，他们便把所征的地各家分开，之后，姚宝成他们再未进行采挖。 11.证人姚某2的证言证明，我一直在开双桥自卸卡车跑运输，2014年3月，在我们姚寨村河口坝自留地里，我给姚宝成拉运过土，他也一直未将钱付清。当时是姚小军打电话叫我去的，他们一起的还有姚根根、苏某2。我们每天晚上六、七点开始拉，次日凌晨一、两点结束，断断续续可能拉了有一个月左右。我们每天负责拉土，苏某2负责计数。要土方的老板是东江赵家坪村的赵某1，土方一部分卸到了“5.12”公园，一部分卸到了“龙吟水郡”二期工地，还有一小部分运到了南长江大道赵坝至加油站的绿化带和姚寨的液化气站。 12.证人赵某1的证言证明，2014年3月，我承包了“5.12”公园的土方工程，当时给我负责拉土的有黄文忠、姚小军二人。工程开始后，一天，姚小军问我是否需要粘土，我们以一车400元的价格商量好，用多少拉多少。姚小军每次都在晚上六、七点联系我开始拉土方，一直到次日凌晨零时结束。他断断续续拉了总共一个月左右，我记得他有时拉上几天就停了，过几天又联系我再拉，我私下问过别人，说他们拉的粘土是他们村上的自留地里的，拉几天就被村民挡下，过几天就又开始拉。姚小军大概给我拉了两百多车的土方，每车大概有二十方，总共结算了110000元左右。在拉土方期间，因姚小军说自己要用钱，便提前借支了20000元，当年年底我给他又付了90000元。我记得当时他是和一个叫姚小宝的男子来取钱的，也是姚小宝签的字。 13.证人赵某2的证言证明，2014年3月，因我家住在姚寨村河口坝自留地附近，我看见有车去拉土方，我便跟着一起去了，每晚从六、七点开始一直到次日的凌晨，断断续续拉了大概有一个月左右。所拉的土方一部分运输到了“5.12”公园,一部分拉到了“龙吟水郡”二期的工地，还有十多车拉到了南长江大道加油站至赵坝村公路旁的绿化带及江南小学旁的液化气站。苏某2一直负责计数，我总共拉了多少车忘记了，最后结算运费时，是按每车120元结算的，苏某2最终给了我8000元，还有1000元未付。 14.被告人姚宝成的供述与辩解，2014年3月，具体时间记不清楚了，姚小军给我打电话，说有个四川老板在河口坝我们村上的自留地看土，姚军娃给姚小军打电话说要挖点土卖给那个四川老板挣点钱。于是姚小军问我干不干，我想反正闲着，便开始干了。当天晚上九时许，姚小军给我打电话叫我去河口坝的自留地，我去了之后，看见姚根根、姚小军、苏某2三个人已经在河口坝的地边站着，同时还有一台铲车在自留地边往公路上修路。我走过去之后，姚根根对我说，今晚先把路修好，看姚寨村的人有什么反应，如果明天没什么反应，就开始拉土，我们其他三人也答应了，姚根根便去指挥修路。第二天早上，他们三人分别给我打电话，叫我去自留地看着拉土，我去之后，看见路已经修好，路边停放着一辆铲车，姚小军在一旁联系自卸卡车。大概晚上七时许，陆续有三辆双桥自卸卡车来了，铲车开始在我们村上的自留地里挖粘土装车。第一车装好后，姚小军告诉我让我跟着车去看着把土卸了，并说司机知道具体位置。我随车来到了“龙吟水郡”南门对面的人行道上，将土方卸到人行道上后，又随车回到了河口坝，铲车继续给自卸双桥卡车装粘土，从当晚七时许一直拉到次日早上六时左右，我估计大概一晚上能拉三十车左右，我们连续拉了二十多天，粘土都卸到了长江大道边上的人行道和“5.12”公园里。我们都是每天晚上七点左右开始一直到次日的六时左右结束。就这样我们连续拉了二十多天，一天下午四时许，我们村的姚伟伟和李燕斌突然将一辆挖掘机停在我们挖粘土的地边，当晚七时左右，他们将挖掘机开到地里准备挖土取沙，我们双方因此发生了争执，我察觉双方有打架的趋势，便给村主任李某1打了电话，李某1了解情况后，叫我们双方都停下来，不准挖土取沙。大概过了五、六天，我们村大部分村民将我们挖土的自留地圈了起来，并到乡政府上访，要求我们将挖出去的土坑填回去。之后苏某2雇来了一台铲车，在城关中学李忠强的工地上连续拉了三天废弃的土方，将土坑基本填平了。我和姚根根、姚小军、苏某2四人在河口坝自留地上挖土，没有经过相关部门的审批和许可，完全是个人行为。一辆双桥自卸卡车能拉二十方左右的土，一方粘土能卖20元。之前派出所和国土资源局的工作人员在进行询问时，我与姚根根、姚小军、苏某2商量，由我一人将事情担起来，如果要处理我，他们便会想办法把我保出来，所以我在之前的询问中说谎了。 苏某2是姚小军叫来的，负责给铲车和自卸卡车计次数，但他具体是来帮忙的还是雇佣的我就不清楚了。我和姚小军在东江王姓老板那取到钱后，姚根根和苏某2打电话询问姚小军在哪儿，姚小军约他们在彩虹桥见面，在和他们见面之前，我和姚小军先分别拿了10000元。我们见面后，我拿出10000元给姚根根，姚小军给苏某2结算了2000多元，具体我忘了。后来我从自己的10000元中拿出1500元付给了拉土的司机姚勤学。 我们挖的土一部分拉到了5.12公园，还有一部分拉到了长江大道。我没有安排卡车往其他的地点拉过粘土，至于姚小军、姚根根、苏某2三人是否安排司机往其他地方拉运过我不大清楚。姚根根提出给卡车司机按一车120元的运费结算工资，我、姚小军也同意了。 15.被告人姚小军的供述与辩解，2014年2、3月，我和姚宝成商量将姚寨村河口坝自留地上的粘土挖出来卖钱，为方便计数，我叫了我们同村的姚根根、苏某2帮忙，并承诺卖了之后大家分钱。我找到汉王的赵某1，赵某1说他正在承包5.12公园的粘土方工程，需要大量土，并承诺如果找到土，每车可以给400元的价格，我和姚宝成、姚根根、苏某2就开始将姚寨村河口坝自留地的土采挖后卖给赵某1。我找了三辆双桥车，有时候一晚上拉三十车，有时候一晚上拉五、六车，在我们四个采土的时候，姚寨村村支书李某1前来说了两次，但我们并未停止挖土，就这样我们一直挖了二十多天。一天下午，我们村姚伟伟和李燕斌将一辆挖掘机开到我们挖土的地方，当晚他们也想去自留地挖土，我们四个便让挖车把路堵了，阻止他们在此挖土，这时候我们村的村民看见我们都在挖土，便通知村支书李某1，李某1带着村民前来将路堵住，我们便停止了挖土。后来武都区国土资源局的人知道我们在挖土，姚宝成说他一个人去国土资源局把事情说清楚，之后武都区公安局的工作人员过来查问此事，让我们将土坑回填，我们答应了，再之后姚宝成说他联系出钱回填土方，我便花10000元租了辆挖掘机用姚宝成联系好的废弃土方将土坑填平。 我们在河口坝自留地挖土没有经过相关部门的审批和许可，完全是我们个人的行为。我们选择在晚上开挖并拉运土方是因为我们知道这是违法的，会被村民阻挡，所以选择在晚上偷偷挖运。我们总共挖了二十天以上（具体时间忘了），一车拉二十方左右，卖400元，拉的土卖给了赵某1，赵某1最后结算应该给我们130000元，除去先前我借的20000元，实际给了我110000，其中80000余元我支付了机械租赁费，剩余的我们分了，我分到了17000元左右，姚宝成分到了18000元左右，姚根根分了11000元左右，苏某2分了几百元（以上具体钱数都记不清了）。 16.被告人姚根根的供述与辩解，2014年3月，具体时间记不清楚了，姚宝成、姚小军来我家，说有人要几车土栽花，让我去盯一下车数，并给我工钱，因为我不识字，便和苏某2一起去了。我到自留地后，姚宝成和姚小军已经在那了，我看见一辆装载机停在自留地上，大概一小时后，来了两辆双桥车，开始装土。我负责盯着将车装满，看着车安全出行，苏某2负责计车数，车装满后，我看见车向东江方向行驶了。晚上八时左右我们开始拉土，晚上十二时便休息了，我总共呆了三晚便去了兰州，他们具体拉了多少车土我记不清楚了。我们在姚寨河口坝自留地挖粘土卖的钱，一部分用于挖机和翻斗车的费用，给我分了10000元，剩余的钱姚小军和姚宝成分了，我听说给苏某2没分钱。 以上证据已经在一审开庭时出示并质证、认证，来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。 二审审理期间上诉人姚根根及其辩护人出示的证据： 1.2018年8月12日陇南市武都区姚寨镇姚寨村村民委员会出具的证明证明，2014年3月13日，有村民反映，有人在本村河口坝集体提留地里取土，得知情况后，村委领导班子带上本村几个村民（苏五新、姚某3、姚某4、姚某5、姚旭平等人）赶赴现场，到现场后，发现确实是本村村民姚小宝、姚小军、苏某2、姚根根四人在河口坝地里正在整修取土的道路，村委几个干部和前去的几个村民极力阻拦，姚小宝等四人便停止了，第三天姚根根便带上一部分民工去兰州他承揽的工地干活了。 2.证人姚某6的证言证明，2014年3月13日，村民反映有人在本村河口坝地里挖土，我担任村上的代理主任，便叫上村上的代表姚某5、姚旭平、李某2和代理主任姚某4、苏五新等村民前去阻挡。到现场发现，姚小宝、姚小军、姚根根、苏某2在修路，我们问，你们干什么，他们说用几车土，我们说你们用过就不能再挖了，他们说好，经过我们阻拦，说服了他们，过后听说他们到兰州做工程去了。 3.证人李某2的证言证明，2014年3月13日，据群众反映有人在姚寨村提留地里取土，当时村上前任干部及部分代表前去阻拦，在阻拦的同时，发现本村村民苏某2、姚根根、姚小军、姚小宝正在提留地边修路，准备取土，在村干部和村代表的劝说下他们停止了修路，且姚根根表态，他不再参与取土。过了两三天姚根根便带了部分工人去兰州干活了。 4.证人姚某5的证言证明，2014年3月13日，据群众反映有人在姚寨村提留地里取土，村上前任干部和村代表姚某3、苏五新、姚某5、姚某4、姚旭平等人前去阻拦，在现场发现姚小宝、姚小军、苏某2、姚根根正在打平、清理、修路，经村干部和村代表的阻挡和说服教育，姚根根表态不再参与此事，后姚根根带了一些工人前往兰州做工程。 5.证人姚某7的证言证明，2014年3月13日，据村民反映有人晚上在河口坝预留地里取土，我是村上的前任村干部，于是我和几位村民代表李某2、姚旭平、姚某5等人前去察看，到现场后发现姚小宝、姚小军、苏某2、姚根根正在修路，经过我们的阻拦和劝说，他们均表示不再取土，之后姚根根就去外地务工了。 6.证人姚某4、苏五新的证言证明，2014年3月13日晚，据群众反映我村预留地上有人准备取土，几个村干部及代表即我、苏五新、姚某3、姚某5、姚旭平等人前去阻止挖土，到现场后发现姚小宝、姚小军、苏某2、姚根根在修路准备挖土卖钱，经我们的劝说阻止，说服了姚根根不再参与此事。第二天姚根根便带工人去兰州做工程了，此后再未参与挖土之事。 7.证人姚某3的证言证明，我是姚寨村前任干部。2014年3月13日，据村民反映有人在我村河口坝地里挖土，我们几个干部便叫上几个村民代表苏五新、姚某5、姚某4、姚旭平等人前去阻挡，到现场后发现姚小宝、姚小军、苏某2、姚根根正在修路，我们告知他们四人不能在此挖土，他们说只用几车土，经我们的坚决阻拦并说服他们不再挖土。之后姚根根便带工人前往兰州做工程了。 8.证人康某的证言证明，我的自建房位于兰州市崔家崖村白石头沟，兹有陇南姚根根因在兰州做工程，于2014年3月至2014年6月租住我家房屋大、小各一间，用于工人食宿。姚根根本人并不在此居住。 9.证人徐某、何某的证言证明，自2010年10月至今，我夫妻二人一直在甘肃省兰州市七里河区秀川街道崔家崖村经营商店。2014年3月至2014年6月期间，姚根根也在附近租房做工，经常在我店消费购买商品。 10.证人崔某的证言证明，我是兰州市七里河区秀川街道崔家崖村村民。姚根根在秀川白石头沟做工程，于2014年3月至6月在我家租房两间，一间自己居住，一间工人居住。 11.证人张某1、张某2的证言证明，我们是甘肃省陇南市武都区城吴镇上黄家坝村村民。2014年3月至6月，我们跟着姚根根在兰州市七里河区中铁二十一局火车维修站干活。 以上证人证言上诉人姚根根只提交了书面证词，二审庭审前经征求意见，姚根根及其辩护人称不申请证人出庭作证，因证人未出庭接受质询，对证人证言的真实性无法确认。且仅凭以上证人证言无法证明姚根根去兰州承揽工程的具体时间和在兰州干工程的具体时间、地点、工程名称及参与人。故对其提供的证言材料，本院不予采信。 关于上诉人姚根根及其辩护人提出，原审判决事实不清、证据不足，姚根根只参与三个晚上，是被叫去帮忙的，并未实际参与，且未参与分赃，性质同苏某2一样，其行为不构成犯罪的辩解。经查，被告人姚宝成、姚小军供述在采挖粘土过程中姚根根始终参与，证人苏某2、李某1、姚某2等证人证言均证实在采挖粘土的过程中姚根根一直在现场，姚根根提供的证人证言无法证明其只参与了三晚上，故姚根根称只参与了三晚上的辩解理由不能成立。2014年底，对出售粘土所得利益进行分配时，姚根根分得了10000元。姚根根称该10000元系其和姚宝成、姚小军共同承揽了在兰州工程的垫资款，经查，2014年底，在对销售粘土所获利益分配时，三被告人及苏某2均在场，姚根根收到了10000元。被告人姚宝成、姚小军供述姚根根所得的10000元系采挖粘土所得的分红。2018年1月18日，陇南市武都区公安局对姚根根的询问笔录中，姚根根亦认可该10000元系采挖粘土所得的分红，且姚根根亦无据证实该款系在兰州工程的垫资。姚根根称其性质同苏某2一样，不应追究刑事责任，是其对自身行为的认知错误，是对法律的认识不足，其自身的认知不能违背国家法律的规定。被告人姚小军供述和姚宝成同去姚根根家里商讨采挖粘土一事，姚根根亦认可姚小军和姚宝成同去他家谈了采挖粘土之事，且姚根根供述在采挖粘土的过程中，其具体负责运输车辆的安全。上诉人姚根根在采挖粘土之前与被告人姚宝成、姚小军进行了商讨，在采挖过程中始终参与且具体负责运输车辆的安全，之后又参与了销售粘土获得利益的分配，其行为是实际参与并非帮忙。综上，上诉人姚根根的行为在客观上违反了《矿产资源法》的规定，在无采矿许可证的情况下与姚宝成、姚小军非法采挖粘土销售牟利，且具有主观故意，其行为已构成非法采矿罪的构成要件。原审判决认定三被告人系共同犯罪事实清楚、证据充分，故姚根根及其辩护人的该上诉和辩护理由均不能成立。 关于上诉人姚根根的辩护人提出，在三被告人采挖期间还有其他人采挖的可能性的辩解。经查，因该案公安机关在侦查时并未涉及到还有他人在此地采挖过粘土的情况，被告人亦未能提供证据予以证实。该辩护意见不能成立。 关于原审三被告人的辩护人均提出鉴定报告的证据效力问题。经查，该鉴定报告系陇南市武都区国土资源局委托中国建筑材料工业地质勘查中心甘肃总队所做，鉴定机构有地质勘查资质证书，鉴定报告中附有评审专家名单，鉴定方法科学，能够证明被采挖粘土的资源储量。关于三被告人非法采挖粘土所造成的损失，原审法院以鉴定报告中的勘查储量8762立方米结合陇南市武都区价格认证中心价格认定结论书中20元/立方米的价格计算，合理有据。故原审法院判决三被告人赔偿175240元的损失并无不当。 关于原审被告人姚宝成的辩护人提出，姚宝成自愿认罪，配合公安机关调查，应酌情从轻处罚的辩护意见。经查，在原审判决时根据被告人姚宝成自愿认罪的态度已酌情从轻处罚。故在二审时又以同一事由要求对被告人姚宝成再次从轻处罚的辩护意见不予支持。 关于原审被告人姚小军的辩护人暨委托诉讼代理人提出免处被告人姚小军罚金的辩护意见。根据《刑法》第三百四十三条第一款：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”之规定，应当并处或者单处罚金。该辩护意见不能成立。 本院认为，原审判决认定三被告人犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  季如华 审判员  王自和 审判员  张大同 二〇一八年十二月十二日 法官助理芦显慧 书记员田思雪