广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终10666号上诉人（原审被告）：官旭明，男，汉族，1979年5月4日出生，住广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：周争锋，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨艳辉，男，土家族，1982年12月14日出生，住湖北省鹤峰县，委托诉讼代理人：郭建华，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美花，广东普翼律师事务所律师。原审第三人：东莞市丰瑞园房地产经纪有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇宜家花园****商铺。诉讼代表人：陈小明。上诉人官旭明因与被上诉人杨艳辉、原审第三人东莞市丰瑞园房地产经纪有限公司（以下简称丰瑞园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初12053号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人官旭明上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或官旭明无需支付杨艳辉100000元违约金；2.判令杨艳辉承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对基本事实没有查明。1.对杨艳辉出售的是未取得房产证房产的事实没有认定。双方签订合同时，杨艳辉手里只有预售合同，并未取得房产证。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房产不得转让。虽然依据物权法和买卖合同的相关法律规定双方之间的买卖合同有效，但对没有取得房产证就出售房产的行为应予以否定，不能按照已经取得房产证的买卖合同规则，划分双方的违约责任，毕竟杨艳辉存在违规出售房产的主观故意。2.对杨艳辉一直没有取得房产证的原因没有查明。2017年8月12日至今杨艳辉没有还清按揭贷款，也没有办理房产证，但同一小区的其他业主已经办理了房产证。足以证明杨艳辉签订合同后，没有积极办理房产证，构成违约。也不排除杨艳辉因为履行预售合同违约，导致开发商不给办理房产证。3.对租客何婉雪有优先购买权的事实没有认定。根据法律规定和杨艳辉与何婉雪的租赁合同，何婉雪对案涉房屋有优先购买权。《中华人民共和国合同法》第二百三十条适用的是出卖人登记在其名下的房产的出售，应通知承租人。本案双方签订买卖合同时，房产尚未登记在杨艳辉的名下，不属于先签订买卖合同后签订租赁合同的情况。4.开发商通知办理房产证的日期没有查明，杨艳辉与开发商约定的正常办证时间没有查明。同一小区的其他业主已经办理了房产证，依据常理开发商应该也通知了杨艳辉，杨艳辉接到通知后仍没有办理，属于违约行为。二、一审对本案事实没有查明导致适用法律错误。1.双方补充约定8月14日支付定金130000元的协议尚未生效。双方在2017年8月12日在定金支付的收条上约定，查档后房产无抵押查封的，当天支付定金130000元。但定金合同是实践性合同，官旭明在约定的期限届满并未实际支付130000元，则该定金合同未成立，双方的定金合同应在50000元的范围内成立并生效。2.本案一审错误的理解了一般违约和根本违约的区别。首先，双方补充约定8月14日支付定金130000元的协议，因官旭明没有支付尚未生效，则无所谓违约问题。其次，即便没有按照约定履行，因没有达到逾期超过十个工作日，也只是承担一般违约责任。3.官旭明行使不安抗辩权具有正当性和合法性。首先，双方买卖合同约定的是不带租约，杨艳辉在签订合同后第三天隐瞒官旭明将房屋出租，违反双方的约定，致使合同的履行存在不确定性。杨艳辉的行为属于《中华人民共和国合同法》第六十八条的情形，故官旭明有权行使不安履行抗辩权。其次，官旭明虽然没有支付130000元定金，但尚未构成根本违约，在十个工作日内发现杨艳辉存在违反合同约定擅自出租的行为，仍然享有不安履行抗辩权。再次，杨艳辉在2017年9月4日收到官旭明明确行使不安履行抗辩权通知后，只需要按照《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定，提供适当担保，就可以消除官旭明的疑虑继续履行。但杨艳辉收到该通知后，仅是要求官旭明支付定金，对其违反合同的行为不采取任何补救措施。最后，杨艳辉私自出租案涉房屋，对官旭明的利益构成实质性伤害。杨艳辉将房屋出租给案外人做宿舍，连客厅都当卧室使用，其损耗程度远大于一般租赁，家私家电也因为增加租客的原因，产生实际损耗，由于合同对房屋现状约定缺少明细，即使发生损耗，官旭明也陷入举证不能的困境。4.杨艳辉至今没有办理房产证，亦构成根本违约，应承担相应的法律责任。杨艳辉最起码应该在诉讼时办理出房产证，不然构成无权处分，诉讼请求权的基础不存在。三、一审法院认定的违约金过高。首先，案涉房产没有取得房产证，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定不得转让。其次，双方产生纠纷的主要原因是杨艳辉隐瞒官旭明在合同签订后第三天就出租房产，官旭明一直要求继续履行合同，但前提是先解决租客问题，官旭明也没有主观违约的故意，即便法院认为官旭明的不安履行抗辩权不成立，也应考虑交易的不确定性是杨艳辉擅自出租造成的，其存在过错。最后，合同签订至今，房价一直处于上升时期，依据损益相抵原则，不应支持杨艳辉的诉讼请求。被上诉人杨艳辉辩称：一、官旭明以案涉房屋没有取得房产证为由认为杨艳辉违约，没有事实及法律依据。1.案涉合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。2.根据双方签订的案涉合同第十三条约定，需杨艳辉接收开发商通知后，方可先行办理不动产权证，即官旭明对案涉合同签订时房屋未进行产权登记状况是明知的。3.杨艳辉因官旭明未履行定金支付义务，按照合同约定已于2017年9月14日向其发出《解除合同通知书》解除案涉合同，案涉房屋是否办理不动产权证与官旭明无关，合同解除后，杨艳辉对案涉房屋处置不存在违约行为。二、杨艳辉拒绝支付定金余款的行为，已经构成合同根本违约，依法承担违约责任。1.双方从未以任何形式变更定金数额及支付条件，杨艳辉违背合同约定拒付定金余款的，应承担违约责任。2.因官旭明拒绝支付定金余款的行为，导致合同不能继续履行，合同目的不能实现，已构成根本违约。官旭明应付定金的时间是2017年8月14日，杨艳辉发出催告函的时间是2017年9月3日，已逾期十四个工作日，超过合同约定的十个工作日。三、官旭明所称的不安履行抗辩权不成立。1.杨艳辉是在官旭明没有支付定金余款之后出租房屋的，是官旭明违约在先，故不符合不安履行抗辩权的构成要件。2.房屋未交付前杨艳辉享有占有使用权，对案涉房屋亦有出租权，在官旭明明确拒付定金余款的情况下，杨艳辉的出租行为是私力救济。3.杨艳辉合法占有房屋，是否出租无需经过官旭明的同意。案涉房屋出卖在前，出租在后，不存在租客享有优先购买权的问题。4.双方口头约定在案涉房产过户前，杨艳辉对案涉房屋有权处分收益，可以自住或出租，官旭明不得干涉，且合同并未约定房屋不得出租。在双方有约定的情况下，官旭明以杨艳辉出租案涉房产为由拒付定金，不符合事实和法律规定。四、官旭明的行为构成根本违约，不应降低其应支付的违约金数额。因官旭明拒付定金余款导致合同目的不能实现，其应承担全部过错责任，官旭明应按照合同约定支付总楼价10%的违约金。房价是否上涨、杨艳辉是否存在实际损失与官旭明违约责任不存在关联，其不能以此为由减免违约责任。案涉合同对违约金的约定并没有违反法律规定，不存在过高的情形。原审第三人丰瑞园公司并未向本院提出陈述意见。杨艳辉向一审法院起诉请求：1.判令解除官旭明、杨艳辉签订的《房地产买卖合同》；2.判令官旭明向杨艳辉支付违约金148000元；3.官旭明承担本案诉讼费用。一审判决结果：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认杨艳辉与官旭明、丰瑞园公司于2017年8月12日签订的《房地产买卖合同》于2017年9月15日解除；二、限官旭明于判决发生法律效力之日起三日内向杨艳辉支付违约金50000元；三、驳回杨艳辉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1630元（杨艳辉已预交），由杨艳辉承担1079元，由官旭明承担551元。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初12053号民事判决书。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。二审补充查明：二审庭审时，杨艳辉称，案涉房产已办理了房地产权证。官旭明称，双方当时约定2017年8月14日支付余下定金130000元，且约定了十个工作日的宽限期，但在8月14日其没有支付的原因是其没有筹到130000元。杨艳辉则称，双方没有约定支付定金的宽限期，仅是约定超过十个工作日守约方可以通知违约方及有权解除合同。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对官旭明的上诉意见，本案二审分析如下：首先，官旭明主张的不安抗辩权不成立，一审对此认定无误且作出详细的论述，本院不再赘述，予以确认。其次，案涉房地产买卖合同是双方真实意思表示，合法有效。官旭明主张案涉房屋没有办理房产证杨艳辉存在过错及违约行为的依据不足，本院不予采纳。再次，官旭明未依约依时支付余下的130000元定金的行为已构成违约，且在杨艳辉向其发出书面的催款通知书并给予五天宽限期后其仍未付款，其行为已构成根本违约。在此情况下，杨艳辉有权按案涉合同的约定解除合同并要求官旭明支付约定的违约金。因违约金同时具有赔偿和惩罚性质，虽然双方在合同中约定违约金为178000元，但本案中双方未能提供违约损失的具体数额，一审结合双方合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则对违约金适当作出调整，酌定违约金数额合情合理，依法有据，本院予以维持。官旭明上诉主张违约金过高及无须支付违约金缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人官旭明的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人官旭明负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  伍小冰二〇一八年十二月三日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。