广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21282号上诉人（原审原告）：何伟强，男，1986年10月17日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：张扬，男，1985年9月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：戴柱德，男，1980年8月30日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1984年2月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：周记南，广东金腾律师事务所律师。上诉人何伟强因与被上诉人张扬、戴柱德、陈涛股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院作出的（2017）粤0106民初17380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何伟强，被上诉人张扬、戴柱德、陈涛的共同委托诉讼代理人周记南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何伟强上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判张扬、戴柱德、陈涛退还中介服务费7万元整及利息，并赔偿交通费、误工费、律师咨询费等5000元；3.原审、二审受理费由张扬、戴柱德、陈涛负担。事实与理由：（一）张扬、戴柱德、陈涛负有告知义务却没有履行。原审法院认为“是否告知案涉房屋存在抵押等情况并非申请书下的合同义务”。但何伟强认为中介公司如实告知是签订《置然团购VIP协议书》的前提，诚实信用是商业行为的基本原则。广州置然房地产顾问有限公司（以下简称置然公司）未如实告知。与何伟强同一批购买的业主有20多名(均由置然公司居间，签署相同的格式合同)，均表示购买时不知道房产己存在抵押，可以出庭作证。（二）主合同解除，从合同应该解除。置然公司的合同义务是向置然VIP会员(何伟强)提供购房优惠服务(见《置然团购VIP会员申请书》第一点第二项：“可享受开发商人民币的优惠，该优惠仅可适用购买一套房产”)。所以《置然团购VIP协议书》是从合同，与开发商签订的《购房合同》是主合同。现在广州市荔湾区人民法院己判决主合同解除，从合同也应该解除。（三）何伟强因为置然公司的推荐及优惠才购买此房产，置然公司的行为事实上是居间行为，居间合同应该以房屋过户作为其完成的标准。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。综上，何伟强无法证明没有发生的事情，应当由对方证明何伟强已经享受到购房优惠。张扬、戴柱德、陈涛辩称：（一）何伟强与置然公司签署的《置然团购VIP会员申请书》合法有效，该申请书明确约定在申请人签署商品房买卖合同之后，服务费不予退还，因此，何伟强请求置然公司的股东向其返还7万元没有法律依据，同时，该申请书也明确约定在任何时候任何情况下将不对购房者购买房屋的购买行为或者购买者买到的房屋的质量问题承担任何担保和连带责任。（二）根据何伟强提交的《认购协议书》，该协议书第4条第4款已经明确约定房屋存在抵押情况，而在该认购书上面签署的销售经办人就是置然公司的销售人员，根据该认购书可以证明何伟强在认购房屋时置然公司已经将涉案房屋存在抵押的情况告知何伟强，且根据何伟强提交的广州市荔湾区人民法院第1487号民事判决书，也可以证明涉案房屋存在抵押的情况开发商已经通过阳光家缘网进行了公示，因此，不存在何伟强认为的置然公司没有如实告知的情况。（三）涉案房屋存在抵押，并不代表何伟强与开发商签订的商品房买卖合同无法履行，根据第1487号民事判决，可以证明涉案房屋在2016年2月1日重新办理了在建工程抵押登记，也就是说，在同时期之前存在的抵押情况已经注销，因此，开发商完全可以与何伟强履行商品房买卖合同，但由于开发商的原因，没有履行该合同，是开发商违约，该违约行为属于后合同行为，与置然公司促成何伟强购买房屋没有因果关系。（四）何伟强所称的主从合同没有法律依据。何伟强与置然公司之间的法律关系与何伟强与开发商之间的房屋买卖关系不存在主从关系，根据VIP申请书的约定，何伟强签署了商品房买卖合同之后，置然公司的履行合同义务已经履行完毕。（五）何伟强认为居间合同的完成标准应该是以房屋过户为准是错误的。置然公司已经促成何伟强与开发商签署了房屋买卖合同，置然公司的义务已经履行完毕，何伟强与开发商的房屋买卖合同没有履行完毕是由于开发商的违约行为导致，与置然公司的推荐行为没有关联。（六）置然公司已经按照法定程序完成注销手续，在注销或者清算之时，并不存在何伟强所谓的债务的情形，何伟强也没有依法向置然公司的清算小组申报债务，因此，张扬、戴柱德、陈涛不应承担赔偿责任。（七）根据第1487号判决，该判决的结果已经足以弥补何伟强购买涉案房屋的损失。何伟强向原审法院起诉请求：1.判令张扬、戴柱德、陈涛退还中介服务费7万元整及利息；2.判令张扬、戴柱德、陈涛赔偿查证此事消耗的交通费、资料准备费用、误工费3000元；3.受理费由张扬、戴柱德、陈涛负担。原审法院认定事实：2015年12月10日，何伟强与置然公司签订《置然团购VIP会员申请书》一份，何伟强申请成为VIP会员。其中约定：申请成为置然团购VIP会员需缴纳电商信息服务费。置然团购VIP会员在2015年12月10日至2015年12月10日期间，购买其合作伙伴旗下的创融81项目的房产一套，缴纳人民币70000元电商信息服务费，可享受开发商人民币的优惠，该优惠仅可适用一套房产，若购买两套及以上房产，则按照购房套数签署申请书并缴纳电商服务费才能享受相应的优惠。申请人确认：本人将会按照发展商规定的流程购买，并按照发展商的要求按时完成认购并签署《商品房买卖合同》；本人已知需缴纳上述电商信息服务费后才能成为置然的VIP会员，在正式签署《商品房买卖合同》后，电商信息服务费不予退还，亦不冲抵房款。在签订《商品房买卖合同》前，放弃购房者，有权申请退还电商服务费（不计利息）。特别说明：置然公司仅向置然VIP会员提供得到购房优惠的服务，但任何时候在任何情况下，将不对购房者购买指定楼座特惠房的购买行为和/或购房者购买到的房屋的质量等问题承担任何担保和连带责任。同日，何伟强以刷卡的形式向置然公司支付了70000元电商信息服务费，并有该公司开具的收款收据为证。同日，何伟强（认购方）与广州市荔鸿房地产发展有限公司（出售方）签订《创融81认购协议书》，约定：认购方自愿认购位于广州市东风西路8互号荔鸿商贸大楼“创融81”5层84号物业，建筑面积约为16.64平方米。总价为509850元。认购方须于2015年12月10日前，持本《创融81认购书》等资料到售楼部网下签署《广州市商品房买卖合同》及其补充协议等。何伟强按照购房合同约定支付房款后，广州市荔鸿房地产发展有限公司未协助其办理按揭手续，也没有办理购房合同网签等手续。经“阳光家缘”查询涉案商铺的情况，根据显示，所购商铺已设置抵押，目前已查封。遂向广州市荔湾区人民法院提起诉讼。经审理法院认为何伟强在签订合同后向广州市荔鸿房地产发展有限公司支付了全部首期款259850元，积极履行合同约定义务。根据合同约定，广州市荔鸿房地产发展有限公司须为何伟强办理办理款售合同备案和预购商品房预告登记手续，但一直未办理。而且，双方签订《广州市商品房买卖合同（预售）》后，于2016年2月1日又将案涉房屋办理了在建工程抵押登记，案涉房屋于2016年12月5日被广州市天河区人民法院查封，导致合同无法继续履行，存在严重的过错，何伟强的合同目的显然已无法实现。何伟强主张解除合同，要求返还已付购房款259850元、赔偿损失予以支持。对于何伟强要求赔偿70000元中介费，上述费用不能证实是广州市荔鸿房地产发展有限公司收取，且该费用没有合同约定，对何伟强该项请求不予支持。2016年8月13日，置然公司的全体股东张扬、戴柱德、陈涛作出《股东会决议》，载明由于市场竞争激烈，导致公司经营状况不佳，经全体股东同意对公司进行清算并注销。同意成立清算小组，清算组成员为张扬、戴柱德、陈涛，张扬为清算组长。2016年8月30日，置然公司在民营经济报刊登清算公告，载明公司停止经营，清理债权债务。债权人自本公司公告见报之日起45天内，向本公司清算组申报债权。逾期不申报，视为放弃权利。清算结束后，本公司将向公司登记主管机关申请注销登记。2016年10月18日，置然公司的全体股东张扬、戴柱德、陈涛并作为清算组成员出具《清算报告》，载明公司全部清算工作按照清算原则和清算手续进行，公司未发生坏账损失。清算结果，清算终日的所有者权益为0。2016年10月20日，广州市天河区工商行政管理局向置然公司出具《企业核准注销登记通知书》，核准其注销登记。原审法院认为：何伟强与置然公司于2015年12月10日签订的《置然团购VIP会员申请书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行。从该申请中可以清晰明了地反映出，何伟强缴纳70000元电商信息服务费是为了享受开发商的购房优惠，而置然公司的合同义务亦仅是向置然VIP会员提供得到购房优惠的服务。此案中，何伟强未有证据证明其与广州市荔鸿房地产发展有限公司签订《创融81认购协议书》时未能享受到购房优惠，理应承担举证不能的责任。至于置然公司是否告知何伟强案涉房屋存在抵押等情形，并非申请书项下的合同义务。因此，在置然公司已向何伟强提供购房优惠服务的情况下，主张其退还电商信息服务费显然缺乏理据。基于此，何伟强主张置然公司的股东张扬、戴柱德、陈涛承责亦无理据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回何伟强的诉讼请求。案件受理费1630元，由何伟强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何伟强提交证据如下：证据一，刷卡存根两张，其中3万元加4万元都是由电商联盟（置然公司）收取的，拟证明7万元是由置然公司收取的，还收取了5万元的定金，打印显示的是置业团购联盟，何伟强认为置业团购联盟也是置然公司（因为广州市荔鸿房地产发展有限公司收取的资金会直接显示荔鸿公司），置然公司收取的费用一共12万元，而不是置然公司在VIP协议中说的7万元，另外3张收据是由广州市荔鸿房地产发展有限公司收取，加起来就有20多万元，与购房协议首付房款也是不符的，因此置然公司与广州市荔鸿房地产发展有限公司之间的账务不清楚。证据二，广州市房屋管理中心出具的答复意见，拟证明置然公司没有经过房管局的备案，不具备相应资质，因此置然公司与何伟强签订的合同无效。张扬、戴柱德、陈涛发表质证意见认为：对证据一，认可其中7万元（3万元加4万元）刷卡存单，但其他的款项均不是置然公司收取，这事实可以从广州市荔湾区人民法院第1487号判决予以证实，在该案的判决书上，何伟强本人也予以确认以上事实。对证据二，认可真实性、合法性，不认可关联性，该答复书已经明确告知何伟强通过司法途径解决相关纠纷，而置然公司有没有办理备案并不是置然公司与何伟强之间的法律关系是否生效的法律依据。关于上诉人二审提交的证据，审查该证据既不是上诉人原审庭审结束后新发现的证据，又不是当事人在原审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，而且该证据对案件事实没有实质性影响，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。综合何伟强的上诉及张扬、戴柱德、陈涛的答辩，本案的争议焦点为张扬、戴柱德、陈涛是否应向何伟强返还服务费7万元及赔偿交通费、误工费、律师咨询费等5000元。首先，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》第十一条之规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。何伟强并非置然公司的已知债权人，也未向清算组申报债权，何伟强之前是向广州市荔鸿房地产发展有限公司主张返还服务费7万元，由此可见，何伟强之前并不认为置然公司对其存在返还及赔偿义务。所以，置然公司的股东未将公司清算事宜通知何伟强不存在过错，何伟强要求张扬、戴柱德、陈涛承担责任缺乏法律依据。其次，何伟强起诉广州市荔鸿房地产发展有限公司，法院判决该司向何伟强赔偿已付购房款一倍的款项259850元，已足以弥补何伟强的损失，何伟强再请求赔偿，原审法院不予支持正确。综上所述，何伟强的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1630元，由上诉人何伟强负担。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一八年十二月二十一日书记员  钟晨曦祝晓琪