云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8634号上诉人（原审原告）：李树荣，男，1962年8月8日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区。被上诉人（原审被告）：云南旅游汽车有限公司，住所地云南省昆明市官渡区官南路新南站。法定代表人：陈钧，董事长。委托诉讼代理人：王建海、黄婧娴，云南王建海律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李树荣因与被上诉人云南旅游汽车有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李树荣上诉请求：撤销（2018）云0111民初2067号民事判决，改判支持李树荣一审诉讼请求中的一、二、三项。事实和理由：双方当事人签订有无固定期限劳动合同，上诉人具备优先提供履行劳动合同的法律条件，被上诉人不作为和主观故意造成上诉人薪酬减少和被剥夺劳动权是变相侵权行为。虽然合同中明确岗位是驾驶员，但从2001年上诉人一直在管理岗位上履职，岗工资、基本工资、其它合计4360元/月，2010年10月起基本工资3363元/月，2010年11月以后只有基本工资968.5元/月，被上诉人对上诉人工资的减少没有合法依据。被上诉人提供虚假证据，上诉人没有收到推荐函，也没去报到过，从未至昆明市旅游汽车行业协会工作。综上，请求二审法院依法改判。云南旅游汽车有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李树荣向一审法院起诉请求：1、被告补发原告2010年10月至2013年2月被扣发停发的工资112000元；2、被告对原告2010年10月至2013年2月被待业期间造成的损失进行经济补偿135288元；3、被告对原告在2013年3月至2017年9月被失业期间造成的损失进行经济赔偿410250元；4、被告退还原告2013年10月至2017年9月原告为办理退休手续补缴的社保费用（个人部分）26223元；5、被告赔偿原告精神损失费100000元；6、被告为对原告造成的伤害在云南省进行登报道歉。一审法院认定事实：1999年3月1日，原告李树荣与被告云南旅游汽车有限公司签订期限自1999年3月1日起至2002年2月28日止的固定期限劳动合同，合同约定原告的岗位为驾驶员，非原告过失造成的停工，在停工期间，被告支付给原告基本生活费，其标准不低于当地劳动行政部门发放失业救济金的月平均水平。后双方两次签订续订劳动合同协议书，将上述合同续订为无固定期限劳动合同。2010年2月21日，云南嘉华食品有限公司与被告签订期限为2011年1月20日至2012年1月19日的委托管理协议书，被告指派原告于2011年1月20日至2011年4月20日到云南嘉华食品有限公司工作，原告在该公司工作期间的工资由该公司发放。2010年3月起原告待岗，被告按正常工资支付原告至2010年10月。2010年11月起被告按最低工资标准扣减社会保险及住房公积金后发放原告工资至2013年3月，每月工资数额不等。2013年3月22日，被告作出云旅汽司发〔2013〕37号云南旅游汽车有限公司关于推荐李树荣同志的函，推荐原告到昆明市旅游汽车行业协会工作，原告的工资关系转移到该协会，劳动关系由被告管理。2013年3月底，原告到昆明市旅游汽车行业协会报到，原告报到后，未在该协会工作过。原告工作期间，被告一直为原告缴纳社会保险费。2017年9月份原告办理了退休并开始领取养老保险金，2017年11月原告领取退休证。2017年11月21日，被告收取原告“五险一金个人部分”26223.09元。经原告申请，云南省劳动人事争议仲裁院以原告主体不适格为由，于2018年2月14日作出云劳人仲案不字〔2018〕6号《不予受理通知书》。一审法院认为：关于补发被扣发、停发工资及被待业期间造成的损失进行经济补偿的问题。根据庭审查明的事实，2010年3月至2013年2月期间，原告属待岗状态，被告按最低工资标准扣减原告个人应承担的社会保险及公积金部分后发放原告工资，符合双方劳动合同的约定，亦不违反有关法律规定，且原告没有提交证据证实被告欠发原告该期间的工资及给其造成损失的事实，故对原告要求被告补发其2010年10月至2013年2月被扣发停发的工资112000元及被告对原告2010年10月至2013年2月被待业期间造成的损失进行经济补偿135288元的诉请，依法不予支持。关于2013年3月至2017年9月被失业期间造成的损失进行经济赔偿的问题。工资是雇主或者法定用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。因此，支付工资是以付出劳动为前提。2013年3月原告经被告推荐到昆明市旅游汽车行业协会报到后并没有在该行业协会工作，为其提供劳动。原告亦没有提交证据证实其所主张的损失，故对原告要求被告对其在2013年3月至2017年9月被失业期间造成的损失进行经济赔偿410250元的诉请，依法不予支持。关于退还办理退休手续补缴的社会保险费用的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基本按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”缴纳社会保险费的义务主体是用人单位与劳动者，本案中被告收取原告26223元是用于缴纳原告个人应承担的社会保险费部分，故原告主张被告返还无法律依据，依法不予支持。关于精神损失费及登报道歉的问题。原告没有提交证据证明其该主张，亦不属于劳动争议，对原告的该诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告李树荣的全部诉讼请求。本院二审审理期间，上诉人提交：普洱旅游散客中心有限公司的情况说明，欲证明被上诉人提交虚假证据，上诉人并未到昆明市旅游汽车行业协会工作。经质证，被上诉人对证据中印章的真实性予以认可，但对内容不予认可，对合法性、关联性也不予认可。因该证据与本案处理无关，故本院不予采信。对于一审认定的案件事实，上诉人对“2013年3月22日，被告作出云旅汽司发〔2013〕37号云南旅游汽车有限公司关于推荐李树荣同志的函，推荐原告到昆明市旅游汽车行业协会工作，原告的工资关系转移到该协会，劳动关系由被告管理。2013年3月底，原告到昆明市旅游汽车行业协会报到，原告报到后，未在该协会工作过”有异议，认为其并未收到推荐函，也没有到昆明市旅游汽车待业协会报到；对此，被上诉人不予认可。针对上诉人的该事实异议，经核实，虽然被上诉人作出了推荐函，但并无证据表明将推荐函的内容告知上诉人，而昆明市旅游汽车行业协会所作情况说明的性质系证人证言，但该公司未出庭接受双方质询，且上诉人不予认可，故本院对情况说明的内容不予确认，上诉人事实异议成立。综上，“2013年3月22日，被告作出云旅汽司发〔2013〕37号云南旅游汽车有限公司关于推荐李树荣同志的函，推荐原告到昆明市旅游汽车行业协会工作，原告的工资关系转移到该协会，劳动关系由被告管理，2013年3月底，原告到昆明市旅游汽车行业协会报到，原告报到后，未在该协会工作过”不作事实进行确认；此外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付扣发工资、待业损失、失业损失？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同，上诉人自2010年3月起待岗至2017年9月办理退休，现上诉人主张该待岗系被上诉人剥夺其劳动权利，被上诉人应就该侵权行为对上诉人进行赔偿。经审查，自2010年3月上诉人待岗起至上诉人提起仲裁时止，上诉人未提交证据表明其对被上诉人所安排的待岗提出异议或要求被上诉人为其安排相应工作，加之上诉人自2010年3月起未实际到被上诉人处工作，现上诉人要求被上诉人补发待岗期间工资以及进行赔偿的主张因无事实和法律依据，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人李树荣承担。本判决为终审判决。审判长  金馨审判员  李锋审判员  白昱二〇一八年十二月二十八日法官助理奚琳书记员汪雪媛