贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终2261号上诉人（原审原告）：贵州省红枫湖旅游建设公司，住所地贵州省贵阳市清镇市红枫湖镇云岭大街中段，组织机构代码21578216-9。法定代表人：高树忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：林岩，该公司白云山极乐堂项目负责人。被上诉人（原审被告）：贵州祥和瑞通投资开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县城关长兴东路（民中旁），统一社会信用代码91522729683951111H。法定代表人：文斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔维杰，该公司员工。上诉人贵州省红枫湖旅游建设公司（以下简称红枫湖公司）因与被上诉人贵州祥和瑞通投资开发有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2018）黔2729民初412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红枫湖公司上诉请求：1、撤销（2018）黔2729民初412号民事判决；2、被上诉人立即支付极乐堂工程和更换琉璃瓦工程的工程欠款87.8721万元；3、支持上诉人申请对公厕工程、步道、栈桥等附属工程的工程造价进行司法鉴定，并根据鉴定结果要求被上诉人支付工程款；4、要求被告按工程合同的第三部分“专用条款”第十条：违约、索赔和争议的相关条款之约定，支付全部工程总价的8%的不按时支付工程款的违约责任；5、被上诉人支付全部工程欠款的自2010年9月至支付之日止的利息（按商业银行同期贷款利率的3倍计算）；6、被上诉人支付上诉人垫付的贵州嘉旭工程造价咨询有限公司对极乐堂工程的结算审核费1万元；7、被上诉人全额支付全部诉讼费用及交通差旅费等。事实和理由：上诉人与被上诉于2008年12月20日签订了白云山极乐堂建设工程合同后，在极乐堂主体工程施工过程中，上诉人应被上诉人要求还完成了合同约定以外的工作内容，具体为：1、建筑面积约36平方米的公厕；2、极乐堂室外的钢筋混泥土结构的步道、栈桥等附属工程共计61.7米。以上工程2010年8月施工完成，并于同年9月交付给被上诉人使用。后2013年9月，被上诉人请求上诉人对极乐堂已经安装完成并正常使用的青瓦屋面更换为琉璃瓦屋面，并约定另行支付工程清包费。至2014年1月止，上诉人在白云山先后完成了：1、极乐堂主体工程（审定造价351.2236万元）、2、一座36平方米的公厕（工程造价未予确认）、3、室外钢筋混泥土步道回廊栈道61.7米（工程造价未予确认认）、4、极乐堂屋面原小青瓦拆除更换为琉璃瓦（审定造价31.6485万元），共四个单项工程。至2014年4月止，被上诉人共支付工程款：295万元（其中：极乐堂主体工程支付了281万元，更换琉璃瓦工程支付了14万元)，还拖欠极乐堂和更换琉璃瓦程项目的工程款共计：87.8721方元（不包括公厕工程和室外钢筋混泥土步道回廊栈道工程）。2018年7月9日，上诉人与被上诉人代理人孔维杰和邓强协商一致，确认了白云山极乐堂工程共支付工程款281万元，更换琉璃瓦工程支付了14万元，两项共计支付了295万元。故上诉人要求被上诉人履行支付工程款的义务以及承担违约责任。祥和公司二审答辩称：1、按照法院要求，前期经双方多次核对，双方协商认可的极乐堂工程款共计为295万元；2、现公司财务再次帐务核实、统计的过程中，发现极乐堂工程材料钢筋款180022.00元、工程预付款6万元、人工工资8000元，合计248022元，未计入已付极乐堂工程款295万元中。3、工程税款如被上诉人代缴，应扣除相应税额部分款项；如自行缴纳，应开具3198022元的工程发票给被上诉人。4、36平方米公厕的工程款己支付。5、极乐堂工程的回廊、步道（应力步梯），应该分清楚其功能作用。作为极乐堂主体工程部分，回廊、步道是衔接楼层、房间通道的不可或缺部分，不应分开单算，且极乐堂基础工程回廊设计，部分是悬空靠梁柱支撑；栈桥是极乐堂在施工过程中所有建筑材料的二次转运通道，已计入工程费用中。6、极乐堂瓦面拆除、升级改造工程，工程总造价预算31.72万元，由于施工方质量问题未处理完善以及第三方施工完成问题，工程未验收合格，被上诉人认可但不予认同，同时应扣除第三方施工费用。7、根据三方协议认可，由第三方审计公司出具的审计报告，只能说明审计当时已完成的极乐堂工程建设情况和建设费用，而未含未完成和未验收合格部分；工程未验收合格、工程质量问题未处理完善公司不予认可，并保留追究质量问题权利；8、根据2017年4月20日双方签署的《说明》，除去3.75万元尾款未付，双方账务已清无异议。上诉人不认可此《说明》，应在当日或在有效时日内，给予文字性公函回复明确。红枫湖公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程欠款1195715元；2、判令被告根据工程合同的第三部分专用条款第十条违约、索赔和争议条款之约定，承担工程总价的8%的不按时支付工程款违约责任；3、要求被告支付所欠工程款自2010年9月至被告支付之止的利息（按商业银行同期贷款利息2倍计算）；4、判令被告支付全部诉讼费用及交通差旅费等。一审法院认定事实：2008年12月20日，被告（发包方）祥和公司与原告红枫湖公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分为协议书。约定：一、工程概况。工程名称：白云寺“极乐堂”修建工程。工程地点：长顺县白云山风景区内。工程内容：施工图所示内容。资金来源：祥和公司自筹资金；二、工程承包范围：施工图所有内容（包工包料）；三、合同工期。开工日期：2008年12月28日。竣工日期：2009年3月28日。合同工期总日历天数90天（有效工作日）；四、质量标准。工程质量标准：达到国家现行建筑工程质量验收统一标准合格。五、合同价款。金额（大写）一百二十万元，按实结算。结算按《贵州省建筑工程计价总额》、《贵州省装修工程计价定额》（2004版）和《贵州省古建筑工程计价定额》（2004版）取费，材料二次转运及主材实际价格调整。……第二部分为通用条款。第三部分为专用条款及《房屋建筑工程质量保修书》等。原告按约定进场施工并完成极乐堂工程建设后，双方共同委托贵州嘉旭工程造价咨询有限公司对原告承建的工程进行了结算审核。2010年12月17日，该公司作出（2010）黔嘉旭所工字长033号《基本建房工程结算审核报告》，鉴定结果：长在县白云山极堂工程送审金额为4224551.54元，审核金额为3512236.52元，核减金额为712315.02元。报告同时注明：“本审计报告为主体部分及主体变更部分，因一楼的通道、二楼、三楼的通道平台及到极乐堂的台阶通道报告时没有提供图纸签证，本审计报告不含这部分造价”。一审另查明，原告另建成公共厕所一座以及极乐堂室外步道和栈桥，并按原告要求将极乐堂屋面青瓦清除后改造为琉璃瓦屋面。但对此部分工程，双方未签订书面协议，事后，双方对该部分工程款未达成一致意见。一审再查明，原告已将上述所建工程全部交付被告使用，但双方当事人至今未对涉案工程进行结算。一审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照合同约定履行义务。从原告提交由被告制作的工程款明细表看出，被告支出的工程款有的款项是直接向原告公司账户汇付、有的款项是原告项目负责人领取、有的则是原告的工人领取；另有部分款项是原被告签订合同前所产生；同时，原、被告就白云寺工程建设所签订的建筑工程施工合同，并不仅仅是本案所涉及的这一合同，还同时存在原告的其他项目负责人与被告所签订的其他建设施工合同，而原告不同的项目负责人与被告所签订的合同所对应的工程项目又属独立核算、自负盈亏、互不牵扯个人所承包。因双方就被告已支付的工程款中，未区分哪部分属于涉诉合同所产生的工程款，哪部分属于其他工程项目所产生的工程款，双方各执一词，且均无其他证据佐证。庭后，为查清案件事实，一审法院要求双方当事人自行核对账务，但因双方当事人未能核清账目。另外，原告因附属工程产生的工程价款没有得到被告的确认，原告对附属工程未申请鉴定，不能确定附属工程价款，导致工程总价款具有不确定性。综上，原告所举证据无法证明被告尚欠其工程款的具体金额，无法支持其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告贵州省红枫湖旅游建设公司的诉讼请求。案件受理费15562元，减半收取7781元，由原告贵州省红枫湖旅游建设公司承担。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、2018年7月22日的《情况说明》，拟证明：经过双方对账，被上诉人共计支付上诉人工程款295万元。被上诉人质证认为：真实性无异议，但该295万元不包含材料款6万元，加上6万元材料款，被上诉人已经支付301万元给上诉人。2、《建筑工程费用计算表》，拟证明：双方签字认可的琉璃瓦更换工程费用为316485元。被上诉人质证认为：表中签字人员是被上诉人的工程师，琉璃瓦的确是单包的，因为存在质量问题，请当地老百姓进行翻修的费用应该扣除。被上诉人向本院提交如下证据：2017年4月20日的《说明》、《预付工程款明细》，拟证明：双方在2017年对账的时候，被上诉人只欠上诉人3万元。上诉人质证认为：上诉人在说明上签字仅代表签收，不代表认可内容，预付款以及钢筋款的走向不清楚。本院认为，被上诉人对上诉人提交的2018年7月22日的《情况说明》、《建筑工程费用计算表》的真实性无异议，本院予以采信，可以作为本案认定事实的依据。上诉人对被上诉人提交的2017年4月20日的《说明》真实性无异议，但因双方在2018年7月22日已经重新对账，表明双方均不再认可2017年4月20日的《说明》，故本院对该证据不予采信，不作为本案的定案依据。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：1、2018年7月22日，上诉人与被上诉人经对账，上诉人收到的被上诉人支付的极乐堂工程款为295万元。2、双方均认可36平方米公厕的工程价款为68500元。3、极乐堂屋面翻修（青瓦更换为琉璃瓦工程）工程价款经被上诉人的工程师田颖和上诉人签字确认，为316485.40元。4、上诉人主张的极乐堂室外回廊、步道、栈桥的工程款为151643元，被上诉人认为回廊、步道属于主体工程，栈桥属于施工便道，不应另行计算工程价款。本院认为：经本院二审审查，2018年7月22日，上诉人与被上诉人经对账，上诉人收到的被上诉人支付的极乐堂工程款为295万元，被上诉人认为应加上6万元材料款后，支付的数额为301万元，但被上诉人对此并未提供充分证据予以证实，故本院确认被上诉人已经支付给上诉人的工程款为295万元。对于极乐堂主体部分的工程造价，双方认可为审计报告鉴定的3512236.52元，本院予以确认。对于36平方米公厕的工程造价，因被上诉人认可上诉人的主张，故对36平方米公厕的工程款，本院确认为68500元。对于极乐堂屋面翻修（青瓦更换为琉璃瓦工程）的工程款，经被上诉人的工程师田颖和上诉人签字确认，为316485.40元，本院予以确认。被上诉人认为上诉人施工的质量不合格导致被上诉人另行找其他人翻修，应扣除由其他人施工部分的款项，但被上诉人对此亦没有提供证据予以反驳，故对其该抗辩理由，本院不予采纳。对于极乐堂外的回廊、步道、栈桥的工程价款，由于双方共同委托鉴定的审核报告中注明鉴定不包括该部分的造价，因此被上诉人主张该部分包含在主体工程费用中的理由不能成立，同时，上诉人也没有提供充分证据证实该部分工程造价，因此，对于该部分的工程造价，上诉人可在搜集证据后另案主张。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，本院确定本案的工程总价款为：3512236元（主体）+68500元（公厕）+316485.40元（青瓦更换为琉璃瓦）=3897221.40元，被上诉人已经支付了295万元，还应再支付947221.40元。因双方对工程价款尚未结算，不明确总价款以及支付的时间，故上诉人关于违约金的诉请，本院不予支持。根据双方2018年7月22日的对账，被上诉人欠付上诉人工程款的事实存在，故对于上诉人诉请的欠付工程款的利息，本院确定为以947221.40元为基数，从2018年7月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至该款实际付清之日止。对于上诉人主张审核费及差旅费，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，红枫湖公司的上诉请求部分成立，予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长顺县人民法院（2018）黔2729民初412号民事判决；二、被上诉人贵州祥和瑞通投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人贵州省红枫湖旅游建设公司工程款947221.40元，并以947221.40元为基数，从2018年7月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至该款实际付清之日止；三、驳回上诉人贵州省红枫湖旅游建设公司的其余诉讼请求。如义务人不按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15562元，减半收取7781元，由上诉人贵州省红枫湖旅游建设公司负担1556元,被上诉人贵州祥和瑞通投资开发有限公司负担6225元；二审案件受理费15562元，由上诉人贵州省红枫湖旅游建设公司负担3112元，被上诉人贵州祥和瑞通投资开发有限公司负担12450元。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  王天才审判员  王 锦二〇一八年十二月七日法官助理陆良艳书记员杨墨