江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4889号上诉人（原审被告）：唐建，男，1966年5月17日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：蔡国青，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佟慧，女，1975年10月16日生，汉族，住徐州市徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：蔡国青，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司徐州分行，住所地徐州市中山南路汉御花园商业楼**1-109、210。负责人：朱峰，该行行长。委托诉讼代理人：王中涛，男，1987年4月21日生，汉族，该行职工，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：赵知名，女，1985年7月9日生，汉族，该行职工，住江苏省徐州市新城区。原审被告：铜山县福友弹簧厂，住所地徐州市铜山区刘集镇丁场村。经营者：王福友，男，1963年11月30日生，汉族，住河北省唐山市玉田县。原审被告：王福友，男，1963年11月30日生，汉族，住河北省唐山市玉田县。原审被告：刘秀霞，女，1960年3月5日生，汉族，住河北省唐山市玉田县。上诉人唐建、佟慧因与被上诉人中国民生银行股份有限公司徐州分行（以下简称民生银行徐州分行），原审被告铜山县福友弹簧厂、王福友、刘秀霞金融借款合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐建、佟慧上诉请求：撤销原判，改判驳回对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、民生银行徐州分行未将案涉款项交付王福友、刘秀霞。根据被上诉人民生银行提供的银行流水显示，案涉款项并未汇入王福友指定接收案款的中国银行账户。借款合同未实际履行，上诉人不应承担担保责任。二、一审法院认定案涉借款合同项下97.5万元，系王福友用于偿还在民生银行的上笔130万元借款无事实依据。一审中，民生银行徐州分行从未提供其向王福友交付130万元和97.5万元的证据。一审仅凭民生银行徐州分行单方制作的银行流水认定其和王福友、刘秀霞存在130万、97.5的金融借贷关系，证据不足。三、银行流水显示案涉款项交易对方名称为“无锡市民商小微企业服务中心”，而非王福友。该“无锡市民商小微企业服务中心”亦在案涉《担保合同》中和王福友一起加盖公章，“无锡市民商小微企业服务中心”在本案中是否为实际借款人？案涉款项民生银行交易对方信息显示为何不是王福友？在债务人王福友夫妇下落不明、“无锡市民商小微企业服务中心”亦未到庭参加诉讼的情况下，案件事实并未查清。四、民生银行徐州分行和王福友将原用于铜山县福友弹簧厂生产经营用借款性质协议变更为“借新还旧”，上诉人对此并不知情。根据《担保法解释》第三十九条之规定，即便存在真实借贷关系，上诉人亦不应承担担保责任。关于案涉款项用途，在2017年2月6日质证笔录中，民生银行徐州分行数次明确承认：涉案款项的借款用途是用于铜山县福友弹簧厂的经营，这也是民生银行徐州分行和王福友向上诉人告知的借款用途。然，在上诉人不知情的情况下，民生银行徐州分行和王福友签定《借款合同》时，将原生产经营用借款性质变更为“借新还旧”。综上，此案系民生银行徐州分行和王福友恶意串通损害上诉人利益。民生银行徐州分行答辩称：一、王福友该笔借新还旧贷款采用放款直接挂订单的形式直接归还王福友上笔借款130万元的本金，应认定已经履行了贷款交付义务。二、一审开庭中，被上诉人已经提交王福友办理130万元贷款的借款合同、担保合同、借据等相关材料，证实被上诉人与王福友之间130万元的借款真实存在。三、王福友该笔借款的实际用途就是借款合同中约定的借新还旧，不存在变更借款用途的情况。民生银行徐州分行一审诉讼请求：1、判令王福友偿还借款本金835562.36元及逾期罚息（按年利率12.96%计算至上述借款本金清偿完毕之日止，截至2017年1月16日，逾期罚息为131504.95元）；2、刘秀霞、唐建、佟慧、铜山县福友弹簧厂对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2014年11月21日，民生银行徐州分行与王福友签订借款合同，王福友向民生银行徐州分行借款97.5万元，期限为2014年11月21日至2015年11月21日，借款用途为借新还旧，贷款利率执行年利率8.64%，逾期罚息利率执行在贷款利率基础上加收50%。刘秀霞、唐建、佟慧、铜山县福友弹簧厂为王福友的借款提供连带责任保证担保。同日，民生银行徐州分行向王福友发放了贷款。贷款到期后，王福友未按时履行还款义务。一审查明：2013年8月27日，王福友、蒋军、宗玉亮、王志强与民生银行徐州分行签订《联保体授信合同》（合同编号为180002013000628），民生银行徐州分行给予王福友及其控制的企业铜山县福友弹簧厂130万元的授信额度，授信种类为个人贷款、企业流动资金贷款，授信用途为经营周转。2013年9月2日，民生银行徐州分行依据该借款合同向王福友发放借款130万元，借款期限从2013年9月2日至2014年9月2日，年利率8.64%。该笔借款到期后，王福友没有按照约定偿还全部借款本息，截至2014年9月21日，王福友累计偿还利息108909.61元、罚息1.23元。2014年11月21日，借款人王福友（甲方）与贷款人民生银行徐州分行（乙方）签订《借款合同》（编号为180002014002055），王福友从民生银行徐州分行处借款97.5万元，借款期限共12个月，自2014年11月21日起，至2015年11月21日止。合同第3条约定，本合同项下借款用途为借新还旧。合同第4条约定，本合同项下贷款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率6%）上浮44%，确定为年利率8.64%。合同第6条约定，乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止；对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在本合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。本合同逾期利率在本合同的贷款利率基础上加收50%确定。合同第12条约定，本合同项下的贷款采用受托支付的方式进行支付，即乙方根据甲方的支付委托，将贷款资金划拨给符合合同约定用途的甲方指定交易对象。甲方无条件且不可撤销的委托乙方将本合同项下的借款97.5万元按照以下账户信息划入甲方指定交易对象的账户：账户名称：王福友；开户行：中国银行股份有限公司徐州分行；账号：18×××01。合同第13条约定，甲方已在中国民生银行开立账户，账号为62×××75。该账户作为甲方的借款发放及还款账户，甲方授权乙方从该账户中扣收甲方到期应付的本息。合同第14条约定，本合同项下贷款本息按月结息，到期一次偿还本金，还款日为每月15日，借款到期时利随本清。合同第22条约定，本合同项下月利率=年利率/12，日利率=年利率/360。合同第28条约定，甲方在本合同项下的任何款项到期应付而未付时，甲方授权乙方有权自助选择从甲方在中国民生银行所有营业机构开立的任何其他账户行使抵销权。2014年11月21日，民生银行徐州分行向王福友账号为62×××75（账户账号为50×××23）的账户内发放贷款97.5万元，同时又将该笔款项转出用于偿还王福友上述130万元的借款本金部分。具体的操作上，对于该97.5万元的发放以及归还上一笔借款该银行通过“放款直接挂订单”的形式完成，即该银行将借新还旧的借款生成一个形式上的订单编号，而不是产生一笔能够支付的资金，该银行用该订单所代表的金额偿还前一笔借款。2014年11月21日，除上述97.5万元之外，针对上述130万元借款，王福友另偿还民生银行徐州分行借款本金32.5万元、利息4971.1元、罚息37937.52元，将该130万元债务还清，累计偿还民生银行徐州分行借款本金130万元、利息113880元、罚息37938.75元。2014年11月21日，铜山县福友弹簧厂、刘秀霞、唐建、佟慧与民生银行徐州分行签订《担保合同》，铜山县福友弹簧厂、刘秀霞、唐建、佟慧为王福友所负编号为180002014002055的《借款合同》项下的债务提供连带责任保证，担保范围为主债权和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）等，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日后两年。担保合同第24条约定，主合同债务人与民生银行徐州分行协议变更主合同的，除增加主债权本金金额、延长主合同履行期限或许可主合同债务人转让债务的情况须征得担保人的同意外，其他变更不必取得担保人同意，各担保人均承诺按照变更后的合同承担担保责任。王福友、刘秀霞另提供王福友名下账户一年期定期存款9.75万元作为质押财产提供质押担保，民生银行徐州分行有权直接扣划相应的存款以抵偿债务。该质押财产，在借款到期后，已被民生银行徐州分行用于偿还王福友部分借款。借款到期后，王福友没有按照约定偿还借款本息，截至2016年7月25日，王福友累计偿还借款本金139437.64元、利息85410元、罚息10100.1元。诉讼中，经佟慧申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对上述《担保合同》中佟慧的签名进行笔迹鉴定，鉴定意见为该合同甲方处签名字迹“佟慧”是佟慧所写，本次鉴定共产生鉴定费2000元。一审认为，民生银行徐州分行与王福友等人签订的借款合同以及担保合同系当事人真实意思表示，合法有效。上述合同从办理合同手续到实际履行合同也是由民生银行徐州分行履行，实际上与唐建、佟慧提及的民生银行南京分行无关。关于借款合同的履行问题。借款合同明确约定借款用途为借新还旧，民生银行徐州分行陈述王福友从民生银行徐州分行处借款97.5万元用于偿还其欠民生银行徐州分行的上一笔130万元的借款。借款合同约定本案借款的支付方式为民生银行徐州分行将款项支付至账号为18×××01的王福友在中国银行股份有限公司徐州分行的账户内，民生银行徐州分行陈述该账号实际上是王福友上一笔130万元借款的借款合同号，后两位01表示该合同项下的一笔借款。实际上，民生银行徐州分行于2014年11月21日以放款直接挂订单的方式将本案97.5万元的借款在其内部系统中予以操作用于归还了王福友上一笔130万元借款，是履行本案借款合同放款义务的特殊方式，上一笔130万元的借款债务随之递减。综上，应当认定民生银行徐州分行履行了出借款项的义务，王福友应当按照借款合同的约定偿还借款，逾期还款，还应当承担相应的违约责任。因此，唐建、佟慧关于民生银行徐州分行没有发放本案所涉借款的主张，不能成立。借款合同约定，对王福友到期应付未付的借款本金，自逾期之日起，民生银行徐州分行按照逾期利率即年利率12.96%计收逾期罚息；对于王福友不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月类算。本次诉讼，民生银行徐州分行主张应支付逾期罚息而未主张复利（在合同中逾期罚息和复利是两个独立的约定概念），虽然民生银行徐州分行提供的罚息计算明细中，总数额包括了复利金额，但是民生银行徐州分行并没有在本次诉讼中按合同约定概念明确主张复利，故仅支持民生银行徐州分行主张的逾期罚息部分。截至2015年11月21日，王福友累计偿还民生银行徐州分行利息85410元、本金18693.77元，尚欠借款本金956306.23元。此后借款逾期，民生银行徐州分行按照逾期利率即年利率12.96%计收逾期罚息和复利，符合合同约定。王福友最后一次还款为2016年7月25日，截至该日王福友累计偿还民生银行徐州分行借款本金139437.64元、利息85410元、逾期罚息10056.65元、复利43.45元，截至该日王福友本应偿还逾期罚息合计为80279.14元。故，截至2016年7月25日，王福友尚欠民生银行徐州分行借款本金835562.36元、逾期罚息70222.49元。之后的逾期罚息，以835562.36元为本金，按照年利率12.96%，从2016年7月26日起计算至借款本金清偿之日止。关于唐建、佟慧以及刘秀霞、铜山县福友弹簧厂是否应当承担保证责任的问题。唐建、佟慧辩称民生银行徐州分行与王福友改变借款用途，并称民生银行徐州分行与王福友均陈述本案借款的用途是用于铜山县福友弹簧厂的生产经营而骗取保证人的信任，但在签订借款合同时，在未告知唐建、佟慧的情况下，却协议将生产经营用贷款用途变更为以新贷偿还旧贷，根据担保法解释第三十九条规定，唐建、佟慧不应当承担保证责任。一审认为，唐建、佟慧没有提供充分证据证实其上述所言情况存在。本案借款合同明确约定借款用途是借新还旧，唐建、佟慧在签订担保合同时，对于所担保的对象借款合同明知，而且本案借款也实际用于走账偿还王福友在民生银行徐州分行处的上一笔借款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。在借款合同明确约定借款用途为借新还旧即以新贷偿还旧贷的情况下，唐建、佟慧以及刘秀霞、铜山县福友弹簧厂自愿为王福友的本案借款提供连带责任保证，且没有超过保证期间，应当对王福友所负上述债务承担连带清偿责任。唐建、佟慧提出民生银行徐州分行在本案诉讼中陈述本案借款系用于铜山县福友弹簧厂的生产经营，但借款用途的认定应当以借款合同约定以及借款合同的实际履行情况为准，本案新借款用于归还的旧借款本身约定用途系用于生产经营，而本案借新还旧的特殊履行方式主要是银行系统内的走账数据操作，达到减少上一笔旧借款债务的目的，所谓本案新借款被用于生产经营不符合客观情况，不能成立。担保合同第24条也约定了主合同债务人与民生银行徐州分行协议变更主合同的，除增加主债权本金金额、延长主合同履行期限或许可主合同债务人转让债务的情况须征得担保人的同意外，其他变更不必取得担保人同意，各担保人均承诺按照变更后的合同承担担保责任，并且民生银行徐州分行关于借款合同中约定的支付到被告王福友的账户是王福友上一笔借款的合同编号的解释也能成立。因此，对于唐建、佟慧的抗辩意见，不予采纳。佟慧申请的笔迹鉴定事宜，其结论为担保合同上的佟慧签名系佟慧所写，故本案鉴定费应由佟慧自行负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王福友于判决生效后十日内偿还民生银行徐州分行借款本金835562.36元及相应的逾期罚息（截至2016年7月25日，逾期罚息为70222.49元；之后的逾期罚息以835562.36元为本金，按照年利率12.96%，自2016年7月26日起计算至借款本金清偿之日止）。二、刘秀霞、唐建、佟慧、铜山县福友弹簧厂对上述债务与王福友向民生银行徐州分行承担连带清偿责任。三、驳回民生银行徐州分行其他诉讼请求。案件受理费13471元、财产保全费5000元、公告费828.4元，均由王福友、刘秀霞、唐建、佟慧、铜山县福友弹簧厂共同负担；鉴定费2000元，由佟慧自行负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：一、虽然民生银行徐州分行在一审法院向其询问时，陈述贷款用途为用于铜山县福友弹簧厂的经营，但在借款合同中明确约定借款用途为“借新还旧”，同时，从民生银行徐州分行提供的借款人出具的借款申请书、声明、审批资料来看，均是载明借款用途为“借新还旧”。而旧贷的借款用途确系“经营周转”。因此，在借款中明确载明了借款用途为“借新还旧”的情况下，上诉人关于民生银行徐州分行改变案涉借款用途的主张不能成立。二、案涉借款合同约定贷款发放方式为受托支付，支付对方的账户为王福友在中国银行徐州分行的账号18×××01。虽然民生银行徐州分行未将贷款发放至该账户，但因约定的借款用途为“借新还旧”，且该账户仍为借款人王福友的账户，因此，并不能因此导致借款人总资产显属减少、偿债能力显著下降，进而超出上诉人作为保证人承诺保证责任的范围。更何况，上诉人在保证合同中承诺“主合同债务人与银行协议变更主合同的，除增加主债权本金金额、延长主合同履行期限或许可主债务人转让债务的情况须征得担保人同意外，其他变更不必取得保证人同意，各保证人均承诺依照变更后的合同承担担保责任”，没有按照约定受托支付的账户转款，并不属于约定的应征得上诉人同意的实现，也没有改变借款金额、利率、履行期限等直接影响权利义务的合同主要内容。因此，民生银行徐州分行通过以放款直接挂订单的方式将本案97.5万元的借款在其内部系统中予以操作用于归还了王福友的旧贷。故，上诉人以此为由主张免除保证责任不能成立。至于上诉人主张交易对方为“无锡市民商小微企业服务中心”的问题，经查，与事实不符，并不存在民生银行徐州分行将案涉贷款发放至“无锡市民商小微企业服务中心”的事实。上诉人还主张民生银行徐州分行与王福友恶意串通，但并未提供证据予以证明，同时，上诉人认可其与王福友系朋友关系，系王福友让其提供担保。故，上诉人的该主张亦不能成立。综上，上诉人唐建、佟慧的上诉主张均不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12155.62元，由上诉人唐建、佟慧负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  魏志名审判员  曹 辛二〇一八年十二月二十四日法官助理鹿一琳书记员刘禹宏