河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民终7201号上诉人（原审被告）：固安县枫城伟创装饰工程有限公司。住所地：河北省固安县东湾乡小集村。法定代表人：孙士利，经理。委托诉讼代理人：谷云飞，固安县固安贺东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨天荣，男，1988年2月26日出生，汉族，陕西省蒲城县人，现住北京市大兴区。原审被告：孙亚洲，男，1995年12月19日出生，汉族，现住固安县。上诉人固安县枫城伟创装饰工程有限公司（以下简称枫城伟创公司）因与被上诉人杨天荣、孙亚洲装饰装修合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。枫城伟创公司上诉请求：1、撤销原判,依法改判或发还重审。2、对工程己完成工程量进行评估确定价值。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，就被上诉人的房屋装修工程，双方签订了装修合同，装修合同中明确约定工期进度过半，被上诉人支付第二笔装修费3万元，但被上诉人只付了1.5万元后，不再继续付款，导致工程无法继续进行，从而工期延误，此责任应由被上诉人承担，上诉人不存在违约。第二，原一审中，上诉人认为自己并无违约行为，所以没到庭参加诉讼。第三，根据被上诉人一审提交的证据，可以看出上诉人就该装修工程已完成了大部分，且上诉人的施工量价款均是被上诉人单方计算，不应采信。第四，应对装修工程已完成的工程量进行评估确定价值后，进行裁判。综上，一审判决明显不公，请二审查明事实，予以纠正。杨天荣答辩称，第一，按双方签订的装修合同约定装修款总共3笔，第一笔被上诉人给了2万元，第二笔约定的是在工期过半之后再给3万元，但是工期未半的时候，上诉人员工孙亚洲就找被上诉人称第一笔费用已用完，让被上诉人提前支付第二笔费用，且孙亚洲一再保证可以保质保量的完成装修工程，于是被上诉人提前支付1.5万元。后上诉人一直未催促被上诉人补交装修款，直到2018年9月25日，孙亚洲才联系被上诉人，说他自己去外地了，推荐其父孙士利与被上诉人协商装修事宜。孙士利称要继续装修，被上诉人必须给其打装修款。上诉人不能按合同约定的日期完成装修工程，构成违约，被上诉人主张解除双方合同，上诉人退还相应装修款，应当得到支持。第二，截止2018年9月26日合同到期，上诉人已完成的工程量价款，按照装修合同和装修预算表计算为6889.2元，只完成了总工程量的11.8%，上诉人需退还剩余的工程款应为28110.8元，且上诉人违约，应支付合同总价30%的违约金17400元，故一审只判决上诉人退还12770.51元，与事实不符，二审应予改判。孙亚洲未予答辩。杨天荣一审诉讼请求：1、解除原被告签订的《固安枫城伟创装饰工程有限公司装饰合同》；2、判令被告退还原告未施工部分的工程款14271元【总体折扣率为(57774-3900)÷57774=93.25%，已完工22229.5×93.25%=20728.99元，实际支付35000-20728.99=14271元。】；3、判令被告赔偿原告合同总价20%的违约金11600元；4、判令被告承担原告提起诉讼而产生的损失，包括诉讼费、律师费。一审法院认定事实：原告杨天荣与被告固安县枫城伟创装饰工程有限公司于2018年6月26日签订《装修合同》，约定被告枫城伟创公司承包原告房屋的装修工程，承包方式为包工包料，开工日期为2018年6月26日，竣工日期为2018年9月26日，工程总天数为90天，工程价款为58000元。枫城伟创公司给原告出具了家装工程预算表，对装修项目、单价作出约定，该表显示总价款为57774元。被告孙亚洲作为公司职工与原告协商此事。原告于2018年6月28日向被告孙亚洲转账支付装修费20000元，被告枫城伟创公司按合同约定进场施工。原告于2018年7月25日再次向被告孙亚洲转账支付装修费15000元，原告共计支付装修费35000元。原告支付完第二笔装修款后，被告孙亚洲于2018年9月25日将枫城公司法定代表人孙士利（被告孙亚洲父亲）推荐给原告，与原告协商装修事宜。孙士利告知原告如果想继续装修，还要支付剩余装修款。至此，已经完成的装修项目为：厨房墙砖（881.1元）、地砖（177.75元）、拉毛处理（200元），厨房已完成项目共计价款为1258.85元；卫生间墙砖（864元）、地砖（180元）、包立柱（440元）、过门石（60元）、拉毛处理（200元）、防水（500元），卫生间已完成项目共计价款为2244元；客厅地砖（765元）、地脚线（202.3元）、石膏线（252.9元）、墙面（1464元），客厅已完成项目共计价款为2684.2元；主卧墙面（1226.4元）、石膏线（213元），主卧已完成项目共计价款为1439.4元；次卧1地砖（441元）、地脚线（115.2元）、石膏线（189元）、墙面（1088.64元），次卧1已完成项目共计价款为1833.84元；次卧2石膏线（209.4元）、墙面（1200元）次卧2已完成项目共计价款为1409.4元；餐厅地砖（225元）、地脚线（108元）、石膏线（135元）、墙面（777.6元）餐厅已完成项目共计价款为1245.6元；水电改造（1500元）。已使用材料价款：窗台大理石540元；立邦漆900元；墙砖2420元；地砖4015元（单价55元×实际使用77块）；过门石200元；踢脚线276元；室内吊顶263.2元（3240元-2976.8元主卧及次卧木地板）。已完成工程价款总计22229.49元。上述事实有装修合同、转账凭证、照片、家装工程预算表、原告当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，原告与被告枫城公司签订的装修合同部分履行后，原告与被告枫城公司就合同履行产生纠纷，并协商未果，合同已不能继续履行，故对于原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。被告孙亚洲系被告枫城伟创公司职工，与原告协商系职务行为，故合同解除后，应当由被告枫城伟创公司与原告进行结算。原告已付装修费共计35000元，已完成工程价款22229.49元，被告枫城公司应退还原告剩余工程款12770.51元。故对于原告要求退还未施工部分工程款的请求，支持12770.51元。原告不能提供充足证据证实被告枫城伟创公司曾口头承诺赠送3900元项目，故对原告该诉讼请求不予支持。因装修合同未就违约金做约定，且原告不能提供证据证实自己的损失，故对原告主张被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定作出判决,一、解除原告杨天荣与被告固安县枫城伟创装饰工程有限公司签订的《装修合同》；二、被告固安县枫城伟创装饰工程有限公司退还原告剩余的工程款12770.51元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告杨天荣的其他诉讼请求。案件受理费447元，减半收取计223.5元，由原告杨天荣与被告固安县枫城伟创装饰工程有限公司各负担111.75元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，就本案房屋装修工程，上诉人枫城伟创公司与被上诉人杨天荣签订了装修合同，该合同中明确约定了工程期限及支付工程款的内容。在装修工程合同履行过程中，工程期未过半，枫城伟创公司即要求被上诉人支付第二笔工程款，被上诉人支付了1.5万元，枫城伟创公司员工孙亚洲也接收了该款，此后，上诉人未再向被上诉人催要装修工程款，而直至2018年9月25日，上诉人要求被上诉人继续支付工程款，才再开始进行装修施工。此时，已到双方合同约定的工程竣工期限，上诉人未在合同约定的期限内完成装修工程，构成违约，被上诉人主张解除装修合同，符合法律规定，应予支持。上诉人主张应对其已完成的工程量进行评估确定价值，而上诉人未在一审过程中提出书面鉴定申请，应视为其对自己诉讼权利的放弃，二审对其该主张不予支持。一审法院根据被上诉人提交的证据，确定已完成的工程量价款，判决上诉人退还部分工程款，并无不当。被上诉人二审主张的已完成工程量价款与其一审起诉时主张的工程量价款并不一致，且被上诉人没有证据证明其主张，故其主张不能得到采信。双方合同中未约定违约责任，被上诉人要求上诉人支付违约金的主张，不能得到支持。综上所述，固安县枫城伟创装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119元，由上诉人固安县枫城伟创装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 史纪红审判员 韩静威二〇一八年十二月二十七日法官助理杨学军书记员郝镜颖