云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9491号上诉人（原审被告）：李发伦，男，1974年8月23日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：王保德、凌飞，广西隆葆春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南滇大饲料有限公司，住所地云南省宜良县北古城镇饲料工业园区。法定代表人：赵天章，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宝凤，云南云北律师事务所律师。原审被告：罗超，男，1986年7月5日生，汉族，住四川省资中县。上诉人李发伦因与被上诉人云南滇大饲料有限公司、原审被告罗超买卖合同纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院(2017)云0125民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李发伦上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案所涉的借条并非上诉人所写，对鉴定报告不予认可。被上诉人的货款，上诉人与原审被告已经结清，不存在欠款的事实。2017年9月29日的《饲料款结算协议》也说明了上诉人不欠被上诉人货款。原审被告不到鉴定中心作指纹鉴定，又不参加庭审，难以查清案件事实。本案案情复杂，双方争议较大，应当采用普通程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人云南滇大饲料有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告罗超未到庭陈述意见。原审原告云南滇大饲料有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付欠款70805元及从2016年2月1日起至还清欠款之日止的违约金，并承担本案的诉讼费。一审法院认定以下事实：被告罗超系原告滇大饲料公司的业务员。自2015年8月起从事养殖业的被告李发伦通过被告罗超向原告购买鱼饲料，原告负责将鱼饲料运输至被告李发伦处，饲料款由被告罗超收取后转给原告。2015年11月24日，被告李发伦将饲料款60000元付给被告罗超，罗超又转至原告公司账户，自此被告李发伦尚欠原告饲料款194155元。2016年1月31日，被告李发伦写下借条，内容为：今借到云南滇大饲料有限公司194155元，此款定于2016年3月31日前全额还清，如逾期未还按欠款总额5‰日息收取滞纳金。被告罗超作为担保人在借条上签字。此后两被告协商由被告罗超贩卖被告李发伦饲养的鱼后用卖鱼款来抵扣欠付的饲料款。被告罗超卖鱼后于2016年5月至6月期间将53350元付至原告处。2016年8月1日，被告李发伦通过被告罗超转交的方式向原告支付饲料款70000元。本案在审理过程中，两被告申请对借条上的签名和手印进行司法鉴定，因被告罗超未配合，故云南春城司法鉴定中心仅对被告李发伦的申请进行了相关鉴定，结论为：1、检材落款签名“李发伦”与各样本上“李发伦”的落款签名是同一人所写；2、指纹检材与样本两者间各具不同指纹的特征，在乳突线细节、花纹形态及纹线流向方面存在本质上的差异点，充分反映了两者间本质的非同一性，构成否定同一的客观依据，不是同一人所留指纹。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案被告李发伦通过被告罗超向原告购买饲料，自此双方之间已形成买卖合同关系。从被告李发伦支付饲料款的情况及所写借条的时间来看，本案在借条出具后被告李发伦已付饲料款共计123350元，尚余70805元未支付，故被告李发伦作为买受人应承担全面履行合同的义务，向原告方支付余下的饲料款。至于滞纳金的支付问题，借条就此有明确约定，系原、被告双方的真实意思表示，本院予以支持。滞纳金的计算，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，最高人民法院关于适用上述合同法若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案合同约定每日5‰的滞纳金已属“过分高于造成的损失”的情形，故本院依法调整，按中国人民银行同期贷款利率予以计算，计算时间从约定的还款日届满后即2016年4月1日起计算至被告还清款项之日止。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”，本案被告罗超作为担保人在借条上签字的行为，表明其对借条所载付款内容承担保证责任，剩余饲料款70805元及滞纳金包括于此借条中，故被告罗超应对此承担保证责任。借条未能反映出具体的保证方式，现无法查明，故本案存在上述无约定或者约定不明的法定情形，认定被告罗超为连带责任保证人。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十九条的规定，判决如下：“一、被告李发伦于本判决生效之日起十日内支付原告云南滇大饲料有限公司的饲料款70805元，并从2016年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付滞纳金至付清款项之日；二、被告罗超对上述第一项承担连带责任保证。”二审中，除上诉人认为其与被上诉人之间无买卖关系外，双方当事人对一审判决认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。此外，上诉人在二审中提交了一份《饲料款结算协议》，欲证明其与原审被告已经对饲料款进行过结算，双方确认上诉人已将货款结清。经质证，被上诉人对该证据的三性不予认可。本院认为，该证据由上诉人及原审被告形成，现原审被告未到庭陈述意见，且在一审诉讼过程中上诉人未提交，被上诉人亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。对于上诉人所提异议，将在本院认为部分予以论述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人是否应向被上诉人支付货款？本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人主张其与上诉人建立了鱼饲料的买卖合同关系，上诉人尚欠其货款70805元。被上诉人对于其主张的上述事实，应当提交证据予以证明。被上诉人在一、二审诉讼过程中，提交借条及对账单证明其主张。首先，被上诉人主张上诉人欠付其货款，但借条载明的内容系借款，被上诉人的业务员在借条中系借款担保人，该借条所载与被上诉人主张的内容明显不符，亦有悖于一般的交易习惯；其次，该借条经鉴定，签字系上诉人所签，但上诉人签字、借款金额处的捺印并非上诉人所捺，该借条的形成存在重大瑕疵。基于上述理由，该借条不能作为认定案件事实的证据。此外，被上诉人提交的对账单系其单方形成，并无上诉人的签字确认，故亦不能证明被上诉人的主张。综上，被上诉人提交的证据不能充分证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律及处理有误，本院予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院(2017)云0125民初1928号民事判决；二、驳回被上诉人云南滇大饲料有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共计2409元，鉴定费4900元，由被上诉人云南滇大饲料有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一八年十二月二十六日书记员 刘晏彤