山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）晋07刑终368号原公诉机关山西省昔阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）翟红星，男，1968年8月15日出生，汉族，大专文化，群众，山西省晋中市昔阳县人，2002年6月起担任昔阳县供销合作社人事教育股股长，2013年10月兼任昔阳县盐业公司经理。2015年8月26日因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪经晋中市人民检察院决定被依法执行逮捕，2016年12月28日因犯挪用公款罪、受贿罪被昔阳县人民法院判处有期徒刑六年，判决生效后到山西省阳泉第一监狱服刑，2018年8月3日因涉嫌犯贪污罪被昔阳县人民法院解押回昔阳县看守所羁押。山西省昔阳县人民法院审理昔阳县人民检察院指控原审被告人翟红星犯贪污罪一案，于2018年9月14日作出（2018）晋0724刑初32号刑事判决。原审被告人翟红星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，被告人翟红星于2002年6月开始担任昔阳县供销合作社（以下简称县社）人事教育股股长，负责对县社下属公司职工养老保险金的征缴工作。高某1（另案处理）作为昔阳县社会劳动保险事业所职工（以下简称社保所）负责养老保险金的申报征缴工作。被告人翟红星将县社下属公司职工的养老保险金（包括职工补缴历年的养老保险金）收齐某于其个人账户后足额交到社保所，同时将当年应缴费花名表提交社保所，但未将补缴养老保险金的职工花名表提交社保所，故产生了暂存款。2012年2月，被告人翟红星缴纳2011年度县社基层供销社职工养老保险金时，县社系统2011年度在社保所的账上有暂存款115812.66元。高某1告诉被告人翟红星县社系统在社保所账上还有8万余元暂存款，可先将这部分暂存款抵平。2011年度县社基层供销社应缴养老保险金额为750877.08元，实际缴纳667270.26元，用暂存款抵顶了基层供销社应缴金额中的83606.82元。2012年2月11日，被告人翟红星从其存放县社养老保险金的个人账户中取出60000元给了高某1。2013年2月，被告人翟红星缴纳2012年度县社基层供销社职工养老保险金时，县社系统2012年度在社保所的账上有暂存款102357.04元，高某1告诉被告人翟红星县社系统在社保所账上还有7万余元暂存款，可再将这部分暂存款抵平。2012年度县社基层供销社应缴金额为653925.16元，实际缴纳582755.76元，用暂存款抵顶了基层供销社应缴金额中的71169.4元。2013年2月27日，被告人翟红星从其存放县社养老保险金的个人账户中取出50000元给了高某1。综上，被告人翟红星伙同高某1共同侵吞县社社保资金154776.22元，高某1得款110000元，剩余44776.22元由被告人翟红星支配。另查明，2015年8月28日，高某1以县社经销公司名义代缴了李某2的养老保险金31177.84元。2017年12月24日，高某1以县社名义交到社保所养老保险专户120000元。2016年12月28日，山西省昔阳县人民法院以（2016）晋0724刑初2号刑事判决书，判决：一、被告人翟红星犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人翟红星在挪用公款犯罪过程中的违法所得人民币四百七十二万七千九百七十一元五角四分，依法予以追缴（已退缴人民币四百六十六万五千七百元）。三、对被告人翟红星在受贿犯罪过程中的违法所得人民币十五万元，依法予以追缴并上缴国库。原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明证实：被告人翟红星的基本身份情况。2、聘用制干部档案、昔阳县供销合作社文件及证明证实：翟红星于1984年8月开始到县社办公室工作，1988年到县供销合作社人事教育股开始工作，2002年6月开始任人事教育股股长，2013年10月任昔阳县盐业食杂公司经理，2015年12月被撤销上述职务。3、处分决定二份证实：翟红星于2015年9月16日被中共昔阳县纪委给予开除党籍处分的决定，于2015年10月29日被昔阳县人力资源和社会保障局给予开除处分的决定。4、山西省昔阳县人民法院（2016）晋0724刑初2号刑事判决书证实：2016年12月28日，昔阳县人民法院判决：一、被告人翟红星犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人翟红星在挪用公款犯罪过程中的违法所得人民币四百七十二万七千九百七十一元五角四分，依法予以追缴（已退缴人民币四百六十六万五千七百元）。三、对被告人翟红星在受贿犯罪过程中的违法所得人民币十五万元，依法予以追缴并上缴国库。5、昔阳县供销合作社证明及岗位责任表证实：翟红星作为县供销合作社人事教育股股长，主要职责为主持人事教育股日常工作，负责县社供销机关和直属单位的机构编制、劳动工资、养老保险统筹的管理等工作，从2008年3月至2015年7月一直从事供销社系统养老保险统筹收缴工作。6、昔阳县机构编制委员会办公室昔编办字[2011]13号文件证实：昔阳县供销合作社为昔阳县人民政府直属自收自支事业单位。7、昔阳县社会劳动保险事业所证明证实:高某1于1995年8月至2014年11月从事养老保险申报征缴工作，2015年至今从事养老保险征缴工作。8、事业单位法人证书证实：昔阳县社会劳动保险事业所系全额拨款事业单位。9、昔阳县社会劳动保险事业所社保所关于业务经办过程中暂存款的情况说明证实：社保所在养老保险业务经办过程中，与参保单位会发生暂存款业务，其形成与处理情况主要有三种，其中一种是参保单位预交部分保险费，没有及时报送申报表及人员明细，造成不能按期结算，形成暂存款，后期钱款与申报相符后再结算清零。暂存款在社保基金账户中存放。10、高某1情况说明证实：县社系统养老保险的缴纳流程为，每年的4、5月份，社保所下发申报征缴文件，由于县社系统有预交预收的习惯，文件下发以后，县社系统先预交一部分钱（不带花名和申报表），所以先暂存起来，等到第二年一季度时交补差部分，并提供全年花名表和申报表，我根据县社提供的申报表、花名表进行结算，如有结余，再列入暂存管理。县社系统的缴费是由县社专柜员直接缴纳到社保所养老保险基金专户内，根据县社专柜员提供的每个下属单位的具体数据，社保所征缴部门出具收据。11、社保所暂存款电子账证实:县社系统2011年暂存款为115812.66元，2012年暂存款为102357.04元，2013年、2014年、2015年、2016年、2017年四季度期初暂存款均为31187.64元，2017年年底显示暂存为0。2015年第三季度至2017年年初，县社经销公司的暂存款为31177.84元。12、翟某情况说明三份、县社下属经销公司、日杂公司2010年至2011年缴费花名表、县社下属生产资料公司、土产果品公司2011年缴费花名表、经销公司养老保险缴纳情况表及基层社2011年、2012年交款明细证实：我在昔阳县供销合作社人事股工作。昔阳县供销合作社人事股工作县社下属四个公司（棉麻日杂公司、经销公司、生产资料公司、土产果品公司）2010年、2011年养老保险费收缴情况（按申报应缴纳保险费）。县社下属经销公司、日杂公司2010年养老保险缴纳情况，县社下属经销公司、日杂公司、生产资料公司、土产果品公司2011年养老保险缴纳情况（实际开票收缴数）。县社基层供销社2011年-2012年养老保险缴费情况，2011年县社收取基层社771410.24元，2012年县社收取基层社737090.76元。2015年记不清具体日期了，我根据翟红星的安排拿上李某2的缴费花名表去找高某1核实过。13、财务票据及缴费花名表证实：昔阳县供销社基层社2011年-2012年养老保险缴纳情况。14、高某1情况说明及昔阳县社保所会计档案、基本养老保险费申报表证实：县社系统2010年至2012年养老保险费收缴结算情况。其中，基层供销社2011年度开票收缴667270.26元，申报结算750877.08元，短欠83606.82元与上年暂存相抵；2012年度开票收缴582755.76元，申报结算653925.16元，短欠71169.4元与上年暂存相抵。15、高某1情况说明证实：县社系统2010年二季度至2011年一季度及2017年四季度的暂存款产生情况。16、社保所2017年四季度结算明细（卷一P120—P121）证实：县社系统2017年第四季度集体缴纳12万元，下了历年账；县社经销公司2017年第四季度缴纳62365.48元（高某1代李某2缴纳款31177.84+暂存款31187.64），下了历年账。17、山西省社会保险费征收专用票据三份、银行回执单一份、高某1银行卡交易明细清单一份及现金缴款单一份证实:高某1以县社经销公司名义于2015年8月28日缴纳31177.84元、以县供销社名义于2017年12月25日缴纳120000元。18、李某1情况说明证实：我是昔阳县供销社经销公司会计。2015年经销公司只是将当年职工应缴纳保险交到社保所，没有另外上交过31177.84元保险金。19、李某2情况说明证实：我于2011年补交了2003年至2010年养老保险共计31177.84元，2015年补交了2012年至2014年养老保险共计15750元，2015年除此以外没有再交过钱。20、昔阳县供销合作社情况说明证实:昔阳县供销合作社在2017年从未一次性交过12万元养老保险。21、查询存款通知书及银行卡交易明细证实：翟红星账户2012年2月11日现金支取7万元，2013年2月27日现金支取5.6万元。22、证人张某1的证言及情况说明证实：我从2011年5月至今在昔阳县社保所担任主任职务。我任社保所主任以来，未向任何单位收取过管理费。我没有安排李某3开过收据。2013年以来，单位没有发放过夏季工作服。我个人与翟红星没有任何经济往来。翟红星没有请我吃过饭。2011年至今，各单位在社保所的暂存款下账情况由高某1负责把关并进行业务处理。23、李某3情况说明三份证实：我是社保所会计。我给各单位开具的均是正式的收费收据，除此以外没有给任何单位和个人开具过其他收据，也没有人安排别人为其他个人和单位开过其他收据。2012年以来，社保所未向职工发放过夏季工作服。2012年至2013年期间，我从未向县社的翟红星收取过任何管理费，也未给翟红星开过有关管理费的收据。24、证人张某2的证言及陈所堂、杨某、赵某、甄某情况说明证实：昔阳县社保所职工。2012年以来，昔阳县社保所没有给职工发放过夏季工作服。25、高某3情况说明证实：我是海澜之家昔阳店店长。我店于2014年4月开业。经查询消费记录，开业以来没有任何单位和个人在我店一次性消费5000元以上的夏季服装。26、张某3情况说明证实：我是昔阳县信访局局长。从2012年10月至2017年5月底，我以人社局副局长身份负责联系社保所工作，在此期间，据我了解社保所未违规收取过管理费。27、李某4情况说明及报销票据证实：我是昔阳县供销合作社办公室总务出纳。经过对2012年度和2013年度会计账薄查阅，翟红星于2012年12月16日报销《社保政策法规》杂志款共计768元，除此之外没有报销过任何票据。28、证人高某1的证言及情况说明证实：原县社人事股股长翟红星于2012年上缴2011年社保保险时，县社在社保所有暂存款11多万元，我对他说，县社账上还有暂存款8万余元，先把这部分暂存款抵平吧。于是翟红星在上缴保险时就少缴了8万多元。这8万多元翟红星已从下属单位收齐，翟红星说：“如你需要钱用就拿这钱先用”。我说：“可以，给我4万元，其余的你留下”。过了几天后，翟红星给我打电话，让我到商贸城信用社门口，到了后他交给我6万元现金。县社在2011年缴保险时候又多缴了7万多元，又作为暂存款放在县社的往来账上，县社于2013年缴纳2012年保险时，我对他说，县社在账上又有暂存款7万多元，再把这部分暂存款抵平吧。于是翟红星在上缴保险时，又少缴了7万多元。后来翟红星又给我打电话，叫我到国贸大厦门口拿钱，又给了我5万元现金。通过查账，这两次的具体金额为83606.82元和71169.4元，翟红星分两次给我11万元，剩余的44776.22元翟红星自己留下了。翟红星先后给我的6万元和5万元都是用一个手提袋提着，具体颜色和材质记不清了，都是现金，每把一万元。翟红星两次给我的11万元现金我分多次存在了我工商银行的个人账户里用于买卖股票，留了一小部分自己花销。后来我意识到事情的严重性，觉得反腐形势压力大，于2015年年初在石立军处拿了两张廉政账户的交款收据，分别是2014年6月23日的5万元和2014年9月25日的3万元，共8万元，都是晋中市廉政账户的专用收据，之后我将8万元给了他。后来知道昔阳县也有廉政专户，我于2015年3月交到昔阳农行的廉政专户5万元。除了翟红星交给我的11万元，因逢年过节收过礼金，所以我多上交了2万元。2015年8月，县社职工翟某拿着县社经销公司李某2的补费表找我核对钱已交到保险所但没有写到养老保险本里一事。我核实了一下李某2的保险是2011年补缴2003年至2010年的保险。2015年8月28日，我用我的工资卡代缴了他的养老保险费31177.84元，暂存在县社经销公司账上。2017年12月24日，我又将个人所有的12万元以县社的名义交到社保所养老保险专户上，因为之前从翟红星手中拿过11万元，原来认为是翟红星手中多出的钱，后来才知道是职工缴纳的养老保险金。2017年底，我将这12万元和31177.84元以及县社系统暂存款31187.64元统一给县社系统下了账。29、被告人翟红星的供述证实：2012年3月份左右，我上缴2011年县社基层供销社保险时，高某1对我说，这次缴费基层供销社少缴8万多元，之后让我把少缴的8万元等他打电话时提现给他。过了几天，他给我打电话，让我给他提6万元，我就在商贸城门口的信用社提现7万元，将其中6万元给了他。2013年3月份左右，县社缴纳2012年县社基层供销社保险时，我又按照高某1的安排少缴了7万多元，他让我给他5万元现金，之后我到国贸大厦门口信用社提现5.6万元，将其中5万元给了他。两次给高某1都是用的信用社专用手袋装的，均是百元面额，两次一共11把，每把1万元。上述两笔钱都是在我个人账户提的钱，单位没有对公户，所收下属单位的养老保险金全部存放在这个账户上，需要上交县社保所时，我就从我个人账户提现或者刷卡上交。上述交给高某1的11万元是我收取的县社供销社保险金，在县社保所开票时高某1两次让我少开15.4万多元，也就是将应该上交的基层供销社的保险折顶了出来。这15.4万多元，除了给高某1的11万元，剩余的4.4万多元，其中3万元根据高某1的安排给了社保所所长张某13万元，1.4万多元一部分用于县社保所购买夏季工作服，是社保所副所长张某2安排我办理的，另一部分钱用于社保所工作人员让我请客吃饭的招待费。原审认为，被告人翟红星在昔阳县供销合作社工作期间，利用其负责养老保险金征缴工作的职务便利，伙同昔阳县社会劳动保险事业所负责养老保险金申报征缴工作的高某1，采取用县社系统暂存款抵顶县社基层供销社部分应缴养老保险金之手段，共同非法占有县社社保资金人民币154776.22元，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪，且属有其他严重情节，应依法予以惩处。被告人翟红星伙同高某1共同故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人翟红星起主要作用，系主犯。被告人翟红星于2016年12月28日因犯挪用公款罪、受贿罪被判处有期徒刑，在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。对被告人翟红星和高某1在贪污犯罪过程中的违法所得人民币154776.22元，依法应予追缴并返还被害单位，鉴于高某1已退缴人民币151177.84元，故继续向被告人翟红星追缴人民币3598.38元，以返还昔阳县供销合作社。对被告人翟红星在前挪用公款犯罪过程中的违法所得人民币四百七十二万七千九百七十一元五角四分，依法应予追缴（已退缴）。对被告人翟红星在前受贿犯罪过程中的违法所得人民币十五万元，依法应予追缴并上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第二款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人翟红星犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，与前挪用公款罪、受贿罪所判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币三十万元。二、对被告人翟红星在贪污犯罪过程中的违法所得人民币三千五百九十八元三角八分依法予以追缴，以返还昔阳县供销合作社。三、对被告人翟红星在前挪用公款犯罪过程中的违法所得人民币四百七十二万七千九百七十一元五角四分，依法予以追缴（已退缴人民币四百六十六万五千七百元）。四、对被告人翟红星在前受贿犯罪过程中的违法所得人民币十五万元，依法予以追缴并上缴国库。上诉人（原审被告人）翟红星的主要上诉理由是：其和高某1不存在用暂存款抵顶的情况，原审据以认定暂存款的昔阳县社会劳动保险事业所关于业务经办过程中暂存款的情况说明等证据系非法证据和虚假证据。综上，请求二审法院考虑其具有自首、立功情节，查明事实，合理判决。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。对于上诉人（原审被告人）翟红星提出不存在用暂存款抵顶情形，原审据以认定暂存款的证据系非法证据和虚假证据的上诉意见，本院认为，昔阳县社保所出具的情况说明，能够证明昔阳县社会劳动保险事业所社保所存在暂存款的情形。社保所暂存款电子账、基本养老保险费申报表等书证及原审被告人翟红星的供述、证人高某1的证言，能够证明翟红星伙同高某1利用系统暂存款抵顶县社基层供销社部分应缴纳养老保险金，非法占有社保资金的事实。上述证据系侦查机关依照法定程序所取得，取证程序并无不当，虽然翟红星在原庭审过程中曾提出上述证据系非法证据或虚假证据，但未能提供相关线索或相反证据，应被采纳为认定本案事实的证据，故对原审被告人翟红星所提此点上述意见，本院不予采纳。对于上诉人（原审被告人）翟红星所提其具有自首和立功情节，请求合理判决的上诉意见，经查，本案确系翟红星检举揭发，但其检举揭发的内容是高某1贪污犯罪。根据起诉书的指控及一审查明的事实，原审被告人翟红星与与高某1属共同犯罪，翟红星在原审庭审过程中未能做到如实供述，其行为不符合我国关于自首和立功的法律规定，不应认定具有自首、立功情节。另外，一审根据翟红星的上述犯罪事实，依法定罪量刑，所作量刑符合法律规定，并无不当。综上，对原审被告人翟红星的此点上诉意见，本院亦不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）翟红星在担任昔阳县供销合作社人事教育股股长期间，利用职务便利，伙同昔阳县社会劳动保险事业所负责养老保险金申报征缴工作的高某1，采取用县社系统暂存款抵顶县社基层供销社部分应缴养老保险金之手段，共同侵吞县社社保资金人民币154776.22元，其行为确已构成贪污罪，且属具有其他严重情节。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  皇甫权审判员  梁 静审判员  郑晓勇二〇一八年十二月二十六日书记员  李 皝