江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终2695号上诉人（原审原告）：王洪忠，男，1978年10月8日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：曹静，江苏中盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏方度置业有限公司，住所地江苏省泗洪县石集乡石集街。法定代表人：朱永鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。上诉人王洪忠因与被上诉人江苏方度置业有限公司（以下简称方度公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王洪忠向本院提出上诉请求：请求撤销一审判决，改判方度公司向王洪忠给付工程款20万元（具体数额以司法鉴定为准），并由方度公司承担相应的利息损失（利息以确定拖欠的工程款为基准按银行同期贷款利率自2017年7月25日计算至其实际结清之日）。事实与理由：1.涉案工程量的确定应以实际施工量为准。一审在确认双方协议无效后，却根据王洪忠与倪少爽于2015年10月15日对泗洪县劳动监察大队的情况说明，认定工程总面积为10500平方米。然而，该情况说明载明的工程量系倪少爽与王洪忠的约定，并非实际发生的工程量。倪少爽停工后，后续工程由方度公司发包给王洪忠并签订协议。而该协议并未对工程面积予以确定，故工程款结算应以实际发生的工程量为准。2.涉案合同并非固定总价合同，一审法院以约定的工程量来结算工程款，属适用法律错误。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，建设施工合同被确认无效的，承包人可以参照原合同请求发包人支付工程款。本案中，双方的施工协议并非固定总价合同，故工程款结算应以实际工程量为准，一审直接以倪少爽与王洪忠约定的工程量确定工程款没有依据。3.工程量系计算工程款的基础，在现有证据无法确定具体工程量的情况下，一审法院应当向王洪忠释明通过申请鉴定的方式举证。一审在无法确定工程量的情况下，不向王洪忠释明让王洪忠申请司法鉴定，最终一审以情况说明确定工程量，导致判决结果错误，二审王洪忠依法申请工程量鉴定。被上诉人方度公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持一审判决。王洪忠向一审法院提出诉讼请求：1.判令方度公司支付王洪忠工程款476534.92元及利息5000元（暂定）；2.诉讼费用由方度公司承担。一审法院经审理查明：方度公司开发建设泗洪县石集乡府苑小区，案外人倪少爽承建其中的1、7、8、12号楼土建工程。2013年7月，倪少爽又将其中的瓦工工程以105元/平方米的价格分包给王洪忠，工程总面积10500平方米，工程总价1102500元，付款方式为三层封顶后付至总价的30%，五层封顶时付至总价的50%。另外增加了外墙砖、屋面瓦、楼面保温及相应的变更工程，合计为149500元。在1#、12#楼施工至主体四层，7#、8#楼施工至主体五层时，倪少爽退出工程。2014年9月30日，方度公司与王洪忠签订协议书，约定1.王洪忠确保在45天内完成1#、7#、8#、12#楼的内外粉刷、屋面、地坪等所有瓦工工程。2.方度公司在王洪忠动工前先期付工程款三万元，7#、8#楼工程量结束后付工程款贰拾万元，1#、12#楼工程量结束并验收后付清全部工程款。……甲方：方度公司，乙方：王洪忠，2014年9月30日。一审法院另查明：倪少爽已经支付王洪忠工程款562000元，方度公司后支付王洪忠工程款690000元。一审法院认为，方度公司将涉案瓦工工程发包给不具有施工资质的王洪忠，双方的建设工程分包合同应属无效。但王洪忠实际完成的涉案工程已经交付使用，故方度公司应按照合同约定支付王洪忠工程价款。一审法院通过审理查明，王洪忠原系从倪少爽手中承包涉案瓦工工程，双方对工程款已经约定，因倪少爽中途退场，王洪忠与方度公司达成协议继续施工，应视为整体工程的延续，双方对工程量和工程价款并未重新进行约定，仅是约定了王洪忠继续施工及后期的付款进行，如工程价款有变更，双方应在后续协议中重新约定。王洪忠的合同相对方虽在中间发生变更，但并未影响王洪忠的施工人身份，及整体施工连续性，按照原合同价格继续施工，亦不损害王洪忠的整体利益。另根据王洪忠与倪少爽于2015年10月15日对泗洪县劳动监察大队的情况说明，王洪忠所认可的工程款数额也是1102500元，加上变更部分工程款149500元，合计为1252000元。根据情况说明也能反映出倪少爽应支付王洪忠前期工程款562000元，剩余工程款应由方度公司支付。王洪忠主张方度公司按另案中鉴定意见的价格支付工程款。一审法院认为，另案的鉴定意见书形成背景是方度公司在此之前起诉王洪忠要求返还多支付的工程款，鉴定意见书中鉴定的是1、12号楼3层以上，7、8号楼4层以上的瓦工工程，鉴定价格系定额价，并不能客观的反映出系王洪忠的施工量和价格，故不予认定。根据王洪忠自认倪少爽已经支付其前期工程款562000元，方度公司已经支付690000元，合计为1252000元，故王洪忠已领取了全部的工程款，方度公司已不欠王洪忠工程款，故一审法院驳回王洪忠的诉讼请求。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回王洪忠的诉讼请求。案件受理费8614元，由王洪忠负担。二审中，上诉人王洪忠为支持其上诉请求，提供平面图两份。旨在证明：王洪忠的实际施工工程面积是12345.53平方米，而不是10500平方米。对此，方度公司质证称：方度公司不认可图纸的真实性，因为图纸上面没有任何公章。本院认证意见为：图纸上面没有印章，且方度公司不认可其真实性，故本院不能确定该图纸的真实性；且即使真实，因双方审理中就如何计算王洪忠施工面积，在计算方式上存在差异，因此依据该图纸也不能确定王洪忠的工程款，故该图纸与本案亦无关联性。关于一审查明事实，王洪忠对“工程总面积10500平方米”有异议，方度公司对“在1#、12#楼施工至主体四层，7#、8#楼施工至主体五层时”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，本院予以确认。二审争议焦点为：如何确定王洪忠施工的工程款。本院认为，倪少爽承建方度公司开发的府苑小区1、7、8、12#楼土建工程，后其将该四幢楼的瓦工清包给王洪忠施工，故王洪忠在倪少爽退出前的施工合同双方为王洪忠、倪少爽。王洪忠施工过程中，倪少爽退出工程，由方度公司继续安排王洪忠施工，故王洪忠在倪少爽退出后的施工合同双方为王洪忠、方度公司。王洪忠、方度公司审理中均认可以105元每平方米计算工程款，对此本院予以确认。但王洪忠认为应按12000多平方米计算其施工的工程款，方度公司审理中主张应按王洪忠与倪少爽约定的10500平方米计算王洪忠施工的工程款，对此本院采纳方度公司的主张。理由如下：1.倪少爽退场后，王洪忠继续施工涉案工程，王洪忠与方度公司并未就工程款的计算重新作出约定，故应视为王洪忠、方度公司对王洪忠与倪少爽约定的工程款表示同意适用于王洪忠、方度公司的施工合同。另外，如果此时王洪忠或方度公司不同意以王洪忠与倪少爽约定的工程款履行合同，其可以向对方提出要求变更工程款数量，而本案并无证据证明王洪忠或方度公司向对方提出关于工程款数额的变更请求。2.涉案工程完工后，倪少爽、王洪忠于2015年10月15日共同签名出具《关于王洪忠劳务纠纷的情况说明》，该情况说明载明“泗洪县劳动监察大队：我于二〇一三年七月将石集府苑小区1#、7#、8#、12#楼瓦工以每平方米一佰零伍元（105.00元每平方米）的价格分包给王洪忠，工程总面积10500平方米，工程总价为：一佰一拾万零两仟伍佰元整（1102500.00），付款方式为三层封顶后付总价的30%，五层封顶后付至总价的50%。同时另增：外墙砖、屋面瓦、楼面保温及变更工程，人工总价为149500元整。在1#、12#楼施工至主体四层、7#、3#楼施工至主体五层时因府苑小区开发商无力按合同约定支付工程款，在工程处于停工状态下，开发商与王洪忠私自签订协议（详见方度公司与王洪忠签订的施工协议），余下工程量由王洪忠继续施工，余下工程款由开发商方度公司直接支付。在工程停工阶段我已经支付王洪忠工人工资伍拾陆万贰仟元整（562000.00），按照合同约定以及所完工程量，我已经付清王洪忠瓦工班组人工工资，其余工程款由方度公司负责付清。以上情况属实，特此说明”，根据该情况说明的内容，可以认定2015年10月15日时王洪忠与倪少爽共同确认下列事实：四幢楼的瓦工工程王洪忠认可以105元每平方米承包，按照10500平方米计算工程款为1102500元，另增工程工程款为149500元，总计王洪忠施工的工程款为2252000元，倪少爽已经支付王洪忠工程款562000元，倪少爽不欠付王洪忠工程款。3.王洪忠主张的按12000多平方米计算，其计算基础是阳台、车库、阁楼按全面积计算。而方度公司则认为阳台、车库按一半面积计算，阁楼按投影面积的50%计算。因王洪忠并无证据证明其与倪少爽约定阳台、车库、阁楼按全面积计算，而王洪忠、方度公司对确定工程款面积的计算依据又不同，根据王洪忠、方度公司、倪少爽均曾经认可以10500平方米面积计算王洪忠施工的工程款，故应采纳10500平方米面积计算工程款的主张。据此，王洪忠施工的工程款按105元每平方米，按10500平方米计算为1102500元，加上双方无争议的另增工程的工程款149500元，王洪忠施工的工程款总计为2252000元。王洪忠上诉称应对其施工的面积进行鉴定，以确定计算其工程款的面积。因双方对计算工程款面积的计算依据不同，且也无证据证明王洪忠与倪少爽约定阳台、车库、阁楼按全面积计算，再则对倪少爽退场前王洪忠施工的工程量双方也存在争议，故本院不予准予王洪忠该鉴定申请。综上，上诉人王洪忠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8614元，由上诉人王洪忠负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 庄云扉审判员 吴振环二〇一八年十二月二十九日书记员 沈飞耀