云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民再33号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南路港工程公司。住所地：云南省昆明市二环西路**云铜科技大楼院内思普科技大楼****。法定代表人：李仲发，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵月霄，男，1964年6月1日生，汉族，云南路港工程公司员工（法律顾问），住昆明市高新区。代理权限为特别授权代理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南翌程道路桥梁工程有限公司。住。住所地：云南省昆明市云路花园******/div>负责人：沈雪梅，系该公司监事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆一拔，男，1978年10月10日生，哈尼族，农民，住云南省绿春县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陆先保，男，哈尼族，1971年2月13日生，农民，住绿春县。再审申请人云南路港工程公司（以下简称“云南路港公司”）、云南翌程道路桥梁工程有限公司（以下简称“云南翌程公司”）因与被申请人陆一拔、陆先保劳务合同纠纷一案，不服本院（2016）云25民终1667号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2017年10月24日作出（2017）云民申807号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人云南路港公司的委托诉讼代理人赵月霄、云南翌程公司的负责人沈雪梅，被申请人陆一拔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南路港公司、云南翌程公司申请再审称：1、请求撤销一审判决第一项，改判由陆一拔承担支付原告报酬。2、一、二审案件受理费由陆一拔承担。主要事实及理由：1、原判认定云南路港公司元红路路面工程第二合同段项目部2015年9月18日给红河州元江至红河公路建设指挥部《关于交办陆一拔、白成宝等人信访事项报告》中认可，欠陆一拔质量保证金733515元错误。因为，2012年10月29日申请人的项目分包人钱文福与陆一拔结算的《劳务工程结算单》经双方签名确认并在一审法庭质证认定尚欠陆一拔共计1354326元。之后，通过14笔付款支付陆一拔1354326元，其中第1至第4笔付款、第13笔付款、第14笔付款一、二审已经认定，扣除后尚欠质保金733515元。但第5笔至第12笔付款一、二审均未认定。申请人提交已付第5笔至第12笔款的证据，证明申请人没有欠陆一拔质保金733515元。2、原判适用法律错误。原判引用劳社发（2004）22号关于印发《建设领域农民工工资支付管理办法》的通知第十二条规定错误。《最高人民法院关于印发（全国民事审判工作会议纪要）的通知》（法办[2011]442号）第59条，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中二申请人已提供充足证据证明结清了包工头陆一拔的全部工程款（含质保金），故不再负有在欠付工程款范围内承担支付民工工资的责任，应依法由陆一拔自行承担。另申请人提交的相关证据证明32名农民工中，有20多名从一审直到再审均未到庭，申请人有理由质疑32件农民工提起的诉讼，存在农民工主体身份虚假、做工工期虚假、欠薪欠条虚假，故申请人要求法庭具体核实从未到庭的农民工身份、工期和欠薪欠条。请再审支持二申请人的请求，维护申请人合法权益。陆一拔辩称：二再审申请人在再审中提交的第5至第12项付款凭证，我将在质证中举证证明是支付323线的工程款，不是本案元红公路应付的款。原一、二审判决正确，要求维持。陆先保辩称,我意见意见与陆一拔、白成宝的意见相同。要求维持原判。陆先保向一审法院起诉请求：请求判令被告云南路港公司与被告陆一拔连带支付原告陆先保劳务报酬人民币25160元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月3日，红河州元江至红河二级公路建设指挥部与被告云南路港公司签订《元江至红河公路（红河段）合同协议书》，红河州元红二级公路建设指挥部将元江至红河段（K59+750—K71+991.92）长约10.61KM的路面工程（含交通安全设施）发包给被告云南路港公司建设施工，中标价人民币29495034.8元。2010年10月1日，被告云南翌程公司法定代表人钱文福以被告云南路港公司元红公路（红河段）路面工程第二合同段项目部委托代理人名义与被告陆一拔签订《元红公路路面工程第二合同段工程劳务合同》，将该工程发包给被告陆一拔施工，约定工程价款以实际验收数量乘以单价结算。诉讼过程中，各方当事人均未提供被告陆一拔具有劳务用工资格的证明材料。工程于2011年5月5日完工，2011年5月19日竣工验收。2012年10月29日，被告云南路港公司元红公路路面工程第二合同段项目部负责人钱文福与被告陆一拔经过结算，被告陆一拔工程结算价款合计人民币22670294元，已付工程款21315968.53元，未付工程款220811元，质保金1133515元（属工程结算款中扣除）。被告云南路港公司元红公路路面工程第二合同段项目部于2015年9月18日给红河州元江至红河公路建设指挥部《关于交办陆一拔、白成宝等人信访事项的报告》中认可，欠被告陆一拔质保金人民币733515元。被告云南翌程公司法定代表人钱文福于2015年11月9日死亡。被告陆一拔在元红二级公路工程施工中，雇佣原告陆先保为其施工，约定工价每日160元。工程完工后，被告陆一拔与原告陆先保进行结算，欠原告陆先保劳务报酬25160元（实际工作251日，每日160元，应付款40160元，已付款15000元，欠25160元）。原告陆先保经多次向被告陆一拔催要未果。一审法院遂判决：一、被告陆一拔、被告云南路港工程公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告陆先保劳务报酬人民币25160元；二、被告云南翌程道路桥梁工程有限公司不承担责任。案件受理费10元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，由被告陆一拔、被告云南路港工程公司承担（未交纳）。云南路港公司、云南翌程公司不服一审判决，上诉请求撤销原判，依法改判云南路港不承担连带责任。二审中,云南路港公司没有提交新证据，云南翌程公司提交一份由陆一拔制作的2010年12月至2011年6月期间的《民工工资表》证据一组（共70页），用于证明《民工工资表》上的民工名册无被上诉人的姓名，欲证明被上诉人并没有实际为陆一拔提供劳务。经质证，云南路港公司无异议；被上诉人表示对民工工资表不清楚；原审被告陆一拔认可工资名册上的民工姓名、工资数、签名、手印等均是自己虚编的，是钱文福叫上报给他的，目的是少上税，钱文福对此也是明知的。二审经审查认为，因该《民工工资表》中签名、手印等，陆一拔承认均是其虚编的，故不具备证据的真实性、合法性，不能证明云南翌程公司的证明目的，不予采纳。二审法院对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，云南路港公司在施工过程中，未对陆一拔招用被上诉人等农民工进行实名登记，未建立劳务用工出勤记录，未将工资直接支付给被上诉人等农民工。陆一拔在负责施工期间，有安排部分农民工夜间守场、加班的事实。二审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》：“进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包，谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”，劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”《人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、住房城乡建设部关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》中明确：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”的规定。本案中，云南路港公司作为元红二级公路中标段工程的总承包人，在与陆一拔签订合同时未尽审查义务，将工程违反规定发包给不具有施工资质和用工主体资格的陆一拔，存在监管不力，违反规定发包工程，未将工资直接发放给被上诉人等农民工的过错。而陆一拔作为包工头因不具有施工资质和用工主体资格，违反规定招用了被上诉人等农民工为其做工，同样存在过错。因双方的过错并且未保证支付清拖欠工资，给被上诉人等32名农民工造成损失，故应承担民事责任。被上诉人已按陆一拔的要求为其提供了相应的劳动，双方之间存在事实上的劳务关系，陆一拔经与被上诉人等农民工结算，确认了欠付的工资数额并出具欠条，两上诉人虽对欠款的真实性不认可，但未提供充分的证据予以证明。因此，一审法院依据欠条确认的应付工资数额并无不当。被上诉人在近几年中经多次追要未果，现起诉陆一拔及云南路港公司要求支付劳动报酬，符合上述法律及行政法规、规章的规定，且未超过诉讼时效。故陆一拔及云南路港公司应对清偿拖欠被上诉人的工资承担连带给付责任。至于云南路港公司、云南翌程公司及陆一拔相互之间因签订合同、协议以及质保金、材料款抵扣、工程款结算、给付农民工工资之后等出现的权利义务争议，属另外的法律关系，三方可另行协商解决或者另案处理。综上所述，上诉人云南路港公司、云南翌程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南路港公司、云南翌程公司负担。再审中，经征询当事人对原一、二审判决所查明事实的意见，二再审申请人提出：1、再审中申请人提交三组证据，可以证明原一、二审未查清32件系列案中除被申请人张春林、李者发、李高者、白成勇外，其余28名农民工身份、工期、讨薪欠条是否真实。2、原一、二审判决采信云南路港公司2015年9月18日出具给元红公路指挥部的报告第二条错误，该报告等同于向政府及指挥部工作联系函的说明，不是有效证据而不能采信。3、原一、二审判决漏认其提交的第5至第12项付款凭据，证明已付陆一拔74万元，云南路港公司欠陆一拔的工程款已全部付清，本案733515元质保金不应再支付陆一拔。此外，二再审申请人对原一、二审判决查明的其他事实无异议。被申请人陆一拔对原一、二审判决查明的事实无异议。针对二再审申请人所提异议，陆一拔质证认为：1、我们提交农民工名单是因农民工工资超过1900元要上税，路港公司要求编造500多名农民工虚假身份报的，是假的。32件系列案的农民工都在工地干活，这些人中，有的在水稳拌和站干活、有的在沥青拌和站干活，但多数是在一线工地上干活。其中白成宝、卢建伟、白成勇、德益超等人自始至终参与，他们除正常干活和加班外，还负责晚上守夜，故工期多。讨薪欠条是陆一拔依据其自行记录32名农民工出勤天数及应付工资的情况出具的。32名农民工干活真实存在。2、报告是32名农民工向州政府上访讨薪，州政府交给州交通局办理，路港公司才出具该报告给州交通局，其中第二条至少说明当时路港公司还承认73万质保金应付陆一拔，并不是申请人说的报告仅是向政府及指挥部的工作联系函，该证据真实有效，原一、二审采信正确。3、二再审申请人再审中提交的第5至第12项共8份付款凭证计74万元，全部是付323线公路的工程款。323线公路陆一拔于2014年3月初进场干活，2015年9月竣工。第一笔2014年6月4日向钱文福借款2万元已收到，用于支付使用李缝春装载机租金1.5万元，并当庭提交同月5日李缝春存款回单，证明该款有1万元付李缝春装载机租金。第二笔2014年6月28日的28万元是钱文福向昆华医院院长借来的高利贷，用于偿还向杨永红借来作323线公路前期投入资金，当庭提交同年7月30日支付杨永红20万元银行回单。第三笔2014年8月6日的10万元收到，该款当天收到就付给干323线欠孔祥文的柴油款，当庭提交银行回单。第四笔2014年11月4日的8万元收到，用于支付干323线欠李宝昆、张俊的运费和材料款，当庭提交同年11月21日付李宝昆5万元的银行回单和付张俊4万元的银行回单。第五笔2014年12月9日的10万元收到，当天即支付干323线欠孔祥文的柴油款，当庭提交当天付孔祥文的银行回单。第六笔款2015年1月20日的10万元收到，5万元用于进场准备向陈芳的借款，当庭提交2015年2月12日银行回单，另5万元用于323线的日常开销。第七笔2015年1月27日的5万元收到，用于支付干323线欠王琼华和张凯的材料款和运费共6万元，当庭提交同年2月9日、2月18日付4万元、2万元的银行回单。第八笔2015年1月31日的1万元收到，用于支付王琼华沙款，付款凭据在王琼华收到的10万元中。二再审申请人对陆一拔提交的上述银行回单质证认为，认可存款回单的真实性，但付给陆一拔的钱，陆一拔如何使用与本案无关，上述款项不是付323线工程的款，是支付元红公路的工程款。就32名农民工身份问题，再审中经本院几经寻找，通知到庭接受调查的有白成宝、陈追波、白朝勇、陆先保、李高者、陆胡抽、白成勇、龙也成、德益超妻子张依收、李者发妻子陈来农，及二再审申请人认可的张春林，上述11人均认可32名农民工提起的诉讼，均是其真实意思表示，不存在工期虚假、讨薪虚假的问题；再审未到庭的21名农民工长期在外打工，除执行发放款时大部分亲自来领款外，现都在外打工，原手机号码已换，无法联系。本院依据该21名农民工起诉时提供的地址发函通知，要求至少本人签名书面回复本院，但至今未收到21名农民工的书面回复。另，本院从绿春法院调取发放执行款时到场签名、领款收据、照片，表明领取执行款时，除李志华、张处娘、德益超、卢批收、白咀保、罗约沙、罗翁角、卢建忠8人外（卢批收由陆桥云代领，其他7人由白成宝代领），其余24名农民工到场领款。本院还对原一、二审32名农民工的委托诉讼代理人尹刚、年位峰就32名农民工委托代理情况进行了询问。二再审申请人质证认为，对再审到庭接受法庭调查的11名当事人无异议。对未到庭的21名农民工，法庭应当责令其到庭接受调查。否则，再审应按法律规定由未到庭的21名农民工承担败诉责任。对再审调取执行领款时相关材料的真实性无异议，但至少也还有他人代领的情形。两位代理32名农民工的律师已说清至少还有21名农民工起诉状、委托书不是当着律师的面签名，32案仍存在虚假诉讼的可能。陆一拔对本院调取的相关证据材料无异议。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、关于32名农民工提起的诉讼，是否是其真实意思表示。到庭接受再审调查的11名被申请人（包含德益超、李者发妻子）明确表示是其真实意思表示，予以采信。在外打工而无法联系到庭接受调查的21名被申请人，除李志华等8人外，已领取款项，予以认定已领款的24人提起诉讼是其真实意思表示。对李志华等8名从一、二审到省高院再审审查、本次再审均未到庭，白成宝、陈桥云代领后至今，李志华等7人未提出异议，德益超的妻子已认可，陆一拔也无异议，视为李志华等8人认可所提起的诉讼是其真实意思表示。二再审申请人未提交证据证明在陆一拔施工期间不存在加班，32名农民工中，大多数有加班，白成宝等少数人还负责守夜、看守工地，陆一拔认可32名农民工所干的工期和欠薪，故本院对二再审申请人提出工期虚假、欠薪虚假的主张不予采纳，对原一、二审认定32名农民工在元红公路做工，陆一拔欠薪予以确认。2、再审申请人云南路港公司2015年9月18日出具给元红公路指挥部的报告，是在农民工讨薪上访红河州人民政府，红河州人民政府要求州交通局处理的情况下，云南路港公司出具给州交通局元红公路建设指挥部，该报告第4条虽主张陆一拔向钱文福借款本金加利息405.2万元未还，认为元红公路的质保金733515元应抵扣借款，云南路港公司就不欠陆一拔元红公路工程款。但云南路港公司至今未提交证据证明陆一拔同意元红公路733515元质保金可以抵扣其向钱文福的借款，一、二审判决因此采信该报告第2条云南路港公司认可733515元质保金应付陆一拔，是云南路港公司当时的真实意思表示，本院予以支持。二再审申请人认为该报告仅是等同于给政府和元红公路指挥部工作联系说明函，不应采信的上诉理由不予采纳。3、关于再审中二再审申请人提交第5至第12项付款凭证，是否属支付陆一拔元红公路工程款的问题。首先，二再审申请人、陆一拔、白成宝等均认可元红公路竣工于2011年5月19日，建水323线公路陆一拔于2014年3月初进场，距离元红公路完工近三年，于2015年9月竣工。二再审申请人提交的第5至第12项付款凭证最早付于2014年6月4日，最迟付于2015年1月31日，均发生在陆一拔承建建水323线公路期间。其次，二再审申请人提交的8份付款凭据均未注明8笔款用于支付尚欠元红公路工程款。陆一拔提交的10份银行回单，均可证明二再审申请人主张的8笔付款，陆一拔收款后均在当日或不久即支付为建设建水323线所需的进场前期准备借款、材料款、运费及部分日常开销。二再审申请人未提交证据证明陆一拔将上述八笔付款用于元红公路，而陆一拔举证并主张上述8笔款用于建水323线公路施工开支，与陆一拔当时正在建水323线公路施工的实际情况相符，本院予以采信。二再审申请人主张款付陆一拔，陆一拔如何使用与本案无关的理由不能成立，不予采纳。再次，假如二再审申请人主张的8笔款用于支付尚欠元红公路工程款，那么云南路港公司在2015年9月18日给元红公路指挥部出具的报告中应当说明用该8笔款支付尚欠陆一拔元红公路的工程款，而不是云南路港公司认为因陆一拔欠钱文福借款本息405.2万元未还，用尚欠的733515元抵清。故云南路港公司2015年9月18日给元红公路指挥部出具的报告第2条认可733515元质保金应付陆一拔，是其真实意思表示。最后，二再审申请人、陆一拔均认可建水323线公路陆一拔承建的工程结算至今存在争议。二再审申请人主张建水323线公路工程款已经结清还超付陆一拔100多万元。陆一拔主张建水323线公路云南路港公司还欠工程款800多万元，其曾经起诉至本院，但因无钱交纳工程造价评估费而撤诉。因此，建水323线公路工程二再审申请人与陆一拔尚未形成双方认可的结算，陆一拔收到的该8笔共计74万元，不属二再审申请人支付陆一拔的元红公路工程款。综上所述，32案本院再审查明的事实与原一、二审判决查明事实相同，本院予以确认。本院再审认为：一、关于二再审申请人主张32案中有28名农民工存在虚假诉讼、32名农民工存在工期虚假、讨薪欠条虚假的问题。原一、二审判决生效后，24名农民工到执行现场领取了案款，再审中11名农民工对其起诉予以认可，陆一拔对32名农民工的身份、工期、尚欠劳务费金额均不持异议。故二再审申请人该项主张不能成立，本院不予支持。二、关于2014年6月4日起至2015年1月30日止共8次支付陆一拔74万元，是否为支付尚欠陆一拔元红公路工程款的问题。二再审申请人提交的付款凭证未注明该8笔款是付尚欠陆一拔元红公路工程款，也与云南路港公司2015年9月18日给元红公路建设指挥部的报告是用借款抵清733515元矛盾。而陆一拔提交收到该8笔款后又支付相关人员款项的银行回单，与当时陆一拔在建水323线公路施工的事实相符，加之二再审申请人与陆一拔就建水323线公路工程未形成双方认可的结算，该8笔款不应当认定为是支付尚欠陆一拔元红公路工程款。故本院认定直到32名农民工提起32案诉讼时止，再审申请人云南路港公司尚欠陆一拔733515元未支付。按照谁承包，谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。原一、二审判决确认陆一拔尚欠陆先保劳务报酬人民币25160元，由陆一拔支付。因云南路港公司尚欠陆一拔工程款733515元，原一、二审判决云南路港公司与陆一拔共同支付尚欠陆先保劳务报酬有事实证据和法律依据，本院予以支持。综上所述，二再审申请人主张云南路港公司已付清陆一拔元红公路尚欠工程款，云南路港公司不再承担与陆一拔共同支付陆先保劳务费的申请理由不能成立，应予驳回，原二审判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持本院（2016）云25民终1667号民事判决。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由云南路港工程公司、云南翌程道路桥梁工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 黄 洁二〇一八年十二月二十七日书记员 张芷荧