广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终15068号上诉人（原审原告）：黎炽为，男，1969年8月11日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：谢卓毅，广东佳思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张剑凡，男，1978年10月25日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。被上诉人（原审被告）：樊惠谊，女，1979年10月28日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人黎炽为因与被上诉人张剑凡、樊惠谊民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黎炽为上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判并支持黎炽为在一审中提出的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼受理费由张剑凡、樊惠谊承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、一审法院在黎炽为出具银行汇款流水账的原件及借条复印件相互印证且张剑凡、樊惠谊已承认借款事实的情况下，认定黎炽为不能举证有借贷关系的存在，对涉案的2017年1月2日的借款事实不予采信，明显认定事实错误。1.2017年1月2日及1月23日，黎炽为分二次向张剑凡出借款项，二次借款均写有借条，二次均通过银行汇款的方式出借，虽然黎炽为起诉时遗失借条原件，但二次借款除借条外，还有金融机构出具的银行汇款流水清单可证实，二次借款汇出的时间与借条的日期相吻合，足以证明借贷关系的存在。2.张剑凡在一审答辩中已明确承认曾于2017年1月向黎炽为二次借款的事实，双方仅针对2017年1月2日第一次借款是否已归还还存在争议，而非对借款关系的是否存在有争议。在张剑凡、樊惠谊已确认存在借贷关系的前提下一审法院认定黎炽为不能举证证明借贷关系的存在，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定。3.在双方确认借贷关系事实存在且黎炽为已提供银行汇款凭证的前提下，对借款是否已归还问题，应由张剑凡、樊惠谊承担举证责任。本案中双方对第二次借款（即2017年1月23日）已归还没有争议，现涉案的争议为第一次借款（即2017年1月2日）18万元，该借款张剑凡、樊惠谊虽辩称已清偿，但并无其他相应的证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，张剑凡应对其声称第一笔借款已清偿的辩解承担举证责任。二、即使黎炽为不能提供《借款协议书》原件，但依据双方确认的事实、金融机构的转账凭证以及相关司法解释，张剑凡、樊惠谊借贷且未归还的事实应予确认。1.诉讼中双方已确认存在借贷事实。2.黎炽为提供了金融机构出具的转账凭证，这与借条复印件以及张剑凡、樊惠谊辩称的内容完全相符合，即使缺乏借款凭证原件，也足以认定双方借贷关系的存在。3.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，银行转账凭证本身就是债权凭证的一种，并不一定非要《借款协议书》原件，黎炽为完全可以仅凭金融机构的转账凭证提起借贷诉讼，况且张剑凡、樊惠谊已承认借贷关系的存在，故一审法院强调黎炽为未能提供借款凭据原件而驳回黎炽为一审主张有违客观事实和法律规定。三、一审法院以黎炽为在张剑凡、樊惠谊第一笔借款未还情况下再次出借款项，不符合日常生活情理作为一个驳回黎炽为一审主张的观点，明显是以主观臆断代替事实认定，与客观事实及证据相违背。首先，根据黎炽为提供的银行转账流水凭证反映，事实上就是存在二笔贷款，在张剑凡、樊惠谊也承认二次借款的情况下，一审法院仍否定有借款事实的存在令人费解。黎炽为在2017年1月2日借出款项后，张剑凡、樊惠谊又再声称急需用钱，黎炽为在1月23日再出借了一笔，相隔仅20天且当时第一笔借款并未到还款时间，黎炽为不知张剑凡经济情况恶化。一审法院认定黎炽为“明知”张剑凡经济情况恶化有误。张剑凡、樊惠谊没有到庭陈述答辩意见。黎炽为向一审法院起诉请求：1.判令张剑凡归还所借款项人民币18万元及支付上述借款按月息8%计算，自2017年1月2日起至清偿之日止的利息予黎炽为;2.判令张剑凡支付逾期利息的罚息予黎炽为直至上述借款归还完毕之日止（以月14400元为基数，每月按20%计算，自2017年1月2日起计算至清偿之日止）；3.判令张剑凡支付所欠上述借款及利息总额10%的违约金予黎炽为（以18万元本金及相应的利息为总额×10%计算违约金至清偿之日止）；4.判令张剑凡支付黎炽为因追讨上述借款及利息所支出的律师费3万元；5.判令樊惠谊对张剑凡在夫妻存续期间的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：黎炽为主张张剑凡尚欠其借款18万元未还，并向一审法院提供以下证据：1）日期为2017年1月2日、借款金额为19万元的《借款协议书》的照片打印件；2）转账凭证原件3份，证明黎炽为于2017年1月2日以银行转账方式分3笔支付共计18万元给张剑凡。黎炽为表示，19万元《借款协议书》原件已经遗失，2017年1月2日其仅实际出借18万元给张剑凡。樊惠谊认为黎炽为遗失19万元《借款协议书》原件不合常理，应是张剑凡还清借款后收回了原件，并向一审法院提供日期为2017年1月23日、借款金额为17万元的《借款协议书》、《确认书》的原件各一份。其中，2017年1月23日《借款协议书》背面还载有“已收欠款全部黎炽为2017.2.20日”等手写字样。黎炽为认为上述证据与本案无关，张剑凡共向其借款2笔，1笔是涉案18万元借款，另一笔是上述17万元借款，张剑凡只偿还了后一笔17万元借款；两笔借款的《借款协议书》均是一式两份，张剑凡还款后，黎炽为在张剑凡持有的17万元《借款协议书》背面书写了上述字样，在张剑凡持有的19万元《借款协议书》背面备注还欠19万元；但黎炽为已遗失其持有的所有《借款协议书》。庭后，黎炽为本人到庭接受询问称，其系通过朋友介绍认识张剑凡，张剑凡向其借取第一笔款项的理由是对位于中山的商铺进行赎契、家庭开支等，借取第二笔款项的理由是张剑凡的母亲生病急需用钱；2017年2月20日，张剑凡的老表“阿伟”代张剑凡偿还17万元借款，黎炽为曾取出其持有的两份借款协议书及其他材料，直至本案开庭前才发现借款协议书原件均已遗失。另外，黎炽为表示2017年2月15日、同月20日约见阿伟时，对2份借款协议书等分别进行了拍照，并提供银行流水、电子照片12张予以证明。樊惠谊认为上述借款理由不属实，但对其余情况不清楚，对上述证据不予确认。一审法院认为：黎炽为主张张剑凡尚欠其借款18万元，理应提交债权凭证原件予以证明。但在庭审过程中，张剑凡答辩称已还清借款后，黎炽为却表示无法提供《借款协议书》原件。结合民间借贷的交易习惯，黎炽为理应进一步举证证实其主张。为此，黎炽为提供了电子照片12张，但考虑到电子照片的拍摄日期可以更改，不足以证实其主张。因此，黎炽为对其主张举证不足。何况，黎炽为在19万元借款未清偿，且明知张剑凡经济情况恶化、而未提供担保的情况下，再次出借高额款项给张剑凡，亦不符合日常生活情理。综上，一审法院对黎炽为的上述主张，不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。本案中，黎炽为主张张剑凡尚欠其借款18万元，张剑凡辩称已清偿，黎炽为既未能提供借款凭证原件，亦无其他有效证据证实其主张，理应承担举证不能的不利后果。故此，对于黎炽为主张张剑凡尚欠其借款18万元，一审法院不予采信。对于黎炽为的全部诉讼请求，依法应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条规定，判决如下：驳回黎炽为的诉讼请求。本案受理费5576元，由黎炽为负担。二审期间，当事人没有提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审期间，黎炽为书面解释关于借款协议约定借款19万元实际借出18万元的原因称，出借时考虑到不排除借贷人日后存在拖延还款的情况，进行维权将要花费一定成本费用，故预先将维权费用加入借款协议中，但实际计算利息是以18万元计付，从借款协议的利息计算金额可以反映并非以19万元计算，起诉时考虑实际借出18万元，故以18万元提起诉讼。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在民间借贷纠纷案件中，出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及将款项交付给借款人等事实承担举证责任；借款人应承担已经归还借款的举证责任。在本案中，黎炽为提供《借款协议书》的照片打印件以及银行转账凭证原件三份拟证明张剑凡在2017年1月2日向其借款18万元。虽然黎炽为未能提供《借款协议书》的原件，难以认定该《借款协议书》的真实存在，但是银行转账凭证显示黎炽为在2017年1月2日以银行转账方式分三笔共向张剑凡转账18万元，而张剑凡提交的书面答辩状确认其曾于2017年1月向黎炽为借款19万元，数日后其又向黎炽为借款17万元。故根据黎炽为提供的银行转账凭证结合张剑凡的自认，可以认定双方存在借贷关系，黎炽为于2017年1月2日已经将18万元借款交付给张剑凡。现张剑凡辩称已经归还借款，并由樊惠谊向法院提供了日期为2017年1月23日、借款金额为17万元的《借款协议书》及《确认书》原件各一份，其中《借款协议书》背面载有“已收欠款全部黎炽为2017.2.20日”等手写字样。但黎炽为主张张剑凡共向其借款2笔，上述《借款协议书》及《确认书》与本案无关。鉴于黎炽为是在2017年1月23日的《借款协议书》的背后注明“已收欠款全部”，而该“欠款全部”并无明确是指2017年1月23日《借款协议书》项下的欠款还是张剑凡与黎炽为之间两次借贷的全部欠款，故在黎炽为不确认的情况下，张剑凡仍应就已经还款的事实进行举证。但张剑凡未能进一步举证，且在明知道存在本案诉讼的情况下仍拒不到庭陈述和申辩，放弃自己的权利。因此，仅凭2017年1月23日的《借款协议书》背后的手写备注，难以推断涉案的18万元借款已经归还。而樊惠谊主张黎炽为遗失19万元《借款协议书》原件不合常理，应是张剑凡还清借款后收回了原件，也未能提供证据予以佐证。综上，张剑凡、樊惠谊提供的证据不能证明涉案的18万元借款已经归还，应承担举证不能的不利后果。黎炽为请求张剑凡归还借款18万元有事实依据，本院予以支持。一审认定双方不存在借贷关系不当，本院予以纠正。关于黎炽为主张涉案借款的利息、逾期利息的罚息、违约金以及因追讨上述借款和利息而支出的律师费3万元等能否得到支持的问题。由于黎炽为提供的2017年1月2日的《借款协议书》为电子照片打印件，难以证明该《借款协议书》的真实性，且电子照片的拍摄日期可以更改，故本院对该《借款协议书》不予采信。现无其他证据证明双方就借款期限、借期内利率、逾期利率、维权的律师费等有约定，故本院对黎炽为所主张的借款利率、逾期利息的罚息、违约金以及律师费等不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”由于黎炽为提出了逾期还款的利息的主张，在没有证据证明借贷双方对利率存在约定的情况下，根据上述规定，对黎炽为所主张的利息作部分支持，即张剑凡应自黎炽为起诉之日起以18万元为本金、按照年利率6%的标准向黎炽为支付利息至清偿本金之日止。关于涉案债务是否属于夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”涉案借款金额为18万元，黎炽为主张涉案债务属于夫妻共同债务，但没有提供能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的证据。根据上述规定，涉案债务应认定为张剑凡的个人债务。黎炽为请求判令樊惠谊对张剑凡在夫妻存续期间的上述债务承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上所述，黎炽为的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初3643号民事判决；二、张剑凡于本判决发生法律效力之日起十日内向黎炽为偿还借款本金180000元及利息（利息以180000元为本金，从2017年5月3日起按照年利率6%计算至清偿之日止）；三、驳回黎炽为的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5576元，由黎炽为负担2052元，张剑凡负担3524元。二审案件受理费5576元，由黎炽为负担2052元，张剑凡负担3524元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  邹殷涛审判员  杨玉芬二〇一八年十二月五日书记员  孙 帅黄笑芬