贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔04民终1209号上诉人（原审原告）：贵州顺健制药有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区西秀新区工业园。法定代表人：娄大远，总经理。委托诉讼代理人：肖仕刚，贵州上运潇荣律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邓小琪，贵州上运潇荣律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：金玉龙，男，1976年8月4日生，汉族，贵州省安顺市人，无业，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州顺健制药有限公司（下称“顺健制药”）、金玉龙因劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺健制药上诉请求：1、依法撤销原判第一、二项。2、依法支持上诉人一审全部诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、顺健制药与安顺市远大房地产开发有限公司（下称“远大房开”）、安顺恒盛商贸有限公司（下称“恒盛商贸”）属于关联企业，2017年3月开始金玉龙被远大房开派遣至顺健制药工作，期间远大房开继续为金玉龙发放薪酬、交纳社保，金玉龙未与远大房开解除劳动关系、未重新与顺健制药建立新的劳动关系，不能仅依据派遣员工在用工单位领取报酬认定派遣员工与用工单位建立劳动合同关系，一审法院认定劳动关系成立系认定事实错误。2、金玉龙与顺健制药未建立劳动关系，不存在解除劳动关系，且根据2018年1月6日顺健制药召开会议形成的会议纪要，上诉人本意是将金玉龙派遣至关联公司恒盛商贸工作，后恒盛商贸停止经营后顺健制药要求金玉龙返回顺健制药工作，金玉龙拒绝返回上班属于自动离职，而非顺健制药主动解除劳动关系。上诉人金玉龙上诉请求：1、依法撤销原判第二项、第三项，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提交的通知及薪资发放说明等证据，足以证明2017年10月后顺健制药将上诉人的工资上调至9000元每月，上诉人提交的该证据为复印件，原件由顺健制药收执，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，顺健制药作为用人单位，不提供原件应承担不利后果，应予认定上诉人2017年10月之后的工资为9000元。另外，顺健制药提供的工资表无制表和财务人员签字、无公司印章，不具备相应效力，若上诉人每月工资仅4500元，因何2018年1月份上诉人工作10天的工资高达3118.7元、上诉人工资因何由6000元突然降到4500元，顺健制药均未对此做任何解释，该工资表严重违背逻辑，是顺健制药提供的虚假工资表，应不予采信。综上，上诉人被辞退前12个月的平均工资为6782.9元，一审认定为4864.4元系认定事实错误。2、上诉人的工资、保险等在2017年3月1日之前由远大房开缴纳和发放，2017年3月1日之后开始才由顺健制药缴纳和发放，故上诉人与顺健制药的劳动关系自2017年3月1日才建立，根据《劳动合同法》第八十二条，上诉人主张2017年4月1日至2018年1月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资未超过诉讼时效，应予支持。原审原告顺健制药一审诉请：1、确认金玉龙与顺健制药之间不存在事实劳动关系。2、判令顺健制药不承担2017年4月1日至2018年1月10日双倍工资64235.01元。3、判令顺健制药不支付经济补偿金162789.60元。4、诉讼费由金玉龙承担。一审查明：2006年5月，金玉龙与远大房开建立劳动关系，工资由该公司发放。2010年1月，金玉龙到恒盛商贸工作，工资由远大房开发放。2014年11月，金玉龙到顺健制药工作，截止2017年2月，金玉龙工资由远大房开发放。2017年3月1日起至2018年1月10日期间，金玉龙的工资由顺健制药发放，其中2017年3月1日至2017年9月30日工资为每月6000元、2017年10月1日至2018年1月10日工资为每月4500元。顺健制药未与金玉龙签订书面劳动合同。2018年1月12日，顺健制药作出2018[行]字第1号关于辞退采供副总金玉龙的决定，决定载明：各部门（车间）：根据公司人事安排，采供副总金玉龙自2018年1月10日回原公司安顺恒盛商贸有限公司工作，鉴于此，决定免除金玉龙采供副总经理职务，并予以辞退处理。此期间采供副总经理工作由娄大远暂代，负责物料供应及下设仓储管理，请各分管副总、部门负责人积极配合，保证业务正常开展。至此，金玉龙未到顺健制药工作。2018年4月9日，金玉龙向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：1、请求确认申请人与被申请人之间自2017年3月1日至2018年1月10日期间存在劳动关系。2、请求裁决被申请人支付申请人2017年4月1日至2018年1月10日期间未签订劳动合同的双倍工资人民币64235.01元。3、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金162789.60元。2018年4月13日，安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月13日受理金玉龙的申请，经审理后，该仲裁委员会作出了西劳人仲裁字[2018]13号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人2017年3月1日至2018年1月10日期间存在事实劳动关系。二、在本裁决书生效十日内，被申请人支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金共计人民币壹拾陆万贰仟柒佰捌拾玖元陆角（￥162789.6元）。三、驳回申请人其他仲裁请求。顺健制药不服，遂诉至法院，提出如前诉请。另查明：顺健制药于2003年11月24日经登记成立，其法定代表人为娄大远，娄大远为该公司股东之一。娄大远同时系远大房开、恒盛商贸的股东。一审认为：关于顺健制药与金玉龙是否存在劳动关系的问题。金玉龙于2014年11月至2018年1月10日期间在顺健制药工作，为其提供劳动并接受其管理。自2017年3月1日起，金玉龙的工资由顺健制药发放，顺健制药与远大房开虽为关联企业，但顺健制药为依法经工商登记成立的公司，属劳动法规定的用人单位，《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”规定，顺健制药2014年11月即与金玉龙建立劳动关系，故顺健制药要求确认其与金玉龙不存在劳动关系的请求不予支持。因顺健制药仅对2017年3月1日至2018年1月10日期间其与金玉龙不存在劳动关系请求确认，一审仅确认其与金玉龙2017年3月1日至2018年1月10日期间存在劳动关系。关于顺健制药是否应当向金玉龙支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。2014年11月，顺健制药即与金玉龙建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”规定，金玉龙应当于2016年11月前主张权利，但其2018年4月9日才向仲裁部门提出仲裁申请明显超过法律规定的时效期间，故顺健制药不应向金玉龙支付2017年4月1日至2018年1月10日期间二倍的工资。关于顺健制药是否应当向金玉龙支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。顺健制药已于2018年1月12日作出了辞退金玉龙的决定，金玉龙自此亦未到顺健制药工作，双方的劳动关系已于2018年1月10月解除。且顺健制药解除与金玉龙的劳动关系不属于劳动合同法规定的可以单方解除劳动合同的情形，系违法解除劳动关系，顺健制药应当依照劳动合同法的规定按经济补偿金标准的二倍向被告支付赔偿金。因远大房开、恒盛商贸、顺健制药三公司系关联企业，顺健制药亦未举证证明原用人单位已向金玉龙支付了经济补偿金，故金玉龙的工作年限应自2006年5月开始计算至2018年1月10日止。金玉龙所举证据证明其在劳动合同解除前12个月的平均工资为每月4864.40元，工作年限为11年又8个月，顺健制药应当向金玉龙按经济补偿金的标准的二倍向被告支付赔偿金116745.60元。一审判决：一、原告贵州顺健制药有限公司与被告金玉龙2017年3月1日至2018年1月10日期间存在劳动关系；二、原告贵州顺健制药有限公司于判决生效后十日内支付被告金玉龙违法解除劳动合同的赔偿金人民币116745.60元；三、原告贵州顺健制药有限公司不支付被告金玉龙2017年4月1日至2018年1月10日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。二审中，金玉龙补充提交了以下证据：账户名为魏欣的银行流水原件一份、金玉龙与魏欣的结婚证复印件一份，拟证明顺健制药每月将金玉龙的部分工资4500元发放至金玉龙之妻魏欣的账户。二审组织双方对该证据进行了举证质证，顺健制药发表如下质证意见：该证据不属于新证据，且结婚证为复印件，对真实性不予认可；对银行流水的真实性认可，但该证据与本案无关联性，且不属于二审新证据，银行流水上的每月工资4470元与金玉龙每月入账工资数额不相符。本院认为：经本院核对，结婚证与原件无异应予采信作为定案依据；银行流水虽不属于二审的新证据，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，该证据对认定案件事实有影响，应予采信作为定案依据。二审经审理，除上诉人金玉龙在2017年10月至2018年1月的工资数额，确认一审查明的其他事实。二审补充查明：远大房开的经营范围不包括经营劳务派遣业务。另查明：2017年1月至2017年2月，金玉龙每月税后工资为6565.55元，由远大房开发放；2017年3月至2017年9月，金玉龙每月税后工资为5855元，由顺健制药发放。2017年11月22日、12月21日，顺健制药分别向金玉龙账号发放工资4247.19元、向金玉龙之妻魏欣账户发放工资4470元；2018年1月22日顺健制药分别向金玉龙账号发放工资4200.63元、向金玉龙之妻魏欣账户发放工资4470元。2018年2月7日顺健制药向金玉龙账号发放2018年1月份10天的工资3118.7元。2017年11月至2018年1月，因顺健制药开始从发放金玉龙账户的工资中代扣代缴个人所得税和五险，故金玉龙账户实收工资略低于魏欣账户实收工资。本院认为，本案争议焦点为：一、顺健制药与金玉龙之间是否建立了劳动合同关系及劳动关系存续的起止时间。二、顺健制药应否支付金玉龙2017年4月至2018年1月10日的双倍工资。三、顺健制药应否支付金玉龙解除劳动合同赔偿金。一、关于顺健制药与金玉龙之间是否建立了劳动合同关系及劳动关系存续的起止时间的问题。2006年5月金玉龙与远大房开签订劳动合同，2014年11月金玉龙受远大房开安排至顺健制药工作至2018年1月10日，2014年11月至2017年3月1日之间，金玉龙的工资及社保由远大房开发放和缴纳，2017年3月1日至2018年1月10日之间，金玉龙的工资由顺健制药发放。顺健制药主张金玉龙到该公司上班系受远大房开的派遣，远大房开是用人单位、顺健制药是用工单位，金玉龙在劳务派遣至顺健制药工作期间，其与远大房开的劳动合同未解除，也无需与顺健制药建立新的劳动合同关系。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”及第六十七条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”之规定，因远大房开不具备经营劳务派遣业务的资质，远大房开不能在与劳动者签订劳动合同之后将劳动者派遣至其他公司履职，金玉龙与顺健制药之间不构成受派遣员工与用工单位的劳务派遣关系。顺健制药与远大房开是依法办理工商登记的两个独立主体，是不同的两个用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，2014年11月至2018年1月10日之间，金玉龙在顺健制药工作，受顺健制药的管理、为顺健制药提供劳务，作为顺健制药采供部副总，其提供的劳动构成顺健制药的业务组成部分，金玉龙的劳动报酬由顺健制药或远大房开支付，不影响顺健制药与金玉龙之间劳动关系的建立，自2014年11月起，金玉龙即与顺健公司建立劳动合同关系，双方劳动关系自2018年1月10日终止。二、关于顺健制药应否支付金玉龙2017年4月至2018年1月10日的双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，金玉龙自2014年11月即与顺健制药建立了劳动合同关系，但双方一直未签订书面劳动合同，顺健制药应当支付金玉龙2014年11月至2015年11月期间的双倍工资，金玉龙自2015年11月即应当知道自己的权利受到侵害，其应在一年的仲裁时效期间申请劳动仲裁，但其于2018年4月13日才申请劳动仲裁，且未提交其他证据证明仲裁时效有中止或中断的情形，应予认定其申请仲裁已经超过仲裁时效，对金玉龙请求顺健制药支付因未签订书面劳动合同的双倍工资，本院不予支持。三、关于顺健制药应否支付金玉龙解除劳动合同赔偿金的问题。前已论述，顺健制药与金玉龙自2014年11月即建立了劳动关系。2018年1月12日作出决定，决定对金玉龙予以辞退处理，该决定是顺健制药单方解除劳动合同的意思表示。顺健制药主张其作出该决定是由于工作变动，拟将金玉龙调派至关联企业恒盛商贸工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，调派员工去其他岗位工作不是法定的公司可单方解除劳动合同的事由，顺健制药不能举证证明双方是自愿协商解除劳动合同的，应认定其所作决定是违法解除与金玉龙之间的劳动合同。金玉龙提交了2017年11月14日顺健公司行政部作出的《通知》复印件一份，载明：“财务部：采供部副总金玉龙自2017年10月1日起薪资由6000元/月调整至9000元/月。”及2017年11月20日金玉龙出具的《薪资发放说明》载明：“财务部：本人金玉龙，系采供部副总，身份证号,因个人原因，请财务部将本人薪资4500.00元（肆仟伍佰元整）于每月薪资发放时发至魏欣账号，剩余薪资4500.00元发放至本人账户。”，拟证实自2017年10月起，金玉龙的工资调整为每月9000元，顺健制药认为该通知为复印件，并对载明内容不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，该《通知》是顺健制药的内部行文，原件应为顺健制药掌握管理，其应提交相应的原件予以核实，现其未提供《通知》原件，应承担不利后果，本院对《通知》上所载事实予以采信。且二审中金玉龙提交了其妻子的银行流水，能够证明金玉龙妻子魏欣收到顺健制药发放的2017年10月、11月、12月工资4470元每月，上诉人提交的证据形成了完整的证据锁链，能够证实2017年10月1日开始顺健制药将金玉龙的工资调整为9000元每月。根据《中华人民共和国劳动合同工法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，2017年1月至2017年2月，金玉龙税后工资为6565.55元每月，2017年3月至2017年9月为每月5855元，2017年10月至2017年11月为每月8717.19元，2017年12月为每月8670.63元，2018年1月10天工资为3118.7元，经计算，金玉龙在劳动关系终止（2018年1月10日）前12个月的平均工资为6762.6元，结合一审认定的金玉龙在三公司之间的工作年限为11年8个月，顺健制药应支付的经济赔偿金为6762.6*12*2=162302.4元。综上，顺健制药的上诉请求不能成立，应予驳回；金玉龙的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第五十七条第二款、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初2725号判决第一、三项；二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初2725号判决第二项，改判：贵州顺健制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付金玉龙违法解除劳动合同的赔偿金162302.4元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州顺健制药有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州顺健制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  程芳芳审判员  黄光美二〇一八年十二月二十五日法官助理李欣书记员黄维涛（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。