云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）云31刑终146号原公诉机关芒市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨清超，男，汉族，1986年9月7日生于云南省芒市，初中肄业，无业，住云南省芒市。2014年12月2日，因犯盗窃罪被芒市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千五百元。2015年5月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月5日被芒市公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于芒市看守所。辩护人肖利坤，云南杰云律师事务所律师。芒市人民法院审理芒市人民检察院指控原审被告人杨清超犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年十月十一日作出（2018）云3103刑初237号刑事判决。原审被告人杨清超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅本案卷宗，讯问原审被告人，并听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月4日18时30分，芒市公安局民警在芒市疆饭店停车场将被告人杨清超抓获，并当场从其驾驶黑色轿车上（车牌为N某）查获毒品海洛因可疑物4条，经称量，净重共计38克，经鉴定，均检出海洛因成分。经查，被告人杨清超曾将毒品贩卖给吸毒人员罗某某。上述事实，一审以物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解，鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人杨清超以牟利为目的，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨清超向他人贩卖毒品，被抓获时缴获毒品海洛因38克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人杨清超在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨清超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八千元。二、查获的毒品及包装物依法予以没收。判决宣告后，原审被告人杨清超不服，提出上诉。上诉称（1）其没有在南疆饭店停车场多次贩卖毒品，一审量刑过重，对其应以毒品海洛因38克量刑。（2）罗某的证言是独立证词，不存在相互印证，且购买的数量不对。辩护人对定性及上诉人需对查获的毒品承担刑事责任无异议，认为本案存在诱人犯罪的情节，有犯意引诱，一审量刑过重。杨清超是在罗某被抓后，得知贩卖毒品给罗某的是杨清超，进而要求罗某打电话给杨清超送毒品来，才将杨清超抓获。请求二审能据此情节，对上诉人杨清超从轻处罚。经二审审理查明，2018年4月4日13时许，芒市公安局民警在芒市团结大街南疆饭店停车场将涉嫌贩卖毒品的罗某（另案处理）抓获，罗某称其毒品海洛因是向杨清超购买的。民警遂在原地蹲守至18时30分，将前来送货给罗某的上诉人杨清超抓获，并当场从其驾驶的黑色轿车上（车牌为N某）查获毒品海洛因净重38克。有下列证据予以证实：一、物证(照片)证实查获的毒品及包装物、犯罪工具电子秤一台、手机等物的概貌。二、书证1.户口证明、吸毒人员动态管控详细信息、（2014）芒刑初字第199号刑事判决书、释放证明，证实上诉人杨清超的基本身份信息及吸毒人员动态管控信息。杨清超有前科，系累犯。2.受案登记表，立案决定书、搜查证、搜查笔录及搜查照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录（附照片）、随案移交清单、发还清单。证实本案的案件来源及立案时间。侦查机关依法对杨清超的人身及其驾驶的N某车辆进行搜查，查获毒品海洛因可疑物及包装物、犯罪工具，并依法对毒品可疑物及涉案物品进行扣押，案外人的车辆已返还。毒品可疑物经称量净重38克，并随机提取1克，封存后用于定性鉴定。三、证人证言1.民警出具的抓获经过。证实抓获杨清超、查获毒品等物的经过。2018年4月4日，芒市公安局机关在芒市城区开展吸毒人员收戒工作，当日13时，在芒市疆饭店停车场将涉嫌贩卖毒品的罗某抓获。当场对罗某讯问时，其交代毒品海洛因系与杨清超购买。后侦查人员在南疆饭店停车场蹲点守候，一辆黑色轿车驶入。罗某告知民警该车是杨清超驾驶。民警遂于当日18时32分，将杨清超抓获。经询问，杨清超承认近期贩卖过毒品海洛因。后杨清超主动从其所驾车辆的包内交出1条红色塑料袋包装的毒品海洛因可疑物。对杨清超所驾车辆进行搜查，当场查获毒品海洛因可疑物3条、电子秤一台。2.证人罗某证实，其与杨清超于2016年6月，在戒毒所认识。（1）其先后于2018年3月7日、3月14日、3月22日，三次向他购买毒品。分别是1100元人民币的毒品海洛因二条、450元人民币的半条（欠150元）。一般都是先拨打他的手机号码131××××****联系，然后在南疆饭店停车场交易。（2）4月4日18时许，其向杨清超购买1条海洛因。（3）其平时向杨清超购毒品用于吸食和贩卖。其多次在芒市南疆饭店停车场，向多人贩卖毒品海洛因。3.证人路某证实，其将N某三菱牌小型轿车借给杨清超，车辆落户在其母亲名下。四、被告人供述与辩解（附同步录音录像）杨清超供述，其多次在芒市南疆饭店停车场贩卖毒品海洛因给罗某。（1）其于2018年4月4日14时许，在芒市，请石某以人民币2800元购买得4条毒品海洛因。每条750元，每条有10克，但其中一条数量不足10克。查获的电子秤一台，其于2009年购买，用于称量毒品。其贩卖毒品是整条出售，每条赚取350元至400元人民币。（2）2018年3月，其前后三次在南疆饭店停车场贩卖毒品海洛因给罗某，其中1条收取现金人民币1100元；另外两次都是半条，半条的价格是人民币600元。罗某持有电话号码是136××******，其和罗某经常电话联系，除了买毒品外，还联系打牌。这次，罗某打电话要买毒品，但没有讲数量，其带着毒品去找他被抓。（3）其已不吸毒，注射安定。五、鉴定意见及通知书毒品可疑物经送检，检材中均检出毒品海洛因成分。尿液经现场检测结果，杨清超的吗啡、甲基安非他明均呈阴性。罗某的吗啡呈阳性，甲基安非他明呈阴性。已将鉴定意见告知二人，其无异议。六、手机勘查笔录（附通话清单）、辨认笔录（附照片）侦查机关依法调取了杨清超持有的131××××****的电话通话清单，并证实其和罗某持有的电话号码136××******在2018年1月至4月4日有多次通话记录。其中，3月7日、14日、22日和4月4日均有通话。与二人所述相一致。杨清超和罗某相互辨认出对方就是买、卖毒品海洛因的男子。本院认为，原判认定上诉人杨清超构成贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分。公安机关在将罗某抓获后，罗某如实向公安机关交代其吸食和贩卖的毒品系向杨世超购买，属其应尽的义务。因上诉人杨清超之前有贩卖毒品的行为，本身就有贩卖毒品的犯意，在罗某配合下抓获上诉人杨清超，属正常的侦查手段。而杨清超作为一名具备完全责任能力的成年人，对自己的行为有辨别和决定能力。辩护人提出本案存在犯意引诱的辩护意见，不予采纳。杨清超贩卖毒品海洛因的事实，与证人罗某的证言基本吻合，能互相印证。故上诉人杨清超应对查获的毒品海洛因38克，承担贩卖毒品的刑事责任，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人杨清超在前罪因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。一审正是基于查获毒品的数量，根据其具有的法定从重和酌定从轻情节，作出罪责刑相适应的判决。其上诉请求及辩护人提出从轻处罚的意见，二审不再予以重复评价。据此，一审审判程序合法，适用法律及定性准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨云梁审判员  许 瑶审判员  滇自辉二〇一八年十二月二十日书记员  刘晓梦