广东省深圳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）粤03民再250号 抗诉机关：广东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：邱美芸。 委托诉讼代理人：赵俊，广东宽和律师事务所。 委托诉讼代理人：郑嘉炜，广东宽和律师事务所。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：敬光怀。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨文。 以上两被申诉人的共同委托诉讼代理人：贺娟红、王丽媛，均系北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 一审第三人：深圳市冠之联房地产有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道景龙社区建设路优品建筑**建设路**。组织机构代码：076936526。 法定代表人：彭淦民。 一审第三人：兴业银行股份有限公司深圳分行。住所。住所地：广东省深圳市福田区深南大道**兴业银行大厦******机构代码：89241835-6。 负责人：郭明，该分行行长。 申诉人邱美芸因与被申诉人敬光怀、杨文、一审第三人深圳市冠之联房地产有限公司及兴业银行股份有限公司深圳分行房屋买卖合同纠纷一案,不服本院（2015）深中法房终字第1885号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2017年5月3日作出（2017）粤民申2883号民事裁定,裁定驳回邱美芸的再审申请。邱美芸不服该裁定，向检察机关申请监督。广东省人民检察院于2018年8月22日作出粤检民（行）监〔2018〕44000000197号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2018年9月12日作出（2018）粤民抗150号民事裁定,指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派深圳市人民检察院检察员刘经纬出庭，邱美芸及其委托诉讼代理人赵俊、郑嘉炜，敬光怀、杨文的共同委托诉讼代理人贺娟红、王丽媛到庭参加诉讼，深圳市冠之联房地产有限公司、兴业银行股份有限公司深圳分行经本院依法传唤未到庭参加诉讼。 广东省人民检察院抗诉认为，二审判决存在认定案件的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误的情形。理由如下： 一、关于涉案房屋的共有人杨文是否知晓并参与房屋买卖行为的认定。根据查明的事实,各方当事人均认可涉案房屋买卖合同系邱美芸与敬光怀直接协商签订,杨文当时未直接到场参与协商。邱美芸一审时提供了一份《担保协议电子版卖方》复印件,杨文在一审时已经予以确认,但在二审时又提交了一份声明,称其代理人不了解真实情况,其对《担保协议电子版卖方》上杨文签名的真实性确认是错误的,杨文并未签署过该协议。经查阅2015年7月23日深圳市宝安区人民法院《开庭笔录》,杨文本人到庭参加庭审,并当庭确认该复印件上的名字是其本人所签,可能是五一前孩子回来之前签的。经审查《担保协议电子版卖方》复印件,该文件正文共2页,第一页注明贷款金额为人民币248万元,第二页甲方有敬光怀、杨文签名,乙方有邱美芸签名。《担保协议电子版卖方》复印件显然系房屋买卖担保协议,协议中记载的贷款金额与2015年5月11日北京银行股份有限公司深圳分行向邱美芸发放的《个人购房按揭贷款承诺书》中对邱美芸就涉案房产交易贷款申请作出承诺的贷款金额人民币248万元一致,并且敬光怀、杨文与邱美芸双方在交易涉案房产前并不相识且从无往来,双方不存在交易其他房产的可能性。因此《担保协议电子版卖方》复印件已经杨文本人确认由其签署,且可以认定与涉案房产交易相关联,足以证明杨文知晓并同意敬光怀出售涉案房屋的事实,杨文关于该文件不是其签署，代理人不了解情况，其不认可该文件且与本案无关的主张，无事实及法律依据。 二、关于涉案房屋买卖合同能否继续履行问题。二审判决认为,一审判决未充分考虑敬光怀、杨文的实际偿还能力,在敬光怀、杨文不具备先行偿还贷款的条件下,该判决事实上无法履行。对此,涉案房屋在诉讼时虽处于按揭状态,但该状态并不属于法律或事实上不能履行的情形,即使敬光怀、杨文一方无能力清偿贷款,实践中仍可以通过向担保公司融资、与邱美芸签订代还款协议等多种方式履行。二审判决仅以敬光怀、杨文可能不具备还款能力为由,认定涉案房产事实上无法继续履行，明显不当。 三、关于邱美芸二审中变更诉讼请求问题。经审查,深圳市中级人民法院2016年1月5日《调查询问笔录》中记载,审判人员询问邱美芸,“继续履行的条件是比较严格的,所以是否继续履行由合议庭评议之后才能确定。假设合议庭确定敬光怀、杨文一方违约,但不符合继续履行的条件,邱美芸是否申请变更诉讼请求？”邱美芸随后同意变更诉讼请求为赔偿20%违约金。根据文意可知,邱美芸在二审中经审判人员询问变更了诉讼请求,即在涉案房屋继续履行不能的情况下,才将诉讼请求变更为赔偿20%违约金。但如前所述,因涉案房屋不存在履行不能的情形,邱美芸关于变更诉讼请求的事实亦不应成立。 申诉人邱美芸同意抗诉机关的意见，其再审请求为：1.请求撤销二审判决；2.判决敬光怀、杨文继续履行涉案房屋买卖合同，并由敬光怀、杨文向邱美芸承担违约责任。理由如下：二审法院认定邱美芸在房屋买卖合同不符合继续履行的情况下同意变更诉讼请求，并据此改判，是不符合程序规定的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条规定，二审法院对邱美芸在二审中新增的诉讼请求直接予以处理，事实上剥夺了本案当事人的诉讼权利，属于严重的程序违法，符合再审条件。 被申诉人敬光怀、杨文辩称：一、涉案房屋共有人杨文在合同签订后才知晓房屋被卖，且事后未追认。1.敬光怀在杨文出国期间与邱美芸签订《房产买卖合同》，杨文对敬光怀的卖房行为并不知情。2.邱美芸提交的《担保协议电子版卖方》复印件存在伪造、变造的可能。该证据原件由担保公司保管，邱美芸可以自行或申请法院调取原件，但邱美芸没有履行其举证义务。该证据作为孤证，存在诸多形式和内容上的瑕疵，不仅没有其它证据佐证，还与邱美芸提交的其它证据相矛盾。该份证据是邱美芸当庭提交,并未在举证期限内提交，敬光怀和杨文当日均未到庭，根据当日庭审笔录记载，代理律师作为敬光怀的代理人，其没有权限代表杨文发表质证意见。杨文在第二次庭审及庭后向一审法院补充提交的质证意见中均强调其不同意卖房，所以，担保协议上的签名不能等同杨文对同意卖房这一事实的自认。3.从追认行为的法律构成要件分析，即便杨文在担保协议上签名这一事实成立，也不能推出杨文对原房屋买卖合同的追认。其一，追认行为应当是一种明示行为，担保协议只在第3页有“杨文”签名，该签名页没有房屋买卖合同有关信息，包括最重要的购房价款等信息，无法查证杨文签名的真实意思表示。在担保公司尚未在担保协议上盖章，赎楼未开始前，杨文以拿回担保文件的实际行动表明其不同意卖房。其二，赎楼只是房屋买卖合同约定内容的一部分，即便杨文存在一个未有效完成的赎楼行为，也不能推出杨文对合同全部内容包括对价款的追认，更何况杨文已经采取积极措施主动终止合同的履行。 二、在共有权人杨文不同意卖房时，涉案房屋买卖合同不具有强制履行性。邱美芸应当举证证明杨文对敬光怀的卖房行为“知道而未表示反对”，或者证明邱美芸“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，且时间点应为买卖合同签订之日，但敬光怀是在杨文出国期间签订合同，杨文对此并不知情。 三、在二手房交易流程中，赎楼、过户、一次性付款、卖方是否配合等均是房屋买卖合同是否可以继续履行的考量因素，二审对该部分认定合理。且涉案房产已于2108年2月6日转让给案外人，已不具备继续履行的条件。 四、善意取得原则是善意第三人取得房产所有权后引发纠纷的处理原则，本案尚处于合同争议阶段，邱美芸取得的是合同债权，本案不适用物权法的善意取得原则。 五、经二审法院释明，邱美芸在二审中同意变更其诉讼请求，杨文、敬光怀亦同意其变更后的诉讼请求，在各方取得一致意见后，二审法院为减少诉累径直判决，符合法律规定。 六、邱美芸就二审生效判决申请强制执行后仍申请再审，浪费司法资源。邱美芸在对二审生效判决申请监督后主动申请强制执行，敬光怀主动支付相应款项，可视为双方达成息诉服判的合意，故本案属于法院应裁定终结再审审查的情形。 七、杨文得知房屋被卖后，一直明确表示不同意卖房，二审判决生效后，杨文、敬光怀一直积极履行判决确定的义务，但邱美芸作为守约方并未采取适当措施防止自身损失的扩大。 一审第三人深圳市冠之联房地产有限公司及兴业银行股份有限公司深圳分行未发表意见。 本院再审认为，本案的争议焦点为杨文是否知道并同意敬光怀与邱美芸签订涉案房产买卖合同。在一审庭审中，敬光怀、杨文的代理人均确认邱美芸提交的《担保协议电子版卖方》的真实性，且杨文本人也当庭确认该担保协议上的签名为其本人所签，该担保协议载明的邱美芸向北京银行深圳市分行申请贷款的金额与其后该行就涉案房产向邱美芸承诺发放贷款的金额一致，在双方无其他房产交易的情况下，应认定该担保协议是双方为履行涉案房屋买卖合同所签订，杨文在《担保协议电子版卖方》签名的事实足以认定其知道并同意敬光怀签订涉案房产买卖合同。敬光怀、杨文在房产买卖合同签订后未依约履行合同，已经构成根本违约。邱美芸一审的诉讼请求是要求判决敬光怀、杨文继续履行合同并向其赔偿迟延履行违约金等，本院二审以敬光怀、杨文可能不具备偿还涉案房产按揭贷款的能力为由，认定涉案房产买卖合同无法继续履行，确有不当。邱美芸在二审变更诉讼请求的前提为涉案房产无法继续履行，即便邱美芸无条件变更其诉讼请求，二审仅可根据自愿原则就变更后的诉讼请求进行调解，但二审就变更后的诉讼请求直接作出判决，违反法定程序。鉴于涉案房产在邱美芸向检察机关申请监督期间，已被敬光怀、杨文出售并过户至他人名下，邱美芸在再审庭审中也表示基于涉案房产已经被转让过户至他人名下的事实，其可以变更原一审要求继续履行合同的诉讼请求，故本案应发回重审，邱美芸可在发回重审后，在一审中变更其诉讼请求。二审判决由邱美芸申请强制执行且已执行完毕，并非双方达成和解协议且已履行完毕的情形，故敬光怀、杨文主张本案属于裁定终结再审审查的情形，没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销深圳市中级人民法院（2015）深中法房终字第1885号民事判决及深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第846号民事判决； 二、本案发回深圳市宝安区人民法院重审。 本案二审案件受理费人民币35525元，由被申诉人敬光怀、杨文向本院申请退回。 审判长  许绿叶 审判员  李 力 审判员  刘 真 二〇一八年十二月二十九日 书记员  宗 澜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。