四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川04民终1574号 上诉人（原审原告）：邓渊芬，女，1962年12月25日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：李奎林，四川有度律师事务所律师，执业证号：15101201410752738。 被上诉人（原审被告）：曹凌，女，1975年10月25日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：杜龙碧，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104199411695619。 上诉人邓渊芬因与被上诉人曹凌房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0411民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人邓渊芬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判曹凌向邓渊芬支付违约金62000元及律师代理费4000元；2.一、二审诉讼费用由曹凌承担。事实和理由：一审法院对双方约定于2018年8月6日交付定金的事实未予认定错误。一审法院认定邓渊芬未履行定金交付义务的事实错误。本案合同的解除既不属于约定解除，也不属于法定解除。曹凌明确表示不履行合同的行为属于预期违约。邓渊芬没有采取提存的方式而是以催促、催告的方式予以自力救济不违反法律规定，应予保护。 曹凌辩称，曹凌只是在协议的尾部进行了签名，其余并非曹凌书写。签订协议是2018年8月5日，定金就应当在2018年8月5日支付，但邓渊芬未在当天支付。邓渊芬违约在先，曹凌已通知其解除合同，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 邓渊芬向一审法院起诉请求：1.解除《房地产买卖及居间合同》；2.曹凌向邓渊芬支付违约金62000元；3.曹凌承担邓渊芬因诉讼活动支付的律师代理费4000元；4.本案相关诉讼费用由曹凌承担。 一审法院认定事实：2018年8月5日，邓渊芬、曹凌及攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司签订了《房地产买卖及居间合同》，曹凌为卖方，邓渊芬为买方，居间方为攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司。合同约定：曹凌将其所有位于四川省攀枝花市东区枣子坪下街3号12栋12-1号商品房（房产证号：攀房权证东经字第××号，土地使用证号：攀国用（2010）第10471号）出售给邓渊芬，成交价为310000元；在签署本合同时买方交定金30000元；买卖双方任意一方违约，由违约方赔偿守约方按本合同约定的该物业成交总价款20%的违约金……合同签订当天，邓渊芬未向曹凌交付定金，之后一直未交付定金，曹凌遂口头通知邓渊芬解除合同。 一审法院认为：邓渊芬、曹凌之间的房屋买卖合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。邓渊芬、曹凌在房屋买卖合同中约定了定金条款，按照合同约定的先后履行顺序，买方向卖方支付定金是邓渊芬应当先履行的合同义务，但其未在合同签订的当天支付定金。邓渊芬主张双方口头约定第二天支付定金，与合同约定不符，其提交的证据不足以证明该主张成立。且在合同签订的第二天，邓渊芬既未向曹凌交纳定金，亦未通过法律规定的提存标的物的方式救济自己的权利，导致双方主合同未予实际履行。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求……”之规定，邓渊芬在未履行支付定金的情况下，曹凌拒绝其履行要求，不构成违约。故，邓渊芬要求曹凌支付违约金及承担律师费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。邓渊芬在诉状中明确载明“被告通过电话向中介及原告表示标的房屋已作他卖，并不再履行原、被告所签《合同》”，证明邓渊芬已于起诉前收到曹凌解除合同的通知，邓渊芬亦在本案中主张解除合同，证明其对解除效力没有异议，依据合同自通知到达对方时解除之规定，双方的《房地产买卖及居间合同》已经解除的事实，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第六十七条、第九十六条、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回邓渊芬的诉讼请求。案件受理费725元，由邓渊芬负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明：2018年8月5日晚22时许，邓渊芬、曹凌及攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司签订了《房地产买卖及居间合同》，曹凌为卖方，邓渊芬为买方，居间方为攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司。合同主要约定：曹凌将其所有位于四川省攀枝花市东区枣子坪下街3号12栋12-1号商品房（房产证号：攀房权证东经字第××号，土地使用证号：攀国用（2010）第10471号）出售给邓渊芬，成交价为310000元，在签署本合同时买方交定金30000元，在买方支付最后一笔房款时，该定金自动冲抵购房款，第二部分房款280000元，买方须在相关部门办理产权变更手续过户完毕时全部付清；买卖双方任意一方违约，由违约方赔偿守约方按本合同约定的该物业成交总价款20%的违约金。买卖双方任意一方违约或不能按时支付违约金，每逾期一日，由违约方向守约方给付相当于该物业成交总价款千分之零点五的滞纳金，守约方所得的违约金与居间方按50%分割。本合同一式三份，三方签字/盖章之日起生效，合同的订立、生效、解释及争议，适用中国法律。在诉讼期间产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、代理费、保全费、误工费、车马费等）由败诉方承担。该合同尾部的落款日期为2018年8月6日。合同尾部还附有一张《定金收条》，内容为兹收到邓渊芬按本合同约定交来的购房定金￥30000元整（大写人民币叁万元整），卖方签收人处未签字，落款时间为2018年8月6日。合同尾部的落款时间及《定金收条》的落款时间均不是曹凌本人签署。2018年8月6日，邓渊芬提出向曹凌交付定金，曹凌予以拒绝并表示解除合同。2018年8月16日，邓渊芬与四川有度律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定由四川有度律师事务所接受邓渊芬的委托代理邓渊芬与曹凌房屋买卖合同纠纷一案，固定律师代理费用为4000元。2018年8月22日，四川有度律师事务所向邓渊芬开具增值税普通发票，收取邓渊芬法律代理服务费价税合计4000元。曹凌于2018年8月23日收到本案一审民事起诉状副本。 本院认为，《房地产买卖及居间合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应依约全面履行义务。 针对合同的生效时间以及定金的支付时间问题。邓渊芬主张合同于2018年8月6日生效，定金应于当日支付，而曹凌主张合同于2018年8月5日生效，定金应当于2018年8月5日支付。根据《房地产买卖及居间合同》的约定，合同的签订时间是确定合同生效时间以及定金支付时间的决定性因素。合同尾部的落款时间及《定金收条》的落款时间均为2018年8月6日，对于上述落款时间由谁书写的事实，攀枝花市新起点房地产经纪有限责任公司的工作人员与邓渊芬的说法存在不一致，仅能明确该日期并非曹凌书写。尽管邓渊芬和曹凌均认可《房地产买卖及居间合同》实际签订于2018年8月5日，但该日期与合同载明日期2018年8月6日存在矛盾，导致本案无法确定各方对于合同生效时间以及定金支付时间的真实约定内容。基于上述原因，本院认为，虽然合同尾部的落款时间及《定金收条》的落款时间2018年8月6日均不是曹凌本人签署，但曹凌将除了其本人签名以外的合同交与合同相对方的行为，应当视为其对包括合同订立时间和定金交付时间等在内的合同空白部分内容的无限授权，合同空白内容的填充部分只要不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，曹凌就应当受到该合同内容的约束。据此，《房地产买卖及居间合同》的生效时间以及定金的支付时间均应当确定为2018年8月6日。 由于邓渊芬在合同约定的2018年8月6日向曹凌提出支付定金后，曹凌予以拒绝并表示解除合同，而曹凌此时并无约定及法律的解除权，因此不能产生合同解除的法律后果，曹凌的该行为不符合法律规定和双方的合同约定，系违约行为，应当承担相应的违约责任。现邓渊芬因曹凌明确表示不履行合同而起诉要求解除合同，符合法律规定，应予支持，但鉴于一审判决在驳回邓渊芬要求解除合同的诉讼请求后，邓渊芬在二审请求中并没有提出解除合同的上诉请求，而仅要求对方承担违约责任，因此本院仅确定双方合同的解除时间为曹凌收到一审民事起诉状副本之日即2018年8月23日。另外，由于《房地产买卖及居间合同》涉及三方当事人和两个法律关系，因此为保护第三人利益，本案解除《房地产买卖及居间合同》的效力仅涉及邓渊芬与曹凌之间的房屋买卖合同的部分。 针对违约金的支付金额问题。由于曹凌提出双方约定的违约金过高的抗辩意见，而邓渊芬并未实际向曹凌支付任何款项，且其未能举证证明其具体损失数额，遵循我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院根据合同实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，兼顾损失填平原则和公平原则，酌情确定曹凌承担2000元的违约金。 针对邓渊芬主张的律师代理费4000元和诉讼费用的问题，由于《房地产买卖及居间合同》对上述费用的承担有明确的约定，该约定不违反法律规定，且邓渊芬已实际支出，故本院予以支持。 综上所述，上诉人邓渊芬的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0411民初3262号民事判决； 二、曹凌于本判决生效后十日内支付邓渊芬违约金2000元、律师代理费4000元，合计6000元； 三、驳回邓渊芬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费725元，由曹凌负担。二审案件受理费1450元，由曹凌负担。 本判决为终审判决。 审判长  万伟 审判员  董敏 审判员  熊疆 二〇一八年十二月十日 法官助理刘英 书记员倪林蓉