广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终330号上诉人（原审原告）：余朝伦，男，1969年3月27日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市水口镇寺前西路**。法定代表人：简永。委托诉讼代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。上诉人余朝伦因与被上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌公司）劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余朝伦上诉请求：1.维持一审判决第一项关于住院伙食补助费内容；2.撤销一审判决第一项关于一次性伤残补助金差额的内容，依法改判金牌公司向余朝伦支付一次性伤残补助金差额40489.54元（6000元/月×13个月=78000元，减去社保已付37510.46元）、2004年5月至2017年2月职业病危害岗位津贴77000元；3.本案一、二审诉讼费用由金牌公司承担。事实和理由：一、一审判决没有剔除非正常月份所得的工资，当非正常月份工资低于最低工资时按最低工资计算平均工资，对余朝伦显失公平。参照1994年12月3日劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定可见，计算月平均工资是指正常生产情况的工资，而金牌公司在每年元旦后就开始停工一个月以上，因而2015年1月、2月的工资总额都比正常上班的工资都低。根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，金牌公司并未支付停工期间的工资和生活费，已构成拖欠工资。一审判决以2015年1月至2月工资总额纳入停工前平均工资计算，等于肯定金牌公司拖欠工资的违法行为。金牌公司从元旦后就基本停工，其中一个月左右完全没有支付任何工资，导致2015年1至2月工资总额都比当地最低工资标准还低，属于非正常月份的工资。因此，计算本案平均工资时应当剔除2015年1月至2月的工资。在正常工作中，余朝伦工资收入大部分都在4000元/月以上，而2014年8月工资为1917元出勤天数10天，2015年7月工资为1763元，属于非正常上班月份，应当剔除后计算平均工资。二、一审判决将金牌公司对高温费和劳保费的发放认定为已给予适当的岗位津贴，违反法律法规的强制性规定。高温费性质为高温津贴，是用人单位依据《关于高温津贴发放的管理办法》、《广东省高温天气劳动保护办法》在每年6月至10月期间因高温天气而支付的，与本案中主张的职业病危害岗位津贴属于完全不同的概念，适用法律依据完全不同，因此一审判决认为属于职业病危害岗位津贴是错误的。余朝伦在金牌公司处工作长期接触粉尘有毒有害物质导致罹患尘肺病，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定，金牌公司应当结合余朝伦在工作中接触职业病危害因素种类、程度，酌情给予职业病危害岗位津贴。同岗位员工接触职业病危害种类、程度基本相同的，应当落实同工同酬原则，而余朝伦每月从事相同的工作，职业病危害岗位津贴应当固定，才符合职业病危害岗位津贴的性质和特点。但金牌公司提交的工资表显示余朝伦劳保费最高为2015年3月的234元、最低为2014年11月的0元，之间相差234倍，足以看出金牌公司在工资表中所称的“劳保费”根本不是“职业病危害岗位津贴”。退一步讲，金牌公司也应该按照《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，补足差额。一审法院在金牌公司没有给予任何合理解释的前提下，将其支付劳保费视为给予适当的岗位津贴，违反法律强制性规定。同时，职业病危害岗位津贴属于工资构成部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，职业病危害岗位津贴时效从劳动关系解除之日起计算，因此，应当将职业病危害岗位津贴计入患职业病前的平均工资内。三、在诉讼过程中，余朝伦是撤回第三项诉讼请求，而不是放弃，望二审给予纠正。金牌公司辩称，一、一审法院计算患职业病前的12个月的平均工资合法合理，余朝伦把1至2月或者是较低收入的月份作为非正常工资是没有依据的，1至2月一般是春节放假，单位安排员工在法定的节假日休息，符合规定，也符合广大员工的实际需求，并不是余朝伦所主张的非劳动者原因造成的用人单位停工停产的情况。余朝伦的工资中有一部分属于按件工资，多劳多得，所以根据其工作情况有些月份的工资会多些，有些月份的工资会少些，但都属于正常的。二、关于职业病危害岗位津贴，法律并没有规定发放的标准，用人单位按实际的情况每月已经发放给余朝伦，余朝伦在签领工资表的时候也没有提出异议。余朝伦向一审法院起诉请求金牌公司向余朝伦支付：1.一次性伤残补助金78000元（6000元/月×13个月=78000元）；2.2015年8月10日至2015年8月21日、2015年11月13日至2016年2月4日工伤待遇住院伙食补助费6580元（70元/天×94天=6580元）；3.2015年8月至2017年2月期间工资的差额114000元（6000元/月×19个月=114000元）；4.2004年5月至2017年2月职业病危害岗位津贴77000元（500元/月×154个月=77000元）；5.残疾赔偿金278057.6元（34757.2元/年×20年×40%=278057.6元）；6.被扶养人生活费31663.4元【父亲黄国文的被扶养人生活费为25673.1元/年×5年×40%÷4=12836.5元；母亲陈炳珍被扶养人生活费为25673.1元/年×（7年+4个月）×40%÷4=18826.9元】；7.精神损害抚慰金40000元；8.2015年8月10日至2015年8月21日、2015年11月13日至2016年2月4日人身损害住院伙食补助费差额2820元【（100-70）元/天×94天=2820元】；9.营养费10000元；10.交通费3000元；11.本案诉讼费由金牌公司承担。一审法院认定事实：金牌公司是于2007年3月16日登记成立的有限责任公司，余朝伦是金牌公司的员工，双方签有书面劳动合同，最近一期合同期限为2014年6月30日至2017年6月29日，双方在合同中约定余朝伦正常工作时间工资为1130元/月，事实上余朝伦的工资构成为基本工资+计件（绩效）工资+劳保费+特定时期内的高温费，加班工资另算。双方在合同中还约定：金牌公司根据生产经营状况和依法制定的工资分配办法、集体工资协商结果，适时调整余朝伦工资，余朝伦在六十日内未提出异议的视为同意。余朝伦在金牌公司处从事注浆工作，2015年8月10日至2015年8月21日期间，余朝伦因“粉尘作业职检”在广东省职业病防治院住院诊治；2015年11月13日至2016年2月4日期间，余朝伦因“职业性矽肺壹期”在广东省职业病防治院住院治疗，两次住院共94天。2015年10月16日，余朝伦被广东省职业病防治院诊断患有“职业性矽肺壹期”职业病。2015年11月10日，开平市人力资源和社会保障局作出开人社工认[2015]B556号《工伤认定决定书》，认定余朝伦所得的职业病“职业性矽肺壹期”为工伤。2016年10月14日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴开[2016]153号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定余朝伦的劳动功能障碍程度为伤残柒级。另查明，余朝伦患职业病前12个月的工资分别为：2014年8月应发工资1917元、2014年9月应发工资4993元、2014年10月应发工资6581元、2014年11月应发工资5891元、2014年12月应发工资5309元、2015年1-2月应发工资4325元、2015年3月应发工资3394元、2015年4月应发工资4949元、2015年5月应发工资3588元、2015年6月应发工资4621元、2015年7月应发工资1763元，计得月平均工资为3944.25元。金牌公司自2012年2月起至2017年3月期间为余朝伦参加包括工伤保险在内的社会保险，其中2012年2月至2015年5月，缴费工资为1375元；2015年6月至2017年3月，缴费工资为5000元。开平市社会保险基金管理局向余朝伦支付了一次性伤残补助金37510.46元、向金牌公司支付了医疗报销费用40022.76元和住院伙食补助费5810元。再查明，余朝伦于2017年3月6日以金牌公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求除第六项【仲裁第六项请求为：裁决被告向原告支付被扶养人生活费12836.5元（父亲黄国文的被扶养人生活费为25673.1元/年×5年×40%÷4=12836.5元）】外其他与本案诉讼请求一致，余朝伦在仲裁阶段及诉讼阶段均明确第一项至第四项为工伤保险待遇项目，第五项至第十项为人身损害赔偿项目。该仲裁委员会于2017年4月21日作出开劳人仲终字（2017）189号仲裁裁决，驳回余朝伦的全部仲裁请求。余朝伦不服，诉至一审法院。诉讼过程中，余朝伦放弃第三项诉讼请求。一审法院认为：本案属劳动争议。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，结合相关证据，现对双方当事人争议的问题具体分析如下：关于金牌公司应否支付余朝伦一次性伤残补助金78000元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，……”、第六十六条第一款“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”、第五十八条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”的规定，前述余朝伦的月平均工资为3944.25元，余朝伦已领取社会保险基金计发的一次性伤残补助金37510.46元，故金牌公司应支付余朝伦一次性伤残补助金差额13764.79元（3944.25元/月×13个月-37510.46元），对于余朝伦请求超出部分，一审法院不予支持。关于金牌公司应否支付余朝伦2015年8月10日至2015年8月21日、2015年11月13日至2016年2月4日工伤待遇住院伙食补助费6580元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”的规定，江门市因公出差伙食补助标准为每天100元，余朝伦住院94天，故其住院伙食补助费应为6580元（100元/天×70%×94天）。余朝伦第一次住院期间为诊断、医学观察期间，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的规定，该期间的住院伙食补助费应由金牌公司承担。虽然金牌公司已为余朝伦参加工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……”的规定，余朝伦享有的第二次住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付，但由于金牌公司已从开平市社会保险基金管理局领取余朝伦的第二次住院伙食补助费5810元，故金牌公司应向余朝伦支付住院伙食补助费6580元，对于余朝伦该项请求，一审法院予以支持。关于金牌公司是否需向余朝伦支付2004年5月至2017年2月职业病危害岗位津贴77000元的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”的规定，余朝伦从事注浆工作属接触职业病危害作业，金牌公司应当给予适当的岗位津贴。余朝伦的工资构成为基本工资+计件（绩效）工资+劳保费+特定时期内的高温费，金牌公司主张其支付给余朝伦的高温费和劳保费就是岗位津贴。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；……”的规定可知，津贴是职工工资的组成部分。岗位津贴是指为了补偿职工在某些特殊劳动条件和工作环境下的额外劳动消耗而建立的津贴。而高温补贴就是针对从事高温繁重劳动的职工而建立的临时性补贴；而劳动保护就是针对某些特殊劳动条件岗位，为保障劳动者的生命安全和身体健康，必须采取技术和组织措施，消除劳动过程中危及人身安全和健康的不良条件，防止伤亡事故和职业病。从这个意义上说高温费和劳保费均属于岗位性津贴，金牌公司每月支付给余朝伦的高温费和劳保费应视为已给予适当岗位津贴，故现余朝伦请求金牌公司向其支付2004年5月至2017年2月职业病危害岗位津贴77000元，一审法院不予支持。关于余朝伦请求残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等人身损害赔偿项目可否在本案一并处理的问题。本案是劳动争议，故本案对余朝伦请求残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等人身损害赔偿项目不作处理，如果余朝伦认为其获得的工伤保险赔偿金额不足以补偿其损失的，可在获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由另行向金牌公司主张赔偿。综上所述，一审法院对余朝伦的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十六条第四款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第六十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金牌公司应于本判决生效之日起十日内支付余朝伦一次性伤残补助金差额13764.79元、住院伙食补助费6580元。二、驳回余朝伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金牌公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实除“余朝伦放弃第三项诉讼请求”应为“余朝伦撤回第三项诉讼请求”外，其余基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对余朝伦的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：1.余朝伦患职业病前十二个月的平均工资应如何计算？2.余朝伦主张金牌公司另行支付职业病危害岗位津贴应否予以支持？关于第一个争议焦点。广东省职业病防治院于2015年10月16日出具的《职业病诊断证明书》上诊断余朝伦患有“职业性矽肺壹期”。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，应按金牌公司和余朝伦均主张的2014年8月至2015年7月所发工资作为计算标准。从金牌公司提供的工资表可见，2015年1月至2月份余朝伦的工资收入合计为4325元，显著低于2014年及2015年其他月份的工资水平。此期间与余朝伦同一车间班组其他职工的工资收入亦存在类似情况，由此可知，金牌公司在2015年1月至2月处于不同于其他月份的生产经营状态，符合同行业企业在临近春节以及春节期间周期性停工的生产规律。因此，余朝伦上述一年工资总收入应由正常生产经营期间工资和1月至2月停工期间工资构成，即该两部分工资之和的平均值才能反映余朝伦患职业病前十二个月平均工资的真实情况。一审法院将2015年1月至2月余朝伦的工资收入纳入余朝伦患职业病前十二个月平均工资的计算范围，符合法律规定，本院予以维持。此外，2014年8月、2015年7月余朝伦的工资收入分别为1917元以及1763元，虽与2014年及2015年其他月份工资相比稍低，但金牌公司每月接受生产订单的数量有所起伏，导致余朝伦2014年8月、2015年7月因工作量下降而减少工资收入，实属企业正常生产现象，且金牌公司于2014年8月、2015年7月向余朝伦所发工资已经满足其基本劳动报酬。因此余朝伦主张将2014年8月、2015年7月的工资从其患职业病前十二月平均工资的计算中剔除，理据不足，本院不予支持。另外，余朝伦主张参照1994年12月3日劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”的规定，计算月平均工资是指正常生产情况的工资。本院认为，首先，该第十一条所规定的工资计算标准适用对象是经济补偿金，非本案争议焦点中的一次性伤残补助金；其次，该第十一条所称“企业正常生产情况”是与企业破产等异常情况导致停产停工相对应，而企业因春节假期的原因进行周期性停工，符合行业生产规律，仍属于该第十一条规定的“企业正常生产情形”。因此，余朝伦主张应当剔除2015年1月至2月、2014年8月、2015年7月的工资计算平均工资，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”的规定，余朝伦经诊断患“职业性矽肺壹期”的事实足以证明其所从事的注浆工作属于接触职业病危害作业，金牌公司依法应当给予适当岗位津贴。参照《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条第一款“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴”的内容可知，高温津贴是针对在高温环境下作业的劳动者而给予的补贴，不同于针对在接触职业病危害环境中作业的劳动者而给予的岗位津贴，因此，一审法院将金牌公司向余朝伦每月支付的高温费视为依照《中华人民共和国职业病防治法》所应当发放的岗位津贴，认定不当，本院予以纠正。由于“劳保费”顾名思义是出于对劳动者在劳动期间给予保护之费用，金牌公司也主张该费用其中已以劳动保护费用的名义每月支付，而余朝伦未能证明上述费用名目另有所指，且其长期以来未就此费用的支付向金牌公司提出异议；虽然金牌公司每月向余朝伦支付的劳保费数额不固定，向不同员工所支付的劳保费数额也存在差异，但未足以否定金牌公司以此作为对余朝伦因从事接触职业病危害作业的岗位津贴，且根据工资表所计算金牌公司向余朝伦支付劳保费的月平均值，也符合江门地区经济发展水平。因此，本院认为，金牌公司向余朝伦支付的劳保费可认定为是针对包含接触职业病危害在内等特殊环境中作业的劳动者而发放的岗位津贴，具有补偿劳动者在上述特殊环境中可能遭受人身安全和身体健康损害的危险的功能。进而，金牌公司向余朝伦支付的劳保费应认定该公司已经履行《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款所规定给付适当岗位津贴的义务。余朝伦主张金牌公司另行支付职业病危害岗位津贴，理据不足，本院不予支持。综上所述，余朝伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余朝伦负担。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  许世清审判员  梁智坚二〇一八年四月十六日法官助理刘现流书记员梁闪云