重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终6294号上诉人（原审被告）：贺锡平，男，1963年8月22日出生，汉族，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：重庆兴农融资担保集团有限公司，住所地重庆市渝**龙山街道龙山路****，统一社会信用代码915000005828358674。法定代表人：刘壮涛，董事长。原审被告：左宾，男，1969年3月6日出生，汉族，住重庆市渝**。原审被告：重庆国华模具制造有限公司，，住所地重庆市璧山区青杠街道场镇统一社会信用代码915002277428878272。法定代表人：覃明,总经理。上诉人贺锡平因与被上诉人重庆兴农融资担保集团有限公司（以下简称兴农担保公司），原审被告左宾、重庆国华模具制造有限公司追偿权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺锡平上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初3455号民事判决,发回原审法院重审；2.判决被上诉人赔偿贺锡平因重复诉讼产生的交通费、误工费、咨询费等损失1000元；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反民事诉讼法一事不再理原则，受理并作出错误判决。1.兴农担保公司在2016年10月26日就反担保责任起诉贺锡平等人，后兴农担保公司撤销了对贺锡平的诉讼，法庭组织兴农担保公司与其他连带责任人和解并作出调解书。2018年1月22日，兴农担保公司以相同诉求再次向一审法院起诉，一审法院判决贺锡平承担连带责任。民事诉讼的选择权只有一次，该案在部分撤诉后已经作出调解，诉讼已经终结，连带责任的选择权已经完成。双方民事权益上的争议在法律上已经彻底解决，贺锡平、左宾不再承担连带责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，法院不再受理，告知原告申请再审。但是，法院允许当事人撤诉的除外”。这个“除外”是指允许当事人将整个已起诉的案件撤诉的除外，并非是其中一部分的撤诉除外。3.该案属于必要共同诉讼案件，该案应当要求所有连带责任人均参加诉讼。法庭批准兴农担保公司撤回对贺锡平、左宾的撤诉申请，一定是以兴农担保公司放弃对贺锡平、左宾的实体诉权为前提的。原审法院认为只是“撤回起诉”，认定事实错误。兴农担保公司、左宾、重庆国华模具制造有限公司在二审中未作答辩。兴农担保公司向一审法院起诉请求：1.判决贺锡平、左宾对（2016）渝0112民初14404号民事调解书中第一项（重庆国华模具制造有限公司于2017年5月12日前偿还兴农担保公司代偿款本金17696465.13元及自2016年4月1日起，以代偿款本金17696465.13元为基数，按照年利率4.75%计算至代偿款项付清之日止的资金占用损失）、第二项（重庆国华模具制造有限公司于2017年5月12日前支付给兴农担保公司律师费10万元、保全费5000元、保全担保费9500元、诉讼费67155元）内容承担连带清偿责任；2.兴农担保公司对贺锡平、左宾、重庆国华模具制造有限公司的担保财产（贺锡平持有重庆国华模具制造有限公司的21.68%股权、左宾持有重庆国华模具制造有限公司的1.8%股权、重庆国华模具制造有限公司设立浮动抵押担保的公司库存）享有优先受偿权；3.本案诉讼费由贺锡平、左宾、重庆国华模具制造有限公司承担。一审法院认定事实：2014年12月，重庆国华模具制造有限公司（委托人、甲方）与兴农担保公司（受托人、乙方）签订《融资担保委托合同》（合同编号：CQXNRZDB2014-131号），主要约定：1.甲方因向浦发银行重庆分行申请融资授信18000000元（授信/借款合同号：83012014281538号），特委托乙方为其融资债务向融资银行提供连带责任担保；2.按照乙方为甲方担保的主债务金额和3%（年）的担保费率计算，担保费用为540000元，甲方在本合同签订之日起5个工作日内一次性付清担保费用；3.由乙方担保，甲方在融资银行的融资债务到期后，如甲方未按期偿还而逾期（或部分逾期），自逾期之日起，按逾期债务金额的千分之一（日费率）计收逾期担保费用；4.甲方在融资期限届满未能向融资银行清偿甲方债务导致乙方代偿即为甲方违约，乙方进行代偿后，甲方保证乙方可向甲方追偿的债权范围包括但不限于：代偿资金，乙方因向甲方行使追偿权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等），资金占用费（以上述资金金额为基数，按日息千分之一计算，自代偿之日起至乙方收回全部代偿资金、乙方因向甲方行使追偿权所发生的各项费用等之日止）。2014年12月5日，重庆国华模具制造有限公司作为借款人与浦发银行重庆分行（贷款人）签订编号为83012014281538号《流动资金借款合同》。主要约定：合同项下借款本金为18000000元，借款用途为购货，借款期限自2014年12月5日至2015年12月5日，借款利率为贷款发放日贷款人公布的一个年的贷款基础利率加173BPs计算，按月结息到期还本。同日，兴农担保公司作为保证人与浦发银行重庆分行（债权人）签订编号为YB8301201428153801号《保证合同》，主要约定：1、本合同所担保主合同为债务人于债权人签署的《流动资金借款合同》（编号：83012014281538）；2、保证方式为连带责任保证；3、保证范围为主合同所述之主债权、利息（包括罚息、复利）、违约金及其他为签订或履行本合同而发生的费用及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于律师费）、根据主合同债权人要求债务人需补足的保证金；4、保证期间为主债务履行期限届满之日后两年止。2014年12月，贺锡平、左宾、案外人覃明、宋晓萍、陈小琴作为保证反担保人（甲方）、兴农担保公司作为被保证人（乙方），签订《个人保证反担保合同》，主要约定：1、本合同之主合同为被保证人与重庆国华模具制造有限公司（委托人）签署的《融资担保委托合同》（CQXNRZDB2014-131号）及其补充或修订，被保证人与浦发银行重庆分行（融资银行）签订编号为YB8301201428153801号，担保本金金额为18000000元的保证合同及其补充或修订；2、保证方式为无条件且不可撤销的连带责任保证担保，甲方承担保证反担保责任的范围为代偿资金、乙方向委托合同的委托人行使追偿权及要求甲方承担反担保责任所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等）、资金占用费（以上述资金合计金额为基数，按日息千分之一计算，自代偿之日起至乙方收回上述全部资金之日止），以及甲方对委托合同项下委托人应履行的义务、违约金责任和损失赔偿责任，保证期间为乙方按照主合同承担保证责任之日起两年；3、如甲方在本合同项下担保的债权还有其他反担保，甲方在任何情况下均不得要求乙方首先行使其他反担保，一经乙方要求，甲方均应承担乙方要求的全部保证责任，甲方与其他任何反担保人的比例安排应仅为各反担保人在乙方充分实现追偿权后分摊责任之用。2014年12月，贺锡平、左宾作为出质人（甲方）与兴农担保公司作为（质权人、乙方）分别签订《股权质押反担保合同》，均主要约定：1、本合同之主合同为被保证人与重庆国华模具制造有限公司（委托人）签署的《融资担保委托合同》（CQXNRZDB2014-131号）及其补充或修订，被保证人与浦发银行重庆分行（融资银行）签订编号为YB8301201428153801号，担保本金金额为18000000元的保证合同及其补充或修订；2、出质权利为甲方合法持有并拥有完整处分权的重庆国华模具制造有限公司21.68%（贺锡平）、1.8%（左宾）的股权。2014年12月11日，贺锡平与兴农担保公司就上述股权办理了股权质押设立登记，质权登记编号500227000977446，出质股权数额（万元/万股）30.350398；左宾与兴农担保公司就上述股权办理了股权质押设立登记，质权登记编号500227000977448，出质股权数额（万元/万股）2.525088。2014年12月，重庆国华模具制造有限公司作为抵押人（甲方）与兴农担保公司（抵押权人、乙方）签订《库存抵押反担保合同（浮动抵押）》（CQXNRZDB2014-131-09号），主要约定：1、本合同之主合同为抵押权人与重庆国华模具制造有限公司（抵押人）签署的《融资担保委托合同》（CQXNRZDB2014-131号）及其补充或修订，抵押权人与浦发银行重庆分行（融资银行）签订编号为YB8301201428153801号，担保本金金额为18000000元的保证合同及其补充或修订。2、担保方式为抵押，抵押财产包括低耗品存货：钻头3679件、丝锥568件、绞刀388件、钻夹128件、角磨机25件、电磨头25件、水平仪2件、千分尺25件、高度尺12件、外径表15件、内径表18件、漩标卡尺35件、深度尺26件、硬度尺1件、砂轮21245件、白刚砂轮68件、砂布2548件、砂纸2548件、角磨片3855件、切割片3855件、抛光轮5629件、千页轮1672件、千页片1245件、油石2693件、安全帽156件、活动扳手18件、工衣568件、吊棒383件、工具箱10件、导位板1件、氮气缸168件、刀杆156件、刀头124件、刀盘32件、刀子68件、刀片1159件、空开128件、手电钻2件、插头56件、线板25件、台灯10件、灯泡1000件、接触器85件；在制品存货：1222484、12220230、1219905、01219894/01219895、01222563/0122548、1222602、1222585、1222525、1222522、5104253/64、12245074509各1件；材料存货：HG300灰钢铸件55.014件、HT300灰铁铸件125.62件、MoLr钼铬钢件52.215件、ZG45铸钢件33.15件、CH-1空冷钢29.265件、QT600球铁铸件68.26件、内六角螺钉8762件、内螺纹销子8762件、螺母3654件、螺杆2528件、垫圈3483件、堵头10857件、弹垫8658件、丝杆88件、限位螺钉2000件、弹簧328件、冲头269件、凹模269件、凸模269件、导柱88件、导套88件、导板428件、固定座185件、斜器82件；模具存货：项目代号为1216915、1213847、1213853、1213918、1213919、1214094、1214165、1214158、1214161、1218947、1214316、1214318、1216870、1216872、1216873、1216875、1213728、1213729、1214069、1414077、1214078、1214081、1214082、1214085、1214097、1214098、1214169、1214104、1214176、1216902、1216904、1218740、1218741、1218755、1218836、1218892、1219054、1213912、1213915、1213957、1214002、1213958、1214014的汽车模具各1件，项目代号为1213782、1216910、1218726、1218732的汽车模具各2件，项目代号为1218879的汽车模具4件，项目代号为1218881的汽车模具15件；冲压件存货：左前翼子板后安装支架635件、右翼子板上固定板680件、雨刮器电机支架921件、前舱导水主板右加强版1038件、左前减振器架角板加强板1259件、左前减振器架加强板880件、左边梁外板前加强板5925件、右前翼子板前固定板4328件、右前减振器架角板加强板2860件、右边梁外板前加强板6308件、前阅读灯支架2340件、机盖左支撑支架5921件、机盖右支撑支架5463件、雨刮器左侧支撑板6189件、前围上部前板下支撑板3458件、ECU安装支架3456件、左前翼子板安装上支架2108件、前围骨架左连接板2690件、前围骨架右连接板2690件、左前减振器架上板3631件、后围外板中段3631件、后围外板内加强板2520件、后围左下内板2680件、后围右下内板1386件、左前车门外板上加强板3182件、左前车门外板下加强板2952件、右前车门外板上加强板3760件、右前车门外板下加强板5953件、背门雨刮电机安装加强板2356件、背门左铰链螺母板3762件、背门右铰链螺母板6218件、背门锁安装加强板1593件、背门气撑杆左加强板2461件、背门气撑杆右加强板5228件、左前减振器架角板支撑板2346件、右前减振器架前板2162件、右前减振器架角板支撑板5292件、中排座椅左安装板2383件、中排座椅右安装板3123件、后横梁左安装支架4358件、中排座椅后横梁加强板3180件、后地板后横梁276件、顶盖前横粱左连接板5618件、后横梁右安装支架3489件、顶盖前横梁右连接板2158件、顶盖前横梁2892件、顶盖后横梁3050件、顶盖后横梁加强板1620件、发动机罩左铰链固定板2232件、发动机罩右铰链固定板2162件、左前减振器架前板1921件、右前减振器架上板2338件、发动机罩左铰链安装加强板562件、发动机罩右铰链安装加强板1263件、左侧围后流水槽1620件、右侧围后流水槽2158件、前舱导水主板2625件、后围外板左段580件、后围外板右段656件。3、抵押反担保范围为代偿资金、乙方向委托合同的委托人行使追偿权及要求甲方承担反担保责任所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等）、资金占用费（以上述资金合计金额为基数，按日息千分之一计算，自代偿之日起至乙方收回上述全部资金之日止）。2014年12月10日，双方就上述抵押物办理了动产抵押登记，登记书编号为0232520140155。后浦发银行重庆分行发放借款，重庆国华模具制造有限公司在履行期限届满后拒不偿还借款，兴农担保公司接浦发银行重庆分行的代偿通知后，于2016年3月31日垫付款项17051716.97元，于2016年12月8日垫付款项644748.16元，共计17696465.13元。据此，兴农担保公司起诉重庆国华模具制造有限公司、贺锡平、左宾、案外人覃明、宋晓萍、陈小琴，在该案即（2016）渝0112号民初14404号案件审理过程中，经重庆市渝北区人民法院主持调解，兴农担保公司与重庆国华模具制造有限公司、案外人覃明、宋晓萍、陈小琴达成调解协议：一、重庆国华模具制造有限公司、覃明、宋晓萍、陈小琴于2017年5月12日前共同支付重庆兴农融资担保集团有限公司代偿资金17696465.13元，并以17696465.13元为基数，自2016年4月1日起按年利率4.75%支付利息至本清时止；二、重庆国华模具制造有限公司、覃明、宋晓萍、陈小琴于2017年5月12日前向重庆兴农融资担保集团有限公司支付律师费100000元、保全费5000元、保全担保费9500元、诉讼费67155元……因贺锡平、左宾意见未达成一致，兴农担保公司在该案中撤回对贺锡平、左宾的起诉。一审另查明，在该案中，兴农担保公司委托重庆金码律师事务所代理诉讼，并支付律师费100000元；委托重庆市巴南兴农融资担保有限责任公司提供保全担保，并支付保全担保费9500元。一审法院认为，兴农担保公司与贺锡平、左宾、重庆国华模具制造有限公司签订的融资担保委托合同、个人保证反担保合同、股权质押反担保合同2份、库存抵押反担保合同（浮动抵押），系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应当按照约定行使权利，履行义务。重庆国华模具制造有限公司向浦发银行重庆分行借款并委托兴农担保公司提供连带责任保证担保。贺锡平、左宾与兴农担保公司签订个人保证反担保合同，为重庆国华模具制造有限公司的上述债务提供连带责任保证反担保，并约定了保证范围与期间。贺锡平、左宾与兴农担保公司签订股权质押反担保合同，为重庆国华模具制造有限公司的上述债务提供股权质押反担保，并约定了担保范围与期间，办理了股权质押登记。重庆国华模具制造有限公司与兴农担保公司签订库存抵押反担保合同（浮动抵押），为其上述债务提供动产抵押反担保，并约定了担保范围与期间，办理了动产抵押登记。上述个人保证反担保合同、股权质押反担保合同、库存抵押反担保合同（浮动抵押）之担保范围均包含兴农担保公司向重庆国华模具制造有限公司行使追偿权及要求保证反担保人/出质人/抵押人承担反担保责任所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等）。后重庆国华模具制造有限公司未按约履行还本付息义务，导致兴农担保公司承担担保责任，兴农担保公司在承担担保责任后，有权向重庆国华模具制造有限公司追偿。兴农担保公司在（2016）渝0112号民初14404号案件中与重庆国华模具制造有限公司等就上述债务达成调解，在该案中，虽然兴农担保公司撤回了对贺锡平、左宾的起诉，但撤回起诉并不代表兴农担保公司放弃了对贺锡平、左宾的追偿权，故本案并不违反一事不再理原则。对于民事调解书确定支付的款项：第一项为支付代偿资金17696465.13元，并以17696465.13元为基数，自2016年4月1日起按年利率4.75%支付利息至本清时止。按该项内容计算的代偿资金及利息明显低于依据融资担保委托合同约定和法律规定的兴农担保公司可以主张的支付代偿资金17696465.13元，并以17051716.97元为基数自代偿次日（2016年4月1日）起、以644748.16元为基数自代偿次日（2016年12月9日）起按年利率24%支付利息至本清时止的金额。第二项为支付律师费100000元、保全费5000元、保全担保费9500元、诉讼费67155元。该项内容为兴农担保公司向重庆国华模具制造有限公司行使追偿权发生的费用，律师费、保全费、诉讼费等在融资担保委托合同中有明确约定，属于个人保证反担保合同、股权质押反担保合同、库存抵押反担保合同（浮动抵押）约定的担保范围，且兴农担保公司举示了法律事务委托合同、律师费发票及支付凭证，律师费、诉讼费、保全费实际发生，故该项内容确定支付的律师费、诉讼费、保全费符合双方关于担保范围的约定且符合法律规定。故上述民事调解书中确定支付的款项，除保全担保费9500元不属于实现债权的必要费用不应由左宾、贺锡平承担保证责任外，其余款项未加重担保人的责任。对于调解书中关于支付时间即于2017年5月12日前支付的内容，个人保证反担保合同、股权质押反担保合同、库存抵押反担保合同（浮动抵押）均未约定履行期限，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二项，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。本案中贺锡平、左宾、重庆国华模具制造有限公司分别于2017年2月6日、2月3日、2月3日收到本案诉讼材料，即视为兴农担保公司要求其履行担保义务，兴农担保公司主张2017年5月12日前支付，已经给予合理期限，符合法律规定。现履行期限届满，兴农担保公司在保证期间内要求贺锡平、左宾对（2016）渝0112民初14404号民事调解书中第一项、第二项内容承担保证责任，其中未超出约定的担保范围的部分即要贺锡平、左宾支付17696465.13元及自2016年4月1日起，以代偿款本金17696465.13元为基数，按照年利率4.75%计算至代偿款项付清之日之的资金占用损失并支付给兴农担保公司律师费10万元、保全费5000元、诉讼费67155元，未加重担保人的责任，符合相关法律及司法解释的规定，一审法院予以支持，兴农担保公司主张的保全担保费超出担保范围，一审法院不予支持。兴农担保公司主张兴农担保公司对贺锡平持有重庆国华模具制造有限公司的21.68%股权、左宾持有重庆国华模具制造有限公司的1.8%股权和重庆国华模具制造有限公司设立浮动抵押担保的公司库存享有优先受偿权，上述股权、公司库存均依法办理了股权质押登记、动产抵押登记，故对该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第七十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、贺锡平、左宾于判决生效之日起十日内对（2016）渝0112民初14404号《民事调解书》确认的重庆国华模具制造有限公司应当支付重庆兴农融资担保集团有限公司的代偿资金17696465.13元、利息（利息以17696465.13元为基数，自2016年4月1日起按年利率4.75%计算至本清时止）及律师费100000元、保全费5000元、诉讼费67155元承担连带清偿责任；二、兴农担保公司对贺锡平持有重庆国华模具制造有限公司的21.68%股权（30.350398万元/万股）、左宾持有重庆国华模具制造有限公司的1.8%股权（2.525088万元/万股）折价或者拍卖、变卖所得价款在上述债权范围内享有优先受偿权；三、兴农担保公司对重庆国华模具制造有限公司就本案债权设立抵押担保的公司库存（登记编号0232520140155，详见附件抵押物清单）折价或者拍卖、变卖所得价款在上述债权范围内享有优先受偿权；四、驳回兴农担保公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由贺锡平、左宾、重庆国华模具制造有限公司负担。二审中，双方未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”因此在重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初14404号案中，作为主债务人的重庆国华模具制造有限公司和作为担保人的贺锡平等人并非必要的共同诉讼当事人。故在该案中兴农担保公司撤回对贺锡平等人的起诉并不违反法律规定，也不能以此就推定兴农担保公司从实体上放弃了对贺锡平等人的追偿权。现兴农担保公司在本案中起诉要求贺锡平等人承担责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外……”之规定，并不构成重复起诉。由于无证据证明兴农担保公司在（2016）渝0112民初14404号案件中撤回对贺锡平等人的起诉时同时放弃了对贺锡平等人担保责任的追索，故一审判决贺锡平等人承担相应责任并无不当。此外，贺锡平还上诉要求兴农担保公司赔偿其交通费、误工费、咨询费等损失1000元。由于其未在一审期间提起反诉，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，贺锡平的该项上诉请求不属于二审的审查范围，本院不予评判。综上所述，贺锡平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人贺锡平负担。本判决为终审判决。审判长 向 川审判员 章兴东审判员 汪 骞二〇一八年十二月十四日法官助理钟慧书记员倪誉玲