贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔民初148号 原告：黔东南州通达交通建设有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市迎宾大道29号交通大厦七楼。 法定代表人：莫祖鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾馨，贵州贵信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李勇，贵州贵信律师事务所律师。 被告：贵州省高原交通建筑有限公司，住所地贵州省贵阳市花果园狮峰路绿达新苑C栋7楼A座。 法定代表人：陈雪，该公司董事长。 被告：李立夫，男，1953年7月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：王博，贵州钝初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗伟，贵州钝初律师事务所律师。 原告黔东南州通达交通建设有限公司(以下简称通达公司)与被告贵州省高原交通建筑有限公司(以下简称高原公司)、李立夫、案外人执行异议之诉纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序，于2018年4月12日公开开庭对本案进行了审理，原告通达公司的委托诉讼代理人曾馨、李勇，被告高原公司的法定代表人陈雪，被告李立夫的委托诉讼代理人王博到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 通达公司诉讼请求：1、不得执行丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元。2、请求确认丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元系原告工程款。3、请求确认贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户2512010701201100066314号中被贵院划扣的305万元系原告工程款。4、请求对贵院划扣的贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户2512010701201100066314号中305万元执行回转。5、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2017年3月15日，贵州省高级人民法院（2016）黔民初269号对李立夫与高原公司、陈雪、朱兰民间借贷纠纷一案作出民事调解书：一、高原公司、陈雪确认从2011年10月18日起至2017年3月8日止，尚欠李立夫本息合计4100万元（其中本金2802万元，利息1298万元）。二、高原公司、陈雪向李立夫承诺，本协议签订之日起18个月内高原公司、陈雪必须支付完全部本息（总计4100万元）（具体分期付款详见《还款清单》）。如果高原公司、陈雪完全按照《还款清单》约定时间全额支付的，李立夫不再要求当期的利息。如有任何一期逾期偿还，则需支付当期的利息，利息按未清偿本金的月利率1%计息。三、高原公司、陈雪如任何一期未按时足额还款，李立夫有权向法院就余下所有借款本息申请强制执行。四、高原公司、陈雪按照约定的时间足额支付第一期借款本息500万元，李立夫向法院申请解除对高原公司、陈雪所有银行账户的保全措施。五、朱兰不承担任何责任。六、案件受理费557028.40元，减半收取278514.2元，保全费5000元，李立夫负担141757.1元，高原公司、陈雪负担141757.1元。另退还李立夫278514.2元。 2017年4月25日，通达公司对执行标的提出书面异议。贵州省高级人民法院于2017年9月26日作出(2017)黔执异73号执行异议裁定：驳回案外人通达公司的异议。 贵院执行的贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户2512010701201100066314虽名为高原公司，但其实际为通达公司专用，账户内钱款均为通达公司作为实际施工人的工程款，账户内钱款已特定化。2015年4月28日，通达公司作为乙方与高原公司签订了《黔东南地区合作协议书》，合同约定通达公司以高原公司的名义从事高原公司经营许可证经营范围内的经营施工项目。合同第二条第1项甲方收取乙方项目实施管理服务实行包干制。第二条第6项约定由甲方在乙方所在地开设单独的一般账户，以该账户作为乙方在黔东南地区拓展业务的经营账户。第三条第4项约定经营上实行内部独立核算，自负盈亏。乙方以甲方名义开展经营活动，承接工程项目，甲方仅收取约定的管理费等费用，乙方因开展上述经营活动、承接工程项目所产生的盈利及亏损均由乙方自行享有与承担。第三条第5项约定乙方经营所得的一切合法的扣除本协议约定由甲方扣除的管理费等款项后的利润归乙方完全所有，不受任何干涉。第五条约定乙方在签订本协议之日起一次性缴纳当年的承包费用60万元。第八条本协议以签订日期为生效日，合作期限一年，从签订之日起计算。合同签订后，通达公司按照合同约定向高原公司缴纳了承包费60万元,并开始以高原公司的名义在黔东南地区投标相关工程，同时以高原公司的名义开设了本案账户。本案账户申请办理开户的手续均为通达公司的财务人员予以办理，且开户时同时预留了通达公司法定代表人莫祖鸿的印鉴；开户后，银行账户、账户印鉴一直由通达公司持有并且使用，账户内所有的进账款项均为通达公司以高原公司名义承接项目后业主方支付的工程款，出账款亦为通达公司支付的劳务费等，通达公司提交的账户银行流水单已证实以上事实。综上，涉案账户虽名为高原公司，但高原公司既未以权利人的主观意思实际占有涉案账户内钱款，亦无法使用、处分该款，故不应是该款的实际权利人；并且该账户内的钱款均为通达公司作为实际施工人的工程款，已特定化，未与其他货币相混同，应当予以确认。 丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元系通达公司作为实际施工人的工程款。根据通达公司和高原公司签订的《黔东南地区合作协议书》，可证实通达公司与高原公司为挂靠关系，丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程《合同协议书》的签订者莫祖鸿，以及该项目的进账款及出账款签单可证实涉案丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程项目是由通达公司借高原公司资质承接的项目，该项目也是由通达公司具体组织实施。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元应当确认属原告通达公司的工程价款。 被告李立夫原为高原公司的法定代表人，其明知高原公司系以接收挂靠费为盈利性收入的公司，不是善意的相对人。公司法定代表人是依照法律或者法人组织章程的规定，代表公司行使职权的负责人。李立夫曾担任高原公司的法定代表人，在其任职期间，多次与他人签订挂靠合同即借用高原公司资质给其他个人或者公司承接工程，由此可见李立夫明知高原公司出借资质收取费用作为公司的盈利性收入，鉴于此可证实李立夫知道涉案贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户2512010701201100066314号中305万以及丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元是属于挂靠人通达公司的资产，而非高原公司的资产。 综上所述，贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户2512010701201100066314号中305万以及丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万是属于通达公司的财产，而非高原公司财产，并且申请执行人李立夫对该事实知晓，故上述两笔款项不应当作为高原公司财产对李立夫予以清偿。现为维护原告的合法利益，请求人民法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。 高原公司口头答辩称：原告提出的是事实，没有虚假，该项目是由通达公司挂靠高原公司做的项目，通达公司自负盈亏，与高原公司没有利害关系。当时的民二庭出的判决我由于有精神忧郁症并不知情，调解协议我是在忧郁的情况下答应的，执行通知书我也是在医院签订的。 李立夫辩称:针对第一项，不符合事实，应当驳回。第二、三项，根据法律规定，执行异议之诉应当解决案外人针对执行标的排除执行能否得到支持，超出了执行异议之诉应当审理的范围，第二、三项不属于本案审理的范围。第四项，305万执行回转属于执行实施行为，不能以判决体现，该诉请不符合法律规定，应当驳回，涉案的305万元，该款项属于高原公司的账户，根据公信原则，作为第三人可以根据银行记载的所有权，第三人没有义务审查是否有其他权利，法律不应当要求第三人做出审查，因此，涉案的305万元属于高原公司，人民法院依法执行没有错误。第五项1300万元的工程款根据合同相对性原则，该工程款系高原公司与丹寨县交通局签订合同获得的工程款，原告没有证据证明通达公司与丹寨县交通局有合同关系，因此，人民法院向高原公司的债务人发出相关履行债务通知符合法律规定，原告的所有诉请均无法律依据，应当予以驳回。 通达公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 第一组证据：营业执照、法定代表人身份证明、身份证。证明原告主体适格。高原公司和李立夫对该组证据的三性予以认可。 第二组证据：企业信息公示报告。证明被告主体信息。高原公司和李立夫对该组证据的三性予以认可。 第三组证据：黔东南地区合作协议书、电汇凭证。证明原被告双方系挂靠关系。高原公司对该组证据的三性予以认可，2015年通达公司给高原公司挂靠费60万元。李立夫认为高原公司与通达公司的挂靠关系是违反建筑法的，原告应当承担不利的法律后果。 第四组证据：开户印鉴表。证明涉案账户由通达公司财务开设，且印鉴一直由通达公司持有并使用。高原公司对该组证据的三性予以认可。李立夫认为该组证据达不到证明目的，印鉴只能证明开户时有通达公司人员参与，印鉴的开户名称是高原公司，高原公司对账户有权利使用，具有完整的所有权。 第五组证据：个人参保缴费证明、劳动合同。证明莫祖鸿、刘光才、徐潇然自2014年起至今一直为通达公司员工。高原公司对该组证据的三性予以认可。李立夫对该组证据的三性无异议，但认为莫祖鸿虽是公司员工，但在印鉴上盖章不一定是实施公司行为。 第六组证据：任职通知。证明莫祖鸿、刘光才自2014年以来一直担任通达公司总经理、副总经理。高原公司对该组证据的三性予以认可。李立夫对该组证据的质证意见与第五组证据质证意见一致。 第七组、第八组证据：贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户银行日记账（银行凭证、领据、计量单等，自2015年6月起至2016年11月），贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户流水明细。证明涉案6314账户一直由通达公司占有及使用，账户内钱款自开户以来均为通达公司作为实际施工人在黔东南地区所取得的工程款，已特定化。高原公司对该组证据的三性予以认可。李立夫认为涉案的银行账户不能证明是通达公司一直在占有和使用，账户的工程款未特定化，达不到原告的证明目的。 第九组证据：合同（见附件清单）。证明进入涉案6314账户的钱款均为通达公司的工程款。高原公司认为，所有的工程款都是通达公司的，对证据的三性予以认可。李立夫认为，达不到原告的证明目的，中标主体是高原公司，没有通达公司的记载。 第十组证据：领据（项目部）。证明涉案6314账户出账为支付项目部的工程款。高原公司对证据的三性予以认可。李立夫对证明目的没有异议，刘光才的签字不代表工程款的所有权人为通达公司，相反证实高原公司是工程承包人。 第十一组证据：丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程《合同协议书》。证明涉案工程系由通达公司总经理莫祖鸿签订，结合证据7的银行日记账中2015年8月17日、2015年11月2日、2015年11月9日、2016年2月2日、2016年2月4日、2016年5月11日、2016年5月19日关于丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程款的发放以及中间计量资料，可证实通达公司系丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程实际施工人。高原公司对该组证据三性予以认可。李立夫认为，相关合同由高原公司的委托人莫祖鸿签订，达不到通达公司的证明目的，即使由莫祖鸿签订，可能莫祖鸿是实际施工人，不代表通达公司是实际施工人。 第十二组、十三组证据：（2016）黔民初269号民事调解书，贵州省高级人民法院执行裁定书（2017）黔执异73号及送达回证。证明本案经过了执行异议程序。高原公司和李立夫对该组证据的三性予以认可。 高原公司和李立夫未提交证据。 本院经审理查明：2016年10月12日李立夫诉高原公司、陈雪、朱兰民间借贷纠纷一案，本院作出（2016）黔民初269号民事调解书，达成如下协议：一、高原公司、陈雪确认从2011年10月18日起至2017年3月8日止，尚欠李立夫本息合计4100万元（其中本金2802万元，利息1298万元）。二、高原公司、陈雪向李立夫承诺，本协议签订之日起18个月内高原公司、陈雪必须支付完全部借款本息（总计4100万元）（具体分期付款详见《还款清单》）。如果高原公司、陈雪能完全按照《还款清单》约定时间全额支付的，李立夫不再要求当期的利息。如有任何一期逾期偿还，则需支付当期的利息，利息按未清偿本金的月利率1%计息。三、高原公司、陈雪有任何一期未按时足额还款，李立夫有权向法院就余下所有借款本息申请强制执行。四、高原公司、陈雪按照约定的时间足额支付第一期借款本息500万元，李立夫向法院申请解除对高原公司、陈雪所有银行账户的保全措施。五、朱兰不承担任何责任。六、案件受理费557028.40元，减半收取278514.2元，保全费5000元，李立夫负担141757.1元，高原公司、陈雪负担141757.1元。另退还李立夫278514.2元。调解书发生法律效力后，因高原公司未履行民事调解书确定的义务，李立夫向本院申请强制执行。2017年4月17日，本院下发（2017）黔执36号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人高原公司银行存款4100万元及相关利息。如其银行存款不足，则查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其等值财产或者财产权利。本院于2017年4月19日扣划高原公司在贵州凯里农村商业银行凯里北京东路支行账户2512010701201100066314号中的305万元，同时，对高原公司中标丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元进行冻结。2017年4月24日，通达公司向本院提出异议，请求解除上述冻结。本院作出（2017）黔执异73号执行裁定，驳回通达公司的异议请求。 高原成立于1999年8月16日，经营范围为公路、桥梁、航道、港口、码头、隧道、二级房建工程、小型水利工程施工，土地整理整治、复垦。2015年4月28日高原公司作为甲方与作为乙方的通达公司签订《黔东南地区合作协议书》约定：第二条（1）甲方全权授权乙方在黔东南区域内拓展业务，甲方有权审查乙方开展、承担的各个项目，并依法配合乙方开展、承担有关项目、业务，甲方收取乙方项目实施管理服务费实行包干制。（6）经甲、乙双方商定，同意由甲方在乙方所在地开设单独的一般账户，以该账户作为乙方在黔东南地区拓展业务的经营账户，甲方有权监督该账户的现金流量以及相关财务信息，由乙方财务人员每月向甲方提供真实详细的财务报表。第五条管理服务费支付期限和方法，由乙方缴纳给甲方工程管理费用，在签订本协议之日起一次性交纳当年承包费用为陆拾万元整，另缴纳壹拾万元保证金，合计缴纳柒拾万元整。第八条1.本协议以签订日期为生效日，合作期限为一年，从签订之日起计算。2015年4月29日，通达公司向高原公司交纳了管理费60万元。 2015年5月12日，高原公司申请在贵州凯里农村商业银行股份有限公司北京东路支行开设账号2512010701201100066314，预留印鉴为“贵州省高原交通建筑有限公司财务专用章”、“陈雪”，联系人为通达公司职工徐潇然、莫祖鸿。 2015年7月9日，高原公司中标丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程。2015年7月10日，高原公司法定代表人陈雪授权莫祖鸿为代理人，办理丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程的合同事宜，莫祖鸿代表高原公司与丹寨县交通运输局签订了《合同协议书》，合同价款54017220.57元。 因高原公司未履行本院（2016）黔民初269号民事调解书确定的义务，李立夫向本院申请强制执行。2017年4月17日本院作出（2017）黔执36号执行裁定书，裁定：冻结、划拨高原公司、陈雪银行存款4100万元及相关利息。如其银行存款不足，则查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其等值财产或者财产权利。本院于2017年4月19日划扣高原公司在贵州凯里农村商业银行凯里北京东路支行账户2512010701201100066314号中的305万元，同时，对高原公司中标丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元进行冻结。2017年4月24日，通达公司向本院提出异议，请求解除上述冻结。本院作出（2017）黔执异73号执行裁定书，裁定：驳回案外人通达公司的异议请求。通达公司遂向本院提起本案之诉。 根据诉讼双方主张，归纳本案争议焦点：（一）能否确认丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元以及贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户2512010701201100066314号中305万元系通达公司所有；（二）通达公司对高原公司账户内的案涉争议款项提出的执行异议是否成立，是否足以阻却人民法院强制执行。 （一）能否确认丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元以及贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户2512010701201100066314号中305万元系通达公司所有 通达公司主张其系案涉工程的实际施工人，丹寨县G321至交圭村等16条通村水泥路工程资金1300万元以及贵州凯里农村信用社商业银行股份有限公司账户2512010701201100066314号中305万元应归其所有。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人身份和工程款作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，故通达公司以实际施工人身份在本案中主张工程款的请求不能成立。 （二）通达公司对高原公司账户内的案涉争议款项提出的执行异议是否成立，是否足以阻却人民法院强制执行 通达公司作为建筑工程施工企业，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度。但是，其选择以高原公司的名义从事经营活动，坚持选择利用高原公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。因此即便能够认定通达公司系被查封账户的实际控制人，因其对外以高原公司名义从事民事活动，案涉争议款项亦实际存至高原公司名下的账户，通达公司与高原公司之间签订的《黔东南地区合作协议书》，不具有对抗第三人的法律效力，通达公司应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回黔东南州通达交通建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费118100元，由黔东南州通达交通建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 陈 卫 二〇一八年四月二十三日 书记员 饶 灿