河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民终1048号上诉人（原审被告）：临颍县诚通加油站。住所地：河南省临颍县107国道788公里处。投资人：徐红凯，男，汉族，1980年10月12日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：郑国平，河南双联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊山，男，汉族，1968年1月18日出生，住河南省临颍县。被上诉人（原审原告）：张亚敏，女，汉族，1989年11月10日出生，住址同上。被上诉人（原审原告）：张红敏，女，汉族，1992年8月2日出生，住址同上。上诉人临颍县诚通加油站（以下简称诚通加油站）与被上诉人张俊山、张亚敏、张红敏劳动争议一案，张俊山、张亚敏、张红敏不服临颍县人民法院（2017）豫1122民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日作出（2017）豫11民终1542号民事裁定书，将案件发回重审。一审法院重审后于2018年2月28日作出（2017）豫1122民初2693号民事判决，诚通加油站不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人诚通加油站的委托诉讼代理人郑国平、被上诉人张俊山、张亚敏到庭参加了诉讼。被上诉人张红敏经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。诚通加油站上诉称：一审法院依据“娄贵平生前穿着诚通加油站的工装参加劳动，娄贵平死亡后诚通加油站的员工也穿着工装参加她的葬礼”认定其与上诉人存在事实劳动关系。但娄贵平生前穿着的工装不是上诉人发放的,仅凭娄贵平生前穿着了加油站工装,就认定其与上诉人存在事实劳动关系,证据不足。洗车业务与加油站业务高度相关,但洗车业务与加油站业务是两个相互独立的业务。双方是合作关系。加油站工作人员穿着工装参加了娄贵平的葬礼,一审判决已经审理查明,是加油站的员工出于私人感情参加了娄贵平的葬礼,不是出于工作关系或者加油站的业务关系参加的。一审判决认定“洗车行是诚通加油站的一部分，二者是一个整体”是错误的。洗车行和加油站分别是两个自然人开设的;其分别独立核算,各自管理经营。不能因为加油站的投资人和洗车行的投资人是父子关系就把两个不同的项目视为一个整体。一审判决认定二者是一个整体没有事实依据,更没有证据支持。虽然诚通加油站的之前是由徐振岭出资购买的,但是2007年11月22日徐振岭已经将该加油站资产及债务转让给徐红凯。法律意义上徐红凯就是现加油站的投资人。诚通加油站营业执照能充分说明该加油站的投资人是徐红凯。一审判决据此认定二人的财产存在混同的情况,没有任何证据证明。一审法院对上诉人提供的《租赁协议》、诚通加油站的花名册和工资表、考勤表以为上诉人单方制作,无法核实真实性为由不予认定是错误的。上诉人提交的上述证据均是当时制作,而不是后补的。工资表、考勤表上均有相关人员同时期的签名,这是上诉人无法后补的,对此可以进行司法鉴定,如有伪造上诉人愿承担一切法律责任。一审判决程序错误。一审判决已经查明洗车行员工工资是徐振岭发放的,因此,本案的处理结果同徐振岭有法律上的利害关系,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。这样也更有利于查明本案的事实。综上,娄贵平不是上诉人单位的劳动者,其不接受上诉人的管理,也没有给上诉人单位提供劳动,上诉人也未向娄贵平支付过工资,娄贵平提供的劳动不是上诉人业务的组成部分。一审判决认定事实错误,程序违法,判决结果显失客观公正。请求二审依法裁判。张俊山、张亚敏、张红敏二审答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。1、洗车业务与加油站业务不是独立的业务关系,更不是合作关系。因为在加油站加油是免费洗车的。再者,洗车业务没有营业执照,不允许独立开展经营活动。免费洗车、没有营业执照、根本不会有收入。需要说明的是洗车是对诚通加油站加油客户的售后服务。因此说洗车是和加油站是一体的。2、洗车业务是免费的,没有收入。其工装的来源只能是给加油站提供服务才统一发放的。再者,若洗车业务和加油站业务是两个相互独立的业务。那么,作为加油站的负责人及员工就不会更不愿去参加一个与自己无关的人的葬礼。第三、若加油站和洗车是两个相互独立的业务,那么这两个单位发放的服装不应该一样,服装应该有区别。不应发放均印制有“诚通石油”字样的服装,应发放洗车行独立自己的服装。3、徐振岭将诚通加油站转让给徐红凯系无偿转让。徐振岭将自己的加油站资产无偿转让给儿子徐红凯,难道徐振岭经营洗车行还需要租赁儿子徐宏凯的吗?于情于理均说不过去。很显然,所谓的租赁协议明显系徐红凯父子恶意串通的伪证,是为了规避法律的追究。一审、二审、发回重审过程中,上诉人却没有提供诚通加油站收取洗车行的租赁费用的任何票据和证据。况且,洗车行给加油站提供免费洗车服务,却要给诚通加油站缴纳租赁费,于情于理说不通。4、徐振岭将加油站无偿转让给徐红凯,作为为加油站提供服务的洗车行和加油站明显就是一个整体。5、租赁协议、工资表、考勤表的存在明显不真实。因为洗车行没有营业执照,不对外开展业务。只免费给加油站洗车,就没有收入。那么,其工资和租赁费用从何而来?很明显只有城通加油站发放。根据最高法院关于民事诉讼证据的规定，违背客观事实与规律的证据，根本不能作为证据使用。因此,租赁协议、工资表、考表的存在根本不成立,也无需进行鉴定。6、上诉人认为:一审判决程序错误的说法不能成立。因为根据最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法解释第57条的规定,即使法院没有通知徐振岭参加诉讼,那么作为一方当事人的徐振岭的儿子也可以申请追加徐振岭参加诉讼,更何况,徐振岭本人也可以申请参加诉讼。既然上诉人徐红凯不申请追加其父参与诉讼,徐振岭本人知道却不申请参加其诉讼,一审程序何错之有?该上诉理由根本不成立。原审法院认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。上诉人的上诉理由不能成立,请求驳回上诉,维持原审判。张俊山、张亚敏、张红敏向一审法院请求：一、确认原告的亲属娄贵平生前与被告临颍县临油站之间存在事实劳动关系。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月，原告亲属娄贵平开始到被告临颍县临油站从事洗车工作。双方未签订书面劳动合同，被告也没有为娄贵平缴纳各项社会保险。2016年8月19日12时40分，娄贵平在上班途中发生非本人主要责任的交通事故死亡。由于双方未签订书面劳动合同，被告既没有为娄贵平缴纳各项保险，又拒绝为其申报工伤，致使受害人家属无法享受工伤保险待遇，为此，被告向临颍县临议仲裁委员会提出申请，请求确认娄贵平与被告临颍县临油站之间存在事实劳动关系。但是，临颍县临议仲裁委员会于2017年1月12日作出的仲裁案（2016）44号仲裁裁决书却违背法律规定，错误裁定：娄贵平生前与被申请人之间的事实劳动关系不予支持。1、临颍县临油站的洗车行不具备用工主体资格，临颍县临油站将其洗车行出租给不具备安全生产条件或相应资质的个人徐振岭，根据《中华人民共和国安全生产法》第86条之规定，临颍县临油站应与承办方，承租方承担连带责任。2、临颍县临油站是个人独资企业，其出资人徐红凯与洗车行承租人徐振岭是父子关系，其租赁关系令人质疑，其租赁关系不真实。3、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由此，在徐振岭不具备用工主体的前提下，娄贵平生前与临颍县临油站之间存在事实劳动关系。需要说明的是：本条中建筑施工、矿山企业等还包括其他用人单位。4、根据《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳动发【1997】62号）第一条：企业在租赁承包过程中，如果承租方或者承包方无经营执照，仅为个人（或者合伙）等与出租方或者发包方签订租赁（或者承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或者发包方为事故单位。因此，从事实依据上，法律根据上都体现出劳动者与发包方构成劳动关系。5、根据国务院《工伤保险条例》第66条，《劳动合同法》第2条、第94条，不具备经营资格的个人不能成为用工主体，其与劳动者之间不能构成事实劳动关系。为此，临颍县临议仲裁委员会的仲裁决定错误。一审法院认定事实：登记资料显示，被告临颍县临油站是一家从事车用乙醇汽油、柴油、润滑油零售以及糖烟酒、日杂、预包装食品销售的非公司私营企业。投资人为徐红凯。三原告的亲属娄贵平于2015年10月份经人介绍，到位于被告临颍县临油站旁边的洗车行从事洗车工作，月工资为基本工资1700元加全勤奖200元。洗车行的管理人为徐振岭。2016年8月19日，娄贵平被杨校伟驾驶的两轮摩托车撞伤，经抢救无效死亡。事故经临颍县临警大队认定，梁校伟负事故主要责任，娄贵平负事故次要责任。临颍县临油站原名叫许昌石油分公司石桥加油站，系徐红凯父亲徐振岭从许昌石油分公司购买。1997年9月6日双方签订《许昌石油分公司石桥加油站转卖协议》一份。该协议约定：经许昌石油分公司研究同意，将许昌石油分公司石桥加油站卖给徐振岭所有。2007年徐振岭将加油站所有经营权交给了徐红凯。被告提供了在临颍县临政管理局复印的临颍县临油站的档案资料《声明》一份，内容是：我愿将我名下的加油站的所有资产及债务转于长子徐红凯名下。声明人徐振岭。关于加油站与洗车行的关系，原告认为二者属于同一家公司。原告陈述的理由是：一、持有临颍县临油站名字的洗车卡可以在洗车行免费洗车，洗车行完全依附于临颍县临油站；二、临颍县临油站原来就是徐振岭购买的，后来又交给徐红凯管理，徐振岭系徐红凯父亲，是一家人，加油站和洗车行系家庭共同财产；三、娄贵平生前穿着印有“诚通石油”字样的工作服，证明洗车行与加油站系一个整体；四、娄贵平葬礼现场照片显示，当时加油站工作人员穿着印有“诚通石油”字样的工作服参加葬礼。被告认为洗车行是独立的，系徐振岭占用加油站南侧土地投资开办的，徐振岭向徐红凯支付占用费。被告称，客户加油达到一定数量加油站会赠送洗车卡，持有洗车卡可以免费洗车，洗车行再与加油站进行结算。被告为证明自己的主张提供了2015年4月10日签订的《租赁协议》一份。协议甲方为被告投资人徐红凯，乙方为徐振岭。协议约定：经甲乙双方协商，本着互惠互利、公平公正的原则，关于乙方占用甲方加油站南侧的200平方米场地开办洗车行事宜达成如下协议：1、乙方占用甲方加油站南侧约200平方米，投资开办洗车行，租赁5年，自2015年5月1日至2020年4月30日。乙方支付人民币1500元/年，作为占用费；2、甲方同意乙方占用场地开办洗车行，乙方自主经营；3、乙方每年6月1日前交付场地占用费；4、乙方在租赁该场地期间，甲方不得以任何理由要求乙方撤场，终止该协议。被告临颍县临油站提供的员工花名册和工资表中也没有娄贵平的名字。本案承办人于2018年1月12日到临颍县临油站进行调查，对洗车房工作人员杨培进行了询问，调查笔录显示：杨培在洗车行工作两年多了，娄贵平到洗车行工作时间要早于杨培；洗车行员工工资是徐振岭发放的，每月7号发放，徐振岭把工资集中交给杨培，杨培再发给其他员工；徐振岭组织洗车行工作人员参加了娄贵平的葬礼。被告在庭审中表示临颍县临油站的员工出于私人感情参加了娄贵平的葬礼。另查明，三原告作为申请人已经向临颍县临议仲裁委员会提出申请，要求依法确认原告亲属娄贵平生前与被告存在事实劳动关系。临颍县临议仲裁委员会开庭审理后，于2017年1月12日作出裁决，裁决确认娄贵平生前与被申请人之间不存在事实劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点是三原告的亲属娄贵平生前是否与被告临颍县临油站存在事实劳动关系。事实劳动关系的认定应该以中华人民共和国劳动和社会保障部于2005年5月25日下发《劳动和社会保障部》中规定的条件予以认定。但本案的关键问题是：一、中华人民共和国劳动和社会保障部出台上述通知基于很多中小企业或者其他组织管理不完善的客观实际。用人单位不与劳动者签订劳动合同，也不缴纳各项社会保险，劳动者客观上无法获得很多直接的证据来证明事实劳动关系的存在，在举证责任方面应对劳动者适当减轻。本案娄贵平生前穿着临颍县临油站的工装参加劳动，对此被告也是认可的，工装也应作为认定事实劳动关系的“凭证”。虽然临颍县临油站的营业执照上并没有显示有洗车业务，但洗车与加油均为过往车辆提供服务，业务上也高度相关。况且娄贵平死亡后，临颍县临油站的员工也穿着工装参加了她的葬礼。充分证明了娄贵平生前为临颍县临油站的工作人员。二、洗车行是临颍县临油站的一部分，二者是一个整体。第一，临颍县临油站的前身就是徐振岭出资购买的，其后来将加油站交给其儿子徐红凯经营，洗车行没有营业执照，依法不能独立经营，实际经营场所在诚通加油站内，由临颍县临油站对其管理，虽然临颍县临油站登记在徐红凯的名下，但二人的财产存在混同的情况。第二，被告称将加油站南侧土地租赁给徐振岭，徐振岭投资兴建洗车行，并约定有租金，但并未提供支付租金的相关账目，无法核实《租赁协议》的真实性。第三，被告称加油送洗车卡，洗车行凭洗车卡与加油站进行结算，但并未提供相关结算的账目。第四，被告提供的临颍县临油站的花名册和工资表均为被告单方制作，无法与其他证据相互印证，无法核实真实性。第五、被告称娄贵平出事后将洗车行收回，并对洗车行进行了补偿。洗车行的一个领导杨培的劳动关系和工资关系也划归临颍县临油站。被告并未提交证据证明对洗车行进行过补偿。洗车行员工直接转为临颍县临油站的员工，证明临颍县临油站和洗车行存在共同经营的问题。综上，临颍县临油站和洗车行系共同经营的一个实体，洗车行没有营业执照，业务上也依附于临颍县临油站，娄贵平生前在洗车行工作，应视为与临颍县临油站建立了劳动关系。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部》第一条之规定，经审判委员会讨论决议，判决：娄贵平生前与被告临颍县临油站存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告临颍县临油站负担。二审中，诚通加油站提供员工参保名单一份，证明上诉人为所有员工都购买有工伤保险。张俊山、张亚敏对该参保名单提出异议，称“当时给徐红凯父亲徐振岭打电话，他说只给一部分工作多年的员工购买了临时工伤保险，短期的员工都没有购买”。本院对诚通加油站提供的参保名单认定如下：该参保名单共6页，分别为2015年11月和12月、2016年1月、5月、6月、7月的参保名单。参保时间不连贯有空缺，且参保名单中显示有的员工正常参保，有的员工一直处于暂停参保状态，该参保名单不能证明诚通加油站为所有员工都购买了工伤保险。本院对该参保名单的证明目的不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：娄贵平生前穿着诚通加油站的工装参加劳动，诚通加油站对该事实认可，诚通加油站称娄贵平的工装不是其发放的，但未提供相关证据予以证明，因此工装也应作为认定事实劳动关系的“凭证”。诚通加油站称“加油站与洗车行是两个相互独立的业务”，但并未提供支付租金的相关账目，无法核实其提供的《租赁协议》的真实性。诚通加油站称加油送洗车卡，洗车行凭洗车卡与加油站进行结算，但并未提供进行过相关结算的账目。诚通加油站提供的花名册和工资表均为其单方制作，无法与其他证据相互印证，无法核实真实性。但洗车行员工与诚通加油站员工均穿着印制有“诚通石油”字样的工装、娄贵平死亡后诚通加油站的员工也穿着工装参加了她的葬礼、诚通加油站在娄贵平出事后将洗车行收回，洗车行员工直接转为临颍县临油站的员工，上述事实证明诚通加油站和洗车行系共同经营的一个实体。洗车行没有营业执照，业务上也依附于诚通加油站，娄贵平生前在洗车行工作，应视为与诚通加油站建立了劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。……”根据上述法律规定及一审查明的事实，徐振岭不是本案必须参加诉讼的当事人，故一审法院审理程序并无不当。综上，上诉人临颍县临油站的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人临颍县诚通加油站负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  张素丽审判员  刘冬凯二〇一八年四月二十八日书记员  胡琨鹏