浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7575号上诉人（原审原告）：来玉祥，男，汉族，1966年7月17日出生，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：郭铁城，北京华泰（杭州）律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：杭州龙海建筑劳务承包有限公司，住所地：杭州市拱墅区祥园路38号1幢5楼500室。法定代表人：范卫刚，总经理。被上诉人（原审被告）：浙江龙舜建设集团有限公司，住所地：杭州市拱墅区康中路16号6幢5层518室。法定代表人：孟林海，总经理。上诉人来玉祥因与被上诉人杭州龙海建筑劳务承包有限公司（以下简称龙海公司）、被上诉人浙江龙舜建设集团有限公司（以下简称龙舜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，龙舜公司系杭州滨江区农转居安置房十一区块六期项目的总承包人，在承包过程中，其将该工程的劳务作业分包给龙海公司后，龙海公司（甲方）与来玉祥（乙方）于2016年2月3日签订了《工程分包协议》，协议约定：甲方因滨江区农转居拆迁安置房十一区块六期工程施工配套的需要，将6#-7#、9#楼外墙质感水包水仿石漆及阳台、空调板等涂料装饰工程分包给乙方施工；工程款的支付方式为乙方完成腻子及分隔后，外架全部拆完，甲方支付20万元进度款，工程全部完成后甲方支付至合同价的50%进度款，建设单位完成该项目结算审核后付至实际结算款的95%，剩余5%留作工程保修金，保修过程中，乙方若能积极履行保修义务的，待三年保修期满后返还，不计利息。乙方在领取工程款时，必须提供相应的材料发票，劳务款部分需承担1.5%的税金。涉案工程已于2016年12月29日竣工验收合格。2017年2月17日，双方确认工程造价为2678961元，其中材料款779452元。同月19日，经双方对账，确认扣留5%保修金133948元，已付人工费812184元。同月21日，龙海公司支付了劳务费700000元。另查明，来玉祥需承担劳务款部分的税金10660元。双方确认材料款779452元应从工程款中扣除，由龙海公司直接支付给供应商。2017年5月10日，来玉祥起诉至原审法院，请求：1.判令龙海公司向来玉祥支付工程款387325元，及利息损失10164元（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，以70万元为基数，从2017年1月17日起计算至2017年2月19日；以387325元为基数，从2017年1月17日计算至实际付清之日止，暂计算至2017年4月27日）；2.判令龙舜公司对龙海公司未支付给来玉祥的工程款承担连带责任；3.诉讼费用由龙海公司、龙舜公司承担。原审法院认为，来玉祥、龙海公司之间存在分包、承包合同关系，但鉴于来玉祥系个人，且在庭审中自认其不具备劳务分包资质，因此，本案分包、承包合同关系无效。关于工程款的支付，该院认为，根据双方对账后的金额以及庭审中双方确认的来玉祥尚需承担的税金10660元，龙海公司应向来玉祥支付工程款242717元（2678961元-5%保修金133948元-812184元-700000元-材料款779452元-10660元），对来玉祥要求龙海公司一并支付保修金，依据不足，不予支持。关于逾期付款利息损失，该院认为，2017年2月19日，双方才对已付工程款进行了对账，来玉祥对对账金额并未提出异议，故来玉祥要求从2017年1月17日起计算逾期付款利息，依据不足，不予支持，但对来玉祥要求按照银行同期同档次贷款基准利率标准计算利息，未违反法律规定，该院予以支持。来玉祥要求龙舜公司对龙海公司欠付的工程款承担连带责任，依据不足，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州龙海建筑劳务承包有限公司于判决生效之日起七日内支付来玉祥工程款242717元以及逾期付款的利息（以700000元为基础，从2017年2月19日计算至2月21日；以242717元为基数，从2017年2月19日计算至判决确定之日止，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回来玉祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7206元，减半收取3603元，由来玉祥负担1345元，由杭州龙海建筑劳务承包有限公司负担2258元。宣判后，上诉人来玉祥不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案工程价款总额和支付时间认定错误。涉案分包工程的工程审定总价包含了其他公司的部分材料费用,应在来玉祥工程总价中扣除。龙海公司也在一审庭审中承认来玉祥的分包工程价款应扣除案外人提供的部分材料费用,即来玉祥的分包工程总价款应为2678961-779452=1899509元。涉案工程于2016年12月29日整体审核验收合格。依据来玉祥和龙海公司的工程分包协议中价款支付条款,建设单位完成该项目结算审核后即应支付相应价款。依据工程造价审定单,涉案工程于2017年1月16日完成项目结算审核。因为龙海公司一直拒不支付相应工程价款，来玉祥向滨江区劳动监察大队进行反应相关情况,经建设单位项目财务对工程价款支付核算对账记录,并在滨江区劳动监察大队干涉下由业主单位滨江区多层住宅建设管理中心支付70万元劳务费用给来玉祥。法院将此劳务费支付核算日期2017年2月19日作为项目结算审核日期明显认定错误，二、一审判决不支持龙海公司一并支付保修金及保修金数额认定错误。一审判决将涉案分包、承包合同均认定无效,合同协议中支付条款对保修金约定不明,劳务分包协议中没有涉及保修金的相应条款,且龙海公司信用资质极度恶化,多次被认定为失信人记录,所以龙海公司应将保修金一并作为应支付工程价款支付给来玉祥。退一步将,即使要认定保修金,也应按照龙海公司庭审确认的涉案工程价款为1899509元来按5%比例认定保修金为94975.45元。三、一审判决未认定龙舜公司对龙海公司未支付工程价款承担连带责任，属于认定事实错误。龙舜公司作为涉案工程的违法分包人,来玉祥作为实际施工人,向其主张权利,理应得到支持。涉案工程总承包方为龙舜公司,在履约过程中,龙舜公司劳务以包清工形式转包给未取得建筑施工企业资质的分包人龙海公司,后龙海公司又将工程包工包料形式承包给上诉人实际施工,转包人与分包人、分包人与实际施工人之间签订的分包、承包合同均应被一审法院认定无效。转包人与分包人对工程的转包、分包系违法均系明知,存在过错,应承担相应的责任。综上,一审判决认定事实错误、适用用法律错误。来玉祥特此提起上诉,请求：1.撤销（2017）浙0108民初第2557号民事判决第一项,改判龙海公司向来玉祥支付工程款387325元以及逾期付款的利息（以700000元为基数,从2017年1月17日计算至2月21日,以387325元为基数,从2017年1月17日计算至工程款付清之日止,均按中国人民银行同期同档次货款利率标准计算）；2.撤销（2017）浙0108民初第2557号民事判决第二项,改判龙舜公司,对龙海公司未支付给来玉祥的工程价款承担连带给付责任；3.本案一审、二审的诉讼费用由龙海公司、龙舜公司承担。被上诉人龙舜公司、龙海公司未发表答辩意见。二审期间，上诉人来玉祥提交如下证据：关于委托代付滨江区农转居拆迁房十一区块六期民工工资及其他款项的工作函，证明：龙舜公司、龙海公司尚欠6342150元民工工资和其他款项未支付。被上诉人龙海公司、龙舜公司未发表质证意见。本院认为，该证据系龙海公司与龙舜公司之间关于欠付工程款的约定，与本案并无关联性。本院认为，来玉祥虽与龙海公司签订了《滨江区农转居安置房十一区块六期外墙涂料工程分包协议》，但来玉祥系无资质的个人分包，故该分包协议属于无效合同。但鉴于来玉祥已经完成施工，来玉祥请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。来玉祥主张案涉工程于2017年1月16日完成项目结算审核，但根据其与龙海公司签订的《项目外包工程造价审定单》，该审定单表格下方手写部分系龙海公司工作人员填写，内容为“……需扣留5%保修金133948元……”，日期为2017年2月19日。一审中该份证据系来玉祥提交，来玉祥在龙海公司添加手写内容后接受了该造价审定单，且未对手写内容提出异议，并作为一审证据提交，可见来玉祥对手写内容是予以认可的。故原审法院根据《项目外包工程造价审定单》确定双方最终完成对账日期为2017年2月19日，并应扣留5%保修金133948元，并无不当。来玉祥以双方并未约定扣留质保金以及龙海公司信用资质恶化为由要求龙海公司返还质保金，并无事实及法律依据。此外，来玉祥以实际施工人的身份主张龙舜公司对龙海公司欠付工程款承担连带责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”龙舜公司系案涉工程总包方，并非发包方，故来玉祥的该主张并无法律依据，原审法院不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3192元，由上诉人来玉祥负担。本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 陈 艳审判员 毕克来二〇一八年四月十二日书记员 赵 勤