贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终686号上诉人（原审被告）：贵州金源达房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区百里杜鹃路金源达时代广场A栋23-24层。法定代表人：周驰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周振国，贵州文腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市戴思乐泳池设备有限公司，住所深圳市罗湖区松园路中深路国际大厦702。法定代表人：陈梅湘，系该公司董事长。委托诉讼代理人：潘廷军，贵州一苇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑应江，贵州一苇律师事务所律师。上诉人贵州金源达房地产开发有限公司（以下简称金源达公司）因与被上诉人深圳市戴思乐泳池设备有限公司（以下简称戴思乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2017）黔0502民初4661号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人金源达公司的上诉请求是：撤销一审判决，发回重审。其事实及理由是：一审认定事实错误、适用法律错误。上诉人与被上诉人于2013年9月6日签订了《泳池安装合同》，由被上诉人为上诉人的酒店室内泳池安装恒温恒湿系统等设备，设备、安装等等均由被上诉人负责。上诉人要求被上诉人安装的设备达到冬季泳池内能除湿的设计要求，上诉人就付款。但被上诉人安装的恒温恒湿系统从安装完毕之后的每一个冬季都不具有除湿功能。合同第八条（2）约定：乙方（被上诉人）确保产品质量符合要求；（4）乙方（被上诉人）确保安装质量符合设计要求。被上诉人2013年6月17日提供给上诉人的《恒温恒湿设计说明》第四条：系统描述为经计算总除湿负荷为31KG/h；选用泳池专用热泵型除湿机组（型号为SWHP050E-A），数量1台，除湿量37KG/h；经计算，设计冬季泳池空间热负荷80KW，冷负荷40KW；新风经泳池专用热泵型除湿机组新风口负压吸入，由除湿热泵送风口经风管送至泳池房间内，排风通过除湿热泵向外排出；除湿热泵全自动运行，在通过除湿控制室内空气相对温度的同时，可给空气加热、池水加热、空气制冷。正常运行时，当温度高于设定值时，除湿热泵启动，在需要加热的季节除湿热泵可给空气和池水加热，当除湿热泵热量不足以维持空气和池水温度时，除湿热泵会自动输出信号以启动空气和池水辅助加热......。据此说明，被上诉人给上诉人通过安装的热泵型除湿机组不具有冬季除湿功能，不符合被上诉人自己的设计要求。因此，2015年2月，热泵型除湿机组安装完毕，上诉人使用发现不具有冬季除湿功能后，上诉人拒绝支付尾款是在行使先履行抗辩权；并且，上诉人多次电话要求被上诉人处理解决，被上诉人置之不理。由于被上诉人给上诉人提供安装的热泵型除湿机组不具有冬季除湿功能，被上诉人于2015年8月11日，窜通设备安装地点的工程部负责人罗林清进行所谓的验收，在《泳池设备验收交接单》上写到“经酒店工程部及业主材料部共同验收，设备符合要求。”但业主即上诉人并未在《泳池设备验收交接单》上签字盖章，业主并没有认可设备验收合格。一审法院在2017年9月19日上午9时开庭审理此案，由于被上诉人提供安装的热泵型除湿机组不具有冬季除湿功能，上诉人当庭提出对热泵型除湿机组是否符合设计要求，是否具有冬季除湿功能进行鉴定，一审法院当庭准许；同时要求被上诉人于2017年9月30日前提供设计说明、要求上诉人于2017年9月30日前提交签鉴定申请；上诉人按要求提交了鉴定申请及被上诉人2013年6月17日提供给上诉人的《恒温恒湿设计说明》。不知是什么原因，现场查验后，一审法院认定“涉案设备已交付被告使用，在此期间涉案设备有两根铜管损坏断开，致使涉案设备的恒温湿系统不具有除湿功能，应认定为是被告自身原因造成的，被告申请对涉案设备的恒温恒湿系统是否具有除湿功能进行鉴定已无必要性，本院不予准许。”试问一审法院何来的对热泵型除湿机组的鉴定功能、鉴定资质，完全是一审法院主观臆断，毫无科学依据；一审法院剥夺了上诉人的举证权利、剥夺了上诉人的诉权。第一、一审法院适用合同法建设工程施工合同的条款对本案作出判决，是完全错误的，若上诉人与被上诉人是建设工程施工合同关系，那么合同依法无效。第二、不论上诉人是否应当承担违约责任、支付违约金，一审法院都不应支持每日万分之五的违约金，因为这是违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定的。被上诉人戴思乐公司答辩称，一、涉案泳池设备被上诉人在2015年8月11日向上诉人移交并验收，并对上诉人人员进行培训，被上诉人履行完了义务；二、上诉人提到的设备是上诉人自身使用将其损害从而导致恒温恒湿设备损害，根据现场照片，损害部位是铜管构造，可以说甚至是上诉人故意损害的；三、自从设备移交验收后上诉人从没有提出过异议；四、对于违约金是双方约定，当时按照合同约定也是按照每日标准执行，法庭不应当不予以支持。被上诉人戴思乐向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付工程款216400元，违约金暂算56003.7元，违约金算至全部款项支付完毕为止（167000元的违约金从2015年8月18日暂算至2017年2月26日，每日万分之五，558天，计46593元；49400元的违约金从2016年2月11日暂算至2017年2月26日，每日万分之五，381天，计9410.7元）；二、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院查明，2013年9月6日，原、被告签订了《泳池工程安装合同》。合同约定由原告承包被告的“毕节福朋喜来登酒店泳池”项目工程，总价款988000元，第一期支付296400元，第二期支付395200元，第三期支付247000元，第四期支付49400元。2013年11月5日，被告按合同约定支付第一期设备安装预付款296400元。2013年12月24日，被告按合同约定支付第二期游泳设备款395200元。2015年2月11日，被告按合同约定支付第三期工程款80000元。2015年8月11日，项目竣工验收交付被告使用。被告共计原告支付工程款771600元，至今欠216400元未支付。被告于2017年9月28日向一审法院书面提出鉴定《申请书》，申请对涉案设备的恒温湿系统是否具有除湿功能进行鉴定。2017年10月10日，一审法院组织双方当事人对涉案设备的恒温湿系统是否具有除湿功能进行现场查验。查验时发现涉案设备有两根铜管已损坏断开，恒温湿系统不能正常工作。一审法院认为，原告与被告双方签订的《泳池工程安装合同》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方应按约定履行各自的义务。原告依约履行了涉案设备安装、调试、验收、交付的义务。涉案设备已交付被告使用，在此期间涉案设备有两根铜管损坏断开，致使涉案设备的恒温湿系统不具有除湿功能，应当认定为是被告自身原因造成的，故被告申请对涉案设备的恒温湿系统是否具有除湿功能进行鉴定已无必要性，不予准许。被告未按合同约定支付工程款，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《泳池工程安装合同》第十一条第2、4款的约定，原告可要求被告支付工程余款和违约金，故对于原告主张被告支付工程余款及违约金的诉请，予以支持，对被告的辩称不予采纳。违约金167000元为基数，按日万分之五从2015年8月21日计算至实际支付完毕之日；以49400元为基数，按日万分之五从2016年2月13日计算至实际支付完毕之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州金源达房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告深圳市戴思乐泳池设备有限公司工程款216400.00元和违约金（违约金167000元为基数，按日万分之五从2015年8月21日计算至实际支付完毕之日；以49400元为基数，按日万分之五从2016年2月13日计算至实际支付完毕之日）；二、驳回原告深圳市戴思乐泳池设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2693元，由被告贵州金源达房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人金源达新提交的证据有：设计说明。证明：上诉人不是安装专业，不具备专业知识，要求对恒温恒湿系统参数数据进行鉴定，看是否是恒温恒湿系统故障导致。被上诉人戴思乐公司质证认为，一、达不到上诉人证明目的，本案工程已经移交验收，完全合格；二、本案除湿设备具备除湿功能，现在故障相关责任应由上诉人自行承担。本院对上诉人提交的证据认为，该证据与否需要进行鉴定没有关联性，不予确认。一审认定的事实，证据充分，本院二审予以确认。本院二审另查明，《泳池工程安装合同》约定第三期款在乙方设备安装完毕后７个工作日内，甲方支付安装工程总额的25％，计247000元；第四期款余款5%计49400元整，于安装调试合格后6个月内支付。合同第十一条第4项约定甲方如未能按期支付工程余款，则乙方可暂停保修期内保修工作至收妥余款。同时甲方应向乙方支付违约金（每日为应付款的万分之五），并且在暂停保修期间所发的故障或问题而引起的费用由甲方承担。二审中，本院询问双方当事人对《泳池工程安装合同》性质的意见，双方均表示由法院认定。本院遂向各方释明，依照《建设工程质量管理条例》第二条“第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”之规定，《泳池工程安装合同》系建设工程施工合同，并询问双方在此案由之下一审的诉讼请求、诉讼理由、答辩理由、举证质证以及辩论意见是否有变化。双方均表示没有变化。本院询问双方对《建设工程质量管理条例》合同效力有什么意见，双方均表示无意见。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审未同意上诉人关于对设备除湿功能是否符合合同约定进行鉴定的申请是否合法；二、上诉人金源达公司应否向被上诉人戴思乐公司支付工程款、违约金以及数额应当如何认定。对于焦点一：被上诉人戴思乐公司提交的《泳池设备验收交接单》上加盖有上诉人金源达公司工程部印章，工程部作为上诉人金源达公司工程上的职能部门，其对被上诉人戴思乐公司作出的行为属于职务行为，其后果归属于上诉人金源达公司，故可以认定涉案工程经过竣工验收。退一步说，即使涉案工程视为未经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，上诉人金源达公司将涉案工程投入使用是不争的事实，亦应当视为竣工验收。上诉人金源达公司提出的工程质量异议发生在涉案工程交付使用之后，依照前述规定，应当认定为是在工程竣工验收之后提出。在工程竣工验收之后提出的质量异议，不属于拒绝支付工程款的抗辩事由，其属于合同约定和法律规定的质量保证义务范围，当事人应当通过主张质保义务来救济权利，本案中，上诉人金源达公司认为质量不符合合同约定，应当通过主张质保义务进行救济，而不能以此作为拒绝支付工程款的理由。据此，上诉人金源达公司申请鉴定欲证明的质量不合格的事实不是阻却被上诉人戴思乐公司主张工程款的法定事由，其仅是上诉人金源达公司主张质保义务的法定事由，可见上诉人金源达公司申请的鉴定不影响本案的处理，一审不同意进行鉴定的理由虽然错误（表现为：铜管完好并不当然确定设备就具备除湿功能，因此一审以铜管损害就认定设备不具备除湿功能系上诉人金源达公司造成不符合逻辑），但结果正确，本院予以维持。对于焦点二：双方当事人在庭审中，本院询问双方对《泳池工程安装合同》效力的意见，双方均表示无异议，涉案合同按有效处理不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院基于《泳池工程安装合同》有效对被上诉人戴思乐公司主张的工程款、违约金进行评判。就工程款，双方二审中对一审认定的总工程款及已付款未提出争议，故对一审认定的欠付的工程款数额予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，上诉人金源达公司应当支付欠付的工程款。对于违约金，原审计算违约金的基数及期间在合同约定范围内，予以维持。就违约金的计算标准，经本院二审中释明，上诉人金源达公司认为违约金过高，应当调整，对此，本院认为，上诉人金源达公司无证据证明约定的违约金计算标准过高，本院不予支持。综上，上诉人金源达公司的上诉理由不足以支持其上诉请求，本院对其上诉请求不予支持，一审适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5386元由上诉人贵州金源达房地产开发有限公司自行承担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 徐 洪二〇一八年四月二十日书记员 郑勤文