鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2018）内06民终31号   上诉人(原审原告、执行案外人)：驻马店市公路工程开发有限公司，住所地河南省驻马店市。   法定代表人：朱某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：崔长青，河南小东律师事务所律师。   被上诉人(原审被告、申请执行人)：准格尔旗昌信小额贷款有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。   法定代表人：闫某，该分公司董事长。   委托诉讼代理人：焦某，内蒙古义盟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马某，女，汉族，该公司会计。   原审第三人（被申请执行人）：鄂尔多斯市博富工程机械有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。   法定代表人：高某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某，内蒙古德方律师事务所律师。   上诉人驻马店市公路工程开发有限公司（以下简称驻马店公路公司）因与被上诉人准格尔旗昌信小额贷款有限公司（以下简称昌信小额贷款公司）及原审第三人鄂尔多斯市博富工程机械有限责任公司（以下简称博富工程公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2016）内0622民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人驻马店市公路公司的委托诉讼代理人崔长青，被上诉人昌信小额贷款公司的委托诉讼代理人焦某、马某，原审第三人博富工程公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   驻马店市公路公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：第一、一审判决认定事实错误，且证据不足，事实不清。上诉人对冻结的路基工程款4000000元享有足以阻却执行的民事权益。涉案工程款、劳务费等尚未结清，被冻结款项中包括上诉人对外应付的工程款、劳务费，一审法院的错误冻结不仅损害上诉人的财产权利，也侵犯了工程施工人的优先受偿权。第二、上诉人与原审第三人之间不存在挂靠借用资质的关系和事实。第三、《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》属于部门规章，不能作为定案依据。   昌信小额贷款公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   博富工程公司述称，对上诉人的上诉请求认可。上诉人驻马店公路公司与原审第三人博富工程公司不存在挂靠或者资金借用关系。原审第三人没有施工项目工程的行为，与该工程没有任何法律关系。原审第三人也未收到上诉人支付的任何款项和项目工程，案外人以个人名义与上诉人之间的法律关系及经济往来与博富工程公司无关。博富工程公司法定代表人高某在准格尔旗人民法院执行局作的笔录是高某作为自然人所为，该内容与事实不符，不能作为公司行为。   驻马店公路公司向一审法院起诉请求：1、依法确认执行标的4000000元为驻马店公路公司所有；2、依法对执行标的中止执行，并解除对标的款的冻结；3、本案的诉讼费由被告昌信公司承担。   一审法院认定事实：一审法院在执行申请执行人昌信小额贷款公司与被执行人博富工程公司、师标、王强、王八十三小额借款合同纠纷一案中，于2015年7月17日作出（2014）准法执字第1566号执行裁定，依法对案外人驻马店公路公司在鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司的路基工程款4000000元予以冻结。案外人驻马店公路公司认为，与第三人博富工程公司之间不存在任何法律关系和经济关系，案外人驻马店公路公司对在鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司的路基工程款4000000元享有所有权，法院应对上述款项解除冻结，并向准格尔旗人民法院提交了执行异议申请书。准格尔旗人民法院经审查认为，被执行人博富工程公司与案外人驻马店公路公司存在挂靠借用资质的关系，于2016年10月31日作出（2016）内0622执异35号执行裁定书，依法驳回了案外人驻马店公路公司提出的异议申请。原告驻马店公路公司不服，向准格尔旗人民法院提出案外人执行异议之诉，本案2016年11月11日收案，于2016年12月13日立案。并向法庭提供2009年7月9日中标通知书、2009年8月编号为DBLJ-02合同文件、草籽种植承包合同、土方施工承包合同、桥梁、涵洞、通道施工劳务承包合同、沙柳防护施工承包合同、工程机械租赁、砂砾供需、加工定做、买卖购销、工程车辆租赁、刷坡及粘土覆盖承包合同、竣工图纸及说明、部分案外人起诉索要工程款的案件材料、执行异议申请书、（2014）准法介字第867介绍信、（2014）准法执字第1566号协助执行通知书及执行裁定书、（2016）内0622执异35号执行裁定书，原告驻马店公路公司的情况说明、第三人博富工程公司出具的证明拟证明原告驻马店公路公司是本案适格主体，与第三人博富工程公司不存在任何关系，且涉案款项的所有权归原告驻马店公路公司所有，要求依法撤销准格尔旗人民法院作出的（2016）内0622执异35号执行裁定书。   另查明，从2009年10月9日至2013年2月6日，鄂尔多斯市沿黄一级公路独贵塔拉至巴拉贡段工程建设项目办公室支付沿黄公路独巴段路基二合同段项目部工程款58299906元，后由沿黄公路独巴段路基二合同段项目部将该款笔项中的46799906元汇至高某的银行账户内。上述事实有建设银行鄂尔多斯市分行企业活期明细信息及当事人陈述予以证实。   一审法院认为，关于原告主体身份是否适格的问题。本案中，原告驻马店公路公司提起诉讼时和审理过程中，提交了营业执照复印件、法人身份证明、授权委托书并加盖了公司公章，后又出具了公司公章使用的情况说明，可以证明其主体身份，被告昌信小额贷款公司虽对原告驻马店公路公司的主体身份提出异议，但未提供证据证明其主张，综上所述，原告驻马店公路公司主体身份适格。   本案系案外人执行异议纠纷，争议焦点为原告驻马店公路公司对冻结的原告驻马店公路公司名下的鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司的路基工程款4000000元之执行标的是否拥有权利，该权利是否足以阻止执行标的转让、交付。本案中，原告驻马店公路公司出示的证据未能证明其履行了与鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司签订的建设工程施工合同中所涉及的工程，而第三人博富工程公司的法定代表人高某在执行机关的询问笔录中明确说明博富工程公司实际施工了原告与鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司签订合同所涉及的工程，同时从2009年10月9日至2013年2月6日期间，鄂尔多斯市沿黄一级公路独贵塔拉至巴拉贡段工程建设项目办公室支付沿黄公路独巴段路基二合同段项目部涉及本案工程的工程款58299906元，后由沿黄公路独巴段路基二合同段项目部将该款笔项中的46799906元转账存入高某的银行账户内，以上事实能够认定第三人博富工程公司实际履行了本案涉及的建设工程施工合同。另外，第三人博富工程公司并不具备相关建设工程相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。故本案中原告驻马店公路公司无权依据其与鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司签订的建设工程施工合同主张债权。第三人博富工程公司依法对已冻结的原告驻马店公路公司名下的鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司的路基工程款4000000元工程款享有债权。第三人博富工程公司欠被告昌信小额贷款公司的借款已由一审法院生效的（2013）准商初字第1054号民事判决书予以确认，一审法院依法对第三人博富工程公司所有的工程款予以冻结是符合法律规定的，原告驻马店公路公司提出的异议请求及理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告驻马店市公路工程开发有限公司的诉讼请求。案件受理费38800元，由原告驻马店市公路工程开发有限公司负担。   本院二审期间，上诉人驻马店公路公司及被上诉人昌信小额贷款公司均无新证据提供。   原审第三人博富工程公司提供证明一份，拟证明博富工程公司与驻马店公路公司不存在资质借用或挂靠关系，博富工程公司未对涉案工程进行施工，与涉案工程无任何法律关系，公司并未收到上诉人支付的任何款项及工程款。至于上诉人与高某的其他个人经济往来与公司无关。上诉人对证据的真实性及所要证明的问题认可。被上诉人昌信公司对该份证据的质证意见同一审一致，本案一审宣判后，原审第三人没有提起上诉，说明对该行为的默认。高某作为博富工程公司的法定代表人，其行为对外代表公司。经本院审查认定，原审第三人提供的该份证据系其单方制作，且证明内容与高某本人在一审法院执行局陈述相互矛盾，故本院对该份证据的真实性、客观性、关联性不予采信。   二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人驻马店公路公司对执行标的是否享有足以阻却强制执行的民事权益。本案中，上诉人驻马店公路公司对其与原审第三人博富工程公司不存在挂靠关系未提供证据证明。首先，上诉人驻马店公路公司与昌信公司均认可案外人张权利系沿黄公路独巴段路基二合同段项目部经理，驻马店公路公司称张权利为其公司聘用人员，但未签订书面劳动合同，发放工资的形式为年薪，但未提供证据证明。一审法院参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定，认定属于挂靠情形，并无不当。其次，经审理查明，2009年10月9日至2013年2月6日期间，鄂尔多斯市沿黄一级公路独贵塔拉至巴拉贡段工程建设项目办公室支付沿黄公路独巴段路基二合同段项目部涉及本案工程的工程款58299906元，后由沿黄公路独巴段路基二合同段项目部将该款笔项中的46799906元转账存入高某的银行账户内。原审第三人博富工程公司认可高某是其公司法定代表人，但认为该笔款项的流动是上诉人公司与高某的个人经济往来，未提供证据证实。而上诉人亦未提供相应证据予以印证，对此无法作出合理解释。综合以上两点，上诉人驻马店公路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费38800元，由上诉人驻马店市公路工程开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 边 晓 燕   审 判 员 哈斯巴雅尔   审 判 员 苗 繁 盛   二〇一八年四月二日   法官 助理 张   静   书 记 员 旗 香 渊