江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终625号上诉人（原审原告）：徐州佳鑫源置业有限公司，住所地睢宁县八一东路18号四楼。法定代表人：胡佳庆，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈九龙，该公司职员。被上诉人（原审被告）：徐磊，男，1984年9月10日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人徐州佳鑫源置业有限公司因与被上诉人徐磊劳动合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初4693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州佳鑫源置业有限公司的委托诉讼代理人陈九龙，被上诉人徐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州佳鑫源置业有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系属于认定事实错误。被上诉人系由睢宁县天天商贸有限公司招聘。2、被上诉人与睢宁县天天商贸有限公司之间签订了劳动合同，但书面合同被被上诉人拿走。上诉人不应向被上诉人支付二倍工资。3、被上诉人认可从上诉人处借款50000元，该款应予扣除。被上诉人徐磊答辩称：关于劳动仲裁判的支付5万元借款，本人不同意、不认可。因当时劳动仲裁部门在调解的情况下，本人愿意，后来上诉人不同意调解，本人也就不同意5万元的借款归本人名下。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。徐州佳鑫源置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认徐州佳鑫源置业有限公司与徐磊之间不存在劳动关系；2、依法判令徐州佳鑫源置业有限公司不应向徐磊支付二倍工资及拖欠工资；3、由徐磊承担诉讼费用。一审法院认定事实：徐州佳鑫源置业有限公司是从事房地产开发销售和五金交电、建材等销售及物业管理的独资法人。徐磊于2016年11月16日进入徐州佳鑫源置业有限公司恒隆商业广场项目从事招商管理工作，2017年1月1日转为正式员工，月薪为税后16000元。工作期间，徐州佳鑫源置业有限公司未与徐磊签订书面劳动合同，其工资由徐州佳鑫源置业有限公司发放，受徐州佳鑫源置业有限公司考勤等管理，所从事的工作是徐州佳鑫源置业有限公司的业务组成部分，双方之间存在事实上的劳动关系。徐磊2016年11月16日至2016年12月31日期间月工资12000元；2017年1月1日以后月工资16000元；2017年6月15日徐磊离岗后，再没有到徐州佳鑫源置业有限公司工作。徐州佳鑫源置业有限公司自2017年4月1日起没有发放徐磊工资。2017年7月14日睢宁县劳动仲裁委员会作出睢劳人仲案字[2017]第98号仲裁裁决书，裁决徐州佳鑫源置业有限公司支付徐磊二倍工资及拖欠工资。一审法院认为：劳动和生活保障部《关于确立劳动关系的有关事项通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时刻参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。一审法院认为，恒隆广场商业楼系徐州佳鑫源置业有限公司开发建设，徐磊于2016年11月16日进入徐州佳鑫源置业有限公司恒隆商业广场项目部开展工作，双方之间未签订劳动合同。2017年1月1日徐磊转为正式员工，并以徐州佳鑫源置业有限公司招商总监身份（名片、工作证）从事招商管理工作，月薪税后16000元。工作期间，徐磊工资由徐州佳鑫源置业有限公司发放，受徐州佳鑫源置业有限公司考勤等管理，所从事的工作是徐州佳鑫源置业有限公司的业务组成部分……，因此，依照上述法规规定，足以确认徐磊与徐州佳鑫源置业有限公司之间存在劳动关系。庭审中，徐州佳鑫源置业有限公司提供了睢宁县天天商贸有限公司聘用通知函等书证，并申请证人顾某等出庭作证，拟证明徐磊与该公司之间存在劳动合同关系，与徐州佳鑫源置业有限公司不存在劳动关系。徐磊对此持有异议。徐州佳鑫源置业有限公司举证不能，依法应当确认存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”；第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。依据庭审陈述及双方提供的证据，足以认定双方之间在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。依照上述法律法规之规定，徐州佳鑫源置业有限公司应当自订立无固定期限劳动合同之日起向徐磊每月支付二倍的工资。徐州佳鑫源置业有限公司不愿支付徐磊二倍工资的理由，违背相关法律法规规定，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。依据庭审陈述及双方提供的证据，可以认定徐州佳鑫源置业有限公司自2017年4月1日至2017年6月15日期间未发放徐磊的工资。依照上述法律法规之规定，徐州佳鑫源置业有限公司应当支付徐磊上述期间的工资。庭审中，徐州佳鑫源置业有限公司提供员工上下班时间表等证据，拟证明徐磊在上述期间存在旷工及6月份工资下调情况并主张扣除，但其提供的证据不足以证明自己主张的事实，因此依法应承担对己不利的法律后果。综上，劳动者的合法权益应受法律保护。徐州佳鑫源置业有限公司作为用人单位在与徐磊建立劳动关系后，应当依法与徐磊（劳动者）订立书面劳动合同，并按月足额支付徐磊工资；未依法订立书面劳动合同应依法支付徐磊二倍工资，并足额支付拖欠的徐磊工资。经核实，徐州佳鑫源置业有限公司应向徐磊支付的二倍工资为94000元（6000元+16000元×5个月+8000元）；徐州佳鑫源置业有限公司拖欠徐磊的未发放的工资为40000元（16000元×2+8000元）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《劳动和生活保障部关于确立劳动关系的有关事项通知》（劳社部发【2005】12号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、徐州佳鑫源置业有限公司于判决生效之日起十日内支付徐磊二倍工资94000元，拖欠徐磊的工资40000元，共计134000元。二、驳回徐州佳鑫源置业有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，通过双方诉辩，本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2、上诉人应否向被上诉人支付二倍工资；3、上诉人主张5万元借款应否扣除。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于上诉人与被上诉人之间是否存在事实上的劳动关系的问题。根据一审查明的事实，徐磊在徐州佳鑫源置业有限公司恒隆商业广场项目部工作，徐州佳鑫源置业有限公司对徐磊进行考勤管理并发放工资薪酬，据此应当确认徐磊与徐州佳鑫源置业有限公司之间存在劳动关系。徐州佳鑫源置业有限公司主张睢宁县天天商贸有限公司与徐磊之间存在劳动关系，但举证不出睢宁县天天商贸有限公司与徐磊签订的书面劳动合同书，举证不足，不予采信。关于上诉人应否向被上诉人支付二倍工资的问题。上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，依法应当向被上诉人支付二倍工资。关于上诉人主张5万元借款应否扣除的问题。上诉人就被上诉人借款已另案提起民间借贷诉讼，且该借款行为亦不属于本案劳动合同纠纷审查范畴，故不应在本案中扣除。综上，徐州佳鑫源置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 史善军审判员 李 琳二〇一八年四月二日书记员 侯梦池