辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终3734号上诉人（原审被告）：李秀全，男，1963年2月24日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：白宁，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李太奎，男，1950年2月2日出生，汉族，住辽宁省海城市。原审被告：李殿胜，男，1991年11月17日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。上诉人李秀全因与被上诉人李太奎、原审被告李殿胜买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，并于2018年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人李秀全的委托诉讼代理人白宁，被上诉人李太奎依法到庭参加诉讼。原审被告李殿胜经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李秀全上诉请求：1、请求撤销海城市人民法院（2017）辽0381民初4167号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，被上诉人未提供任何证据证明与上诉人之间存在买卖合同关系，判令上诉人承担给付责任错误。理由如下：1、被上诉人诉称，上诉人承包碧桂园保温工程及燕莎商业中心外墙保温工程中向其购买胶泥，没有事实依据。碧桂园保温工程，并非上诉人承建施工，不存在购买胶泥事实。燕莎商业中心外墙保温工程，上诉人与建设单位签订的是《建设工程劳务分包合同》，合同约定承包范围为B区公寓楼有效图纸范围内外墙保温喷涂、外墙造型线条工程劳务施工。劳务施工合同综合单价为48元/平方米。上诉人仅对燕莎保温工程中的劳务进行分包，不含施工材料。2、被上诉人在一审的证据，存在问题。其举证的出、入库单不能证明与上诉人之间存在买卖合同关系。出、入库单上没有上诉人签字，虽部分写有工程名称，但均未体现与上诉人有关联性。其举证的《劳务分包合同》系复印件，一审时，上诉人未出庭，一审法院未经质证核实，即认定证据具有真实性违反证据规则。3、一审法院未对上述基本事实调查核实，即认定上诉人承建了上述两工程，并判令上诉人承担责任，侵害上诉人财产权益。4、上诉人与一审被告李殿胜，并非叔侄关系。二、一审法院程序违法。1、一审法院在明知上诉人经常居住地（在判决中写明）的情况下，未依法定程序向上诉人送达，直接采取公告方式，公告开庭传票，程序违法。2、一审法院在给一审被告李殿胜邮寄的开庭传票中，写明审判员系孙中凤，而判决中合议庭成员没有孙中凤。一审法院在未通知当事人的情况下，变更审判法官，程序违法。综上，请求二审法院查清事实，发回重审或者予以改判。李太奎辩称：服从原审判决。李殿胜未到庭，亦未答辩。李太奎向一审法院起诉请求：请求判令二被告李秀全、李殿胜共同给付拖欠的货款73,202元并自起诉之日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息，并承担诉讼费。一审法院认定事实：原告李太奎经营的海城市兴海管理区怡景涂料厂生产胶泥产品。被告李秀全在承包碧桂园保温工程中，使用胶泥作为原材料，于2015年，2016年期间，从原告处购买胶泥总价值219,405元，陆续支付货款156,600元，返货价值7510元，尚欠货款55,295元。被告李秀全在承包燕莎商业中心外墙保温工程中，于2016年8月至2016年10月25日，向原告购买胶泥总价值71,600元，陆续支付货款52,000元，返货价值1875元，尚欠原告货款17,725元。合计欠原告货款73,020元，经原告多次催要至今未付。另查，原告每次送货由被告李殿胜在原告提供的出库单或入库单上签名，原告李太奎的送货司机也在出库单或入库单上签名。被告李秀全曾多次与原告对账并向原告付款，以现金形式或者通过银行转账，原告收到付款后给被告李秀全出具收条。再查，被告李秀全与被告李殿胜系叔侄关系，李殿胜系李秀全的材料员，是李秀全的雇员。一审法院认为，原告李太奎与被告李秀全之间的买卖关系合法有效，被告未给付拖欠货款，原告向其索要符合法律规定，该院予以支持。原告要求逾期利息，依据法律相关规定从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付资金占用期间利息，符合法律规定，该院予以支持。被告李殿胜与被告李秀全是雇佣关系，李殿胜在入库单签名系职务行为，因此驳回原告对被告李殿胜的诉请。综上，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”，《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，判决：一、被告李秀全于本判决生效后10日内给付原告李太奎货款73,020元，并从起诉之日2017年6月22日起至欠款还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息。二、驳回原告对被告李殿胜的诉讼请求。案件受理费1626元、公告费900元，合计2526元，由被告李秀全承担，此款原告已垫付，被告李秀全在履行前项义务时加付2526元给原告李太奎。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间,上诉人李秀全与被上诉人李太奎围绕诉辩主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李秀全提交的证据为：海城市人民法院送达给李殿胜的(2017)辽0381民初4167号案件开庭传票一份,拟证明其上诉状中所提一审法院程序违法。本院认为，该传票系送达给李殿胜的，而非上诉人的，李殿胜对此并未提异议。而上诉人及原审被告李殿胜经法院依法传唤后，未按时参加诉讼，系对自己权利的放弃，故本院对上诉人该证据拟证明事项不予采信。被上诉人李太奎提交的证据为证人证言三份，拟证明李秀全向其购买胶泥的事实。本院认为，该三位证人分别为给李秀全送货的司机或与涉案保温工程相关的人员，均到庭接受质询，所证事实足资认定，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，李殿胜又名李东。本院认为，根据法律规定，合同有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，上诉人李秀全与被上诉人李太奎之间虽然没有签订书面买卖合同，但结合证人证言及被上诉人提交的入库单可知，被上诉人李太奎确实为上诉人李秀全供给胶泥，且其提供的入库单上均有上诉人的库管员李殿胜的签字，李殿胜在一审法院及本院询问过程中亦陈述：“他（李秀全）是我老板。”、“是我签字，说明已经入库，我只是库管员。”可见，上诉人李秀全与被上诉人李太奎之间构成事实上的买卖关系。关于李秀全尚欠货款的数额问题，上诉人经本院释明后，仍表示不予核对，依法应承担相应的不利后果，而根据被上诉人提供的入库单记载，上诉人李秀全尚欠货款数额为73,020元。综上，一审法院判令李秀全给付李太奎该尚欠货款及相应利息并无不当,本院予以维持。关于上诉人李秀全主张一审法院公告送达违法一节，一审法院在卷宗《公告情况说明》中已经写明，其先后去上诉人李秀全户籍所在地及其此前租住的房屋送达，均未找到，而李秀全又不接电话，送达不到，只得公告。故本院对上诉人该节主张不予采信。关于上诉人李秀全主张一审法院变更审判法官，程序违法一节。前文已述，上诉人提交的传票系送达给李殿胜的，而非上诉人的，李殿胜对此并未提异议。而上诉人及原审被告李殿胜经法院依法传唤后，未按时参加诉讼，系对自己权利的放弃，故本院对其该节主张不予采信。综上所述，李秀全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1626元，由上诉人李秀全负担。本判决为终审判决。审判长  杨承国审判员  张 彤审判员  徐云龙二〇一八年十二月十日书记员  赵 洋