包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终543号   上诉人（原审原告）:侯建丰，男，1970年5月4日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：靳学儒，内蒙古昆峰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘敏，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:中国二冶集团有限公司。   法定代表人：唐灶荣，董事长。   委托诉讼代理人：赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。   上诉人侯建丰因与被上诉人中国二冶集团有限公司不当得利纠纷一案，不服包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人侯建丰及委托诉讼代理人刘敏，被上诉人中国二冶集团有限公司委托诉讼代理人赵立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人侯建丰上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、请求依法改判保留上诉人与被上诉人的劳动关系，退出工作岗位；3、、依法改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金60900元；3、依法改判被上诉人支付上诉人停工留薪期间工资34800元；4、依法改判被上诉人按月支付上诉人伤残津贴，自2006年9月起每月2175元，直至办理退休手续之日止；5、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。。主要事实理由：一、一审法院认定上诉人无权向被上诉人主张一次性工伤补助金及以及认定其工伤七级的结论，属于事实认定不清，证据不足。2005年4月6日被上诉人发生工伤，2005年12月20日经包头市劳动和社会保障局确认为工伤，2006年8月8日经包头市医务劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残，被上诉人对该鉴定结论不服向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，本次鉴定过程中上诉人未经过相应检查便得出工伤七级的结论，其程序有一定瑕疵，上诉人对此结论并不认可，事后被上诉人也未为上诉人办理领取一次性伤残补助事宜，上诉人因身体原因一直在家休息，因被上诉人未履行为其办理领取一次性伤残补助金的义务，致使上诉人现已无法领取，该笔赔偿金应当由被上诉人承担。据此上诉人因工伤在家休息，而用人单位区一直未为其办理领取一次性伤残补助金事宜，使其现已无法领取，用人单位应当承担向上诉人支付一次性伤残补助金的责任。上诉人工伤四级的事实确定无疑，且被上诉人申请再次鉴定的程序以及过程均存在瑕疵。一审法院认定上诉人无权向被上诉人主张一次性伤残补助金以及认定工伤七级，属于事实认定错误。二、一审法院认定上诉人主张的要求被上诉人支付停工留薪期间工资已逾仲裁时效。属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。被上诉人一直以来都在履行义务，该行为以使仲裁时效中断，在被上诉人不履行义务之后，上诉人立即主张自己的权利，不存在超过仲裁时效的问题。被上诉人因上诉人的工伤问题一直履行义务，在被上诉人停止履行义务后，上诉人立即提起劳动仲裁，一审法院认定上诉人的此项已逾仲裁时效，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人中国二冶集团有限公司辩称：对造成工伤单位是认可的。2006年8月8日，包头市义医务务劳动鉴定委员会根据上诉人申请对被上诉人进行工伤与职业病伤残等级评定，鉴定结论：伤残程度为四级。我方不服，向内蒙古自治区劳动鉴定委员会提出重新鉴定。2006年9月16日，包头劳动和社会保障局。向我方送达了内蒙古自治区劳动鉴定委员会提出重新鉴定结论通知书，鉴定结论：伤残等级为7级，属于部分丧失能力。上诉人应以即最终生效的伤残等级是7级主张权利。现上诉人按4级伤残等级起诉，要求赔偿，应驳回上诉维持原判。   侯建丰向一审法院起诉请求：1、请求判令保留原告与被告的劳动关系，退出工作岗位；2、判令被告支付原告一次性伤残补助金60900元；3、判令被告支付原告停工留薪期间工资34800元；4、判令被告按月支付原告伤残津贴，自2006年9月起每月2175元，直至办理退休手续之日止；5、本案诉讼费由被告承担。   一审认定事实如下：1.原告侯建丰于1986年入职被告处任起重工一职，被告为原告缴纳各项社会保险至今；2.2005年4月6日，原告在作业过程中受伤，2005年12月20日经包头市劳动和社会保障局确认为工伤，2006年8月8日经包头市医务劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残，被告不服该鉴定结论向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会于2006年9月16日作出鉴定结论，原告侯建丰为七级伤残，属部分丧失劳动能力；3、原告侯建丰因不服该鉴定结论，未向统筹地区社保经办机构办理一次性伤残补助金申领手续；4.原告于2017年9月向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：（1）、保留原告与被告的劳动关系，退出工作岗位；（2）、判令被告支付原告一次性伤残补助金60900元；（3）、判令被告支付原告停工留薪期间工资34800元；（4）、被告自2006年9月起至办理退休手续之日止按月支付原告伤残津贴。包头市劳动人事争议仲裁院于2017年11月13日作出包劳人仲案字[2017]386号裁决书，驳回侯建丰全部仲裁请求。   以上事实，有《仲裁裁决书》、《包头市医务劳动鉴定委员会伤残等级评定结论通知书》、参保证明、《劳动能力鉴定表》等证据及原、被告双方当庭陈述经庭审质证认证后在案予以佐证。   一审法院认为：原告侯建丰与被告中国二冶集团有限公司存在合法的劳动关系，被告依法为原告缴纳了包括工伤保险在内的各项社会保险。原告侯建丰被确认为工伤后，应向统筹地区社保经办机构申领一次性工伤补助金，其无权向被告主张该项费用。且经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会最终鉴定，原告侯建丰为七级伤残，依法无权享受保留劳动关系、退出工作岗位及按月领取伤残津贴的工伤待遇。关于原告主张的停工留薪期工资，双方劳动争议于2006年9月16日最终鉴定结论下发时即已发生，其于2017年才申请仲裁，已逾仲裁时效，原告也未能提交相关证据证明这期间有仲裁时效中止、中断等情形。综上，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十五条、第三十五条、第三十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告侯建丰的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告侯建丰已预交），减半收取计5元，由原告侯建丰负担。   经二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致,本院予以确认。   本院认为,原审法院认为上诉人侯建丰与被上诉人中国二冶集团有限公司存在合法的劳动关系，被上诉人依法为上诉人缴纳了包括工伤保险在内的各项社会保险。上诉人被确认为工伤后，应向统筹地区社保经办机构申领一次性工伤补助金，其无权向被上诉人主张该项费用，是正确的。关于原审法院认为上诉人主张的停工留薪期工资，双方劳动争议于2006年9月16日最终鉴定结论下发时即已发生，其于2017年才申请仲裁，已逾仲裁时效，上诉人未能提交相关证据证明这期间有仲裁时效中止、中断等情形，是正确的。另外，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会最终鉴定，上诉人侯建丰为七级伤残。其应该根据该鉴定结论主张权利。对其仍按未发生法律效力的包头市医务劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残的结论向法院主张权利，不应支持。   综上，上诉人侯建丰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十五条、第三十五条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人侯建丰负担。   本判决为终审判决。   审判长 杜宏林   审判员 赵文革   审判员 岳海岩     二○一八年四月二十四日   书记员 王晓菲   附：本判决引用的法律条文   《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》   第二十五条工伤申请鉴定的单位或者个人对盟市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15个工作日内向自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。未在规定时限内提出申请的，自治区劳动能力鉴定委员会不予受理。自治区劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。   第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：   (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。   (二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。工伤职工伤残津贴扣除本人基本养老保险、基本医疗保险缴费部分后，实际领取额低于统筹地区最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。   ……   第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：   (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。