北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终12265号上诉人（原审原告）：北京四方路达工程技术有限公司，住所地北京市密云区石城镇政府办公楼**-648（石城镇集中办公区）。法定代表人：陈秀英，经理。委托诉讼代理人：李凡，北京东环律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珉珉，北京东环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京深华科交通工程有限公司，住，住所地北京市丰台区科学城海鹰路**（园区）/div>法定代表人：李晓峰，总经理。委托诉讼代理人：刘万勇，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭，北京市中通策成律师事务所律师。上诉人北京四方路达工程技术有限公司（以下简称四方路达公司）因与被上诉人北京深华科交通工程有限公司（以下简称深华科公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初16255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四方路达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持四方路达公司的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由深华科公司承担。事实和理由：第一，一审判决程序违法，对于判决中提及的南京大道公司的法定代表人侯家东和南京大道公司，并未在一审的质证庭审和开庭审理中出现，其所述内容四方路达公司也不知情，但是一审判决却认定其到庭并将其所述内容载入判决书，并据此错误认定了重要的案件事实。第二，一审判决认定事实错误，1、虽然南京大道公司直接向深华科公司交付货物，但是其亦是根据与四方路达公司之间的合同约定履行义务，其与深华科公司之间并不存在合同关系，若南京大道公司主张系根据四方路达公司的指令仅向深华科公司交付240米护栏，那么其应当提供客观真实的证据予以证实，而不能仅凭其自己出具的材料或者法定代表人的陈述予以认定。本案的合同双方系四方路达公司与深华科公司，南京大道公司并非本案的诉讼主体，而关于四方路达公司与南京大道公司之间的事实也处于未确定状态，但是一审判决却多次引用或认定南京大道公司单方出具或提供的证据材料，系对四方路达公司权利的严重侵害。3、四方路达公司于2016年12月26日向深华科公司发出《告知函》，要求深华科公司在2016年12月27日17时前以书面形式确认解决方案，但是深华科公司一直未予回复，其和南京大道公司也均未向四方路达公司告知240米护栏系该两方之间买卖合同标的物。4、《告知函》的落款日期是2017年11月14日，距离一审质证庭审仅8天的时间，同时，对于该《告知函》，四方路达公司从未收到，深华科公司也未提供证据证明四方路达公司曾收到该函件，因此，该函明显是南京大道公司与深华科公司串通出具的虚假文件。5、《告知函》中载明的退货手续，四方路达公司至今未见。6、根据《订货合同》约定，深华科公司支付货款义务在先，四方路达公司交付标的物义务在后，但是深华科公司迟迟不予支付，为了不影响工程进展，四方路达公司在未收到货款的情况下仍然发出货物，并运输至指定地点，因此系深华科公司违约在先。第三，一审判决适用法律错误。1、根据《合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，应当判决深华科公司向四方路达公司支付剩余货款。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条第四项、第五项的规定，一审判决完全依据与深华科公司串通的南京大道公司提供的证据材料作出对四方路达公司不利的认定，违反了法律规定，与客观事实不符。深华科公司答辩称，同意一审判决，不同意四方路达公司上诉请求。四方路达公司向一审法院起诉请求：1．判令深华科公司向四方路达公司支付材料款372000元；2．深华科公司支付逾期付款利息16740元（以372000元为基数，自2016年12月9日起至2017年9月9日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．诉讼费由深华科公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年11月22日，供方四方路达公司与需方深华科公司签订《订货合同》，约定产品名称为SA级组合型开口护栏，480米，单价1550元，合计744000元。质量要求及标准、供方对质量负责的条件和期限：严格按照图纸要求生产，图纸中所标厚度均为黑件厚度。采用热浸镀锌处理（热镀锌量600克/平方米），热镀锌厚度大于0．084mm。材料防腐处理要符合《高速公路交通工程钢构件防腐技术条件GB/T18226-2015》标准。所有提供的产品，必须附有产品合格证。并且提供采购原材料的材料合格证。（交提）货地点、方式：湖南娄衡高速公路第26标项目施工现场。联系人葛庆国。到货时间：2016年12月9日前到货。运输方式及到达站港和费用负担：汽运，供方负责；不得超限运输。验收标准、方法及提出异议期限：1、当场验收货物的数量，如有不符需在验收当日提出；2、所有货物必需符合业主要求（送检、抽捡合格为依据），如果由于材料质量问题导致业主验收不合格，由此所造成的货物更换及施工等的一切费用由供货方负责；3、所有货物的保修期为5年，在保修期内如果出现锈蚀等质量问题，由供货方负责现场维修。结算方式及期限：预付50%材料款（叁拾柒万贰仟元整￥372000元），剩余材料款在货物发出前支付。2016年11月25日，深华科公司支付四方路达公司372000元。一审审理中，四方路达公司称深华科公司采购的480米护栏由厂家即南京大道交通设施有限公司（以下简称南京大道公司）直接发货。深华科公司称其收到四方路达的480米护栏，但是仅使用了240米，剩余的240米护栏因不符合图纸制作要求已经让该护栏的生产商即南京大道公司拉走，且深华科公司另向南京大道公司采购了240米护栏，支付了南京大道公司该240米护栏的货款261800元。深华科公司向一审法院提交南京大道公司出具的《告知函》，南京大道公司法定代表人侯家东、四方路达公司的证人张某到庭作证。2016年12月30日，娄衡高速正式通车运行。一审法院认为，四方路达公司与深华科公司签订的《订货合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。根据《订货合同》约定，四方路达公司应向深华科公司交付标的物480米护栏，深华科公司称其仅收到240米护栏，另240米护栏已由生产商南京大道公司拉走，且南京大道公司亦到庭称其向被告深华科公司交付的480米护栏中仅有240米护栏系代四方路达公司向深华科公司交付的标的物，另240米护栏系其与深华科公司之间发生的买卖合同法律关系交付的标的物。因四方路达公司表示其向深华科公司交付的标的物系由南京大道公司直接发货，现南京大道公司表示其仅代四方路达公司向深华科公司交付标的物240米护栏，故一审法院认为，四方路达公司并未完成《订货合同》约定的标的物交付义务，故四方路达公司主张深华科公司支付剩余240米护栏的货款及逾期付款利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院于2018年10月8日作出（2018）京0106民初16255号民事判决：驳回北京四方路达工程技术有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，四方路达公司与深华科公司签订的《订货合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。四方路达公司应向深华科公司交付标的物480米护栏，深华科公司称其仅收到240米护栏，另240米护栏已由南京大道公司拉走，且南京大道公司亦称仅有240米护栏系代四方路达公司向深华科公司交付的标的物，另240米护栏系其与深华科公司之间的买卖合同法律关系交付。因四方路达公司表示其向深华科公司交付的标的物系由南京大道公司直接发货，现南京大道公司表示其仅代四方路达公司向深华科公司交付标的物240米护栏，故一审法院认为，四方路达公司并未完成《订货合同》约定的标的物交付义务，故四方路达公司主张深华科公司支付剩余240米护栏的货款及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，四方路达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6880元，由北京四方路达工程技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨琳琳审判员  李 雪审判员  周 维二〇一八年十二月二十日法官助理李颖书记员苏洁