.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   刑事判决书   （2018）内02刑终79号   原公诉机关包头稀土高新技术产业开发区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张雪凤，女，1968年2月21日出生于辽宁省鞍山市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，包头稀土高新区新美洛美克整体实木家居经销部实际经营者，户籍地辽宁省鞍山市，捕前住址同户籍地。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年8月21日被辽宁省鞍山市公安局抓获，羁押于辽宁省鞍山市女子看守所，同年9月2日被包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月30日被包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局取保候审，同年11月20日经包头稀土高新技术产业开发区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市看守所。   辩护人王文发，男，1953年4月2日出生，汉族，住辽宁省鞍山市，系上诉人张雪凤姐夫。   包头稀土高新技术产业开发区人民法院审理包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张雪凤犯合同诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2016）内0291刑初39号刑事判决，被告人张雪凤不服，提出上诉。本院于2017年5月8日作出（2017）内02刑终29号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。包头稀土高新技术产业开发区人民法院经过重新审理于2018年2月7日作出（2017）内0291刑初42号刑事判决。原审被告人张雪凤不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员贺永刚出庭履行职务。上诉人张雪凤及其辩护人王文发到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院认定，被告人张雪凤在包头市金荣装饰建材城有限责任公司（以下简称金荣建材城）经营“美洛美克”实木家具店，由于经营不善，在与客户签订《订货合同书》或订立口头合同，客户交款后，被告人张雪凤没有按合同约定订货，而是将货款用于他处，后因无力偿还客户欠款，于2015年5月初离开包头，逃匿回到鞍山老家。造成多名被害人货款被骗，具体事实如下：   1．2013年12月16日至2014年1月8日，被害人武东军在金荣建材城三楼“美洛美克”实木家具店，与被告人张雪凤签订了恒大华府21号楼1室家具的《订货合同书》，武东军分三次付款，总计向张雪凤支付10.95万元。交付上述款项后，因特殊原因，武东军要求暂停制作，等待通知复尺、下单。2015年5月初，被告人张雪凤突然离开经营的店面，所收款项未予退还。   2．2014年2月20日，被害人薛某在金荣建材城“美洛美克”实木家具店看中了该店的橱柜，决定定做一套衣柜。经与被告人张雪凤协商，双方签订了悦城B座1130室家具的《订货合同书》，薛某刷卡支付0.7万元定金，薛某于五月下旬联系不到张雪凤，去“美洛美克”实木家具店发现该店面已关停。张雪凤既没有向薛某退还已支付的款项，也没有向薛某提供家具。   3．2014年12月24日至2015年2月5日期间，被害人李某在金荣建材城三楼“美洛美克”实木家具店里看中了该店的橱柜，并与被告人张雪凤签订了禧瑞都4号楼3室家具的《订货合同书》，支付了定做橱柜及其他家具的全款17.4万元。张雪凤收完钱后从2015年5月份开始，李某联系不到被告人张雪凤。张雪凤既没有向李某退还已支付的款项，也没有向李某提供家具。   4．2014年12月25日至2015年1月24日期间，被害人景某在金荣建材城三楼“美洛美克”实木家具店里看中了该店的橱柜，并与被告人张雪凤签订了三克拉2号楼1室家具的《订货合同书》，支付了定做橱柜及其他家具的款项总计11万元。从2015年5月份开始，景某联系不到被告人张雪凤，张雪凤既没有向景某退还已支付的款项，也没有向景某提供家具。   5．2015年3月10日，被害人宋某在金荣建材城三楼“美洛美克”实木家具店里看中了该店的橱柜，并与被告人张雪凤签订了丰景国际2号楼3室家具的《订货合同书》，支付了定做橱柜及其他家具的定金总计3万元。在被害人报案前，张雪凤既没有向宋某退还已支付的款项，也没有向宋某提供家具。   6．2015年3月31日，被害人樊某在金荣建材城三楼“美洛美克”实木家具店看中了该店的橱柜，支付了东亚世纪城三期21号楼2室的家具定金0.5万元。在被害人报案前，张雪凤既没有向樊某退还已支付的款项，也没有向樊某提供家具。被害人找寻不到被告人，遂报案。   7．2015年3月14日，被害人赵某在金荣建材城三楼“美洛美克”实木家具店定制了一套橱柜，并与被告人张雪凤签订了东亚5期19号楼1-401室家具定做合同，支付了定做橱柜的定金总计10000元。在被害人报案前，张雪凤既没有向赵某退还已支付的款项，也没有提供家具。   另查明，被告人张雪凤的上游订货厂家四平市双合木制品厂也因被告人拖欠截止到2015年5月15日的货款22万余元提起诉讼，四平市铁东区人民法院判决予以支持，被告人张雪凤无履行合同能力。   又查明，金荣建材城在张雪凤逃回老家后将其经营店铺内物品予以封存，现存放于金荣建材城。   上述事实有经庭审举证质证的户籍证明、《订货合同书》、收据和银行转款凭证、银行交易明细、金荣建材城出具的书面证明三份、金荣建材城同商铺经营者签订的合同文本、张雪凤手写给金荣建材城的信、燕赵锦河湾项目部下属物业公司的证明、发货明细表、欠款汇总表、民事判决书、抓捕经过，证人何某、杨某、曲某、马某、张某、王某的证言，景某、李某、樊某、赵某等8名被害人称述、被告人张雪凤的供述与辩解等证据在案证实。   原审法院认为，被告人张雪凤以非法占有为目的，隐瞒资金不足，不能履行合同的真相，与被害人武东军等人订立合同，骗取被害人资金44.55万元，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人张雪凤犯合同诈骗罪判处有期徒刑四年七个月，并处罚金五万元；依法追缴被告人张雪凤骗取各被害人的资金44.55万元。   上诉人张雪凤的上诉理由是：1.其2015年5月2日回辽宁省鞍山市是和生产厂家办理房屋抵押手续，2015年6月1日抵押合同从房产局办理完毕，因此期间无法回到包头。2015年5月21-22日，被害人宋某强行拉走其店里的酒柜和沙发并锁门不让其员工上班。2015年5月22日其通过快递向金荣建材城楼层经理张某寄送还款计划书，委托张某处理其店面所有客户的善后事宜。2.2015年5月-6月其经常和楼层经理通话，也没有更换手机号码，也没有停机、关机，没有失去联系。3.作为重要证据的还款计划书被捕后就不见了。4.在取保候审期间其签订委托协议，委托金荣建材城保卫部杨某处理店面的产品，办案人员可以见证。5.武东军与其2013年12月份签订合同约定预付定金60%。后他与业主产生纠纷，通知其延期等待。取保候审期间其也一直在和他沟通解决此事。综上，其没有诈骗的故意，请求改判其无罪。   上诉人张雪凤辩护人的辩护意见为：1.金荣建材城的规章制度与本案无关，不具有强制力。2.七份合同真实可信，上诉人认真履行，只不过是因为经营不好影响了合同的履行，不存在诈骗的故意。2015年1-5月上诉人还向金荣建材城缴纳各种费用共计64128元，租金交到6月份，更证明了张雪凤仍在积极履约。3.张雪凤收款后并没有逃匿行为。4.公诉机关补充起诉的诈骗赵某的事实证据不足。赵某交的10000元交给了金荣建材城，不是张雪凤经手的，且货款未交清。5.一审法院在没有补充任何新证据的情况下，给上诉人加刑错误。6.上诉人在经营不善，身体欠佳情况下，主动和金荣建材城写信请求帮助善后，处理欠款事实存在。综上，上诉人张雪凤合法经营，主动履行合同，没有任何诈骗行为，也未达到诈骗目的，故不构成犯罪。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为：1.一审法院认定张雪凤犯合同诈骗罪罪名准确，证据确实充分，量刑适当。2.所谓还款计划书第一次一审时被告人及辩护人均未提出。发回重审后，被告人提出5月22日给张某写过一封还款计划书，但经向张某核实，其予以否认；张雪凤收到被害人最后一笔钱发生于2015年3月30日，此时诈骗已完成，5月22日所谓还款计划书仅表明事后的处置态度，而不会阻却犯罪的成立；即使按照上诉人的说法，所谓还款计划书也是把还款义务转嫁给金荣建材城，这种事后态度更加证明其非法占有的故意。3.张雪凤2015年年初已经发生资金链断裂，欠厂家和客户大量资金无法归还，还有到期房租及工人工资，实质上已经无能力经营。在此情况下，虚构履行合同能力，大量签订订货合同，收取货款、定金，用以偿还之前所欠客户资金及支付房租等费用，这种支出属于犯罪成本。其次，事发后其一走了之，躲避债务的态度亦能表明其诈骗的故意。4.张雪凤有逃跑行为，回到鞍山老家，拒绝返回包头解决纠纷，躲避不出，属于逃匿。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，上诉人张雪凤在金荣建材城三楼租赁场地注册了名为稀土高新区新美洛美克整体实木家居经销部（以下简称新美洛美克实木家居部），对外亦称美洛美克实木橱柜专卖店，经营范围为整体家居设计、安装及销售。张雪凤作为实际经营者，由于经营不善，在其与客户签订《订货合同书》，客户交纳全款后，张雪凤没有按合同约定订货，并私自将货款挪作他用。后因其无力偿还客户欠款，于2015年5月初离开包头市，回到辽宁省鞍山市老家躲避债务，金荣建材城相关人员于2015年6月16日在鞍山市找到张雪凤要求其回包头处理纠纷的善后事宜，张雪凤拒不回包头市处理纠纷，造成被害人货款被骗。具体事实如下：   1.2014年12月24日、2015年1月22日，被害人李某与上诉人张雪凤签订了两份《订货合同书》，约定由张雪凤实际经营的位于金荣建材城三楼新美洛美克实木家居部为被害人李某位于包头市××区定制橱柜等家具。李某分三次支付了定做橱柜及其他家具的全额货款共计174000元。张雪凤收到上述货款后，并未支付其上游供货厂家用以定做家具，而是将货款全部挪作他用。从2015年5月份开始，李某联系不到上诉人张雪凤。张雪凤既没有向李某退还已支付的货款，也没有向李某提供家具。   2.2014年12月25日、2015年1月7日，被害人景某与上诉人张雪凤签订了两份《订货合同书》，约定由张雪凤实际经营的位于金荣建材城三楼新美洛美克实木家居部为被害人景某位于包头市××区定制橱柜、衣柜、木门、楼梯等家具。景某按照合同约定分三次支付了定做橱柜及其他家具全额货款共计110000元。张雪凤收到上述货款后，并未支付其上游供货厂家用以定做家具，而是将货款全部挪作他用。从2015年5月下旬开始，景某联系不到上诉人张雪凤。张雪凤既没有向景某退还已支付的货款，也没有向景某提供家具。   另查明，上诉人张雪凤及其丈夫于晓东因拖欠其上游订货厂家四平市经济技术开发区双合木制品厂截止到2015年5月15日的货款276740.86元，四平市经济技术开发区双合木制品厂于2016年3月4日向四平市铁东区人民法院提起诉讼，诉讼中双方同意取消四个总计金额为54299元的订单（含宋某、薛某订单），四平市铁东区人民法院于2016年6月21日作出一审判决，判决张雪凤与于晓东共同偿还拖欠四平市经济技术开发区双合木制品厂货款222441.86元，上诉人张雪凤现无履行合同能力。   2015年5月27日张雪凤的客户宋某未经上诉人同意将其店内部分家具拉走，后经金荣建材城协调，并垫付宋某已付货款30000元，宋某于2015年11月将拉走家具送回金荣建材城。金荣建材城在张雪凤躲避回辽宁省鞍山市后将其经营店铺内物品予以封存，现存放于金荣建材城库房内。   包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局于2015年8月4日对张雪凤涉嫌合同诈骗案立案侦查，2015年8月21日，鞍山市公安局立山分局在鞍山市铁东区将网上追逃犯张雪凤抓获，包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局于2015年9月2日将张雪凤押解归案。   认定上述事实的证据如下：   1.户籍信息、个体工商户营业执照，证实张雪凤自然身份情况及“稀土高新区新美洛美克整体实木家居经销部”工商登记情况。   2.被害人李某、景某的报案材料及陈述（李某：2014年12月24日交纳橱柜定金10000元，2015年1月22日交纳100000元，2015年2月5日老板张雪凤给我打电话说厂家把家具都做好了，让我把尾款陆万肆仟元（64000元）付了，说在2015年4月15日之前给我安装完毕。现在该店已封，我给老板张雪凤打电话就无法联系到了；景某：家具订金及预付款共计付了110000元，2015年5月中旬，我给张雪凤打电话，她和我说家具正做的了，我现在资金短缺，在东北老家筹钱了。2015年6初，店面被封，钱也没退回来，家具也没收到）、《订货合同书》、收据、交易凭证、于晓东中信银行卡账户交易明细、“美洛美克”宣传册，证实二被害人与张雪凤签订合同和付款情况以及被骗经过。   3．上诉人张雪凤的辩护人提供的于晓东中信银行卡账户交易明细、57张缴费收据（2013年1月1日-2015年4月2日，金额共计533502元，租金交至2015年6月30日）、抵押借款合同（2015年5月15日于晓东、张雪凤与四平市经济技术开发区双合木制品厂签订，抵押金额276740.86元）、他项权利登记证书，证人曲某、王某证言，证实上诉人张雪凤经营金荣建材城新美洛美克实木家居部期间市场不景气，资金缺乏，履约能力不足。   4．四平市经济技术开发区双合木制品厂的发货确认明细汇总表、收货确认信息表、欠款明细汇总表、预计取消订单明细、四平市铁东区人民法院判决书、证人何某证言，证实张雪凤拖欠订货厂家四平市经济技术开发区双合木制品厂货款222441.86元的事实以及被害人李某、景某的订单既没有给生产厂家下单也没有给厂家付款的事实。   5．抓捕经过、2015年6-8月份的电话清单、金荣建材城出具的证明、张雪凤自书写给金荣建材城的信件，证实张雪凤自己没有履行合同的实际行为，于2015年5月初突然离开包头市回鞍山市老家，多位客户找寻不到张雪凤后报案，包头市公安局稀土高新技术产业开发区分局立案侦查，在网上追逃期间，张雪凤被鞍山市公安局抓获归案。   6.证人杨某（金荣建材城保卫科工作人员）证言，证实2015年4月份开始，陆续收到21位顾客投诉“美洛美克”实木家具店店主张雪凤，在收到货款后没有履行合同，并于5月份消失，不知去向。经联系，张雪凤已经回东北老家，金荣建材城多次联系张雪凤，她拒不回包，更没有迹象表明要回包解决此事，并和楼层经理张某讲我是没钱，想怎么办都行。宋某拉走张雪凤店里的样品，金荣建材城于2015年11月份从宋某的库房里拉回来，我们建材城替张雪凤垫付了3万元。张雪凤取保候审期间没有到建材城协商处理欠客户的钱，也没有去过店里。   7.证人马某（金荣建材城楼层经理）证言，证实2015年6月16日下午，我和张某到辽宁鞍山，找到张雪凤，问她客户交了钱没有做家具怎么办？她说，我也无能为力，想怎么办就怎么办吧，以后不要来找我了。   8.证人张某（金荣建材城楼层经理）证言，证实2015年6月16日下午，我和马某到辽宁鞍山，找到张雪凤，在宾馆见面，问她客户交了钱没有做家具怎么办？她说，我什么也不管了，想怎么办就怎么办吧，以后不要来找我了。   9.证人曲某（新美洛美克实木家居部设计师）证言，证实金荣建材城“美洛美克”店的负责人是张雪凤，张雪凤店内的资金一直比较紧张。我们的流程是，客户有意向后，我到客户家量尺寸设计方案，客户满意后交货款，下订单，货到组装。和李某的合同，我已经设计完成，后续怎么做，张雪凤说她自己会处理的，不用我管。   10.证人王某（新美洛美克实木家居部设计师）证言，证实张雪凤店铺一直存在资金不充裕的问题，存在以新客户支付的款项来为旧客户支付家具制作费用的问题。   11.上诉人张雪凤的供述与辩解，证实上诉人实际收到李某货款174000元，景某货款110000元，款没给厂家打过去，所以没有给人家付货。这个款用于给别的客户做家具支付了货款，也用于交店面租金和工人工资。这么做的原因是因为资金周转不开，没办法了。除了李某、景某这两户，其他客户的纠纷都能处理，他们只要打了尾款就可以做家具了，发货前他们最终都得给我付清全款。2014年营业收入大约200多万元，2015年签单80多万，每月支出成本6-7万元，2015年没有利润。   以上证据，均经一、二审法院庭审举证、质证及本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。   关于原公诉机关指控上诉人张雪凤合同诈骗武东军、薛某、宋某、樊某、姚娟、赵某等人的犯罪事实，经查，上述人员与张雪凤签订的《订货合同书》（樊某为口头合同）真实有效，双方在合同中均明确约定了各自的权利与义务，双方均有履行合同的意愿。上述人员缴纳了金额不等的定金及预付款后，张雪凤因经营不善导致后期履行合同困难，现有证据无法充分证实张雪凤在签订、履行上述合同过程中存在非法占有目的及非法占有已缴纳款项的行为，因履行上述合同产生的纠纷应当在民事范围内处理。故原公诉机关指控张雪凤对上述人员构成合同诈骗的犯罪事实不能成立。   关于张雪凤及其辩护人认为张雪凤的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张雪凤在与被害人李某、景某签订书面《订购合同》后，二被害人按照张雪凤的要求全额支付了合同对价，此时张雪凤具有按时履行合同的充分条件，但张雪凤虚构了能按时履行合同的事实，并隐瞒自有资金不足的真相，将二被害人基于信任交付的全额货款全部私自挪作他用，在合同约定履行期限内并未将二被害人交付的货款给付上游生产厂家用于制作家具，其没有履行合同的实际行动，对合同的履行采取放任的态度。在发生纠纷后，张雪凤试图将履行合同的义务转嫁给他人，自己采取消极逃避的方式躲避履行合同义务，既没有向厂家订货，也不能退还被害人货款，导致合同无法履行，给二被害人造成284000元的经济损失，其具有非法占有他人财物的目的。上诉人张雪凤的上述行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，故上诉人及其辩护人认为张雪凤的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立。   本院认为，上诉人张雪凤以非法占有为目的，隐瞒资金不足，不能履行合同的真相，与被害人李某、景某订立合同，骗取二被害人资金284000元，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，原公诉机关指控张雪凤合同诈骗被害人李某、景某的事实及罪名成立，包头市人民检察院检察员就该部分的出庭意见本院予以支持。上诉人张雪凤及其辩护人提出的张雪凤无罪上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的部分事实证据不足，认定合同诈骗数额不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、维持包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291刑初42号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人张雪凤犯合同诈骗罪。   二、撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291刑初42号刑事判决第一项的量刑部分、第二项，即判处被告人张雪凤有期徒刑四年七个月，并处罚金五万元；依法追缴被告人张雪凤骗取各被害人的资金44.55万元。   三、上诉人张雪凤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月21日起至2019年10月10日止。罚金自判决生效后十五日内缴纳。）   四、上诉人张雪凤违法所得人民币284000元继续追缴，返回被害人李某174000元，返还被害人景某110000元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 伟   审判员 武美琳   审判员 常 静     二○一九年四月十五日   书记员 姜 峰   附：本判决所适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：   （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；   （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；   （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；   （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；   （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。