河南省开封市龙亭区人民法院行 政 判 决 书（2018）豫0202行初2号原告邓潮，女，1970年4月22日生，汉族，住河南省开封市禹王台区，现住开封市顺河回族区。委托代理人刘生良，河南大梁律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局。住所地：开封市顺河回族区东外环路**。统一社会信用代码：11410203005327133B。法定代表人李子剑，局长。委托代理人朱朝阳，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人何海波，该单位工作人员，代理权限为特别授权。原告邓潮不服被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局作出的行政处罚决定书，向本院提起行政诉讼，本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人刘生良，被告的委托代理人朱朝阳、何海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局于2017年12月份作出汴顺住罚决字[2017]第4-10号行政处罚决定书。主要内容为：被处罚人姓名：邓潮，性别：女，，地址：双龙巷**本机关于2017年1月13日对你规划违法一案立案调查。经查，你于2011年实施了未取得建设工程规划许可证在双龙巷31号建设二层砖混结构（局部简易）95.93平方米房屋违法行为，违法了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。违法的证据：1、询问笔录，2、勘验笔录，3、照片。根据你的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，你的违法行为属于严重。上述违法行为事实清楚，证据确凿充分。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定对你作出如下行政处罚：限五日内自行拆除所建房屋。如不服本决定，可以自收到本决定之日起六十日内向顺河回族区人民政府或者开封市城乡规划局申请行政复议，或者在三个月内直接向人民法院起诉。逾期不申请行政复议、不向人民法院起诉又不履行本处罚决定的，我局将申请有法定权限的行政机关依法强制执行。原告邓潮诉称，一、被告作出《行政处罚决定书》的主要依据不足。1、原告全家唯一一处房产位于本市双龙巷31号，全家一直居住至今，并持有编号为汴房地产权证33××**房地产权证，房屋建筑面积42.6平方米，土地使用面积42.6平方米，砖混结构。所以《行政处罚决定书》所述未办理规划许可证与事实不符。2、原告原房屋上的第二层房屋面积同一层，和院内原有厨屋一间，当时未办理房证，为此顺河区城建局曾予以罚款处理（未出具罚款单）。依照城乡规划法及河南省实施城乡规划法办法的规定，原告的二层房屋及院内原有厨屋并不违背诚实总体规划，也未侵犯他人利益，不属于无法采取改正措施消除影响的情形，更不属于严重违章。二、该处罚决定适用法律错误。根据城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。《河南省实施办法》第七十一条也有类似规定，且具体规定了无法采取改正措施消除影响的六种情形，本案不属于其中任何一种情形。故该处罚决定适用法律法规错误。三、被告不具有作出该行政行为的法定职权。依照《城乡规划法》有关规定，违反城乡规划的行为，应由县级以上政府城乡规划主管部门进行定性处理，因此被告不具有进行处罚的法定职权。四、被告处罚决定已超过法定的处罚时效期间。行政处罚法规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。原告的第二次房屋和院内原有厨屋一间早已超过法定处罚时效期间。综上，被告无论在事实认定上，还是法律适用上均存在错误，且已超过法定的出发时效。为此，请求法院：1、确认被告于2017年12月8日作出的汴顺住罚决字（2017）第4-10号《行政处罚决定书》违法，并予以撤销；2、本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交的证据有：1、行政处罚决定书，证明被告作出行政处罚，但又存在多处错误。2、汴房地产产权证第**地产权证，证明原告盖二层不属于严重违法。3、双龙巷历史文化街区保护详细规划图、双龙巷建筑层数评价图、双龙巷建筑质量评价图、双龙巷建筑风貌评价图各一张，证明原告房屋的位置并证明原告建设的房屋符合总体规划，层数符合规划的要求。原告建设的房屋是质量较好的房屋，属于风貌协调的建筑。4、汴规信复（2017）315号、（2018）013号政府信息公开申请答复书，证明第三组证据来源的合法性。5、原告在该房从事经营活动的营业执照、税务登记证、烟草专卖证。证明原告的房屋一层是为了从事经营活动用的。6、汴规信复（2017）005号政府信息公开申请答复书，邓潮申请宋城园林古建项目建筑工程施工许可证信息的答复及照片一张，证明开发商没有办理各种规划许可证属于非法开发建设，对这些违法行为不去处罚，却处罚原告。7、视频录像的文字记录一份及关于城市建设违法的管理权问题的书写材料一份，证明执法权已经移交给区综合执法局的事实。8、双龙巷31号门牌的收据，证明原告是是12月2日制作的门牌，被告是先处罚后拍照的。被告对原告的上述证据质证如下：对证据1、2真实性无异议，但被告认为决定书认定事实清楚，房产证结合勘验的面积能证明涉案房屋整体未取得建筑许可证。对证据3-6与本案及本案争议焦点均不具有关联性，证据7，录像文字记录不能证明对涉案处罚权移交的事实，笔录中的参与人员均无相应职权进行界定，对书写的执法管理权的材料真实性有异议，且不符合证据的法定形式，不能作为证据使用。对证据8的真实性及来源的合法性均有异议，且也证明不了原告的证明目的。被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局辩称，一、被告依法具有对违法建设作出责令限期拆除的职能，主体适格。二、被告对涉案房屋进行了现场勘验，询问了违法行为人，并对现场拍摄了照片，被告对涉案违法事实查证清楚，证据确凿充分。三、在案件处理过程中，被告告知了原告享有陈述申辩及复议和诉讼的权利，并听取了原告的陈述申辩，被告作出涉案具体行为程序合法。四、被告依据城乡规划法第六十四条，作出具体行政行为，适用法律正确。五、原告的违法行为一直处于存续状态，被告2017年12月作出行政处罚未超过处罚时效。综上，被告作出涉案处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交了以下证据、依据：1、汴顺政办[2015]25号文件,证明被告具有相应的规划处罚职能。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，城乡规划主管部门负有对城镇规划内的违法建设行为进行查处的职能。2、汴顺住案登字（2017）第4-3号案件登记表，3、汴顺住案立字（2017）4-3号第立案审批表，4、2017年1月13日询问笔录及勘验笔录。5、房屋照片2张，6、原告邓潮户口簿2页，7、房地产权证、房地产所有（使用）权登记信息查询结果5页，8、案件处理审批表，9、案件调查终结报告，10、行政处罚听证告知书（存根）、行政处罚事先告知书（存根）及行政处罚听证告知书、事先告知书的送达回证。11、陈述（申辩）笔录，12、重大复杂案件集体决定笔录，13、行政处罚决定书及送达回证。14、送达、张贴行政处罚决定书的照片，15、EMS快递单。2-14证据证明被告作出的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。作出涉案具体行政行为的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条。原告对被告的上述证据、依据质证如下：对证据1中顺河回族区政府的文件是2015年6月3日作出，而在2017年9月30日前区政府已将违法建设的处罚权移交给区综合执法局，被告在作出处罚时已经不再有该项处罚权。对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条无异议，但被告在处罚权已移交。证据2-4是不真实的。证据2、3是基于证据4作出的，但是证据4两份笔录是伪造的，没人找过原告，也没人去勘验现场。涉案房屋的一层为原告购买所得，原告于2011年又加盖了一层，原告对原有一层拥有合法产权。勘验笔录上记载的面积与事实及房产证记载不符合。对证据5照片，实际是被告在送处罚决定时才拍摄的，存在先处罚后拍照，违反处罚程序。因照片上能看出有门牌，而该门牌是××年12月2日找人制作的。对证据6、7无异议；证据8、9的质证意见同证据2-4；证据10全是伪造的，原告没有收到过告知书，也没有人告知原告有要求听证等权利，被告的处罚程序违法；对证据11有异议，是伪造的；证据12也是根据伪造的证据得出的，是错误的决定。对证据13中的处罚决定书，原告收到过三份，一份是贴在门口的无日期的，一份是2017年12月6日作出的，还有一份2017年12月8日作出的，内容相同，作出日期有差别，处罚决定无论是从事实上还是法律程序、法律适用上是错误的、不合法的。对处罚决定书的送达回证无异议；对证据14、15无异议，原告收到了。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：1、对被告提供的证据1-4、6-15，均与本案有关联，符合证据的法定要素，应予以采信。对被告提交的证据房屋照片，结合被告提交的证据9案件调查终结报告，在调查终结时认定当事人违法的证据仅有询问笔录和勘验笔录，在处罚决定书上增加照片作为认定违法的证据，原告认为被告存在先处罚后拍照情况，对此被告也未给予合理说明，故本院不予采信。2、原告提交的行政处罚决定书、汴房地产权产权证第**产权证，符合证据的法定要素，本院予以采信；原告提交的视频录像的文字记录及关于违章建筑执法管理权问题的书写材料，因不符合证据的法定形式，本院不予采信；原告提交的双龙巷历史文化街区保护详细规划图、双龙巷建筑层数评价图、双龙巷建筑质量评价图、双龙巷建筑风貌评价图、汴规信复（2017）005号、（2017）315号、（2018）013号政府信息公开申请答复书、制作门牌的收据、营业执照、税务登记证、烟草专卖证，因与本案不具有关联性，本院不予采信。经审理查明，2017年1月13日，被告以原告未取得建设工程规划许可证在双龙巷31号建设二层砖混结构95.93平方米房屋，违反城乡规划法第四十条的规定，涉嫌违法为由，进行立案登记。被告当日即对原告进行询问和对房屋进行勘验，并于2017年2月22日调查终结形成案件调查终结报告。该调查终结报告载明的当事人违法的证据有1、询问笔录，2、勘验笔录。次日，被告向原告送达了行政处罚听证告知书及行政处罚事先告知书，并于2017年2月23日听取了原告陈述（申辩）。2017年8月12日，本案所涉原告规划违法一案作为重大复杂案件经过集体决定，被告于2017年12月份,制作了汴顺住罚决字[2017]第4-10号行政处罚决定书，决定对原告作出限五日内自行拆除所建房屋的行政处罚。2017年12月6日，被告向原告邓潮留置送达了制作时间为“2017年12月6日”的行政处罚决定书一份。被告同日还在原告房门上张贴处罚决定书一份，其所张贴的行政处罚决定书内容及文号与上述留置送达的决定书一致，但显示制作日期形式为“2017年月日”。2017年12月8日，被告又向原告邮寄送达行政处罚决定书一份，通过邮寄送达的行政处罚决定书文号及内容与上述决定书均一致，但载明的制作时间为“2017年12月8日”。后原告不服该行政处罚决定，于2018年2月24日向本院提起诉讼。另查明，被告于2017年1月13日制作的勘验笔录中，在场当事人或其成年家属显示为“有”，但未注明在场人员姓名；当事人或成年家属签名一栏显示“当事人拒签”，但未显示有见证人在场签字。2017年2月27日的陈述（申辩）笔录仅显示有记录人一人签名，不显示有其他执法人员或其他在场人。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，城乡规划主管部门负有对城镇规划区内的违法建设行为进行查处的职能，被告依据上述法律规定依法具有涉案行政执法的职能。关于原告诉称被告关于违法建筑的处罚权已经移交给综合执法局，被告不再具有对违法建设的处罚权的意见，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。本案中，在没有国务院或其授权的省级人民政府作出相应决定的情况下，被告作为城乡规划主管部门依法具有对规划区域内违法建设行为进行查处的职能，故对原告关于违法建设执法权已经移交，被告无法定职权的意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于原告诉称被告作出处罚决定已超过法定处罚期间的意见，《中年华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案行政处罚涉及的是违法建设行为，虽然原告称其在2011年即完成了涉案房屋建设，但是因其所建设的房屋一直存在，其对城乡规划的影响也一直存在，故应认定本案被告作出行政处罚不存在超过法定处罚期限的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，被告就涉案违法建筑是在原有一层有证房基础上扩建还是整体翻建为两层的事实并未调查清楚，原告陈述其是在原一层有证房的基础上加盖了第二层，并提供了原房屋所有权证书，被告仅依据勘验笔录所勘验的面积认定涉案房屋为整体翻建，而该勘验的程序也存在瑕疵，其据此作出涉案两层房屋系违法建筑的认定没有充分证据予以证实，属于案件事实不清，主要证据不足。行政机关应当严格按照法律规定的程序执法。行政处罚决定的作出对行政相对人的实体权利义务产生重大影响，必须严格规范执法程序，制作符合法定要求的行政法律文书向当事人送达，并对相对人权利救济途径依法进行告知。该案被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局在勘验笔录上未载明在场当事人或家属姓名，在当事人拒签的情况下，也未注明原因，也未有见证人签名；在听取当事人陈述（申辩）的笔录上仅显示有记录人一人，而不显示其他执法人员在场，违反了执法人员不得少于两人的法定要求。应认定被告存在执法程序违法。行政处罚决定书作为最重要的行政处罚文书，具有严肃性、强制性和对当事人的拘束力。法律法规对行政处罚决定书的制作要件也有着严格规定和要求。本案被告在对原告作出行政处罚时，所作同一处罚决定同时存在两个不同决定日期和一个没有决定日期共计三种版本的行政处罚决定书，该做法不仅有失法律文书的严肃性,并且决定日期对法律文书的生效时间及其强制性、对当事人的拘束力等重大事项均具有决定性意义。被告作出的涉案行政处罚决定书中还存在权利告之错误的问题，该决定书告知原告提起诉讼的期限为“三个月内”，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条关于起诉期限的规定。另外，关于认定当事人违法的证据，被告在案件调查终结报告中的记载与行政处罚决定书中不一致，在案件调查终结时并无照片作为认定违法的依据，而在行政处罚决定书中增加了照片作为认定违法依据。本案被告对原告所作行政处罚存在认定事实不清、证据不足，行政执法程序违法及行政法律文书的制作存在瑕疵、权利告知错误等问题，故对原告要求撤销被告所作行政处罚决定书的诉讼请求，本院予以支持。应当指出的是，被告在行政执法过程中存在认定事实不清、证据意识不强、执法程序违法、法律文书制作不严谨等瑕疵，在今后工作中要多加注意和改进。据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：撤销被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局对原告邓潮作出的汴顺住罚决字[2017]第4-10号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  郑永强审 判 员  万姗姗人民陪审员  牛豫洲二〇一八年四月二十三日书 记 员  胡东霞