河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终5393号上诉人(原审被告)：刘朋朋，男，1982年1月4日出生，汉族，住山东省寿光市。委托诉讼代理人：丁兴旺，山东德泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈丘县周营乡马营村集体经济合作社。住所地：河南省沈丘县周营乡马营村**。法定代表人：牛子良，该合作社理事长。委托诉讼代理人：李云峰，河南千字文律师事务所律师。原审被告：寿光市春农温室工程有限公司。住。住所地：寿光市洛城街道杨家尧河村村委北300米/div>法定代表人：刘西景，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁兴旺，山东德泽律师事务所律师。上诉人刘朋朋因与被上诉人沈丘县周营乡马营村集体经济合作社以及原审被告寿光市春农温室工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2018）豫1624民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘朋朋，被上诉人沈丘县周营乡马营村集体经济合作社的委托诉讼代理人李云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘朋朋上诉请求：撤销原判发回重审或依法改判刘朋朋不承担连带责任。事实和理由：1.一审认定事实不清，合同的签字方不是刘朋朋，本案的工程是胡运政等人利用寿光市春农温室工程有限公司的资质承包的，涉案工程的施工前，胡运政找到刘朋朋，将工程交给刘朋朋施工，后来胡运政不再支付工程款后，刘朋朋停止施工。2.刘朋朋不是寿光市春农温室工程有限公司的实际控制人，仅仅是监事，也不能以此扩大监事的责任范围。沈丘县周营乡马营村集体经济合作社辩称，1.寿光市春农温室工程有限公司是合同的当事人，且有实际控制人刘朋朋施工，一审认定事实清楚。2.根据公司法第二十条第二十一条，刘朋朋是实际控制人也是监事，应当承担连带责任。请求二审法院维持原判。寿光市春农温室工程有限公司述称，同意刘朋朋上诉意见。沈丘县周营乡马营村集体经济合作社向一审法院起诉请求：1、请求判令解除双方之间的合同，判令寿光市春农温室工程有限公司、刘朋朋返还已付款1006450元及利息、拆除不合格设施、恢复原状；2、判令寿光市春农温室工程有限公司、刘朋朋承担违约责任，赔偿原告损失暂定200000元；3、判令寿光市春农温室工程有限公司、刘朋朋承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、沈丘县周营乡马营村集体经济合作社为建设日光温室由沈丘县政府采购办公室发出招标通知，2017年8月25日，寿光市春农温室工程有限公司、刘朋朋一就拟建设的6栋阳光温室项目参与投标并递交了投标文件，在招标文件中被告一作出所投产品的详细参数、规格、使用详细数量、单价及供货标准、详细的供货安装方案等承诺。2、2017年9月6日寿光市春农温室工程有限公司以投标报价1393966元的价格中标，沈丘县政府采购中心发出“中标通知书”，通知寿光市春农温室工程有限公司30日内根据招投标文件确定的条款签订合同；2017年9月14日双方签订“政府采购合同”，再次明确工期为60日，并对工程的施工质量、验收及违约责任进行了详细约定。违约责任约定：甲乙双方均应遵守本合同，如有违约，将赔偿因违约给对方造成的经济损失，并向对方支付本合同总额5％的违约金。如未在规定期限内交付，甲方有权终止合同；甲方还将在延迟交货期内每天收取合同总额3‰的违约金。2017年10月26日，双方签订了蔬菜大棚承建合同，再次约定了双方的权利义务。3、在合同签订后，沈丘县周营乡马营村集体经济合作社按照合同约定和寿光市春农温室工程有限公司、刘朋朋要求陆续支付款项1050000元。但寿光市春农温室工程有限公司、刘朋朋未在规定期限内完成交付义务，且在未建成的状态下出现已建日光温室倒塌三个的严重后果，经驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：所检坍塌大棚基础设施设计重大失误，构架材料（部分）规格、材质物理性能（部分）分项不符合相关标准，基础、架构制作、安装欠佳。整体质量不符合要求及相关规范。鉴定费用40000元。4、刘朋朋系寿光市春农温室工程有限公司的实际控制人，合同的签订、履行、现场组织、协调均由刘朋朋实施，按照合同约定及被告要求已经支付给刘朋朋合同款合计1050000元，接收价款的主体是刘朋朋。5、寿光市春农温室工程有限公司系一人独资公司，刘朋朋在该公司人监事，刘朋朋与签订合同后，有其组织施工，并以其个人银行卡接受工程款1050000元。一审法院认为，寿光市春农温室工程有限公司与沈丘县周营乡马营村集体经济合作社签订合同后，应当按照合同的约定完全履行自己的义务。但寿光市春农温室工程有限公司所建大棚质量严重不符合约定，以致造成三个大棚坍塌，造成了损失，又有所建大棚存在严重质量问题，没有坍塌的大棚也不能使用。寿光市春农温室工程有限公司除负责返回1050000元工程款外，还应按照合同约定支付违约金，违约金的计算以合同约定为准（合同约定如有违约，将赔偿因违约给对方造成的经济损失，并向对方支付本合同总额5％的违约金。1393966元×5％=69698.30元）。刘朋朋作为寿光市春农温室工程有限公司的监事，对外以寿光市春农温室工程有限公司名义签订合同，组织施工并以个人的银行账号接受工程款，是该公司的实际控制人，使寿光市春农温室工程有限公司丧失了独立的人格，也丧失了独立承担责任的基础，因此，刘朋朋应对该公司的债务承担连带清偿责任。因此请求解除与被告一之间签订的建设工程合同、返回已付工程款、支付违约金的请求合法、一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定，一审法院判决：一、解除沈丘县周营乡马营村集体经济合作社与寿光市春农温室工程有限公司于2017年9月14日签订的政府采购合同。二、寿光市春农温室工程有限公司于判决书生效后五日内返回已支付的工程款1050000元，并支付违约金69698.30元，承担鉴定费40000元。刘朋朋承担连带清偿责任。三、寿光市春农温室工程有限公司于判决书生效后五日内将所建的六个大棚拆除。案件受理费15658元，财产保全费5000元，由寿光市春农温室工程有限公司、刘朋朋共同负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，被上诉人沈丘县周营乡马营村集体经济合作社围绕上诉请求依法申请证人贾某、林某出庭作证。贾某、林某等证人当庭陈述，其在吴保平宴请刘朋朋的酒席上与刘朋朋认识了，当时介绍说刘朋朋是寿光公司的老总，过来沈丘盖蔬菜大棚的。沈丘县周营乡马营村集体经济合作社认为上述证人证言能够证明刘朋朋是寿光市春农温室工程有限公司的实际控制人。本院组织当事人进行了证据交换和质证刘朋朋质证意见为：不认识这两个证人，也没有见过。寿光市春农温室工程有限公司质证意见为：同刘朋朋质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定刘朋朋系寿光市春农温室工程有限公司的实际控制人的证据不足。其他争议事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，并征询当事人同意，确定本案焦点问题如下：刘朋朋应否承担连带责任。针对上述焦点问题，评判如下：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。”本案中，刘朋朋在上诉状中自认工程是其施工，现根据在案司法鉴定报告，均认定涉案工程存在质量问题。刘朋朋作为涉案工程的实际施工人，应当对涉案工程因质量负责，因此产生的损失赔偿应承担连带责任。一审法院依据《公司法》第二十一条之规定认定刘朋朋系实际控制人，并以此为由判决刘朋朋承担连带责任的理由错误，应当予以纠正。一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。综上所述，刘朋朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15658元，由刘朋朋负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  李玉杰审判员  石 磊二〇一八年十二月十四日书记员  刘露茜