四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终1145号 上诉人（原审被告）：仁寿成兰置业有限责任公司，住所地仁寿县文林镇南坛路一段城南市场。 法定代表人：陈蕾。 上诉人（原审被告）：杜波，女，1979年6月7日出生，汉族，住成都市高新区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张竞，四川铁韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐莉，女，1969年2月23日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：胡本俊，男，1958年5月5日出生，汉族，住成都市青羊区，系徐莉丈夫。 委托诉讼代理人：彭华均，四川中超律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨艳萍，女，1977年9月8日出生，汉族，住成都市金牛区。 上诉人杜波、仁寿成兰置业有限责任公司（以下简称成兰公司）因与被上诉人徐莉、杨艳萍民间借贷纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜波、仁寿成兰置业有限责任公司的共同委托诉讼代理人张竞、被上诉人徐莉的委托诉讼代理人胡本俊、彭华均到庭参加诉讼，被上诉人杨艳萍经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杜波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐莉对杜波的诉讼请求。事实及理由：1、成兰公司未收到徐莉出借的款项，2014年7月28日至30日，成兰公司与杨艳萍之间的各种协议成立、公证、登记完备之后，2014年8月18日之前杨艳萍通过其个人账户，分两次汇给了成兰公司500万元，之后成兰公司按借款协议约定，还清了500万元的借款本息，杨艳萍也出具了相应的还款证据，解除了股权质押登记。在此期间，成兰公司应杨艳萍的要求，以王小兵的名义在成都银行开立了账户，其银行卡、U盾、密码均由杨艳萍控制，以便杨艳萍每月扣付利息之用，在此期间进行的操作均非成兰公司本人意思表示，此事实也有人民法院向成都市公安局锦江分局调取的杨艳萍讯问笔录一份，能够证明以王小兵名义开办的银行账户由杨艳萍控制、使用，徐莉存入王小兵账户的40万元，由杨艳萍控制并挪作他用；2、一审送达程序违法，杜波一直在其户籍所在地居住，人民法院未向杜波送达便采用公告送达；3、成兰公司向杨艳萍借款时，约定了浮动借款金额2000万元，而实际发生的借款是500万元，且成兰公司已经偿还了全部借款本息，保证人杜波仅对实际发生的借款承担保证责任，故杜波的保证责任已经消灭。 成兰公司的上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回徐莉对成兰公司的诉讼请求。事实及理由：1、徐莉在一审中出示的证据2014年7月28日的《借款协议》、2014年7月30日的《保证合同》，以及成兰公司与杨艳萍订立的《股权质押协议》、权利证书，均是公证文书，具有较强的证明力，这些证据共同证明成兰公司与杨艳萍之间存在借款合同关系，成兰公司是向杨艳萍借款而非徐莉，这些证据不能证明杨艳萍是徐莉的代理人；2、徐莉与杨艳萍签订的《委托出借协议》是2014年8月18日，借款协议成立于之前，能够证明成兰公司与杨艳萍借款合同成立时，杨艳萍尚未取得徐莉的授权，并非徐莉的代理人；3、成兰公司未收到徐莉出借的款项，理由与杜波上诉请求第1点一致；4、杨艳萍未尽到徐莉委托义务，成兰公司对委托出借协议并不知情，虽然徐莉向王小兵账户汇入了40万元，但已被杨艳萍挪作他用，事实上杨艳萍是通过出示成兰公司与其签订的借款协议，骗取徐莉的信任后，通过非法吸收公众存款的犯罪行为，收取了徐莉的出资；5、一审送达程序违法，成兰公司一直在正常经营，未收到过法院的文书。 徐莉答辩称，杜波、仁寿成兰置业有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 杨艳萍未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 徐莉向一审法院起诉请求：1、成兰公司偿还徐莉借款本金40万元、借期内利息6000元及违约金（计算方法为：以借款本金40万元为基数，按照年利率24%从2015年3月19日起计算至本金偿清之日止）；2、成兰公司向徐莉支付律师费5万元；3、杜波对成兰公司的上述债务承担连带责任。事实与理由：成兰公司因眉山三苏雕像国际广场项目建设需要流动资金周转，遂通过中介向徐莉等贷款人借款，因贷款方人数较多，于2014年7月28日与贷款方的受托人杨艳萍签订《借款协议》，约定借款人民币2000万元，期限为7个月，月利息为1.5%，按月支付，到期未偿还本金的，每逾期一日按未偿还借款金额的5‰支付违约金，并于当天向出借方出具了《资金账户告知书》，要求将借款转入指定账户。2014年7月30日，杜波与徐莉受托人签订了《保证合同》，为本次2000万元借款提供连带责任保证担保，保证范围为借款本金、利息、违约金及实现债权的费用等。成兰公司与杨艳萍完成上述手续后，在杨艳萍向徐莉出示并将杨艳萍与成兰公司和杜波签订的《借款协议》和《保证合同》作为《委托出借协议》附件的前提下，徐莉于2014年8月18日与杨艳萍签订了《委托出借协议》，出借40万元，期限为7个月，月利息为1.5%，协议约定杨艳萍与成兰公司之间的权利义务由徐莉享有和承担，借款发生的债权也归徐莉所有，合同签订后，徐莉将借款转入成兰公司指定账户。2015年3月12日，因杨艳萍出现重大违约和资不抵债，徐莉向成兰公司及杨艳萍发出了解除委托、权利义务转移的《终止委托通知书》和《紧急通知》，通知成兰公司不得将徐莉借给成兰公司的上述两笔借款还给杨艳萍，要求其直接还给徐莉本人，并通知杨艳萍与成兰公司之间签订的《借款合同》约定之权利义务直接由徐莉承接。第一笔借款40万元于2015年3月17日到期，但成兰公司并未按照合同约定按期偿还借款本金。经徐莉多次催告，成兰公司仍未归还相应的借款本金及利息。 一审法院认定事实：2014年7月28日，成兰公司出具《预约委托融资借款登记书》，载明：成兰公司作为委托人自愿委托四川省金融汇投资管理有限公司（以下简称“金融汇公司”）介绍民间资金进行对接，借款金额2000万，对接借款期限为7个月，借款利率以借款合同约定为准；“资金对接”定义：金融汇公司推荐的资金提供方与成兰公司签署融资借款等相关合同，并由资金提供方向成兰公司提供借款资金。当天，成兰公司（借款人，乙方）与金融汇公司股东即杨艳萍（出借人，甲方）签署《借款协议》，主要约定：甲方向乙方借款2000万元用于临时资金周转，实际借款金额以《银行转款凭证》和《借据》记载金额为准。借款时间为2014年8月1日至2015年3月31日，计息起始时间以《银行转款凭证》或银行记录所记载时间为准。借款月利率为1.5%，由乙方按月支付给甲方。若乙方未按约定按时支付利息的，每逾期一日，乙方按未付利息总额的5%向甲方支付违约金，若乙方未能在本合同约定期限偿还本金的，视为乙方严重违约，乙方自愿承担每逾期一日按向未偿还借款金额的5‰向甲方支付违约金，且从逾期之日起，按照本合同约定利率的双倍计算资金占用利息。乙方一经违约，甲方有权依法要求乙方立即归还全部借款，并承担相应违约责任，因此产生的律师代理费、执行费以及其他实现债权费用由乙方全部承担。2014年8月1日，成兰公司与杨艳萍对上述《借款协议》申请进行公证并赋予其强制执行效力，四川省成都市律政公证处据此做出（2014）川律公证内经字第20509号公证书。2014年7月30日，杨艳萍（债权人，甲方）与案外人汪茂君、杜昌林、成都市太平洋实业有限公司及杜波（均为保证人，乙方）签订《保证合同》，主要约定：甲方与成兰公司于2014年7月28日签订《借款协议》，成兰公司向甲方借款2000万元，乙方愿意为该笔借款向甲方提供连带责任保证担保。担保范围包括主债权、违约金、赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及甲方实现担保权利和债权产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、公证费、律师费、差旅费）。保证方式为不可撤销的无限连带责任保证。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。若主合同项下还存在其他担保，则保证人对甲方承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以甲方向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼／仲裁／强制执行为前提。2014年8月1日，合同各签订方对上述《保证合同》申请进行公证并赋予其强制执行效力，四川省成都市律政公证处据此做出（2014）川律公证内经字第20511号公证书。一审另查明，成兰公司出具《资金账户告知书》，载明“根据我公司与出借人代表杨艳萍签订的《借款合同》之约定，我公司向各位出借人借入流动资金2000万元人民币，期限7个月。为方便起见，请各位出借人将借款打入我公司财务经理王小兵个人账户，因此产生的一切后果由我公司承担。王小兵个人账户为：户名：王小兵，开户行：成都银行新南门支行，账号：62×××38。”2014年8月18日，徐莉（甲方）与杨艳萍（乙方）签订《委托出借协议》，主要约定：鉴于甲方自愿与其他出借人共同出借人民币2000万元给成兰公司用于流动资金周转，借款期限7个月，利率为月息1.5%，甲方自愿委托乙方与借款人成兰公司签订《借款协议》、《保证合同》、《股权质押合同》，并办理强制执行公证手续。甲方出借金额为40万元，借款期限为7个月，自2014年8月18日起至2015年3月17日止，月利率1.5%，起息日以甲方资金实际到账时间为准。本协议签订后2日内，投资人应当将投资资金存入该项目指定资金账户，由投资管理人代借款方为投资方出具投资资金到账通知书，成兰公司指定的银行账户为上述《资金账户告知书》中载明的王小兵的个人账户。甲方委托乙方负责借款利息和本金的催收，且乙方负责按时将利息及本金转入甲方指定的个人银行卡账户内。利息按月支付，支付时间为每月9日。协议载明利息应自2014年9月9日起每月支付6000元至2015年3月17日。徐莉于2014年8月19日通过其建设银行账号62×××22向成兰公司指定的王小兵账户转账支付40万元，后杨艳萍向徐莉出具《资金到账通知书》，载明“根据委托出借协议的约定，出借人徐莉借款给仁寿成兰置业有限责任公司的资金人民币40万元整已通过银行转账到账。”杨艳萍通过其银行账号62×××61按每月6000元的金额分别于2014年9月9日、10月9日、11月7日、12月9日及2015年1月9日、2月9日向徐莉支付利息共计36000元。2015年3月13日，因杨艳萍告知借款人无法支付利息，徐莉通过ＥＭＳ向成兰公司登记住所地仁寿县文林镇南坛路一段城南市场邮寄《终止委托通知书》及《紧急通知》，告知其即日起终止对金融汇公司及其法定代表人杨艳萍有关成兰公司2000万元民间借贷项目事项的委托，并要求成兰公司将剩余借款利息及借款本金直接偿还给徐莉，该封邮件因于3月16日被拒收退回。2015年3月23日，徐莉再次向成兰公司寄送挂号信函，要求其尽快偿还借款本息。本案在一审审理过程中，一审法院于成都市公安局锦江区分局调取该局就金融汇公司与成兰公司合作的相关情况询问杨艳萍所制作的《讯问笔录（第二次）》一份，杨艳萍在该次讯问中向公安机关陈述，成兰公司与金融汇公司签订协议，约定借款2000万元用于做仁寿成兰的菜市场项目，方式为各借款人通过自己的账户将借款转至王小兵的成都银行卡62×××38，该银行卡由杨艳萍持有，成兰公司实际用款500万元，杨艳萍收到各借款人提供的借款共计2028万元后分两次将500万元转给成兰公司指定的王琦的账户。案外人周瑜于2014年8月25日与第三人杨艳萍签订《委托出借协议》，委托杨艳萍将周瑜的资金6万元出借给成兰公司，但杨艳萍并未完成委托事项，故周瑜诉至四川省彭州市人民法院要求杨艳萍返还借款6万元并支付相应利息，本案成兰公司作为该案第三人参加诉讼，彭州市人民法院于2015年9月10日作出（2015）彭州民初字第3113号民事判决书，查明：2014年7月28日，成兰公司与杨艳萍签订借款协议并约定借款期限及利息，成兰公司实际在杨艳萍处借款500万元（2014年8月18日汇入200万元，2014年8月19日汇入300万元），截至2015年3月6日已还款200万元、2015年3月16日分4笔共计归还2108000元，2015年4月7日归还892000元，成兰公司实际在杨艳萍处借款500万元已全部还清……彭州市人民法院认为，因成兰公司实际取得借款的时间在周瑜给付的借款资金之前，且事后未予以认可，故周瑜的委托借款资金并未按委托出借协议约定与成兰公司形成事实借款关系，故判决杨艳萍退还周瑜委托出借资金6万元并支付相应利息。杨艳萍因不服该判决向成都市中级人民法院提起诉讼，成都市中级人民法院于2016年5月24日作出（2015）成民终字第9270号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。一审还查明，徐莉与四川中超律师事务所签订《委托代理合同》委托其代为处理本案纠纷，并约定律师代理费5万元，2016年3月7日，四川中超律师事务所向徐莉开具金额为5万元的代理费发票一张。上述事实，有当事人在庭审中的陈述、《预约委托融资借款登记书》、金融汇公司工商登记信息及公司章程、（2014）川律公证内经字第20509、20511号公证书、资金账户告知书、《委托出借协议》、建设银行客户回单、《资金到账通知书》、建设银行个人活期明细查询、《终止委托通知书》、《紧急通知》、ＥＭＳ邮单、挂号信、《委托代理合同》及律师费发票以及一审法院调取的《讯问笔录（第二次）》、（2015）彭州民初字第3113号民事判决书、（2015）成民终字第9270号民事判决书等证据材料在案佐证。 一审法院认为，成兰公司与杨艳萍签订的《借款协议》、杜波与杨艳萍签订的《保证合同》以及徐莉与杨艳萍签订的《委托出借协议》均系签约方真实意思表示，内容不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，应属合法有效，对签约方均具有约束力。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”虽然《借款协议》及《保证合同》的签订时间早于徐莉与杨艳萍所签订的《委托出借协议》，但成兰公司出具的《资金账户告知书》及《预约委托融资借款登记书》表明其对于与实际出借人代表即杨艳萍签订《借款协议》、实则从徐莉等各借款人处获得借款清楚知晓。故徐莉提交的上述合同，能够形成证据锁链，证明徐莉与杨艳萍之间成立委托合同关系并委托杨艳萍与成兰公司、杜波分别签订《借款协议》及《保证合同》。上述协议签订后，徐莉于2014年8月19日向成兰公司指定的收款账户转账支付借款本金40万元，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据已生效判决所查明的事实，截至2014年8月19日，成兰公司实际获取的借款为500万元，据此应认定徐莉与成兰公司依法成立借款合同关系，徐莉已积极履行出借义务，成兰公司应按《借款协议》之约定偿还借款本息。成兰公司通过杨艳萍向徐莉仅支付了截至2015年2月18日的借款利息36000元。上述生效判决还查明，截至2015年4月7日，成兰公司将实际借款500万元全部偿还给了杨艳萍，但本案中徐莉并未收到相应还款并分别于2015年3月13日、3月23日以书面方式通知成兰公司其终止与杨艳萍之间的委托合同关系并要求成兰公司直接向徐莉偿还剩余借款本息。该通知行为发生于成兰公司向杨艳萍偿清全部借款之前，成兰公司在明知存在实际借款人的情况下拒收载明文件名称为《终止委托通知书》的邮件，故成兰公司向杨艳萍的还款不应视为其履行了向徐莉的还款义务。现借款期限已届满，成兰公司未按约向徐莉偿还借款本息，其行为已经构成违约，徐莉有权依据《借款协议》的约定要求成兰公司偿还借款本金40万元并支付利息及违约金。关于徐莉主张的利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，徐莉要求成兰公司支付借期内利息6000元及以借款本金40万元为基数、按照年利率24%自2015年3月19日起支付至借款本金偿清之日止的违约金，于法有据，一审法院予以支持。徐莉诉请成兰公司支付律师费，因《借款协议》对该费用的承担有明确约定，徐莉出示相应证据证明徐莉实际委托律师代为处理涉案纠纷并发生费用，故一审法院对该项诉讼请求予以支持。杜波作为成兰公司股东，自愿就成兰公司的上述债务承担连带责任，现徐莉作为实际借款人在保证期间内向其主张保证责任的承担，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，杜波应对成兰公司所负债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向成兰公司追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：一、仁寿成兰置业有限责任公司自判决生效之日起十日内向徐莉偿还借款40万元、借期内利息6000元并支付以借款本金40万元为基数、按照年利率24%从2015年3月19日起计算至借款还清之日止的利息及违约金；二、仁寿成兰置业有限责任公司自判决生效之日起十日内向徐莉支付律师费5万元；三、杜波对仁寿成兰置业有限责任公司的上述债务承担连带责任，其清偿后有权向仁寿成兰置业有限责任公司追偿。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9890元、保全费5000元、公告费260元，由仁寿成兰置业有限责任公司、杜波负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。成兰公司、杜波对一审中徐莉提交的证据本院作出的（2015）成民终字第9270号民事判决书作出补充意见：该判决书证明成都市中级人民法院认定杨艳萍与成兰公司之间订立的借款协议是成兰公司与杨艳萍个人订立的，周瑜的钱也是打入王小兵账户的，成兰公司只和杨艳萍之间存在合同关系，是金融汇介绍借款，成兰公司与杨艳萍借款合同关系成立后，杨艳萍才取得代理权与周瑜订立的委托出借协议，此案与本案类似，因此杨艳萍不具有代理徐莉的权利，且成兰公司、杜波不知情。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，成兰公司与杨艳萍签订的《借款协议》、杜波与杨艳萍签订的《保证合同》、徐莉与杨艳萍签订的《委托出借协议》均系各方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，各方均应按约履行合同。 成兰公司因资金需要向金融汇公司出具《预约委托融资借款登记书》，委托金融汇公司融资2000万元。金融汇公司接受委托后指派公司股东杨艳萍与成兰公司、杜波签订《借款协议》、《保证合同》并办理了公证。在成兰公司出具《资金账户告知书》中，明确载明“根据我公司与出借人代表杨艳萍签订的《借款合同》之约定，我公司向各位出借人借入流动资金2000万元人民币，期限7个月。为方便起见，请各位出借人将借款打入我公司财务经理王小兵个人账户，因此产生的一切后果由我公司承担……”结合成兰公司、杜波与杨艳萍签订的《借款协议》、《保证合同》，徐莉作为资金持有人，有充分的理由相信杨艳萍系代表成兰公司借款，且借款亦转入了成兰公司确认的王小兵账户。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，自款项转入王小兵账户时，徐莉与成兰公司之间的借贷关系就已经成立。因此，即使徐莉与杨艳萍之间没有签订《委托出借协议》，徐莉也已经与成兰公司之间建立了合法的民间借贷法律关系，其作为债权人，当然有权向债务人成兰公司、保证人杜波主张权利。再者，成兰公司向杨艳萍出具的《借款协议》项下的2000万元借款是预约融资，也即意味着在2000万元借款融资到位之前，杨艳萍均有权处分与借款相关的事宜，杨艳萍在融资过程中与实际出借人签署的委托出借协议对成兰公司亦具有约束力，证明在出借款项时，徐莉已经向成兰公司披露了实际出借人的事实。关于成兰公司、杜波作出自己不知情的抗辩，本院认为，除法律规定的情形外，代理人杨艳萍实施的民事法律行为，对被代理人成兰公司、杜波具有当然的约束力，效力及于被代理人，故对上述抗辩意见本院不予采纳。 关于杜波、成兰公司对一审法院送达程序的上诉请求，经本院审核，2016年3月4日，一审法院工作人员向杜波户籍地成都市高新区直接送达，该户家中无人，经向小区物业管理核实，该户登记业主姓名为“刘振新”，一审法院对上述信息制作工作记录，将法律文书留置于该地址并拍照留证。2016年4月11日，一审法院工作人员向成兰公司登记地仁寿县文林镇南坛路一段城南市场直接送达，该地址实际为农贸市场，工作人员向农贸市场管理方查询成兰公司是否在此经营，市场管理方拒不配合，工作人员遂制作工作记录并拍照留证。上述二上诉人均无其他送达方式，一审法院采取公告送达符合民事诉讼法规定，程序正当，本院对杜波、成兰公司的该上诉请求不予支持。 综上所述，杜波、成兰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7390元，由成兰公司、杜波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘冠男 审 判 员 王晓川 审 判 员 任文磊 二〇一八年四月九日 法官助理 彭奕翙 书 记 员 周芋莲