江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏09刑终138号原公诉机关江苏省建湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫廷伟，男，1981年11月27日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，个体，住建湖县。原审被告人闫廷伟曾因犯强奸罪，于2004年2月24日被辽宁省大连市中山区人民法院判处有期徒刑二年，2005年8月12日刑满释放；曾因使用伪造、变造的机动车检验合格标志，于2016年7月4日被建湖县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2017年7月11日被刑事拘留；经建湖县人民检察院批准，于2017年7月25日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。江苏省建湖县人民法院审理江苏省建湖县人民检察院指控原审被告人闫廷伟犯猥亵儿童罪一案，于2017年12月11日作出（2017）苏0925刑初323号刑事判决。原审被告人闫廷伟不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人闫廷伟，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年7月9日10时许，被告人闫廷伟骑电动车从建湖县××超市门市出发前往××菜场买菜，骑行至××茶社南侧时，遇到同样到××菜场买菜由南向北步行的被害人高某（女，2005年3月5日出生）。被告人闫廷伟让高某坐其电动车一起去菜场，行至四岔路口时，高某提出下车去菜场，闫廷伟对高某说先要去××小区里面的超市买东西，并继续驾驶电动车向西行驶。行至××小区后，被告人闫廷伟在行驶途中将手伸向后座的高某，隔着衣服摸其乳房和肚子。后二人进入超市买东西，闫廷伟挑选零食并塞到高某手中，最后由闫廷伟结账。离开超市后，被告人闫廷伟骑电动车带着高某故意绕路行驶，后停在一辆银白色面包车后侧，闫廷伟手伸向后座，隔着衣服摸高某乳房和肚子，高某用胳膊抗拒，闫廷伟站起来反过身将手搭在高某肩膀上，问：“你喜不喜欢我？我们亲一下吧。”高某回答不要。闫廷伟未以搭理，强行亲高某的嘴部，高某站起身用手推抗拒，同时头往后仰，因力气小未果。后闫廷伟骑电动车继续前行，高某嫌恶心，用手擦嘴。高某回到家中后向家人哭诉被猥亵一事，家人及时至被告人闫廷伟经营的水果店理论。被告人闫廷伟被抓获归案后拒不供认犯罪事实。原审法院认定上述事实的证据有：一、书证1.常住人口基本信息及照片，证明被告人闫廷伟的身份情况。2.案底查询清单、大连市中山区人民法院（2004）中刑初字第89号刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证明被告人闫廷伟的前科劣迹情况。3.受案登记表，证明本案由被害人母亲报案而案发。4.案发经过及犯罪嫌疑人归案情况说明、抓获经过，证明被告人闫廷伟系被抓获归案。5.请愿书，证明被害人近亲属要求追究被告人闫廷伟刑事责任的情况。二、证人证言1.证人郭某（系闫廷伟妻子）的证言，证明其与被告人闫廷伟系夫妻关系。2017年7月9日上午10点钟左右她丈夫闫廷伟去××双七快餐旁边的菜场买菜的，大概三、四十分钟的样子，闫廷伟回来了。他到家后过了二、三十分钟，一个老奶奶带着一个小女孩跑到她家的水果店里，老奶奶说闫廷伟出去买菜的时候摸人家小女孩的。第二天上午老奶奶一个人过来，闫廷伟不承认摸过小女孩，吵了一会老奶奶走了，下午的时候小女孩的妈妈带几个人又来吵的，吵了一个多小时。2.证人吕某（系被害人高某祖母）的证言，证明2017年7月9日上午10点多，其让孙女高某到××菜场买水饺皮，当时多给了她5块钱让她可以买点零食回家和弟弟一起吃。正常跑到菜场十分钟不到，来回最多二十分钟。过了四十分钟，高某才到家，并哭诉说卖水果的侉子摸她的胸和肚子的，还搂着她亲了嘴一口，还带她去超市买零食硬塞给她。其当时听了非常生气，就让她跟其一起去找侉子。到了水果店，她开始不敢去，其就一个人去了，跟侉子吵起来，侉子不承认，后来高某也到了水果店，她手里拿着擀面杖，哭着想冲上去砸老板，没砸到，当时动静比较大，周围邻居都劝其算了，对小女孩名声也不好，其才带着孙女回去了。当天下午和第二天早上其也去水果店质问老板的，老伴态度一直比较差，对其们破口大骂。其孙女这几天精神很低落，也不和家人说话，不出门，说出门的时候总感觉人家都在看她，晚上不敢一个人睡觉，说总感觉到房间里有人。3.证人林某的证言，证明其是在超市旁边开照相馆的，2017年7月9日中午当时其在门市，其看见侉子开电动车回超市，过了不知道多长时间，一个老奶奶先到水果店吵着说侉子摸她孙女，侉子不承认，说是她孙女自己要做电动车的，没有摸她。吵的过程中，一个小女孩过来的，手里拿个擀面杖砸侉子，但是没有砸到，小女孩哭得眼睛通红的。周围邻居都劝老奶奶回去，小女孩小呢，对名声不好，她们就回家了。当天下午和第二天早上老奶奶和家里人又来水果店闹的。4.证人贡某的证言，证明其是卖窗帘的，离水果超市不远。2017年7月9日中午，水果超市门口一个老奶奶和侉子吵架，说是侉子摸她孙女的，但是侉子不承认。小姑娘先走的，不多久又回头拿个棍子类似的东西，向侉子那边砸，但是没有砸到。周围邻居都劝，说这种事不好听，老奶奶带着女孩回家了。当天下午、第二天早上老奶奶和家里人都继续来吵的。三、被害人陈述被害人高某陈述，证明2017年7月9日上午10点多钟，其奶奶在家包水饺，其从家里出门步行去××菜场买水饺皮的，走到××驿站附近的洗车店门口时遇到闫廷伟。他骑车路过其身边时叫其的，然后他把电动车停在其身边，问其去哪里，其说其要去菜场，他说他去菜场，让其坐他的车，其当时说其不要坐车，其快到了。当时他就拽了拽其上衣腰部位置，说坐车吧，其当时不知道怎么拒绝就上车了。上车后其叫他把其带到菜场门口就行了，他说好。然后闫廷伟就骑电动车带其向北走，走到四岔口是他没有停车，直接拐向西了，跟其说他要先去买个东西，其说那你先让其下车吧，其着急呢。他也没停车就顺着路南直接向西开了，开了快到××小区南门的时候他就把左手从雨衣下面伸到后面来摸其，摸其胸口乳房位置和其的肚子，是隔着衣服摸的，其当时左手打着伞，就用左小臂横挡在胸前想挡住他的手的，其不敢抓他的手或胳膊，就用右手把他胳膊往外推，但是其挡不住，他就这样把手伸在后面乱摸，有时候还用手捏其的肚子，摸了有半分钟左右他把手拿到前面去了。到了××小区之后其们是从南门进去的，进门之后路东有一家小超市，他把车停在超市门口，说要买一些东西给其，其说不要，然后他就推着其的后背和其一起进了超市，其当时身上有点钱，拿了两包干脆面，后来其又想放回去的，他在边上就说放回去干嘛，拿着拿着，然后他自己拿了三瓶饮料，其说这些东西其不要，他说没事。结账之后他还叫其不要和家人说是他买给其的，让其和家里人说是其自己捡到30元钱买的，就这样说没事。其上车后她向北开了一点点远，紧挨着超市有一条东西方向的巷子就是直接通向××小区东门菜场的，其们从这条岔路就直接拐向东了，向东走了一段距离后他又带其拐进了一条向北的巷子，其当时就和他说走错了，他说带其转转，这时他又把手伸到后面来摸其乳房，其当时还是用胳膊挡的，其还和他说其着急去菜场呢，赶紧走吧，他说好的，然后向北开了一段之后又在一幢楼前面拐弯向东停在了一辆银灰色大面包车后面，电动车刚停下来的时候他先是坐在车上，把上半身转身面对其，把右手搭在其肩膀上问其：“你喜不喜欢其？”脸离其非常近，其没有回答他，就是摇了摇头，然后他就说：“其们亲一下吧”。其说不要，他没理其，用右手搂着其的其的后脖子把其头王他面前摁，自己脸向其面前凑，然后在其嘴唇上亲了一口亲了有两秒钟左右，其当时是把其的两个手放在其胸口位置手掌朝外推他的上半身的，但是其推不动他，他亲过其之后就转身骑电动车带其离开了。其坐在车的后座上就觉得心里面恶心，觉得自己的嘴唇脏，就一直用手擦其的嘴，电动车先向东行使了一段距离又拐弯往南了，走到一开始通往菜场的那条巷子的时候右拐弯向东的，然后到菜场北门了，其就让他停车下车了。四、被告人闫廷伟的供述和辩解被告人闫廷伟的供述和辩解：2017年7月9日上午其和坐其电动车的小女孩一起去××小区，在超市里没有从货架上拿零食塞到小姑娘手里，从超市离开后没有在××小区兜圈子，也没有停过车，没有对坐在电动车后座的小姑娘有任何行为。手向后面伸是因为骑电动车过程中，衣服湿了，挠雨衣。对于监控中显示其绕路行驶的行为，被告人闫廷伟在多次供述中，或辩解为是因为其不熟悉那条路，所以走错路；或辩解为知道从××小区超市出来有条路直接去菜市场很近，但是绕路走是为了问小女孩话，她经常在其开的水果店看到其的时候笑，其就问小女孩是不是喜欢其；庭审时则辩解为绕道在附近小区看其水果店的广告词有没有被人家揭掉。对于监控中显示其停车的动作，被告人闫廷伟辩解为开错路之后停下来问小女孩为什么对其笑以及看看雨衣坏没坏。五、勘验、检查、辨认笔录1.建湖县公安局制作的辨认笔录，证明被害人高某辨认出2017年7月9日上午对其实施猥亵的男子是被告人闫廷伟。2.建湖县公安局制作的闫廷伟电动车行进路线图，证明被告人闫廷伟从水果超市出发后的行程轨迹，其载着被害人进入××小区喜士多小超市后本有一条很近的直达路线至××菜场，却故意在小区单元楼里面绕路，并在部分摄像头范围内有手伸向后座等动作。六、视听资料、电子数据××小区监控录像、监控截图及监控情况说明，证明2017年7月9日10时许，被告人闫廷伟和高某在××小区便利店，闫廷伟挑选零食塞进高某手里，后结账离开，闫廷伟骑电瓶车载着被害人进入××小区后故意在小区单元楼里面绕路，并在部分摄像头范围内有手伸向后座的动作，以及闫廷伟将电瓶车停在××小区33号楼前一辆白色面包车后侧，高某身体向后倾斜，挣扎抗拒，头向后仰，随后离开时高某坐在车子后座用手擦嘴部等动作。原审法院认为，被告人闫廷伟猥亵儿童，其行为已触犯刑律，构成猥亵儿童罪。公诉机关指控被告人闫廷伟犯猥亵儿童罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人闫廷伟有强奸犯罪前科，可酌情从重处罚。对于被告人闫廷伟在庭审中辩解手向后伸是挠雨衣以及在××小区绕路是因为看广告纸的辩解，与其在侦查机关的供述前后矛盾，不符合常理，不予采信。对于被告人闫廷伟的辩护人提出的证人证言系传来证据、监控录像及视频截图不能客观反映被告人闫廷伟实施犯罪行为的辩护意见，原审法院认为，被害人高某的陈述、辨认笔录、闫廷伟电动车行进路线图、××小区监控录像及截图等证据相互印证，足以证明被告人闫廷伟实施猥亵行为，故对辩护人的上述辩护意见均不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款的规定，判决：被告人闫廷伟犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。上诉人闫廷伟提出的上诉理由：一、一审法院认定的事实不客观，不全面，带有片面性。在一审庭审中当庭播出××小区的监控录像上的内容并没有闫廷伟实施猥亵的行为，且录像中闫廷伟一直处于驾驶电动车状态。由于下雨天气，闫廷伟手向后挠被雨水打湿的衣服符合常理。一审法院将这一动作认定为闫廷伟实施猥亵的行为，显然不公正。高某的陈述与小区监控录像所记载的内容并不相符，也无其他证据与其印证。二、一审判决据以定罪量刑的证据不充分。侦查机关所收集的证人证言只能证明被害人母亲和奶奶两次在天天平价水果店闹事的事实，不能作为上诉人构成猥亵犯罪的证据使用。经二审审理查明，上诉人闫廷伟犯猥亵儿童罪的犯罪事实与原判决认定相同。相关证据均经一审法院庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人闫廷伟猥亵不满十四周岁的儿童，其行为已触犯刑律，构成猥亵儿童罪。关于上诉人闫廷伟提出其没有实施犯罪行为的上诉理由，经查，上诉人闫廷伟的猥亵行为，有被害人高某的陈述、辨认笔录、闫廷伟电动车行进路线图、××小区监控录像及截图等证据相互印证，已形成证据锁链，且被害人高某在被害时已满十二周岁，具有一定的辨别能力，其在遭受猥亵回家后，随即将上诉人闫廷伟猥亵其的事情告诉家人，均足以证明公诉机关指控上诉人闫廷伟猥亵儿童犯罪的事实成立。上诉人闫廷伟关于其手向后伸是挠后背的辩解理由与事实不符，本院不予采信。综上，上诉人闫廷伟的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王迎付审判员  姚海斌审判员  郭华炜二〇一八年四月三日书记员  孙 升