四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0121民初704号 原告：李建国，男，1969年3月2日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：李斌，四川中虹律师事务所律师。 被告：四川华晶建筑工程有限公司，住所地四川省金堂县赵镇康怡巷**。 法定代表人：张晓彬，总经理。 被告：成都富康房地产开发有限公司，住，住所地四川省金堂县赵镇康怡巷**/div> 法定代表人：潘静，总经理。 以上二被告共同委托诉讼代理人：陈代勇，金援律师事务所律师。 被告：金堂县三溪镇人民政府，住所地，住所地四川省金堂县三溪镇iv> 法定代表人：唐光兴，镇长。 委托诉讼代理人：蒋风云，四川诚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄颖，四川诚峰律师事务所律师。 第三人：杨祖军，男，1975年6月20日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 第三人：王勇，男，1971年10月29日出生，汉族，住四川省金堂县。 第三人：黄泽荣，男，1968年12月17日出生，汉族，住四川省金堂县。 原告李建国与被告四川华晶建筑工程有限公司（以下简称华晶公司）、被告成都富康房地产开发有限公司（以下简称富康公司）、被告金堂县三溪镇人民政府、第三人杨祖军、第三人王勇、第三人黄泽荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月12日作出（2017）川0121民初509号民事判决。被告华晶公司不服该判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）川01民终11876号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李建国及其委托诉讼代理人李斌，被告华晶公司、被告富康公司共同委托诉讼代理人陈代勇，被告金堂县三溪镇人民政府委托诉讼代理人蒋风云、庄颖到庭参加诉讼。第三人杨祖军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。第三人王勇、黄泽荣经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李建国向本院提出诉讼请求：1.判令华晶公司、富康公司、金堂县三溪镇人民政府支付李建国剩余工程款2426285.48元，并从2012年1月1日起计付利息至款项付清之日止；2.判令华晶公司退还李建国保证金850000元。事实与理由：2010年，富康公司将其承包的三溪镇政府“三溪农民新区”橙海新苑项目第15#、16#工程转包给华晶公司，华晶公司又将同一项目交与实际施工人李建国进行修建。李建国按照施工要求于2011年8月完成了该项目的施工。该项目由于各种不能归责于李建国的原因至2016年3月经政府审计，华晶公司、富康公司、金堂县三溪镇人民政府进行了工程结算，但至今拒不与李建国据实结算。华晶公司、富康公司、金堂县三溪镇人民政府的行为对李建国造成了巨大经济损失，故依法起诉。 华晶公司、富康公司辩称，李建国主体不适格，无权提起诉讼；华晶公司、富康公司与李建国不存在合同关系；橙海新苑项目第15#、16#楼的承包人为杨祖军；橙海新苑项目第15#、16#楼工程总价款为9030583元，杨祖军已领取9945000元，华晶公司已经超付914417元；保证金已经通过借支的形式全部退还。 金堂县三溪镇人民政府辩称，李建国主体不适格，金堂县三溪镇人民政府对李建国没有支付义务；已经按照合同约定向华晶公司支付全部款项，不应当再承担支付义务。 杨祖军、王勇未作陈述。 黄泽荣述称，曾与杨祖军、王勇、李建国达成意向合作协议，但杨祖军并未按照约定出资，协议并未履行；其与王勇先后退出了合伙。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.实际施工人。华晶公司、富康公司不认可李建国系橙海新苑项目第15#、16#楼的实际施工人，仅认可杨祖军为案涉工程的承包人。李建国对此不予认可，主张自己系案涉工程的实际施工人。针对此争议焦点，需厘清以下问题。 （1）合伙的情况。李建国主张自己与杨祖军不存在合伙关系，也不清楚杨祖军是否与他人存在合伙关系。华晶公司、富康公司主张李建国、杨祖军、王勇、黄泽荣合伙共同承建了案涉工程，且四人均未退出合伙。 华晶公司、富康公司举示了杨祖军、黄泽荣、李建国、王勇2010年11月3日签订的《合作协议》及李建国、黄泽荣、王勇2013年2月6日签订的《协议》，证明李建国与杨祖军、王勇、黄泽荣系合伙关系。李建国在原审中对该组证据予以认可，在本案中不予认可。 本院认为，根据杨祖军、黄泽荣、李建国、王勇2010年11月3日签订的《合作协议》，四人就案涉工程施工共同出资、共担风险、共享利润，实际形成了合伙关系。根据李建国、黄泽荣、王勇2013年2月6日签订的《协议》，王勇实际退出了合伙。根据黄泽荣及李建国的陈述，黄泽荣在王勇退出后也退出了合伙。黄泽荣陈述的系对己方不利的事实，可信程度较高。 关于杨祖军是否退出了合伙。华晶公司、富康公司主张无证据证明杨祖军退出了合伙。李建国主张杨祖军在2010年11月3日《合作协议》签订后不久即消失，并未出资参与案涉工程。针对该争议焦点，还应综合其他案件事实予以考量。 （2）工程实际履行的情况。华晶公司、富康公司主张，根据杨祖军签订的《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》《承诺书》《安全生产目标责任书》及2011年2月23日杨祖军与案外人罗杰签订的购销合同，杨祖军参与了案涉工程，实际履行了合伙义务。李建国对此不予认可，主张杨祖军并未实际参与施工。 结合双方提交的证据可以确定，案涉工程保证金850000元系李建国向华晶公司交纳，案涉工程由李建国组织工人进行建设，工程款9945000元均由华晶公司向李建国支付，工程结算通知由华晶公司向李建国发放。 双方的分歧在于：华晶公司主张，工程保证金系李建国以杨祖军名义交纳，工程款、工程结算通知系李建国代杨祖军收取，案涉工程系李建国以杨祖军名义修建；李建国对此均不予认可。 结合合伙情况及工程实际履行的情况，本院认为，杨祖军实际已经将相关权利义务概括转让给李建国，且华晶公司对此无异议。 首先，案涉工程的有关义务均由李建国实际履行，包括案涉工程的修建、工人工资的发放等。 其次，华晶公司并未对李建国承建案涉工程提出异议，且在长达数年的时间内持续向李建国支付工程款，与其处理案涉工程事宜。虽然华晶公司举示了杨祖军出具的委托书等证据，但不能否认李建国实际享有案涉工程有关权利的事实，也足以证明华晶公司知晓李建国承建案涉工程的事实。诉讼中华晶公司仅认可杨祖军作为案涉工程的承包人，但事实上案涉工程相关权利义务均指向李建国。 再次，李建国主张杨祖军未参与工程实际管理，华晶公司举示了2011年2月23日杨祖军与案外人罗杰签订的购销合同加以反证。而在此后长达4年的时间中，无相关证据证明杨祖军参与了案涉工程的修建。包括通知结算、领取工程款均系李建国出面参与。本院对华晶公司举示的该份证据加以采信，但该证据不能证明杨祖军积极的、主要的履行义务的事实。再结合杨祖军作为本案诉讼参与人，未对自己的权利提出主张的实际情况，其怠于行使权利，不能阻断李建国对有关权利的主张。杨祖军的相关民事权利还可通过其他途径主张。 此外，杨祖军无论是否退出合伙，均不影响李建国取得案涉工程实际施工人的身份。若杨祖军并未退出合伙，根据其与李建国的合伙协议，李建国仍然是实际施工人之一。 综上所述，华晶公司知晓李建国与杨祖军进行合伙，李建国实际进行施工，且未明示拒绝，是对李建国承建案涉工程的默认。故本院确定李建国为案涉工程的实际施工人。 杨祖军签订的《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》系代表杨祖军、李建国、黄泽荣、王勇的合伙组织与华晶公司签订，杨祖军仅是合伙组织的对外代表。在黄泽荣、王勇先后退出合伙，杨祖军未在本案中主张权利的基础上，李建国可以依据杨祖军与华晶公司订立的合同主张相关权利。 2.工程金额和计算标准。李建国主张工程总价应当依照华晶公司与金堂县三溪镇人民政府工程结算审计的价格确认，案涉2栋楼的总金额为12371285.48元。华晶公司、富康公司对此不予认可，主张应当按照富康公司与华晶公司的合同约定进行结算。具体为砖混820元/平方米，框架部分860元/平方米，案涉2栋楼合计9034745元。 李建国主张按照政府审计价格结算的主要依据是，杨祖军与华晶公司签订的《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》第三条第二款的约定，“总造价以实际结算价工程为准”。在富康公司、华晶公司、金堂县三溪镇人民政府、案外人三河资产管理有限责任公司重新订立协议后，案涉工程的实际结算方式发生改变，实际结算价变为政府审计价格。其次，《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》中确定的华晶公司主要收益为收取管理费，因结算方式变更增加的工程价款不应由华晶公司取得。 华晶公司、富康公司主张按照合同约定价格结算的主要依据是2010年11月5日富康公司与华晶公司签订的《建设工程施工合同》、《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》及承诺书，该三份文件均对案涉工程价款的计价方式进行了明确约定。根据合同相对性原则，也不应当按照金堂县三溪镇人民政府与富康公司的结算价格计价。 金堂县三溪镇人民政府同意华晶公司、富康公司意见。 本院认为，以华晶公司与金堂县三溪镇人民政府工程结算审计的金额确认案涉工程的总价更为适宜。结合2010年11月5日富康公司与华晶公司签订的《建设工程施工合同》、《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》及承诺书，可以确定案涉工程最终以“实际结算价”进行结算。华晶公司与富康公司曾约定案涉工程计价标准为砖混820元/平方米，框架部分860元/平方米，杨祖军根据《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》继受了该结算价格。但富康公司、华晶公司、金堂县三溪镇人民政府、案外人三河资产管理有限责任公司重新订立协议后，案涉工程的结算方式发生改变，依据《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》，李建国要求以变更后的结算价格即政府审计价结算并无不当，且增加门面的相应费用也已核入审计价格中。故应当依照华晶公司与金堂县三溪镇人民政府工程结算审计的价格，确认案涉工程的总金额。其中15#楼审定金额7163489.69元，16#楼审定金额3836765.25元，15#楼基础增加工程审定金额772889.46元，16#楼基础增加工程审定金额246955.08元，合计为12020099.48元。 3.停工损失。富康公司、华晶公司主张停工损失为309451元，主要依据其向李建国发放的结算清单。李建国在原审中对该金额予以认可，在本案中主张该金额低于实际损失，但未主张具体金额。本院认为，工程结算依据变更后，停工损失亦应当根据华晶公司与金堂县三溪镇人民政府的工程结算审计确定。停工补偿费用审定总价为1156158.21元。三溪镇橙海馨苑项目一二期房建工程合同内项目28项，总平工程项目10项，合计38项。每项目均摊损失为30425.22元，故案涉工程的停工损失共计60850.44元。 4.未穿线款项。李建国不认可扣除未穿线款项，主张施工中进行了室内穿线。华晶公司、富康公司对此不予认可，并举示了案涉工程未穿室内照明线名册，主张应扣除未穿线款项49440元。本院认为，华晶公司、富康公司的主张有相应证据支撑，李建国未举示进行了穿线施工的证据，故确定未穿线款项为49440元。 5.分摊电费。华晶公司、富康公司主张李建国应承担分摊电费90276元。李建国在原审中认可50000元，本案中主张电费过高。本院认为，华晶公司、富康公司的主张并无相应证据，结合李建国的自认，确定分摊电费为50000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年8月8日，金堂县三溪镇人民政府（甲方）与富康公司（乙方）签订《三溪镇场镇改造投资建设协议》，约定双方共同对三溪场镇进行改造，其中包括：1.场镇改造分两期进行：一期为农民新区的建设（位于三溪镇三河社区**，具体以规划红线为准），二期为老场镇旧城改造，改造面积约4万平方米；2.一期建设用地约93亩，拟修建房屋90174.78平方米；3.甲方提供规划改造范围内具有合法建设用地手续的土地，交由乙方投资改造建设；4.乙方负责三溪镇场镇改造范围内的规划设计，方案报批以及组织项目实施和竣工验收及办理相关证件；5.土地整理项目区到场镇集中居住农户的建房资金由政府负责收交，其他建房资金由乙方负责组织；6.本项目由于工期相对较短，故主要采用单位建筑面积包干合同单价，包干范围内除材料价格外其余均不作调整。 2010年11月3日，李建国、杨祖军、黄泽荣、王勇签订《合作协议》，约定四方共同负责金堂县三溪镇“橙海馨苑”农民新区房建工程施工。具体包括：1.杨祖军出资700000元，黄泽荣出资300000元，李建国出资500000元，王勇出资500000元用于工程施工；2.杨祖军和黄泽荣共占股份50%，李建国和王勇共占股份50%，利润共享，风险共担；3.由杨祖军任工程承包方总负责人，负责对上关系协调和对下工作管理。工地实行共同管理，以杨祖军为主，黄泽荣、李建国、王勇三方也要协助参与管理，重大事项共同研究决定。 2010年11月5日，富康公司与华晶公司签订《建设工程施工合同》（合同编号FK-2010-0003），将橙海新苑（三溪镇农民新区）15#楼、16#楼工程发包给华晶公司施工，约定合同价款为8492429.33元。 2010年11月5日，华晶公司与杨祖军签订《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》，确定杨祖军为责任方。双方主要约定了：1.工程名称为橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼，建筑面积10273.10平方米；2.承包范围为完成华晶公司与富康公司签订的橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼施工合同中工程承包范围条款中的所有内容；3.项目管理费为5%、营业税及附加3.44%、企业所得税2.5%，合计11%。上述费用在施工期间按工程款的进度逐次扣除，工程竣工后按实际结算价结清余款；4.华晶公司派代表对项目质量及技术进行监督、服务。代表工资及福利待遇由杨祖军承担，金额为3000元/月，从工程款中扣除；5.杨祖军需缴纳履行本合同10%的保证金。保证金的退还方式为基础完成退30%，三楼完成退30%，主体完成退20%，外架拆除完毕全部退还。同日，杨祖军向华晶公司出具《承诺书》，确定案涉工程面积10273.10平方米，造价约894.24万元，并自愿以现金850000元提供担保。 2010年11月8日，华晶公司向李建国出具收据，载明收到李建国现金850000元作为三溪橙海馨苑工程保证金。 工程开始后，李建国组织人员进场，对金堂县三溪镇橙海馨苑15#楼、16#楼进行修建，工程造价总计12020099.48元。施工过程中，因多种原因停工造成损失60850.44元。李建国未完成的室内穿线工程金额为49440元。案涉2栋楼的施工电费分摊为50000元。华晶公司于2013年向金堂县三溪镇人民政府交付了案涉房屋。 2011年4月2日，杨祖军向华晶公司“橙海馨苑”项目部出具《委托书》，载明其承包修建的15#楼、16#楼系采用股份制方式，与李建国、黄泽荣等人合作修建。经与合伙人商量决定，由李建国担任出纳，管理所有工程资金，请公司划拨工程款时转至李建国银行账户。 2013年2月6日，李建国、黄泽荣、王勇签订《协议》，载明以下内容：1.王勇本金280000元退还后，李建国再支付其资金利息及盈利100000元；2.王勇不再承担案涉工程所产生的一切债务，不参与盈利的分配；3.王勇应配合李建国到公司追款；4.该款由王勇负责从政府要，款到后支付给王勇。王勇退出后不久，黄泽荣也退出合伙。 2015年12月11日，金堂县三溪镇人民政府（甲方）、富康公司（乙方）、华晶公司（丙方）、案外人三河资产管理有限责任公司（丁方）四方签订《协议书》，其中约定：1.甲乙双方于2010年8月8日和2010年11月28日签订了《三溪镇场镇改造投资建设协议》和《三溪镇场镇改造（一期）投资建设补充协议》，该两份原协议约定由甲乙双方共同对三溪场镇进行改造，现经甲乙双方平等协商，签订此补充协议，如原协议与本协议有冲突之处以本协议为准；2.富康公司作为项目开发方，权利与义务由华晶公司主张，开发方式转变为代建方式；3.对于乙丙方修建的房屋等工程，已由甲丙双方共同委托第三方审计机构进行审计；4.丙方修建的房屋等工程，已竣工验收合格并由丙方移交给丁方；5.甲方的权利及义务由丁方全部履行，甲方仍应承担连带履行的义务；6.甲丙双方共同委托第三方审计机构对相关工程项目进行审计结算，最终审计结果经甲丙双方签字认可后生效。 2016年1月21日，经案外人四川正沣工程造价咨询事务所有限责任公司结算审核，金堂县三溪镇人民政府与华晶公司确定金堂县三溪镇橙海馨苑项目建设工程项目总价为120430837.14元。金堂县三溪镇人民政府已向华晶公司付款120427327元。 2011年6月21日，华晶公司向李建国退还保证金300000元。截止2018年7月19日，华晶公司共向李建国支付了工程款9945000元。 本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。案涉工程最初由金堂县三溪镇人民政府委托富康公司进行开发，后经四方协议，最终确定由金堂县三溪镇人民政府委托华晶公司代建。故确定案涉工程的发包人为金堂县三溪镇人民政府，承包人为华晶公司。华晶公司通过内部承包的方式将案涉工程交由杨祖军建设，实质属于非法转包。杨祖军与华晶公司签订的《橙海新苑（三溪镇农民新区）15#、16#楼目标管理责任书》无效。施工过程中，黄泽荣、王勇先后退出合伙，李建国实际承建了案涉工程。华晶公司、富康公司对此不予认可，但举示的证据不足以完全反驳李建国的主张。根据合同实际履行情况，李建国系案涉工程的实际施工人，并承继了杨祖军相关合同的权利义务。扣除室内穿线工程金额49440元及施工电费分摊50000元，李建国可要求华晶公司支付工程欠款1975659.48元。根据合同相对性原则，金堂县三溪镇人民政府不应对案涉工程欠款承担连带责任。富康公司并非合同相对人，不承担相关合同义务。 对于本案争议焦点分述如下： 1.保证金。根据约定，保证金的退还方式为基础完成退30%，三楼完成退30%，主体完成退20%，外架拆除完毕全部退还。案涉工程已经完工并交付，保证金应予退还。华晶公司共收取李建国保证金850000元，已退还保证金300000元，故华晶公司还应退还李建国保证金550000元。 2.停工损失。因发包人原因造成工期延误，承包人可向发包人主张停工损失。案涉工程项目因多种原因导致停工，对实际施工人李建国造成的损失60850.44元，应由华晶公司负担。 3.税金、管理费扣减。杨祖军与华晶公司约定了橙海新苑15#楼、16#楼的项目管理费为5%、营业税及附加3.44%、企业所得税2.5%，合计11%。李建国主张不应收取管理费。本院认为，李建国承继杨祖军相关合同的权利义务后，应当参照约定确定管理费及代扣税金，故华晶公司可得管理费及税金为工程总价12020099.48元×11%=1322210.94元。 4.欠付工程款利息。杨祖军与华晶公司未就欠付工程款利息计付标准作出约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。杨祖军与华晶公司未就付款时间进行约定，提交竣工结算文件之日视为应付款时间，故利息应从2016年1月21日起计算。李建国主张自2012年1月起计算利息，本院不予支持。 综上所述，李建国可得工程款2036509.92元（含停工损失60850.44元），应扣除管理费及税金1322210.94元，合计714298.98元，此外应得保证金550000元。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一款第二项、第二十六条规定，判决如下： 一、被告四川华晶建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告李建国支付工程款714298.98元及利息，计算方法为：以本金为基数，从2016年1月21日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 二、被告四川华晶建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告李建国退还保证金550000元； 三、驳回原告李建国其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33010元，由被告四川华晶建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审  判  长   解文阳 人民陪审员    朱叙林 人民陪审员    张俊勇 二〇一八年十二月三日 书  记  员   何昕奕