福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0583刑初174号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人余瀚荠，男，1973年1月4日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年10月13日被抓获，同年10月19日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人冯礼祐，福建瀛莱律师事务所律师。 辩护人王瑞真，福建瀛莱律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉（2018）179号起诉书指控被告人余瀚荠犯非法经营罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员林鸿燕出庭支持公诉，被告人余瀚荠及其辩护人冯礼祐、王瑞真到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2016年10月份，叶某1君（另案处理）准备了生产假冒烟草制品的机械设备后，叫被告人余瀚荠帮忙寻找烟丝等原材料货源用于生产假冒烟草制品，被告人余瀚荠即到漳州市云霄县联系了李跃辉（另案处理），并介绍了李某1到南安市叶某1君商议合伙生产的事宜，商定由李某1提供烟丝等原材料、生产技术及工人，叶某1君负责提供生产场所、机器设备及工人工资，被告人余瀚荠每加工一斤烟丝从李某1收取人民币0.2元的抽成。2016年11月1日，李跃辉叫技术工人到南安市诗山镇西上村一旧厂房内对机器设备进行调试，同月3日，李某1运来烟丝等原材料，被告人余瀚荠在此期间，帮忙联系安装电表、看管越南籍工人等事宜。 2016年11月8日12时许，该生产假烟窝点被南安市烟草专卖局等部门当场查获。当场查获并扣押“YJ14卷烟机”1台、“Y22接嘴机”1台、水松纸（印刷）32盘、烟丝176袋、卷烟盘纸（国产）31盘、滤嘴棒（国产）29万支。2016年11月24日，福建省烟草专卖局证明上述涉案烟草专卖品金额为612764.28元。 2017年10月13日，广东省梅州市大埔县公安局茶阳派出所接梅州市环粤西河公安检查站移送的刑拘在逃人员余瀚荠。 公诉机关提供了证人证言，辨认笔录及照片，南安市烟草专卖局案件移送书及立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、现场照片、工作说明、过磅单、涉案烟草专卖品核价表、移送财物清单及福建省烟草专卖局出具的价格证明，到案经过，户籍证明，被告人供述等证据材料，并认为被告人余瀚荠的行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，追究被告人余瀚荠的刑事责任。 被告人余瀚荠对公诉机关的指控不持异议。其辩护人提出：1、本案卷烟机台（YJ14卷烟机、Y22接嘴机）的定价及烟丝等的价值不应认定为非法经营数额。本案没有证据证实卷烟机台烟嘴机是新机，而控方以新机估值，明显与事实不符。公诉机关仅依据福建省烟草专卖局的新机对应价格直接对本案的卷烟机台进行定价44万元，并将该定价认定为本案非法经营数额，是错误的，应委托有资质鉴定机构对卷烟设备按查获时评估鉴定。本案卷烟机台价格尚不明确，不应将44万元全部纳入本案非法经营的数额。2、本案烟丝等材料价值与被告人余瀚荠无关，烟丝等材料的价值不应认定为被告人余瀚荠的犯罪数额。本案涉案的烟丝尚未投入生产，且被告人余瀚荠不知情也未参与购买烟丝等材料的情况下，不可将烟丝等的价值认定为被告人余瀚荠的犯罪数额。3、被告人余瀚荠是从犯。被告人余瀚荠在整个犯罪活动中的作用极小，仅是介绍李某2与叶某1君认识，并获得一点介绍费，被告人余瀚荠不是本案犯罪活动的策划者、投资者，不是卷烟机器的所有人，也没有参与购买烟丝等材料，没有参与犯罪的准备工作，不能将本案违法机器及购买烟草等原材料的行为归属于被告人余瀚荠，并且，本案在尚未正式投入生产调试设备时就被查获，没有造成任何社会危害后果，被告人余瀚荠仅是介绍叶某1君与李某2相识，收取极少的介绍费，事实上并没有得到非法利益。因此，应当认定被告人余瀚荠是从犯，依法减轻处罚。4、本案造成的社会危害性极小，且是初犯，认罪态度良好，建议对其适用缓刑。 经审理查明：2016年10月份，叶某1君（另案处理）准备了生产假冒烟草制品的机械设备，叫被告人余瀚荠帮忙寻找烟丝等原材料货源用于生产假冒烟草制品。被告人余瀚荠即到云霄县联系并介绍了李某1（另案处理）到南安市叶某1君商议合伙生产假冒烟草制品事宜，商定由李某1提供烟丝等原材料、生产技术及工人，叶某1君负责提供生产场所、机器设备及工人工资，并商定每加工一斤烟丝，被告人余瀚荠向李某1收取抽成人民币0.2元。2016年11月1日，李跃辉叫技术工人到南安市诗山镇西上村一旧厂房内对机器设备进行调试。同月3日，李某1运来烟丝等原材料。被告人余瀚荠在此期间，帮忙联系安装电表、看管越南籍工人等事宜。 2016年11月8日，南安市烟草专卖局等部门查获该生产假烟窝点，查获并扣押“YJ14卷烟机”1台、“Y22接嘴机”1台、水松纸（印刷）32盘（净重204公斤）、烟丝176袋（净重3154.8公斤）、卷烟盘纸（国产）31盘（净重117公斤）、滤嘴棒（国产）29万支。按照福建省烟草专卖局出具的价格计算，现场查获的该批烟草专卖品价值人民币612764.28元（其中烟草专用机械价值人民币440000元）。 上述事实，有公诉机关及辩护人提供的下列证据证实： 1、证人何某、黎某、高某1的证言，证实2016年11月4日，他们偷渡至中国广西后，乘坐车辆于11月5日傍晚到达诗山一旧厂房内等待安排工作，至11月8日机器还未调试好，还未生产，即被查获；该厂房内共有14个越南人，由4个中国男子负责看管他们，白天那2个男子（经辨认是李某1、余瀚荠）除了看管，还负责买菜给他们等事实。 2、证人杨某的证言，证实2016年11月8日，福建省烟草专卖局稽查总队接到举报后，立即组织泉州市烟草专卖局及该局执法人员、南安市打假办工作人员、南安市公安局民警前往被举报地点进行检查，同日12时30分在南安市诗山镇西上村一旧厂房内查获“YJ14卷烟机”1台、“YJ22接嘴机”1台、烟丝176袋、卷烟盘纸（国产）31盘、水松纸（印刷）32盘、过滤嘴棒（国产）29万支等事实。 3、辨认笔录及照片，证实经被告人余瀚荠辨认，确认李某1、叶某2、叶某1君的身份；经叶家发辨认，确认叶某2、余瀚荠、叶某1君、叶某1猛的身份；经证人何某辨认，确认李某1是其笔录中所说的在高速路段接应、买菜、管理的男子甲，被告人余瀚荠是其笔录中所说的买菜、管理并驾驶黑色小轿车的秃顶男子乙；经证人黎某辨认，确认李某1和被告人余瀚荠是其笔录中所说的管理其和何某、高某1的中国人；经证人高某1辨认，确认李某1和被告人余瀚荠是其笔录中所说的进入小木屋及买菜的人员；经证人雷某辨认，确认叶家发的身份；经证人林某1辨认，确认叶家发的身份。 4、南安市烟草专卖局案件移送书及立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、现场照片、工作说明、过磅单、涉案烟草专卖品核价表、移送财物清单及福建省烟草专卖局出具的价格证明，证实2016年11月8日，南安市烟草专卖局在南安市诗山镇西上村一旧厂房内查获涉案制假窝点，查获烟草专卖品等，以及涉案烟草专卖品、烟草机械的价格，后将案件移送南安市公安局等事实。 5、到案经过，证实被告人余瀚荠的归案情况。 6、户籍证明，证实被告人余瀚荠的身份情况。 7、被告人余瀚荠的供述，证实2016年10月份一天，叶某1君向余瀚荠提起他有一台制作假烟的机器，但没有烟丝等原材料，让余瀚荠帮忙联系烟丝等原材料，余瀚荠便到云霄县找李老板联系原材料的货源，之后，李老板和叶某1君二人经商议，由李老板统一招来工人并联系烟丝等原材料，以一斤烟丝16元的加工费用付给叶某1君，叶某1君自行支付厂房、机器、工人工资及水电费等，余瀚荠与李老板商量，从每斤烟丝抽取0.2元的费用作为中间介绍费；假烟加工厂位于南安市诗山镇西上村原新同兴纸箱厂里；2016年11月1日左右，李老板叫来两个技术工人开始安装调试；2016年11月3日，李老板送来第一车（中型货车）约3吨多的烟丝；李老板还叫了12个越南籍工人；刚开始几天，由李老板和余瀚荠二人安排生产调试及工人的住宿；2016年11月8日，该加工厂被烟草部门查获，现场运来的香烟过滤纸上写着红河品牌，但还没开始生产出成品香烟；他负责联系李老板和叶某1君，一开始，工人的生活用品也是他是买的，他还帮忙现场筹建事宜等事实。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于被告人余瀚荠的辩护人提出不能将涉案卷烟机台定价为人民币44万元并计入非法经营犯罪数额的辩护意见。经查：根据福建省烟草专卖局依法出具的指导价格计算，涉案烟草专用机械价格人民币44万元。公诉机关据此将该部分金额计入被告人余瀚荠的非法经营犯罪数额，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定。因此，被告人余瀚荠的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人余瀚荠的辩护人提出本案涉案的烟丝尚未投入生产，且被告人余瀚荠不知情也未参与购买烟丝等材料的情况下，不可将烟丝等的价值认定为被告人余瀚荠的犯罪数额的辩护意见。经查：证人何某、黎某、高某1的证言，辨认笔录及照片，与被告人余瀚荠的供述等证据相互印证，足以认定被告人余瀚荠与同案人叶某1君、李某1共同实施了非法经营共同犯罪，现场查获的烟丝属于涉案烟草专卖品，依法应计入被告人余瀚荠的犯罪数额。因此，被告人余瀚荠的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：被告人余瀚荠违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人余瀚荠在共同犯罪中，与其他同案人分工配合，共同实施犯罪，被告人余瀚荠不属于“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”，不能认定为从犯。因此，被告人余瀚荠的辩护人提出被告人余瀚荠是从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。但是，被告人余瀚荠在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人余瀚荠归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人余瀚荠在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪悔罪表现，对被告人余瀚荠予以从轻处罚。被告人余瀚荠的辩护人提出对被告人余瀚荠适用缓刑的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项、第五条的规定，判决如下： 一、被告人余瀚荠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2023年4月12日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 二、扣押在案的烟草专卖品水松纸（印刷）32盘（净重204公斤）、烟丝176袋（净重3154.8公斤）、卷烟盘纸（国产）31盘（净重117公斤）、滤嘴棒（国产）29万支及烟草专用机械YJ14卷烟机1台、Y22接嘴机1台，依法没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  周远红 人民陪审员  郑全定 人民陪审员  林寿辉 二〇一八年四月二十日 书 记 员  张宝兴 速 录 员  朱青云 附本案相关的法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。 6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。