山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终377号 上诉人（原审被告）：山东某甲建设集团有限公司。 法定代表人：叶某，董事长。 委托诉讼代理人：王爱红，山东治恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔磊，山东治恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨某，男。 委托诉讼代理人：王爱红，山东治恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔磊，山东治恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，男。 委托诉讼代理人：颜丙荣，山东创纪律师事务所律师。 原审被告：济宁高新区某乙镇人民政府。 法定代表人：王某，主任。 原审被告：马红波，男。 原审被告：袁耐泉，男。 上诉人山东某甲建设集团有限公司（以下简称某甲公司）、杨某因被上诉人张某、原审被告济宁高新区某乙镇人民政府（以下简称某乙镇政府）、袁耐泉、马红波建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初2632号民事判决，提起上诉。本院于2018年1月16日立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 一审法院认定的事实：2012年5月6日，某乙镇政府（××）与某甲公司（××）签订施工合同一份，某乙镇政府将济宁高新区仁美社区（一期）工程（第二标段）发包给某甲公司施工。同日，某甲公司又与袁耐泉签订工程承包合同书，将其中的30#、32#、33#、34#、35#、38#、41#、45#、49#、50#、53#、54#、59#、2#商业楼工程转包给了袁耐泉；某甲公司又将其中的22#、23#、24#、25#、26#、36#、37#、39#、40#、42#含商业、43#含商业、44#含商业、1#商业、36#商业楼工程转包给杨某，2012年9月5日，双方签订工程承包合同书。后袁耐泉将其中的D30#、34#、35#、38#、41#楼工程转包给马红波施工；杨某将其中的B36#、39#、42#、43#、44#、C37#、40#号楼工程转包给马红波施工。2012年6月24日，马红波与张某签订劳务承包合同，马红波将其承包的上述12栋楼部分工程分包给张某施工，合同约定承包范围：由基础工程施工放线至主体封顶所包含的劳务内容，含基础清槽，土方回填夯实（主控线、基础开挖、土方外运、土方回填由甲方负责）；本工程二次结构工程及砌体工程所包含的劳务内容；装饰部分所包含的劳务内容为：抹灰（内外墙、地面、楼梯踏步、楼梯贴砖贴片除外）、三小间瓷砖瓷片（其中防水、腻子灰、油漆工程、水电暖及消防工程由甲方负责）；14#以上钢筋竖焊；材料、人员运输；施工现场材料转运及垃圾清理（不含外运）。本劳务工程结算单价为400元/㎡（不含税金和挂靠费），其中主体结构结算单价为300元/㎡。工程量计算按实际建筑面积计算工程量，其中基础部分按基础面积50%计算工程量。车库层或架空层按设计图纸高度2.2米以下结算0.5层，2.2米以上（含2.2米）按规范结算。结算方法：1、付款节点按B36#、39#、42#、43#、44#、C37#、40#号楼共计7栋楼，同时施工至三层开始付款。D30#、34#、35#、38#、41#楼共计5栋楼，同时施工至三层开始付款。2、按割算单价付款方式：（1）主体部分：分三次付款，第三层、第七层，封顶。七日内付至已完成工程量的65%；（2）砌体部分：按月进度付款，每月七日内付至主体割算单价300元的20%；（3）装饰部分：按月进度付款，每月七日内付至割算单价的65%。以上各付款节点工程竣工后，七日内付至总工程量的85%，乙方主体工程验收合格后，一个月内付至全部工程款的90%，余款三月内一次性付清。 工程进行了部分的施工后，原、被告发生纠纷。2012年12月1日，张某（作为乙方）、马红波（作为甲方）、杨某签订补充合同，合同约定：“经甲乙双方协商，关于济宁市高新区仁美社区30#、34#、35#、36#、37#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、44#共12栋楼在2012年6月24日签订的劳务承包合同，因甲方马红波因素不能继续履行本劳务承包合同，给乙方造成直接经济损失。经甲乙双方协商：同意交由第三方杨某续签本劳务承包合同，甲方前期未履行的合同事项及款项支付由第三方负责。经由三方同意达成如下协议，特订立本补充合同。一、甲方承担乙方在停工期间造成的人工工资及租赁费用（见附表）；二、甲方同意双方在履行合同期间所做的工程量的结算（含增加工程量）、工程款的支付交由第三方结算支付；三、甲方和乙方在履行合同时，甲方支付乙方工程款和为乙方所担保材料、支付款项，经双方确认签字，工程完工结算后，由第三方抵扣支付；四、乙方交纳甲方合同保证金70万元整，甲方同意由第三方代为退还；五、原甲乙双方签订的劳务合同自动失效；六、2012年10月27日由张某、胡永华、朱宏刚、汪国春签署的保证工期的《保证书》自动失效；七、本补充合同一式三份，甲乙双方和第三方各一份，自三方签订之日生效。”同日，杨某（作为甲方）与张某（作为乙方）重新签订了劳务承包合同，合同内容与2012年6月24日马红波与张某签订劳务承包合同一致，该合同由杨某签字，并加盖了山东某甲建设集团有限公司第一经营部的印章。袁耐泉对于杨某与张某签订补充合同和劳务承包合同均予以认可。合同签订后张某继续进行施工，现工程已经进行竣工验收，于2014年年底交付使用。 另查，张某施工过程中，将其中的内、外墙墙抹灰、商业房内墙抹灰等工程分包给他人施工。张某与杨某、袁耐泉约定：张某分包他人的工程由杨某和袁耐泉直接与实际施工人结算。经张某与杨某、袁耐泉对账，均认可张某实际施工的工程总价款为21847392元，杨某、袁耐泉已通过各种方式支付工程款13360000元，余款为8487392元。张某自认马红波又向张某支付工程款540万元，剩余工程款为3087392元。另查，某甲公司第一经营部是某甲公司的内部机构，不具备法人资格。 一审法院认为，张某与马红波、杨某分别签订劳务承包合同及补充合同，由张某对工程进行了施工，当事人之间应当据实进行结算。2012年12月1日的补充合同约定，工程款由杨某直接与张某进行结算支付，是当事人对于自己权利的处分，可以按照该约定由杨某支付工程价款。2012年12月1日，张某与杨某签订的劳务承包合同加盖了某甲公司第一经营部的印章。因某甲公司第一经营部是某甲公司的内部机构，其不具备法人资格，因此应当由某甲公司对工程款承担连带清偿责任。张某要求马红波、袁耐泉承担责任，不符合双方补充合同的约定。张某要求某乙镇政府承担责任，但未能提供证据证明某乙镇政府欠某甲公司工程款及欠款数额，因此张某的该项主张，不予支持。张某与杨某、某甲公司对工程量进行了对账，认可张某实际施工的工程总价款扣除杨某已付款后余款为8487392元，予以确认。马红波承包期间已向张某支付的工程款也应当从总工程款中扣除。张某自认马红波已向其支付540万元，马红波不认可。对于马红波已实际支付的款项数额应由马红波承担举证责任，但其并未提供证据证明实际支付的款项超过540万元，故按照张某自认的数额予以认定。因此，未支付工程款应为3087392元，由杨某予以支付。某甲公司未及时支付工程款，应当向张某支付工程款利息。当事人对于工程竣工验收的时间陈述不一致，张某也未能提交相应有效的证据予以证实。但杨某、袁耐泉及某甲公司均认可工程于2014年年底交付使用，因此利息可从2015年1月1日开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、杨某于本判决生效之日起五日内支付张某工程款3087392元及利息（利息自2015年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）;二、山东某甲建设集团有限公司对于上述第一项工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。 某甲公司、杨某向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判杨某承担的付款责任仅为1825792元，而且不应支付判决生效前的利息；2、撤销一审判决第二项，改判某甲公司不承担连带责任；3、或撤销一审判决，裁定发回重审；4、判令张某承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，判决杨某承担还款数额错误，适用法律错误。一审判决，未列各方举证证据，未对证据进行评判，而是径行认定，判决杨某的还款数额为3087392元，属认定事实错误。杨某承担的付款责任仅应为1825792元。在数额没有对清的情况下，判决自2015年1月1日起计算利息，更是适用法律错误。二、某甲公司不承担连带责任。一审判决已查清，杨某是转包人，张某与杨某签订的补充合同中也明确由杨某结算支付。某甲公司不应承担责任，一审判决某甲公司承担责任，认定事实错误，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持某甲公司、杨某的上诉请求。 张某答辩称，原审法院经过四次开庭并组织双方进行了举证、质证。2017年8月11日，在原审法院的主持下，双方经对账确认总工程量为77257.8平方米，根据合同约定的固定单价为400元╱平方米，工程款为30903120.00元，再加上42、43、44号楼的商业基础240000.00元，总工程价款为31143120.00元。对账过程中，双方同意某甲公司、杨某代扣9295728.00元，再扣除某甲公司、杨某已经支付的工程款13360000.00元和马红波已经支付的工程款5400000.00元，剩余工程款为3087392.00元。对于利息的起算时间，也是根据某甲公司、杨某的自认确定的，对上述事实，一审判决已经阐述清楚。 原审法院查明某甲公司第一经营部是某甲公司的内部机构，不具备法人资格、杨某也没有建筑资质，某甲公司作为总承包人违法分包，根据《建筑法》、《合同法》及其相关司法解释的规定，某甲公司应该与杨某承担连带清偿责任。 综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求济宁市中级人民法院驳回上诉，维持原判。 马红波陈述称，对欠张某的实际工程款有异议，提交张某在施工期间所打的收到条、借条进行法庭实际认证，同时要求张某本人出庭认证。对540万元收条复印件不予认可，该复印件不能作为法庭证据。 某乙镇政府未陈述意见。 袁耐泉未陈述意见。 二审法院查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，二审期间的争议焦点：1、杨某或某甲公司欠付张某工程款数额如何认定；2、张某与杨某、某甲公司之间的法律关系、效力如何认定，某甲公司是否应承担工程款的偿还责任。关于焦点1，依据一审卷宗中2017年8月11日、2017年8月24日的调查笔录，张某的诉讼委托代理人及杨某、袁耐泉委托诉讼代理人崔磊、某甲公司委托诉讼代理人王爱红，共同确认张某实际施工的工程总价款31143120元，扣减某甲公司或杨某代扣部分款项9295728元，剩余工程款为21847392元，减杨某已支付工程款13360000元，剩余工程款为8487392元（21847392元-13360000元=8487392元）。虽然，某甲公司、杨某及马红波对张某主张的马红波支付张某工程款540万元有争议，认为马红波已支付工程款数额应为约640万元，但是该款项付款人马红波对本案并未提起上诉，一审中亦未提供充分证据证明其主张的事实成立。故一审法院认定某甲公司或杨某欠付张某工程款3087392元（8487392元-5400000元=3087392元）正确。关于焦点2，依据马红波、张某及杨某于2012年12月1日签订的《补充合同》约定，因马红波不能继续履行其与张某的劳务承包合同，三方均同意交由杨某续签本劳务承包合同，马红波前期未履行的合同事项及款项交付由杨某负责。该合同并未加盖某甲公司第一经营部公章，但从该合同意思表示看，该合同签订的时间应早于同日杨某与张某签订的《劳务承包合同》，该《劳务承包合同》中甲方处加盖了某甲公司第一经营部公章，杨某作为代表人签字，从该《劳务承包合同》订立时间、某甲公司第一经营部加盖公章的行为及相关证据能够认定，该《劳务承包合同》主体应为某甲公司第一经营部与张某，杨某仅为该经营部的代表人，故因该《劳务承包合同》产生的法律责任，应由某甲公司第一经营部及张某承担。该《劳务承包合同》虽是当事人真实意思表示，但因张某不具备劳务分包资质，违反了法律、行政法法规强制性规定，属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，该合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的。故张某有权依照某甲公司、杨某确认的工程价款向杨某或某甲公司主张权利。一审法院已查明某甲公司第一经营部是某甲公司设立的分机构，不具备法人资格，一审法院判令由某甲公司承担工程款的清偿责任，并无不妥。综上，某甲公司、杨某的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审认定事实清楚，判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31499元，由杨某、山东某甲建设集团有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳真 审判员  周英杰 审判员  杨 艳 二〇一八年四月十六日 法官助理谷满满 书记员王晨