湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0103民初2939号原告：马汉江，男，1959年2月1日出生，汉族，住址武汉市武昌区。委托诉讼代理人：赵晓丽、李智均，湖北我们律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：武汉市保安集团有限责任公司，住所地武汉市江汉区江汉经济开发区江兴路9号。法定代表人：李享华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文锋，男，1985年8月14日出生，汉族，系该公司法务专员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李洁，女，1980年1月26日出生，汉族，系该公司法务专员。代理权限为特别授权。原告马汉江（以下简称原告）与被告武汉市保安集团有限责任公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员王瑞生适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人赵晓丽，被告委托诉讼代理人黄文锋、李洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2005年11月入职被告处工作，工作岗位为保安，工作地点位于江汉区汉正街武汉商业银行。双方劳动关系存续期间，被告安排原告加班从未向原告支付加班工资，被告从未安排原告享受职工带薪年休假待遇。2016年7月10号被告单方面让原告停止工作，并安排原告至丰竹园训练基地进行岗前培训，原告因身体原因不能接受公司安排的高强度培训而请假，被告让原告回家等通知。培训结束后，被告在未与原告协商一致的情况下单方面告知原告变更工作地点，提供虚假的工作岗位，被告告知其回家等候安排。2016年8月30日被告单方面解除了与原告劳动关系，但未支付任何赔偿。故原告诉至法院，请求：1、判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金26587.88元；2、判令被告支付原告因违法解除劳动关系赔偿金53175.76元；3、判令被告支付原告因未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金2417.08元；4、判令被告支付原告2008年1月1日至2016年8月30日未休应休年休假工资报酬38339.89元；5、判令被告支付原告2005年11月至2016年8月30日加班工资154026.34元；6、判令被告支付原告因未签订固定、无固定期限合同的二倍工资差额26587.88元；7、判令被告为原告出具解除劳动关系的证明并协助原告办理失业保险领取手续；8、判令被告支付原告2005年11月至2008年3月期间自行在流动窗口缴纳的社会保险损失6630.51元。被告辩称：2016年7月初，应客户交通银行需要，原交通银行巡查服务升级，值守岗变成巡查岗。原值守岗保安员，经被告公司进行培训后重新上岗。原告在被告多次通知到巡查大队报到及接受培训的情况下，不到岗报到，也没有说明情况办理手续，严重违反公司规章制度，公司于2016年8月23日解除与原告劳动关系并送达其本人，解除理由及程序合法合理，不应支付经济补偿金及赔偿金、代通知金；对于年休假工资，单位工资记录保存期限为2年，该项请求应考虑两年的时效。原告两年应享受的年休假天数为20天；关于加班工资，根据劳动法相关规定，劳动者应当就加班事实承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果；双方已经签订书面劳动合同，双倍工资差额诉讼请求无依据。经审理查明，2005年11月8日原告入职被告处，从事保安工作，并由被告指派到位于汉阳区的交通银行从事保安工作，具体为夜间值守岗位。2014年4月1日双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年4月1日至2017年4月1日，合同约定原告工作地点为江汉经济开发区江兴路9号，工作内容为保安员、受被告委派到用人单位维护治安秩序。2016年7月9日因被告应客户单位交通银行需要及市场需求，通知原告进行岗位培训，原告参训并被评议合格，被告安排原告工作岗位为位于武昌汉街的湖北银行总部，原告到达被安排的岗位后，接收人员认为原告年龄过大没有接受。原告将有关情况反馈给被告后，被告要求原告在家等待通知。后原告向被告递交诉求不同意被告调岗，并于同年8月3日提出要求解除劳动合同并给予经济补偿。2016年8月8日被告向原告发出二次报到通知单，要求被告到巡查大队报到，同年8月23日被告作出解除通知单，以原告未报到说明情况或办理任何手续解除与原告的劳动关系。审理中，被告未提供原告考勤记录以及相关规章制度。8月30日被告再次作出解除通知单。被告的报到通知单、解除通知单均是通过快递邮寄，没有原告签收的证据。2016年9月10日被告在报刊发出公告，以原告等人旷工联系不上，将根据《劳动合同法》有关规定处理。原告主张其工作时间为每天值班24小时休息24小时，但未提供相关证据。原告入职期间未享受年休假，被告也未提供原告享受年休假或被告向原告支付年休假工资报酬的证据。双方确认原告离职前12个月平均工资为2417.08元；2005年11月至2008年3月原告自行在流动人员窗口缴纳养老保险费合计6404.18元。2016年11月8日原告向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年2月17日作出江劳人仲裁字（2017）第0129号仲裁裁决书：被告向原告支付年休假工资1727.97元、社保损失6404.18元，以上两项共计8132.15元。审理中，原告变更诉讼请求第8项：判令被告支付原告2005年11月至2008年3月期间自行在流动窗口缴纳的社会保险损失6630.51元为6404.18元；因双方各持已见，调解未成。以上事实，有双方当事人的陈述、劳动合同、银行流水、工资表、社保查询单、报到通知单、解除通知书、长江日报登报公告、承诺、江劳人仲裁字（2017）第0129号仲裁裁决书等证据，经庭审质证予以证实。本院认为，2005年11月8日原告入职被告处，2014年4月1日双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年4月1日至2017年4月1日，合同约定原告工作地点为江汉经济开发区江兴路9号，工作内容为保安员、受被告委派到用人单位维护治安秩序。原告要求被告支付未签订固定、无固定期限合同的二倍工资差额26587.88元的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，已满10年不满20年的年休假10天。原告2005年11月8日入职，至2016年8月23日被告作出解除劳动关系通知单，原告累计工作已满10年不满20年，原告实际每年应享受年休假10天。根据相关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资情况并保存2年以上备查，被告未能提供原告离职前2年已经享受带薪年休假或向原告支付带薪年休假工资的证据，故对原告要求被告支付2008年1月1日至2016年8月30日未休年休假工资报酬38339.89元的请求，本院予以部分支持。具体计算为被告应支付原告带薪年休假工资4445.20元（2417.08元÷21.75天×20天×200%）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告未提供其工作期间的考勤表或保安工作日志，也未提供被告或服务单位的工作时间证明，同时，原告未能提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据，故对原告要求被告支付2005年11月至2016年8月30日加班工资154026.34元的请求，本院不予支持。被告应客户单位交通银行需要及市场需求，对原告进行岗位培训，原告参训并被评议合格，被告重新安排原告工作岗位，因岗位接收人员以原告年龄过大为由不予接受，原告将此情况反馈给被告后，被告要求原告在家等待通知。原告因与被告未能就调岗达成一致，要求解除劳动合同并给予经济补偿。被告向原告邮寄给的报到通知单，并未明确原告的具体工作岗位，在此情形下被告解除与原告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。被告主张原告未报到说明情况或办理任何手续而解除与原告的劳动关系，因未实际安排原告工作岗位，未提供相关考勤记录以及规章制度具体规定，本院不予采信。原告要求被告支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金2417.08元的请求，符合法律规定，本院予以支持。第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金26587.88元（2417.08元×11个月），原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金26587.88元的请求，符合法律规定，本院予以支持。同时，原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金53175.76元的请求，没有法律依据，本院不予支持。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。原告入职后，被告未及时为原告缴纳社会保险费，造成原告自行在流动人员窗口缴纳社会保险损失，原告要求被告支付2005年11月至2008年3月期间自行在流动窗口缴纳的社会保险损失6404.18元的请求，符合法律法规规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。被告解除与原告的劳动合同属于原告非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金的情形，原告要求被告为原告出具解除劳动关系的证明并协助原告办理失业保险领取手续的请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉市保安集团有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告马汉江支付解除劳动关系的代通知金2417.08元；二、被告武汉市保安集团有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告马汉江支付带薪年休假工资4445.20元；三、被告武汉市保安集团有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告马汉江支付解除劳动关系的经济补偿金26587.88元；四、被告武汉市保安集团有限责任公司于本判决书生效之日起十日内协助原告马汉江办理失业保险申领手续；五、驳回原告马汉江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元已免。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  王瑞生二〇一八年四月二十日书记员  吴文兵