新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新01民终1259号上诉人（原审被告）：慈溪市卓越板材有限公司，住所地浙江省慈溪市桥头镇烟墩村。法定代表人：陈笔敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐昌平，新疆德洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆迪成丰建材有限公司，住所地乌鲁木齐市米**东华北路13巷**。法定代表人：李振杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱小青，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人慈溪市卓越板材有限公司（简称卓越公司）因与被上诉人新疆迪成丰建材有限公司（简称迪成丰公司）定作合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓越公司的委托诉讼代理人徐昌平、被上诉人迪成丰公司的委托诉讼代理人朱小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：1.请求撤销一审判决或将本案发回重审；2.请求二审法院判决驳回迪成丰公司主张定作报酬232,735.10元的诉讼请求；3.请求二审法院判决驳回迪成丰公司主张损失455,179.20元的诉讼请求；4.判令一、二审费用由迪成丰公司承担。事实及理由：一、合同已经履行完毕，不存在解除合同的法律依据。2014年10月我公司与迪成丰公司通过网络方式，由迪成丰公司向我公司定作2.1米×7.6米阳光板，合计1240张，我公司依据合同约定向迪成丰公司交付该定作阳光板，在交付货物后，迪成丰公司并未对所交付阳光板提出任何质量异议，同时在我公司向迪成丰公司索要尚欠25万元货款后，迪成丰公司诉至一审法院。迪成丰公司作为一家阳光板生产厂家，其接受我公司供货时应完全具备货物质量鉴别能力，在其购货2年中并未向我公司提出任何质量维修维护请求。因此，根据公平和诚实信用原则，定作人在接到工作成果时，应当及时进行验收，定作人未及时检验，或者在检验发现问题后怠于通知，应视为工作成果的数量或者质量符合要求，即双方合同已经履行完毕。二、原审法院第二项、第三项判决存在重大错误。迪成丰公司所述与新疆华麦创意农业有限公司所签署的《阳光棚安装协议》及《赔偿协议》情况从未向我公司提及，也未因此提出任何质量问题，庭审中迪成丰公司也未提供任何与新疆华麦创意农业有限公司供货及收货、付款证据、供货发票等与合同相印证。其次我方提交证据显示，该庄园已经于2014年9月1日前建成并对外进行出租，而迪成丰公司收取我公司货物在2014年10月底，因此该阳光板不可能系我公司提供。第三，本案中鉴定机构鉴定意见载明，该阳光棚实际面积约为20957.64平方米，施工损耗最低408.24平方米，即该阳光棚所需材料面积应大于21365.88平方米，而依据双方定作合同显示，向我公司购货19790.40平方米，明显不能满足该庄园供货需求。第四、在该庄园实际勘验过程中，该庄园无法提供任何实际施工资料、施工图纸、施工手续、现场仅有个别未销售阳光棚存在开裂现象，但实际上是因为该阳光棚施工工艺存在重大问题及阳光棚上积雪未及时清理所造成的，该庄园已经销售的阳光棚均未出现以上质量问题，而鉴定中心鉴定意见未按照实际情况，全部予以鉴定进行费用评估，也明显存在错误。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院改判支持我公司的上诉请求。迪成丰公司辩称，一、我公司与新疆华麦创意农业有限公司签订《阳光棚安装协议》后，向卓越公司定作阳光板，我们将阳光板用到了华麦庄园的工程上，因阳光板出现质量问题，新疆华麦创意农业有限公司提出赔偿，我公司与新疆华麦创意农业有限公司达成《赔偿协议》，全部予以更换。二、我公司一审申请鉴定，鉴定意见为阳光板确实存在质量问题，我公司与卓越公司是网上订单，质保期限是三年。迪成丰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方之间的购销合同关系；2.判令卓越公司退还货款232,735.10元；3.判令卓越公司赔偿损失455,179.20元。一审法院认定事实：2014年10月6日、2014年11月22日、2014年11月29日、2015年3月2日，迪成丰公司通过网络订购方式在卓越公司处分批定作了2.1米×7.6米的阳光板合计1240张，总面积为19790.40平方米，且约定阳光板的质保期为3年，双方并未订立书面合同。后卓越公司向迪成丰公司提供了2.1米×7.6米的阳光板1240张，迪成丰公司向卓越公司支付货款232,735.10元。2014年10月1日，新疆华麦创意农业科技有限公司作为甲方，迪成丰公司作为乙方，双方签订《阳光棚安装协议》一份，约定由乙方安装甲方开发建设的华麦庄园阳光棚；工程地点为乌鲁木齐市米东区华麦庄园；工程范围为甲方开发的华麦庄园小区内全部阳光大棚；工程以包工包料的方式承包给乙方，工程面积约为11,980元平方米，按照实际施工面积50元一平方结算；乙方严格按照甲方要求进行施工，阳光板尺寸2.1米宽、7.6米长、5毫米厚；安装过程中，阳光棚与墙面衔接的地方做好防水衔接，保证不漏水、不渗水，安装工程结束后需确保整个阳光棚结实耐用、干净漂亮；阳光棚质保期为3年，在使用过程中若阳光板出现开裂、老化、裂缝、漏雨等各种质量问题，乙方应无条件更换阳光板，在阳光棚使用期间若出现任何维修问题，乙方应及时（48小时）上门免费维修；工程总价暂定990,000元，分三次付款，材料入场付总价的30%，竣工验收合格后支付至工程款的80%，竣工验收合格后一个月内，由甲乙双方现场负责人按实际施工面积办理结算手续。2016年4月1日，新疆华麦创意农业科技有限公司作为甲方，迪成丰公司作为乙方，双方签订《赔偿协议》一份，主要内容为：甲方双方于2014年10月1日签订阳光棚安装合同约定由乙方安装甲方开发的华麦庄园阳光棚，在安装合同第五条第二款约定：阳光棚质保期为3年，在使用过程中若阳光板出现开裂、老化、裂缝、漏雨等各种质量问题，乙方应无条件更换阳光板，在阳光棚使用期间若阳光棚出现任何维修问题，乙方应及时（48小时以内）上门免费维修；该阳光棚在2015年4月15日整体施工完毕验收交付甲方，但是截至2016年4月，小区业主陆续入住后，多次发生业主投诉阳光棚存在开裂老化等严重质量问题，并在小区内多次发生围堵甲方工作人员的情况，对我公司声誉造成严重影响，现双方就阳光棚的更换及维修事宜协商如下：乙方必须将华麦庄园小区内实际安装施工的19790.40平方米的阳光板全部免费更换；考虑乙方提出阳光板系第三方供货的质量问题，现乙方亦准备起诉法院解决，甲方同意乙方在2016年6月1日前将实际入住业主的阳光棚更换完毕，对未入住业主的阳光棚暂不更换，待案件审理完毕后统一进行更换，但是在诉讼期间，如有办理入住的业主，乙方必须及时对阳光棚进行更换，以方便业主装修。在2016年8月9日第一次庭审后，迪成丰公司向一审法院提交书面申请，要求对华麦庄园中卓越公司提供的2.1米×7.6米3年质保的阳光板是否符合行业标准进行鉴定；对2.1米×7.6米的1240张面积19,790.40元平方米的阳光板的安装和拆除人工费进行评估。经一审法院委托，2017年9月6日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出新司鉴所司鉴字[2017]192号鉴定意见书，其中的鉴定意见为：阳光板有大面积脱落、凹陷、开裂、断裂、风化、老化及磨损现象，不符合规范要求；费用评估：2.1米×7.6米的1240张面积19790.40平方米的阳光板安装人工费为296,856元，拆除人工费为15,8323.20元，合计455,179.20元。迪成丰公司向该鉴定中心支付鉴定费用30,000元。在2017年12月1日第二次庭审后，迪成丰公司向一审法院提交书面申请，要求一审法院委托鉴定机构对华麦庄园中迪成丰公司施工的阳光棚的实际施工面积及阳光板施工损耗进行补充鉴定。经委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年12月19日向一审法院出具补充鉴定意见，主要内容为：1、迪成丰公司施工的阳光棚的实际面积约为20957.64平方米；2、阳光板的施工损耗约为408.24平方米（最低损耗）。说明：1、标准户型阳光版（不含异性区域）：（1）18098.64平方米（除去12户瓦房阳光板）；（2）12户瓦房未安置阳光板面积639.12平方米；2、非标准户型阳光板（不含异性区域）：1830.24平方米；3、瓦房两侧异形区域阳光板面积：1028.16平方米；4、2排33号瓦房异形区域阳光板面积10.02平方米；5、施工损耗：408.24平方米（按标准尺寸最低损耗）。在2017年12月21日第三次庭审过程中，迪成丰公司申请鉴定人出庭对2017年12月19日的补充鉴定意见进行进一步的解释说明，经询问，鉴定人陈某充鉴定意见中标准户型阳光板18098.64平方米以及非标准户型阳光板1830.84平方米，使用的是2.1米×7.6米的板材。一审法院认为，根据本案查明事实，2014年10月6日、11月22日、11月29日和2015年3月2日，迪成丰公司通过网络订购方式在卓越公司处分批定作了2.1米×7.6米的阳光板合计1240张，双方虽并未订立书面合同，但根据卓越公司认可已向迪成丰公司交付阳光板，以及认可收到定作报酬的事实，结合合同法的相应规定，双方之间实际上形成了事实上的定作合同关系。据此，在本案中，双方最主要的争议焦点为：迪成丰公司负责安装施工的华麦庄园中的阳光板是否系从卓越公司处购买的。按照庭审中双方认可的事实，迪成丰公司在卓越公司处订购的是2.1米×7.6米的1240张阳光板，总面积为19790.40平方米，且迪成丰公司也收到了上述阳光板。而根据鉴定中心所出具的补充鉴定意见以及鉴定人员的当庭陈述可以证实，华麦庄园中使用2.1米×7.6米的阳光板的面积为19929.48平方米，虽与本案所争议阳光板的总面积相差了139.08平方米，但补充鉴定意见中同样指出施工中还存在阳光板的施工损耗问题，说明现存阳光板存在总面积差额具有合理性。卓越公司尽管否认华麦庄园中的阳光板并非由其供应，但卓越公司并未提交有效的证据证实其辩解意见。因此综合双方陈述及鉴定中心所出具的鉴定意见及补充鉴定意见，一审法院确信在华麦庄园中所安装的阳光板系从卓越公司处购买的事实具有高度的可能性，对此，一审法院予以确认。既然迪成丰公司与卓越公司之间形成了定作合同关系，双方均应遵循诚实信用原则全面履行各自的义务。而《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，迪成丰公司从卓越公司处购买的用于华麦庄园小区房屋安装使用的阳光板，经鉴定机构鉴定，阳光板的质量不符合规范标准，而正因为卓越公司提供的阳光板存在严重质量问题，致使迪成丰公司与新疆华麦创意农业科技有限公司签订《赔偿协议》，由迪成丰公司承诺将华麦庄园小区内的全部阳光板进行免费更换。从而导致迪成丰公司从卓越公司处购买阳光板用作建筑施工材料的合同目的不能实现，现迪成丰公司要求解除与卓越公司之间形成的定作合同关系，符合上述法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据已经查明的案件事实，迪成丰公司已经向卓越公司支付了涉案的定作报酬232,735.10元，按照上述法律规定，双方的定作合同关系解除后，卓越公司应当向迪成丰公司退还已经支付的定作报酬232,735.10元。故迪成丰公司要求卓越公司退还定作报酬232,735.10元的诉讼请求，一审法院予以支持。另外，迪成丰公司与新疆华麦创意农业科技有限公司公司签订了《赔偿协议》，迪成丰公司承诺将华麦庄园小区内实际安装施工的阳光板全部免费更换，而根据鉴定中心出具的鉴定意见书显示，拆除及安装2.1米×7.6米的1240张阳光板的人工费用为455,179.20元，该部分费用系因卓越公司违约给迪成丰公司造成的损失。故迪成丰公司要求卓越公司赔偿其损失455,179.20元，符合相关法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、解除迪成丰公司与卓越公司于2014年10月6日、11月22日、11月29日和2015年3月2日之间形成的定作合同；二、卓越公司向迪成丰公司退还定作报酬232，735.10元；三、卓越公司赔偿迪成丰公司损失455,179.20元。本案二审审理期间，双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，围绕卓越公司的上诉主张，迪成丰公司的辩称主张，本院根据查明事实和相关法律规定，对双方争议的焦点问题，认定意见如下：一、卓越公司与迪成丰公司之间的定作合同是否已履行完毕，是否应予解除。本案中，卓越公司与迪成丰公司之间形成事实上的定作合同关系，卓越公司分批向迪成丰公司交付2.1米×7.6米的阳光板1240张，面积合计19790.40平方米，迪成丰公司已付货款232,735.10元，庭审中卓越公司自述迪成丰公司尚欠其货款250,000元未付，并且双方约定的质保期三年亦未届满，故双方的定作合同尚在履行过程中，对于卓越公司称双方合同已经履行完毕，解除合同无法律依据的上诉主张，本院不予采纳。根据庭审查明的事实，迪成丰公司从卓越公司处定作阳光板系为了履行其与案外人新疆华麦创意农业科技有限公司签订的《阳光棚安装协议》，因在使用过程中阳光板出现大面积脱落、凹陷、开裂、断裂、风化、老化及磨损现象，导致迪成丰公司就阳光板的质量问题与新疆华麦创意农业科技有限公司达成《赔偿协议》，约定迪成丰公司须将其安装施工的阳光板全部免费更换，故迪成丰公司从卓越公司定作阳光板的合同目的已无法实现，一审法院判决解除双方的定作合同关系，并无不妥，本院予以确认。卓越公司抗辩迪成丰公司在华麦庄园安装的阳光板并非由其公司提供。本院认为，首先，即使华麦庄园已于2014年9月开始对外出售或出租，但并不排除阳光板系后期安装的可能性，故卓越公司提供的2014年9月的出租广告并不能有效证明华麦庄园安装的阳光板并非由其公司提供。其次，迪成丰公司在华麦庄园安装的阳光板尺寸与向卓越公司定作的相一致，安装面积与定作面积也相差不大，可以认定在合理范围之内，故对于卓越公司以存在面积差主张在华麦庄园安装的阳光板并非由其提供的抗辩理由，本院不予采信。再次，就华麦庄园里安装阳光板存在的质量问题，一审法院已经委托进行了鉴定，在鉴定过程中，迪成丰公司和卓越公司均参与了现场勘察，卓越公司仅抗辩安装的阳光板不是其公司提供，但并未就现场的阳光板与其公司生产的阳光板外观、材质等不符进行举证，从而证实其主张，应当承担举证不利的法律后果。二、卓越公司应否向迪成丰公司退还定作报酬232,735.10元以及赔偿损失455,179.20元。根据新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见：阳光板存在大面积脱落、凹陷、开裂、断裂、风化、老化及磨损现象，不符合规范要求。因卓越公司提供的阳光板在三年质保期内出现上述质量问题，导致迪成丰公司无法正常使用，并需要对已安装的阳光板全部进行更换。因此，合同解除后，卓越公司应当将迪成丰公司已支付的定作报酬232,735.10元予以返还，同时还应就质量问题给迪成丰公司造成的损失进行赔偿。关于损失数额，鉴定意见中载明：2.1米×7.6米的1240张面积19790.40平方米的阳光板安装人工费为296,856元，拆除人工费为158,323.20元，合计455,179.20元，该笔费用系全部更换阳光板产生的人工费，属于因阳光板质量问题给迪成丰公司造成的实际损失，应当由卓越公司承担赔偿责任。因此，一审法院判决卓越公司退还定作报酬232,735.10元以及赔偿损失455,179.20元，并无不妥，本院予以确认。综上所述，卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,679.14元，由卓越公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建国审判员  蒋 欣审判员  白 冰二〇一八年四月十七日书记员  袁 丰