新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵02民终12号  上诉人（原审被告）：时永凤，女，1975年出生，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：唐劲松，新疆库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨平，男，1977年出生，住新疆博湖县。 上诉人时永凤因与被上诉人杨平加工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2017）兵0203民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人时永凤的委托诉讼代理人唐劲松、被上诉人杨平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人时永凤上诉请求：一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。事实与理由：被上诉人未按照双方约定培育黑枸杞苗，上诉人不应赔偿育苗损失，上诉人与被上诉人应继续履行《黑枸杞苗育苗合同》。 被上诉人杨平辩称，自双方当事人签订合同之后，被上诉人即开始育苗，上诉人在合同约定的期限内不来拉苗，构成根本违约，一审法院判决其承担违约责任，符合法律规定，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审法院予以驳回。 杨平向一审法院起诉请求：1.要求解除双方签订的育苗合同；2.要求被告赔偿育苗费损失75000元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月9日，双方签订《黑枸杞苗育苗合同》，双方约定：一、甲方（杨平）有大棚1个给乙方（时永凤）培育黑枸杞苗；三、培育期限：2015年9月至2016年4月15日（可以延迟5-7天如挖苗时间太晚，苗子萌芽与甲方无关）；四、付款方式：签订合同时，乙方支付甲方育苗定金5000元，余款装好车发车前一次性付清育苗费用；五、乙方免费提供2公斤优质特级黑枸杞种子，每公斤种子的价格28000元；六、甲方要保证给乙方所有的黑枸杞苗在过冬前，苗的高度要达到18-20公分；八、甲方给乙方培育的黑枸杞苗在立冬前，苗要达到木质化，甲方保证在过冬期间黑枸杞苗不能冻死、冻伤，造成损失甲方按乙方所提供2公斤种子价格的三倍赔付；九、如果所培育的种苗在甲方大棚出圃前，发生售给第三方或丢失现象，按每一株8元价格赔付乙方；十、春节过后，土地化开后，甲方要做好挖苗出苗准备，乙方会提前三天通知甲方挖苗时间等其他有关事项。该合同签订后，时永凤依约提供2公斤黑枸杞种子并支付定金5000元，杨平在大棚进行育苗。合同所约定的挖苗出苗期限已到，由于当年黑枸杞苗烂市，时永凤未能联系到客户，未按合同约定通知挖苗，2016年5月10日左右，团场要求统一种植蔬菜，杨平也未接到时永凤挖苗通知，便将大棚所培育的黑枸杞苗犁掉。 一审法院认为，杨平以自己的技能、设备和劳力，按照时永凤的要求，将时永凤所提供的黑枸杞种子加工成黑枸杞苗，时永凤接收该黑枸杞苗并支付报酬。双方形成了加工合同关系。双方所签订的《黑枸杞苗育苗合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规禁止性规定，合法有效。双方均应按合同约定自觉履行义务。该合同第二条所约定的培育期限：2015年9月至2016年4月15日（可以延迟5-7天如挖苗时间太晚，苗子萌芽与甲方无关），双方已明确约定了挖苗最晚时间为2016年4月22日。在合同履行过程中，由于当年黑枸杞苗烂市，时永凤未能联系到客户，未能按合同约定挖苗，至2016年5月10日，杨平也未接到时永凤挖苗通知，时永凤显属违约，应承担相应的违约责任。时永凤主张2016年4月后土地化开至今，均属挖苗期，显然不符合常理，且无其他证据证实，故对时永凤该项主张不予支持。双方对大棚所约定的育苗费80000元均无异议，该费用包括杨平的投入及可得利益。杨平所主张的损失75000元（扣除被告的定金5000元），因有相应的证据证实，一审法院予以支持。因时永凤违约在先，杨平主张要求解除合同，符合法律有关规定，一审法院亦予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除杨平与时永凤于2015年9月9日所签订的《黑枸杞苗育苗合同》；二、时永凤赔付杨平育苗损失80000元；三、杨平退还给时永凤育苗定金5000元，二者相抵，时永凤现应赔付杨平育苗损失75000元。上述款项于本判决生效之日起五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1675元（缓交），由时永凤负担。 本院二审期间，被上诉人杨平提交第二师二十一团十一连原书记彭永江、分管大棚的副连长丁俊晖签字的证明一份，证明涉案大棚应需要进行无土栽培蔬菜，将大棚黑枸杞苗全部铲除。上诉人认为证人应出庭接受法庭的质询，并且这份证明是打印件，不认可该书证。 本院依法分别对彭永江、丁俊晖进行调查询问，二人均陈述：杨平在二十一团进行大棚种植，2015年9、10月份至2016年4、5月份期间棚内育有黑枸杞苗，因团设施办计划种植有机蔬菜，黑枸杞苗被犁掉，堆放在大棚外，之后也未种植有机蔬菜。上诉人对两份调查笔录的质证意见是，不排除被上诉人与两名被调查人事先沟通，且证明内容是杨平书写，副连长丁俊晖打印的，说明他们两人的关系非常近，该证人证言不能作为本案的证据使用。被上诉人对以上调查笔录无异议。 二审审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。杨平提交的证明与彭永江、丁俊晖的调查笔录能够相互印证，本院予以采信。 本院认为，上诉人时永凤与被上诉人杨平签订的《黑枸杞苗育苗合同》，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案是由上诉人时永凤提供黑枸杞种子，被上诉人杨平以自己的技能、设备和劳力培育黑枸杞苗的双务、有偿合同，该合同自双方当事人签订，即对合同双方具有法律约束力。 《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第五项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案双方在《黑枸杞苗育苗合同》第三条、第十条约定：黑枸杞苗培育期限为2015年9月至2016年4月15日（可以延迟5-7天如挖苗时间太晚，苗子萌芽与杨平无关）。春节过后，土地化开后，杨平要做好挖苗出苗准备，时永凤会提前三天通知杨平挖苗时间。合同双方应遵守约定的育苗期及延迟履行期，且大棚育苗和移栽客观上也有季节和移植时间的要求。一审法院根据涉案合同的履行情况，解除双方当事人签订的合同，符合法律规定和当事人的约定，本院予以维持。且涉案合同标的物黑枸杞苗已经不存在，事实上已不能继续履行，故上诉人关于应继续履行《黑枸杞苗育苗合同》的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。按照双方合同约定，被上诉人杨平作为承揽人有按约定育苗的义务，杨平在二审中提交的证明与彭永江、丁俊晖的调查笔录，能够相互印证被上诉人履行了育苗义务。上诉人时永凤作为黑枸杞苗定作人，在育苗合同履行期内有按约定提前通知挖苗的义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在本案的审理过程中，时永凤未提交能够证明其已履行该项义务的证据，故时永凤上诉称被上诉人未按约定育苗，不应赔偿育苗损失的主张，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案一审时杨平因双方约定育苗费为80000元，时永凤已向其支付5000元定金，故而向时永凤主张75000元的育苗费损失。结合本案事实及前款法律规定，育苗费损失杨平有权主张，时永凤已付定金亦应予以返还，一审法院在解除合同的前提下，先区别对待损失赔偿与定金返还，再以两项均为现金给付内容予以折抵符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”即一方当事人在谋求己方利益的同时，还应当兼顾对方的利益，不能因对方违反合同约定，而不采取适当措施防止损失扩大。杨平与时永凤因签订合同而产生共同利益关系，杨平将黑枸杞苗犁掉的行为与应当采取适当措施防止损失扩大的法律规定相违背，故杨平应承担相应责任，由其承担育苗损失30%的责任即24000元，由时永凤承担70%的损失赔偿责任即56000元。 综上所述，上诉人时永凤的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第五项，第九十七条，第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2017）兵0203民初143号民事判决主文第一项，即“解除杨平与时永凤于2015年9月9日所签订的《黑枸杞苗育苗合同》”； 二、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2017）兵0203民初143号民事判决主文第二项、第三项，即“时永凤赔付杨平育苗损失80000元；杨平退还给时永凤育苗定金5000元，二者相抵，时永凤现应赔付杨平育苗损失75000元。上述款项于本判决生效之日起五日内履行”； 三、上诉人时永凤于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨平56000元； 四、被上诉人杨平退还上诉人时永凤定金5000元； 五、三、四项相抵，上诉人时永凤于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨平51000元； 一审案件受理费1675元，由上诉人时永凤负担1172元，被上诉人杨平负担503元。二审案件受理费1675元，由上诉人时永凤负担1172元，被上诉人杨平负担503元。 本判决为终审判决。 审判长  石红燕 审判员  于新玲 审判员  盛云华 二〇一八年四月二日 书记员  苗佳雨