湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终9457号上诉人（原审被告）：湖南巴陵建设有限公司，住所地湖南省长沙高新技术开发区雄天路**隆平高科技园管委会**。法定代表人：钟秋良。委托诉讼代理人：余昭，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴华，湖南金厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省恒盛佳苑房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区韶山南路**恒盛佳苑****。法定代表人：敖晓明，董事长。委托诉讼代理人：张明智，湖南国风德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘智超，男，1975年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系公司员工。原审第三人：蒋正其，男，1963年3月5日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原审第三人：周大礼，男，1963年7月7日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）因与被上诉人湖南省恒盛佳苑房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）、原审第三人蒋正其、周大礼不当得利纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2018）湘0103民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人巴陵公司不服原审判决，向本院上诉称,请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回恒盛公司全部诉讼请求；2、本案一审、二审的全部诉讼费用由恒盛公司承担。事实与理由：一、一审法院案由认定错误，法律适用错误，导致判决错误。1、从一审法院向巴陵公司送达的传票、应诉通知书及一审开庭笔录第一页，均载明本案系“建设工程施工合同纠纷”。然而，巴陵公司收到的判决书却认定为“不当得利纠纷”，并适用《中华人民共和国民法总则》第122条要求巴陵公司返还不当得利，一审法院对于案由的认定自相矛盾。2、巴陵公司与恒盛公司是基于《施工合同》而发生的纠纷，无论是工程款支付问题还是违约问题都属于建设工程施工合同法律关系，故本案应属于“建设工程施工合同纠纷”，而案由错误则必然导致法律适用错误，法律适用错误则导致判决错误。二、涉案520万元并非重复支付的工程款，而是恒盛公司向蒋正其、周大礼支付的借款。1、在一审质证过程中，巴陵公司发现记账凭证附有借条，借款金额共计470万元，故蒋正其、周大礼与恒盛公司之间为借贷关系，非重复支付的工程款。2、除上述470万元，恒盛公司主张剩余50万元是付到巴陵公司账上，属于重复支付。而巴陵公司与恒盛公司之间就涉案工程都尚未结算清楚，恒盛公司工程款也未实际付清，未重复支付。3、根据恒盛公司工程款的支付情况来看，恒盛公司在“重复支付520万元”之后，于2011、2012年向巴陵公司支付了涉案的蒋正其、周大礼实际施工的1、4、8、9、11栋工程款，若之前存在重复支付，恒盛公司应当在后续付款中予以扣除，而恒盛公司未扣除，印证了其与蒋正其、周大礼是借贷关系，并非重复支付。三、恒盛公司拖欠巴陵公司工程款尚未支付，不存在重复支付问题。1、巴陵公司承建了恒盛公司整个恒盛世家项目1-11栋及其附属工程，目前该工程款尚未结算完毕，恒盛公司还欠巴陵公司数千万元工程款，恒盛公司主张重复支付520万元无事实依据。2、即使根据恒盛公司提交的其与周大礼、蒋正其就恒盛世家项目1、4、8、9、11栋工程结算总价款来看，总结算价款为11478万元，而根据巴陵公司举证来看，恒盛公司仅支付9598.935795万元，恒盛公司尚欠巴陵公司1879.064205万元，恒盛公司主张重复支付520万元无事实依据。故此，一审法院未考虑整个工程款是否付清，无法查清案件事实，导致判决错误。换而言之，即使存在单笔的重复支付，其重复支付的部分应当冲抵恒盛公司欠付巴陵公司的工程款。四、恒盛公司应当向周大礼、蒋正其主张返还责任。1、《施工合同》约定，工程款应支付至巴陵公司的指定账户，否则视为没有支付。恒盛公司直接向周大礼、蒋正其支付470万元，突破了合同相对性，也违反了合同约定，不应视为对工程款的支付，故恒盛公司无权向巴陵公司主张返还。2、恒盛公司已向巴陵公司支付520万元，部分工程款的支付义务已完成，巴陵公司重复支付行为属于其单方行为。3、恒盛公司先向巴陵公司支付520万元，再向周大礼、蒋正其支付的470万元属借款，且恒盛公司擅自将借款转化为工程款的支付并未取得巴陵公司同意，巴陵公司不予认可，则其转化行为无效，恒盛公司应当以民间借贷为由，要求周大礼、蒋正其偿还其借款。综上，所谓重复支付的520万元，其中有470万元是恒盛公司向周大礼、蒋正其支付的借款，有50万元是支付给巴陵公司的工程款，与重复支付没有任何关联，而且涉案工程款尚未结清，恒盛公司仍拖欠巴陵公司工程款，更加不存在重复支付的可能。望二审法院查明事实，依法改判。被上诉人恒盛公司答辩称：一、“改变案由必然导致判决结果错误”是完全错误的观点。1、恒盛公司在诉状中的诉讼请求本身是返还工程款，只是法院立案时写的是“建设工程施工合同纠纷”，在审理过程中，周大礼、蒋正其亦认为是不当得利纠纷。2、《最高人民法院关于印发的通知》第二款规定：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”。二、实际就是多支付给巴陵公司的工程款，并非借款。1、由于恒盛公司是重复支付工程款，因此，恒盛公司为保障自己的权利与项目经理签订了《借款协议》，该协议中明确说明了该笔借款的前提是巴陵公司扣留了项目经理的工程款，其目的在于督促项目经理向巴陵公司追讨该520万元款项。2、建筑行业在付款过程中由施工人先出具借条习惯做法，恒盛公司要求蒋正其、周大礼出具借条后，事实上从没有向他们主张过归还借款（也不现实），在与蒋正其、周大礼签订《结算协议书》时，也没有提出过要求从恒盛公司应付工程款中进行抵扣。实际上蒋正其、周大礼出具的所谓“借条”相当于收据的性质，证明蒋正其、周大礼收到了520万元款项，况且恒盛公司已将该“借条”原件交给了法院，以后不会向蒋正其、周大礼主张该债权。三、恒盛公司不存在拖欠巴陵公司工程款问题。1、公司有大量资产且不存在拖欠的问题。2、巴陵公司可以起诉恒盛公司拖欠工程款，但不属于本案受理范围。3、11478万元是恒盛公司和蒋正其、周大礼的结算，而两公司所涉工程款远不止这些，巴陵公司开具的正式发票已超上述金额，1.4840亿元。四、恒盛公司明确放弃起诉蒋正其、周大礼。即使项目经理是借款行为，也构成了表见代理，恒盛公司有权起诉蒋正其、周大礼，也有权起诉巴陵公司退还多占用的工程款，这是诉权竞合及诉权处分的情形，而且一审庭审中蒋正其、周大礼也明确要求恒盛公司直接找巴陵公司要求退款。为了节约司法成本，考虑实际施工人的实际情况，恒盛公司有权起诉巴陵公司，请求法院依法支持。恒盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令巴陵公司立即返还工程款520万元；2、判令巴陵公司承担拖延返还期间的贷款利息2632594.74元（计算至2018年3月30日止，之后另计）；3、判令巴陵公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明:2006年至2007年期间，恒盛公司（发包人）与巴陵公司（承包人）分号栋签订多份《恒盛世家施工合同》（其中4#栋等的承包方合同签订代理人为蒋正其，8#、11#栋的承包方合同签订代理人为周大礼），约定恒盛公司将其开发的位于长沙市林科院内）的“恒盛世家”商住楼项目发包给巴陵公司进行整体工程建设，工程款支付方式为以银行方式转账，发包人将工程款支付到承包人指定的银行账号。巴陵公司承包上述工程后，分别与蒋正其、周大礼等人签订《项目责任承包合同书》，由周大礼以包工包料、保安全、包质量、包文明施工、包工期的“大包干”方式实际承建“恒盛世家”8#、11#栋商住楼等部分工程，由蒋正其以相同方式实际承建1#、4#、9#栋商住楼等部分工程，双方在各承包合同中分别约定了工程造价并约定巴陵公司收到建设方支付的工程款后除留足合同规定的管理费外，余款一律归实际承建方所有，双方经结账找补后，蒋正其、周大礼的对外一切债权债务由其自行承担，由此产生的纠纷给巴陵公司造成的一切损失和法律责任均由蒋正其、周大礼分别各自承担。上述合同签订后，蒋正其、周大礼分别组织人员进场施工。恒盛公司亦分批次向巴陵公司支付了部分工程款，其中于2009年7月29日支付30万元、42万元、48万元，于2009年8月5日支付了100万元、150万元、150万元，巴陵公司则于2009年8月19日分别向恒盛公司开具发票2张：恒盛世家11#栋周大礼工程款350万元和恒盛世家4#、9#栋蒋正其工程款150万元。2009年12月11日，恒盛公司内部审批《借支单》1份，同意向周大礼提供借款200万元，周大礼作为借支人签字；同日案外人长沙明辉房地产开发有限公司（以下简称明辉公司）与周大礼签订《借款协议》，约定案外人明辉公司向周大礼提供借款200万元，周大礼应积极向巴陵公司索要上述扣留工程款，在收到巴陵公司扣留工程款后应在3日内归还借款，否则按每月2%的利率计收利息；同日案外人明辉公司委托案外人长沙天凯置业有限公司（以下简称天凯公司）转账200万元至周大礼指定的长沙市园艺建筑工程有限公司账户。2010年1月15日，恒盛公司内部审批《借支单》1份，同意向蒋正其提供借款100万元，蒋正其作为借支人签字；同日案外人明辉公司与蒋正其签订《借款协议》，约定案外人明辉公司向蒋正其提供借款100万元，蒋正其应积极向巴陵公司索要上述扣留工程款，在收到巴陵公司扣留工程款后应在3日内归还借款，否则按每月2%的利率计收利息；同日案外人明辉公司委托案外人天凯公司转账100万元至蒋正其指定的长沙市园艺建筑工程有限公司账户。2010年6月12日，恒盛公司内部审批《借支单》1份，同意向周大礼提供借款170万元，周大礼作为借支人签字；次日案外人明辉公司向周大礼指定的长沙市天心区长湖岭建材店转账170万元。2010年6月11日，巴陵公司向恒盛公司开具发票1张：恒盛世家4#、9#栋蒋正其工程款50万元，次日恒盛公司向巴陵公司账户转账47万元并于2010年6月16日支付4#、9#栋工程款代扣税费3万元。2010年2月4日，恒盛公司与蒋正其就“恒盛世家”其实际施工的1#、4#、9#栋工程签订《结算协议书》，约定蒋正其在“恒盛世家”实际施工的所有工程最终结算总额为6300万元，本协议书签订后，视为全部结算完毕，蒋正其不得再以任何理由向恒盛公司提出增补工程款；2010年6月12日，恒盛公司与周大礼就“恒盛世家”其实际施工的8#、11#栋工程签订《结算协议书》，约定周大礼在“恒盛世家”实际施工的所有工程最终结算总额为5178万元，本协议书签订后，视为全部结算完毕，周大礼不得再以任何理由向恒盛公司提出增补工程款。2011年8月4日，蒋正其、周大礼向巴陵公司提出要求将恒盛公司于2009年7月29日和2009年8月5日支付的工程款520万元分别按照出具的收据拨付蒋正其150万元、拨付周大礼350万元。此后，恒盛公司亦多次发函要求巴陵公司拨付11#栋370万元和1#、4#、9#栋项目部150万元。2015年3月19日，蒋正其、周大礼同意由恒盛公司直接主张巴陵公司返还520万元。此后，恒盛公司多次以重复支付520万元为由要求巴陵公司退还该笔款项，巴陵公司则以恒盛公司尚欠工程款为由拒不退还。双方多次交涉未果后酿成本案纠纷。另查明，涉案工程“恒盛世家”商住楼项目已投入使用多年。上述事实，有恒盛公司提交的恒盛世家施工合同、项目承包书、付款凭证和收款收据、结算协议书、关于要求拨付或退还520万元款项的报告及往来函件，巴陵公司提交的恒盛世家施工该合同、借支单及借款协议（证据来源为恒盛公司财会记账簿）等经质证后采信的证据证实，并有庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院认为：本案的争议焦点为巴陵公司应否返还恒盛公司工程款520万元。根据庭审查明的事实，本案中蒋正其、周大礼施工部分的工程虽在名义上系由恒盛公司与巴陵公司签订建设工程施工合同，但巴陵公司承接涉案工程后以“大包干”方式将涉案工程分包给蒋正其、周大礼，并约定巴陵公司收到建设方支付的工程款后除留足合同规定的管理费外的余款一律归蒋正其、周大礼所有，蒋正其、周大礼分别承担各自对外一切债权债务及由此产生的纠纷给巴陵公司造成的一切损失和法律责任，可见涉案工程部分的建设施工合同义务都由蒋正其、周大礼实际履行，蒋正其、周大礼与发包人恒盛公司形成了事实的权利义务关系，蒋正其、周大礼系涉案工程的实际施工人，巴陵公司仅为该部分工程名义上的承包人。蒋正其、周大礼作为自然人并无承包涉案建设工程的施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。在合同无效的情况下，实际施工人蒋正其、周大礼就各自施工部分的工程分别与恒盛公司签订的结算协议，应视同为实际施工人同发包人就工程价款折价补偿所达成的合意。根据《结算协议书》，蒋正其、周大礼就各自承建的“恒盛世家”1#、4#、9#和8#、11#栋及相关工程，在签订结算协议后即视为全部结算完毕。同时，蒋正其、周大礼明确表示该结算协议书中确认的结算款项抵扣了恒盛公司提供的借款共计470万元及后续支付的工程款50万元，但并未包含恒盛公司于2009年7月29日和2009年8月5日向巴陵公司支付的工程款共计520万元且巴陵公司收到该笔款项后并未支付给蒋正其、周大礼。巴陵公司在庭审质证过程中辩称该520万元并非应付给蒋正其、周大礼的工程款且恒盛公司并未支付2009年8月19日所开具发票的对应款项，对此该院认为，本案中恒盛公司于2009年7月29日和2009年8月5日向巴陵公司支付520万元后，巴陵公司于2009年8月19日分别向恒盛公司开具发票2张：恒盛世家11#栋周大礼工程款350万元和恒盛世家4#、9#栋蒋正其工程款150万元，现巴陵公司并未提交证据证明其收取520万元后另行出据明确款项系其他性质而非发票中所载周大礼和蒋正其施工部分的工程款，同时其关于开具发票后至今仍未收到相应款项的抗辩意见明显不符常理，该院结合该笔款项支付与发票开具的时间、数额等情况，认为可以认定恒盛公司于2009年7月29日和2009年8月5日支付的款项应系指蒋正其、周大礼施工部分的工程款。巴陵公司在庭审中辩称恒盛公司尚有工程款欠付且在支付520万元后又有支付工程款的行为，但该院考虑到因恒盛公司与巴陵公司之间除涉案工程部分由蒋正其、周大礼实际施工外，另有其他部分的建设施工合同，故仅以恒盛公司后续仍有付款行为不足以推翻恒盛公司就蒋正其、周大礼实际施工部分工程多支付520万元的证据锁链，故对巴陵公司的该项抗辩意见，该院不予采信。巴陵公司作为名义上的承包人，在发包人恒盛公司已另行向实际施工人蒋正其、周大礼支付520万元的情况下继续占有该520万元工程款，无事实及法律依据，应予返还。关于恒盛公司主张巴陵公司支付拖延返还期间的利息损失的诉讼请求，因其与蒋正其、周大礼分别签订《结算协议书》时并未通知巴陵公司，此后亦是由蒋正其、周大礼要求巴陵公司拨付该笔款项，直至2015年3月19日，其才同蒋正其、周大礼共同告知巴陵公司已结算完毕并要求巴陵公司向恒盛公司返还该520万元，故巴陵公司拖延返还的行为应自2015年3月19日起算；关于利息损失的计算标准，该院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条相关规定，酌定利息支付标准为年利率6%，故巴陵公司应以520万元为基数，自2015年3月19日其按照年利率6%的标准向恒盛公司支付利息至实际返还之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、巴陵公司于判决生效后十日内返还恒盛公司工程款520万元；二、巴陵公司于判决生效后十日内向恒盛公司支付利息损失（以520万元为基数，自2015年3月19日起按照年利率6%的标准计算至实际返还之日止）；三、驳回恒盛公司的其余诉讼请求。案件受理费66631元、保全费5000元，共计71631元，由巴陵公司承担60000元，由恒盛公司承担11631元。二审中,双方均未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、一审认定案由是否正确；二、涉案520万元系重复支付的工程款还是借款；三、恒盛公司与巴陵公司未结算工程款是否可抵冲涉案金额；四、恒盛公司是否有权要求巴陵公司返还涉案金额。针对上述争议争议焦点，本院评析如下：一、关于一审认定案由是否正确的问题。巴陵公司上诉认为，本案系“建设工程施工合同纠纷”，一审适用法律错误。本院认为，根据《最高人民法院关于印发的通知》第二款规定，第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。一审法院立案时根据恒盛公司请求返还工程款的诉讼请求，确定本案系“建设工程施工合同纠纷”，但在审理过程中，明确本案主要争议焦点系恒盛公司重复支付工程款，巴陵公司存在不当得利的行为，一审变更案由为“不当得利纠纷”并无不当，巴陵公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于涉案520万元是重复支付工程款还是借款的问题。巴陵公司上诉认为，520万元系借款，并非重复支付的工程款。本院认为，恒盛公司向巴陵公司于2009年7月29日支付30万元、42万元、48万元，于2009年8月5日支付了100万元、150万元、150万元，共计520万元，巴陵公司于2009年8月19日分别向恒盛公司开具发票2张：恒盛世家11#栋周大礼工程款350万元和恒盛世家4#、9#栋蒋正其工程款150万元，因双方还存在其他案外工程纠纷，巴陵公司并未将上述费用支付给周大礼和蒋正其。因此，恒盛公司又于2009年12月11日和2010年6月12日，通过恒盛公司委托明辉公司和天凯公司向周大礼借款370万元，又于2010年1月15日、2010年6月12日、2010年6月16日向蒋正其借款100万元和工程款50万元，并签订《借款协议》。此后，巴陵公司与蒋正其、周大礼签订《结算协议书》后，蒋正其、周大礼亦明确表示该结算协议书中确认的结算款项抵扣恒盛公司提供的借款共计470万元及后续支付的工程款50万元。且蒋正其、周大礼确实将上述款项用于涉案工程的支付，巴陵公司亦未提交证据证明其收取的520万元系其他款项而非发票中所载周大礼和蒋正其施工部分的工程款，故涉案520万元确系工程款，巴陵公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于涉案工程款是否可抵冲其他工程款的问题。巴陵公司上诉认为，恒盛公司拖欠巴陵公司工程款尚未支付，不存在重复支付问题，即使重复支付，也应冲抵其他尚未支付的工程款。本院认为，恒盛公司与巴陵公司之间还存在其他建设施工合同，仅涉案工程由蒋正其、周大礼实际施工。因涉及到两公司以外第三人的利益，故巴陵公司不能以恒盛公司后续仍有付款行为或公司债务抵冲的理由拒绝返还工程款。因此，巴陵公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。四、关于恒盛公司是否有权要求巴陵公司返还工程款的问题。巴陵公司上诉认为，恒盛公司应向周大礼、蒋正其主张返还责任，无权要求巴陵公司返还。本院认为，恒盛公司将工程款支付给巴陵公司，因巴陵公司拒绝将涉案工程款转账给蒋正其、周大礼，才导致恒盛公司向蒋正其、周大礼重复支付工程款，恒盛公司可以起诉巴陵公司退还多占用的工程款。同时，蒋正其、周大礼明确表示该结算协议书中确认的结算款项抵扣了恒盛公司提供的借款共计470万元及后续支付的工程款50万元，但并未包含恒盛公司于2009年7月29日和2009年8月5日向巴陵公司支付的工程款共计520万元。恒盛公司在答辩意见中亦明确放弃起诉蒋正其、周大礼。从节约司法成本出发，一审判决对恒盛公司起诉要求巴陵公司返还涉案工程款予以支持并无不当。巴陵公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人湖南巴陵建设有限公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费66631元，由上诉人湖南巴陵建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  詹支粮审判员  曾庆军二〇一八年十二月十日书记员  黄 佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。