山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终2080号上诉人(原审被告)：山东省对外建设工程总公司，住所地济南市。法定代表人：温守亮，总经理。委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南鸿旺混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：李梅华，董事长。委托诉讼代理人：姬忠山、杨燕，山东万吉律师事务所律师。上诉人山东省对外建设工程总公司（以下简称对外建设公司）因与被上诉人济南鸿旺混凝土有限公司（以下简称鸿旺公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初851号民事判决���向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。对外建设公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回鸿旺公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令一、二审诉讼费用由鸿旺公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，在错误认定事实基础上错误的适用法律作出了侵害对外建设公司合法权益的错误判决内容。（一）有关材料中加盖所谓上诉人印章（公章或合同章）问题。1.据核实，对外建设公司没有在鸿旺公司所提供材料中加盖过任何印章，且鸿旺公司提供材料中加盖的所谓印章不是对外建设公司使用的合法印章，与对外建设公司使用的合法印章也存在明显的不同。既然对外建设公司没有在有关材料中盖章，就代表着对外建设公司不是所谓买卖合同的一方当事人，也就不应承担所谓法律责��。2.对外建设公司没有在鸿旺公司提供的有关材料中加盖过印章，且上面加盖的所谓印章也不是对外建设公司使用的合法印章，这也就是说该案件与对外建设公司是没有关系的，也就不存在对外建设公司申请印章鉴定事宜。（二）鸿旺公司提供的所谓证据材料不足以证实其诉讼请求。1.有关材料中既然不是加盖的对外建设公司印章，这就需要鸿旺公司来提供其他有效证据来证实其诉讼请求，包括但不限于发货单、有效结算单、石森授权委托书等来进一步作证。在对外建设公司均不予认可的前提下，同时鸿旺公司也没有提供其他有效证据证实的情形下，本案一审判决中的认定是没有事实依据和法律依据的。2.根据鸿旺公司提供的所谓《济南市预拌混凝土买卖合同》和《济南鸿旺混凝土结算书》来看，这两份材料之间也存在着很多的矛盾与冲突之处，比如方量、型号等。既然存在如此大的差别，鸿旺公司就应该提供其他有效证据来证实，而鸿旺公司至今都没有提供其他有效证据证实前提下，本案一审判决中的认定是没有事实依据和法律依据的。3.鸿旺公司主张的所谓逾期付款违约金的计算方式没有法律依据，且过分高于造成的损失。《济南市预拌混凝土买卖合同》对外建设公司没有法律效力，对外建设公司认为所谓《济南市预拌混凝土买卖合同》中约定的所谓违约责任对对外建设公司也是没有法律效力。综上所述，对外建设公司认为既然有关材料中加盖的印章不是对外建设公司使用的合法印章，且鸿旺公司也没有提供其他有效证据来证实所谓欠款数额，同时鸿旺公司主张的所谓违约金计算方式也不符合法律的规定等，而本案一审法院在没有查明全部案件事实基础上作出的本案一审判决，侵害了对外建设公司本应享有的合法权益。鸿旺公司辩称，（一）对外建设公司在一审庭审过程中对于鸿旺公司提出的证据一，即双方于2013年5月3日签订的《济南书预拌混凝土买卖合同》真实性是没有异议的，该证据直接证实石森为对外建设公司委托代理人及对外建设公司认可该合同上印章的真实性。一审法庭辩论终结后，对外建设公司再次做出否认曾经承认过的事实有违诚实信用原则，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条、第74条规定，其反言无任何依据。其次，在一审法庭调查中，对外建设公司已认可其向鸿旺公司付过货款，其以实际行为履行该合同，故对外建设公司再次主张印章非其合法使用、合同不成立的理由不能成立。（二）无论该印章是否为对外建设公司使用，从本案查明事实来看，对外建设公司认可石森为挂靠施工，且鸿旺公司已将合同约定混凝土确用于对外���设公司的项目，鸿旺公司有足够理由认为合同相对人为对外建设公司，更何况鸿旺公司并没有审查对外建设公司的印章真假与否的义务及能力，根据常识及行业惯例鸿旺公司已经做到了一个正常的合同当事人应当尽到的审查义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，石森的行为构成表见代理，该代理行为有效，对外建设公司提到的印章鉴定请求是没有意义的，其应承担合同约定的付款义务。（三）对于数额问题，同之前所述，鸿旺公司一审提交的结算书7份足以证实双方对混凝土数量及货款做出了确认，对外建设公司以合同约定的方量，型号与实际供应情况不符而否认实际供应混凝土的货款数额无任何意义，因为合同第一条载明方量为约650立方为预估，第三.3条明确双方确认的数量为计算依据。（四）按年利率24%标准计算违约金并不存在过高问题。双方在合同中明确约定了日千分之三的违约金标准，这一条款是在双方充分协商的情况下，为确保买卖合同顺利履行而审慎认定的，是双方合意的结果，对缔约双方具有约束力。违约金应当依据合同约定的标准计算，但鸿旺公司结合自身损失情况主动将违约金标准由日千分之三调整为年利率24%，相对合同约定的违约金标准，鸿旺公司在违约金方面已经做出了大幅让步，不存在过高问题。对外建设公司拖欠货款导致的直接后果就是鸿旺公司资金短缺，周转困难，为了维持正常经营，鸿旺公司必然需要对外融资借款，借款是有成本的，这一成本就体现在鸿旺公司所支付的借款利息及由此产生的财务成本。综上所述，本案一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，所做判决公平公正，应当依法维持原判，驳回对外建设公司的上诉请求。鸿旺公司向一审法院起诉请求：1.对外建设公司向鸿旺公司支付欠付货款535529元；2.对外建设公司向鸿旺公司支付逾期付款违约金（自应付货款次日起，以欠付货款为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；3.对外建设公司承担本案所有诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月3日，对外建设公司（甲方）与鸿旺公司（乙方）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》一份，双方均在落款处盖章，石森在对外建设公司委托代理人处签字，该合同于2013年5月31日经济南市建筑工程质量协会登记备案。合同约定：工程名称为东新热电公司2x70MW热水锅炉烟囱桩基项目；以300m?为结算批次，混凝土供应完毕5天内，买方支付该批混凝土货款的80%，剩余货款在混凝土供应完毕后30日内全部付清；如甲方未按本合同约定支付为乙方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向乙方���付违约金，非不可抗力单方面停止履行本合同给甲方造成损失的，乙方应按合同价款的千分之三向甲方计付违约金。合同签订后，鸿旺公司向涉案工程供应了混凝土，并于2013年5月12日、2013年6月6日、2013年9月2日、2013年11月4日、2014年3月28日、2014年8月5日、2014年11月26日形成混凝土结算书7份，合计供应混凝土方量为3204立方米，货款金额共计1035529元。上述结算书上的需方单位均为对外建设公司，并有石森的签字或加盖了“山东省对外建设工程总公司”字样的印章。鸿旺公司主张对外建设公司2013年11月14日付款25万元，2014年1月26日付款20万元，2017年1月26日付款5万元，以上合计50万元，对外建设公司对鸿旺公司陈述的付款数额无异议。庭审中鸿旺公司明确其主张的违约金暂计算至2017年7月11日为479352元，后续违约金计算至实际履行完毕之日止。一审法��认为，鸿旺公司与对外建设公司签订书面混凝土买卖合同两份，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。鸿旺公司履行了供货义务，对外建设公司应按约定向鸿旺公司支付相应货款。鸿旺公司要求对外建设公司支付所欠货款535529元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应当予以支持。对外建设公司未按约定支付货款，理应向鸿旺公司支付违约金。关于违约金标准的问题，虽然鸿旺公司与对外建设公司在合同中明确约定按照每日千分之三计付违约金，但鸿旺公司自愿调整为按照年利率24%计算违约金，系对自身权利的处分，该标准亦未超出有关法律规定的范围，对此一审法院予以支持。关于违约金的起算时间，应按合同约定自应付价款的次日起算。根据合同约定的应付货款、实际支付货款时间���金额，截止2017年7月11日的违约金数额确定为479352元（具体计算见违约金计算表）。自2017年7月12日起至本实际给付之日的违约金应以535529元为基数，按年利率24%计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、对外建设公司于判决生效之日起十日内支付鸿旺公司货款535529元；二、对外建设公司于判决生效之日起十日内支付鸿旺公司违约金479352元（截至2017年7月11日）；三、对外建设公司于判决生效之日起十日内支付鸿旺公司违约金（以535529元为基数，自2017年7月12日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9155元，财产保全费5000元，由对外建设公司负担。二审中，围绕上诉请求，对外建设公司提交新证据如下：证据1.《工程造价咨询报告书》，拟证明鸿旺公司提供混凝土的工程经结算工程总造价为1230936.36元，同时该份报告显示的混凝土方量为885.693立方，也远远低于鸿旺公司提供的所谓结算单中的方量；证据2.《建设工程施工合同》一份、《建筑安装工程承包合同》两份，拟证明鸿旺公司所述超过885.693立方以上的商品混凝土实际是用在了这三份合同中承包工程的施工，即鸿旺公司提供的混凝土总共用在了包括对外建设公司在内的四个项目中明，其他三个项目承包人和混凝土使用人是山东建大建筑工程有限公司，而不是对外建设公司。鸿旺公司辩称，对证据1、证据2的真实性不予认可，根据鸿旺公司与对外建设公司签订的买卖合同约定，双方之间的货物总量由双方进行确认，不涉及第三方。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，鸿旺公司与对外建设公司签订的混凝土买卖合同，系双方真实意思的表示，合法有效，本院依法予以确认。鸿旺公司已按合同约定于2014年履行完供货义务，但对外建设公司尚欠鸿旺公司货款535529元，鸿旺公司要求对外建设公司支付其合同欠款的诉讼请求合法有据，应予以支持。对外建设公司主张鸿旺公司提交的混凝土买卖合同中的对外建设公司的盖章并不是对外建设公司所属的公章，其与鸿旺公司不存在买卖合同关系，对外建设公司在一审中并未对公章问题提出异议，且其已经向鸿旺公司支付了部分货款，对外建设公司提交的证据不能证明其主张，对其此上诉请求本院不予支持。关于逾期付款��约金计算标准，鸿旺公司自愿将合同约定的违约金调低为年利率24%，并未超出法律规定的范围，一审法院予以支持并无不当。综上，对外建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9255元，由上诉人山东省对外建设工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年四月十二日书记员  张希静