广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初20804号原告：广东理工职业学院，住所地广东省广州市越秀区下塘西路1号，统一社会信用代码1244000045586186XJ。法定代表人：刘文清，校长。委托诉讼代理人：宁淑娟、何妮真，广东邦杰律师事务所律师。被告：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广东省广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼B408-2房，统一社会信用代码91440101721928300X。法定代表人：王辉，董事长。委托诉讼代理人：邓海涛、鲁尚君，广东东方昆仑律师事务所律师。原告广东理工职业学院（以下简称理工学院）与被告广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称恒盛公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年9月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，因本案需以另案审理结果为依据，故本院依恒盛公司申请于2016年11月17日作出（2016）粤2071民初20804号之一民事裁定，中止本案审理，后于另案审结后依法恢复本案审理。原告理工学院的委托诉讼代理人宁淑娟、何妮真，被告恒盛公司的委托诉讼代理人邓海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告理工学院向本院提出诉讼请求：1.被告停止侵权，立即撤离原告中山校区二期工程施工现场，排除妨害，并进行工程资料移交；2.判令被告赔偿原告损失476万元（参照工程所在地同类同期租金标准，以每月56万元计算，自2016年1月15日起计算至被告撤离施工现场之日止，现暂计至2016年9月30日）。事实和理由：2009年7月1日，原、被告签署《建设工程施工合同》约定，被告为原告建设施工中山市校区二期工程（含三栋宿舍楼、图书馆及校区二期范围内配套的田径场、人工湖、市政道路及附属工程等）；当一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，原告有权解除合同，被告应在合同解除后做好移交工作，并按原告要求撤出施工现场。在施工合同过程中，因被告未能按合同约定工期完成工程，且以量差、价差和逾期开工损失未解决为由而怠工、两次停工。被告违约停工致图书馆等工程至今已逾期5年之久未完工，原告遂于2016年1月11日向被告发出解除合同通知书并予以登报公告，被告签收上述通知书后未在法定异议期内向法院提出确认合同效力诉讼，双方签署的所有合同已正式解除。合同解除后，被告拒绝与原告进行施工工程界面划分、核定工程量，亦拒绝进行工作移交、撤离施工现场。在（2017）粤20民终112号一案的审理过程中，被告曾提出反诉，并称如原告坚持解除合同，其亦同意。现被告于2017年8月22日向原告明确书面回复不移交工程，在被告提起另案工程款纠纷诉讼中申请行为保全，拟阻碍工程移交。被告的行为损害了原告的合法权益，造成原告巨大损失，遂提起本案诉讼。被告恒盛公司辩称：1.我司无侵权事实。从对方所举证据看，皆属目前进行的各项关联诉讼中合同纠纷证据，无任何侵权证据证明我司有侵权行为存在。2.原告诉我司侵权不符合《侵权责任法》相关规定和责任构成要件。我司目前占有施工场地是依据原、被告的合同约定。3.不同意原告提出双方合同已经解除的主张，本案并不符合根据合同法第93、96条约定解除和法定解的情形，且根据中山市中级人民法院的生效判决也已经认定了原告有明确的违规行为造成我方停工，故我司认为与原告签订的涉案合同并未解除，我司占有施工场地合法合规。4.根据双方的施工合同的签订和履行情况，原告向我司支付的合同价款已用完，现二期工程中图书馆未完工部分无资金保障及支付依据。为推进工程完工，我司已另案起诉，关联诉讼尚待裁决。对方根据合同已解除单方通知和主观臆断，推断我方侵权阻挠工程推进和不移交现场、现场看管违法的起诉意见不能成立。5.即便合同已解除，但我司也并没有侵权，合同解除后承包人仍应做好工程的管理和交接工作，原告提出我司要搬出施工场地没有事实和法律依据，且原告应于我司退场前支付我司全部工程款。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：理工学院就其中山校区二期工程进行招标，经评标会于2009年6月17日评定，由恒盛公司中标。后恒盛公司与理工学院于2009年7月1日签订《建设工程施工合同》，约定理工学院将其中山校区的图书馆、三栋学生宿舍的地基基础、主体结构、装修、排水、电气、消防、暖通、防雷、设备安装以及校区二期范围内配套的田径场、人工湖、市政道路及附属工程等（具体内容以建设单位提供的相关资料为准，详见招标图纸及工程量清单）；开工时间为2009年7月1日，工期为15个月完工并交付使用，具体按中标通知书的完工时间从2009年7月1日起顺延，合同价款为140827866.62元。第二部分通用条款中第35.2条约定当发生下列情况时：（一）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；……第37.2条约定发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。第44.4条约定有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。第44.5条约定一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同时，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。第44.6条约定合同解除后，承包人应妥善做好已完成工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。第三部分施工专用条款第24条约定发包人向承包人预付工程款的时间按规定办理支付：合同签订后10天内支付三栋宿舍楼的中标价25%，其他工程支付该项中标价的2%，在图书馆工程开工前10天内追加其他工程中标价8%。第26条约定……（2）其他工程进度款按每月实际完成工程量拨付，经本工程监理单位核实，建设单位按认可的工程进度款70%支付，工程完工经甲方验收合格后10天内累计支付至合同价款的85%（含预付款），验收后10天内累计支付至合同价款90%（含预付款）。合同就施工工程的其他事项进行约定。上述合同签订后，理工学校与恒盛公司因履行上述合同出现矛盾，均分别诉至本院。其中，理工学校诉恒盛公司的建设工程施工合同纠纷一案，理工学校要求：1.解除双方于2009年7月1日签订的建设工程施工合同，恒盛公司撤出施工场地；2.恒盛公司支付逾期竣工违约金7794836元。诉讼中，理工学院于2016年1月18日撤回第1项诉讼请求。后恒盛公司提起反诉，要求：理工学院立即支付宿舍楼工程以及室外配套工程、人工湖土方工程欠付的工程款、图书馆工程进度款、逾期支付违约金、延期开工损失、停工损失、退货损失、利益损失、鉴定费等，后恒盛公司撤回反诉。反诉状中恒盛公司称“如果被反诉人仍然坚持解除合同，我方也同意。”经审理，本院于2016年11月8日作出（2015）中一法民一初字第4382号（以下简称4382号案）民事判决：一、恒盛公司于本判决生效之日起七日内向理工学院支付工程逾期竣工违约金4224836元；二、驳回理工学院的其他诉讼请求。恒盛公司不服上诉，中山市中级人民法院经审理于2017年11月2日作出（2017）粤20民终112号（以下简称112号案）民事判决，驳回上诉，维持原判。上述案件一、二审查明：A栋宿舍楼于2010年9月1日完工交付使用（逾期352天），B、C栋宿舍楼于2009年12月24日完工交付使用(逾期109天),扣减工期顺延70天，共逾期391天；图书馆工程至今未完工，至2014年12月5日已逾期1189天。恒盛公司于2013年2月开始第一次停工，理工学院向恒盛公司支付启动资金1100万元，恒盛公司遂于2014年12月5日复工；恒盛公司基于理工学院一直没有支付2015年3月至7月的工程进度款15289402元，遂于2015年8月1日第二次停工，至今未复工，未复工的过错在于理工学院。另，恒盛公司诉理工学院的建设工程合同纠纷一案，恒盛公司于2016年8月30日起诉要求判令：解除合同行为无效，理工学院继续履行合同，理工学院支付其应付款等，后恒盛公司于2018年1月29日向本院提出撤诉申请，本院于2018年1月30日作出（2016）粤2071民初18713号之三民事裁定，准许恒盛公司撤诉。该裁定已发生法律效力。在4382号案诉讼过程中，理工学院于2016年1月8日向恒盛公司发出合同解除通知函，称恒盛公司自2013年2月起擅自停工，期后经双方协商并签署复工承诺，在理工学院依约支付启动资金后，恒盛公司又擅自停工，未依约完成工程建设，经多次督促履行合同均未果，故理工学院特发函通知正式解除双方于2009年7月1日签订的《建设工程施工合同（广东理工职业学院中山校区二期工程）》、2014年11月27日签署的《广东理工职业学院中山校区二期工程图书馆项目复工承诺》。恒盛公司于于2016年1月12日签收了上述邮件。后理工学院在广州日报上登载合同解除公告，内容载明：“恒盛公司：我校与你司分别于2009年7月1日签订的《建设工程施工合同（广东理工职业学院中山校区二期工程）》、2014年11月27日签订的《广东理工职业学院中山校区二期工程图书馆项目复工承诺》，你司擅自停工，没有按合同工期及复工承诺完成工程建设，现我校向你司告知解除双方签署的全部合同。特此公告。理工学院2016年1月13日”。2016年8月18日，理工学院委托广东邦杰律师事务所向恒盛公司发出关于现场撤离及工作移交和界面划分事宜的律师函，再次告知恒盛其擅自停工的情况，理工学院已依法解除双方签署的合同，且双方的施工合同关系在2016年1月12日解除，要求：一、恒盛公司在收到函后三日内撤离施工现场，并提供主要设备移交清单，准备相关移交工作；二、恒盛公司于2016年8月24日到达施工现场同理工学院相关工作人员办理移交工作，理工学院将对移交工作及施工现场状况进行公证。恒盛公司收到上述律师函未撤离现场及办理移交工作。理工学院认为其与恒盛公司签署的关于涉案工程所有合同已解除，恒盛公司继续占用涉案工地已侵害了其合法权益，遂诉至本院，主张前述实体权利。理工学院认为恒盛公司自解除合同仍占用涉案施工场地，应支付其占有使用费，为证明占有使用费的标准，理工学院提供了中山市房屋租赁管理所网页截图，内容显示2015年中山市房屋租金参考价五桂山办公区域20元。理工学院明确对占有使用费的标准不申请评估。诉讼中，理工学院与恒盛公司均确认恒盛公司的人员仍驻守在施工现场。恒盛公司称与理工学院签订的涉案合同并未解除，其未同意解除合同，亦无生效的判决确认双方的合同关系解除，因此在双方合同关系存续的前提下，其派人驻守施工现场系履约行为，并未侵害理工学院的利益，因考虑到理工学院在4382号案中的诉讼请求包括解除涉案合同，对理工学院撤回该诉求其至收到民事裁定书后知悉，其此前认为是否涉案合同解除会在4382号案诉讼中一并处理，故其在2016年1月8日收到理工学院向发出的解除通知书时并没有进行回复，其认为该解除通知书不发生法律效力。诉讼期间，理工学院向本院申请行为保全，要求恒盛公司撤离其中山校区施工现场，并与其办理工程移交手续，后明确撤回该行为保全申请。本院认为：本案系财产损害赔偿纠纷。恒盛公司占有施工现场的前提是理工学院与恒盛公司就施工现场签订了《建设工程施工合同》，本案的争议焦点为恒盛公司与理工学院之间签订的《建设工程施工合同》是否已解除，恒盛公司占用涉案工地是否构成对理工学院的财产侵权。本院具体分析如下：关于理工学院解除合同的理由是否成立的问题。首先，依据已经生效的4382号案、112号案判决认定，恒盛公司在涉案三栋宿舍楼建设过程中存在逾期完工及图书馆第一次无理由停工等违约事实，而理工学院在恒盛公司出现上述违约行为后，并未选择与恒盛公司解除合同，而是经双方协商后签署复工承诺，理工学院的此行为可以视为其放弃解除双方合同，而选择继续履行合同；其次，在涉案的图书馆建设项目中，恒盛公司存在第二次停工，但根据上述判决认定，第二次停工系基于理工学院一直没有支付2015年3月至7月的工程进度款15289402元，未复工的过错在于理工学院，即恒盛公司的第二次停工并不构成合同项下的违约行为；最后，理工学院解除双方合同关系的理由有二，一是恒盛公司的前述违约行为，二是恒盛公司的第二次停工行为，依据上述分析，理工学院已就恒盛公司的违约行为选择双方继续履行合同，因此理工学院的第一点解除合同的依据并不成立，而恒盛公司的第二次停工并未构成合同项下的违约行为，恒盛公司的第二点解除依据并无事实基础，因此，理工学院提出解除双方合同关系依据的理由并不能成立。关于理工学院解除合同的意思表示送达是否产生解除合同效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定的主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”理工学校在4382号案起诉时虽然提出解除双方合同的诉求，但后又撤回该诉求，恒盛公司虽然在该案中提出反诉并作出“如果被反诉人仍然坚持解除合同，我方也同意。”表示，但该意思表示是针对理工学院的解除合同诉求作出的，现理工学院撤回该诉求，恒盛公司亦撤回反诉，应视为双方并未就解除合同达成一致意见，理工学院与恒盛公司的合同履行状态应当由法院或仲裁机构进行确认，理工学校在4382号案审理过程中向恒盛公司发出解除合同通知，并在报纸上刊登解除合同公告，并不能改变该案诉讼前已经确定的合同效力及履行状态。另，理工学院在2016年8月份向恒盛公司发律师函，从该函的内容来看，理工学院发出该律师函的目的在于要求恒盛公司撤离现场并办理工程移交。因此在理工学院解除合同理由不成立、解除合同意思表示不产生解除合同法律效力的前提下，本院认为理工学院与恒盛公司签订的涉案合同并未解除，恒盛公司占有施工现场的行为并未侵害理工学院的财产权益。现理工学院提出要求恒盛公司赔偿损失及撤离现场、移交工程的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十五条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广东理工职业学院的诉讼请求。案件受理费44880元（原告已预交），由原告广东理工职业学院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  仇丽君人民陪审员  梁宝霞人民陪审员  吴妙玲二〇一八年四月十日书 记 员  孙婉霞石丽娜