中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）最高法民申4575号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阳泉市南庄煤炭集团有限责任公司。住所地：山西省阳泉市南庄路**。 法定代表人：陈国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭丽霞，北京大成（太原）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：阳泉市远洋房地产开发有限公司。住。住所地：山西省阳泉市经济技术开发区保晋路东侧盛世新城**楼**底商**/div> 法定代表人：乔国强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘新东，山西新东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝立，山西东格律师事务所律师。 再审申请人阳泉市南庄煤炭集团有限责任公司（以下简称南煤集团）因与阳泉市远洋房地产开发有限公司（以下简称远洋房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民终605号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 南煤集团申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应当再审。1.二审判决对施工前工程款数额的认定违反合同约定，缺乏证据证明。根据《补充合同》第十条第二款，南煤集团与远洋房产公司明确约定了施工前产生的工程煤以净收益计算。二审法院以南煤集团未对该批工程煤进行实际销售，亦未提供相关扣除税费的证明为由认定施工前的工程煤收益6717407.57元中不予扣除相关税费等销售成本，明显违反合同约定。2.二审判决对施工期间的工程款数额的认定，缺乏证据证明。（1）南煤集团与远洋房产公司的工程结算以远洋房产公司在施工中产生的全部工程煤净收益作对价包干进行结算，该净收益是指工程煤售价减去煤炭产品应负担的税费、销售折扣与折让后的收益。二审判决认定工程煤中不予扣除亏吨5567687.26元，违反合同约定，无事实及法律依据。（2）二审判决认定工程煤中不予扣除所得税16637491.9元及2014年12月份资源税2244624.98元，缺乏证据证明。关于所得税，南煤集团根据《施工合同》及《补充合同》约定的税率主张的所得税与远洋房产公司因工程收益缴纳的所得税不一致，不存在重复缴纳。南煤集团有权依约扣除工程煤企业所得税。关于资源税，南煤集团提供的《棚户区出煤记录台账表》及过磅单足以证明12月份工程煤的销售情况，资源税作为煤炭销售过程必须缴纳的税费，12月份销售的工程煤中已实际产生了资源税，但二审法院以南煤集团未提供12月份对于远洋房产公司煤炭销售的资源税缴税凭证驳回该项请求，缺乏证据证明。（3）二审判决认定未回填工程单价按照7.2元/立方米计算，违反合同约定，缺乏证据证明。未回填部分的工程煤已被远洋房产公司采挖，未回填工程的工程款已包含在已产出的工程煤价款中，未回填工程属于远洋房产公司未依约完成的义务，以同期市场价扣除未回填工程款合理合法，应予支持。3.二审判决认定支付条件已成就而判决申请人承担支付义务，缺乏证据证明。首先，工程并未整体竣工验收，二审法院将已完工程验收等同于工程整体竣工验收，与事实不符。其次，合同约定，最后一批工程煤销售后，双方进行工程煤收益清算，预留1000万元待工程竣工验收合格一个月内，南煤集团支付除质保金之外的剩余工程煤净收益。本案所涉工程自2014年8月已停工，南煤集团有权将剩余工程款在1000万元的范围内预留，待工程全部竣工收益清算后再行支付。南煤集团未支付剩余工程款符合合同约定，二审法院判决付款条件已成就，违反合同约定，判决错误。（二）一、二审判决内容超出被申请人诉讼请求的范围。远洋房产公司的诉讼请求为“依法判令被告（南煤集团）支付工程款88741849.96元”，并无关于逾期利息的主张。二审中，南煤集团已向法院提出“一审判决超出远洋房产公司诉讼请求的范围，程序存在错误”，但二审判决对该程序问题并未予认定，而是判决南煤集团承担逾期利息，超出了诉讼请求的范围，应当依法再审。南煤集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定申请再审。 远洋房产公司提交书面意见称，（一）关于施工前工程款的认定问题。截止二审判决，南煤集团也未履行对工程煤收益核对、确认的合同义务，故扣除税费对远洋房产公司不公平。（二）关于是否扣除亏吨问题。根据合同约定和会议纪要规定，亏吨只考虑装车至轨道衡前的因素，不是无限承担至终端客户，双方确认的288429218元已经按约定包含了至轨道衡的亏吨因素。另亏吨涉及到产出率，开始合同约定85%，后变更为83.89%是双方考虑亏吨等各种因素得出。双方的结算价款是加权平均各种因素得出，是综合单价，已经考虑了亏吨问题。现在抽出某一项指标质疑是片面的。（三）关于所得税扣除问题、2014年资源税扣除问题。1.企业所得税是有所得上税，无所得不上税。本案中，成本远远大于收益，无所得，不应纳税。远洋房产公司作为纳税主体，南煤集团作为代扣代缴主体，该部分税款至今并未实际发生，南煤集团不应扣留。如最终税务机关需要远洋房产公司缴纳该部分税款，远洋房产公司将根据税务机关确定的税款金额自行履行纳税义务。虽然本案工程价款结算以工程煤净收益为依据，实际上施工方远洋房产公司已经按照土方工程自行交纳了工程所得税，远洋房产公司的工程收益即工程煤净收益，属于同一项费用的不同表述方法，不应重复缴纳。2.关于2014年12月份资源税应否扣除问题。原《施工合同》附件二约定，所列税金费用标准及依据依照合同签订日国家法规、政策确定：合同执行期间遇有国家法规、政策调整，作为合同执行依据的本附件所列税金费用进行相应调整。根据新的资源税征收办法，资源税从2014年12月1日开始征税，但南煤集团已经于2014年8月通知远洋房产公司停工，土方工程施工期间产出的煤炭2014年5月前已经全部交付南煤集团。由于南煤集团违约，没有及时付清款项，造成2014年11月前的税率与2014年12月以后的税率产生差别，责任应由南煤集团自行承担。而且煤炭是种类物，不是特定物，南煤集团每月的销售量远远大于远洋房产公司交付的量，没有证据证明12月份仍在销售远洋房产公司的煤炭。（四）关于未回填工程结算标准问题。由于南煤集团的原因工程停工，南煤集团主张未完工程进行回填，剩余回填量为262381立方，剩余的煤炭价值远远大于工程回填价款，在远洋房产公司未主张剩余煤炭价值的情况下，不应再冲抵、扣除回填工程款。（五）关于质保金支付条件是否成就问题、是否预留1000万元工程款问题。根据远洋房产公司出示的联系函、验收表证实，南煤集团要求远洋房产公司于2014年8月停工。2014年8月4日监理单位、建设单位、施工单位对工程已经进行了验收，且验收合格，符合付款条件。南煤集团以整体未验收为由拒付工程款，不符合客观实际，应对欠付远洋房产公司的工程款进行结算。（六）关于是否超出诉讼请求问题。远洋房产公司在一审开庭时，增加了逾期付款的诉讼请求，而且一审法院已经记录在案。综上，请求驳回南煤集团的再审申请。 本院经审查认为，根据《施工合同》第四条“甲方（南煤公司）与乙方（远洋房产公司）的计算方式……变更为以乙方继续施工过程中产生的全部工程煤净收益作为乙方履行本合同第一条约定的合同义务对价包干的结算方式”、第六条“工程煤净收益实质工程煤售价减去甲方同品质、规格的煤炭产品应负担的税费、销售折扣与折让后的收益”的规定，工程煤净收益的计算需要扣除税费、销售折扣折让等负担，其中销售折扣折让包括亏吨的内容。南煤集团一审提交的《工程煤2013年9月结算明细表》《工程煤2013年10月结算明细表》亦表明在合同实际履行过程中，双方均按照合同约定实际扣除亏吨数额后进行工程煤结算确认。虽然远洋房产公司未对后续南煤集团出具的《2013-2014年工程煤发运亏吨扣税明细表》签字确认，但该明细表中所记载的相应月份亏吨数额与上述两份月度明细表中载明的亏吨数额一致，能够证明南煤集团采用了相同的亏吨数额计算方式，换算后的亏吨金额亦与南煤集团会议纪要附件《关于工程煤结算的报告》所载明应扣除亏吨金额基本相符。因此，二审法院以双方结算价款系加权平均各种因素得出的综合单价，已经考虑亏吨问题为由，判令远洋房产公司不承担相应亏吨减损事实依据不足。 综上，南煤集团的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下： 一、指令山西省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  刘京川 审判员  刘雪梅 审判员  刘慧卓 二〇一八年十二月十九日 法官助理王戈 书记员叶和申