广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1436号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司。住所地：广东省中山市**中山四路**。负责人：罗磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志坚，广东康凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯仕战，男，1991年4月18日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。委托诉讼代理人：麦国宽，广东彖典律师事务所律师。原审被告:吴杰雄，男，1984年10月5日出生，汉族，住广东省中山市**。上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称平安财保中山支公司）因与被上诉人冯仕战、原审吴杰雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院(2018)粤1702民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。平安财保中山支公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判平安财保中山支公司在商业第三者责任险限额内赔偿冯仕战46342.33元；2.本案一、二审诉讼费由冯仕战负担。事实与理由：一审判决认定冯仕战的误工费标准及误工时间错误。在一审庭审中，根据冯仕战提供的证人戴某的证言证实，冯仕战合伙三年两人各分红30000元，也就是被上诉人一年的收入为10000元，一审判决按照37684.3元每年计算冯仕战的误工费是错误的。另外，一审判决认定冯仕战计算到定残前一天误工时间为664天，冯仕战请求的误工时间为670天。但一审判决计算冯仕战876天的误工时间明显是错误的。此外，一审判决计算定残后至全休完按照90%的伤残系数计算没有事实和法律依据。被上诉人的实际因伤产生的误工费应为4843.84元【10000÷365×(55+609×10%)】。综上，一审判决认定冯仕战的误工费有误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判并支持平安财保中山支公司的上诉请求。冯仕战辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回平安财保中山支公司的上诉请求，维持原判。一审时冯仕战主张的误工费为111666.67元，一审判决平安财保中山支公司所承担的误工费总额仅为88253.53元，并没有超过冯仕战所主张的金额，就其具体的误工时间法院可以根据实际情况作出调整，一审法院认定冯仕战的误工时间处理恰当，平安财保中山支公司的上诉主张不成立，请求二审法院予以驳回。吴杰雄没有提供诉讼意见。冯仕战向一审法院起诉请求：1.平安财保中山支公司赔偿251553.59元给冯仕战。2.吴杰雄对上述第一项承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由平安财保中山支公司、吴杰雄承担。一审法院认定事实：2016年8月17日，吴杰雄驾驶粵TSA591号小型轿车经阳江市闸坡镇滨海西路由东往西方向行驶，于当天15时30分驶至闸坡镇滨海西路海韵戴斯酒店门前路段左转弯掉头时，遇冯仕战驾驶的无号牌二轮机动车搭乘陈梦瑶、陈思佳同向直行，两车发生碰撞，造成两车损坏，冯仕战、陈梦瑶受伤的交通事故。2018年1月17日，阳江市公安局交通警察支队高新大队作出高公交认字[2016]第00356号《道路交通事故认定书》,认定吴杰雄承担此事故的主要责任，冯仕战承担此事故的次要责任。吴杰雄驾驶的粵TSA591号小型轿车在平安财保中山支公司购买了交强险及50万元商业险，含不计免赔特约险，事故发生在保险期限内。事故发生后，冯仕战即被送到阳江滨海医院门诊治疗，用去门诊费1539元，该款由吴杰雄付清。当日转院至阳江市人民医院住院治疗至2016年9月21日，共住院35日，用去医疗费37634.85元，其中5000元由吴杰雄垫付。出院诊断为：1、右股骨中段粉碎性骨折；2、脑震荡；3、全身多处然组织挫擦裂伤。处理意见均为：住院期间留陪人一名、出院后全休半年（此处应为一审笔误，应为全休一年）、注意加强营养，定期门诊复诊，两年后返院行内固定物取出术。2016年11月15日，冯仕战到阳江市人民医院门诊治，用去门诊费129.90元。2016年12月2日至2016年12月7日期间冯仕战第二次到阳江市人民医院住院治疗，共住院5日，用去医疗费4231.68元，住院期间行右股骨髓内钉远端静力孔锁钉取出手术。第二次出院后，冯仕战在2017年3月7日至2017年12月19日期间多次返院复诊，用去门诊费1543.87元。2017年12月26日至2018年1月10日期间冯仕战第三次到阳江市人民医院住院治疗，共住院15日，用去医疗费25835.05元，住院期间于2017年12月28日行右股骨髓内钉取出术、切开复位钢板螺丝钉内固定术、右髂骨取骨术、植骨术，其中手术经过载明“取12孔钢板预弯至合适后，用10枚螺丝钉固定之”。2017年12月31日X线诊断报告书显示“骨质内见钢板钢钉内固定”。出院诊断为：1、右股骨骨折术后骨不连；2、中度贫血。处理意见为：住院期间留陪人一名，出院后全休一年，注意加强营养，定期门诊复诊，约1-2年返院拆除内固定物。第三次出院后，冯仕战于2018年1月12日至2018年5月29日多次返院门诊，用去门诊费594.44元。发生事故后，冯仕战共用去医疗费71508.79元。2018年5月29日，冯仕战自行委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》评定冯仕战为人体损伤十级伤残，右股骨骨折内固定钢板取出，费用需9000元。冯仕战因此用去鉴定费2900元。平安财保中山支公司认为冯仕战最后一次手术记录当中已经将右股骨髓内钉取出，其请求后续治疗费没有事实依据。冯仕战属于农村户籍居民，其主张发生事故前在城镇居住及工作，向一审法院提供以下证据证明：1.海陵岛闸坡镇莳元村民委员会的证明，载明冯仕战从2014年5月1日至事故发生前在闸坡镇旅游大道68号居住；2.戴某的证明，载明冯仕战从2014年5月1日至事故发生前在闸坡镇旅游大道68号居住；3.阳江市海陵岛经济开发试验区威记美食店的营业执照（经营者戴某）；4.关于冯仕战的工作证明，证明冯仕战从2014年5月1日至2016年10月1日于戴某在闸坡镇旅游大道68号合伙经营威记美食店，年收入6万元；5.保利P区租房合同（出租方曾国锋）.物业费发票.保利银滩物业服务中心的证明，证明载明冯仕战自2015年9月1日起至2016年9月1日在闸坡镇保利P区P11栋1205房居住；6.阳江市海陵岛经济开发试验区渔香大碗粉店的营业执照（经营者冯仕战），经营场所阳江市海陵岛十里银滩********；7.闸坡镇丹济村委会于2016年5月9日出具的证明，载明阳江市海陵岛保利度假村P区10栋1#房屋为兰华物业，出租给冯仕战作为经营性质用房，有利害关系的业主对该住宅改变为经营性用房无异议，同意其向工商部门申请办理营业执照。一审诉讼中，冯仕战申请证人黄某、戴某、冯某出庭作证，证人黄某反映2014年在威记美食店工作认识冯仕战，冯仕战与老板戴某是合伙人，不清楚其工资多少，其有时与老板戴某一起住在商品里面，有时住在保利；冯某反映其与冯仕战是朋友关系，冯仕战之前在深圳工作，回来后和戴某合伙开威记大排档，后来又开了渔香大碗粉，其发生事故前，冯仕战住在威记和保利，其晚上会帮冯仕战打工；戴某反映2015年7月与冯仕战合伙开威记美食店，开美食店时冯仕战与其同住在商铺三楼，冯仕战有时会在店铺帮忙，合伙三年两人各分红30000元，冯仕战跟其说还在保利那边做大碗粉生意。冯仕战的母亲卓正锦（1952年2月7日出生）共生育冯仕双、冯炳全、冯仕战三个子女，被扶养人卓正锦的扶养年限是15年6个月。为保障冯仕战及本案另一伤者陈梦瑶的损失得到及时救济，一审法院于2018年8月14日向陈梦瑶发出通知书：告知其在收到通知书后10天内向一审法院提起诉讼，逾期未提出一审法院视其放弃主张交强险限额内损失比例赔偿数额的权利。陈梦瑶于2018年8月16日收到该通知书后至今未向一审法院提起诉讼，一审法院视其放弃主张交强险限额内损失比例赔偿数额的权利。一审法院认为：交警部门经过现场勘查，作出的《道路交通事故认定书》，认定本次交通事故事实清楚、定责准确、客观公正，一审法院予以采纳。关于冯仕战的残疾赔偿金及误工费计算标准问题，冯仕战主张发生事故前在城镇居住及工作，并提供莳元村委会的证明、戴某的证明、威记美食店的营业执照、关于冯仕战的工作证明、保利P区租房合同、物业费发票、保利银滩物业服务中心的证明、渔香大碗粉店的营业执照、丹济村委会的证明等证据，结合三个证人的证言足以证明冯仕战的主张，故冯仕战请求按城镇标准37684.30元/年计算残疾赔偿金，一审法院予以支持。因冯仕战提供的证据未证明其有固定收入，或其近三年的平均收入情况，故冯仕战的误工费亦应安按照37684.30元/年计算。关于是否应予支持后续治疗费问题，冯仕战第三次返院的手术记录载明“取12孔钢板预弯至合适后，用10枚螺丝钉固定之”，2017年12月19日X线诊断报告书显示“骨质内钢板钢钉内固定”，可见冯仕战的内固定并未拆除，鉴定意见书评定冯仕战固定钢板取出需后续治疗费9000元，合法合理，一审法院予以认可。保险公司抗辩冯仕战的内固定在最后一次手术已取出，不应支持后续治疗费，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》及结合冯仕战的请求，一审法院核定本次交通事故中造成冯仕战的损失有：1.医疗费71508.79元；2.住院伙食补助费100元/天×55天=5500元；3.营养费，冯仕战因事故受伤住院治疗，需要营养恢复健康，医嘱亦载明需要营养，故酌定为1000元；4.后续治疗费9000元。5.精神损害抚慰金3500元；6.护理费130元/天×55天=7150元；7.误工费，分两段时间计算：（1）事故发生之日即2016年8月17日起计至定残之日2018年6月12日止共664天：37684.30元/年×664天=68554.45元；（2）定残后至全休完2019年1月10日止共212天：37684.30元/年×212天×90%=19699.08元；合共68554.45元+19699.08元=88253.53元；8.残疾赔偿金37684.30元/年×20年×10%=75368.60元；9.鉴定费2900元；10.被扶养人生活费28613.30元/年×15年6个月×10%÷3人=14783.53元。以上1-10项合共278964.45元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，平安财保中山支公司应在交强险医疗赔偿限额10000元赔偿医疗费71508.79元、住院伙食补助费5500元、营养费1000元、后续治疗费9000元共87008.79元中的10000元给冯仕战；在死亡伤残赔偿限额110000元内，优先赔偿精神损害抚慰金3500元，余款106500元赔偿护理费7150元、误工费88253.53元、残疾赔偿金75368.60元、鉴定费2900元、被扶养人生活费14783.53元共188455.66元中106500元元给冯仕战。综上，平安财保中山支公司应在交强险限额内赔偿120000元（10000元+3500元+106500元）给冯仕战。平安财保中山支公司向冯仕战赔偿120000元后，冯仕战不足部分损失是158964.45元(278964.45元-120000元)。按照吴杰雄在本次事故中应承担的责任，由平安财保中山支公司在商业险赔偿限额内赔偿冯仕战的损失111275.12元（158964.45元×70%）。扣除吴杰雄已经向冯仕战赔偿的6539元（1539元+5000元），故平安财保中山支公司应在商业保险赔偿限额内向冯仕战赔偿104736.12元。吴杰雄已经赔偿的6539元，本案不宜直接处理，其可向平安财保中山支公司索赔。冯仕战请求吴杰雄负连带赔偿责任，不予支持。在本次起诉请求中，超出一审法院所核定的数额之外的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向冯仕战分别赔偿损失120000元，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内向冯仕战分别赔偿损失104736.12元，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回冯仕战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费2536元，由冯仕战负担270元，中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担2266元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，冯仕战在一审诉讼中请求计算误工天数为670天。对于670天误工时长如何得出问题，冯仕战在二审庭审中解释称其在一审中请求的误工时间是从事故发生之日计至定残前一天，实际天数应为664天，并表示同意按664天计算误工损失。本院认为,本案属于机动车交通事故责任纠纷，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是一审认定冯仕战的误工费是否正确问题。关于误工费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，冯仕战在事故发生前同时经营威记美食店和渔香大碗粉店。因冯仕战既未举证证明其有固定的劳动收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中2016年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算其误工费，并无不当。平安财保中山支公司认为冯仕战的实际减少的收入为10000元/年，缺乏充分证据证明，故对平安财保中山支公司关于按10000元/年标准计算冯仕战的误工费主张，本院不予支持。关于冯仕战的误工时间问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”经审查，冯仕战因伤残持续误工，计至定残前一天，冯仕战的误工天数共为664天，一审法院按37684.3元/年计算冯仕战上述误工期间的误工费并无不当，本院予以维持。平安财保中山支公司上诉主张冯仕战住院55天以外的误工损失应当乘以伤残指数，缺乏法律依据，本院不予支持。至于一审计算误工时长是否超出原告诉讼请求问题。冯仕战并未请求定残后至医嘱建议全休期间的误工费，一审法院计算冯仕战该期间误工损失19699.08元，超出原告诉讼请求范围，应予剔除。相应地一审判决平安财保中山支公司依照商业第三者责任保险承担的该部分损失予以剔除，则平安财保中山支公司应承担的商业第三者责任保险赔偿额应为90946.64（104736.12-19699.08元×70%）元。综上所述，一审判决除部分损失超过原告诉讼请求范围应予撤销外，其余部分认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初2891号民事判决第一项。二、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初2891号民事判决第三项。三、变更广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初2891号民事判决第二项为中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿90946.64元给冯仕战。四、驳回冯仕战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2536元，由中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担2126元，冯仕战负担410元。二审案件受理费1260元，由中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担979元，冯仕战负担281元。本判决为终审判决。审判长  潘丽婵审判员  黄业俦审判员  阮超颖二〇一八年十二月十日书记员  张漫榆附：相关法律司法解释条文中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。