北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终1735号上诉人（原审原告）：魏庆来，男，1965年1月11出生，汉族，住北京市昌平区。被上诉人（原审被告）：北京永辉超市有限公司，住所地北京市石景山区鲁谷大街东侧。法定代表人：彭华生，总经理。委托诉讼代理人：李静，女，北京永辉超市有限公司人力资源经理。上诉人魏庆来因与被上诉人北京永辉超市有限公司(以下简称永辉超市)劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初7641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。魏庆来上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，改判内容为其在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：永辉超市应支付违法解除劳动合同赔偿金。魏庆来因不能胜任新岗位找店长协商调岗或给付终止合同补偿金，均被店长拒绝，店长回复魏庆来只有接受新岗位，否则就要辞职。本案不涉及一审法院认定的魏庆来在医疗期满后，未能到原岗位工作的事实。因魏庆来存在加班的事实，永辉超市应支付魏庆来相应的加班费。永辉超市实行“密薪制”的劳动合同，导致魏庆来签订职薪异动表。永辉超市应支付魏庆来同劳不同酬的工资差额。永辉超市应支付魏庆来剩余5天的未休年休假工资、未提前30日书面通知解除劳动合同代通知金、部分寒署费、十三薪工资、社保存档费，以及2016年4月3日至2016年4月14日的工资。永辉超市辩称：同意一审判决,不同意魏庆来的上诉请求及理由。魏庆来向一审法院起诉请求：1.判令永辉超市支付违法解除劳动合同赔偿金28871.7元；拖欠2011年12月4日至2016年4月14日工资补偿金14435.85元；2.判令永辉超市支付2011年12月4日至2015年10月5日平日超时的加班费29219.2元；3.判令永辉超市支付2013年12月4日至2016年4月14日共9天带薪年休假工资2731.05元；4.判令永辉超市支付2011年12月4日至2015年10月5日法定节假日加班费差额3046.4元；5.判令永辉超市支付2013年10月5日至2015年10月5日同劳不同酬工资差额9600元；6.判令永辉超市支付未提前30日书面通知解除合同代通知金2200元；7.判令永辉超市支付2011年12月4日至2015年10月5日寒暑费1200元；8.判令永辉超市支付2015年1月1日至2016年4月14日止十三薪工资2200元；9.判令永辉超市支付2011年12月至2014年12月社保存档费500元；10.判令永辉超市支付2016年4月3日至2016年4月14日工资1305.6元。一审法院认定事实：魏庆来于2011年12月4日到永辉超市工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2015年1月4日至2020年1月3日，工作岗位是防损员。双方约定严格按照永辉超市有关规定审批同意后发生的加班，按照国家和北京市的有关规定支付加班工资或给予同等时间的补休假，以本人基本工资为基数支付加班费。魏庆来签字确认收到员工手册。员工手册和永辉超市考勤管理制度规定：工作年限已满1年不满10年的，年休假5天；累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假；员工加班，需提前填写《加班申请单》并报相关授权领导审批。遇特殊情况，可先向授权领导进行口头申请，得到允许的情况下，在加班后的1个工作日之内根据实际加班时数填写加班申请单，由相关授权领导审批后方可生效；否则，视为无效加班。公司提倡高效工作，鼓励员工在工作时间内完成任务，不提倡加班，各级管理者有责任合理安排员工工作时间，工作日加点、公休日加班原则上只安排员工调休。排班形式岗位（门店岗位）除法定节日在岗情况以相应加班核算，其他由公司安排、超出规定工作时间的，以调休形式计算。永辉公司提供的员工工资明细表显示法定节日加班工资已支付。对永辉公司提交的员工月度考勤确认单，魏庆来提出2015年4月份考勤确认单上的本人签名不真实，其他月份是其本人签名，但不认可加班时数。魏庆来的工资自2014年10月起为2200元。魏庆来自2015年10月5日起休病假，2016年4月2日医疗期满，在医疗期满后，永辉超市通过特快专递向魏庆来送达了返岗通知书，载明：“您的6个月医疗期已于2016年4月2日到期，公司已经通知您于2016年4月3日返岗工作，但您继续提交病假证明，以身体不适为由未到岗工作。因您身体原因，医疗期满未到原岗位报到的行为，我公司视为不能从事原岗位工作。公司考虑到您的身体情况，为您另行安排工作岗位。现调您从防损员岗位到理货员岗位，调岗生效日从2016年4月16日开始执行，调岗后薪资待遇不变。限您在3日内到岗上班，否则视为不能从事由公司另行安排的工作。如果您不能到岗上班，继续提交病假证明，公司将按照‘不能从事由公司另行安排的工作’，根据《劳动合同法》第四十条规定，与您解除劳动合同”。因魏庆来此后未到单位工作，永辉超市向其送达了解除劳动合同通知书，载明：“你在2016年4月2日医疗期满未到原工作岗位上班，公司于2016年4月14日已寄送《返岗通知书》，根据你的身体情况给你调整了工作岗位，要求在2016年4月16日前返岗，您收到通知后亦未到岗上班。公司又在2016年4月20日书面通知你进行劳动能力鉴定，你至今拒绝进行劳动能力鉴定。根据《劳动合同法》第四十条规定，以及公司与你的劳动合同第十八条约定，公司现依据此条款与你解除劳动合同，解除时间为2016年4月14日。请于接到本通知之日起3日内办理离职手续，相关手续办妥后，我公司按国家规定支付你经济补偿金。即发《解除（终止）劳动合同证明书》。”永辉超市此后还在报纸上发布了解除劳动合同公告。魏庆来于2017年1月5日申请仲裁。一审法院认为：魏庆来在医疗期满后，未能到原岗位工作，永辉超市为其调岗后，魏庆来仍未到单位上班。永辉超市先后向其寄送了返岗通知书和解除劳动合同通知书，并在报纸上刊登了公告。永辉超市与魏庆来于2016年4月14日解除劳动关系，依据充分，程序合法，应予确认。魏庆来要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。永辉超市同意支付魏庆来解除劳动合同的经济补偿金10780元，法院不持异议。永辉超市提供的员工手册、考勤管理制度、员工工资表、员工考勤确认单等证据，可以相互印证，应予以综合考量。魏庆来要求永辉超市支付其入职以来的加班工资及补偿金，缺少依据，法院不予支持。魏庆来在2015年和2016年休病假均超过两个月，按规定不再享受当年的年休假，魏庆来应对其2014年和2013年未休年休假或单位未支付未休年假工资承担举证责任，魏庆来要求永辉超市支付2013年12月4日至2016年4月14日共9天带薪年休假工资，证据不足，永辉超市同意支付魏庆来2015年4天未休年假工资，法院不持异议。永辉超市同意支付魏庆来未提前30天通知解除劳动合同代通知金，法院不持异议。魏庆来要求永辉超市支付同劳不同酬工资差额、寒暑费、十三薪工资、社保存档费、2016年4月3日至4月14日工资的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、第四十六条第三项之规定，判决：一、北京永辉超市有限公司于判决生效后七日内，支付魏庆来解除劳动合同的经济补偿金一万零七百八十元;二、北京永辉超市有限公司于判决生效后七日内，支付魏庆来二○一五年未休年假工资一千二百一十三元七角九分;三、北京永辉超市有限公司于判决生效后七日内，支付魏庆来未提前30日通知解除劳动合同的代通知金二千二百元;四、驳回魏庆来的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：魏庆来自2015年10月5日起休病假，在医疗期满后，魏庆来未能到原岗位工作。永辉超市为魏庆来调岗后，魏庆来仍未到单位上班。永辉超市依据劳动合同法第四十条的规定，向魏庆来送达了解除劳动合同通知书，并在报纸上刊登了公告。永辉超市的上述解除行为依据充分，程序合法。依据上述解除劳动合同通知书，确认双方于2016年4月14日解除劳动关系。现魏庆来上诉主张因其不能胜任新岗位工作，找店长协商时被拒绝，并被要求辞职为由，认为永辉超市是违法与其解除劳动合同，上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。魏庆来要求永辉超市向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。永辉超市在一审中，同意支付魏庆来解除劳动合同的经济补偿金10780元，本院不持异议。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。魏庆来主张依其向一审法院提交的排班表和工卡，可以证明其存在延时加班和法定节假日加班的情况。因永辉超市否认魏庆来主张的上述排班表的真实性及证明目的，否认魏庆来主张的上述工卡的证明目的，且依据上述两份证据的形式等情况来看，并不能证明魏庆来的上述主张。永辉超市向一审法院提供了员工手册、考勤管理制度、员工工资表、员工考勤确认单等证据，上述证据可以相互印证，应予以综合考量。现魏庆来上诉要求永辉超市向其支付延时加班费和法定节假日加班费差额的请求，缺乏依据，本院无法支持。魏庆来在2015年和2016年期间休病假均超过两个月，依据相关规定其不再享受当年的年休假。永辉超市在一审中，同意支付魏庆来2015年4天未休年假工资，本院不持异议。对于魏庆来所诉其要求永辉超市向其支付2013年12月4日至2014年12月31日期间的未休年休假工资的请求，显已过仲裁时效，本院不予支持。魏庆来在2016年4月3日其医疗期满后，仍未到岗工作，未向永辉超市提供劳动，现魏庆来要求永辉超市向其支付2016年4月3日至同年4月14日工资的请求，无法律依据，本院不予支持。魏庆来上诉要求永辉超市向其支付同劳不同酬工资差额、寒暑费、十三薪工资、社保存档费，以及拖欠2011年12月4日至2016年4月14日工资补偿金的请求，均缺乏依据，本院不予支持。另永辉超市在一审中，同意支付魏庆来未提前30天通知解除劳动合同代通知金，本院对此亦不持异议。综上所述，魏庆来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由魏庆来负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 瑞审判员 朱 华审判员 王丽蕊二〇一八年四月二十日书记员 高天琪