陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终122号上诉人（原审原告）：牛玉峰，男，1971年10月7日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。委托诉讼代理人：王兵，陕西弘达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔君贤，男，1963年8月28日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。被上诉人（原审第三人）：代彦红，男，1968年7月18日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。委托诉讼代理人：白文军，商洛市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：李文良，男，1967年1月24日出生，汉族，商洛市商州区农村信用合作联社职工，住商洛市商州区。被上诉人（原审第三人）：杨建红，男，1968年1月7日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。上诉人牛玉峰因与被上诉人孔君贤、代彦红、李文良、杨建红合伙协议纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院（2014）商州民初字第00939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人牛玉峰上诉请求：1、撤销原审判决第一项，把孙君贤支付上诉人合伙利润分配款由151500元，改判为194479元；2、判决代彦红支付上诉人合伙利润分配款210281元；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、上诉人同意代彦红自己持有的20%股份在其后两年内不再参与分红，但一审判决对2014年4月21日结算的101万元合伙利润中，仅按上诉人15%的份额判决孔君贤支付上诉人151500元，该款没有包含代彦红不参与分配的20%股份所对应的应当分配给上诉人的款项42979元，二审应当依法改判孔君贤支付上诉人利润分配款194479元。二、一审不支持上诉人要求对1401871.01元利润按15%应当分配给上诉人210281元的诉求，属于法律适用错误。一审判决已经认定，“愿意把1401871.01元利润归代彦红所有，代彦红自己持有的20%股份在其后两年内不再参与分红”的是“其余”合伙人，不包括上诉人在内。也就是说，一审已经认定了上诉人没有同意，也不愿意把1401871.01元利润中15%属于上诉人的分配款210281元给代彦红所有的事实是客观存在的。但做出的判决却没有支持上诉人要求对1401871.01元利润按15%分配给上诉人210281元的诉求，其判决和所认定事实相互矛盾，是错误的。另外需要强调的是，1401871.01元利润中属于上诉人的15%，其所有权属于上诉人，是上诉人的债权，其他合伙人依法无权对上诉人的权利作出处分。一审以其他合伙人的主张来处分上诉人的权利，显属法律适用错误。被上诉人孔君贤辩称：其承包时承包费是80万元，最后少了10万元，就是70万元承包费，结算的101万元里面其只承认这70万元，其余的金额都是包含在140万余元里面。上诉人一直重复起诉，140万余元的账应该是以年终的结算为准。被上诉人代彦红辩称：140万余元经过合伙人研究同意后书写的，上诉人认可代彦红不分红，就承认放弃其15%的分红，针对上诉人的上诉请求和上诉数额来说，上诉人在一审和二审请求的数额不同，上诉人在诉讼中随意陈述事实，没有任何证据，应当驳回上诉。被上诉人李文良、杨建红未答辩。牛玉峰向一审法院起诉请求：1、判令被告孔君贤支付原告合伙利润分配款361780.65元，第三人代彦红、李文良、杨建红负连带责任；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：代街沙场原系第三人代彦红经营的个体工商户。2008年11月份，被告孔君贤出资参与代街沙场经营，被告孔君贤与第三人代彦红各占出资比例50%，孔君贤所占50%出资比例中实际有第三人李文良出资比例15%，实际形成三人合伙经营。沙场由第三人代彦红负责经营管理。2009年6月1日，原告与第三人代彦红达成转让协议，约定由原告以支付第三人代彦红60万元转让金形式转让取得第三人代彦红在代街沙场50%股份中25%的股份，并约定原告先支付第三人代彦红20万元转让金，其余40万元转让金由第三人代彦红在原告后期红利中扣除，并约定第三人代彦红保证原告在沙场的生产、发展中的所有决策参与权，双方利益共享，风险共担。该出资比例转让当时未告知被告孔君贤和第三人李文良，在其后的经营与分红中，第三人代彦红告知了其余合伙人上述转让事项且原告亦实际按出资比例参与了分红。在第三人代彦红主管沙场经营管理期间，因代彦红个人欠外债较多，第三人代彦红将沙场的经营资金及利润用于偿还个人债务，致使沙场因资金困难至2012年6月停产无法继续经营，各合伙人遂商议调整经营方式为由被告孔君贤支付沙场两年承包费共计80万元的方式承包经营，代彦红名下20%的股份两年内不参与分红。至2012年10月14日，沙场对2012年7、8、9三月的利润情况进行了结算，形成结算单1份，该结算单显示7、8、9三月沙场的累计利润为1401871.01元，结算单由第三人代彦红签字确认。各合伙人口头协议因该部分结算利润已基本被第三人代彦红用于偿还其个人债务，沙场已无法再按原方式继续正常生产经营，对该部分账面利润归第三人代彦红所有，代彦红自己持有的20%股份在其后两年内不再参与分红，沙场由其余合伙人继续经营，由孔君贤支付沙场承包经营费负责经营。2012年10月份左右，原告将其所占出资比例中5%出资比例转让予第三人杨建红，被告孔君贤亦将其名下所占出资比例50%中20%出资转让给第三人杨建红，后原告于2013年再次转让5%出资比例与他人，该5%出资比例仍以第三人代彦红名义持有。至此代街沙场各人出资比例为：原告牛玉峰15%、被告孔君贤15%、第三人李文良15%、第三人杨建红25%、第三人代彦红30%，但第三人代彦红所占30%出资比例中20%不参与分红，沙场由被告孔君贤以承包经营的方式经营管理。后被告孔君贤在经营期间，欲结束承包经营方式，各出资人于2014年4月2日达成书面会议纪要一份，决定将代街沙场当时所有的机械等资产折价60万元出售予第三人代彦红，被告孔君贤应支付的承包经营费80万元及其余费用共计101万元按持股比例由各出资人分配所有。该101万元实际由被告孔君贤持有，被告孔君贤按该会议纪要已支付了其余合伙人应分配款项，但因原告牛玉峰与被告孔君贤之间另有个人债务纠纷，被告孔君贤未按会议纪要支付原告牛玉峰应得分配款项。一审法院认为，个人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的形成个人合伙关系，合伙成员的合伙收益分配权受法律保护。合伙人对合伙收益的分配有约定的，应按约定对合伙收益进行分配。本案代街沙场名义上为以代彦红为经营者的个体工商户，实际在经营中形成代彦红、原告牛玉峰、被告孔君贤、第三人李文良、杨建红五人合伙经营的事实。从各合伙人出资参与合伙的方式看，各合伙人之间未形成统一的合伙经营协议，出资及出资份额的转让多通过口头形式进行，较为随意，合伙人入伙均未形成统一的入伙协议，结合原告实际参与合伙利润分配的事实，对原告的合伙人资格，应予确认。原告主张2012年10月份合伙结算清单为清算协议，但仅提供了结算清单，该清单并无明确约定对清单记载的账面利润如何处理，结合其余合伙人陈述合伙在当时已陷入经营困境且调整了经营方式，且其余合伙人均主张对该结算清单所载账面利润各合伙人均已达成协议归代彦红个人，以其后两年代彦红名下20%的出资份额不再参与合伙利润分配为代价，原告虽对其余合伙人的该主张不予认可，但无确切证据证实，结合2014年4月份各合伙人达成的会议纪要记载内容，在2012年6月份合伙经营方式实际调整为由被告孔君贤承包经营的方式，且经查明第三人代彦红亦确实在2012年6月后履行了其名下20%出资份额不参与分红的协议，对其余各合伙人主张的2012年10月份结算形成的账面利润归第三人代彦红所有作为代价第三人代彦红此后两年部分持股比例不参与分红的经营方式调整方案应系事实，原告主张分配该部分利润，与事实不符，不予支持。原告主张按其持股比例15%分配2014年会议纪要载明的101万合伙共有财产151500元，符合各合伙人达成的会议纪要约定及法律规定，应予支持。根据查明的事实，会议纪要所载明的101万元实际为被告孔君贤持有并由其分配，故被告孔君贤应支付原告151500元。被告主张原告返还其借款，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、限判决生效之日起10日内由被告孔君贤支付原告牛玉峰合伙利润分配款151500元；二、驳回原告牛玉峰的其他诉讼请求。案件受理费6727元，由原告牛玉峰负担3910元，被告孔君贤负担2817元。二审审理中，双方当事人均未提供证据。二审查明，各合伙人达成书面会议纪要的时间为2014年4月21日。二审查明的其他案件事实，与一审认定一致。本院认为,本案争议的焦点是：1、上诉人要求对101万元合伙利润中代彦红不参与分配的20%股份所对应款项，由被上诉人孔君贤支付的上诉请求，是否应予支持。2、上诉人要求对1401871.01元利润按15%分配，由被上诉人代彦红支付上诉人的上诉请求，是否成立。上诉人一审中只是要求被上诉人孔君贤支付101万元利润的15%的款项。二审中上诉人要求分配101万元合伙利润中代彦红不参与分配的20%股份所对应的款项。该上诉请求属于二审中增加的诉讼请求，被上诉人不同意二审中一并审理该请求，对该上诉请求，依法不予审查。上诉人称其他合伙人愿意将1401871.01元利润归代彦红所有，代彦红自己持有的20%股份在其后两年内不再参与分红，但上诉人不同意将1401871.01元利润中15%给代彦红，应当进行分配。但本案共有五名合伙人，除上诉人外，其余合伙人均认为已形成一致的意见，上诉人称其不同意将1401871.01元利润给代彦红的观点，缺乏依据，不能成立。且2014年4月21日各合伙人达成《关于代街砂厂解体的有关事宜会议纪要》，上诉人当时在该纪要上签字，并已按会议纪要内容领取了设备款，证明上诉人认可该会议纪要，会议纪要上并没有分配1401871.01元利润的内容，故上诉人要求分配该利润缺乏事实和法律依据，依法不能成立。综上，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4454元，由上诉人牛玉峰负担。本判决为终审判决。审判长  王礼武审判员  尤永刚审判员  文改云二〇一八年四月九日书记员  宁 赟