浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4520号 上诉人（原审原告）：谢华英，女，1967年11月18日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省瓯海经济开发区管理委员会，住所地：浙江省温州市瓯海经济开发区月乐西街**，统一社会信用代码12330304725231148B。 法定代表人：许建宇，该管理委员会主任。 委托诉讼代理人：卢晓，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄锡楚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 上诉人谢华英因与被上诉人浙江省瓯海经济开发区管理委员会（以下简称瓯海开发区管委会）劳动争议一案，不服温州市瓯海区人民法院作出的（2018）浙0304民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。谢华英的委托诉讼代理人周秋孟，瓯海开发区管委会的委托诉讼代理人卢晓、黄锡楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谢华英上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审未支持未订立书面劳动合同的双倍工资错误。上诉人从2011年7月开始一直在被上诉人处从事清洁工工作，一直工作到2017年2月1日。被上诉人至今未与上诉人签订书面劳动合同，其依法应当支付11个月的双倍工资。二、一审未支持加班工资错误。上诉人每天工作时间为早上5点—中午11点，下午1点—5点，每天工作10个小时，每周工作七天，全月、全年无休。因此，上诉人每天加班2小时，每周加班两天，法定节假日加班11天。被上诉人依法应当向上诉人支付加班费220333元。三、一审未支持非法解除劳动关系的赔偿金错误。被上诉人于2017年2月1日突然解除双方劳动关系，且未出具任何书面文件资料，严重损害上诉人合法权益，系非法解除劳动关系，应当按照工资双倍标准赔偿上诉人损失28632元。四、一审未判决被上诉人赔偿因未办理社会保险给上诉人造成的损失，存在错误。在双方劳动关系存续期间，对于不能补缴的社会保险，被上诉人应当予以赔偿相应的损失。五、一审未支持失业补贴错误。由于被上诉人未为上诉人投保失业保险，导致上诉人失业后无经济收入。因此，被上诉人依法应当给予失业补贴。六、一审认定上诉人实行不定时工作制错误。温州市人力资源与社会保障局作出的《复函》认定上诉人实行不定时工作制缺乏事实和法律依据，上诉人已对此提起行政诉讼。一审采纳该复函作出判决系认定事实和适用法律错误。 被上诉人瓯海开发区管委会辩称，一、关于未订立劳动合同的双倍工资，上诉人该项主张已过仲裁时效，故不应予以支持。二、关于加班工资，上诉人在被上诉人处工作期间，每个人负责部分路段的清洁工作，只要完成清扫工作即可，并无时间的硬性规定。上诉人不存在一天工作10小时的情况。被上诉人未对上诉人实行考勤，上诉人的工作时间弹性较大，工作特点、工作休息时间以及工作内容等均符合不定时工作制的情形。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工作制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，用人单位不执行支付加班工资的规定。一审据此驳回该项诉讼请求，符合法律规定。三、关于非法解除劳动关系赔偿金，本案并非被上诉人单方非法解除劳动关系，被上诉人将保洁事务外包给温州市舒环道路保洁有限公司。经由上诉人同意，上诉人自愿与被上诉人解除劳动关系，与温州市舒环道路保洁有限公司建立劳动关系。且双方解除劳动关系后的第二天，上诉人即到温州市舒环道路保洁有限公司上班，并领取工资。上诉人对用人单位的变更明确知晓，也从未提出异议。一审认定双方系协商解除劳动关系正确。四、被上诉人愿意按照一审判决的结果为上诉人补缴社保，至于上诉人主张的未办理社会保险的损失并不存在，该项请求缺乏事实依据。五、上诉人与被上诉人解除劳动关系后即与温州市舒环道路保洁有限公司建立劳动关系，并未失业，不符合《失业保险条例》规定的领取失业保险金的条件。因此，上诉人要求支付失业补贴缺乏依据。 谢华英向一审法院起诉请求：一、依法确认原告和被告之间的劳动关系从2011年7月开始至2017年2月1日止；二、依法判决被告立刻支付原告未订立书面劳动合同11个月的双倍工资52492元；三、依法判决被告向原告支付加班费220333元；四、依法判决被告赔偿原告非法解除劳动关系的赔偿金28632元；五、依法判决被告为原告办理2016年3月起至2017年2月的社会保险并补缴社会保险费；六、依法判决被告赔偿原告因为没有办理社会保险给原告造成的损失40000元；七、依法判决向原告支付失业补贴14316元。 一审法院认定事实：2011年7月，原告进入被告处从事道路清洁工工作，直至2017年2月1日。双方未签订劳动合同，被告未为原告办理社会保险。2017年1月18日，被告召开了关于温州市瓯海经济开发区道路保洁项目移交的会议。2017年2月，原告进入温州市舒环道路保洁有限公司工作。2017年3月18日，原告从温州市舒环道路保洁有限公司领取了2017年2月份劳动报酬。2017年10月11日，原告向瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.依法确认原告和被告之间的劳动关系从2011年7月开始至2017年2月1日止；2.依法裁决被告立刻支付原告未订立书面劳动合同11个月的双倍工资52492元；3.依法裁决被告向原告支付加班费220333元；4.依法裁决被告赔偿原告非法解除劳动关系的赔偿金28632元；5.依法裁决被告为原告办理劳动关系存续期间的社会保险；6.依法裁决被告赔偿原告因为没有办理社会保险给原告造成的损失48000元；7.依法裁决被告向原告支付失业补贴14316元。该委于2017年12月27日作出温瓯劳人仲高案字〔2017〕第93-44号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告和被告劳动关系存续期限为2011年7月至2017年2月1日；二、被告应于裁决书生效之日起十五日内到社会保险经办机构为原告办理社会保险手续并补缴2016年3月至2017年2月的社会保险费，原告承担个人应缴部分，具体险种和金额以社会保险经办机构核定为准；三、被告应于裁决书生效之日起十五日内向原告支付经济补偿金14316元；四、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院，提出上述诉讼请求。在审理中，一审法院向温州市瓯海区人力资源和社保保障局致函查询，本案原、被告是否实行不定时工作制。该局复函称，本案环卫工人的工作特点、工作作息时间以及工作内容等符合不定时工作制的情形。 一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，对争议焦点确定并评析如下：1、关于确认双方劳动关系。被告承认双方存在事实劳动关系，但对劳动关系存续期间有异议。原告陈述从2011年7月开始进入被告处工作，与从原告在工资册上的工龄工资推算工作年限，两者基本相当，仲裁裁决确认双方劳动期限从2011年7月至2017年2月1日，被告未不服仲裁裁决提起诉讼。故确认原、被告自2011年7月至2017年2月1日期间存在劳动关系。2、关于支付未订立书面劳动合同11个月的双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在本案中，原告于2011年7月进入被告处工作，双方未签订书面劳动合同，原告工作满一年，视为双方已订立无固定期限劳动合同，仲裁时效应自此起算。原告于2017年10月提起主张，已经超过一年仲裁时效，被告提出仲裁时效抗辩，对原告的该项诉讼请求，不予以支持。3、关于支付加班费。原告的工作内容是负责一段道路的清扫、保洁工作，以完成路面相对整洁这一特定任务为工作目标，工作时间的弹性较大、工作强度较低，未实行考勤，现原告没有证据证明每日工作时间固定，温州市瓯海区人力资源和社会保障局作为不定时工作制管理审批职能部门，认为原告的工作特点、工作作息时间以及工作内容等符合不定时工作制的情形，对该局复函的意见予以采用。《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，用人单位不执行支付加班工资的规定。故原告要求被告支付加班费的诉讼请求，不予以支持。4、关于按经济补偿标准的二倍支付非法解除劳动关系的赔偿金。2017年1月18日，被告召开了关于温州市瓯海经济开发区道路保洁项目移交的会议。2017年2月开始，原告进入温州市舒环道路保洁有限公司工作，2017年3月18日原告从温州市舒环道路保洁有限公司领取了劳动报酬，期间原告明知劳动关系发生转移，而没有提出异议，并服从了安排，应视为双方协商解除劳动合同关系，故原告要求被告按经济补偿标准的二倍支付赔偿金的诉讼请求，不予以支持。协商解除劳动关系，被告应支付经济补偿。原告工作年限为5年7个月，按6个月工资标准支付，原告主张十二个月平均工资计算基数为2386元，温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会按此基数计算裁决被告支付经济补偿2386元×6＝14316元，被告未不服该裁决提起诉讼，确定被告支付原告经济补偿14316元。5、关于依法办理2016年3月至2017年2月的社会保险并补缴社会保险费。缴纳社会保险是用人单位的法定义务。用人单位在与劳动者建立劳动关系后，应当依法为其缴纳社会保险。本案中，被告未为原告缴纳社会保险，应承担补缴义务，原告要求被告办理2016年3月起至2017年2月的社会保险并补缴社会保险费，予以支持。6、关于赔偿没有办理社会保险给原告造成的损失。被告虽然没有为原告办理社会保险，但现原告没有证据证明被告已造成原告具体损失，故原告的该项诉讼请求，不予以支持。7、关于支付失业补贴。在本案中，原、被告间解除劳动合同后，原告又与温州市舒环道路有限公司建立了劳动关系，并不存在失业的事实，原告的该项诉讼请求，不予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：一、确认原告谢华英和被告瓯海开发区管委会于2011年7月至2017年2月1日间存在劳动关系；二、被告瓯海开发区管委会应于本判决书生效之日起10日内支付原告谢华英经济补偿14316元；三、被告瓯海开发区管委会应于本判决书生效之日起10日内为原告谢华英办理社会保险手续并补缴2016年3月至2017年2月期间的社会保险费，原告谢华英自行承担个人应缴部分，具体险种和补缴金额以社会保险经办机构核定为准；四、驳回原告谢华英的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告谢华英负担。 本院二审期间，上诉人提供了如下证据：证据1泰顺县人民法院受理通知书，证据2瓯海开发区管委会在行政案件中提供的书面答辩状以及证据，共同证明温州市瓯海区人力资源和社会保障局出具的《复函》违法。被上诉人对两组证据的真实性无异议，但认为并不能证明上诉人的待证主张，温州市瓯海区人力资源和社会保障局在行政案件中的答辩内容与其出具的《复函》意见一致，均认为本案上诉人的工作内容、工作范围和工作时间等符合申报不定时工作制的条件和情形，且泰顺县人民法院已经就该行政案件作出驳回起诉的裁定。本院认为，上述证据并不能证明温州市瓯海区人力资源和社会保障局出具的《复函》违法，故不予采信。 二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为，关于支付未订立书面劳动合同11个月的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。在本案中，上诉人于2011年7月进入被上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同。工作满一年后，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。上诉人于2017年10月主张支付未订立书面劳动合同的二倍工资，已超过一年仲裁时效。故一审对该请求未予支持，于法有据。 关于支付加班工资。本案中，被上诉人并未就保洁岗位向劳动行政部门申请办理过不定时工作制的审批手续，故一审适用《工资支付暂行规定》第十三条的规定不当，本院予以纠正。根据本案事实以及结合双方当事人陈述，被上诉人对上诉人并未实行考勤，对其具体工作内容、工作强度、工作时间无硬性要求。清扫道路岗位的工作量具有不确定性，上诉人的工作时间弹性较大，可根据自己的工作内容和完成情况合理安排工作和休息时间。此外，上诉人在一审提供的工资册显示，部分年月份的工资构成中包含加班工资一项，可见遇有上诉人客观上存在加班情形的，被上诉人也均已经及时发放了加班工资。因此，上诉人主张被上诉人应支付加班工资，依据不足，本院不予支持。 关于非法解除劳动关系的赔偿金。2017年1月18日，被上诉人召开了关于温州市瓯海经济开发区道路保洁项目移交的会议，将清洁工作整体外包给温州市舒环道路保洁有限公司。2017年2月开始，上诉人进入温州市舒环道路保洁有限公司工作，并于次月开始从温州市舒环道路保洁有限公司领取劳动报酬。在此期间，上诉人并未提出异议。一审据此认定双方系协商解除劳动合同关系，并无不当。上诉人主张其并不知晓用人单位发生变更，被上诉人系单方非法解除劳动合同，依据不足，本院不予采信。故对其要求被上诉人支付非法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。 关于未办理社会保险赔偿损失的问题。被上诉人虽然未为上诉人办理社会保险手续，但是上诉人没有证据证明其存在的具体损失，故一审未予支持该项诉讼请求，并无不当。 关于失业补贴。上诉人与被上诉人解除劳动合同后，即与温州市舒环道路有限公司建立了劳动关系，并未中断就业，不符合《失业保险条例》规定的享受失业保险待遇的情形。故上诉人主张被上诉人支付失业补贴，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢华英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 佩 审 判 员  王 蕾 审 判 员  柯丽梦 二〇一八年十二月五日 代书记员  郑守练