广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终3091号 上诉人（原审原告）：钟期连，男，1951年12月18日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：王娇英，广西伏波律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西福来物业服务有限责任公司桂林分公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区中山南路**。统一社会信用代码：91450300MA5KA1GB3R。 负责人：韦凌，该分公司总经理。 被上诉人（原审被告）：广西福来物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市白沙路**之一金瑞国际****。统一社会信用代码：91450200753730745E。 法定代表人：莫太贵，该公司总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张勇，广西福来物业服务有限责任公司桂林分公司副经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈秀菊，广西福来物业服务有限责任公司桂林分公司员工。 上诉人钟期连因与被上诉人广西福来物业服务有限责任公司桂林分公司（以下简称福来物业桂林公司）、广西福来物业服务有限责任公司（以下简称福来物业公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟期连及其委托诉讼代理人王娇英，被上诉人福来物业桂林公司、福来物业公司的委托诉讼代理人张勇、陈秀菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟期连上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初799号民事判决；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，实体判决错误。1.上诉人与被上诉人未签订劳动合同，一审法院对双方之间是否签订劳动合同未作出认定是错误的。上诉人面试时被上诉人明知其年龄超过60周岁，但被上诉人称让上诉人试工两天再决定是否留用，结果上诉人自2017年2月7日试工后一直在被上诉人处工作，直至2017年3月20日被辞退。上诉人的工作地点在桂林市人民医院A血血透室，工作岗位是保洁员，工作时间为早晨7时至晚上19时，中午休息1.5至2个小时，全天工作时间为10小时，其中包含加班时间2小时，被上诉人一直没有向上诉人支付加班费，出勤表由被上诉人保管，被上诉人与上诉人说法不一致，但是根据医院的工作性质可以判断上诉人的工作时间，一审法院仅陈述双方说法，未对事实作出认定明显错误。2.上诉人虽然年满60周岁，但未享受基本养老保险待遇，且身体健康能以自己的能力提供劳动，其合法收入应受法律保护，上诉人与被上诉人之间属于事实劳动关系，且广西区内有类似判例认定为双方存在劳动关系，由此可见，一审判决明显错误，应当予以纠正。综上，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，违法解除劳动合同，未为上诉人缴纳社保，应当依法承担赔偿责任，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 福来物业桂林公司、福来物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 钟期连向一审法院起诉请求：被告福来物业桂林公司支付未与原告签订劳动合同的2017年2月至3月双倍工资差额3000元、支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金3000元、支付延长劳动时间的加班费706.9元、支付未帮原告缴纳失业保险的失业赔偿金11760元、赔偿原告为维权发生的车费伙食误工费984元；被告福来物业公司对以上义务承担连带赔偿责任；诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实:原告出生于1951年12月，2017年2月7日经被告福来物业桂林公司面试后，被安排至与被告福来物业桂林公司存在物业服务合同关系的桂林市人民医院A血血透室从事卫生保洁员工作，约定每月报酬为1500元。对于工作时间，双方各执一词，原告称每天的工作时间从7时至21时，中午休息时间为1至1.5个小时，全天工作时间为10小时，被告则称原告的工作时间为7时至12时、13：30时至16:30时，每周休息1天，该工作时间经原告同意。对于未与原告签订劳动或劳务合同，双方亦各执一词，原告称被告福来物业桂林公司故意不与原告签订劳动合同，而被告福来物业桂林公司则称原告到该公司面试时称其未带身份证，不能确定原告的年龄，当时未与原告签订合同，2017年2月21日被告福来物业桂林公司工作人员与原告同去银行为原告办理工资银行卡时见到了原告的身份证，发现原告已经年满60周岁，才不让原告继续从事保洁工作。原告在桂林市人民医院A血血透室工作至2017年3月18日，期间被告福来物业桂林公司以“工资”的名义支付了原告两次报酬，一次是2017年3月17日支付了1090元，另一次是2017年4月17日支付了990元。原告称，除加班费外，被告福来物业桂林公司已将其“工资”报酬支付完毕。2018年1月，原告以二被告为被申请人，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。桂林市劳动人事争议仲裁委员会经审查后认为原告已经超过法定退休年龄，其申请不属于劳动人事争议的受案范围，遂于2018年2月1日作出桂林市劳人仲不字〔2018〕16号不予受理案件通知书，决定不予受理原告的仲裁申请。原告不服仲裁决定，遂起诉该院。 另查明，被告福来物业桂林公司系被告福来物业公司下属分支机构，不具备独立法人资格。 本案审理过程中，经该院释明，原告仍认为其虽年满60周岁但其系农村居民，未享受基本养老保险待遇，依法应当成为劳动合同主体，坚持以劳动争议纠纷诉讼。二被告则认为原告与其之间不应当成立劳动关系。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项所规定的“其他情形”。可见，超过法定退休年龄的劳动者，不管是否享受基本养老保险待遇、是否领取退休金，都不再与用人单位建立劳动合同关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的解释，与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定并不矛盾，不能据此推导出已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间成立劳动关系的结论。原告出生于1951年12月18日，其于2017年2月7日到被告福来物业桂林公司工作时，已经年满65周岁，已超过男职工60周岁的法定退休年龄，故其与被告桂林福来物业服务桂林公司建立的并非劳动关系。原告主张的未订立劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同双倍经济补偿金、延时加班费、失业赔偿金的诉请，均是以双方存在劳动关系为前提方能成就，基于该院已认定双方之间不存在劳动关系，则该院对原告的上述主张不予支持。原告索赔的维权支出，因无证据予以证实，该院亦不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告钟期连的诉讼请求。案件受理费10元，由原告钟期连自行负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初11324号民事判决书及广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民终7314号民事判决书，拟证明该案件原告年满60周岁以同样的事实在南宁市青秀区人民法院起诉，青秀区人民法院认定双方之间存在劳动关系，南宁市中级人民法院二审维持了一审判决，由此可见本案一审明显错误。被上诉人对上诉人提交证据的质证意见是：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据中的案件在当事人年龄及时间上都与本案有所不同，上诉人提供的两份判决书对本案判决无实际指导意义，不能达到其证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：英美法系重要的特征之一是“判例”即是判案的依据，即判例可作为法律正式渊源或者法。我国不属于英美法系，判例不是我国法律的正式渊源或者法，因此，上诉人提供的上述判例不得作为本案的判案依据。 另，上诉人对一审判决第4页中的“被告称原告的工作时间为7时至12时、13：30时至16:30时，每周休息1天，该工作时间经原告同意”有异议，其表示没有同意，一审判决认定经其同意是错误的。对此，实际上是上诉人对一审判决上述表述被上诉人所称内容的曲解，其异议不成立。 综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人的上诉请求是否成立。关于焦点问题，一审判决已经作出阐述和判定，即阐述了上诉人已经超过法定退休年龄不得与用工单位建立劳动关系的理由，并判定在无劳动关系的前提下提出的各项诉请无法律依据，对此，本院予以认同。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钟期连负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建华 审判员  王治斌 审判员  陈海涛 二〇一八年十二月三日 法官助理李灵恒 书记员左欢