济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0104民初3482号 原告：王新利，曾用名王洪军，男，1972年3月28日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：杨正方，山东储誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鸿，山东储誉律师事务所实习律师。 被告：济南二机床集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张志刚，总经理。 委托诉讼代理人：王修芬，男，1963年12月10日出生，汉族，该公司员工，住济南市。 委托诉讼代理人：王晓萌，女，1987年3月6日出生，汉族，该公司员工，住济南市。 被告：济南二机床集团房地产开发有限公司，住所地济南市。 法定代表人：赵明纪，总经理。 委托诉讼代理人：郭守利，男，1989年10月4日出生，汉族，该公司员工，住山东省平阴县。 被告：济南二机床集团有限公司铸造切割设备分公司，住所地济南市。 负责人：王明刚，总经理。 委托诉讼代理人：王晓萌，女，1987年3月6日出生，汉族，该公司员工，住济南市。 原告王新利与被告济南二机床集团有限公司（以下简称济南二机床公司）、济南二机床集团房地产开发有限公司（以下简称房地产开发公司）、济南二机床集团有限公司铸造切割设备分公司（以下简称铸造分公司）劳动争议一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。原告王新利的委托诉讼代理人杨正方、杨鸿，被告济南二机床公司的委托诉讼代理人王修芬、王晓萌，被告铸造分公司的委托诉讼代理人王晓萌到庭参加诉讼。被告房地产开发公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院于2017年9月20日进行第二次开庭，原告王新利及其委托诉讼代理人杨正方、杨鸿，被告济南二机床公司的委托诉讼代理人王修芬、王晓萌，被告铸造分公司的委托诉讼代理人王晓萌到庭参加诉讼，被告房地产开发公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王新利向本院提出诉讼请求：1.被告解除劳动合同违法，属无效行为，依法应当继续履行劳动合同；2.责令被告补发工资并支付赔偿金148800元；3.诉讼费由被告负担。 事实和理由：2017年5月25日，济南二机床公司以王新利旷工为由，单方面违法解除劳动合同。同年6月26日，王新利向济南市槐荫区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委员会以仲裁申请超过时效为由裁决不予受理。王新利不服仲裁决定向法院提起诉讼。王新利自1997年7月毕业后分配到被告处工作，并签订劳动合同，工作期限即将满20年，工作期间多次调换岗位，且王新利的工资长期低于济南市最低工资标准。2004年至2012年间，王新利被分配至铸造分公司工作，因噪音极大且没有防护护具，经常加班加点超负荷工作致使其听力下降，造成听力二级残疾。在王新利听力残疾后，济南二机床公司没有为其申请工伤保险赔偿，也没有提供便利的工作条件，而以王新利迟到解除劳动合同。根据劳动法等相关法律规定，济南二机床公司应当继续履行无固定期限劳动合同，补发工资148800元。 王新利在诉讼过程中明确要求三被告继续履行劳动合同，并补发1997年8月至2017年7月低于最低工资标准的工资及赔偿一倍工资的经济损失共计384000元。 济南二机床公司辩称，（一）原告在任职期间旷工三次违反考勤和劳动纪律、管理考核规定，于2016年11月份受到解除合同警告处分，原告已经签收。2017年5月份，原告又违反该规定，旷工五次，被告公司依据《劳动合同管理规定》作出与王新利解除劳动合同的决定是合法的。（二）被告每月向原告发放工资，没有拖欠工资，原告要求补发工资已经超过诉讼时效，且2016年6月至2017年5月期间的最低工资为2064元，没有低于最低工资标准。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 房地产开发公司书面答辩称，原、被告之间没有劳动合同，是济南二机床公司与原告签订的劳动合同，原、被告之间不存在劳动关系，原告起诉被告不适格，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。 铸造分公司辩称，被告公司系济南二机床公司依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由济南二机床公司承担。 本案当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对下列证据：王新利提交的劳动合同、户口本、济南二机床公司出具的《解除劳动合同通知书》及《关于解除王新利劳动合同的决定》、济南二机床公司出具的工作说明、中国银行交易流水明细（2016年6月至2017年6月）、王新利的工资条，济南二机床公司提交的王新利的工资明细表的真实性均无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。 根据上述证据及当事人的陈述、答辩，本院对当事人无异议的事实认定如下：王新利曾用名为王洪军，1997年8月5日，王新利以王洪军为名与济南二机床公司签订劳动合同，劳动合同期限自1997年8月5日起至2007年8月5日止，工作范围为从事技术岗位兼做临时性工作。2007年8月6日，双方续签劳动合同，劳动合同期限自2007年8月6日起至2012年7月31日止，工作内容为从事技术或安排的其它临时性工作。2012年8月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定王新利从事污水处理工作或者安排的其他临时性岗位工作。 房地产开发公司系济南二机床公司的子公司，铸造分公司系济南二机床公司的分公司。济南二机床公司与王新利签订劳动合同，负责安排工作、发放工资。自2005年至2010年，王新利被安排至铸造分公司从事工艺施工。自2011年起至2017年5月份，王新利在房地产开发公司从事污水处理工作。 2017年5月22日，济南二机床公司向王新利发出《通知》，载明：房地产开发公司王新利，你于2016年11月8日因旷工受到解除劳动合同警告，2017年5月份再次出现旷工行为，根据《劳动合同管理规定》和十七条第18款“乙方因本人原因受到解除劳动合同警告，12月内又出现解除劳动合同警告情形的或警告期内考核、考察不合格的”的规定，集团公司将与你解除劳动合同。同年5月25日，济南二机床公司作出《关于解除王新利劳动合同的决定》，载明因王新利的旷工行为，严重违反了劳动纪律和集团公司的有关规定，根据《劳动合同法》第三十九条和集团公司《劳动合同管理规定》第十七条之规定，决定自2017年5月25日解除王新利的劳动合同。济南二机床公司将上述通知及决定书向王新利送达，王新利收到该通知，但未在通知回执上签名。 2017年6月23日，王新利向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决济南二机床公司、房地产开发公司、铸造分公司的解除劳动合同违法、无效，依法应当继续履行劳动合同，责令补发并支付赔偿金148800元。该委审理后，于同年7月5日作济槐劳人仲不〔2017〕291号《仲裁决定书》，以王新利提出的请求事项不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条的规定，已超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。王新利不服该决定，向本院提起诉讼。 另，2016年、2017年济南市最低工资分别为1710元、1810元。 双方当事人对以下事实存有争议： 1.王新利认为济南二机床公司作出的解除合同决定违法，属无效行为。其理由在于王新利长期受到噪音危害导致听力逐渐下降，造成听力残疾二级，职业病噪声聋待诊，根据《职业病防治法》第三十五条的规定，用人单位未对劳动者进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。济南二机床公司未对王新利进行体检就解除劳动合同属于违法行为，依法认定为无效。 为证实其主张，王新利提交如下证据：山东省立医院门诊病历、耳科听力计检查报告单、肌电图检查报告及残疾人证，以证明王新利在铸造分公司工作期间听力受损并残疾，双耳无外伤，双耳高频听力严重缺失，其病症与工作环境关联性大，疑似职业病耳聋。 济南二机床公司、铸造分公司对上述证据质证认为，原告当庭提交证据已超过举证期限，且无证据证明存在职业病，与本案解除劳动合同没有关联性。 对于王新利提交的上述证据，本院经审查后认为，王新利提交的证据不能证实其被认定为职业病。 2.济南二机床公司称，王新利多次违反公司规章制度，在受到解除劳动合同警告后没有悔改，又在2017年5月份，五次均在上班时间8时后才到岗，除8日电话请假外，其余四次均未履行请假手续，根据公司的考勤规定，王新利均应认定为旷工。其公司根据《劳动合同管理规定》第十七条第18款规定:“受到解除劳动合同警告，12个月内又出现解除劳动合同情形，解除劳动合同”，在警告期内一次旷工就可以解除劳动合同，其公司在王新利四次旷工的情况下才与他解除劳动合同，这符合解除劳动合同的条件。其公司提交的规章制度不违反劳动法律法规，关于迟到与旷工的界定，法律法规没有对此作出指导性或限制性规定，只能由用人单位的规章制度规定。王新利在2016年已经因违反考勤规定受到解除劳动合同警告，说明他对违规事实及公司管理制度予以认可。 为证实其主张，济南二机床公司提交如下证据： 证据1.济二机人劳字[2009]5号《关于下发的通知》附《济南二机床集团有限公司劳动合同管理规定》、济二机人劳字[2013]73号文件《关于下发〈济南二机床集团有限公司考勤和劳动纪律管理考核规定〉的通知》及网页发布截图，《员工管理制度汇编》及签收表证明：济南二机床公司通过职工代表大会于2009年1月21日制定了《济南二机床集团有限公司劳动合同管理规定》（以下简称《劳动合同管理规定》），并传达到全体职工，要求学习并贯彻执行。该规定中对劳动合同管理以及违反劳动合同的处理进行了明确。其中，第16条第1项规定，在劳动合同期内劳动者出现下列情形之一的，给予解除劳动合同警告，警告期三个月，警告期内每月扣除月工资收入20%：1、工作时间内有炒股、利用办公设备玩游戏等与工作无关行为的；一个月内迟到、早退三次及以上的；有旷工行为的；第17条第18项规定，员工出现下列情形之一的，解除劳动合同，因个人原因受到解除劳动合同警告，12个月内又出现解除劳动合同情形的或警告期内考核、考察不合格的。2013年10月25日，济南二机床公司制定《考勤和劳动纪律管理考核规定》（以下简称《考勤规定》），其中第一章考勤管理规定第一条迟到、早退、旷工1.迟到：上班前未使用人脸识别系统考勤、上班前五分钟刷卡进厂或上班后15分钟以内无故未到达工作地点的。2.早退：下班前15分钟以内擅自离开工作地点或未履行请假手续刷卡出厂的。3.旷工：未履行请假手续或无故超假不到工作岗位者，视为旷工。迟到、早退时间在15分钟以上或迟到、早退月累计1小时以上按旷工处理；工作期间拒不接受任务或擅自脱岗及干与工作无关的事也视为旷工。上述《劳动合同管理规定》、《考勤规定》以红头文件形式下发，并印制成册《员工管理制度汇编》发到每个职工手中，王新利也已经签收，说明用人单位履行了告知义务。 证据2.2016年11月8日的解除劳动合同警告书存根及回执证明：2016年11月8日，王新利因9月27日和9月30日因各旷工1个多小时，被济南二机床公司给予《解除劳动合同警告书》，警告期为三个月，自2016年11月8日至2017年2月7日。王新利于2016年11月18日签收该《解除劳动合同警告书》。 证据3.汉王考勤系统考勤记录电脑截屏显示，2017年5月份，王新利在如下日期8点之后到岗：5日8时8分，8日9时24分、10日8时38分、11日8时39分、22日8时20分；上述日期离岗时间分别为：17时10分、13时05分、17时29分、17时03分、17时07分。 证据4.解除劳动合同发文通知存根及送达人员在回执单上注明的送达过程证明：济南二机床公司商工会做出解除合同决定，已送达给王新利，虽然其拒绝在回执上签字，但在庭审中其提交解除劳动合同决定书证明其已经收到。 王新利对上述证据提出如下质证意见：王新利不符合《济南二机床集团有限公司劳动合同管理规定》（2005年）第二章第十五条第一款第1项规定的“十二个月内迟到、早退、旷工累计五天以及连续旷工两天及以上的”及第十六条第一款第16项“在解除劳动合同警告期内，又出现解除劳动合同警告情形或警告期内考核、考察不合格的”等情形，济南二机床公司解除劳动合同违法；对于2009年的《济南二机床集团有限公司劳动合同管理规定》、2014年的《员工管理制度汇编》没有证据证明通过职工代表大会的讨论、协商确定，且也没有对该规定进行有效公示，也没有告知王新利，该管理规定不具有法律效力，对员工不具有约束力；对于房地产工程维修部新版《员工管理制度汇编》签收表上的签字不是原告本人所写，没有签收时间，且也不是济南二机床公司的《员工管理制度汇编》，该签收表与本案没有关联性；对于汉王考勤管理系统考勤打印图片的提取路径和提取方式不具有客观性，图片上显示的数据无法确认真实性，且有被修改的可能，如果作为考勤记录的证据，应当有劳动者的签字确认，但该图片信息没有王新利的签字确认，无法证明该数据与王新利实际出勤时间一致，不能作为合法有效的证据使用；对于考勤记录只能证明王新利刷脸的时间，不能认定王新利是迟到以及违反了规章制度。对于《解除劳动合同警告书》存根记载的解除劳动合同警告事由为9月27日和9月30日各旷工1个多小时，系依据无法律效力的管理规定作出的解除劳动合同警告，不具有真实性、客观性，再者旷工计算单位应以天计，而不应以分钟和小时计算；王新利虽然收到《解除劳动合同警告书》并在回执上签字，但仅证明收到了该警告书，不能证明王新利对该警告书中描述的旷工情形以及警告处分的认可；对于《解除劳动合同通知》的回执以及《解除劳动合同证明》发文通知回执的客观性无异议，但该回执没有王新利的签字确认，不能证明王新利同意解除双方的劳动合同。 另，王新利称，其有济南二机床公司下发的《员工制度汇编》，但这里面的有些条款都是单位自己制定的，违反了法律规定。济南二机床公司提交的考勤表上出现8点以后的考勤，是因为其上夜班，只能到了第二天早上8点以后才能刷脸考勤。 济南二机床公司针对王新利关于部分8点以后刷脸是上夜班的陈述提出如下意见：在其公司提交的作为王新利迟到、旷工的考勤记录中，王新利在当天下午还有考勤记录，说明他在以上时间是上白班。 3.王新利要求三被告补发工资384000元，其一，要求补发低于最低工资标准的部分，即按每月300元计算20年的两倍，共计144000元；其二，要求补发少发工资的部分，即按每月500元以20年计算的两倍，共计240000元。王新利提交2016年6月至2017年6月的中国银行交易流水明细清单、2016年9月份、11月以及2017年1月份的工资单。从中国银行交易流水显示：王新利自2016年6月2017年5月的实发工资分别为：1849.77元、1725.35元、1637.35元、1464.35元、2181.35元、978.95元、1117.95元、1101.95元、1723.35元、2260.67元、1943.07元、1639.07元。从王新利的2016年9月、11月以及2017年1月份的工资表可知，王新利工资组成包括基本工资、加班及奖励、年功、夜餐费、高温费等，其中基本工资均为1400元，加班与奖励分别为329元、820元、673元，夜餐费均为105元，三个月应发工资为2064元、2325元、2408元，由银行代发数额系扣除应由个人代缴的保险及物业费、采暖费部分，与王新利的银行交易流水相互一致。济南二机床公司提交的王新利2016年1月至2017年5月工资明细表，所载明数额与王新利提交的银行流水及工资表所载明的数额一致。 济南二机床公司、铸造分公司称，王新利要求补发工资并非拖欠工资，已经超过了诉讼时效，所提交的2016年6月至2017年5月的银行交易流水明细不能证明此前年间的银行工资流水，在王新利不能举证的情况下应承担举证不能的后果；济南二机床公司所发放的工资均不低于当年最低工资标准，王新利以扣缴社会保险、生活费等代扣代缴的部分发放到银行卡的收入作为工资收入，属于概念不清的错误判断。 济南二机床公司在庭审后又提交了《关于解除王新利劳动合同的决定》的发文稿纸证明其公司作出决定前经集团工会委员会同意；还提交了王新利自2016年1月至8月的考勤记录以及污水处理岗位情况说明及操作规程等证据材料以证明王新利所在的岗位对时间要求很严格，如无人值守会出现严重后果。王新利对上述证据材料提出如下质证意见：济南二机床公司提交的发文稿不能证明经过工会同意，考勤记录及岗位情况说明等书面材料均系打印件，不具有证据效力，不能证明任何事项。 本院认为，济南二机床公司与王新利签订劳动合同，王新利提供劳动，济南二机床公司支付劳动报酬、缴纳社会保险，双方存在劳动关系。王新利作为劳动者，应接受用人单位的管理并服从其工作安排。王新利被济南二机床公司安排至房地产开发公司、铸造分公司工作，只是工作地点、岗位的变更，不能因此改变双方存在劳动关系这一事实。因此王新利提出其与房地产开发公司、铸造分公司均存在劳动关系的主张与事实不符，不能成立。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。”由该规定可知，济南二机床公司作为用人单位，负有举证证明与王新利解除劳动合同的行为合法的举证责任，并提交了公司的规章制度以及王新利的考勤记录以及曾因旷工受到解除劳动合同警告等证据证明其依据规章制度作出解除劳动合同的决定是合法的。王新利认为济南二机床公司作出的解除劳动合同的决定违法、无效。因此本案的焦点问题在于济南二机床公司因王新利违反其公司的规章制度而与王新利解除劳动合同的行为是否合法。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六第一款第二项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）依法被追究刑事责任的。”只有满足上述情形之一的，用人单位方可行使解除权。本案即属于上述第（二）种情形，而判断劳动者是否严重违反用人单位的规章制度，首先需要判定用人单位规章制度的有效性，其次需要判定劳动者违反规章制度的严重性。 《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于用人单位规章制度的规定，即“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”基于上述规定，审查规章制度的有效性，应当符合三个条件：制定要通过民主程序，内容具有合法性，要向劳动者公示。本案中，济南二机床公司所依据的《劳动合同管理规定》已经职工代表大会通过，自下发之日起执行，并且通过编入《员工制度汇编》下发到包括王新利在内的员工手中，说明该制度进行了向劳动者公示，且其内容未违反法律、行政法规及政策规定，因此《劳动合同管理规定》符合上述条件中通过民主程序制定、内容合法以及向劳动者公示这三个条件。该规章制度可以作为用人单位用工管理的依据。王新利提出该规章制度未经过职工代表大会通过以及未进行公示，也未向其告知的意见与事实不符，本院不予采信。 济南二机床公司亦制定了《考勤规定》，该规定在网站上发布，也以《员工制度汇编》形式向员工下发，劳动者对考勤制度理应明知且应当遵守，而考勤规定中对于旷工和迟到有明确的规定，这是为了强化对员工考勤和劳动纪律管理，增强员工的组织纪律性，保证良好的工作秩序而制定的。该规定中将“迟到、早退时间在15分钟以上或迟到、早退月累计1小时以上按旷工处理”是对存在多次迟到、早退情形的严厉制裁。况且劳动者按时上下班，向用人单位正常提供劳动系应当做到的最基本的义务，作为劳动者应当遵守用人单位制定的考勤制度，而非屡次违反该制度。 济南二机床公司采取人脸识别系统进行考勤，所提交的证据材料提取自该系统的文字材料并配有电脑截屏材料，虽然没有经劳动者签字，但王新利在庭审中对考勤记录上载明的刷脸时间认可，只是提出不能以此认定为迟到或违反了规章制度，还提出因为下夜班才在次日8点以后刷脸，不能认定为迟到。综合以上陈述及上述证据材料，本院对于济南二机床公司的考勤记录的真实性予以认可，对员工应当在早上8点前刷脸考勤这一事实也应予以确认。王新利提出的提取途径不客观以及无法确认真实性，可能存在修改的可能，仅系其个人推测并无证据证明，本院不予采信。 王新利在2016年11月份就曾因旷工两次受到了解除劳动合同警告，警告期至2017年2月7日，自警告期满后的第三个月又出现了连续多次未按时到岗的情形，且从考勤记录显示的时间可以看出，晚于8时的刷脸考勤时间在8分钟至39分钟不等（已打电话请假的除外），四次已累计超过105分，明显超出的《考勤规定》中对于“迟到、早退月累计1小时以上按旷工处理”的规定时间，也反映出王新利多次未能履行作为劳动者最基本的按时出勤的义务。王新利已经在2016年因未按时出勤受到了济南二机床公司解除劳动合同警告，在警告期内未再有迟到、早退，但警告期满后几个月内又出现多次未按时到岗的情形，系明知不遵守考勤制度可能会带来解除劳动合同的后果，而仍然继续多次违反考勤制度，属于明知故犯，其该行为有违基本的诚实信用原则，已经达到了严重违反用人单位规章制度的程度。济南二机床公司依据《劳动合同管理规定》第十七条“关于劳动者因个人原因受到解除劳动合同警告，12月内又出现解除劳动合同情形的，应解除劳动合同”这一规定，做出与王新利解除劳动合同的决定，符合法律规定。王新利提出的济南二机床公司与其解除劳动合同系违法解除的主张不能成立。另，王新利提交的证据既不能证实其属于从事接触职业病危害作业的劳动者。即使其属于该类劳动者，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期内，用人单位不能依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。该法律规定并未禁止用人单位依照该法第三十九条中劳动者严重违反单位规章制度的规定与上述类型的劳动者解除劳动合同。其提交的上述证据，也不具有排除用人单位依据其单位规章制度行使合法解除劳动合同权利的证明效力。因此，其要求继续履行劳动合同的请求，本院不予支持。 关于王新利主张的要求三被告补发工资的请求，从王新利提交的2016年6月至2017年5月的银行交易流水、工资表以及济南二机床公司提交的王新利工资明细表可知，银行账户上的款项系扣除由用人单位代扣代缴及其他相关费用后实发工资数额，王新利的应发工资数额并未低于相应年度的济南市最低工资，因此其要求补发工资的请求无理无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项、第四十二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下： 驳回王新利的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由王新利负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 李 莲 二〇一八年四月十三日 书记员 罗晶琦