山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终218号上诉人（原审被告）：王英华，男，1969年6月8日出生，汉族，住临清市。上诉人（原审被告）：临清市南门物流服务有限公司，住所地：临清市新华办事处永青路中段。法定代表人：王长征，该公司经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：田景旭，山东荣润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温某，男，2010年11月27日出生，汉族，住聊城市东昌府区。法定代理人：冯某（系温某之母），住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：胡越，山东东昌律师事务所律师。上诉人王英华、临清市南门物流服务有限公司因与被上诉人温某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初6241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王英华、临清市南门物流服务有限公司上诉请求：一、依法撤销(2017)鲁1502民初6241号民事判决，改判被上诉人的损失在强险之外按照50%的责任比例承担，上诉人王英华与临清市南门物流服务有限公司(以下简称南门物流公司)不承担被上诉人的损失中未超出安邦财产保险股份有限公司聊城中心支公司(以下简称安邦保险公司)未用足的保险限额的部分，或依法发回重审，追加安邦保险公司为被告并由其在保险限额内承担赔偿责任。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认为被告承认原告在本案中所主张的事实，系认定事实不清。上诉人在一审中只对被上诉人因本次交通事故受伤并存在一定损失的事实以及双方交通事故系同等责任予以认可，并不认可被上诉人主张的赔偿数额，不认可由上诉人按照60%的责任比例承担赔偿责任，更不认可保险限额己经用足的事实。1、本案中，被上诉人所乘坐的电动车是否属于非机动车，被上诉人一方并未举证证实，也未通过司法鉴定确定，一审法院在原告举证不能的情况下直接判决认定该电动车系非机动车并判决上诉人按照60%的比例承担连带赔偿责任，是错误的。在被上诉人无法举证证实电动车性质的情况下，应当在划分赔偿责任比例时，按照同等责任50%的比例确定双方承担的赔偿比例。在一审中，被上诉人与王英华均当庭提出对被上诉人所乘坐的电动车是否属于机动车申请司法鉴定，且提交了司法鉴定申请书，但一审法院并未表明是否受理却直接按照60%责任比例判决，而且在一审判决中也未载明上诉人的该项主张与请求，属于认定事实错误，且严重违反法律程序。2、涉案车辆在安邦保险公司投保交强险及总额为105万元的商业第三者险，且投保不计免赔。在被上诉人上次起诉及荣金菊提起的诉讼中，安邦保险公司实际上只赔偿了被上诉人及荣金菊共计100万元，至少还有17万元的商业三者险限额并未用足。一审法院对于上诉人多次陈述并举证证实该项事实的情况下，认定“承保肇事车辆交强险以及商业险的保险公司在原告温某就涉案事故曾经提起的诉讼中己经与原告温某自行达成协议，原告温某在应得赔偿数额超出交强险以及商业险限额的情况下自愿处分其诉讼权利，且原告温某本次诉讼请求的赔偿数额是超出保险限额部分。其行为并未损害本案被告王英华、临清市南门物流服务有限公司的利益”，系明显认定事实错误。南门物流公司与安邦保险公司系交强险及商业保险合同关系，在被上诉人与安邦保险公司未经上诉人认可即达成协议的情况下，虽然其可以处分自己权利，但也不能限制和侵害上诉人的合法权利。首先，被上诉人与安邦保险公司之间签订的协议明显侵犯了上诉人的合法权益，他们双方恶意串通，未经过司法鉴定程序而依据被上诉人提供的无法律效力的博尔特公司的证明计算关于假肢的赔偿费用，远远高于国家相关价格标准，导致法院认定被上诉人的损失大大超出保险限额，故涉及上诉人利益的协议内容是无效的。在该协议部分内容无效的情况下，被上诉人的假肢赔偿数额将依据司法鉴定结论确定，上诉人一方的赔偿数额会大大下降，保险公司就会有多达几十万元的保险限额未用足，本案中上诉人及南门物流公司就不会再承担赔偿责任。一审法院认可该协议属于认定事实错误。退一步讲，即使按照该协议，也能证实安邦保险公司尚有17万元的保险限额并未用足，南门物流公司作为保险合同的被保险人依然有权利主张安邦保险公司在这未用足的17万元保险限额内为上诉人承担赔偿责任。只有依法追加安邦保险公司为被告参加诉讼，才能查明以上协议是否有效，保险限额是否用足，在未用足的情况下应当判令保险公司在保险限额内承担赔偿责任。一审法院无视我方的追加被告申请，导致在没有安邦保险公司参加诉讼的情况下无法准确查明案件事实及责任承担，无法查明安邦保险公司是否应当承担赔偿责任，且在一审判决中并未载明上诉人要求追加被告的该项主张与请求，属于明显的认定事实错误。二、一审判决适用法律明显错误，且严重违反了我国《民事诉讼法》规定的诉讼程序。基于上诉人与安邦保险公司之间的保险合同关系及安邦保险公司的保险限额尚有未用足部分的事实，上诉人在一审庭审前及庭审中多次申请一审法院追加安邦保险公司为本案被告参加诉讼并判令其在保险限额内承担赔偿责任，但一审法院并未受理，而是由审判长口头答复驳回。上诉人认为，一审法院不同意追加安邦保险公司为被告或第二人参加本案诉讼，系未审先判，属于明显的适用法律错误，也明显地违反了法律程序。我国《民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”我国《保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”结合以上法律规定，基于南门物流公司与安邦保险公司之间的合同关系，安邦保险公司属于必须参加共同诉讼的主体，上诉人依法申请追加其为本案被告，完全符合法律规定，一审法院不同意追加系明显适用法律错误，也严重违反了法律程序。温某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。上诉人在一审中没有任何证据证明受害人乘坐的电动车为机动车，根据山东省实施道路交通安全法办法第66条规定，非机动车一方承担事故的同等责任，机动车一方应按照60%-70%比例承担赔偿责任，受害人乘坐的电动车应认定为非机动车，一审按照60%责任比例判决上诉人承担赔偿责任完全符合法律规定。因温某安装假肢急需赔偿款，所以被上诉人自愿放弃保险限额内17万元赔偿款，与保险公司达成和解，并且17万元赔偿款在上诉人承担的赔偿款范围内也已扣除，并未增加上诉人的赔偿责任，也没有损害第三人利益。上次诉讼中上诉人并未参加诉讼，放弃了自己的权利，应承担不利后果。关于假肢，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件司法解释第26条规定，残疾辅助器具费可以参照安装配置机构意见予以确定，并没有任何法律规定假肢必须要经过鉴定，一审法院以被上诉人提交的假肢安装意见作为定案依据完全符合法律规定。温某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金、18岁后的凝胶套费用共计323166.72元。2、被告王英华、临清市南门物流服务有限公司对以上损失承担连带责任。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月1日7时许，被告王英华驾驶鲁Ｐ×××**-G952挂号半挂牵引车沿聊临路由北向南行驶至梁水镇街里海河路处与荣金菊驾驶、由西向东行驶的电动自行车（载原告温某）肇事，致两车损坏、温某受伤。聊城市公安局交通巡逻警察支队东昌府大队认定被告王英华负事故同等责任、荣金菊负事故同等责任、原告温某不承担事故责任。被告王英华认为，原告温某的损失应当通过鉴定予以确定、对于原告合理合法的损失，同意在保险公司保险限额之外承担相应赔偿责任。被告临清市南门物流服务有限公司认为，原告温某的损失应当通过鉴定予以确定、涉案车辆为被告王英华所有，挂靠在我单位，原告超过保险限额外合理合法的损失应由被告王英华承担、肇事车辆在安邦财产保险股份有限公司聊城中心支公司投保了交强险以及第三者责任，原告温某之前起诉时，保险公司保险限额并未用足，应先由保险公司在保险限额内赔偿。一审法院认为:对于原告所受损失数额、物流公司应否承担赔偿责任等争议焦点评定如下：一、原告温某因涉案事故所诉损失应认定为398611.2元，包括：1、残疾赔偿金178611.2元。原告温某伤情经山东金正法医司法鉴定所鉴定，为五级伤残一处、十级伤残二处，其为农村居民，故残疾赔偿金为178611.2元。2、凝胶套费用220000元。经山东省正邦假肢赔偿鉴定中心鉴定，认为原告温某适合配置带锁硅胶套，普通材质带锁硅胶套配置价格约为5500元，更换周期为每1.5年更换一次，更换次数可参照山东省人均寿命计算。故该项费用为5500×(78-18)÷1.5=220000元。二、被告临清市南门物流服务有限公司应当承担连带赔偿责任。1、承保肇事车辆交强险以及商业险的保险公司在原告温某就涉案事故曾经提起的诉讼中已经与原告温某自行达成协议，原告温某在应得赔偿数额超出交强险以及商业险限额的情况下自愿处分其诉讼权利，且原告温某本次诉讼请求的赔偿数额是超出保险限额部分。其处分行为并未损害本案被告王英华、临清市南门物流服务有限公司的利益。2、肇事车辆驾驶人为被告王英华，其对该次事故负同等责任，其应当对超出交强险以及商业险限额部分承担相应赔偿责任，本院生效判决已判令其对超出交强险以及商业险限额部分承担60%的赔偿责任，故被告王英华应赔偿239166.72元。3、被告临清市南门物流服务有限公司系被挂靠人，应当与挂靠人王英华承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告王英华于本判决生效后十五日内赔偿原告温某残疾赔偿金、残疾器具费共计239166.72元。二、被告临清市南门物流服务有限公司对上述第一项判决确定的赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告温某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3074元，由原告承担800元，被告承担2274元（以上费用原告已预交，判决书生效后全部转实收，待执行时一并过付给原告）。二审中当事人没有提交新证据。上诉人提交民事再审和中止审理申请书，以申请对（2017）鲁1502民初708号民事判决再审，再审结果与本案有关联为由，申请本案中止诉讼。本院认为，上诉人虽然申请对（2017）鲁1502民初708号民事判决再审，但是未有司法机关受理审查的相关材料，不符合法定中止审理的规定，现申请中止本案审理，不予支持。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点是：1、一审判决所确认的被上诉人损失数额是否正确；2、一审判决确定上诉人在交强险责任限额之外承担60%责任比例是否适当；3、被上诉人与安邦财产保险股份有限公司聊城中心支公司之间签订的协议是否侵害了上诉人合法权益，本案应否追加该公司为共同被告。针对焦点1，一审判决确认的被上诉人的损失有两项：一是残疾赔偿金，二是残疾器具费（凝胶套费用）。第一项残疾赔偿金，系根据山东金正法医司法鉴定所鉴定意见认定的伤残等级计算而来，上诉人对该鉴定意见并不持异议。第二项凝胶套费用，系依据上诉人申请并无异议的山东省正邦假肢赔偿鉴定中心鉴定出具的鉴定意见确定的相关费用。因此，一审判决所确认的被上诉人损失数额合法有据，应予维持。针对焦点2，交警部门出具的事故责任认定书及生效的（2017）鲁1502民初708号民事判决均认定温某乘坐的三轮车系非机动车，上诉人主张该三轮车属机动车证据不足。因此上诉人作为同等交通事故责任的机动车方，在交强险之外承担60%的赔偿责任符合相关法律规定。针对焦点3，已经生效的（2017）鲁1502民初708号民事判决书认定温某的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、残疾辅助器具费（含维修费）、鉴定费、假肢装配期食宿费、假肢装配陪护期间护理费损失累计总额，上诉人作为该案被告（赔偿义务人）没有提出上诉，视为对相关损失累计总额的认可。在被上诉人损失累计总额超出交强险、商业险投保总额的情况下，一审仅判决上诉人在交强险、商业险投保总额之外承担相应责任，并未因被上诉人与理赔保险公司达成赔偿协议，损害上诉人权益，因此，本案无需追加交强险、商业险理赔保险公司为被告。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2274元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  张运华审判员  范晓静审判员  贾 琼二〇一八年四月十二日法官助理刘晓斌书记员李云娇