盐城经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0991民初569号原告（反诉被告）江苏建兴建工集团有限公司，住所地盐城市亭湖区大庆东路。法定代表人孙健强，该公司董事长。委托诉讼代理人张静沙，该公司副总经理。委托诉讼代理人孙竹钧，江苏一正律师事务所律师。被告（反诉原告）盐城市美佳房产开发有限公司，住所地盐城市亭湖区洋桥居委会。法定代表人李长兄，该公司董事长。委托诉讼代理人徐寿景，该公司总经理。委托诉讼代理人刘健，江苏信直诚律师事务所律师。原告江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）与被告盐城市美佳房产开发有限公司（以下简称美佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后,被告美佳公司在答辩期间提起反诉，本院依法受理并合并审理，于2018年3月14日、3月17日、3月24日组织证据交换，后依法组成合议庭于2018年3月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）建兴公司委托诉讼代理人张静沙、孙竹钧、被告（反诉原告）美佳公司委托诉讼代理人徐寿景、刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告建兴公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2015年12月6日签订的《建设工程施工合同》，美佳公司支付剩余的工程款8247015.43元（剩余的混凝土材料款2583539元，按原约定的以3#楼101、201室房屋冲抵；其他的5663476.43元以原约定的9套房屋冲抵）及逾期付款利息（以应付的工程进度款为2733740元为基数，从2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%的三倍计算）；2、判令建兴公司对滨河御景苑1#商业楼的折价或者拍卖价款享有优先受偿权；3、判令美佳公司支付因违约给建兴公司造成的各项损失费用计2137599.06元；4、判令美佳公司欠付的工程款仍按双方原约定的结算方式，即以美佳公司的25套房源中未销售的9套商品房（住宅按平均价4200元/㎡结算，车库按平均价2648元/㎡结算）进行冲抵的方式结算；5、美佳公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年12月6日，美佳公司与建兴公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定美佳公司将其开发的滨河御景苑1#商业楼项目发包给建兴公司承建，对承包范围、工期、结算方式、支付方式、违约责任等均进行了明确约定。其中对结算方式进行了特别约定：建兴公司要在美佳公司开发的滨河御景苑9#、11#楼未销售的47套房源及相应的配套自行车车库冲抵工程款，冲抵完工程款后的余款再按比例支付，其中由建兴公司自行销售25套，销售的房款归建兴公司所有，美佳公司协助建兴公司办理销售合同、按揭贷款。建兴公司以工程款冲抵房款的房源，住宅按平均价4200元/㎡结算，车库按平均价2648元/㎡结算。合同签订后，建兴公司依约定进场施工，严格履行合同，但是美佳公司多次不履行义务，后双方于2016年4月1日签订《专题协商纪要》一份。然而，由于美佳公司多次要求变更设计及施工变更，甚至部分墙体砌筑完成后仍然强行要求推倒重来，客房的原设计墙体为装修施工，本不在建兴公司的土建安装施工范围内，但美佳公司却要求建兴公司中途等待装修图的变更，直至2016年11月15日，美佳公司才将装修设计图交给建兴公司，客房全部墙体变更为由建兴公司施工完成。但是美佳公司却对施工过程中应该签字认可的变更、现场签证拒签。且在建兴公司自行销售25套房源时美佳公司不仅不配合，反而将4套房源的银行按揭贷款1500000元扣下给自己使用。建兴公司克服种种困难，工程主体于2017年1月13日通过验收，按照双方合同约定，美佳公司应付的工程进度款为2733740元，但是美佳公司不予支付，导致民工工资和供应商材料款无法支付，工程被迫停工。建兴公司于2017年2月10日发函催告，美佳公司一直拒付。美佳公司因墙体图纸延误工期5个月、违约造成停工6.5个月，共计给建兴公司造成损失2137599.06元。建兴公司对鉴定结论持有异议，江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》[苏宏鉴字（2018）018号]有明显错误，涉案工程施工合同约定主要材料执行主体施工期间《盐城工程造价信息》市场指导价格平均价，鉴定机构出具的鉴定报告是按2016年2月至2016年9月平均价调价，鉴定总价为19506978.08元，时间有明显错误，根据开工报告和主体验收报告时间应当从2016年2月至2017年1月平均价调价，总价应当为19979021.26元，比鉴定价增加472043.18元。请求人民法院予以调整。本诉被告美佳公司辩称：一、关于本案的基本情况。1、2015年12月6日，美佳公司与建兴公司就“滨河御景苑1#商业楼”项目工程签订了《建设工程施工合同》；2016年3月，建兴公司即停工并要挟变更合同内容，经美佳公司让步，双方以“专题协商纪要”达成协议。建兴公司遂继续施工至2017年1月13日。该工程“主体结构分部工程质量验收报告”为合格工程，后建兴公司一直停工至2017年4月诉讼。2、双方对工程实际发生的造价总额的意见。建兴公司的计算方法为35000000元（合同暂定价）-3200000元（桩基分包款）-4460000元（水泥款）-5963200元（石材门窗分包款）-3400000元（钢材款）=17976800元+2300000元（墙体变更工作量）=20276800元，据此应付工程款为20276800元×45%=9124560元+4777000元×70%=12468740元。美佳公司的计算方法为35000000元（合同暂定价）-3500000元（桩基分包款）-4460000元（水泥款）-6500000元（石材门窗分包款）-3700000元（钢材款）=16840000元，据此应付工程款为16840000元×45%+3700000元×70%=10168000元。3、已付工程款数额。8555000元（16套部分房款）+1187000元（钢材款）+426000元（税收）=10168000元。根据美佳公司的财务统计，应付工程款项和实付工程款项均为10168000元。二、关于建兴公司的诉讼请求。1、建兴公司要求美佳公司支付2733740元的工程款没有依据。该诉请是建兴公司基于自己的账目计算出来的，并不是按照合同及附件的约定计算的，建兴公司在分项工程款总额的计算上及应承担的税收上与合同约定不符，《建设工程施工合同》总价35000000元组成部分为幕墙及铝合金门窗6505000元、钢材3700000元、桩基及维护桩3500000元，合同履行过程中实际分包价格为幕墙及铝合金门窗5900000元、混凝土4460000元，35000000元是招标控制价，美佳公司根据招标控制价支付工程进度款，而不是根据合同履行过程中的实际发生额支付，建兴公司认为美佳公司拖延支付2733740元工程款导致其被迫停工的事实并不存在，反而证明建兴公司自认了主动停工的事实。2、建兴公司要求解除合同。实际上建兴公司多次停工，特别是在主体结构分部经验收后（2017年1月13日），虽经美佳公司多次催促，建兴公司一直未恢复施工，已经以自己的行为明确表明了不履行合同义务的意思表示。3、建兴公司要求对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权没有事实和法律依据，双方在合同中已经约定了“承包人无条件放弃在建工程优先受偿权”。4、建兴公司赔偿损失的请求美佳公司不予认可，建兴公司延误工期、时常停工，未能完成合同约定的工程量。建兴公司主张美佳公司直至2016年11月15日才交付装修设计图不是事实，建兴公司于2016年9月20日发给美佳公司的工程联系函中明确载明“贵公司于2016年9月19日下午，向我项目部下发了由南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计的：滨河御景苑一、二客房隔墙平面布置图和尺寸图”，证明建兴公司所述不实。按照施工正常程序，在5000元之内的图纸变更是正常的，一般的合同都规定不允许计算工程造价，且双方约定工程按实结算，变更多少就计算多少工程量，所以不应存在矛盾。建兴公司提供的周报及监理日记都明确反映出工期延误是建兴公司组织及人员配备等自身原因造成的。5、建兴公司要求以剩余9套商品房冲抵工程款没有合同依据，根据《建设工程施工合同》以及专题协商纪要的约定，建兴公司取得以商品房冲抵工程款的前提是工程竣工验收后，而建兴公司并未完成整个工程，合同补充条款明确约定了工程付款周期，建兴公司只有在完成相应的施工进度和规定的工程量后才能获得一定比例的商品房销售款，25套商品房抵冲工程款是相对于整个工程的，现建兴公司仅完成部分工程，其要求以商品房抵冲剩余工程款是因为房屋价格近期大幅上涨，其既未按约完成施工任务，拖延数月工期才完成部分工程，且工程质量未达到合同要求，所以其该项诉请没有合同依据。反诉原告美佳公司向本院提出反诉请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》，并责令建兴公司退场；2、判令建兴公司承担主体逾期竣工违约金8400000元（8个月×35000元/天）；3、判令建兴公司承担工程质量不合格的违约金1400000元；4、判令建兴公司交付全部工程资料，在工程竣工验收时无条件配合办理各种手续，确保主体工程通过竣工验收；5、判令建兴公司赔偿美佳公司由于逾期竣工导致材料价格上涨造成的损失1232282.84元（不包括附属工程及外墙装饰工程的损失）；6、建兴公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年12月6日，美佳公司与建兴公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定美佳公司将滨河御景苑1#商业楼的桩基、土建、安装、消防等交由建兴公司施工。同时合同对施工期间、质量、工程价款及付款进度、违约责任等都作了约定。建兴公司与监理公司于2016年2月19日向美佳公司提交开工报告于2016年2月22日进场施工，刚开工不久，建兴公司于2016年3月15日即停止施工并致函美佳公司，要求对签订的合同内容进行修改，后经过相关部门协调及美佳公司的让步，建兴公司勉强施工至主体工程竣工，2017年春节后，建兴公司又以美佳公司支付工程款不足为由停工至今，而事实上美佳公司一直在按实际施工进度支付相应的工程款。美佳公司考虑到涉案工程系盐城市城南新区政府关注的民生工程之一，工期紧，合同约定工期为240天，现已逾期近一年时间仍未竣工，其行为违反了合同7.5.2专用条款的约定，应当承担相应的违约责任。主体工程竣工后，存在严重的渗水现象，工程质量不合格，违反了合同5.1.1专用条款的约定，应承担继续维修和合同约定的违约责任。建兴公司在合同履行过程中经常以停工来要挟美佳公司以满足其不合理的要求，其行为违反了合同16.2.3专用条款的约定。2017年春节后到现在涉案工程一直处于停工状态，期间虽经盐城市城南新区建设局三次组织协调，但始终未能说服建兴公司依约履行合同，建兴公司的行为已经严重违反了合同的约定，也造成了不良的社会影响，美佳公司已经对施工现场进行了公证，美佳公司根据合同及补充条款的约定，具状反诉，请求法院如判所请。反诉被告建兴公司对反诉原告美佳公司的反诉请求辩称：1、双方已经在诉讼中达成协议解除涉案《建设工程施工合同》，建兴公司已经退场。2、美佳公司要求建兴公司承担主体逾期竣工违约金没有事实和法律依据。美佳公司在建兴公司进场后才办理建筑垃圾处置的审批手续，且拒不缴纳建筑垃圾处置费，导致建兴公司停工，大量机械设备闲置，后建兴公司垫付了建筑垃圾处置费。美佳公司与多家钢材供应商洽谈没有成功，将钢材采购的责任强加给建兴公司，建兴公司表示无法接受，没有钢材工程无法实施，直至2016年4月1日下午，双方在盐城市建筑工程管理处的协调下达成《专题协商纪要》，竣工日期顺延25天，证明工期延误的责任在于美佳公司。复工后，由于美佳公司分包的桩基工程一直没有通过验收，导致建兴公司不得不停工等待，2016年7月11日建兴公司再次向美佳公司发函催促后，盐城市城南新区建设一局质检站勉强同意下道工序施工。建兴公司组织土方回填，由于堆在3#、5#、7#楼之间的5000多土方被美佳公司回填到上述楼地段，建兴公司施工的1#商业楼土方就必须从外部调进，土方开挖单位要求补贴运费，美佳公司不肯支付，建兴公司又垫付35000元。按照施工常规，主体施工和墙体施工必须同步进行，但是当建兴公司施工到一、二层三分之一时，美佳公司突然口头叫停，称内部设计还没有确定，建兴公司只好又等待一个月，直至2016年11月15日，美佳公司才将三层以上的客房图纸交给建兴公司，而且提供的是白图，并非蓝图，美佳公司在该图纸上签字盖章后，建兴公司立即组织劳务班组施工，而美佳公司称内墙增加工程量165.26立方米，只要一天就可以完成，实际上原施工图纸每份中都有“粗细线的墙体由装修公司二次设计”字样，据此建兴公司计算出变更后的工程量合计为2374.39立方米，增加工程量1770.9立方米，按照《中华人民共和国劳动和劳动安全行业标准建设工程劳动定额》计算，1770.9立方米×0.943工日/立方米=1670工日，以上工作内容尚不包括二次结构（构造柱、圈梁、腰梁、过梁、压顶、门框柱等）所需要的钢筋制作、绑扎、模板设立、拆除、混凝土的浇筑养护，建兴公司加班加点两个多月（2016年11月15日至2017年1月13日）才顺利完成主体工程。所以基于以上事实，涉案工程主体逾期竣工的责任全部在美佳公司，建兴公司不应承担违约责任。3、美佳公司称工程质量不合格没有事实和法律依据，涉案工程已经通过了验收，各方都在主体结构分部工程质量验收报告上签章，证明建兴公司的施工质量是合格的。4、建兴公司同意移交相关工程资料及协助美佳公司办理后续的相关手续。5、对于美佳公司主张的材料上涨造成的损失，因美佳公司提供的对照表系其单方制作，是单方面的意思表示，不能作为本案定案依据，故对美佳公司的该主张不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月6日，美佳公司（发包人）与建兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：工程名称滨河御景苑1#商业楼，工程承包范围为桩基、土建、安装、消防，详细内容以招标人提供的工程量文件（工程量和施工图纸）为准，计划开工日期2015年12月18日，计划竣工日期2016年8月13日，工期总日历天数240天，工程质量符合市优标准，签约合同价为35000000元整，其中合同价格形式为可调价格合同。专用合同条款15缺陷责任期与保修：15.2缺陷责任制，缺陷责任期的具体期限24个月，15.3质量保证金，关于是否扣留质量保证金的约定：是，15.3.1承包人提供质量保证金的方式：暂定总价的3%，15.3.2质量保证金的扣留，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；专用合同条款21补充条款：专用合同条款5.1.1特殊质量标准和要求，工程质量必须达到承包人承诺的质量目标，本工程质量标准为“市优”标准，质量目标按承诺的质量目标为准，工程资料必须齐全，如施工过程发生质量问题由承包人全部负责，主体结构及综合质量感官评分必须全部达到要求，若竣工验收一次性不合格的，除按规定要求整改外，承包人向发包人支付20000元违约金，如在保修期发生的质量问题，承包人应按照建筑工程质量保修相关规定对质量问题进行保修，若承包人不执行的，由发包人直接指派其他施工队伍施工，费用从质保金中扣减，对发包人造成影响的再次罚20000元；专用合同条款5.1.1—关于工程奖项的约定，实际施工过程中，如果达不到承诺质量目标，承包人无偿整改到承诺质量等级，另行分部分项工程费的1.0%向发包方支付违约金，直接从本工程的工程款扣除，若整改后仍达不到承诺质量等级的，按分布分项工程费的3.0%向发包方支付违约金，直接从本工程的履约保证金或工程款扣除，由此造成的工期延误不予顺延，给发包人造成的损失的还将承担经济赔偿责任，如工程达到市优工程，结算税前总价下浮率为13%，甲控价或甲供不下浮，如达不到市优为合格等级则税前总价下浮率为14%，甲控价或甲供不下浮；大型机械进退场及安拆费，1#商业楼工程为多层建筑按照两台40T/m、12000元/台计取，竣工结算时按实际台数税前独立费处理不调整，塔吊基础按实结算，其他机械进退场费用不予计取，模板、脚手架、垂直运输机械费按图纸和计价表规定计价，其中垂直运输，1#商业楼工程为240天包干计取天数，不调整定额工期与合同工期之间的系数；专用合同条款7.5.1-工期延误的其他情形：一周内非承包方原因停电、停水累计达8小时以上，发包人未能及时提供施工图纸，经发包人确认的不可抗力因素，合同中约定的或发包人同意工期顺延的其他情况，上述情况必须经发包人书面确认；专用合同条款7.5.2-因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为总工期每拖延一天按总价的千分之一罚款，直接从本工程到期工程款中扣除，除不可抗力，但须经监理和业主签字确认，否则工期不予顺延，甲供或甲控材数量及规格承包人应提前2个月通知建设单位，如建设方不能按时提供甲供或甲控材则工期顺延，费用不予索赔；专用合同条款7.5.2-因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：承包人必须按照经过发包人、监理人、承包人共同确认具备开工条件的施工现场后的开工日期按时开工，由于承包人的原因导致工程不能按期开工，承包人应当承担相应的违约责任，若承包人开工延期超过三十日，发包人有权单方解除本合同并没收承包人支付发包人的履约保证金；专用合同条款10.4-关于变更估价的约定：……6、变更、签证事项：所有设计变更必须征得监理工程师和业主代表同意确认签字盖章后，承包人方可实施，结算时为有效变更，否则均为无效变更，结算时业主不予认可并追究承包人相关责任，所有经济类型签证或由于设计变更引起的工期顺延必须由项目负责人签字经监理工程师和业主代表确认并签字盖章后，结算时业主认可为有效签证，否则均为无效签证不予认可，各类经济签证必须单独申请，不得以技术资料的形式混合签证，如以技术资料的形式混合签证发包方均不予认可；专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定：一、具体付款幅度如下：1、地下室施工至正负零高度并验收合格后付暂定总价的20%，主体工程验收结束后付暂定总价的25%，主体内外装修（土建部分）验收结束后付暂定总价的15%；2、工程竣工验收合格后付至暂定总价的75%（以合同约定范围内付款）；3、工程余款待竣工验收合格后一年并审计结束后一个月内付至结算总价的85%，工程竣工验收结束两年内付到审计结算价的97%；（如承包人在工程竣工验收合格后按照合同约定销售47套房源以外房源的，则可提前支付以房源抵冲工程款，但不得大于工程暂定价的90%。）4、工程3%的质保金自竣工验收之日起满5年内无质量问题一次性付清，付款方式为转账支票；5、按以上付款进度，无任何利息补偿；6、承包人办理付款前，应出具相应的建安票方可付款。二、承包人要在发包人开发的滨河御景苑9#、11#楼未销售的47套房源及相应的配套自行车车库冲抵上述工程款，冲抵完上述工程款后的余款再按比例支付，（其中承包人自行销售25套，发包人协助承包人在本项目的砼、钢材、铝合金门窗、外墙石材四大材中销售22套房源，如超出合同总价付款比例的，承包人付款时发包人予以剔除该部分所占比例）。三、承包人签订合同并且进场后方可预约销售，销售的房款由承包人所有，发包人协助承包人办理销售合同、按揭贷款，但施工进度及完成规定的工作量必须达到房屋销售价值的1.3倍时，发包人才能办理相关的房产证及土地使用证，同时等承包人完成工作量达到上述付款进度，才能办理商品房销售的相关手续（在工程竣工前不大于1#商业楼工程造价的75%），如因承包人施工进度未达到发包人付款比例要求的，承包人应将销售的房屋按揭贷款放在发包人指定的账户，由发包人监管。四、1#商业楼工程暂定总价为35000000元，其中桩基为3200000元，结合付款进度和比例，按量按价让承包人销售。五、承包人以工程款冲抵房款的房源，住宅按平均价4200元/㎡结算，车库按平均价2648元/㎡结算，具体房源见附表，1#商业楼工程暂定付款总价（35000000元）=[预算总价（按约定费率）-招标人部分费用及甲供或甲控材（如有）-桩基费用]×（1-约定下浮率）；工期要求：开工日期以在具备开工条件下，以书面开工令为准，总工期为240天，1#商业楼工程确保5个月主体结束；本工程结算主要材料（钢材、预拌砼、预拌砂浆如使用时、水泥、砂石、砖砌块、木材）执行主体施工期间《盐城工程造价信息》市场指导价格平均价；其它项目工程：幕墙、铝合金门窗、塑钢窗、防盗门、大理石、花岗岩、瓷砖、地砖、外墙面砖、外墙涂料、内墙涂料、屋面瓦、外墙保温、分户楼板保温、不锈钢栏杆、卫生间隔断、水卫洁具、灯具、电线、电缆、开关箱、配电箱、装饰灯具、消防器材、金属桥架等设备或材料为甲供或甲控，由发包人根据具体情况确定，承包人应无条件接受；承包人按发包人的要求，向桩基施工队进行管理和收集相关资料，因桩顶标高引起的截桩和接桩费用与桩基分包人结算，承包人中标后与桩基分包人签订分包合同，桩基工程款由建设方付给总包单位，再由总包单位付给分包单位，并专款专用，如果发包人将工程款直接付给桩基施工单位，所涉及到的各种税金由总包单位代收代缴，总包单位并得1%的管理费；1.7土方工程：1#商业楼土方开挖放坡按发包人审批通过的深基坑方案，（不分开挖方式、土壤类别、运距等）价格单独按开挖并外运的以26.5元/立方包干结算，不外运出该施工场地的土方按照17.5元/立方包干结算（含降水费、机械进退场、土方开挖、回填、场外运输、夯实、场地堆放、交警、城管、环卫等所有费用），土方工程量按实际开挖量结算，护坡按实际发生结算，降水费用不再另行结算，施工单位自行考虑回填土方及场地堆放，发包人不再支付外购外运土方费用，回填标高按业主要求，土方价格按税前独立费进入结算；2.4承包人无条件放弃在建工程优先受偿权；滨河御景苑25套住宅抵1#商业楼工程款明细：房屋面积3347.72㎡，单价4798元，工程单价4200元，工程房价14062900元，车库面积522.13㎡，车库价1380259元，合计15443159元；滨河御景苑22套住宅抵1#商业楼工程款明细（发包人协助销售）：房屋面积2943.56㎡，单价4798元，工程单价4200元，工程房价12361910元，车库面积463.86㎡，车库单价2647元，车库价1227757元，合计13589667元。合同附件3《工程质量保修书》约定：……二、质量保修期。1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2016年1月16日，经美佳公司见证，建兴公司（需方）与盐城韩氏混凝土有限公司（供方）签订《预拌混凝土购销合同》1份，合同约定需方向供方购买预拌混凝土约15000方，以滨河御景苑9#楼401、501、601室及对应的自行车车库计价1884138元和3#楼101、201室计价2583539元，合计4467677元（发包人协助销售）冲抵砼材料款。后美佳公司又向建兴公司支付砼材料款112867.83元，共计4580544.83元。2016年2月19日，建兴公司向美佳公司提交了经监理单位江苏科苑建设项目管理有限公司批准的开工报告，定额工期240天，计划开工日期2016年2月22日，计划竣工日期2016年10月22日。2016年2月22日，建兴公司进场施工。2016年2月23日，美佳公司向盐城市城南新区房屋征收和城市管理局提交了关于申请滨河御景苑1#商业楼工程基槽开挖土方外运的报告。2016年3月4日，建兴公司代美佳公司向盐城市城南新区房屋征收和城市管理局缴纳了建筑垃圾处置费30029元。2016年4月1日，美佳公司与建兴公司签订《专题协商纪要》1份，内容如下：一、关于土方开挖外运的问题。大合同专用条款其他1.7的约定双方应切实履行。承包人自本《专题协商纪要》签字之日起立即无条件恢复施工，牵头与土方分包合同的承包人商定现有土方开挖后的堆放场地，经发包人及监理方共同认可后集中堆放，由此发生的相关费用由承包人承担，发包人不再承担任何费用。承包人牵头土方承包人应确保本工程开挖后的原土集中堆放且能满足后期回填需要，自即日起不得再将新开挖土方擅自处置（回填后如有剩余土方，征得发包人同意后承包人可自行处理，其收益归承包人所有）。二、关于钢材采购品牌及相关结算。双方应按大合同其他2.1条款执行，即钢材确保使用“宝钢”、“沙钢”、“南钢”、“永钢”，特殊情况由发包人、承包人及监理方共同确定。钢材由承包人自行采购，确保达到设计标准。在仍执行大合同专用条款12.4.1付款周期约定的大框架下，钢材单项付款（付款基数按签定合同时当月信息挂牌指导价下浮14%）变更为施工进度至正负零高度并经验收合格后三日内付至钢材总价的35%，主体验收合格后三日内付至钢材总价的70%，余款按合同约定支付。三、关于发包人协助承包人在本项目的砼、钢材、铝合金门窗、外墙石材四大材料中销售22套房的问题。双方仍执行大合同补充条款第二条的约定，砼合同经发包人与砼供应商达成一致后，已由承包人和砼供应商签订合同，其价款以滨河御景苑9#401、501、601及对应的自行车车库计价1841682元和3#101、201计价2583539元，合计4425221元抵冲。钢材发包人未能协助销售，故其将原大合同中协助销售的22套房源中收回钢材的5套，再加上砼调换的4套，合计9套收回（9#101、201、301、302、402、502、602、205、604），剩余10套仍由发包人协助在铝合金门窗和外墙石材中销售，销售不成仍由发包人收回，该项目付款继续执行专用条款12.4.1付款周期的约定。依大合同补充条款三的约定仍然执行，其中承包人签订合同并且进场后方可预约销售，销售的房款由承包人所有，在承包人上述以房抵款的25套房源自行销售后，待工程竣工验收合格后，剔除砼、钢材、铝合金门窗、石材等四大块，发包人应付款为承包人自行完成施工产值的85%以25套房源冲抵（以上应付款项包括承包人销售房源总价款在内），余款待工程审计结算后一年内付至审定价的97%，质保金仍然按照施工合同执行。四、关于工期顺延。经双方商定，同意竣工日期向后顺延25天，考虑到前期施工过程中出现的问题和矛盾，造成已完工作量滞后于计划工期的实际情况，双方表示互不追究。2016年7月11日，建兴公司向美佳公司发送《工程联系函》1份，载明：滨河御景苑1#商业楼目前基础分部已施工完毕，局部一层楼面混凝土已浇筑，请求美佳公司落实：1、桩基分项工程至今未向主管部门盐城市城南新区建设一局质监站报验。请贵公司能及时催促桩基施工单位尽早落实验收、报验事宜，如再拖延下去势必影响基础验收工作和土方回填。2、目前主体结构中即将有大量涉及空调预埋的工作，现空调专业施工单位尚未落实。建议贵公司尽早落实专业公司进场施工，否则后期势必造成在主体结构上破坏性施工，可能影响主体的质量。3、随着上部结构施工的逐步展开，我公司建议贵公司尽早落实幕墙、门窗和外墙干挂等专业施工单位。这样可就后期涉及预埋、配合等工作及时开展，确保不影响整体工程进度，多给室内精装饰留置更多的空间，确保整体工程质量创优。次日，美佳公司函复建兴公司，载明：1、桩基分项工程已经报验盐城市城南新区建设一局质监站，质监站要求桩基资料放在施工现场，下次到现场验收时，对桩基资料进行检查，并不影响你土建单位的基础验收和土方回填工作。2、关于主体结构至涉及到空调预埋，暂由你单位根据图纸设计要求及我工程部的要求进行现场预埋（根据设计图纸预埋空调洞口并不影响主体质量和施工环节），最终预埋按实进行结算。3、关于外墙干挂石材、铝合金门窗、幕墙等专业分包项目，我司会严格按照合同约定执行。2016年9月16日，监理日记载明：施工情况：受台风影响停工。2016年9月20日，建兴公司向美佳公司发送《工程联系函》1份，载明：1、贵公司于2016年9月19日下午，向我项目部下发了由南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计的滨河御景苑一、二客房隔墙平面布置图和尺寸图，现该设计图纸的内容因不在贵、我施工合同范围以内，请问实施主体为哪家单位？如由我公司实施，请书面给予确认具体施工范围，因该图纸增加工作量巨大，势必造成主体施工工期延误约75日历天，请贵公司就增加该部分工作量引起的合同工期增加给予签证。另该图纸中仅体现了相对位置的尺寸和布置，没有详细说明涉及结构的做法（如是否设置腰梁？是否设置混凝土构造柱？是否设置混凝土门框等？）2、外墙变更为淤泥烧结砖，根据变更需采用专用保温砂浆砌筑，目前该砂浆实际市场价520元/T（每1立方砂浆1.3吨），为便于结算，请贵公司签证确认。3、室内墙体做法多数不详（如电梯井砌筑做法）设计图纸中指定的位置是否有变动，如有变动请尽快确定。2016年9月22日，美佳公司函复建兴公司，载明：1、我司于2016年9月19日下午，发给你项目部由南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计的滨河御景苑一、二客房隔墙平面布置图和尺寸图，只是对原有盐城市建筑设计院的图纸作了部分的调整，我们双方签订的施工合同总承包范围是土建、安装、消防，根本不存在什么不在合同范围以内，因为我司与贵公司签订的大合同为按实结算，所以不存矛盾，墙体具体施工要求，严格按照原设计结构说明及相关规范、文件要求执行。2、外墙变更为淤泥烧结保温砖，根据变更需采用专用保温砂浆砌筑，严格按照图纸说明及合同要求施工，因为保温砂浆是地方材料，具体保温砂浆价格及含量最后由审计部门根据盐城市工程造价信息结合实际市场价确认。3、室内墙体做法多数不详（如电梯井砌筑做法）设计图纸中指定的位置是否有变动，根据我司出具的图纸及图纸说明施工。2016年11月15日，美佳公司向建兴公司交付由南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计的滨河御景苑三、四、五、六客房隔墙平面布置图和尺寸图，并在上述图纸上签章，要求建兴公司按图施工。盐城市建设工程质量检测中心有限公司于2016年10月19日、11月28日出具蒸压加气砼砌块（砂的）检测报告（报告编号：J00132611600143、146、185、186），结论为：样品经检验，抗压强度、绝热性能、干密度符合GB11968-2006《蒸压加气混凝土砌块》的B07A5.0级合格品的要求。2016年12月18日，经美佳公司见证，建兴公司（发包人）与江苏东锐幕墙有限公司（承包人）签订《工程施工合同》1份，将滨河御景苑1#商业楼外墙石材干挂、幕墙、铝合金门窗等工程分包给江苏东锐幕墙有限公司，合同暂定总价为5963201.83元，江苏东锐幕墙有限公司同意以美佳公司开发的滨河御景苑9#楼203、303、403、503、603室及对应的自行车车库计价3067062元抵冲工程款。2017年1月13日，美佳公司、建兴公司、江苏科苑建设项目管理有限公司、盐城市建筑设计研究院有限公司共同出具了滨河御景苑1#商业楼主体结构分部工程质量验收报告，该报告验收意见一栏载明：“本分部工程所含分项工程的质量均验收合格，质量控制资料完整，有关安全及功能的检验结果符合有关规定，观感质量验收符合要求，同意组织验收，质量等级为合格。”2017年2月10日，建兴公司向美佳公司发函称：工程主体已于2017年1月13日通过验收，按照合同与纪要的约定，基础施工至±0.00付工程总价的20%（指土建安装类），以滨河御景苑9#、11#楼25套房源由承包人销售冲抵工程款，纪要中明确，销售房款均归承包人所有，付款比例不受原合同节点付款比例的约束，地下车库施工至±0.00，美佳公司并未在土建、安装类支付过工程款，由于美佳公司确定的25套房源总价已定死，按照给建兴公司的房价，根本无法向社会进行销售交易，建兴公司为确保工程不间断顺利推进，积极动员劳务单位、材料供应商推销房屋，建兴公司承担每套房源贴补60000元低价进行变卖。至主体完成，美佳公司应付工程进度款12468740元，实际仅付9735000元。房屋销售中建兴公司已贴补买房人90余万元，美佳公司目前尚欠2733740元节点工程款未支付，其中土建安装以主体完成支付总价的45%，钢材款单项主体施工期间指导价综合平均总价，扣除原合同下浮14%后总价乘以70%。2017年春节前，建兴公司多次恳请美佳公司支付尚欠的节点工程进度款未果，现建兴公司难以复工。计算方式为：一、合同预算暂定价35000000元。其中应扣：1、发包人分包桩基3200000元；2、砼材料费4460000元；3、钢材3400000元；4、铝合金门窗幕墙、外墙石材5963200元。即35000000-3200000-4460000-3400000-5963200=17976800元。二、客房所有墙体增加230余万元（不含小型增加的工作量）。三、钢材总价（主体全部1800余吨，暂按1800吨计算主体期间指导价的平均价扣除合同约定下浮14%后）4777400元。四、已付款8555000元为承包人自行销售卖房款，含销售让利给买房人近900000元，实际施工方只拿到现金约7500000元，另为砼公司垫付税金120000元，钢材单项第一笔付款1180000元。8555000+1180000=9735000元，其中卖房16套（含车库）按美佳公司指定的房价合计10055000元，其中4套房源的按揭贷款美佳公司未付，累计1500000元被美佳公司扣用，违反了《专题协商纪要》（三）最后部分的约定，承包人为鼓励劳务分包单位卖房贴补买房人240000元，其目的是为了收取贷款解决民工工资，建兴公司没能如数拿到四套房源的按揭贷款解决民工工资，反而给自己的财务成本增加了240000元的损失。五、美佳公司春节前应付工程节点款如下：1、基数17976800+2300000=20276800×45%=9124560元；2、钢材款4777400×70%=3344180元。合计12468740元。六、应付工程节点款12468740-9735000=2733740元。2017年2月15日，美佳公司函复建兴公司称：一、建兴公司承建的滨河御景苑1#商业楼，工程承包范围为土建、水电、安装、消防等，桩基为总包。建兴公司提出墙体工程不在总承包范围内不符合合同约定，土建工程应当包含墙体施工，即使墙体面积增加，也不在兑现工程款范围内，应当决算时按实结算，与支付工程款无关，支付工程款是按照合同约定按照比例付款，即使墙体增加，金额也不可能达到230余万元，与事实不符。二、建兴公司提出关于滨河御景苑9#、11#楼商品房冲抵工程款一事，不管是备案合同还是会议纪要都没有约定工程款冲抵购房款不受付款节点、付款比例的约束，具体条款为专用条款12.4.1关于付款周期的约定一、约定三，至于现房冲抵工程款低价变卖问题，是由于建兴公司内部管理不善所致，合同已在当地建设主管部门备案，必须严格执行。三、关于对工程付款问题。美佳公司春节前已和建兴公司的张经理、汪经理核对无误，双方均已经默认，如果有异议建兴公司可以派遣公司技术部、市场部的专业人员前来核对，也可以请审计单位及建设主管部门参加核对。美佳公司确保严格按照合同付款约定付款，至目前为止按合同约定美佳公司已经超付建兴公司100多万元，如有一方违约，应当由违约方承担违约责任。四、关于工程合同工期问题。合同约定于2016年11月份就应竣工交房，但实际在春节前工程主体才验收结束，建兴公司应当按照施工合同及《专题协商纪要》中的第五条约定执行，虽然工程没有停工，但施工人员明显偏少，为了确保工程早日交付使用，请建兴公司组织人员保质保量的完成施工任务。计算方式为：一、合同预算暂定价35000000元。其中应扣：1、发包人分包桩基3500000元；（注：合同补充条款12.4.1第四条不包含围护桩，标底价为3500000元）2、砼材料费4460000元；3、钢材3700000元；4、铝合金门窗幕墙、外墙石材6500000元（注：标底价）。即根据合同约定主体验收应付工程款：35000000-3500000-4460000-3700000-6500000=16840000×45%=7578000元。二、钢材总价（付款依据为合同专用条款第12.4.1条付款约定，钢材应付暂定总价为3700000元整），按《专题协商纪要》约定主体验收付至70%，目前正负零完工美佳公司已付钢材总价的35%合计1187000元，主体验收合格应付款同正负零金额为11870000元。三、已付款：1、卖房16套（含车库）合计金额10054966元，其中4套房源贷款未付金额1500000元；2、2015年12月垫付开具建安发票20000000元的税金968000元，目前已收回垫付税金364600元（12套房源）、砼开票税金120000元、钢材开票税金57458元，剩余未收回开票税金为425942元。已付款：10054966-1500000+425942=8980908元。四、根据合同约定美佳公司已经超付工程款8980908-7578000=1402908元。2017年2月21日，建兴公司复函美佳公司称：一、建兴公司承建的滨河御景苑1#商业楼工程主体已于2017年1月13日通过验收，合同明确约定工程暂定价35000000元（含桩基3200000元），美佳公司在合同中特别说明桩基部分的总价，但桩基根本不在建兴公司的施工范围内，美佳公司为了向政府少缴纳费用而加在合同内。建兴公司与桩基施工单位不存在分包关系，也没有收到美佳公司桩基施工的任何款项，反而为桩基垫付了民工工资保证金及相关规费和保险。合同暂定总价是由盐城市建筑设计研究院有限公司设计的图纸所确定的土建范围，原设计图纸总说明中，清楚地说明了客房墙体在装修中考虑不在土建施工范围，而美佳公司将南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计图纸中的墙体要求建兴公司协助施工，增加客房墙体是属于合同的重大变更，美佳公司应该全额支付变更部分的工程款，且建兴公司仅要求以实际变更完成的工程量的45%支付工程款，美佳公司应当支付上述增加的款项，合同中也并没有增加工程量不随节点付款条件的约定。二、关于9#、11#楼商品房冲抵工程款并低价变卖问题，是由于美佳公司建房资金不足而采取的变通办法，得益的是美佳公司，受损的是建兴公司，不是建兴公司内部管理不善。三、关于合同工期问题。美佳公司在设计变更、特殊材料和工艺的做法与价格确认上始终不能按合同约定及时解决。保质保量完成工程并非建兴公司一家能够解决，应当是以美佳公司等多个单位共同协作的结果，希望美佳公司能够以坦诚、积极的态度推进后续工作。四、美佳公司来函称“已超付给建兴公司工程款1402908元”，建兴公司完全不会接受，姑且不谈税金、工程量增加和钢筋总价等因素的前提下，也应当是欠付建兴公司工程款。五、作为施工单位依据法律法规和行业惯例完成多少工程量就应该纳多少税，美佳公司提前预交的税金与建兴公司无关。2017年2月22日，美佳公司再次复函建兴公司称：一、合同明确约定1#商业楼工程暂定总价为35000000元（其中桩基3200000元，并未包含围护桩），至于建兴公司复函关于桩基的相关事项，请建兴公司认真对合同相关条款进行研究。根据合同约定墙体变更属于工程主体组成部分，按常规增加项目应在竣工后予以按实结算，合同当中已明确约定按合同约定付款，而同时合同当中并没有约定增加项目就立即增加付款。二、关于合同工期等问题。请建兴公司项目部技术人员与美佳公司工程部对接予以回复。三、关于对工程付款及税金等异议，请建兴公司派公司技术部、市场部、财务部的专业人员前来核对。2017年7月20日，美佳公司（发包人）与建兴公司（承包人）签订《协议书》1份，协议约定：发包人和承包人于2015年12月6日签订了《建筑工程施工合同》1份，发包人将其开发的滨河御景苑1#商业楼项目发包给承包人承建，该工程主体于2017年1月13日通过验收。后因工程款支付发生纠纷停工至今并诉至法院，发包人提起反诉。基于双方诉请都有解除《建设工程施工合同》之意，现双方同意解除原合同的履行，承包人撤场，发包人另行安排相关施工单位进场，特立本协议以便双方到城南建设局撤销施工许可备案和重新办理施工许可手续，双方之间的具体纠纷由法院判决。本协议仅作双方撤、进场到建设局办理手续之用。2017年7月23日，盐城市城南新区建设一局准予原、被告双方解除《建设工程施工合同》。后建兴公司撤场。在本案审理过程中，根据建兴公司的申请，本院依法委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对滨河御景苑1#商业楼已完分部项的工程造价进行司法鉴定。2018年1月28日，江苏宏建工程建设咨询有限公司作出苏宏鉴字[2018]018号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，滨河御景苑1#商业楼已经完成分部项的工程造价为19506978.08元，其中土建工程造价为19180829.12元，安装工程造价为326148.96元。鉴定说明：1、根据法院鉴定委托要求，我司依据贵院提供的图纸、签证变更资料及现场勘查情况计算工程量。2、依据现场实际情况，该项目的脚手架、超高、垂直运输费用等按全费用的70%计算。3、依据合同，土方工程量按实际开挖量计算。由于原、被告双方未能提供土方开挖量的确认单，所以本鉴定只能依据美佳公司批准的深基坑方案进行计量。4、依据合同约定和专题协商纪要，外运土方工程量按开挖量扣除回填量（已考虑压实）进行计量。5、地下室外墙防水项目工程联系单（JSJX-20160428-003）中未说明费用组成，则地下室外墙脚手架搭设应按定额规定计取。6、室内一、二层墙体的砌筑脚手架依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）和现场实际情况计取费用。7、依据合同第2.1条及补充条款中专用条款6.1.6条约定：塔吊基础按实结算，塔吊基础依据实际使用的塔吊40T.M，并对照定额规定调整其相关含量进行计算。8、桩基分包管理费的计取依据合同相关条款约定。9、鉴定总价中依据原、被告提供的“滨河御景苑1#商业楼土建电费汇总表”扣除施工用电费用。10、依据合同专用条款第三条第（1）款：主体主要材料（钢材、砼、预拌砂浆、水泥、砂、砖砌块、木材）按施工期间《盐城工程造价信息》发布的预算指导价的平均价结算，土建辅材按照开工当月信息指导价计算。依据开工报告和主体结构分部的工程质量验收报告，该项目开工日报告的批准开工日期为2016年2月28号，主体封顶日期为2016年9月27号。11、垂直运输费对照《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）有关规定计取。垂直运输费工程量应按国家工期定额规定的日历天计算，由于双方合同约定的塔式起重机垂直运输工程量为240日历天。依据定额规定塔式起重机台班数量按实际使用塔吊台数计算。12、依据盐南城管渣审（2016）1号《关于滨河御景苑1#商业楼及地下工程建筑垃圾处置核准通知》，由建兴公司代缴纳的盐城市城南新区房屋征收和城市管理局征收的建筑垃圾处置费30029.00元，已进入鉴定总价中。13、依据鉴定委托书的要求，该项目的质量、工期奖罚和工期延误产生的损失不属于本次鉴定范围。14、建兴公司现场移交美佳公司的库存材料已纳入鉴定价中。建兴公司与美佳公司均对鉴定意见提出异议，江苏宏建工程建设咨询有限公司对此答复如下：1、美佳公司异议称鉴定说明中第2条，外墙脚手架、大厅内双排架子及电梯井子架脚手全部由我公司拆除，搭设、拆除费用均需拆分，应按2014年10月的盐城造价处计价业务问题解析P17页第56条，搭设按65%，拆除按35%。宏建公司回复：根据鉴定委托合同“对伍佑镇滨河御景苑1#商业楼已完成的工程总价进行鉴定”，计算脚手架费用应含周转材料的使用摊销和搭拆的人工。鉴定报告第五条鉴定说明中第二款“依据现场实际情况，该项目的脚手架、超高、垂直运输费用等按全费用的70%计算。”是根据现场实际情况综合考虑的。2、美佳公司异议称鉴定说明中第5条，工程联系单JSJX-20160428-003中已明确地下室外墙防水独立费定价包死，结算时只计税金;地下室外墙实际施工现场既未抹灰，也未搭设脚手架，现鉴定机构多套抹灰脚手架。[涉及金额8268.05元]。宏建公司回复：见鉴定报告第五条鉴定说明中第五款“地下室外墙防水项目的工程联系单（JSJX-20160428-003）中未说明其费用的组成，则地下室外墙脚手架搭设应按定额规定计取。”3、美佳公司异议称鉴定说明中第6条，室内一二层内墙墙体砌筑脚手架鉴定机构未按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）计算规则及现场实际情况计取费用，现场内墙脚手架实际只有一层大厅为双排架子约1030㎡，其余2130㎡均未搭设双排脚手架，现鉴定机构均按双排外架子套用，未按计算规则中内墙超3.6m套单排外架子计价。[涉及金额15000元]宏建公司回复：见鉴定报告第五条说明中的第六款“室内一、二层墙体的砌筑脚手架依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）和现场实际情况计取费用。”后又经复核，工程量计算无误。4、美佳公司异议称鉴定说明中第7条，根据合同21条补充条款中专用合同条款6.1.6条中塔吊基础按实结算，实际使用40T/M，计价表中为60T/M，现鉴定机构按60T/M的85%计算，请鉴定机构提供调整的依据，我方建议参照江苏同类地区的淮安补充定额22-3中40T/M的塔吊基础调整定额水平。[涉及金额18079元]宏建公司回复：见鉴定报告第五条鉴定说明中第七款“依据合同第2.1条及补充条款中专用条款6.1.6条约定：塔吊基础按实结算，塔吊基础依据实际使用的塔吊40T/M，并对依据定额规定调整其相关含量进行计算。”5、美佳公司异议称鉴定说明中第8条，桩基分包费的计取依据是合同相关条款的约定。原合同约定由承包人中标后与桩基分包人签订分包合同，涉及的各种税金由总包单位代收代缴，总包单位得1%的管理费。但实际桩基工程由我房产公司与桩基施工单位直接签订施工合同，不存在分包合同既涉及各种税金总包单位代收代缴情况，现场也未发生其它分包管理的情况，分包管理费不应计取。[涉及金额30000元]宏建公司回复：桩基分包管理费的计取依据合同相关条款的约定。6、美佳公司异议称鉴定说明中第10条，鉴定机构采用的开工批准日期2016.02.28与现场实际开工日期2016.02.22不符（开工报告、监理日记及承包人提交诉状证据的开工日期均为2016.02.22），鉴定机构确定的材料调差时间（3月1日--9月27日）与合同约定开工时间至主体5个月结束时间（2月22日--7月22日）不符。[涉及金额130000元]，建兴公司异议称因江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》苏宏鉴字[2018]018号有明显错误，特申请人民法院责令其予以调整，主要理由如下：本工程施工合同约定主要材料价格执行主体施工期间《盐城工程造价信息》市场指导价格平均价，鉴定机构出具的鉴定报告是按2016年2月到2016年9月平均市场指导价进行调价，鉴定总价为19506978.08元。我方认为时间有明显错误，根据开工报告和主体验收报告时间实际应按2016年2月至2017年1月平均价调价，总价应为19979021.26元，比鉴定价增加472043.18元。宏建公司回复：见鉴定报告第五条说明中第十款“依据合同专用条款第三条第（1）款：主体主要材料（钢材、砼、预拌砂浆、水泥、砂、砖砌块、木材）按施工期间《盐城工程造价信息》发布的预算指导价的平均价结算，土建辅材依据开工当月信息指导价计算。依据开工报告和主体结构分部的工程质量验收报告，该项目开工日报告的批准开工日期为2016年2月28号，主体封顶日期为2016年9月27号。”7、美佳公司异议称鉴定说明中第11条，合同约定垂直运输1#商业楼工程为240天包干计取天数，不调整定额工期与合同工期之间的系数。垂直运输费应按04计价表第22章计算规则及合同约定240天计算，而不是鉴定机构所说的既按天数又按塔吊台数计算。可提请盐城工程造价处裁定。[涉及金额90381.6元]宏建公司回复：见鉴定报告第五条鉴定说明中第十一款“垂直运输费对照《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）有关规定计取。垂直运输费工程量应按国家工期定额规定的日历天计算，由于双方合同约定的塔式起重机垂直运输工程量为240日历天。依据定额规定塔式起重机台班数量按实际使用塔吊台数计算。”8、美佳公司异议称鉴定说明中第12条，合同其他条款中1.7土方单价包干结算已含降水费、机械退场费、土方开挖、回填、场外运输、夯实、场地堆放、交警、城管、环卫等所有费用。盐南城管渣审（2016）1号缴纳的30029元，应包含在施工单位土方包干单价中。宏建公司回复：见鉴定报告第五条鉴定说明中第十二款“依据盐南城管渣审（2016）1号《关于滨河御景苑1#商业楼及地下工程建筑垃圾处置核准通知》，由建兴公司代缴纳的是盐城市城南新区房屋征收和城市管理局征收的建筑垃圾处置费30029.00元。”9、美佳公司异议称鉴定说明中第14条，施工单位遗留的材料原则上我公司不予接收，现经各方面协商我公司接收，但鉴定机构不应进结算中并计取税金，应由我公司再转给下个施工单位时计取材料及税金。此项费用建兴公司应携带材料发票到我公司财务直接结算。[涉及金额16176元]宏建公司回复：依据委托鉴定的要求，现场遗留材料15632.22元应列入鉴定总价，并计取税金543.52元。10、美佳公司异议称该项目所有的商品砼费用全部为美佳公司直接与商品砼公司结算，工程鉴定总价中含所有商品砼费用，结算中应扣除商品砼材料价，否则我公司与商品砼公司的结算款应作为建兴公司的工程预付款。宏建公司回复：依据当事人所提供的鉴定材料无资料能够证明商品砼为甲供材料，所以应计入鉴定总价中。11、美佳公司异议称筏板中的电梯井大样及排水沟大样均为筏板基础的组成部分应并入筏板，鉴定机构单列电梯井壁及排水沟子目不符合计价规定[涉及金额4329.41元]；其他项目费中清桩孔费用无签证无依据我公司不予认可[涉及金额9450元]；砖胎膜中现场未使用塑料垫块[涉及金额9811元]；超高费超高面积中顶层造型面积应按建筑面积计算规范：有柱雨棚计算一半面积不应整算；脚手架超高面积应同超高费超高面积[涉及金额2440元]。宏建公司回复：鉴定意见是按2004版《江苏省建筑工程计价表》的规定计算的。12、美佳公司异议称请贵公司对照相关法律规定，对相关鉴定人员是否应该回避一并作出答复。宏建公司回复：依据鉴定规程，我司已在鉴定报告中予以声明:“我们与本报告中的当事人没有利害关系，也与有关当事人没有个人利害关系或偏见。”另查明，建兴公司进场施工后，已将合同约定的由其自行销售的滨河御景苑9#楼206、305、306、405、406、505、506室、11#楼105、106、204、205、304、305、505、506、605室及对应的自行车车库计价10054966元出售，但美佳公司未将滨河御景苑9#楼406室、11#楼105、304、506室按揭贷款470000元、450000元、380000元、200000元，合计1500000元支付给建兴公司，建兴公司实得8554966元。2016年8月18日，美佳公司向建兴公司支付工程款1187144元用于支付钢材材料款。还查明，2015年12月22日，美佳公司以建兴公司名义开具20000000元建筑安装工程税票，缴纳税金968000元。建兴公司在向美佳公司领付工程款时，美佳公司扣留了部分工程款的税金，具体为：滨河御景苑9#楼206室31817元（657368×4.84%）、305室30449元（629115×4.84%）、306室31427元（649308×4.84%）、405室30065元（621186×4.84%）、505室30959元（639654×4.84%）、506室29987元（619559×4.84%）、11#楼106室30800元（636358×4.84%）、204室29972元（619261×4.84%）、205室30187元（623701×4.84%）、305室30324元（626541×4.84%）、505室30941元（639285×4.84%）、605室27672元（571730×4.84%）、钢材款57458元（1187144×4.84%）、砼材料款120000元，合计542058元。在本案审理过程中，根据建兴公司的申请，本院于2017年4月27日作出(2017)苏0991民初569号民事裁定，查封美佳公司价值7000000元的财产，并根据上述裁定书于当日查封美佳公司开发的滨河御景苑9#楼605、606室、11#楼103、104、404、405、504、604、606室及对应的自行车车库，查封期限从2017年4月27日起至2019年4月26日止。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》以及《专题协商纪要》是否具有法律效力？2、涉案工程价款如何确定？3、双方当事人主张的违约责任及损失赔偿是否有相应的事实和法律依据？4、建兴公司主张以约定的商品房冲抵工程价款应否支持？5、建兴公司主张对滨河御景苑1#商业楼的折价或者拍卖价款享有优先受偿权应否支持？一、关于涉案《建设工程施工合同》以及《专题协商纪要》是否具有法律效力的问题。美佳公司是从事房地产开发经营的企业，建兴公司是具有合法建筑工程施工资质的企业，双方的主体资格适格，双方于2015年12月6日签订的《建设工程施工合同》以及于2016年4月1日签订的《专题协商纪要》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，建兴公司诉请与美佳公司解除《建设工程施工合同》，美佳公司提出反诉后也要求与建兴公司解除《建设工程施工合同》，盐城市城南新区建设一局于2017年7月23日准予原、被告双方解除《建设工程施工合同》，建兴公司也已撤场。故对建兴公司要求与美佳公司解除《建设工程施工合同》的诉讼请求以及美佳公司要求与建兴公司解除《建设工程施工合同》，并要求建兴公司撤场的反诉请求，本院不予理涉。二、关于涉案工程价款如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被解除后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。滨河御景苑1#商业楼主体结构分部工程已于2017年1月13日经竣工验收合格，因此，本院按照建兴公司实际完成的工程量参照合同约定和参考专业机构鉴定意见来确定补偿价款。江苏宏建工程建设咨询有限公司具有国家认可的工程造价鉴定的主体资格，其鉴定人员均有国家颁发的相应的资质证书，所作出的苏宏鉴字[2018]018号工程造价鉴定意见书是经本院委托，鉴定机构已就双方当事人提出的一系列异议给予回复，双方当事人也未能提供证据证明工程造价鉴定意见书存在重大缺陷或程序违法，鉴定行为合法有效，对该工程造价鉴定意见，本院予以采信，并作为定案依据。因此，涉案工程造价为19506978.08元。建兴公司自行出售16套房屋及对应自行车车库所得8554966元，美佳公司支付给建兴公司的钢材材料款1187144元以及砼材料款4580544.83元。涉案专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定第一条第6项约定，承包人办理付款前，应出具相应的建安票方可付款。涉案工程造价为19506978.08元，税金费率为4.84%，建兴公司应缴纳税金944137.74元，美佳公司已为建兴公司代开了建筑安装工程税票，同时在建兴公司向美佳公司领付工程款时，美佳公司扣留了部分工程款的税金542058元，建兴公司还需返还美佳公司税金402079.74元。关于涉案工程质量保证金是否应当保留的问题。建设工程实行质量保修制度，是法律的强制性规定。涉案专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定第一条第4项约定，工程暂定总价的3%的质保金自竣工验收之日起满5年内无质量问题一次性付清，故涉案工程质量保证金1050000元应予保留。综上，涉案工程造价19506978.08元，扣减已领付的工程款8554966元、1187144元、4580544.83元以及税金402079.74元、质量保证金1050000元，美佳公司尚应支付建兴公司工程款3732243.51元。建兴公司主张美佳公司应自涉案主体结构分部工程经竣工验收合格后三日内，即2017年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%的三倍向其支付逾期付款利息。涉案工程合同暂定价为35000000元，桩基分部工程价款为3200000元，美佳公司抗辩桩基分部工程价款为3500000元，因未能提供充分证据予以证明，本院不予采纳。砼材料款为4580544.83元，外墙石材干挂、幕墙、铝合金门窗分部工程价款为5963201.83元，钢材材料款为4777000元。建兴公司主张墙体变更增加工程量2300000元，缺乏事实依据，本院不予支持。工程量为16479253.34元，此时，美佳公司应支付建兴公司工程款16479253.34×45%+4777000元×70%=10759564元，建兴公司已领付工程款8554966+1187144=9742110元。建兴公司应缴纳税金10759564×4.84%=520763元，美佳公司扣留建兴公司税金542058元，美佳公司还需返还建兴公司税金21295元，美佳公司尚应支付建兴公司工程款1038749元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，美佳公司应以1038749元为基数，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向建兴公司支付利息，超出部分，本院不予支持。三、关于双方当事人主张的违约责任及损失赔偿是否有相应的事实和法律依据的问题。三、关于双方当事人主张的违约责任及损失赔偿是否有相应的事实和法律依据的问题。建兴公司主张美佳公司因墙体图纸延误工期5个月、违约造成停工6.5个月，应赔偿其损失2137599.06元。本院认为，施工方主张因发包方未按期提供墙体图纸、支付工程款，导致其停、窝工的损失，应当提供证明其存在停、窝工的事实和停、窝工损失的具体数额。建兴公司提供的证据不足以证明其因发包方未按期提供墙体图纸存在停、窝工的事实，因与美佳公司就工程进度款数额存在争议擅自停工，其主张的损失是其单方计算和作出的损失明细表，难以证明损失的直接发生及造成损失的数额，建兴公司要求美佳公司赔偿其损失2137599.06元，缺乏事实依据，本院不予支持。美佳公司主张建兴公司承担主体逾期竣工违约金8400000元。涉案工程开工日期2016年2月22日，合同约定5个月主体结束，《专题协商纪要》第四条约定，经双方商定，同意竣工日期向后顺延25天，涉案主体结构分部工程应在2016年8月19日通过竣工验收。建兴公司抗辩美佳公司多次变更设计拖延工期，专用合同条款10.4-关于变更估价的约定第6项约定，所有经济类签证或由于设计变更引起的工期顺延必须由项目负责人签字经监理工程师和业主代表确认并签字盖章后，结算时业主认可为有效签证，各类经济签证必须单独申请，不得以技术资料的形式混合签证，如以技术资料的形式混合签证发包方均不予认可。建兴公司提供的工程联系单、技术核定单、变更通知单、图纸等均不符合上述约定，不能作为有效签证，故对建兴公司的此点辩解意见，本院难以采纳。建兴公司构成违约，应当按照约定向美佳公司支付违约金。美佳公司按每拖延一天按总价35000000元的1‰计算8个月天主张8400000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，合同法上的违约金系以“补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”专用合同条款7.5.2-因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：承包人必须按照经过发包人、监理人、承包人共同确认具备开工条件的施工现场后的开工日期按时开工，由于承包人的原因导致工程不能按期开工，承包人应当承担相应的违约责任，若承包人开工延期超过三十日，发包人有权单方解除本合同并没收承包人支付发包人的履约保证金。同理，若承包人逾期竣工超过三十日，发包人有权单方解除本合同，以防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故建兴公司应当按照每拖延一天按总价35000000元的1‰计算30天向美佳公司支付逾期竣工违约金1050000元。美佳公司主张建兴公司承担工程质量不合格的违约金1400000元。涉案施工合同约定工程质量标准为“市优”标准，达不到承诺质量目标，承包人无偿整改到承诺质量等级，按分部分项工程费的1%向发包人支付违约金，整改后仍达不到承诺质量等级的，按分部分项工程费的3%向发包人支付违约金，主体结构分部工程质量等级为合格，未能达到承诺的“市优”标准，建兴公司构成违约，应当按照约定向美佳公司支付违约金。美佳公司按照工程暂定总价35000000元的4%主张1400000元，不完全符合合同约定，本院予以部分支持，建兴公司应当按照分部分项工程费19506978.08元的3%向美佳公司支付违约金585209元。美佳公司主张建兴公司赔偿由于逾期竣工导致材料价格上涨造成的损失1232282.84元。因美佳公司提供的主材价格对照表系其自行制作，尚不足以证明损失的直接发生及造成损失的数额，建兴公司又不予认可，故本院对该诉讼请求不予支持。美佳公司要求建兴公司交付全部工程资料，在工程竣工验收时无条件配合办理各种手续，确保工程通过竣工验收。根据涉案主体结构分部工程质量验收报告验收意见栏载明的“质量控制资料完整”、“质量等级为合格”，应当认定建兴公司已向美佳公司交付了必要的工程资料。在涉案工程竣工验收时，建兴公司应当配合美佳公司办理各种手续。四、关于建兴公司主张以约定的商品房冲抵工程价款应否支持的问题。本院认为，根据相关法律规定，在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，可以认可其效力，但以商品房抵偿工程价款协议的法律效果应根据其形成时间和履行程度而赋予不同的法律效果，债权清偿期届满后达成以商品房抵偿工程价款协议的，在尚未办理商品房物权转移手续前，当事人可以反悔不履行以商品房抵偿工程价款协议；在办理了商品房物权转移手续后，一方反悔，要求认定以商品房抵偿工程价款协议无效的，不予支持。本案原、被告双方当事人虽达成以商品房抵偿工程价款，但尚未办理商品房的物权转移手续，涉案工程施工合同已不再履行，发包人与承包人之间的权利义务应当按照建设工程施工合同关系来确定。故对建兴公司以约定的商品房冲抵工程价款的主张，本院不予支持。五、关于建兴公司主张对滨河御景苑1#商业楼的折价或者拍卖价款享有优先受偿权应否支持的问题。本院认为，涉案工程施工合同补充条款2.4约定，承包人无条件放弃在建工程优先受偿权。建设工程价款优先受偿权属于当事人享有的民事权利，可以依据权利主体的真实意思予以处分，是最基本的意思自治原则的体现。当事人在合同中明确表示放弃优先受偿权后，应当受其限制，遵循诚信原则。承包人建兴公司放弃优先受偿权后又主张放弃无效，违背了交易过程中的禁反言原则。至于依法保障农民工工资等权益是另一法律问题，并不影响建兴公司放弃优先受偿权承诺的效力。故对建兴公司要求对滨河御景苑1#商业楼的折价或者拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告盐城市美佳房产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告江苏建兴建工集团有限公司工程款3732243.51元及利息（以其中1038749元为基数，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、反诉被告江苏建兴建工集团有限公司于本判决生效后10日内支付反诉原告盐城市美佳房产开发有限公司逾期竣工违约金1050000元、工程质量违约金585209元；三、反诉原告盐城市美佳房产开发有限公司办理滨河御景苑1#商业楼工程竣工验收手续时，反诉被告江苏建兴建工集团有限公司配合反诉原告盐城市美佳房产开发有限公司办理各种手续；四、驳回本诉原告江苏建兴建工集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告盐城市美佳房产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100027元、保全费5000元、鉴定费190000元，合计295027元，由原告江苏建兴建工集团有限公司负担158369元，被告盐城市美佳房产开发有限公司负担136658元。反诉案件受理费66240元，减半收取33120元，由反诉原告盐城市美佳房产开发有限公司负担23362元，反诉被告江苏建兴建工集团有限公司负担9758元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  何中斌审 判 员  陈红霞代理审判员  陈云露二〇一八年四月十二日书 记 员  王 妮附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。