江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0303民初39号原告：叶继刚，男，1962年9月21日生，汉族，住徐州市鼓楼区。被告：徐州饭店集团有限公司，住所地徐州市云龙区淮海东路201号。法定代表人：刘银岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚志平，江苏苏安律师事务所律师。原告叶继刚与被告徐州饭店集团有限公司（以下简称徐州饭店集团）劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶继刚、被告徐州饭店集团的委托诉讼代理人姚志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶继刚向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金129740元[（1556元*29）+（2194元*9）]*2。2、判令被告向原告支付2016年5月份拖欠工资1632元、2016年6、7月份病假工资1600元、2016年5、6月份夜班费90元（6元*15天）、2016年6月-8月份生活费4800元（1600元*3月）、加班费497.6元（2016年五一、端午节1804÷21.75*300％*2），以上合计8619.6元。事实和理由：原告系被告徐州饭店集团保安部员工。原告1978年12月参加工作，先后在矿务局、造纸厂等单位工作。1995年3月调到徐州饭店工程部工作，后到保安部。2010年11月原告和被告签订无固定期限劳动合同。原告2016年6月15日上班时，胃病犯了去医院治疗，因病情严重（胃出血）住了半个月医院，6月29日出院。原告的岗位在徐州饭店金凯隆大厦门卫，当原告出院回去上班时，物管公司经理不让原告回原岗位上班，理由是现在岗位人已经满了，不需要人了，要原告自己去另找岗位。事实是，原告住院后，原岗位并未增加人，只是让三个人顶了原来四个人的班。在原告住院期间，物管公司也未发放原告的病假工资。物管经理说徐州饭店职工病假都算请事假，都没有工资。此后原告被交到人事部，人事部也没地方安排上班，只能待岗。原告一直要求回原岗位上班无果。到了8月份，被告因解除了很多职工的劳动合同，矛盾争议不断，便成立了一个维稳办公事。由于原告一直在找领导交涉解决上岗问题，徐州饭店领导就把原告临时安排到维稳办打杂，但只干了一个月，又让原告回人事部待岗。人事部找原告谈话，提出协调物管部门补偿5000元，让原告写辞职报告，原告不同意。几个月来，被告未为原告安排工作岗位，又不给原告考勤，人事部通知原告社会保险单位只交到10月份。2016年11月，原告去劳动保障大厅查询到，徐州饭店已经于2016年10月27日强行解除了劳动合同。原告因生病失去工作岗位，被告应另安排原告岗位，保障原告的劳动权利，被告却在原告不同意的情况下，强行解除了劳动合同，且被告未将解除劳动合同的理由事先通知工会，也未召开职工大会通报，属于违法解除。原告住院期间，被告未发放工资，在待岗期间，也未发放生活费，此前还拖欠一个月工资、15天夜班费和2个加班费，根据劳动合同法相关规定，被告应当支付。故原告诉至法院，请求判如所请。被告徐州饭店集团辩称，本案原告从2016年6月休病假，病假期满后单位安排其到保洁岗位上班，但其一直不愿意上班，直到2016年10月一直处于旷工状态，依据被告单位的员工手册及劳动法的规定，被告于2016年10月20日解除了与其的劳动合同，并已通知了原告，协助原告办理了失业登记，原告也已经领取了失业保险金，故被告解除与原告的劳动合同事实理由充分，原告的诉求不能成立。由于在此期间，原告没有为被告提供劳动，故原告要求的工资及夜班加班费均不能成立。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告叶继刚原系被告员工，2010年11月22日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，约定自2010年11月1起，双方签订无固定期限劳动合同。合同约定：工作岗位属于综合计算工时制岗位；每月10日为发薪日，基本工资为每月1350元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定基本工资为基数计算。事假期间扣除基本工资日工资；劳动合同期满或出现《员工手册》中解除劳动合同规定情形的可以终止劳动合同。双方发生争议前，原告在金凯隆大厦从事门卫工作，2016年6月16日，原告因慢性胃炎伴糜烂、胃息肉、慢性结肠炎入住徐州市第三人民医院，住院治疗至2016年6月29日，期间原告向被告请病假。原告提供的出院记录出院医嘱记载：1、清淡饮食，注意休息；2、半年后复查胃镜；3、门诊随访、不适随时就诊。之后原告回单位要求工作时原岗位已没有原告的职位。2016年10月20日，徐州饭店出具“关于解除劳动合同证明书”，载明：本单位与叶继刚先生签订的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条第二款之规定，于2016年10月20日解除。原告2016年5月10日领取工资1332元（原告称系4月份工资），之后工资停发。2016年9月，原告收到被告发放工资1720元。原告2015年9月-11月每月工资为1211元，2015年12月为694元，自2016年1月-5月每月工资1332元。原告提供的徐州人力资源和社会保障自助服务终端显示，叶继刚就业单位徐州饭店集团有限公司，就业登记日期1978年12月1日，录用日期1978年12月1日，就业注销时间2016年10月27日。退工信息查询显示，原告退工时间2016年10月20日，原因为非本人意愿解除劳动关系。被告提供的2016年9月份考勤表，考勤部门为物业，显示叶继刚9月份未到岗。原告称其主张的拖欠工资是2016年5月份工资，病假工资是2016年6、7月，原告6月份上班半个月，7月份上班被告不给安排工作，说是人员满了，后来原告去找，8月份被安置在“维稳办”上班一个月，后来就不让再上班了，让回家去等着。夜班加班是上一个夜班，单位给6元，发完工资后第二天现金发放夜班费。被告拖欠15个夜班费，生活费是按照最低工资标准主张6-8月三个月的。被告称工资是按考勤发放，如果不上班就不发工资。被告陈述叶继刚病假期满后，单位安排其岗位为保洁员，调岗时是口头通知，没有书面通知。2016年5月至7月份考勤和工资都属于物业负责，工资按考勤确定，叶继刚在2016年五一及端午节不存在加班记录。叶继刚所述的2016年8月1日至9月10日在维稳办上班，系维稳办的孟昭海个人邀请叶继刚去维稳办帮忙的，徐州饭店并未安排其工作，也未发放其工资。保安的工作时间是四班三运转，每天工作7小时30分钟，30分钟吃饭时间。夜班津贴小夜班5元，大夜班6元（超过23:00上班，上班时间超过3小时为大夜班），自2016年5月起不再发放夜班津贴，所有费用，津贴体现在工资中。被告称与叶继刚解除劳动合同时已向工会报备，但在两次庭审中均未提供报备书面证据，在2018年3月21日才向本院寄送了其向徐州饭店集团工会发出的“关于拟解除叶继刚劳动合同的征询函”及工会“答复函”，征询函落款时间为2016年10月9日，答复函落款时间为2016年10月15日。本院认为:一、关于被告解除劳动合同是否属于违法解除。原、被告于2010年11月订立无固定期限劳动合同，徐州饭店集团有限公司非因法定事由不得无故解除双方劳动关系。被告于2016年10月以原告旷工违反劳动纪律为由解除劳动合同。但根据双方提供的证据及各自陈述，原告在2016年6月因病住院请病假，病假结束后返岗时，被告未为原告保留原岗位。被告称为其安排了保洁岗位，但未提供证据证实，原告亦不予认可。对于原告所述的被临时安排在维稳办工作，被告称原告系受个人之邀帮忙，与常理不符，且先承认，后又否认2016年9月份向原告发放工资。被告以物业提供的2016年9月份考勤表认定原告旷工，因被告未能举证证实其在原告病假结束后为其提供了工作岗位，故其以物业提供的考勤表认定原告旷工，并与之解除劳动合同，属于违法解除，应当支付原告经济赔偿金。原告在合同解除时工作已满37年10个月，徐州饭店集团公司应按38个月工资标准的2倍向其支付经济赔偿金，因徐州饭店集团公司在解除劳动合同前12个月向叶继刚支付的平均工资低于徐州市最低工资标准每月1600元，故经济赔偿金应按最低工资标准每月1600元计算，为121600元（1600元×38×2），叶继刚诉请中超过部分法院不予支持。对于原告主张的2016年5月份拖欠工资1632元、2016年6、7月份病假工资1600元（1600元*1月）、2016年5、6月份夜班费90元（6元*15天）、2016年6月-8月份生活费4800元，按照法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资，根据《江苏省工资支付条例》，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十，用人单位非因劳动者原因没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。原告2015年5月10日发放的工资，根据庭审查明事实，原告2015年8月份工作一个月，9月份发放工资，推定2015年5月份发放的是4月份工资，被告未能举证其已向原告发放了2016年5月份的工资，因此，原告主张2016年5月份工资，本院予以支持，因原告的工资低于最低工资标准，因此本院支持最低工资1600元。原告2016年6月、7月份因病请假，被告应当按照不低于最低工资标准的百分之八十发放病假工资，对于原告主张的2016年6月、7月份病假工资1600元，本院予以支持。对于原告主张的2016年6月至8月生活费4800元，因6、7月份原告已主张病假工资，8月份上班期间的工资原告自认已发放，故不可重复主张，本院不予支持。对于原告主张的两个月夜班费90元（6元*15天）、加班费497.6元（2016年五一、端午节1804÷21.75*300％*2）。对于夜班费被告认可每个夜班5元或者6元，因双方均认可原告存在上夜班的情形，因此对于原告主张的夜班费90元予以支持。被告辩称2016年5月后夜班费已取消，因未提供证据证明，本院不予采信。对于原告主张的2016年五一及端午节加班费，因被告掌握原告的考勤情况，其经多次要求均未提供考勤表，应承担相应的不利后果，认定原告存在加班情形，对于其主张的加班费497.6元，本院支持436.32元（1600元/22*300%*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告徐州饭店集团有限公司支付原告叶继刚经济赔偿金121600元、工资3200元、夜班费90元、加班费436.32元。二、驳回原告叶继刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐州饭店集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 董 莉人民陪审员 张 惠人民陪审员 王巧艳二〇一八年四月三日书 记 员 耿海涛