贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终10号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州红华物流有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳新区白云大道281号。 法定代表人：时伟，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：匡恒，该公公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区洪都生活五区长江装饰楼。 法定代表人：李涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵运熹，贵州听君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康元超，贵州听君律师事务所律师。 上诉人贵州红华物流有限公司（以下简称红华公司）因与中航长江建设工程有限公司（以下简称中航公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院)(2017）黔01民民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 红华公司上诉请求：1.撤销原审判决书第三项，改判支持上诉人的全部反诉诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定案涉工程存在工期顺延事实不清。1.根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第一部分协议1.4条关于分包工程承包范围的约定，承包范围包含必须的深化设计工作、施工过程的设计变更、甲方书面指令等内容，并明确约定红华公司有权根据工程的实际情况调整工程承包范围，分包人不得以任何理由拒绝。在明确约定了上述内容的情况下，双方约定了工期150日历天，说明在签订合同时已经考虑了各种可能影响工期的因素，被上诉人不能再以其他理由推卸工期延误的责任。被上诉人所举的签证单等证据，基本都是细微的工程调整，不能成为工期顺延的正当理由。2.根据《建设工程施工专业分包合同》通用条款14.1条约定，如存在发包人未按合同约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地；或非分包人原因的工程范围内的工程变更及工程量增加位于工期计划的关键路径上的；或不可抗力等原因，造成工期延误的，经发包人确认，工期相应顺延。第14.2条约定，分包人应在第14.1条约定情况发生后14天内，就延误的工期向发包人提书面报告。但在被上诉所提交的证据中，基本没有被上诉人因上述原因而要求顺延工期的，而被上诉人也没有同意顺延工期。因此，被上诉人主张延误工期及工程量增加导致工期延误的理由不能成立。二、原判决举证责任分配不当，适用法律错误。在上诉人已经举证证明被上诉人存在延误工期的情况下，被上诉人应当举证证明是否存在工期顺延的合理性必要性及工期顺延的具体时间，该项举证责任属于被上诉人。一审法院将举证责任分配给上诉人，适用法律错误。三、被上诉人延误工期的事实存在，故应当按照合同约定向上诉人承担延误工期的违约责任。 中航公司辩称，1.中航公司不存在延误工期问题，从中航公司提交的证据，相对于合同约定的工期，中航公司完工的时间仅晚了一个月，这是合理的工期延误，且在合同履行过程中红华公司更改设计并增加工程量，而设计的更改和工程量的增加是经红华公司签字确认的，根据合同约定视为同意延期，而增加的工期应当予以扣除。2.根据合同约定，延误工期的情形下红华公司应当向中航公司发送书面文件，但中航公司在本案中并未提交该证据，为举证不能，应当判决驳回其上诉请求。 中航公司向一审法院起诉：1.判令红华公司向中航公司支付工程款19711176.29元及利息（利息以19711176.29元为基数按照银行同期同类贷款利率自2016年11月10日计算至本息付清止）；2.请求判令红华公司按照合同暂定总价4800万的5%支付240万元违约金；3.本案诉讼费、保全费、担保费等因实现债权产生的全部费用由被告承担。 红华公司向一审法院反诉请求：1.判令中航公司向红华公司支付逾期完工违约金240万元;2.本案反诉费用由中航公司承担。 一审法院认定事实,2013年10月15日，中航公司和红华公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定红华公司将贵州红华商贸物流园区商贸物流A栋幕墙工程分包给中航公司承建，合同价款暂定为4800万元，工期为：开工日期2013年11月1日，竣工日期2014年3月31日，合同工期总日历天数为150日历天。合同通用条款和专用条款中均约定组成本合同的文件及优先解释顺序为合同专用条款优先于通用条款。合同通用条款13.1条约定，分包人应当按照本合同协议书约定的开工日期开工。分包人不能按时开工，应当不迟于本合同协议书约定的开工日期前5天，以书面形式向发包人提出延期开工的理由；合同通用条款14.1条约定“因下列原因之一造成分包工程工期延误，经发包人确认，工期相应顺延：……（4）非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加位于工期计划关键路径上的；合同专用条款14.3.3条关于延误违约金、损失赔偿费约定，若本工程不能按期全部竣工并验收合格，每逾期一天，分包方应按人民币20000元/天的标准向发包方支付违约金，逾期超过10天（包含10天）的，分包方应当支付合同暂定总价5%的违约金；合同专用条款24.4条约定，工程验收合格、竣工结算办理完毕后14个工作日发包方付至分包商竣工结算价的97%，剩余3%作为质量保证金，保修期满后付清余款；合同专用条款26.1条约定，本合同关于发包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的发包人违约应承担的违约责任：发包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），分包人不得停止施工，但产生的应付款利息（按同期银行贷款利率）由发包人承担。（2）本合同通用条款第24.3款约定的发包人违约应承担的违约责任：发包人确认竣工结算报告后未按本合同专用条款约定时间内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从约定期限起按同期银行贷款利率向分包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同工程质量保修书约定涉案工程的质量保修期自本工程竣工验收合格并签署验收报告之日起开始计算。幕墙工程防水渗漏项目保修期为5年，幕墙工程装修项目保修期为2年。同时还约定分包人尽到保修义务，防水防渗漏项目达到2年保修期后，返还乙方总价款的2.5%，最后经物业管理公司和委托付款人组织验收确认后返还总价款的0.5%。此后，中航公司就涉案工程进行了施工。对于涉案工程的实际开工日期和实际完工日期中航公司、红华公司主张不一致，中航公司主张开工日期为2013年11月14日，竣工时间为2014年5月8日，红华公司主张开工日期为合同约定的2013年11月1日，完工日期为2015年4月左右。在中航公司、红华公司双方就涉案工程往来的各类工程联系单中载明涉案工程在整个施工过程中存在工程量增加以及发包人提供的施工场地无法满足施工需要的情形，但对于前述情形需要顺延的具体天数双方在前述工程签证单中并未明确。前述工程联系单中包含了2014年11月中航公司拆除脚手架的施工签证。2015年4月22日涉案工程经中航公司、红华公司、设计单位贵州大学勘探设计研究院、监理单位贵州建工监理咨询有限公司、总承包人中铁二十五局集团有限公司验收合格。2016年9月28日中航公司向红华公司提交关于申请办理工程竣工结算函并提交涉案工程竣工结算资料，2016年10月24日红华公司工程建设中心向中航公司回函告知经红华公司审核涉案工程竣工结算金额为61993176.29元，并附审核意见书。后红华公司向中航公司支付了42282000元。涉案工程的2年质保期于2017年4月21日已届满，5年质保期未届满。另，中航公司、红华公司双方均认可庭审中所称的工程部是指红华公司工程建设中心。 一审法院经审理认为，一审本诉争议焦点为红华公司工程建设中心审核金额能否认定为涉案工程的结算价款，反诉争议焦点为中航公司是否应当承担逾期竣工违约责任。 关于本诉争议焦点，一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案中，中航公司、红华公司签订《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，双方应当按照合同约定履行各自权利义务。现中航公司依约进行了工程施工并经验收合格,红华公司应当依约支付工程款。中航公司向红华公司提交关于申请办理工程竣工结算函并提交涉案工程竣工结算资料，红华公司工程建设中心向红华公司回函告知经红华公司审核涉案工程竣工结算金额为61993176.29元。红华公司工程建设中心的前述审核行为系红华公司对涉案工程所作结算行为，红华公司辩称其工程建设中心无权与中航公司结算，但红华公司对工程建设中心系其就涉案工程设立的工程部并无异议，且从红华公司单方提交的对工程建设中心的授权书内容来看，工程建设中心有权对涉案项目建设过程中的各种往来函件进行处理及办理各项工程签证，故红华公司的前述抗辩并不成立，工程建设中心审核金额61993176.29元应认定为涉案工程的结算价款。红华公司以审核金额偏高为由申请对结算金额进行审计既无合同约定又无法律依据，一审法院不予准许。根据合同专用条款24.4条“工程验收合格、竣工结算办理完毕后14个工作日发包方付至分包商竣工结算价的97%，剩余3%作为质量保证金，保修期满后付清余款。”26.1条“本合同关于发包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的发包人违约应承担的违约责任：发包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），分包人不得停止施工，但产生的应付款利息（按同期银行贷款利率）由发包人承担。（2）本合同通用条款第24.3款约定的发包人违约应承担的违约责任：发包人确认竣工结算报告后在本合同专用条款约定时间内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从约定期限起按同期银行贷款利率向分包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”以及“分包人尽到保修义务，防水防渗漏项目达到2年保修期后，返还乙方总价款的2.5%，最后经物业管理公司和委托付款人组织验收确认后返还总价款的0.5%”的约定，红华公司应从出具审核结果之日2016年10月24日起14个工作日内即2016年11月11日内支付中航公司审核价款61993176.29元的97%即60133381元，但红华公司仅向中航公司支付了42282000元，红华公司尚欠付中航公司工程款17851381元，就该款红华公司应按同期银行贷款利率标准从2016年11月12日起支付利息。同时，涉案工程的2年质保期于2017年4月21日已届满，故从2017年4月22日起红华公司应返还中航公司总价款2.5%的质保金，即从2017年4月22日起红华公司欠付的款项为19401210元（61993176.29元*99.5%-42282000元），就该款红华公司亦应按同期银行贷款利率标准从欠付之日起支付利息至付清之日为止。至于中航公司诉请红华公司按每月2万元支付违约金的诉讼请求，因无合同约定，一审法院不予支持。关于中航公司要求红华公司承担本案财产保全所产生担保费的诉请，因无合同依据，且该担保费系中航公司为履行财产保全申请应提供担保的法定义务而产生，应由中航公司本人负担，一审法院不予支持。 关于反诉争议焦点，一审法院认为，中航公司、红华公司对涉案工程实际开工日期和实际完工日期存在争议，中航公司主张开工日期为2013年11月14日，但其并未提交证据予以佐证，故一审法院认定涉案工程开工日期为2013年11月1日。中航公司主张竣工时间为2014年5月8日，但该主张与其提交的载明2014年11月尚在拆除脚手架的工作联系单相矛盾，一审法院不予采信。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”规定，认定涉案工程实际竣工日期为竣工验收合格之日即2015年4月22日。根据前述实际开工日期和竣工日期，涉案工程的工期确实超过了合同约定的150日历天。但根据中航公司提交的中航公司、红华公司双方就涉案工程往来的各类工程联系单，可以认定涉案工程在整个施工过程中存在工程量增加以及发包人提供的施工场地无法满足施工需要的情形，根据合同通用条款14.1条约定，涉案工程的工期应当顺延。但前述签证中中航公司、红华公司双方并未对各类情况需要顺延的具体天数予以明确，在涉案工程确实存在工期顺延的情况下应当由红华公司对中航公司实际逾期的天数承担举证责任，但红华公司在本案中并未举证证明前述问题，故其应承担举证不能的不利后果，即对红华公司要求中航公司承担逾期竣工违约金责任的诉请一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贵州红华物流有限公司于本判决生效之日起三十日内支付中航长江建设工程有限公司工程款19401210元并支付利息（利息按以下标准计算：1.按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算自2016年11月12日起至2017年4月21日止欠付工程款17851381元的利息；2.按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算自2017年4月22日起欠付工程款19401210元的利息至前述款项付清之日止。）；二、驳回中航长江建设工程有限公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回贵州红华物流有限公司的全部反诉诉讼请求。 本院对一审查明案件事实予以确认。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：涉案项目中航公司是否延误工期及是否存在正当顺延工期的理由，是否应当向红华公司支付延误工期违约金。 首先，关于工期的认定问题。根据合同约定，涉案项目合同工期总日历天数150日历天，开工日期2013年11月1日，竣工日期2014年3月31日。关于工期问题，双方争议主要集中在开工日期和竣工日期的认定。中航公司主张其开工时间为2013年11月14日，晚于合同约定日期，但其提供的证据不能直接证明开工日期，也不能证明开工日期晚于合同约定日期的原因。同时，如系红华公司的原因未能按约定日期开工，中航公司应当在该情形发生后14日内以书面形式向红华公司提出报告，而中航公司也未提交其曾就开工日期延误问题向红华公司报告的证据，故其关于实际开工日期为2013年11月14日的主张缺乏事实依据，本院对一审法院认定的开工日期2013年11月1日予以确认。关于竣工时间，合同约定为2014年3月31日，但从双方所举证据来看，合同约定的竣工时间截止，案涉项目并未实际竣工。关于案涉项目实际竣工时间的认定，在双方对竣工时间产生争议的情况下，一审法院依照经发包方、总包方、设计单位、监理单位和施工方五方参与签字验收案涉工程的日期2015年4月22日作为竣工日期于法有据，本院予以确认。因此，从开工日期到竣工日期历时538天，已明显超出合同约定的工期150日历天，故中航公司在案涉项目中存在工期延误。 其次，关于中航公司延误工期是否存在正当顺延工期的理由及是否应当承担延误工期违约金。根据合同14.1条约定:“因下列原因之一造成工期延误，经发包人确认，工期相应顺延……（4）非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加位于工期计划关键路径上的”和14.2条：“分包人应在14.1款约定情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向发包人提出报告。发包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”本案中，中航公司举证证明在施工过程中存在合同14.1条约定的设计变更和工程量增加，工期应当相应顺延，但其并未举证证明已按照合同14.2条约定在发生延误工期情形后14天内向红华公司提出了要求顺延工期的书面报告，因此，其关于延误工期存在正当顺延理由的辩称意见本院不予采纳。就本案延误工期的举证责任分配问题，本院认为，根据前述关于是否存在延误工期的论述，中航公司已超出合同约定工期388天，即红华公司关于中航公司延误工期的主张已经得到初步的证明，红华公司对案涉项目因设计变更或工程量增加是否需要延误工期或需要延误工期的具体天数无需举证证明。中航公司辩称其延误工期系具有正当延误工期的理由，则应当由中航公司对因何延误工期、延误工期是否享有正当理由及享有正当理由能够顺延工期的具体天数进行举证。本案中，中航公司不能举证证明其延误工期388天均享有正当顺延工期的理由且已报告红华公司，故其应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院就案涉工程需要延误工期的具体天数向红华公司分配举证责任不当，本院予以纠正。 根据合同专用条款14.3.3条关于延误违约金、损失赔偿费约定，若本工程不能按期全部竣工并验收合格，每逾期一天，分包方应按人民币20000元/天的标准向发包方支付违约金，逾期超过10天（包含10天）的，分包方应当支付合同暂定总价5%的违约金，由于中航公司已逾期超过10天，故应当按红华公司主张的合同暂定价款4800万元的5%向红华公司支付延误工期违约金，本院对红华公司请求中航公司承担240万元延误工期违约金的请求予以支持。 综上所述，红华公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省贵阳市中级人民法院(2017）黔01民初176号民事判决第一项； 二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2017）黔01民初176号民事判决第二、三项； 三、中航长江建设工程有限公司在本判决生效之日起三十日内支付贵州红华物流有限公司延误工期违约金2400000元。 四、驳回中航长江建设工程有限公司的其他诉讼请求 一审本诉案件受理费151665.88元，反诉案件受理费26000元，保全费5000元，由中航长江建设工程有限公司负担77665.88元，贵州红华物流有限公司负担105000元。二审案件受理费26000元，由中航长江建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 贾鸿雁 审判员 陈 卫 二〇一八年四月九日 法官助理王奇 书记员饶灿