江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终367号上诉人（原审原告）：谌红伟，男，1978年8月24日生，汉族，南昌市人，住江西省南昌市青山湖区。被上诉人（原审被告）：谢细荣，女，1978年6月13日生，汉族，进贤县人，无业，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审第三人）：南昌中环互联信息服务股份有限公司，地址：江西省南昌市西湖区中山路64号（商会大厦五层），统一社会信用代码：91360100731958271Y。法定代表人：刘持海该公司总经理。委托诉讼代理人：邓奉媛，彭翚,该公司员工。上诉人谌红伟因与被上诉人谢细荣、被上诉人南昌中环互联信息服务股份有限公司（以下简称中环公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人谌红伟、被上诉人谢细荣，被上诉人中环公司的委托诉讼代理人邓奉媛，彭翚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谌红伟不服一审法院判决，向本院上诉请求：请求撤销原审法院判决并依法改判；案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：本案的争议焦点实质就是被上诉人是否违约。上诉人以被上诉人未按照补充协议约定还清银行贷款、办理公证，违反合同约定为由提起诉讼，上诉人也提交了被上诉人未按期还清银行贷款的证据，至此，上诉人已经完成了举证证明被上诉人违约的举证责任。上诉人答辩状中也承认了未按照补充协议约定还清银行贷款、办理公证手续。原审法院以双方当时在诉讼，合同是否履行不可知，未按期还清贷款也可以，这一认定明显违背了法律规定，偏袒之心显而易见。诉讼程序确实在进行，但是上诉人在签订合同的当日就已经将5万元的定金（履约保证金）交给了被上诉人（该款由南昌中环互联信息服务股份有限公司暂时保管），也即上诉人已经为自己履行合同提供了担保，不管诉讼结果如何，被上诉人都应按照合同约定履行合同义务。且被上诉人从未告知上诉人其将履行不安抗辩权，将会延迟还清银行贷款、办理公证。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”在本案中，既存在被上诉人中止履行未通知的情况，又存在上诉人提供履约担保的情形，因此，被上诉人中止履行合同义务没有合法的理由，其行为已经严重违反了补充协议约定和合同法规定。上诉人与被上诉人约定办理全权委托公证，公证后支付全部购房款并约定暂不办理过户手续，其原因在于上诉人可以转手卖给第三方并通过全权委托公证手续直接过户给该第三方，直接收取第三方的购房款，从而赚取差价、避免支付高额的税费。而重大事项一次一委托明确规定“不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容”，上诉人按照重大事项一次一委托，没有办法直接收取购房款，且存在公证书被撤销的可能性，因此该公证根本无法实现上诉人的目的。且《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》第十三条约定，若该房屋因政策原因或不可抗力导致合同无法履行或延迟履行，甲乙丙三方均不担责，丙方所收取的履约保证金和定金退还甲乙双方。期间发生的有关经费、公证费等由甲方承担。因此，即便不追究被上诉人的违约责任，也应当根据第十三条规定退还定金。上诉人多次至被告中环公司办公场所，要求被上诉人谢细荣办理房屋产权公证手续，但被上诉人谢细荣拒不露面，上诉人迫于无奈遂通过发送邮寄以及短信的方式通知被上诉人谢细荣，如未在2017年9月20日前办理完房屋产权公证手续，上诉人将解除《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》及《补充协议》，现该期限已过，上诉人谢细荣拒不履行合同义务。谢细荣辩称，上诉人经中介居间与答辩人签订的《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》及《补充协议》合法有效，双方应当履行。至2017年9月22日南昌市中级法院出具生效法律文书证明止，该案一直处于诉讼中，其于2017年5月3日还清房贷并无不妥。因上诉人不支付购房款未办理公证，责任在上诉人。司法部的通知是规定不准办理涉及不动产处分的全项委托公证，但公证机构可以按照“重大事项”一次一委托的原则，分别予以办理委托公证，在签订涉案的合同及协议时司法部并没有出台“五不准”的通知，上诉人拖延时间，上诉人违约。据此，请求维持原审法院判决，双方应继续履行涉案的合同。中环公司辩称，谌红伟与谢细荣签订涉案的合同及协议后，上诉人就以各种行为拒绝履行。就补充协议而言，司法部关于公证执业的“五不准”要求不再办理全权委托公证，按照重大事项一次一委托执行。新出台的政策并未实质影响上诉人与被上诉人的补充协议履行，可以按照重大事项一次一委托处理，而非执着全权委托公证。因此其要求退还定金的理由站不住脚。涉案合同并未约定单方解除条件，也不符合法定解除条件，故上诉人的单方通知并不构成合同解除。上诉人自2016年12月21日向南昌市青云谱区法院提起诉讼要求解除合同，以明确意思及行为表明不履行合同，经青云谱区人民法院审理与南昌市中级人民法院作出驳回的生效判决后，谌红伟再次诉至青云谱区人民法院要求解除合同被判决驳回，现上诉至贵院。谌红伟向一审法院起诉称：1、请求法院依法解除原、被告之间的合同；2、判令二被告双倍返还定金计100000元；3、判令二被告赔偿原告的损失220元；4、本案诉讼费由二被告共同承担。原审法院经审理认定事实如下：2016年12月15日，谢细荣（甲方、卖方）、谌红伟（乙方、买方）、中环公司（丙方、居间方）经协商签订一份《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》合同编号：（1620685）约定：甲方自愿将坐落于南昌市青云谱区城投－康泽园6栋105室的房屋出售给乙方，乙方通过丙方居间介绍已实地看房，对该房屋基本状况信息进行了解并无异议，愿意按本协议价格购买；甲、乙双方商定房屋买卖价款（含装修和附属设施）人民币52万元；本合同签订当日，乙方支付购房定金人民币5万元。2016年12月16日，甲、乙双方又签订一份《补充协议书》约定：该房权证暂不办理过户手续，甲方于产权银行解押完善后三个工作日内办理此房产权全权委托公证至乙方名下，当时乙方直接支付全部房款给甲方；甲方在此产权无继承、无赠与、无变更的情况下净得售房款人民币45万元整；甲乙双方达成一致，于2017年1月26日内由甲方还清此房银行贷款。合同签订后，谌红伟交付5万元购房定金至中环公司处，由中环公司代管。后中环公司组织双方到公证处办理公证，办完公证谌红伟就交付房款给谢细荣，但谌红伟又要求等其将该房屋卖掉之后，再交付房款给谢细荣，双方未谈成，没有办理公证。本案在审理过程中，中环公司又组织双方到公证处办理公证，但谌红伟以公证机构不准办理涉及不动产处分的全项委托公证为由，拒绝“重大事项一次一委托”的原则办理公证。另查明，谌红伟之前以该房屋积水为由起诉至原审法院，要求解除该《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》，退还定金及手续费50220元，并要求谢细荣向其支付违约金。原审法院于2017年3月29日判决驳回谌红伟的诉讼请求。后谌红伟上诉至江西省南昌市中级人民法院，江西省南昌市中级人民法院于2017年8月16作出终审判决：驳回上诉，维持原判。江西省南昌市中级人民法院并于2017年9月22日出具了生效法律文书证明书。上述事实有《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》及《补充协议书》、定金收条、房屋产权证、江西省南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初61号民事判决书、江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民终1125号民事判决书、生效法律文书证明书、证人李某的证言及原告、被告、第三人的当庭陈述在案佐证。原审法院认为：谌红伟经中环公司中介居间与谢细荣签订的《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》及《补充协议书》合法有效，当事人均应按约履行。现谌红伟以谢细荣2017年5月3日才还清此房银行贷款违反补充协议第4条之约定及谢细荣还清房贷后，又未按照补充协议约定三个工作日内办理公证至谌红伟名下，又违反补充协议第1条之约定，要求解除合同。但至2017年9月22日江西省南昌市中级人民法院出具生效法律文书证明书止，该案一直处于诉讼之中，该合同是否履行谢细荣不可预知，其于2017年5月3日还清房贷并无不妥。谢细荣亦在中环公司的组织下到公证处配合办理公证，但谌红伟不支付购房款致未办理公证，责任在谌红伟，故谌红伟所述未达到合同解除的条件，对谌红伟该诉请原审法院不予支持。至于谌红伟提出的《司法部关于公证执业“五不准”的通知》规定，公证机构不准办理涉及不动产处分的全项委托公证，其与谢细荣签订的《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》及《补充协议书》已无法履行，但司法部该通知是规定不准办理涉及不动产处分的全项委托公证，公证机构可以按照“重大事项一次一委托”的原则，分别予以办理委托公证。故谌红伟该主张原审法院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谌红伟的诉讼请求。案件受理费1152元，由谌红伟负担。本院经审理查明：涉案的《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》及《补充协议书》分别于2016年12月15日，2016年12月16日签订，在补充协议中双方约定，于2017年1月26日内由谢细荣还清涉案房屋银行贷款。谌红伟于2016年12月26日向南昌市青云谱区人民法院起诉请求，1、判令二被告（谢细荣、中环公司）解除南昌市房屋存量房买卖居间合同，退还定金及手续费共计人民币50220元整；2、判令二被告承担本案一切诉讼费；3、被告向原告支付违约金，违约金按原告已付款日万分之五计算，违约金自本合同约定应当交付之日起至实际交付之日止。违约金和精神损失费10000元整，以上共计60220元整。南昌市青云谱区法院驳回了谌红伟的诉讼请求。后谌红伟又上诉到本院，本院驳回了谌红伟的上诉，维持了原判。之后谌红伟又以不能办理全权委托公证手续直接过户给第三方、避免支付高额的税费为由，要求解除涉案的房屋买卖合同。双方当事人在二审中均未提供新的证据；双方当事人对一审法院认定的事实均无异议；本院二审对原审法院查明的事实予以确认。本院在审理过程中，合议庭主持当事人进行调解，试图化解矛盾，平息纠纷，但终因未达成协议，调解未果。本案的争议焦点：涉案的合同是否可以解除；涉案的定金如何处理；谌红伟是否存在损失，若有损失，如何确定。本院认为，上诉人谌红伟与被上诉人谢细荣分别于2016年12月15日，2016年12月16日签订了涉案的《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》及《补充协议书》，上述合同及协议合法有效。在本案中，谌红伟在签订涉案的补充协议后，就以涉案的房屋漏水为由，要求解除涉案的合同及协议，在诉请被驳回的请况下，又以不能办理全权委托、不能避免支付高额的税费为由要求解除涉案的合同。上述事实说明谌红伟自签订涉案的合同及协议后，就以诉讼的方式（自己的行为）明确表示要求解除涉案的合同及协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定，现谌红伟要求解除涉案的合同及协议，应予以准许，但谌红伟应当承担解除涉案合同及协议的违约责任。同时，补充协议约定谢细荣应于2017年1月26日内还清涉案房屋银行贷款，而谢细荣到2017年的5月16日才还清银行贷款，解除涉案房屋的抵押，其间尽管双方在诉讼中，但说明谢细荣在履行本案的合同及协议过程中也存在一定的瑕疵。本院综合双方履行涉案合同及协议情况，违约程度，涉案的定金50000元，本院酌定由谢细荣返还谌红伟定金10000元。本案中，因解除涉案的合同及协议应由谌红伟承担违约责任，谌红伟在本案中主张赔偿损失，本院不予支持。据此，驳回谌红伟的其他诉讼请求。综上，处理结果不当，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初1572号民事判决；二、自本判决生效之日起解除上诉人谌红伟与被上诉人谢细荣分别于2016年12月15日、2016年12月16日签订的《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》及《补充协议书》；三、被上诉人谢细荣于本判决生效后十日内返还谌红伟定金10000元；四、驳回上诉人谌红伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费3456元，由上诉人谌红伟负担2304元，退回上诉人谌红伟1152元。本判决为终审判决。审判长  曹成云审判员  吴建平审判员  罗云奇二〇一八年四月四日书记员  祝叶鑫