北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0106民初22730号原告：徐洋波，男，1980年3月17日出生，汉族，佛山市吉盈工程建设管理有限公司职工，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：王根，北京喜至律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庚，北京喜至律师事务所律师。被告：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥****楼**。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。原告徐洋波与被告北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐洋波的委托诉讼代理人李庚、王根、被告中鑫智融公司的委托诉讼代理人李聪聆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐洋波向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还原告本金100万元及收益15万元，并支付自2016年5月31日始至实际付清之日止的利息损失（以100万元为基数，按年利率24%计算）；2、中鑫智融公司返还我认购管理费1万元。事实与理由:2015年5月，原告与被告签订了《鑫四海现代农业新三板股权投资基金I期基金认购协议》，协议约定：原告认购基金100万元；基金存续期限为2015年5月30日至2016年5月30日；被告应及时、足额向原告支付赎回款项；若基金投资目标公司山西鑫四海养殖有限公司2016年4月30日前未在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌，则启动大股东溢价回购程序，即目标公司控股股东山西鑫四海投资集团有限公司以15%的溢价回购基金持有人的基金份额。上述协议签订后，原告依约支付了本金100万元。截止目前，目标公司未能在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌，控股股东投资公司未启动溢价回购程序。被告与投资公司之间就回购款等事宜已经北京仲裁委员会于2017年2月8日作出（2017）京仲裁字第0199号裁决书，裁决投资公司向被告支付回购款及违约金等。根据基金协议约定，基金到期后，被告应向原告支付赎回款项，但被告至今未履行义务，故原告诉至法院。中鑫智融公司辩称，原被告双方的法律关系并不是债权债务关系，而是合作关系，双方共同认可鑫四海项目，并共同合作投资于鑫四海项目，故共同设立基金。本案中，被告只是“鑫四海农业新三板股权投资基金1期”的基金管理人，并非基金的债务人，也不是基金的回购义务主体。1、原告错误歪曲了《基金认购协议》第2.8条和第7.2条的真正含义。以15%溢价回购的义务主体是鑫四海集团，且溢价只有一次，被告的义务只是启动目标公司控股股东鑫四海集团的溢价回购程序，而不是由被告来回购。该条本身不是保底保收益的保底条款。被告已经启动了溢价回购程序，并已经申请法院强制执行，现正处于强制执行程序中。2、原告的主张违背了《基金合同》的约定。投资者购买基金，既可能按其持有份额分享基金投资所产生的收益，也可能承担基金投资所带来的损失。《基金合同》也明确提示，不保证基金一定盈利，也不保证最低收益，投资风险由原告自行负担。3、原告的主张违背相关法律规定。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人不得向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。本案基金为契约封闭式的私募股权投资基金，受国家相关法律法规约束。4、原告诉求所主张的应收金额是错误的。根据相关法律法规以及《基金认购协议》、《基金合同》的规定，基金财产的分配，至少要扣除10项费用，尤其要扣除基金财产税负后，才向31个投资人按出资比例分配剩余财产，而不是原告所主张的数额，更不是向原告一个人支付。本案基金现处于仲裁完成之后的法院强制执行阶段，处于基金财产的回收和变现期，鉴于法院强制执行程序超出了被告所能控制的范围，基金财产回收和变现所得也超出了被告所能控制的范围。因此，原告的应收所得，要在基金财产回收和变现所得确定并收到后，扣除税负和上述10类费用，才能确定金额和支付。最后原告所实际应得的金额，有可能多于原告所主张的金额，也有可能少于原告所主张的金额。5、原告诉求所主张的款项应收时间是错误的。鉴于本基金财产的变现涉及到仲裁和法院的强制执行，在程序和时间上，超出了被告的可控能力范围，属于不能克服的客观情况，属于不可抗力。根据《基金认购协议》第10.4条的约定，发生不可抗力情形时，当事人可以免责。因此，根据上述约定，基于不能克服的客观情况，本基金偿还应延期并免责，具体偿还时间应在法院强制执行中止或终结之时，在基金财产变现到账之时，而不是现在，更不是原告所主张的时间。6、根据《基金认购协议》第4.1.3.6条的约定，应驳回原告的诉讼请求。《基金认购协议》第4.1.3.6条的原文是“按规定受理认购和赎回申请，及时、足额支付赎回款项”。其中，“按规定”不仅要符合有关法律法规的规定，还应该按合同关于赎回的约定进行，“及时、足额”应理解为“按规定”前提下的及时、足额，故对该条款应结合有关法律、法规以及《基金认购协议》和《基金合同》关于赎回的规定综合理解，不能单独作为主张赎回的依据。关于“足额”的“按规定”，是指应该符合《证券投资基金法》第三条、第八条和《基金认购协议》第六条以及《基金合同》第十四条、第二十一条的规定，也即在基金财产变现和回收所得的基础上，要扣除税费后，即基金管理费、基金托管费、外包服务费、基金业绩报酬等至少10类费用，尤其要扣除基金财产税负后，再按出资比例进行分配，并不是原告所主张的保底保收益。关于“及时”的“按规定”指：(1)《基金认购协议》第3.3条确规定，本基金为契约型封闭式基金，基金存续期间基金份额持有人不得赎回。在存续期后因涉及投资目标落空即目标公司未能挂牌事宜，应根据《基金认购协议》7.2条落实回购安排。现正处于该7.2条规定的回购安排落实阶段，现基金财产处于变现和回收阶段，全部投资人可得分配须在财产回收后经清算程序进行，故原告作为基金份额持有人主张在目前阶段向其个人归还本金、利息均无依据。(2)同时在《基金合同》第30页第4行还约定，基金管理人即被告根据自判断可以延期。故原告依据《基金认购协议》第4.1.3.6条主张赎回也无依据，应该驳回。7、原告第二项诉讼请求主张返还管理费1万元是错误的，该1万元并不是管理费，而是认购费用，按约不予返还，该项诉讼请求应予以驳回。根据《基金合同》第9页顺数第3行的第六条第（六）款的规定，该认购费用由投资人承担，不列入基金财产，不属于基金份额，不应包括在本金之中，原告主张退还有背于合同约定。8、原告作为具有独立民事行为能力的成年人，应当按照所约定的《基金认购协议》、《基金合同》和《认购（申购）风险揭示书》行使权利、履行义务。《基金认购协议》、《基金合同》和《认购（申购）风险揭示书》是各方自愿签订的，合法有效，对各方均具有约束力。在上述文件中，多次反复规定投资有风险，会没有收益，会损失本金。尤其原告还签订了《认购（申购）风险揭示书》，进一步确认原告了解该基金可能存在的风险并自愿承担所有风险引致的全部后果。在揭示书中，中鑫智融作为基金管理人郑重声明：本基金不承诺保本和最低收益。还在《认购（申购）风险揭示书》的原告签字处正上方，不仅用大二号加粗字体强调原告“己详阅并充分理解”《认购（申购）风险揭示书》及相关基金文件包括《基金认购协议》和《基金合同》所提示的风险，并“自愿承担”由上述风险引致的全部后果，而且就在该句话下面，原告还把同样的这句话亲自进行抄录。可见，原告确认并同意，即使该基金确认存在本金或收益无法收的情况，相关后果都应当由原告自行承担，而不是被告承担。9、基金财产独立于基金管理人的自有财产，原告无权要求被告以被告财产退还其投资本金并主张收益。基金财产独立于基金管理人的自有财产，原告无权要求被告单方独自承担项目投资风险，无权要求被告保本保收益。10、本案“鑫四海现代农业新三板股权投资基金”Ⅰ期和Ⅱ期共有投资人31个人，金额共计4525万元。原告仅是该31个投资人中的一个，情形和投资人何彪相同。何彪也就本基金起诉了被告，诉讼请求、事实和理由均同于本案原告，现已结案，朝阳法院已以(2017)京0105民初74353号民事判决书驳回了何彪的诉讼请求。何彪在上诉期内未予上诉，该案判决现已生效。之后，何彪向北京市第三中级人民法院提起再审，于2018年11月6日，北京市第三中级人民法院以（2018）京03民申470号民事裁定书驳回了何彪的再审申请。综上所述，原告的主张违背有关法律法规的规定，也违背了《基金认购协议》、《基金合同》的约定，原告的主张无论金额还是对间都是错误的。根据《合同法》第八条并根据《民法通则》第四条和《合同法》第六条规定的诚实信用的原则，被告恳请法庭驳回原告的主张，维护被告和其他投资人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：中鑫智融公司原名北京中金智融投资基金管理有限公司，2015年7月变更为现名称。2015年5月21日，徐洋波与中鑫智融公司签订《鑫四海现代农业新三板股权投资基金Ⅰ期基金认购协议书》（以下简称《基金认购协议》），约定：基金名称为鑫四海现代农业新三板股权投资基金Ⅰ期，基金类别为私募股权投资基金，基金运作方式契约型、封闭式，基金投资目标为：在严格控制投资风险的基础上，谋求基金资产的长期稳定增值；基金募集份额规模为5000万元人民币，共计5000万份；个人投资者最低100万元起；徐洋波认购基金100万份，即人民币100万元，折合目标企业40万股股份；基金存续期限为1+1年（即封闭期1年，封闭期后逢高退出），即2015年5月30日起至2016年5月30日止。基金保证与承诺：本基金投资目标企业山西鑫四海养殖有限公司（以下简称养殖公司）拟在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌；若挂牌成功，每2.5份基金份额直接转为挂牌后目标企业l股股份；若挂牌不成功，持有人可按照本协议7.2条约定赎回其份额。本基金为契约型封闭式基金，基金存续期间基金份额持有人不得赎回。基金管理人中鑫智融公司的义务包括如下内容：自基金合同生效之日起，以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产；配备足够的具有专业资格的人员进行基金投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产；按基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配基金收益；按规定受理认购和赎回申请，及时、足额支付赎回款项；因违反基金合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人的合法权益，应承担赔偿责任，其赔偿责任不因其退任而免除等。基金份额持有人的权利包括分享基金财产收益、参与分配清算后的剩余基金财产；依法转让或者申请赎回其持有的基金份额等，义务包括缴纳基金认购款项及基金合同规定的费用等。基金投资范围为通过基金管理人指定的托管方向养殖公司以增资扩股的方式实现养殖公司补充流动资金、扩大养殖规模的目的；投资策略为帮助目标公司扩大养殖规模，开设屠宰生产线，增加利润收益，最终使目标公司在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌。目标公司成功挂牌后，通过做市商获得股权溢价。另《基金认购协议》7.2条约定：基金管理人规定若目标公司在2016年4月30日前未在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌，本基金将启动大股东溢价回购程序即目标公司控股股东山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称投资公司）以15%的溢价回购基金持有人的基金份额。10.1条约定：本基金合同当事人不履行本基金合同或履行本基金合同不符合约定的，应当承担违约责任。10.2条约定：因基金管理人违约给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。同日，徐洋波作为基金投资人、中鑫智融公司作为基金管理人、广发证券股份有限公司（以下简称广发证券公司）作为基金托管人签订《鑫四海现代农业新三板股权投资基金Ⅰ期基金合同》（以下简称《基金合同》），其中对基金名称、基金类别、存续期间、投资范围、各方权利义务等基本内容与上述《基金认购协议》总体一致，此外明确约定：本基金托管人为广发证券公司，基金投资人认购本基金，应在认购日17：00前将认购资金汇入基金管理人指定账户，账户名称：广发证券基金运营外包业务募集专户；本基金封闭期自基金成立之日起12个月，在此期间不接受投资者的申购、赎回操作；基金认购费用由投资人承担，不列入基金财产，认购费率为认购金额的1%；徐洋波认购金额为100万元，其认购费用为1万元；基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，并由基金托管人保管；本基金存续期内不进行收益分配；风险揭示：基金投资可能面临下列各项风险，包括但不限于：市场风险、管理风险、流动性风险、信用风险、特定的投资方法及基金财产所投资的特定投资对象可能引起的特定风险本基金采取的投资策略可能存在使基金收益不能达到投资目标或者本金损失的风险（包括：投资单只股票的风险；投资未上市公司股权风险：由于所投资股权流动性差，变现困难，价值难以估计，存在上市不成功、无法变现的风险；到期无法清算的风险：由于本基金主要投资品种具有较低的流动性，在基金到期时可能无法完成委托财产的变现，有延期终止的风险；同时，基金管理人根据自身判断可以自主决定计划延期终止；未设预警止损机制的风险等）、操作或技术风险、不可抗力等其他风险。基金合同存续期限届满而未延期，基金合同终止。合同终止后启动清算程序，清算具体流程包括：1、基金合同终止后，由清算小组统一接管基金财产；2、对基金财产和债权债务进行清理和确认；3、对基金财产进行估值和变现；4、制作清算报告；5、对基金财产进行分配。基金清算财产按下列顺序清偿：1、支付清算费用；2、缴纳所欠税款；3、支付除管理费以外的应付费用；4、支付管理费；5、向份额持有人分配剩余财产。基金合同后附《认购（申购）风险揭示书》，该揭示书为基金合同不可分割的一部分，与《基金合同》具有同等法律效力。作为基金管理人的中鑫智融公司在揭示书中声明：在基金财产管理运用和处分过程中存在市场风险、管理风险、流动性风险、信用风险、操作或技术风险以及本基金特定投资对象及特定投资方式所产生的风险等，并郑重申明：本基金不承诺保本和最低收益。本揭示书所述的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关标准的单位和个人。其中划线并用部分大号黑色字体提示：本人作为委托人已详阅并充分理解《认购（申购）风险揭示书》及相关基金文件所提示的风险，并自愿承担由上述风险引致的全部后果。徐洋波作为委托人签字并抄录相关文字。2015年5月20日，徐洋波通过其中国农业银行账户向广发证券基金运营外包业务募集专户汇款100万元，备注为：鑫四海现代农业新三板认购款。徐洋波还另外向中鑫智融公司支付1万元，作为鑫四海基金认购款。后养殖公司并未如期完成在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌。2017年2月8日，北京仲裁委员会针对申请人中鑫智融公司与被申请人投资公司、李珺、李玲、葛军、山西鑫四海大酒店有限公司、李国英、王爱芬、盖春梅、曹刚因编号为ZJXSH-08《鑫四海养殖有限公司增资扩股协议》（以下简称08号增资扩股协议）、编号为ZJXSH-09《鑫四海养殖有限公增资扩股协议》、《股份回购保证承诺函》所引起的争议仲裁案出具（2017）京仲裁字第0199号裁决书，确认中鑫智融公司于2015年4月11日与投资公司及其他被申请人签订08号增资扩股协议，约定由中鑫智融公司管理的鑫四海现代农业新三板股权投资基金Ⅰ期向养殖公司出资5000万元，若养殖公司未在2015年12月31日之前完成在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌，该公司控股股东投资公司有义务按投资人要求履行回购义务；若上述约定的条件成就，投资公司同意在股份原值基础上溢价15%回购中鑫智融公司持有的股权并向中鑫智融公司支付相应的回购价款。仲裁庭根据查明的情况确认股权回购条件成就且回购价格应为4720.75万元，并对该部分申请裁决投资公司向中鑫智融公司支付4720.75万元回购08号增资扩股协议项下股份并向中鑫智融公司支付违约金821万元。后中鑫智融公司就该裁决书向北京市第二中级人民法院申请强制执行，北京市第二中级人民法院于2017年3月15日出具（2017）京02执180号执行裁定书，裁定对上述生效裁决予以强制执行。另查，何彪在北京市朝阳区人民法院以委托理财合同纠纷为案由起诉中鑫智融公司、投资公司，2017年12月25日，该院出具（2017）京0105民初74353号民事判决书，判决驳回何彪的诉讼请求。该判决生效后，何彪向北京市第三中级人民法院提出了再审申请。2018年11月6日，该院出具（2018）京03民申470号民事裁定书，裁定驳回何彪的再审申请。本院认为，徐洋波与中鑫智融公司签订的《基金认购协议》、《基金合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自义务。本案的争议焦点为：中鑫智融公司是否应该按照《基金认购协议》的约定履行溢价回购基金持有人的基金份额，对此本院做如下分析：徐洋波与中鑫智融公司之间签订《基金认购协议》中明确约定：基金管理人规定若目标公司在2016年4月30日前未在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌，本基金将启动大股东溢价回购程序即目标公司控股股东投资公司以15%的溢价回购基金持有人的基金份额。从该条约定可以看出，如养殖公司未能如期挂牌，中鑫智融公司所做的工作应为启动控股股东投资公司溢价回购徐洋波的基金份额的程序。而中鑫智融公司也确实依约履行了启动大股东回购程序的义务，其通过向北京仲裁委员会申请仲裁的方式要求大股东投资公司履行回购基金份额的义务，北京仲裁委员会裁决支持了中鑫智融公司的申请，认定回购条件成就，投资公司向中鑫智融公司支付回购价款4720.75万元及违约金。后中鑫智融公司也申请了强制执行。由此可以看出，中鑫智融公司已经依约履行了《认购协基金议》中约定的义务。中鑫智融公司作为基金管理人，按照《基金认购协议》的约定，其有“按规定受理认购和赎回申请，及时、足额支付赎回款项”的义务，因此，中鑫智融公司在收到投资公司支付的回购款后，应当向基金投资人支付相应的款项。该款项的具体金额为以中鑫智融公司最终实际收到的投资公司支付的回购款为基数，计算标准为按照基金投资人所投入的款项占投资公司收到的投资款之比例。关于认购费用，《基金合同》中明确约定：基金认购费用由投资人承担，不列入基金财产，故徐洋波要求中鑫智融公司返还基金认购款的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐洋波要求中鑫智融公司返还投资款的请求本院予以支持，返还的金额按照基金投资人所投入的款项占中鑫智融公司收到的投资公司支付的回购款的比例计算；徐洋波要求中鑫智融公司返还基金认购款的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京中鑫智融投资基金管理有限公司于本判决生效后，收到山西鑫四海投资集团有限公司回购款之日起十日内向徐洋波返还投资款，返还金额为以北京中鑫智融投资基金管理有限公司最终实际收到的山西鑫四海投资集团有限公司支付的回购款为基数，按照徐洋波所投入的款项占山西鑫四海投资集团有限公司收到的投资款之比例标准计算；二、驳回徐洋波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15240元，由徐洋波负担90元（已交纳），由北京中鑫智融投资基金管理有限公司负担15150元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  刘 晔人民陪审员  边银华人民陪审员  周立霞二〇一八年十二月二十一日书 记 员  陈志博