甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终2712号上诉人（原审被告）：常州金坛建设工程有限公司，住所地常州市金坛区。法定代表人：李鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宝钢，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞玉波，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州新区圣厦建材有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区。法定代表人：王兴祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：安吉东，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：唐磊，男，系该公司员工。原审被告：常州金坛建设工程有限公司甘肃分公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区。负责人：张正标，该分公司总经理。上诉人常州金坛建设工程有限公司（以下简称金坛公司）因与被上诉人兰州新区圣厦建材有限公司（以下简称圣厦公司）、原审被告常州金坛建设工程有限公司甘肃分公司（以下简称金坛甘肃分公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州新区人民法院（2018）甘0191民初773号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月13日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金坛公司的委托诉讼代理人王宝钢、庞玉波，被上诉人圣厦公司的委托诉讼代理人安吉东、唐磊，原审被告金坛甘肃分公司的负责人张正标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金坛公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：(一)一审法院并未就合同的付款条件和货款予以调查。按照双方所签预拌砼供应合同约定的混凝土计量方法为：(1)基础筏板、临建、路面、垫层、散水、井桩按车戴量来计算；(2)基础筏板、临建、路面、垫层、散水、井桩以外采用生质结构尺寸结算。合同还约定甲方按月办理结算，并依据当月结算付款。事实上圣夏公司未按约找上诉人结算，因此本案的具体合同货款尚不明确，一审法院按照车载量计量货款金额，存在事实认定不清推断错误的问题。(二)圣夏公司诉请的货款中，有部分货款并非涉诉合同的货款，圣夏公司提供的证据材料中供应期间为2016年8月20日至2016年9月8日的预拌砼结算书所涉及的预拌砼并非涉案的秦王阁湿地游客中心项所用。该预拌砼结算书对应的预拌砼数量为345.5立方，系兰州新区中通道雨水二期工程项目所用，且该项目的施工单位为中国葛洲坝集团第五工程有限公司，与金坛公司无关。故该部分预拌砼所对应的货款不应计算在本案的货款范围内。二、一审法院审理程序违法:一审法院并未向本案另一被告金坛甘肃分公司送达开庭传票和相关材料，金坛甘肃分公司并未参与本案的庭审，也没有向法院提交书面答辩意见。一审判决系违法缺席判决，违反法定程序。综上，请求二审法院查明事实后依法改判或者发回重审。被上诉人圣厦公司辩称：1、关于金坛公司认为一审判决认定事实错误。圣厦公司认为金坛公司的理解是错误的，金坛公司所提到的计量方式工作与圣厦公司无关，在商混供应前圣厦公司是根据金坛公司现场施工员、项目经理所计算出的量给予供应，所以金坛公司所陈述的计量方式属金坛公司的工作，与圣厦公司无关。2、关于金坛公司所陈述该笔商混中有部分用于其他工程；金坛公司辩称商混中有部分用于其他工地与金坛公司无关，圣厦公司所提交的6份结算单都有金坛甘肃分公司的印章并签字，该证据已表明金坛公司已收到圣厦公司所供应的全部商混，所以金坛公司的陈述纯属子虚乌有。3、关于金坛公司认为一审案件审理程序有误；在一审开庭中金坛公司代理人已承认金坛甘肃分公司已收悉，并能够代理金坛甘肃分公司，承诺手续随后补齐，这在一审庭审笔录中都有记录。综上，圣厦公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律条款明确，请求二审法院维持原判。原审被告金坛甘肃分公司述称，对金坛公司的上诉请求没有异议。圣厦公司向一审法院诉讼请求：1.判令金坛公司、金坛甘肃分公司尽快支付拖欠款1147740元；2.判令金坛公司、金坛甘肃分公司承担违约金91819.2元；3.判令金坛公司、金坛甘肃分公司承担逾期付款违约金至付清款项为止（按照年利率6%计算）；4.判令诉讼费由金坛公司、金坛甘肃分公司承担。一审法院认定事实：金坛甘肃分公司与圣厦公司在2016年3月24日签订的预拌混凝土供应合同中约定：结算方式为每月18日金坛甘肃分公司配合圣厦公司办理结算；付款方式为金坛甘肃分公司依据当月结算向圣厦公司支付当月结算商品混凝土款的60%，剩余40%商品混凝土主体完工三个月内付清全部货款的95%，剩余的5%为质量保证金，工程竣工后满一年内付清，否则视为违约。2016年3月至2016年11月期间，圣厦公司与金坛甘肃分公司就供应预拌砼进行6次结算，金额共计1147740元。庭审中，双方均认可涉案工程已停工，且金坛公司陈述该工程暂时没有开工的可能。一审法院认为，圣厦公司与金坛甘肃分公司之间形成买卖合同关系，双方应当严格按照合同约定履行各自的义务。首先，圣厦公司按照约定履行了其供货义务，金坛甘肃分公司应当按照合同约定支付货款。按照合同约定，金坛甘肃分公司应当在结算后支付60%的货款，主体完工三个月内付清95%的货款，现该工程已停工，且暂时没有开工的可能，而圣厦公司主张的是2016年11月之前的货款，工程停工非圣厦公司原因所致，在双方签订买卖合同时亦无法预见工程停工的情形，故根据公平原则，金坛甘肃分公司应当支付95%的货款。对于剩余5%的货款，双方约定为质量保证金，工程竣工后满一年内付清，故剩余5%货款的支付条件尚未成就。综上，金坛甘肃分公司应当支付圣厦公司95%的货款，双方已经结算确认货款金额为1147740元，故金坛甘肃分公司应当支付圣厦公司货款1090353元（1147740元×95%）。其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”按照合同约定，金坛甘肃分公司未在结算后支付60%的货款，构成违约，圣厦公司有权就60%的货款向金坛甘肃分公司主张逾期付款利息，圣厦公司主张按照年利率6%计算逾期付款损失不违反法律规定，故一审法院支持圣厦公司主张的2016年12月1日至起诉之日即2018年4月11日的逾期付款损失56148元（1147740元×60%×6%÷365天×496天）。最后，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故金坛公司应当对金坛甘肃分公司的欠款及逾期付款利息承担偿还责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、常州金坛建设工程有限公司、常州金坛建设工程有限公司甘肃分公司于本判决生效之日起十五日内支付兰州新区圣厦建材有限公司货款1090353元及逾期付款损失56148元，共计1146501元；二、驳回兰州新区圣厦建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15956元，减半收取计7978元，由常州金坛建设工程有限公司、常州金坛建设工程有限公司甘肃分公司负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人金坛公司向本院提交的证据为：2016年8月20日至2016年9月9日期间预拌砼结算书一份、结算表一份、发货单34张。被上诉人圣厦公司对上诉人金坛公司以上所举证据中结算书和结算表的真实性无异议，对证明目的有异议，认为结算书和结算表恰好证明圣厦公司向金坛甘肃分公司提供了相应的混凝土；对发货单的真实性和证明目的均不予认可，认为与本案无关。原审被告金坛甘肃分公司对上诉人金坛公司以上所举证据的真实性和证明目的均无异议。庭审后，上诉人金坛公司向本院补充提交了六份预拌砼结算书项下所涉的预拌混凝土发货单，被上诉人圣厦公司对六份预拌砼结算书及其发货单的真实性均无异议。被上诉人圣厦公司、原审被告金坛甘肃分公司二审未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年3月至2016年11月期间，圣厦公司与金坛甘肃分公司就供应预拌砼进行了6次结算，并形成6份预拌砼计算书，其中分别于2016年4月11日、5月6日、6月4日、10月27日、11月29日形成的5份预拌砼计算书所附发货单均载明：工程名称甘肃兰州秦王川湿地公园公共建筑及其各标段相应项目，施工单位为常州金坛建设工程有限公司及其甘肃分公司。2016年12月14日形成的预拌砼计算书载明供货数量为345.5㎡、砼造价为102550元、供应时间为2016年8月20日-2016年9月9日，该预拌砼计算书所附发货单载明：工程名称为兰州新区中通道雨水二期工程，施工单位为中国葛洲坝集团第五工程有限公司。对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：上诉人金坛公司对其下属甘肃分公司与被上诉人圣厦公司签订预拌混凝土供应合同以及供货事实均不持异议，本案的主要争议焦点问题是：圣厦公司主张由金坛公司、金坛公司甘肃分公司支付货款的条件是否成就;一审判决认定的欠付货款金额是否正确。金坛甘肃分公司与圣厦公司签订预拌混凝土供应合同意思表示真实，合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自的合同义务。预拌混凝土供应合同明确约定：结算方式为每月18日金坛甘肃分公司配合圣厦公司办理结算；付款方式为金坛甘肃分公司依据当月结算向圣厦公司支付当月结算商品混凝土款的60%，剩余40%商品混凝土主体完工三个月内付清全部货款的95%等。通过双方的实际履约状况显示，2016年3月5日至2016年11月20日期间，在圣厦公司供货后，形成了六份预拌砼结算书对供货数量及金额进行了确认，因此，一审法院以合同双方当事人共同签字盖章确认的结算书为依据认定供货事实和货款金额并无不当。预拌混凝土供应合同对双方当事人均具有约束力，圣厦公司向需方金坛甘肃分公司如约履行了供货义务，金坛甘肃分公司未按约履行给付货款的义务，属金坛甘肃分公司违约，对引起诉争，应承担违约过错责任。金坛公司认可金坛甘肃分公司是其设立的分公司，分公司的民事责任由金坛公司承担。上诉人金坛公司对被上诉人圣厦公司提交的六份预拌砼结算书中涉及2016年8月20日-9月9日期间的供货事实不予认可，对其他五份预拌砼结算书所确认的供货事实及金额均不持异议，故由交易双方共同确认形成的预拌砼结算书可以成为认定供货、付款等相关事实及实际履约状况的依据。圣厦公司据以证明其主张成立并确认金坛公司欠付货款金额的证据为六份预拌砼结算书，其中五份预拌砼结算书所对应的发货单中记载的工程名称均与秦王川湿地公园及游客中心项目有关，施工单位为金坛甘肃分公司，而2016年12月14日形成的预拌砼结算书对应的34张发货单中所载工程名称为兰州新区中通道雨水二期工程，施工单位为中国葛洲坝集团第五工程有限公司，圣厦公司对金坛公司提交的该六份预拌砼结算书中所附发货单的真实性均无异议，但认为该34份发货单中记载的工程名称及施工单位是应金坛甘肃分公司的要求填写，其与中国葛洲坝集团第五工程有限公司没有供货关系，对此陈述，圣厦公司未提交证据，亦未举证证明金坛公司、金坛甘肃分公司与中国葛洲坝集团第五工程有限公司之间存在关联交易，因此，本院无法认定2016年12月14日预拌砼结算书所涉价值102550元预拌砼的收货方及实际使用人为金坛公司及其甘肃分公司，上诉人金坛公司认为圣厦公司将供应给第三方的价值102550元预拌砼误结算的上诉理由成立，本院予以支持，并应将该款项从圣厦公司主张的1147740元货款中予以扣减，金坛甘肃分公司实际欠付圣厦公司的货款应确定为1045190元。一审根据双方所签合同约定的工程竣工后满一年内付清货款5%的质量保证金，认定质量保证金的支付条件尚未成就，金坛甘肃分公司应当支付圣厦公司95%的货款并无不当，本院予以确认，故金坛甘肃分公司暂应向圣厦公司支付的货款为1045190元×95%＝992930.5元。因一审确认的逾期付款损失金额未超过法律规定可保护的范围及圣厦公司的主张，同时符合合同约定，本院不再进行调整。庭审中，金坛甘肃分公司确认收到了一审法院送达的起诉状副本、举证通知书、开庭传票等相关诉讼材料，金坛甘肃分公司无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，符合法律规定，审理程序合法，上诉人金坛公司主张一审法院审理程序违法的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。综上，一审认定主要事实清楚，适用法律正确，唯对金坛公司实际拖欠的货款金额认定有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销兰州新区人民法院（2018）甘0191民初773号民事判决；二、常州金坛建设工程有限公司、常州金坛建设工程有限公司甘肃分公司于本判决生效之日起十日内共同向兰州新区圣厦建材有限公司支付货款992930.5元、逾期付款损失56148元；三、驳回兰州新区圣厦建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15956元减半收取7978元、二审案件受理费15956元，共计23934元，由上诉人常州金坛建设工程有限公司、常州金坛建设工程有限公司甘肃分公司共同负担20344元，被上诉人兰州新区圣厦建材有限公司负担3590元。一审案件受理费剩余7978元，退还兰州新区圣厦建材有限公司。本判决为终审判决。审判长  赵晓金审判员  张 华审判员  黄 薇二〇一八年十二月三日书记员  刘以轩