福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5359号 上诉人（原审被告）：黄秀绵，女，1965年9日15日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）：陈进财，男，1966年9月13日出生，汉族，住福建省南安市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王宝莲，福建伟盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡源根，男，1979年5月4日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：胡文民，福建九信律师事务所律师。 上诉人黄秀绵、陈进财因与被上诉人蔡源根房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初7530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄秀绵、陈进财上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院的第一项判决适用法律错误，黄秀绵、陈进财存在实践中履行不能的情形，应予以撤销。1、一审法院的第一项判决违背了（2016）闽02民终4867号生效判决的精神。（2016）闽02民终4867号终审判决，判决不予支持黄秀绵、陈进财将厦门市湖里区台湾街9-11号26C室房产（以下简称“26C房产”）转移登记到蔡源根或蔡源根指定人员名下。而一审法院仍然判决办理26C房产的全权委托公证属判决错误，浪费司法资源，应予以撤销。2、蔡源根要求黄秀绵、陈进财出具26C房产的全权委托公证书系违法的，黄秀绵、陈进财存在实践操作中履行不能的情形，应予以撤销。根据司法部发布的《关于公证执业“五不准”的通知》【司发通[2017]83号】中规定“三、不准办理涉及不动产处分的全项委托公证”，又根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定可知，蔡源根要求黄秀绵、陈进财出具26C房产的全权委托公证书违反以上法律规定，实践中黄秀绵、陈进财也无法履行该判决确定的义务。3、蔡源根在一审中的第一项诉讼请求违背“一事不再理”的诉讼原则，属于诉权滥用，且存在法律上的执行障碍，应予以驳回。黄秀绵、陈进财早已履行完毕（2016）闽02民终4867号终审判决中确定的所有义务，包括已向蔡源根交付违约金534285元，因此蔡源根属于重复起诉，违背了“一事不再理”的诉讼原则，属于诉权滥用。且目前26C房产已办理了抵押登记，抵押权人是厦门国际银行股份有限公司泉州分行，在抵押未涂销前，办理房产过户存在法律上的执行障碍，该诉讼请求无法实现，应予驳回。二、一审法院的第二项判决无事实与法律依据，且违反“不告不理”原则，应予以撤销，驳回蔡源根在一审中的第二项诉讼请求。1、因出具26C房产的全权委托公证书在实践中履行不能，故蔡源根无权要求黄秀绵、陈进财支付因此产生的违约赔偿金。2、一审法院的第二项判决无任何法律及事实依据。黄秀绵、陈进财早已在（2016）闽02民终4867号案件中,将与蔡源根房屋买卖合同纠纷案的违约金履行完毕，而本案中，蔡源根并未提供任何能够证明其遭受其他损失的证据，在《房产买卖协议》中也未约定其他损失计算方式的条款，而一审法院仅以黄秀绵、陈进财未出具全权委托书等便认定蔡源根还有其他损失是错误的，无任何法律和事实依据。3、一审法院违背了“不告不理”的原则。一审法院无权认定“26C房产设立抵押登记是否造成蔡源根的损失”。一审法院据以作出第二项判决的事实依据是“在黄秀绵、陈进财履行办理全权委托公证义务后，蔡源根还有其他损失的，黄秀绵、陈进财应当赔偿损失”，而本案蔡源根一审诉讼请求的是“因逾期出具公证委托书的违约赔偿金”，此为一审法院第二次违背“不告不理”原则。综上，一审判决不当，请求依法改判。 蔡源根辩称，1、原审判决与（2016）闽02民终4867号民事判决并不冲突。（2016）闽02民终4867号民事判决基于二审期间的抵押权已经发生变化，因此撤销了一审法院关于房屋过户的判决，但维持了解除合同的通知无效，以及交付房屋和支付逾期交房违约金的判决。原审判决的事项是办理全权委托的公证及逾期办理全权委托公证的违约金，前后二份判决的事项完全不同。而且前诉与后诉的诉讼请求也不相同、诉讼标的也不同，不构成“重复起诉”。2、原审判决关于办理全权委托公证的事项，只要黄秀绵、陈进财配合前往公证机关签署相关文书即可完成，根本不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的事实上或法律上不能履行的情形。3、原审判决与蔡源根的诉讼请求相符，根本不属于黄秀绵、陈进财主张的“不告不理”，或超出诉讼请求判决的问题。一审判决正确，请求维持原判。 蔡源根向一审法院起诉请求：1.黄秀绵、陈进财立即向蔡源根出具授权蔡源根代为办理厦门市湖里区台湾街9—11号26C室房屋买卖过户登记手续、经公证机关公证的委托书；2.黄秀绵、陈进财向蔡源根支付因逾期出具公证委托书的违约赔偿金（以总房价款229.8万元为基数，按年利率6%自2016年5月20日起计至黄秀绵、陈进财出具委托书之日止）。 一审法院认定事实：址于厦门市湖里区台湾街9-11号26C室的房产登记在黄秀绵名下。2016年1月24日，蔡源根与黄秀绵、陈进财签订编号0001382号的《房产买卖协议》，约定：1、黄秀绵、陈进财出售座落于厦门市湖里区台湾街9-11号26C室的房产，土地房屋权证号00××766，房产成交价229.8万元。蔡源根应支付购房定金20万元，于协议签订当日支付5万元，另15万元于2016年1月25日支付；2、蔡源根于2016年2月30日前向黄秀绵、陈进财支付90万元（首付款解押），于2016年5月20日前向甲方支付119.8万元；3、黄秀绵、陈进财应于2016年3月30日前租户搬走将房产交付给蔡源根使用；4、签订本协议后，双方不得中途毁约。若黄秀绵、陈进财中途悔约，应书面通知蔡源根，并自悔约之日起三日内退还蔡源根所支付购房款，同时向蔡源根支付相当于双倍定金的违约金；5、若黄秀绵、陈进财不能按期向蔡源根交付房产，每逾期一日，由黄秀绵、陈进财向蔡源根支付上述购房款的0.05%作为违约金；6、黄秀绵、陈进财同意于2016年5月20日前办理全权委托公证给蔡源根，由蔡源根指定名字来办理过户手续。 合同签订当日，蔡源根向黄秀绵支付购房定金5万元；次日，蔡源根向黄秀绵支付剩余购房定金15万元。2016年2月29日，蔡源根向黄秀绵转账65万元，同日，黄秀绵出具一份《二手房交易专用收款收据》，载明：“兹有卖方黄秀绵收到买方蔡源根购买位于厦门市湖里区台湾街9-11号26C室购房款90万元用于解押”，备注：“买方蔡源根今天转65万元到黄秀绵……剩余25万元于买方实际转账到卖方账户为准”。2016年3月2日，蔡源根向黄秀绵转账25万元。 2016年5月12日，黄秀绵、陈金财向蔡源根发出《解除通知》，主张蔡源根未能按协议约定时间（2016年2月30日前）完全支付该期购房款属先行违约，并决定不将讼争房产卖给蔡源根，要求解除《房产买卖协议》并按协议第十一条款的约定办事。同日，蔡源根向黄秀绵发出《关于履行房产买卖协议的通知》，主张黄秀绵、陈进财未按约定注销讼争房产的抵押权、未履行清退租户交付房屋的义务，并要求黄秀绵、陈进财应在2016年5月17日前还清银行贷款注销抵押权并在2016年5月15日前清退租户交付房屋给蔡源根使用，蔡源根将在黄秀绵、陈进财履行上述义务后立即支付全部购房尾款。次日，蔡源根收到上述《解除通知》。黄秀绵、陈进财亦确认收到上述《关于履行房产买卖协议的通知》。 2016年5月16日，蔡源根依法向一审法院提起诉讼，请求确认黄秀绵、陈进财解除《房产买卖协议》的通知无效，并要求黄秀绵、陈进财继续履行《房产买卖协议》，协助办理房产转移登记手续、交付房屋以及支付逾期交房违约金等。2016年8月29日，一审法院作出（2016）闽0206民初3898号民事判决书，判决支持了蔡源根的全部诉讼请求。黄秀绵、陈进财不服提起上诉，厦门市中级人民法院于2017年2月20日作出（2016）闽02民终4867号民事判决书，认定因讼争房产于2017年1月4日设立新的抵押登记，抵押权人为泉州银行股份有限公司厦门分行，债务履行期间为2021年12月30日，担保金额为322.05万元，二审出现了新的事实，讼争房产重新办理抵押登记，在抵押未涂销前，办理过户存在法律上的执行障碍，判决撤销了一审关于蔡源根要求黄秀绵、陈进财协助办理房产转移登记手续的判项，维持了其他判决事项，该判决书于2017年3月9日发生了法律效力。 2017年3月31日，讼争房产又重新办理抵押登记，抵押权人为厦门国际银行股份有限公司泉州分行，债务履行期间至2020年3月23日，担保金额为285万元，抵押编号为闽（2017）厦门市不动产证明第0032410号。 在本案审理过程中，蔡源根向一审法院提出财产保全申请，请求查封黄秀绵名下的址于厦门市湖里区台湾街9-11号26C室的房产。担保人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司向一审法院出具担保函，自愿为蔡源根申请财产保全提供229.8万元的保证担保。一审法院依法做出（2017）闽0206民初7530号民事裁定书，并于2017年9月5日查封了黄秀绵名下的址于厦门市湖里区台湾街9-11号26C室的房产。蔡源根为本案支付了财产保全费5000元。 一审法院认为，蔡源根与黄秀绵、陈进财签订的《房产买卖协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。蔡源根与黄秀绵、陈进财之间存在房屋买卖合同关系，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，黄秀绵、陈进财应依约于2016年5月20日前办理全权委托公证给蔡源根。黄秀绵、陈进财辩称本案违反了一事不再理的诉讼原则，属于诉权滥用，不应予以支持，因蔡源根在本案的主张与在（2016）闽0206民初3898号案件中的主张并不相同，一审法院不予采纳。现黄秀绵、陈进财未依约办理全权委托公证给蔡源根，并因黄秀绵、陈进财在（2016）闽0206民初3898号案件二审期间和2017年3月31日两次办理新的抵押登记，致使讼争房产在抵押未涂销前办理过户存在了法律上的执行障碍，无法办理过户手续，蔡源根有权向黄秀绵、陈进财追究违约责任，即在黄秀绵、陈进财履行办理全权委托公证义务后，蔡源根还有其他损失的，黄秀绵、陈进财应当赔偿损失，因双方未约定损失赔偿额计算方式，现蔡源根主张以房产成交价为基数，按年利率6%计算自2016年5月20日起至实际出具委托书之日止的违约损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但应以已付购房款110万元为计算基数。蔡源根为本案支付了财产保全费5000元，依法应由黄秀绵、陈进财承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄秀绵、陈进财应于本判决生效之日起十日内将址于厦门市湖里区台湾街9-11号26C房产的全权委托公证给蔡源根；二、黄秀绵、陈进财应于本判决生效之日起十日内，向蔡源根支付违约损失（以已付购房款110万元为基数，按年利率6%自2016年5月20日起计至实际出具委托书之日止）；三、黄秀绵、陈进财应于本判决生效之日起十日内，向蔡源根支付财产保全费5000元；四、驳回蔡源根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3610元，减半计取1805元，由黄秀绵、陈进财负担。 双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 另查明，生效的（2016）闽02民终4867号民事判决已履行完毕，黄秀绵、陈进财已向蔡源根交付房产并支付逾期交房违约金。 本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，此前生效的（2016）闽02民终4867号民事判决确认继续履行讼争的《房产买卖协议》，故双方当事人应依约履行自己的义务。首先，《房产买卖协议》中虽约定了黄秀绵、陈进财应于2016年5月20日前办理公证的全权委托书给蔡源根，但在协议中并未对公证委托具体事项予以约定，且公证委托属于委托合同，委托人依法享有任意解除权。故蔡源根诉求办理公证委托在实践操作中属于不可强制履行事项。其次，根据双方当事人的陈述，案涉合同约定办理公证委托的目的系便于办理讼争房产的过户登记手续，而讼争房产现仍处于抵押状态，在抵押登记尚未涂销前，办理房产过户存在法律上的障碍。讼争房产因涉及执行标的能否办理产权过户，还需待相关的执行异议程序处理结果。故蔡源根起诉请求办理公证委托手续，缺乏法律依据。综上，一审判决黄秀绵、陈进财将讼争房产全权委托公证给蔡源根不当，应予撤销。关于违约金的认定问题，因双方并未对办理公证委托书的履行义务约定违约金责任，蔡源根主张相应的损失赔偿，亦未提交相应的损失依据，故其主张损失赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于财产保全费，因蔡源根的诉讼请求不能支持，故财产保全费亦由其自行承担。 综上所述，黄秀绵、陈进财的上诉请求具有事实和法律依据，予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初7530号民事判决； 二、驳回蔡源根的诉讼请求。 一审案件受理费3610元，减半收取1805元，由蔡源根负担；二审案件受理费3610元，由蔡源根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 颜映红 审 判 员 胡林蓉 审 判 员 章 毅 二〇一八年十二月四日 代书记员 黄亚君 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。