北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终3472号上诉人（原审被告、原告）：北京八达岭传奇旅游发展有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路1499号。法定代表人：陈宗冰，董事长。委托诉讼代理人：胡玉娟，女，北京八达岭传奇旅游发展有限公司人力经理。委托诉讼代理人：于莹莹，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）:孙世佳，女，1992年6月11日出生，汉族，原北京八达岭传奇旅游发展有限公司讲解员，住北京市延庆区。上诉人北京八达岭传奇旅游发展有限公司（以下简称传奇公司）因与被上诉人孙世佳劳动争议一案，不服北京市延庆区人民法院(2017)京0119民初8489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有新的证据，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。传奇公司上诉请求：撤销一审判决，改判传奇公司与孙世佳之间不存在劳动关系，改判传奇公司无需支付孙世佳工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额。事实和理由：传奇公司与孙世佳不存在劳动关系，孙世佳原在北京八达岭博晨旅游服务公司（以下简称博晨公司）工作，其与博晨公司存在劳动关系；传奇公司从2017年5月1日开始从事客运接驳工作，孙世佳与传奇公司之间为劳务关系。孙世佳提供的工资表的制表人为李亚军，李亚军系博晨公司财务人员，并非传奇公司工作人员，一审法院直接以该工资表为计算依据与事实不符。孙世佳辩称：同意一审判决，不同意传奇公司的上诉请求和理由。孙世佳向一审法院起诉请求：1、传奇公司支付2017年6月10日至2017年7月24日工资15000元；2、支付解除劳动合同经济补偿金6333元；3、支付未签订劳动合同双倍工资37935元。传奇公司向一审法院起诉请求：1、判决传奇公司与孙世佳不存在劳动关系；2、判决传奇公司无需支付孙世佳2017年6月11日至2017年7月24日期间工资2835元；3、判决传奇公司无需支付孙世佳经济补偿金1890元；4、判决传奇公司无需支付孙世佳未签订劳动合同二倍工资差额4725元。一审法院认定事实：孙世佳在八达岭景区内担任讲解员，其工作为在接驳车上进行讲解，车下进行引导游客上车，维持秩序，为需要帮助的人服务。孙世佳称其2017年1月之前是在博晨公司工作，2017年1月10日因传奇公司接手客运接驳工作，其入职传奇公司，每天早上6:30分上班，下午4：30分下班，由出勤人员在签到表上签到记考勤，日常工作由传奇公司进行管理，工资由传奇公司通过签字领现金形式发放，其工资为提成制，每月数额不定，发放至2017年6月9日，但双方未签订劳动合同，传奇公司未给其缴纳社会保险。2017年7月25日，因传奇公司未为其缴纳社会保险、未与其签订劳动合同、拖欠工资等原因，孙世佳口头向传奇公司运营部经理李某1及副总经理尚某提出离职。传奇公司主张其单位确有客运交通接驳项目，但因接驳工作原来是博晨公司负责的，其希望完全替代博晨公司从事接驳业务，实际博晨公司并未完全退出，2017年5月1日前，博晨公司未移交接驳工作，2017年5月1日起博晨公司将交通接驳业务委托给传奇公司经营，由传奇公司支付博晨公司运营费用，但接驳工作人员仍属于博晨公司。2017年7月25日，孙世佳将传奇公司申请至仲裁委，要求确认其与传奇公司存在劳动关系、给付其2017年6月10日至7月24日的工资、解除劳动合同经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资。2017年9月29日仲裁委作出京延劳人仲字[2017]第369号裁决书，裁决：1、孙世佳与传奇公司自2017年1月10日至2017年7月24日存在劳动关系；2、传奇公司支付孙世佳2017年6月11日至2017年7月24日工资2835元；3、传奇公司支付孙世佳解除劳动合同经济补偿金1890元；4、传奇公司支付孙世佳未签订劳动合同二倍工资差额4725元；5、驳回孙世佳的其他仲裁请求。孙世佳、传奇公司均不服该裁决，先后诉至法院。孙世佳主张自2017年1月10日始就到传奇公司工作，岗位为讲解员，工作期间一直受传奇公司的人员管理。庭审中，孙世佳提交了工作日志照片复印件及晨会记录表复印件、微信群（包括接驳服务工作群、接驳服务班组长群）部分内容截图及李某1要求离职讲解员于8月2日15:00到岔道古城王家大院领取6月11日至7月24日工资的手机短信截图、工作照片复印件、讲解员的工资表照片复印件、工作服及帽子、全体员工与传奇公司老总合影复印件、考勤表照片复印件、6月报工表照片复印件、接驳人员通讯录复印件、追讨工资的讲解员与尚某、李某1的谈话录音及文字稿、视频等证据材料，传奇公司对上述证据发表了质证意见。针对孙世佳提交的上述证据，一审法院认证如下：传奇公司认为孙世佳提交的微信群（包括接驳服务工作群、接驳服务班组长群）部分内容截图没有经过公证，容易篡改，但未就是否经过篡改申请鉴定；手机短信截图中的电话号码，传奇公司亦未提供相反证据证明该电话号码不是李某1的电话号码；传奇公司认为追讨工资的讲解员与李某1、尚某的谈话录音存在删减，但不申请对录音删减情况进行鉴定，故法院对微信群（包括接驳服务工作群、接驳服务班组长群）部分内容截图及手机短信截图、谈话录音的真实性、合法性和关联性均予以确认。孙世佳提供的工作日志照片复印件、工作照片复印件、工资表照片复印件、工作服及帽子、全体员工与传奇公司老总合影复印件、考勤表照片复印件、报工表照片复印件、接驳人员通讯录复印件、视频等与前述证据能够相互印证，已形成完整的证据链，故法院对上述证据亦予以确认。传奇公司主张孙世佳与其不存在劳动关系，庭审中提交了北京市延庆区人民政府2017年1月16日的会议纪要（第5期）、网上银行电子转账回单、2017年1月-10月考勤表、2017年1月-10月工资表、在职职工花名册、与博晨公司签订协议的部分内容等证据材料。孙世佳对上述证据发表了质证意见。针对传奇公司提交的上述证据，法院认证如下：孙世佳对会议纪要的真实性认可，法院予以确认，但该会议纪要不能证明传奇公司欲证明的目的。传奇公司提交的其他证据因孙世佳对其完整性与关联性不认可，故法院不予确认。另,一审法院在审理传奇公司与张某、夏某、卢某、李某2等4人（14名离职讲解员中的4人）劳动争议案件中，夏某提交了2017年1月10日至2月11日和2月12日至3月10日的工资表复印件和2017年7月1日至24日的考勤表复印件。工资表中未记载孙世佳的工资数额，但考勤表中记载孙世佳2017年7月1日至24日共出勤22天。孙世佳对上述证据无异议，传奇公司认为该证据无原件，不予认可。一审法院认为，传奇公司与夏某等4人的劳动争议案件与本案有直接的关联性，夏某提交的证据与孙世佳提交的证据能够相互印证和相互补充，法院予以确认。根据上述认证意见，一审法院确认如下事实：2017年1月9日北京市延庆区人民政府在有关领导的主持下召开了关于八达岭景区客运接驳工作的会议，同年1月16日形成了会议纪要（第5期）。会议纪要载明：自2017年1月11日，博晨公司、传奇公司开展八达岭景区客运接驳交接工作，客运接驳继续采用租赁八方达公司公交车的方式，由博晨公司做好协助，由传奇公司支付相关运营费；自2017年5月1日，由传奇公司正式负责八达岭景区客运接驳工作。传奇公司要尽快办理客运接驳相关手续。包括博晨公司、传奇公司在内的参会代表在会议纪要上签了名。孙世佳、付某1（付某1）、王某1、孙某1、王某1（王某1）、夏某等20余名讲解员于2017年1月10日从博晨公司转入传奇公司工作，继续担任接驳车上的讲解员。传奇公司为讲解员发放了统一的服装和帽子，服装和帽子上有传奇公司的标志。根据孙世佳提交的工资表照片复印件及其当庭陈述，孙世佳在2017年1月10日至6月10日分别从传奇公司领取的工资数额为6400元、2200元、6300元、8140元（工资表记载为8147.5元）、6295元。孙世佳称2017年6月11日至7月24日工资应为15000元，但传奇公司至今未予支付。其提供的2017年6月11日至6月30日讲解员的工资表照片复印件显示其出勤为10天，工资为3902.5元，但未领取。夏某提交的2017年7月份(7月1日至24日)的讲解员考勤表复印件显示孙世佳出勤22天。同年7月25日，因传奇公司拖欠接驳讲解员6月11日至7月24日的工资、未为讲解员缴纳社会保险、未与讲解员签订劳动合同等原因，孙世佳等14名讲解员向传奇公司负责接驳业务的史文玲、运营部经理李某1和副总经理尚某进行追讨，孙世佳等人对谈话过程进行了录音。在接驳讲解员与尚某的谈话录音中提到，7月25日追讨工资的讲解员共有14人，尚某承认应该是每个月10日结算讲解员的工资，6月和7月的工资有延迟，其同意给她们发放工资，但提出7月份的工资需要走流程，故不能立即支付给这些讲解员。因传奇公司不能满足这14名讲解员的要求，她们主动向尚某、李某1口头提出了辞职。在与李某1的谈话录音中李某1承认传奇公司从1月10日接收了这些讲解员。离开传奇公司当日，这14人一起去仲裁委申请了仲裁。2017年8月2日上午11:26分，传奇公司的李某1利用手机（号码为133XXXX****）短信方式通知离职讲解员于当日15:00去岔道古城王家大院领取6月11日至7月24日的工资，但孙世佳未去领取。2017年9月29日，仲裁委做出[2017]第369号裁决书。因孙世佳和传奇公司均对仲裁委的仲裁裁决不服，分别在法定期限内向法院提起了诉讼。法院受理后，多次组织双方进行调解，但终因双方对补偿数额分歧较大，未能调解成功。庭审中，孙世佳自认其月平均工资为6333元。一审法院认为，本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据孙世佳提供的其与付某1等14名讲解员和尚某、李某1的谈话录音、视频、工作服及帽子、手机短信、考勤表、报工表、工资表、工作日志、微信群截图等，能够确认孙世佳与传奇公司存在劳动关系。传奇公司提交的会议纪要及网上银行转账电子回单并不能直接反映接驳讲解员的劳动关系归属问题，其提交的2017年1-10月的考勤表和工资表并不能证明系其全部员工的，且与尚某、李某1在谈话录音中所述的事实不相符，而其提交的2017年7月28日做的花名册因与本案缺乏关联性，故法院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，对于孙世佳入职时间、离职时间、工资情况、劳动合同签订情况、缴纳社会保险情况问题，应由传奇公司承担举证责任，现传奇公司未能就以上问题向法院提供相关证据，故法院对孙世佳的陈述予以采信，认可其2017年1月10日入职传奇公司，双方未签订劳动合同，传奇公司未给孙世佳缴纳社会保险，工资为提成工资，每月数额不等，工资以签字领现金形式发放，其工作至2017年7月25日因传奇公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险且拖欠工资等原因主动离职。法院认定孙世佳与传奇公司2017年1月10日至2017年7月24日期间存在劳动关系。关于工资问题。因孙世佳工资为提成工资，以签字领取现金形式发放，工资表应由传奇公司保管，但其未能提供孙世佳的工资支付记录表，法院无法查实孙世佳的具体工资数额，传奇公司对此应承担举证不能的不利责任。就夏某、孙世佳提供的工资表、考勤表及其陈述的每月领取工资数额情况，现传奇公司未能提供相应的证据予以反驳，故法院采信孙世佳、夏某的证据及孙世佳的陈述，但孙世佳自认的月平均工资6333元是建立在其估算的2017年6月11日至7月24日的工资为15000元的基础上计算出来的，因其估算的15000元缺乏事实依据，且与其之前领取的工资数额相差悬殊，法院根据其2017年1月10日至6月10日五个月的工资数额为基数计算其月平均工资数额为5868.5元。孙世佳2017年6月11日至6月30日工资数额将采信其提交的工资表中的数额3902.5元，2017年7月1日至24日工资数额将以其1月10日至6月10日五个月平均工资数额为基数，按其实际出勤22天计算，即5935.95元。故孙世佳2017年6月11日至2017年7月24日期间的工资为9838.45元。关于解除劳动合同经济补偿金问题。孙世佳于2017年7月25日因传奇公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险且拖欠工资而提出离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”、第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，孙世佳从2017年1月10日起在传奇公司工作到2017年7月25日离职，其经济补偿应该为一年，故传奇公司应支付孙世佳解除劳动合同经济补偿金5868.5元。关于二倍工资问题。孙世佳于2017年1月10日入职传奇公司，2017年7月25日离职，双方未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，根据夏某提交的考勤表、孙世佳提供的工资表、考勤表及当庭陈述，法院确认孙世佳2017年2月11日至6月10日的工资数额分别为2200元、6300元、8147.5元、6295元，2017年6月11日至7月24日期间的工资数额为9838.45元，传奇公司应该支付孙世佳2017年2月11日至2017年7月24日期间的二倍工资差额为32780.95元，孙世佳主张37935元，计算有误，超出部分法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、孙世佳与北京八达岭传奇旅游发展有限公司自二○一七年一月十日至二○一七年七月二十四日存在劳动关系；二、北京八达岭传奇旅游发展有限公司于判决生效后十日内支付孙世佳二○一七年六月十一日至二○一七年七月二十四日期间的工资9838.45元；三、北京八达岭传奇旅游发展有限公司于判决生效后十日内支付孙世佳解除劳动合同经济补偿金5868.5元；四、北京八达岭传奇旅游发展有限公司于判决生效后十日内支付孙世佳未签订劳动合同二倍工资差额32780.95元；五、驳回孙世佳的其他诉讼请求；六、驳回北京八达岭传奇旅游发展有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。另查明：传奇公司认可其公司接手客运接驳工作后，以现金方式向孙世佳等劳动者发放过劳动报酬。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙世佳提交的证据可以证明其从事传奇公司安排的有报酬的劳动，其提供的讲解服务是传奇公司从事的客运接驳工作的组成部分，孙世佳与传奇公司之间存在劳动关系。传奇公司对此予以反驳，主张双方之间为劳务关系，未提交足够的证据予以佐证，本院无法采信。关于双方劳动关系建立的时间，传奇公司虽主张孙世佳自2017年5月1日起始为其公司工作，但是孙世佳提供的证据足以证明劳动关系的起始时间早于该日期。故本院采信孙世佳的相关主张，认定孙世佳与传奇公司自2017年1月10日至2017年7月24日期间存在劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。孙世佳于2017年1月10日入职传奇公司，于2017年7月25日离职，期间传奇公司一直未与其签订书面劳动合同，该公司应当自2017年2月10日起向孙世佳支付未签订劳动合同二倍工资差额。传奇公司作为用人单位应当依法为孙世佳缴纳社会保险。传奇公司未为孙世佳缴纳社会保险，孙世佳以此为由提出解除劳动关系，该情形下传奇公司仍需向孙世佳支付解除劳动合同经济补偿金。关于2017年6月11日至2017年7月24日工资及工资计算标准。孙世佳在2017年6月11日至2017年7月24日期间向传奇公司提供了劳动，该公司应当支付相应的报酬。传奇公司未举证证明孙世佳在上述期间的出勤情况，本院采信孙世佳对出勤情况的自认。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。传奇公司认可曾以现金方式向孙世佳支付过劳动报酬，但经本院释明后不能提交相应的支付记录，传奇公司应当承担举证不利的法律后果。一审法院根据孙世佳的证据和陈述认定其在职期间每月已发的工资数额并以此为依据计算2017年6月11日至2017年7月24日工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额，处理妥当，且各项数额未高于法定标准，本院予以确认。综上所述，传奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京八达岭传奇旅游发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 姚 红审 判 员 张建清二〇一八年四月二十三日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳