重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终6834号上诉人（原审被告）：重庆兴拓置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体路**附**至附**，统一社会信用代码915000005868861787。法定代表人：蓝海青，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海崴，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭萍，女，1968年6月12日生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：徐泽高，重庆弘平律师事务所律师。委托诉讼代理人：董津蓉，重庆儒泰律师事务所律师。上诉人重庆兴拓置业有限公司（下称兴拓置业）与被上诉人谭萍商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初1057号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人兴拓置业上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人商品房销售合同纠纷一案，经原审法院判决，上诉人认为，该判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。理由是：一、被上诉人的“优先购买权”未丧失，权利未受到损害。依据上诉人、被上诉人双方签订的《物业买卖补充协议（二）》第一条第5项约定，如双方未能在2016年12月31日前就交易价格及条件达成一致意见，完成签约，优先购买权失效，甲方有权将以上5个铺面另行销售。若截止到2016年5月30日，附件一、二所列按揭款因乙方按揭手续不齐、征信等原因未全额发放，本条款无效。上诉人认为：1、案涉五个铺面的产权于2016年4月26日已变更登记在重庆珑悦商业管理运营中心（以下称珑悦中心）名下，但根据不动产登记受理通知单记载，该变更登记方式为“作价入股”，并非“买卖转移登记；其次，根据庭审中上诉人举示的珑悦中心于2018年5月8日出具的《同意函》可知，珑悦中心对谭萍基于物业补充协议（二）享有的优先购买权进行了追认，并承诺依上诉人指示配合谭萍实现其优先购买权，虽然上诉人于谭萍签订物业补充协议（二）时五个铺面属于无权处分状态，法律效力应当属于待定，现合法产权人珑悦中心进行追认，上诉人的处分行为应当自始有效，最后，时至今日，谭萍也从未以任何方式向上诉人主张过五个铺面的优先购买权，因此，谭萍的优先购买权并未丧失，也未受到损害。二、酒店安装的电缆规格符合协议约定。《物业补充协议》（下称补充协议）第四条第三款规定，乙方对17号楼五星级酒店的用电需求为1600千伏安，甲方保证17号楼的电力供应负荷达到上述的需求，如再需增容，则由乙方自行负责。庭审中，上诉人举示的竣工备案登记证、情况说明及视听资料证据可知，17号楼于竣工验收时电缆规格已达到1600千伏安。其次，《交付条件补充协议》第6条约定，划归17号楼整体购买的商铺其水电统一接入17号预留的接口（暂定），由此可知，17号楼竣工验收后，谭萍提出对电线接口进行变更，上诉人依据谭萍要求对电缆进行更改，因此上诉人为谭萍安装的电缆符合补充协议约定，达到用电1600千伏安的需求。三、上诉人已制作酒店广告及指引导视。庭审中，上诉人举示《精神堡磊和广告指引安装制作合同》及款项往来凭证，证明上诉人于2016年3月委托重庆致艺文化传播有限公司为谭萍在袁家岗临主干道旁制作并设立酒店广告及指引导视（精神堡磊），并支付费用134912元，因此，上诉人已完成为谭萍制作酒店广告及指引导视的合同义务。原审法院认定，上诉人未提交设立精神堡磊所支付费用的证据属于事实认定错误。四、上诉人已协调谭萍与物业公司解决物业费纠纷。庭审中，上诉人举示《补充协议》第四条第11项乙方自行对所购17号楼物业进行管理，乙方只承担相应的公共区域物业费用，由甲方协调甲方所属的物业公司予以谈判解决。依据上诉人举示物业公司出具的《情况说明》和4份《会议纪要》，已证实上诉人多次协调谭萍与物业公司解决物业费纠纷，且谭萍至今未缴纳任何物业管理费用，故上诉人已完全履行补充协议约定的义务。原审法院认定上诉人未提供相应证据，属于事实认定错误。五、谭萍主张的违约金过高。物业补充协议约定，违反本合同约定内容，违约方应向守约方支付合同总价2%的违约金，上诉人认为，该条款属于概括违约责任的约定，违约条款及于补充协议项下第四条、第五条十余项合同条款，且该条款整体使用于谭萍购买的127套房屋构成的酒店整体，即合同总价2%的违约金应当视为上诉人违反前述多项违约责任所应当支付的违约成本；其次，上诉人在履行协议过程中并无违约行为，即使违约，谭萍也并未举示因上诉人违约给自身造成经济损失的证据，依据相关法律规定，在谭萍无相应损失证明的情况下，适用2%的违约金标准显然过高，对上诉人显失公平，也于法无据，依法应当予以调减。上诉人认为违约金标准调整至1%以下为宜。综上，上诉人已按补充协议、补充协议二约定的义务履行，并无违约行为，即使上诉人存在个项违约行为，谭萍主张违约比例也过高，故上诉人特上诉至贵院，望依法撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，或调低违约金至1%以下。被上诉人谭萍答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭萍一审起诉请求：1、判令被告立即支付原告违约金15029元；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院审理查明：2015年6月30日，兴拓置业与谭萍签订《物业买卖补充协议》，约定谭萍将以整体购买兴拓置业所开发“金茂珑悦”项目中的17号塔楼整栋、22号楼部分底商共计127套和负四层车位用于经营五星酒店。协议第三条约定，兴拓置业与谭萍一致确认买卖房屋及车位总价为136000000元……。协议第四条约定，为经营酒店需要，谭萍客观存在对所购物业的改造或增设等个性化需求，鉴于17号楼仍处于施工状态，为妥善处理这些个性化需求，双方充分协商后形成如下共识：因谭萍将17号楼改造为五星级酒店，为满足酒店所需兴拓置业同意17号楼五部电梯轿厢的厢内净高度为2.4米，电梯的速度不低于2m／s；谭萍对17号楼五星级酒店的用电需求为1600千伏安，兴拓置业保证17号楼的电力供应负荷达到上述的需求，如在需增容，则由谭萍自行负责；谭萍酒店整体的用水需求为日消耗水量200吨，兴拓置业向谭萍提供不小于DN80的主给水管到17号楼，兴拓置业将在交房前按此需求予以配建到位；谭萍与兴拓置业沟通确定后，可在项目广场上双方确定一个临主干道位置，设立一个较大的独立酒店广告及指引导视（精神堡垒），该费用由兴拓置业负责；谭萍自行对所购17号楼物业进行管理，谭萍只承担相应的公共区域物业费用，由兴拓置业协调其所属的物业公司予以谈判解决……。协议第七条约定，违反本合同约定内容，或出现其他未列明的违约情形时，违约方应向守约方支付合同总价2％的违约金，守约方如有其他损失未受偿付的，违约方还应按实际损失向守约方履行赔偿责任。2015年8月1日，兴拓置业（甲方）与谭萍（乙方）就诉争房屋签订《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，约定：甲方将九龙坡区九龙园区袁家岗X号X幢X号预售商品房出售给乙方，总成交金额为960391元。2016年3月31日，兴拓置业与案外人嘉兴融茂投资管理有限公司签订重庆珑悦商业运营管理中心（有限合伙）有限合伙协议，案外人嘉兴融茂投资管理有限公司出资425.35万元，兴拓置业出资19574.65万元（其中将22号楼底5个商铺（47、48、49、50、62均为被告销售时自编号作为出资，并将5个商铺的产权转移登记至重庆珑悦商业运营管理中心名下），成立重庆珑悦商业运营管理中心。合伙企业所在地为重庆市九龙坡区袁家岗158号21幢。谭萍因资金周转困难，未按约定支付其中28套房屋的购房首付款。2016年5月31日，兴拓置业（甲方）与谭萍（乙方）再次就“金茂珑悦”项目17号楼（写字楼塔楼整栋）、22号楼底商（部分）签订《物业买卖补充协议（二）》，协议第一条第五项约定，由于谭萍是将17号楼及22号楼底商整体改造为高档酒店，依据酒店初步设计，需要将22号楼底商第47、48、49、50、62号五个合计建面246.74平米的铺面纳入酒店大堂装修使用，因兴拓置业原因暂无法交易，待兴拓相关事宜解决后，兴拓确保谭萍对以上5个铺面具有优先购买权，兴拓置业给予谭萍一定的价格优惠，具体购买价格另行协商，如双方未能在2016年12月31日前就交易价格及条件达成一致意见，完成签约，优先购买权失效，兴拓置业有权将以上5个商铺另行销售。若截止到2016年5月30日，附件一、二所列按揭款因谭萍按揭手续不齐、征信等原因未全额发放，本条款无效。若在2015年5月30日，已达到银行放款条件，但因兴拓置业原因无法放款，该条款继续生效。协议第三条，本协议与原协议约定不一致之处，以本协议约定为准，本协议未约定事项，按原协议执行。另查明，诉争房屋的22号楼底5个商铺（47、48、49、50、62均为被告销售时自编号实为17号楼17-1-1、17-1-2、17-1-3、17-1-4、17-1-16号5个商铺截止到本案法庭辩论终结前仍登记在案外人重庆珑悦商业运营管理中心名下。谭萍所购房屋租赁给案外人重庆嘉吉浩文酒店有限公司，重庆嘉吉浩文酒店有限公司委托广告公司制作广告指引和精神堡垒。2017年3月21日，谭萍和案外人重庆立人达控股集团有限公司共同向兴拓置业送达《关于金茂珑悦17号楼相关问题的函》，该函载明：“关于17号楼17-1-1、17-1-2、17-1-3、17-1-4、17-1-16号5个商铺优先购买权未得到保障，请兴拓置业保证谭萍的优先购买权；请兴拓置业尽快按约定将1600千伏安的酒店用电需求配置到17号楼约定的位置；请求将金茂广场警务室处原贵司的一个精神堡垒交于谭萍独立使用，希望兴拓置业尽快将该设施交于谭萍改造使用；基于五星酒店的特殊性及服务配套，根据双方约定谭萍购买的物业由谭萍自行独立管理，不纳入金茂物业管理，谭萍方只承担相应公区的物业费用。兴拓置业迟迟未能解决物业费如何缴付的问题，导致谭萍与物业管理公司不能有效配合的开展工作，管理职责也未明确划分……。”谭萍关于上述问题又分别于2017年7月9日、2017年11月15日向兴拓置业邮寄送达《律师函》。2017年11月20日，兴拓置业开通17号楼五星级酒店用电需求1600千伏安。上海三菱电梯有限公司为17号楼安装的5部电梯厢内净高度为2.4米，电梯的速度为2m／s。审理中，谭萍与兴拓置业一致确认的事实如下：2015年6月30日，兴拓置业与谭萍签订《物业买卖补充协议》，协议第七条约定，违反本合同约定内容，或出现其他未列明的违约情形时，违约方应向守约方支付合同总价2％的违约金中的合同总价系诉争房屋成交总价。谭萍认为，兴拓置业在与谭萍签订《物业买卖补充协议（二）》时，17号楼17-1-1、17-1-2、17-1-3、17-1-4、17-1-16号5个商铺已登记案外人重庆珑悦商业运营管理中心名下，兴拓置业无法保证谭萍购买其5个商铺，谭萍多次发函兴拓置业，兴拓置业都不予回复。酒店精神堡垒系谭萍房屋的承租方委托广告公司走的，合同五星级酒店1600千伏安通电时间系谭萍接房1年后才通电，兴拓置业并未协调谭萍与物业公司就17号楼物业收费问题予以谈判解决。兴拓置业则认为，兴拓置业将5个商铺以合伙形式入股重庆珑悦商业管理中心，兴拓置业对其享有控制权，兴拓置业完全能保障谭萍对5个商铺的有限购买权；兴拓置业已经协调物业管理公司与谭萍缴纳物业管理费的问题；精神堡垒已按协议约定建成；17号楼五星级酒店的用电需求为1600千伏安已经安装完成，兴拓置业已按协议约定履行完毕自身义务。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》、《物业买卖补充协议》、《物业买卖补充协议（二）》系原、被告双方真实意思的表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，该合同应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，兴拓置业向本院提交证明17号楼5部电梯质量合格证据，已证明5部电梯达到双方签订协议约定的标准，一审法院予以采信。谭萍未向本院提交证明兴拓置业未按协议约定向其提供不小于DN80的主给水管到17号楼证据，对此一审法院不予采信。针对双方争议的其他焦点一审法院作如下阐述：首先，原、被告在签订《物业买卖补充协议（二）》时，17号楼17-1-1、17-1-2、17-1-3、17-1-4、17-1-16号5个商铺已登记在案外人重庆珑悦商业运营管理中心名下，兴拓置业无权就5个商铺与谭萍签订协议，确保谭萍对5个商铺具有优先购买权。其次，物业补充协议明确约定17号楼五星级酒店的用电需求为1600千伏安、兴拓置业负责精神堡垒的费用，兴拓置业并未向一审法院提交谭萍接收诉争房屋时已达到五星级酒店用电需求1600千伏安和设立精神堡垒所支付费用的证据。再者，兴拓置业未提交证明其与所属物业公司谈判解决谭萍对自行所购17号楼物业进行管理，只承担相应公共区域物业费用的证据。综上，谭萍在接收诉争房屋后，多次向兴拓置业发函，要求其尽快按照协议约定履行自身义务，兴拓置业未履行上述协议约定的行为已构成违约。庭审中，兴拓置业主张双方约定的违约金过高，请求法院依法予以减少，兴拓置业并未提交证据证明双方约定的违约金过分高于兴拓置业给谭萍造成的损失，对于兴拓置业要求调低违约金，一审法院不予采信。兴拓置业应当支付谭萍违约金19207.82元（960391元＊2％），而谭萍请求兴拓置业支付违约金19207元，一审法院予以尊重。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：重庆兴拓置业有限公司于判决生效之日起十日内支付谭萍违约金19207元。本案案件受理费140元，由重庆兴拓置业有限公司负担。二审审理查明,兴拓置业于一审审理中举示《精神堡磊和广告指引安装制作合同》、发票、进账单等证明其于2016年3月委托重庆致艺文化传播有限公司完成合同约定指引系统设立，该指引系统未注明谭萍经营的酒店名称；兴拓置业还举示了公司的会议纪要等证明其已就合同约定的协调物业公司关于物业费收取事宜，该会议纪要上无谭萍签字。谭萍对兴拓置业举示的上述证据不予认可。二审审理中，兴拓置业提出被上诉人谭萍还有部分房屋未按约付清房款，谭萍对其未完成房款支付的合同不享有违约金的请求权。二审另查明，双方在《物业买卖补充协议》及《商品房买卖合同》约定被上诉人谭萍逾期付房款应承担违约责任，同时还在《物业买卖补充协议（二）》约定，被上诉人谭萍未按照每一批次付款时间要求支付首付款或代收费或未按约定时间办理每批次按揭手续，逾期超过60天的，谭萍应向兴拓置业支付违约金及按批次房价款总额按日支付万分之一的违约金等。二审查明其它事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是兴拓置业是否应按约向谭萍承担支付违约金的责任。对此评述如下：首先，谭萍与兴拓置业就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》、《物业买卖补充协议》、《物业买卖补充协议（二）》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对合同当事人具有约束力，双方均应按照合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，被上诉人谭萍购买涉案房屋是为了经营五星级酒店，为满足经营酒店的需要，双方在购房时就经营酒店的一些特殊需求，双方不仅签订了涉案房屋的商品房买卖合同，还另行签订了补充协议，补充协议针对用电需求、物业费的缴纳、电梯安装、以及兴拓置业为谭萍经营的酒店设立一个较大的独立广告及指引导视等作了特别约定，同时双方还约定了上述内容的违约责任，即违反协议约定内容，或出现其他未列明的违约情形时，违约方应向守约方支付合同总价2%的违约金。兴拓置业还对谭萍就兴拓置业五个商铺拥有优先购买权达成了一致意见。审理中查明，兴拓置业在一审审理中虽举示了《精神堡磊和广告指引安装制作合同》、发票、进账单等证据证明其于2016年3月委托重庆致艺文化传播有限公司完成合同约定的指引系统。由于双方在补充协议中约定的是兴拓置业应为谭萍经营的酒店设立一个较大的独立广告及指引导视。而兴拓置业举示的上述证据仅能证明其在2016年3月时曾委托案外人制作精神堡垒和广告指引的安装，但审理中查明该指引系统既未注明谭萍经营酒店的名称，兴拓置业也没有举示该指引系统为谭萍确认的相关施工竣工资料，不能证明兴拓置业于该时间段所作的指引系统符合双方协议的约定，因而该事实并不能证明兴拓置业完成了为谭萍经营的酒店设立独立广告及指引导视合同义务，其行为构成违约，依照补充协议约定应承担支付违约金的责任。即使兴拓置业主张的用电标准达到合同约定标准、谭萍未丧失购买商铺的优先权、兴拓置业已按约协调谭萍承担公共区域物业费用的相关事宜等事实成立，因兴拓置业在履行合同、补充协议时已有前述违约行为，兴拓置业仍不能免除其承担合同约定向谭萍支付违约金的责任。其次，关于兴拓置业提出谭萍尚有部分房屋未按约定支付房款，谭萍对未付房款合同的履行不享有合同项下违约金的请求权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，兴拓置业与谭萍在其签订的《商品房买卖合同》、《物业买卖补充协议》、《物业买卖补充协议（二）》中均约定了关于谭萍不按约支付购房款应承担的违约责任，因此兴拓置业以谭萍未按约支付购房款而否认谭萍享有合同项下的违约金请求权不符合法律规定，于法无据，本院不予支持。第三，关于兴拓置业提出双方约定违约金过高，请求二审法院予以减少的问题。根据合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。由于审理中，兴拓置业并未提交证据证明约定的违约金过分高于其违约行为给谭萍实际造成的损失，故上诉人兴拓置业要求调低违约金为合同成交总价的1%，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由重庆兴拓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一八年十二月十八日书记员  邹 艺