广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终4406号 上诉人（原审被告）：潘世安，男，1972年6月7日出生，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：唐孔文，广西鹏越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）韦立栋，男，1972年7月21日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：杨清娟，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴康杰，广西万益律师事务所律师。 上诉人潘世安因与被上诉人韦立栋民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、被上诉人提供的《借款协议》中第一款及第四款明确约定：被上诉人（甲方）借款给上诉人（乙方）200万元（实际借款时间2011年6月2日），还款期限为2016年1月5日前，乙方到期还款212万元，《借款协议》中并没有约定利率且被上诉人在“民事起诉状”中予以自认借款期限内的利息为12万元。2、一审法院仅仅依据被上诉人提供的移动电话短消息：“韦总财务说利息多打了半个月的，你也让财务记录一下，下次支付利息时扣除出来，可否？”及结合上诉人委托案外人芩芊于2015年11月20日代还款85000元、2015年11月27日还款170000元，一审法院就认定月利率为3%，实属证据不足。首先，根据被上诉人提供的移动电话短消息：“2015年11月27日下午4：06分的内容：没有见汇款？催一下谢谢，收到，谢谢，结合2015年11月29日下午3：20分的内容：韦总财务说利息多打了半个月的，你也让财务记录一下，下次支付利息时扣除出来，可否？以及3月21日上午10：22分的内容：请你叫财务汇进度款，谢谢”，从上述短信内容很明显看出所谓短信息中的“利息”与本案无关。其次，一审法院根据被上诉人当庭提交证据《信息》并当庭操作移动电话，回拨短信息所包含的移动电话号码138××××5858，显示名字为上诉人，电话提示为“无人接听”，庭审中上诉人的代理人也对其真实性、关联性提出异议：该电话号码是何人不得而知？是何人发送信息到该号码不得而知？电话号码是多少不得而知？该信息内容是否为本案借款期限内的利息不得而知？但一审法院以上诉人不提出鉴定为由，认定上诉人承担举证不能的不利后果，就认定该短信息的真实性、合法性、关联性很明显是错误的。3、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。本案中，《借款协议》明确约定到期后还款212万，上诉人也在还款期限内履行了还款义务，但一审法院却认定上诉人在还款期限内的还款金额是所谓的“月息3%”，很明显是错误的。另本案借条款项实为双方合作经营资金，不属借贷性质。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称：一、一审判决认定事实清楚。(一)、一审判决对被上诉人与上诉人人200万元借款期限内实际履行的利息为月息3%的认定与事实相符。被上诉人与上诉人有两笔民间借贷本金，一笔为另案100万元，双方约定及实际按月息2.5%的利率履行，即每月利息25000元。另一笔为本案200万元，双方口头约定及实际按月息3%的利率履行，每月利息60000元。上诉人基本上是每两个月(为一期)支付一次利息(两笔借款两个月的利息合计170000元〉履行，且基本固定在该期月初5、6号左右支付，上诉人偶尔亦按照一个半月支付一次利息(127500元〉或两个半月支付一次利息(212500元)。但付款的金额与利息周期均与被上诉人主张的“100万元借款按照月息2.5%计付利息，200万元借款本金的按照月息3%计付利息”事实相吻合。以上事实，有被上诉人提交的证据(详见《证据目录》第4-6贞“中国工商银行股份有限公司广西分行银行账户流水”及补充提交的《证据目录》第4-6页“中国工商银行股份有限公司广西分行银行账户流水")予以证明，上诉人提供的证据(两份《证据目录»)亦可以佐证。（二）、一审法院认定上诉人承担举证不能的不利后果〈针对被上诉人提交的证据“移动电话短信息")系正确的。1.被上诉人己完成初步举证责任，上诉人不能提出反驳证据的，应承担举证不能的不利后果。被上诉人在一审庭审时已向一审法庭出示了存储短信息的移动电话原物，移动电话短信息中上诉人承认支付给被上诉人的款项是利息，被上诉人己完成举证责任。上诉人既不申请鉴定，也未提交关于移动电话短信息内容存在被篡改、被删减的证据以及该号码非由上诉人实际控制或使用的证据，上诉人应承担举证不利的后果。2、移动电话短信息记载的被上诉人与上诉人关于利息问题的来往内容与银行转账记录相吻合。移动电话短信息中，上诉人在2015年11月29日发给被上诉人的信息内容为：“韦总财务说利息多打了半个月的，你也让财务记录一下，下次支付利息时扣除出来，可否？”被上诉人回复上诉人的信息内容为“可以的”。根据被上诉人提交的银行流水可以与短信内容相互印证。①、结合被上诉人一审提交的证据及上诉人一审提交的证据，均可以证明上诉人每两个月支付一次利息，主要是在月初5、6号左右支付，且按照约定，被答辩人应在2015年11月份支付一期利息；②、被上诉人补充提交的《证据目录》第3-4页中，上诉人2015年11月之后推迟支付半个月利息(2015年11月第一笔利息支付时间为2015年11月20日，比平时在月初5、6号左右支付的时间足足推迟了半个月)，故上诉人需要支付的该期利息为两个月利息170000元+半个月利息42500元，即11月该期利息合计212500元；③、上诉人在2015年11月共支付了两笔利息(第一笔为2015年11月20日转账85000元，第二笔为2015年11月27日转账170000元)合计255000元，比上诉人应支付的该期利息多出42500元(即半个月利息)；④、上诉人支付2015年11月这一期的利息后，由于多付了半个月利息，故上诉人在2015年11月29日发短信息给被上诉人，向被上诉人告知其多支付半个月利息的情况，并要求在下次支付利息时(支付时间为2016年1月份)扣除出来(即下一期少支付42500元)；⑤、根据被上诉人补充提交的《证据目录》第4页银行流水，上诉人于2016年1月21日向被上诉人支付利息127500元，该利息数额(127500元)+上一期多支付的半个月利息(42500元)正好等于一期(两个月)利息数170000元。综上，被上诉人提交的移动电话短信息内容与银行流水利息支付金额、时间均吻合，可以证明借款利息按照双方口头约定及实际按月息3%的利率履行的事实。一审法院采信移动电话短信息这一证据，与事实相符。因此，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人向一审法院起诉请求：一、上诉人归还借款2000000元及借款期限内的利息120000元；二、上诉人支付资金占用期间利息600000元（利息以2000000元为基数，按每月3%计算，从2016年1月15日暂计至2016年11月15日，共计10个月，以后继续计算）。 一审法院判决结果：一、上诉人向被上诉人返还借款本金2000000元；二、上诉人向被上诉人支付上述借款的利息（利息计算，以2000000元为本金，自2016年2月16日起，按年利率24%计至清偿借款本金之日止）；三、驳回被上诉人其他诉讼请求。一审案件受理费27600元，由上诉人负担24000元，由被上诉人负担3600元。 本案的争议焦点为：一、案涉款项是否属于借款？二、如属借款，该借款是否约定有利息？三、如约定有利息，尚欠的本金及利息如何确定？ 双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：关于款项性质问题。上诉人向被上诉人借款2000000元，有双方签订的《借款协议书》为据。该《借款协议书》不仅约定了借款金额，还约定了还款期限，借贷法律关系及性质清晰、明确。虽然上诉人在该《借款协议书》下方手书有“收益已支付本金转为下一笔合作资金”的内容，但该手书内容为上诉人单方出具，该单方意思表示在未取得相对方明确认可的情况下，不能视为双方达成协议及生效。况且，上诉人也未能举证证明该手书内容（本金转为下一笔合作资金）已实际履行。因此，上诉人主张案涉款项实为合作经营性质，依据不充分，不足以采信。一审判决认定双方属借贷关系，并无不当，本院予以确认。 关于利息问题。案涉《借款协议书》虽然未注明有“利息”字样，但内容却显示了上诉人向被上诉人借款2000000元，到期则需返还2120000元。按日常生活经验判断，正常借期内的还款高出借款本金的，该高出部分款项符合支付利息的交易习惯及特征。其次，上诉人与被上诉人之间的短信交流记录内容亦显示了上诉人有按月向被上诉人支付利息的意思表示。再次，亦有相应的转帐交易记录印证上诉人实际按月利率3%向被上诉人支付本案借款利息的事实行为，与前述短信交流记录内容亦相吻合。因此，一审法院认定本案借贷双方约定有利息，并无不当，本院予以确认。 关于欠款问题。上诉人主张2011年7月21日、9月9日分别转给被上诉人的43万元和26万元系偿还本案借款本金，但银行卡交易明细清单显示，该两笔转帐款项均注明是“货款”而非“还款”，结合了被上诉人提交的其与上诉人共同作为需方与案外人签订的《购销合同书》显示，被上诉人与上诉人之间除了本案借贷关系之外，还另存在合作经营成品油的关系，双方之间存在货款往来实属正常，且该转帐款项已明确标注是“货款”。其次，如该转帐款项系偿还本案借款本金，上诉人则无法合理解释其事后在《借款协议书》上的手书内容为何未提及已返还本金的事实，相反却作出了“收益已付本金转为下一笔合作资金”的意思表示。再次，根据上述转款的金额、时间来判断，亦与双方签订的《借款协议书》所约定的还款方式以及双方的合同目的不符。故上述转账款项不足以证实与偿还本案借款有关。至于上诉人主张的现金还款，只有本人陈述而无其他证据予以佐证，且未得到被上诉人的认可，亦不足以采信。因此，一审法院判决上诉人向被上诉人返还借款本金200万元以及按法定上限标准年息24%调整支付借款利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元（上诉人潘世安已预交），财产保全受理费5000元（被上诉人韦立栋已预交），均由上诉人潘世安负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃若鹏 代理审判员  马良政 代理审判员  罗 晖 二〇一八年四月十五日 书 记 员  林婷婷