河北省张家口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）冀07刑终262号抗诉机关（原公诉机关）河北省蔚县人民检察院。上诉人（原审被告人）张雪（绰号小红帽），男，1996年8月16日出生于河北省蔚县，汉族，小学文化，农民，捕前住河北省蔚县（户籍地河北省蔚县）。2016年11月18日因犯敲诈勒索罪、介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。2017年9月12日刑满释放。2017年12月17日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蔚县公安局刑事拘留，2018年1月22日被逮捕。现羁押于蔚县看守所。上诉人（原审被告人）王文业（自报姓名，绰号三龙），男，1993年6月22日出生，汉族，小学文化，农民，捕前北京市朝阳区室。2013年3月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币20000元。2017年1月9日刑满释放。2018年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蔚县公安局刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于蔚县看守所。辩护人马珍珍，河北兴蔚律师事务所律师。河北省蔚县人民法院审理蔚县人民检察院指控原审被告人张雪、王文业犯聚众斗殴罪一案，于2018年10月1日作出（2018）冀0726刑初80号刑事判决。宣判后，原公诉机关蔚县人民检察院提起抗诉，原审被告人张雪、王文业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，张家口市人民检察院指派检察员任广鹏、聂小溪出庭履行职务。原审被告人张雪、王文业及辩护人马珍珍均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年10月2日23时左右，在涌泉庄乡滨河湾小区东门门口处，被告人张雪、王文业、郭某1（已判刑）、苑晓鹏（已判刑）、穆某（已判刑）纠集十余人前往蔚县北坝桥附近与人相约斗殴，期间被害人赵某驾驶的黑色大众朗逸车（车牌号冀Ｇ×××**）路过时，张雪、王文业等人误认为该辆车就是其相约斗殴的对象，追逐并用镐把对赵某驾驶的黑色大众朗逸汽车进行打砸，并将被害人赵某打伤。2017年11月14日，经蔚县物价局价格认证中心认定，赵某驾驶的冀Ｇ×××**黑色大众朗逸车的损失为人民币23180元。2017年12月13日，经蔚县公安局物证鉴定室鉴定，赵某之损伤为轻微伤。另查明，被告人张雪已与被害人赵某私下达成和解协议，赵某对张雪的行为表示谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院确认的下列证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书证实，2017年10月2日22时54分，赵某电话向蔚县公安局涌泉庄派出所报案称，在涌泉庄乡滨河湾小区东门门口处，其黑色大众朗逸轿车被人毁坏，自己也被打伤。蔚县公安局于2017年11月15日对此案立案侦查。2．到案经过证实，2017年12月17日，蔚县公安局刑事侦查大队民警将在蔚县蔚州镇阳光新城小区的被告人张雪传唤至蔚县公安局进行讯问。2018年1月12日，北京市公安局石景山分局鲁谷派出所民警收到市局转来线索，在北京市朝阳区十八里店吕家营村佳恒利公寓321室内将被告人王文业抓获。3．北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初1756号刑事判决书及（2017）北天释字第0796号释放证明书证实，2016年11月18日，被告人张雪因犯敲诈勒索罪、介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。2017年9月12日在北京市监狱刑满释放。4．蔚县人民法院（2013）蔚刑初字第6号刑事判决书及（2017）冀涿狱字第23号释放证明书证实，2013年3月16日，被告人王文业因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币20000元。2017年1月9日在河北省涿鹿监狱刑满释放。5．蔚县人民法院（2018）冀0726刑初94号刑事判决书证实，被告人郭某1伙同他人多次实施犯罪行为，采用暴力手段欺压他人，扰乱社会秩序，在一定区域内造成了较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。同案犯穆某、苑晓鹏伙同被告人郭某1实施恶势力犯罪行为，属于恶势力犯罪的共犯。三被告人因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪分别被判处有期徒刑七年、四年六个月、三年四个月。6．证人朱某、李某的证言证实，二人系夫妻关系，2017年10月2日晚上，其同行9人共开了三辆车（分别为李某开白色起亚智跑、赵某开黑色大众朗逸、张某1开白色东风标致）去滨河湾小区找家庭宾馆住宿，当时赵某在前边带路开的比较快，李某怕张某1跟不上就开着双闪追赵某，张某1在最后。在小区门口拐弯处，有一辆黑色轿车挡住了赵某的车，从车里下来人拿镐把砸赵某的车，赵某就开始倒车，结果撞了起亚，赵某开车就跑，在右前方停下后有十几人又追过去砸车，朗逸车的前挡风玻璃、车门玻璃、前机器盖都被砸了，赵某的脸上也有血。起亚车的水箱、前保险杠、大灯等都被撞坏了。事后听说那伙砸车的人和别人约战，开双闪的车就是约打架的车，因为李某开的起亚车开了双闪，所以他们误砸了赵某开的朗逸车并打了他。7．证人陈某的证言证实，2017年10月2日晚上10点半左右，其开黑色别克车去滨河湾找朋友，将车停在小区东门外的绿化带，大约半小时后听到打架的声音，当时有好多车和人，看到好多人拿着镐把砸一辆黑色大众车，司机就开着车乱躲，撞了几辆停在路边的车，其车前边被撞了，车被撞挪位后碰到了旁边的一辆白色越野车的右前车门，在这之前这辆车的前边就已经被撞过一次了，后黑色大众车卡在其车的前保险杠处停下来，还有好多年轻男子又去砸车。其车的前后保险杠、左前大灯左后尾灯等部位被撞坏了。8．被害人赵某的陈述及辨认笔录证实，2017年10月2日晚上11点左右，其和朋友开了三辆车（分别为其开黑色大众朗逸、李某开白色起亚智跑、张某1开白色东风标致）去滨河湾小区的家庭宾馆准备睡觉，当时起亚开了双闪，走到小区门口时，也不知道什么原因，一辆黑色帕萨特就堵住其开的朗逸不让走，紧接着就过来好多人拿着镐把砸车，其在倒车和乱跑过程中，撞到了堵其车的帕萨特、李某开的起亚、一辆货车、一辆黑色别克车，后其车被别的车卡住跑不了停了下来，那伙人就又开始砸车，并打人。其车前挡风玻璃、前保险杠、前机器盖等部位被砸坏，自己和同车乘车人尹某也被打伤了。事发第二天，张雪和另外一个不认识的人来医院找其，说误以为其是约架的一方，才误砸车和打人的，后赔偿了其医药费和一辆中华V3车。赵某辨认出砸坏其车并打伤自己的其中一人是张雪。9．被告人张雪的供述与辩解及辨认笔录、指认笔录证实，2017年10月2日晚，其和苑晓鹏在一块吃饭，苑晓鹏接了一个电话后对其说“有人要打郭某2，让其一起去”，其说“去就去”，苑晓鹏还给“三龙”打电话让他过来打架。之后其开中华车从麦乐汇接上郭某1，当时穆某和郭某1在一起，郭某1让穆某开他的帕萨特拉上小弟，自己坐中华车一起去的北坝桥。在北坝桥等的过程中，郭某2给约架的对象打电话，对方说他们的三辆车都开着双闪呢。没过多久就看到开双闪的车过来了，郭某2或是苑晓鹏喊了句就是他，然后穆某开郭某1的帕萨特，三龙开他的奥迪，其开中华，还有一个不认识的开SUV就开始追，追到滨河湾小区后，有个黑色朗逸车到处乱撞，后因为周围车多，实在撞不出去就停了下来，其用镐把捅了几下副驾驶后边车门玻璃、用脚踹了几脚车门，郭某1站在前机器盖上用镐把砸的挡风玻璃。之后从朗逸车上下来一个人朝小区跑，其与小成、穆某、三龙就去追这个人，其用镐把将这个人打倒，三龙也用镐把打了几下这个人，镐把是从郭某1帕萨特的后备箱拿的。郭某1喊了句：“是我郭某1的兄弟就上车”后大伙就散了。张雪辨认出去滨河湾打架的人有郭某1、穆某、王文业（三龙）、苑晓鹏，并指认出对黑色大众轿车打砸及对车主进行殴的现场。10．被告人王文业的供述与辩解及辨认笔录、指认笔录证实，其出生在山西省大同市矿务局三矿，因父母离异等原因，其从出生至今没上过户口，也没有身份证号码。2017年10月2日晚，其接到苑晓鹏的电话称被人堵了，张雪叫他打电话让其带人过去，其就叫上“华某”、苑建、张某2过去了（其和华某、苑建开奥迪，张某2和小黑、小胖女开途胜）。途中张雪打电话询问其过来没有，后将电话给了苑晓鹏，苑晓鹏告诉其郭某1也来了，相约在北坝桥见面。在北坝桥有两辆开着双闪的车过来，一群人就朝这两辆车跑去，苑晓鹏也喊：“就是这辆车”，然后其和穆某开的帕萨特就一起追那个黑色大众车，穆某别住这辆车后，就带着一伙人进行打砸，穆某用镐把砸车身及车玻璃，苑晓鹏用镐把打司机，张雪扒住车顶用脚踹，“华某”用镐把砸车大灯，郭某1手里也拿着镐把，怎么砸的没看清，其也从地上捡起一根断了的镐把砸了大众车的左后门玻璃和车门，当时张雪也在用镐把砸车。在砸的过程中，这辆车四处乱跑撞了其开的奥迪、陈某的别克、还有一辆货车。大众车停下后从副驾驶出来一个人向滨河湾小区跑去，郭某1就叫人去追，然后穆某和几个人就一起去追了，之后大伙就散了。王文业辨认出去滨河湾打架的人有张雪、郭某1、穆某、苑晓鹏，并指认出对黑色大众轿车打砸及对车主进行殴打的现场。11．同案犯郭某1的供述与辩解及辨认笔录证实，其只是去了现场，没有砸车也没有打人。郭某1辨认出砸车的人有袁某（大牙）。12．同案犯穆某的供述与辩解证实，2017年10月2日晚10时左右，其与郭某1及两人的对象在麦乐汇唱歌，张雪来找郭某1说有兄弟被人欺负了，然后其开着郭某1的帕萨特，郭某1和苑晓鹏坐张雪的中华轿车去滨河湾找人。走到北坝桥附近时，有人指着往滨河湾小区开的一辆黑色朗逸车喊了声“就是这辆车”，其就开着车追，追到小区东门时朗逸与别人的车撞后停了下来，其下车从后座拿上镐把就砸朗逸车。当时砸车的有王文业、苑晓鹏、张雪、郭某1，还有几个不认识的，在砸车的时候有个人从车上下来往小区跑，其和几个人就拿镐把追，追上之后打了这个人。郭某1在小区门口喊了声：“是我的兄弟跟我走”，其住手走出小区，郭某1拿着镐把在小区外面等，当时围了好多人，郭某1让其上车，其将镐把放在车上，然后开郭某1的帕萨特走了。穆某指认出打架现场。13．同案犯苑晓鹏的供述与辩解证实，2017年10月2日晚，其接到郭某2的电话称有人要打他，其接完电话就和当时在一起的张雪说了，张雪让其给王文业（三龙）打电话，其打电话给三龙说去办事也就是打架，三龙说行。张雪给郭某1打的电话，其和张雪开车去麦乐汇接的郭某1，与三龙他们在北坝桥汇合，当时去了三辆车，大概7、8个人，具体多少人其也不清楚，在北坝桥站着的时候看见有开双闪的车，郭某2说就是他们，与其一伙的人就开车追到滨河湾门口，用镐把砸一辆黑色朗逸。砸车的人中其认识的有郭某1、张雪、三龙，还有几个不认识的，其见张雪站到车的前机器盖上用镐把砸前挡风，别人在车周围用镐把砸车，这些人还用镐把打人了，咋打的没看清。其没有砸车和打人，他们砸车时其在张雪车旁边的草坪上站着。14．蔚县公安局物证鉴定室（冀－张）公（蔚）伤鉴（法医）字[2017]0193号鉴定书证实，被害人赵某之损伤为轻微伤。15．蔚县物价局价格认证中心蔚价认字[2017]第64号价格认定结论书证实，被砸黑色大车朗逸车的损失共计人民币23180元。16．事故现场勘查笔录及照片证实，现场位于涌泉庄乡滨河湾小区东门南侧进门道路上，有三辆小车相互撞在一起，三车不同程度损坏，大众轿车内部前排两座中间部位有血迹，车尾部后侧路面上有断了的镐把，三辆车的东侧有一黑色奥迪车被损坏。17．蔚县公安局刑事侦查大队办案说明证实，张雪、王文业等人聚众斗殴一案中，犯罪嫌疑人所持作案工具镐把未找到。18．蔚县公安局刑事侦查大队扣押物品文件清单及蔚县公安局涌泉庄派出所情况说明证实，滨河湾小区东门发生打架事件，公安民警在现场发现一辆牌照为冀Ａ×××**的奥迪牌无主轿车，该车车身有损伤，涌泉庄派出所于2017年10月3日将该车开到派出所保存。19．户常住人口基本信息证实，被告人张雪的基本情况。公诉人的起诉书没有指控被告人张雪、王文业的犯罪行为属于恶势力犯罪，在法庭辩论阶段，公诉人认为被告人张雪、王文业伙同同案犯郭某1实施恶势力犯罪行为，应属于恶势力犯罪的共犯。原审法院认为，被告人张雪、王文业成帮结伙持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。蔚县人民检察院指控成立。被告人张雪、王文业在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张雪、王文业自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张雪积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被害人的经济损失得到赔偿，可对被告人王文业酌情从轻处罚。二指定辩护人关于上述从轻情节的辩护意见属实，予以采纳。在犯罪过程中，被告人王文业事前与同案犯苑晓鹏打电话联系，到达现场后打砸车辆，属积极参与者，故指定辩护人马珍珍关于被告人王文业系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人张雪、王文业的砸车行为造成被害人较大的财物损失，可酌情对二被告人从重处罚。因公诉人的起诉书中没有指控被告人张雪、王文业的犯罪行为属于恶势力犯罪，故对公诉人在庭审辩论阶段关于被告人张雪、王文业属于恶势力犯罪的共犯，应属于恶势力犯罪的公诉意见，不予采纳，在共同犯罪的过程中，被告人张雪、王文业的犯罪行为与同案犯郭某1的作用相当，对二被告人的量刑应与同案犯郭某1一致，不宜从轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，以被告人张雪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月；以被告人王文业犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月。抗诉机关及支持抗诉机关均提出原审法院没有认定原审被告人张雪、王文业的犯罪行为属于恶势力犯罪，导致量刑明显不当，确有错误。上诉人张雪、王文业均提出其不构成聚众斗殴罪，没有纠集他人去打架斗殴，赔偿被害人，且得谅解，不构成恶势力犯罪，原审法院量刑重。辩护人提出，王文业不构成聚众斗殴罪，王文业没有纠集他人去打架斗殴，不构成恶势力犯罪，量刑过重，二审期间王文业取得被害人的谅解。经审理查明，原审法院审理原审被告人张雪、王文业犯聚众斗殴罪一案，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。经原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，本院经审查后继续采用。关于抗诉机关及支持抗诉机关均提出原审法院没有认定原审被告人张雪、王文业的犯罪行为属于恶势力犯罪，导致量刑明显不当，确有错误的抗诉意见及出庭意见，经查，起诉书中没有指控被告人张雪、王文业的犯罪行为属于恶势力犯罪，故抗诉机关及支持抗机关所提的意见均不能成立，本院不予以采纳。关于上诉人张雪、王文业及辩护人均提出其不构成聚众斗殴罪，没有纠集他人去打架斗殴，赔偿被害人，且取得谅解，不构成恶势力犯罪，原审法院量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据上诉人张雪、王文业的犯罪事实与在案证据认定二上诉人的犯罪行为符合聚众斗殴罪的构成要件，故原审法院定性准确；原审法院根据张雪、王文业的供述，同案犯郭某1、穆某、苑晓鹏的供述认定二上诉人持械斗殴，没有认定其纠集他人去打架斗殴；原审法院根据案发后被害人的损失已得到实际赔偿，对上诉人张雪予以谅解等情节，在量刑时对上诉人张雪已予以考虑；二审时，上诉人王文业提交了被害人谅解书，但一审在对上诉人王文业适用刑罚时已充分考虑了被害人已获得赔偿的情节；原审法院没有认定二上诉人的行为构成恶势力犯罪；原审法院根据二上诉人犯罪事实、性质、情节及社会危害性在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故二上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张雪、王文业持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关及支持抗诉机关所提意见均不能成立。上诉人张雪、王文业及辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马文辉审判员  钟海山审判员  韩 涛二〇一八年十二月二十四日书记员  薛晓增