贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终881号 上诉人（原审被告）：大方县安琪医院，住所地贵州省大方县大方镇兴方路**。 经营者：刘向阳，男，1977年11月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：林志嵩，医院法务部工作人员。 被上诉人（原审原告）：陈云桦，女，1978年11月21日出生，汉族，户籍地湖北省鹤峰县，居住地贵州省大方县。 上诉人大方县安琪医院与被上诉人陈云桦医疗损害责任纠纷一案，本院曾作出（2017）黔05民终1057号民事裁定，裁定撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初545号民事判决，发回重审。贵州省大方县人民法院重审作出（2017）黔0521民初3223号民事判决，大方县安琪医院不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大方县安琪医院上诉请求：1、改判上诉人赔偿被上诉人误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金共计41425.15元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、错误认定住院时间及误工费计算错误。关于误工费及误工时间问题，上诉人认为原判认定严重错误，侵害了上诉人的合法权益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，陈云桦以一本存折证明其固定收入为每月1.2万元是极为片面的，是孤证。陈云桦在庭审中认可其有固定的工作单位，因此上诉人认为，陈云桦应当提交《劳动合同书》、用工单位的收入证明、收入的完税证明及实际误工损失的证明等证据形成完整的证据锁链，以证明其误工损失为每月1.2万元。陈云桦由于没有完整的误工损失的证据，原审法院应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。在本案中，陈云桦没有提交任何误工时间的证据，只能按照贵州医科大学鉴定意见书认定的误工时间，计90天。为此，上诉人认为误工费应为9474元。二、关于精神损害赔偿金问题。上诉人认为原判认定上诉人赔偿陈云桦2万元，严重侵害了上诉人的合法权益。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，陈云桦主张上诉人的诊疗行为对其造成巨大伤害，但其只构成十级伤残，并且已治愈。根据鉴定机构现场体检认定，陈云桦已无肛门狭窄的情况，病情治愈，上诉人的诊疗行为未造成严重后果。然而，原审法院仅凭陈云桦陈述就认定其难于启齿，其精神遭受了巨大的痛苦，但陈云桦本就是一名医生，并不会难于启齿。原判认定上诉人赔偿被上诉人2万元精神损害赔偿金严重侵害了上诉人的合法权益，二审法院应予纠正。我方在整个庭审过程中尊重事实对陈云桦的精神抚慰金考虑3000元。三、关于上诉人的赔偿责任比例及参与度问题。西南政法大学的鉴定报告表明：1、安琪医院对患者的诊断正确，有手术适应症；2、安琪医院未完全遵守侵权责任法第55条之规定，未将肛瘘的手术治疗方式如挂线、切除等告知患者陈云桦。但进行肛瘘V型切除术的手术方式及可能产生肛门狭窄等并发症的情况，医方是已经详尽的告知了患者陈云桦，并且取得了患者本人同意。上诉人要强调的是陈云桦也是一名专科医生，与普通患者比较其具备医疗知识，对挂线、切除等手术方式也是明知的。为此，对于陈云桦肛门狭窄的损害，医患双方承担共同因素的责任，即各自承担50%的责任。同时，西南政法大学的鉴定意见也没有明确参与度的问题，一审法院应当查明该事实，该事实属于事实未查明。 被上诉人陈云桦辩称，请法院在纵观全案事实和证据的基础上，依法作出公正、公平的判决。一、关于原告误工期的问题。结合陈云桦的病情实际，误工期应从2015年3月19日起计算至出院后续治疗至2015年11月9日贵阳中医学院第一附属医院肛肠科的病休证明；2015年12月至2016年8月肛门狭窄术后。二、关于误工费赔偿标准的问题。1、陈云桦已出具术前在大方济仁医院中医院上班期间的固定收入为2014年11月上折工资8129元，2014年12月至2015年2月上折工资1.2万元，因2015年3月于安琪医院住院行肛门痔疮手术而固定收入中止。2、陈云桦2012年2月至2015年3月近三年的银行流水收入共计51.55万元，即每月收入约14319元。三、关于精神抚慰金的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，陈云桦因痔疮在大方县安琪医院住院治疗过程中，因大方县安琪医院医疗行为过错，导致肛门狭窄，长期排便困难，且直至2015年8月7日从贵阳中医学院第一附属医院出院时，手术伤口仍未完全愈合。 被上诉人陈云桦向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿误工费204000元、护理费36630元、营养费1650元、交通费10000元、住院期间伙食补助费5500元、鉴定费6000元及专家讨论费2550元、精神损害抚慰金20000元，残疾赔偿金53484元、到贵阳、重庆、武汉等医院检查诊治及鉴定支出的交通费、住宿费、生活费、医疗费10246.50元，共计350060.50元；2、误工期从2015年3月开始计算至2016年8月；3、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年3月19日，陈云桦因患痔疮到大方县安琪医院就诊，经该院诊断为混合痔、肛瘘，并于同日入住该院治疗。2015年3月23日，该院为陈云桦施行“混合痔外剥内扎术+肛瘘切除术”，陈云桦丈夫唐礼权在大方县安琪医院手术知情同意书、麻醉同意书上签字。该院病历记载：2015年3月24日术后第一天，患者诉切口疼痛难忍，经查切口有少许渗血、术区稍红肿；2015年3月25日、3月26日、3月29日陈云桦称切口疼痛稍缓解或稍轻，查切口处仍有少许渗血、术区稍红肿；2015年4月7日，患者诉肛门处疼痛明显好转，查切口处无渗血、红肿，陈云桦于当日办理出院手续。陈云桦出院后，以肛门狭窄、排便困难要求大方县安琪医院进行处理，大方县安琪医院于2015年5月4日将陈云桦送到遵义医学院附属医院检查，2015年7月9日将陈云桦送到贵阳中医学院第一附属医院住院，该院中医诊断为肛门狭窄（气滞血瘀），西医诊断为痔术后肛门狭窄。该院对其施行肛周常见疾病手术治疗（皮瓣转移+肛门松解术），经该院治疗后于2015年8月7日出院。该院病历记载陈云桦出院时主要情况为：自诉肛门伤口疼痛缓解，肛门伤口敷料干燥，无渗血、渗液；予指检无狭窄、指套无染血、压痛；镜检未见异常，伤口愈合可；经请示上级医师后准予出院，并嘱患者于当地医院继续换药治疗至伤口愈合为止。陈云桦在贵阳中医学院第一附属医院住院治疗期间，大方县安琪医院支付了陈云桦15000元，陈云桦交纳了治疗费12292.30元，剩余的2707.70元陈云桦用作住院期间日常支出。2016年2月26日，陈云桦向本院起诉，要求大方县安琪医院赔偿因医疗过错造成的相关损失。诉讼过程中，根据陈云桦的申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对陈云桦在大方县安琪医院住院期间病历是否存在伪造或篡改，大方县安琪医院对陈云桦的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度和伤残等级进行鉴定，该鉴定中心经鉴定后出具了西南政法大学司法鉴定中心【2016】鉴字第2677号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、对第一次手术和治疗手术后的并发症——肛门狭窄，医方行为有过错、直接因果关系；2、目前查肛未发现肛门狭窄。陈云桦为此支付了鉴定费6000元、专家讨论费用2500元及邮寄费50元。另查明，陈云桦在大方济仁中医院上班期间，2014年11月工资收入为8129元、2014年12月12日上折工资为12000元、2015年1月12日上折工资为12000元、2015年2月12日上折工资为12000元。根据陈云桦申请，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对陈云桦的伤残等级及误工期、护理期和营养期进行鉴定，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第4316号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈云桦因痔术后肛周疤痕形成致肛门狭窄评定为十级伤残；2、陈云桦因痔多次术后，其误工期评定为90-120日，护理期评定为30-60日，营养期评定为60-120日。陈云桦因鉴定支付鉴定费1300元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和第五十五条的规定，经鉴定，陈云桦因痔疮在大方县安琪医院治疗过程中，大方县安琪医院的诊疗行为有过错，该过错行为与陈云桦的损害后果之间具有直接因果关系，故大方县安琪医院对陈云桦因此造成的损失应承担全部赔偿责任，对大方县安琪医院关于应各承担50%责任的主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，对陈云桦要求赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费的主张一审法院予以支持。 关于陈云桦请求赔偿的各项费用：1、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十条的规定，根据鉴定部门的鉴定意见，陈云桦因痔多次术后，误工期评定为90-120日，一审法院综合为误工期105日，根据陈云桦提供的2014年11月工资收入为8129元，2014年12月、2015年1月、2015年2月工资收入为12000元，故其误工费应以每月12000元计算为12000元/月×3.5个月=42000元，陈云桦主张误工期应从2015年3月计算至2016年8月的主张无证据证明，一审法院不予支持；2、护理费5400元；3、交通费确认大方县安琪医院认可的2000元；4、住院伙食补助费5000元，扣除大方县安琪医院支付的15000元中剩余的2707.70元，还应赔偿2292.30元；5、营养费2700元；6、残疾赔偿金53484元；7、鉴定费9900元；8、精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，陈云桦因痔在大方县安琪医院治疗过程中，因大方县安琪医院的医疗过错行为，导致陈云桦肛门一度出现狭窄、排便困难，且直到2015年8月7日从贵阳中医学院第一附属医院出院时，手术伤口仍未完全愈合。虽然经鉴定仅为十级伤残，但陈云桦作为女性，该损害不可等同于男性或者身体其他部位的损害，陈云桦承受的身体和心灵的痛苦更大，且涉及个人隐私而羞于启齿。因此，一审法院对陈云桦请求赔偿精神抚慰金20000元的主张予以支持。对大方县安琪医院辩称的陈云桦损伤构成十级伤残，仅认可3000元精神抚慰金的意见一审法院不予采纳。综上所述，陈云桦因大方县安琪医院的医疗过错导致的损失为误工费42000元+护理费5400元+交通费2000元+住院伙食补助费2292.30元+营养费2700元+残疾赔偿金53484元+鉴定费9900元+精神抚慰金20000元=137776.30元。 一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五之规定，判决如下：一、被告大方县安琪医院在本判决生效之日起二十日内，赔偿原告陈云桦误工费42000元、护理费5400元、交通费2000元、伙食补助费2292.30元、营养费2700元、残疾赔偿金53484元、鉴定费9900元、精神抚慰金20000元，共计137776.30元；二、驳回原告陈云桦的其他诉讼请求。原告陈云桦预交的案件受理费8800元，实收1730元，由被告大方县安琪医院负担，退还原告陈云桦7070元。 二审查明事实与一审查明事实一致，无新的事实及证据。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：1、一审认定的误工费及精神损害抚慰金是否正确；2、一审认定的责任比例是否符合法律规定。 本院认为，关于一审认定的误工费及精神损害抚慰金是否正确。对于误工时间，经鉴定，陈云桦的综合误工时间为90-120日，一审取中间值予以认定为105日未超出鉴定意见给出的区间范围，并无不当。对于误工费的计算标准，陈云桦在大方县安琪医院手术治疗前三个月的上折月工资均为1.2万元，一审据此予以认定陈云桦的月固定收入为1.2万元并无不当。对于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条仅规定在确定赔偿数额应予考虑的因素，并未明确具体的计算方法，其他法律及司法解释也未有明确规定。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》虽然是关于国家赔偿的规定，但在法律及司法解释对民事侵权的精神损害赔偿数额无明确意见的情况下，在个案中，具有一定的参考价值。本案中，考虑到陈云桦伤残部位的特殊性，一审法院予以确定2万元的精神损害抚慰金，在个案中有其合理性，且并未超出《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的原则，也未超出《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》规定的上限（《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定的生命健康赔偿金总额的35%），并无不当。 关于一审认定的责任比例是否符合法律规定。经鉴定，陈云桦受到的损害与大方县安琪医院的过错医疗行为之间具有因果关系，大方县安琪医院依法应当承担赔偿责任。对于陈云桦是否具有过错，应以普通病人的标准予以衡量，陈云桦是否属于医务人员，并不影响大方县安琪医院对陈云桦的损失承担赔偿责任。故对于大方县安琪医院主张仅承担50%的赔偿责任的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人大方县安琪医院的上诉请求不能成立，予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1730元，由上诉人大方县安琪医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 ： 李 可 审 判 员 ：陈红梅 审 判 员 ：黄塑希 二〇一八年四月二十六日 法官助理 ： 詹 淼 书 记 员 ：龚佳铃