福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终652号 上诉人（原审原告）：张维在，男，1973年6月10日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：阮至国，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付蓉蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司福建分公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道金山工业区金工路28号3#厂房4层。统一社会信用代码913503062255922M。 负责人：裴宏杰，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。统一社会信用代码91450200753718690Q。 法定代表人：杜少华，任该公司董事长。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王坤龙，福建伟盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：倪日丰，男，1971年11月16日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：陈庆成，男，1963年8月24日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人张维在与被上诉人十一冶建设集团有限责任公司福建分公司（以下简称十一冶福建分公司）十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）、倪日丰、陈庆成建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2017）闽0524民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张维在的委托诉讼代理人付蓉蓉、被上诉人十一冶福建分公司、十一冶公司的共同委托诉讼代理人王坤龙到庭参加诉讼，被上诉人倪日丰、陈庆成经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张维在上诉请求：1.撤销原判第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、诉争工程为倪日丰、陈庆成挂靠在十一冶公司、十一冶福建分公司名下施工，工程负责人是该二人。二、与上诉人签订合同的是倪日丰，虽盖有十一冶公司福建安溪工程项目部印章，但该项目部明显是倪日丰、陈庆成挂靠后临时成立的机构。三、诉争合同虽约定“不得以任何形式及其他条件另行调整”，但这是在标的物相同的基础上。本案双方经协商一致，标的物从“闽发牌”变更为“奋安牌”，单价也从390元/平方米变更为470元/平方米，该单价的调整不违反合同约定。四、倪日丰、陈庆成作为诉争工程的实际承包者，合同也由倪日丰与上诉人签署，其有权与上诉人协商变更合同约定事项，包括标的物和单价变更。五、上诉人原审中申请调取银行流水等，可以证明倪日丰、陈庆成合伙承包工程，及二人挂靠被上诉人的事实，原审未予调取错误。六、上诉人原审提供的微信记录、电子邮箱等经被上诉人确认其真实性，可作为证据使用，其中结算汇总表应视为原件，原审认定其为复印件是错误的。 被上诉人十一冶公司辩称，一、上诉人称工程系倪日丰、陈庆成挂靠答辩人施工不属实，工程由答辩人实际施工，福建分公司仅协助处理技术问题及代付部分工程款，项目负责人是冯波。从项目章可以体现，合同当事人是答辩人，与福建分公司无关，也非倪日丰、陈庆成个人。二、上诉人称因变更门窗品牌而调价与合同约定不符。《铝合金门窗劳务承包合同》第4.1条约定“本工程综合各种类型、规格的铝合金门窗采用以综合包干价为390元/m²，该包定综合单价不得以任何形式及其他条件另行调整”。合同未指定门窗品牌，依据第3.5.4条及3.5.6条约定，张维在进货前应报三家厂商品牌及实物样品，报业主、监理、答辩人共同确认；无论是闽发牌、奋安牌都在合同约定范围内，不存在中途变更标的物或价款问题，上诉人主张调价依据不足，不能成立。本合同一式两份，如双方协商一致变更合同，则应以补充协议或在两份合同上同时修改，上诉人以“一份上诉人单方涂改、未经答辩人盖章确认的合同复印件”主张双方协商变更合同价款显然不成立。三、银行流水与本案无关，无法证明合伙承包、挂靠经营等，一审不予支持是正确的。四、微信记录是上诉人与陈庆成之间聊天记录，因上诉人尚欠陈庆成巨额民间借贷债务，二者存在利害关系，不排除二者恶意串通损害答辩人公司利益，微信内容与答辩人无关，不足采信。五、上诉人举证的电子邮件《铝合金结算款明细表》所列工程量无意义，该明细表中单价与合同约定不符，预算员、施工主管、项目经理等均未签名，也未加盖答辩人公章，无法认定答辩人与上诉人就工程达成变更价款的结算，不能作为定案依据。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人倪日丰、陈庆成未到庭亦未做答辩。 张维在向一审法院起诉请求：1、判令十一冶福建分公司、倪日丰、陈庆成、十一冶公司向张维在共同支付工程款544567元并支付自2017年1月23日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由十一冶福建分公司、倪日丰、陈庆成、十一冶公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月25日，十一冶公司与福建德远集团有限公司签订一份《福建德远集团总部大楼项目施工合同书》。合同约定，十一冶公司向福建德远集团有限公司总承包位于安溪县城的福建德远集团总部大楼工程项目的施工。后十一冶公司下设的十一冶公司安溪项目部（甲方）与张维在（乙方）签订一份《铝合金门窗劳务承包合同》。合同约定，乙方负责德远总部大楼图纸设计内的各种型号、规格的铝合金门窗工程的制作、安装工程；承包方式为包工包料包工期包安全文明施工，固定综合包干单价合同；本工程综合各种类型、规格的铝合金门窗采用统一综合包干价为390元/㎡，该包定综合单价不得以任何形式及其他条件另行调整等内容。合同签订后，张维在组织进场施工。合同履行过程中，张维在应十一冶公司安溪项目部的要求对湘裙楼二层至四层的窗户进行加固，工程费用总计为43482元。张维在完成上述工程后，经双方结算，该工程确定使用了铝合金总量为6413.49㎡，工程价款为2501261.1元（6413.49㎡×390元/㎡），另张维在应十一冶公司安溪项目部的要求对湘裙楼二层至四层的窗户进行加固，工程价款为43482元，以上工程价款总计为2544743.1元（2501261.1元＋43482元），扣除十一冶公司安溪项目部已付工程款2513255元，十一冶公司尚欠张维在工程款31488.1元（2544743.1元-2513255元）。2017年6月7日，张维在提起诉讼。 一审法院认为，十一冶公司安溪项目部系十一冶公司下设的临时机构，不具备独立承担民事责任能力的资格，因十一冶公司安溪项目部运作产生的相关法律责任，对外应由十一冶公司承担。张维在不具备相应的建筑施工企业资质而向十一冶公司下设的十一冶公司安溪项目部承包包工包料的建设工程，双方所达成的《铝合金门窗劳务承包合同》名为劳务承包合同，实为建设工程分包合同，应认定合同无效。合同无效，张维在、十一冶公司都有过错，应当各自承担相应的责任。鉴于张维在已依约完成了工程施工任务，且工程完工后至今，双方未产生有关质量纠纷，故该合同虽然无效，十一冶公司仍应参照合同约定支付张维在尚欠工程款31488.1元。同时，十一冶公司还应当支付张维在从应付工程款之日（即2017年1月23日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。十一冶福建分公司、倪日丰、陈庆成不是合同当事人，故张维在请求十一冶福建分公司、倪日丰、陈庆成与十一冶公司共同支付尚欠工程款，缺乏依据，不予支持。开具发票是从事经营活动的纳税人的法定行政义务，并非收款人收款后的“附随”民事义务，亦非可供当事人根据意思自治原则而进行“约定”的民事权利。如有争议，当事人可以依法向税务机关申请解决，不得以对方未履行该义务为抗辩，拒绝履行自己的合同义务。因此，十一冶公司认为其累计已付工程款2513255元，张维在均应提供相应的发票，否则十一冶公司有权拒付余款，不予采纳。综上，张维在的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。十一冶公司、十一冶福建分公司的答辩，符合法律规定的部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、十一冶公司应于判决生效之日起十日内支付张维在尚欠工程款31488.1元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年1月23日起计至判决生效确定的付款之日止）：二、驳回张维在的其他诉讼请求。案件受理费9325元，由张维在负担8726元，由十一冶公司负担599元。 二审中，对一审法院认定的事实，除张维在对一审法院认定的单价和工程结算价款有异议外，双方当事人对其他事实均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为：1.合同相对方是十一冶公司还是十一冶福建分公司、倪日丰、陈庆成亦应包括在内？2.诉争合同铝合金门窗单价是390元还是470元？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于合同主体问题，张维在主张系倪日丰、陈庆成挂靠十一冶公司，陈庆成负责财务流程，上诉人收取的大部分工程款是通过陈庆成转账支付的。倪日丰是承包合同第6.1条指定的甲方驻工地代表，负责工程结算。倪日丰是在合同的甲方处签字，而非十一冶公司的授权代理人处。十一冶公司则主张项目负责人是项目部人员冯波，陈庆成仅协助财务款项来往，倪日丰是现场协助人员。并提供该公司下发的《关于成立十一冶建设集团有限责任公司福建安溪工程项目部及冯波等同志任职的通知》及之后的调整人员通知，主张本案诉争项目系十一冶公司总承包，项目经理、项目负责人系冯波，非倪日丰或陈庆成；另提供建设银行客户专用回单及发票、德远项目-张维在工程款支付明细、张维在出具的收据及银行DCC历史流水单，主张项目部在收取业主拨付的工程款后，将其中1749万元以劳务费用途转入福建省华程建筑劳务有限公司账户，该公司转给陈庆成由其再支付给具体施工班组。不足部分由项目部直接转账或其他方式转给陈庆成付给班组，或直接以其他方式付给班组。张维在质证认为，对十一冶公司出具的任职文件真实性不持异议，但系该公司单方制作，且劳务承包合同第6.1.1条明确写明指派甲方即倪日丰为工地代表，负责工程决算等事项。对工程款的单据真实性不持异议，主张通过流水可证明倪日丰、陈庆成系工程的实际承包人，否则不需要通过第三方发放工程款。本院认为，倪日丰虽在劳务承包合同中的甲方栏签名，但同样该栏尚加盖有十一冶公司安溪项目部的公章，理应认定倪日丰是以该项目部代表的身份在合同上签名，从合同签署方来看，该项目的发包方仍是十一冶公司，至于倪日丰的身份存在多种可能，不能得出倪日丰系挂靠十一冶公司安溪项目部的唯一结论。另，陈庆成虽有经手支付部分款项给张维在，但十一冶公司也同时直接支付款项给张维在，因此，上述证据均不足以证明倪日丰、陈庆成是挂靠十一冶公司安溪项目部施工的，上诉人主张十一冶福建分公司、倪日丰、陈庆成均是合同相对方，缺乏证据支持，不予采纳。 关于单价问题。张维在提供《铝型材购销合同》《闽发铝业股份有限公司铝型材磅码单》，主张“闽发牌”铝型材为普通型材，每吨价格为铝锭价+4800元；《奋安铝业销售结算单》主张“奋安牌”铝型材为隔热型材，每吨价格为铝锭价+7500元，远高于“闽发牌”普通铝型材价格。十一冶公司认为该证据未加盖出售方公章或经第三方价格认证，无法反映期间具体的市场价格。“奋安”型材分为普通型材和隔热型材，“闽发牌”型材也包括普通型材和隔热型材，均为本地区常用型材，市场价差不大，甚至“闽发”牌作为上市公司品牌价格稍贵。并相应提供德远集团总部大楼铝合金门窗工程设计说明，主张其中第四条第1点要求门窗选用断热铝合金框，而非上诉人所主张的普通铝合金型材；第四条第2点体现门窗设计选用奋安铝业铝合金型材，结合劳务承包合同中约定的“承包范围：德远总部大楼图纸设计内的各种型号、规格的铝合金门窗制作、安装工程”，上诉人采用奋安铝型材属于分包合同约定范围，因业主与十一冶公司签订的施工合同未指定铝合金品牌，十一冶公司与上诉人所签订分包合同中约定“采用闽发系列型材产品”、“三家厂商品牌及实物”，因此包括闽发、奋安等三家品牌铝合金型材均属合同约定范围，不存在变更材料类型、品牌和价格的事实。张维在质证认为，对工程设计说明真实性无异议，但主张该证据可证明业主与十一冶公司约定的品牌为奋安牌断热铝合金框，而十一冶公司与张维在签订的合同仅要求闽发牌普通型材，后业主发现型材不符合图纸要求因此做出变更。本院认为，张维在与十一冶公司签订的分包合同中约定是“采用闽发系列型材产品”，并非如张维在主张的是“闽发牌普通型材”，而从双方无争议的《德远总部大楼铝合金门窗工程设计说明》看，明确载明“铝合金门窗设计：福建德远集团总部大楼外门窗选用断热铝合金框中空钢化玻璃”、“铝型材：本工程设计选用的奋安铝业铝合金型材”，同时对铝合金的质量尺寸等参数提出了具体要求，张维在对此在签订分包合同时应是明知的。合同中也约定进货前应报三家厂商品牌及实物样品供业主、监理、十一冶公司等三方共同选择，由此可见选用品牌并非仅闽发牌一家，奋安牌型材是合同约定选项。而张维在所提供证据其客观性、真实性未得到对方确认，退一步讲，即使是真实的，也仅体现闽发牌普通型材与奋安牌隔热型材的价格对比，两者非同一型号型材，不具有可比性，因此不能证明张维在关于合同变更的主张。 综上，本院认为，张维在提出的债务主体及合同变更的主张均未提供证据予以证明，依法不予采纳。至于张维在所主张的微信记录、电子邮件等证据，均未得到十一冶公司有权人员确认，其证明力不足，不应予以采信。综上，张维在的上诉无理，不予支持，十一冶公司的辩解成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9325元，由上诉人张维在负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一八年四月二十五日 书记员 金雅琳 速录员 王戈一 【附注】 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  11