浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终316号上诉人（一审原告）：龙都投资有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区紫金路***号********号*层********号*层。统一社会信用代码：91331100307565698N。法定代表人：黄培传，董事长。委托诉讼代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹雨恒，浙江万申佳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨正雷，男，1985年1月18日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（一审被告）：陈淑华，女，1984年11月11日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜伟红，浙江晟耀律师事务所律师。上诉人龙都投资有限公司因与被上诉人杨正雷、陈淑华业主共有权纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初6949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙都投资有限公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应予纠正。一、一审判决认定“两被上诉人对进入闷顶区域的改建发生在其房屋专有部分，且两被上诉人已就改建行为征得8幢专有部分建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”证据不足，属事实认定错误。正如一审判决所言，案涉闷顶位于涉案8幢顶部，通过电梯及楼梯均无法抵达，即原建筑设计无通往闷顶的外置通道口。两上诉人未经规划部门许可，未经共有权人同意，擅自破坏房屋原有规划和结构，进入闷顶装修改建，显然是一种违法行为。其装修改建行为均发生在闷顶共有部分，并不发生在其房屋专有部分，一审判决认定“两上诉人对进入闷顶区域的改建发生在其房屋专有部分”显属罔顾事实。一审判决据以认定“两被上诉人改建行为征得8幢专有部分建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”的证据是一份业主声明。在提交质证意见时，上诉人已明确表示经上诉人通过电话方式逐人核实，两上诉人在要求相关业主签字时并没有告知相关业主使用闷顶的真实情况，大部分业主表示是被骗才签字的，并没有同意两被上诉人独占性使用闷顶，该声明不能代表业主真实意思，依法不能作为证据使用。对此，上诉人提交了通话记录情况，要求法庭予以核实。然而一审法院在未经任何核实的情况下，就采信该声明，并据此认定“两被上诉人改建行为征得8幢专有部分建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”既不负责任，也违反了证据采信规则，显属于认定事实错误。二、一审判决认定“两被上诉人已就改建行为征得8幢专有部分建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，符合物权法的规定”曲解了物权法的立法本意，属适用法律错误。《物权法》第七十六条规定，“改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”，显然这里的改建、重建建筑物是指为了全体业主的共同利益对建筑物进行改良和修缮性改建、重建，不能侵犯业主的共有权益，本案中的授权业主独占使用共有物并不属于此类范畴，不能适用本条规定。一审判决适用本条规定，判决认定两被上诉人的使用符合物权法的规定属于适用法律错误。而且，业主或业主委员会的决定也不能违反国家的法律规定，本案中涉案闷顶在规划部门许可的设计方案中没有通道，两被上诉人擅自改变墙体结构，擅自挖设通道，是一种违反规划的违法行为，本身就应该受到法律的禁止，业主的授权同意并不能改变这种违法性。《物权法》第八十三条规定，“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失、恢复原状。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”《龙都丽园业主临时管理规约》第十六条约定“业主、物业使用人在物业使用中，应遵守法律、法规的规定，不得占用或损坏物业共有部分”，第三十七条约定“业主、物业使用人应自觉遵守本（临时）管理规约，违反（临时）管理规约，造成物业损害或导致全体业主共同利益受损的，其他业主、业主委员会和物业服务企业可以依据本（临时）管理规约向人民法院提起诉讼”。两被上诉人占用物业共有部分进行装修使用，既属于《物权法》八十三条规定的违章搭建，也属于《龙都丽园业主临时管理规约》中占用物业共有部分，既是一种侵权违法行为，也是一种违约行为，两被上诉人行为的违法性和侵害性显而易见，上诉人有权要求被上诉人停止侵害、排除妨害，人民法院应予支持。一审判决认定“未能证明其存在实际发生的损害，亦不能证明两被上诉人行为违法，故该诉讼无事实和法律依据”不当。三、一审判决违背共有权的法律规定和处置原则，损害了上诉人作为共有权人的合法权益。一审判决认定，案涉闷顶为该栋建筑物业主共有。根据《物权法》和建筑物区分所有权的相关理论，所谓的业主共有是指共同所有、共同使用、共同管理的权利。上诉人作为该栋建筑物的业主依法对该闷顶享有共同所有、共同使用、共同管理的权利，任何人的对该闷顶的使用都不得侵犯、妨害其他共有权人的权益。即使多数业主同意两上诉人对该闷顶进行使用，也只能代表声明同意的业主对自己的共有权作出了处分，而且这种使用也必须是善意的、合理的，不得妨害上诉人对该闷顶主张权利。现两上诉人对闷顶进行封闭装修、独占使用，事实上是将共有部分变成了专有部分，排除了包括上诉人在内的其他共有权人对该闷顶共同使用、共同管理的合法权利，很显然是对上诉人共有权的侵犯。一审法院以所谓“符合物权法规定”、“不能证明两被上诉人行为非法”判决驳回上诉人的诉讼请求，完全是曲解了《物权法》和建筑物区分所有权。四、一审判决遗漏诉讼主张，属程序违法。上诉人在起诉状和庭审中均主张两被上诉人的行为既是一种违法侵权行为，也违反了《龙都丽园业主临时管理规约》，是一种违约行为，应承担违约责任。但一审判决中对该诉讼主张未作任何评述，属于程序违法。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实证据不足，事实不清，程序违法，恳请二审法院发回重审或支持上诉人的一审诉讼请求，维护其他业主的共同利益不受侵害，维护法律尊严。被上诉人杨正雷、陈淑华辩称，一、一审判决认定被上诉人对进入闷顶区的改建发生在其房屋专有部分并无不当。该认定所要表达的是被上诉人对进入闷顶入口的改建，而进入闷顶的入口原本就在被上诉人的房屋之内，被上诉人只是将进入闷顶入口的位置进行了改变，且这一改变也没有破坏房屋的结构，一审判决表述正确。二、被上诉人对闷顶的装修是添附式装修，并没有影响到闷顶原有的隔热功能，被上诉人的行为是合理使用，且被上诉人的该使用行为也获得了8幢专有部分建筑物总面积三分之二以上业主以及占总人数三分之二以上的业主同意，所有同意的业主均在声明书上签字确认，不存在上诉人所说的大部分业主系被骗才签字的情况，该声明是业主的真实意思表示。被上诉人得到的消息是在被上诉人提交了这份声明书之后，上诉人的工作人员打电话给签字的业主，并不是向他们核实签字是否是其真实意思表示，而是对他们同意的行为进行谴责，所以被上诉人认为声明是相关业主的真实意思表示。三、上诉人在上诉状中认为被上诉人的行为违反规划设计，即使上诉人以这种理由提出诉讼，也没有相应的权利，上诉人只能以其自己的权益因被上诉人的行为受到侵害而提出主张。四、作为普通老百姓买房子根本不会要求开发商提供相应的竣工验收图，即使开发商提供，普通老百姓也看不懂，所以被上诉人只认定交付在其自己手上的房屋，在其房屋内部确实有进口进入案涉闷顶，再无其他进口进入，作为被上诉人的理解，只有被上诉人才能够对闷顶进行合理使用，其他业主根本无法入内，故被上诉人对案涉闷顶进行装修使用，且其装修方式主要为添附附属设施，也没有影响到案涉闷顶的结构以及作用，并无不当。五、本案不存在违约责任之说。根据合同法第一百零七条的规定，所谓违约责任是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任，所以违约责任实际上是一种合同相对责任，发生在合同相对方之间，属于债权责任。本案的上诉人与被上诉人之间并不存在合同相对关系，故不存在违约责任之说，而且上诉人在一审的所有表述，均以其业主共有权受到侵害为由提出，且一审法院也是以业主共有权纠纷立案，所以上诉人本身就是以侵权关系为其诉讼的基础法律关系，故被上诉人认为一审法院不存在任何审理程序上的瑕疵。上诉人龙都投资有限公司向一审法院起诉请求：一、两一审被告立即停止对龙都丽园8幢楼顶夹层部分的装修施工，并恢复原状；二、本案诉讼费用由一审被告承担。一审法院认定事实：2014年11月26日，一审原告与两一审被告签订商品房买卖合同，将龙都丽园8幢801室房屋出售给两一审被告。2015年5月15日，一审被告杨正雷签署承诺书一份，确认已详细阅读龙都丽园业主临时管理规约，并同意遵守。后两一审被告对位于其房屋上部的闷顶进行了装修。一审原告系丽水市莲都区长虹街216、210、212房屋的所有权人，上述房屋均位于案涉的8幢楼。两一审被告就案涉闷顶的使用，向8幢业主征求意见，声明内容有：知晓第8层业主装修使用闷顶层，并未对其他住户造成干扰、影响，同意其装修使用。除了本案一审被告外，8幢业主中有30人在声明的签名栏签字。一审法院认为，案涉闷顶层系用以隔热的公共空间，符合建筑物区分所有情形，应认定为该栋建筑物业主共有。一审原告诉称两一审被告违反小区管理规约，占有、损坏共有部分，对此一审法院认为，从对该共有区域的使用来说，案涉闷顶层位于案涉8幢楼顶部，通过电梯及楼梯均无法抵达即建筑原设计无通往闷顶的外置通道口，故不存在排他性占有，阻碍其他业主的正常通行的问题。其次，从该共有区域的功能来说，两一审被告所采取的对原有建筑进行添附的装修方式，并未堵塞、填充该空间，没有破坏闷顶层的原有结构，故不存在损坏闷顶层隔热这一原有使用功能的问题。一审原告诉称因两一审被告装修行为受到损害，对此一审法院认为，案涉闷顶系业主共有，而不属于一审原告单独所有，两一审被告不出资向一审原告购买不构成对一审原告的损害。同时，两一审被告对进入闷顶区域的改建发生在其房屋的专有部分，且两一审被告已就该改建行为征得8幢专有部分建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，符合物权法的规定。一审原告诉称两一审被告装修行为影响了大楼的安全，可以构成支持其诉称的受到损害的理由，但其未举证予以证明，考虑到一审原告自己亦对其所有的同小区1幢803室上对应的闷顶进行装修的事实，对一审原告该诉称不予采信。综上，一审原告要求拆除装修并恢复原状，但未举证证明其存在实际发生的损害，亦不能证明两一审被告行为非法，故该诉请无事实和法律依据，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回一审原告龙都投资有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由一审原告龙都投资有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，按照规划设计，无任何正常通道通往涉案闷顶，被上诉人杨正雷、陈淑华的龙都丽园8幢801室房屋内亦不存在通往涉案闷顶的入口。二审审理过程中，上诉人龙都投资有限公司明确其诉讼请求为要求被上诉人杨正雷、陈淑华将涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板上的现有入口及涉案闷顶恢复至涉案房屋交付时的原状；而双方当事人均认可，上诉人龙都投资有限公司交付给被上诉人杨正雷、陈淑华的涉案房屋上的闷顶的原状为在规划设计的基础上存在卫生间、承重墙部分隔墙。现被上诉人杨正雷、陈淑华的涉案房屋内存在通往涉案闷顶的入口，该入口系被上诉人杨正雷、陈淑华改建涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板形成，且被上诉人杨正雷、陈淑华对涉案闷顶进行了装饰装修。本院认为，本案中，首先，上诉人龙都投资有限公司并未将涉案闷顶出售给被上诉人杨正雷、陈淑华，故被上诉人杨正雷、陈淑华占有使用涉案闷顶无合同依据。其次，涉案闷顶系用于隔热的公共空间，属于建筑物的共有部分，龙都丽园8幢的所有业主对涉案闷顶享有共有和共同管理的权利；而涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板属于涉案闷顶所有人与涉案房屋所有人所共有的共有部分，龙都丽园8幢的所有业主对涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板同样享有共有和共同管理的权利，故未经龙都丽园8幢的其他业主共有人同意，被上诉人杨正雷、陈淑华无权对涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板进行改建及对涉案闷顶进行装饰装修，否则将侵害其他业主共有人的合法权益。被上诉人杨正雷、陈淑华辩称，因其对涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板进行改建及对涉案闷顶进行装饰装修已经经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，故根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（六）项规定其对涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板进行改建及对涉案闷顶进行装饰装修的行为符合法律规定。因《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（六）项规定的适用前提是改建、重建建筑物及其附属设施的行为属于合理必要使用建筑物及其附属设施的行为，而被上诉人杨正雷、陈淑华并未提供任何证据证明其对涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板进行改建及对涉案闷顶进行装饰装修的行为符合规划设计，故其对涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板进行改建及对涉案闷顶进行装饰装修的行为并不属于合理必要使用涉案闷顶的行为，在龙都丽园8幢的其他业主共有人一致同意前，被上诉人杨正雷、陈淑华无权对其他业主共有人享有共有和共同管理权利的涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板进行改建及对涉案闷顶进行装饰装修。现作为龙都丽园8幢业主共有人之一的上诉人龙都投资有限公司明确表示不同意被上诉人杨正雷、陈淑华的改建及装饰装修行为，故被上诉人杨正雷、陈淑华擅自对涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板进行改建及对涉案闷顶进行装饰装修的行为侵犯了作为业主共有人之一的上诉人龙都投资有限公司的合法权益，现上诉人龙都投资有限公司要求被上诉人杨正雷、陈淑华将涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板上的现有入口及涉案闷顶恢复至涉案房屋交付时的原状符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人龙都投资有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初6949号民事判决；二、被上诉人杨正雷、陈淑华于本判决生效后三十日内将涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板上的现有入口封闭，并拆除涉案闷顶的装饰装修，将涉案闷顶与涉案房屋之间的楼板上的现有入口及涉案闷顶恢复至涉案房屋交付时的原状。一审案件受理费80元，减半收取40元；二审案件受理费80元，均由被上诉人杨正雷、陈淑华负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 湘审 判 员  汤丽军审 判 员  刘 斐二〇一八年四月十八日代书记员  汪鑫莹