陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕10民终603号 上诉人(原审被告)：陕西温馨物业管理有限公司。住所地：陕西省洛南县城关街道办事处。 法定代表人：陈文平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王学锋，男，1965年5月2日出生，汉族，陕西温馨物业管理有限公司物业部经理兼工程部经理，住陕西省洛南县城关街道办事处。 被上诉人(原审原告)：杨双团，曾用名杨智华，男，1957年5月20日出生，汉族，陕西省洛南县王牌金矿退休职工，住陕西省洛南县城关街道办事处。 上诉人陕西温馨物业管理有限公司与被上诉人杨双团提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西温馨物业管理有限公司法定代表人陈文平及其委托诉讼代理人王学锋、被上诉人杨双团均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西温馨物业管理有限公司上诉请求：一、撤销(2018)陕1002民初1588号民事判决，依法改判；二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案应由被上诉人承担主要责任，一审确定上诉人承担80%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决有误。被上诉人受伤事实不清，责任不明，从被上诉人对事故的叙述中就能明显的看到他本人在事故发生中存在重大过失责任，依法应承担主要责任，上诉人承担次要责任。二、上诉人最初把被上诉人送往医院救治时，就本着协商的原则，当时双方意见一致，由被上诉人用医保报销医疗费用，剩余部分上诉人承担，并支付被上诉人3个月工资，被上诉人出院后如愿意继续上班，可安排在原岗位工作。但被上诉人出院后态度改变，几次协商意见分歧过大。上诉人现质疑医学鉴定，认为一审判决有误，上诉人不承担被上诉人的伤残赔付金和伤残等级鉴定费。三、一审判决对被上诉人的相关费用核定错误。1、误工费过高，没有法律依据，被上诉人系退休人员，受雇上诉人单位后其月工资为1300元，对于该损失应当按照实际损失确定，误工期限应从出事后起算90天核算，误工费为3900元；2、住院期限58天的护理费应按每天50元支付，即2900元；3、其他判决费用应当减半支付，即住院治疗费13855.9元，住院伙食补助费870元，住院营养费580元，后续治疗费4000元，合计19305.9元。总计上诉人应实际赔付被上诉人26105.9元，减去上诉人已付给被上诉人的3000元住院治疗费和多付给被上诉人的工资606元，上诉人应支付被上诉人22499.9元。 杨双团辩称，一、上诉人所述完全与事实不符。1、上诉人称答辩人自动到上诉人处提出担任保安职务，与本案事实认定毫无关系；2、关于上诉人所称的答辩人超越工作职责范围问题，答辩人认为答辩人平时的工作无严格分工，事发当天答辩人值班，有业主反映3号楼水管漏水，答辩人前往查看是履行职务的行为。二、关于答辩人受伤后，双方协商医保报销、赔偿一事，答辩人已在一审中阐述清楚。答辩人认为是否报销与上诉人承不承担赔偿责任没有关系，按照法律规定在有第三者责任的情况下，医保不予报销。三、一审判决由上诉人承担答辩人80%的赔偿责任，答辩人认为合情、合理、合法。四、答辩人的子女系洛南法院公职人员，与本案公正公平审理没有丝毫关系。五、关于鉴定结论认定答辩人构成十级伤残，一审中上诉人对该鉴定结论有异议，答辩人作出了合理的解释，上诉人在一审中也未申请重新鉴定，一审参照鉴定结论作出判决，符合法律规定。六、关于一审认定答辩人的误工期限、误工标准问题，根据医嘱答辩人存在持续误工的情形，一审关于误工期限的认定符合法律规定，误工费每天100元的标准也合情、合理、合法。七、一审认定答辩人的其他经济损失也符合法律规定，也有充分的证据支持，上诉人要求减半或者重新确定赔偿数额，依法不能成立。 杨双团向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费28711.8元(已扣除被告垫付的3000元医疗费)、误工费12300元、护理费5800元、住院伙食补助费1740元、营养费1160元，合计49711.8元。伤残赔偿金、后续治疗费、精神损失费等待鉴定后确定赔偿数额。2、要求被告归还扣押原告的身份证、城疗证等证件，并承担在扣押期间证件被违法使用的风险及损失。3、案件受理费及其他费用由被告负担。当庭申请撤回第二项诉讼请求，变更第1项诉讼请求为：医疗费28711.8元(已扣除被告垫付的3000元医疗费)、误工费24000元、护理费5800元、住院伙食补助费1740元、营养费1160元，伤残赔偿金58539元、后续治疗费8000元、鉴定费1560元、交通费60元。 一审法院认定事实：原告杨双团于2012年9月从洛南县王牌金矿退休，2013年3月作右膝关节人工关节置换术，2016年10月22日到被告公司打工，任被告公司保安。2018年1月16日13时许原告一人在被告服务的山水国际小区门卫室工作期间，小区一位业主向原告反映3号楼楼顶漏水，原告就一人去楼顶查看，由于前几天降了雪，当时楼顶积雪尚未融化完毕，原告不慎摔倒，经原告呼救后，部分业主和被告公司工作人员将原告从楼顶抬下，由120救护车送往洛南县人民医院救治，诊断为：1、右股骨上段骨折；2、右大腿软组织损伤；3、高血压病；4、右膝关节人工关节置换术后。被告公司二次垫付医疗费1000元和2000元，共3000元。原被告曾协商达成用原告的城镇居民医疗报销原告的医疗费后，剩余的医疗费由被告支付的协议，2018年1月18日原告要求被告公司出具了欠条一张，载明“欠条，今欠到给杨双团主要治疗费贰万伍仟元正，¥25000.00元(向院方缴纳)”，后原被告因费用问题发生争议，该欠条未履行。原告共住院58天，出院时医生建议：继续卧床休息、8个月内避免重体力劳动及剧烈运动，骨折愈合后取出内固定物。2018年7月23月，原告起诉至本院后，申请对伤残等级和后续治疗费进行司法鉴定，本院通过商洛市中级人民法院委托，陕西精诚法医司法鉴定所于2018年9月23日作出[2018]临鉴字第275号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨双团的损伤伤残等级为十级；被鉴定人杨双团后续需择期行右股骨骨折内固定物取出术，其费用约需8000元。原告支付鉴定费1560元。一审法院认为，自然人的生命健康权受法律保护。提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，应与接受劳务一方根据各自过错承担相应责任。本案中，原告为被告提供劳务期间受伤，双方均予以认可，作为接受劳务的被告公司，事发当日中午只有原告一人上班，故管理中存在疏漏，对本次事故应承担主要责任。原告一人工作期间处理问题，未向被告公司汇报、请示，疏忽了自己已60余岁，且已做右膝关节人工置换术，加之楼顶有雪应注意防滑等，也是造成本次事故的一个因素，故原告本人对本次事故应承担一定责任。所以对原告的损失，应由被告公司赔偿80%，其余由原告自负。原告的损失是：1、医疗费，按照实际支出的票据为27711.80元；2、误工费：根据原告伤情和治疗经过，原告请求计算至定残之前一日共240天，符合实际情况，予以支持；每天按当地一般提供劳务者平均收入100元计算，为24000元；3、护理费：原告共住院58天，每天按照当地一般护工日收入标准80元计算，共4640元；4、住院伙食补助费：原告共住院58天，每天按当地一般国家机关工作人员出差补助标准30元计算，共1740元；5、营养费：原告住院共58天，每天增加20元营养费，共计1160元；6、伤残赔偿金：按照上年度陕西省城镇居民人均可支配收入30810元，按十级伤残，计算19年，共计58539元；7、后续治疗费：按照司法鉴定意见书确定为8000元；8、鉴定费：按照票据确定为1560元。原告损失共计为127350.8元，由被告赔偿80%为101880.64元，其余由原告自付。被告已垫付的3000元应予抵扣。原告请求的专家出诊费、交通费，因无证据证明，故本院不予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》第一条、第一十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告杨双团的损失医疗费27711.80元，误工费24000元，护理费4640元，住院伙食补助费1740元，营养费1160元，伤残赔偿金58539元，后续治疗费8000元，鉴定费1560元，共计127350.80元，由被告陕西温馨物业管理有限公司赔偿98880.64元(已扣除垫付的3000元)，其余由原告杨双团自负。二、驳回原告杨双团的其他诉讼请求。案件受理费2891元，由原告负担591元，由被告负担2300元。 本院二审期间，上诉人陕西温馨物业管理有限公司围绕上诉请求依法提交了：证据1、洛南县温馨物业管理有限公司保安部工作职责照片打印件，用以证明杨双团违反保安工作职责，其受伤的责任主要在于本人；证据2、工资发放领取表，用以证明杨双团在上诉人公司的工资待遇，本案误工费应依据其工资待遇计算。本案组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人杨双团质证意见如下：证据1是真实的，但不能达到上诉人的证明目的；证据2也属实，但上诉人发给被上诉人的工资不能代表被上诉人的价值，也不能达到上诉人的证明目的。本院认为，由于被上诉人认可证据1的真实性，不认可该证据的证明目的，结合本案查明的事实，对证据1的证明目的，本院不予采信；对于证据2，被上诉人认为属实，该证据能够证实上诉人聘请被上诉人任公司保安期间劳务报酬为月1300元，上诉人已支付被上诉人2018年元月份以前的劳务报酬，对该证据本院予以采信。 二审查明，上诉人陕西温馨物业管理有限公司聘请被上诉人杨双团任公司保安期间劳务报酬为月1300元，上诉人陕西温馨物业管理有限公司已支付被上诉人杨双团2018年元月份以前的劳务报酬。 对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案二审中涉及的争议焦点有三点： 一、陕西商洛精诚法医司法鉴定所商洛精诚法医鉴定所(2018)临鉴字第275号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。 本案一审中，陕西温馨物业管理有限公司对该鉴定意见书提出异议，认为杨双团双腿相差2公分与右膝关节置换术有关，要求申请重新鉴定。在一审法院限定的期限内，陕西温馨物业管理有限公司既未提交书面的重新鉴定申请，也未预交鉴定费用，应视为其行使诉讼权利对重新鉴定请求的放弃，一审据此采信该鉴定意见书并无不妥。二审中，上诉人陕西温馨物业管理有限公司上诉主张其质疑医学鉴定，认为一审判决有误。本院认为，作出该鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序也不存在违法的情形，故该鉴定意见书是根据相关的医疗资料，结合法医临床检查及《人体损伤致残程度分级》作出的，客观公正，可以作为本案的定案依据，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、一审判决认定本案的民事赔偿责任比例是否正确。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人陕西温馨物业管理有限公司上诉主张本案应由被上诉人承担主要责任，一审确定上诉人承担80%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决有误，认为被上诉人受伤事实不清，责任不明，从被上诉人对事故的叙述中就能明显的看到他本人在事故发生中存在重大过失责任，依法应当承担主要责任，上诉人承担次要责任。首先，上诉人在二审中提供的证据不能充分证实其该上诉主张。其次，根据查明的事实，杨双团在向陕西温馨物业管理有限公司提供劳务期间，接到业主反映的楼顶漏水问题，前往查看过程中不慎摔伤，上诉人在公司的管理方面存在明显疏漏，应承担主要过错责任，被上诉人作为提供劳务一方，未尽到必要的安全注意义务，导致损害的发生，自身存在一定过失，一审判决据此认定双方当事人的民事责任比例并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、一审判决认定的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费是否正确。 关于医疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上诉人陕西温馨物业管理有限公司在二审庭审中对被上诉人的用药提出质疑，但其未提供证据支持，对此本院不予采信。 关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，被上诉人于2012年9月退休，自2016年10月22日到上诉人处务工，上诉人每月支付被上诉人劳动报酬1300元至2018年1月，是双方当事人认可的事实，被上诉人主张的误工费应按照其实际减少的收入计算，一审按照当地一般劳务者平均收入100元确定误工费明显不当，本院予以纠正，结合医嘱和被上诉人一审诉请，本院确定被上诉人的误工费为10053.33元。 关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”上诉人陕西温馨物业管理有限公司上诉主张被上诉人住院期限58天的护理费应按每天50元支付，即2900元。本院认为，上诉人在二审中未提供证据证实其该上诉主张，一审按照当地一般护工日收入标准80元确定被上诉人的护理费并无不妥，上诉人该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于残疾赔偿金和鉴定费的问题。上诉人陕西温馨物业管理有限公司上诉主张其质疑医学鉴定，认为一审判决有误，其不承担被上诉人的伤残赔付金和伤残等级鉴定费。如前所述，陕西商洛精诚法医司法鉴定所商洛精诚法医鉴定所(2018)临鉴字第275号司法鉴定意见书能作为本案的定案依据，一审根据该鉴定意见书确定残疾赔偿金58539元是正确的，鉴定费1560元是被上诉人的实际支出，本院予以确认，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 二审中，双方当事人对一审判决认定的住院伙食补助费1740元、营养费1160元、后续治疗费8000元没有异议，应该予以确认。故被上诉人的损失核定为：1、医疗费27711.80元，2、误工费10053.33元，3、护理费4640元，4、住院伙食补助费1740元，5、营养费1160元，6、残疾赔偿金58539元，7、后续治疗费8000元，8、鉴定费1560元，共计113404.13元。综上，由上诉人赔偿被上诉人各项损失113100.80元的80%即90723.30元，其余部分由被上诉人自负，上诉人已垫付的3000元医疗费应予抵扣。 综上所述，陕西温馨物业管理有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初1588号民事判决第二项；撤销商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初1588号民事判决第一项。 二、由上诉人陕西温馨物业管理有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人杨双团87723.23元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2891元，由上诉人陕西温馨物业管理有限公司负担1561元，被上诉人杨双团负担1330元；二审案件受理费2272元，由上诉人陕西温馨物业管理有限公司负担1818元，被上诉人杨双团负担454元。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  闫莉霞 审判员  王金新 二〇一八年十二月二十四日 法官助理梁石锋 书记员王文双