浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终216号 上诉人（原审被告）：温岭市亚鑫车辆检测有限公司。住所地：温岭市箬横镇桥下村车路**。 法定代表人：金华明。 委托诉讼代理人：谷在凡，上海市金典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金君彪，男，1973年5月7日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：缪竑甫，浙江左源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵仙飞，浙江左源律师事务所律师。 上诉人温岭市亚鑫车辆检测有限公司（以下亚鑫公司）因与被上诉人金君彪建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初13779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话方式审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚鑫公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、本案事实不清，证据不足。1、生效刑事判决确认在系争土地上填埋塘渣之事根本不存在。（2017）浙1081刑初805号温岭市人民法院刑事判决书确认“被告毛建茂以要付下金村塘渣款为由”，证明毛建茂的付塘渣款是一个诈骗的手段。终审裁定还提到“上诉人毛建茂在开办亚鑫公司过程中，除了将80余万元作为土地租金交给温岭磐横镇下金村外，公司没有其他任何的投资建设。”对此毛建茂在二审审理时没有提出任何异议。2、清单中所填土方是假的。（1）镇政府拆违证明，证实土地上填渣工作在以前早已完成。之后未进行过填埋塘渣工作。原审判决并没有表述被上诉人究竟在哪块土地上进行了所谓填埋塘渣的工作。和上诉人有关的只是上诉人租赁的那块土地，该土地上填渣早已完成，如果不完成根本无法建筑房屋，从图上也可以看出在2014年5月7日已撤除违法建筑，可被上诉人移花接木将上述土地上填渣编造成是他做的。（2）清单中所谓填土方是假的，场地内根本没有填土方，现场只是箬横镇三拆一办留下的塘渣。清单中所谓的土方单价40元/平方，工程计量是按体积立方计算。试问填土方，十公分厚与五十公分厚的价格同样是每平方40元吗？显然不可能！这就可以证明清单也是造假的。此外，根据提供的清单显示，地，地面有180公分然也是不可能！清单中提到付测量费500元，测量单位是专业单位，却连平方与立方都分不清，既然有测量单位，为什么不将测量单位的测量数据提供给法院。由此可见，测量费500元同样是假的。接下来仅从被上诉人提供的两个项目中予以剖析，土方51米*53米=2703平方*40元=108120，东边靠1级公路土方1200平方*40元=48000。土方填土应该在面积确定的情况下是实测标高减原始标高测绘队取样计算完成填土，总工程量乘单价。可上述计算土方51米*53米竟是平方不是立方，平方是无法计算单价的，因此总价108120完全是虚构的，同样，第二行东边靠一级公路土方后面却写了1200平方，由此可见，被上诉人连计算填土工程量都不懂。据此作为一审判决确定支付工程款的依据，显然是荒唐的。3、毛建茂2016年7月28日书写的“欠条”不能说明其借条上所指工程款就是所谓下金村的填土造路工程款。而且当时毛建茂的手中的上诉人公章，早已经股东会决议强制收回，按照常识，企业行为当然该盖企业公章，可这份“欠条”没有企业盖章，中间的“温岭市亚鑫车辆检测有限公司”明显是事后添加上去的，原审判决由该“欠条”认定为这就是指下金村的填土工程，事实不清。4、毛建茂不等同于上诉人。即使法定代表人在正常任职期间的个人签字也不都是代表法人的。填土造路是案外人箬横镇下金村村民委员会（以下称村委会）的义务，不是上诉人的义务，在《土地使用权出租协议书》该协议书第十一条予以明确。村委会如要委托他人进行，必须按照省、市相关规定和《箬横镇公共资源交易管理暂行办法》规定经村委会讨论进行招投标，村委会未按上述规定委托他人。本案中无任何证据能够证明村委会委托过毛建茂，毛建茂并不懂建筑工程，村委会根本无必要通过毛建茂去和上诉人签订填土合同。另外，该签字行为发生在上诉人举报毛建茂犯罪行为之后，显然这是毛建茂要报复上诉人。5、建筑合同纠纷对工程量认定不一致，除闭口合同外均要经过审计，审计报告由法院作为确定工程量的主要依据，本案双方根本没有订过合同，完全背离了法律规定和其他规范性文件，原审判决仅凭被上诉人草草书写的工程量结算清单和毛建茂的签字作为确定工程款的依据，在上诉人和被上诉人对该案争议这么大的情况下，显然不妥。6、错误推理不能作为认定事实依据。被上诉人和他的一个职工作为“证人”证明上诉人的法定代表人到过施工现场，完全是无稽之谈。案外人没有将系争租赁土地交付给上诉人前，上诉人要到土地上去看什么呢？而且，上诉人在另一案与村委会的诉讼中已经提供了大量对村委会未及时交付土地的异议资料。二、原审判决适用法律错误。如果适用《民法总则》，应该适用该法第7条和第146条以驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人金君彪辩称：原审法院判决事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、上诉人在2015年9月16日与下金村村民委员会签订《土地使用权出租协议》，租用下金村村部北面23.13亩土地用于建设车辆检测站和汽车修理厂。上诉人承租土地后，为建设车辆检测站工程的需要，将前期准备性的施工项目（包括填土、挖水沟、打阴井、造路等）承包给被上诉人施工。被上诉人按照上诉人法定代表人毛建茂的指示和要求，在2016年3月至2016年5月期间，雇佣小工，动用挖士机、铲车、工程车、拖拉机等机器设备，进行填土、挖水沟、打阴井，造路等基础性的建设。2016年7月28日，被上诉人与上诉人法定代表人毛建茂结算，毛建茂代表上诉人向被上诉人出具欠条一张，载明欠被上诉人工程款300000元。2016年7月29日上诉人付给被上诉人工程款5万元。上述事实有上诉人公司登记基本情况、上诉人与下金村村民委员会签订的《土地使用权出租协议》、下金村村民委员会出具的《证明》、出庭作证的证人证言、上诉人法定代表人毛建茂代表上诉人出具的欠条等证据能够相互印证证实。二、上诉人说“生效刑事判决确认在系争土地上填埋塘渣之事根本不存在”。这种说法是错误的。首先，刑事审判与民事审判两者适用的程序不同，审判的重点也不一样。上诉人提供的（2017）浙1081刑初805号刑事判决书上，并没有涉及本案讼争的车辆检测站前期的填土、挖水沟、打阴井、造路等施工项目，更没有判决确认“在系争土地上填埋塘渣之事根本不存在”这一结论。反过来。这份判决书可以佐证上诉人与下金村村民委员会签订《土地使用权出租协议》的事实存在，可以佐证车辆检测站存在前期准备性施工的事实。终审裁定中“经查，上诉人毛建茂在开办亚鑫公司过程中，除了将80万元作为土地租金交给温岭市箬横镇下金村外，公司没有其他任何的投资建设，原判对该笔租金也未认定为诈骗金额。”这里的“公司没有其他任何的投资建设”，仅针对上诉人毛建茂在上诉中提出的，“其向江柳青、朱琪等等人借款事实，但所借款项用于公司的前期办理，其中有约370万元委托小刚用于购买设备、土地指标，但因小刚意外死亡而无法追回资金，故认为自己没有诈骗的主对故意。其行为不构成诈骗罪。”毛建茂在上诉中也没有说其诈骗的款项已用于支付被上诉人的塘渣款。三、上诉人说“清单中所填土方是假的”、“镇政府拆违证明，证实土地上填渣工作在以前早已完成，之后根本未进行过填塘渣工作”。这种说法歪曲事实，与客观事实不符。事实上，镇政府的“拆违地块”并不是上诉人租用下金村的土地，也不是被上诉人为上诉人建设车辆检测站和开设汽车维修厂需要而进行的前期准备性施工项目所在的土地。根据上诉人与下金村签订的《土地使用权出租协议》，上诉人租用下金村的土地有23.13亩，东至石松一级公路及东环路绿化带边，西至原金云财屋后，南至下金村中心路，北至义民村水沟界。而“拆违地块”虽也位于下金村，但根据上诉人提供的《违法建筑拆除情况登记台账》显示，违法地点位于下金村，拆违时间是在2014年5月7日，违法占地面积1368平方米即2.052亩。即使拆违地块上不需填埋塘渣。但其余20多亩土地上所填塘渣难道是上诉人自己完成？显然不是同一块土地，不是等同土地。被上诉人提供的清单，清单中的施工项目、施工内容都是被上诉人依照毛建茂的指示和要求进行施工的，清单是与毛建茂核对过的，毛建茂根据自己平时在工地现场管理的情况，对清单上的施工项目、施工内容、施工时间及施工价格等是肯定的。毛建茂代表上诉人向被上诉人出具欠条，以示双方对有关施工工程款进行了结算。被上诉人提供施工清单，只是作为辅助性证据说明被上诉人施工的真实存在。不是要凭此与上诉人重新进行结算。清单中的笔误已在核实结算过程中纠正。比如，清单中“地;地面180公分面层&rdquo打字输入错误，实际是18公分面层。若按照180公分计算，后面的总价应当是819000，而不是81900。四、上诉人认为欠条上没有加盖企业公章，说“毛建茂不等同于上诉人”，这种说法与法不符。根据上诉人公司工商登记基本情况。公司成立于2015年7月16日，公司法定代表人是毛建茂。2016年11月14日。才变更公司法定代表人毛建茂为现在的金华明。毛建茂作为上诉人的法定代表人，将公司准备建设的汽车车检测站和开设汽车维修厂前期准备性施工项目承包给被上诉人施工，并出面与上诉人对施工工程款进行结算这是其职务行为，根据《民法总则》第61条规定，毛建茂的上述行为所产生的法律后果应当由上诉人来承受。无论上诉人是否开过股东会，也不知道上诉人有无通过合法途径向毛建茂送达股东会决定。但是股东决议并不能成为上诉人的免责理由，欠条上没有加盖上诉人盖章也不能成为上诉人拒绝支付工程款的理由。五、上诉人说，“填土造路是案外人箬横镇下金村村民委员会的义务，不是上诉人的义务”。说“在该土地上填埋塘渣费用应由案外人村委会承担。已经确定无疑”。这种说法混淆两个不同性质的合同关系。《土地使用权出租协议》租赁合同，是上诉人与下金村双方当事人之间的合同，根据合同相对性原则，该协议对被上诉人没有约束力，该合同的权利和义务与被上诉人也没有关系。条文中虽然约定了前期填埋塘渣、青苗、电力电信设施迁移等费用由下金村负担，但条文并没有约定前期填塘渣等施工事项要由下金村负责进行施工。生效判决已确认《土地使用权出租协议》为无效合同。上诉人却还据此协议条文约束不是该合同当事人的被上诉人，岂不是可笑。综上，要求驳回上诉，维持原判。 原告金君彪向一审法院起诉请求判令被告支付原告工程款250000元，并支付以此工程款为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准计算自2016年8月15日起至实际履行之日止的利息。 一审法院认定事实：2015年9月，被告亚鑫公司向箬横镇下金村租用场地用于建造检测站，后于2016年3月将前期填土、造路等工程承包给原告金君彪。施工完毕后，双方于2016年7月28日对工程款进行结算，确认被告尚欠工程款300000元，由被告公司的原法定代表人毛建茂（2016年11月14日变更为金华明）出具欠条一份，约定2016年8月15日前付清。后被告仅支付了50000元工程款，余款经原告催讨未果。 一审法院认为：原、被告之间虽未签订书面的合同，但原告已为被告租赁的场地进行了实际的施工，双方也对工程款进行了结算，并部分履行，依法应由被告承担继续支付余款的民事责任。判决：被告温岭市亚鑫车辆检测有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告金君彪250000元及自2016年8月15日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2525元，由被告温岭市亚鑫车辆检测有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的（2017）浙10刑终1047号刑事裁定书及原审判决书并没有涉及本案讼争的车辆检测站前期的填土、挖水沟、打阴井、造路等施工项目，更没有判决确认“在系争土地上填埋塘渣之事根本不存在”这一结论，且诉争工程款项大部分未予结清，故终审刑事裁定虽认定毛建茂在开办公司过程中除将80万元交给下金村，公司没有其他任何投资建设，但此一认定与本案事实并不冲突。上诉人提交的证据温岭建设工程投投标管理实施办法及箬横镇公共资源交易管理暂行办法、浙江省建设工程预算定案打印件系打印件，无法核对真实性，且与本案处理缺乏关联性。上诉人提交的证据温岭市箬横镇政府违法建筑拆除情况登记台账、（2017）浙10民终2465号民事裁定书、下金村村委会起诉状一份，与本案缺乏关联性。上诉人提交的证据股东会决议系上诉人内部决议，即使为真，亦缺乏证明力。故上诉人提交的证据均无法证明其待证主张，本院不予采信。 本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点主要在于上诉人原法定代表人毛建茂出具的欠条是否真实有效。上诉人认为涉诉工程并无实际施工，毛建茂与金君彪恶意串通、伪造欠条。但上诉人并无提交证据证明毛建茂与金君彪存在恶意串通。被上诉人为上诉人承租的土地进行建设前的准备性施工，毛建茂作为上诉人原法定代表人，代表上诉人向被上诉人出具欠条，该事实有被上诉人一审提交的上诉人公司基本登记情况、上诉人与下金村村委会签订的《土地使用权出租协议》、下金村村委会出具的证明、小工证人证言、欠条等证据相互佐证，能够形成完整的证据链。上诉人认为生效刑事判决中认定诉争工程并不存在，但生效刑事判决并无提及诉争工程，而是认定毛建茂在开办公司过程中除将80万元交给下金村，公司没有其他任何投资建设。事实上诉争工程所涉工程款大部分并无结清，也就是说尚无支出。从这一角度来看，仅以生效刑事判决这一认定来推翻欠条及其他相关证据的证明效力，显然不妥。上诉人认为被上诉人移花接木，将早已完工的工程认为是上诉人所租土地的工程，但被上诉人亦已指出上诉人所称工程的面积与诉争工程面积差距巨大，而上诉人对此未能给出合理解释。故上诉人这一上诉理由不能成立。上诉人认为清单上所载工程量有假，但一审中上诉人并未就清单上记载的工程量提出抗辩，在二审上诉人也并未就此提出相应依据予以证明。综上所述，上诉人亚鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人温岭市亚鑫车辆检测有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  陈 杰 审判员  何敏军 二〇一八年四月八日 书记员  项海英