贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔民终998号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市新竹路29号。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冉香云，贵州存正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊松，男，汉族，1973年2月21日出生，住贵州省贵阳市乌当区。 委托诉讼代理人：任刚，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昶，贵州瀛黔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中维地产贵州有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区云潭北路（贵州烟草科研实验大楼）。 法定代表人：任林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张曼曼，贵州富迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鄢芷淳，贵州富迪律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区兴关路44号1单元3层2号。 负责人：曾东晗，该分公司经理。 委托诉讼代理人：冉香云，贵州存正律师事务所律师。 原审第三人：中国烟草总公司贵州省公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区龙滩坝路29号。 法定代表人：高体仁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁荔平，该公司员工。 委托诉讼代理人：牟征武,该公司员工。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）因与被上诉人熊松、中维地产贵州有限公司（以下简称中维贵州公司），原审被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司贵州分公司（以下简称广西二建贵州分公司）及原审第三人中国烟草总公司贵州省公司（以下简称中烟贵州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2017）黔01民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广西二建上诉请求：1.撤销原判第一、二项，依法改判上诉人不用支付熊松工程款，并将第二项改为由中维地产退还熊松保证金100万元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：1.一审法院认定事实不清。上诉人向黄兰账户支付的20万元，向贵阳金阳长金土石方有限公司支付的653643.63元，应从熊松的工程款中扣除。上诉人支付到黄兰账户的20万元系牟泽文、吴学仕两个工队的机械费，是由牟泽文、吴学仕两人签字领走。上诉人支付到贵阳金阳长金土石方有限公司的653643.63元系该工程的人工费，许修明已经授权给赵久鑫领取，而许修明、牟泽文、吴学仕三人是许修明名下的施工队组。2.在案涉工程尚未施工完成时熊松已经退出该工程，工程剩余部分系上诉人组织工程队施工，熊松应得的工程款并不能以竣工结算总额计算。熊松已经领取应得的全部工程款，上诉人不应当再向其支付工程款。3.中维贵州公司应对未付工程款承担欠付责任。4.上诉人实际是受熊松的委托向中维贵州公司缴纳的保证金100万元，该履约保证金应当由中维贵州公司公司直接退还熊松，上诉人不承担保证金的退还义务。5.熊松并未请求由上诉人支付诉讼费，一审法院判决由上诉人承担18747.4元诉讼费超出了熊松的诉讼请求。 熊松辩称，1.一审法院关于广西二建被判决承担并被执行的款项、徐修明班主的工程款和第三方公司的工程款的事实认定清楚，证据充分；2.结算总金额是3000余万，熊松实际领取的才2100余万，尚欠600余万元，由此说明在广西二建没有其他施工班主参与的情况下工程是不可能完工的；3.熊松作为实际施工人，在案涉工程扣除保证金后应当全部得到，实际施工人与其他班主的纠纷与广西二建无关；4.请求二审法院支持熊松一审诉讼请求。 中维贵州公司辩称，我方作为发包方，按照招投标程序将工程发包给广西二建，只与广西二建对接，与熊松之间没有关系，也不承认熊松实际施工人的身份；2.关于进度款，我公司和广西二建签订的合同专项条款17.3.3约定，进度款支付至75%时暂停支付，我公司已付进度款超出了合同暂估价的75%，故我公司已经足额支付进度款；3.关于保证金，我公司只收取了广西二建的保障金，熊松应当向广西二建主张退还。 中烟贵州公司未发表参诉意见。 熊松向一审法院起诉请求：1、依法判令广西二建和广西二建贵州分公司共同向熊松支付工程款11,938,132.29元及利息（按照中国人民银行贷款利息×11,938,132.29元计算，从2016年3月11日暂计至起诉之日为6%÷365天×280天×11,938,132.29元=549,481.16元，实际请求为该工程款执行完毕之日止）；2、依法判令广西二建向熊松退还履约保证金1,000,000元；3、依法判令中维贵州公司、中烟贵州公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实,2013年12月18日，发包人中维贵州公司与承包人广西二建签订《施工合同》，约定中维贵州公司将位于贵州省××××与金朱东路交界处的中国烟草总公司贵州省公司研发中心平场土石方工程发包给广西二建施工，工期180天。合同采用固定综合单价，工程量为暂定，施工时按图施工。合同价暂估金额为26383371.52元。2014年7月18日，广西二建贵州分公司与熊松签订《内部承包合同》，约定广西二建贵州分公司将前述本案所涉土石方工程以包工包料的方式内部承包给熊松，工程等价为暂估金额为26383371.52元，熊松按本合同工程实际总等价的1%向广西二建贵州分公司交纳管理费，该管理费按进度款比例支付，在本合同工程范围内，广西二建贵州分公司工作上配合熊松。熊松除按约交纳管理费外，必须按时按规支付农民工工资。2014年9月28日，熊松向广西二建转账支付履约保证金100万元。2014年9月30日，广西二建向中维贵州公司转账支付履约保证金100万元。2014年10月8日，中维贵州公司出具收据确认收到广西二建支付的履约保证金100万元。本案所涉土石方工程于2014年8月1日开工，于2016年1月19日竣工验收并移交中维贵州公司。广西二建提交的2016年6月10日竣工结算书中的竣工结算款支付申请（核准）表载明其报送的竣工结算总价金额为30678010.83元，时下中维贵州公司未予签章确认。中维贵州公司主张根据其委托北京筑标建设工程咨询有限公司所作《中国烟草总公司贵州省公司研发中心平场土石方工程项目工程结算审核报告》，本案工程结算金额为30404604.02元，广西二建及其贵州分公司对此不予认可，但熊松同意按该审核报告的金额进行结算。中维贵州公司庭审中提交了其签署了复核意见，并加盖有公章的竣工结算款支付申请（核准）表，该表载明经复核后竣工结算总价金额为30678010.83元，该表还载明扣除违约索赔款6790800元后实际最终应付为0元。广西二建对违约索赔款6790800元不予认可，认为该款项系中维贵州公司单方扣除。 另查明，广西二建主张已支付给熊松工程款共计29593278.8元，其中包含：1、熊松签字领取的工程款21092225.14，庭审中熊松对此予以认可；2、熊松以广西二建的名义收取宋银喜120万元履约保证金未退还，导致广西二建被法院执行扣划1298188.4元；熊松未按时支付广水市东盛工程有限公司、邓富权、汪良权等施工班组工程款，导致广西二建被法院执行扣划145万元，并承担反诉诉讼费用3565元。前述两项因另案诉讼或仲裁支出费用共计2751753.4元；3、2015年10月27日，广西二建、熊松、许修明签订《三方协议》，协议约定该工程剩余部分由许修明全权负责施工，并负责该部分工程款与广西二建的结算工作，该部分工程款经业主确定支付给广西二建后，由广西二建直接支付给许修明不需要熊松本人签字确认。广西二建主张其依据《三方协议》的约定共支付许修明工程款5749300.29元，但其中2015年11月向黄兰银行账户转账20万元、2015年12月22日支付贵阳金阳长金土石方工程有限公司653643.63元，并无许修明或熊松签字委托付款的相关手续，熊松对此不予认可。 还查明，中维贵州公司向广西二建已支付工程款共计24133489.57元。 一审法院认为，中维贵州公司与广西二建签订《施工合同》将本案所涉土石方工程发包给广西二建，广西二建承接该工程后又由其贵州分公司与熊松签订《内部承包合同》将工程交由熊松实际施工。广西二建主张熊松系其公司员工，但其对此并未提交证据予以证明，故一审法院对此不予采纳。熊松并无施工资质，故其与广西二建贵州分公司签订的《内部承包合同》应属无效合同。本案工程竣工后，工程经验收合格且发包人中维贵州公司接收使用了本案工程，故熊松作为实际施工人有权主张相应工程款。广西二建向中维贵州公司报送了竣工结算书，报送的竣工结算总价款金额为30678010.83元，中维贵州公司委托案外人北京筑标建设工程咨询有限公司所作审核报告审核的金额虽为30404604.02元，但根据之后中维贵州公司签章确认的竣工结算款支付申请（核准）表，中维贵州公司复核确认的竣工结算总价金额亦为30678010.83元，该表虽载明扣除违约索赔款6790800元后实际最终应付为0元，但该索赔款系中维贵州单方扣除，广西二建并不认可，故本案工程竣工结算总价款应为30678010.83元。熊松同意按中维贵州公司审核的金额30404604.02元进行结算，一审法院从其自愿。对于广西二建主张其已支付熊松的工程款金额，其中21092225.14元广西二建提交了熊松签字领款的凭证，庭审中熊松对此予以认可；对于熊松收取宋银喜保证金未退还以及熊松因拖欠邓富权、汪良权等施工班组工程款导致广西二建被法院执行扣划共计2751753.4元，广西二建提交了相关协议及生效法律文书予以证明，故其主张在本案中作为已付工程款予以抵扣，一审法院予以支持；对于中维贵州公司支付给许修明的工程款，根据广西二建、熊松、许修明签订的《三方协议》，广西二建可就许修明施工的部分工程直接向许修明支付工程款而不需熊松本人签字确认，故广西二建请求将支付给许修明的款项作为已付工程款进行扣除符合法律规定，但广西二建主张扣除的金额5749300.29元中包含2015年11月向黄兰银行账户转账20万元、2015年12月22日支付贵阳金阳长金土石方工程有限公司653643.63元，该两笔款项并无许修明签字的相关依据，不能证明系支付给许修明的相关款项，故一审法院仅部分支持广西二建的该项主张，广西二建支付给许修明的款项实际应扣除4895656.66元。广西二建贵州分公司与熊松签订的《内部承包合同》约定熊松应按工程总价款的1%交纳管理费，广西二建据此主张扣除管理费亦符合法律规定，一审法院予以支持，管理费实际应扣除30404604元？。综上，广西二建应支付熊松的工程款为30404604.02元，扣除前述相应款项后，广西二建应支付熊松剩余工程款1360922.78元。熊松与广西二建未约定工程款利息，亦未约定工程款的支付期限，故对于熊松要求广西二建支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。广西二建贵州分公司仅为广西二建的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，广西二建贵州分公司的民事责任应由广西二建承担。中维贵州公司已支付广西二建工程款共计24133489.57元，尚欠广西二建工程款6544521.26元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，中维贵州公司应在欠付工程款6544521.26元范围内承担责任。中维贵州公司称广西二建在施工过程中存在违法转包、工期滞后、更换项目负责人等严重违反合同约定的违约行为给其造成了巨大经济损失，但其提交的证据并不足以证明该主张成立，故一审法院不予支持。中烟贵州公司提交证据证明其只是中维贵州公司股东，熊松对此并无异议，故熊松要求中烟贵州公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。现工程已完工并交付发包人中维贵州公司，故广西二建收取熊松的100万元保证金应当予以退还。中维贵州公司并非熊松的合同相对人，熊松诉请中维贵州公司连带退还保证金于法无据，一审法院不予支持。 一审法院据此判决：一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向熊松支付工程款1360922.78元，中维地产贵州有限公司在欠付工程款范围内承担责任；二、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内退还熊松履约保证金1000000.00元；三、驳回熊松的其余诉讼请求。 本院对一审查明案件事实予以确认。 二审中，广西二建围绕上诉请求提交了许修明、牟泽文的书面证言，拟证明2015年10月27日熊松完全退出该工程，后期工程由许修明、牟泽文的工队施工。20万元和653643.63元是许修明、牟泽文的工程队领走的事实。 熊松发表质证意见认为，对证据的三性均不予认可，即使是许修明、牟泽文结算也应当通过熊松，且广西二建的该组证据已经超过举证期限，不能作为新证据。中维贵州公司认为，其作为发包方，不知晓除广西二建之外的施工班主，无法发表质证意见。中烟贵州公司未发表质证意见。 本院认为，广西二建所提交的许修明、牟泽文的书面证言，已经超过二审举证期限，且证人未到庭作证，对其真实性无法核实，本院不予采信。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.熊松作为案涉工程的实际施工人，是否履行了全部的施工义务，并享有全部的工程款；2.广西二建主张的代付的款项是否应在熊松的工程款中扣除；3.熊松交纳的保证金100万元应当由广西二建还是中维贵州公司退还。 （一）熊松作为案涉工程的实际施工人，是否履行了全部的施工义务，并享有全部工程款 本院认为，根据一审查明案件事实，本案合同关系是中维贵州公司作为发包方将案涉工程发包给广西二建，广西二建将工程转包给熊松，广西二建按照其与熊松之间的内部承包合同关系收取管理费。由于熊松作为自然人，并不具备施工资质，故广西二建与熊松之间的转包行为违法，熊松应当是案涉项目的实际施工人。根据内部承包合同约定，熊松应当完成中维贵州公司和广西二建签订施工合同约定的案涉项目的所有工程，其应当享有案涉项目的全部工程款。但是，从广西二建、熊松和许修明于2015年10月27日签订的《三方协议》来看，熊松对案涉工程的施工时间截止于2015年10月15日，即2015年10月15日后剩余的工程的施工和结算均由许修明班组具体负责。因此，本案中，熊松并未对全部工程进行施工，故其并不享有全部的工程款。 关于广西二建与中维贵州公司结算价款是否能够作为熊松提起诉讼主张工程款的依据。本院认为，从合同关系来看，熊松是整体转包该案涉工程，但该工程在2015年10月27日签订《三方协议》后剩余部分由许修明队组施工，即案涉的工程项目实际是熊松和许修明共同施工完成，因此，案涉项目应在扣除许修明队组的工程款后剩余工程款才归属于熊松。除本案争议的款项外，一审判决已对广西二建提出的应当在熊松施工工程款中扣减的相应款项进行扣减，本院认定许修明施工队组的工程款广西二建已进行支付，故熊松可以依据广西二建和中维贵州公司之间的结算价款作为诉请主张工程款的依据。 （二）广西二建主张其代付的款项是否应在熊松的工程款中扣除 根据广西二建的上诉主张，如熊松认为案涉项目全部均由其施工，则广西二建代其支付的相应款项应在其工程款中扣除。由于一审判决后，熊松对于判决应当在其工程款中扣除的款项并未提出上诉，故视为其认可一审判决中关于扣除其工程款的判决结果。现双方关于代付款项的争议为两笔，即广西二建向黄兰账户支付的20万元和向贵阳金阳长金土石方有限公司支付的653643.63元。本院认为，关于上述两笔款项是否应当在熊松工程款中扣减问题，主要在于广西二建向黄兰、贵阳金阳长金土石方有限公司支付的款项是否属于《三方协议》约定的不经熊松签字即可支付的款项。本院认为，根据《三方协议》约定，2015年10月15日后剩余工程由许修明队组全权负责施工和结算，因此，2015年10月15日后许修明实际是取代熊松实际施工人的身份与广西二建发生合同关系，故案涉项目后期工程款的收款方应当是许修明。在本案中，广西二建主张上述两笔款项属于许修明施工队的工程款，但其没有提供足以证明黄兰（或委托付款至黄兰账户的人）、贵阳金阳土石方有限公司和许修明之间在案涉项目中存在合同关系的证据，故在其只举证证明有付款事实的情况下缺乏与之关联的基础法律关系，对其上诉主张本院不予支持。 （三）关于熊松交纳的保证金100万元是否应当由中维贵州公司退还问题 本院认为，本案中，熊松是根据其与广西二建签订的内部承包合同约定交纳的保证金100万元，而广西二建是根据其与中维贵州公司签订施工合同而交纳的保证金100万元，虽从形式上是广西二建收到熊松交纳的保证金后交纳给了中维贵州公司，但这是因两个不同合同关系而各自交纳的保证金。因此，熊松交纳的保证金应当由与其存在合同关系的广西二建退还。至于广西二建交纳给中维贵州公司的保证金，广西二建可另案提起诉讼请求中维贵州公司退还。因此，本院对中维公司关于保证金应当由广西二建负责退还的辩称意见予以采纳，对广西二建关于保证金应当由中维贵州公司退还的上诉请求不予支持。 综上所述，广西二建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费17048.31元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 贾鸿雁 二〇一八年四月九日 法官助理王奇 书记员饶灿