上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0110民初235号原告：上海汶泰餐饮有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：李维特，总经理。委托诉讼代理人：陈杰，上海治学律师事务所律师。被告：周俊生，男，1984年6月26日出生，汉族，暂住江苏省昆山市。第三人：上海汶泰餐饮有限公司第一分公司，住所地上海市杨浦区政民路XXX号。负责人：李维特，经理。委托诉讼代理人：陈杰，上海治学律师事务所律师。原告上海汶泰餐饮有限公司与被告周俊生劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案，于2018年2月8日追加上海汶泰餐饮有限公司第一分公司作为第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告上海汶泰餐饮有限公司的委托诉讼代理人陈杰(暨第三人上海汶泰餐饮有限公司第一分公司的委托诉讼代理人)、被告周俊生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海汶泰餐饮有限公司不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.不支付被告2017年3月10日至2017年8月20日未签劳动合同二倍工资差额16,944.83元;2.被告支付经济损失10,000元。事实和理由：原告在政民路XXX号开设“悦十七”日式烧烤店。2017年2月中旬，原告法定代表人李维特与案外人江某某(同期审理另案被告)就其承包厨房事宜达成口头协议，江某某并于嗣后自行招聘被告作为厨房员工开展工作，厨房人与事的管理与原告无关。起初李维特每月交江某某20,000元，用于支付江某某招聘的被告等员工工资，后因经营收入有起伏、员工始终有变化之故，改为按江某某上报人数及数额直接向厨房员工转账支付工资。至于进出货情况同意被告所述。2017年8月15日左右，江某某带领被告等全体厨房员工离店。因此，原、被告之间是承包关系，没有劳动关系则谈不上未签合同二倍工资。并且，原告虽无直接证据，但被告突然离店势必造成原告经营受损，对此被告理应赔偿。此外，因烧烤店营业执照登记的经营人是第三人，故顾客结账的支付对方只能是第三人，原告与第三人实际均由李维特掌控，因向被告转账工资的是原告，故与被告建立承包关系的是原告。被告周俊生辩称,不同意原告诉请。2017年2月，江某某被聘担任李维特开设于政民路XXX号的“悦十七”日式烧烤店厨师长，应李维特要求江某某推荐被告担任厨师，李维特经面谈确定被告月工资是4500元。2017年2月10日被告到岗上班，每天指纹考勤，考勤机由李维特掌控，每月按考勤确定工资数额，由原告或李维特转账发放。厨房需要的食材、货物等进出由李维特负责，不管是安达路市场进货还是网上进货，均系其支付货款。2017年8月初李维特在网上发布商铺转让信息，并渐渐减少进货，2017年8月20日店长通知被告称“不要再来上班”，次日被告等员工再去店里时已有他人在装修。因此，原、被告之间并非承包关系，相反被告系受雇工作，系建立劳动关系。并且，不存在被告突然离店的事实，相反始终坚持工作至2017年8月20日，没有赔偿损失一说。此外，被告第一次申请劳动仲裁的被申请人是第三人，原告律师称应系原告故改为原告，但烧烤店经营人是第三人，顾客结账亦系向第三人支付，故应由第三人向被告承担劳动关系各项义务。第三人上海汶泰餐饮有限公司第一分公司述称，同意原告诉请、举证及陈述。本院经审理认定事实如下：1、2011年1月27日原告注册成立，住所地在大学路XXX-XXX号XXX-XXX层，法定代表人是李维特，经营范围是小吃店、饭馆等。2016年11月25日第三人注册成立，住所地在政民路XXX号，李维特是负责人，经营范围是餐饮服务、餐饮企业管理等，隶属企业是原告。李维特在政民路XXX号店铺开设“悦十七”日式烧烤店，食品经营许可证等执照具明该处经营者是第三人。2、被告被聘担任上述烧烤店厨师。审理中原告及第三人无法言明被告在烧烤店工作的具体时间，称可以2017年2月15日至2017年8月15日为准，被告则主张是2017年2月10日至2017年8月20日(其中2、3月期间曾有请假半个月)。被告名下银行明细显示，2017年3月至2017年9月，原告于每月中旬分别向被告转账2215元、2596元、4500元、4500元、4500元、4500元及2997元。期间，店铺所需食材、配料等货品进出均由李维特负责。2017年8月下旬店铺另转他人经营。3、2017年9月22日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理被告的仲裁申请，被告以第三人为被申请人申请各项劳动争议仲裁，案号为杨劳人仲(2017)办字第714号，后于2017年10月17日撤诉。当日，被告另行向原告申请劳动争议仲裁，作解除劳动合同经济补偿、2017年2月10日至2017年8月20日未签劳动合同二倍工资差额的主张，案号为杨劳人仲(2017)办字第811号，审理中原告提出反请求，要求被告支付损失赔偿金。2017年12月8日，仲裁委裁决原告支付被告2017年3月10日至2017年8月20日未签劳动合同二倍工资差额16,944.83元，不支持原、被告其余请求。原告不服具状来院，作本案诉请。4、审理中原告认可被告每月4500元的工资数额，并提供工资清单一份，将按月向被告转账的实发数拆分为基本工资2200元(1100元)、岗位津贴、高温补助、全勤奖、交通费补贴、伙食补贴、通话补贴、住房补贴、其他等项目，原告并主张如算二倍工资的，月工资应以上述基本工资计。被告对清单虽不持异议，但认为二倍工资当以实发数为准。另，仲裁委以被告实际收入70%为准计算二倍工资差额。5、原、被告及第三人确认，如法院认定与被告建立劳动关系的是第三人，同意于本案一并处理。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。原告主张与被告建立的是承包关系，就此应举证证明。然原告未就其所称的与承包人江某某达成承包口头协议提供证据证明，亦无其他关于承包履行的相应证据佐证，故所述只是一方之辞，且按原告自述，比如每月向承包人江某某交付20,000元或由其承担厨房员工的工资发放之责，比如店内食材等货品进出由其承担等，所述情形与承包法定事实相左。因此，关于承包一说不成立。现有证据指向系第三人登记并经营烧烤店，且被告被聘至烧烤店担任厨师，受负责人李维特指示完成烧烤店日常厨房工作，按月获得报酬，故被告与第三人之间符合劳动者付出劳动力、用人单位支配劳动力等劳动关系本质，二者建立事实劳动关系。工资的发放本系判断劳动关系的考量因素之一，原告或李维特按月向被告转账工资只是形式，不改变被告受雇从事第三人经营业务之实。因此，被告关于用人单位应系第三人的主张成立。至于劳动关系期间，原告及第三人无法言明，称以2017年2月15日至2017年8月15日为准，然结合转账工资数额等具体情形，被告关于工作期间是2017年2月10日至2017年8月20日的主张可以成立。上述期间被告劳动合同始终未签，第三人故应承担自用工之日超过一个月不满一年期间的二倍工资之责。原告及第三人将工资拆分成基本工资等项目，主张二倍工资应以基本工资计，但二倍工资差额原则上不以基本工资计，除加班费及非常规奖金之外，其余津贴等货币性常规收入均系支付范围，故上述意见本院不采纳。被告每月实发工资4500元，对此三方并无争议，仲裁采实发数70%作为二倍工资差额计算标准，被告对此不持异议，结合上述情形本院认为仲裁确定的数额具备合理性。因此，第三人应付被告2017年3月10日至2017年8月20日期间未签劳动合同二倍工资差额16,944.83元。至于原告主张被告赔偿损失10,000元，但未提供证据证明损失发生，亦无证据证明损失系因被告离职造成，相反事实上，2017年8月底政民路XXX号店铺经营已转让他人，故原告相关诉请没有依据，本院不予支持。此外，被告于仲裁期间另有经济补偿金请求，仲裁未予支持，被告未就此提起诉讼，视为认可裁决，为避免讼累，本院于主文中一并明确。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告上海汶泰餐饮有限公司不支付被告周俊生2017年3月10日至2017年8月20日未签劳动合同二倍工资差额16,944.83元;二、第三人上海汶泰餐饮有限公司第一分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告周俊生2017年3月10日至2017年8月20日未签劳动合同二倍工资差额16,944.83元；三、原告上海汶泰餐饮有限公司要求被告周俊生支付经济损失10,000元的诉讼请求，不予支持；四、被告周俊生要求原告上海汶泰餐饮有限公司支付解除劳动合同经济补偿4500元的请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由第三人上海汶泰餐饮有限公司第一分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王芩菲二〇一八年四月二日书记员  吴佩雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。