湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终953号上诉人（原审被告）:宜昌元龙塑模技术开发有限责任公司，统一社会信用代码:914205066155751776。住所地：宜昌市夷陵区龙泉镇龙凤大道**号。法定代表人：占贤富，公司总经理。委托诉讼代理人：雷春华，湖北民基律师事务所律师。（特别授权代理）委托诉讼代理人：钱启萌，湖北民基律师事务所律师。（特别授权代理）被上诉人（原审原告）：吴建，男，1978年9月2日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：柳占良，湖北龙禧律师事务所律师。（一般授权代理）上诉人宜昌元龙塑模技术开发有限责任公司（以下简称元龙塑模公司）因与被上诉人吴建劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人元龙塑模公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金12588元，以及工资1542.68元。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.元龙塑模公司与吴建劳动关系的终止符合法律规定吴建主动提出辞职，并拒绝完善离职手续，上诉人无需支付经济补偿金的情形。一审判决无视吴建不服从公司安排、继而提出离职、并自2017年5月9日起再未到上诉人处上班这一客观事实，认定双方解除劳动关系的责任由上诉人承担没有任何事实和法律依据。2.2016年9月后，上诉人聘请了专职叉车司机，吴建并未继续兼任叉车司机。一审判决认定上诉人应向吴建支付2017年1、2月的叉车司机工资1100元无任何事实依据。上诉人已足额支付吴建在岗期间的全部工资，不存在任何扣留工资的情形。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人吴建辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。双方提交的《劳动合同书》等一系列证据充分证明吴建的工资标准及存在留存工资的事实，上诉人原审中已经予以认可。2.吴建虽然在工作中与公司主管领导个人之间产生言语冲突，但事后仍然按照公司的规定照常上班，也未主动要求办理辞职手续，可见吴建并无辞职的意思表示。相反，元龙塑模公司拒绝吴建继续上班，不再为其另行安排工作，导致吴建继续上班不具有实际可能性，元龙塑模公司已经构成解除劳动合同的事实。依据法律规定，该公司应当支付经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。吴建向一审法院起诉请求：1.吴建与元龙塑模公司解除劳动合同；2.元龙塑模公司支付经济补偿金(3500元×4个月)14000元；3.元龙塑模公司退还留存工资(550元×4个月)2200元；4.元龙塑模公司向吴建支付2017年6月至9月最低工资(1225元×4个月)4900元；5.元龙塑模公司补缴2017年6月至9月的社会保险费；6.诉讼费由元龙塑模公司承担。一审判决认定的事实：2013年7月1日，元龙塑模公司(甲方)与吴建(乙方)签订《劳动合同书》。合同约定：吴建自2013年7月2日起至2018年7月1日止在元龙塑模公司从事驾驶员工作，工资标准为2500元/月(事假、病假均按11元/小时扣除)。吴建除从事货运驾驶工作，还兼任叉车驾驶，在工作中能够服从管理，认真负责，连续两年被评为先进个人。从元龙塑模公司提供的工资表显示，2016年1月至2017年2月，叉车司机(吴建)按全年应出勤330天计发年度基数工资38250元，日工资标准为116元，实际按出勤天计发月工资。另外，公司每月留存叉车司机工资550元，年底支付。向家国于2017年2月受聘为元龙塑模公司车队队长后，对车队的管理制度进行了调整。2017年2月28日，吴建与元龙塑模公司签订《行车安全责任书》。约定“驾驶员应服从车队队长和办公室的工作安排，保证全天候随叫随到，手机24小时畅通，适应公司的工作需要”。2017年3月17日，元龙塑模公司下发《驾驶员定编、职责分工及工资方案》，规定驾驶员“暂定3人(含叉车司机)；宋德喜以叉车为主，另两名驾驶员以货物运输为主，三人应相互配合、协调工作；货车司机基本工资3500元/月，叉车司机基本工资4000元/月(基本出勤天按28天/月)，当月无安全事故则发当月安全奖100元/月”。另就全年安全奖、公里补助费、货物装卸工资标准进行了规定。吴建之月工资仍以实际出勤天按日工资125元标准计发。2017年5月6日早晨，向家国电话通知吴建当日运货至武汉，吴建因其手机故障于7日早晨回复向家国，向家国答复“你没接电话，今天又是星期天，就在家休息吧”。5月7日，值班人员在向家国的安排下装好两车货物，准备在5月8日早晨分别送往外地。临近下班时，向家国电话通知吴建当晚到公司将车辆顶部的油布捆好，便于次日凌晨发车。吴建认为队长已安排本人当天休息，于是答复“有事不能来”，向家国回复“必须来，保证明早8点到达客户地方”。吴建坚持次日早晨到公司，保证将货物送到，两人为此发生争执。争执中，向家国回答“不行，就算辞职也要运送最后一趟”。5月8日凌晨5时许，向家国另行安排其他驾驶员驾车离开公司，吴建按照正常上班时间来到公司上班。当日下午5时许，车队队长向家国与公司办公室主任陈金兰当面通知正在送货的吴建办理离职手续。于是完成送货任务的吴建来到办公室，当工作人员要求吴建填写自愿离职申请书时，吴建认为离职非本人意愿，要求公司出具解除劳动合同或开除的手续，双方均不愿出具。5月9日，吴建向公司总经理反映情况，被告知吴建“只能到其他地方求发财”。为此，吴建再没有到元龙塑模公司上班。公司未给职工缴纳上半年的社会保险费(涉及下半年缴费金额调整)，办公室主任陈金兰先后于5月26日、6月28日短信联系吴建“吴师傅，这事关键是看你自己怎么想的，即使辞职也来办个手续，那保险我从六月份减出来了！”“吴师傅，你的保险我从七月份就减出来了哦”。吴建于6月28日短信回复“陈主任，烦请您去财务室查一下，看我余下的钱能办就办，若办不了的话，我能否办离职，再拿剩下的工资”。2017年9月20日，吴建分别电话联系公司财务室会计曾宪秀、办公室主任陈金兰，过问留存工资事宜，被告知需由领导决定。为此，吴建于2017年9月28日向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委员会于2017年10月30日作出[2017]夷劳仲裁字第103号《仲裁裁决书》，认为吴建5月7日口头提出辞职，并自5月9日起未到公司工作，应视为双方劳动合同关系即行解除，遂裁决“驳回申请人的所有仲裁请求”。吴建不服仲裁裁决，于2017年11月15日诉至一审法院，请求判如所请。一审判决另查明：1、元龙塑模公司为吴建缴纳社会保险至2017年6月，6月份的社会保险费系以吴建4月份考勤扣款支付。2、元龙塑模公司提供的《2017年工资表》显示，吴建4月实际出勤27天，应发工资(含安全奖)3471.43元，考勤扣款862.98元；5月份实际出勤6天，应发工资(含安全奖)771.43元，无扣除项目。一审法院认为：①依据吴建与元龙塑模公司签订的《劳动合同书》的约定，双方的劳动合同关系截止2018年7月1日。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。而协商一致解除劳动合同又分为两种情形，一种劳动者主动提出，另一种是用人单位先提出。本案争议的主要焦点是吴建是否已口头提出离职？口头申请离职是否生效？吴建因工作安排原因与其主管领导向家国于2017年5月7日发生言语冲突，向家国证明吴建在电话中口头提出了辞职，吴建对此予以否认。当元龙塑模公司要求吴建提供书面离职申请时，吴建以离职非本人意愿为由不予配合，不符合协商一致终结劳动关系的法定条件。即使吴建曾口头提出离职，但事后反悔，且仍按照公司规定正常上班，可见并非其真实意思表示。同时，元龙塑模公司仍为吴建缴纳至2017年6月社会保险费。根据《劳动合同法》第三十七条、第四十条、第五十条的规定，无论是劳动者提出辞职，还是用人单位解除与劳动者的劳动合同，均应当采用书面形式。因此，吴建口头提出离职的决定并不具有法律上解除劳动合同的效力，双方的劳动合同关系尚未解除。由于车队队长向家国与吴建系管理和被管理关系，双方的言语冲突给今后的工作必然带来尴尬，以及吴建向公司总经理反映后没有得到解决，吴建自2017年5月9日起未到公司上班。因元龙塑模公司在吴建不愿提供书面离职申请的情况下，没有催告吴建继续上班或者为吴建另行安排工作岗位，导致双方的劳动合同继续履行客观不能，其责任应由元龙塑模公司承担，应视为该公司已解除合同。故吴建请求解除双方的劳动合同关系，一审法院予以支持。②吴建主张经济补偿金(3500元/月×4年)14000元，其计算标准为月工资3500元。法律规定工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，虽然公司对其职员的报酬制定了年度考核工资标准，但应发工资仍按日工资标准计发月工资。根据公司提供的吴建工资表显示，吴建自2016年5月起至2017年4月止应发工资总额为37763.95元，即12个月的月平均工资为3147元。故其经济补偿金应调整为(3147元/月×4年)12588元。③吴建主张留存工资(550元/月×4月)2200元，根据吴建提供的与公司财务室会计、办公室主任的通话录音，元龙塑模公司提供的工资表和车队管理制度调整方案，公司应向吴建支付2017年1-2月兼任叉车司机期间的留存工资1100元；吴建要求支付4个月的留存工资，缺乏证据支持，一审法院不予支持。同时，吴建2017年4月实际出勤27天，公司按计薪每月(3500元/28天)的标准核定为应发月工资(3375元+安全奖96.43元)3471.43元，但公司出具的工资表显示又扣除考勤862.98元。该扣除款在2017年6月工资表中被列入已扣考勤442.68元、社会保险费420.30元，而吴建自5月9日起未到公司上班，故公司应返还多扣工资(862.98元-420.30元)442.68元。上述应返还工资总额为(1100元＋442.68元)1542.68元。④吴建主张4个月的最低工资4900元，因吴建在劳动合同没有解除的情况下因无法继续工作而离岗，在与公司管理人员协商有关遗留问题时没有提出继续工作，故对其请求不予支持。⑤吴建主张补缴2017年6-9月的社保费。一是元龙塑模公司已为其缴纳至2017年6月止；二是征缴社会保险费属于相关行政部门的职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予审理，吴建可另循途径解决。经一审法院主持调解，双方当事人未达成一致意见。据此，判决：一、解除吴建与宜昌元龙塑模技术开发有限责任公司的劳动合同。二、宜昌元龙塑模技术开发有限责任公司在判决生效后5日内支付吴建解除劳动关系经济补偿金12588元。三、宜昌元龙塑模技术开发有限责任公司在判决生效后5日内退还吴建留存工资1542.68元。四、驳回吴建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，元龙塑模公司是否应当向吴建支付经济补偿金及留存工资是双方当事人二审的争议焦点。关于经济补偿金的问题。元龙塑模公司主张，吴建主动辞职，不符合法律规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形。经查，元龙塑模公司既未提供吴建出具的书面辞职申请，也未提供充分的证据证实吴建曾以口头形式向该公司人事管理部门提出了辞职申请。结合吴建在与该公司车队队长发生冲突的第二天仍按正常工作时间到岗、积极找公司领导请求解决问题，以及其与该公司办公室主任及会计的短信联系内容分析，难以得出吴建有主动辞职的真实意思表示。元龙塑模公司关于吴建系主动辞职的理由欠缺依据，本院不予采信。元龙塑模公司在吴建与公司管理人员发生言语冲突的情况下，未采取得当措施妥善处理用工矛盾，径直要求吴建离职，致双方劳动关系继续履行不能，双方解除劳动关系不符合劳动者主动辞职，用人单位无需支付经济补偿金的情形。一审判决依据吴建的实际工资标准确定元龙塑模公司应当向吴建支付12588元经济补偿金具有事实和法律依据。关于留存工资的问题。吴建提交的证据可以形成证据链证实元龙塑模公司应当向吴建支付留存工资1100元及多扣考勤工资442.68元的事实，元龙塑模公司关于吴建未兼任叉车司机及不存在扣留工资的主张欠缺依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人元龙塑模公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宜昌元龙塑模技术开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 鄢        睿审判员 易正鑫代理审判员张端二〇一八年四月八日书记员 彭    泽    燕