浙江省嘉兴市南湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙0402行初125号 原告嘉兴市乐万家农产品开发有限公司，住所地嘉兴市南湖区新丰镇竹林镇竹林集镇南。 法定代表人蔡卫林，总经理。 委托代理人章建伟、姚欣怡，浙江圣文律师事务所律师。 被告嘉兴市南湖区市场监督管理局，住所地嘉兴市吉杨路259号。 负责人宋晓平，局长。 委托代理人沈晓峰，工作人员。 委托代理人郑诗贵，浙江开发律师事务所律师。 原告嘉兴市乐万家农产品开发有限公司因与被告嘉兴市南湖区市场监督管理局工商行政处罚一案，于2017年10月10日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月12日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2017年12月6日进行了证据交换，于2018年1月9日公开开庭审理了本案。原告嘉兴市乐万家农产品开发有限公司（以下简称乐万家公司）的委托代理人章建伟、姚欣怡，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局（以下简称南湖区市监局）的副局长徐世宏及委托代理人沈晓峰、郑诗贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年6月27日，被告南湖区市监局对原告乐万家公司作出南市场监处字[2017]147号《行政处罚决定书》，认定乐万家公司未取得许可擅自从事粽子生产活动的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款之规定，构成未取得许可擅自从事粽子生产活动的违法行为，应依法予以处罚，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，对当事人未取得许可擅自从事粽子生产活动的违法行为，责令原告改正上述违法行为，并对原告处罚如下：1、没收真空包装鲜肉粽71926只、速冻肉粽92556只、速冻赤豆粽7900只、常温散装肉粽16716只（合计货值金额289260.00元）；2、没收粽叶清洗机1台、搅拌机1台、淘米机1台、蒸煮锅3台、灭菌锅1台、真空包装机2台、操作台30台；3、没收大米250包、粽叶160捆、酱油（生抽）70箱、酱油（老抽）50箱、鸡精27箱、味精4袋（22.7千克/袋）、糖12袋（50千克/袋）、盐4袋（50千克/袋）、米烧90瓶、蜜枣22箱；4、罚款2892600元。 原告诉称，原告成立于2007年4月18日，经营范围为生产蔬菜制品[蔬菜干制品（热风干燥蔬菜）]；新鲜蔬菜收购、蔬菜批发；食品生产。2016年8月29日，为转型升级需要，原告进行了工商变更登记，增加了许可经营项目“食品生产”，随后进行了设备引进、更新，聘用相关生产技术人员。具备了相应的生产场所、设备与条件后，原告于2016年底进入设备调试与试生产阶段，同时在2017年1月3日向嘉兴市南湖区行政审批局（以下简称区行政审批局）申请办理《食品生产许可证》的食品类别许可事项变更，申请删减蔬菜制品[蔬菜干制品（热风干燥蔬菜）]的食品类别，增加热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别。2017年1月21日，区行政审批局组织专家组对原告生产场所进行了现场核查，但由于缺少速冻肉粽试制产品的检验报告而未通过。2017年1月22日，原告再次向区行政审批局提出上述许可事项的变更申请，2月18日，在区行政审批局组织的现场核查过程中，被告以原告未取得食品生产许可擅自生产粽子为由，对原告立案调查。2017年6月27日，被告以原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定为由，依据该法第一百二十二条第一款对原告作出行政处罚决定书，处罚内容包括：没收粽子、生产设备、原料、配料并罚款2892600元。原告认为，被告作出上述行政处罚的主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，且处罚内容明显不当，依法应当予以撤销。第一、被告作出的处罚决定依据的证据不足。首先，自2017年1月22日至2月18日间，原告并未进行被告认定的“大规模粽子生产活动”，而是为尽快使人员和设备达到组织投产条件所进行的试生产。根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十五条、《食品生产许可审查通则》第三十五条、四十九条之规定，企业申请或变更食品生产许可的过程中，组织试生产本身不违反法律规定。从生产数量上看，原告的行为也并未超出试生产的范畴，上述期间内，如按原告生产线日产量10万只粽子计算，原告可生产130万只粽子，但事实上，被告从原告处查获的粽子数量只有十几万，不能成为“大规模生产”，且原告试生产期间未进行任何销售活动，并未违反《食品生产许可审查通则》第四十九条的规定。其次，被告作出的没收与罚款依据不足，其中认定粽子数量与货值有误，设备、原材料的来源、数量与实际不符。被告称其从原告处查获的粽子数量并未进行清点，实际数量与没收数量存在一定差异，数量的错误直接导致被告对粽子货值认定存在错误，且被告对单价的认定也存在问题。在委托价格认定中心进行价格认定时，被告未通知原告到场，也未对现场粽子进行封样确认，因此，《嘉兴市价格认定中心价格认定结论书》（嘉价认[2017]认字第47号）不能作为对案涉粽子的价格认定依据。被告对设备的来源、数量认定证据不足，处罚决定书中所列的没收设备中的粽叶清洗机、搅拌机、淘米机、灭菌锅、真空包装机、操作台等均未在证据中体现。被告没收原材料的决定缺乏证据支撑，其提交的证据未能证明在处罚决定中所列的原材料系用于违法生产经营。第二、被告适用法律、法规错误，且处罚明显不当。本案的起因系原告为转型升级需要而向区行政审批局提出办理食品生产许可证的食品生产许可事项变更，由此而产生的相关审查、决定及监管检查理应继续适用《食品生产许可管理办法》。被告选择适用《中华人民共和国食品安全法》明显存在法律、法规适用错误，具体理由如下：首先，原告已于2015年10月23日取得食品生产许可证，即全国工业产品生产许可证（QS330416010557），有效期至2018年11月2日，原告不存在《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的情形，根据该法第一百二十二条的规定，未取得食品生产经营许可证从事食品生产经营活动才能予以处罚，原告既非无证也未从事生产经营活动，被告适用该条款显属错误。其次，本案中区行政审批局是依据《食品生产许可管理办法》第三十二条受理了原告的食品类别许可事项变更申请，由此可见，行政机关对原告作出行政行为的依据正是该办法，而该办法中明确规定食品生产许可试行一企一证原则，对该证存在申请、变更、延续、补办、注销五种行政许可类型，食品生产者未取得食品生产许可证前应当申请，取得后食品类别的变化适用变更程序。同时，该办法针对申请和变更中的违法行为规定了不同的法律责任，第五十条规定了未取得食品生产许可从事食品生产活动的法律责任，第五十四条规定了未按规定申请变更的法律责任；前者适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定，后者应由原发证机关责令改正，给予警告，拒不改正，处2000元以上1万元以下罚款。这样的立法模式区分了无证生产行为与有证后的瑕疵生产行为，且从处罚轻重程序看，也符合处罚法设定和实施处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的原则。本案中，被告无视了该基本原则，在有特别法明确规定的情况下，坚持适用一般法，明知原告是在进行食品类别变更申请，却将原告的行为归于无证生产，并以此作出处罚，显属错误。第三、被告在执法过程中存在多处违反法定程序的情形。被告在查封扣押过程中未依照《行政强制法》第十八条的规定向原告告知理由、依据以及原告依法享有的权利和救济途径，查扣后也未将查扣物品包括粽子和各项原材料妥善保管，造成查扣物品变质毁损，且查封扣押期限明显超过法定期限。被告在组织听证程序中也未根据处罚法第四十二条的规定提前七日告知程序，对粽子价格进行认定时也未根据《食品药品行政处罚程序规定》履行告知程序，取样封样程序错误，在价格认定机构出具报告后既未送达当事人也未书面告知当事人享有的救济权利。综上所述，被告无视事实与法律，在证据不足的情况下一味地将原告在变更食品许可类别过程中的正常试生产行为定义为无证生产，并以此为由使用了错误的法律规定作出处罚决定，严重侵犯了原告的合法权益，依法应当予以撤销。鉴此，原告请求法院判令：1、撤销被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出的南市场监处字[2017]147号行政处罚；2、诉讼费用由被告承担。 原告提供的证据有： 1、南市场监处字[2017]147号《行政处罚决定书》1份，证明被告于2017年6月27日向原告作出涉案行政处罚决定。 2、全国工业产品生产许可证（QS330416010557）1份，证明原告已于2015年10月23日取得食品生产许可，且仍在有效期内。 经质证，被告南湖区市监局对原告提供的证据1无异议，被告作出的处罚决定证据确实、适用法律正确。对证据2的的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，按照食品安全法明确食品按照许可是按照分类许可，被告认定原告的违法行为的是未经许可从事粽子生产活动，而非无证从事食品生产活动。 被告南湖区市监局辩称，一、案件调查程序合法。2017年2月18日，被告办案人员根据区行政审批局组织专家组对原告现场核查时发现的案源，立即组织人员依法对原告进行现场检查。检查时，办案人员身着制服出示执法证件依法对原告厂房车间进行检查：其厂房的冷藏仓库、常温仓库、留观间等八个车间堆放有大量生产的粽子，在包粽车间内发现工人每日包粽记录。办案人员当场制作了现场笔录并由其见证人梁某签字、盖章确认。原告在未经许可取得《食品生产许可证》食品类别：“热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]”的情况下，擅自从事粽子生产活动，涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条之规定，同日经局领导批准，立案调查。通过先后对原告的委托人梁某、虞金及法定代表人蔡卫林的询问、对公司股东金建明、鲁惠琪、对生产主管张颖建、销售主管叶锋、包粽车间工人李世梅、郭连群、嘉兴市万达不锈钢制品有限公司法定代表人唐文忠、嘉兴弘昌机械制造有限公司法定代表人张淼的调查，组织人员对原告生产的粽子种类、数量及原料仓库内的原辅料进行逐一分类清点，采取行政强制措施并开具相应文书；又因原告始终不提供生产粽子所需费用，被告采取了抽样送检方式，由嘉兴市价格认定中心认证并出具《嘉兴市价格认定中心价格认定结论书》（嘉价认[2017]认字第47号）作为认定粽子货值价格金额的依据。此案事实清楚、证据确凿、应当根据《中华人民共和国食品安全法》相关规定予以处罚。二、违法事实清楚证据确凿。经查明，原告于2017年1月3日，向区行政审批局申请办理食品生产许可证的食品类别许可事项变更，申请删减蔬菜制品（蔬菜干制品），增加热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别。2017年1月16日，区行政审批局予以受理。在此之前，因许可程序需要，原告于2016年12月24日，在生产车间内生产了一批试制品粽子（其中新鲜肉粽子200只、真空肉粽200只、速冻肉粽200只），并将部分真空肉粽、速冻肉粽样品邮寄至宁波中诚检测技术服务有限公司进行检验。2017年1月10日，宁波中诚检测技术服务有限公司出具真空肉粽检验报告（检测结果：合格）。2017年1月21日，由区行政审批局组织专家组对原告进行现场核查，因缺少速冻肉粽试制产品的检验报告，现场核查未通过。2017年1月22日，区行政审批局作出不予行政许可决定书。2017年1月22日，原告再次向区行政审批局提出上述许可事项变更申请。2017年1月26日，宁波中诚检测技术服务有限公司出具速冻肉粽检验报告（检测结果：合格）。2017年2月18日，区行政审批局组织专家组再次对原告进行现场核查。在第二次现场核查中，原告在未取得热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别生产许可的情况下，于2017年2月5日至2月17日期间，擅自从事粽子生产活动并将成品存放在生产车间、成品车间、冷库等处，于2017年2月18日被被告查获。截至查获时，原告共生产粽子品种及数量如下：真空包装鲜肉粽71926只、速冻肉粽92556只、速冻赤豆粽7900只、常温散装肉粽16716只。2017年3月3日，经嘉兴市价格认定中心，并出具《嘉兴市价格认定中心价格认定结论书》（嘉价认[2017]认字第47号），认定上述粽子货值价格金额为2892600元。三、适用法律依据合法合规。适用法律定性准确。当事人在未取得热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别生产许可的情况下，于2017年2月5日至2月17日期间，擅自从事粽子生产活动的行为，根据《食品生产许可管理办法》第五条、第十一条、第五十条及《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款之规定，属于未经许可擅自从事粽子生产活动。四、处罚幅度公平公正。办案人员在案件调查取证过程中，原告接受调查时，始终强调未对外销售。处罚依据：《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、一百二十二条。裁量基准：2017年3月24日，被告召开案审委员会讨论，鉴于案件调查终结时未发现原告有销售记录，未造成社会危害，且原告的规模、生产设备、能力等不同于一般的家庭黑作坊，根据《中华人民共和国食品安全法》一百二十二条的规定，在没收违法生产经营的工具、设备、原料等物品的情况下，以最后幅度内10倍进行罚款。五、关于原告要求撤销被告行政处罚决定的答辩。第一个问题：关于原告提出被告作出行政处罚所依据的证据不足。一是原告称其未进行“大规模粽子生产活动”，而是为调试设备、培训员工及检测产品所进行的试生产。首先原告于2016年12月24日在生产车间内生产了一批试制品粽子，并将部分真空肉粽、速冻肉粽制品邮寄至宁波中诚检测技术服务有限公司进行检验，且于2017年1月26日取得现场审核所需的两个种类的试制食品检验合格报告，因此在2月5日至2月17日期间已无须为试制检验报告进行生产；其次，原告处于申请许可但未取得许可阶段。《中华人民共和国食品安全法》中也无“试生产”这个概念，《食品生产许可生产通则》中要求提交试制食品检验合格报告并不冲突，因为进行试制食品检验所需的产品数量很少，这个从原告自行送检的报告中也可以反映。再次，原告取得试制食品检验合格报告后，已经完成了“试生产”的工作，再次组织工人于2017年2月5日至2月17日期间批量生产了近19万只粽子的行为，远远超过了“试生产”的范畴，属于未经许可从事生产粽子的生产行为。二是原告称认定的粽子数量与货值有误，设备、原材料的来源、数量与实际不符。2017年2月18日，因现场检查人员数量限制，在原告相关人员的陪同下进行了粽子数量的初步统计，2月24日，被告组织稽查大队及当地市管所共20人分类清点原告场所内的粽子，且数量的记录均有原告工作人员在场确认，粽子数量无误。4月10日和4月13日，被告再次组织大量人员前往原告原材料仓库及各车间进行原材料的清单、扣押及设备的清点、查封，均是有原告相关人员在场见证的，与实际是相合的。原告始终不提供生产粽子的费用记录，故此被告采取抽样送检的方式，委托价格认定中心出具《嘉兴市价格认定中心价格认定结论书》（嘉价认[2017]认字第47号），认定本案粽子货值价格金额。对原告生产场所内设备的种类、数量均有原告相关人员笔录及照片确认为证；而被告确认的原材料种类、数量也都是从原告原材料仓库内进行清点，有原告工作人员进行确认及制作笔录；同时，从原告两次提供给区行政审批局的食品生产许可申请书的食品生产主要设备、设施清单、原辅材料一览表（包括原料、辅料，添加剂与包材）也可以证明原告的设备、原辅料的种类、数量及用途。第二个问题：关于原告提出被告适用法律法规错误且处罚明显不当。一是食品生产许可是法律强制性要求。食品生产许可的功能在于事先防范食品安全风险，是一种事前控制手段。也就是说食品生产企业必须在正式投入批量生产之前获得行政许可，未经许可从事食品生产即为违法，违法就有受处罚的当然性，就意味着企业一旦未获批准生产某类食品即应按食品安全法处罚，不论所生产的食品是否符合检验标准，不论其是否具备生产条件与生产能力，也不能因为已经在办理变更手续，便可以免除食品安全法所规定的处罚。而实行这样严重的生产许可制度，已在从食品源头实行有效监管，同时也要求监管部门必须对食品生产企业进行严格监管，避免不安全食品流向社会。二是食品生产许可有类别范围的限定。从《中华人民共和国食品安全法》第三十三条、《食品生产许可管理办法》第五条规定的要求看，各种食品生产经营活动所要求的场所、设施、布局流程等要求不一一而同，不同的食品品种，有不同的生产要求，适用不同的生产标准和审查细则。某项食品生产经营必须符合相关的法律、法规、标准、规范的要求才能予以行政许可，未经许可擅自生产经营将会影响消费者的身体健康和生命安全。原告已向许可部门删减蔬菜制品（蔬菜干制品）的食品类别（类别编号：1602），增加热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]（类别编号：2401）的食品类别，取得新品种的食品生产许可。原告仍处于申请办理中，就组织工人开展批量生产活动，就属于“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”。这里强调的是依法取得相应的食品类别许可，而不是有一张全国工业产品生产许可证（QS330416010557）就可以了。三是《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款及五十四条，明确了“应当办理变更登记手续而未办理的”处罚，是国家食品生产许可证管理规范的规定；而《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款及第一百二十二条，明确了“超出许可的类别（未经许可）生产食品”的处罚，是国家食品生产监督管理规范的规定。前者所说的“变更登记”是程序上的规定，后者所说的“未经许可”是实体上的规定，两者之间是有本质区别的。同时，《食品生产许可管理办法》第五十条“未取得食品生产许可从事食品生产活动的，按照《食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚”也说明了上述问题。第三个问题：关于原告提出被告在执法过程中违反法定程序。一是被告在对原告采取强制措施时，完全按照《行政强制法》相关要求，查封扣押手续及期限合法，开具相应法律文书给原告工作人员，并告知理由、依据及依法享有的权利和救济途径。原告方对每一份强制措施文书都查看多遍无误后签字确认。二是被告组织听证时，符合《行政处罚法》第四十二条的规定，提前七日告知。三是被告对粽子价格的认定是委托有资质的第三方认定的，且向原告说明了如果对价格鉴定有异议的救济途径。综上所述，被告于2017年6月27日作出的行政处罚决定书（南市场监处字[2017]147号），事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚适当。被告对原告违法行为的认定，合情、合理、合法，不存在认定与事实不符的情况，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持南市场监处字[2017]147号行政处罚决定书。 被告南湖区市监局向本院提交了以下证据、依据： 1.现场检查笔录5份（时间分别为2017年2月18日、2月24日、2月28日、4月10日、4月13日），证明案件来源、现场检查情况（粽子的品种、数量、存放地点、原料库存等）、原告未取得许可擅自从事粽子生产活动的违法事实及我局采取实施强制措施决定、粽子取样价格鉴定等事实。 2.梁某询问笔录4份、当事人工商营业执照、授权委托书、粱涛身份证复印件各1份、包粽工人每日包粽记录、客户样品粽订购记录、生产工艺流程资料、粽子成品出厂检验原始记录、速冻肉粽和真空肉粽的检验报告（合格）、出厂记录，证明原告未取得许可擅自从事粽子生产活动的违法事实、生产粽子的工艺流程、品种、数量等情况，原告的主体资格以及粱涛的个人身份情况。 3.虞金询问笔录3份、授权委托书、法定代表人蔡卫林及虞金个人身份证、部分原辅料、设备的采购单据，证明原告未取得许可擅自从事粽子生产活动的违法事实，公司的组织架构、粽子品种、数量、生产过程中使用的原辅料、设备的采购、解除扣押粽子暂时不领回等情况及蔡卫林、虞金个人身份情况。 4.张颖建调查笔录1份、身份证复印件1份，证明原告未取得许可擅自从事粽子生产活动的违法事实、粽子生产流程、人员、产品包装及张颖建个人身份情况。 5.叶锋调查笔录1份、客户样品订购单、个人身份证复印件，证明原告样品订购及当事人未取得许可擅自从事粽子生产活动的违法事实。 6.包粽车间工人李世梅调查笔录1份、身份证、健康证、及其包粽数量确认单复印件各1份，证明原告在2017年2月5日至2月17日期间擅自组织工人从事粽子生产活动的情况。 7.包粽车间工人郭连群调查笔录1份、身份证、健康证、及其包粽数量确认单复印件各一份，证明原告在2017年2月5日至2月17日期间擅自组织工人从事粽子生产活动的情况。 8.嘉兴市万达不锈钢制品有限公司法定代表人唐文忠调查笔录1份、营业执照、个人身份证、嘉兴市万达不锈钢制品有限公司产品送货单，证明原告生产粽子车间内所使用的不锈钢工具设备的来源、种类、数量、金额等及嘉兴市万达不锈钢制品有限公司基本情况、唐文忠个人身份情况。 9.嘉兴弘昌机械制造有限公司法定代表人张淼调查笔录1份、营业执照、个人身份证、嘉兴弘昌机械制造有限公司送货单，证明原告从事粽子生产活动所使用的蒸煮锅的来源、数量、金额等。 10.蔡卫林询问笔录1份、身份证复印件1份，证明原告从事粽子生产活动的投资情况、股东情况及蔡卫林的个人身份情况。 11.股东金建明调查笔录1份、身份证复印件1份，证明原告从事粽子生产活动的投资情况、股东情况及金建明的个人身份情况。 12.股东鲁惠琪调查笔录1份、身份证复印件1份，证明原告从事粽子生产活动的投资情况、股东情况及鲁惠琪的个人身份情况。 13.现场检查照片14页，由原告委托人粱涛签字确认，证明原告未取得许可擅自从事粽子生产活动的违法事实。 14.现场检查照片5页，由原告委托人虞金签字确认，证明原告包粽车间、辅料间、蒸煮车间、冷库等场所内设备的外观、数量等情况。 15.嘉兴市价格认定中心价格认定结论书1份，证明原告擅自生产的真空包装鲜肉粽、速冻肉粽、速冻赤豆粽、常温散装肉粽的货值价格金额为289260元。 16.食品生产许可申请受理、现场核查、不予许可等许可材料2份，证明原告2017年1月3日和1月22日两次向区行政审批局提出食品生产许可证食品类别许可事项变更，申请删减蔬菜制品（蔬菜干制品）的食品类别，增加热加工糕点（蒸煮类）粽子、速冻面米食品生产品速冻种子、熟制品速冻粽子的食品类别的情况及生产所使用的设备、原辅料等。 17.委托人虞金询问笔录1份，证明被告根据相关规定解除了对原材料的扣押，由虞金进行签收及告知原告对嘉兴市价格认定中心价格认定结论书如有异议可以申请复核等情况。 18.行政处罚听证通知书2份、授权委托书1份，证明被告在组织听证程序时履行了行政处罚法第42条的规定。 19.行政强制措施决定书、解除行政强制措施决定书、延长（查封、扣押）期限决定书，证明被告依法查封、扣押、解除期限符合法定要求。 20.行政处罚听证告知书2份、听证笔录2份、行政处罚决定书及送达回证各1份，证明对涉案产品作出的处罚。 21.政府信息公开告知书（食药监政信函2016134号）及信息公开申请表各1份，系嘉善县市场监督管理局向国家食品药品监督管理局申请的信息公开内容，是一起与本案案情类似的案例，证明生产食品必须取得许可。 经质证，原告对被告提供的证据1中4月13日现场笔录的真实性有异议，其余笔录的真实性无异议，但2月18日笔录的出具时间系区行政审批局组织专家评审的时间；2月24日笔录记载的时间与被告答辩陈述不一致，其记载的粽子数量和品种与实际不一致；2月28日笔录中关于用于价格鉴定的记载是事后补加；4月10日笔录中涉及到原材料清点错误，部分材料是被告查处后购入的。对被告提供证据2中笔录的真实性无异议；但其中的包粽记录只是工人个人记录，清点数量和记录并不吻合，根据被告对原告的查处，只发现18万只粽子，不符合大规模生产的情况；对检验报告以及生产工艺流程无异议。对被告提供的证据3中4月24日的笔录的真实性有异议；3月2日笔录中确认了原告是为了设备调试等原因进行试生产，且第9页无虞金签字；4月10日笔录中虞金已经明确表示对价格认定结论有异议，被告未告知救济方式，不符合程序要求；嘉兴市万达不锈钢制品有限公司2017年2月27日的产品送货单是在被告查处后送至原告处的，不能作为违法生产的证据；2017年2月17日购买糯米的送货单日期记载不准确，实际上是2月18日以后送到的。对被告提供的证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，因原告的冷库未完全建成，试运行需要大量粽子。对被告提供的证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，原告未与客户发生买卖行为。对被告提供的证据6、7的真实性无异议，只能证明2月5日至2月17日期间工人参与了试生产行为，且从数量上看符合原告关于试生产的说法。对被告提供的证据8、9的真实性无法确认。对被告提供的证据10、11、12的真实性无异议。对被告提供的证据13、14的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明违法生产的事实。对被告提供的证据15有异议，价格认定的标的与被告提供的扣押清单不一致，无法确定认定的标的是否系原告生产的粽子，且被告未给予原告提出异议的时间。对被告提供的证据16的真实性无异议。对被告提供的证据17的真实性无异议，但扣押的原料在解除时即已发生霉变，系被告保管不力造成；被告并未在笔录中载明系再次告知原告提出价格认定异议，实际上第一次告知时就已经超过了复核的时间。对被告提供的证据18中2017年4月17日的通知书的送达时间有异议，根据被告提供的4月13日的现场笔录记载其于当日即送达了该通知书；对5月3日的通知书及授权委托书无异议。证据19中5-001号的实施及解除的文书均无异议；5-003号解除文书中针对的也是5-001号实施强制措施决定书，但5-003号实施强制措施决定书没有解除，也没有延长，不符合法定程序；根据5-224号、5-007号及5-012号三份实施决定书记载，被告在抽取了50只粽子进行价格认证后于4月13日再次扣押的粽子数量与最初2月24日首次查封的数量一致并未减少，原告对送检的样品存疑；5-012号、5-013号、5-014号实施决定书上都有虞金的签字，但在当日被告所作的现场笔录中虞金并不在现场，是由村干部见证的。对被告提供的证据20中4月12日的处罚告知书非原告的法定代表人或委托代理人签收，原告并未收到，被告未按规定程序履行听证程序；对4月25日的听证笔录的真实性无异议，但由于听证告知程序违法故该笔录也不能作为证据采信；对5月2日处罚告知书及5月12日的听证笔录真实性无异议；对处罚决定书及送达回证无异议。被告提供的证据21与本案无关联性。 被告南湖区市监局提供的法律法规依据有：《中华人民共和国食品安全法》、《食品生产许可审查通则》、《食品生产许可管理办法》、《食品生产许可分类目录》、《中华人民共和国价格法》、《浙江省价格条例》、《价格认定规定》、《价格认定行为规范》、《价格认定文书格式规范》。 本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据1与被告南湖区市监局提供的相应证据核对一致，且被告对此并无异议，本院予以认定。原告提供的证据2的真实性本院予以认定。 被告南湖区市监局提供的证据1、13、14，系现场检查的记录及照片，其上有原告方委托人或见证人签字、捺印或盖章确认，对其真实性本院予以认定。被告提供的证据2-12、17，均系调查过程中形成的笔录及提取的记录、单据等，除被告于2017年3月2日对虞金所作询问笔录中第9页无被询问人签字，该页笔录本院不予认定外，其余笔录均有被询问人签字、盖章或捺印确认，所附的被告提取的记录、单据能与询问笔录中记载的内容相对应，本院予以认定。被告提供的证据15的真实性本院予以认定。被告提供的证据16，原告对此并无异议，本院予以认定。被告提供的证据19系行政程序中被告采取、延长及解除行政强制措施的相关文书，其中南市场监解字[2017]5-003号《解除行政强制措施决定书》中虽记载其针对的系“南市场监处字[2017]5-001号《实施行政强制措施决定书》”，但其中明确的强制措施期限起点为2017年2月22日，与南市场监处字[2017]5-001号《实施行政强制措施决定书》中强制措施期限起点2017年2月18日并不一致，与南市场监处字[2017]5-003号《实施行政强制措施决定书》的期间相互对应，故该处应为笔误，该份解除决定书对应的应为南市场监处字[2017]5-003号《实施行政强制措施决定书》，其余文书的真实性本院予以认定。被告提供的证据18、20能够被告进行处罚告知，应原告申请举行听证，最终作出处罚决定并送达的事实，本院予以认定。被告提供的证据21与本案无关联性，本院不予认定。 经审理查明，原告系从事生产蔬菜制品[蔬菜干制品（热风干燥蔬菜）]；新鲜蔬菜收购、蔬菜批发；食品生产的有限责任公司，其于2015年10月23日获得了全国工业产品生产许可证（QS330416010557），有效期至2018年11月2日，许可证上载明“经审查，下列产品符合食品生产许可证发证条件，特发持证。产品名称：蔬菜制品（蔬菜干制品）”。2017年1月3日、2017年1月22日，原告两次向区行政审批局提出许可申请，要求删减蔬菜制品（蔬菜干制品）食品类别，增加热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别，至2017年2月18日，原告未获准予上述申请的食品类别许可。为申请许可需要，原告于2016年12月24日和12月25日生产了部分试制产品，包括新鲜肉粽子200只、真空肉粽200只、速冻肉粽200只，并将其中的真空肉粽及速冻肉粽送至宁波中诚检测技术服务有限公司委托检验，至2017年1月26日，原告已经获取了许可所需的两份检验合格报告。 2017年2月18日，被告根据在区行政审批局对原告组织专家组现场核查过程中发现的情况，对原告进行了现场检查，发现原告厂房仓库中存放粽子以及生产单等，初步清点了粽子的数量，制作了现场检查笔录，对检查时查获的生产单等制作了南市场监处字[2017]5-001号《实施行政强制措施决定书》进行扣押（于2017年3月2日解除），并对现场情况拍照固定并由原告方人员梁某签字确认，同日对原告的委托人梁某进行了询问，制作了询问笔录。被告于2017年2月19日至3月27日先后多次对原告公司的管理人员梁某、虞金、张颖建、叶锋，公司的工人李世梅、郭连群，设备采购方法定代表人唐文忠、张淼以及原告的股东蔡卫林、金建明、鲁惠琪进行了询问，对原告获得许可的情况，生产的期间、种类及数量，原辅料、设备的采购、工人包粽记录以及被告调查过程中对粽子、原辅料、设备的清点计数情况进行了确认，并制作了询问笔录由被询问人签字、捺印或盖章确认。 被告于2017年2月22日制作了南市场监处字[2017]5-003号《实施行政强制措施决定书》对检查时查获的包粽车间日报表、车间辅助工日上班报表进行了扣押（于2017年3月23日解除）。2月24日，被告再次组织人员对原告生产的粽子数量进行了清点，制作了现场笔录，由原告委托人梁某签字确认，同时被告制作了南市场监检字[2017]5-224号《实施行政强制措施决定书》，对清点查获的粽子进行了扣押。该强制措施于2017年3月23日延期，于4月13日解除。2月28日，被告对原告进行现场检查，从扣押的粽子中抽取50只用于价格认定，制作了现场笔录，由原告委托人虞金签字确认，并制作了南市场监检字[2017]5-007号《实施行政强制措施决定书》。上述抽取粽子送至嘉兴市价格认定中心进行价格认定，3月3日，嘉兴市价格认定中心作出《嘉兴市价格认定中心价格认定结论书》（嘉价认[2017]认字第47号），对涉案粽子的单价及金额进行了认定，认定货值金额为2892600元。 4月10日，被告对原告委托人虞金进行了询问，对原告生产粽子的原辅料进行了清点，制作现场笔录，确认了原辅料的库存情况，同时对虞金告知了价格认定情况，虞金在询问时表示不认可该认定结论。被告同日制作了南市场监检字[2017]5-007号《实施行政强制措施决定书》对查获清点的原辅料进行了扣押（于4月13日解除）。 4月13日，被告对原告生产粽子的设备等进行了清点，制作了现场笔录，确认了设备的数量，该笔录由见证人签字确认。笔录中同时载明被告向原告留置送达南市场监告字[2017]147号《行政处罚告知书》的事实。被告同日制作了南市场监检字[2017]5-012号、5-013号、5-014号《实施行政强制措施决定书》，分别对前述清点确认的粽子、原辅料、设备进行了扣押。 4月24日，被告对虞金进行询问，向其送达南市场监解字[2017]5-012号《解除行政强制措施决定书》，并告知其可以取回扣押的粽子，虞金明确表示不打算领回。 4月25日，根据原告的申请，被告举行了听证，双方对处罚的事实认定、证据、依据发表了意见，原告提出了抗辩意见，并制作了听证笔录，由双方在笔录上签字确认。5月2日，被告作出南市场监告字[2017]147-1号《行政处罚告知书》，原告再次提出听证申请。被告于5月12日组织听证，并制作听证笔录。 6月9日，被告对虞金进行询问，向其送达南市场监解字[2017]5-013号、5-014号《解除行政强制措施决定书》，并告知其可以取回扣押的原辅料及设备，虞金明确表示不打算领回。同时，针对原告对价格认定结论的异议，在询问中被告告知原告方可以在三个工作日内向被告提交书面价格认定复核申请书，并告知了未提交申请的后果。在指定期限内，原告未向被告提出书面复核申请。 6月27日，被告作出了涉案南市场监处字[2017]147号《行政处罚决定书》并于同日送达原告。 本院认为，本案的争议焦点为，被告作出的南市场监处字[2017]147号行政处罚决定书是否合法。 一、关于涉案行政处罚的事实认定。在事实认定部分，有三个问题原、被告争议较大。 其一、被告对原告属未经许可从事粽子生产行为的认定是否正确。原告拥有的全国工业产品生产许可证虽仍在有效期内，但该许可证上明确载明“下列产品[蔬菜制品（蔬菜干制品）]符合食品生产许可证发证条件，特发持证”，意即在从事蔬菜制品（蔬菜干制品）类别的食品生产时，原告符合食品生产许可证的发证条件。该证的存在并不意味着原告跨食品类别从事粽子生产同样也具备食品生产许可条件，这也是为什么原告要向区行政审批局申请热加工糕点[蒸煮类（粽子）]、速冻面米食品[生制品（速冻粽子）、熟制品（速冻粽子）]的食品类别生产许可的原因。 《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”，该法第三十三条在对食品生产经营的要求中也规定了从事食品生产经营应当具备与其食品品种相适应的场所、设备或设施。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十条规定“食品生产经营者应当依法取得相应的食品生产经营许可”。《食品生产许可管理办法》第五条第一款更明确规定“食品药品监督管理部门按照食品的风险程度对食品生产实施分类许可”。该办法第十一条明确了食品生产许可的类别分类，申请食品生产许可应当在规定的类别中进行选择。上述规定均确定了食品生产经营者只有在获得了该食品类别的生产许可后，才能从事相应类别的生产经营活动。 原告主张其非进行“大规模生产”而是试生产，且未从事经营活动，但《中华人民共和国食品安全法》作为规范食品、食品添加剂及食品相关产品的生产、经营、贮存及运输等活动的基本法律，其中并未规定生产经营者可以在取得许可前进行试生产，而仅在《食品生产许可审查通则》第三十五条和第四十九条有所涉及，第三十五条是规定申请许可时对试制产品检验合格报告的核查，第四十九条则仅规定了试生产的产品不得作为食品销售。这与食品安全法对食品生产经营活动实行严格的事先监督，以保障人民群众的食品安全的立法目的相契合。根据被告的调查，原告在2016年12月24日和12月25日即已经完成了试制品的生产，且于2017年1月26日已经完成了两个品种粽子的检验，其后2月5日至2月17日的生产已经超过了“试制产品生产”的范畴，非许可申请所必须。同时，《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第一项规定“食品生产和加工（以下简称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”，故被告所依据的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条中规定的“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的”行为不以实际销售为标准，而是包括了食品生产行为和食品经营行为两种。综上，被告认定原告实施了未经许可从事粽子生产行为有其法律和事实依据。 其二、被告对涉案粽子、原辅料、设备数量的认定是否准确。根据被告先后五次对原告进行现场检查的情况及制作的现场检查笔录，结合被告对原告的委托人梁某、虞金多次的询问，对原告包粽工人及包粽记录的确认，对设备生产方交易设备的品种、数量、单据的核对以及原告方在调查过程中提供的采购单据等，对被告认定的粽子、原辅料、设备的品种及数量应予认定。 其三、被告对货值金额的认定是否合法。主要涉及被告委托价格认定中心出具的《嘉兴市价格认定中心价格认定结论书》（嘉价认[2017]认字第47号）的认定问题。根据《价格认定规定》第三条规定“对下列情形中涉及的作为定案依据或者关键证据的有形产品、无形资产和各类有偿服务价格不明或价格有争议的，经有关国家机关提出后，价格认定机构应当进行价格认定：……（三）行政诉讼、复议及处罚案件；”，在被告调查过程中，当出现其收集的证据不足以或无法确定涉案产品的价格时，其委托价格认定机构进行认定并无不当。被告在4月10日向原告委托人虞金告知了价格认定结论，原告方虽表示不认可，但其未明确向被告提出重新认定的请求。当听证过程中原告提出对该认定结论的异议后，被告明确向原告方告知了复核申请提出的时限、方式、申请内容等，原告方虽表示要求进行价格复核，但在指定期限内仍未向被告书面提出复核申请。原告抗辩称被告告知其救济途径时已经超过期限，但此系被告主动向原告提供的权利救济途径，原告当时并不能据此确定价格认定机构必然会拒绝价格复核申请，若原告提出申请，则价格认定机构因超期拒绝进行价格复核的不利法律风险由提供该途径的被告负担，但原告未在指定的期限内书面提出申请，系怠于行使其权利，被告依据该价格认定结论作出认定并无不当。 二、关于涉案行政处罚的法律适用。原告认为，本案起因于原告向区行政审批局申请食品类别许可事项变更，因此应当适用《食品生产许可管理办法》。对此，本院认为，本案虽与食品类别许可有关联，但实为两个不同性质的行为。《食品生产许可管理办法》第二条第二款规定“食品生产许可的申请、受理、审查、决定及其监督检查，适用本办法。”，即《食品生产许可管理办法》规范的是食品生产许可的申请、受理、审查、决定等行为。而如前所述，《中华人民共和国食品安全法》作为基本法律，规范的是食品、食品添加剂及食品相关产品的生产、经营、贮存及运输等行为。本案中涉及的并非原告申请食品生产许可的行为，而是原告在未取得类别许可的情况下从事该类别的食品生产的行为，同时结合上述对原告行为性质的阐述，被告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定作出处罚适用法律正确。 三、关于涉案行政处罚的程序。被告在发现案源后，组织人员先后对原告进行了五次现场检查，清查确定了涉案的食品（粽子）、原辅料、设备的数量、品种，并采取了强制措施，实施的强制措施均依法进行了延期或解除。被告对涉案的管理人员、工人、设备生产厂家、原告公司股东进行了多次询问，在作出处罚告知之后，根据原告的申请两次组织了听证，最终作出案涉处罚决定并送达，程序符合法律规定。 综上，被告嘉兴市南湖区市场监督管理局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。原告要求撤销行政处罚行为的诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告嘉兴市乐万家农产品开发有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告嘉兴市乐万家农产品开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  李红平 审 判 员  王 晨 人民陪审员  钱阿三 二〇一八年四月十日 书 记 员  曹 清 ??