山东省菏泽市定陶区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁1727刑初17号公诉机关菏泽市定陶区人民检察院。被告人卓云鹏，男，1975年11月23日出生于辽宁省沈阳市大东区，汉族，初中文化程度，住沈阳市大东区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月4日到公安机关投案，同月5日被定陶县公安局刑事拘留，同月27日经菏泽市定陶区人民检察院批准逮捕，同日被定陶县公安局执行逮捕。辩护人张亚滨，山东能化律师事务所律师。菏泽市定陶区人民检察院以菏定检公刑诉【2018】16号起诉书指控被告人卓云鹏犯非法经营罪，于2018年1月8日向本院提起公诉。本院于同日立案。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市定陶区人民检察院指派检察员刘正威出庭支持公诉。被告人卓云鹏及辩护人张亚滨均到庭参加诉讼。期间，经山东省菏泽市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。菏泽市定陶区人民检察院指控，2015年2月26日至2017年2月16日，被告人卓云鹏违反国家规定，未经许可，以贩卖牟利为目的，通过支付宝收款方式，在网络上向山东省菏泽市牡丹区居民马某、青岛市市北区居民王某3等人销售卷烟，数额共计人民币206677元（以下币种均为人民币）。其中马某又将部分卷烟销售给游某、张某。2017年5月4日，被告人卓云鹏向公安机关自动投案。公诉机关针对上述指控向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人卓云鹏违反国家有关规定，非法销售烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卓云鹏在案发后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可依法对其从轻处罚。请依法判处。被告人卓云鹏对起诉书指控的犯罪事实无异议，他销售爱喜牌卷烟共获利一万余元。案发前，他通过看电视得知自行销售卷烟的行为是违法，就自动停止了违法行为。他在定陶警方找他的次日就自动到当地公安机关投案了。愿意退缴赃款、缴纳罚金，请求从轻处罚。被告人的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，提出以下辩护意见：1、被告人卓云鹏自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。2、被告人卓云鹏系初犯，认罪悔罪，其亲属愿意代其退缴违法所得，缴纳罚金，可从轻处罚。综上，建议法庭对被告人从轻处罚，并宣告缓刑。经审理查明：2015年2月26日至2017年2月16日，被告人卓云鹏违反国家规定，未经许可，以贩卖牟利为目的，通过支付宝收款方式，在网络上向山东省菏泽市牡丹区居民马某、青岛市市北区居民王某3及李某、王某4、贺某等12人销售卷烟，数额共计人民币206677元,从中牟利10000元。其中马某又销售给游某、张某卷烟。菏泽市公安局依法扣押马某ESSE牌系列卷烟180盒、520牌系列卷烟106盒，经鉴定，该两个品牌卷烟为真品。2017年5月4日，被告人卓云鹏向公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。在审理过程中，被告人卓云鹏的亲属代其退缴违法所得10000元。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证明：一、综合证据（一）书证1、定陶县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过证明：2016年1月6日定陶县公安局接定陶区烟草公司移送案件称，定陶区居民游某、张某通过微信从马某处购买并销售非法生产卷烟，案值52000元许。2016年1月7日定陶县公安局决定对该案立案侦查。2017年5月4日，被告人卓云鹏向公安机关自动投案，供述了犯罪事实。2、被告人卓云鹏常住人口基本信息证明：被告人卓云鹏于1975年11月23日出生。3、沈阳市烟草专卖局出具的证明证明：被告人卓云鹏在沈阳市未办理过烟草专卖零售许可证。4、菏泽市定陶区烟草专卖局移送材料包括案件移送函、关于游某、张某案件的情况说明、移送财物清单、山东烟草专卖局关于印发2015年下半年《山东省涉案卷烟零售价格目录》的通知附2015年下半年《山东省涉案卷烟零售价格目录》及扣押清单证明：2016年1月5日定陶区烟草专卖局将游某、张某销售非法生产烟草专卖品一案移送至定陶县公安局，在游某的仓库内共查获黄鹤楼（软1916）19条、黄鹤楼（硬1916）31条、南京（九五）2条。其中除去质检留样，剩余卷烟17条黄鹤楼（软1916）、29条黄鹤楼（硬1916）暂存于定陶区烟草专卖局。5、被告人卓云鹏、马某支付宝注册信息证明：卓云鹏：支付宝ID：2088002006578204，身份证号码，注册邮箱：ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ，提现银行卡：201205175201521788582263；刘某：支付宝ID：2088502688961982，身份证号码，注册手机150××××9036，提现银行卡62×××77。6、卓云鹏支付宝的网上记录明细（卖家姓名周某，昵称bb佳佳bb，支付宝账号ｂｂｚ×××＠126.ｃｏｍ的明细、收款方杨某交易明细、收款方周某，卖家姓名卓云鹏，昵称豪情OK，支付宝账号ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ交易明细）证明：被告人卓云鹏上述网上支付宝交易明细（有卓云鹏签名确认）共计有70余万元。7、被告人卓云鹏从上家买烟的网上记录明细证明：买家杨某，支付宝账号17×××47，卖家有林锦洲、王某2（你是风景也是陷阱。自2015年10月4日至2016年12月4日，交易82笔，共计数额为211341元。8、王某2与被告人卓云鹏买卖香烟支付宝明细证明：2015年10月6日至2016年12月17日，买家杨某“（17×××47）（人在八方）”号在王某2处购买62笔，烟款共计177446元。9、沈阳师范大学生服务有限公司证明证明：崔可鑫未在该公司租赁档口。10、辽宁大学保卫处出具定陶县公安局调查超市老板王富力的回复函证明：该校超市无王富力此人。11、王某1与被告人卓云鹏交易明细证明：2016年3月21日至2016年11月3日，交易额47518元（二）电子数据提取卓云鹏网上买卖香烟交易数据光盘一张附调取证据清单与上述书证交易记录相符。（三）被告人卓云鹏的供述及辩解证明：他是来投案的，因为他在网上卖烟。2014年5月，他开始在网上卖烟，卖的都是韩国ESSE系列。他没有烟草专卖批发（零售）许可证。他在网上卖烟可以赚取差价。他在网上购买香烟的上家有两个，其中一个是广东的，此人用过林楚旭、林楚萍、林锦洲、朱俊平这几个名字交易，一个网名叫你是风景也是陷阱。他使用自己、妻子周某、朋友杨某的信息注册支付宝号，他有三个淘宝店铺，分别叫“豪情醇香”“诚信豪情”，还有个记不清了，是他用杨某的信息注册的，店主昵称叫“诚信豪情”“bb佳佳bb”，手机号188××××6969，133××××6969，QQ22×××09，QQ27×××41（卖烟），微信号133××××6969,27×××41。支付宝号ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ（豪情醇香），他的信息注册的，ｂｂｚ×××＠126.ｃｏｍ（bb佳佳bb），他用周某信息注册的，133××××6969（用杨某的信息注册的）。ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ（豪情醇香店铺用的）把他所有的银行卡都绑定上了，ｂｂｚ×××＠126.ｃｏｍ（bb佳佳bb店铺）绑定的建行卡4367420730780520402，133××××6969（杨某这个店铺用的）绑定她的银行卡，也没用过。他只用淘宝和支付宝收卖出的烟款。他在网上卖香烟的的具体数额记不清楚，以他的支付宝和银行卡信息数据为准，交易额大，但其中有购买、出售其他物品的，不全是烟款。他购置卷烟大约是21万余元。杨某是他的朋友，他除了在网上卖烟还卖香肠等小食品，2015年9月，他从王某1那里进几万元的小食品。（四）证人证言1、证人王某1证言证明：2016年3月21日至11月3日期间，卓云鹏通过支付宝ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ给其汇款47518元，是从她处购买的食品款。2、证人周某证言证明：她没有支付宝号，她知道丈夫卓云鹏网上卖烟，具体情况不知道。3、证人杨某证言证明：她本人没有注册过支付宝。大约是2014年左右，她朋友卓云鹏用过她的身份信息，说是开网店。4、证人王某2证言证明：2015年12月28日至2016年1月28日，他使用淘宝店铺叫“你是风景也是陷阱055588”，卖给卓云鹏香烟，卓云鹏用支付宝号是138×××＠139.ｃｏｍ（弘奉八方）号在他处购买11笔；从2015年10月6日至2016年12月17日用“（17×××47）（人在八方）”号在他处购买62笔烟，共计206171元。二、犯罪事实证据（一）书证1、马某与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为刘某、卖家为卓云鹏，2015年3月13日至2016年4月7日，交易30笔，金额共计18416元；2、王某3与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为王某3、卖家为卓云鹏，2015年3月8日至2015年12月22日，交易35笔，数额共计12115元。3、李某与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为李某、卖家为卓云鹏。2015年3月4日2017年1月14日，交易26笔，数额共计13666元。4、王某4与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为李某、卖家为卓云鹏，2015年2月26日2017年2月16日，交易22笔，数额共计20410元。5、蓝某与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为蓝某、卖家为周某，2015年3月2日至2016年1月21日，交易50笔，数额共计49414元；买家为蓝某、卖家为卓云鹏，2015年6月14日至2015年7月2日，交易7笔，数额共计10130元；买家为郭某、卖家为卓云鹏，2015年6月18日至12月10日，交易13笔，数额共计21803元，上述数额共计81347元。6、贺某与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为贺某、卖家为卓云鹏，2015年3月18日到2016年12月19日，交易26笔，数额共计10593元。7、孙某1与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为孙晓云、卖家为卓云鹏，2015年3月16日到2015年7月16日，交易8笔，数额共计8320元。8、孙某2与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为孙某2、卖家为周某，2015年3月9日到2015年10月14日，交易17笔，数额共计5904元。9、徐某与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为徐某、卖家为周某，2016年5月21日到2017年1月21日，交易24笔，数额共计19408元。10、王某5与卓云鹏网上交易数据明细证明:买家为王某5、卖家为杨某，2015年11月28日到2017年1月13日，交易3笔，数额共计3668元。11、苏某与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为苏某、卖家为周某、杨某，2015年12月15日到2015年12月28日，与周某交易3笔，数额共计1630元。2015年8月12日至2017年2月15日，与杨某交易12笔，数额共计4736元。数额共计6366元12、季某身份信息、季某交易截图及与卓云鹏网上交易数据明细证明：买家为季某、卖家为周某，2016年8月1日到2016年12月27日，与周某交易10笔，数额共计6464元。13、扣押清单证明：定陶县公安局依法扣押马某持有的ESSE牌系列卷烟180盒、520牌系列卷烟106盒及黄鹤楼（硬1916）、南京（九五）等6种中国卷烟，阿里山（魔镜）、kiss、canson、等50余种韩国、朝鲜等外国烟。14、鉴定意见山东省烟草质量监督监测站检验报告证明：经检验，2016年4月22日，对扣押马某持有的：黄鹤楼（硬1916）、南京（九五）等6种中国卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，阿里山（魔镜）、kiss、canson、ESSE等50余种韩国、朝鲜等外国烟除BLACKDEVIL（银）等2种系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余为真品卷烟，520牌卷烟为真品卷烟。（二）证人证言1、证人马某证言证明：她在网上购买香烟出售，赚取差价，她在菏泽学院门前摆地摊卖烟。她有两个主要上家，其中一个叫“豪哥”，可能是沈阳人，其在淘宝店铺叫“豪情醇香”，淘宝名字是豪情OK，手机号188××××6969，支付宝号ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ（豪情OK）。他们交易了两年多，通过淘宝（支付宝）从豪哥处买了二万元左右的卷烟，主要是台湾的520和韩国爱喜等系列。她自己使用了刘某的身份信息在中国银行开卡号为60×××29的账号收取出售的烟款。2、证人刘某证言证明：不知道马某用她的身份证办过什么事情。3、证人张某证言证明：他购买马某10条黄鹤楼香烟，部分款项汇至刘某账户。4、证人游某证言证明：烟草局执法人员查获他卷烟有南京（九五）2条、黄鹤楼（软1916）19条、黄鹤楼（硬1916）31条。共计52条卷烟。其中黄鹤楼（硬1916）10条是张某的。他从菏泽学院门前摆地摊一个妇女处购买的烟。此人微信号：×××一一T，银行账号中国银行60×××29，姓名是刘某，手机号码133××××7027。其中部分款项汇至中国银行刘某账户。5、证人王某3证言证明：他的支付宝号：953×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。2015年期间，他在淘宝网上买过（ESSE）爱喜牌香烟，是从一个叫“豪情OK”的手中买的，转账都显示其支付宝账号ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ，姓名叫卓云鹏。他共从此人手里买了一万多元的香烟。6、证人李某证言证明：他电话156××××5000，支付宝号：947×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，QQ号94×××20。在2015年3月4日到2017年1月14日期间，他的支付宝账号在淘宝网上从一个叫“豪情OK”店主的手中买过爱喜牌香烟。他通过支付宝947×××＠ｑｑ.ｃｏｍ共向支付宝号ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ汇款26笔，计款13666元，全部是购买ESSE香烟的烟款。7、证人王某4证言证明：他的电话186××××8783，也是支付宝号，QQ号41×××68。他的支付宝账号从淘宝网上一个叫“豪情OK”店主的手中买烟，绝大部分都是ESSE(爱喜)牌香烟，买的香烟有银行转账。他们联系是通过QQ和手机，“豪情OK”店主的QQ号是：22×××07，QQ网名叫“豪情在八方”，手机号189××××2232。8、证人郭某证言证明：他的支付宝账号是ｙａｎ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ，这个支付宝账号绑定他的手机号138××××9355；他老婆叫蓝某，支付宝号565×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，这个支付宝绑定蓝某的手机号186××××1667。他老婆说曾用他的支付宝账号购买过ESSE（爱喜）牌香烟。9、证人蓝某证言证明：2015年期间，她从淘宝网上一个网店叫“豪情ok”的手中买过ESSE(爱喜)牌香烟，卖方手机号是188××××6969。购烟款是用她的支付宝（565×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）和老公郭某的支付宝（ｙａｎ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ）支付的。2015年6月到2016年1月21日期间，她通过夫妻二人的支付宝汇给“豪情ok”店主烟款共计81347元。10、证人贺某证言证明：他的手机号187××××9068，支付宝号：ｈｙｓ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称：hys1oo,QQ号：11×××88。他从淘宝网上一个叫“豪情OK”店主的手中买ESSE（爱喜）烟，此人网上的名字叫卓云鹏。2015年3月18日至2016年12月19日期间，他通过支付宝ｈｙｓ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ共向支付宝号ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ汇款26笔，计款10593元，都是烟款。11、证人孙某1证言证明：他用妻子孙晓云的支付宝账号在淘宝网上一个叫“豪情OK”的手中购买ESSE(爱喜)牌香烟，有支付宝转账记录。2015年3月16日至2015年7月16日期间，他共向支付宝号ｚｈｕ×××＠126.ｃｏｍ汇款8笔，计款8320元，都是烟款。12、证人孙某2证言证明：2015年3月至10月，他在淘宝上买过香烟，他的QQ号是76×××46，微信号和QQ号是绑定的，支付宝账号是QQ号邮箱，他购买过爱喜牌卷烟等。他都是通过支付宝付款的，对方支付宝号为bbz***@126.com,账号为周某。他通过手机上的支付宝账单查询一共从名为周某处购买香烟5904元。13、证人徐某证言证明：他的微信号是×××，QQ号41×××80，支付宝账号ｘｕｇ×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ。他从2015年到2017年1月16日，他从淘宝“诚信豪情”店铺购买香烟1万多元，收款方的名字就是“bb佳佳bb”。14、证人王某5证言证明：他的支付宝号是ｓｄｑ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ，绑定他的手机号138××××7580,QQ号是12×××77。他通过淘宝网购买“豪情”香烟，2015年11月28日、2016年8月29日、2017年1月13日通过支付宝向账户名为“杨某”的汇款3笔，共计3668元。15、证人苏某证言证明：他的支付宝号150××××6662，支付宝号绑定他的手机150××××6662，他的昵称“我爱苏豪”，淘宝号绑定的也是这个手机号。他从淘宝网上一个网店买过爱喜香烟，对方电话是188××××6969。买烟都是用他的支付宝买的。2015年8月12日到2017年2月15日，他通过支付宝150××××6662向账户名为杨某汇款12笔计款4736元，向卖家周某汇款3笔计款1630元，合计6366元16、证人季某证言证明：2016年，他在淘宝网上找到了爱喜香烟，淘宝会员名字叫“bb佳佳bb”，店铺名字叫“诚信豪情”。他通过淘宝平台从2015年到2016年底，一共在“诚信豪情”店铺购买了大约有6000多元的香烟。上述证据来源合法，相互印证，足以认定。本院认为，被告人卓云鹏违反国家有关规定，非法销售烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。针对被告人辩解自己属于自动投案和其辩护人提出被告人卓云鹏自动投案并如实供述犯罪事实，是自首的辩解和辩护意见，与本案查证事实相符，本院予以采纳，依法对其从轻处罚。被告人卓云鹏的亲属代为退缴违法所得，依法对其从轻处罚。结合被告人认罪、悔罪态度，参考其居住地司法部门进行评估后提出判处非监禁刑的建议，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对辩护人提出宣告缓刑的建议予以采纳，本院依法对被告人卓云鹏宣告缓刑。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条之规定，判决如下：被告人卓云鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）二、对扣押在案的ESSE牌系列卷烟52盒、520牌系列卷烟13盒，依法没收。三、对被告人卓云鹏退缴的违法所得一万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  牛光英审 判 员  张 毅人民陪审员  张同福二〇一八年四月十三日书 记 员  马 凯