贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终912号 上诉人（原审被告）：毕节赛德混凝土有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇。统一社会信用代码：91520000683989005A。 法定代表人：龚雷海，经理。 委托诉讼代理人：赵远庆，贵州千里律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢国军，男，1970年9月14日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。 上诉人毕节赛德混凝土有限公司（以下至判决主文之前简称赛德公司）因与被上诉人谢国军劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初5483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赛德公司上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的“优先留用”无固定期限合同的员工应当是指同岗位上需要裁减人员又需要留用人员时才考虑“优先留用”，上诉人留用的人员都是企业虽然停产，但是维持基本运作（应收账款清收）都需要的人员，且部分岗位还具备特殊性，需要专业技能，被裁减的人员虽然有部分是无固定期限劳动合同，但是其原来学历、技能、工作经验都不能完全胜任需要留用的岗位人员，更不能替代必须保留岗位的现有人员，所以上诉人留用人员并不是所谓的任意留用想留用的人员。二、原审判决程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。原审10人劳动争议案，是在2017年11月2日开庭审理，庭审时原告并未就上诉人未“优先留用”裁减的无固定期限合同人员是否违法进行过主张，庭审调查过程中法官也没有向双方询问过该问题，法庭辩论之前也未将该问题归纳进本案的争议焦点，导致上诉人无法举证证明留用人员方案的合法性，也没有机会就该问题进行辩论。在开完庭之后原审法官于2017年12月6日上午10：30分找到上诉人员工周波做了一份调查笔录，也仅是要求查看留用人员的劳动合同，询问裁员后有没有招用新员工，裁员名单有没有公示的问题，并没有给机会让上诉人的员工解释为什么留用这些人员。整个一审审理过程中均未谈及该问题，但在判决时一审法院却依据该理由作出判决。 谢国军二审答辩称，上诉人解除与被上诉人的劳动关系程序违法，且上诉人留用的七人与辞退的其他职工相比并无任何优先条件，留用具有随意性。一审并未剥夺上诉人的诉讼权利，相反是上诉人有意逃避责任，其上诉理由纯属倒打一耙。 谢国军向一审法院起诉请求：1.判决被告另向原告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金36978.78元；2.判决被告支付原告停工期间的工资24000元；3.判决被告为原告补缴2017年5月的社会保险；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告系被告公司员工，双方分别于2013年8月21日、2016年8月21日签订《劳动合同》。2017年4月6日，被告公司召开全体职工会议，将公司拟定的《毕节赛德混凝土有限公司员工分流安置实施方案》向公司全体员工进行通知，并将该方案报毕节市人力资源和社会保障局备案并请求该局提出修改意见。该《方案》大致内容为：一、分流安置方法。1.根据目前各成员企业岗位缺编情况，由区域公司统一分流安置其他成员企业工作；2.不愿意到其他成员企业工作的员工，可根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规解除劳动关系。二、所有员工于2017年5月5日前到公司办理分流安置相关事宜，对逾期未来办理分流安置手续的，公司将视同其放弃一切权利和利益，公司将按照相关法律法规进行处理。三、员工与公司解除劳动关系后，公司为员工提供解除劳动关系有关资料，由员工自行办理失业保险申领手续。四、若公司需要重新招聘用工，在同等条件下，优先录用解除劳动关系人员。 2017年4月16日，被告公司再次召开全体职工会议，就公司员工分流安置、解除劳动关系进行协商。被告公司工会就被告提出的员工分流安置、解除劳动关系的方案提出意见为：1.所有员工与毕节赛德混凝土有限公司签订劳动合同的工作地点是在毕节赛德混凝土有限公司，不是在其他工作地点；2.毕节赛德混凝土有限公司进入华平公司管理平台后2016年处于盈利状态，不同意公司的两种处理方法；3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位解除或者终止劳动合同的，应依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的两倍向劳动者支付补偿；4、公司如不能依照上述劳动法执行，我们全体员工要求按照现状工作执行，并且按国家法律法规提高生活补助标准。由于原、被告双方未能协商一致，被告于2017年5月23日向原告发出解除劳动关系的通知并通过邮寄的方式向原告送达该通知，后支付原告经济补偿金36978.78元。原告向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被申请人向申请人支付因违法解除劳动合同的经济补偿赔偿金36978.78元；2.裁决被申请人支付申请人停工待岗期间的工资24000元；3.裁决被申请人为申请人补缴2017年5月的社会保险费。毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月17日作出“毕市劳人仲案字（2017）第74号”仲裁裁决，支持了原告的部分仲裁请求，原告不服该裁决，遂以前述诉请诉至法院。 另查明，被告公司于2014、2015、2016年度连续三年的财务状况经审计均为亏损状态，并于2016年3月1日停产。原告自被告停产后仍负责被告公司的外账清收工作并根据双方约定的比例提成作为工作的报酬，至被告最后一次发放工资或待岗生活费之日（2017年5月15日），原告共领取清收外账提成20985.63元。被告公司裁员前，共有在职员工28人，2017年5月份裁员共计21人，其中10人系与被告自愿协商解除劳动合同，被告公司留下的7名员工，有3名系与被告公司签订无固定期限劳动合同，剩余4名系与被告公司两次签订3年期劳动合同。 一审法院认为，本案的争议焦点为被告解除与原告之间的劳动关系是否违法，被告应否支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金？除原告领取的提成外被告还应否支付原告停工期间的工资？就第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”本案中，被告裁员后留下的7人，仅有3人系与被告签订无固定期限劳动合同，剩余4人都是与被告签订固定期限劳动合同。而被被告裁减的涉诉10名原告（系列10件案件），其中有8人分别系与被告签订无固定期限劳动合同，仅有2人系与被告签订固定期限劳动合同。被告在裁员时明显未根据前述法律的规定优先留用订立无固定期限劳动合同的人员，而是任意留用其想留用的人员。因此，本院认定被告系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”鉴于被告之前已支付原告36978.78元经济补偿金，且双方对该金额均不持异议，故被告还应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金36978.78元。关于第二个争议焦点，劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，被告自2016年3月1日起停产，原告在被告停产期间所做的工作系负责被告外账的清收，属前述规章中规定的提供了正常劳动的情形，因此，被告应按2016年3月至2017年5月期间毕节市七星关区最低工资标准1600元/月支付原告每月的劳动报酬，共计为1600元/月×15个月=24000元，由于被告已支付原告20985.63元，被告还需支付原告3014.37元（24000元-20985.63元）。关于原、被告双方有关缴纳社会保险的问题，因不属于法院主管的范围，法院不予审理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十一条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，劳动部《工资支付暂行规定》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告毕节赛德混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谢国军违法解除劳动关系的赔偿金36978.78元、工资3014.37元，共计39993.15元；二、驳回原告谢国军的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告毕节赛德混凝土有限公司承担。 二审上诉人向本院提交证据：周波毕业证、熊燕从业证，用以证明：上诉人留用的人员都是维持企业基本运作所需人员，且部分岗位还具备特殊性、专业性，不可替代。上诉人并不是任意留用想留用的人员。 被上诉人质证意见：对证据真实性不持异议，但达不到证明目的。理由：一、该两份证据不属于新证据；二、被上诉人符合优先留用条件；三、周波是行政人员，负责的是薪酬考勤等常规办公工作，其从事的工作并不要求具备法学专业。 本院经审查认为，周波及熊燕与本案被上诉人不属同一工种，上诉人提交证据与本案没有关联性，对该两份证据不予采信。 二审经审理查明：谢国军于2010年7月1日进入毕节赛德水泥有限公司工作，于2013年2月28日调入毕节赛德混凝土有限公司从事销售工作。双方于2013年8月21日签订劳动合同，劳动合同履行期限为：2013年8月21日至2016年8月20日。2016年8月21日，双方又续签劳动合同，劳动合同履行期限为：2013年8月21日至2019年8月20日。2017年4月6日，毕节赛德混凝土有限公司工会委员会作出《对公司要求协商解除劳动合同的几点意见》。 另查明，毕节赛德混凝土有限公司是毕节赛德水泥有限公司的全资子公司。其余查明事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否违法。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。《劳动部关于印发〈企业经济性裁减人员规定〉的通知》（劳部发【1994】447号）第四条规定：用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。本案中，赛德公司于2016年3月1日停产，在决定进行经济性裁员时，未提前30天向工会或者全体职工说明情况。2017年4月6日通知开全体职工大会，将所拟定的《毕节赛德混凝土有限公司员工分流安置实施方案》通知全体员工，便要求所有员工于2017年5月5日前办理分流安置相关事宜。工会于2017年4月6日提出的意见，毕节赛德混凝土有限公司未结合工会提出的意见对《毕节赛德混凝土有限公司员工分流安置实施方案》进行修改，却于同日将《毕节赛德混凝土有限公司员工分流安置实施方案》报备毕节市人力资源和社会保障局。毕节赛德混凝土有限公司未按照经济性裁员的法定程序裁减人员，程序违法。同时，毕节赛德混凝土有限公司也未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，优先留用相关人员，一审认定其任意留用其想留用的人员，系违法解除与被上诉人的劳动合同并无不当。毕节赛德混凝土有限公司主张优先留用无固定期限合同的员工应当是指同岗位上需要裁减人员又需要留用人员时才考虑优先留用，没有法律依据，不予支持。本案一审争议焦点当庭归纳后，双方当事人无异议，围绕争议焦点双方当事人通过提交代理词的方式进行了充分的辩论。一审法院在庭审后，为查明案件事实依职权制作调查笔录和调取上诉人留用人员劳动合同，两份证据已经质证，且上诉人在质证意见中还强调本次经济性裁员未违反法律规定。上诉人称一审法院庭后调查取证，让其无法解释为什么留用相关人员，一审剥夺了其诉讼权利，一审程序违法的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实虽存在瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。毕节赛德混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人毕节赛德混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  田川 审判员  朱莉 二〇一八年四月二十六日 书记员  向旭