贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0330民初105号原告：张某，男，生于1969年8月8日，贵州省习水县人，住习水县。委托代理人：范美林，贵州黔北律师事务所律师。特别授权。委托代理人：赵洪，贵州黔北律师事务所律师。特别授权。被告：习水县大合水水电站。住所地：习水县程寨乡印江村。组织机构代码56093824-0。执行事务合伙人：王某，水电站负责人。被告：王某，男，生于1953年10月1日，汉族，贵州省习水县人，住习水县。委托代理人：吴杰，贵州山一（习水）律师事务所律师。特别授权。原告张某与被告习水县大合水水电站（以下简称大合水电站）、王某退伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人范美林，被告大合水电站、王某及二被告共同委托代理人吴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告习水县大合水水电站、王某共同给付原告退股本金2508637.40元；2、判决二被告以2508637.40元本金为基数按月利率3.5%支付违约金、资金占用利息（从2015年12月1日起计算至2017年11月30日为2107255.42元，后期违约金、资金占用利息计算到被告给付本金之日止）；3、案件受理费由被告负担。事实及理由：原告与被告王某及杨某、林某、林某，分别于2004年11月、2008年8月共同出资修建、设立习水县先锋水电站（以下简称先锋电站）和四川省合江县九支镇金顺水电开发有限公司油房沟水电站（以下简称合江电站）。后合江电站和先锋电站被当地政府征收，经合伙人共同协商后决定，将先锋电站和合江电站的利润、征收补偿款等用于投资修建大合水电站。大合水电站设立登记时，未将合伙人林某、林某、杨某登记为合伙人，仅登记张某和王某为合伙人。大合水电站在投资建成运行过程中，杨某、张某、林某、林某均未参加管理，电站的投资及经营管理由王某负责。被告王某在管理电站期间，未严格按照会计财务规定规范债权债务，也没有向合伙人定期报告财务收益状况和分配利润，导致合伙人之间矛盾重重，无法继续合伙经营。2015年10月8日，经全体合伙人协商一致，被告与原告及杨某、林某、林某签订《退股协议书》，约定原告及杨某、林某、林某退出大合水电站，由二被告在2015年11月30日前支付原告等人应分得的投资本金、利润及补偿金，其中经全体合伙人参加结算，原告应当分得的为2508637.40元，双方约定，如到期未付款，二被告以应付款为基数，以月利率2.5%按月向原告支付违约金，并按1%月利率按月支付资金占用利息。但到期后，被告以种种借口拒不支付上述款项，构成违约，故诉请依法处理。二被告辩称，1、本案原告起诉是否超过诉讼时效，应以立案时间为准进行审查；2、原告是否为大合水电站的合伙人，应当以工商登记为准作出认定，根据公司法规定，股东在公司登记后不得抽回出资，此为禁止性规定，原告如果是股东，则退股协议书应当认定无效；3、原告是否向大合水电站出资及出资多少、应当退还多少不清楚，在大合水电站的公共账户上没有体现原告出资；4、原告诉请的违约金不当，违约金应遵循损失补偿原则，根据合同法的司法解释，违约金通常不超过给守约方造成损失的30%，本案双方已经约定承担1%的损失赔偿标准，如再以2.5%计算违约金，就是双重计算损失，且违约金的计算明显超过了实际损失的30%，故违约金的计算明显过高，应当予以减少。本院经审理认定事实如下：原告张某与被告王某，杨某、林某、林某等人于2004年11月、2008年8月合伙经营先锋电站和合江电站，在合伙经营先锋电站和合江电站过程中，合伙人之间又经协商同意用先锋电站及合江电站所得经营收益合伙成立大合水电站，2010年10月习水县工商行政管理局将大合水电站登记为普通合伙企业，王某为执行事务合伙人。2014年1月6日，合江电站被合江县水务局征收，获得征收款9778050.00元，原告张某按照合伙内部出资和分配比例，分得该补偿款中的部分款项，并将其余款项全部转给大合水电站及王某，与之前的经营收益一起作为各合伙人在大合水电站的合伙投资。2014年3月31日，合伙人之间对先锋电站及合计电站投资及收益进行清算，全部合伙人对清算结果均签字确认。2015年2月15日，先锋电站被习水县重点水源工程建设管理局征收，获得征收补偿款810.00万元，合伙人之间同意将该征收补偿款全部作为合伙人在大合水电站的合伙投资。后因合伙人之间对大合水电站的财务管理及收益分配等事项发生矛盾，原告张某与杨某、林某、林某等人提出退伙，2015年10月7日，全体合伙人对先锋电站和合江电站的投资及收益，包括对先锋电站的征收补偿款按合伙人在合伙中所占比例进行了清算，签署了《2015年先锋电站和合江电站结算清单》，确认杨某、张某（李晓玲）、林某、林某各人在先锋电站和合江电站投资本金、利润及补偿款为：杨某1778893.12元，张某（李晓玲）2508637.40元，林某614228.42元，林某530371.68元，各合伙人对该清算结果均签字确认。2015年10月8日，以大合水电站及投资人王某为甲方，股东杨某、张某、林某、林某为乙方，签订了《退股协议书》，约定：“习水县大合水水电站于2011年8月正式注册成立，习水县大合水水电站由甲方王某、乙方杨某、张某、林某、林某等分别于2004年11月和2008年8月共同投资修建的习水县先锋水电站及四川省合江县九支镇金顺水电开发有限公司（即油房沟水电站）多年经营的企业本金、利润分别先后投入资金数百万元修建习水县大合水水电站，并建成投产；现乙方根据《中华人民共和国合同法》的规定，经甲、乙双方共同协商一致。乙方提出退出习水县大合水水电站的生产、经营、管理的退股申请，由甲方自主经营。为此，甲、乙双方就退股事宜达成如下协议：一、乙方杨某、张某、林某、林某自愿放弃所持有的习水县大合水水电站的股份，由甲方退还给乙方投资本金、利润及补偿金，合计人民币：大写伍佰肆拾叁万贰仟壹佰叁拾元零陆角贰分（小写：￥5432130.62元）整。其中杨某：大写人民币壹佰柒拾柒万捌仟捌佰玖拾叁元壹角贰分（小写人民币：￥1778893.12元）整。张某：大写人民币贰佰伍拾万零捌仟陆佰叁拾柒元肆角（小写人民币：￥2508637.40元）整。林某大写人民币陆拾壹万肆仟贰佰贰拾捌元肆角贰分（小写￥614228.42元）整。林某大写人民币伍拾叁万零叁佰柒拾壹元陆角捌分（小写人民币：￥530371.68元）整。二、甲方必须于2015年11月30日前一次性退还给乙方的投资本金、利润及补偿金，共计人民币大写伍佰肆拾叁万贰仟壹佰叁拾元陆角贰分（小写人民币：￥5432130.62元）整。三、违约责任：1、甲方习水县大合水水电站及投资人王某必须在双方共同协商达成一致的时间2015年11月30日前将乙方投资的本金、利润及补偿款金全额退还给乙方，逾期，甲方按2.5%的违约金（按月计收），付给乙方。2、由于乙方资金要进行其他投资，为共同信守合同、协议及维护甲方信誉，在商定的时间2015年11月30日后，甲方按1%的资金占用成本费付给乙方（按月计收）。四、担保责任：甲方习水县大合水水电站及投资人王某自愿用习水县大合水水电站及个人资金、资产提供担保，负责清偿。五、本协议未尽事宜由甲、乙双方协商解决，协商不成的，任何一方可提请仲裁或向习水县人民法院提请诉讼。六、本协议一式五份，由甲、乙双方共同签字盖章后生效，本协议具备同等法律效力”。各合伙人均在协议上签字，习水县大合水电站加盖了单位公章。签订退股协议书当日，习水县大合水电站及王某向原告出具《欠条》：“今欠到张某大写人民币贰佰伍拾万零捌仟陆佰叁拾柒元肆角（￥2508637.40元）整。此款根据2015年10月8日退股协议，按此退股协议条款执行。欠款单位：习水县大合水水电站，欠款人：王某”。退股协议签订后，被告未在约定的期限内给付原告退股协议中约定的款项。本案中，原、被告双方均未举出书面合伙协议，也未证明有合伙期限的约定。原告在诉讼过程中，申请财产保全，缴纳申请保全费5000.00元。另查明，《退股协议书》中的四川省合江县九支镇金顺水电开发有限公司（油房沟水电站）即为结算单上的合江电站。上述事实，有双方当事人陈述及原告举出的2015年10月8日签订的《退股协议书》、《欠条》，2015年2月15日签订的《习水县先锋水电站征收补偿协议》，2014年3月31日签订的《合江电站利润》、《先锋电站利润分配表》、《先锋电站和合江电站总共应进名单》，2015年10月7日《2015年先锋电站和合江电站结算清单》，本院作出的（2018）黔0330民初104号民事裁定书及保全费收据等证据在卷，并经庭审质证和本院审查，足以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1、原告起诉是否超过诉讼时效？2、原告是否为大合水电站的合伙人？3、双方签订的《退股协议书》是否有效，有无违约行为，应否及如何承担责任？关于第一个争议焦点，本案经庭审查明，原告于2017年11月30日已经向本院提起诉讼，本院立案庭备注了收到起诉状时间，能够证明原告已经在诉讼时效期间内主张权利，故对被告所持原告起诉是否超过诉讼时效应当以立案时间为准的辩称意见，不予采纳；关于第二个争议焦点，大合水电站系依法成立的合伙企业，成立时企业类型工商登记为普通合伙企业，虽然双方未签订书面合伙协议，但从双方陈述及签订的《退股协议书》载明的内容能够体现林某、杨某、张某、林某、王某之间为事实上的合伙关系，先是投资合伙经营先锋电站和合江电站，后又陆续以前述两电站的收益和补偿款作为共同投资，合伙经营大合水电站，在历次的合伙中合伙人之间均是形成口头合伙协议，大合水电站的工商登记仅登记王某和张某为合伙人，并不能因此否定另外三人的合伙人身份，工商登记引起的是对外的公示效力，并不影响合伙企业内部的合伙关系和合伙人之间的权利义务，未登记的三人系隐名合伙人。因此，对被告所持原告是否为大合水电站股东，应当以工商登记为准的辩解意见，不予采纳；关于第三个争议焦点，由于大合水电站系普通合伙型企业、非法人企业，因此应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙…”，双方签订的《退股协议书》实为退伙协议，该协议系当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，且不属于应当办理登记、批准后生效的情形，故该退伙协议自成立时生效，双方约定“本协议由双方共同签字盖章后生效”，并已于2015年10月8日经双方共同签字，因此该退伙协议已于2015年10月8日生效。被告所持应当适用公司法规定，股东在公司设立后不得抽回出资，否则应认定退伙协议无效的辩解意见，混淆了公司与非法人企业，股东与合伙人的概念，于法无据，不予采纳。本案中，原告林某与被告王某以及杨某、张某、林某等人同意用先锋电站和合江电站的收益作为大合水电站的投资时并未对两个电站的投资及收益进行清算，而是在已经用此两个电站的收益合伙成立大合水电站并经营一段时间后，因合伙内部发生分歧后才于2014年3月31日进行的清算，除张某在合江电站被征收后，从获得的征收款中领走部分款项外，合伙人之间并未对经营先锋电站和合江电站的投资收益进行过分配，因此，该清算结果既是对合伙经营先锋电站和合江电站期间，各个合伙人应当获得的财产份额的确定，也是对每个合伙人在大合水电站中所出投资款的确认，全部合伙人也签字确认了这一清算结果。在先锋电站被征收后，2015年10月7日，合伙人之间又进行了一次清算，在前一次清算结果的基础上，将先锋电站获得的征收补偿款按合伙投资比例和内部协商方案计算后，重新确定了各合伙人在大合水电站的投资份额，各合伙人也均签字进行了确认，在随后的《退股协议书》再次对这一事实进行了确认，因此该清算结果对双方具有约束力。《退股协议书》第一条“乙方杨某、张某、林某、林某自愿放弃所持有的习水县大合水水电站股份，由甲方退还乙方投资本金、利润及补偿金…”约定中的“投资本金、利润及补偿金”即是指合伙经营先锋电站及合江电站期间经清算后各合伙人应当分得的财产份额，也即为各个合伙人在大合水电站的投资份额。本案中原告经全体合伙人一致同意退出合伙，仅是退出其在合伙企业中的投资份额，并未对合伙企业的其他财产进行分割，其应从合伙企业中退回的财产份额即为其投资份额，该投资份额明确且退回办法也是由全体合伙人决定，符合法律规定，故对被告所持原告在大合水电站未出资及不清楚出资多少、应当退回多少的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。《退股协议书》第二条“甲方必须于2015年11月30日前一次性退还给乙方投资本金、利润及补偿款…”，第三条“1、甲方习水县大合水水电站及投资人王某必须在双方共同协商达成一致的时间2015年11月30日前将乙方投资的本金、利润及补偿金全额退还给乙方，逾期，甲方按2.5%的违约金（按月计收），付给乙方。2、由于乙方资金要进行其他投资，为共同信守合同、协议及维护甲方信誉，在商定的时间2015年11月30日后，甲方按1%的资金占用成本付给乙方（按月计收）”，即双方对违约责任承担方式已经作出约定，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方在违约责任承担方式中约定的是违约产生的损失赔偿额的计算方法，但该“按月计收”违约金及逾期付款利息的约定，属于对违约所造成损失的重复计算，被告辩解意见成立，予以采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，被告请求对约定的违约金予以适当减少，根据本案中被告是不履行合同而非履行合同不符合约定，且经营的企业收益较为稳定而违约时间较长等事实，可以认定系被告违背诚实信用原则具有过错，因此，综合上述因素及相关法律规定，本院确定按双方约定的月利率2.5%计算违约金为宜。退伙人应当退回的财产份额，属于合伙企业债务，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”，第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。”第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定…”，由于在退伙协议中全体合伙人约定由大合水电站及王某承担退款义务，大合水电站及王某在《退股协议书》及《欠条》上均盖章签名确认，因此，依据法律规定和合伙人约定均应当由被告大合水电站和被告王某共同承担退款义务。综上所述，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十二条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款，第四十六条，第五十一条，第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、由被告习水县大合水水电站及被告王某于本判决生效后一个月内给付原告张某因从习水县大合水水电站退伙应退回的投资款2508637.40元，并以2508637.40元为基数，自2015年12月1日起，按月利率2.5%计算逾期付款违约金至全部欠款清偿时止；二、驳回原告张某的其余诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43727.00元，保全费5000.00元由被告习水县大合水水电站及被告王某负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判长 何义义人民陪审员赵旗人民陪审员张丽二〇一八年十二月十六日书记员 王       承       敏