贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终931号上诉人（原审原告）：贵州竞亿建筑工程有限公司。住所地:贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号。统一社会信用代码：91520100761398965L。法定代表人：韩忠。委托诉讼代理人（特别授权）：周旭，系贵州毕节市律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：兰继超，系贵州毕节市律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李正金，男，1957年12月16日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋晓兵，重庆市綦江区文龙法委服务所法律工作者。上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司因与被上诉人李正金确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2017年10月18日作出的（2017）黔0502民初5046号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司委托诉讼代理人兰继超、被上诉人李正金及其委托诉讼代理人蒋晓兵出庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州竞亿建筑工程有限公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审法（2017）黔0502民初5046号民事判决，依法支持上诉人在一审中的诉讼请求；2.涉及本案产生的费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对本案认定事实不清，被上诉人李正金从何处受伤不清楚，上诉人公司与被上诉人李正金之间既没有劳动关系，也没有劳务关系。被上诉人李正金认为本人于2017年1月10日到上诉人单位在毕节××××区倒天河棚户区改造工地做工期间受伤，李正金向毕节××××区人争议仲裁委员会申请仲裁请求确认双方之间从2017年1月10日至今存在事实劳动关系，2017年8月3日，上诉人公司收到毕节××××区人事争议仲裁委员会作出的七劳仲字（2017）108号仲裁裁决书，裁决认定上诉人公司与李正金从2017年1月10日起形成事实劳动关系。上诉人认为，该认定不符合事实和法律，是错误的：被上诉人在仲裁时称，“2017年1月10日经原告公司招聘，被告到原告公司承建的位于贵州省××市的“七星关区2016年倒天河周边城市棚户区改造安置房”项目部工作，工种为孔桩开挖工，没有签订劳动合同，2017年1月13日下午4时许，被告进行孔庄开挖工作过程中被卷扬机上的钢丝绳绞伤右手，被上诉人认为其受到的伤害属于工伤，并申请确认劳动关系。在仲裁庭审理过程中，上诉人公司没有收到仲裁委员会送达的相关文书、没有收到仲裁庭开庭传票，整个仲裁活动上诉人公司不清楚，仲裁程序违法。从被上诉人在仲裁时提供的证据分析（该证据在诉讼过程中被上诉人当庭提交），其中照片四张，但该组照片没有制作人、制作时间、制作地点，照片作为瞬间形成的资料，如没有制作人、制作时间、制作地点，上诉人完全有理由认为是伪造的，由于被上诉人提供该组照片不符合证据的三性，达不到被上诉人的举证目的；从被上诉方提供的所谓出庭作证的证人以及证言分析，根本不符合证据的三性，其证人霍某、令某所作的证言虚假，与客观实际不符。证人霍某、令某在诉讼过程中应当出庭，接受审判员提问、接受案件当事人的质询，由于仲裁程序与诉讼程序不同、适用法律不同，不能也不可能将仲裁审理时证人出庭的证言直接作为诉讼过程中证言使用。所以，被上诉人提供的该组证言由于证人没有出庭，无法证实证人所作内容的真假，所以证人霍某、令某所作的证言达不到被告的举证目的，不符合劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的劳动关系认定，在认定是否构成劳动关系时，需要着重查明劳动者是否接受用人单位的管理、约束、是否有与用人单位建立长期稳定劳动关系的意思表示、是否与用人单位存在身份隶属关系等情况，判定双方之间是否存在事实劳动关系，除依法审核双方当事人是否系法律规定的适格主体、劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分外，还应当从是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、是否由用人单位支付工资，是否由用人单位管理、考勤等方面综合判定。本案在庭审过程中，审判员问被上诉人李正金，在做工过程中是否打考勤？接受哪一个管理？被上诉人回答不用打考勤；没有接受上诉人公司管理，而是接受何松（介绍被上诉人到工地做工的人员）管理；审判员问被上诉人工资由谁发放？被上诉人回答由何松发放，而且回答工资是按工作量，即方量计算，做一天有一天的工资，从被上诉人李正金当庭的陈述和对审判员问话的回答，可以清楚判断被上诉人李正金与何松之间形成的是承揽合同关系，或者说与工程何松之间形成劳务关系。被上诉人做工的行为只能与何松之间形成劳务关系，或者是承揽关系。一审法院引用的该条规定不适用于本案，上诉人公司是否将工程发包给自然人或组织一审法院没有相应的证据，一审认定的依据仅仅是根据何松电话的回答，何松喊被上诉人做工、被上诉人接受何松安排、管理是事实。但并不能认定上诉人公司的工程就一定是发包给自然人何松。何松在本案中处于什么地位、有何作用一审法院根本没有查清。李正金二审未提交书面答辩意见。二审庭审时辩称，本案经过仲裁的前置，我向七星关区劳动人事争议仲裁委员会提交了足够的证据，能够证明被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，七星关区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决合法有效，上诉人不服该仲裁裁决，并没有提交相应的证据，在一审庭审中，一审承办法官当庭与何松电话核实，何松在电话里陈述贵州竞亿建筑工程有限公司将工程承包给他（何松），他聘请了被上诉人在工地工作，并在上班期间受伤的事实。在被上诉人受伤住院治疗期间，医疗费是上诉人支付的，生活费是何松支付的。一审法院作出的判决事实清楚，证据确实充分，请求法院驳回上诉人的上诉请求。贵州竞亿建筑工程有限公司向法院起诉请求：1.确认原告贵州竞亿建筑工程有限公司与被告李正金之间不存在劳动关系；2.判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告贵州竞亿建筑工程有限公司将承建的毕节××××区倒天河棚户区改造安置房项目部工作发包给何松，2017年1月10日何松招聘被告李正金到该工地从事孔桩开挖工作。原、被告之间并未签订书面劳动合同。2017年1月13日，被告在孔桩开挖过程中被卷扬机上的钢丝绳子绞伤右手，后何松将被告送往毕节市第一人民医院进行抢救治疗，并为被告支付了在住院期间的医疗费用。一审法院认为，根据劳社部发[2005]12号第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，本案中原告贵州竞亿建筑工程有限公司未提交证据证明何松具有用工主体资格，其将工程发包给没有用工主体资格的自然人，原告作为具备用工主体资格的发包方就应当承担用工主体责任即劳动关系中用人单位的责任，故原、被告之间存在劳动关系。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发（2015）12号}第四条之规定，判决：原告贵州竞亿建筑工程有限公司与被告李正金从2017年1月10日起形成事实劳动关系。本案二审过程中当事人双方均未向本院提交新证据。本案二审认定的事实与一审认定的一致。本院认为，本案为劳动关系确认纠纷，二审争议焦点与一审认定一致。即上诉人与被上诉人之间是否存在事实上的劳动关系？被上诉人在上诉人承建的建设工地上施工受伤，一审提交的证据已证明李正金2017年1月13日在在七星关区倒天河棚户区改造项目部工地上工作过程中，使用卷扬机在该工地上打孔桩时右手受伤。上诉人作为有用工主体资格的用人单位，将其承建的工程发包给何松，对何松招聘的工人，应承担用工主体资格。其主张何松与被上诉人之间存在劳务关系，应当依法向法院提交该工程施工管理人员名单、职工花名册等证据，但上诉人未提交。上诉人虽未与被上诉人签书面订劳动合同，但何松在上诉人承建的工地上从事管理工作，上诉人是明知的。被上诉人李正金在工地上受何松的管理、指挥，该事实有证人霍某、令某在仲裁庭审时予以证实，上诉人否认该事实，应当提交相应证据予以证明，但上诉人却未向法院提交相应证据。一审判决根据劳社部发[2005]12号第四条规定，认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，由上诉人承担用工主体责任并无不当。综上所述，贵州竞亿建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一八年四月九日法官助理  王 江书 记 员  张汝阳