黑龙江省肇州县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0621民初209号原告赵殿发，男，1958年生，汉族，职业瓦工，现住肇州县。委托代理人吕忠海，系黑龙江鸿英律师事务所专职律师。被告刘希昌男，1977年生，汉族，职业司机，住黑龙江省肇州县。被告中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司，住所地哈尔滨市南岗区长江路85号7-9层。负责人金英利，职务经理。委托代理人秦淑芝，系黑龙江友翔律师事务所专职律师。原告赵殿发与被告刘希昌、中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司机动车交通事故责任纠纷一案,本院于2017年7月19日作出了（2016）黑0621民初1965号民事判决，中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司不服该判决，向大庆市中级人民法院提起上诉，大庆市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）黑06民终2456号裁定，发回重审，本院依法另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告赵殿发委托代理人吕忠海、被告中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司（以下简称郊县分公司）委托代理人秦淑芝到庭参加诉讼。被告刘希昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告赵殿发当庭撤回了对被告中国人寿财产保险股份有限公司大庆中心支公司的起诉，本案现已审理终结。原告诉称，2016年03月07日07时20分，刘希昌驾驶黑Ｅ×××××号福田自卸货车由北向南行驶，行至肇州原骨胶厂门前时与由西向东向北左转弯的赵殿发驾驶的飞鸽电动三轮车相撞，造成两车损坏，赵殿发及三轮车乘车人赵云瑞受伤，赵殿发受伤入院治疗。经肇州县公安局治安大队作出州公交认字（2016）第72065号《道路交通事故认定书》认定赵殿发承担此起事故的主要责任，刘希昌承担此起事故的次要责任，赵云瑞无责任。原告受伤后入住哈尔滨医科大学附属第二医院和肇州县人民法院住院共计122天，花费医疗费71，442.19元。后经司法鉴定原告伤残等级二级，护理时间为住院期间2人护理，出院后1人护理终身。营养期限为评残之日前一日止。误工期为评残之日前一日止。原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费71，442.19元、伙食补助费12200元、营养费34600元、鉴定费3710元、误工费39666元、交通费1000元、残疾赔偿金463248元、护理费1039098.8元、被扶养人生活费108870元、精神损害抚慰金45000元、轮椅费用300元，电动三轮车2400元，门诊费68元，复印费10元、总计1，821，612.99元。黑Ｅ×××××号福田自卸货车所有人系刘吉林，刘希昌受雇于刘吉林，黑Ｅ×××××号福田自卸货车在中国人寿财产保险股份有限公司大庆中心支公司投保了交强险，在中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司投保了商业三者险。要求中国人寿财产保险股份有限公司大庆中心支公司在交强险范围内承担赔偿责任，中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司按责任比例在保险范围内承担赔偿责任，被告刘希昌、刘吉林与中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司承担连带责任。被告刘希昌未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。被告郊县分公司辩称，黑Ｅ×××××号车辆在我公司投保限额为50万元的商业三者险，并投保了不计免赔，保险期限自2016年2月20日至2016年3月19日。对于原告主张的符合法律规定且证据确实充分部分的诉讼请求，首先应当由交强险的承保公司予以赔付。本次事故经交警部门认定，投保车辆的驾驶员由于超载负此次事故的次要责任，根据我公司与投保人签订的商业三者险保险合同条款第27条的约定，违反安全装载的，应扣除10%的绝对免赔率。该条款是以《道路交通安全法》第48条的规定做为免责条款，根据保险法解释二第十条的规定，以法律法规禁止性规定做为免责条款的事由的，是合法有效的。故对于超出交强险赔偿限额的部分，我公司同意按照事故责任比例即30%并扣除10%的绝对免赔率在商业险限额内赔付，最高赔付限额为45万元。对于原告主张的医疗费，只同意与治疗本次事故有关并符合医保范围内的费用，医保外的费用应剔除。森工鉴定所的鉴定结论，与原告住院病例并不相符，也违反了误工期、营养期、护理期的评定规范，其结论并没有事实依据也没有法律依据，不能做为定案的依据，申请重新鉴定。伙食补助费：不同意，同意按照每日100元计算，从事故发生至2016年4月7日期间的，并扣除重症监护那日的费用。营养费：只同意每日30元，按照60日计算，原告主张的每日100元的标准过高，鉴定结论营养费鉴定至评残日前一天没有法律依据，且鉴定评残日的前一天是2017年1月18日，而并非是原告计算的出具鉴定报告的日期。误工费：同样原告计算的时间过长，只同意按照农林牧渔业的标准给付180日。交通费：同意按照每日3元计算，自事故发生至2016年4月7日。护理费：三期评定规范护理期最长24个月，并且原告也没有对护理依赖进行鉴定，故只同意按照农林牧渔业的标准一人护理90日，同时还应扣除重症监护那日。伤残赔偿金：因原告出院时经诊断其左下肢能抬离床面和抬高，故其肌力应是3级或4级，伤残应为3级或4级，原告的伤残根本达不到2级，计算标准应以其户籍农村作为依据。被抚养人生活费：原告的主张并无法律依据，且崔宝香身体健康完全具备劳动能力，并且其有成年子女对其尽抚养义务，不符合被抚养人的法定条件，不同意赔付。精神抚慰金原告主张的标准过高且不在商业保险范围，不同意赔付。关于赔偿比例问题，机动车与机动车之间的比例为次责占30%，而并非是40%。诉讼费、鉴定费：并不在商业保险理赔范围，不同意赔付。经审理查明，2016年03月07日07时20分，刘希昌驾驶黑Ｅ×××××号福田自卸货车由北向南行驶，行至肇州原骨胶厂门前时与由西向东向北左转弯的赵殿发驾驶的飞鸽电动三轮车相撞，造成两车损坏，赵殿发及三轮车乘车人赵云瑞受伤，赵殿发受伤入院治疗。经肇州县公安局治安大队作出州公交认字（2016）第72065号《道路交通事故认定书》认定赵殿发承担此起事故的主要责任，刘希昌承担此起事故的次要责任，赵云瑞无责任。原告先后在哈尔滨医科大学附属第二医院和肇州县人民法院住院122天，花费医疗费71，442.19元。后经鉴定原告伤残等级为二级，护理时间为住院期间2人护理，出院后1人护理终身。营养期限为评残之日前一日止。误工期为评残之日（评残之日为2017年2月16日）前一日止。黑Ｅ×××××号福田自卸货车所有人系刘吉林，刘希昌受雇于刘吉林，黑Ｅ×××××号福田自卸货车在中国人寿财产保险股份有限公司大庆中心支公司投保了交强险，交强险的保险金额为死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2，000元。在中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司投保了商业三者险，其保险金额为50万元。中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司按责任比例在保险范围内承担赔偿责任，被告刘希昌与中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司承担连带责任。被告中国人寿财产保险股份有限公司大庆中心支公司在交强险范围内已经赔偿原告赵殿发各项损失121，000元，原告认可在医疗费项下减去1万元，在残疾赔偿金中减去11万元、在财产损失中减去1000元；刘吉林垫付费用为26971.22元。2016年黑龙江省道路交通事故赔偿标准为：城镇居民人均纯收入为25736元，城镇居民人均生活消费支出为18145元。2016年建筑业年平均工资39922元。另查明，从2013年8月起赵殿发与其妻子崔宝香一直在城镇居住，赵殿发从事瓦工工作，月工资3500元。护理人员邹雪松、赵丽新系夫妻关系，在城镇居住生活。另一伤者赵云瑞系赵殿发的孙子，放弃对四被告的赔偿请求权。以上事实有原被告的陈述自认，肇州县公安局治安大队的交通事故认定书、住院病案、票据在卷为凭，且经当庭质证，足以采信。本案的争议焦点：一、关于2016年4月7日至7月6日出院期间仅在4月15日6月16日记录口服一种药以外没有其他用药记录此期间住院治疗行为的正当性；二、关于鉴定结论的合理性；三、关于原告的合理损失。一、关于2016年4月7日至7月6日治疗行为的正当性。原告主张在第二次病例的住院小结中治疗经过是针灸按摩、电疗康复，所以没有用药记录并主张在此期间是中医定向透药疗法被告主张只在3月28日记在了定向透药疗法，本院认为，在住院患者费用清单中的中医定向透药疗法的数量是84次，价格是4200元，此项治疗包括针灸、电疗、按摩治疗了108天，虽然只是在3月28日有记载，但不可能是在一天治疗的，之后的治疗经过了108天符合治疗实际情况，也符合常理，故对于原告治疗的合理性予以认可。二、关于鉴定结论的合理性问题。被告郊县分公司对鉴定意见书提出异议，认为在原告的出院小结中记载原告能坐立，左侧小腿能抬高，被人搀扶能下地行走与伤残二级相矛盾，本院认为鉴定机构出具的情况说明明确根据鉴定原则，出现病历记载与临床查体不一致时，应以临床查体为准。查体中，赵殿发左上、下肢肌力2级。赵殿发被人搀扶能下地行走，是否属于肌力二级，不能一概而论，肌力的测定是根据患肢能否对抗地心引力而定与搀扶无关，这主要取决于被搀扶的程度。在鉴定中搀扶的力度可有“拖行”的情况，就是被动行走，因此赵殿发被人搀扶行走与伤残2级并不矛盾。郊县分公司未能提供充分证据证实自己的主张，本院不予采信。故郊县分公司要求重新提起鉴定的申请也不予支持。原告的合理损失如下：1、医疗费：71442.19元；2、伙食补助费：12200元（122天*100元/天）；3、营养费：原告主张营养费100元标准过高应以50元标准计算，17250元（345天*50元/天）；4、误工费37734元（39922元/年÷365天*345天）；5、残疾赔偿金463248元（25736元/年*0.9*20年）；6、护理费1039108.4元（50275元/年÷365天*122天*2人+50275元/年*20年）；7、被扶养人崔宝香原住肇州镇五一新村（村委会出具证明其未分到土地，无劳动能力，无生活来源）后随丈夫赵殿发在城镇生活，有2名子女赵宇龙、赵丽新，被抚养人生活费应支持102912元（17，152元*0.9*20年÷3人）；8、轮椅费用：原告主张300元，因未提供正式票据，被告不同意给付，本院不予支持；9、电动三轮车，原告未提供具体的损失数额，但是损坏是实际存在的，本院酌定支持1000元；10、交通费：原告主张1000元，但未提供票据，本院酌情支持400元；11、门诊费：68元；12、复印费：10元；13、精神损害抚慰金：原告在此次事故中承担主要责任，对此主张本院不予支持。以上合计：1745372.59元。本院认为，本案所发生的道路交通事故经肇州县公安局治安大队作出“道路交通事故认定书”，根据赵殿发、刘希昌、赵云瑞对事故发生的作用以及过错程度划分责任，认定赵殿发承担此起事故的主要责任，刘希昌承担此起事故的次要责任，赵云瑞无责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，原告因交通事故造成的损失，首先应由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由侵权人按照过错比例分担。故原告要求被告按照交通事故责任承担民事赔偿责任的诉讼请求有理，本院予以支持。本次事故原告的合理损失是1745372.59元扣除已经给付的交强险121000元还剩1624372.59元，在商业险中按责任比例赔偿，本案中被告承担次要责任，故应赔偿原告487312元（1624372*30%）。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持，免责条款产生法律效力，郊县分公司主张应扣除10%的绝对免赔率应予支持。故应该赔偿438581元（487312-487312*10%）。综上，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条、之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨市郊县分公司在商业三者险范围内赔偿原告赵殿发损失438581元。此款于判决生效后三日内执行；二、被告刘希昌赔偿原告赵殿发21760元（487312元-438581元-26971.22元）；三、驳回原告赵殿发的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9867元、鉴定费3710元，由原告承担9504元，由被告刘希昌承担4073元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  张 丽审 判 员  曲春兴人民陪审员  王 波二〇一八年四月十日书 记 员  于姗姗本判决书生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行。提出申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。《中华人民共和国道路安全法》》机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持，