安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终8249号上诉人（原审原告）：安徽国通电力建设有限公司，住所地安徽省巢湖市湖光路中段。法定代表人：司先荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：周锋，安徽三乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽五鑫矿业开发有限公司，住所地安徽省庐江县泥河镇政府西路****。法定代表人：吴立宪，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴家俊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴长健，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人安徽国通电力建设有限公司（以下简称国通电力公司）与上诉人安徽五鑫矿业开发有限公司（以下简称五鑫矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初6531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国通电力公司上诉请求：依法改判五鑫矿业公司支付工程款563833元及利息，增加部分是征租土地、青苗林木补偿及关系协调实际发生情况（其他项目明细表）费用161790元；五鑫矿业公司承担国通电力公司可得利益损失43960元。事实与理由:1、鉴定意见书中鉴定说明第4点明确因当事人对征租土地、青苗林木补偿及关系协调实际发生情况存在争议，工程造价中不包含此类费用，并将此类费用单独列表。但一审法院在判决时仅参照工程造价，未将实际发生的征租土地、青苗林木补偿及关系协调费用161790元计入，显属漏判，应予以增加。2、依据法律规定一方违约承担的赔偿责任包括合同履行后可以获得的利益。双方签订的合同约定固定价为2336968元，一审认定已完成的工程量为108243元，未完成工程量为1254925元，国通电力公司主张的可得利益损失仅占未完成工程量的3.5%，低于工程全部完成的可得利益，一审以未提供合同不予支持不当。五鑫矿业公司针对国通电力公司的上诉辩称，国通电力公司对鉴定意见不服应重新申请鉴定或在鉴定过程中提出异议，其在鉴定过程中未提出异议，现其提出应不予支持。五鑫矿业公司上诉请求：依法改判五鑫矿业公司支付国通电力公司工程款275615元，改判鉴定费5万元由国通电力公司负担。上诉费由国通电力公司负担。事实与理由：国通电力公司已完工程造价应按照鉴定意见书中的第一个鉴定意见955615元计价。鉴定机构出具两个鉴定结论是因为双方就部分塔基是否移交发生争议。第一个意见是塔基没有移交的工程造价，第二个鉴定数额1082043元是塔基已经移交的已完工程造价。一审庭审时，国通电力公司已经明确陈述塔基未移交，故工程造价应是955615元。五鑫矿业公司在诉讼中陈述的111万元是工程进度款，五鑫矿业公司单方委托的鉴定报告虽鉴定意见为112万元，但一审和国通电力公司并不认可。五鑫矿业公司的陈述和鉴定报告均不构成自认。一审法院以此认定工程造价理由不能成立。鉴定费用应由付举证义务的一方承担，国通电力公司应承担举证责任，国通电力公司在施工过程中虚报了工程款数额，虚报的数额远远大于实际工程造价。国通电力公司针对五鑫矿业公司的上诉辩称，国通电力公司在实际施工过程中完成的工程为G3-G12塔基和铁塔的制作，G3-G9和G11铁塔安装，只有G10、G11没有安装，不存在没有移交的事实。一审参照五鑫矿业公司自认工程造价110万元，最终以鉴定意见第二条1082043元为定案依据正确。国通电力公司向一审法院起诉请求：1、判令五鑫矿业公司支付国通电力公司工程款1217366元，逾期付款利息89508元（按照银行同期贷款利率4.75%暂计算至2016年4月30日），可得利益损失43960元，合计1350834元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月2日，发包人五鑫矿业公司与承包人国通电力公司，双方就绣溪－泥河矿业变110ＫＶ线路工程施工经协商而签订一份建设工程施工合同，该协议约定由国通电力公司承包建设位于庐江县泥河镇的绣溪－泥河矿业变110ＫＶ线路工程，工程内容详见施工图纸，计划开工日期为2013年12月1日，计划竣工日期为2014年4月5日，工期总日历天数126天，质量标准符合国家现行质量检验评定合格，通过供电公司验收达到安全送电标准，签约合同价为2336968元，其中建筑安装工程费2179063元，其他费用（塔基用地征占用费、青苗补偿费、林木砍伐补偿费、村镇关系协调费、线路调试试运费或整套启动配合费等）157905元，详见投标报价。合同价格形式为固定价格合同（除合同专用条款约定调整条件外）。协议对工程承包范围、合同文件构成、承诺、补充协议等事项均作出了规定。该合同文件的构成部分专用合同条款，对工程进度款的支付规定付款周期按当月批复进度完成工程量的80%支付，进度付款申请单编制为承包人每月20日前编制好已完工程量提交工程师审核，总价合同进度付款申请单每月20日前提交，进度款审核和支付由监理人审查并在每月25日前报送发包人，发包人审批并签发进度款支付证书为当月30日前，发包人支付进度款为次月15日前，关于竣工验收程序须通过发包方和监理方的验收、发包方上级主管部门验收和电力公司验收，承包人在工程竣工验收送电合格后1个月内提交竣工付款申请单，发包人在收到竣工付款申请单1个月内，上报主管部门审核或委托第三方审核，在工程竣工结算批复后6个月内发包人完成竣工付款。通用合同条款中规定工程实行监理的，发包人和承包人应在合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项，监理人应当根据发包人授权和法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收并签发相关指示，但无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务。监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审批并报送发包人，发包人在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书，并在签发后14天内完成支付，发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成了相应部分的工作。2014年2月16日，委托人五鑫矿业公司与监理人合肥力源工程监理有限责任公司，双方签订的泥河铁矿110ＫＶ变电站及输变电线路工程《工程建设监理合同》约定，由五鑫矿业公司委托合肥力源工程监理有限责任公司对泥河铁矿110ＫＶ变电站及输变电线路工程施工监理，该合同通用条件关于监理人的履行职责约定，对监理人授权范围涉及造价变动的、隐蔽工程费用及工期的需在指令或签证前知会委托人，重大涉及价款的决定指令需经过委托人的同意。之后国通电力公司按照合同约定进行施工建设，2014年3月25日，国通电力公司编制并向监理单位报送绣溪－泥河矿业变110Ｋ线路工程工程进度款报审表，报送2014年2月26日至同年3月20日完成合同价款372410元，按合同规定80%支付297928元，经监理单位审核并签发，次日由监理单位出具工程款支付证书应支付297928元。同年4月25日国通电力公司编制并报送监理单位工程款支付申请表，申请支付工程款372410元，经监理单位审核同意支付297928元，次日由监理单位出具工程款支付证书应支付297928元。同年5月26日国通电力公司编制并报送监理单位工程款支付申请表，申请支付工程款217731元，经监理单位审核同意支付174184.8元，次日由监理单位出具工程款支付证书应支付174184.8元。同年6月25日国通电力公司编制并报送监理单位工程款支付申请表，申请支付工程款613815元，经监理单位审核同意支付491052元，同年7月9日由监理单位出具工程款支付证书应支付490000元。同年8月10日国通电力公司编制并报送监理单位工程形象进度报验单，申请支付工程款321077元，同年8月11日由监理单位出具工程款支付证书应支付256800元。同年12月9日，国通电力公司向五鑫矿业公司发函要求支付工程进度款388000元，2015年10月12日，国通电力公司向五鑫矿业公司发出通知，要求解除绣溪－泥河矿业110ＫＶ线路工程施工合同，表示因五鑫矿业公司在施工过程中，一直未能按照合同约定支付工程进度款，也没有与其协商变更工程款支付方式，国通电力公司在2014年9月一直停工至今，鉴于五鑫矿业公司不能履行合同条款实现合同目的，决定解除施工合同并请办理已完工程量的结算。双方因此形成诉讼。一审重审时，双方确认五鑫矿业公司已支付国通电力公司工程款680000元。五鑫矿业公司在重审过程中，向一审法院提供了其自行委托安徽省鑫诚工程咨询公司于2017年6月14日作出的鑫诚造鉴字（2017）032号《关于“绣溪－泥河矿业变110Ｋｖ线路工程已完工部分”工程造价鉴定编制意见报告》，该鉴定工程造价意见结论是：“绣溪－泥河矿业变110Ｋｖ线路工程已完工部分”工程造价鉴定编制结论为1123333.43元。国通电力公司提出监理单位确认的工程进度款是1897366元，除去五鑫矿业公司已支付的680000元即是诉讼请求的工程款1217366元，五鑫矿业公司在重审庭审时提出其不认可监理单位确认的工程进度款1897366元，但其确认1110000元已得到了国通电力公司的签字认可。五鑫矿业公司于2017年12月7日向一审法院申请要求对绣溪－泥河矿业变110ＫＶ线路工程已经完工部分的工程量进行造价鉴定，2018年7月9日安徽江淮司法鉴定所作出皖江淮（2018）司鉴字第057号《关于安徽国通电力建设有限公司已经完工的绣溪－泥河矿业变110ＫＶ线路工程工程量造价鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：因当事人对铁塔制作完成情况存在争议，根据争议情况计算工程造价分别为：1、按完成Ｇ3－Ｇ12塔基、Ｇ3－Ｇ9和Ｇ11铁塔制作安装计算工程造价为人民币955615元；2、按完成Ｇ3－Ｇ12塔基和铁塔制作、Ｇ3－Ｇ9和Ｇ11铁塔安装计算工程造价为人民币1082043元。经过对该鉴定意见的质证，国通电力公司对其真实性、合法性无异议，提出该鉴定意见不能作为国通电力公司绣溪－泥河矿业变110Ｋｖ线路工程款的认定依据，本案工程为固定价格合同，固定价款为2336968元，合同并未约定以发包人或第三方审核价为合同价款的结算依据，工程因五鑫矿业公司违约导致国通电力公司依法解除合同，应以之前五鑫矿业公司及其监理单位确认的工程价款1896314元为准，扣减双方认可的已支付的680000元，五鑫矿业公司尚欠国通电力公司工程款为1216314元。即使参照该鉴定意见，因国通电力公司实际完成塔材为10基，应当按照完成Ｇ3－Ｇ12塔基和铁塔制作，Ｇ3－Ｇ9和Ｇ11铁塔安装计量工程造价1082043元，加上对征租土地、青苗林木补偿及关系协调实际发生情况（其他项目明细表）费用161790元，合计1243833元为依据，应当适用第二条鉴定意见。五鑫矿业公司对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议，认为应当按照Ｇ3－Ｇ12塔基、Ｇ3－Ｇ9和Ｇ11铁塔制作安装计算工程造价955615元。Ｇ3－Ｇ12铁塔材料国通电力公司没有移交给五鑫矿业公司，无论监理单位还是五鑫矿业公司所确定的款项均为工程进度款而不是工程实际造价，协调款项已经包括在工程价款中，由于双方对工程的实际造价不能达成一致意见，所以才申请第三方鉴定，确定国通电力公司已完工程造价应当以鉴定意见第一条为准。同时查明Ｇ3－Ｇ12只完成塔基，铁塔没有安装，国通电力公司在解除合同时没有将已经进场的塔材移交给五鑫矿业公司。一审法院认为，国通电力公司与五鑫矿业公司之间订立的建设工程施工合同、五鑫矿业公司与合肥力源工程监理有限责任公司订立的工程建设监理合同，均系双方平等、自愿的意思表示，其合同关系合法、有效。案涉工程停工之后，国通电力公司要求五鑫矿业公司支付已完工程量的工程款的请求，有事实和法律依据，应依法予以支持。案涉建设工程施工合同在履行过程中，因五鑫矿业公司不能按照合同约定向国通电力公司支付工程进度款，造成国通电力公司于2014年9月开始停工，并向五鑫矿业公司发函要求解除合同和办理已经完成工程量进行审核并支付相应工程款，自此之后，国通电力公司未就涉案工程进行施工，则应当以此认定为国通电力公司已经完成的涉案工程量，因案涉工程自国通电力公司向五鑫矿业公司发出通知要求解除合同后，双方之间对工程款的结算，则不能按照合同约定的固定价格进行给付。本案争议焦点是对国通电力公司已经完成的工程量的工程款的结算依据如何认定？该院认为：国通电力公司与五鑫矿业公司之间属于涉案建设工程施工合同关系，五鑫矿业公司与监理人之间属于涉案工程建设监理代理合同关系。根据国通电力公司与五鑫矿业公司订立的建设工程施工合同及该合同文件构成部分中专用合同条款，对工程进度款支付的规定和涉案工程建设监理合同的规定，其工程进度款的支付程序应当为国通电力公司按期编制已经完成的当月工程量及进度付款申请单交给监理人审查，监理人审查后报送五鑫矿业公司审批并签发进度款支付证书。因此，国通电力公司提供的工程进度款报审表、工程量报验单、工程形象进度报验单、工程款支付申请表、工程款支付证书，其中的工程进度款的请款数字，均系国通电力公司在完成当期工程后并即时申报工程进度款的支付过程中形成，该请款数额为国通电力公司与监理人之间形成的涉案工程进度款额，不属于工程价款。依照合同规定在未得到五鑫矿业公司确认的条件下，不能作为国通电力公司已经完成工程量的工程结算款。故在国通电力公司业已停工建设且双方不能结算的情形下，对已经完成工程量的工程价款的确定应当依照该院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为定案依据。该鉴定意见的结论因双方对铁塔制作完成情况存在异议，鉴定单位由此而计算出来二种工程造价，对此结果，该院认为：五鑫矿业公司对案涉工程款业已自认为1100000元，同时也自行委托鉴定机构进行鉴定的鉴定结果同于其自认的价值部分，且该自认数额与该院委托的鉴定意见第二条“按完成Ｇ3－Ｇ12塔基和铁塔制作、Ｇ3－Ｇ9和Ｇ11铁塔安装计算工程造价为人民币1082043元”相符，因此，应当以鉴定意见中的1082043元作为涉案工程已经完工的工程价款支付根据。扣除五鑫矿业公司已经支付的680000无，两比，五鑫矿业公司应给付国通电力公司工程款402043元。对国通电力公司要求五鑫矿业公司按照银行同期贷款利率4.75%承担逾期付款利息的要求，符合法律规定，该院予以采纳。逾期期限应以国通电力公司停工之日的次月1日为工程交付日，并应以此作为利息计算起算日，支付至实际给付之日止。对国通电力公司要求五鑫矿业公司承担可得利益损失43960元的主张，因涉案合同对此没有约定，且国通电力公司不能提供证据证明，对国通电力公司的该项请求，无事实根据和法律依据，该院不予支持。据此，一审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百七十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项规定，判决：一、安徽五鑫矿业开发有限公司于判决生效后十日内给付安徽国通电力建设有限公司工程款402043元及利息（按照年利率4.75%自2014年10月1日起至给付之日止，随工程款一并结算给付）；二、驳回安徽国通电力建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16958元，鉴定费50000元，合计66958元，由国通电力公司负担6958元，五鑫矿业公司负担60000元。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明而为双方无异议之事实本院予以确认。本院认为，关于案涉工程造价，一审鉴定意见中两个鉴定结论的差异原因在于G10、G12的制作费用是否计入工程造价。国通电力公司提供的2014年6月25日的工程形象进度报验单反映国通电力公司已经完成G10、G12塔材的制作和安装，一审采信包含G10、G12塔材制作价款的鉴定结论即1082043元作为双方结算依据并无不当。案涉双方之间的合同关系因五鑫矿业公司的原因解除，导致国通电力公司撤场，即使现场G10、G12塔材已经不能使用，也应由五鑫矿业公司承担相关责任，五鑫矿业公司的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于青苗补偿费，双方合同约定国通电力公司负责现场征地及青苗补偿，现场施工关系协调处理，基于此，合同价中包含塔基用地占用费、青苗补偿费、林木砍伐补偿费、村镇关系协调费、线路调试试运费或整套启动配合费等157905元。因对于费用的实际发生情况双方陈述不一致，且均未提供充分证据，故在本次诉讼鉴定中鉴定机构未将前述费用计入总造价1082043元中。因该费用涉及向第三方支付情况，本次诉讼中双方均未能充分举证，为维护双方合法权益，双方可组织证据另行结算，本案暂不予处理。国通电力公司基于未完成工程的利润率主张未完工程的可得利益损失没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，国通电力公司、五鑫矿业公司的上诉理由均不能成立，一审关于诉讼费、鉴定费的分担适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21344元，由国通电力公司负担4386元，五鑫矿业公司负担16958元。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一八年十二月五日书记员 吴   丁   蔷附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。