福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终7082号 上诉人（原审被告）：郑依森，男，1962年12月27日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：王培尧，福建协进律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施碧珍，女，1971年5月10日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：庄加谊，男，住江西省上饶市上饶县，系由厦门六捌投资有限公司推荐。 原审被告：施丽晒，女，1966年11月12日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人郑依森因与被上诉人施碧珍及原审被告施丽晒民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2016）闽0505民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑依森上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判驳回施碧珍对郑依森的诉讼请求，并由施碧珍承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、郑依森未对施碧珍与施丽晒之间的借贷关系进行保证，也未产生保证的法律后果，郑依森不必承担保证责任。施碧珍提供的借条中出借人处是空白，无明确的出借人，出借主体不明确。郑依森虽有在该借条上签章，但在无明确出借主体的情况下，该签章保证行为不产生保证法律效力，该借条对郑依森不具有保证的约束力。从借条的形成过程来看，借条最初持有和签署人系郑依森，其次是施丽晒，而施碧珍未在借条的出借人处签章，其只是最后持有该借条的人。如果让郑依森承担保证责任，将严重损害郑依森的利益，也与我国担保法基本原则相违背，更不符合正常的交易惯例。二、即便本案借款合同成立且保证条款有效，本案对违约金的判决也是错误的，施碧珍关于违约金的主张不能成立。一审法院关于施碧珍主张违约金适用的法律程序违法。施碧珍如欲主张违约金，应向法院提出变更诉讼请求申请，但施碧珍在一审中未提出该申请。如变更诉讼请求得到法院的允许，应将变更的诉讼请求的相关材料送达各方当事人，给予郑依森答辩和举证期限，并应当开庭审理，但一审法院未进行上述程序。一审判决称有对施碧珍和施丽晒释明，但事实上并未对郑依森与施丽晒进行释明，就借条所载内容来看，在没有如期支付利息的情况下才能适用违约金规定，利息与违约金的约定是连贯的，并不能择一主张。本案借款系无息借款，就不存在违约金问题，故本案不能以违约金主张权利。施碧珍在主张违约金之前并未撤回利息主张，如其撤回该主张，一审法院应以裁定方式告知郑依森与施丽晒。三、一审法院未查清部分事实。施丽晒支付99000元本金给施碧珍，也提供了相应证据证明，一审法院仅凭施碧珍否认即作出判决明显不妥。郑依森有汇款52800元给案外人黄艺斌，虽然施碧珍在庭审中表示其与黄艺斌系朋友关系而非夫妻关系，在此情况下，一审法院应释明并要求黄艺斌作为第三人参加本案诉讼。 施碧珍辩称，其只认识黄艺斌，黄艺斌再介绍施丽晒与郑依森过来向其借款。郑依森关于未产生保证的法律后果的主张不能成立，正是因为郑依森的保证，本案借款才得以实现，保证责任与保证人紧密相连，借款与保证的先后是两回事，并不因此影响保证责任的成立及产生的法律后果责任。一审法院已经在审理中向施碧珍和施丽晒释明将利息变更为违约金，因为施碧珍在一审起诉时的诉请支付的利息是从2014年11月13日起算，而一审判决的违约金是从2014年12月13日起算，违约金的计算标准也未超过法定标准，一审认定的无息借款与逾期还款违约金并不矛盾，一审判决认定的违约金也是从还款期2014年12月13日起算，并非是从出借之日起算，因此，郑依森的上诉请求及理由不能成立。一审中施丽晒并未提供相应证据证明其有还款，而郑依森所称的与第三人的关系是另一法律关系，可另案解决，与本案无关，该案外人无需参加本案诉讼，故一审审理程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 施丽晒未作陈述。 施碧珍向一审法院起诉请求判令：施丽晒偿付其借款60万元及自2014年11月13日起至还清款项之日止，按月利率2%计算的利息；郑依森对上述款项承担连带清偿责任。一审审理中，施碧珍表示将其诉讼请求明确为：判令施丽晒偿付其借款60万元和利息及违约金（自2014年11月13日起至还清款项之日止，按月利率2%计算）；郑依森对上述款项承担连带清偿责任。 一审判决认定事实：2014年9月13日，施丽晒作为借款人、郑依森作为担保人，向施碧珍出具借条1张，该张借条载明：“兹本人施丽晒，身份证号3505821966××××××××，电话131××××8999，现住址泉州市丰泽区碧水湾1号楼1103室，向借到款项人民币（大写）陆拾万元整（￥600000元），借款期限：2014年9月13日至2014年12月12日，月利息3%，利息按月支付，本金一次性偿还。……双方约定争议由泉州市泉港区人民法院管辖。特立此据！借款人（手印或公章）：施丽晒，身份证：3505821966××××××××，2014年9月13日。担保人（或单位）：郑依森，身份证：3505831962××××××××。2014年9月13日。注：担保人（或单位）提供无限连带责任保证是一种完全的自愿行为，是不可撤销，放弃对物的担保的抗辩权，保证时间：债务履新期届满之日起两年。”当日，施碧珍以银行转账方式汇款给施丽晒60万元。2016年5月9日，施碧珍诉诸一审法院。一审庭审时，施碧珍称：借款后，施丽晒和郑依森共支付2个月利息合计3.6万元，具体为：施丽晒现金支付1.6万元，郑依森转账支付2万元。因借条中载明了支付违约金的具体约定，为节省诉讼资源，审理过程中，一审法院依法向施碧珍释明，施碧珍表示将其诉讼请求明确为：一、判令施丽晒偿付其借款60万元和利息及违约金（自2014年11月13日起至还清款项之日止，按月利率2%计算）；二、郑依森对上述款项承担连带清偿责任。经通知双方当事人质证，施丽晒、郑依森均未提出异议。 一审审理中，施丽晒申请对施碧珍提供的《借条》中载明的月利息3%中的“3”是否为2014年9月13日后添加进行鉴定。郑依森向一审法院申请：一、对《借条》第一段中第三、四、五行中手写的“陆拾、600000、2014、9、13、2014、12、12”部分与担保人处手写的“郑依森、3505831962××××××××、2014、9、13”部分是否是同一时间形成，二、《借条》第一段第五行中“月利息3%”中的“3”字是否是《借条》形成后进行添加进行鉴定。如果是事后进行添加，大约是在上述《借条》形成后多久时间所添加的进行鉴定。2016年11月16日，一审法院根据施丽晒的申请，依法委托福建华闽司法鉴定中心进行鉴定。2016年11月25日，该中心作出华闽司鉴［2016］文鉴字第93号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：“借条”上载明的月息“3”字与“借条”中其他书写笔迹不是同一时间书写，“3”字是先用蓝色笔油的圆珠笔书写后，再用黑色色料的签字笔重描写成。2016年12月6日，郑依森申请撤回对第二项鉴定的申请，并将第一项变更为：对《借条》第一段中第三、四、五行中手写的“陆拾、600000、2014、9、13、2014、12、12”部分与担保人处手写的“郑依森、3505831962××××××××、2014、9、13”部分是否是同一时间形成；若是同一时间形成的，则两部分形成的先后顺序为何。2016年12月20日，接受一审法院委托的福建华闽司法鉴定中心针对郑依森的上述委托事项，向一审法院出具华闽司鉴［2016］函字第520号退鉴函，其认为由于申请人的形成时间鉴定要求，已超出其技术条件和鉴定能力，故根据相关规定，不受理此鉴定。 一审法院认为，双方当事人的争议焦点：本案借款系有息借贷还是无息借贷。经审查，上述文书鉴定意见书和退鉴函系一审法院依法委托而取得的结论，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，予以确认。华闽司鉴[2016]文鉴字第93号文书司法鉴定意见书可以证实施丽晒在出具借条时并未载明借款利息，施碧珍又未能举证双方在事后有针对本案借款约定按月利率3%计付利息，且施丽晒否认本案借款双方有约定借款利息，因此，施碧珍应对主张本案借款约定按月利率3%计付利息承担举证不能的法律后果。故本案借款应认定为定期无息借贷，即无息的期限为自2014年9月13日起至2014年12月12日止。因施碧珍自认施丽晒、郑依森共支付了2个月的利息即3.6万元，该款项应作为借款本金予以抵扣，抵扣后，施丽晒尚欠施碧珍借款本金56.4万元。同时，因借条中又约定了逾期还款还应加收每日千分之二的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，因此，施碧珍有权要求施丽晒支付自2014年12月13日起至还清款项之日止按年利率24%计算的违约金。施丽晒辩称已支付施碧珍借款本金9.9万元，未提供证据证实，且施碧珍予以否认，不予采信。郑依森辩称其并未替本案借款担保，相反，其先后借款给施碧珍及其丈夫黄艺斌合计5.28万元，并提供了交易明细清单欲以证实。经庭审质证，施碧珍认为交易清单中并未载明郑依森汇款给其的记录，至于汇款给黄艺斌的记录与其无关，其与黄艺斌亦非夫妻关系。因该交易明细仅载明了郑依森与黄艺斌的两笔交易记录，并未体现与施碧珍的交易记录，郑依森亦未证实施碧珍与黄艺斌系夫妻关系，施碧珍亦予以否认，故郑依森与黄艺斌的交易明细与本案无关，不予认定。综上，郑依森的上述辩称未能提供相应证据证实，均不予采信。 依法成立的合同和合法的借贷关系受法律保护。施丽晒向施碧珍借款60万元尚欠56.4万元的事实清楚，证据充分，予以认定。本案借贷虽为定期无息借贷，但双方又明确约定了逾期还款应支付违约金的具体条款，因此，施碧珍有权请求施丽晒偿还尚欠借款56.4万元并支付违约金（自2014年12月13日起至还清款项之日止，按年利率24%计算）。郑依森作为本案借款的担保人，双方约定了连带责任保证方式和保证期间为债务履行期满之日起两年，保证期间即债务履行期限届满之日即2014年12月12日起两年，而施碧珍于2016年5月9日即保证期间内向本院提起诉讼，要求郑依森承担保证责任，符合法律规定。因此，郑依森应对本案借款承担连带清偿责任。郑依森在承担连带清偿责任后，有权向施丽晒追偿。综上所述，施碧珍的上述诉求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、施丽晒应于判决生效之日起十日内偿付施碧珍借款56.4万元及违约金（自2014年12月13日起至还清款项之日止，按年利率24%计算）；二、郑依森对上述款项承担连带清偿责任；三、郑依森承担连带清偿责任后，有权向被告施丽晒追偿；四、驳回施碧珍的其他诉讼请求。案件受理费12020元，由施碧珍负担360元，由施丽晒、郑依森负担11660元。施丽晒、郑依森负担的款项，限于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据借条载明的内容体现，郑依森系作为担保人在借条的“担保人处”签字捺印，为本借条所载的借贷关系提供担保，该借款保证合同关系成立有效，一审认定郑依森应对本案借款承担担保责任正确，予以确认。郑依森对此提出的异议理由不成立，不予采纳。一审认定本案借贷系定期无息借贷，理据成立，予以确认。本案借条约定了逾期还款应支付每日千分之二的违约金具体条款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”规定，一审认定本案借款自借款期限届满即2014年12月13日起至还清款项之日止按年利率24%计算违约金，于法有据，予以确认。经查阅卷宗，一审法院2017年4月27日所作询问笔录所载内容体现，施丽晒经一审法院释明，将其诉讼请求明确为判令施丽晒偿付其借款60万元和利息及违约金（自2014年11月13日起至还清款项之日止，按月利率2%计算），郑依森对上述款项承担连带清偿责任。对此，一审法院依法发出及送达传票与出庭通知书，通知施丽晒、郑依森及其各自的委托诉讼代理人到庭质证。施丽晒及其委托诉讼代理人均未到庭；郑依森的委托诉讼代理人有到一审法院，经法院向其出示上述询问笔录并由其拍照复制，并表示需将上述内容转达当事人后再书面答复法院，但之后该方当事人未就上述诉讼请求事项提出异议或书面答复。基于上述审理事实，一审法院已就诉讼请求事项进行释明、通知及审理，相关当事人得自行行使及处分其诉讼权利。郑依森主张本案借款已由施丽晒偿还本金99000元，但未能提供足以证实的有效证据，且其所称的黄艺斌与本案并不具有关联性，依法不属于应追加参加本案诉讼的当事人，故对郑依森有关于此的上诉意见不予采纳。因此，一审判决施丽晒应偿付施碧珍借款56.4万元及自2014年12月13日起至还清款项之日止按年利率24%计算的违约金，并由郑依森对上述款项承担连带清偿责任正确，本院予以确认。 综上所述，郑依森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11660元，由郑依森负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  张国琴 审判员  陈志杰 二〇一八年四月四日 书记员  朱尽忠 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  —-10-—