广西壮族自治区钦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）桂07刑终49号原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。上诉人（原审被告人）许小水，男，1962年9月11日出生，汉族，江西省进贤县人，小学文化，个体工商户，户籍所在地：江西省南昌市进贤县，住广西南宁市江**。因涉嫌犯行贿罪，2017年3月28日经钦州市人民检察院决定指定居所监视居住，同日由钦州市公安局钦北分局执行。2017年4月25日经钦州市钦南区人民检察院决定刑事拘留，次日由钦州市公安局钦南分局执行。2017年5月8日经钦州市人民检察院决定逮捕，次日由钦州市公安局钦南分局执行逮捕，现羁押于钦州市看守所。辩护人程耀伟，广西广合律师事务所律师。广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人许小水犯行贿罪一案，于2017年12月29日作出（2017）桂0702刑初357号刑事判决。原审被告人许小水不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院检察指派检察员黄靖出庭履行职务，上诉人许小水及其辩护人程耀伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2007年至2016年间，被告人许小水挂靠钦州鑫辉医疗设备有限公司、江西众杰医疗器械有限公司等公司向钦州市精神病医院、钦州市钦南区大番坡镇卫生院等医疗机构销售医疗器械设备过程中，为了得到对其销售医疗器械生意及货款拨付上的关照，分别送给时任钦州市精神病医院院长张某人民币30万元、送给时任钦州市钦南区大番坡镇卫生院院长黄某2人民币30万元、送给时任钦州市钦南区尖山镇卫生院院长苏某人民币25万元、送给时任钦州市钦南区那思镇卫生院院长叶某人民币20万元、送给时任钦州市钦南区黄屋屯镇卫生院院长宋某人民币6万元、送给时任钦州市钦南区东场镇卫生院院长黄某1人民币2万元。2、2014年间，被告人许小水和陈某（另案处理）经商量后，为得到时任钦州市第二人民医院院长周某在日后销售医疗器械和医疗信息化业务生意上的关照，两人共同送给周某人民币100万元。另查明，钦州市钦南区人民检察院在掌握许小水送钱给钦州市钦北区财政局原局长宁某专的线索后，于2017年3月25日将许小水带到钦州市钦南区人民检察院接受询问，许小水在接受询问过程中如实交代其在推销医疗设备过程中送好处费给宁某专、黄某2、苏某、叶某、宋某、黄某1的犯罪事实，钦州市钦南区人民检察院于2017年3月27日决定对许小水涉嫌行贿罪一案立案侦查。许小水在侦查阶段如实交代其在向在向钦州市第二人民医院推销相关医疗设备过程中，与医疗网络软件开发销售商陈某一起共同送了人民币100万元好处费给钦州市第二人民医院院长周某的犯罪事实，钦州市钦南区人民检察院于2017年11月22日取得周某的证人证言。上述事实，被告人许小水在开庭审理过程中亦无异议，且有指定管辖决定书、立案决定书、户籍证明、指定居所监视居住决定书、解除监视居住决定书、拘留决定书、逮捕决定书；苏某等立案决定书及相关户籍证明；许小水案相关判源材料；到案说明；证人苏某、黄某1、叶某、张某、宋某、陈某、周某的证言及交代材料、证人黄某2的证言；被告人许小水的供述及交代材料等证据证实，足以认定。原判认为，被告人许小水为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物共计人民币213万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条的规定，构成行贿罪，公诉机关指控被告人许小水犯行贿罪罪名成立，予以支持。关于辩护人提出被告人许小水具有自首情节的辩护意见。本案中，被告人许小水是在检察机关掌握其部分犯罪线索后，对其询问时如实交代其犯罪事实，被告人许小水并不具有自动投案的情节，不符合自首的构成要件，因此对该辩护意见不予采纳，但被告人许小水的上述行为依法可以得到从轻或减轻处罚。关于辩护人提出被告人许小水的行贿行为主观恶性小的辩护意见。本案中，被告人许小水向多人进行行贿，数额大，情节严重，对社会造成的危害性大，因此对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人许小水是初犯，到案后，揭发其他受贿人员，有利于检察机关查证职务犯罪案件的辩护意见，与本案查明的事实相符，予以采纳。关于辩护人建议对被告人许小水减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，根据本案被告人许小水犯罪的事实、情节、对社会的危害程度，不宜对被告人许小水减轻处罚，对该辩护意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。根据2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的。因此被告人许小水的法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人许小水在被追诉前主动交代行贿行为，对检察机关立案侦查医疗系统职务犯罪案件具有积极的影响，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人许小水到案后，如实供述所犯罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上所述，根据被告人许小水犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及其认罪悔罪表现，决定对被告人许小水从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人许小水犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。上诉人许小水上诉称，其与钦州鑫辉医疗设备有限公司等公司是合作关系，其行为属于单位行贿；其只送给苏某15万元，原判认定其送25万元给苏某是错误的，其供述向苏某行贿25万元是侦查人员诱供的结果；其给周某的钱是其借给周某的，不属于行贿。请求二审法院依法改判，对其从轻、减轻处罚。许小水的辩护人提出：1、原判认定许小水向苏某、周某行贿的部分事实不清、证据不足；2、许小水的行为属于单位行贿；3、许小水具有自首情节；4、许小水在向周某行贿的案件中属于从犯，归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。建议二审法院依法改判，对上诉人许小水减轻处罚并适用缓刑。钦州市人民检察院认为：一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。（一）本案证据来源合法、客观真实，证据间相互吻合、相互印证形成完整的证据链，足以证实许小水向7名国家工作人员行贿213万元的事实。（二）许小水供述称其分3次共送给苏某25万元，与苏礼物锋于2017年4月13、14日供述收取许小水好处费25万元的时间、地点、数额、面值、包装特征等均相互吻合，并有销售合同、往来单据等证据予以证实，许小水称其仅向苏某行贿15万元的意见与事实不符，不能成立。（三）许小水及其辩护人称侦查人员诱供的理由不能成立。（四）许小水是在检察机关撑握其部分犯罪线索后，将其带至办案机关后才如实供述其行贿的犯罪事实。许小水没有主动投案，不符合自首的构成要件。二、许小水上诉称其行为系单位行贿的理由不能成立。许小水挂靠的多个医疗器械销售公司并不知道许小水行贿的事情，也没有经单位集体研究决定或由单位负责人决定让许小水以单位名议向钦州相关医院的人员行贿的行为。因此，许小水提出其行为构成单位行贿的理由不能成立。三、关于本案量刑。许小水向3名以上人员行贿，且数额达213万，其行为属情节严重，应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。一审法院判处许小水有期徒刑五年，是在法定的量刑幅度内，且已经是对其从轻处罚。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。二审期间，上诉人许小水当庭向本院提交一张写有几个数字的纸条，辩称是侦查人员在侦查阶段要求其按照该纸条上的数字供述其向苏某行贿25万元，其是在侦查人员诱供的情况下供述向苏某行贿25万元。经审查，本院认为，许小水提交的纸条上面只有几个数字，并无其他内容，无法证实该纸条上的数字是何时、何地、何人所写，该纸条不符合证据的客观性、关联性、合法性的要求，不能作为本案定案的依据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及钦州市人民检察院的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院对本案评判如下：1、关于原判认定的行贿数额是否正确的问题。上诉人许小水对其分别送给张某30万元、黄某230万元、叶某20万元、宋某6万元、黄某12万元的犯罪事实无异议，而且上述事实有许小水的供述和张某等人的证言证实，以及销售合同等书证佐证，上述事实足以认定。至于许小水向苏某行贿的数额及其是否受到诱供的问题，经查，许小水在侦查阶段的三份讯问笔录中供述到其分3次共送给苏某25万元，其供述的内容与苏某供述收取许小水好处费25万元的时间、地点、数额、面值、包装特征等相互吻合，并有销售合同、往来单据等证据佐证。讯问许小水的同步录音录像显示讯问笔录内容与许小水的供述一致，而且侦查人员是依法对许小水进行讯问，没有证据证明存在诱供等非法取证的行为。本案关于许小水向苏某行贿25万元的证据已形成证据链条，足以认定许小水向苏某行贿25万元的事实。因此，上诉人及辩护人提出许小水在侦查阶段受到诱供，以及许小水只向苏某行贿15万元的意见不能成立，本院不予采纳。此外，许小水的供述与周某、陈某的证言均可证实许小水、陈某一起共同送了100万元好处费给周某的事实，而且许小水、陈某、周某在侦查阶段均没有提到该100万元是双方之间的借款，更没有提交借条等书面证据印证。因此，许小水提出该100万元是其借给周某的借款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定许小水向7人行贿213万元的事实清楚，证据确实、充分。2、关于上诉人许小水的行为是否属于单位行贿的问题。经查，单位行贿罪与行贿罪的主要区别，在于单位行贿是由单位集体研究决定或者由其负责人决定以单位名义实施，获取的不正当利益也归单位所有。本案中，上诉人许小水在侦查阶段的多份笔录中均供述到其向医院相关人员送钱的事情，是不可能跟挂靠公司讲的，其也不是挂靠公司的员工。许小水挂靠的多个医疗器械销售公司并不知道许小水行贿的事情，也没有经挂靠公司集体研究决定或由单位负责人决定让许小水以单位名义向钦州相关医院的人员行贿的行为。而且张某、黄某2等人的证言也不能印证许小水以单位名义行贿的事实。因此，上诉人许小水既没有以单位名义行贿，也不是为了单位利益而向他人行贿，行贿所得的不正当利益也归其个人所有，其行为不符合单位行贿罪的构成要件，应当以行贿罪追究其刑事责任。上诉人及辩护人提出许小水的行为属于单位行贿罪的意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人许小水是否具有自首情节的问题。经查，钦州市钦南区人民检察院在掌握许小水送钱给宁某专的线索后，于2017年3月25日将许小水带到钦州市钦南区人民检察院接受询问，许小水在接受询问过程中主动交代其送好处费给张某、黄某2、苏某、叶某、宋某、黄某1等人的犯罪事实。本案中，没有宁某专收受许小水好处费的证据材料，公诉机关也没有指控许小水向宁某专行贿，本案现有的证据不能证实许小水向宁某专行贿的事实成立。因此，本案是在侦查机关掌握许小水向宁某专行贿的线索范围之外，许小水主动交代了其向张某等人行贿的罪行。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一点关于“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”的规定，许小水向办案机关主动交代其向张某等七人行贿的行为，符合以自首论的情形，其行为构成自首。辩护人提出许小水具有自首情节的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。原判认定许小水的行为不构成自首，而是构成行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的情形，有误，本院予以纠正。4、关于本案的量刑问题。经查，上诉人许小水向七人行贿共计213万元，其犯罪情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，缓刑只适用于犯罪情节较轻的犯罪分子，而上诉人许小水的犯罪情节严重，不符合缓刑的条件。辩护人提出对上诉人许小水适用缓刑的辩护意见，没有法律依据，本院不予支持。原判没有认定许小水的自首情节，在量刑时没有体现许小水的自首情节，量刑不当，本院予以纠正。许小水与陈某经过商议后，共同送给周某100万元，两人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。辩护人提出许小水在向周某行贿的犯罪中属于从犯的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人许小水为谋取不正当利益，给予七名国家工作人员财物共计人民币213万元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，构成行贿罪。上诉人许小水虽然没有自动投案，但是其在办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立的情况下，主动交代在此范围外的同种罪行，其行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。虽然上诉人许小水在二审期间对其向苏某行贿的部分数额提出异议，对其向周某行贿的性质提出辩解，但是其归案后如实交代自己的主要犯罪事实，当庭自愿认罪。因此，许小水在二审期间对小部分犯罪数额提出异议和对其部分行为性质的辩解不影响自首的成立。上诉人许小水归案后主动交代其向张某等七人行贿的犯罪事实，对检察机关立案侦查医疗系统职务犯罪案件具有积极的影响，可以酌情对其从轻处罚。综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但是认定的犯罪情节不当、量刑不当，应予以纠正。根据上诉人许小水犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及其认罪悔罪表现，本院决定对上诉人许小水减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第七十四条和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十三条、第四十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十九条第二款的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702刑初357号刑事判决，即：被告人许小水犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、上诉人许小水犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，指定居所监视居住二十九日，共折抵刑期十五日；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2017年3月28日起至2021年3月12日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。本判决为终审判决。审判长  谭玉强审判员  李运增审判员  黎 刚二〇一八年四月十七日书记员  何伟豪附相关法条：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。二、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第三百九十条第一款【行贿罪的处罚规定】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（三）其他严重的情节。第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。