江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终8614号上诉人（原审被告）：李红，女，1976年6月6日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘广红（系李红弟媳），女，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：王晓影，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘凤英，女，1945年8月28日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：刘有才（系刘凤英弟弟），男，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：蒋进，江苏泽栖律师事务所律师。原审第三人：南京市社会保险管理中心，住所地江苏省南京市水西门大街**。法定代表人：钱国荣，该中心主任。委托诉讼代理人：赵巨猛，男，该中心主任科员。上诉人李红因与被上诉人刘凤英、原审第三人南京市社会保险管理中心（以下简称社保中心）健康权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李红及其委托诉讼代理人刘广红、王晓影，被上诉人刘凤英的委托诉讼代理人刘有才、蒋进，原审第三人社保中心的委托诉讼代理人赵巨猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回刘凤英原审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘凤英承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定刘凤英受伤的原因是与李红相撞导致，属于认定事实错误。一审时刘凤英提交的诊断证明中病情摘要部分为“不慎摔倒致左髋部着地”，该部分记录应当是刘凤英自述，由医生记载的，足以说明刘凤英受伤的原因是“不慎摔倒”，而不是交通事故。2.一审法院认定李红超车导致与刘凤英相撞，与事实不符。事发路段没有隔离线等标志进行区分通行方向，是人车双向混合通行的道路，交通参与人在事发路段的通行基本上是无序的，不能以李红从刘凤英左侧通过就认定李红的行为是超车行为。3.一审法院将刘凤英的治疗费用全部认定为侵权损失，属于事实认定错误。根据刘凤英的诊断治疗材料，其是以“左侧股骨粗隆间骨折”和“脑梗塞”入院治疗的，而脑梗塞不可能是交通事故导致，属刘凤英事发时突发的疾病或者事发前就有的疾病，一审法院却将刘凤英治疗脑梗的相关费用一并判决由李红承担是错误的。二、一审法院法律适用错误，程序严重违法。1.本案中李红至今未收到交警部门的事故责任认定书，邮寄给李红的是一份事故处理通知书。因此，刘凤英提交的事故责任认定书并未生效，且该事故认定书上记载的处理两名交警均未到过案发现场，该事故认定书不合法，故一审法院采信该事故责任认定书作为认定事实依据，属于适用法律错误。2.一审法院认为李红未提交相反的证据推翻事故责任认定，但是一审时调取的交警事故卷宗中，证人证言与刘凤英的陈述之间存在较大的矛盾，而且卷宗中刘凤英陈述，其倒地的方向是“左侧”，而倒向“左侧”的原因不可能是李红从左侧碰撞导致，足以证明两人没有相撞。一审法院未能分析上述证据反映出的事实，而要求李红提供相反的证据，明显加重了李红的举证责任。3.在本案鉴定意见分析说明项中，只有功能丧失的比例28.08%的结论，却没有给出如何得出的依据，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18677-2002)附录C.8.2的规定，计算功能丧失比例应当进行关节活动程度进行对照，根据对照后的结果进行计算得出功能丧失的比例。本案鉴定意见中有记载刘凤英左、右腿关节活动度，但是由于其右腿也发生过骨折，此种情形下根本不能进行正常的对比，鉴定意见对于没有有效对比的情形下，如何计算得出的功能丧失比例未进行说明，关于鉴定方法也只字未提。一审中，李红要求一审法院对鉴定机构进行询问，并对鉴定意见进行补充说明，但是一审法院未予准许，也没有要求鉴定人员出庭接受质询。4.一审共进行了三次庭审，第一次庭审是对鉴定材料进行质证，后案件转为普通程序后又进行了两次庭审，李红收到了两份普通程序传票，第一份载明的合议庭成员为审判长李庆、人民陪审员马经杰、蒋永平，第二份载明的合议庭成员为审判长李庆、人民陪审员马经杰、刘萍，实际开庭的人民陪审员为马经杰、刘萍，但是一审判决书载明的合议庭成员却是审判长李庆、人民陪审员吕冬梅、陈时勤。一审法院在庭审结束后，更换了合议庭成员，严重违反法定程序。此外，一审庭审期间，社保中心主张垫付的医疗费是29430.07元，但一审法院判决为29466.07元，一审判决违反了不告不理原则。刘凤英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。社保中心述称，对一审判决无异议，认可一审判决。刘凤英向一审法院起诉请求：判令李红支付刘凤英各项损失共计152075.71元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月13日9时许，李红骑电动自行车沿晏公庙由东向西下坡行驶至中山幼儿园附近时，在超越前方同方向刘凤英所骑的自行车时，双方发生相碰，造成刘凤英受伤的交通事故。经南京市公安局交通管理局第一大队宁公交认字[2016]第3201021201601120号《道路交通事故认定书》认定，李红负此次事故的全部责任，刘凤英不负此次事故的责任。事故发生后，刘凤英被送至中国人民解放军南京军区南京总医院进行治疗，诊断为：1.左侧股骨粗隆间骨折；2.脑梗塞，于2016年10月14日行“左侧股骨粗隆间骨折切开复位内固定术”。刘凤英于2016年10月27日出院，住院天数为13天，共花费医疗费49566.81元，其中基本医疗保险基金支付29466.07元。一审法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对刘凤英的伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定。2018年4月17日江苏省人民医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人刘凤英车祸外伤后，遗留左下肢功能丧失25%以上，构成九级伤残；2.被鉴定人刘凤英外伤后，护理期限建议以180日，营养期限建议以180日为宜。一审法院认为，案涉交通事故认定书系交通管理部门制作，是本案划分当事人责任比例的重要证据。《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。李红对案涉交通事故责任认定书有异议，并提交了相应证据，但改变交警部门的认定应有充分依据和充分的相反证据，经法院审查，该证据未能构成充分的相反证据，不足以推翻该事故认定，故对南京市公安局交通管理局第一大队出具的宁公交认字[2016]第3201021201601120号《道路交通事故认定书》，予以确认，即李红在该事故中负全部责任。关于鉴定意见，江苏省人民医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》的出具，是由刘凤英申请，在法院主持下通过双方协商一致选定鉴定机构，鉴定依据的材料亦是经过双方质证的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，故对于江苏省人民医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》，予以确认。根据刘凤英提交的医疗费票据、发票等证据，其合理损失确认如下：1.刘凤英主张的医疗费50619.69元，经计算为49566.81元（含救护车费用），其中基本医疗保险基金支付29466.07元，刘凤英支付医疗费20100.74元。李红要求扣除治疗其他疾病的费用，但未能提供充分证据证明，不予支持。2.刘凤英主张住院伙食补助费315.9元，营养费3600元，交通费300元，属于合理范围，予以确认。3.刘凤英主张护理费14920元，按照住院期间100元/天，出院期间60元/天的标准计算较为合理，护理期共计180日，住院13天，故护理费为11320元。4.刘凤英主张残疾赔偿金69795.2元，精神损害抚慰金10000元，于法有据，予以支持。综上，刘凤英的合理损失为115431.84元。该损失由侵权人李红承担。对第三人要求李红按责任返还由基本医疗保险基金垫付的医疗费29430.07元，有事实与法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条规定，一审法院判决：一、李红于判决生效之日起十日内赔偿刘凤英115431.84元；二、李红于判决生效之日起十日内支付第三人南京市社会保险管理中心29466.07元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李红提交一审传票两份，第一份传票载明的合议庭成员为审判长李庆、人民陪审员马经杰、蒋永平，第二份传票载明的合议庭成员为审判长李庆、人民陪审员马经杰、刘萍，而实际开庭的人民陪审员为马经杰、刘萍，但一审判决书载明的合议庭成员却是审判长李庆、人民陪审员吕冬梅、陈时勤，证明一审法院在庭审结束后，更换合议庭成员，严重违反法定程序。刘凤英质证认为，因有的人民陪审员有事情赶不过来开庭，一审法官在开庭前就作了说明解释，告知了双方当事人变更人民陪审员，具体情况以一审庭审笔录记载为准。社保中心认为人民陪审员变更与否对于本案实体处理没有影响。经二审查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认另查明，一审法院于2018年11月22日作出（2017）苏0102民初7408号民事裁定书，裁定：（2017）苏0102民初7408号民事判决书尾部“人民陪审员吕冬梅”“人民陪审员陈时勤”因为笔误更正为“人民陪审员马经杰”“人民陪审员刘萍”。上述事实，有道路交通事故认定书、病历、诊断证明书、出院记录、医疗费票据、病人费用清单、刷卡记录、收据、司法鉴定意见书、收入证明、询问笔录、投递信息、视频资料、（2017）苏0102民初7408号民事裁定书以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：1.案涉交通事故责任认定书应否采信，刘凤英受伤是否系李红超车与其相撞所致，李红应否承担赔偿责任；2.案涉司法鉴定意见书应否采信，刘凤英的医疗费应如何认定；3.本案是否存在程序违法。关于第一个争议焦点。本院认为，公安交通管理部门制作的交通事故责任认定书应当作为人民法院审理案件的依据，但有证据足以证明该责任认定与事实不符的除外。本案事故发生后，李红报警，南京市公安局交通管理局第一大队出警处理，经现场勘查、调查取证、当事人陈述及证人证言，分析事故形成原因为：李红在超越前方车辆时，未确保安全，是导致事故发生的直接原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第四项之规定。并于2017年1月13日作出宁公交认字[2016]第3201021201601120号《道路交通事故认定书》，认定：李红负此事故的全部责任，刘凤英不负此事故的责任。李红主张交警部门未向其送达道路交通事故认定书，且道路交通事故认定书载明的交警均未到过事故现场，故该道路交通事故认定书没有生效。李红该上诉事由系对交警部门交通事故处理程序的异议，其应当向交警部门提出，由交警部门作出相应处理，但在本案中并不构成对交通事故责任认定结论的否定，故本院对此不予采信。李红认为在事故处理过程中，证人证言与刘凤英的陈述之间存在较大矛盾，足以推翻道路交通事故责任书的认定。经查，事发时李红与刘凤英均是沿晏公庙由东向西下坡行驶，骑电动自行车的李红位于骑自行车的刘凤英左后侧，因李红在超越前侧刘凤英的过程中车向右靠，导致电动自行车右后侧与刘凤英发生碰撞，刘凤英倒地。上述事实经过与证人证言、现场勘查相符，故刘凤英陈述的倒地方向不影响双方发生碰撞事实的确认，且刘凤英在碰撞后车辆失去控制向左侧倒地，亦符合常情。李红该项上诉理由依据不足，本院不予采信。李红主张刘凤英一审提交的诊断证明中病情摘要为“不慎摔倒致左髋部着地”，证明刘凤英受伤原因是不慎摔倒，而不是本起事故。二审中，经本院询问，李红认可其自事故发生后一直跟随刘凤英，刘凤英到医院就诊时李红也在场，据此，李红应当知晓刘凤英向医生陈述的“不慎摔倒”即是指本次事故摔倒，故其该上诉理由与事实不符，本院不予采信。关于李红认为事发路段没有隔离标线等区分通行方向，故不能以李红从刘凤英左侧通过就认定李红的行为是超车行为的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。综上，李红未能提供足以推翻案涉道路交通事故认定书的相反证据，故一审法院采信案涉道路交通事故认定书作为认定本案事实依据，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”依据查明事实，李红骑行电动自行车与刘凤英骑行自行车发生事故，经交警部门认定，李红负此事故的全部责任，刘凤英不负此事故责任。据此，刘凤英受伤系李红超车与其发生碰撞所致，李红对此具有过错，应当承担侵权责任，一审判决李红赔偿刘凤英全部损失具有事实和法律依据。关于第二个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”关于刘凤英的伤情是否构成伤残的问题，一审中，刘凤英申请司法鉴定，一审法院启动鉴定程序，由双方当事人协商选择江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定。鉴定时，刘凤英及李红的委托代理人均在场，鉴定过程符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，鉴定意见出具是综合考虑了医院治疗结论及鉴定体格检查的结果，故案涉司法鉴定意见书具有证明效力。李红上诉主张刘凤英右腿发生过骨折，此情形下不能进行左、右腿关节活动度的对比，计算得出功能丧失的比例，因此鉴定意见缺乏依据。经查，江苏省人民医院司法鉴定所在鉴定时对刘凤英的髋关节活动度予以测定：左侧伸0°、屈90°、外展40°、内收30°、内旋10°、外旋10°；右侧伸10°、屈130°、外展40°、内收30°、内旋40°、外旋40°。因此，司法鉴定意见书关于刘凤英左髋关节功能丧失46.8%，对应左下肢功能丧失28.08%的结论，具有事实依据。李红该异议理由与事实不符，本院不予采信。鉴于李红对司法鉴定意见书的异议不能成立，一审法院对其申请鉴定人出庭接受质询未予准许，并无不当。综上，李红未举出足以反驳该鉴定意见的相反证据，故其该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院采信案涉司法鉴定意见认定刘凤英的伤残程度为九级伤残，合法有据。关于医疗费用的问题，李红主张应当扣除刘凤英治疗脑梗塞的费用，但其未能提供充分证据证明刘凤英就脑梗塞进行了专门治疗及具体金额，且从刘凤英的诊疗记录看，虽刘凤英入院诊断有脑梗塞，但其治疗始终围绕左侧股骨粗隆间骨折进行，用药清单中出现少量治疗脑梗塞药物，是为预防脑梗塞对左侧股骨粗隆间骨折节开复位内固定手术的风险，故该部分治疗脑梗塞费用与骨折手术具有关联性，李红主张扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。经查，本案一审合议庭成员为：审判长李庆、人民陪审员马经杰、刘萍。虽李红第一次收到开庭传票载明的人民陪审员是蒋永平，但2018年5月9日及2018年6月6日的两次开庭中，法庭已经当庭向当事人告知合议庭组成人员，李红对此并未提出异议，应视为其同意合议庭成员变更。关于一审判决书署名人民陪审员是吕冬梅、陈时勤的问题，一审法院已经于2018年11月22日作出（2017）苏0102民初7408号民事裁定书，对于因笔误的人民陪审员更正为马经杰、刘萍。李红称一审法院在庭审结束后，更换了合议庭成员，严重违反法定程序的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。关于社保中心主张垫付医疗费的数额问题，经查，一审审理中，社保中心明确由医保统筹支付的住院医疗费为29430.07元，门诊有36元；李红对住院医疗费29430.07元无异议，对门诊只认可其中9元。据此，一审法院依据查明事实判决李红返还社保中心29466.07元，并未超出社保中心的诉请。李红主张一审法院超诉请判决的上诉理由无事实依据，本院不予采信。综上所述，李红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1160元，由上诉人李红负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一八年十二月二十五日书记员  魏璇