山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终213号上诉人（原审被告）：吕梁市离石区凤山街道办事处西崖底村村民委员会。法定代表人：赵某赵某赵某，村主任。委托诉讼代理人：左某左某左某，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1张某1张某1，汉族，住山西省吕梁市，住山西省吕梁市，住山西省吕梁市。被上诉人（原审原告）：杜某杜某杜某，汉族，住山西省吕梁市，住山西省吕梁市，住山西省吕梁市。被上诉人（原审原告）：张某2张某2张某2，汉族，住山西省吕梁市，住山西省吕梁市，住山西省吕梁市。被上诉人（原审原告）：张某3张某3张某3，汉族，住山西省吕梁市，住山西省吕梁市，住山西省吕梁市。上诉人吕梁市离石区凤山街道办事处西崖底村村民委员会因与张某1张某1张某1、杜某杜某杜某、张某2张某2张某2、张某3张某3张某3恢复原状纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人离石区凤山街道办事处西崖底村民委员会的委托诉讼代理人左某左某左某、被上诉人张某1张某1张某1、杜某杜某杜某、张某3张某3张某3到庭参加诉讼。被上诉人张某2张某2张某2经本院合法传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。吕梁市离石区凤山街道办事处西崖底村村民委员会上诉请求：一、请求二审法院依法撤销离石区人民法院（2017）晋1102民初734号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违法法定程序，应予纠正。一是剥夺了上诉人的重新鉴定权利，一审中，被上诉人提出鉴定申请，一审法院委托孝义司法鉴定中心对涉案房屋受损原因程度及费用进行鉴定，然而现场鉴定时却未通知上诉人，也没有上诉人人员在场，仅有被上诉人张某1张某1张某1。还有一名一审法院工作人员；二是本次鉴定单方听取被上诉人张某1张某1张某1陈述，没有听取被上诉人陈述意见，径行作出鉴定，具有片面性；三是本次鉴定受损价值93868元，贰鉴定费高达30000元，明显不公。为此，上诉人要求重新鉴定，一审法院径行判决，剥夺了上诉人的重新鉴定权利。本案缺漏案件当事人赵卫平和张文星。本案所涉自来水管理人赵卫平和张文星，而不是上诉人。一审法院无视该情节没有依法追加赵卫平和张文星，缺漏了案件当事人，应予纠正。二、本案划分责任不当，偏向于责任方被上诉人。一审法院既然查明被上诉人加盖的二层房屋及五间平房系自建，其修建并未得到相应建筑资质及国家相关单位的许可，房屋质量和安全系数未知，存在隐患，那么认为被上诉人自行承担损失20%，明显不妥。因本案所涉损失主要来源于被上诉人私自加盖的二层房屋及五间平房，而该建筑属于违建。即一审法院在处理此类案件时理应加重被上诉人方自负的责任比例，而不是20%。张某1张某1张某1、杜某杜某杜某、张某3张某3张某3辩称，房屋受损鉴定是经过法院委托进行的，是符合法律规定的。被上诉人的房屋修建有合法的集体土地使用证，并非违章建筑。房屋在2017年之前一直完好，却是因上诉人管理自来水不善的原因造成损害，我方也不应承担20%的责任。张某1张某1张某1、杜某杜某杜某、张某3张某3张某3、张某2张某2张某2向一审法院起诉请求：1、请求判令被告恢复原告所属房屋原状，并赔偿房屋损害、重建费用及重建期间的租住费用，共计93868元；2、判令被告承担房屋损害鉴定费用及诉讼费。一审法院认定事实：2002年西崖底村村民张凤明批得本村宅基地面积176平米，在宅基地上自建平房三间，后在此基础上加盖二层房屋，并在院内修建五间小平房。张凤明去世后，房屋由第一顺序继承人张某1张某1张某1、冯还还、杜某杜某杜某、张某2张某2张某2、张某3张某3张某3合法继承，其中，张某1张某1张某1系张凤明父亲，冯还还系张凤明母亲，杜某杜某杜某系张凤明妻子，张某2张某2张某2、张某3张某3张某3系张凤明儿子。本案中，冯还还提交书面放弃诉讼申明，明确放弃权利，不予分割损害赔偿，对此予以确认。一审法院认为，当事人主张自己的权利应当提供相应证据，举证不利的应当承担相应的举证不利的责任，本案中双方提供的证明均无法证明原告房屋倾斜和裂缝的真正原因。经委托，山西省孝义司法鉴定中心出具司法鉴定意见书对原告所属房屋受损原因等进行了鉴定并出相应结论，该鉴定意见书适用标准准确，认定事实清楚，予以采用，原告所属西外墙自来水检查井归被告所有，故原告请求被告并赔偿房屋损害、重建费93868元予以支持。被告辩称该处自来水检查井已外包给赵卫平、张文星，损失应当由赵卫平和张文星承担而非自己，被告与赵卫平、张文星签订的委托代收代缴水费协议书属内部约定不能对抗作为第三人的原告，故被告应当承担原告的损失。本案中，原告房屋尚未重建，故其房屋重建期间的租房费用亦未发生，故原告该请求无法支持，原告可待费用实际发生后再另行起诉。本案原告后加盖的二层房屋及五间平房系自建，其修建并未得到相应建筑资质及国家相关单位的许可，房屋质量和安全系数未知，存在隐患，故其自身应当承担房屋损害的一定责任，原告自行承担损失百分之二十为宜。原告的损失有：1、房屋受损费用：93868元；2、鉴定费用：30000元。合计123868元。故原告的损失其自行承担24773.6元，被告承担99094.4元。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告离石区凤山街道办事处西崖底村民委员会在本判决生效后十五日内赔偿原告损失99094.4元；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院委托司法鉴定的司法鉴定意见能否作为定案依据；2、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；3、一审法院对责任承担比例的划分是否适当。本案中一审法院经委托司法鉴定，对被上诉人房屋受损原因等进行了鉴定，2017年8月24日由山西省孝义司法鉴定中心作出晋孝司鉴[2007]法字第82号鉴定意见。上诉人对该鉴定意见不予认可，一审庭审中口头提出重新鉴定，但未向法庭提供书面的重新鉴定申请，且其要求重新鉴定的理由为：现场鉴定时未通知上诉人到场、只听取被上诉人的陈述具有片面性、鉴定费用过高。该理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的法定情形。故上诉人请求重新鉴定的理由不能成立，一审法院采信该司法鉴定意见作为定案依据符合法律规定，本院予以确认。关于案件是否遗漏必须参加诉讼的当事人，上诉人主张村委所涉自来水管理是赵卫平、张文星二人，依据是上诉人与该二人所签订的委托代收代缴水费协议书。该协议是上诉人对其管理自来水的内部工作安排，不能以此推脱其管理责任，该三人更不能作为本案中法律上承担义务的主体参加诉讼，故该二人并非本案必须参加诉讼的当事人。关于责任划分，依据鉴定意见，被上诉人房屋受损原因是自来水检查井距建筑物外墙较近，自来水阀门漏水和水管多次破裂，积水渗入地基基础，引起地基不均匀沉降，使房屋墙体出现不同程序的裂缝。故上诉人依法应当对其侵权行为所致的损害后果承担赔偿责任，一审法院在划分责任时已经综合考虑了受损房屋属自建以及加盖的实际情形。上诉人主张被上诉人属于违章建筑应承担50%的责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2277元，由上诉人吕梁市离石区凤山街道办事处西崖底村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇一八年四月二十五日书记员 高 羽