山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终1088号上诉人（原审被告）：龙口市成达食品有限公司，住所地山东省龙口市经济开发区海岱管委驻地。法定代表人：王德宽，董事长。委托诉讼代理人：张维第，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：孟芝丽，女，1967年11月11日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：孙杰，龙口市开发第一法律服务所法律工作者。原审第三人：菏泽汇思劳务有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区青年南路万家新城3号楼东单元21层21006室。法定代表人：魏普照，总经理。委托诉讼代理人：隋娇洁，女，该公司职工。上诉人龙口市成达食品有限公司（以下简称成达公司）因与被上诉人孟芝丽、原审第三人菏泽汇思劳务有限公司（以下简称汇思公司）劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成达公司上诉请求：撤销一审判决，判决成达公司与孟芝丽不具有劳动关系。事实和理由：一审仅以汇思公司否认与孟芝丽签订了劳动合同、成达公司亦未提交证据证明汇思公司与孟芝丽签订了劳动合同便判决成达公司与孟芝丽之间存在劳动关系，这不妥。一、成达公司所提交的《劳务派遣协议》可证明，成达公司与汇思公司自2015年6月17日具有劳务派遣合同法律关系。二、成达公司全面履行了《劳务派遣协议》规定的义务，按时足额支付了汇思公司派遣人员的劳动报酬、社会保险费和服务管理费。三、《劳务派遣协议》中“乙方的权利义务”第1项规定乙方与被派遣人员签订劳动合同，对劳动合同进行管理；第3项规定乙方负责为被派遣人员办理社会保险；第4项规定乙方负责为派遣员工办理报销社会保险机构按政策规定支付的费用。现尽管乙方（汇思公司）就是在成达公司的食堂同孟芝丽签订劳动合同(少数个别除外），但成达公司无法向法庭提交该劳动合同。但是无论是否签订劳动合同，汇思公司与孟芝丽应当具有劳动关系。四、一审中，汇思公司先是否认《劳务派遣协议》，后又称对《劳务派遣协议》、汇款等待庭后核实。如果汇思公司否认成达公司提交一审法庭的《劳务派遣协议》和月费用明细和银行汇款单等证据的真实性，一审法庭应告知成达公司，成达公司将申请对《劳务派遣协议》鉴定和申请法院去银行调查汇思公司银行账户和收到成达公司款项情况。一审法院没有告知便径行判决，也有失公正。五、本案中，成达公司一直对孟芝丽深表同情，甚至举行过捐款要对孟芝丽予以帮助。但汇思公司不正视事实，利用孟芝丽在成达公司处工作因而把问题指向成达公司想一推了之，是不现实的。汇思公司提交的证据同成达公司所提交的证据是相矛盾的，成达公司所提交的证据从协议签订到履行已形成证据链。孟芝丽辩称，1.成达公司的上诉理由不成立，成达公司与汇思公司之间的协议并不是针对孟芝丽，即成达公司与汇思公司之间的协议不能让孟芝丽自由让与。2.《劳务派遣协议》不真实，2015年2月28日孟芝丽与成达公司已经签订劳动合同，签劳动合同时是签的空白的劳动合同，并不是所谓的《劳务派遣协议》。按照成达公司说的《劳务派遣协议》也不合法，劳务派遣只能做临时性、替代性、辅助性工作，必须经过职工代表大会协商确定，在用人单位公示，且在用工所在地为孟芝丽缴纳劳动保险，报当地的人力社会行政部门备案。而这些成达公司均未做到，所以《劳务派遣协议》是假的。3.孟芝丽与成达公司从2011年到2015年一直没有解除劳动合同，孟芝丽不可能与两个单位同时签订合同。成达公司没有同孟芝丽解除劳动合同，更没有按照规定给孟芝丽经济补偿、移交档案，所以成达公司的上诉理由根本不成立，请求法院驳回上诉，维持原判。汇思公司述称，孟芝丽一直在成达公司处工作，工资也是由成达公司发放，已经形成事实劳动关系，孟芝丽与汇思公司不存在劳动关系，一审判决没有问题，应驳回上诉，维持原判。孟芝丽向一审法院起诉请求：依法确认孟芝丽、成达公司之间存在劳动关系。庭审中明确诉讼请求：请求依法确认孟芝丽、成达公司之间2011年2月-2015年12月22日存在劳动关系。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：孟芝丽于2011年2月到成达公司从事下料工作，双方每年都签订期限为1年的劳动合同。2015年2月孟芝丽在劳动合同上签字，成达公司并未盖章，但孟芝丽一直在成达公司工作。2015年11月29日孟芝丽因身体不适到医院住院，之后再未到成达公司工作。2016年7月22日，孟芝丽以成达公司为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，要求：依法确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。当日龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2016）第235号决定书，以申请人未提供任何证据材料为由，对申请人的请求不予受理。孟芝丽不服，于2016年7月22日诉至一审法院。一审法院认为，孟芝丽主张2011年2月-2015年12月22日原成达公司之间存在劳动关系，提交了孟芝丽的工资卡、录音、成达公司单位出具的劳务关系证明，成达公司认可原成达公司之间2011年2月-2015年5月存在劳动关系，但主张自2015年6月17日成达公司与汇思公司签订了劳务派遣协议以后，孟芝丽与汇思公司签订了劳动合同，孟芝丽、成达公司之间只是劳务派遣关系，不再是劳动关系，提交了成达公司与汇思公司签订的劳务派遣协议、成达公司付给汇思公司2015年8、9、11三个月的费用明细、成达公司给汇思公司邮寄的为孟芝丽申请工伤的函及孟芝丽亲属出具的书面事情经过、汇思公司的营业执照复印件和组织机构代码证以及汇思公司客户服务卡。通过孟芝丽、成达公司提交的证据可以证明：孟芝丽自2011年2月起至2015年11月29日一直在成达公司工作，双方之间存在劳动关系，成达公司主张自2015年6月17日成达公司与汇思公司签订了劳务派遣协议以后，孟芝丽与汇思公司签订了劳动合同，孟芝丽、成达公司之间只是劳务派遣关系，但是孟芝丽、成达公司双方在2015年11月29日之前并未解除劳动关系，汇思公司否认孟芝丽与汇思公司之间签订了劳动合同，成达公司亦未提交证据证明孟芝丽与汇思公司之间签订了劳动合同，因此孟芝丽要求确认其与成达公司2011年2月-2015年12月22日期间存在劳动关系，符合法律规定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，一审法院于2017年10月23日判决：孟芝丽2011年2月-2015年12月22日与龙口市成达食品有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由龙口市成达食品有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。成达公司提交以下证据：一、菏泽市牡丹区市场监督管理局出具的信息查询材料6页，内容为汇思公司的有限公司登记申请书、修正案、股东会议决议、有限公司变更登记表，拟证明汇思公司系在菏泽市牡丹区市场监督管理局注册登记，该公司于2013年8月经变更登记后股东共三人，是魏普照、赵广娟、纪德力。二、济宁市嘉祥县的工商企业信息一份，拟证明汇思公司在济宁市嘉祥县设立分公司，该分公司非独立核算，负责人为赵广娟。三、济宁市社会保险参保证明一份，拟证明汇思公司将孟芝丽以菏泽汇思劳务有限公司嘉祥分公司的名义在济宁市嘉祥县社会劳动保险事业处参保。孟芝丽对上述证据质证后认为，这些材料是成达公司在一审中应该提交的材料而未能提交的，二审应不予认定，对该三份证据材料的真实性无异议，其中证据一、二与本案无关联性，对于证据三孟芝丽也是不知情的，至于谁给孟芝丽缴纳的劳动保险亦不知情，且孟芝丽对汇思公司的分公司也不知道在哪，更不可能成为汇思公司的人员，以上证据证明不了孟芝丽与汇思公司分公司具有劳动关系。汇思公司对上述证据质证后认为，对上述材料真实性无异议，但对证明内容有异议，证据一、二与本案无关，证据三所交保险单位为菏泽汇思劳务有限公司嘉祥分公司，与孟芝丽的诉请对象不符，应另案处理。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认2011年2月至2015年6月17日孟芝丽与成达公司存在劳动关系，各方没有异议。成达公司主张2015年6月17日以后其与孟芝丽不存在劳动关系，孟芝丽与汇思公司之间存在劳动关系，但是孟芝丽与汇思公司均不予认可，成达公司与孟芝丽之间亦没有办理解除劳动合同的手续，成达公司主张自2015年6月17日以后孟芝丽与汇思公司建立了劳动关系，而与其仅仅是劳务派遣关系，应该提供证据加以证明。但是，根据成达公司提交的相关证据，并不足以证明孟芝丽与汇思公司存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定孟芝丽与成达公司2011年2月至2015年12月22日存在劳动关系，并无不妥。成达公司上诉主张其与孟芝丽自2015年6月17日以后不存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人成达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口市成达食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年四月十二日书记员  于红科