贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终476号上诉人（原审被告）:贵州三都永鑫建筑工程有限公司，住所地：贵州省三都水族自治县三合镇老虎洞（原消防队），统一社会信用代码：91522732MA6DKETB1R。法定代表人曾洪超，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：雷云，系贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号：15201201410125277。一般授权委托诉讼代理人：柏承豪，系贵州哲瀚律师事务所实习律师，证号：2301161111409。被上诉人（原审原告）：赵阳春，男，1970年12月1日生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：徐仔贵，男，1970年7月27日生，汉族，住重庆市潼南县。原审被告：傅金龙，男，1977年5月7日生，汉族，住重庆市潼南县。上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司（以下简称“三都公司”）因与被上诉人赵阳春、徐仔贵及原审被告傅金龙建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三都公司的委托诉讼代理人雷云、柏承豪，被上诉人赵阳春到庭参加诉讼，被上诉人徐仔贵、原审被告傅金龙经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。三都公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担返还保证金和利息的责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的证据全部系不符合“证据三性”的证据，严重违反法律规定，严重损害上诉人的合法权益，应当依法予以纠正。1、本案一审原告赵阳春出示的意向合同并非原件，在合同当事人冉国奎未出庭的情况下，无法查实其真实性。意向合同只是一个合同谈判初期的行为，双方并未实际签订和达成履行的合同，意向合同是否已经作废或者达成新的合同都不明确。一审法院在意向合同不符合证据材料真实性、合法性的情况下，采信该证据严重违反法律规定。2、赵阳春出示的收条并不是原件材料，出具收条的当事人也未参加诉讼，10万元是否真实收到或者已经退回并不明确，无法核实该收条的真实性，合法性；赵阳春出示的凭条系银行的打款凭条，该凭条的收款人系徐仔贵，不是上诉人或者上诉人的委托人。在本案发回重审时，收款人徐仔贵并没有出庭证明是受上诉人的委托收到该款项10万元。一审法院在凭条不符合证据材料真实性、合法性的情况下，采信该证据严重违反法律规定。3、赵阳春出示的通告亦非原件，同样不符合作为证据材料的基本要求，更不能达到赵阳春所谓的是受上诉人的指定进行打款。二、上诉人并没有收取保证金，收款人徐仔贵与赵阳春是否存在其他债务往来关系并未查明，一审被告徐仔贵系双泰公司高管人员，保证金不是徐仔贵收取就是系双泰公司收取，一审遗漏必要诉讼当事人。徐仔贵系贵州双泰实业有限公司股东和高层管理人员，徐仔贵收取保证金的行为是代表双泰公司收取的保证金，如果是徐仔贵的个人行为收取10万元，就不应当认定为系交付保证金的行为，因此，应当追加双泰公司作为本案当事人参加诉讼。本案中，与被上诉人赵阳春有往来关系的，以及证据材料中涉及冉国奎签名的材料真伪无法核实，为查明本案基本事实，应当追加冉国奎作为本案的当事人参加诉讼。三、一审法院查明基本事实不清，事实错误。首先，如果徐仔贵没有任何法定或者合同约定获得10万元收入，那么徐仔贵获得赵阳春的10万元就系不当得利，应当返还。本案赵阳春只需要向收款人徐仔贵主张不当得利之诉，一审被告徐仔贵如果不能证明具有收取10万元的合法事由，就应当退还收取的款项；其次，赵阳春与冉国奎签订的意向合同并不生效，并未实际履行。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，被上诉人赵阳春根本就未进入涉案项目施工，并没有履行任何合同。再次，上诉人自始从未收到过被上诉人赵阳春交纳的10万元保证金，一审法院查明事实错误。2015年10月26日，被上诉人通过银行转账的方式向被上诉人徐仔贵打款10万元，在原来一审中徐仔贵已经明确表示收到有10万元，但否定是保证金，并未与赵阳春签订任何合同，并要求赵阳春出示上诉人公司委托打保证金给徐仔贵的证明。一审中，被上诉人赵阳春并没有证明上诉人委托了徐仔贵收取10万元保证金，徐仔贵也并没有表示代表上诉人收取10万元，并将10万元交付给上诉人公司。四、保证金不是欠付的工程价款，利息并未约定，计算标准和起止时间并不明确，不应当支付利息。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，被上诉人赵阳春未进场施工，并没有履行任何合同。在合同目的不能实现的情况下，应当返还保证金，但是收取保证金的事实并不明确。根据《最高人民法院关于审理建设施工工程问题的解释》第十七条的规定，本案涉案款项系质量保证金，不属于工程价款，不应当支付利息。且2016年4月23日“情况说明”中也并没有涉及利息的支付问题。一审法院判令上诉人支付大额利息显然不符合法律规定。综上所述，一审法院遗漏必要的诉讼当事人，查明案件事实基本不清，上诉人并没有实际收到被上诉人的10万元保证金，没有退还保证金的法律义务。赵阳春辩称，本案签订的意向合同应受法律保护，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，上诉人未安排赵阳春进场已经构成违约，侵害了赵阳春的合法权益，应承担相应的民事责任，故应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人徐仔贵、傅金龙二审中未答辩。被上诉人赵阳春向一审法院起诉请求：依法判令被告返还原告保证金10万元，并承担同期利息1.8万元。一审法院认定事实：2015年10月初，赵阳春与永鑫建筑公司签订意向劳务合同，由赵阳春负责六枝郎岱商贸中心项目工程中的劳务施工，双方约定：赵阳春先交10万元保证金，进场后再交10万元，第一层主体完工后，返还10万元，二楼主体完工全部返还，交纳保证金后11月15日进场施工。如未进场按5%的利息补偿永鑫建筑公司。该合同期限从2015年10月26日至2016年6月15日止。2015年10月26日，经冉国奎（永鑫建筑公司委托管理六枝郎岱商贸中心项目的负责人）指示，赵阳春通过银行转账方式向徐仔贵账户转账10万元，作为向永鑫建筑公司交纳的安全保证金。后永鑫建筑公司未安排赵阳春进场施工。另查明，2016年6月1日三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司变更名称为贵州三都永鑫建筑工程有限公司。一审法院认为，原告赵阳春已按照合同约定，经永鑫建筑公司指示向第三人徐仔贵交纳保证金10万元，其行为应视为履行了合同义务。而永鑫建筑公司未按约定安排赵阳春进场施工，系违约行为，故对原告要求其退还保证金10万元的主张，予以支持；根据合同相对性原则，对原告赵阳春要求被告徐仔贵、傅金龙返还原告保证金及资金占用利息的诉请，不予支持；因永鑫建筑公司占用赵阳春10万元保证金，致使赵阳春遭受损失，对赵阳春要求永鑫建筑公司支付资金占用利息1.8万元的诉讼请求，酌情支持1.2万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告赵阳春保证金10万元、资金占用利息1.2万元，共计11.2万元。二、驳回原告赵阳春的其他诉讼请求。案件受理费1270元，由被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司承担。被告负担部分于本判决生效之日起十五日内支付给原告。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人三都公司应否返还被上诉人赵阳春保证金10万元；2、被上诉人赵阳春主张的利息损失应否得到支持；3、一审法院是否遗漏诉讼主体。关于上诉人三都公司应否返还被上诉人赵阳春保证金10万元的问题。经审理查明，案外人冉国奎挂靠上诉人三都公司，借用上诉人的资质以上诉人的名义承接涉案工程，并与被上诉人赵阳春签订了一份《意向劳务合同》，约定将涉案工程的劳务发包给被上诉人赵阳春，由被上诉人赵阳春先交纳10万元保证金再进场。合同签订后，被上诉人赵阳春按照案外人冉国奎的要求将10万元保证金打入了被上诉人徐仔贵的账户。后因被上诉人赵阳春未实际承包到涉案工程的劳务施工，要求上诉人退还保证金，上诉人与被上诉人赵阳春及案外人贵州双泰实业有限公司的股东徐仔贵等人共同签字形成了一份《情况说明》，就退还10万元保证金一事达成协议。虽然该份《情况说明》未加盖上诉人的公章，但上诉人认可在《情况说明》中三都公司一栏签字的案外人黄毓贵的行为是代表公司的行为。因此，原审法院依据该《情况说明》认定上诉人承担返还被上诉人赵阳春10万元保证金的责任，并无不当。对于返还保证金条件是否成就的问题，从《情况说明》签字部分以上的内容来看，约定“现三都公司同意待双泰公司到退还项目保证金时，要需三方出具相应的手续及票据，将原路退回赵阳春的保证金10万元，三都公司和双泰公司共同承诺：在两个半月内退回保证金10万元。如未按时退回，再酌情商量。”，可见，上诉人返还被上诉人赵阳春保证金的前提条件是要待案外人贵州双泰实业有限公司退还项目保证金。虽然《情况说明》上有“两个半月内退回”的字样，但结合各方当事人的陈述，能够证明形成《情况说明》时，上诉人与案外人贵州双泰实业有限公司预计涉案工程在签订《情况说明》后两个半月内能够完工并达到该公司退还保证金的条件，故约定“两个半月内退回保证金”，此处的两个半月是指预计条件成就的时间，而不是指上诉人两个半月内无条件返还保证金。因此，《情况说明》的签字部分以上内容是附条件的协议。但是，本院注意到，上述《情况说明》下方上诉人签字一栏有“同意10月底支付”的字样，被上诉人赵阳春及徐仔贵均陈述“同意10月底支付”字样上加盖的手印系案外人黄毓贵所为，虽然上诉人对此不予认可，但并未提交证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。而案外人黄毓贵的行为应视为上诉人同意变更协议约定的还款方式和还款时间，故被上诉人赵阳春主张返还保证金的条件已成就。关于被上诉人赵阳春主张的利息损失应否得到支持的问题。如前所述，上诉人三都公司承诺在2016年10月底返还被上诉人赵阳春10万元保证金，其逾期返还占用该笔款项，应承担被上诉人赵阳春的利息损失，一审法院酌情支持1.2万元并无不当。关于一审法院是否遗漏诉讼主体的问题。上诉人三都公司主张本案应将案外人贵州双泰实业有限公司及冉国奎列为当事人参加诉讼。本院认为，与被上诉人赵阳春形成合同关系的是上诉人，案外人贵州双泰实业有限公司及冉国奎并非是本案必要共同诉讼当事人，故一审法院并未遗漏诉讼主体。综上所述，上诉人三都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林波审判员  徐芳审判员  张丽二〇一八年四月三日法官助理罗先勇书记员肖玲