甘肃省天水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）甘05刑终字第51号原公诉机关天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某明，男，生于1963年，汉族，天水市秦州区人，大学文化，中国工商银行天水市分行退休职工，原系天水银盛乾投资管理有限公司总经理，住秦州区建设路。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月14日被刑事拘留，2015年10月16日被取保候审，2016年10月20日转为监视居住，2017年5月4日转为取保候审。2017年12月26日被逮捕羁押于天水市秦州区看守所，2018年3月13日因病被本院取保候审。辩护人刘冰，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜某生，男，生于1958年，汉族，陕西省西安市人，中专文化，中共党员，中国农业银行甘肃省分行天水市分行秦州支行退休职工，原系天水银盛乾投资管理有限公司总经理，住秦州区南明路。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月11日被刑事拘留，2015年9月23日因病被取保候审，2016年10月20日转为监视居住，2017年5月4日又转为取保候审。2018年1月26日被天水市秦州区人民法院转为监视居住。上诉人（原审被告人）张某，男，生于1967年，汉族，天水市秦州区人，大专文化，中共党员，原系甘肃省祁连山水泥集团武山分公司子弟学校教师，曾任天水银盛乾投资管理有限公司总经理，住秦州区岷玉路。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月7日被刑事拘留，2015年10月16日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。辩护人牛晓兰，甘肃康台律师事务所律师。天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控被告人赵某明、杜某生、张某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月25日作出（2017）甘0502刑初269号刑事判决书。宣判后，原审被告人赵某明、杜某生、张某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，讯问了上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：银盛乾公司自2012年8月由徐某（在逃）筹备，于2012年11月5日在天水市秦州区正式注册成立。该公司法定代表人为杨某明，股东杨某明、杨某兰、刘某坚，经营范围：投资管理咨询、企业管理咨询及项目投资（以上项目国家禁止或需要取得其他行政许可的除外）。被告人赵某明于2012年8月银盛乾公司开始筹备即被徐某聘任为总经理，负责公司日常管理及具体业务开展，2013年7月23日离职；被告人杜某生于2012年12月左右受聘进入银盛乾公司担任风控部经理，2013年7月24日接任总经理，2014年1月27日离职；被告人张某于2012年12月左右受聘进入银盛乾公司，开始为风控部一般工作人员，2013年3月左右调任办公室主任，2014年5月22日被徐某任命为银盛乾公司总经理，直至2015年1月。2014年1月28日至5月21日，银盛乾公司总经理职位空缺，由徐某直接管理公司业务。自2012年8月开始，银盛乾公司在未经相关金融监管机构许可的情况下，经徐某授意，由总经理安排，通过公司员工对外宣传及印制宣传单供前来公司咨询的客户传阅的方式，假借担保委托投资理财的名义，并允诺支付1%-1.5%的高额月息，面向社会吸收公众资金。吸收的资金打入会计张某1用其个人身份为银盛乾公司开立的账户后，除用于兑付集资参与人本息、支付办公费用外，部分资金被用于以3%-3.5%的高额月息贷出后赚取利息差，另有部分资金被公司老板徐某以其个人名义或其他公司名义借出。2015年1月，由于部分贷款人的借款逾期未还及徐某从银盛乾公司拆借出的资金未还，导致银盛乾公司资金链断裂，无法向客户兑付本金和利息。经鉴定，2012年8月至2015年1月，银盛乾公司共非法吸收156人存款47505000元，兑付本金41654000元，兑付利息3833437.5元，尚有4990327元存款本金未退还。其中在2012年9月1日至2013年7月23日赵某明任职期间，银盛乾公司非法吸收公众存款21180000元，兑付本金9933000元，兑付利息1087586.5元；2013年7月24日至2014年1月27日杜某生任职期间，银盛乾公司非法吸收公众存款9273000元，兑付本金9375000元，兑付利息818327元；2014年5月22日至2015年1月20日张某任职期间，银盛乾公司非法吸收公众存款8300000元，兑付本金15959000元，兑付利息1155622元。破案后，公安机关从被告人张某家属处扣押了银盛乾公司甘EA46**北京现代牌轿车1辆。上述事实，有检察机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明2015年2月2日，天水市公安局秦州分局经济犯罪侦查大队接报后对银盛乾公司涉嫌非法吸收公众存款案进行初查，后于2015年2月13日立案。2.集资参与人张某霞、王某祥、李某娟、何某良、吴某华、张某华、李某东、刘某明、孟某海、程某1、张某萍、郭某娟、马某礼、张某梅、王某群、张艳某、张某峰、唐某海、颜某娟、王某明、刘某平、马某生、魏某、李某珍、刘某、王某香、闫某花、胡某莉、王某东、杨某芬、彭某、蒋某英、陈某花、李某瑞、雷某凤、程某2、刘某德、李某娥、彭某明、马某成、尚某燕、李某琼、陈某森、王某兰、冯某华、颉某宇、马某太、师某琴、董某、李某华、石某、刘某真、朱某栓、赵某安、琚某、何某君、郭某宏、周某莲的报案材料、陈述，证实银盛乾公司对外以高息回报为诱饵向社会公众吸收存款的事实。3.同案犯徐某的供述：银盛乾公司是我出资设立的，我是公司的实际操纵者，工商部门登记注册的法人代表杨某明，股东杨某兰、刘某坚都是我自己找来上述人员的身份证复印件办理的，实际上这些人没有参与。公司成立之后，我聘用赵某明作为总经理负责经营，后面总经理换成了杜某生，再后来换成了张某。公司成立之后，我一直在宝鸡，具体经营情况不知道。成立银盛乾公司总共投资70多万元，截止2015年4月没有收益，我仅从公司领了几个月的工资，每月5000元；个人借款40多万，都有借条；还有一些借款是给其他公司的拆借款，具体记不清了。4.赵某明的供述及辩解：银盛乾公司2012年8月开始筹建，2012年10月在天水市工商局注册成立，法定代表人为杨某明，注册地址为天水市秦州区金地小区****，注册资本1000万元，实际上资金到了600万元，股东是杨某明、杨某兰、刘某坚。虽然公司章程上没有徐某的名字，但实际上徐某是公司的董事长和掌控人。我参与了公司前期的筹建，公司成立后，徐某任命我为公司总经理，副总经理马某军，办公室主任张某峰，风控部经理杜某生，会计黄某环，出纳张某1。公司开业的时候印制了一些传单，开业的当天给部分路过的路人发过传单，我担任总经理期间再没有向社会上的任何人散发过传单。银盛乾公司临街的外墙上有一个LED显示屏，上面的内容是宣传公司的内容。2013年3月以前，徐某一直在公司，所有的公司事务是徐某说了算，我只是在公司有关文件、凭证、内部开销财务报账等需要总经理签字时我签字。公司副总经理马某军负责吸收客户存款的业务，我主管对外放款，但放款的决定权在公司的投资评审委员会。2013年3月之后，徐某经常不在公司，徐某给我的权限是30万元，超过30万元的要经过他的同意，超过两千元的开支也要经过他的同意。公司的财务由徐某直管，总经理无权管理。我担任总经理期间吸收的存款对象都是我的朋友，一个叫苟某禄、一个叫冯某华、还有一个叫朱某栓，这些人的存款我都退了，我吸收存款的这些人都是我的朋友或朋友介绍来的人，我还以我妻子李某2的名义投资了5万元，到期已收回。到2013年7月我辞职的时候，我放出去的贷款除解捷涛的50万、喜某梅的50万、喜某蓉的150万、杨某平的10万元没有收回，其他的都收回了。5.被告人杜某生的供述及辩解：我是2012年12月份去银盛乾公司上班的，当时徐某告诉我这是一个新型行业，也是天水的一个引资项目，相关手续齐全，国家允许，主要搞投资管理，也就是三方协议，比如甲方有钱，乙方需要钱，我们公司作为丙方，我们将甲乙双方联系起来，签订三方协议，我们公司收取手续费，当时我并不清楚这样做合不合法。刚到公司的时候，公司的总经理是赵某明，负责公司的业务，我担任风控部的经理，风控部主要就是做市场这一块，负责寻找公司需要放款的单位和个人，保证公司放款的安全性。到2013年8月的时候，赵某明不担任公司总经理了，徐某就让我担任总经理。我发现公司经营的业务就是以1%-1.5%的利息吸收老百姓的投资款，然后再以3%-3.5%的利息放出去款，公司从中赚取利息差。开会期间，我要求查看公司账务，徐某不让查。后来到2014年1月的时候，一方面因为我的病重了，主要是我发现公司经营的业务不合适，还有就是徐某当时要从公司抽取资金，我没有让抽，徐某就不让我干了，我也就从公司退出了。银盛乾公司对外宣传的方式主要是业务员在吸收客户资金时的宣传，还有就是公司外面的LED显示屏上对公司有一些宣传内容，这些内容是由办公室的工作人员拟定，总经理同意的。在我担任总经理期间，我给公司的业务员说过不要向社会吸收资金，吸收的资金必须是公司职工自己或亲戚朋友的钱，而且必须是自愿的。吸收存款在我担任总经理期间，公司共吸收进来900多万元，返还了1100多万元。我自己吸收的是我亲戚朋友的钱，好像有70万左右，准确数字记不清了，这些钱我都退了。以前我不知道公司有没有吸收存款的权利，现在我知道没有，我介绍亲戚朋友进来存款时，不知道违法，因为公司有营业执照，法人代码证及税务登记证，所以我认为是合法的。放出去的210万元投资款，我收回了160万元，还有王枫的50万元没有收回（实际上是46万左右，公司扣除利息后的数额）。我当公司总经理时的工资是5000元，公司的各个岗位的工资都不一样，还有一部分提成。只要是公司人员介绍进来的存款，提成基本上按照万分之十，具体根据金额、期限不同而有所不同。员工介绍进来存款，只有员工自己拿提成，总经理没有。银盛乾公司吸收资金的方式和相关利率是徐某定好的，我接任赵某明当总经理后，吸收资金的方式和相关利率都是沿用以前的，没有变化。6.被告人张某的供述及辩解，2012年12月，我到银盛乾公司应聘成为投资部经理，后来我了解到该公司成立于2012年11月，公司的董事长是徐某，总经理是赵某明，风控部经理是杜某生，业务部经理是马某军，综合办主任是张某峰，会计是黄某环，出纳是张某1，还有几名业务员。公司是由徐某创办，实际也由徐某控制。银盛乾公司先后有两名总经理，赵某明下来是杜某生。2014年3月份，杜某生因病住院，徐某就让我担任总经理，管理公司业务，但公司进出的钱不归我管。2014年5月，我开始负责公司业务，但是没有正式任命书，是徐某口头安排的。公司成立至今，主要有两项业务，就是理财和投资，理财是吸收客户的投资款，投资是将吸收来的资金投资到第三方，赚取中间的利息差。我们当时对业务有宣传，主要是由业务员在认识的亲戚朋友之间介绍公司的业务范围、宣传口号，以高额利息吸引他们向公司投入资金，利息是按照存款期限和额度由财务部计算，一般在1%-1.5%之间，每月20号将利息打到客户指定的账户上。公司的每个岗位都有固定工资，具体固定工资由徐某定，另外还有绩效考核工资，也就是公司的每个工作人员可以做业务，做成了公司会给一定的绩效考核工资，但具体绩效考核工资怎么算我不知道。投资是先由公司的投资部对某一个项目进行考察，然后由风控部把关，再上报总经理、汇报董事长同意后由财务部放款，给客户贷款的利息在3%-3.5%之间，贷款对象都是短期内急需资金的人。银盛乾公司自成立好像总共吸收了4000多万资金，给客户对付了3000多万，未兑付的有580多万，其中300万给客户放贷未收回，200万被徐某非法占有了，出纳张某1非法占有了65200元。银盛乾公司平时使用的是出纳张某1的个人账户，我以我个人名义及我表姐张某丽的名义分七次向银盛乾公司投资了136万元，公司现在还欠我40多万。7.黄某环的证言，我是2012年8月下旬到银盛乾公司的，公司由河南人徐某组建，公司的事情徐某说了算，是实际控制人。公司法人代表是杨某明，但我一直没有见过。公司总经理是赵某明，副总经理是马某军，办公室主任是张某峰，我是会计，2013年9月聘任张某1为出纳，后面陆续聘用业务员郑某燕、薛某红、杨某霞、郭某、高某、王某明，前台高某2、刘某2，风控部杜某生、张某、杨某林、何某梅、董某2、周某全等工作人员。总经理负责公司的全盘工作，徐某不在时由总经理承担公司的所有事务，总经理和徐某之间是怎么商量管理公司的我就不知道了；业务员主要是找投资人和被投资人；项目风险控制部主要承担风险控制、项目考察、被投资人合同的签订；我负责做账；出纳张某1承担现金业务，同时还承担同投资人签订委托投资合同。徐某和总经理每月工资5000元，业务员是保底工资，有一段时间是1500元，还有一段时间是1200元，也有800元的，另外加业务提成，出纳工资刚开始是2000元，逐渐涨到2800元，我刚开始是2500元，逐渐涨到4000元，风控部的人员工资是2000多元。公司刚成立的时候印制过彩页，但是没有给投资人发过，也没有做过广告。2013年夏天公司组织部分投资人到山西平遥旅游一次，2014年6月份组织部分投资人去漳县贵青山旅游过一次。2013年7月，赵某明辞职，杜某生接任总经理，2014年2月左右，杜某生不再担任总经理，2014年2月至5月份，没有总经理，由徐某负责公司事务，5月下旬由张某担任总经理至今。银盛乾公司的经营方式只有一种，就是给投资人收益，也就是给投资人投资款的千分之十至千分之十五的回报，具体的回报率由总经理说了算，回报里面包括评估费、担保费、调查费、收益四项，然后再将投资人的投资款投给被投资人，从被投资人处收取千分之三十至三十五的回报，被投资人的回报减去投资人的回报，中间的差价就是公司的利润。公司吸收客户资金的业务由总经理管理，主要的管理方式就是给业务员下任务，同时也给公司的所有员工下任务，给没有完成任务的业务员和工作人员扣工资，业务员由总经理负责管理。银盛乾公司从成立至今共收取119人的投资款共计4633万元，退回88人的4050万元，还有31人的583.1万没有退回。我名下的客户有马某太等9人，我自己投资了60万元，都退出来了。8.张某1的证言，我2012年9月16日到天水银盛乾公司担任出纳，到2014年11月25日辞职。2014年2月开始，公司没有总经理，由张某临时负责，当时张某是办公室主任。2014年夏天（具体几月忘记了）后，张某成为公司总经理。公司平时由总经理负责，总经理和徐某之间的事情我不知道。公司有一个账户，一直在用。我当出纳的时候，为了工作方便，徐某要求我用我个人的名义为公司开设了七个银行账户。我账户上的每一笔资金都需要相关人员签字，比如放贷就需要总经理、风控部经理、投资部经理签字，字签好后给我，我根据单子上的数额将钱打给对方账户。还有就是给客户付利息时，由我制作一个表，总经理签字后，我从银行将利息打给客户。除了担任出纳，我还承担与客户签订委托投资合同的任务。与客户签订的委托投资合同，被投资人一栏写过喜某蓉、赵某宇及相某的名字，因为这些人向公司借过钱，为了让客户知道他们的投资款都干什么用了，投资合同上就写上我们贷过钱的人的名字。徐某以其个人名义向公司借了200多万，其中有3万是他本人借的，没有借条；还有3万是徐某让米某从我跟前拿走的，也没有借条，其他的借款都有手续。公司曾经印制过宣传单，开业当天向来公司的人发放过，后来宣传单一直放在公司，有来咨询的客户需要看就拿上看。我以我母亲朱录花的名义投资了20万元，介绍我的亲戚黄天化投资了22.6万元，到期后都取回了。其他证言内容和黄某环的证言内容一致。9.郭某的证言，我是2012年11月路过天水银盛乾公司门口时，工作人员宣传说里面招人，我就进去应聘，是赵某明接待的我。赵某明之前我就认识，当时我和赵某明说好平时我不上班，也没有工资，如果我拉来客户投资，就给我发提成。提成是根据客户投资的多少、期限的长短，从千分之一到千分之一点五。所以我平时不去公司上班，有客户才领客户去公司，或者直接让有些客户到公司去，我给公司的财务人员说一声这个客户是我的任务就行，然后公司每月将我的提成算好，或者我自己去领，或者公司财务直接打到我的银行账户上。我共介绍了15个客户，都是我的亲戚朋友。10.证人薛某红的证言，我是2012年12月去银盛乾公司上班的，我知道该公司的总经理是赵某明，平时公司由赵某明负责，其他情况我说不上。我们业务员的工作由总经理管理，有事情直接找赵某明。11.证人杨某林的证言，我是2013年3月至8月在天水银盛乾公司风控部工作的，是杜某生联系我去的。我刚去的时候，杜某生是风控部经理，总经理是赵某明，后面在2013年7月总经理换成了杜某生。公司主要经营货币业务，具体讲就是从老百姓手中吸收投资款，然后将投资款发放给贷户，从中赚取利息差。风控部负责核实贷户的情况后向总经理汇报，上公司的评审会通过后才能完善手续，发放贷款。平时公司由总经理负责管理。12.证人郑某燕的证言，我2012年8月至2014年12月在银盛乾公司上班，一直是办公室文秘。公司在赵某明和杜某生担任总经理期间，吸收客户资金主要靠业务员拉客户，在张某担任总经理期间，基本上没有业务员，吸收资金主要靠老客户和张某、黄某环拉客户。公司平时的管理由总经理负责，如公司召开会议、安排工作及给业务员定任务等工作都是由总经理决定，吸收客户资金和将吸收的资金投资出去由总经理负责管理。公司外墙上有一个LED显示屏上的内容由总经理安排，我拟稿，经总经理同意后播放。最早播放过公司印制的彩页上的一些宣传公司的文字，比如公司的服务宗旨、经营理念，还有一些招聘信息，工商部门要求的宣传口号、标语等内容。13.证人何某梅的证言，2013年10月，我被以前的同事杜某生叫去银盛乾公司风控部上班，当时杜某生是该公司总经理，但实际上公司的老板是一个叫徐某的河南人。徐某很少来公司，公司平时由杜某生负责管理。公司的业务就是吸收老百姓的存款，存款的利息由财务和总经理决定，再将老百姓的存款以月利息千分之三十至三十五贷出去，公司的利润就是利息差。14.证人张某峰的证言，2012年7月，我被徐某叫去银盛乾公司担任办公室主任，至2013年8月底退出不干。银盛乾公司是徐某开办的，公司的第一任总经理是赵某明，第二任总经理是杜某生，第三任总经理是张某。公司的业务就是高利息吸收客户的投资款，然后再将款投资出去，挣中间的利息差。公司业务是由徐某给总经理安排，总经理平时负责抓业务，业务员由总经理管理，由业务员出去拉客户。15.证人米某的证言，我于2014年2月份左右，受徐某委托从张某1处拿了3万元现金，后在天水市西高速公路口交给了徐某。16.证人杨某明的证言，我不认识徐某，也不知道天水银盛乾公司。2009年的时候曾将自己的身份证借给堂妹杨某兰使用过，具体干什么用了不知道。17.证人杨某兰的证言，我不认识徐某，也不知道天水银盛乾公司。2009年的时候曾将自己及堂哥杨某明的身份证借给弟弟杨某光使用，杨某光说是老板欠他打工的钱，要去银行贷款给其发工资，所以就借了。杨某光已于2009年6月因病去世。18.证人刘某坚的证言，我不认识徐某，也不知道天水银盛乾公司，自己的身份证在五年前就丢失了。19.证人何某强、夏某平、周某良、陈某森、李某斌、赵某东、杨某2、吴某斌、薛某、冉某杰、马某太的证言，证明了其与银盛乾公司签订过贷款协议，到期后已还本付息，相关贷款手续已销毁。其中所证实的贷款情况与天水银盛乾公司相关财务账及鉴定意见中的对外放款情况汇总表互相印证。20.扣押决定书，证实公安机关2015年9月9日从被告人张某妻子肖某处查扣银盛乾公司名下甘EA46**北京现代牌轿车1辆。21.相关书证：①银盛乾公司的工商登记注册资料，证明银盛乾公司成立于2012年11月5日，经营期限至2022年11月4日；经营范围为投资管理咨询，企业管理咨询及项目投资（以上项目国家禁止或需要取得其他行政许可的除外）；经营地址为租用的天水市秦州区大中南路金地小区****；法定代表人杨某明，股东杨某明、杨某兰、刘某坚，注册资本1000万元；该公司聘用经理系赵某明、聘用财务会计系黄某环。②银盛乾公司投资情况调查表、委托投资合同（协议）、投资担保合同、代为偿还承诺书、投资归还计划书、佣金支付单、投资用途声明、投资收据，证实银盛乾公司以担保委托投资理财的方式向社会公众吸收存款的事实。③提取笔录、扣押决定书、扣押清单及查扣的银盛乾公司的宣传彩页、员工薪资表、会计凭证、明细账，银行账户交易记录，证实银盛乾公司成立后，招聘业务员对外宣传，向社会公众吸收资金的事实。④委托投资审批表、放款审批表、借据、费用支付、资金调度支付通知单，证明了天水银盛乾公司对外发放贷款的事实及以上手续均需公司时任总经理签字审批的事实。⑤中国银行业监督管理委员会天水监管分局证明，证实银盛乾公司不具备合法吸收公众存款的资质。⑥聘书，证实被告人杜某生于2013年7月23日被徐某聘为天水银盛乾公司的总经理，全面负责该公司的各项工作事宜。⑦员工离职手续、公司声明，证实被告人赵某明于2013年7月23日起从银盛乾公司离职。⑧到案经过，证明三被告人的归案情况系公安机关电话传唤。⑨户籍证明，证明三被告人的身份情况。⑩立案决定书、拘留证、监视居住决定书、在逃人员登记表，证明徐某在陕西省咸阳市因涉嫌非法吸收公众存款，于2014年10月2日被咸阳市公安局渭城分局立案侦查，2014年10月2日被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2014年11月1日转监视居住。2014年12月1日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被甘肃省白银公安分局上网逃跑。22.陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书，证实2012年8月至2015年1月间，银盛乾公司非法吸收156人存款47505000元，退还本金41654000元，兑付利息3833437.5元。其中赵某明在其2012年9月1日至7月23日担任总经理期间非法吸收公众存款21180000元，兑付本金9933000元；杜某生在其2013年7月24日至2014年1月27日担任总经理期间非法吸收公众存款9273000元，兑付本金9375000元；张某在其2014年5月22日至2015年1月20日担任总经理期间非法吸收公众存款8300000元，兑付本金15959000元。原审法院认为，被告人赵某明、杜某生、张某被徐某聘用进入银盛乾公司工作后，明知该公司不具备从事集资类金融业务的资质，而担任该公司总经理，对银盛乾公司以委托投资理财的名义，高息向社会公众吸收存款的业务全面负责管理，在其个人任职期间吸收的公众存款数额均系巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关的指控成立。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第㈨项、第三条第二款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，一、以被告人赵某明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金6万元；被告人杜某生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5万元；被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；二、扣押的银盛乾公司的甘EA46**北京现代牌轿车1辆依法没收；三、集资参与人未退还的本金4990327元依法继续追缴。上诉人赵某明上诉称：1、本案属单位犯罪，不应当认定为个人犯罪；2、上诉人在银盛乾公司任职期间并不负责吸收存款和发放贷款。上诉人离职后公司吸收的存款，与上诉人也没有关系；3、上诉人经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述了犯罪事实，应当认定为自首对上诉人减轻处罚。其辩护人辩称：1.本案的犯罪主体应当是单位，属于单位犯罪；2.赵某明具有自首情节，赵某明在接到办案民警电话通知后主动到公安机关接受调查，尚未被采取强制措施，因此，赵某明符合自动到案的情节；3、上诉人具有酌定和法定从轻、减轻处罚的情节，对其应减轻处罚。上诉人杜某生上诉称：1、把在其任职期间公司全部员工非法吸收的公众存款认定在他一个人身上不合理，谁吸收的就应该认定在谁的身上；2、一审对其定为非法吸收公众存款罪，定性不合理，其吸收的“投资款”只针对亲戚、朋友和公司员工，没有面向社会；3、当时进银盛乾公司的时候，公司三证齐全，是政府许可合法经营，我是被蒙骗的；4、认为自己任职期间没有管理权，公司全部由徐某掌控，我只是领工资的员工；5、一审量刑太重，因本人身体患有严重疾病，请求二审从轻处理。上诉人张某上诉称：1、一审法院认定事实错误、其在本案中的行为应按单位犯罪量刑，不应认定为个人犯罪；2、自己在任职期间非法吸收的存款，案发后自己拿钱并贷款50余万元给客户兑付了本金，减轻了受害人的经济损失，一审判决在量刑时没有体现出对其从轻减轻处罚的情形；3、上诉人在本次非法吸收公众存款中的作用小，是受银盛乾公司蒙骗后，介绍亲朋好友投资的，自己也是受害者，请求二审从轻改判。其辩护人辩称：上诉人张某系初犯，偶犯，社会危害小，有悔罪表现，请求二审从轻减轻处罚。经审理查明,认定上诉人赵某明、杜某生、张某非法吸收公众存款罪的犯罪事实与原审法院认定一致。认定三上诉人犯罪事实所依据的证据，已经一审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审审理，查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证。二审中三上诉人及其辩护人对一审查明认定非法吸收公众存款罪的犯罪事实亦无异议，且三上诉人及其辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定三上诉人的犯罪事实与证据予以确认。二审另查明，上诉人赵某明、杜某生、张某在2015年2月13日公安机关立案前能够主动到案接受调查，在立案之后亦能电话传唤到案，并如实供述其犯罪事实，具有投案自首情节。认定三被告人投案自首情节的事实，有公诉机关提交，并经质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表证实：案件来源为工作发现，接报时间为2015年2月2日15时2分，受案意见是尚不能确定此案件是否立案和管辖，建议初查。2.立案决定书证实：公安机关于2015年2月13日，决定对天水银盛乾投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。3.天水市公安局秦州分局起诉意见书及报案材料证实：受害人最早到秦州公安分局报案的时间为2015年2月3日，之后陆续有受害人到公安机关报案。4.被告人赵某明、杜某生、张某第一次询问笔录证实：在2015年2月2日公安机关受案之前，对三人均进行了调查询问，在1月21日先对张某进行了调查询问；后通知赵某明、杜某生进行调查询问，并在询问时告知二人证人权利义务书。5.公安机关出具的到案说明、案件来源及拘留证等书证证实：在经侦大队开始调查至立案之前，天水市银盛乾投资管理有限公司经理赵某明、杜某生、张某三人均能配合公安机关调查，随叫随到。2015年9月7日，被告人张某经民警电话传唤到案接受调查，同日对其刑事拘留；2015年9月11日，被告人杜某生经民警电话传唤到案接受调查，同日对其刑事拘留，但因其身体疾病不能羁押，后于2015年9月23日被取保候审；2015年9月14日，被告人赵某明经民警电话传唤到案接受调查，同日对其刑事拘留，后于2015年10月16日被取保候审的案件来源及到案情况。以上关于三被告人到案及交代情况的证据，已经举证、质证、认证，控辩双方均无异议，本院予以确认。据以上证据，本院认为，三上诉人在侦查机关未立案尚未确定犯罪嫌疑人前，第一次的调查笔录证明，2015年1月21日经侦大队首先将张某叫到办案机关，进行了询问，张某即交代了在银盛乾公司非法吸收公众存款的全部事实，公安机关根据张某的交代于第二天电话通知赵某明和杜某生及相关证人到公安机关接受调查，在调查询问笔录中告知二人的证人权利义务。以上三上诉人的行为完全符合2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定中，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案的规定，“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”。三上诉人在侦查机关的第一次询问调查笔录及公安机关的办案说明已充分证明，案件在公安机关立案之前，未确定案件的犯罪嫌疑人时，三人是以证人的身份在公安机关进行一般性的排查询问时即交代了自己在银盛乾公司工作期间的主要犯罪事实和基本情况，应当视为自动投案。其次，三上诉人在公安机关立案后的到案情况亦符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自首的规定，三上诉人接到办案民警电话通知后主动到公安机关接受调查时，尚未被采取强制措施，行为人在此种情况下选择自动到案，体现了犯罪嫌疑人归案的自动性和主动性，因此，符合自动到案的情节。另外，在公安侦查及案件移送起诉、审理阶段，三被告人均能如实交代犯罪事实，只是对其行为性质有不同意见和辩解，被告人对其行为性质的辩解不影响自首的成立，故三上诉人均具有投案自首情节。上诉人赵某明及其辩护人对此辩解意见成立，二审应予采纳。本院认为，一审判决认定三上诉人行为构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。一审法院在已查明三上诉人的到案过程及如实交代犯罪事实的情形下，未认定具有投案自首情节不当。三上诉人及其辩护人的其他上诉和辩护意见，一审判决中已分别列举并作出了充分、准确的分析和论述，相关上诉和辩护意见无事实和法律依据，均不成立，再不予采纳。三上诉人自动投案，如实供述其犯罪事实，应认定为投案自首。且三上诉人在二审审理期间都认为其行为构成非法吸收公众存款罪，亲自书写了认罪悔罪书，明确表示认罪悔罪。综合全案三上诉人的犯罪情节相对较轻，主观恶性较小，从三上诉人作案前的身份及所犯罪的性质，判处缓刑没有再犯罪的危险。应对三上诉人减轻处罚，并适用缓刑。据此，为了打击刑事犯罪，维护国家金融管理秩序，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、（二）项，第二百三十三条以及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条、第七十二条、第七十三条二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持天水市秦州区人民法院（2017）甘0502刑初第269号刑事判决，第一项中对原审被告人赵某明、杜某生、张某的定罪和罚金的判处部分，以及第二项、第三项的判决。二、撤销天水市秦州区人民法院（2017）甘0502刑初第269号刑事判决，第一项中对原审被告人赵某明、杜某生、张某的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）赵某明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金6万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）上诉人（原审被告人）杜某生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金5万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）上诉人（原审被告人）张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金5万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  王卫红审判员  汪 文审判员  赵 岷二〇一八年四月二十三日书记员  刘 刚