江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终549号 上诉人（原审被告）：卢德清，男，1963年12月17日生，汉族，住大余县。 委托诉讼代理人：李永辉，江西启光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大余县伟良钨业有限公司。住所地：大余县工业园新华工业小区。 法定代表人：钟伟良，董事长。 委托诉讼代理人：郑瑞良，男，1969年2月8日出生，汉族，家住大余县。系公司职员。 上诉人卢德清因与被上诉人大余县伟良钨业有限公司经济补偿金纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2017）赣0723民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢德清及其委托诉讼代理人李永辉、被上诉人大余县伟良钨业有限公司的委托诉讼代理人郑瑞良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢德清上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对部分事实认定不清，适用法律不当。1、上诉人自2000年1月1日被被上诉人招录为员工，工种为锅炉工，计酬方式为计时工资，工资发放形式为银行转账。在被上诉人发放工资时，并非是当月工资当月发，事实上被上诉人在发放工资时，当月发放的是前两个月的工资，即最后一次发放工资的时间2015年7月6日发放给上诉人的工资1549.57元实际上是2015年5月份的工资，以此类推。被上诉人拖欠上诉人工资的事实毫无争议。并且上诉人在2015年9月份开始就未安排上班，工资也停发，也就不存在2015年12月至2016年2月有工资发放的事实。因此，一审法院认定“被告2015年12月至2016年2月的平均工资为2036.65元”是错误的，一审法院计算的平均工资没有事实依据。一审法院确定“本案劳动者提出解除劳动合同的经济补偿金的时间节点为2016年2月”也是错误的，应当确定为2015年9月份。2、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的平均工资。根据被上诉人提交的证据以及一审法院查明的事实中，在2015年8月开始被上诉人就已经开始生产不正常，且被上诉人于2015年10月份开始停产，这才导致被上诉人未足额发放给上诉人工资，只发放给上诉人部分的工资，直到2015年9月被上诉人无法安排上诉人上班，并自此停发工资。因此，计算经济补偿金的平均工资，应当剔除企业生产不正常，未足额发放的部分工资来计算经济补偿金的平均工资。3、上诉人的平均工资数应当按照企业正常生产经营时，足额发放给上诉人的工资数进行计算，即大余县劳动人事争议仲裁委员会确定的平均数2048.9元/月计算。因此，一审法院认定部分事实错误，其作出的认定上诉人的平均工资数2036.65元/月没有事实依据，请求二审法院予以纠正。二、关于上诉人的经济补偿年限问题，一审法院适用法律不当，应当予以纠正。一审法院依据我国《劳动合同法》第九十七条第三款之规定，将上诉人的经济补偿金的年限确定为以该法实施时间2008年1月1日起计算，至解除劳动合同关系止，定为8个月显然是错误的。一审法院认定的事实中，上诉人自2000年1月1日起被被上诉人招录为员工。事实上，在被上诉人改制前上诉人就已经在该企业工作，2000年1月1日被上诉人改制后又重新与上诉人签订了劳动合同。至2016年7月向大余县劳动人事争议委员会提出劳动仲裁时止，上诉人与被上诉人的劳动关系一直存在，工龄长达16年之久。一审法院将忽视上诉人在2000年1月至2007年12月的工作年限不计入本案经济补偿金的年限范围内，显然违背立法本意，损害了上诉人的合法权益。上诉人认为，在《劳动合同法》实施之前，根据《劳动法》第九十一条规定“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，被上诉人也应当根据上诉人的工作年限支付经济补偿金。《劳动合同法》实施以后，对劳动者依法提出解除劳动关系后，就经济补偿金的计算有了更加明确的规定。根据本法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……对其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”因此，在《劳动合同法》实施之前的经济补偿也应当按照工作年限向劳动者支付，最高不超过12个年。一审对上诉人的工龄从2008年1月1日起计算显然是错误的。综上所述，一审法院对部分事实认定错误，适用法律不当，作出错误的判决，恳请二审依法撤销一审判决第一项内容，并改判。 被上诉人大余县伟良钨业有限公司辩称，一、上诉人要求依据正常生产12个月的平均工资作为经济补偿的计算依据，没有法律依据。劳动合同法第47条明确规定月平均工资计算周期为解除劳动关系前十二个月平均工资，并没有附加企业正常生产12个月的平均工资这一条件。二、一审对经济补偿年限的认定正确。本案是劳动者提出解除劳动关系，2008年之前没有任何法律规定在劳动者提出解除劳动关系的情形下用人单位需给予经济补偿。 大余县伟良钨业有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销大余县劳动人事争议仲裁委员会［2016］余劳人仲案字第26号仲裁裁决书第一项24586.8元经济补偿裁定。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2000年1月1日被原告招录为员工，工种为锅炉工，计酬方式为计时工资，工资发放形式为银行转账。2013年4月许，原告因企业经营状况发生困境，未及时为被告缴纳社会养老保险金。被告在原告处工作至2015年8月，原告尚欠被告2015年8月至2015年9月工资未及时发放。2015年8月至2015年9月工资于2016年9月14日发放2887.83元和1254元。2016年7月被告向大余县仲裁委员申请劳动仲裁，同年9月29日，大余县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大余县仲裁委）受理了被告劳动仲裁申请，申请事项为：1、自2016年8月1日起解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系。2、被申请人支付拖欠工资3700元。3、被申请人支付申请人待岗期间应发最低工资13400元。4、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金38880元。2016年9月份，原告支付了被告2015年12月份以前拖欠的社会养老保险金。2016年7月12日，原告与大余县社会保险事业管理局签订一份大余县困难企业缓缴基本养老保险费协议，该协议约定的与本案相关内容为：根据人力资源和社会保障部等三部门《关于采取积极措施减轻企业负担稳定就业局势有关问题的通知》等文件规定，对我县县属困难企业，就缓缴基本保险费的有关事宜达成如下协议：一、甲乙双方必须认真贯彻人力资源和社会保障部等三部门《关于采取积极措施减轻企业负担稳定就业局势有关问题的通知》等文件规定，履行基本养老保险费缓缴的责任和义务。二、乙方因经营困难，申请缓缴2013年3月至2016年12月基本养老保险费46个月。三、乙方应于2017年5月31日前一次性补缴齐缓缴的基本养老保险费，甲方不计收滞纳金。逾期按《社会保险法》规定处理。四、缓缴基本养老保险费期间，乙方应继续按月申报应缴纳基本养老保险费，并积极筹措资金补缴基本养老保险费。在缓缴期间，如发生职工达到法定退休年龄等原因需要办理减员时，应办理个案补缴。2016年12月31日前办理减员个案补缴的，补缴缓缴期内及缓缴期前所欠基本养老保险费时养老保险不再加收滞纳金。五、甲方在乙方补缴的基本养老保险费后，应连续计算企业和职工的缴费年限。六、乙方应提供资产担保或抵押。2017年10月11日大余县仲裁委作出（2016）余劳人仲案字第26号仲裁裁决书，主文为：1、从2016年8月1日开始双方解除劳动关系，被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金24586.8元。2、驳回申请人的其他仲裁请求。该份仲裁裁决书送达后，原告不服，依法诉至一审法院，提出前述之请。另查明：被告2015年12月至2016年2月的月平均工资为2036.65元。 一审法院认为，原告与被告劳动关系明确。被告于2013年4月许，因经营陷入困境，未及时足额支付原告2015年9月的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。因此，被告于2016年9月（大余县仲裁委受理时间）提出与原告解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的劳动者提出解除劳动合同的法定事由，故被告提出与原告解除劳动合同关系的理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、第三款之规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。基于被告2016年3月至2016年8月没有月工资，原告拖欠被告工资是由于企业生产陷入困境和停产，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。故确定本案劳动者提出解除劳动合同的经济补偿金的时间节点为2016年2月份。同时，解除劳动合同经济补偿金，是对劳动者曾经提供劳动的一种抚慰形式，是用人单位的单方义务和社会责任，也应兼顾收入分配公平与用人单位经营成本。经核算，被告提出解除劳动合同前十二个月的平均工资为2036.65元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，《中华人民共和国劳动合同法》并没有规定该法溯及既往的效力，故卢德清的工龄应从2008年1月1日起计算，其经济补偿金为8个月×2036.65元／月=16293.2元。诉讼中，原告提出被告已自动辞职的主张，没有事实依据，不予采纳。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、大余县伟良钨业有限公司应向卢德清支付解除劳动合同经济补偿金16293.2元，限本判决书生效后二十日内付清。二、驳回大余县伟良钨业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元由大余县伟良钨业有限公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审另查明：一审判决认定的卢德清月平均工资2036.65元实际是2014年10月至2015年9月的月平均工资。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法第四十六条规定了解除劳动合同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿的各类情形，本案中上诉人卢德清因被上诉人大余县伟良钨业有限公司拖欠工资提出解除劳动合同，符合该法第三十八条、第四十六条第一款第（一）项的规定，故被上诉人大余县伟良钨业有限公司应当向上诉人卢德清支付经济补偿。同时，因双方在该法实施前即已建立劳动合同，应当根据该法第九十七条第三款的规定计算经济补偿年限。该条款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”劳动合同法实施之前，并无法律法规规定用人单位在劳动者因被拖欠工资被迫解除劳动合同的情形下需支付经济补偿，故本案中的经济补偿年限应自2008年1月1日起计算。因此，虽然一审判决关于“卢德清的工龄应从2008年1月1日起计算”的表述有误，但对经济补偿年限的计算在法律适用上并无不当。鉴于上诉人卢德清自2015年10月起未再发放工资，故一审依据上诉人卢德清提交的银行对账单中显示的工资情况，计算出其自2014年10月至2015年9月的月平均工资为2036.65元，并以此为标准计算经济补偿金，该处理符合法律规定。综上，上诉人卢德清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卢德清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  张慧珍 审 判 员  沈象筠 二〇一八年四月十七日 代理书记员  童子风 代理书记员  龚三妹