广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17373号上诉人（原审原告）：靳哲，男。委托诉讼代理人：廖名宗，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司。住所地：广东省深圳市龙华区观澜街道富坑社区华朗嘉工业园**。法定代表人：靳哲，系公司董事长。委托诉讼代理人：陆丰，广东华世为律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曲则阳，男。被上诉人（原审第三人）：何廷忠，男。被上诉人（原审第三人）：王桂英，女。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张磊，广东博研律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：江艳秋，广东博研律师事务所律师。上诉人靳哲、深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司（以下简称霍尼卡姆公司）因与被上诉人曲则阳、何廷忠、王桂英公司决议撤销纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初23376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人靳哲上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判撤销霍尼卡姆公司于2017年8月形成的关于“深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司2017年第一次临时股东会决议”；二、判决霍尼卡姆公司承担本案全部诉讼费。主要事实和理由：一审判决认定事实错误，因此导致判决错误。一、一审判决没有查明曲则阳、何廷忠、王桂英就股权变更增加部分的出资情况，因此对霍尼卡姆公司的表决权比例认定错误。一审没有查明以下重要事实：１、靳哲持有的霍尼卡姆公司60%股权的出资均已由靳哲个人足额付清。２、曲则阳、何廷忠和王桂英没有支付靳哲股权转让款。根据相关生效判决书，2017年8月28日,霍尼卡姆公司4名股东的持股比例登记变更，靳哲将其持有的霍尼卡姆公司60%股份中的12.5714%、0.5715%、0.5715%分别转让给了曲则阳、何廷忠和王桂英，但该三人至今没有支付靳哲股权转让款。曲则阳、何廷忠和王桂英于2017年8月23日违法召开临时股东会时，靳哲的持股比例仍为60%、即靳哲仍享有60%的股东权利。二、一审判决认定临时股东会通知程序不存在瑕疵，继而认定临时股东会召集程序没有违反法律、行政法规或公司章程，属错误认定。临时股东会的召集程序既违反了公司法，也违反了公司章程。首先，会议召集程序违反公司法和公司章程。本案2017年第一次临时股东会召集人为曲则阳，他以股东身份虽有权提议，但无权召集、更无权主持。临时股东会应当由公司董事会召集并由公司董事长靳哲主持，但实际由曲则阳召集和主持，程序存在严重瑕疵。其次，会议通知程序存在严重瑕疵。公司法第41条第1款规定，召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。曲则阳寄出的会议通知没有签名，靳哲对召集人身份提出质疑后，虽然曲则阳、何廷忠后来解释何廷忠受曲则阳委托寄出会议通知，但既未提供委托书，也未及时纠正并另行提前15日通知靳哲。三、一审判决认定临时股东会表决程序存在瑕疵，但认为该程序瑕疵实属轻微且对决议未产生实质影响，此也属错误认定。临时股东会表决程序瑕疵明显，不仅仅体现在一审判决认定的曲则阳、何廷忠和王桂英将靳哲的持股比例和表决内容写错，也不仅仅体现在靳哲没有在股东会决议和股东会会议记录上签名；实际靳哲根本没有参与表决。四、一审判决回避与本案有紧密关联的重要事实。曲则阳、何廷忠和王桂英为了达到控制霍尼卡姆公司之非法目的，曾合谋通过伪造霍尼卡姆公司公章、假冒靳哲签名等方式，对霍尼卡姆公司注册地址、法定代表人及注册资本等重大事项进行了变更，该行为已经违法并已涉嫌犯罪，深圳市市场监督管理局已撤销上述违法变更登记；深圳市公安局也已对曲则阳、何廷忠和王桂英伪造印章案立案侦查。靳哲提交了《深圳市市场监督管理局撤销行政许可决定书》、《深圳市公安局龙华分局立案决定书》、《报警回执》、《询问笔录》等曲则阳、何廷忠和王桂英伪造工商变更资料的相关证据，就是要证明该曲则阳、何廷忠和王桂英主观上有非法夺取霍尼卡姆公司控制权的恶意，客观上已经发生霍尼卡姆公司法定代表人等重要事项被变更的后果。二审法庭调查时，靳哲对其上诉请求作出如下补充意见：一、王桂英在一审判决之前已经被刑事拘留，何廷忠和曲则阳在一审判决之后被刑事拘留，现在该三人均处于取保候审期间；二、关于股权转让款，根据深圳市中级人民法院生效的相关的判决，靳哲应当将其持有的霍尼卡姆公司的部分股权转让给曲则阳、何廷忠和王桂英，靳哲名下的股份已经按照判决做了强制变更，但是该三人除曲则阳支付了12.5714%股权的对应转让款1285714元外，何廷忠和王桂英根据2018年9月20日深圳市福田区人民法院做出的判决应当各应支付靳哲股权转让款642857.14元，至今没有支付该款项。关于何廷忠和王桂英0.5715%相对应的股权转让款还在诉讼中。所以曲则阳、何廷忠和王桂英股东权利受限，在涉案临时股东会召开前，靳哲股权比例为60%。上诉人霍尼卡姆公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判：一、撤销霍尼卡姆公司于2017年8月23日作出的“关于选举新一届董事会成员第一次临时股东会决议”；二、判令曲则阳、何廷忠和王桂英承担案件诉讼费。主要事实和理由：对密切关联的（2017）粤0306民初23376号、23278号、29337号三个案件的三个焦点问题，意见如下：焦点一关于“霍尼卡姆公司”各股东所代表的表决权比例问题。一审认定，靳哲对于曲则阳、何廷忠、王桂英未足额出资的主张，只有靳哲陈述而不能提出其他相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，应承担不利后果。按照一审的逻辑，曲则阳、何廷忠、王桂英对靳哲提出的未足额出资主张，也没有提交任何相反证据，也应承担举证不能后果,未支付股权受让款前曲则阳、何廷忠、王桂英的表决权应该受限。焦点二关于涉案股东会的会议召集程序或表决方式是否存在违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的情形。（一）召集程序。一审法院将《公司法》第39条与40条定义的会议提议权与召集权混为一谈，偷换概念，做出“因为公司董事会长期不作为，其有权提议召开临时股东会”的判定，以此把严重违法召集召开股东会程序的违法行为合法化。一审法院对霍尼卡姆公司提交的《深圳市市场监督管理局行政处理听证告知书》、《深圳市公安局龙华分局立案决定书》等视而不见，“认为与本案待证事实没有关联，故对上述证据之真实性、合法性不另作审查”，是故意偏袒曲则阳、何廷忠、王桂英。（二）《公司章程》第21条与《公司法》相悖，其将董事会列为股东会会议唯一的召集人，剥夺了其他股东固有的共益权，故法院认定该条款无效。《公司章程》第21条给出了董事长不能履行职务时的救济途径，在曲则阳、何廷忠、王桂英没有穷尽其他救济途径的前提下，又认定曲则阳、何廷忠、王桂英违反法律强制性规定召集、主持临时股东会不违法,没有法律依据。（三）公司董事会成员之间长期存在利益纠纷，公司监事靳玉凤任期已经届满，而重新选举监事亦需通过股东会会议，且靳哲称靳玉凤实际系靳哲母亲，故由董事会或监事召集和主持股东会议不具有期待可能性，应推定其不能履行或者不履行召集股东会会议职责。一审在曲则阳、何廷忠、王桂英未向董事会、董事长提议召集召开临时股东会遭到拒绝的前提下，就推定不能履行或不履行召集股东会会议职责，属于断章取义，适用法律错误。（四）表决方式。根据本案事实，与会全程靳哲对决议事项的真实态度实为持反对意见，由此《决议1》将靳哲代表的46.2856%表决权的反对票计入弃权票，且误将其持股比例计为42.8571%，以及靳哲最终没有签署《决议1》和《会议记录》，均构成表决程序上的瑕疵。焦点三关于决议内容是否合法有效。1.霍尼卡姆公司已就曲则阳、何廷忠、王桂英伪造公司印章等的犯罪事实向一审法院提交了证据，一审法院对上述证据已做查证。2.一审法院在庭审过程中也知悉了霍尼卡姆公司就曲则阳、何廷忠、王桂英侵害公司利益已向深圳市福田区人民法院提起民事诉讼，并在判决中载明。3.根据《公司章程》第33条：董事和总经理的任职资格应当符合法律规定和国家的有关规定。总经理及高级管理人员有营私舞弊或严重失职行为的，经董事会决议，可以随时解聘。同时根据《公司法》第146条、147条之规定，曲则阳、何廷忠、王桂英违法犯罪、侵害公司利益、负有较大金额债务等，根本就不具备董事的任职资格。4.根据大量事实和法律，因曲则阳、何廷忠、王桂英于2017年8月23日召开的股东会，在召集程序或表决方式上存在违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的情形。故由此产生的股东会、董事会决议内容违法无效。综上，一审法院没有查明案件事实，适用法律也存在诸多错误，请求二审法院依法发回重审或直接改判。二审法庭调查时，霍尼卡姆公司对其上诉请求作出如下补充意见：一审判决错误太多，除坚持一审质证、答辩、代理意见和上诉意见外，现就其严重错误补充几点。一、坚持程序正义才能完善公司治理。不能片面、机械地理解和适用《公司法解释（四）》第四条规定，仅以曲则阳、何廷忠和王桂英表面合计占53.7144%股权就认为再次召开临时股东会议的结果不会改变。解释本意认定轻微瑕疵要有三个限制条件：即要符合《公司法》22条第2款规定；要考虑是否符合解释四第5条的一些限制性规定；要对决议未产生实质影响。二、严格的说本案诉争的决议根本不是2017年8月23日形成的，一审事实认定严重不清。会议上表决权总数“57.1428%同意、42.8571%反对、0%弃权的表决结果”那里被修改为本案诉争的临时股东会决议“57.1428%同意、0%反对、42.8571%弃权的表决结果”。曲则阳、何廷忠和王桂英有意造成靳哲迟到或无法到场，靳哲晚18分进入会场，当场指出此次会议在召集、召开程序、股东资格等方面均违法公司法、公司章程，建议该三人依公司法、公司章程另行提议召开，但三人均置之不理，匆忙离开会场，据此霍尼卡姆公司认为此次会议应可视为未召开。三、曲则阳、何廷忠和王桂英强行违法召开2017年8月23日股东会的背景。三人于2015年11月先后指使中介并亲自参与伪造公司印章、股东会决议等材料，将曲则阳变更为董事长、何廷忠为总经理，后被深圳市市场监督局查实违法并依法撤销，深圳市公安局龙华分局对三人立案侦查。违法变更董事长总经理失败后，三人明知违法违规又强行召开了此次会议，企图争夺公司控制权。四、会议召集程序、表决方式存在许多重大瑕疵,不属于轻微瑕疵，且能对决议产生实质影响。五、一审认定《公司章程》第21条无效错误。21条与公司法并不相悖，依据《公司法》第40条、45条、47条规定和公司章程第29条规定，在本案中将董事会列为股东会会议唯一的召集权人，也未剥夺其他股东固有的共益权。六、一审过度使用自由裁量权，事实不清，严重违法。七、曲则阳、何廷忠和王桂英均不具有担任董事的资格，本案股东会决议内容违法。综上，一审法院在判决没有查明案件事实真相，适用法律也存在诸多严重错误，请求二审法院依法直接改判。被上诉人曲则阳、何廷忠和王桂英对上诉人靳哲、霍尼卡姆公司的上诉共同辩称：一、靳哲、霍尼卡姆公司称表决权的比例因股东出资未到位而与生效判决相悖，曲则阳、何廷忠、王桂英认为没有任何事实及法律依据。1.本两案霍尼卡姆公司的出资系2003年公司设立时经验资的实缴出资，而后增资也经实缴验资，公司注册资本早已实缴到位，不存在公司出资未到位的情况。2.靳哲所称的出资未到位实际上是主张其垫付的股权转让款未支付，垫付股权转让款是股东之间的债权纠纷，并非公司与股东之间的出资纠纷。3.曲则阳、何廷忠、王桂英的表决权基于其持股的比例，而各股东的持股比例于2013年股东会决议中陈述的股权转让完成时即以确定，这与垫付股权转让款的债权纠纷是两个不同的法律关系。一审认定表决权比例以生效判决文书确定的持股比例为准与事实相符，符合法律规定。二、本次临时股东会的召集程序合法、表决程序虽有轻微瑕疵但对决议不产生实质影响，符合公司法及章程的规定。1.本次临时股东会的召集程序合法。根据《公司法》第三十九条第二款规定：“定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第四十条第三款规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”本条款实际是公司治理僵局中赋予股东的救济渠道，本两案霍尼卡姆公司董事长系股东靳哲，与公司另外三名股东即曲则阳、何廷忠、王桂英长期存在矛盾冲突，监事靳玉凤系靳哲母亲，其天然已不具备监事的公立地位，在公司实际多年未召开董事会、股东会，监事无法履行其职能的情形下，曲则阳作为持有公司十分之一以上股权的股东召集和主持临时股东会符合及公司章程的规定。同时，召集通知也合法有效的送达到了所有股东。召集程序合法有效。2.表决过程虽有轻微瑕疵，但对决议形成不产生实质影响。根据曲则阳、何廷忠、王桂英提供的临时股东会现场的录像视频，由于靳哲迟到，股东会已开始了审议事项。在靳哲到场后，会议主持人向其重申了会议议题并向其发放了表决票、议题资料及决议样本。期间因靳哲一直不对表决事项发表明确的意见，最终形成了曲则阳、王桂英、何廷忠通过、靳哲弃权的表决决议。该表决决议的对审议事项的通过比例已超过了表决权的二分之一，根据多数决原则，表决过程的瑕疵对决议形成没有产生实质影响。三、对于董事资格及股东刑事案件的涉案情况。1.曲则阳、何廷忠、王桂英具备董事资格。董事资格的确定，应依据《中华人民共和国公司法》一百四十六条的禁止性规定。本两案中，股东会召集及会议召开时，三名董事均不存在公司法一百四十六条规定的五种禁止性情形，符合担任董事的资格。靳哲、霍尼卡姆公司所谓的曲则阳、何廷忠、王桂英的大额债务，均系股东靳哲在股东会会议进行之后为本两案诉讼而设的债务诉讼，且并未经生效判决予以认定。而靳哲、霍尼卡姆公司提及的伪造公章刑事案件，并不属于《中华人民共和国公司法》一百四十六条第二款规定的“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”的相关刑罚，曲则阳、何廷忠、王桂英的董事资格不因伪造公章的刑事案件而丧失。2.选举的董事长是否具备担任法定代表人条件的问题。公司董事会新选举的董事长曲则阳在董事会合法召开之后，于2018年四月因涉嫌伪造公章而被深圳市龙华公安分局刑事拘留，后因证据不足而不批捕，变更为取保候审。此情形的发生在股东会、董事会已合法召开之后，而董事长是否能履行法定代表人的职务，应等待涉案刑事案件的审结而确定。故本两案必须以刑事案件的审理结果为依据，曲则阳、何廷忠、王桂英向法庭申请将案件中止审理。对于靳哲、霍尼卡姆公司当庭补充的意见，曲则阳、何廷忠和王桂英回应如下：1.对于公司的上诉意见不予确认，认为公司现在是由股东靳哲全面控制，公司的意见就是股东靳哲的个人意见，而并不是占多数表决权的股东意见，其发表的意见不具有正当性、合法性；2.补充意见中所称的曲则阳的股权转让款未支付完毕，与事实不符，按照（2015）深中法商终字第1691号生效判决文书曲则阳已经履行完毕；3.所谓的曲则阳、何廷忠、王桂英的大额债务，现仅为一审判决，并非法律所规定的个人到期债务，所提及的所谓的个人债务，均为靳哲起诉曲则阳、何廷忠、王桂英的案件；4.董事会会议召开之后，王桂英被移送检察机关提起审查起诉，以伪造公章罪名，曲则阳、何廷忠因证据不足而不予批捕刑事案件尚未经审判定罪，曲则阳、何廷忠、王桂英是否存在伪造签名、公章的行为并未有定论，而刑事案件的审理结果与法定代表人能否履行职务相关联，曲则阳、何廷忠、王桂英向法庭申请案件中止审理，以刑事案件的审理结果为依据。靳哲向一审法院起诉请求判令：一、撤销霍尼卡姆公司于2017年8月23日作出的关于选举新一届董事会成员的股东会决议；二、由霍尼卡姆公司和曲则阳、何廷忠和王桂英承担本案诉讼费。一审法院认定事实：霍尼卡姆公司于2003年1月24日登记成立，法定代表人为靳哲，认缴注册资本为500万元，股东及持股比例有数次变更。工商登记信息显示，自2012年7月26日至本案受理之日(2017年9月6日)，霍尼卡姆公司董事会成员为靳哲、曲则阳和何廷忠，靳哲任董事长，公司不设监事会，设有监事靳玉凤一人。2017年8月28日公司变更股东信息登记，四名股东为靳哲、何廷忠、曲则阳和王桂英，分别持有公司46.2856%、10.5715%、29.7143%和13.4286%的股份。霍尼卡姆公司股东及董事会成员之间存在多起纠纷。根据2017年8月28日之前的工商登记信息，霍尼卡姆公司四名股东原持股比例为：靳哲60%、曲则阳30%、何廷忠10%、王桂英10%。2014年9月5日，王桂英诉请靳哲和曲则阳按照2013年4月20日《股东会决议》分别向其返还股份0.5715%（4％×1／7）和2.8571%（20％×1／7），该院依法受理后在（2014）深宝法民二初字第2580号判决书中支持了王桂英的诉讼请求。后靳哲不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。二审法院以（2015）深中法商终字第130号民事判决书驳回上诉，维持原判。2014年11月17日，何廷忠向该院提起民事诉讼，要求靳哲将其名下霍尼卡姆公司0.5715%股权变更至何廷忠名下，该院依法受理后，在（2014）深宝法民二初字第3021号民事判决书中对何廷忠之主张予以支持。后靳哲不服，向深圳市中级人民法院提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判，案号为（2015）深中法商终字第1512号。同为2014年11月17日，曲则阳向该院提起诉讼，请求判令靳哲将其代曲则阳持有的21.14286%股权变更至曲则阳名下，根据持股比例，折合受让金为21万元，靳哲提起反诉，要求曲则阳支付靳哲代付的股权转让款450万元。该院依法受理，在（2014）深宝法民二初字第3022号民事判决书中支持曲则阳的本诉请求、驳回靳哲的反诉请求。后靳哲不服，向深圳市中级人民法院提起上诉，二审法院判决靳哲将其名下霍尼卡姆公司12.5714%股权变更至曲则阳名下，曲则阳应向靳哲支付股权转让款1,285,714元。根据上述三份深圳市中级人民法院的终审判决书，可计得，靳哲持有46.2856％（60－12.5714－0.5715－0.5715＝46.2856）、曲则阳持有29.714％（20＋12.5714﹣2.8571＝29.714）、何廷忠持有10.5715％（10＋0.5715＝10.5715）、王桂英持有13.4268％（10＋0.5715＋2.8571＝13.4286）的霍尼卡姆公司股权。据此，权利人申请强制执行，以上股权比例已于2017年8月28日执行变更登记。一审庭审时，全体当事人均承认上述三份判决书于2017年8月23日（即涉案股东会会议召开之日）已经生效，但靳哲称，根据公司章程第十四条、第十九条第一款的规定，股东应足额缴纳各自的出资并按出资比例行使表决权，判决书虽对股权比例作了判定，但是曲则阳、何廷忠和王桂英并未就判决项下的股权比例支付对价，其股权受限，股东会议的召集权和表决权亦受限。此外，霍尼卡姆公司四名股东在境外设立霍尼卡姆技术（香港）有限公司（以下简称HCT公司），并由曲则阳担任公司法定代表人。霍尼卡姆公司与HCT公司签订买卖合同，约定由前者提供货物，后者支付货款。2015年9月1日，霍尼卡姆公司向深圳仲裁委员会提出申请，要求HCT公司支付被拖欠的货款，深圳仲裁委员会在2016年5月20日作出的[2015]深仲裁字第2602号裁决书中支持了霍尼卡姆公司的申请。后，HCT公司向法院起诉，请求撤销上述裁决。2017年5月10日，深圳市中级人民法院作出的（2016）粤03民特865号民事裁决书驳回了HCT公司的申请。2016年7月7日，霍尼卡姆公司就HCT公司拖欠货款再次向深圳仲裁委员会提出申请，要求HCT公司支付货款及利息损失。深圳仲裁委员会作出（2016）深仲涉外裁字第60号裁决书对霍尼卡姆公司的申请予以支持。后，HCT公司向深圳市中级人民法院起诉，要求撤销上述裁决，该案已于2018年1月31日开庭审理。根据《公司章程》第十八条（二）、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十四条之规定：公司设董事会，董事会成员共3人，其中1人为董事长，董事长由董事会选举产生，董事由股东根据出资比例提名候选人，经股东会选举产生，董事及董事长任期均为三年，董事在任期届满可以连任连选，但在董事任期届满前，股东会不得无故解除其职务。股东会有权选举和更换董事，及决定有关董事的报酬事项。公司另设有由股东会委任的监事1名，任期亦为三年。股东会议分为定期会议和临时会议两类，当公司发生重大问题，经代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事，或者监事提议，可召开临时股东会议。股东会议应由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其他董事主持。股东会会议由股东按出资比例行使表决权，一般情况下，经全体股东人数（含半数）以上，并且代表二分之一表决权的股东同意，股东会决议有效。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。2017年8月3日，霍尼卡姆公司制成《关于召开深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司2017年第一次临时股东会的通知》，另附《关于选举深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司新一届董事会成员的议案》、《会议回执》和《董事候选人简历》，一并邮寄予四名股东。《临时股东会通知》称，经公司股东曲则阳、何廷忠提议，霍尼卡姆公司请求全体股东出席2017年8月23日上午10时在深圳市龙华新区观澜富坑华朗嘉工业园3栋4楼的公司会议室召开的临时股东会议，以此具体审议议案。该通知落款处以“打印字体”载明，股东会议的召集人系股东曲则阳。经股东曲则阳、何廷忠签字的《选举议案》称，根据公司法和公司章程，公司原董事会董事任期早已届满，曲则阳和何廷忠作为公司股东，联名提议选举新一届董事会并提名曲则阳、何廷忠、王桂英担任公司新一届董事会成员。后，三人均在《会议回执》中签名表示将亲自出席该股东会议。2017年8月17日，靳哲向何廷忠寄出《关于无效的回函》（以下简称《关于无效的回函》）并表示，靳哲确实收到《临时股东会通知》，因其落款处没有会议召集人的签名签章，无法甄别该文件的真实性，故认定其无效。2017年8月21日，曲则阳、何廷忠向靳哲寄送有其两人签名的《关于无效的回函的回复》（以下简称《关于无效的回函回复》），据此辩称，《临时股东会通知》是会议召集人曲则阳本人委托会议联系人何廷忠代为寄出，该通知内容是曲则阳真实意思之表示，并请求靳哲按通知要求准时参加股东会议。2017年8月22日，靳哲收到《关于无效的回函回复》后，又以《对曲则阳、何廷忠2017年8月21日回复的复函》向曲则阳、何廷忠指出，《临时股东会通知》中既没有受托人何廷忠的签名，亦没有委托人曲则阳的签名，同时没有经曲则阳签署的授权委托书，因此该通知仍不具有法律效果。根据当事人一致认可的会议现场录音、视频资料及其文字稿，现回述涉案股东会会议之经过。2017年8月23日10时05分，除靳哲以外的其他三名股东均已就座，主持人曲则阳宣布会议开始，并当场宣读《选举议案》。10时11分，主持人向与会股东分发未经填写的《深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司2017年第一次临时股东大会表决票》（以下简称《表决票》），该《表决票》共四式四份，其以打印字体生成各股东的姓名、身份证号码和持股比例。曲则阳、何廷忠、王桂英均在《表决票》中作出意思表示，同意通过议案，主持人当场宣布了表决结果。10时18分，靳哲进入股东会议室，经主持人询问，靳哲确认出席参与本次股东会议。靳哲根据《公司章程》第20条、第21条和第28条规定，称曲则阳作为公司股东，无权担任召集人和主持人，股东会议应先改正程序瑕疵，再另行召集。主持人向靳哲递交一份《表决票》并回应称，其所提事项超出议事范围，异议应在会后以书面形式出具，现应先做表决。双方僵持过程中，靳哲目睹其他股东正在签署《深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司2017年第一次临时股东会决议》（以下简称《决议1》），该决议内容已提前拟定了表决和审议结果：“与会股东以占本次股东会有表决权总数的57.1428%同意、0%反对、42.8571%弃权的表决结果，审议通过了《关于选举深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司新一届董事会成员的议案》，同意由曲则阳、何廷忠和王桂英担任公司新一届董事会成员”，靳哲亦要求予以签字。主持人将会议资料包括一份未有签名的《深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司2017年第一次临时股东会决议》（以下简称《决议2》）交予靳哲。经对比，《决议2》所载明的表决结果为：“与会股东以占本次股东会表决权总数的57.1428%同意、42.8571%反对、0%弃权”，其余内容与《决议1》相同。后，靳哲质疑议案所推选的董事会成员资格，并以《公司章程》第9条质问其他股东，决议中代表57.1428%的表决权有何依据，何廷忠答曰，其有法院生效判决佐证。再后，曲则阳、何廷忠和王桂英商定于10时45分结束股东会议，明示靳哲尽早签字表决，靳哲不予理会，坚持对表决权比例予以反驳，并继续宣读公司章程。随即，主持人称靳哲参与了本次股东会议但拒绝签字，视其放弃表决权，靳哲反称愿意现场签字并要求主持人提供需要签字的文件，主持人称所有文件均已列明在案，靳哲称“其他股东的签字我没有看到”，主持人坚称“就是这些（文件）”。最后，各股东相继离场，靳哲仍未在任何材料上签名，会议结束。事后，除靳哲以外，其他三名股东均在《深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司2017年第一次临时股东会会议记录》（简称《会议记录》）上签名。同日，靳哲向曲则阳、何廷忠、王桂英寄送《要求曲则阳、何廷忠、王桂英三人撤销2017年8月23日违法形成的临时股东会决议的函》，该函称，靳哲要求在临时股东会决议文件上签署不同意见，但三人仅向其提供一份空白的《决议》和一份空白的《表决票》样本，既拒绝靳哲在三者已经签署的股东会决议上签名或签署不同意见，又拒绝提供本应交靳哲保留一份的经全体与会股东签名的决议书，故要求三人即刻撤销涉案的股东会决议。众三人未予答复。另查，曲则阳、何廷忠、王桂英述称霍尼卡姆公司在2012年7月26日至涉案股东会召开之日（2017年8月3日）期间从未有效召开公司董事会。霍尼卡姆公司未予反驳，亦未向该院提交相反证据。再查，霍尼卡姆公司全体股东靳哲、曲则阳、王桂英、何廷忠于2012年11月20日形成以下股东会决议：鉴于霍尼卡姆公司原有股东谢彪、郑新育和李家斌陆续完成了合计为30%的股权转让，这30%股份是全体现有股东的公共股份。经现有股东靳哲、曲则阳、王桂英和何廷忠的充分讨论，决定对这30%股份向现有全体股东进行分配，分配后的股份结果为：靳哲42.86%、曲则阳28.56%、王桂英14.29%、何廷忠14.29%，以上股份合计占霍尼卡姆公司100%的比例。以上事实有当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：靳哲作为霍尼卡姆公司股东，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释（四）》）第二条，有权提起股东会决议撤销之诉。涉案股东会决议的作出时间为2017年8月23日，根据《公司法》第二十二条，靳哲应自决议作出之日起60日内即2017年10月22日之前向法院申请撤销，靳哲于2017年9月6日向该院起诉撤销涉案股东会决议，符合上述法律之规定。本案当事人争议的焦点为：1、霍尼卡姆公司各股东所代表的表决权比例；2、涉案股东会议是否存在召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或者决议内容违反公司章程的情形。一、关于霍尼卡姆公司各股东代表的表决权比例。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十二条和《公司章程》第十九条，霍尼卡姆公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。本案当事人共同确认由深圳市中级人民法院作出的三份判决书于2017年8月23日业已生效，靳哲对于曲则阳、何廷忠、王桂英未足额出资的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，靳哲应承担不利后果。故该院认定，霍尼卡姆公司四名股东代表于2017年8月23日的表决权比例为：靳哲46.2856%、曲则阳29.7143%、王桂英13.4286%、何廷忠10.5715%。二、关于涉案股东会的会议召集程序或表决方式是否存在违反法律、行政法规或者公司规章，或者决议内容违反公司章程的情形。（一）召集程序。召集是股东会会议的起点，其主要包括股东会会议的提议、通知、登记、提案和议程的确定等事项。首先，曲则阳、何廷忠作为公司股东，合计代表霍尼卡姆公司40.2858%的表决权，按照《公司法》第三十九条和《公司章程》第二十条，因公司董事会长期不作为，其有权提议召开临时股东会议。其次，《公司章程》第二十一条与《公司法》相悖，其将董事会列为股东会会议唯一的召集权人，剥夺了其他股东固有的共益权，即间接剥夺了其他股东参与公司重大决策的权利，故该院认定该条款无效。由该院认定的事实可见，霍尼卡姆公司董事会成员之间长期存在利益纠纷，公司监事靳玉凤任期已经届满，而重新选举监事亦需通过股东会会议，且曲则阳、何廷忠、王桂英称靳玉凤实际系靳哲母亲，故由董事会或监事召集和主持股东会议不具有期待可能性，应推定其不能履行或者不履行召集股东会会议职责。根据《公司法》第四十条，曲则阳作为代表十分之一以上（29.7143%）表决权的股东有权自行召集和主持涉案股东会议。再次，霍尼卡姆公司于会议召开前20日通知全体股东，符合《公司法》第四十一条规定的期限。通知由《临时股东会通知》、《选举议案》、《会议回执》和《董事候选人简历》组合而成，其通知事项齐全，包括会议时间、地点、召集事由、议题等。靳哲虽曾向寄件人何廷忠提出股东会会议召集人的真实身份存疑，后曲则阳、何廷忠以《关于无效的回函回复》做出解释并签字追认，称该会议的召集人确系曲则阳。综上，会议通知程序亦不存在瑕疵。故该院认定，涉案股东会会议的召集程序没有违反法律、行政法规或公司章程。（二）表决方式。公司决议作为一种团体意志，其形成依赖于多数决原则。公司法规定的表决方式通常包括股东会会议就有关提案投票、计票、表决结果的宣布、会议记录及签署等事项。根据《公司章程》第二十二条第二款，经全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表二分之一表决权的股东同意，股东会决议有效。涉案股东会会议如期召开，全体股东出席了该股东会会议，主持人宣读议案完毕后，实际代表53.7144%表决权的3人（曲则阳、何廷忠、王桂英）当场对决议事项进行了书面表决，均同意议案通过，表决结果达到公司章程规定的通过比例，该股东会决议成立并生效。曲则阳、何廷忠、王桂英称，靳哲经主持人一再要求不填写《表决票》，应视为放弃表决权，且涉案股东会决议最终通过的文书版本为《决议1》，其表决结果亦载明靳哲投弃权票。但根据本案事实，与会全程靳哲对决议事项的真实态度实为持反对意见，由此，《决议1》将靳哲代表的46.2856％表决权的反对票计入弃权票，且误将其持股比例计为“42.8571％”，以及靳哲最终没有签署《决议1》和《会议记录》，均构成表决程序上的瑕疵。（三）决议内容。涉案股东会决议内容为选举曲则阳、何廷忠和王桂英为新一届公司董事会成员，《公司章程》作为公司内部关系的自治性规则对此未作禁止性规定，故该决议的内容不存在可撤销的情形。综上所述，该院认定，涉案股东会会议在表决方式上存在程序瑕疵。但是，程序瑕疵并不必然导致股东会决议的撤销。该院认为，涉案股东会会议召开前，靳哲已通过一系列通知文件获知对其作出意思表示所需的必要信息，靳哲虽未在《决议1》和《会议记录》上签名，但其本人已经出席并全程参与涉案股东会会议，知悉该会议的表决事项并与其他股东展开激烈讨论，且主持人在会议期间多次要求靳哲对所议事项作出表决，故靳哲签名的缺失并非因无法公平地参与多数意思的形成所致，即该程序瑕疵实属轻微。此外，靳哲一人代表46.2856％的表决权，虽涉案股东会决议误将靳哲的反对票计入弃权票，并误用过往的股权结构（2012年11月20日形成的股东会决议内容）认定实际情况，但该瑕疵不具有影响决议结果的可能性，根据公司章程第二十二条第二款，即便靳哲采用真实的股权比例投出反对票，其亦不能改变公司决议的原定结果。综上，根据《公司法解释（四）》第四条后半款的规定，涉案股东会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响，故对于靳哲主张撤销于2017年8月23日形成的关于选举新一届董事会成员的临时股东会决议，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回靳哲全部诉讼请求。案件受理费100元，由靳哲负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，曲则阳、何廷忠、王桂英因涉嫌伪造公司印章罪，被深圳市公安局龙华分局于2017年4月立案调查，现处于取保候审期间。二审期间曲则阳、何廷忠和王桂英主张本案必须以王桂英涉嫌伪造公司印章罪的刑事案件处理结果为依据而申请中止本案审理，本院认为本案对于王桂英涉嫌伪造公司印章罪的行为在本案股东会决议作出之后才发生的，与本案审查内容没有关联性，王桂英涉嫌伪造公司印章罪的刑事案件结果不影响本案审理，本院驳回曲则阳、何廷忠和王桂英中止本案审理的申请。本院认为，靳哲作为霍尼卡姆公司股东，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释（四）》）第二条，有权提起股东会决议撤销之诉。涉案股东会决议的作出时间为2017年8月23日，根据《公司法》第二十二条，靳哲应自决议作出之日起60日内即2017年10月22日之前向法院申请撤销，靳哲于2017年9月6日向法院起诉撤销涉案股东会决议，符合上述法律之规定。综观本案事实及各方当事人诉辩主张，争议焦点为案涉股东会是否具备撤销的法定事由，对此评判如下：根据《公司法》第四十条规定，有限责任公司股东会会议由董事会召集、董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。换言之，在公司治理僵局的情况下，代表十分之一以上表决权的股东当然有自行召集和主持股东会的权利，但应以符合《公司法》规定的条件为前提。《公司法》第四十条就此关于董事长、副董事长、董事、监事会或监事的一系列规定，是依次递进、环环相扣的程序设置，是股东自行召集主持股东会必经的前置程序，《公司法》这样规定的目的，就在于通过合理的程序设置来平衡保护股东、股东会、董事会、监事会等各方权利，从而维护公司治理结构的稳定、公平和效率，股东会违反上述规定的程序瑕疵，并不属于可容忍的轻微瑕疵，其对决议结果有实质性影响，依法可予以撤销。具体到本案，霍尼卡姆公司股东曲则阳、何廷忠未能提供充足证据证明霍尼卡姆公司存在2017年8月23日前霍尼卡姆公司董事会以及监事会不能召集股东会会议的情况，也未提请董事会以及监事会召集股东会会议，因此在未具备《公司法》第四十条规定的董事会以及监事会不能召集股东会会议的前提条件下，霍尼卡姆公司临时股东会会议由霍尼卡姆公司股东曲则阳、何廷忠召集并由曲则阳主持，与前述法律规定相悖，违反了关于股东会召集、主持的法定程序。靳哲起诉要求撤销涉案股东会决议，符合上述法律之规定，本院撤销霍尼卡姆公司于2017年8月23日作出的关于选举新一届第一次董事会成员的股东会决议即《深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司2017年新一次临时股东会决议》。综上所述，靳哲、霍尼卡姆公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十五条、第四十七、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二条、第四条，《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初23376号民事判决；二、撤销深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司于2017年8月23日作出的关于选举新一届第一次董事会成员的股东会决议即《深圳市霍尼卡姆机电设备有限公司2017年新一次临时股东会决议》。本案一审受理费100元，由被上诉人曲则阳、何廷忠和王桂英负担。二审案件受理费100元，由被上诉人曲则阳、何廷忠和王桂英负担。本判决为终审判决。审判长 王 德 军审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一八年十二月二十五日书记员 严冬（兼）