河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终17179号上诉人（原审被告）：北京易华录信息技术股份有限公司，住所地北京市石景山区阜石路**院**楼**。法定代表人：韩建国，董事长。委托诉讼代理人：马姗姗，北京蔚来律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，男，汉族，1986年2月6日出生，住郑州市惠济区。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：生茂光电科技股份有限公司，住所地郑，住所地郑州高新技术产业开发区冬青街**v>法定代表人：康玛水，董事长。委托诉讼代理人：李晓东，河南见素律师事务所律师。原审被告：中外运国际贸易有限公司，住所地北京，住所地北京市海淀区西直门北大街******>法定代表人：丁慎鹏，副总经理。上诉人北京易华录信息技术股份有限公司(以下简称易华录公司)因与被上诉人生茂光电科技股份有限公司(以下简称生茂光电公司)、原审被告中外运国际贸易有限公司(以下简称中外运公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人易华录公司的委托诉讼代理人马姗姗、被上诉人生茂光电公司的委托诉讼代理人李晓东到庭参加诉讼。原审被告中外运公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易华录公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、《账款冲抵协议》中关于本案诉争的《建设工程施工合同》中“结算金额”一栏为空（没有“结算金额”这一项），只体现有“合同金额”，该“合同金额”是指合同约定金额并非合同实际履行金额或结算金额，该协议亦不能证明双方对工程完工情况达成了一致意见。第二、一审判决并未查明《建设工程施工合同》的实际履行金额，且一审判决在对补充协议及主争议合同的履行情况认定中出现了不同的认定标准。第三、一审法院未经调查取证，仅凭被上诉人一方陈述就认定涉案项目已实际运行使用，而未查明合同实际履行金额，理应由被上诉人承担举证不能的责任。生茂光电公司辩称，第一，本案涉案项目是郑州市快速公交项目的一部分，项目验收指的是整体验收，是由业主方组织验收。验收义务人是上诉人，答辩人作为分包项目的承包人，客观上无法掌握项目的验收信息。第二，答辩人已经向法庭提出项目实际投入使用的事实及相关资料，证明己方合同义务已经完全履行，已完成举证义务。上诉人主张答辩人未能完全履行合同义务的事实，应当由上诉人对该部分事实承担举证责任，且上诉人作为项目的总承包人，以及本案项目的发包人，对业主方负有项目验收的合同及法定义务，对项目完成及验收情况应当熟悉。因此，上诉人应当在其主张的范围之内对本案合同履行情况及项目验收情况进行充分举证。如果项目在已经投入使用的情况下，至今没有验收，未能验收的原因是什么？上诉人作为验收义务人，应当提供验收的资料，以证明其主张的事实。第三，在案证据中可以证明主合同已经签订并履行，上诉人已经向答辩人支付部分款项且项目已实际投入使用。在答辩人已经完成举证义务的情况下，上诉人如不能对其主张举证说明，应当承担举证不能的责任。另外，上诉人于一审庭审中确认，时隔数年之久，其未向业主方积极主张自己的权利。如果上诉人是因为自身过错导致未能验收，或者因业主方过错而未能验收，其怠于行使权利，进而将资金压力通过背靠背条款转移到分包项目的承包人身上，是不能以背靠背条款对抗答辩人主张的，也不符合立法对总承包人转包限制的一个约束。综上所述，上诉人作为项目验收义务人，可以掌握到涉案项目的具体验收信息，应当向法庭证明其主张成立，否则要承担举证不能的责任。本案中，上诉人作为付款义务人，不能将付款压力转移，应当向答辩人支付欠付的工程款项。中外运公司未到庭陈述。生茂光电公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令两被告支付“郑州市BRT交通工程及技术系统交通信号机及信号灯”项目中尚欠原告的工程款贰佰贰拾贰万壹仟柒佰肆拾伍圆（￥：2221745.00）；2.由两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年4月19日被告易华录公司作为承包人与郑州市快速公交系统建设项目部作为发包人，对郑州市快速公交系统BRT交通工程七标段BRT信号优先控制系统、郑州市快速公交系统BRT交通工程八标段BRT交通信号机分别签订两份建设工程施工合同，其中约定开工日期为2009年4月20日，竣工日期为2009年5月15日，合同价款金额分别为3665080元、4032200元。后对该项目2009年5月26日被告易华录公司作为甲方与原告作为乙方签订建设工程施工合同（合同编号：09014-090526），其中主要约定，就甲方承包的郑州市BRT交通工程及技术系统交通信号机及信号灯（招标编号：0635-0905N021）工程，乙方进行实施；工程内容为第八包郑州市BRT交通工程及技术系统交通信号机及信号灯设计、信号机基础、设备采购，第七包的信号机基础、防雷接地、稳压电源、线圈切割等相关工程实施、交验以及验收后的3年售后服务；合同价款分为两部分，分见附件一、二，其中附件一总额为叁佰肆拾万圆（￥：3400000.00），施工部分按照经业主（即郑州市快速公交系统建设项目部）、监理核定的实际工程量，业主与甲方据实结算后，甲方再与乙方进行据实结算。附件二为单价合同，经业主、监理与甲方、乙方共同核定的实际设备及工程量根据附件二，业主与甲方据实结算后，甲方再与乙方进行据实结算。按照业主支付给甲方项目进度款同等比例，在甲方收到工程款后7个工作日内，同等比例支付给乙方；工期2009年5月27日完成9个路口的公交优先的施工及运行以及22个新建路口的信号灯亮起来，2009年6月10日前竣工，根据乙方提交的施工方案与进度计划，经甲方、业主及监理同意后，按照进度计划完成，因业主需求变更导致的进度变化，由甲乙双方协商相应调整工期，并提交业主确认。合同签订后，原告进行施工。2009年7月1日，原告作为乙方与被告易华录公司作为甲方、被告中外运公司作为丙方签订了设备购销合同补充协议（合同编号：09014-090526补充），其中合同主要约定，就双方2009年5月26日签订的乙方实施关于合同编号09014-0905261工程，支付方式作了变更，变更为“1、附件一：原合同金额不变，施工部分按照经业主、监理核定的实际工程量，业主与甲方据实结算后，丙方根据甲方的书面付款通知向乙方支付相应款项，丙方须按甲、乙双方约定的付款时间按时支付；附件二：为单价合同，经业主、监理与甲方、乙方共同核定的的实际设备及工程量根据附件二，业主与甲方据实结算后，丙方根据甲方的书面付款通知向乙方支付相应款项，丙方须按甲、乙双方约定的付款时间按时支付；2、按照业主支付给甲方项目进度款同等比例，在甲方收到工程款后7个工作日内，丙方根据甲方的书面付款通知同等比例支付给乙方”；丙方为甲方的指定付款人，如丙方不能将应支付的款项按时支付给乙方，乙方可以直接向甲方要求支付货款，甲方应全部承担付款责任。2009年8月21日，原告作为乙方与被告易华录公司作为甲方签订了设备购销合同补充协议（合同编号：09014-090526补充2），其中主要约定，新增设备16路车辆检测器、54台、单价3350元、合计为180900元，设备到达指定地点期限为2009年9月15日。2009年7月3日，被告中外运公司根据被告易华录公司的通知，向原告汇款1020000元。2012年5月29日，原告与被告易华录公司就双方签署的多个项目工程，进行对账结算相互冲抵事宜达成一致意见，其中包括本案郑州市BRT交通工程及技术系统交通信号机及信号灯工程项目（合同编号：09014-090526），协议中列明工程签订日期2009年5月26日、合同金额3400000元、已付金额1020000元、冲抵金额596675元。因工程是否竣工及工程款问题，双方发生纠纷，故原告起诉至该院要求解决。上述事实，有建设工程施工合同、转账支票、账款冲抵协议及双方当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为:对于原告与被告易华录公司签订的建设工程施工合同（合同编号：09014-090526），系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。对于该工程是否竣工，双方均未提供符合合同约定的竣工验收报告，但因涉案工程郑州市BRT交通项目已实际运行使用，再结合2012年双方协商一致签订的账款冲抵协议，应证明双方对工程的完工状况达成了一致意见。故被告易华录公司应向原告支付工程款，双方签订的账款冲抵协议中列明合同金额3400000元，原告亦未提供合同中附件二双方核算的实际设备及工程量，故合同的总金额应认定，双方达成一致结算为3400000元。对于被告易华录公司辩称付款条件未成就的意见，因原告无法证明业主即郑州市快速公交系统建设项目部，是否向被告易华录公司付款及付款情况，被告易华录公司也未证明业主未付款的责任归属，也未提供其向业主主张权利的证据，故该意见该院不予采信。扣除被告易华录公司向原告支付的1020000元及冲抵金额596675元，被告易华录公司还应向原告支付1783325元。对于原告请求按照设备购销合同补充协议（合同编号：09014-090526补充2），支付货款180900元，因被告易华录公司称合同未履行，原告亦未提供合同履行其供货的相应证据，故原告该请求，该院不予支持。对原告请求被告中外运公司共同承担责任的请求，因被告中外运公司是被告易华录公司指定付款人，在被告易华录公司向中外运公司付款后，再付款原告，原被告均认可除付款1020000元，被告易华录公司未再向中外运公司付款，故被告中外运公司对原告没有付款义务，原告的该请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：被告北京易华录信息技术股份有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告生茂光电科技股份有限公司“郑州市BRT交通工程及技术系统交通信号机及信号灯”项目中剩余工程款1783325元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24574元、保全费5000元，共计29574元，由被告北京易华录信息技术股份有限公司负担24725元，原告生茂光电科技股份有限公司负担4849元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人称双方并未就合同结算金额达成一致，合同履行金额的事实亦未查清。但是，被上诉人系从上诉人处承接本案涉案建设工程施工项目，双方于2009年签订的《建设工程施工合同》对于附件一的合同价款总额进行了明确约定，于2012年签订的《账款冲抵协议》再次对合同金额进行了确认。郑州市BRT交通项目亦已运行多年，上诉人理应对其所称的实际施工与合同约定不一致的范围进行举证证明，且当事人双方合同约定的竣工日期系在2009年，时至今日，上诉人仍不能提供证据证明涉案工程施工的具体情况，并以此抗辩被上诉人的诉讼请求，明显有违合同目的。上诉人怠于主张自己的权利，由此产生的损失并不能成为其拖延履行本案涉案合同付款责任的理由。在上诉人未能提供证据证明其事实主张的情况下，一审判决依据当事人之间合同约定的金额计算工程款并无不当，由此产生的举证不利的法律后果应由举证证明责任人即上诉人承担。故对上诉人的上诉理由，本院均不予支持。综上所述，上诉人北京易华录信息技术股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24574元，由上诉人北京易华录信息技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇一八年十二月十二日法官助理赵健书记员王亚莉