山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终1903号 上诉人（原审被告）：刘启峰，男，1972年4月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟宪伟，山东拓创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东中创高科置业有限公司。住所地泰安市泰山区三合路西段。 法定代表人裴庆国，总经理。 上诉人刘启峰因与被上诉人山东中创高科置业有限公司（以下简称中创高科公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘启峰上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：1、本案系侵权责任纠纷，上诉人不存在侵权行为，一审判决混淆违约责任与侵权责任确有不当；2、涉案小区房产已销售且交付业主使用，应由涉案房产所在小区的业主委员会作为主体主张权利，且一审认定上诉人具有侵权行为也是依据的物业服务协议、临时管理公约作为依据，对此应由物业公司作为诉讼主体，被上诉人主张权利，主体不适格；3、对涉案房产的改装对被上诉人不构成侵权，一审应当将涉案房产的实际使用人、装修人列为被告，一审判决对诉讼费的负担也不符合法律规定。 被上诉人中创高科公司未答辩。 被上诉人中创高科公司向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除105商铺之前的立柱一个及探出的厦子，恢复原状；2、被告将105室内的强电、弱电、铺面门、供暖设施、楼梯、厕所、104号与105号间的隔墙恢复原状；3、诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告恢复原状、拆除在公共通道上所建的建筑设施；2、赔偿经济损失216000元（经济损失按照被告所占的10.8平方米，每平方米2万元计算）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2014年5月9日签订《商品房预售合同》一份，原告为出卖人，被告为买受人。合同约定：被告购买原告位于泰山区灵山大街以北，虎山路南段以西尚座国际商住楼1-2层105户的预售商品房；房屋建筑面积共284.8平方米；该商品房总金额陆佰伍拾伍万元零肆佰整；合同约定交付期限及交付条件：出卖人应当在2014年12月31日前向买受人交付该商品房；该商品房交付时应当符合1、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；2、该商品房已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案证明所列条件；关于使用承诺和风险提示（买受人使用房屋注意事项）部分约定：买受人使用该商品房期间，不得擅自改变该商品房的用途、建筑主体结构和承重结构。除本合同、补充协议及其附件另有约定者外，买受人在使用该商品房期间有权与其他权利人共同使用与该商品房有关的共有部位和设施，并按照共有部位与共有房屋分摊面积承担义务；共有权益的约定：该商品房所在楼栋的全体产权人（业主）对该商品房所在楼栋的外墙面享有权利并承担义务；出卖人依法选聘的前期物业服务企业为泰安市圣华物业有限公司。买受人已详细阅读前期物业服务合同和临时管理规约，同意由出卖人依法选聘的物业服务企业提供前期物业服务，遵守临时管理规约等。 原告中创高科公司选聘泰安圣华物业有限公司（以下简称圣华物业公司）提供前期物业服务。2015年7月7日，原告中创高科公司向被告交付房屋，被告刘启峰于同日签署了《房屋交接记录》、《房屋交接验收记录》《业主手册》。《业主手册》包含温馨提示、前期物业服务协议、临时管理公约、承诺书、区域防火责任书、商品住宅使用说明书、公共管理规定及要求等内容。《业主手册》温馨提示约定：本小区内为整体统一外观形象，严禁改变房屋外立面。前期物业服务协议第九条约定，圣华物业公司根据本物业前期物业服务协议和《临时管理规约》提供管理服务时，被告应给予必要配合；第十条约定，圣华物业公司可采取规劝、公示等必要措施，制止被告违反本物业临时管理规约和物业管理区域内物业管理规章制度的行为；第十二条约定，被告在其物业装修前必须与圣华物业公司签订书面的装饰装修管理服务协议，就允许施工时间、装修垃圾的清运与处置、装修管理服务费用事项进行约定，根据《装修装饰管理规定》对业主装修进行监督监察，以维护全体业主的共同利益。《尚座国际》临时管理公约第六条规定，业主应遵守法律、法规的规定，按照有利于物业使用、安全、整洁以及公安合理、不损害公共利益和他人利益的原则，在供电、供水、供热、供气、排水、通行、通风、采光、装饰装修、环境卫生、环境保护等方面妥善处理与相邻业主的关系；第八条规定，业主需要装饰装修房屋的，应事先告知物业管理企业，并根据《山东省建筑装饰装修管理办法》与其签订装饰装修管理服务协议，业主应按装饰装修管理服务协议的约定从事装饰装修行为，遵守装饰装修的注意事项，不得从事装饰装修的禁止行为；第十条规定，因装饰装修房屋影响物业共用部位、公用设施设备的正常使用以及侵害相邻业主合法权益的，业主应及时恢复原状并承担相应的赔偿责任；第十五条规定，本物业管理区域内禁止下列行为：1、损坏房屋承重结构、主体结构，破坏房屋外貌，擅自改变房屋设计用途；2、占用或损坏物业共用部位、未用设施设备及相关场地，擅自移动物业共用设施设备；3、违章搭建、私设摊点。2015年7月7日，被告刘启峰签署的承诺书载明：本人为尚座国际商铺105的买受人，为维护物业管理区域内全体业主的共同利益，本人声明如下：一、确认已详细阅读山东中创高科置业有限公司制定的“尚座国际业主临时管理公约”；二、同意遵守并倡导其他业主及物业使用人遵守本临时公约；三、本人同意承担违反本临时公约的相应责任，并同意对该物业的使用人违反本临时公约的行为承担连带责任。《公共管理规定及要求》（七）房屋租售管理规定第2条规定，因发生房屋出售、转让、馈赠、出租或以其他方式处置或变卖而未来到物业办公室办理有关手续的，物业办公室将会视该房屋产权属原业主，因此而发生的费用及一切经济纠纷由原业主承担；（九）禁止违章建筑管理规定：坚决制止违章占地、违章乱搭乱建及破坏住宅小区总体规划的违法行为；擅自改变用地位置或扩大用地范围的、擅自改变建筑物的规模或建筑物使用性质的属违章占地和违章乱搭乱建。 2015年7月7日，被告刘启峰与圣华物业公司签订《装饰装修管理服务协议》，协议约定违约扣款形式部分约定：封闭或占用公共走道、消防通道，封闭或占用天台及公共部位的，整改措施/扣款金额为：恢复原状/并扣违约金1000元。同日，被告刘启峰交纳3000元装修押金后，开始对涉案房屋外立面及室内进行装饰装修。 2015年7月13日至9月2日期间，原告中创高科公司及圣华物业公司以被告刘启峰私自散装进料（沙子）压坏草坪花面砖、未申报私自改装消防设施、私自拆除室内基础设施、装修不得改变建筑物外观、私自拆除影响结构、私自动工装修商铺外立面等为由，多次向被告刘启峰送达停工整改通知单。被告刘启峰未停工亦未整改回恢复原状，将涉案房屋继续装饰完毕后，出租给北京同仁堂山东医药连锁有限公司使用。双方为此形成诉讼。 庭审中，原告中创高科公司明确诉讼请求第一项为：要求被告恢复原状是将在公共通道上所建的建筑设施全部拆除，按照原来交房时的外观进行恢复。 庭审中，原告中创高科公司撤回了要求被告赔偿21.6万元经济损失的诉讼请求，同时要求申请对恢复原状的重置价格进行评估，评估价值即其要求赔偿的损失，后同意不再进行评估。 一审法院认为：被告与原告签订的《商品房预售合同》以及针对物业的使用、维护、管理与原告及圣华物业公司签订的一系列温馨提示、前期物业服务协议、临时管理公约、承诺书、区域防火责任书、商品住宅使用说明书、公共管理规定等以及《装饰装修管理服务协议》，均系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，系有效协议。本案争议的焦点问题是1、原告是否系涉案建筑物的业主，是否有权向人民法院提起诉讼；2、被告是否存在侵权行为，是否应当承担侵权责任；3、原告要求被告赔偿经济损失是否应予支持。 关于原告是否系涉案建筑物的业主，是否有权向人民法院提起诉讼。一审法院认为，泰安市中级人民法院已生效的（2016）鲁09民终3018号民事裁定书认定上诉人山东中创高科置业有限公司是涉案建筑物的业主。其对侵害自己合法权益的行为，有权向人民法院提起诉讼。 关于被告是否存在侵权行为，是否应当承担侵权责任。温馨提示、前期物业服务协议、临时管理公约、商品住宅使用说明书、公共管理规定、《装饰装修管理服务协议》等一系列文件均规定被告严禁改变房屋外立面、不得影响物业共用部位、不得违章占地、违章乱搭乱建、不得占用公共走道，被告在涉案房屋之外的公共走道上设置三根钢柱及探出厦子，损害了原告作为业主的使用权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款的规定，应向原告承担停止侵害、恢复原状、赔偿损失等民事责任。 关于原告主张的恢复原状的经济损失，即庭审过程中要求的申请对恢复原状的重置价格进行评估，后明确表示不再进行评估，对此一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决：一、被告刘启峰于本判决生效之日起三十日内拆除尚座国际商住楼105户外三根钢柱，并恢复房屋外立面原状；二、驳回山东中创高科置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，一审庭审期间，被上诉人明确其主张本案侵权之诉，是因为其是涉案房产的原始物权人，上诉人的装修超出双方合同约定，实际上就是侵犯了其作为物权所有人的权益。从本案事实看，双方于2014年5月9日签订《商品房预售合同》，约定被上诉人将涉案房产卖于上诉人，2015年7月7日被上诉人向上诉人交付涉案房产，同日签署了《业主手册》。《业主手册》包含温馨提示、前期物业服务协议、临时管理公约、承诺书、区域防火责任书、商品住宅使用说明书、公共管理规定及要求等内容，同日，上诉人与圣华物业公司签订《装饰装修管理服务协议》后，开始对涉案房产施工装修，虽然涉案房产至今未办理房产登记，上诉人刘启峰尚未取得所有权，但被上诉人已将房产交付上诉人，上诉人有权对房产进行占有、使用、收益，被上诉人有义务按照双方签订的《商品房预售合同》的约定，及时向上诉人办理涉案房产的不动产登记手续，作为涉案房产的所有权人，对所有权的四项权能，被上诉人已通过买卖行为对涉案房产行使了处分权，并取得了收益，又通过交付行为让渡了占有权和使用权，被上诉人主张上诉人的装修行为侵权，但其主张的侵权行为的客体，已由被上诉人行使和让渡，因此，上诉人的涉案装修行为，对被上诉人的原始物权并未造成损害，被上诉人主张的侵权事实证据不足，不能成立，对其诉讼请求，本院应予驳回。如果被上诉人认为上诉人的装修行为超出了双方合同的约定构成违约，可另行依据双方签订的相关合同主张权利。 综上所述，被上诉人的诉讼请求证据不足，不能成立，一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初2549号民事判决； 二、驳回被上诉人山东中创高科置业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1150元，二审案件受理费1150元，均由被上诉人山东中创高科置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一八年十二月十九日 书记员  马 鑫