山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民初1626号 原告（执行案外人）：郎需芬，女，1985年11月12日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。 被告（申请执行人）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 第三人（被执行人）：青岛天玺房地产有限公司，住所地青岛市经济开发区长江中路230号。 法定代表人：李刚，董事长。 第三人：江苏仪建建设集团有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇扬子东路157号。 诉讼代表人：江苏仪建建设集团有限公司破产管理人。 负责人：宋贞忠，负责人。 委托代理人：顾兴文，江苏润仪律师事务所律师。 委托代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。 原告郎需芬诉被告赵明乐、第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称“天玺房地产公司”）、第三人江苏仪建建设集团有限公司（以下简称“仪建建设公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郎需芬的委托诉讼代理人魏学宽、被告赵明乐的委托诉讼代理人张少波、第三人仪建建设公司的委托诉讼代理人顾兴文到庭参加诉讼。第三人天玺房地产公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郎需芬向本院起诉请求：1、撤销青岛市中级人民法院作出的（2017）鲁02执异314号执行裁定书；2、确认青岛市经济技术开发区江山路185号1号楼2单元2403户房产所有权归郎需芬所有；3、诉讼费由赵明乐承担。事实和理由：2010年7月22日，天玺房地产公司与仪建建设公司签订建设工程施工合同，约定天玺房地产公司将其青岛市龙达生态家园的建筑工程承包给仪建建设公司进行施工。后因天玺房地产公司欠仪建建设公司款项，将包括本案涉案房屋在内的部分房产抵顶给仪建建设公司。因仪建建设公司拖欠陈文羊工程款，2014年9月5日仪建建设公司将涉案房屋及另一房屋抵顶给陈文羊。2014年9月7日，陈文羊将涉案房屋抵顶给郎需芬，作为拖欠郎需芬的材料款。签订协议后，涉案房屋交付给郎需芬并由其一直占有。因天玺房地产公司经营不善，郎需芬无法联系到天玺房地产公司，导致至今未办理房产证。2014年10月15日，赵明乐起诉天玺房地产公司并申请查封了涉案房屋，郎需芬向法院提出执行异议但被驳回，郎需芬特提起本案诉讼。 赵明乐答辩称，郎需芬的起诉无事实和法律依据，应依法予以驳回。 仪建建设公司述称，关于本案的事实，我公司在2017年被江苏省仪征市人民法院受理破产，公司的相关证据材料尤其涉及山东省的大量证据缺失导致无法核实，本案原告的诉讼请求与我方无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、与本案有关的无争议事实 1、关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺房地产公司代位权纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日本院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺房地产公司所有的位于青岛市经济技术开发区，包括涉案房屋。2014年10月15日，本院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，本院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺房地产公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺房地产公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向本院申请强制执行，本院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。 执行过程中，本院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对本院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，本院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。 另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺房地产公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，本院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺房地产公司名下位于青岛市经济技术开发区国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，本院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺房地产公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。 2、本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，郎需芬作为案外人，向本院提出书面异议，请求本院解除对涉案房产的查封。本院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异314号裁定书，驳回了郎需芬的异议。郎需芬对该裁定书不服，向本院起诉，产生本案诉讼。 3、关于郎需芬的诉请依据。郎需芬在起诉状中载明，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。 4、关于关键证据的内容。郎需芬提交与天玺房地产公司于2014年10月9日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，认购方一栏为空白，下方备注一栏有“抵顶江苏仪征工程款”字样，协议载有8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺房地产公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。 郎需芬提交其与江苏仪征建设工程有限公司青岛胶南分公司签订的《协议书》一份，该协议显示江苏仪征建设工程有限公司青岛胶南分公司为甲方，陈文羊为乙方，该协议内容为：“一、经过双方协商甲方同意退乙方临朐分公司保证金30万元和寿光一品世家项目部保证金50万元；二、乙方自愿接收青岛天玺乐城二套房屋，地址位于青岛市黄岛区，房号为1栋2单元204号价值675563元和x栋x单元x号价值742962元，用于抵顶甲方欠乙方保证金80万元，剩余款项618525元抵顶一品世家项目部工程款……”。协议下方落款时间为2014年9月5日。 二、与本案有关的有争议事实 郎需芬提交房屋认购书、建设工程施工合同、收条收据、抵顶协议，及业主档案资料表、钥匙接收及托管承诺书、物业费单据、水费单据、电费单据等证据，欲以此证实：天玺房地产公司将位于青岛市黄岛区青岛龙达生态家园项目发包给仪建建设公司施工，天玺房地产公司欠付仪建建设公司的工程款，二者协商以天玺房地产公司开发的房产抵顶工程款，仪建建设公司向天玺房地产公司开具了收据。因仪建建设公司欠付陈文羊工程款，故仪建建设公司将从天玺房地产公司抵顶来的涉案房屋抵顶给陈文羊。又因陈文羊欠付郎需芬工程材料款，陈文羊将其从仪建建设公司抵顶而来的其中一套房屋抵顶给郎需芬。2014年10月9日，郎需芬与天玺房地产公司签订认购书，认购涉案房屋，价格为742962元。2014年9月19日，郎需芬入住涉案房屋，并与物业公司进行了交接和登记，自入住至今一直缴纳物业费、电梯费、水费。 赵明乐对郎需芬所主张的天玺房地产公司、仪建建设公司、陈文羊、郎需芬之间的以房抵款关系，及郎需芬接收并入住涉案房屋事实的真实性均不认可。并主张，认购书并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。 仪建建设公司则称，因仪建建设公司于2017年进入破产程序，公司的相关证据尤其是涉及山东省内项目的材料大量缺失，导致无法核实陈文羊所提交与仪建建设公司有关的材料的真实性，请法院依法认定。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就郎需芬提交的房屋认购书、抵顶协议及入住证据来看，二者时间上有明显矛盾。即便该认购书真实有效，亦不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书的第2条明确约定，郎需芬与天玺房地产公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，郎需芬以该认购书要求本院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，郎需芬与天玺房地产公司尚未缔结正式的书面买卖合同，郎需芬要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，本院亦不予支持。 综上所述，原告郎需芬的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回原告郎需芬的诉讼请求。 本案案件受理费11230元，由原告郎需芬负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  綦晓声 审判员  王 楷 审判员  龙 骞 审判员  马 喆 审判员  孙 琦 二〇一八年四月二十五日 法官助理王明 书记员孔怡 书记员吴苗苗