中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终305号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏新兴建设工程有限公司。住所地:江苏省泰州市兴化市丰收南路五里转盘南侧。 诉讼代表人：杨新红，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈军杰，上海市协力（苏州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽盛仁投资有限公司。住所地:安徽省合肥市政务区潜山路绿地蓝海大厦****。 法定代表人：杨贤柱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周宏，该公司员工。 委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滁州城市职业学院。。住所地:安徽省滁州市南谯区醉翁西路** 法定代表人：张志华，该院院长。 委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。 上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）、安徽盛仁投资有限公司（以下简称盛仁公司）因与被上诉人滁州城市职业学院（以下简称滁州城市学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2014)皖民四初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人蔡祥、陈军杰，上诉人盛仁公司的法定代表人杨贤柱及委托诉讼代理人周宏、李健，被上诉人滁州城市学院的委托诉讼代理人李家顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：1.改判滁州城市学院对盛仁公司应付新兴公司的工程款本息承担共同给付责任；2.改判盛仁公司与滁州城市学院赔偿停工损失费22645697元及可预期利润损失10447221.80元；3.改判新兴公司有权就案涉工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿的权利；4.本案的全部诉讼费用由盛仁公司与滁州城市学院承担。事实和理由：（一）一审法院仅以滁州城市学院非案涉《滁州城市职业学院新校区建筑工程施工合同》（以下简称《建筑工程施工合同》）的缔约人为由，认定滁州城市学院不承担工程款及利息的给付责任错误。本案中，滁州城市学院不仅是案涉工程项目的招标人和建设单位，也曾向新兴公司作出付款承诺，且所有工程款发票的抬头均是滁州城市学院，其理应对盛仁公司欠付新兴公司的工程款本息承担共同给付责任。1.2013年5月17日，滁州城市学院作为建设单位、盛仁公司作为招标单位，共同发出《滁州城市职业学院新校区一期工程施工招标文件》（以下简称《招标文件》），并于2013年5月24日共同向新兴公司发出《安徽省滁州市招标采购中标通知书》（以下简称《中标通知》）。《中华人民共和国建筑法》第二十一条明确规定，建筑工程的招投标由建设单位依法组织。滁州城市学院与盛仁公司共同签发《中标通知》，应当是共同的合同主体一方即发包方，新兴公司为承包方。故滁州城市学院应对盛仁公司欠付新兴公司的款项承担共同给付责任。2.滁州城市学院在2013年8月26日向新兴公司作出《承诺函》，承诺“若盛仁公司不能按期支付工程款和工程竣工结算款，由我学院对双方确认的应付工程款以及协议约定的利息、违约金及相关费用，优先支付给贵公司，并直接支付到贵公司基本账户”。同日，盛仁公司向滁州城市学院出具《委托函》，载明“如我公司不能按合同约定支付工程款，此工程款在我公司BT回购款中优先支付给新兴公司，并承诺支付工程款月利息3.5%”。上述证据足以证明滁州城市学院及盛仁公司均同意滁州城市学院在支付BT回购款时应优先支付新兴公司的工程款。目前滁州城市学院及盛仁公司就BT回购款已通过合肥仲裁委员会（2014）合仲字第121-2号裁决书予以确定，新兴公司尚有巨额工程款未收取，滁州城市学院应就支付盛仁公司的BT回购款优先支付新兴公司的工程款，即滁州城市学院理应承担共同给付责任。3.新兴公司所开具的全部工程款发票的抬头均是“滁州城市职业技术学院”，也印证滁州城市学院为案涉工程发包人的事实。（二）案涉工程因盛仁公司与滁州城市学院的原因停工，新兴公司与盛仁公司所签《建筑工程施工合同》亦因此无法继续履行。直至滁州城市学院在2013年12月14日向盛仁公司发函解除合同后，案涉工程才于2013年12月18日正式停工。一审法院认定新兴公司存在违约行为没有事实依据。在新兴公司未违约的情况下，其由此所遭受的停工损失及可得利润损失理应得到赔偿。案涉工程自开工至停工，一直由新兴公司垫资施工。2013年8月26日，滁州城市学院及盛仁公司分别向新兴公司承诺保证项目资金到位。2013年9月17日，盛仁公司承诺向新兴公司在2013年10月30日前支付5000万元。2013年11月4日和11月6日，新兴公司分别向盛仁公司和滁州城市学院督促审核已完工程造价。但之后，盛仁公司和滁州城市学院既不审核造价，也不按照承诺付款。盛仁公司和滁州城市学院在2013年11月6日才支付第一笔工程款480万元；截止2013年12月18日仅支付1616万元给新兴公司，即便在此情况下，新兴公司也未停工。由于盛仁公司资金迟迟未能按约到位，滁州城市学院在2013年12月14日发函解除了《滁州市政府融资采购项目协议书》(即《滁州城市职业学院融资采购新校区项目协议书》，以下简称《融资采购新校区项目协议书》）及《投资补充协议》。随后，项目现场在2013年12月18日由滁州城市学院接管，新兴公司遂被迫全面停工。一审法院认定新兴公司擅自停工，存在违约，无事实依据，新兴公司有权主张停工损失费及可预期利润损失。（三）一审法院以“滁州城市学院在本案中不承担工程款给付义务，且案涉工程属于不宜折价拍卖、变卖的建设工程”为由，认定新兴公司不享有优先受偿权错误。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第26条的规定，案涉工程是未完工程，无法达到竣工条件，滁州城市学院在2013年12月14日向盛仁公司发函解除BT合同，新兴公司被迫在2013年12月18日全面停工，并于2014年3月提起本案诉讼，新兴公司起诉主张工程款优先受偿权的期限，符合法律规定。另外，案涉工程除了教学楼等教育设施外，还有如宿舍楼、食堂等非教育设施，对于非教育设施的建设工程，新兴公司当然享有优先受偿权。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，判决显失公平，请求依法予以改判。 盛仁公司辩称，（一）新兴公司主张的停工损失22645697元及可预期利润损失10447221.80元没有依据，不应得到支持。1.新兴公司在施工过程中擅自停工，存在根本违约。盛仁公司与新兴公司签订的《建筑工程施工合同》专用条款26.3条约定，承包人应于每月25日向发包人提交完成工程量报告，发包人须在17日内审核完成，逾期视为默认，发包人认可或默认后3日内支付已完工程的工程款。如发包人未按时支付工程款，承包人亦不得因工程款未付而停工,必须继续施工，期间产生工程款和所垫工程款由发包人按月息3.5%向承包人结算。施工过程中新兴公司也曾数次发函承诺执行该条款，不会因工程款问题停工。但在实际施工过程中，新兴公司未按约向盛仁公司提交任何工程量报告和完整的结算资料，盛仁公司在支付近4500万元工程款后，因无法确定具体工程款数额，无从继续支付工程款。新兴公司因其在施工管理过程中存在拖欠工人工资等重大问题，亦未履行其垫资施工的承诺，并擅自停工，致使滁州城市学院解除了其与盛仁公司签订的BT合同。2.即便新兴公司存在停工损失及可预期利润损失，也系其自身原因所致，其无权向盛仁公司主张。另外，盛仁公司就停工损失及可预期利润损失一审中已提出鉴定申请，因其举证不能，鉴定机构予以否定。（二）新兴公司对案涉工程折价或者拍卖所得价款不享有优先受偿权。案涉工程的所有人为滁州城市学院，其在本案中不承担工程款支付义务，而新兴公司对滁州城市学院与盛仁公司之间的BT合同关系是知晓的。同时，案涉工程是教育设施以及附属设施，属于不宜折价拍卖、变卖的建设工程。 滁州城市学院辩称，（一）滁州城市学院与新兴公司无合同关系，新兴公司要求滁州城市学院承担支付工程款及利息的责任无事实依据。1.2011年12月26日，滁州城市学院与盛仁公司签订《融资采购新校区项目协议书》，盛仁公司获得案涉工程的招标及建设权，并约定由盛仁公司负责投资建设，待工程建设完成并通过验收后，滁州城市学院通过回购的方式取得该工程。此后，盛仁公司作为发包方与新兴公司签订了《建筑工程施工合同》，依据合同相对性原则，由盛仁公司向新兴公司承担支付工程款及利息的责任，与滁州城市学院无关。滁州城市学院从未向任何一方送交过施工合同或协议。2.滁州城市学院虽参与该工程的招标工作，但其目的是为支持BT合同投资建设方盛仁公司的工作，其作为该项目最终的建设单位参与并监督招投标工作并无不妥。从招标文件内容及案涉合同的签订和履行情况来看，滁州城市学院并非盛仁公司与新兴公司所签合同及《补充协议书》的权利义务主体，其只是作为见证方在《补充协议书》上签字，该协议中没有约定滁州城市学院对新兴公司承担任何经济及法律责任。3.滁州城市学院于2013年8月26日向新兴公司出具《承诺函》属实，但该函是在盛仁公司先行向滁州城市学院出具委托函基础上，滁州城市学院在向盛仁公司支付回购款时受盛仁公司委托的前提下，承诺优先支付给新兴公司，而非参与到案涉《建筑工程施工合同》中，更非向新兴公司提供担保。4.新兴公司开具发票抬头载明滁州城市学院，系其按照盛仁公司的要求所为，据此不能证明滁州城市学院即为案涉工程发包方。滁州城市学院与盛仁公司签订的合同系BT合作合同，该类合同项下工程的发包方为BT投资建设方，而非BT合同的发包方。5.由于案涉工程施工过程中两次停工及屡次出现工人群访事件，致使工期严重延误，滁州城市学院的合同目的已不能实现，遂依法解除了与盛仁公司签订的BT合同。滁州城市学院解除与盛仁公司之间的合同及《补充协议书》不能成为新兴公司向滁州城市学院主张权利的理由。6.案涉工程停工与滁州城市学院无关，滁州城市学院也未单方面接管施工工地。（二）新兴公司主张对案涉工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的理由不能成立。除了滁州城市学院不是支付工程款的义务主体、案涉项目系公共教育设施、因新兴公司的违约行为未能完工等原因外，合肥仲裁委员会已裁决盛仁公司将未完工建筑物返还给滁州城市学院，并经滁州市中级人民法院执行完毕，滁州城市学院亦委托其他建筑单位进行了后续施工，现已投入使用。请求：驳回新兴公司针对滁州城市学院的全部上诉请求，维持一审判决第三项内容。 盛仁公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，从盛仁公司应支付的工程款中扣除8607806.24元，即3200000元+（279901+5979134）×（1-13.6%）=8607806.24元；以及新兴公司的让利7839892.16元，即77776707.92×（13.6%-3.52%）=7839892.16元，合计16447698.4元，并撤销第一项判决中关于盛仁公司承担利息的内容；2.撤销一审判决第二项、第四项，改判盛仁公司无需返还新兴公司工程保证金200万元，并支持盛仁公司在一审中的全部反诉请求或将本案发回重审；3.本案一、二审全部诉讼费等费用均由新兴公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院确定案涉工程款最终让利系数为3.52%没有依据。2013年5月17日,滁州城市学院、盛仁公司公布《招标文件》，明确让利系数范围为8%-20%。经过招投标，最终确定新兴公司中标，中标价为经审计确认的施工图工程量清单造价×（1-让利系数），让利系数为13.6%。后盛仁公司与新兴公司据此签订《建筑工程施工合同》，约定工程据实结算，依据《安徽省建设工程量清单计价依据》编制结算，经审核后下浮13.6%作为结算价。该让利条款是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应合法有效。《招标文件》《建筑工程施工合同》均约定了13.6%的让利系数，即使工程只完成了部分，工程款结算也应按照该约定执行。因新兴公司擅自停工导致工程停滞，一审法院亦认定新兴公司构成违约。在此情况下，一审法院认定双方约定的让利13.6%适用于工程全部完成后进行最终结算情形，以公平原则将13.6%让利变更为3.52%，让违约方新兴公司因违约反而得到更多利益，显然不符合公平原则的宗旨。2.一审法院判令盛仁公司自2014年5月8日起按照银行同期贷款利率的二倍向新兴公司计付利息没有依据。根据《建筑工程施工合同》的约定，应先由新兴公司提交完整的结算资料，然后由盛仁公司60天内完成审核。但在盛仁公司支付了4400余万元工程款后，新兴公司未依约提交任何结算资料，还主张虚高工程款9000余万元，致使无法确定最终工程款，也导致盛仁公司难以支付工程款。对此，盛仁公司并无过错，不应承担相应的利息。再者，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，欠付工程款利息可以从起诉之日起算，但本案系因新兴公司擅自停工，管理不当导致工程停滞无法按时竣工结算，如仍以起诉之日计付欠付工程款利息，明显会损害守约方的合法利益，有违公平原则。依据公平原则，本案工程款欠付利息应自案涉工程价款确定之日，即判决书生效之日起算。3.一审法院认定盛仁公司存在违约行为并以此驳回其反诉请求错误。《建筑工程施工合同》第26.3条约定“承包人不得因工程款未到而停工，必须继续施工”，新兴公司亦多次承诺绝不因盛仁公司未付工程款而停工，并确保工程正常施工顺利完工交付，否则承担一切责任和损失。从一审法院认定的事实来看，滁州城市学院与盛仁公司解除BT合同是因为工程停工，工人闹访，严重延误工程工期造成的，究其原因是新兴公司擅自停工等违约行为所致，盛仁公司因此遭受的损失应由新兴公司予以赔偿。4.一审法院判令盛仁公司返还新兴公司200万元履约保证金，并认定塔吊进场等费用279901元、脚手架费用5979134元，以及对盛仁公司支付给段某某、李某的320万元未认定为已付工程款，并判令盛仁公司承担30万元鉴定费错误。（1）《建筑工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付条款26.7约定，为了保证工程质量，承包人向发包人缴纳保证金，该笔200万元保证金最早也应于主体工程结构封顶后返还。新兴公司支付该200万元履约保证金是为了保证其按约履行合同，具有定金性质，而其在施工涉案工程时擅自停工，且工程存在诸多质量问题，已严重违约，盛仁公司不应返还新兴公司保证金。（2）本案《鉴定意见书》单独列项中的279901元塔吊机械费，在新兴公司进场之前塔吊已经安装，新兴公司并未实施搭建行为，也未拆除塔吊，无权主张该费用。况且塔吊费及5979134元脚手架费用，在伟基建设集团有限公司（以下简称伟基公司）与盛仁公司之间已另案处理，本案中再次计算属于重复计算。本案审理过程中，盛仁公司依法提出了该异议，鉴定机构依据盛仁公司的异议，将该两项费用单独列项，而未直接计入工程款。一审法院在新兴公司未提供搭建塔吊证据的情况下直接认定上述两项费用错误。（3）根据新兴公司出具的《承诺函》，段某某是其财务人员，新兴公司通过段某某支付保证金的事实也可以反映段某某收款系代表新兴公司的职务行为。一审判决书第38页已经认定2013年9月16日盛仁公司与新兴公司达成协议，之后向新兴公司支付300万元用于支付农民工工资，该款项即为2013年9月17日盛仁公司转账给段某某的300万元。从新兴公司的工人工资发放表可以看出李某是新兴公司员工，每月工资8000元。而段某某、李某在此之前与盛仁公司并无任何关系，盛仁公司与其二人不可能发生经济往来。因此盛仁公司向段某某、李某支付的320万元是向新兴公司支付工程款的行为，应从盛仁公司欠付款项中扣除。另外，由于新兴公司未履行向盛仁公司提交结算资料的义务，且诉讼中过分虚高主张工程款，遂导致法院通过鉴定确定工程价款，故鉴定费用应由新兴公司负担。（二）一审法院适用法律错误。由于新兴公司的违约行为，致使合肥仲裁委员会裁决由盛仁公司向滁州城市学院支付违约金2000万元，并承担遗留工程处理、质量缺陷加固等费用4871098.64元，上述款项已经执行完毕。按照盛仁公司与滁州城市学院签订的协议，工程完工交付后，滁州城市学院应当给付盛仁公司11.8%的投资回报，同时约定回购期限为两年，首付30%不计息，余款按总价款40%和25%的比例分两次分别自首付之日起12个月内、24个月内付清，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。以合同约定工程价款3亿元，扣除经鉴定新兴公司已完工程价款，并结合合同约定的让利系数，盛仁公司遭受的预期利润损失为58034511.08元，回购款利息损失为12874339.38元（盛仁公司仅主张4094390.28元）等，共计8700万元。盛仁公司因新兴公司的违约行为所遭受的上述损失，应当由新兴公司予以赔偿。（三）一审法院审理程序违法。1.新兴公司的诉讼请求系要求确认13.6%的让利条款无效，但在新兴公司未主张对让利系数做出调整的情况下，一审法院在确定涉案工程款时，以公平原则为由将已认定合法有效的13.6%让利系数调整为3.52%，并以此确定涉案工程款，违背了合同双方的自由处分原则，亦超出新兴公司的诉讼请求，程序违法。2.盛仁公司针对其提出的反诉请求提交了合肥仲裁委员会作出的仲裁裁决书等证据加以证明，但一审法院不仅未对盛仁公司的反诉请求进行审查，反而将盛仁公司反诉请求中包括的具体事项罗列错误，亦属程序违法。 新兴公司辩称，（一）盛仁公司主张从应付工程款中扣除8607806.24元及让利7839892.16元、撤销一审判决中关于盛仁公司承担利息的判项，无事实和法律依据。1.新兴公司与盛仁公司合同约定的下浮13.6%进行结算，有两个前提条件，一是新兴公司所施工工程竣工完成；二是盛仁公司及时审核结算并按约支付工程款，即盛仁公司不存在违约或过错。首先，盛仁公司未按约进行工程款的审核确认，也未按承诺向新兴公司支付工程进度款，存在违约行为；其次，因盛仁公司与滁州城市学院解除合同关系，致使新兴公司无法继续施工，新兴公司与盛仁公司所约定的工程款下浮13.6%无适用的基础，应当进行调整；再次，就工程本身而言，各部分的工程量不同，造价也完全不同，基础和主体部分的实际投入远高于装饰工程的投入。建筑工程的利润分布也是呈现出逐渐增多的趋势，即在基础、主体部分实现的利润相对较少或者没有利润，安装、装饰部分的利润则明显较多，整个工程的利润大多是在安装、装饰工程的施工中实现。因此，在施工总承包的情形下，施工单位通常是通过装饰、安装工程获得利润，从而弥补基础及主体部分的大量投入，以达到以盈补亏的平衡。故一审法院依据案涉工程的实际施工进度，酌定下浮3.52%并无不妥。2.盛仁公司主张从欠付工程款中扣除支付给段某某的300万元及李某的20万元没有依据。首先，盛仁公司提供的300万元凭据为张某某个人出具的借条，借条载明系张某某向杨贤柱借款300万元，并附有段某某的银行账户，因此，该款项应为杨贤柱与张某某之间的个人民间借款行为，与新兴公司无关；其次，李某并非新兴公司工作人员，新兴公司也未授权李某领取工程款，盛仁公司给付李某的款项亦与新兴公司无关。3.盛仁公司无权主张塔吊机械费279901元及脚手架费用5979134元。首先，新兴公司一审时已提供起重机（塔吊）租赁合同，证明新兴公司租赁塔吊的事实，且该项措施费属于合同约定的计价范围。盛仁公司虽主张新兴公司利用的是前施工单位塔吊，但未能提供任何证据证明。鉴定机构根据现场存在的15个单体楼及滁州市中级人民法院主持下产生的现场勘查记录，计取相关塔吊机械费用正确；其次，新兴公司于一审庭审过程中已提供脚手架合同，证明新兴公司租赁脚手架的事实，且鉴定人员明确表示该脚手架费用是外架费用，实际施工中脚手架是必须搭设的，故该费用应当计入工程造价。4.新兴公司分别于2013年11月4日和11月6日，督促盛仁公司审核已完工程造价，但盛仁公司未予理睬，且因其违约行为致使合同解除，一审法院依据合同约定，自2014年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计付利息正确。（二）盛仁公司未按其与滁州城市学院的约定保障项目资金到位，亦未按要求支付项目资金，致使滁州城市学院与其解除合同，盛仁公司由此向滁州城市学院所承担的违约责任与新兴公司无关，其无权要求新兴公司予以赔偿。另外，新兴公司与盛仁公司签订的《建筑工程施工合同》无法继续履行也是因盛仁公司与滁州城市学院解除合同所致，盛仁公司无权扣留新兴公司交纳的保证金。 滁州城市学院述称，盛仁公司的上诉请求与其无关，其不做陈述。 新兴公司向一审法院起诉请求：1.确认新兴公司与盛仁公司签订的《建筑工程施工合同》中关于下浮13.6%的条款无效；2.判令盛仁公司与滁州城市学院支付工程款91055563.92元，逾期付款利息2013年12月16日前为1979251元，2013年12月17日至2014年4月28日为7819069.85元，以后按月息3.5%、本金49644887.92（91055563.92-41410676=49644887.92）计算至付清时止；3.判令盛仁公司与滁州城市学院赔偿临时设施、停窝工损失、现场材料及退场费用各类损失22645697元及可预期利润损失（300000000-91055563.92）×5%=10447221.8元；4.盛仁公司与滁州城市学院返还履约保证金200万元；5.盛仁公司与滁州城市学院返还新兴公司垫付的土方工程款75万元及利息；6.新兴公司在上述各项费用范围内对本案所涉及的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿的权利；7.盛仁公司与滁州城市学院承担本案全部诉讼费用。 盛仁公司向一审法院反诉请求：新兴公司赔偿损失8700万元，本案诉讼费由新兴公司承担。 一审法院认定事实：2011年12月26日，滁州城市学院与盛仁公司签订《融资采购新校区项目协议书》，约定：项目名称为滁州城市学院新校区建设一期工程BT项目；建筑总面积约18万平方米，包括图文中心、教学实验实训用房、学生宿舍楼、食堂、教工周转房以及场区内的道路、绿化、供水、供电等附属和配套工程，总投资约5亿元；本协议范围内的项目建设方式为BT即建设-转让，项目前期准备工作由滁州城市学院负责，盛仁公司负责工程建设及相关费用的融资；工程竣工验收合格后，盛仁公司按协议约定的条件、程序与方式将本项目移交滁州城市学院，滁州城市学院按协议约定回购本项目，该协议还对项目的工期、质量、工程价款计算原则、履约保证金的交纳与返还、项目回购的价款及支付方式和时间以及双方的其他权利义务等作了约定。 2013年5月17日，滁州城市学院（建设单位）、盛仁公司（招标单位）、安徽润琦工程造价咨询事务所有限公司（招标代理机构）公布编号为“RQZB—2013—060”的《招标文件》。2013年5月29日，盛仁公司、滁州城市学院向新兴公司发出《中标通知》，通知新兴公司为滁州城市学院新校区**工程中标人，中标价为经审计确认的施工图工程量清单造价×（1-让利系数），让利系数为13.6%。 2013年5月30日，新兴公司与盛仁公司签订《建筑工程施工合同》，约定由新兴公司承建滁州城市学院新校区一期工程，内容为：建筑面积约20万平方米；工程内容包括图文中心2.7万平方米，教学实验实训用房8.9万平方米，学生宿舍楼6.6万平方米，食堂1.2万平方米，教工周转房0.6万平方米；合同价款暂定三亿（按实结算）；合同组成文件包括合同、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、中标通知书、工程量签证清单，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；第六条合同价款及调整：采用可调价格合同，调整方法为：本工程最终按实结算，依据《安徽省建设工程工程量清单计价依据》编制结算，经审核后下浮13.6%作为结算价（预留金不下浮），建筑、装饰、安装工程造价计算程序执行2009年综合单价法，市政、园林及仿古工程造价计算程序执行2006年综合单价法，定额人工按照安徽省最新文件的人工费为定额人工进入费率，如本工程实际施工期间有最新政策文件调整，则按国家和安徽省行业主管部门最新发布文件精神执行并调整，机械费按工程同期的安徽机械台班单价表执行，材料机构按施工期间《滁州市建设工程材料造价信息》加权平均，属认为不可抗拒因素造成承包人的直接损失费用，发包人按规定给予补偿，但属应该预见而承包人没有及时预防或预防不力造成损失，发包人不予赔偿，设计变更、发包人代表签证、因发包人原因造成承包人损失，工程竣工时按实结算；第26.1-26.7工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程暂定价为每平方米2300元，作为计算进度款的依据，各单体工程每月按进度支付已完成工程量70%的工程款，在承包方上报完成工程量审核后10天内支付，各单体主体封顶合格后7日内付至总工程款的70%，各单体工程验收合格后30天内审计结束，7日内付至总结算价款95%的工程款，余款5%满一年后7日内按有关规定一次性结清，不付息；承包人每月25日向发包人提交完成工程量报告，发包人须在17日内审核认可，逾期视为发包人默认，发包人认可或默认后3日内支付已完工程的工程款。如发包人没有按规定支付工程款，超过15日，承包人书面通知给发包人和滁州城市学院，承包人不得因工程款未付而停工，必须继续施工，在施工期间产生工程款和所垫工程款由发包人按月息3.5%（包括垫资利息、违约金和融资的费用等）向承包人结算。设计变更、签证的工程量计入月工程量，与工程款同步支付……为确保工程保质保量按期进行，合同签订进场7日内承包人需办理备案手续，发包人向承包人递交合法的中标通知书，承包人向发包人交纳350万元履约保证金后合同生效，保证金返还，主体工程结构封顶返还200万元，工程竣工返还150万元；合同还对材料价格、人工费、综合单价的调整，工程变更、竣工验收和结算、违约和争议的处理方式等作出约定。上述《建筑工程施工合同》签订次日，新兴公司与盛仁公司签订《滁州城市学院新校区工程合同补充协议书》，对原协议《专用条款》第26.3条、33条进行了变更，原协议第26.3条变更为：承包人每月25日向发包人提交完成工程量报告，发包人须在7日内审核认可，逾期视为发包人默认，发包人认可或默认后3日内支付完已完工程的工程款，如发包人没有按规定支付工程款超过15日，承包人书面通知给发包人滁州城市学院，承包人不得因工程款未付而停工，必须继续施工，从发出通知日起60日内，在此期间应付工程款和所垫工程款由发包人按月息3.5%（包括电子利息、违约金和融资的费用等）向承包人结算；从发出通知日起超过60日，则发包人自逾期日起，承担承包人所完工程总价3.5%的月息等。另约定本补充协议与2013年5月30日签订的《施工合同》具有同等法律效力，如与《施工合同》有抵触的，以本补充协议为准。 2013年6月13日，新兴公司六安分公司向滁州城市学院发函，内容为：我公司于2013年5月30日与盛仁公司签订承建滁州城市学院一期工程合同，我们会严格按照合同执行，如盛仁公司不能如期付工程款，我公司不会停工，而自筹资金，把工程做好并如期完成交付滁州城市学院使用。如发包人没有按规定支付工程款超过15日，承包方书面通知给发包方和滁州城市学院，承包方不得因工程款未到而停工，必须继续施工，在此期间产生工程款和所垫工程款由甲方按月息3.5%向乙方结算。 2013年6月18日，新兴公司正式开工。 2013年9月16日，盛仁公司代表杨贤柱与新兴公司代表张某某、张某就农民工工资发放、融资投资和工程款支付等有关事项达成协议：经测算，甲乙双方都认为中秋节前需发放工人工资600万元，甲方（盛仁公司）支付300万元给乙方用于发放农民工工资，不足部分由乙方筹集解决。甲方按照《建筑工程施工合同》，及时办理工程进度款审核和付款，如果甲方不能支付工程进度款，由乙方负责垫资，所垫资金收益按双方《建筑工程施工合同》约定执行。甲方于2013年10月30日上午10时前汇入乙方账户五千万元工程进度款，如果甲方逾期未汇款，甲方将依法承担全部违约责任，并自愿接受院方处罚。在2013年10月30日前，如果甲方不能支付工程进度款，乙方保证不发生工人集体上访闹事，保证施工不停工。在2013年10月30日前，如果甲方不能付款5000万元，乙方也必须负责确保工程顺利施工，确保如期将该项目交给滁州城市学院。 2013年10月1日，新兴公司滁州城市学院项目部致函滁州城市学院，提出该公司自5月26日进场施工近4个多月，盛仁公司未支付工程款，要求滁州城市学院协调处理。 2013年12月14日，滁州城市学院向盛仁公司发出《关于立即解除合同撤场清算的函》，指出因盛仁公司一再违约，致使合同目的已无法实现，要求解除双方于2011年12月16日签订的《融资采购新校区项目协议书》和2013年2月20日签订的《投资补充协议》。 2014年1月9日，滁州城市学院向新兴公司发出《函告》，要求新兴公司必须于2014年1月13日前完成与各班组的工程款审核工作，并且报盛仁公司和滁州城市学院，同时于2014年1月20日前完成撤场工作。同年2月19日、2月25日、3月13日，滁州城市学院多次向新兴公司发函，告知新兴公司其已解除与盛仁公司的BT合同关系，并要求新兴公司尽快完成撤场清算事宜。 2014年4月14日，中共滁州市委群众工作部信访联合接待中心出具《关于滁州城市学院新校区建设工地农民工讨薪上访情况的说明》，载明：2013年12月中旬开始到2014年农历春节前，滁州城市学院新校区一期工程再次发生施工工人以讨要工资为由到滁州市信访局进行群众性信访，再次发生封堵滁州市事件。 2014年5月7日，新兴公司提起本案诉讼。 2014年6月1日，滁州市中级人民法院在对合肥仲裁委员会（2014）合仲字第121-1号裁决书执行时，在要求盛仁公司撤出滁州城市学院新校区一期工程施工组织及设施设备，并向滁州城市学院移交现已完成工程及施工资料过程中，对现场进行了勘验，形成22页的现场勘查记录（含平面图1页）。 2015年8月28日，新兴公司向滁州市中级人民法院承诺在撤场处置过程中，将确保河南五建的正常施工不受影响，承担全部清运费用，撤场时间为2015年8月30日至2015年9月15日，逾期视为全部撤离或自动放弃，另承诺在2015年8月31日前将现有的工程资料全部交给滁州城市学院。 另查明，滁州城市学院就其与盛仁公司所签订的《融资采购新校区项目协议书》产生的纠纷向合肥仲裁委员会申请仲裁。2014年9月19日，合肥仲裁委员会作出（2014）合仲字第121号仲裁裁决书，裁决确认滁州城市学院与盛仁公司所签的协议解除。2015年10月15日，合肥仲裁委员会作出（2014）合仲字第121-2号裁决书，认定滁州城市学院应付盛仁公司工程款为122104317.8元，裁决滁州城市学院支付盛仁公司尚欠工程款85201141.8元，盛仁公司向滁州城市学院支付违约金2000万元。 再查明：新兴公司于2013年5月10日和5月19日分四次向盛仁公司支付工程保证金200万元。盛仁公司提供的汇款明细表证明该公司已付新兴公司工程款44903176元。庭审中，新兴公司与盛仁公司确认已付的无争议的工程款为41703176元；有争议的两笔，共320万元，分别为2013年8月6日支付给李某的20万元、2013年9月17日支付给段某某的300万元。 2014年12月18日，新兴公司向江苏省兴化市人民法院申请重整。同年12月25日，江苏省兴化市人民法院裁定受理新兴公司的重整申请。2015年1月23日，该院指定江苏经纬会计师事务所有限公司为新兴公司管理人。 审理期间，新兴公司向一审法院提出申请，要求对其完工部分的工程造价、因停工给其造成的损失（包括临时设施、人工、周转材料、现场材料、可期待利益）进行鉴定。经一审法院委托，浙江兴业建设项目管理有限公司于2016年11月7日出具兴业造价字（2016）015号鉴定意见书，结论为：未让利前造价为71517672.92元；让利13.6%后造价为61791269.4元；单独列项不进入总价的项目有塔吊机械费、进退场费、安拆费、基础费用、现场遗留材料费用、图文中心地下室外墙建筑做法费用、脚手架费用、卫生间防水钢套管费用等，优惠前造价为9156821元，让利13.6%后造价为7911492元，意见书对上述费用未列入总价的原因分别作了说明。此外，上述鉴定意见书对因停窝工给新兴公司造成的损失（包括临时设施、人工、周转材料、机械设备、进退场费用等）进行了说明：临时设施费已经包含在鉴定总价中，前期修复的费用仅有新兴公司的单方计算表，现场无法勘查到，无法计算；现场材料费、半成品材料费，该项费用主要是新兴公司撤离施工现场时，现场遗留的钢材、砂、石子、加气块、木材、模板、水泥等建筑材料，新兴公司提供的表格未经双方确认，材料后期如何处理无资料证明，故按撤场时《滁州市建设工程材料造价信息》计算出价格，不进入鉴定总价，仅作为法院判决时的参考；现场模板及支撑停滞费用，鉴定停工损失费所必须的停工时间、责任主体不明，无法鉴定；上访期间建设单位、清欠办超付农民工工资，没有明确具体数额，实际发放费用无法计算施工超付，超付责任主体不明，无法鉴定；处理已签订合同赔偿费用，无解除合同的违约责任以及为此支付的赔偿金额凭证，且本项目停工责任主体不明，无法鉴定；临时设施摊销费用，已完工程临时设施费用已经计入鉴定造价中，未完摊销部分，需根据现场临时设施实际敷设多少、撤场后回收多少等情况分析计算，并由违约方来承担此损失，因无资料，仅是新兴公司诉请数额，无法鉴定；停工后工人、管理和后勤人员的费用，管理人员、后勤人员和工作组人员疏漏仅是新兴公司盖章和人员签字，未经批准审核，停工时间和责任主体亦无法界定，无法鉴定；承包人撤离施工场地、遣散人员费用，没有任何证据材料，仅是新兴公司诉请金额，无法鉴定。该鉴定意见书还对新兴公司、盛仁公司、滁州城市学院提出的问题进行了一一说明。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.三方当事人之间的法律关系以及滁州城市学院应否对新兴公司的工程款及损失承担共同支付责任；2.案涉施工合同中关于结算造价下浮13.6%的约定是否有效，新兴公司已完工程的工程造价如何确定，盛仁公司是否欠付新兴公司工程款，如欠付，数额为多少、利息应如何计算；3.盛仁公司与新兴公司在合同履行过程中是否存在违约行为，各自应否向对方承担违约和赔偿责任；4.盛仁公司是否应当返还新兴公司200万元履约保证金及土方工程款75万元；5.新兴公司主张的工程价款优先受偿权应否得到支持。 （一）关于三方当事人之间的法律关系以及滁州城市学院应否对新兴公司的工程款承担连带给付责任问题。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”。滁州城市学院与盛仁公司于2011年12月26日签订的《融资采购新校区项目协议书》中约定的项目建设方式为BT即建设-转让，双方的权利义务未及新兴公司。盛仁公司与新兴公司于2013年5月30日签订的《建筑工程施工合同》是发包人与承包人就涉案工程施工内容的权利义务约定，该权利义务未及滁州城市学院。本案为建设工程施工合同纠纷，滁州城市学院非涉案《建筑工程施工合同》缔约人，不受盛仁公司与新兴公司签订的《建筑工程施工合同》约束，不承担发包人的义务。因此，新兴公司请求滁州城市学院在本案中与盛仁公司共同承担案涉工程款及相关损失的支付责任，没有合同和法律依据，不予支持。 （二）案涉施工合同中关于工程结算造价下浮13.6%的约定是否有效，新兴公司已完工程的工程造价如何确定，盛仁公司是否欠付新兴公司工程款，如欠付，数额为多少、利息应如何计算问题。新兴公司认为案涉工程采取邀请招标方式进行费率招标违反了招投标法律规定，且招标文件对于工程价款结算采取的是固定单价计价方式，但盛仁公司与新兴公司所签《建筑工程施工合同》却约定为可调价格合同，属于实质性变更，要求确认工程价款结算让利13.6%无效。经查，案涉工程为政府融资采购项目，工程造价逾亿元，属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标项目。《中华人民共和国招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标二种方式进行，盛仁公司采取邀请招标方式对案涉工程进行招标并不违反该法律规定。盛仁公司在招标文件中明确让利系数范围为8%-20%，新兴公司收到的中标通知书所载中标价为经审计确认的施工图工程量清单造价×（1-让利系数），让利系数为13.6%，与双方所签《建筑工程施工合同》中约定的本工程最终按实结算，依据《安徽省建设工程工程量清单计价依据》编制结算，经审核后下浮13.6%作为结算价内容一致，故新兴公司以案涉工程采取邀请招标方式进行费率招标违反法律规定，合同约定对中标文件和通知书进行了实质性变更，要求确认中标通知书及合同中关于让利13.6%的内容无效的主张不能成立，不予支持。 对于新兴公司已完工程价款，一审法院委托浙江兴业建设项目管理有限公司进行了鉴定，根据该公司出具的兴业造价字（2016）015号鉴定意见书，新兴公司已完工程未让利前造价为71517672.92元；让利13.6%后造价为61791269.4元；单独列项不进入总价的项目有塔吊机械费、进退场费、安拆费、基础费用、现场遗留材料费用、图文中心地下室外墙建筑做法费用、脚手架费用、卫生间防水钢套管费用等，优惠前造价为9156821元，让利13.6%后造价为7911492元。对上述单独列项不进入总价的费用，一审法院分别予以审查认定：1.塔吊机械费，盛仁公司认为新兴公司利用的是前施工单位的塔吊，由盛仁公司拆除，该塔吊费用不应计算，但盛仁公司未能提供相关证据；鉴定单位按现场有15个单体楼，并根据滁州城市学院提供的现场勘查记录中记载的现场有13台塔吊，故按13台塔吊计算进退场、安装、拆除及基座费用，共279901元（让利前），该塔吊机械费计取依据是滁州城市学院提供的现场勘查记录，该记录为滁州市中级人民法院在执行合肥仲裁委员会仲裁裁决书时作出，依此计取的塔吊机械费用应计入工程造价。2.现场遗留材料费2152467元，该费用由新兴公司单方制作的表格计算得出，未经盛仁公司签字确认，也无滁州市中级人民法院确认，不应计入工程造价。3.图文中心地下室外墙建筑做法费用130008元，设计图纸做法为20厚1:2水泥砂浆找平层，鉴定资料界面内容中没有此处施工情况的说明，鉴定单位对此提出疑问时，新兴公司不做书面解释，滁州城市学院答复新兴公司仅施工南立面，因未按图施工，监理公司要求整改，后由第三家施工单位拆除后重新施工，盛仁公司答复不是新兴公司施工，三方答复不一致，第三家已经进场施工，鉴定单位对现场无法勘查，由于新兴公司未能提供施工完成地下室外墙的证据，故该费用不应计入工程造价。4.脚手架费用5979134元，按鉴定人员参加庭审质询时的解释，该脚手架费用为外架费用，实际施工中脚手架是必须要搭设的，该费用应计入工程造价。5.卫生间钢套管费用623225元，按钢套管施工是为了节约后期封堵管洞的人工材料费用，如后期管道安装也由新兴公司施工，则该方案相关费用不予计算，但因新兴公司中途退出，鉴定单位认为该费用为停工损失费用，因停工责任主体不明，无法计入总价，故该费用不应计入工程造价。综上，新兴公司所完工程让利前造价应为77776707.92元（71517672.92元+塔吊机械费279901元+脚手架费用5979134元）。新兴公司与盛仁公司所签《建筑工程施工合同》虽为有效，但因案涉工程为未完工工程，新兴公司完成部分工程后，建设单位滁州城市学院与发包人盛仁公司解除案涉BT合同，致新兴公司与盛仁公司之间合同无法继续履行，而双方约定的让利13.6%适用于工程全部完成进行最终结算的情形，本案中，新兴公司完成工程的造价77776707.92元，只占合同约定工程款3亿元中的25.9%，从公平原则出发，双方合同约定的工程价款让利幅度13.6%应根据工程完成比例进行确定，即让利3.52%（13.6%×25.9%）。据此，新兴公司所完工程造价应为75038967.8元〔77776707.92×（1-3.52%）〕。盛仁公司主张其已付新兴公司工程款44903176元。庭审中，新兴公司与盛仁公司确认无争议的已付工程款为41703176元；有争议的二笔，共320万元，分别为2013年8月6日支付给李某的20万元、2013年9月17日支付给段某某的300万元，该二笔款项新兴公司不予认可。经查，盛仁公司提供的300万元凭据为张某某出具的借条，借条载明系张某某向杨贤柱借款300万元，借条上写有段某某银行账号。因此，该300万元应为杨贤柱与张某某之间的个人借款；盛仁公司亦未能提供支付给李某的20万元应视为已付新兴公司工程款的证据，故对该二笔款项不予认定。盛仁公司已付新兴公司工程款为41703176元，尚欠新兴公司工程款为33335791.8元（75038967.8-41703176）。对于该欠付工程款利息，新兴公司要求按照月息3.5%计付利息，经查，案涉《建筑工程施工合同》约定盛仁公司按照月息3.5%向新兴公司结算应付工程款和所垫工程款的条件是，新兴公司不得因盛仁公司未付工程款而停工，必须继续施工。而施工中，由于新兴公司欠付农民工工资，致农民工上访闹事、工程停工，按照合同要求即使在盛仁公司未付工程款的情况下，新兴公司仍应继续施工，而新兴公司未能继续施工，故新兴公司要求按月息3.5%计付欠付工程款利息的条件未成就。依据《建筑工程施工合同》专用条款关于结算审核完成后，发包人逾期支付工程款，应承担双倍银行贷款利息的约定，盛仁公司对于欠付新兴公司的工程款应自起诉之日2014年5月8日起按照银行同期贷款利率的二倍计付利息。 （三）关于盛仁公司与新兴公司在合同履行过程中是否存在违约行为，各自应否向对方承担违约和赔偿责任。新兴公司诉请赔偿的损失包括临时设施、停窝工损失、现场材料以及退场费用等损失22645697元及可预期利润损失10447221.8元。对于上述损失费用，结合鉴定单位所作鉴定意见书的说明，认定如下：临时设施费已经包含在鉴定总价中，不应再重复计取；现场材料费、半成品材料费，该项费用主要是新兴公司撤离施工现场时，现场遗留的钢材、砂、石子、加气块、木材、模板、水泥等建筑材料，新兴公司提供的表格未经双方确认，材料后期如何处理无资料证明，前述确定工程总价时已作认定；对于停工损失和可预期利润损失，按照盛仁公司与新兴公司所签《建筑工程施工合同》约定，新兴公司不得因工程款未付而停工，必须继续施工；后新兴公司又在双方签订的《补充协议书》及2013年9月所签协议中多次承诺垫资建设，即使盛仁公司不支付工程款，也保证不发生工人集体上访闹事、施工不停工，确保如期将该项目交给滁州城市学院。但本案事实表明，新兴公司施工期间，因欠付工资引发农民工闹访、工程停工，新兴公司未能按照合同约定和己方承诺履行合同义务，工人闹访、工程停工的事实均已发生，构成违约，故其要求盛仁公司承担其停工损失和可预期利润损失没有合同和法律依据，不予支持。 盛仁公司反诉要求新兴公司赔偿的损失包括：违约金2000万元、可预期利润损失58034511.08元及回购款利息损失12874339.38元。案涉工程施工期间，在盛仁公司代表杨贤柱与新兴公司代表张某某、张某于2013年9月16日就农民工工资发放、融资投资和工程款支付等有关事项达成的协议中，盛仁公司承诺于2013年10月30日上午10时前汇入新兴公司账户5000万元工程进度款，如果逾期未汇款，将依法承担全部违约责任，并自愿接受滁州城市学院的处罚。合肥仲裁委员会（2014）合仲字第121号裁决书认定盛仁公司与滁州城市学院所签BT合同解除的原因是盛仁公司未能按照合同约定足额支付工程款致工程停工、农民工闹访，严重延误工程工期造成。盛仁公司未能按照约定履行付款义务已被生效仲裁裁决确认，故盛仁公司在案涉施工合同履行过程中，存在违约行为，其要求新兴公司承担因违约而造成的各项损失亦没有合同和法律依据，不予支持。 （四）盛仁公司是否应当返还新兴公司200万元履约保证金及土方工程款75万元。盛仁公司对于新兴公司支付的200万元履约金予以认可，对新兴公司要求返还该200万元履约保证金的请求，予以支持。对于75万元土方工程款，由于新兴公司未能提供相应证据，故其要求盛仁公司返还该款项的主张无事实依据，不予支持。 （五）新兴公司主张的工程价款优先受偿权应否得到支持。盛仁公司与滁州城市学院之间属BT合同关系，案涉工程的所有人为滁州城市学院，新兴公司在与盛仁公司签订《建筑工程施工合同》时对此知晓，而滁州城市学院在本案中不承担工程款支付义务，且案涉工程属不宜折价拍卖、变卖的建设工程，故新兴公司要求在本案中对案涉工程享有工程价款优先受偿权没有法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》八十四条、八十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,判决：（一）盛仁公司于判决生效之日起十五日内支付新兴公司工程款33335791.8元及利息（自2014年5月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算至款清之日）；（二）盛仁公司在判决生效后十五日内返还新兴公司工程保证金200万元；（三）驳回新兴公司的其他诉讼请求；（四）驳回盛仁公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费547497元，财产保全费5000元，合计552497元，由新兴公司负担344019元，盛仁公司负担208478元；反诉案件受理费238400元，由盛仁公司负担；鉴定费60万元，由新兴公司负担30万元，盛仁公司负担30万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 盛仁公司新提交了如下证据：1.本院（2017）最高法民终518号民事判决书一份，拟证明：本院生效判决以中标通知书记载的内容确定工程款的让利系数；案涉工程塔吊、脚手架均系伟基公司搭设，新兴公司无权主张该部分费用。2.盛仁公司滁州分公司《企业活期明细信息》一份，拟证明：其向李某转款20万元、向段某某转款300万元，均应视为向新兴公司支付的工程款，从欠付工程款中予以扣除。新兴公司质证认为，对证据1的真实性予以认可，但系盛仁公司与伟基公司之间的纠纷，与本案无关；证据2的真实性无法确认，亦不属于二审新证据的范畴，并且明细中所列转款系盛仁公司向他人的借款行为，与新兴公司无关。本院认为，本院（2017）最高法民终518号民事判决系根据该案所涉工程的实际施工状况，对盛仁公司与伟基公司合同约定的让利系数酌情进行了调整，与本案具体情况并不符,对本案事实的认定不产生影响。至于该判决涉及的塔吊及钢管租赁费用系盛仁公司协议赔偿伟基公司760万元停工损失费的相关内容，与本案新兴公司施工所投入的费用以及已完工程价款的认定不具有关联性，不能达到盛仁公司拟证明的目的。盛仁公司滁州分公司的《企业活期明细信息》加盖了出具银行的印章，并且能够反映盛仁公司向李某及段某某转款的事实，本院予以认定。 二审期间，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院另查明：1.滁州城市学院于2013年8月26日向新兴公司出具《承诺函》，内容为：新兴公司与盛仁公司签订的滁州城市职业学院新校区一期工程施工合同及补充协议，在合同及补充协议约定期限内，若盛仁公司不能按期支付工程款和工程竣工结算款，由我学院对双方确认的应付工程款及协议约定的利息、违约金及相关费用，优先支付给新兴公司，并直接支付到新兴公司基本账户。 2.合肥仲裁委员会（2014）合仲字第121号裁决书查明：盛仁公司于2013年9月17日向滁州城市学院提交书面《承诺书》，向滁州城市学院承诺：在2013年10月30日前，一次性足额向新兴公司支付工程款5000万元；否则，贵院有权终止我公司与贵院签订的投资协议，并承担院方由此带来的一切损失，我公司表示无条件接受。盛仁公司于2013年9月17日向滁州城市学院提交书面《承诺书》后，没有“在2013年10月30日前，一次性足额向新兴公司支付工程款5000万元”，该承诺没有兑现。同时，该裁决认定盛仁公司与滁州城市学院签订的《融资采购新校区项目协议书》及盛仁公司于2013年9月17日向滁州城市学院出具的《承诺书》均约定了合同解除的条件，并以盛仁公司未履行合同约定及承诺内容，双方签订的协议符合解除条件为由，确认盛仁公司与滁州城市学院签订的《融资采购新校区项目协议书》及《投资补充协议》解除。 3.2016年1月18日，因滁州城市学院未履行合肥仲裁委员会作出的（2014）合仲字第121-2号裁决书所确定的给付盛仁公司工程款的义务，盛仁公司遂向滁州市中级人民法院申请强制执行。2016年3月11日，滁州市中级人民法院作出（2016）皖11执57号之一执行裁定，划拨滁州城市学院在兴业银行滁州分行账户存款********.80元。当日，兴业银行滁州分行对该裁定事项予以协助执行。本案审理过程中，一审法院经新兴公司申请，于2016年1月19日作出（2014）皖民四初字第00016-1号民事裁定，冻结滁州城市学院应支付盛仁公司的6500万元。本院于2018年8月12日作出（2018）最高法民终305-1号民事裁定，继续冻结滁州城市学院应支付盛仁公司的款项6500万元。 4.2013年8月6日，盛仁公司滁州分公司向李某转款20万元，备注为借作架子班资金。2013年9月17日，新兴公司代表张某某向盛仁公司的法定代表人杨贤柱出具借条，内容为：今借到杨贤柱人民币叁佰万元整（￥：3000000.00）。该借条同时注明如下内容：段某某，农业银行安徽省六安市魁星阁支行，6228482598060238178。当日，盛仁公司滁州分公司分三笔向段某某上述账户合计转款300万元，并备注为暂借款。庭审中，新兴公司认可段某某系其财务人员。 本院认为，本案二审审理的争议焦点包括：滁州城市学院应否与盛仁公司共同承担案涉工程款本息的给付责任；案涉工程价款如何认定；盛仁公司应否返还新兴公司200万元履约保证金；新兴公司与盛仁公司违约行为及违约责任如何认定；新兴公司能否对案涉工程行使工程价款优先受偿权;盛仁公司应否承担30万元鉴定费；一审审理程序是否存在违法情形。 （一）滁州城市学院应否与盛仁公司共同承担案涉工程款本息的给付责任问题。新兴公司主张滁州城市学院应与盛仁公司共同承担案涉工程款本息给付责任的理由有二：其一，滁州城市学院系案涉工程的发包人，其应对盛仁公司欠付的工程款本息承担共同给付责任；其二，滁州城市学院2013年8月26日向新兴公司出具《承诺函》明确表示若盛仁公司未能按约付款，由滁州城市学院负责支付。首先,建设工程施工合同系承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程的发包人应与工程承包方签订施工合同，并在工程施工过程中承担对工程质量及施工进度进行检查、组织验收、支付工程价款等义务。本案中，2011年12月26日滁州城市学院与盛仁公司签订的《融资采购新校区项目协议书》约定，双方就案涉工程的合作方式为BT，即滁州城市学院仅负有项目前期准备工作及项目验收合格后的回购义务，具体工程的施工、验收及工程款的支付等事项均由盛仁公司自行负责。而2013年5月17日案涉工程《招标文件》中载明的招标单位为盛仁公司，新兴公司与盛仁公司于2013年5月30日签订的《建筑工程施工合同》中亦明确发包方为盛仁公司。故案涉工程的发包人应为盛仁公司，新兴公司主张滁州城市学院亦为工程发包人无事实和法律依据，本院不予采信。至于新兴公司提出其开具的工程款发票抬头为滁州城市学院的问题，因该部分发票系由新兴公司自行开具，且滁州城市学院作为案涉工程的BT合作方和所有权人，新兴公司以其名称开具工程款发票亦符合实际，据此并不能认定滁州城市学院在案涉工程中的发包人身份。其次，滁州城市学院于2013年8月26日向新兴公司出具的《承诺函》载明如盛仁公司未能按期支付新兴公司工程款，其优先向新兴公司支付。因合肥仲裁委员会作出的（2014）合仲字第121-2号裁决书裁决由滁州城市学院向盛仁公司支付工程款，滁州市中级人民法院亦经盛仁公司申请，将该裁决书所确定的滁州城市学院应付工程款扣划至该院账户，新兴公司也已申请对上述款项进行了冻结，现滁州城市学院已不具备按照《承诺函》的约定直接向新兴公司履行付款义务的条件，新兴公司仍据此主张滁州城市学院承担付款责任的依据不足，本院不予支持。 （二）案涉工程价款的认定问题。1.关于工程价款结算的让利系数。盛仁公司主张对于新兴公司的已完工程价款，应当按照双方约定的让利系数下浮13.6%计算。虽然盛仁公司与新兴公司签订的《建筑工程施工合同》约定工程价款按审核后下浮13.6%确定，但该让利系数适用的前提是新兴公司依约将施工范围内的工程全部施工完毕，工程款整体下浮13.6%。鉴于案涉工程为未完工程，且工程各施工阶段的施工难易程度、施工成本、所获利润等均存在较大差异，一审法院依据新兴公司的实际施工进度及本案的具体情况，按照已完工程造价与合同约定工程款总额的占比，酌定让利系数为3.52%，符合实际，并无不妥。2.关于塔吊机械费及脚手架费用。经查，根据新兴公司在一审审理过程中提交的《架子班组复工协议》，结合滁州城市学院向鉴定机构提供的现场勘查记录以及施工中必须要搭设和使用塔吊及脚手架的实际，能够认定新兴公司在其施工过程中存在使用塔吊及脚手架的事实。基于此，在鉴定意见将该两项费用单独列项未计入总价的情况下，一审法院认定塔吊机械费279901元及脚手架费用5979134元应计入工程造价，并无不当。盛仁公司提交本院（2017）最高法民终518号民事判决书及合肥仲裁委（2016）合仲字第0028号裁决书，以证明案涉塔吊及脚手架非新兴公司施工，且已另案在其与伟基公司之间计算处理，该两项费用应予扣除。但本院（2017）最高法民终518号民事判决所载明的塔吊及钢管租赁费系伟基公司施工过程中所产生的费用，无证据证明该些费用与新兴公司的后续施工行为存在关联；合肥仲裁委（2016）合仲字第0028号裁决书虽认定滁州城市学院负责拆除脚手架等事宜，并裁定由盛仁公司给付滁州城市学院遗留工程处理及质量缺陷加固费用487万余元，但亦无证据证明本案所涉脚手架费用包括了上述487万余元中脚手架的拆除费用。盛仁公司主张扣除塔吊及脚手架费用的证据不足，本院不予支持。3.关于盛仁公司向段某某、李某支付的320万元款项的性质。盛仁公司主张段某某、李某均系新兴公司工作人员，段某某收取的300万元及李某收取的20万元均应认定为新兴公司收取的工程款，从欠付工程款中扣除。首先，盛仁公司提供的2013年9月17日《借条》虽系张某某向盛仁公司的法定代表人杨贤柱出具，但在该借条出具的前一天，即2013年9月16日，张某某代表新兴公司与杨贤柱代表的盛仁公司就工人工资发放问题达成协议，约定由盛仁公司支付给新兴公司300万元用于发放工人工资。可见，2013年9月17日借款数额与该协议约定的由盛仁公司先行向新兴公司支付款项的数额完全一致，《借条》出具时间及载明的借款人亦与盛仁公司履行该协议状况相符。而《借条》出具当日，盛仁公司滁州分公司即将300万元转账至《借条》载明的新兴公司财务人员段某某的银行账户。鉴于《借条》出具人张某某与实际收款人段某某分别系新兴公司代表及财务人员的实际情况，该300万元的付款行为应当认定为盛仁公司履行2013年9月16日协议的行为。盛仁公司主张从欠付新兴公司的工程款中扣除其已向段某某支付的300万元，具有事实依据，本院予以支持。其次，根据新兴公司、盛仁公司与李某于2013年7月8日签订的《架子班组复工协议》的约定，新兴公司与盛仁公司应在李某复工前各向李某借款20万元，盛仁公司所提交的向李某支付该20万元款项的明细亦载明该款项系“借作架子班资金”，故该款项性质实为盛仁公司向李某个人出借的款项，其要求从欠付新兴公司的工程款中扣除依据不足，本院不予支持。4.关于应付工程款利息的计算标准及起算时间。按照新兴公司与盛仁公司所签《建筑工程施工合同》的约定，新兴公司在工程竣工验收合格后30日内向盛仁公司提交完整的结算资料，盛仁公司应于结算审核15日内付至审核金额95%的工程款，如逾期支付，应按银行同期贷款利率的二倍向新兴公司支付利息。上述条款对于盛仁公司逾期付款利息的计算标准已经进行了明确约定，且未超出法定的最高标准，双方均应按此约定履行。由于案涉工程中途停工，并未竣工验收，新兴公司无法向盛仁公司提交完整的结算资料，工程款逾期付款利息的起算点无法依据该约定确定，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，按双方约定的利息计付标准，以新兴公司起诉之日作为利息起算点，符合实际，本院予以维持。 （三）盛仁公司应否返还新兴公司200万元履约保证金问题。新兴公司与盛仁公司所签《建筑工程施工合同》约定，新兴公司向盛仁公司交纳350万元履约保证金，待主体结构封顶返还200万元，工程竣工返还150万元。故案涉履约保证金的目的是确保双方合同的顺利履行，在新兴公司依约完成相应的合同义务后，盛仁公司亦应依约返还。但因双方履约过程中，滁州城市学院解除了其与盛仁公司签订的《融资采购新校区项目协议书》及《投资补充协议》，并另行委托他人将案涉工程施工完毕，新兴公司与盛仁公司所签订的《建筑工程施工合同》已无法继续履行，盛仁公司继续控制并占有新兴公司所交纳的200万元履约保证金没有依据，应予返还。 （四）新兴公司与盛仁公司违约行为及违约责任的认定问题。新兴公司主张由于盛仁公司未按承诺向新兴公司支付工程款5000万元，造成新兴公司全面停工，导致滁州城市学院解除了其与盛仁公司的BT合同关系，盛仁公司违约，应赔偿新兴公司停工损失22645697元及可预期利润损失10447221.80元。盛仁公司则认为滁州城市学院与其解除BT合同关系的原因是新兴公司违反合同约定，擅自停工，且工程质量存在重大问题，新兴公司应承担其的回购款利息损失、可预期利润损失及向滁州城市学院支付的违约金等费用合计8700万元。本院认为，综合本案现有在案证据，新兴公司与盛仁公司在履约过程中均存在相应的违约行为。就新兴公司而言，其在与盛仁公司签订的合同以及向盛仁公司或滁州城市学院的往来函件中曾多次承诺不会因盛仁公司迟延付款而停工，但由于其本身的资金问题，新兴公司在工程实际施工过程中，存在因欠付工资引发工人闹访及擅自停工等情形，其并未按约定或承诺履行上述义务。就盛仁公司而言，其未能按照《建筑工程施工合同》的约定履行向新兴公司支付工程进度款的义务，亦未履行其向新兴公司及滁州城市学院所作承诺，于2013年10月30日前向新兴公司支付5000万元工程进度款。故在双方均有违约的情况下，基于公平原则，新兴公司与盛仁公司在合同履行过程中所遭受的相关损失应由各自承担。一审判决考虑本案合同的实际履行情况，对新兴公司及盛仁公司各自主张对方赔偿损失的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。 （五）新兴公司能否对案涉工程行使工程价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，工程承包人或实际施工人对其所建造工程拍卖、变卖所得价款依法享有优先受偿的权利，但按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的工程不能作为建设工程价款优先受偿权行使的客体。本案所涉工程系滁州城市学院的校舍工程，性质上属于公共教育设施，系不宜进行折价或拍卖的工程范围，新兴公司主张对案涉工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权无法律依据，本院不予支持。 （六）盛仁公司应否承担30万元鉴定费的问题。鉴定费系负有举证责任或主张法律关系存在的一方申请具备资质的机构对某项特定内容进行鉴定或评估所支出的费用，虽然性质上与诉讼费存在根本的差异，但费用负担可参照诉讼费的负担办法以及案件各方当事人对于导致鉴定行为的发生所存在的过错程度，由人民法院酌定当事人应负担的具体数额。本案中，新兴公司与盛仁公司对于案涉工程中途停工以及双方未能进行工程价款的最终结算均存在一定的过错，对于由此引发纠纷所产生的60万元鉴定费用，一审法院酌定由新兴公司与盛仁公司各负担30万元并无不当。盛仁公司主张其不应承担该部分费用无事实和法律依据，本院不予支持。 （七）一审审理程序问题。盛仁公司认为一审审理程序违法之处表现在两个方面：其一，一审法院擅自将工程款让利系数变更为3.52%，超出新兴公司的诉讼请求；其二，一审法院未将盛仁公司反诉请求8700万元损失的构成予以列明并审查，损害其诉权。首先，新兴公司在本案中主张的工程款数额系让利前的数额，一审法院依据新兴公司的实际施工进度酌定让利系数的具体比例，属依法行使自由裁量权的范畴，且较新兴公司的诉讼请求而言，进行了一定程度的调低，并未超出新兴公司的诉讼请求。其次，一审判决已将盛仁公司反诉要求新兴公司赔偿损失问题列为争议焦点，并结合在案证据进行了分析认定，虽未将遗留工程处理及加固费用在判决中列明，存在瑕疵，但针对其反诉主张的损失问题已一并进行了处理，并不存在损害盛仁公司诉权的情形。 综上，新兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；盛仁公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00016号民事判决第二项、第四项，即“安徽盛仁投资有限公司于本判决生效后十五日内返还江苏新兴建设工程有限公司工程保证金200万元”、“驳回安徽盛仁投资有限公司的反诉请求”； 二、撤销安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00016号民事判决第三项，即“驳回江苏新兴建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00016号民事判决第一项为“安徽盛仁投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏新兴建设工程有限公司工程款30335791.8元及利息（自2014年5月8日起，按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算至款清之日）”； 四、驳回江苏新兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费547497元，财产保全费5000元，合计552497元，由江苏新兴建设工程有限公司负担375856元，安徽盛仁投资有限公司负担176641元；反诉案件受理费238400元，由安徽盛仁投资有限公司负担；鉴定费600000元，由江苏新兴建设工程有限公司与安徽盛仁投资有限公司各负担300000元；二审案件受理费776303.08元，由江苏新兴建设工程有限公司负担238064.59元，安徽盛仁投资有限公司负担538238.49元。 本判决为终审判决。 审判长  刘雪梅 审判员  刘崇理 审判员  梅 芳 二〇一八年十二月十九日 法官助理王媛媛 书记员马利杰