湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民终656号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前东路497号，统一社会信用代码914306008860930143。负责人：袁爱吾，总经理。委托诉讼代理人：林奇伟，湖南祈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：何亚芳，湖南祈安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙应加，男，1957年10月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，委托诉讼代理人：蒋建霞，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海军，男，1985年10月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）因与被上诉人孙应加、李海军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初5485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提出新的事实、证据，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险岳阳市分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人少承担20000元。事实和理由：孙应加系退休职工，其主要收入来源于退休金，本案交通事故并没有造成其收入减少，故不应当计算误工费。一审判决认定孙应加的精神损害抚慰金过高。孙应加辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、答辩人系原港务局职工，2002年下岗，直到2017年10月才办理退休手续，2017年11月26日才享受领取退休养老金的待遇，上诉人称答辩人主要生活来源于退休金与事实不符。答辩人自从下岗后，一直在经纬红白喜事服务队任萨克斯演奏员，从事营业性演出，月工资7000元以上，一审法院计算其误工费是正确的。2、答辩人构成十级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金5000元是正确的。李海军辩称，答辩人购买了保险，孙应加的相关损失由保险公司负责赔偿。请求二审法院维持一审判决。孙应加向一审法院提出诉讼请求：1、判令李海军赔偿其各项损失107462元；2、人保财险岳阳市分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、由李海军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月1日17时10分许，李海军驾驶湘Ｆ×××××号小型轿车在岳阳市因未保持安全车距，与同向行驶的孙应加驾驶的湘Ｆ×××××号两轮摩托车相撞，造成两车受损，孙应加受伤的交通事故。经交警支队岳阳楼大队认定，李海军负此次事故的全部责任，孙应加不负事故责任。孙应加受伤后被送往岳阳市中医院住院治疗91天，经鉴定构成十级伤残。湘Ｆ×××××号小型轿车在人保财险岳阳市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险限额为50万元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），并购买了不计免赔特约险，事故发生在保险期限内。孙应加前期医疗费已由李海军支付完毕。一审法院认为，本案孙应加驾驶二轮摩托被李海军驾驶的湘Ｆ×××××号小型轿车撞伤，孙应加有权请求致害人赔偿。事故经岳阳市交警支队岳阳楼大队认定，李海军驾驶机动车未与前车保持安全制动距离，负事故的全部责任，孙应加不负事故责任。李海军就湘Ｆ×××××号小型轿车在人保财险岳阳市分公司投保了交强险、保险限额为500000元的商业三者险（含不计免赔特约险），孙应加的损失应当先在交强险各分项赔偿项目内予以赔付，对超出交强险的部分，由人保财险岳阳市分公司在商业三者险责任限额内承担。鉴定费为确定交通事故损失所发生的必然费用，保险公司未提供证据证明鉴定费不由保险公司承担，一审法院对人保财险岳阳市分公司不承担本案鉴定费用的抗辩理由不予支持。结合审理查明的事实及孙应加的诉讼请求，孙应加的损失认定如下：1、住院伙食补助费5460元（60元/天×91天）；2、营养费，酌情认定为1820元；3、残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×10%）；4、护理费10594.39元（42494元/年÷365天×91天）;5、误工费17696.13元（42494元/年÷365天×152天）；6、交通费，结合孙应加的住院时间，酌情认定为910元；7、精神损害抚慰金，酌情认定为5000元；8、鉴定费，凭票认定为1500元。以上损失共计105548.52元。由人保财险岳阳市分公司在肇事车辆投保的交强险及商业三者险责任限额内向孙应加支付。判决：一、由人保财险岳阳市分公司在湘Ｆ×××××号小型轿车的交强险及商业三者险赔付项目中，支付孙应加保险金105548.52元；二、驳回孙应加的其他诉讼请求。以上款项限在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2449元，由孙应加负担38元，由李海军负担2411元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审判决认定孙应加的误工费、精神损害抚慰金是否正确。（1）误工费。《最高人民法院的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，根据孙应加在一审时提交的吕仙亭街道办事处鄢家冲社区出具的证明以及经纬红白喜事服务队出具的证明，可以证实其系原港务局职工，于2002年买断工龄后一直在经纬红白喜事服务队担任萨克斯乐手。孙应加于1957年10月8日出生，交通事故发生在2017年4月1日，根据孙应加的陈述，其于2017年11月才开始领取养老保险金。上诉人人保财险岳阳市分公司虽认为孙应加主要收入来源于退休金，本次交通事故没有造成其误工损失，但却没有提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。孙应加在交通事故发生时，虽已近退休年龄，但有能力进行营业性演出来获取正当收入，现其因本案所涉交通事故致其受伤而无法进行演出，造成收入减少，一审法院参照居民服务业标准计算其误工费并无不当。（2）精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。受害人孙应加因本案事故致其十级伤残，给其身体和精神造成了严重的损害，且孙应加在事故中不负责任，原审法院根据受害人的损害后果，侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情认定5000的精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。综上所述，人保财险岳阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈建华审判员  吴圣岩审判员  肖芝乐二〇一八年四月二十日书记员  陈 琼附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。