内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终186号上诉人（一审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：沈卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人：胡晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘铁平，该公司分管项目经理。委托诉讼代理人：周立晨，该公司办公室主任。被上诉人（一审原告）：周来根，男，汉族，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：李鹤州，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛永华，江苏冠文（江北新区）律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）、鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司（以下简称凯创房地产公司）因与被上诉人周来根建设工程施工合同纠纷一案,曾由内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民初248号民事判决，南通六建公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日作出（2017）内民终120号民事裁定，将本案发回内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院重审。重审后，该院作出（2017）内06民初200号民事判决，南通六建公司、凯创房地产公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通六建公司的委托诉讼代理人白喜文、张伟，上诉人凯创房地产公司的委托诉讼代理人刘铁平、周立晨，被上诉人周来根及其委托诉讼代理人李鹤州、葛永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通六建公司上诉请求：1、撤销（2017）内06民初200号民事判决；2、依法发回重审或者改判驳回周来根的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由周来根承担。事实和理由：（一）南通六建公司与周来根、凯创房地产公司三者之间的法律关系，根据合同的相对性原则，周来根与凯创房地产公司之间没有直接的合同关系，也不是《结算确认书》的合同当事人一方，无权以该《结算确认书》向双方当事人任意一方主张任何权利。周来根仅能依据与南通六建公司之间的分包合同关系向南通六建公司主张工程款及相关权利，无权向与之无任何合同关系的凯创房地产公司主张权利。一审判决以南通六建公司与凯创房地产公司之间的《结算确认书》作为与该《结算确认书》没有任何法律关系的第三人周来根之间的结算依据，没有事实和法律依据。（二）周来根与南通六建公司之间没有书面的分包合同，案涉工程周来根也未经竣工验收，且南通六建公司与周来根之间并没有工程价款结算的约定，双方之间也没有进行确认，周来根不具备向南通六建主张“参照合同约定”支付工程价款的条件。南通六建公司与凯创房地产公司之间签订的《结算确认书》也不是周来根与南通六建公司之间可以“参照的合同”。一审法院对案涉工程量及工程价款不进行司法鉴定,案涉工程的事实情况就无法查明，会导致严重的不公平结果。（三）《结算确认书》的内容与事实情况严重不符，且作为该《结算确认书》的协议双方凯创房地产公司与南通六建公司均否认该协议的效力，一审法院不顾当事人的意思自治强行认可该《结算确认书》的效力，以此作为本案的定案依据，是对当事人合法自由支配、处分权利的干涉。周来根两次一审中向法庭提交的自制的《工程概（预）算书》表明涉案工程价款为26248695元。本案所涉《结算确认书》确定的结算价款不具有真实性、合法性、关联性，不应当作为定案依据,应当根据事实情况进行司法鉴定。（四）一审法院对案涉工程的实际付款情况，认定事实存在错误。将塔吊租赁费25万元计入周来根应获工程款总额错误。认定南通六建公司垫付钢材款800万元错误。本次一审中南通六建公司提供为周来根垫付钢材款的金额为8516308.67元以及利息共11643122元。（五）一审法院认定2016年7月25日的《承诺书》、2016年8月4日的《函》对南通六建公司有约束力，并以此判决南通六建公司承担《承诺书》、《函》所约定的误工损失、逾期付款月2%的违约责任，更是错误。另外，本案周来根和南通六建公司是挂靠关系，周来根作为无资质的挂靠人无资格就企业管理费、规费、利润等进行结算，应该扣除税费。周来根辩称，1、鄂尔多斯市东胜区人民法院(2017)内0602民初120号民事判决中补贴塔吊租赁费25万元，是属另一塔吊赔偿问题，与本案没有关联性。2、签证误工损失和2%的利息计算是周来根经南通六建公司授权与凯创房地产公司就涉案工程相关的签证误工损失、欠付工程款利息计算标准等进行洽商认定，其结果南通六建公司在两次授权委托书中均已明确认可，而且签证误工损失南通六建公司已盖章进行确认，并不是南通六建公司在上诉状中所说的违约责任。3、南通六建公司提出的《结算确认书》和《工程概（预）算书》是两个不同的施工时间和施工段的不同工程造价结果，所以其造价也不一样。4、关于税收、工程价款以及工程质量问题，一审法院已经查得很清楚。凯创房地产公司辩称，同意南通六建公司的上诉意见。凯创房地产公司上诉请求：1、撤销（2017）内06民初200号民事判决；2、依法发回重审或者判决驳回周来根的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由周来根承担。事实和理由：（一）一审法院程序违法，本案应对涉案工程的工程量及工程价款进行司法鉴定。第一，本案在第一次一审中，凯创房地产公司曾提出对涉案工程的工程量及工程价款申请司法鉴定，一审法院未同意。第二次一审时，南通六建公司与凯创房地产公司均提出鉴定申请，一审法院仍未同意。本案纠纷无法解决的决定性因素即三方对于工程量及工程款不能达成一致意见，通过法院对涉案工程的工程量及工程价款进行司法鉴定，是解决本案纠纷的先决条件。第二，《结算确认书》不应作为定案依据。1、该《结算确认书》是凯创房地产公司违背真实意思表示做出的，不应成为涉案工程的结算依据，更不能作为周来根主张工程款的依据。2、周来根在两次一审中向法庭提交了自己制作的《工程概（预）算书》上表明涉案工程款为26248695元，与《结算确认书》（35237988元）、凯创房地产公司提供的鉴定报告标明的涉案工程价款（19318507元）均差距甚大，也证明本案事实存疑，仅依靠《结算确认书》作为定案依据是没有说服力的，也可以得出周来根所依据的《结算确认书》的内容完全属于高估冒算。首先，对比《结算确认书》及周来根预算人员提供给凯创房地产公司的电子版的预算书与凯创房地产公司提供的《工程结算审计报告书》建筑面积及单位造价存在差异。其次，对比周来根向法院提供的自己制作的《工程概（预）算书》建筑面积及单位面积造价的差异性可看出：（1）依据预算书第180项而知施工单位的建筑面积为9317.74㎡，单位面积造价为2817.06元/㎡；（2）审计报告中提供建筑面积为8746.34㎡，单位面积造价为2208.75元/㎡；（3）建筑面积差额为571.4㎡，单位建筑面积造价差额为608.31元/㎡。最后，本案涉及工程的工程量及工程款关键性指标存在巨大差异，从而证明周来根提供的结算依据存疑。第三，案件工程质量存在质量问题，需要进行工程司法鉴定予以确认。（二）一审法院认定事实错误。1、一审判决将塔吊租赁费25万元加入周来根应获工程款总额错误。周来根的诉讼请求中并无塔吊租赁费25万元，塔吊租赁费25万元已经由内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初120号民事判决另案解决。因此，一审法院的判决在周来根并未诉求的情况下将已经另案解决的塔吊租赁费25万元加入周来根应获工程款总额，违反法律规定，违背客观事实，严重损害凯创房地产公司的合法权益。2、一审法院未认定从周来根应得工程款扣减的由周来根承担的建安税费。南通六建公司一审提供的证据证明应扣周来根负担的建安税费840180.46元，按工程价款19318507元作为计税依据，按税率4.39%计算得出，一审判决对该事实未审核认定。3、一审判决关于涉案工程停工损失认定错误。（1）周来根在庭审中提交的关于误工损失的工程签证单均没有凯创房地产公司的公章或负责人签字认可，均是周来根自己制作，无法证明其有实际损失，但一审法院对周来根提交的证据不经审核全部采信，损害了当事人的利益。（2）根据南通六建公司提供的《紧急通知》、《通知》证明，由于周来根自己的原因导致11#、12#楼延期5个月未完成至正负零的工程量。因此，对于误工损失周来根要自负部分责任。周来根辩称，在涉案诉讼过程中，周来根对凯创房地产公司主张的是凯创房地产公司在欠付南通六建公司工程款范围内承担连带责任，凯创房地产公司的上诉请求也应围绕是否欠付南通六建公司款项及欠付多少进行陈述，所以凯创房地产公司上诉请求不成立，请求依法予以驳回。南通六建公司辩称，同意凯创房地产公司的上诉请求和理由，但是对于凯创房地产公司表述的如果存在分包，周来根应与南通六建公司结算，凯创房地产公司不承担责任，周来根与南通六建公司之间是挂靠关系，周来根自行组织施工与凯创房地产公司进行结算，南通六建公司未参与任何事项，南通六建公司只是垫付了钢材款和工程款，因此周来根无权向南通六建公司主张权利。周来根向一审法院起诉请求：1、依法判决南通六建公司支付周来根分包工程款人民币2469.7133万元、协议损失人民币2051.0644万元（暂计至2016年8月31日，到工程款给付之日）、签证误工损失1643.3877万元及合同违约金41.2万元，核减南通六建公司支付的钢材款和执行混凝土款800万元，合计人民币5405.3654万元；2、判令凯创房地产公司在欠付南通六建公司的工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定的事实，2011年6月16日，凯创房地产公司与南通六建公司签订《建设工程施工合同》，就“鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三期项目”达成建设工程承包协议，由凯创房地产公司发包，南通六建公司承包“鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三期项目”中6#、7#、8#酒店式公寓、9#、10#、11#、12#住宅楼的建设工程。双方对承建工程的范围、价款、结算以及双方的权利义务、违约责任等进行了详细的约定。之后，南通六建公司又将涉案的11#、12#楼的建设项目分包给了周来根，但双方未签订书面合同。2011年7月11日、2011年11月8日，南通六建公司发布两份通知，要求11#、12#楼周来根项目部就施工场地、工作区域进行划分，并要求11#、12#楼周来根工程项目部要加班加点确保南通六建公司承诺的工程进度。周来根组织工人进行了施工。2012年9月1日施工单位和监理单位盖章的工作联系单写明，11#、12#楼因工程款不到位而产生了停工损失，从2012年3月15日起机械、钢管、扣件、顶丝等准备就绪，进场人员有：管理人员23人、后勤人员12人、木工组48人、钢筋工组36人、砼工组26人、架子工6人。2012年11月15日，南通六建公司凯创城市之巅项目部出具《工程签证单》，明确因凯创房地产公司的原因致使11#、12#楼项目部从2012年3月15日至2012年11月15日产生的误工损失合计6740498元。2011年12月20日，周来根向凯创房地产公司报送了已完工程的预算，工程预算金额合计为27805722元。2013年3月30日，南通六建公司出具《工程结算授权委托书》，授权周来根、刘正康代南通六建公司与凯创房地产公司办理凯创城市之巅三期11#、12#楼及地库所有工程结算事宜。2015年11月18日，南通六建公司出具《授权委托书》，全权委托实际施工人周来根办理凯创城市之巅三期11#、12#楼及地库、6#、7#、8#楼桩基工程等有关工程的所有结算，以及凯创房地产公司未能及时付款造成的各项损失、现场移交等一切事宜，并约定授权有效期至2016年11月17日。2014年8月8日,根据凯创房地产公司对11#、12#楼的结算书，周来根代表南通六建公司城市之巅项目部与刘铁平代表的凯创房地产公司进行了结算，形成了《结算确认书》，确认南通六建公司凯创城市之巅项目部周来根在鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三区11#、12#楼及连接部分商业楼和车库部分完成工程项目结算金额让利后为35237988元。另外，该《结算确认书》结算金额不含误工损失、误工期租赁费、库存材料、机械、工具、办公设备等费用。2014年8月15日，凯创房地产公司正式接收了南通六建公司凯创城市之巅11#、12#楼周来根项目部生活区、施工现场、仓库等部位所有材料、用具、机械等。2016年7月25日，凯创房地产公司出具《承诺书》，承诺补贴凯创城市之巅11#、12#楼周来根塔吊租赁费25万元，同时承诺接手凯创城市之巅11#、12#楼周来根的材料及认价部分，对于11#、12#楼《结算确认书》延期支付工程款所造成的损失将制定还款计划，逾期不办理将承担一切责任和经济损失。2016年8月4日，凯创房地产公司向南通六建公司凯创城市之巅项目部11#、12#楼周来根出具《函》，明确在2016年8月15日前将接手的南通六建公司凯创城市之巅项目部11#、12#楼周来根材料及认价单、11#、12#楼的《结算确认书》以及2014年8月9日前的误工损失确定并制定还款计划，若再延迟，凯创房地产公司将承担11#、12#楼工程款从《结算确认书》确认时间及2011年11月20日的工程进度款等起均按月息2%进行计算，另2012年、2013年11#、12#楼的误工费按照南通六建公司凯创城市之巅项目部于2012年11月15日确认的《工程签证单》分别计算，2014年11#、12#楼的误工费按照南通六建公司凯创城市之巅项目部于2012年11月15日确认的《工程签证单》60%计算。2016年8月4日之后，凯创房地产公司未向周来根支付相关款项。另查明，周来根于2014年8月15日撤离施工场地后，凯创房地产公司将未完成的工程交由南通二建继续进行后续施工。一审法院认为，2011年6月16日，凯创房地产公司与南通六建公司签订《建设工程施工合同》，就“鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三期项目”达成建设工程承包协议，该施工合同包含9#、10#、11#、12#住宅楼的建设工程。南通六建公司承包该项目工程后进行了分包。周来根虽未与南通六建公司签订书面的分包合同，但在周来根施工过程中南通六建公司和凯创房地产公司出具的《通知》、《紧急通知》、《结算确认书》、《函》等文书均能够确认周来根与南通六建公司事实上已经形成分包关系。故周来根陈述的其与南通六建公司达成口头分包协议分包11#、12#楼施工项目的事实本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中，周来根与南通六建公司口头达成分包协议系双方当事人的真实意思表示，但双方达成的协议因周来根个人无施工资质，双方达成的协议属于无效协议。但周来根作为实际施工人进行了施工，施工过程双方因故停止施工，南通六建公司委托周来根与凯创房地产公司进行了工程交接并进行了结算，凯创房地产公司亦向周来根出具了《结算确认书》、《承诺书》、《函》等结算文件，应当认定凯创房地产公司已经接受并结算了周来根施工部分的工程款，该工程量均为周来根完成，南通六建公司未参与实际施工，且其不与周来根结算工程价款，该价款可视为周来根应获得的工程价款。南通六建公司作为发包人，有义务向周来根付款，所以周来根依法可以请求南通六建公司依照凯创房地产公司出具的相关结算文件确定的数额支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。凯创房地产公司接受了周来根施工的工程并出具了结算单，对延期支付工程款造成的损失亦出具了《承诺书》、《函》等文件，故其应当在所欠南通六建公司工程款的范围内承担责任。关于工程款欠款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2014年8月8日，周来根代表南通六建公司与凯创房地产公司进行了结算，形成了《结算确认书》，确认南通六建公司凯创城市之巅项目部周来根在鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三区11#、12#楼及连接部分商业楼和车库部分完成工程项目结算金额让利后为35237988元。凯创房地产公司在庭审中提交了其自行委托审计的工程造价为19318507元，但该证据为其单方意思表示形成的证据，其效力低于在凯创房地产公司结算的基础上双方合意形成的《结算确认书》。而且凯创房地产公司认为在签订《结算确认书》、《承诺书》、《函》等结算文件时受周来根胁迫签订，但该事实缺乏相应证据予以证明。一审法院对南通六建公司和凯创房地产公司申请工程造价鉴定不予准许。另，对凯创房地产公司承诺补贴凯创城市之巅11#、12#楼周来根塔吊租赁费25万元一事，该院予以确认。综上，周来根应获得的工程款总额为35487988元（35237899元+250000元）。关于已付款数额问题。南通六建公司认为已付款数额不止周来根举证的11630690元，一审法院对该数额予以确认。如果南通六建公司、凯创房地产公司有证据能够证明存在多支付的情形，可另行要求周来根退回。另周来根认可的南通六建公司代付的钢材款、混凝土款800万元，一审法院予以确认。综上，已付款数额为19630690元（11630690元+800万元）。关于欠付款利息。凯创房地产公司出具的《结算确认书》、《承诺书》、《函》等材料中承诺按照月利率2%予以计算，从交工之日即2014年8月15日计算至实际给付之日。关于停工损失。2016年8月4日，凯创房地产公司向南通六建公司凯创城市之巅项目部11#、12#楼周来根出具《函》，明确了停工损失的计算办法为：2012年、2013年11#、12#楼的误工费按照南通六建公司凯创城市之巅项目部于2012年11月15日确认的《工程签证单》分别计算，2014年11#、12#楼的误工费按照南通六建公司凯创城市之巅项目部于2012年11月15日确认的《工程签证单》60%计算。依据上述约定，2012年、2013年的误工损失按照6320722元计算（签证单确认的6740498元周来根认可的桩基款部分419776元），2014年的误工损失按照2012年11月15日确认的《工程签证单》的60%计算，损失金额1643.3877〔（632.0722+632.0722）+632.0722×60%〕万元。关于原告周来根主张的协议损失问题。该主张与其主张的利息损失，性质上均属于对其受到的损失予以补偿，并对违约方予以相应制裁。但周来根以不同的名义重复主张其受到的损失，无法律依据，一审法院不予支持。关于周来根请求支付其合同违约金的问题。无效合同不可主张违约金，故对周来根支付合同违约金的请求一审法院不予支持。南通六建公司否认其与周来根存在分包关系，亦否认其向周来根出具的相关文书，认为周来根持有的相关文书系伪造，对此抗辩意见，南通六建公司并未提供充分的证据予以佐证，故其抗辩理由一审法院不予支持。南通六建公司委托周来根与凯创房地产公司结算工程款。该结算数额对南通六建公司有效。该工程款所涉及的凯创城市之巅11#、12#楼，南通六建公司并未实际施工，所以南通六建公司应当按该数额支付周来根工程款。凯创房地产公司抗辨认为，周来根施工的工程未经验收，周来根亦无分包资质，其无权请求凯创房地产公司支付工程款，并向一审法院提出工程量鉴定申请。凯创房地产公司接收了周来根施工的工程，与南通六建公司委托的周来根就工程款数额进行了结算，出具了《结算确认书》，并于2016年8月4日以《函》的形式明确了所欠工程款及损失的计算方法，应当认定凯创房地产公司对南通六建公司分包给周来根的工程是认可并同意付款的，故凯创房地产公司的该抗辩理由一审法院不予支持。凯创房地产公司接收了周来根施工的基础工程后，又委托其他施工人继续进行了施工，说明其对周来根施工的工程进行了使用，一审法院对其申请进行工程质量鉴定不予准许。但凯创房地产公司如有充分证据证明案涉工程确有质量问题，可另行主张损害赔偿。综上，南通六建公司尚欠周来根的工程款为1585.7298万元，凯创房地产公司在欠付南通六建公司工程款的范围内对以上欠款额承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第一款（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、南通六建公司于本判决生效之日起30日内向周来根支付拖欠工程款1585.7298万元并承担自2014年8月8日起至给付之日止按月利率2%计算的利息；二、南通六建公司于本判决生效之日起30日内向周来根支付停工损失1643.3877万元。三、凯创房地产公司对上述欠款在未付南通六建公司工程款的范围内承担连带责任；四、驳回周来根的其他诉讼请求。案件受理费312068.27元，由周来根负担49930.92元，南通六建公司、凯创房地产公司负担262137.35元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，一审判决作出后，南通六建公司与凯创房地产公司对涉案工程进行了结算，工程造价为23364995元。本院认为，本案争议的焦点为：（一）一审是否存在程序违法的问题，包括工程价款鉴定和塔吊费是否存在超诉请判决的问题；（二）周来根、南通六建公司与凯创房地产公司之间是何种法律关系；（三）涉案《结算确认书》能否作为周来根向南通六建公司主张工程价款的依据或者南通六建公司与凯创房地产公司的结算依据，本案是否具备支付工程款的条件；（四）凯创房地产公司支付工程款金额及支付对象，南通六建公司支付周来根工程款情况（包括垫付钢材款和应由周来根承担的其他费用）；（五）关于建安税扣除依据及税率；（六）涉案工程停工原因，是否存在损失及主张赔偿停工损失的依据（2016年7月25日的《承诺书》及2016年8月4日的《函》能否作为周来根向南通六建公司主张停工损失的依据）。关于一审是否存在程序违法的问题，包括工程价款鉴定和塔吊费是否存在超诉请判决问题。南通六建公司于2013年3月30日、2015年11月18日两次出具授权委托书,委托周来根对凯创城市之巅三区11#、12#楼及地库进行结算。凯创房地产公司预算部白上平于2014年8月9日对周来根凯创城市之巅三区11#、12#楼项目结算汇总表进行了确认，同日，凯创房地产公司时任的法定代表人刘铁平在工程结算审批表上签字，并加盖了凯创房地产公司的印章。同日，周来根代表南通六建公司项目部与凯创房地产公司形成了结算确认书，凯创房地产公司的刘铁平签字并加盖了公章。该结算确认书对凯创房地产公司与南通六建公司有约束力。凯创房地产公司与南通六建公司已经就涉案工程价款进行了结算,凯创房地产公司与南通六建公司申请对涉案工程量及工程款鉴定违背诚信原则，故一审法院未准许凯创房地产公司和南通六建公司申请对周来根完成的工程量及工程价款进行鉴定，不存在违反民事诉讼程序的情形。周来根一审的诉讼请求包括协议损失2051万元，25万元的吊车租赁费是凯创房地产公司2016年7月25日出具的承诺函承诺补贴周来根的。承诺函的内容证明本案所涉吊车损失与已经法院判决的另一台吊车无关，并不属于重复起诉，故南通六建公司与凯创房地产公司关于吊车租赁费属重复主张的理由不能成立，本院不予支持。但一审判决将涉案吊车补贴款项计入工程款总额中不当，应计入周来根的损失金额。关于南通六建公司与周来根的法律关系问题。周来根主张其与南通六建公司就涉案工程系分包关系，南通六建公司提出其与周来根是挂靠关系。南通六建公司将其承包的部分工程让不具备施工资质的周来根施工，双方无书面合同，根据周来根施工及结算工程款的情况，认定周来根与南通六建公司之间形成挂靠关系更符合实际，周来根是涉案工程的实际施工人。关于涉案《结算确认书》能否作为周来根向南通六建公司主张工程款的依据或南通六建公司与凯创房地产公司结算工程款的依据，本案是否具备支付工程款条件的问题。南通六建公司于2013年3月30日、2015年11月19日两次出具授权委托书,委托周来根对凯创城市之巅三区11#、12#楼及地库进行结算。凯创房地产公司预算部白上平于2014年8月9日对周来根作出的凯创城市之巅三区11#、12#楼项目结算汇总表进行了确认，同日，凯创房地产公司时任法定代表人刘铁平在工程结算审批表上签字，并加盖了凯创房地产公司的印章。周来根代表南通六建公司项目部亦在结算确认书上签名。凯创房地产公司主张《结算确认书》是在周来根多次组织社会人员围堵工地，胁迫凯创房地产公司刘铁平的情况下出具的，该《结算确认书》不能作为涉案工程结算的依据。凯创房地产公司所举的证据为2013年12月6日鄂尔多斯市公安局东胜区分局作出的对周来建、周来盛等人因非法限制刘铁平、苗华人身自由行政处罚决定书及周来根在工地的照片。行政处罚决定书与《结算确认书》形成的时间不符，照片没有形成的时间，且照片不能证明阻止施工。故凯创房地产公司主张《结算确认书》是受胁迫形成的证据不足。二审中,凯创房地产公司提供了其与南通六建公司形成的涉案工程结算汇总表,双方结算金额为23364995元。该结算没有实际施工人周来根的参与，周来根对此结算亦不认可，况且周来根代表南通六建公司就涉案工程在此之前已经形成结算。故本院对该结算汇总表不予采信。关于南通六建公司和凯创房地产公司主张周来根没有施工资质不应取得工程价款中的管理费、利润、规费的问题。涉案工程应缴纳税金，但南通六建公司和凯创房地产公司均未提供已经缴纳税款的凭证，故主张扣除税金没有事实依据。凯创房地产公司出具的《函》承诺按《结算确认书》给付工程款，故凯创房地产公司主张应扣除管理费、利润、规费的抗辩理由，本院不予支持。同时涉案工程属未完工程，发包方凯创房地产公司接收了涉案工程，且已将工程交由其他施工单位对涉案工程进行施工,故周来根主张给付工程款的条件已经成就。凯创房地产公司上诉主张周来根所施工程未经竣工验收,不具备支付工程款的条件上诉理由不能成立。关于凯创房地产公司支付工程款金额及支付对象，南通六建公司支付周来根工程款情况（包括垫付钢材款和应由周来根承担的其他费用）的问题。合同履行过程中，凯创房地产公司将工程款直接支付给周来根，由南通六建公司出具收据，或凯创房地产公司将工程款支付南通六建公司，由南通六建公司再拨付周来根。一审判决认定周来根已经收到工程款11630690元，包括凯创房地产公司给付的工程款和南通六建公司垫付的材料款，南通六建公司认可已付工程款为11630690元。南通六建公司上诉主张,垫付钢材款数额为8516308.67元及利息11643122元。周来根认可南通六建公司垫付钢材款及利息为6889473.68元。南通六建公司提供的加盖周来根印章及收款人处有周来根落款的两张收据金额分别为219089.28元和80545.48元，应计入垫付钢材款中。上述垫付款合计金额为7189108.34元。南通六建公司提供的钢材融资利息往来转帐通知单载明的193万元利息及另外两张收据和三张提货单、一张确认单，缺少关联性，本院不予采信。如南通六建公司证据充分后，可另行向周来根主张权利。一审判决认定南通六建公司垫付钢材款及混凝土款800万元,本院予以确认。南通六建公司提出应扣除周来根以南通六建公司项目部与鄂尔多斯市君晟商砼有限公司一案的执行款。周来根认可南通六建公司垫付247.08万元,但认为已经包含在已付工程款11630690元中。南通六建公司认可一审认定已付周来根工程款11630690元，其中，凯创房地产公司直接拨付的506万元，周来根出具收据金额104万元，南通六建公司垫付工程款5530690元。南通六建公司主张垫付法院执行款的证据为判决书、调解书、裁定书及缴纳诉讼费收据。能够证明已经实际垫付的金额为17万元。其余1341180元汇款和39589元诉讼费，尚需其他证据证实已经发生。凯创房地产公司主张其已经支付周来根12379000元，周来根质证认为其支付部分款项与南通六建公司主张的款项重复，另一部分属于支付桩基础的工程款，仅认可3000元。本院认为凯创房地产公司没有提供支付桩基础款项的明细，亦没有证明哪些款项不包含在南通六建公司支付周来根款项中，不能判断是否属于支付桩基础的工程款项和未计入南通六建公司认可的金额中，故凯创房地产公司支付的工程款应在南通六建认可的基础上增加3000元，亦应在一审判决认定周来根收到的工程款金额基础上增加3000元。南通六建公司给周来根垫付的钢材款及材料款，可向凯创房地产公司另行主张。关于税款扣除依据及税率问题。凯创房地产公司及南通六建公司均未提供缴纳税款的相关证据，故南通六建公司请求扣除税款证据不足,本院不予支持。关于涉案工程停工原因，是否存在损失及主张赔偿停工损失的依据（2016年7月25日的《承诺书》及2016年8月4日的函能否作为周来根向南通六建公司停工损失的依据）的问题。凯创房地产公司2016年8月4日出具的《函》认可南通六建公司凯创城市之巅项目部于2012年11月15日出具的工程签证单的内容，该工程签证单载明：“由于贵公司拖欠工程款，讨薪堵门、拉闸断电、钢材、混凝土无法正常供应等问题，致使我项目部无法正常施工所产生的务工从2012年3月15日起至2012年11月15日止，各工种现汇总如下：总金额合计：陆佰柒拾肆零肆佰玖拾捌圆”。该签证单有南通六建公司凯创城市之巅项目部印章，但监理单位和建设单位均未签字或盖章。该签证单并非是南通六建公司认可赔偿周来根停工损失的依据，是南通六建公司项目部给凯创房地产公司报送的停工期间周来根的损失。因南通六建公司与周来根之间没有书面合同，双方对发包方凯创房地产公司的原因导致周来根停工的损失没有约定。因凯创房地产公司给周来根出具《承诺书》和《函》，一审判决认定周来根的损失为16433877元，该损失金额是以南通六建公司凯创城市之巅项目部出具的签证单为基础并由凯创房地产公司出具《函》确认的,2012年9月1日的工作联系单，虽然有监理公司加盖公章，但没有损失金额。周来根请求南通六建公司赔偿损失没有事实依据，故应由凯创房地产公司赔偿周来根损失。综上，南通六建公司上诉请求不应承担给付周来根工程款及损失的理由成立，本院依法予以支持。凯创房地产公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民初200号民事判决；二、鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内向周来根支付工程款15604289元，并承担自2014年8月15日起至给付之日按月息2%计算的利息；三、鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内赔偿周来根停工损失16683877元；四、驳回周来根对江苏南通六建建设集团有限公司的诉讼请求；五、驳回周来根的其他诉讼请求。一审案件受理费312068.27元，二审案件受理费204566.56元，合计516634.83元，由周来根负担49930.92元，由鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司负担466703.91元。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  刘红兵审判员  常 青二〇一九年四月十五日书记员  胡成侠