山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终1821号上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：沈桂联，董事长。委托诉讼代理人:王智伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：济南天荣祥混凝土有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张永身，董事长。委托诉讼代理人:郭熠森，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人:察新伟，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）因与被上诉人济南天荣祥混凝土有限公司（以下简称天荣祥公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初5456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱钢公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或判决驳回天荣祥公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用均由天荣祥公司承担。事实和理由：一、一审判决认为涉案货款已达到付款期限属于认定事实错误。1、根据我公司与天荣祥公司签订的买卖合同约定，天荣祥公司应严格按照《混凝土质量控制》GB50164、《预拌混凝土》GB/T14902等规定的要求生产及提供混凝土，而天荣祥公司违反GB/T14902规范第10.3.1条“供方面应按分部工程向需方提供同一配合比混凝土的出厂合格证”的规定，只提供了极少部分出厂合格证。该合格证是国家规范的强制性规定，且是主体验收时的必备条件。天荣祥公司虽然提供了混凝土，但未提供合格证，应视为未完全履行合同约定的违约行为。因此其未提供混凝土合格证的货款未达到付款期限。2、我公司与天荣祥公司签订的买卖合同约定“剩余货款在主体验收合格一年内付清”，该约定是双方真实意思的表示，应当予以履行，且工程是因为建设单位涉刑事案件所以停工，该工程现状并非我公司造成。因此该工程主体一直未能验收的结果应当按照合同约定，由合同双方共同承担，并且用于主体验收的混凝土合格证，天荣祥公司至今仅提供了小部分。综上，一审判决认定涉案剩余货款达到付款期限属于认定事实错误。二、一审判决我公司承担违约责任，属于认定事实错误。如第一条所述，我公司不存在违约行为，天荣祥公司要求我公司承担违约责任没有事实依据。天荣祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。天荣祥公司向一审法院起诉请求：1.判令莱钢公司支付混凝土货款5291248元；2.判令莱钢公司支付违约金668130.29元（自2016年1月1日起暂计算至2017年9月30日），并要求计算至实际支付之日止；3.本案全部诉讼费用由莱钢公司承担。一审法院认定事实：2014年5月，天荣祥公司（供方，乙方）与莱钢公司（需方，甲方）签订《山东莱钢建设公司商品砼采购合同》，约定：“天荣祥公司为莱钢公司供应混凝土，用于人民日报社山东分社人民传媒大厦工程。乙方严格按照《混凝土质量控制》GB50164、《预拌混凝土》GB/T14902和专业标准《混凝土泵送施工技术规程》JGJ/T10等现行国标、规范进行生产和运送。预拌混凝土配合比按照合同要求，按JGJ55等国家标准进行设计。……混凝土运输车辆到达现场，由需方派专人负责对预拌混凝土品种、质量、数量进行检验及验收。需方未按本合同约定支付给供方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之一向供方支付违约金。本合同砼的支付按下列条款执行：1、按形象进度支付：±0.000以下，结算完毕后，买方支付该批次混凝土货款的50%，余款在主体验收合格后壹年内付清；±0.000以上每壹拾层为一结算批次，每一个结算批次供应完毕后，买方支付该批次混凝土货款的60%。剩余货款在主体验收合格后壹年内付清。2、付款方式：承兑。预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验，检验的项目、标准按国标及相关规范要求执行。供方应及时向需方提交预拌混凝土出厂合格证等有关资料。甲方在验收中如果发现产品的品种、型号、规格和质量不合规定，应在30天内向乙方提出书面异议；乙方在收到甲方的书面异议后应在十天内处理完毕，否则视为默认甲方提出的异议和处理意见，并承担由此给甲方造成的经济损失。”上述合同签订后，天荣祥公司按照合同约定履行了供货义务。天荣祥公司与莱钢公司分多次进行结算，并签订预拌混凝土结算书，具体结算时间和金额为：2014年12月20日结算款为457847元；2015年1月16日结算款为259322元；2015年5月12日结算款为331635元；2015年7月7日结算款为1307315元；2015年9月15日结算款为2222425元；2015年10月30日结算款为1374410元；2015年12月23日结算款为492033元；2016年6月6日结算款为46261元；以上共计6491248元。莱钢公司分别于2015年10月10日支付货款30万元；于2015年12月8日支付货款50万元；于2016年1月7日支付货款40万元；共计120万元。因涉案工程甲方未支付给莱钢公司工程款，涉案工程一直处于停工状态，工程主体也未验收，故莱钢公司未支付给天荣祥公司剩余货款。双方于2017年6月28日对账，莱钢公司人民传媒大厦项目部给天荣祥公司发复函，载明：“天荣祥公司与莱钢公司签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定由天荣祥公司向人民日报社山东分社人民传媒大厦项目供应混凝土。根据双方共同签字认可的预拌混凝土结算书，经确认截止到2017年6月20日贵公司剩余混凝土货款金额为5291248元。人民日报社山东分社人民传媒大厦项目由于工程款不到位目前一直处于停工状态，给公司造成了极大的财政困难，公司目前如期支付上述欠款存在困难；目前公司正在积极协商处理此事，待工程款到位后我方将及时足额支付贵公司剩余货款，望贵公司理解并给予大力支持。”天荣祥公司主张最后一次供货时间为2015年12月份，莱钢公司在合同履行中多次违约；同时主张莱钢公司2017年6月28日的复函实际变更了合同约定的付款条件，故要求莱钢公司付清剩余全部货款，并支付自2016年1月1日起计算的违约金。莱钢公司辩称因涉案工程未竣工验收，按合同约定，货款和违约金支付不准确。一审法院认为，天荣祥公司与莱钢公司之间的买卖合同关系，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，天荣祥公司按约履行了供货义务，莱钢公司应按约定时间支付货款。双方签订的合同约定，每一个结算批次供应完毕后，莱钢公司应支付该批次混凝土货款的60%；剩余货款在主体验收合格后一年内付清。因此，涉案工程60%的货款已达到付款条件；对于剩余的款项虽然合同约定付款条件是涉案主体验收合格，但因涉案工程甲方欠付莱钢公司工程款，造成涉案工程长期处于停工状态，且主体一直未验收，该结果不应由天荣祥公司承担。双方也于2017年6月28日对账，莱钢公司复函承诺付款，但其不应以工程甲方欠付工程款为由，拒付给天荣祥公司的货款。因此，天荣祥公司要求支付货款5291248元的诉讼请求，予以支持。因莱钢公司未支付货款，构成违约，应承担违约责任。合同约定的违约金计算比例为日千分之一，该计算比例过高，天荣祥公司自愿要求按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算违约金，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，予以支持，但起算时间应自2017年6月28日双方对账之日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、莱钢公司于判决生效之日起十日内支付天荣祥公司货款5291248元；二、莱钢公司于判决生效之日起十日内支付天荣祥公司以5291248元为基数，自2017年6月28日起至莱钢公司实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的违约金；三、驳回天荣祥公司其他诉讼请求。如果莱钢公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53516元，由天荣祥公司负担3989元，莱钢公司负担49527元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天荣祥公司与莱钢公司未按合同约定的形象进度进行结算，双方无法区分±0.000以下、以上货款的数额。莱钢公司主张工程是因为建设单位涉刑事案件停工。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，莱钢公司主张天荣祥公司未按买卖合同约定交付混凝土的出厂合格证，但交付出厂合格证属于卖方天荣祥公司的从合同义务。即使莱钢公司主张成立，其也不能依据天荣祥公司未履行从合同义务而不履行给付货款的主合同义务，故莱钢公司主张天荣祥公司未提供混凝土合格证的货款未达到付款期限，于法无据，本院不予支持。虽然莱钢公司与天荣祥公司在买卖合同中约定剩余货款在主体验收合格后一年内付清，但对货款的结算，双方并未按照合同约定的形象进度进行结算，双方无法区分±0.000以下、以上货款的数额,导致双方对主体验收合格后一年内付清的货款无法确定。莱钢公司与天荣祥公司在合同中如此约定，在合同履行上双方合理的期待应系工程能够按期完工，对莱钢公司主张工程是因为建设单位涉刑事案件停工这一法律事实，双方无法在签订合同时进行预测，亦并非双方的意愿。如莱钢公司主张的法律事实持续存在，导致工程长期无法完工，天荣祥公司的货款无法实现，建设单位对莱钢公司违约的法律后果转由天荣祥公司承担，对天荣祥公司明显欠缺公平。同时，莱钢公司向天荣祥公司的复函亦将付款时间改为工程款到位后及时付款，但该条件天荣祥公司并未接受。故莱钢公司主张剩余货款在主体验收合格后一年内付清的上诉理由，于法无据，与事实不符，本院不予支持。综上，莱钢公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费53516元，由上诉人山东莱钢建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一八年四月十一日书记员  王雯