重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终720号上诉人(原审被告)：重庆春益房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺石小路**，统一社会信用代码91500107203114497M。法定代表人：帅世贵，董事长。委托诉讼代理人：黄远洪，男，汉族，1965年2月20日生，住重庆市渝中区，公司员工。被上诉人(原审原告)：重庆旭翔置业有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区上游三村**第**一社会信用代码91500107676132097E。法定代表人：张济友，执行董事。委托诉讼代理人：陈军，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉诏，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆春益房地产开发有限公司（以下简称春益房产公司）因与被上诉人重庆旭翔置业有限公司（以下简称旭翔置业公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初15469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。春益房产公司上诉请求：撤销一审判决，判决春益房产公司不承担违约赔偿责任。主要事实和理由：一、一审判决有违程序正义。1.春益房产公司在一审法定答辩期内依法提起了反诉，一审法院未予合并审理；2.一审法院未允许春益房产公司申请的两位重要证人出庭作证；3.旭翔置业公司法定代表人刘志皋严重违反法庭纪律，一审法院不予制止；4.一审法院超审限结案；5.一审法院违法认定证据，一审法院认定的2008年8月10日重庆志高物业发展有限公司（以下简称志高物业公司）向九龙坡区经济委员会出具的《说明》，2008年11月7日向九龙坡区建委出具的《关于联合开发圣悦新都的申请》均为复印件，并早在春益房产公司与志高物业公司签订的《终止协议》中宣布作废，一审法院却违反法律规定，将该两份证据直接认定为有效证据。另外，一审法院将未经质证的证据即《一次性告知单》作为有效证据违反法律规定；二、一审法院认定事实错误。涉案项目在2004年8月至2006年10月30日由志高物业公司单独运作，2006年10月31日至2009年1月16日由春益房产公司与志高物业公司共同运作，2009年1月16日，双方协商解除合作关系，并对合作期间的权利义务关系进行了清算，根据合同相对性原则，旭翔置业公司无权享有此阶段的权利，一审法院不能因为刘志皋系志高物业公司的董事长及旭翔置业公司的股东，就将志高物业公司的权利转移给旭翔置业公司。2009年1月16日至2009年8月11日，春益房产公司单独运作涉案项目，旭翔置业公司举示的履行合同义务的大量证据，均集中在此阶段，其中，旭翔置业公司以春益房产公司名义与项目被拆迁人签订《房屋拆迁安置协议》，之后业主反悔，旭翔置业公司拒绝向春益房产公司提交被拆迁人的房产资料等，均发生在春益房产公司与旭翔置业公司签订《圣悦新都联合开发合同》之前，而在此期间，春益房产公司并未委托任何单位参与涉案项目运作，一审法院却认为旭翔置业公司履行合同义务明显错误。春益房产公司法定代表人帅世贵因刘志皋许诺将涉案项目的总建筑面积提高到40000平方米，才与旭翔置业公司签订《圣悦新都联合开发合同》；三、合同性质认定错误。旭翔置业公司并未实际投资涉案项目，故旭翔置业公司与春益房产公司签订的《圣悦新都联合开发合同》并非一审认定的合资合作开发房地产合同，涉案合同实际为服务合同，旭翔置业公司的主要义务为完成“五项手续”，旭翔置业公司并未办理，即使办理也不符合合同约定，故其不应享有分配40000平方米房产的权利；四、一审判决认定责任错误。根据双方的合同约定，旭翔置业公司应履行完合同约定的义务，春益房产公司才给付房产，而旭翔置业公司并未举证证明其已经履行完合同义务，故春益房产公司并未违约。春益房产公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院并未违反法定程序，春益房产公司的上诉理由不能成立，不足以导致本案发回重审。旭翔置业公司举示了足够的证据证明已经履行完合同约定的义务，且《圣悦新都联合开发合同》的性质不能影响旭翔置业公司应予享有的合同权益。旭翔置业公司向一审提出诉讼请求：1、春益房产公司继续履行2009年8月11日签订的《圣悦新都联合开发合同》，向旭翔置业公司交付“圣悦新都”建筑面积为2747.37平方米的房屋并向旭翔置业公司办理产权过户登记手续；若春益房产公司不能继续履行合同，则解除旭翔置业公司与春益房产公司于2009年8月11日签订的《圣悦新都联合开发合同》，并由春益房产公司赔偿旭翔置业公司因违约所造成的分配2747.37平方米房屋损失10989480元（单价以重庆市九龙坡区房屋管理局收购价4000元/平方米计算）；2、春益房产公司支付旭翔置业公司违约金50万元；3、本案保全费用、诉讼费用由春益房产公司承担。审理中，旭翔置业公司明确诉讼请求不再要求春益房产公司继续履行合同办理交房与过户手续，旭翔置业公司申请撤回要求解除旭翔置业公司与春益房产公司签订的《圣悦新都联合开发合同》以及要求春益房产公司支付违约金50万元的诉讼请求，该院口头裁定予以准许。主要事实及理由：2006年10月31日，春益房产公司与志高物业公司就“圣悦新都”项目签订《联合开发合同》，志高物业公司按约履行了合同义务。后旭翔置业公司、春益房产公司、志高物业公司共同协商将《联合开发合同》中志高物业公司所有的权利义务一并转让给旭翔置业公司。2009年8月11日，旭翔置业公司与春益房产公司签订《圣悦新都联合开发合同》，确定双方执行春益房产公司与志高物业公司签订的原联合开发合同中的全部内容。根据合同约定，旭翔置业公司应分得房屋建筑面积4000平方米，因项目商品房改为经济适用房，原合同约定的开发面积由38000平方米变为26100平方米，旭翔置业公司按比例应分得房屋建筑面积2747.37平方米。讼争项目于2015年6月竣工验收，旭翔置业公司催春益房产公司交房，春益房产公司置之不理。后旭翔置业公司得知春益房产公司已于2012年10月26日将住宅出售给重庆市九龙坡区房屋管理局并收取了房款，构成违约。春益房产公司辩称，春益房产公司不同意继续履行，春益房产公司名下的房屋已经被征收为安置房，不允许买卖。春益房产公司同意解除合同，并同意于2016年8月31日收到旭翔置业公司的起诉状副本之日作为解除时间。旭翔置业公司没有履行双方签订的合同，双方的合同并不是合作开发合同而是旭翔置业公司向春益房产公司提供服务的合同，春益房产公司没有违约，不认可旭翔置业公司主张的损失赔偿及违约金诉讼请求。一审经审理查明：2004年8月15日，志高物业公司与重庆市九龙坡区经济委员会签订《区经委职工危旧房住宅楼改造建设项目的原则协议书》，协议约定：由区经委提供土地，志高物业公司提供全部资金，合作对经委（原乡镇企业局）职工宿舍进行改造建设。2006年10月24日，春益房产公司与重庆市九龙坡区经济委员会签订《九龙坡区区经委职工住宅楼改造开发建设合同》，合同约定：区经委决定对其职工住宅楼予以拆除重建，春益房产公司承担开发建设全部资金，春益房产公司还区经委职工住房面积6112平方米后，剩余房屋及其它建筑产品归春益房产公司所有。2006年10月30日，春益房产公司与重庆市九龙坡区经济委员会签订《九龙坡区区经委职工住宅楼改造建设合同》，合同约定：区经委决定对其职工住宅楼予以拆除重建，春益房产公司承担开发建设全部资金，春益房产公司依照本合同约定还被拆迁户住房面积以与被拆迁户签订的换房协议为准，还区经委资产待拆迁许可证办完后由双方另行签订偿还面积，而后其余房屋及其他建筑产品归春益房产公司所有。2006年10月31日，春益房产公司（甲方）与志高物业公司（乙方）签订《联合开发合同》，约定：1、乙方原与九龙坡区经委就其毛线沟家属院旧房改造工程达成了“联合开发协议”，由于乙方现有几个大型房地产项目在运作，乙方基于其运作和管理角度考虑，决定由甲方为主体开发建设本工程，乙方原与九龙坡区经委签订的联合开发协议，由乙方以书面方式向区经委承诺予以撤销，由甲方与区经委另行签订联合开发协议；2、由于乙方已经对本项目做了一些前期工作……，甲乙双方决定联合开发本项目；3、甲方负责筹集本项目建设所需的全部资金、负责开发建设和销售的决策及管理等；4、乙方负责确保本项目获得规划通过及与轻轨的间距关系规划通过、负责本项目与重庆市第二起重机厂进行总体规划设计，确保本项目总建筑面积（不含地下部分）不低于38000平方米（总楼层为32层）、负责协助甲方办理各种手续和拆迁工作；5、乙方在履行完上述责任后，乙方分得本项目4000平方米商品住宅作为报酬，乙方分得的房屋如需对外销售，由甲方统一组织对外销售，因销售乙方分得房屋所发生的税金和费用由乙方承担；6、甲方支付乙方50万元履约保证金，待项目土石方工程完工后10日内，乙方将甲方支付的50万元履约保证金归还甲方，履约保证金在甲方与九龙坡区经委签定联合开发合同后5日内支付；7、双方必须严格履行本合同的各项约定，违约方支付50万元违约金给守约方。2006年11月8日与12月12日，志高物业公司分别向春益房产公司出具收到20万元与30万元履约保证金的《收据》。2007年1月15日，刘志皋（原志高物业公司股东及法定代表人）向帅世贵（春益房产公司法定代表人）出具借款10万元的《借条》。2008年3月28日，春益房产公司向志高物业公司出具《关于申报“圣悦新都”经济适用房的说明》载明：关于春益房产公司与九龙坡区经委及其职工联合开发的“圣悦新都”项目，建筑面积为21600平方米，由原来的商品房改为经济适用房，双方于2006年10月31日所签订合同中约定的开发面积38000平方米变为26100平方米，同时志高物业公司的房屋分配面积按比例减少。春益房产公司在该份说明上盖章确认。2008年12月24日，志高物业公司向春益房产公司发出《信函》载明：春益房产公司尚未与业主签订完拆迁安置合同，并且还有大部分业主不同意开发，也不签订合同，春益房产公司未征求我司意见，擅自将项目有偿转让给第三方，我司决定终止2006年10月31日签订的联合开发合同，一切费用、损失及责任由春益房产公司承担，春益房产公司接此函五日内来我司友好协商解决。2009年1月1日，重庆市九龙坡区经委向春益房产公司出具《委托书》载明：委托事项为以春益房产公司名义全权办理圣悦新都经济适用房审批手续以及该项目的相关建设手续，委托期限自2009年1月1日至2009年6月30日。2009年1月4日，重庆市九龙坡区人民政府向重庆市建设委员会发出《关于将圣悦新都项目纳入经济适用住房建设范围的函》，该函要求市建委将圣悦新都项目纳入经济适用住房建设范围。2009年1月16日，春益房产公司与志高物业公司签订《终止协议》载明：双方同意于2006年10月31日签定的《联合开发合同》以及双方于2006年10月31日至2008年12月31日间签定的各种协议和合同全部终止；同时春益房产公司支付给志高物业公司的20万及30万元履约保证金，在本协议签字生效后一个月内，志高物业公司将两笔保证金共计50万元全额退还给春益房产公司，志高物业公司于2007年1月15日向春益房产公司借款10万元，作为春益房产公司支付给志高物业公司的费用；志高物业公司全额退还春益房产公司履约保证金后无任何经济关系，双方都无违约责任，双方退还各自的相关手续和文件，本合同双方签字盖章后发生法律效力。该协议有春益房产公司盖章并有其帅世贵签字确认，另有志高物业公司盖章并有刘志皋签字确认。2009年2月10日，重庆市建设委员会向春益房产公司发出《关于同意圣悦新都开展经济适用住房项目前期工作的通知》，载明：经研究，同意圣悦新都开展经济适用住房项目前期工作。2009年2月26日，重庆市规划局作出《建设项目选址意见书》审核同意圣悦新都经济适用房建设项目在九龙坡区西郊路35号选址。2009年3月3日，春益房产公司向重庆市九龙坡区发展和改革委员会发出《关于申请九龙坡区“圣悦新都”经济适用房项目立项的请示》，载明：“圣悦新都”经济适用房总建筑面积为26100平方米。2009年3月24日，春益房产公司与杨家坪西郊路35号附3幢业主于签订的《协议书》载明：春益房产公司与杨家坪西郊路35号附3幢业主协商解除原拆迁安置协议，春益房产公司退回原拆迁安置协议原件给业主。2009年5月18日，春益房产公司向志高物业公司致《函》，载明：双方经协商就终止联合开发合同事宜达成意见，并签订终止协议，根据约定，志高物业公司应退还50万元履约保证金，并将项目相关手续和文件退还，特此函告。2009年5月26日，志高物业公司向春益房产公司退款50万元。2009年6月17日，重庆市九龙坡区发改委向旭翔置业公司发出《关于终止（九龙坡发改委投[2009]111号文件的通知）》载明：根据你公司收悉，经研究，终止原我委下发的《关于重庆旭翔置业有限公司开展圣悦新都项目前期工作的通知》文件，收回原下发的文件。2009年7月3日，易发武等16位业主委托重庆树深律师事务所蒋珂律师向旭翔置业公司发出《律师函》称：易发武等16位业主与旭翔置业公司于2009年6月签订了《房屋拆迁安置协议书》，根据协议旭翔置业公司应于2009年6月20日前支付货币安置款，但至今未支付，旭翔置业公司借口易发武等16位业主与春益房产公司签有协议而不履行付款义务，但该协议已于2009年3月24日由双方签订了《协议书》予以解除……，易发武等16位业主委托律师向旭翔置业公司提出必须在2009年7月20日前支付全部款项并承担违约责任。2009年7月18日，旭翔置业公司向重庆树深律师事务所发出《回函》称：旭翔置业公司不存在违约现象，望律所协助该16户业主尽快处理他们在与旭翔置业公司签订协议前又与春益房产公司签订同一标的的房屋拆迁安置协议事宜，以便旭翔置业公司与该16位业主更好的合作。2009年8月11日，旭翔置业公司（乙方）与春益房产公司（甲方）签订《圣悦新都联合开发合同》约定：甲、乙双方执行2006年10月31日由甲方与志高物业公司签定的联合开发合同中的全部内容，将甲方与志高物业公司于2006年10月31日签定的联合开发合同中的“乙方责任的（2）中的不低于38000平方米改为不低于40000平方米”，如有减少，乙方的房屋分配则按相同的比例减少。旭翔置业公司与春益房产公司在该合同上盖章确认。2009年8月25日，旭翔置业公司与春益房产公司共同出具《关于春益房产公司与旭翔置业公司联合开发九龙坡区乡镇企业局职工宿舍（西郊路35号）项目的说明》，载明：九龙坡区西郊路35号（原乡镇企业局职工住房）由春益房产公司与旭翔置业公司联合开发，该项目为圣悦新都项目，开发主体为春益房产公司。旭翔置业公司与春益房产公司均盖章予以确认。2010年4月21日，重庆市国有资产和房屋管理局向春益房产公司发出通知称，因项目拆迁难度大，未在规定有效期内完善相关手续，同意将圣悦新都经济适用房项目前期工作有效期延长至2011年2月20日。2010年10月28日，重庆市轨道交通建设办公室向春益房产公司发出《关于圣悦新都经济适用房项目与轨道交通二号线相关问题的意见》，载明：原则同意你司项目设计审批方案设计，为确保二号线的运营安全，提出以下意见：一、项目外墙边线和地下车库范围边线与车辆运行线路中心线的最小水平距离不得小于15米，建筑层数不得再增加……。2011年7月5日，九龙坡区人民政府审批服务大厅（九龙坡区国土分局）出具《一次性告知单》载明：申请单位为春益房产公司与旭翔置业公司，办件名称为国有建设用地使用权出让、租赁审核。2011年9月29日，重庆市国土资源和房屋管理局向春益房产公司发出《关于对九龙坡区圣悦新都安置房项目予以行政确认的通知》，载明：住宅规模为24958平方米（416套），项目房源除用于原地还建安置外，剩余房源全部用于九龙坡区房屋征收安置，不得对外销售。2012年10月26日，重庆市九龙坡区房屋管理局（甲方）与春益房产公司（乙方）签订《经济适用房购房合同》，约定：甲方购买乙方住宅总面积18966.8平方米，总套数326套，乙方于2014年7月30日前将房屋交付甲方，购买单价暂按建筑面积4000元/平方米计价，总价款暂定7586.72万元。2013年11月20日《重庆市房地产开发项目联建备案证》载明：圣悦新都项目建设单位为春益房产公司与重庆双菱物业发展有限公司，质量责任单位为重庆双菱物业发展有限公司。春益房产公司据此认为旭翔置业公司非讼争项目合作开发主体。旭翔置业公司认为该证据因春益房产公司系讼争工程开发主体，由其单方决定申报，该单份证据不能否定旭翔置业公司与春益房产公司的合同关系。2014年8月12日，志高物业公司出具《情况说明》载明：2006年10月31日，志高物业公司与春益房产公司签订了《联合开发合同》，并按照合同约定履行了相应义务，后因志高物业公司实际情况需退出《联合开发合同》，经志高物业公司与春益房产公司、旭翔置业公司协商，一致同意将《联合开发合同》中志高物业公司的所有权利义务一并转让给旭翔置业公司，并由旭翔置业公司与春益房产公司自行签订合同予以明确，2009年8月11日旭翔置业公司与春益房产公司签订《圣悦新都联合开发合同》，志高物业公司对此知情并认可，志高物业公司之前履行的所有合同义务，均视为旭翔置业公司的履行行为，从2009年8月11日起，志高物业公司在原合同中的权利与义务，均由旭翔置业公司享有和承担。2015年2月12日，重庆市规划局出具《建设工程竣工规划核实确认书》载明：圣悦新都项目总建筑面积为29948平方米。2015年9月17日，讼争工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，该证载明：建设单位为春益房产公司，工程规模为29948平方米。审理中，旭翔置业公司为证明志高物业公司以及旭翔置业公司按约履行完合同义务，具体表现为：对重庆市第二起重机厂进行总体规划设计、为项目建设争取的优惠政策与税费减免、完成与轨道交通工程之间的间距协调、项目规划手续、项目协助拆迁工作及移交项目的有关文件和资料等。旭翔置业公司举示了以下证据：2004年7月21日重庆市九龙坡区经济委员会《关于对我委职工宿舍及二起重机厂片区进行统一规划的函》、2004年8月16日重庆市九龙坡区经济委员会与志高物业公司《关于职工危旧房住宅楼改造建设的立项申请》、2006年11月1日重庆市九龙坡区人民政府《关于第二起重机厂及原区乡镇企业局宿舍地块项目开发建设有关问题的会议纪要》、2005年12月27日重庆市轨道交通总公司向志高物业公司作出的渝轨道总司函（2005）107号文件、2009年2月26日重庆市轨道交通总公司向旭翔置业公司作出《关于九龙坡区乡镇企业局职工住房工程与轨道交通二号线动物园至大堰区间线路关系的函》、2007年5月1日重庆市九龙坡区国土资源管理分局作出的九国土公示（2007）第011号《重庆市九龙坡区建设用地公示规划函》、2007年5月27日重庆市九龙坡区经济委员会向重庆市规划局九龙坡区分局作出的《关于调整九龙坡区经委（原乡镇企业局）职工宿舍地块危旧房改造建设容积率的申请》、2007年6月5日重庆市规划局《关于九龙坡区经委（原乡镇局）职工宿舍地块调整容积率的函复意见书》、重庆市九龙坡区西郊路35号5户《房屋拆迁安置协议书》、《收条》、《领条》及《房屋产权证》、《国有土地使用证》、2009年4月5日旭翔置业公司向企业局拆迁户发出的签约《通知》、2009年12月24日春益房产公司法定代表人帅世贵出具的项目地形图原件及光盘《收条》。其中，2009年2月26日重庆市轨道交通总公司向旭翔置业公司作出《关于九龙坡区乡镇企业局职工住房工程与轨道交通二号线动物园至大堰区间线路关系的函》载明：贵公司承建的九龙坡区乡镇企业局职工住房工程于轨道交通二号线的关系如下：一、……该工程邻近轻轨侧的建筑红线与轨道交通二号线区间下行线中心线应保持大于15米的距离……；四、该工程在后续的设计和施工过程中，应征求我公司的意见……。2009年4月5日《通知》载明：旭翔置业公司通知于2009年4月8日至11日在拆迁户原地签订拆迁协议。旭翔置业公司分别于2009年4月20日、2009年4月21日、2009年4月21日、2009年5月12日、2009年5月19日与九龙坡区西郊路35号3幢五户业主张双安、李模、曾宪时、汤明凤、池望平签订《房屋拆迁安置协议书》，该五户业主分别向旭翔置业公司出具收到拆迁补偿等费用的《收条》或《领条》。春益房产公司认可该组证据的真实性，但认为发生在2006年前的证据与旭翔置业公司无关，春益房产公司已支付志高物业公司10万元，双方遂解除合同，双方权利义务就此终结，旭翔置业公司与春益房产公司签订合同后旭翔置业公司告未履行任何合同内容，相反全部合同内容全由春益房产公司完成。审理中，旭翔置业公司举示2008年8月10日志高物业公司向九龙坡区经济委员会出具的《说明》（复印件）、2008年11月7日春益房产公司向九龙坡区建委出具的《关于联合开发圣悦新都的申请》（复印件）及《说明》（复印件），拟证明旭翔置业公司与春益房产公司在签订联合开发合同前春益房产公司早已认可旭翔置业公司作为讼争工程的联合开发主体。2008年8月10日《说明》（复印件）载明：关于2004年8月15日双方签订的“区经委职工危旧房住宅楼改造建设项目的原则协议书”中的一切债、权、利从此说明发出之日起，由旭翔置业公司全权执行和承担并享受，今后一切责任与志高物业公司无关，由旭翔置业公司承担。2008年11月7日《关于联合开发圣悦新都的申请》（复印件）载明：兹有旭翔置业公司与春益房产公司联合开发圣悦新都小区，拟建经济适用房……，现向建委申请办理联合开发手续。2008年11月7日《说明》载明：春益房产公司与旭翔置业公司联合开发圣悦新都项目，该项目负责人是春益房产公司。春益房产公司不认可该组证据的真实性，认为全部系复印件。审理中，春益房产公司举示九龙坡区西郊路X号3幢六户业主张双安、李模、曾宪时、汤明凤、池望平、杨锐与春益房产公司签订的《房屋拆迁安置协议书》与《承诺》，以及尹建国等8户业主与春益房产公司签订的《城市房屋拆迁货币补偿协议书》，拟证明该14户拆迁户的拆迁安置工作由春益房产公司完成，拆迁户认为旭翔置业公司对项目无拆迁资格，无权签订拆迁合同。其中：《房屋拆迁安置协议书》载明签订时间分别为2010年3月17日、2010年10月11日、2010年10月23日；《城市房屋拆迁货币补偿协议书》载明签订时间分别为2009年12月8日、2009年12月9日；《承诺》载明：业主本人曾与旭翔置业公司签订拆迁安置协议，但时间过去一年多，经了解旭翔置业公司未取得拆迁合法批文，已签订的拆迁合同不合法、无效，故承诺与旭翔置业公司终结《房屋拆迁协议》，重新与春益房产公司签订《房屋拆迁协议》并积极配合办理拆迁安置等相关手续。旭翔置业公司陈述：无法确认上述证据的真实性，旭翔置业公司在春益房产公司与志高物业公司签订终止协议后于2009年5月、6月分别与该14户也签订了拆迁安置合同，春益房产公司参与拆迁时，旭翔置业公司配合春益房产公司重新签订了拆迁安置合同，该14户拆迁安置补偿均由春益房产公司完成，但旭翔置业公司支付了张双安、李模、曾宪时、汤明凤、池望平5户的相关过渡费、拆迁奖励费等费用，该5户选择房屋安置，故没有拆迁安置款。春益房产公司陈述：该5户系房屋安置，但不清楚旭翔置业公司支付5户过渡费等费用，旭翔置业公司未支付14户拆迁安置款。审理中，春益房产公司为证明讼争工程所有规划、设计、用地、施工手续全由其办理，举示重庆市市规划局于2009年2月26日向春益房产公司发出的《选址意见书》、2010年1月11日《建设用地规划许可证》、2010年12月31日《建筑工程设计方案审查意见函》、2012年9月27日《建设工程规划许可证》；重庆市九龙坡区国土资源管理分局于2011年4月25日向春益房产公司发出的《建设用地土地预审理意见的函》；重庆市人民政府于2012年2月24日向九龙坡区人民政府发出的《关于春益房产公司划拨国有土地的批复》；重庆市国土资源和房屋管理局于2012年2月27日签发的《国有建设用地划拨绝对书》、2012年2月29日《建设用地批准书》、2012年6月12日《国有土地使用证》；重庆市城乡建设委员会于2012年3月5日向春益房产公司发出的《初步设计的批复》；2013年3月8日《建筑工程施工许可证》。旭翔置业公司认可该组证据的真实性，但认为春益房产公司是讼争项目的开发主体，故名义上以春益房产公司办理上述手续，但实际志高物业公司与旭翔置业公司全程进行参与，共同办理完结上述手续。旭翔置业公司陈述：1、原合同约定开发不低于38000平方米，旭翔置业公司分得4000平方米住宅，实际开发26100平方米，按比例旭翔置业公司应分得2747.37平方米；2、刘志皋原系志高物业公司股东及法定代表人，刘志皋于2009年6月后不再担任志高物业公司股东及法定代表人，而成为旭翔置业公司公司股东及法定代表人，因刘志皋一直参与讼争工程的开发建设，故在其退出志高物业公司前一方面通过志高物业公司于2009年8月10日向九龙坡区经济委员会作出的《说明》表明由旭翔置业公司承继志高物业公司的开发权利和义务，另一方面与春益房产公司完善双方的终止协议，春益房产公司在与志高物业公司签订终止协议后又与拆迁户签订解除安置协议表明春益房产公司退出了项目开发，因旭翔置业公司承继了项目开发的权利义务，旭翔置业公司与春益房产公司再次签订联合开发合同并约定春益房产公司作为项目开发主体。春益房产公司陈述：1、原合同约定开发不低于40000平方米，旭翔置业公司分得4000平方米住宅，即收益比例为10%，但实际开发26100平方米低于合同约定的最低开发面积，故旭翔置业公司不具备收益条件，不应分得任何收益及报酬；2、春益房产公司一直系讼争项目的开发主体，春益房产公司与志高物业公司终止联合开发合同后，春益房产公司结清志高物业公司的报酬，几个月后刘志皋声称能将圣悦新都总建筑面积提高到40000平方米，确保不低于38000平方米，并确保规划、设计通过并要求重新签订联合开发合同，春益房产公司法定代表人帅世贵遂在合同上签字盖章，合同仅一份由刘志皋持有，旭翔置业公司于2009年8月11日才加入讼争项目的合作开发，但旭翔置业公司与刘志皋并未履行任何开发事宜；3、讼争工程建成房源拆迁安置90套，政府回购剩余326套。另查明：刘志皋原系志高物业公司股东及法定代表人，2009年6月后，刘志皋不再担任志高物业公司股东及法定代表人，而成为旭翔置业公司公司股东及法定代表人。一审认为：综合旭翔置业公司与春益房产公司举示的证据及诉辩主张，本案的争议焦点为：旭翔置业公司是否参与讼争工程的联合开发建设并能否享受开发收益。该院对上述争议焦点作如下评述：关于旭翔置业公司与春益房产公司之间的合同关系问题。首先，讼争工程为重庆市九龙坡区经济委员会职工危旧房住宅楼改造建设项目，讼争工程业主单位为九龙坡区经委，九龙坡区经委于2004年、2006年先后分别与志高物业公司、春益房产公司签订协议约定对讼争工程进行开发建设，直至2006年10月30日，九龙坡区经委与春益房产公司签订合同确定春益房产公司作为开发建设单位。次日，春益房产公司与志高物业公司签订《联合开发合同》确定双方对于讼争工程的联合开发合同关系，决定由春益房产公司作为开发建设主体，由志高物业公司撤销与九龙坡区经委签订的原开发合同。至此，志高物业公司通过与春益房产公司签订联合开发合同的方式参与讼争工程的开发建设；其次，2009年1月16日，春益房产公司与志高物业公司签订《终止协议》终止双方的联合开发合同关系。至此，志高物业公司退出讼争工程的联合开发建设，讼争工程仍由春益房产公司继续开发建设，讼争工程变更为“圣悦新都”经济适用房项目；再次，2009年8月11日，春益房产公司与旭翔置业公司签订《圣悦新都联合开发合同》确立双方的联合开发合同关系，并约定双方执行春益房产公司与志高物业公司签订《联合开发合同》的全部内容并确定旭翔置业公司享受分房收益。至此，春益房产公司作为讼争工程的开发建设主体，在与志高物业公司终止联合开发合同后，同意由旭翔置业公司按照志高物业公司与春益房产公司之间联合开发合同约定的内容履行志高物业公司的所有权利义务，春益房产公司与旭翔置业公司签订的合同仍具备联合开发合同的性质，这在旭翔置业公司与春益房产公司于2009年8月25日共同出具《关于春益房产公司与旭翔置业公司联合开发九龙坡区乡镇企业局职工宿舍（西郊路35号）项目的说明》中双方也予以确认；最后，志高物业公司出具《情况说明》也认可了志高物业公司前期履行的所有合同义务视为旭翔置业公司的履行行为，但其述称经志高物业公司与春益房产公司、旭翔置业公司协商，一致同意将《联合开发合同》中志高物业公司的所有权利义务一并转让给旭翔置业公司，因该《情况说明》系志高物业公司单方作出，未经过春益房产公司确认，故该院对于《情况说明》载明旭翔置业公司承接志高物业公司的所有权利义务的意见不予采纳，春益房产公司并未认可旭翔置业公司通过权利义务概括承受的方式与春益房产公司建立联合开发合同关系。综上，虽春益房产公司与志高物业公司终止了双方的联合开发合同，志高物业公司在获得相关费用且退还履约保证金后退出了联合开发建设，但春益房产公司与旭翔置业公司签订《圣悦新都联合开发合同》应当视为双方重新建立联合开发合同关系，而非由旭翔置业公司承接志高物业公司的合同权利义务，春益房产公司与旭翔置业公司双方签订的联合开发合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，应当受到法律保护。在该合同中春益房产公司明确同意旭翔置业公司重新履行志高物业公司的原权利义务并享受收益，旭翔置业公司并不因为志高物业公司的退出而减少任何权利义务。《圣悦新都联合开发合同》亦即表明无论志高物业公司是否已经与春益房产公司结清联合开发收益，讼争工程建成后合同约定的分房收益仍归旭翔置业公司享有。关于旭翔置业公司的分房收益问题。首先，春益房产公司抗辩旭翔置业公司未实际履行合同，但从旭翔置业公司举示的证据可以看出：第一，在旭翔置业公司签订联合开发合同前，旭翔置业公司已实际参与开发建设，理由为2009年6月17日旭翔置业公司已与重庆市九龙坡区发改委发生讼争工程的来往函件，另2008年8月10日《说明》、2008年11月7日《关于联合开发圣悦新都的申请》及《说明》虽均系复印件，但能印证旭翔置业公司在签订合同前早已参与讼争工程的开发建设；第二、联合开发合同约定志高物业公司的联合开发内容为负责确保本项目获得规划通过及与轻轨的间距关系规划通过、负责本项目与重庆市第二起重机厂进行总体规划设计，确保本项目总建筑面积（不含地下部分）不低于40000平方米（总楼层为32层）、负责协助办理各种手续和拆迁工作。旭翔置业公司执行该合同内容，即履行志高物业公司应当履行的合同约定内容。对此，在志高物业公司与春益房产公司终止协议前，从重庆市九龙坡区经济委员会与志高物业公司的函件、重庆市九龙坡区人民政府《关于第二起重机厂及原区乡镇企业局宿舍地块项目开发建设有关问题的会议纪要》、重庆市轨道交通总公司向旭翔置业公司作出的函件等证据可以确定志高物业公司按照联合开发合同履行自己的义务。在旭翔置业公司参与联合开建设后，从重庆市轨道交通总公司向旭翔置业公司作出的函件、《房屋拆迁安置协议书》及签约《通知》等证据可以确定旭翔置业公司实际履行了合同约定的义务。综上，旭翔置业公司实际参与了联合开发建设并按约履行了自己的义务；其次，春益房产公司抗辩讼争工程实际开发26100平方米低于合同约定的最低开发面积，故旭翔置业公司不具备收益条件。旭翔置业公司与春益房产公司的联合开发合同约定联合开发面积不低于40000平方米，如有减少，房屋分配则按相同的比例减少。因此可以确定讼争工程是否达到约定开发面积并非旭翔置业公司获得收益的前提条件，讼争工程的实际开发面积不影响旭翔置业公司享受分房收益，故旭翔置业公司应根据合同约定享受分房收益且应按比例减少分房收益；最后，春益房产公司名下的讼争房屋已被征收为安置房屋，春益房产公司无法实际分配房屋给旭翔置业公司，且春益房产公司也明确表示不同意分配房屋给旭翔置业公司，春益房产公司的行为构成违约，应当承担违约赔偿责任，旭翔置业公司据此要求春益房产公司按照政府回购价赔偿其违约造成的损失，符合法律规定及双方约定，该院予以支持。旭翔置业公司与春益房产公司共同确认讼争工程房屋实际开发面积为26100平方米，旭翔置业公司也主张按照26100平方米予以折算，该院予以确认。春益房产公司应当赔偿旭翔置业公司未能实际分配房屋造成的损失10440000元（4000平方米/40000平方米×26100平方米×4000元/平方米）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆春益房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿重庆旭翔置业有限公司分配房屋损失10440000元；二、驳回重庆旭翔置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90736元、保全申请费5000元，共计95736元，重庆旭翔置业有限公司负担6296元，重庆春益房地产开发有限公司负担89440元。二审中，旭翔置业公司举示了九龙坡区人民政府审批服务大厅（九龙坡区国土分局）出具的《一次性告知单》原件、《关于联合开发圣悦新都的申请》原件，春益房产公司对上述证据真实性均予以认可。《关于联合开发圣悦新都的申请》载明，2008年11月7日，春益房产公司向九龙坡区建委申请与旭翔置业公司联合办理开发圣悦新都小区的手续。春益房产公司申请的两名证人龚家风与王洪祥均证明，涉案项目所有手续均无旭翔置业公司任何工作人员参与，而是由春益房产公司法定代表人帅世贵与两名证人共同办理完成。二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，旭翔置业公司与春益房产公司签订的《圣悦新都联合开发合同》约定，双方执行春益房产公司与志高物业公司签订的联合开发合同中的全部内容，并将春益房产公司与志高物业公司于2006年10月31日签定的联合开发合同中的“志高物业公司责任的（2）中的不低于38000平方米改为不低于40000平方米”，如有减少，旭翔置业公司的房屋分配则按相同的比例减少。结合志高物业公司与春益房产公司合同约定的内容，旭翔置业公司的合同义务应为：负责确保项目获得规划通过及与轻轨的间距关系规划通过、负责项目与重庆市第二起重机厂进行总体规划设计，确保本项目总建筑面积不低于40000平方米，负责协助春益房产公司办理各种手续和拆迁工作。旭翔置业公司完成上述义务后，即可向春益房产公司主张合同权利。春益房产公司认为，旭翔置业公司并未完成合同约定的义务，故其不能享有合同约定的权利，春益公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。理由如下：首先，春益房产公司认为旭翔置业公司未确保项目面积不少于40000平方米，旭翔置业公司并未完成该项合同义务。依据《圣悦新都联合开发合同》的约定内容，旭翔置业公司确保开发项目面积不低于40000平方米，如有减少，旭翔置业公司的房屋分配则按相同的比例减少。故涉案项目的开发面积减少并不排除旭翔置业公司仍享有按比例分房的权益。其次，虽然旭翔置业公司主张其受让志高物业公司与春益房产公司签订的合同全部权利义务，志高物业公司前期履行的合同义务均视为旭翔置业公司的履行行为的理由不成立，但旭翔置业公司与春益房产公司约定双方执行原志高物业公司与春益房产公司之间的合同内容。换言之，志高物业公司已经履行的合同义务，旭翔置业公司无需再履行。而本案中，春益房产公司认可诉争工程的总体规划设计，在其参与该项目之前已经由志高物业公司完成，故旭翔置业公司无需再履行该项义务。再次，2009年2月26日，重庆市轨道交通总公司向旭翔置业公司作出《关于九龙坡区乡镇企业局职工住房工程与轨道交通二号线动物园至大堰区间线路关系的函》载明，旭翔置业公司就涉案项目与轨道交通二号线的间距等问题，与重庆市轨道交通总公司沟通协调。2009年4月5日，旭翔置业公司向企业局拆迁户发出的签约《通知》，并于2009年分别与九龙坡区西郊路35号3幢五户业主张双安、李模、曾宪时、汤明凤、池望平签订《房屋拆迁安置协议书》，该五户业主分别向旭翔置业公司出具收到拆迁补偿等费用的《收条》或《领条》。2009年12月24日，春益房产公司法定代表人帅世贵出具《收条》，确认收到旭祥公司提交涉案项目的地形图原件及光盘。2011年7月5日，九龙坡区人民政府审批服务大厅（九龙坡区国土分局）出具的《一次性告知单》载明，申请单位为春益房产公司与旭翔置业公司，申请人为刘志高，办件名称为国有建设用地使用权出让、租赁审核。旭翔置业公司举示的上述证据足以证明其履行双方约定的，确保项目获得规划通过及与轻轨的间距关系规划通过、协助春益房产公司办理各种手续和拆迁工作等合同义务。春益房产公司认为旭翔置业公司未经授权，对旭翔置业公司的上述履行行为均不予认可。但依据《关于联合开发圣悦新都的申请》载明的内容，2008年11月7日，春益房产公司向九龙坡区建委申请与旭翔置业公司联合办理开发圣悦新都小区的手续。据此，春益房产公司于签订《圣悦新都联合开发合同》之前，已经认可旭翔置业公司与其联合开发涉案项目的事实，故上述证据可以证明旭翔置业公司在签订《圣悦新都联合开发合同》前，已经在履行合同义务。最后，春益房产公司举示的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程设计方案审查意见函》等证据均载明相关审批单位仅向春益房产公司发出函件，并未提及旭翔置业公司，其申请作证的两名证人，均陈述涉案项目所有手续均无旭翔置业公司任何人员参与，春益房产公司据此认为旭翔置业公司并未履行合同义务。因证人陈述的事实与本院查明的事实不符，本院对该证人证言不予采信。春益房产公司与旭翔置业公司系联合开发涉案项目，项目开发主体为春益房产公司，往来函件中未提及旭翔置业公司，不足以证明旭翔置业公司未履行合同义务，所有项目手续均由春益房产公司单独完成的事实。退而言之，旭翔置业公司如确有怠于履行合同义务的情形，春益房产公司也应及时催促其履行，而春益房产公司并未举示相关证据予以证明。关于一审法院是否违反法定程序的问题。春益房产公司并未举证证明其在法定期间向一审法院提起反诉，人民法院应就该反诉请求合并审理，且春益房产公司亦可就该诉请另案提起诉讼，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。旭翔置业公司在二审中举示的《关于联合开发圣悦新都的申请》原件，足以证明一审法院依据志高物业公司向九龙坡区经济委员会出具的《说明》（复印件）、春益房产公司向九龙坡区建委出具的《关于联合开发圣悦新都的申请》（复印件）及《说明》（复印件）认定的事实，《一次性告知单》原件也经春益房产公司质证，并认可该份证据的真实性。据此，春益房产公司关于一审法院违法采信证据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。春益房产公司其余关于程序问题的上诉理由，因其并未举证证明，且未影响其诉讼权利，本院均不予采纳。综上，春益房产公司要求不予赔偿旭翔置业公司损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90736元，由重庆春益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一八年四月十五日法官助理岳林书记员曾燕