山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁07行终72号 上诉人（原审被告）昌邑市市场监督管理局。住所地：昌邑市奎聚路378号。 法定代表人宋晓波，局长。 委托代理人侯克章，昌邑市市场监督管理局中队长。 委托代理人丁伟波，山东倡义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）昌邑市解放路芸峰家电经营部。住所地：昌邑市解放路451号引如佳商场一楼。 负责人唐晓东，男，1978年10月9日出生，汉族，现住青岛市市北区。 上诉人昌邑市市场监督管理局因与被上诉人昌邑市解放路芸峰家电经营部行政处罚一案，不服山东省昌邑市人民法院作出的（2017）鲁0786行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 案经一审法院审理确认以下事实，原告系登记字号为“昌邑市解放路芸峰家电经营部”的个体工商户，经营厨房用具及日用杂品的零售业务，个体业主为唐晓东。2015年，唐晓东与青岛萨博整体厨房有限公司签订萨博整体厨房合作合同，唐晓东在昌邑市行政区域内作为该公司的橱柜、衣柜的代理商销售该公司“萨博”品牌橱柜。合同约定合作期限为2015年3月1日至2016年2月29日，合同期限内唐晓东不得参与任何可能涉嫌假冒该公司品牌，损害该公司声誉的侵权行为。合同期间，唐晓东刻制载有“萨博整体厨房昌邑专卖店引如佳家居广场7161116”的印章对外进行经营活动。唐晓东在合同期内的经营活动中，同时也经销其他品牌的橱柜和厨房用品。 2015年11月15日，原告参加昌邑电视台“全面家居”促销活动，并与案外人焦宗东签订购订单，并收取焦宗东定金1000元。2015年12月4日，原告与焦宗东签订销售合同，其中原告出售的橱柜约定商品名为“实木橱柜”，型号及规格为“美国红橡2040C”，价款9192元；同时，合同约定双方原告向焦宗东出售科勒牌水槽和萨比特牌碗柜、西门子牌油烟机各一件，约定送货时间为2016年2月4日，合同加盖了“萨博整体厨房昌邑专卖店引如佳家居广场7161116”的印章。合同履行完毕后，2016年5月11日，潍坊市工商局12315申诉举报指挥中心接到举报人焦宗东的举报，称2015年11月15日预定的萨博整体橱柜不是“萨博”品牌橱柜，是假货，要求假一赔三。被告昌邑市市场监督管理局于2016年6月16日接收潍坊市工商局12315中心的转来的上述举报并进行了申诉登记。 被告受理申诉前，于2016年4月29日对原告的门店进行监督检查，并制作现场笔录，被告检查中没有发现原告销售“萨博”牌橱柜。受理申诉后，被告又于2016年8月8日对举报人的住所昌邑市城市金典小区30-2-201室进行现场检查，现场发现部分橱柜上标有“潍坊萨博”的字样；外包装箱上手写有“潍坊萨博城市金典30-2-201”字样，并用印有“萨博”图形的胶带缠绕；日期为2015年11月25日的单号为0000036、0000037的昌邑电视台全民家居购订单两份，其中顾客名为焦宗东；客户名称为焦宗东的现金收据一份，金额3000元；销售合同一份，其中约定商品名称为“实木橱柜”以及科勒牌水槽、萨比特牌碗柜、西门子牌油烟机等其他厨房用具；其中购订单和销售合同中盖有“萨博整体厨房昌邑专卖店引如佳家居广场7161116”的长方形红色印章；原告负责人唐晓东提供的印有“萨博橱柜”字样的名片等。现场检查中，被告对上述物品进行了拍照。2016年8月8日，被告向青岛萨博整体厨房有限公司发函，要求该公司协助查处原告涉嫌销售假冒“萨博”牌橱柜一案，并派员到该公司进行调查。2016年8月12日，青岛萨博整体厨房有限公司出具书面证明，证明举报人在原告处所定做的美国红橡实木橱柜不是该公司所生产，同时证明该公司已经于2015年12月22日与唐晓东解除了合作合同。2016年8月23日，被告对原告负责人唐晓东进行调查，唐晓东对与举报人焦宗东签订并履行厨房用品销售合同的事实无异议，但否认与举报人签订合同所销售的橱柜为“萨博”品牌。被告于2016年10月11日向原告邮寄送达行政处罚事先告知书、听证告知书，邮寄送达失败后又于2016年12月30日在《潍坊日报·今日昌邑》进行了公告。2017年3月15日，被告对原告作出（昌）市监罚（2017）第06001号行政处罚决定书，该处罚决定认定原告销售假冒“萨博”牌整体橱柜，对原告作出没收违法销售的产品并处罚款22584元的行政处罚。原告不服，在法定期间向本院提起行政诉讼。 一审法院审理认为，行政机关应当在事实清楚、证据确实充分的基础上作出相关行政行为，特别是对于涉及行政相对人重大权益的行政处罚行为，行政机关应当在做到事实清楚、证据确凿的基础上，对于证据的审查和认定应采取侧重于“排除合理怀疑”的证明标准。在本案中，原告作为经营厨房用品的个体工商户，在与特定品牌的生产厂商履行专卖合同期间销售其他商品，该行为如果违反合同约定，根据合同的相对性，违约责任也只能向合同相对人承担，但销售其他商品的行为不具有行政法上的违法性。行政机关认定当事人销售假冒品牌的橱柜，前提应该是有明确证据证明销售者已经与购买者明确约定了所销售橱柜的品牌，而销售者以品牌之外的其他商品假冒约定的品牌欺骗消费者。举报人焦宗东举报称原告销售假冒“萨博”品牌的商品，但所提供的销售合同中没有约定橱柜商品为“萨博”品牌。被告依据原告印有“萨博橱柜”字样的名片、所销售商品外包装箱上所手写的字样和胶带，以及举报人的陈述和未经调查核实的录音等证据，推定原告存在销售假冒品牌商品的违法行为，其认定事实不清，证据不足。在行政处罚程序方面，通过被告曾对原告进行现场检查、直接送达相关法律文书的法律事实，以及被告与原告门店距离较近的客观事实，可以证明被告能够优先采取直接送达的方式送达法律文书。被告没有先行直接送达，径行向原告邮寄送达、公告送达行政处罚事先告知书和听证告知书的行为，足以导致原告丧失陈述、申辩和申请听证的程序权利，被告的行政行为违反法定程序。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销被告对原告作出的（昌）市监罚[2017]第06001号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人昌邑市市场监督管理局不服一审判决上诉称，一审判决认定上诉人“认定事实不清，证据不足”是错误的。理由如下：1、一审法院认为“行政机关应当在事实清楚、证据确实充分的基础上作出行政行为……对于证据的审查和认定应采取侧重于排除合理怀疑的证明标准”，属于适用法律错误，加重了行政机关的举证责任。行政机关收集的证据达到一个最低的程度，即“不属于主要证据不足”时，待证事实就被法律视为真实，行政机关就可以认定事实。2、上诉人对案件事实的认定符合《行政处罚法》、《行政诉讼法》中对证据的要求，认定事实清楚，主要证据充分。被上诉人与焦宗东签订的销售合同加盖了“萨博整体厨房昌邑专卖店引如佳家居广场7161116”的印章，其销售给焦宗东的“实木橱柜”，现场检查，部分橱柜上标有“潍坊萨博”字样，外包装箱上手写有“潍坊萨博城市金典30-2-201”字样，并用印有“萨博”图形的胶带缠绕。结合上述主要证据和被上诉人与萨博整体厨房有限公司签订的合作合同及双方终止合作的原因等证据，应形成完整的证据链条，足以证实被上诉人对外以“萨博”品牌进行销售，真实提供给购买者系其他橱柜，属于“以假充真”的行为。3、一审认为上诉人在送达相关文书时违反法定程序，与事实不符，适用法律错误。按照《山东省行政程序规定》第96条规定，送达程序参照《民事诉讼法》有关规定执行。此前上诉人对被上诉人进行调查、送达相关文书，被上诉人不予配合应认为直接送达有困难，可以采用邮寄送达，且民诉法没规定送达方式的顺序。综上，上诉人作出的处罚决定，事实清楚、证据确切，程序合法，适用法律正确。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。所有诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人昌邑市解放路芸峰家电经营部二审未提交书面答辩意见。其在二审行政案件诉讼要素表中对一审法院认定事实、适用法律、审判程序、裁判结果均表示无异议。 当事人在一审中提交的证据和依据均已随卷移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。二审中，各方当事人填写了二审行政案件诉讼要素表，均没有提交新的证据。经审理，本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人对被上诉人的行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确；二是被诉行政行为是否存在程序违法。针对第一个争议焦点，被上诉人作为个体工商户，其经营范围包括厨房用具及日用杂品等零售业务，其在昌邑市既代理经销“萨博”品牌橱柜、衣柜，同时也经销其他品牌的橱柜和厨房用品。其在与购买人焦宗东签订的销售合同中，并未约定购买橱柜品牌为“萨博”。虽然被上诉人在销售非“萨博”品牌橱柜的过程中使用了带有“萨博”字样的印章、胶带、名片等，行为存在不当，但不能据此推定被上诉人存在销售假冒品牌产品的违法行为。故上诉人认定被上诉人存在销售假冒品牌产品违法行为的证据不充分，由此作出的行政处罚决定，认定事实不清，适用法律不当。一审法院判决撤销上诉人作出的（昌）市监罚[2017]第06001号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确。针对第二个争议焦点，在行政处罚程序方面，上诉人制作的《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，在采取邮寄送达方式未送达到被上诉人的情况下，直接采取了公告送达方式，公告送达方式是在穷尽一切送达方式未果的情况下才采取的一种送达方式。上诉人未采取直接送达方式，即使存在现场检查和现场送达法律文书时，当事人不予配合等困难情况，也没有采取留置送达等方式，在没有证据证明其穷尽一切送达方式仍未能送达的情况下，即采取了公告送达方式，从而导致被上诉人丧失陈述、申辩和申请听证的程序权利，构成程序违法。一审判决对上诉人行政处罚程序违法的事实认定正确，上诉人关于行政处罚送达程序合法的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人昌邑市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李正良 审判员  林少华 审判员  李长明 二〇一八年四月十八日 书记员  徐 铭