贵州省桐梓县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0322民初285号 原告：重庆巨乾装饰工程有限公司。住所地：重庆市江北区红石路5号9-10 法定代表人：黄星果，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李铮，系重庆百事得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢函晋，系北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被告：遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司。住所地：贵州省遵义市汇川区九节滩 负责人：刘星，系该公司经理。 被告：遵义市建筑安装工程总公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区内环路A幢左3号。 法定代表人：王胜利，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘星，系遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司负责人。 委托诉讼代理人：马令。 第三人：遵义天域贸易有限责任公司。住所地：贵州省遵义市汇川区高坪镇河东街1-4。 法定代表人：秦黎明，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈东，系贵州佳信律师事务所律师。 原告重庆巨乾装饰工程有限公司（以下简称“巨乾装饰公司”）与被告遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司（以下简称“遵义建安分公司”）、遵义市建筑安装工程公司（以下简称“遵义建安公司”）、第三人遵义天域贸易有限责任公司（以下简称“天域贸易公司”）合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年2月27日公开开庭进行了审理，因原告申请鉴定，本案于2018年3月15日再次开庭进行了审理。原告巨乾装饰公司委托诉讼代理人李铮、谢函晋，被告遵义建安分公司负责人刘星，被告遵义建安公司委托诉讼代理人刘星、马令，第三人天域贸易公司委托诉讼代理人陈东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告巨乾装饰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告遵义建安分公司支付原告工程款477400.75元及利息（利息以477400.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从竣工验收合格或者使用之日开始起算至实际支付时止）；2.依法判决被告遵义建安公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2014年5月7日，原告与被告遵义建安分公司签订《铝合金门窗安装合同》，约定由原告对被告遵义建安分公司承建的桐梓县兰家坡旧城改造工程F栋铝合金门窗、栏杆、百叶窗进行安装。同日，被告遵义建安分公司的签约代表又以第三人名义，与原告签订《铝合金门窗购销合同》，约定由原告对被告遵义建安分公司承建的桐梓县兰家坡旧城改造工程F栋铝合金门窗、栏杆、百叶窗进行制作。2014年11月25日，被告遵义建安分公司、第三人与原告就2014年5月7日签订的《铝合金门窗安装合同》、《铝合金门窗购销合同》进行协商，签订了三方补充协议，将原告制作、安装铝合金门窗、栏杆、百叶窗、幕墙的工作范围扩大为学校、C栋住宅、C栋商业、F栋商业、G栋商业等。后原告按合同约定履行了全部义务，工程项目通过竣工验收备案并已实际使用，但被告遵义建安分公司从未支付过工程款，故依法提起诉讼。 被告遵义建安分公司及遵义建安公司辩称：原告与被告签订铝合金门窗安装合同是事实，但原告只实施了部分的工程就于2015年12月停工，经多次催告后原告仍然拒绝恢复施工，经对原告停工现场进行公证取证后，对后续工程发包给他人施工。原告实际完成的工程量结算的价款为294367.10元。该工程款已由被告遵义建安分公司及其委托的第三人支付完毕。原告请求答辩人支付工程款477400.75元没有事实依据。对原告的违约行为，被告保留追究原告违约责任的权利。综上，被告并未拖欠原告工程安装款，请求判决驳回原告的诉讼请求。 第三人天域贸易公司述称，原告与第三人签订购销铝合金窗和玻璃合同，再与被告签订了安装合同，第三人受被告遵义建安分公司的委托向原告支付安装款9万多元是事实。原告违约，保留追究其违约责任的权利。 经审理查明,2014年5月7日，原告与被告遵义建安分公司签订《铝合金门窗安装合同》，被告遵义建安分公司将遵义市桐梓县兰家坡旧城改造F栋铝合金门窗、栏杆、百叶窗安装工作承包给原告巨乾装饰公司，工程数量：铝合门窗约4500平方米；铝合金百叶约900平方米；铝合金栏杆约900米，数量以实际完成量为准。安装单价：铝合金门窗约30元/平方米；铝合金百叶窗20元/平方米；铝合金栏杆25元/米。合同总价款暂定约17.55万元。结算方式：第一次，该工程所有框安装完毕，经甲方（被告）内部验收确认后，付该工程总价的40%（分别以单栋单项工程计算）；第二次，该工程完全竣工（含五金件安装调试、门窗玻璃清洁完成），经甲方（被告）内部验收确认后，付该工程总价的45%（分别以单栋单项工程计算）；……违约责任，因一方原因，合同无法继续履行时，应书面通知另一方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。甲、乙双方任何一方违反本合同约定的，违约方按合同总价的5%支付给对方违约金，造成损失的，还应承担赔偿责任。同日，第三人天域贸易公司与原告签订《铝合金门窗购销合同》，第三人天域贸易公司向原告购买用于遵义市桐梓县兰家坡旧城改造F栋铝合金门窗、栏杆、百叶窗。约定工程范围：铝合金门窗、栏杆、百叶窗制作，工程量及单价：普通铝合金门窗约330元/平方米，面积约4500平方米；铝合金百叶窗140元/平方米，面积约900平方；铝合金栏杆235元/米，数量约900米。合同总价款暂定约182.23万元。经双方商定此单价含材料及材料的采购、制作、运输、装卸费。计量方法：门窗、百叶窗、栏杆以实际收方量计算、结算。2014年8月原告向被告报送《桐梓南家坡旧城改造项目景观玻璃项棚报价表（总造价）》为86273.23元，该项目工程的开发商的工作人员庞世华在该报价表上签名并注明总价下浮15%。2014年11月25日，被告遵义建安分公司、第三人天域贸易公司与原告巨乾装饰公司就2014年5月7日签订的《铝合金门窗安装合同》、《铝合金门窗购销合同》进行协商，三方签订了《补充协议》，将原告制作、安装铝合金门窗、栏杆、百叶窗、幕墙的工作范围扩大为学校、C栋住宅、C栋商业、F栋商业、G栋商业等。其中铝合金幕墙制作、安装单价按750元/平方米与甲方（第三人天域贸易公司）结算，其余单价等按原合同条款执行。合同签订后，原告分别履行合同。2015年2月12日，被告遵义建安分公司向原告公司法定代表人黄星果付门窗工程款20万元。2015年4月28日，南家坡F栋楼经验收合格。2015年10月13日，原告对所安装的涉案工程（铝合金门窗）向被告报送方量表，该方量表上报的合计面积原为3562.87㎡，表上数据与该项目工程的开发商的工作人员付明均、薛思全等核实后，对数据进行了手写修改，修改后的合计面积为：3477.38㎡；（铝合金地弹门）方量表数据为1133.81㎡，薛思全在表上签有数据属实，门未安装玻璃的说明；（铝合金百叶）方量表数据为1587.63㎡；（铝合金玻璃栏杆）方量表数据为775.86米。2015年10月14日，原告向被告报两份《工程进度（零星）核实表》，其中一表上载明：1、4#商业铝合金门窗245.76㎡×30.00元/㎡×85%＝6266.88元；2、F栋商业、4#商业1-4F铝合金地弹门310.60㎡×50.00元/㎡×85%＝13200.50元；3、4#商业、G/F栋商业（中间）铝合金百叶140.60㎡×20.00元/㎡×85%＝2390.20元，合计21857.58元。该表上有该项目工程的开发商的工作人员薛思全签署了情况说明：4#商业及F栋商业门未安装（玻璃），另外窗有局部未安装玻璃，最终核算量及单价请以预算部核定为准。该表上质量安全部门栏、监理公司意见栏、项目负责人核实栏、预决算部门核实进度栏均有人员签名并签署意见。另一张表上载明：1、C栋商业负1-2层、宿舍楼、住宅楼、G栋商业铝合金门窗3125.11㎡×30.00元/㎡×85%＝79690.31元；2、C栋商业、G栋商业1-3F铝合金地弹门821.85㎡×50.00元/㎡×85%＝16487.03元；3、C栋住宅楼（7-28F）、住宿（楼3-6F）铝合金玻璃栏杆775.86米×25.00元/㎡×85%＝16487.03元，4、C栋商业负1-2层、住宅楼、G栋、C栋学校、G楼商业（3#商业）铝合金百叶1448.90㎡×20.00元/㎡×85%＝24631.30元，合计155737.27元。该表上有该项目工程的开发商的工作人员薛思全签署了情况说明：以上尺寸已现场核实，数量已核实，请预算部门核实单价，且3#商业、G栋门核安装，门扇及玻璃未安装。该表上质量安全部门栏、监理公司意见栏、技术负责人核实栏、项目负责人核实栏均有人员签名并签署意见。2015年10月28日，第三人天域贸易公司向原告付工程款20万元。2017年3月2日，第三人天域贸易公司出具情况说明：根据遵义建安分公司2014年12月21日“委托书”及我公司2015年3月2日的“回函”，我公司于2015年10月28日由刘欢卡上支付了巨乾装饰公司黄嘉海人民币20万元，其中94367.10元是代遵义建安分公司付给巨乾装饰公司的安装工程款，其余105632.10元为我公司付给该公司的铝合金材料款。被告及第三人在庭审中对此事实予以认可，但原告对此代付款行为不认可，也未追认。2015年12月，原被告在履行合同中发生争议，原告认为被告未按约支付安装工程款，享有先履行抗辩权，停止工程的安装施工，被告认为被告已按约定支付工程安装款，原告停止安装施工已构成违约，但被告表示不在本案中提出反诉。对原告未完成的安装工程部分现已由案外人施工完成。2016年4月26日，第三人就C栋住宅楼的铝合金门窗安装现状向桐梓县公证处申请进行证据保全，2016年9月23日，第三人就C栋、F栋、G栋商铺已安装完毕的铝合金门窗随机取样的过程进行证据保全。涉案工程已竣工验收并交付。现原、被告对原告已完成的安装工程款发生争议，原告便向本院提起诉讼。对原告完成的安装工程款争议，本应按原告完成的安装工程量确定，由于原告在履行安装合同中与被告就工程款支付发生纠纷，原告便停止安装，双方均未对原告所完成的工程量进行结算及对工程量进行证据保全，而未完成的工程量由已案外人安装完毕，且工程已竣工交付使用，经原告申请，对原告完成的工程量及工程款进行鉴定，由于原告提供的鉴定证据中，原被告不能确定门未安装玻璃等的工程量，故无法鉴定，遵义中审司法鉴定所于2018年1月将鉴定资料退回本院。 上述事实，原告提供的《铝合金门窗安装合同》、《购销合同》、《补充协议》、景观玻璃顶棚报价表、工程进度（零星）核实表、双方来往函件、方量表等证据，被告提供的《铝合金门窗安装合同》、《补充协议》、建安九公司铝合金门窗安装明细、工程进度核实单、工程联系函、支付凭证及收据、公证书等证据，经庭审质证，足以认定。 本案争议的焦点：一是原告所完成的安装工程的工程量价款；二是被告已支付原告安装款的确定。 对原告所完成的安装工程量价款，原被告分歧较大，且双方均未提供已结算的证据，而本院根据原告的申请委托鉴定后，因原被告均未提供原告已完成工程量或原告提供的证据中未安装完成的工程量，故无法确定原告实际完成的安装工程量及安装款。按原告提供的《工程进度（零星）核实表》中，原告所报完成安装工程款为208935.10元（245.76×30＋310.6×50＋140.6×20＋3125.11×30＋821.85×50＋775.86×25＋1448.9×20），按原告提供的安装完成方量表计算完成安装工程款为213492.6元（3527.38×30＋1133.8099×50＋1579.21×20＋775.86×25），被告在庭审中自认原告完成的安装工程款为294367.10元。本院对被告于2015年2月12日支付安装工程款200000元予以确认，对被告及第三人所述第三人代被告支付原告安装工程款94367.10元，因原告与第三人之间亦存在买卖合同关系，而原告一直未予追认，故原告与被告及第三人之间的法律关系应分别处理，故对被告及第三人所述已支付原告安装款94367.10元的事实不予确认。 本院认为，2014年5月7日，原告与被告遵义建安分公司签订《铝合金门窗安装合同》，2014年11月25日的补充协议，是双方当事人真实意思表示，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该安装合同有效。对原告的第一项诉讼请求要求被告遵义建安分公司支付原告工程款477400.75元及利息（利息以477400.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从竣工验收合格或者使用之日开始起算至实际支付时止）。对原告主张的安装工程款，因原告未提供证据证明已完成工程量，致工程量及工程款无法经过鉴定确认。而被告在庭审中自认原告完成的安装工程款为294367.10元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明之规定，本院确认原告完成的安装工程款为294367.10元。被告已支付原告安装工程款200000元，尚欠94367.10元应予支付给原告。因原告未履行完毕合同，而工程已于2015年4月28日竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息记付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日之规定，被告应以94367.10元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年4月28日起算至实际支付时止。对原告第二项诉讼请求是被告遵义建安公司承担连带责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担之规定，对遵义建安分公司财产承担责任不足部分，由被告遵义建安公司承担。对原告提出的其他诉讼请求未提供证据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 一、被告遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司于本判决生效后立即支付原告重庆巨乾装饰工程有限公司安装工程款94367.10元及利息。（利息以94367.10元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年4月28日起算至实际支付时止）。 二、在遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司的财产对上述第一项承担责任不足部分，由被告遵义市建筑安装工程总公司承担。 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8570元，由被告遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期限届满之日起七日内预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，义务人未按法律文书履行确定义务的，权利人应在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  韩庆均 人民陪审员  潘朝举 人民陪审员  王六伦 二〇一八年四月二十四日 书 记 员  张 野