北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终3440号上诉人（原审被告）：北京依凯诺医药技术开发有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地景盛南四街17号38号楼。法定代表人：王学保，总经理。委托诉讼代理人：兰君，四川渡攀律师事务所律师。委托诉讼代理人：马豹，北京广渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张二海，男，1984年4月14日出生，汉族，住河北省衡水市武强县。委托诉讼代理人：李子龙，河北陆港律师事务所律师被上诉人（原审被告）：美中能特医药化学科技（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：蔡东伟，总经理。委托诉讼代理人：张门侠，女，该公司员工。上诉人北京依凯诺医药技术开发有限公司（以下简称依凯诺公司）因与被上诉人张二海、美中能特医药化学科技（北京）有限公司（以下简称美中能特公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初16425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人依凯诺公司的委托诉讼代理人马豹，被上诉人张二海的委托诉讼代理人李子龙、美中能特公司的委托诉讼代理人张门侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。依凯诺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判依凯诺公司不支付张二海解除劳动关系经济补偿金72120元。2、一、二审诉讼费由张二海承担。事实和理由：依凯诺公司一直向张二海支付工资，并为张二海缴纳社会保险至2017年12月，双方劳动关系并未解除，故不存在协商一致解除劳动关系的事实，依凯诺公司无需向张二海支付解除劳动关系经济补偿金。张二海辩称，同意一审判决，不同意依凯诺公司的上诉请求和理由。依凯诺公司于2017年2月将张二海口头辞退，并不允许张二海进入依凯诺公司工作，故应当支付解除劳动合同经济补偿金。美中特能公司辩称，同意依凯诺公司的上诉请求和理由。张二海向一审法院起诉请求：1.依凯诺公司支付张二海2016年1月1日至12月31日期间未休带薪年体假王资17931元；2.依凯诺公司支付张二海2009年3月1日至2017年2月21日期间法定节假日加班工资28689元；3.依凯诺公司支付张二海违法解除劳动合同赔偿金208000元；4.本案诉讼费用由依凯诺公司、美中能特公司承担。一审法院认定事实：张二海于2009年7月1日入职依凯诺公司工作，2012年11月1日，张二海与依凯诺公司签订《劳动合同解除协议书》，双方协商一致解除劳动合同，但之后张二海仍在依凯诺公司继续工作，依凯诺公司继续为张二海发放工资、缴纳社会保险。2015年1月1日，张二海与依凯诺公司签订无固定期限合同。2017年2月17日，张二海离职。后张二海向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起仲裁，要求裁决:1.依凯诺公司支付张二海2009年3月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金10000元；2.依凯诺公司支付张二海2016年1月1日至12月31日期间10天未休带薪年休假工资17931元；3.依凯诺公司支付张二海2009年3月1日至2017年2月21日期间16天法定节假日加班工资28689元；4.依凯诺公司支付张二海违法解除劳动合同赔偿金208000元。仲裁委于2017年5月16日作出裁决，裁决驳回张二海的仲裁请求。裁决作出后，张二海不服仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼，依凯诺公司认可仲裁裁决结果。一审庭审过程中，张二海主张其虽于2012年11月1日与依凯诺公司签订《劳动合同解除协议书》，但并未实际离职，为证明其主张，张二海提交了《税收完税证明》，依凯诺公司对此不予认可，主张双方于2012年11月1日协商一致解除劳动合同，后张二海于2013年1月1日再次入职，但依凯诺公司未能就其该项主张提交任何确实有效的证据予以证实。另张二海主张2017年2月17日依凯诺公司口头违法将其辞退，后其再往依凯诺公司工作，均遭拒绝，为证明其主张，张二海提交了录音及录像资料(资料中均未显示依凯诺公司作出辞退张二海的明确意思表示)。依凯诺公司对此不予认可，否认口头将张二海辞退，主张张二海实际提供劳动至2017年2月27日，依凯诺公司为张二海发放工资、缴纳社会保险至今，故双方劳动关系未解除，张二海、依凯诺公司均未就各自主张提供确实有效的证据予以证实。同时，张二海表示如不能构成违法解除，则要求依凯诺公司支付解除劳动关系经济补偿金。张二海还主张2016年1月1日至12月31日期间依凯诺公司未安排其带薪年休假且未支付其带薪年休假工资，依凯诺公司对此不予认可，主张上述期间已安排张二海休带薪年休假，为证明其主张，依凯诺公司提交了《请假申请单》(载明张二海2016年带薪年休假4.5天，该申请单上均有张二海本人的签字确认)，张二海认可该证据本人签名的真实性，否认证明目的，称本年度休上一年度带薪年休假，依凯诺公司对此不予认可，张二海亦未就其主张提供任何证据予以证实。另，张二海主张工作期间存在法定节假日加班但依凯诺公司未支付加班工资，依凯诺公司对此不予认可，张二海亦未能就其主张提供任何证据予以证实。一审法院于2017年10月14日向美中能特公司公告送达起诉书副本、应诉通知书及开庭传票，美中能特公司无正当理由，未到庭参加诉讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。同时，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，美中能特公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院依据查明事实，依法缺席判决。根据查明的事实，依凯诺公司虽于2012年11月1日与张二海签订了《劳动合同解除协议书》，载明双方协商一致解除劳动合同，但之后依凯诺公司继续为张二海发放工资、缴纳社会保险的行为能够证实张二海并未实际离职，故一审法院对于依凯诺公司称双方于2012年1月1日协商一致解除劳动合同、后张二海于2013年1月1日再次入职的主张不予采信，认定双方劳动关系连续。关于双方劳动关系解除一节，张二海主张依凯诺公司将其口头辞退，依凯诺公司对此不予认可，坚持主张双方劳动关系依然存续，现双方当事人均未就各自主张提供其他充分有效的证据，结合张二海未再提供劳动、依凯诺公司亦未提出异议的事实，应视为双方于2017年2月17日协商一致解除劳动关系，依凯诺公司应当向张二海支付解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院予以核算。劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。根据依凯诺公司提交的《请假申请单》明确显示2016年度张二海带薪年休假4.5天，虽张二海主张本年度休上一年度带薪年休假，但依凯诺公司对此不予认可，张二海亦未就其该项主张举证证实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于张二海的该项主张不予采信，对于张二海要求依凯诺公司向其支付2016年1月1日至12月31日期间未休带薪年休假工资的诉请，合理合法的部分，于法有据，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。另，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现张二海未能提供任何证据证实其存在法定节假日加班，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于张二海的该项主张不予采信，对于张二海要求依凯诺公司向其支付法定节假日加班工资的诉请不予支持。此外，张二海虽主张依凯诺公司与美中能特公司系关联公司，二者属于“两块牌子、一套人马”，存在混同用工的情形，但表示不向美中能特公司主张权利，一审法院对此亦不持异议。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、依凯诺公司支付张二海解除劳动关系经济补偿金72120元，于判决生效之日起七日内执行清；二、依凯诺公司支付张二海2016年1月1日至2016年12月31日期间未休带薪年休假工资414元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回张二海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。依凯诺公司提交张二海工资发放情况表及社保查询单，证明依凯诺公司在2017年2月之后依然为张二海发放工资并缴纳社保到2017年12月，证明双方劳动关系并未在2017年2月解除。张二海认可依凯诺公司为其发放工资和缴纳社保到2017年12月的事宜，认为具体数额需要核实，但对于证明目的不予认可，称劳动关系已经解除。美中特能公司对上述证据的真实性、证明目的均予以认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为依凯诺公司是否与张二海解除劳动关系并应支付解除劳动关系经济补偿金。依凯诺公司上诉主张并未将张二海辞退，并为其发放工资、缴纳社保至2017年12月，故不应向张二海支付解除劳动关系经济补偿金。对此本院认为，依凯诺公司认可张二海实际提供劳动至2017年2月17日，之后未再提供劳动。张二海虽主张依凯诺公司口头将其辞退，并提交录音录像等证据予以证明，但上述证据不足以证明依凯诺公司将其违法辞退，依凯诺公司亦不予认可。因此，一审法院结合张二海未再提供劳动，依凯诺公司亦未提出异议的事实，认定视为双方在2017年2月17日协商一致解除劳动关系，并无不当。一审法院判决认定的经济补偿金数额亦无不当，本院予以确认。综上所述，依凯诺公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京依凯诺医药技术开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  尚晓茜审 判 员  金妍熙二〇一八年四月十二日法官助理  田静霆书 记 员  刘 畅