.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院民事判决书(2018)晋09民终323号上诉人（一审被告)：刘莉，女，1994年10月20日出生，太原市人，住太原市。上诉人（一审被告)：韩晓琳，女，1997年12月28日出生，五台县人，现住五台县。上诉人（一审被告)：申明英，女，1992年10月2日出生，五台县人。以上三上诉人共同委托诉讼代理人:郭恒彬，山西晋一律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：武倚兆，山西晋一律师事务所律师。上诉人：阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司。住所地：五台县茹村乡北大贤村。负责人：张锐，系该公司经理。委托诉讼代理人：白俊杰，山西杰昌律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张慧荣，女，1981年2月19日出生，五台县台城镇蒲草沟滩上6巷，住五台县。委托诉讼代理人：胡煜，山西五峰律师事务所律师。上诉人刘莉、韩晓琳、申明英，上诉人阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司（下称众鑫聚益游乐五台县分公司）因与被上诉人张慧荣身体权纠纷一案，不服五台县人民法院（2017）晋0922民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘莉、韩划琳、申明英的委托诉讼代理人郭恒彬、武倚兆，上诉人阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司的委托诉讼代理人白俊杰，被上诉人张慧荣的委托诉讼代理人胡煜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘莉、韩晓琳、申明英的上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回被上诉人张慧荣的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定”上诉人刘莉、韩晓琳、申明英系被上诉人张慧荣受伤的实际侵权人”的事实错误，证据严重不足。1、一审中，张慧荣未提供任何关于上诉人系实际侵权人的证据，其应对举证的事实承担不利后果。2、一审法院在无任何证据证明上诉人系侵权人的情况下，仅仅通过被上诉人张慧荣的主观陈述，上诉人的陈述，采用主观逻辑推理的方式，认为”上诉人当时离被上诉人张慧荣最近，撞到张慧荣的可能性最大”便认定上诉人为实际侵权人，实在有失偏颇，着实违背了人民法院依证据评定事实的法律原则，原告的主观陈述、主观上的逻辑推理，根本未达到法定的证明标准，也不能单独作为法律上认定事实的依据。3、一审判决载明的岳丽飞的证明材料证明上诉人系侵权人，岳丽飞本人一审中未出庭作证，该证明材料不能作为证据采用。4、上诉人在2017年1月31日曾垫付被上诉人张慧荣医疗费5000元，但该事实与上诉人是否为侵权人无任何关联性。5、当时滑雪场人数众多，三上诉人拉行滑雪圈速度很慢，整个过程中根本没有看见撞到张慧荣，被上诉人张慧荣极有可能被他人所撞。二、一审法院认定被上诉人按城镇标准计算伤残赔偿金错误，证据明显不足，张慧荣系农村户口，在侵权事件发生时，根本不足以证明在城镇已经居住生活工作满1年。三、一审法院依据山西国科司法鉴定中心作出的三期评定、后续治疗评定认定误工、护理、营养期、后续费用等事实错误。山西国科司法鉴定中心作出的鉴定意见书违反司法鉴定程序，没有鉴定人签字或盖章，鉴定中心未有鉴定资质，故不应当采信。四、一审认定的医疗费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费有出入，计算依据应以农村居民标准计算。五、一审判决各方承担的责任比例不当。六、一审判决程序违法，在一审中，上诉人不服山西国科司法鉴定中心作出的鉴定意见，申请重新鉴定，山西天平鉴定中心作出重新鉴定结论，张慧荣伤情不构成伤残，之后，山西天平鉴定中心又撤回重新鉴定申请，又作出张慧荣伤情构成十级伤残的根本性改变意见，且鉴定中心未出庭予以说明，程序违法。上诉人阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司的上诉请求：依法撤销原判，依法改判或发还重审。事实与理由：一、被上诉人张慧荣是否在上诉人滑雪场内受伤，在一审中张慧荣并没有提供相关证据可以证实，上诉人方本身并没有任何过错，更不应该承担赔偿责任。二、根据《侵权责任法》第37条之规定：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任，本案中上诉人方明显对滑雪场内相关安全防护设施作了安全保障义务，而且张慧荣也未能提供相关证据来证实上诉人没有尽到这一义务，故上诉人不应承担责任。三、本案中如果是因为刘莉等三人在滑雪过程中将站在旁边的张慧荣撞倒导致受伤，那么张慧荣所受全部损失理应让刘莉、韩晓琳、申明英三人来共同承担。四、滑雪这一娱乐项目本身就是高风险活动，张慧荣作为一个成年人，完全应该知道自己行为的合理与否，既然张慧荣已经滑完雪，准备退场，那么就应该尽快离开，避免有意外发生，所以张慧荣本身就有过错，更应该承担相应的责任，一审判决其承担的责任份额偏小。原告张慧荣于2017年5月8日向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告张慧荣各项损失120000元；2、被告承担本案的诉讼费、鉴定费。审理中，原告变更诉讼请求为：被告赔偿原告张慧荣各项损失137071.4元，但其未在法定期限内补缴相应诉讼费。事实和理由：2017年1月31日14时40分左右，原告与丈夫白红卫还有儿子三人去茹湖冰雪大世界滑雪，进去场地完了一会后就在滑雪场边站着休息，准备退场，申明英等三被告拉着滑雪圈跑到滑雪场边缘将原告撞倒，原告倒地后，腿疼的站不起来，后来申明英等三被告将原告送到五台县第一人民医院住院治疗，经诊断，左髌骨脱位，右侧髌骨内侧韧带断裂，左膝前交叉韧带损伤，左外踝尖骨折，住院期间，申明英等三被告仅支付5000元，此后，三被告互相推诿再未付款，而被告茹湖滑雪场虽承担支付一定的费用，但一直没有支付，原告的伤残鉴定已经构成十级，故请求法院判令四被告赔偿原告的经济损失。一审中，刘莉、韩晓琳、申明英辩称:1、我们并不是造成原告受伤的侵权人，当时被告韩晓琳坐在滑雪圈上，刘莉和申明英拉着韩晓琳，当时拉的滑雪圈也不太快，即使碰到原告，也不会造成如此大的伤害，且碰住原告，不会没有感觉，是在场的好多人说是我们，我们就迫于压力把原告送到了医院，当时五台县第一人民医院诊断说是韧带拉伤，后又去了山大二院，我们交了5000元的住院费；2、原告自身也有责任，其滑雪完毕后停留在滑雪道内增加了自身风险；3、我们三被告不是实际侵权人，应该找实际侵权人以及滑雪场。一审中，众鑫聚益游乐五台县分公司辩称:1、关于原告的受伤情况，没有确凿证据证明原告受伤是在滑雪场内；2、原告的受伤并不属于滑雪场管理防护范围的事情，原告没有证据证明滑雪场的过错，故滑雪场不应承担责任；3、原告没有尽到自我保护义务导致自己受伤，应当承担一部分责任。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1、关于原告受伤的实际侵权人是否是刘莉、韩晓琳、申明英三被告，三被告称自己并不是侵权人，只是迫于压力才将原告送到医院。一审认为，据被告陈述，当时被告刘莉、申明英拉着被告韩晓琳坐着滑雪圈，滑雪圈滑行方向并不稳定，极易滑到周围人身上，且滑雪圈面积较大，即使撞到人也是滑雪圈先接触到人体，故韩晓琳称自己没有感觉也并不能说明其没有撞到原告；再者，被告韩晓琳称当时正好是三被告过去了，原告正好撞到，被告刘莉也说，当时好多人说是被告三人撞倒原告，而且有当时在场的岳丽飞的证明。可见，三被告与原告距离最近，撞倒原告可能性最大，且有在场多人见证；其次，事发后，三被告积极主动将原告送往医院，并且交了5000元住院费，可见其三人撞倒原告的事实认可。故一审认定，刘莉、韩晓琳、申明英三被告系原告受伤的实际侵权人。2、根据原被告陈述，均可认定原被告在众鑫聚益游乐五台县分公司滑雪并且原告受伤也在滑雪场，故被告滑雪场称应驳回原告的起诉的说法错误，且滑雪场场地有限，滑雪场管理人员理应加强管理防范或限制人场游客数量，被告滑雪场并未尽到安全防护义务。3、原告提供的山西国科司法鉴定中心司法鉴定意见书，该鉴定意见的结论为，原告张慧荣因在滑雪场被他人撞伤致左髌骨半脱位、左髌股内侧韧带撕裂、左股骨内髁软骨损伤、左膝关节游离体、左外踝尖骨折。上述损伤后遗左膝关节功能障碍构成十级伤残；其损伤后的误工期为120-80日，护理期为60-90日，营养期为30-60日，择期行内固定物取出术和二次手术后可考虑患肢康复训练（费用需约5000-7000元）。为此，原告张慧荣支付鉴定费3500元。被告刘莉、申明英、韩晓琳对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。4、就原告的赔偿标准是否应当按照城镇户口来计算，被告称认定原告按城镇户口补偿，必须在城镇居住满一年，或者宅基地等来判断，单靠集资建房协议书或村委会证明不能认定，房屋有可能出租或空置，村委会不可能知道原告具体住址。对此，原告一家的住所地虽在农村，系农业户口，但其已于2013年便购买了药材公司的宿舍楼，并提供购房发票，至今已满3年，且有药材公司提供的入住证明，并加盖了五台药业集团有限公司五台县分公司的住房专用章，另有台城镇蒲草沟村委会的证明，故原告的经常居住地应为城镇，其损伤的赔偿标准应按城镇标准计算。5、原告提供了因事故发生交通费用证明，拟证明因此次事故花费交通费1800元。被告刘莉、韩晓琳、申明英质证称，原告提供的证据不符合民事诉讼证据的形式要点，不能当做证据使用，并且原告主张的数额过高，请法庭根据原告住院治疗的实际情况酌情在100元以下予以认定。一审认为，原告因此次事故发生的交通费用虽未提供了合法、正规票据，但系实际花费，应予酌情认定。一审法院经审理查明：2017年1月31日14时40分左右，原告与丈夫白红卫及儿子三人去茹湖冰雪大世界即众鑫聚益游乐五台县分公司滑雪，当时正值正月，场内人流量较大，场地内玩了一会后原告在滑雪场边站着休息，准备退场，当时正遇刘莉、申明英拉着韩晓琳坐着滑雪圈入场玩耍，三被告经过原告身边时无意间将原告撞倒，原告倒地后，腿疼的站不起来，三被告将原告送到五台县第一人民医院住院治疗，后又转到山大二院。经诊断，原告腿部左髌骨脱位，右侧髌骨内侧韧带断裂，左膝前交叉韧带损伤，左外踝尖骨折，住院期间，申明英等三被告支付5000元，此后，四被告再未支付任何费用，原告张慧荣花费住院费、门诊费等23080.2元，审理中，原告因事故造成的伤残经山西国科司法鉴定中心作出鉴定结论为原告张慧荣因在滑雪场被他人撞伤致左髌骨半脱位、左髌股内侧韧带撕裂、左股骨内髁软骨损伤、左膝关节游离体、左外踝尖骨折。上述损伤后遗左膝关节功能障碍构成十级伤残；其损伤后的误工期为120-80日，护理期为60-90日，营养期为30-60日，择期行内固定物取出术和二次手术后可考虑患肢康复训练（费用需约5000-7000元），被告刘莉、申明英、韩晓琳对该鉴定结论不服，申请重新鉴定，一审委托忻州市中级人民法院证据技术中心进行重新鉴定，忻州市中级人民法院证据技术中心委托山西天平司法鉴定中心对原告方的伤残等级等进行了重新鉴定，该中心于2017年10月23日作出了天平司鉴中心（2017）临鉴字第87号鉴定意见，结论为，原告张慧荣左膝关节活动功能障碍尚不达伤残等级。后鉴定中心因对原告张慧荣的膝关节功能丧失程度采用了旧标准的计算方法，对鉴定结论更正为天平司鉴中心（2017）临鉴字第87-1号鉴定意见。该鉴定结论为：原告张慧荣左膝关节活动功能障碍构成十级伤残。为此，被告刘莉、韩晓琳、申明英支付鉴定费1500元。一审法院另查明，原告张慧荣于1981年2月19日出生，在五台县城药材公司宿舍居住，至今已满三年。原告张慧荣儿子白立涛于2006年5月7日出生，跟随父母在五台县城药材公司宿舍居住，至今已三年。一审法院认为，被告刘莉、韩晓琳、申明英在滑雪过程中，将原告张慧荣撞倒，导致原告受伤，三被告为造成原告受伤的共同直接侵权人，理应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告众鑫聚益游乐五台县分公司作为娱乐场所的管理人，明知场地有限，理应限制入场游客数量且加强管理防范，但其并未尽到安全防护义务，故应对原告的损失承担一定责任。原告张慧荣在当天人流量大的情况下，滑雪完毕后没有尽快退场而停留在滑雪道内，增加了自身风险，故原告也应承担一定责任。关于原告张慧荣的各项损失。1、医疗费根据原告提供的正规合法的票据一审认定为23080.2元；2、关于住院伙食补助，原告主张的60元×10日=600元，该计算方式合理，予以认定；3、关于营养费，营养期结合司法鉴定意见一审确定为90天，故营养费为50元×30天=1500元；4、关于护理费，护理期结合鉴定意见一审确定为60天，故护理费为36307元÷365天×60天=5968.3元；5、关于误工费，误工期结合司法鉴定意见确定为120天，故该项费用为45871元÷365天×120天=15081元；6、关于交通费，原告虽未提交正规合法的票据，但考虑实际情况，该费用应为实际必要支出，故酌情认定为600元；7、关于残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告构成十级伤残，其居住于县城应以城镇户口标准计算，故残疾赔偿金应为27352元×20年×10%=54704元；8、关于被抚养人生活费，原告儿子应为16993元×7年÷2人×10%=5947.6元；9、关于后续治疗费，结合鉴定意见，认定为5000元；10、精神损害抚慰金5000元法院予以认定。原告张慧荣的损失共计117481.1元。综上所述，被告刘莉、韩晓琳、申明英承担117481.1×70%-5000=77236.8元，被告众鑫聚益游乐五台县分公司赔偿原告张慧荣117481.1×20%=23496.2元，剩余11748.13元由原告张慧荣自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第三十七条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条之规定，一审法院判决为：一、被告刘莉、韩晓琳、申明英于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告张慧荣损失77236.8元。二、阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张慧荣损失23496.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100元，由原告张慧荣负担131元，由被告刘莉、韩晓琳、申明英负担754元，由阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司负担215元。司法鉴定费5000元，由原告张慧荣负担1000元，由被告刘莉、韩晓琳、申明英负担3000元，由阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司负担1000元。二审审理期间，上诉人阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司与被上诉人张慧荣自行达成和解协议。张慧荣撤回对阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司的起诉，并请求法院在确定赔偿总额时予以核减该公司所承担的部分。同时阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司也向本院申请撤回上诉。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁决。二审中，上诉人阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司与被上诉人张慧荣自行达成和解协议。张慧荣撤回对阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司的起诉，并请求法院在确定赔偿总额时予以核减该公司所承担的部分。同时阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司也向本院申请撤回上诉。上述请求均符合法律规定，本院予以准许。一审法院综合相关证据认定上诉人刘莉、韩晓琳、申明英三人为实际侵权人是适当的。一审法院根据张慧荣提交的相关证据按城镇居民标准计算其伤残赔偿金及各项损失也并无不当。上诉人刘莉、韩晓琳、申明英虽对本案的司法鉴定意见有异议，但未能提交足以反驳的相反证据及理由，故一审法院采信该鉴定意见并无不妥。综上，上诉人刘莉、韩晓琳、申明英的上诉请求不能成立，一审对其的判项内容适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十三条之规定，判决如下：一、维持五台县人民法院（2017）晋0922民初383号民事判决第一项即”被告刘莉、韩晓琳、申明英于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告张慧荣损失77236.8元”；二、撤销五台县人民法院（2017）晋0922民初383号民事判决第二项即”阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张慧荣损失23496.2元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100元，由原告张慧荣负担131元，由被告刘莉、韩晓琳、申明英负担754元，由阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司负担215元。司法鉴定费5000元，由原告张慧荣负担1000元，由被告刘莉、韩晓琳、申明英负担3000元，由阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司负担1000元。二审案件受理费1072元，由上诉人刘莉、韩晓琳、申明英负担772元，阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司负担150元，退还阳泉市众鑫聚益游乐有限公司五台县分公司150元。本判决为终审判决。审判长孙建新审判员梁晓峰审判员杨剑二〇一八年四月二十三日书记员兰岚