江苏省南京市六合区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0116民初5732号 原告：赵广荣，男，1971年12月14日出生，汉族，住南京市六合区。 委托诉讼代理人：常开余，南京市法律援助中心法律服务工作者。 被告：南京新创保温材料有限责任公司防腐保温工程分公司，住所地南京市沿江工业开发区长芦长丰南路**。 法定代表人：朱荣明，南京新创保温材料有限责任公司防腐保温工程分公司总经理。 委托诉讼代理人：林开祥，江苏锐昂律师事务所律师。 原告赵广荣与被告南京新创保温材料有限责任公司防腐保温工程分公司（以下简称新创保温分公司）工伤保险待遇及经济补偿金纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵广荣及其委托诉讼代理人常开余，被告新创保温分公司的法定代表人朱荣明及其委托诉讼代理人林开祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵广荣向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告医疗费448元、护理费13500元、住院伙食补助费280元、停工留薪期工资105600元、劳动能力鉴定费200元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性伤残补助金59400元；2.被告支付原告往返交通费588.5元；3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金99000元。事实和理由：2003年12月，原告到被告处做保温工。原告随被告承包的工程常年在外地，被告未与原告签订劳动合同，未为原告办理社会保险。2016年3月25日，原告在湖南省常宁市被告承揽的设备保温工程施工过程中受伤，后被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动能力被鉴定为伤残九级。被告对工伤认定提起了行政诉讼。2018年6月6日，二审法院判决驳回了被告的上诉请求，工伤决定书正式生效。被告至今未依法支付原告工伤保险待遇，且拒绝原告继续工作的请求。被告在双方劳动关系存续期间存在诸多违法行为，且办公场所已经拆迁搬空，故原告于2018年7月4日在扬子晚报刊登公告，以被告行为违法为由，与被告解除劳动关系。当日，原告又将公告内容及公告图片以短信方式通知了被告。原告向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委在法定期限内未审结，决定终结审理。故原告诉至法院。 被告新创保温分公司辩称，1、原告受伤，其已经获得了相应的赔偿。从确认劳动关系开始，原告错把被告作为用人单位。被告在原告受伤的地方没有业务，更不存在招用原告施工的情况。在确认劳动关系的仲裁案件中，仲裁委采取公告送达的方式，被告不知情，也未能到庭进行答辩。在原告仅仅提供工友金道林签字的书面证言，而其他证据不足的情况下，仲裁委作出了错误的裁决，认定原、被告之间存在事实劳动关系。行政部门也错误地以该裁决书为认定工伤的依据。尽管被告申请行政复议、进行行政诉讼，但并没能改变错误的仲裁裁决及工伤认定。被告目前正在向江苏省高院申请再审。2、原告受伤时的真正用人单位是南京航淼节能材料有限公司，并且该单位也愿意就原告的受伤情况承担赔偿责任。3、仲裁裁决只是确认双方存在事实劳动关系，并没有确认从2003年开始存在事实劳动关系，且原告没有证据证明。4、原告到处打临工，没有与哪个单位存在过固定劳动关系。哪里有活干、哪里工资高，原告就去哪里干活。2017年8月，原告去南京曙光精细化工有限公司上班，该单位为其缴纳了社会保险。5、被告认可医疗费、劳动能力鉴定费，原告主张的护理费过高，住院伙食补助费的标准过高，对原告停工留薪期工资不认可。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是固定的，数额没有异议。对一次性伤残补助金、往返交通费不认可。对解除劳动关系的补偿金不认可。 本院查明：2016年3月25日，原告在做管道膨胀节保温时被保温棉砸到致其摔伤，后前往湖南省常宁市中医院治疗，被诊断为左尺桡骨远端骨折，左2、3、6肋骨骨折。2016年3月31日，原告转入南京张文新骨伤科医院住院治疗，2016年4月5日，原告出院。 2016年9月18日，原告向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告之间存在事实劳动关系。该仲裁委于2017年1月9日作出宁化劳人仲案（2016）779号仲裁裁决，确认原告与被告之间存在事实劳动关系。该仲裁裁决现已发生法律效力。 2017年6月20日，南京市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2017年7月25日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的致残程度为九级。 被告不服工伤认定决定及行政复议决定，向南京铁路运输法院起诉。后南京铁路运输法院判决驳回了被告的诉讼请求。2018年3月8日，被告向南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销（2017）苏8602行政1551号行政判决、宁人社工认字（2017）HG0112号工伤认定决定及（2017）宁行复第175号行政复议决定。2018年6月6日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01行终216号行政判决，驳回了被告的上诉请求，维持南京铁路运输法院的（2017）苏8602行政1551号行政判决。 2017年7月原告入职南京曙光精细化工有限公司工作，该公司为原告办理并缴纳了两个月的社会保险费。被告未为原告办理和缴纳社会保险费。 2018年7月23日，原告向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年9月17日，原告要求该仲裁委不继续审理。同日，该仲裁委作出宁化劳人仲案字（2018）第654号仲裁决定书，决定终结审理本案。后原告向本院提起诉讼。 以上事实，有（2018）苏01行终216号行政判决书、宁化劳人仲案（2016）779号仲裁裁决、宁人社工认字（2017）HG0112号认定工伤决定书、宁劳鉴通字（2017）2671号劳动能力鉴定结论通知书、南京市社会保险缴费清单、宁化劳人仲案字（2018）第654号仲裁决定书以及当事人陈述等在案佐证。 本案的争议焦点为：1.原告主张的各项工伤保险待遇，有无事实和法律依据，被告是否应当支付；2.被告是否应当支付原告往返交通费；3.被告是否应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金。 本院认为：关于第一项争议焦点，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁化劳人仲案（2016）779号仲裁裁决，确认了原告与被告之间存在事实劳动关系，且该仲裁裁决现已发生法律效力。南京市中级人民法院作出的（2018）苏01行终216号行政判决，维持了南京铁路运输法院作出的（2017）苏8602行政1551号行政判决，即宁人社工认字（2017）HG0112号认定工伤决定书、宁劳鉴通字（2017）2671号劳动能力鉴定结论通知书，均已发生法律效力，可以作为本案的定案依据。被告作为原告的用人单位，其未为原告办理并缴纳社会保险费，依法应当承担原告的相关工伤保险待遇。 关于医疗费，原告主张医疗费为448元，被告予以认可，本院依法予以确认。 关于护理费，被告认可原告住院护理期限为8天，但不认可原告主张的150元/天的支付标准。原告称住院期间系其妻子护理，但未能举证证明其妻子的工资标准，故本院根据相关市场价格标准，酌定原告住院期间护理费标准为100元/天，被告应当支付原告住院期间护理费800元（8×100）。原告主张出院后的护理期限为82天，提供两份出院记录予以证明。被告对出院记录真实性予以认可，但仅认可两个月的护理期限。原告2016年4月5日出院医嘱要求原告卧床休息，三周后门诊复查；2017年3月13日出院医嘱要求原告一月后门诊复查。因此，本院根据出院医嘱以及原告的伤情，对被告抗辩的原告出院后护理期限为两个月的意见，予以采纳。原告主张支付标准为150元/天，被告主张支付标准为60元/天，但均未能举证证明，故本院酌定原告出院后护理费标准仍为100元/天，被告应当支付原告出院后护理费6000元（60×100），上述护理费合计6800元（800+6000）。 关于住院伙食补助费，原告住院8天，故被告应当按照20元/天标准支付原告住院伙食补助费160元（8×20）。 关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。原告主张其停工留薪期为16个月，从2016年3月25日受伤之日起计算至2017年7月25日进行劳动能力鉴定之日。而停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因此，原告停工留薪期最长不超过12个月。原告于2016年3月31日进行左肩锁关节脱位切开复位、钛板内固定术、左桡骨远端粉碎性骨折闭合复位、外支架固定术。出院医嘱让其卧床休息，3周门诊复查，并未明确载明原告的休息时间。而原告于2017年3月10日进行的第二次手术，也仅为取内固定术。在原告不能提供相关诊断证明书等能够证明其休息时间的情况下，本院根据其伤情以及手术情况，酌定其停工留薪期6个月为宜。关于原告的工资标准，用人单位对劳动者的工资支付承担举证责任。被告提供的魏学美证人证言，证明了2014年原告的工资标准为200元/天，故原告主张其受伤前工资标准为6600元/月，本院依法予以采信。因此，被告应当支付原告停工留薪期工资39600元（6×6600）。 关于劳动能力鉴定费，原告主张200元，被告予以认可，本院依法予以确认。 关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金，被告对一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，均予以认可，本院依法予以确认。关于一次性伤残补助金，原告致残程度为九级，原告受伤前工资标准为6600元/月，故被告应当支付原告一次性伤残补助金，即9个月工资59400元（9×6600）。 关于第二项争议焦点，原告主张因开具初诊病历等材料前往湖南而产生的往返交通费，因该项主张不属于工伤保险待遇中到统筹地区以外就医所需的交通费用范围，故本院不予支持。 关于第三项争议焦点，劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当支付劳动者经济补偿的几种情形。本案中，原告自认其2017年7月入职南京曙光精细化工有限公司工作，且该单位为原告办理并缴纳了2017年8月至2017年9月，共两个月的社会保险费。故原告自2017年7月起与南京曙光精细化工有限公司建立了劳动关系。原告受伤后一直未在被告处工作，其在2017年7月入职南京曙光精细化工有限公司工作时即与被告解除了事实劳动关系。现原告以被告未依法参保缴费、未签订劳动合同、未依法给予工伤待遇等违法行为为由，提出与被告解除劳动关系，并据此要求被告支付其经济补偿，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告南京新创保温材料有限责任公司防腐保温工程分公司于本判决生效之日起十日内向原告赵广荣支付医疗费448元、护理费6800元、住院伙食补助费160元、停工留薪期工资39600元、劳动能力鉴定费200元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性伤残补助金59400元，以上合计181608元； 二、驳回原告赵广荣的其他诉讼请求。 如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由被告南京新创保温材料有限责任公司防腐保温工程分公司负担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。 审 判 员  陈  久  荣 二〇一八年十二月三日 法官助理  王佺书记员周坤 自觉履行生效法律文书告知书 一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。 1、权利人账号信息: 开户银行： 开户名称： 开户账号： 2、南京市六合区人民法院账户信息： 开户银行：中国建设银行南京六合支行 开户名称：南京市六合区人民法院 开户账号：32×××56 二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施： 1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、、经营地张贴本院裁定书决定书及悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。 3、对被执行人限制高消费，限制出入境； 4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施； 5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 申请执行提示书 一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。 二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。