山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终1335号上诉人（原审原告）:临沂市万宏建筑劳务分包有限公司，住所地河**九曲街道办事处巩村小区****楼****。法定代表人：巩桂保，董事长。被上诉人（原审被告）：徐愿望，男，1990年9月25日生，汉族，住临沂市郯城县。上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司因与被上诉人徐愿望劳动争议一案，不服临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院判决，改判确认上诉人和被上诉人徐愿望之间不存在劳动关系或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序不合法。二、一审认定事实不清。被上诉人徐愿望提供的证据不能证明其受伤地点为涉案工地；对双方当事人分别与案外人形成的法律关系认定不清；一审仅依其调取的《建设工程施工劳务分包合同》认定上诉人参与了涉案工程，认定事实不清。三、一审适用法律错误，判决结果错误。被上诉人陈述其进入涉案工程工作，是案外人张某通过网聘形式招录的，张某先承包了涉案工程，后招聘工人。被上诉人的工作安排、工资发放及事故发生后的协商，均发生在其与张某之间。涉案工程实际施工人为张某，工程款由张某独立支取和支配，上诉人与张某之间只是劳务资质挂靠关系，不存在劳动关系，也不存在授权关系。张某与被上诉人之间存在雇佣关系。承担用工主体责任并不以劳动关系为前提。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人徐愿望辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方之间存在劳动关系，请求二审维持原判。临沂市万宏建筑劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认原、被告之间不存在劳动关系。2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告徐愿望通过网络招聘于2016年8月28日进入原告处工作，在焦庄佳园工地从事建筑技术员工作，工资每月固定，打卡发放。双方没有签订书面劳动合同，原告没有给被告缴纳社会保险。2016年9月2日，被告徐愿望在工地工作时左脚被铁门割伤，治疗后于同年9月18日回工地继续上班，于9月27日再次受伤后未到原告处工作。住院期间，其医药费由张某垫付。2016年10月24日，张德军给被告徐愿望通过银行打卡的方式发放工资2150.5元。被告徐愿望因确认劳动关系争议向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出临东劳人仲案字（2017）第38号仲裁裁定书，认定：申请人徐愿望与被申请人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司之间存在劳动关系。原告不服提起诉讼。另查明，原告临沂市万宏建筑劳务分包有限公司系依法登记注册的有限责任公司，与山东鲁班建设集团焦庄佳园张淑湘项目部于2016年6月28日签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包焦庄佳园6#、9#、10#、商业楼及部分车库的劳务工程，该合同尾部工程承包人处签有“张淑湘”字样，劳务分包人处签有“张某”字样，在“张某”上方盖有“临沂市万宏建筑劳务分包有限公司”公章。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、调取的《建设工程施工劳务分包合同》能否作为证据使用？2、原、被告之间是否存在劳动关系？关于焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：……（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的……。本案历经庭前会议、开庭审理，期间被告徐愿望的委托诉讼代理人更换，经询问，其委托诉讼代理人庭前调取该证据时，因相关单位不配合未果。庭审中原告法定代表人巩桂保否认其公司参与了焦庄佳园工程，该合同的存在与否直接决定案件的关键走向，对查清本案的基本事实至关重要。在庭审结束后，为查清案件事实，维护当事人的合法权益，遂依职权依法对该证据进行调取。后依法组织当事人开庭对该证据质证，但原告公司拒绝到庭质证，并提交了书面意见。该书面意见实为对庭审及该证据的辩论及质证意见。综上，该《建设工程施工劳务分包合同》是审理案件需要的证据，是依法调查收集的证据，且调取后依法组织当事人进行了质证，可以作为本案认定事实的证据。关于焦点2，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同，只要双方实际履行了上述权利和义务，即形成事实上的劳动关系。本案中，被告徐愿望提交的证据相互印证，能证实其通过招聘进入焦庄佳园工地工作，工作中接受张某工作安排，由张某发放报酬。依法调取的《建设工程施工劳务分包合同》证实涉案“焦庄佳园”劳务工程系由原告承包，张某系当时合同的实际签订人。对该《建设工程施工劳务分包合同》原告虽拒绝参与开庭质证，但其提交的书面“临沂市万宏建筑劳务分包有限公司关于与徐愿望案重新开庭的问题的意见”（以下简称“意见”）采用假设递进的方式发表了对该证据的质证意见。从人民法院不得滥用职权调取证据；到未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的证据；到若被告提交了原告参加涉案工程的证据，因合同只是合作意向，不能认定原告参加了涉案工程的事实，被告不能证明其受伤的地点就是涉案工地；到假如能够认定被告参加了涉案工程，被告提交的证据推定被告与案外人张某之间存在雇佣关系，原告和被告之间不具有建立劳动关系的合意，不宜认定原被告之间存在劳动关系。原告从庭审时否认公司参与涉案工程，到“意见”最后认为原被告之间不存在劳动关系，但原告并未明确释明亦未提供证据证实其公司与张某之间的关系。故从证据认定，原告临沂市万宏建筑劳务分包有限公司承包了焦庄佳园6#、9#、10#、商业楼及部分车库的劳务工程，张某在该工程中系执行职务的行为，被告徐愿望在接受招聘参与该工程的工作，工作中受原告公司管理，由原告公司发给报酬。与原告之间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告临沂市万宏建筑劳务分包有限公司与被告徐愿望之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告临沂市万宏建筑劳务分包有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司提供加盟合同一份，证明其与案外人张某于2014年9月份签订合同，其与张某之间自2014年9月2日至2017年9月2日期间是劳务资质挂靠关系，不存在劳动关系或雇佣关系。被上诉人徐愿望对该证据质证认为，上诉人与张某之间承担连带责任，张某没有资质，上诉人应承担用工主体责任。上诉人申请证人张某出庭作证，张某作证时提交书面证明（说明）一份，表示其要作证的内容全在其事先写好的该书面证明（说明）中。上诉人对张某证言质证认为，该证言真实、合法，与案件事实有关联。徐愿望对张某证言质证认为，该证言内容真实，予以认可。二审中出示一审法院依法调取的《建设工程施工劳务分包合同》，上诉人质证认为，该合同上公章系其单位公章，内容真实，但张某只是挂靠。徐愿望质证认为，该合同是真实的。本院经审查认为，上诉人提供的加盟合同一份，与证人张某的证言相一致，且徐愿望亦认可张某的证言内容真实，故对该证据予以认定。对张某证言，双方皆认可该证人证言内容真实，故对该证据予以认定。对一审法院依法调取的《建设工程施工劳务分包合同》，双方皆认可该合同真实，故对该证据予以认定。根据双方陈述及审查确认的证据，二审查明：上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司与案外人张某于2014年9月2日签订加盟合同一份，内容主要为张某于2014年9月2日自愿加入上诉人，加盟期间为上诉人股份成员之一，可选择免费使用劳务资质（基本）、签章等服务项目，有效期自2014年9月2日始至2017年9月2日止，上诉人不承担张某工地操作工人债权、债务及安全、质量等一切法律责任。证人张某出庭作证时提交书面证明（说明）一份，表示其要作证的内容全在其事先写好的该书面证明（说明）中。该书面证明（说明）主要内容为张某与上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司之间不存在劳动关系和雇佣关系，在涉案工程中张某仅是挂靠关系，此由张某于2014年9月2日与上诉人签订的加盟合同为证。张某于2016年6月28日利用上诉人手续与山东鲁班建设集团焦庄佳园张淑湘项目部签订了《建设工程施工劳务分包合同》，独立承包了焦庄佳园6＃、9＃、10＃、商业楼及部分车库的劳务工程。张某之所以利用上诉人名义，完全是为了应付建设行政部门的检查。该工程工程款全由张某支取和支配，不进上诉人账户。被上诉人徐愿望是张某在承包涉案工程后通过网络招聘的，徐愿望的工资待遇及工作安排都是张某说了算，上诉人确定不知情。对徐愿望所需各类费用，上诉人不承担，也不用给张某报销，张某是自负盈亏。对上述张某证言，双方当事人对其真实性皆予认可。案外人张某于2016年6月28日以上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司的名义和手续，与山东鲁班建设集团焦庄佳园张淑湘项目部签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，承包了焦庄佳园6#、9#、10#、商业楼及部分车库的劳务工程。被上诉人徐愿望系张某通过网络招聘，于2016年8月28日进入焦庄佳园工地从事建筑技术员工作。2016年9月2日，徐愿望在工地工作时左脚被铁门割伤，治疗后于同年9月18日回工地继续上班，于9月27日再次受伤，后未到工地工作。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司与被上诉人徐愿望之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应以双方之间是否存在建立劳动关系的合意和劳动法上的隶属关系为依据。本案中，被上诉人徐愿望系由案外人张某在承包涉案工程后通过网络招聘到工地工作，而不是由上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司招用，故上诉人与徐愿望之间没有建立劳动关系的意思表示。上诉人对徐愿望的基本情况并不知情，对徐愿望不直接予以管理和监督，也不向徐愿望发放工资，故双方之间不存在劳动法上的隶属关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。徐愿望与上诉人之间不存在自愿、平等协商的过程，缺乏劳动合同的内核，也缺乏劳动法意义上的指挥、管理、监督关系，故不能说明双方之间形成了劳动关系。上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司与张某于2014年9月2日签订加盟合同，约定张某可使用劳务资质、签章等服务项目，张某以上诉人名义和手续与山东鲁班建设集团焦庄佳园张淑湘项目部签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包涉案工程，被上诉人徐愿望在该工程工作过程中受伤，徐愿望可依据相关法律规定向相关责任人主张权利。即本案不确认上诉人与徐愿望之间存在劳动关系，并不意味着相关责任人不承担相关法律责任，亦不影响徐愿望向相关责任人主张其合法权益。综上所述，上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司的上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：一、撤销临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初1316号民事判决；二、确认上诉人临沂市万宏建筑劳务分包有限公司与被上诉人徐愿望之间不存在劳动关系。一、二案件受理费各10元，均由被上诉人徐愿望负担。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张晓燕审判员  王信峰二〇一八年四月十日书记员  李 楠