江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0723民初5410号 原告：扬州嘉豪地产顾问有限公司，住所地扬州市文昌中路327号，统一社会信用代码913210006627066436。 法定代表人：韦林松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐进忠、李海宁，江苏云港律师事务所律师。 被告：灌云九龙港投资管理有限公司，住所地灌云县伊山镇人民西路南侧商业水街16号楼5层，组织机构代码697850346。 法定代表人：章伟炳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨军，江苏明亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄福松，江苏亿诚律师事务所律师。 本院于2016年11月4日立案受理原告扬州嘉豪地产顾问有限公司（以下简称扬州嘉豪公司）诉被告灌云九龙港投资管理有限公司（以下简称灌云九龙港公司）委托合同纠纷一案后，依法适用简易程序于2016年12月1日对本案公开开庭进行了审理。后因该案案情复杂，不宜适用简易程序，本院依法组成合议庭适用普通程序于2017年9月27日对本案公开开庭进行了审理。原告扬州嘉豪公司的委托诉讼代理人徐进忠、李海宁、被告灌云九龙港公司的委托诉讼代理人杨军、黄福松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告扬州嘉豪公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付代理费540262元；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由如下：我方与被告在2013年3月8日就九龙港水街一期商铺代理招商事宜签订了《九龙港水街商铺招商代理协议》（以下简称《代理协议》），约定水街一期的2、3、8、14、15、17号楼商铺总建筑面积13145.39平米，其中委托原告招商的商铺共计157间，通过原告招商成功的客户，如该客户与被告签订的租赁合同签订之日距原告代理期限届满之时超过三年的，该租赁合同自生效之日起前三年的租金应作为原告的代理费；如客户与被告签订的租赁合同租期少于三年的，则该租赁合同的全部租金都应作为原告的代理费；被告应在收取每位客户租金后的十日内将该租金的70%支付给原告，余款30%作为后续的代理运营履约保证金；本合同签订之日，原告应当向被告支付履约保证金70万元，被告可在本案代理协议签订之日起从与原告签订的《房产项目销售代理合同》（灌云九龙港一期）中原告应得的代理费中直接予以扣抵，并在完成招商任务开街后15天内退还于原告；原告如在代理期限未满出现经营户流失或未形成商业氛围而造成损失，被告可以扣除未支付的30%的履约保证金，此外剩余损失从《关于二期南地块房源销售代理的补充协议》中原告应得的代理费中扣除；被告违约的，双倍返还履约保证金。双方签订上述协议后，原告即按照约定开始招商，引进商户10家进入水街经营，并由商户与被告签订了租赁协议，被告收取上述商户的前期租金共计540262元。原告多次向被告主张按约定将上述租金作为代理费支付给原告，但被告均拒绝支付。鉴于被告拒绝按照约定支付代理费，其行为已经构成根本性违约，原告在2013年10月8日向被告发出律师函，解除了双方之间的代理协议，并要求被告支付应付的代理费540262元。被告接到原告发函后，同意解除代理协议，双方并办理了交接手续，但被告至今也未按约定向原告支付该笔代理费。原告现依法起诉，请求人民法院依法判决，支持我方的诉讼请求。 被告灌云九龙港公司答辩称，因原告不具备招商代理人资质，双方签订的代理协议是无效的，该协议中关于70万元履约保证金的约定更是无效的，合同双方无权对第三人约定义务，而且原告也并未实际向被告缴纳该笔70万元的履约保证金；原告起诉已经超过法定诉讼时效，原告称在2013年10月8日解除了双方之间的代理协议，原告起诉的时间已经超过诉讼时效；原告有违约在先，原告并未按照代理协议约定向我方缴纳70万元履约保证金，也未能在2013年12月1日前实现80%以上的成功招商率，并在达不到招商效果的情况下在2013年9月自行停止了招商工作，后又单方面解除合同，导致我方项目出现重大损失，且原告未经被告许可即擅自对代理招商事宜进行转委托，更是构成违约；我方在签订代理协议前已经通过案外人连云港中发置业有限公司向原告支付了10万元的律师代理费。被告拒绝向原告支付代理费是依法行使先履行抗辩权与不安抗辩权，因为原告根据代理协议应当先向被告缴纳70万元履行保证金，但原告一直未缴纳，因此被告拒付代理费是行使先履行抗辩权；且原告在履行整个代理协议的过程中并未积极组织开展工作，原告直到2013年9月仅仅完成四笔招商项目，距离代理合同约定的招商完成率或成功率有巨大差距，原告已经不可能按照代理协议约定的标准完成招商工作，因此被告拒付代理费同时也构成行使不安抗辩权。 原告扬州嘉豪公司为支持其诉讼请求，依法举证： 1、双方签订的招商代理协议及补充协议； 2、2013年9月14日九龙港水街项目工作联系函； 3、2013年9月29日关于水街一期商业招商的函； 4、商铺签约流程单与商户的租赁合同； 5、原告公司法人代表韦林松发送给被告公司章仁法的短信； 6、九龙港水街租金结算单； 7、律师函与快递单据； 8、双方交接单与视频光盘一份。 被告灌云九龙港公司对原告证据1即招商代理协议、补充协议质证认为对补充协议的真实性等均无异议，对招商代理协议的真实性无异议，但不能达到原告举证目的，协议条款不能证明我方已经实际支付履约保证金70万元，也不能证明原告已经提供了经过我方公司认可的招商推广方案，且原告擅自将我方委托的代理事项转委托给他人，导致我方项目预期目的不能实现；被告灌云九龙港公司对原告证据2即2013年9月14日九龙港水街项目工作联系函质证认为三性均有异议；被告灌云九龙港公司对原告证据3即2013年9月29日关于水街一期商业招商的函质证认为真实性无异议，但关联性有异议，是因为原告公司招商达不到预期效果时由被告公司所做的调整；被告灌云九龙港公司对原告证据4即商铺签约流程单与商户租赁合同质证认为真实性有异议，认为该流程单不是被告公司出具，租赁合同也是复印件；被告灌云九龙港公司对原告证据5即原告方面发送给被告方的短信质证认为真实性有异议，认为被告公司方面并未收到该短信，且短信内容中要求结清的金额与原告诉求的金额也不一致，不能达到原告举证目的；被告灌云九龙港公司对原告证据6即租金结算单质证认为真实性等均有异议，认为系原告公司单方制作，不能达到原告举证目的；被告灌云九龙港公司对原告证据7即律师函、快递单据质证认为真实性无异议，但属于原告单方行为，而且是原告自己违约在先的情况下做出。被告灌云九龙港公司对原告证据8即交接单、视频光盘质证认为真实性无异议，但属于原告单方行为，没有被告公司方面的签字认可，是原告擅自终止履行。 本院认为，原告举证的证据1、2、3、4、5、7，其能反映案件真实情况，与待证事实有关联性，证据来源与形式合法，能够作为认定案件事实的根据，本院依法确认；原告举证的证据6即租金结算单，因该证据中仅有四家商户能与原告举证的证据4相互印证，本院依法仅确认该证据中能与原告证据4相互印证的部分；原告举证的证据8，该证据的对方公司接收人签章栏是空白状态，证据形式与内容存在重大瑕疵，该证据不具备能单独证明原告诉讼请求的证据证明力。 被告灌云九龙港公司为支持其答辩意见，依法举证： 1、被告公司营业执照； 2、双方签订的商铺代理协议，证明是原告公司没有按照协议支付履约保证金，也没有达到约定招商率，原告公司也未按照协议向被告公司报告招商情况，原告公司招商服装鞋帽的品牌也没有达到协议要求，且原告公司违反协议擅自转委托，属于原告违约在先； 3、案外人连云港中发置业有限公司于签订本案代理协议之前向原告公司预付代理费10万元的付款凭证； 4、2013年9月28日原告自行制作的租金结算单，证明截止2013年9月22日，整个水街的出租比例还不到28%，原告怠于履行招商义务，也根本不可能在合同约定的时间内完成招租目标； 5、2013年9月29日被告公司发送给原告公司的工作函，证明被告公司一直在要求原告公司履行其合同义务，也证明是原告公司在完成合同无望的情况下单方面停止履行合同，这才是原告要求解除合同的真实原因； 6、宣传手册及2014年7月19日九龙港水街开街时的影像记录，证明是原告公司不积极履行招商义务，导致水街开街的时间推迟了六个月，给被告造成巨大损失； 7、案外人萧峰与原告公司签订的委托招商代理合同，证明原告公司未经被告方同意擅自转委托，在2013年5月2日与案外人萧峰签订了关于九龙港水街项目的招商代理协议，造成被告项目不能达到预期效果而遭受重大损失。 原告扬州嘉豪公司对被告证据1质证认为真实性等均无异议；原告对被告证据2质证认为该证据与原告公司的举证相同，不能达到被告举证目的，根据合同约定，履行保证金是被告从合同收益中予以抵扣，不需要原告公司另行缴纳，且该份证据也不能证明原告公司存在擅自转委托的行为，不能达到被告举证目的；原告对被告证据3质证认为真实性有异议，我方公司在本案中并未收到被告灌云九龙港公司的预付款10万元，且该份证据上由案外人中发公司所做的备注也是今天才补注，不能证明这笔10万元费用是否真实存在或是否有其他用途；原告对被告证据4质证认为与被告证明目的无关联性，不能达到被告公司的举证目的；原告对被告证据5质证认为不能达到被告公司的举证目的，且被告公司在该份证据有关内容中明确承认原告的招商工作已有起色，说明原告公司并无违约；原告对被告证据5质证认为关联性有异议，与本案争议内容无关联性，不能达到被告举证目的。 本院认为，被告举证的证据1能够反映案件真实情况，与待证事实有关联性，来源与形式合法，本院予以确认；被告举证的证据2、4、5形式上符合法律规定，但其证据本身内容并不能达到被告声称的举证目的；被告举证的证据3、6，其中证据3的付款方是第三方案外人，其内容不能建立与本案待证事实的关联性，证据6仅仅是商业宣传手册与开业影像记录，其本身内容并不能达到被告声称的举证目的。 被告灌云九龙港公司于举证期限内申请案外人萧某作为被告方证人出庭作证，证明原告公司在履行涉案合同中存在擅自转委托的行为。证人萧某作证称，自己在2013年3月时与原告公司法人代表取得联系，原告法人代表请证人为其在灌云县的一个项目进行招商。随后证人及其团队人员来到灌云县开始为灌云九龙××街项目进行招商工作，并于2013年5月和原告法人代表签订了代理合同，对代理招商的具体事项作出约定。但因为原告公司方面未按照与证人签订的代理合同约定支付佣金与前期费用，所以证人从2013年8月开始就不再为原告代理招商工作并离开灌云县。后因证人自己家里拆迁，遗失了其与原告法人代表签订的代理合同原件。 被告灌云九龙港公司对证人萧某的证言质证认为真实性、合法性、关联性等均无异议。原告扬州嘉豪公司对证人萧某的证言及被告举证的证据7一并质证认为真实性、关联性、合法性等均有异议，被告提供的证据7系复印件，且该复印件上的签名是“萧峰”，而该证人身份证显示其名叫萧某，不能证明二者是同一人；且该证人声称原告公司欠他的钱尚未结清，但他却同时声称与原告方面签订的合同原件已经遗失，明显有违常理。 本院认为，被告公司举证的证据7及相应的证人证言，因出庭证人的身份证显示其名叫萧某，而被告证据7上的签名为“萧峰”，而被告并未举出第三方材料证明证据7的“萧峰”与证人身份证显示的萧某系同一人，因此被告证据7及相应的证人证言不能建立与本案的关联性，不能达到被告举证目的。 根据原、被告双方的上述举证及审理查明的相应情况，对本案争议事实，本院依法认定如下： 1、2013年3月8日，原告扬州嘉豪公司作为乙方与被告灌云九龙港公司作为甲方签订《代理协议》一份，约定被告公司将位于灌云县的水街一期商铺招商租赁及运营管理工作全权委托于原告公司实施，代理期限为自该协议签订之日即2013年3月8日起至2016年12月31日止，商铺总建筑面积13145.39平方米。 2、该《代理协议》第三条“代理费用及其结算方式”约定，通过原告公司招租成功的商户，如该商户与被告公司签订的租赁合同期限超过三年的，该租赁合同生效之日起前三年的全部租金均作为原告公司的代理费用，被告公司应在收到每个商户的租金后十日内将租金额的70%支付于原告公司，如原告在代理期限届满或提前解除合同时的成功招商率不能达到协议约定标准的50%的，则被告方仅须支付上述租金70%的代理费，无需再支付其他代理费用；该《代理协议》第四条“履约保证金”约定，原告公司无需实际缴纳履约保证金，而是自双方签订《代理协议》之日起，由被告公司从另一份关联的《房产项目销售代理合同》中抵扣原告在本案中应缴的履约保证金，并在原告完成招商任务后十五日内将扣抵的履约保证金退还于原告；该《租赁合同》第五条“双方权利义务”第（二）款约定，原告公司应当保证在2013年12月1日前实现成功招商率80%以上，在2014年元旦节前实现成功招商率85%以上（以招商面积为标准）；该《代理协议》第六条“违约责任”约定，如原告公司未完成上述招商目标的，被告公司不予退还履约保证金并有权解除合同。 3、签订上述《代理协议》之后，原告扬州嘉豪公司开始履行招租工作，招揽商户承租灌云九龙港水街一期商铺。经原告公司招租，被告公司分别于2013年6月29日与昂立外语培训中心、于2013年9月4日与丹育贸易（香港）有限公司、于2013年9月10日与张恩泽、于2013年9月22日与周芳签订了商铺租赁合同，上述四份租赁合同均约定将于2016年12月31日即原告代理权期限届满之日到期，租金共计210668元。被告公司收取上述租金后，并未按照《代理协议》的约定将租金的70%即147467.6元作为代理费支付于原告。 4、2013年9月14日，原告公司向被告公司发出工作联系函，要求被告公司按照双方《代理协议》的有关约定将入驻商户缴纳的租金作为代理费支付于原告；2013年9月17日，原告公司法定代表人韦林松向被告方章仁法发送短息要求按照双方《代理协议》的约定支付代理费。2013年9月29日，被告公司向原告发函，其内容载明原告公司已经按照要求提交了招商方案并经过被告公司认可，目前九龙港水街的项目招商有起色，希望原告公司继续按照协议约定的要求引进商户等。2013年10月8日，原告公司向被告公司发出律师函，以被告公司拖延支付代理费构成违约为由，解除了与被告公司签订的《代理协议》。 本院认为，债务应当清偿，依法成立的委托合同受法律保护，对合同各方具有法律约束力。在诸如权利义务、违约责任等具体约定方面，应充分尊重当事人的意思自治原则，以双方经过协商后在合同中载明的内容为准。举证责任方面，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实均应举证加以证明，否则应承担相应的不利后果。本案中，有关扬州嘉豪公司与被告灌云九龙港公司之间签订的《代理协议》是双方平等协商之后的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告扬州嘉豪公司要求被告灌云九龙港公司按照双方之间《代理协议》的约定支付代理费，且原告举证的《代理协议》、商户租赁合同、双方公司的发函与短信往来等证据，能够反映案件真实情况，与待证事实有关联性，证据来源与形式合法，能够证明原告公司确有权要求被告支付代理费。但在原告主张的代理费具体金额方面，因原告举证的商户租赁合同与租金结算单上的商户不能全部一一对应，且原告举证的材料交接单上被告收件人签章栏是空白状态，其证据形式与内容有重大瑕疵，因此原告举证的材料交接单并不具备能够单独支持原告诉求的证据证明力。结合被告方在庭审答辩中承认原告截至2013年9月已经完成四笔租赁招商合同，本院依法仅支持原告举证的租金结算单中能与其举证的四份租赁合同互相对应的部分，即代理费147467.6元。 被告方面，被告抗辩称因为原告不具备招商代理人资格，因此双方签订的《代理协议》属于无效合同，但被告并未举证证明原告公司具体缺乏何种资格及涉案《代理协议》确有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形，因此被告该项抗辩无事实与法律依据，本院依法不予采信。被告抗辩称原告在2013年10月解除涉案合同、因此原告2016年11月的起诉已经超过诉讼时效，本院认为，我国有关法律规定的诉讼时效起算点是当事人知道或应当知道其权利受侵害时，而本案原告于2013年10月解除合同属于按约定行使自己的合同解除权，并非知道或应当知道其权利受侵害，此种行使约定解除权的行为不能与知晓权利被侵害的事实相互混同或混淆。因此，被告提出的诉讼时效抗辩，无法律依据，本院依法不予采信。被告抗辩称原告违约不缴纳70万元履约保证金及不向被告提交招商方案、因此被告拒付代理费是行使自己的先履行抗辩权，本院认为，根据双方《代理协议》第四条的有关约定，原告公司在本案中无需实际缴纳履约保证金，而是自双方签订《代理协议》之日起，由被告从另一份关联的《房产销售代理合同》中抵扣原告在本案中应缴的履约保证金，即以原告在另一关联合同中的应得收益抵充原告在本案合同中的履约保证金，且被告公司在2013年9月29日发给原告公司的函中也明确承认原告已提交了招商方案并经被告认可，因此，被告上述抗辩无事实与法律依据，本院依法不予采信。被告抗辩称原告违约将合同事项擅自转委托，但被告方出庭证人的身份证姓名为“萧某”，而被告举证的有关情况说明及证据复印件上的签名则为“萧峰”，证据本身显示其并非同一人，且被告也未提交第三方出具的材料来证明“萧峰”“萧某”系同一人。因此，被告上述证据的内容不能建立与本案的关联性，不能达到被告举证目的，对被告称原告擅自转委托的抗辩，无事实依据，本院依法不予采信。被告抗辩称原告在履行代理协议的过程中并未积极工作、已经不可能达到合同约定的完成率、因此被告拒付代理费是行使不安抗辩权，本院认为，首先被告并未举证证明原告有不积极履行合同的情形，也未证明被告公司在双方履行合同过程中对原告公司的工作有任何不满或异议。被告公司在2013年9月29日发给原告的工作函中也表示被告认可原告提交的招商方案，并且表示原告的招商工作有起色，并未载明原告公司存在被告庭审抗辩中声称的履行工作不积极等情况。因此，被告上述有关不安抗辩权的情况，无事实依据，本院依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、被告灌云九龙港投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告扬州嘉豪地产顾问有限公司支付代理费人民币147467.6元； 二、驳回原告扬州嘉豪地产顾问有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11130元，由被告灌云九龙港投资管理有限公司负担3130元，由原告扬州嘉豪地产顾问有限公司负担8000元，由被告灌云九龙港投资管理有限公司于履行本判决义务时向原告方一并给付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交 上诉案件受理费11130元，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：4403××××9094。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 （本页无正文） 审 判 长  李 莉 代理审判员  孙海峰 人民陪审员  贺守能 二〇一八年四月二十七日 书 记 员  李 楚 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。 依法成立的合同受法律保护。 第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第三百九十六条：委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百零五条：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。 （二）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 （三）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 第九十二条第一款：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百二十四条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。