贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终232号 上诉人（原审被告）：张健，男，1977年5月18日生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。 上诉人（原审被告）：杨开萍，女，1977年9月10日生，汉族，贵州省金沙县人，住址同上，系被告张健之妻。 被上诉人（原审原告）：谭朝伦，男，1962年2月6日生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。 上诉人张健、杨开萍因与被上诉人谭朝伦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张健、杨开萍共同上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原判适用法律错误。一审适用《侵权责任法》第16条、第35条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符,属适用法律错误。本案中,上诉人将刮瓷的工作承包给被上诉人负责,且完成刮瓷工作相关的工具也是由被上诉人自己提供，双方的法律关系属于承揽合同关系。依据合同法的相关规定,作为定作人的上诉人,对承揽人的人身损害不承担赔偿责任。二、按原审判决的责任划分,上诉人不应当承担责任。根据《侵权责任法》的规定,提供劳务者受损害责任为过错责任,在本案中,上诉人明确告之被上诉人刮瓷所搭架子需要加固,但被上诉人却说没事,后被上诉人从架子上摔下来。上诉人认为已经尽到安全提示义务,被上诉人对自己所安装的架子的安全性有最起码的认识。一审判决上诉人承担40%的责任,于法无据。 被上诉人谭朝伦未提交书面答辩意见。 原审原告谭朝伦向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计222789.23元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告夫妇在金沙县××社区马路组修建房屋需要刮瓷，2016年12月8日被告夫妇经杨开勇介绍联系原告谭朝伦为被告房屋刮瓷，原、被告通过电话协议每平方刮瓷面积单价4元，被告提供瓷粉，原告负责提供刮瓷劳务以及刮瓷所需常规工具。2016年12月13日原告在为被告房屋三楼炮楼刮瓷过程中，不慎从自己搭建的架子上摔到楼下摔伤。伤后原告被送至金沙林东医院救治，其间原告支付了检查费用650元，因伤情过重转至遵义医学院附属医院住院治疗，经诊断为：1、失血性休克；2、多发伤；3、重度颅脑损伤：3.1双侧额叶、右侧颞叶多发脑挫裂伤。3.2右侧额颞顶部硬膜外血肿。3.4创伤性蛛网膜下腔出血。3.5颅底骨折。3.6颅内积液。3.7额部、右侧颞骨骨折。4、闭合性胸外伤：4.1左侧多发肋骨骨折。4.2左侧少量胸腔积液。4.3左侧少量气胸。5、脊柱损伤：5.1骶椎左侧椎板骨折。5.2滴管翼骨折。6、骨盆骨折：左侧耻骨上下支骨折；7、四肢骨折：7.1左侧股骨粗隆骨折。7.2股骨颈多发骨折。7.3左侧髋臼骨折？7.4左骶骨关节半脱位？8、颌面部多发骨折；9、闭合性腹外伤？10、左眼眶外缘皮肤挫裂伤；11、全身多发软组织挫伤。原告在该院住院23天后出院，原告自行支付了医疗费176869元。金沙县化觉镇金马社区调解委员会组织双方就赔偿事宜调解未果后原告诉至本院，原告治疗期间被告赔偿了17000元。原告提出鉴定申请后，经本院委托鉴定，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴（2017）临鉴字第2654号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、谭朝伦2016年12月13日所受颅脑损伤并脑软化灶形成评定为十级伤残；所受损伤致左侧多发肋骨骨折评定为十级伤残；至骨盆多发骨折畸形愈合评定为十级伤残；至左肱骨远端粉碎性骨折遗留左肘关节功能障碍评定为十级伤残；致左股骨粗隆间粉碎性骨折遗留左髋关节功能障碍评定为十级伤残。2、谭朝伦2016年12于13日所受损伤，误工期评定为180-270日，护理期评定为90-180日，营养期评定为90-180日。3、谭朝伦左肱骨远端骨折内固定术后需后续治疗费约9000元，左侧股骨粗隆间骨折内固定术后需后续治疗费约7000元。 综合双方当事人对事实和证据的分歧意见，本案争议焦点为：1、原告的损失应如何计算。2、责任应如何负担。 一审法院认为：公民的生命健康权益受法律保护，原告2016年12月13日在为被告房屋刮瓷过程中受伤，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，原告谭朝伦为提供劳务一方，被告张健夫妇为接受劳务一方。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”《最高人民法院》（以下简称解释）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要费用，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告伤后在林东医院检查后转至遵义医学院附属医院住院治疗23天，经鉴定为五个十级伤残，误工期评定为180-270日，护理期评定为90-180日，营养期评定为90-180日，后续治疗费评定约16000元。原告的损失依法计算为： 1、医疗费，《解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”根据本院对原告所提交医疗费票据认定情况，认定原告共支付了医疗、检查费人民币177519元，有医疗费用发票、入院记录、出院记录、诊断证明书等证据予以证明；对原告后续治疗费的赔偿，遵医司鉴（2017）临鉴字第2654号法医临床学鉴定意见书已确定原告需后续治疗费16000元，为必然产生的后续费用。为此，原告的医疗费损失共计193519元。 2、误工费，《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”遵医司鉴（2015）医鉴字第2972号遵医司鉴（2017）临鉴字第2654号医疗评估意见书，评定原告误工期为180～270日，本院综合认定为225日，依照2016年贵州省农、林、牧、渔业职工年平均工资53874元标准计算为53874元/年÷365天/年×225天＝33210元； 3、护理费，《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上是一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案原告未提供证据证实其护理人数，也未提供证据证实其护理人员收入状况，因此确定原告杨明友的护理人员为一人。结合遵医司鉴（2017）临鉴字第2654号医疗评估意见书评定杨明友本次事故需护理期限为90～180日，本院酌情认定为135日，依照事故发生年度居民服务业职工年平均工资38246元/年计算为38246元/年÷365天/年×135天＝14145.78元； 4、交通费，根据本院对原告交通费票据的认定情况，原告自行支付了从林东医院转院至遵义医学院附属医院的救护车费1000元，认定原告因本次事故造成的交通费损失为1000元。 5、住院伙食补助费，《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据贵州省2016国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元，原告住院治疗共计23天。因此，原告住院期间伙食补助费为23天×100元/天=人民币2300元。 6、残疾赔偿金，《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”原告伤情经鉴定为五个十级，按照多等级伤残计算方式，在计算多等级伤残时，只能计算最高等级的伤残赔偿指数，其他的伤残等级不再计算相应的伤残赔偿指数，而是按附加指数计算。十级的伤残赔偿指数为10%，十级的附加指数取值为1%，其伤残指数应为10%+4%=14%。参照2016年度贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年，其应获得的伤残赔偿金为26742.62元/年×20年×14%=74879.33元。 7、鉴定费，依据原告提交的遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的鉴定费发票1张，确定原告的鉴定费损失为人民币1900元。 8、营养费，《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”结合遵医司鉴医疗评估意见书，该份意见书评定原告因本次事故需营养期限90～180日，本院酌情考虑为135。营养费以30元/天计算为30元/天×135天=人民币4050元。 9、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定，（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为造成的后果；（四）侵权人的获利情况；(五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。综合本案，原告为了微博的收益向被告提供劳务，遭此重创，需要一定的慰藉本院酌情确定原告的精神抚慰金为人民币2000元。 以上1—9项损失合计人民币327004.11元。 对于原告的损失如何负担的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告为被告所修建的房屋刮瓷，原告谭朝伦为提供劳务一方，被告为接受劳务一方，双方根据各自的过错承担相应的赔偿责任。原告事故发生时在三楼炮楼刮瓷，站在自己搭设的简易架子上工作，工作过程中操作不慎摔伤，自身未注意安全，未自行佩戴设置任何安全措施，原告在高空作业，在农村刮瓷的工作性质决定了主要是靠自身加强安全意识防范出现安全事故，原告作为完全民事行为能力人，应当知道所从事高空作业的危险性，应自身注意安全，其应当知晓高空作业脚下稍有不慎容易导致事故，在此次过程中因疏忽大意存在过错，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。被告夫妇作为接受劳务一方，作为所修建房屋的主人，应当督促前来劳作的工人防范事故，并提供安全劳动的环境，在发现和预测到所请的工人提供劳务过程中存在未注意安全的情形时，应采取妥善以及必要可行的劝阻，必要时自己向劳动者提供安全保障，例如提供安全绳索或安全防护网之内的措施，被告未尽到该方面的责任，应当承担赔偿责任。相比之下原告作为长期从事刮瓷的专业工作者，为尽到安全防护意识，自身的疏忽导致原本和睦的双方针锋相对，其自身在本次事故中的过错明显大于被告方所存在的过错，本院认定原告自身承担此次事故60%的责任，被告方承担此次事故40%的赔偿责任。 原告的诉讼请求部分符合法律规定，合法部分本院依法予以支持，原告总损失共计327004.11元，其自身承担60%即196202.46元，被告张健、杨开萍承担原告40%的损失130801.65元，被告已经支付了17000元，尚欠113801.65元未支付。被告方提出原告承包了全部刮瓷劳务的工作，双方属于承揽关系的主张，其理由来源于最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中关于承揽的规定，新修订的侵权责任法第三十五条就雇员受害赔偿作出了新的规定，统称提供劳务者受害赔偿，根据各自的过程承担责任。本案事实清楚，原告为提供劳务一方，对被告所提出的主张，本院不予支持。 为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告张健、杨开萍于本判决生效后十日内赔偿原告谭朝伦各项损失共计113801.65元；二、驳回原告谭朝伦的其他诉讼请求。案件受理费4640元减半收取2320元，由原告谭朝伦负担1160元，由被告张健、杨开萍负担1160元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为，一审将双方认定为劳务关系是否适当。经查，谭朝伦系以刮瓷粉技术性劳动为上诉人提供劳务，符合一般劳务关系的特征。双方没有签订书面协议，上诉人也未提供充分证明双方存在符合承揽关系法律特征的口头约定，行为模式上也未表现出明显区别于劳务关系的法律特征。因此，上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审认定属于劳务关系并无不当，本院予以维持。关于责任问题，一审判决由被上诉人自行承担60%的责任，而二上诉人仅承担40%的责任，已经充分考虑了被上诉人的过错，上诉人未尽到安全保障义务存在一定过错，一审判令其承担相应责任并无不当，对上诉人主张自己不应当承担责任的理由不予支持。此外，在实践中，由于当事人行为表现复杂，意思表示不清，这给区别承揽关系和劳务关系带来了客观困难，本院提倡人们在从事相关民事活动时能够明确约定各自的权利义务，特别是安全保障事宜，以便伤害事件发生时，各当事方能够有效维护自己的合法权益。 综上，张健、杨开萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4640元，由上诉人张健、杨开萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  王明会 审 判 员  李中付 二〇一八年四月八日 法官助理  郭友浪 书 记 员  主宏亮