广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终22013号上诉人（原审原告）：深圳市正国优建筑设计咨询有限公司，住所地：广东省深圳市南山区前海路海岸时代广场****，统一社会信用代码914403006766762469。法定代表人：王启林，董事长。委托诉讼代理人：祖冲，广东卓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：纵晨，广东卓科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吉林省中报房地产开发有限公司，住所，住所地：长春市宽城区团山街102北路东社会信用代码91220101569961711J。法定代表人：刘行，副总经理。委托诉讼代理人：关鑫，吉林国洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟雅华，吉林国洋律师事务所律师。上诉人深圳市正国优建筑设计咨询有限公司（以下简称正国优公司）因与被上诉人吉林省中报房地产开发有限公司（以下简称中报公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初6171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。正国优公司一审诉讼请求：1、中报公司支付设计优化费用共计921.84万元（以921.84万元为本金，从2014年6月15日计至中报公司全部清偿之日。其中至一审开庭之日逾期利息为124.16万元）；2、中报公司支付违约金184.36万元；3、中报公司承担正国优公司因本案支付的律师费、交通费50万元；4、中报公司承担本案全部诉讼费。原审法院审理查明：2014年5月26日，正国优公司与中报公司签订《建设工程设计优化合同》，约定由中报公司委托正国优公司承担长春盛阳华苑工程施工图设计优化，其中约定：“优化设计费用按优化后减少工程造价额及增加销售收入之和的30%计取。对于优化金额超过1000万元的部分，每增加1000万元取费金额按2%递减。具体付费进度：1、提交初步优化报告及初步优化估算书，并经中报公司确认3日内付20%；2、提交最终优化报告书及优化估算书并经中报公司审定后3日内付35%；3、提交最终优化部分图纸及计算书后并经人防、消防、图审机构审图后3日内付35%；4、修改审查并提交全套资料后3日内付10%。”2014年6月13日，正国优公司通过电子邮件的形式将《“盛阳华苑”项目设计优化咨询最终报告书》发给了中报公司。中报公司于2014年6月16日以优化方案与原规划方案无法融合为由，通过电子邮件向正国优公司发送《终止优化设计合同的解释函》。2017年2月，正国优公司向中报公司发出《律师函》一份，要求中报公司支付设计优化费用。庭审中，中报公司主张，正国优公司的起诉已过诉讼时效。理由是中报公司于2014年6月16日通过电子邮件向正国优公司发送《终止优化设计合同的解释函》之后，正国优公司未向其主张任何权利，直至2017年2月发出《律师函》已超过两年的时间。正国优公司则主张其起诉未过诉讼时效。其为证明其主张，向原审法院提交了录音证据一份，内容系其法定代表人王启林与案外人郝某于2015年7月20日的通话录音。中报公司对该份证据不予确认，其认为，该通话录音的内容与本案没有关联，不能证明本案的诉讼时效于2015年7月20日中断。关于该份通话录音，其内容无法证明与本案有直接关联，且中报公司对此亦不予确认，因此，该院认定该通话录音无法产生诉讼时效中断的法律效果。原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”本案中，中报公司于2014年6月16日以优化方案与原规划方案无法融合为由，通过电子邮件向正国优公司发送《终止优化设计合同的解释函》，正国优公司应在2年内向中报公司主张权利。但是正国优公司并未在2年内主张权利，且没有时效中止、中断的相关证据。因此，中报公司关于正国优公司起诉已过诉讼时效的抗辩理由成立，正国优公司的诉讼请求依法应当予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回正国优公司的全部诉讼请求。本案受理费96456.2元，由正国优公司负担。正国优公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求，并判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决认定上诉人起诉已经超过诉讼时效，认定事实和适用法律错误。2014年6月16日被上诉人向上诉人发出终止合同的函件后。一方面上诉人一直同被上诉人进行沟通；另一方面，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起生效，原民法通则所规定的2年的诉讼时效已经失效。上诉人于2017年10月12日收到该判决书，但是该判决书适用了已经失效的法律进行判决。《中华人民共和国民法总则》第188条规定：当事人提出保护民事权利的诉讼时效为3年。第206条规定：本法于2017年10月1日起施行。该法没有对于正在审理的案件排除适用，所以本案应当按照新法优于旧法的原则适用民法总则中规定的3年的诉讼时效，原审判决适用法律完全错误。二、一审审查认定证据不当。原审法院在认定上诉人提交的录音证据时，没有经过合法的庭审质证，仅仅依据中报公司不予确认就直接认定该证据与本案无关联性，进而认定不能产生诉讼时效中断的效果。上诉人已经附件证明了录音中与上诉人的法定代表人对话的人为被上诉人的监事郝某，被上诉人提出不是员工也无法对抗工商登记的档案的效力。而且一审法院连基本的质证也没有进行就作出了判决。三、一审判决处理不公。被上诉人认为上诉人的设计不符合要求，但是在上诉人提交的与被上诉人的法定代表的录音中可以看出，被上诉人的法定代表对于上诉人的设计赞赏有加，上诉人的设计完全符合要求的。被上诉人正国优公司二审口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：本案二审庭审调查期间，中报公司申请证人郝某及王金山出庭作证，其中郝某作证承认正国优公司提交的2015年7月20日正国优公司法定代表人王启林与郝某通话录音的真实性，承认通话时自己任职中报公司监事并主管财务工作，但同时主张自己通话中表示愿意支付的1000万元，是对王启林帮助融资若成功后报酬的承诺，并非本案的优化设计费用。本院认为，本案是服务合同纠纷，争议的焦点是本案是否超过了诉讼时效期间，中报公司应否支付设计费以及具体金额。首先，中报公司2014年6月16日向正国优公司明确提出终止合同，正国优公司提交的2015年7月20日公司法定代表人王启林与中报公司主管财务的监事郝某的录音证据，二审郝某作证认可其真实性，故该证据应予以采信。在通话中王启林明确提出要求中报公司支付优化设计费，郝某表示融资成功后支付。因此，无论当时双方通话是出于什么心理，基于双方特殊的身份，可以证明王启林代表正国优公司向中报公司主张过权利，应引起诉讼时效中断的法律效果。正国优公司于2017年2月再次向中报公司发《律师函》主张权利并在其后不久提起本案诉讼，并没有超出当时2年的诉讼时效期间。一审对该录音证据不予采信，进而认定正国优公司提起诉讼已经超过诉讼时效，认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。其次，关于本案中报公司应否支付相关优化设计报酬。正国优公司主张中报公司单方违约，请求按照自己提交的优化设计方案全部实施后所计算的优化费921.84万支付，并请求中报公司支付相关利息和违约金；中报公司主张正国优公司提交的方案无可行性，由于种种原因最终并没有实施，故不应支付合同约定的优化费。对此，本院认为，尽管双方合同中关于优化费计算标准及支付进度均有约定，但对涉及整个小区建筑特别是地下基础设施的改进优化设计这样重要的建筑施工设计服务工作，约定的时间短、程序简单、标准粗放，尤其是可行性考虑不足。不仅如此，双方在履行过程中，均没有严格按照约定的进度付款和履行。双方合同约定的正国优公司优化费应以最终批准实施的图纸计算节约的成本和增加的销售收入确定，但双方均未举证证明正国优公司提交的方案最终是否被采纳或者部分采纳，正国优公司在未收取20%定金和35%的首期进度款的情况下，交付了相关设计方案及图纸，其主张交付的成果即为最终优化方案，并单方据此计算并请求优化款的金额，与双方约定不符。中报公司在未仔细研究初步优化方案、与项目其他相关设计单位沟通协调论证的情况下，其时任法定代表人即轻率表态同意，并要求正国优公司尽快修改提交实施，在收到正国优公司修改后的方案及设计图纸后，很快又书面回复没有实施可行性要求终止合同，极不诚信。至本案二审终结前，中报公司也没有提交项目最终备案审批的施工图纸，以确定是否如前所主张的完全未采纳吸收正国优公司的优化方案。因此，中报公司在合同履行过程中，单方违约，即使其主张属实，即最终完全没有采纳正国优公司的优化方案，也属于由于其主观故意或过失放任正国优公司损失的扩大。本院认为，虽然无证据证明正国优公司提交的方案为可以实施的最终优化方案，故其单方计算的金额缺乏客观性，但其为履行本案合同，投入了一定的设计成本并形成了相关智力成果，理应获得相应的报酬。本院综合本案实际，根据双方合同的履行情况，当事人的过错程度，酌定中报公司赔偿正国优公司优化设计费200万元及利息损失，利息按照中国人民银行一年期贷款利率标准从中报公司单方解除合同的次日，即2014年6月17日起计至实际支付之日止。综上所述，正国优公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实和适用法律均有错误，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条和第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初6171号民事判决；二、吉林省中报房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市正国优建筑设计咨询有限公司赔偿损失人民币200万元及利息（利息以本金人民币200万元为基数，按照中国人民银行一年期贷款利率标准从2014年6月17日起计至实际清偿之日止）。三、驳回深圳市正国优建筑设计咨询有限公司的其他诉讼请求。如果上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各人民币96456.20元，合计人民币192912.40元，由深圳市正国优建筑设计咨询有限公司承担人民币135038.70元，由吉林省中报房地产开发有限公司承担人民币57873.70元。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 王    畅审判员 谢  文  清二〇一八年四月十八日书记员 姚晓静（兼）