上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民终49号上诉人：上海洁冰餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：卞吉虎，董事长。委托诉讼代理人：朱晓寅，上海海颂律师事务所律师。被上诉人：杨高科，男，汉族，1977年11月5日生，住浙江省宁波市。委托诉讼代理人：官国琴，上海鼎添律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伊立，上海鼎添律师事务所律师。上诉人上海洁冰餐饮管理有限公司(以下简称洁冰公司)因与被上诉人杨高科特许经营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初13819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人洁冰公司的委托诉讼代理人朱晓寅，被上诉人杨高科及其委托诉讼代理人官国琴、赵伊立，到庭参加了诉讼。杨高科申请证人包某某出庭作证。本案现已审理终结。上诉人洁冰公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：1.原审法院根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十四条第(五)项以及《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)第十二条赋予杨高科单方面合同解除权，鉴于《条例》为国务院“行政法规”，不是全国人大或者全国人大常委会通过的“法律”，原审法院不应作为杨高科单方面解除合同的法律依据。2.杨高科提出解除涉案合同的理由是“洁冰公司的商标、两店一年的备案、虚假宣传、合同目的无法实现”等，依据是涉案合同第10.5条的约定，在双方合同对单方解除权的行使条件有明确约定的情况下，原审法院应该仅审理杨高科的指控能否成立，原审法院经过审理后认为，洁冰公司没有违反约定，驳回了杨高科的解除理由，在此基础上，不应认定杨高科行使了单方解除权。3.杨高科在签订涉案合同之前，已在宁波开设了“下雪的村庄”饮(甜)品店，对涉案合同的特许经营事项非常清楚，与洁冰公司签订涉案合同并非投资冲动。从2016年2月29日涉案合同签订之日起，到洁冰公司收到起诉状副本的2017年5月26日，时间长达1年3个月，明显超过了《条例》第十二条规定的“一定期限”。因此，杨高科无权单方面行使解除权。4.涉案合同约定杨高科应当设立单店的数量。由于杨高科的不作为，涉案合同约定的福州、厦门地区没有开设店铺，导致洁冰公司丧失发展机会。由于涉案合同约定福州、厦门地区只有杨高科可以经营，杨高科实际已占用了洁冰公司的经营资源。因此，杨高科支付的款项远远不能弥补洁冰公司的损失，原审判决洁冰公司返还72万元，显然不合理。5.根据涉案合同第4.1条约定，即便解除涉案合同，洁冰公司无需向杨高科返还代理费。杨高科辩称：1.根据《条例》第十二条规定，杨高科有权单方面解除双方签订的《区域代理合同书》。杨高科于2016年4月6日到洁冰公司向其提出解除合同，洁冰公司不同意，到8月份杨高科再次提出解除合同，洁冰公司仍不同意，双方协商无果后再无联系，杨高科也停止了福州的市场开拓工作，以行动来表示要求解除双方合同。一直到杨高科起诉期间，洁冰公司也没有主动联系过杨高科，明知杨高科选址困难也没有给予任何的指导下建议，客观上双方均已不再履行合同。2.洁冰公司自合同签订起便未给杨高科提供过任何服务，杨高科没有实际开设店面也没有利用洁冰公司任何的经营资源，合同解除后洁冰公司没有损失。且洁冰公司作为特许加盟经营授权方明知法律有明确规定的情况下，在系争合同中不载明《条例》第十二条规定的“冷静期”条款，使杨高科难以知悉其应有的合法权益，洁冰公司应承担缔约过失责任。因此杨高科解除合同仍属于合理期限内。3.洁冰公司存在故意隐瞒关系到特许经营实质内容信息的行为，同时对特许经营资源，即“下雪的村庄”品牌存在虚假宣传，故杨高科依法有权主张解除系争合同。4.杨高科不应承担违约责任，洁冰公司应当返还杨高科支付的全部代理费。杨高科向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《区域代理合同书》；2.判令洁冰公司返还代理费人民币(以下币种相同)880,000元和保证金20,000元；3.判令洁冰公司赔偿杨高科损失4,584.50元(其中交通费3,405.50元、住宿费1,179元)。在一审期间，杨高科明确，若洁冰公司认可杨高科在2016年8月已口头向洁冰公司提出解除合同，即请求法院确认以该日为《区域代理合同书》的解除日；若洁冰公司不认可杨高科已于该日提出过解除合同，那么诉讼请求1为请求法院确认双方签订的《区域代理合同》于洁冰公司收到起诉状副本之日解除。一审法院认定事实：2016年2月29日，本案双方签订了《区域代理合同书》一份，主要约定如下：甲方(洁冰公司)是下雪的村庄饮(甜)品、知识产权及相关的经营模式的合法所有者。鉴于乙方(杨高科)认同甲方创设的特许加盟经营制度，愿意在本合同约定的条件下作为区域代理人接受甲方授予的地区特许代理权，并承担相应义务；双方本着自愿、平等、公平、诚实信用的原则，经过充分友好协商，签订本协议，并由双方共同遵守。甲方授权乙方担任甲方在福建省厦门市、福州市下属管辖区域的特许加盟体系代理商，乙方可依据本协议，于该地区进行“下雪的村庄”饮(甜)品店的经营及发展特许加盟店、直营店，并归属甲方统一管理。但乙方不得代表甲方或以甲方名义行使权利或承担义务。2.3乙方以自身名义，自付费用，作为单独的商人进行其活动。乙方在其他地区不是甲方的代理人……在代理区域有发展分区代理或单店拓展的权利，可以以区域代理身份签订合同。3.1甲方授予乙方的特许加盟区域代理权利是独占性的直接代理。独占性：是指甲方在本合同授予乙方特许加盟区域代理权的地区内不再保留自行设立“下雪的村庄”外卖连锁店的权利和授予其他申请人特许加盟区域代理权的权利。直接代理：是指甲方将特许加盟区域代理权直接授予乙方，乙方按照合同约定设立特许“下雪的村庄”连锁店，开展经营活动，乙方不得在不经过甲方同意情况下转让特许加盟区域代理权。3.4甲方授予乙方特许加盟区域代理权的期限为5年，自本合同的签订日开始计算，即从2016年2月29日至2021年2月28日止。4.1代理费：是指特许加盟区域代理体系授权方将特许加盟区域代理权在合同期内授予特许加盟区域代理体系授许方时所收取的费用。本合同签订时，乙方须一次性向甲方支付代理费88万元(见区域代理收费标准表)。如因乙方原因，此费用概不退还，如因甲方原因，乙方可解除合同并退还代理费。5年合同期满续约，在品牌升值或经营状况良好的情况下，单店年度管理费增加20%—30%，代理费不再收取。4.2保证金：本合同签订时，乙方应向甲方一次性支付保证金2万元，作为履行本合同的保证金和结算的保证金。本合同到期后，乙方没有违约行为，甲方应于本合同到期后一个月内将保证金汇入乙方指定账户，乙方交给甲方的保证金不计利息。本保证金亦不具有定金的性质；如乙方未按合同协议履行、发生影响或损害甲方品牌形象等行为的，保证金作为违约金不予退还，并就其他损失向乙方提出赔偿。5.1甲方决定营业场地的标准和装修标准。5.2根据甲方对经营场地的要求标准，乙方负责提供营业场地及办公场地。5.3甲、乙双方共同对乙方提供的具体场所进行考察。5.4经考察，双方认可场地后，方可进入装修阶段。7.1.1乙方有权要求甲方协助提供开办特许加盟区域代理企业所需之有关材料。7.2.2乙方应准备开展特许代理活动必要的资金，场地，人才等经营资源。同时乙方应将特许企业的高层管理人员的资源交给甲方备案(其中场地包含办公、仓库及门店)。7.3.4乙方承诺合同签订后在代理区域内三年内拓展店铺数量为10家，乙方直营或加盟店开设成功以取得营业执照为准……。7.4.1甲方有义务为乙方提供开设分店的指导……。7.4.4甲方在合约有效期内提供《管理手册》《培训手册》《技术手册》……。10.5如甲方发生下列情况之一，乙方有权对甲方规定期限，书面要求甲方终止该情况，履行相应义务。如果逾期未履行相应义务，乙方有权单方面提出解除合同：10.5.1甲方未向乙方提供《产品操作细则》《培训手册》《营运手册》，使乙方不能展开业务活动。10.5.2甲方未能对乙方提供人员培训、技术支持。10.5.3甲方未能对乙方提供必要物品配送，给乙方经营造成不良影响。10.5.4其它违反本合同或不履行本合同规定的义务的行为。11.1合约一经签订，双方不得以任何理由违约，如因一方违约给对方造成经济损失，违约方应根据损失的程度赔偿金额。合同还对其他事项作了约定。上述合同签订后，洁冰公司出具给杨高科《特许经营授权书》一份，主要载明：兹授权杨高科在福建省福州、厦门所辖区域开设经营下雪的村庄加盟店，同意其使用下雪的村庄相关标示、商号及品牌识别系统。有效期2016年2月29日至2021年2月28日。同年3月8日，杨高科支付给洁冰公司90万元。洁冰公司出具给杨高科收款收据一张，注明福州、厦门两市代理费90万元。另查明：杨高科提供2016年2月28日至2017年4月23日期间往返于上海、宁波、福州的交通费、住宿费凭证一组，福州、厦门的部分百货公司、商业广场的工作人员的名片一组，旨在证明杨高科签订涉案合同后积极开展业务，但因洁冰公司的品牌无法入驻商业综合体，故至今未有加盟店开业,产生交通费、住宿费等损失。因杨高科仅保留了部分票据，故仅主张诉请3之金额。杨高科又提供洁冰公司的宣传手册两本及洁冰公司的企业信息，旨在证明洁冰公司在对投资人、效益分析等方面进行了夸大、虚假的宣传，诱骗杨高科签订涉案合同。洁冰公司确认杨高科至今未有涉案合同项下的加盟店开业，但认为并非洁冰公司品牌的原因造成的。涉案合同约定由杨高科寻找店铺场地，但杨高科因自身的原因未能找到，也未曾通知要求洁冰公司协调。杨高科提供的交通费、住宿费可以证明杨高科在寻找店铺地址，但期间从未提出过解除合同。又查明：2014年9月27日，我国商标局颁发给洁冰公司《商标注册申请受理通知书》，确认洁冰公司于2014年7月21日申请，申请号为XXXXXXXX号的“下雪的村庄”图文组合商标的注册申请商标局已受理。商标局网站内容显示上述商标初审公告日期为2016年2月27日，注册公告日期为2016年5月28日，国际分类43。杨高科已获得我国商标局颁发的第XXXXXXXX号“下雪的村庄”图文组合商标注册证，注册日期为2016年5月28日，有效期至2026年5月27日。商标局网站内容还显示，洁冰公司于2015年6月19日在国际分类号43类上申请了第XXXXXXXX号“下雪的村庄”注册商标，初审公告日期为2016年5月27日，注册公告日期为2016年8月28日，专用期限2016年8月28日至2026年8月27日。商标注册申请完成日期为2016年10月26日。大众点评网上查询的信息显示，在我国十余个城市开设有数十家“下雪的村庄”甜品加盟店。洁冰公司提供租赁合同等证据，旨在证明其中有两家“下雪的村庄”甜品店是洁冰公司的直营店。杨高科不认可洁冰公司提供的其有两家直营店的证据，并抗辩大众点评网上查询到的“下雪的村庄”甜品加盟店有不少已关闭停业。庭审中，洁冰公司提出其为配合杨高科履行涉案合同，在杨高科尚未承租到店铺，尚未发展加盟商或分区域代理的情况下，仍为杨高科提供了大量的服务，如为其提供全国各地不同商圈已开业的“下雪的村庄”甜品加盟店的实景图供其参考；向杨高科提供福州、厦门地区各主要商圈可经营商铺物业的介绍；提供不同面积形状店铺的设计平面图供其参考等等。杨高科对洁冰公司提出的服务内容大部分都不认可，仅认可洁冰公司做了小部分服务。还查明：杨高科自述其于2015年9月，经开设在浙江省宁波市的“下雪的村庄”甜品店加盟商的介绍，与洁冰公司接洽，并与他人合伙在宁波市加盟开设了一家“下雪的村庄”甜品店，该店营业执照至2016年11月注销。洁冰公司确认其于2017年5月26日收到本案的起诉状副本。一审法院认为，双方签订的《区域代理合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，当属有效。本案的争议焦点为：一、涉案合同是否可以解除；二、洁冰公司是否应当返还收取杨高科的费用并赔偿杨高科损失。针对争议焦点一，一审法院认为双方签订的《区域代理合同书》可以解除，但杨高科主张解除的理由不完全正确，对此一审法院分析如下：(一)关于杨高科提出的洁冰公司“下雪的村庄”这一商标在签订合同时未通过审查，且洁冰公司在签订合同时不具备“两店一年”的特许经营资质，杨高科具有法定解除权的主张。一审法院认为，涉案合同签订时，虽然洁冰公司尚未取得“下雪的村庄”的商标注册证，但该商标已进行注册申请并由洁冰公司实际使用，目前已取得商标注册证，并不影响涉案合同的履行。即使是非注册商标，只要在使用过程中产生一定的知名度和影响力，法律也未禁止其作为特许经营资源许可他人使用并用于特许经营项目。此外，洁冰公司虽然没有提供将涉案特许经营项目向上海市商务委员会进行特许经营备案的证据，也没有提供向杨高科披露“两店一年”的证据，但是，是否进行备案和是否具备“两店一年”是行政部门的管理性规定，并非合同的效力性规定。《商业特许经营管理条例》要求特许人向被特许人披露该些信息，其目的在于规范特许人的经营，要求特许人将成熟的可复制的经营模式以及经营资源许可给被特许人使用，以平衡双方的合同利益，降低市场风险。故备案和“两店一年”的信息未披露，并不必然可以解除合同，还是应当考虑特许人的经营模式是否较为成熟、经营资源是否丰富，是否影响到杨高科的签约选择和合同目的。本案洁冰公司虽没有备案，没有向杨高科披露“两店一年”的证据，但其“下雪的村庄”的经营项目已具备一定的规模，具有一定的知名度。杨高科曾自认其与他人合伙在浙江省宁波市加盟开设了一家“下雪的村庄”甜品店，故其对洁冰公司的经营项目是有所了解的，在庭审中，虽然杨高科未认可洁冰公司提供其具备“两店一年”的证据，但是在目前网络发展较为成熟的时代，考察一个经营项目是否具备两店一年，经营模式是否成熟，是否具有可复制性，特许人披露非唯一途径，诸如大众点评网等网络均可查询参考。综合本案案情，一审法院认为，签订涉案合同时“下雪的村庄”商标尚未取得商标注册证，洁冰公司未进行特许经营备案、未向杨高科披露“两店一年”的信息，并非刻意隐瞒，亦并非没有特许经营资质，不具有诱使杨高科签订合同的主观恶意，也不影响杨高科的合同目的，杨高科以此为由主张解除合同，一审法院不予支持。(二)关于杨高科提出的洁冰公司在宣传手册和公司网页上进行虚假宣传，诱使投资人与其签订特许经营合同，故杨高科有权解除合同的主张。一审法院认为，首先，杨高科并没有提供其系受了洁冰公司宣传内容的误导才决定签订涉案合同的证据，故杨高科之主张无依据；其次，洁冰公司对杨高科提供的宣传手册的真实性未予确认，难以证明洁冰公司做了宣传，即使证据是真实的，该宣传手册和公司网页上所作的宣传内容与杨高科作为区域代理商与洁冰公司签订的涉案合同内容亦不具有对应性，不能以宣传内容推导出杨高科受了诱使签订涉案合同；最后，法律也没有规定当事人因被诱使签订了合同可以行使法定解除权。综上，一审法院对杨高科提出的洁冰公司进行虚假宣传，诱使其签订特许经营合同，其有权解除合同的主张不予支持。(三)关于杨高科提出的由于洁冰公司的原因致使杨高科的合同目的未能实现，杨高科有权依合同约定行使解除权的主张。一审法院认为，涉案合同系区域性的特许经营合同，依据合同约定，杨高科缴纳加盟费和保证金后，应在福州、厦门所辖范围内行使特许加盟区域代理权，在三年的时间内拓展店铺10家，经营场地和办公场地由杨高科负责。至提起本案诉讼，杨高科未能拓展到任何的加盟店铺，庭审中，杨高科将其履约不能的责任归于洁冰公司，认为是洁冰公司的“下雪的村庄”知名度不高，致使福州和厦门的商场拒绝该品牌入驻，且在各大商场拒绝系争品牌入驻的情况下，洁冰公司也未参与与商场沟通协调等工作，而且，洁冰公司未提供操作手册和营业手册，致使杨高科无法开展正常的业务，杨高科的合同目的不能实现，导致合同解除。一审法院认为，杨高科作为洁冰公司的特许加盟区域代理，理应积极拓展加盟业务，在福州和厦门的商场寻找适合开设加盟店的场地，履行涉案合同约定的由杨高科负责提供营业场地及办公场地的合同义务。杨高科提供的差旅费等证据只能证明杨高科为履约多次往返福州、厦门等地，不能证明福州、厦门的商场拒绝“下雪的村庄”品牌入驻；杨高科提供的部分“下雪的村庄”加盟店停业的证据，不能证明停业的原因，也不能因此证明“下雪的村庄”知名度不高。拓展加盟业务，首先应找到适合开设加盟店的场所，杨高科没有证据证明其已找到合适的场所，也没有提供其在与商场沟通时遇到困难要求洁冰公司出面协调遭洁冰公司拒绝的证据。洁冰公司虽有提供操作手册和营业手册的义务，但涉案合同并未约定洁冰公司提供该些资料的期限，而按常规，营业手册和操作手册作为特许经营资源部分，只要特许人在加盟店开张前的合理期限内提供给被特许人作为开设加盟店的培训、操作之用即可。在本案杨高科至今未选定经营加盟店场所的情况下，洁冰公司尚未提供该些资料，并不属于使杨高科的合同目的不能实现的违约行为。倘若杨高科在开拓业务时确需该些资料，可依合同约定书面限期洁冰公司提供，但杨高科并没有证据证明其向洁冰公司提出过提供资料的请求。虽然杨高科至今未拓展到加盟业务，但合同期刚过一年有余，倘若杨高科愿意继续拓展，并向洁冰公司提出要求帮助的合理请求，在三年的时间内拓展店铺10家也不是没有可能。综上，杨高科将未能拓展到任何加盟店铺归责于洁冰公司没有依据，其解除合同的主张不符合涉案合同4.1条、10.5条的约定，一审法院不予支持。(四)关于杨高科行使单方解除权解除涉案合同的主张。一审法院认为，我国《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该条款实质是对“冷静期”的规定，目的是为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，赋予被特许人可以反悔的权利，因此，虽然杨高科、洁冰公司在涉案合同中未约定此条款，但在合同签订后的合理期限内，杨高科作为被特许人仍可以依该条例规定行使单方解除权。一审庭审中，杨高科称其曾于2016年4月6日和2017年1月初向洁冰公司提出过解除合同的主张，因洁冰公司予以否认且杨高科无有效证据证明，故一审法院难以采信杨高科之主张。洁冰公司抗辩涉案合同自签订之日至杨高科在庭审中提出单方解除权之主张已超过一年，且杨高科曾在宁波开设过加盟店，故杨高科的情况已不符合冷静期的立法宗旨，不能单方解除合同。一审法院认为，杨高科在宁波开设加盟店的事实不能混同于涉案《区域代理合同书》的履行，两者各为独立之合同，法律关系亦不相同。法律赋予特许经营合同的被特许人在合理期限内有反悔的权利，该合理期限的判断不能仅以时间为唯一依据，一般应以时间并结合特许人的经营资源是否已被被特许人掌握、利用为判断依据。本案原、洁冰公司签订涉案合同后，杨高科已支付代理费及保证金，但由于杨高科虽往返福州、厦门多次，但均未能找到合适的经营场所，未能拓展到加盟商，故合同约定的开设加盟店所需的商标、品牌、操作方法等经营资源均未交付杨高科。杨高科在尚未拥有洁冰公司的经营资源时，经冷静思考后，予以反悔，要求解除涉案合同，属于在法律规定的合理期限内提出。据此，一审法院对洁冰公司抗辩杨高科提出单方解除权已过合理期限的意见不予采纳，对杨高科行使单方解除权予以支持。杨高科要求解除合同，即使是行使单方解除权，也应依法通知洁冰公司。因杨高科事先未作通知，而以起诉的方式向洁冰公司提出了解除合同的诉讼主张，故一审法院根据本案案情，结合相关法律规定，确认双方签订的涉案合同于洁冰公司收到起诉状副本之日，即于2017年5月26日解除。针对争议焦点二，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，杨高科主张洁冰公司返还其已支付的钱款，于法有据。但因洁冰公司对涉案合同的解除不存在主观过错，而系杨高科反悔后依法行使单方解除权，故杨高科对洁冰公司因履约而做的工作应支付相应的对价，对洁冰公司因解除合同造成的损失应作相应的补偿，即在应返还杨高科的款项中扣除该部分费用。鉴于涉案合同期限为5年，双方约定洁冰公司授予杨高科独占性的直接代理，即洁冰公司在授予杨高科特许加盟区域代理权的地区(福州、厦门)不再保留自行设立“下雪的村庄”外卖连锁店的权利和授予其他申请人特许加盟区域代理权的权利，故自签订涉案合同至杨高科解除合同这一年多的时间内，杨高科实际占用了洁冰公司发展其他加盟商的商机。鉴于发展其他加盟商的商机及洁冰公司为履约所做的工作难以按货币具体量化，故一审法院依据涉案合同的期限、收费金额、杨高科提出解约的时间、洁冰公司在履约中的工作量，并结合涉案合同的特点、双方的约定等本案案情予以酌情确定洁冰公司应返还杨高科的金额。关于杨高科主张的损失，因洁冰公司在履约过程中无主观过错，系杨高科依《商业特许经营管理条例》的规定行使单方解除权，故在解除合同之前产生的交通费、住宿费等费用应由杨高科自行承担。判决：一、确认杨高科与洁冰公司签订于2016年2月29日的《区域代理合同书》于2017年5月26日解除；二、洁冰公司于一审判决生效之日起十日内返还杨高科代理费和保证金共计720,000元；三、驳回杨高科的其余诉讼请求。本院二审期间，洁冰公司提交2018年1月25日大众点评网收录宁波地区“下雪的村庄”甜品店的开设情况，从而证明杨高科在宁波天伦广场加盟开设的一家“下雪的村庄”甜品店并没有注销。经质证，本院确认在宁波天伦广场存在一家“下雪的村庄”甜品店。洁冰公司指认该甜品店由杨高科经营，因该甜品店属于洁冰公司的二级加盟商(非直接与洁冰公司签约)，洁冰公司有能力提供该加盟商的实际经营者身份。杨高科本人出庭明确否认该加盟店由其经营，且在一审期间即提供了一份个体工商户注销登记审核表予以证明。本院认为，在无法查清该加盟商的实际经营者的情况下，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，应由负责举证的洁冰公司承担举证不力的法律后果。据此，本院对洁冰公司关于该店由杨高科经营的主张不予认可。针对一审查明的事实部分，洁冰公司还有如下不同意见：原审判决第8页“原告……抗辩大众点评网上查询的‘下雪的村庄’甜品加盟店有不少已关闭停业”，洁冰公司不予认同。针对原审判决第9页“原告自述，……原告并与他人合伙在宁波市加盟开设了一家‘下雪的村庄’甜品店，该店营业执照至2016年11月注销”，洁冰公司认为该店至今未注销。本院认为，上述均系一审对于当事人一方在诉讼过程中所发表观点的客观记录。针对原审判决第9页将“部分经营‘下雪的村庄’加盟店店主微信群聊天内容”列为证据，洁冰公司认为杨高科未能证明该微信群成员的身份就是加盟店店主，不认可真实性。本院注意到，一审虽然将其列为证据，但在事实查明部分未评析聊天记录的真实性。综上，以上情节对一审判决未造成影响。本院二审期间，杨高科申请证人包某某出庭作证。本院认为，杨高科在本案二审期间申请证人出庭作证，未能说明理由，包某某证言也不属于本案二审期间新发现的证据，因此杨高科申请证人包某某出庭作证，构成逾期举证。包某某在作证过程中承认，洁冰公司在这次沟通过程中不同意解除涉案合同。而杨高科在这之后未能以书面形式或者其他形式固定解除涉案合同的主张，包某某的证言最多只能证明两方协商过解除合同事宜因此，原审认定杨高科“事先未作通知，而是以起诉的方式向被告提出解除合同的诉讼主张”，本院予以认可，对包某某的证言，本院不予采纳。本院另查明，一审庭审笔录记载，一审法官向本案双方征求杨高科主张单方解除权的意见(见2017年6月21日一审庭审笔录第16页)。杨高科明确主张特许经营合同中的单方解除权。本院认为，首先，涉案《区域代理合同书》属于特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。就本案而言，双方签订《区域代理合同书》，约定杨高科加入洁冰公司推行的特许加盟发展体系，并依据洁冰公司管理形式进行特许加盟经营服务，杨高科作为洁冰公司在厦门、福州两市的代理商，在该地区进行“下雪的村庄”饮(甜)品店的经营以及发展特许加盟店、直营店，期限为5年。连锁店使用洁冰公司的商标，洁冰公司决定营业场地的标准和装修标准，按洁冰公司规定的价格和品种专营系列产品，连锁店执行洁冰公司特许加盟体系指定的管理制度、规范标准和操作规程，按洁冰公司技术标准、服务管理规定进行经营管理，向洁冰公司采购《专用设备原料器具》，在洁冰公司的指导下开展经营活动，行为具有商业特许经营的特点，双方之间签订的《区域代理合同书》可以认定为特许经营合同。其次，涉案合同不能强制履行，现杨高科主张解除，合同应当予以解除。我国合同法以合同全面履行为原则，但《中华人民共和国合同法》第一百一十条明确规定，债务的标的不适于强制履行的非金钱债务，一方不履行债务，另一方无权要求继续履行。就本案的商业特许经营合同而言，其继续履行需要特许人和被特许人相互配合，诸如连锁店的选址、装修、营销、采购专用设备材料器具等各项经营活动，属于无法强制履行的非金钱债务。因此，杨高科在一审中提出解除合同的主张，即便其主张的三项理由均被一审法院驳回，一审支持杨高科单方面解除涉案合同的主张，并无不妥。鉴于一审已经就杨高科是否主张单方解除权征求过双方意见，一审法院据此判定涉案合同解除，并无超出杨高科一审诉讼请求范围。若杨高科违约解除合同，洁冰公司可主张违约责任以维护其合法权益。再次，特许经营合同未约定“冷静期”条款，特许人应承担缔约过失责任。《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。这在法理上称之为“冷静期”，属强制性行政法律规范，当事人必须遵守，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定被特许人单方解除合同的合理期间，期限的长短应结合所在行业的特点、商业惯例以及特许人履行披露信息义务情况由双方协商确定。在双方当事人没有明确约定的情况下，当事人承担缔约过失的法律责任，冷静期的长短由人民法院酌情确定，通常掌握在被特许人实际掌握特许人的经营资源之前为宜。洁冰公司认为，《商业特许经营管理条例》为国务院“行政法规”，不是全国人大或者全国人大常委会通过的“法律”，原审法院不应作为杨高科单方面解除合同的法律依据。本院不予采纳。就本案而言，杨高科尚未完成连锁店选址，尚未掌握且并无实际使用洁冰公司的经营资源，虽然距离双方建立特许经营合同关系已1年多，但洁冰公司在明知法律有明确规定的情况下，在涉案合同中不载明冷静期条款，具有缔约过失责任，一审认定涉案合同仍处在冷静期内，并无明显不妥。洁冰公司认为，杨高科提出解除合同时间距离签约长达1年3个月，明显超过了《条例》第十二条规定的“一定期限”，本院不予采纳。洁冰公司认为，由于涉案合同约定福州、厦门地区只有杨高科可以经营，杨高科实际已占用了洁冰公司的经营资源。本院认为，所谓经营资源是指特许人所拥有的商标、企业标志(字号)、专利、专有技术、具有独特风格的整体营业形象等，属于特许人的智力成果和无形资产，合同约定的“独家经营权”并非属于经营资源的范畴。特许人与被特许人在特许经营合同中约定的被特许人在一定区域及一定期限内的独家经营权，不属于特许人的智力成果和无形资产，不属于特许人的经营资源。洁冰公司认为杨高科占用了洁冰公司的经营资源，本院不予采纳。一审认为杨高科贻误了洁冰公司在该地域发展特许经营的商机，本院予以认可。最后，特许经营合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况予以结算和清理。特许经营合同在冷静期内解除，合同解除后的清算应适用缔约过失归责原则。因杨高科在冷静期内单方面提出解除涉案合同，因此，涉案合同第4.1条和4.2条约定的“如因乙方原因，代理费概不退还”“保证金作为违约金不予退还”的违约责任将不适用于本案，双方在此期间应按照缔约过失承担法律责任。洁冰公司认为，根据涉案合同第4.1条约定，即便解除涉案合同，洁冰公司无需向杨高科返还代理费，本院不予采纳。一审认为，杨高科需对洁冰公司因履约而作的工作给付相应的对价，对洁冰公司因涉案合同解除而遭受的损失作出相应的补偿，洁冰公司的损失为涉案合同签约至解除之日洁冰公司发展其他加盟商的机会损失，据此，参照涉案合同的约定期限、合同标的、实际履行期间、洁冰公司在履约过程中付出的工作量，酌情确定扣除已付钱款的1/5后退还杨高科的已付合同款，而且认定杨高科自负履约成本。结合洁冰公司应当承担的缔约过失责任，一审判决应属公平，本院予以赞同。综上所述，上海洁冰餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据民事诉讼法规定，第二审人民法院针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，对于杨高科与上诉请求无关的观点，本院不逐一点评。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费11,000元，由上诉人上海洁冰餐饮管理有限公司负担。本案判决为终审判决。审 判 长  商建刚代理审判员  黄旻若代理审判员  唐 毅二〇一八年四月十二日书 记 员  钱 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……