河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀11刑终309号原公诉机关河北省景县人民检察院。上诉人（原审被告人）王立伟（别名王默），男，1989年12月18日出生于甘肃省兰州市红古区，汉族，初中文化，打工，户籍所在地甘肃省兰州市红古区，捕前暂住景县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年10月3日被景县公安局行政拘留，10月17日被刑事拘留，同年11月22日转逮捕。现羁押于景县看守所。原审被告人李康（曾用名房文宁），男，1992年3月7日出生于河北省景县，汉族，初中文化，打工，户籍所在地河北省衡水市景县，捕前住本村。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年10月3日被景县公安局行政拘留，10月17日被刑事拘留，同年11月22日转逮捕。现羁押于景县看守所。河北省景县人民法院审理景县人民检察院指控原审被告人王立伟、李康犯寻衅滋事罪一案，于二0一八年七月十三日作出(2018)冀1127刑初116号刑事判决。宣判后，王立伟不服，提出上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案，衡水市人民检察院指派检察员刘春、盖雨霞出庭履行职务，上诉人王立伟、原审被告人李康到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年10月2日23时许，张某1在好声音歌厅与该歌厅店长王立伟因故发生争执，王立伟遂在电梯内殴打被害人张某1。遂后其让李康招呼其他店员到一楼大厅，王立伟纠集店员翟某、张某2（均另案处理）等人继续多次殴打电梯内的张某1。当张某1走出电梯欲离开时，李康、陈某（另案处理）、王某（另案处理）、张某2、翟某等人又拽住张某1实施追打围殴。经鉴定，张某1所受伤情为轻伤二级。原审法院采信的证据有：被告人王立伟、李康在开庭审理过程中无异议的供述，景县公安局受案登记表、立案决定书、被告人王立伟、李康的供述与辩解、被害人张某1的陈述、证人王某、翟某、张某2、李康、陈某、刘某、宋某、赵某的证言、景县司法医学鉴定中心司法鉴定意见书、抓获证明、户籍证明信、无违法犯罪记录证明等证据。据此原审法院认为，被告人王立伟指使被告人李康等人借故生非，随意殴打他人，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，王立伟引发纠纷并指使他人参与犯罪，起主要作用，系主犯。被告人李康受王立伟指使，并积极参与，亦系主犯，但其起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。鉴于二被告人到案后，能够如实供述其犯罪事实，自愿认罪，均可从轻处罚。王立伟的辩护人提出的王立伟的行为应以故意伤害罪定罪、王立伟有自首情节以及被害人有过错的意见，李康辩护人提出的李康系从犯和被害人有一定过错的意见，均与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决如下：（一）被告人王立伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。（二）被告人李康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。上诉人王立伟的上诉意见：1、上诉人不是主犯；2、被害人张某1有重大过错；3、上诉人有自首情节；4、上诉人的行为应当属于故意伤害而非寻衅滋事。综上，原判量刑重，请求依法改判。经审理查明，2017年10月2日23时许，被害人张某1酒后到好声音歌厅以找人为由，无故踹了该歌厅店长被告人王立伟一脚后，二人发生口角争执。后王立伟送张某1到一楼，在电梯内二人发生肢体冲突，后王立伟让李康用对讲机召集人员到一楼大厅。王立伟、李康伙同他人一起对张某1实施围殴，致张某1轻伤二级。另查明，公安人员到达案发现场后，葛某根据公安人员的要求电话通知王立伟，称公安人员要求其到好声音歌厅，王立伟按要求到达后即被公安人员带走。认定上述事实有原审法院经庭审质证并采信的上述证据，以及经本院庭审质证并采信的下列证据予以证实：1、证人葛某的证言证实：事发后，店员给我打电话，我到歌厅后看见张某1在一楼洗手间外面坐着，脸上有血，我把张某1叫到三楼问了问，当时王立伟在，张某1可能喝酒了，情绪比较激动，我说打架都不对，咱明天清醒了再说这个事，后来张某1的老婆来把他接走了。我问王立伟怎么回事，王立伟说我在这站着，张某1踹了我一脚，然后领着我去看监控。监控中王立伟不是在三楼就在四楼的楼梯边趴着，张某1从电梯里出来上来踹了他一脚，踹了以后两个人互相指着说话不到半分钟，王立伟领着张某1进了电梯，在电梯里两个也没有好动作，后来打起来了，不确定是谁先动的手，电梯往下走，一楼的监控我没看。我回家后半小时，店员给我打电话说公安局的来了，我又过去了，看见张某1在沙发上躺着，他哥哥也去监控室看监控了，派出所的民警让我找王立伟，王立伟在宿舍，我用我的手机188××××****给王立伟打电话（他的手机号我想不起来），说公安来了你和公安说一下打架的事，后来王立伟就来了。后来公安把所有的监控都拿走了，我去派出所的时候，公安说店里的监控丢失了一部分。2、上诉人王立伟的当庭供述：张某1到四楼说找人到433房间去，我说没有这个房间，他一下电梯就先踹了我屁股一脚，我们就发生了肢体争执，当晚张某1喝多了。案发后，接到老板葛某的电话说公安找我，让我去店里，我去了之后直接被带走了。案发前与张某1没有矛盾,也不认识。3、被害人张某1的当庭陈述：我记不清当时到好声音歌厅是去找人还是去唱歌，也想不起来是去找谁，是谁让我到该歌厅去唱歌的，案发当晚我在该歌厅没有消费。但是没有喝酒，没有踹王立伟，此前与王立伟不认识，也没有矛盾。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王立伟、原审被告人李康非法故意殴打他人，致其轻伤二级，侵犯了他人的身体健康权，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，应予刑罚。关于上诉人王立伟诉称本案应当属于故意伤害而不是寻衅滋事、被害人有重大过错的意见，经查，被害人张某1对于案发当晚到好声音歌厅是去找人还是去唱歌多次反复，去找人找的是谁记不清了、去唱歌为什么没有在前台登记房间并交费没有合理解释。各被告人的供述与证人葛某的证言相互印证，证实案发时张某1处于酒后状态。张某1的证言与王立伟的供述一致，证实二人在案发前并不认识也没有矛盾。据此可以认定被害人张某1对矛盾的激化负主要责任。另外，上诉人王立伟、原审被告人李康作为该歌厅的工作人员，如在其工作的经营场所借故生非、逞强耍横、随意殴打他人，其面临的不但是破坏自己的经营秩序、影响自己的生意，更会招致老板的责罚，综上分析，本案的起因符合“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施寻衅滋事行为的，应以寻衅滋事罪论处，但被害人对矛盾的激化负主要责任的情形除外”的规定，该意见成立，予以采纳；关于王立伟诉称构成自首的意见，经查，案发当晚，其按照公安人员的要求主动到达指定地点，应当视为主动投案，其到案后如实供述事件的过程，构成自首，该意见成立，予以采纳，依法可从轻处罚；关于其诉称不是主犯的意见，经查，其他同案犯均证实上诉人王立伟是该店的店长，案发时其让李康召集的人员，其所起作用较大，该意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，但法律适用有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百三十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、撤销景县人民法院(2018)冀1127刑初116号刑事判决的第（一）（二）项，即（一）被告人王立伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。（二）被告人李康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。二、上诉人王立伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月17日起至2019年2月2日）三、原审被告人李康犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月17日起至2019年2月2日止）本判决为终审判决。审判长  王国江审判员  李 贺审判员  王景义二〇一八年十二月二十四日书记员  闫 哲