广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终1522号上诉人（原审原告）：郑清发，男，1969年9月15日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，委托诉讼代理人：姚娅妮，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄兆麟，广东力创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东省佛山市顺德区陈村镇锦龙股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇锦龙坛冲大道**。负责人：彭永雄。委托诉讼代理人：陆骏飞，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭健，广东仲马律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区延安南路**亚太中心************（花果园社区）。法定代表人：张义勇。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴奕，广东大润律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张均，男，1966年8月28日出生，汉族，住四川省西充县，上诉人郑清发因与被上诉人广东省佛山市顺德区陈村镇锦龙股份合作经济社（以下简称陈村锦龙股份社）、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州一建），原审被告张均建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。郑清发上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判陈村锦龙股份社、贵州一建对张均支付工程款148075元及利息承担连带支付义务；2.本案一审、二审全部诉讼费用由陈村锦龙股份社、贵州一建、张均负担。事实与理由：一、案涉《建筑工程施工承包合同书》明确约定涉案工程最后一期支付时间为整体工程竣工验收合格且半年保修期满时付清，根据该条款无论针对任何一方均不存在已过诉讼时效的情况，一审判决忽视涉案合同对工程款支付时间的约定，以结算日期为诉讼时效计算起点错误。2012年10月5日郑清发与张均委派的郑汉坚所签订的《建筑工程施工承包合同书》第四条约定：“当进度完成每一区段时，由现场施工员计量并开具有效的工程进度款支付证书向财务部领取进度款、每月25日做一次小结，按当月的总完成工程量的70%结算，当工程大面积完成至100%时，需要部分工人退场时再按完成总工程的15%作为退场费。整体工程竣工验收合格30天内支付合格工程的10%。余下的5%工程款待半年保修期满后一次性付清。”上述条款证明郑清发最后两期的工程款收取时间为陈村锦龙商业楼整体工程竣工验收后。郑清发自2013年1月份铝合金门窗工程完工后，一直追问张均整体工程是否竣工验收，但张均次次答复都是整体工程尚未验收，故所欠工程款一直以整体工程未验收为由拒绝支付。本案一审的庭审中查明涉案锦龙商业楼整体工程至今都未验收，陈村锦龙股份社承认该工程于2016年取得房产证，且已于取得房产证后投入使用。郑清发认为锦龙商业楼的使用之日应视为验收合格之日，一审法院也确定涉案工程款的利息自2016年12月7日起计算，故该日期也应当为锦龙商业楼的整体工程竣工验收之日。依据涉案合同的约定郑清发在整体工程竣工后且半年保修期期满后的三年内提起诉讼不超过诉讼时效。一审法院完全忽视涉案合同对于工程款支付的约定，判定诉讼时效自结算之日起算，完全的违背了合同双方真实意思，严重损害了郑清发的合法权益。二、一审判决未考虑陈村锦龙股份社对锦龙商业楼整体工程全部工程尚未结算，尚有增加工程量的工程款尚未支付的事实，仅以工程数额超过合同约定的工程款数额为由判定陈村锦龙股份社不需承担连带责任错误。发包人与承包人所签订的《建设工程施工合同》均是在施工前根据图纸预算的工程量约定的工程款，而实际工程量不可能与预算工程量完全一致，因此现实中工程完工后均是按实际完成工程量结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定即便目前不能确定发包人是否已付清全部工程，也应判令发包人陈村锦龙股份社在未付清的工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任，一审法院认定陈村锦龙股份社以完成合同义务损害多方当事人的利益。三、贵州一建应对本案张均所欠工程款承担连带清偿责任。首先，如前所述郑清发与被上诉人在涉案《建筑工程施工承包合同书》中明确约定了最后一期的工程款的支付时间为涉案总工程竣工验收后且半年保修期期满后支付，因一审法院已确定2016年12月7日为竣工验收之日，故本案的诉讼时效应为2016年12月7日起计算保修期，半年保修期到期的日期为2017年6月7日，郑清发追索工程款的时效应自2017年6月8日起计算三年。郑清发本案提起诉讼的时间为法院应保护的时效内，一审判决郑清发对被郑清发贵州一建超过诉讼时效是错误的。其次，虽然涉案的转包合同和分包合同均属无效合同，但因该合同取得的财产利益应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。郑清发已按约定完成了铝合金门窗的安装，且该利益已由张均转归贵州一建，又由该公司将全部利益转移给陈村锦龙股份社，张均、陈村锦龙股份社、贵州一建均为郑清发完成工程的实际受益人，对所获利益具有返还义务。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，陈村锦龙股份社为工程发包人，贵州一建为违法转包人，张均为违法分包人。根据上述规定发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，违法转包人与分包人承担欠付工程款的连带清偿责任。综上所述，锦龙商业楼整体工程系由发包人陈村锦龙股份社发包的，由转包人贵州一建违法转包给张钧，又由张钧将铝合金门窗安装工程分包给郑清发，且未付清工程款而引发本案，郑清发有权将张均、陈村锦龙股份社、贵州一建列为被告，且根据规定作为发包人的陈村锦龙股份社应在未付清的工程款范围内承担责任，而作为违法转包人的贵州一建和张钧则应对郑清发的债务承担连带清偿责任。陈村锦龙股份社答辩意见与一审意见一致。贵州一建辩称，涉案合同是材料购买合同，郑清发提起本案诉讼已过诉讼时效。贵州一建没有直接向张均发包涉案工程，张均是后来才出现的实际施工人，涉案合同的印章是张均私刻，郑清发甚至连涉案工程是否真实存在都没有足够证据证明，所提交的证据互相不能印证，存在虚构事实，贵州一建不应承担付款义务。张均辩称，整个工程从投资过审开始，全部由张均承建，陈村锦龙股份社是清楚的。涉案项目未非法转包给没有资质的人去施工，郑清发做了铝合金工程，根据法律规定，违法转包方应对实际施工人承担赔偿责任。涉案项目目前还未与张均接受，贵州一建认为张均私刻公章不属实，张均从会审时就参与。请法院依法查清事实，进行改判。郑清发向一审法院起诉请求：1.判令张均向郑清发立即支付所欠工程款148075元及至清偿之日止的延期支付工程款利息；2.判令陈村锦龙股份社、贵州一建对张均应支付的上述款项承担连带清偿责任；3.判令本案的诉讼费由陈村锦龙股份社、贵州一建、张均承担。一审法院认定事实：2012年10月5日，郑清发作为乙方与“顺德陈村镇锦龙商业楼项目部”作为甲方签订《建筑工程施工承包合同书》，约定甲方将“陈村镇锦龙商业楼建设工程铝合金门窗制作安装专业”（下称涉案工程）部分工程以包工包料包质量包安全包竣工验收合格的形式给乙方郑清发承包，工程承包内容及单价：按施工图纸提供的相关规范制作安装（玻璃幕墙除外），每平方米按253元计算，面积按实做见光面积计算；工程款的支付及结算，整体工程竣工验收合格30天内支付全部合格工程的10%，余下的5%工程款待半年保修期满后一次性付清。在合同的最后落款处，甲方签章加盖了“陈村锦龙商业楼建设工程项目业务专用章”并由“郑汉坚”签名。2013年1月29日，郑清发就涉案工程与“郑汉坚”进行结算，涉案工程合计总价为578075元。2017年5月9日，张均出具《证明》，载明“本人张均确认本人与郑清发于2012年10月5日签订的《建筑工程施工承包合同书》中工程的总价为578075元，尚欠工程款为148075元。由于锦龙商业楼工程的承包人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司仍拖欠本人的工程款，因此尚未能支付。”诉讼中，郑清发主张其是由张均委托承包涉案工程，故上述《建筑工程施工承包合同书》实际是其与张均签订的。另查，2011年8月15日，佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心作为发包人与贵州一建签订《广东省建设工程施工合同》，约定由贵州一建承建陈村锦龙商业楼建设工程，总建筑面积14938.8平方米，四层框架结构；主要工程内容包括场地土方工程、土建工程（包含管桩工程）、装饰装修工程、给排水工程、门窗及安装工程等；合同总价为18893252.24元；进度款以形象进度为准，工程竣工验收合格后，工程预付款及进度款的累计支付至不超过中标合同价的90%，余下工程款（10%），除扣留5%质量保证金外，按合同约定时间完成工程结算后一个月内付清。同日，陈村锦龙股份社（委托人）与佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心作为发包人与贵州一建签订《广东省建设工程施工合同》，内容与上述《广东省建设工程施工合同》内容一致。陈村锦龙股份社称，陈村锦龙股份社作为委托方，委托佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心进行招标。2013年5月31日，贵州一建与张均签订《补充协议》，约定关于陈村锦龙商业楼工程后续完善工作，因张均无启动资金，签订本协议，剩余工程包括屋面防水、楼地面、装饰、给排水、消防工程等后续工程八项，张均立即组织管理人员进场进行复工安全检查，确保8月竣工验收合格。张均必须保证工程款专款专用，后续工程款用于后续工程施工，由贵州一建监督发放。前期施工中张均与各班组材料商之间的所有经济责任等事宜均由张均自行解决，与贵州一建无任何关系等条款。2013年11月12日后，贵州一建与张均作为委托人向陈村锦龙股份社出具多份《委托书》，内容均为：贵州一建为陈村锦龙商业楼建设工程的施工单位，张均为陈村锦龙商业楼建设工程实际现场施工负责人，共同委托陈村锦龙商业楼建设工程建设单位陈村锦龙股份社、佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心垫支该工程剩余工程施工款……。《委托书》上均加盖了贵州一建公司印章、张均的签名及相关人员签名。庭审中，贵州一建称，该公司就陈村锦龙商业楼建设工程中标后即将全部工程“分包”给顺德卓途公司，在与张均签订《补充协议》前，该公司从陈村锦龙股份社收取了工程款，在扣除一定的管理费及应扣税费后，按照顺德卓途公司指定的帐户支付工程款。张均称，其从案外人陈学辉处购买了涉案工程并聘请了郑汉坚担任现场总施工员，因2013年其出现资金问题，工地出现工人闹事，故与贵州一建签订《补充协议》，在签订《补充协议》前，工程款是由贵州一建通过其他账户转至其指定账户，再由其向其他班组或供应商支付工程款，在签订《补充协议》后，其没有收到工程款。陈村锦龙股份社、贵州一建均称，在2013年贵州一建与张均签订《补充协议》后，由陈村锦龙股份社直接向供应商支付大部分材料款，双方同意在最后结算的工程款中扣除。另查，贺水明诉贵州一建、张均买卖合同纠纷一案，广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第4114号民事判决书查明事实中载明，张均确认只与贵州一建签订上述《补充协议》就代表该公司，其对外施工需有一个章，故叫下面的一个经理刻了“陈村锦龙商业楼建设工程项目业务专用章”并未报贵州一建备案。一审法院认为，首先，关于贵州一建与张均之间的法律关系问题。贵州一建称该公司中标后把工程全部“分包”给顺德卓途公司，在2013年签订《补充协议》前并不认识张均。张均则称其是代表贵州一建在陈村锦龙商业楼建设工程实施施工，并且是作为贵州一建在工地的负责人。而对此，法院认为，因张均在庭审中陈述，其是从案外人陈学辉处购买陈村锦龙商业楼建设工程，其为工程的实际施工人，而郑汉坚是其聘请的现场总施工员，其所收取的工程款是由贵州一建通过其他账户转至其指定账户，再由其从上述收取的工程款中向供应商支付工程款或发放工人工资，包括向郑汉坚支付工资，而且广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4114号民事判决书载明，张均确认只与贵州一建签订上述《补充协议》就代表该公司，其对外施工需有一个章，故叫下面的一个经理刻了“陈村锦龙商业楼建设工程项目业务专用章”并未报贵州一建备案的事实。结合贵州一建称该公司从陈村锦龙股份社收取了工程款后，在扣除管理费及相应税费后转到顺德卓途公司指定的帐户的陈述，以及郑清发认为涉案工程是张均分包给郑清发施工的主张。故法院确认贵州一建与张均之间属于建设工程转包关系，不存在雇佣关系。其次，关于张均是否需要向郑清发支付工程款及利息的问题。涉案《建筑工程施工承包合同书》虽然在甲方处加盖了“陈村锦龙商业楼建设工程项目业务专用章”并且由“郑汉坚”签名，但因张均于2017年5月9日出具《证明》确认上述合同是其本人与郑清发签订的，以及确认尚欠郑清发工程款148075元，结合贵州一建与张均之间的建设工程转包关系，以及郑清发关于其是与张均签订合同的主张。故可以确定张均以自己的名义与郑清发签订《建筑工程施工承包合同书》。郑清发提供铝合金门窗制作安装作业，该合同实质上是建设工程分包合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。由于郑清发并不具备从事本案建设工程施工的资质，故郑清发与张均签订的上述合同属无效合同。但因涉案工程已交付使用，且双方已进行了结算，张均对尚欠郑清发工程款148075元的事实无异议，故郑清发主张张均向其支付工程款148075元理由充分，法院予以支持。关于利息的计算。郑清发主张从2016年1月1日合同约定整体工程验收合格后起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案《建筑工程施工承包合同书》约定，整体工程竣工验收合格30天内支付全部合格工程的10%，余下的5%工程款待半年保修期满后一次性付清。本案中，张均称陈村锦龙商业楼工程于2014年6月份全部完成，但尚未整体验收，而贵州一建称陈村锦龙商业楼建设工程于2014年5月竣工后移交，该工程的竣工档案于2016年12月6日移交顺德区档案馆，陈村锦龙股份社称陈村锦龙商业楼建设工程于2016年取得房产证后开始使用。由于陈村锦龙商业楼建设工程的竣工验收时间及交付时间尚不明确，故法院确认利息从工程竣工档案移交次日起算，即以148075为本金，从2016年12月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。第三，关于本案是否已过诉讼时效的问题。贵州一建辩称，郑清发提交的结算表最迟的时间是2013年1月29日，故郑清发的起诉已超过诉讼时效。因涉案《建筑工程施工承包合同书》是于2012年10月5日签订，并于2013年1月29日已结算，后因张均于2017年5月9日书面确认合同由其本人与郑清发签订，并且确认尚欠郑清发工程款，视为义务人同意履行义务，故本案诉讼时效应从2017年5月9日重新计算。但由于上述书面确认仅为张均的个人意思表示，且张均作为陈村锦龙商业楼建设工程的实际施工人，与贵州一建不存在雇佣关系，张均不代表贵州一建，故张均同意继续履行义务的意思表示不及于贵州一建。故郑清发主张贵州一建向其支付工程款的请求已超过诉讼时效，贵州一建提出的上述抗辩意见，法院予以采纳。第四，关于陈村锦龙股份社应否承担责任的问题。由于陈村锦龙股份社是涉案陈村锦龙商业楼建设工程的业主单位，与郑清发不存在直接的分包或转包关系，郑清发与张均之间建立的合同关系，对陈村锦龙股份社无直接约束力，且陈村锦龙股份社提供的付款凭证显示，虽然陈村锦龙商业楼建设工程尚未结算，但陈村锦龙股份社所支付的工程款数额已超过了合同约定的工程款数额，故郑清发要求陈村锦龙股份社承担清偿责任，理由不充分，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张均于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向郑清发支付工程款148075元及利息（以148075为本金，从2016年12月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的清偿日止）；二、驳回郑清发的其他诉讼请求。如张均不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3261.5元，由张均负担。各方当事人未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。围绕着郑清发的上诉请求，二审争议的焦点为贵州一建、陈村锦龙股份社应否就张均欠付郑清发的工程款及利息承担连带支付义务问题。针对贵州一建责任承担问题，根据本案庭审调查，张均庭审中的陈述，以及广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第4114号民事判决认定，可确认案涉《建筑工程施工承包合同书》所盖“陈村锦龙商业楼建设工程项目业务专用章”的印章为张均私自所刻，并未报贵州一建同意或备案，张均与贵州一建之间属于建设工程转包关系。张均私刻印章以陈村锦龙商业楼建设工程项目部的名义与郑清发签订案涉《建筑工程施工承包合同书》，双方形成的为建设工程分包合同关系，该合同相对方为张均，张均的行为对贵州一建不构成表见代理，有关结算等条款对贵州一建不具有约束力。根据郑清发提交的结算表，张均虽于2013年期间就涉案工程项目与郑清发进行了结算，且于2017年5月9日再次确认结欠郑清发148075元工程款的事实，但从本案相关证据显示，张均与贵州一建之间工程款结算不清晰明确，贵州一建当前是否结欠张均的工程款，以及结欠的具体金额问题，郑清发、张均在本案中未能举证证实，在此情形下，郑清发要求贵州一建对张均结欠其工程款及利息承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。针对陈村锦龙股份社责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”陈村锦龙股份社与贵州一建就陈村锦龙商业楼建设工程虽尚未结算完毕，但根据陈村锦龙股份社提供的付款凭证，陈村锦龙股份社所支付的工程款数额已超过了合同约定的工程款数额，一审法院据此对郑清发提出的陈村锦龙股份社对张均结欠的工程款承担连带责任之诉请不予支持，该认定合法有据，本院亦予维持。郑清发可在陈村锦龙股份社与贵州一建实际结算后，如陈村锦龙股份社仍结欠工程款，郑清发可就差额部分另行起诉。综上，郑清发的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，裁判结果合理，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3261.50元，由上诉人郑清发负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  翁丰好二〇一八年四月十八日书记员  陈子聪