广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终244号上诉人（原审被告）：陈婷夏，女，1968年7月5日出生，汉族，住湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：陈宣谋，广东三正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗东国，广东三正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑英伟，男，1953年12月14日出生，汉族，住湛江市霞山区。委托诉讼代理人：周剑平，广东彼德律师事务所律师。原审被告：占惠琼，女，1967年6月6日出生，汉族，住湛江市霞山区。原审被告：梁广华，男，1967年4月28日出生，汉族，住湛江市霞山区。上诉人陈婷夏因与被上诉人郑英伟，原审被告占惠琼、梁广华民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈婷夏的委托诉讼代理人陈宣谋，被上诉人郑英伟的委托诉讼代理人周剑平，原审被告梁广华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈婷夏上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回郑英伟对陈婷夏的诉讼请求；2、二审诉讼费用由郑英伟承担。事实与理由：一、一审判决认定陈婷夏于2016年2月22日向郑英伟偿还的5万元是占惠琼转给陈婷夏，由陈婷夏转账给郑英伟错误。该5万元是占惠琼与陈婷夏的其它资金往来，与本案无关。一方面，除了占惠琼给陈婷夏的转账记录外，没有其他证据证明陈婷夏是受占惠琼委托向郑英伟付款，不能认定该笔款项是占惠琼支付给郑英伟的。另一方面，占惠琼将5万元转给陈婷夏后，这5万元即属陈婷夏所有。陈婷夏对其账户中的所有钱款享有完整支配权，故陈婷夏转给郑英伟的5万元是陈婷夏的意愿。陈婷夏是2015年1月7日借款的见证人，是2016年1月11日借款的连带责任保证人，应认定是陈婷夏向郑英伟偿还2016年1月11日10万元借款。二、一审判决适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十一条的规定认定2016年2月22日5万元的性质错误。至2016年2月5日，涉案的几项债务均已到期，且涉案债务的清偿顺序均没有约定，应优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。涉案2015年1月7日及2015年4月16日的借款均有抵押物，而涉案2016年1月11日的借款只有保证人。故2016年1月11日借款的担保数额要比2015年1月7日及2015年4月16日借款的担保数额少。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条的规定，应认定2016年2月22日的5万元是偿还陈婷夏担保的10万元债务。三、一审判决根据最高人民法院《关于适用郑英伟辩称：一、一审判决认定事实清楚。2015年2月22日的5万元是占惠琼委托陈婷夏偿还给郑英伟的。郑英伟并不认识占惠琼，本案的事项都经过陈婷夏，陈婷夏关于占惠琼不需要通过其向郑英伟还款的说法不成立。占惠琼的委托代理人在一审庭审中表示占惠琼转账给陈婷夏时己明确表示该5万元是用于偿还涉案借款，陈婷夏收到5万元后转账给郑英伟。且在2016年2月22日前，占惠琼一直都是通过陈婷夏转账偿还涉案借款利息。而且涉案借款都是郑英伟先转账给陈婷夏，陈婷夏再转账给占惠琼的。但仍然是占惠琼向郑英伟借款，而不是陈婷夏向郑英伟借款，占惠琼再向陈婷夏借款。二、一审法院适用法律正确。陈婷夏在上诉状中承认2016年2月22日的5万元是占惠琼偿还郑英伟的。其引用合同法解释二第20条的规定认为该5万元是偿还最后一笔借款错误。合同法解释二第20条规定的立法目的是防止债务人和担保人逃避还款义务，充分保护债权人的权利。陈婷夏认为涉案前两笔借款有房产抵押，第三笔借款没有房产抵押，所以应优先偿还第三笔借款错误。因为前两笔借款虽然有房产抵押，但是并没有办理抵押登记，抵押权尚未成立。且该房产于2015年1月份已被抵押给交通银行，在2016年被法院查封了6次。该房产没有担保价值，抵押协议无效。按照合同法解释二第20条的规定，2016年2月22日的5万元是前两笔借款的还款。三、郑英伟是受陈婷夏和占惠琼的欺瞒才借款给占惠琼的。郑英伟并不认识占惠琼，但从2015年1月份开始，陈婷夏多次游说郑英伟借款给占惠琼，并保证占惠琼一定会还款付息。陈婷夏明知占惠琼没有偿还能力，却故意隐瞒事实，其和占惠琼先是利用无担保价值的房屋欺骗郑英伟，后来陈婷夏就自己作为担保人继续欺骗郑英伟。四、本案的保证期限尚未届满。涉案借款到期后，郑英伟在借款到期后的六个月内多次要求陈婷夏和占惠琼还款。梁广华辩称：不清楚本案的事实。郑英伟向一审法院起诉请求：1、占惠琼向郑英伟偿还借款本金30万元；2、占惠琼向郑英伟偿还借款利息暂计11万元（按月息2%计算，其中20万元从2016年2月17日暂计至2017年8月16日，10万元从2016年1月11日暂计至2017年8月10日，直到全部本金清偿为止）；3、梁广华和陈婷夏对占惠琼所欠借款本息承担连带清偿责任；4、案件诉讼费用由占惠琼、梁广华、陈婷夏承担。一审法院认定事实：2015年1月17日，郑英伟（甲方）与占惠琼（乙方）签订《借款协议书》，主要约定：甲方借给乙方14万元，期限为叁个月，于2015年1月17日至2015年4月17日。以位于湛江市xxx路xx号外代宿舍xx栋xx房作为抵押，以房产证权属人签字有效。若到期乙方不向甲方还清款，延期违约金按欠款每万元每天付贰拾元。甲方：郑英伟，乙方：占惠琼，房产证权属人：梁广华，见证人：陈婷夏，2015年1月17日。但“梁广华”的名字不是其本人所签，占惠琼在协议书下面注明收到郑英伟现金人民币14万元。该借款实际由郑英伟分六笔共转账128440元，另外将三个月利息11560元计入本金当中。占惠琼于2015年4月11日偿还12600元。2015年4月16日，郑英伟（甲方）与占惠琼（乙方）签订《借款协议书》，主要约定：甲方借给乙方6万元，借款期限为三个月，于2015年4月17日至2015年7月17日止。以位于湛江市xxx路xx号外代宿舍xx栋xxx房作为抵押。若到期乙方不向甲方还清款，延期违约金按欠款每万元每天付贰拾元。甲方：郑英伟，乙方：占惠琼、梁广华，2015年4月16日。但“梁广华”的名字不是其本人所签，占惠琼在协议书下面注明收到郑英伟现金人民币6万元。从2015年7月28日起至2016年2月21日止，占惠琼通过陈婷夏账户共分8笔支付每月6000元的利息，合计48000元。2016年1月11日，占惠琼向郑英伟再次立下《借条》，约定：现借到郑英伟人民币现金10万元，每月支付利息3000元，定于2016年2月5日前归还。借款人：占惠琼，担保人：陈婷夏，2016年1月11日。2016年2月22日，占惠琼转账5万元给陈婷夏，陈婷夏于当日转给郑英伟。2016年3月1日，陈婷夏从自己账户转账偿还5万元给郑英伟。之后占惠琼没有再偿还任何款项。郑英伟遂于2016年3月14日向一审法院提起诉讼，请求判令占惠琼及梁广华偿还上述借款，一审法院于2016年5月18日作出（2016）粤0803民初308号民事裁定书，以公安机关未对占惠琼诈骗案侦查终结，无法确定是否属于应由人民法院受理的民事诉讼范围，驳回郑英伟的起诉。另查明，占惠琼因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月18日被刑事拘留，于2016年4月18日被湛江市公安局霞山分局作出取保候审决定。湛江市公安局霞山分局于2016年4月18日作出湛霞公释字（2016）00037号释放通知书，认为占惠琼因涉嫌诈骗罪需要追究其刑事责任，但由于证据不足，予以释放。占惠琼因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年10月20日被羁押并刑事拘留。湛江市公安局霞山分局于2016年11月29日以占惠琼涉嫌诈骗罪、信用卡诈骗罪移送湛江市霞山区检察院移送审查起诉。湛江市霞山区检察院于2017年6月4日以占惠琼涉嫌犯信用卡诈骗罪向一审法院提起公诉。一审法院于2017年8月24日作出（2017）粤0803刑初181号刑事判决书，以占惠琼犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。再查明，占惠琼与梁广华是夫妻关系，郑英伟与陈婷夏是师生关系，占惠琼与陈婷夏是同学关系。占惠琼及梁广华均表示所借资金用于经营湛江市霞山广丰商贸有限公司。根据湛江市工商行政管理局霞山分局档案登记资料显示，湛江市霞山广丰商贸有限公司的法定代表人是占惠琼，注册资金为10万元。其中占惠琼出资60%，梁广华出资40%。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。关于2015年1月17日的借款问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。故该笔借款本金认定为128440元。借款协议书中没有约定借款利息，郑英伟主张口头约定月息3分，占惠琼不予认可，但占惠琼于2015年4月11日偿还的12600元与郑英伟主张按照14万本金月息3%计算的数额是相吻合的，且占惠琼对郑英伟预先在本金中扣除利息的事实并无异议，故可认定事实上双方按照月息3%约定利息，计算支付利息的天数为98天[12600÷（128440×3%÷30）]。占惠琼应从逾期后即2015年4月26日开始计算逾期违约金即逾期利息。关于2015年4月16日的借款问题。借款本金为6万元，还款期限至2015年7月17日止。占惠琼从2015年7月28日起开始每月偿还6000元给郑英伟至2016年2月21日止，各方无异议，予以确认。借款协议书没有约定借款利息，只是约定逾期违约金的计算。上述两笔借款应如何认定偿还逾期利息的问题。第一笔128440元从2015年4月26日逾期没有支付利息至2015年7月28日，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，计算为7963元[（128440×2%÷30）×93]。第二笔60000元从2015年7月18日逾期没有支付利息至2015年7月28日，计算为400元[（60000×2%÷30）×10]，合计逾期利息8363元。从2015年7月28日起至2016年2月21日共8个月，因该部分利息占惠琼已支付，故计算多支付的利息数额为2774元{[6000－（128440+60000）×3%]×8}，相扣减为5589元（8363－2774）。关于2016年1月11日的借款问题。借款本金为10万元，每月利息3000元，各方无异议，予以确认。关于2016年2月22日偿还的5万元认定问题。陈婷夏抗辩应属于偿还其担保的10万元其中的5万元，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，结合该笔还款是由占惠琼转账给陈婷夏，再由陈婷夏转账偿还给郑英伟的事实，应认定该5万元先从占惠琼之前欠款的利息中扣减，多出部分再从之前欠款的本金中扣减。故对陈婷夏该抗辩不予采纳。占惠琼尚欠10万元的利息计算为4200元（100000×3%÷30×42）。故扣减所欠的全部利息，尚余为40211元（50000－5589－4200），再计算尚欠借款本金为248229元（128440+60000+100000－40211）。关于2016年3月1日偿还的5万元认定问题。该笔还款属于借款期限已届满，担保人陈婷夏处于担保期间，由其本人直接偿还给郑英伟，应视为陈婷夏为免除其保证责任而代占惠琼向郑英伟偿还的借款本金5万元，从借款本金248229元中扣减出来，认定剩余借款本金为198229元。陈婷夏对该5万元享有向占惠琼追偿的权利。陈婷夏抗辩保证期限已过时效，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。陈婷夏于2016年3月1日代占惠琼向郑英伟偿还5万元，而郑英伟于2017年8月7日向一审法院提起诉讼，并不超过保证合同的诉讼时效，故对陈婷夏该抗辩不予采纳，根据《中华人民共和国担保法》第十八条及第三十一条规定，陈婷夏对剩余的5万元及相应的利息应仍承担连带清偿责任。陈婷夏在承担保证责任后，有权向占惠琼追偿。郑英伟抗辩该5万元其中1万元属于陈婷夏偿还其于2014年8月30日的借款，但当庭又能够提供出借条的原件，与常理相悖，该1万元的借贷关系是否属实，可由郑英伟与陈婷夏另行处理。郑英伟又抗辩另外4万元属于郑英伟向陈婷夏的借款，并提供转账凭证主张郑英伟于2017年2月10日偿还给陈婷夏，陈婷夏对此予以否认。一审法院认为单凭一张转账凭证无法证明郑英伟与陈婷夏之间存在4万元借贷关系，本案中对此不作认定，如有确凿依据双方可另行处理。综上，对郑英伟的上述抗辩均不予采纳。至于郑英伟请求的逾期利息，应以198229元为基数从2016年2月23日起按照月利率2%计算至还清时止。关于占惠琼抗辩已偿还清全部借款的问题。占惠琼主张其已转账给陈婷夏和张文账户共550705元，借款已经还清。陈婷夏对占惠琼转账给其账户的款项无异议，但认为除开陈婷夏认可已转账给郑英伟作为偿还占惠琼借款之外的其他款项属于双方其他经济往来，与本案无关。结合占惠琼自己提供的证据也证明陈婷夏曾经转账过20万元给占惠琼，可印证双方确有其他经济往来的事实。且占惠琼也无法提供证据证明其转账给陈婷夏及张文账户款项是受郑英伟的委托，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，占惠琼应承担举证不能的后果。一审法院对占惠琼抗辩已偿还清本案借款不予采纳。占惠琼逾期没有偿还清郑英伟的借款，应承担相应的违约责任。关于梁广华是否需要承担共同偿还责任的问题。夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，基于夫妻共同生活需要，以及对共有财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务。本案认定的三笔借款是占惠琼用于经营湛江市霞山广丰商贸有限公司需要资金周转的事实，梁广华并无异议。占惠琼经营公司初衷也是为了增加家庭收入，提高家庭生活水平，为了家庭共同的利益。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条规定，占惠琼为了公司经营举债应以夫妻共同财产清偿。又根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。综上，一审法院认定梁广华应与占惠琼对郑英伟的借款承担共同偿还的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、梁广华、占惠琼限于判决发生法律效力之日起十日内共同偿还郑英伟借款198229元及利息（从2016年2月23日起按照月利率2%计算至还清之日止）；二、陈婷夏对上述第一判项其中的50000元及相应的利息承担连带清偿责任；陈婷夏在承担保证责任后，有权向梁广华、占惠琼追偿；陈婷夏已经代占惠琼向郑英伟偿还的50000元，陈婷夏有权向梁广华、占惠琼追偿；三、驳回郑英伟的其他诉讼请求。如果梁广华、占惠琼、陈婷夏未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给郑英伟。案件受理费7450元，由郑英伟负担3106元，梁广华、占惠琼共同负担4344元。本院二审期间，郑英伟提交《不动产登记资料结果查询证明》，拟证明涉案房屋已抵押给银行，且因其他债务被一审法院查封及其他法院轮候查封。经质证，陈婷夏对上述证据的真实性和合法性没有异议，但认为涉案抵押虽然没有办理抵押登记，但以涉案房屋做抵押的前两笔借款均是在法院查封之前抵押，故涉案抵押有效。涉案房屋抵押担保的银行债务数额是三十多万元，而涉案房屋的价值远超过三十多万，足以抵偿第一笔及第二笔借款。因此，根据法律的相关规定，占惠琼通过陈婷夏还给郑英伟的50000元应认定为偿还第三笔借款。梁广华对上述证据的真实性和合法性没有异议，但认为上述证据和本案没有关联性。本院经审查认为：上述证据与本案具有关联性，本院予以采纳。本案二审期间，陈婷夏、梁广华没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，《不动产登记资料查询结果证明》载明：湛江市人民东一路7号外代3幢102房于2015年1月29日办理抵押登记，抵押权人为交通银行股份有限公司湛江分行，债权数额36.7万元；于2016年3月4日被一审法院另案查封，且还有5宗案件轮候查封。再查明，陈婷夏在一审庭审中称占惠琼于2016年2月22日转账50000元给其用于偿还郑英伟的借款，其当天就转账给郑英伟了。本院认为：本案属于民间借贷纠纷。根据上诉人陈婷夏的上诉理由和被上诉人郑英伟、原审被告梁广华的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于2016年2月22日还款的50000元是用于偿还哪笔借款的认定问题。占惠琼先后于2015年1月17日、4月16日、2016年1月11日向郑英伟借款128440元、60000元、100000元，又先后于2015年4月11日、2015年7月28日至2016年2月21日、2016年2月22日还款12600元、48000元、50000元。一审判决认定上述还款中的12600元、48000元用于偿还前二笔借款的利息，并由此计算得出截至2016年2月21日占惠琼尚欠郑英伟前二笔借款的本金为188440元、利息5589元，各方对此均没有提出异议，本院予以确认。陈婷夏上诉主张2016年2月22日的还款50000元用于偿还第三笔借款100000元。但结合本案的案情和证据分析，可认定上述还款50000元并非用于偿还第三笔借款100000元。理由是：首先，郑英伟与陈婷夏是师生关系，占惠琼与陈婷夏是同学关系。占惠琼每次还款都是转账给陈婷夏，再由陈婷夏转账给郑英伟。陈婷夏在一审庭审中称占惠琼于2016年2月22日转账50000元给其用于偿还郑英伟的借款。但该转账没有注明是用于偿还哪笔借款。在占惠琼尚欠前二笔借款188440元未偿还的情况下，陈婷夏主张该转账用于偿还第三笔借款，但没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。其次，前二笔借款在《借款协议书》中虽写明以湛江市xxx路xx号外代宿舍xx栋xxx房作为抵押，但该抵押都没有办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，该抵押权尚未设立，郑英伟对上述房屋没有优先受偿权。上述房屋已抵押给交通银行股份有限公司湛江分行，且办理了抵押登记手续，亦已被一审法院另案查封，另有5宗案件轮候查封。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序；抵充到期时间相同的，按照比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，前二笔借款缺乏担保，而陈婷夏为第三笔借款提供了保证担保，故2016年2月22日的还款50000元应优先抵充前二笔借款。二、关于陈婷夏的保证期间是否已超过,应否承担保证责任的问题。陈婷夏为第三笔借款100000元提供连带责任保证，而该借款的借款期限于2016年2月5日到期。由于陈婷夏与郑英伟没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，陈婷夏承担保证责任的保证期间是六个月。陈婷夏于2016年3月1日向郑英伟偿还50000元，是其在保证期间内履行保证责任的行为，应视为郑英伟已向陈婷夏主张过债权。陈婷夏关于保证期间已过的主张，本院不予支持。一审判决认定陈婷夏代占惠琼偿还的50000元用于扣减第三笔借款本金，各方当事人对此没有提出异议，本院予以确认。因此，占惠琼尚欠郑英伟的第三笔借款为50000元（100000元－50000元）。一审法院判决陈婷夏对占惠琼尚欠借款中的50000元及相应利息承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，陈婷夏的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人陈婷夏负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈 红审判员  唐文飞二〇一八年四月三日法官助理邱诗婷书记员李欣附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。