广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2299号上诉人（原审被告）：肇庆市荣兴五金有限公司。住所地：广东省肇庆市高要区金利镇金贸东路创业园**（厂房之三）吴细庆厂房第2卡。法定代表人：黄玉英，该公司总经理。委托诉讼代理人：高玉光，北京市信利（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余全平，广东哲诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳好博窗控技术有限公司。。住所地：广东省深圳市光明区玉塘街道红星社区星工二路********法定代表人：李增榜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓宁，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人肇庆市荣兴五金有限公司（以下简称荣兴公司）因与被上诉人深圳好博窗控技术有限公司（以下简称好博公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人荣兴公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回好博公司的全部诉讼请求，并由好博公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）被诉侵权产品实施的设计属于现有设计。（二）被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。从好博公司提交的公证书显示，荣兴公司、好博公司于2017年9月2日签订销售合同，于10月26日提货，可见其经营方式是客户下单后才向厂家进货，荣兴公司不存在生产行为，没有库存，且一审已提供了从高要区金利镇四星五金厂进货的相关证据。（三）原审判赔数额过高。1.荣兴公司的经营规模较小；2.持续时间较短，荣兴公司于2016年12月21日才成立；3.被诉侵权产品销售价格低，利润微薄，且无侵权恶意。（四）一审适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人好博公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回荣兴公司的上诉请求，维持原判。好博公司向一审法院起诉，请求判令：1.荣兴公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯好博公司ZL201330365253.5号外观设计专利权的门锁执手，并销毁库存的侵权成品，销毁所有关于被诉侵权产品的宣传资料（包括但不限于纸介及网络等形式）；2.荣兴公司赔偿好博公司经济损失及好博公司为制止荣兴公司侵权所支付的合理费用共计15万元。原审法院认定的事实：李增榜是涉案外观设计专利ZL201330365253.5号“门窗执手（12）”的原专利权人。该专利申请日为2013年7月31日，授权公告日为2013年12月18日，其最近一期年费交纳时间为2017年1月10日，其简要说明指出：该外观设计产品用于开启或关闭门窗的握柄，设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。专利授权公告图片详见附件一。2014年1月18日，李增榜出具授权书，将上述专利权授权好博公司于2014年1月18日至2023年7月30日期间，在中国境内以排他方式实施，且好博公司有权单独以自己的名义提起诉讼并享有诉讼收益。2018年5月2日，上述专利权人变更为好博公司。2017年10月26日，广东省广州市南方公证处的公证员及其助理与维哈根实业（深圳）有限公司的委托代理人左见峰来到广东省××××路，进入标有“XXX路20”及“XXX路62”字样门牌及标有“荣兴五金”字样的公司，左见峰以消费者身份购买及提取了已预订的商品一批，并从该店铺取得《肇庆市荣兴五金有限公司订单》、《肇庆市荣兴五金有限公司送货清单》、收据、何惠娴的名片各一张以及宣传册一本。提货行为结束后，上述公证员及其助理对上述所提商品及相关物品进行拍照、封存。公证现场拍摄到的图片显示，上述场所室内显著位置摆放有肇庆市技术监督局颁发的产品质量信得过企业以及高要市质量技术监督局授予的产品质量达标企业等牌匾，现场展柜上陈列少量门窗执手。《肇庆市荣兴五金有限公司订单》的总金额为3250元，并附有以下六款产品的图片，载明：“方轴剑型执手”产品（型号为DK-JZF004）的数量为20件，单价为18元；“方轴歪把手”产品（型号为DK-JZF005）的数量为20件，单价为18元；“方轴带钥匙执手”产品（型号为DK-JZF007）的数量为20件，单价为30元；“方轴传动把手”产品（型号为DK-JZF010）的数量为20件，单价为20元；“氧化门把手”产品（型号为DK-JPZ003）的数量为10件，单价为58元；“390门拉手”产品（型号为DK-JLS003）的数量为10件，单价为95元。《肇庆市荣兴五金有限公司送货清单》记载的产品型号、数量、单价均与上述订单一致。2017年10月26日的收据载明“今收到里水诚信门窗厂左见峰货款共3250元”，经手人栏写有“何惠娴”字样。上述宣传册展示了一款型号为DK-JPZ003的产品图片。上述订单、送货清单及收据均盖有荣兴公司的印章，上述订单、送货清单、何惠娴的名片、宣传册均印有荣兴公司的名称、联系方式以及“DK荣兴五金”字样。好博公司依次将上述公证封存的型号为DK-JLS003、DK-JZF004、DK-JZF005、DK-JPZ003的产品分别作为（2017）粤73民初4631-4634号案的被诉产品提交。案件被诉产品图片详见附件二。一审庭审中，拆开上述公证封存完整的包裹，里面装有被诉产品。产品及外包装均未注明生产厂家信息。外包装贴有一标签，注明产品型号为DK-JPZ003，名称为门把手。荣兴公司确认被诉产品系其销售，但不确认系其生产、许诺销售，称其有自己独立的客户，为了方便宣传才制作案件宣传册，而且该宣传册并未公开派发。将被诉设计与好博公司专利进行比对，荣兴公司认为两者存在显著区别，不相同也不近似:1.把手和面板接触位置的形状不同，前者是圆柱体，后者是多棱柱；2.把手和面板的布局不同，前者把手和面板垂直设计，后者把手和面板平行设计；3.两者把手的纹路也存在较大的不同。好博公司认为两者存在上述第1点的区别，但该区别一般消费者难以注意到，故主张两者构成近似。好博公司为证明荣兴公司在展销会上许诺销售了被诉产品，还提交了四张照片。该照片未显示拍摄时间及地点，亦未见案件被诉产品。其中一张照片上可见现场的展位上标有“DK荣兴五金”字样，展位门口的海报上印有“荣兴五金”字样。荣兴公司质证认为该证据是好博公司自行拍摄，对其真实性不认可。荣兴公司为证明其主张，提交了以下证据：1.请求宣告案件好博公司专利无效的材料，拟证明好博公司专利权利状态不稳定。该证据证明，2018年5月16日，国家知识产权局专利复审委员会已收到四星厂提出宣告好博公司专利无效申请的材料。2.专利号为ZL201030704574.X的外观设计专利文件，拟证明被诉设计为现有设计。该专利申请日为2010年12月30日，授权公告日为2011年8月31日，该专利授权公告图片详见附件三。3.《购销合同》、《高要区金利镇协和锁厂（四星）销售合同》以及收据，拟证明被诉产品并非荣兴公司生产且有合法来源。《购销合同》盖有荣兴公司及四星厂的印章，编号为20170091201，合同日期为2017年9月12日，内容为荣兴公司向四星厂购买六款产品，总额为2520元，该六款产品的图片、型号、名称、数量均与上述《肇庆市荣兴五金有限公司订单》相符。《高要区金利镇协和锁厂（四星）销售合同》无印章，其录单时间为2018年9月12日，单据编号为XH20170091201，客户名称为荣兴公司，产品数量、金额与《购销合同》一致，产品名称的标注方法与《购销合同》不同。收据亦盖有四星厂的印章，日期为2017年9月15日，载明“今收到肇庆市荣兴五金有限公司交来现金货款2520元”。好博公司质证认为：1.证据1不是现有设计抗辩证据，而是无效证据，案件专利是否符合授权条件并非案件审查范围；2.被诉产品与现有设计在面板及把手的形状存在较大区别，前者整体风格整体比较圆润，面板上有类似感叹号的孔，而后者较硬朗,面板上有两个小的安装螺孔；前者把手尾部有明显的斜切面，而后者比较平，而且两者把手和面板接触部位的形状也不同,两者不相同也不近似，好博公司现有设计抗辩不成立；3.对证据3的真实性不确认，该证据的形成时间缺乏有公信力的第三方证据予以佐证，而且如果荣兴公司只是销售商，其产品型号应与厂家型号有区别，但《购销合同》中的产品型号却与荣兴公司销售时使用的产品型号相同，另外，荣兴公司与四星厂是长期合作，进货的数量不会与我方购买的数量一致，因此该组证据显然不符合常理。一审庭审中，好博公司明确表示由法院酌情确定荣兴公司的赔偿数额。好博公司为购买案件产品支付货款580元。好博公司还主张为（2017）粤73民初4631-4634号案每案各支付公证费250元、律师费10000元，并提供2000元的公证费发票、40000元的律师费发票及委托代理合同予以佐证。荣兴公司对该证据的真实性无异议，但关联性不认可。另查明，荣兴公司于2016年12月21日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，经营范围为加工、销售五金杂件。原审法院认为，好博公司是涉案“门窗执手（12）”外观设计专利权人，其权利应受法律保护。他人未经好博公司许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售该专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。案件中，被诉设计与好博公司专利均为门窗执手。经比对，两者把手的整体轮廓、表面的纹理设计、面板的形状及安装孔设计均相同，仅把手和面板相交状态存在区别。由于把手和面板横向和纵向相交常见于门窗执手的设计，两者的该区别不会造成整体视觉效果的显著差异，故两者构成近似。被诉设计落入好博公司专利权的保护范围。关于现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。案件中，ZL201030704574.X号外观设计专利授权公告时间早于好博公司涉案专利申请日，属于现有设计，而且该专利与好博公司涉案专利属于同类产品，可以进行现有设计比对。将被诉设计与该专利进行比对,前者风格比较圆润，后者比较硬朗，而且两者把手表面的纹理及手柄尾部的形状、面板上的安装孔形状等部位存在明显区别。以上区别足以引起整体视觉效果上的显著差异，两者不相同也不近似。故荣兴公司主张现有设计抗辩，依据不足，原审法院不予支持。荣兴公司确认被诉产品系其销售，有产品实物及公证书等证据予以佐证，原审法院予以认定。根据公证书的记载，好博公司委托代理人系以消费者的身份购买了案件被诉产品，现场取得的宣传册上展示了被诉产品，故好博公司主张荣兴公司还实施了许诺销售被诉产品的行为，理据充分，予以支持。荣兴公司辩称上述宣传册未公开发行，但未提供相应证据证明，原审法院不予采纳。关于被诉产品是否为荣兴公司生产，虽然荣兴公司登记的经营范围包括加工五金杂件，但仅此尚不足以认定被诉产品系荣兴公司生产。综上，荣兴公司未经许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉产品，侵犯了好博公司的涉案专利权，应承担相应的民事责任。好博公司诉请荣兴公司承担停止侵权、销毁库存及宣传资料，原审法院予以支持。关于荣兴公司主张合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。案件中，《购销合同》和《收据》的日期分别为2017年9月12日和2017年9月15日，但《高要区金利镇协和锁厂（四星）销售合同》的录单日期却是2018年9月12日，考虑到以上证据之间不能相互印证且无银行转账交易等具有公信力的第三方证据佐证，且被诉产品为“三无”产品，本不应该销售，故荣兴公司合法来源抗辩的主张不成立。荣兴公司依法还应承担赔偿责任。关于荣兴公司的赔偿数额，由于好博公司的实际损失、荣兴公司的侵权获利均难以确定，原审法院综合考虑涉案专利的性质、被诉产品的销售价格、荣兴公司侵权行为的性质和情节、荣兴公司的经营规模、好博公司为制止侵权支付的合理开支以及（2017）粤73民初4631-4634号案之间的等因素，酌情予以确定。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、荣兴公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害好博公司专利号为ZL201330365253.5、名称为“门窗执手（12）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及侵权产品的宣传资料；二、荣兴公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿好博公司经济损失及合理维权费用共计30000元；三、驳回好博公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由好博公司负担1320元，荣兴公司负担1980元。二审中，荣兴公司向本院提交了以下证据：1.涉案产品实物坯件系列（3根）；2.专利授权公告号分别为CN302348501S、CN302051922S、CN301658155S的比对文件，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计。荣兴公司在二审庭审中选择专利授权公告号为CN302051922S的外观设计作为本案现有设计抗辩的比对文本。经质证，好博公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，认为被诉产品与现有设计相比有巨大差异，荣兴公司提出的现有设计抗辩不成立。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明：外观设计专利授权公告号为CN302051922S的申请号为ZL201230022658.4，申请日为2012年2月6日，授权公告日为2012年8月29日，其授权公告图片详见附件四。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.荣兴公司提出的现有设计抗辩是否成立；2.荣兴公司提出的合法来源抗辩是否成立；3.一审判赔数额是否合理。关于荣兴公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条规定，专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案专利申请日为2013年7月31日，荣兴公司提供的现有设计对比文件ZL201230022658.4号专利的授权公告日为2012年8月29日，早于本案专利申请日，因此该对比文件可以作为现有设计抗辩的依据。将本案被诉侵权产品与ZL201230022658.4号专利外观进行比对，两者虽都由面板和把手两部分组成，但两者在以下四方面存在明显区别：1.前者的面板较短，而后者较长；2.前者把手弯折处的坡面明显，而后者弯折处仅为一个斜切面；3.前者把手内侧是平的，而后者该部分呈波浪形；4.前者与面板相连的把手头部呈圆柱形，而后者该部位呈方形。本院认为，对于门窗执手产品而言，执手的设计要点主要在于整体设计风格和局部形状的设计变化，一般消费者不仅注意整体的形状，而且会注意到具体部位的设计。根据整体观察、综合判断的原则，本案被诉侵权产品与对比设计存在的区别足以使两者在整体视觉效果上产生显著差异，两者不相同也不近似。荣兴公司提出的现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。关于荣兴公司主张合法来源抗辩是否成立的问题。荣兴公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，向原审法院提交了《购销合同》、收据和《高要区金利镇协和锁厂（四星）销售合同》予以证明。首先，从荣兴公司提交的上述证据看，在《购销合同》和收据上注明的时间分别为2017年9月12日和2017年9月15日，而《高要区金利镇协和锁厂（四星）销售合同》上显示的时间为2018年9月12日，即荣兴公司买入被诉侵权产品的时间远晚于卖出的时间，两者相互矛盾。退一步而言，即便如荣兴公司所称，后者的时间属于笔误，由于荣兴公司未能提供转账凭证等第三方具有公信力的证据以证实其实际向高要区金利镇协和锁厂支付了货款，从而无法证实荣兴公司与高要区金利镇协和锁厂之间具有真实的买卖关系。其次，假如荣兴公司的说法属实，荣兴公司为高要区金利镇协和锁厂的长期合作商户，那么其进货数量与好博公司所公证购买涉案侵权产品的数量一致，亦与常理不符。再次，被诉侵权产品为“三无”产品，荣兴公司对其所销售产品的权利状态和合法来源亦未尽到合理审查义务。据此，荣兴公司主张其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，缺乏理据，本院不予支持。（三）关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于好博公司因被侵权所受到的实际损失以及荣兴公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为性质、情节、荣兴公司的经营规模、被诉侵权产品的销售价格以及好博公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定荣兴公司赔偿好博公司3万元，并无不当，本院予以维持。荣兴公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人荣兴公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由上诉人肇庆市荣兴五金有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  叶 丹审判员  欧丽华二〇一八年十二月二十五日书记员  曹广欣附件一：好博公司专利授权图片主视图后视图左视图右视图立体图仰视图仰视图附件二：被诉产品图片附件三：荣兴公司一审提交的现有设计授权公告图片附件四：荣兴公司二审提交的现有设计授权公告图片