内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院民事判决书（2018）内0304民初1711号原告张XX，男，1982年7月13日出生，汉族，现住河南省林州市。公民身份号码×××。委托代理人臧济华，系河北冀督律师事务所律师。被告郑州建工集团有限责任公司。住所地，河南省郑州市惠济区丰业街东绿源路南。法定代表人贺中选，系该公司总经理。委托代理人吴纪勇，系北京市汉衡（郑州）律师事务所律师。被告中国成达工程有限公司。住所地，四川省成都市天府大道中段**。法定代表人刘一横，系该公司董事长。原告张XX与被告郑州建工集团有限责任公司（以下简称郑州建工）、被告中国成达工程有限公司（以下简称成达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张XX及其委托代理人臧济华，被告郑州建工的委托代理人吴纪勇到庭参加诉讼，被告成达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案已依法缺席审理终结。原告张XX向本院提出诉讼请求：1、判令被告郑州建工向原告张国庆支付工程款245575.48元，并按中国人民银行发布的同期银行贷款利率支付自2014年9月29日至付清之日的利息。（245575.48元主张其中的173200元从2012年12月1日计算利息，对于其中72375.48元，主张从2014年9月29日计算利息）。2、判令被告成达公司在欠付被告郑州建工工程款的范围内承担连带付款责任。3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由，成达公司为内蒙古东源科技有限公司4×50MW热电工程土建施工项目发包方，被告郑州建工为该项目土建工程承包方。2012年被告郑州建工承包该项目后，将挡土墙项目交由原告施工，原告完成了挡土墙项目的大部分施工，后因拆迁问题，后续工程由陈XX施工。挡土墙项目总共施工费用为2023567元，其中原告施工金额为1788669元，陈XX施工金额为234898元。对于原告施工的部分被告郑州建工扣除8%的管理费，应付原告1645575.48元，已付原告1400000元，尚欠245575.48元。案涉工程已于2014年9月29日施工完毕投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，原告主张应以2014年9月29日作为工程交付之日起算利息。被告成达公司作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应当在欠付被告郑州建工工程款范围内向原告承担连带付款责任。原告张国庆在2012年9月、10月份完成了挡土墙工程，内蒙古东源科技有限公司已批款1710000元，其中一笔批款是2012年10月28日，批款1200000元。2012年11月26日批款510000元。考虑了给郑州建工拨款的时间，主张从2012年12月1日对于应付未付部分计算利息。1710000元扣除8%管理费后应付1573200元，实付1400000元。所以未付的173200元，从2012年12月1日开始计算利息。被告郑州建工辩称，1、挡土墙工程，属于东源科技一标段项目。郑州建工在开始施工前，通过姚XX与侯XX就东源科技一标段项目签订有《工程合作施工协议》，该协议第四条就利润分成进行了约定：施工方向郑州建工交付实际工程总造价的7%作为下浮点。关于税金按照业主最终审计总造价由乙方承担税金6.5%和资质管理费1%。同时根据《内蒙古自治区建筑工程预算定额》第九条第三款规定，施工方还应承担水电费1.2%，以上共计15.7%为施工方应当向郑州建工交纳的费用。2、本案的审理应当以陈永贵诉郑州建工等人决算案的生效判决为依据，而该案尚未审结，故根据民事诉讼法的相关规定，本案应中止诉讼。挡土墙工程前期郑州建工是由姚XX交侯XX后由侯恺施工，施工费用拨付给侯X，没有与本案原告发生直接的合同关系。根据合同相对性原则，郑州建工应在结算后，将挡土墙工程款扣除郑州建工应当收取的费用即第1条的15.7%以及前期支付给侯恺的工程款后剩余部分再支付给侯恺，由侯恺进行分配。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，郑州建工应当仅在欠付侯恺的工程款范围内承担责任。现由于在陈XX、王XX诉郑州建工等人结算案中，陈XX、王XX将侯X在1号圆形煤场的份额予以少分，将侯X参与施工的锅炉房电梯井份额予以否认，将郑州建工通过侯恺向其支付的工程款予以少认，该案正在审理中。如法院判决未能查明该事实对侯恺施工的份额不予支持，扣减郑州建工通过侯恺向陈永贵、王海江支付的工程款则必将造成郑州建工超付侯恺工程款的情形。在该情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，张XX应向侯恺主张权利。工程款前期拨付的是进度款，没有约定利息问题，只是约定最终要结算，至今还没有进行结算，所以其主张利息是没有依据的。被告成达公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，向本院提交答辩意见中称，1、被告成达公司与原告没有合同关系，因此被告成达公司对原告没有任何合同义务。2、被告成达公司不是适格的被告。本案的案由为“建设工程施工合同纠纷”，因此根据合同法、民事诉讼法的规定，本案的当事人应为与该施工合同纠纷法律关系有权利、义务关系的两方当事人，但被告成达公司作为案涉工程的总承包人，不是涉案施工合同纠纷法律关系的权利义务人。因此，成达公司不是本案适格的被告。此外，根据合同相对性原则，被告在法理上也不应成为本案的适格被告。3、被告成达公司已按照与被告郑州建工之间的施工合同履行了付款义务。被告已按照施工合同约定向被告郑州建工支付了相应的工程进度款。因此，被告在与原告没有合同关系的同时，也不存在拖欠被告郑州建工相关款项的情况。因此，被告没有向原告在欠付工程款范围内支付工程款的任何义务。综上，为维护被告成达公司的合法权益，请求驳回原告对被告成达公司的全部诉讼请求。原告张XX为支持其诉讼请求向本院提供如下证据及被告郑州建工的质证意见如下：证据1、内蒙古东源科技有限公司4×50MW热电工程土建项目中一标段的陈XX、路XX与成达公司就已完成工作量经过对账、核减形成的分部分项工程量清单的汇总表。用以证明第79项挡土墙工程登记在陈永贵、候恺（候栓保）名下，经过对账确认总金额为202万元。证据2、微信聊天记录截屏。用以证明为进一步核实本案所涉及的挡土墙工程是否经过了对账，臧济华律师与成达公司危以明进行了沟通，危以明认可经过了对账，并给臧济华通过微信发来了经过对账的挡土墙项目的分部分项工程量清单。证据3、危以明微信发给臧济华经过对账的挡土墙项目分部分项工程量清单。用以证明挡土墙项目经过对账后总价为2023567元，与“证据1”一致。证据4、郑州建工任命通知。用以证明该通知任命候栓保为内蒙古东源科技有限公司4×50MW热电项目的副经理。本案原告承揽的该挡土墙工程即是原告通过郑州建工的项目副经理候XX承接，说明郑州建工是合同的相对人。证据5、侯X证明。用以证明侯恺的父亲候XX于2013年2月份去世后，侯X承接候栓保的工作。侯恺证明挡土墙工程是张国庆与陈永贵共同完成，没有候恺的份额，他已代郑州建工支付张XX1400000元。证据6、陈XX及合伙人王海江与张国庆的确认书。用以证明双方确认认可证据一中分部分项工程量清单的汇总表中第79项关于挡土墙项目的分量，即张国庆占1788669元，陈永贵占234898元。张XX部分扣除郑州建工8%的管理费后应得的款额为：1788669元×0.92=1645575.48元。证据7、2012年九月业主审定进度款表、2012年十月业主审定进度款表。用以证明以上两表中挡土墙的工程量只涉及张XX，不涉及陈XX。陈XX是张国庆在施工后期遇到了一个拆迁户对施工进行阻挠，无法进行下去，陈XX才接手了后期的剩余工程。张国庆于2012年9月完成的工程量经业主审核的进度款为120万元；张XX于2012年10月完成的工程量经业主审核的进度款为51万元；证据8、2012年9月工程进度款审核汇总表，2012年10月工程进度款审核汇总表。用以证明经业主内蒙东源科技有限公司董事长俞海明审批的挡土墙工程款120万元的时间为2012年10月28日，51万元的时间为2012年11月26日。该款总额为171万元，郑州建工扣除8%的管理费后为157.32万元，张国庆只收到了140万元，所以差额17.32万元张国庆主张从2012年12月1日以同期人民银行贷利率计算利息（以俞海明的2012年11月26日批款的时间为准，间隔出5天的给郑州建工的打款期限）；余款1645575.48-1400000-173200=72375.48元应从整个项目竣工投入使用的2014年9月29日起起算利息。证据9、游XX起诉郑州建工案件的乌达区人民法院及乌海市中级人民法院的判决书。用以证明一审判决第38页，39页，认定的内蒙东源科技有限公司4×50MW热电工程土建工程的竣工时间为2014年9月29日。郑州建工与实际施工人结算就是在成达公司应付款的基础上扣除8%的管理费（含税金），给付实际施工人。不存在郑州建工主张的扣除15.7%管理费用的问题。在郑州建工起诉陈XX的案件中诉状自身就主张8%的管理费，随后向法庭提交该诉状。证据10、光盘。用以证明陈永贵起诉郑州建工案件中在2018年11月12日法庭调查时涉及到本案的挡土墙工程，法官与郑州建工代理人及陈XX代理人即本案代理人。在该案中，郑州建工认可挡土墙是张国庆与陈XX完成，也认可候XX是郑州建工项目部的人员。被告郑州建工质证认为，对证据1的真实性不认可。这是陈XX单方制作的结算表。其中序号7锅炉房电梯井，序号37一号圆形煤场均是陈XX与侯X共同施工的，但计量是错误的，第一个没有记录侯凯，第二个，对侯X进行了少计量。对证据2、3电话记录中危以明证明对张XX的身份不清楚。对证据4真实性认可。对证据5真实性不认可。做为证人应出庭作证，证明不认可真实性。对证据6、与本案无关，是他们之间的分配。对证据7、真实性认可。根据成达公司的审核汇总表制作各个工程的计量。对证据8、真实性认可，是成达公司向项目部提供的报表。对证据9、真实性认可。但是竣工时间不正确。2014年10月工程还未完工。郑州建工起诉陈永贵是起诉进度款的案件，不是工程决算的案件。在支付进度款的实际操作中是扣除6个点的税费和2个点的管理费，剩余的在决算中扣除。起诉的是超付进度款，与决算款的计算没有关系。对证据10、根据最高人民法院关于录像录音的规定第15条规定，原告录音明显违规。当时挡土墙的工程是记在侯凯名下，危以明也不认识张国庆。张国庆干挡土墙工程也不代表郑州建工与张国庆有直接的合同关系，工程是记在侯凯名下，也向侯凯拨付了相关款项。原告提交的证据1也可以证明挡土墙记在侯凯名下。以及在录音中被告代理人的表述也是要说明工程量是侯凯下面的施工队张XX干了这个活。证据1是陈XX单方制作的，理由是锅炉房电梯井是程XX和侯X共同施工的，但是在记录中，记为陈XX和路XX施工。一号圆形煤场是陈XX与侯X共同施工，干活比例基本为各自一半。被告郑州建工为支持答辩意见，向本院提供如下证据及原告张国庆的质证意见如下：证据1、郑州建工与侯X保签订的《工程合作施工协议》。用以证明郑州建工将一标段工程交给侯栓保负责施工，合同第三条约定：施工和利润分成为乙方向甲方交付实际完成工程总造价的7%作为下浮点。关于税金业主最终审计总造价由乙方承担税金6.5%和资质管理费1%，因挡土墙工程属于一标段项目内，因此挡土墙工程的利润分成应按本协议执行。证据2、《内蒙古自治区建筑工程预算定额》。用以证明该定额第3页第九条第3项规定：现场使用建设单位水电时，如无条件按上述规定计算，则按建安工程定额直接费的1.2%扣除（其中水费占0.4%，电费占0.8%），本案工程施工过程中，现场无水电计量，因此应按本证据规定予以扣减。以上综合证明挡土墙工程结算应当在总包方结算后，按工程造价扣除即1（工程总价）-7%（下浮）-6.5%（税金）-1%（资质管理费）-1.2%（水电）=84.3%进行计量。证据3、成达制作的《工程进度审核汇总表》证据4、郑州建工项目部每月根据成达《工程进度审核汇总表》制作《业主审定进度款》证据5、王XX就陈XX、王XX诉郑州建工等人结算诉讼案中的答辩状和提交的《明细账》。用以证明证据4郑州建工项目部每月根据成达《工程进度审核汇总表》制作《业主审定进度款》的真实性。证据6、陈XX、王XX诉郑州建工等人结算案单方制作的《东源电厂（一标段）工程结算初审情况》该表分表中序号7“锅炉房电梯井”的工程量记为陈永贵和路志刚明显错误，应为陈XX和侯X。该表分表中序号37“1号圆形煤场”，工程量记为陈永贵141578**，侯恺71555173比例为0.6643：0.3357明显与郑州建工项目部制作《业主审定进度款》工程量比例不符，将侯恺的工程量少计。以上证据用以证明在陈XX、王X诉郑州建工等人结算案中，陈永贵、王XX将侯X在1号圆形煤场的份额予以少分，将侯X参与施工的锅炉房电梯井份额予以否认，将郑州建工通过侯X向其支付的工程款予以少认，该案正在审理中。本案的审理应当以陈XX诉郑州建工等人决算案的生效判决为依据，根据民事诉讼法的规定，本案应中止审理。原告质证认为，对证据1、真实性不认可。侯栓保是项目部副经理，不存在订立施工协议问题。另外游XX案件也证实8%管理费问题。郑州建工起诉陈永贵案件在诉状中也自认了8%管理费问题。所以原告认为该协议是在侯栓保去世情况下造的假。对证据2、真实性无法确定，与本案无关。对对证据3、真实性不做判定。里面涉及的电梯井和一号圆形煤场均是与本案无关的项目。对证据4、真实性不做判定。通过证据4可以看出张国庆的身份与侯凯的身份是并列的，张国庆的挡土墙是独立的项目，恰恰否定了张国庆是侯凯相对人的说法。对证据5、与本案无关。不予认可。证据6、真实性认可。是陈XX起诉郑州建工案件中原告主张工程款的主要依据。对于第一页之外的汇总表，就是我方提交的证据1。通过汇总表可以看出有些项目是几方共同完成的。成达公司认可这些总量是经过对账的，各家的分量成达公司不管，确实在该案中，郑州建工对于锅炉房电机井和一号圆形煤仓的分量有异议，但这和本案无关。本案涉及的79项的挡土墙的分量当事人双方是无异议的，郑州建工也没有提出异议，至于锅炉房电梯井是侯X和陈XX完成的，个别分量有异议，但是与本案无关。挡土墙是张XX完成的有证据证明。庭审后，原告张XX向本院提供了郑州建工起诉陈XX、王XX一案的起诉书、庭审笔录。2014年9月29日的新闻报道。被告成达公司未向本院提供证据。经审理查明，2012年5月15日被告郑州建工下发文件研究决定成立“郑州建工集团有限公司东源科技BDO一体化工程项目部”，任命侯拴宝为该项目项目副经理。原告张XX为内蒙古东源科技有限公司4×5MW热电工程土建项目挡土墙进行了施工，原告张XX以被告成达公司为该项目发包方，被告郑州建工为该项目土建工程承包方，郑州建工欠其工程款，成达公司承担连带责任为由诉至法院。庭审中，原告张XX与被告郑州建工对原告所主张的工程量、合同相对人均产生争议，对1400000元款项系侯恺所付均无异议。另查明，被告郑州建工提供的2012年9月业主审定进度款区域负责张国庆，工程名称挡土墙1200000元，业主扣后114000元。2012年10月业主审定进度款区域负责张XX，工程名称挡土墙510000元，业主扣后484500元。再查明，原告张XX提供证明写名“在内蒙古东源科技有限公司4×5MW热电工程土建施工项目中，其中挡土墙项目系张国庆与陈XX共同完成，张XX施工部分报量时登记在了我的名下，实际上没有我的份额。我已代郑州建工支付给了张国庆140万元，余款未付，证明人侯X”等事项。原告张XX提供的确认书写明“各方认可内蒙古东源科技有限公司4×5MW热电工程土建施工项目中的挡土墙项目，成达公司确认的总工程量为2023567元，并认可分量，即陈永贵、王海江占234898元，张国庆占1788669元。特此确认”等事项。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。根据庭审，原告张XX与被告郑州建工争议焦点为原告所主张内蒙古东源科技有限公司4×5MW热电工程土建施工项目中的挡土墙工程是否为245575.48元；原告所主张内蒙古东源科技有限公司4×5MW热电工程土建施工项目中的挡土墙245575.48元工程的合同相对方是否是郑州建工与张国庆。对于原告所主张内蒙古东源科技有限公司4×5MW热电工程土建施工项目中的挡土墙工程是否为245575.48元的问题。原告张XX为证明内蒙古东源科技有限公司4×5MW热电工程土建施工项目中的挡土墙总工程量提供了危以明的微信聊天记录截屏和危以明微信发给臧济华经过对账的挡土墙项目分部分项工程量清单，确定挡土墙的工程为2023567元，但危以明是否有权代表成达公司确任挡土墙的工程量及挡土墙的工程量总额，并未有成达公司认可的证据，故对原告提供危以明的微信聊天记录截屏和危以明微信发给臧济华经过对账的挡土墙项目分部分项工程量清单，不足以证明待证明待证事实，本院不予采信。对于原告提供的侯恺的证明、王海江、陈永贵与张国庆的确认书属于证人证言、因侯X、陈X、王XX均未出庭作证。本院对侯X的证明、王XX、陈XX与张XX的确认书均不予采信，且被告郑州建工否认其原告张XX为8%管理费的约定，原告也未证明其与郑州建工有此约定，因此原告不能证明其所主张工程量为245575.48元。对于原告所主张内蒙古东源科技有限公司4×5MW热电工程土建施工项目中的挡土墙245575.48元工程的合同相对方是否是郑州建工与张国庆的问题。因原告张国庆与被告郑州建工均未提供侯恺付张国庆款的时间，按照被告郑州建工提供的2012年9月业主审定进度款，还是10月业主审定进度款均能确认被告郑州建工对张国庆所干1400000元工程的认可。对于原告主张245575.48元工程款，被告郑州建工否认其为合同相对人，原告未提供其所干245575.48元的相对方为被告郑州建工的证据。故本院对原告主张的工程款本院不予支持。基于原告主张所主张所欠工程款不能得到支持，其所主张利息，主张成达公司承担连带责任，本院也不予支持。对于原告张XX庭审后提供的证据，未经质证，本院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十七条、第六十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：驳回原告张XX的诉讼请求。案件受理费4984元，由原告张XX负担（原告已预交4984元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。审 判 长 刘晓东审 判 员 李 健人民陪审员 刘永玲 二Ｏ一九年四月十五日书 记 员 刘文祥附：引用法律、法规、司法解释《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。日第四十七条、证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。