河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终3022号上诉人（原审原告）：衡水路达公路桥梁养护有限公司，住所地:河北省衡水市桃城区邓庄乡欧庄村，统一社会信用代码：91131102799596561J。法定代表人：吴殿月，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴世存，男，1989年4月12日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：刘金辉，河北泽诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北三川路通公路工程有限公司，住所地:河北省承德市开发区中国联通综合楼，统一社会信用代码：911308057575181279。法定代表人：魏文龙,该公司经理。委托诉讼代理人：张玲凤，河北耀鼎律师事务所律师。上诉人衡水路达公路桥梁养护有限公司（以下简称衡水路达公司）因与被上诉人河北三川路通公路工程有限公司（以下简称三川路通公司）劳务合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衡水路达公司委托诉讼代理人吴世存、刘金辉、被上诉人三川路通公司委托诉讼代理人张玲凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡水路达公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，即要求被告支付原告劳务费902437.4元，并承担逾期付款违约金112523元（以拖欠的劳务费902437.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的150%即7.125%，自2016年10月29日计算至2018年7月28日，之后继续计算至生效判决确定的给付之日）两项共计1014960.4元。事实与理由：一是关于顶升的工程量。上诉人与被上诉人签订的是劳务分包合同，该合同签订于2016年7月7日。被上诉人中标发包方宣化城投公司的总包招标项目时间为2016年10月8日。在被上诉人总包项目中标前，甚至是上诉人与被上诉人签订分包合同前的4月份，双方就对劳务分包的合同尤其是顶升工程量协商的计量方法就确定为桥墩单头或单侧分别计量，也就是说每跨的两头同时顶升计算为2跨工程量已经确定，否则上诉人不会在4月份就进场施工。旧桥因为需要新建垫石，所以按照图纸的要求，顶升次数需要翻倍，所以旧桥的顶升工程量和主桥的顶升工程量一样，同为64跨，共128跨，工程款数额为716800元。所以在双方签订合同的附件工程量清单中特别注明了“桥墩单头／单侧整跨顶升”，意为签订合同前双方对工程量的口头约定为每跨每次同时顶升工程量为2跨，这种标注显然是对工程量计量的特别约定。在被上诉人签订总承包合同后，与上诉人完成的工程量确认时，拒不按照合同约定的工程量计量顶升工程量，双方发生分歧，所以形成了2016年10月28日工程计量单中“完成，但量有争议”的标注。对此，上诉人在2016年10月先后两次致函被上诉人，要求按照签订合同时约定且记载于工程量清单备注栏注明的计量方法计量。而被上诉人所签的总包合同对顶升的计量如何约定与分包合同无干，被上诉人不能以总包合同的约定确定工程量。二是一审判决在没有查清缺陷责任期的情况下，便以缺陷责任期未满，扣留10%工程款没有依据。案涉分包合同三2条对缺陷责任期注明“缺陷责任期按本工程的甲方中标合同规定执行”，这是个伪命题。如前所述，上诉人进场施工和签订分包合同时，被上诉人尚未中标，被上诉人何时中标、能否中标都是无法确定的，以无法确定的内容约束上诉人，这样的条款是不成立的。再者，按照合同相对性原则，上诉人与总包合同无干，以总包合同约束上诉人，已然令人费解，一审判决居然在被上诉人拒不说明缺陷责任期、拒不出示总包合同、在没有查清总包合同缺陷责任期的情况下，以此作为判决依据，显然于法无据，令上诉人对该部分款项的主张无所适从。三是上诉人在一审庭审时对诉讼请求作了变更，将逾期付款违约金的起算时间变更为2016年10月29日，但一审判决仍以“上诉人主张”为由判决从原诉讼请求列明“起诉之日为起始日，属认定错误。三川路通公司辩称，一是顶升工程量按上诉人主张的数量，在合同内无约定，工程完毕后双方及监理单位、发包方又未确定，所以上诉人主张的工程量既无事实依据，又无法律依据。二是上诉人主张合同中关于质保金条款的约定系伪命题，不符合双方签订合同时意思表达一致的原则，因为该条款是双方意思表达一致经过协商确定的条款，该条款不违反法律强制性规定，应该严格按合同履行。衡水路达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即给付原告劳务费903070.5元及利息（利息自起诉之日起，以903070.5元为基数按照同期银行贷款利率计算至劳务费付清之日止），在一审庭审中将劳务费数额变更为902437.4元并承担逾期付款违约金112523元（以拖欠的劳务费902437.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的150%即7.125%，自2016年10月29日计算至2018年7月28日，之后继续计算至生效判决确定的给付之日）两项共计1014960.4元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月7日，原告衡水路达公司与被告三川路通公司签订《张家口市宣化洋河大桥加固维修工程劳务分包合同》，工程名称：张家口市宣化洋河大桥加固维修工程；工程内容：清单内结合图纸设计的内容（图纸附后）；材料：工程所需的主要材料由三川路通公司购买，其中包括：钢筋、混凝土等大宗主材，三川路通公司应对所购材料的质量负责，衡水路达公司购买的材料需及时向三川路通公司提供出厂合格证；工程质量：为满足三川路通公司达到的工程质量验收合格的要求；工期：2016年4月8日至2016年8月20日。合同第三条约定的工程价款支付与结算方式：1、结算价按工程量清单价（附后）进行计价，工程量以双方确认的实际发生量为准，工程量清单未包含项按双方协商的补充单价以实际发生量进行计算（补充单价需要双方签字确认）。2、衡水路达公司分包合同清单内工程实行分期计量支付，三川路通公司应及时申请业主管理部门进行分项验收并出具验收报告，自衡水路达公司报验日期起逾期7天未验收则视为验收合格。分期计量按劳务分包合同总工程价款的30%（一期）、30%（二期）、30%（三期）支付于衡水路达公司，剩余10%待缺陷责任期满之日起15日内结算清余款（缺陷责任期按本工程的三川路通公司中标合同规定执行）。3、在施工过程中，为维护农民工合法权益，保证施工项目的顺利进行，衡水路达公司不得拖欠农民工工资。4、工程税款：衡水路达公司向三川路通公司开具分包合同总工程款90%的普通增值税发票，剩余10%衡水路达公司向三川路通公司造工资表。合同附件工程量清单共计46项，合同总价款1989302.96元。2016年10月28日，衡水路达公司与三川路通公司签订衡水路达劳务队工程量计量单，其中第22项旧桥支座安装顶升措施、第24项主桥及附桥顶升措施已完成，双方对工程量发生争议，审理中衡水路达公司主张第22项、第24项桥梁顶升工程量均为64跨，三川路通公司主张衡水路达公司证据不足，应按照合同附件约定工程量16跨与32跨计算。2017年5月9日，双方又签一份工程量计量单，对凿除主桥、附桥钢筋混凝土铰缝重建工程予以确认；按照双方已经确认的工程量计算双方无争议的合同价款共计1892437.38元，三川路通公司已经向衡水路达公司给付1400000元。一审法院认为，双方签订的合同真实有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。双方现在主要争议就在于原告衡水路达公司主张的桥梁顶升施工量所依据的事实及法律依据，被告三川路通公司应否给付原告衡水路达公司主张的合同价款;原告主张桥梁顶升共计128跨，被告主张原告变更施工量并没有告知被告，也没有报告监理单位，所以对其工作量不予认可，应该按照合同约定的工程量来计算；原告衡水路达公司主张应按照合同第三条约定计算，即应按照实际施工量来计算施工劳务费用，原告提交证据工程计量单、工程图纸来证明实际施工量，但是在工程计量单中只是载明工程完工，对施工量注明有争议，即被告没有认可原告主张的工程量；现在原、被告对桥梁顶升工程量并没有取得一致意见，原告证据也不足以证明其主张的施工量，故应按照合同约定工程量计算劳务费，原告待证据充足后可以另行主张；合同附件约定桥梁顶升工程量共计48跨，工程费用共计249600元，被告对其他工程量无争议，对合同没有约定部分劳务费原告主张合理，予以支持，确认工程施工费用为1642837.38元，上述共计1892437.38元，减去被告已付1400000元，被告还欠原告劳务费492437.38元；按照合同约定，其中有10%部分应待工程缺陷责任期满后十五日内支付，现在原告不能证明缺陷责任期已满，被告坚持工程还没有过缺陷责任期，故此10%款项即189243.74元应先扣留，待缺陷责任期满后支付，现在被告应付原告施工费用为303193.64元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张从起诉之日即2018年2月24日起按照同期银行贷款利率计算至劳务费付清之日止计算欠款利息的请求符合法律规定，法院予以支持，基数按照303193.64元计算。原告应在被告履行时向被告开具90%即1703193.64元的发票。综上所述，被告三川路通公司应付原告衡水路达公司劳务费303193.64元，并承担从起诉之日即2018年2月24日起按照同期银行贷款利率计算至劳务费付清之日止计算欠款利息，原告其他诉讼请求予以驳回。判决：一、被告河北三川路通公路工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告衡水路达公路桥梁养护有限公司劳务费303193.64元；二、被告河北三川路通公路工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告衡水路达公路桥梁养护有限公司从起诉之日即2018年2月24日起按照同期银行贷款利率计算至劳务费付清之日止计算欠款利息，利息计算基数为303193.64元；三、原告衡水路达公路桥梁养护有限公司在被告河北三川路通公路工程有限公司履行时向被告河北三川路通公路工程有限公司开具90%即1703193.64元的发票。四、驳回原告衡水路达公路桥梁养护有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，本院要求三川路通公司提供其中标合同，三川路通公司在开庭后的指定时间内向本院寄来其与发包人签订的《洋河大桥加固维修工程施工合同》，该合同的第二部分第12.1.1约定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应当在专用合同条款约定缺陷责任期，但该期限最长不超过24个月。在该合同第三部分专用条款第12.1约定，缺陷责任期的具体期限为12个月。2016年10月28日，衡水路达公司与三川路通公司签订的衡水路达劳务队工程量计量单载明，三川路通公司确认该计量单的工程已经完成，本院认定双方当事人对该计量单签字盖章的时间即2016年10月28日为本案工程的实际竣工日期。据此，本院认定双方合同约定的缺陷责任期应为2016年10月29日自2017年10月28日，衡水路达公司对本案的起诉日为2018年2月24日，其起诉时工程的缺陷责任期已届满。本院查明的其他事实与原审无异。本院认为，本案双方当事人对履行双方签订的《张家口市宣化洋河大桥加固维修工程劳务分包合同》约定的工程量存在争议，衡水路达公司上诉称一审判决对顶升措施的工程量认定错误，应当按照签订合同时约定且记载于工程量清单备注栏注明的计量方法计量。因衡水路达公司主张合同附件工程量清单中特别注明了“桥墩单侧／单头整跨顶升”，意为签订合同前双方对工程量的口头约定为每跨每次同时顶升工程量为2跨，主桥为64跨（32跨×2），旧桥因为需要新建垫石，所以按照图纸的要求，顶升次数需要翻倍，旧桥的顶升工程量和主桥的顶升工程量一样，同为64跨（16跨×2×2）。三川路通公司对该注明内容的意思表示不予认可，认为衡水路达公司主张的桥梁顶升工程量在合同中既无约定，工程完毕后双方及监理单位、发包方对诉争工程量又未确定，衡水路达公司主张的工程量没有事实依据。衡水路达公司对其主张未提供有效证据证明“桥墩单侧／单头整跨顶升”的标注是1跨的工程量按照2跨计算工程量，且其主张双方约定为口头协议，与合同附件工程量清单载明的桥梁跨数不能对应。对于衡水路达公司主张因旧桥需要新建垫石，按照图纸要求，顶升次数需要翻倍认定，因该主张在合同中没有明确的约定，衡水路达公司主张属于其施工的实际工程量，但未提供有效证据证明。故一审判决按照双方合同附件工程量清单约定的桥梁顶升工程量即主桥32跨、旧桥16跨共计48跨计算相应的工程款并无不当，将双方存在争议的桥梁顶升工程量待衡水路达公司证据充足后另行主张亦能保障其合法权益不受损害，本院对衡水路达公司该项上诉理由不予支持。衡水路达公司上诉称原审判决在没有查清缺陷责任期的情况下，以缺陷责任期未满，扣留10%工程款没有依据。因双方在案涉分包合同三2条对缺陷责任期注明“缺陷责任期按本工程的甲方中标合同规定执行”，根据三川路通公司与其发包人签订的《洋河大桥加固维修工程施工合同》，可证明三川路通公司与发包方约定的缺陷责任期已到期，亦可证明衡水路达公司与三川路通公司合同约定的缺陷责任期已到期，一审判决先予扣留衡水路达公司10%的工程款项不当，本院依法予以纠正，同时三川路通公司未付衡水路达公司的款项应认定为1892437.38元-1400000=492437.38元。衡水路达公司上诉称其在一审中对诉讼请求作了变更，将逾期付款违约金的起算时间变更为2016年10月29日，但原审判决以起诉之日为起始日计算，属认定错误。因根据查明的事实，2016年10月28日，衡水路达公司与三川路通公司确定衡水路达劳务队工程量计量单，对衡水路达公司完成的部分劳务予以确认，2017年5月9日，双方又签一份工程量计量单，对衡水路达公司凿除主桥、附桥钢筋混凝土铰缝重建工程予以确认，按照双方已经确认的工程量计算双方无争议的合同价款的时间应为2017年5月9日，故对衡水路达公司主张未付款项利息的给付时间应当从2017年5月10日起算计算至劳务费付清之日，一审判决将三川路通公司的未付款项利息从衡水路达公司的起诉之日计算不当，本院依法予以纠正。衡水路达公司主张按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的150%即7.125%给付未付款项利息，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，衡水路达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初1980号民事判决第四项；二、变更河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初1980号民事判决第一项为：河北三川路通公路工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付衡水路达公路桥梁养护有限公司劳务费492437.38元；三、变更河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初1980号民事判决第二项为：河北三川路通公路工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付衡水路达公路桥梁养护有限公司从2017年5月10日起按照同期银行贷款利率计算至劳务费付清之日止计算欠款利息，利息计算基数为303193.64元，从2017年10月29日起按照同期银行贷款利率计算至劳务费付清之日止计算欠款利息，利息计算基数为189243.74元；四、变更河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初1980号民事判决第三项为：衡水路达公路桥梁养护有限公司在河北三川路通公路工程有限公司履行时向河北三川路通公路工程有限公司开具90%即1703193.64元的发票、制作10%即189243.74元的工资表。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12831元，减半收取6416元，由衡水路达公路桥梁养护有限公司负担3208元，河北三川路通公路工程有限公司负担3208元。二审案件受理费12831元，由衡水路达公路桥梁养护有限公司负担11548元，河北三川路通公路工程有限公司负担1283元。本判决为终审判决。审判长  王少博审判员  闫 格审判员  宋凯阳二〇一八年十二月二十七日书记员  秦 健