河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终1447号上诉人（原审原告）：张宏涛，男，1977年11月22日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：尚平原，河南未来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董永旺，男，1956年7月18日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：董国彬，男，汉族，1986年1月1日出生，住河南省项城市。系董永旺系之子。原审被告：海南军海建设有限公司，住所地：海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦**。法定代表人：田燕书，经理。原审被告：海南军海建设有限公司郑州分公司，住所地：河南省郑州市管城区紫金荆路城北路南华林新时代广场******。负责人：吴洪涛，经理。原审被告：北京泛华建设集团有限公司，住所地：北京市丰台区南四环西路******楼。法定代表人:杨天举，董事长委托诉讼代理人：闫允东，男，1985年1月8日出生，汉族，住北京市海淀区。该公司职工。上诉人董永旺、张宏涛因与原审被告海南军海建设有限公司（以下简称海南军海公司）、海南军海建设有限公司郑州分公司（以下简称海南军海公司郑州分公司）、北京泛华建设集团有限公司（以下简称北京泛华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0725民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张宏涛及其委托诉讼代理人尚平原和上诉人董永旺的委托诉讼代理人董国彬，以及北京泛华公司的委托诉讼代理人闫允东到庭参加了诉讼。原审被告海南军海公司、海南军海公司郑州分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏涛的上诉请求：改判被上诉人董永旺与三名原审被告承担连带责任。事实与理由：一、原审认定事实部分错误。原审中，董永旺提交反诉状认可董永旺借用海南军海公司郑州分公司资质手续与上诉人签订《内部承包协议》，庭审中董永旺也认可借用资质手续事实，并且上诉人提供了原审法院（2012）原民初字第672号民事卷宗中2012年9月12日法院调查海南军海总公司河南办事处主任王彦生笔录，王彦生证明了董永旺借用海南军海郑州分公司的资质手续承包本案工程。故董永旺借用军海分公司的资质手续承包本案工程并转包给上诉人的事实客观存在，并且有足够证据证明，原审判决认定董永旺代表军海分公司与上诉人签订合同属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。最高人民法院《民事诉讼法解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中，董永旺借用海南军海公司郑州分公司的资质及手续、挂靠该分公司承包工程并转包工程，依照上述规定借用双方应承担连带责任。原审法院未判决董永旺承担任何责任，适用法律错误。董永旺辩称，其行为是职务行为，董永旺挂靠的工程，张宏涛是跟着董永旺干活的，按照工程量付款。董永旺与张宏涛没有决算，工程量有争议。原审判决海南军海公司支付给张宏涛183万元是错误的，因没有结算，对已付款也有争议，对183万元的数额有异议。董永旺上诉请求：撤销原判，诉讼费由对方承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，完全采纳张宏涛的观点，判决认定董永旺系职务行为，明显错误。董永旺不是海南军海公司郑州分公司的员工，董永旺也不曾在该分公司任职，董永旺完全是借用该分公司资质承包工程。董永旺与张宏涛关系问题，二者是发包与承包的关系。具体实施中，董永旺以海南军海公司郑州分公司名义设立工地项目部，将部分施工项目发包给张宏涛。二人之间签订有内部协议，协议已经明确了施工承包价格，该价格系双方结算的单价依据。原审判决视而不见，判定董永旺的结算价格为董永旺与北京泛华公司的结算价格，明显错误。本案的关键是二人的结算问题。董永旺也被迫预支工程款。但仍因张宏涛施工不当被北京泛华公司处罚。后因张宏涛服刑期间，双方无法决算。双方结算的标准应当按照签订的内部协议的单价计算。据此，董永旺支付的工程款已经超出了其实际施工的工程，董永旺要求保留追讨付超部分工程款的权利。原审法院适用法律错误。选择性采纳证据，违背审判基本原则。张宏涛辩称，认可董永旺借用海南军海公司郑州分公司资质承包工程的上诉理由，张宏涛要求董永旺与三原审被告承担连带责任；张宏涛认可从董永旺手中承包工程的法律关系，但不认可其主张的结算方式。本案总工程量分为两部分，第一部分是2010年6月的湖区内工程；第二部分是2010年9月的大合同范围内的施工，也即湖区外工程。湖区内工程量按照2010年6月9日内部协议约定的价格计算，双方无异议；对湖区外工程量，对于计算方式有争议。张宏涛提供了2011年5月25日董永旺书写的证明一份，该证明是双方对于湖区外工程结算方式的约定，其地位和作用相当于内部协议，根据约定张宏涛不承担任何税费和其他费用，除了证明约定的款项外，也不应支付其他费用。湖区内和湖区外是基于两个不同的大合同进行施工，两者施工地点、工程量和土方单价均不同，二者没有任何关系，湖区外的工程款只能根据相应湖区外大合同结算。海南军海公司郑州分公司没有承包工程的资质，其以分公司名义与北京泛华公司签订工程承包合同，应为无效合同。同时，董永旺认可其借用海南军海公司郑州分公司手续签订施工合同，其没有资质，与北京泛华公司的施工合同也应是无效。本案工程已验收合格并投入使用，张宏涛作为实际施工人同时也是工程最终的承包人，有权参照合同约定支付工程款，该价款应由发包人北京泛华公司直接向违法发包人、违法分包人同时主张权利，董永旺应承担连带责任。北京泛华公司述称，其与海南军海公司郑州分公司签订合同，只与该公司有合同关系。欠多少钱需要结算清楚后予以支付。张宏涛原审诉讼请求：一、请求依法判令对方当事人共同支付张宏涛工程款200000元及至还款之日止的逾期利息，并互负连带责任；二、要求被告承担一切诉讼费用。2017年1月9日，张宏涛向原审法院申请增加第一项诉讼请求，要求判令对方当事人共同支付工程款共计2079226.11元及逾期利息。原审查明：2016年6月，北京泛华公司与海南军海公司郑州分公司签订平原新区建设引黄调储土方合同（合同编号XX/YHDX/ZY/402）。2010年6月9日，董永旺代表海南军海公司郑州分公司与张宏涛签订《内部协议书》一份，将海南军海公司郑州分公司与北京泛华公司签订的合同工程整体转包给张宏涛，约定由张宏涛承包平原新区人工湖湖区内一期土方工程挖土、运土，土方价格为0-1公里每立方米税后6.9元，11公里内每立方米税后13.3元（每公里单价0.7元）。付款方式为：依照甲方大合同条约进行，即每挖运至10万立方结算一次，付款为80%结付，保留第一次20%和第二次10%为工程保证金至工程验收合格，无事故情况下一次退还。工程施工完毕后，经北京泛华公司与海南军海公司郑州分公司最终结算，张宏涛实际施工的工程量为取土措施费249124立方，挖土运土558623立方。因张宏涛未对湖底采取碾压导致海南军海公司郑州分公司被北京泛华公司扣除238066.7元，因其他原因被扣3500元。2010年9月，北京泛华公司与海南军海公司郑州分公司签订平原新区建设引黄调储土方合同（合同编号XX/YHDX/ZY/404）。2011年5月25日，董永旺代表海南军海公司郑州分公司与张宏涛签订《证明》一份，将海南军海公司郑州分公司与北京泛华公司签订的合同工程整体转包给张宏涛，约定由张宏涛承包平原新区人工湖湖区外土方工程挖土、运土。张宏涛负责交纳税费，向公司交2个点的管理费和纬十五路所有工程量每方扣0.5元。该份合同约定土方单价为：运距1KM以内土方挖运综合单价9.49元/m3；运距每增加1KM单价0.77元/m3；取土场采取措施费单价2.27元/m3。付款方式为：分包商每完成10万立方的土方挖运3个工作日后，支付已完成工程量的80%，分包商取得“竣工证书”并正式移交总承包商后14日内支付至最终结算价的100%。工程施工完毕后，经北京泛华公司与海南军海公司郑州分公司最终结算，张宏涛实际施工的工程量251408方。另查明，2012年4月15日，北京泛华公司与海南军海公司郑州分公司总结算完毕，并共同签订《总结算书》二份。截至2012年4月28日，北京泛华公司针对湖区内工程已累计付款7173753.66元，尚欠509808.23元工程款未支付，针对湖区外工程已累计付款3666521.93元，尚欠275974.77元工程款未支付，两标段合计欠付工程款金额为785783元。原审认为，双方无争议的事实为：1、张宏涛在湖区内和湖区外两个标段施工的工程量；2、北京泛华公司公司未支付的工程款数额。双方主要争执的焦点为：1、张宏涛是否应取得湖区内工程取土措施费，北京泛华公司公司结算单中扣除的两项费用应当由谁承担，湖区外工程的计价方式以及涉案工程张宏涛应得价款；2、董永旺提交的付款凭证是否存在重复计算，已支付工程款数额如何认定；3、对张宏涛的工程款责任如何承担。一、关于两个施工标段的工程量及张宏涛应得工程款总数额。1、关于湖区内取土措施费和扣除的两项费用问题。原审认为，北京泛华公司公司与海南军海公司郑州分公司之间的合同约定取土措施费，是为了用于施工中的实际需要支出，而案涉工程的实际施工人是张宏涛，故该项费用应当支付给实际施工人。在北京泛华公司的结算单中显示取土措施费为565511.48元，张宏涛自认价款535616.6元，是对自身权利的处分，原审予以尊重。本案的两项涉案工程均是海南军海公司郑州分公司整体转包给张宏涛，则张宏涛应当按照全面履行合同，因其未对湖底碾压等违约行为导致海南军海公司郑州分公司被扣两项费用，则该费用应当由张宏涛承担。故张宏涛湖区内土方取土措施费249124方，价款为535616.6元，挖土运土558623方，折合价款为5725666.74元，因湖底未碾压被扣238066.7元，其他行为被扣3500元，则张宏涛湖区内施工工程价款应为535616.6元（取土措施费）+5725666.74元（土方合价款）-238066.7元（未碾压被扣）-3500元（其他被扣）=6019716.64元。2、关于湖区外工程的计价方式及张宏涛应得价款。根据张宏涛和董永旺所提交的2010年6月9日《内部协议》显示工程施工地点是二标段，而湖区外的工程不属于该标段，内部协议中约定的土方价格是“税后价”，即由发包方交纳税款，结合2011年5月25日《证明》显示“税费由张宏涛负责交纳”，该两项约定相互矛盾，且根据张宏涛提交的三份完税证明中显示的工程价款与北京泛华公司关于湖区外最终结算单价款相一致，故关于湖区外工程的计价方式应为合同编号XX/YHDX/ZY/404约定价款的基础上，张宏涛负责交纳税费，海南军海公司郑州分公司扣除2%的管理费和提成款后，下余工程款归张宏涛所有。北京泛华公司结算单显示的湖区外工程计工程价价款为3942496.7元，扣除《证明》中约定的2%的管理费和每方0.5元提成后，张宏涛湖区外工程应得工程价款为3737942.77元。综上，张宏涛两个施工标段的工程应得价款合计数额为：6019716.64元（湖区内）+3737942.77元（湖区外）=9757659.41元。二、关于董永旺提交的付款凭证和已支付工程款数额。原审庭审中，董永旺共提交付款凭证19份。其中光大银行对账单是对电汇单的印证，授权委托是对农业银行结算业务申请书的印证，张宏涛对董永旺提交的2010年9月30日120万收款《证明》、2010年10月21日10万元《收到条》、2010年10月11日15万元《收条》、2011年5月11日10万元《收到条》、2012年1月19日农业银行5万元《银行卡存款业务回单》、2012年4月28日农业银行120万元《结算业务申请书》和光大银行的8份（金额共计505万元）《电汇凭证回单》均予以认可，另外张宏涛自认支付的工程款除包含上述14份支付凭证外，还包含两笔汇款共234000元（2010年11月15日光大银行汇到黄晴米业的34000元和2010年12月10日通过董卿账户汇到张宏涛账户200000元）。现双方有争议的支付凭证为2010年12月17日《证明》，记录内容为“收到土方进度款1230000元”和2011年1月29日《证明》，记录内容为：“收到土方款1360000元”。董永旺主张该两份《证明》是实际支付给张宏涛工程款的凭证，张宏涛不予认可，认为是董永旺将该两份《证明》与银行汇款凭证重复计算，并解释了该两份《证明》条产生的经过。原审认为，《证明》虽然也是收款的一种记载方式，但其并非双方资金往来的唯一形式，该两份《证明》与提供的付款凭证并非同向债权凭证，不应叠加证明案件事实。且提供该两份“证明”不是“收款条”，与董永旺提交张宏涛为其出具的其他“收条”名称不一致，两笔交易均属于大额交易，原审庭审中没有提供相应的转账记录、存取款凭条等银行凭证相印证，结合张宏涛当时施工的工程量计算，支付的工程款远远超过了张宏涛的工程量，不符合双方合同约定的付款方式和日常的交易规则，故张宏涛关于两份《证明》属于重复计算的解释更为合理，予以采信。故认定已支付的工程款数额为：1200000元+100000元+150000元+100000元+50000元+1200000元+5050000元+234000元-104000元-20000元-40000元=7920000元。三、关于董永旺等人对张宏涛的诉讼请求如何承担责任的问题。原审认为，从各方当事人提交的证据分析，海南军海公司郑州分公司与北京泛华公司签订合同后，委托董永旺将案涉工程整体转包给张宏涛，由董永旺代表海南军海公司郑州分公司与张宏涛签订内部协议和履约《证明》，内部协议的双方是海南军海公司郑州分公司与张宏涛，则海南军海公司郑州分公司应当承担支付工程款的责任，因分公司不具备独立民事主体资格，则海南军海公司应当对海南军海公司郑州分公司的行为承担连带责任，董永旺是职务行为，其法律后果应当由海南军海公司郑州分公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，北京泛华公司作为发包方，因其尚欠付工程款785783元，故其应当在欠付工程款的限额内对张宏涛的诉请承担连带支付责任。四、关于张宏涛要求支付工程款利息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；因本案案涉两段工程已于2012年4月15日总结算完毕，故其利息应从2012年4月16日起开始计付。综上所述，张宏涛诉请事实清楚、于法有据，予以支持。张宏涛应得工程款总额为9757659.41元，因被告已支付工程款7920000元，故军海分公司应向张宏涛支付下欠工程款1837659.41元及自2012年4月16日起至付清之日止的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行。海南军海公司对海南军海公司郑州分公司的付款责任承担连带责任，北京泛华公司在其未支付工程款785789元的范围内对张宏涛的工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、海南军海公司郑州分公司于判决生效后十五日内向张宏涛支付下欠工程款1837659.41元及自2012年4月16日起至付清之日止的利息，（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行）；二、海南军海公司对上述支付义务承担连带责任；三、北京泛华公司对上述支付义务在其未支付工程款785789元的范围内承担连带责任；四、驳回张宏涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23434元，由张宏涛负担4923元，海南军海公司、海南军海公司郑州分公司负担11658元，北京泛华公司负担6853元。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于张宏涛上诉要求董永旺与其他当事人承担连带责任应否支持的问题。根据法律规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。连带责任必须由法律明确规定或当事人约定。本案中，张宏涛与董永旺经手签订的内部协议，协议首部发包人一栏明确注明系“海南军海公司郑州分公司”，董永旺的行为系代表海南军海公司郑州分公司，且在签字盖章处有该分公司公章，董永旺在“代表人”处签字，原审判决综合判定系代表公司的职务行为或代理关系并无不当；且无论双方案涉施工合同效力如何认定，上诉人张宏涛上诉要求董永旺承担连带责任均没有事实与法律依据，本院依法不予支持。关于上诉人董永旺上诉请求是否成立的问题。其称是在张宏涛的胁迫情况预支工程款，对此张宏涛不予认可，其也没有提供相应充分证据证明，根据民事举证责任分配的法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二上诉人对于税费的最终约定，应视为对合同条款的合意变更，故原审判决认定的工程款结算依据和计算方法符合本案双方的合同本义，也没有证据证明违反相关法律、行政法规强制性规定，且承担偿付工程款的当事人均未提起上诉，应视为对人民法院裁判结果的认可，本院依法予以维持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33027元，由张宏涛负担21339元，由董永旺负担11688元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  路长平审判员  赵 斌二〇一八年十二月二十二日书记员  李好杰