贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终794号 上诉人（原审原告）：邓某1，男，2004年2月21日出生，汉族，学生，贵州省赫章县人，住赫章县。 法定代理人：邓某2，男，1970年4月3日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县，系上诉人邓某1父亲）。 法定代理人：彭某，女，1968年3月1日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县，系上诉人邓某1母亲）。 上诉人（原审被告）：肖某2，男，1971年5月27日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。 被上诉人（原审被告）：赫章县六曲河镇中心小学，住所地赫章县六曲河镇老场坝村，组织机构代码：59076794-8。 法定代表人：罗焕应，该校校长。 被上诉人（原审被告）：肖某1，男，2002年11月12日出生，汉族，学生，贵州省赫章县人，住赫章县。 法定代理人：肖某2，男，1971年5月27日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县，系被上诉人肖某1父亲）。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地贵州省毕节市七星关区清毕南路五龙公寓8楼，统一社会信用代码：91520500736613934H。 负责人：尹刚，该公司总经理。 上诉人邓某1、肖某2因与被上诉人赫章县六曲河镇中心小学（以下简称六曲河小学）、肖某1、中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称太平洋保险毕节支公司）健康权纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人邓某1上诉请求：1、请求二审法院依法判决四被上诉人承担邓某1住院90天需人护理产生的护理人员误工费9000元、残疾鉴定费2000元；2、请求二审法院依法判决由中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司承担本次事故80%的责任，由肖某2承担本次事故20%的责任；3、一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定未就邓某1需护理90天产生的护理人员误工费损失9000元进行判决；残疾鉴定费2000元应由四被上诉人承担。二、原审判决错误划分本次事故责任不当，应该由中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司承担本次事故80%的责任，由肖某2承担本次事故20%的责任。综上，原审判决遗漏判项，责任划分不合理，请求二审依法处理。 上诉人肖某2上诉请求：请求判决邓某1返还肖某2垫付的医疗费一万元，并赔偿上诉人因为此事在家搁误半年多的打工时间损失二万元和答辩状上所称的所有损失。事实及理由：原判采信证人王某、徐某的证人证言不当，因该证人证言不具有真实性，应当调取学校的监控录像予以审查。请求二审依法处理。 被上诉人六曲河小学、肖某1、太平洋保险毕节支公司二审未作答辩。 原审原告邓某1向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告六曲河小学、肖某1赔偿原告医药费11000元、住院伙食补助费90天×100元/天=9000元、营养费90天×30元/天=2700元、护理费35528元/年÷365天×90天=8760元、残疾赔偿金24597.64元/年×20年×20%=98390.56元、交通费3500元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2000元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月17日下午1时20分左右，原告及其同学在班级教室右侧观看保安处理校内打架事件时，被告肖某1无端地从后面推了原告一把，导致原告摔倒在地，原告顿时感觉左手剧烈疼痛，无法起身，这时学校保安闻讯赶来，并通知校长王天将。学校保安到场时质问：是谁推邓某1摔倒的？在场的同学都用手指着肖某1说：是他。肖某1自己也承认是他推原告。校长王天将到场后，通知原告的家长，并组织人手将原告送到六曲河镇中心医院医治，医院拍片后发现原告左手肱骨骨折，伤势严重，可能伤及神经，建议转院至县级以上医院治疗，这时赶来医院的原告家属及校长王天将等人将原告送往赫章县人民医院治疗，经赫章县人民医院检查，诊断为：1、左肱骨远端骨折；2、左肘部神经损伤。事发后，原告的母亲在赫章县人民医院交付1000元医疗费，医院需要交纳10000元才能手术，就此，原告的母亲与被告肖某1的叔叔电话联系被告肖某1的法定代理人（当时被告肖某1的法定代理人还未到医院，在原告住院后第四天到医院）就原告的伤害赔偿事宜达成临时协议，约定被告肖某1的法定代理人先赔付10000元医疗费。在原告家属再三催促下，被告肖某1的叔叔才向医院交付10000元医疗费。原告出院后，被告肖某1的法定代理人避而不见，双方无法达成赔偿协议。被告六曲河小学更是推脱自己的责任，声称此事与自己无多大关系，拒绝承认有过错，除向保险公司报原告意外保险外，其他事情一概不负责，还声称随原告到任何部门告状。至此，原告在百般无奈之下，根据相关法律规定，提起民事诉状，恳请支持原告的诉讼请求。 一审经审理认定事实如下：2017年3月17日，被告肖某1在赫章六曲河镇中心小学校园内将原告邓某1推倒在地，导致原告邓建申受伤。事发当日，原告被送到赫章县人民医院住院治疗，经诊断为：1、左肱骨远端骨折；2、左肘部神经挫伤；至2017年4月10日出院，花去医疗费9790.35元。2017年4月18日原告到赫章县人民医院检查，花去检查费118元。2017年5月20日原告到赫章县人民医院检查，花去检查费118元。2017年6月20日原告到赫章县人民医院检查，花去检查费118元。2017年9月7日，原告邓某1诉至一审法院，并申请对伤残程度、后期治疗费、护理人数及护理期、营养期限进行评定。经本院委托，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所于2017年9月15日作出《法医司法鉴定意见书》，邓某1因外伤致左肱骨骨折，经评定：1、伤残程度达九级（玖级）伤残；2、后期治疗费用约需人民币4000-5000元（肆仟至五仟）；3、护理期90日，营养期90日。 另查明：原告邓某1在赫章县人民医院住院期间被告肖某2垫付了医疗费10000元。被告六曲河小学在被告太平洋保险毕节支公司投保了校（园）方责任保险及附加校方无过失责任保险，本次事故发生在保险期内。根据保险合同约定，在保险期内，被告六曲河小学的在校学生在教育教学活动期间，以及在被告六曲河小学负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施、交通工具内发生人身损害事故，依法应由被告六曲河小学承担的经济赔偿责任，由被告太平洋保险毕节支公司按照双方约定负责赔偿，每次事故每人赔偿限额500000元。2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为38246元，2016年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入为26742.62元/年，贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案争议的焦点一、原告邓某1受伤是否是被告肖某1推倒所致,根据事发时的在场人徐某、现场处理的保安王某、被告肖某1的班主任李维昌的陈述，可以认定被告肖某1将原告邓某1推倒摔伤的事实。被告肖某1虽系限制民事行为能力人，但已是六年级学生，有一定认知能力，应当能够预见其推原告的行为有可能产生的后果，被告肖某1作为直接的侵权人，应当承担主要责任。因被告肖某1系限制民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，应由监护人承担侵权责任，故被告肖某1的法定监护人即被告肖某2应对原告邓某1的损失承担相应的赔偿责任。本案争议的焦点二、被告六曲河小学是否应承担赔偿责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”的规定，被告六曲河小学承担了学生在校期间的教育、管理责任，对学生负有安全保障义务，其提供的证据不能证实其已经尽到了安全管理职责，应承担相应的责任。根据本案的实际情况，本院酌定由被告肖某1承担60%的责任，被告六曲河小学承担40%的赔偿责任。根据被告六曲河小学与被告太平洋保险毕节支公司签订的保险合同，由被告六曲河小学承担的赔偿责任，应由被告太平洋保险毕节支公司承担。对于被告太平洋保险毕节支公司提出的精神损害抚慰金属于双方合同约定的免赔范围，但被告太平洋保险提供的是格式合同，其未提供证据证实已经尽到了对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务，加之精神损害抚慰金属于法律规定的合理赔偿项目，被告太平洋保险公司理应进行赔偿。 原告邓某1的损失认定如下：1、医疗费，根据原告提供的病历材料及医疗发票，医疗费为10144.35元；2、住院伙食补助费，原告住院25天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，应为25天×100元/天=2500元；3、营养费，根据鉴定意见营养期为90天，本院酌定每天按30元计算，应为2700元；4、护理费，根据鉴定意见，护理期为90天，参照2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，原告主张的护理费8760元符合法律规定，予以支持；5、残疾赔偿金，原告构成九级伤残，参照2016年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入计算，原告主张的98390.56元符合法律规定，予以支持；6、交通费，原告未提供交通费票据予以证实，不予支持；7、鉴定费，原告未提交正规发票加以证实，不予支持；8、后续治疗费，根据鉴定意见，结合原告受伤情况，本院酌定后续治疗费为4500元；9、精神损害抚慰金，结合原告伤残情况，本院支持2000元；原告的损失共计128994.91元，应由被告太平洋保险毕节支公司承担40%即51597.96元，由被告肖某2承担60%即77396.95元，扣除被告肖某2已支付的10000元，被告肖某2应赔偿原告67396.95元。被告太平洋保险毕节支公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告肖某2于本判决生效之日起五日内赔偿原告邓某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币67396.95元；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告邓某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币51597.96元；三、驳回原告邓某1的其他诉讼请求。案件受理费894元，减半收取447元，由被告肖某2负担268元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担179元。 二审经审理，除认定原判认定的事实外，另查明，上诉人邓某1提供了由贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的1900元的鉴定费证明，该鉴定是一审法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行的。 本院认为，上诉人邓某1在校上学期间被肖某1推倒受伤并住院治疗，被上诉人肖某1的行为已侵犯了上诉人邓某1的健康权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，原判判决上诉人肖某2承担相应的侵权责任正确。同时，因学校未尽到安保义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”的规定，原判判决被上诉人六曲河小学承担相应的赔偿责任正确，本院予以确认。 上诉人邓某1提出原审判决认定未就邓某1需护理90天产生的护理人员误工费损失9000元进行判决不当的上诉主张，经查，原判已根据参照2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为标准计算上诉人90天的护理费，并支持了上诉人主张的护理费8760元符合法律规定，上诉人提出要求赔偿其护理人员误工费损失9000元无事实与法律上的依据，本院不予支持。 上诉人邓某1提出残疾鉴定费2000元应由四被上诉人承担的上诉理由，经查，原判认定上诉人未提交正规发票加以证实，故对其鉴定费不予支持。经查，本案是由一审法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对上诉人邓某1伤残等级、后续医疗费等事项进行鉴定。一审法院对该鉴定机构出具的鉴定意见予以采纳，而对该机构出具的鉴定费证明（1900元）不予认可不当。同时，在一审开庭质证时被上诉人六曲河小学、上诉人肖某2对该鉴定费证明（1900元）均表示无意见，原判对鉴定费不予支持不当，本院予以纠正。因此，本案中上诉人邓某1的损失共计128994.91元+1900元=130894.91元。应由被上诉人太平洋保险毕节支公司承担40%即130894.91元＊40%=52357.96元，由上诉人肖某2承担60%即130894.91元＊60%=78536.94元，扣除上诉人肖某2已支付的10000元，上诉人肖某2还应赔偿68536.94元。 上诉人邓某1提出原审裁判划分本次事故责任不当，应该由中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司承担本次事故80%的责任，由肖某2承担本次事故20%的责任的上诉理由，经查，本案中上诉人肖某2承担的是侵权责任，故应承担本案的主要责任。而被上诉人六曲河小学承担的是安保责任，应承担本案的次要责任。上诉人要求保险公司承担80%的责任没有法律依据，本院不予采纳。 上诉人肖顶安提出原判采信证人王某、徐某的证人证言不当，因该证人证言不具有真实性，应当调取学校的监控录像予以审查的上诉主张，经查，证人王某、徐某是在不同的角度，不同的视角看到本案事实的，两人的证明情况有一定的出入是符合常理的。上诉人肖顶安认为该证人证言不真实，又未提供证据证明上述证人证言不客观真实，因此，上诉人提出的这一上诉主张，缺乏证据证明，本院不予采信。 综上，原判认定事实有误，上诉人邓某1提出的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。上诉人肖顶安的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、撤销贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初1730号民事判决第一项（即：由被告肖某2于本判决生效之日起五日内赔偿原告邓某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币67396.95元）； 二、撤销贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初1730号民事判决第二项（即：由被告中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告邓某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币51597.96元）； 三、维持贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初1730号民事判决第三项（即：驳回原告邓某1的其他诉讼请求）； 四、由上诉人肖某2于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人邓某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币68536.94元； 五、由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人邓某1医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币52357.96元； 六、驳回上诉人邓某1的其他上诉请求； 七、驳回上诉人肖某2的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费447元，二审案件受理费1788元，共计2235元，由上诉人肖顶案负担1341元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担894元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一八年四月二十五日 书记员  陈 鑫