云南省陆良县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0322民初284号原告陆良县宏盈磷业有限责任公司。法定代表人：黄庆标，系该公司总经理。（未到庭）住所地：陆良县。委托代理人李家有，云南天志律师事务所律师。（特别授权代理）被告朱文红，女，汉族，1968年5月20日生，陆良县人，初中文化，下岗职工，住陆良县西华路副食品厂生活区。委托代理人刘云红，男，汉族，1968年3月21日生，陆良县人，初中文化，下岗职工，住陆良县西华路副食品厂生活区。系被告朱文红之丈夫。（特别授权代理）原告陆良县宏盈磷业有限责任公司诉被告朱文红劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司的委托代理人李家有、被告朱文红及其委托代理人刘云红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司诉称：陆良县劳动人事争议仲裁院所作的陆劳人仲案字（2017)24号裁决是错误的缺乏事实和法律依据，程序违法。一、裁决认定的被告的平均工资的计算方法是错误的。(一）原告提交的工资册中记载2016年11月至2017年10月期间，被告的工资依次为2475元、0元、120元、120元、120元、1641.75元、3082元、3265元、3054.25元、2865.25元、2969.25元、2926.25元，该工资册经质证，被告无异议，仲裁院予以采信，但仲裁院在裁决时对工资的数额认定却与工资册不一致，未依据该工资册中记载的数额认定工资，该做法错误。(二）《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”相关法律对经济补偿金的平均工资做出明确规定，但仲裁院在计算平均工资的过程中计算的是7个月的平均工资，该做法违反法律规定。(三）被告在仲裁请求中，其第一项仲裁请求中自述其工资为3000元/月，在第三项仲裁请求中又自述其工资为2600元/月，其对工资的前后陈述自相矛盾，且相差甚远，该矛盾的陈述足以说明，一方面被告的言行不尊重客观事实，向仲裁院虚假陈述，另一方面可知其工资最多不会超过其自述的2600元/月，并且只会比此更低。仲裁院在最后对平均工资进行认定时，完全不考虑这一事实，系事实认定错误。二、仲裁裁决由原告向被告支付社会保险费是错误的。(一）被告提交的证据证实，其系个体工商户，不符合劳动法及相关法律规定缴纳保险的主体，对于不符合单位为其缴纳社会保险的主体，裁决由原告支付其社会保险费无法律依据。(二）对于社会保险部分的裁决，原告已明确提出仲裁时效抗辩,仲裁院对此不予考虑的做法违反法律规定。被告主张7年多的社会保险，依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议申请仲裁时效，被告从其知道或者应当知道其权利被侵害时一直未主张权利，直到2017年11月6日才主张权利，部分主张已过仲裁时效，仲裁院支持其请求的做法违反法律规定。(三）仲裁院对双方自愿约定的事项不予采信的做法错误。双方订立的《劳动合同》中，特别约定：“甲方每月支付给乙方的社会保险费合计430元。属乙方承担的部分由乙方负责，乙方应当向社保部门缴纳保险，如不向社保部门缴纳，一切责任由乙方承担，乙方不得以任何理由再向甲方索要社会保险费用。；……其他有关约定按《劳动合同中的约定事项》及《陆良县宏盈磷业有限责任公司职工社会统筹保险待遇实施办法》执行。”该约定是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，同时也没有排除劳动者的权利，是有效的合同条款。且双方签订的《劳动合同》在陆良县人力资源和社会保障局办理了用工登记，对整个合同的内容亦做了有效性和合法性的行政确认。如果要对双方之间关于社会保险约定条款进行效力性确认，必须以诉讼的程序来确认。三、仲裁审理有失公平，审理程序不合法。(一）被告仲裁时主张的仲裁请求为补缴社会保险，庭审中，仲裁庭未释明被告可以变更仲裁请求，而是在裁决时直接对被告的请求进行更改，作出由原告向被告支付保险费的裁决，该做法错误。(二）被告在仲裁请求事项中请求的解除劳动关系经济补偿金19500元，而在裁决中却支持了22343.55元，超出其请求进行裁决，既不尊重被告的处分权，也不符合法律规定，更是对原告的不公。(三）庭审过程中，仲裁庭对于被告已明确表达的事项，多次提示和引导，有违中立仲裁的原则，对原告不公，且违反法律规定。(四）仲裁裁决查明的事实部分，被告自行缴纳的养老保险费、基本医疗保险费等内容，其金额、计算方法等，庭审中未作出说明，庭前、庭后均拒绝向原告提供本案证据材料，原告没有足够时间和机会来对金额和计算方式进行查阅，对被告提交的案件证据、认定事实与证据之间的联系不够熟悉，导致原告的合法权益受到损害。综上所述，该仲裁裁决是错误的，事实不清，缺乏法律依据。原告于2018年1月15日诉至法院，要求依法判决：一、请求人民法院判决原告无须按照陆劳人仲案字〔2017)24-2号裁决书的裁决内容支付经济补偿金；二、请求人民法院判决原告无须按照陆劳人仲案字〔2017〕24-1号裁决书的裁决内容支付保险差额；三、本案的诉讼费用由被告承担。被告朱文红辩称：一、原告的第一、第二项诉讼请求的提出不符合法律的规定。法院据于裁判的原则是依据原、被告双方的事实和法律的规定来作出的，并非原告所诉的无须按仲裁院内容进行支付经济补偿金与社会保险差额费用。如果原告认为仲裁院所作的裁决内容违反了法律和事实的规定，可寻求的途径有两条，一条就是可申请有管辖权的法院撤销仲裁裁决；一条就是请求法院对仲裁裁决书的内容作出另行判决。原告认为仲裁的文书违反了事实和法律的规定，在向法院提起主张的时候，完全可以通过法院来展示自己的证据从而获得法院的支持，而不是要求法院无须作出这样或者那样的判决。二、事实与理由方面。1、关于被告平均工资计算是否错误的问题。原告提交了被告所在单位近12个月的工资，被告也认可了，因为有高有低，有些月份未发一分，但在仲裁院计算中无论多少，都进行了加减，针对被告的平均工资2979.14元计算是合理的，近12个月中放假与未发放的月份应当从中除去。正常工作期间的工资于法于理的计算都是正确的。工资前后矛盾情况，作为用人单位是一个企业，对工人工资的发放都是按每月工作时间的多少来确定，才会出现上述要由仲裁院来计算确认，所以并不矛盾，最终仲裁院所确认的即不是3000元每月，也不是2600元就说明了这个情况。2、关于社会保险费用的缴纳问题。原告与被告已经签订了劳动合同，作为用人单位的法定义务，被告就应当为劳动者缴纳法律规定的保险费用，在具体过程中与劳动者协商如何缴纳是另外的事，劳动者也就是被告，在劳动仲裁的过程中已经向仲裁庭提供证据证实，自己在用人单位工作期间缴纳的各项保险费用明细，证实了本该由单位缴纳的部分自己已经完成了缴纳，通过仲裁庭的释明，在被告的诉求中要求用人单位补缴，实为对单位不当得利的索赔，这也符合《劳动合同法》的立法规定，否则当时劳动者未自行缴纳，现在判决由用人单位补缴，对用人单位与劳动本人来就都是欠妥的。原告在诉讼书中认为，被告是个体工商户，不符合《劳动合同法》中缴纳社会保险的主体，被告既然是个体工商户，那用人单位在和被告签订劳动合同的过程中就应当查明，同时被告的身份不影响其为用人单位提供按其要求所作的工种及其工作内容，且双方已经签订了多年的劳动合同，按双方的权利义务也在实际履行。双方在劳动合同中的特别约定：用人单位支付后，由劳动者自行缴纳各项社会保险费用。众所周知，每年作为个体的公民，都是按上年度统筹地区公布的基数进行缴纳，每年处于递增的趋势，用人单位应当承担的基数也是在不断变化和增高的，仲裁院对双方约定也进行了采信只是在数字的计算中，对本应该由单位承担部分中进行了纠正与增减，单位应当承担的部分，低于每月向劳动者那部分，排除了劳动者的主要权利，同时也违反了法律的强行性规定，因而是无效的，劳动仲裁院所作出的裁决是针对用人单位应当缴纳的部分，除了补给劳动者以外，自己还应承担的部分，多年来累计下欠的具体金额，并无不妥。三、关于仲裁程序的违法。关于劳动合同法从实施到具体运行中，它的专业性就很强，作为一个基层普通劳动者无法知晓它的真正意思及其如何适用，放到任何一个人身上都不能受到责难的，仲裁庭在审理过程中，通过用老百姓的话向其释明是无可厚非的。如果原告认为仲裁庭在仲裁过程中，有失中立，违反程序，可以提供相关证据请求上级法院对其作出的裁决予以撤销。综上所述，陆良县劳动争议仲裁院作出的裁决，认定的事实证据充分，适用法律正确无误，原告提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请陆良县人民法院依法驳回其诉求，作出与陆良县劳动争议仲裁院一致的裁决。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司针对其诉讼主张提交以下证据予以证实：1、原告法定代表人身份证复印件、营业执照复印件各一份及法定代表人身份证明书原件一份，用于证实原告的诉讼主体及身份证明情况；2、陆良县劳动人事争议仲裁院陆劳人仲案字（2017）24-1、（2017）24-2号仲裁裁决书复印件各一份，用于证实仲裁过程中的劳动关系事实及被告属于个体工商户，被告不属于劳动法及劳动合同法约束的范围。经当庭质证，被告朱文红对原告陆良县宏盈磷业有限责任公司提交的证据1无异议。对证据2提出异议，认为自己下岗后是个人购买的养老保险和医疗保险，到原告公司上班后原告就应该购买相应的养老和医疗保险。被告朱文红针对其答辩意见提交如下证据予以证实：身份证复印件一份，用于证实被告的诉讼主体资格。经当庭质证，原告陆良县宏盈磷业有限责任公司对被告朱文红提交的证据无异议。本院认为，原告陆良县宏盈磷业有限责任公司提交的证据1，真实、合法，与本案具有关联性，且被告朱文红无异议，予以采信。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司提交的证据2，虽然被告朱文红有异议，但其对该证据的真实性、合法性均无异议，该证据与本案具有关联性，予以采信。被告朱文红提交的证据，真实、合法，与本案具有关联性，且原告陆良县宏盈磷业有限责任公司无异议，予以采信。经过庭审和举证、质证、认证，本院确认如下法律事实：原告陆良县宏盈磷业有限责任公司与被告朱文红签订了书面劳动合同，其劳动合同期限经初签、续签，连续起来为2010年8月15日至2018年4月30日。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司于2017年11月1日解除了与被告朱文红的劳动关系，但未出具书面解除劳动合同证明书。被告朱文红在原告陆良县宏盈磷业有限责任公司工作期间（即2010年8月15日至2017年11月1日，共7年零2.5个月），原告陆良县宏盈磷业有限责任公司没有依法为被告办理社会保险并缴纳社会保险费，但被告朱文红自行缴纳了基本养老保险费，共37656.2元、基本医疗保险费共20175.49元。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司向被告朱文红补发了2013年社会保险费1666元。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司2014年1月1日至2017年10月31日期间发放了被告朱文红基本养老保险费10547元、基本医疗保险费4295.5元。被告朱文红2016年11月至2017年10月期间在原告陆良县宏盈磷业有限责任公司工作的应发工资依次为2475元、0元、120元（放假工资）、120元（放假工资）、120元（放假工资）、1830元（含放假工资）、3118元、3298元、3104元、2876元、2998元、2985元，十二个月共计23044元，平均工资为1920.33元/月。被告朱文红向陆良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，陆县劳动人事争议仲裁院于2017年12月27日作出陆劳人仲案字[2017]24-1号、陆劳人仲案字[2017]24-2号仲裁裁决书，裁决由原告陆良县宏盈磷业有限责任公司支付被告朱文红基本养老保险、基本医疗保险单位应承担部分差额22898.13元和经济补偿22343.55元。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司不服，于2018年1月5日向陆良县人法院提起诉讼，要求依法判决原告无须按照陆劳人仲案字（2017）24-1号、陆劳人仲案字（2017）24-2号裁决书的裁决内容支付经济补偿金和保险金差额；本案诉讼费由被告朱文红负担。本案在审理过程中，原告陆良县宏盈磷业有限责任公司自愿撤回要求法院依法判决原告陆良县宏盈磷业有限责任公司无须按照陆劳人仲案字[2017]24-1号裁决书内容支付保险差额的诉讼请求。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司的撤诉符合法律规定，且不损害国家、公共及他人利益，本院予以准许。本院认为，原告陆良县宏盈磷业有限责任公司与被告朱文红签订了书面劳动合同，其劳动合同期限经初签、续签，连续起来为2010年8月15日至2018年4月30日，双方对该事实均无异议，因此原、被告之间建立了合法有效的劳动关系。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司于2017年11月1日解除了与被告朱文红的劳动关系，未出具解除劳动合同证明书，但不影响双方于2017年11月1日已经实际解除劳动合同的事实。根据被告的抗辩理由，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，应视为被告朱文红同意原告陆良县宏盈磷业有限责任公司与其解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;……。”之规定，原告陆良县宏盈磷业有限责任公司在劳动合同到期前于2017年11月1日解除了与被告朱文红的劳动合同关系，与被告朱文红解除劳动合同后，应该依照法律规定向被告朱文红支付经济补偿金。因此原告陆良县宏盈磷业有限责任公司要求无须按照陆良县劳动人事争议仲裁院陆劳人仲案字（2017）24-2号仲裁裁决书内容支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司提出陆良县劳动人事争议仲裁院陆劳人仲案字（2017）24-2号仲裁裁决书中，被告朱文红的经济补偿金按被告朱文红七个月的平均工资是错误的，应当按照被告朱文红在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”之规定，原告陆良县宏盈磷业有限责任公司作为用人单位，被告朱文红在劳动合同解除或者终止前十二个月的工资明细负有举证责任。根据陆良县劳动人事争议仲裁院陆劳人仲案字（2017）24-2号仲裁裁决书中查明的事实，被告朱文红在劳动合同解除或者终止前十二个月，即2016年11月至2017年10月期间的工资明细依次为2475元、0元、120元、120元、120元、1830元、3118元、3298元、3104元、2876元、2998元、2985元。原、被告对这一事实均无异议。因此被告朱文红在此工作期间的工资共计23044元，平均工资为1920.33元/月。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司应当向被告朱文红支付经济补偿1920.33元/月×7.5个月=14402.48元。原告陆良县宏盈磷业有限责任公司提出被告朱文红属于个体工商户，不属于《中华人民共和国劳动法》及《中国人民共和国劳动合同法》调整范围的主张，因其亦未能提交证据证实该主张，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中国人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款，第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条之规定，判决如下：一、驳回原告陆良县宏盈磷业有限责任公司的诉讼请求。二、原告陆良县宏盈磷业有限责任公司于判决生效后十五日内支付被告朱文红经济补偿人民币14402.48元。案件受理费免于收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为两年。审判员  雷亚莹二〇一八年四月十二日书记员  毛秀红