浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙06行终54号上诉人(原审原告)张德留，男，1955年2月2日出生，汉族，住新昌县。委托代理人吕勇，浙江兴强律师事务所律师。上诉人(原审被告)新昌县镜岭镇人民政府。住所地新昌县镜岭镇振兴路。法定代表人吕江，镇长。出庭行政机关负责人李钢，副镇长。委托代理人ＸＸ先、吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。上诉人张德留、新昌县镜岭镇人民政府(以下简称“镜岭镇政府”)因行政强制一案，不服新昌县人民法院（2017）浙0624行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。一审法院审理查明，1999年，新昌县镜岭镇××村因建设停车场需要，使用原告张德留原承包田，同时原告在停车场旁边建造房屋。同年，原告在停车场旁建造一间房屋，用作经营。2017年3月16日，被告镜岭镇政府向原告发出《限期整改（拆除）违法建筑通知书》，认定原告在新昌县镜岭镇××村未经审批私自建造的建筑占地面积约20平方米的建筑物为违法建筑，责令原告在2017年3月20日17时前自行搬离建筑物中的物品，并拆除擅自建设的建筑物。若逾期不拆除，将组织强制拆除。2017年3月22日，被告对上述房屋实施了强制拆除。现原告起诉请求确认该行政强制行为违法。另查明，原告建造涉案房屋时未办理相关规划、用地审批手续。被告在拆除涉案房屋前未作出行政执行决定，未遵循催告、告知陈述申辩和复议诉讼权利、公告等程序。一审法院审理认为:1.涉案房屋是否系违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”根据本案查明的事实，原告在建造涉案房屋的过程中并未办理相关规划审批手续，被告认定该建筑为违法建筑，并无不当。对于原告在庭审中主张其建房时得到当地村委会的同意，并且被告也知晓并同意此事，故涉案房屋系合法建筑的意见，一审法院认为，村委会并非建房的审批机关，无权批准建房，原告也未能提供证据证明该房屋系合法建筑，故对原告的该项的主张，不予采纳。2.被告拆除行为是否具有法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。据此，本案中被告具有对涉案房屋进行查处及实施行政强制拆除的职权。对于原告在庭审中主张其在建造涉案房屋时，《中华人民共和国城乡规划法》未实施，不能适用该法的意见，一审法院认为，首先，原告建造房屋时并未遵循土地管理法的规定进行用地审批。其次，法律对违反城乡规划的违法建设行为所设定的法律责任，其目的不仅要制止违法建设的行为，还要消除该违法建设行为所产生的违法后果，故违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果未消除之前，应视为具有继续状态。同时，根据实体从旧兼从轻、程序从新的法律适用原则，针对原告涉案房屋可以适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，故对原告上述主张，一审法院不予采纳。3.被告拆除行为程序是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告未遵循强制执行程序中催告、告知陈述申辩和复议诉讼权利、公告等程序，故强制拆除行为程序违法。综上，被告对涉案房屋实施的行政强制行为，程序违法，应当予以撤销，但因不具有可撤销的内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告于2017年3月22日拆除原告建造的位于新昌县镜岭镇××村停车场旁房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。上诉人张德留上诉称：1.一审判决认定事实错误。涉案房屋系1999年建造，当时《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律尚未出台，农村建房不需要审批手续，且涉案房屋建造系经所在村委会同意。18年来镜岭镇政府一直未认定涉案房屋为违法建筑，为此说明涉案房屋为合法存在。2.一审判决适用法律错误。根据《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》的规定，涉案房屋可以补办用地审批手续，一审判决不能以《中华人民共和国城乡规划法》的规定认定涉案房屋未经审批即为违法建筑。3.一审判决证据不足。涉案房屋在一审审理中，镜岭镇政府没有拿出1999年当时认为是违法建筑的法律依据，而以事后《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定认定系违法建筑，实属证据不足。综上，请求二审法院依法维持确认镜岭镇政府于2017年3月22日拆除张德留建造的位于新昌县镜岭镇××村停车场旁房屋的行政行为违法；依法确认涉案房屋为合法建筑，本案一、二审诉讼费用由镜岭镇政府负担。上诉人镜岭镇政府上诉称：一、一审判决认定事实错误，张德留并非涉案房屋所有人，不具有原告主体资格。2017年3月22日强制拆除的涉案房屋属新昌县镜岭镇××村村民委员会所有，张德留为承租人。基于房屋灭失而产生的后续与租赁合同有关的权益，其可以依据与出租人的房屋租赁合同主张。二、一审判决违反法定程序。1.镜岭镇政府在调查核实涉案房屋所有人后，于2017年11月22日作出新镜撤字(2017)003号《关于撤销新镜拆办字(2017)020号限期整改（拆除）违法建筑通知书)的决定》，撤销了涉案行政行为，同时送达张德留户，并告知一审法院。一审法院在收到撤销被诉行政行为决定后，未询问张德留是否撤诉再对撤销被诉行政行为决定提起诉讼或继续审查原行政行为，而是继续审查已被撤销的行政行为，且该撤销被诉行政行为决定不是原行政行为内容的改变，而是行政行为相对人的改变。一审法院对镜岭镇政府于2017年12月8日向其提交的书面中止审理申请书亦未予回应，甚至在一审判决中未提及镜岭镇政府撤销涉诉行政行为及提请中止审理的事实。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十条第一、二、三款之规定，属程序严重违法。2.一审法院未追加新昌县镜岭镇××村村民委员会作为第三人参加诉讼。新昌县镜岭镇××村村民委员会系涉案房屋的所有人，与本案有利害关系，一审法院应当追回为第三人参加诉讼。综上，一审判决认定事实有误，且违反法定程序，请求撤销一审判决，驳回张德留的起诉。一、二审诉讼费由张德留负担。上诉人镜岭镇政府未在法定期限内提交答辩状。二审庭询时答辩称，一审判决认定涉案房屋未经审批，属违法建筑之事实清楚。上诉人张德留未在法定期限内提交答辩状。二审庭询时答辩称：1.一审判决认定事实清楚，涉案房屋系张德留建筑造，证人张某的证言可予以证明，一审庭审时镜岭镇政府亦予认可。新昌县镜岭镇××村村民委员会主张涉案房屋为其租赁给张德留与事实不符。张德留诉讼主体适格。2.一审法院并未违反法定程序。行政强制行为一旦作出，即不允许撤销，镜岭镇政府在一审庭审后作出的强制拆除涉案房屋通知书，没有证据效力。3.新昌县镜岭镇××村村民委员会并非涉案房屋的所有权人，无必要作为第三人参加诉讼。本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，一审法院于2017年10月31日公开开庭审理了本案。此外，二审期间，镜岭镇政府向本院提交了其于2017年11月22日作出的《关于撤销新镜拆办字(2017)020号〈限期整改（拆除）违法建筑通知书〉的决定书》和2017年12月8日镜岭镇政府向一审法院出具的《中止审理申请书》，对于该事实，张德留在二审庭询时对此并无异议。本院认为，根据上诉人张德留及上诉人镜岭镇政府的上诉理由，本院对下述争议焦点分述如下：一、张德留一审原告主体是否适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，张德留基于镜岭镇政府向其发出《限期整改（拆除）违法建筑通知书》后于2017年3月22日对涉案建筑物进行强制拆除的行政行为提起行政诉讼。在一审举证期限内，镜岭镇政府未能提交证据证明涉案建筑物非张德留所建造，故张德留与涉案强制拆除涉案建筑物的行政行为具有利害关系，其作为一审原告主体适格。镜岭镇政府诉称张德留原告主体不适格的上诉理由，本院不予采纳。二、强制拆除涉案建筑物的行政行为程序是否合法。虽然根据自１９９３年１１月１日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条之规定，擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，由乡级人民政府责令限期拆除，并可处以罚款。但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，行政机关实施行政强制行为，在具有相应的法定职责的基础上，还应当遵循相应的法定程序。本案中，上诉人镜岭镇政府针对强制拆除涉案建筑物的行为，虽提交了《限期整改（拆除）违法建筑通知书》，但未能提交作出行政强制执行决定、听取上诉人张德留的陈述和申辩、告知张德留享有行政复议及行政诉讼权利等证据。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”之规定，镜岭镇政府拆除涉案建筑物的行政行为明显违反法定程序。一审法院据此确认镜岭镇政府的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。三、涉案建筑物是否可以确认为合法建筑物。《中华人民共和国土地管理法》(1998修订)第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条规定：“未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”本案中，新昌县镜岭镇××村民委员会于1999年因建设停车场需要，从张德留处承包得原属张德留的承包田。在停车场建成后，张德留在停车场旁边建造了涉案建筑物。张德留虽诉称涉案建筑物的建造系经新昌县镜岭镇××村民委员会同意，但因其未能提交涉案建筑物的建造已经依法批准或已补办了相应批准手续的证据，故要确认涉案建筑物为合法建筑，并无事实依据。为此，张德留诉称涉案建筑物为合法建筑的上诉理由，本院不予支持。四、一审程序是否合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第一款、第三款规定：“被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。”“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。”本案中，镜岭镇政府虽然于一审开庭审理后向该院提交的《关于撤销新镜拆办字(2017)020号〈限期整改（拆除）违法建筑通知书〉的决定书》及中止审理申请书，以证明其已改变了被诉行政行为，但因张德留至二审时仍坚持诉请确认原新镜拆办字(2017)020号《限期整改（拆除）违法建筑通知书》违法，故一审法院对该行政行为作出确认判决，于法有据，镜岭镇政府诉称一审法院违反法定程序的上诉理由，本院不予支持。另，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，而涉案房屋始建于该法施行之前。为此，镜岭镇政府以该法作为依据之一作出涉诉行政行为及一审判决引用该法的相关规定作出一审判决，为适用法律有误。张德留诉称一审判决适用该法不当之上诉理由，本院予以采纳。但鉴于一审判决最终结果并无明显不当，故本院就一审判决适用该法之不当予以指正。综上，上诉人张德留就涉案建筑物为合法建筑、上诉人镜岭镇政府就一审程序违法等上诉理由，均无相应事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张德留、新昌县镜岭镇人民政府各负担25元。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长 王 建审判员 傅芝兰审判员 范卓娅二〇一八年四月八日书记员 陈梦娜