广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9557号上诉人（原审原告）：东莞市麻涌启湘机械设备服务部。住所地：广东省东莞市麻涌镇大盛村。经营者：贾怀华，男，1962年7月17日出生，汉族，住江苏省江都市，委托诉讼代理人：张晶晶，广东今久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王荣海，男，1982年2月11日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区，委托诉讼代理人：刘清华，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖田田，广东康邦律师事务所律师辅助人员。上诉人东莞市麻涌启湘机械设备服务部（以下简称启湘服务部）、王荣海因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、启湘服务部应于一审判决发生法律效力之日起三日内支付王荣海一次性伤残补助金66300元、停工留薪期工资35700元、护理费12300元、住院期间的伙食补助费8540元、医药费3247元；一次性伤残补助金19514.88元、一次性工伤医疗补助金5602.32元、一次性伤残就业补助金62731.2元；二、启湘服务部应于原审判决发生法律效力之日起三日内支付王荣海交通费1000元；三、驳回启湘服务部的其他诉讼请求；四、驳回王荣海的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由启湘服务部负担5元，王荣海负担5元。启湘服务部上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项；二、改判启湘服务部仅需向王荣海支付一次性伤残补助金48100元、停工留薪期工资15170元、住院期间伙食补助费8470元；三、改判启湘服务部无需向被王荣海支付护理费12300元、交通费1000元；四、判决王荣海承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院依据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，对启湘服务部关于王荣海每月工作天数的主张不予确认，进而认定王荣海月平均工资为5100元，系认定事实不清且适用法律错误。（一）启湘服务部原审中已经递交《银行交易明细》、《业务凭证》予以证明王荣海的年收入情况，从该些证据可以得出“王荣海扣除平常每月数百元的生活费之后的月收入远低于5100元每月的标准”的结论，王荣海的实际月平均收入与启湘服务部主张的3700元接近。（二）原审法院认定的王荣海月平均工资5100元，需要王荣海全年无休才能获得，实际上王荣海不可能全年无休。王荣海每年会多次因私请假回家，过年启湘服务部也会放年假一个多月，另外，王荣海都在户外工作，而户外工作受天气因素影响较大，常会因雨停工。从一审法院查明王荣海负责“设备安装与维修工作”，结合东莞市社会保障局《认定工伤决定书》记载王荣海“在工地工作受伤”，再结合启湘服务部所承接工程的状况，就能判断出启湘服务部承接的工程大多为户外工程。（三）如果启湘服务部未提交任何证据，王荣海月平均工作时间无法依据事实与常理推断，一审法院判决适用《广东省工资支付条例》第十六条之规定则无问题，反之则错误。二、一审法院错误认定王荣海住院时间为122天，致使住院期间伙食补助费也计算错误。王荣海2017年1月13日-2017年1月19日在东莞市人民医院治疗,2017年1月21日至2017年5月15日在南阳市骨科医院治疗。从东莞市社会保障局《认定工伤决定书》记载的事实可知“王荣海1月13日晚才入院就医”，从《南阳市骨科医院出院证》记载的时间可知“王荣海1月21日中午12点才入院治疗”。住院期间伙食补助费应当从王荣海入院时开始计算，本案王荣海入院治疗天数记为121天更合理。三、一审法院未查明王荣海1月19日转院的交通情况，就机械认定转院存在交通费支出与事实不符，启湘服务部不应承担1000元交通费。王荣海1月19日转院时系启湘服务部经营者亲自驾车送王荣海回河南南阳治疗，因转院治疗产生的交通费启湘服务部已经支付。《广东省工伤保险条例》第二十五条已经明确“因治疗产生的交通费才能得到支持”，本案王荣海除1月19日转院产生的交通费外，其他作为证据递交的交通费票据都非因治疗而产生，启湘服务部不应当承担交通费1000元。四、王荣海未尽举证责任以证明其存在治疗期内需要护理或者长期护理并且实际有专人护理的情况，应承担举证不利的后果，一审法院判决支持护理费12300元错误。王荣海未在法定期限内提出答辩意见。王荣海上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判启湘服务部向王荣海支付2016年1月10日至2017年12月10日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额56100元;二、判决启湘服务部向王荣海支付因王荣海工伤七级的伤残补助金66300元;医疗补助金30600元;就业补助金127500元;三、请判决启湘服务部向王荣海支付停工留薪期间的工资56100元、停工留薪期间护理费12300元、住院期间的伙食补助费12300元、住宿费4028元、医药费3247元、交通费4620元、营养费5000元;四、判决启湘服务部向王荣海支付因未与王荣海购买社保而被迫解除劳动关系的经济补偿金33150元;五、判决启湘服务部向王荣海支付后期康复的费用150000元。事实与理由：一、王荣海已经向启湘服务部提出解除劳动关系，一审法院认为不是王荣海本人通过自己的通讯工具或有效送达方式向启湘服务部提出解除劳动关系。但是王荣海的代理人以彩信方式给启湘服务部的经营者发出王荣海签名的解除劳动关系通知书的文本，该文本系王荣海本人的签字和按印，应属有效的。法律也没有规定发送解除劳动关系通知书一定是需要通过本人通讯工具发送。此外，在一审判决后王荣海本人通过其手机向启湘服务部的经营者再次发送了解除劳动关系通知书，所以，一审法院认定双方没有解除劳动关系应属错误。二、启湘服务部与王荣海未签劳动合同也是事实，启湘服务部应当依法向王荣海支付二倍工资的差额。启湘服务部未在法定期限内提出答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对启湘服务部、王荣海上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。结合启湘服务部、王荣海的上诉意见，本院作如下分析：关于王荣海的月平均工资。双方就王荣海月工资标准各执一词。王荣海主张其每月工作30天，工资为170元/天。启湘服务部主张王荣海每月存在周末放假等情况，上班不足30天，应按170元/天计算21.75天。双方均确认王海荣的日工资标准为170元，本院对此予以确认。依据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。启湘服务部没有向提交工资支付台账，应自行承担举证不能的不利后果。原审法院结合本案的具体情况，对启湘服务部主张的王海荣的月工资标准不予采纳，并确认王荣海受伤前的月平均工资为5100元，并无不当。启湘服务部该项上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。关于启湘机械服务部应向王荣海支付的赔偿金额。一、未签书面劳动合同的双倍工资差额。王荣海于2011年2月1日入职启湘服务部处，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，2016年1月10日至2017年12月10日期间，启湘机械服务部与王荣海之间已视为订立了无固定劳动合同，原审法院对王荣海有关该期间的未签书面劳动合同的双倍工资差额的诉请不予支持，并无不当。王荣海该项上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。二、被迫解除劳动关系的经济补偿金。王荣海在提起仲裁时已经向启湘服务部明确诉求被迫解除劳动关系的经济补偿金，应认定为王荣海在提起仲裁时即2017年12月12日已经提出解除劳动关系。启湘服务部未为王荣海购买社保，现王荣海据此提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条的规定，结合王荣海的诉请，启湘服务部应向王荣海支付解除劳动关系的经济补偿金33150元（5100元/月×6.5个月）。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。三、王荣海因工伤致七级伤残，在已解除劳动关系的情形下，可获得的工伤待遇为：（一）一次性伤残补助金66300元（5100元/月×13个月）。（二）停工留薪期工资。双方未就王荣海的停工留薪期向东莞市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。医院医嘱并未对休息时间提出建议，结合双方的陈述、王荣海的伤残等级及住院的时间，原审法院酌情确定王荣海的停工留薪期为7个月，并无不当。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，启湘服务部应向王荣海支付停工留薪期工资35700元（5100元/月×7个月）。（三）护理费。王荣海住院期间，启湘服务部并未派人员护理，故应按东莞市2016年度职工月平均工资标准支付护理费，原审法院对王荣海诉请支付护理费12300元予以支持，并无不当。（四）住院期间的伙食补助费8540元（100元/天×122天×70%）。（五）医药费3247元（2170元+检查费777元+鉴定费300元）。（五）交通费。王荣海多次住院，出院后进行鉴定等，确实存在交通费的支出。根据王荣海治疗的实际情况以及一般合理的程度，原审法院酌定交通费1000元，并无不当。（六）一次性工伤医疗补助金30600元（5100元/月×6个月）。（七）一次性伤残就业补助金127500元（5100元/月×25个月）。（八）王荣海诉请的住宿费、营养费、后期康复费用，缺乏事实及法律依据，原审法院对王荣海的该些诉请不予支持，并无不当。综上所述，王荣海的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，其他上诉请求不成立，本院不予支持；启湘服务部的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9522号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9522号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9522号民事判决第一项为：东莞市麻涌启湘机械设备服务部应于本判决发生法律效力之日起三日内支付王荣海一次性伤残补助金66300元、停工留薪期工资35700元、护理费12300元、住院期间的伙食补助费8540元、医药费3247元、一次性工伤医疗补助金30600元、一次性伤残就业补助金127500元；四、东莞市麻涌启湘机械设备服务部应于本判决发生法律效力之日起三日内支付王荣海解除劳动关系的经济补偿金33150元；五、驳回王荣海的其他诉讼请求；六、驳回东莞市麻涌启湘机械设备服务部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由东莞市麻涌启湘机械设备服务部负担5元，由王荣海负担5元；二审案件受理费20元，由东莞市麻涌启湘机械设备服务部负担10元，由王荣海负担10元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一八年十二月三日书记员 何洁莹