湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂民申4702号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉江夏路桥工程总公司，住所地湖北省武汉市江夏区郑店街路桥办公大楼。法定代表人：石峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李开明，该公司副总经理。委托诉讼代理人：戴飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李世敏，男，1970年10月25日出生，汉族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：余爱东，湖北演绎律师事务所律师。再审申请人武汉江夏路桥工程总公司（以下简称江夏路桥公司）因与被申请人李世敏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院(2018)鄂05民终2097号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江夏路桥公司申请再审称，一、一审鉴定和质证程序违法。1.江夏路桥公司在一审中对2份《劳务施工合同》、2份《工程结算单》、2份《催款函》中的印章真实性和形成时间,以及工程计量均提出鉴定和评估申请，而一审遗漏鉴定事项。2.一审从第三方调取印章样本用于鉴定，致使鉴定材料不完整、不充分，甚至取得方式可能不合法。3.江夏路桥公司对一审鉴定结果提出异议，一审法院组织双方质证时并未依法要求鉴定机构和鉴定人员到场作证或进行解释、说明，鉴定程序和质证程序严重违法。本案依法应当重新鉴定或补充鉴定。二、一审认定事实不清。1.江夏路桥公司未授权项目部或任何其他人与李世敏签署《劳务施工合同》《工程结算单》《催款函》等，亦未在上述材料上盖公司章，仅使用项目部章的合同效力存在问题。本案可能存在印章滥用、串通造假甚至炮制虚假诉讼等问题，法院本应一并予以考虑和排除，对本案项目部章的法律效力作出合情合理合法的处理。2.根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，本案2份《劳务施工合同》所涉分包工程估算价均超过人民币200万元，必须进行招投标；且李世敏不具备劳务作业的法定资质，涉案《劳务施工合同》均为无效合同。3.根据枝江市审计局审计报告（枝审投报（2015)61号）和武汉市江夏区人民法院2份生效判决[（2014)鄂江夏民二初字第00440号和（2014)鄂江夏民二初字第00441号]可知，本案所涉工程实际上是由江夏路桥公司发包给案外人冯涛和李春亮的，江夏路桥公司也已全额支付工程款项。李世敏主张的工程不存在。一审既未依据审计报告具体查实工程计量，也不同意江夏路桥公司工程造价评估申请，是错误的。4.一审未没有查明案涉《枝江市白雅一级公路新建工程施工合同协议书》等从发包方到江夏路桥到李世敏的承包、采购和供货关系，没有查明当事人主体地位是否准确，没有对申请人二审提交的证据进行任何认定，是错误的。三、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和第二十三条规定，法院应对工程计量、工程造价、合同印章真实性和形成时间等重要事实和证据进行鉴定和评估。原审法院以“原被告在合同中对土方开挖、运输、灰土改良等工程的工程量有约定，应从约定”为由不适用审计报告是错误的。江夏路桥公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定申请再审。李世敏辩称，江夏路桥公司的申请再审理由与一、二审答辩意见或上诉理由基本相同，但没有得到原审法院支持，原因是与事实、法律规定不符：一、印章问题，再审申请人对鉴定样本有异议，但法院在调取印章前事先征得双方当事人认可，加盖的印章已曾报送到业主单位，再审申请人也是认可的。二、没有法定理由，鉴定人员可以不到庭接受质询。三、代理问题，再审申请人认为徐长愿无代理权，既然申请人已认可是合伙人或实际施工人，与其认为徐长愿没有代理权的观点相矛盾。况且项目施工长达几年，徐长愿一直使用印章，申请人认为徐长愿使用该印章签的合同无效的理由不成立。四、劳务合同资质问题，即使施工合同无效但是竣工验收合格也应支付工程款，该工程从2013年-2014年左右交付至今已有几年时间，可知已竣工验收合格。五、虚假诉讼问题，这个理由不客观、不合法。报送的结算报告中有江夏路桥公司的人签名，还有监理单位以及业主的签字。既然是三方共同认可的工程量与法院认定的工程量一致，就不存在计量问题。差量问题也应由业主单位与国家鉴定部门去解决。由于工程面积大，存在一定误差也是正常的。李世敏提供的证据是能够相互印证的。结算报告上还有再审申请人现任法定代表人签字。六、适用法律问题，本案中双方已竣工验收且有结算，所以双方并无异议，不需鉴定。七、再审申请人反映工程未进行竣工验收合格与事实不符。李世敏请求驳回江夏路桥公司的再审申请。本院依法召集双方当事人进行了询问。二审中，江夏路桥公司认可徐长愿的实际施工人身份，但在接受本院询问中否认了徐长愿的上述身份，认为徐长愿系该公司在涉案工程中的垫资人、合伙人。涉案工程已经交付实际使用。再审申请人江夏路桥公司与被申请人李世敏对上述事实均无异议。本院经审查认为，我国对建筑市场实行准入制度。本案中徐长愿以江夏路桥公司涉案工程项目部的名义从事民事活动，并将涉案劳务工程分包给没有资质的个人李世敏，违反了法律强制性规定，二审判决已依法认定无效。因案涉工程已经交付实际使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，江夏路桥公司应参照合同约定给付工程款。江夏路桥公司的申请再审理由与上诉理由基本一致，结合其再审请求，本案的争议焦点实质上是徐长愿与李世敏签署的《劳务施工合同》《工程结算单》等能否作为江夏路桥公司向李世敏支付工程价款依据的问题，评析如下：一、关于涉案《劳务施工合同》《工程结算单》《催款函》中所盖项目部章的效力和一审鉴定程序，包括结算依据是否真实有效的问题。江夏路桥公司申请再审否认项目部章的真实性，认为本案存在印章滥用、串通造假甚至炮制虚假诉讼等问题。经原审查明，本案鉴定样本为一审调取自枝江市交通运输局档案，江夏路桥公司《关于拨付枝江市白雅一级公路新建工程工程款的请示》上的项目部印章。江夏路桥公司自认该印章被用于与业主单位交涉、向业主单位请款并收取了部分工程价款，原审法院将其作为鉴定的样本，并无不妥。另结合江夏路桥公司在原审中“解除聘任职务之后，徐长愿手中一直掌管有一标段、二标段的印章”“因为徐长愿没有任职了，但是还在后勤部门工作”“听说徐长愿当时有两套印章，只交了一套印章，而且虽然解除了聘任职务，但是其仍然在项目部工作…”等陈述，足见江夏路桥对项目部印章管理之混乱，所谓“印章滥用”完全是其自身造成的。实践中建筑企业的项目部同时使用多枚印章并不鲜见，因此所产生的不利后果应由其自行承担。如果允许其选择性认可印章的效力，必然会损害相对人的合理信赖利益，危及交易安全。此外，江夏路桥公司申请再审还认为系徐长愿私刻印章，但不能提交公安部门立案决定书等任何证据予以证实，本院无法采信。退一步讲，即使上述合同、结算单未加盖项目部章，基于江夏路桥公司申请再审中关于徐长愿系该公司合伙人的陈述，徐长愿对外进行劳务分包和工程价款结算的民事行为效力亦应依法及于江夏路桥公司。故江夏路桥公司此节申请再审理由不能成立，本院不予支持。二、涉案审计结论是否应当作为结算依据的问题。江夏路桥公司一直主张应按审计结论对工程计量、工程造价进行结算。本院认为，（政府）审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设人与承建人有关结算的合同效力。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或约定不明确、合同约定无效情况下，才能将审计结论作为判决依据。江夏路桥公司涉案工程项目部与施工人之间关于工程量、工程价款已有明确约定，本案一方当事人李世敏并未参与政府审计，原审法院根据本案当事人之间的合同约定作出判决，符合法律规定。此外，涉案工程由李世敏施工的基本事实清楚，虽然江夏路桥公司原审中提交了生效法律文书证明案外人冯涛和李春亮参与了涉案工程的施工，但并不能证明除了冯涛和李春亮外，没有其他人参与施工，此节申请再审理由在基本逻辑上也是无法成立的，本院不予支持。综上，江夏路桥公司的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当进入再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回武汉江夏路桥工程总公司的再审申请。审判长  郭龙梅审判员  肖 松审判员  陈艳萍二〇一八年十二月七日法官助理张阳书记员李青青