太原市小店区人民法院   民事判决书   （2018）晋0105民初343号   原告：何秀琴，女，1987年6月23日出生，汉族，无业，住太原市。   委托诉讼代理人：沈蕾，山西艾伦律师事务所律师。   被告：浙江金赛装饰工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇镇工业园内，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：金维军，总经理。   委托诉讼代理人：施涌涌，上海市南星律师事务所律师。   原告何秀琴与被告浙江金赛装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告何秀琴及其委托诉讼代理人沈蕾、被告浙江金赛装饰工程有限公司委托诉讼代理人施涌涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何秀琴向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付住院伙食补助费1500元、停工留薪期工资46800元、陪护费25200元、一次性伤残补助金85800元、一次性就业补助金93600元、一次性医疗补助金163900元、司法鉴定费4100元、交通费500元、后续治疗费15000元，共计436400元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。原告于2018年2月26日向本院提交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求第一项变更为：“依法判令被告向原告支付住院伙食补助费1500元、营养费4500元，误工费46800元、护理费25200元，伤残赔偿金164112元，精神损害抚慰金15000元，司法鉴定费4100元，交通费500元、后续治疗费15000元，共计276712元”，当庭追加复查医疗费用483.5元，共计277195.5元。事实与理由：被告承接位于太原小店区龙城北街与平阳路交汇处的太原恒大江湾首期会所室内装修工程，其承接工程后将室内一、二层油漆工程承包给个人白丽，白丽组织原告何秀琴等工人进行施工。原告自2017年9月1日在太原恒大江湾首期会所室内开始工作，负责打磨墙面地面砂子，工资260元/天。2017年9月7日下午17时30分左右，原告在打磨顶面砂子时，因梯子不稳从梯子上摔下导致受伤，原告被送到山西大医院治疗，于2017年9月8日办理入院，诊断为胸11、12椎体压缩骨折，在导航引导下经皮椎弓根钉撑开复位内固定书，于9月23日出院。经太原市小店区司法鉴定中心鉴定为八级伤残，误工期180天，护理期90日，营养期90日，后期医疗费用15000元。原告于2017年10月20日向小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为不属于劳动争议，不予受理。现原告诉至法院，望判如所请。   浙江金赛装饰工程有限公司辩称，关于原告的损伤，被告当时并不知情，原、被告双方之间不存在雇佣关系，原告受雇于案外人白丽，其与白丽形成雇佣关系，与被告之间不存在劳务关系，因此，应当适用人身损害赔偿的法律法规，而非劳动部的法律法规，综上，请法院驳回原告的诉讼请求，由案外人白丽赔偿原告损失。   根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月5日，被告浙江金赛装饰工程有限公司与白丽签订《专业工程承包合同》，约定：工程项目名称为太原恒大江湾首期会所室内装修工程，合同工期自2017年8月5日起至2017年9月12日止。2017年9月7日，原告何秀琴受白丽雇佣在太原恒大江湾首期会所室内工程打磨顶面砂子时，因梯子不稳从梯子上摔下导致受伤，原告被送至山西大医院治疗。2017年9月8日，原告办理入院，诊断为胸11、12椎体压缩骨折，于2017年9月14日进行导航引导下经皮椎弓根钉撑开复位内固定术，于9月23日出院，住院15天。2017年10月20日，原告向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月27日出具小店劳人仲事[2017]第59号通知书，认为原告申请仲裁的事项不属于劳动争议，申请仲裁的案件不属于其管辖，决定不予受理。   2017年9月30日，原告何秀琴自行委托太原小店司法鉴定中心申请鉴定并作出太原小店区司鉴中心[2017]临鉴字446号司法鉴定意见书，被告浙江金赛装饰工程有限公司对原告出具司法鉴定意见书的有异议，称系原告自行委托鉴定，不予认可。故请求对原告何秀琴依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告进行伤残等级、误工期、护理期、营养期的重新鉴定，本院依法委托山西医科大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心于2018年10月15日出具鉴定意见：“何秀琴的损伤构成八级（捌级）伤残；何秀琴的误工期为120-180日、护理期为60-90日、营养期为60-90日。”经双方质证，原告对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议，被告浙江金赛装饰工程有限公司对该鉴定书的合法性不予认可，一份鉴定书中出现不同的标准进行鉴定，伤残等级鉴定按《劳动能力职工工伤和职业病致残等级》，此标准为工伤前提下可适用的标准，而三期鉴定适用《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，这明显不符合专业鉴定机构应当具备的水准，对此鉴定意见被告认为不具有法律效力，不予认可。该鉴定意见是根据被告申请，本院委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论具有专业性、客观性、公正性，被告辩称理由无事实及法律依据，本院不予采信。   上述事实，有原告提交的住院病案、司法鉴定意见书、不予受理立案通知书及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。   双方争议的焦点是：被告浙江金赛装饰工程有限公司是否应当赔偿原告何秀琴以及具体赔偿金额。   本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2015]12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被告将太原恒大江湾首期会所室内装修一、二层油漆承包给不具备用工主体资格的自然人白丽，虽然原、被告之间不存在劳动关系，但是对原告造成的损害应承担用工主体责任。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。故原告请求赔偿的各项费用应当参照《工伤保险条例》的规定计付。原告仅提供中国邮政储蓄银行交易明细，不能证明其日工资收入，故本院对原告日工资260元的事实，不予采信，原告职业为建筑行业，参照建筑业在岗职工年平均工资标准50384元，确定原告何秀琴的月工资为4198元。原告何秀琴因此次事故造成的损失应依法予以计算，具体包括：1、住院伙食补助费，参照山西省太原市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按照一天100元标准计算15天为1500元；2、交通费，原告未提供相关发票，但考虑到原告因本次交通事故发生交通费符合客观实际，酌情支持交通费200元；3、停工留薪期费用，根据司法鉴定结果中误工期限计算5个月，确定数额为20990元；4、陪护费，参照太原市2017年度职工月平均工资5128元一人的标准按月支付陪护费，根据司法鉴定意见书确定的护理期90天，确定金额为15300元；5、伤残补助金，根据《工伤保险条例》规定八级伤残伤残补助金为11个月的本人工资，确定金额为46178元；6、一次性工伤医疗补助金，根据《山西省实施办法》规定一次性工伤医疗补助金八级伤残为21个月的本人工资，确定金额为88158元；7、一次性伤残就业补助金，根据《山西省实施办法》规定一次性工伤医疗补助金八级伤残为12个月的本人工资，确定金额为50376元。故被告浙江金赛装饰工程有限公司应当赔偿原告何秀琴住院伙食补助费1500元、交通费200元、停工留薪期费用20990元、陪护费15300元、伤残补助金46178元、一次性工伤医疗补助金88158元、一次性伤残就业补助金50376元，共计222702元。   综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十五条、第三十六条，《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   一、被告浙江金赛装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何秀琴住院伙食补助费1500元、交通费200元、停工留薪期费用20990元、陪护费15300元、伤残补助金46178元、一次性工伤医疗补助金88158元、一次性伤残就业补助金50376元，共计222702元；   二、驳回原告何秀琴的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2682元（原告已预交），由被告浙江金赛装饰工程有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审 判 长 安 沛   人民陪审员 王兰风   人民陪审员 巩花萍     二〇一八年十二月二十日   书 记 员 尹旭芳