文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终4274号上诉人（原审被告）：陈新洪，男，汉族，1953年7月22日生，住所地：深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：曾伟君，广东海联泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中原地产代理（深圳）有限公司。法定代表人：李耀智。委托诉讼代理人：周琼，女，汉族，1991年4月20日出生，住所地：广东省梅州市梅县区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈远亮，男，汉族，1992年6月8日出生，住所地：广西梧州市万秀区，系该公司员工。上诉人陈新洪因与被上诉人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称“中原地产”）居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初19124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈新洪上诉请求：1、依法撤销一审判决书；2、改判驳回中原地产的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由中原地产承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。中原地产与陈新洪双方在��案自始至终都没有签订法律规定的《地产经纪服务合同》，中原地产以居间合同纠纷为案由起诉陈新洪是没有证据的诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定由负有举证责任的中原地产应承担不利后果。本案的案由是居间服务合同纠纷，居间服务合同制订、执行、争议必须依据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国人力资源和社会保障部令第8号《房地产经纪管理办法》第16条之规定，居间服务合同制订的内容必须符合：第十六条房地产经纪机构接受委托提供房地产信息、实地看房、代拟合同等房地产经纪服务的，应当与委托人签订书面房地产经纪服务合同。房地产经纪服务合同应当包含下列内容：（一）房地产经纪服务双方当事人的姓名（名称）、住所等情况和从事业务的房地产经纪人员情况；（二）房地产经纪服务的项目、内容、要求以及完成的标准；（三）服务费用及其支付方式；（四）合同当事人的权利和义务；（五）违约责任和纠纷解决方式。中原地产在一审共提供了六份证据《二手房买卖合同》、《资金托管协议》、《佣金支付承诺书》、《解除二手房买卖合同及资金托管协议书》、《《二手房买卖合同》补充协议》、《不动产权资料电脑查询结果表》以上六份证据无论从形式、内容均不符合上述法律规定的强制性的《地产经纪服务合同》构成要件、内容，所以，中原地产没有提供符合法律规定的《地产经纪服务合同》，是属举证不能，应承担不利后果。二、中原地产与陈新洪在2016年4月10日签订《解除二手房买卖合同及资金托管协议书》第四条第1款及《佣金支付承诺书》第3段（详见中原地产证据四）约定：从签订日之盾双方利用托管方获取的信息进行成交，则需对托管方支付佣金。暂不讨论这个约定的合法性（详见第四点）。就从这个约定的条件去衡量涉案房屋的成交是否落入这个约定的保护范围。1、案外人深圳市甲房地产投资顾问有限公司在2015年9月9日接受陈新洪的授权发布售房信息，并于房屋买家陈某取得联系商谈涉案房屋的买卖，期间案外人要求买家陈某支付居间费，买家陈远不能接受此条件以致中止商谈。2、中原地产是在2015年11月才与房屋买家陈某取得联系商谈涉案房屋的买卖，商谈至2016年4月10日因中原地产无法解除涉案房福田区人民法院查封禁令才被迫签上述两个文件。3、案外人深圳市甲房地产投资顾问有限公司得知中原地产无法解除涉案房的法院查封禁令，���是在2016年4月8日与陈新洪签订了《二手房买卖合同》，并在案外协调下解除了涉案房的法院查封禁令进行成交、过户。至此，涉案房屋的成交日期是在中原地产与陈新洪签订约定日之前，所以与双方约定的内容无关，约定是没有追溯力的。其次，涉案房屋成交的信息并非来自中原地产，而是源自案外人深圳市甲房地产投资顾问有限公司自有的信息。综上，涉案房屋在2016年4月8日成交并没有落入2016年4月10日签订《解除二手房买卖合同及资金托管协议书》第四条第1款及《佣金支付承诺书》第3段保护范围，因此，陈新洪无需支付约定中规定的佣金。三、一审庭审时，中原地产陈述并未对涉案房屋的买卖提供居间服务，一审法官违规提示中原地产改变陈述。中��地产对涉案房的买卖是否提供了居间服务，直接关系到《合同法》第427条/426条适用：如果中原地产对涉案房屋的成交提供居间服务，那么就适用《合同法》第426条；如果中原地产对涉案房屋的成交没有提供居间服务，那么就适用《合同法》第427条。中原地产在一审庭审时，清楚陈述对涉案房屋的买卖没有提供居间服务，所以本案是适用《合同法》第427条是正确的。一审书记员将中原地产把这段说输入电脑后，一审法官当庭提示中原地产需改变陈述，中原地产得到提示后要求一审书记员删除刚才的真实陈改为模糊表述。实况如下（二审法院可以调取一审庭审录音录像进行核实）：一审法官问：“中原地产在涉案房产交易过程中你方是否提供居间服务？”中原地产回答：“我方在涉案房屋的交易没有提供具体的居间服务。”一审法官问：“中原地产你们公司在涉案房��交易过程中是否提供居间服务你有无参与其中？如果没有请问清楚公司以后再作答。”中原地产回答：“我方要求书记员在电脑上删除刚才的陈述变更为：不清楚。”陈新洪当庭向一审法官表达了抗议法官对关键性陈述作出违规的提示。同时也当庭向一审法院申请法院依职权向深圳市房管理调取涉案房屋的所有交易资料，查看涉案房屋的交易资料是否有中原地产提供居间服务的痕迹。核查清楚事实真相有利于公正判决。四、中原地产承诺协助解除涉案房的法院查封禁令促成买卖，但中原地产没有协助解除涉案房的法院查封禁令最终被迫与房屋买家签订《解除二手房买卖合同及资金托管协议书》。中原地产涉嫌发布不能交易的违法二手房信息，不能据此要求支付报酬的权利。陈新洪在2015年11月期间询问中原地产两个问题：1、涉案房屋己被法院查封可否挂牌出售？中原地产的业务员当即满口承诺协助解除涉案房的法院查封禁令保证可以成交。2、涉案房屋出售的中介费如何处理？中原地产的业务员表示不用卖家（陈新洪）承担，他们自行会处理。陈新洪担心的两个问题得到答复之后便委托中原地产正式发布涉案房屋的售卖信息。过几天便与房屋买家陈某签订了《二手房买卖合同》。这时陈新洪发现《二手房买卖合同》疑点：1、陈新洪委托中原地产售卖涉案房的价格是12553750元，但是《二手房买卖合同》第一条第1款价格13553750元。中原地产擅自提高了涉案房屋价格100万。2、第六条第2款项写明涉案房屋是银行抵押状态，并没有写明涉案房的被法院查封的事实。签订合之后，房屋买家陈某要求交易过户，中原地产始终无办法解除涉案房的法院查封禁令。直到2016年4月10日中原地产强迫要求陈新洪签订《佣金支付承诺书》，才同意签订《解除二手房买卖合同及资金托管协议书》。陈新洪同意签订《佣金支付承诺书》的背景：由于2016年4月8日在案外人深圳市甲房地产投资顾问有限公司提供居间服务的情况下，涉案房屋已成交，陈新洪想尽快解决这些琐事，害怕2016年4月8日所签合同夜长梦多，所以陈新洪才匆忙同意签订《佣金支付承诺书》。中原地产在签订前后均未向陈新洪解说《佣金支付承诺书》内容。在此再讨论前面没有说到的合同条款的合法性问题。从显失公平原则时来看，中原地产以提供格式条款迫使陈新洪签订《佣金支付承诺书》：第一，在订立承诺书时，订约方的权利义务明显不对等，利益严重失衡，违反民法的权责相当之规定，该承诺书只规定了陈新洪要履行的义务然而没权利，中原地产只享受权利而没有承担的义务，所以承诺书的内容对双方权利义务的规定明显不对等，将该事约付诸履行，双方得到的最终利益也一定会严重失衡。第二，中原地产提供格式合同一方具有明显优势，另一方陈新洪想尽快解决这些琐事，害怕2016年4月8日所签合同夜长梦多，形势所迫、无经验、缺乏判断力、草率的情形下签承诺书。根据《合同法》第54条第2款下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所以，承诺书是显失公平的无效的。又根据《合同法》第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，��采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。至此，中原地产以提供格式条款迫使陈新洪签订《佣金支付承诺书》剥夺陈新洪法律赋予的自由买卖权利，对此加重陈新洪负担的格式条款合同法有特别规定，对格式条款的提供者中原地产设定了非常严格的提示和说明的义务，作为格式条款的提供方中原地产，应当突出条款内容，且应尽到充分的说明加重陈新洪方义务，双方签订的关于限制陈新洪买卖权的条款是无效的。第三，中原地产提供涉案房屋因被法院查封（详见证据一）是违反了《房地产经纪管理办法》第三十八条第2款下列房地产，不得转让：（二）司法机关和��政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。又根据《合同法》第425条第2款居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。至此，中原地产因提供无法交易的被法院决定查封限制涉案房地产权利交易的虚假房屋信息，中原地产此举是违反了法律强制性规定，根合同法应承担损害赔偿责任。中原地产因提供不法信息不能据此要求支付报酬。另庭审补充称：一、陈新洪与中原地产从来没有按照《房地产经纪管理办法》第十六条之规定签订《房地产经纪服务合同》。二、中原地产在一审庭审时，明确回答没有为涉案房屋的转让提供居间服务，依据《合同法》第四��二十七条以及《房地产经纪管理办法》第十九条之规定，中原地产依法不能要求支付报酬。至于中原地产的这段陈述，我方向法庭申请调取一审时的一审庭审录音录像。因为该段陈述是中原地产真实的表示，在一审法官违规提示中原地产以后，进行更改陈述，并没有记录在一审庭审笔录中，此关键证据恳请法庭依法调查，予以核实。三、退一步说，中原地产是依据2015年11月21日签订的《二手房买卖合同》及《资金托管协议》以及2016年4月10日签订的《佣金支付承诺书》，上述三个协定均在2016年6月24日之前所签订的，因为涉案房屋在2016年6月24日之前是被深圳市福田区人民法院依法查封期间，根据《房地产管理办法》第三十八条第二款的规定，司法机关查封了房地产，不得转让，也就是说，涉案房屋在查封期间所达成的房屋转让协议是违反了法律强制性规定。根据《合���法》第五十二条第五款之规定，合同违反了法律强制性规定，是无效的。又根据《房地产经纪管理办法》第二十五条第九款的规定，房地产经纪及经纪人不得提供不符合交易条件的禁止交易类的房地产经纪服务。综上，陈新洪与中原地产之间所签订之前三个协议，因违反法律强制性规定而无效，中原地产依据无效合同向法庭诉请，是没有法律依据的，请求二审法院依法驳回中原地产的全部诉讼请求。中原地产辩称，一、佣金支付承诺书属于居间合同，且合法有效，中原地产有权收取全额佣金，中原地产促成陈新洪与案外人签订买卖合同，提供了居间服务，陈新洪签署了佣金支付承诺书，根据合同法，陈新洪就应当按照约定支付居间报酬，且陈新洪与案外��最终完成了过户手续，陈新洪混淆部门规章和法律的效力，以部门规章的内容否认法律规定，应不予采纳。每套物业成交时，中原地产收取佣金的金额都是不一样的，且佣金的数额经与买卖双方协商确定，因此佣金支付承诺书并不符合格式条款所具备的两个要件，提供者预先拟定和未与对方协商，故佣金承诺书中的约定不属于合同法第五十二条、第五十三条中的无效情形。其次，承诺书中中介收取佣金的条件是基于其提供的积极服务，而承诺书的约定没有免除中介需提供的责任也没有加重对方的责任，中原地产于2015年11月21日即促成陈新洪与买方签订二手房买卖合同，有权收取佣金，即使买卖双方解除了合同，另行过户，解除协议中亦有约定买卖双方解除合同另行过户的，仍需按照佣金支付承诺书的约定支付佣金。二、陈新洪提供的证据买卖合同，从版本看与中原地产提供的完全一致，且该合同的主要条款均为空白，可见买卖双方实际履行的合同就是中原地产提供的合同，而陈新洪上诉状中所称的一审法官违规提示中原地产改变陈述，并非事实。事实上一审法官问的是“现涉案房屋转移到陈某（买方）名下是否在中原地产的服务之下”，我方回答“是我方促成陈新洪与买方陈某签署买卖合同，但并非我方提供办理过户的协助服务”，我方回答的原因是陈新洪与买方在中原地产处解约后又私下成交，中原地产根本无法协助双方办理过户，一审法官又询问“中原地产对于陈新洪主张涉案房产的产权登记至陈某是基于新鸿盛的过户手续服务是否认可”，我方不清楚具体情况，并回答“不清楚”。三、中原地产已尽到居间方应尽的义务，有权收取全额佣金。中原地产促成买卖双方签约时，已清楚告知买方，该房屋处于被查封状态，���卖双方协商约定的是由陈新洪办理解除查封事宜，中原地产从未承诺解除查封，而后买卖合同被解除的原因是因为陈新洪无法如期解除查封。中原地产向一审法院起诉请求：1、判决陈新洪向中原地产支付佣金人民币677690元及利息（自买卖双方完成房产过户的登记之日起算，按中国人民银行同期贷款利率，计至欠款付清之日止）；2、判决陈新洪承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、案件的基本事实。在中原地产提供的居间服务下，陈新洪与陈某于2015年11月21日签订了《二手房买卖合同》，约定陈某向陈新洪购买陈新洪所有的位于深圳市宝安区××综合楼××层的房屋，房产证号为50××51号，面积为774.5平方米，成交价为13553750元。中原地产、陈新洪与陈某于2015年11月21日签署的《资金托管协议》显示：甲方为陈新洪，乙方为陈某，丙方为中原地产，甲乙双方签署了关于某楼二楼九层物业的《二手房买卖合同》…一、甲乙双方同意将定金1000000元整、交楼押金1000000元整交由丙方进行托管……。陈新洪向中原地产出具的《佣金支付承诺书（卖方）》显示：…现本人承诺，基于��原地产代理（深圳）有限公司在促成本人与买方签署合同达成房地产买卖法律关系过程中所提供之积极服务，本人自愿于就上述物业签署《深圳市二手房买卖合同》之前向中原地产代理（深圳）有限公司支付佣金人民币677690元整…。中原地产、陈新洪与陈某于2016年4月10日签订《解除及协议书》显示：……买卖双方自行协议解除二手房买卖合同后再另行成交办理过户，以及买方利用已从托管方（中原地产）获取的服务及信息…与卖方成交购入该物业的，买卖双方仍需按原承诺书之约定向托管方（中原地产）支付佣金。陈新洪当庭陈述其后在深圳市甲房地产投资顾问有限公司提供的服务下与买方陈某完成涉案房屋买卖交易，并于2016年8月31日完成过户转移登记。根据中原地产提交的深圳市不动产登记中心出具的《不动产权资料电脑查询结果单》显示，涉案房屋现权利人为陈某，陈某于2016年8月24日通过购买获得该房产。一审法院认为，陈新洪向中原地产出具的《佣金支付承诺书（卖方）》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。中原地产按照约定促成交易双方签署买卖合同，即已为陈新洪提供了居间服务，陈新洪应按照承诺书约定就涉案房屋签署《深圳市二手房买卖合同》之前支付全部居间费用。根据中原地产提交的证据，涉案房屋现权利人为陈某，于2016年8月31日完成过户转移登记。故陈新洪应于2016年8月31日前向中原地产支付居间费用677690元。因此中原地产起诉要求自2016年9月1日起计付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决：陈新洪应于本判决生效之日起五日内向中原地产支付居间费用人民币677690元及利息（利息的计算，以677690元为基数，按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率，从2016年9月1日起计至款项还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5289元，由陈新洪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。（当事人没有提交新证据）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据陈新洪、中原地产、陈某签署的《资金托管协议》、《解除及协议书》及陈新洪向中原地产出具的《佣金支付承诺书（卖方）》，一审认定中原地产为陈新洪提供了居间服务正确，本院予以确认。陈新洪称中原地产未就涉案交易提供居间服务，没有事实依据，本院不予采信。《解除及协议书》约定，买卖双方自行协议解除二手房买卖合同后再另行成交办理过户，买卖双方仍须按原承诺书之约定向中原地产支付佣金。该约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。现涉案房屋转移登记至陈某名下，根据上述约定，陈新洪应当按照根据其出具的《佣金支付承诺书（卖方）》向中原地产支付佣金677690元。一审对此认定正确，本院予以确认。陈新洪以其未与中原地产签署《地产经纪服务合同》为由请求不予支付佣金，于理无据，本院不予支持。陈新洪称涉案《佣金支付承诺书（卖方）》无效，于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈新洪的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10576.9元，由上诉人陈新洪负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一八年四月十日书记员 刘尹琳(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。