山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终383号上诉人（原审原告）：徐彩宾，男，1970年10月12日生，汉族，住太原市。上诉人（原审原告）：周付，男，汉族，1965年9月23日生，住大同市灵丘县。上诉人（原审原告）：刘建明，男，汉族，1960年4月5日生，住大同市。上诉人（原审原告）：杨保证，男，汉族，1960年4月5日生，住灵丘县。四上诉人共同委托诉讼代理人：张俊明，山西汇杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪永峰，男，1959年4月23日生，汉族，住灵丘县。被上诉人（原审被告）：汪志强，男，1982年12月9日生，汉族，住灵丘县，系汪永峰之子。被上诉人（原审被告）：灵丘县桃花山风景区，住所地灵丘县红石塄乡沙湖门村。负责人：汪志强，系该风景区经理。被上诉人汪志强与灵丘县桃花山风景区的共同委托诉讼代理人：赤义海，山西北岳律师事务所律师。上诉人徐彩宾、周付、刘建明、杨保证因与被上诉人汪永峰、汪志强、灵丘县桃花山风景区合伙协议纠纷一案，不服山西省大同市灵丘县人民法院（2017）晋0224民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人周付、刘建明、杨保证及委托诉讼代理人张俊明，被上诉人汪志强及汪志强与灵丘县桃花山风景区的共同委托诉讼代理人赤义海到庭参加诉讼。被上诉人汪永峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。徐彩宾、周付、刘建明、杨保证的上诉请求：1、撤销山西省大同市灵丘县人民法院（2017）晋0224民初646号民事判决并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人向一审法院提交的证据足以证明桃花山风景区是上诉人与被上诉人合伙经营的企业，一审认定该企业是汪志强个人独资企业是错误的。1、灵丘县桃花山风景区的承包经营权是山西立通农业开发公司（法人徐彩宾）通过与灵丘县旅游发展总公司签订《桃花山风景区承包合同》取得了桃花山风景区30年承包经营权，2012年8月1日上诉人徐彩宾代表山西立通农业开发公司与上诉人周付签订的《股份协议》及景区内避暑山庄《租用合同》，2012年8月10日山西立通农业开发有限公司与上诉人周付、刘建明签订的《转让协议》，将桃花山风景区又承包给了上诉人周付、刘建明，上诉人依约定向上诉人徐彩宾支付了转让价款，并依据景区内避暑山庄《租用合同》之约定向上诉人张海军支付避暑山庄上层彩钢房工费及材料费2万元整，《转让协议》签订后，由于资金紧张，上诉人周付、杨保证、刘建明与被上诉人汪永峰达成口头协议，约定在80%的合伙份额内与上诉人徐彩宾共同投资经营桃花山风景区。直到2017年5月1日，上诉人周付因被上诉人汪志强在景区售票的女儿周金会无故撵走，双方就景区门票销售控制权发生争执之前，上诉人周付一直在景区参与合伙事务。2、以上事实有上诉人提交的《股份协议》《租用合同》《转让协议》、转让凭证、张海军出具的2万元收据、证人证言、红石楞乡沙湖门村委会证明以及上诉人周付与被上诉人汪志强就景区门票销售控制权发生争议时，红石楞乡派出所暂扣门票收入的收据为证。以上证据已经形成了完整的证据链，足以证明桃花山风景区的承包经营权是徐彩宾、周付、刘建明、杨保证等人实际共同经营。二、一审法院作出徐彩宾将桃花山风景区承包经营权转让给汪志强一人的事实认定，仅仅依据上诉人徐彩宾与被上诉人汪志强签订的《个人独资企业转让协议》和工商登记手续，但这两份证据均是有瑕疵的证据。1、上诉人徐彩宾与被上诉人汪志强于2013年12月20日签订的《个人独资企业转让协议》并非双方当事人真实意思表示，该协议并未实际履行，仅仅是为了办理工商登记而签订。桃花山景区是由上诉人徐彩宾、周付、杨保证、刘建明、被上诉人汪永峰五人实际共同合伙经营，被上诉人汪志强仅为景区的一名工作人员，鉴于上诉人徐彩宾不能在灵丘经常居住，为了方便景区管理，解决工商局所面临的相关问题，经所有合伙人同意，暂由被上诉人汪志强代表所有合伙人管理景区，并由上诉人徐彩宾与被上诉人汪志强签订了《个人独资企业转让协议》准备办理变更手续，但最终因一些客观原因上诉人徐彩宾并未到工商局去办理变更手续，被上诉人汪志强没有支付过徐彩宾转让款100万元的事实足以说明该协议并不是双方真实意思的表示。2、2013年12月27日，被上诉人汪志强在未经上诉人徐彩宾及其他合伙人同意的情况下却私自持有《个人独资企业转让协议》，将桃花山风景区负责人、投资人由徐彩宾变更为汪志强，系汪志强骗取工商登记的行为。3、因此一审法院做出桃花山景区是汪志强的个人独资企业的证据不足，作出的事实认定非常牵强。被上诉人汪志强及灵丘县桃花山风景区答辩称：原判正确，应予维持。被上诉人汪永峰未出庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。徐彩宾、周付、杨保证、刘建明向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认灵丘县桃花山风景区由四原告和被告汪永峰共同合伙经营，并确认各合伙人在灵丘县桃花山风景区所占合伙份额为20%；2.依法判令被告汪永峰、汪志强办理将灵丘县桃花山风景区变更为四原告与被告汪永峰的合伙企业的工商变更登记手续；3.依法判令被告汪永峰、汪志强向四原告支付桃花山风景区从合伙经营起的经营分红共计人民币200000元（每人各5万元，暂计算至2017年6月30日）；4.诉讼费用由被告汪永峰、汪志强承担。一审法院认定事实：2010年3月10日，徐彩宾以山西立通农业开发有限公司的名义与灵丘县旅游发展总公司签订《桃花山风景区承包合同》，取得灵丘县桃花山风景区的经营权。2010年3月16日，徐彩宾将承包景区注册登记在自己名下，经营形式为个人独资企业。2013年12月20日，徐彩宾与汪志强签订《个人独资企业转让协议》，约定将桃花山风景区转让给汪志强，并同意委托灵丘县工商局办理变更登记事宜。2013年12月27日，汪志强将该风景区的工商登记变更至自己名下，实际经营该风景区，并且每年直接向灵丘县旅游发展服务中心缴纳承包费用。一审法院认为，原告徐彩宾与被告汪志强于2013年12月20日签订的《个人独资企业转让协议》是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立。协议签订后，汪志强向灵丘县工商管理部门申请办理了变更登记，将灵丘县桃花山风景区负责人变更为汪志强，企业类型为个人独资企业。关于原告要求被告将灵丘县桃花山风景区变更为四原告与被告汪永峰的合伙企业，并主张各合伙人所占合伙份额为20%的请求，原告提供的相关证据不能证实原告与被告汪永峰、汪志强存在合伙的事实，故不予支持。关于原告要求分割灵丘县桃花山经营利润的请求，亦无事实及法律依据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告负担。上诉人在二审中提供以下新的证据：1、桃花山风景区门票收入记录。证明2017年4月29、30日、5月1日三天的门票收入为98030元，明显与被上诉人与上诉人提供的门票收入不符。2、红石楞派出所收据。证明周付与被上诉人在合伙过程中因门票收入控制权产生纠纷，派出所将门票暂扣。3村委会证明材料。证明桃花山风景区是上诉人与汪永峰共同合伙经营。4、通话录音。证明桃花山风景区是上诉人与汪永峰共同合伙经营，合伙经营期间，周付贷款5万元用于合伙事务。5、派出所询问记录。证明上诉人与被上诉人汪永峰是桃花山风景区的合伙人，上诉人与被上诉人汪永峰各占20%的股份。被上诉人汪志强与灵丘县桃花山风景区对收入真实性无异议，认为通话录音不能确定是汪永峰的通话内容，询问笔录不能确认上诉人有股份。本院认为，上诉人提供的上述证据并不能证明灵丘县桃花山风景区系由上诉人与被上诉人汪永峰合伙所有，故对上述证据本院不予采信。经审理查明，除上诉人认为实际经营风景区的不是汪志强而是上诉人与被上诉人汪永峰共同合伙经营外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。关于灵丘县桃花山风景区的承包经营权是上诉人与被上诉人汪永峰合伙所有，还是被上诉人汪志强个人所有的问题。本院认为，上诉人徐彩宾与被上诉人汪志强所签订的个人独资企业转让协议中约定，徐彩宾将桃花山风景区个人独资企业转让给汪志强，汪志强于协议签订之日一次性支付转让款100万元，之后双方对该风景区进行了工商变更登记，灵丘县桃花山风景区新的投资人为汪志强个人，被上诉人汪志强实际经营该风景区并缴纳承包费。上诉人认为工商变更登记是汪志强个人办理、徐彩宾并未参与，其就此并未提供证据予以证实，对其该主张本院不予支持。上诉人主张灵丘县桃花山风景区系由上诉人与被上诉人汪永峰合伙投资经营，但是其提供的门票收入的记录、通话录音、询问笔录等证据并不能证实其主张，也不足以否定被上诉人汪志强提供的个人独资企业转让协议及工商变更登记信息，故对上诉人的上诉理请求本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计4300元，由上诉人徐彩宾、周付、杨保证、刘建明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二○一八年四月二十三日书记员 王毅伟