包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终65号   上诉人(原审被告):兰燕，女，1988年11月3日出生，回族，现住内蒙古自治区。   上诉人(原审被告)：兰文平，男，1955年9月13日出生，回族，现住内蒙古自治区，系兰燕之父。   二上诉人共同的委托诉讼代理人赵宾，内蒙古诚誉律师事务所律师。   二上诉人共同的委托诉讼代理人崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)郭永生，男，1955年9月18日出生，汉族，现住内蒙古自治区。   被上诉人委托诉讼代理人杨君，内蒙古振恒律师事务所律师。   上诉人兰燕、兰文平因与被上诉人郭永生民间借贷纠纷一案，不服土默特右旗人民法院（2017）内0221民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰燕，兰文平以及二人共同委托诉讼代理人赵宾、崔毅，被上诉人郭永生及其委托诉讼代理人杨君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   兰燕、兰文平上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人郭永生负担。事实和理由：1.借条上未约定借款利息，根据法律规定，视为不支付利息。2012年5月被上诉人郭永生委托上诉人兰文平之子办事，汇款兰天80万元，因事情未办成，此款一直未退还，在郭永生的要未下，上诉人兰文平于2012年9月13日为郭永生出具了80万元借条一张，并利息约定，郭永生后在借条上擅自填加“息2分”，原审法院以案外人潘五的两份信函，录音认定双方借款利息为2分，无法律依据。2.上诉人兰燕按照被上诉人郭永生指示向案外人王爱爱、郭小兰偿还的16万元，应认定为偿还借款本金。3.原审判决认定的录音证据均是在第一次开庭后，郭永生以诱导的方式录制，该证据已超举证期限，来源亦不合法，故原审法院认定事实有误。   被上诉人郭永生答辩称，借款是用于兰文平底店装修，双方约定了2分利息，原审提交的证据并未超过举证期限，证据取得方法也并未违法。故二审人民法院应驳回上诉人兰文平、兰燕的上诉请求，维持原判。   郭永生向一审法院起诉请求：判令兰燕、兰文平偿还借款本金80万元。并以月利率2分偿自汇款之日起还偿还借款利息至本息还清之日止。并由兰燕、兰文平偿还借款利息。   一审法院认定事实：原告郭永生向其亲戚潘五、董丽平借款80万元（由原告郭永生于2012年5月17日汇给兰文平之子兰天40万元，2012年5月24日汇给兰文平之子兰天20万元，董丽平2012年7月10日汇给兰文平之子兰天20万元）再由原告郭永生借给兰燕、兰文平，二被告给原告郭永生写下借据，借条的内容是“因装修底店急需用资金捌拾万整，借郭永生的款，息2分，借款人兰文平、兰燕，2012．9．13”其中“息2分”是原告郭永生自己所写。后潘五向郭永生、兰文平索要，由郭永生向王爱爱借款14万元，向郭小兰借款5万元，自己的1万元，合计20万元，偿还潘五利息20万元，被告兰文平偿还原告郭永生16万元（包括偿还王爱爱11万元，郭小兰5万元），被告兰文平于2017年6月20日给潘五写明，内容是；“郭永生所借的款我用的了，实在对不起，近期想办法解决，兰文平”，另于2017年6月22日兰文平给潘五写明；“你已要回贰拾万了，希望你们把利息减免了，我近期想办法来还吧”，故原告郭永生要求二被告偿还本金80万元，利息从汇款之日起按2分至还清之日止，核减已付的16万元的利息，本案诉讼费用由二被告承担。   另查明，原告郭永生于2017年6月23日向本院申请诉前财产保全，该院于2017年6月26日依法作出（2017）内0221财保45号民事裁定书，依法查封被申请人兰燕所有的位于内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市房屋一套，郭永生缴纳保全费5000元。   一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，原告郭永生与被告兰燕、兰文平之间的民间借贷法律关系明确，事实清楚。原告郭永生请求被告兰燕、兰文平偿还原告借款本金80万元，该院予以支持。原告郭永生请求被告兰燕、兰文平按月利率2％承担利息，该院予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故应按实际汇款之日起计算利息。关于被告提出，二被告已经按照原告的指示给付原告的妹妹郭小兰5万元本金，给付原告的债权人王爱爱11万元本金，故该16万元应从借款本金80万元中扣除，应为被告兰文平偿还原告的利息，另提出借款时并没有在借条上约定利息，本案应视为无息借贷，但根据兰文平给潘五写的二份信函及录音，结合借款条的内容，根据原被告的交易方式，习惯及市场利率，且被告也不能够提供无利息约定，故认定双方是有利息约定的，应按月利率2％的计息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，判决：被告兰燕、兰文平于本判决生效之日起十日内偿还原告郭永生借款本金80万元及利息（利息自2012年5月18日以借款本金40万元为基数，按月利率2%计息；自2012年5月25日以借款本金20万元为基数，按月利率2%计息；自2012年7月1日以借款本金20万元为基数，按月利率2%计息利随本清）；案件受理费5900元、保全费5000元由被告兰燕、兰文平负担。   二审法院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的审理焦点是双方是否约定借款利率。本案中，虽然借条中“月息2分”为被上诉人郭永生书写，但兰文平、兰燕向案外人潘五的保证书中载明“郭永生借你的钱我用的了 ”、“希望你们将利息减免”，兰文平在郭永生之子郭静涛谈话录音中，多次认可借款时约定月利率为3分，由于无力偿还，由郭永生出面与案外人潘五协商将借款利息降至月利率2分。证明被上诉人郭永生向案外人潘五借款时约定了月利率，并在兰文平同意下才将借款交由兰文平使用。被上诉人郭永生提供的证据形成的证据锁链足以支持自己的诉讼主张，而上诉人兰文平仅以借条中“月息2分”为郭永生书写以主张双方借款时未约定借款利率，并未提供其它证据推翻证明书与谈话录音的自认，其提出借款未约定利息的上诉主张证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释二》第二十一条规定，上诉人应先偿还主债务利息，而后偿还主债务，故上诉人所偿还的16万元，原审认定为借款利息，并无不当。上诉人主张偿还的16万元为借款本金的上诉主张亦不能成立，本院不予彩信。   综上，兰燕、兰文平的上诉理由不成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚 ，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11800元，由上诉人兰燕、兰文平负担。   本判决为终审判决。   审判长  刘兴平   审判员  赵艳敏   审判员  贺斌   二〇一八年四月十日     书记员  李美慧  附本案所引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：     （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；     （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；     （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。