辽宁省大连市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）辽02民初633号 原告：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路100号。 法定代表人：袁为民，该支行行长。 委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁竟华，女，1973年4月5日生，回族，该支行员工，住辽宁省沈阳市皇姑区。 被告：大连华洋建筑工程有限公司。住所地：大连高新技术产业园区高能街22号。 法定代表人：宋跃林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵辉、王晗，均系辽宁宏都律师事务所律师。 被告：沈阳凯城房屋开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜港。 法定代表人：王威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科律师事务所沈阳分所律师。 原告盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行）诉被告大连华洋建筑工程有限公司（以下简称华洋公司）、被告沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2017年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛京银行的委托诉讼代理人刘海波、丁竟华，被告华洋公司的委托诉讼代理人赵辉、王晗，被告凯城公司的委托诉讼代理人张硕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛京银行向本院提出诉讼请求：撤销本院作出的（2017）辽02执恢167号《执行财产分配方案》，依法维护原告的抵押权益，判决原告对案涉抵押房产享有优先受偿权。事实和理由：1、（2017）辽02执恢167号《执行财产分配方案》严重违法，将执行财产即原告对凯城公司享有在建工程抵押权的13套房产按28%比例分配给原告没有法律依据，被告华洋公司对案涉13套房产未在法定期限内行使工程价款优先权，其对凯城公司享有的债权仅为一般债权，享有优先受偿权的债权与一般债权在分配过程中是先后受偿的顺序关系而非相同顺位按比例受偿的关系，在执行中应当优先清偿抵押权。本院执行庭在前述167号《执行财产分配方案》中已经认定“本院在处置盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行享有在建工程抵押权的13套房屋时，应当首先保证该支行的优先受偿权”，但是却在《执行财产分配方案》又提出了“在建工程抵押与一般抵押应该有所不同”和“盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行在本案13套房屋价款中享有多少份额或者多数数额比例的优先受偿是本案首先确定的前提条件”，没有法律依据；2、167号《执行财产分配方案》以假设作为依据，将抵押权演变成一般债权，进而与其他债权按比例进行分配，严重损害了抵押权。当存在法律、司法解释等法律规则的情况下，不去适用这些法律规则也是一种枉法裁判，应予纠正；3、最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条关于参与分配的规定，前提是被执行人为公民或其他组织，而本案的被执行人均为法人，不属于法律规定的被执行人类型，本案不适用该规定，167号《执行财产分配方案》适用法律错误。 被告华洋公司辩称，不同意原告的诉讼请求。其主要答辩观点为：1、原告在起诉状中引用的法律以及司法解释均为一般抵押权的法律规定，本案涉案房屋所产生的原告与被告华洋公司之间的争议和纠纷是基于被执行人凯城公司在原告处办理在建工程抵押，在建工程抵押与一般抵押权无论法律层面还是实物操作上均有很大不同。167号《执行财产分配方案》适用的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款即“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先有偿权”并未剥夺原告的权利；2、华洋公司对案涉13套房产有建筑工程价款优先权，该权利并未丧失，该优先权优于上诉人对该13套房产的抵押权，华洋公司对167号《执行财产分配方案》亦有异议且也已作为原告提起了执行分配方案异议之诉主张对该13套房产享有优先权。 被告凯城公司辩称，同意原告的诉请，案涉13套房产应由抵押权人即原告优先受偿；案涉工程虽至今没有进行竣工验收备案，但2009年9月10日华洋公司、凯城公司等四方达成了四方验收单，同年9月11日华洋公司将包括案涉房产正式交接给凯城公司，因四方验收单中明确载明“移交之时双方同意视同验收”，故凯城公司认为本案所涉房产虽然没有经过行政主管机关的正规竣工验收备案，但是实际竣工验收时间就应该是2009年9月10日，华洋公司未在该日起6个月的除斥期间内主张优先权，应推定其已不存在工程款优先权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人所举证据，本院认定如下事实： 2014年6月25日，原告与被告凯城公司签订3801190214000003号《固定资产借款合同》一份，约定原告向被告凯城公司提供借款人民币12185万元，借款期限一年，自2014年6月25日至2015年6月24日。同日，双方还签订3801190214000003号《借款抵押合同》一份，约定为担保前述《固定资产借款合同》项下原告债权的实现，凯城公司自愿将抵押财产清单所列的凯城公司开发的1145套房屋在建工程抵押给原告。该份《借款抵押合同》签订后，双方就前述抵押物于2014年6月27日在沈阳市房屋登记中心办理了在建工程抵押登记。原告、被告华洋公司、被告凯城公司均确认本案争议的13套房屋包含在前述抵押登记的在建工程中。以上合同于2014年8月8日在辽宁省沈阳市皇姑区公证处办理了公证手续。2015年9月22日，辽宁省沈阳市皇姑公证处作出（2015）沈皇证银经字第4号《执行证书》，载明：债务人尚欠盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行本金11589万元，罚息1,532,838.40元，本息合计117,422,838.40元。目前，该债权文书处于辽宁省沈阳市中级人民法院执行过程中。 另查，2007年8月，被告华洋公司与大连圣达科建集团有限公司（以下简称圣达科公司）签订《中油吉利街B区工程项目施工管理协议书》，约定大连圣达科建集团有限公司将其总承包的凯城公司开发建设的位于中油吉利街于B区工程东起四区，即B2#、B3#、B4#及与之相关的地下和网点工程分包给华洋公司施工。2009年9月10日，圣达科公司以其名义对华洋公司施工的案涉工程向建设单位凯城公司以及监理单位、设计单位、勘察单位发出竣工验收报告，在该竣工验收报告上，有圣达科公司项目经理的印章，同时，凯城公司和监理单位、设计单位、勘察单位均加盖公章。2009年9月11日，华洋公司与凯城公司签订《中油吉利街B区B2#、B3#、B4#工程移交书》，载明：华洋公司施工的中油吉利街B区B2#、B3#、B4#楼自2009年9月10日经建设单位、施工单位、物业单位四方验收合格，该工程已达到竣工交付使用条件，视同竣工验收，现正式移交给凯城公司，工程移交后建设单位工程备案手续办理与否都不影响剩余工程款的支付。 被告华洋公司作为原告诉被告圣达科公司、被告凯城公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月18日作出（2011）大民二初字第63号民事判决书，判决：一、圣达科公司于本判决生效之日始10日内给付华洋公司工程欠款15,588,051元及利息（利息计算：自2009年9于11日始至该款付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率支付）；二、凯城公司对上述给付工程欠款及利息承担连带给付责任。该案历经二审、再审后，最高人民法院作出（2013）民提字第156号民事判决，撤销辽宁省高级人民法院针对该案作出的（2012）辽民一终字第140号民事判决，维持本院（2011）大民二初字第63号民事判决。 华洋公司向本院申请强制执行后，本院执行庭先后查封了凯城公司所有的位于辽宁省沈阳市于洪区汪河路和吉力湖街的房屋若干，其中包括本案争议的凯城公司名下的13套房产。 2017年5月19日，本院执行庭召开债权人听证会，听取了本案原告盛京银行及本案被告华洋公司的意见。听证会上，华洋公司作为债权人认为，盛京银行贷款本金与贷款时对抵押物的评估价值的比率为21.57%，所以13套房屋的分配也应按照此比例分配，即21.57%的房屋分配给盛京银行，其与比例的房屋分配给华洋公司；盛京银行认为，本案不应适用参与分配制度且如华洋公司申请抵债，应依法将对应的房屋价款支付给盛京银行。 2017年8月7日，本院执行庭作出（2017）辽02执恢167号《执行财产分配方案》，认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定，本案适用参与分配制度，并最终作出将案涉13套房屋中的2套房屋（大体占全部价款的28%）归盛京银行所有、剩余11套房屋（大体占全部价款的72%）归华洋公司所有的分配方案。该《执行财产分配方案》作出后，原告盛京银行及被告华洋公司均持异议，先后向本院提起执行分配方案异议之诉，其中华洋公司在本院提起的执行分配方案异议之诉的案号为（2017）辽02民初694号，华洋公司诉讼请求：请求确认华洋公司对大连市中级人民法院（2017）辽02执恢167号《执行财产分配方案》中涉列13套房屋的全部拍卖价款依法享有优先受偿权。 另，原告提起本案诉讼时曾将大连永和圣地建设集团有限公司（原名为大连圣达科建设集团有限公司）亦列为本案被告，鉴于本院（2017）辽02执恢167号《执行财产分配方案》仅涉及双方争议的13套房屋的分配，且该13套房产均系被上诉人凯城公司名下财产，与大连永和圣地建设集团有限公司无关，原告在本案开庭前申请撤回对大连永和圣地建设集团有限公司的起诉，被告华洋公司及凯城公司对原告的申请均无异议，本院口头裁定予以准许。 本院认为，根据当事人的诉、辩意见，本案焦点问题首先应是对本院执行程序中应否适用参与分配的认定，如适用，则才涉及对本院于2017年8月7日作出的（2017）辽02执恢167号《执行财产分配方案》对案涉13套房产的分配是否有据的审查与认定。参与分配制度，是民事执行中的一项重要制度，通常是指在执行程序中，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据申请加入已开始的执行程序，各债权人从执行标的物的变价款中获得公平清偿的制度。根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”，该法第五百一十三条规定，“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”，该法第五百一十六条又规定，“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”，据此，适用参与分配案件的被执行人必须是公民或其他组织，对法人不适用参与分配。被执行人为企业法人的，执行法院应依法做好执行程序和破产程序的有效衔接，即按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条至第五百一十六条规定作出处理。执行分配方案异议之诉作为执行救济的一种方法或手段，以当事人之间就执行分配方案内容的争议作为审理对象，执行分配方案异议之诉成立的前提应当是执行法院对依法应当适用参与分配的案件作出执行财产分配方案后，债权人或被执行人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条规定而提起，而本案执行庭在依法不应适用参与分配的情况下作出（2017）辽02执恢167号《执行财产分配方案》显属不当，由此导致本案原告因对该所谓的“执行财产分配方案”有异议而不得以提起了本案诉讼，但对于该所谓的“执行财产分配方案”如何撤销，应通过执行程序予以解决，而非本案审理对象。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第五百零八条、第五百一十二条、第五百一十六条规定，裁定如下： 驳回原告盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行的起诉。 案件受理费51,822.12元（原告已预交）,予以退回。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  林荣峰 审判员  赵 虹 审判员  何 川 二〇一八年四月二十日 书记员  李 波