北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初7161号原告：北京大米科技有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路****楼**2223。法定代表人：米雯娟，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：董春晓，北京市正理律师事务所律师。（未到庭）被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住，住所地北京市西城区茶马南街**/div>法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托诉讼代理人：姚晓东，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）委托诉讼代理人：梁宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第91220号关于第22513512号“小恐龙英语”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2018年5月24日。本院受理时间：2018年7月16日。开庭审理时间：2018年8月8日。被告以原告申请的第22513512号“小恐龙英语”商标（简称诉争商标）与第5216433号“小小恐龙及图”商标(简称引证商标一)、第1234997号“恐龙及图”商标（简称引证商标三）、第3706696号“恐龙KONGLONG”商标（简称引证商标四）、第5324624号“LITTLEDINOSAUR”商标（简称引证商标五）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标指定使用在“运载工具用电池”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、原告仅主张诉争商标在第0901群组商品上的注册申请，对被诉决定中驳回注册申请的其余复审商品不再主张，故仅有引证商标三构成诉争商标获准注册的权利障碍。二、诉争商标与引证商标三在整体外观、构成要素、含义和呼叫等方面存在较大区别，未构成近似商标。三、诉争商标经大量宣传使用已与原告建立起唯一对应关系，与引证商标三共存于市场未造成混淆误认。四、在先已有多件与本案情形类似的商品获准注册并共存，根据审查标准一致原则，诉争商标亦应获准注册。五、引证商标三因连续三年停止使用处于撤销程序中，权力状态不稳定。综上，原告请求撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：225135123、申请日期：2017年1月5日。4、标识：5、指定使用的商品（第9类0901-0916；0918-0924群组）：电源材料（电线、电缆）；遥控装置；便携式遥控阻车器；可下载的手机应用软件；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的手机铃音；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；数据处理设备；已录制的计算机程序；计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；半导体；电子芯片；发光二极管（LED）;传感器；视频显示屏；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；运载工具用电池；动画片。二、引证商标一1、申请人：好孩子儿童用品有限公司。2、申请号：52164333、申请日期：2006年3月16日。4、专用期限：2009年5月21日至2019年5月20日。5、标识：6、核定使用的商品（第9类0902；0904；0910；0923群组）：衡器；时钟（时间记录装置）；测量仪器；教学仪器；动画片。三、引证商标三1、申请人：常州恐龙园股份有限公司。2、申请号：12349973、申请日期：1997年6月23日。4、专用期限：2018年12月28日至2028年12月27日。5、标识：6、核定使用的商品（第9类0901-0903；0905；0907-0909；0920-0921；0924群组）：计算器；计时装置；传真机；量具；电话机；自动投入硬币启动的娱乐机器；照相机（摄影）；电门铃；警报器；眼镜；眼镜盒；擦眼镜绒布；电熨斗。四、引证商标四1、申请人：常州晨旺电气有限公司。2、申请号：37066963、申请日期：2003年9月8日。4、专用期限：2015年5月14日至2025年5月13日。5、标识：6、核定使用的商品（第9类0913群组）：变压器（电）；互感器；高低压开关板；传感器；接线柱（电）；减压器（电源）；电开关；配电控制台（电）；调压器；电器联接器。五、引证商标五1、申请人：好孩子儿童用品有限公司。2、申请号：53246243、申请日期：2006年4月29日。4、专用期限：2009年9月21日至2019年9月20日。5、标识：6、核定使用的商品（第9类0902；0904；0906；0910-0911；0913-0919；0923群组）：假币检测器；投币启动的机械装置；自动调节燃料泵；动画片；标绘器；商品电子标签；口述听写机；摇奖机；衡器；夜明或机械信号标志；半导体；观测仪器；车辆计程器；测量仪器；教学仪器；电测量仪器；非医用激光器；光学器械和仪器；单晶硅；集成电路；荧光屏；光导丝（光学纤维）；工业操作遥控电器设备；电镀设备；灭火设备；电焊设备；工业用放射设备；个人用防事故装置。六、其他事实经审查，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定了诉争商标在“电源材料（电线、电缆）、遥控装置、便携式遥控阻车器”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其他指定商品上的注册申请。在商标驳回复审阶段，被告初步审定了诉争商标在“运载工具用电池”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其他指定复审商品上的注册申请。庭审中，鉴于原告明确表示放弃诉争商标在“计数器、考勤机、衡量器具、量具、发光标志、无线电设备、便携式媒体播放器、放映设备、测量仪器、光学器械和仪器、半导体、电子芯片、发光二极管（LED）、传感器、视频显示屏、光导纤维（光学纤维）、热调节装置、电解装置、灭火设备、非医用X光装置、个人用防事故装置、报警器、眼镜、动画片”商品上的注册申请，故被诉决定中关于驳回诉争商标在上述指定复审商品上注册申请的决定已经生效。本案的审理范围为诉争商标指定使用在“可下载的手机应用软件、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、可下载的手机铃音、可下载的音乐文件、可下载的影像文件、数据处理设备、已录制的计算机程序”商品上的注册申请。本案诉讼期间，原告向法庭提交了11份新证据，其中证据1-2为引证商标三的撤销决定，证据11为引证商标三的撤销公告，用以证明引证商标三不再构成诉争商标的在先权利障碍；证据3-8为在先判例，用以证明根据在先判例确定的规则，诉争商标与各引证商标未构成类似商标；证据9-10为商标档案，用以证明根据审查标准一致原则，诉争商标应当获准注册。经查，2018年11月13日商标局作出的第1623期注册商标撤销公告载明：第1234997号“恐龙”商标因连续三年停止使用而被撤销在“电话机”商品上的注册。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，诉争商标指定使用的“可下载的手机应用软件、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、可下载的手机铃音、可下载的音乐文件、可下载的影像文件、数据处理设备、已录制的计算机程序”商品，与引证商标一、四、五核定使用的全部商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，未构成类似商品。诉争商标指定使用在上述商品上与引证商标一、四、五未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“可下载的手机应用软件、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、可下载的手机铃音、可下载的音乐文件、可下载的影像文件、数据处理设备、已录制的计算机程序”商品，与引证商标三核定使用的“计算器”商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一群组，且上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在相同或相近，构成类似商品。诉争商标由汉字“小恐龙英语”构成；引证商标三由汉字“恐龙”及图构成。诉争商标完整包含引证商标的显著识别部分，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标三若共同使用在类似商品上，易使相关公众认为其标识的商品来源于同一主体，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标三已构成使用在类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标三权利人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在“可下载的手机应用软件”等商品上经使用已与原告产生唯一对应关系，可与引证商标三相区分。故原告的相关主张不能成立，本院不予支持。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告关于其他商标获准注册及共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。此外，因截至本案审理时引证商标三的撤销程序或尚未完全结束或撤销注册的商品与本案无关，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京大米科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京大米科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宁 勃人民陪审员  姚文斌人民陪审员  仝连飞二〇一八年十二月二十日法官助理陈月书记员高阳