包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终263号   上诉人（一审被告）：赵利华，女，1975年12月20日出生，汉族，包头市第四中学教师，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审原告）：包头市侨成东方伟业物业服务有限公司。   法定代表人：许丽红，该公司董事长。   委托诉讼代理人：银雪峰，该公司副总经理。   上诉人赵利华因与被上诉人包头市侨成东方伟业物业服务有限公司（以下简称侨成物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   赵利华上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、一、二审案件受理费由侨成物业承担。其上诉主张的事实和理由为：   第一、侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》应当认定为无效。首先，根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，选聘物业服务企业应当通过招投标的方式或者经过相应主管部门的批准，但侨成物业并未通过上述程序入驻小区，故其与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》应当认定为无效。其次，根据《物业服务合同》第五条第2项、第3项规定，侨成物业在销售房屋时，应将《物业服务合同》的内容告知业主，并应制定相应的《临时管理规约》，由业主对《临时管理规约》作出书面承诺，但侨成物业均未按照上述约定履行合同义务。再次，侨成物业及其物业管理人员均不具备物业服务的资质。综上，侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定为无效。   第二、侨成物业收费标准过高，根据《收费指导价格》中对物业收费指导价格的等级划分，三级资质以下的物业服务企业应当按照政府指导价向多层住宅业主收取每平方米每月物业费0.35元至0.50元，故侨成物业向高层住宅业主每平方米每月收取1.6元不符合规定，应当予以下调。   第三、侨成物业主张收取的2014年1月1日至2015年5月27日期间的物业费已过诉讼时效，且侨成物业亦未提供证据证明这一期间发生了诉讼时效的中止或中断，故侨成物业无权向其收取该期间的物业服务费。   第四、侨成物业未按约定履行合同义务，且侨成物业所提供的服务亦不符合质量标准。具体表现为以下几个方面：1、侨成物业对小区内公共部位、共用设施设备的日常运行、维护工作不及时、不到位。例如：景观地面破损、楼道瓷砖脱落、单元门损坏后均未能得到及时修理； 2、小区内卫生条件差，生活垃圾不能得到及时清理。 3、小区内消防通道堵塞，造成消防车和救护车不能及时进入。4、小区内安全巡查制度不到位，安全防范措施不健全。   第五、一审未查清侨成物业是否履行了物业服务义务。首先，双方签订的物业服务合同，不能证明侨成物业履行了物业服务义务，也不能证明其按合同约定履行了物业服务义务。其次，侨成物业没有提供证据证明其承接物业、何时承接物业，也无证据证明其提供物业服务的起止时间。根据相关法律规定，侨城物业应当有其与建设单位签章确认的查验、物业交接书等书面记录，向相关部门的备案手续，但其始终未提供证据予以证明。   侨成物业答辩称，第一，根据《物业管理条例》第二十一条的规定，侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订《物业服务合同》符合法律规定。第二，根据《包头市物业管理条例》第四十七条和《物业服务收费管理办法》发改价格（2003）1864号第六条规定，物业服务收费实行政府指导价和市场调节价，实行市场调节的物业服务收费，可以由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定，故《物业服务合同》中确定的物业收费标准并未违反相关规定，且侨成物业亦按照合同约定提供了相应的物业服务。第三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，侨成物业自2015年1月1日起知道其权利受到侵害，并于2017年5月27日向青山区人民法院提起诉讼，并未超过3年的诉讼时效。   侨成物业向一审法院起诉请求：1.判令赵利华支付侨成物业服务费2684元；2.判令赵利华支付拖欠物业服务费的违约金1382.26元；3.案件受理费由赵利华负担。   一审法院认定的事实：赵利华系包头市青山区文化路72号包头时代财富城A501号普通住宅的业主，该房建筑面积69.92平方米。赵利华交纳了2012年至2014年的物业费，2015年1月1日至2016年12月31日的物业费未交纳。   对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.侨成物业提交的《中华人民共和国物业服务企业资质证书》，载明侨成物业资质等级三级；2.侨成物业提交的《物业服务合同》。合同载明，包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司（甲方）选聘侨成物业（乙方）对坐落于包头市青山区文化路72号时代财富城商住提供前期物业服务。物业管理区域物业服务收费为包干制，由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为：高层住宅每月每平方米1.6元，公寓、办公楼每月每平方米3.5元。物业服务费按年交纳，业主应在每年年底之前履行交纳义务。业主或物业使用人逾期缴纳物业服务费的，从逾期之日起，每日按欠交费用的千分之二收取违约金。物业管理委托期限为10年，自本合同生效之日起至2021年12月31日止。本合同期限届满，若需要续签合同，双方另行签订书面合同。本合同期限届满或者业主委员会成立与业主大会选聘的物业管理公司签订物业管理服务合同生效时，本合同自然终止。合同还就物业服务的内容、物业服务费的主要开支、公共维修基金、权利义务、违约责任等进行了约定。包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司、侨成物业均在合同上加盖公章，法定代表人签名。合同签订日期为2012年1月1日。3.侨成物业提交照片112张、水电费发票、工程部的维修记录、保安部的巡查记录、客服部记录等，证明其履行了物业合同约定的义务。4.赵利华提交1组照片及有关文字材料，证明侨成物业未按照约定履行物业服务，存在业主家中窗户漏雨、小区地库门长期开放、私建小区垃圾清运点、擅自改动拆除小区大门，导致急救、消防等车辆无法进入小区、保安人员不到位、小区内多户业主家中被盗、四楼楼顶大型抽油烟机噪音太大、小区内规划的休闲场所被出租、小区内公共空间有经营性的广告，收费未进行公示等问题，且长期不予处理。该院认为，侨成物业提交的《中华人民共和国物业服务企业资质证书》、《物业服务合同》、水电费发票，真实合法，予以采信；侨成物业和赵利华提交的照片中有关时代财富城的，虽是不同时期、不同角度拍摄，但均真实，予以采信；侨成物业提交的部门记录，系内部管理记录，真实性无法核实，不予采信。   一审法院认为，侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》系签约双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司作为开发建设单位依法与侨成物业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力，故赵利华作为业主提出其并非合同当事人的抗辩意见，法院不予支持。赵利华提出侨成物业提供的物业服务存在一系列问题，且长期没有解决，通过双方提交的照片证明侨成物业提供了物业服务并对服务措施积极改进，也证明侨成物业在物业服务方面存在瑕疵和不足。从双方提交的证据，法院可以认定侨成物业已经尽到维持小区各项基本功能正常运转的义务，侨成物业在履行合同中的瑕疵，尚未构成根本违约，不能免除业主交纳物业服务费的义务。赵利华以侨成物业的服务存在问题，拒不交纳物业服务费的抗辩意见，法院不予支持。赵利华对欠交2015年1月1日至2016年12月31日的物业服务费无异议，故侨成物业要求赵利华支付2015年1月1日至2016年12月31日的物业服务费，具有事实和法律依据，法院予以支持。双方就物业服务质量存在较大争议，既有双方对物业服务内容认知不同的因素，也有侨成物业服务瑕疵的因素，在这种情况下，侨成物业要求赵利华支付拖欠物业服务费的违约金，依据不足，法院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第六条规定，判决如下：一、被告赵利华于本判决生效之日起十五日内给付原告包头市侨成东方伟业物业服务有限公司物业服务费2684元；二、驳回原告包头市侨成东方伟业物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告赵利华负担。   经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。   另查明，侨成物业向时代财富城小区提供物业服务期间，存在小区内景观地面破损、楼道瓷砖脱落、单元门损坏后未能及时维护修理，垃圾未能及时清运、消防通道阻塞等物业服务不到位的情形。   上述事实有照片及双方当事人陈述在案佐证。   本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：第一，侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》是否有效。第二，赵利华是否应当向侨成物业交纳物业服务费及数额的问题。   第一，关于侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》是否有效的问题。侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》系双方真实意思表示，亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。且根据《最高人民法院＜关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”规定的内容可知，包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司作为建设单位与侨成物业签订的前期物业服务合同应对全体业主具有约束力。故赵利华关于合同无效的主张不能成立，本院不予支持。   第二、关于赵利华是否应当向侨成物业交纳物业服务费及数额的问题。首先，赵利华作为时代财富城小区业主，接受了侨成物业的物业服务，应当依约支付相应的物业服务费用。侨成物业提交的《入住结算收费一览表》能够证明其与赵利华约定的物业服务费用收取标准。赵利华认可该表内容的真实性，且赵利华已按该收费标准交纳了物业费用，故其该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。其次，根据《物业服务合同》第二条第2项、第5项、第6项 “负责本物业共用部位的维修、养护、管理，包括但不限于：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅等；”、“负责本物业共用绿地、花木、景观小品、体育文化设施等的维护与管理；”、“负责本物业管理区域内公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运等；”的约定可知，小区共用部位、设备设施的维修、养护、管理、绿化以及垃圾清运等均属于物业服务的范畴，而赵利华在一审过程中针对小区物业服务情况提供的证据可以反映出，侨成物业在小区共用部位、设备设施的维修、养护、管理、绿化及垃圾清运等方面存在物业服务不到位的情形。因此，本院综合本案确认的事实，酌情确认赵利华应当向侨成物业支付物业服务费用2684元的90%，即2415.60元（2684*90%=2415.60元）。因侨成物业在物业服务过程中存在以上物业服务不到位的地方，故其提出的赵利华应当支付违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。   关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，赵利华在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，二审期间提出，不符合法律规定，本院不予支持。   综上，赵利华的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3488号民事判决；   二、上诉人赵利华于本判决生效后十日内给付被上诉人包头市侨成东方伟业物业服务有限公司物业费共计2415.60元；   三、驳回被上诉人包头市侨成东方伟业物业服务有限公司其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费75元，由上诉人赵利华负担元44.55元，由被上诉人包头市侨成东方伟业物业服务有限公司负担30.45元。   本判决为终审判决。         审判长  丰    悦   审判员  魏晓燕   审判员  董婷婷       二○一八年四月二十六日     书记 员 杨苏敦     附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》    第一条 建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。