内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再26号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：神华杭锦能源有限责任公司。法定代表人：闫建军，董事长。委托诉讼代理人：贾海文，内蒙古义盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙波，内蒙古义盟律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：内蒙古第三建筑工程有限公司。法定代表人：刘殿刚，董事长。委托诉讼代理人：杨振民，内蒙古磐石律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢占山，该公司职工。再审申请人神华杭锦能源有限责任公司（以下简称神华公司）因与被申请人内蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终2号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月20日作出（2016）内民申1678号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。神华公司的委托诉讼代理人贾海文、孙波、三建公司的委托诉讼代理人杨振民、卢占山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神华公司申请再审称，一、二审法院适用法律错误，程序违法，依法应撤销一、二审判决第一项第二项，驳回第二项利息损失，改判第一项为：灯房浴室工程在一审判决的2444060元的基础上核减804307元，金额为1639753元。理由如下：（一）一审法院未同意神华公司的鉴定申请严重侵害神华公司的诉讼权利，违反了民诉法的规定，剥夺了神华公司举证、质证、辩论的权利，属程序违法。（二）一、二审法院适用法律错误。导致涉案工程至今没有审计是因三建公司拒绝配合造成，没有证据能够证明神华公司不正当阻止条件成就。同时，神华公司提供的《关于重新装订神华杭锦能源有限责任公司建设项目单位工程结算资料的通知》，能够证明三建公司提供的结算资料不符合要求，需要整改、重新装订。截止到2004年7月22日仍未整改，导致至今没有经过中介机构审计和工程至今不能按照合同约定方式进行决算的后果。而一、二审法院却依据合同法第四十五条第二款规定认为付款条件已成就错误。同时，一、二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条错误，因涉案工程除约定了固定价外，还存在争议的合同外的变更价，应进行造价鉴定。三建公司答辩称，神华公司的再审申请书中没有原审判决缺乏事实依据的事项，我们认为这脱离了神华公司的请求，对本案有不正确的误导，请求高院对此项不予审理。神华公司申请书第二项超出了原审诉讼请求的范围，原审中未提出该项请求，请求高院对此项不予审理。具体理由为：（一）一、二审判决对本诉部分事实认定清楚，证据确实充分，应予维持。根据三建公司提供的证据均能证明双方合同的订立、履行、结算、挂账过程，三建公司已完成了合同规定所应完成的各项义务。神华公司对此四年之久无任何异议，双方形成了事实上的拖欠工程款的债权债务关系。在合同中双方约定了固定价，同时对合同价款和调整价作了专门约定。且双方已在审计部门的主持下进行了核定后并最终结算，则一、二审法院未同意神华公司鉴定申请有法律依据，并不存在程序违法的问题。同时，神华公司提供的装订通知，是对早已结算的资料重新装订，属于神华公司内部的工作安排，与三建公司无关。因此，其再申请对已经竣工工程进行鉴定没有事实和法律依据。（二）神华公司的再审请求依法不能成立，应予驳回。根据合同第33条规定，中介机构审查合同价调整预算与竣工结算的费用由发包人承担，由此可见，委托中介机构进行审查是神华公司的合同义务，且其也委托了神华国际工程有限公司作为第三方对工程年度结算、竣工结算进行了审查，并有三方签字盖章，说明双方均认可无误。且涉案工程也并不存在质量问题，因此一、二审判决神华公司给付工程款及利息正确。三建公司一审诉讼请求：1、要求神华公司给付下欠工程款2444060元；2、要求神华公司支付2444060元工程款应付利息，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2011年11月7日起算至全部付清工程款为止。3、诉讼费用由神华公司承担。神华公司反诉请求：1、三建公司因未达到合同约定的工程质量标准，承担工程总造价2%的违约责任，计348783.36元（具体数额以最终审定工程总造价为准）；2、本诉、反诉的诉讼费用均由三建公司承担。一审法院审理查明，三建公司与神华公司经依法招投标后，于2009年5月7日签订了《神华杭锦能源塔然高勒煤矿职工灯房浴室工程施工合同》，合同共有十条内容，发包人为神华杭锦能源有限责任公司，承包人为内蒙古第三建筑工程有限公司。工程名称：神华杭锦能源塔然高勒矿职工联合建筑建安工程。工程地点：杭锦旗塔然高勒乡。工程内容：土建、装修、水暖、电气、给排水、消防等。工程承包范围：地基处理、建筑装饰工程、采暖工程、给排水工程、照明工程、消防工程、弱电预埋管线、不包括设备购置及安装以及配电控制。合同工期为438天，开工日期为2009年4月29日，竣工日期为2010年7月10日。工程质量标准：自治区优质工程或煤炭系统太阳杯。合同价款为17439168元。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方约定合同签字盖章后生效。三建公司按照合同约定完成了全部工程建设，2011年7月11日对工程进行了竣工验收，工程于2011年11月7日交付神华公司使用。三建公司为神华公司提供了建筑业统一发票，开票日期为2012年12月22日。2012年12月6日，三建公司收到神华公司退付所有工程5%的质保金。神华杭锦能源塔然高勒煤矿食堂文体中心及灯房浴室联合建筑工程，于2012年12月荣获中国煤炭建设协会和煤炭工业建设工程质量监督总站颁发的煤炭行业优质工程称号。另查明，神华公司委托中国神华国际工程有限公司对单位工程年度结算审查、竣工结算审查，神华公司与三建公司双方签订了编号为SHPC-杭锦-年度-09024《单位工程年度结算审查意见书》，审定金额18739909元。双方再次签订了编号为SHPC-杭锦-年度-100010《单位工程年度结算审查意见书》，审定金额8050459元，双方第三次签订了《单位工程竣工结算2011审查意见书》，工程总造价审定金额27015095元（包括以往年度结算价18739909元、8050459元）。根据中国神华国际工程有限公司出具的《单位工程竣工结算（2011）审查意见书》，表明在实际施工过程中变更了工程量，由原合同约定的工程价款17439168元增加为27015095元，神华公司已付工程款24571035元，尚欠三建公司2444060元。又查明，合同专用条款第33条第一款约定竣工结算，发包人将委托中间机构审查本工程的合同价调整预算已竣工结算，中介机构审查合同价调整预算与竣工结算的费用由发包人承担。其计费基数为中介机构审查核减额。承包人应实事求是的编制本工程预算与竣工结算，不能高估冒算，任何加大工程量和提高工程或材料的单价。如承包人报审的工程预、结算高于发包人最终审定工程预、结算的5%（不含5%时），将按以下公式计算的结果处罚承包人，该罚款在竣工结算中核减。预结算高估冒算罚金=（承包人报审预结算额-发包人审定预结算额×1.05）×20%。合同专用条款第35条第一款约定违约责任，“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；合同专用条款第35条第二款约定违约责任，“工程质量必须达到自治区级优质工程或煤炭系统太阳杯，否则，罚工程总造价的2%。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。三建公司与神华公司签订的《神华杭锦能源塔然高勒煤矿职工灯房浴室工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。双方应按照合同约定全面履行义务。对三建公司要求神华公司支付工程款2444060元的诉讼请求，因三建公司已经按照合同约定完成工程建设及应尽义务，并已将所建设工程交付神华公司使用，神华公司应按照合同约定履行支付工程款的义务，故对该项诉讼请求予以支持。对三建公司要求神华公司承担利息（以所欠工程款2444060元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%，从2011年11月7日计算至付清全部工程款之日）的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。该工程于2011年11月7日交付使用。本案中，双方对逾期支付工程款的违约金责任约定不明，三建公司主张按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%支付利息的主张，符合法律规定，三建公司的该项诉讼请求，有事实根据和法律依据，予以支持。神华公司抗辩，双方在合同中明确约定付款期限，本案的剩余工程款属于审计预留金，应在第三方中介机构造价审计后方可支付，存在高估冒算工程款情形，付款条件不成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定：“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，神华公司阻止付款条件的成就，神华公司以第三方中介机构造价审计后方可支付工程款的理由阻止付款条件的成就，视为尾留的工程款付款条件已经成就。神华公司的抗辩主张没有事实根据和法律依据，故不予支持。对神华公司反诉要求三建公司因其未达到合同约定的工程质量标准，承担工程总造价2%的违约责任，计人民币348783.36元（具体数额以最终审定工程总造价为准）的诉讼请求。合同第35条第二款约定违约责任，“工程质量必须达到自治区级优质工程或煤炭系统太阳杯，否则，罚工程总造价的2%。”自治区优质工程或煤炭系统太阳杯奖是中国煤炭建设协会和煤炭工业建设工程质量监督总站组织开展的煤炭行业优质工程质量奖项，从法律性质上讲，此类以工程质量为评奖对象的奖不属于国家强制标准，而是行业鼓励标准，是在工程符合国家标准的前提下，由建设单位或施工单位申报，中国煤炭建设协会和煤炭工业建设工程质量监督总站组织评选的奖项。合同要求工程质量达到自治区级优质工程或煤炭系统太阳杯，表明神华公司对工程质量有高于国家标准的要求，三建公司如达不到该要求，则构成违约，应当承担违约责任。故对神华公司要求三建公司承担工程总造价2%的违约责任，计人民币348783.36元的诉讼请求予以支持。对神华公司的具体数额以最终审定工程总造价为准的诉讼请求，一审法院认为，神华公司存在增加违约金的可能，考虑到施工合同约定了固定价款，应当按照原合同价款承担违约金，加之合同对工程质量的约定有超出法律规定的内容，以及申报自治区优质工程或煤炭系统太阳杯是否符合申报条件等因素，故对神华公司的该项诉讼请求不予支持。在诉讼过程中，神华公司提出鉴定申请，要求依法委托鉴定机构对塔然高勒矿井职工联合建筑安装工程（灯房浴室）的合同价调整预算与竣工结算（即审查确定该工程的决算价）进行鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该案中，合同总价款由固定合同价款和变更合同价款两部分组成，合同总价款已由神华公司和三建公司签字确认。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百二十一条之规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无异议的，人民法院不予准许。因神华公司申请鉴定的事项与待证事实无关联，故不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第二款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百二十一条之规定，判决如下：一、神华杭锦能源有限责任公司于本判决生效之日支付内蒙古第三建筑工程有限公司工程款2444060元；二、神华杭锦能源有限责任公司于本判决生效之日支付内蒙古第三建筑工程有限公司利息（以所欠工程款2444060元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%，从2011年11月7日计算至付清全部工程款之日）；三、内蒙古第三建筑工程有限公司支付神华杭锦能源有限责任公司违约金348783.36元；四、对神华杭锦能源有限责任公司的其他诉讼请求不予支持。本诉案件受理费38706元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担7180元；由神华杭锦能源有限责任公司负担31526元。反诉案件受理费6531元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担。三建公司不服一审判决上诉称，本案依法应驳回神华公司的反诉请求并由神华公司承担诉讼费用。理由为：（一）一审判决三建公司支付神华公司违约金348786.36元缺乏事实依据。涉案工程未达到双方合同中协议书第四条规定的质量标准（奖项），责任在神华公司。（二）神华公司的反诉不符合法律规定，不应受理，应依法予以驳回。神华公司上诉称，一审判决认定事实部分不清，应依法改判一审判决第一、二项。理由如下：（一）一审判决认定神华公司委托中国神华国际工程有限公司对工程年度结算、竣工结算进行了审查是错误的，该工程至今未经中介机构审查，工程总计27015095元是三建公司请求送审的结算金额，不是中介机构审查后的决算价；（二）一审法院程序违法。神华公司向一审法院申请对工程总造价进行鉴定，但一审法院未予鉴定，侵害了神华公司的举证权利；（三）涉案工程虽然约定了固定价款，但工程存在变更，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定是错误的。二审法院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，予以确认。二审法院认为，关于涉案工程款的数额及是否应当计算利息的问题。三建公司要求神华公司支付工程款2444060元的诉讼请求，因三建公司已经按照合同约定完成工程建设及应尽义务，并已将所建设工程交付神华公司使用，神华公司应按照合同约定履行支付工程款的义务，故对该项诉讼请求予以支持。对三建公司要求神华公司承担利息（以所欠工程款2444060元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%，从2011年11月7日计算至付清全部工程款之日）的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。该工程于2011年11月7日交付使用。本案中，双方对逾期支付工程款的违约金责任约定不明，三建公司主张按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%支付利息的主张，符合法律规定，三建公司的该项诉讼请求，有事实和法律依据，对此予以支持。神华公司辩称，双方在合同中明确约定付款应在第三方中介机构造价审计后方可支付，而本案中的中国神华国际工程有限公司不属于第三方中介机构，且工程款的具体数额应以最终审定工程总造价为准。同时，神华公司在二审诉讼过程中再次提出鉴定申请，要求依法委托鉴定机构对塔然高勒矿井职工联合建筑安装工程（灯房浴室）的合同价调整预算与竣工结算（即审查确定该工程的决算价）进行鉴定。二审法院认为，三建公司依据的《单位工程年度结算审查意见书》明确了咨询单位为中国神华国际工程有限公司、施工单位为三建公司、建设单位为神华公司，同时有三方的签字盖章确认，可以认定中国神华国际工程有限公司为除建设单位和施工单位之外的第三方，因此，关于神华公司辩称的中国神华国际工程有限公司不属于第三方中介机构，不予支持。其次，关于神华公司的鉴定申请，本案中合同总价款由固定合同价款和变更合同价款两部分组成，变更合同价款部分在单位工程年度结算审查意见书中也已经明确，合同总价款已由神华公司和三建公司签字确认。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百二十一条之规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无异议的，人民法院不予准许。因神华公司申请鉴定的事项与待证事实无关联，故不予准许。对神华公司要求三建公司因其未达到合同约定的工程质量标准，承担工程总造价2%即人民币348783.36元的违约金问题。合同第35条第二款约定违约责任，“工程质量必须达到自治区级优质工程或煤炭系统太阳杯，否则，罚工程总造价的2%。”三建公司辩称，中煤建协字（2012）4号“关于申报2011－2012年度煤炭行业优质工程和太阳杯工程的通知书”第二项“太阳杯”工程：“1、申报范围和条件，土建工程工程量、工作量需要满足以下指标：……造价3000万元以上。”中标通知书说明单体工程不符合条件，过错不在于三建公司，而在于神华公司的工程造价不符合评审条件。二审法院审查认为，双方在申报煤炭行业“太阳杯”工程时，是将神华集团塔然高勒煤矿食堂文体中心及灯房浴室作为联合建筑而申报的，其土建工程工程量、工作量需要满足造价3000万元以上的申报范围和条件。同时，有申报企业主管单位意见和工程质量监督部门意见均表示同意申报煤炭行业“太阳杯”工程，充分说明没有评为煤炭行业“太阳杯”工程的责任在于三建公司。故对神华公司要求三建公司承担工程总造价2%的违约责任，计人民币348783.36元的诉讼请求，予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45237元，保全费5000元，共计50237元，由神华杭锦能有有限责任公司负担38706元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担6531元。本院再审认为，本案的争议焦点为：（一）三建公司要求神华公司给付欠付工程款2444060元及利息的依据问题；（二）一、二审法院是否存在程序违法的问题。关于三建公司要求神华公司给付工程款2444060元及利息的依据问题。2009年5月7日神华公司与三建公司签订了《神华杭锦能源塔然高勒煤矿职工灯房浴室工程施工合同》，约定了工程总价款等各项权利义务内容。2011年7月11日工程竣工验收，并于2011年11月7日交付神华公司使用。神华公司主张根据双方在合同专用条款第33条第一款中的约定，涉案工程应委托第三方审计后才能给付剩余工程款。但依据神华公司、三建公司、中国神华国际工程有限公司三方共同盖章、签字确认的编号为SHPC-杭锦-年度-09024《单位工程年度结算审查意见书》、SHPC-杭锦-年度-100010《单位工程年度结算审查意见书》、《单位工程竣工结算（2011）审查意见书》的内容，能够认定神华公司与三建公司就中国神华国际工程有限公司审核确认的工程总造价审定金额27015095元（包括以往年度结算价18739909元、8050459元）已经进行了确认。关于神华公司抗辩中国神华国际工程有限公司的控股股东与其公司同一，因此中国神华国际工程有限公司不是合同所约定的第三方中介机构，其所作审核不能作为神华公司与三建公司最终的结算依据的问题，因中国神华国际工程有限公司是独立的企业法人机构，具有造价审核等职能及相应资质，应当视为第三方对于涉案工程的审核，神华公司该项抗辩理由不能成立，一、二审法院未予支持其该抗辩理由并根据中国神华国际工程有限公司所作结算审核意见认定涉案工程总造价由原合同约定的工程价款17439168元增加为27015095元，神华公司已付工程款24571035元，尚欠三建公司2444060元的事实及由神华公司支付工程交付之后的利息并无不当。关于一、二审法院是否存在程序违法的问题。神华公司主张双方争议的除合同固定价外还有变更价，因此一、二审法院未准许其造价鉴定申请错误。但根据双方合同约定的内容以及结算审核的情况，能够说明双方对于工程总造价已经达成一致，一、二审法院认定其再申请鉴定不符合相关的法律规定且未予准许亦无不当。综上所述，神华公司的再审请求没有事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终2号民事判决。审判长  王佐玲审判员  吕浩杰审判员  杜 娟二〇一八年四月十二日书记员  涂 彬