上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终5704号上诉人（原审被告、反诉原告）：美嘉帕拉斯特汽车零部件（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路****楼。法定代表人：PIERREEUGENEBOULET，执行董事。委托诉讼代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳亿和模具制造有限公司，住所，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处田寮社区南环路亿和工业园**第**、第**，**第**、第**工业区亿和模具产业基地厂房A5栋一、二楼。法定代表人：胡晓峰，总经理。委托诉讼代理人：杨晓黎，上海敦茂律师事务所律师。上诉人美嘉帕拉斯特汽车零部件（上海）有限公司（以下简称美嘉帕拉斯特公司）因与被上诉人深圳亿和模具制造有限公司（以下简称亿和公司）定作合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初66775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。美嘉帕拉斯特公司的委托诉讼代理人张涛，亿和公司的委托诉讼代理人杨晓黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美嘉帕拉斯特公司上诉请求：撤销原审判决第三、四、五项，改判支持美嘉帕拉斯特公司原审全部反诉请求。事实和理由：一、原审判决对美嘉帕拉斯特公司提交的证据材料的认定存在偏差，主要体现在：1、对于美嘉帕拉斯特公司提交的反诉证据2（美嘉帕拉斯特公司自行制作的模具问题点统计清单、美嘉帕拉斯特公司拍摄的问题模具照片及亿和公司提供的原始图纸组图）、反诉证据5（美嘉帕拉斯特公司自制的不合格钢制模具费用清单、美嘉帕拉斯特公司拍摄的检测照片组图及外文说明文字）未予采信，该两组证据主要证明亿和公司所提供的模具确实存在诸多质量方面问题，在亿和公司未能提交证据推翻该些证据的情况下应当对美嘉帕拉斯特公司提交的证据予以认可；2、美嘉帕拉斯特公司提交的反诉证据6（模具修复费用材料一组）也未被原审法院采信，但该些订单理应被予以认定，而美嘉帕拉斯特公司提交的相关发票所附的明细也能认定该公司确实因为模具质量问题向案外人支付过相应款项；3、对于美嘉帕拉斯特公司提交的反诉证据8（部分模具图纸及其载体光盘）及反诉证据10（三份附件的《注塑模具合同》）亦应予以采信。二、原审判决在认定事实上也存在如下问题：1、原审判决对于检验标准的认定是错误的，因为双方当事人所签订的系争合同中附表3“模具认可书”系最终验收文件，亿和公司也未能提供证据证明相应模具经过验收。2、原审判决对于合理检验期限的认定也是错误的，因为合理检验期限应是模具生产检验的全部过程，合理的检验期限应为两年；3、美嘉帕拉斯特公司所提出异议的模具并非一直针对F52项目。三、原审判决适用法律存在错误，具体体现在：1、在证据认定方面，美嘉帕拉斯特公司提供了证据证明相关事实，但亿和公司未能提供证据予以反驳，应对美嘉帕拉斯特公司的主张予以支持。2、美嘉帕拉斯特公司在本案中就是因为亿和公司在合理期限内未进行修复，在紧急情况下才请第三方修复，所产生费用应当由亿和公司承担。亿和公司不同意美嘉帕拉斯特公司的上诉请求并辩称：一、亿和公司为美嘉帕拉斯特公司制作的模具不存在质量问题，也不存在迟延交付的违约行为，美嘉帕拉斯特公司也不存在任何实际损失。二、关于证据认定部分，关于系争模具质量方面的照片和图纸组图，都是美嘉帕拉斯特公司自行单方制作的，原审判决所作认定是符合事实和法律依据的。三、关于美嘉帕拉斯特公司所提到的前述附表3部分，亿和公司从未见过该附表，只在庭审中收到复印件，该附表3并非真实存在。四、关于检验期限部分，原审判决关于表面质量和内在质量的标准的认定符合事实，系争模具符合相关质量检验标准，美嘉帕拉斯特公司在诉讼前也未提出过任何质量异议。故请求本院驳回上诉，维持原判。亿和公司在原审中提出诉讼请求：一、判令美嘉帕拉斯特公司支付拖欠的货款4,621,651元，该款包括新模具制造费用4,045,587元和改模设变费用576,064元；二、判令美嘉帕拉斯特公司支付拖延付款利息（以4,621,651元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计算至实际履行之日止）；三、本案诉讼费由美嘉帕拉斯特公司负担。美嘉帕拉斯特公司提出反诉请求：一、判令亿和公司支付模具修复费用4,699,931元；二、判令亿和公司支付违约金2,300,069元（按照合同金额的10%计算）；三、判令亿和公司承担反诉诉讼费用。原审法院认定事实：2014年至2015年间，美嘉帕拉斯特公司作为需方，为承接案外汽车制造商B（Z公司）的F45、F49、F52、M13项目的汽车零件供应业务，向亿和公司采购用于生产零件的模具。双方当事人陆续签订了11份《注塑模具合同》，含税价合计23,000,690元。上述《注塑模具合同》是美嘉帕拉斯特公司针对不特定供应商拟定的格式合同。《注塑模具合同》第一条约定，供方根据需方提供的预启动资料，包括预启动表、产品图（3D+2D）、模具预设计、模流分析报告等，进行模具加工及确认验收。第二条约定，加工仅在双方签章确认的（1）合同、（2）附表1《供方模具报价细分表》、（3）附表2《模具制造计划》均齐全时才启动。第三条第一款、第二款约定，供方承诺自己加工模具，并承诺遵照需方提供的预启动资料（包括原始产品数据中分模线的位置）进行模具设计和加工。第三条第三款约定，加工和设计期间需方有权在供方现场跟踪控制，包括需方对模具在拆散及组装状态下进行静、动态验收：（1）首次试模及调整：为期12小时（含6小时不注塑运行）、需方必须在场，调整必须一次合格，如不合格则增加的试模成本由供方承担；（2）第二次试模：检查调整结果，为期8小时，需方必须在场；（3）第三次试模：在商定的日期时间，需方在场的情况下，稳定试模：2个小时；按生产条件进行试模：6个小时。第三条第五款约定，在下列情形发生后，需方对模具的验收才完成：（1）供方提供与技术要求一致的钢材材质证明书、标准件质量证明书、钢材热处理及表面处理证明书；（2）供方提交模具图纸，此图纸一定要包含所做的修改及需方同意的焊接区；（3）经需方确认接受的冷却水流量；（4）按需方要求提供的模具功能尺寸报告；（5）在供方模具工厂由双方共同签署确认的模具验收单（见附表3）；（6）模具在批量生产条件下正常运行8小时；该条并约定，需方有权在模具加工或在需方工厂和需方确认的使用方工厂生产期间对模具进行检查，一旦发现质量问题，无论是明显的或隐藏的，即使相应发票已支付，需方仍有权要供方负责，供方有责任立即修复。第五条约定，需方收到供方的合格模具设计图后发放给供方同意采购钢材的指令，需方收到供方最终模具（2D+3D）设计图（含模具组装图、模具详图和部件清单）后，发放给供方模具型腔、型芯加工指令。第六条第一款载明了合同定价依据，包括加工费、检测报告、三次试模及产品运输费用（T0，T1，T2）、图纸、光盘等。该条并载明了模具名称、制造商、价格、试模日期、钢材要求等；备注第六条载明，在此合同要求下，模具与产品验收的基础是模具注塑周期满足需方要求，产品尺寸符合最终客户的2D产品图，为达到此标准而所需要的（潜在的）模具及产品调整工作及费用已包括在供方报价中。备注第七条载明，交货地点为美嘉帕拉斯特公司沈阳生产工厂，模具包装运输由供方负责。备注第八条载明，本合同签订的技术依据为模具技术预启动资料，供方需确认该资料内所有内容与最终报价相符，若有差异应在5个工作日内提出，否则供方必须按技术启动文件要求完成模具加工，而需方有权拒绝支付因要求增加而产生的费用。各《注塑模具合同》基于不同模具，对上述诸如模具名称、价格、试模日期、技术预启动资料发放日期等具体项目约定各不相同。第六条第二款对付款条件约定为：（1）需方签发钢材采购指令后10个工作日内支付（见附表3）不含税合同价的30%；（2）模具T1（代表性试模）认可书及纹理前的样件合格后付不含税合同价的30%；（3）试模产品确认后、模具交付前（模具100%符合要求）付不含税合同价的30%；（4）收到供方上述不含税合同价的90%款的增值税发票后30天内支付已付款的17%增值税；（5）上述付款的最后一天起4个月内，在生产条件下的模具使用及动作已被需方确认的前提下，支付不含税合同价的10%及其相应的17%增值税。第六条第三款约定，尾款（10%）作为不合格保证金，但需方实际损失超出尾款部分仍有权向供方索赔。第七条第一款约定，供方对在实施此协议中的违规行为（包括并不限于完全或部分不履行、加工推迟/加工不当）负违约责任；违约金按照合同总金额（不含税）10%确定，造成需方损失的，应赔偿实际损失；同时第六条第三款保证金条款不受影响。由于供方造成产品不合格，供方应按实际赔偿，并在规定的期限内完成需方认定的必要修复。如果供方不予修复的，由需方请第三方予以修复，全部费用由供方承担，包括但不限于运输费、保险费、回收费、纠正费，供方人员的差旅费等实际支出费用。第七条第二款约定，如果产品故障和/或潜在的缺点给需方或需方确认的产品使用方造成直接或间接损失，供方应负完全责任，即供方对由于故障和/或潜在的缺点引起的损害也承担责任。缔约后美嘉帕拉斯特公司向亿和公司交付了附表1《模具价格分解表》及附表2《模具制造计划》。附表1对合同价格的构成载明为：定制模具零件价格、标准件（其他制造商/品牌）采购价、人工加工费、其他费用（包括设计费、模具包装及运输费、管理费、利润）以及17%的增值税。附表2对计划记载为：第1-7项为“启动-功能/尺寸确认-首次模图设计-订料确认-大料切割-详细模图设计-加工确认”，第8-16项为订购配件、编程、各细节加工及配合；第17-20项为“模具拆散验收-装模-模具组装后验收-首次试模（T0）”。合同签订后，美嘉帕拉斯特公司派员工数人驻亿和公司处监督模具制造和试模。自2015年2月至2016年2月间，亿和公司陆续向美嘉帕拉斯特公司指定的沈阳工厂交付模具，并交付了钢材材质证明书等文件。最后一批即F52项目模具于2016年2月交付。2016年3月23日，美嘉帕拉斯特公司通过电子邮件询问亿和公司钳工何时到位。同年3月29日，美嘉帕拉斯特公司表示，亿和公司已花了三个月修复模具F52M2，但仍然存在问题，要求亿和公司确认到底需要多长时间修复所有问题。3月30日，美嘉帕拉斯特公司告知亿和公司，已对其失去信心，将会让其他工具制造商修复模具F52M2，亿和公司需对此付费。亿和公司同日回复称，换滑块座和斜顶杆需要两周，买其他零件需要7-9天，转移模具也需要时间。3月31日，美嘉帕拉斯特公司告知亿和公司，模具正在其他供应商处修复，并再次要求亿和公司付费。亿和公司同日回复表示，亿和公司技术部门无权对其他供应商的维修费用做决定。2016年5月24日，美嘉帕拉斯特公司通知亿和公司，6月初Z公司将在美嘉帕拉斯特公司量产前审核，F52中只有M3没问题，美嘉帕拉斯特公司将把F52M1-6都试模一下，M2待试模时看情况，M1、M4、M5、M6已统计问题点，并要求亿和公司到沈阳处理掉F52所有问题点。次日，美嘉帕拉斯特公司又向亿和公司发送Z公司对F52M1-6的审核日程表（5月31日至6月4日），并表示如通不过审核，美嘉帕拉斯特公司将损失很大，要求亿和公司无论如何当日派人去沈阳。亿和公司同日回复称，亿和公司的工程师当日14时将飞去沈阳。2016年6月8日，亿和公司赴沈阳进行了模具修复。同年6月15日，美嘉帕拉斯特公司向亿和公司提出F52M1模具存在斜顶松动、顶针松、水管至75度破裂，水咀系仿造的问题。亿和公司次日回复称，斜顶本属活动件，顶出后有轻微的旋转摆动，经与出差人员确认，是正常现象；水管四年来一直用的目前品牌，F45、F49也是同样水管，时间长了损坏是可有的，亿和公司已在沈阳提供了备用水管；水咀都是正牌的。6月17日，美嘉帕拉斯特公司表示，F52仍存在角度提升、顶针、注水管等问题，注塑侧边有拉印和变形（附图），亿和公司已两次修复但还是不行；美嘉帕拉斯特公司即将面对Z公司的审核，需在6月27日前完成一次没问题的试模，要求亿和公司次日到沈阳解决该问题。次日，美嘉帕拉斯特公司向亿和公司发送Z公司的审核日程表（6月21日至6月29日），并表示亿和公司对最紧急的F52M1斜顶问题修了两次但都不行。亿和公司同日回复表示正在讨论怎么解决。6月20日、7月2日，亿和公司又赴沈阳进行了模具修复。7月12日，美嘉帕拉斯特公司告知亿和公司，当日下午试了F52M1，但仍存在斜顶无法复位、漏水等问题，而之前亿和公司修复后保证说不会有问题。Z公司将于次日审核，上次审核已未通过，美嘉帕拉斯特公司对次日审核表示担心。2016年9月2日，亿和公司制作了《F49、F52、M13项目模具送货清单》，美嘉帕拉斯特公司签字确认。9月12日，亿和公司向美嘉帕拉斯特公司发出催款通告。9月23日，美嘉帕拉斯特公司复函称，亿和公司之前一直尝试解决交付模具的质量问题但未成功，美嘉帕拉斯特公司无奈委托另一家公司修复，故美嘉帕拉斯特公司有权免除10%保证金、要求亿和公司赔偿其修复费用（附清单）、合同总价（不含税）10%的违约金、美嘉帕拉斯特公司的直接和间接损失；美嘉帕拉斯特公司并邀请双方于2016年10月10日在美嘉帕拉斯特公司的上海办公室进行会谈。同日，亿和公司向美嘉帕拉斯特公司发送《法务函》，要求美嘉帕拉斯特公司欠亿和公司的9,333,756元须在2016年10月15日前清偿。9月26日，亿和公司再度去函，同意于2016年10月10日会谈。2016年10月10日，双方当事人在上海会谈，但未达成书面协议。10月12日，亿和公司向美嘉帕拉斯特公司发送电子邮件，对10月10日会议总结如下：1、亿和公司接受返还金额为8,843,796元的发票；2、美嘉帕拉斯特公司在2016年10月、11月支付亿和公司货款310万元；3、剩余款项及改模订单将在2016年12月改模后立即付清；4、亿和公司将派技术人员去美嘉帕拉斯特公司的沈阳工厂进行模具重估和维护工作。10月18日，亿和公司派技术人员赴沈阳，但美嘉帕拉斯特公司未给亿和公司人员安排工作，拒绝其进场，并将其赶走，亿和公司的工作人员在沈阳继续待了一段时间后离开。11月29日，亿和公司向美嘉帕拉斯特公司发送邮件称，亿和公司已根据10月10日协议派出团队且在沈阳超过20天，但遭美嘉帕拉斯特公司拒绝，亿和公司已体现解决问题的诚意，要求美嘉帕拉斯特公司履行10月10日协议、支付到期货款。之后，美嘉帕拉斯特公司当月向亿和公司支付了300万元。2017年1月3日，美嘉帕拉斯特公司向亿和公司去函称，亿和公司的模具不符合美嘉帕拉斯特公司提供给亿和公司的技术规格要求，有很大质量问题，美嘉帕拉斯特公司已根据系争合同第七条请第三方修复模具，美嘉帕拉斯特公司的直接损失至少有11,464,734元。认可根据系争合同应支付的全部价款为26,150,170元（含税），截至该时美嘉帕拉斯特公司已支付21,685,061元（含税），如亿和公司完全履约，美嘉帕拉斯特公司的剩余应付含税价款4,465,109元（含税），但该款与美嘉帕拉斯特公司损失相抵后，美嘉帕拉斯特公司向亿和公司要求赔偿至少6,999,594元。该函附有模具质量问题报告等5份附件。原审审理中，双方确认F45模具项目的合同已履行完毕。原审法院认为，双方当事人签订的《注塑模具合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。本案合同系亿和公司根据美嘉帕拉斯特公司的要求采购材料，以自己的技能、设备和劳力为美嘉帕拉斯特公司制作模具成品。根据上述特征，本案合同应属于定作合同。亿和公司作为承揽人，要求定作人即美嘉帕拉斯特公司按约支付剩余报酬，美嘉帕拉斯特公司则认为亿和公司违约，美嘉帕拉斯特公司因此遭受的损失已超过报酬金额，要求二者抵销。因合同价款和违约赔偿之债不属于种类、品质相同的债务，不满足我国合同法第九十九条第一款规定的任意抵销前提，在亿和公司未明确表示同意的情况下，美嘉帕拉斯特公司无权迳行抵销，原审法院将在原审本、反诉分别处理。对本诉部分，双方的缔约及履行过程有合同、采购订单、送货清单等为证，原审审理中双方当事人对剩余报酬金额无异议，故该院确认美嘉帕拉斯特公司剩余应付报酬金额为4,465,109.68元。亿和公司主张自起诉之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期付款利息，具有依据，标准不失合理，该院亦予以支持。本案争议焦点在于反诉部分：一、亿和公司是否有违约行为？二、如亿和公司存在违约行为，其违约行为给美嘉帕拉斯特公司造成损失的范围和金额为何？对第一项争议焦点，美嘉帕拉斯特公司认为亿和公司存在如下违约情形：1、交付的模具有质量问题；2、未履行模具修复义务；3、擅自转包。对此，该院分析如下：首先，我国合同法第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。关于检验标准，本案合同第三条第五款约定了六项。但其中第（5）项即附表3，因美嘉帕拉斯特公司未向亿和公司交付、亿和公司未予确认或追认，故附表3记载的检验内容不属于双方约定的验收标准和方法。第三条第五款验收条款中，第（1）、（2）、（4）项记载的钢材材质证明书等、图纸和功能尺寸报告属于前述“必要的技术资料和有关质量证明”，根据附表2记载的加工流程，功能尺寸的确认在首次模图设计和订购钢材之前，则由涉案模具已完成加工、送货这一事实可推知，亿和公司已提供功能尺寸报告。又因美嘉帕拉斯特公司答辩和举证过程中已认可亿和公司交付了证明书和图纸，故该院确认亿和公司已完成模具交付义务和附随资料交付义务。根据系争合同第三条第三款及双方陈述，亿和公司加工过程中有美嘉帕拉斯特公司派员监督，又根据系争合同第六条第二款、附表2记载的加工付款流程，可知模具交付前已经过试模认可。因此，截至亿和公司交付模具时，应视为美嘉帕拉斯特公司对模具表面质量无异议。第（3）、（6）项记载的水流量和批量生产条件下正常运行8小时，是对模具内在质量和实际生产使用效果的检验标准。关于检验期限，本案的系争合同未约定，则根据我国合同法第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百七十四条的规定，对于前述的模具内在质量和实际生产使用效果，美嘉帕拉斯特公司应及时检验，有异议应在合理期间通知亿和公司。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第四十五条第二款的规定，该院从诚实信用原则出发，综合本案交易性质及目的、模具使用情况、美嘉帕拉斯特公司作为专业的零件制造商其应尽的合理注意义务及自身技能等因素，参考美嘉帕拉斯特公司所述的用户即Z公司的审核日程，认为上述合理期间应以Z公司对美嘉帕拉斯特公司最后一次审核日即美嘉帕拉斯特公司2016年7月12日邮件中披露的7月13日为截止点。美嘉帕拉斯特公司称2015年F49项目模具交付后就开始向亿和公司提异议，亿和公司则称2016年2月F52项目模具交付后美嘉帕拉斯特公司才开始提异议，且仅针对F52。双方提供的在卷电子邮件和书面函件表明，能明确体现质量异议通知的为美嘉帕拉斯特公司2016年3月29日所发电子邮件，美嘉帕拉斯特公司不能提供早于该节点的模具质量异议证据，所谓负有及时通知义务的一方，应承担举证不能的后果。综览2016年3月29日至7月13日前最后一封邮件，邮件标题和内容均表明，美嘉帕拉斯特公司所异议的模具一直仅针对F52项目，对其他项目模具未提出过异议。直到亿和公司于2016年9月开始向美嘉帕拉斯特公司催讨剩余报酬后，美嘉帕拉斯特公司才在2017年1月3日的复函附件中对F49项目模具质量提出异议。该时节已逾上述合理检验期限，且距最后一批F49项目模具交付近三年。尤其，考虑到其他项目的模具均早于F52项目模具交付，美嘉帕拉斯特公司仅就F52提异议却不提之前的模具，有悖常理。美嘉帕拉斯特公司在相应清单中自述对F49项目模具的第三方修复及采购从2015年4月就开始并持续至2017年，其中仅F49Cpillar的修复费用就高达379万余元，但哪怕在双方就模具问题联络最频繁的2016年3月至7月间，美嘉帕拉斯特公司却从未向亿和公司提及F49项目模具的问题，显然有悖常理。至双方2016年10月10日会谈，从11月亿和公司要求美嘉帕拉斯特公司履行协议支付310万元而美嘉帕拉斯特公司确实付款300万元的事实来看，亿和公司所述双方在会谈中达成过口头协议的事实存在较大可能。但双方均未提及美嘉帕拉斯特公司在10月10日会谈或口头协议中提出过涉F49的高额赔偿事宜，则美嘉帕拉斯特公司主张一直在就F49项目模具向亿和公司提异议，该院实难采信。综上，该院认为美嘉帕拉斯特公司未在合理检验期间内对除F52项目模具外的模具提出异议，根据我国合同法第一百五十八条第二款的规定，应视为该些模具质量符合合同约定。其次，美嘉帕拉斯特公司以相关反诉证据为依据，主张系争模具与图纸不符、水管接头是假的、钢材硬度与证明书不一致，但正如该院在认证部分第二、三点中的阐述，该些证据未被采纳为确定本案事实的证据。相关反诉证据的模具问题点统计清单、不合格钢制模具费用清单中的质量问题描述及钢材实测硬度结果，均为美嘉帕拉斯特公司单方陈述，事先未与亿和公司会同、事后也未得到亿和公司确认，也非由具备相关检验资质的第三方出具，该院对其内容不予认可。再次，对美嘉帕拉斯特公司对F52项目模具的质量异议和修复要求，双方电子邮件和当事人陈述表明，亿和公司认为美嘉帕拉斯特公司描述的情况属于正常现象、模具正常损耗或待调试范畴、或美嘉帕拉斯特公司操作或保管不当。该院认为，定作合同中，承揽人按照定作人提供的图纸、技术要求完成工作。而系争合同第三条第二款、第五款及附表2反映出，原始设计还需改进；由亿和公司主张设变费用且美嘉帕拉斯特公司认可的事实可知，亿和公司已完成改进，且该些改进是双方确认过的。系争合同第五条、附表2又反映出，亿和公司提供合格的最终模图是美嘉帕拉斯特公司下达加工指令的前提。则由F52项目模具已完成加工、送货这一事实可推知，亿和公司已提供了合格的F52项目模具最终模图。该模图应作为模具质量的判断标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，负有履行义务的当事人对合同是否履行承担举证责任。即亿和公司应举证证明其交付的F52项目模具与其提供的最终模图一致。正如该院认证部分第五点所阐述，固然美嘉帕拉斯特公司提交的反诉证据不能认定是亿和公司提供的图纸，但亿和公司作为图纸提供方，也未提交该图纸为证。亿和公司未能证明其交付的F52项目模具与最终模图一致，应承担相应的不利后果。退一步说，即使不考虑模具是否与图纸一致的问题，根据系争合同第六条备注6，亿和公司交付模具后，仍有义务免费提供模具及产品调整服务以满足美嘉帕拉斯特公司的实际生产需求。自美嘉帕拉斯特公司2016年3月对F52项目模具提出修复要求以来，多次披露Z公司的审核日程并敦促亿和公司赴沈阳工厂调整修复，虽亿和公司自2016年6月起多次赴沈阳工厂，但屡有拖延，且截至Z公司2016年7月13日最后审核都未完全解决问题、未调整模具至可满足美嘉帕拉斯特公司实际生产需求的程度，亿和公司的行为构成违约。最后，美嘉帕拉斯特公司以反诉证据为依据，认为亿和公司违反第三条第一款的约定擅自转包，如该院认定美嘉帕拉斯特公司该主张依据不足。且美嘉帕拉斯特公司派员全程监督亿和公司的加工过程，如亿和公司交由他人加工，美嘉帕拉斯特公司不可能不及时知晓。因此，对美嘉帕拉斯特公司该项主张，该院不予支持。对第二项争议焦点，亿和公司交付F52项目模具不符合同约定且未按时、充分履行修复调整义务，构成违约，应承担违约责任。本案中，美嘉帕拉斯特公司向亿和公司主张违约金和实际损失。亿和公司辩称违约金是补偿性的，上述两项不能并行主张。该院认为，违约金兼具填补和惩罚功能，法律法规既未禁止违约金和损失赔偿条款并处，应充分尊重当事人意思自治。本案合同第七条第一款约定，供方违约时，违约金按合同总价（不含税）10%确定；同时约定，供方未修复导致需方请第三方修复的，供方应承担全部修复费用。该约定明确了违约金计算标准和损失计算方法，二者属并列的违约责任承担方式。首先，对于实际损失。美嘉帕拉斯特公司早在2016年3月就通知亿和公司若其不能按时修复，将委托第三方修复，故该部分损失不超出亿和公司的预见范围。美嘉帕拉斯特公司主张的费用系由反诉证据6第1-2页的第三方修复费用表、第165页及第275页的F49Cpillar费用清单三张表格相加得出。后两张表的全部及前一张表绝大部分指向F49项目，甚至还包括已履行完毕的F45项目（前一张表第40项），这些非属亿和公司违约范围；仅前一张表第47项部分属于F52项目，即“guidepin中托司15006M5”和“bushina中托司套15006M5”两项（因F52模号为M1-M6，故该项中的“M16限位顶珠”显然不属于F52）。美嘉帕拉斯特公司反诉证据中增值税发票（05816795）相应载明，“guidepin中托司15006M5”不含税价为1,296元、“bushina中托司套15006M5”不含税价为1,920元，合计不含税价3,216元，含税价3,762.72元，该款是美嘉帕拉斯特公司的实际损失，亿和公司应予赔偿。其次，对于违约金，亿和公司与美嘉帕拉斯特公司缔约伊始就明知模具系美嘉帕拉斯特公司用于为Z公司生产零件，亿和公司交付F52项目模具后反复调整长达五个多月仍未能使模具顺畅生产，导致美嘉帕拉斯特公司多次通不过Z公司的审核，使其在Z公司这种具有国际影响力的重要客户前的能力评价和商业信誉降低，可能丧失应得的市场机会和发展前景。如仅以单项模具价格百分比评判10%违约金标准是否过高，在如今商业形象和机会对企业至关重要的市场环境下，对美嘉帕拉斯特公司有失公平。根据我国合同法第一百一十四条第一、二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该院本着公平原则和诚实信用原则，以美嘉帕拉斯特公司违约造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、综合亿和公司过错程度以及美嘉帕拉斯特公司预期利益等因素，认为按合同不含税价10%计算违约金的标准并不过高，该院予以认可。但是，F52项目仅指向第9份合同，美嘉帕拉斯特公司以全部11份合同为基数计算违约金，缺乏依据。第9份合同不含税价为312万元，以10%计算，违约金应为312,000元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国电子签名法》第四条、第五条、第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第四十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、美嘉帕拉斯特公司于判决生效之日起十日内支付亿和公司报酬4,465,109.68元；二、美嘉帕拉斯特公司于判决生效之日起十日内支付亿和公司自2017年8月24日起的逾期付款利息（以4,465,109.68元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际清偿日止）；三、亿和公司于判决生效之日起十日内赔偿美嘉帕拉斯特公司损失3,762.72元；四、亿和公司于判决生效之日起十日内支付美嘉帕拉斯特公司违约金312,000元；五、驳回美嘉帕拉斯特公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费42,520元，减半收取计21,260元，由美嘉帕拉斯特公司负担；反诉案件受理费30,400元，由美嘉帕拉斯特公司负担1,371元、由亿和公司负担29,029元。美嘉帕拉斯特公司在本院审理过程中为证明其上诉主张提交如下新的证据材料：第一组证据、案外人公司于2017年11月3日提供给美嘉帕拉斯特公司的系争模具图纸的电子邮件，证明亿和公司确实存在擅自将系争模具转至第三方公司进行生产的事实。第二组证据、日期分别为2015年11月18日、12月5日至12月8日邮件及翻译件，证明早在2016年3月29日之前明确向亿和公司就系争模具质量问题提出过异议，也针对F49项目提出过质量异议。亿和公司针对美嘉帕拉斯特公司提交的新的证据材料发表如下质证意见：对第一组证据中收发件人的身份并不知晓，该证据内容为相关图纸，从内容分析也与本案不具有关联性。对第二组证据的真实性和关联性不予确认，对该组证据的法定形式亦不予认可，因为翻译公司不符合法律规定。上诉人美嘉帕拉斯特公司在本院审理过程中还申请证人宋某出庭作证，宋某证人证言：宋某系美嘉帕拉斯特集团公司沈阳子公司的模具经理，为系争模具的使用方；该公司花了三年时间整改模具，案外人Z公司不得不接受系争模具生产的产品，但美嘉帕拉斯特公司不得不组织大量人力物力进行维修。亿和公司对宋某的证人证言发表如下意见：该证人与本案存在利益关系；且证人亦陈述关于F49模具所生产的零件已经通过了客户的验收，所谓质量问题并无客观事实依据；该证人亦不清楚美嘉帕拉斯特公司是否向亿和公司提出过质量异议。本院认为，美嘉帕拉斯特公司提交的第一组证据并不能直接证明亿和公司将系争模具转由第三方公司进行生产的事实，美嘉帕拉斯特公司也未提供其他证据对此予以佐证，故本院对该组证据不予采信；第二组证据的证据形式并不完备，且该组证据未能证明系争模具存在质量问题，故本院对该组证据亦不予采信；关于宋某所作证言部分，宋某系美嘉帕拉斯特公司同一集团公司下员工，本院认定宋某与本案具有利害关系；且宋某亦确认系争模具最终亦被予以接受，故本院认定基于宋某的证人证言并不能确定系争模具存在质量问题，故本院对宋某的证人证言亦不予采信。亿和公司在本院审理过程中未提交新的证据材料。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，基于美嘉帕拉斯特公司的上诉主张，本案的争议焦点在于：美嘉帕拉斯特公司能否证明F49及M13项目模具存在质量问题？是否有权主张亿和公司承担相应模具修复费用和违约金？对此，本院认为，关于F49及M13项目模具是否存在质量问题，美嘉帕拉斯特公司原审中提交的反诉证据2（美嘉帕拉斯特公司自行制作的模具问题点统计清单、美嘉帕拉斯特公司拍摄的问题模具照片及亿和公司提供的原始图纸组图）、反诉证据5（美嘉帕拉斯特公司自制的不合格钢制模具费用清单、美嘉帕拉斯特公司拍摄的检测照片组图及外文说明文字）均系美嘉帕拉斯特公司自行制作，该些证据也未获得亿和公司的认可，而美嘉帕拉斯特公司在本案中未能提供其他相关证据证明系争模具存在质量问题，故本院认定美嘉帕拉斯特公司对其主张未能提供证据予以证明，故美嘉帕拉斯特公司对其主张应承担举证不能的后果；与此同时，原审判决认定美嘉帕拉斯特公司未就除F52项目模具以外的模具在合理检验期间内提出异议，对此，本院认为，原审判决美嘉帕拉斯特公司最终用户的最后一次审核日作为合理期间截止日于法无悖，且合乎情理，本院对此予以支持；美嘉帕拉斯特公司所提交的电子邮件中也不能反映该公司在前述合理检验期间内对F49及M13项目模具提出过质量异议，因此，本院有理由相信美嘉帕拉斯特公司未在合理检验期间内对系争模具提出过异议，系争项目模具的质量应视为符合约定。鉴于此，本院对美嘉帕拉斯特公司的上诉主张均不予支持。综上所述，上诉人美嘉帕拉斯特公司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36,436元，由上诉人美嘉帕拉斯特汽车零部件（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾克强审判员  孙 歆审判员  刘丽园二〇一八年十二月二十日书记员  钱 滢附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。