浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1469号 上诉人（原审原告）：赵霞，女，汉族，1971年6月24日出生，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：陈少军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司杭州彩虹城支行。住所地：浙江省杭州市滨江区滨盛路**彩虹城南侧。 负责人：童杭海。 委托诉讼代理人：叶敏、朱帆，公司员工。 上诉人赵霞因与被上诉人中国工商银行股份有限公司杭州彩虹城支行（以下简称工行彩虹城支行）银行卡纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵霞上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判，诉讼费用由工行彩虹城支行负担。事实和理由：一、原审判决关于“如赵霞未妥善保管银行卡密码、预留手机收到的短信验证码被他人截取等导致他人开通工银e支付功能，依约也均应视为赵霞本人操作，应自行承担责任”的认定属于事实认定错误。（一）《中国工商银行电子银行个人客户协议》第三条的内容属于格式条款，免除了其责任、加重赵霞责任、排除赵霞的主要权利，该条款无效，不能据此认定本案事实的依据。（二）工行彩虹城支行在日常银行业务办理工程中，没有按照银行业监督管理部门以及中国人民银行颁布实施的部门规章和规范性文件的要求加强电子银行业务的风险管理、保障客户的合法权益。1、工行彩虹城支行未按照《中国银行业监督管理委员会关于做好网上银行风险管理和服务的通知》的要求，对网上银行高风险账户操作同一使用双重身份认证，导致他人利用“手机银行/电子银行口令卡”的固定数字口令密码“56127409”开通了“电话银行”功能并盗刷赵霞银行卡内的资金。2、赵霞未按照《银监会通知》和《电子支付指引（第一号）》的规定要求，限制储户账户转移资金单笔及日累计限额，加大了作为储户的赵霞账户风险。3、赵霞未在办理更换旧卡业务中单方关闭了手机短信功能，加大了作为储户的账户风险，导致赵霞账户被盗刷100笔而未能及时察觉。二、原审判决关于“赵霞俗称款项被盗刷，但并未提供公安机关已立案等相关证据，依现有证据也不能充分证明涉案存款被转账确系他人盗刷”的认定属于事实认定错误。（一）赵霞发现账户余额异常后立即告知了工行彩虹城支行并向公安机关报案。（二）根据时间、金额、盗刷方式等记录信息，可以认定被盗刷的100笔非赵霞正常消费。三、原审判决关于“即使该转账并非赵霞真实意思，工行彩虹城支行也无须承担民事责任。赵霞并未提交证据证明工行彩虹城支行有违约行为的情形存在”的认定属于事实认定错误。四、原审法院未受理赵霞在原审中提出的取证申请。 工行彩虹城支行辩称：原审法院认定事实无误，应驳回赵霞诉请，维持原判。一、根据现有证据无法认定涉案款项是他人盗取。案涉支付发生在2016年12月19日2017年至4月11日期间，该期间除了100笔工银e支付外，还有多笔消费、ATM取款等交易。但现有证据无法证明涉案交易系他人盗刷，根据“谁主张，谁举证”的原则，赵霞未能提供证据证明银行卡内资金系被盗刷，应承担举证不能的后果。二、从交易明细看，不符合盗刷的特征。1、从交易流水看，这100笔工银e支付并非每天连续对外支付，大部分都是发生在每月上旬，如果是盗刷，肯定是每天进行盗刷,尽快将资金盗刷完；2、案涉支付发生在2016年12月19日2017年至4月11日期间，除了100笔工银e支付外，还有多笔消费、ATM取款等交易，如果是盗刷，赵霞早就应该发现，而不是100多天后才发现；3、100笔工银e支付交易与赵霞其他交易中的支付宝交易类似，对外支付时输入交易密码即可完成交易，足以证明赵霞对工银e支付交易是清楚和知晓的。三、《中国工商银行电子银行个人客户协议》第三条合法有效。《客户协议》并不是在换卡时工行彩虹城支行和赵霞签署的协议，而是赵霞在注册工银e支付时签署的，并且只有赵霞阅读并接受协议内容情况下才能继续开通工银e支付功能，工行彩虹城支行对协议内容已经提醒到位，作为赵霞经常使用电子支付，对相关自身的权利和义务是知晓的，并且该条款并没有加重赵霞责任和排除其权利，故第三条合法有效。四、工行彩虹城支行在提供相应服务时，已经尽到提醒义务，并无过错。赵霞提到的《中国银行业监督管理委员会关于做好网上银行风险管理和服务的通知》是针对网上银行，并非本案对外支付涉及的手机银行，另外赵霞在上诉状中错把本案中涉及的对外支付方式错理解成电话银行，工行彩虹城支行的口令卡并非固定而是动态口令卡。赵霞在工行彩虹城支行开通工银支e付功能时，输入该卡的密码以及赵霞在工行彩虹城支行预留手机号收到的短信验证码，并在开通工银e支付功能时设置了支付密码，工行彩虹城支行根据赵霞的交易指令对外支付，并无过错，并且每天限额不超5000元。另外短信提醒功能需收取相应费用，并非无偿提供的服务，赵霞新卡未申请开通并非工行彩虹城支行过错。综上所述，请求法院驳回赵霞的诉请，维持原判。 赵霞向一审法院起诉请求：工行彩虹城支行向赵霞赔偿存款损失249311.3元，本案诉讼费用由工行彩虹城支行负担。 一审法院认定事实：2009年10月5日，赵霞向工行彩虹城支行办理了借记卡一张，银行账号为×××15，赵霞还申请开通了网上银行、手机银行功能，并预留手机号码为130××××2771。2016年12月19日，涉案借记卡，通过手机银行操作，申请开通了工银ｅ支付功能。2016年12月19日至2017年4月11日期间，涉案借记卡通过工银ｅ支付的支付方式，分100余次转款至网银在线（北京）科技有限公司0200××××0743账户，共计金额为249311.3元。赵霞认为其银行卡内存款249311.3元，在工行彩虹城支行保管期间被盗取，自己未开通工银ｅ支付功能、未收到短信提醒，工行彩虹城支行未尽到银行账户安全保证义务，构成违约责任为由，要求工行彩虹城支行承担赔偿责任并诉至原审法院。 一审法院认为，赵霞与工行彩虹城支行的储蓄存款合同关系合法有效。根据工银e支付的开通流程，申请开通工银e支付，需要输入申请人银行卡号、银行卡密码、银行预留手机号码及预留手机收到的短信验证码、设置支付密码。赵霞申请开通了包括手机银行、网上银行等电子银行功能，赵霞和工行彩虹城支行双方均应遵守《中国工商银行电子银行个人客户协议》的相关条款。依据该协议第三条乙方（银行）权利的约定：“乙方根据甲方（客户）的电子银行业务指令办理业务，对所有使用甲方在乙方设定的身份标识信息（包括账户账号、卡号、客户编号、电话或手机号码、客户名称、终端设备信息等），并按照甲方在乙方设定的身份认证方式（包括密码、客户证书、动态口令等）通过身份验证的操作均视为甲方所为，该操作所产生的电子信息记录均为乙方处理电子银行业务的有效凭据”。赵霞对其自行设置的银行卡密码负有保管义务，如赵霞未妥善保管银行卡密码、预留手机收到的短信验证码被他人截取等导致他人开通工银e支付功能，依约也均应视为赵霞本人操作，应自行承担责任。在开通工银e支付功能后，工行彩虹城支行接收到转账请求的指令并通过原设置的支付密码验证身份后进行转账，也系依据《中国工商银行电子银行个人客户协议》相关约定操作，即使该转账并非赵霞真实意思，工行彩虹城支行也无须承担民事责任。赵霞并未提交证据证明工行彩虹城支行有违约行为的情形存在。此外，赵霞诉称款项被盗刷，但并未提供公安机关业已立案等相关证据，依现有证据也不能充分证明涉案存款被转帐确系他人“盗刷”。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回赵霞的诉讼请求。案件受理费5040元，减半收取2520元，由赵霞负担。 二审中，赵霞向本院提交以下证据材料：1、杭州市公安局滨江分局高新派出所受案回执，欲证明申请人就银行卡被盗刷事件在17年4月11日，向高新派出所进行了报案。派出所受理了本案受理了本次报案。2、有关涉案短信提醒查询情况的说明，该说明于原审第二次庭审之后的2017年9月18日，根据原审法院的要求提供了手机号为130××××2771的开通手机银行涉及到的100笔转账业务记录查询的相关短信记录，证明该手机号并没有收到过工商银行发送的有关短信提醒。经质证，工行彩虹城支行对受案回执的真实性、合法性和关联性没有异议，但只能证明受理案件，但并没有正式受理。对短信记录内容，因为并不是通讯服务商出具，故对真实性、合法性和关联性不予认可。本院认为，赵霞提供的证据不能证明盗刷的相关事实，故本院对其证据不予确认。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，赵霞申领案涉借记卡时已经申请开通手机银行功能，并于2016年12月19日通过手机银行，开通了工银e支付功能。在此过程中，需要通过登录手机银行，输入银行卡号以及密码，并输入预留手机收到的验证码等，以上信息一般由赵霞掌握、使用或提供，目前无证据表明工行彩虹城支行在上述过程中存在问题并需要就此承担责任。案涉款项通过工银e支付在前后五个月内以每月平均50000元不到的金额共计转出249311.3元，且赵霞在此期间持续频繁使用该卡，包括POS消费和转账、网上银行、ATM机取款等等，现有证据不足以表明上述转款系盗刷，且如果款项系盗刷，在转款金额占卡内余额比重较大的情况下，赵霞在使用该卡过程中未能发现也不符合常理。本案系通过工银e支付进行转账，故本院对于赵霞主张的工行彩虹城支行是否应在客户使用电话银行时进行身份认证问题不予评述。工行彩虹城支行在办理“余额变动提醒业务”中并无不当，其在本案中对客户按照单笔或日累计限额转账亦无需承担相应责任，赵霞以此为由要求工行彩虹城支行承担责任依据不足。综上所述，赵霞的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5040元，由上诉人赵霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 江 平 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇一八年四月二十六日 书记员 林 叶 红