.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市青山区人民法院民事判决书（2017）内0204民初4343号原告：梁学飞，女，1989年6月24日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：连芳芳，内蒙古冠坤律师事务所律师。被告：包头市新希望旅行社有限责任公司。法定代表人：郜钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：白砚杰，包头市“148” 指挥协调中心第一法律服务所法律工作者。被告：达茂旗希拉穆仁镇赛汉塔拉度假村，经营场所达茂旗希拉穆仁镇呼和点素嘎查。经营者杨全荣，男，1967年5月4 日出生，汉族，达茂旗希拉穆仁镇赛汉塔拉度假村经营者，住内蒙古自治区包头市。第三人：中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司。负责人：刘文英，该公司经理。委托诉讼代理人：乔胜男，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。原告梁学飞与被告包头市新希望旅行社有限责任公司（以下简称新希望旅行社）、被告达茂旗希拉穆仁镇赛汉塔拉度假村（以下简称赛汉塔拉度假村）、第三人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司（以下简称人民财产保险公司）旅游合同纠纷一案，本院于2017年1月25日作出（2016）内0204民初52号民事判决书，原告梁学飞不服该判决，向包头市中级人民法院提起上诉，包头市中级人民法院于2017年10月16日作出（2017）内02民终1635号民事裁定书，裁定撤销包头市青山区人民法院（2016）内0204民初52号民事判决书，该案发回包头市青山区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁学飞及其委托诉讼代理人赵立文、连芳芳，被告新希望旅游社的委托诉讼代理人白砚杰，被告赛汉塔拉度假村的经营者杨全荣，第三人人民财产保险公司的委托诉讼代理人乔胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁学飞向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费98120.13元、护理费16938.08元、住院伙食补助费15000元、营养费15000元、交通费2261.2元、误工费44917.01元、残疾赔偿金65950元、被抚养人生活费21606.8元、鉴定费1919元,复印费230元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月3日，原告梁学飞与被告新希望旅行社订立了《团队国内旅游合同》，合同约定被告新希望旅行社为原告梁学飞提供“希拉穆仁草原二日游”的旅游服务，服务内容包括烤全羊敬献仪式、欣赏篝火晚会、骑马。2015年7月3日，原告梁学飞随被告新希望旅行社到达赛汉塔拉度假村。2015年7月4日，原告梁学飞在被告新希望旅行社的安排下，参与被告赛汉塔拉度假村提供的骑马的活动。骑马活动中，原告梁学飞所骑马匹突然受惊将其从马上摔下，致原告梁学飞受伤。被告新希望旅行社将原告梁学飞送至内蒙古北方重工业集团有限公司医院救治，经诊断为左股骨外侧髁粉碎性骨折、左膝内外侧副韧带损伤、左膝外侧半月板前角损伤、左髌骨软骨损伤、左胫骨平台、腓骨小头、股骨内外侧髁多发骨挫伤、左膝关节积液。原告梁学飞在内蒙古北方重工业集团有限公司医院住院139天，在内蒙古医科大学附属医院住院11天。出院后，原告梁学飞与被告就赔偿事宜多次协商未果；故原告梁学飞诉至人民法院，以维护其合法权益。被告新希望旅行社辩称，1、被告已经按照合同约定履行了合同义务；2、对于原告的受伤，新希望旅行社已经事先进行了风险告知义务，事后也对原告进行了救助，并且垫付了2000元的医药费。旅行社应承担合法合理的赔偿责任。被告赛汉塔拉度假村辩称，1、原告梁学飞将赛汉塔拉度假村列为被告，其诉讼主体错误。被告赛汉塔拉度假村经营范围为餐饮和住宿业务，骑马业务赛汉塔拉度假村不收取任何费用，也不在赛汉塔拉度假村的经营范围内，与赛汉塔拉度假村无任何关系。骑马是当地牧民乌某某自行组织，在达茂旗大地旅行社入意外伤害保险，骑马是旅行社、导游、马倌三者共同收费，按比例分成。2、骑马本身是高风险项目，原告本人是成年人，自愿骑马，操作不当，本人也有责任。第三人人民财产保险公司述称，1、本案第三人人民财产保险公司不是适格被告，原告请求承担责任无法律依据，原告选择本案案由为旅游合同纠纷，第三人与原告之间不存在任何合同法律关系，与新希望旅行社的保险合同关系与本案也并非同一法律关系；2、第三人承保的的为旅行社责任险，承担责任的前提是旅行社责任，但在本案中旅行社并不存在违约行为，故第三人也不存在相应的承担保险责任的情形，事实上本案所造成的的人身损害根据第一次庭审时所查明的事实其直接侵权者为马倌及马主，此次事故发生的主要原因并非旅行社违约所致，并且依照旅游宣传单载明，骑马活动为自由选择项目，原告作为完全民事行为能力人对骑马活动的风险以及自身的身体状况应当有所认知，对事故的发生应当存在过错，再次原告选择旅游合同纠纷说明其放弃了其对直接侵权人的索赔，而根据案发时的情形，旅行社已经尽到了事前的风险告知以及事后的积极救治的义务，无论在主观还是客观上，旅行社均不存在过失行为，应当由实际侵权人承担，而原告放弃了追责，不属于我方的责任范围，另外，即使发生了保险责任情形，依据保险合同的约定，赔付的对象应当为第一被告旅行社且以旅行社应当承担的责任比例的限额为限，而非直接给付原告；3、由本次事故所延伸出的一切间接损失，包括诉讼费、鉴定费、复印费、奖金补贴，均不属于担保人的责任范围，并且本案原告享有意外险，按照损失填补的原则，应当在意外险范围内先行赔付予以扣减，不足部分由责任险承担，对于原告变更的诉讼请求，原告主张的被扶养人生活费应当按照法律的规定提供被扶养人既无劳动能力又无其他生活来源的证据加以证明，否则应承担举证不能的后果，原告变更后的计算标准应适用统一的标准计算，以2018年或2017年进行计算。本院经审理认定事实如下：2015年7月3日，王某1代表包括原告梁学飞在内的12名旅游者与被告新希望旅行社签订了一份《团队国内旅游合同》。该合同约定：被告新希望旅行社应当提供《行程单》，旅行社的广告及宣传品应当遵循诚实信用的原则，其内容符合《中华人民共和国合同法》邀约规定的，视为本合同的组成部分，对旅行社和旅游者具有约束力，旅行社应当按照合同和《行程单》约定内容和标准为旅游者提供服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免人身、财产权益损失扩大。当日，于某某代梁学飞等12名旅游者向被告新希望旅行社交纳团费。同时，被告新希望旅行社出具希拉穆仁草原两日游的宣传单，该宣传单载明，第一天下午从指定地点从包头出发，……奔赴希拉穆仁草原,蒙古大营到了，喝下马酒……，烤全羊敬献仪式（自费），参与蒙古歌舞表演篝火晚会……。第二天，……骑着草原的骏马，走进草原深处徜徉，午餐后稍事休息，……游玩结束后我们返回，结束愉快旅行。报价包含：1、门票：首道门票（草原维护费）；2、用餐：1早2正（十人一桌，8菜一汤，不含酒水及特色风味餐）；3、住宿：1晚（普包）；4、用车：旅游大巴车；5、全程优秀导游；6、旅游社责任险、游客意外险。温馨提示：1、草原气候凉爽，早晚需穿长衣长裤；2、草原的日光较强，请您带上防晒霜；3、骑马时穿长裤，不要穿红衣服，以免马受惊，威胁您的安全；4、入乡随俗，尊重蒙古族的风俗传统；5、如果您需要购买当地的民族特产，请与导游联系；注：希拉穆仁草原用餐，客人可以自带些小菜酒水、水果、小零食；游览次序会因时间与路况变化而发生改变；自费项目：娱乐项目及风味餐自费。合同签订后，原告梁学飞于2015年7月3日在被告新希望旅行社的安排下由王某2带领到达希拉穆仁草原，当晚入驻被告赛汉塔拉度假村。原告陈述：2015年7月4日，经被告新希望旅游社的王某2联系，原告梁学飞向王某2交纳200元费用后，进行骑马活动，骑马过程中因马受惊导致原告梁学飞摔下马受伤。被告新希望旅行社称，王某2并非旅行社的工作人员，只是大巴车的司机。原告梁学飞受伤后，王某2等人共同参与了将原告梁学飞送至医院并进行救治的过程，被告新希望旅行社为原告支付医疗费2000元。另查明，原告梁学飞于2015年7月4日至2015年11月20日在内蒙古北方重工业集团有限公司医院住院治疗，住院天数139天。经该院诊断为：左股骨踝骨折、左膝关节外侧副韧带损伤、左膝关节积液。出院医嘱为：1、继续促进骨折愈合治疗，加强营养，加强护理及功能锻炼；2、待骨折完全愈合后开始患肢负重；3、每月复查X光片1次，直至骨折愈合；4、待骨折愈合后行患肢内置物取出术。出院结算住院医疗费用为86355.94元。2015年7月13日，包头市青山区益民诊所为原告梁学飞出具了320元的中药费收据。2015年9月18日，包头市北方医院医学整形美容中心分别为原告梁学飞出具了金额为600元的新的肤收据一张和金额为300元的医用疤痕贴收据一张。2016年9月19日，包头市蒙医中医医院司法鉴定所出具包蒙中医医院司法鉴定所[2016]临鉴字第481号法医临床鉴定书，鉴定意见为被鉴定人梁学飞伤残等级为X级（十级）。2016年9月7日，包头市蒙医中医医院为原告梁学飞出具金额为920元、800元的司法鉴定所收费凭据各一张。当日，该院还为原告梁学飞出具金额为2.5元（卡费）、60元（其他费）、132元（检查费）、4.5元（诊察费、挂号费）的门诊医疗收费收据各一张。原告梁学飞于2017年4月10日至2017年4月21日在内蒙古医科大学附属医院住院治疗，住院治疗11天，经该院诊断为：左股骨外踝骨折术后，住院费用合计10544.19元。原告住院期间，由其父亲梁某某、母亲赵某某进行陪护，在内蒙古北方重工业集团有限公司医院住院139天的护理费，原告主张按照2016年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业年收入标准即每天113.44元计算，在内蒙古医科大学附属医院住院11天的护理费，原告主张按照2017年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业年收入标准即每天106.35元计算。再查明，梁某某系梁学飞的父亲，出生于1955年8月16日。赵某某系梁学飞母亲，出生于1965年2月7日。原告主张被抚养人生活费和残疾赔偿金均以2017年度内蒙古自治区××区居民人均消费性支出为基数进行计算。原告梁学飞曾用名梁瑞峰，其系内蒙古北方重工业集团有限公司医院职工。2015年10月30日，该医院为原告梁学飞出具情况说明一份，载明因病假2015年9月未发放上半年全勤奖1000元，因病假2015年10月未发放取暖费1000元，因病假2015年12月将不能发放全年全勤奖1000元。2016年2月18日，该医院为原告梁学飞出具证明一份，载明自2015年7月3日至2015年12月17日，因摔伤住院治疗请病假未来单位上班。原告梁学飞请病假期间每月应发薪酬为6300元，故请假期间应发薪酬为37800元（6300元∕月×6月），梁学飞请病假实发工资为11619.99元。2016年12月12日，该医院为原告梁学飞出具证明一份，载明梁学飞的工资发放账号为中国工商银行×××。2017年12月28日，该医院为原告梁学飞出具证明一份，载明自2017年4月8日至2017年6月12日住院行骨折取内置物手术治疗，请病假未来单位上班，梁学飞请病假期间每月应发酬薪为8790元，故请假期间应发酬薪约为26372元（8790元∕月×3月），梁学飞请病假实发工资为10635元。2018年3月5日，该医院出具梁学飞工资、奖金发放情况表一份，载明梁学飞于2015年7月至2015年12月、2017年4月至2017年6月因请假未发放薪酬共计44367元。原告梁学飞将关于误工费的诉讼请求由要求被告赔偿误工费44917.01元，变更为要求被告赔偿误工费47367元。又查明，被告新希望旅行社通过江泰保险经纪股份有限公司在第三人人民财产保险公司投保了旅行社责任保险。保险条款约定每次事故每人人身伤亡责任限额600000元。本院认为，原告梁学飞与被告新希望旅行社之间存在旅游合同关系，合法有效。原告梁学飞系旅游者，被告新希望旅行社系旅游经营者，被告新希望旅行社将旅游过程中的住宿、餐饮等活动交由被告赛汉塔拉度假村经办，被告赛汉塔拉度假村系旅游辅助者。被告新希望旅行社向原告提供的希拉穆仁草原两日游宣传单是双方旅游合同的组成部分，宣传单中的内容显示有骑马活动，故原告在王某2的安排下参加骑马活动应认定为在双方约定的旅游服务范围内。被告新希望旅行社辩称王某2非旅行社工作人员，对此被告新希望旅行社未举证，故对该辩解意见，本院不予采信。被告新希望旅行社作为带领原告到希拉穆仁草原旅游的旅游经营者，应当保证其提供的服务符合保障游客人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。本案中，新希望旅行社仅提供宣传单一份、旅行社的事故说明一份，不足以证明其完全履行了上述义务。因此被告新希望旅行社所提供的服务不完全符合履行合同要求，对原告受伤造成的损失应承担相应的违约责任。原告作为完全民事行为能力人，应该对骑马项目可能给人身、财产安全造成的危险有所预见，根据自身情况尽可能理智的选择是否参加骑马项目，在可预见的范围内尽可能防止危险的发生。原告在旅游活动中，对骑马活动的危险性估计不足，导致其自身受伤，原告本人也应对此承担相应的责任。被告赛汉塔拉度假村系原告旅游过程中住宿及餐饮的提供者，原告出示的证据，未证明赛汉塔拉度假村在其旅游活动中有违约行为，故原告要求被告赛汉塔拉度假村承担赔偿责任，证据不足。原告与第三人人民财产保险公司间无合同关系，故原告要求第三人进行赔偿的理由不足。原告要求被告赔偿医疗费98120.13元，原告提供的包头市青山区益民诊所出具的320元的中药费收据，非医院正式票据，且无医疗机构出具的相关证明，故对该项费用本院不予支持；根据医院开具的有效票据确认金额为97800.13元，核减被告新希望旅游社已经支付的医疗费2000元，本院支持被告赔偿原告医疗费95800.13元。原告要求被告赔偿护理费16938.08元，原告两次住院共计150天，参照2017年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业年收入标准即每天106.35元计算，故本院依法支持被告赔偿原告护理费15952.5元。原告住院150天，要求被告赔偿伙食补助费15000元、营养费15000元，本院予以支持。原告要求被告赔偿误工费47367元，提供了内蒙古北方重工业集团有限公司医院出具的证明材料及梁学飞在中国工商银行借记卡账户历史明细清单予以佐证；上述证据中，内蒙古北方重工业集团有限公司医院出具的证明载明的梁学飞的误工期间与误工薪酬月份的计算有互相矛盾之处，且医院出具的证明与梁学飞提供的中国工商银行借记卡账户历史明细清单有互相矛盾之处。本院工作人员到内蒙古北方重工业集团有限公司医院进行核实，内蒙古北方重工业集团有限公司医院出具了梁学飞工资、奖金发放情况表。表中载明梁学飞从2015年7月至2015年12月、2017年4月至2017年6月每月工资和绩效奖金的扣发数额。原告梁学飞在内蒙古北方重工业集团有限公司医院住院时间为2015年7月4日至2015年11月20日，出院医嘱为待骨折完全愈合后开始患肢负重。故本院酌情支持原告从2017年7月4日至2017年12月31日间的误工费共计30075元。原告梁学飞在内蒙古医科大学附属医院住院时间为2017年4月10日至2017年4月21日，出院医嘱为功能训练、加强患肢护理。故本院酌情支持原告从2017年4月10日至2017年4月30日间的误工费共计3441元。对于原告要求被告支付因误工减少的全勤奖费2000元、取暖费1000元，本院予以支持，计入误工费内。原告要求被告赔偿交通费2261.2元，原告提供的票据与其就医时间、次数不能完全吻合，本院酌情支持500元。原告的伤情经包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，要求被告支付残疾赔偿金65950元，以2017年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入为基数进行计算，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付被抚养人生活费21606.8元，原告提供的证据不足以证明其父母既无劳动能力，又无生活来源，故对该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告要求被告支付鉴定费1919元，并提供相关票据予以佐证，本院予以支持。原告要求被告赔偿复印费230元，对此原告未举证，本院不予支持。以上费用共计246637.63元，根据原告与被告新希望旅行社的责任程度，酌情确定双方承担比例为3:7。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第五条、第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告包头市新希望旅行社有限责任公司赔偿原告梁学飞医疗费67060.09元；二、被告包头市新希望旅行社有限责任公司赔偿原告梁学飞护理费11166.75元；三、被告包头市新希望旅行社有限责任公司赔偿原告梁学飞住院伙食补助费10500元；四、被告包头市新希望旅行社有限责任公司赔偿原告梁学飞营养费10500元；五、被告包头市新希望旅行社有限责任公司赔偿原告梁学飞交通费350元；六、被告包头市新希望旅行社有限责任公司赔偿原告梁学飞残疾赔偿金46165元；七、被告包头市新希望旅行社有限责任公司赔偿原告梁学飞误工费25561.2元；八、被告包头市新希望旅行社有限责任公司赔偿原告梁学飞鉴定费1343.3元；九、驳回原告梁学飞的其他诉讼请求。以上判决第一项至第八项共计172646.34元，被告包头市新希望旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5565元，由原告梁学飞负担1812元，由被告包头市新希望旅行社有限责任公司负担3753元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。   审判长   秦雯  审判员   苏峻岭审判员   苏华超   二〇一八年四月十日      书记员  周晶  附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条 本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。  “旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。  “旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。  旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。第三条 因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第五条 旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。第八条 旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。  旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。  在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。