文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终17570号上诉人(一审被告)：江洁茹，女，1962年11月21日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：王启星，广东古谷律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广州市金之鼎酒店有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街天贵南路。法定代表人：李亚耀。委托诉讼代理人：王启星，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，该公司执行董事。被上诉人(一审原告)：丁美珍，女，1973年12月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：孙传书，湖北中武律师事务所律师。一审被告：李亚福，男，1954年12月13日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。一审被告：广州市王冠娱乐服务有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街曙光路与宝华路交界处田美商业大厦嘉尔登大酒店****第**。法定代表人：江德银。上诉人江洁茹、广州市金之鼎酒店有限公司(以下简称“金之鼎公司”)因与被上诉人丁美珍、一审被告李亚福、广州市王冠娱乐服务有限公司(以下简称“王冠公司”)民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。江洁茹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判李亚福向丁美珍偿还795000元，撤销一审判决关于利息的内容，改判江洁茹不承担连带清偿责任；或者发回重审；2.由丁美珍承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院的送达程序错误，导致江洁茹未到庭进行答辩，剥夺了江洁茹的知情权、答辩权，属程序错误，故应裁定将本案发回重审或者依法改判。二、江洁茹在一审判决作出前，向一审法院邮寄送达关于超过诉讼时效的抗辩意见，丁美珍主张江洁茹承担担保责任已超出法律保护的诉讼时效。三、丁美珍主张本金111万元(51万+30万+30万)，但实际上，江洁茹只确认本金为86万(26万+30万+30万)，当中有30万丁美珍没有提供流水或者取现记录，江洁茹是应丁美珍的要求将欠条金额虚大30万，因此借据上的金额为51万，但实际上借款金额为26万。四、江洁茹向丁美珍还款多年，丁美珍出借的借款本金早已收回，现丁美珍继续主张江洁茹承担借款111万以及相应的利息，江洁茹客观上无力偿还。五、江洁茹于2018年7月9日通过工商银行向丁美珍转账5万元，于2018年9月12日通过工商银行向丁美珍转账1.5万元，上述两笔款项合计6.5万，均为江洁茹向丁美珍偿还2017年7月30日《借条》30万元的本金，即该30万元的借条实质上尚欠本金23.5万元。丁美珍辩称：丁美珍认可一审判决，应予维持。双方以业务费形式对利息进行了约定，且江洁茹也每月按照月利息2%向丁美珍及时足额支付利息，丁美珍认为借款存在利息，对江洁茹主张的其已偿还6.5万元，丁美珍予以确认，但丁美珍认为应当按照先息后本的原则扣减。李亚福述称：同意江洁茹的上诉意见。金之鼎公司述称：一、金之鼎公司认可江洁茹的上诉意见。二、金之鼎公司对于丁美珍的担保责任行为应属无效。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案中，金之鼎公司在公司章程并未授权股东可以随意对外或者对股东进行担保。金之鼎公司为原股东李亚福作为担保，在没有股集会决议同意情况下，李亚福擅自盖上金之鼎公司对外签订的担保合同应属无效。另，一审法院送达程序有误，金之鼎公司并未授权他人代为收取诉讼材料，程序有误。综上所述，金之鼎公司并未同意对外进行担保，亦没有授权他人收取本案一审阶段的诉讼材料，故金之鼎公司的担保合同责任应属无效，且一审法院程序有误，请求二审法院依法纠正后予以改判。王冠公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。金之鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回丁美珍要求金之鼎公司承担连带责任的诉讼请求或发回重审；2.丁美珍承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院的送达程序错误，剥夺金之鼎公司知情权、答辩权，属于程序错误，二审法院应裁定将本案发回重审或者依法改判。金之鼎公司为有多名股东的有限责任公司，李亚福并非公司的法定代表人。金之鼎公司对于本案的诉讼活动并不知情，也并未授权李亚福或其他第三人代表本公司收取诉状。二、金之鼎公司在一审判决作出前，向一审法院邮寄送达关于超出诉讼时效的抗辩意见，丁美珍主张金之鼎公司承担担保责任已经超出法律保护的诉讼时效。金之鼎公司后打听得知本案处于诉讼进行的阶段后，立即委托律师于2019年5月14日向一审法院邮寄一份答辩状，该答辩状明确指出金之鼎公司的答辩意见，且认为丁美珍的主张已经超出诉讼时效。一审法院收到金之鼎公司的邮寄后，根据邮件留有的电话、、地址确认书等联系方式通过电话通知金之鼎公司签收一审判决书。金之鼎公司已在一审中提出超过诉讼时效的抗辩意见，但一审法院不予采纳，故请求二审法院充分考虑本案实际情况，支持金之鼎公司的上诉请求，以维护金之鼎公司的合法权益。丁美珍辩称：江洁茹及金之鼎公司均需对本案债务承担连带责任。江洁茹述称其同意金之鼎公司的上诉意见。李亚福述称其认可金之鼎公司的上诉意见。王冠公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。丁美珍向一审法院起诉请求：1.判令李亚福偿还丁美珍借款本金111万元及逾期利息(利息以111万元为本金，按照月利率1.937％计算，自2018年5月1日起至实际全部归还之日止，截至本案2019年3月10日立案当天利息暂计为21500÷30×313=224316元)；2.江洁茹、金之鼎公司、王冠公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令一审诉讼费由李亚福、江洁茹、金之鼎公司、王冠公司承担。一审法院认定事实如下：丁美珍与李亚福系朋友关系，自2012年开始，李亚福以做生意缺少流动资金为由，多次向丁美珍借款。为此，2012年3月26日丁美珍在工商银行取现金24.5万元，另外加上自己手头上的现金5000元，共向江洁茹现金交付借款25万元；2013年3月7日丁美珍通过银行转账支付江洁茹26万元，两次合计51万元。故李亚福作为借款人、江洁茹、金之鼎公司作为担保人于2014年3月27日向丁美珍出具了借据，确认欠丁美珍借款51万元，并约定借期为一年(2014年3月27日至2015年3月27日)，借款期限内每月业务费9500元。2014年5月18日丁美珍通过工商银行账户向江洁茹的银行账户转账30万元，为此，李亚福作为借款人、江洁茹、王冠公司作为担保人于2014年11月27日出具了欠丁美珍30万元的借据，并约定：借款期限为6个月(2014年11月27日至2015年3月27日)，借款期限内每月业务费6000元。借款期满李亚福先生需一次性偿还丁美珍女士人民币30万元(叁拾万元整)，如上述借款到期李亚福先生未能按时偿还本金或业务费，需由担保人江洁茹女士和担保单位承担相应的责任。2015年3月27日李亚福作为借款人、江洁茹作为担保人、王冠公司作为担保单位对前面两笔借款向丁美珍出具了确认欠借款81万元的借据，借期12个月(2015年3月27日至2016年3月27日)，借款期限内每月业务费15500元，借款期满李亚福先生需一次性偿还丁美珍女士人民币81万元，如上述借款到期李亚福先生未能按时偿还本金或业务费，需由担保人江洁茹和担保单位承担相应的责任。2016年1月30日丁美珍通过工商银行转账江洁茹的账户30万元，为此，李亚福作为借款人、江洁茹作为担保人、王冠公司作为担保单位向丁美珍出具了确认欠借款30万元的借据，借期6个月(2016年1月30日至2016年7月30日)，借款期限内每月业务费6000元，借款期满李亚福先生需一次性偿还丁美珍女士人民币30万元，如上述借款到期李亚福先生未能按时偿还本金或业务费，需由担保人江洁茹和担保单位承担相应的责任。2016年3月27日李亚福作为借款人、江洁茹作为担保人、王冠公司作为担保单位向丁美珍对2015年3月27日出具的欠丁美珍81万元的借据重新出具了确认欠丁美珍借款81万元的借据，并约定：借期1年(2016年3月27日至2017年3月26日)，借款期限内每月业务费15500元，借款期满李亚福先生需一次性偿还丁美珍女士人民币81万元，如上述借款到期李亚福先生未能按时偿还本金或业务费，需由担保人江洁茹和担保单位承担相应的责任。2016年7月30日李亚福作为借款人、江洁茹、金之鼎公司作为担保人对2016年1月30日向丁美珍重新出具借据，约定：李亚福欠丁美珍30万元，借款期限为1年(2016年7月30日至2017年7月30日)，借款期限每月业务费6000元。借款期满李亚福先生需一次性偿还丁美珍女士人民币30万元(叁拾万元整)，如上述借款到期李亚福先生未能按时偿还本金或业务费，需由担保人江洁茹女士和担保单位承担相应的责任。2017年7月30日李亚福作为借款人、江洁茹、金之鼎公司作为担保人对2016年7月30日向丁美珍出具借据重新出具借条，并约定：李亚福欠丁美珍30万元，借款期限为1年(2017年7月30日至2018年7月29日)，借款期限每月业务费6000元。借款期满李亚福先生需一次性偿还丁美珍女士人民币30万元(叁拾万元整)，如上述借款到期李亚福先生未能按时偿还本金或业务费，需由担保人江洁茹女士和担保单位承担相应的责任。2018年3月26日李亚福作为借款人、江洁茹作为担保人、王冠公司作为担保公司对欠丁美珍借款81万元的事实又重新出具了借条，并约定：借期1年(2018年3月27日至2019年3月26日)，借款期限内每月业务费15500元，借款期满李亚福先生需一次性偿还丁美珍女士人民币81万元，如上述借款到期李亚福先生未能按时偿还本金或业务费，需由担保人江洁茹和王冠公司承担相应的责任。借款后，江洁茹有按期通过银行转账或微信转账方式向丁美珍按月利率1.937％支付利息到2018年4月27日止。一审法院认为：丁美珍认为李亚福欠其借款111万元，提供了借据、借条、银行取现金的记录以及转账借款给江洁茹的银行交易记录佐证，丁美珍的借据及借条足以证明李亚福是借款人，江洁茹、金之鼎公司、王冠公司是借款的担保人，银行转账记录证明丁美珍已交付借款给担保人江洁茹的事实，因此，李亚福欠丁美珍借款111万元，证据充分，一审法院予以确认。对于李亚福抗辩认为未收到借款的问题。由于江洁茹与李亚福是朋友关系，丁美珍根据双方的约定将借款111万元交付江洁茹后，李亚福、江洁茹向丁美珍在借据及借条上书面确认为借款人、担保人，对于谁收取借款是其真实意思的安排，应各自承担相应的民事责任。金之鼎公司的法定代表人是李亚福，李亚福、江洁茹、王冠公司、金之鼎公司多次向丁美珍出具借据和借条，均确认借款人李亚福欠丁美珍借款共计111万元，李亚福作为具有完全民事行为能力人应当知道自己在借据和借条上确定为借款人的法律后果，故其抗辩意见不成立，理据不足，一审法院不予采纳。对于借款利息，因李亚福在借据和借条上都约定向丁美珍支付业务费，丁美珍称业务费实为计算利息，经一审法院计算，业务费的计算亦符合利息的计算标准。另丁美珍确认江洁茹已按约定偿还上述借款的利息至2018年4月27日止，故一审法院予以确认。对于借款利率的标准，因双方在2017年7月30日的借条上约定借款30万元的每月业务费为6000元，经计算月利息为2％；双方在2018年3月26日的借条上约定借款81万元的每月业务费为15500元，经计算月利率为1.92％。故丁美珍主张借款111万元均按月利率1.937％计算，依据不足，一审法院不予支持。综上，借款30万元应按月利率1.937％从2018年4月28日起计算至还清款日止，借款81万元应按月利率1.92％从2018年4月28日起计算至还清款日止。对于江洁茹、王冠公司、金之鼎公司是否应对李亚福的上述借款本金111万元及利息承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，江洁茹在借款30万元和借款81万元的借条上的担保人处签名确认，并未约定担保责任方式，应视为连带责任担保，且一直有向丁美珍偿还借款利息，因此，江洁茹应对借款本金111万元及利息承担连带清偿责任。对于金之鼎公司、王冠公司的担保责任，由于李亚福、江洁茹、王冠公司、金之鼎公司于2017年7月30日向丁美珍出具借款30万元的借条确定由担保人为江洁茹、金之鼎公司承担担保责任，李亚福、江洁茹、王冠公司于2018年3月26日向丁美珍出具的81万元借条确定由江洁茹、王冠公司承担担保责任，该行为视为双方重新变更了债务的担保人，是双方的真实意思表示，故江洁茹、金之鼎公司对该笔借款30万元承担连带清偿责任，江洁茹、王冠公司对另一笔借款81万元承担连带责任。江洁茹、金之鼎公司、王冠公司未到庭参加诉讼，违反法律规定，视为放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。为此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、李亚福向丁美珍于一审判决发生法律效力之日起10日内一次性付清借款111万元及其利息(其中借款30万元应按月利率1.937％从2018年4月28日起计算至还清款日止，借款81万元应按月利率1.92％从2018年4月28日起计算至还清款日止)，江洁茹与李亚福对该债务承担连带清偿责任。二、金之鼎公司与李亚福对借款30万元及利息(借款30万元应按月利率1.937％从2018年4月28日起计算至还清款日止)承担连带清偿责任。三、王冠公司与李亚福对借款81万元及利息(借款81万元应按月利率1.92％从2018年4月28日起计算至还清款日止)承担连带清偿责任。四、驳回丁美珍其他诉讼请求。一审案件受理费4202.21元、诉讼财产保全费5000元，合计9202.21元，由李亚福、江洁茹、金之鼎公司共同负担2487元，由李亚福、江洁茹、王冠公司共同负担6715.21元。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。二审中，丁美珍确认江洁茹于2018年7月9日偿还5万元，于2018年9月12日偿还15000元，均系偿还2017年7月30日的30万元借款，应按照先息后本的原则抵扣。江洁茹认为其偿还的65000元系偿还2017年7月30日的30万元借款的本金，涉案借款没有约定利息，其也没有同意偿还的是利息。金之鼎公司二审陈述李亚福当时是其公司的股东，出纳将公章交给李亚福，李亚福私自加盖公章。李亚福陈述其借款时是金之鼎公司的股东，借款时并没有召开股东会或董事会作出决议为李亚福的借款提供担保，李亚福出具借条时，丁美珍提出要金之鼎公司提供担保，因为当时其临时持有公章去银行办理其他事情，其就擅自加盖公章，盖章未经其他股东同意，也没有告知其他股东。根据国家企业信用信息公示系统显示，金之鼎公司于2019年5月28日进行工商变更登记，李亚福不再作为公司股东。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的主要争议焦点为：1、一审法院对于江洁茹及金之鼎公司的送达程序是否合法；2、丁美珍要求江洁茹承担保证责任是否超过保证期间；3、金之鼎公司对本案借款所作担保是否有效；丁美珍要求金之鼎公司承担保证责任是否超过保证期间；4、出借本金的数额；5、尚欠本金的数额。关于焦点问题一。经查一审卷宗，一审法院于2019年3月23日向江洁茹直接送达开庭传票、起诉状及证据复印件、举证通知书、应诉通知书等诉讼材料。江洁茹无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院对其做缺席审理，程序并无不当。一审法院于2019年3月23日向金之鼎公司直接送达开庭传票、起诉状及证据复印件、举证通知书、应诉通知书等诉讼材料，由金之鼎公司的股东李亚福签收。根据国家企业信用信息公示系统显示，金之鼎公司于2019年5月28日进行工商变更登记，李亚福不再作为公司股东。一审法院将相关诉讼材料送达给金之鼎公司的股东李亚福，程序并无不当。故对于江洁茹及金之鼎公司提出的一审法院送达程序违法的上诉意见，本院不予采纳。关于焦点问题二。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案中，丁美珍提起本案诉讼要求江洁茹承担81万元借款的保证责任未超过保证期间，江洁茹应承担保证责任。丁美珍提起本案诉讼要求江洁茹承担30万元借款的保证责任，该30万元借款的还款期限至2018年7月29日，但江洁茹作为担保人于2018年9月12日偿还15000元，江洁茹的自动履行行为业已为丁美珍所接受，实际上已经达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果，债务持续履行行为本身就足以表明债权人要求保证人承担保证责任，故对该30万元的借款江洁茹应承担保证责任。江洁茹的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点问题三。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案中，借款人李亚福系金之鼎公司的股东，依据上述公司法规定，在没有股东会或者股东大会决议同意情况下，李亚福利用其股东身份及掌握金之鼎公司印章等便利条件加盖金之鼎公司对外签订的担保合同无效。丁美珍主张李亚福当时是金之鼎公司的股东并持有公章，其相信李亚福已经取得公司的授权，至于没有取得授权，是金之鼎公司内部的事情，可以由金之鼎公司向李亚福追偿。法律条文属于相关民事主体应知的范围，丁美珍应尽到合理的审慎审查义务，故丁美珍的主张缺乏事实及法律依据，本院不予认可。导致担保条款无效的过错在于债务人李亚福和债权人丁美珍，故丁美珍要求金之鼎公司承担连带保证责任，于法无据，本院不予支持。金之鼎公司的该项上诉意见成立，本院予以支持。由于金之鼎公司对本案借款所作担保无效，故对于保证期间的探讨已无必要。关于焦点问题四。江洁茹上诉主张其仅确认出借本金为86万元，而非111万元，其不确认现金支付的25万元。本案中，丁美珍提供了借据、银行取现记录证明其向李亚福现金交付25万元。李亚福作为借款人、江洁茹、金之鼎公司作为担保人于2014年3月27日出具借据确认借款51万元，后又于2015年3月27日、2016年3月27日、2018年3月26日三次确认借款81万元，均包括现金支付的25万元，因此，李亚福、江洁茹等人前后四次确认借款金额且均包括现金支付的25万元，现李亚福未提起上诉，江洁茹上诉主张丁美珍未实际支付25万元现金缺乏理据，本院不予采纳。关于焦点问题五。二审中，江洁茹主张其于2018年7月9日偿还5万元，于2018年9月12日偿还15000元，丁美珍予以确认，双方均确认该65000元系偿还2017年7月30日的30万元借款，但双方对于还本还是先息后本存在争议。本院认为，2017年7月30日，李亚福作为借款人、江洁茹、金之鼎公司作为担保人重新出具的借条中，约定每月业务费6000元，该约定应视为各方对于利息的约定，利息标准为月息2%。现丁美珍起诉请求按照月利率1.937%计算利息，系其对于自身民事权利的处分，本院予以准许。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述司法解释的规定，对于江洁茹偿还的两笔65000元款项，本院根据先息后本的原则予以核算，经核算，李亚福尚欠本金259999.07元及自2018年9月13日起计算的利息。附表格：            未还本金              起算日期              暂计日期               天数              日利率              已付款              当期利息              实付利息              拖欠利息              应扣本金              尚余本金                  300000              2018-4-28              2018-7-9              73              0.00064              50000              14016.00               14016.00               0.00               35984.00               264016.00                   264016.00               2018-7-10              2018-9-12              65              0.00064              15000              10983.07               10983.07               0.00               4016.93               259999.07       综上所述，上诉人江洁茹二审期间提供了新的还款证据，本院予以重新核算调处。上诉人广州市金之鼎酒店有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初3203号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初3203号民事判决第一项为“一审被告李亚福于本判决发生法律效力之日起10日内向被上诉人丁美珍一次性付清借款1069999.07万元及其利息(其中借款259999.07元应按月利率1.937％从2018年9月13日起计算至还清款日止，借款81万元应按月利率1.92％从2018年4月28日起计算至还清款日止)，上诉人江洁茹对该债务承担连带清偿责任”；三、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初3203号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4202.21元，诉讼财产保全费5000元，共9202.21元，由被上诉人丁美珍负担876元，由一审被告李亚福负担8326.21元，上诉人江洁茹对李亚福负担的8326.21元诉讼费承担连带责任，一审被告广州市王冠娱乐服务有限公司对李亚福负担的诉讼费中的5950元承担连带责任。二审案件受理费8404元，由上诉人江洁茹负担7604元，由被上诉人丁美珍负担800元。本判决为终审判决。审判长  肖晓丽审判员  汪 毅审判员  汤 琼二〇一九年十一月十九日书记员  刘晓妍曾晓敏