广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终1407号上诉人(原审原告)：李广强，男。委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斯，广东法申律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李兴强，男。委托诉讼代理人：陈春霖，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雪波，女。原审第三人：化州市广东鉴江经济开发试验区百室堂村委会山西埇经济合作社。上诉人李广强因与被上诉人李兴强、原审第三人化州市广东鉴江经济开发试验区百室堂村委会山西埇经济合作社(以下简称山西埇经济合作社)确认合同无效纠纷一案，不服化州市人民法院（2017）粤0982民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李广强上诉请求：1.撤销一审判决。2.确认《东兴轧钢厂断卖协议》无效；3.判决李兴强将位于化州市鉴江区百室堂管理区山西埇村茂化公路边约0.9亩的土地使用权[土地证号：化集用(95)字第X**返还给李广强。4.本案的一审、二审诉讼费用由李兴强承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案土地使用权转让的原因是轧钢厂经营不善，符合《土地管理法》第六十三条但书部分可以转让的情形。该认定事实不清，适用法律错误。理由：1.双方签订《东兴轧钢厂断卖协议》时，东兴轧钢厂还在运营状态，只是当时因个人原因需要大量资金，才将东兴轧钢厂断卖给李兴强经营，所以一审判决是没有事实依据的。同时李兴强也没有举证证明东兴轧钢厂当时存在破产、兼并、经营不善等情形，应承担举证不能的法律后果。2.一审判决仅凭经营不善便认定本案属于可以转让集体建设用地使用权的情形，是对《土地管理法》第六十三条的扩大适用。《土地管理法》第六十三条但书部分规定可以转让集体土地使用权用于非农建设的情形仅指企业因破产和兼并两种情形而发生土地使用权的转移，除此之外，没有其他情形。《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》亦只是在第6-13条规定了可以依法流转农村集体土地的具体情形，并在第14条规定：“当事人将经依法批准给其使用的集体建设用地出让、转让、出租而签订的合同，虽不具有上列第6-13条所述可认定合同有效的情形，但经县级以上人民政府土地行政主管部门批准的，可认定合同有效。”目前，我国还没有将经营不善作为集体土地流转用于非农建设的法律规定，本案的涉案土地转让也没有经县级以上人民政府土地行政主管部门批准。3.转让涉案用地的主体是李广强，不是东兴轧钢厂。上述指导意见第7条规定：“依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，依照《土地管理法》第六十三条的规定转让集体土地上房屋等地上附着物及其占用范围内的土地使用权的，应当认定转让合同有效。上述法律规定只有在企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移，用于非农建设。本案中，《东兴轧钢厂断卖协议》的签订主体是李广强，李广强才是涉案土地依法登记的使用权人。因此，本案不适用《土地管理法》第六十三条但书部分的法律规定。二、《东兴轧钢厂断卖协议》违反了法律的效力性强制性规定，是无效合同。现涉案土地为集体建设用地，不符合可以发生土地使用权转移的情形。根据上述法律规定，集体土地使用权不得转让用于非农建设，再者，上述指导意见第19条规定：“对于当事人将农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设的合同，除了具有上述可认定为有效合同的情形外，一般应认定无效。”严格规定了可以将集体土地使用权依法流转的具体情形，并没有同一村集体成员可以互相流转集体土地使用权用于非农建设的情形，无论李兴强是否属于山西埇经济合作社社员，都不具备可以依法受让涉案集体建设用地使用权的条件。一审判决以东兴轧钢厂经营不善为由认定涉案用地可以依法流转，属认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。被上诉人李兴强辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。二、李广强的上诉缺乏事实依据，理由不成立。理由：1.李广强认为因其个人原因需要大量资金才将涉案标的物断卖给李兴强，这只是李广强的一面之词，且缺乏事实依据。李广强是经营不善等原因导致无法经营下去，才将涉案标的物断卖给李兴强。2.《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的但书及《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第12条的规定，农村集体所有土地的建设用地使用权，在一定范围内可以依法转让。事实上，除了破产和兼并两种情形外，还有其他情形。何况根据法无明文禁止即可为的原则，因除破产和兼并两种情形外致使涉案土地的土地使用权转移的其他情形，均可依法发生集体土地使用权转移的效力。3.李广强认为涉案土地的使用权人是李广强，不是东兴轧钢厂，本案不适用《土地管理法》第六十三条的但书规定是不成立的。李广强是根据《土地管理法》第四十三条的规定,由农民举办的乡镇企业经依法批准可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地，东兴轧钢厂是经依法批准取得了化集用(95)字第XXX号建设用地使用权证的。而且，李广强作为东兴轧钢厂的个体经营者和涉案土地的使用权人，是有权处分的。4.李广强认为涉案合同违反了法律的效力性强制性规定，是无效合同，该理由不成立。其一，李兴强与李广强之间签订的涉案合同符合《中华人民共和国土地管理法》第六十三条但书的规定。其二，涉案合同是双方的真实意思表示，双方按合同约定履行完毕至今已有十九年之久，且合同内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定。其三，李广强与李兴强签订合同时属于同一个经济合作社的成员，而且双方的行为并无损害到第三人的利益，土地性质现仍未改变，仍属山西埇经济合作社所有。其四，本案不适用上述指导意见第19条的规定。原审第三人山西埇经济合作社不作陈述。李广强向一审法院起诉请求：1.判决确认《东兴轧钢厂断卖协议》无效；2.判决李兴强将位于化州市鉴江区百室堂管理区山西埇村茂化公路边约0.9亩的土地使用权[土地证号：化集用(95)字第X**返还给李广强。3.本案的诉讼费用由李兴强承担。一审法院审理查明，上世纪九十年代，李广强、李兴强均是山西埇经济合作社的成员，1991年李广强与同村村民李某芳协商，李某芳将化州市鉴江开发区山西埇村茂化公路边约0.9亩土地与李广强对换使用，李广强将对换的土地用来办东兴轧钢厂。1995年10月27日，化州市人民政府核发集体土地建设用地使用权证给李广强（用地面积为陆百叁拾平方米，土地四至为；东至山地边，南至茂化公路边，西至山地边，北至空地。土地证号：化集用（95）X**）。李广强在上述0.9亩土地上兴办东兴轧钢厂，由于经营不善，李广强于1998年3月27日将东兴轧钢厂转让给李兴强。李广强作为甲方，李兴强作为乙方，签订了一份《东兴轧钢厂断卖协议》，该《协议》载明：甲方现将位于百室堂管理区山西埇村边的东兴轧钢厂（该厂所有权属甲方）断卖给乙方，经双方协商一致，同意订立如下协议：一、断卖时间：甲方于一九九八年三月二十七日将本人所有的东兴轧钢厂断卖给乙方。二、断卖标的物，即东兴轧钢厂所有动产和不动产，但厂内地皮除外，属山西埇集体所有。三、断卖金额及交款时间：该厂断卖金额共壹拾肆万元整（140000.00），乙方必须在1998年3月20日一次过付清给甲方，分毫不准拖欠。四、该厂在断卖日期之前所发生的债权债务，由甲方负责与乙方无关，在断卖日期之后发生的债权债务，由乙方负责，一切与甲方无关，甲方在任何情况下都不得干涉乙方的生产和生活。五、断卖后所有的税收工商、地皮租金，用电等一切费用由乙方负责，与甲方无关。……。七、甲方现有责任田面积约贰亩在厂北面。甲方同意借给乙方使用。若甲方以后要使用此地，甲方有权向乙方收回。八、违约责任，甲、乙双方必须按照协议的条款履行，不得违反，任何一方违反协议，必须赔偿对方因此造成的一切经济损失，并罚款叁万元。……。签订上述协议的当日即1998年3月27日李广强、李兴强双方到化州市鉴江开发区法律服务所办理了见证，李兴强亦于当日向李广强支付断卖款140000元。2015年2月4日李广强向李兴强发出书面通知及委托律师于2015年2月27日向李兴强发出律师催告函，要求李兴强在规定的时间内将土地交还给李广强使用。但李兴强至今不同意。后李广强向一审法院起诉，请求：1.依法判令李兴强将位于化州市鉴江开发区百室堂山西冲村茂化公路边约2.1亩的土地（土地四至：东面以李某强、李某强、李某芳、李某秀、李某友土地为界；南面以李某芳土地为界；西面以谭某元土地为界；北面以李某强、李某飞土地为界）的承包经营权交回李广强经营，并不得阻止及妨碍李广强对上述土地的使用。2.依法判令李兴强将位于化州市鉴江开发区百室堂管理区山西冲村茂化公路边约0.9亩的土地（土土地证号：化集用（95）字第2303000**使用权交回给李广强，并不得阻止及妨碍李广强对上述土地的使用。3.本案一切诉讼费用由李兴强承担。一审法院于2015年5月28日作出了（2015）茂化法民一初字第110号民事判决：一、限李兴强在本判决发生法律效力后一个月内归还借用李广强位于化州市鉴江开发区百室堂山西冲村茂化公路边约2.1亩的土地（土地四至：东面以李某强、李某强、李某芳、李某秀、李某友土地为界；南面以李兴强断卖的东兴轧钢厂土地为界；西面以谭某元土地为界；北面以李某强、李某飞土地为界）的承包经营权给李广强，并不得阻止及妨碍李广强对这块土地的使用。二、驳回李广强的其他诉讼请求。李广强不服该判决，上诉于茂名市中级人民法院。茂名市中级人民法院认为李广强将东兴轧钢厂的所有动产和不动产全部转让给李兴强，双方关于厂内地皮属山西冲村集体所有的约定符合《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款的规定，李广强对享有涉案0.9亩土地的使用权有权将该土地的使用权转让给他人，并根据“地随房走”的有关规定，对李广强上诉要求判令李兴强将涉案0.9亩土地的使用权交回李广强，并不得阻止及妨碍李广强对上述土地使用的诉讼请求不予支持，于2015年10月29日作出（2015）茂中法民一终字第351号民事判决：驳回上诉，维持原判。李广强在上诉茂名中级法院期间，于2015年7月17日又向一审法院起诉，请求：1、判决确认《东兴轧钢厂断卖协议》无效；2、判决李兴强将位于化州市鉴江区百室堂管理区山西埇村茂化公路边约0.9亩的土地使用权[土地土地证号：化集用（95）字第X**还李广强。3、本案的诉讼费用由李兴强承担。李广强与李兴强在签订《东兴轧钢厂断卖协议》时，李广强隐瞒东兴轧钢厂的土地已办有集体土地建设使用证[证号：化集建（95）字第XXX号]并于1995年10月30日抵押给化州市桔大集团基金会借款的事实。化州市人民法院曾于1999年4月30日作出（1999）化执字第490号民事裁定对化集建（95）字第XXX号涉案土地予以查封。李兴强现户籍地址化州市南盛街道办广海中路**，其从2003年5月26日将农业户户口转为非农户口。上事实有李广强、李兴强的身份资料，化集用（95）字第230300019号集体土地建设用地使用权登记卡及宗地图，李广强、李兴强签订的《东兴轧钢厂断卖协议》及该《协议》的见证申请书、见证书，李广强收到李兴强的款项的收条，（1997）化经初字第180号民事判决书及（1999）化执字第490号民事判决书，（2015）茂化法民一初字第110号民事判决书及（2015）茂中法民一终字第351号民事判决书，常住人口登记表(一审法院依职权调取的材料)以及庭审笔录等证据证实。一审法院认为，本案属于确认合同效力纠纷，双方当事人争议的焦点是村集体土地建设用地是否可以转让。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该法条有二层意思：一是一般情况下农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。二是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，在破产、兼并等情形出现后，土地使用权可发生转让。庭审查实，本案涉及0.9亩土地属于第三人山西埇经济合作社所有,李广强于1995年领有化集用(95)字第XXX号集体土地建设用地使用权证，土地用途用于东兴轧钢厂，1998年3月27日李广强将经营不善的东兴轧钢厂设备和集体土地建设用地在集体成员内转让，被李兴强以山西埇经济合作社的社员身份接受涉案土地的使用权。从以上事实反映，李广强、李兴强当初转让东兴轧钢厂的土地属于依法取得的集体建设用地，土地使用权转让的原因是轧钢厂经营不善。该事实完全符合《中华人民共和国土地管理法》第六十三条但书部分的规定的集体建设用地可转让的情形。因此，李广强、李兴强签订的“东兴轧钢厂断卖协议”是双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，属有效合同，一审法院予以确认。李广强诉称涉案土地已抵押给化州桔大集团基金会，化州市人民法院于1999年对涉案土地予查封，抵押物在抵押期间再转让，转让行为无效。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效，或抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产……。其实以上法条，只是针对不经抵押人同意不得转让抵押财产进行了规定，而没有涉及到转让合同是否有效的问题。而根据《合同法》的规定，除法律规定无效的合同外，合同自成立之日起生效。也就是说，抵押人未经抵押权人同意，将抵押物转让给他人所签订的合同，自抵押人和受让人签订之日起生效。可见，李广强、李兴强双方订立转让不动产物权的合同，自合同成立时生效，不因抵押合同是否有效而改变，也不因法院是否查封而改变。综上所述，李广强请求法院判决确认《东兴轧钢厂断卖协议》无效的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。至于本案李广强的第二项诉求“判决李兴强将位于化州市鉴江区百室堂管理区山西埇村茂化公路边约0.9亩的土地使用权[土地土地证号：化集用（95）字第X**李广强”的请求。该诉讼请求成立的前提是李广强请求确认《东兴轧钢厂断卖协议》无效的诉讼请求成立，鉴于李广强请求确认《东兴轧钢厂断卖协议》无效的请求不成立，一审法院对该诉求亦不予支持。李兴强辩称，本案与李广强提起的（2015）茂化法民一初字第110号案的请求事实理由是一致的，属于重复起诉，请依法驳回李广强的起诉。一审法院认为本案诉讼标的属于确认之诉，而（2015）茂化法民一初字第110号案则属于侵权之诉，两案诉讼标的不相同，这两案的前诉与后诉与《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼条件明显不同，因此，李兴强辩称本案属于重复诉讼，不符合法律规定，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第六十三条，《中华人民共和国担保法》第三十七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李广强的诉讼请求。案件受理费3100元，由李广强承担。本院二审期间，李广强申请本院调查李兴强的户户籍情况，院依法向化州市公安局南盛派出所和化州市公安局鉴江派出所调查。经查，化州市公安局鉴江派出所无李兴强的户户籍资料，州市公安局南盛派出所出具了李兴强的《常住人口个人信息表》和《常住人口登记表》，其中《常住人口个人信息表》显示李兴强的住址于2000年12月30日由化州市南盛街道办豆坡路迁住化州市南盛街道办广海中路56号，《常住人口登记表》显示李兴强于2003年5月26日由农业户户口转为非农业户口。/div>本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：1999年1月1日山西埇二队发包了集体土地1.45亩给李兴强承包，化州市人民政府亦向李兴强发放了《土地承包经营权证书》。本院认为，本案争议的焦点是双方签订的《东兴轧钢厂断卖协议》是否合法有效。本案中李广强上诉称根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方签订的《东兴轧钢厂断卖协议》中所包含的土地为集体建设用地，因该协议违反法律的效力性强制性规定，故该协议是无效合同。但本院认为双方签订的《东兴轧钢厂断卖协议》合法有效。理由有：1.双方签订的《东兴轧钢厂断卖协议》中所包含的土地，李广强已于1995年取得了《集体土地建设用地使用权证》(化集用(95)字第XXX号)，并将涉案土地用于建设东兴轧钢厂，涉案的土地双方签订协议时已属于集体建设用地。2.从现有的证据来看，1999年1月1日山西埇经济合作社发包了集体土地给李兴强承包，化州市人民政府亦向李兴强发放了《土地承包经营权证书》，可以认定在1998年双方签订《东兴轧钢厂断卖协议》时，李广强与李兴强同属山西埇经济合作社成员，对属于山西埇经济合作社的集体土地享有同等的权利。李广强虽然否认在签订《东兴轧钢厂断卖协议》时李兴强为山西埇经济合作社的成员，但其并没能提供证据予以佐证，有关公安机关的户户籍登记情况也不能证明在1998年双方签订《东兴轧钢厂断卖协议》时，兴强不属于山西埇经济合作社的成员。因此，李广强应当承担举证不能的法律后果。李广强将东兴轧钢厂现有的厂房等地上附着物及所占有的土地转让给同一经济集体组织的李兴强，该转让行为并没有违反法律的禁止性规定。因此，双方签订的《东兴轧钢厂断卖协议》并没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，为合法有效的合同。综上所述，李广强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人李广强负担。本判决为终审判决。审 判 长  江剑兵审 判 员  庞健军代理审判员  莫 婵二〇一八年四月十三日书 记 员  郑富华