福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终10147号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福建分公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道五一中路**平安大厦**************。 代表人：陶韬，总经理。 委托诉讼代理人：黄晓强，福建臻永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志毅，福建臻永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑某1，女，2012年10月31日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 法定代理人：郑某2（系郑某1父亲），男，1980年9月28日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 法定代理人：陈某（系郑某1母亲），女，1982年9月17日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：夏兴旺，上海沪铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚金霞，女，1983年9月5日出生，汉族，住福建省罗源县。 被上诉人（原审被告）：施志峤，男，1982年1月30日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区，现住福建省福州市仓山区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司福建分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人郑某1、姚金霞、施志峤机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 平安公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持平安公司的上诉意见；二、本案一、二审诉讼费用由郑某1、姚金霞、施志峤承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，明显故意偏袒郑某1。一、郑某1的损伤恢复后并未构成伤残等级，平安公司已提供相关照片视频进行佐证。根据郑某1的伤情和恢复情况，其右下肢功能良好，并未达到《人体损伤致残程度分级》相关规定的伤残等级。两份鉴定意见书均未检查郑某1的右下肢相关功能，且郑某1骨折对位对线良好，愈合良好，根据平安公司的查勘人员查勘，郑某1右下肢恢复良好，即应认为无功能障碍，其生活有关的活动未受任何影响。二、郑某1伤情轻微，年仅6岁，本需他人护理，本次事故并不会导致郑某1护理费的增加，且郑某1并未住院手术治疗，所以一审法院支持护理费的诉讼请求无事实和法律依据。三、平安公司承担相关费用是基于保险合同，鉴定费不属于保险合同约定的保险赔偿范围，一审判决平安公司承担相应的鉴定费无事实和法律依据。四、郑某1未构成伤残等级，精神损害抚慰金应不予支持。五、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》和《机动车综合商业保险条款》，平安公司仅承担国家基本医疗保险范围的医疗费用。 郑某1辩称，一、起诉到法院之前，郑某1委托南方司法鉴定中心进行鉴定，南方司法鉴定中心出具一份十级伤残的鉴定意见，郑某1向平安公司理赔时平安公司不予认可，然后双方又一起委托晟蓝司法鉴定所，晟蓝司法鉴定所作出的鉴定意见也是十级伤残，证明郑某1确实为十级伤残。二、一审判决的金额和标准都在法定限额之内。综上，请求二审维持原判。 姚金霞、施志峤未作答辩。 郑某1向一审法院起诉请求：一、判令姚金霞、施志峤连带赔偿郑某1医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计104144元；二、判令平安公司在交强险及商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；三、判令本案诉讼费用由姚金霞、施志峤、平安公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月17日9时许，姚金霞驾驶闽Ａ×××××号车辆在浦上大道尤溪洲桥下路段掉头时，车头右侧与沿该掉头车道直行的刘萍所骑行电动车（后载郑某1）发生碰撞，造成郑某1受伤、两车受损的交通事故。同日，福州市公安局交通警察支队仓山大队作出《福州市快速处理交通事故认定书》，认定：姚金霞承担事故主要责任，刘萍承担事故次要责任，郑某1不承担事故责任。事发当日，郑某1至福建省立医院南院（金山医院）治疗，门诊诊断为右胫骨骨折，予以石膏固定，医嘱小儿外科进一步诊治、抬高患肢。后郑某1再至福州市第二医院门诊治疗，诊断为右胫腓骨骨折。截至开票日期2018年4月17日，郑某1医疗费总计1112.2元。治疗期间，郑某1购买助行器支出210元。2018年5月18日，郑某1母亲陈某委托福建南方司法鉴定中心对郑某1伤残等级、营养期、护理期进行评定。2018年5月28日，福建南方司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定：郑某1损伤构成十级伤残，护理期90日、营养期90日。郑某1支出鉴定费1850元。2018年6月8日，郑某1母亲陈某、平安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称平安福州中心支公司）共同委托福建晟蓝司法鉴定所对郑某1伤残程度、护理期、营养期进行鉴定。2018年6月20日，福建晟蓝司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定：郑某1损伤构成十级伤残，护理期90日、营养期90日。闽Ａ×××××号车辆交强险及商业三者险（保额1000000元，并投保有不计免赔率特约险）由平安公司承保，本案事故发生在保险期间内。另，郑某1自愿放弃向刘萍主张赔偿的权利。 一审法院认为，姚金霞驾驶车辆与刘萍所骑行电动车（后载郑某1）发生碰撞，造成郑某1受伤、两车受损，该事故经交警部门作出合法有效交通事故认定书认定，姚金霞承担主要责任，刘萍承担次要责任，郑某1无责任，双方当事人均不持异议，一审法院予以确认。事发时，平安公司系闽Ａ×××××号车辆交强险承保单位，应依据交强险合同约定在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。超出交强险部分及不属于交强险赔付范围的鉴定费，姚金霞、刘萍分负事故主、次责任，二人分属机动车与非机动车一方，应各按80%、20%比例承担；又，闽Ａ×××××号已向平安公司投保商业三者险及不计免赔率特约险，平安公司应依据商业三者险及不计免赔率特约险合同约定对姚金霞所承担部分予以赔付。郑某1就诊支出的医疗费1112.2元，有门诊病历、收费票据、费用清单等予以证实，一审法院予以支持。交通事故受害人由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，医疗机构在诊治过程中无法做到严格区分医保与非医保的用药范围，且平安公司未举证证实郑某1医疗费中的非医保用药具体金额，平安公司抗辩按20%比例扣减非医保用药费用并不予承担，一审法院不予采纳。郑某1自行对自身伤残程度、护理期、营养期委托鉴定后，平安福州中心支公司与郑某1再行共同委托另一有资质鉴定机构对郑某1伤残程度、护理期、营养期予以重新评定，现前后鉴定结论一致，而后续共同委托一方平安福州中心支公司与本案平安公司系同一法人下设不同分支机构，平安福州中心支公司针对本案平安公司所承保车辆事故中伤者作出的鉴定委托行为应属履行法人保险核赔义务，本案平安公司作为同一法人下设分支机构对法人代为履行的自身业务行为应负有禁反言义务，现其再行就相关事项申请重新鉴定，一审法院不予采纳。经交警部门认定，郑某1不承担事故责任，非事故侵权人，姚金霞、施志峤抗辩要求郑某1承担车辆损失赔偿责任，无法律依据，一审法院不予采纳。郑某1自行委托鉴定支出的鉴定费1850元系确定事故损失必经程序所致合理必要损失，应由平安公司在商业三者险限额范围内予以赔付。郑某1长期居住生活于福州市仓山区，其诉请各项损失认定按一审法院所在地城镇标准核算如下： 赔偿项目计算标准及公式交强险限额类别 医疗费1112.2元医疗费用赔偿限额项下共计3112.2元 营养费郑某1因事故致右胫腓骨骨折，伤情构成十级伤残，经鉴定营养期90天，且考虑其系未成年人的情况，营养费酌定2000元。 护理费郑某1虽未住院治疗，但其因事故致右胫腓骨骨折，伤情经鉴定护理期90天，且其年龄较小，伤情恢复过程中确需一人护理照顾，其诉请护理费，予以支持。其长期居住生活于福州，院外护理费酌定按115元/天计算，护理费为10350元（115元/天×90天）。死亡伤残赔偿限额项下共计96862元 残疾赔偿金郑某1损伤构成十级伤残，其诉请残疾赔偿金78002元未超一审法院所在地城镇标准，予以支持。 精神损害抚慰金郑某1因事故所受损伤构成十级伤残，事故对其精神造成一定伤害，其诉请精神损害抚慰金8000元合理，予以支持。 交通费考虑交通费于郑某1治疗过程中确实发生，结合其就诊次数等情况，酌定300元。 辅助器具费用郑某1因事故致右胫腓骨骨折，购买助行器支出210元系伤情恢复所需，且有发票予以证实，予以支持。 鉴定费1850元 各责任主体承担金额划分平安公司交强险承担：3112.2元+96862元=99974.2元； 平安公司商业三者险承担：1850元×80%=1480元； 平安公司共计承担：99974.2元+1480元=101454.2元。 备注:2017年度城镇居民人均可支配收入39001.4元/年；2017年度各行业在岗职工（含劳务人员）平均劳动报酬69029元/年。 据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《福建省实施办法》第五十二条规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司福建分公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险责任限额范围内支付郑某1101454.2元；二、驳回郑某1的其他诉讼请求。 二审中，平安公司提交了《重新鉴定申请书》及后附四张照片，照片证实郑某1右下肢功能恢复良好，右踝关节活动功能良好。郑某1质证称，1.照片不属于新证据；2.照片无原始载体，无法核实真实性；3.无法证明照片的拍摄时间；4.拍摄照片的人员无鉴定资质；5.郑某1的伤情应以两份鉴定意见为准；6.无法确认第三张照片里的人是否为郑某1，也无法确认是在晟蓝司法鉴定所里拍摄。姚金霞、施志峤未发表意见。经查，郑某1的伤情经郑某1自行委托鉴定和郑某1、平安公司协商一致共同委托鉴定，鉴定意见一致，平安公司未能提交证据足以反驳该鉴定意见，提出重新鉴定并无正当理由，四张照片并不能反映郑某1右下肢功能恢复良好，不构成伤残，故对重新鉴定申请和照片不予采纳。对于一审判决认定的事实，当事人均未提出异议，据此，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于伤残等级和精神损害抚慰金，前已述及，伤残等级应当按照两次鉴定的鉴定意见予以确定为十级伤残，则相应的精神损害抚慰金亦应予以支持。关于护理费，经查，郑某1经鉴定护理期为90日，其伤情确有护理必要，受伤后的护理不能等同于家长对未成年人的日常照顾，一审法院考虑郑某1未住院治疗的实际情况，酌定以115元/天计算护理费合法合理。关于鉴定费，经查，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费系为确定本案交通事故受害人郑某1损失程度的必要支出，应由平安公司承担。关于平安公司提出其只承担国家基本医疗保险范围的医疗费用的上诉意见，经查，平安公司未举证证明属于国家基本医疗保险范围的医疗费用的具体数额及平安公司已就非国家基本医疗保险范围的医疗费用不属于保险责任范围向投保人作了符合保险法规定的提示和明确说明，该上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2251元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司福建分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一八年十二月十三日 书记员  唐巧灵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -10-