河南省郑州市上街区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0106民初1768号原告：郑州昶豫建筑机械租赁有限公司，住所地郑州市上街区新乡路中段。法定代表人：安天佑，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨得欣，河南元慧律师事务所律师。被告：郑州鼎创实业有限公司，住所地郑州市上街区洛宁路雅园小区**。法定代表人：包道安，该公司经理。被告：包道安，男，1966年1月6日出生，汉族，住成都市新都区。二被告共同委托诉讼代理人：杨根喜，河南聚尚律师事务所律师。被告：河南京都建筑安装有限公司，住所，住所地林州市茶店市场路**div>法定代表人：付现林，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏冰辉，女，该公司法律顾问。被告：郑州兴联置业有限公司，住所，住所地郑州市上街区新安路**院**div>法定代表人：张震，该公司总经理。委托诉讼代理人：王芳，河南九嘉律师事务所律师。原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司（以下简称昶豫公司）与被告郑州鼎创实业有限公司（以下简称鼎创实业公司）、包道安、河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都建筑公司）、被告郑州兴联置业有限公司（以下简称兴联置业公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用简易程序。因案情复杂，本院于2018年1月5日裁定转为普通程序，后公开开庭进行了审理。原告昶豫公司委托诉讼代理人杨得欣、被告鼎创实业公司、包道安共同委托诉讼代理人杨根喜、被告京都建筑公司委托诉讼代理人魏冰辉、被告兴联置业公司委托诉讼代理人王芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昶豫公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令由四被告连带偿还借款200万元，并支付自2016年5月9日起以年利息18%支付借款期间的利息；2.判令自2017年5月8日起，由四被告连带承担逾期付款月利息2%的违约责任，直到实际履行;3.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年2月5日，被告包道安因承建被告郑州兴联置业有限公司位于上街第一城景园的基建承包工程急需建设费用，为使在建工程能够顺利进展，与被告郑州鼎创实业有限公司共同向原告借了200万元现金用于支付该工程的各项费用；由被告河南京都建筑安装有限公司作为连带担保，约定借期为一年，年利息为18％，每半年结算一次利息，逾期付款需承担延期付款额的日万分之五的滞纳金，并承担月息5％的违约责任。合同签订后，原告依约履行约定。但约定到期后，被告却以种种理由，至今拒不履行.鼎创实业公司辩称，该借款用于被告兴联置业公司所开发的上街第一城项目，由于被告兴联置业公司至今未与鼎创实业公司结算，所以无力支付该借款。包道安辩称，被告系京都建筑公司上街第一城项目的项目负责人，被告签字的行为系职务行为，该还款义务由京都建筑公司承担。京都建筑公司辩称，1.京都建筑公司从未向鼎创实业公司的借款提供担保，从未刻制过“河南京都建筑安装有限公司上街工程项目经理部”印章，也从未授权包道安以京都建筑公司项目部名义对外担保。2.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，包道安作为项目部负责人，也无权以公司名义对外提供担保，京都建筑公司不应承担担保责任。昶豫公司在签订借款协议时，对借款人鼎创公司及担保人代表均由包道安一人签字的情况下没有提出任何疑问，也没有向京都公司核实该担保的真实性，昶豫公司也应当知道工程项目部没有对外担保的权力，对此，昶豫公司存在过错，应当自行承担因该担保合同无效所造成的损失。综上，京都建筑公司并没有对鼎创公司向昶豫公司的借款提供担保，对该借款协议的签订也不存在任何过错，应依法驳回对京都建筑公司的起诉。兴联置业公司辩称，兴联公司与本案借款没有任何关系，应驳回原告对兴联公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于京都建筑公司是否为鼎创实业公司向昶豫公司借款200万元担保的事实。庭审中，昶豫公司提交了2016年5月9日其公司作为贷款方（甲方）与借款人（乙方）鼎创实业公司签订的200万元的《借款协议》原件1份，以证明双方签订《借款协议》的事实以及京都建筑公司为该借款合同担保的事实。《借款协议》的主要内容：乙方作为郑州文创大厦项目开发基建周转金向甲方分批借款人民币200万元，自每笔借款时间（乙方借据日期为准）算起一年，利息为年18%，每半年结算一次利息；乙方应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利息；乙方无能力偿还甲方借款的情况下，也可以用所承建的上街第一城景园的工程款折抵的房产偿还甲方的借款及利息；乙方保证借款到期如约偿还，如到期未能偿还甲方借款，乙方需承担延期付款额的日万分之五的滞纳金并另承担月息2%的违约责任，担保方负有连带偿还责任，担保期限为主债务到期后两年；乙方在承建上街第一城景园或其他项目时，必须使用甲方所经营的建筑租赁物资，甲方租赁价格随行就市，保障乙方的工程需要，具体双方另行签订租赁合同。京都建筑公司上街工程项目经理部作为担保方由代表人包道安在该《借款协议》签字。对该《借款协议》，鼎创实业公司、包道安均无异议。京都建筑公司质证认为，其公司未给借款人鼎创实业公司向昶豫公司借款200万元提供担保。本院认为，鼎创实业公司、包道安对《借款协议》无异议，本院对该协议中鼎创实业公司借款200万元的事实以及包道安以京都建筑公司上街工程项目经理部为该笔借款担保的事实予以认定。但《借款协议》上无京都建筑公司的印章，不能证明京都建筑公司对该笔借款担保的事实。2.关于包道安承包京都建筑公司承建的上街第一城景园项目工程的事实。庭审中，京都建筑公司就其辩解提交包道安（乙方）2015年12月31日与其公司即甲方签订的《建筑工程内部承包经营合同书》复印件1份，以证明其公司未授权包道安对鼎创实业公司200万元借款进行担保。《建筑工程内部承包经营合同书》的主要内容：甲方已于2015年12月29日与建设方即兴联置业公司签订上街第一城景园小区一期工程《建设工程施工合同》，为便于该工程施工，甲方特成立京都建筑公司上街第一城景园项目部；甲方同意将建设单位推荐的包道安获得上街第一城景园的承包经营权；本合同生效后，乙方为上街第一城景园项目负责人，承包方式，总承包方式包括但不限于包工包料、包安全、包质量、包项目盈亏等；甲方按照乙方的工程进度和用款计划及建设单位拨付的工程款向乙方拨付工程款，有权对乙方使用的工程款情况进行监督、审查，乙方需要在使用工程款之前的五个工作日向甲方申报工程款使用计划、乙方每月28日之前须向甲方书面申报工程款的回款计划、项目负债情况及负债的还款计划；乙方应执行甲方的财务管理规定，建立健全项目经理部的财务管理制度，甲方委派的财务人员负责管理乙方的财务，该财务人员有权监督、审查乙方对工程款的使用计划、使用情况及该项目的资产负债情况；甲方不向乙方提供印章，如乙方因项目需要签订合同及其他文件使用公司印章的，乙方需携带文件材料到公司盖章，乙方无权私自以项目部的名义刻制公章或其他印章，否则，甲方有权追究乙方的法律责任并要求乙方承担产生的一切损失。昶豫公司质证认为，《建筑工程内部承包经营合同书》系内部经营行为，内部约定不能对抗外部行为。鼎创实业公司、包道安对该内部承包经营合同无异议，且称与昶豫公司签订的《借款协议》系按内部承包经营合同执行。兴联置业公司承认将上街第一城景园项目发包给京都建筑公司，但不清楚内部承包经营合同。本院认为，《建筑工程内部承包经营合同书》系京都建筑公司与包道安签订的内部协议。昶豫公司对该证据的真实性并无异议，另根据鼎创实业公司2016年5月9日与昶豫公司签订《借款协议》时，上街第一城景园工程已大部分施工完毕的情况，本院对包道安内部承包京都建筑公司承建兴联置业公司发包的上街第一城景园工程的事实，予以认定。3.关于鼎创实业公司依《借款协议》借款的数额。庭审中，昶豫公司提交了鼎创实业公司2016年5月9日注明“价款，年息18%,6个月付次息，时间1年”的借款收据以及共计193.6万元的农村信用社客户回单、1万元的银行承兑汇票、2014年1月4日昶豫公司与九冶建设上街工程项目部委托代理人王克利、包道安签订的租赁合同和共计5.4万元的物资租赁费收据存根，以证明根据《借款协议》向鼎创实业公司转款193.6万元、连同1万元的承兑汇票、租赁和物资损失费5.4万元共借给鼎创实业公司200万元。鼎创实业公司质证认为，其公司只收到转账的193.6万元和1万元的承兑汇票、租赁和物资损失费5.4万元没有收到。本院认为，根据2014年1月4日昶豫公司与九冶建设上街工程项目部委托代理人王克利、包道安签订的租赁合同以及包道安代表鼎创实业公司、京都建筑公司上街工程项目经理部2016年5月9日与昶豫公司签订《借款协议》，结合鼎创实业公司2016年5月9日出具的收据，能够认定鼎创实业公司出具200万元的收据，已计算了借款协议之前的租赁和物资损失费5.4万元，故对鼎创实业公司借款200万元的事实，本院予以认定。4.关于2015年9与29日昶豫公司作为出借人与借款人九冶上街工程项目部代表人包道安、担保人兴联置业公司钱的300万元的《借款协议》。该借款协议的主要内容与本案200万元的借款协议基本一致。昶豫公司提交了上述协议以证明包道安代表九冶上街工程项目部借款300万元也用于兴联置业公司上街第一城景园项目，兴联置业公司应当承担本案的还款责任。对上述借款协议，鼎创实业公司、包道安对证据的真实性和证明目的均无异议。京都建筑公司、兴联置业公司质证认为，该借款协议与本案无关。本院认为，昶豫公司提交的上述300万元的借款协议虽与本案借款协议在合同主体、内容上有差别，但可印证包道安在本案借款200万元之前曾以九冶上街工程项目部名义向昶豫公司借300万元用于本案联置业公司发包的上街第一城景园项目前期工程的事实。本院认为，本案争议的焦点为被告京都建筑公司上街工程项目经理部对被告鼎创实业公司借款200万元担保是否有效。我国担保法解释第十八条规定“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”，本案原告昶豫公司与被告鼎创实业公司签订200万元的《借款协议》为双方真实意思的表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，为有效协议，原告昶豫公司已履行出借义务，被告鼎创实业公司未按期偿还借款本息，应当承担偿还借款本金及支付自2016年5月9日起按年利息18%计算的借款期间利息的违约责任。《借款协议》约定被告鼎创实业公司如到期未能偿还甲方借款，需承担延期付款额的日万分之五的滞纳金并另承担月息2%的违约责任，属逾期偿还借款的约定，且滞纳金和违约金总计超过年利率24%的规定，故对超过部分不予支持。关于担保，原告昶豫公司应当知道被告京都建筑公司上街工程项目经理部系被告京都建筑公司的下设部门，无权对外进行担保，仍同意该项目经理部为被告包道安名下的被告鼎创实业公司借款担保，自身存在过错。被告包道安作为京都建筑公司上街工程项目经理部负责人明知项目经理部已与被告京都建筑公司签订《建筑工程内部承包经营合同书》的情况下，仍以项目经理部名义对外担保，其担保行为无效。但被告京都建筑公司作为上街第一城景园工程的发包方，将其全部工程内部承包给被告包道安个人并以其项目部名义进行施工，在施工过程中对项目部未委派财务人员、对资金来源、使用缺乏财务管理，尤其是在本案中为被告包道安名下的被告鼎创实业公司借款担保上，监管不力，也存在过错，应承担债务人被告鼎创实业公司不能清偿部分的二分之一。被告包道安以被告鼎创实业公司的法定代表人、京都建筑公司上街工程项目经理部的代表人在《借款协议》上签字，属职务行为，其个人对本案借款不承担还款责任。被告兴联置业公司是本案上街第一城景园工程的总发包方，与本案《借款协议》无关联，依法不应承担还款责任。原告昶豫公司诉请四被告承担连带还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条、第十八条、《在最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二项、第三十条的规定，判决如下：一、被告郑州鼎创实业有限公司应于本判决生效后十日内偿还原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司借款本金200万元、利息（以本金200万元为基数，自2016年5月9日始至2017年5月8日止按年利息18%计算）和违约金（以本金200万元为基数，自2017年5月9日始至清偿完毕之日按月利率2%计算）；二、被告河南京都建筑安装有限公司承担本判决第一项被告郑州鼎创实业有限公司不能清偿部分的二分之一；三、驳回原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22800元，由被告郑州鼎创实业有限公司负担（于本判决生效后十日内支付给原告郑州昶豫建筑机械租赁有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  韩 锋审 判 员  禹红岩人民陪审员  郝文军二〇一八年四月二日书 记 员  王瑞龙