贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终591号上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司黎平支行。统一社会信用代码：915226312161303148。地址：贵州省黎平县德凤镇左平街55号。法定代表人龙东海，男，该行行长。被上诉人（一审原告）：杨应美，女，1962年10月18日出生，侗族，农民，住贵州省黎平县。上诉人中国工商银行股份有限公司黎平支行（黎平工商银行）因与被上诉人杨应美储蓄存款合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2017）黔2631民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。上诉人黎平工商银行上诉请求：1、撤销黎平县人民法院（2017）黔2631民初46号民事判决，改判驳回被上诉人杨应美的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案除被上诉人及其女儿单方陈述外，没有其他任何证据证明被上诉人的女儿到上诉人营业厅申请挂失银行卡时向上诉人工作人员说明被上诉人银行卡被他人抢劫的事实，也没有证据证明被上诉人的女儿告知上诉人工作人员其申请挂失的银行卡密码被歹徒获取的事实。一审判决认定被上诉人的女儿到上诉人营业厅申请挂失时告知了保安及工作人员银行卡及密码被盗取的事实，以及上诉人工作人员应当知道储户存折、银行卡、密码被他人窃取储户存款随时有可能被他人取走的后果认定上诉人存在过错，认定事实明显缺乏证据。2、他人到底是通过抢劫还是诈骗、或者其他方式获得被上诉人的银行卡和存折，是通过骗取或者胁迫、或者其他方式取得被上诉人的银行卡密码，刑事案件没有侦破，被上诉人也没有提供证据佐证，一审判决认定2015年11月14日上午8时许，原告在黎平县××八舟被他人以丢包诈骗的形式，威胁骗取原告的工商银行存折及银行密码后，窃取原告的存折、银行卡物品。认定事实缺乏证据，认定事实错误。3、被上诉人电话委托其女儿到上诉人营业厅申请挂失银行卡，既没有告知挂失的银行卡被抢或者被骗的事实，也没有告知被骗或者被抢的银行卡密码被他人获取的事实，更没有提供申请挂失的银行卡卡号和户主身份证号，上诉人工作人员要求按照申请银行卡挂失的程序办理挂失没有过错。4、特别是被上诉人银行卡在信用社柜员机上发生的取款6000元，被上诉人的女儿没有提供被上诉人的身份证号码及银行卡任何一项，上诉人不可能仅凭姓名将所有叫“杨应美”的银行开户全部止付。因此，上诉人对该银行卡在信用社柜员机上发生的6000元取款是没有办法避免的，不存在任何过错。5、国家法律是规定商业银行有保障客户存款安全的义务，但该义务不是无边界的，银行保障客户存款安全的措施、能力也是有限的，一审判决没有考虑银行没有充分的理由拒绝向客户提供存款也是违法，拒绝提供存款给客户造成损失的也要承担责任的情况，只考虑被上诉人的损失必须要有人来担责，其判决对利益价值的权衡是很不公正的。因此，认为对于被上诉人的银行存款损失上诉人是可以避免的观点，只不过是一种脱离实际的理想。被上诉人的损失发生的主要原因不是上诉人没有及时采取保护措施，而是被上诉人向他人提供了银行卡、存折及密码，在这样的情况下，一审判决在进行归责时却认定上诉人对被上诉人的损失的发生存在主要过错，明显与事实不符。综上所述，一审判决认为被上诉人的女儿申请对被上诉人的银行卡申请挂失时告知银行卡被抢或者被盗并且银行卡密码被他人获取的事实缺乏证据佐证，认为上诉人对被上诉人损失的发生存在主要过错明显错误，依法应当撤销。杨应美二审期间未作答辩。杨应美向一审法院请求：1、依法判决被告偿还原告存款损失计人民币51000元；2、被告承担原告被取走的现金51000元的相应利息，从原告银行卡内现金被取走时起计算至原告银行卡内金额追回时为止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2015年向被告中国工商银行股份有限公司黎平支行申办活期存折、银行卡各一张。2015年11月14日上午8时许，原告在黎平县××八舟被他人以丢包诈骗的形式，威胁骗取原告的工商银行存折及银行卡密码后，窃取原告的存折、银行卡等物品。窃取原告存折、银行卡的人走后，原告即借他人手机打电话给住县城的女儿吴玉霞，叫其马上到被告处挂失。原告女儿接到电话后于当天8时53分到被告业务大厅，当即对大厅保安及工作人员说要求对原告被抢走的存折、银行卡申请挂失。被告工作人员当时没有采取积极安全措施应对，而是要求原告女儿吴玉霞按程序履行申请挂失手续。8:54—8：59分吴玉霞在被告大厅柜台办理填表手续。在办理手续期间，即8：57分，犯罪嫌疑人进入大厅（同一营业厅）到取款柜台，于8:59分当着银行工作人员及原告女儿的面将原告存折的45000元钱取走。随后于9：03-9:08分，犯罪嫌疑人又到距工行约200米的黎平县农村商业银行用原告工行卡在取款机上分三次取走6000元。待原告女儿吴玉霞按程序办理好挂失手续后，原告存折、银行卡上的钱已共计被取走51000元，原告随后向公安机关报案。此事发生后，原告曾多次找被告协商赔偿事宜，但均无结果。原告认为所受损失与被告工作人员没有积极采取措施，工作方法机械有直接的因果关系，应当承担赔偿责任，为此提起诉讼。一审法院认为：原告在被告处办理存款、银行卡，原、被告间即依法成立储蓄合同关系，合同依法有效。被告作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的合同义务。本案中，原告被他人以丢包诈骗的形式，威胁、窃取原告的工商银行存折、银行卡及密码后，原告及时打电话通知其女儿到被告营业厅办理挂失手续，其女儿接到原告电话后及时赶到被告营业厅向银行工作人员说明情况并要求办理挂失手续。被告作为金融机构，其工作人员对储户存折、银行卡、密码被他人窃取，其存款随时有可能被他人取走的后果认知应当高于一般人，也深悉不积极采取措施极可能给储户带来损失，但被告却放任其消极行为，不立即积极采取安全防范措施，如通知取款柜台停止支付等措施，而是仍按照常规要求原告女儿提供相关材料办理挂失手续，错失良机，导致在办理手续过程中，存款被他人当面取走。从证据视频资料中可以看出，原告到营业厅办理挂失手续在前，被他人支取存款在后，前后相距有5分钟的时间，银行卡支取达10分钟时间，如被告积极采取措施，原告损失是完全可以避免的。被告对原告的损失存在未尽安全保障义务、不积极作为、放任的违约、过错责任，故对原告损失应当承担赔偿责任。对于被告认为本案已经作为刑事案件立案，应当根据“先刑后民”的原则，裁定驳回原告起诉的主张，最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄存款合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释[2005]7号）规定“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理”。储蓄存款合同是存款人与银行签订的民事合同，并不因为刑事犯罪的存在，而导致储蓄存款合同的消灭。在本案中原告诉请被告承担责任虽与银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人骗取银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制，故对被告的辩称理由不予采纳。原告有妥善保管存折、银行卡和密码，并防范存折银行卡资金不被他人窃取的责任和义务，在本案中，原告被他人以丢包诈骗的形式窃取了存折、银行卡和密码，从而导致存款被他人取走，因此，对其损失原告负有一定的责任。综合各种因素，考虑原、被告在该案中责任的大小，对原告所造成的损失被告承担90%的赔偿责任，原告自行承担10%的赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司黎平支行在本判决生效后十日内支付原告杨应美存款51000元的90%，即45900元及利息（利息按该行活期存款利率计算，从2015年11月14日起至本判决确定的履行期限之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1075元，由被告中国工商银行股份有限公司黎平支行承担898元，原告承担177元。二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案争议的焦点：上诉人黎平工商银行对被上诉人杨应美的损失应否承担责任。本院认为，银行应尽安全保障义务，确保客户的资金安全。本案中，当被上诉人杨应美之女吴玉霞赶到上诉人黎平工商银行营业大厅就其母银行卡被劫持而申请挂失时，上诉人就应当意识到客户资金已处于危险状态中，就应及时采取有效措施，否则将可能给储户带来损失。但上诉人却仍按照常规要求被上诉人女儿提供相关材料办理挂失手续，错失良机，导致在办理手续过程中，存款被他人当面取走。因此，上诉人黎平工商银行对被上诉人杨应美的损失存在未尽安全保障义务、不积极作为、放任的违约、过错责任，应当承担赔偿责任。上诉人黎平工商银行认为不能确定被上诉人杨应美是否真的被劫持以及没有证据证实被上诉人女儿吴玉霞已向其工作人员如实陈述其母银行卡被劫持的事实，不应承担责任。本院认为，上诉人作为银行部门，应当清楚储户一般只在银行卡丢失或存款处于风险当中才会申请挂失。作为具有完全民事行为能力的杨应美被劫持后，会非常着急，当找他人手机给女儿吴玉霞打电话时，肯定会告知其银行卡、存折被劫持，密码已泄漏，而吴玉霞打车赶到上诉人营业大厅寻求帮助时的心理状态，是希望第一时间获得最及时最有效的防范措施，自然会急切地说明挂失原因。这是正常人的本能反应，既符合常理，也无需要举证证明。因此，上诉人以无法确定杨应美是否被劫持以及没有其他证据证明吴玉霞已如实向其工作人员进行了陈述，从而无法获知杨应美银行卡被劫持及密码泄漏的信息，不应承担责任的上诉理由，本院不予支持。上诉人提出的不可能对所有“杨应美”户采取止付措施的上诉理由。本院认为，上诉人作为银行，在办理储蓄业务时已保留本案当事人杨应美身份信息及照片，完全可以根据吴玉霞提供的信息及时检索，查找到杨应美账号由吴玉霞辩认后及时采取止付措施，并不影响与“杨应美”同名的储户正常支取。从证据视频资料中可以看出，吴玉霞到营业厅办理挂失手续在前，被他人支取存款在后，前后相距有5分钟的时间，银行卡支取达10分钟时间，上诉人完全有时间采取上述措施避免损失发生。为此，上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由上诉人中国工商银行股份有限公司黎平支行负担。本判决为终审判决。审判长  刘泽智审判员  李南楠审判员  沈 智二〇一八年四月十九日法官助理马浩荾书记员张均霖