山东省菏泽市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁17刑终465号原公诉机关山东省巨野县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢宇杰,男,1988年6月1日出生于山东省巨野县，汉族,高中文化，巨野县国土资源局职工,住巨野县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年12月15日被巨野县公安局取保候审，2018年8月1日被巨野县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）陶萌,男,1988年4月5日出生于山东省巨野县，汉族,高中文化，巨野县经济开发区管委会公益岗工作人员,住巨野县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年12月15日被巨野县公安局取保候审，2018年8月1日被巨野县人民法院取保候审。山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控被告人谢宇杰、陶萌犯聚众斗殴罪一案，于二〇一八年九月二十八日作出(2018)鲁1724刑初325号刑事判决。宣判后，原审被告人谢宇杰、陶萌不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢宇杰、陶萌，对原审认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年7月4日15时50分许，被告人谢宇杰、陶萌与谢新星、王某、杨某、解中华、贺国强（五人均已判刑)等十余人，在巨野县“白金汉宫”KTV给谢宇杰过生日期间，谢新星与张某2（已判刑）因网上买卖仿真手枪的价格问题在电话中发生争执，后王某和张某2在手机通话中发生口角，约定在“白金汉宫”见面。张某2纠集了张某3、张海真、张振山、张正龙（四人均已判刑）、张某1（另案处理）等人至“白金汉宫”KTV门口，张某2与王某发生争执并推搡，张某3、张振山、张某2与张某1等遂对王某进行殴打，之后王某打电话找人打架，陶萌因有事下楼后看到王某被张某2等人围住，王某称其本人被打，即电话联系被告人谢宇杰，谢宇杰纠集在楼上一起唱歌的杨某、贺国强等下楼后至歌厅门口发现谢新星在地上蹲着，被告人鼻子受伤，陶萌及王某躺在地上，被告人谢宇杰及杨某、贺国强等与对方张某2等又发生拳脚混战，致使人员受伤。经鉴定，谢新星的损伤程度构成轻伤一级，王某的损伤程度构成轻伤二级，张某2及被告人陶萌的损伤程度均构成轻微伤。2017年12月15日、2018年１月15日被告人陶萌、谢宇杰先后到公安机关投案。另查明，2016年7月11日，张某2赔偿王某、谢新星、被告人陶萌人民币6万元，双方相互谅解。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人证言（1）任某证实，2016年7月4日是谢宇杰的生日，中午其与谢宇杰、杨某、陶萌、谢新星、王某等一起吃饭，后又一起到“白金汉宫”三楼唱歌，下午快4点时，王某、陶萌和谢新星，还有一个人不认识陆续下楼，后谢宇杰接了个电话，说下面打起来了，他们几人被打了，让一起下去看看，其与解中华就跟着下楼，看到他们在门口南边打起来了，陶萌倒在地上，谢新星鼻子流血，用手捂着，其就到门口南边拉架，谢宇杰和解中华与对方打起来，其认出对方打架的张某2，就开始劝双方不要再打架，之后王某从地上爬起来，双方又打起来了，其一直拉架，但没拉住，后来王某一方将张某2打倒，又追打到公路上。事后知道是王某、谢新星和对方有矛盾，在“白金汉宫”约架。（2）张某1证实，2016年7月4日中午，其和张某3、张某2、张海真、张正龙、张振山在一起喝酒，期间，张某2出去接了一个电话，说有人在网上骂他，说要去找对方，对方和他约好了。之后张振山开车带着其等五人到了巨野开发区“白金汉宫”门口，张某2自己过去和门口站着的一个青年说话，后其等五人过去后对那个青年拳打脚踢，那个男子就打电话找人，一会从“白金汉宫”下来一穿红色裤子的男子，接着又下来一个青年之后双方发生殴斗，其等与那个穿红裤子的男子厮打，将他打倒在地。之后陆续从“白金汉宫”楼上又下来十多个青年参与打架。（3）张某2证实，因两个月前其通过微信从王某处花420元购买一只仿真枪，后来知道他卖的贵，通过微信找他理论，发生口角争执，王某说他在“白金汉宫”，双方约好打架。当天中午其和张某3、张某1、张正龙、张振山、张海真在一起吃饭，害怕打架吃亏，就喊他们一起去了。到了“白金汉宫”，看到在门口站着一个人，就自己先过去了，交谈后确定是王某，就推了他一下，说卖的东西不值那么多钱，跟来的人也都过来对王某拳打脚踢，王某说让等着他打电话喊人，从“白金汉宫”下来三、四个人，一穿白色上衣、深色裤子的男子过来就推了其一把，张某3跟着推了他一把，接着穿红色裤子的男子往其脸上打了一拳，双方就打了起来，其看到张海真、张某1用拳往穿红色裤子的男子脸上打，就过去打了一拳，穿红裤的男子被张某1打倒在地，之后其等与王某厮打，王某被张海真抱住腿摔倒在地，并往他头上踢了一脚，其往他背上踢了一脚。后又有人从楼上陆续下来，双方又发生殴斗，后有十多人将其打倒在地。（4）张某3证实，因其三弟张某2在微信上买了一把仿真枪质量问题，张某2与对方发生争执，约定地点打架，是张某2召集去的，其怕他吃亏，就一块去了“白金汉宫”。其六人来到“白金汉宫”后，张某2下车自己去找卖仿真枪的人，张某2和那个男的谈了一会，与那人推搡起来，其五人过去后，听到那人骂张某2，就打了那人，之后他就打电话喊人，接着就从楼上下来两人，一个穿红色长裤，一个穿黑色长裤，穿红裤子的青年就打电话喊人，后又下来一个青年，其六人与对方发生厮打，其看到第一个下来穿白色上衣、黑色长裤的青年（谢新星），把张某2摁在地上打，张海真就一拳打到了他的脸上，其从他身后往他脸上打了一拳，把他打倒在地，接着又往他脸上踢了两脚，他从地上起来后就一直用手捂着鼻子，之后没再打。后对方从“白金汉宫”楼上陆续下来十多人，双方继续打斗。（5）王某证实，2016年7月4日，其和谢新星等人午饭后到巨野县“白金汉宫”唱歌，谢新星对其说，他和别人在微信上骂起来了，让其加了一个微信号，问对方在哪里。后那个人就打电话过来，谢新星说有人找事骂他，还说要来“白金汉宫”找他，让跟着他下楼看看，其与谢新星等在楼下等了一会，没有人来。过了一会，这个人又给其打电话，说他在“白金汉宫”楼下，其给陶萌、谢新星说了一声就下楼了，到楼下大门口，有个体型偏胖、穿黄色上衣的男子（张某2）走过来，二人确认是对方后，相互推搡了几下，又过来几个人，也对其拳打脚踢，其没敢还手，之后陶萌从楼上下来，得知其被打了，就打电话喊人，谢新星先下来了，谢新星过来后打了个电话，接着出来一个人，其四人就和对方六人打了起来，相互拳打脚踢，其想用脚踹他们时，没站稳摔倒在地上，接着有三、四个人围着往其头上、肩上踢，后楼上唱歌的人下来和对方打了起来。当天其穿深蓝色上衣、牛仔短裤，陶萌穿白色上衣、红裤子，谢新星穿白色上衣、深色裤子，谢宇杰穿黑色短袖、深色牛仔裤。（6）谢新星证言与王某证言相一致。（7）杨某证实，打架是什么时候开始的不清楚，其是让谢宇杰喊下去参与打架的，谢宇杰、陶萌等也参与了打架。（8）殷某证实，2016年7月4日，丈夫张某2在巨野县“白金汉宫”门口打架的事，已经调解，支付赔偿款六万元。2.现场勘验笔录证实，案发现场位于巨野县开发区麒麟大道南侧“白金汉宫”娱乐会所门前空地。3.鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书证实，王某右侧锁骨骨折，构成轻伤二级；谢新星双侧上颌骨额突、鼻骨、双侧眶内壁及鼻中隔多发骨折，构成轻伤一级。陶萌、张某2损伤程度构成轻微伤。4.书证（1）户籍证明证实，谢宇杰于1988年6月1日出生，陶萌于1988年4月5日出生。（2）发、破案经过证实，2016年7月4日15时59分，张正龙报警称在巨野县“白金汉宫”门口，自己一方的张某2等六人和别人相互殴打起来。公安机关经初查发现，张某2因在网上购买谢新星一支仿真枪的价格问题双方发生争执，张某2遂纠集张某3等六人在“白金汉宫”歌厅门口与谢新星、王某、陶萌等多人发生殴斗并致人员受伤。（3）协议书、收条证实，2016年7月11日，张某2赔偿王某、谢新星、被告人陶萌人民币6万元，双方相互谅解。（4）刑事判决书证实，张某2、王某等人因犯聚众斗殴罪已分别被山东省巨野县人民法院判处刑罚。其中张某2被判处有期徒刑十个月，王某被判处有期徒刑十个月。5.视听资料巨野县开发区“白金汉宫”娱乐会所门口监控录像证实本案情况。6.被告人供述被告人谢宇杰、陶萌对犯罪事实供认不讳。原审法院认为，被告人谢宇杰、陶萌聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人谢宇杰、陶萌主动投案，如实供述犯罪，系自首，确有悔罪表现，均可从轻处罚并宣告缓刑。结合公诉机关的量刑建议及二被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》二百九十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人谢宇杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人陶萌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人谢宇杰、陶萌不服，均以“在聚众斗殴共同犯罪中，谢宇杰、陶萌并非积极参与，均应认定为从犯；参与殴斗的双方伤者得到民事赔偿，并互相谅解；具有自首情节，原审判决对上诉人谢宇杰、陶萌量刑过重”为由提出上诉。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人谢宇杰、陶萌提出“在聚众斗殴共同犯罪中，谢宇杰、陶萌并非积极参与，均应认定为从犯”的上诉理由。经查，上诉人谢宇杰、陶萌在聚众斗殴犯罪中均积极参与，不应认定为从犯。上诉人谢宇杰、陶萌此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人谢宇杰、陶萌提出“参与殴斗的双方伤者得到民事赔偿，并互相谅解”的上诉理由。经查，聚众斗殴的参加者，均明知自己的行为可能会产生伤害他人或者自己被伤害的后果，但仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。除造成重伤或者死亡结果的，相互之间并无民事赔偿责任，相互之间的民事赔偿及谅解情节不应作为从轻处罚的情节。上诉人谢宇杰、陶萌此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人谢宇杰、陶萌提出“具有自首情节，原审判决对上诉人谢宇杰、陶萌量刑过重”的上诉理由。经查，同案犯张某2、王某系聚众斗殴的发起人、纠集人，在聚众斗殴犯罪中作用较大，均以聚众斗殴罪被判处有期徒刑十个月。上诉人谢宇杰、陶萌在聚众斗殴犯罪中作用相比张某2、王某较小，并有投案自首等法定从轻处罚的情节，原审判决以聚众斗殴罪对上诉人谢宇杰、陶萌判处有期徒刑十个月、九个月，违反量刑均衡化原则，明显量刑失当。上诉人谢宇杰、陶萌此项上诉理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省巨野县人民法院(2018)鲁1724刑初325号刑事判决的第一项和第二项定罪部分，即“被告人谢宇杰犯聚众斗殴罪”、“被告人陶萌犯聚众斗殴罪”；二、撤销山东省巨野县人民法院(2018)鲁1724刑初325号刑事判决的第一项和第二项量刑部分，即“判处有期徒刑十个月，缓刑一年；判处有期徒刑九个月，缓刑一年”；三、上诉人（原审被告人）谢宇杰犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年；四、上诉人（原审被告人）陶萌犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年。本判决为终审判决。审判长  陈卫华审判员  陈 浩审判员  王令己二〇一八年十二月二十五日书记员  孔令伟