广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终20370号 上诉人（原审原告）：吴继成，男，汉族，1964年12月31日出生，身份证住址:南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：李天平，江苏东南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴进，江苏东南律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市福田区福田保税区万利工业大厦三期西厂房二层，统一社会信用代码：91440300192259171M。 法定代表人：陈远尖。 委托诉讼代理人：**，广东旭晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江伟清，广东旭晨律师事务所律师。 上诉人吴继成及上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）企业承包经营合同纠纷一案，吴继成及特艺达公司不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第15754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 吴继成上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判特艺达公司支付吴继成工程款584168.63元、垫付款97672元，合计681810.63元；二、特艺达公司支付欠款利息（利息依据项目发包方汇款至特艺达公司时间先后计算）；三、特艺达公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、本案吴继成与特艺达公司之间纠纷产生原因系特艺达公司不按合同履行结算义务并拒绝结算所致，一审判决已证明所有合同款项都是打入特艺达公司账户。对于结算的相关资料及款项特艺达公司应负举证义务，相关资料及款项应由特艺达公司依法提供。二、对于合同款项的结算资料及款项都在特艺达公司的掌控之下，吴继成取证材料确有困难,请求法院向有关单位即南京X海地产有限公司（以下简称X海公司）发函调取关于特艺达公司与X海公司2007年7月份签订的X海•塞纳丽舍二期11区1#、2#、4#楼大堂、电梯间装修、电梯轿厢装饰工程承包合同及结算书、X海公司支付该工程款相关财务明细凭证等文件材料，以便查清案件事实。 特艺达公司辩称，请求法院驳回吴继成的上诉请求。一、吴继成主张681810.63元没有事实依据，一审法院即使全部予以认定，也只有14余万元，且吴继成并没有提供任何证据证明涉案款项已由发包方支付给特艺达公司。另外，关于垫付款的问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、吴继成上诉请求支付利息，其在一审中并没有提出相关的诉讼请求，其于二审中增加诉讼请求，没有事实和法律依据，特艺达公司不同意在本案中予以处理。 特艺达公司上诉请求：一、对一审判决第一项予以改判，驳回吴继成的所有诉讼请求；二、吴继成承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定特艺达公司于2014年8月18日收取的35675.03元及于2009年10月21日和2014年10月16日收取的10699.65元和99419.25元为吴继成诉争工程款属于认定事实错误。一审判决特艺达公司将于2014年8月18日收取的35675.03元及于2009年10月21日和2014年10月16日收取的10699.65元和99419.25元返还吴继成。吴继成若认为该三笔款项为其所承包工程的工程款应当提供证据予以证明，但吴继成没有证据证明该三笔款项为其所承包工程的工程款。特艺达公司仅认可收到了X地集团南京房地产发展有限公司（以下简称X地公司）支付的99419.25元工程款，并未认可该款即为吴继成所主张款项。另外两笔款项35675.03元和10699.65元与本案并无关联。二、一审判决没有将（2013)深福法民二初字第7121号民事判决书判令吴继成欠特艺达公司的债务，即吴继成应当支付特艺达公司承包费25万元及利息，与本案债务进行抵销，系适用法律错误。(2013)深福法民二初字第7121号与本案为互相关联案件，同为本案证据《加盟承包经营合同》所产生的债权债务。如今吴继成尚未履行（2013)深福法民二初字第7121号民事判决书的义务，即吴继成尚未支付特艺达公司承包费25万元及利息。本案即使判令特艺达公司尚欠吴继成工程款，也应当在判项中进行抵销。否则，将可能出现同一《加盟承包经营合同》所产生纠纷中，吴继成对特艺达公司的债务无法执行，特艺达公司对吴继成的债务却被顺利执行的结果。 吴继成辩称，特艺达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回特艺达公司的上诉请求。一、特艺达公司主张将两个案件的债务予以抵销，而一审法院并没有予以抵销，系适用法律错误。吴继成认为特艺达公司提及的两案，分属于不同的案由，特艺达公司要求将相关的款项予以抵销，缺乏事实和法律依据。一审法院没有将该两笔债务予以抵销，适用法律正确。二、特艺达公司认为一审判决所确定的特艺达公司应当向吴继成支付14余万元工程款错误，吴继成认为一审法院关于该部分款项认定事实清楚，适用法律正确。特艺达公司应当将已收取的14余万元支付给吴继成。 吴继成向一审法院起诉请求：特艺达公司立即支付给吴继成工程款823808.31元、垫付款97672元，合计921480.31元。 一审法院认定事实：特艺达公司的江苏分公司成立于2003年12月15日。2008年6月5日，吴继成与特艺达公司签订了一份《深圳市特艺达装饰设计工程有限公司江苏分公司加盟承包合同》，就吴继成加盟承包特艺达公司江苏分公司的事项作出约定，主要内容有：吴继成加盟分公司的名称为“深圳市特艺达装饰设计工程有限公司江苏分公司”，地址为“南京市鼓楼区龙园西路XX”，业务区域为吴继成可承接江苏省及外地各项装饰工程；吴继成加盟承包形式为以吴继成自营工程业务为主，采用风险抵押加盟联营，隶属分公司编制，有独立开拓业务经营的自主权；核算方式是按包底工程量独立核算、自负盈亏、自担风险；吴继成加盟江苏分公司期限暂定两年，即从2008年5月1日起至2010年4月30日止，合同期满，双方可根据实际情况续签或顺延合同，手续届时办理；吴继成在加盟承包经营期间必须具有固定独立的办公场所，承担一切费用，并无偿提供特艺达公司派出人员的办公室和宿舍、配备办公设备用具；吴继成负责经营期间分公司所需当地建设、税务、工商、银行等有关各种证照的年检、备案、延期等事宜的办理，按特艺达公司制度要求负责按时向当地税务、工商、建设及特艺达公司经营部上报各类经营、纳税报表及有关资料；特艺达公司在江苏设立分公司后以吴继成为主导加盟经营管理，特艺达公司派出一名分公司经理及1-2名的管理骨干，负责监督、协调；吴继成向特艺达公司缴付加盟承包费年度为15万元，该缴付额为给吴继成包底完成工程量1500万元指标，加盟承包费需在本合同签订时一次性交付给特艺达公司；吴继成在加盟承包期间每年所承接（签订工程施工和设计合同额）的装饰工程施工和设计总价不足包底额时，特艺达公司不改变收取上述所定加盟承包费，但吴继成承接工程结算总价超过上述包底额的部分按1%收取综合管理费；吴继成承接的工程所有对外签订的工程合同不论金额大小均要由特艺达公司审核同意后方可签约；吴继成在加盟承包期间承接的工程项目的所有工程款项必须经由特艺达公司指定账户进出核算；任何一方要提前终止本合同，均应提前一个月书面通知对方，在新协议未达成前，本合同依然有效。2007年7月26日，吴继成以特艺达公司的名义与案外人X海公司签订了《X海塞纳丽舍二期Ⅱ区大堂、电梯间装修，电梯轿厢装修工程承包合同（1#、2#、4#楼）》，并进行了施工。2009年1月13日，吴继成以特艺达公司的名义与X海公司签订了《结算协议书》，确认X海公司应付款金额为802346.9元，已支付584168.63元，质保金43025.03元，扣除质保金后还应支付175153.24元。2014年8月18日，特艺达公司收到通过南京某银行转账支付的35675.03元。吴继成主张该款是X海公司支付的上述结算款的一部分。特艺达公司称不知道该笔款是谁支付的。2008年10月28日，吴继成以特艺达公司江苏分公司的名义与案外人X地公司签订了《X地名京项目样板房精装修工程合同》，约定合同暂定总价为193000元。后与X地公司进行了结算，确认结算总价为185915元。2009年3月5日，吴继成以特艺达公司江苏分公司的名义与X地公司签订了《奥体办公室装修装饰工程合同》，约定合同总价为52540元。X地公司分别于2009年10月21日和2014年10月16日向特艺达公司转账付款10699.65元和99419.25元。2008年6月16日，特艺达公司的工作人员和吴继成在1张《印章移交记录》上签名，确认特艺达公司收到吴继成移交的未经公安机关备案私刻的“深圳市特艺达装饰设计工程有限公司”公章和法定代表人章各1枚。2009年4月1日，中国建设银行为特艺达公司第一分公司尾号为1517的银行账户核准启用第一分公司公章、财务专用章和“吴继成印”。2012年5月6日，南京市公安局雨花台分局对特艺达公司控告吴继成伪造变造公文证件印章一事予以立案。庭审中，特艺达公司称该案目前仍在侦查阶段。2013年8月1日，本案特艺达公司以本案吴继成拖欠承包费为由，向该院提起诉讼，请求判令本案吴继成支付承包费25万元及利息。2013年11月1日，该院作出（2013）深福法民二初字第7121号民事判决，判决本案吴继成应向本案特艺达公司支付承包费25万元并赔偿利息损失。该判决已生效。2015年4月8日，本案特艺达公司向该院申请强制执行。 一审法院认为，特艺达公司应将于2014年8月18日收取的35675.03元及于2009年10月21日和2014年10月16日收取的10699.65元和99419.25元，共计145793.93元返还吴继成。没有足够证据证明特艺达公司收取了涉案工程合同约定的其他工程款，故吴继成请求特艺达公司返还工程款823808.31元，缺乏相应的事实依据，对超过145793.93元部分，该院不予支持。吴继成请求特艺达公司返还垫付款97672元，因该款的真实性不能认定，且不应由特艺达公司负担，故该院不予支持。上述7121号民事判决特艺达公司已申请强制执行，若该案已完全执行，则特艺达公司已没有可供抵销的债权，若该案未完全执行，则该案与本案债务的准确金额目前尚不能确定，无法抵销，故应在执行或履行阶段再行统一处理。吴继成申请该院调查取证，已超过举证期限，且不属人民法院调查取证的范围，该院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、特艺达公司应在判决生效之日起10日内，向吴继成支付工程款145793.93元。二、驳回吴继成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13015元（已由吴继成预交），由吴继成负担9799元，特艺达公司负担3216元。 二审中，特艺达公司未向本院提交新证据。吴继成向本院提出调查取证申请，请求本院向X海公司发函调取该公司与特艺达公司签订的涉案合同、结算书以及该公司支付工程款的相关财务凭证等材料，用以证明X海公司已向特艺达公司支付工程款项。本院根据吴继成的申请依法出具调查令，吴继成持有该调查令前往X海公司调查取证，但并未获得上述材料，吴继成称X海公司以年代久远、相关材料已遗失为由未予提供。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人均确认特艺达公司曾于2014年8月18日收取35675.03元及于2009年10月21日和2014年10月16日先后收取10699.65元和99419.25元，在特艺达公司作为收款方并未就上述款项的来源、用途等事项作出说明并提交证据的情况下，特艺达公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院判令特艺达公司向吴继成返还上述款项并无不当。由于本案与（2013）深福法民二初字第7121号案件互为独立案件，特艺达公司关于在本案中将其须承担的上述债务与另案中吴继成须承担的债务进行抵销，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，缺乏法律依据，本院不予支持。除此之外，吴继成还主张特艺达公司应向其返还其余工程款，但并未举证证明特艺达公司已依约收取，故吴继成的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，吴继成、特艺达公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13864.29元（由吴继成预缴10648.41元，由深圳市特艺达装饰设计工程有限公司预缴3215.88元），由吴继成负担10648.41元，由深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担3215.88元。 本判决为终审判决。 审判长 刘    茹 审判员 范  志  勇 审判员 李  兴  旺  二〇一八年四月二十日 书记员 许蓓珣（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。