贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终756号 上诉人（原审被告）云南锦强轻钢活动房有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地果林金谷******。 法定代表人邵志林，该公司总经理。 委托诉讼代理人张远航、陈烈，云南凌云律师事务所曲靖分所律师。 被上诉人（原审原告）刘鹏，男，1977年5月23日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人何华，贵州惠言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）姜忠红，男，汉族，1963年9月1日出生，住湖北省石首市天鹅洲开发区。 上诉人云南锦强轻钢活动房有限公司（下称云南锦强公司）因与被上诉人刘鹏、姜忠红建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，上诉人云南锦强公司邵志林及委托诉讼代理人张远航、陈烈，被上诉人刘鹏及委托诉讼代理人何华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告刘鹏向原审法院提出诉讼请求：请求判决被告支付原告工程款50万元，暂计算至2017年3月1日的资金占用费36512.00元，共计536512.00元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求如下：判决被告支付原告2017年3月1日至2017年8月11日的资金占用费17758.00元。事实和理由：2013年，被告姜忠红挂靠被告云南锦强公司，以被告云南锦强公司名义与中铁十一局集团织纳项目部签订工程施工合同，承建织纳（纳雍段）工程中钢筋棚及砂石料棚的安装工程。被告姜忠红承建该工程后，将工程转包给原告刘鹏。该工程验收后，被告姜忠红未按时向刘鹏支付工程款，而是以资金周转困难为由，向刘鹏出具手写欠条一张，约定：姜忠红共欠刘鹏工资及材料款50万元，经双方协议同意分期付款，姜忠红于2015年12月底向刘鹏支付28万元，2016年2月15日之前支付12万元，2016年3月底支付10万元。还款期限届止后，被告姜忠红未依约还款，经原告多次催要未果。原告认为，被告姜忠红向原告出具的欠条合法有效，被告应依法支付该笔欠款。该笔欠款经被告姜忠红出具欠条予以确认，并同时约定了分期还款期限，在约定的还款期限届止之日，被告即形成了对原告资金占用的事实，应依法支付资金占用费。被告云南锦强公司是被告姜忠红挂靠的公司，也是工程名义上的承包人，虽然确认原被告债务关系的欠条是由被告姜忠红出具，但该欠条对欠款的基础法律关系已经作了明确，即该欠款是基于被告云南锦强公司所承包工程产生的工程欠款，被告云南锦强公司应与被告姜忠红共同承担向原告支付欠款及资金占用费的责任，原告所请求的工程款和资金占用费（资金占用费期限按欠条约定计算至2017年8月11日，月利率按2015年央行发布的1年期月利率5.6‰计算）应由被告姜忠红与被告云南锦强轻钢活动房有限公司连带支付。现向贵院提起诉讼，望判如所请。 原审被告姜忠红辩称：我愿意偿还原告50万元的欠款，涉案合同上合同专用章是得到被告云南锦强公司的授权而私刻的合同专用章，被告云南锦强公司是知道这个情况的，但欠款与被告云南锦强公司没有关系，云南锦强公司也没有从中受利。拖欠欠款是因为家里现在经济困难及原告没有提供相关发票导致我不能拿到相关工程款项，我愿意在2017年8月15日前还清原告欠款；欠条中没有约定资金占用费，原告起诉的资金占用费不应得到支持。 原审被告云南锦强公司辩称：因我公司的注册地在昆明，我公司从未授权贵州的任何组织或个人以我公司名义从事承揽工程活动，该案是他人冒用我公司的名义承揽合同，涉案合同上“云南锦强公司”的合同专用章不是我公司的章，原告提交证据上盖有的我公司的印章均系姜忠红伪造的，我公司未向姜忠红出具过任何委托书，我公司对此不知情，也从未参与该工程，因此不应由我公司承担责任；我公司从未与中铁十一局集团织纳项目部签订过任何合同，也未收到中铁十一局的工程款和被告姜忠红的管理费，原告诉称被告姜忠红与我公司存在挂靠行为无事实依据；涉案欠条是原告与被告姜忠红之间的债权债务，根据合同法相对原则，原告的诉求无法律依据，综上请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 原审经审理查明：2013年5月20日，被告姜忠红借用被告云南锦强公司（乙方）的资质与中铁十一局集团织纳工程指挥部（甲方）（以下简称为“中铁十一局”）签订《彩钢料棚加工合同》（合同编号：ZN-2013005），合同约定：数量：彩钢弧开料鹏约6000-8000㎡，结算数量以实际承建的面积为准；质量要求：砂石料棚高7-9米（预埋件以上高度）宽15-25之间弧形顶部蓝色彩钢单板封顶，彩板厚度0.376㎜，移动式钢筋棚高3-5m（具体按定做方图纸尺寸）设计加工安装；料棚安装完毕，必须确保抗风能力达到10级以内，雪压能力达到15kg㎡，抗大暴雨（24小时降雨量100-200㎜），使用到工程结束，不能出现漏滴渗水现象；交货地点：中铁十一局集团织纳工程指挥部一、二分部施工现场；价款：料棚按屋顶投影面积计算，按照竞标时中标综合单价120元/每平方米计算，钢筋加工棚活动部分走行轨，用18公斤/米的钢轨，钢轨综合单价83元/米计算；综合单价中包含材料费、制作费、包装费、装卸费用、搭建费、税金、管理费用等；乙方完成经甲方验收合格，由乙方开具与验收款等额税务发票后，甲方在5个工作日里支付90%货款，留10%作质量保证金，质保期一年，一年后无质量问题由甲方无息退还、可以付承兑。2013年6月30日，双方再次签订《彩钢料棚补充协议》，协议约定：乙方在甲方2013年2月28日自购物资板房、料棚竞标中，为彩钢料棚中标单位第一名，现因工程需要，增加彩钢弧开料棚约5000㎡，最终以实际结算数量为准；料棚按屋顶投影面积计算，综合单价120元/㎡，钢筋加工棚活动部分走形钢轨（18公斤/米），钢轨综合单价83元/米；乙方要按甲方设计、质量要求加工安装；本补充协议从2013年6月30日开始执行，其他条款按照2013年5月20日签订原合同（合同编号：ZN-2013005）执行。被告姜忠红在以被告云南锦强公司的资质承建中铁十一局的彩钢料棚项目后，在2013年口头将涉案工程部分（施工地点在中铁十一局集团织纳工程纳雍段的大龙场、鱼洞河等地）违法分包给没有彩钢料棚施工资质的原告刘鹏，涉案总工程已经竣工验收并投入使用。2014年2月27日，原告承建的工程经结算总工程价款为856193.59元，被告姜忠红在支付给原告35万元后，余款506193.59元未支付。在2015年8月22日，经原告与被告姜忠红协商，被告姜忠红向原告出具《欠条》1份，内容为：“今欠到刘鹏在织纳工程安装钢筋棚及砂石料棚工资及材料款共计伍拾万元整，经双方协商同意分期付款，在2015年十二月底还款贰拾捌万元整，在2016年2月15日之前还款壹拾贰万元整，剩余壹拾万元在2016年3月底还清。”还款期限届满后，被告姜忠红未依约还款，原告向原审法院提起诉讼。案件审理过程中，2017年7月1日，被告姜忠红向原告支付了工程款14000.00元，现尚欠原告500000.00元-14000.00元=486000.00元工程款。2017年7月5日，被告云南锦强公司向原审法院提交《移送犯罪线索申请书》，申请原审将本案中伪造被告云南锦强公司印章的犯罪线索移送公安机关侦查。2017年7月6日，为证明二被告系挂靠关系，被告云南锦强公司应承担连带责任，原告向原审法院提交《鉴定申请书》，申请对原告提供的《彩钢料棚加工合同》、《彩钢料棚补充协议》上加盖的被告云南锦强公司的合同专用章及被告云南锦强公司的《组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《情况介绍》等材料上加盖的被告云南锦强公司的行政章与被告云南锦强公司备案登记的合同专用章和行政章的同一性进行鉴定。 另查明，1.被告云南锦强公司的经营范围为：轻钢活动房的销售、设计、安装及施工；建筑材料、装饰材料、五金交电、彩钢瓦、彩钢板、彩钢棚的销售；隔墙、围栏、集装箱的销售及租赁；2.昆明市西山区锦鑫轻钢活动房经营部（以下简称为“昆明锦鑫经营部”）的经营者为邵志林；3.中铁十一局于2014年1月20日、2014年3月3日分别将涉案合同的彩钢棚料款50万、30万汇入昆明锦鑫经营部的账户（账号：02×××44）；4.中铁十一局集团有限公司织纳工程指挥部已将涉案合同的所有工程款向被告云南锦强公司支付完毕。 原审认为：本案涉案工程项目为彩钢料棚建设工程，需要有钢结构工程专业承包的资质才能承建该项目，结合涉案工程是通过招投标的方式来签订合同等情况，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。经原审法院释明后，原告放弃追加涉案工程发包方为本案被告，是其对自己合法权利的处分，不予干涉。对原告提交的《鉴定申请书》，在综合本案的所有证据及查明的事实后，已能充分认定被告云南锦强公司应对被告姜忠红给付原告的款项承担连带支付责任，原审经审查认为已无鉴定必要。对于被告云南锦强公司提交的《移送犯罪线索申请书》，被告云南锦强公司自认就私刻公章的问题在纳雍及昆明等地公安机关均没有立案成功，且被告云南锦强公司法定代表人邵志林在庭审中辩解其公司在贵州境内没有签订过涉案工程的合同、收款收据上的章全是伪造的陈述，与其作为经营者的昆明锦鑫经营部收到涉案工程款的事实不一致，故被告云南锦强公司要求原审将本案中伪造被告云南锦强公司印章的犯罪线索移送公安机关侦查的理由不成立。 对于原告请求支付资金占用费的主张是否应得到支持的问题。经查，被告姜忠红借用被告云南锦强公司的资质承接涉案工程后，又将涉案工程部分违法分包给没有钢结构工程施工资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”该分包行为因违反法律、行政法规强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”被告姜忠红将涉案工程部分违法分包给原告的行为虽然无效，但中铁十一局在《情况说明》中陈述已将涉案合同的所有工程款向被告云南锦强公司支付完毕，说明原告对约定的工程已施工完毕且经竣工验收合格，故原告有权请求取得相应的工程款，经过结算，被告姜忠红向原告出具《欠条》确认了欠付工程款的金额及给付期限，因被告姜忠红将涉案工程违法分包给原告，且愿意承担还款义务，其作为原告的合同相对人，应承担直接给付原告工程款的民事责任；虽然原告无施工资质承接涉案工程与被告姜忠红违法分包的行为对导致原告与被告姜忠红之间的合同无效的后果，双方都有过错，但原告已按双方约定完成了工程建设，且涉案工程已竣工验收并投入使用，被告姜忠红没有因合同无效而受到损失，而被告姜忠红向原告出具的《欠条》载明了还款期限，被告姜忠红却未按约定期限支付工程价款，已给原告造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被告姜忠红应支付原告欠付工程款的资金占用费。 对于被告姜忠红欠付原告的工程款被告云南锦强公司是否具有支付义务的问题。被告云南锦强公司辩称原告提供的所有证据（包括涉案合同、公司资料、收款收据）等材料上涉及其公司的印章全是被告姜忠红伪造、被告云南锦强公司未向被告姜忠红出具过任何委托书也从未参与过涉案工程与签订过涉案合同、被告姜忠红与其公司不存在挂靠行为、涉案欠条是原告和被告姜忠红之间的债权债务，被告云南锦强公司不应承担责任。首先，若原告提供的所有证据上涉及被告云南锦强公司的全部或部分印章与被告云南锦强公司在相关行政部门备案登记的印章一致，则签订涉案合同是被告云南锦强公司的真实意思表示，被告云南锦强公司允许被告姜忠红以其公司名义承揽涉案工程的行为即是无可争辩的事实，被告云南锦强公司应为出借资质的行为承担民事责任；其次，若原告提供的所有证据上涉及被告云南锦强公司的全部印章与被告云南锦强公司在相关行政部门备案登记的印章不一致，则1.被告云南锦强公司法定代表人邵志林为经营者的昆明锦鑫经营部收到涉案工程款的事实，证明被告云南锦强公司法定代表人邵志林认可被告姜忠红以被告云南锦强公司名义承接涉案工程，如被告云南锦强公司法定代表人邵志林将收到的涉案工程款占为己有及收款行为涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”被告云南锦强公司依法也应承担民事责任；2.如被告云南锦强公司法定代表人邵志林将收到涉案工程款后是用于被告云南锦强公司的经营活动，而被告姜忠红以被告云南锦强公司名义与中铁十一局签订的合同涉及的工程范围又在被告云南锦强公司的经营范围内，那么被告云南锦强公司法定代表人邵志林认可被告姜忠红以其公司名义承接涉案工程的行为是一种职务行为，该职务行为的法律后果依法应由被告云南锦强公司承担。故被告姜忠红自认以被告云南锦强公司名义签订合同、被告云南锦强公司自认被告姜忠红不是其公司职工等陈述及被告云南锦强出借资质给被告姜忠红签订涉案工程合同的行为均证明被告姜忠红挂靠被告云南锦强公司承接涉案工程的事实，在本案诉争工程中，被告云南锦强公司出借施工资质对违法分包的行为存在过错，应对被告姜忠红给付原告的工程款及资金占用费承担连带支付责任。 对于原告未向姜忠红出具发票是否构成被告姜忠红拒付工程款的原因问题。经查，在被告姜忠红给付原告之前的工程款时，并未向原告索要发票，且给付发票只是附随义务，被告姜忠红以此拒绝给付原告工程款的辩解理由缺乏法律依据，不予采信。 综上所述，原告诉讼请求与事实相符,于法有据，予以支持，但在诉讼过程中，被告姜忠红已向原告支付工程款14000.00元，现欠付工程款的金额应为486000.00元。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，作出如下判决：被告姜忠红于本判决生效之日起十五日内向原告刘鹏支付工程款486000.00元，并支付以280000.00元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年1月1日起计算至2017年8月11日、以120000.00元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年2月16日起计算至2017年8月11日、以100000.00元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年4月1日起计算至2017年7月1日、以86000.00元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年7月2日起计算至2017年8月11日的资金占用费；被告云南锦强轻钢活动房有限公司承担连带支付责任。案件受理费9166.00元，由被告姜忠红、云南锦强轻钢活动房有限公司共同负担。 上诉人云南锦强公司不服原审判决，向本院上诉称：1.一审认定被上诉人姜忠红借用上诉人云南锦强公司资质与中铁十一局织纳工程指挥部签订《彩钢料棚加工合同》错误。2.一审遗漏认定中铁十一局织纳工程指挥部将涉案合同的款项汇入案外人昆明锦鑫经营部账户后，该经营部即将款项转汇姜忠红，并未扣留任何款项的事实。3.姜忠红系私刻云南锦强公司公章，云南锦强公司从未授权姜忠红与中铁十一局织纳工程指挥部建立承包关系，姜忠红与云南锦强公司之间不存在挂靠关系。4.一审庭审程序中对于刘鹏提交的鉴定申请未予以鉴定，而该鉴定结果与本案案件的处理有重要作用，一审审判程序严重违法。5.刘鹏与姜忠红已就本案工程款项进行最终的结算，也确认了案涉工程款项的还款主体——姜忠红，并无上诉人云南锦强公司，那么刘鹏持该欠条向人民法院主张权利时，就不应当将云南锦强公司作为还款主体。请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人刘鹏对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人刘鹏答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由如下：1.关于私刻公章的问题，我方认为云南锦强公司在原审中并未提供其在公安机关备案的公章予以核对，基于姜忠红与云南锦强公司的关系，姜忠红自认私刻的陈述不能作为认定案件事实的证据。同时，云南锦强公司陈述其向公安机关进行了报案而未获立案。2.关于云南锦强公司主张昆明锦鑫经营部收到工程款后即将款项转汇姜忠红，并未扣留任何款项的问题，云南锦强公司并未向原审法院提交任何证据予以证明。3.通过刘鹏一审提交的第三组证据，足以认定云南锦强公司与姜忠红之间系挂靠关系。4.云南锦强公司自认邵志林收到涉案工程款后将该款项支付给姜忠红，足以认定云南锦强公司与姜忠红之间挂靠关系成立。原审判决基于案件事实已查清而未予同意刘鹏的鉴定申请，符合法律规定。5.案涉欠条只是对工程款项的结算，不是姜忠红与刘鹏之间独立成立的合同关系，是施工合同的一个附随部分，姜忠红对刘鹏作出的还款承诺，不影响刘鹏要求云南锦强公司承担连带责任的权利。 二审中，上诉人云南锦强公司向本院提交两份短信截图，用以证明：1.姜忠红系私刻公章私自与中铁十一局签订合同。2.姜忠红也未取得云南锦强公司的授权。3.姜忠红个人愿意对所欠刘鹏的欠款承担还款责任。4.姜忠红与云南锦强公司无挂靠关系。 经质证，被上诉人刘鹏对该组证据的三性不予认可，认为达不到上诉人云南锦强公司的举证目的。基于姜忠红与云南锦强公司的关系，姜忠红自认私刻的陈述不能作为认定案件事实的证据。原审中云南锦强公司向法庭陈述其已向两地公安机关报案而未立案，证明私刻公章的事实不成立。 经审查，因被上诉人姜忠红经本院通知而未到庭参加二审质证调解，故本院无法核实短信截图内容的真实性。同时，被上诉人姜忠红与上诉人云南锦强公司之间存在何种关系，不因一方当事人的否认本院即随之否定，还应结合其他证据予以认定。姜忠红是否私刻锦强公司印章、是否涉嫌犯罪与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本案审理也不以刑事案件的结果为依据，对上诉人云南锦强公司二审中提交的两份短信截图，本院不予采纳。 本案二审争议焦点为：云南锦强公司应否承担支付刘鹏工程款的民事责任。 本院认为：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”即挂靠人以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的，即认定为挂靠。本案中，被上诉人姜忠红与上诉人云南锦强公司并不存在隶属性劳动关系，而上诉人姜忠红持上诉人云南锦强公司的《组织机构代码证》《营业执照》《税务登记证》等资质证书至案涉工程发包人中铁十一局集团有限公司织纳工程指挥部，以云南锦强公司名义参与招投标，并以云南锦强公司名义与中铁十一局集团有限公司织纳工程指挥部签订《彩钢料棚加工合同》《彩钢料棚补充协议》，根据前述规定，被上诉人姜忠红与上诉人云南锦强公司之间即构成挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”该法条亦对建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程情形下的责任承担规则作出明确规定，即挂靠人与挂靠单位承担连带责任。《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”由此可见，本条款不仅对挂靠人与被挂靠人参与民事诉讼时的主体资格作出规定，也意味着挂靠人和被挂靠人在实体民事责任承担方面应承担连带责任。由于被上诉人姜忠红与上诉人云南锦强公司之间存在挂靠关系，足以使交易相对方有理由相信姜忠红得到云南锦强公司的授权，被上诉人姜忠红对外以上诉人云南锦强公司名义从事的民事行为构成表见代理，其行为后果应由云南锦强公司承担。综上所述，上诉人云南锦强公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9166.00元，由上诉人云南锦强轻钢活动房有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张雄 审判员  张晶 审判员  徐洪 二〇一八年四月二十六日 书记员  曹晶