河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫17刑终534号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）焦宏星，男，1977年9月7日出生，汉族，大专文化，驻马店市平舆县计生委职工，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯单位行贿罪、挪用公款罪，于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕。辩护人马心广，河南周晓华律师事务所律师。辩护人高德明，河南北纬律师事务所律师。原审被告单位驻马店市雅宏置业有限公司，组织机构代码58707256-3，单位地址驻马店市古城乡人民政府大门右侧。诉讼代表人焦宏印，驻马店市雅宏置业有限公司法定代表人、总经理。河南省上蔡县人民法院审理河南省上蔡县人民检察院指控原审被告单位驻马店市雅宏置业有限公司涉嫌犯单位行贿罪、原审被告人焦宏星涉嫌犯行贿罪、单位行贿罪、挪用公款罪一案，于2017年10月31日作出（2016）豫1722刑初543号刑事判决。宣判后，焦宏星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭进行审理，驻马店市人民检察院指派检察员朱红亮、钟云峰出庭履行职务，上诉人焦宏星及其辩护人马心广到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、行贿2011年8月26日的晚上，被告人焦宏星为了承揽驻马店疾控中心集资建家属楼项目，与高某一起到该中心主任周某家中，送给周某人民币100万元及剑南春牌白酒一箱。次日，周某将人民币100万元退给了被告人焦宏星。原判认定该起犯罪事实的证据有：(一)证人证言1.证人周某的证言，证明2011年,他通过同学高某认识了焦宏星。同年12月，焦宏星想通过他承建驻马店疾控中心家属楼开发项目，和高某一起搬了两箱酒到他家。焦宏星临走时指着一个箱子说里面有100万元现金。次日，他约焦宏星和高某一起吃饭，把那100万元现金退还给了焦宏星。2.证人高某的证言，证明他与周某系同学关系。雅宏公司老板焦宏星为了承建驻马店疾控中心家属楼项目，向周某送了4次钱。2011年五六月份的一天，焦宏星给他打电话，说想开发周某单位的家属楼，跟他一起去给周某送钱，并给他商量送给周某100万元。过了几天，焦宏星开车带着他去周某家说建楼的事。到周某居住的家属院时，焦宏星从车上搬下一个装有100万元钱的剑南春酒箱子和一件剑南春酒，焦宏星抱着酒，他抱着钱，到家属楼东单元五楼西户周某家，当时周某及其妻子张某1都在家。焦宏星说：周主任，承建家属楼的事你多费心。周某说还需要集体研究，并且需要通过招标程序。他们说了几句周某单位家属楼的事，很快就下楼回家了。第二天，周某约他和焦宏星在天中山大道一个饭馆吃饭，周某的妻子张某1也在场。当时他猜测周某是要退钱，果然周某在吃饭时指着提前放在房间柜子上装有100万元的酒箱子，对他说走时别忘记带走。吃完饭，焦宏星把装有100万元钱的酒箱放在车后备箱里，把他送回家后自己开车走了。3.证人张某1的证言，所证明内容与证人周某、高某的证言基本一致。4.证人马某1的证言，证明2011年12月，他与焦宏星合伙成立驻马店市雅宏置业有限公司。驻马店疾控中心家属楼项目系雅宏公司承揽的。2011年8月份，焦宏星给他打电话说驻马店疾控中心工地用钱，让他送去100万元，没有说用于送礼。后来他和司机郭建春把王某1归还给他的100万元送给了焦宏星。5.证人王某1的证言，证明2011年8月份，他归还了马某1欠款100万元。（二）被告人焦宏星的供述和辩解，证明2011年8月26日晚上，为了开发驻马店疾控中心集资家属楼项目，他和马某1商量后，马某1从平舆送过来100万元钱，当天晚上，他和高某带着一件剑南春酒，另用一个剑南春酒箱子装着100万元现金（未封口），到周某家送给周某。第二天，周某把他送的100万元钱全部退给他了。他给周某送的钱由公司股东马某1出资一笔100万元、一笔20万元、两笔10万元，他本人出资10万元。这些钱公司没有记账，他本人记的有账。他和马某1合伙做生意，他们给周某送的那笔100万元钱是二人共同商量的，目的是为了承揽驻马店疾控中心家属楼项目。以上证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法，所证明内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。二、单位行贿驻马店市雅宏置业有限公司（以下简称“雅宏公司”）于2011年12月2日成立，该公司法定代表人焦宏星，经营范围房地产开发销售。2012年1月的一天，被告人焦宏星为了承揽驻马店疾控中心集资建家属楼项目，与高某一起到周某家，送给周某人民币10万元和剑南春牌白酒一箱。2012年5月的一天，周某的妻子张某1患病在医院治疗，被告人焦宏星安排司机张某2送给周某人民币2万元、面值5000元购物卡一张、剑南春牌白酒一箱。2012年6至7月份，被告人焦宏星为了让周某帮忙办理规划手续，两次把人民币各10万元放在高某诊所，由高某转交给周某。原判认定该起犯罪事实的证据有：（一）书证1.雅宏公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司设立登记申请书、私营企业基本注册信息查询单、变更信息，证明雅宏公司于2011年12月2日成立，原股东为焦宏星、马某1，法定代表人焦宏星。2014年8月13日，股东变更为焦红印、马某1，法定代表人焦红印。2.中共驻马店市委组织部干部个人基本情况表，证明周某自2008年11月任驻马店疾控中心主任、党委副书记。3.驻马店疾控中心驻疾控（2011）45号文件关于办公用地部分调整为住宅用地的请示、驻卫发（2011）3号文市卫生局关于市疾病预防控制中心办公用地部分调整为住宅用地的请示、关于驻马店疾控中心团购住房有关问题的请示、团购协议及团购补充协议，证明2011年驻马店疾控中心拟请示相关单位将本单位空闲办公用地转化为住宅用地开发建设家属楼项目，该项目由雅宏公司承揽。4.关于对市疾病预防控制中心建设用地公示的请示、关于驻马店疾控中心用地性质变更的申请、关于市疾病预防控制中心办公用地部分调整为住宅用地使用权的请示、驻马店市人民政府关于收回市疾病预防控制中心部分办公国有土地使用权的决定、驻政土（2006）146号文、土地登记审批表、驻市国用（2007）7954号国有土地使用权证、驻马店市中心城区WJWW-02地块用地规划-红线图，证明驻马店疾控中心新征土地的申请、审批及该宗土地的权属情况。（二）证人证言1.证人周某的证言，证明2011年下半年，他同意让焦宏星承揽疾控中心家属楼后，过了一段时间，高某和焦宏星带着一件酒到他家。高某和焦宏星走后，他发现客厅沙发上有一个装有10万元钱的布袋。后来他把那10万元钱交给了他妻子张某1。过了一段时间，他妻子张某1在驻马店市中心医院做了胃部的息肉切除手术，焦宏星给他联系想去看望一下。后来张某2到他家看望张某1，给了张某12万元钱。这2万元钱我妻子张某1收起来了。又过了一段时间的一天晚上，他和高某、焦宏星一起在一家土鸡面馆吃饭。吃完饭临走时，焦宏星把一个黑色塑料袋放到他车的后座上了，说是10万元钱，让他用于活动关系。他把那10万元钱交给了张某1。之后，焦宏星说开始办理控规手续了，想让他疏通一下关系，在高某的诊所把一个塑料手提袋放到他车上。他回到家打开手提袋，看到里面有7万元钱。他把那些钱交给张某1了。他4次共收受焦宏星现金29万元，将其中10万元退给了焦宏星，另外19万元未退还。焦宏星给他送钱是为了让他帮其承揽驻马店疾控中心家属楼项目工程。2.证人高某的证言，证明2012年1月，焦宏星跟他商量向周某送礼。焦宏星说：“人家拿8万元咱拿10万不行吗？”他说：“上次我们送的100万元他不要，看来是送的太多了。”二人商定这次给周某送10万元。他和焦宏星到周某家楼下，焦宏星抱着一件剑南春酒，上面放一个装有10万元钱的黑色塑料袋，到五楼周某家，周某及其妻子张某1在家。焦宏星对周某说：“快过年了，我给你带一件酒，这袋子里是10万元钱。”周某让焦宏星把钱拿走，焦宏星把酒和钱放在那里就出来了。2012年6月至7月份，为了把疾控中心家属楼土地由办公用地变成为住宅用地，他打电话让焦宏星准备10万元钱给周某用于活动关系。次日，焦宏星把10万元钱放在他的诊所桌子上。当天下午，周某到他的诊所把那10万元钱拿走了。过了几天，他和周某、焦宏星在一起吃饭，周某说改规划还需要找市领导，意思是还需要做工作。他说让焦宏星拿10万元钱，第二天交给周某，让周某做工作，周某也没说啥。第二天，他和焦宏星、周某、张某1等人在金雀路一家饭店吃饭后，焦宏星从自己车上拿了一个装有10万元钱的黑色袋子交给他，他把那个装有10万元钱的黑色袋子交给了周某的妻子张某1，然后周某等人开车走了。3.证人张某2的证言，证明2012年5月的一天，焦宏星告诉他说，周某的妻子张某1做手术了，让他准备些东西一起去看望。后来焦宏星给他2万元现金，他把那2万元现金、购物卡、一件剑南春酒送到周某家。4.证人张某1（周某之妻）的证言，证明2010年至2015年，周某往家里拿回过10万、5万、3万等数额的现金。她问周某那些钱的来源，周某不告诉她。她把那些钱连同自家的工资收入一起存到银行里了，一部分用于家庭开支了。（三）被告人焦宏星的供述和辩解，证明雅宏公司成立于2011年12月。他给周某送钱就是为了承揽驻马店疾控中心家属楼项目。他给周某送钱后，周某给他签订了团购协议，让他承建驻马店疾控中心家属楼项目。2012年1月，他和高某一起到周某家，给周某送了10万元现金和一件剑南春酒。2012年5月份，周某的妻子张某1做手术，他让司机张某2给周某送了2万元现金、5000元的购物卡、一件剑南春酒。2012年6至7月份的一天，他把那10万元钱放在高某的诊所，周某到高某诊所把钱拿走。过了一段时间，他和高某、周某、张某1等人在一起吃饭后，他把10万元现金交给了高某，高某把10万元钱给了周某。过了两三个月后的一天晚上，他和周某等人在一起吃饭时，周某说张德轩该退休了，那10万元钱不用送给张德轩了，就把那10万元钱放在了他车上。以上证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法，证据之间能够相互印证，所证内容客观真实，本院予以确认。三、挪用公款（一）2013年2月，经驻马店疾控中心党委会研究决定，由该中心在编人员及离退休人员集资团购兴建三个单元27层家属楼，职工交纳建房集资款1800元，存入雅宏公司账户16×××48，该账户由中国农业银行驻马店解放路支行、驻马店疾控中心、雅宏公司共同管理。2013年3月1日，被告人焦宏星与驻马店疾控中心主任周某商量后，将该账户职工集资款1783.99万元转为定期存款。2013年5月30日，被告人焦宏星与周某商量后，将定期存款单1783.99万元质押给郑州东浩美恒商贸有限公司贷款1600万元用于该公司经营。2013年8月29日，郑州东浩美恒商贸有限公司将1600万元贷款归还。2013年9月17日，焦宏星与周某商量后，再次将定期存款单1783.99万元质押给郑州东浩美恒商贸有限公司贷款1600万元用于该公司经营。2014年3月6日，郑州东浩美恒商贸有限公司将贷款1600万元归还。原判认定该起犯罪事实的证据有：1.书证⑴驻马店疾控中心会议记录、关于账号设置和使用的说明、通知、公告、团购协议、中国农业银行河南省分行印鉴卡，证明驻马店疾控中心集资家属楼项目由市疾控中心、开发商、银行三方设立共管账户，集资款由个人直接到银行存入共管账户，共管账户需银行核实三方印鉴后才能向外转款。开发商要求转款需根据建筑工程进度写出申请，建房小组同意并签字后，财务科长持印鉴和开发商一起到银行转款，首期转款要求工程出地面正负零时拨付工程款的30%，在中国农业银行留有与雅宏公司财务专用章、焦宏星、毕某的印模。⑵中国农业银行驻马店市解放路支行郑州东浩美恒商贸有限公司两次质押贷款相关材料：使用开户证实书协议、开立单位定期存单委托书、雅宏公司定期存单、郑州东浩美恒有限公司授权书、印鉴签字预留样本表、印鉴卡、贷款申请书、股东会决议、流动资金借款申请书、同意质押书、存单质押凭证处理通知书、郑州东浩美恒商贸有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、验资报告、还款凭证权利质押合同、贷款卡，证明被告人焦宏星以驻马店疾控中心集资款1783.99万元定期存单，两次为郑州东浩美恒商贸有限公司质押贷款，第一次贷款1600万元，期限3个月；第二次贷款1600万元，期限5个半月。⑶中国农业银行股份有限公司驻马店分行出具的户名雅宏公司账号为16×××48账户交易明细，证明雅宏公司账户资金来源于驻马店疾控中心225户职工集资款及多次被挪用等情况。⑷中国农业银行转账支票、进账单、借款凭证各二份，证明郑州东浩美恒商贸有限公司分别于2013年5月30日、9月18日以雅宏公司共管账户的定期存款单1783.99万元质押贷款1600万元的情况。⑸交通银行郑州中原路支行出具的户名为郑州东浩美恒商贸有限公司、账号为16×××38交易明细，证明郑州东浩美恒商贸有限公司两次贷款1600万元转到郑州美恒科贸有限公司、再转到驻马店市建宏置业有限公司1200万元、郑州市火车站地区新合盛百货商行400万元，郑州凌达消防工程有限公司1000万元、驻马店市建宏置业有限公司500万元的事实。2.证人证言⑴证人毕某的证言，证明她于2011年以来任驻马店疾控中心财务科科长。2013年初，雅宏公司对疾控中心前面的空地进行开发，疾控中心以团购的方式与雅宏置业有限公司签订了集资建房团购协议，共计225套。疾控中心通知集资户于2013年2月1日至2月17日将每套首付集资款8万元交至雅宏置业有限公司和疾控中心指定的农业银行共管账户。由于疾控中心是财政预算单位，根据相关规定不能设立其它账户，经建房小组与雅宏置业有限公司老板焦宏星商量，以雅宏公司名义在农业银行设立一个三方共管账户16×××48。驻马店疾控中心共有223人，开发商设计是225套，账户上集资款应该是1800万元。2013年3月的一天，疾控中心主任周某安排她把该笔款转为定期。雅宏置业有限公司的会计张某2和她一起到银行把活期存款中的1783.99万元转为6个月的定期存单。2013年5月的一天，周某说焦宏星想用共管账户的钱抵押贷款，她说这样做有风险，不同意给焦宏星抵押贷款，但也无法阻止。过了一段时间，周某安排她把定期存款单给焦宏星抵押贷款，她把定期存单交给了焦宏星。2015年9月的一天，周某让她再到银行办理一次定期手续，焦宏星还要用定期存单，办好后把定期存单交给张某2保管。之后，她和张某2到农业银行驻马店解放路支行办理了第二次定期存单，存单是张某2保管的。⑵证人张某2的证言,证明他自2011年12月在雅宏公司工作。驻马店疾控中心收取的建设家属楼集资款，经疾控中心和雅宏公司协商，以雅宏公司的名义在农业银行设立一个共管账户。如果该账户的资金从银行支出，须有疾控中心财务科长毕某和雅宏置业有限公司法定代表人的印鉴。2013年5、6月份的一天，焦宏星安排他和毕某到农业银行用共管的1783.99万元定期存款单办理质押担保贷款手续，为贺东好的公司办理质押担保贷款1600万元，期限三个月。当时办理质押贷款手续的人有他和毕某、贺东好公司的叶启明等人。2013年9月份，贺东好又用该共管账户1783.99万元定期存款单质押担保贷款1600万元，当时是他和毕某负责办的。3.被告人及同案人的供述与辩解⑴被告人焦宏星的供述与辩解，证明2013年5月，经周某同意，他把驻马店疾控中心与雅宏置业有限公司设置在该公司的共管账户的1783.99万元定期存款，为贺东好质押贷款1600万元，期限3个月。贷款到期后，贺东好归还了贷款。当时贺东好许诺给周某月息1分2厘的利息。他安排公司会计张某2找周某，周某安排毕某和张某2一起到农业银行办理质押贷款1600万元的手续。当时他和贺东好、张某2、毕某及贺东好的弟弟（东浩美恒公司的法定代表人）等人一起办理质押贷款手续。2013年9月的一天，贺东好把第一次质押贷款的1600万元归还后，先后与周某和他商量，再用那1783.99万元定期存款单质押贷款1600万元，期限6个月，并许诺给周某利滚利，周某表示同意。贷款临近到期时，贺东好归还了1600万元贷款。⑵同案人周某的供述与辩解，证明驻马店疾控中心于2013年兴建家属楼时，班子研究如何收取和保管集资款，最初打算再设立一个本单位银行账户，但不符合市财政局的规定。后来他们与焦宏星商量，用焦宏星的雅宏置业有限公司一个账户暂时保管集资款。由于担心资金不安全，经单位班子研究并与焦宏星商量，决定该账户由疾控中心、雅宏置业有限公司、银行三方共管，如果动用该笔集资款必须由疾控中心班子研究、领导签字后，财务科长毕某携带自己的印章在银行票据上签章才能转款。2013年2月，疾控中心人员开始交款，每户交8万元，共交了1700多万元，全部存到雅宏置业有限公司账户上，然后拿着银行的单据，到疾控中心财务上换取收据，收据上盖有驻马店疾控中心财务章和雅宏置业有限公司印章。该集资款产生的利息让焦宏星建家属院的健身设施。之后有一段时间一直未开工，有人提出定期存款利息高，他就让毕某把账户改为定期。2013年5月的一天，焦宏星对他说想用该笔钱抵押贷款。他安排毕某为焦宏星办理抵押贷款手续，具体怎么办的他不清楚。过了几个月，焦宏星和毕某对他说那笔贷款还上了。2013年9月，焦宏星又对他说要用该笔集资款抵押贷款，他同意了。过了几个月，焦宏星对他说贷款还上了。以上证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法，所证明内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。（二）2014年3月初，被告人焦宏星与周某商量后，周某于2014年3月7日安排驻马店疾控中心财务科长毕某将本单位职工建楼集资款1500万元转到焦宏星个人银行卡账户，用于雅宏公司经营活动。后被告人焦宏星安排雅宏公司会计张某2将该1500万元分别支付给贺东好700万元、丁某2600万元、马某2200万元。2014年12月29日，被告人焦宏星与周某商量后，挪用该建房集资款200万元，用于正阳县城市综合体建设项目招标。2015年3月4日、3月17日，被告人焦宏星两次共归还所挪用的驻马店疾控中心建房集资款600万元。2015年6月2日，被告人焦宏星与周某商量后，挪用驻马店疾控中心建房集资款200万元，用于归还其个人欠款。2015年11月17日，被告人焦宏星与周某商量后，挪用驻马店疾控中心建房集资款100万元进行营利活动。2015年12月22日，被告人焦宏星与周某商量后，挪用驻马店疾控中心建房集资款100万元进行营利活动。截至案发，被告人焦宏星所挪用驻马店疾控中心建房集资款，尚有1500万元未归还。原判认定该起犯罪事实的证据有：1.书证⑴户名为焦宏星、账号为62×××74交易明细、中国农业银行转账支票、个人结算业务申请书、银行卡取款凭条、进账单，证明2014年3月7日从雅宏公司转到焦宏星账户上1500万元，并于当日分别转给贺东好700万元、丁某2600万元、马某2200万元。2015年6月2日从雅宏公司账户转到张某2账户上200万元，并于当日取出170万元。2015年11月17日从雅宏公司账户转到焦宏星账户上100万元，并于当日转给王某295万元。2015年12月22日从雅宏公司账户转到张某2账户上100万元，并于当日转给王某240万元。⑵驻马店疾控中心出具的证明，证明驻马店疾控中心职工集资款1800万元的使用在关于账号设置和使用说明中有明确规定。该款所有的抵押、动用，驻马店疾控中心未开会研究让任何单位和个人使用。2014年、2015年两次支付集资户利息每户每年2600元。⑶驻马店疾控中心记账凭证、现金缴款单、财政资金支付凭证、财政授权支付申请书、情况说明，证明驻马店疾控中心支付建房集资户两年利息，共225户，每户每年2600元。2.证人证言⑴证人毕某的证言，证明2014年3月份的一天，周某把她叫到其办公室对她说，雅宏置业有限公司老板焦宏星几天之内急需用钱，需要1500万元。她对周某说，将集资款转出去不符合程序，并且风险很大。周某说，“你去办手续吧。”此后焦宏星就给她联系说急着用钱，当时她担心把钱借给个人收不回来，往后拖了两天。后来焦宏星一直打电话催问，并说跟周某商量好了，让他抓紧时间办理，她就为焦宏星办理了转款手续。2014年3月6日，雅宏置业有限公司会计张某2到单位接她到农业银行，将转账支票开好之后，把1500万元转到焦宏星的个人账户上。该笔1500万元款借给焦宏星后，她和周某一直向焦宏星追要，但焦宏星至今未归还。2015年3月，焦宏星往共管账户上还款600万元。后来焦宏星使用过两次200万元，两次100万元，共计又使用了600万元。2014年12月，周某安排她说，焦宏星用共管账户上200万元钱，用几天就就归还了。之后，张某2到疾控中心让她在其开具的200万元转账支票上加盖她的印鉴。然后，张某2到农业银行办理了转款手续。2015年6月的一天，周某对她说，焦宏星需借用共管账户上200万元钱，让她为焦宏星办理转账手续。她和张某2一起到农业银行办理了转账支票，从共管账户把200万元钱直接转到了张某2的账户上。2015年11月的一天，周某说焦宏星借用共管账户上100万元钱，安排她为焦宏星办理。她和张某2一起到农业银行办理转款手续，把100万元钱转到了焦宏星农业银行卡上。2015年12月20日前后，周某对她说，焦宏星需要借用100万元钱，让她为焦宏星办理转款手续。她在焦宏星手持的100万元转账支票上加盖自己的印鉴后交给了焦宏星。截至目前，驻马店疾控中心与雅宏置业有限公司共管账户上的钱还有1500万元没有归还。⑵证人张某2的证言，证明2014年3月的一天，焦宏星让他找毕某办理1500万元的转款手续，将共管账户上的1500万元转到焦宏星尾号为5974的农业银行卡上。然后，焦宏星安排他分别为贺东好、丁某2、丁某1的妻子马某2转款700万元、600万元、200万元。除此之外，焦宏星还使用过驻马店疾控中心该笔集资款，其中两次200万元、一次100万元，共计500万元。2014年12月29日，焦宏星安排他抓紧时间找疾控中心会计毕某到农业银行办理转账手续，把200万元款转到了焦宏星中原银行卡上。2015年6月2日，焦宏星安排他和毕某一起到农业银行办理了转账支票，从共管账户把这个钱直接转到了他的农业银行卡上，焦宏星安排他把这200万元直接转给了焦宏星的朋友。2015年11月17日，焦宏星安排他找毕某办理农业银行转款手续。他拿着100万元的转账支票到农业银行把钱转到焦宏星农业银行卡上，然后焦宏星又让他把其中的95万元从焦宏星的卡上转到其妻王某2的往来卡上。2015年12月下旬，焦宏星找毕某在转账支票盖上印章，安排他到农业银行从共管账户上取出100万元，其中30万元用于退还别人的工程保证金。之后，焦宏星安排他分别给李冲、王某2转账30万元、40万元。截止至目前，焦宏星借用的疾控中心集资款尚有1500万元没有归还。⑶证人丁某1的证言，证明2014年3月的一天，他向焦宏星借钱，焦宏星安排其公司会计张某2向他妻子马某2的账户上转了200万元。2014年底，他承揽焦宏星在正阳县的工程，给焦宏星交了500万元保证金，算是归还了那笔款。⑷证人马某2的证言，证明她丈夫丁某1在驻马店市农业银行用她的名字办理了一张银行卡，一直由丁某1使用。焦宏星于2014年3月7日转到该账户的200万元钱，是丁某1借向焦宏星借的。⑸证人丁某2的证言，证明2014年3月4日，焦宏星向他借了600万元钱，说是银行用于过桥。他通过网银转账给了焦宏星。2014年3月7日，焦宏星通过银行卡给他转账600万元，是归还他的这笔借款。⑹证人王某2（被告人焦宏星之妻）的证言，证明焦宏星让张某2给她转的95万元和40万元，都用于工程款支付了。3.被告人及同案人的供述与辩解⑴被告人焦宏星的供述与辩解，证明2014年3月份，经周某同意，他使用了共管账户上的1500万元，其中，贺东好使用了700万元，他使用了800万元。他所使用的800万元，借给丁某2600万元，借给丁某1200万元，当时让他把钱转到其妻子马某2账户上了。这些钱都是张某2经手办理的。2014年12月29日，经周某同意，他使用共管账户上的200万元用于正阳县城市综合体招标。2015年6月，经周某同意，他用共管账户上的200万元归还了一笔借款，该笔款是张某2和毕某一起到农业银行办理的转账。2015年11月至12月，为了协调疾控中心家属楼变更为42层标志性建筑，经周某同意，他先后两次使用共管账户上的共计200万元给深圳市河南商会刘会长，用于协调此事。2015年春节前，他从中原银行自己的个人账户转给共管账户上600万元，由于中原银行的原因，直到2015年3月才到账。到目前为止，他借用疾控中心集资款还有近1500万元没有归还。⑵同案人周某的供述与辩解，证明2014年3月的一天，焦宏星给他打电话说想借用共管账户上疾控中心职工缴纳的购房集资款1500万元，他表示同意。随后，他安排会计毕某为焦宏星办理了转款手续，毕某从共管账户上把钱转给焦宏星了。他不知道焦宏星拿那1500万元干什么用了。2015年5至6月的一天，焦宏星说自己在正阳县搞一个项目，想从共管账户上再借400万元用于招标。他安排毕某从共管账户上借给了焦宏星400万元。2015年下半年的一天，焦宏星说想从共管账户上借100万元钱，他问焦宏星共管账户上还有多少钱，焦宏星说还有几百万元，他就同意了焦宏星借钱的要求，并安排毕某从共管账户把钱借给了焦宏星。以上证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法，所证明内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。另查明，2015年12月28日，中共驻马店市纪律检查委员会第六纪检监察室将被告人焦宏星带至该纪委接受调查，焦宏星如实供述了办案机关已掌握的其涉嫌犯挪用公款罪的事实及未掌握的涉嫌犯行贿罪和单位行贿罪的事实。原判认定该情节的证据有：中共驻马店市纪律检查委员会第六纪检监察室出具的证明，行政事业单位干部任免审批表、国家机关和事业单位人员列编与工资处理审批表、平舆县卫生和计划生育委员会出具的证明，平舆县公安局出具的户籍证明。根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告单位雅宏公司为了为本单位谋取不正当利益，指派被告人焦宏星向国家工作人员行贿29万元人民币，雅宏公司及焦宏星的行为均已构成单位行贿罪；焦宏星为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿100万元人民币，其行为已构成行贿罪；焦宏星伙同国家工作人员利用国家工作人员的职务便利，挪用公款5667.98万元人民币，其中1500万元未退还，其行为已构成挪用公款罪。上蔡县人民检察院指控被告单位及被告人焦宏星犯单位行贿罪、被告人焦宏星犯行贿罪、挪用公款罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。焦宏星在伙同他人实施挪用公款犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。焦宏星及其辩护人单中强均辩称，焦宏星向周某行贿100万元系为雅宏公司谋取利益，属单位行贿；辩护人另辩称该100万元的行贿行为属犯罪未遂。经查，雅宏公司成立于2011年12月2日，而人焦宏星于2011年8月26日向周某行贿时该公司尚未成立。焦宏星向周某行贿100万元后，虽然周某于次日将该款全部退还焦宏星，但焦宏星的行贿行为已经完成，属犯罪既遂。故焦宏星及其辩护人提出的以上辩解、辩护意见，理由不足，不予采纳。焦宏星的辩护人高德明辩称，焦宏星系被勒索而行贿，且被告单位及被告人焦宏星未谋取不正当利益，其行为不构成犯罪。经查，焦宏星的供述、证人周某、高某、马某1等人的证言等证据，均不能证明焦宏星受到他人的勒索而行贿。故其辩护人高德明提出的该辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。焦宏星辩称其使用驻马店疾控中心建房集资款的行为不构成挪用公款罪、辩护人高德明辩称被告人焦宏星使用该款属正常使用而不是非法挪用、辩护人单中强辩称被告人焦宏星使用该款属挪用资金而不构成挪用公款罪。经查，驻马店疾控中心建房集资款虽然系本单位职工个人交纳，但该项职工集资是由驻马店疾控中心发起的，是在职工集资前通过本单位党委会、建房小组讨论通过，由集资者将集资款交到本单位指定账户，本单位财务科向集资者出具收据。该集资款由驻马店疾控中心、雅宏公司共同设立账户、共同管理，支取资金须经疾控中心党委会研究决定并加盖本单位印鉴。该集资款属于由国家机关管理、使用的私人所有的款项，应当以公款论。焦宏星私自挪用该款项进行营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件。故焦宏星及其辩护人提出的以上辩解、辩护意见，理由不足，不予采纳。案发后，焦宏星在接受办案机关调查过程中，如实交代了办案机关已掌握涉嫌犯挪用公款罪的事实和尚未掌握的其涉嫌犯行贿罪和单位行贿罪的事实，对于其所犯挪用公款罪系坦白、行贿罪和单位行贿罪系自首。对于其自首情节可依法从轻或减轻处罚，对于坦白情节可依法从轻处罚。辩护人单中强据此提出焦宏星具有自首情节的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。综上，本院决定对焦宏星行贿罪减轻处罚、对其所犯挪用公款罪及单位行贿罪从轻处罚。焦宏星在判决宣告前一人犯数罪，应当对其数罪并罚。焦宏星所犯挪用公款罪，数额巨大且尚有1500万元未退还，依法应予惩处，并责令其退还尚未退还部分。焦宏星的行为发生在《刑法修正案（九）》颁布实施之前，根据从旧兼从轻的原则，对于单位行贿罪、行贿罪应当分别适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条。根据焦宏星犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十三条、第三百九十条、第三百八十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位驻马店市雅宏置业有限公司犯单位行贿罪，判处罚金二十万元人民币。二、被告人焦宏星犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十八年。三、责令被告人焦宏星退还所挪用的人民币1500万元。上诉人焦宏星上诉称：（一）其送周某100万元现金系为雅宏公司承建疾控中心项目，属单位行贿，且周某于次日将该款退还，故其不构成行贿罪。（二）其挪用疾控中心建房集资款的行为不构成挪用公款罪。不存在原判认定的联合账户，集资款存在雅宏公司账户，且经疾控中心同意后取出，并向职工支付利息。辩护人马心广辩称：（一）焦宏星挪用的建房集资款不属于公款，其挪用行为不构成挪用公款罪。（二）对贺东好使用的700万元，焦宏星仅居中办理转款手续，并非用款人，亦未从中获利，故应从挪用数额中予以扣除。（三）焦宏星向周某行贿100万元，款项来源于公司合作股东，行为发生在公司筹备期间，体现公司意志，获利归属公司，应认定为单位行贿，且因周某不知该款存在，没有收受该款的故意，故该行贿行为未完成，应认定为犯罪未遂。经本院审理查明的事实、证据与原判认定基本相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人焦宏星及其辩护人马心广提出焦宏星送周某100万元现金系单位行贿，且不构成犯罪或属于犯罪未遂的上诉理由、辩护意见。经查，雅宏公司设立登记申请书、私营企业基本注册信息查询单、营业执照、组织机构代码证等书证证明，雅宏公司设立登记的申请时间为2011年11月29日，成立时间为2011年12月2日，成立之初只有焦宏星和马某1两名股东。2011年8月26日焦宏星送周某100万元现金之时，雅宏公司尚未成立，且未申请设立登记，在案证据不能证明焦宏星行贿之时雅宏公司处于筹备中，且作为二名股东之一的马某1称其对焦宏星行贿一事不知情，故该行贿行为体现的是焦宏星的个人意志，系焦宏星的个人行为。焦宏星及其辩护人关于该行为系单位行贿的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于焦宏星提出因周某次日退还该款，故其不构成行贿罪的上诉理由，及其辩护人提出因周某不知该款存在，没有收受该款的故意，故行贿行为未完成，属于犯罪未遂的辩护意见。经查，周某供述称焦宏星临走前告知其酒箱内有100万元现金，故辩护人称周某不知该款的存在与事实不符。焦宏星将该款留在周某家中后，该款便已转移至周某控制之下，客观上由周某占有，行贿行为已经完成，即便次日周某将该款退回，也不影响行贿罪既遂。故焦宏星及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人焦宏星及其辩护人马心广提出焦宏星挪用的建房集资款不属于公款，其挪用行为不构成挪用公款罪的上诉理由、辩护意见。经查，驻马店疾控中心会议记录、关于账号设置和使用的说明、通知、公告、团购协议、中国农业银行河南省分行印鉴卡，疾控中心财务科科长毕红亚、雅宏公司会计张某2等人的证言，以及同案人周某的供述等证据能够相互印证，证明疾控中心建房集资款虽然由个人直接存入雅宏公司账户，但系疾控中心党委会、建房小组讨论决定的，且由疾控中心财务科向集资户出具收据，集资款由疾控中心、雅宏公司共同设立账户、共同管理，疾控中心对该款的使用有严格控制权，一旦款项出问题，疾控中心要承担责任。该款属于国家机关管理、使用中的私人所有的款项，应以公款论。焦宏星明知该款的用款程序，却与周某共谋，利用周某的职务便利，违反转款程序，将共管账户中的1783.99万元建房集资款转为定期存款，并先后两次将该定期存单质押为他人贷款，使集资款处于风险之中，后又五次从定期账户中挪用该款归个人使用，至案发尚有1500万元集资款未归还，其行为已构成挪用公款罪。故焦宏星及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人马心广提出贺东好使用的700万元，焦宏星仅居中办理转款手续，并非用款人，亦未从中获利，应从挪用数额中予以扣除的辩护意见。经查，2014年3月7日周某安排疾控中心财物科长毕某将建房集资款1500万元转至焦宏星个人银行账户，后焦宏星安排雅宏公司会计张某2将其中的700万元支付给贺东好。挪用1500万元集资款由焦宏星和周某共同协商、共同实施，该挪用行为已经完成，焦宏星应对该笔1500万元集资款承担责任，至于该款如何使用，是否获利，不影响该笔犯罪数额的认定。辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于挪用公款的犯罪数额问题。挪用公款罪保护的是公款的安全性，本案中建房集资款的总额为1783.99万元，该数额是固定的，不论挪用多少次，处于风险中的公款数额也不超过1783.99万元，故本案以集资款总额1783.99万元作为犯罪数额，较为适当。原判将焦宏星多次挪用公款的数额累计计算，将犯罪数额认定为5667.98元不当，予以纠正。焦宏星挪用公款的次数可以作为量刑情节予以考虑。关于单位行贿的犯罪数额问题。经查，上蔡县人民检察院起诉书上对单位行贿犯罪起诉的有四笔，共计29万元，分别为：①在周某家送10万元和一件剑南春白酒；②周某妻子做手术时送2万元；③将7万元放在高某诊所，通过高某转交给周某；④在金雀路吃饭后给周某10万元，后周某将该10万元退还给焦宏星。但一审判决在检察院指控部分，漏写了通过高某转交的7万元，在审理查明部分又将金雀路饭后送10万元、高某诊所送7万元错写为两次在高某诊所各放10万元，予以纠正。本案单位行贿共四次总计29万元。本院认为，上诉人焦宏星犯行贿罪、单位行贿罪、挪用公款罪，原审被告单位驻马店市雅宏置业有限公司犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。二审查明的单位行贿数额为29万元，与起诉数额一致，原判在查明事实部分列举的单位行贿数额错误，予以纠正，因原判在本院认为部分又将单位行贿数额认定为29万元，并按此数额进行量刑，故量刑适当，二审予以维持。焦宏星挪用公款的数额不应累计计算，应按照集资款总额1783.99万元予以认定，故原判将挪用公款数额认定为5667.98万元错误，予以纠正。焦宏星在挪用公款中起主要作用，系主犯，但作用相对周某较小。综合考虑本案以上事实和情节，依法对焦宏星挪用公款的行为从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十三条、第三百九十条、第三百八十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上蔡县人民法院（2016）豫1722刑初543号刑事判决的第一项、第三项，撤销第二项。二、上诉人焦宏星犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年零六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日起至2029年1月18日止。）本判决为终审判决。审判长  王辛民审判员  宋新华审判员  马国中二〇一八年四月二十七日书记员  张媛媛