广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终13837号上诉人（一审被告）：广东省电白县第三建筑工程公司。住所地广东省电白县水东镇人民路**。法定代表人：杨速波。委托诉讼代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：柯萍，女，1972年5月20日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：刘丽玮，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何浩太，广东广信君达律师事务所律师。一审被告：杨观，男，1962年10月23日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：陈彩焕，广东华科律师事务所律师。上诉人广东省电白县第三建筑工程公司（以下简称电白第三建筑公司）与被上诉人柯萍，一审被告杨观民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初16149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。电白第三建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将案发回重审或改判驳回柯萍的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及鉴定等其他费用由柯萍承担。事实和理由：一审判决认定杨观的行为构成表见代理有误，电白第三建筑公司无需向柯萍偿还借款。一、杨观非电白第三建筑公司的员工，柯萍在向杨观借款之前，理应查清杨观是否属于电白第三建筑公司的领导或员工。在毫无证据证明杨观是电白第三建筑公司的领导或员工的前提下，柯萍向杨观出借涉案款项，并按杨观的指示将涉案款项打入电白第三建筑公司的账户，完全是咎由自取。二、经过司法鉴定，杨观在《借款合同》、《补充协议》、《收据》上加盖的电白第三建筑公司的印章是伪造的，足以证明借款完全不是电白第三建筑公司的真实意思。既然《借款合同》、《补充协议》和《借据》的签章行为已被证实为杨观个人所为，一审判决电白第三建筑公司承担还款责任与事实相悖。三、虽然涉案款项汇入电白第三建筑公司的账户，但柯萍在多次开庭时均承认其知道杨观挂靠电白第三建筑公司的情况。既然杨观与电白第三建筑公司属于挂靠与被挂靠关系，且电白第三建筑公司提供的其与杨观之间的《协议书》中约定了杨观有自由使用电白第三建筑公司账户的权利。那么仅以柯萍将款项汇入电白第三建筑公司的账户，就可以作为电白第三建筑公司借款，不符合常理。而柯萍也不能以杨观提供电白第三建筑公司账户，就认为杨观有代理权。四、公司对外借款和担保均应经股东会或领导班子决议的，而柯萍作为生意人，在杨观完全没有出示公司股东决议的前提下，不可能意识到借款是公司的行为。电白第三建筑公司是以承建工程为主要业务的，也不可能随便对外借款，否则属于违反金融财务法规。这些常识，柯萍理应知道，否则柯萍就可以与杨观串通勾结侵害电白第三建筑公司的合法利益。综上，一审判决认定事实和适用法律明显错误，请求二审法院依法予以纠正。柯萍答辩称：不同意电白第三建筑公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。杨观述称：对涉案借款金额无异议，但涉案借款是杨观因南沙物流园工程向柯萍所借，与电白第三建筑公司没有关系，电白第三建筑公司也不清楚借款的情况。在借款过程中，杨观没有伪造电白第三建筑公司的公章签订涉案合同等，且在借款前杨观也已向柯萍披露了与电白第三建筑公司的关系。此外，杨观已根据柯萍和案外人廖文胜的指示，归还了包括本案和另案【（2018）粤01民终13836号】的180万元本金。柯萍向一审法院起诉请求：1.电白第三建筑公司向柯萍偿还借款本金120万元及违约金（违约金以120万元为基数，从2015年3月28日起至清偿之日止，按每日千分之一的标准计付）；2.电白第三建筑公司向柯萍支付律师费损失3万元；3.电白第三建筑公司向柯萍支付财产保全担保费损失8490.75元；4.杨观对上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费用由电白第三建筑公司、杨观承担。一审法院认定事实：2014年12月29日，柯萍与杨观（保证人）签订《借款合同》，约定：电白第三建筑公司向柯萍借款120万元，借款期限为2014年12月29日至2015年1月28日；杨观提供连带责任保证，如电白第三建筑公司未按约还款，应按借款余额每日千分之二计付违约金，并承担柯萍为实现债权支出的律师费、诉讼费等。上述合同借款人处盖有“广东省电白县第三建筑工程公司”印章。2014年12月29日，柯萍委托广州市石庸商贸发展有限公司向电白第三建筑公司转账120万元。当日的收据，确认收到上述借款，落款处并盖有“广东省电白县第三建筑工程公司”印章。借款期限届满后，2015年1月28日柯萍又与杨观签订《补充协议》，约定将前述借款期限延长至2015年3月28日。同样，该协议落款处盖有“广东省电白县第三建筑工程公司”印章。柯萍为追讨涉案债权支出律师费30000元、财产保全担保费8490.75元。另查明：2013年6月6日，电白第三建筑公司与杨观签订《协议书》，约定：双方设立电白第三建筑公司广州第八分公司进行共同合作经营；该公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏，定期上缴管理费给电白第三建筑公司；杨观要求开立账户的，每个收取押金5000元，账户注销后无息返还；杨观按一定金额向电白第三建筑公司缴纳年度管理费。再查明：一审法院依电白第三建筑公司申请，并摇珠委托广东华生司法鉴定中心对涉案《借款合同》、《补充协议》、《收据》中“广东省电白县第三建筑工程公司”印章进行鉴定。2017年8月29日，广东华生司法鉴定中心作出《鉴定意见书》，鉴定结论为：《借款合同》、《补充协议》、《收据》中“广东省电白县第三建筑工程公司”印文与电白第三建筑公司提供的同名样本印文不是同一枚盖章印形成。电白第三建筑公司为此支出鉴定费19960元、外出取证费1500元，合计21460元。一审诉讼中，柯萍表示：1.柯萍与杨观系经朋友介绍认识，杨观以电白第三建筑公司的名义提出借款，涉案借款合同中“广东省电白县第三建筑工程公司”印章系杨观当着柯萍的面加盖的；2.电白第三建筑公司与杨观合作设立了电白第三建筑公司广州第八分公司，杨观的借款行为是得到了电白第三建筑公司的授权；3.杨观对外是以电白第三建筑公司的名义进行经营，并提交了建设工程施工分包合同（复印件）予以证实。一审诉讼中，电白第三建筑公司表示：1.杨观是长期挂靠电白第三建筑公司，对外以电白第三建筑公司广州第八分公司的名义对外经营；2.涉案《借款合同》、《收据》中“广东省电白县第三建筑工程公司”印章都是虚假的，涉案款项打入电白第三建筑公司账户不等于就是电白第三建筑公司向柯萍借款；3.为收取工程款方便，电白第三建筑公司同意杨观开立以电白第三建筑公司为名义的账户，但并没有授权杨观借款；4.确认建设工程施工分包合同（复印件）的真实性，建设工程施工分包合同里所指的工程是由杨观去承包，因电白第三建筑公司广州第八分公司没有相应承包资质，故要以电白第三建筑公司的名义承包后再由电白第三建筑公司广州第八分公司去处理。一审法院认为：本案的争议焦点为，杨观以电白第三建筑公司名义使用虚假“广东省电白县第三建筑工程公司”印章向柯萍借款，杨观的行为是否构成表见代理，电白第三建筑公司是否应对涉案借款承担清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人由代理权的，该代理行为有效。本案中，首先，杨观以电白第三建筑公司的名义向柯萍提出借款，并向柯萍提供了建设工程施工分包合同，该合同中显示杨观以电白第三建筑公司的名义对外承包合同，柯萍有理由相信杨观有权以电白第三建筑公司的名义借款。其次，电白第三建筑公司同意杨观以电白第三建筑公司为名义开立账户并收取一定的押金，且涉案款项也是直接转账至电白第三建筑公司账户，柯萍当然有理由相信借款人为电白第三建筑公司。柯萍作为善意相对人，在出借款项时并不存在过错，杨观的借款行为构成表见代理，则电白第三建筑公司应对涉案借款承担清偿责任。至于私刻印章的行为，电白第三建筑公司可另循法律途径解决。合同印章是否真实，并不影响电白第三建筑公司的责任，据此电白第三建筑公司为本案而支出的鉴定费、外出取证费，应自行承担。电白第三建筑公司向柯萍借款120万元后分文未还，现柯萍主张电白第三建筑公司偿还借款120万元及违约金（从2015年3月29日计至实际清偿之日止，按月利率2%计收），对柯萍主张超出部分的违约金一审法院不予支持。柯萍为涉案债权支出的律师费30000元、财产保全担保费8490.75元也应由电白第三建筑公司承担。杨观作为保证人，应对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、广东省电白县第三建筑工程公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向柯萍偿还借款本金120万元及利息（从2015年3月29日计至实际清偿之日止，按月利率2%计收）；二、广东省电白县第三建筑工程公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向柯萍支付律师费30000元、财产保全担保费8490.75元；三、杨观对广东省电白县第三建筑工程公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回柯萍的其他诉讼请求。一审案件受理费21660元、保全费5000元，合计26660元，由柯萍负担2150元，广东省电白县第三建筑工程公司、杨观共同负担24510元。鉴定费21460元，由广东省电白县第三建筑工程公司负担。经审查，一审法院认定的事实有相关证据证实，本院予以确认。二审中，杨观述称其根据柯萍和案外人廖文胜的要求，通过开平市长沙区忠宇代理服务中心开具以广州市国恩商贸发展有限公司、广州市企创贸易有限公司作为收款人的支票共三张，金额共计180万元，款项到达广州市国恩商贸发展有限公司、广州市企创贸易有限公司后，又被转至柯萍和廖文胜为股东的广州市石庸商贸发展有限公司。杨观主张上述180万元为归还本案及另案【（2018）粤01民终13836号】借款的还款，为此提交了上述支票复印件及广州市国恩商贸发展有限公司、广州市企创贸易有限公司的企业信用信息公示报告，并向本院申请调查广州市石庸商贸发展有限公司的银行流水。柯萍对杨观提交的上述证据的真实性、合法性和关联性不予确认，认为杨观未向柯萍偿还过任何款项，杨观主张的180万元款项与本案无关，且主张杨观未提起上诉，法院不应审查其二审提交的证据。本院认为：本案为民间借贷纠纷，本案的争议焦点为电白第三建筑公司应否承担还款责任。本案中，电白第三建筑公司确认涉案款项打入其公司账号，在无其他证据证明打入其公司账号的款项系其代他人借款的情况下，应认定其实际使用了涉案款项，其系实际的借款人，其应当承担偿还涉案款项的责任。电白第三建筑公司主张其与杨观签订《协议书》约定其同意杨观以其公司名义开立账户，属于其与杨观的内部关系，不能作为对出借人的抗辩。一审法院判决电白第三建筑公司偿还涉案款项结论并无不当，本院予以维持。电白第三建筑公司上诉称其不应当承担还款责任的理由不成立，本院不予采纳。至于杨观二审述称其存在还款的行为，因其并未就此提起上诉，柯萍对此亦予以否认，为保障各方当事人的诉讼权利，本案二审对此不宜作出审查，杨观应另循其他法律途径解决。对于杨观二审提出的调查取证申请，本院不予采纳。综上所述，上诉人广东省电白县第三建筑工程公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19510元，由上诉人广东省电白县第三建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审判长  肖晓丽审判员  汪 毅审判员  汤 琼二〇一八年十二月四日书记员  郭晓铃刘晓妍