黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终3352号上诉人（原审被告）：英联贸易（上海）有限公司，住所地上海市延安西路**太平洋企业中心**。法定代表人：JENNIFERJEANNECOMER，董事长。委托诉讼代理人：高鹏飞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铁薇，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人：长春博瑞农牧集团股份有限公司（原长春博瑞饲料集团有限公司），住所地吉，住所地吉林省长春市长江路经济开发区长江路****161段v>法定代表人：孙武文，董事长。委托诉讼代理人：张佳庚，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人英联贸易（上海）有限公司（以下简称英联贸易公司）因与被上诉人长春博瑞农牧集团股份有限公司（以下简称长春博瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初7302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人英联贸易公司委托诉讼代理人高鹏飞、被上诉人长春博瑞公司委托诉讼代理人张佳庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英联贸易公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项；改判驳回长春博瑞公司要求英联贸易公司继续履行合同并承担违约责任的诉讼请求；一、二审案件受理费由长春博瑞公司负担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，一审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条第二款规定，发回重审的案件不适用简易程序，但一审法院违反上述法律规定，在哈尔滨市中级人民法院裁定将本案发回重审后，仍然适用简易程序审理本案，程序严重违法。二、长春博瑞公司将原哈尔滨博瑞饲料有限公司（以下简称哈尔滨博瑞公司）未履行部分作为其延期合同的性质应认定为表见代理或有权代理。长春博瑞公司作为哈尔滨博瑞公司的母公司，通过业务函的形式对2013年1月29日签订的四份《甜菜颗粒粕购销合同》未履行部分作为其延期合同，属代理哈尔滨博瑞公司对合同进行的变更。长春博瑞公司及刘吉生的代理属表见代理或有权代理，理由是第一、刘吉生代表长春博瑞公司及其三家子公司（包括哈尔滨博瑞公司）于同一天与英联贸易公司签订四份购销合同；第二、2013年8月12日业务函中哈尔滨博瑞公司未履行货物的数量581.26吨是由长春博瑞公司与哈尔滨博瑞公司进行核对后确认的；第三、哈尔滨博瑞公司系长春博瑞公司的全资子公司，刘吉生系集团公司的第三大股东和主管销售的副总，同时是哈尔滨博瑞公司的监事；第四、2013年度甜菜颗粒粕购销合同从协商、签订到合同履行都是由刘吉生代表四家公司与英联贸易公司业务员进行的接洽商谈，英联贸易公司有理由相信刘吉生和长春博瑞公司可以代表哈尔滨博瑞公司，且其利益之间存在关联；第五、刘吉生根据哈尔滨博瑞公司等子公司提供的销售数量，代表四家公司通过邮件的方式向英联贸易公司主张2013年度销售的返利，以长春博瑞公司的名义出具发票并接受了英联贸易公司给予包括长春博瑞公司等四家公司的返利共计97,013.66元，其中哈尔滨博瑞公司返利数额为11,625.20元（销售581.26吨）；第六、哈尔滨博瑞公司起诉的法定代表人与长春博瑞公司一致，均为孙武文，刘吉生作为哈尔滨博瑞公司的诉讼代理人出庭参加诉讼；第七、刘吉生在庭审中多次承认英联贸易公司与哈尔滨博瑞公司及长春博瑞公司存在长期合作关系，合作过程中均由其与英联贸易公司进行业务沟通，并承认其代理哈尔滨博瑞公司签订业务函，但主张其代理行为属无权代理。根据上述事实，刘吉生代理哈尔滨博瑞公司将其剩余未提货物转让给长春博瑞公司，并得到长春博瑞公司的确认。一审判决仅以哈尔滨博瑞公司与长春博瑞公司为两个独立法人单位，哈尔滨博瑞公司未加盖公章、不予认可为由认定该业务函对哈尔滨博瑞公司不发生法律效力，不具有说理性。哈尔滨博瑞公司虽未在业务函上加盖公章，但其是法律拟制的法人，具体行为必须由代表人和代理人实施，而哈尔滨博瑞公司的法定代表人和监事与长春博瑞公司发生混同，孙武文和刘吉生作为两个公司的高级管理人员，明知自己在代表或代理哈尔滨博瑞公司作出意思表示，却在事后以承认无权代理的方式要求确认其代理行为对公司无效，这种行为违反了民法上的诚实信用原则。根据合同法第四十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，刘吉生代理哈尔滨博瑞公司作出的行为构成表见代理，哈尔滨博瑞公司如认为刘吉生的代理造成其损失，可以向无权代理人追偿。三、关于长春博瑞公司违约提货和违约付款的问题。《甜菜颗粒粕购销合同》订货内容约定：甲乙双方需严格按照发货计划安排货物发出和提货，如出现乙方原因（包括但不限于：1、付款不及时导致暂停发货，2、乙方自身仓储条件和库容问题）不能按提货计划逐月安排提货，甲方对逾期未提产品收取10元/吨/月的仓储费，此仓储费按月累计，并在销售单价中一并结算，或有收回逾期未提货物的权利；付款方式约定：乙方在合同签订后3日内，按月计划提货，乙方须在收到甲方开具发票的下月底前回款。如果乙方需要甲方提供赊销，甲方根据乙方的信用等级给予乙方适当的赊销额度，但乙方要求发货的金额不能超过甲方授予的信用额度。甲方分批次安排发货给乙方；违约责任约定：乙方货款不能按时到位或不足，甲方不能保证交货的时间和数量，并按照第四款第4条执行。第四款第4条约定：乙方不得以数量差异和质量问题为由延迟支付货款。对于没有异议的货物，乙方应按合同规定期限支付货款，如果乙方不能按照合同约定期限支付货款，甲方将对逾期货款收取日利率万分之五的违约金。根据上述约定，哈尔滨博瑞公司在合同履行过程中，存在违约提货和违约付款两项违约事实：第一、根据合同约定，英联贸易公司只有在具备赊销条件时才会分批次安排发货给哈尔滨博瑞公司，否则，英联贸易公司没有主动发货的义务，应由哈尔滨博瑞公司严格按提货计划逐月安排提货；第二、哈尔滨博瑞公司在合同签订后应严格按照合同约定履行按月提货的义务，其没有按月提货，构成违约，英联贸易公司有权根据合同约定向哈尔滨博瑞公司收取仓储费或者收回逾期未提的货物；第三、哈尔滨博瑞公司在收到英联贸易公司给付的发票后，应于发票开具的下月底支付货款。本案中，英联贸易公司于8月27日、9月10日开具发票给哈尔滨博瑞公司，而哈尔滨博瑞公司在11月3日和12月5日才向长春博瑞公司履行付款义务，构成逾期付款；第四、合同约定哈尔滨博瑞公司付款不及时，英联贸易公司有权暂停发货。长春博瑞公司逾期付款，英联贸易公司不能保证交货的时间和数量，同时，英联贸易公司有权对逾期货款收取日利率万分之五的违约金。一审法院未依据合同约定及哈尔滨博瑞公司的违约事实对案件作出裁判。四、哈尔滨博瑞公司从未要求英联贸易公司向其供货。哈尔滨博瑞公司在原审程序中，均未向法院提供任何证据证明其曾与英联贸易公司沟通货物交付问题，亦未提供证据证明其曾向英联贸易公司提出过供货的主张。从双方付款的情况看，英联贸易公司于9月10日向其提供最后一批货物，此后长达11个月的时间，哈尔滨博瑞公司从未就未履行的货物数量与英联贸易公司沟通过，亦未曾要求英联贸易公司提供货物，直至向法院提起诉讼。除非哈尔滨博瑞公司认为英联贸易公司已经履行了交货义务，否则，哈尔滨博瑞公司的上述行为不符合逻辑和一般的商业交易习惯。五、一审判决认定的违约金数额过高。英联贸易公司始终坚持与哈尔滨博瑞公司之间的合同已经实际履行完毕，即使一审法院对英联贸易公司的该抗辩主张不予支持，对违约金的裁判数额亦过高。按照一审判决计算标准，计算至起诉日数额已高达90万元。违约金的立法本意是督促合同双方按照约定履行自身义务，并非是一方当事人据此谋利的工具。二审法院应对违约金予以调整。长春博瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2013年1月29日，长春博瑞公司与英联贸易公司签订了甜菜颗粒粕购销合同。合同签订后，英联公司未严格按照合同约定履行交货义务，尚欠货物581.26吨。经博瑞公司多次催促要求供货，英联贸易公司迟迟不予履行。英联贸易公司违约事实清楚，应当继续履行合同及承担违约责任。一审判决违约金计算标准符合法律规定，是英联贸易公司长期违约导致违约金持续增长。英联贸易公司的上诉请求无事实及法律依据，二审应维持原判。长春博瑞公司向一审法院提起诉讼请求：1、英联贸易公司继续履行合同；2、英联贸易公司向长春博瑞公司支付违约金264,049.78元（暂计至2014年10月30日，2014年10月30日至判决生效之日的违约金每日按合同标的的万分之五计算，判决生效后双倍计算）。一审法院认定事实：2013年1月29日，英联贸易公司（甲方）与哈尔滨博瑞公司（乙方）签订《甜菜颗粒粕购销合同》，哈尔滨博瑞公司向英联贸易公司订购甜菜颗粒粕。双方约定：“一、订货内容：甜菜颗粒粕532吨，单价1,865元，总计992,180元，上述货物为2月-4月到厂价；甜菜颗粒粕684吨，单价1915元，总计1,309,860元，上述货物为5月-9月到厂价。提货计划：2013年2月114吨、2013年3月152吨、2013年4月266吨、2013年5月114吨、2013年6月152吨、2013年7月152吨、2013年8月152吨、2013年9月114吨。……3、甲乙双方需严格按照发货计划安排货物出库和提货，如出现因乙方原因（包括但不限于：1、付款不及时导致暂停发货；2、乙方自身仓储条件和库容问题）不能按提货计划逐月安排提货，甲方将对逾期未提产品收取10元/吨/月的仓储费，此仓储费按月累积，并在销售单价中一并结算，或有权收回逾期未提的货物的权利。……四、付款方式;1、付款：乙方在合同签订后3日内，按月计划提货，乙方须在收到甲方开具发票的下月底前回款。…4、乙方不得以数量差异和质量问题为由迟延支付货款，对于没有异议的货物，乙方应按合同规定期限支付货款，如果乙方不能按合同规定期限支付货款，甲方将对逾期货款收取日利率万分之五。……九、违约责任：1、乙方需按照提货计划提货，若乙方违约按照本协议第一款第3条执行。2、乙方货款不能按时到位或不足，甲方不保证交货的时间和数量，并按照第四款第4条执行。3、甲方如不能按照合同约定计划交付保质保量的产品，甲方将需每日按照合同约定货物价值的万分之五交付给乙方，作为货物延迟交付的违约金。4、如乙方未能完成任何单月的月提货计划或未能按合同规定的期限的任何的及时汇款，甲方将取消全部提货数量销售折价（20元每吨）。……”2013年2月、3月、4月、5月、7月，英联贸易公司向哈尔滨博瑞公司交付货物的数量分别为76吨、188.81吨、243吨、126.92吨、0.008吨，共计634.74吨。英联贸易公司先后于2013年3月20日、2013年3月27日、2013年4月12日、2013年4月16日、2013年4月23日、2013年5月17日、2013年6月7日向哈尔滨博瑞公司开具价税合计金额分别为423,000.65元、70,870元、270,425元、182,770元、44,610.80元、14.92元、197,245元的上海增值税普通发票。哈尔滨博瑞公司先后于2013年4月17日、2013年4月19日、2013年5月27日、2013年5月28日、2013年7月30日向英联贸易公司付款208,880元、284,990.65元、270,425元、227,380.80元、197,259.92元，共计1,188,936.37元。英联贸易公司尚有581.26吨甜菜颗粒粕未履行，价款总计1,113,112.90。另查明，哈尔滨博瑞公司于2014年11月注销。哈尔滨博瑞公司系长春博瑞公司的全资子公司。一审法院认为，哈尔滨博瑞公司与英联贸易公司于2013年1月29日签订的买卖合同系双方真实意思表示，依法成立且生效，双方应按照合同约定履行各自的义务。英联贸易公司未按约定的时间、数量向哈尔滨博瑞公司提供货物，构成违约，应承担继续履行合同及按合同约定的逾期供货价值的日万分之五给付哈尔滨博瑞公司逾期供货违约金的违约责任。关于英联贸易公司提出的已向案外人长春博瑞公司履行了供货义务的问题，因哈尔滨博瑞公司与长春博瑞公司系两个独立法人单位，英联贸易公司与长春博瑞公司签订的关于剩余货物由长春博瑞公司履行的业务函未加盖哈尔滨博瑞公司公章，哈尔滨博瑞公司对此不予认可，故该业务函对哈尔滨博瑞公司不发生法律效力，英联贸易公司该项抗辩理由不成立，法院不予支持。关于英联贸易公司提出的哈尔滨博瑞公司存在迟延付款，英联贸易公司有权拒绝供货的问题。按照合同的约定，英联贸易公司应于2013年7月31日前供货950吨，实际供货634.74吨。哈尔滨博瑞公司已经按照合同约定支付了634.74吨的货款1,188,936.37元，故哈尔滨博瑞公司不存在逾期付款的问题。据此判决：一、英联贸易公司于判决生效之日起三十日内给付长春博瑞公司甜菜颗粒粕581.26吨，同时开具发票（货物质量、数量、验收等按双方2013年1月29日签订的购销合同约定执行，英联贸易公司负责将上述甜菜颗粒粕运送至长春博瑞公司经营场所，运费由英联贸易公司负责；同时，长春博瑞公司于开具发票后的下月底前给付英联贸易公司货款1,113,112.90元；二、英联贸易公司于判决生效之日起是三十日内给付长春博瑞公司迟延供货违约金（以1，113，112.90元为基数，自2013年7月1日起至实际履行之日止，按日万分之五计付）；三、驳回长春博瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费5,262元，减半收取2,631元，由英联贸易公司负担（以上款项长春博瑞公司已预交，英联贸易公司在判决生效之日起十日内将此款给付长春博瑞公司）。二审中，双方当事人均未举示证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，英联贸易公司与哈尔滨博瑞公司于2013年1月29日签订的甜菜颗粒粕买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。英联贸易公司未按约定的时间、数量向哈尔滨博瑞公司提供货物，属违约行为，应承担继续履行合同及给付违约金的责任。因哈尔滨博瑞公司已注销，长春博瑞公司作为哈尔滨博瑞公司的股东及债权债务的承继者，有权向英联贸易公司主张权利，英联贸易公司应向长春博瑞公司履行义务。英联贸易公司上诉提出的已向长春博瑞公司履行了供货义务的问题，因哈尔滨博瑞公司与长春博瑞公司系两个独立法人单位，英联贸易公司与长春博瑞公司签订的关于剩余货物向长春博瑞公司履行的业务函未加盖哈尔滨博瑞公司公章，哈尔滨博瑞公司对此不予认可，故该业务函对哈尔滨博瑞公司不发生法律效力，且英联贸易公司举示的证据不足以证明其已向长春博瑞公司履行了案涉合同供货义务，故英联贸易公司关于其已向长春博瑞公司履行了供货义务，不应再继续履行合同义务的上诉主张不成立，本院不予支持。关于哈尔滨博瑞公司是否存在违约付款及违约提货问题，长春博瑞公司举示的证据可以证明哈尔滨博瑞公司按照合同约定的付款时间及应付款金额向英联贸易公司支付了货款，不存在迟延付款的情况，英联贸易不能据此拒绝供货，英联贸易公司上诉提出的由于哈尔滨博瑞公司迟延付款其有权拒绝供货的上诉主张不成立，本院不予支持。英联贸易公司未举示证据证明其在约定的提货时间为哈尔滨博瑞公司提供了符合质量要求及约定数量的甜菜粕，哈尔滨博瑞公司未予提取，故英联贸易公司关于长春博瑞公司存在违约提货问题的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于违约金问题，一审判决违约金标准系双方合同约定，该约定不违反法律规定，亦不过分高于英联贸易公司违约给长春博瑞公司造成的损失，一审判决违约金标准并无不当。英联贸易公司关于一审判决违约金数额过高的上诉请求不成立，本院不予支持。关于程序问题，因本案并非发回重审案件，一审法院并未违反民事诉讼法关于审判组织组成及审判程序的相关规定，一审判决程序合法。英联贸易公司关于一审判决严重违反法定法定程序的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，英联贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,631元，由英联贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  李 娜审判员  张 岩二〇一八年四月二十七日书记员  李 雪