湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)鄂09刑再7号抗诉机关湖北省人民检察院。原审被告人聂仁宽（二审上诉人），男，汉族，1969年6月10日出生，湖北省汉川市人，初中文化程度，住湖北省汉川市。因犯诈骗罪，2014年8月5日被应城市公安局刑事拘留，8月22日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行；2015年11月5日被应城市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。刑期自2014年8月5日起至2020年2月4日止。现在孝感监狱服刑。原审被告人熊承红，男，1966年5月2日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，住汉川市。因犯诈骗罪，2014年11月17日被应城市公安局刑事拘留，12月2日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行；2015年11月5日被应城市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。刑期自2014年11月17日起至2016年11月16日止。刑满释放后，于2017年4月10日经孝感市人民检察院决定逮捕，同日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。辩护人汤木梓，湖北熠耀律师事务所律师。原审被告人（上诉人）雷付珍，男，1951年9月11日出生，湖北省应城市人，汉族，小学文化程度，应城市佳禾粮食有限责任公司法人代表。住湖北省应城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月2日被应城市公安局刑事拘留，8月22日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。现已刑满释放。原审被告人（上诉人）容三伢，男，1958年6月1日出生，小学文化程度，湖北省应城市人，汉族，住湖北省应城市。2005年8月29日，因非法经营罪被应城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月12日被应城市公安局刑事拘留，8月22日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。现已刑满释放。原审被告人（上诉人）黄乔生，男，1957年9月23日出生，湖北省汉川市人，汉族，初中文化程度，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月17日被应城市公安局刑事拘留，8月22日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行。现已刑满释放。原审被告人（上诉人）胡运涛，男，1985年1月15日出生，湖北省汉川市人，汉族，初中文化程度，司机，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月17日被应城市公安局刑事拘留，8月22日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行，2015年4月1日经应城市人民检察院决定取保候审。现已刑满释放。原审被告人杜想军，男，1955年7月18日出生，湖北省汉川市人，汉族，初中文化程度，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月15日被应城市公安局刑事拘留，12月2日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局逮捕。现已刑满释放。原审被告人刘齐安，男，1958年6月6日出生，湖北省汉川市人，汉族，高中文化程度，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月15日被应城市公安局刑事拘留，12月2日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局逮捕。现已刑满释放。湖北省应城市人民检察院以应检刑诉【2015】104号起诉书指控被告人聂仁宽、熊承红、雷付珍、容三伢、杜想军、刘齐安、黄乔生、胡运涛犯诈骗罪，于2015年6月8日向应城市人民法院提起公诉，该院于2015年8月19日公开开庭审理了本案，于2015年11月5日作出（2015）鄂应城刑初字第00120号刑事判决。被告人聂仁宽、熊承红、雷付珍、容三伢、胡运涛、黄乔生不服，分别向本院提出上诉，本院于2016年2月16日作出（2016）鄂09刑终29号驳回上诉、维持原判的刑事裁定。湖北省人民检察院于2016年10月31日以二审裁定对原审被告人聂仁宽适用法律错误，量刑畸轻；对原审被告人熊承红认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻为由向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院经审查，于2017年7月4日作出（2017）鄂刑抗8号再审决定书，指令本院依法组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭审理了本案，孝感市人民检察院指派检察员宋飞、贾真珍出庭履行职务。原审被告人聂仁宽、熊承红及其辩护人汤木梓到庭参加诉讼。现已审理终结。应城市人民法院（2015）鄂应城刑初字第00120号刑事判决认定：2013年3月至4月期间，被告人聂仁宽、雷付珍、容三伢、熊承红、杜想军、刘齐安相互纠合，采取在网上发布收购粮食信息，以优厚条件将外地客商吸引到应城市供应粮食，待粮食运达应城市后，其等随即联系被告人黄乔生，由被告人黄乔生带人在到货的粮食中掺加霉变粮食，随后以粮食不合格为由，低价收购粮食骗取财物。其中被告人聂仁宽参与诈骗作案3起，诈骗金额共计人民币45.98万元；被告人雷付珍参与诈骗作案1起，诈骗金额共计人民币16.4万元；被告人熊承红参与诈骗作案2起，诈骗金额人民币31万元；被告人杜想军参与诈骗作案1起，诈骗金额人民币16.98万元；被告人刘齐安参与诈骗作案1起，诈骗金额人民币16.4万元；被告人容三伢参与诈骗作案1起，诈骗金额人民币16.4万元；被告人黄乔生参与掺加霉变粮食5次，涉案金额人民币80.78万元；被告人胡运涛在被告人黄乔生的带领下参与掺加霉变粮食4次，涉案金额人民币66.38万元。分述如下：1、2013年2013年3月份，内蒙古通辽市粮商郭某联系了曾某要出售玉米，双方约定价格为每吨人民币2600元。同年3月22日郭某用火车将140吨玉米从内蒙古运至应城，货到后，被告人聂仁宽伙同曾某指使被告人黄乔生将霉变的玉米掺杂到郭某售卖的玉米内，后被告人聂仁宽和曾某以郭某的玉米有霉变为由拒绝支付尾款，以此诈骗郭某货款人民币14.4万元。2、2013年1月份，沈阳新民市粮商曹某在网上看到了被告人雷付珍、容三伢发布的收购粮食信息，遂同其等联系要向其出售玉米，双方约定价格为每吨人民币2580元至人民币2600元，2013年3月15日左右曹某先后两次用火车将三车皮180吨玉米从辽宁运至应城,货到应城后，被告人雷付珍伙同被告人容三伢、熊承红指使被告人黄乔生、胡运涛将霉变的玉米掺杂到曹某售卖的玉米中，后被告人雷付珍、容三伢以曹某的玉米有霉变为由压低收购价格，以此诈骗曹某货款人民币16.4万元。3、2013年3月份，被告人熊承红同被告人聂仁宽商议骗取曹某钱财，被告人熊承红同曹某联系告知其介绍他人购买其玉米，随后，被告人聂仁宽同曹某联系，双方达成买卖意向，双方约定价格为每吨人民币2560元。嗣后，曹某分三次用火车将七车皮358吨玉米从辽宁运至武汉由被告人聂仁宽接受，货到后，被告人聂仁宽伙同被告人熊承红指使被告人黄乔生、胡运涛将霉变的玉米掺杂到曹某售卖的玉米中，后被告人聂仁宽、熊承红以曹某的玉米有霉变为由压低收购价格，以此诈骗曹某货款人民币14.6万元。4、2014年2月份，辽宁葫芦岛市粮商张某1在网上看到了被告人聂仁宽和曾某发布的收购粮食信息，遂同其等联系要向其出售高粱、糠泊，双方约定价格为高粱每吨人民币2780元、糠泊每吨人民币2800元。2013年4月20日张某1将60吨高粱和44.09吨糠泊从辽宁运至应城，货到后，被告人聂仁宽伙同曾某指使被告人黄乔生、胡运涛将霉变的高粱掺杂到张某1售卖的高粱中，后被告人聂仁宽和曾某伙同被告人杜想军以张某1的高粱有霉变和糠泊质量差为由压低收购价格，以此诈骗张某1高粱货款人民币4.68万元，被告人一伙将价值人民币12.3万元糠泊存放在应城市三农饲料有限公司仓库内，未将货款支付给张某1，案发后，公安机关将糠泊追回退还给被害人。5、2014年3月份，黑龙江粮商杨某华之弟高某在网上看到了被告人刘齐安和曾某发布的收购粮食信息，遂同其等联系要向其出售玉米，双方约定价格为每吨人民币2680元，2014年3月16日杨某华委托高某用货车将七车282.26吨玉米从黑龙江运至应城。货到后，曾某伙同被告人刘齐安指使被告人黄乔生、胡运涛将霉变的玉米掺杂到杨某华售卖的玉米中，后被告人刘齐安和曾某以杨某华的玉米有霉变为由压低收购价格，以此诈骗杨某华货款人民币16.4万元。案发后，被告人容三伢主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实。本案审理中，被告人聂仁宽退出赃款人民币13万元，被告人雷付珍退出赃款人民币3.5万元，被告人熊承红退出赃款人民币14万元，主动缴纳罚金人民币2万元。被告人杜想军退出赃款人民币4万元，被告人刘齐安退出赃款人民币6万元。被告人黄乔生、胡运涛退出赃款各人民币2000元。上述事实，八被告人在庭审中亦无异议，并有被害人的陈述、证人证言、辨认笔录及照片、扣押物品、发还物品清单、被害人的供货资料、到案经过、有关书证以及八被告人的供述等相关证据予以证实，足以认定。据此，应城市人民法院于2015年11月5日作出（2015）鄂应城刑初字第00120号刑事判决：被告人聂仁宽犯诈骗罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币5万元。被告人雷付珍犯诈骗罪，判处有期徒刑3年2个月，并处罚金人民币3万元。被告人容三伢犯诈骗罪，判处有期徒刑3年2个月，并处罚金人民币3万元。被告人熊承红犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2万元。被告人杜想军犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币1万元。被告人刘齐安犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2万元。被告人黄乔生犯诈骗罪，判处有期徒刑3年1个月，并处罚金人民币1万元。被告人胡运涛犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1万元。被告人聂仁宽、雷付珍、容三伢、熊承红、黄乔生不服，向本院提出上诉。本院(2016)鄂09刑终29号刑事裁定认定的事实与应城市人民法院（2015）鄂应城刑初字第00120号刑事判决认定的事实一致。2016年2月16日，本院作出(2016)鄂09刑终29号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。湖北省人民检察院抗诉称：原二审裁定对原审被告人聂仁宽适用法律错误，导致量刑畸轻；对原审被告人熊承红认定其为从犯属于认定事实错误，且适用法律错误，导致量刑畸轻。1、原审被告人聂仁宽具备“利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”的情形，二审裁定未认定其为“其它特别严重情节”，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。2、原审被告人熊承红在实施的两起诈骗犯罪中起主要作用，二审裁定认定其为从犯属于认定事实错误；且未认定其为“其它特别严重情节”，适用法律错误，导致量刑畸轻。再审经审理查明的基本犯罪事实与原审相同，有经一审庭审举证，质证，经再审核实的证据证实，本院予以确认。具体如下：原审被告人聂仁宽利用互联网发布收购粮食信息，吸引客户与其联系，取得客户信任及客户将粮食发到湖北应城后，原审被告人聂仁宽在验货时掺杂有霉变的粮食，以此压低收购粮食价格。原审被告人聂仁宽参与诈骗作案3起，诈骗金额共计人民币45.98万元。原审被告人熊承红参与诈骗作案2起，诈骗金额人民币31万元。1、2013年3月份，内蒙古通辽市粮商郭某联系了曾某要出售玉米，双方约定价格为每吨人民币2600元。同年3月22日郭某用火车将140吨玉米从内蒙古运至应城，货到后，原审被告人聂仁宽伙同曾某指使被告人黄乔生将霉变的玉米掺杂到郭某售卖的玉米内，后原审被告人聂仁宽和曾某以郭某的玉米有霉变为由拒绝支付尾款，以此诈骗郭某货款人民币14.4万元。2、2013年1月份，沈阳新民市粮商曹某在网上看到了被告人雷付珍、容三伢发布的收购粮食信息，遂同其等联系要向其出售玉米，双方约定价格为每吨人民币2580元至人民币2600元，2013年3月15日左右曹某先后两次用火车将三车皮180吨玉米从辽宁运至应城,货到应城后，被告人雷付珍伙同被告人容三伢指使被告人黄乔生、胡运涛将霉变的玉米掺杂到曹某售卖的玉米中，后被告人雷付珍、容三伢以曹某的玉米有霉变为由压低收购价格，以此诈骗曹某货款人民币16.4万元。同时查明，在此笔诈骗犯罪中，原审被告人熊承红以借款的名义借给被告人雷付珍人民币20万元，事后取得雷付珍借款利息8000元人民币。3、2013年3月份，原审被告人聂仁宽和原审被告人熊承红商议骗取曹某钱财，原审被告人熊承红同曹某联系告知其介绍他人购买其玉米，随后，原审被告人聂仁宽同曹某联系，双方达成买卖意向，双方约定价格为每吨人民币2560元。嗣后，曹某分三次用火车将七车皮358吨玉米从辽宁运至武汉由原审被告人聂仁宽接收，货到后，原审被告人聂仁宽伙同原审被告人熊承红指使被告人黄乔生、胡运涛将霉变的玉米掺杂到曹某售卖的玉米中，后原审被告人聂仁宽、熊承红以曹某的玉米有霉变为由压低收购价格，以此诈骗曹某货款人民币14.6万元。4、2014年2月份，辽宁葫芦岛市粮商张某1在网上看到了原审被告人聂仁宽和曾某发布的收购粮食信息，遂同其等联系要向其出售高粱、糠泊，双方约定价格为高粱每吨人民币2780元、糠泊每吨人民币2800元。2013年4月20日张某1将60吨高粱和44.09吨糠泊从辽宁运至应城，货到后，原审被告人聂仁宽伙同曾某指使被告人黄乔生、胡运涛将霉变的高粱掺杂到张某1售卖的高粱中，后原审被告人聂仁宽和曾某伙同被告人杜想军以张某1的高粱有霉变和糠泊质量差为由压低收购价格，以此诈骗张某1高粱货款人民币4.68万元，被告人一伙将价值人民币12.3万元糠泊存放在应城市三农饲料有限公司仓库内，未将货款支付给张某1，案发后，公安机关将糠泊追回并退还给被害人。认定上述事实的证据如下:1、原审被告人聂仁宽在公安机关的供述：首先我们在网上发布一些收购粮食信息，以略高于市场价的价格收购粮食产品，网上会留公司的联系人及方式，客户看到后就会与我们联系，然后待对方发货过来后，我们凭对方的发货单支付一部分定金以取得信任，货到后我们乘机掺入事先准备好的有霉变的粮食，待验货时，我们便提出货的质量问题拒收，这时客户将货拖回去会有很大损失，我们便乘机压价，从中获利。通过这种方法诈骗财物，经核算诈骗内蒙古粮商郭某货款14.4万元、诈骗曹某货款14.6万元、诈骗辽宁葫芦岛粮商张某1货款16.98万元（其中12.3万元在案发后已退还给被害人张某1），共计人民币45.98万元。同案犯雷付珍在公安机关的供述印证了原审被告人聂仁宽利用互联网发布信息，吸引他人受骗的情节。2、原审被告人熊承红在整起诈骗作案中涉案的有两笔，第一笔是检察机关指控的伙同雷付珍（同案犯，已服刑完毕）诈骗受害人曹某。其供述：2013年3月份的时候，具体时间记不清，雷付珍说他联系了一笔玉米生意，要我借20万元钱他。雷付珍说的生意我其实很清楚，就是先在网上发布高价收购粮食产品的信息吸引粮农与之供货，等到粮农将货运过来后就先预付一部分货款取得粮农的信任，然后再找人往粮农所卖的粮食产品里参杂霉变物质，以粮食有质量问题压低收购价格从中赚取差价。雷付珍之所以找我借20万是因为他当时没有钱付预付款，在电话中雷付珍承诺生意做成后除了还我20万借款外另给我8000元利息，我当时没有什么生意好做就答应他了，后雷付珍在诈骗完结后付给了我8000元利息。这一情节同案犯雷付珍已于确认。受害人曹某的证言印证了受骗的过程。经核实，此笔诈骗受害人曹某货款人民币16.4万元。第二笔是2013年4月份，我当时正在应城帮忙雷付珍做曹某的生意，聂仁宽听说后找到我，问我有无生意介绍给他（我知道他做生意的方式与雷付珍一样），我就跟他说现在跟雷付珍做生意的曹某的粮农实力还可以，我将曹某的电话给了聂仁宽，之后聂仁宽与曹某取得了联系，聂仁宽与曹某经过商谈后，曹某一共卖了7车皮玉米（共计420吨左右）给聂仁宽，约定的价格是每吨2500余元，并且承诺货到后每车皮预付8万元货款。这7车皮玉米都是发到武汉市东西湖的新沟站，最开始到的一次玉米60吨，双方约定的价格是2500余元每吨，聂仁宽将这车皮玉米直接拖到云梦卖了，为取得曹某信任，聂仁宽按约定价格付了货款。曹某后面发过来的6车皮玉米被聂仁宽拖到汉川郊区的一个仓库放着，后被聂仁宽以2400元每吨左右的价格处理了。卖这7车玉米的钱我一共拿了58万元，其中48万元是我帮忙出的预付款，另十万元被我一直拿了在。经核实，此笔诈骗受害人曹某货款人民币14.6万元。3、再审庭审中，原审被告人聂仁宽、熊承红对原审认定的事实及证据不持异议，均表示认罪服判。原审被告人熊承红的辩护人提出：1、检察机关认为原审被告人熊承红在两起诈骗犯罪中起主要作用的事实不能成立，依法不应予以支持。2、检察机关认为原审被告人熊承红具备“利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”的从严情形，诈骗数额31万，应当认定为“其他特别严重情节”的法律事实不能成立，依法不应当予以支持。3、原审被告人熊承红具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。对于原审被告人熊承红的辩护人提出“检察机关认为原审被告人熊承红在两起诈骗犯罪中起主要作用的事实不能成立，依法不应予以支持”的辩护意见，经查，现有证据能证实原审被告人熊承红在雷付珍诈骗被害人曹某的过程中以借款20万元的名义而获利8000元，其行为虽已构成诈骗罪，但其在此笔诈骗犯罪过程中属从犯，对此点辩护意见予以采纳。原审被告人熊承红再次介绍被害人曹某给原审被告人聂仁宽实施诈骗、积极参与并从中牟利，其作用与地位与聂仁宽相当，此笔诈骗犯罪中不宜区分主从犯。故对于辩护人的辩护意见部分予以采纳，本院将根据案件的事实、证据并结合我国刑法的规定决定对其的刑罚。对于原审被告人熊承红的辩护人提出“检察机关认为原审被告人熊承红具备“利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”的从严情形，诈骗数额31万，应当认定为“其他特别严重情节”的法律事实不能成立的辩护意见，经查，没有证据能证明原审被告人熊承红实施了利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为，现有证据仅能证明是原审被告人聂仁宽实施了该行为，故对其辩护人的此点辩护意见予以采纳。对于原审被告人熊承红的辩护人提出“原审被告人熊承红具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚”的辩护意见，经查，原审被告人熊承红系被深圳市公安局松岗派出所民警于2014年11月17日抓获，并非主动投案，到案后能如实供述犯罪事实，系坦白并非自首，故对此辩护意见不予采纳。本院认为，原审被告人聂仁宽“利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”的抗诉意见成立，本院予以采纳，但认为原审被告人熊承红在两起诈骗犯罪中起主要作用且未认定其为“其它特别严重情节”的抗诉意见与查明的事实不符，现有证据不能证明原审被告人熊承红实施了“利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”的从严情形，且在两起诈骗犯罪中，其中一起是以借款的名义借给其它共犯人，事后获得了8000元利息，虽已构成犯罪，但并非公诉机关指控的主犯，故对此点抗诉意见本院不予采纳，但按照刑法规定，原审被告人熊承红诈骗犯罪金额31万元，属于数额巨大，应在三年以上十年以下量刑，原审判处其有期徒刑二年不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百二十八条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省诈骗数额认定标准的通知》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院(2016)鄂09刑终字29号刑事裁定。二、维持（2015）鄂应城刑初字第00120号刑事判决中对被告人雷付珍、容三伢、杜想军、刘齐安、黄乔生、胡运涛的定罪及量刑；三、撤销（2015）鄂应城刑初字第00120号刑事判决中对被告人聂仁宽犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币伍万元。四、撤销（2015）鄂应城刑初字第00120号刑事判决中对被告人熊承红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。五、原审被告人聂仁宽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2024年8月4日止）六、原审被告人熊承红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月17日至2016年11月16日止；2017年4月10日起至2018年10月9日止）。本判决为终审判决。审判长  周新平审判员  谭光剑审判员  黄 浩二〇一八年四月八日书记员  廖 欢