上海知识产权法院民 事 判 决 书（2016）沪73民终311号上诉人(原审原告)：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王耀海，董事长。委托诉讼代理人：余力，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳铭，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：嘉兴市欧普电器有限公司，住所地浙江省嘉兴市。法定代表人：高志祥，执行董事。委托诉讼代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈强，浙江天册律师事务所律师。原审被告：上海市金山区吴仕根建材店，经营场所上海市金山区山阳镇龙胜东路****。经营者吴仕根，男，1964年1月28日出生，汉族，户籍所在地浙江省海宁市。上诉人欧普照明股份有限公司(以下简称欧普照明公司)因与上诉人嘉兴市欧普电器有限公司(以下简称嘉兴欧普公司)及原审被告上海市金山区吴仕根建材店(以下简称吴仕根建材店)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。上诉人欧普照明公司的委托诉讼代理人余力和李佳铭、上诉人嘉兴欧普公司的委托诉讼代理人叶志坚两次庭审均到庭参加诉讼。原审被告吴仕根建材店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，当事人在本院主持下调解未果。本案现已审理终结。欧普照明公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判支持欧普照明公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、嘉兴欧普公司使用“欧普”字号构成不正当竞争。(一)嘉兴欧普公司的前身嘉兴市秀洲区王店欧普电器厂(以下简称王店欧普厂)成立于2005年4月8日，王店欧普厂于2008年9月1日才与案外人订立《商标使用许可合同》，获得在“换气风扇”商品上使用“欧普”商标的权利，故在2008年9月1日之前，不能以其享有商标权利推定其使用“欧普”字号具有相应的权利基础和合理性。欧普照明公司向一审法院提交的国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)商评字(2007)第6570号裁定所作的认定表明，王店欧普厂于2005年选择“欧普”二字之前，“”商标已因较强的独创性和显著性以及大量广泛的宣传使用成为驰名商标，与该商标显著识别部分完全相同的“欧普”字号，亦具有较高知名度。王店欧普厂经营领域同为浴霸、取暖器具、照明器具等相关联产品，其作为同行业竞争者，理应知晓“”商标和“欧普”字号，其选择并使用“欧普”二字作为自己的字号缺乏权利基础和合理性，明显具有不正当竞争的恶意。(二)关于嘉兴欧普公司使用“欧普”字号的行为是否会导致相关公众的误认、混淆以及其持有字号是否具有合理性，将分两点论述。1.嘉兴欧普公司于2013年1月成立，而第XXXXXXX号商标于2012年2月已由殷某申请转让给案外人嘉兴市伟普电器有限公司(以下简称伟普公司)，该商标于2013年7月才由伟普公司申请转让给嘉兴欧普公司，故在嘉兴欧普公司成立时，其已不享有第XXXXXXX号商标权，自然也不可能因商标存在当然使用“欧普”字号。2.欧普照明公司为上市公司，有众多共享同一“欧普”字号的关联公司存在。嘉兴欧普公司的企业名称与欧普照明公司关联公司的名称“苏州欧普照明有限公司”“重庆欧普照明有限公司”“欧普照明电器(中山)有限公司”等格式一致、字号相同，即使嘉兴欧普公司企业名称标注完整、规范，也不能避免相关公众会产生嘉兴欧普公司是欧普照明公司关联公司的混淆后果。嘉兴欧普公司对“欧普”字号的使用如“欧普集成吊顶”“走进欧普”“欧普家园”会进一步造成相关公众的混淆误认。允许嘉兴欧普公司继续使用“欧普”字号不仅损害了欧普照明公司的利益，也极大损害了信任欧普品牌的消费者的利益。二、一审法院确定的赔偿金额过低，不能弥补“欧普”商标商誉受损造成的损失。(一)主观恶意明显。嘉兴欧普公司实际控制人曾有过多次攀附“欧普”知名度的商标侵权行为，明知继续使用“欧普集成吊顶”字样会造成相关公众混淆，在法院判决生效后，不但未停止商标侵权行为，反以改头换面的形式继续其商标侵权行为。(二)侵权范围广，侵权时间长。嘉兴欧普公司实际控制人的已知侵权时间可以追溯到2008年，侵权范围遍及浙江、苏州、上海甚至北方地区。(三)侵权规模大，侵权获利高。“阿里巴巴”网站对嘉兴欧普公司的描述为月销量两万台，以浴霸产品每台售价人民币(以下币种相同)200元～300元计算，利润率为10%，则两年的侵权获利为960万元～1,440万元，同时结合嘉兴欧普公司员工聊天记录中“年营业额有上千万”的描述，嘉兴欧普公司侵权获利巨大。因此，欧普照明公司主张1,000万元侵权赔偿合理合法。嘉兴欧普公司辩称：一审法院对欧普照明公司的部分证据没有采信，同时认为换气扇、铝扣板不构成侵权，以及基于历史顺承关系认为嘉兴欧普公司使用“欧普”字号不构成不正当竞争均是正确的；被诉侵权灯具只有一台且灯具上没有“欧普”文字，一审判决金额不是过低，而是过高；欧普照明公司在全国各地提起侵权诉讼，导致重复救济；嘉兴欧普公司尊重欧普照明公司历史上在灯具商品类别所形成的产品声誉，但注册在灯具上的图文组合商标因最近长期没有大规模使用，欧普照明公司主张的显著声誉已不存在；嘉兴欧普公司是集成吊顶领域先行者，应当对嘉兴欧普公司在该领域予以保护和必要的宽容，而欧普照明公司主张的两个商标中注册在浴霸上的商标又是争议的核心，且是《类似商品和服务区分表》导致的主要争议。综上，请求驳回欧普照明公司的上诉请求。嘉兴欧普公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项和第三项，改判驳回欧普照明公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未考虑《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十九条第三款规定的商标在先使用保护。嘉兴欧普公司在一审答辩时明确提出应对在集成吊顶商品领域商标在先使用权利保护的抗辩。根据一审判决查明的事实，嘉兴欧普公司前身王店欧普厂早于2005年4月8日设立并开始从事集成吊顶产品生产销售，后于2013年转型升级为有限公司，“两者间的历史渊源及改制政策因素不容忽略”，依据浙江省政府的文件规定，“欧普”企业字号和各项荣誉等商誉由嘉兴欧普公司承继。案外人山东欧普科贸有限公司于2008年9月1日与王店欧普厂签署《商标使用许可合同》，授权王店欧普厂在取暖器中的浴霸和集成吊顶上使用第XXXXXXX号商标，足以证明不迟于2008年9月1日王店欧普厂已经在集成吊顶商标上使用“欧普”文字商标，而欧普照明公司于2013年1月8日才受让取得第XXXXXXX号商标。因此，在第XXXXXXX号商标于2009年申请注册或者2013年欧普照明公司因受让取得该商标专用权之前，嘉兴欧普公司早已在集成吊顶商品上开始使用“欧普”商标，也具有一定影响。然而，欧普照明公司在2013年前的主业一直为灯具，既没有生产集成吊顶产品，更没有在集成吊顶商品中的浴霸上使用第XXXXXXX号“欧普”商标。所以，即便嘉兴欧普公司生产部分型号的取暖器使用“欧普”文字构成在浴霸商品上使用与第XXXXXXX号商标相同或近似商标情形，则按照商标法第五十九条第三款的规定，也应允许嘉兴欧普公司在集成吊顶用取暖器或灯具商品这样的使用范围内继续使用“欧普”商标，只需附加适当区别性标识而已。实际上，嘉兴欧普公司已在生产的取暖器等商品上附加了多项其他注册商标，且生产经营从未超越集成吊顶商品范围。欧普照明公司反而在近年内将其主营业务从原来的灯具扩张到集成吊顶商品组件，其可以正当扩展业务，但嘉兴欧普公司原有的集成吊顶商品范围的商标使用权益不可以被第XXXXXXX号新注册商标所排斥。一审法院没有合理平衡各方权益，对嘉兴欧普公司过于苛责。二、既往判例没有考虑先用权问题系历史客观情况和法律法规的变化，故既往判例对本案中是否存在商标侵权行为的判定不具有参考性。一审判决引述了两起案件的4份判决，用以佐证本案侵权认定的合理性并且直接指称嘉兴欧普公司“主观恶意不可谓不明显”，此认定有误。首先，商标先用权是2013年修改的新商标法首次提出，而之前的案例适用的都是2001年商标法。其次，引述的案例主体是另外两家欧普照明公司的关联企业，当时这些关联企业对第XXXXXXX号组合商标在灯具产品上等进行了较大范围的使用，法院根据当时的商标使用环境以及因商标使用形成的较高声誉基础上适当扩大注册于灯具的第XXXXXXX号组合商标的权利排斥范围，认定王店欧普厂生产的老款四灯泡取暖器上使用“欧普”字样侵权。但欧普照明公司是2013年以后开始从事业务的新企业，第XXXXXXX号商标也因长期没有大量使用，商标声誉已是昨日黄花。第XXXXXXX号商标不在之前案例确认保护的商标权利之列，其使用历史短暂，仅应获得一般性保护。第三，之前案例中王店欧普厂仅是第XXXXXXX号商标的被许可人，而本案中嘉兴欧普公司是该商标的商标权人，合法正当权益应得到更强的保护。第四，与2009年、2010年相比，集成吊顶商品已经有了标准的定义和规范，其整体上应按照第6类建筑材料分类，从而与作为成品的第11类一般电器商品予以区分。在集成吊顶已经普遍作为一类相对固定的商品在市场上销售的客观状况上，之前的案例将集成吊顶不同组件分别归入不同商品类别标注不同商标的认定方法不适当地增加了集成吊顶商品商标标识使用上的复杂性。三、一审判决对具体哪些商品上的哪些标识构成侵权不做区分，导致事实认定不清。1.案件争议涉及多种商品类别。其中，传统意义上的以数个大型红外灯泡热辐射同时照明，专用于浴室的商品才可以认定为“浴霸”。欧普照明公司从全国边边角角经销商处偶尔发现的少量四灯辐射型“取暖器”都是嘉兴欧普公司数年前的旧款商品且早已停产，系经销渠道中的残留，一审判决对此没有查清。此外，将涉案商品中以PTC发热风扇传热形式可以用于浴室、客厅或餐厅的取暖加热设备认定为“浴霸”或认定含糊不清，都是错误的。兼具多种功能的器具应以其主要功能为主进行判定，具有取暖、排风、照明兼用用途的设备不能因为其都点得亮就普遍认定其属于灯具。2.欧普照明公司指称的侵权表现形式多样，在商品上使用“欧普”文字表述集成吊顶整体不应认定为侵权事实；在说明书、保修卡等商品内部技术文件和在防伪标签上使用“欧普”文字，不是商业文件上的使用，也不应认定为侵权事实；经销商在店招、名片、发货单据上使用“欧普”文字，如果未具体指向灯具、取暖器或浴霸商品，也不应当属于在涉嫌侵权商品上的“商标使用”事实。一审判决对上述侵权表现形式不做区分，使欧普照明公司的权利保护范围得以不适当扩大。3.对欧普照明公司指称的侵权地域范围认定不清，会导致权利重复救济。本案中，欧普照明公司虽以吴仕根建材店为管辖连接点提起诉讼，但其1,000万元诉讼请求主张的是全国范围内侵权损害的赔偿。一审审理过程中，欧普照明公司又在苏州市、西安市、广东省等地提起多起类似诉讼，导致欧普照明公司要求救济的地域范围一直处于混乱变化之中。一审法院在庭审中曾释明一审判决会评价本案到底是仅就上海区域还是全国范围内的侵权行为进行救济，但一审判决最终对此含糊其辞，客观上致使其他外地尚未审结的同类案件无所适从。四、如上诉理由第一条所述，本案不应认定为侵权，退一万步讲，即便可以认定侵权，一审判决也在诸多环节上法律适用不当，应予纠正。1.一审判决对于“取暖器”和“浴霸”商品的区分是错误的。根据相关国家标准，浴霸应当是取暖器的一个分支。相关公众通常意义上的“浴霸”都是指以大型红外灯泡辐射为主要发热器件的取暖设备，而新型的采用其他以空气对流等形式发散热量的可用于多种环境范围的集成吊顶功能器具称为“浴霸”不符合相关公众的一贯性认知，应属于小型取暖设备。浴霸和小型取暖器设备分别列入商标注册用商品与服务分类表是历史性原因所致，两者是否属于从属关系以及在商品区分分类上该如何具体界定，应交由当事人通过行政流程解决，本案不应先对第XXXXXXX号商标予以保护。2.一审判决认定的侵权事实没有侵害欧普照明公司名誉权或人身权利的内容，判决刊登声明、消除影响没有法律依据。而且，双方是在含糊地带存在争议，嘉兴欧普公司不存在故意傍名牌等恶性侵权行为，没有适用公开消除影响的必要。3.一审判决所指称的“侵权行为”中，经销商店招标识的确仍然存在，但所涉主要商品均为旧款，其包装早已更新；嘉兴欧普公司网站亦早已进行必要的调整。目前嘉兴欧普公司生产销售的商品包装标识与案件中欧普照明公司掘地三尺找出来的数件前几年的老包装商品已经完全不同。一审判决的停止侵权内容含糊，会误导社会公众将嘉兴欧普公司的新包装也认为是侵权的。4.如前所述，嘉兴欧普公司不存在恶意傍附情形，所谓的“侵权商品”仅为少量旧款商品，欧普照明公司第XXXXXXX号商标专用权期限较短，涉及第XXXXXXX号商标的侵权行为并不明显，欧普照明公司在全国各地还提起多起类似诉讼案件要求单独救济。在上述情况下，一审判决50万元经济损失赔偿畸重。本案最多在合理界定双方权利边界的基础上判决停止侵权，也不应支持有关损害赔偿的诉讼请求。欧普照明公司辩称：一、嘉兴欧普公司主张的先用权并不存在，一是嘉兴欧普公司没有证据证明其在浴霸等商品上已在先使用，二是嘉兴欧普公司成立于2013年，其主张的先用权是王店欧普厂的，两者没有继承关系，即便王店欧普厂已在先使用，因属于类似商品，上海市高级人民法院(以下简称上海高院)已确定为侵权，先用权的立法本意是保护合法善意的商标权，故侵权行为不构成先用权。二、一审判决对网站、门店等被诉侵权情形已经做了叙述，事实认定并不模糊。三、取暖器有自己的分类，分类项下没有浴室内的，与浴霸区分明确；嘉兴欧普公司在写明为取暖器的宣传手册中做“引领浴霸行业”的描述，表明其取暖器即为浴霸，嘉兴欧普公司就是在傍名牌，故承担消除影响的法律责任依法有据。嘉兴欧普公司在网站上的宣传应在停止侵权的范围内。由于证据证明嘉兴欧普公司的侵权范围较大，结合销售数量和金额计算，其两年获利在1,400万元左右，故欧普照明公司提出1,000万元的赔偿请求并不高。嘉兴欧普公司称欧普照明公司在全国维权的意见与本案无关。吴仕根建材店提交书面意见称，其为集成吊顶经销商，欧普照明公司故意向其订购嘉兴欧普公司的产品，其所提供的OP300LED灯具外包装使用的是“OPOUR”商标，没有使用“欧普”商标，其他相关涉嫌侵权行为均与其无关，故一审有关要求其停止侵权行为的判决含糊不清。欧普照明公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉兴欧普公司变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“欧普”字样；2.判令嘉兴欧普公司与吴仕根建材店立即停止侵害欧普照明公司享有的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权；3.判令嘉兴欧普公司于《中国灯饰报》《法制日报》上刊载声明，消除影响；4.判令嘉兴欧普公司就其实施的商标侵权及不正当竞争行为赔偿欧普照明公司经济损失10,000,000元；5.判令嘉兴欧普公司与吴仕根建材店连带承担欧普照明公司为制止侵权行为的合理支出50,000元(其中公证费45,000元,差旅费含商品购买费用合计5,000元)。一审庭审中，欧普照明公司撤回了除涉吴仕根建材店以外，其他经销商在名片、门头等处标注“欧普”字样构成侵权的主张，同时放弃了要求吴仕根建材店连带承担合理支出的诉讼请求，明确仅向嘉兴欧普公司主张该项费用。一审法院认定事实：一、欧普照明公司与嘉兴欧普公司主体经营情况及相关历史沿革欧普照明公司成立于2008年10月21日，注册资本为521,479,104元，经营范围为电光源、照明器具、电器开关的生产、销售，照明线路系统设计，照明行业技术研发，城市及道路照明建设工程专业施工，从事货物与技术进出口业务。嘉兴欧普公司成立于2013年1月16日，注册资本为1,500,000元，经营范围为浴霸、取暖器、换气扇、塑料配件、集成吊顶、金属装饰板、照明器具、灶具、饮水机的制造、加工。案外人王店欧普厂为嘉兴欧普公司转型前身，系成立于2005年4月8日的个体工商户，经营者为殷舷。2013年，浙江省人民政府办公厅发布《关于支持个体工商户转型升级为企业的意见》(浙政办发[2013]42号文)。该文件主要内容为加快推动个体工商户提升发展，鼓励引导其向现代企业转变，增强市场竞争力，就支持个体工商户转型升级为企业，提出若干税费、财政、社保、工商登记方面的政策扶持，扶持的对象为2012年12月31日前登记在册，2013年1月1日后转为企业的个体工商户。其中“准入便捷”内容项下明确，允许个转企企业依法继续使用原字号，个转企的个体工商户注销登记和企业设立登记在同一窗口合并办理，材料齐全，符合法定形式的，当场予以核准登记。原个体工商户与其转为企业后的登记档案合并归档，保持主体档案的延续性。工商部门在核发营业执照时，一并核发《个体工商户转型证明》。个转企后原则上可保留转企前获得的各种荣誉称号，荣誉授予部门应予认可。2013年1月15日，浙江昌信会计师事务所有限公司出具浙昌会所验(2013)017号验资报告及相关附件，载明嘉兴欧普公司(筹)申请登记注册的资本为80万元，由全体股东于2013年1月15日一次缴足，其中股东殷某实际缴足货币出资48万元，股东高志祥实际缴足货币出资32万元。2013年1月29日，浙江省嘉兴市工商行政管理局秀洲分局出具个体工商户转型为有限责任公司证明，确认王店欧普厂2013年1月16日核准转型为嘉兴欧普公司。吴仕根建材店为个体工商户，注册成立于2007年10月29日，经营范围为建材、塑胶扣板零售。二、第XXXXXXX号图文组合商标及第XXXXXXX号文字商标(以下统称权利商标)注册、变更以及驰名认定等情况案外人中山市古镇绿明节能灯饰厂于2000年7月21日核准注册第XXXXXXX号“”图文组合商标，核定使用的商品类别为第11类灯、日光灯管。2001年1月28日，该商标转让至案外人中山市欧普照明有限公司名下；2003年10月31日，注册人名义核准变更为广东欧普照明有限公司；2007年3月7日经核准转让，受让人为案外人中山市欧普照明股份有限公司；2012年10月6日，该商标再次核准转让至欧普照明有限公司名下；2013年1月8日，国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册人名义变更为欧普照明公司。该注册商标经续展，有效期至2020年7月20日。2007年9月3日，商评委作出商评字(2007)第6570号《关于第XXXXXXX号“欧普Parsley”商标争议裁定书》，商评委根据当时的情况认定第XXXXXXX号注册商标为灯、日光灯管上的驰名商标。此外，商评委还认定，第XXXXXXX号注册商标于2001年11月26日前已取得较高知名度。另，第XXXXXXX号注册商标曾分别于2006年1月、2008年12月被认定为广东省著名商标(认定商品同其核定使用的商品类别)。案外人中山市欧普照明股份有限公司于2012年3月28日核准注册第XXXXXXX号“”文字商标，核定使用的商品类别为第11类浴用加热器、浴室装置、浴室隔板、太阳能热水器、浴霸、沐浴用设备、灯(照明用灯)、加热装置、电加热装置，2012年10月6日(此处为一审法院笔误，应为10月9日，本院予以纠正)，该商标核准转让至欧普照明有限公司名下；2013年1月8日，商标局核准注册人名义变更为欧普照明公司。注册有效期限至2022年3月27日。三、嘉兴欧普公司据以抗辩商标的注册情况案外人临沂市长兴电器有限公司于2001年6月28日核准注册第XXXXXXX号“”文字商标,核定使用的商品类别第11类中的厨房用抽油烟机、排气风扇、炉子、消毒碗柜、饮水机、小型取暖器、燃气灶。2007年6月28日,核准转让至案外人山东欧普科贸有限公司名下;2009年8月19日,核准转让至案外人殷某名下;2013年4月25日,核准转让至案外人伟普公司名下;2013年12月24日,核准转让至嘉兴欧普公司名下。经续展该商标有效期至2021年6月27日。另,案外人山东欧普科贸有限公司于2008年9月1日与王店欧普厂签订《商标使用许可合同》，约定将第XXXXXXX号商标许可后者使用在所核定的商品中的小型取暖器中的浴霸、集成吊顶上，许可期限为2008年8月2日至2018年8月2日。同日，双方另签订《商标使用许可合同》，约定将第XXXXXXX号商标许可后者使用在所核定的商品中的排气风扇上，许可期限为2007年9月1日至2018年8月2日。上述两项许可均未向商标局申请备案。案外人张某于2007年10月28日核准注册第XXXXXXX号“”文字商标,核定使用的商品类别第6类中的保险柜、车辆用金属锁、金属锁(非电)、树木金属保护器、铜、铝塑板(以铝为主)、车辆紧固用螺丝、集装箱，注册有效期限至2017年10月27日。2013年1月8日核准转让至案外人伟普公司；2013年11月8日核准转让至嘉兴欧普公司。另，2011年4月21日，张某向商标局提交《商标使用许可合同备案申请书》，授权许可王店欧普厂将该商标使用在核定类别中的铝塑板(以铝为主)上，许可期限为2011年4月11日起至2017年10月27日止，该许可于2011年11月23日完成备案。除上述注册商标外，嘉兴欧普公司还享有第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号(此处为一审法院笔误，应为第XXXXXXX号，本院予以纠正)、第XXXXXXX号等注册商标专用权。四、被诉侵权所涉公证内容及相关陈述2014年9月23日，在上海市静安公证处公证员陈美凤及该处工作人员金烨的监督下，欧普照明公司代理人程联明利用该处电脑连接互联网，进行了如下操作：于地址栏内录入www.1688.com，进入“阿里巴巴”网站，在搜索栏内搜索“嘉兴市秀洲区王店欧普电器厂”，点击搜索结果，进入同名网络店铺，该店铺首页展示有“”的字样，公司介绍中有“欧普电器厂是各类浴霸、换气扇、取暖器、集成吊顶等小家电的研发、生产、销售、服务于一体的专业企业……”。右侧的公司相册栏目中由铝扣板、多功能取暖器、换气模块等产品照片，点击集成空间—照明模块(11张图片)，出现名为射灯-1OP300D-4的产品照片，在照片上带有“欧普”字样水印。进入“百度”并将嘉兴欧普公司名称设置为搜索词进行搜索，点击第一项搜索结果链接，进入网址为www.oupudd.com的网站，首页左上方显示有“OPOUR欧普吊顶”“空间美学上层生活”字样，点击公司简介链接，显示为“欧普吊顶隶属嘉兴市欧普电器有限公司，嘉兴市欧普电器有限公司是各类换气扇、取暖器、集成吊顶等小家电的研发、生产、销售、服务为一体的专业企业……”。点击产品展示栏目中的欧普吊顶～常规300一项，出现全铝电器、热销电器两项子栏目，右侧展示为“内循环双核取暖器”照片。点击欧普吊顶～上典320中的子栏目花边板出现若干带花纹面板照片，右侧显示有“双模取暖(取暖器)”的实物照片。随后，点击欧普吊顶～艺术筒灯，子栏目显示有圆灯及方灯，右侧的产品展示栏中载有方形及圆形灯具若干。点击品牌加盟标签，页面显示有《你创业·我支持·赢未来欧普吊顶大型创业计划·寻找中国合伙人》一文，文中多处使用了“欧普吊顶”字样。点击“联系我们”标签，显示有嘉兴欧普公司的联系方式。2014年9月25日，上海市静安公证处就上述两项公证内容分别出具(2014)沪静证经字第4372、第4373号公证书。另，经一审审理中勘验，www.oupudd.com网站中除前述内容外，还展示有名为OP320PTC浴霸、OP320H换气(扇)、OP320G光波浴霸等产品的宣传照片。2013年9月7日，甘肃省兰州市国信公证处公证员杨建功、公证员助理王雅兰与欧普照明公司的委托代理人徐维至兰州市雁滩家居市场4号楼1楼的欧普空间美学商铺，徐维以消费者身份购买OPOUR照明电器一台，并获取销货单及印制姓名为刘莲芳的名片一张。甘肃省兰州市国信公证处工作人员对上述所购的物品进行拍照、封存后，于2013年9月24日出具了(2013)兰国信公内字第12324号公证书。该公证书后附照片显示，所购产品名称为OPOUR照明电器，型号为OP600D，外包装正面及侧面注有“”标识，内有平板方灯一台。一审庭审中欧普照明公司未向一审法院提供前述公证所购商品实物。2014年7月12日,经欧普照明公司授权,平阴县明德知识产权服务中心派遣委托代理人王守贞,在山东省平阴县公证处公证员孙伟、公证人员王博的监督下至浙江省嘉兴市秀洲区王店镇百乐路百乐桥东侧路南的嘉兴欧普公司的住所地，经洽商，从自称为郝盼伟的业务员处获得名片一张(其上有郝盼伟所书嘉兴欧普公司山东总代理王姓人员的联系方式)及产品宣传手册两本(名称分别为《产品选购指南》及《欧普取暖器》)，并对嘉兴欧普公司入口、展示店、广告牌进行拍照。2014年7月28日，山东省平阴县公证处就上述公证内容出具(2014)平阴证经字第403号公证书。公证书后附照片显示，郝盼伟的名片上标注有“OPOUR欧普吊顶”字样、嘉兴欧普公司企业名称及联系方式；《产品选购指南》正面“”标识，内容分为灯暖系列(均带有灯泡组件)、LED照明系列、换气模块、碳纤维取暖(部分带有灯泡组件)、光波取暖器(部分有照明灯泡组件)、PTC取暖系列等，封底印有嘉兴欧普公司的企业名称及联系方式；《欧普取暖器》首页印刷有“”标识，其中展示有嘉兴欧普公司生产的产品图片。《欧普取暖器》封底除印有嘉兴欧普公司的企业名称及联系方式外，在时尚个性栏目中有如下描述：“……设计师敢于打破传统设计风格……大胆运用时尚色彩……赋予产品更强……更具个性化的装饰效果，并引领浴霸行业掀起一场外观革新狂潮……”。2014年7月25日，平阴县公证处公证员朱忠国与公证人员王博监督平阴县明德知识产权服务中心代理人王守贞，于济南市天桥区济泺路晨光市场C区105-107号“小王电器商行”内购买了“欧普取暖器”三台、“欧普浴霸”一台，并取得销货清单及“济南小王电器行王海峰”名片一张。2014年8月7日，山东省平阴县公证处就上述购买过程出具(2014)平阴证经字第412号公证书。经一审庭审勘验：1.公证所获名片中王海峰的联系方式(手机)与(2014)平阴证经字第403号公证书中郝盼伟所书嘉兴欧普公司山东总代理王姓人员的联系方式相同，名片正面左侧印有“”“长城”“YANGZI”等多个标识，背面经营范围印有欧普浴霸，长城电风扇、电取暖器，扬子电风扇、电取暖器；2.四台商品中，名称标注为“欧普浴霸”的商品外包装上仅载有上海帅维电器有限公司(以下简称帅维公司)的名称及联系方式，型号注明为OP-2，再无其他生产者信息。剩余三台名为“欧普取暖器”(侧面标注名称均为：多功能取暖器)的商品，商品外包装上载明的制造商为嘉兴欧普公司，其中的两台型号均为OP-2(货号分别为OP800BY-21、OP800B-6)，另一台为OP-1(货号为OP800BY-47)，该三台商品外包装的顶面均印有“欧普取暖器MultuseBathroomHeater”字样,正面及背面标注有“”标识；3.上述四件商品打开包装后可见，实物均主要由四大、一小五只灯泡组件及内置风扇组成，具备取暖、换气、照明的功能，并附有电源开关、通风管道、风门等部件。名为欧普取暖器的三台产品中，产品塑封上印有“欧普取暖器”字样，产品合格证上载有“”标识，电源开关上标注有“欧普”字样，随附产品使用说明书一份，封面印有“”标识，正反面均印有嘉兴欧普公司的企业名称，机身后粘贴的防伪验证标识上标注有字样。一审庭审中，欧普照明公司现场刮开名称为“欧普浴霸”的商品防伪标识，并当场拨打防伪电话，查询无结果；4.公证书后附单据照片显示，上述四款商品总价为628元。2014年12月17日，上海市徐汇公证处公证员李运洪与公证处工作人员顾俊杰监督欧普照明公司委托人程联明至上海市金山区龙胜东路XXX弄XXX号门头显示为“上海武峰欧普集成吊顶”字样的店铺预定取暖设备2件、照明设备2件并现场取得荧光灯1个，产品订购单1张及名片2张，产品使用说明书1份。2014年12月22日，上海市徐汇公证处对上述公证过程出具(2014)沪徐证经字第8167号公证书。后附照片显示，该店铺门头(横向)载有“上海武峰欧普集成吊顶”字样，店招(纵向)载有“武峰扣板欧普电器”字样。店内放置有嘉兴欧普公司特约经销商证书，其上标注有“”标识。公证所获产品订购单左上角标注有“”标识，底端备注一栏中注有“先付一个灯(OP300LED-3)，220元”字样。一张名片正面带有“”标识、经营者吴仕根的姓名、联系方式，背面载有“专业生产各种欧普集成吊顶系列电器、浴霸、集成环保灶、换气扇等”字样。该名片上注有吴仕根的头衔为“市场部区域经理”。打开包装，内附的产品使用说明书封面印有“”标识，使用说明书载明的对应产品为嵌入式荧光灯具系列，末页为保修卡，载有嘉兴欧普公司的企业名称及联系方式。一审当庭勘验实物，该商品名称为照明器具，型号为OP300LED，外包装除底面外均印有“”标识，载有嘉兴欧普公司名称及www.oupudd.com内容，未见“欧普”字样。包装内商品实物为一嵌入式LED平板照明灯，塑封包装及产品背面印有“OPOUR”标识亦无“欧普”字样，机身后粘贴的防伪验证标识上标注有字样。一审庭审中，嘉兴欧普公司与吴仕根建材店共同确认吴仕根建材店系嘉兴欧普公司位于上海市金山区的经销商。2014年7月15日，在山东省莱芜市凤城公证处公证员张秀萍、吴雪的监督下，欧普照明公司代理人王守贞利用该处电脑连接互联网，进入www.oupudd.com，首页左上侧展示有“”标识，点击标签栏的“走进欧普”，显示有“嘉兴市欧普电器有限公司是各类浴霸、换气扇、取暖器、集成吊顶等小家电的研发、生产、销售、服务为一体的专业企业，……欧普电器秉承……，为客户提供完美的厨卫空间”，还附有嘉兴欧普公司的具体联系方式。点击“公司资讯”中的“嘉兴市欧普电器联合央视演绎‘空间美学’”栏目，进入浙江网络电视台企业频道，出现与前述栏目标题相同的文章，该文中间穿插有含有“”标识的建筑物及“欧普空间美学”吊顶产品(镶嵌相应功能组件)的展示照片。点击“产品商城”(此处为一审法院笔误，应为“产品世界”，本院予以纠正)，出现具体产品展示，其中分为新品推荐、电器、扣板、换气扇、多功能取暖器五项大类，电器大类项下展示有LED照明系列、PTC取暖系列、灯暖系列、光波取暖器、碳纤维取暖器等产品；经进入工业和信息化部的域名信息备案管理系统查询显示，oupudd.com及chinaoupu.com域名的所属网站首页为www.oupudd.com，网站名称为嘉兴欧普公司企业名称，主办单位为嘉兴欧普公司；进入1688.com网站，输入王店欧普厂的全称进行搜索，进入名称为王店欧普厂的全称的网络店铺，其中有王店欧普厂的介绍、产品展示；登陆QQ聊天程序，添加QQ号为XXXXXXXXXX[该QQ号与(2014)平阴证经字第403号公证书中记载的郝盼伟名片上所记载的QQ号相同]的用户进行网络会话。其中，当王守贞询问对方身份时，对方表示即为嘉兴欧普公司(员工)，王守贞以不好销售为由询问对方为什么浴霸产品上都写为取暖器，并进一步表示相关产品虽然写的是取暖器，但其实就是浴霸时，该用户表示赞同。当王守贞问到对方圆灯浴霸的年销售额能达到多少时，对方表示估计能够达到5,000万元。期间，该用户展示了两张标注有“”，名为欧普取暖器的商品照片，外包装侧面注有王店欧普厂名称。2014年8月11日，山东省莱芜市凤城公证处就上述公证过程出具(2014)莱凤城证民字第2847号公证书。2015年1月31日，在北京市方正公证处公证员张蕊、公证人员王悦的监督下，欧普照明公司委托代理人卫艳至北京市丰台区杜家坎环岛东北角的集美家居四层，门头标注有“欧普集成吊顶J43002”字样的店铺，支付830元购买照明电器、四灯取暖器各一件，并取得收据、名片各一张，宣传册一份，缴款凭证、北京市建材买卖合同等交易凭据。2015年2月3日，北京市方正公证处对上述公证过程中出具(2015)京方正内经证字第01026号公证书。结合公证书后附照片并对所购商品一审当庭勘验：1.四灯取暖器外包装除顶、底面外的四立面均标注有“”标识，名称为取暖器(正面标注为电器模块)，型号为OP600D。商品实物外部裸露四只灯泡，内置有风扇，并附电源开关、通风管道、风门等部件。其中电源开关面板上附有标识，机身后粘贴的防伪验证标识上标注有“”字样。面板右下方带有“OPOUR欧普”标识。包装箱内附一份《取暖换气系列产品使用说明书》，该说明书封面注有“”字样标识，封底载有嘉兴欧普公司名称；2.名为照明电器商品外包装标注有“”，位置与前述四灯取暖器相同，该商品型号为OP600D。开拆包装后的商品实物为一LED平板照明灯，商品实物塑封包装、面板右下角、背面的电器部件上印有“OPOUR”标识，防伪标签上标注有“”字样。包装箱内附《取暖照明系列产品使用说明书》一份，样式与前述商品相同。宣传册内页中标注有“OPOUR欧普吊顶”字样,封底印有嘉兴欧普公司的企业名称。2015年11月13日，在上海市徐汇公证处公证员李运洪及公证人员顾俊杰的监督下，欧普照明公司代理人程联明至上海市铜川路XXX号金盛装饰城二楼名称显示为“欧普厨卫集成吊顶”字样的店铺进行购买问询，销售员取出铝扣板一块及换气扇一台(未当场交货),现场可见铝扣板外包装上显示有“欧普吊顶”字样，换气扇外包装上显示有“欧普”字样标识。2015年11月18日，上海市徐汇公证处就上述公证过程出具(2015)沪徐证经字第8402号公证书。该公证书所附照片显示，前述购买店铺的店招上展示有“OPOUR欧普厨卫集成吊顶”字样。2015年11月14日，在上海市徐汇公证处公证员李运洪及公证人员张永官的监督下，欧普照明公司代理人程联明至上海市徐汇区永嘉路718弄收取铝扣板一箱、换气风扇一台、黄色标有集成吊顶字样的长条板材一套、附赠灯具及相关配件。同时取得的还有送货单及收据各一张。2015年11月18日，上海市徐汇公证处就上述公证过程出具(2015)沪徐证经字第8403号公证书。结合公证书后附照片并对公证实物一审当庭勘验：1.换气风扇外包装注明品名为换气扇(正面标注为取暖换气器具)，型号(货号)为OP300H-6，包装箱除底面外均标注有“”，开拆外包装，内有换气扇一个，塑封包装上亦印有“欧普”标识，正面右下角印有“”标识，随附《换气系列产品使用说明书》一册，封面印“”标识，封底及机身背面载有嘉兴欧普公司名称，另有风门、通风管道等附件；2.铝扣板外包装上注明的商品名称为铝扣板模块，货号为“尼尔布特334”，数量为60片，外包装封箱带上印有“欧普”字样，正面及侧面“”标识。单件铝扣板正面塑封膜上印有“OPOUR欧普吊顶”字样，侧边及背面印有“欧普”字样。据公证书附单据照片显示，公证所购商品总价为1,800元，已支付订金300元，余款货到付清。针对前述被诉侵权内容，嘉兴欧普公司确认：1.在前述公证所附实物中，除(2014)平阴证经字第412号公证书中所记载公证购买的名为欧普浴霸的产品并非为其生产外，其余商品均系其生产；2.欧普照明公司主张侵权但未提供商品实物的公证内容，无法确认所涉商品系其生产。五、吊顶(装置)等涉案商品的国标定义2011年6月1日实施的《家用和类似用途多功能吊顶装置国家标准》(GB／T26183—2010)中规定，多功能吊顶装置为由若干吊顶板和功能器具组合而成的一种吊顶装置，它包括了功能器具、吊顶板、安装附件等组件。其中，吊顶板为将金属板材、金属复合板材、石膏、塑料等材料加工成方形、长方形、条形等各种形状，用于吊顶的装饰板；功能器具为具有取暖、照明、换气等单一功能或多个功能组合而成的器具。该标准适用于家用和类似用途，如浴室、厨房、客厅等场所使用的集照明、换气和(或)取暖等功能为一体的多功能吊顶装置。2003年8月1日实施的《家用和类似用途的交流换气扇及其调速器》(GB/T14806-2003)中换气扇的定义为“从隔墙的一方到另一方，或从安装在风扇进风口、出风口一侧或两侧的导管内作交换空气用的风扇”。1999年12月1日实施的《铝塑复合板国家标准》(GB／T17748—1999)中对铝塑复合板(简称为铝塑板)的定义为，“以塑料为芯层，外贴铝板的三层复合板材，并在表面施加装饰性或保护性涂层”。上述定义中的铝塑板主要适用于建筑装饰用途。2009年9月1日实施的《浴室电加热器具(浴霸)》(GB/T22769—2008)中，浴霸的定义为固定在浴室使用的非储热式室内加热器，简称浴霸。因为它经常还兼具换气、照明等功能，所以也被称为浴室多功能取暖器。在浴霸分类项下的辐射式类别中，明确载有一类通过红外线灯泡辐射方式传热的浴霸。六、第XXXXXXX号注册商标的使用情况一审庭审中，欧普照明公司出具外包装印有第XXXXXXX号注册商标的LED球泡一枚，球泡上注有“2014.03.18”字样。另，欧普照明公司于2013年12月31日与案外人上海市普陀区依明灯饰经营部签订零售渠道直供商合同一份，约定由欧普照明公司授权后者销售带有第XXXXXXX号注册商标等标识的产品。七、王店欧普厂涉诉情况案外人中山市欧普照明股份有限公司、广东欧普照明有限公司以帅维公司、殷舷(系王店欧普厂经营者)为被告提起诉讼，上海市第一中级人民法院审理后作出(2009)沪一中民五(知)初字第115号民事判决，认定由帅维公司、殷舷共同生产的，由帅维公司对外销售的，标注有“欧普”字样，型号为OP300D集成吊顶专用组件荧光灯具，以及型号为OP600H－13具备取暖、照明、换气功能的集成吊顶组件构成对该案两原告第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标权利的侵害，并应依法承担相关法律责任。该案两被告不服一审判决提出上诉，上海高院于2010年3月17日作出(2010)沪高三(知)终字第1号民事判决，驳回上诉，维持原判。案外人中山市欧普照明股份有限公司、广东欧普照明有限公司以帅维公司、殷舷(系王店欧普厂经营者)为被告提起诉讼，上海市浦东新区人民法院审理后作出(2009)浦民三(知)初字第150号民事判决，认定帅维公司、殷舷共同生产的，由帅维公司对外销售的，标注名为“欧普浴霸”的商品侵害了该案两原告第XXXXXXX号注册商标专用权，该案两被告不服一审判决提出上诉，上海市第一中级人民法院于2010年4月22日作出(2010)沪一中民五(知)终字第17号民事判决，维持了上述认定。八、其他商标局于2002年颁布《类似商品和服务区分表》(基于尼斯分类第八版)，其中第11大类编号为1109的“卫生设备(不包括盥洗室用具)”项中未包括“浴霸”产品，而小型取暖器归于编号为1111的“小型取暖器”项中。商标局于2007年颁布《类似商品和服务区分表》(基于尼斯分类第九版)，其中，在第11类编号为1109的“卫生设备(不包括盥洗室用具)”项中包括了“浴霸”，而小型取暖器仍归于编号为1111的“小型取暖器”项中。一审庭审中，欧普照明公司明确或与嘉兴欧普公司共同确认如下内容：1.欧普照明公司于本案中指控侵权的全部商品均系适用于集成吊顶上的组件；2.嘉兴欧普公司仅生产适用于集成吊顶上的产品及组件；3.集成吊顶多数情况下适用于厨卫，但不仅限于厨卫；4.欧普照明公司本身亦生产集成吊顶产品；5.嘉兴欧普公司在全部涉案商品上标注“欧普”标识，系对享有权利之第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标的使用，而非对嘉兴欧普公司字号的使用。此外，欧普照明公司还表示，本案诉讼过程中，除(2014)沪徐证经字第8167号公证书外，其他作为侵权指控依据提交的公证书记载的公证事实，或未作为侵权事实在其他法院提起诉讼。一审法院曾就欧普照明公司所提交全部公证书所支出公证费用对应本案的唯一性询问欧普照明公司，欧普照明公司表示即使其他案件中需要负担，亦不排除在本案中承担。一审庭审中，欧普照明公司向一审法院提交由北京万慧达知识产权代理有限公司出具的调查报告，欲证明嘉兴欧普公司的生产、宣传情况，嘉兴欧普公司与吴仕根建材店不认可其真实性、合法性、关联性，一审法院注意到，该调查报告系欧普照明公司单方委托案外第三方制作，制作过程不明，其上所载内容在无其他证据予以印证的情况下，无法确保能够还原嘉兴欧普公司生产、宣传的真实情况，故对该证据不予认可。欧普照明公司提交(2015)沪徐证经字第1389号公证书，欲证明嘉兴欧普公司的经营规模，嘉兴欧普公司否认公证书所载网站信息由其发布，不认可相应证明目的，一审法院判定，在欧普照明公司出示证据尚不足以证明相关信息由嘉兴欧普公司刊载、发布的情况下，对前述公证书的证明目的不予认可。欧普照明公司为证明嘉兴欧普公司生产的同类产品行销全国范围，且曾在销售中因侵权遭到行政查处，提交裕市监罚字(2014)第248号行政处罚决定书，因该处罚决定书中被侵害之注册商标并非本案欧普照明公司主张之权利商标，故一审法院认定该决定书与本案无关联，相关主张不予采纳。欧普照明公司又提交有沈阳市(铁西区)工商行政管理局先行登记保存证据通知书及昆明市官渡区工商行政管理局的实施强制措施决定书，嘉兴欧普公司与吴仕根建材店对前述通知书加盖有公章的内容表示认可，因实施强制措施决定书未出示原件，故真实性不予认可。一审法院注意到该通知书仅有文字部分加盖有公章，后附查扣照片无任何签章，故一审法院对后附照片的真实性不予认可；况且上述通知书并不能佐证工商行政管理机关认定侵权之结论，故一审法院对其不予采纳；至于实施强制措施决定书，一审法院对嘉兴欧普公司与吴仕根建材店的质证意见予以认同，对其真实性不予认可。欧普照明公司提供产品选购指南一份，据其陈述，该指南系随同(2014)沪徐证经字第8167号公证过程中一并取得，欲证明嘉兴欧普公司与吴仕根建材店实施的商标侵权行为，嘉兴欧普公司与吴仕根建材店以相关公证书中未记载为由，否认该产品选购指南的真实性。一审法院注意到，欧普照明公司提交的产品选购指南既未经公证处封装，相关公证书内容对此节亦无记载，对于欧普照明公司所持主张一审法院不予采纳，相关证据不予采信。另，欧普照明公司还提交若干判决作为证据佐证其主张，一审法院注意到，欧普照明公司并未提交上述判决的生效证明，即便生效，其内容与本案系争法律关系亦无必然联系，故一审法院对其不予认可。一审法院认为，根据前述认定事实，综合考量各方诉辩主张，案件所涉争议焦点如下：一、嘉兴欧普公司与吴仕根建材店的行为是否构成商标侵权；二、嘉兴欧普公司使用“欧普”字号企业名称是否构成不正当竞争；三、若构成商标侵权或不正当竞争，承担民事法律责任的具体内容。一、关于商标侵权根据商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。一审法院注意到，集成吊顶并非一项固定、通用的商品类别，其通常由不同组件拼装、组合而成。其中的功能组件往往单一或复合地具有照明、取暖、换气功用，并可根据具体的适用环境选择安装不同类型的功能组件。有鉴于此，判断嘉兴欧普公司生产的集成吊顶产品标注“欧普”文字侵权与否，必须立足于对具体组件的甄别定性，不宜笼统地将结论延及至集成吊顶全部。本案中，(2014)平阴证经字第412号公证所购名为“欧普浴霸”的产品，因嘉兴欧普公司否认且防伪查询无果，无法认定为嘉兴欧普公司生产；而(2013)兰国信公内字第12324号公证书，因欧普照明公司未提供公证实物，亦无法判定所购商品是否由嘉兴欧普公司生产。除以上两者外，一审法院认定欧普照明公司提交作为侵权主张的其他公证商品均系嘉兴欧普公司生产。现一审法院以评判欧普照明公司指控的照明灯、取暖器、换气扇与铝扣板四类公证购买商品标注“欧普”文字是否侵权为先导，逐一对欧普照明公司的全部侵权主张详加回应：(一)嘉兴欧普公司生产的换气扇、铝扣板未落入权利商标排斥范围，标注“欧普”不构成侵权关于换气扇，该商品在《类似商品和服务区分表》中并无例举。依据该商品的外观及功用，结合国家标准中对应的定义，即“从隔墙的一方到另一方，或从安装在风扇进风口、出风口一侧或两侧的导管内作交换空气用的风扇”，换气扇理应归入2007年颁布的《类似商品和服务区分表》(第九版)第11大类项下第1106“干燥、通风、空调设备”群组中的排气风扇(C110017)商品项下，属于第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品范围。故一审法院认定，前述换气扇产品上标注“欧普”字样，系嘉兴欧普公司在己方注册商标核定的商品类别上行使权利。至于欧普照明公司主张换气扇理应纳入第XXXXXXX号注册商标的排斥范围，构成侵权的主张。一审法院认为，如欧普照明公司认为注册在后的第XXXXXXX号注册商标与其在先的第XXXXXXX号注册商标项下核定的商品构成相同或者类似的，理应向行政主管机关申请解决，该争议不属于人民法院商标民事纠纷的审理范围。至于欧普照明公司提出换气扇与第XXXXXXX号注册商标核定商品构成类似商品，应纳入排斥范围的主张。鉴于嘉兴欧普公司系在换气扇上规范使用己方的第XXXXXXX号注册商标，且第XXXXXXX号商标核准注册在后，故一审法院判定换气扇未与第XXXXXXX号商标项下核定商品构成类似商品，欧普照明公司的相应主张一审法院不予支持。关于铝扣板，《类似商品和服务区分表》中对铝扣板并无明确归类，结合商品外观及实际功用，比对相关国家标准，一审法院认定该商品应属于第6大类第0603金属建筑材料群组项下的商品，虽不在嘉兴欧普公司享有的第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品范围内，但亦未落入欧普照明公司权利商标专用权的排斥范围，原因如下：其一，《类似商品和服务区分表》中的铝扣板所属类似群组与欧普照明公司权利商标核定商品群组存在差异；其二，欧普照明公司并未在本案中申请认定第XXXXXXX号注册商标为驰名商标，故该商标既往作为驰名商标被保护的经历，并不在本案中当然产生跨类保护的法律效果，而基于欧普照明公司现有的举证情况，其享有的排斥范围无法及于铝扣板；其三，欧普照明公司证据均未佐证第XXXXXXX号注册商标已达到知名程度，亦未能进一步举证证明该商标的核定商品与嘉兴欧普公司生产的铝扣板在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或相关公众通常会认为两者之间存在特定联系，足以导致误认、混淆。据此，一审法院结合欧普照明公司的权利主张，认定嘉兴欧普公司在铝扣板上标注“欧普”字样不构成对欧普照明公司权利商标的侵害。(二)嘉兴欧普公司在其生产的灯具、取暖器及相关包装、说明书、《欧普取暖器》宣传手册等处使用“欧普”字样构成对权利商标的侵害；吴世根建材店实施了相应的销售行为，亦构成侵权1.被诉侵权的照明灯、取暖器落入权利商标核定的商品范围关于照明灯，鉴于(2014)沪徐证经字第8167号公证所购型号为OP300LED,以及(2015)京方正内经证字第01026号公证所购型号为OP600D，名称同为照明器具的两件商品经拆封勘验均系照明灯，故一审法院认定上述商品与欧普照明公司主张权利的第XXXXXXX号注册商标核定使用的灯、日光灯管，以及第XXXXXXX号注册商标核定使用灯(照明灯)系同一种商品。关于取暖器。首先，从(2014)平阴证经字第412号公证、(2015)京方正内经证字第01026号公证所购名为“取暖器”(型号分别为OP-1、OP-2、OP600D)的实物外观及构成部件观察，由嘉兴欧普公司生产的取暖器均具有照明、换气、取暖功能。同时，一审法院结合国家标准中有关浴霸的定义及分类，尽管前述所购商品名称不同，但名为取暖器的设备，无论从实物构造、功能适用还是具体用途来看，均与欧普照明公司主张权利的第XXXXXXX号注册商标核定使用的浴霸相同。其次，部分涉案细节亦可印证嘉兴欧普公司对其生产的取暖器与浴霸的一致性并不否认。例如(2014)平阴证经字第403号公证所获的《欧普取暖器》宣传材料封底时尚个性栏目中“……引领浴霸行业掀起一场外观革新狂潮……”的描述，以及(2014)莱凤城证民字第2847号公证所载QQ聊天记录中，嘉兴欧普公司工作人员对销售取暖器，实为浴霸的认同陈述。据此，一审法院认定，由嘉兴欧普公司生产的涉案取暖器，其实质即为欧普照明公司第XXXXXXX号商标项下核定的浴霸，但未纳入第XXXXXXX号商标专用权的保护范围。一审庭审中，嘉兴欧普公司辩称，根据第XXXXXXX号注册商标注册当时所依据的商品分类，小型取暖器一项应包含浴霸，后因商品分类的历史演变导致冲突；即便法院认定涉案取暖器与浴霸属相同商品，考虑到历史因素，亦不应当判定嘉兴欧普公司在涉案取暖器上标注“欧普”文字为商标侵权。对此，一审法院注意到，商标局在2007年颁布的《类似商品和服务区分表》(基于尼斯分类第九版)中首次出现浴霸产品，小型取暖器以及浴霸在分类表第11大类中均归入不同的小类，同时结合相应国家标准中对于浴霸的定义来看，一方面浴霸被称之为“浴室多功能取暖器”本身即限定了该产品的适用范围在于浴室，另一方面浴霸通常还兼具换气、照明等多项功能，而并不仅限于取暖，故两者之间并非嘉兴欧普公司所称的涵盖关系。嘉兴欧普公司所谓在核定商品上规范使用“欧普”商标的抗辩无事实及法律依据，一审法院不予采纳。2.被诉侵权产品标注“欧普”字样系商标意义上的使用商标法规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，大量公证实物表明，嘉兴欧普公司在其生产的灯具、浴霸及相关包装、使用说明书、《欧普取暖器》宣传手册中，直接印刷或贴附含有“欧普”字样的标识，其目的就是为彰表商品来源，故一审法院认定嘉兴欧普公司的上述行为已构成商标意义上的使用。3.照明灯、浴霸上使用“欧普”标识与权利商标构成相同或近似将嘉兴欧普公司在其生产的照明灯、浴霸及其外包装等处标注的“欧普”字样与欧普照明公司权利商标的汉字内容隔离比对，彼此除字体有别外，构词文字、识别元素及呼叫功能完全一致，宜视其与权利商标的汉字部分相同。据此，一审法院认定嘉兴欧普公司使用的“欧普”标识与欧普照明公司享有权利的第XXXXXXX号文字商标相同，与第XXXXXXX号图文组合商标构成近似。综上，鉴于嘉兴欧普公司未经授权，在其生产的取暖器、照明灯上使用与欧普照明公司享有权利的第XXXXXXX号文字商标相同的“欧普”文字，系于同种商品上使用与权利商标相同的商标，故依法应被认定构成商标侵权。与此同时，嘉兴欧普公司在照明灯上使用与第XXXXXXX号图文组合商标近似的“欧普”标识，系在于同种商品上使用与权利商标近似的商标，足以导致相关公众对商品来源发生误认、混淆，故一审法院亦认定构成商标侵权。吴世根建材店因销售了侵犯注册商标专用权的照明灯，故其构成对欧普照明公司权利商标的侵害。一审庭审中嘉兴欧普公司辩称，其除“欧普”字样外，尚在所产、销的侵权商品上标注自有的第XXXXXXX号等注册商标，且属规范使用，不会造成社会公众的混淆误认。对此，一审法院认为，嘉兴欧普公司的商标侵权行为并不因其在商品中标注其他标识而改变行为性质，故嘉兴欧普公司据此持有的抗辩主张一审法院不予采纳。(三)对欧普照明公司其他商标侵权主张的评判如前所述，嘉兴欧普公司享有在核定的商品范围内，标注“欧普”文字的商标权利，故判定除公证所购商品外，欧普照明公司其他侵权主张能否成立，需结合“欧普”文字的具体标注情形加以判定。关于涉及1688.com网站中名为“嘉兴市秀洲区王店欧普厂”网络店铺内容的侵权主张。一审法院认为，欧普照明公司并无证据证明该网络店铺为嘉兴欧普公司运营所有，或其上被诉侵权内容由其登载发布，故对欧普照明公司相应侵权主张不予支持。关于www.oupudd.com网站中出现的“欧普吊顶”字样。首先，前述“欧普”字样的标注具有明确的区分商品来源的意义，属于商标意义上的使用。其次，www.oupudd.com网站中既展示有落入欧普照明公司权利商标排斥范围的照明灯、浴霸，又展示有欧普照明公司权利商标无法排斥，却为嘉兴欧普公司第XXXXXXX号注册商标专用权所涵盖的换气扇等商品。如前所述，(集成)吊顶并非一项固定、通用的商品类别，而是含有诸多组件。现嘉兴欧普公司概括地在吊顶前标注“欧普”字样，显然不当地扩张了自身商标的权利覆盖范围，此种形式的不规范使用，极易使相关公众对前述网站中展示的照明灯、浴霸来源发生混淆，误以为是欧普照明公司商品或认为与欧普照明公司商品存在特定联系，故一审法院认定嘉兴欧普公司在其运营所有的www.oupudd.com网站标注“欧普吊顶”字样的行为构成对欧普照明公司权利商标的侵害。另(2014)平阴证经字第403号公证书中嘉兴欧普公司职工郝盼伟名片上标注的“欧普吊顶”、产品选购指南，(2014)沪徐证经字第8167号中吴仕根建材店门头店招中使用的“欧普集成吊顶”“欧普电器”字样，以及标注“欧普”字样的吴仕根名片、产品订购单等与前述情况相同，均构成侵权，一审法院不再赘述。另需说明的是，嘉兴欧普公司与吴仕根建材店确认构成侵权的吴仕根建材店的门头、店招、名片、产品订购单等侵权物品均系吴仕根建材店所为，鉴于欧普照明公司并无证据佐证上述侵权物品系嘉兴欧普公司统一要求或制作，故一审法院结合其他涉案公证书所展示销售场所装潢、凭据材料等与吴世根建材店情况存在差异，缺乏统一样式的实际状况，推定嘉兴欧普公司与吴仕根建材店陈述内容属实，相关侵权责任应由吴仕根建材店独立承担，欧普照明公司所持相关主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。二、嘉兴欧普公司使用“欧普”字号不构成不正当竞争一审法院认为，厘清案外人王店欧普厂与嘉兴欧普公司之间的法律关系，是判定不正当竞争构成重要前提，故有必要对此先予界定。一审法院注意到，作为前身的王店欧普厂性质为个体工商户，而嘉兴欧普公司的性质则为有限公司，责任财产的承担范围及组织形式上的巨大差异，决定了两者不可能径行实现法律权利、义务的先后承继。该论断亦由涉案证据佐证，如浙江昌信会计师事务所有限公司出具的浙昌会所验(2013)017号验资报告及相关附件中，明确载有嘉兴欧普公司(筹)新设出资的内容，其间并未涉及到王店欧普厂清产核资、整体作价转为出资、债务剥离等内容；再如浙政办发[2013]42号文中，亦明确载有原个体工商户履行注销登记之内容。故一审法院认定，王店欧普厂与嘉兴欧普公司因各自侵权行为所负之债务内容，彼此独立，不发生承继。虽然王店欧普厂与嘉兴欧普公司彼此的法律责任不发生承继，但两者间的历史渊源及改制政策因素却不容忽略。浙政办发[2013]42号文为强化向现代企业升级的导向作用，保证前后主体业务经营的连续性，特别规定允许个转企企业依法继续使用原字号及荣誉。有鉴于此，一审法院采纳嘉兴欧普公司使用“欧普”作为字号系对前身王店欧普厂字号的沿用之抗辩主张。但沿用并非意味着嘉兴欧普公司使用“欧普”字号必然不侵害他人竞争权益，判断其行为是否合法，在于考察嘉兴欧普公司及其前身王店欧普厂选取“欧普”字号的营业实际，以及嘉兴欧普公司使用“欧普”字号的行为是否会导致相关公众产生误认、混淆。一审法院注意到，王店欧普厂在经营过程中，与案外人山东欧普科贸有限公司于2008年9月1日签订《商标使用许可合同》，取得了核定商品包括换气扇在内的第XXXXXXX号注册商标自2007年9月1日至2018年8月2日的使用权；嗣后，王店欧普厂经营者殷某更是于2009年8月19日受让持有第XXXXXXX号注册商标至2013年1月16日王店欧普厂转型为嘉兴欧普公司之时,而2013年12月24日,上述注册商标又转让至嘉兴欧普公司名下，并实际使用于其生产的换气扇上。上述一系列事实表明，无论是改制前的王店欧普厂还是改制后的嘉兴欧普公司，均享有在换气扇等商品上标注“欧普”商标的权利，故其使用“欧普”字号确有相应的权利基础，具备一定合理性。本案中嘉兴欧普公司生产的商品及部分宣传推广资料中，企业名称标注完整、规范,不会因标注企业名称导致相关公众产生混淆、误认。综上，欧普照明公司相应主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于商标侵权的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，构成侵害商标专用权的，应当承担停止侵权的民事法律责任，故嘉兴欧普公司及吴仕根建材店应当停止实施侵害欧普照明公司权利商标专用权的行为。关于嘉兴欧普公司因商标侵权行为赔偿的经济损失。首先,鉴于欧普照明公司针对第XXXXXXX号权利商标的实际使用情况提交有相关商品实物、交易合同等证据，一审法院据此判定第XXXXXXX号权利商标确已获得实际使用，嘉兴欧普公司主张该商标未实际使用的抗辩主张无事实依据，一审法院不予采纳。其次，因欧普照明公司未就侵权造成的实际损失或嘉兴欧普公司的违法所得向一审法院提供相应证据，现其要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，一审法院予以支持。一审法院注意到，首先，上海高院及上海市第一中级人民法院相继作出的(2010)沪高三(知)终字第1号、(2010)沪一中民五(知)终字第17号民事判决中均涉及到嘉兴欧普公司前身王店欧普厂，且认定王店欧普厂实际生产，应用于集成吊顶之上的荧光灯具与浴霸产品构成侵权，并着重对小型取暖器与浴霸之间的区分作出界定。其后王店欧普厂虽然发生了企业转制，但主营业务范围得以延续，原经营者殷某亦成为了嘉兴欧普公司的股东。综合上述因素，一审法院认为，完成转制后的嘉兴欧普公司应当充分注意到了在照明灯具及浴霸上标注“欧普”字样的法律风险。但其并未采取删除“欧普”标识或调整产品生产类别等审慎措施合理避免侵害他人商标权利，反而假以更换商品名称的手法，蓄意掩盖生产、销售侵权产品的事实，主观恶意不可谓不明显；其次，欧普照明公司提交的侵权公证书涉及地域范围较广，可以据此认定侵权产品的销售地域并非局限于欧普照明公司与嘉兴欧普公司所处行政区划，而是在全国范围内具有相当地广度，一审法院对此予以考量。除以上因素外，一审法院同时还参考欧普照明公司所持有权利商标的知名度、嘉兴欧普公司成立时间、营业规模、经营范围与欧普照明公司的关联程度，嘉兴欧普公司“欧普”标识的使用情况，所涉商品型号类别的丰富程度等情节酌情判定。关于欧普照明公司要求嘉兴欧普公司刊载声明消除影响，一审法院注意到，有鉴于嘉兴欧普公司的商标侵权行为足以造成相关公众的误认、混淆，加之如前所述其主观恶意明显，影响范围较广，因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。但考虑到责任形式应与损害结果及相关影响相适应，一审法院判定嘉兴欧普公司于《中国灯饰报》上刊载声明，消除影响。关于合理支出。首先，一审法院注意到，欧普照明公司放弃了要求吴仕根建材店连带承担合理支出的诉讼请求，该变化属于欧普照明公司对己方诉权的自行处分，且于法无悖，一审法院予以准许；其次，关于公证费，一审庭审中欧普照明公司为证明其权属及侵权事实，提交了多份公证书作为证据，并就相应支出费用向一审法院主张，但未就全部公证书向一审法院提交对应的付款凭证。同时，有鉴于欧普照明公司未确认所提交公证书对应本案的唯一性，故一审法院考量相关权属证明公证可能涉及到多案重复使用之情况，酌情对其支出费用予以支持。至于作为一审法院认定侵权成立依据的其他公证书，虽然欧普照明公司未能出示相关付费凭据，但鉴于其已当庭提交公证书原件及对应公证实物，故一审法院对相关支付费用给予酌情判处；最后，关于差旅费，因其中所公证商品购买费用支出与公证书记载内容无法完全对应，故一审法院根据侵权认定实际予以酌情判处，至于差旅费中的其他费用，因欧普照明公司未就此向一审法院出具支出凭据，亦未提供证据证明确属维权所需，故一审法院不予支持。关于案件受理费，一审法院注意到，欧普照明公司于本案中提出了巨额的赔偿请求，但未能就其涉案损失远超过法定赔偿限额向一审法院举证。有鉴于欧普照明公司虽经一审法院多次释明，仍坚持巨额诉请，故相关法律风险理应由其自行承担。一审法院考量涉案纠纷性质、欧普照明公司诉请合理性、所主张赔偿金额与实际判赔金额之比例等因素，判定案件受理费之负担。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第十七条第一款，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，判决：一、嘉兴欧普公司、吴仕根建材店于判决生效之日起，停止侵害欧普照明公司享有的第XXXXXXX号“”及第XXXXXXX号“”注册商标专用权；二、嘉兴欧普公司于判决生效之日起十日内，就其实施的侵害注册商标专用权的行为于《中国灯饰报》上刊登声明，消除影响(声明内容须经法院审核，如不履行，法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由嘉兴欧普公司负担)；三、嘉兴欧普公司于判决生效之日起十日内，就其实施的侵害注册商标专用权行为赔偿欧普照明公司经济损失及合理支出合计500,000元；四、驳回欧普照明公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币82,100元，由欧普照明公司负担70,000元，嘉兴欧普公司负担12,100元。本院二审期间，欧普照明公司围绕上诉请求提交了如下证据：1.(2016)沪徐证经字第10141号《公证书》中嘉兴欧普公司使用“欧普”字样的部分页面，拟证明嘉兴欧普公司在其官网上不规范使用其字号，如“走进欧普”“欧普家园”等，且在产品展示中称“老款浴霸取暖器”，而不是称为“取暖器”；2.(2016)沪徐证经字第11144号《公证书》，拟证明2008年“天涯论坛”上有人对于其在帅维公司任职经历所发出的帖子，其中谈到“凭借欧普照明的名气”做推广，说明嘉兴欧普公司的法定代表人高志祥在2008年就有侵犯“欧普”商标权的行为；3.(2016)沪徐证经字第10085号《公证书》，拟证明欧普照明公司在集成吊顶、家居和照明领域获得的荣誉。经质证，嘉兴欧普公司对上述证据的真实性均无异议，但提出虽然《公证书》形成于一审判决之后，然所公证的内容均在一审判决之前就存在，故不属于新证据；就关联性问题，嘉兴欧普公司认为：1.(2016)沪徐证经字第10141号《公证书》所公证的网页内容在(2014)沪静证经字第4372号、第4373号《公证书》中都有记载，只是图片发生了变化，且相关行为欧普照明公司并没有在一审中作为侵权事实主张；2.(2016)沪徐证经字第11144号《公证书》记载的是身份不明之人在互联网上发表的文章，没有证明力；3.荣誉证书或奖杯上提及集成吊顶所涉商标是“OPPLE”，提及灯具时所涉商标是“欧普”。经审查，本院对上述证据认证如下：鉴于当事人主张对方实施被诉侵权行为范围应以一审时已明确的内容为准，故无论证据1所涉网站页面与一审阶段已提交之证据显示的网页内容是否相同，(2016)沪徐证经字第10141号《公证书》均不能作为本案二审中的定案证据予以采纳；因缺乏证据确定(2016)沪徐证经字第11144号《公证书》所涉“天涯论坛”帖子发布者的真实身份，本院对该证据难以采纳；由于(2016)沪徐证经字第10085号《公证书》所公证的均系2015年和2016年间的荣誉证书或奖杯，只能证明嘉兴欧普公司成立之后欧普照明公司的获奖情况，与欧普照明公司的上诉请求所依据的事实无直接的关联性，本院对该证据亦不予采纳。针对一审判决中有关(2015)沪徐证经字第1389号《公证书》的认证意见，欧普照明公司向本院申请开具调查令向杭州阿里巴巴广告有限公司调取www.1688.com网站上“嘉兴市欧普电器有限公司”资料的上传者信息和上传记录，以及对信息发布者需要提供营业执照的说明或者信息发布规则。杭州阿里巴巴广告有限公司的《复函》内容为“中文站id：oupudianqi企业名称：嘉兴市欧普电器有限公司工商注册号：XXXXXXXXXXXXXXX法定代表人：高志祥联系邮箱：op＠oupudd.com联系电话：0573-XXXX****申请人：高明峰职位：经理部门：总经理办公室诚信通企业身份认证是指第三方具有独立资质的认证公司，对申请企业版诚信通服务的会员进行‘企业的合法性、真实性’的核实以及‘申请人是否隶属该企业且经过企业授权’的查证。企业身份认证是诚信通服务的基础，每年进行一次，未通过认证的企业不能使用企业版诚信通服务……”。经质证，嘉兴欧普公司对上述《复函》的真实性无异议，但认为除非从杭州阿里巴巴广告有限公司的底档中调取了嘉兴欧普公司的资料，否则对《复函》的证明力不予认可。本院经审查后认为，从(2015)沪徐证经字第1389号《公证书》同时公证的内容来看，该《公证书》后附截图打印件第14-17页所显示的“嘉兴市欧普电器有限公司”相关页面并没有同份公证书内其他企业页面所呈现的“”或者“企业身份认证”标识，亦未见有“通过第三方认证”戳，故尚难认定公证页面所显示的“嘉兴市欧普电器有限公司”为上述《复函》中所提及的已通过诚信通身份认证的企业，但因网页上所载企业基本信息与嘉兴欧普公司的信息基本一致，他人以其名义发布的可能性不大，故一审法院有关“原告出示证据尚不足以证明相关信息由被告嘉兴欧普公司刊载、发布”的认证意见欠妥，然即便该证据可予采纳，也不能仅依据网页上发布的“月产量：20,000台”之信息判断其中有多少台系已在本案中被认定构成侵权的商品，本院对于欧普照明公司欲以该证据证明嘉兴欧普公司侵权获利的主张，不予采纳。本院经审理查明，除部分内容存在笔误(本院已在相应内容处标明并纠正)外，一审法院事实认定属实，本院予以确认。就一审判决中已述及之商评委于2007年9月3日作出的商评字(2007)第6570号《关于第XXXXXXX号“欧普Parsley”商标争议裁定书》，本院补充查明该裁定书同时认定的事实有：“……三、申请人企业情况。申请人由中山市古镇绿明节能灯饰厂改组而来，成立时名称为中山市欧普照明有限公司，成立时间为2000年7月7日，2002年名称变更为广东欧普照明有限公司。……四、申请人产品销售情况及主要经济指标。申请人在全国设有多家分公司、专卖店及销售网点，销售范围包括北京、广东、上海、天津、江苏、山东、安徽、重庆、海南、黑龙江、福建等地。申请人产品出口到南非、澳大利亚、黎巴嫩等国家。1999年至2001年，申请人生产的照明灯具产品在全国同类产品中销量位居前列；2002年至2005年，申请人生产的照明灯具产品在全国同类产品中销量位居首位。……申请人1999年至2004年纳税情况分别为：1999年纳税60万元；2000年纳税123万元；2001年纳税201万元；2002年纳税307万元；2003年纳税618万元；2004年纳税712万元。……五、‘欧普’商标使用及广告宣传情况。申请人从1999年开始一直在其灯具产品上使用‘欧普OPPLE及图’商标，至今已有九年。申请人自使用以来对其‘欧普OPPLE及图’商标作了持续广告宣传，广告方式主要有汽车车身、灯箱、户外广告牌、报刊杂志、参加展会等，影响范围包括北京、广东、上海、天津、江苏、山东、安徽、重庆、海南、黑龙江、福建等全国各地。……六、申请人及‘欧普’商标获奖情况。1999年‘欧普’牌节能灯、吸顶灯评为黑龙江省技术监督局特别推荐产品……2001年‘欧普’牌节能灯、吸顶灯评为吉林省质量万里行重点保护产品……2002年‘欧普’牌系列照明灯具被评为湖北市场名优主导品牌……2002年‘欧普’牌灯饰被中国建筑材料流通协会评为中国建材流通市场主导(畅销)品牌……2003年申请人‘欧普’牌系列产品获中国质量认证中心颁发的中国国家强制性产品认证证书……2004年‘欧普’品牌被世界品牌实验室评为中国500最具价值品牌……2006年申请人生产的‘欧普’牌室内灯具被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品……”；该裁定理由的相关表述为：“依据《商标法》第十四条关于认定驰名商标应当考虑的因素以及申请人提交的证据，可以证明，申请人自1999年以来，一直以‘欧普OPPLE及图’商标使用于其生产的节能灯、吸顶灯等灯具产品上，其销售区域覆盖全国多个省市，其销售收入一直在全国同行业排名位居前列。申请人还通过户外广告、报刊杂志等多种方式对其‘欧普OPPLE及图’产品进行广告宣传，通过申请人持续广泛的使用和宣传，申请人及其‘欧普OPPLE及图’商标影响力不断扩大，已具有广泛的知名度和影响力，可以认定其第XXXXXXX号‘欧普OPPLE及图’商标为灯、日光灯管商品上的驰名商标。‘欧普’非固定词组，具有较强的独创性和显著性。在争议商标申请注册(2001年11月26日)前，申请人商标已取得较高知名度……”欧普照明公司与嘉兴欧普公司均确认，商评委作出的上述裁定已生效。二审中，欧普照明公司与嘉兴欧普公司共同确认如下事实：1.王店欧普厂2005年4月8日的《营业执照》载明之经营范围为“浴霸、取暖器、换气扇、塑料配件制造、加工”，其2008年6月16日的《营业执照》载明之经营范围为“浴霸、取暖器、换气扇、塑料配件、集成吊顶、照明器具制造、加工”。2.第XXXXXXX号“”图文组合商标的申请日为1999年2月14日，初审公告日为2000年4月21日。3.中山市欧普照明有限公司系广东欧普照明有限公司更名前的企业名称；中山市欧普照明股份有限公司系中山市欧普投资股份有限公司更名前的企业名称，中山市欧普投资股份有限公司是欧普照明公司的股东之一；欧普照明有限公司系欧普照明公司更名前的企业名称。设立上述欧普系列公司的王耀海曾在中山市古镇绿明节能灯饰厂任职。4.嘉兴欧普公司与临沂市长兴电器有限公司、山东欧普科贸有限公司在股权结构和实际控制人上均无关联；王店欧普厂经营者殷某与嘉兴欧普公司法定代表人高志祥系夫妻关系。针对欧普照明公司提出的一审判决遗漏查明相关事实、嘉兴欧普公司提出的本案审理范围以及双方提出的赔偿数额问题，本院查阅了一审案卷内相关证据和笔录后补充查明：1.(2014)沪静证经字第4372号《公证书》载明，嘉兴欧普公司网址为www.oupudd.com网站网页上方所列导航菜单栏显示有“走进欧普”“欧普家园”“欧普商学院”等。2.一审2015年10月14日证据交换笔录载明的相关举证陈述为：“原：证据7，(2014)沪静证经字第4372号公证书，该份公证书通过在百度中输入被告的企业名称，打开了涉案网站，在百度中输入被告一的企业全称，相应搜索结果会出现欧普集成吊顶，点击就链接到被告的官网，在网站的首页上有突出使用OPOUR欧普吊顶的字样。在公证书第11页开始到17页，左侧产品目录有欧普吊顶字样，右侧有欧普吊顶的产品图形，这样的关联从而使消费者造成混淆和误认，认为集成吊顶是由原告所生产，与证据6共同证明被告一注册名为‘欧普集成吊顶’的网站，并宣传展示产品。”3.一审2016年4月11日庭审笔录记载，一审法院就欧普照明公司所指称的商标侵权事实作了归纳，其中有关(2014)沪静证经字第4372号《公证书》的归纳内容为“www.oupudd.com的网站首页中的‘OPOUR欧普吊顶’中的欧普字样，以及该网站中单独出现的欧普吊顶字样”，欧普照明公司对于一审法院的归纳予以确认，并表示没有遗漏。4.就欧普照明公司的主张范围问题，一审法院于2016年4月11日庭审时在归纳了被诉商标侵权事实之后询问“上述包括非本院管辖的，外地经销商的门头、普陀店铺等，你方是否主张要求本院一并处理？”欧普照明公司回答“相关产品生产责任由本案被告一承担，非本院管辖范围内的名片、门头等不要求在徐汇法院主张。”5.就欧普照明公司主张1,000万元赔偿数额的依据，欧普照明公司于一审2015年10月14日证据交换时称“是被告一的获利的情况，请法院依据原告提交的证据去衡量，如果法院审查下来我方的计算方式不足以成立被告一获利的主张，那请法院适用法定赔偿，包括不正当竞争行为和商标侵权行为。”欧普照明公司于一审2016年4月11日庭审辩论时明确“被告线上线下销售范围广，侵权形式多样，造成极其恶劣影响，请求法院适用法定最高赔偿”。欧普照明公司于庭后提交的书面辩论意见进一步明确“恳请法院适用法定最高赔偿额进行追究，商标侵害部分的赔偿应适用法定最高赔偿额300万，不正当竞争部分的赔偿也应参照商标侵害的标准赔偿700万元。”本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审判决对于商标侵权的相关认定是否正确；二、嘉兴欧普公司使用“欧普”字号是否构成不正当竞争；三、一审判决确定的侵权责任承担方式和赔偿金额是否适当，能否予以维持。对于第一项争议焦点，嘉兴欧普公司主要从应保护其在集成吊顶上商标的在先使用权、既往判例不具有参考性、一审判决就商品类别的区分以及侵权表现形式的认定不清等角度提出质疑。就嘉兴欧普公司所主张的在先使用权是否成立问题，本院认为，商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。然而，不论商品是否相同或类似，因嘉兴欧普公司未能就适用上述条款需证明的“有一定影响”提供相应证据，其该项主张显然难以成立。就相关判决有无参考性问题，本院认为，一审法院是根据现有证据判断本案被诉侵权行为是否成立，一审判决提及另两起案件的一、二审判决并不是用以佐证本案侵权认定的合理性，而是作为分析嘉兴欧普公司主观恶意的依据。本院对于一审法院据此所作的有关嘉兴欧普公司主观恶意方面的分析与认定，予以认同。针对嘉兴欧普公司所述几点理由，本院认为，首先，如前所述，嘉兴欧普公司主张的商标先用权并不成立，故不存在法律法规变化影响案件处理结果问题。其次，基于商标的延展性特征，欧普照明公司所受让的其关联公司的商标并不必然因该商标在某一类别商品上使用的减少而降低知名度，以“欧普”为主要元素的系列商标在各类核定使用商品上的持续使用，均有维持该商标知名度的作用。加之，欧普照明公司在本案中并没有要求认定涉案商标驰名并主张跨类保护，一审判决对于被诉商标侵权行为也是按照商标侵权判定基本规则认定的，未涉及适当扩大权利排斥范围问题。第三，嘉兴欧普公司有关其作为第XXXXXXX号商标的商标权人，应得到比该商标被许可人王店欧普厂更强的保护之主张，并不具有相应的法律依据。第四，一审法院基于集成吊顶系由不同功能组件集合而成的非固定商品，而认为侵权判断应立足于对具体组件的甄别定性，该处理方式与之前案例相一致，嘉兴欧普公司有关该认定方式不适当地增加了集成吊顶商品商标标识使用上的复杂性之主张，并不符合市场上集成吊顶组件选购的客观情况，消费者可以选择同一品牌组件组合而成的集成吊顶，亦可选择不同品牌组件组合而成的集成吊顶，故并非如嘉兴欧普公司所言集成吊顶已普遍作为一类相对固定的商品，更何况嘉兴欧普公司从未取得过核定使用在集成吊顶商品上的“欧普”商标，山东欧普科贸有限公司与王店欧普厂签订的未经备案的《商标使用许可合同》中有关被许可使用商品虽提及集成吊顶，但超出了该合同所涉商标的核定使用商品范围。因此，嘉兴欧普公司认为之前的案例对本案商标侵权判定不具有参考性的意见难以成立。就一审判决对商品类别区分和侵权表现形式是否存在认定不清问题，本院认为，一审判决以公证保全内容为依据，将被诉侵权商品分为四类即照明灯、取暖器、换气扇和铝扣板，并分别分析、论述了换气扇与铝扣板标注“欧普”不构成侵权，而照明灯与取暖器及其包装、说明书、宣传手册等处使用“欧普”字样构成侵权的理由，除了有关铝扣板不构成侵权的理由需要调整外，其余涉及商标侵权构成与否的认定结论和理由本院均予认同，故不再赘述。针对铝扣板，一审法院认为该商品不在嘉兴欧普公司享有的第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品范围内，但认为依据欧普照明公司现有举证情况，欧普照明公司享有的商标排斥范围无法及于铝扣板。对此，本院认为，铝扣板的功能用途与第XXXXXXX号注册商标核定使用商品中的“铝塑板(以铝为主)”相近，属于类似商品，嘉兴欧普公司在铝扣板上标注“欧普”系其在所享有专用权之注册商标核定商品范围内的使用行为，不构成侵权。至于嘉兴欧普公司提及之商品类别中的浴霸和小型取暖器区分问题，本院认同一审法院有关两者之间不存在涵盖关系的认定与理由，从《类似商品和服务区分表》的演变来看，欧普照明公司享有的被核定使用于浴霸等商品上的第XXXXXXX号“欧普”商标与嘉兴欧普公司享有的被核定使用于小型取暖器等商品上的第XXXXXXX号“欧普”商标目前处于共存状态，而一审法院综合判断公证保全所涉被诉侵权商品名为取暖器、实为浴霸的认定，符合在案证据所反映的事实。此外，嘉兴欧普公司有关在说明书、保修卡、防伪标签、店招、名片、发货单据上使用“欧普”文字，均不属于“商标使用”的主张，是对商标法第四十八条界定的狭义解读，本院亦不予采纳。就欧普照明公司提出的一审判决存在遗漏公证保全所涉相关事实问题，本院注意到(2014)沪静证经字第4372号《公证书》公证保全网页上的确有“走进欧普”“欧普家园”“欧普商学院”等字样，但从一审笔录所确定的内容来看，欧普照明公司在一审审理过程中并未将此节事实作为所指称的商标侵权事实予以主张，一审法院对此未作认定，并无不当。对于第二项争议焦点，欧普照明公司认为嘉兴欧普公司的前身王店欧普厂选择字号之前“欧普”已具有较高知名度，该字号的选用缺乏权利基础，嘉兴欧普公司即便规范使用企业名称，也不能避免产生系欧普照明公司关联公司的混淆后果。对此，本院认为，该项被诉不正当竞争行为虽发生于新修订之《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)2018年1月1日施行之前，但嘉兴欧普公司持续使用包含有“欧普”字号的企业名称至今，故本案适用现行反不正当竞争法。反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)之混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项(现行反不正当竞争法第六条第二项)规定的“企业名称”。本案中，虽然嘉兴欧普公司系根据相关政府发文的特别规定即“允许个转企企业依法继续使用原字号及荣誉”而沿用了王店欧普厂的“欧普”字号，但其所沿用之字号是否是一个具有合法取得依据的字号以及嘉兴欧普公司继续使用“欧普”字号是否会造成混淆和误认，是本案判断的重点。在案相关证据表明：欧普照明公司的关联公司中山市欧普照明有限公司早在2000年7月就将“欧普”作为企业名称中的字号登记并使用，而含有与“欧普”字号相同文字的第XXXXXXX号图文商标又于2007年9月被认定为灯、日光灯管商品上的驰名商标，该商标被认定为驰名商标之前，其驰名状态至少已保持有3-5年；另从商评委作出的商评字(2007)第6570号裁定已认定之事实来看，自1999年以来，使用“欧普”图文商标的灯具产品销量位居前列，广告方式多样，屡屡荣获各类奖项和证书，可见，“欧普”商号及其品牌已在灯具领域长期、持续使用并具有较高的市场知名度。从商品分类角度判断，照明用设备与王店欧普厂成立之初确定的经营范围均属家用电器类，故欧普照明公司及其关联公司与王店欧普厂系同行业经营者。如前分析，王店欧普厂于2005年成立，在此之前“欧普”商号及商标已具有一定的知名度，其应当知道在同行业内早已存在“欧普”这一臆造词并为相关公众所知悉，其仍将之作为字号进行企业名称登记并予以使用，王店欧普厂在审理中称选用“欧普”为字号主要是因“欧”代表欧洲，“普”则参考集成吊顶行业内某企业字号“奥普”中的“普”，然该解释过于牵强，且王店欧普厂在成立时尚未获得第XXXXXXX号“欧普”商标的许可，其与第XXXXXXX号“欧普”商标原权利人临沂市长兴电器有限公司亦无关联关系，故王店欧普厂选用“欧普”字号缺乏合理依据，又难谓其主观上无攀附已具有一定知名度的“欧普”商誉之故意。由此可见，因改制成立的嘉兴欧普公司所沿用的“欧普”字号缺乏合法性，改制后的企业名称与欧普照明公司的关联公司名称相近，即便规范使用也易导致相关公众对两者是否系具有关联关系的市场主体产生混淆和误认，嘉兴欧普公司于2013年1月沿用该字号时未尽到合理避让的注意义务，其行为构成擅自使用他人有一定影响企业名称的不正当竞争。一审法院仅从嘉兴欧普公司改制前后享有“欧普”商标的权利基础判断，未对该字号选取之初的情况予以分析，考虑欠全面。欧普照明公司针对嘉兴欧普公司是否应变更企业名称的上诉请求成立，本院予以支持。对于第三项争议焦点，欧普照明公司认为嘉兴欧普公司主观恶意明显、侵权范围广、时间长、规模大、获利高，一审判决赔偿金额过低；嘉兴欧普公司则提出，因本案侵权地域范围不清导致权利重复救济，嘉兴欧普公司不存在傍名牌的故意，被诉侵权商品仅为少量旧款商品，一审判决赔偿畸重，停止侵权内容含糊，公开消除影响没有必要。就是否存在审理范围不清导致重复救济问题，本院认为，法院对案件的审理是以当事人提交之证据所能证明的事实为依据，一审法院已在一审判决中明确系“以评判原告指控的照明灯、取暖器、换气扇与铝扣板四类公证购买商品标注‘欧普’文字是否侵权为先导，逐一对原告的全部侵权主张详加回应”，另根据欧普照明公司在一审庭审时有关“相关产品生产责任由本案被告一(嘉兴欧普公司)承担，非本院管辖范围内的名片、门头等不要求在徐汇法院主张”之陈述，可以确定本案所涉被诉侵权商品以欧普照明公司在一审中已提供之《公证书》对应的商品为准，所涉《公证书》编号在一审判决中已列明。欧普照明公司在一审时还提供了(2013)兰国信公内字第12324号《公证书》，但因未提供公证实物，一审判决对所涉商品是否系嘉兴欧普公司生产以及是否构成侵权未作判断，亦未作为确定赔偿数额所涉侵权事实予以考虑。嘉兴欧普公司就上述《公证书》所载事实中被认定构成商标侵权商品之生产、销售行为所应承担的侵权责任已在本案中予以处理，除吴仕根建材店以外的销售商在各自名片、店招等处使用“欧普”字样的被诉侵权行为不在本案审理范围之列。若嘉兴欧普公司认为在本案受理之后立案的他案中存在重复主张情形，应向审理该案的法院提出，由相关法院在另案中剔除重复主张的部分。就侵权责任方式的确定问题，一审判决已在判决理由中明确了被认定为侵权行为的具体表现形式以及对应的载体，在判决主文中所判令停止侵权的内容以被认定构成侵权的行为为准，不存在停止侵权内容含糊问题；鉴于嘉兴欧普公司实施了足以造成相关公众与欧普照明公司产生混淆与误认后果的行为，故一审判决其登报消除影响具有必要性，嘉兴欧普公司针对侵权责任方式提出的上诉理由不能成立。就侵权赔偿数额问题，本院认为，欧普照明公司在一审中明确请求适用法定最高赔偿额，其中针对商标侵权部分主张300万元，不正当竞争部分主张700万元。因现有证据不能证明欧普照明公司因被侵权所受到的实际损失，亦不能证明嘉兴欧普公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑嘉兴欧普公司的主观恶意程度、权利商标的知名度、嘉兴欧普公司的规模、被诉侵权行为和商品的情况等因素，酌情确定嘉兴欧普公司就实施侵害注册商标专用权行为的经济损失及合理支出赔偿数额为50万元，并无不妥。欧普照明公司提出嘉兴欧普公司获利高，嘉兴欧普公司提出欧普照明公司从经销商处发现的四灯辐射型“取暖器”为数年前早已停产的旧款商品，但均未对各自的主张提供相应证据予以证明，本院不予采纳。由于一审确定的赔偿数额并不包含因不正当竞争行为所产生的经济损失，且本院认定的不正当竞争行为与一审法院已认定的商标侵权行为不属于不同行为造成同一损害后果的情形，故就嘉兴欧普公司擅自使用他人有一定影响企业名称的不正当竞争行为，本院综合“欧普”字号的影响力、被诉不正当竞争行为的性质、期间及后果等因素，酌情确定相应的赔偿数额。需要说明的是，本院认可一审法院根据欧普照明公司所提赔偿请求的合理性以及法院释明后的态度所确定的案件受理费分摊方式和数额，但因本院变更了经济损失及合理支出的赔偿总额，故需对受理费的分摊做相应调整。综上所述，上诉人欧普照明公司针对不正当竞争行为所提出的上诉请求成立，本院予以部分改判；上诉人嘉兴欧普公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第418号民事判决第一项、第二项；二、撤销上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第418号民事判决第三项、第四项；三、上诉人嘉兴市欧普电器有限公司应于本判决生效之日起三十日内向相关部门申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“欧普”文字；四、上诉人嘉兴市欧普电器有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人欧普照明股份有限公司经济损失及合理开支合计人民币800,000元；五、驳回上诉人欧普照明股份有限公司的其余一审诉讼请求;六、驳回上诉人嘉兴市欧普电器有限公司的上诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币82,100元，由上诉人欧普照明股份有限公司负担人民币52,100元，上诉人嘉兴市欧普电器有限公司负担人民币30,000元；二审案件受理费人民币87,450元，由上诉人欧普照明股份有限公司负担人民币60,000元，上诉人嘉兴市欧普电器有限公司负担人民币27,450元。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 吴盈喆审判员 范静波二〇一八年十二月三日书记员 周 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。二、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项（现行反不正当竞争法第六条第二项）规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项（现行反不正当竞争法第六条第二项）规定的“企业名称”。……。第十七条确定反不正当竞争法第十条（现行反不正当竞争法第九条）规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条（现行反不正当竞争法第六条、第八条、第十一条）规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。……。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；……。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。