成都市成华区人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)川0108民初2351号 原告（申请执行人）：上海银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市武侯区。 负责人：于戈，行长。 委托诉讼代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖霖，四川光沐东轩律师事务所律师。 被告（案外人）：高中芬，女，1963年8月20日出生，汉族，住四川省大竹县。 被告（案外人）：冷孝云，男，1966年2月16日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：祝枝利，四川卓宇律师事务所律师。 被告（被执行人）：成都七里香大酒店有限公司，住所地成都市成华区。 法定代表人：张金春。 被告（被执行人）：成都站东实业有限责任公司，住所地成都市成华区。 法定代表人：李正全。 被告（被执行人）：张金春，男，1964年2月4日出生，汉族，住成都市成华区。 被告（被执行人）：唐万，男，1946年8月1日出生，汉族，住成都市青羊区。 被告（被执行人）共同委托诉讼代理人：陈杰，四川致高律师事务所律师。 被告（被执行人）共同委托诉讼代理人：任金凤，四川致高律师事务所律师。 原告上海银行股份有限公司成都分行（以下简称：上海银行）与被告高中芬、冷孝云、成都七里香大酒店有限公司（以下简称：七里香酒店）、成都站东实业有限责任公司（以下简称：站东公司）、张金春、唐万申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2018年6月4日、2018年9月21日公开开庭与（2017）川0108民初6945、（2017）川0108民初6946、（2017）川0108民初6947、（2017）川0108民初6948、（2018）川0108民初2046、（2018）川0108民初2352号案件进行合并审理。原告上海银行的委托诉讼代理人肖霖，被告高中芬、冷孝云的委托诉讼代理人祝枝利到庭参加诉讼。被告七里香酒店、站东公司、张金春、唐万经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告上海银行向本院提出诉讼请求：准许执行成都市成华区站北东街x号x层x号房屋。事实和理由：2013年12月27日，上海银行与七里香酒店签订《流动资金借款合同》，约定七里香酒店向上海银行借款1000万元，借款期限一年，站东公司作为担保人为七里香酒店所借款项提供抵押担保。同日，上海银行与站东公司签订《借款抵押合同》，约定站东公司将其所有的成都市成华区站北东街x号x层x号、x层x号、x层x号、x层x号、x层x号、x层x号房产抵押给上海银行作为借款人按期归还借款的担保。《借款合同》《抵押合同》均由成都市蜀都公证处办理公证并赋予强制执行效力。合同订立后，上海银行与被执行人于2013年12月31日就抵押房产依法办理了他项权利登记，并按约向七里香酒店发放了1000万元贷款。后因七里香酒店等债务人未按约偿还贷款，上海银行向成都市蜀都公证处申请出具执行证书，公证处依法出具了（2016）川成蜀证执字第77号《执行证书》。上海银行遂据此向本院申请执行。本院依法作出（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》，裁定对被执行人站东公司名下成都市成华区站北东街x号x层房屋予以查封。2017年7月17日，高中芬、冷孝云以其在本院查封之前已购买案涉房产为由，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议规定》）第28条提出执行异议，本院对异议进行审查后作出中止对站东公司名下抵押房产的执行的裁定。上海银行认为该裁定认定事实和适用法律均严重错误，理由：1、案涉房屋已依法办理不动产抵押登记，上海银行取得案涉房屋的抵押权符合《中华人民共和国物权法》第106条规定善意取得的规定，属于依法取得的担保物权，应当受到保护。2、购房人证据不足以证明所购房屋属于抵押范围。3、《执行异议规定》只适用执行行为的形式审查，不适用于执行异议之诉。且《执行异议规定》中第27条“但书”部分并不包括第28条，且第28条突破了《中华人民共和国物权法》第9条、第106条的规定，是违法解释。4、本案中购房人过错明显，即使适用《执行异议规定》第28条，也不应得到支持。且购房人所购房屋系商业投资性质，并非居住，故非物权期待权的保护对象。 被告高中芬、冷孝云辩称，1.中止对站北东街x号案涉房屋的执行裁定正确，请求驳回上海银行的全部诉讼请求。2.高中芬、冷孝云所购买的房屋是本案中办理抵押权的房屋之一，本案应适用《执行异议规定》第28条非第27条。抵押权系从属于《借款合同》债权的从权利，银行设置抵押权的最终目的也是为了收回借款，故本案是金钱债权的执行。上海银行诉称《执行异议规定》第28条属违法解释，不应具备法律效力，请依法评判。3.案涉《借款抵押合同》是无效的，理由为：根据已经查明的事实，案涉房屋已经出售，站东公司与七里香酒店均无权处分；案涉房屋所有权、使用权不明，属于法律禁止抵押的财产。4.上海银行未尽到必要的注意和审查义务，不是善意的，不符合物权法第106条的规定，不能以善意取得的方式取得抵押权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认定事实如下：2013年12月27日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）签订《流动资金借款合同》（合同编号2013140039），约定：借款金额为1000万元；借款期限自2013年12月27日起至2014年12月26日止；借款用途限于购买原材料及低值易耗品；固定利率，年利率为7.8%。2013年12月27日，站东公司（抵押人）与上海银行（抵押权人）签订《借款抵押合同》（合同编号DB2013140099），约定站东公司以成华区站北东街x号x层x号、x层x号房屋对七里香酒店的上述债务提供抵押担保。2013年12月27日，张金春（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定张金春对七里香酒店的上述债务提供连带责任保证。2013年12月31日，四川省成都市蜀都公证处分别就《流动资金借款合同》、《借款抵押合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2013年12月31日，上海银行与站东公司就成华区站北东街x号x层x号、x层x号房屋办理了抵押登记。 2014年12月26日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）、站东公司（担保人）、张金春（担保人）签订《借款展期合同》（合同编号2014140095），约定：将《流动资金借款合同》的借款期限展期至2015年12月21日；担保合同的其他各项条款均继续有效；双方并在第5条约明：“当借款方或担保方不不履行或不完全履行给付义务或担保责任时，借款方、担保方愿意接受依法强制执行”。2014年12月26日，唐万（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定唐万对对七里香酒店的上述债务提供连带责任保证。2015年1月30日，四川省成都市蜀都公证处分别就上述《借款展期合同》及《借款保证合同》出具（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。 2016年2月3日，四川省成都市蜀都公证处出具（2016）川成蜀证执字第77号《执行证书》，载明：“……经查：债权人上海银行股份有限公司成都分行与债务人成都七里香大酒店有限公司于2013年12月27日签订了《流动资金借款合同》（合同编号：2013140039），与抵押人成都站东实业有限责任公司签订了《借款抵押合同》（合同编号：DB2013140099），与保证人张金春签订了《借款保证合同》（合同编号：DB2013140100），借款金额为人民币1000万元，借款期限自2013年12月27日起至2014年12月26日止，利率执行固定利率即年利率为7.8%。债权人于2014年12月26日与债务人成都七里香大酒店有限公司及抵押人成都站东实业有限责任公司、保证人张金春签订了《借款展期合同》（合同编号：2014140095）。合同中约定：债务人成都七里香大酒店有限公司向债权人申请贷款展期，展期金额为人民币1000万元，借款期限展期至2015年12月21日止，利率执行固定利率即年利率为7.8%。由张金春、唐万为上述贷款向债权人提供连带责任保证担保，并由成都站东实业有限公司以自有的位于成华区站北东街x号x层x号、成华区站北东街x号x层x号、成华区站北东街x号x层x号、成华区站北东街x号x层x号、成华区站北东街x号x层x号、成华区站北东街x号x层x号房产为上述贷款向债权人提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。上述《借款展期合同》（合同编号：2014140095）、《借款保证合同》（合同编号：DB2014140125）向我处申请办理了赋予其强制执行效力公证，公证编号为：（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号。合同中还特别约定：借款方、担保方若不履行或不完全履行合同约定的给付义务或担保责任时，借款方、担保方愿意接受依法强制执行。……申请执行人于二O一三年十二月三十一日按约向债务人成都七里香大酒店有限公司发放贷款人民币10000000元。该笔贷款到期后债务人成都七里香大酒店有限公司向债权人申请贷款展期，展期金额为人民币10000000元，借款期限展期至2015年12月21日止。……上述合同项下的抵押物已依法办理了抵押登记。……债权人于二O一六年一月十五日向债务人成都七里香大酒店有限公司邮寄《上海银行公司授信业务逾期催收通知书》，向成都站东实业有限责任公司、张金春、唐万分别邮寄《履行担保责任通知书》要求债务人清偿债务、担保人承担担保责任。截止二O一六年一月十八日，债务人成都七里香大酒店有限公司尚有借款本金人民币10000000元、利息276065.42元（暂时计算至2016年1月15日）未清偿。……债务人成都七里香大酒店有限公司至今未履行还款给付义务，担保人成都站东实业有限责任公司、张金春、唐万至今未履行代为清偿债务义务。被申请执行人在规定期限内并未履行义务，其行为已构成违约。 ……现应申请执行人上海银行股份有限公司成都分行的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定以及申请执行人与被申请执行人所作的强制执行约定，特出具本执行证书。申请执行人上海银行可持原公证书及本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为，七里香酒店、站东公司、张金春、唐万。申请执行标的为，1、借款本金人民币10000000元，2、应付未付利息276065.42元（暂计至2016年1月15日，具体金额以清偿之日为准），3、实现债权的所有费用（包括但不限于申请人已付或应付的律师费、公证费、诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。……”。 2016年6月6日，上海银行以上述《执行证书》向本院申请强制执行，本院于2016年7月4日作出（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》，裁定对站东公司名下的成华区站北东街x号x层x号、x层x号房屋进行查封。2018年1月17日，高中芬、冷孝云以其从站东公司处购买的房屋包括在查封的房屋范围内为由向，向本院提出执行异议，2018年1月26日，本院作出（2018）川0108执异30号执行裁定书，裁定：中止对被执行人成都站东实业有限责任公司名下位于成都市成华区站北东街x号x层x号房屋（权2118259）的执行。上海银行不服该裁定在法定期限内向本院起诉。 本院经审查认为，本院（2016）川0108执字第1024号执行案件的执行依据包括（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2016）川成蜀证执字第77号《执行证书》等，（2015）川成蜀证内经字第11891号《具有强制执行效力的债权文书公证书》已经确定借款方、担保方若不履行或不完全履行合同约定的给付义务或担保责任时，借款方、担保方愿意接受依法强制执行。庭审中，案外人高中芬、冷孝云针对执行异议提出案涉《借款抵押合同》无效以及上海银行不能以善意取得的方式取得抵押权的主张，实则是对《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《执行证书》载明的民事权利义务关系和事实提出的异议，认为《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《执行证书》侵害其合法权益，因此高中芬、冷孝云应根据民事诉讼法的相关规定主张自己的权利，而不是通过执行异议程序寻求司法救济。故本案不符合民事诉讼法规定的申请执行人执行异议之诉的受理条件。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回上海银行股份有限公司成都分行的起诉。 案件受理费100元，本院予以退还。 如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘宗华 人民陪审员  费怀银 人民陪审员  张建浦 二〇一八年十二月十日 书 记 员  杨 岚