山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终207号上诉人（一审原告）：中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地济南市槐��区经三路293号。诉讼代表人：陈正斌，总经理。委托诉讼代理人：李洪军，山东启阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志星，山东启阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：山东旭日汽车饰件有限公司，住所地五莲县城富强路1号。法定代表人：胡宗瑞，总经理。被上诉人（一审被告）：山东顺达机械有限公司，住所地五莲县街头镇。法定代表人：王明范，执行董事。委托诉讼代理人：单子洋，男，1980年10月14日出生，汉族，该公司职工,住。一审被告：山东中港机械有限公司，住所地五莲县高泽镇工业园。法定代表人：胡宗瑞，总经理。委托诉讼代理人：于名秀，山东阳尔律师事务所律师。上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称信达资产山东分公司）因与被上诉人山东旭日汽车饰件有限公司（以下简称旭日公司）、山东顺达机械有限公司（以下简称顺达公司）、一审被告山东中港机械有限公司（以下简称中港公司）金融不良债权追偿纠纷一案，不服五莲县人民法院（2017）鲁1121民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。信达资产山东分公司上诉请求:撤销一审判���第二、三项，改判被上诉人旭日公司偿还借款本金及利息，并由被上诉人顺达公司承担连带责任；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2012年8月2日，被上诉人旭日公司与一审被告中港公司签订重组协议，由中港公司承接旭日公司全部债权、债务，但旭日公司并未注销，其主体资格依然存在，且中港公司并未承接旭日公司的全部资产，旭日公司名下仍有财产，故中港公司承接旭日公司的全部债权债务并不符合吸收合并的情形，一审法院认定中港公司吸收合并旭日公司，属事实认定错误；一审法院由此适用《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十三条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条的规��，判决旭日公司不再承担偿还责任，免除顺达公司保证责任，属适用法律错误。2.案涉债务转移并未经上诉人确认同意，对上诉人不发生法律效力，仅在旭日公司与中港公司之间构成有效民事法律行为，在上诉人与旭日公司之间仅构成中港公司自愿加入该债权债务关系，与旭日公司共同承担清偿责任，顺达公司作为债权债务关系保证人理应承担连带保证责任，一审法院认定旭日公司不再是债务承担主体，免除顺达公司保证责任属于事实认定错误。二审庭审中，上诉人补充上诉称：一审判决认定山东旭日汽车饰件集团有限公司（以下简称旭日集团）与中港公司于2012年8月2日签订重组协议，上诉人一审向法庭递交了顺达公司盖章的担保人履行责任通知书的时间为2013年3月8日，因此无论此案是否是债务转移，顺达公司在担保人处盖章的行为视为对担保的认可，因此一审判���顺达公司担保责任免除，于法无据。旭日公司未答辩。顺达公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中港公司陈述：旭日公司与顺达公司均应对案涉债务承担偿还责任，上诉人的上诉理由是正确的，请求二审法院予以支持。信达资产山东分公司向一审法院提出诉讼请求：1.旭日公司、中港公司偿还信达资产山东分公司借款本金998.72万元、至2013年12月31日的利息517.7万元，此后利息按合同约定计算至实际给付之日；2.顺达公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费、保全费由旭日公司、中港公司、顺达公司承担。事实和理由：2010年5月24日，旭日公司同中国农业银行五莲支行（以下简称五莲农行）签订借款合同，约定借款600万元，同日，顺达公司与五莲农行签订《保证合同》，约定对旭日公司该笔贷款本金、利息等相关费用提供连带责任保证担保。2010年6月18日，旭日公司与五莲农行签订《借款合同》，约定借款600万元，同日，顺达公司与五莲农行签订《保证合同》，约定对旭日公司该笔贷款本金、利息等相关费用提供连带责任保证担保。2014年6月18日，五莲农行与信达资产山东分公司签订《分户不良资产转让协议》，将上述债权转让给信达资产山东分公司。旭日公司一审答辩称：借款属实，利息金额不予确认。中港公司一审答辩称：不认可信达资产山东分公司主体资格，信达资产山东分公司起诉已过诉讼时效期间。顺达公司一审答辩称：1.信达资产山东分公司起诉依据的债权转让协议未通知债务人，该债权转让对旭日公司、中港公司、顺达公司不发生效力；2.本案主债权已超诉讼时效期间，因此担保责任也超诉讼时效期间。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的旭日集团于2010年5月24日、2010年6月18日向五莲农行分别借款600万元的事实、尚欠借款本金998.72万元及顺达公司对上述借款提供连带保证事实，一审法院予以确认。对有争议的事实，一审法院认定如下：信达资产山东分公司提交了1.五莲农行与信达资产山东分公司签订《分户不良资产转让协议》，证明五莲农行将债权转让给信达资产山东分公司，信达资产山东分公司具有主体资格；2.信达资产山东分公司与中国农业银行股份有限公司山东分公司发布的债权转让通知暨催收公告、五莲农行出具��担保人履行责任通知书两份、债务逾期通知书两份，证明法定期间内向旭日集团、顺达公司进行了催收，证实没有超过诉讼时效期间。中港公司、顺达公司质证认为，五莲农行与信达资产山东分公司签订《分户不良资产转让协议》，因公告主体与中港公司不符，对中港公司不发生效力。一审法院认定：1.2010年5月24日，旭日集团同五莲农行签订NO.37010120100005325号《借款合同》，约定借款600万元，到期日为2011年5月16日，执行年利率7.965%。同日，顺达公司与五莲农行签订NO37100120100059457号《保证合同》，为该笔借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等实现债权的一切费用承担连带保证责任。2010年6月18日，旭日集团同五莲农行签订NO.37010120100006219号《借款合同》，约定借款600万元，到期日期为2011年6月13日，执行年利率6.372%。同日，顺达公司与五莲农行签订NO37100120100070725号《保证合同》，为该笔借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等实现债权的一切费用承担连带保证责任。借款逾期后，五莲农行于2012年2月20日、2013年5月9日，向旭日集团发出债务逾期催收通知书进行了催收,2011年12月16日、2013年3月8日向顺达公司发出了担保人履行责任通知书，通知顺达公司履行担保责任。2.2012年8月2日，旭日集团与中港公司签订公司重组协议，约定由中港公司对旭日集团进行重组。中港公司承接旭日集团的全部债权、债务和旭日集团为山东驼宝橡胶有限公司担保的2350万元、为日照华泰食品有限公司担保的2350万元贷款。2012年8月8日，中港公司、旭日集团���订公司重组补充协议，双方对职工、辞职人员以及外部人员的集资、存款的付款方式、职工保险和工资的支付等进行了具体约定。上述协议签订后，中港公司整体接收了旭日集团位于五莲县城富强路1号已设立抵押的办公楼、车间、设备以及档案资料等，中港公司偿付了旭日集团欠其职工和外部人员的部分借款、职工工资、养老金、银行贷款、货款等。2014年12月9日，一审法院作出（2014）莲商初字第197号民事判决书，确认旭日集团与中港公司签订的重组协议及补充协议有效。2017年3月18日，中港公司将被重组的旭日集团变更为山东旭日汽车饰件有限公司。3.2014年6月18日信达资产山东分公司与五莲农行签订《分户不良资产转让协议》，将五莲农行与旭日集团NO.37010120100005325号及NO.37010120100006219号《借款合同》所欠本息转让给信达资产山东分公司。信达资产山东分公司分别于2014年7月10日、2016年6月27日在山东法制报上对旭日集团、顺达公司进行公告催收。一审法院认为，综合本案的举证及质证、当事人陈述及辩论意见，双方争议的焦点问题是：1.信达资产山东分公司是否具有主张转让债权的主体资格；2.债权转让是否对中港公司、顺达公司发生效力；3.信达资产山东分公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间；4.信达资产山东分公司债权数额的确定；5.顺达公司保证责任应否免除；6.责任承担的主体确定。第一，债权转让以债权人与受让人之间达成合意即有效成立，债权即移转于受让人，债务人不是债权转让合同的当事人，债务人对合同债权的转让同意与否，并不影响债权转让合同的成立和生效。在债权转让达成合意后，受让人即��代原债权人的地位而成为债权人，受让人因受让债权而具有原告资格，受让人信达资产山东分公司作为原告起诉，主体适格。第二，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，仅是转让对债务人不发生效力，而不是确定效力的依据。本案中，信达资产山东分公司在债权转让后，依法在省级报刊上进行公告和催收符合转让债权进行通知的规定，中港公司、顺达公司的辩驳意见不能成立，债权转让对中港公司、顺达公司发生效力。第三，信达资产山东分公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间。旭日集团借款到期日分别为2011年5月和6月，2012年2月,五莲农行向旭日集团发出债务催收通知书，诉讼时效中断。2012年8月8日，中港公司与旭日集团签订公司重组补充协议，中港公司兼并旭日集团，中港公司承接了该债务，应为同意履行债务，诉讼时效再次中断。因中港公司在兼并后未办理对旭日集团的注销，旭日集团主体资格未消灭，2014年6月18日信达资产山东分公司在诉讼时效期间通过资产转让形式取得该债权后，分别于2014年7月10日、2016年6月27日通过报纸公告方式，向原借款人旭日集团主张权利，该期间在诉讼期限内连续，因此，中港公司、旭日公司、顺达公司关于诉讼时效的抗辩，不应支持。第四，信达资产山东分公司起诉请求本金及利息符合法律规定。信达资产山东分公司与五莲农行签订《分户不良资产转让协议》，将五莲农行与旭日集团NO.37010120100005325号及NO.37010120100006219号《借款合同》所欠本息转让给信达资产山东分公司，有权按原合同收取本金、利息及罚息。债权转让协议所确定借款本金及利息与2013年5月9日向旭日集团催款和2013年3月8日通知顺达公司履行保证责任的欠款本息相符。信达资产山东分公司承接了债权后，享有原借款人收取本金、利息、罚息等原合同权利，信达资产山东分公司主张的本金数额未超出旭日集团欠款本金数额，利息计算符合合同约定，应予支持。第五，保证人免除保证责任。2012年8月2日，旭日集团与中港公司签订公司重组协议，约定由中港公司对旭日集团进行重组。协议第一条约定，甲方（中港公司）承接乙方（旭日集团）的全部债权、债务和乙方为山东驼宝橡胶有限公司担保的2350万元、为日照华泰食品有限公司担保的2350万元贷款。该协议签订后，旭日集团已不是债务主体。该债务转移前，信达资产山东分公司未提供证据证明五莲农行已书面通知保证人，由保证人同意承担保证义务,也未提交不同意旭日集团债务转���证据。因此在重组协议生效后，保证人保证责任免除。保证人保证责任免除后，对已免除保证责任人的催收，而未有保证人书面承诺偿还债务的意思表示，不发生新的保证行为效力。信达资产山东分公司作为债权承受方的催告，当然亦不能产生保证人的保证效力。顺达公司不承担连带责任的主张，一审法院予以支持。第六，中港公司应当承担偿还本息全部责任。旭日集团与中港公司签订公司重组协议，约定由中港公司对旭日集团进行重组，承接旭日集团的全部债权债务，因此对信达资产山东分公司主张追加中港公司承担责任的主张，一审法院予以支持。企业重组后，旭日集团虽未予注销，而是进行了变更，企业的主体资格存在，但对该债务已转移中港公司，旭日集团不再是该债务承担主体，由旭日集团变更的旭日公司不负有清��责任，信达资产山东分公司对旭日公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十三条、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》第三十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定，一审法院判决：一、中港公司于判决生效后十日内偿付信达资产山东分公司借款998.72万元，利息517.70万元及2016年12月31日以后利息（按合同约定利息计算方式计算）；二、驳回信达资产山东分公司要求顺达公司承担连带责任的诉讼请求；三、驳回信���资产山东分公司要求旭日公司偿还借款本金998.72万元，至2013年12月31日的利息517.7万元及此后利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112785元，由中港公司负担。二审中，上诉人重新提交其在一审中已提交的2013年3月8日五莲农行向顺达公司出具的《担保人履行责任通知书》，证明顺达公司在案涉重组协议签订后，依然自愿承担担保责任。该《担保人履行责任通知书》内容为：顺达公司为旭日集团担保的《欠款清单》所列合同项下债务已到期，通知顺达公司接到通知后立即履行担保责任。顺达公司在“担保人（签章）”处加盖公章确认。其中《欠款清单》所列债务即本案所涉两笔借款。上诉人信达资产山东分公司起诉状中列明的第一项诉讼请求中主张利息暂计算至2016年，一审判决写为2013年有误。案涉两份借款合同均约定，借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；逾期期间，人民币借款的，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。本院确认一审法院查明的其他事实。本院认为，各方当事人未对一审判决第一项确定的中港公司偿付信达资产山东分公司借款本息部分提出上诉，本院对一审判决的上述内容不予审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案上诉争议的焦点问题是：第一，旭日公司是否应当对本案借款本息承担偿付责任；第二，顺达公司是否应当对本案借款本息承担连带保证责任。关于第一个焦点问题。2012年8月旭日集团与中港公司签订公司重组协议及补充协议，约定中港公司承接旭日集团的全部债权债务，双方主张就本案所涉银行借款而言系债务转移，即旭日集团将其对五莲农行的债务转移给中港公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，该债务转移应经债权人五莲农行同意，对此中港公司和旭日公司应承担举证责任，一审判决认为上诉人未提交不同意旭日集团债务转移的证据，属举证责任分配错���。鉴于中港公司和旭日公司未能举证证明案涉债务转移经五莲农行同意，该债务转移行为对五莲农行不发生效力，则对五莲农行债权的受让人信达资产山东分公司也不发生债务转移的效力，但中港公司自愿承担债务可视为债务加入。又鉴于旭日集团经重整后，虽然名称变更为旭日公司，但民事主体资格仍然存续，仍具有民事权利能力和民事行为能力，故其仍应承担案涉借款还本付息的责任。一审驳回上诉人对旭日公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于第二个焦点问题。一审法院认定案涉债务已由旭日集团转移给中港公司，进而认定旭日集团已不是债务主体，保证人顺达公司免除保证责任，属事实认定错误，相关理由前已述及，不再赘述。另，从2013年3月8日的《担保人履行责任通知书》内容看，五莲农行在上述通知书中要求��达公司承担旭日集团欠款的保证责任的意思表示是明确的，作为案涉债务保证人的顺达公司，在通知书担保人处加盖公章的行为表明其认可担保事实和同意承担担保责任，顺达公司应当依照承诺承担本案所涉欠款的连带保证责任。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定旭日集团将债务转移给中港公司的事实有误，适用法律错误，处分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销五莲县人民法院（2017）鲁1121民初1285号民事判决主文第二项、第三项和诉讼费用负担部分；二、变更五莲县人民法院（2017）鲁1121民初1285号民事判决主文第一项为“山东旭日汽车饰件有限公司、山东中港机械有限公司于判决生效后十日内偿付中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司借款998.72万元，利息517.70万元及2016年12月31日以后利息（按合同约定利息计算方式计算）”；三、山东顺达机械有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任，并有权在履行保证责任后向山东旭日汽车饰件有限公司、山东中港机械有限公司追偿。一审案件受理费112785元，二审案件受理费112785元，均由山东旭日汽车饰件有限公司、山东中港机械有限公司、山东顺达机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇一八年四月十日书记员  徐文娟