安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终1609号上诉人（原审原告）：史健,男，1967年12月27日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区沙塘村****，现住安徽省当涂县。被上诉人（原审被告）：蒋忠,男，1969年6月19日出生，汉族，住，住安徽省马鞍山市博望区/div>被上诉人（原审被告）：马鞍山腾龙混凝土有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区丹阳镇龙山村。法定代表人：蒋忠，系该公司总经理。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：许维平，安徽林彬律师事务所律师。上诉人史健与被上诉人蒋忠、马鞍山腾龙混凝土有限公司（以下简称腾龙公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初187民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史健上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用均由蒋忠及腾龙公司负担。事实和理由：1.其与蒋忠及腾龙公司之间有多笔借款，一审根据蒋忠提供的银行还款明细认定涉案借款已经清偿错误，其中有四笔还款分别为2016年9月5日的13000元、10月30日的10000元，12月30日的5954元，2017年1月24日的14611.8元，与本案无关联性，应当从一审计算的总还款金额中予以扣除。2.2016年7月20日至2017年3月22日之间的利息应按年利率36%计算。3.蒋忠的多笔还款均注明系利息，且多笔系支付其他借款的利息，与本案无关联性。蒋忠、腾龙公司辩称，其在一审中已经举证证明自2016年8月9日至2017年3月22日止7个月共还款31笔金额为199065.8元，故涉案借款5万元已实际还清，请驳回史健的上诉请求。史健向一审法院起诉请求：1.判令蒋忠及腾龙公司偿还借款本金5万元并按年利率24%赔偿其自2017年8月20日起至付款之日止的利息损失；2.本案诉讼费用由蒋忠及腾龙公司承担。一审法院认定事实：蒋忠、腾龙公司于2015年11月20日向史健借款5万元，双方口头约定了利息（本案双方之间于2015年11月10日另有一笔借款15万元，系一审法院审理的（2018）皖0503民初188号案件，蒋忠、腾龙公司就两个案件一并进行了答辩并提供了银行还款凭证），并不定期进行利息结算。本案的借款5万元于2016年7月20日后双方就未再进行结算（另一笔15万元借款于2016年8月10日后未再进行结算），蒋忠从2016年8月9日起至2017年3月22日向史健共计还款31笔，合计199065.8元，该31笔还款中，发生于2016年9月20日的12000元、2016年9月29日的5700元、2016年10月9日的9000元三笔款项在汇款凭证上备注有还利息字样。一审法院认为，关于本案利息的问题，双方未在借条上明确约定利息，史健称双方口头约定利息为月息5分，但在第三次开庭时又称约定的利息为月息6分，其所述前后矛盾。史健认为蒋忠及腾龙公司的还款均是利息，并提供了蒋忠出具的关于还款的说明，但该说明并非针对本案借款所出，与本案借款并无关联性，无法证明本案借款的利息约定。蒋忠自认双方约定的是月息2分，自己已经通过现金方式给付过利息，但也未提供证据证明双方关于利息的约定及给付利息的事实。根据双方的陈述以及庭审质证认证的证据来看，可以确定双方在借条签订之时约定的借款是有息借款，且蒋忠自认年利率24%，符合法律规定，因此，对于蒋忠已还款部分，应以年利率24%计息为准，本案中的5万元与（2018）皖0503民初188号案件中的15万元还款形成混同，无法区分。蒋忠从2016年8月9日至2017年3月22日的7个月中还款31笔共计199065.8元，在此期间就本案的5万元应付利息为7000元，就（2018）皖0503民初188号案件中的15万元应付利息为21000元。蒋忠在本案及（2018）皖0503民初188号案件中共计应当归还史健本金20万元及利息28000元，共计228000元。本案中的借款虽在188号案件的15万元之后形成，但双方最终结算落款时间是2016年7月20日，早于188号案件15万元的最终结算落款时间，因此，蒋忠就本案的5万元借款及利息7000元先行付息还本。现蒋忠际还款199065.8元，已清偿史健在本案中全部借款及利息，不应对本案5万元借款及利息承担还款责任。判决：驳回原告史健的全部诉讼请求。案件受理费1050元,由原告史健负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。史健提交其中国建设银行信用卡复印件、信用卡交易明细、储蓄卡交易明细及安徽农金刷卡凭条、交通银行信用卡复印件、电子对账单及安徽农金刷卡凭条、平安大润发会员信用卡复印件及交易明细，证明蒋忠归还的23000元、5954元、14611.8元系归还刷史健信用卡的款项，应从总还款金额中予以扣除。蒋忠、腾龙混凝土公司质证认为该份证据不属于新证据，即使是真是的也与本案无关联性，且不能达到证明目的。本院对该组证据认证意见为，该组证据能够达到史健的证明目的，本院予以认定。二审确认一审认定的上述事实。另查明：2016年9月2日史健中国建设银行信用卡卡号为43×××66在腾龙混凝土公司消费23000元。2016年9月5日、10月30日蒋忠分别转账存入13000元、10000元至史健中国建设银行卡号为62×××31的账户中；2016年12月29日史健交通银行信用卡卡号为62×××83在腾龙混凝土公司消费6000元，2016年12月30日蒋忠转账存入5954元至史健中国建设银行卡号为62×××31的账户中，且商户/网点号及其名称一栏载明“刷卡钱”；2017年1月23日史健平安大润发会员信用卡卡号为62×××58刷卡14700元，交易说明为腾龙混凝土公司，2017年1月24日蒋忠转账存入14611.8元至史健中国建设银行卡号为62×××31的账户中，且商户/网点号及其名称一栏载明“刷卡”。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审认定涉案借款5万元已经清偿，有无事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据史健提供的证据及本院查明的事实，蒋忠于2016年9月5日、10月30日转给史健共计23000元、2016年12月30日、2017年1月24日分别转给史健5954元、14611.8元应系返还史健2016年9月2日、12月29日、2017年1月23日在腾龙混凝土公司pos机上刷卡23000元、6000元及14700元的费用，该几笔还款金额共计43565.8元应从蒋忠对史健的还款总额中予以扣除。蒋忠称不认可该事实，但未提供相反的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。史健称2016年7月20日至2017年3月22日应按36%计算利息，无事实和法律依据。本院不予支持。至于史健提出蒋忠的其他多笔转账均与本案无关联性，也应予以扣除的上诉主张，因未提供充分证据证明，本院不予支持。史健要求蒋忠及腾龙公司自2017年8月20日起按月利率2%支付利息，结合本案蒋忠在一审中自认月息2分及蒋忠最后一次还款系2017年3月22日的事实，本院对蒋忠的利息请求予以支持。综上所述，史健的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实不清，应予改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院(2018)皖0503民初187号民事判决；二、蒋忠、马鞍山腾龙混凝土有限公司于本判决生效后十日内归还史健43565.8元，并以43565.8元为基数，按月利率2%支付自2017年8月20日起至实际还款之日止的利息；三、驳回史健其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由蒋忠、马鞍山腾龙混凝土有限公司负担1000元，史健负担50元；二审案件受理费1050元，由史健负担50元，蒋忠、马鞍山腾龙混凝土有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  方 芳审 判 员  刘 乔代理审判员  俞家佳二〇一八年十二月二十七日书 记 员  王先平