湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0302民初2407号原告：宋美英，女，1970年5月5日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：尹智高，湖南潭州律师事务所律师。被告：桂林市桂林米粉大王有限责任公司湘潭公司，统一社会信用代码914303001847258305，住所地湘潭市雨湖区车站路**步步高**。法定代表人：申甲。被告：桂林市桂林米粉大王有限责任公司湘潭公司旺角分公司，统一社会信用代码91430300768012121Q，住所，住所地湘潭市雨湖区车站路**（步步高**）div>负责人：申甲。原告宋美英与被告桂林市桂林米粉大王有限责任公司湘潭公司（以下简称桂林米粉湘潭公司）、桂林市桂林米粉大王有限责任公司湘潭公司旺角分公司（以下简称桂林米粉湘潭旺角分公司）劳动争议一案，原告宋美英因不服湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月1日作出的潭劳人仲不字[2018]第144号不予受理决定，于2018年8月20日向本院提起诉讼。本院于同日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告宋美英的委托诉讼代理人尹智高到庭参加诉讼。被告桂林米粉湘潭公司、桂林米粉湘潭旺角分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宋美英向本院提出诉讼请求：1.因被告未给原告购买社会保险，裁决被告向原告支付经济补偿14400元（1800元/月×8个月）；2.因被告未给原告购买失业保险，裁决被告向原告支付失业保险待遇损失22752元（1580元/月×80%×18个月）；3.裁决被告向原告支付未休年休假工资5793元；4.裁决被告向原告支付双休日加班工资16469元（1800元/月÷21.75天×99.5天×2）；5.裁决被告给原告补交劳动关系存续期间的社会保险。事实和理由：原告于2010年9月1日开始入职桂林米粉湘潭旺角分公司工作，从事外台主管工作。2018年4月24日，被告在未经原告同意情况下向原告发出调令，要求将原告调至广西桂林市味香馆。在劳动关系存续期间被告未给原告交纳相应社会保险，也未与原告签订书面劳动合同，被告的行为严重损害了原告的合法权益。原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年8月1日向原告出具不予受理通知书。为维护自身合法权益，原告特依法提起诉讼。被告桂林米粉湘潭公司、桂林米粉湘潭旺角分公司未作答辩。原告宋美英为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.原告的身份证复印件、被告的工商营业执照复印件；2.餐费收款凭证；3.工作证、工资表、工作照片、考勤记录；4.调令；5.《不予受理案件通知书》；6.解除劳动合同通知书EMS邮寄单。被告桂林米粉湘潭公司、桂林米粉湘潭旺角分公司未到庭进行质证，本院视为两被告放弃质证权利并认可原告提供的证据，且原告提供的所有证据能证实本案相关事实，故本院对原告提供的六组证据均予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2010年9月1日进入被告所属湘潭旺角店（步步高基建营店5楼）从事外台主管工作。2018年4月25日，湘潭旺角店因经营亏损而关门，结束营业。被告在发放原告工资并退还押金后，向原告及其他员工发出调令，要求原告及其他员工于2018年5月1日前到广西桂林市味香馆店报到，统一安排工作。原告拒绝调动，并于2018年7月9日向两被告分别邮寄解除劳动合同通知书（解除劳动合同理由为未购社保等），但邮件均被退回。之后，原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年8月1日以被告已停产关闭，无人办公，负责人无法联系为由决定不予受理。故原告诉至本院。另查明，①被告未与原告签订劳动合同，也未为原告参加社会保险。②被告以现金方式发放原告工资，根据2018年3月份的工资表，原告实发工资为2006元。③根据考勤表记录，原告每月休息4天，可调休。④原告陈述，其于2018年4月底后未在被告处工作，2018年8月21日起到幼儿园上班；在被告处工作期间，其未休过年休假。本院认为，一、关于经济补偿金问题。被告所属湘潭旺角店因经营困难而关闭，原、被告之间的劳动合同实际已无法履行，被告在未与原告协商一致的情况下，单方通知调动原告至广西桂林工作，其实质系变相要求解除合同。之后，原告以被告未购买社会保险为由向被告发出解除劳动合同通知书，应视为双方的劳动合同关系已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，在原、被告的劳动合同解除后，被告依法应向原告支付解除劳动合同经济补偿。原告自2010年9月1日进入被告处工作，至2018年4月25日被告关店，在被告处工作近8年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应向原告支付8个月工资的经济补偿金。原告未提供证据证明其解除劳动合同前十二个月月平均工资数额，现原告主张按月工资1800元计算，符合实际情况，本院予以支持。被告应支付原告解除劳动合同经济补偿14400元(1800元/月×8个月)。二、关于失业保险待遇损失赔偿的问题。根据《劳动法》第七十二条的规定，依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。原告共在被告处工作近8年，但被告没有依法为原告缴纳失业保险费，造成原告失业后不能享受失业保险待遇，根据湘人社函[2010]43号《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》、《湖南省实施办法》的相关规定，被告理应按相关规定给予原告赔偿。原告未提供证据证实失业后再就业的情况，但陈述于2018年8月21日已到幼儿园上班，因此，被告应当按照湘潭市最低工资标准的80%支付原告3个月的失业保险金，共计1580元/月×80%×3个月=3792元。三、关于带薪年休假工资报酬的问题。被告未提供证据证明原告休年休假的相关情况，应按法律相关规定支付原告未休年休假工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2018年7月26日申请劳动仲裁，那么原告主张2017年7月26日之前的未休年休假工资，已超过劳动争议仲裁时效，原告未提供证据证明该仲裁时效存在中断、中止等情形，因此本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，原告2017年7月27日至12月31日可休年休假为2天（当年度剩余工作天数158天÷365天×全年可休年休假5天），2018年1月1日至4月25日可休年休假为1.5天（当年度已工作天数115天÷365天×全年可休年休假5天），因此，被告应支付原告未休年休假3.5天工资报酬579元（1800元/月÷21.75天×3.5天×200%，小数点后略去）。四、关于休息日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。原告宋美英在被告处工作期间，每月休息4天（即每周工作6天），每天工作8小时，每周工作48小时，超出了法律规定的工作时间。每周超出法定工作时间的4小时应认定为休息日加班。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2018年7月26日申请劳动仲裁，那么原告主张2017年7月26日之前的休息日加班工资，已超过劳动争议仲裁时效，原告未提供证据证明该仲裁时效存在中断、中止等情形，因此本院不予支持。2017年7月27日至2018年4月25日约9个月，统计有42周休息日上班，每周加班4小时，折算共加班21天，被告应当按照规定支付原告宋美英休息日加班的双倍工资3475元（1800元/月÷21.75天×21天×200%，小数点后略去）。五、关于补缴社会保险的问题。因用人单位未缴或未足额缴纳社会保险产生的争议，不属于劳动争议案件受理范围，对原告宋美英的该诉讼请求，本院不予处理。被告桂林米粉湘潭旺角分公司是被告桂林米粉湘潭公司的分公司，依法取得了营业执照，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，因此，被告桂林米粉湘潭旺角分公司具有用人单位资格，依法应承担本案民事责任。同时，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，因此，被告桂林米粉湘潭公司应与被告湘潭旺角分公司共同承担本案民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告桂林市桂林米粉大王有限责任公司湘潭公司、桂林市桂林米粉大王有限责任公司湘潭公司旺角分公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告宋美英经济补偿14400元、失业保险待遇3792元、带薪年休假工资579元、休息日加班工资3475元，合计22246元；二、驳回原告宋美英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告桂林市桂林米粉大王有限责任公司湘潭公司、桂林市桂林米粉大王有限责任公司湘潭公司旺角分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  吴金平审 判 员  田 园人民陪审员  黄碧纯二〇一八年十二月十七日代理书记员  谢艳廷附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。第十五条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月；累计缴费时间满５年不足１０年的，领取失业保险金的期限最长为１８个月；累计缴费时间１０年以上的，领取失业保险金的期限最长为２４个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过２４个月。第十八条失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《湖南省实施《失业保险条例》办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过２４个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％。第二十条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。