安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖02民初65号 原告：王晓宏，男，1972年5月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 原告：范业斌，男，1968年7月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 原告：芜湖鼎达新型建筑材料有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县陡沟镇凤凰社区。 法定代表人：谢丽生，该公司经理。 以上三原告的共同委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。 以上三原告的共同委托诉讼代理人：徐进，安徽纬纶律师事务所律师。 被告：安徽巢湖路桥建设集团有限公司，住所地安徽省巢湖市长江西路4号。 法定代表人：张民昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。 被告：南陵县建设投资有限责任公司，住安徽省南陵县广播电视中心。 法定代表人：吴上海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹勇前，安徽深蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕纪昕，安徽深蓝律师事务所律师。 第三人：芜湖市中正工程建设有限公司，住所地安徽省芜湖市泰鑫商务楼510室。 法定代表人：李光东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王少恒，安徽国伦律师事务所律师。 原告王晓宏、范业斌、芜湖鼎达新型建筑材料有限公司（以下简称鼎达公司）诉被告安徽巢湖路桥建设集团有限公司（以下简称巢湖路桥公司）、被告南陵县建设投资有限责任公司（以下简称南陵建投）、第三人芜湖市中正工程建设有限公司（以下简称中正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年8月29日以及2018年1月12日公开开庭进行了审理。王晓宏、范业斌、鼎达公司的委托诉讼代理人古立平、徐进，巢湖路桥公司的委托诉讼代理人张言达、南陵建投的委托诉讼代理人吕纪昕、中正公司的委托诉讼代理人沈向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王晓宏、范业斌、鼎达公司向本院提出诉讼请求：1、巢湖路桥公司立即支付王晓宏、范业斌、鼎达公司工程款49575025.46元及自2017年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的逾期付款利息（暂至2017年3月13日利息为718837.86元）；2、南陵建投在欠付工程款范围内对巢湖路桥公司所欠王晓宏、范业斌、鼎达公司工程款承担连带付款责任。3、本案诉讼费由巢湖路桥公司和南陵建投承担。事实和理由：2013年5月5日，巢湖路桥公司与南陵建投签订《Ｇ318南陵县弋江至施工合同》，约定由巢湖路桥公司承建Ｇ318南陵县弋江至，合同对承包范围、工期、价款、回购款支付等进行约定。2014年1月9日，王晓宏、范业斌、鼎达公司与陶胜斌、李光东签订《建设工程合作协议》，约定五方合作建设Ｇ318南陵县弋江至，从工程开工至工程交工验收、结算收款，风险利润按股份比例共同承担；李光东占30%股份，王晓宏占30%股份，陶胜斌占20%股份，鼎达公司占10%股份，范业斌占10%股份；李光东负责代表中正公司与巢湖路桥公司签订分包合同协议书，工程款由巢湖路桥公司汇入中正公司账户，由中正公司转至项目部账户，中正公司按工程款的0.5%收取管理费。2013年5月6日，巢湖路桥公司与中正公司签订《Ｇ318南陵县弋江至施工合同施工分包合同》，约定：巢湖路桥公司将全部施工任务和保修责任分包给中正公司施工和承担，中正公司向巢湖路桥公司缴纳分包工程决算价的1.5%作为管理费。上述合同签订前，王晓宏、范业斌、鼎达公司、陶胜斌与李光东通过中正公司向巢湖路桥公司汇入该工程投标保证金10000000元整。该工程中标后，王晓宏、范业斌、鼎达公司与陶胜斌、李光东又通过中正公司向巢湖路桥公司汇入招标代理费、履约保证金6861200元。上述合同签订后，王晓宏、范业斌、鼎达公司与陶胜斌、李光东立即组织施工，该工程于2013年5月10日开工，2014年9月16日完工。2017年1月10日，安徽恒升工程项目管理有限公司出具《南陵县政府性投资建设工程竣工结算审价定案表》，审定工程造价为154521538.80元。截止2017年3月13日，南陵建投累计应付巢湖路桥公司工程款175100523.46元，已付140758848元，剩余34341675.46元未付；巢湖路桥公司在扣除管理费后，欠王晓宏、范业斌、鼎达公司与陶胜斌、李光东工程款49575025.46元。因王晓宏、范业斌、鼎达公司、陶胜斌、李光东是涉案工程的实际施工人，根据法律及司法解释规定，其享有主张上述工程款的权利。 巢湖路桥公司辩称：一、巢湖路桥公司无义务支付王晓宏等人49575025.46元，截止目前南陵建投实际支付工程款1.42亿元，巢湖路桥公司已支付1.46亿元，超额支付400万元，剩余部分工程款因南陵建投未实际支付给巢湖路桥公司，因此巢湖路桥公司支付给工程施工单位的付款条件并为成就，巢湖路桥公司认为应付款的计算方法是南陵建投实际支付的工程款金额减去合同约定的管理费、人员工资等，再减去税金、外欠款金额、巢湖路桥公司实际已付款金额，截至到2015年12月，涉案工程外欠工程款、材料款累计52956000元，其中3份法律文书确认的金额是1500万元，因此假定南陵建投工程款实际支付，在支付全部外欠工程款的前提下，巢湖路桥公司已无剩余资金支付给施工单位。二、除原告王晓宏等人主张的工程款外，案外人李光东、李光旭及中正公司的其他债权人，均向巢湖路桥公司主张权利，巢湖路桥公司将遵照法院的判决或执行文书确认的内容支付工程款。三、截止目前，南陵县法院、繁昌县法院、弋江区法院、合肥中院已经先后十多次要求巢湖路桥公司协助执行涉案工程款，，协助执行金额高达6000余万元，如果法院判决支持原告王晓宏等人的主张，在巢湖路桥公司协助付款前必须依法解除对工程款的冻结，否则无法付款。综上请法院依法判决。 南陵建投辩称：一、首先，南陵建投并非适格被告，涉案工程是南陵建投通过招投标形式发包给巢湖路桥公司的，南陵建投与原告王晓宏等人无合同关系，对于其是否参与涉案工程施工亦不知情，南陵建投对王晓宏等人无付款义务。其次，南陵建投作为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款义务。根据法律规定和合同相对性原则，实际施工人首先应当向转包人和违法分包人主张工程款，而不是向发包人主张。且在此之前，原告王晓宏等人应证明其实际施工人的身份和发包人存在欠付工程款的事实。二、原告王晓宏等人尚未能证明其参与了实际施工，根据起诉材料，巢湖路桥公司中标后将涉案工程分包给第三人中正公司，后原告王晓宏、范业斌、鼎达公司与案外人陶胜斌、李光东签署的建设工程合作协议，共同投资建设涉案工程，但该协议主体不包括中正公司，不能证明涉案工程由中正公司转包给原告王晓宏等人，且原告王晓宏等人所举证据也不能证明其参与涉案工程实际施工、是本案的实际施工人。三、南陵建投不存在欠付工程款情形，本案中根据审定的工程造价和招投标合同约定，截至目前巢湖路桥公司向南陵建投申报工程款1.69亿元，南陵建投已经实际支付1.42亿元，剩余款项未付因为多家法院向南陵建投发出协助执行通知书，要求扣留巢湖路桥公司工程款3800余万元，所以南陵建投未付余款是履行司法协助义务，不存在欠付工程款情形。 中正公司辩称：一、中正公司是涉案工程的实际施工人，与巢湖路桥公司签订有工程分包合同，巢湖路桥公司应支付剩余工程款给中正公司，南陵建投在欠付巢湖路桥公司工程款范围内对中正公司承担付款责任，因此请求驳回原告王晓宏等人的诉请。二、2013年5月5日，巢湖路桥公司与南陵建投签订涉案工程总包合同，5月6日巢湖路桥与中正公司签订分包合同，5月11日中正公司开工建设该工程，2014年1月9日，王晓宏等人与李光东代表的中正公司签订建设工程合作协议，2014年9月16日涉案工程竣工，因此从以上时间节点和各方签订的协议可以确认各方当事人的基本法律关系为：南陵建投是涉案工程的业主方，巢湖路桥公司是名义上的承包方，巢湖路桥公司将工程转包给中正公司，中正公司是实际施工人，中正公司在实际施工过程中又与王晓宏等人合伙建设该工程，中正公司与王晓宏等人是合伙法律关系，因此王晓宏等人不是涉案工程的实际施工人，中正公司是实际施工人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了下列证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）对王晓宏、范业斌、鼎达公司提交证据的认定 1、《建设工程合作协议》，《G318项目股东会决议》，本院对该证据真实性予以确认。徽商银行客户回执只能证明芜湖恒昇道路工程有限公司向中正公司转账200000元整，备注是管理费。上述证据无法达到王晓宏等人证明涉案工程是其实际施工的目的。 2、招投标文件、银行凭证、记账凭证、工地财会月报表，证明涉案工程系王晓宏等人实际出资、组织施工、王晓宏等人系涉案工程的实际施工人。本院对招投标文件、银行凭证、记账凭证的真实性予以确认。但是招投标文件证明涉案工程是由巢湖路桥公司进行投标。银行凭证以及记账凭证反映出王晓宏等人以及案外人陶胜斌自行或委托他人向中正公司和案外人李光东汇入保证金及其他款项，经本院核对，共计15150000元。工地财会月报表无法显示资金来源，无法达到王晓宏等人的证明目的。 3、《G318巢湖公司项目部对账调整明细表》，该证据是王晓宏等人单方制作，且巢湖路桥公司并不认可，因此无法证明巢湖路桥公司差欠王晓宏等人工程款48124103.4元。 4、王晓宏等人根据本院出具的调查令从南陵建投调取的三份银行进账单，本院对该证据真实性予以确认。案外人陶胜斌在进账单上签字不能证明其领取了工程款，只能证明其作为经办人的身份，和王晓宏等人证明目的没有关联。 5、支付说明一份，该证据够证明芜湖恒昇建设工程有限公司（原芜湖恒昇道路工程有限公司）受委托向中正公司支付了200000元。 （二）对巢湖路桥公司所提交证据的认定 证据支付明细以及收款明细表。本院对该份证据中支付明细有相关凭证的均予以确认，但是对于最终的支付数额，不能仅凭王晓宏等人的认可，因为巢湖路桥公司和中正公司有合同关系，在中正公司没有确认支付数额的情况下，王晓宏等人认可的金额不能作为最终的依据。对于巢湖路桥公司自认的收款数额，南陵建投没有异议，因此本院对南陵建投支付给巢湖路桥公司工程款数额142758848元予以确认。 （三）对南陵建投所提交证据的认定 证据《借款协议》，转账凭证以及协助执行通知书。本院对上述证据真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。 （四）对中正公司所提交证据的认定 1、巢湖路桥公司与中正公司签订的《合同协议书》以及芜湖扬子农村商业银行交易流水，《建设工程合作协议》以及工商业统一收款收据，本院对该组证据真实性予以确认，能否达到中正公司的证明目的，本院将结合其他证据综合作出认定。 2、2013年5月6日建设工程合作协议、2013年5月6日工程挂靠协议书、2014年5月17日债权转让协议书、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书、（2017）皖0223民初269号民事裁定书、南陵县公安局取保候审决定书、撤回证据及补充证据目录。上述材料是另案中的材料，王晓宏等人在本案中并未提交上述证据，因此该组证据关于王晓宏等人虚假诉讼的证明目的不能成立。 本院经审理查明：2013年5月5日，南陵建投与巢湖路桥公司签订《合同协议书》一份，约定巢湖路桥公司承建G318南陵县弋江至柯店道路改造工程（第二合同段），由巢湖路桥公司负责筹措建设资金，工程项目交付验收合格后由南陵建投回购。合同还约定了工程承包范围、合同价款等方面的事项。 2013年5月6日，巢湖路桥公司与中正公司签订《G318南陵县弋江至柯店道路改造工程第二合同段施工合同协议书》，约定巢湖路桥公司将G318南陵县弋江至柯店道路改造工程第二合同段的全部施工任务交由中正公司完成，合同价款根据合同工程量清单价所列总价159990000元作为暂定合同价，最终合同总价按照业主审计后批复的总价为最终价款。合同还约定了工程款支付和管理费提取方式以及同业主签订合同时需要办理的履约保证金由中正公司负责承担。 2014年1月9日，王晓宏、范业斌、鼎达公司与李光东、陶胜斌签订《建设工程合作协议》，约定五方本着自愿、信任、平等互利原则，合作建设Ｇ318南陵县弋江至，五方采用股份制方式合作，李光东占股30%，王晓宏占股30%，陶胜斌占股20%，方恒军（注：为鼎达公司的代表）占股10%，范业斌占股10%，五方责任、债权、债务、风险均共同承担，利益共享。同时五方还约定了责任分工、投资办法、记账方式、现场管理等。在该份协议上，鼎达公司在合作人处盖章，中正公司在合同主文处盖章。 在工程施工过程中，中正公司于2013年5月11日与花正国签订了桥涵工程内部承包协议。巢湖路桥公司、中正公司于2014年3月27日与安徽环宇公路沥青材料有限公司签订了沥青材料销售合同。 涉案工程于2014年9月16日完工，并办理了《公路工程交工验收报告》。2017年1月9日，涉案工程经审计，确定了工程造价为154521538.8元，南陵建投、巢湖路桥公司以及审计单位在《南陵县政府性投资建设工程竣工结算审价定案表》上均加盖了公章。 另查明，本案王晓宏等人向中正公司账户或李光东账户打入了多笔汇款，汇款明细如下：1、鼎达公司汇款：2013年4月8日向中正公司汇款200万元，2013年4月23日向中正公司汇款75万元。2、王晓宏汇款：2013年4月8日向中正公司汇款100万元，2013年4月23日向中正公司汇款153万元，2013年4月23日向中正公司汇款30万元。案外人汪海波受王晓宏委托分别于2013年4月9日向中正公司汇款195万元，于2013年4月9日向中正公司汇款5万元，于2013年4月23日向中正公司汇款70万元，于2013年4月23日向中正公司汇款10万元。3、范业斌汇款：于2013年4月8日向李光东汇款100万元，2013年4月23日向李光东汇款150万元。4、案外人陶胜斌汇款：2013年4月8日向中正公司汇款80万元，2013年4月16日向李光东汇款35万元，2013年4月23日向中正公司汇款20万元，2013年4月23日向中正公司汇款32万元，2013年4月23日通过陶文斌账户向中正公司汇款80万元。2013年4月8日、2013年4月9日以及2013年4月23日中正公司向巢湖路桥公司共计汇款16861200元。其中10000000元为涉案工程投标保证金，6861200元为涉案工程的招标代理费、履约保证金。 2015年2月12日，王晓宏等人与李光东、陶胜斌召开股东会，并形成决议，从G318项目2015年春节工程款收入中提取10000000元，并按照各股东占股进行分配，其中李光东占股30%，王晓宏占股30%，陶胜斌占股20%，方恒军占股10%，范业斌占股10%。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案当事人之间的法律关系认定；二、王晓宏等人是否能够向巢湖路桥公司和南陵建投主张涉案工程剩余工程款。 （一）关于焦点一。1、本案中，南陵建投与巢湖路桥公司签订的《Ｇ318南陵县弋江至施工合同》，从程序、内容上均不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。巢湖路桥公司与中正公司签订的《Ｇ318南陵县弋江至施工合同分包合同》从内容来看，该合同约定巢湖路桥公司将承包的全部施工任务分包给中正公司施工，并且中正公司需要向巢湖路桥公司缴纳1.5%的管理费。该合同虽名为分包合同，实质是将整个工程进行了转包，该转包行为违反法律的禁止性规定，所签订的合同应为无效。2、王晓宏等人与案外人陶胜斌、李光东签订的《建设工程合作协议》，约定了合作方式、责任分工、投资办法，并约定工程款项由巢湖路桥公司汇入中正公司账户，由中正公司转至项目部账户，中正公司按工程款的0.5%收取管理费。现王晓宏等人认为其和中正公司是挂靠关系，而中正公司认为其和王晓宏等人是合伙关系。本院对此认定如下：从《建设工程合作协议》本身上看，合作人不包括中正公司，中正公司盖章的位置只是在一处笔误的地方，并且从合同内容上看，也无法反映出中正公司与王晓宏等人是合作关系。但从出资情况来看，中正公司向巢湖路桥公司一共支付保证金及履约保证金16861200元，而王晓宏等人以及案外人陶胜斌总共向李光东及中正公司出资15150000元，剩余的资金都是由中正公司出资的。整个涉案工程1.5亿余元，又是政府回购工程，要求承建方自筹资金进行施工。从已查明的事实，王晓宏等人的出资远远无法承建涉案工程。根据中正公司提供的证据，其向项目账户上多次进行汇款，王晓宏等人对中正公司汇款行为也不持异议。因此中正公司实际对涉案工程也进行了出资。并且，李光东作为中正公司的法定代表人，也是中正公司的绝对大股东和实际控制人，其个人资金与公司资金存在高度混同，这点从王晓宏等人汇入工程保证金能看出，其分别向李光东和中正公司的账户上都汇入了款项。在涉案合作协议上，虽然是李光东个人签字，但实质上是代表中正公司与王晓宏等人建立合作关系。由于因这一合作关系成立的主体并不是法律意义上的主体，因此其对外由中正公司代表合作体签订合同，履行相应职责。 （二）关于焦点二。1、王晓宏等人与中正公司为合作关系，至今各合作人之间并未对合作投资收益和债务进行清算。在涉案工程施工过程中，中正公司和巢湖路桥公司分别以自己名义购买施工材料或将部分项目分包至其他案外人施工，并且法院也已经判决由中正公司、巢湖路桥公司承担支付工程款或材料款的义务。王晓宏等人并没有对外承担与涉案工程有关的债务。根据权利义务相统一的原则，在没有就合伙项目进行清算的情况下，王晓宏等人主张剩余所有工程款归其所有没有依据。2、王晓宏等人在本案中诉请巢湖路桥公司向其支付工程款，但根据合同相对性，其与巢湖路桥公司并无合同关系，因此，王晓宏等人直接向巢湖路桥公司主张工程款本院不予支持。 综上，王晓宏、范业斌、鼎达公司的诉讼请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告王晓宏、范业斌、芜湖鼎达新型建筑材料有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费293269元，保全费5000元，合计298269元，由原告王晓宏、范业斌、芜湖鼎达新型建筑材料有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  朱训明 审判员  李广磊 审判员  杨东清 二〇一八年四月二十三日 法官助理蒋磊 书记员王文苑 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。