湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂沙市民初字第01823号原告:刘涛，男，汉族，1979年10月30日出生，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：何永鹏，湖北恒祥律师事务所律师。被告：何德钧，男，汉族，1958年8月16日出生，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：卢安邦、荆州市沙市区安然法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡利方，湖北云盛律师事务所律师。原告刘涛诉被告何德钧保证合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案后，依法适用普通程序进行审理。审理过程中，由于本案诉争的标的金额须待主债务人破产程序终结后才能认定，故本院于2015年3月24日裁定中止本案诉讼。荆州市中级人民法院于2017年11月27日裁定确认了普通破产债权清偿率后，本院于2018年4月26日公开开庭进行了审理。原告刘涛的委托诉讼代理人何永鹏，被告何德钧的委托诉讼代理人卢安邦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘涛向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告连带偿还借款1500000元及利息120000元（截止2014年2月），合计1620000元，后续利息按1500000元为基数，按年利率24%计算至债务清偿完毕时止；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年10月12日，荆州金蝶地毯制造有限公司（以下简称：金蝶公司）以缺乏流动资金为由向原告借款。双方约定借款金额为1500000元，借款期限为二个月，月利率为2%，还约定由被告作为金蝶公司履行债务的保证人。当日，原告依约向金蝶公司支付了借款，并由金蝶公司法定代表人李华向原告出具了借据一份，被告作为保证人也在该借据上签名。为此，原告多次找金蝶公司和被告索款，其总是以各种理由故意拖欠。金蝶公司于2014年3月6日向荆州市中级人民法院申请破产清算。原告于2014年3月25日依法向金蝶公司破产管理人申报了债权，6月10日经金蝶公司破产管理人审查确认，荆州市中级人民法院于2014年10月8日做出的（2014）鄂荆州中民破字第1-9号民事裁定书认定：金蝶公司尚欠原告借款本金1500000元、利息120000元。现金蝶公司已宣告破产，原告要求被告履行偿还义务，却遭其拒绝。被告何德钧辩称：原告在诉状中陈述的内容，除了被告在借条上签名外，其他陈述均与事实不符。其中：1、事实理由部分第四行“约定被告何德钧作为保证人”的陈述不成立，不存在三方约定，被告何德钧并未参加这种约定；2、“当日原告向金蝶公司支付了借款”不成立，这一天并没有原告向金蝶公司借款的事实；3、“被告作为保证人在借据上签名”，签名是事实，但是不是作为但保人，而是作为经办人签名，当时前面并没有担保人，担保人是后来加上的；4、“金蝶公司取得借款后没有按期还款”也不是事实，金蝶公司实际并未取得借款；5、“原告多次找金蝶公司和被告索款”，原告没有找过被告要求其承担保证责任。因为金蝶公司没有发生过向原告的借款，所以应该驳回要求被告承担保证责任的诉请。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对原告提交的五组证据，被告对真实性均未提出异议，本院对上列证据的内容予以确认并在卷佐证，对于证据的证明目的，将在说明部分一并评述。对于原告申请证人彭某出庭所作的证言，被告对其证言的真实性提出异议，本院认为，由于证人彭某与原告刘涛系朋友关系，诉争借款就是证人彭某居间介绍，其做出的不利于被告何德钧的证言证明效力低下，且对于其所做证言中关于出具借据的现场情况及事后催讨借款的过程只有其单个证人证言予以证明，无其他书证或证人证言予以佐证，对其证言的真实性无法认定，故本院对于证人彭某所做的证人证言不予采信。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月12日，金蝶公司向原告刘涛借款1500000元，并向刘涛出具了借条。同日，原告刘涛在扣除两个月利息60000元后，委托其妻子赵某通过其银行账户向金蝶公司账户转款1440000元。借款期限届满后，金蝶公司无力还款。2013年10月12日，金蝶公司在收回2013年7月12日出具的借条后，再次向原告刘涛出具了一份《借据》，载明：“今借到刘涛人民币壹佰伍拾万元整，期限自2013年10月12日起至2013年12月12日止还款。借款人：李某。2013年10月12日。担保人：何德钧”，此次借款没有实际发生资金流转。金蝶公司由于经营管理不善、所有资产不足以清偿全部债务为由，向荆州市中级人民法院申请破产清算。荆州市中级人民法院于2014年10月8日作出（2014）鄂荆州中民破字第1-6号民事裁定，裁定宣告金蝶公司破产；同日还作出（2014）鄂荆州中民破字第1-9号民事裁定，裁定确认包括日立租赁（中国）有限公司等60位债权人的债权，其中确认原告刘涛的债权为本金1500000元、利息120000元。原告认为，金蝶公司已宣告破产，故要求被告何德钧承担保证责任，故而成讼。另查明，荆州市中级人民法院2017年11月27日作出（2014）鄂荆州中民破字第1-15号民事裁定，其中载明“其破产人所欠税款及普通破产债权清偿率为零”。本案原、被告争议的焦点在于：被告何德钧是否应对诉争借款承担担保责任？原告认为，被告何德钧在借条上作为担保人签字，应对该笔借款承担连带保证责任；被告认为，诉争借款并未实际发生，赵某的转款行为不能作为原告付款的依据，被告在借据上签名是事实，但是不是作为但保人，而是作为经办人签名，当时前面并没有担保人，担保人是后来加上的，且原告无法证明其在借款到期之后六个月内要求被告承担保证责任。本院认为，首先，原告刘涛作为出借人，委托其妻子赵某放款给借款人金蝶公司，应认定刘涛与金蝶公司之间存在合法的民间借贷关系。故被告提出原告与金蝶公司借款行为并未发生的抗辩意见，本院不予采纳。其次，被告何德钧虽认可2013年10月12日出具的《借据》上的签名系其本人签署，但否认是作为担保人签名，借据上“担保人”三字系事后添加，但其主张既未得到原告承认，也未提交证据予以证实，故其抗辩意见本院不予采信，被告何德钧在诉争借贷中应认定为保证人，且由于未约定保证方式，其保证方式应认定为连带责任保证。再次，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案中，原、被告在2013年10月12日出具的《借据》上未约定保证期间，故原告刘涛应在主债务履行期届满之日即2013年12月12日起6个月内要求被告何德钧承担保证责任，且举证责任应在原告一方；虽然被告何德钧的委托诉讼代理人在庭审中陈述“2013年12月份有自称是刘涛朋友的人两次打电话到公司找被告询问李某下落，也说过如果打不到李某就要被告承担还款责任”，但在本院于2018年4月25日向被告何德钧进行询问时，何德钧纠正为“在2013年12月初有很多人来向我询问李某下落，但没有人向我说过要我承担担保责任”，对此本院以何德钧本人陈述为准，故本院在原、被告双方各执一词、证人证言无法采信的情况下，认定原告未能证明其在保证期限内曾要求被告承担担保责任，故被告何德钧的保证责任因此应予免除。最后，本院注意到，原告刘涛承认借款人金蝶公司在2013年7月12日收到借款时出具过借条，并在借款期限届满后于2013年10月12日更换了借条；根据以上陈述，结合原告提交的《借据》及转款凭证，原告与借款人金蝶公司通过变更旧的借条中部分条款，形成新的借贷关系，此种情形下新债并无实际资金流转事实，双方实际存在的只有一个债，本院据此确认原告与借款人金蝶公司更换借条的行为属于借新还旧。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，被告何德钧是否承担担保责任，应当审查其是否知道原告刘涛与借款人金蝶公司之间借款用于借新还旧的用途，还要审查何德钧是否是旧贷的保证人。根据原、被告双方的陈述及认定的证据来看，第一，原告虽陈述何德钧同为旧贷的保证人，但在被告何德钧否认的情况下，原告亦无法补充提供证据予以证实，故本院无法认定被告何德钧同为旧贷的保证人；第二、在2013年10月12日的《借据》中未提及该笔借款的用途，亦未出现更换借条的字眼，故本院无法做出被告何德钧知道借新还旧的推断；第三，诉争借款是转入金蝶公司账户，且在转款凭证中标注的“汇款人”为“赵某”、“汇款用途”为“货款”，被告何德钧即便是金蝶公司的财务负责人，亦无法推定其就应当知晓刘涛与金蝶公司在2013年10月12日签订《借据》之前就已经将借款实际给付金蝶公司的情形，故本院更无法做出被告何德钧应当知道借新还旧的推断。综上，在本院在无法认定被告何德钧知道或应当知道借新还旧及何德钧同为旧贷保证人的情况下，被告何德钧也不应承担诉争借款的保证责任。综上所述，原告刘涛主张被告何德钧连带偿还金蝶公司借款本息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，判决如下：驳回原告刘涛的全部诉讼请求。案件受理费19380元、诉讼保全费5000元，共计24380元，由原告刘涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判长  李娅审判员  张华审判员  周备二〇一八年四月二十八日书记员  梁昊