安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖05民终1602号上诉人(原审被告)：马鞍山景和装饰工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区太白大道**马鞍山万达广场**。法定代表人：许享，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈激扬，安徽长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙中旗，安徽长城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：夏克财，男，1962年7月10日出生，汉族，农民，住安徽省马鞍山市博望区。上诉人马鞍山景和装饰工程有限公司（以下简称景和装饰公司）与被上诉人夏克财装饰装修合同纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2018）皖0506民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。景和装饰公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回夏克财的诉讼请求。事实及理由：1、一审程序是适用普通程序公告开庭审理的，其实际未收到起诉状、证据以及开庭传票等材料，致使其无法出庭陈述事实、提供证据等，一审法院仅凭夏克财单方陈述就认定其无故停工，从而认定其承担违约责任，属于认定事实错误，停工原因是夏克财在协议外的工程增项太多，双方对于增项产生争议，夏克财遂告知其撤场，故其无法完成合同约定的装修义务；2、一审法院未经具有资质的鉴定机构鉴定，做出了明显不符合实际履行情况的酌情认定，与客观实际情况明显不符。其完成了水电工程，夏克财验收合格并支付了20340，瓦工于2017年10月1日至20日施工，已完成了大部分工作量，客观产生的费用共计38340元，一审酌情认定的工程价款仅为15000元，属于认定事实错误。夏克财辩称，案涉鉴定系一审法院委托，符合客观实际，合同无法继续履行是景和装饰公司的责任，目前木工尚未进场，景和装饰公司称已产生费用38340元，价格过高，也不符合合同约定。夏克财向一审法院起诉请求：1、判令解除其与景和装饰公司签订的《马鞍山市住宅装饰装修工程施工合同》；2、判令景和装饰公司退还装修款47340元；3、判令景和装饰公司承担违约金6780元；4、案件诉讼费用由景和装饰公司负担。一审法院查明，夏克财通过网络与景和装饰公司联系房屋装修事宜。2017年9月12日，夏克财与景和装饰公司签订了《马鞍山市住宅装饰装修工程施工合同》，约定的主要内容为：景和装饰公司承包夏克财位于本市博望永昌华城13栋12号房屋进行装饰装修；工程装饰装修面积为140㎡；乙方（景和装饰公司，下同）包工、包基础施工材料，甲方（夏克财，下同）提供主材；施工期限为75日历工期，开工日期2017年9月12日，竣工日期2017年12月27日；工程造价为67800元，工程款支付方式为预付款27120元，水电验收合格后付30％，即20340元，瓦工验收合格后付20％，即13560元，木工验收合格后付5％，即3390元，竣工验收合格一个月后付清尾款；由乙方原因致使工期延误，每延误一天乙方应向甲方支付工程总造价的2‰的违约金。2017年9月12日，夏克财向景和装饰公司支付工程款27000元，同年10月5日，夏克财又支付工程款20340元，合计47340元。景和装饰公司于2017年9月12日开工，对案涉房屋进行了水电及瓦工的部分施工，自2017年10月20日景和装饰公司的施工人员离开施工现场至今，夏克财多次与景和装饰公司联系无果。庭审中，夏克财陈述，景和装饰公司已完成的工程量造价约为其预付工程款47340元的30％。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。对夏克财的各项请求认定如下：一、合同的解除问题。合同约定装饰装修工程的竣工日期为2017年12月27日，而景和装饰公司仅完成了水电及瓦工的部分工程，无故停工至今。由于景和装饰公司的违约行为，致使不能实现合同目的。装饰装修合同属承揽合同，夏克财有权随时解除合同,故对夏克财的该项请求，予以支持。二、关于装修款的返还问题。由于景和装饰公司违约，不能全部履行合同，尚未履行的，应终止履行。对于景和装饰公司已完成的工程，根据一审法院现场勘验，结合夏克财的陈述，对景和装饰公司已完成工程的价款酌情确定为15000元。庭审中，夏克财同意在其已付的工程款中扣除，因此，景和装饰公司应返还夏克财工程款32340元。三、关于违约金的问题。由于景和装饰公司违约，不能履行合同，依法应承担违约的民事责任。双方在合同中约定，“由于景和装饰公司原因致使工期延误，每延误一天，景和装饰公司应向夏克财支付工程总造价的2‰的违约金，虽然该违约金约定过高，但夏克财主张违约金6780元，即工程总造价的10％，系夏克财主动予以调整，也未超出双方的约定，予以支持。景和装饰公司经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，视为其放弃抗辩权，应承担相应的法律后果。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第二款、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除夏克财与景和装饰公司于2017年9月12日签订的《马鞍山市住宅装饰装修工程施工合同》；二、景和装饰工程有限公司于判决生效后十日内返还夏克财工程款32340元及支付违约金6780元，合计39120元。一审案件受理费1152元，由景和装饰公司负担。二审中,景和装饰公司提交其购买墙面砖收据一份，证明其在装修过程中付出的材料成本。夏克财质证认为，对证据不知情，不予认可。夏克财未提交新的证据。本院认证认为，景和装饰公司提交的收据不能证明与本案具有关联性，且该证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新证据的规定，对其证明效力不予认定。二审确认一审对证据的认证意见及查明的事实。本院认为，本案二审争议焦点为：1.景和装饰公司是否构成违约；2.一审法院酌情确定已完成工程的价款为15000元是否适当。关于第一项争议焦点，夏克财与景和装饰公司签订《马鞍山市住宅装饰装修工程施工合同》，约定景和装饰公司对夏克财所有的位于博望永昌华城13栋12号房屋进行装饰装修，从一审法院现场勘查及双方在二审的陈述可知，夏克财如约向景和装饰公司支付合计47340元的工程款，而景和装饰公司在对案涉房屋进行了水电及瓦工的部分施工后，至今未再对案涉房屋进行装修，构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。景和装饰公司虽上诉称，系夏克财的原因造成其无法施工，但从其在庭审中的陈述来看，系其没有安排施工人员进行施工，导致案涉房屋未如期完工，故一审法院判令景和装饰公司承担违约责任，并无不当。关于第二项争议焦点，景和装饰公司以包工、包基础施工材料的方式装修案涉房屋，在双方签订的合同中，没有对水电、瓦工、木工人工费及相应材料费进行约定，仅约定了工程总价款和按进度支付的比例，景和装饰公司未提交有效的证据证明已产生的装修费用，故一审法院在无法查明事实的情况下，委托有相关施工经验的马鞍山市品汇装饰工程有限公司进行估价，经过现场勘验，马鞍山市品汇装饰工程有限公司出具估价说明，根据市场价格，对案涉房屋已完成工程的价款估价约为15120元，一审法院参考该估价，酌定已完成工程的价款为15000元，并无不当。一审审理过程中，因景和装饰公司无法联系，一审法院前往景和装饰公司住所地进行留置送达，后公告送达开庭传票。景和装饰公司经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理并判决，程序合法。综上，景和装饰公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费778元，由马鞍山景和装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹悝元审判员  赵丽萍审判员  焦明君二〇一八年十二月二十八日书记员  易 莉附：本案适用法律相关条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。