四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终1437号 上诉人（原审原告）：沈红军，男，1976年6月30日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：蒋岩，四川诚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄颖，四川诚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵维川，男，1965年5月11日出生，汉族，住四川省金堂县。 被上诉人（原审被告）：赖文英，女，1962年12月5日出生，汉族，住四川省金堂县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张锐，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨明飞，男，1968年11月24日出生，汉族，住四川省金堂县。 被上诉人（原审被告）：叶锡娟，女，1968年2月4日出生，汉族，住四川省金堂县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李艾，四川蜀都金丰律师事务所律师。 原审原告：饶发东，男，1969年12月23日出生，汉族，住四川省金堂县。 上诉人沈红军因与被上诉人赵维川、赖文英、杨明飞、叶锡娟、原审原告饶发东建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院(2017)川0121民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈红军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持沈红军所有诉讼请求；2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，双方之间并未约定“按业主付款的数量和日期按40%的比例支付”。《承包协议》中约定的付款方式未变更，沈红军收下《工程总量清单》只是为了确认自己的工程量，对新的付款方式并未签字确认。饶发东作出的两份相反的《情况说明》应由被上诉人承担举证不利的后果。2、一审法院适用法律错误，无效的合同自始没有法律约束力。沈红军不具施工资质，双方签订的合同无效，应由被上诉人向沈红军支付工程款。3、一审法院程序错误，未将佳欣公司作为发包人参加诉讼，并在其欠付工程款范围内承担连带责任，导致认定已付工程款金额这一关键事实缺乏充分证据。 赵维川、赖文英辩称，原审判决处理结果正确，应予维持。1、双方在《劳务分包合同》中约定的付款条件是乙方垫资500万后完成的工程量按每月80%支付，沈红军实施的部分工程总工程量为4076213.24元，该部分工程没有完工、竣工，也没有验收交付使用。双方对案涉工程是共同参与的，并明确约定共同承担风险，付款按发包方实际付款的4:6分配。这一比例双方一直实际履行，并有电话录音证明。沈红军签署方量确认单时在场人员均能证实沈红军同意该支付条件，一审第一次庭审中沈红军也明确回答当时没有对付款条件提出异议。2、饶发东作出的两份《情况说明》，一份是一审时饶发东陈述，一份是其在不知内容情况下签署，饶发东本人已多次说明。原审判决认定双方的付款条件也不仅仅根据饶发东的陈述。3、无效合同中关于质量、价款、工期、配合义务等约定对双方仍有约束力。追加发包人应基于实际施工人的起诉和申请，沈红军作为原告没有行使权利，人民法院处理并无不当。 杨明飞、叶锡娟辩称，1、一审法院认定事实准确，符合实际情况，判决正确，应当维持。2、沈红军认为双方未约定“按业主付款的数量和日期按40%的比例支付”是对事实和双方约定的否定。双方对工程款的收取时间均是在业主拨付后，已收取的260万元是按照4:6的比例。双方确认工程量时，在确认单上明确按40%比例支付。双方各自完成的工程量和应收工程款约为4:6。3、双方在录音证据中共同确认因向业主收取不能时，风险各自承担。进一步印证各自按照4；6的比例收取并对各自不能收取的部分承担风险。4、沈红军认为遗漏当事人，系其自身对诉讼权利的放弃，不能认为程序违法。 饶发东述称，认同赵维川、赖文英、杨明飞、叶锡娟的答辩意见。 沈红军和饶发东向一审法院起诉请求：1.判令赵维川、杨明飞支付沈红军、饶发东劳务费3476213.24元及利息（利息从2015年8月17日起按照同期银行贷款利息计算）；2.判令赖文英、叶锡娟承担连带支付责任；3.确认双方签订的承包协议无效；4.诉讼费用由赵维川、赖文英、杨明飞、叶锡娟承担。 一审法院认定事实：2014年12月20日，赵维川、杨明飞与案外人彭州市佳欣蜀人投资管理有限公司（下称佳欣公司）签订《施工合同》，佳欣公司将彭州市湔江小鱼洞镇江桥村河段堤防工程发包给赵维川、杨明飞施工，双方对承包范围、工程价款等进行了约定。2014年12月29日，赵维川、杨明飞（甲方）与沈红军、饶发东（乙方）签订《土石方开挖、回填承包协议》（下称《承包协议》），将其承包的彭州市湔江小鱼洞镇江桥村河段堤防工程中土石方开挖、回填、人工检底整平作业工程分包给沈红军、饶发东，其中约定付款方式：按甲方与业主签订的合同为准，乙方垫资工程款累计达到500万后完成的工程量按每月80%支付，垫资的工程款在工程竣工验收合格并交付使用后6个月内付清，垫资款按银行同期贷款利息支付。工程完工后，双方于2015年12月29日结算，赵维川、杨明飞应付沈红军、饶发东工程款4076213.24元，但约定按业主付款的数量和日期按40%的比例支付。另查明，案外人佳欣公司共计支付工程款260万元，沈红军、饶发东实收工程款112万元；.赵维川与赖文英系夫妻，杨明飞与叶锡娟系夫妻。一审法院认定上述事实，有施工合同、承包协议、湔江堤防工程施工工程总量清单以及当事人的陈述等证据证实。 一审法院认为，赵维川、杨明飞与沈红军、饶发东签订的《承包协议》系建设工程分包合同性质，违反法律法规的强制性规定，属无效合同。因此，沈红军、饶发东主张《承包协议》无效，一审法院予以支持。双方对工程进行了结算，工程款4076213.24元，事实清楚。但结算时，双方约定按业主付款的数量和日期按40%的比例支付，该约定对双方具有约束力。经查明，沈红军、饶发东实收工程款112万元，已经超过约定的40%的付款比例。沈红军、饶发东未举证证明付款条件已经成就，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认赵维川、杨明飞与沈红军、饶发东于2014年12月29日签订的《土石方开挖、回填承包协议》无效；二、驳回沈红军、饶发东的其他诉讼请求。案件受理费17653元，诉讼保全费5000元，两项合计22653元，由沈红军、饶发东负担。 本案二审中，沈红军为支持其答辩理由，提交如下证据： 1、王巍与沈华全、沈斌所作两份《情况说明》及一份证人证言，拟证明沈红军不认可按4:6的比例收取工程款。 赵维川、赖文英质证认为证人证言应单独采集，到庭接受质证，不能作为案件依据。两份情况说明不能作为证据使用。 杨明飞、叶锡娟质证对该组证据的三性均不予认可。 沈红军提交的证人证言为复印件，本院对三性不予认可，两份《情况说明》本院将结合其他证据综合认定。 2、短信截图，拟证明沈红军多次向赵维川、杨明飞要工钱，赵维川、杨明飞都说无法联系到老板曹衷铭。 赵维川、赖文英质证对该证据的三性均不予认可。 杨明飞、叶锡娟质证认为短信截图不能达到沈红军的证明目的。 短信截图未标注具体时间，亦未显示完整的对话内容，本院对该证据的三性不予确认。 本院另查明，杨里系沈红军手下班组人员。2016年1月11日，户名黄彦文的中国工商银行账户向杨里转账20万元，备注为“蜀之源支付江桥村防洪堤人工机械费”。2016年2月5日，杨里签署承诺书，称收到佳欣公司民工工资30万元，并承诺不再组织民工上访、闹事。 本院认为，赵维川、杨明飞与沈红军、饶发东签订的《土石方开挖、回填承包协议书》虽然约定的承包方式为劳务分包，但沈红军、饶发东独自按约履行合同义务并计取工程款，双方实际属于建设工程分包合同性质，因双方均不具备相关建设工程施工资质，该《协议书》违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。本案二审的争议焦点为：1、沈红军、饶发东是否与赵维川、杨明飞达成按4:6的比例收取工程款的约定；2、沈红军、饶发东收取工程款的金额及条件是否成就；3、本案一审是否存在遗漏当事人的问题。 关于沈红军、饶发东与赵维川、杨明飞是否达成按4:6的比例收取工程款的约定。本院认为，赵维川、杨明飞与沈红军、饶发东于2015年12月29日进行结算并出具《湔江堤防工程施工工程总量清单》，确认应付工程款为4076213.24元，对此双方均无异议，本院予以确认。《工程总量清单》中甲方签字一栏注明“付款按双方约定，按业主付款的数量和日期按40%的比例支付”的内容，系杨明飞添加，沈红军与饶发东均未签字确认，对沈红军无约束力，故不能认为付款方式已经变更。从赵维川、杨明飞提交的录音资料看，虽然沈红军提及“风险共存”“我的损失，我和饶师两个人认”等内容，但无法就此确定双方就“按业主方付款后4:6的比例”这一分配方式形成了合意。一审法院认定双方约定按业主付款的数量和日期按40%的比例支付证据不足，本院予以纠正。 关于沈红军、饶发东收取工程款的金额及条件是否成就的问题。赵维川、杨明飞与沈红军、饶发东签订的《土石方开挖、回填承包协议书》第十条约定，甲乙双方商议达成，按甲方与业主签订的合同为准，乙方垫支工程款累计达到500万后完成的工程量按每月80%支付，垫支的工程款在工程竣工验收合格并交付使用后6个月内付清，垫支款按银行同期贷款利息支付。本院认为，合同无效，合同自始对当事人不具有法律约束力，当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照合同约定支付工程价款。从本案事实来看，双方一致认可因发包人彭州市佳欣蜀人投资管理有限公司资金链断裂，案涉项目已于2015年6月停工，双方在《协议书》中约定的付款条件客观上已无法成就。而佳欣公司于2015年8月17日对赵维川、杨明飞承包的已完工程量进行了结算，赵维川、杨明飞于2015年12月29日对红军、饶发东的已完工程量进行了结算，各方进行结算的事实也表明赵维川、杨明飞对不能继续施工的事实是明知的。案涉项目停工后，赵维川、杨明飞在明知不能继续施工的情况下，并未积极向业主方佳欣公司主张工程款，明显存在怠于履行权利的行为。故沈红军、饶发东有权根据《工程总量清单》载明的结算金额4076213.24元向赵维川、杨明飞主张支付工程款，扣除沈红军、饶发东实收的工程款112万元，赵维川、杨明飞还应支付2956213.24元。因案涉合同的相对人是赵维川、杨明飞，对沈红军、饶发东要求以佳欣公司与赵维川、杨明飞办理结算的时间，即从2015年8月17日起按照银行同期贷款利率对欠付工程款计算利息的诉讼请求，本院不予支持。赖文英、叶锡娟并非案涉合同的相对人，对沈红军要求赖文英、叶锡娟承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。 关于本案一审是否存在遗漏当事人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本院认为，追加发包人参加诉讼应基于实际施工人的起诉和申请，本案一审中，沈红军、饶发东并未起诉案涉工程发包人彭州市佳欣蜀人投资管理有限公司承担责任，根据民事诉讼不告不理的原则，一审法院未追加佳欣公司参加诉讼并无不当。 综上，上诉人沈红军的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院(2017)川0121民初3176号民事判决第一项； 二、撤销四川省金堂县人民法院(2017)川0121民初3176号民事判决第二项； 三、赵维川、杨明飞于本判决生效之日起十日内向沈红军、饶发东支付欠付工程款2956213.24元及工程款利息（利息计算标准：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以2956213.24元为基数从2015年12月30日开始计算至本金付清之日止）； 四、驳回沈红军、饶发东的其他诉讼请求。 一审案件受理费17653元，诉讼保全费5000元，合计22653元，由赵维川、杨明飞负担。二审案件受理费17653元，由赵维川、杨明飞负担15000元，由沈红军、饶发东负担2653元。 本判决为终审判决。 审判长 李 俊 审判员 王 果 审判员 赵 韬 二〇一八年四月十六日 书记员 刘方祺