广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1323刑初212号公诉机关惠东县人民检察院。被告人李某高，男，1997年5月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：惠东县，因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年11月24日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于2017年12月26日由惠东县公安局执行逮捕。辩护人叶东强，系广东粤惠律师事务所律师。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2018〕177号起诉书指控被告人李某高犯贩卖毒品罪，于2018年3月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员曾洵杰出庭支持公诉，被告人李某高及其辩护人叶东强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2017年8月份开始，被告人李某高先后四次在惠东县大岭某鱼苗场附近、爱某百货附近等地，将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员鄢某，每次购得毒品后，鄢某通过现金或者以微信面对面支付的方式付款给李某高。2017年11月17日，鄢某又与李某高电话联系要约购买毒品，并通过微信转账500元至李某高的微信号码，因李某高未从之前购买毒品的上家戴某处购得毒品，故没有将毒品交付给鄢某，且拒接鄢某电话。同月24日，公安机关查获鄢某后，根据其提供的线索将李某高抓获。为证明所指控的上述事实，公诉机关向法院提交了相关的证据，据此认为被告人李某高违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人李某高庭审时辩称：1、公安机关是以我涉嫌贩卖毒品电话传唤我到派出所协助调查；2、我只卖了二次毒品，第一次350元，在“新辉学校”对面交易，第二次对方通过微信转了500元给我，但我没有拿毒品给她。辩护律师叶东强辩称：1、被告人是帮他人购买毒品，并非专门从事贩毒的犯罪分子；2、本案指控被告人的四次贩毒行为中，有二次没有物证等给予印证。经审理查明：2017年11月4日，吸毒人员鄢某通过微信付款的方式，以350元的价格向被告人李某高购买毒品甲基苯丙胺。2017年11月17日，鄢某又与李某高电话联系要约购买毒品，并通过微信转账500元至李某高的微信号码，因李某高未从之前购买毒品的上家“戴某”处购得毒品，故没有将毒品交付给鄢某。同月24日，公安机关查获鄢某后，根据其提供的线索传唤被告人李某高到大岭派出所接受调查。以上事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。2、到案经过，证实于2017年11月24日15时，惠东县公安局大岭派出所联合惠东县公安局巡逻便衣大队巡逻至惠东县大岭镇大岭中学门前查获一名吸毒人员鄢某。根据鄢某提供的线索，同日15时许在惠东县大岭派出所电话传唤被告人李某高到所接受调查。3、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实案发地点的概况及缴获毒品的情况。4、微信交易记录截图，证实于证人鄢某于2017年11月4日、11月17日分别向李某高微信转账350元、500元。5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人李某高身上扣押金色VIVO牌手机一部。6、证人鄢某的证言及辨认笔录，证实：我从2017年8月份开始吸食甲基苯丙胺，俗称“冰毒”，我的联系电话是187××******，帮我购买“冰毒”的男子联系电话是152××******，他微信号是×××。我跟该名男子购买过5次毒品，有四次是一手交钱一手交货，第五次没有交易成功。第一次是在2017年8月份的一天下午，在大岭某鱼苗场路路边，我拿300元人民币给该名男子，他就拿一小包透明密封塑料袋装着的毒品“冰毒”给我。第二次是大约过了半个多月，我在大岭镇爱某百货门前的公路边向该名男子购买300元的毒品。第三次是大约过了半个月，我在大岭某鱼苗场路口对面路边跟该名男子购买300元毒品。第四次是大约过了一个月，我在大岭镇惠东大道柏莱雅酒店门前路段跟该名男子购买350元毒品。第五次是11月17日20时左右，我通过微信转账500元人民币给该名男子用于购买毒品，但是他没有给毒品给我，还不回我电话、微信，所以没有交易成功。经证人鄢某辨认，其辨认出被告人李某高是贩卖毒品给她的人。7、被告人李某高的供述（三次有罪供述的讯问笔录均是在刑事拘留前，即在被刑事拘押进入惠东县看守所前所形成的笔录）：一名湖南籍女子叫我帮忙购买5次毒品，其中4次成功购买。我第一次帮该名湖南籍女子购买毒品是在2017年7、8月上旬一天晚上，在惠东县大岭镇鱼苗场3路附近巷道，帮她购买350元人民币的毒品“冰毒”，通过现金交易的方式支付。第二次是在2017年8、9月份的一天晚上，在惠东县大岭镇鱼苗场3路附近巷道，帮她购买价值300元人民币的毒品“冰毒”，通过现金交易的方式支付。第三次是在2017年9月初的一天晚上，在惠东县大岭镇爱某百货附近巷子巷道附近，帮她购买350元人民币的毒品“冰毒”。第四次是在2017年11月4日晚上20时许，在惠东县大岭镇惠东大道柏莱雅酒店附近路道，帮她购买350元人民币的毒品“冰毒”，通过微信扫码付款的方式支付。第五次在2017年11月17日晚上20时许，该名湖南籍女子叫我帮她购买500元人民币的毒品“冰毒”，500元人民币她通过微信转账给我了，但是我找不到那个卖毒品的人，所以没有购买成功，而我又不够钱花，所以一直没有把钱还给这名女子。我认识该名湖南籍女子，她如果想购买毒品“冰毒”就会通过微信或者打电话联系我，然后跟我说要购买多少钱的毒品，我拿到毒品之后就会叫她在指定的时间、地点等我，然后通过现金或者微信支付的方式把钱给我，我就把毒品交给她。她的微信名字叫“封心锁爱”，手机号码在我手机里存了叫“明珠阁”，微信号是×××，捆绑的是我手机152××××****。每次帮她购买毒品我都获利50元人民币，四次成功帮她购买共获利200元人民币，还有一次我帮她购买没成功，收了她500元人民币没有归还。每次湖南籍女子叫我帮她购买毒品，我都是按照她的价格买少50元的分量，这样从中获利。我每次帮她购买毒品都是找一个叫“戴某”（惠东人，年约18岁，手机号150××××****，在我手机通讯录存的名字叫“炮仔”，）的朋友帮我去拿毒品。被告人李某高在公诉机关提审时辩解：我在派出所时讲的不是事实，派出所以抓我爸威胁我承认，鄢某有通过微信转账给我，但那是赌微信红包的钱和借款。庭审时被告人李某高供认其有帮鄢某向“戴某”成功购买一次毒品350元，另一次收了500元后没有去找毒品给鄢某，其帮忙购买一次毒品均能获利50元。经被告人李某高辨认，其辨认出鄢某是叫他帮忙购买毒品的人。8、现场检测报告书，证实经甲基苯丙胺、氯胺酮、吗啡试剂检测，被告人李某高的尿液检测结果呈阴性；经吗啡、甲基苯丙胺、氯胺酮试剂检测，吸毒人员鄢某的尿液检测结果呈阳性。9、通话记录清单，证实被告人李某高的手机号码152××××****与证人鄢某的手机号码187××××****在2017年8月2日、8月18日、8月30日、11月4日、11月17日均有频繁联系。10、户籍证明，证实被告人李某高的姓名、出生年月等基本情况，以及犯罪时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。此外，还有行政处罚决定书、审讯光盘及庭审笔录等材料在卷佐证。本院认为，被告人李某高明知是毒品而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李某高行为构成贩卖毒品罪的证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。根据庭审时控辩双方陈述的意见，本案争议的焦点是：1、被告人贩卖毒品的次数；2、被告人经电话传唤到案接受调查能否认定自首。针对以上争议焦点本院综合评判如下：一是关于被告人贩卖毒品是否属于多次贩卖的问题。经查，庭审时被告人提出“只卖了二次毒品，第一次350元，在‘新辉学校’对面交易，第二次对方通过微信转了500元给我，但我没有拿毒品给她”。被告人关于这二次贩毒行为的细节，从归案后直至庭审时均作了供认，且与证人鄢某的证言能够印证，并有“微信交易记录截图”给以佐证，能够形成证据链条，足以认定。但公诉机关指控被告人在此之前还有三次贩卖毒品的犯罪事实，虽有吸毒人员鄢某的证言给以证实，但被告人在宣布逮捕直至庭审时均是否认其之前有贩卖过三次毒品给鄢某的行为，目前直接证实被告人“之前贩卖三次毒品”的证据只有鄢某的证言，而在卷证据材料中也没有任何其他证据可以证实被告人曾在2017年8月至11月期间有贩卖三次毒品给鄢某，证据未能达到确实充分的证明标准，依法不宜认定。需要进一步说明的是，被告人归案后关于“一共贩卖五次毒品”的有罪供述，均是在刑事拘留进入看守所前所形成，公安机关在被告人被刑事拘留后直至被检察机关批准逮捕前均没有再次讯问被告人，其办案程序违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十四条：“对被拘留的人，应当在拘留后二十四小时以内进行讯问。……”相关规定精神。综上，根据本案的证据，为体现疑点归于被告人的原则，本案不宜认定被告人有“多次贩卖毒品且属情节严重”的情形。故对公诉机关的上述指控依法予以纠正，对被告人及其辩护人提出的意见予以采纳。二是关于被告人是否符合自首情节的问题。2017年11月24日下午15时许，被告人李某高按公安机关的电话传唤主动到公安机关配合调查，经公安机关讯问，被告人李某高如实供述了包括本案认定的贩毒事实在内的贩卖毒品的所有犯罪事实，期间被告人虽出现翻供的行为，但庭审时承认了相关的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”的规定，被告人的行为符合法律规定的“主动归案并如实供述自己的罪行”的自首条件，依法可从轻或者减轻处罚，结合本案实际决定对被告人从轻处罚。本案在审理过程中，公诉机关建议判处被告人李某高有期徒刑三年至五年，并处罚金，因该量刑建议是以“多次贩卖毒品、情节严重”定性为基础，现改变了定性，量刑建议已不能体现罪责刑相一致原则，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人李某高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年11月24日起至2019年9月23日止；所处罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、随案移送的作案工具白色正面金色背面的VIVO牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟惠松人民陪审员  姚 强人民陪审员  罗建文二〇一八年四月二十七日书 记 员  陈琪琛附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定：“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。