包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终136号   上诉人（一审原告）：孟幼龄，女，1943年6月24日出生，汉族，原包头市广济担保投资咨询有限公司股东，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：曹磊，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏旭，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司包头昆都仑支行，营业场所：内蒙古自治区包头市昆都仑区钢铁大街51号。   负责人：马学军，该行行长。   委托诉讼代理人：王经凯，该行职员。   委托诉讼代理人：马宝杰，内蒙古鹿城律师事务所律师。   一审原告：赵杰，男，1967年11月17日出生，汉族，原包头市广济担保投资咨询有限公司经理，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：曹磊，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏旭，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   一审原告：赵颖，女，1969年10月25日出生，汉族，原包头市广济担保投资咨询有限公司股东，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：曹磊，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏旭，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   上诉人孟幼龄因与被上诉人中国工商银行股份有限公司包头昆都仑支行（以下简称工商银行昆都仑支行）及一审原告赵杰、赵颖保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孟幼龄和一审原告赵杰、赵颖的委托诉讼代理人曹磊、苏旭，被上诉人工商银行昆都仑支行的委托诉讼代理人王经凯、马宝杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孟幼龄上诉请求：撤销一审判决，依法改判解除孟幼龄与工商银行昆都仑支行签订的《个人购房借款／担保合同》中有关保证条款部分、孟幼龄不承担保证责任、工商银行昆都仑支行归还已经扣除的保证金，或依法发回一审人民法院重审；一、二审诉讼费用由工商银行昆都仑支行承担。事实与理由：   一审判决认定事实不清，认定事实错误。工商银行昆都仑支行违反《个人购房借款／担保合同》第5.1条的约定，在未办妥登记备案或预登记手续的情况下，在发放贷款前提条件尚未成立时便发放贷款，原审法院应当认定工商银行昆都仑支行违反合同约定发放贷款，构成对担保合同根本违约，导致《个人购房借款／担保合同》的合同目的无法实现。而一审法院认定“被告工商银行按期发放贷款”是事实认定错误。   一审判决认定“其二，包头市广济担保投资咨询有限公司与被告工商银行昆都仑支行签订合同时，固阳县产权产籍监理所并未开通抵押预登记的业务，且包头市广济担保投资咨询有限公司承接涉案合同项下房屋所在阳光小区的全部房屋贷款担保业务，在发放贷款签章时其未提出合理异议，上述事实足以说明其应是明知该时期该小区的房屋抵押预登记情形”是事实认定错误。工商银行昆都仑支行与孟幼龄及贷款人签订《个人购房借款／担保合同》，工商银行昆都仑支行与贷款人房地产开发企业办理不动产抵押预登记及工商银行昆都仑支行向贷款人发放贷款，在担保合同履行的过程中属两个不同阶段。孟幼龄只参与签订《个人购房借款／担保合同》阶段，对于工商银行昆都仑支行与贷款人房地产开发企业办理不动产抵押预登记及工商银行昆都仑支行向贷款人发放贷款阶段，孟幼龄是不参与的，该阶段属于工商银行昆都仑支行发放贷款的必经流程，孟幼龄无从知晓涉案不动产是否可以办理抵押预登记。是否具备发放贷款的条件，且该项合同义务应当由工商银行昆都仑支行具体履行与实施。若工商银行昆都仑支行违反合同约定发放贷款，又不主动通知孟幼龄，孟幼龄在权利未受到侵害之前是无法知晓的。原审判决推断孟幼龄对不能办理抵押预登记是明知的，是认定事实错误。另工商银行昆都仑支行违反合同约定，在孟幼龄不知情的情况下，在发放贷款前提条件未履行的情况下违约发放贷款，应当认定为对原《个人购房借款／担保合同》的变更，且工商银行昆都仑支行也未取得孟幼龄（担保人）的书面同意，故根据《中华人民共和国担保法》第24条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”的规定，应当认定孟幼龄不再承担保证责任，一审判决未认定，是认定事实错误。   一审判决认定“其四，涉案合同中并未约定解除条款，应按法定解除条件行使解除权。但其并未书面通知被告工商银行昆都仑支行解除合同。上述情形足以说明包头市广济担保投资咨询有限公司或原告孟幼龄、赵杰、赵颖并未按法定的条件行使解除权。综上，原告所主张的解除合同及不再承担保证责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据”是认定事实错误。对涉案不动产做抵押预登记是工商银行昆都仑支行根据《个人购房借款／担保合同》发放贷款的前提条件，工商银行昆都仑支行违反合同约定，在发放贷款前提条件未履行的情况下违约发放贷款，根本违反了合同约定，客观上加重了担保人的担保责任及担保风险，致《个人购房借款／担保合同》保证条款的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第94条第（四）项的规定，孟幼龄有权解除合同。另包头市中级人民法院作出的（2016）内02民终1075号《民事判决书》中明确担保人有权解除案件涉及的《个人借款／担保合同》及合同涉及有关的保证条款部分，可知孟幼龄向法院起诉解除孟幼龄与工商银行昆都仑支行《个人借款／担保合同》行使解除权，己是实际履行了法定解除权的通知义务，且（2016）内02民终1075号《民事判决书》对该解除权的行使已认定有权解除，但原审判决却未认定孟幼龄有权解除，是原判决认定事实错误。   一审判决适用法律错误。一审判决基于对工商银行昆都仑支行违反合同约定，在发放贷款前提条件未到来的情况下违约发放贷款，工商银行昆都仑支行（债权人）未经孟幼龄（担保人）的书面同意的情况下变更了《个人借款／担保合同》，从而适用法律作出判决，是适用法律错误。   工商银行昆都仑支行答辩称，一审判决正确，应予维持。双方的合作是长时间内多个项目的长期合作，对孟幼龄提出的不知道贷款的发放是不对的。按照合作协议，包头市广济担保投资咨询有限公司要存保证金到保证金账户，并将此票据交给银行，保证金到位后银行才发放贷款，而且包头市广济担保投资咨询有限公司要按月按季进行对账。这样频繁的进行操作，孟幼龄及包头市广济担保投资咨询有限公司对没有办理抵押预登记是明知的，且从未提出异议，双方也一直按照该模式合作。2009年以前，固阳县的相关部门不能办理抵押预登记，该业务是2015年以后真正开始做的，其他银行也是这样的情况。   孟幼龄向一审法院起诉请求:1、依法解除工商银行昆都仑支行与包头市广济担保投资咨询有限公司签订的《个人购房借款/担保合同》（借款人为王成叶）中有关的保证条款部分；2、判令包头市广济担保投资咨询有限公司不承担《个人购房借款/担保合同》中的保证责任；3、判令工商银行昆都仑支行归还已经扣除的保证金2600元；4、案件诉讼费由工商银行昆都仑支行承担。   一审法院认定事实：1、孟幼龄、赵杰、赵颖系包头市广济担保投资咨询有限公司股东。2008年5月30日,借款人王成叶购买的位于包头市××县号的房屋，与工商银行昆都仑支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定贷款260000元，贷款期限10年。包头市广济担保投资咨询有限公司提供担保，约定保证方式为连带责任保证，保证范围为全程连带责任保证，保证期间为贷款到期之日起两年，如贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。合同第5.1条约定“贷款人发放或继续发放贷款的前提条件是：A、本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋做抵押的，已办妥登记备案或预登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供贷款行认可的其他阶段性担保方式）并持续有效”。合同第30条约定：“发生下列情形之一，借款人和担保人应当立即通知贷款人：30.5担保人为法人或其他组织的，其经营机制发生变化，包括但不限于：股份制改造、承包、租赁、合并、分立、联营、合资或合作；歇业、解散、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销工商行政登记；企业章程、法定代表人、股权等发生变更。”合同签订后，工商银行昆都仑支行按期发放贷款。合同签订时，包头市固阳县产权产籍监理所尚未开展抵押备案预登记业务。后因张海祥逾期偿还贷款，工商银行昆都仑支行从包头市广济担保投资咨询有限公司处扣划保证金2600元。上述合同尚在保证期限内。   2、包头市广济担保投资咨询有限公司对位于包头市××县的全部房屋贷款事宜提供保证担保的业务。   3、包头市广济担保投资咨询有限公司在办理公司注销手续时未书面通知工商银行昆都仑支行，且其清算方式为内部清算。包头市广济担保投资咨询有限公司于2011年10月9日申请注销登记，于2011年11月21日办理完毕注销手续。2012年3月23日、2012年7月16日、2013年5月24日、2014年6月12日、2014年9月15日包头市广济担保投资咨询有限公司仍以公司的名义出具《关于尽快办理他项权证，防止抵押物流失的备忘录》。   4、2011年10月20日，孟幼龄、赵杰、赵颖召开第三次股东会议纪要，并形成广济发[2011]7号文件，上述文件中写明“对于公司注销前和注销后所产生的债权、债务全部由孟幼龄承受，股东赵杰、赵颖对于自己的债权、债务全部转移给孟幼龄，股东赵杰、赵颖公司注销前和注销后的债权、债务不在享有任何权利”。该份文件并未在办理公司注销手续时向工商登记部门备案。赵杰、赵颖提出声明表示放弃实体权利，但在庭审过程中当庭陈述明确表示仅放弃诉讼权利。   一审法院认为，该案的争议焦点为：1、该案是否已过诉讼时效；2、原告是否为该案适格主体；3、双方所争议的合同是否已构成解除的条件；4、工商银行昆都仑支行是否应返还已扣划的保证金。   关于第一个争议焦点，原告提出的诉讼请求系行使合同解除权，涉案的合同尚未履行完毕，其有权利行使合同解除权，故本案并未超过诉讼时效。   关于第二个争议焦点，孟幼龄、赵杰、赵颖作为包头市广济担保投资咨询有限公司的股东，在公司注销前形成的股东会会议决议（广济发[2011]7号文件）并未在工商登记部门备案，该股东会决议仅是内部文件，仅对股东之间具有约束力，无法对抗第三人。另，虽赵杰、赵颖提出声明表示放弃实体权利，但庭审时亦表示仅是按原股东会决议履行，放弃诉讼权利，故该院依法追加赵杰、赵颖为该案的共同原告符合法律规定。综上，孟幼龄、赵杰、赵颖作为包头市广济担保投资咨询有限公司的股东，在公司注销后应承继公司原权利、义务，三原告系适格主体。   关于第三个争议焦点，其一，通过庭审调查，包头市广济担保投资咨询有限公司在公司办理注销手续前及办理注销手续后均未书面告知工商银行昆都仑支行，即其未履行双方签订的合同项下的通知义务；其二，包头市广济担保投资咨询有限公司与工商银行昆都仑支行签订合同时，固阳县产权产籍监理所并未开通抵押预登记的业务，且包头市广济担保投资咨询有限公司承接涉案合同项下房屋所在阳光小区的全部房屋贷款担保业务，在发放贷款签章时其未提出合理异议，上述事实足以说明其应是明知该时期、该小区的房屋抵押预登记情形；其三，涉案合同中的贷款期限尚未到期；其四，涉案合同中并未约定解除条款，应按法定解除条件行使解除权。包头市广济担保投资咨询有限公司在2011年11月21日公司注销后，继续使用该公司公章，且以该公司的名义出具《关于尽快办理他项权证，防止抵押物流失的备忘录》，但其并未书面通知工商银行昆都仑支行解除合同。上述情形足以说明包头市广济担保投资咨询有限公司或孟幼龄、赵杰、赵颖并未按法定的条件行使解除权。综上，原告所主张的解除合同及不再承担保证责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。   关于第四个争议焦点，涉案合同在履行期限内，工商银行昆都仑支行作为贷款方，在借款人未履行偿还义务时，从保证人账户扣划保证金的行为符合合同约定，该行为合法有效，保证人代为向借款人偿还款项后，其应向借款人追偿，故对原告要求工商银行昆都仑支行返还扣划保证金的主张，该院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第七十四条之规定，判决：驳回原告孟幼龄、赵杰、赵颖的诉讼请求。案件受理费50元（原告孟幼龄已预交），由原告孟幼龄负担。   本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题为：包头市广济担保投资咨询有限公司与工商银行昆都仑支行签订的《个人购房借款/担保合同》（以下简称合同）中与包头市广济担保投资咨询有限公司有关的保证条款是否应当解除。孟幼龄主张工商银行昆都仑支行在未按照在合同5.1条约定办妥登记备案或预登记手续的情况下便发放贷款，构成根本违约，导致合同目的无法实现。对此，本院认为，包头市广济担保投资咨询有限公司系专门从事对外提供担保业务的公司，其通过提供担保业务而获取利益。包头市广济担保投资咨询有限公司与工商银行包头分行自2006年始即合作开展个人购房担保业务。本案中，包头市广济担保投资咨询有限公司向涉案的阳光小区购房人提供借款担保是双方多个合作项目的其中之一，其为阳光小区的购房人提供借款担保的目的也是通过该项业务收取相关费用，从而获取收益，该目的也是其与工商银行昆都仑支行签订合同的主要目的。合同5.1条的约定实质上是包头市广济担保投资咨询有限公司为了避免因被保证人违约而给其造成损失的保障性条款，工商银行昆都仑支行未按照该条约定履行合同义务，并未影响合同主要目的的实现。故孟幼龄的该项上诉主张不能成立，其关于解除工商银行昆都仑支行与包头市广济担保投资咨询有限公司签订合同中有关的保证条款部分的上诉请求，本院不予支持，其基于该请求基础上的其他上诉请求亦无法得到支持。   关于孟幼龄提出的工商银行昆都仑支行在发放贷款前提条件未履行的情况下违约发放贷款是对合同变更的意见。首先，其在一审中并未提出该主张；其次，孟幼龄亦未提交相关证据证明工商银行昆都仑支行未履行合同5.1条的约定即是对合同的变更，故其该项上诉意见证据不足，本院不予支持。   综上所述，孟幼龄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人孟幼龄负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 钢   审判员 魏晓燕   审判员 乔瑞全     二〇一八年四月二十四日   书记员 杨苏敦   附：本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。