湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂06民终4373号上诉人（原审原告）：襄阳市帷幄人力资源服务有限公司。法定代表人：李海建，该公司经理。委托诉讼代理人：何襄漳，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中车洛阳机车有限公司襄阳分公司。代表人：杜志品，该分公司总经理。委托诉讼代理人：齐献颖，该公司法律顾问。上诉人襄阳市帷幄人力资源服务有限公司（以下简称帷幄公司）因与被上诉人中车洛阳机车有限公司襄阳分公司（以下简称中车襄阳分公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院(2018)鄂0607民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人帷幄公司的委托诉讼代理人何襄漳，被上诉人中车襄阳分公司的委托诉讼代理人齐献颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帷幄公司上诉请求：撤销原判，改判中车襄阳分公司支付劳务费（汤红云）18817.98元，并支付违约金16785.64元（自2016年1月13日起按日千分之一计算至2018年6月12日，此后的违约金计算至劳务费付清之日止），及垫付的派遣人员汤红云的经济补偿金18817.98元。事实与理由：一、一审认定事实错误、证据不足。1.一审认定双方签订的劳务派遣合同有效，认为“中车襄阳分公司退回劳务派遣人员汤红云是因为双方签订的劳务派遣合同到期未能续签合同，中车襄阳分公司决定终止双方之间的事实上的劳务派遣关系，从而将派遣人员全部退回”的事实认定错误。事实上，中车襄阳分公司与帷幄公司签订劳务派遣合同的目的是为了完成企业职工的身份转换、甩掉用工包袱，该情节从本案关联的全部39名员工的身份转换过程均可以看出（派遣员工大多与中车襄阳分公司以前就存在劳动关系，且从事的工作固定、稳定，并非劳务派遣中的辅助性、临时性工作），且双方合同到期后（未与帷幄公司签订书面合同的情况下），中车襄阳分公司仍然继续用工，双方均认可了事实上的劳务派遣合同关系，且双方均对此无异议，但也并没有对事实上的合同关系提出任何修改或补充，所以应当认可双方之间签订的合同约定内容继续适用于事实合同关系中。中车襄阳分公司随意终止该合同（该交易习惯已经持续四年、具有稳定的、明确的内容，并非临时性的合同关系），且没有按照合同约定（交易习惯）提前一个月书面通知对方，并取得对方同意，中车襄阳分公司应当承担违约责任（按违约时前三个月劳务费总额支付对方违约金，造成损失的承担相应赔偿责任）。2.中车襄阳分公司认为属于合同到期而退回派遣人员，但并没有证据证明合同（事实合同）已经到期不续签的事实，同时作为用工方其还应当举证证明被辞退的员工不是因为岗位调整而退回这一事实。按照双方书面合同约定（第七条第4项约定）应当由用工方中车襄阳分公司承担辞退员工的经济补偿金，即中车襄阳分公司应当举证说明汤红云及关联的共计39名派遣员工在辞退后，（这39名员工）工作岗位并未发生变动，中车襄阳分公司的总用工人数也没有发生变化，否则就应当推定其是因为工作岗位发生变化（减少）无需继续用工而刻意不续签派遣合同，应当适用该条款约定的内容由中车襄阳分公司承担经济补偿金的支付责任。3.从公平原则来讲，包括汤红云在内的共计39名员工基本都是中车襄阳分公司以前的员工，国有企业为了减轻负担提高竞争力，依法辞退员工并承担相应的责任是任何一个国有企业发展过程中均会面临的问题，中车襄阳分公司利用劳务派遣合同的方式，转换其多余的员工身份问题，本也无可厚非，但是其利用国企的优势地位企图逃避应当承担的责任显然于法不容、于理无据。且帷幄公司协助中车襄阳分公司转换员工身份本身并无过错也没有因此营利，但要其承担本应由中车襄阳分公司承担的经济补偿金责任显然有违公平原则。4.上诉人在签订履行合同中并无过错，也没有为此赚取非法利益，由帷幄公司承担连带责任中的30%损失于法无据，既然一审判决已经认定了中车襄阳分公司是实质上的用人单位，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则，中车襄阳分公司应当承担经济补偿金。国有企业无论是裁员还是通过劳务派遣转换员工身份甚或是直接解除劳动合同，均是合法有效的行为，在一定程度上通过劳务派遣转换职工身份，给与职工一定的缓冲期，更有利于化解劳资矛盾、增加员工的适应能力和接受度，一审法院认定上诉人存在一定的过错从何谈起？二、本案适用法律错误。根据《合同法》解释第二条之规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方具有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案已经认定双方存在事实劳动合同关系，但裁判依据又不适用该法条，显然适用法律错误。另外根据该解释第7条交易习惯的定义，本案帷幄公司举证证明双方已经连续四年适用基本相同的合同条文，在最后一次合同到期未续签的情况下，中车襄阳分公司又连续使用汤红云等员工长达三个月之久，已经形成了事实派遣关系，根据双方的交易习惯且均未对此提出异议的情况下，应当适用原合同条款规范该事实合同关系。该判决未适用合同法解释二第七条之规定，同样属于适用法律错误。中车襄阳分公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。帷幄公司向一审法院起诉请求：1.判令中车襄阳分公司支付劳务费（汤红云）18817.98元，并支付违约金暂计16785.64元（自2016年1月13日起按日千分之一计算至2018年6月12日，此后的违约金计算至劳务费付清之日止）;2.判令中车襄阳分公司支付已由其垫付的派遣人员汤红云的经济补偿金18817.98元。一审法院认定事实：中车襄阳分公司原来的名称为南车洛阳机车有限公司襄阳分公司，后变更后为现有名称。2010年11月1日，帷幄公司（乙方）与中车襄阳分公司（甲方）签订劳务派遣合同一份，约定乙方根据甲方的要求向该公司派遣劳务人员，为该公司提供劳务服务；派遣人员的劳动人事关系归于乙方，乙方负责与派遣人员签订劳动合同，负责派遣人员所有的人事、劳资和社会保险事宜;乙方委托甲方对派遣人员进行绩效考核，定期将考核结果通报乙方，作为派遣人员留用、退回及发放薪酬的依据。合同第三条“派遣人员的退回与增派”第1.7项约定，派遣人员拒不服从甲方工作调配和安排的，甲方可将派遣人员退回乙方。第四条“派遣人员的管理”第2项约定，甲方有权对派遣人员的工作岗位及其岗位职责进行调整。第七条“责任与赔偿”第1项约定，甲方无正当理由拖欠乙方费用的，应按每日千分之一的标准向乙方支付拖欠部分的违约金，拖欠三个月以上的，乙方有权解除合同。第七条第4项约定，在合同有效期内，甲方因岗位调整而退回派遣人员时，应加付乙方一定数额的劳务费，作为乙方支付给被退回派遣人员的经济补偿。凡每退回一名派遣人员，由甲方根据被退人员在该公司的工作年限，每满一年支付相当于一个月工资（按当地最低工资标准计算）的劳务费给乙方。六个月以上不满一年的按一年计算，不满半年的支付相当于半个月工资的劳务费给乙方。第八条“合同解除”约定了双方可以解除合同的情形。第十条“附则”第1项约定，因合同第八条之外的客观原因需要提前解除合同的，须提前一个月书面通知对方，并取得对方同意，否则按违约时前三个月劳务费总额支付对方违约金，造成损失的承担相应赔偿责任。该合同的有效期至2011年10月31日，其后双方又续签了2011年11月1日至2012年10月31日、2012年11月1日至2014年10月31日、2014年11月1日至2015年10月31日三份劳务派遣合同。上述四份劳务派遣合同的内容基本相同，只是第一份、第四份合同在约定加付劳务费的标准时，特别约定按当地最低工资标准计算，其他两份合同没有该特别约定。劳务派遣合同签订后，双方按约定履行。2015年10月31日劳务派遣合同期满后，双方没有续签书面合同，按原协议约定继续履行至2016年1月上旬，其后中车襄阳分公司将帷幄公司派遣的劳务人员全部退回。派遣人员汤红云20**年9月到中车襄阳分公司工作，2010年11月1日与帷幄公司签订为期两年的劳动合同，改为劳务派遣用工。改为劳务派遣用工前后，汤红云一直在原岗位从事原工作，汤红云等人与帷幄公司的劳动合同在中车襄阳分公司的会议室签订，帷幄公司对汤红云等人原系中车襄阳分公司员工的事实知晓。劳动合同到期后，帷幄公司又与汤红云续签了两次为期两年的劳动合同，双方的劳动合同于2016年10月31日期满。2016年1月6日，中车襄阳分公司人力资源部发出《关于清退帷幄公司劳务派遣用工的通知》，称中车襄阳分公司与帷幄公司签订的劳务派遣合同已于2015年10月31日到期，并不再与帷幄公司续签劳务派遣合同。从文件下达之日起，各相关单位要完成清退工作，不得以任何理由拖延。当日汤红云等人停止工作，全部退出工作岗位。同年1月13日，帷幄公司与汤红云等人办理了解除、终止劳动合同通知书，解除了双方的劳动合同，解除、终止劳动合同原因一栏填写为“合同到期不续签”。2016年1月，汤红云向仲裁机构申请仲裁，要求支付经济补偿，仲裁机构裁决帷幄公司支付解除劳动合同经济补偿金，中车襄阳分公司负连带责任。帷幄公司与中车襄阳分公司不服裁决，均向一审法院提起诉讼。2017年1月24日，一审法院作出（2017）鄂0607民初71号民事判决，认为汤红云系因劳务派遣合同到期而被退回，并不符合劳动合同法第六十五条第二款规定的用工单位将劳动者退回后，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同的条件，亦不存在《劳务派遣暂行规定》第十五条第一款规定的派遣单位可以解除劳动合同的情形。故帷幄公司在用工单位将派遣人员退回后，迳行与劳动者解除合同，构成违法解除，对劳动者要求支付经济补偿金的请求予以支持。汤红云原系中车襄阳分公司员工，中车襄阳分公司在未与其解除劳动关系的情况下，通过劳务派遣的方式，将其改为劳务派遣用工，完成了身份转换，其实质是为了规避用人单位的法律责任。该行为违反了劳动合同法第六十七条规定的立法精神，损害了劳动者的合法权益，中车襄阳分公司应对帷幄公司支付的经济补偿金承担连带责任。改为劳务派遣用工后，汤红云仍在原工作场所、岗位工作，但劳动合同的主体发生了变化，在计算经济补偿金时，其在中车襄阳分公司的工作年限应当一并计算。据此判决帷幄公司支付经济补偿金18817.98元（含转为劳务派遣前的补偿金额1710.73元），中车襄阳分公司负连带清偿责任。宣判后，帷幄公司及中车襄阳分公司均不服提出上诉。襄阳市中级人民法院二审维持原判。经一审法院强制执行，帷幄公司履行了生效法律文书确定的全部义务。后因经济补偿金的分担问题产生争议，帷幄公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。本案双方签订的劳务派遣合同，约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，可以认定为有效。一、关于帷幄公司要求中车襄阳分公司支付退回人员的劳务费和违约金问题。在劳务派遣关系中，派遣单位与派遣人员存在劳动关系，用工单位依法对派遣人员具有监督管理权。本案合同第三条第1.7项、第四条第2项关于中车襄阳分公司有权对派遣人员的工作岗位和职责进行调整，派遣人员拒不服从中车襄阳分公司工作调配和安排的，中车襄阳分公司可将派遣人员退回的约定，即是中车襄阳分公司对派遣人员享有监督管理权的体现。合同第七条第4项关于加付劳务费的约定，实质上是在合同有效期内，中车襄阳分公司因行使监督管理权（岗位调整）而导致部分派遣人员被退回，双方就补偿事宜达成的协议，是中车襄阳分公司行使监督管理权的后续安排。本案劳动者是因劳务派遣合同到期后，双方未能续签合同，中车襄阳分公司决定终止双方之间事实上的劳务派遣关系，从而将派遣人员全部退回。本案中的退回是双方劳务派遣关系终止的后果，而非劳务派遣合同履行期间用工单位行使监督管理权的结果，故合同第七条第4项关于加付劳务费的约定不适用于本案，帷幄公司依据该条约定要求中车襄阳分公司支付劳务费和违约金，不予支持。二、关于帷幄公司要求中车襄阳分公司支付其垫付的经济补偿金的问题。帷幄公司的该项请求，实质是连带责任人行使追偿权的体现，主要包括两个部分，一是其依法承担的劳动者转为劳务派遣前的补偿金额，该部分补偿金额1710.73元中车襄阳分公司同意全额赔偿，予以支持。二是转为劳务派遣后的补偿金额，帷幄公司亦要求返还。中车襄阳分公司通过劳务派遣方式转换员工身份后，劳动者的岗位、职责及管理方式没有发生变化，帷幄公司只是形式上的用人单位，中车襄阳分公司是实质上的用人单位，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则，中车襄阳分公司应承担该部分经济补偿金。由于帷幄公司明知汤红云等人原系中车襄阳分公司员工，依然通过劳务派遣的方式帮助中车襄阳分公司完成了员工身份的转换，自身存在一定的过错，应自担一部分损失。对转为劳务派遣后的经济补偿金，确定中车襄阳分公司赔偿其中的70%计11975.08元（【18817.98元-1710.73元】×70%），两项合计13685.61元，帷幄公司的请求超出上述金额部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：一、中车洛阳机车有限公司襄阳分公司赔偿襄阳市帷幄人力资源服务有限公司垫付的经济补偿金13685.61元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回襄阳市帷幄人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1160元，由襄阳市帷幄人力资源服务有限公司、中车洛阳机车有限公司襄阳分公司各负担580元。二审中，当事人未提交新证据。对原判认定的事实，当事人无异议，本院予以确认。本院认为，一、劳务派遣法律关系涉及三方主体：劳务派遣单位、劳动者、用工单位。主体之间形成三种法律关系：劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系、用工单位与劳动者的用工关系、劳务派遣单位与用工单位的派遣协议关系。其中，劳务派遣单位与用工单位的派遣协议关系，主要的权利义务关系就是，劳务派遣单位提供劳动力给用工单位使用，用工单位按照约定将所需费用支付给劳务派遣单位，双方形成有偿的民事法律关系。劳务派遣单位与用工单位之间的争议，适用民法的规定处理。二、事实劳动关系仅发生在劳动法领域，事实劳动关系与劳动合同关系相对应。劳动者可以与劳务派遣单位之间形成事实劳动关系，也可以与用工单位形成事实劳动关系。但劳务派遣单位与用工单位之间系有偿民事合同关系，适用民法规则，在区分合同关系时，只考究合同的形式是书面形式、口头形式，还是其他形式。至于协议的内容，应当按照民法规则予以签订。三、帷幄公司与中车襄阳分公司劳务派遣合同约定，合同期内，中车襄阳分公司退回劳动者或者解除派遣合同，应当向帷幄公司支付一定的违约金，但本案中车襄阳分公司退回劳动者发生在合同期满后，该约定已经失去法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条关于“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”的规定，帷幄公司未提供中车襄阳分公司针对本案类似情形支付过违约金的证据，故对帷幄公司上诉称按照交易习惯，中车襄阳分公司应当支付违约金的上诉请求，本院不予支持。四、已经生效的民事判决对帷幄公司解除与劳动者的劳动合同的合法性进行了评判，并判决帷幄公司支付劳动者经济补偿，中车襄阳分公司承担连带责任。帷幄公司向劳动者支付经济补偿后，依法有权向中车襄阳分公司追偿。原审法院对双方在对劳动者进行劳务派遣过程中的过错，已进行分析评判，评判结论符合法律规定和本案实际，本院予以照准。综上，帷幄公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1160费元，由襄阳市帷幄人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  焦静平审判员  陈守军审判员  黄 鹂审判员  何小玲审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一八年十二月二十五日书记员  王 硕