新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终370号上诉人（原审被告）：北京市华雄市政工程有限责任公司。法定代表人：赵振河，该公司董事长。委托诉讼代理人：张荣，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋乃强，男，1960年1月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：周鹏，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人北京市华雄市政工程有限责任公司(以下简称华雄公司)因与被上诉人宋乃强建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初4494号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华雄公司的委托诉讼代理人张荣，被上诉人宋乃强的委托诉讼代理人周鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华雄公司的上诉请求：1、请求二审法院发回重审或改判一审判决第一项，驳回宋乃强的诉讼请求；2、由宋乃强负担诉讼费用。事实与理由：1.一审认定事实错误，导致法律适用错误。一审漏列本案当事人，作为合同一方当事人的黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司没有参加诉讼，一审对合同签订主体认定错误，本案应当追加黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司作为原告参加诉讼。本案中，合同的承包方应当为黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司，宋乃强仅是委托代理人的身份，不是涉案合同的相对方，黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司具备施工资质，涉案合同应为有效合同；2.一审判决对于涉案工程量、总工程款、应当扣款的基础事实没有查清。一审法院对我公司提供《中期支付证书》的三性均不予认可，但在确认工程款数额时又按照《中期支付证书》载明的价款3,118,944元进行认定，存在选择性认定证据的情形，对于宋乃强应当承担的610,837元充盈系数超方金额及561,917元倾线桩承担费用均未扣减，对于宋乃强认可的87,641元充盈系数超方金额也没有扣减，上述费用均应从工程款中予以扣减。涉案工程发包方新疆交通建设集团股份有限公司的财务凭证中载明了罚款金额10万元，上述罚款应当由宋乃强承担。请求二审法院查清以上事实，支持我方的上诉请求。宋乃强辩称，不同意华雄公司的上诉请求及事实理由。本案分包合同及补充协议书均为华雄公司与宋乃强签订，主体没有问题，不存在遗漏原告，此事实一审时华雄公司也予以认可。一审判决认定的工程款数额3,118,944元及补充协议书中的30万元是在华雄公司与宋乃强共同认可的情况下认定，一审庭审时华雄公司对该款无异议,一审判决已将87,641元充盈系数超方予以扣减。本案一审对合同的主体和签订、履行情况属无争议事实，一审时华雄公司至今未提交证据证实我方施工存在质量问题以及我方应当承认上述费用的证据，实际也不存在该笔费用支出问题。我方施工并不存在质量问题。请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。宋乃强向一审法院起诉请求：1.判令华雄公司支付工程款1,753,476元及违约金108,743元；2.判令华雄公司承担本案诉讼费、送达费。一审法院认定事实：2014年4月29日，宋乃强（乙方）与华雄公司（甲方）就乌鲁木齐市轨道交通1号线（三屯碑-国际机场）工程16标段签订《旋挖钻孔灌注桩专项施工分包合同》，合同约定：第一条工程概况，乌鲁木齐轨道交通一号线大地窝堡车站、大地窝堡站-国际机场站区间风井、宣仁墩站-大地窝堡站区间风井，三处结构的钻孔注桩工程；工期为45天，每处风井施工工期为25天，工期起算日为甲方书面通知为准；第二条承包范围及内容，根据设计图纸和华雄公司的要求，对钻孔灌注桩施工技术、质量、安全、工期负全部责任，具体包含作业内容为（但不限于）；①负责旋挖机钻孔桩成孔、吊装及安装钢筋笼、桩身砼的浇灌全部作业内容；②负责桩的检测费用；③负责桩孔后渣土的装车；④用于钻孔护壁的泥浆生产、处理、外运。第三条合同价款、结算办法，合同单价：桩径1200㎜，每延米单价300元，暂定数量1545米，桩径1000㎜，每延米单价260元，暂定数量2245米，桩径800㎜，每延米单价240元，暂定数量10355米，桩径600㎜，每延米单价235元，暂定数量6434米，桩径1000㎜，每延米单价230元，暂定数量835米；注：桩长计算按设计长度计算（变更后需按变更桩长计算），不计算超灌混凝土部分和破桩头部分长度，空桩成孔部分2m以内不计价，超过2m计价为：（空桩实际长度-2m）*桩径单价的50%，中间桩几个构柱及格构柱空桩部分可参照该公式及计价；每延米单价包含：人工费、机械费、燃油费、机械设备的进出场费、泥浆护壁及处理外运费用、钢筋笼安装费（钢筋笼由甲方制作）、测斜管绑扎、桩砼浇注、安全投入、加班赶工费、管理费及税金。乙方钻机成孔开挖的渣土由乙方负责装车由甲方转运；另外因甲方自有一部JEEP牧马人越野车，按市场价格40万元于年底交付过户给乙方，汽车款钱人民币40万元从甲方中期计量中扣除。第四条付款办法，按每月完成工程量支付工程进度款，乙方每月30日报量，经甲方审核后次月20日前按上月完成量的85%支付进度款；甲方从乙方每月计量款中按15%的进行扣除，桩基完工后一年内无质量问题，甲方一次性无息返还乙方10%，剩余5%甲方车站或区间总体竣工验收后1个月一次性无息返还乙方。第八条乙方责任及权利，服从甲方管理、监督、检查；负责组织旋挖钻机进场施工；负责桩的钻孔施工，负责砼的充溢系数（充溢系数按1.2控制，超过1.2后超用的混凝土由乙方车承担材料费）；按施工图、施工总说明，图纸交底会审纪要，设计变更通知单和现行的《施工及技术验收规范》进行施工。作好自检工作，确保工程质量。乙方应积极配合甲方会同有关检测单位进行桩基的检测，发现桩基质量问题，根据设计部门的要求进行处理，处理费由乙方负责。第十一条约定，工程竣工结算完成后甲方一月内未支付乙方剩余钱款时，余款拖延时间甲方需按银行当年期定期存款的利息计入支付乙方。次日，双方又签订一份《合同补偿协议书》，鉴于甲方与乙方于2014年4月29日共同签订了《乌鲁木齐市轨道交通1号线（三屯碑~国际机场）工程16标段-旋挖钻孔灌注桩专项施工分包合同》，因施工工艺产生变更，造成施工难度较大，根据实际情况，双方本着公平公正原则，在原合同基础上变更合同条款部分内容，于2014年10月30日订立以下补充协议。合同约定：1、乌鲁木齐市轨道交通1号线（三屯碑~国际机场）工程16标段-宣大风井因地质情况复杂，所以该段工程施工进行设计变更，施工工艺改为护筒跟进旋挖成孔灌注桩，该工艺施工难度大，为此发包方对承办方进行经济补偿。补偿方式为在原合同施工结算基础上增加叁拾万元补偿款，待发包方设计变更审批通过后，再次增加补偿款。2、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。协议签订后，宋乃强即组织人员进行施工。2014年12月1日，双方就该旋挖钻孔灌注桩专项施工进行中期结算，达成第1期计量支付月报表，该表载明：数量合计5971.40，金额1,435,197元，桩充盈系数进行确认砼超用方量330.72㎡，金额为87,640.8元=330.72立方米×265元。另外，双方确认增加价格调整金额30万元（护筒跟进），扣除违约罚金1,000元，增加吊装费用12,800元，支付合计1,746,997元；扣回履约保证金30万元，税金（6.72%）即96,445元，扣回柴油款290,550元，质保金15%即215,280元，其他扣款（服装、电暖气）7,735元，扣除充盈系数超方87,641元，扣款小计997,651元，合计应付749,346元。2015年6月，宋乃强将工程交付华雄公司。2015年11月14日，华雄公司制作旋挖钻孔灌注桩专项施工末期计量支付月报表。载明：宣~大风井、大地窝堡车站围护桩工程款3,118,944元（上期金额1,435,197元），其中载明增加吊装费用25,850元（上期吊装费用12,800元），扣除税金（6.72%+4.5%）即349,945.52元（上期税金96,445.24元），违约罚款3,000元（上期罚款1,000元），扣回柴油款290,550元（上期柴油款290,550元），其他扣款10,725元（服装、电暖气，上期其他扣款7,735元），扣除充盈系数超方金额610,837元（上期充盈系数超方扣款87,641元），扣除倾线桩承担费用80%即561,917.6元扣除柳工装卸机租赁费21,000元。宋乃强对工程款3,118,944元认可，但认为应另支付双方约定50万元补偿款，扣除税金243,193元、柴油款290,550元、其他扣款31,725元，故宋乃强未在该份报表上签字。该份证据未经双方签字确认，故本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。另，双方确认华雄公司支付已支付现金90万元，吉普车一辆折抵工程款40万元。2015年6月，宋乃强将工程交付华雄公司后，华雄公司即进行后续施工，涉案合同施工现场已不复存在。另，宋乃强未取得相应的施工资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案中，宋乃强为自然人无施工资质，故双方签订的《旋挖钻孔灌注桩专项施工分包合同》及《合同补偿协议书》均无效。涉案工程由宋乃强施工完毕已逾两年，华雄公司审理中也未提供工程经验收为不合格的相应证据，在此情况下，宋乃强参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。关于工程款数额，双方对宣~大风井、大地窝堡车站围护桩工程款3,118,944元数额无异议，《补充协议书》还约定了在结算基础上增加叁拾万元补偿款，该笔补偿款在第1期计量支付月报表中价格调整金额30万元（护筒跟进）进行了确认，另外双方还确认增加吊装费用12,800元，故工程款应合计为3,431,744元。关于应扣款项，双方在第1期计量支付月报表中确认应扣罚款1,000元、柴油款290,550元、其他扣款（服装、电暖气）7,735元、充盈系数超方87,641元，宋乃强自认扣除税金243,193元，故一审法院核算扣款合计630,119元。双方确认华雄公司已支付工程款130万元，故华雄公司还需支付宋乃强工程款1,501,625元（3,431,744元-630,119元-130万元）。对宋乃强多主张的部分一审法院不予支持。华雄公司辩称应扣除混凝土充盈系数超方610,837元，华雄公司所举证据不能证实混凝土均是用于宋乃强工程，且宋乃强方不具有施工资质，华雄公司应当预见到可能造成后果。对华雄公司辩称扣除倾线桩修复人工费561,917.60元，因华雄公司无工程验收不合格的证据，故无法证实华雄公司须返工维修，其他证据也不足以证明工程质量问题以及维修费产生、支付的实际情况。华雄公司辩称扣减的其他费用也无相应证据佐证，故一审法院对华雄公司不欠宋乃强工程款的辩解意见不予采纳。宋乃强主张华雄公司支付违约金108,743元，因双方签订的施工合同系无效合同，宋乃强无权以该合同向华雄公司主张违约责任，且该双方至今未结算，故宋乃强主张华雄公司支付拖欠工程款违约金108,743元于法无据，一审法院不予支持。判决：一、北京市华雄市政工程有限责任公司支付宋乃强工程款1,501,625元；二、驳回宋乃强的其他诉讼请求。二审中，双方当事人就争议的焦点提供了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。华雄公司出示以下新证据：1.《分包合同》、《补充合同》、业信息报告各一份；2.2015年5月6日财务凭证、2015年5月22日财务凭证各一份。上述证据用以证明黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司系涉案合同的相对人，实际履行了涉案《分包合同》、《补充合同》，并收到了华雄公司支付的工程款20万元，应当追加黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司参加诉讼;3.宋乃强于2014年10月20出具的收据，证明我方向宋乃强支付的是支票。宋乃强质证认为：1.对《分包合同》的三性认可，该合同每页都有宋乃强的签字，宋乃强是适格主体，对《补充合同》的三性我方不认可。对企业信息报告的真实性无异议，关联性不认可；2.对财务凭证真实性无异议、有效性、关联性不认可。该凭证不能证实是支付工程款；3、对2014年10月22日的票据三性认可。本院对上述证据认证如下：对《分包合同》的真实性确认，对证明效力不予确认，对《补充合同》真实性不予确认；对财务凭证的真实性确认，对证明效力不予确认；对收据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，华雄公司上诉认为宋乃强并非《旋挖钻孔灌注桩专项施工分包合同》及《合同补偿协议书》的合同相对方，上述合同的相对方应为案外人黑龙江省东煤建筑基础工程有限公司，宋乃强系该公司的委托代理人，一审判决对于涉案工程的工程总价及应扣款项认定有误。根据庭审调查及当事人陈述，华雄公司在一审庭审中对于《旋挖钻孔灌注桩专项施工分包合同》及《合同补偿协议书》的签订方及合同相对人系宋乃强均无异议，对于宋乃强履行涉案合同内容的事实不持异议，华雄公司在二审庭审中提交的证据并不能证实案外人与其签订合同并履行合同的相关事实，华雄公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。宋乃强与华雄公司在一审庭审中对涉案工程的工程款数额3,118,944元并无异议，双方对补充协议中约定及计量支付月报表中载明的30万元增加款项均不持异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。华雄公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。华雄公司认为宋乃强在施工过程中存在质量问题及超量使用混凝土的情形，应当在工程款中扣除应扣除混凝土充盈系数超方610,837元及561,917元倾线桩承担费用、罚款10万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。案件审理过程中，华雄公司提供的证据不足以证明宋乃强在施工过程中存在超量使用混凝土的事实，亦未举证证实宋乃强施工的工程存在质量问题，华雄公司应当就举证不能承担不利的后果。华雄公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，华雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,314.63元，上诉人华雄公司已预交，由其负担。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 冯 宁审判员 卫 杨二〇一八年四月十三日书记员 马恒雯书记员 杨文新