贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终2225号上诉人（原审原告）：吴培进，男，1986年4月6日出生，苗族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市文峰路城市。委托诉讼代理人：罗嘉勤，系贵州勤剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：古嘉夷，系贵州勤剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司，住所地贵州省都匀市火车站路****，统一社会信用代码91522701795286742A。法定代表人：刘刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：章海波，系贵州一苇律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋德洋，系贵州一苇律师事务所实习律师。上诉人吴培进因与上诉人贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司（以下简称黔南蓝海湾房开公司）商品房销售合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2018）黔2701民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴培进上诉请求，一、一审判决黔南蓝海湾房开公司承担逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金过低；判决不支持吴培进燃气安装诉求与事实不符，请求二审法院撤销一审相应部分判决，改判支持吴培进的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由黔南蓝海湾房开公司承担。事实和理由：一、关于违约金过低的问题。1、逾期交房违约金。根据法律规定，应当以违约造成的损失确定违约金数额。吴培进购买的5间房屋隔两层套内建筑面积约为426㎡，“尚城财富中心”房屋大部分用于出租，每平方米月租金约25元。如果用于出租，吴培进每月收租金10650元；如果按日万分之二计算，吴培进支付1755016元购房款，每月违约金为10530元。所以，吴培进请求按日万分二计算增加逾期交房违约金，符合事实和法律规定，应当得到支持，一审判决只按已付购房款的日万分之一计算不符合本案事实，不能弥补吴培进损失。2、逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金。因黔南蓝海湾房开公司违约，造成吴培进至今所购房屋办不了产权证，其应当按照《商品房买卖合同》第二十二条的约定向吴培进支付违约金。若确实需要减少违约金，则应当根据事实和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，一审判决只按日万分之零点五计算违约金不符合事实和法律规定。二、关于燃气安装问题。根据《商品房买卖合同》第十二条第一款（四）项约定，燃气应于2016年8月31日达到开户条件，但至今七栋楼都没有安装燃气管道。一审庭审后，“尚城财富中心”七栋第六层的买受人已与燃气公司联系签订燃气安装合同并交纳了安装费，故不存在该栋楼不能安装燃气之说。吴培进多次与黔南蓝海湾房开公司交涉均无果，双方难以“友好协商”。吴培进接受交房时明知燃气未接通，但并不等于吴培进放弃或丧失该权利。黔南蓝海湾房开公司上诉请求，一、依法撤销原审判决中的第三项，改判黔南蓝海湾房开公司不承担隔层费用。二、本案的诉讼费由吴培进承担。事实及理由：原审认定事实错误，法律适用不当，判决有失公平。黔南蓝海湾房开公司与吴培进在《商品房买卖合同》中没有关于房屋隔层的约定，也没有签订过其他关于房屋隔层的补充协议。吴培进提供的“尚城财富中心”七栋房屋隔层图为其他买受人，且《承诺书》仅为物业公司对其他业主的承诺，与此案不具关联性。黔南蓝海湾房开公司确实给部分业主安装过房屋隔层，那是在双方签订《协议》情况下，并非对所有的业主都承诺安装。一审法院依据吴培进提交的其与黔南蓝海湾房开公司经理短信记录就认定黔南蓝海湾房开公司与吴培进就隔层费用达成口头协议并由此作为判决过于草率。吴培进辩称，《商品房买卖合同》虽然没有关于房屋隔层约定，双方也没有签订其他书面补充协议，但不等于黔南蓝海湾房开公司对房屋没有隔层义务。“尚城财富中心”七栋单层设计层高5.7米，每间房屋隔墙中部都预埋有钢梁，供架设隔层使用，而每间房屋钢梁以上部位均预留卫生间排水口。黔南蓝海湾房开公司以远比市场价高的8224.452/㎡出卖，主要卖点就是购一层可以隔为两层。该公司销售“尚城财富中心”七栋房屋时，在该栋楼第六层装修有七间样板房，均已隔好层。结合以上事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“尚城财富中心”七栋房屋隔为两层应当视为合同内容。吴培进提供的该公司销售部经理的短信记录，可以证明其答应补偿给吴培进的隔层费是256元／㎡，根据民法通则笫四十三条规定，销售部经理的答复应由该公司承担民事责任。吴培进向一审法院起诉请求：1、判决被告增加承担逾期交房给原告造成的损失至94770元；2、判决被告自2017年1月1日起支付原告逾期交付办理商品房转移登记有关文书应承担的违约金351元/日，至其交付原告办理商品房转移登记有关文书之日止（暂算至2018年5月31日，违约金为180765元）；3、判决被告支付原告房屋隔层费54627元；4、判令被告为原告购买的房屋安装燃气使用接口并达到开户条件；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月28日，原告吴培进与被告黔南蓝海湾房开公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：第三条和第七条，原告向被告购买位于贵州省××市××号“尚城财富中心”7栋7层7-7-3房屋，建筑面积276.96平方米，套内建筑面积213.39平方米，按套内面积每平方米单价8224.452元计算总价款是1755016元，付款方式采取贷款方式付款，首付535016元，余款122万元申请办理银行按揭贷款；第十一条，交房时间是2016年8月31日前；第十二条，2016年8月31日前，上水、下水以及供电达到使用条件，燃气、电话通信、有线电视、宽带网络达到开户条件，原告自行办理开通使用手续，如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按第（3）种方式处理，即友好协商，限期由被告达到使用条件；第十三条，除不可抗力外，逾期交房超过90日，原告有权退房，被告退款并按原告已付款的0.2%支付违约金，如继续履行合同，从交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按已交付房价款的日万分之零点二在实际交付之日起30日内支付违约金；第二十五条，被告承诺在2016年12月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告，逾期超过90日，原告不退房的，被告自约定交付期限届满之次日起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.2‰的违约金。合同还对其他事项作了明确的约定。之后，原告按合同约定交纳了首期房款535016元，2016年6月17日，原告向中国工商银行都匀分行申请住房抵押贷款122万元支付剩余房款。2017年5月30日，原、被告双方办理移交手续，原告领取房屋钥匙装修后开办舞蹈学校至今。期间，该栋楼业主多次针对隔层、燃气、房屋质量等问题与被告黔南蓝海湾房开公司协商，并向有关部门反映、投诉，都匀市住房和城乡建设局于2017年5月9日作出（2017）428号《都匀市住房和城乡建设局关于尚城财富·中心项目房屋质量投诉相关问题的回复》，部分业主也与被告就修建跃层隔板费用问题达成了《协议》或《承诺》。原告通过短信等方式与被告协商跃层隔板费用问题，并未签订书面《协议》。原告认为被告违反合同义务，故起诉至一审法院要求支持前述诉请。另查明，“尚城财富·中心项目”主体工程于2017年2月24日通过验收，但综合验收至今未办理，由于相关手续未完善故至今不能办理产权证。该小区除案涉7号楼外天然气已接通，原因是该栋楼是单身公寓，燃气公司根据相关规定不予办理。原告吴培进与另案原告吴培平系两兄弟，二兄弟购买了“尚城财富中心”7栋7层整层17间房屋，二兄弟领取锁匙装修后开办舞蹈学校至今。一审法院认为，根据双方诉辩，本案主要有三个争议焦点：一、合同约定的逾期交房和办证违约金是否存在过高或过低属于依法予以调整的情形；二、原告诉请的跃层隔板费用是否应得到支持；三、原告诉请的要求被告安装天然气接口并达到开户条件是否应得到支持。一、关于合同约定的逾期交房和办证违约金是否存在过高或过低属于依法予以调整的问题。本案双方当事人在平等自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》合法有效，合同约定了房屋交付、办证的时间、交付条件及违约金的计算方式等合同条款，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，被告应当于2016年8月31日前交付房屋，2016年12月30日前办理产权证，但直至2017年5月30日被告才交房，至今未办理产权证，被告已明显违约，应承担违约责任。被告辩称一般情况下从交房到办证都需要一年半到两年的时间，与其他人签订的合同从交房到办证的间隔时间都是两年，而与原告签订的案涉合同却只有四个月，这么短的时间不可能完成所有的办证手续，所以案涉合同存在办证时间书写有误。经查该项目主体工程于2017年2月24日才通过验收，综合验收至今未办理，被告开发项目应当预见并克服影响不能按期交房和办证的除不可抗力的因素，如果出现这些因素也应及时通过协商变更合同等方式加以解决，就算是笔误，也应及时与原告沟通协商解决，但直至诉讼，被告没有提供证据证明其实施了上述补救行为，现其以笔误主张减轻责任，没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。由于被告违约，逾期交房和办证理应按照合同约定分别向买受人支付已付房价款日万分之零点二和0.2‰的违约金，但原告和被告均申请要求法院予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，为平衡合同双方权利义务，使合同责任不至于过度失衡，法律规定了在当事人请求调整违约金的情况下，人民法院可以根据公平原则、当事人的违约程度、主观因素、违约造成的损害后果等对违约金过高或过低进行调整，本院综合衡量后将逾期交房违约金调整为日万分之一，逾期办证违约金调整为日万分之零点五，故对原、被告双方的此项申请均予以部分支持。二、关于原告诉请的跃层隔板费用是否应得到支持的问题。原、被告双方对于此问题虽然没有书面约定，但从本案查明的事实来看，早在2015年，案涉7号楼已有部分业主与被告就此问题达成协议，被告承诺隔板费用已含在房价款中，由被告负责安装，2017年有部分业主与被告签订《协议》，同意由业主自行出资修建跃层隔板，被告按每平方米260元支付补助款给业主，这应视为业主与被告重新达成的补充协议，而原告提交的其与被告公司经理商议隔板费用单价的短信记录中有以下对话：原告问“想问一下，隔层的价格出来没？”被告公司经理答“256元／平方”，原告答“哦！谢啦！这么少，呵呵！能隔下来不。”可以看出该经理已代表公司与原告就隔板费用单价达成了口头协议，且达成的每平方米256元与其他业主达成的每平方米260元相差无几，该协议应系双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，该协议应对双方均具有约束力，依法应受法律保护，故原告要求被告支付跃层隔板补助费54627元，于法有据，予以支持。三、关于原告诉请的要求被告安装天然气接口并达到开户条件是否应得到支持的问题。案涉商品房主体工程已于2017年2月24日通过验收，2017年5月30日，原、被告双方办理移交手续，原告领取房屋钥匙装修后开办舞蹈学校至今，交房时天然气并未接通，原告对此是明知的，接受交房的行为应视为是其对自己权利的处分，案涉合同第十二条约定，城市基础设施如在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按“友好协商，限期由被告达到使用条件”的方式处理，现案涉7号楼未安装天然气的原因，《都匀市住房和城乡建设局关于尚城财富·中心项目房屋质量投诉相关问题的回复》中对该问题已作了说明，因该栋楼是商住两用的单身公寓，燃气公司不予办理，现要解决这个问题非被告一方所能为之，希望被告积极与燃气公司协调解决，如实在不能安装，也应按合同约定与业主友好协商解决，故对原告此项诉请，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持，被告辩解理由部分成立，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、被告贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起10日内支付原告吴培进逾期交房违约金47736.44元（以交付房款1755016元为基数，从2016年9月1日起按照日万分之一计算至2017年5月30日止共计272天）；二、被告贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起10日内支付原告吴培进逾期办证违约金（以交付房款1755016元为基数，从2017年1月1日起按照日万分之零点五计算至实际交付办理该商品房转移登记的有关文书之日止）；三、被告贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起10日内支付原告吴培进跃层隔板补助费54627元；四、驳回原告吴培进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6252元，因适用简易程序减半收取3126元，原告吴培进负担1000元，被告贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司负担2126元。二审中，吴培进提交了以下证据：l、《都匀市管道燃气安装合同》、《都匀市管道燃气供气协议》、《安全用气协议书》以及《收据》各一份，拟证明“尚城财富中心”七栋具有安装使用燃气的条件以及燃气设施的安装价格。黔南蓝海湾房开公司质证认为吴培进提供的燃气安装合同和用气协议书上注明的是非居民用户，系商业用气，与本案商住楼用气不是同一个性质，对上述证据不予认可；2、照片11张、光盘（视频）一份，拟证实“尚城财富中心”七栋设计有修建隔层的事实，黔南蓝海湾房开公司在开发七号楼时，作为销售宣传的六户样板房均有隔层。黔南蓝海湾房开公司质证对该证据的真实性及合法性认可，但对证明目的不认可，认为房屋隔层是根据业主需求修建，吴培进和黔南蓝海湾房开公司在商品房买卖合同中没有约定，双方也没有达成相关协议。经查，第一组证据达不到其证明目的，本院不予认可，第二组证据与本案具有关联性，且黔南蓝海湾房开公司对此真实性不予否认，本院予以采信。本院经查对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对上诉人吴培进、黔南蓝海湾房开公司的上诉主张，本案的争议焦点是：一审法院对逾期交房和办证的违约金的调整比例是否过低；吴培进要求黔南蓝海湾房开公司为其购买的房屋安装燃气使用接口并达到开户条件的诉请是否应当得到支持；黔南蓝海湾房开公司是否应当向吴培进给付房屋隔层费。关于焦点一，黔南蓝海湾房开公司在合同约定的交房时间之后近九个月的时间才将涉案房屋交于吴培进，且至今未办理产权证，其行为已明显违约，应当承担违约责任。而从违约金的性质来看，违约金具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用，具有补偿性为主、惩罚性为辅的双重性。在吴培进没有提供证据证实其因黔南蓝海湾房开公司违约，造成其损失的情况下，一审法院根据公平原则，结合当事人的违约程度、主观因素、违约造成的损害后果等综合因素确定将逾期交房违约金调整为日万分之一，逾期办证违约金调整为日万分之零点五，并无不妥，故，本院对吴培进提出本案逾期交房和办证违约金调整过低的主张不予支持。关于焦点二，吴培进主张“尚城财富中心”七栋是具有安装使用燃气条件的主张，其在二审期间提供的证据只能证明“尚城财富中心”七栋六层可以安装类型为“非居民客户”的燃气，但不能证实七栋六层安装的“非居民客户”的燃气与其所购七层需安装的燃气是同一类型，其应当承担举证不能的不利法律后果，故，对吴培进的该主张本院亦不予支持。关于焦点三，二审中，吴培进提供的照片和视频资料可以证实黔南蓝海湾房开公司修建“尚城财富中心”7栋时，已设计有房屋的隔层，在销售宣传的样板房中也有隔层事实，对此黔南蓝海湾房开公司并未否认。吴培进愿意以售价每平方米8224.452元的较高价格购买涉案房屋，也是基于样板房有隔层的事实。结合吴培进与黔南蓝海湾房开公司经理对话的短信记录以及“尚城财富中心”部分业主在2017年与黔南蓝海湾房开公司签订《协议》的事实，一审法院认定双方对隔板费用的单价已达成口头协议，由此认定黔南蓝海湾房开公司应当向吴培进支付跃层隔板补助费是有事实依据，故，本院对黔南蓝海湾房开公司提出不应向吴培进支付隔层费用的主张不予支持。综上，吴培进和贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，吴培进交纳601元，贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司交纳11216元；由吴培进负担601元，贵州黔南蓝海湾房地产开发有限责任公司负担11216元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 李颖敏审判员 陈福江二〇一八年十二月十八日书记员 黄永涛