江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣07民终3643号 上诉人(原审原告)谢素平，女，1964年12月26日生，汉族，住瑞金市。 委托诉讼代理人：宋永优，江西洪都律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)黄兴林，男，1970年10月10日生，汉族，住瑞金市。 委托诉讼代理人：钟子健，江西赣瑞律师事务所律师。 原审第三人：胡军，男，1972年9月19日生，汉族，住会昌县。 原审第三人：黄红萍，女，1966年3月17日生，汉族，住会昌县。 上诉人谢素平因与被上诉人黄兴林合伙协议纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2014）瑞民二初字第1091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人谢素平上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人谢素平的诉讼请求，即要求被上诉人黄兴林支付其合伙期间的应付的盈利等款项合计146000元及利息；2.一审、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人黄兴林承担。事实和理由：一、因赣州东升会计司法鉴定所出具的〔赣东会字【2015】2号〕司法技术鉴定书中的鉴定结论存在明显错误，为使法院查明事实，上诉人申请鉴定机构应当出具书面的补充鉴定意见或要求鉴定人员出庭，就错误部分进行纠正或更改；二、鉴定的审计调账分录科目运用错误，导致鉴定结论错误；《司法技术鉴定书》中“赣州吉泰大药房连锁有限公司审计调整分录”第1、6、7号凭证显示：现金的借方发生额为：124977.58元，贷方发生额为：9320元，调整后为库存现金增加115657.58元。而事实上，该124977.58元现金是被上诉人黄兴林私自截留合伙期间西江两店的营业款未交上诉人谢素平，因此它不可能调增申请人手的库存现金，正确的科目应为：借其他应收款—黄兴林；且依据合伙期间即2014年3月31日的《现金结报单》显示的结存现金为203213.5元（且该结报单有出纳即申请人谢素平及会计即本案第三人黄红萍的签字确认），并不是鉴定报告中的结存现金318871.08元。司法结论中此项数据属于明显错误，应当予以更正为申请人谢素平手结存现金为203213.5元；三、《司法技术鉴定书》中的鉴定财产分配错误，与合伙人的出资股金不相符。鉴定书中第6页第（四）吉泰药房剩余财产分配中胡军的股金15万元而收回投资21.9375万元，明显胡军名下多分投资款69375元，而其他各股东合计少收投资款69375元；正确的表述为黄兴林收回的投资1500000元（增加37500)、谢素平收回的投资1050000元（增加26250元）、黄红萍收回投资225000元（增加5625元）、胡军收回的投资150000元（应扣减多分的69735元）;四、会员卡制作费用3400元在前二次庭审时均未在法庭出示，该项费用系在合伙经营中双方协议应由被上诉人黄兴林使用且费用由其自行负责，与合伙事务无关，故该3400元不能在本案作为列支费用；五、关于本案中第三人黄红萍的工资4500元属于被上诉人黄兴林个人支付，该4500元不属于合伙的经营支出（在2014年3月17日会议记录明确约定：财务列支应由黄兴林、刘瑞森两人签字后方可认可），应当不属于合伙经营期间的列支部分，请贵院予以纠正；综上，因上诉人谢素平手中的库存现金等赣州东升会计司法鉴定所出现分录科目运用的严重错误，而原审法院并未对此错误客观厘定，导致对本案的事实认定错误，进而作出错误的判决，请二审法院依据本案的客观事实作出对本案正确的处理。 被上诉人黄兴林辩称：一、答辩人认可原审判决认定的事实，虽然上诉人向法庭提交了司法鉴定书的说明，但是上诉人与答辩人就2014年1月1日至12日会昌西江两店的收入、支出不参与汇总有过约定，因为当时会昌西江两店没有安装电脑和销售软件，上诉人同意我方只汇总会昌县城药店的收入和支出，会昌西江两店的工资、房租等成本是由我方单独承担与支付，这在合伙组织的账目上有体现，合伙体只支付了会昌西江两店两个半月的工资与房租，从这点来看可以说会昌西江两店在2014年1月1日至12日无需汇总收入；二、合伙人胡军出资比例为7.5%，经过了全体合伙人共同商定，有会议记录和协议共同确定，当时胡军只交了15万元，仍欠付7.5万元，合伙人允许胡军在一定的时间内补交余款，只是由于合伙组织只存续了不到三个月就已解散，所以没有再补入7.5万元，但是胡军的股权比例应当确认为7.5%。综上，请求法庭维持原判。 原审第三人黄红萍、胡军未提交书面陈述意见。 上诉人谢素平向一审法院起诉请求：1、判决被告清算合伙期间的盈余分配，支付原告盈利款146000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告谢素平与其丈夫刘瑞森在瑞金经营华康大药房，被告黄兴林在会昌经营吉泰大药房、吉泰大药房西江店、西江镇桥头吉泰大药房。2013年12月31日，原、被告召开赣州市吉泰大药房连锁有限公司筹备会议，商议由原告投资120万元（药店作价55万元，另付65万元现金）占股40％、被告投资180万元（药店作价180万元）占股60％，合伙时间自2014年1月1日开始，谢素平担任出纳。2014年1月1日，双方签订了《合资兴办赣州市吉泰大药房连锁有限公司合作协议书》。2014年1月16日，原、被告召开赣州市吉泰大药房有限公司筹备扩股会议，商议由黄日军、胡军加入合伙，并于1月20日签订《合资兴办赣州市吉泰大药房连锁有限公司合资协议书》，约定原告出资105万（药店作价55万，另付现金50万元）占股35％、被告出资150万（药店作价180万，退还现金30万）占股50％、黄红萍（黄日军姐姐）出资22．5万占股7．5％、胡军出资22．5万占股7．5％，协议书对合作期限、出资、收入与支出、盈余分配与债务承担、合伙清算等事项进行了约定，并注明原、被告于2014年1月1日签订的《合资兴办赣州市吉泰大药房连锁有限公司合作协议书》作废。因连锁公司尚未成立，谢素平以自己名义于2013年12月31日在农业银行、赣州银行开设了两个账户作为合伙专用账户，卡号为62×××69、62×××48。根据《合作协议书》第六条约定，谢素平还应再缴纳50万现金，故谢素平于2014年1月3日、4日向合伙账户存入43万元，另7万元因合伙事项开支已由谢素平先行垫付，故无需再次出资；黄兴林应拿回现金30万元，故黄红萍出资的22．5万元、胡军出资的15万元合计37．5万元直接由黄兴林收取，抵扣黄兴林应拿回的30万元，剩余7．5万元黄兴林并未存入合伙账户。2014年1月8日，谢素平作为出纳开具收据4张，分别为“今收到黄兴林交来合资兴办赣州市吉泰大药房连锁有限公司股价1500000元”、“今收到谢素平交来合资兴办赣州市吉泰大药房连锁有限公司股价1050000元”“今收到黄红萍交来合资兴办赣州市吉泰大药房连锁有限公司股价225000元”“今收到胡军交来合资兴办赣州市吉泰大药房连锁有限公司股价150000元”。按照协议书约定，胡军应出资22．5万，但其仅出资了15万元。因合伙出现分歧，原、被告及第三人便于2014年3月17日召开散伙会议，会议决定将股东投资的现金予以退回，其中谢素平50万、黄红萍22．5万、胡军15万；原、被告出资的药房归还各方，新添置的固定资产和软件归原、被告各自药店所有，合伙期间收购的京里药房（收购价272596元）归原告所有，麻州药房（收购价146052．5元）归被告所有，京里药房、麻州药房折抵应退回的投资款；财务正常收支维持到3月31日止，1-3月产生的利润盈亏待财务决算后按股份比例分配。散伙事宜协商后，黄兴林向黄红萍、胡军退还了投资款37．5万元，并支付了利息，原、被告的药房由原、被告经营，谢素平作为出纳，散伙时保管着合伙现金318871．08元，该笔资金并未拿出来分配。 一审法院认为，原、被告及第三人以出资、出物的形式兴办药房连锁有限公司，但公司并未注册，因此原、被告及第三人形成的仅仅是个人合伙。本案第一个争议焦点在于合伙期间的认定。被告认为药品销售系统软件于2014年1月22日才安装使用，合伙开始时间应自2014年1月22日开始，原审法院认为，合伙协议书并未约定合伙期间始于该系统的安装使用，该系统的安装是为了便于账目管理，不影响合伙的进行，故对被告的意见不予采纳。原、被告早于2013年12月份就开始协商合伙事宜，也签订了合伙协议，约定合伙期间自2014年1月1日开始；从开设合伙银行账户、股金收据、购买电脑软件等时间节点来看，原、被告自2014年1月1日就开始了合伙，只因后来增加了合伙人，所以最终的合伙协议书落款时间为2014年1月20日；从公司记账凭证明细表来看，账目都是从2014年1月1日起开始记账；虽然《合作协议书》第五条约定合作期限“按营业执照年限自动延期”，但连锁公司一直没有注册登记，而事实上双方早已开始了合伙，故认定原、被告及第三人的合伙期间自2014年1月1日至3月31日。第二个争议焦点在于原告是否足额分配到合伙资产。散伙会议记录写明的分配方案系各股东的真实意思表示，对各股东具有法律效力，根据该方案，原告分到了京里药店（折价272596元）、拿回了华康大药房（作价55万元），共计82．2万元，而谢素平管理的现金318871．08元并未拿出来分配，该笔资金一直由原告在保管，其他股东对该笔资金并未主张权利，即默认了该笔现金分配给原告的事实，故原告分到的财产共计1141467．08元，根据《会计司法鉴定意见》的鉴定结论，原告谢素平应分得财产1143446．5元（其中收回投资1023750元、股利119696．5元），应分得财产与实际分得财产相差不大，说明原告散伙时足额分配到了合伙资产。实际上，原、被告并不具备合伙条件，药店整合不到位，以致合伙期间出现各种问题，财务管理混乱，双方对此均应承担责任，各自承担各自损失，原、被告支付的鉴定费由各自承担。综上，原告的诉讼请求依法不能获得支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回原告谢素平的诉讼请求。案件受理费3220元，由原告谢素平负担。 二审中，上诉人谢素平提交未盖赣州东升会计司法鉴定所公章的《关于赣东司会字【2015】2号《司法技术鉴定书》的说明》复印件一份，以证明被上诉人黄兴林经营的西江两店的营业款124977.58元未交合伙体导致现金收支存在错误，实际的账面库存现金为203213.5元。对上诉人谢素平提交的证据，经被上诉人黄兴林质证，本院综合认证如下：一、被上诉人黄兴林对该证据的证据三性均持有异议，认为该说明没有鉴定人的签字和盖章，不具有合法性，且即便该说明是鉴定机构提供的，但鉴定人并没有按照本案具体的案件事实来进行相应的审核，会昌西江两店2014年1月1日至12日期间的收入并不是未提交，而是不需要提交，这一点从合伙人账目中可以体现，该段时期的员工工资、房租等营业成本都无需计入合伙支出中，相对应的收入自然也无需汇总；二、本院认为，该证据虽未盖鉴定机构的印章，但与赣州东升会计司法鉴定所向本院的函复内容基本一致，故对其真实性予以采纳。本院于2017年12月25日向赣州东升会计司法鉴定所去函，要求其对合伙期间吉泰药房的结存现金、股份分红情况、会员卡制作费、原审第三人黄红萍工资等情况作出说明。赣州东升会计司法鉴定所于2017年2月28日向本院出具《关于赣东司会字【2015】2号《司法技术鉴定书》的说明》。对赣州东升会计司法鉴定所于2017年2月28日出具的说明，本案各方当事人质证意见如下：一、上诉人谢素平对该说明第一项中关于会员卡制作费部分有异议，认为不应计入营业成本，其他无异议；对该说明第二项认为原审第三人胡军的股金只能按其实缴的15万元股金分配；第三项原审第三人黄红萍的工资6000元不应列为合伙经营期间的支出；二、被上诉人黄兴林对该说明第一项有异议，认为2014年1月1日至12日西江二店的销售收入无需汇入总计收入；对该项说明第二项，认为合伙体并未对原审第三人胡军的合伙份额进行过减少，其与合伙组织只存在欠缴出资的法律关系，后因合伙解散，合伙组织也明确不再追缴，按15万元退回出资即可；对于第三项认为原审第三人黄红萍工资应当列为支出；三、原审第三人黄红萍对该说明第一项有异议，认为上诉人谢素平向全体股东提出2014年元月12日之前的收入归黄兴林所有，元月13日之后安装好电脑和销售软件系统后的收入计入合伙组织，并认为会员卡制作费有刘瑞森签字确认，应计入营业成本；对第二项股份问题无异议；对第三项工资问题，认为应当计入清算费用；四、原审第三人胡军对该说明第一项有异议，认为上诉人谢素平向全体股东提出2014年元月12日之前的收入归黄兴林所有，元月13日之后安装好电脑和销售软件系统后的收入计入合伙组织，并认为会员卡制作费有刘瑞森签字确认，应计入营业成本；第二项股份份额已经确认原审第三人胡军股份为7.5%，且全体股东也同意退后补缴纳股金，因此，原审第三人胡军应当享受7.5%的权利；对于第三项原审第三人黄红萍的工资，认为应当计入清算费用；五、本院认为，该情况说明内容真实、来源合法且与本案具有关联性，应予采纳。 二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。关于会员卡制作费用的问题。本院认为，被上诉人黄兴林在一审中已提交瑞金艳丽广告文印公司收款清单，可以证实诉争会员卡制作费用3400元已经实际发生，且该费用亦经上诉人谢素萍丈夫刘瑞森审核，而上诉人谢素萍主张双方已经协议该费用由被上诉人黄兴林自行负责与合伙事务无关，但并未提交相关证据予以佐证，因此，一审判决认定诉争会员卡制作费用3400元列为合伙营业成本的处理并无不当，上诉人谢素萍主张诉争会员卡制作费用不应列为合伙营业成本的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人黄红萍工资的问题。本院认为，被上诉人黄兴林在一审中提交被上诉人黄红萍领取赣州市吉泰大药房连锁有限公司2014年1-3月份共计6000元的领条，且被上诉人胡军在该领条上作为证明人签名及被上诉人黄兴林作为付款人在领条上签名确认，再者，被上诉人黄红萍亦认可其收到办理清算事宜的工资6000元的事实，因此，一审根据所查明的事实认定被上诉人黄兴林支付给被上诉人黄兴萍的上述工资6000元计入清算费用的处理并无不当，上诉人谢素平主张被上诉人黄兴萍的工资6000元不应计入清算费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于合伙财产分配比例的问题。本院认为，根据业经查明的事实，本案各方当事人约定各合伙人的出资及股份比例为：上诉人谢素平出资105万（药店作价55万，另付现金50万元）占股35％、被上诉人黄兴林出资150万（药店作价180万，退还现金30万）占股50％、黄红萍（黄日军姐姐）出资22．5万占股7．5％、胡军实际出资22.5万占股7．5％。但被上诉人胡军实际出资仅为15万元，尚欠合伙体入股股金7.5万元，而本案各合伙人并未对被上诉人胡军的股份比例进行重新约定的事实清楚，因此，本案所涉鉴定意见依据各合伙人约定的股份比例进行财产分配的处理并无不当。上诉人谢素平主张原审第三人胡军的股份分配比例按照其实际出资比例分配的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人谢素平管理的现金数额的问题。根据赣州东升会计司法鉴定所出具的《关于赣东司会字〔2015〕2号《司法技术鉴定书》的说明》及《赣东司会字〔2015〕2号《司法技术鉴定书》》，可以证实赣州东升会计司法鉴定所系在未见吉泰药房西江二店2014年1月1日至12日期间的销售收入的情况下，通过对合伙体在2014年1月13日至3月31日期间的销售收入折算确认吉泰药房西江二店在2014年1月1日至12日期间收到销售款为124977.58元后，核减吉泰药房西江二店2014年1月1日至12日期间所支出工资3570元、房租2350元及会员卡制作费3400元，并结合上诉人谢素平提交的现金接保单显示的账面金额203213.5元，从而计算出现金余额为318871.08元（203213.5元+（124977.58元-5920元-3400元））。而被上诉人黄兴林二审庭审中亦陈述其并未将吉泰药店西江二店2014年1月1日至12日期间的销售收入上交至合伙体，即赣州东升会计司法鉴定所出具的鉴定意见已将吉泰药店西江二店2014年1月1日至12日期间的收入、支出计入合伙体财务账中，但被上诉人黄兴林并未将吉泰药店西江二店上述期间营业收入上交至合伙体。同时，一审根据上诉人谢素平与被上诉人黄兴林于2013年12月份就开始协商合伙事宜、签订合伙协议并约定合伙期间自2014年1月1日起的事实，且结合开设合伙银行账户、股金收据、购买电脑软件、公司记账凭证明细表等时间，认定本案合伙期间为2014年1月1日至3月31日，而被上诉人黄兴林及原审第三人胡军、黄红萍均未对一审判决提起上诉，应视为其自愿接受一审判决的约束。因此，上诉人谢素平实际管理的现金数额应当按提交的现金结保单中显示的金额203213.5元为准,被上诉人黄兴林管理了吉泰药店西江二店2014年1月1日至12日期间的现金115657.58元。一审认定上诉人谢素平管理的现金金额为318871.08元属于认定事实错误，应予纠正。上诉人谢素平主张其实际管理现金数额为203213.5元的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，根据《会计司法鉴定意见》的鉴定意见，并结合所查明的事实，被上诉人黄红萍的工资在鉴定意见中并未列入清算费用，因此，本院对该部分费用列入清算费用后，对案涉《会计司法鉴定意见》的鉴定意见进行调整后，上诉人谢素平应分得财产为1141346.49元、被上诉人黄兴林应分得财产为1630494.99元、原审第三人黄红萍应分得财产为244574.25元、原审第三人胡军应分得财产为244574.25元。业经查明，上诉人谢素平分得京里药店（折价272596元）、拿回华康大药房（作价550000元），共计822596元，且管理现金203213.5元并未拿出来分配，即默认该笔现金分配给上诉人谢素平的事实，故上诉人谢素平实际分得的财产共计1025809.5元。因此，上诉人谢素平还应分得财产115536.99元（1141346.49元-1025809.5元）。同时，根据一审查明的事实，散伙事宜协商后，原审第三人黄红萍、胡军仅收到了投资款37.5万元及利息，即原审第三人黄红萍、胡军并未足额分得剩余利润。而被上诉人黄兴林管理了吉泰药店西江二店2014年1月1日至12日期间的现金115657.58元，因此，被上诉人黄兴林应支付上诉人谢素平115536.99元。上诉人谢素平要求被上诉人黄兴林应向其支付盈利款的诉讼请求具有事实依据，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省瑞金市人民法院（2014）瑞民二初字第1091号民事判决； 二、被上诉人黄兴林应在本判决生效之日起十五日内向上诉人谢素平支付盈利款115536.99元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3220元、二审案件受理费3220元，共计6440元，由上诉人谢素平负担3440元，被上诉人黄兴林负担3000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张春明 审 判 员  朱志梅 审 判 员  林欣茹 二〇一八年四月九日 代理书记员  尹小芳 代理书记员  曾 诚