山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）鲁行赔终8号 上诉人（原审原告）李乃强，男，1952年9月3日出生，汉族，五莲县村民，住。 委托代理人李彬（系上诉人之子），男，1980年3月7日出生，汉族，五莲县村民，住。 上诉人（原审被告）五莲县人民政府，住所地五莲县富强路101号。 法定代表人朱贵友，县长。 委托代理人黄秀成，五莲县人民政府办公室工作人员。 委托代理人盛飞，山东阳尔律师事务所律师。 李乃强因与五莲县人民政府行政赔偿一案，均不服日照市中级人民法院于2017年7月26日作出的（2016）鲁11行赔初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。李乃强的委托代理人李彬，五莲县人民政府委托代理人黄秀成、盛飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告李乃强向原审法院起诉称，2014年4月16日，被告五莲县人民政府作出莲政发[2014]15号房屋征收决定，原告的房屋被列入征收范围。由于征收房屋的补偿太低，原告无法与被告签订房屋征收补偿协议，五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称五莲县住建局），于2014年作出莲住建限拆字[2014]第1001号责令限期拆除决定，被告于2014年12月29日作出莲府强执字[2014]002号强制执行决定书，同年12月31日，被告强行拆除原告合法所有的二层小康楼，其行为给原告造成了巨大的经济损失，造成了严重的精神损害。2015年12月25日，日照市中级人民法院作出（2015）日行终字第59号行政判决，判决撤销五莲县住建局作出的莲住建限拆字[2014]第1001号责令限期拆除决定。被告于2016年2月3日作出莲府撤决字[2016]001号撤销行政强制执行决定书，撤销了涉案强制执行决定。原告于2016年5月24日向被告提出行政赔偿申请，被告于2016年7月22日作出莲政不赔决字[2016]2号不予行政赔偿决定，原告现依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款的规定提起行政诉讼。被告作出不予行政赔偿决定错误，系毫无法律依据的行政行为，理由如下：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第五款规定，原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任。被告于2014年4月16日作出房屋征收决定后，于2014年12月31日取得了山东省人民政府关于征收涉案土地的批复，涉案土地仍属于集体土地，被告无权占用。被告作出的涉案房屋征收决定已被日照市人民政府确认违法，五莲县住建局作出的涉案责令限期拆除处罚决定书被日照市中级人民法院撤销，被告的强制执行行为失去依据，被告强拆原告的房屋后，被告自行撤销了强制执行决定，被告应承担对原告的赔偿责任，被告对原告的房屋理应恢复原状、赔偿损失。原告的房屋不属于违法建筑，被告以原告未能提供《建设工程规划许可证》认定涉案房屋系违法建筑违法，原告的房屋已被认定为合法建筑，五莲县住建局于2014年2月22日作出的房屋征收调查结果公告第七页载明：户主姓名李乃强，房屋结构小康楼，认定正房间数2间。被告于2014年12月29日作出莲府强通字[2014]002号五莲县人民政府强制执行通知书中载明按照房屋征收补偿规定的标准对原告的房屋进行补偿安置。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，合法建筑应当给予补偿。被告理应按照国发[2004]28号第十九条的规定从新从高赔偿原告房屋的建安价格损失16.52万元，并按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定赔偿原告的精神损害抚慰金5.782万元，同时赔偿原告的房屋租赁费4间×150元/间×36个月＝21600元，搬迁费1600元，车位损失费3×3.5万元＝10.5万元。故请求：1、依法撤销五莲县人民政府莲政不赔决字[2016]2号不予行政赔偿决定书；2、请求按照国有土地上房屋征收补偿标准赔偿原告房屋的价值107.75万元；3、请求判令被告赔偿原告的精神损害抚慰金5.782万元；4、请求法院依法判令被告赔偿原告的房屋临时安置费32100元，搬迁费3200元，车位损失费10500元，合计139400元。 原审经审理查明，涉案房屋坐落于五莲县洪凝街道和子沟居，2003年由五莲县洪凝街道和子沟居民委员会建设后，原告购买。涉案房屋系二层小康楼，用于居住。正房建筑面积116.2平方米，附房南屋建筑面积28平方米，院落21平方米。 2014年2月22日，五莲县住房和城乡规划建设局作出《关于公布洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收调查结果的公告》，载明：“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门委托洪凝街道办事处对和子沟居城中村改造（二期）项目范围内的拟征收房屋进行了调查，现将调查结果予以公告。被征收人如对本公告公布的调查结果有异议，可在公告发布后15日内，向洪凝街道办事处提出，逾期不提出异议，将视为认可公布结果，本公告中的房屋权属人、房屋间数等将作为补偿安置的依据”，该公告附件“被征收房屋基本情况调查登记表”第7页上记载“李乃强房屋结构小康楼认定正房间数2”。2014年4月16日，五莲县人民政府发布房屋征收决定公告，内容为：因洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设需要，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》，县政府作出了《关于征收洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设设计房屋的决定》（莲政发[2014]15号）。……。征收范围：人民路以西、解放路以东、黄海路以北、潍坊路以南区域内（具体以房屋征收实施单位确定的改造范围为准）的合法房屋及地上附着物。同日，五莲县洪凝街道和子沟居民委员会发布通知“李乃强同志：五莲县人民政府已于2014年4月16日作出了《关于征收洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（莲政发[2014]15号），并在片区发布了征收公告，确定了协议签订时间及腾空验收时间。现将协议签订时间、地点等相关事项书面通知您，内容如下：一、协议签订时间：2014年4月17日至2014年4月21日，每天工作时间为上午8时至下午18时；二、房屋腾空时间：2014年4月22日至2014年5月6日；三、签订协议地点：和子沟居民委员会；…”。 2014年12月4日，五莲县住房和城乡规划建设局以李乃强房屋为违法建筑为由作出莲住建限拆字[2014]第1001号责令限期拆除处罚决定。2014年12月29日，被告五莲县人民政府对原告作出莲府强执字[2014]002号强制执行决定，决定对原告涉案房屋予以强制拆除。2014年12月31日，涉案房屋被强制拆除。2015年12月25日，日照市中级人民法院作出（2015）日行终字第59号行政判决，认为作出违法建筑认定时既应全面审核五莲县住建局作出认定时取得的证据，又应结合涉案房屋历史形成原因、本居其他同样房屋建设许可和确权情况、规划实施情况等相关事实与证据，基于充分、确凿的证据作出正确的认定。涉案房屋的形成，存在第三人、和子沟居民委员会等其他个人、社会组织的过错，基于信赖保护原则，不宜简单对原告的房屋予以无偿拆除，应当根据违法建筑形成过程中各方面的责任大小，确定适当比例，给予当事人合理的行政补偿。五莲县住建局在没有对原告作出合理补偿的情况下采取责令限期拆除的措施不当，且五莲县住建局对原告作出责令限期拆除处罚决定书之前，存在将原告的房屋纳入房屋征收调查结果公告以及和子沟居委会通知原告签订房屋征收补偿协议的事实，在原告未签订房屋征收补偿协议的情况下，五莲县住建局作出责令限期拆除处罚决定书，明显不当，故判决撤销五莲县住建局于2014年12月4日作出的莲住建限拆字[2014]第1001号责令限期拆除处罚决定书。2017年1月11日，日照市东港区人民法院作出[2016]鲁1102行初84号行政判决，确认五莲县人民政府作出的莲府强执字[2014]002号强制执行决定违法。 2016年5月24日，原告向五莲县人民政府申请行政赔偿，要求赔偿原告财产损失、房屋损失、车库及地下室损失、安置补偿费、房屋使用权限和精神损失等各项损失共计1228120元，2016年7月22日，五莲县人民政府作出莲政不赔决字[2016]2号不予行政赔偿决定书，认为原告主张赔偿的涉案房屋系违法建设，决定不予赔偿原告主张的各项损失。被告于2016年7月29日向原告送达该不予行政赔偿决定书。 五莲县人民政府《洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收补偿方案》规定：“规划住宅小康楼正房两间的，置换安置房面积120m2,超出部分被征收人以2200元/m2的价格购买。”“规划住宅小康楼的，（1）搬迁补偿：选择货币补偿的，一次性按正房房屋间数300元/间的标准支付搬迁补偿费；选择产权调换的，按正房房屋间数600元/间的标准支付搬迁补偿费。（2）临时安置补偿：选择货币补偿的，被征收人在规定期限内腾空房屋并经征收实施单位验收合格的，征收人向被征收人以每间正房225元/月的标准给予3个月的临时安置补偿费；选择产权调换的，被征收人自行安排住处，且在规定期限内腾空房屋并经征收实施单位验收合格的，征收人向被征收人以每间正房225元/月的标准支付临时安置补偿费，直至第一套安置房交付日为止。（3）搬迁奖励：在规定时间内，签订征收补偿协议并腾空房屋的，经验收合格，按正房房间数3750元/间的标准给予奖励。在规定时间内未签订协议并腾空房屋的，不再进行奖励。” 本案审理过程中，经法院释明，原告拒绝对涉案房屋的价值申请司法鉴定。 原审法院经审理认为，本案双方当事人主要存在以下争议：一、原告的起诉是否超过行政诉讼起诉期限；二、涉案房屋是否属于违法建筑；三、涉案拆除行为是否合法；四、原告的行政赔偿请求是否成立。 首先，关于原告的起诉是否超过行政诉讼起诉期限的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予以赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案被告于2016年7月22日作出不予行政赔偿决定书并于2016年7月29日将该不予行政赔偿决定书送达原告，原告的起诉期限应适用上述三个月的规定，因期间的最后一天2016年10月30日是星期日，起诉期限顺延至次日即2016年10月31日为期间的最后一天。故原告于2016年10月31日提起本案诉讼，未超过三个月的起诉期限。 其次，关于涉案房屋是否属于违法建筑的问题。已生效的（2015）日行终字第59号行政判决对此问题业已作出分析和认定，已产生拘束力。本案，被告主张涉案房屋系违法建筑不应赔偿的辩解意见，法院不予采纳。 再次，关于涉案拆除行为是否合法的问题。原告所有的涉案房屋虽在被告的征收范围内，被告在未与原告签订补偿协议，亦未作出补偿决定的情况下即作出莲府强执字[2014]002号强制执行决定，该强制执行决定业已被日照市东港区人民法院确认违法，因强制执行决定系强制拆除行为实施的法律依据，故涉案拆除行为亦违法。 第四，关于原告的行政赔偿请求能否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。同时，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（八）项规定，对于强制拆除过程中的财产损害，按照直接损失予以赔偿。被告五莲县人民政府的涉案拆除行为违法，被告应对原告主张的直接损失予以赔偿，被告的涉案不予行政赔偿决定应予撤销。针对原告所主张的各项损失赔偿分析如下： 关于原告主张的涉案房屋价值损失赔偿的问题。被告违法拆除涉案房屋造成原告房屋损失，被告对于原告的房屋损失应予赔偿。因原告拒绝对其房屋价值申请司法鉴定，原被告亦未提交充分有效的证据证明涉案房屋的市场价格，但原告的房屋损失实际存在，故根据被告《洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收补偿方案》关于“规划住宅小康楼正房两间的，置换安置房面积120m2,超出部分被征收人以2200元/m2的价格购买。”的内容，原告正房房屋两间，建筑面积116.2平方米，可置换安置房面积120m2，根据被告拆除行为的违法程度，本院酌情在上述征收补偿方案中被征收人的购买价格2200元/m2基础之上再上浮30%为涉案房屋的平均赔偿价格，即涉案的房屋的平均赔偿价格为2860元/m2，故被告应赔偿原告房屋损失120m2×2860元/m2＝343200元。 关于原告主张的其他损害赔偿的问题。原告主张的房屋装修损失与房屋价值损失密不可分，房屋装修损失应包含在房屋价值损失内，故在对原告房屋价值损失予以赔偿的情况下，法院对于原告单独主张的房屋装修损失赔偿不再另行考虑。 原告主张房屋临时安置费32100元，因原告未提交证据证明其该项损失，故法院参照《洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收补偿方案》关于房屋临时安置费的规定，以每间正房225元/月的标准计算临时安置补偿费，涉案房屋的拆除行为发生于2014年12月31日，至2016年11月4日原告起诉本案之日，被告应赔偿原告房屋临时安置费损失225元/月×2间×22个月＝9900元。原告主张的周转房租赁费与上述房屋临时安置费属于同一性质，法院在对房屋临时安置费予以支持的情况下，不宜重复支持原告的周转房租赁费。 原告主张搬迁费3200元，搬迁费系实际发生的费用，被告应赔偿原告相应的搬迁费，但原告未提交证据证明其搬迁费损失的数额，法院参照《洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收补偿方案》关于搬迁补偿的规定，按正房房屋间数600元/间的标准计算搬迁费，故法院支持原告的搬迁费损失为600元/间×2间＝1200元。 原告主张的车位损失费，因无证据支持，且不属于行政赔偿关于直接损失的赔偿范围，故对于原告主张的车位损失费，法院不予支持。 原告主张精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十七条均系对于国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权情形的规定，本案系因被告违法拆除房屋引起的行政赔偿案件，显然不属于侵犯人身权的情形，且原告亦未能提交证据证明被告业已侵犯其人身权并造成严重后果，故对于原告的该项赔偿请求，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项之规定，判决如下：一、撤销被告五莲县人民政府于2016年7月22日作出的莲政不赔决字[2016]2号不予行政赔偿决定书。二、被告五莲县人民政府于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告李乃强房屋价值损失343200元。三、被告五莲县人民政府于本判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告李乃强房屋临时安置费损失9900元、搬迁费损失1200元。四、驳回李乃强的其他诉讼请求。 上诉人李乃强不服原审法院判决提起上诉，认为原审法院的判决认定事实错误，适用法律错误，判决依据、计算房屋损失的依据错误，请求撤销原审法院判决中的第二、三、四项并依法作出改判;请求依法判令五莲县人民政府按照房屋市场价格赔偿李乃强房屋损失107.75万元及房屋装修费5.343万元;请求依法判令五莲县人民政府赔偿李乃强的房屋临时安置费32100元，搬迁费3200元，车位损失费105000元，合计140300元。理由如下：1、原审判决认定事实错误。李乃强的房屋建筑面积已被五莲县住建局认定为165.2平方米，然而原审法院认定为116.2平方米，显然错误。李乃强在原审时提供的五莲县住建局拟行政处罚权利告知书（莲住建罚告字[2014]第1001号）明确载明李乃强采用非法购买方式建设二层房屋一处（附房南屋），建筑面积共计165.2平方米。李乃强于原审时提供的证据住建局笔录序页中载明李乃强的房屋主房116.2平方米，附房（也就是南屋）28平方米，院落21平方米。涉案房屋21平方米的院落李乃强已用铝合金及玻璃封闭，按照《建筑工程建筑面积计算规范》对于建筑物的架空走廊，有顶盖和围护设施的，应按照其围护结构外围水平面积计算全面积之规定，此21平方米应当计算面积，然而原审法院却认为仅为装修不算建筑面积，显然错误。《房产测量规范》明确规定顶盖有固定设施的应为房产建筑面积。李乃强的房屋为北房两间二层小康楼，上下两层共计四间116.2平方米，南屋28平方米，铝合金全封闭的院落21平方米，建筑面积总计165.2平方米，原审却凭空认定李乃强的房屋为主房2间，没有计算第二层的2间北房。原审既然认定李乃强的二层小康楼正房面积116.2平方米，副房南屋28平方米，却为何认定建筑面积仅为116.2平方米。法律并未规定只有正房才算建筑面积，其他房屋不计算为建筑面积。和子沟居违法建房情况可以证明，李乃强房屋的土地使用面积为120平方米，李乃强的房屋土地使用面积已全覆盖，也就是说单层建筑面积应为120平方米，主房的第二层建筑面积为58.1平方米。由此证明李乃强房屋的建筑面积应为178.1平方米。2、原审法院计算李乃强的房屋损失的依据及方式错误。其依据补偿方案的规定，按照安置房的成本均价2200元/平方米的价格，并结合五莲县人民政府拆除行为的违法程度在2200元/平方米的基础上再上浮30%作为涉案房屋的赔偿价格是错误的；按照120平方米的面积计算而不是按照房屋的实际面积178.1平方米或是165.2平方米计算房屋的直接损失更是错上加错。《洪凝街道和子沟居城中村改造(二期)工程建设房屋征收补偿方案》系《五莲县人民政府关于征收洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设涉及房屋的决定》（莲政发[2014]15号）的附件，莲政发[2014]15号房屋征收决定已被日照市人民政府于2016年9月30日作出的日政复决字[2014]75号行政复议决定书确认违法，依法应予以撤销，但基于所谓的“公共利益”未予以撤销，然而涉案土地至今已有三年多了，还在闲置着、荒废着，无任何公共利益可言，涉案征收决定理应撤销。由此证明房屋征收决定已被确认违法，那么其附件房屋征收补偿方案也同样违法，原审法院依据违法补偿方案的规定作出的计算房屋的损失于法无据。即使补偿方案可以参照，然而每平方米2200元的价格，按照该方案的规定李乃强虽然拥有四间正房的二层小康楼却被认定为二间正房，仅仅只能购买15平方米，其余面积按房地产价格机构评估确定的价格购买，也就是说李乃强无权以每平方米2200元的价格购买15平方米以上的面积，按照原审法院判决的房屋损失款，李乃强无法购买相同面积的安置房，更无法购买到相同面积的市场商品楼房。3、五莲县人民政府应按照国有土地上房屋征收补偿规定赔偿李乃强的房屋损失。本案并非单纯的强制拆除房屋的行政行为，而是一个违法的房屋征收行为，李乃强的房屋在强拆前8个月之前已被列入征收范围之内，而且和子沟居委会也于2017年1月公告通知李乃强选取安置房。根据国发[2004]28号、国土资发[2004]237号、法释[2011]20号等规定，人民法院应当判令五莲县人民政府按违法征地、用地期间最高价格进行补偿，结合五莲县人民政府的违法程度再上浮一定的比例进行赔偿李乃强的房屋损失。原审人民法院理应按照涉案房屋同一区位同一期间国有土地上房屋征收决定补偿标准判令五莲县人民政府补偿李乃强的房屋损失，然后再根据五莲县人民政府的违法程度上浮一定的比例。 上诉人五莲县人民政府不服原审法院判决提起上诉，认为原审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，依法予以改判或发回重审。理由如下：1、生效判决对涉案房屋系违法建筑的事实已作出认定，而原审判决却曲解生效判决。日照中院作出(2015)日行终字第59号行政判决，认为对于涉案房屋应当根据违法建筑形成过程中各方面的责任大小，确定适当比例，给予当事人合理的补偿。五莲县住建局在没有对当事人作出合理补偿的情况下采取责令限期拆除的措施不当，因此，判决撤销住建局作出的责令限期拆除处罚决定书。从该生效判决书的内容足以看出，对涉案房屋性质已认定为违法建筑，撤销处罚决定的原因是房屋形成过程中存在多方过错，不宜无偿拆除，而并非将涉案房屋认定为合法建筑，因此,原审判决按合法建筑予以认定是错误的。2、原审判决赔偿数额过高。涉案房屋是违法建筑，而原审法院按照合法建筑予以认定并赔偿是错误的。即使赔偿，也应按（2015)日行终字第59号行政判决中认定的“确定适当比例，给予合理补偿”的原则进行适当的合理的赔偿，而原审法院在未区分各方责任大小，未确定适当比例的情况下，判决五莲县人民政府按合法建筑承担全部赔偿责任显然与之前的生效判决相违背。原审法院判决按房屋面积120平方米，赔偿价格按每平方米2200元的基础上再上浮30%的标准计算均没有法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。李乃强主张的临时安置费损失、搬迁费损失不属于直接损失，原审判决予以支持是错误的。 被上诉人李乃强针对上诉人五莲县人民政府的上诉理由答辩称，李乃强的房屋无论被征收之前还是被征收之后，还是被强拆之后均被五莲县人民政府认定为合法建筑，而且按照征收补偿方案的规定给予补偿。五莲县住建局作出的责令限期拆除处罚决定书是违法、无效的。五莲县人民政府依据日照市中级人民法院作出的（2015）日行终字第59号行政判决书中内容认定李乃强的房屋为违法建筑属断章取义，此判决书未确认李乃强房屋为违法建筑，更未确认国家赔偿应按比例赔偿。五莲县人民政府关于应当根据违法建筑形成过程中各方面责任大小确定适当比例，给予行政补偿的观点，于法无据。法院应按照涉案房屋同一区位同一期间国有土地上房屋征收决定补偿标准判令五莲县人民政府补偿李乃强的房屋损失，然后再根据五莲县人民政府的违法程度上浮一定的比例。 被上诉人五莲县人民政府针对上诉人李乃强的上诉理由向本院提交书面答辩意见称，李乃强的上诉请求和理由均不能成立。理由如下：1、原审判决认定的涉案房屋建筑面积是正确的。李乃强关于院落也应该计算建筑面积的主张不能成立。李乃强主张其院落已用铝合金及玻璃封闭没有提供证据证实。《建筑工程建筑面积计算规范》只适用于工程造价计价，而不适用于房屋建筑面积测量，《房产测量规范》虽然适用于房屋建筑面积的测量，但李乃强房屋院落不属于规范中规定的建筑物的架空走廊，因此李乃强依据两规范将院落计入建筑面积的主张是不能成立的。李乃强关于将附房南屋按正房计算建筑面积的主张也不能成立。南屋的建设构造、成本、用料等各方面都无法与正房相提并论，李乃强不加区分将正房和附房一并计算建筑面积的请求是错误的。2、李乃强关于按照国有土地上房屋征收补偿规定赔偿其房屋损失的上诉理由不能成立。本案是李乃强以五莲县人民政府违法拆除其房屋而提起的行政赔偿诉讼，而并非因房屋征收引起的行政纠纷。李乃强依据的国发[2004]28号、国土资发[2004]237号、法释[2011]20号文等相关规定，解决的是土地征收补偿的相关问题，而不适用国有土地上房屋征收补偿。因此按照国有土地上房屋征收补偿规定进行赔偿是没有法律依据的。即使参照国有土地上房屋征收补偿规定进行赔偿，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。洪凝居的房屋征收时间与合子沟的时间比较接近，房屋结构基本相同，在李乃强的二层小康楼未作评估的情况下，应当参照洪凝居小康楼的评估价格予以确定。即便原审法院参照合子沟居征收补偿方案，李乃强房屋损失也应当按每平方米2200元计算，上浮30%没有任何法律依据。更何况原审法院在未区分各方责任大小，未确定适当比例的情况下，判决五莲县人民政府按合法建筑承担全部赔偿责任显然与之前的生效判决相违背。3、李乃强请求的房屋装修费、安置费、拆迁费、车位费等损失不应得到支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。在本案中，被侵害的财产标的物是李乃强的房屋，因此，只能针对房屋的价值确定赔偿数额。房屋装修费已经包含在房屋价值内，因此原审判决不支持李乃强主张的装修费是完全正确的。五莲县人民政府主张的安置费、拆迁费、车位费等损失因不属于直接损失，原审判决予以部分支持是错误的。 双方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。二审过程中，李乃强向本院提交洪凝街道和子沟居民委员会城中村改造一期安置房选定实施方案、五莲县住房和城乡规划建设局拟行政处罚权利告知书复印件各一份，涉案房屋拍照彩色打印件二张，上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，对此本院不予接纳。本院经审理查明，原审法院对于涉案房屋是否属于违法建筑问题，以日照市中级人民法院（2015）日行终字第59号行政判决对该问题已作出分析和认定，已经产生拘束力为由，对县政府主张涉案房屋系违法建筑的意见不予采纳。经查，在上诉人李乃强与被上诉人五莲县住建局城建行政强制案件中，日照市中级人民法院作出（2015）日行终字第59号行政判决，载明：“被上诉人作出违法建筑认定时既应全面审核被上诉人作出认定时取得的证据，又应结合涉案房屋历史形成原因、本居其他同样房屋建设许可和确权情况、规划实施情况等相关事实与证据，基于充分、确凿的证据作出正确的认定，被上诉人作出涉案违法建筑认定，主要证据不足”，“但即使涉案房屋被认定为违法建筑，被上诉人作出限制拆除的行政强制措施亦不能满足行政行为合法性与合理性审查的要求”，“涉案房屋的形成存在第三人、和子沟居委会等其他个人、社会组织的过错，基于信赖保护原则，不宜简单对上诉人的房屋予以无偿拆除，应当根据违法建筑形成过程中各方面的责任大小，确定适当比例，给予当事人合理的行政补偿。被上诉人在没有对上诉人做出合理补偿的情况下采取责令限期拆除的措施不当”。 经审查，本院同意原审法院查明的案件事实。另查明，2016年7月22日，五莲县人民政府以李乃强未获得建设工程许可证，所主张赔偿的房屋系违章建设为由，决定不予赔偿房屋损失和安置补偿费，此外李乃强在房屋拆除前已将室内物品腾空，未提供精神损失的有效证据，决定不予赔偿李乃强主张的各项损失。五莲县洪凝街道和子沟居委会于2014年出具的房屋情况证明载明李乃强的房屋为二间二层叠屋，建筑面积为112平方米，用地面积120平方米，房屋系于庆顺开发叠屋，建成后卖于李乃强。 本院认为：强制执行决定系强制拆除行为实施的依据，因五莲县人民政府作出的莲府强执字[2014]002号强制执行决定，已被日照市东港区人民法院确认违法，原审法院认定涉案拆除行为违法，并无不当。五莲县人民政府的涉案拆除行为违法，应对李乃强的直接损失予以赔偿，原审法院撤销五莲县人民政府作出的莲政不赔决字[2016]2号不予行政赔偿决定书，并无不当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定，“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任”。涉案房屋建设过程中虽然没有获得建设工程规划许可证，但对于该房屋不应无偿拆除。应当考虑各方过错，根据建筑形成过程中各方面责任大小，确定适当比例，给予当事人合理的行政补偿。李乃强关于根据建筑形成过程中各方面责任大小确定适当比例给予行政补偿于法无据的上诉主张，本院不予支持。 关于建筑面积和赔偿标准的认定，李乃强正房面积为116.2平方米，其附房南屋28平方米和院落21平方米，涉案房屋院落虽然用铝合金及玻璃封闭，但其与28平方米的南屋并非五莲县洪凝街道和子沟居民委员会建设后转让给于庆顺，后被李乃强购买的，其并非集体组织统一规划和建设，性质与正房不同，显属违法建筑，不应和正房按照同一标准进行赔偿。原审法院根据五莲县人民政府拆除行为的违法程度，酌情在《洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收补偿方案》关于“规划住宅小康楼正房两间的，置换安置房面积120平方米，超出部分被征收人以每平方米2200元的价格购买”中的每平方米2200元基础上上浮30%作为涉案房屋的平均赔偿价格，考虑了各方责任，以及附房南屋和院落封闭建材的材料成本，与生效判决并不冲突，对于五莲县人民政府关于原审法院判决赔偿数额过高的上诉主张，不予支持，对于李乃强关于原审法院计算房屋损失的依据和方式错误，应当按照165.2平方米或者178.1平方米，以涉案房屋同一区位，同一期间国有土地上房屋征收补偿标准，结合五莲县人民政府违法程度上浮一定比例赔偿其损失的上诉主张，亦不予以支持。 关于房屋装修费，房屋装修损失包含在房屋价值损失内，原审法院在对房屋价值损失判令赔偿后，对李乃强单独主张的房屋装修损失赔偿不再另行考虑，并无不当。在李乃强未提供证据证明临时安置、搬迁损失的数额的情况下，原审参照《洪凝街道和子沟居城中村改造（二期）工程建设房屋征收补偿方案》的相关规定确定损失，并无不当。车位损失，不属于行政赔偿中的直接损失，原审法院不予支持，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。李乃强和五莲县人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人李乃强和五莲县人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长 许 琳 审判员 王云阁 审判员 张景凯 二〇一八年四月二十五日 书记员 王 璐