安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖12刑终498号抗诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。原审被告人马连友，男，汉族，1976年12月24日出生于安徽省阜阳市，高中文化，个体经商，住阜阳市颍**。因涉嫌犯包庇罪，于2015年10月30日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年11月27日被该局决定取保候审，同年12月1日被阜阳市颍州区人民检察院决定取保候审，2016年12月1日被阜阳市颍州区人民检察院解除取保候审，2017年7月4日被阜阳市颍州区人民检察院决定监视居住，同年7月11日被阜阳市颍州区人民法院决定监视居住,2018年1月30日被本院决定监视居住。现在家。辩护人李连健、刘炳光，安徽蓝邦律师事务所律师。原审被告人李玉保，男，汉族，1972年9月28日出生于安徽省阜阳市，初中文化，个体经商，住阜阳市颍**。因涉嫌犯包庇罪，于2015年10月30日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年11月27日被该局决定取保候审，同年12月1日被阜阳市颍州区人民检察院决定取保候审，2016年12月1日被阜阳市颍州区人民检察院解除取保候审，2017年7月4日被阜阳市颍州区人民检察院决定监视居住，同年7月11日被阜阳市颍州区人民法院决定监视居住，2018年1月30日被本院决定监视居住。现在家。辩护人张守纯，安徽志豪律师事务所律师。安徽省阜阳市颍州区人民法院审理阜阳市颍州区人民检察院指控的原审被告人马连友、李玉保犯伪证罪一案，于二0一七年九月十二日作出（2017）皖1202刑初274号刑事判决。宣判后，阜阳市颍州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员王某、李某出庭履行职务，原审被告人马连友及其辩护人李连健、刘炳光、李玉保及其辩护人张守纯及中国移动阜阳分公司网络部技术人员张健锋到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年9月3日晚，吴某(另案处理)驾驶皖Ｋ×××**号警车行至阜阳市阜裕大桥附近与陈某驾驶的皖Ｋ×××**号小型轿车发生碰撞。经阜阳市交警支队事故大队侦查后以吴某涉嫌危险驾驶罪移送阜阳市颍州区人民检察院审查起诉，后阜阳市颍州区人民检察院将该案起诉至其院审理。案件审理过程中，被告人马连友、李玉保提供证言，陈述其二人于2013年9月3日19时至21时许在阜阳市成效中学附近找门面房，后与吴某在成效中学附近一饭店内吃饭、饮酒。原判根据受案登记表、立案决定书、现场勘查笔录、现场图、证人吴某证言、二被告人供述等证据认定上述事实。原判认为，公诉机关提供的证据不能排除二被告人在案发当晚与吴某一起吃饭、饮酒的可能性，证据不具有唯一性、排他性。指控二被告人犯伪证罪事实不清、证据不足，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决:一、被告人马连友无罪；二、被告人李玉保无罪。安徽省阜阳市颍州区人民检察院抗诉称，原审判决错误，理由如下：（1）根据马连友案发当晚手机通话记录，中国移动公司对其手机接收信号基站定位，与马连友、李玉保供述的所在位置明显不符；（2）根据在卷证据分析，通过现场勘查走访，三人案发当晚即使在一起吃饭的时间亦不超过十分钟，吃饭时长不合常理，且也与马连友、李玉保的供述不符。建议本院依法判处。安徽省阜阳市人民检察院支持抗诉称，马连友、李玉保犯伪证罪事实清楚，证据确实充分，原审判决错误，阜阳市颍州区人民检察院抗诉正确，应予支持，建议本院依法纠正。理由如下：（1）吴某在侦查、审查起诉阶段均作出明确、稳定的有罪供述，且内容客观、真实；（2）吴某在审判阶段翻供，翻供理由不客观，翻供内容不合情理；（3）根据马连友案发当晚手机通话时的基站位置以及阜阳市移动公司技术部门所作的测试说明，结合二被告人的供述，足以证明二被告人案发当晚不具备在阜阳成效中学与吴某吃饭、饮酒的可能性；（4）二被告人和吴某关于吃饭、饮酒过程的相关描述存在明显矛盾。并提交了阜阳市移动分公司出具的“基站分布图”，以证明案发时至今，涉案基站没有变化。原审被告人马连友辩称，其没有作伪证，其证言是真实的，其不构成伪证罪。其辩护人提出：（1）吴某是否构成危险驾驶罪，与本案无关联性。马连友如实陈述客观事实，不存在作伪证的情形，且亦没有提供直接证据证明马连友作伪证；（2）阜阳移动分公司不是鉴定机构，其出具的“测试说明”不能作为证据使用，且不具有排他性，不能实现证明目的。综上，指控马连友犯伪证罪证据不足，原审判决正确，建议驳回抗诉，维持原判。原审被告人李玉保辩称，其证言是真实的，其没有作伪证，其不构成伪证罪。其辩护人提出：（1）吴某翻供不能证明李玉保作了伪证；（2）阜阳移动分公司不具有主体资格，其所作的测试不具有合法性，科学性，且未经检察机关技术部门审查，程序不合法，不能作为证据使用；（3）检察机关关于李玉保证言中饮酒时间的推断，不能证明李玉保作虚假证言；（4）李玉保的证言与马连友、吴某的证言相互印证，其证言客观、真实。即使其中有不吻合的细节，亦符合人类的自然遗忘规律；（5）李玉保没有为吴某作虚假证言的动机。综上，指控李玉保犯伪证罪证据不足，建议驳回抗诉，维持原判。经审理查明：2013年9月3日晚，吴某(另案处理)驾驶皖Ｋ×××**号警车行至阜阳市阜裕大桥附近时与陈某驾驶的皖Ｋ×××**号小型轿车发生碰撞，后经阜阳市交警支队事故大队立案侦查，认为吴某涉嫌醉酒驾驶机动车发生交通事故逃匿，构成危险驾驶罪，移送阜阳市颍州区人民检察院审查起诉。该院审查后于2013年11月15日将本案起诉至阜阳市颍州区人民法院。在法院审理过程中，被告人马连友、李玉保分别于2014年1月13日、1月21日提供证言，虚构其二人于2013年9月3日19时至21时许在阜阳市成效中学附近与吴某一起吃饭、饮酒的事实，意图帮助吴某隐匿罪证，逃避法律追究。上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的的证据证实，本院予以确认。(一)书证1.受案登记表、立案决定书、到案情况说明载明本案受案、立案等情况。2.吴某案接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、取保决定书载明吴某危险驾驶案受案、立案等情况。3.阜阳市公安局接警记录单、情况说明载明：2013年9月3日21时1分20秒，陈某报警称在阜裕大桥南头发生交通事故。当晚21时4分04秒，目击证人刘某报警称肇事警车在阜阳市成效中学附近。交警根据目击者提供的线索，于当晚21时17分14秒在阜阳市成效中学门口东侧，发现肇事警车，驾驶员不在现场，随即对该车拍照固定。当晚21时49分20秒，该案移交事故大队处理。4.现场勘查图、血液提取照片、酒精检测记录、行政处罚决定书、受理道路交通事故案件登记表、道路交通事故车辆痕迹勘查检验表、申请书、交通事故认定书、调解书、谅解书、交通事故自行协商解决协议书及收条、查获经过、情况说明、鉴定意见等载明吴某于2013年9月3日晚驾驶皖Ｋ×××**号警车与陈某驾驶的皖Ｋ×××**号车辆发生交通事故及事故处理、调解的情况。并载明当晚22时50分对吴某提取血液。经鉴定，吴某静脉血中乙醇含量为206.8mg/100ml。5.侦查机关出具的情况说明载明：2013年9月3日21时许，阜裕大桥发生一起交通事故，出警途中接报警称，嫌疑肇事车辆向成效中学方向行驶，并有一名目击者边报警边驾车尾随。根据目击者提供线索，在成效中学大门东侧发现嫌疑警车头北尾南停放在学校大门东侧，但未见驾驶员。在对现场拍照时，自称该车驾驶员的吴某从车辆西侧走近该车。后被带回事故大队调查。6.马连友手机通话记录以及相关移动通信基站位置图载明：马连友持有的手机（号码为151××××****）在2013年9月3日19时12分23秒至21时50分47秒共有五次通话记录。其中2013年9月3日19时12分23秒，通话位置为东方宾馆3号基站位置；20时20分53秒、20时36分20秒，通话位置为舜鑫苑1号基站位置；21时33分05秒，通话位置为北京路1号基站置；21时50分47秒，通话位置为华兴商务大厦3号基站位置。7.阜阳市移动分公司网络部出具的“阜阳成效中学附近阜阳北京路基站信号测试说明”（以下简称“测试说明”）载明：阜阳成效中学位于阜阳市颍东区涡阳北路137号，北京路、舜鑫苑、东方宾馆、华兴商务大厦基站位于北京东路与中鑫商业街交口以东，其中北京路基站距离成效中学路口最近，与成效中学路口的直线距离为1.914公里，且其中相隔金牛药械公司、京九新村和京九新村二共三个基站站点。据卫星地图情况可知，成效中学路口涡阳南路以东至北京路基站方向无高层建筑，无线环境无明显变化。经在阜阳成效中学附近往返多次测试发现，在阜阳成效中学附近无法占用阜阳北京路、舜鑫苑、东方宾馆和华兴商务大厦基站的信号。根据当时话单所占用基站情况，使用人当时应在北京东路附近。阜阳市移动分公司网络部技术人员出庭陈述称：城区基站的信号覆盖区域在500-700米之内。在阜阳成效中学附近接打手机，手机信号会优先被成效中学附近的基站接收，而不可能越过中间基站，被更远的基站接收。(二)证人证言1.证人吴某2013年9月4日、5日在侦查阶段的证明：其系阜阳市公安局干警。2013年9月3日晚，其和颍上的几个老乡在阜阳玫瑰园饭店吃饭，其喝了一杯白酒，大概二两酒。20点30分，其女儿老师打电话说孩子发烧。其没拦着出租车，就到单位开了警车去成效中学。走到阜裕大桥时，和一辆车发生了刮擦，其认为没有事就开车走了。到了成效中学后，其把车停好就去办事了。回来时看见交警在拖其的警车，他们问是谁开的，其说是其开的。后被交警带到交警队。当时其感觉没有喝多。吴某2013年10月25日在审查起诉阶段的证明：2013年9月3日晚，其在阜阳玫瑰园饭店吃饭时喝了二两白酒。吴某2013年11月26日在向法院递交的自书中描述了案发当晚的事情经过，但没有提出第二次饮酒的事情。并称当时其到了成效中学学校宿舍没有见到女儿，听学生说老师已经把其女儿带出去看病了，后其就回到了学校大门口，正好看到了事故大队的民警在其车附近，问其谁的车子，其说是其的，后就被带到了事故大队吹气、抽血。吴某自2014年1月14日之后均证明：案发当晚，其在阜阳玫瑰园吃饭时没有喝酒。当时，其到了阜阳成效中学学校寝室找其孩子没找到，就从学校大门口往主干路走，看见其的一个朋友马连友和一个人在吃饭，其就走过去和他们一起喝酒，几人喝了一斤酒，其喝了有二塑料杯。之后，其就先走了。关于三人吃饭的时间，吴某最先证明是二十分钟左右，之后证明是一个小时，后又证明是二十分钟，最后证明是十分钟。并证明当时三人吃饭的那个饭店是门朝北的，东边和西边各有一张桌子，马连友坐在西侧靠墙，另外一个人坐在外面，其坐在侧面。2.证人陈某证明：案发当晚，肇事警车拐弯上阜裕大桥时和其车发生刮擦，对方没有停就直接开走了，其停下看看，车前左侧被撞坏了。当时其就报警了。3.证人刘某证明：案发当晚，其正开车，看见一辆警车右转弯上阜裕大桥向北行驶，占据了双黄线西侧的车道，与一辆车发生刮擦，当时警车没有停，直接往北开走了，车速很快。其开车一直跟在警车的后面，到成效中学路口，警车往西拐进去了。（三）被告人供述和辩解1.马连友的供述和辩解：2013年春运前，其在火车站倒卖火车票时与吴某认识了，有时二人在一起喝酒。2013年9月3日晚七八点左右，其和李玉保在阜阳汽车东站见面，后二人骑一电瓶车到阜阳成效中学门口找门面准备做小吃生意，到了成效中学，看门面有个把钟头，在成效中学门口逛了几圈。21时左右，其与李玉保在阜阳成效中学东一家小饭店吃饭、喝酒，当时其面朝外坐，李玉保面朝里坐。开始没多久，其见到吴某直接走进其吃饭的饭店，就喊他一起吃饭，并叫服务员拿了一瓶特贡酒，其和吴某二人喝了一斤，其喝了大半杯，剩下的都让吴某喝了，吃饭时间有二三十分钟，后吴某说他有事就先走了。之后，其与李玉保也离开了饭店，其骑电瓶车带着李玉保到颍东区三角公园南边分开的，其骑电瓶车回到家里，21：33分时，接到儿子的老师打的电话，因为儿子上小饭桌的事情，和妻子发生争吵。所以，那晚的事记得特别清楚。其手机号为151××××****。7.李玉保的供述的辩解：其与马连友是朋友关系。马连友准备在成效中学门口租房子卖小吃，2013年9月3日晚七点多，马连友到汽车东站与其见面，后二人骑电瓶车骑了有二三十分钟到成效中学附近看门面，找了很久，天都黑了，才在成效中学门口吃饭，吃到八点多时，马连友看到他一个朋友在门前的马路上走，就到门口喊他进来喝两杯，他二人出去买了一瓶白酒，那个人喝了两杯酒，喝了半小时左右，那人称有事先走了，然后其和马连友也离开饭店回家。期间，马连友接打过电话，他用的是151××××****那个号码。其当时不认识那个人，后来知道叫吴某。那天之前有二十多天，其都没有和马连友联系，他是忽然去找其的，说是要找门面。当时吃饭时，其坐在饭店门口背朝门，马连友坐其对面，吴某坐在其边上。（四）讯问被告人录音录像在卷。对于检察机关的抗诉理由、被告人及其辩护人的辩解理由及辩护意见，本院根据查明的事实和证据，综合分析论证如下：1.对于二被告人的辩护人提出的阜阳移动分公司不是鉴定机构，其作出的“测试说明”不能作为证据使用的辩护意见，经查，阜阳移动分公司虽然不是法定的鉴定机构，但其作为专业技术机构，作出的相关技术测试具有客观性，且是公安机关依法调取，程序合法，该“测试说明”可以作为证据使用。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.对于二被告人及其辩护人分别提出的二被告人均不构成伪证罪的辩解理由及辩护意见，经查，根据马连友的手机通话记录以及阜阳移动分公司提供的相关基站分布图载明，案发当晚19：12分至21：50分期间，马连友共有五次通话记录，显示的基站位置分别为19：12为东方宾馆基站；20：20、20：36均为舜馨苑1号基站；21：33为北京路1号基站；21：50为华兴商务大厦基站。经查，上述基站均在阜阳市北京东路附近，其中距离成效中学路口最近的为北京路1号基站，直线距离约为1.9公里，而舜馨苑1号基站在北京路基站以南，距离成效中学更远，且舜馨苑1号基站与阜阳市成效中学附近的基站中间尚隔着其他多个基站。另查，根据马连友、李玉保供述，当晚七八时许，二人在汽车东站见面后，骑车前往阜阳市成效中学看门面，吃饭期间遇到吴某，三人一起吃饭、饮酒，后各自返回家中。而根据阜阳移动分公司网络部在阜阳市成效中学附近进行的测试以及相关技术人员当庭陈述，在成效中学附近通话，手机信号占用的是成效中学附近的基站，而不可能越过中间基站，占用更远处的舜馨苑1号基站。故案发当晚，马连友的位置不在成效中学附近，其与李玉保不具备在阜阳成效中学与吴某一起吃饭、饮酒的可能。另根据马连友、李玉保的供述以及吴某的证言，三人关于当时见面时的情景、吃饭时所坐的位置、取酒、饮酒的过程、吃饭时长等细节描述均不一致。再结合吴某驾车到达成效中学的时间、被交警带走的时间、马连友回家的时间，三人也不具备在成效中学一起饮酒的时间。另查，吴某作为一名公安干警，其因涉嫌醉酒驾驶机动车而案发，但其归案后在侦查阶段、审查起诉阶段均没有供述案发当晚与马连友、李玉保在阜阳市成效中学一起吃饭、饮酒的事实，至2013年11月15日案件起诉至法院时，在其向法院递交的自书中对第二次饮酒的事亦只字未提，直至2014年1月14日才予以翻供称存在第二次饮酒的事实。其上述反常行为与其年龄、工作、阅历不相符，其翻供不客观，亦不符合常理。综上分析，马连友、李玉保所作证言系虚假证言。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审被告人马连友、李玉保在刑事诉讼中故意作虚假证明，意图隐匿他人罪证，二人的行为均构成伪证罪。原判认为阜阳市颍州区人民检察院起诉指控马连友、李玉保构成危险驾驶罪的事实不清，证据不足，宣告二被告人无罪的判决错误，抗诉机关的抗诉理由成立，本院应予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202刑初274号刑事判决；即：一、被告人马连友无罪；二、李玉保无罪；二、原审被告人马连友犯伪证罪，判处拘役二个月；三、原审被告人李玉保犯伪证罪，判处拘役二个月；（刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  邓继军审判员  武 锋审判员  李 梅二〇一八年四月十六日书记员  姜 帆附：相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第三百零五条在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。