福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终1091号 上诉人（原审原告、申请执行人)：龙岩市新宇公路工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区罗龙路269号。 法定代表人：张渭庭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄振球，福建诺佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝兴生，福建诺佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：福建省汀江水电工程有限公司，住所地福建省龙岩市长汀县汀州镇太平桥滨江花园防汛大厦六楼。 法定代表人：赖火秀，该公司经理。 委托诉讼代理人：兰子禄，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴凯凯，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 上诉人龙岩市新宇公路工程有限公司(以下简称新宇公司)因与被上诉人福建省汀江水电工程有限公司(以下简称汀江公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服福建省三明市中级人民法院（2017）闽04民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新宇公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2017）闽04民初128号民事判决，改判支持新宇公司在一审提出的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由汀江公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1、一审判决未对汀江公司提供的2012年8月3日《协议书》的性质进行认定，属认定事实不清。无论是汀江公司支付给南洋（永安）钛业有限公司(以下简称永安钛业公司)的1000万元，还是永安钛业公司支付给汀江公司的2770万元，都与2012年8月3日《协议书》有直接的关联，因此，《协议书》的性质对本案的判定有重大影响。新宇公司认为，汀江公司与永安钛业公司签订的2012年8月3日《协议书》是虚假合同。（1）从合同本身判断合同是虚假的。合同标的额为人民币五亿元的《协议书》，涉及到厂房、办公楼、宿舍楼、实验楼多个项目及土建、装饰、水电、道路和景观工程许多专业，却没有约定详细单价，也没有详细的施工图纸，没有开工日期、工期的约定，也没有支付工程款方式的约定等诸多方面均不符常理。（2）从签订合同的主体可以看出合同是虚假的。该钛合金材料生产基地项目工程是由香港南洋星国际集团(以下简称南洋星集团)与福建省永安市人民政府签订的，并非永安钛业公司与永安市人民政府签订，其中的三通一平施工合同是由新宇公司与南洋星集团于2012年4月26日签订。因此，永安钛业公司与汀江公司签订的关于钛合金基地的各主体建筑后续工程施工的《协议书》是虚假的。（3）从签订合同的时间上可以看出合同是虚假的。钛合金材料生产基地工地上从未出现汀江公司及其施工人员。南洋星集团与福建省永安市人民政府签订钛合金材料生产基地工程项目合同之后，2012年4月26日将其中三通一平的施工发包给新宇公司施工。后因新宇公司与南洋星集团就欠付工程款一事产生纠纷，直至2012年11月，新宇公司要求南洋星集团结算并支付工程款时，还有大量的石方和部分土方没有完成平整。因此，在汀江公司签订《协议书》的2012年8月3日，新宇公司施工的三通一平项目中的平整土地工程还尚未完成，签订后续的建设合同并支付履约保证金为时过早。2、一审判决未认定汀江公司与顾岩毅之间是民间借贷关系属认定事实不清。汀江公司所提供的支付给顾岩毅的五次转账汇款2545.3084万元，从每一张《结算业务申请书》附加信息及用途中均有“借款”字样来看，其性质并不是用于归还永安钛业公司支付的2770万元，而是汀江公司借给顾岩毅个人的借款，顾岩毅与汀江公司之间的关系是民间借贷关系。（二）一审判决适用法律错误。永安钛业公司将其注册资金2770万元分三次转账给汀江公司，该2770万元转入汀江公司账户后未归还，直接导致作为被执行人之一的永安钛业公司无偿还能力。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。(2017)闽O4执异20号执行裁定书认定，顾岩毅不仅是永安钛业公司的执行董事兼总经理，也是实际出资人。2012年8月10日，永安钛业公司转账支付给顾岩毅l000万元未归还，之后永安钛业公司又将其注册资金2770万元转账支付给汀江公司未收回，其性质应当认定为抽逃出资。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，汀江公司与顾岩毅是共同侵权人，应当连带承担顾岩毅因抽逃出资而产生的相应责任。 被上诉人汀江公司辩称，（一）一审法院已认定的事实可以证实永安钛业公司支付给汀江公司的工程预付款，汀江公司已返还给永安钛业公司，永安钛业公司仍尚欠汀江公司l000万元工程履约保证金未归还。（二）新宇公司以永安钛业公司转给汀江公司的2770万元系永安钛业公司的注册资金为由申请追加汀江公司为被执行人没有任何事实和法律依据。本案中，永安钛业公司与汀江公司的经济往来中仅剩永安钛业公司尚欠汀江公司1000万元工程履约保证金未归还。且汀江公司不是(2014)三执行字第317号执行一案被执行人南洋星集团或永安钛业公司的出资人或股东，不存在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中规定的人民法院应予支持申请执行人申请追加被执行人的情形。汀江公司在本案中也是受害者，新宇公司申请追加汀江公司为被执行人没有事实和法律依据，请求驳回新宇公司的上诉，维持原判。 新宇公司向一审法院起诉请求：1.追加汀江公司为新宇公司与南洋星集团、永安钛业公司、顾岩毅执行一案[案号（2014）三执行字第317号]的被执行人，并承担相应责任；2.本案诉讼费用由汀江公司承担。 一审法院认定如下事实：一、2012年8月9日汀江公司通过中国农业银行转入永安钛业公司1000万元。二、南洋星集团分别于2012年8月14日、9月7日、9月25日三次、每次150万美元、共计450万美元转入永安钛业公司在中国银行414363081193美元账户，随后永安钛业公司将美元解汇至其在中国银行428663083468人民币账户。三、永安钛业公司通过428663083468中国银行账户于2012年8月24日转账920万元、9月19日转账940万元、10月10日转账910万元，共计2770万元至汀江公司账户。四、汀江公司通过中国农业银行分别于2012年8月27日转款300万元、9月5日转款300万元，9月6日转款320万元，9月20日转款789.1540元、10月11日转款836.1544万元，共计2545.3084万元至顾岩毅账户。五、新宇公司与南洋星集团建设工程施工合同纠纷一案，三明市中级人民法院（2013）三民初字第57－2号民事判决已发生法律效力，新宇公司向三明市中级人民法院申请执行，案号为（2014）三执行字第317号。六、2015年4月8日三明市中级人民法院作出（2014）三执行字第317－1号执行裁定书，裁定追加第三人永安钛业公司为（2014）三执行字第317号执行一案的被执行人。七、2017年7月13日三明市中级人民法院作出（2017）闽04执异20号执行裁定书，裁定追加第三人顾岩毅为（2014）三执行字第317号执行一案的被执行人。八、永安市工商局外资企业登记基本情况表，顾岩毅为永安钛业公司法定代表人。 一审法院认为，汀江公司于2012年8月9日支付永安钛业公司1000万元，永安钛业公司于2012年8月24日至10月10日转给汀江公司共计2770万元，汀江公司于同年8月27日至10月11日转给永安钛业公司法定代表人顾岩毅账户共计2545.3084万元。上述往来账仅能证明汀江公司与永安钛业公司存在经济往来，因汀江公司不是案涉（2014）三执行字第317号执行一案被执行人即南洋星集团或永安钛业公司的出资人或股东，不存在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中规定的人民法院应予支持申请执行人申请追加被执行人的情形。故新宇公司以永安钛业公司转给汀江公司的2770万元系永安钛业公司的注册资金为由申请追加汀江公司为被执行人缺乏事实和法律依据。综上，新宇公司要求追加汀江公司为（2014）三执行字第317号执行一案被执行人的诉讼请求不能成立。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条规定，判决：驳回龙岩市新宇公路工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由龙岩市新宇公路工程有限公司负担。 本案二审中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，根据一审查明的事实，2012年8月9日汀江公司通过中国农业银行转入永安钛业公司1000万元。南洋星集团分别于2012年8月14日、9月7日、9月25日分三次、每次150万美元，共计450万美元转入永安钛业公司在中国银行414363081193美元账户，随后永安钛业公司将美元解汇至其在中国银行428663083468人民币账户。永安钛业公司通过该中国银行人民币账户于2012年8月24日转账920万元、9月19日转账940万元、10月10日转账910万元，共计2770万元至汀江公司账户。汀江公司通过中国农业银行分别于2012年8月27日转款300万元、9月5日转款300万元、9月6日转款320万元、9月20日转款789.1540元、10月11日转款836.1544万元，共计2545.3084万元至顾岩毅账户。一审法院根据上述情况，已追加永安钛业公司和顾岩毅为（2014）三执行字第317号执行一案的被执行人。因汀江公司不是南洋星集团或永安钛业公司的股东或出资人，新宇公司以永安钛业公司转给汀江公司的2770万元系永安钛业公司的注册资金及汀江公司是顾岩毅抽逃出资的共同侵权人为由，申请追加汀江公司为被执行人的请求，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中规定的应当追加为被执行人的情形。一审据此驳回新宇公司的诉讼请求，并无不当。一审未对汀江公司提供的2012年8月3日《协议书》的性质及汀江公司与顾岩毅之间是否属于民间借贷关系进行认定，并不影响案件的正确处理。新宇公司对此提出的上诉理由亦不能成立。 综上，龙岩市新宇公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由龙岩市新宇公路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张序涛 审判员  杨 扬 审判员  刘云贞 二〇一八年四月二十八日 书记员  翁鸿飞