江西省上饶市广丰区人民法院民 事 判 决 书(2018)赣1103民初308号原告：江西省百事通房地产营销策划有限公司,住所地：江西省上饶市广丰区少阳乡政府内。法定代表人：刘舜叶，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑利成，浙江嘉耀律师事务所律师。被告：江西广升房地产开发有限公司,住所地：江西省抚州市宜黄县丰乐桥头。法定代表人：徐富爱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。原告江西省百事通房地产营销策划有限公司与被告江西广升房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年10月16日作出（2015）广民一初字第1988号判决书，原告江西省百事通房地产营销策划有限公司不服判决，向江西省上饶市中级人民法院提起上诉，上饶市中级人民法院经审理作出（2017）赣11民终2000号民事裁定书，撤销本院（2015）广民一初字第1988号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告江西省百事通房地产营销策划有限公司委托代理人郑利成、被告江西广升房地产开发有限公司委托代理人刘志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江西省百事通房地产营销策划有限公司在重审阶段向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告已完成签售部分的佣金1,183,469元（已售230套商品房）；2、判令被告支付原告已签订合同并收取定金部分应得佣金1,245,146元；3、判令被告支付原告已完成签售部分未付佣金1,183,469元及已签定金合同部分应得佣金12,451,469元之和2,428,615元，自2015年9月5日至实际给付之日按月2%计算的逾期给付违约金；4、判令被告支付原告溢价款158，684元。事实和理由：2015年4月24日，原、被告签订了一份《南丰凯升购物广场项目销售代理服务合同》，约定原告将其开发的江西省抚州市南丰“凯升购物广场”项目委托被告提供代理商铺销售服务。合同第二条对销售代理范围及价格机制作了具体约定，第三条约定代理期限至2015年12月30日止，第五条就销售进度及考核也作了具体约定。合同签订后，原告即按约定全面履行合同，但由于被告仅提供了1803.41平方米的商铺供原告销售，其余房源虽经原告多次催取，却一直未予明确提供，导致客观上原告无房可售，因此未完成合同约定的销售目标。2015年8月31日，被告罔顾上述客观事实，致函原告解除合同，原告于2015年9月1日收到该函件。被告答辩称，1、被答辩人主张，答辩人仅提供了1803.41平方米的房源，因房源不足导致其不能完成合同约定的销售目标，该主张与事实不符。1803.41平方米房源是原告的计划，是其自己在6月15日计划的第一期代理销售的房屋，而非答辩人的限制；2、被答辩人在履行合同期间，根本就没有按照双方的合同来履行，严重违反了《合同》的约定；3、答辩人解除合同有事实和法律依据；答辩人解除合同后，被答辩人在解除合同的次日即9月4日已同意解除合同，并自行退场；4、被答辩人主张按9%结算基础佣金、溢价佣金和已下定部分的佣金结算没有事实依据。在双方解除合同后，被答辩人当月9日向答辩人提交审阅的《凯升购物广场2015.8.17-9.4请佣表》，已将佣金按8%予以“请佣”。5、被答辩人要求支付佣金及逾期付款违约金没有事实依据；6、被答辩人违背了诚实信用的基本原则，本案完全是一场恶意诉讼。原告为了证明上述主张，提供如下证据：1、《南丰凯升购物广场项目销售代理服务合同》一份，证明合同于2015年4月16日签订，合同第6.1条内铺基础佣金为9%，超出低价部分扣除租金、税收后各得50%；6.2延期付款的违约责任第三天2‰，宣朝军的身份，房开公司的联络人，负有销售确认的职责；2、南丰凯升购物广场结算表一份，2015年9月3日房开公司宣朝军、应悦签字确认；3、已下定清单（已签订定金合同），2015年9月3日房开公司宣朝军、应悦签字确认；4、销售小结；证据2-4共同证明349套二层商品，已签约230套，实现销售额27,474,562元；已签定金合同并支付定金119套，对应销售金额13,834,959元，体现诉讼请求第一、第二项数字的来源。5、原审2017年8月庭审笔录第七页，证明佣金是按9%计算的；6、“请佣表”4份，证明被告单位宣朝军及上级签字，证明佣金按9%结算；7、原告申请法院委托江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告诉请的溢价佣金及基础佣金具有参考依据；被告对第1组证据无异议；认为基础佣金约定9%是有相应条件的，是要完成销售任务，没有完成则按8%;对第2、3、4组证据真实性没有异议，但是时间是2015年9，双方解除合同，解除合同之前原告已经就已完成销售业务进行确认。2015年9月14日佣金的结算，8月17-9月3日之前的佣金结算，被告也有结算依据；四次“请佣”不包含最后一次“请佣表”（2015年8月-9月4日。）对于鉴定意见书，被告认为在该鉴定启动之前，我们提交书面意见认为不需要鉴定，双方对佣金进行了结算，无需鉴定，且鉴定结论许多结果是不确定的。备案合同金额由于双方在解除合同后，原告发布了许多不利于被告的信息，导致许多相关合同当事人解除了合同。我们认为鉴定原告不能取用一个有利于自己的溢价来进行鉴定。被告为证明自己的上述主张，提供如下证据：1、《销售代理服务合同》，证明双方对销售代理各项工作进行了约定，原告未能按合同中的条款约定的的完成，佣金按8%计算；2、预售许可证，证明2014年9月3日，被告已取得房屋的预算许可证，面积为24623平方米，有充足的房源；3、百事通案场人员名单，证明原告案场人员18人，原告违反约定，没有按合同约定派员；4、原告发给被告的《关于商铺底价确认及销售面积减少事宜》的函件，该函件上有庄冶的签名。原告函件中所主张的可销售面积减少3394.28平方米不属实。证明原告主张房源只有1803.41平方米不能成立；5、2015年8月19日凯升购物广场二层商铺B、C区底价表，证明原告主张房源只有1803.41平方米不能成立；6、凯升购物广场2015、8、17—9、4“请佣表”，证明原告按8%计算佣金，已自认不能完成考核；7、退房审批表和领款证明，证明原告代理销售有退房情况发生；8、2015年6月10日会议纪要及会议录音光盘、录音文字记录，证明销售合同中溢价予以取消，录音中庄冶明确表态不要溢价；9、原告《关于凯升购物广场项目销售合同是否继续履行的函》，说明：房源不足不事实，证明原告已自认不能完成考核目标；10、《关于解除合同的公函》，证明，被告解除合同的主要理由还有原告未按照原合同每月提交相关工作计划及各项销售活动；11、百事通佣金总结算（2015、6、20—2015、9、4），证明双方解除合同后已经进行了佣金结算，一个是按照8%计算，另没有溢价佣金；12、（2015）广民一初字1988号案庭审记录、税务局证明及原告已收到的发票，证明2015年9月15日原告从税务局开出了751,087元的发票，正好是1,882,840元，说明原、被告双方已经进行过结算，与前面结算金额吻合；13、国内支付业务汇款回单，证明结算后被告又支付20万元，总付款1,310，524元（包括恐龙园相关费用21,283元，被告垫付了，王一一在2015年9月14日确认了）。原告对被告提供的证据1、2、4、5、6的真实性无异议，原告进场是2015年5月，之前已经进行了销售，并不能反映我们有充足的房源销售；许可证和实际销售是不同概念；第3组证据没有具体内容；第5组证据反而证明了被告给原告的房源面积减少了；对“请佣表”真实性没有异议，但在诉讼过程中是要求按9%计算佣金；对于退房的真实性无异议，是很正常会发生的事情，是被告作出的决定，不能否定原告已经完成的工作；对庄冶是原告公司的工作人员的身份问题没异议，对其参加会议没有异议，对于取消销售合同溢价是特定情况下的会议内容，但是内容原告方还没有予以最终确认；合同是否继续履行函不能证明原告由于自身原因没有完成指标。8月18日已经处于无房可售的情况，被告未与原告确认，提供充足房源，销售合同无法完成，所以才下函询问；对于解除合同函真实性没有异议，与8月23日销售情况是不一致的，当天销售了108套；对于结算表真实性没有异议，签名也是原告方工作人员王一一签名，计算是错误的，不符合事实，销售金额对不上，对结算方式有异议，应该按实际完成的工作来结算，计算错误的我们不会去追认，应以实际的销售额来计算佣金；关于发票我们已在9月15日开具发票，9月16日就交付宣朝军，有宣朝军的签名；对于汇款20万元没异议，但是只收到1,289,241元。本院对原、被告提供的证据认定如下：关于原告提供的《南丰凯升购物广场项目销售代理服务合同》一份及A、D区底价表、原告提供的关于凯升购物广场项目销售合同是否继续履行的函1份、被告回复函1份、关于解除合同的公函1份、2015年9月3日被告发给原告的《关于解除南丰凯升购物广场项目销售合同的函的回复》、请佣表4份、结算表1份、已下定部分确认表1份经被告当庭质证对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院根据原告的申请依法向南丰县房产管理局调取的南丰县凯升购物广场2015年8月23日-2016年9月19日备案明细，本院予以确认，并作为本案的定案依据。原告申请法院委托江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书，因原告认为该意见书赖以作出鉴定结果的数据不全面，诉请没有采用，经被告当庭质证对证据的客观性、合法性及证明对象均有异议。本院认为该份鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质，本院结合本案事实对确定的鉴定结论予以确认。关于被告提供的《销售代理服务合同》、销售许可证经原告当庭质证对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，并作为本案的定案依据。被告提供的原告发给被告《关于凯升购物广场项目销售合同是否继续履行的函》、《关于解除合同的公函》，经原告当庭质证对真实性无异议，本院予以确认。被告提供的《关于商铺底价确认及销售面积减少事宜》的函、2015年6月10日会议纪要及会议录音光盘及录音文字记录、凯升购物广场二层商铺A、D区底价表经原告当庭质证有异议，认为《关于商铺底价确认及销售面积减少事宜》不能反映被告的证明目的，恰恰确认在可售面积的销售底价上双方没有达成一致意见。原告对2015年6月10日会议纪要及会议录音光盘、录音文字记录的质证意见，认为这份对话存在。被告提供的原告制作的百事通佣金总结算2015年6月20日-2015年9月4日计算表，证明双方进行了结算，最终结算应支付的佣金是687,063元，该制作表上有原告员工王一一签名。经原告当庭质证有异议，认为应该按实际完成的工作来结算。被告明确表态同意按该份结算单支付。原告又没有提供证据双方另行进行了结算。故本院对该份结算单予以采纳，并作为本案的定案依据。被告提供的百事通案场人员名单经原告当庭质证对真实性有异议，也不能反映被告的证明目的。本院认为百事通案场人员名单系被告单方制作的，没有其他证据佐证，不能作为证据，故对该份证据本院不予确认。被告提供的凯升购物广场2015、8、17—9、4“请佣表”，经原告当庭质证对真实性无异议，但认为不符合事实，本院认为，原告虽有异议但并未提供有效的其它结算结果推翻该结算，故对该份证据，本院予以确认。被告提供的退房审批表，经原告当庭质证有异议，不能证明原告代理销售不符合要求。本院认为原告的质证有理，故对该份证据本院不予确认。本院根据双方当事人的陈述及本院确认的证据，认定事实如下：被告江西广升房地产开发有限公司将其开发的《凯升购物广场》项目委托原告提供代理商铺销售服务。为此，双方于2015年4月24日签订了《销售代理服务合同》。合同第二条约定，商铺可代理销售面积约14,700平方米。对商铺底均价约定双方在签订本合同后3天内，乙方即原告应提交商铺的底均价方案，双方协商一致经甲方即被告签章确认后，底均价方案即为乙方销售执行的底价，乙方在此基础上制定各户商铺的底价表供甲方审批，底价表皆含甲方应缴的税费和甲方支付给购房者的售后返租的租金，在合同期内，各商铺底价非经双方书面同意不得变动；合同第三条约定，合同期限，为合同生效后至2015年12月30日；合同第六条销售代理服务费（销售佣金）支付约定，内铺商铺基础佣金为9%，外铺基础佣金为5%，如完成第一阶段指标，但未完成第二阶段销售指标，则销售基础佣金降为8%，外铺为4%；如未完成第一阶段销售指标，则销售基础佣金降为8%，外铺为4%；超出底均价的溢价部分在扣除商铺经营委托合同中应返租金及一切税收后，按5/5分成，甲方得5，乙方得5。外铺、内铺分开计算底价，内铺按楼层分开计算底价，佣金结算方式为佣金按周结算，乙方于每周一以书面形式向甲方递交上周佣金结算申请单，经甲、乙双方确认后甲方指定联系人在收到结算明细表后在回执上签字，确认收到开始佣金支付，乙方在甲方审核确认后，须向甲方提供正式合法佣金发票，甲方在收到发票后三个工作日内给予进行佣金结算，以银行转帐或其他双方认可的形式支付。甲方未按约定审核完毕乙方提送的结算明细表，或未按时足额支付销售佣金给乙方的，则每逾期叁日，甲方同意向乙方支付应付款的2‰作为违约金。如出现退房问题，双方协商，如因乙方原因导致退房的，则相应的佣金从乙方总佣金中扣除。另合同还对甲、乙双方的责任作了具体规定，甲方指定宣朝军为联络人，负责销售确认、收取房款、签订合同、办理银行按揭手续、开具相关票据及办理合同签订等事宜相关的衔接的协调工作。合同第九条就合同的终止和变更约定为，若乙方在销售过程中，出现有损甲方合同形象的利益的事情，甲方有权单方面解除合同，在本合同到期后双方若同意终止本合同，双方应通力协作妥善处理终止合同后的有关事宜，结清与本合同有关的法律经济等事宜。本合同一旦终止，双方的合同关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何经济及法律责任。但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付费用的除外等内容。2015年6月5日，原告就凯升购物广场二层商铺A、D区底价表上报被告，A、D区可售面积为1803.11平方米。2015年6月10日，原、被告双方就凯升购物广场销售开盘前有关事宜开会商谈，原告员工庄冶就底价、溢价问题进行了发言“表示第一波我们根本不要溢价”。会议纪要形成了6点意见，其中第6点“销售合同中的溢价予以取消”。2015年8月18日，原告就关于凯升购物广场项目销售合同是否继续履行向被告发出函件，函件指出，因房源问题，导致原告无法按销售代理合同第五条约定在2015年7月23日（销售目标考核第一阶段）之前完成考核目标。原告多次询问被告是否需解除销售代理合同或续签补充合同，并提出要求在收到本函三日内给予明确答复。如到期未给予回复，原告认为被告不行使合同解除权，将根据合同约定继续履行销售代理义务。同时认为被告同意合同销售目标考核条款不再约束原告等内容。2015年8月24日被告就原告发函作出回复，指出被告于2015年8月23日接到原告的公函。就原告函件中涉及的问题在2015年8月31日之前予以确切回复。2015年8月31日，被告发函认为原告未能按期完成销售任务且未按照原合同每月提交相关工作计划及各项销售活动。提出解除“南丰凯升购物广场项目销售代理服务合同”等内容。2015年9月3日，被告向原告发函，要求解除南丰凯升购物广场项目销售合同的，并通知原告在2015年9月4日前全部撤场。原告于2015年9月4日自动离场。原告将2015年6月21日至2015年7月26日期间已销售的铺位分段制好“请佣表”按9%“请佣”上报被告，被告公司吴伟力签名暂按9%系数支付。2015年9月3日，双方对账确认原告在合同履行期间共销售凯升购物广场二层商铺349套，其中已签约230套，实现销售金额27,474,562元，已完成销售回款21,158,689元，已下定119套，预计销售金额13,834,959元。对账单上原告方有王一一签名、被告方有宣朝军等签名。2015年9月14日，原告就2015年6月20日——2015年9月4日百事通佣金总结算上报被告，该结算上有原告销售经理王一一签名，注明，原佣金按9%计算，结算佣金按8%计算，扣除已支付佣金1,110,524元及其他款项后最终应支付687,063元。2015年9月22日，被告汇款原告200,000元。原告起诉后，向法院提起司法审计申请书，要求：1、对申请人百事通公司与被申请人广升公司间关于《销售代理服务合同》第6.1条所约定的销售溢价部分的佣金按照约定的算式进行结算审计；2、对申请人百事通公司代理被申请人广升公司在2015年8月17日至2015年9月4日间销售的所有房源的销售佣金进行司法鉴定。本院依法委托江西求实司法鉴定中心鉴定，鉴定意见书注明委托鉴定事项为对申请人（江西省百事通房地产营销策划有限公司）与江西广升房地产开发有限公司的销售佣金及溢价佣金进行司法鉴定，鉴定意见为：根据委托方提供的现有检材检验反映：1、江西省百事通房地产营销策划有限公司代理的“南丰凯升购物广场”项目中已售房金额16,142,572.00元；按8%佣金比例计算代理“南丰凯升购物广场”项目销售基础佣金为1,291,405.76元；按9%佣金比例计算代理“南丰凯升购物广场”项目销售基础佣金为1,452,831.48元；2、溢价=（合同成交价-底均价-应返租金-税收）/2。由于未提供溢价佣金计算所需的相关基础捡材（应返租金、税金），暂无法计算溢价佣金。请法院结合其他证据对江西省百事通房地产营销策划有限公司代理的“南丰凯升购物广场”项目中溢价佣金进行裁定。合同价与底价差额为390,710.07元；3、由于江西省百事通房地产营销策划有限公司与江西广升房地产开发有限公司对停止合作及合同未续签原因存在较大分歧，付定金额是否应计算基础佣金、溢价佣金，请法院结合其他证据进行裁定等。付定金房管局备案总金额为1,280,000元。庭审中，原告认可已得佣金为1,289,241元，本案重审过程中原告又提交了被告方工作人员宣朝军签收的金额为751,087元的发票，总计提供佣金发票金额为1,882,840元。另查明，原告代理销售的均为内铺商铺。本院认为，原、被告签订的《销售代理服务合同》是双方真实意思的表示，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同，依法成立的合同受法律保护，当事人双方应按照合同的约定履行各自的义务。本合同在履行的过程中，经双方当事人的协商对合同的履行发生了小部分的改变，并且在2015年9月4日双方商定解除合同，之后双方确认不再履行代理服务合同。原告方向被告方提交的“请佣表”是根据原告所做工作计算出的佣金，经双方确认后签字并作为支付佣金的依据；本案审理过程中，原告将前四次的“请佣表”予以认可并作为证据提交以证明其诉讼主张，另一方面却认为佣金的最终结算不符合实际，纵观本案，原告并没有证据证明最终的佣金结算与前四次的佣金结算的依据有所不同，原告的承认前者否认后者的观点显然是前后矛盾的，故原告认为最终佣金的结算不符合实际的观点不能采信，所以原、被告双方关于本案诉争的佣金在合同解除时进行了最终的结算，是经双方确认后的结算结果，该结算在没有双方均认可的新的结算结论推翻的情况下，该结算结果对合同双方都有约束力，本院对此予以确认。对于原审时原告申请相关部门作出的鉴定，该鉴定结论存在多项不确定性，本院对确认的鉴定结论予以采信。关于溢价佣金问题，合同双方在合同履行过程中，通过会议的方式，对合同履行中的细节进行修改，并不违反法律规定。原告方代表在双方人员参加的会议中表态不要溢价佣金，在会议中双方的发言均是双方真实意思的表示，并且双方在会议记录上签名，应当视作双方对合同中有关溢价佣金内容的修改，这个过程就是要约与承诺的过程，承诺生效合同即成立。故对被告的双方取消销售合同的溢价佣金主张，本院予以支持。本案在重审的过程中，原告提交了合法的佣金发票，证明了发票已于2015年9月6日交被告方代表宣朝军。根据原、被告双方签订的《销售代理服务合同》约定，被告在收到发票后三个工作日内给予进行佣金结算，以银行转账或其他双方认可的形式支付，未按约定审核完毕原告提供的结算明细表，或未按时足额支付代理服务费给原告的，则每逾期三天，被告同意向原告支付应付款的2‰作为违约金。原、被告双方的总结算中注明被告最终应付687，063元，被告于2015年9月22日支付200，000元，被告尚欠原告佣金487,063元，被告应按照双方合同约定，从2015年9月14日（双方结算签字确认之日）起，每逾期三天，被告支付应付款484,063元的2‰支付违约金给原告。被告提出有关恐龙园的相关费用在本案诉争的合同中没有约定，且原告方亦未予以认可，被告方认为应当予以扣减没有依据。关于双方诉争的已下定部分佣金问题，原、被告双方经对账确认原告已下定119套商铺，虽然双方未进行结算，本院参考江西求实司法鉴定中心鉴定意见书中房管局备案定金总额为1,280,000元，原告对该定金的达成也作了相应的工作，按双方最终约定的佣金按8%计算，该佣金数额就为102,400元，被告应支付给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百零五条的规定，判决如下：一、被告江西广升房地产开发有限公司在本判决生效后一个月内一次性支付原告江西省百事通房地产营销策划有限公司佣金487,063元；并从2015年9月14日（双方结算签字确认之日）起，每逾期三天，被告江西广升房地产开发有限公司应付款484,063元的2‰支付违约金给原告江西省百事通房地产营销策划有限公司；二、被告江西广升房地产开发有限公司在本判决生效后一个月内一次性支付原告江西省百事通房地产营销策划有限公司下定商铺佣金102,400元；三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费35,279元，诉讼保全费5000元，鉴定费40,000元，合计80,294元，由原告、被告各承担40,147元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上饶市中级人民法院。审 判 长  刘 坚人民陪审员  洪晓芳人民陪审员  黄 蓉二〇一八年四月十日书 记 员  颜晓桐