南京市溧水区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0117民初5314号 原告：谢纪良，男，1964年7月30日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：董海，江苏容川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。 被告：浙江宏建建设有限公司，统一社会信用代码91330482715442777E，住所地浙江省平湖市当湖街道虹霓村乍王公路东侧。 法定代表人：李伟斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠辰晨，浙江嘉诚律师事务所实习律师 第三人：张立新，男，1970年6月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 第三人：平湖市恒丰科技投资有限公司，住所地浙江省平湖市景兴工业园。 委托诉讼代理人：吴立新，浙江子城律师事务所律师。 第三人：南京景兴纸业有限公司，住所地南京市溧水区。 法定代表人：朱在龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨志兰、周敦福，江苏同心园律师事务所律师。 原告谢纪良与被告浙江宏建建设有限公司，第三人张立新，第三人平湖市恒丰科技投资有限公司（以下简称恒丰公司），第三人南京景兴纸业有限公司（以下简称景兴公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告谢纪良的委托诉讼代理人董海、陈忠华，被告浙江宏建建设有限公司的委托诉讼代理人杨国江、屠辰晨，第三人恒丰公司的委托诉讼代理人吴立新，第三人景兴公司的委托诉讼代理人杨志兰到庭参加诉讼。第三人张立新经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢纪良向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款9307739元；2、判令被告赔偿支付原告工程款利息损失，自2010年9月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，暂计算至2017年9月6日共计3907562元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2007年景兴公司扩建厂房。2007年12月24日，景兴公司与被告签订厂房扩建土建工程施工承包合同，约定景兴公司扩建厂房、食堂、钢结构厂房、办公楼及道路和其他辅助配套设施由被告承包施工。被告又将厂房工程以内部责任书的形式整体违法转包给原告施工，2008年4月8日，原、被告签订了建设工程质量、安全、经济、工期内部责任书，约定：工程名称为主车间、食堂、办公楼及附属设施工程；由原告承建景兴公司设计提供的土建建筑、结构、水电安装施工图全部内容（钢结构除外、如水电消防等业主要求发包内容除外）；工程总造价暂定约1000万元（钢结构除外），被告向原告收取按总结算价16.5%作为税金等费用；工程量增减及厂区各种附属工程最终由业主结算为准；工程全部竣工验收合格，造价审定后30天内，付到不超过工程总造价的90%，余款在竣工验收合格后一年内付5%、二年内付清5%；被告给原告付款的原则为：业主付给被告，再由被告留总造价16.5%后付给原告；钢结构属被告施工。责任书签订后，被告为了逃避其违法转包的事实，原告在责任书上签字后，被告未将责任书原件交由原告，由被告公司负责人徐志杰在责任书复印件上签署“原件在公司”的确认意见。 责任书签订后，原告开始施工，施工过程中，原、被告就管理费收取标准作了变更，其中主车间、食堂、办公楼土建部分按审定价14.5%收取，附属工程及签证部分按9%收取。另外，被告委托原告增加土方开挖工程。工程于2009年1月10日竣工并通过验收，后原告向被告及景兴公司提交了工程结算书，被告与景兴公司进行最终结算。2009年10月18日，原、被告及景兴公司共同确认土方量在合同价外增加60万元进入总价，被告就此出具了决算证明。 工程进入决算后，原告多次要求与被告结算，被告称其与景兴公司一直无法达成一致意见，造价审定始终处于持续状态，原告因此无法与被告进行最终结算。2017年初，原告得知被告与景兴公司就工程结算价格早已审定，原告要求被告提供审定报告并结算，遭被告无理拒绝。2017年9月11日，被告负责人徐志杰才向原告提供了工程造价咨询报告书复印件，被告拒绝提供原件并说明原件存放在被告处。原告收到工程造价咨询报告书复印件时发现工程造价早在2010年8月2日已经审定，其中属于原告施工的厂房、办公楼、食堂、传达室及室外附属工程审定总价20702239元，加上土方工程款60万元，被告应付工程款为21307739元。原告自2008年施工开始至2012年度共收到被告支付的工程款为1200万元，被告尚欠原告工程款9307739元。原告现得知被告在工程造价审定后已从景兴公司获得了全部工程款，被告故意隐瞒工程造价已经审定并已收取全部工程款的事实，根据原、被告的约定，被告应于造价审定后30天内支付工程款，故被告应自2010年9月7日起赔偿原告的利息损失至实际结付之日止，截止2017年9月6日利息损失已达3907562.06元。被告的行为已严重损害了原告的合法权益，原告现起诉，请求法院依法判决。 被告浙江宏建建设有限公司辩称，1、案涉工程实际由原告谢纪良及张立新共同承包施工，并非原告个人单独施工。2007年12月24日，被告与景兴公司签订厂房扩建土建工程施工承包合同。2008年4月8日，被告与张立新签订了建设工程质量、安全、经济、工期内部责任书，约定被告将其承包的景兴公司扩建厂房工程中“设计提供的土建建筑、结构、水电安装施工图全部内容（钢结构除外、如水电消防等业主要求发包内容除外）”一并发包给张立新施工，同时双方约定付款原则由业主付给公司，再由公司留总造价16.5%后付给工程负责人即张立新。因张立新与原告达成合意，二人合伙共同承包，且原告找到被告要求加入张立新与公司签订的合同中，被告同意。因此张立新依法是本案必要的共同诉讼当事人。2、案涉工程的造价为25153978元，其中原告及张立新施工的工程造价为15030160元（未扣除水电费及审计费），并非原告所称的20707739元。案涉工程于2009年1月10日通过竣工验收后，业主委托造价咨询事务所对工程造价进行了审计，2009年11月14日，原告对审计机构出具的审计稿提出了修改意见并签字确认，景兴公司也对原告提出的修改意见确认同意，审计机构于2009年11月21日出具了正式的审计报告，总造价为25153978元，该审计报告经过原、被告、景兴公司的认可，其中原告施工部分的造价为15030160元，扣除水电费及审计费后为14902095元。3、根据责任书的约定，扣除税费后，应支付给张立新及原告的工程款为14902095元-14902095元×16.5%=12443249元。4、原告所称应增加土方工程款60万元不成立。工程造价咨询报告书中所列25153978元是案涉工程的全部造价，其中包括被告自行施工的钢结构工程及业主另行发包工程的配合费，60万元土方工程款没有事实和合同依据。5、被告已支付工程款13039382元。双方约定工程全部竣工验收合格造价审定后30天内，付到不超过工程总造价的90%，余款竣工验收合格后一年内付5%、二年内付清5%。结合原告等人在被告的领款记录、付款凭证等，被告实际已超付款项。 基于上述事实，原告所称的其个人单独完成了案涉工程，自2009年工程竣工并进入决算后曾多次敦促和要求被告与其进行最终结算，直至2017年初才知道被告与景兴公司结算价早已审定，被告故意隐瞒事实等不符合实际。事实上，2009年11月14日，审计初稿已交原告签字确认，随后对审计机构出具的正式报告也交原告审阅，被告也按照审计结果及责任书的约定向原告支付了承包款。综上，程序上法庭应通知张立新参加本案诉讼，事实上被告不欠原告工程款，原告的诉请应予驳回。 第三人张立新提供了书面述称意见，关于被告从景兴公司承接的厂房扩建工程，虽然本人在2008年4月8日与被告签订了责任书，但实际上因各种原因和其他事务需要处理，本人将此工程介绍给了原告承包。现本人向法院明确：此工程的承包款可以由原告与被告结算，本人不会向被告主张承包款，也不应该承担任何法律责任，本人无需作为第三人参加诉讼。 第三人景兴公司述称，关于案涉两份景兴公司厂房扩建工程造价咨询报告书，我公司现说明如下：景兴公司厂房扩建工程由被告承包施工，工程于2008年6月22日开工，2009年1月10日竣工。被告向我公司提交了结算报告，送审金额为30189187元，我公司委托造价咨询事务所进行审核并于2009年11月21日出具工程造价咨询报告书，确定被告完成的工程造价（已含我公司自理部分工程内容的配合费）为25153978元。审核报告已由我公司及被告双方盖章确认。2、造价咨询事务所于2010年8月9日为上述工程出具的工程造价咨询报告书中写明“送审金额为36411070元，审定价为30959622元”，出具这份报告是前期土石方和老厂房钢结构维修工程先由恒丰公司实际施工，但因恒丰公司不具有建筑施工资质，也无法开具相应的发票，经与被告商量，将该部分内容列入被告的承包范围。被告同意后，我公司通知造价咨询事务所出具了新的审价报告，增加了5805644元。现我公司明确，该部分增加的款项是恒丰公司完成的工程内容，不是被告直接完成的工程。事实上，被告在收到上述工程款后，也已转到了恒丰公司帐户。 第三人恒丰公司述称，我公司同意景兴公司所陈述的事实。我公司在景兴公司的工程中只与被告发生过关系，即景兴公司陈述的内容。土石方及钢结构工程是我公司做的，因做账的需要，工程款由景兴公司支付给被告，再由被告支付给我公司。本案中我公司与原告没有发生建设工程施工方面的权利义务关系。 原告谢纪良针对其诉讼请求，提供了以下证据：1、景兴公司与被告于2007年12月24日签订的厂房扩建土建工程施工承包合同，证明该合同项下除钢结构外其他工程由被告内部发包给原告施工。2、被告与原告于2008年4月8日签订的建设工程质量、安全、经济、工期责任书，证明该责任书由被告副总签字确认原件由公司持有，该责任书有原告的签字而没有张立新签名，本案有权提起诉讼的主体是原告。3、被告于2009年10月18日出具的关于南京厂房土方工程决算，证明经原、被告共同商定确认在工程造价决算之外由被告补给原告60万元土石方工程款。4、2010年8月9日的工程造价咨询报告书，证明一、原告至2017年9月11日才知道涉案工程价款在2010年8月9日已经最终审定；二、该报告书原件在被告处，被告副总徐志杰在2017年9月11日予以了确认；三、该证据审核定案表中厂房钢结构、钢雨棚、防火涂料、室外消防拴、消防泵、消防工程增加部分五项工程非原告施工；四、涉及的配合费是应当由土建方即原告计取的费用，审核定案表中没有计算工程量，说明工程是发包方自行施工的；五、工程最终审定的造价为30959622元，而被告辩称的25153978元是2009年11月21日初稿审定价，原、被告均对初稿存有异议，之后进入最终审定环节，形成了该最终审定报告，但被告并未告知原告该最终审定价格。 被告对原告提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性认可，对证明目的不认可；对证据2的真实性、合法性均有异议。该责任书是原告与被告副总徐志杰串通伪造的，按照常理原告签订合同应当持有原件，该合同被告不知情所以没有加盖公司印章。责任书上没有法定代表人或公司盖章确认，我方不予认可。原告提供的复印件与被告处留存的原件唯一不同的就是承包人主体不同，原告提供的复印件上承包人只有原告，张立新名字的位置被涂掉了；对证据3对加盖印章的真实性无异议，但对证明内容有异议。该决算并不是被告出具给原告的，而是原、被告商定后提交给发包方的，其内容是原告提出、被告也同意向发包方及审价机构单方提出要求增加土方工程款60万元的请求。原告的陈述违背常理，按约定原告与张立新应向被告支付总工程款的16.5%，现原告主张被告应再支付60万元给原告不符合合同约定，且最终发包方与审价机构没有采纳此意见，2009年11月初审价机构出具的决算审核定案表，土方工程在该表中有体现但没有此款，原告签署了认可意见，2009年11月21日审价机构出具了正式报告，原告无权要求被告支付审价报告之外的其他款项;对证据4的真实性、合法性、证明目的有异议。2009年1月10日涉案工程竣工验收后，发包方委托了造价咨询事务所进行审计，2009年11月14日审计机构出具初稿，载明原、被告共同提交的决算报告的送审价是30189187元，初审定价25133136元，原告对初稿提出意见后，2009年11月21日审计机构出具正式报告，最终审定价为25153978元。按理原告不应有证据4复印件，被告也只有复印件没有原件，该报告出具时间是2010年8月9日，送审金额36411070元，审定价为30959622元，该报告增加工程造价的原因在发包方，可能是发包方自行完成的工程量因为无法开具发票，发包方与被告商量将其自己完成的工程纳入被告的工程量，由被告开具工程发票。事实上被告从未向发包方提交过送审价为36411070元的报告，增加的5133619元工程量不是原、被告施工完成的内容，被告收到增加的工程量的款项，扣除9%的管理税金后按发包方的指令支付给了恒丰公司。 第三人恒丰公司对原告提供的证据的质证意见是：对证据1无异议；对证据2的真实性无法确认，是原、被告之间的内部关系与恒丰公司无关；对证据3与本案没有关联性，被告同意增加土方工程量，实际完成的工程量由审计报告确定，2009年的审计报告由原、被告双方进行了确认；对证据4的真实性无异议，与原告所主张的权利无关联性。 第三人景兴公司对原告提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议；证据2是原、被告之间的事情，景兴公司不清楚；对证据3的真实性无法确认，也与景兴公司无关；对证据4的真实性无异议，审核的造价包含了恒丰公司施工部分的工程价款。 被告提供了以下证据：1、建设工程质量、安全、经济、工期责任书，证明：一、涉案工程是张立新与原告共同承包的；二、工程量增减及附属工程以最终与发包方的结算为准；三、双方约定工程款支付由发包方付给被告，再由被告扣除管理费后付给原告及张立新。2、基本建设工程结算审核定案表、工程造价咨询报告书，证明：一、涉案工程竣工后，发包方委托造价咨询事务所对工程造价进行了审计，2009年11月14日，原告对部分审计内容提出了异议，经原告及发包方共同确认，对异议内容作出了调整；二、2009年11月21日，造价咨询事务所出具了正式的工程造价咨询报告书，确定涉案工程总造价为25153978元，属于原告及张立新完成的工程造价为15030160元，结合责任书的约定，扣除16.5%的税费、管理费后，被告应支付给原告及张立新的工程款为12443249元。3，报告及收付款凭证，证明涉案二份审计报告之间的差额是被告应发包方的要求增加的金额，原因是发包方自行完成的项目需要开票，发包方将513万元工程款及9%的税费支付给被告，被告按发包方的指令将513万元支付给了恒丰公司。 原告对被告提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性、合法性有异议，有明显的造假痕迹，该证据是被告持有的内部责任书中的一份，工程负责人栏目中“张立新”是事后打印上去的，最后一页中被告利用原告签名前面的空档，让张立新也签署了名字，该证据反映被告不诚信且有预谋，可能利用了其持有两份原件的便利，被告采用不合法的手段伪造了张立新是另一个承包人；对证据2审定表中原告签字的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议。一、审定表是审计过程中原告对相关审计事实的确认，不代表原告对工程造价已经确认。二、“同意按25202043元结算”文字不是原告书写，不代表原告认可该数额。对工程报告书的形式真实性无异议，但对报告的实质内容有异议，一、原告始终不知晓该报告，原告在涉案工程审计过程中最后一次签字时间是2009年11月14日，对报告中审定内容的真实性不予认可。二、该报告不是涉案工程最后的定价报告，最后的定价报告时间是2010年8月9日，不能以此报告作为原、被告结算依据；对证据3形式的真实性予以确认。 第三人恒丰公司对被告提供的证据的质证意见是：对证据1的真实性无法确认，且与恒丰公司无关；对证据2无异议；对证据3的质证意见同景兴公司，恒丰公司收到了被告支付的513万元工程款。 第三人景兴公司对被告提供的证据的质证意见是：对证据1、2的质证意见同恒丰公司；对证据3中报告的真实性无异议，收付款凭证是原、被告之间所发生的结算事宜，与景兴公司无关，我方已经向被告支付了工程款。 案件庭审过程中，原告陈述其与被告在同一时间点签订了两份责任书，原件均在被告处。被告提供的责任书上的是原告的签名。原告明确了诉讼请求数额的计算方法：工程审定价30959622元扣除审核定案表中第13项厂房钢结构、14项钢雨棚、15项防火涂料、16项室外消防栓消防泵安装、17项消防工程增加部分以及已收到的工程款，加上60万元土方工程量。庭审后，原告确认已收到被告工程款为13019382元。被告陈述由于原告承建的房屋漏水，景兴公司在保证金中扣除了被告2万元维修款，景兴公司扣除维修费用后已付清了全部工程款。原、被告均确认原告不是被告的职工。被告另陈述其向恒丰公司转帐付款的时间及金额分别为，2007年12月25日付300万元、2008年1月24日付1133619元、2009年4月1日付100万元。 本院经审理对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告和被告分别提供的建设工程质量、安全、经济、工期责任书，究竟哪一份责任书是真实的？双方均否认对方提供的责任书的真实性。本院认为，该两份责任书的内容完全一致，主要的不同处是被告提供的责任书中工程负责人有第三人张立新的签名，根据张立新向本院所作的书面说明其不向被告主张权利，主张工程款的权利有谢纪良享有，因此本案中本院对责任书内容的真实性予以确认，合同主体确认为原告和被告。2、原告不认可被告提供的嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司于2009年11月21日出具的工程造价咨询报告书的真实性。本院认为，该报告书形式要件完备，报告书附件“基本建设工程结算审核定案表”的内容与原告于2009年11月14日签字确认的基本建设工程结算审核定案表的内容基本一致，按照造价审计的程序，当事人签字确认的时间应在前，正式报告的出具时间应在后，前后时间、顺序相吻合，正式的定案表确认的造价金额与当事人签字的定案表的造价金额略有出入也符合情理，且正式报告中的审定造价高于原告签字确认的定案表中的审定金额，据此本院对该工程造价咨询报告书的真实性予以认定。 本院认为,被告于2007年12月24日与景兴公司签订厂房扩建土建工程施工承包合同后，于2008年4月8日与原告签订建设工程质量、安全、经济、工期责任书，以内部承包的方式将工程交由没有施工资质的原告个人施工，事实上原、被告之间并不存在劳动合同关系，该行为违反法律的强制性规定，双方所签订的责任书为无效合同。根据当事人的诉辩意见及本院审理查明的事实，本院归纳以下争议焦点并认定如下：1、原告主张的60万元土方款应否支持。原告提出该诉请的依据是2009年10月18日被告出具的关于南京厂房土方工程决算，被告对此证据的真实性不持异议。该证据的内容是对土方工程施工过程的描述及土方量及价格的确定方法，最后一句“根据商定同意另加按陆拾万元进入总价”，被告解释此证据是向景兴公司及审计机构提出要求增加土方工程量，该请求并没有得到审计机构的认可，原告不应在审计机构审定的造价范围之外要求被告支付其他款项，本院认为被告的解释合情合理，土方工程是原告所施工，完成的工程量的多少理应由审计机构最终认定，当工程量不能得建设方和审计机构的确认时而要求被告承担没有事实和法律依据，且该证据中被告也没有明确表示该款由被告向原告支付。2、2009年11月21日、2010年8月9日两份工程造价咨询报告书，应以哪一份作为原、被告之间的结算依据。本院认为，造价咨询事务所在2009年11月21日出具正式的工程造价咨询报告书前，原告于2009年11月14日对基本建设工程结算审核定案表进行了签字确认，两份报告书记载的送审金额之间及最终审定金额之间均相差数百万元，原告作为案涉工程的实际施工人，对其所施工完成的工程量应当明知，应能及时发现审计认定的工程量与实际完成的工程量之间存在的巨大差额并提出意见，事实上原告签字确认工程造价时也提出了相应的修改意见，另外，被告提供了其支付给恒丰公司513万元款项及其他证据予以旁证其主张，因此，2009年11月21日的工程造价咨询报告书是当时造价审计过程中当事人的真实意思表示，该报告书应作为原、被告之间的结算依据。另外，根据2009年11月21日工程造价咨询报告书、基本建设工程结算审核定案表及原、被告的陈述，原告所完成的工程量为15030160元，扣除按合同约定应交纳的管理税费16.5%以及被告已向原告支付的工程款13019382元（不含景兴公司扣除的维修费用2万元）后，被告所付款项已超出双方合同约定的数额，原告的诉讼请求没有事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下: 驳回原告谢纪良的诉讼请求。 案件受理费101092元，诉讼保全费5000元，合计106092元，由原告谢纪良负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长  任天保 人民陪审员  桂祈琴 人民陪审员  高长春 二〇一八年四月十六日 书 记 员  吕 娟