四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川05民初2号 原告：泸州市江阳添源建筑安装工程有限公司，住所地：泸州市江阳区分水岭乡社区。 法定代表人：肖世福，公司经理。 委托诉讼代理人：罗太义，四川大山律师事务所律师。 被告：泸州市兴泰房地产开发有限公司，住所地：泸州市江阳区泰安镇，统一社会信用代码:XX。 法定代表人：曾朝群，公司董事长。 委托诉讼代理人：王先文，四川时代永嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何晓辉，男，1966年8月23日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 原告泸州市江阳添源建筑安装工程有限公司（以下简称添源公司）与被告泸州市兴泰房地产开发有限公司（以下简称兴泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2016年5月24日、2016年7月26日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人罗太义，被告的委托诉讼代理人牟承钊到庭参加了诉讼。因双方对诉争工程款项争议较大，原告申请对争议工程进行鉴定，本院依法委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司对争议工程的造价进行鉴定，该公司于2018年1月25日出具工程造价鉴定意见书。本院于2018年2月8日组织双方当事人对该造价鉴定意见书进行质证，上诉人的委托诉讼代理人罗太义、被上诉人公司解除与牟承钊的委托后重新委托诉讼代理人王先文参加了质证。被告申请鉴定人出庭接受质询，本院于2018年3月23日第三次对本案开庭审理并通知鉴定人出庭接受质询，被告的委托诉讼代理人王先文、何晓辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告添源公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即归还原告借款200万元，退还履约保证金300万元，该500万元从2012年2月24日起计算至给付时止，按月息2分计息，另有100万元借款（已于2014年10月31日归还）从2012年2月24日计算至2014年10月31日，按月息2分计息；二、判令被告支付原告工程款约3000万元或以最终鉴定金额确定，并从2014年元月30日起至给付时止，按3000万元金额每月支付1%违约金。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求中100万元借款利息计算截止时间为2013年1月5日，变更第二项诉讼请求金额以鉴定金额为准，变更事实理由中已付工程款金额为4269.578428万元。事实和理由：2012年2月23日，原被告双方签订《承包协议》，被告将江阳区泰安机械小区（现名：鱼子溪生态园）1-18楼工程项目发包给原告承建，原告向被告交纳了300万元履约保证金，约定月息2%，被告向原告借款300万元，约定利息2%。双方约定该工程主体计价为2000定额三级二档取费，下浮3%计算，基础按工程市场价格双方协商定价，三大材按泸州市信息计价。2012年8月1日，原告进场施工。2012年12月28日，原被告经过充分商量、计算，最终确定了主体工程总价为47584085.38元，车库、基础另行计价，双方重新签订了《建设工程施工合同》，原告按约进行施工但被告未按约支付工程进度款，导致原告施工工程从2013年6月起至2014年元月陆续完工。被告截至起诉前共支付工程款4920.558428万元（诉讼中变更为4269.578428万元），尚欠原告约3000万元工程款。另外，被告于2014年10月31日归还了100万元借款，尚欠借款200万元，履约保证金300万元。上述款项原告多次催收未果，遂提起诉讼，请求判如所请。 被告兴泰公司答辩称，原告所述不实，其诉讼请求依法不能成立。理由是：一、原告诉讼借款和履约保证金不是事实。被告现在不欠原告款项。2013年3月25日前，被告已支付450万元给冯有伦，对方出具收条，之后陆续归还了600万元给原告，原告称尚欠500万元并计算300万元的利息不实，应当驳回其诉求。二、工程竣工后，原被告已经对工程价款进行了结算，答辩人已经支付工程款4940.278428万元，余65.180076万元作为保修金尚未退还，因不具备支付条件，故原告的诉求不能成立。被告也不同意对工程进行鉴定。三、原告拖延工期，给被告造成损失，答辩人保留追究其责任的诉讼权利。 经审理查明：2012年2月23日，原告（协议乙方）与被告（协议甲方）签订承包协议。承包协议约定：1、乙方承包甲方江阳区泰安机械小区1-18号楼工程项目的修建，乙方需向甲方缴纳履约保证金300万元，并向甲方出借资金300万元（该笔资金的利息按月息2份计算，利息每月支付）。2、上述工程项目按2000定额三级二档（扣除税、管理费和三大材料涨价部分）下浮3%计算，其他按四川省和泸州市相关文件执行。3、基础工程按市场价格双方协商定价。4、双方按甲方的施工图纸以第2条为标准进行预算并协商确定单价（双方书面确定）……乙方承包该工程为包工包料。5、乙方承包工程的范围：基础、主体、道路、附属工程、外墙、防水、化粪池（水、电、气、窗户、绿化由甲方自行施工）。…9、本协议在甲方收到乙方支付的保证金和借款后生效。如乙方在签订合同10日内不能进场施工，甲方按出借资金支付乙方履约保证金利息。 2012年2月24日，被告向原告出具收款收据，收到借款300万元、保证金300万元。 2012年3月3日，被告出具书面说明，载明被告与原告签订的承包协议中，第九条进场时间调整为签订协议后30天内进场，进场后双方协商确定完工时间。双方商定承包协议第六条（2）定为，在乙方将房屋修建封顶后，以四幢为单个结算单位，办理预售许可证后10日内，甲方按完成总工程量的80%向乙方支付工程款。本说明与承包协议有同等效力。 2012年12月28日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订建设工程施工合同。施工合同约定：1、工程名称：江阳区泰安机械小区1＃-14＃楼工程，工程内容：建筑、外装饰、小区内道路、化粪池等附属工程在内的施工图纸全部内容。资金来源：自筹。2、工程承包范围：按照设计施工图示内容的土建工程、外墙面保温及外装饰、防水工程、小区道路、化粪池及附属工程（不包括水、电、气、消防、绿化工程）。5、合同总价金额约6000万元（以工程竣工后审定的结算报告价款为准）。专用条款23.2、本合同价款采用第（1）方式确定。（1）采用固定价格合同、合同价款中包括的风险范围:1)依据《四川省SGD建设工程计价定额》及相关配套文件及解释和《四川省工程造价信息》在乙方提取2012年8月份造价信息计算出1-14号楼各楼栋的总承包单价后，又经甲乙双方平等、多次协商，共同认同下述价格为1-14号楼主体工程总承包价，如附件《泰安机械小区定向限价商品房预算一览表》所示，主体工程总工程款承包方累计让利63万元。上述工程主体工程总工程款为各部分价格乘以各自测绘面积之和。2）钢材、水泥、砖三大材料如果价格波动较大，波动幅度超过合同价款确定时采集价格的8%，实际超出部分由发包方按实补助承包方，不计税、不计管理费。3）基础工程按市场价格双方已另行协商（在基础工程未办理完毕结算时，双方约定基础工程暂按主体工程面积基础平均摊销150元/㎡先行进入主体工程分期支付工程款，基础工程结算办理完毕多退少补）。专用条款26、工程款（进度款）支付：（1）承包方将各栋楼三楼修建完毕（即第三层现浇完毕），发包方向承包方支付该栋楼总工程款（主体+基础）的40%；顶楼现浇完毕（斜屋面）。甲方向乙方支付该栋楼总工程款（主体+基础）的30%；乙方组织分户验收之日起十日内，甲方向乙方支付该栋楼总工程款的15%；乙方组织竣工验收后，应积极配合甲方竣工验收备案，乙方组织竣工验收之日起三个月内或甲方竣工验收备案二个月内，甲方应向乙方支付总工程款的13%，余下2%的保修金备案后一年内支付。（2）上述付款额度累计计算，累计到400万的次日，乙方即可向甲方提出付款请求，甲方在5个工程日内必须付款以保证工程进度。专用条款35.1、本合同通用条款26.3所约定发包人违约应承担违约责任：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款的），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。延期付款利息按月息1分计息。专用条款41.3、本工程约定担保事项如下：（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人向发包人缴纳300万元履约保证金，并向甲方出借资金300万元（该笔资金的利息按2分月息计算，利息每月支付）。专用条款47.1、保证金的退还：（1）在乙方将房屋三楼的工程总的70%修建完后的10日内，甲方退还100万元保证金给乙方；（2）在乙方将房屋封顶工程总量的70%修建完后的10日内，甲方退还200万元保证金给乙方。专用条款47.2、经双方按事先口头约定：同意前期所签订的简易承包协议（2012年2月23日所签订）在本正式合同签字生效后自行时效，按本合同执行。本合同主要条款同前期协议主要条款一致。该施工合同中《泰安机械小区定向限价商品房预算一览表》载明，住宅部分**楼总价4210.980783万元，商业部分1-6号楼总价600.64107万元，合计4811.621853万元。 原告以被告拒不支付剩余工程款为由提起本案诉讼，要求退还保证金、偿还借款并支付剩余工程款及相应利息，针对固定价外的工程款数额，原告向本院申请工程造价鉴定。被告不同意鉴定，并提交双方加盖公章的《四川省建设工程工程造价预（结）算书》，主张原告施工的泰安机械小区双方就全部工程已经结算工程造价为5106.0303万元，扣除已经支付工程款4940.278428万元，余款作为保修金尚未退还，不差欠工程款。原告否认该结算书的证明效力，主张该结算书系为完税而作的，不符合双方工程约定内容，不应作为原告工程造价的认定依据。本院经审查认为，该结算书首页工程规模和单位造价处空白，双方当事人并未在该结算书上签署时间，该结算书形成时间不能确定，工程内容上包含了部分被告自己施工的工程，工程价款确定方式为三级二档，与前述施工合同载明工程价款方式为主体工程固定价，车库、基础及其他另计的约定内容不符，故本院对该结算书不予认可，同意原告对施工合同固定价外部分的工程造价鉴定申请。本院依法委托了四川大公建设工程管理咨询有限责任公司就双方争议的施工合同固定价外部分工程进行鉴定，该公司接受委托后依法作出川公价（2018）字第054号工程造价鉴定意见书，载明工程造价为2787.068827万元，具体分为三部分：1、依据双方施工合同以及有宋朝岗签字的资料，工程造价2770.30423万元，2、技术、经济签证核定单有建设单位肖启胜签字没有宋朝岗签字的工程造价14.029242万元，3、外墙装饰脚手架工程造价为2.735355万元。 原告对该鉴定意见书载明的造价无异议，被告对该鉴定意见书提出以下异议并申请鉴定人出庭接受质询：1、鉴定意见多计财务费用、劳动保险费、利润100.852109万元，原告没有取费证，不能取费；2、多计大型机械进场费、安拆费、塔式起重机固定式基础费用37.51万元，主体工程是固定价格合同，已经包含相关措施费用，属重复计算；3、基础部分的属于塔吊基础下的挖孔桩、塔机基础土石方等内容属重复计算，理由同2，多计金额2.86万元；4、基础部分多计机械挖运土方工程量，金额25.49万元；5、外墙砖、外墙漆分步中的脚手架计算错误，已包含在主体工程总承包价范围内，多计金额1.37万元；6、外墙砖、外墙漆分步中的抹灰、打底内容不应计算，主体工程总承包价范围内的除了外墙面层的以外所有内容，应扣除贴砖部分抹灰层与打底层之间的价差，多计金额7.61万元；7、外墙砖、外墙漆中的涂料内容不应计算，已包含在主体工程总承包价预算中，多计金额10.3万元；8、未经公司授权委托人宋朝岗签字确认的资料均无效，不应计算，多计金额12.07万元；9、主体工程外部分的工程计量、计价标准不明确，被告认为应当参照此前合同主体工程对应的让利63万元同比例下浮，即应当总价下浮4.3%，鉴定意见下浮3%，多计金额约20万元；10、避雷部分属于主体工程总承包价范围内，重复计算金额17.57万元；11、化粪池重复计算，且工程量签证单无监理、建设单位签字，多计金额40.16万元；12、基础部分的栽桩内容不应计算，无任何依据，鉴定意见既有截桩混凝土又有接桩，多计金额4.14万元；13、鉴定意见增加桩帽内容系施工单位自身原因造成，应当由施工单位承担，多计金额38.37万元；14、扣除增加桩帽、塔吊基础下的挖孔桩等内容钢筋制安费用1.32万元；15、鉴定意见表中下浮方式不正确，承包协议上约定管理费不下浮，财务费用、利润、劳动保险费等不属于管理费范畴也应下浮，多计金额约124万元；16、12、13、14车库工程造价金额173.169447万元已经包含在主体工程承包价中，属重复计算。 四川大公建设工程管理咨询有限责任公司鉴定人孙某出庭对被告提出的异议进行了回复，对前述16条异议逐一对应回复意见如下：1、原告企业在施工期核定的规费证可以证明施工企业有按国家规定缴纳相应保险，2000定额在2010年4月2日起已经停止在四川省使用，但双方签订合同仍然约定2000定额三级二档取费，后不再核定取费证，只能用规费证，鉴定人尊重双方意愿按承包合同约定鉴定相应费用；2、塔式起重机进场台数按原告提交的监理签字的塔吊基础总平面布置图和进场时的塔式起重机报审表的鉴定资料计算相应费用，依据为《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000N.其他工程第六条；3、土建定额N其他工程说明第四条塔式起重机基础及施工电梯基础中第2条固定式基础如需打桩时，其打桩费用按桩基础部分相应定额项目执行，该项目系根据相应有监理单位签字资料计算相关费用为1.324万元；4、机械挖运土方工程量计算的旋挖桩、人工挖孔桩、基槽土方的装车和场外运输工程量，挖土肯定要外运，按照最低运距1公里计算；5、根据2000定额解释，装饰工程的脚手架按装饰定额脚手架计算，计取各种费用标准后，扣出定额人工费、机械费及人工、机械调整部分计价；6、外墙面砖、外墙漆依据设计变更通知单计算，被告未提供需要扣除抹灰、打底的鉴定资料，打底、抹灰是必须施工项目；7、外墙面砖、外墙漆的涂料依据设计变更通知单计算，被告未提供需要扣除抹灰、打底的鉴定资料；8、技术经济签证核定单有建设单位肖启胜签字没有宋朝岗签字的工程造价14.029242万元，该部分金额单独列出，由法院确定；9、回复意见同1；10、承包协议载明承包范围：按照设计施工图示内容的土建工程、外墙面保温剂外装饰、防水工程、小区道路、化粪池及附属工程（不包括水、电、气消防、绿化工程），避雷工程属于电工程，没有含在主体工程中，鉴定人根据提供的鉴定资料计算避雷的工程造价；11、化粪池按宋朝岗确认价580元/立方米×620立方米×1.2管理费=43.1520万元，土方含在宋朝岗确认价中；12、土建定额B桩基工程说明第五、打（灌注）桩定额中，如需接桩、截桩时，根据设计要求按接桩、截桩相应定额项目计算，鉴定意见根据鉴定资料计算相应费用；13、鉴定意见根据鉴定资料技术核定单计算相应费用，鉴定意见桩帽工程根据竣工图、现场桩收方单，计算桩帽工程量219个，总费用为20.427万元，其中技术核定单桩帽8个，费用7461元；14、鉴定意见根据鉴定资料技术核定单计算相应费用；15、鉴定意见中临时设施费、施工图预算包干费、财务费、利润、劳动保险费不属于管理费应下浮3%，此部分金额为3.4618万元，应在鉴定金额中扣除；16、施工合同附件泰安机械小区定向限价房预算一览表载明12-14号楼车库未计算，竣工图增加车库基础平面布置图，鉴定人按此计算，不属重复计算。 同时查明，建设单位、地勘单位、设计单位、施工单位、监理单位共同签字的工程竣工验收监督记录载明工程于2012年7月30日开工，于2014年7月21日竣工。 另查明，被告主张已退还原告保证金和借款600万元，提供了支付明细表及450万元收条（收条载明：今收到冯有伦、冯华借款及利息450万元整，收款人：冯有伦、冯华），140万元转款凭条（2012年11月29日收到12万元、2012年12月4日30万元、2012年12月11日30万元、2012年12月25日28万元、2012年12月27日10万元、2013年1月5日30万元），2014年10月20日100万元及2013年4月16日50万元转账凭条。原告在证据交换时对450万元收条真实性及内容无异议，但认为未支付借款利息。另外150万元转账是支付的工程款，并非偿还借款或保证金。被告主张已支付工程款4940.278428万元，并提供了已付工程款支付明细及凭证，原告无异议金额4109.578428万元。对被告出具的已付工程款支付明细表载明中以下款项不予认可：1、2013年7月26日李雪支付冯大富100万元、2013年8月21日李雪支付冯大富100万元、2013年8月27日李雪支付冯大富100万元、2013年11月25日李雪支付徐波20万元、2014年10月17日李雪支付冯大富50万元、2014年10月21日被告公司支付冯大富205万元（上述合计575万元）；2、2013年8月6日李雪转兰秀英50万元；3、2013年10月30日194万元；4、2014年12月14日代付搬运费100元、2015年7月3日代付天棚露台漏水600元、2015年7月13日代付12-14号楼单元门漏水处理1.08万元、2015年11月23日代付处理3号楼外墙漏水4500元、2016年1月26日代付13-1-201客厅墙布漏水损坏赔款1000元、代付何立新化粪池工程款10万元。原告对异议款项1提供了冯大富与曾朝富之间的转款凭条用以证明冯大富、曾朝富之间有其他经济往来，故李雪或曾朝富向冯大富的转账不应计入已付工程款；对于异议款项2，原告主张不认识兰秀英，也未委托收款，兰秀英也不是被告主张的冯大富妻子，提供了冯大富户口簿为据；对于异议款项3，原告认为只有收条，无付款凭据；对于异议款项4，原告认为出现质量问题需要维修应当首先通知原告，原告拒绝维修才可以另请他人维修后扣工程款。原告在书面质证意见中认可收到工程款4269.578428万元，起诉状中自认已付工程款4920.558428万元。 以上法律事实，有当事人当庭陈述以及双方当事人提交承包协议、施工合同、鉴定意见、转账凭证、收条等证据在案作证，足以认定。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人先后签订承包协议、施工合同，均系双方在平等自愿基础上自愿达成的协议内容，不违反法律法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条等法律规定的无效情形，成立并生效。双方均应按照前述合同约定履行义务和享有权利。本案的争议焦点是：一、原告的借款、保证金本息诉求是否有事实和法律依据。二、诉争工程款金额应如何确定。三、已付工程款金额应如何确定，欠付工程款违约金的主张是否有事实和法律依据。本院结合查明法律事实，综合评判如下： 一、关于原告主张的借款、保证金问题。 原告要求被告立即归还原告借款200万元，退还履约保证金300万元，该500万元从2012年2月24日起计算至给付时止，按月息2分计息，另有100万元借款（已于2014年10月31日归还）从2012年2月24日计算至2014年10月31日，按月息2分计息；诉讼中因被告举出偿还借款证据后原告变更100万元借款偿还时间为2013年1月5日归还，该100万元借款利息计算至2013年1月5日。被告抗辩主张已经偿还了借款和保证金600万元。被告为支持其抗辩主张举出2013年3月25日450万元收条、140万元凭证（2012年11月29日支付12万元、2012年12月4日支付30万元、2012年12月11日支付30万元、2012年12月25日支付28万元、2012年12月27日10万元、2013年1月5日支付30万元）及2014年10月20日支付100万元、2013年4月16日支付50万元的凭证。 对于2013年3月25日450万元收条的认定问题，本院审查认为，原告认可冯有伦、冯华出具的收条真实性及内容，该收条载明收到借款本息450万元，原告在第一次庭审中虽抗辩其中310万元并未实际收到，但该收条中的140万元系2012年11月至2013年1月5日六次转账支付，收条出具在后，可以推定收条是对已收款项的确认，且原告在证据交换中对该证据无异议，认可收到450万元本金，加之双方往来款项支付对象大部分为冯有伦、冯华，故本院对该收条予以采信。该收条已经明确载明收到450万元借款及利息，原告2012年2月24日出借300万元款项按约定月利率2%计算至收条出具之日2013年3月25日止本息尚未超过该收条载明的450万元，故案涉借款本息已经还清，其诉讼要求偿还借款本息的主张无事实依据，本院不予支持。 对于保证金300万元，根据双方施工合同约定内容，竣工后应当退还保证金。施工项目已经完成，工程于2014年7月21日竣工后即应当予以退还，故原告要求被告退还保证金300万元的符合合同约定，应予支持。根据法律规定，被告对其已经偿还保证金的抗辩主张负有举证责任，被告诉讼中所举出的已偿还保证金证据均系转账凭证，并无证据证明款项用途，原告也不予认可，故本院对被告已经退还保证金的抗辩主张不予支持。因施工合同专用条款41.3第（2）项内容并未明确履约保证金按照2%月利率计息，故原告主张以月利率2%计算保证金利息无合同依据，但被告在符合保证金退还条件下未退还原告保证金并继续占用保证金实际致原告产生了资金利息损失，本院酌定被告从原告起诉之日即2016年1月13日起按年利率6%支付原告占用保证金300万元资金利息损失至结清之日止。 二、关于双方争议工程款金额的问题。 原告与被告在平等、自愿协商下先后签订承包协议和施工合同，并以施工合同向相关部门进行备案。根据施工合同约定，原告施工的是江阳区泰安机械小区1＃-14＃楼工程，工程承包范围：按照设计施工图示内容的土建工程、外墙面保温及外装饰、防水工程、小区道路、化粪池及附属工程（不包括水、电、气、消防、绿化工程）。原告施工的工程中主体工程部分包含住房和商业系采用协商固定价让利63万元的方式确定，对于基础约定另行协商计算。该施工合同专用条款47.2条说明，施工合同和此前承包协议的主要条款一致。故本院认为诉争工程分为固定价部分和固定价外部分两大类。被告提供的双方盖章但无时间和面积及单位造价的结算书与双方约定内容不符，本院不予采信。就本案原告施工工程的造价，包含固定价部分和固定价外部分。 首先，对于合同固定价部分的确定。根据施工合同附件内容，固定价中的住宅部分1-14号楼总价4210.980783万元，商业部分1-6号楼总价600.64107万元，合计4811.621853万元，根据合同约定施工单位让利63万元，则固定价部分工程款应为4748.621853万元（4210.980783万元+600.64107万元-63万元）。 其次，对于固定价外的工程，原告提供了施工资料进行鉴定，本院依法委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司作出川公价（2018）字第054号工程造价鉴定意见书，载明工程造价为2787.068827万元，具体分为三部分：1、依据双方施工合同以及有宋朝岗签字的资料，工程造价2770.30423万元，2、技术、经济签证核定单有建设单位肖启胜签字没有宋朝岗签字的工程造价14.029242万元，3、外墙装饰脚手架工程造价为2.735355万元。被告对该鉴定意见提出16项异议，鉴定人当庭进行了回复。对于被告的异议项目和金额，本院审查认为，第一，对于肖启胜签字部分，肖启胜系被告公司现场人员，其签字系职务行为，故其签字部分的造价应当计入总价；第二，被告提出下浮比例应由主体工程让利63万元推定在2000定额三级二档下浮3%的比例下再下浮1.3%，该主张缺乏合同约定；第三、鉴定人当庭确认被告提出的直接费、临时设施费、施工图预算包干费、财务费用、利润和劳动保险费等不属于管理费范围也应下浮的异议成立，应当在鉴定造价中扣减3.4618万元。第四、关于桩帽费用，原告认可其施工存在偏差产生了几个桩帽的签证，经鉴定人核实，有技术核定单桩帽8个，涉及费用7461元，该费用因系施工单位原因造成，应当在鉴定造价中予以扣除。第五、被告提出的多计金额均系被告自行套用软件得来，无充足依据推翻鉴定意见，故本院对被告提出的其他异议不予采信。综上，固定价外的工程款应为2782.860927万元（2787.068827万元-3.4618万元-7461元）。 综上，原告施工工程总造价为7531.48278万元（4748.621853万元+2782.860927万元）。 三、关于已付工程款金额及欠付工程款违约金的认定问题。 原告在起诉状中主张已付工程款4920.558428万元，第一次庭审中变更为4040万元，对被告举出的已支付明细及依据核实对账后提出书面质证意见时又认可已付工程款金额4269.578428万元。被告主张已付工程款4940.278428万元，且对方起诉状上自认已付工程款金额不应当无理由更改。 本院审查认为，支付工程款系建设单位即被告公司的合同义务，根据证据规则，应由被告公司对已支付工程款的具体金额举证，但原告也应当就自认事实承担民事责任。就本案具体情况而言，第一、被告主张已支付工程款4940.278428万元，提供了已付工程款支付明细及凭证，原告无异议金额4109.578428万元。对被告出具的已付工程款支付明细表载明中以下款项不予认可：1、2013年7月26日李雪支付冯大富100万元、2013年8月21日李雪支付冯大富100万元、2013年8月27日李雪支付冯大富100万元、2013年11月25日李雪支付徐波20万元、2014年10月17日李雪支付冯大富50万元、2014年10月21日被告公司支付冯大富205万元（上述合计575万元）；2、2013年8月6日李雪转兰秀英50万元；3、2013年10月30日194万元；4、2014年12月14日代付搬运费100元、2015年7月3日代付天棚露台漏水600元、2015年7月13日代付12-14号楼单元门漏水处理1.08万元、2015年11月23日代付处理3号楼外墙漏水4500元、2016年1月26日代付13-1-201客厅墙布漏水损坏赔款1000元、代付何立新化粪池工程款10万元。原告对异议款项1提供了冯大富与曾朝富之间的转款凭条用以证明冯大富、曾朝富之间有其他经济往来，故李雪或曾朝富向冯大富的转账不应计入已付工程款；对于异议款项2，原告主张不认识兰秀英，也未委托收款，兰秀英也不是被告主张的冯大富妻子，提供了冯大富户口簿为据；对于异议款项3，原告认为只有收条，无付款凭据；对于异议款项4，原告认为出现质量问题需要维修应当首先通知原告，原告拒绝维修才可以另请他人维修后扣工程款。对于争议款项，鉴于双方无规范的财务往来凭据对应，本院不能核实确认，仅能对被告已付款主张中无争议金额4109.578428万元予以确认。第二、原告在诉状中明确主张已付工程款4920.558428万元，属于原告对已付工程款金额的自认，该自认对原告具有法律拘束力。后原告在诉讼中第一次变更已付工程款为4040万元，第二次变更已付工程款为4269.578428万元，虽原告代理人向法庭陈述已付工程款金额变更原因系财务核实部分款项有收条并未实际收到款项，但未能具体说明自认已付工程款金额变更差距的由来，且在工程建设期间，若有出具收条而未支付款项的情形，按常理应当在后续支付款项过程中进行品迭处理或在后续收据中作出说明，而原告未能提供证据说明该情况，故原告将自认的已付工程款金额作减少变更的理由与常理不符。第三、本案原、被告未按照合同约定付款，付款和收款均非本案双方公司账户，被告大部分款项通过案外人李雪或曾朝富支付，原告自认的大部分款项通过冯有伦、冯华收取，且双方之间经济往来十分频繁。鉴于以上原因，遵照民事诉讼诚实信用原则，本院以原告自认金额4920.558428万元为据确定已付工程款金额。故本院确定被告欠付工程款2610.924352万元（总工程款7531.48278万元-已付工程款4920.558428万元）。 对于欠付工程款的违约金问题。原告主张被告应依照施工合同专用条款35.1约定内容按月利率1%支付欠付工程款的违约金，被告认为不差欠工程款，不应支付违约金。本院审查认为，施工合同专用条款35.1载明：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款的），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。延期付款利息按月息1分计息。”原告与被告在诉前未就本案工程款结算达成一致意见，不能确认欠付工程款金额，原告也未举出证据证明被告未按约定时间不支付工程款或进度款，故原告要求支付欠付工程款违约金的请求不符合合同约定，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 一、被告泸州市兴泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告泸州市江阳添源建筑安装工程有限公司欠付工程款2610.924352万元。 二、被告泸州市兴泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告泸州市江阳添源建筑安装工程有限公司保证金300万元，并从原告起诉之日即2016年1月13日起按年利率6%支付资金占用利息至付清之日止。 三、驳回原告泸州市江阳添源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费231800元，保全费5000元，由被告泸州市兴泰房地产开发有限公司负担205000元，由原告泸州市江阳添源建筑安装工程有限公司负担31800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  范升山 审 判 员    王志红 审 判 员    李 霞 二〇一八年四月十七日 书 记 员  徐 霞