湖南省常德市武陵区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘0702刑初41号公诉机关常德市武陵区人民检察院。被告人高立源，男，1963年10月9日出生，汉族，大专文化，系广西来宾市圣源房地产开发有限公司法定代表人，住浙江省嵊州市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年9月2日被常德市公安局直属分局决定刑事拘留，同年9月30日经常德市武陵区人民检察院批准逮捕，当日由常德市公安局直属分局执行逮捕。现押常德市看守所。辩护人魏英武，湖南中思律师事务所律师。辩护人戴红杰，湖南信义律师事务所律师。被害人孟某1，英文名Ｍｏｎａ，女，1979年2月14日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区，住美国××钻石××号。委托代理人熊峻东，湖南云济律师事务所律师，代理权限为申请返还财产程序的特别授权代理。常德市武陵区人民检察院以常武检公诉刑诉［2017］31号起诉书指控被告人高立源犯诈骗罪，于2017年3月7日向本院提起公诉。2018年2月8日，该院以常武检公诉追诉［2018］1号追加起诉决定书指控被告人高立源犯行贿罪向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月14日、2017年8月23日、2017年10月20日、2018年4月16日四次公开审理了本案。常德市武陵区人民检察院指派检察员黄思敏、聂晶于2017年5月14日出庭支持公诉，指派检察员聂晶于2017年8月23日、2017年10月20日、2018年4月16日出庭支持公诉，被害人孟某1的诉讼代理人熊峻东于2017年5月4日、2018年4月16日到庭参加诉讼，被告人高立源及其辩护人魏英武四次到庭参加诉讼。被告人高立源的辩护人戴红杰于2017年5月14日、2017年10月20日到庭参加诉讼。现已审理终结。常德市武陵区人民检察院指控：一、诈骗罪2016年4月，被告人高立源通过孙贵龙认识刘某2、孟某1三人。双方在美国商量合作投资过程中，被告人高立源得知刘某2、孟某1的公司涉嫌传销被公安机关打击处理，大量资金被公安机关冻结，孟某1的母亲邢某2被抓获，孟某1想将其母亲取保候审。在得知是湖南常德警方办理的案件后，被告人高立源表示能通过关系将邢某2取保。后高立源通过北京孔子协会副会长邢某1找到相关领导，给了邢某120万元用于办理邢某2取保候审事宜，邢某1开支使用了8万元，没有办理好取保候审一事，将余下的12万元退还给被告人高立源。2017年6月，被告人高立源通过他人认识了常德市温州商会会长王某1，被告人高立源与王某1协商由王某1出面找相关办案人员办理邢某2取保候审一事。王某1随即找到常德市公安局案件主办人赵某1沟通后得知刘某2、孟某1不到案的情况下，邢某2是不可能取保的信息。高立源与王某1商量给赵某1送100万元用于办理邢某2取保候审一事，高立源随即向孟某1提出需要四、五百万元的活动费用。同年7月4日，孟某1通过房屋中介人将455万元分两次打入高立源的账户，并与被告人高立源约定其中450万元送给相关办案人员办理取保候审，余下的5万元给高立源用于开支。被告人高立源得到该455万元后，通过微信欺骗被害人孟某1，谎称自己的450万元已通过现金的方式送给了邢某2案的相关办案人员，实际上该455万元钱除去为办理取保候审的费用45万元（给邢某18万元用于为邢某2办理取保候审事宜，15万元用于给孟某1的律师费用，17万元给王某1用于办理邢某2取保候审事宜，5万元为孟某1给被告人高立源的开支费用），余下的410万元赃款被被告人高立源占有使用。该院认为，被告人高立源以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。二、行贿罪2017年6月，被告人高立源为帮孟某1母亲邢某2办理取保候审事宜，通过他人认识了常行市温州商会会长王某1，被告人高立源与王某1协商由王某1出面找邢某2案的相关办案人员办理邢某2取保候审一事，两人商量给常德市公安局该案的具体负责人赵某1送100万元现金。2017年7月8日，被告人高立源在王某1的儿子王某2的陪同下在常德市第一人民医院附近的工商银行取现103万元，被告人高立源将其中的100万元现金交给王某2，王某2将该100万元放入一个纸箱中，尔后两人驾车来到事先与王某1约好的常德市丁玲公园大门口的茶楼中，高立源将该装有100万元的纸盒交给王某1，王某1随后和赵某1联系，约其在该茶楼协商邢某2取保候审一事，赵某1答应后不久来到该茶楼，被告人高立源和王某2在该茶楼的一卡座内等待赵某1和王某1，王某1和赵某1则在另一包房内具体协商该事宜。王某1在包房内向赵某1表示只要办理好邢某2取保候审一事，高立源愿意向其支付100万元的费用，并准备将装有100万元现金的纸盒以“送水果”的名义交给赵某1，赵某1明确答复王某1在该案同案人孟某1、刘某2不到案的情况下不能为邢某2办理取保候审，拒绝接收由被告人高立源准备的内装有100万元现金的“水果箱”，随即离开茶楼。王某1将拒绝接收的100万元现金退还给被告人高立源，高立源在次日将该100万元存入自己的银行卡中。该院认为，被告人高立源为谋取不正当利益，向国家机关工作人员行贿100万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人高立源因意志以外的原因犯罪未得逞，系犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，提请本院依法判处。常武检公诉刑诉（2017）31号起诉书仍然具有法律效力。被告人高立源对公诉机关指控其犯行贿罪的事实及罪名不持异议。被告人高立源对公诉机关指控其犯诈骗罪辩称：一、其没有诈骗孟某1的钱，是为了和孟某1男朋友刘某2合作项目才接受孟某1委托帮孟某1解决她母亲取保的事情，没有诈骗孟某1的意思。二、当时孟某1催得很紧，而其当时觉得这个钱王某1能送出去，为了安慰孟某1，就跟她说送出去了300万，其只说过300万元送出去了，100万元是要去送，但是没有送出去。三、其给了王某1100万送给赵某1时被退回，王某1退钱的时候说，赵某1跟他说钱分开给太麻烦了，以后事情办好一次性给他。四、其向孟某1承诺过，事情办不成，结算后一分不少退还给孟某1。五、其在巴厘岛的时候告诉了孟某1450万没有送出去，孟某1说这个钱以后要其帮她找律师，如果找不到律师，这个钱就放在其那里做投资款。六、在接受孟某1的委托之后，一直到被抓以前，其都一直在帮孟某1办理孟某1母亲取保的事情，包括2016年8月8日孟某1被抓以后，其给孟某1的律师刘某1和孟某1母亲的律师赵某2共计支付了15万元律师费。七、2016年8月29日，赵某1给其打电话说孟某1母亲可以取保了，要其过去办手续，其遂与孟某1的父亲联系，告诉孟某1的父亲孟某1母亲邢某2可以取保了，要孟某1的父亲马上与赵某1联系，如果要付什么费用就跟其打电话，其去付钱。被告人高立源的辩护人魏英武辩称，一、高立源的行为不符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪的第一个构成要件要求行为人在行为时就有主观故意，而高立源在要4、500万之时不具有诈骗的主观故意，且其拿到钱后去了常德送钱，说明高立源在要钱之初，主观上是没有非法占有的故意。诈骗罪的第二个构成要件是受害人因为欺骗而交出财物，本案不存在孟某1是基于欺骗而交出财物的行为。高立源的行为也不符合非法占有的构成要件：高立源是在钱暂时送不出去的情况下暂时挪用，而不是挥霍，高立源的公司是很有实力的公司，随时可以拿出钱来。高立源归案后，他的公司和家人几天之内从那么远的地方跑过来，将655万交到了公安局，也证实了他是把钱放出去随时可以收回来，没有证据证明他为自己的事挥霍了一分钱。然后从高立源的一贯表现行为来看，他也没有想过占有这笔钱。从认识孟某1到他自己被抓，手机从来没有关过，他也没跑，任何人都可以找到他，显然高立源不具有非法占有的故意。因此，高立源的行为不符合诈骗罪的构成要件。二、高立源与孟某1的男朋友刘某2签订了《广西来宾义乌国际小商品批发城项目股权转让合同书》（刘某2的项目投资金额为3.5亿元），因此，高立源不会为了400万元而去放弃该投资项目。三、被告人高立源给邢某120万元，是孟某1没有给被告人高立源钱的情况下主动给的，这证明被告人高立源是真心想做好这个事情。四、邢某1虽然退回了12万元，但是邢某1在继续为孟某1母亲办理取保候审的事情；2016年7月16日17:29：59及2016年8月29日15:24：02赵某1打过电话给高立源；被告人高立源7月中旬找过陈某办理取保候审事宜，高立源也一直与王某1联系，由王某1继续帮助办理孟某1母亲邢某2取保候审事宜，说明高立源还在努力办理取保候审之事。五、高立源的供述与王某1的证言证实，高立源与王某1在深圳与赵某1见面时，赵某1曾经说过，孟某1未到案的情况下邢某2不能取保，案子很大他不能做主。说明当时确实有这种可能性。正是基于这种可能性，所以高立源跟孟某1商量如何花钱，因此高立源提出要四、五百万时不具有诈骗的故意。六、孟某1的陈述证实，高立源跟她说过事情办完了跟她结算，现在双方结算没有？没有。没有结算的情况下，公诉机关指控410万元就是赃款没有基础。被告人高立源的辩护人戴红杰辩称，一、从孟某1手机中提取的孟某1与高立源的微信聊天记录应与手机原件比对。二、公诉机关认定诈骗410万元的金额认定上事实不清，证据不足：高立源为了办理孟母的取保事宜在常德深圳花了18天，期间花费的差旅、食宿费应当从犯罪金额中扣除，高立源取100万送给赵某1但被拒绝，根据主客观相适应的原则，这100万元应该从犯罪金额中扣除，高立源被抓前承诺支付刘某15万元的律师费应当从犯罪金额中扣除。三、本案常德市武陵区人民法院没有管辖权，高立源来常德都是为了孟某1母亲取保的事，并不是为了骗孟某1。经审理查明：2016年4月，被告人高立源因广西来宾义乌国际小商品批发城项目资金需求，通过孙贵龙认识了刘某2。2016年4月18日，全球未来城控股股份有限公司（甲方）与广西来宾市圣源房地产开发有限公司（乙方）在香港签订《广西来宾义乌国际小商品批发城项目股权转让合同书》，刘某2与被告人高立源分别作为甲方代表与乙方代表签署了该份合同。该合同书约定：甲方全球未来城控股股份有限公司出资3.5亿元，占51%的股份，乙方来宾市圣源房地产开发有限公司出资3.5亿元，占49%的股份，甲方在协议签订后30日内支付乙方5000万元股权转让款。协议签订后，刘某2未如约支付5000万元股权转让款，被告人高立源遂于2016年5月26日与钱金叶一同去美国与刘某2继续商谈项目合作事宜。2016年5月28日，被告人高立源在美国经刘某2介绍认识了被害人孟某1，并从被害人孟某1处得知孟某1母亲邢某2涉嫌传销被公安机关抓获一事。被害人孟某1向被告人高立源提出找关系帮其母亲邢某2取保的请托，得到了被告人高立源的应允，被告人高立源随即电话联系邢某1让其帮忙找关系为邢某2办理取保候审，并得到邢某1的应允。2016年6月6日，被告人高立源支付邢某120万元。邢某1因没有办理好取保候审一事于2016年6月27日退还高立源12万元，并告知被告人高立源其余的8万元用于办事的开支。2016年6月底，被告人高立源通过他人认识了常德市温州商会会长王某1，并问王某1是否有关系可以帮邢某2办理取保候审，王某1随即联系常德市公安机关办案人员赵某1，得知其正在深圳后联系了被告人高立源一同去深圳与赵某1见面，见面期间赵某1告知二人邢某2涉嫌的传销案件复杂，除非孟某1到案，否则其不能做主为邢某2办理取保候审。被告人高立源便与王某1商量给赵某1送钱。2016年6月底、7月初，被告人高立源向被害人孟某1提出为邢某2办理取保候审一事需要400到500万元，被害人孟某1遂于2016年7月4日通过中间人刘杰向被告人高立源的两张尾号为8460和0898的工行银行卡共汇去455万，并告知被告人高立源其中的450万元送给相关人员办理取保候审，余下的5万元作为被告人高立源办事的开支。2016年7月5日，被告人高立源赶到常德，被害人孟某1问被告人高立源钱是否送出去，被告人高立源于2016年7月5日、6日微信告知被害人孟某1已送出去400万。2016年7月7日，王某1赶到常德与被告人高立源见面，二人商量给赵某1送100万元。2017年7月8日，被告人高立源在王某1的儿子王某2的陪同下在常德市第一人民医院附近的工商银行取现103万元，被告人高立源将其中的100万元现金交给王某2，王某2将该100万元放入一个纸箱中，尔后两人驾车来到事先与王某1约好的常德市丁玲公园大门口的茶楼中，王某1随后和赵某1联系，约其在该茶楼协商邢某2取保候审一事，赵某1答应后不久来到该茶楼，被告人高立源和王某2在该茶楼的一卡座内等待赵某1和王某1，王某1和赵某1则在另一包房内具体协商该事宜。王某1在包房内向赵某1表示只要办理好邢某2取保候审一事，高立源愿意向其支付100万元的费用，并准备将装有100万元现金的纸盒以“送水果”的名义交给赵某1，赵某1明确答复王某1在该案同案人孟某1、刘某2不到案的情况下不能为邢某2办理取保候审，拒绝接收由被告人高立源准备的内装有100万元现金的“水果箱”，随即离开茶楼。王某1将拒绝接收的100万元现金退还给被告人高立源，高立源在次日将该100万元存入自己的银行卡中。2016年7月中旬，被告人高立源联系常德市温州商会副会长陈某，问其是否有其他关系将邢某2取保候审，陈某回复称没有办法。自2016年7月10日起，被告高立源将被害人孟某1的450万元中的大部分予以使用，其中7月10日转给钱金叶50万元、7月11日至8月分多次转给其女儿高某180万元用作高某的男朋友在银行的揽储业务、给其参股的来宾市圣源房地产开发有限公司12万元用于发放员工工资、给来宾市圣源房地产开发有限公司120万元用于购买材料、给邢某150万元往来款用于圣源房地产公司一笔冻结资产拍卖，其余用于日常开支。因取保的事情没办好，2016年7月22日，被害人孟某1发微信告诉被告人高立源钱不要要回来了，一个是不让王会长为难，另外闹得太僵给其传销案件增加阻力，还是破财消灾。被告人高立源还是说要让他们退钱，不能拿钱不办事，同时表示事情没办好会将钱退给孟某1。2016年7月28日被告人高立源与钱金叶等人去巴厘岛与被害人孟某1、刘某2见面。2016年8月9日，被告人高立源打电话告诉邢某2的律师赵某2告知其孟某1、刘某2被抓了一事，让其安排好二人在看守所的生活并安排孟某1的代理律师，赵某2告诉其这些需要一些费用，次日，被告人高立源支付赵某210万元。2016年8月29日，被告人高立源打电话给被害人孟某1的律师刘某1，刘某1提出律师费用需要20万元，被告人高立源答应支付并称先支付5万元，其余的后续再支付，次日，被告人高立源支付刘某1律师费5万元。2016年8月30日，高立源被抓获并羁押。另查明以下事实：1、自2016年6月26日起至2016年8月30日，被告人高立源与王某1一直保持电话联系。2016年7月16日、8月29日被告人高立源接到过公安机关办案人员赵某1的电话。2016年8月8日、8月22日，被告人高立源主动电话联系陈某。2、被告人高立源在行贿罪被追诉前，2016年9月2日即交待了行贿行为。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人高立源的户籍资料，证明高立源的个人身份信息，已达刑事责任年龄和具备刑事责任能力。2、抓获经过，证明被告人高立源系被抓获归案。3、扣押物品清单、非税收入一般缴款书，证明2016年9月12日侦查机关从高某（高立源之女）处扣押655万元。4、案件线索来源，证明侦查机关在办理“美国未来城”传销案过程中，发现主犯孟某1手机提出的电子证据中显示，孟某1被抓获前与本案被告人高立源的微信聊天记录显示高立源以找关系将孟某1母亲邢某2取保候审为由，向孟某1收取了455万元的费用，并告知了该钱款已全部送给常德市公安局的办案人员。侦查机关经过初查发现该455万元绝大部分实际被高立源占有，故对此立案进行侦查。5、常公（直）诉字［2016］0029号起诉意见书、公安机关关于邢某2状态的情况说明，证明邢某2于2016年4月29日因为涉嫌传销活动犯罪被刑事拘留，经常德市人民检察院批准，2016年6月3日被依法逮捕，一直处于羁押状态，并于2016年9月1日移送检察机关审查起诉。6、临澧县人民法院刑事判决书。证明本案的被害人孟某1及证人刘某2因涉嫌传销罪，于2016年8月8日在台湾被抓获，并已被一审判决。被害人孟某1母亲邢某2在该案中以证人身份出现。7、被告人高立源2016年9月2日的供述与辩解。证明2016年4月，被告人高立源因广西来宾义乌国际小商品批发城项目资金需求，通过孙贵龙认识了刘某2。同月被告人高立源与刘某2在香港见面商谈合作事宜。同年5月下旬，刘某2要被告人高立源去美国和其继续谈合作事宜，在美国洛杉矶刘某2家中，高立源见到了被害人孟某1，刘某2说孟某1是其女友。被告人高立源和刘某2在谈合作事宜时，被害人孟某1向高立源提出帮忙找关系帮其母亲邢某2办取保。被告人高立源随即电话联系邢某1让其帮忙找关系为邢某2办理取保候审，并得到邢某1的应允。2016年6月6日，被告人高立源支付邢某120万元。邢某1因没有办理好取保候审一事于2016年6月底退还高立源12万元，并告知被告人高立源其余的8万元用于办事的费用开支。后高立源通过他人认识了常德温州商会会长王某1，并让王某1帮忙找关系办理邢某2取保候审事宜，王某1遂联系常德市公安机关办案人员赵某1，得知其正在深圳后联系了被告人高立源一同去深圳与赵某1见面，见面期间赵某1告知二人邢某2涉嫌的传销案件复杂，除非孟某1到案，否则其不能做主为邢某2办理取保候审。被告人高立源便与王某1商量给赵某1送钱。高立源随后向孟某1提出要将其母亲取保候审出来要花400到500万，孟某1遂向高立源提供的2个尾号为8640和0898工商银行账号上转了455万元，其中一个账号转了255万，另一个账号转了200万，并告诉高立源450万元用于给她母亲办理取保，其余5万元用作高立源的费用开支。孟某1将钱转给高立源后，第二天孟某1问高立源钱送出去没有，高立源说已经在长沙送了300，另外150第二天送，实际上那时还没有送，后来孟某1问其是否全送了，高立源说都安排好了。2016年7月7日，王某1赶到常德与高立源见面，二人商量给赵某1送100万元，当日高立源取了17万元给王某1。2016年7月8日，高立源取100万元现金让王某1送给赵某1，但被赵某1拒绝。后高立源将这455万元予以使用：给其女儿高某转账180万用于她男友钟正拉存款；给钱金叶50万用于他儿子胡帅明做水电工程结款；给圣源房地产公司120万元购买材料；给圣源房地产公司12万元发放员工工资；给邢某150万元用于圣源房地产公司一笔冻结资产拍卖；其余用作日常开支。孟某1和刘某2被公安机关抓获之后，邢某2的律师赵某2到找到高立源，高立源支付赵某2律师费10万元，后来高立源又给孟某1的律师刘某15万元。2016年8月29日赵某1给高立源打电话，高立源遂联系孟某1的父亲，说赵某1给其打电话了，邢某2可以取保了，要他马上跟赵某1联系，如果要付什么费用就跟其打电话，其去付钱。其曾向孟某1承诺，事情办不成，一分不少退还给孟某1。8、被害人孟某1的陈述，证明2016年4月高立源与刘某2于签署了广西来宾义务小商品批发城项目合作协议，同年5月28日，孟某1在中美国际电视节上能过刘某2与被告人高立源相识，见面时孟某1向高立源提出找关系帮其母亲邢某2取保的请托，并得到被告人高立源的应允。后高立源找邢某1办邢某2的取保未果，并将事情告知了孟某1。2016年7月初，高立源告知孟某1为邢某2取保需要花费大概450万，孟某1遂通过他人向高立源提供的两个工商银行账户上转了455万元，其中一个账号转了255万，另一个账号转了200万，并说其中450万元用于取保，5万元给高立源开支。高立源收到钱后过两天告诉其450万送给赵支了。2016年7月底，被告人高立源与钱金叶等人去巴厘岛与孟某1、刘某2见面，见面时孟某1问高立源钱款去向，高立源说取保事情还在做，钱已经送出去了，有希望。孟某1称在给高立源打第二笔200万元的时候约定过结算，约定的内容是这200万高立源先用，不够再说，等孟某1母亲取保出来后再结算。高立源说钱已送出去了，而当时取保的事情又没有办好，高立源说事情办不好他要将送给“赵支”（即赵某1）的钱要回来退给孟某1，孟某1说不用退了，因为赵支是办其传销案件的负责人，如果找他把钱要回来会对其案件不好，而高立源说要让他们退出来，怎们能拿钱不办事呢，同时表示如果事情办不好会退钱给孟某1。赵某2是孟某1替其母亲邢某2聘请的律师，刘某1是孟某1自己的律师，孟某1听刘某1说，高立源给了赵某210万律师费，给了刘某15万元律师费。孟某1开始与高立源说话时因高立源的方言口音太重，孟某1听不懂，后来孟某1与高立源用短信或者微信联系。9、证人刘某2的证言，证明2016年4月中旬，刘某2经孙贵龙介绍在香港认识了高立源并与高立源签署了一份合作协议，但因刘某2的资金被冻结未履行该协议，同年5月28日，高立源随团参加中美国国际电视节去了美国洛杉矶同刘某2和孟某1见面，高立源表示可以帮助找关系将孟某1的母亲取保候审。同年6月底7月初，高立源打电话告诉刘某2运作取保候审需要花钱，需要500万，刘某2答应了，打钱的事具体由孟某1和高立源对接，最后打了450万元左右。同年7月28日刘某2、孟某1、牟真与高立源、钱金叶、高立源一个北京的朋友在巴厘岛见了一面，当时刘某2问这事为什么出了这么多问题，高立源就讲是因为市里面的关系，刘某2还特意问了650万元资金的情况，高立源讲全都送出去了。10、证人王某1的证言，证明2016年6月底，高立源通过一高姓朋友知道王某1是常德温州商会会长后主动与王某1联系认识，王某1要陈某和高立源见面。高立源称他好朋友孟某1的妈妈（姓邢）因为传销被常德公安抓了关在常德市看守所，问陈某是否可以把孟某1的妈妈取保出来，陈某说王某1和公安熟悉些，然后高立源再找王某1，王某1答应先打听一下，于是王某1电话联系副局长彭进和经办人赵某1，得知案件很大，案情复杂，主犯刘某2、孟某1没有到案，目前不能帮孟某1妈妈取保。王某1还问有没有其它办法，彭进和赵某1都说除非孟某1投案等查明事实后再考虑。王某1和赵某1打电话时得知赵某1在深圳，王某1将这些情况告诉了高立源。之后王某1去深圳和赵某1见面，高立源也赶去深圳。2016年6月30日左右王某1、赵某1、高立源三人在芙蓉酒店见面，赵某1说案件很大，邢某2取保的事不好办，除非孟某1本人到案或安排办案人员与孟某1见面，把案情问清楚，否则他也没办法，然后赵某1就走了。当天高立源跟王某1说找了公安部等相关领导的关系，并说可以为朋友花钱办这件事，现在就是要找案件的具体经办人来疏通关系，王某1见此就说再找赵某1问一下。王某1在深圳跟赵某1说给他100万来办取保，但赵某1拒绝。同年7月7左右，王某1与高立源在常德国际酒店见面，当时还有王某1儿子王某2及朋友杨华。高立源要王某1再去找赵某1沟通，并于当晚在酒店给了王某117万辛苦费。当天，王某1又电话联系赵某1，赵某1说的和之前一样，先等孟某1到案再说，王某1说那我们在茶楼聊一下，赵某1同意见一面，时间定在第二天。第二天，高立源和王某1儿子取了100万现金用纸箱装好，由王某1儿子开车等在茶楼门口，王某1和赵某1在里面谈，王某1说给赵某1100万，赞助或经费都可以，请他帮忙办取保，赵某1当时就回绝了，他们就散了。王某1跟高立源说事情没有办好，于是高立源将100万带回酒店。之后高立源又找过王某1几次，王某1也找赵某1沟通了几次，但赵某1说他没办法。期间，高立源说孟某1妈妈在看守所条件很差，要王某1找人关照，因王某1没有关系就没有办。11、证人陈某的证言，证明2016年6月底，常德温州商会会长王某1打电话说有一个绍兴老乡来常德到公安局捞人，要陈某接待，并说如果陈某帮忙办好，再给陈某搞烟抽。不久，高立源打电话联系陈某见面。当天晚上陈某与高立源在国际酒店见面，高立源说有一个做传销的朋友，夫妻两人躲在美国，其岳母姓邢被常德市公安机抓获，负责办案的叫赵某1，问陈某是否有关系将这个老太婆取保出来。因陈某不认识赵某1就跟高立源讲先回去打听一下。回去找朋友打听后得知案件大，朋友说陈某不能摆平。于是第二天陈某打电话告诉高立源不能帮上忙，并说找王某1比较好。2016年7月中旬，高立源约陈某在国际酒店见面，高立源说王某1、王某1儿子王某2及一个女的昨天来过常德，事情没有办好，问陈某还有没有关系，陈某说没有办法。12、证人邢某1的证言，证明2016年5月20日以后的几天，高立源电话联系邢某1，告诉邢某1他有一个好朋友刘某2、孟某1涉嫌传销，孟某1的母亲邢某2被湖南常德的公安抓获拘留了，要邢某1帮忙找关系帮邢某2取保候审。当时邢某1没答应高立源，后面高立源一直打电话给邢某1，要邢某1帮忙。邢某1没办法就答应找人问问情况。邢某1找了我一个老领导向湖南省公安厅的人打听，邢某1也和高立源去过湖南常德。就邢某2取保候审的事高立源2016年6月3日给邢某1打了20万元办这事。大概6月12日左右邢某1得到了公安厅的回复：刘某2、孟某1这个案子很复杂还需要继续调查，邢某2现不能取保候审。邢某16月15日就和高立源联系，明确告诉他，邢某2现不能取保候审。邢某1明确答复高立源办不好后，过了一段时间，6月底邢某1退还了高立源12万元，剩下的8万元邢某1办事开支了，有交通费、餐饮费等等。另外还有一笔50万元的经济往来是2016年8月份高立源打给邢某1的，是邢某1和高立源生意上的往来。13、证人高某的证言，证明：2016年7月初，因高某男友钟正在嵊州市中信银行上班，有拉存款任务，于是高某给其父亲高立源说需要几百万元存入中信银行作为钟正的业绩。同年7月11日，高立源通过工行尾号为4006的账号给高某的中信银行账户尾号为7226的账户转账150万元；7月21日给高某工行0898的账号转入10万元；8月7日给高某工行0898的账户转入10万，还通过其他的账户给高某转入10万多元，共180多万元。14、证人赵某2的证言，证明2016年8月9日，孟某1、刘某2被抓之后，高立源打电话给赵某2讲两人被抓了，让赵某2安排好在看守所的生活，以及安排孟某1的代理律师，赵某2告诉高立源这些事情需要费用，于是高立源于2016年8月10日向赵某2工行卡（尾号5186）转账10万元。15、证人刘某1的证言，证明2016年8月中旬，孟某1同监所的嫌疑人出所后讲孟某1要请刘某1作为她的代理律师，并给刘某1孟某1父亲孟某2的联系电话。刘某1联系孟某2后，8月29日与孟某1签订辩护委托合同，约定费用20万元，至今只支付了5万元，孟某1称自己没有钱，让刘某1通过孟某2找高立源联系要钱，刘某1找高立源要20万元律师费，高立源答应了，并称先转5万元，周五再转5万元，下周再转10万元。2016年8月30日高立源转给刘某15万元。之后高立源就被抓了。16、广西来宾义乌国际小商品批发城项目股权转让合同书，证明2016年4月18日，全球未来城控股股份有限公司（甲方）与来宾市圣源房地产开发有限公司（乙方）在香港签订《广西来宾义乌国际小商品批发城项目股权转让合同书》，刘某2与被告人高立源分别作为甲方代表与乙方代表签署了该份合同。该合同书约定：甲方全球未来城控股股份有限公司出资3.5亿元，占51%的股份，乙方来宾市圣源房地产开发有限公司出资3.5亿元，占49%的股份，甲方在协议签订后30日内支付乙方5000万元股权转让款。17、高立源的银行流水，证明2016年7月4日，高立源的尾数8460的账户汇入200万元（对方刘杰）;7月7日取10万、5万、2000元四次，共计取款17万元；7月8日、9日，高立源取出103万元后又存入100万元；7月11日，高立源给高某转账150万；7月15日，取现12万元，转给范圣凤7655元，转给高某10349.05元。7月20日，转给高立源另一账户（尾数0898）135万。7月21日，转给高某10万；8月7日，转给高某10万；8月9日，转给邢某150万；8月10日，转给赵某210万；8月30日，转给刘某15万元。高立源尾数0898的账户2016年7月4日转入255万元（对方刘杰），7月10日，转给钱金叶50万；7月18日，转给圣源房地产公司50万；7月20日，取现20万；7月20日，转给高立源另外一张账号135万元。18、高立源的手机通话记录，证明被告人高立源与被害人孟某1以及本案其他相关人员联系的情况。其中，自2016年6月26日起至2016年8月30日，被告人高立源与王某1一直保持电话联系。2016年7月16日、8月29日被告人高立源接到过公安机关办案人员赵某1的电话。2016年8月8日、8月22日，被告人高立源主动电话联系过陈某。19、电子证据（孟某1手机中与高立源的微信聊天记录），明2016年6月30日，孟某1说：“高总我来凑款，我今天联系下，可能要麻烦您送出去”；高立源说：“对不起，我原来考虑300内，现在要你多花了，对你们来说能处理好也是一件好事。”7月2日高立源把二张工行卡发给孟某1；7月4日高立源发信息称已收到转款。孟某1称455别都送给赵，自己留5万元请他们吃饭。2016年7月5日高立源在微信中告知孟某1：“刚办好，跑了四个地方，拿了300，还有150，明天去常德取，叫我在常德等他消息”，同年7月6日高立源告知孟某1：“银行也去了，刚回酒店，下午拿走了100，还有50明天上午取”。7月22日，孟某1告诉高立源：“钱别再往回要了，一个是让王会长为难，另外闹得太僵，我们等于多了阻力，还是破财消灾，您觉得呢？我听从您的意见！”。20、2016年9月21日赵某1出具的情况说明，证明2016年6月28日，赵某1出差住在深圳芙蓉酒店，王某1与赵某1电话联系后约在芙蓉酒店1楼见面，王某1将高立源带来。王某1说高立源找赵某1协调邢某2取保的事情，赵某1说暂不能取保，之后王某1多次打电话给赵某1，赵某1都是这么讲的。7月初的一天晚上，赵某1在丁玲公园散步后，王某1约赵某1在公园门口的茶馆喝茶，赵某1去后发现高立源坐着卡座。之后赵某1和王某1在包房内见面，王某1还是说邢某2取保的事，赵某1说了孟某1不接受调查，案件查不清就不能取保。离开时，王某1要给赵某1拿水果被赵某1拒绝。21、武陵区人民检察院出具的技术协助工作说明及常德市××队出具的情况说明。证明常德市人民检察院及常德市公安局经侦支队通过技术手段未能对高立源手机中的微信聊天记录进行恢复和提取。22、湖南省公安厅物证鉴定中心湘公物鉴（电证）字［2017］402号物证检验报告。证明湖南省公安厅受常德市公安局委托，对高立源手机里与案件相关数据进行了提取、恢复，没有高立源与孟某1的微信聊天记录，但高立源与他人的微信聊天记录是完整的。23、高立源的出入境记录，见公诉卷，证明被告人高立源2016年4月24日至2016年4月26日往来香港、2016年5月28日至2016年6月3日往来美国、2016年7月28日至2016年7月31日高立源往来印度尼西亚的事实。24、被告人高立源2018年1月22日的供述与辩解，证明被告人高立源与王某1商量为办理邢某2取保候审一事，准备通过王某1送100万元给赵某1，并在常德取现100万元，通过王某1送给赵某1，后来没有送出去的过程，以及王某1后将100万元退给高立源，高立源次日将这100万存入国际酒店附近工商银行的事实。25、证人赵某12018年2月8日的证言，证明高立源通过王某1向赵某1行贿100万元被赵某1拒绝的过程。26、证人王某2的证言，证明2016年7月初，其开车带被告人高立源到常德市第一人民医院附近的工商银行取现金100万元并且将钱放入车的尾箱中，后开车送高立源到丁玲公园附近的茶楼的过程。27、银行交易明细，证明被告人高立源在银行取现100万元的事实经过。28、常德市公安局政治部的证明和常德市公安局经侦支队的情况说明，证明赵某1系市公安局工作人员及负责侦办刘某2、孟某1组织领导传销案的情况。本院认为，被告人高立源为谋取不正当利益给国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。公诉机关指控被告人高立源犯诈骗罪，经查，被告人高立源在2016年7月初向孟某1提出需要400-500万元用于孟某1母亲邢某2取保候审事宜时，非法占有的主观故意无法锁定。虽然此时高立源已与公安办案人员赵某1接触，知道了在孟某1不到案情况下邢某2的取保赵某1不能作主办理，但根据现有证据显示，高立源未被告知邢某2绝对无取保候审的可能。在此情况下，高立源在2016年7月4日收到孟某1打款455万元时，孟某1并未陷入错误认识，双方均明知该款是孟某1委托高立源办理取保候审事宜；被告人高立源确实具有积极帮孟某1的母亲邢某2办理取保候审的客观动力和主观意愿，并且已积极实施，其实施诈骗的主观故意存疑。被告人高立源虚构了钱已送出去的事实，并不足以证明高立源主观上具有非法占有的故意，高立源及其辩护人对这一事实并未否认，只是辩称为了让孟某1放心，本案中，被告人高立源虚构送钱事实在前，送钱等办理取保候审事宜在后，这与其辩称骗孟某1钱已送出去只是为了让孟某1放心的主观心态较为符合，该辩称存在的可能性不能被排除；被告人高立源的供述和孟某1的证言均证实了高立源说过取保候审的事情办不好会将钱退给孟某1。虽然高立源是说从公安办案人员处要回来退钱，在孟某1说钱不要退的情况下，高立源还是讲办不好会退钱，并未顺势说该钱不退了。公诉机关认为高立源抓住孟某1不敢要公安经办人员退钱的心理，达到不退钱的非法占有目的，但这是一种推测，不能排除高立源因之前谎称钱已送给公安，为圆谎而说将钱从公安办案人员处要回再退钱，其真实意图是反正办不好会退钱给孟某1的可能；关于被告人高立源占有和使用孟某1支付的455万元钱的事实，高立源及其辩护人辩称是在送钱暂时受阻的情况下的临时挪用，由于其非法占有的主观故意不能锁定，且又有证据显示高立源说过事情办不好会退钱，还有证据显示双方约定过事后结算（具体结算内容不能确定），故该辩称存在的可能性也不能被排除。综上，本院认为被告人高立源主观上是否具有非法占有的故意，事实不清，证据不足，不能排除高立源使用孟某1资金是挪用的合理怀疑，公诉机关对被告人高立源犯诈骗罪的指控不能成立。被告人高立源及其辩护人关于此项的辩护主张本院予以支持。被告人高立源的辩护人戴红杰辩称本院对被告人高立源涉嫌诈骗犯罪不具有管辖权，经查，本院对此案进行管辖符合法律规定，且已在庭前予以答复，故本院对该辩称不予支持。被告人高立源的行贿因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人高立源在行贿行为被追诉前即主动交待行贿行为，依法减轻处罚。被告人高立源的辩护人关于被告人高立源具有从轻和减轻处罚情节的辩护意见，本院予以支持。根据被告人高立源的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，本院依法对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条的规定，判决如下：被告人高立源犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。审 判 长  黄应文审 判 员  熊 娅人民陪审员  陈 佳二〇一八年四月十六日代理书记员  贾 亮附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。