海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终348号 上诉人(原审原告)：海南奥特莱斯置业有限公司，住所地海南省万宁市礼纪镇莲兴大道**万宁首创奥特莱斯****。 法定代表人：赖伟浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨昌利，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉江，广东金桥百信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：海南上和房地产营销策划有限公司，住，住所地海南省海口市龙华区南沙路**众合公寓**/div> 法定代表人：王伟涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯桦，海南白驹律师事务所律师。 上诉人海南奥特莱斯置业有限公司（以下简称奥特公司）因与被上诉人海南上和房地产营销策划有限公司（以下简称上和公司）居间合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2017）琼9006民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭,不开庭审理了本案，现已审理终结。 奥特公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回上和公司的诉讼请求。二、一审、二审的诉讼费、财产保全费等由上和公司承担。事实和理由：一、一审判决将25宗居间合同纠纷案，集中在（2017)琼9006民初1366号案中一并处理，违反了一案一审的法定程序，理应撤销或发回重审。双方虽然签订了《销售代理合同》，约定上和公司提供居间代理服务。上和公司诉称其促成了25位购房人与奥特公司签订《商品房买卖合同》，也就签订了25份《商品房买卖合同》。由于这些合同涉及的买受人、房号、房型、金额、销售时间、房款支付时间各不相同，适用的结算条件和诉讼时效也各不相同。奥特公司认为，这25宗居间服务都是独立的居间合同纠纷案，一审法院应分案受理、分案处理。二、一审判决否定奥特公司提供的证人证言、微信截图、奥特公司陈述等证据证明的“飞单”事实，致使一审判决认定事实不清。“飞单”是指现场置业顾问将本属奥特公司的自有客户或自主上门交易的客户，擅自转移至分销商（即上和公司），谎称是分销商（上和公司）自行拓展，欺骗开发商，骗取高额佣金的违法甚至犯罪行为。对奥特公司而言，花了几百万元的营销费用，到全国范围内拓展的客户，却被无良员工和分销商私自据为已有并骗取佣金，致使企业的合法权益被严重侵犯。由于大多房地产开发商给予分销商业务员的佣金比例为5%,而给予其公司内部销售员工（置业顾问）的佣金比例为5‰，如此大比例的差额，造成少数内部员工铤而走险，勾结不良分销商“飞单”蒙骗开发商，致开发商支付较大比例佣金损失。分销商与开发商的置业顾问一旦串通起来实施“飞单”行为就难以被发现，并且证据也难以固定，正如本案诉讼的情况一样，完全增大了奥特公司的举证难度。就本案而言，也是偶然发现上和公司伙同置业顾问张勇“飞单”欺诈奥特公司。从一审庭审的情况及证据展示分析，一审法官无论从证据分析还是法官自由心证的角度，应该能发现本案明显存在7宗（至少）“飞单”行为，即买受人为郝俊颖、赵梦宇、苏静案、展秀莲、刘萍娟、刘松梅、张海莲共7宗案。根据双方在《销售代理合同》及《分销商客户现场执行方案》中的约定，上述7宗“飞单”行为不能认定系上和公司的合法居间行为。一审法院未查明《分销商客户成交表》形成的原因与本案真实事实存在矛盾，仅按照常理来推测《分销商客户成交表》的可信度及证明力，此为一审错判的根本原因。而这7张《分销商客户成交表》正是上和公司与奥特公司的置业顾问张勇恶意串通、欺瞒奥特公司的结果。综上所述，一审判决程序违法，证据认定不准确，事实认定不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。另，奥特公司以其公司置业顾问与上和公司对上述7宗案存在恶意串通、欺瞒奥特公司的“飞单”行为已在万宁市人民法院另行提起撤销及支付违约金之诉，故申请中止本案诉讼。 上和公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、本案属合同纠纷，奥特公司与上和公司间的房产销售确认情况应以合同载明的条款作为佣金结算的依据。三、上和公司在一审阶段已向法庭提交了根据合同约定需由上和公司提交的确认销售业绩的证据，确认销售业绩是由奥特公司自己确定的，上和公司只是按照已确认的业绩给奥特公司结算售房佣金。四、奥特公司提出的中止审理无事实和法律依据，在2018琼90**民终356号案中，奥特公司要求撤销的是奥特公司向上和公司出具的客户确认表和客户成交表，即要求撤销证据，并不是要求撤销合同，因为事实已经发生，所以上和公司认为该撤销权的行使不属于法院受理范围。奥特公司如果认为分销商客户表、客户成交表这项证据是不真实的，可以在二审向法院主张，故奥特公司提出中止审理是故意拖延时间。五、如果本案成交确认表认定为虚假，则虚假原因也是因为客户骗了开发商而不是中介。 上和公司向一审法院起诉请求：1.判令确认上和公司与奥特公司签订的《销售代理合同》合法成立并生效；2.判令奥特公司向上和公司支付房屋买卖居间服务费701657.36元；3.判令奥特公司向上和公司支付发票作废损失16386.2元；4.判令奥特公司承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年12月3日，奥特公司与上和公司签订了《销售代理合同》及其附件一，双方在合同及其附件一中约定：奥特公司委托上和公司为其位于海南省万宁市的“首创·芭蕾雨逸景”项目提供居间代理服务，并促成奥特公司与上和公司招揽的客户签订《商品房买卖合同》及其附件、附录等相关合同文件，实现奥特公司售出商品房的目的。上和公司为本项目的居间代理合作方之一，奥特公司有权同时委托其他单位或个人提供居间代理或者销售代理服务；代理期限即上和公司转介意向客户购买奥特公司销售的商品房的期限为自2016年12月3日起至2017年12月2日止，上和公司在代理期内转介的客户由奥特公司以《客户确认单》的形式确认，客户有效期为60天；佣金计算比例：花园洋房、公寓（小高层）按已签约合同金额的5％作佣金结算，上和公司成交套数达到10套，第11套开始花园洋房、公寓（小高层）按6％佣金计算；佣金的结算：佣金以月结形式进行结算，由上和公司以代理佣金的形式先提供发票后向奥特公司领取；佣金结算依据：上和公司转介意向客户需在约定期限内签订《商品房买卖合同》并在约定期限内付清全部房款；上和公司必须通过传真或其他书面形式，事先将其介绍的客户姓名或名称、身份证号码、电话、预计抵过的时间等主要资料提供给奥特公司。上和公司没有事先传真或书面通知的，不予确认；上和公司提供意向客户信息，经奥特公司相关人员核对内部客户信息，确认在上和公司提供意向客户前内部客户信息系统无此客户信息登记后，奥特公司在确认单签字并向上和公司提供确认单；上和公司、奥特公司双方应本着诚信、互利的原则，业绩归属以现场首次接待登记购房人（或购房委托人）并由奥特公司签字确认为准，在合同约定的合作期内，凡经签字确认并签约成交的，应视为上和公司的业绩。双方以第一时间传真客户名单相互确定为核定依据。若已签定购房协议的客户在签订正式合同时更名，不因更名而影响上和公司业绩认定；奥特公司应按时按本合同的规定向上和公司支付佣金；合同所谓的售出系指奥特公司与客户已签订了正式的《商品房买卖合同》并收到客户支付（含银行放贷款项）的100％房款，为奥特公司确认已售出，并按合同约定支付上和公司佣金；上和公司在客户到访首创芭蕾雨售楼处时，上和公司客户信息必须提前两个小时以短信形式报备首创芭蕾雨渠道部报备，奥特公司进行首次确认；上和公司业务员需到奥特公司渠道部填写《分销商客户确认表》，由奥特公司方相关负责人签字确认客户有效性后并把复印件给上和公司；上和公司客户到访，奥特公司营销部置业顾问轮访形式负责接待客户的工作；置业顾问完成接待工作，客户确定购房签约后，奥特公司渠道部渠道文员填写《分销商客户成交表》，进行二次确认；买受人签订《商品房买卖合同》并缴纳清全款后，奥特公司渠道经理将审批完成的《分销商客户成交表》复印件发给上和公司。上和公司根据《分销商客户成交表》开佣金发票；以首创芭蕾雨逸景项目思源系统客户为准，如果思源里面有该客户的登记，则不予以确认；分销首次确认客户后七日内必须带客户到现场，逾期取消客户确认；出现多个分销确认1组客户（客户给多个电话给多个分销商），以客户认购电话或签约时所填电话为准来确认带客成交的分销公司；若出现分销商与现场置业顾问私下串通，进行飞单的情况，将与之终止合作协议，按照现场管理规章制度对该业务员及分销公司相应严厉惩罚。取消分销商该单，同时处以该单佣金金额2倍以上罚款。拒不缴纳该罚款的，奥特公司有权直接在佣金中扣除；对接说明：奥特公司邮寄地址的公司名称为海南奥特莱斯房地产开发有限公司，公司地址为海南省万宁市××道首创芭蕾雨销售中心，邮编为571500，收件人为渠道专员于婷婷和张瑞芳；合同之附件为合同之组成部分，与合同具有同等效力；合同及其附件还约定了其他事项。 合同签订后，上和公司为奥特公司提供了居间代理服务，在代理期内为奥特公司转介成交的购房客户有19名，按成交时间先后顺序分别为李文茂、陈岩、梁文婷、刁仁芳、王闵男、张岩、姜山川、孙明朗、易刚、张韶英、王慧颖、董向丽、刘春英、赵梦宇、郝俊颖、李菲、刘萍娟、刘松梅、展秀莲，成交日期分别为2017年1月17日、2017年1月17日、2017年1月17日、2017年1月17日、2017年1月17日、2017年1月17日、2017年1月18日、2017年1月18日、2017年1月21日、2017年1月31日、2017年2月2日、2017年2月23日、2017年2月23日、2017年2月24日、2017年2月24日、2017年2月27日、2017年2月28日、2017年3月1日、2017年3月9日，成交房号分别为53－711、53－712、53－612、53－611、53－911、53－811、53－1211、53－1111、53－510、53－1007、53－1110、53－901、53－801、53－412、53－812、56－2－703、58－1－1002、58－1－1005、54－1108，签约合同金额（即总购房款）分别为357084元、575077元、571154元、354694元、361866元、359475元、369037元、366647元、347522元、349412元、370851元、593515元、589493元、616117元、618204元、535945元、580974元、579359元、357367元，共计人民币8853793元，佣金分别为17854．2元、28753．85元、28557．7元、17734．7元、18093．3元、17973．75元、18451．85元、18332．35元、17376．1元、17470．6元、22251．06元、35610．9元、35369．58元、36967．02元、37092．24元、32156．7元、34858．44元、34761．54元、21442．02元。上述佣金共计人民币491107．9元。上述客户所购买的房屋均为花园洋房或公寓（小高层）。上和公司在向奥特公司转介上述购房客户时，奥特公司已依约向上和公司签字确认《分销商客户确认表》，并确认审批了《分销商客户成交表》。上和公司在向奥特公司转介成交上述购房客户后，分四次分别于2017年2月20日、2017年3月7日、2017年4月18日、2017年5月8日以其作为销售方，奥特公司作为购买方，开具海南增值税普通发票24张，销售额（价款）共计人民币530297．19元，税率（征收率）为3％，税额共计人民币15908．92元。现奥特公司还未与上和公司结算上述佣金，未将上述佣金支付给上和公司，上和公司因此向法院起诉，请求：判令确认上和公司、奥特公司签订的《销售代理合同》合法有效；判令奥特公司向上和公司支付房屋买卖居间服务费701657．36元；判令奥特公司向上和公司支付发票作废损失16386．2元；判令奥特公司承担本案的诉讼费、保全费。 上和公司起诉后向一审法院提起诉讼保全申请，一审法院于2017年8月24日作出（2017）琼9006民初1366号民事裁定书，冻结被申请人奥特公司开户在中国建设银行海南省分行大英山支行的银行存款（账号为×××）人民币718043．56元。一审法院收取上和公司预交的保全费4110元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、《销售代理合同》是否合法有效；二、奥特公司应否向上和公司支付房屋买卖居间服务费701657．36元；三、奥特公司应否向上和公司支付发票作废损失16386．2元。 一、关于《销售代理合同》是否合法有效的问题。上和公司与奥特公司签订的《销售代理合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效合同，奥特公司对合同合法有效也予以认可。因此，上和公司请求确认双方签订的《销售代理合同》合法有效的诉讼请求，予以支持。 二、关于奥特公司应否向上和公司支付房屋买卖居间服务费701657．36元的问题。上和公司依合同约定为奥特公司提供居间代理服务，在代理期内为奥特公司转介成交的购房客户有19名，成交签约合同金额（即总购房款）共计人民币8853793元，依双方签订的合同约定，上和公司应得佣金共计人民币491107．9元，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条关于“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬”的规定，奥特公司应向上和公司支付居间服务报酬共计人民币491107．9元。因此，上和公司要求判令奥特公司向其支付房屋买卖居间服务费491107．9元，有事实和法律依据，予以支持。但上和公司要求奥特公司向其支付房屋买卖居间服务费701657．36元过高，过高部分210549．46元不予支持。另，第一、待上和公司向奥特公司转介购房客户张丹（购买两套房，成交房号为53－1006和53－906）、杜兴英（成交房号为60－1－806）、姜山川（成交房号为60－1－706）、张海莲（成交房号为60－1－904）、苏静（成交房号为53－1212）的结算佣金的条件成就，若双方仍有纠纷，可另行起诉解决。第二、奥特公司辩称上和公司有违反合同约定“若出现分销商与现场置业顾问私下串通，进行飞单的情况，将与之终止合作协议，按照现场管理规章制度对该业务员及分销公司相应严厉惩罚。取消分销商该单，同时处以该单佣金金额2倍以上罚款。拒不缴纳该罚款的，奥特公司有权直接在佣金中扣除”的情形，奥特公司应不向上和公司支付佣金人民币245715．57元，并且，上和公司应向奥特公司支付罚款（违约金）人民币491431．14元，但奥特公司既不提供充分证据证明其事实主张，也不在本案中提起反诉。因此，对奥特公司的该辩称主张不予采纳。 三、关于奥特公司应否向上和公司支付发票作废损失16386．2元的问题。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”的规定，本案中，上和公司为奥特公司提供居间服务，奥特公司向上和公司支付报酬，上和公司应为增值税的纳税人。在双方没有约定由奥特公司负担税款的情况下，上和公司要求奥特公司支付税款无理。为此，上和公司要求奥特公司向上和公司支付发票作废损失16386．2元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四百二十六条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认上和公司和奥特公司签订的《销售代理合同》合法成立并生效。二、奥特公司于本判决生效之日起五日内向上和公司支付居间服务费491107．9元。三、驳回上和公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5490元和保全费4110元，共计人民币9600元，由上和公司负担3034元，奥特公司负担6566元。 本院二审期间，奥特公司围绕其上诉请求提交了以下证据：证据1、（2018）琼9006民初356号案传票。证据2、3、4、5、6、7、8、9分别为王玉江律师、杜娜实习律师向毛文震、刘松梅、郎向磊、郝俊颖、赵梦宇、苏静、张海莲、石文蕊所做的调查笔录。证据10、王玉江律师、杜娜实习律师向张海莲调取其与张勇的微信聊天记录截图、音频（光盘）。证据11、12、13分别为王玉江律师、杜娜实习律师向郝俊颖调取其与张勇、向郝俊颖调取其与王伟涛、向苏静调取其与张勇的微信聊天记录截图。证据14、于婷婷与毛文震的微信聊天记录截图。证据15、毛文震与张勇的通话录音（光盘）。证据16、毛文震与王伟涛的通话录音（光盘）。证据17、北京大禾建筑工程有限公司代付购房定金证明。证据18、北京大禾建筑工程有限公司法定代表人证明。证据19、2018琼90**民初356号案庭审笔录。证据20、芭蕾雨分销客户确认表。证据21、绿中海项目开发商分销成交确认单（开发商：万宁兴隆新潮投资置业有限公司）。证据22、芭蕾雨分销商客户确认表成交表。证据23、24分别为王玉江、杜娜律师到北京、石家庄等地调取证据产生的交通费、住宿费明细表、发票。 上和公司的质证意见如下：对证据1的真实性无异议；对证据2-18的真实性、关联性及证明效力均不予认可，该证据是由购买了奥特公司房产的业主向奥特公司的代理人作出的，业主与开发商之间存在利害关系，因此业主所做的陈述是否真实有待考证。同时，本案审查的是合同纠纷，合同纠纷要审查的是合同载明的付款条件是否成就，至于付款条件如何达成不属于本案的审查范围；对证据19的真实性没有异议，对证明效力有异议，本案不存在上和公司欺骗行为；对证据20-22的真实性、关联性、合法性均有异议，郝俊颖是否和其他分销商有关系与本案没有关联；对证据23-24的真实性、关联性及合法性均有异议，所发生的交通费、住宿费并不是本案诉讼请求，与本案没有关系，且是否实际发生无法查证。 对二审奥特公司提交的证据本院认证如下：证据1的真实性本院予以确认。证据2-19均属于证人证言，根据诉讼证据规则，证人应当出庭作证，但本案上述证人未到庭作证，故对证人证言的真实性及证明效力本院依法不予采信。证据20-22因系复印件，真实性本院不予确认。证据23-24拟证明的交通费、住宿费并不是本案诉讼请求，与本案没有关联，本院不予采纳。 二审对一审认定的证据及审理查明的事实与一审认定证据及查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，奥特公司对一审认定上和公司居间成交的19名购房客户当中，除了赵梦宇、郝俊颖、刘萍娟、刘松梅、展秀莲五位客户有异议外，其余十四名均认可系上和公司居间代理成交。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院是否存在违反法定程序的问题；二、一审判决认定事实是否不清，是否存在错误；三、本案是否应中止审理。 一、关于一审法院是否存在违反法定程序的问题。奥特公司主张上和公司认为其居间代理成交25套房而起诉奥特公司，应按25宗案分别起诉，一审法院将上和公司起诉的25宗居间服务当作一宗案件审理违反法定程序。本院认为，2016年12月3日，奥特公司与上和公司签订了《销售代理合同》及其附件，由上和公司代理奥特公司提供居间代理或者销售代理服务，代理期限即上和公司转介意向客户购买奥特公司销售的商品房的期限为自2016年12月3日起至2017年12月2日止。涉案25套房均是《销售代理合同》及其附件所指向的项目房屋且涉案25套房屋的居间服务发生在合同约定的期限内，该25套房属同一合同履行范畴，产生的纠纷亦属于同一类性质纠纷，一审法院对涉案25套房的居间服务作为同一案件处理并无不当，奥特公司的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 二、关于一审判决认定事实是否不清，是否存在错误的问题。奥特公司认为上和公司在居间代理期间存在恶意串通、欺诈行为，一审判决事实认定不清。本院认为，根据《销售代理合同》的约定，上和公司居间代理即转介意向客户购买奥特公司销售的商品房经奥特公司二次确认，并先后由奥特公司向上和公司出具《分销商客户确认表》及《分销商客户成交表》，奥特公司就应当根据上和公司开具的佣金发票予以支付。本案中，上和公司在代理期内为奥特公司转介成交的购房客户有19名（具体客户名字详见一审认定事实部分），奥特公司相应向上和公司出具《分销商客户确认表》及《分销商客户成交表》进行了二次确认，奥特公司应按照《销售代理合同》约定向上和公司支付佣金。奥特公司上诉主张19名购房客户当中有5名即赵梦宇、郝俊颖、刘萍娟、刘松梅、展秀莲不是上和公司居间代理，而是上和公司与奥特公司的置业顾问恶意串通、欺诈行为造成，奥特公司据于证明其主张的主要证据为证人证言，但证人并未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，奥特公司二审中所提供的证据不足以证明上和公司与奥特公司的置业顾问存在恶意串通行为，故其主张本院不予采纳。而且本案审理的是双方居间合同纠纷，不是撤销或支付违约金之诉，奥特公司在本案中亦未提出反诉。据此，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 三、关于本案是否应中止审理的问题。奥特公司主张其公司置业顾问与上和公司存在恶意串通、欺瞒奥特公司的“飞单”行为已向万宁市人民法院另行提起撤销及支付违约金之诉，故申请中止本案诉讼。本院认为，本案审理的是双方居间合同纠纷，不是撤销或支付违约金之诉，本院就《销售代理合同》的权利义务范围内对上和公司请求支付佣金所提供的证据是否具备应支付佣金的条件进行审查，不属于必须以奥特公司请求撤销或支付违约金的（2018）琼9006民初356号案的判决为依据，即本案不属于必须以（2018）琼9006民初356号案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形。故奥特公司以其另行提起撤销及支付违约金之诉为由申请中止本案诉讼的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，奥特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8667元，由上诉人海南奥特莱斯置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡于干 审 判 员 陈小燕 审 判 员 吴党恩 二〇一八年四月二十五日 法官助理 魏 榕 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。