广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终1019号 上诉人（原审原告）：王波，男，1988年7月18日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：甘友思，广西思律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宾阳县民用建筑工程公司。住所地：广西壮族自治区宾阳县商贸城广场综合楼。 法定代表人：李建军，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄康，广西金益律师事务所律师。 上诉人王波与上诉人宾阳县民用建筑工程公司劳动争议一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2017）桂0126民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人王波上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项，改判宾阳县民用建筑工程公司向王波支付一次性伤残补助金156384元，一次性工伤医疗补助金156384元，一次性伤残就业补助金139008元，停工留薪工资74716.8元，住院伙食补助费540元，劳动能力鉴定费250元，伤残津贴43382元，护理费80000元。事实和理由：一、一审判决认定王波的工资标准为每月3752.67元是错误的。按照包工头赢胜洪出具给王波的工作量和收入证明是真实的，王波的月工资应为8688元。2016年10月13日赢胜洪出具给宾阳县民用建筑工程公司的证明是不真实的。宾阳县民用建筑工程公司没有证据证明王波的工资，应承担不利后果。因此，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资应按照月工资8688元计算。二、一审判决没有支持王波主张的伤残津贴是错误的。王波的停工留薪工资应从2016年1月5日计至2016年8月25日，共计8个月20天。王波属于五级伤残，伤残津贴为工资的70%。三、王波受伤后由妻子护理，宾阳县民用建筑工程公司应支付护理费。 上诉人宾阳县民用建筑工程公司辩称，劳动仲裁裁决是正确的，请求二审法院判决宾阳县民用建筑工程公司支付王波一次性伤残补助金67548.06元、一次性工伤医疗补助金67548.06元、一次性伤残就业补助金60042.72元、停工留薪工资4503.24元、住院伙伴补助费540元、劳动能力鉴定费250元。 上诉人宾阳县民用建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判宾阳县民用建筑工程公司支付王波一次性伤残补助金67548.06元、一次性工伤医疗补助金67548.06元、一次性伤残就业补助金60042.72元、停工留薪工资4503.24元、住院伙伴补助费540元、劳动能力鉴定费250元。事实和理由：王波住院治疗共计36天，宾阳县民用建筑工程公司应支付王波停工留薪工资为4503.24元（129.09元/天×36天）。 王波辩称，宾阳县民用建筑工程公司的上诉理由没有依据，停工留薪的天数应按照一审判决计算为准。 王波向一审法院起诉请求：判决宾阳县民用建筑工程公司支付王波一次性伤残补助金156384元（18个月×8688元）、一次性工伤医疗补助金156384元（18个月×8688元）、一次性伤残就业补助金156384元（18个月×8688元）、停工留薪工资69504元（8个月×8688元）、住院伙食费3600元（36天×100元）、住院期间护理费10425.6元（36天×8688元÷30天）、评残后护理费80000元、伤残津贴60810元 一审法院认定事实：王波于2015年9月14日在宾阳县民用建筑工程公司承建的亿能居家私厂2#厂房进行装、拆模板工作。王波与宾阳县民用建筑工程公司未签订劳动合同，宾阳县民用建筑工程公司也没有未缴纳社会保险费；劳动报酬的发放是按照王波所在工作组的工作量核算工资，并由该木工组的组长赢胜洪统一领取工资之后再核发在各个工人，发放工资时未制作工资表及签收单。2016年1月5日下午16时10分，王波在工作中不慎被模板上的铁钉扎伤，随后被送至宾阳县人民医院治疗，住院治疗5天；因伤情较重，于2016年1月10日王波又被送到广西医科大学第一附属医院住院，治疗有所好转之后于2016年2月5日出院，住院26天；2016年5月15日-2016年5月20日，王波再次到广西医科大学第一附属医院住院治疗眼睛，共住院5天。宾阳县民用建筑工程公司已经支付了王波的全部医疗费用。 2016年6月20日王波向南宁市人力资源和社会保障局提出对其本人的工伤认定申请，南宁市人力资源和社会保障局于2016年7月4日作出南人社工伤认字（2016）(3)26号《认定工伤决定书》，认定王波受伤为工伤；2016年8月25日南宁市劳动能力鉴定委员会作出南鉴伤字（2016）671号《初次鉴定结论书》，鉴定王波伤残等级为伍级。2017年1月10日宾阳县人事劳动者争议仲裁委员作出宾劳人仲字[2016]第690号仲裁裁决书，裁决支持：一、宾阳县民用建筑工程公司支付王波一次性伤残补助金67548.06元，一次性工伤医疗补助金67548.06元，一次性伤残就业补助金60042.72元；二、宾阳县民用建筑工程公司支付王波停工留薪工资4503.24元、住院伙伴补助费540元，劳动能力鉴定费250元；三、驳回王波其他仲裁请求。王波于2017年2月3日收到仲裁裁决书后不服，于2017年2月9日诉至一审法院，请求判如所请。一审另查明，王波要求与宾阳县民用建筑工程公司解除劳动关系，宾阳县民用建筑工程公司同意解除双方的劳动关系。 一审法院认为，宾阳县民用建筑工程公司和王波双方虽未签订有劳动合同，但宾阳县民用建筑工程公司认可王波是其公司员工，双方形成了事实的劳动合同关系，现王波请求解除劳动合同，宾阳县民用建筑工程公司亦同意解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，故确认2017年3月29日王波与宾阳县民用建筑工程公司之间的劳动关系解除。双方对南宁市人力资源和社会保障局于作出南人社工伤认字（2016）(3)26号《认定工伤决定书》认定王波受伤为工伤及南宁市劳动能力鉴定委员会作出南鉴伤字（2016）671号《初次鉴定结论书》鉴定王波伤残等级为伍级均没有异议。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”及按《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定（一）一次工伤医疗补助金，以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月；（二）一次性伤残就业补助金，以本人工资为计发基数：五级伤残计发16个月。由于宾阳县民用建筑工程公司没有未依法为王波缴纳社会保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按本条例规定的工伤保险待遇项目的标准支付费用”。故王波应享受的各项工伤保险待遇应由宾阳县民用建筑工程公司承担。宾阳县民用建筑工程公司未能举证证明其发放工资的书面记录，其出示的赢胜洪出具的《证明》认定王波工资为3100元/月与王波出示同为赢胜洪出具的《木工班赢胜洪出具王波等人工作量》核算出王波的工资为8688元/月，前后自相矛盾。而证人刘某、王某与王波为同村村民，具一定的利害关系，且证明人赢胜洪、刘某、王某均未出庭接受质证，故对于证明赢胜洪、刘某、王某三人出具的证明真实性均不予认可，故王波以8688元/月的工资标准计算各项工伤保险待遇的主张，不予以支持。在无法确认劳动者月工资标准的情况下，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中“建筑业”年平均工资45032元核定王波的月工资标准为3752.67元/月（45032元÷12个月），日工资为125.09元/天（3752.67元÷30天）。故宾阳县民用建筑工程公司支付王波的一次性伤残补助金67548.06元（18个月×3752.67元/月），一次性工伤医疗补助金为67548.06元（18个月×3752.67元/月），一次性伤残就业补助金60042.72元（16个月×3752.67元/月）。 根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工遭受到事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪一般不超过12个月；工伤职工评定为伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。王波从2016年1月5日受伤住院治疗至2016年8月25日被认定有五级伤残，一共为8个月20天，宾阳县民用建筑工程公司应支付王波停工留薪工资为32272.96元（8.6个月×3752.67元）。王波增加诉请的伤残津贴是基于工伤保险待遇这一事实而增加，跟本案的法律关系具有关联性，虽未经过劳动仲裁，也可以一并处理。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款（二）及第二款规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，并难以安排工作的，才由用人单位按月发放伤残津贴；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。王波主动提出与宾阳县民用建筑工程公司解除劳动关系，一审法院予以确认，并予以支持宾阳县民用建筑工程公司支付相应的一次性经济补偿金给予王波，故王波再主张伤残津贴，不予以支持。 《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》第二条“关于工伤保险待遇标准问题（一）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”。故只予支持王波住院伙食补助费为540元（15元/天×36天）。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（九）劳动能力鉴定费”。故王波因进行劳动能力伤残等级费用而支付的鉴定费用250元应由宾阳县民用建筑工程公司负担。 根据《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活费”，但王波未提供医疗机构出具住院期间需要生活护理的证明及劳动能力鉴定委员会出具的需要生活护理的证明，故对王波请求宾阳县民用建筑工程公司支付住院期间的护理费及评残后护理费共计80000元不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《广西壮族自治区实施办法》第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》第二条之规定，判决：一、王波与宾阳县民用建筑工程公司之间的劳动关系于2017年3月29日予以解除；二、宾阳县民用建筑工程公司支付王波一次性伤残补助金67548.06元，一次性工伤医疗补助金为67548.06元，一次性伤残就业补助金60042.72元，停工留薪工资32272.96元，住院伙食补助费540元，劳动能力鉴定费250元；三、驳回王波对宾阳县民用建筑工程公司主张的生活护理费80000元、伤残津贴60810元的诉讼请求。一审案件受理费10元，由宾阳县民用建筑工程公司负担。 双方当事人在二审期间均没有证据提交。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，二审当事人争议的焦点为：王波的月工资数额；王波停工留薪的天数；宾阳县民用建筑工程公司应否支付王波伤残津贴43382元及护理费80000元。 关于王波的月工资数额的问题。王波认为其从事的是木工工作，其月工资应该按照其完成的工程所得收入和完成工程的工作时间计算，为8688元/月/人（14712元÷4人÷127天×30天）。本院认为，王波对其月工资的计算依据的是其提交的赢胜洪出具的材料，但是该材料与赢胜洪给宾阳县民用建筑工程公司出具的材料内容存在矛盾，且赢胜红未出庭进行说明，故对赢胜红出具的材料均不予采信。王波和宾阳县民用建筑工程公司对王波的月工资数额均无法举证，一审判决参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中“建筑业”年平均工资45032元核定王波的月工资标准为3752.67元/月（45032元÷12个月），并无不当，本院予以确认。 关于王波停工留薪的天数的问题。宾阳县民用建筑工程公司主张王波停工留薪天数应为王波住院期间36天。本院认为，虽然《出院医嘱》和《疾病证明书》未建议全休，但是根据王波的伤情，其出院后不适合再进行原来工作，一审判决认定停工留薪时间为2016年1月5日至2016年8月25日，并无不妥，本院予以确认。 关于宾阳县民用建筑工程公司应否支付王波伤残津贴43382元的问题。《工伤保险条例》第三十六条第一款（二）及第二款规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，并难以安排工作的，才由用人单位按月发放伤残津贴；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，双方确认解除劳动关系，宾阳县民用建筑工程公司应支付王波一次性伤残就业补助金，王波主张伤残津贴，没有法律依据，不予以支持。 关于宾阳县民用建筑工程公司应否支付王波护理费80000元的问题。王波主张护理费80000元，但是没有提交医疗机构出具住院期间需要生活护理的证明或劳动能力鉴定委员会出具的需要生活护理证明其需要护理，对于王波该项主张，不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宾阳县民用建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑肖肖 审 判 员  姚 娟 代理审判员  沈刚德 二〇一八年四月十六日 书 记 员  莫雨虹