福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终855号 上诉人（原审原告）：许均荣，男，汉族，1974年1月14日出生，住福建省泉州市鲤城区。 被上诉人（原审被告）：泉州日新流量仪器仪表有限公司，住所地泉州市南环路**桥日新大厦。 法定代表人：倪聪明，总经理。 上诉人许均荣因与被上诉人泉州日新流量仪器仪表有限公司（以下简称日新公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人许均荣上诉请求：1.请求查清事实后撤销一审判决依法改判，判令被上诉人向上诉人支付新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目违约损害赔偿金124748元，并从违约之日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付逾期付款利息或发回重审；2.请求判令被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审事实认定部分遗漏、部分错误，适用法律错误。（一）、遗漏部分。1.依据一审上诉人提供的证据2和证据4，须认定被上诉人在未告知上诉人的情形下，擅自与佳联公司取消合同的事实；2.依据一审庭审期间上诉人的主张，应当认定被上诉人在（2011）鲤民初字第（1258）号案中，被上诉人恶意向法院及上诉人隐瞒退货款、取消部分合同的事实；3.依据一审被上诉人提供的证据(2015)泉民终字第3204号判决书，须认定佳联公司是上诉人投入人力、财力发展的二级代理商，也须认定上诉人为了完成被上诉人的委托投入人力和财力雇佣了业务员，被上诉人擅自与佳联公司取消合同及退59522元货款，客观上给上诉人造成了损失，且上诉人前期投入的成本，已经分摊到本案诉争的项目中。（二）、错误部分。1.一审认定被上诉人（委托人）与上诉人（受托人）发展的二级代理商佳联公司协商，终止双方已经签订的《订货合同》无需告知上诉人（受托人），也无需经过上诉人（受托人）同意是交易习惯，符合《项目代理合同》约定的被上诉人（委托人）与上诉人（受托人）本着风险共担、互惠互利、共同发展的原则的约定，事实认定严重错误，并曲解了神圣的法律。依据一审上诉人提供的证据1《项目代理合同》载明，“被上诉人与上诉人本着风险共担、互惠互利、共同发展的原则，经友好协商达成如下条款”这里所指原则根本不是约定，且双方各自的风险的承担范围在《项目代理合同》第二条和第三条有明确约定，在这一点上一审纯粹是在混淆视听、偷换概念；另，依照众所周知的商业习惯和合同法的诚实信用原则，被上诉人擅自与佳联公司取消合同及退59522元货款应履行告知义务，本案诉争的购销合同既包括被上诉人的利益也包括上诉人的利益，被上诉人擅自与佳联公司取消合同及退59522元货款时，完全可以预见到自己的行为会损害上诉人的权益，那么，被上诉人在明知会损害上诉人权益的情形下，故意隐瞒上诉人与佳联公司取消合同及退59522元货款，未履行保护合同另一方权益的法定义务明显就构成违约，但一审却颠倒黑白故意袒护被上诉人。2.一审认定被上诉人退59522元货款的行为在上诉人的预期内，事实认定严重错误。依据一审上诉人提供的证据1《项目代理合同》第三条第2款的规定，被上诉人与二级代理商佳联公司签订购销合同后须严格执行，被上诉人取消合同及退59522元货款的行为不在上诉人的预期内，且上诉人还一直认为佳联公司已经支付完本案诉争的款项，（2011）鲤民初字第（1258）号案中，还在向被上诉人主张该项权利。3.一审认定被上诉人擅自与佳联公司取消合同，上诉人主张其违约不符合证据1《项目代理合同》的约定，事实认定严重错误。依据一审证据1《项目代理合同》第三条第2款的约定，被上诉人与二级代理商佳联公司签订购销合同后须严格执行，被上诉人的行为明显违反合同约定，导致合同目的无法实现构成违约。因此，依据上诉人主张的客观事实，一审适用程序法中的《中华人民共和国民事诉讼法》第64条和《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条错误涉嫌枉法裁判，应适用实体法中的《合同法》第6条、第60条、第107条、第113条、第122条、及第407条。二、程序违法。（一）、一审适用的是普通程序，但2017年9月13日开庭时，既无陪审员又无书记员，程序第一次违法；（二）、2017年9月13日第一次开庭期间被上诉人未举证，可是2017年12月8日却向法庭提交了二份证据，被上诉人超过举证期限举证，一审未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第65条的规定责令被上诉人说明理由，就轻易地采纳该证据并要求上诉人举证，明显是在袒护被上诉人，程序第二次违法；（三）、一审上诉人提供了五组证据，对查清案件事实具有很大关联性，一审未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，客观地审查核实这五组证据，也未在判决书中对证据进行排除、排队，明确采不采信上诉人的证据，明显再次在袒护被上诉人，程序第三次违法；（四）、一审上诉人提供的第五组证据中的第二张对账单，一审仅因被上诉人不予认可，未结合上诉人的其它证据及庭审事实进行全面审查，就不采信该证据的真实性违反程序。本案诉争的购销合同中的第一笔货款的第一张对账单被上诉人已经认可并支付了代理费，第一张对账单是依据一审上诉人提供的证据5二份协议书、二份价目表计算的，该证据被上诉人在之前的多个案件中已认可，第二张对账单虽然是单方制作的，但也是依据被上诉人认可的二份协议书、二份价目表计算的，且被上诉人已经依据这组证据支付过无数次代理费。因此，第二份对账单所反映的损失数额是客观真实的，一审不予采信明显又在袒护被上诉人，程序第四次违法；（五）、一审两次开庭的笔录载明，法庭询问上诉人的问题带有明显的倾向性，程序第五次违法。综上所述，一审无论在事实认定和法律适用上，还是在法律程序上，均存在严重问题，请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审。 被上诉人日新公司答辩称：一、一审法院认定“日新公司无需经许均荣同意就可与佳联公司终止《订货合同》”事实正确。《项目代理合同》中只约定许均荣负责中标后的资金回笼工作，没有约定委托人日新公司需要通知受托人许均荣或需经许均荣同意后方可与佳联公司终止合同，许均荣诉求主张没有事实及证据依据。并且按照交易习惯，许均荣与日新公司本着风险共担、互惠互利、共同发展的原则签订《项目代理合同》，日新公司也从未退还佳联公司货款59522元的行为中获利，该行为也在许均荣的预期范围内，故许均荣的主张没有事实依据，一审法院认定事实正确。二、一审法院适用法律正确。许均荣出具的《证明》可证实，日新公司与佳联公司已协商解除《订货合同》，一审法院认定双方根据《合同法》第九十三的规定可以解除《订货合同》适用法律正确。许均荣主张日新公司与佳联公司解除《订货合同》导致其损失，继而以合同关系为由向日新公司主张权利。其实质系将日新公司与佳联公司形成的买卖合同关系，与许均荣和日新公司形成的委托合同关系混为一谈，综上，一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 许均荣向一审法院起诉请求：1.判令日新公司向许均荣支付新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目违约损害赔偿金124748元，并从违约之日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付逾期付款利息；2.判令日新公司承担本案诉讼的所有费用。 一审法院认定事实：因（2014）鲤民初字第5494号民事判决书已经对本案涉及事实作出认定，且经（2015）泉民终字第3204号生效判决确认，予以引用，2006年8月15日，许均荣与日新公司签订一份《项目代理合同》，约定日新公司授权许均荣为中国化学工业第二设计院所设计的所有项目的项目代理人，该合同同时约定许均荣负责中标前的设计院选型、入围、公关、资金回笼等工作，日新公司负责售前、售后的技术支持和各类投标文件制作、中标后直接与用户或中间商签订合同，日新公司按照用户的付款进度支付许均荣代理费，代理费用在日新公司收到货款的3个工作日内付清。2008年8月22日，日新公司与佳联公司签订一份《订货合同》，合同约定佳联公司向日新公司购买新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目（该工程为日新公司授权许均荣代理的中国化学工业第二设计院所设计项目），合同总价款为人民币550000元，日新公司已收到合同货款人民币311912元，后于2009年12月4日退还佳联公司货款59522元。 一审法院认为，在本案中，许均荣基于其认为日新公司违约致其产生利益损失，并据此起诉要求日新公司给予赔偿，而（2014）鲤民初字第5494号案件中，许均荣的诉讼请求是日新公司向许均荣支付新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目代理费24950元及逾期付款利息。本案的诉讼请求与（2014）鲤民初字第5494号案件的诉讼请求不一致，不属于“一事不再理”，日新公司主张许均荣的起诉构成“一事不再理”，于法无据，不予采纳。许均荣在（2014）鲤民初字第5494号案件审理过程中才知晓日新公司与佳联公司协商终止《订货合同》并退还预付款59522元给佳联公司的事实，该案直至2015年5月20日才一审审结，之后二审于2016年1月12日作出终审判决，并已生效。之后，许均荣提起本案之诉，并未超过诉讼时效。日新公司主张许均荣起诉超过诉讼时效，于法无据，不予采纳。许均荣与日新公司的委托合同关系，有《项目代理合同》为证，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应遵守《项目代理合同》约定的内容。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，合同解除，合同的权利义务终止。第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。许均荣在诉讼中向法庭提供的佳联公司的《证明》，日新公司没有异议。《证明》记载“因国家政策影响，该工程下马，该合同在履行252390元后未能再继续履行，我公司与泉州日新流量仪器仪表有限公司协商终止《订货合同》，泉州日新流量仪器仪表有限公司于2009年12月9日退回我公司已预付款59522元。”日新公司与案外人佳联公司协商终止《订货合同》符合法律规定。《项目代理合同》约定许均荣负责中标后的资金回笼工作，却没有约定委托人日新公司需通知受托人许均荣或者需经受托人许均荣同意方可和佳联公司终止《订货合同》，因此，日新公司没有告知或者经许均荣同意，与佳联公司协商终止《订货合同》没有违背《项目代理合同》的约定。按交易习惯，委托人日新公司与佳联公司协商终止双方已签订的《订货合同》无需告知受托人许均荣，也无需经过受托人许均荣同意，符合《项目代理合同》约定的许均荣与日新公司本着风险共担、互惠互利、共同发展的原则，故日新公司退还货款59522元的行为在许均荣预期范围内，因此，许均荣主张日新公司未经通知许均荣或者未经许均荣同意取消《订货合同》系违约行为，于法无据，也不符合《项目代理合同》的约定，对许均荣的该项主张不予支持。有鉴于此，日新公司没有违约，不应承担违约责任，许均荣请求日新公司支付违约损害赔偿金及逾期利息的主张，没有事实和法律依据，不予支持。综上，许均荣主张的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回许均荣对泉州日新流量仪器仪表有限公司的诉讼请求。案件受理费2795元，由许均荣负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人许均荣提供如下证据：（2011）鲤民初字第（1258）号民事判决书，予以证明：1.山西佳联公司是上诉人发展的二级代理商；2.上诉人就本案诉争的项目向被上诉人主张过代理费，被上诉人质证时表明佳联公司未付相关款项，恶意隐瞒退货款、取消部分合同的事实；3.被上诉人恶意隐瞒退货款、取消部分合同的行为，违反《项目代理合同》第三条第2款的合同义务构成违约，也违反了《合同法》第6条的诚实信用原则，未履行告知上诉人、保护上诉人的合同利益的法定义务构成违约。 被上诉人日新公司质证称：（2011）鲤民初字第1258号不是生效的判决书，还有经过二审和再审程序，不能作为认定事实的依据。 本院认为，上诉人许均荣提供的（2011）鲤民初字第1258号民事判决书不是生效的判决书，不能证明上诉人所主张的事实。 二审期间，上诉人许均荣除了认为1.一审遗漏了被上诉人取消合同的事实。2.被上诉人日新公司在（2011）鲤民初字第1258号案件中被上诉人日新公司向法院隐瞒佳联公司取消部分合同退59522元的事实。3.还有遗漏上诉状第一（一）的第3点的事实。4.遗漏了《项目代理合同》第3条第二款的认定。被上诉人日新公司对一审认定的事实均没有异议，本院对双方没有异议的事实予以确认。 本案双方当事人的争议焦点为：一、被上诉人日新公司是否存在违约行为？是否应承担相应的违约责任？二、一审程序是否合法？ 本院认为，一、关于被上诉人日新公司是否存在违约行为及是否应承担相应的违约责任的问题。根据生效的判决认定，2008年8月22日，日新公司与佳联公司签订一份《订货合同》，合同约定佳联公司向日新公司购买新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目（该工程为日新公司授权许均荣代理的中国化学工业第二设计院所设计项目），合同总价款为人民币550000元，日新公司已收到合同货款人民币311912元，后于2009年12月4日退还佳联公司货款59522元。日新公司与佳联公司作为《订货合同》的主体，依据合同法的相关规定，有权以协商一致的方式终止合同的履行。而日新公司与许均荣之间系委托合同关系，根据《项目代理合同》的约定，许均荣负责中标后的资金回笼工作，合同并未约定委托人日新公司需要通知受托人许均荣或需经许均荣同意后方可与佳联公司终止合同，被上诉人日新公司解除上述合同并未构成违约，且《项目代理合同》并未约定相应的解除合同的违约条款，故许均荣诉求缺乏相应的事实依据。并且按照交易习惯，许均荣与日新公司本着风险共担、互惠互利、共同发展的原则签订《项目代理合同》，日新公司也从未退还佳联公司货款59522元的行为中获利，该行为也在许均荣的预期范围内，故许均荣的主张没有事实依据，一审法院认定事实正确。二、关于一审程序是否合法的问题。上诉人许均荣主张一审程序在证据的采用上及两次开庭均带有倾向性发问，亦缺乏事实依据支持，本院不予采纳。一审程序合法。 综上所述，上诉人许均荣的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费2795元，由上诉人许均荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  郑泽阳 审判员  刘志健 二〇一八年四月四日 书记员  庄晓思 速录员  李光炜 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 1 12