河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0327民初456号原告：洛阳家鑫混凝土有限公司。住所地，洛阳市宜阳县锦屏镇东店村。法定代表人：李治勋，经理。委托诉讼代理人：周景发，河南明耀律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。被告：河南鸿盛建筑工程有限公司。住所地，林州市合涧昌平路8号。法定代表人：辛振青，总经理。委托诉讼代理人：马三强，该公司职工。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。被告：洛阳亿江置业有限公司。住所地，洛阳市宜阳县城关镇解放东路南侧。法定代表人：张树银，总经理。委托诉讼代理人：赵遵义，该公司法律顾问。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉、代领法律事务文书等。被告：赵阿忠，男，汉族，1964年11月26日出生，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：石亚英，系被告赵阿忠妻子。特别授权代理，即代为承认、变更诉讼请求，代为和解，提起上诉等。原告洛阳家鑫混凝土有限公司（以下简称，家鑫公司）诉被告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称，鸿盛公司）、洛阳亿江置业有限公司（以下简称，亿江公司）、赵阿忠买卖合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告家鑫公司委托诉讼代理人周景发、被告鸿盛公司委托诉讼代理人马三强、被告亿江公司委托诉讼代理人赵遵义、被告赵阿忠委托诉讼代理人李超杰、石亚英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告家鑫公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、三被告给付拖欠原告商品混凝土货款3099260元及利息840931元共计3940191元，并互负连带责任；2、被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2014年11月21日，原告与被告鸿盛公司签订了《商品混凝土供货合同》约定，由原告向被告鸿盛公司位于宜阳县矿口的亿江龙祥城项目工地供应商品混凝土，合同签订后，原告依约向被告工地供应了混凝土，后经原被告对账核算并签字确认，被告鸿盛公司共应付货款4879260元，已付1780000元，剩余3099260元及利息840931元被告鸿盛公司至今未付。被告亿江公司作为发包方应在欠付工程货款范围内对原告的货款承担连带支付责任。被告赵阿忠亦应对该债务承担责任。为此，依法诉至本院，望依诉讼请求判决。被告鸿盛公司辩称，1、我公司与原告不存在合同关系，商品混凝土合同系被告赵阿忠私自与原告签订，且未在我公司备案，合同上加盖的公章不具有法律效力，因该章是项目部的公章，并非是我公司的公章，且合同是赵阿忠挂靠我公司后进行施工时签订，签字人均是赵阿忠，因此，均有赵阿忠负责。2、赵阿忠与我公司系挂靠关系，工程系由赵阿忠负责，商砼由赵阿忠私自购买，对账单上签字的人是赵阿忠，证明了付款人是赵阿忠并非我公司。3、对原告提供的国家企业信息公示系统载明的鸿盛公司被处罚的事情与我公司无关。中标的项目经理为注册建造师，并非本案被告赵阿忠。综上，我公司不应承担责任。被告亿江公司辩称，1、本案作为买卖合同纠纷，和原告存在买卖合同关系的当事人是被告鸿盛公司或被告赵阿忠，我公司和原告既不存在任何合同关系，又不存在任何债权债务关系，原告将我公司列为本案的被告，属被告诉讼主体资格不适格。2、根据合同相对性原则，原告要求我公司承担支付所售商品混凝土款和利息款的民事责任，没有事实根据和法律依据，应予驳回。3、原告提供的第三组证据证明亿江公司是本案项目的发包方和开发商。同时能证明本案的实际施工人是赵阿忠。4、亿江公司不应对鸿盛公司所欠原告的商品混凝土货款承担连带责任。建设工程合同司法解释第二十六条规定，发包人承担连带责任的前提是实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。具体到本案，原告不是本案的实际施工人，只是商品混凝土买卖合同的卖方和供货人。综上，原告诉求，没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。被告赵阿忠辩称，在同意鸿盛公司的答辩意见基础上表示，1、我们同意承担责任。但是，原告起诉欠款数额不是3099260元，而是3049260元，多计算50000元，被告亿江公司在2017年10月16日代我方向原告支付了50000元，原告没有计入已付款的数额，所以造成多起诉50000元货款本金。2、原告主张让我们承担连带责任，没有法律依据，根据法律不告不审理的原则，应依法驳回。3、原告主张我们作为挂靠人，违反建筑法的规定，本案合同是无效的，但是又主张承担违约利息自相矛盾。从签订合同到履行合同来看，原告明知该合同是无效合同，存在过错，因此其应自行承担利息损失。4、原告无证据证明封顶时间是2016年9月6号，因而利息计算没有事实根据，不应得到支持，应予驳回，如果该观点人民法院不予采纳，那么原告计算的利息过高也应依法应予减少。经审理查明：被告赵阿忠挂靠于被告鸿盛公司名下，承建被告亿江公司开发的宜阳县亿江龙祥城项目工程过程中，以项目部负责人身份成立河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2#.3#楼项目部，并于2014年11月21日，以被告鸿盛公司为需方，以原告家鑫公司为供方，双方签订《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》约定，原告向被告鸿盛公司提供商品混凝土，被告鸿盛公司向原告支付货款。数量验收方法，实际结算以需方签字的供方供货单为依据，据实结算。付款方式为，合同签订后，供方根据需方要求开始供货，每供砼满三日后结算一次货款，需方应将货款汇入供方指定的账户，尾款在主体封顶之日起一个月内付清。违约责任部分约定，供方不按约定供货，需方有权提前解除合同，造成的损失由供方负责；需方不按约定付款，供方有权停止供货并提前解除合同，并从应付款之日起按月息3.5%计算应付款的利息，造成供方其他损失的需方仍应赔偿，而且需方必须付清供方货款后方可变换供货单位。合同同时对货物品种及技术要求、数量及价格，及双方责任等事项进行了明确约定。纠纷解决方式为，发生纠纷协商解决；协商未果，可向供方所在地法院起诉。合同供需方处分别加盖印章“洛阳家鑫混凝土有限公司合同专用章”、“河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2#.3#楼项目部专用章”，原告职工李少坡、被告赵阿忠分别在供需方授权代理人处签字确认。合同签订后，原告依约向被告赵阿忠承建的上述宜阳县亿江龙祥城项目工地上供应了混凝土。被告赵阿忠在合同履行过程中向原告支付了部分货款。2016年12月17日，原告与被告赵阿忠进行了对账核算，并由被告赵阿忠签字确认：截止2016年12月17日，需方尚欠原告3099262.29元货款。本院认为，被告赵阿忠作为实际施工人，挂靠于被告鸿盛公司名下，以项目部负责人身份成立河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2#.3#楼项目部，承建被告亿江公司开发的宜阳县亿江龙祥城项目工程的事实，由原被告提供的宜阳县亿江.龙祥城2#商住楼及3#住宅楼工程中标公示、《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》、洛阳家鑫混凝土有限公司对账单等证据，及原被告的庭审陈述相互印证，证据确凿、事实清楚，应予认定。作为实际施工人，被告赵阿忠在与原告家鑫公司签订《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》时，虽以河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2#.3#楼项目部名义签订，但其在与原告结算时却以其个人身份进行结算，因此应认定与原告家鑫公司签订《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》的需方实际主体系被告赵阿忠。被告赵阿忠与原告家鑫公司之间的《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依合同约定完整履行义务。原告依约向被告赵阿忠提供了货物，该被告亦应依约履行向原告支付货款的义务，其对余欠货款推诿不付的行为对原告构成违约，应承担向原告支付余欠货款的民事责任。故原告要求被告赵阿忠支付剩余货款的请求，理由正当，应予支持。但应以本院查明的具体数额为限。关于货款本金，被告赵阿忠以其提供的2017年10月16日其向被告亿江公司借款的借据、被告亿江公司向原告财务人员刘玉玲转款50000元的中国工商银行网上银行电子回单，辩称其于2017年10月16日向被告亿江公司借款50000元，并委托被告亿江公司于借款当日代其向原告支付商砼款50000元。原告承认于2017年10月16日收到被告亿江公司转账50000元，但表示该款项并非被告亿江公司代被告赵阿忠所付的商砼款，而是被告亿江公司所付其自己欠原告的商砼款，同时提供其为被告亿江公司所出具的收据（第二联：客户）、其与被告亿江公司之间的对账单予以证明。对此，被告亿江公司表示，2017年10月16日，被告赵阿忠确实向其公司借款50000元用于支付商砼款，借款当日其公司应被告赵阿忠的要求，代被告赵阿忠向原告支付了50000元商砼款（支付方式，被告亿江公司直接转账给原告财务人员刘玉玲），且该50000元当时被告亿江公司财务下账时已记录作为已付被告赵阿忠工程款，这笔款是被告亿江公司代被告赵阿忠向原告支付的商砼款。至于原告提供的2017年10月16日其向被告亿江公司出具的收据，被告亿江公司未收到该收据。本院认为，原告提供的其为被告亿江公司出具的2017年10月16日收据（第二联：客户）应由被告亿江公司持有，但被告亿江公司表示未收到该收据，且主张2017年10月16日其公司向原告转账的50000元系代被告赵阿忠向原告支付的商砼款。据此，应认定被告赵阿忠于2017年10月16日向被告亿江公司借款50000元，并委托被告亿江公司于借款当日代其向原告支付商砼款50000元的事实。故被告赵阿忠上述辩称依法成立，本院予以采信。原告主张的，上述50000元并非被告亿江公司代被告赵阿忠所付的商砼款，而是被告亿江公司所付其自己欠原告的商砼款的事实，依法不能成立，本院不予认定。因此，货款本金应依法扣除上述50000元。关于原告主张的利息。本院认为，上述《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》违约责任部分明确约定，需方不按约定付款，应从应付款之日起按月息3.5%计算应付款的利息，原告主张按月利率2%计算利息，不违反法律规定，应予支持。关于利息起算时间，《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》约定尾款在主体封顶之日起一个月内付清。庭审中原告主张主体封顶时间是2016年9月6日，被告亿江公司、赵阿忠表示无异议，被告鸿盛公司表示以施工的具体载明时间为准，但其未提供证据证明该具体时间。因此，应认定主体封顶时间为2016年9月6日。故利息应自2016年10月6日起计算。关于被告鸿盛公司是否应承担责任的问题。本院认为，中华人民共和国建筑法第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告鸿盛公司作为被挂靠人，违反法律规定，允许挂靠人被告赵阿忠以其名义承揽工程、成立项目部并对外签订合同，却未对挂靠人被告赵阿忠进行严格的监督和管理，以保证挂靠人被告赵阿忠对外进行诚信交易、完整履约。因此，被告鸿盛公司应对被告赵阿忠挂靠经营中的上述违约行为承担连带责任。故原告要求被告鸿盛公司承担连带清偿责任的请求，理由正当，应予支持。其不承担责任的辩称于法无据，本院不予采信。关于原告要求被告亿江公司在欠付工程货款范围内承担连带支付责任的请求。本院认为，被告亿江公司尽管是涉案工程的发包人，但并非《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》的当事人，根据合同相对性原则，原告要求被告亿江公司承担连带清偿责任缺乏事实根据和法律依据。虽然有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性原则的规定，但该规定仅是赋予实际施工人在主张工程款时的权利。具体到本案，原告并非本案的实际施工人。因此，原告要求被告亿江公司在欠付工程货款范围内承担连带支付责任的请求，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、限被告赵阿忠于本判决生效之日起十五日内向原告洛阳家鑫混凝土有限公司支付货款3049262.29元（3099262.29元-50000元）；二、限被告赵阿忠于本判决生效之日起十五日内向原告洛阳家鑫混凝土有限公司支付依据未付货款本金数额、按月利率2%计算的，自2016年10月6日起，至实际履行之日止的利息；三、被告河南鸿盛建筑工程有限公司对上述第一、二项款项向原告洛阳家鑫混凝土有限公司承担连带清偿责任；四、驳回原告洛阳家鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取19161元，保全费5000元，共计24161元。原告洛阳家鑫混凝土有限公司负担390元，被告河南鸿盛建筑工程有限公司、赵阿忠共同负担23771元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  丁战芳二〇一八年四月八日书记员  田 丰附本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。