福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽04刑终352号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶春华，女，1956年5月13日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，无业，住浙江省杭州市，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2016年9月11日被刑事拘留，同年10月19日被尤溪县公安局取保候审，2017年10月12日被尤溪县人民检察院取保候审，2018年4月24日被尤溪法院取保候审，2018年7月19日被依法逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人赖水娟、纪盛才，福建仰高律师事务所律师。 福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人叶春华犯诈骗罪一案，于2018年11月5日作出（2018）闽0426刑初114号刑事判决。原审被告人叶春华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2008年至2011年12月6日期间，被告人叶春华编造借口，骗取被害人陈某1、黄某1、曾某1、王某等21人共计1857800元。叶春华将骗取来的上述钱款用于投注六合彩、支付少量利息。2011年12月6日，叶春华与其丈夫魏小明一起逃匿。至案发时，除叶春华已返还部分被害人利息共计118140元外，尚有1739660元无法返还。具体事实如下： 1.2009年5月29日、2009年7月1日，被告人叶春华以还货款为由，分别向被害人陈某1借款30000元、200000元，月利率均为2%，其中借款30000元至2009年10月已支付利息2400元。 2.2011年2月10日，被告人叶春华以店铺周转困难为由，向被害人黄某1借款20000元，月利率1.5%，未支付利息。 3.2011年8月5日、2011年8月30日，被告人叶春华以投资酒类生意为由，分别向被害人曾某1借款160000元（约定月利率2%）、150000元，共计310000元，未支付利息。 4.2011年10月28日，被告人叶春华以资金周转为由，向被害人廖某借款25000元，月利率0.6%，未支付利息。 5.2011年2月25日、2011年2月26日、2011年3月17日、2011年4月18日，被告人叶春华以投资电站和仓库为由，分别向被害人王某借款19500元、49500元（约定月利率3%）、9700元（约定月利率3%）、19400元（约定月利率3%），未支付利息。 6.2011年9月12日，被告人叶春华以资金周转为由，向被害人黄某2借款35000元。 7.2009年12月1日，被告人叶春华以购置仓库为由向被害人罗某借款70000元，月利率1.5%，至2011年9月已支付利息21000元。 8.2010年12月12日，被告人叶春华以店铺经营为由，向被害人苏某1借款20000元，月利率1.5%，未支付利息。 9.2011年11月27日，被告人叶春华向被害人苏某2借款20000元，月利率1.5%，未支付利息。 10.2010年12月18日，被告人叶春华以购置仓库为由，向被害人苏某3借款10000元，月利率1.5%，未支付利息。 11.2011年4月29日，被告人叶春华以购买厂房为由，向被害人傅某1借款20000元，月利率1.5%，未支付利息。 12.2010年11月1日，被告人叶春华以购买车库为由，向被害人张某1借款30000元；2011年11月8日，叶春华以投资山场为由，向张某1借款50000元。 13.2010年，被告人叶春华以购买仓库为由，分别向被害人傅某2借款50000元、30000元，借款到期后，叶春华续借本金，分别于2011年3月1日、2011年5月30日向傅某2借款50000元、30000元，月利率均为2%，至2011年9月已支付利息25200元。 14.2010年11月17日，被告人叶春华以资金周转困难为由，向被害人苏某4借款30000元，月利率1.5%，至2011年9月已支付利息4500元，该笔借款到期后，因叶春华无力偿还，于2011年11月17日重新出具一张借条。 15.2011年9月29日、2011年10月9日，被告人叶春华以支付刷卡取现现金为由，分别向被害人邱某借款各20000元，共计40000元，叶春华于2011年10月9日出具收条，约定“手续费一万元补60元”；2011年10月9日，叶春华两次向邱某借款50000元、15000元，分别约定“手续费一万元补200元”、“手续费一万元补60元”；2011年11月15日，叶春华向邱某借款45000元。至2011年11月9日叶春华已支付利息840元。 16.2008年至2010年，被告人叶春华向被害人伍某借款共计70000元，2011年6月21日，叶春华以本金、利息共96500元向伍某出具借条，月利率1.5%。 17.2010年8月3日，被告人叶春华以资金周转为由，向被害人朱某借款25000元，口头约定月利率2%，至2011年11月3日已支付利息10000元。 18.2011年2月22日，被告人叶春华以购买仓库为由，向被害人陈某2借款100000元，月利率1.5%，未支付利息。 19.2009年，被告人叶春华经杨爱玉向被害人杨某1均借款5700元，后于2011年8月6日，以本金、利息共7900元，重新出具一张借条，月利率1.5%，未支付利息。 20.2011年1月13日、2011年7月23日，被告人叶春华以购买房屋、资金周转困难为由，分别向被害人陈某3借款50000元、90000元，共计140000元，利息均为1.5%，已支付利息3300元。 21.2009年1月17日、2009年1月18日、2009年4月27日，被告人叶春华以资金周转为由，分别向被害人张某2借款40000元、30000元、130000元，并支付利息48000元，借款到期后，叶春华于2011年1月17日、2011年1月18日、2011年4月27日重新出具借条，其中2011年1月17日、2011年1月18日出具的借条月利率均为1%；2011年10月31日，叶春华向张某2借款120000元，月利率为1.5%，未支付利息。 原判另查明，2016年8月20日，被告人叶春华在浙江省临安市太湖源镇白沙村太子庙93号吴杭冀农家乐被公安机关抓获，于2016年8月20日至2016年9月11日寄押于临安市看守所。 原判据以认定上述事实有经原审庭审举证、质证的被害人陈某1、黄某1、曾某1、廖某、张某2等人的陈述，借据、借条、叶春华集资、付息情况统计表、黑皮笔记本两本（原持有人叶春华）、接受证据材料清单、民事判决书、受案登记表、受案回执、传唤证、被传唤人家属通知书、程某,4询问笔录、杨某3报案笔录、询问笔录、检查笔录、执行案件列表、执行裁定书、执行案件卷宗复印件、中国建设银行股份有限公司尤溪支行账户查询明细、银行卡客户交易查询/打印、个人活期一本通账户明细建设银行银行卡客户交易查询、中国建设银行凭证打印单、悔过书等书证，证人苏某1、叶某,4、陈某4、魏某,4、程某,4等人的证言，被告人叶春华的供述和辩解等。 原判认为，被告人叶春华以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱物，共计1739660元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，原审判决如下：一、被告人叶春华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币五万元;二、责令被告人叶春华退赔违法所得人民币1739060元，并返还被害人（详见退赔清单）。 上诉人叶春华上诉的主要理由：上诉人向被害人借款系基于双方真实意思表示，亦向被害人出具了借条，没有虚构事实隐瞒真相，上诉人亦向部分被害人支付了部分利息，上诉人后因投资经营不善资金链断裂无法还款，上诉人主观上没有非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件，仅是民事欺诈行为，故上诉人不构成诈骗罪，请求二审依法改判上诉人无罪。 辩护人的主要辩护意见：本案中与上诉人发生借贷关系的均是身边的亲戚等熟悉信任的人，上诉人没有必要也无法欺骗被害人，所借款项用于商店资金周转、支付厂家贷款等，并非均用于“六合彩”赌博及支付利息，且上诉人向各被害人借款时均出具借条并支付部分利息，后因资金链断裂无力偿还欠款，后连夜离开尤溪目的是为了拖延还款，慢慢偿还欠款，故上诉人叶春华的行为不构成诈骗罪；即使上诉人的行为构成诈骗罪，案发前已归还的利息也应当在诈骗数额中扣除，被害人罗某、傅某2、伍某已为尤溪法院民事判决认定并已申请强制执行，故上述借款不宜再认定为犯罪数额；上诉人所借款项投注“六合彩”的仅五、六十万，其余用于生产经营，原判全部认定计入诈骗数额有客观归罪之嫌；上诉人主观恶性不大，系初犯、偶犯，悔罪，被害人贪图高额利息亦存在明显过错，原判量过过重，请求二审予以从轻处罚。 经审理查明，除对被害人王某、张某1的损失数额认定有误外，原判认定原审被告人叶春华犯诈骗罪的其他事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 二审另查明，扣除案发前已归还的利息，被害人王某的损失数额为97100元，被害人张某1的损失数额为72800元。 关于上诉人叶春华所提上诉人向被害人借款系基于双方真实意思表示，亦向被害人出具了借条，没有虚构事实隐瞒真相，上诉人亦向部分被害人支付了部分利息，上诉人后因投资经营不善资金链断裂无法还款，上诉人主观上没有非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件，仅是民事欺诈行为，故上诉人不构成诈骗罪，请求二审依法改判上诉人无罪的上诉理由，以及其辩护人所提本案中与上诉人发生借贷关系的均是身边的亲戚等熟悉信任的人，上诉人没有必要也无法欺骗被害人，所借款项用于商店资金周转、支付厂家贷款等，并非均用于“六合彩”赌博及支付利息，且上诉人向各被害人借款时均出具借条并支付部分利息，后因资金链断裂无力偿还欠款，后连夜离开尤溪目的是为了拖延还款，慢慢偿还欠款，故上诉人叶春华的行为不构成诈骗罪，以及上诉人所借款项投注“六合彩”的仅五、六十万，其余用于生产经营，原判全部认定计入诈骗数额有客观归罪之嫌的辩护意见。经查，被害人陈述、被告人供述等证据证实，叶春华虚构生意投资、购买房屋、厂房、仓库、车库等事实和理由，向被害人大量借款，所借款项主要用于投注“六合彩”非法活动，上诉人虽辩称部分借款用于生产经营活动，但用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，该行为严重侵害了被害人的财产权益，并且实际上造成至案发时无法归还所借款项的严重危害后果，结合叶春华后来连夜逃离尤溪，改变联系方式，五、六年时间不与被害人联系，没有返还被害人任何借款，该行为进一步反映了叶春华非法占有的主观故意。参照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；或者携带集资款逃匿的；以及将集资款用于违法犯罪活动的，均可以认定为“非法占有为目的”。叶春华的上述行为中无论是将骗取的款项用于投注“六合彩”，还是叶春华后来潜逃的行为，均可以认定为其具有非法占有的目的，构成诈骗罪。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人所提即使上诉人的行为构成诈骗罪，案发前已归还的利息也应当在诈骗数额中扣除，被害人罗某、傅某2、伍某已为尤溪法院民事判决认定并已申请强制执行，故上述借款不宜再认定为犯罪数额的辩护意见。经查，原判已将叶春华骗取被害人陈某1、王某、罗某、傅某2、苏某4、邱某、朱某、陈某3、张某2的钱款中案发前已支付的利息，在犯罪数额中扣除；但被害人王某2011年2月26日50000元，当月已扣利息1500元，本金应为48500元，原判认定49500元有误，王某的损失总额应为97100，原判认定94200有误；叶春华于2010年11月1日骗取被害人张某1的30000元，根据张某1陈述，期间叶春华均有支付利息，故应扣除利息7200元，原判未相应扣除不当；故叶春华的犯罪数额应为1735360元。被害人罗某、傅某2、伍某同样是在涉案期间为叶春华所骗取，上述三人为保护自己的合法权益虽向尤溪法院提起民事诉讼并已申请强制执行，但并未实现胜诉权益，故将该部分款项从叶春华诈骗数额及退赔数额中扣除于法无据。综上，辩护人意见中合理部分予以采纳。 本院认为，上诉人叶春华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款1735360元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判未将案发前叶春华已归还的利息予以扣除，或者扣除时计算错误，二审予以纠正。原判认定叶春华犯诈骗罪定性准确，量刑适当。审判程序合法。但原判对叶春华的犯罪数额认定有误，二审对其退赔数额作相应的调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426刑初114号刑事判决第一项，即一、被告人叶春华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵61日，即自2018年7月19起至2030年1月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、撤销福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426刑初114号刑事判决第二项，即二、责令被告人叶春华退赔违法所得人民币1739060元，并返还被害人（详见退赔清单）。 三、继续向上诉人（原审被告人）叶春华追缴违法所得人民币一百七十三万五千三百六十元，返还被害人（详见退赔清单）。 本判决为终审判决。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员张文弟 二〇一八年十二月二十六日 书记员 李       敏 附表：退赔清单 序号被害人应返回数额（单位：元） 1陈维命227600 2黄玲20000 3曾维鉴310000 4廖文娇25000 5王正芽97100 6黄梨香35000 7罗梅芬49000 8苏昆20000 9苏有贤20000 10苏清平10000 11傅小平20000 12张良忠72800 13傅丽连54800 14苏星25500 15邱宗妹149160 16伍双珍70000 17朱明地15000 18陈依成100000 19杨洪均5700 20陈开宜136700 21张文成272000 附本案适用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -6- -7-