河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终1165号 上诉人（原审被告）：常州市泰沃机电设备有限公司，住所地江苏省常州市武进区遥观镇新南村西莲荷圩100号。 法定代表人：钱小兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩丽霞，江苏润凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王胜军，河北法众律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：邢台经济开发区东风胶合板厂，住所地河北省邢台经济开发区东汪镇景家屯村。 法定代表人：杨少辉，该厂总经理。 委托诉讼代理人：马立国，河北君合欣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王延军，邢台县达盛法律服务所法律工作者。 上诉人常州市泰沃机电设备有限公司（以下简称泰沃公司）与上诉人邢台经济开发区东风胶合板厂（以下简称东风板厂）因买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰沃公司的委托诉讼代理人韩丽霞、王胜军，上诉人东风板厂的法定代表人杨少辉及委托诉讼代理人马立国、王延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰沃公司上诉请求：依法撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初630号民事判决书，改判为驳回被上诉人一审诉讼请求。并判令被上诉人承担一二审诉讼费用。上诉理由为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，举证责任分配错误。根据《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。双方在试机协议中约定“如果设备调试不成功，甲方退回设备，乙方退回压金”。一审中被上诉人主张解除合同，则应由被上诉人举证证明设备调试不成功。而在一审审理过程中，被上诉人未提供任何证据证明在试机协议签订后交付的设备存在质量问题。一审法院认定:被上诉人提供的视频证据和双方签订的试机协议书可以证明2016年4月20日之前的四次试机均未成功,设备无法正常生产合格产品,至此原告已经完成了证明被告设备不合格的举证责任,根据举证规则,举证责任转换为上诉人提供证据证明此后的2016年4月21日-23日第五次试机成功或存在免责事由。这样的认定是错误的,一审法院判决的依据是在2016年4月20日签订的试机协议中约定的试机不成功。所以这个试机不成功的证据仍然应当由被上诉人提供的。一审法院认定该举证责任转换成了上诉人承担是没有任何法律依据的。一审法院认为:被上诉人从上诉人处购进气胀轴和触摸屏,并不足以证明被上诉人在2016年4月试机后一值在正常使用该设备,更不能推定试机成功,且如试机于2016年4月23日成功,在上诉人与被上诉人已经签订试机协议书的情况下,根据常理,上诉人也应当会要求被上诉人向其出具试机成功的验收证据,故上诉人仅以三段视频和向被上诉人邮寄零件的证据,不足以证明其试机成功的主张。在谁主张谁举证的原则下一审法院的认定明显错误。本案并非上诉人主张付款,而是被上诉人主张合同解除,举证责任颠倒。在2016年4月23日两台设备试机完成后上诉人拍摄现场视频用以证明设备能够正常运作。而且一直到邢台发大水,被上诉人并未向上诉人反映设备有任何问题。反而是在2016年6月3日、2016年6月22日由上诉人向其提供损耗件气涨轴3根,这与被上诉人所说设备一直未进行使用是不相符的。在2016年7月的水灾中,电器设备触摸屏因进水损坏,2016年9月6日,被上诉人支付5550元购买触屏，这一事实也能证明被上诉人提供的设备一直在正常使用中,不然被上诉人没有必要购买触摸屏更不会支付该款项。而一审法院对上述事实视而不见、不予认定,属于认定事实错误。在第一次一审中,被上诉人向一审法院申请了质量鉴定申请书,上诉人认为该鉴定事宜对本案的事实情况可以予以很好的证明,但这一次庭审中被上诉人却并没有提及质量鉴定的事情。上诉人认为要查清本案的事实对诉争的机器进行质量鉴定是必经的程序。因此,上诉人要求法院对案涉设备进行鉴定,以充分维护上诉人的合法权益。综上,上诉人认为一审法院认定事实错误,证据不足，适用法律错误,举证责任分配错误,希望二审法院能纠正一审法院的错误,给上诉人一个公平、公正的判决结果。 东风板厂上诉请求：1、请求二审人民法院对上诉人要求损失部分，依法改判被上诉人向上诉人赔偿损失20万元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为，一审法院以上诉人未提交相关证据为由，驳回上诉人的20万元损失的诉讼请求，明显不当。一审法院在判决书中已认定了因被上诉人提供的机械设备存在严重质量问题，被上诉人先后五次试机和修理。经过五次试机、修理后，该设备依旧无法正常运转。每次试机都需要提供木材原材料，且需要设备不间歇的运转。每次试机需要两班，依据双方签订的合同出纸量不能少于12000张。一张纸的市场价为5元，每次试机需要两班，而两班的出纸量价值为60000元，那么五次试机的损失为30万元。因机械设备试机不成功，造成试机生产的产品不合格，无法流入市场产生价值成为废品。上诉人因此损失30万元，再加上工人工资、电费、煤炭费用等，损失数额更大。一审判决证据认定部分，认定被上诉人提交的视频也能证实试机明显给上诉人造成了损失。另，第一次一审判决后，因被上诉人就拒不将机械设备取回。由于设备长期占用上诉人场地，已经造成上诉人巨大经济损失。2017年2月11日上诉人电话通知被上诉人5日内将设备取走。截止到2017年2月16日被上诉人没有将设备取走。为了减少上诉人损失，上诉人不得不将设备重新找地方存放，并安排专人看管，每月支付看管人员3000元费用。该费用被上诉人方应一并支付上诉人方。结合本案案情，实际上诉人损失要远远大于20万元，现上诉人要求被上诉人赔偿20万元的损失并无不当。综上。恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判被上诉人承担赔偿损失的责任。 泰沃公司辩称，一审法院驳回东风板厂20万元请求的判决是正确的，二审法院应当予以维持。 东风板厂辩称，一审判决关于第一、二、三项判决事实认定清楚，举证责任分配正确，证据确凿，应予维持。一、一审中我方提供的视频和双方之间的协议足以认定2016年4月20日之前，4次试机均未成功，无法生产出合格的产品，足以认定已经对我方造成原材料等损失，结合双方2015年11月26日合同书，对方已经多次违约，故能认定我方已经完成了试机是否成功，是否能生产出合格产品的举证责任，对方提供的2016年4月21日至23日的视频，恰恰能证明第五次试机依旧没有成功，在视频中我方工作人员明确表示试机没有成功，而和对方主张正常运转显然不符，在一审判决中第三页第五六行有明确显示，以及在一审判决第六页第十四至二十一行，对于三段视频的分析，足以认定第五次试机并没有成功。二、一审庭审结束后，法庭已告知设备的销售方应提供产品合格证及相关产品参数，对方提供的所谓的合格证和技术协议描述的设备规格与本案争议的设备明显不符，既然一审法院已经告知对方进行补充举证，显然举证责任已经变为对方，至今我方没有见到双方争议设备的合格证、保修单、说明书等相关材料，依据相关规定，对方卖的是三无产品，对方将三无产品流入市场进行买卖获利的行为本身就是对购买者商业欺诈行为，双方签订合同书对方就已构成商业欺诈，签订合同本身就不合法，足以认定双方争执产品自始就存在严重的质量瑕疵。三、在整个过程对方多次违约造成我方严重损失，没有任何证据能客观真实的反映试机成功。四、由于试机无法成功，我方不得不又花费100多万重新购买两套设备，每次进行设备安装拆除，势必会造成很大的经济损失，如果双方争议的设备能正常运转，我方不会花巨资又重新购买设备，正是由于我方为了减少损失，而对方多次违约，我方多次迁就对方的违约行为，根本目的就是为了减少损失，在前后经过五次试机，造成我方巨额损失后，我方不得不起诉。我方认为设备调试成功应当理解为设备能够正常运行并且依照该设备的专业性要求，生产出合格的符合产量的达到一定标准的纸张，同时该设备能够长期使用并且不需要过多的试机才能视为设备调试成功。关于举证责任问题，常州公司主张试机成功，应当提交相关证据证实，可是其在未提交任何书面证据验收合格单的情况下，提交了其自己所录的三段视频，却反证了试机不成功且视频资料中明确显示生产出的纸张均是废纸，而我方主张试机不成功，已经提交了有利的证据，并结合常州公司提交的视频，可以综合准确的证明试机从未成功过。关于常州公司以邮寄气胀轴和电子触摸屏主张试机成功并正常运行，缺乏有利的事实和法律依据，理由为气胀轴本身属于损耗件，常州公司的邮寄行为并不能证明属于买卖气胀轴的行为，而在合同约定初期，常州公司口头承诺的是试机不成功，赠送气胀轴，常州公司也不能提供证据证实我方更换和使用了邮寄的气胀轴，本案诉争的设备本身就属于三无不合格产品，气胀轴属于其损耗零部件，也属于不合格产品，在常州公司多次试机不成功的情况下，加上气胀轴本身质量不达标，最终出现不工作或者损耗。为了进一步的试机，常州公司才予以邮寄。电子触摸屏在洪水事件中损坏，因该设备未试机成功，我方为了以后进一步的试机或者在退还设备时，设备是完整的，在整体考虑下，才购买电子触摸屏，常州公司不能以此来推定设备试机成功。 东风板厂向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的合同书、协议书，判令被告退还定金10万元；2.依法判决被告赔偿原告损失20万元。 一审法院认定事实：原告东风板厂（甲方）与被告泰沃公司（乙方）于2015年11月26日签订《合同书》。合同第一款约定：被告向原告出售TW1500-B卧式浸胶设备两套，总价款110万元。合同第二款对设备的质量进行了约定：1.大胶槽，双呼吸。门上摸不到温度（密封性好）。剪刀饲服电机，变频器三菱，速度要快、渗透要好，两班出纸数量不能少于12000张。2.温控阀门、轴承质量要好。不能出现调节失灵、温度偏差太大的情况。3.所有电机保修时间为18个月，所有更换零件费用由乙方承担，保修来人速度不能超过两天。4.器材带自动刮边、双轨道链条。合同第三条约定交货日期和运费为：交货时间为2016年元月18日之前调试完毕，运费由甲方承担，乙方负责装车。合同第四条约定的付款方式为：定金拾万元整，余款于2016年4月30日之前付陆拾万元整，剩余款于2016年12月30日之前付清。合同第五条验收方式为：按技术参考验收。合同签订当日，原告向被告支付合同定金10万元，被告向原告出具收条一份，内容为“今收到邢台东风木业设备订金壹拾万元整（100000元）”。被告于2016年1月1日至2016年1月21日通过常州市恒业公司分6次陆续将设备向原告发货。被告后将设备运至原告厂区后，派员对设备进行安装调试。截止2016年4月19日，经被告工作人员对设备进行四次试机，但实际过程中一直出现问题，均为试机成功。2016年4月19日，被告的法定代表人钱小兵到原告处交涉设备调试问题。2016年4月20日经被告的法定代表人钱小兵和原告的经营者杨少辉协商，达成试机协议书，该协议甲方为原告东风板厂，乙方为被告泰沃公司。协议约定：1.乙方与2015年卖两条卧式浸胶生产设备给甲方，乙方在调试生产中设备出现问题。2.乙方承诺以后试机出现不合格产品和其他浪费全部由乙方承担，乙方设备做到24小时生产不断纸，上胶均匀，上胶量可大小调解，纸的平整度平整，潮干合适等各项标准合格。3.在试机过程中甲方必须配合一方的工作，相互配合，保持设备正常运行，甲方认为产品合格、设备正常运行为止。4.以后售后服务等与原买卖合同一致，设备出现异常乙方必须24小时之内到甲方工厂解决。5.如设备调试不成功，甲方退回设备，乙方退回押金，乙方承担试机一切费用（包括不合格产品、人工、误期、煤电等）。6.设备余款按试机哪天成功开始计算，按原协议推迟时间而推迟付款。如乙方售后服务不按原协议履行，甲方有权拒绝付款。杨少辉和钱小兵均在该协议上签字。试机协议签订后，双方又于2016年4月21日—23日进行了试机。被告于2016年4月23日对设备试机情况录制了三段视频，具体内容详见证据认定部分。2016年6月1日和6月22日被告分两次向原告发送气胀轴3根，原告分别于6月3日和24日签收。2016年7月19日原告所在的景家屯村发生洪灾，本案设备下半部分因该次洪水被淹。2016年9月6日原告向被告打款5550元，要求被告提供触摸屏三台，被告于9月7日通过顺丰速运发给原告。原告于2016年9月27日起诉请求和被告解除设备买卖合同。一审法院认为，合同双方当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案原告东风板厂和被告泰沃公司对被告设备已经交付和原告支付预付款10万元的事实没有争议。在被告延迟交付设备且逾期3个月一直未能试机成功的情况下，双方签订了《试机协议书》，并在试机协议书中明确约定“如试机不成功，原告退回设备，被告退回押金”，该条款即为合同解除的条件。认定试机成功与否是本案审理的关键。原告提供的视频证据和双方签订的试机协议书可以证明2016年4月20日之前的四次试机均未成功，设备无法正常生产合格产品。至此原告已经完成了证明被告设备不合格的举证责任，根据举证规则，举证责任转换为被告提供证据证明此后的2016年4月21日—23日第五次试机成功或存在免责事由。被告以其提供的三段视频证明试机成功，但通过认证阶段的证据分析，可以看出三段视频录制的时间很短，且设备旁和生产线上由存在较多残次纸张的现象，且三段视频中只有一段视频显示两台设备同时运行，生产的纸张分别为十几张和四十几张，另两端视频均仅有一台设备运行，另一台设备分别处于停工和维修状态，对于如此庞大和价值巨大的设备，仅有的三段长度在两三分钟的视频难以证明设备能够正常生产合格产品。故无法认定被告提供的设备试机成功，能够生产合乎原、被告约定的合格产品。因被告提供的设备无法试机成功，故原、被告试机协议书中约定合同解除条件成立，原告有权要求解除《合同书》。故对于原告要求解除双方签订的《合同书》的诉讼请求，合情合理，于法有据，予以支持。《合同书》解除后，作为合同书补充协议存在的《试机协议书》也失去了履行的前提条件，同样应当依据《试机协议书》第五条依法予以解除。合同解除后，涉案的两套设备仍归被告所有，被告收取原告的10万元预付款依法应当返还。虽原、被告约定了实际不成功的损失由被告承担，但原告未提供证据予以证明，故对于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。原告从被告处购进气胀轴和触摸屏，并不足以证明原告在2016年4月试机后一直在正常使用该设备，更不能推定试机成功。且如试机于2016年4月23日成功，在原、被告已经签订试机协议书的情况下，根据常理，被告也应当会要求原告向其出具试机成功的验收证据，故被告仅以三段视频和向原告邮寄零件的证据，不足以证明其试机成功的主张。因2016年4月试机并未成功，故对于涉案设备是否因洪灾受损，不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、依法解除原告邢台经济开发区东风胶合板厂与被告常州市泰沃机电设备有限公司签订于2015年11月26日签订的《合同书》和签订于2016年4月20日的《试机协议书》；二、被告常州市泰沃机电设备有限公司自判决生效之日起十五日内，退还原告邢台经济开发区东风胶合板厂已支付的货款10万元；三、被告常州市泰沃机电设备有限公司自判决生效之日起三十日内，将设备从原告邢台经济开发区东风胶合板厂取回；四、驳回原告邢台经济开发区东风胶合板厂其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告邢台经济开发区东风胶合板厂负担1933元，被告常州市泰沃机电设备有限公司负担3867元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张合同关系解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，上诉人东风板厂基于涉案设备多次试机修理的客观事实，并提供了买卖合同、试机协议书、视频资料等证据材料，用以证明泰沃公司出售的设备存在质量问题，无法正常生产产品。东风板厂对其主张解除合同的诉讼请求已完成了初步的举证责任。根据证据规则，泰沃公司如反驳对方诉讼请求，对设备不存在质量问题应承担举证责任。一审中，泰沃公司提供的视频资料时间较短，并不足以证明设备可以长时间正常运行并生产出合格的产品。且视频中出现的残次纸张及对话内容，反而对其主张存在不利的证据效力。关于泰沃公司向东风板厂邮寄气涨轴和触摸屏的邮寄凭证。经核实，气涨轴系泰沃公司免费提供，并非东风板厂购买。而东风板厂单独购买触摸屏的行为也不足以达到证明设备可以正常生产产品的证据效力。综合考虑本案的证据材料，因泰沃公司提供的反证不足以对抗东风板厂提供的本证，故对泰沃公司提出的要求改判驳回东风板厂一审诉讼请求的上诉请求不予采纳。关于东风板厂上诉提出的泰沃公司应赔偿其损失20万元的上诉请求。因东风板厂虽称涉案设备存在质量问题给其造成了巨大的经济损失，但东风板厂对造成其损失的事实没有提供相应证据，故对该部分诉讼请求，东风板厂亦应承担证据不足的不利后果。原审判决驳回东风板厂该部分诉讼请求并无不当，对东风板厂的上诉请求不予支持。 综上所述，常州市泰沃机电设备有限公司、邢台经济开发区东风胶合板厂的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人邢台经济开发区东风胶合板厂负担1933元，由上诉人常州市泰沃机电设备有限公司负担3867元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  武 洁 审判员  武 聪 二〇一八年四月十一日 书记员  文子杨