四川省资阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)川20刑终123号 原公诉机关四川省安岳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）池神思，男，1986年11月6日出生于福建省宁德市福安市，汉族，小学文化，无业，住福建省宁德市福安市。因本案于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于安岳县看守所。 上诉人（原审被告人）池长发，男，1980年11月13日出生于福建省宁德市福安市，汉族，小学文化，无业，住福建省宁德市福安市。因本案于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于安岳县看守所。 上诉人（原审被告人）肖敏祥，男，1986年12月6日出生于四川省眉山市东坡区，汉族，大学本科，经商，住眉山市东坡区。因本案于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于安岳县看守所。 上诉人（原审被告人）谭灼明，男，1969年6月12日出生于四川省威远县，汉族，小学文化，无业，住威远县。因犯假冒注册商标罪于2007年11月29日被仁寿县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元。因本案于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月5日被安岳县公安局决定取保候审，2018年3月6日经安岳县人民法院决定取保候审，同年9月10日经安岳县人民法院决定逮捕。现押于安岳县看守所。 辩护人段晓，四川豁达律师事务所律师。 四川省安岳县人民法院审理安岳县人民检察院提起公诉的被告人池神思犯销售伪劣产品罪、被告人池长发、肖敏祥、谭灼明犯非法经营罪，于2018年9月25日作出（2018）川2021刑初84号刑事判决，被告人池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明均不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，并征求了谭灼明辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原判认定：1.2016年2月至2017年6月，被告人池神思无烟草经营许可证，通过到销售烟的门店发放名片的方式与被告人肖敏祥、谭灼明及蒋姚红认识，池神思用微信或手机与三人联系销售假烟后，通过物流、租车运输等方式将假烟销售给肖敏祥、谭灼明及蒋姚红，销售金额共计57.809万元。2017年6月10日，民警对池神思位于成都成华区马克公馆二期3幢1单元203号的住所、成华区海滨村二组8号车间10号房、成华区青龙乡白莲池村七组29号仓库、成华区青龙乡新山村七组6号仓库及川AOOJ**面包车进行搜查，查获价值27.3638元伪劣卷烟。 2.2015年12月至2017年6月，被告人池长发无烟草经营许可证，通过到销售烟的门店发放名片的方式认识李科、陈治明、刘远凤后，池长发用微信或手机与三人联系好销售假烟后，通过物流或自己送货的方式将假烟销售给李科、陈治明、刘远凤，销售金额共计16.122万元。2017年6月10日，民警对池长发位于成都市成华区蓝客城1栋1单元304号的住处、成华区青龙乡白莲池村八组44号附1号仓库、川A37S**东风面包车进行搜查，查获价值27.4319元伪劣卷烟。 3.2016年5月至2017年6月，被告人肖敏祥无烟草经营许可证，共从被告人池神思处购买了33.624万元的伪劣卷烟，后将部分伪劣卷烟销售给何艳、罗燕、黄永清，销售金额共计6.1万元。2017年6月10日，民警对肖敏祥位于眉山市东坡区凤翔北路89号1单元2楼1号的租房进行搜查，查获价值4.9073万元的伪劣卷烟。 4.2017年3月至6月，被告人谭灼明无烟草经营许可证，从被告人池神思处购买了23.75万元的伪劣卷烟，后将部分伪劣卷烟销售给廖立超、姚良知、何开超，销售金额共计8万元。2017年6月10日，民警对谭灼明位于威远县严陵镇福地名苑小区17号楼1单元11楼6号楼顶自建出租屋、谭灼明母亲周某位于威远县新店镇新和村四组的房屋、车牌为川K01B**车进行搜查，查获价值3.78万元的伪劣卷烟。 被告人池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明于2017年6月10日被抓获后，池长发、谭灼明如实供述了其犯罪事实，池长发退赃1.39万元。 原判认定上述事实的证据有，案件移送函、受案登记表、受案回执、立案决定书、移送案件通知书、指定管辖决定书、户籍证明、鉴定委托书及检验报告、价格证明、到案经过及说明、社会调查报告、叶亨容、谭根、蒋姚红、肖富强、张天琼、苏学慧、温德发、李科、刘远凤、陈治明、吴静、王亚长、何艳、罗燕、李明伦、黄永清、肖敏群、白志刚、肖进波、辜泽明、邓志云、姚良知、廖立超、何开超、李福元、叶亨容、易康证言及辨认笔录、刑事判决书、票据、四川省烟草专卖局复函、机动车信息、搜查笔录、扣押决定书及清单、协助查询财产通知书、银行卡交易明细、发还物品文件清单、价格说明、支付宝、微信转账记录、办案说明、租房合同及被告人谭灼明、肖敏祥、池神思、池长发供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明未经烟草专卖行政主管部门许可，且明知是伪劣卷烟而予以销售，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，故池神思的行为构成销售伪劣产品罪，池长发、肖敏祥、谭灼明的行为构成非法经营罪。其中，池长发非法经营数额435539元、肖敏祥非法经营数额336240元，情节特别严重；谭灼明非法经营数额237500元，情节严重；池神思已销售货值金额578090元、尚未销售金额273638元。池长发、谭灼明归案后均如实供述其罪行，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五款、第二条第二款、第三款、第三条第一款（一）项、第二款（一）项、第四条、第五条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人池神思有期徒刑八年六个月，并处罚金五十万元；以非法经营罪判处被告人池长发有期徒刑六年，并处罚金二十万元；以非法经营罪判处被告人肖敏祥有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元；以非法经营罪判处被告人谭灼明有期徒刑三年六个月，并处罚金十二万元；对被告人池神思的违法所得578090元、被告人池长发的违法所得161220元、肖敏祥的违法所得61000元、谭灼明的违法所得80000元予以追缴，上缴国库；对涉案小车两辆（车牌号分别为川Z7K8**、川KO1B**号）及扣押在案的伪劣卷烟、手机、银行卡等涉案物品，予以没收。 原审被告人池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明以原判量刑过重为由提出上诉，另池长发、肖敏祥、谭灼明提出原判对其销售的假烟金额认定有误，肖敏祥、谭灼明提出二人的车辆不应予以没收。谭灼明的辩护人认为，谭灼明应构成销售伪劣产品罪、原判判处罚金过重、谭灼明的车辆不应予以没收。 经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。 本院认为，上诉人池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明违反国家烟草专卖法规，明知是伪劣卷烟而予以销售的行为均已触犯刑律。其中，池神思销售货值金额578090元、池长发销售货值435539元、肖敏祥销售货值336240元、谭灼明销售货值237500元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的情形，池神思的行为依法应当构成销售伪劣产品罪，池长发、肖敏祥、谭灼明的行为依法构成非法经营罪，且池长发、肖敏祥属非法经营情节特别严重，谭灼明属非法经营情节严重。故谭灼明的辩护人关于“谭灼明应构成销售伪劣产品罪”的辩护意见不能成立，不予采纳。池长发、谭灼明归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。经查，池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明非法销售伪劣卷烟的事实，不仅有证人证言、银行卡交易明细、微信转账记录及支付宝转账记录等予以证实，池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明亦曾供认，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故池长发、肖敏祥、谭灼明关于“原判对其销售的假烟金额认定有误”的上诉理由不能成立，不予采纳。肖敏祥、谭灼明的车辆均用于了运输假烟，应当认定为作案工具予以没收，故肖敏祥、谭灼明及其辩护人的相应上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条对非法经营罪的罚金数额已经作出了明确规定，原判据此依法确定罚金刑数额并无不当，故谭灼明的辩护人关于“原判罚金过高”的辩护意见亦不能成立，不予采纳。原判综合池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明的犯罪事实、情节及社会危害程度，在法定量刑幅度内对池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明分别处以刑罚并无不当，故上诉人池神思、池长发、肖敏祥、谭灼明及其辩护人关于“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄天勇 审判员  肖 忠 审判员  黄 竞 二〇一八年十二月二十日 书记员  李 建