内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2018）内08民终152号上诉人(原审原告)：王某，个体户，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：徐某，内蒙古大法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺某，内蒙古大法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：索某，个体户，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古扬阳律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人索某合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初第838号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年2月8日，2018年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人徐某，被上诉人索某及其委托诉讼代理人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王某上诉称：上诉请求：1、依法撤销临河区人民法院做出的（2017)内0802民初第838号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人在巴彦淖尔市政务中心钢梯建设工程中为合伙关系；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉的事实和理由原审认定事实不清，适用法律错误，判决结果明显不公，理应撤销。理由有：1、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。纵通本案，巴彦淖尔市政务服务中心发包工程，由江西建工集团公司承建，上诉人王某与江西建工集团公司在该项目上的负责人杨某1签订了承包合同，自该承包合同成立之时，本案诉争工程的承包权归上诉人王某，故上诉人王某对于是否转包还是自己施工完全具有主动权。原审中，上诉人王某就双方是合伙关系向原审法院提供了六份证据，通过对上诉人提供的六份证据进行分析，一号证据被上诉人认可，足以证实上诉人王某具有本案诉争工程的承包权；二号证据被上诉人对其书写的部分认可是自己所写，但称不是其真实意思表示，自己没有签名确认，那么从该证据上看，如果仅仅是机打的部分，可能被上诉人的说法会成立，但是该证据上有被上诉人亲笔书写的部分，且被上诉人亲笔书写的部分恰恰是双方如何投资，投了多少钱，如何分配利润做了明确的说明，这与上诉人提供的三号证据会议记要、四号证据证明、五号证据录音资料以及六号证据汇款凭条相互印证，形成了一个完全的证据链，这足以说明上诉人与被上诉人之间是一种合伙关系。三号证据中写明了上诉人王某的地位是负责钢梯项目，如果王某与索某之间是转包关系，那么参加会议的人员就是索某，而不是王某，如果这不能说明双方的关系，那么四号证据作为双方合伙的介绍人高某1的证言恰恰可以证实此事实。而五号证据通话录音，被上诉人自认是与上诉人之间的通话，从通话内容上看，双方于索某和高某2起诉的目的，与王某的关系进行了阐述，在通话中索某也多次提到其起诉的目的，与王某合伙的事实，这足以证实双方的关系是合伙关系。六号证据是王某给索某的汇款凭证，汇款时本案诉争工程并没有拨款，被上诉人索某称是之前双方的账务往来，但其也未提供双方之间存在账务往来，这足以认定是王某向其交付的部分投资款。原审中上诉人提供的六份证据环环相扣，相互印证，完全可以认定上诉人与被上诉人之间在本案诉争工程中是合伙关系，而非是承包关系，并且原审中被上诉人自认给上诉人进行盈余分配，即使上诉人不投入资金或者劳动，认定双方是合伙关系符合法律规定。而被上诉人在原审中向法庭提供了两份证据，其一是杨某2的证明，而在另案中，证明人杨文迖对此证明的内容不予认可，且通过上诉人提供的七号证据足以说明被上诉人在原审中提供的杨某2的证明不能被原审法院采纳；其二是索某给王某出具的收条，虽然收条中书写的是收到工程款，按照行业习惯，不论合伙人、还是工程承包人，在工程中收到款项，均体现的是收到工程款，本身是工程拨付的款项，书写成收到工程款这并无不妥，不能断章取义，以此来认为双方是转包关系。如按被上诉人所讲，那么合伙中的收条应如何出具，如果写成“收到现金”，有可能还被认定是借款，不能认定是合伙，那显然对双方是不公平，故收条如何书写并不影响合伙的存在。原审中被上诉人主张双方是转包关系，但其未能提供相应的证据能够证实，根据民事证据规则的规定，被上诉人应对其主张承担不利后果。通过以上的分析，足以说明上诉人与被上诉人之间在巴彦淖尔市政务中心钢梯建设工程中为合伙关系。2、原审法院认定事实中，主观上认为“合同签订后，原告王某将该工程交由被告索某施工”，这样的认为，显然无事实根据，也没有相应的证据能够证实，这完全是原审法院的主观臆断。另外，原审法院在没有任何证据的支持下，错误的做了如下事实认定，“被告利用领取的工程款和垫付资金购买施工材料、支付工人工资。2012年9月，被告索某与案外人高某2合作完成全部钢梯、门窗工程并交付使用”，这样的事实认定原审法院从何而来。在本院认为中，原审法院以被上诉人书写的字样没有签订时间和没有被上诉人的签名为由，不予认定，难道说被上诉人亲笔书写的内容不能作为证据使用，没有效力吗？这样的认定显然是错误的；以证人高某1未到庭接受质证为由，对证人高某1的证明以及上诉人提供的其他与工程相关的证据不予认定，根据民事证据规定，证人是应该出庭作证，但不出庭，并不能全盘否定其证明的事实，因为上诉人还提供了其他证据与此证明相结合进行使用，这完全符合证据的要件，原审法院却做出全盘否定显然不当；原审法院以录音材料相隔6年之久为由，不予采信，这样的理由显然是牵强的，难道说录音材料还与时间长短有关系，时间长了就失效了吗？上诉人与被上诉人施工完工的时间是2012年4并非是原审认定的2009年，且通话录音是2016年7月7日，怎么会相隔6年呢，难道2016年的通话录音就不能谈及2012年的事情，不能用在2012年的事情上吗，这与时间长短有何关系，原审这样认定显然是错误的；对上诉人在原审中提供的要款协议和通话录音提及“投资款和合伙”拒不认定，难道说只有书面合伙协议才能证实合伙关系，其他就不能证实了吗？原审法院引用法条说“具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，而在实际认定中，却只看书面，而不管其他，这样的认定显然也是错误的。因此一审法院所做出的判决显然不公，理应撤销。综上所述，上诉人在原审中提供的证据足以证实上诉人与被上诉人为合伙关系，原审法院却无视这些证据所证明的事实，主观臆断来认定事实，毫无依据的进行证据分析和认定，适用法律错误，导致判决结果明显不公，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。索某答辩称：原审认定事实清楚。适用法律正确。首先，上诉人提供的证据，无法证实其主张的合伙关系，且与客观事实相背离。法律意义上的合伙关系，是指两个以上公民，按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动的民事主体，由此共同出资是作为合伙组织必要的价值形态表现，而本案中双方当事人既无书面合伙协议也无任何口头合伙意向。基本事实是涉案工程施工过程中上诉人王某没有实际投资，也没有进行任何施工，也没有承担过任何人工及材料费用，所有的人员工资也全部由索某承担。涉案工程全部由索某完成，虽然被上诉人在上诉人提交的协议书上有过书写，但该协议并未实际履行上诉人也未参与施工更未投入合伙款。所以双方并未对该协议签字确认，涉案工程全部由被上诉人垫资完成。上诉人只是挣转包好处费用。所以原审法院对该证据认定完全正确。二、原审过程中，被上诉人提交的证据已充分证实上诉人与被上诉人之间是转包合同，其一、涉案工程的总包人杨某2亲笔签的证明，证实涉案工程全部由索某和高某2实际施工完成。杨某2非常清楚其工程与王某签订分包合同，包给王某，如果王某确实参与了施工，再写证明钢梯工程由谁完成的时候就会一定将王某写明。其二、索某给王某出具的收条两份，明确载明收到工程款也可以证实王某作为上一手承包人给索某支付的工程款。也可以证实王某作为上一手承包人给索某支付的工程款，如果是合伙关系，就不会显示是工程款，且王某的给付时间也是在工程施工过程中，甲方已拨付工程款之后，王某作为转包人支付给索某进行工程款。综合以上本案的事实非常清楚，王某从杨某2处通过签订合同分包了政务中心的钢梯和门窗过程之后又将钢梯工程转包给索某，后又从杨某2处领取工程款拨付给索某。从王某每次收到杨某2的工程款截留一小部分工程款的事实也可以证实王某是将涉案工程转让，并从中赚取利益，根本不存在任何合伙施工的事实，所以原审判决认定事实清楚，判决内容适当，应以维持。王某一审诉讼请求：请求依法确认王某与索惠军在巴彦淖尔市政务中心钢梯建设工程中为合伙关系。经一审审理查明：2009年9月15日，王某与案外人杨某1签订钢梯、门窗工程承包合同。合同约定，杨某1将江西建工集团中标承建的巴彦淖尔市政务中心建筑工程的钢梯、门窗的加工制作、安装工程承包给王某。合同签订后，王某将该工程交由索某施工。双方未签订书面合伙协议。索某施工期间多次从王某处领取工程款，并向王某出具工程款收条。索某利用领取的工程款和垫付资金购买施工材料、支付工人工资。2012年9月，索某与案外人高某2合作完成全部钢梯、门窗工程并交付使用。王某、索某之间就钢梯、门窗工程的施工方式存在分歧。王某就其主张提交证据有1.2009年9月15日，钢梯、门窗工程承包合同一份。证明：钢梯、门窗工程由王某承包。2.工程款要款协议书。证明：双方存在合伙关系。3.2016年7月29日，会议纪要一份。证明:王某以钢梯项目承包人身份参加会议，且与索某是合伙关系。4.2017年3月31日，高某1证明一份。证明王某、索某为合伙关系。5.2016年7月7日，王某、索某通话录音一份。证明双方为合伙关系。6.2010年10月20日，农行汇款存根。证明：交付索某投资款100000元。7.2017年3月28日，杨某2证明一份。证明：王某、索某之间不是承包关系。索某就其抗辩主张提交证据有1.2011年12月21日，杨某2证明一份。证明：钢梯工程虽然承包给王某但由索某垫资完成。2.2011年12月21日、2012年5月24日，收条两份。证明：索某领取的是工程款，不是王某的投资款，与王某不是合伙关系。另查明：2016年3月7日，索某以及案外人高某2以巴彦淖尔市政务中心、江西建工集团、杨某2、杨某1以及本案王某拖欠其工程款为由诉至临河区人民法院，该案正在审理中。上述事实，有当事人陈述及在卷证据材料证明，予以确认。一审法院认为,合伙协议是指两个以上自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。王某虽取得巴彦淖尔市政务中心钢梯、门窗工程的承包权但其将该工程交付索某施工时双方并未签订书面合伙协议也未对其主张的合伙关系在工商行政管理部门核准登记。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，本案中，是否具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的是认定合伙关系能否成立主要依据。就王某出具的证据分析认定：虽然王某出具工程款要款协议书中有索惠军书写的“索惠军必须保证王某投资款四十万元和索惠军投资四十六万元的回收以及双方的合理利润”的字样，但该协议书既没有签订时间也没有索惠军的签名，协议的真实性和效力性均未得到双方的确认，王某以此证明双方存在合伙关系的主张，不予支持。王某出具的钢梯、门窗承包合同、会议纪要以及案外人杨某2证明仅证明其承包人身份，不能证实双方的合伙关系，故王某以该三份证据证明双方存在合伙关系，不予认可。案外人高某1虽然向王某出具王某、索某之间为合伙关系的证明，但其本人并未到庭接受质证，故该证明不予采信。王某、索某虽然出具农行汇款存根，但该汇款单存根仅是双方资金往来的证明，王某、索某以此证明该款项为投资款的主张，不能成立。关于王某提交双方的通话录音问题：一是录音中缺乏对共同出资、合作方式、盈利分配、债务承担等合伙关系存在的具体内容；二是通话时间是2016年7月7日，索某实际施工时间是2009年，时间相隔6年之久，该录音能否客观反映当时的真实情况存在疑点，在没有其他证据对该证据佐证的情况下，法院对该录音不予采信。王某上述证据不能证实具备合伙的其他条件，且缺乏两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议存在的事实。尽管王某提供的要款协议和通话录音中提及“投资款和合伙”的字句但不符合合伙关系成立的要件，不足以证明双方合伙关系。综上，王某的诉求证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释意见》（试行）第五十条之规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王某负担。二审中双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。第一次庭审中王某举证：1、《工业产品买卖合同》。举证意图：索某、王某共同为巴彦淖尔市政服务中心向北京市日盛达建筑企业集团呼和浩特分公司订购五部钢楼梯，同时证明一审中上诉人王某提供的《工程款要款协议书》中索某亲笔书写的黑色字体内容是与该钢梯订购协议《工业产品买卖合同》内容一致。上诉人与被上诉人共同签订该合同，证明上诉人与被上诉人并非工程转包关系，而是合伙关系，共同决定钢梯工程的主要材料订购。符合个人合伙共同经营的特征。2、农业银行银行卡取款业务回单一份。举证意图：2011年9月份王某取款27万元转入索某账号，证明王某为了该钢梯工程进行了实际投资，该笔款是为了支付钢梯价款，因为在实际合作施工中，由索某负责支付工程账目管理。3、中国农业银行银行卡取款业务回单一份。证明2012年7月10日王某给索某银行卡存入4万元，王某为该钢梯工程实际投资。4、2011年4月28日，银行卡取款凭条一份。证明王某给索某汇款5万元事实。经质证，索某认为：1号证据不认可。合同甲方是政务中心，签分包合同的是王某，不能证明是合伙关系。对2、3、4号证据真实性认可。索某与王某之前就有工程转包的往来，涉案工程，收到王某170万左右工程款，收款是事实，是工程款但并不是投资款。二审中王某申请证人杨某2、高某1出庭作证：证实王某与索某是合伙关系。经质证：王某对证人证言认可。索某对证人证言不认可，认为高某1陈述不清楚合伙事实，杨某2前后陈述不一致。索某举证：2011年12月6日，账目明细。举证意图：证明除了本案涉案工程外，王某索某、苁蓉酒厂的经济往来，内容全部王某书写的。王某曾结算在2011年还欠索某60余万元。经质证：王某认为：抬头“锁会军账目明细”不是我写的。底下的字是我写的，但是不是给索某写的，是给丁某写的。这些活都不是索某干的。第二次庭审时索某举证：第一组证据：1巴彦淖尔市外进企业投标登记表、2苁蓉酒厂记账凭证、3王某书写酒厂、4耿军证人证言。举证意图：证实王某转包给索某酒厂车间彩钢结构，截止2011年12月6日，仍然欠工程款640516元。王某质证：对1号证据真实性不清楚，来源不清楚，举证意图不认可。兴达彩钢钢结构公司法人是赵某，与北京日盛达公司是同一个法人。与索某长期合作，是挂靠的关系。不能说明苁蓉酒厂的钢结构钢梯工程是索某转包王某的，不能反映出工程款是100万。不能证明双方存在债权债务关系。对2号证据只是与高某1的对账单，不是写给索某的，抬头是索某自己书写上去的。双方不存在工程欠款事实。因此被上诉人主张上诉人王某于2010年10月、2011年9月、2012年7月等转给被上诉人的投资款是欠款，显然没有事实依据。对耿军的证言，不能证实上诉人与被上诉人存在债权债务关系，不能证实苁蓉酒厂的钢结构工程是王某分包给索某的。第二组证据：1索某与北京日盛达签订的《工业产品买卖合同》。2、日盛达法人赵某证人证言。3、2011年9月1日钢构件出厂合格证。举证意图：钢梯采购合同完全是由索某与北京日盛达签订，与王某无关，王某所持合同系索某给杨某2提供，王某签名系后补写，与客观事实不符。2011年9月1日前已付清钢梯款并出厂，不存在王某支付钢梯款的事实。王某质证：首先被上诉人提供的这些证据都不是新证据，法庭辩论终结前被上诉人未举证，已过举证期限,应属因故意或重大过失逾期举证，依法应承担举证不能的后果。1、《工业产品买卖合同》真实性不予认可，举证意图不认可。（1）上诉人在上次庭审时提交的《工业产品买卖合同》是原始合同，共订购五部钢楼梯，符合巴市政务中心的工程要求，该合同已就巴市政务中心工程所需钢梯全部订购。被上诉人提供的《工业产品买卖合同》仅为其中一部钢梯的订购合同，显然与事实不符，在一个工程中需要五部钢梯，与同一供货商签订五份订购合同显然与常理不符。（2）上诉人看中的是被上诉人在钢梯工程方面技术才与被上诉人合伙。被上诉人长期与北京市日盛达公司呼和浩特分公司在其它的钢结构项目中合作，在第一组证据中，被上诉人自己陈述，法定代表人的兴达公司是其挂靠公司，北京市日盛达公司呼和浩特分公司法人也是赵某，北京市日盛达公司呼和浩特分公司与被上诉人有长期的利益关系，且被上诉人在日常的工程承揽中也是以北京市日盛达公司或者兴达公司的名义承揽的，双方属于挂靠关系。而且被上诉人的办公地点就挂的北京市日盛达公司或者兴达公司的牌子。因此上诉人有理由相信，被上诉人提供的该份《工业产品买卖合同》系被上诉人与北京市日盛达公司恶意串通后签订的。（3）上诉人上次开庭提供的原始的《工业产品买卖合同》，被上诉人的特别授权代理人质证时对其真实性认可，也当庭对被上诉人的签字予以认可，并质证说是因为北京市日盛达公司需要工程承包人王某的签字，所以才在订购钢梯合同中即《工业产品买卖合同》中有王某签字。现被上诉人重新拿一份没有王某签字的合同显然与其之前庭上的意见相矛盾。显然该证据是虚假的。合格证上的生产日期2011年5月10日，被上诉人提供合同签订时间是2011年5月20日，在合同签订之前，北京日盛达已经在加工生产，与常理不符，规格质量的技术要求并未达成一致，就已经开始生产，与事实不符。3、钢梯的出厂合格证，真实性不予认可，举证意图不认可。该公司合同都可以随便签，出厂合格证也有可能是随便出的。被上诉人提供的《工业产品买卖合同》签订时间2011年5月20日，而该钢梯出厂合格证上加工日期为2011年5月10日，被上诉人自己提供的两份证据是相矛盾的，加工日期比订购日期还要早，显然与事实不符，可见该出厂合格证虚假的。被上诉人主张其在2011年9月1日已付清钢梯款，其未出示任何证据予以证明。上诉人于2010年10月、2011年9月、2012年7月等转给被上诉人的投资款，被上诉人虽不予认可，但其并未出示有力证据证明不是合伙投资款。相反在上诉人提供的通话录音证据中被上诉人明确承认了双方的合伙关系，并承认因为合伙人即上诉人王某不同意以起诉方式索要工程款，被上诉人才主张分包关系，是为了达到其单独向江西建工、巴市政务中心索要工程款的目的。被上诉人在上诉人提供的《工程款要款协议书》中也以自己书写保证王某投资四十万元的方式承认上诉人王某投资的事实。被上诉人所称是其这样书写为了方便上诉人王某索要工程款的理由显然是不成立的，因为上诉人为工程承包人，无论是否投资，都不影响其合同主体权力，况且被上诉人提供的第三份证据也说明了杨某2只与上诉人王某谈工程款事宜，可见，被上诉人自己书写承认上诉人投资四十万元的辩解理由是不成立的。对赵某证言质证认为：北京市日盛达公司呼和浩特分公司法定代表人赵某的证言不可信，首先，上诉人提供的《工业产品买卖合同》与被上诉人提供的合同上均有该公司公章及法定代表人印章，两份内容不相同的合同均与该公司签订，可见该公司对公章及法定代表人印章管理不严，且合同签订很随意。其次，被上诉人长期与北京市日盛达公司在其它的钢结构项目中合作，北京市日盛达公司与被上诉人有长期的利益关系，因此，其法定代表人赵某的证人证言不可信。第三组证据：1、杨某2书写文书一份，证实索要工程款过程中，杨某2只认识王某，拒绝与索某结算。2、王某打印提供的工程要款协议书，其中手写部分为王某书写。举证意图：杨某2拒绝给索某结算，出于无奈决定于王某签订工程要款协议书，协议书中载明是索某委托王某索要工程款，并且王某要求索某抄写工程款投资部分，王某称只有他投资才能为了更好向杨某2、杨某1索要工程款。索某认为如此书写不符合事实，拒绝签字。王某陈述：要完善要款协议内容，手写部分是我写的，是我投资的四十多万。最后因为没有完善，就没签字。王某质证：1、真实性认可，举证意图不认可，该证据证明项目经理杨某2知道上诉人为钢梯工程承包人与实际施工人，才在索要工程款中只认上诉人王某，同时也证明了杨某2结算工程款并不在乎王某投资与否。2杨某2既然只与上诉人王某结算工程款，而且《工程款要款协议书》中也是约定由王某索要工程款，被上诉人关于《工程款要款协议书》中被上诉人自己书写的王某投资事项内容辩解：是为了王某有投资可以更好的索要工程款，与被上诉人提供的杨某2书写的“我只与王某见面谈工程款事宜，具体时间王某到场我到场，无王某无从谈起”第三份证据是相矛盾的，杨某2既然只认上诉人王某，上诉人王某就没有必要让被上诉人书写投资的事宜。可见被上诉人自己书写的王某投资的内容是上诉人让其抄写的理由不成立，由此可以证明被上诉人自己书写并承认王某投资四十万元是真实的。同时与上诉人提供的通话录音证据中被上诉人承认了双方的合伙关系，并承认因为上诉人王某不同意以起诉方式索要工程款的自述相互印证，被上诉人为达到向江西建工索要工程款的目的，因与上诉人在要款方式上有分歧，而将上诉人列为被告索要工程款并主张双方是分包关系，显然被上诉人的该行为是背信弃义的行为。综合本案的全案证据，无论是上诉人提供还是被上诉人提供，以及双方的质证，所有证据已经形成了完整的证据链，完全可以证明上诉人与被上诉人在巴市政务中心钢梯工程项目中的合伙关系。二次庭审中王某申请证人吴某、丁某出庭作证：证实王某与索某合伙事实成立及索某提供对账单的事实。上诉人举证认为：吴某的证言证明上诉人与被上诉人在工地上多次讨论过合伙投资事宜，认可的。对丁某的证言，证明被上诉人提供的对账单是实际写给高某1的不是写给索某的，对账单抬头不是丁某书写的，证实被上诉人陈述抬头是丁某书写是虚假的。同时，证明上诉人与被上诉人就政务中心钢梯工程合伙事宜讨论过。索某质证：不认可举证意图及证人证言，吴某是听说的，是传来证据，2011年秋天就听说了投资40多万，但是实际上到现在都没有汇款达到40多万，与事实不符。2012年的7月份，还在向索某汇款，包括2012年的汇款都不足40万。丁某没有说实话，不认可其证言。该笔钱是通过债权转让，但是没有形成，就形成了结账单。酒厂索某的账是王某书写的，高某1与工程无关，就是让高某1付该笔钱的。经二审审理查明：二审庭审中，经询问双方当事人：审：被上诉人，“锁会军账目明细”谁写的？被上诉人：丁某是负责给高某1管账的，准备把该笔账目转让给高某1，所以丁某做了备注，但是债权人是索某。审：被上诉人，一审35页中“···合理利润”谁写的？被上诉人代理人：索某写的。分包合同中门窗钢梯是在一起的，门窗王某做的，钢梯索某做的。审：一审卷中，工程要款协议书中，中间第七项手写的和联系方式下面的一段，是不是索某写的？被上诉人：是索某写的。审：最后一段谁写的？王某：我写的。审：转包，为何王某要转款？被上诉人代理人：应该是甲方拨付工程款，甲方没有付清工程款，我们垫付了一部分。王某给汇的工程款都是发包方支付的。王某：不是，2011年9月份，甲方拨付第一笔工程款。我们订钢梯时候就得预付钱。我打的款是钢梯定金。审：被上诉人，转包的时间？如何约定？被上诉人：转包没有书面的合同，时间是王某取得分包合同之后。是口头约定的，给王某一定的好处费。主审法官：双方当事人有无互相发问。上诉人：工业买卖合同是否是索某签的？被上诉人代理人：是的。上诉人代理人：索某转包工程，是多少钱转包的？被上诉人代理人：是以上一手的工程款结算为依据。被上诉人：2016年年底，索某妻子高丽给过你1万元吗？王某：是给工地上的人员送的。审：酒厂做的什么工程？上诉人：土建、硬化、厂房等。我是总负责的项目经理。索某是做的一部分厂房。有过经济往来，我付过劳务费。跟钢梯无关。索某：酒厂的工程，是上诉人总包的，分包给我厂房和制酒车间，彩钢部分是我做的。审：上诉人，楼梯工程，具体投资多少？上诉人：具体数目不清楚，一审中提供过数据，除此之外还有了，还有政务中心的拨款。我总共投资了四十多万。有证据的有二、三十万。被上诉人投资了四十多万，具体数目我也不清楚。我就是把投资的钱汇给他，或者直接给现金。没有手续。工程款现在还没有结算完，总共结算了二百七十多万，全给被上诉人了，我总共就自己留了一万多，被上诉人妻子给我的。本案的工程中，因为当时没有总工程量，就没有核算。目前还没有结算完。我曾给工人支付过五千元，后来从政务中心要回来的48万元，我直接打给工人了。被上诉人代理人：先后从王某处收到170万工程款。上诉人代理人：通话录音中，为何承认双方是合伙关系？被上诉人：因为上诉人是在通话中引导的我说的。是为了一起要钱的。本院认为：根据王某的上诉及索某的答辩总结本案争议焦点为：王某、索某是否形成合伙关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案王某与案外人杨某1签订钢梯、门窗工程承包合同。合同约定，杨某1将江西建工集团中标承建的巴彦淖尔市政务中心建筑工程的钢梯、门窗的加工制作、安装工程承包给王某的事实双方均认可，应予认定。王某称该工程系其与索某共同投资、合伙经营。索某称该工程系王某转包给其，由其独立完成。经审查，关于双方是否合伙的证据，王某一审提供的《钢梯、门窗工程承包合同》及2016年7月29日的“会议记录”证实王某作为本工程的承包人参与本工程的外部工作；王某与索某的“通话录音”中索某对与王某合伙做钢梯工程的事并未否认，而且在通话中还陈述“你投资的还有利润哇”等；“工程要款协议书”中王某及索某均认可双方在对方的协议书上书写了关于合伙投资的事项；2010年10月20日，王某给索某汇款十万元，王某称该十万元是合伙投资款，索某称该十万元是以前双方在苁蓉酒厂的债权债务所形成，并举证“锁会军账目明细”证实截止2011年王某还欠索某60万元。对于该账目表，王某不认可，称该“锁会军账目明细”并不是其所写，“底下的字是我写的，但不是给索某写的，是给丁某写的。这些活都不是索某干的。”二审丁某出庭作证，陈述：对账单的抬头不是我写的。我当时是高某1的会计，对账单是我老板高某1让王某给拉的债务往来的清单，内容我不清楚，当时是写给高某1的。故双方对之前苁蓉酒厂的经济往来有争议，本案不予调整。在索某不能证实在第一笔工程款拨付之前（杨某2在庭审时陈述工程款是2011年9月给拨付的第一笔工程款），王某给索某的汇款是在做苁蓉酒厂工程时，王某欠索某的工程款的情况下，索某称该汇款是其他债权债务的事实本院不予认定；二审中，王某提供《工业产品买卖合同》以证实巴彦淖尔市政服务中心工程钢梯制作销售工程系其与索某共同向北京市日盛达建筑企业集团呼和浩特分公司定制。索某二审举证《工业产品买卖合同》及申请证人赵某出庭作证，以证实钢梯全部是和索某订购的，定了四至五部钢梯共156万元。经询问赵某，王某所持的《工业产品买卖合同》中的盖章和签名是否是其公司和个人的，其称“名称和我的公司相符的，个人公章从名称上是我，但合同与我的不同”。故从赵某的陈述可以证实王某与索某所持的合同均是与北京市日盛达建筑企业集团呼和浩特分公司签订，王某所持的合同是与索某共同与该公司签订，该合同注明的楼梯一部为404766元，与王某所持“工程要款协议书”中索某注明的四部钢梯每部肆拾万零肆仟柒佰陆拾陆元一致；一审庭审中王某陈述：我负责协调关系，向发包方要款，要回后向索支付，索负责材料和施工。索某对此表示认可。对不能证实本案事实的其他证据，本院不予采信。故根据王某提供的证据及索某提供的证据，经本院审查并结合相关事实，确信王某与索某合伙做钢梯工程事实具有高度可能性，即双方形成了事实上的合伙关系。索某称其是转包王某的工程，但其提供的证据不能证实其主张。综上，王某的上诉，证据充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初第838号民事判决；二、确认王某与索某系合伙关系。一、二审案件受理费200元，由索某负担。本判决为终审判决。审判长 毛爱萍审判员 杜 彬审判员 罗一民二○一八年四月十八日书记员 韩 姣