安徽省芜湖市镜湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖0202刑初67号公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。被告人蒋桂枝,女,1960年10月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2011年1月24日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。2017年8月9日，因涉嫌贩卖毒品罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年9月13日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。辩护人弋运龙，安徽皖通律师事务所律师。辩护人陈贻云，安徽皖通律师事务所律师（实习）。安徽省芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉（2018）61号起诉书指控被告人蒋桂枝犯贩卖毒品罪、非法经营罪，于2018年2月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭审理了本案。芜湖市镜湖区人民检察院指派检察员卫艳出庭支持公诉，被告人蒋桂枝及其辩护人弋运龙、陈贻云到庭参加诉讼。现已审理终结。芜湖市镜湖区人民检察院指控：一、贩卖毒品罪：2017年3月至2017年8月期间，被告人蒋桂枝多次向甘某、钟某、金某、王某等人贩卖毒品冰毒，共计约4.3克。二、非法经营罪：2017年6月份，被告人蒋桂枝未经烟草专卖行政主管部门许可，先后四次向孙某出售假冒香烟共计3280元。2017年8月8日，公安机关在被告人蒋桂枝住处查获其准备销售的假冒伪劣香烟660条，经鉴定价格为236700元。公诉机关针对上述事实提供了被告人的供述，证人证言及相关书证予以证明，并认为被告人蒋桂枝违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品，共计约4.3克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人蒋桂枝违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，数额达239980元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蒋桂枝一人犯数罪，应数罪并罚。被告人蒋桂枝系毒品再犯，累犯，请依法判处。被告人蒋桂枝辩称：起诉书指控我贩卖毒品罪不是事实，2007年我向甘某借了2万元并出具欠条，但后来钱已还清，甘某出了收条，不存在抵债。后来甘某多次打电话向我买毒品，我都没有理他，并把他的电话拉黑。钟某和王某都差我钱，我没有向他们贩卖毒品。对于起诉书指控我非法经营罪无异议，但我只卖了几条烟，大部分烟没有卖。其辩护人辩护称：一、公诉机关指控被告人蒋桂枝贩卖毒品罪事实不清、证据不足。针对该项指控，公诉机关提供的通话记录和辩认笔录与贩卖毒品没有直接关联性，证人证言除与金某有关之外，另外三名证人证言分别只有一份，没有其他证据相互印证，不应采信。与金某相关的证言相互矛盾，亦不应采信。指控与被告人贩卖毒品的四名证人均与被告人存在债权债务纠纷，仅凭孤立的证言不能认定被告人存在贩卖毒品行为。二、被告人蒋桂枝不构成非法经营罪，应以销售伪劣产品罪定罪。非法经营罪针对的是未取得经营许可而销售正品香烟的行为，而本案被告人销售的是假烟，违反的是产品质量管理法律法规，应以销售伪劣产品罪定罪。本案中被告人的假烟大多都未销售出去，属未遂，危害结果较轻，被告人对于售卖假烟的行为供认不讳，认罪态度较好，请法庭从轻处罚。经审理查明：一、贩卖毒品罪：2017年3月至8月期间，被告人蒋桂枝多次向甘某、钟某、金某、王某等人贩卖毒品冰毒，共计约4.3克，具体犯罪事实如下：1、2017年3月下旬，被告人蒋桂枝先后两次在吸毒人员甘某的家中，向甘某贩卖毒品冰毒两包，约3克，以此抵消2000元的债务；2、2017年6月中旬的一天下午，被告人蒋桂枝在芜湖市伟星菜市场附近，以400元的价格向吸毒人员钟某贩卖毒品冰毒一包，约0.5克；3、2017年7月27日晚上8点多钟，被告人蒋桂枝在芜湖市旭日天都菜市场门口，以400元的价格向吸毒人员金某贩卖毒品冰毒一包，约0.4克。4、2017年8月初的一天晚9时许，被告人蒋桂枝在其住处，向吸毒人员王某贩卖毒品冰毒一包，约0.4克，以此抵消700元的债务。认定上述事实的证据有：1、证人王某的证言、辩认笔录、通话记录，证实2017年8月初一天晚上9点左右，被告人蒋桂枝在新市口家中扔给他约0.4克冰毒用来抵债。2、证人钟某的证言、辩认笔录、通话记录，证实2017年6月中旬的一天，被告人蒋桂枝向其贩卖过毒品冰毒。3、证人金某、秦某的证言、辩认笔录、通话记录，证实2017年7月27日晚上8点左右，金某在旭日菜场门口向一姓蒋的老奶奶以400元的价格购买了约0.4克冰毒。4、证人甘某的证言、辩认笔录、通话记录，证实2017年3月下旬被告人蒋桂枝分两次将两小包约3克冰毒贩卖给甘某，以抵消欠甘某的2000元债务。5、书证户籍证明、到案经过、搜查笔录等。二、非法经营罪2017年6月份，被告人蒋桂枝未经烟草专卖行政主管部门许可，先后四次在其住所门口向孙某出售假冒香烟，分别是以1280元的价格出售3条硬中华、4条芙蓉王和几包硬中华香烟；以380元的价格出售了2条硬中华香烟；以1220元的价格出售3条硬中华、4条芙蓉王和几包硬中华香烟；以400元的价格出售2条硬中华香烟，共计3280元，其中部分系当面现金交付，部分由孙某将钱款通过支付宝转至被告人蒋桂枝儿子陈某2账户。2017年8月8日，芜湖市公安局镜湖分局民警在芜湖市镜湖区兴芜新村8幢1单元201室将被告人蒋桂枝抓获，并在其住处查获了其准备销售的假冒伪劣香烟660条（其中硬中华183条、软中华78条、黄硬壳芙蓉王399条）以及冰壶、软管等吸毒工具若干。经鉴定，该批涉案烟草共计三个品类（软包中华烟78条、硬包中华183条、芙蓉王（黄）硬399条）共计660条卷烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格为236700元。案发后，烟草执法部门依法对上述烟草进行扣押。上述事实，被告人蒋桂枝在开庭审理中亦无异议，并有证人陈某1、陈某2的证言，书证户籍证明、抓获经过、辨认笔录、鉴定意见等证据证实，足以认定。被告人蒋桂枝辩解起诉书指控其贩卖毒品不是事实的意见。经查，公诉机关指控被告人蒋桂枝向甘某、钟某、金某、王某四人贩卖甲基苯丙胺约4.3克，不仅有甘某、钟某、金某、王某、秦某的证言，还有辩认笔录、通话记录予以佐证，且能互相印证，被告人蒋桂枝的上述辩解与客观事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人蒋桂枝的行为构成销售伪劣产品罪而非非法经营罪的辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该辩护意见与法律不符，本院不予采纳。本院认为，被告人蒋桂枝违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约4.3克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人蒋桂枝违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额达239980元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人蒋桂枝一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人蒋桂枝曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人蒋桂枝到案后能如实供述其非法经营罪的犯罪事实，本院予以从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。为打击毒品犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二百二十五条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，判决如下：一、被告人蒋桂枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年8月9日起至2022年8月8日止。罚金款于判决生效后十日内缴纳。）二、扣押在案的黄芙蓉王香烟399条、软中华香烟78条、硬包中华香烟183条予以没收，违法所得3280元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 汪 丽人民陪审员 胡 华人民陪审员 王晓玲二〇一八年四月二十四日书 记 员 张 琴附适用法律《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。