山东省高唐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1526民初1623号 原告：范吉平，男，汉族，1977年6月10日出生，户籍地山东省齐河县，现住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：王立平，山东兴齐律师事务所律师。 被告：王庆平，男，汉族，1989年12月8日出生，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：王凤燕，女，高唐姜店律师服务所法律工作者。 被告：山东正泰装饰工程有限公司，住所地山东省德州市经济开发区天衢路东首蒙山路东侧。 法定代表人：张俊杰，公司经理 委托诉讼代理人：宋广海，山东天地长安律师事务所律师。 第三人：宋洪明，男，汉族，1975年1月29日出生，住山东省高唐县。 原告范吉平与被告王庆平、被告山东正泰装饰工程有限公司（简称正泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月30日立案后，被告王庆平以合伙关系为由申请追加宋洪明为共同被告，经本院审查通知宋洪明为本案第三人参加诉讼；原告范吉平申请进行伤残等级等事项进行司法鉴定，本院依法准许并中止审理，鉴定结束后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告范吉平及委托诉讼代理人王立平、被告王庆平委托诉讼代理人王凤燕、被告山东正泰装饰工程有限公司委托诉讼代理人宋广海及第三人宋洪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范吉平向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因雇佣中人身受到损害10万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告王庆平雇佣原告为高唐新城明珠小区3号楼铝合金窗口打胶，按计件工资，多劳多得。2017年7月10日第一天上班工作时，从六层楼上摔下受伤，被送到高唐县人民医院抢救，诊断为多发性腰椎骨折、骶骨骨折、多发性盆骨骨折、失血性休克，住院28天，花去医疗费七万余元，被告王庆平仅拿了三万多元就不管了。被告正泰公司将工程转包给了没有资质的被告王庆平，应承担连带责任。审理中，原告根据鉴定结论变更请求赔偿数额为682295.08元。 被告王庆平辩称：1、原告与答辩人并非雇佣关系，而是承揽关系。在答辩人完成了该楼的铝合金窗户安装后，原告主动找到答辩人要求承包窗户打胶，双方谈好价格后价格后，确定由原告施工。原告不受答辩人管理，自主支配的工作时间、自主安排自己的工作。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，原告按照答辩人要求，为整栋楼铝合金窗户打胶，约定每完工一栋楼，双方验收质量、测算面积计算报酬，双方属于承揽关系。因此，原告与答辩人无从属关系，原告向答辩人交付工作成果，不只是提供劳务，并非雇佣关系。2、原告作为一名该工种的老技工，应该遇见工作的危险性并做好保护措施，在本次事故中没有采取预防措施，存在重大过错；3、答辩人与宋洪明系合伙关系，答辩人如果有责任应与宋洪明共同承担责任。 被告正泰公司辩称，2017年上半年答辩人将涉案工程承包给了被告王庆平，承包费按每平方米35元计算。答辩人只接受安装合格的窗户，安工程量结算费用，其他由王庆平负责。所以，原告与答辩人没有任何法律关系，答辩人不应承担赔偿责任。 第三人宋洪明陈述：第三人和王庆平不是合伙关系，不应承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。各方当事人对于该工程是由正泰公司承包后又转包给王庆平，原告在涉案工程中施工摔伤、治疗以及司法鉴定意见等事实无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于原告与被告王庆平之间的关系。原告主张，被告王庆平雇佣原告为高唐新城明珠小区3号楼铝合金窗口打胶，按计件工资，多劳多得，双方无书面约定；被告王庆平主张，原告与答辩人是承揽关系，原告与答辩人无从属关系，原告向答辩人交付工作成果，不只是提供劳务，并非雇佣关系。原告对于自己的主张没有提交证据证明。被告王庆平提交了三份证人证言并由证人殷某、郭某出庭接受质询，另提交电话录音一份。原告质证认为，殷某的证言和董金亮的证言存在相似性，殷某是王庆平的员工，该证言不应采信；郭某证言仅证明了原告在7号楼是承包关系，与本工程无关。被告王庆平认为，证人郭某与自己是同行关系，在一个工地干活，都是从事门窗的安装。按照惯例范吉平是在郭某工程处包活干，同样在该工程中也是承包关系。郭某证实，范吉平以前在王庆平处干过3个楼窗户打胶的活。本院认为，综合分析以上证据并结合建设工程中施工者之间的习惯做法，范吉平从事窗户打胶，是按成果计酬不是按工计酬，劳动时间、工作安排都不受王庆平管理，因此二人之间不属于雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同关系的定义，应属承揽合同关系。也就是说，被告正泰公司将承包工程中的窗户安装转包给了王庆平，王庆平又将窗户打胶转包给了范吉平。 关于原告在本次事故中所受到的损失数额。本院认定如下：确认住院治疗费67285.86元、门诊费用108元；误工费参照2018年山东省道路交通事故人身损害赔偿标准建筑业年平均工资计算64688.95元（177.23元×365天）；支持原告主张的住院期间护理费2319.52元（41.42元×28天×2人），出院护理费2568.04元（41.42元×62天）；住院伙食补助费840元（30元×28天）；残疾赔偿金原告主张的计算方式予以支持，但计算标准应予调整，确认为69542.8元（15118元×20年×23%）；后续治疗费15000元，鉴定费3000元，予以确认；交通费3000元，无实际支出票据支持，本院酌定为1000元。原告主张的请院外大夫费用4000元、门诊预交费300元，不予支持。以上各项损失费用总计226353.17元。 关于本案的赔偿责任主体及赔偿责任比例。根据〈中华人民共和国建筑法〉、《建设工程安全生产管理条例》等规定，涉案工程属于建设工程，承包和分包单位须具有相应施工资质，特种作业人员必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训取得资格证书。本案中，被告正泰公司将承包工程转包给不具有建设工程施工资质的个人或个人合伙具有过错，正泰公司虽提交了住房城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》主张对金属门窗施工企业资质不再做资质要求但其是针对具有资质的建筑企业而言，该主张不予支持。同理王庆平又将转包的工程再转包个无任何资质的自然人，也具有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款的规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。在本次事故中，被告正泰公司、王庆平在进行工程分包承揽人的选任中存在过错，但原告作为承包人和特种技术施工人员，应该能够预见施工风险，在无人协助、也没有采取完善的保护措施的情况下自行作业，应承担事故的主要责任。王庆平作为直接分包人承担30%的责任比例，正泰公司作为上一级分包人承担10%的责任比例。 本院认为，原告与二被告之间构成建设工程分包合同关系，故本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。原告在涉案工程施工中受伤，二被告应当根据在事故中的责任大小承担相应赔偿责任。关于王庆平与宋洪明是否是合伙关系以及宋洪明是否应承担责任，因宋洪明否认合伙关系、王庆平也无二人合伙的直接证据，并且与本案不属于同一法律关系，因此本院对此不予审理。如王庆平认为宋洪明与自己是合伙关系，应共同承担对原告的赔偿责任，可以另行主张权利。被告王庆平、第三人宋洪明曾为原告垫付医疗费，王庆平可在赔偿数额中扣除，宋洪明可在范吉平获得赔偿后双方据实结算。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《建设工程安全生产管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王庆平于判决生效后十日内赔偿原告范吉平各项损失总计67905.95元； 二、被告山东正泰装饰工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告范吉平各项损失总计22635.32元； 三、驳回原告范吉平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10622元减半收取计5311元，由原告范吉平负担3187元、被告王庆平负担1593元、被告山东正泰装饰工程有限公司负担531元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审判员  宋绍忠 二〇一八年十二月十八日 书记员  薛 霄