安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终622号上诉人（原审原告）：余云波，男，1974年10月4日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：马永保，安徽江淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建，男，1984年8月24日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞华益，安徽神州行律师事务所实习律师。上诉人余云波因与被上诉人张建装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2017)皖0191民初1112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余云波上诉请求：撤销一审判决并改判支持余云波全部诉讼请求，诉讼费用由张建承担。1、一审判决认定事实错误。一审判决认定余云波多次变更原设计方案并增加图纸外的工程量与事实不符。合同履行中即使存在零星增加，也是通过张建另外找工人施工，余云波将费用交给张建转交工人或直接支付，与本案无关。余云波提供的证据足以证明张建没有完成的工作量。余云波代完工工程损失和部分未完工的工程损失，本人提交的光盘均有相应照片。本案装修装饰合同是包工包料的，但存在部分是余云波出钱购买原材料。一审计算违约期错误，合同约定竣工日期是2016年9月9日，张建2016年9月11日撤场，余云波自行施工至2016年10月中旬竣工。2016年10月7日，余云波通知张建于10月18日参加竣工验收，工程实际逾期超过30天。2、一审判决逻辑错误。双方合同第五条违约责任约定了律师费，一审判决认定张建违约，却未支持8000元律师费的诉请。一审未支持余云波主张的合同总价款10%的违约金，没有说明理由。3、一审判决超期，程序违法。张建辩称，1、一审判决认定事实清楚，本人按照合同、设计图纸及余云波的现场要求进行施工。如果不按照余云波要求的图纸工艺变更方案来施工，在现场监督的余云波不可能按照约定的付款方式付款29.4万元。对照余云波提供的照片和现场施工现状的光盘记载，施工项目变更占合同内图纸的30%项目。余云波随意更改设计图纸，导致工程量增加，工期延长。余云波是按照合同的约定按阶段支付工程款，即按照工程完成总量按比例支付工程款，余云波如期支付了前几期的工程款，表明其接受了工程的变更。2、一审判决认定的违约期并没有错误。因为余云波的原因，合同内项目材料和施工方案变更以及新增施工项目，导致工期延长和施工成本增加。虽然变更部分双方没有最终决算，但是本人已经完成的施工总造价肯定大于合同约定的价款26万元，工期应当相应的顺延。本人带领施工队撤场是2016年9月11日，合同约定竣工日期为2016年9月9日，但实际上整个工程竣工时间为10月中旬，所以一审法院认定答辩人违约期按30天计算是合理的，并没有错误。3、关于律师费以及合同总价款10%的违约金问题。本人虽然带领施工班组提前退场，但这是余云波先期违约。余云波随意更改施工图纸方案，是单方变更合同的法律行为，提前离场，只是对合同变更要求的拒绝，本人没有义务承担律师费以及违约金。余云波实际支付工程款29.4万元，本人已完成工程总价款33.8万元，尚欠工程款4.4万元。余云波违约在先，所以本人不应支付违约金及聘请律师费用。余云波的律师合同约定的系手续费，不是代理费。4、一审法院分配举证责任合法且合理。余云波主张本人未完成工程量84500元，其提供的证据光盘、清单等，不能证明未完成工程量。因为余云波返工的原因，导致本人完成的工程量被人为的减少。余云波不应当将第三人完成的工程量数额计算在本人身上。余云波向一审法院起诉请求：张建偿还余云波代完成工程损失84500元、未完成工程损失45500元，赔偿违约金57200元，赔偿律师费损失8000元，以上合计195200元。一审法院认定事实：2016年7月28日，余云波（甲方）、张建（乙方）签订了《工程承包合同》，约定：甲方将网娱网咖装饰、装修交由乙方完成。开工日期2016年7月29日，竣工日期2016年9月9日，工程总造价26万元。付款方式：第一次进场后支付7.8万元，第二次施工进行至十二天支付10.4万元，第三次施工进行至二十八天支付5.2万元，工程结束后付款10%1.6万元,余款1万元作为保证金一年内结清。甲方负责向乙方提供施工图纸及装修说明……，乙方根据施工图纸及说明实施方案，向甲方提供原材料清单及报价。违约责任：甲方未按双方约定的付款条件支付工程款，每逾期一日甲方应按逾期工程款总额的千分之二向乙方支付违约金；因乙方原因造成工程逾期完工并造成甲方损失的，每逾期一日，乙方应按工程款总额的千分之三向甲方支付违约金。合同签订后，张建带领工人按约进行施工。合同履行中，自2016年8月16日到9月11日，余云波分六次共向张建支付了工程款294000元。因余云波多次变更原设计方案并增加图纸外的工程量，与张建产生争议，张建于施工过程中即2016年9月11日带领施工队撤场。余云波联系不上张建，自行请工人完成了剩余工程量。涉案网吧工程于2016年10月竣工，于11月8日对外营业。余云波于2017年3月7日诉至法院。一审法院认为，余云波与张建2016年7月28日签订的《工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，应为合法、有效。施工中，余云波多次变更设计方案并增加工程量，张建未完成工程即撤场，且未和余云波对已完成工程量进行结算，张建的行为构成违约，应当承担违约金。合同约定：“每逾期一日，乙方应按工程款总额的千分之三向甲方支付违约金”。工程逾期一月竣工，张建应承担的违约金为260000×3‰×30天﹦23400元。余云波诉张建支付代完工损失84500元，未完成工程损失45500元，因余云波自行雇佣第三人完成了剩余工程量，诉讼中双方对已完成工程量数额存在争议，该院无法确认张建已完成的工程量，对此，余云波应承担举证不能的法律责任。对余云波的此项诉请，该院依法不予支持。余云波诉请张建赔偿律师费损失8000元，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张建于判决生效后十日内向余云波支付违约金23400元；二、驳回余云波的其他诉讼请求。一审案件受理费4204元，由余云波负担2102元，张建负担2102元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，余云波与张建签订的合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。张建未施工完毕就单方撤场，即以自己的行为表示不再继续履行合同，应当承担相应的违约责任。根据双方合同第五条第一款关于违约责任的约定，“双方在执行本合同过程中，任何一方违反本合同之约定，均为违约。违约方除了向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等”张建应按约赔偿单方撤场给余云波造成的损失和所支出的费用。因张建撤场后双方未进行结算，现有证据亦不足以证明张建未完工工程量的准确数字，故余云波主张代完成工程损失、未完成工程损失、违约金、律师费合计195200，本院难以支持。鉴于张建给余云波造成的损失客观上存在，一审判决计算的违约金数额并无明显不当，本院酌定按照一审判决计算出的违约金23400元作为张建应承担的全部违约责任。综上，上诉人余云波的上诉请求不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4204元，由余云波负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 王 莉审判员 董江宁二〇一八年四月十日书记员 杜 锐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审