上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初10603号原告：谢子明，男，1958年6月8日出生，汉族，住江西省南昌市。委托诉讼代理人：李思南，江西民信律师事务所律师。被告：上海书木信息科技有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区金湘路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人：熊伟英，执行董事。委托诉讼代理人：朱赛华，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆冰洁，上海瀛泰律师事务所律师。原告谢子明与被告上海书木信息科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。原告谢子明的诉讼代理人李思南、被告上海书木信息科技有限公司的委托诉讼代理人朱赛华到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告谢子明向本院提出诉讼请求，要求被告支付原告：1.解除劳动关系经济补偿金人民币7,500元；2.2017年7月11日至2017年9月3日期间工资37,931.03元(15,000元÷21.75×55天)；3.2017年7月11日至2017年9月3日期间休息日加班工资11,034.48元(15,000元÷21.75×16天)；4.2017年7月11日至2017年9月3日期间差旅补贴14,850元；5.2017年8月11日至2017年9月3日期间未签书面劳动合同双倍工资差额15,000元(以月工资15,000元为标准计算)；6.2017年7月11日至2017年9月3日期间出差火车票款2,604元；7.2017年7月11日至2017年9月3日期间垫付的招待费1,081.40元。事实和理由：2017年6月底，原告经朋友宋玉秀介绍到被告处工作，原告是与被告实际负责人熊韬商谈工资报酬及职务的，起初熊韬提出原告的月薪为10,000元加5%的提成，后经双方进一步协商确定原告月薪为15,000元加5%的提成，熊韬还口头告知原告的职务为被告销售总监兼西南办事处主任，并告知原告负责被告公司的销售及运营方面的工作。2017年7月11日原告正式入职被告处，工作岗位为销售总监兼西南办事处主任，工作地点主要在成都，工作内容主要是软件的销售及公司运营、制定公司规章制度。原告在被告处工作期间的工作直接由熊韬及其妻子喻海丽安排，并接受该二人领导。原告为被告草拟了规章制度等一系列文件，还先后促成了被告与永川区恒定制家居生活有限公司、河南客户任震山的合作协议。2017年9月8日原告突然得知被告让下属员工绕开原告开展工作，架空原告，故原告于2017年9月8日以电话形式被迫向熊韬提出辞职。原告在外地上班不实行考勤，在被告处工作期间没有任何休息日，基本每天都处于工作状态，原告在被告处最后工作至2017年9月3日，但被告没有支付原告2017年7月11日至2017年9月3日期间的工资及休息日加班工资、出差期间的差旅补贴(包括市内交通补贴50元/天、伙食补助60元/天、住宿补贴160元/天)，除应足额支付上述工资报酬外，还应支付解除劳动关系经济补偿金。被告没有与原告签订书面劳动合同，应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。被告上海书木信息科技有限公司辩称，2017年6月左右被告技术负责人熊韬妻子喻海丽的朋友宋全秀向喻海丽介绍原告，称原告非常厉害，现已退休，还想要发挥余热，手上也有很多资源，希望通过熊韬考察一下被告公司，谈原告与被告之间家具设计的平台合作事宜。2017年6月17日原告与熊韬夫妇第一次见面，聊了聊被告处的书木软件、家具市场、供应链等情况，第二天原告就离开了，之后原告致电熊韬称希望到被告的广东、北京、成都服务点去考察被告的市场前景，熊韬就同意了。2017年6月22日原告先后至被告位于广东、北京、成都的服务点考察，2017年6月28日原告第二次到上海与熊韬见面，就由原告作为居间人将原告号称其掌握的3,000万的项目拉到被告处的事宜进行了洽谈，因熊韬对原告所称的项目很感兴趣，故熊韬提出被告将参加2017年7月8日至2017年7月11日在广东的家居展会，原告如果有兴趣可以去看一下。2017年7月4日原告到广东与熊韬进行第三次见面，当时原告提出希望在广东、北京、成都分别待一段时间，充分和被告的员工、合作伙伴及客户接触，达到充分了解被告的书木软件及家具市场的目的，熊韬表示要考虑一下，之后原告就走了。2017年7月11日广东家居展会的最后一天原告再次来到展会，当时原告并未与熊韬进行交流，一直到2017年7月13日被告在广东开会的时候，邀请原告列席会议，给予原告答复，经公司讨论同意与原告进行业务合作，希望原告能多拉一些业务来，同时同意按原告所拉业务量金额的10%给予原告中介费，这是原告与熊韬的最后一次见面，之后原告与熊韬都是通过电话进行交流。考虑原告是经朋友介绍的，且可能有3,000万的业务拉进被告公司，原告到广东、北京、成都三个服务点的时候，熊韬都叫其妻子喻海丽为原告订酒店住宿和火车票，酒店住宿费和火车票费用已由喻海丽支付。2017年8月底9月初，原告突然多次打电话给熊韬及喻海丽，提出是否能让原告挂名销售总监的职位，声称可以为被告开拓市场，提升销售额，并提出要拿月工资报酬，又提出要为被告拉投资，新设立一个公司，上述两个请求都未得到熊韬的同意，原告又向熊韬提出被告应支付其2017年7月、8月的工资，熊韬表示原告不是被告的员工，原告与被告是合作关系而不是劳动关系，原告也未在被告处有任何考勤，被告无需支付原告工资。因原告一直要求入职被告，熊韬认为原告即不懂软件也不懂家居行业，年纪又非常大，身体又有一些残疾，原告不符合销售总监的任职条件，而且熊韬个人也无权代表被告决定招聘原告作为被告的员工，据此2017年9月8日原告与熊韬在电话中进行激烈的争吵，原告称双方的合作到此结束。被告认为被告从未招用过原告，从未给原告安排工作及支付劳动报酬，原告也没有为被告提供劳动。熊韬并非被告的实际控制人，熊韬作为被告的技术负责人工作内容为软件研发等技术性工作，其无权限为被告招聘员工。因此，原、被告不存在劳动关系，不同意原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年9月1日原告与熊韬发生如下电话录音内容：“谢子明：‘这个，工资的基数还是没变吧，还是每个月一万五吧。’熊韬：‘一万啊，没同意你一万五啊。你那个一万五太高了，公司根本没办法承受’。……谢子明：‘行行，这基本上都是小事。第三个事情是我叫余工跟你说过融资的事情，基本上是两种做法。第一个，就是人家给我们资金，然后技术作为一个股份，然后确定一个基本股份，然后组织一个团队来运作，按公司规模去走；第二种做法就是人家把钱给你，你来运作，人家不管运作，人家就要占你的股份。’……熊韬：‘我不要，就是另外成立一家销售公司，这个方式可以，书木的整体不会进行任何改变。’谢子明：‘如果成立一家销售公司，那你自己还销售吗。这也是一种方案，比如说他出资金成立一家销售公司，你在销售公司占多少分红比例，对吧。’熊韬：‘嗯，那先给我多少钱，不光投资一个啊。先给书木多少钱，你要取得销售权，你说要怎么运营，那就用这个公司运营。’……谢子明：‘一起运营那就看所占的比例，谁说话算数，是你要控股还是人家控股。你也别着急，这个事也不是很着急的事，是那天我同学聊了一下，而且我把这个运营平台的事情和他讲了一下。’熊韬：‘因为上次那个宋姐他们说投资投资。’谢子明：‘那个事就不提了，当时我就笑了，我觉得根本不可能，连项目论证都不做，怎么可能给钱，你想都不要想，又不是给7,000块，人家是给7,000万，再大的投资商都不可能不做任何评估就给钱，除非是对你这个人非常非常了解，冲你这个人给你钱，你有能力。’熊韬：‘我觉得其实我们现在谈现在这些事过早，我觉得你这些后面事情是要想，我觉得你现在主要的任务是怎么样把销售做起来，现在这些事情不要谈。……’……熊韬：‘这个我觉得什么模式你现在和我谈现在还太早，你认为能够做到什么样子就告诉我，我能够接受就接受。我反正很排斥那种直接参与到书木里来，然后不付出多少代价这种。别说给你个三五百万、一两千万这种。’谢子明：‘对，人家一次性到账。你用嘛，你如果垮了，他钱就没了。人家损失的是真东西，你又没什么损失，你不就是重拉队伍，重拉山头，你软件还在这，人家损失的是真金白银。’……谢子明：‘你需要多少钱开发，比如前期开发费用五百万。’熊韬：‘几百万谈都不要谈，说都不要说。’谢子明：‘然后，只要赚的钱利润就要分红，然后公司利润多少是你的，你考虑下这个价格。’……熊韬：‘反正我觉得把这个一揽子计划你们搞一个能给我多少钱一开始，你们要占多少，后面怎么运作。’谢子明：‘是资方啊，不是我啊。’熊韬：‘我知道，是你同学嘛。’熊韬：‘你们觉得书木这个东西可以搞，确实比其他软件走在前面，有市场前景。现在只是缺资金缺运营，你觉得可以搞，你们就搞个一揽子计划。你们就先给书木的人先给我多少钱，然后投多少钱怎么搞，后面搞好了怎么样，没搞好又怎么样。你要我提条件，我也不好提，说句实在话，你给我个几百万，一两千万，我看不上。我宁愿现在自己慢慢做一做，多赚一点，少赚一点，我能活。’谢子明：‘行，理解你的意思了，那就这样。’熊韬：‘给一点钱给你，就占我多少多少股份，那不谈。’”。2017年9月8日原告与熊韬发生如下电话录音内容：“……谢子明：‘我的工资今天能出来吗？’熊韬：‘你那工资把你的考勤做出来。’谢子明：‘工资归工资，考勤归考勤，我的考勤谁来做。’熊韬：‘你填单子过来，哪天哪天做了什么。’谢子明：‘原来是说工资归工资，报销是报销，好吧。’熊韬：‘有你的考勤在，你7月份哪天上了班，哪天没上班。’……谢子明：‘我不是7月11号就开始一直在上班吗？’熊韬：‘别人要执行的，你就不要执行啊。你销售总监就不要执行吗，这个东西是两个作用，既是考勤也是报销。’谢子明：‘我单子不是都在你那里吗，我怎么填，要不我就来上海，我来填。’熊韬：‘随便你了，来上海你自己付费用。’”。2017年9月1日原告与熊韬妻子喻海丽发生如下电话录音内容：“谢子明：‘喂，一共两个事，一个房子还要一天，明天不要再续了，明天走了啊。另外，熊工那边怎么样，有没有倾向性的意见。’喻海丽：‘原来宋姐不是说有投资方花7,000万买断我们吗？’谢子明：‘那个买断不可取，对你也完全不可能，你不用考虑，人家买断了怎么运作，这个肯定是共同运作的事情。’……谢子明：‘因为我要和人家沟通，要沟通一个差不多的数字。熊总的意见就是第一先给一笔钱。哪怕是安家费，或者技术人员开发费也行。’……谢子明：‘这样，你和熊总仔细商量一下，考虑三方的可行性，给我一个回话。’……谢子明：‘反正你考虑一下，第一个你给我们多少钱，我要占多少比例的股份，还有你们以后的待遇问题。’……”。同日原告与喻海丽发生如下电话录音内容：“谢子明：‘喂，有几个事给你说下。我这边不是明天走吗，我跟熊总也汇报了一下啊，具体的他也知道，然后说熊总不太愿意这种融资方式。’……谢子明：‘我的工资基数没变吧，还是15,000元吧。’喻海丽：‘这个应该不会去变吧。’……喻海丽：‘我除了技术上的事情，其他不会参与。’……”。2017年11月1日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提起仲裁申请，原告要求被告支付：1.2017年7月11日至2017年9月3日期间工资37,931.03元;2.2017年7月11日至2017年9月3日休息日加班工资11,034.48元；3.2017年7月11日至2017年9月3日差旅补贴(市内交通补贴、误餐补贴、住宿补贴)14,850元；4.2017年7月11日至2017年9月3日期间未签订劳动合同双倍工资差额48,965.51元；5.2017年7月11日至2017年9月3日期间火车票款2,604元；6.2017年7月11日至2017年9月3日垫付的招待费1,081.40元。上述委员会于2017年12月19日作出裁决,对原告的仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。审理中，原告为证明其主张还提供以下证据材料：1.2017年7月12日至2017年9月8日期间原告与熊韬的微信聊天记录(手机截屏打印件)，证明原、被告劳动关系开始时间为2017年7月11日，原告与熊韬通过微信、电话等通讯工具交接工作，原告为被告起草规章制度、员工录用规定、行政管理制度、代理合作协议、销售奖励制度等文件；2.“证明”，证明原告担任被告销售总监兼西南办事处主任一职；3.“SUWood软件合作协议”，证明2017年8月23日原告代表被告与永川区恒定制家居生活有限公司签订软件合作协议，该协议末页乙方代表人一栏是原告草签的姓名，甲方一栏未加盖永川区恒定制家居生活有限公司公章，甲方代表人一栏的签名人彭军是永川区恒定制家居生活有限公司的销售代表，该份协议未加盖任何公司的公章；4.“上海书木信息科技有限公司费用报销制度”(打印件)，证明被告处总经理(副总)差旅费标准为市内交通补贴50元/天、伙食补助60元/天、住宿补贴160元/天，该文件打印件系原告从被告公司网站下载，但原告无法提供被告公司网站地址；5.火车票8张(复印件)，证明2017年7月至9月期间原告为被告出差前往广州、北京、成都、西安等地共计发生火车票费用2,604元;6.汽车票8张及出租车票1张，证明2017年7月至9月期间原告在成都出差发生市内交通费265元；7.餐饮费发票，证明原告2017年8月6日出差成都招待客户发生招待费289元；8.住宿费发票11张，证明2017年7月至9月期间原告出差至成都、西安、北京、云南、贵阳等地发生住宿费共计4,958元。被告对原告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1原件与复印件核对不一致，真实性不认可，对比原告当庭打开的微信内容，原告提供的微信聊天记录复印件内容做了大量删减，且原告向法庭提交的微信记录与原告在仲裁阶段提交的微信记录内容及格式均不一致，微信聊天记录上显示的与原告发生对话的人员名字为“熊滔”，该人并非被告技术负责人熊韬，被告不认可该微信聊天记录中与原告发生对话的人员身份；对证据2原件与复印件核对一致，真实性不认可，出具该份“证明”的马朔不是被告员工，被告不认识马朔，且马朔未到庭说明情况；对证据3原件与复印件核对一致，真实性不认可，该份协议未加盖任何公司公章，文末乙方代表人签章处签名过于潦草，不清楚签名人身份，被告从未签订过该份合作协议；对证据4真实性不认可，2018年3月1日之前被告处从没有报销制度，被告公司网站也从未悬挂过证据4中的文件；对证据5真实性无异议，与本案无关，被告没有安排原告出差，原告曾经去过被告位于北京、成都、广州的站点，相关火车票费用已经由喻海丽购买并支付；对证据6、7真实性无异议，不认可证明内容，被告没有安排原告出差；对证据8真实性无异议，但相关款项的支付与被告无关，喻海丽个人为原告支付了四川通成酒店管理有限公司开具的发票(5张)中所涉的住宿费3,783元。喻海丽个人之所以支付该费用是因为考虑到原告可以带来3,000万的项目，加上又是朋友。本院对原告提供的上述证据认定如下：证据1仅为打印件，故在原告未提供证据证明该微信聊天记录中与原告发生对话的“熊滔”即原告主张的被告处熊韬的情况下，本院对证据1的真实性及证明内容均不予确认；证据2为书面证人证言，出具该“证明”的马朔未到庭说明情况，本院对其真实性不予确认；证据3未加盖任何公司公章，本院对其真实性不予确认；证据4系打印件，不符合证据形式要件，本院对其真实性不予确认；被告对证据5-8真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告为证明其主张还提供以下证据材料：1.2017年7月至9月被告处工资薪金明细报表(打印件)，证明原告不是被告处员工；2.熊韬的身份证复印件及书面证词，证明熊韬和原告认识过程，以及熊韬没有和原告有过微信聊天记录，原告偷偷录音，且反映的不是双方交流的内容全部；3.熊韬的微信号截图(打印件)，证明熊韬的微信号“wxid_tk5bh4r1qhhf22”与原告提供的证据中微信名称为“熊滔”的微信号不一致；4.被告人事行政及财务李德梅的身份证复印件以及调查笔录2份，证明原告与被告不存在劳动关系，马朔及喻海丽不是被告的员工；5.“谢子明入住城市便捷酒店明细表”、“城市便捷酒店预订付款清单”，证明2017年6月26日至2017年9月2日期间原告在四川通城酒店管理有限公司发生的住宿消费金额已经由预定付款人喻海丽予以支付，四川通城酒店管理有限公司向喻海丽出具了由喻海丽预定的原告入住该酒店的消费明细，喻海丽是通过其中国工商银行尾号为9835(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)的银行卡予以支付；6.中国工商银行的凭证，证明中国工商银行卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户由喻海丽持有。原告对被告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性及关联性不认可，被告从来没有支付原告工资；对证据2中熊韬的身份证复印件真实性无异议，对书面证词真实性不认可，熊韬未到庭说明情况；对证据3真实性不认可；对证据4中李德梅的身份证复印件真实性无异议，但对被告所称的李德梅的职务不认可，对证据4中调查笔录原件与复印件核对一致，真实性不认可，李德梅应出庭接受质询；对证据5真实性无法确认，不清楚“谢子明入住城市便捷酒店明细表”上加盖的四川通城酒店管理有限公司销售专用章的真实性，但对该加盖印章的真伪不申请鉴定；对证据6真实性无异议。本院对被告提供的上述证据认定如下：证据1系打印件，不符合证据形式要件，且无其他证据佐证，故对其真实性本院实难确认；原告对证据2中熊韬的身份证复印件真实性无异议，本院对其真实性予以确认，证据2中熊韬的书面证词系书面证人证言，因熊韬未到庭说明情况，本院对该书面证词真实性实难确认；证据3系打印件，不符合证据形式要件，对其真实性本院实难确认；原告对证据4中李德梅的身份证复印件真实性无异议，本院对其真实性予以确认，证据4中调查笔录涉及被调查人李德梅，鉴于李德梅未到庭说明情况，本院对此调查笔录真实性实难确认；原告虽对证据5中“谢子明入住城市便捷酒店明细表”表示无法确认，但鉴于原告对“谢子明入住城市便捷酒店明细表”上加盖的四川通城酒店管理有限公司销售专用章的真伪不申请鉴定，故本院对该“谢子明入住城市便捷酒店明细表”真实性予以确认；原告对证据6真实性无异议，本院对证据6真实性予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为2017年7月11日至2017年9月8日期间原、被告是否存在劳动关系。对此要重点审查系争期间原、被告是否有建立劳动关系的合意、原告是否接受被告的劳动管理、是否从事被告安排的有报酬的劳动。一则在原告提供的2017年9月1日、9月8日原告与熊韬及其妻子喻海丽的电话录音中，熊韬及喻海丽虽提及原告的工资基数，熊韬更是要求原告把销售做起来，但原告提供的证据不足以证明熊韬系被告的实际控制人以及熊韬和喻海丽有权代表被告招聘原告，因此本院实难认定原、被告之间具有建立劳动关系的合意；二则原告主张在被告处工作期间的工作直接由熊韬及其妻子喻海丽安排，并接受该二人领导，故本院实难认定原告在系争期间接受被告的劳动管理，从事被告安排的劳动；三则原告虽提供了“证明”(马朔出具)、“SUWood软件合作协议”、“上海书木信息科技有限公司费用报销制度”(打印件)，但由于本院对上述证据真实性不予确认，故原告提供的证据亦不足以证明系争期间其为被告提供了劳动。综上，原告提供的证据尚不足以证明2017年7月11日至2017年9月8日期间原、被告存在建立劳动关系的合意、原告曾接受被告的劳动管理、并从事被告安排的有报酬的劳动，故本院实难认定原、被告2017年7月11日至2017年9月8日期间存在劳动关系。原告的诉请2至诉请7系建立在与被告存在劳动关系基础上，鉴于原、被告2017年7月11日至2017年9月8日期间不存在劳动关系，故原告的诉请2至诉请7无事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金7,500元的诉请(原告诉请1)未经过仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告谢子明要求被告上海书木信息科技有限公司支付2017年7月11日至2017年9月3日期间工资37,931.03元的诉讼请求；二、驳回原告谢子明要求被告上海书木信息科技有限公司支付2017年7月11日至2017年9月3日期间休息日加班工资11,034.48元的诉讼请求；三、驳回原告谢子明要求被告上海书木信息科技有限公司支付2017年7月11日至2017年9月3日期间差旅补贴14,850元的诉讼请求；四、驳回原告谢子明要求被告上海书木信息科技有限公司支付2017年8月11日至2017年9月3日期间未签书面劳动合同双倍工资差额15,000元的诉讼请求；五、驳回原告谢子明要求被告上海书木信息科技有限公司支付2017年7月11日至2017年9月3日期间出差火车票款2,604元的诉讼请求；六、驳回原告谢子明要求被告上海书木信息科技有限公司支付2017年7月11日至2017年9月3日期间垫付的招待费1,081.40元的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 丁 婧二〇一八年四月二十六日书记员 朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。