江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终2249号 上诉人(原审原告、反诉被告)：广州农宝饲料有限公司，住所地：广东省广州市增城永宁街石迳村香山路**,统一社会信用代码：91440101550594018Y。 法定代表人：欧阳晓平。 委托诉讼代理人：胡志刚，广东粤鑫律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：江西中恒农牧机械有限公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇莲塘粮站1仓,统一社会信用代码：91360121076861907R。 法定代表人：熊辉杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹琼，江西皆诚律师事务所律师。 上诉人广州农宝饲料有限公司(以下简称农宝公司)因与被上诉人江西中恒农牧机械有限公司（以下简称中恒公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 农宝公司上诉请求：1.撤销江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初109号民事判决第一、二、三项，改判解除《成套预混料设备购销及安装合同》，中恒公司立即向农宝公司退还预付款3万元，支付违约金36200元，赔偿损失20500元，共计86700元，并驳回中恒公司的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由中恒公司承担。事实和理由：1.中恒公司存在违约行为。双方签订的《成套预混料设备购销及安装合同》第五条约定，合同签订生效收到预付款后30天内货物到达现场，25天内完成安装并交付使用。农宝公司在2017年3月25日支付了预付款，根据上述约定，中恒公司应在2017年4月25日交付货物，并应于2017年5月20日左右完成安装并交付使用，但中恒公司却迟延一个月于2017年5月25日交付货物。2.中恒公司在其律师函中自认其未向农宝公司交付货物，而根据双方的合同约定，是否及时支付货款、是否验收及是否验收合格，均不能构成中恒公司拒绝交付货物的理由，故中恒公司拒绝交付货物于法无据。3.涉案货物并未按合同约定进行验收，无法证明货物符合质量要求。合同已约定验收方式为书面验收确认书，而双方并未签署书面确认书确定验收结果，即说明货物初验不合格，中恒公司无权单方认为验收合格，其无权要求农宝公司付款，亦无权拒绝交付货物。4.《成套预混料设备购销及安装合同》应予以解除。因中恒公司未履行交付货物及安装的义务，擅自更改合同约定，且中恒公司于2017年5月28日的律师函中称若农宝公司逾期未提货，则视为农宝公司单方终止合同，而农宝公司并未在上述期间内提货，按上述内容，应视为农宝公司单方终止合同，但中恒公司却要求农宝公司继续履行合同，明显存在矛盾。5.中恒公司的损失应自行承担。首先，其所提供的证明存在损失的证据均系其单方制作，缺乏真实性；其次，其损失并非农宝公司所导致。 中恒公司辩称，上诉人曲解《成套预混料设备购销及安装合同》内容，机械地理解合同，因答辩人识破了上诉人的企图，要求上诉人明确合同主体，又因上诉人挖掘地坑和预埋螺丝耽误了时间，导致设备不能进场安装。上诉人员工林乐珍于2017年5月13日以微信方式发送《设备安装补充说明》要求2017年5月20日进场，这是上诉人变更合同履行主体、合同履行期限的单方面承诺。因上诉人前期工作尚未结束，地坑尚在漏水，2017年5月25日才安装是通过林乐珍同意的。答辩人认为本案不符合买卖合同的特点，而是承揽合同中的“定制合同”。答辩人履行了《成套预混料设备购销及安装合同》约定的在安装地点准备交付设备的义务，但由于上诉人不按照约定支付货款，答辩人认为上诉人的信誉有问题而拖回设备进行留置，是依法行使先履行抗辩权。一审时上诉人称未另购设备，也未提供另购及安装设备的证据。一审据此判决继续履行合同并无不当。上诉人在《成套预混料设备购销及安装合同》未解除的情况下另购设备，构成违约。 农宝公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告所签的《成套预混料设备购销及安装合同》；2、判令被告向原告退还预付款人民币3万元；3、判令被告向原告支付违约金人民币36200元；4、判令被告赔偿原告损失20500元；5、本案诉讼费由被告承担。 中恒公司向一审法院反诉请求：1、判决原告继续履行《成套预混料设备购销及安装合同》，并向被告支付违约金36200元；2、判决原告赔偿被告运输费3000元、安装人员费用1230元、装卸车费3000元、仓储保管费600元/月等损失，至反诉日共计约12600元；3、本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实：欧阳晓平系农宝公司与抚州市大江生物科技有限公司的法定代表人。中恒公司原名南昌中创饲料机械有限公司，2017年5月12日将名称变更为“江西中恒农牧机械有限公司”。2017年3月18日，在经过前期沟通之后，农宝公司与中恒公司签订了《成套预混料设备购销及安装合同》，合同行文及盖章的乙方均为中恒公司，合同行文中的甲方为抚州市大江生物科技有限公司，但落款处甲方盖章为农宝公司合同专用章。该合同包括了以下主要内容：一、设备安装工程内容：500kg／p预混合饲料机组一套。二、合同总价：包干价人民币181000元，包括设备供应、运输、安装调试、培训、直至验收合格交付使用的所有费用，不含外线安装和报价清单未报价项目。三、工程施工地点：江西省宜黄县工业园抚州大江生物科技有限公司。四、工程期限：合同签订生效收到预付款后30天内货物达到现场，25天内完成安装调试并交付使用，春节除30天。五、设备初验：设备到达施工现场，对货物的质量、规格、型号、品牌、包装、外观等及随货清单进行初级验收、核对，双方应书面确认验收结果，2日内不验收则视为合格。六、综合验收：甲方在接到要求验收通知单后2日内应组织验收，否则视为验收通过。七、付款方式：合同签订后，甲方在3天内向乙方支付3万元整，所有设备到达现场，卸货前验收合格即付11万元整，如甲方未及时付款，所产生的后果由甲方承担，安装调试结束后，甲方支付合同款31000元。八、乙方职责：负责设备运输、装卸及现场保管；九、违约责任：甲方未按约定支付款项的，应按应付金额而未付的万分之三每日向乙方支付违约金；乙方未按合同约定的期限交货及完成安装的，应按合同总价的万分之三每日向甲方支付违约金，乙方在合同履行期限届满起30日内未完成安装的，甲方有权解除合同；除不可抗力外，任何一方单方中止本合同则视为违约，违约方应向守约方按合同总金额20％支付违约金并承担由此造成的经济损失。2017年3月25日，农宝公司按约向中恒公司支付预付款3万元，并由农宝公司工作人员林乐珍通知中恒公司法定代表人熊辉杰。2017年4月9日，熊辉杰与林乐珍微信联系，提出合同盖章单位不对，要求加盖抚州大江生物科技有限公司公章，并提前3到5天书面通知进场安装时间。2017年5月13日，农宝公司出具《设备安装补充说明》，要求中恒公司按合同约定地点安装设备，并于2017年5月20日开始进场。2017年5月24日上午，熊辉杰微信联系林乐珍，表示中恒公司将于2017年5月25日进场安装，并要求农宝公司准备11万元设备款，付款卸货。2017年5月25日上午，林乐珍回复熊辉杰“好的”。2017年5月25日下午，中恒公司将货物运至合同约定的宜黄县工业园抚州大江生物科技有限公司。当天下午三点半，熊辉杰联系林乐珍，表示货已到厂里，并已验收，要求农宝公司安排付款11万元。林乐珍回复“好的”，并让熊辉杰稍等，之后又表示要明早付款。熊辉杰不同意，表示明天付清款项再来安装，并于当天傍晚将货物运回南昌。双方最终协商未果，中恒公司于第二天上午将设备存放在自己仓库。2017年5月28日，中恒公司向农宝公司出具《律师函》，表示：1、农宝公司未支付11万元货款属违约，造成中恒公司运费、装卸费及工人工资损失约8000元，农宝公司应赔偿全部损失，并承担违约责任；2、为减少损失，限农宝公司于2017年6月10日前派人携款来中恒公司所在地提走设备，逾期未提货视为农宝公司单方面终止合同。2017年6月5日，农宝公司向中恒公司出具《告知函》，表示：1、中恒公司未按照合同约定时间交付货物，构成违约；2、合同已明确约定付款方式，除合同约定付款方式外，不存在其他付款方式。2017年6月9日，中恒公司回复农宝公司，陈述了相关经过，认为系农宝公司违约。2017年6月13日，农宝公司回复中恒公司，认为系中恒公司违约。同时查明，中恒公司为运输涉案货物，支付了运费3000元、装卸费3000元、安装工人工资1040元、工人路费120元、伙食费70元，共计7230元。 一审法院认为，农宝公司、中恒公司签署《成套预混料设备购销及安装合同》属实，虽然合同行文中的甲方为抚州市大江生物科技有限公司，与落款盖章单位不符，但预付款系农宝公司所付，中恒公司了解相关情况后，也继续履行合同。因此，本案合同的主体为农宝公司、中恒公司双方，抚州市大江生物科技有限公司并非合同的主体，此点确属无疑。本案的争议焦点主要有：一、本案合同是买卖合同还是定作合同；二、违约方是谁；三、守约方的损失数额是多少。第一，关于合同的性质问题。农宝公司主张是买卖合同，中恒公司主张是定作合同，一审法院认为农宝公司、中恒公司签署的《成套预混料设备购销及安装合同》属于买卖合同。理由如下：首先，该合同名为《成套预混料设备购销及安装合同》，可见双方签署合同时存在设备购销即买卖的合意。因此，从双方的认知及意思表示来看，该合同属于买卖合同。其次，定作合同是指制作人根据定作人的特定要求制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。中恒公司主张设备系根据农宝公司特定要求制作，但未能提供证据证明，一审法院不予采信。中恒公司主张设备系为农宝公司特定制作，是特定物，对设备的外形、尺寸、规格等有特殊要求，因中恒公司未能证明相关设计图纸及参数系农宝公司提供，而为农宝公司特定制作与按农宝公司特定要求制作属于不同概念，不可彼此等同，且买卖合同的标的物也可以是特定物。故，中恒公司主张《成套预混料设备购销及安装合同》系定作合同，理由不足，该主张不成立。第二，关于违约方的问题。认定违约方是谁，必须先确认两点：1、货物是否在约定时间内到达约定地点；2、中恒公司交付货物应在农宝公司支付11万元之前还是之后。根据《成套预混料设备购销及安装合同》工程期限的约定，中恒公司应在收到预付款后30天内货物到达现场，农宝公司于2017年3月25日支付预付款3万元，中恒公司本应于4月25日前送货至约定地点。之后，中恒公司法定代表人熊辉杰与农宝公司工作人员林乐珍联系时，要求书面通知送货时间。2017年5月13日，农宝公司出具《设备安装补充说明》，要求于2017年5月20日进场。熊辉杰告知林乐珍中恒公司将于2017年5月25日送货，农宝公司表示同意。因此，农宝公司、中恒公司双方进行了补充约定，变更了送货时间。中恒公司按双方之后约定的时间，送货到达合同约定地点，按约履行了义务。关于货物交付的问题。根据《成套预混料设备购销及安装合同》约定，中恒公司负责设备的运输及安装，所有设备到达现场后，卸货前验收合格即付11万元。因此，根据约定，卸货即交付货物前，农宝公司须支付11万元货款。农宝公司未按合同约定在交付货物前支付11万元货款，属违约。因此，农宝公司要求解除合同，并要求中恒公司退还预付款3万元、支付违约金36200元、赔偿损失20500元，不符合约定，于法无据，不予支持。中恒公司要求农宝公司继续履行合同，合法有据，予以支持。农宝公司辩称按约需验收合格后支付11万元，而中恒公司在农宝公司未验收的情况下将货物拉回南昌，与事实不符，不予采信。设备到达现场当天，熊辉杰联系林乐珍，表示货已验收，要求农宝公司付款11万元，而林乐珍并未对验收提出异议，仅表示要到第二天才能付款。根据《成套预混料设备购销及安装合同》约定，任何一方单方终止合同视为违约，违约方按合同总金额的20％支付违约金。该违约金系单方终止合同的违约金，该违约金条款在继续履行合同的情况下不能适用，而中恒公司已主张继续履行合同。故中恒公司要求农宝公司按合同总金额的20％支付违约金36200元，不符合约定，一审法院不予支持。第三、关于守约方即中恒公司的损失数额问题。中恒公司主张其因农宝公司违约造成运费、装卸费、安装工人工资、工人路费、伙食费等损失共计7230元。农宝公司认为设备运输及安装由中恒公司负责，合同总价款已包括运输费等，该损失与农宝公司无关。因农宝公司违约，中恒公司已实际支出上述7230元，而继续履行合同时，中恒公司仍需负责运输及安装，故此7230元系多支付的费用，属于农宝公司违约行为造成的中恒公司损失，农宝公司之辩驳理由不足。中恒公司主张农宝公司违约还造成其损失仓储保管费600元／月，一审法院认为，因设备尚未交付农宝公司，设备所有权未转移，中恒公司系保管自己货物，不得要求农宝公司为此支付费用。综上，本案系买卖合同纠纷案件，农宝公司系合同违约方，其诉讼请求，不予支持。中恒公司要求农宝公司继续履行合同，合法有据，予以支持。中恒公司要求农宝公司支付违约金36200元，不符合约定，不予支持。中恒公司要求农宝公司赔偿损失12600元，因农宝公司违约造成中恒公司的经济损失为7230元，故对超出该数额的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百六十条之规定，判决：一、反诉被告广州农宝饲料有限公司应继续履行与反诉原告江西中恒农牧机械有限公司签订的《成套预混料设备购销及安装合同》；二、限反诉被告广州农宝饲料有限公司在本判决生效后三日内向反诉原告江西中恒农牧机械有限公司赔偿经济损失人民币7230元；三、驳回原告广州农宝饲料有限公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告江西中恒农牧机械有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1960元，减半收取980元，由原告广州农宝饲料有限公司负担；反诉案件受理费510元，由反诉被告广州农宝饲料有限公司负担118元，由反诉原告江西中恒农牧机械有限公司负担392元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的《工程合同书》复印件、录音资料，不足以证明上诉人另购了与涉案设备相同的设备。被上诉人提交的设计图纸，不能证明涉案设备是按照上诉人的要求和生产需要设计制作的。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和事实、理由，本案围绕二审的争议焦点分别进行评述：（一）中恒公司是否存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽然双方签订的《成套预混料设备购销及安装合同》约定，中恒公司应在农宝公司2017年3月25日支付预付款之后的30日内交付货物（即2017年4月25日之前），但是中恒公司法定代表人熊辉杰与农宝公司员工林乐珍的微信聊天记录以及农宝公司出具的《设备安装补充说明》等证据，证明在合同的实际履行过程中，中恒公司与农宝公司将货物进场时间变更为2017年5月25日。而中恒公司已于2017年5月25日将货物运至合同约定地点进行交付。《成套预混料设备购销及安装合同》约定，所有设备到达现场，卸货前验收合格即付11万元整，如农宝公司未及时付款，所产生的后果由农宝公司承担。根据上述约定，农宝公司应于验收合格后、卸货前向中恒公司支付11万元货款。农宝公司上诉称，验收是否合格应以双方的书面确认书来认定，且是否验收合格、是否交付货款，不构成中恒公司拒绝交付货物的理由。虽然合同约定双方应书面确认验收结果，2日内不验收则视为合格，但是从中恒公司法定代表人熊辉杰与农宝公司员工林乐珍的微信聊天记录、证人涂某的证言等证据可知，涉案货物在2017年5月25日由中恒公司运至合同约定地点时已由农宝公司进行了验收，且农宝公司亦答应付款11万元。根据合同约定，农宝公司负有向中恒公司支付11万元货款的义务，且该付款义务的履行是中恒公司卸货并交付货物的前提。因此，中恒公司不存在违约行为，农宝公司上诉主张中恒公司违约并要求中恒公司赔偿损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（二）双方签订的《成套预混料设备购销及安装合同》是否应当解除。中恒公司未向农宝公司交付货物系因农宝公司未按约支付11万元货款所导致，故农宝公司无权解除合同。一审法院据此判决继续履行双方签订的《成套预混料设备购销及安装合同》，符合法律规定，本院予以确认。农宝公司上诉请求解除双方签订的《成套预混料设备购销及安装合同》，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（三）中恒公司是否有权要求农宝公司赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。农宝公司因未按约支付货款而构成违约，依法应按合同约定向中恒公司赔偿损失。中恒公司提供的发货清单、司机证明、费用单据、运费转账记录及司机驾驶证、身份证复印件、货车装载设备到达合同约定施工地点的照片、《工程安装合同》、设备安装队证明及费用支付单据、设备返回南昌的下货照片、下货费用凭据、仓储保管照片、证人涂某的证言等证据，证明其因农宝公司违约造成运费、装卸费、安装工人工资、工人路费、伙食费等损失共计7230元。农宝公司虽然对上述证据不予认可，但是未提供相关证据予以反驳，故其上诉主张不承担中恒公司的损失，于法无据，本院不予支持。 综上所述，农宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2470元，由上诉人广州农宝饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王  璐 审判员 欧阳晓明 审判员 万 俊 健 二〇一八年十二月二十日 法官助理曾 心 泉 书记员 周 海 燕