云南省丽江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)云07刑终148号 原公诉机关丽江市古城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵红英，女，1975年5月7日生，白族，大专文化，个体，户籍所在地云南省大理白族自治州大理市，现住丽江市古城区。2017年3月10日因本案被丽江市古城区森林公安局刑事拘留，2017年3月24日被执行逮捕。现羁押于丽江市看守所。 辩护人李晓峰，云南卓承律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦四平，男，1974年3月16日生，白族，大专文化，个体，户籍所在地云南省大理白族自治州大理市，现住丽江市古城区。2017年3月22日因本案被丽江市古城区森林公安局刑事拘留，2017年4月5日被丽江市古城区森林公安局取保候审。2018年3月2日古城区人民法院重新对其取保候审。 古城区人民法院审理古城区人民检察院指控原审被告人赵红英、秦四平犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2017年11月20日作出（2017）云0702刑初334号刑事判决，宣判后，被告人赵红英、秦四平提出上诉，本院于2018年2月26日作出（2017）云07刑终151号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。古城区人民法院另行组成合议庭开庭审理后，于2018年11月19日作出（2018）云0702刑初85号刑事判决。原审被告人赵红英、秦四平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人赵红英、秦四平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人赵红英、秦四平在无合法手续的情况下，从广州以快递方式购买了象牙制品及鸟类制品，并在丽江市古城区光义街现文巷73号“农布丽江货行”店铺内出售。2017年3月10日，公安机关在该店铺内查获疑似象牙制品107件、疑似盔犀鸟制品7件；3月27日在该店铺内查获疑似野生动物爪子2枚。经云南云林司法鉴定中心鉴定，被查获的107件疑似象牙制品中，有亚洲象的象牙雕刻品100件，重量共计2480.17克，价值103341元。亚洲象是中国国家Ⅰ级重点保护陆生野生动物。被查获的7件疑似鸟类制品均为盔犀鸟的头骨制品，至少出自9只盔犀鸟，价值30060元。盔犀鸟的保护级别等同于中国国家Ⅱ级重点保护野生动物。被查获的疑似野生动物爪子2枚至少来自一只黑熊，价值人民币5010元，黑熊是中国国家Ⅱ级重点保护动物。 2017年3月10日11时许，民警在丽江市古城区古城光义街现文巷73号“农布丽江货行”店内查获被告人赵红英。2017年3月21日凌晨1时许，昆明市公安局西山分局民警抓获被告人秦四平。 原审法院认为，被告人赵红英、秦四平违反野生动物及制品的保护法规，以营利为目的收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节严重，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。本案系共同犯罪，被告人赵红英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人秦四平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。扣押在案的违禁品依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵红英犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、被告人秦四平犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。三、扣押在案的象牙制品、盔犀鸟制品、熊爪予以没收。 上诉人赵红英的上诉意见是：一审判决认定事实错误，采信对上诉人极为不利的云南云林司法鉴定中心的鉴定意见，而不采信对上诉人相对有利的云南濒科委司法鉴定中心的意见。一审法院通知西南林业司法鉴定中心的工程师出庭作说明，属于何种性质，其说明被采纳是否合法。一审量刑过重，请二审法院在查清事实基础上判处上诉人3年以下有期徒刑并宣告缓刑。其辩护人的辩护意见是：云南云林司法鉴定中心的鉴定意见是由没有鉴定资格的鉴定人出具的无效鉴定，不只是代签名的瑕疵问题。云南濒科委司法鉴定中心的鉴定意见，更科学、客观、真实，应当予以采纳。上诉人赵红英无前科，有认罪悔罪表现，请求二审法院根据上诉人赵红英犯罪的事实、情节，作出公正判决。 上诉人秦四平的上诉意见是：上诉人未参与店铺的经营、管理，也不是法人，与赵红英于2012年就已协议离婚，店铺经营双方互不干涉，上诉人没有见过那些物品，不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。一审法院采信违法出具的云林司法鉴定中心的鉴定意见，不具有法律效力。 二审审理中，上诉人赵红英及其辩护人、秦四平均未提交任何证据。 经审理查明，被告人赵红英、秦四平在无合法手续的情况下，从广州以快递方式购买了象牙制品及鸟类制品，并在丽江市古城区光义街现文巷73号“农布丽江货行”店铺内出售。2017年3月10日，公安机关在该店铺内查获疑似象牙制品107件、疑似盔犀鸟制品7件；3月27日在该店铺内查获疑似野生动物爪子2枚。经云南云林司法鉴定中心鉴定，被查获的107件疑似象牙制品中，有亚洲象的象牙雕刻品100件，重量共计2480.17克，价值103341元。亚洲象是中国国家Ⅰ级重点保护陆生野生动物。被查获的7件疑似鸟类制品均为盔犀鸟的头骨制品，至少出自9只盔犀鸟，价值30060元。盔犀鸟的保护级别等同于中国国家Ⅱ级重点保护野生动物。被查获的疑似野生动物爪子2枚至少来自一只黑熊，价值人民币5010元，黑熊是中国国家Ⅱ级重点保护动物。 2017年6月5日被告人赵红英向丽江市古城区人民检察院申请重新鉴定，丽江市古城区人民检察院委托云南濒科委司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，鉴定意见为：送检的疑似象牙样品中，其中22件为非象牙制品，10件为含有填充物的象牙制品，其余76件为完全的象牙制品。送检的7件盔犀鸟疑似样品中，7件为盔犀鸟制品。送检的6件疑似动物制品，6件为非动物制品。送检的2件疑似动物牙质、趾制品，疑似动物牙质来自未知犬科动物。疑似动物趾甲来自未知熊科动物。送检的1件疑似动物头骨，为赤麂头颅。涉案价值为96612.85元。 2017年3月10日11时许，民警在丽江市古城区古城光义街现文巷73号“农布丽江货行”店内抓获被告人赵红英。2017年3月21日凌晨1时许，昆明市公安局西山分局民警抓获被告人秦四平。 上述事实，有经原审举证、质证的下列证据予以证实：1、接处警登记表、受案登记表、云南省森林公安机关转送信访事项通知单、来信来访拟办单；2、被告人正、侧面照片、户口证明、刑事判决书；3、抓获经过；4、现场勘验笔录、检查笔录及照片、现场位置图、现场图、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；5、搜查笔录及照片、提取笔录及照片、快递单、视频资料；6、用户身份信息、通话清单；7、辨认笔录及照片；8、结婚证；9、证人杨某、赵某、秦某、鲁某、张某、和兆兰的证言及情况说明；10、被告人赵红英、秦四平的供述与辩解；11、云南云林司法鉴定中心司法鉴定意见书；12、涉案物品的照片及情况说明；13、云南濒科委司法鉴定中心鉴定意见书及说明。 上述证据来源真实合法，证据之间能相互印证，证明事实清楚，本院亦予以确认。 针对上诉人赵红英、秦四平的上诉意见，本院分别评判如下： 1、上诉人赵红英、秦四平及辩护人提出“应当采信云南濒科委司法鉴定中心作出的鉴定意见，而不应采信云南云林司法鉴定中心的鉴定意见”的上诉意见。经查证，云南云林司法鉴定中心、云南濒科委司法鉴定中心及鉴定人均具备法定的资格和条件，野生动物及其制品鉴定也符合其鉴定项目范围，鉴定意见均已告知上诉人，两份鉴定意见虽然均有一定瑕疵，但都作了补充解释说明。故两份鉴定意见均合法，从有利于被告人的刑事司法原则，本院采信云南濒科委司法鉴定中心的鉴定意见作为本案证据使用。故上诉人的上诉意见，本院予以采纳。 2、上诉人赵红英对“公诉机关申请通知西南林业司法鉴定中心的工程师出庭对两份鉴定的采信作说明”提出异议。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定“公诉人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭”。故本案一审通知鉴定中心的工程师对两份鉴定作说明，符合法律规定，上诉人赵红英的上诉意见不能成立。 3、上诉人秦四平提出“没有参与农布丽江货行的经营管理，店铺也不是自己的，没有卖过野生动物制品，不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪”的上诉意见，经查证，根据在案证据，尾号为8331的号码是秦四平实际使用的电话号码，该号码注册微信推销相关产品，店铺内查获的快递单也是用秦四平的手机号码作为联系方式，在店铺中还查找到了秦四平本人的印章、照片、微博图片及视频。而且本案证人赵某、杨某等证言证实秦四平实际参与了店铺的经营管理与上诉人赵红英的供述均能相互印证，故对其上诉意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵红英、秦四平违反野生动物及制品的保护法规，以营利为目的收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法追究刑事责任。在共同犯罪中，上诉人赵红英起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人秦四平起次要或辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。上诉人赵红英、秦四平及辩护人提出“在两份鉴定意见中，法院应采信更有利于上诉人的云南濒科委司法鉴定中心作出的鉴定意见”，本院予以采纳，并认定赵红英、秦四平非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品价值为96612.85元。上诉人赵红英、秦四平提出的其它上诉意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。根据上诉人赵红英、秦四平犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，原审判决定罪准确，证据确实、充分、审判程序合法，鉴于本案对上诉人赵红英、秦四平作出有利的事实认定，故对上诉人赵红英、秦四平的量刑予以适当调整。据此，本案经合议庭合议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院的解释》之规定，判决如下： 一、维持古城区人民法院作出的（2018）云0702刑初85号刑事判决第三项即扣押在案的象牙制品、盔犀鸟制品、熊爪予以没收。 二、撤销古城区人民法院作出的（2017）云0702刑初85号刑事判决第一、二项对被告人赵红英、秦四平的定罪量刑部分。 三、上诉人赵红英犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年三月十日起至二○二一年三月九日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、上诉人秦四平犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张关平 审判员  陈向红 审判员  杨绍山 二〇一八年十二月二十日 书记员  徐兴莲