文书内容辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终90号上诉人（原审被告）：中铁九局集团第四工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街**。法定代表人：李作善，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孟祥龙，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张锦山，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：松滋市建筑工程总公司,住,住所地湖北省松滋市新江口镇民主大道**/div>法定代表人：赵宏波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李景鹏，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。原审被告：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。法定代表人：段广和，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡文举，该公司工作人员。原审被告：呼伦贝尔市海拉尔区人民政府，住所地，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区广场路**iv>法定代表人：杜联合，区长。原审被告：呼伦贝尔市海拉尔区住房和城乡建设局，住所地，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区草市街**iv>法定代表人：段绍刚，该局局长。上诉人中铁九局集团第四工程有限公司（以下简称九局四公司）因与被上诉人松滋市建筑工程总公司（以下简称松滋公司）、原审被告中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）、呼伦贝尔市海拉尔区人民政府（以下简称海拉尔区政府）、呼伦贝尔市海拉尔区住房和城乡建设局（以下简称海拉尔区建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳铁路运输中级法院(2013)铁中民一初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。九局四公司上诉请求：依法撤销（2013）铁中民一初字第00025号民事判决，改判驳回松滋公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定政府审计部门出具的《审计汇总表》不具有审计报告效力认定错误。1、以审计后的结果进行结算是《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）明确约定，有合同约定效力，因此，松滋公司应尊重并认可《审计汇总表》中结算数额。2008年，中铁九局与海拉尔区哈萨尔大桥工程指挥部（以下简称指挥部）签订《施工合同》，该合同中第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定本工程决算采用定额计价、暂按主体工程概算9600万元为支付依据，竣工时按审计后的决算支付结算，附属工程价款另签订补充合同。九局四公司与松滋公司依据《施工合同》签订《施工协议书》，该协议签订时，松滋公司是详实了解该《施工合同》的，并在协议书中明确约定松滋公司与九局四公司以《施工合同》为依据签订《施工协议书》。上述内容是松滋公司与九局四公司真实的意思表示，明确以业主审计后的决算进行结算，但审计数额出具后，松滋公司否认《审计汇总表》的审计数额，明显违背《施工合同》本意，是不守合同有违诚信的表现。因此应按照《审计汇总表》扣减大桥通车后费用作为九局四公司与松滋公司作为结算的基础即117,844,781元（118,047,340元-202,559元）。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》），松滋公司与九局四公司在《施工协议书》约定的结算条款有效，对双方具有约束力，有法律及司法解释作为依据。松滋公司与九局四公司依据《施工合同》签订《施工协议书》明确约定按照审计后的数额作为结算，虽在开庭时审计单位才将经加盖呼伦贝尔市海拉尔区审计局(以下简称海拉尔区审计局)印章的《审计汇总表》向法院提交，该行为不违反九局四公司与松滋公司合同约定亦不违反法律规定，因此，松滋公司应据此与九局四公司进行工程结算，符合合同约定及法律约定。但一审法院却认为《审计汇总表》不具有审计报告的性质，《施工合同》《施工协议书》中并没有约定业主应出具审计报告，而是约定经审计后的决算作为结算，故此，经海拉尔区审计局加盖公章出具的《审计汇总表》符合《施工合同》约定，亦符合依据《施工合同》签订的《施工协议书》的约定，《审计汇总表》具有经审计作为工程最终结算的效力。九局四公司认为松滋公司知悉并同意《审计汇总表》数额1.18亿元，因为松滋公司曾派其现场总工和九局四公司一同在现场两个月配合审计工作，应视为同意《审计汇总表》的数额。二、一审法院认定措施费为变更费用错误。《施工合同》明确约定合同价款为工程预算及相应取费标准方式确定，不存在变更，措施费更不属于变更，九局四公司与松滋公司应依据《施工协议书》按照工程结算总价计取管理费。《施工合同》约定按照设计文件及现场签证、设计变更量执行现行内蒙古市政工程预算定额及相应取费标准，按投标承诺利润下浮3%；工程决算采用定额计价，暂按主体工程概算9600万元为支付依据，竣工时按审计后的决算支付结算，附属工程价款另议签订补充合同；合同价款采用工程预算及相应取费标准方式确定。九局四公司与松滋公司签订《施工协议书》，明确约定按照工程结算总价收取管理费，其中变更增减部分，双方协议分配，材料调差部分不参与收取。涉案工程依据《施工合同》，合同价款为工程预算及相应取费标准方式确定，不存在变更。措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成。上述条款均明确反映出该合同是开口合同，执行的是内蒙古市政工程预算定额及相应取费，并经业主审计后确定工程最终结算额，因此该工程不存在变更。措施费变更是完成工程实体的辅助费用，故一审法院将措施费全部作为变更费用，有违九局四公司与松滋公司签订《施工协议书》真实意思表示。三、一审法院营业税计算错误。营业税是价内税，依据税法，营业税为应纳税额=营业额×税率，“税”是由税务机关、财政机关或者海关按照国家规定的各自分管的税收范围，依照税法的规定征收的。九局四公司与松滋公司签订《施工协议书》第二项第1条第2款明确约定“全部税费按照‘总包合同’由松滋公司负担”。本工程经审计部门确认工程税率为3.44%，税额为118,047,340元×3.44%=4,060,828.5元。但一审法院错误将价外税计税，计税方法错误。四、一审法院认定规费不应由松滋公司承担错误。规费应由松滋公司负担，九局四公司与松滋公司在《施工协议书》中有明确约定。“费”是由国家某些行政部门或者事业单位收取的。九局四公司与松滋公司签订《施工协议书》明确约定“全部税费按照‘总包合同’由松滋公司负担”。规费是业主依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》（内蒙古自治区人民政府令第143号）之规定，按照第5条“建设工程社会保障费依据国家和自治区建设工程费用计算规则，在自治区行政区域内统一按照工程造价（税前）的3.5%计取”。规费额为118,047,340元×3.5%=4,131,656.9元。因此，本工程的税费均应由松滋公司承担。内蒙古2009建筑工程费用定额规定，规费属于不可竞争费用，它的提取需要单独列项，只计取税金。施工企业收取规费，为本单位职工和民工交纳各种费用，意外伤害保险、工伤保险都是为松滋公司交纳。规费主要为六险一金，上述定额规定预算定额中与规费有关的费用调整后，原预算内容做相应调整。4.1定额人工费单价中不再包括养老和医疗保险费。4.2现场经费中不再包括项目经理部工作人员工资中养老保险和医疗保险。4.3企业管理费中不再包括社会保障费用。九局四公司收取的管理费中并未包含规费。五、一审法院针对造价鉴定的意见错误。1、碗扣支架运费不合逻辑，不存在合理性，同时松滋公司经数次开庭亦未向法院提交充足证据，应为举证不能，承担举证不能法律后果：该工程造价鉴定汇总表中第四大项碗扣支架运费（沈阳-海拉尔、北京-海拉尔）金额合计1,114,805.3元。松滋公司对于此部分没有证据支持，没有能证明该费用确实发生的证据，没有提供正式运费相关发票。在原庭审中松滋公司并未向法院及鉴定造价单位提交证据如运费发票，证明其运费实际发生，其提供的其它辅助资料，并没有形成充实的证据链条，故鉴定中的运费不应得到法院的支持。2、碗扣支架租赁费不是按照实际施工工日计算的，而是按照施工前方案计算的。该份鉴定报告中碗扣支架租赁费是依据施工方案中计划工日，租费计算的天数也是根据14张表中推算出的时间，不是实际施工工日，应按照施工日志为准计算工日。因此，该项计算不准确且有极大的偏差，九局四公司不承认租赁费4,875,558.94元。3、鉴定造价意见与业主审计结果差异为合理误差。针对措施费鉴定的意见争议与无争议合计为21,299,177.36元，业主审计额为18,922,919元，二者差异约237万元。其中关于碗扣运费系因松滋公司未提供有效证据，并且不合情合理的事项，故约111万元的运费为不合理事项，扣减不合理运费的差异约为126万元，该项差异占业主审计额的6.6%，占1.18亿的1.06%，该项差异是合理的误差范围。六、一审法院认定九局四公司与松滋公司结算错误。依据《施工协议书》九局四公司与松滋公司结算、付款应为以下情况：管理费（业主审定额118,047,340元-大桥通车后电费202,559元-不参与取费材料差26,722,913元）×13%=11,872,175.51元；松滋公司的结算数额117,844,781元-11,872,175.51元=105,972,605.49元。松滋公司应承担的税118,047,340元×3.44%=4,060,828.5元；松滋公司收到工程款38,219,919.23元（双方已确认）；松滋公司收到九局四公司供应材料62,904,047.62元（双方已确认）；涉案工程规费4,131,656.9元；松滋公司收到业主理石材料款目前已确定数额496,298.79元，另因九局四公司尚未收到业主该笔正式手续，该数额暂定。以上付款款项合计为109,812,751.04元。松滋公司结算数额与付款额差异105,972,605.49元-109,812,751.04元=-3,840,145.55元。通过上述九局四公司对松滋公司的结算、付款情况，目前九局四公司已经不拖欠松滋公司任何款项。七、松滋公司拖欠九局四公司发票，一审法院认定与本案无关认定错误。松滋公司目前尚拖欠九局四公司发票额17,708,803.23元，该款项应依税法计算纳税额，同时因松滋公司未开具发票增加九局四公司企业所得税等，故应在工程款中扣除。所欠发票松滋公司已向九局四公司出具《承诺书》，但一审法院错误认定与本案无关。综上情况，依据《建工合同司法解释》，松滋公司应依据《施工协议书》约定的计价、结算等条款履行。恳请二审法院依法判决，维护九局四公司合法权益。松滋公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分。一、九局四公司在第一次开庭时就已经提交过无任何单位盖章的《审计汇总表》，当时松滋公司、海拉尔区政府、海拉尔区建设局均对《审计汇总表》提出了异议，海拉尔区政府、海拉尔区建设局均认为《审计汇总表》只是决定工程总造价的部分材料，涉案工程的总造价正在审计中，且两张《审计汇总表》并不是政府审计报告，并不能替代政府审计报告的效力。一审法院也正是在充分尊重政府审计部门出具的审计报告的权威性、终局性的前提下，在案件审理过程中多次督促审计部门出具涉案工程的审计报告，但始终没有结果。在此情况下，松滋公司迫于无奈，才向一审法院申请对涉案工程进行工程造价鉴定，甚至为了尽早实现债权，放弃了部分造价异议的款项。鉴定人在接受委托后，严格按照法定程序进行了鉴定，在委托鉴定的范围内，由具备相应资质的鉴定人出具了详尽的鉴定结论，并出庭接受了各方当事人的质询，该鉴定结论理应有效。二、正如九局四公司在上诉状中所称，九局四公司与松滋公司在《施工协议书》中约定材料调差部分不参与收取管理费，变更增减部分，双方协议分配，而涉案工程施工方案变更是经多方确认后的结果，由挂篮法悬臂梁浇筑施工改为满堂式碗扣支架现浇箱梁混凝土施工属于施工工艺的变更，现场签证也是对施工工艺变更后增加的工程量的确认，鉴定单位根据该现场签证做出的鉴定结论也必然是对变更增加费用的确认，此情况已经在一审第五次开庭时得到鉴定人的明确答复，一审法院根据该鉴定结论，得出该部分措施费实际上是变更增加的费用，并不参与管理费的计算，也是合理合法的。三、九局四公司关于税费的理解错误，税率是经过各方当事人认可的，也有文件的规定。总造价包括价款与税款，九局四公司采取的税费计算方法会导致税款再度计税，重复计税，因此税费的计算理应适用一审法院的计算方法对工程总造价进行计取。而规费作为间接费是属于工程总造价的一部分，这是在鉴定人接受一审法庭质询时确认的，并不是九局四公司所称的“税费”，涉案工程按定额计价，计价方式为先计算直接费，再以直接费计算规费、管理费等间接费用，海拉尔区建设局也认可涉案工程造价中的规费并不属于按实际发生计取的费用，且涉案合同并没有约定规费由松滋公司承担，因此九局四公司无权主张从工程总造价中单独扣除规费。四、关于碗扣支架租赁数量、期间、运费，松滋公司认同一审法院的裁判观点。由于需要赶施工进度导致施工工艺变更，海拉尔本地没有相应数量的碗扣支架，松滋公司被迫从沈阳租赁碗口支架以适应新的施工工艺，后期由于沈阳也缺乏足够的碗扣支架，租赁公司从北京调货以保障涉案工程的顺利施工，而海拉尔区政府和海拉尔区建设局也是认可松滋公司从沈阳租赁，愿意承担相应的运费。碗扣支架的数量也是实际发生的，鉴定单位根据《箱梁支架施工方案》的地面标高与桥梁图纸及定额和内蒙古建设工程造价管理总站《关于哈萨尔大桥结算执行定额的答复》确定的碗扣支架使用数量，并通过市场询价确定的租赁价格也并无不当。鉴定单位根据《验工计价单》（编号001-014）及《箱梁支架施工方案》确定合理的租赁期限，尽管九局四公司、中铁九局、海拉尔区政府、海拉尔区建设局对此有异议，但是其在一审过程中并未提供相应的证明材料，一审法院采纳鉴定结论的观点并无不妥。且根据2009年10月经中铁九局认可、监理单位确认的验工计价，松滋公司在碗扣支架运输、租赁的实际费用已经远远超过了鉴定单位出具的费用。此外，九局四公司第六项上诉请求部分计算基数错误，涉案工程总造价应当参照鉴定报告的规定。税额计算应该适用正确的税费计算公式。九局四公司以未开具票据为由拒绝支付工程款，缺乏法律依据，九局四公司不能以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩事由。综上，松滋公司为了尽快实现债权，以维持公司正常运转，已经放弃了较大的诉求，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回九局四公司的上诉请求，维护松滋公司的合法权益。中铁九局述称：同意九局四公司的意见。松滋公司向一审法院起诉请求：１、九局四公司给付松滋公司工程款及劳务费22,498,838.22元，逾期付款利息3,693,301.42元，合计26,192,139.64元；2、中铁九局承担连带责任；3、海拉尔区建设局、海拉尔区政府对上述第1项的款项与九局四公司、中铁九局负连带责任。一审法院认定事实：2008年，指挥部与中铁九局签订《施工合同》。合同约定：指挥部为发包方，中铁九局为承包方承建哈萨尔大桥工程。工程范围包括主桥及引桥主体结构工程、桥面道路及附属工程。开工日期：2008年4月8日。竣工日期：力争主体工程2008年10月30日完成，其余工程2009年9月30日完成。合同总工期为517天。工程质量标准：达到现行《市政桥梁工程质量评定标准》合格及呼伦贝尔市优质工程金马奖标准。合同价款与支付：工程决算采用定额计价，分期拨款。暂按主体工程概算9600万元为支付依据，竣工时按审计后的决算进行结算。附属工程价款另议签订补充合同。设计文件及现场签证、设计变更计量执行现行内蒙古自治区市政工程预算定额及相应取费标准；人、材、机调差参照呼伦贝尔市市场信息价由指挥部核准，需要招标采购的材料及半成品由指挥部确定招标方式。工程预付款：签订合同后支付工程概算30%的备料款；工程款支付方式和时间：2008年支付概算的65%，其中35%进度款在5～6月份各支付10%，剩余15%在7～10月份平均支付；2009年支付30%，其中3～8月份各支付5%，其余5%为质保金，待质保期满后支付。中铁九局承揽该工程后，将工程委托九局四公司负责施工、结算。九局四公司随即成立项目经理部，并与松滋公司签订了《施工协议书》，约定：鉴于指挥部与中铁九局已经签订施工总承包合同，九局四公司与松滋公司以总包合同为依据就合作事项协商一致，订立合同。合同范围：总包合同中海拉尔哈萨尔大桥工程（只包括主桥和引桥）所含工程数量。工期以总包合同为准，阶段工期由九局四公司按总包合同制定。九局四公司按工程结算总价的13%收取管理费用，其中变更增减部分，双方协议分配，材料调差部分不参与收取。全部税费按总包合同由松滋公司负担。工程的质保金按总包合同扣缴比例由松滋公司负担，建设单位返还后相应返还松滋公司。九局四公司按建设单位约定的工程款拨付比例扣除管理费、各种税费、各种代付款项及质保金后将余款拨付松滋公司。松滋公司在材料采购方面执行乙购甲控的原则并提供相应发票，甲控材料主要包括：钢材、水泥、木材、斜拉索、锚具及配套索鞍、支座、钢绞线等。总包合同中所有涉及中铁九局违约责任的条款松滋公司均应接受并承担。该协议签订后，松滋公司进行施工，2009年10月大桥通车。在哈萨尔大桥施工中，指挥部对该工程累计验工计价139,712,166元，并在《验工计价》和《工程进度报表》上分别注明验工计价不作为工程竣工决算依据,只作为进度报表。在2013年10月30日第一次庭审中，九局四公司向该院提交两张没有单位盖章的《审计汇总表》，提出工程尚未最终审计完毕，松滋公司的诉讼请求没有合理依据。松滋公司对《审计汇总表》的数额有异议。海拉尔区政府和海拉区建设局提出《审计汇总表》只是决定最终工程总造价的部分材料，涉案工程总造价正在审计中。庭审后，中铁九局在《审计汇总表》上盖章确认。该院在第一次庭审后两次前往海拉尔区政府和海拉尔区审计局沟通协调并发函，要求海拉尔区政府和海拉尔区审计局加快推进哈萨尔大桥工程结算审计，但海拉尔区政府和海拉尔区审计局均未回应。2015年12月28日，松滋公司向该院提出司法鉴定申请，请求法院委托鉴定机构对哈萨尔大桥工程造价进行鉴定。该院收到该鉴定申请书后，分别向中铁九局、九局四公司、海拉尔区政府和海拉尔区建设局发出通知，要求对松滋公司的鉴定申请做出明确表态并说明理由，否则视为无异议。同时，该院向海拉尔区政府和海拉尔区审计局发出司法建议，要求加快推进哈萨尔大桥工程结算审计。随后，海拉尔区审计局在《审计汇总表》上盖章并递交该院。其中一份《审计汇总表》为六项，确认审计金额合计118,047,340元（具体详见下表）。                          项目名称              原决算金额         (元)              审计后金额      (元)              增减差额      (元)                  １              哈萨尔大桥主桥工程              65,693,074              62,432,923              -3,260,151                  ２              哈萨尔大桥引桥工程              33,716,930              30,464,963              -3,251,967                  ３              哈萨尔大桥措施费              33,083,510              18,922,919              -14,160,591                  ４              哈萨尔大桥附属工程              5,877,381               5,943,976              66,595                  ５              桩基础检测费                  80,000              80,000                        0                  ６              大桥通车后发生费用                 202,559              202,559              0                                              1,38653,454              118,047,340              -20,606,114      另一份《审计汇总表》为十二项，内容包含上述六项内容，其余六项分别为引道工程4,415,652元、降水工程715,598元、栏杆工程1,558,045元、电缆工程482,561元、疏通河道土方工程1,563,990元、吊装马头琴修路及拆除工程202,372元，审计金额合计126,985,558元。经庭审调查，《审计汇总表》（十二项）包括哈萨尔大桥工程的全部施工项目，《审计汇总表》（六项）将中铁九局施工的主桥引桥工程单独列出进行核算。松滋公司确认施工内容不包含引道工程、降水工程、栏杆工程、电缆工程、疏通河道土方工程和吊装马头琴修路及拆除工程。海拉尔区政府、海拉尔区建设局、中铁九局和九局四公司认为两张《审计汇总表》已经确定哈萨尔大桥工程最终造价，松滋公司认为《审计汇总表》将申报决算金额核减过多，要求提供审计细项。在第二次开庭中，该院要求海拉尔区政府、海拉尔区建设局庭后向法院提交审计细项，但海拉尔区政府、海拉尔区建设局均未提交。该院根据松滋公司申请依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对哈萨尔大桥工程造价进行鉴定。鉴定程序启动后，松滋公司认为鉴定费用过高，向该院提出缩小鉴定范围的申请，主张由于受当地气温等客观条件影响，加之为赶工期需要，原吊篮施工变更为支架施工，由此增加了施工、运输等费用，审计过程中只计取了一部分，由于审计报告一直未做出，九局四公司也不对松滋公司进行结算，因此，松滋公司仅申请对哈萨尔大桥措施费进行工程造价鉴定，为早日实现债权，放弃对《审计汇总表》（六项）中其他工程造价提出异议。经合议庭评议，该院予以准许。2017年8月24日辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司做出辽隆造字[2017]4115号《工程造价鉴定报告》，确定哈萨尔大桥措施费工程造价鉴定结果为总金额21,299,177.36元。其中哈萨尔大桥措施项目签证及部分施工方案造价为14,929,596.41元，核减钢材残值为4,131,16.2元，此部分造价为14,516,480.21元。争议部分造价金额6,782,697.15元，包括主塔横撑612,924.71元，核减钢材残值为120,708元；碗扣支架租赁费4,875,558.94元；碗扣支架运费（沈阳—海拉尔）517,658.18元、碗扣支架运费（北京—海拉尔）597,147.12元；脚手架及主塔架子钢管租赁费300,116.2元。还查明，中铁九局在投标文件中采用的施工方法是挂篮法悬臂梁浇注的施工方法。为保证工程按期完工，工程开工后，九局四公司将主桥和引桥箱梁采用满堂式碗扣支架现浇箱梁混凝土施工方案，该施工方案由九局项目部编制，经过指挥部和监理单位审批同意。庭审中，海拉尔区政府和海拉尔区建设局确认施工单位在施工中采用有效的施工方案业主是认可的，提出碗扣支架的费用在《审计汇总表》中已经按定额进行计价。经核实《验工计价》和《工程进度报表》，累计验工计价中并不包含大桥通车后的费用。对两张《审计汇总表》中出现大桥通车后发生费用，九局四公司提出该费用系九局四公司项目经理部垫付的哈萨尔大桥通车后产生的电费，与松滋公司无关。海拉尔区政府和海拉尔区建设局对此予以确认。松滋公司提出九局四公司未提交相关缴纳电费的发票，不予认可，但也未对该笔费用进行举证。再查明，经该院组织九局四公司与松滋公司对账，九局四公司累计支付松滋公司工程款38,219,919.23元，交付松滋公司甲供材累计金额62,904,047.62元。海拉尔区政府、海拉尔区建设局、九局四公司、中铁九局均未向该院提交哈萨尔大桥工程款及甲供材支付情况的相关证据材料。庭审中，海拉尔区政府、海拉尔区建设局主张哈萨尔大桥工程向中铁九局付款及交付甲供材合计金额为110,520,431.9元。九局四公司确认收到指挥部付款及交付甲供材合计金额为109,084,251.9元，其中有对非松滋公司施工工程付款合计4,643,654元，具体包括大桥引道工程1,985,065元、降水工程70万元、栏杆工程100万元、电缆工程553,471元、大桥通车后电费202,559元。海拉尔区政府、海拉尔区建设局主张对账付款差额1,436,180元为材料款，九局四公司提出尚未收到相关款项手续。另查明，在该院庭审中，海拉尔区政府确认指挥部隶属海拉尔区政府，海拉尔区建设局负责具体施工管理。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、松滋公司与九局四公司之间签订的《施工协议书》的性质和效力；二、松滋公司与九局四公司之间工程结算依据和结算数额；三、给付工程款的主体；四、松滋公司主张利息应否支持及起算时间。１、关于松滋公司与九局四公司之间签订的《施工协议书》的性质和效力的问题。指挥部与中铁九局签订《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同主体符合法定条件，故该合同有效，双方应按合同约定履行各自的义务。《施工合同》签订后，中铁九局将工程交由九局四公司管理。九局四公司与松滋公司之间签订《施工协议书》，将中铁九局与指挥部签订的《施工合同》所约定的主桥、引桥等主要施工内容均交由松滋公司施工完成。松滋公司自行组织施工设备、劳务人员进行施工，九局四公司与松滋公司虽又单独签订劳务分包合同，但双方实际并未按劳务分包合同进行结算。九局四公司按工程结算总价的13%收取管理费用，全部税费均由松滋公司负担。因此，双方签订的《施工协议书》实为转包合同，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第三款关于承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定。根据《建工合同司法解释》第四条规定，该协议应为无效。2、关于松滋公司与九局四公司之间工程结算依据和结算数额的问题。《建工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然海拉尔区政府提出工程一直未经过竣工验收，但是哈萨尔大桥已于2009年10月通车使用。根据《建工合同司法解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，松滋公司有权参照与九局四公司签订的《施工协议书》约定的工程款结算方式主张给付工程价款。《施工协议书》约定九局四公司与松滋公司以总包合同为依据，九局四公司按总包工程结算总价的13%收取管理费用，其中变更增减部分，双方协议分配，材料调差部分不参与收取。全部税费按总包合同由松滋公司负担。因此，九局四公司与松滋公司的转包合同认同给付工程款应以指挥部与中铁九局签订的《施工合同》所约定的结算方式为依据，即工程决算采用定额计价，竣工时按审计后的决算进行结算。所以，指挥部与中铁九局之间，松滋公司与九局四公司之间工程结算均应当遵循当事人缔约本意，工程决算采用定额计价，以真实有效的审计结论为依据。九局四公司在第一次开庭时对《审计汇总表》进行举证，松滋公司、海拉尔区政府和海拉尔区建设局均对《审计汇总表》有异议，海拉尔区政府和海拉尔区建设局提出《审计汇总表》只是决定最终工程总造价的部分材料，涉案工程总造价正在审计中。因哈萨尔大桥审计报告没有做出，该院在案件受理后的两年中多次前往督促、协调，但均无果。关于《审计汇总表》能否替代政府审计报告作为审计结论和双方的结算依据的问题，该院认为，政府工程的审计报告应当是政府审计部门所做出的具有权威性、终局性的政府文件，本案松滋公司申请工程造价鉴定后，海拉尔区审计局才将两张《审计汇总表》盖章递交法庭，在松滋公司提出异议，该院释明要求提供组成细项后，也未向该院提交。因此，《审计汇总表》不能替代政府审计报告的效力。在政府审计报告迟迟没有做出的情况下，松滋公司申请对哈萨尔大桥工程造价进行鉴定，应当予以准许。鉴定程序启动后，松滋公司认同《审计汇总表》（六项）中除大桥措施费以外的审计金额，鉴定范围缩小为大桥措施费。关于海拉尔区政府和海拉尔区建设局提出哈萨尔大桥措施项目签证有些与实际情况存在不符，鉴定不应完全按现场签证的主张，因在本案审理和鉴定过程中，海拉尔区政府和海拉尔区建设局均未提出相反证据，故鉴定单位以现场签证作为鉴定依据并无不当。关于海拉尔区政府和海拉尔区建设局对鉴定报告中材差提出的异议，因其在鉴定过程中未向鉴定单位提交材料价格的相关材料，鉴定单位按九局四公司和松滋公司提供的材料表，又综合海拉尔地区市场询价作为鉴定依据并无不当。庭审中海拉尔区政府、海拉尔区建设局、九局四公司和中铁九局均对主塔横撑的造价无异议，松滋公司也未提出相反证据，对鉴定报告中主塔横撑造价数额予以确认。关于碗扣支架租赁费和脚手架及主塔架子钢管租赁费，松滋公司提出按照《验工计价》和《工程进度报表》中的验工计价金额确定，因《验工计价》和《工程进度报表》上已载明上述材料不作为竣工决算依据，对松滋公司主张不予支持。鉴定单位依据《箱梁支架施工方案》中的地面标高与桥梁图纸及定额计算规则和内蒙古建设工程造价管理总站《关于哈萨尔大桥结算执行定额的答复》确定碗扣支架使用数量，结合海拉尔地区市场询价确定碗扣支架租赁单价按《验工计价》和《工程进度报表》中的租赁单价计算具有合理性且并无不当，海拉尔区建设局对碗扣支架租赁单价和数量均予以认可，鉴定单位提出租赁时间参照《验工计价》（编号001-014）及《箱梁支架施工方案》分析租赁周期，对此海拉尔区政府和海拉尔区建设局虽不予认可，但未提出相反证据，九局四公司和中铁九局虽提出碗扣支架租赁费应按监理日志进行计算，因其并未提供相关证据材料，对其主张不予支持，对鉴定报告中碗扣支架租赁费予以确认。鉴定单位依据《工程进度报表》和《主塔脚手架施工方案》对脚手架及主塔架子钢管租赁费工程量进行分析计算并无不当，对鉴定报告中脚手架及主塔架子钢管租赁费予以确认。关于碗扣支架运费，鉴定单位作为争议项进行计算并由法院裁决，海拉尔区政府和海拉尔区建设局提出应在海拉尔当地租赁碗扣支架，但对松滋公司从沈阳租赁碗扣支架也予以认可，同意给付相关运输费用，但从北京运输碗扣支架不予认可。该院认为，松滋公司虽主张有部分碗扣支架从北京运往海拉尔，但因其未提供租赁合同和运输合同，也未提供相关发票，而且从北京租赁并运输碗扣支架也未取得建设单位的认可，故碗扣支架运费应全部按沈阳到海拉尔计取，按鉴定报告中单位工程费用表（沈阳－海拉尔碗扣支架运费）计算，应为915,756.26元。综上，哈萨尔大桥措施费应为21,100,128.32元。各方当事人对《审计汇总表》（六项）中大桥主桥、大桥引桥、附属工程、桩基础检测费工程造价予以认可，对其中第六项大桥通车后发生费用，九局四公司提出该项费用系九局四公司项目经理部垫付的哈萨尔大桥通车后照明产生的电费，与松滋公司无关。海拉尔区政府和海拉尔区建设局对此予以确认。松滋公司提出九局四公司未提交相关缴纳电费的发票，不予认可。该院认为，因松滋公司依据《验工计价》和《工程进度报表》提出诉讼请求，主张工程总造价为139,712,166元，经核实《验工计价》和《工程进度报表》，累计验工计价中并不包含大桥通车后的费用。松滋公司也未对该项费用进行举证，因此，该笔费用不应计入松滋公司与九局四公司的结算工程总造价。松滋公司施工的哈萨尔大桥主桥引桥部分工程总造价应为120,021,990.32元（21,100,128.32元+62,432,923元+30,464,963元+5,943,976元+80,000元）。《施工协议书》约定九局四公司按工程结算总价的13%收取管理费用，其中变更增减部分，双方协议分配，材料调差部分不参与收取，全部税费按总包合同由松滋公司负担。参照此项约定，松滋公司无权请求支付按约计算为管理费的部分工程价款。《施工协议书》约定材料调差部分不参与收取管理费，变更增减部分，双方协议分配，因双方未再签订协议，九局四公司主张对变更增减部分计算管理费没有依据。该院认为，满堂式碗扣支架现浇箱梁混凝土施工方法替代挂篮法悬臂梁浇注的施工方法属于施工工艺变更，现场签证也是对实际现场施工增加的工程量的签认，因此，本案工程造价中的措施费属于工程变更增加的费用。松滋公司与九局四公司对材料调差不参与收取管理费均无异议，双方确认材料调差为26,722,913元。对税费按工程造价的3.44%计算并从工程结算价款中扣除，九局四公司与松滋公司均无异议，税费金额应为3,991,450.56元［120,021,990.32元÷（１+3.44%）×3.44%］。对于规费应否从工程结算价款中扣除的问题，九局四公司认为规费属于税费的一种，且九局四公司已经为项目经理部九局四公司工作人员交纳保险等费用，规费应从工程总造价中扣除，不应由松滋公司取得。松滋公司对此不予认可。该院认为，规费作为间接费的一种属于工程造价的组成部分，本案工程按定额计价，计价方式为先计算直接费，再以直接费为基数计算规费、管理费、利润等间接费用，海拉尔区建设局也确认本案工程造价中的规费并不属于按实际发生计取的费用。因此，九局四公司主张规费从工程总造价中扣除没有依据。综上，松滋公司与九局四公司之间工程款结算数额应为106,644,676.39元［120,021,990.32元-（120,021,990.32元-26,722,913元-21,100,128.32元）×13%-3,991,450.56元］。关于九局四公司提出松滋公司目前尚欠17,708,803.23元发票未提供的抗辩主张，该院认为是否开具发票不属于本案审理范围，而且九局四公司也不能以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩事由，对九局四公司的该抗辩主张不予支持。松滋公司与九局四公司确认施工中九局四公司向松滋公司支付工程款38,219,919.23元，支付甲供材62,904,047.62元，合计101,123,966.85元。因此，九局四公司还应支付松滋公司工程款5,520,709.54元。3、给付工程款的主体问题。根据《建工合同司法解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。松滋公司作为实际施工人，有权就其所实际完成的部分向转包人九局四公司主张给付工程款。发包人工程指挥部隶属海拉尔区政府，因此，海拉尔区政府应在欠付中铁九局工程价款范围内对松滋公司承担责任。中铁九局作为总承包方与松滋公司没有合同关系，松滋公司要求其承担连带责任没有法律依据。庭审中，海拉尔区政府主张与中铁九局对账付款数额为110,520,431.90元。中铁九局和九局四公司仅认可建设单位付款数额为109,084,251.90元，且主张该款还包含哈萨尔大桥其他非松滋公司施工项目工程款，建设单位对松滋公司施工项目付款数额为104,440,597.90元。因海拉尔区政府、海拉尔区建设局、中铁九局、九局四公司对双方付款情况均未举证，松滋公司也未提供相关证据。该院认为，海拉尔区政府和海拉尔区建设局未对其与中铁九局对账付款差额1,436,180元进行举证，因此，本案中海拉尔区政府对中铁九局付款数额应认定为109,084,251.90元。指挥部已付工程款中是否包含哈萨尔大桥其他非松滋公司施工项目工程款与本案无关，海拉尔区政府、海拉尔建设局与中铁九局之间的总包合同结算应另案处理。对松滋公司所完成的工程，海拉尔区政府应在欠付中铁九局工程款10,937,738.42元（120,021,990.32元-109,084,251.90元）的范围内对松滋公司承担连带给付责任。４、松滋公司主张利息应否支持及起算时间的问题。该院认为，指挥部与中铁九局在《施工合同》中约定竣工时按审计后的决算进行结算，哈萨尔大桥通车后，由于政府审计未做出使得松滋公司迟迟未能取得剩余工程款。因此，松滋公司应当取得欠付工程款的利息，利息的起算时间应以松滋公司起诉主张工程款之日起计算为宜。综上所述，依照《合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《建工合同司法解释》第二条、第四条、第十四条第三项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、九局四公司于本判决发生法律效力后十日内给付松滋公司工程款5,520,709.54元；二、九局四公司于本判决发生法律效力后十日内给付松滋公司所欠上述款项的利息，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年6月18日起计算至本判决确定的给付之日止；三、海拉尔区政府在欠付工程款10,937,738.42元内对上述款项承担连带给付责任；四、驳回松滋公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于对《审计汇总表》能否作为松滋公司与九局四公司结算依据的认定。九局四公司在提供《审计汇总表》这一证据时，称该《审计汇总表》能够证明工程尚未最终审计完毕，以此主张松滋公司的诉请没有依据；《审计汇总表》没有加盖任何单位的印章，海拉尔区政府和海拉尔区建设局也主张《审计汇总表》只是决定最终工程总造价的部分材料，涉案工程总造价正在审计中。几方当事人的上述主张证明各方均不认可以《审计汇总表》作为松滋公司与九局四公司的结算基础。另外，《审计汇总表》不是政府审计报告，因此不具有政府审计报告的效力，一审法院曾前往海拉尔区政府和海拉尔区审计局沟通协调、发函，并发出司法建议，要求加快推进案涉工程结算审计，虽然后续海拉尔区审计局在《审计汇总表》上盖章确认，但海拉尔区政府、海拉尔区建设局一直未提供相应的审计细项，故松滋公司提出对案涉工程造价进行鉴定的申请，是必要的也是合理的。且松滋公司申请对工程措施费进行工程造价鉴定后，一审法院委托相关部门进行鉴定，各方当事人均参与了鉴定部门的选定，应视为对案涉工程措施费进行鉴定的认可。综上，九局四公司关于《审计汇总表》应作为其与松滋公司结算基础的上诉主张不能成立。关于对措施费是否属于变更费用的认定。九局四公司认为，案涉工程不存在变更，措施费变更是完成工程实体的辅助费用，一审法院将其认定为变更费用错误。此节事实经查，案涉工程由挂篮法悬臂梁浇筑施工改为满堂式碗扣支架现浇箱梁混凝土施工，经过指挥部和监理单位审批同意，海拉尔区政府和海拉尔区建设局对业主认可施工单位在施工中采用有效的施工方案予以确认，故属于施工工艺的变更，鉴定部门亦明确表示工程签证单属于工程变更增加项目，措施费属于因工程量增加变更产生的费用，故一审法院根据鉴定结论认定措施费为变更费用，不参与管理费的计算，并无不当。关于对税费、规费的计算以及承担主体的认定。九局四公司主张一审法院关于营业税的计税方法错误，但未提供相关的法律依据，其主张不予采信。九局四公司还主张，规费属于税费，应由松滋公司负担，一审法院认定规费不应由松滋公司承担错误。因规费属于间接费，本案工程计价方式为先计算直接费，再以直接费为基数计算间接费用，且海拉尔区建设局确认本案工程造价中的规费并不属于按实际发生计取的费用，因此，该费用不应从工程总造价中扣除。关于对造价鉴定中碗扣支架运费计算依据的认定。九局四公司主张，松滋公司对于碗扣支架运费没有证据证明该费用确实发生，没有向法院及鉴定造价单位提交运费发票，故鉴定中的运费不应支持。经查，鉴定单位依据《箱梁支架施工方案》《关于哈萨尔大桥结算执行定额的答复》确定碗扣支架使用数量，结合海拉尔地区市场询价确定碗扣支架租赁单价，海拉尔区建设局对碗扣支架租赁单价和数量亦予认可；关于碗扣支架的租赁周期，九局四公司和中铁九局提出应按监理日志进行计算，但并未提供相关证据，而鉴定单位提出的计算方式海拉尔区政府和海拉尔区建设局亦未提出相反证据予以反驳。综上，鉴定单位对租赁碗扣支架的单价、数量和租赁期间的确定正确。因松滋公司未提供碗扣支架从北京运往海拉尔的相关证据，从北京租赁并运输碗扣支架亦未取得建设单位的认可，故一审法院对碗扣支架运费全部按沈阳到海拉尔计取亦无不当。关于对双方结算和付款事实的认定。大桥通车后发生费用九局四公司主张系该公司项目经理部垫付的哈萨尔大桥通车后照明产生的电费，但未提交缴纳电费的相关证据，《验工计价》和《工程进度报表》累计验工计价中亦不包含大桥通车后的费用，因此该笔费用不应计入结算工程总造价。九局四公司主张松滋公司收到业主理石材料款496,298.79元，但未提供证据予以证明，故对其该项主张本院不予采信。九局四公司还主张松滋公司拖欠其发票额17,708,803.23元应在工程款中扣除，因将未开具发票作为拒付工程款的抗辩在本案中并无合同依据，故该项诉请本院亦无法支持。综上所述，九局四公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50,445元，由中铁九局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 苏本营审判员 谭 弘二〇一八年四月二十日法官助理左周书记员张博涵