新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）新29刑终253号原公诉机关新疆维吾尔自治区柯坪县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）潘某（系被害人之妻），女，1989年12月3日出生，汉族，阿克苏市四通商贸有限公司员工，住阿克苏市。委托诉讼代理人潘胜利，男，1966年3月16日出生，汉族，个体，现住阿克苏市。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某1（系被害人之女），女，2009年7月12日出生，汉族，现住阿克苏市。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某2（系被害人之女），女，2012年1月18日出生，汉族，现住阿克苏市。共同法定诉讼代理人潘某（系马某1、马某2之母），女，1989年12月3日出生，汉族，阿克苏市四通商贸有限公司员工，住阿克苏市。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某3（系被害人之父），男，1959年3月22日出生，汉族，农民，住河南省虞城县。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）葛某（系被害人之母），女，1958年10月26日出生，汉族，农民，住河南省虞城县。共同委托诉讼代理人马勇，男，1983年10月2日出生，汉族，个体户，现住阿克苏市。上诉人（原审被告人）郑世鑫，男，汉族，1997年8月3日出生，户籍所在地山东省寿光市，初中文化，挖掘机驾驶员，捕前住温宿县佳木镇英买里村2组，无前科。2017年10月16日因涉嫌故意杀人罪被柯坪县公安局刑事拘留,2017年11月12日被柯坪县检察院批准逮捕。现羁押于阿克苏地区中心看守所。辩护人暨委托诉讼代理人谭韬，新疆制衡律师事务所律师。上诉人（原审附带民事诉讼被告人）侯垒，男，1979年9月29日出生，汉族，个体户，现住阿克苏市。委托诉讼代理人张祖国，新疆天山律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）新疆公路建设（集团）有限责任公司（以下简称公路集团），住所地新疆昌吉州昌吉市绿洲南路**（**1丘****）。法定代表人关文勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人关菊香，新疆广泽律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）新疆兴亚工程建设有限公司（以下简称兴亚公司），住所，住所地新疆昌吉州昌吉市南公园西路滨湖丽景尚城****1-9,**div>法定代表人胡晓林，系该公司董事长。委托诉讼代理人安施华，新疆新蓝天律师事务所律师。新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院审理柯坪县人民检察院指控原审被告人郑世鑫过失致人死亡罪，附带民事诉讼原告人潘某、马某1、马某2、马某3、葛某提起附带民事诉讼一案，于2018年10月26日作出（2018）新2929刑初94号刑事附带民事判决。原审被告人郑世鑫、原审附带民事诉讼原告人潘某、马某1、马某2、马某3、葛某、原审附带民事诉讼被告人侯磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员翟玉玲出庭履行职务，上诉人郑世鑫及其辩护人暨委托诉讼代理人谭韬、上诉人潘某及其委托诉讼代理人潘胜利、上诉人马某1、马某2的法定诉讼代理人潘某、上诉人马某3、葛某的委托诉讼代理人马勇，上诉人侯磊及其委托诉讼代理人张祖国，被上诉人公路集团的委托诉讼代理人关菊香，被上诉人兴亚公司的委托诉讼代理人安施华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定：（一）刑事部分2017年10月15日18时左右，被告人郑世鑫根据项目部工程（314国道启浪至阿恰K1098-K1128大中修工程）负责人余某的安排，驾驶挖掘机将阿恰勒镇物流园工地厂区门口左侧便道挖断。18时30分左右，被告人郑世鑫将便道挖断后，根据在现场的余某的安排驾驶挖掘机离开施工现场，向阿恰勒镇方向行驶。因为挖掘机把便道挖断了，阿恰勒镇物流园工作人员马某4（被害人）和汪某看见挖掘机离开，就跑步追赶挖掘机，想把挖掘机拦下来把便道填平，汪某追上挖掘机爬到挖掘机驾驶台左侧，将手伸进窗户内对被告人郑世鑫进行撕扯，被害人马某4则跑到挖掘机前方警告阻拦挖掘机前行。被告人郑世鑫进行了减速和避让，被害人马某4又在挖掘机前方进行第二次阻拦，这时被告人郑世鑫没有减速反而加速行驶并与被害人马某4拉开一段距离，被害人马某4再次跑到挖掘机前方阻拦挖掘机前行，被告人郑世鑫欲绕过被害人马某4，将挖掘机转向驾驶至逆行车道行驶，但挖掘机的左前轮和左后轮还是从被害人马某4身上碾压而过。被害人马某4被挖掘机碾压后，被告人郑世鑫并未将挖掘机停下，反而继续向前行驶，在行驶中给余某打电话说自己压到人了，询问该怎么办？余某让他把挖掘机开回来，被告人郑世鑫就驾驶挖掘机返回了案发现场。肇事“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机已被公安机关扣押。案件审理期间，被告人郑世鑫的家属已向我院预交赔偿款10000元。以上事实有被告人的居民身份证复印件、户籍证明复印件、入所体检报告；被告人供述及辩解；到案经过；证人余某、李某的证人证言；“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机现场图片；阿克苏地区公安局对尸体的检验报告和侦查机关现场勘查笔录及记载被害人的尸体位置，以及血迹的照片、挖掘机碾压痕迹勘验检查笔录；新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所物证类司法鉴定中心出具的鉴定意见等证据证实，足以认定。（二）附带民事部分2017年5月3日，新疆维吾尔自治区××区（K1098-K1128）段公路大中修工程确定中标人为兴亚公司。2017年7月10日，兴亚公司与公路集团签订了G314线启浪乡-阿恰乡（K1098-K1128）段公路大中修工程施工协议书，约定双方共同组成该工程项目部，以项目部为双方权利义务的载体，公路集团负责项目经理部的建设和工程施工管理活动并承担全部责任和费用，兴亚公司负责刻制项目部公章一枚，由公路集团的项目负责人保管，还约定因公路集团原因导致兴亚公司被第三方起诉的，赔偿金由公路集团承担等内容。公路集团累计收到兴亚公司支付的工程款55276118.25元，该工程于2018年1月15日通过竣工验收。2017年6月28日，新疆兴亚工程建设有限公司G314线启浪乡-阿恰乡（K1098-K1128）段公路大中修工程项目经理部与潘胜利签订了场地租赁合同，约定潘胜利将G314线K1118公里处的院子租赁给项目经理部，租赁费为55000元，租赁期限四个月，项目经理部给潘胜利修好大门至G314线大约长130米，宽12米的××条）等内容。因该便道未经备案，没有批复，项目部余某安排被告人郑世鑫将该便道挖断，但事前未通知潘胜利。2017年10月15日18:30左右被告人郑世鑫将便道挖断后，余某便让其驾驶挖掘机离开，当时李某也在现场。这时阿恰勒镇物流园工作人员马某4（被害人）和汪某看见挖掘机离开，开始跑步追赶挖掘机，汪某追上挖掘机并爬到挖掘机驾驶台左侧，将手伸进窗户内对被告人郑世鑫进行撕扯，被害人马某4则跑到挖掘机前方警告意图阻拦挖掘机前行，被告人郑世鑫进行了减速和避让，被害人马某4再次在挖掘机前方进行阻拦，这时被告人郑世鑫加速行驶与被害人马某4拉开一段距离，被害人马某4又跑到挖掘机前方阻拦挖掘机前行，此时被告人郑世鑫未避让过被害人马某4，挖掘机的左前轮和左后轮从被害人马某4身上碾压而过，造成被害人马某4死亡。肇事“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机在案发时由被告人郑世鑫驾驶，其受雇于附带民事诉讼被告人侯垒，该挖掘机的所有权人是崔冬，崔冬与侯垒是夫妻，侯垒是挖掘机的实际车主。经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所物证类司法鉴定中心鉴定，“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机，制动泵完好，左、右两侧前轮制动管路未见连接，左、右两侧后轮制动管路连接完好，无损坏，制动系统不符合《机动车运行安全技术条件》GB7258-2012中的相关要求。事故发生后，原告收到公路集团支付的丧葬费37000元，公路集团职工余某和李某的赔偿款各80000元。另查明，1、被害人马某4的妻子是潘某，女儿是马某1和马某2，父亲是马某3，母亲是葛某，马某3与葛某有四个孩子。2、被害人马某4的经常居住地为阿克苏市××路，女儿马某1和马某2出生在阿克苏与父母居住在一起；3、案件审理期间，被告人郑世鑫的家属已向我院预交赔偿款10000元。认定上述事实的证据除当事人陈述和辩解外，另有场地租赁合同、新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所物证类司法鉴定中心出具的鉴定意见、阿克苏地区分行个人住房抵押贷款解压函、购房收据、社区证明、村委会证明、马某4与潘某的结婚证、户口本、现代融资租赁有限公司租赁物件所有权转移证明、侯垒与崔冬的结婚证、收条、中标通知书、施工协议书、承诺书、证明、新疆维吾尔自治区公路管理局文件等证据证明。上述证据，经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。一审法院认为，被告人郑世鑫在驾驶挖掘机离开时，发现被害人马某4在前方阻拦，相信自己能避开被害人马某4，虽两次避让，但仍造成了被害人马某4被碾压致死的后果，其行为已构成过失致人死亡罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郑世鑫虽在事故发生后没有停车，但在与余某通话后返回现场，并在知道已经报案的情况下，原地等待，抓捕时无拘捕行为，供认犯罪事实，可视为自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；主动赔偿被害人部分损失，可以酌情从轻处罚；被害人马某4有过错，可减轻对被告人郑世鑫的处罚。附带民事诉讼原告人的各项损失合计912253元。912253元的60%即547351.8元由附带民事诉讼被告人侯垒承担，被告人郑世鑫承担连带责任。公路集团和兴亚公司与被告人郑世鑫没有直接关系，也没有证据证明两公司对被害人马某4的死亡存在过错，故两公司不承担赔偿责任，但对公路集团及其职工余某和李某自愿支付的赔偿款合计197000元，本院不持异议，应当从547351.8元中予以扣减，再扣减被告人郑世鑫已向法院预缴的赔偿款10000元，附带民事诉讼被告人侯垒应赔偿的金额为340351.8元。对被告人郑世鑫的委托诉讼代理人提出的漏诉被告汪某，因他撕扯郑世鑫的行为导致郑世鑫不能正常驾驶车辆，没有能够躲避过被害人，应将汪某一并诉讼的辩解，经查，在公安卷被告人郑世鑫的笔录中，其对汪某的撕扯的陈述是对正常驾驶不是太大的影响，与庭审中所述如果没有汪某的撕扯就不会造成被害人死亡的陈述不一致，本院认为被告人郑世鑫在公安卷中的笔录是事发当天所做，更符合实际，且汪某撕扯被告人郑世鑫的目的是让他停车，在这种情况下，被告人郑世鑫应当停车而不是继续行驶，故此项辩解不能成立。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第三十六条第一款，第六十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二、三款之规定，判决：一、被告人郑世鑫犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月16日起至2020年10月15日止。）二、“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机发还附带民事诉讼被告人侯垒；三、附带民事诉讼被告人侯垒赔偿附带民事诉讼原告人潘某、马某1、马某2、马某3、葛某各项经济损失340351.8元，被告人郑世鑫承担连带赔偿责任；四、驳回附带民事诉讼原告人潘某、马某1、马某2、马某3、葛某的其他诉讼请求。郑世鑫上诉请求：原审刑事部分事实认定错误，量刑不当，民事赔偿承担60%与事实不符。理由：1、刑事部分，原审认定汪某对郑世鑫的撕扯行为的事实，但未认定该行为是造成郑世鑫将马某4碾压致死的重要原因之一，原公诉机关漏诉汪某是造成原审对郑世鑫量刑过重的重要原因，原审未对郑世鑫适用缓刑是错误的。2、附带民事部分，马某4阻拦郑世鑫驾驶挖掘机行驶的行为属违法行为，原审认定其承担40%的比例过小。被上诉人未将汪某作为本案侵权人之一进行起诉，原审法院未履行法定告知程序。3、原审判决对附带民事部分的计算方式错误。潘某、马某2、马某1、马某3、葛玉玲上诉请求：原审判决有失公正，依法改判。理由：1、原判对郑世鑫量刑畸轻。2、兴亚公司、公路集团不承担民事赔偿责任与法不符。3、原审认定马某4承担40%的过错责任不当。马某4不可能预见郑世鑫违背常理，不顾他人安危强行驾驶制动失灵的重型机械车辆。4、原审从赔偿额中扣除李某、余某自愿赔付部分无法律依据。侯磊上诉请求：撤销原判第三项，改判侯磊不承担赔偿责任。理由：1、该挖掘机及机手郑世鑫受公路集团雇佣提供劳务，受益人为公路集团，应由公路集团承担雇主责任。2、根据《侵权责任法》第四十九条的规定，郑世鑫避让不及致马某4死亡，制动系统与死亡结果没有因果关系，本案中侯磊没有过错不应承担赔偿责任。3、原判认定汪某的撕扯行为对驾驶不产生影响的事实错误。4、原判赔偿认定不准确，刑事赔偿与民事赔偿范围不同。新疆维吾尔自治区人民检察阿克苏分院出庭意见：刑事部分，上诉人郑世鑫的上诉请求无事实和法律依据，原审认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2017年5月3日兴亚公司中标新疆维吾尔自治区××区（K1098-K1128）段公路大中修工程。2017年7月10日兴亚公司将该中标工程发包给公路集团承建，在施工协议书中约定双方共同组成该工程项目部，由公路集团负责项目经理部的建设和工程施工管理活动并承担全部责任和费用，兴亚公司负责刻制项目部公章一枚，由公路集团的项目负责人保管。2018年1月15日该工程通过竣工验收，截止2018年8月3日兴亚公司向公路集团累计支付工程款55276118.25元。2017年6月28日新疆兴亚工程建设有限公司G314线启浪乡-阿恰乡（K1098-K1128）段公路大中修工程项目经理部与潘胜利签订了场地租赁合同，约定潘胜利将G314线K1118公里处的院子租赁给项目经理部，租赁费为55000元，租赁期限四个月，项目经理部给潘胜利修好大门至G314线大约长130米，宽12米的××条）等内容。后因该便道未经备案、审批，2017年10月15日18时左右314国道启浪至阿恰K1098-K1128大中修工程项目部工程负责人余某、李某安排郑世鑫驾驶“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机将阿恰勒镇物流园工地厂区门口左侧便道挖断，18时30分左右郑世鑫将便道挖断，现场的余某安排郑世鑫驾驶挖掘机向阿恰勒镇方向驶离，此时阿恰勒镇物流园工作人员马某4（被害人）和汪某看见挖掘机离开，就跑步追赶拦截挖掘机，汪某追上挖掘机爬到挖掘机驾驶台左侧，马某4则跑到挖掘机前方警告阻拦挖掘机前行。郑世鑫进行了减速和避让，马某4又在挖掘机前方进行第二次阻拦，这时郑世鑫没有减速反而加速行驶并与马某4拉开一段距离，马某4再次跑到挖掘机前方阻拦挖掘机前行，郑世鑫欲绕过马某4，将挖掘机转向驾驶至逆行车道行驶，但挖掘机的左前轮和左后轮还是从马某4身上碾压而过，经阿克苏地区公安局物证鉴定所鉴定死者马某4系因车辆碰撞、碾压造成胸腹部闭合性损伤致胸腹脑脏器官破裂合并失血性休克死亡。经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所物证类司法鉴定中心鉴定，“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机，制动泵完好，左、右两侧前轮制动管路未见连接，左、右两侧后轮制动管路连接完好，无损坏，制动系统不符合《机动车运行安全技术条件》GB7258-2012中的相关要求。“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机所有权人是崔冬，崔冬与侯垒系夫妻关系，侯垒为挖掘机实际控制人，郑世鑫系侯磊雇佣的驾驶员。2017年5月底侯磊将“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机带机手租赁给敖顺东，2017年8月16日敖顺东将该挖掘机带机手转租给G314启浪-阿恰大中修工程项目部。该挖掘机现已被公安机关扣押。被害人马某4的配偶潘某、未成年女儿马某1、马某2系农村户口，经常居住地为阿克苏市××路；父母马某3、葛某系农村户口。事故发生后，附带民事诉讼原告人收到公路集团支付的丧葬费37000元，公路集团职工余某和李某的赔偿款各80000元。案件审理期间，郑世鑫的家属向一审法院预交赔偿款10000元。上述事实有经原判查证属实的被告人供述在案，被告人关于案发经过、时间、地点等供述与、地点等供述与现场证人证言、阿地公（刑）鉴（尸）字【2017】4号尸体鉴定书、HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机司法鉴定意见书能够相互印证，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。针对各上诉人的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于郑世鑫认为汪某对其撕扯行为是造成郑世鑫将马某4碾压致死的重要原因，原审法院漏诉的上诉请求。经查，原判认定“汪某追上挖掘机爬到挖掘机驾驶台左侧，将手伸进窗户内对被告人郑世鑫进行撕扯”，根据在卷证据材料证实，车辆碾压被害人的过程中有三人在场，即郑世鑫、马某4、汪某，汪某撕扯郑世鑫的事实仅有被告人郑世鑫的供述及辩解在案，而汪某的多份询问笔录陈述“越开越快”，“我跳上车左手抓着挖掘机扶手，右手扶着车，我没有撕扯他、我只是喊停，挖掘机的门和窗户都是关着的，车在行驶中，我腾不出手”，郑世鑫供述与汪某的陈述互相矛盾，且本案无其他证据相互印证，故汪某撕扯郑世鑫的事实证据不足不予认定。上诉人郑世鑫的该项上诉请求本院不予支持。2、关于郑世鑫及其辩护人非法证据排除的申请。二审审理中郑世鑫提出在柯坪县阿恰派出所办案民警用20-30公分的电线抽打其腿部，其在侦查阶段的讯问笔录中关于“驾驶过程中汪某对其撕扯行为影响不大”的供述属刑讯逼供，申请排除，但认可讯问笔录内其他供述。本院依法启动非法证据排除程序，审查了郑世鑫所作该供述是否受到刑讯逼供，是否应予排除。经查，根据郑世鑫提交排非申请书、DR影像诊断报告，二审检察员提交了柯坪县人民检察院对郑世鑫的讯问笔录、办案民警对郑世鑫审讯经过的情况说明，本院认为，2017年10月18日郑世鑫入所体检报告证实郑世鑫身体各指标正常，进入看守所后2017年10月22日被告人郑世鑫体检显示其右膝关节有外伤、影像诊断正常，并表示其在入看守所前受到办案民警殴打，因郑世鑫入所体检时身体指标正常，现有证据不能证明郑世鑫右膝外伤系在派出所讯问过程中所致，亦不能证明侦察机关采用殴打等暴力方法使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，且检察员提交了办案民警对郑世鑫审讯经过的情况说明，证明讯问程序合法，证据来源合法。同时，本案中郑世鑫对其驾驶挖掘机碾压马某4致死的事实认可，并有在案证据相印证，在案证据亦不足以认定“行驶中汪某撕扯郑世鑫对其驾驶行为有影响”的事实成立，故被告人郑世鑫提供的证据不能证实在派出所受到暴力殴打，且“行驶中汪某撕扯郑世鑫”的事实无证据证实，上诉人申请排除非法证据的请求没有事实和证据证实，不符合排除非法证据的构成要件。3、关于挖掘机制动系统的事实认定。根据司法鉴定意见书及自治区司法鉴定科学技术研究所回复函，证实HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机左右两侧后轮制动管路链接完好，左右两侧前轮制动管路断头痕迹呈陈旧状，该车左右两侧前轮制动系统管路系肇事前已断开，该车肇事时左右两侧前轮已无制动动力，左右两侧后轮制动管路连接完好，肇事时，该车整车未完全失去制动力，但前轮无制动力，该障碍会导致行驶中采取制动措施后产生的制动距离长度大于整车制动系统完好情况下的制动距离长度，制动系统不符合《机动车运行安全技术条件》GB7258-2012中的相关要求。合议庭认为挖掘机制动确实不符合要求，但尚未完全失去制动功能，郑世鑫第三次的避让不及属于“刹车延迟故障”还是“来不及刹车”无法查证，根据有利于被告人的原则，依法认定为刹车延迟故障导致郑世鑫避让不及，民事部分机动车所有人亦应承担相应赔偿责任。4、关于损害赔偿范围的认定。《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百五十五条第（三）项：驾驶机动车致人伤亡或者造成公共财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。本案郑世鑫驾驶挖掘机致马某4死亡，其赔偿责任依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定。根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，对于提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理，原审法院确定附带民事诉讼原告人的死亡赔偿金866267元、丧葬费33966元、交通费8450元、误工费3570元，合计912253元符合法律规定。上诉人称原判民事赔偿范围不符合法律规定的上诉请求本院不予支持。5、原审侵权责任认定及划分是否符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》司法解释第八条的规定：行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。（1）交强险的责任。根据《道路交通事故强制责任保险条例》第二十二条第（二）项规定，机动车临时上道路行驶的，投保人可以投保短期机动车交通事故强制保险。《最高人民法院》第十九条第二款投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。实践中，轮式挖掘机主要是作为工程机械在工地作业使用，上道路行驶供人员乘用或者用于运送物品的机会很少，上道路行驶更多的是转移作业场地，其他很少在道路上行驶。因此如果轮式挖掘机不上道路行驶，可以不需要投保交强险，如果临时上道路行驶的，则应投保短期交强险。故本案中“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机在道路上行驶时应投保临时交强险，发生事故时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定侯磊作为车主应当在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，侵权人兴亚公司、公路集团、郑世鑫共同承担连带责任。（2）被害人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损失结果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被害人马某4作为完全行为能力人，明知阻拦行进中的挖掘机可能存在生命危险，仍然接连三次阻拦，放任危险结果的发生，对自己的死亡后果存在过错，可适当减轻侵权人的责任。（3）雇佣关系：侯磊与郑世鑫的劳务雇佣关系及责任认定：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中郑世鑫的雇主为侯磊，由侯磊发放工资，双方成立雇佣关系。郑世鑫在驾驶挖掘机时因过于自信的避让不及行为造成马某4死亡的损害后果，雇主侯磊应当承担赔偿责任，郑世鑫驾驶挖掘机致人死亡存在重大过失，应当与侯磊承担连带赔偿责任。（4）租赁关系：侯磊与G314线启浪乡-阿恰乡（K1098-K1128）段公路大中修工程项目部（以下简称项目部）的租赁关系及责任认定：《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中2017年5月车主侯磊将“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机带机手租赁给敖顺东，租金40000元，2017年8月16日敖顺东将轮式挖掘机（带机手）转租给G314线启浪乡-阿恰乡（K1098-K1128）段公路大中修工程项目部，租金45000元每月。侯磊是“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机的所有权人，将车辆及雇员作为整体共同出租给敖顺东，敖顺东又租给项目部，项目部负责人李某、余某安排郑世鑫驾驶挖掘机拆除物流园门前便道后驶离时碾压马某4致其死亡，项目部是挖掘机和雇员的实际使用人，项目部应当承担赔偿责任。（5）机动车所有人的过错认定。根据《侵权责任法》第四十九条机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中“HYUNDAI”（现代）轮式挖掘机，制动泵完好，左、右两侧前轮制动管路未见连接，左、右两侧后轮制动管路连接完好，无损坏，制动系统不符合《机动车运行安全技术条件》GB7258-2012中的相关要求。因此机动车所有人侯磊对损害的发生有过错，应承担相应的赔偿责任。综上，上诉人的部分上诉请求与法有据，本院予以支持。本院认为，上诉人郑世鑫作为驾驶人员驾驶挖掘机离开过程中，在遇到有人拦车时，未采取合理措施，避让不及致被害人被碾压死亡，其行为已构过失致人死亡罪，依法应予惩处。由于被告人的犯罪行为给被害人造成了经济损失，应该予以赔偿。原审根据本案犯罪事实及量刑情节，判处郑世鑫相应刑罚，符合罪刑相适应原则。上诉人郑世鑫案发后未积极赔偿损失，未与被害人亲属达成和解协议，取得谅解，要求改判缓刑的意见不能成立，本院不予支持。附带民事部分，原审侵权责任认定及划分不妥，本院依法予以纠正，因本案雇主责任与承租人侵权责任的相关法律规定《侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相冲突，根据上位法优于下位法的原则，应当优先适用《侵权责任法》的相关规定，由实际使用人项目部承担侵权赔偿责任。本院确认被害人马某4的各项经济损失，由车主侯磊在机动车强制保险责任限额范围内承担110000元赔偿责任，侵权人兴亚公司、公路集团、郑世鑫共同承担连带责任；不足部分，由被害人马某4承担30%的责任，侵权人项目部、郑世鑫承担70%的赔偿责任，因本案项目部系兴亚公司与公路集团共同组成，故兴亚公司、公路集团、郑世鑫共同承担70%的赔偿责任；机动车所有人侯磊承担10%的赔偿责任。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但民事部分适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第三十六条第一款，第六十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于解释》第八条，《最高人民法院》第十九条，《最高人民法院》第九条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院（2018）新2929刑初94号刑事附带民事判决第一项、第二项；二、撤销新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院（2018）新2929刑初94号刑事附带民事判决第三项、第四项；三、附带民事诉讼被告人侯垒在交强险范围内赔偿附带民事诉讼原告人潘某、马某1、马某2、马某3、葛某经济损失110000元，附带民事诉讼被告人新疆公路建设（集团）有限责任公司、新疆兴亚工程建设有限公司、被告人郑世鑫承担连带责任；四、附带民事诉讼被告人新疆公路建设（集团）有限责任公司、新疆兴亚工程建设有限公司、郑世鑫共同赔偿附带民事诉讼原告人潘某、马某1、马某2、马某3、葛某经济损失505419.39元【（912253-110000）*70%*90%】，其中郑世鑫预交的1万元及公路集团已支付的丧葬费37000元应予扣减；五、附带民事诉讼被告人侯垒赔偿附带民事诉讼原告人潘某、马某1、马某2、马某3、葛某经济损失56157.71元【（912253-110000）*70%*10%】；六、驳回附带民事诉讼原告人潘某、马某1、马某2、马某3、葛某的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 李   全   辉审判员 曹   燕   燕审判员 严   成   玲二〇一九年四月三日书记员 阿依努尔·多力坤