湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘08民终168号上诉人（原审被告）：桑植县博爱医院，住所地湖南省桑植县澧源镇何家坪*********号。投资人：李盛民。委托诉讼代理人：谷祥喜，湖南昌隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱芳艳，女，1962年10月11日出生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：杨安祥（系朱芳艳丈夫），住湖南省桑植县。上诉人桑植县博爱医院因与被上诉人朱芳艳建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桑植县博爱医院的委托诉讼代理人谷祥喜，被上诉人朱芳艳及其委托诉讼代理人杨安祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑植县博爱医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱芳艳的起诉，诉讼费用由朱芳艳承担。事实和理由：1.一审程序存在错误，朱芳艳在一审庭审中没有提出变更或者放弃诉讼请求，但一审在认定合同无效的情况下判决桑植县博爱医院给朱芳艳赔偿损失，判决结果与朱芳艳的诉讼请求并不对应，违反法律规定。2.一审适用法律错误，在庭审中发现合同无效时，应适用民诉法第一百一十九条第三项规定，判决驳回朱芳艳的诉求。3.一审判决对双方划分的责任不当，造成合同无效的主要责任在朱芳艳一方。朱芳艳辩称，一审适用法律正确，造成合同不能履行的主要责任是在桑植县博爱医院，在签订合同时桑植县博爱医院没有要求相应资质，所以导致合同无效的主要责任也在桑植县博爱医院。朱芳艳向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《桑植县博爱医院土、石方工程承包合同书》及《补充协议》；2.判令被告支付原告违约金10万元。一审法院认定事实：2014年11月9日，被告桑植县博爱医院为新建博爱医院医技大楼，给彭清云签发《特别授权委托书》，委托权限为：一、办理土地使用证及相关职能部门的手续完善（林业、交通、城建、规划、建设、招商局、澧源镇政府及所在村、居委会、公安、消防、水、电、电信等部门），所需资金约490万元；二、结算征用土地的补偿款（高桥村村民被征土地的土地补偿款）；三、负责该工程前期工程的（三通一平）及围墙施工，并垫付前期工程的资金（含水电及完善各职能部门手续所需资金）；四、全权代表委托方利用国有土地使用证办理抵押贷款；五、土建及装修工程，全权委托彭清云现场管理施工，并可代表委托单位对外签订合同手续。2014年11月18日，彭清云代表桑植县博爱医院（甲方）与原告朱芳艳（乙方）签订《桑植县博爱医院土、石方工程承包合同书》。该合同约定：一、甲方将博爱医院土、石方开挖工程承包给乙方施工；二、施工期限为两个月。自2014年12月9日起至2015年2月8日（不可抗力的自然灾害及连续3天以上的雨雪天工期顺延）；三、运输距离在1000米以内的，甲方按开挖土、石方16元每立方米向乙方付款。超过1000米以上运距地，双方另行协商补贴。倾倒渣土地点由甲方指定；四、付款方式：1、开工时甲方先行支付部分油料费；2、施工完成工程进度50%时，甲方支付工程款人民币伍拾万元；3、该工程全部竣工验收合格后，甲方一次性支付所欠工程款，先行支付的油料费从工程款中扣除；五、甲方权利义务：1、甲方必须做好开工前的各职能部门的相关手续及批文等前期工作；2、甲方必须确保该工程的正常施工，协调各方关系，调处各方纠纷，所产生的费用由甲方承担；3、施工过程中所产生的相关税费由甲方负责；六、乙方的权利义务：1、乙方自行组织和负责施工的人工及机械设备，并承担全部费用；2、乙方在施工过程中必须做到文明、安全施工，所产生的安全事故由乙方自行处理，其费用由乙方自行负责；七、工程土、石方总量以实际地质测量和实际收量为准；八、在履行合同过程中，乙方违约，给付守约方违约金人民币壹拾万元整。合同签订后，原告朱芳艳为履行合同积极作准备，2014年12月7日，组织挖机和八台工程车到达工地。因原、被告双方就土、石方单价产生争议，2014年12月13日，被告博爱医院（甲方）与原告朱芳艳（乙方）签订《补充协议》。该协议约定：一、主合同约定的土方开挖单价由每立方米16元约定计价为每立方米14元；二、此工程在施工过程中所发生的相关税费由甲方委托代理人承担，甲乙双方概不负责；三、乙方按甲方法定代表人所承诺的范围内的相关内容进行施工。在施工过程中，如因相关职能部门和所在乡、村的行政行为及委托代理人的自身行为影响土石方开挖工程，所造成的一切后果由甲方负责；四、此开挖工程开工时间：变更为2014年12月18日破土动工。甲方应确保乙方正常施工，如因此而造成的损失由甲方承担补偿；五、该工程施工过程中，因乙方自身原因所发生的一切责任纠纷由乙方自行负责，甲方概不承担；六、此补充协议系双方及委托代理人自愿达成，自签字之日起生效，与主合同具有同等法律效力。2014年12月18日，原告举行了开工仪式，但因为被告桑植县博爱医院的土地使用证及相关职能部门手续没有完善，且土地补偿资金没有到位，导致工程无法施工，合同无法履行。原告因挖机、工程车停摆支付他人停摆损失43000元及拖车费9500元、为举行开工仪式支付餐费1560元、烟酒费1170元、鞭炮及铲车费300元；共计55530元。一审法院认为，朱芳艳与桑植县博爱医院签订的《桑植县博爱医院土、石方工程承包合同书》及《补充协议》是双方的真实意思表示，因合同施工标的是为被告修建医技大楼前期工程，不是纯土石方开挖工程，工程承包人需具备相应的专业资质。朱芳艳系自然人，不具备相应的专业资质，故双方所签订的《桑植县博爱医院土、石方工程承包合同书》及《补充协议》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”朱芳艳在本案中为实现合同目的所受的损失系准备履行合同的实际支出，共计55530元，其损失应根据双方的过错责任进行分担。桑植县博爱医院作为工程发包方，对工程发包未向社会进行招投标；且其应当对承包人是否具有所需专业资质进行审查，而桑植县博爱医院未尽到审查义务，本身存在过错，同时，造成合同未履行的主要原因在于桑植县博爱医院未完善相关手续及土地补偿资金未到位导致当地村民阻工，故桑植县博爱医院应对合同无效造成损失负主要责任。朱芳艳没有资质而与被告桑植县博爱医院签订《桑植县博爱医院土、石方工程承包合同书》及《补充协议》，也应对合同无效所造成的损失承担次要责任。根据原、被告双方的过错责任，认为朱芳艳承担20%的责任，桑植县博爱医院承担80%的责任较为妥当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、原告朱芳艳与被告桑植县博爱医院签订的《桑植县博爱医院土、石方工程承包合同书》及《补充协议》无效；二、被告桑植县博爱医院于本判决生效后五日内支付原告朱芳艳损失44424元（55530元×80%）；三、驳回原告朱芳艳其他诉讼请求。案件受理费2300元，原告朱芳艳负担460元；被告桑植县博爱医院负担1840元。本院二审期间，朱芳艳申请了证人胡某出庭作证。胡某的证言主要证明杨安祥要胡某组织挖机、车辆准备开工，最后因群众阻工未能开工，朱芳艳一方因此给胡某赔偿了四、五万元的损失。对胡某的证言，其证实的内容与一审认定的事实能相互印证，本院对其证言予以采纳。对一审查明的事实，桑植县博爱医院认为一审认定朱芳艳的损失为55530元不当，朱芳艳的挖机、车辆停摆损失只能计算一天，具体数额的计算依据也不足。对桑植县博爱医院提出的事实异议，本院认为，朱芳艳所列的损失开支包括两台挖机及八台工程车停摆支付损失43000元、拖运挖机运输费9500元、举行开工仪式支付的用餐费1560元、烟酒费1170元、鞭炮及铲车费300元，从开支名目和数额来看符合常理，且有收条收据及证人证言等证据予以佐证，足以认定朱芳艳的损失为55530元，故本院对桑植县博爱医院所提事实异议不予采纳。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院二审予以确认。本院另查明，2017年7月25日，本院以（2017）湘08民终244号民事裁定撤销本案原一审判决，发回桑植县法院重审，其中“本院认为”部分明确本案所涉合同属无效合同。2017年10月17日，桑植县法院重审开庭时，审判员向朱芳艳一方询问是否变更诉讼请求，朱芳艳一方回答“如果法院认定为无效合同，被告就应当赔偿损失”。本院认为，本院在（2017）湘08民终244号民事裁定中已明确本案所涉合同属无效合同，在一审法院重审开庭时，朱芳艳一方回答“如果法院认定为无效合同，被告就应当赔偿损失”，综合本案举证、审理、裁判情况，应认定朱芳艳已经变更诉讼请求，即变更后的诉讼请求为“请求被告桑植县博爱医院赔偿损失55530元”，故一审判决并未超出当事人的诉讼请求范围。关于责任划分的问题，本案合同目的不能实现主要是因为桑植县博爱医院未完善相关手续及土地补偿资金未到位导致当地村民阻工，且桑植县博爱医院明知朱芳艳为个人，不具备相应资质，仍与朱芳艳签订工程承包合同，在合同目的不能实现后又以此为由主张合同无效，明显具有主要过错。一审认为桑植县博爱医院应承担80%的责任，并据此作出相应判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人桑植县博爱医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人桑植县博爱医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖昌全审 判 员 杨 芳审 判 员 刘利利二〇一八年四月十六日法官助理 樊江山书 记 员 罗 晴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。