广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)粤03民终2534号 上诉人（原审被告）：罗剑平，男，汉族，1981年7月25日出生。 委托诉讼代理人：熊雅琳，广东深万鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵红梅，女，汉族，1968年1月11日出生。 委托诉讼代理人：禄振强，广东旭晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王颖，广东旭晨律师事务所实习律师。 原审被告：深圳福达恒业企业管理有限公司。 法定代表人：林波涛。 上诉人罗剑平与被上诉人赵红梅、原审被告深圳福达恒业企业管理有限公司（以下简称：福达恒业公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初14322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗剑平上诉请求：1、撒销(2017)粵0303民初14322号民事判决；2、驳回赵红梅一审全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费由赵红梅承担。事实和理由：一、一审判决认定赵红梅“应当知道”擻销事由起算日无事实及法律依据。(一）赵红梅明确知悉其权利被侵害。本案中，赵红梅2015年2月向罗湖区市场监督局投诉福达恒业公司“存在虚假广告宣传、利用该等虚假宣传对广大投资者进行诈骗的行为”，2016年5月6日向罗湖区人民法院提起刑事自诉，控告罗剑平及福达恒业公司构成虚假广告罪等。需要强调的是，赵红梅系委托律师提起刑事自诉，《刑事自诉状》落款为赵红梅签字，故根据赵红梅及其委托的专业法律工作者的知识经验，赵红梅显然明确“知悉其权利被侵害”及“侵害者”。(二）福达恒业公司是否构成虚假宣传并不影响赵红梅是否“知悉其权利被侵害”。1、权利人“应当知道”的是权利被侵害的“事实”，即民事法律行为，而（2016)粵03行终484号行政判决书（以下简称“484号行政判决书”）属于司法行为产生的民事法律后果，二者显然不能等同。2、“知悉权利被侵害”具体到本案中，即为赵红梅知悉涉案《商铺买卖合同》违背了自己的真实意思表示。从赵红梅向罗湖区市场监督局投诉福达恒业公司虚假广告及提起刑事自诉的行为及提交的相关法律文书可见，赵红梅对其权利被侵害是明确知悉的。3、涉案广告是否构成“虚假广告”是行政职能部门及人民法院从行政管理的角度依据有关行政法律、法规的规定进行审查后作出的裁判，而行政处罚或行政诉讼并非提起撒销权诉讼的前置程序，行使撒销权的除斥期间亦并不会因此中止或中断。4、2015年10月21日，罗湖区市场监督局作出585号行政处罚决定书，认定涉案广告为虚假宣传。行政处罚自作出之日起发生法律效力，行政判决仅是对行政处罚的确认。5、《合同法》第五十五条规定的知道或应当知道的对象是“撤销事由”，而其是否知道享有撒销权则在所不问。如前所述，赵红梅自2015年2月起即巳知悉撤销事由无疑，而484号行政判决书作出之日事实上是赵红梅通过司法机关的判决确定其享有“撤销权”。一审判决认定除斥期间的起算日为484号行政判决作出之日显然缺乏法律依据。(三）一审判决自相矛盾。如前所述，一审判决一方面认定“应当知道”的是“权利被侵害的事实”（法律事实），另一方面认定赵红梅“‘应当知道’撤销事由从深圳市中级人民法院(2016)粵03行终484号行政判决书于2016年11月9日作出之后开始计算”（法律后果）自相矛盾。 二、一审判决认定“卖方的行为应当认定为构成欺诈”缺乏法律依据。(一）构成欺诈需要行为人具有主观故意，但行政处罚决定书及行政判决书不能认定罗剑平具有实施欺诈行为的故意。(二）欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为。而涉案广告确属根据与案外人签订的相关协议作出，福达恒业公司并无故意告知虚假情况或隐瞒真实情况。且福达恒业公司在发布的广告中均有“本广告/宣传资料仅为邀约邀请，买卖双方具体权利义务以双方签订的合同为准，对项目周围环境、交通配套等介绍旨在提供信息参考，项目公司不对其真实性负责，不作为项目公司的销售承诺。项目公司建议买方到该项目作实地考察，以获取对该项目以及周围地区的公共设施及环境较佳的了解”的提示内容。(三）商铺投资是大额投资，赵红梅作为投资人，应对广告宣传所包含的不确定性及不确定性所带来的经营风险存在合理预期。 赵红梅辩称：一、一审判决认定事实清楚、准确，认为知道属于一种法律推定，定性准确，符合法理，知道是需要证据支持的，法律上认可的知道。因此，一审法院认为是一种法律推定，是符合法理的。本案赵红梅不是（2016）粤03行终字484号案件的行政判决书的当事人一方，该行政判决的当事人是市场监督管理局和本案的罗剑平。因此，该（2016）粤03行终字484号行政判决作出的时间2016年11月9日，作为撤销权一年的起算时间，实际上并不妥当，因为赵红梅无法及时得知该判决的内容，互联网上公开发布是向全社会公开的信息，推定（2016）粤03行终字484号行政判决网上公布发布的时间为2017年6月9日作为本案一年的合同撤销权的除权期间起算时间才是合法公平合理的，赵红梅于2017年7月4日提起本案诉讼，并未超过除权期间。本案行政处罚和行政判决的最终确定都是新事实的出现，并不是罗剑平所谓的前置程序。二、一审判决认定卖方的行为应当认定为构成欺诈有充分的事实依据。本案的虚假宣传广告是罗剑平与案外人签定协议作出的，但是广告所表述的文字内容及图片内容是广告公司根据罗剑平的要求制作出来的，是经过罗剑平认可才能够发布的，代表的是罗剑平的意思和意志，罗剑平将根本不存在的诸多虚假内容等极具商业因吸引力的文字图片刊登在南方都市报和天玓商场售楼处的殿堂处，其主观欺诈意图不言而喻，主观恶意就是通过其客观行为表现出来的。广告可以适当夸张、夸大，但是不能虚假，不能无中生有，不能往自己脸上贴金。三、根据赵红梅当庭提供的广东省工商行政管理局关于天玓商场房地产广告案件处理情况的回复，罗剑平的虚假宣传行为在2014年2月27日、2月28日、3月14日、4月11日、4月18日在南方都市报均有登载，其虚假宣传行为在其销售期间是一直持续的。本案事实非常清楚，一审判决正确，恳请二审法院支持赵红梅的诉求。 福达恒业公司未作答辩。 赵红梅向一审法院提出诉讼请求：1、撤销赵红梅、罗剑平之间签订的《商铺认购书》和《商铺买卖合同》。2、罗剑平返还购铺款人民币40万元及赔偿利息损失（以人民币40万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，从2014年10月26日（最后一次付款日）起算，计至实际支付之日止）。注：暂计至立案之日（2017年7月4日）的利息损失是人民币6万元。3、罗剑平赔偿赵红梅律师代理费支出损失人民币1万元。4、福达恒业公司对罗剑平的“返还和赔偿”责任，承担一般保证责任。5、罗剑平、福达恒业公司承担本案诉讼费用和保全费用及财产保全的担保费用1350元。 一审法院认定事实：1、罗剑平原是深圳市罗湖区嘉宾路20号XX大厦X楼房产的业主，其向产权登记部门申请将XX大厦X楼分户。涉案的爵士大厦XX号房产即为从XX大厦X楼分出的小商铺。2014年9月7日，福达恒业公司以罗剑平委托代理人的名义与赵红梅签订《商铺认购书》，约定赵红梅向罗剑平购买涉案房产，认购价为人民币95万元，商铺建筑面积为14.72平方米。同日，赵红梅作为买受人，罗剑平作为出卖人，福达恒业公司作为出卖人委托代理人及保证人，三方签订《商铺买卖合同》，约定赵红梅向罗剑平购买涉案房产，成交价为人民币95万元。合同第十四条约定，保证人同意对出卖人在本合同约定的全部义务和责任承担一般保证责任。 2、上述《商铺认购书》及《商铺买卖合同》签订之后，赵红梅合计向福达恒业公司支付购房款人民币40万元，分别于2014年9月7日支付定金人民币10万元，另外支付5万元首期款、9月13日支付5万元、10月26日支付20万元。 3、2015年10月21日，深圳市市场和质量监督委员会罗湖市场监督管理局向福达恒业公司作出行政处罚决定，认定福达恒业公司发布的广告内容与事实不符，并作出了相应的行政处罚决定。福达恒业公司不服该处罚决定，向一审法院提起相应行政诉讼，一审法院一审撤销该行政处罚决定，此后，深圳市场监督管理局不服一审法院一审判决，上诉至深圳市中级人民法院。2016年11月9日，深圳市中级人民法院作出（2016）粤03行终484号行政判决书，认定罗湖市场监督管理局认定福达恒业公司发布虚假广告明显不当，撤销了一审法院一审判决。 4、本案赵红梅主张撤销其与罗剑平签订的《商铺认购书》及《商铺买卖合同》，主要理由是认为福达恒业公司构成虚假宣传，依据我国《合同法》的规定，赵红梅有权行使撤销权。罗剑平、福达恒业公司主要抗辩意见是认为赵红梅的撤销权已过一年的除斥期间。罗剑平、福达恒业公司主张赵红梅的诉讼请求已过除斥期间，所依据的主要证据是其向一审法院提交的刑事自诉状。罗剑平、福达恒业公司认为，根据该刑事自诉状，在2016年6月29日，赵红梅以福达恒业公司虚假宣传为由向一审法院提起了刑事自诉，故在2016年6月29日之前，赵红梅应当知道虚假宣传该事实，故赵红梅的诉讼请求已过一年的除斥期间。赵红梅则认为除斥期间的认定应是法律上的“应当知道”而非事实上的“应当知道”。赵红梅认为，福达恒业公司构成虚假宣传的相应的行政处罚决定以及诉讼，最终由深圳市中级人民法院于2016年11月9日作出的（2016）粤03行终484号行政判决作出认定，而该行政判决在网上发布的时间为2017年6月9日，故此，赵红梅于2017年7月4日向一审法院提起本案诉讼没有超过一年的除斥期间。 5、涉案产权尚未办理过户登记至赵红梅名下。 一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案的主要争议焦点在于赵红梅的撤销权有无超过一年的除斥期间。 我国《合同法》第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。一审法院认为，所谓“应当知道”，属是一种法律推定，应基于客观之情事及根据权利人智识经验应尽的合理注意义务，权利人应当知悉其权利被侵害的事实。福达恒业公司的虚假宣传行为被罗湖市场监督管理局作出行政处罚的时间为2015年10月21日，但一审法院一审行政诉讼撤销了该行政处罚决定，深圳市中级人民法院则作出（2016）粤03行终484号行政判决撤销了一审法院一审判决，二审终审的时间为2016年11月9日，且深圳市中级人民法院（2016）粤03行终484号行政判决于2017年6月9日在网上公布。由于在深圳市中级人民法院（2016）粤03行终484号行政判决作出之前，认定福达恒业公司是否构成虚假宣传的诉讼结果处于不确定状态，故一审法院认定赵红梅“应当知道”撤销事由从深圳市中级人民法院（2016）粤03行终484号行政判决于2016年11月9日作出之后开始计算，罗剑平、福达恒业公司关于赵红梅的诉讼请求已超过一年的除斥期间的抗辩主张，一审法院不予采纳。 深圳市中级人民法院（2016）粤03行终484号行政判决认定：福达恒业公司在南方都市报刊登的广告及在天玓商场售楼处发布的店堂广告存在虚假内容，其中“携手深服协”、“过1000意向商户”、“10月1日盛大开业”、“全场满租”、“宝购携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G），品牌旗舰店全面装修”等广告宣传内容均与事实不符。本案中，赵红梅购买的系商铺，能获得良好的租金收益和具有较大升值空间是其决定购买的主要考量因素。卖方作出的上述虚假宣传，会使赵红梅对涉案商铺的价值和商业前景产生错误的认识，并作出购买涉案商铺的决定，而该决定并非赵红梅的真实意思表示。因此，卖方的行为应当认定为构成欺诈。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真是意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”赵红梅要求撤销与罗剑平签订的《商铺认购书》和《商铺买卖合同》理由充分，一审法院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同被撤销后，赵红梅已经购房款项合计40万元，罗剑平应当返还。因购买涉案商铺，赵红梅还支付了律师费1万元，该损失应当由过错方罗剑平承担，即罗剑平应当赔偿赵红梅1万元。 本案中，福达恒业公司系卖方罗剑平的委托代理人及保证人，其参加并实际实施了虚假宣传等行为，对于主合同被撤销具有过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”参照该条规定，一审法院认定福达恒业公司应对罗剑平在本案中不能清偿的债务承担三分之一的责任。担保费不属于实现债权所必需产生的费用，赵红梅诉请福达恒业公司承担担保费，一审法院不支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，第五十六条，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、撤销赵红梅与罗剑平之间的《商铺认购书》和《商铺买卖合同》。二、罗剑平应于本判决生效之日起十日内向赵红梅返还购房款人民币40万元及利息（利息以人民币40万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2014年10月26日起计算，计至款项清偿之日止）。三、罗剑平向赵红梅赔偿律师代理费支出人民币1万元。四、福达恒业公司对罗剑平承担的上述债务不能清偿部分承担三分之一责任。五、驳回赵红梅的其它诉讼请求。如未按前项判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。本案受理费人民币4175元、保全费人民币2870元，由罗剑平、福达恒业公司承担。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，赵红梅于2015年8月13日向深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局投诉罗剑平存在虚假广告宣传欺骗投资者的诈骗行为。赵红梅向一审法院提起诉讼的时间为2017年7月4日。 本院认为，本案争议焦点为赵红梅的撤销权有无超过一年的除斥期间。 《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。具体到本案，2015年8月13日，深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局向赵红梅调查罗剑平存在虚假广告宣传欺骗投资者的诈骗行为可见，赵红梅此时已认为其被欺诈。而赵红梅向一审法院提起诉讼的时间为2017年7月4日，其撤销权已超过一年的除斥期间。 对于涉案广告是否构成虚假广告，是行政职能部门及人民法院从行政角度依据有关行政法律、法规规定进行审查后做出的行政行为及裁判。而行政处罚或行政诉讼并非提起撤销权诉讼的前置程序，行使撤销权的除斥期间亦并不会因此中止或中断。故一审法院以行政判决在网上发布的时间为2017年6月9日，认定赵红梅提起的本案诉讼未过除斥期间，系适用法律错误，本院予以纠正。 综上，罗剑平的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初14322号民事判决； 二、驳回赵红梅的全部诉讼请求。 一审案件受理费4175元，保全费2870元，二审案件受理费9200元，上述款项合计16245元，由赵红梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐    毅 审判员 曹    静 审判员 蔡  妍  婷  二〇一八年四月九日 书记员 李开宇（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十五条：有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。