贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔民终1038号 上诉人（原审被告）：贵州鑫宇缘置业有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇文明路。 法定代表人：何国兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牟元洪，贵州骏驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪连，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人：（原审原告）：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号。 法定代表人：高宏树，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴昊，重庆学苑律师事务所律师。 原审第三人：中国核工业中原建设有限公司重庆分公司，地址重庆市渝北区龙溪街道金山路5号加州一号公寓12楼。 负责人：王德清，系该分公司负责人。 委托诉讼代理人：吴昊，重庆学苑律师事务所律师。 代理权限：一般授权。 原审第三人：曾令佩，男，1964年10月3日出生，汉族，住重庆市巴南区。 上诉人贵州鑫宇缘置业有限公司（以下简称鑫宇缘公司）因与被上诉人中国核工业中原建设有限公司（以下简称中核公司），原审第三人中国核工业中原建设有限公司重庆分公司（以下简称中核公司重庆分公司）、曾令佩建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫宇缘公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项；2.判令上诉人已经代被上诉人支付的水电费54725.32元在工程款中相应扣减；3.判令被上诉人施工范围内的未完工程及返工工程，相应工程费用94304.5元从工程款中扣除；4.判令上诉人代被上诉人支付的张永发土石方挖基坑槽工程款249814元从工程款中扣减；5.被上诉人向上诉人按照合同约定及行业规定交付符合要求的全套工程资料；6.判令重新分配一审诉讼费及鉴定费承担比例；7.判令二审上诉费由被上诉人负担。 事实和理由：1.一审判决上诉人承担100万元保证金的退还责任属事实不清，证据不足。虽然双方签订的合同中约定了保证金条款，但实际履行过程中并未支付。上诉人的代理人陈元华在一审时未经上诉人确认所作出的关于已经收取保证金的陈述，实属粗心。况且，在一审时，被上诉人也未提供其已经支付保证金的相关凭证。2.上诉人代被上诉人支付的施工期间的水电费应当从工程款中扣除。根据合同专用条款2.4.4条约定，承包人需每月底向发包人缴纳水电费，据此可知水电费应由被上诉人承担。在被上诉进场前，上诉人已经开设了水电费账户，被上诉人进场后也未变更，因此，上诉人代缴的2014年8、9月份的电费及2014年6-9月的水费，属于被上诉人施工期间产生的水电费，应当由被上诉人承担。3.在被上诉人施工期间，有未完工程及返工工程，该部分费用应从工程款中扣除。该部分未完工程及返工工程，是由第三方贵州新建业工程有限责任公司整改并完成，相应整改完成费用应从被上诉人工程款中扣除。4.上诉人与张永发在2014年2月14日签订了《人工挖孔桩、基坑沟槽石方开挖施工合同》，将土石方工程发包给张永发施工，之后被上诉人作为施工总承包进场施工，上诉人将与张永发签订的合同转让给被上诉人，虽未办理书面转让手续，但实际已由被上诉人对张永发进行施工管理，并在2014年7月5日由被上诉人与张永发进行了工程的验收及工程量的签认。其后，张永发找被上诉人结算工程款无果，上诉人迫于压力，向张永发支付了249814元工程款，该款应当在被上诉人的工程款中予以扣除。5.交付资料是被上诉人的义务，不受合同效力的影响，为减少讼累，应当一并裁判。6.一审存在上述事实不清，证据不足的裁判情况，请求按照二审结果重新分配诉讼费及鉴定费的承担比例，同时二审上诉费由被上诉人承担。 中核公司、中核公司重庆分公司辩称，1.关于100万元保证金，鑫宇缘公司曾在一审质证、委托鉴定阶段即庭审中多次认可其收到本案第三人曾令佩支付的100万元保证金，曾令佩作为本案项目部的负责人，其对外行为属于职务行为，均代表中核公司。根据双方合同约定中核公司需向鑫宇缘公司交纳保证金100万元，而曾令佩正好向鑫宇缘公司支付了100万元，鑫宇缘公司辩称100万元不属于保证金，但未提供证据证明该100万元是属于私人借款或其他性质，故应当承担举证不能的责任。2.一审法院认定事实清楚，鑫宇缘公司支付的水电费不应当从中核公司的工程款中扣除。鑫宇缘公司所举证据不能证明其已实际缴纳了水电费，同时，发票中显示的水电费的缴纳主体为鑫宇缘公司，不能证明水电费是用于本案工程，即不能证明水电费是中核公司使用并应由中核公司承担缴纳责任。3.鑫宇缘公司所谓的未完工及返工工程的费用不应从中核公司的工程款中扣除。一是鑫宇缘公司所举证据不能证明其施工范围为中核公司施工范围，其施工的工程量及单价并未得到认可；二是鑫宇缘公司所举证据中的费用均是由新建业公司支付给施工工人，与鑫宇缘公司无关，且鑫宇缘公司并未证明其向新建业公司支付过该款；三是即使鑫宇缘公司认为其证明的未完零星、返工工程费用属实，但根据证据显示，该费用均由新建业公司支付，如新建业公司认为其应向中核公司追偿，则新建业公司应另案起诉中核公司，不应当在本案中进行审理。4.张永发人工费也不应当从中核公司的工程款中扣除。中核公司作为施工总承包，将工程劳务全部发包给了重庆协同建筑劳务有限公司，鑫宇缘公司在与民工、土石方承包商、材料商等没有合同关系的情况下，代付的费用，实际是鑫宇缘公司代协同公司支付，如鑫宇缘公司要向协同公司追偿，则鑫宇缘公司应另案以不当得利起诉协同公司，不应在本案中审理。根据中核公司提交的证据，中核公司与协同公司之间的劳务承包关系已经生效判决确认并执行，不应当再行判决中核公司重复支付该款。此外，鑫宇缘公司一审所举关于张永发人工费的证据均是其自行制作，并未得到中核公司及协同公司确认，不认可其真实性。5.关于工程资料的移交，鑫宇缘公司并未在一审过程中反诉，法院不可能将资料交付形成判决。同时，中核公司所举第九组证据《工程结算附件移交清单》中，鑫宇缘公司已签订认可收到中核公司提交的工程资料。6.由于本案并不存在一审认定事实不清、证据不足，故一审关于诉讼费和鉴定费的承担比例合理。 原审第三人曾令佩未发表答辩意见。 中核公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议》已解除；2.判令被告向原告退还已支付的履约保证金100万元；3.判令被告向原告支付被告拖欠的工程款7759562.25元；4、本案诉讼费、评估费等所有费用由被告承担。 一审法院认定事实：在未对工程进行招投标的情况下，2014年4月16日，以鑫宇缘公司为发包人与中核公司为承包人签订《建设工程施工合同》，其中：双方在第一部分合同协议书中约定：工程名称为星博国际广场拆迁安置房施工项目；资金来源为企业自筹；工程内容为星博国际广场拆迁安置房土建、装饰装修、水电安装工程；工程承包范围为施工图内的土建工程、屋面、墙面、装饰装修、水电安装（不含防水、人防、小区绿化、变压器及配电设备、供水设备、消防、通风采暖、电梯设备、弱电穿线、煤气安装、防盗监控工程）。发包人甩项工程如发包方另单独发包，承包方应予以配合并提供垂直运输设备及脚手架。第三人曾令佩在该部分作为原告委托代理人签名。双方在第三部分专用合同条款中约定：履约担保为承包人提供100万元作为履约保证金，工程完工验收合格后履行手续退还；工程完工并经验收合格后完成施工资料的整理及工程结算书的编制工作并交发包方，并退还履约保证金；同日，双方签订《建筑施工合同补充协议》（第三人曾令佩作为原告委托代理人签名）。 2014年5月22日，双方“就原合同（《建设工程施工合同》）和补充协议（《建筑施工合同补充协议》）中的一些细节问题”达成协议并签订《建设工程施工合同补充协议》（第三人曾令佩作为原告委托代理人签名），约定：1、原合同专用条款3.5分包中“本工程不得分包”改为“本工程主体结构、关键性工作不得分包，劳务、防水、门窗、装修等可专业分包，乙方（原告）应确保分包人具有相应的资质和能力并在分包合同签订后7天内向甲方和监理人提交分包合同副本。” 2014年5月27日，以第三人中核公司重庆分公司发包方（甲方，第三人曾令佩作为甲方负责人签名）与重庆协同建筑劳务有限公司为承包方（乙方）签订《建筑工程劳务施工合同》，该合同中甲方负责人签名为曾令佩。双方约定“承包范围”为：“1、按图示车库地梁下口以上的模板（模板木方的购买及制安、对拉螺栓、脱模剂、钢管扣件的租赁及搭设）、钢筋制安、各种辅材、楼地面工程、砼浇筑、砌体、抹灰、地坪、屋面、散水、砼、电梯前室装修、电梯门套等劳务。2、不包括内容有水电、消防、门窗、栏杆、外墙（保温和装饰）及第二次装修。”双方在该合同中还对“使用工（机）具核定”“人工费单价”“履约保证金”“农民工用工合同、工资支付及其他规定”及诉讼管辖法院（重庆市江北区人民法院）等进行了约定。 2014年8月22日，由中核公司重庆分公司向鑫宇缘公司发出《关于解除曾令佩项目内部承包责任人的通知》，通知鑫宇缘公司“原定的项目内部承包责任人为曾令佩，现由于曾令佩不按与我司签订的《经营目标考核责任书》履行自己的职责，并经我单位限期改正仍不能履行，因此我单位决定自2014年8月21日起解除其项目内部承包责任人资格，我单位给曾令佩的授权委托书一并失效。” 2014年8月24日，中核公司（甲方）相关人员与曾令佩（乙方）达成《调解协议》，载明：“由甲方承建贵州鑫宇缘置业有限公司在普定的星博国际广场项目，后甲方又将工程发包给曾令佩（以下简称乙方）承建。现乙方因资金及其他问题，工程无法正常施工，中国核工业中原建设有限公司于2014年8月25日宣布解除与曾令佩的合同关系。2014年8月26日，在普定县住房建局、普定县公安局和贵州鑫宇缘置业有限公司等三方的主持下，组织甲、乙双方在平等自愿的基础上，共同协商达成如下协议：一、甲、乙双方协作配合，将星博国际广场项目的工程进度进行清理核算，由甲、乙双方与贵州鑫宇缘置业有限公司认定工程价款，三方签字认可。清理核算期限为15日，日期起止从2014年8月27日至2014年9月10日结束，乙方必须在12日内核算清楚，甲方和贵州鑫宇缘置业有限公司在3日内必须核实结束。二、结算出来的工程价款，第一优先支付该项目管理人员及农民工工资，第二优先支付工程材料供应货款和机械费用。三、乙方以个人名义收取的工程保证金和借款，与甲方无关。四、在施工过程中涉及到的因自然灾害等其他原因造成的经济损失问题，双方自行协商解决。如协商无果，直接走民事诉讼程序。”普定县住建局、普定县公安局及被告鑫宇缘置业公司的相关代表亦在该《调解协议》上签名。 2014年9月1日，中核公司与鑫宇缘公司相关人员在中国核工业中原建设有限公司贵阳分公司参加会议进行商谈。之后，2014年9月2日，鑫宇缘公司向中核公司发出鑫通字[2014]011号《关于要求履约的通知》；2014年9月5日，中核公司向鑫宇缘公司发出（2014）中原商法字第0901号《关于终止双方建设施工合同关系的通知》及（2014）中原商法字第0902号《关于终止双方合同关系相关遗留事项的商函》，通知鑫宇缘公司“解除双方签署的《建设工程施工合同》以及全部与此有关的协议或补充协议”，对施工范围、工程进度款支付方式、合同签订地点提出“进一步建议”。同日，鑫宇缘公司向中核公司回函字[2014]001号《关于对九月五日两个函件的回应函》，回应中核公司“要求解除合同，根本原因在于我公司拒绝了贵公司提出的对原合同主要条款修改的要求”、“商函中的‘进一步建议’，我公司不予采纳”、“为尽快解决合同解除后的遗留问题，我公司对贵公司‘0902号’商函中提出的处理原则表示赞同”等。2014年9月19日，鑫宇缘公司向中核公司发出鑫函字[2014]007号《致函》，提出“九月十日，我公司派出的何国雄、何国军、甘树波等人员随同普定县领导胡永国胡县长，一起到达贵公司所在地北京……在会上，贵公司表明了希望继续合作的态度……要求：请贵公司在九月二十二日前，恢复施工！”2015年1月20日，鑫宇缘公司向中核公司发出鑫函字[2015]001号《致函》，提出“贵公司于昨日向我公司以邮寄方式报送的《星博国际广场工程结算书》，由于贵公司的工程资料等问题未完善，不具备报送结算的条件”。2015年3月2日，由中核公司重庆分公司向鑫宇缘公司发出中核中原渝重分函〔2015〕4号《关于星博国际广场结算情况说明的函》，该《函》向鑫宇缘公司说明“我司已经按照贵公司要求完成相关工作，现第二次报出结算书，请贵公司对已完工程结算书进行审核”。2015年3月12日，鑫宇缘公司向中核公司发出《关于中核〈星博国际广场拆迁安置项目结算书〉的初步审核意见》，向中核公司提出其2015年3月初报来的《星博国际广场拆迁安置项目结算书》存在“没有监理单位的审核意见”、“此结算没有相应的施工图（按当时的签字白图也可）”、“没有完整的工程量计算书”等18项问题。 2015年5月22日，天津市大业房屋住宅建设监理有限公司作出《对中核〈星博国际广场拆迁安置项目结算书〉工程量复核的情况说明》，向双方说明：“我们根据中国核工业中原建设有限公司提供的及资料，对结算书中的工程数量经过初步复核，现将复核工作情况说明如下：1、基础开挖：有签认的部分已核（工作内容：土石方开挖、水钻开挖、砖砌模板）。2、基槽开挖：从资料中无法确认工作内容。3、垫层：有签字确认的部分已核。4、墙、梁、柱、板：从已有的签认资料无法认定其施工已否？或施工完成情况？5、酒店筏板钢筋安装：只摆放了底层钢筋未绑扎，如何计价？6、电气预埋：预埋管线无尺寸标注无法复核。7、工程量计算表：无签认，不能作为结算资料使用。8、施工已完成进入结算部分：需要有隐蔽验收记录资料、竣工验收资料、现场签证等现场签认的施工技术资料，才能对工程量进行核对”。 由于鑫宇缘公司对中核公司提起诉讼主张工程款所依据的计算依据均不予认可，中核公司遂向一审法院提出申请对其实际完成的工程量及工程造价进行司法鉴定。后经双方同意，一审法院委托贵州业盛工程造价司法鉴定所对工程量及造价进行司法鉴定。贵州业盛工程造价司法鉴定所作出编号GZYS-2017-ZJ-03《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：我所根据诉讼双方提供的资料,结合现场实际勘查,得出的工程造价鉴定结果项目工程造价为6178573.34元。后因当事人提出异议，贵州业盛工程造价司法鉴定所作出编号GZYS-2017-ZJ-03(补)《工程造价司法鉴定补充意见书》(2017年7月10日)，工程造价鉴定结果项目工程造价为2804634.07元及编号GZYS-2017-ZJ-03(补)《工程造价司法鉴定补充意见书》(2017年7月22日)，工程造价鉴定结果项目工程造价为2930956.55元。另，中核公司共支付“工程造价鉴定”费100000元。 一审法院归纳本案争议焦点为：1.双方签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议》是否可以确认已解除；2.鑫宇缘公司是否应向中核公司退还履约保证金100万元；3.鑫宇缘公司是否应向中核公司支付拖欠工程款7759562.25元。 一审法院认为，涉案工程为星博国际广场拆迁安置房施工项目工程，关系社会公共利益、公众安全，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，依法必须进行招标，双方于2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》系在工程未依法进行招标的情形下签订，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应当认定双方于2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》及2014年5月22日签订的《建设工程施工合同补充协议》为无效合同，故对中核公司要求确认其与鑫宇缘公司签订的合同及补充协议已解除的诉请,一审法院不予支持。 关于鑫宇缘公司是否应向中核公司退还履约保证金100万元的问题。在审理过程中，鑫宇缘公司认可收到100万元保证金，但称系第三人曾令佩支付，不是中核公司支付。因双方在2014年4月16日《建设工程施工合同》中有“履约担保为承包人提供100万元作为履约保证金，工程完工验收合格后履行手续退还”的约定，且鑫宇缘公司与曾令佩之间不存在合同关系，鑫宇缘公司向曾令佩收取保证金系基于其有理由相信曾令佩有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鑫宇缘公司应向中核公司退还履约保证金100万元。对中核公司要求退还履约保证金100万元的诉请，一审法院予以支持。 关于工程款问题。一审法院认为，虽双方签订的合同及补充协议无效，而案涉建设工程未经竣工验收合格，但案涉工程已由贵州新建业工程有限责任公司承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条的规定，结合合同的相对性原理，鑫宇缘公司应向中核公司支付经补充鉴定最后确定的工程款2930956.55元。超过部分，因中核公司不能举证证明，应由其承担不利后果。另，工程造价鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，应作为有效证据予以采信。 此外，对鑫宇缘公司辩称中核公司主张的7759562.25元工程款中包含1040013.15元工程摊销费的意见，因贵州业盛工程造价司法鉴定所《工程造价司法鉴定补充意见书》鉴定内容不包含水淹损失费及其他各项摊销费，故对鑫宇缘公司该辩称意见一审法院不予采纳。对鑫宇缘公司辩称中核公司并未向其交付符合要求的工程资料，应按合同约定交付并承担50万元的罚款的意见，因双方签订的合同及补充协议无效，故一审法院不予采纳。对鑫宇缘公司辩称中核公司停工后，不断有农民工及材料供应商讨要工资及材料款，其迫于政府压力及让项目能尽快正常施工，其代中核公司向农民工及材料供应商共计支付962280.32元（水电费54725.32元、农民工工资314971.5元、张永发土石方开挖基坑槽工程款249814元、设备、材料及使用费342769.5元）费用，应从中核公司的工程款中扣减的意见，其中:对停工后其代支付农民工工资314971.5元的辩称意见，虽中核公司（甲方）相关人员与曾令佩（乙方）于2014年8月26日达成的《调解协议》对工程价款未按约定核算和认定，对项目管理人员及农民工工资未明确约定由其支付，但其提交普定县住房和城乡建设局“为避免引发各类事件，经我局协调，暂由建设单位（贵州鑫宇缘置业有限公司）对上访民工工资进行核对支付”的《证明》与其所举相关证据印证其存在代中核公司支付农民工工资的事实，故对该部分辩称意见，一审法院予采纳，该部分款项在应支付工程款中予以扣除；对其他部分辩称意见，根据中核公司与曾令佩达成的《调解协议》，因对工程价款未按约定核算和认定，对工程材料货款及机械费用未明确约定由其支付，故对鑫宇缘公司其他部分辩称意见一审法院不予采纳，鑫宇缘公司可另行诉讼主张相关权利。对鑫宇缘公司辩称在中核公司已施工范围内，有未完工程及返工工程，该部分工程由新的施工单位贵州新建业工程有限责任公司完成并承担了95714.5元的费用，因鑫宇缘公司提供的证据只能证明贵州新建业工程有限责任公司有“代付款”，并不能证明中核公司有未完工程及返工工程，故对该辩称意见不予采纳。对鑫宇缘公司其他辩称意见，亦不予采纳。 一审法院据此判决：一、由贵州鑫宇缘置业有限公司于本判决生效后十日内向中国核工业中原建设有限公司退还履约保证金100万元。二、由贵州鑫宇缘置业有限公司于本判决生效后十日内向中国核工业中原建设有限公司支付欠付工程款2615985.05元。三、驳回中国核工业中原建设有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，鑫宇缘公司围绕上诉请求提交了证据以下证据：第一组证据：陈元华情况说明及证人证言，拟证明保证金100万元未交纳。第二组证据：张永发土石方工程情况说明、证人证言、《施工合同》、委托书、收款收据及电子转账凭证、结婚证、身份证，证明：1.张永发施工的工程已转让给中核公司。2.张永发与中核公司于2014年7月5日已经进行工程量验收和确认方量。3.中核公司未向张永发支付工程款。4.鑫宇缘公司于2015年向张永发支付了249814元工程款。5.张永发与鑫宇缘公司于2014年2月24日签订合同，合同约定的施工范围是孔桩、基坑、沟槽，合同约定单价为230元每立方米。第三组证据：普定县自来水公司证明，证明：中核公司在施工期间未到自来水公司申请安装独立水表户头。第四组证据：2014年12月3日、5日的工程量现场签证单，证明：撤除A区车道模板和车道钢筋，B区负一层6根钢架模板用工情况及用工费用。原施工单位施工部位混凝土浇筑的撤除工程有工程量及单价、总价，该现场签证单系监理单位、建设单位和施工单位共同确认。第五组证据：项目部现金日记账和银行流水日记账，证明2014年1月1日至2014年12月31日期间，上诉人没有收到被上诉人交纳的100万元保证金。 本院组织当事人进行了质证，中核公司及其重庆分公司发表质证意见认为：针对第一组证据因陈元华是被上诉人的员工，他作为证人发表的证言没有证明效力。陈元华作为被上诉人的一审代理人，在一审过程中承认的客观事实应当具有法律效力。100万元保证金中核公司已经收取，如中核公司现予以否认，则申请法院调取曾令佩支付款项期间的中核公司的银行记录。针对第二组证据，对证据的真实性不予认可，张永发的工程结算单是上诉人自行制作的，既然上诉人认为张永发是与中核公司发生合同关系，则结算应由张永发与中核公司之间结算，没有经中核公司确认即向张永发支付的工程款不予认可，且该组证据不是二审新证据。针对第三组证据，真实性及证明目的予以认可，但不足以证明上诉人缴纳的水费即为中核公司使用。针对第四、五组证据，真实性无法认可，不属于二审新证据，施工单价也未得到中核公司的认可。 鑫宇缘公司提交的上述证据，是否采信及如何采信本院在说理部分予以说明。 本院对一审查明案件事实予以确认。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.案涉项目保证金100万元是否交纳；2.上诉人主张其代被上诉人支付的张永发工程款249814元是否实际支付，是否应当在被上诉人的工程款中扣除；3.鑫宇缘公司是否交纳水电费，其交纳的水电费是否应当由中核公司承担；4.鑫宇缘公司主张的修复费、未完工程费95714.5元是否产生，是否由中核公司承担。 （一）关于案涉项目保证金100万元是否交纳问题 根据双方签订的合同约定，案涉项目施工单位需交纳保证金100万元，双方争议焦点在于100万元是否实际交纳。中核公司一审提出该项诉讼请求，但就工程保证金是否交纳并未举证予以证明。2016年4月13日，陈元华作为鑫宇缘公司一审一般授权委托诉讼代理人接受法院询问时陈述：“我方认可收到一百万元的保证金。但是我方认为不是原告公司支付的。是曾令佩支付的。”2017年6月13日，王雪连作为特别授权诉讼代理人在补充证据交换笔录中陈述：“……8.关于保证金，并不是由原告向被告支付，并未按合同约定支付于被告对公账户。我公司认为该100万元的保证金系个人行为，与本案无关。”本院认为，陈元华关于保证金已交纳的陈述属于承认对方诉讼请求的陈述，但其作为鑫宇缘公司一般授权委托诉讼代理人，并无鑫宇缘公司关于其可以承认对方诉讼请求的相关授权，因此，陈元华所作关于保证金已交纳的陈述在没有相应证据佐证的情况下不能就此认定案涉合同保证金已实际交纳。而鑫宇缘公司特别授权代理人王雪连的陈述则并未直接认可收到案涉合同约定的保证金。本案中，中核公司诉请退还保证金，前提在于其已交纳保证金，如中核公司已交纳或第三人曾令佩代为交纳案涉合同约定保证金，则其应当持有交纳保证金的相关证据。在本案事实发生争议时，其作为诉请退还保证金的原告方，负有举证证明该事实的义务。但在本案向其分配举证责任后，中核公司并未提交相应证据，也未向本院提供保证金交纳的相关线索并申请本院调取，故中核公司应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院认定案涉合同约定保证金已实际交纳缺乏事实依据，证据明显不足，本院予以纠正。 （二）关于上诉人主张其代被上诉人支付的张永发工程款249814元是否实际支付，是否应当在被上诉人的工程款中扣除问题 本院认为，从本案鑫宇缘公司所举证据来看，张永发与鑫宇缘公司签订合同并对案涉项目人工挖孔桩、基坑沟槽石方工程进行实际施工的事实存在，工程量、工程单价与工程价款之间能够相互印证，虽款项不是直接支付给张永发，但张永发作为案涉工程款的实际享有人，认可该款已支付至其妻子彭忠莲的账户，故本院认定上诉人主张其代支付张永发工程款249814元已实际支付。关于该部分款项是否应当在中核公司的工程款中扣减的问题，本院认为，鑫宇缘公司支付给张永发的该部分款项应当在中核公司工程款中扣减，分析如下：首先，中核公司作为案涉项目施工总承包单位，其工程承包范围为涵盖了由张永发施工的人工挖孔桩、基坑沟槽工程。中核公司主张其与重庆协同公司签订的劳务施工合同，将案涉项目的劳务工程发包给重庆协同公司，费用也是直接支付给重庆协同公司的，故不应当在其工程款中扣除该款。根据中核公司与重庆协同建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务施工合同》关于施工范围的约定，具体包括了按图示车库地梁下口以上的模板（模板木方的购买及制安、对拉螺栓、脱模剂、钢管扣件的租赁及搭设）、钢筋制安、各种辅材、楼地面工程、砼浇筑、砌体、抹灰、地坪、屋面、散水、砼、电梯前室装修、电梯门套等劳务。施工范围中并不包含由张永发施工的人工挖孔桩、基坑沟槽石方工程，中核公司与重庆协同公司结算的工程款中必然不会包含该部分工程款，因此，鑫宇缘公司代为支付给张永发的该部分款项应当在中核公司的工程款中扣除。 （三）关于鑫宇缘公司是否交纳水电费，其交纳的水电费是否应当由中核公司承担问题 根据合同约定，承包人每月向发包人缴纳水电费，即承包人需承担水电费。本案一审诉讼过程中，鑫宇缘公司举证证明产生水电费54725.32元，但其提供的证据并不能证明由其公司缴纳的水电费与案涉项目中核公司用水、用电产生水电费之间的关联性和唯一性，故对其该项主张本院不予支持。 （四）鑫宇缘公司主张的修复费、未完工程费95714.5元是否产生，是否由中核公司承担 本院认为，本案中，暂且不论是否存在修复及未完工程问题，鑫宇缘公司主张中核公司施工的工程由贵州新建业工程有限责任公司具体负责修复和继续施工至完工，产生费用94304.5元，但诉讼过程中鑫宇缘公司并未举证证明该费用已实际支付第三方贵州新建业工程有限责任公司，故对其该项主张本院不予支持。 鑫宇缘公司上诉要求中核公司向其提交施工资料问题，不属于本案二审审查范围，如中核公司施工涉及的资料尚未移交，鑫宇缘公司可通过另案诉讼解决。 综上，扣除鑫宇缘公司代付张永发工程款249814元后，鑫宇缘公司还应付工程款为：一审判决工程款金额2615985.05元-249814元（代付张永发的工程款）=2366171.05元。 综上所述，鑫宇缘公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第144号民事判决； 二、由贵州鑫宇缘置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国核工业中原建设有限公司工程款2366171.05元； 三、驳回中国核工业中原建设有限公司的其余诉讼请求； 四、驳回贵州鑫宇缘置业有限公司的其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费73117元，保全费5000元，共计78117元，由中国核工业中原建设有限公司负担47388元，由贵州鑫宇缘置业有限公司负担30729元；二审案件受理费17389元，由贵州鑫宇缘置业有限公司负担1341元，由中国核工业中原建设有限公司负担16048元。贵州鑫宇缘置业有限公司多预交的案件受理费55782元，由其在本判决生效之日起十五日内向本院申请退还。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 贾鸿雁 二〇一八年四月九日 法官助理王奇 书记员饶灿