广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19315号上诉人（原审原告）：中懋（广州）广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路****。法定代表人：QIUYUE（邱越），董事长。委托诉讼代理人：张文捷、郝志国，均系广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州广电传媒集团有限公司，住所地广东省广州市，住所地广东省广州市越秀区环市中路**********v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：崔颂东，董事长。委托诉讼代理人：崔志杨，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓露，广东康浩律师事务所律师。上诉人中懋（广州）广告有限公司（以下简称中懋公司）因与被上诉人广州广电传媒集团有限公司（以下简称广电传媒公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人中懋公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认《解除协议通知函》无效；3.判令广电传媒公司继续按照其《复函》所述与中懋公司签订补充协议，并继续履行涉案承包代理协议及补充协议；4.本案一、二审诉讼费用由广电传媒公司负担。事实和理由：（一）补充协议符合合同法关于合同成立要件的要求，已实质成立。1.中懋公司向广电传媒公司发函，协商下调广告经营指标事宜，符合涉案承包代理协议第4.7条的约定。2.中懋公司的函件与广电传媒公司的《复函》符合合同法关于要约和承诺的规定，补充协议已实际成立，签订书面补充协议仅是对协议形式的完善。（二）广电传媒公司同意调整广告经营指标后，又要求解除涉案承包代理协议，且在未解除的情况下授权他人代理招商项目，构成违约。1.广电传媒公司《复函》同意中懋公司调整广告经营指标的意见，并要求中懋公司提供相应报告，其又发函解除涉案承包代理协议，违背诚实信用原则，构成违约。2.在补充协议已生效，且双方已实际履行的情况下，广电传媒公司另行授权他人代理频率招商项目，构成违约。（三）央视市场研究股份有限公司有资质就中懋公司的广告检测需求提供服务，其提供的监测数据符合证据要求。中懋公司在诉讼中委托该公司进行广告数据监测，符合常理，不违反法律规定，不影响监测数据的准确性。（四）原审存在重大程序瑕疵，严重影响中懋公司行使诉讼权利。（五）中懋公司不存在无故拖欠承包费的违约行为，广电传媒公司无权解除涉案承包代理协议。1.广电传媒公司在履约过程中私自接播广告业务，给中懋公司造成至少25224100元的经济损失，依照涉案承包代理协议6.1.6条约定，该部分费用应抵充中懋公司应付承包费，抵充后，中懋公司未拖欠承包费。2.双方已达成自2017年6月1日将广告经营指标减至6000万元/年的合意，按此标准计算，中懋公司未拖欠承包费。3.即使双方尚未签订书面补充协议，但在补充协议条件即将成就的情况下，中懋公司选择不按照原约定支付承包费，不构成违约，不导致合同解除。（六）广电传媒公司一方面以中懋公司违约为由，单方收回中懋公司的代理权，另一方面继续承认中懋公司的代理商地位，持续按照涉案承包代理协议为中懋公司客户发布广告，双方的代理关系事实上未终止。（七）根据涉案承包代理协议第4.7条的约定，双方对评估、调整未达成一致意见，中懋公司可提前一个月向广电传媒公司书面提出终止合同，广电传媒公司有权全额扣除保证金作为违约金，且中懋公司仍应足额支付有效合作期内最后一个月的承包费。广告市场严重恶化，中懋公司严重亏损，其多次向对方发函，要求调整广告经营指标，但广电传媒公司不及时答复，2017年9月15日《复函》称原则上同意中懋公司的意见，又迟迟不与中懋公司签订补充协议，突然于11月3日单方面解除涉案承包代理协议，导致中懋公司无法及时止损，遭受巨额损失，广电传媒公司的行为严重违反诚实信用原则。被上诉人广电传媒公司辩称，1.中懋公司提出的“广电传媒公司继续按照其《复函》所述与中懋公司签订补充协议，并继续履行补充协议”的上诉请求，属于二审新增加的诉请，不应在本案中审理。2.双方未就下调广告经营指标达成协议，中懋公司应按照涉案承包代理协议约定的标准支付承包费。3.中懋公司拖欠承包费，构成根本违约，广电传媒公司有权单方解除涉案承包代理协议。4.广电传媒公司依约播放中懋公司下单的广告，不存在偷播、漏播行为，央视市场研究股份有限公司出具的监测报告无法证明广电传媒公司存在偷播、漏播行为，该证据不能作为本案的判决依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中懋公司向原审法院起诉请求判令：1.确认《解除协议通知函》无效；2.广电传媒公司继续履行涉案承包代理协议；3.本案诉讼费由广电传媒公司承担。原审法院认定事实：2016年12月19日，广电传媒公司（甲方）与中懋公司（乙方）签订《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》，约定，甲方在协议期限内授权乙方FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告承包代理权；乙方独家承包代理FM102.7频率、FM106.1频率的广告业务，包括但不限于广告客户的开拓、组织，开展广告策划、投放；乙方必须按时足额向甲方交付广告代理费；FM102.7频率的医药类合办节目由广电传媒公司经营，其收益与中懋公司无关；乙方独家承包代理甲方FM102.7频率、FM106.1频率的期限为2017年1月1日至2019年12月31日；乙方作为广告独家承包总代理商，将使用乙方的合同，以乙方的名义直接与客户签订广告播出合同；具体广告的播出，由乙方以媒介订单的形式交甲方备案及编播；甲方负责双方合作期间乙方广告的正常播出，并在播出后向乙方提供FM102.7频率和FM106.1频率广告播出的盖章播出证明和监播音频；作为FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告代理商，乙方完成每年最低的广告费业绩额，乙方提成20%作为代理费佣金；合同期内，乙方每一年应完成最低的广告费业绩额为104750000元，即每月应完成广告费业绩额为8729200元；若乙方完成上述最低的广告费业绩额，则乙方在每月应付承包费中提成20%作为代理费佣金，即乙方冲抵佣金后每年1-11月向甲方实付承包费6983300元，每年12月向甲方实付承包费6983700元，全年实付承包费为83800000元；若乙方在任何一个月没有完成上述最低的广告费业绩额，则乙方仍应按上述实付承包费金额向甲方支付当月的承包费；乙方须在每月28日前向甲方支付当月承包费；乙方须在合同签署生效之日起7个工作日内向甲方缴纳1个月的实付承包费6983300元作为经营保证金；若乙方在任何一个月未完成约定的付款义务或存在其他违约行为时，甲方有权从该保证金中扣除相应金额以补足乙方应付金额，或抵扣违约金、赔偿金；双方本着平等合作的原则，可根据市场情况对乙方应完成的最低广告费业绩作合理的评估和调整，调整的标准及幅度由双方另行签订补充协议约定；甲方应于每月及时向乙方提供由专业调查公司提供的频率收听调查数据和有关监听报告；甲方负责双方合作期间乙方广告的正常播出，并可在播出后30日内向乙方提供FM102.7频率和FM106.1频率广告播出证明和广告监播带等必需品并为广告播出等后期工作提供服务；若乙方收到上述播出证明和广告监播带15日内无异议则视为认可该证明和监播带；如乙方发现甲方错播、漏播，须以书面形式通知甲方，甲方应在收到通知后2个工作日内核实，并按照错播、漏播的实际商业广告收入抵扣乙方当月应付的承包费；任何一方根本违约（包括但不限于任何一方非因行使约定或法定解除权，而要求提前解除合同）而导致合同无法履行，守约方有权单方解除协议，同时，违约方还应按约定承担相应的赔偿责任；如甲方违约，应双倍退还乙方的经营保证金；如甲方违约双倍退还经营保证金不足赔偿损失，乙方有权继续向甲方追讨不足部分的损失；如乙方违约且乙方的经营保证金未用于抵扣任何一个月的承包费的，甲方应全额扣除乙方的经营保证金作为违约金，如乙方违约且乙方的经营保证金已扣除完毕的，甲方有权按经营保证金的标准向乙方追讨违约金；如乙方无故未如期足额（即当月28日）支付每月承包费，须按应付金额1‰/天向甲方支付欠缴部分滞纳金，超过付款期限30天仍未支付，视作为乙方根本违约，甲方有权单方解除本协议，由此造成对甲方的损失由乙方承担，甲方有权将经营保证金抵扣该月的承包费，并有权按经营保证金的标准向乙方另行追讨违约金。上述合同签订后，双方依约履行，根据双方确认，中懋公司已向广电传媒公司支付2017年1月至10月的承包费40698259元。2017年5月22日，中懋公司向广电传媒公司发出《关于申请下调广告代理指标的函》；2017年8月2日，中懋公司向广电传媒公司发出《关于广州广电集团经营管理中心回复我司商请函的回复》；2017年8月31日，中懋公司向广电传媒公司发出《函》，上述函件中，中懋公司均希望广电传媒公司下调广告经营指标，中懋公司建议从2017年6月1日起将广告经营指标减23800000元/年，即实付60000000元/年。2017年9月15日，广电传媒公司针对上述2017年8月31日中懋公司发出的《函》作出《复函》，记载，中懋公司发函广电传媒公司已收悉；经集团研究决定，基于考虑整体经营环境和市场因素的考虑，广电传媒公司原则同意中懋公司函件里提出的有关内容；具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准；另请中懋公司提供调减指标的相关依据报告和调减金额的数据构成的有关资料以供广电传媒公司董事会研究决定。2017年11月3日，广电传媒公司向中懋公司发出《解除协议通知函》，载明：依据双方协议约定，中懋公司2017年全年应付广告代理费总额为83800000元，1月至10月，每月应付广告费金额为6983300元；至10月31日为止，广电传媒公司已实际收取广告费金额为40698259元，自营抵扣257086元，中懋公司尚欠广电传媒公司广告代理费金额28877655元（未计保证金6983300元）；广电传媒公司就上述欠款曾多次向中懋公司催缴，但至今未果；依据协议约定，中懋公司的违约行为已构成根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议，广电传媒公司函告中懋公司，双方签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》自中懋公司接到此函之日起已经解除。此后，中懋公司向原审法院提起诉讼。案件审理过程中，中懋公司为证明其主张还向原审法院提交了以下证据：中懋公司与央视市场研究股份有限公司2018年3月28日签订的订单确认书以及发票、CTR数据报告及广电公司违约广告价值统计、2017年广州交通电台Ｆ×××**.1广告价格表、广州汽车音乐电台广告价目表，证明了央视市场研究股份有限公司提供的CTR数据显示，合同履行期间，广电传媒公司多次不按规定编播，停播及偷播广告，造成中懋公司经济损失21332451.28元，上述偷播广告金额应抵扣中懋公司应付的承包费，中懋公司已足额支付承包费。另查，广电传媒公司诉中懋公司合同纠纷案【案号（2018）粤0104民初1007号】，双方于该案中确认中懋公司依约向广电传媒公司缴纳经营保证金6983300元，且有自营抵扣257086元需从应付的承包费中扣减；另中懋公司称其于2017年年底向广电传媒公司支付了3500000元承包费，广电传媒公司确认收到该笔费用但认为中懋公司是支付双方其他合作项目的费用，与承包费无关。原审法院认为，双方签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。协议约定广电传媒公司授予中懋公司两个频道的独家广告承包代理权，中懋公司向广电传媒公司支付承包费。合同履行过程中，广电传媒公司主张中懋公司拖欠承包费并以此为由向中懋公司发出《解除协议通知函》，要求解除双方上述承包代理协议，中懋公司对此提出异议，案件争议焦点在于中懋公司是否拖欠广电传媒公司承包费。首先，根据双方协议约定，2017年1月至10月中懋公司每月应支付承包费为6983300元，总计69833000元。中懋公司主张双方对下调承包费达成合意。从双方往来函件显示，中懋公司提出下调承包费至每年60000000元，虽然广电传媒公司向中懋公司《复函》称原则同意中懋公司函件提出的有关内容，但广电传媒公司同时也表示具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准，并且广电传媒公司也要求中懋公司提供相应的依据供广电传媒公司研究决定，从《复函》内容看广电传媒公司并未最终同意中懋公司提出的下调承包费意见及标准。且根据双方签订的协议约定，出现对广告费业绩调整时，调整标准及幅度需要双方另行签订补充协议约定。现双方并未对此签订补充协议，故中懋公司主张双方已对下调承包费达成合意的意见，原审法院不予采纳，双方仍应按协议约定承包费标准执行。其次，关于中懋公司主张广电传媒公司偷播、漏播给其造成的损失。由于央视市场研究股份有限公司为中懋公司单方委托，该公司并非原、广电传媒公司双方约定的监测机构，且中懋公司与央视市场研究股份有限公司的协议为诉讼过程中签订，央视市场研究股份有限公司所出具的监测报告未记载广告的具体播放时间，故中懋公司主张广电传媒公司存在偷播、漏播的意见，缺乏证据支持，原审法院不予采信。第三，根据双方确认的已付金额，中懋公司已向广电传媒公司支付2017年1月至10月的承包费40698259元、自营抵扣257086元以及经营保证金6983300元。即便计算中懋公司所主张的3500000元，中懋公司仍拖欠广电传媒公司2017年1月至10月的承包费。中懋公司拖欠承包费构成违约，广电传媒公司因此向中懋公司发出《解除协议通知函》，提出解除涉案协议，符合合同约定及法律规定。中懋公司诉请确认《解除协议通知函》无效并要求继续履行涉案承包代理协议，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十六条之规定，判决：驳回中懋公司的诉讼请求。案件受理费100元，由中懋公司负担。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。另查明，涉案承包代理协议第4.7条约定：“双方本着平等合作的原则，可根据市场情况对乙方（中懋公司）应完成的最低广告费业绩作合理的评估和调整，调整的标准及幅度由双方另行签订补充协议约定。若评估、调整意见未达成一致，如遇金融危机及传统媒体受重大冲击等，乙方可以提前1个月向甲方（广电传媒公司）书面提出终止合同，甲方有权全额扣除保证金作为违约金，同时，乙方仍应足额支付有效合作期内最后一个月的承包费。”再查明，中懋公司在收到广电传媒公司《复函》后，于2017年9月29日向对方送达《关于调减市台广告经营指标的数据报告》。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.广电传媒公司单方解除合同权的条件如何界定。涉案承包代理协议是双方的真实意思表示，无违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依约履行义务。涉案承包代理协议7.3条约定：如中懋公司无故未如期足额（即当月28日）支付每月承包费，须按应付金额1‰/天向广电传媒公司支付欠缴部分滞纳金，超过付款期限30天仍未支付，视作为中懋公司根本违约，广电传媒公司有权单方解除本协议。根据前述约定，在中懋公司无故未如期支付约定承包费的情况下，广电传媒公司才享有单方解除权。换言之，即使中懋公司存在未如期支付承包费的情况，如其有正当理由，广电传媒公司也无权单方解除涉案承包代理协议。2.中懋公司未如期支付协议约定的承包费是否有正当理由。涉案承包代理协议第4.7条约定，在市场情况发生变化时，中懋公司有权要求调整广告经营指标，如双方无法就此达成一致，中懋公司有权以放弃保证金及一个月承包费为代价，提前解除该协议。在中懋公司要求调整广告经营指标时，广电传媒公司负有及时答复中懋公司要求的义务，不得以不正当理由拖延答复或拒绝协商，否则中懋公司将丧失通过提前解除协议应对市场变化的机会。根据广电传媒公司2017年9月15日所作《复函》内容，其认可整体经营环境恶化的事实，原则上同意中懋公司提出的从2017年6月1日起将广告经营指标减少至6000万元/年的意见，提出以双方确认后签订的补充协议为准，并要求中懋公司提供相应的依据供广电传媒公司研究决定。中懋公司根据《复函》要求向广电传媒公司送达《关于调减市台广告经营指标的数据报告》，表明双方实际上已经开始了协商。另，中懋公司主张广电传媒公司存在偷播、漏播行为。根据涉案承包代理协议6.1.5条约定，该部分实际商业广告收入可抵扣中懋公司当月应付的承包费。中懋公司为证明其主张，提交了央视市场研究股份有限公司出具的监测报告，广电传媒公司对该证据不予认可，但其作为涉案广告发布媒体，完全有能力举证推翻中懋公司主张的事实，其无正当理由拒不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定中懋公司的主张成立，即广电传媒公司存在偷播、漏播行为。至于广电传媒公司偷播、漏播造成中懋公司经济损失的数额问题，对本案处理结果无直接影响，本院不予审查，双方可另循法律途径解决。在双方正在协商广告经营指标减少事宜，且广电传媒公司存在偷播、漏播行为，双方对因此造成的经济损失数额有争议的情况下，中懋公司暂停按照原标准支付承包费，不属于无故未如期支付承包费。3.广电传媒公司向中懋公司发出《解除协议通知函》是否发生解除涉案承包协议的效力，该协议应否继续履行。承前所述，中懋公司暂停按照原标准支付承包费，不属于无故未如期支付承包费。现有证据证实，当事人双方均同意继续谈判以最终确定调整广告经营指标事宜，故双方在达成合意前均负有继续谈判的义务，任何一方不得擅自中断谈判。中懋公司不存在无故未如期支付承包费的情形，广电传媒公司擅自中断谈判并发出通知，单方解除协议，不履行继续谈判的义务，违背诚实信用原则，构成违约。现中懋公司对该通知函有异议，在法定期间内向人民法院起诉，请求确认《解除协议通知函》无效，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，应认定该通知函不能发生解除涉案承包代理协议的效力。在双方通过谈判最终确定调整广告经营指标事宜前，涉案承包代理协议继续有效，中懋公司诉请广电传媒公司继续履行涉案承包代理协议，有事实和法律依据，本院予以支持。中懋公司上诉请求判令广电传媒公司继续按照《复函》所述与中懋公司签订并履行补充协议，该诉请属于二审中新增加的诉请，且广电传媒公司明确表示不同意在二审中一并处理，故本院不予处理，中懋公司应另循法律途径解决。综上所述，中懋公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3124号民事判决；二、确认被上诉人广州广电传媒集团有限公司于2017年11月3日向上诉人中懋（广州）广告有限公司发出的《解除协议通知函》不发生效力；三、被上诉人广州广电传媒集团有限公司继续履行其与上诉人中懋（广州）广告有限公司于2016年12月19日签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》。一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人广州广电传媒集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一八年十二月十日书记员 董广绪吴煜伦