贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终390号 上诉人（原审原告反诉被告）：徐路祥，男，1955年4月13日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：樊明亚，兴义市黄草法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告反诉原告）：杨朝福，男，1955年10月25日出生，布依族，退休职工，住贵州省册亨县。 上诉人徐路祥因与被上诉人杨朝福建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院(2017)黔2327民初615号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 徐路祥上诉请求：1．撤销原判，2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：一、本案一审认定事实不清。客观事实是：2014年2月10日签订了《建房施工合同》，约定上诉人为被上诉人承建一幢框架式钢筋水泥砖混结构7层半住宅楼。该合同对双方的责任、工程工价等均作了约定。工价为每平方米285元。按楼房建筑面积计算。合同签订后，上诉人组织工人进场施工，施工过程中，被上诉人要求将位于房屋中部的楼梯改到房屋一侧，同时要求增加天井；楼顶水池一个；顶楼防水工程。2015年工程竣工，上诉人完成的楼房建筑面积应为3351.7平方米（424.40平方米×8层一43.5平方米），应付工程款为955234.50元加上合同外的工程16500元。总工程工价为971734.50元。施工过程中，被上诉人支付上诉人的工程款为384423元，实际尚欠工程款587311.50元。但一审判决以房屋产权证所载明的面积计算，计算建筑面积有错误，应按照双方签订的《建房施工合同》约定，按楼房建筑面积计算。二、一审判决将被上诉人应付工程款及巳另案起诉并生效借贷款项从本工程款中扣除属计算错误。1、在施工过程中上诉人向被上诉人借款216420元实际用于支付工人工资，被上诉人每月用上诉人应得工程款扣付利息时，每次都叫打领条（但实际被上诉人未付款，上诉人未领到款，出具领条时被上诉人应扣了一次工程款），领取的工程款384423元亦打领条……。因此领条中有大部分是与借款付息扣工程款所出具的领条发生竟合（重复计算）。一审法院作出判决时将所有的领条相加认定为上诉人领取了这部分工程款与事实严重不符。2、按《建房施工合同》约定上诉人工程包括：基础工程部分、室内外的粉糊、画格、前面上乳胶、屋顶盖琉璃瓦几个部分。被上诉人另请他人施工的是合同外内容，应与上诉人的工程承包范围无关。其支付的工程款不应计算在应付给上诉人的工程价款中来。 综上所述，一审判决对工程款总价款及尚未支付的工程款计算有错误。故此，请求二审法院撤销原判，以维护农民工的合法民事权利不受侵害。 杨朝福辨称，1、撤销原判，依法改判支持答辩人的一审反诉请求，驳回被答辩人的一审诉讼请求，或发回重审；2、一审诉讼费、反诉诉讼费、二审诉讼费全部由被答辩人承担。 徐路祥向一审法院提出诉讼请求，1、判令被告杨朝福支付工程款744852.5元。2、判令杨朝福赔偿违约金10万元；3、杨朝福承担本案诉讼费。事实与理由：2014年2月10日，原告与被告签订建设施工合同，约定由原告承建被告的房屋，单价为285元／㎡，工期8个月（后改为16个月）。每完成一层的主体工程支付工程款75%，余款在验收合格后支付。徐路祥在签订合同后及时开工并如期竣工，共建设8层（第八层留有43.5㎡的天井），一楼的层高增加，杨朝福承诺补贴人工费10500元。杨朝福在接收房屋后居住并出售给他人。杨朝福先后支付工程款311603元。杨朝福至今拒绝与徐路祥结算并支付余下的工程款。根据施工图纸及施工实际，徐路祥完成建筑面积为3351.7㎡（424.40㎡×8层－43.5㎡），杨朝福应付工程款955234.50元（3351.7㎡×285元／㎡），增加的一楼层高等八项工程量和补贴人工费，杨朝福应付工程款101221元(1、一楼增加层高1.7m，424.40×285元／㎡÷2=60477元；2、水沟挖土、砌墙、粉刷人工费：11.2个工×120元=1344元；3、开挖一楼基坑费：43个工×120元=5160元；4、处理一楼老墙：12个工×150元=1800元；5、楼梯改动：4㎡×285元=1140元；6、二楼至八楼打通天井口3800元；7、楼顶天池9000元；8、八楼防水8000元；9、补贴人工费：10元×105个工=10500元)，合计杨朝福应付工程款1056455.5元。杨朝福未按约定支付工程款，构成违约，应赔偿违约金10万元。综上，杨朝福应支付徐路祥工程款744852.5元（1056455.5元－311603元），赔偿违约金10万元。请法院判如所请。 杨朝福辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：1、工程未经双方结算确认，原告诉请的工程款金额不能确定。原告单方列明的计算依据，被告不予认可。2、原告要求被告支付违约金无事实及法律依据。被告不存在违约行为，无需承担违约责任。3、原告主张工程总面积为3351.7㎡，与客观事实不符。经册亨建设局、有关专业测绘机构测绘确认，建设工程竣工规划认证的面积为3026.8㎡，应以职能主管部门认证的面积为准。 杨朝福反诉提出诉讼请求：判决反诉被告向反诉原告支付违约金10万元。事实与理由：双方签订建房施工合同的约定工期8个月，即2014年2月10日至2014年10月9日。但反诉被告于2015年7月4日才浇筑最后一层板，主体工程超期9个月，尾建工程直至2016年3月才基本完工。反诉被告所完成的工程出现墙面不平等质量问题，均属于违约行为。反诉原告根据反诉被告完成工程量的情况向其支付工程价款，不存在拖欠工程价款的情况。综上，提起反诉。 一审法院经审理认定事实如下：2014年2月10日，徐路祥、杨朝福签订《建房施工合同》，约定由徐路祥为杨朝福承建一幢框架式钢筋水泥砖混结构的7层半住宅楼。1、甲方（杨朝福）负责建房所需的钢筋、水泥、砖、石灰等材料，并负责运到离工地40米以内处，如因特殊情况，双缺单轮农用车都无法运进工地的材料由乙方（徐路祥）自行负责转运到工地。2、乙方负责楼房的整个主体工程施工中所需的一切机械设备、工具和架料（含外料架）、模板及建房所需的钉子、铁丝、抓钉等工具材料。3、工程工价：按楼房建筑面积计算，实行全部包工（包括基础工程部分、室内外的粉糊，墙外三方上涂料、画格、前面上乳胶，屋顶盖琉璃瓦），工价为285元／m2。4、甲方安装水、电到工地，水电费由甲方自付，如遇停水、停电，乙方自行协商解决，按停水、电天数顺延工期。5、乙方工程内容：楼房主体建筑、柱、梁、墙、楼板、地面板、基础工程、化便池等各种规格由甲方确定，并按设计图施工。工程结束后，清理基础废方和各楼层垃圾运走（化便池的废方由甲方运走，其余部分由乙方负责）。墙内外粉糊，墙外涂料（包括一楼车库和门面）。楼顶按图要求砌围封1米高。用不锈钢制作楼梯护栏。安装卫生间下水管（道），安装室外排污管道，做好排水沟，各套房室外安装水、电主管、线和电、水表及网线、电话线、缆线。通道、车库、门面、室外排污道，按规定要求全部捣水泥。柱、梁、板面要求全新模板架料。6、乙方保证达到如下要求：…。7、乙方必须严格实行安全施工。8、乙方要确保施工质量，如达不到甲方要求的，甲方有权要求乙方翻工，翻工所需工钱和材料由乙方负责承担。如甲方需要适当修改调整方案、结构图的，修改的部分甲方不另付工钱。9、工程付款：每完成一层主体工程后，甲方付乙方75%，余下工程款在全部完工后，经相关部门单位按有关规定验收合格后用售房款结清总价款的97%给乙方，竣工两年后无质量问题结清3%的保证金，如出现工程质量问题由原告承担赔偿责任。10、工期8个月。11、违约责任：由违约方向守约方支付违约金10万元。签订合同时甲方预付乙方定金20000元。 合同签订后，徐路祥组织工人进场施工，房屋分前后两部分进行施工。施工过程中，杨朝福要求将位于房屋中部的楼梯改到房屋一侧，要求房屋中间增加天井，徐路祥均按杨朝福要求进行施工。经核实，合同外工程有：增修天井一个，工价3500元；楼顶水池一个，工价5000元；顶楼防水，工价8000元。2015年5月工程竣工后，杨朝福将第八层房屋装修自住，其余楼层的28套房屋，杨朝福对外出售21套并已入住，至本案开庭时尚余7套未出售。 施工过程中，徐路祥出具29份（号）领条向杨朝福领取工程款，领条字面金额共计为664089元。29份领条中，7号、15号、19号、21号、22号领条内容涉及利息折抵工程款，其余24份领条没有关于利息的内容。在徐路祥与杨朝福的（2016）黔2327民初270号民间借贷纠纷案中，徐路祥将7号、21号、22号三份领条(领款金额为221001元)作为其支付借款利息的证据提交。该案法院判决认定，221001元中的159844元是用该案借款利息折抵，将159844元超过年利率36%的78968元用于折抵该案徐路祥的借款本金。 另查明，徐路祥出具领条向杨朝福领取工程款，杨朝福支付工程款的方式为银行转账和现金支付两种方式，其中银行转账384883元(工商银行转账311603元、信用社转账63280元、农行转账10000元)。杨朝福代徐路祥垫付工人工资24100元。 一审法院认为，一、关于徐路祥、杨朝福签订的《建设施工合同》的效力。双方于2014年2月10日签订的建设施工合同，从内容来看，徐路祥承建的是七层半的楼房，徐路祥作为个人没有建设施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。……。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第(一)款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”根据以上规定，二人签订的施工合同无效。合同无效，自始无效，合同关于违约的条款也自始无效。故徐路祥要求杨朝福承担违约金10万元的本诉主张以及杨朝福要求徐路祥承担违约责任支付违约金10万元的反诉请求，均不成立，予以驳回。 关于杨朝福的付款义务。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，涉案工程于2015年5月竣工并交付使用(杨朝福将房屋装修入住、出售)，视为发包人杨朝福已验收，按照上述规定，杨朝福应按合同约定向承包人徐路祥支付工程款。1、关于工程价款的数额。房屋交付后，双方对工程款未进行结算。根据双方订立合同的约定，工价按楼房建筑面积计算，单价285元／m2。原告主张按涉案房屋的土地所有权证记明的土地面积×8层所得建筑面积不客观，而住建局验收的建筑面积系实地测量所得，较为客观，应以此数额为计算依据，即工程价款为：3026.8平方米×285元／m2=862638元。2、关于增加的工程量。经核实，双方认可增加的工程量有天井、楼顶防水、楼顶水池，价款共计为16500元(天井3500元、楼顶水池5000元、顶楼防水8000元)。关于第一层(杂物间)层高增加的问题，第一层杂物间的围墙系沿用旧有石墙，只是柱子的高度作了相应提高，按合同第8条约定，适当修改调整方案、结构图的，修改的部分不另付工钱。故该主张不予支持。对于徐路祥诉称的其他增加工程部分，杨朝福不予认可，徐路祥亦未提供充分的证据证明，故不予支持。3、关于合同内未完成的工程及价款。杨朝福辩称卫生间排水管及第八层楼三户水管原告未安装的辩解，根据合同第5.(6)条约定，卫生排水管道的安装属原告工程内容，故徐路祥辩解不属其工程内容的理由不成立，杨朝福找人安装卫生间排水管并支付工钱5000元，应从徐路祥的工程款中予以扣除。杨朝福后面安装的第八层楼的三户水管，系在徐路祥施工结束交付房屋后，杨朝福找人自己安装的，属新增加的工程内容，不属徐路祥工程范围，故该工钱不予扣除。对于杨朝福抗辩徐路祥未做完合同内工程的其余辩解，徐路祥不予认可，杨朝福未提供有效证据证明，其抗辩不成立。综上，杨朝福应实际支付徐路祥工程款为：(862638元+天井3500元+楼顶水池5000元+顶楼防水8000元)－卫生间排水管5000元=874138元。 三、关于杨朝福已付工程款的数额认定。1、对徐路祥向杨朝福出具29份(号)领条领款的认定。29份领条的领款金额为664089元，其中384883元系通过工行、信用社、农行转账支付，余下的金额，杨朝福提出是用现金支付，徐路祥提出是用借款利息折抵，未实际支付。从29份领条的内容来看，有利息折抵内容的领条有5份：7号、15号、19号、21号、22号，其中7号、21号、22号在（2016）黔2327民初270号民间借贷纠纷案件中，被徐路祥作为支付利息的证据提交过，该案认定这三张领条的领款221001元有159844元是用双方借款结算的利息折抵，折抵的159844元在该案中已被认定为徐路祥支付利息(超过年利率36%的部分扣减借款本金)。故三张领条的金额应认定为徐路祥全部收到。15号领条，领款金额为16858元，杨朝福认可其中6000元是用利息折抵，但从15号领条的内容来看，首部写领到建房款16858元，尾部又写“注2014年10月30日前的利息”，根据此字面意思和日常生活经验判断，16858元应是全部用利息抵付，故徐路祥辩解该款没有收到，全部是利息的理由成立，16858元应认定为未支付。19号领条，领款金额为35858元，杨朝福认可其中6000元是用利息折抵，从领条内容来看，首部写领到工程款35858元，尾部注明“含2014年11月30日前的利息在内。”从此字面意思和日常生活经验判断，利息折抵的只是部分而不是全部，故徐路祥辩解全部是利息理由不成立，应以杨朝福认可的6000元予以扣减，即支付工程款29858元。其余24份领条，内容没有涉及利息，部分有银行转账对应，部分没有，但从徐路祥认可的3号、24号、27号领条来看，并无对应的银行转账记录，徐路祥同样认可收到该三份领条的工程款，且徐路祥作为完全民事行为能力人，应知晓其出具领条的行为后果，故徐路祥提出付款均为银行转账的辩解理由不成立，应认定徐路祥收到这24份领条对应的领款金额。对于杨朝福提出为徐路祥垫付其他款项的辩解，徐路祥不予认可，杨朝福未提供其他证据印证，由其承担举证不能的不利后果。综上，杨朝福实际支付工程款金额为：24100元+［664089元-（16858+6000）元］=665331元。 综上，根据以上第二、三项，杨朝福还应付徐路祥工程款208807元(874138元-665331元)。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨朝福于本判决生效之日起十日内支付原告徐路祥工程款208807元。二、驳回原告徐路祥的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告杨朝福的诉讼请求。本诉案件受理费12249元(依法缓交)，由杨朝福承担4139元，徐路祥承担8110元；反诉案件受理费2300元(已交纳)，由反诉原告杨朝福承担。 本案二审期间双方当事人未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、应否支付对方违约金？2、工程款总价计算是否正确？3、在（2016）黔23民终1276号民间借贷纠纷案件中，用于双方借款结算的利息159844元应否在本案应付工程款中扣减？ 关于本案的争议焦点一，应否支持违约金的问题，杨朝福将设计层高为七层半的楼房发包给没有建筑施工资质徐路祥个人承建、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。……。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第(一)款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”根据以上规定，二人签订的施工合同无效。因合同自始无效，合同中关于违约的条款也自始无效。一审判决驳回徐路祥本诉、杨朝福反诉要求对方承担违约金10万元的的请求适当，予以维持。 关于本案的争议焦点二，楼房工程款总价计算是否正确的问题，杨朝福发包给徐路祥承建的房屋设计层高为七层半，土地使用权面积为424.4㎡。徐路祥在2015年5月竣工后，虽双方未对工程量进行实际验收。但杨朝福在投入使用前，已由册亨现住房和城乡建设局对涉案房屋进行了实地丈量并颁发了《建设工程竣工规划认可证》该证件上标明了涉案房屋的建筑面积为3026.8㎡。因在施工过程中，涉案房屋中间增设了约43.5㎡的采光天井，采光天井部分为徐路祥未建设的部分，且采光天井的修建已经双方约定另行付费，该部分的面积应依法扣减，不能计算在徐路祥完成的工程量中。在施工期间，徐路祥未将卫生间排水管安装完毕，杨朝福找人安装卫生间排水管支付工钱5000元，也应从徐路祥的工程款中扣除。一审法院结合施工实际、合同约定的施工单价，按照《建设工程竣工规划认可证》上标明的建筑面积，加上双方在一审中确认的增加工程量部分的工程价款16500元以及安装卫生间排水管杨朝福支付的工钱5000元，认定施工工程总价为874139元客观真实，本院予以认定。徐路上诉称：“应按照土地使用权面积乘以层数得出的面积计算工程价款”的请求，不符合客观实际，本院不予支持。 关于本案的争议焦点三，在（2016）黔23民终1276号民间借贷纠纷案件中，用于双方借款结算的利息159844元应否在本案应付工程款中扣减的问题。徐路祥共向杨朝福出具29份领条，领款金额为664089元，其中7号、21号、22号在（2016）黔2327民初270号民间借贷纠纷案件中，被徐路祥作为支付利息的证据提交过，该案认定这三张领条的领款221001元有159844元是用双方借款结算的利息折抵，折抵的159844元在该案中已被认定为徐路祥支付利息。事实上，双方结算时，徐路祥的借款利息已实际产生，虽然杨朝福并未将159844元支付给徐路祥，但是，在折算利息时徐路祥也未实际付款给杨。三张领条中注明的利息159844元应认定为徐路祥全部收到，并且是用徐路祥应领取的工程款扣抵。故一审判决双方争议的159844元在本案中扣减，符合客观实际。 本案二审期间，双方当事人对一审中杨朝福提交的15号、19号领条“15号载明的16858元应认定为未支付；19号领条中以杨朝福认可的6000元予以扣减”的认定均未提出异议，一审法院结合两案的实际，判决杨朝福实际支付工程款金额为：24100元+［664089元-（16858+6000）元］=665331元，还应由杨朝福支付徐路祥工程款208807元的计算正确。 综上，徐路祥的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12249元，由上诉人徐路祥负担。 本判决为终审判决。 审判员  尹慧兰 审判员  张国斌 审判员  曾婷婷 二〇一八年四月十三日 书记员  吴星竹