贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终1051号 上诉人（原审原告）王世明，男，1976年10月3日出生，汉族，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人王世强，男，1977年9月6日出生，汉族，住贵州省金沙县，系原告胞弟，特别授权。 被上诉人（原审被告）李开金，女，1983年12月11日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司。住所地遵义市汇川区南京路海天花苑****。联系人白成林，联系电话：18586******。 负责人黄强，总经理。 上诉人王世明因与被上诉人李开金及中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下至判决主文前简称太保产险遵义中支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王世明及其委托诉讼代理人王世强、被上诉人李开金到庭参加诉讼，被上诉人太保产险遵义中支公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王世明上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初3694号民事判决第二项，并予以改判二被上诉人赔偿上诉人的各项损失42998.34元；二、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案护理费的计算标准应该适用2016年农林牧行业平均工资48,077元,即本案护理费应当为7,507.929元（48,077元÷365天×57天=7507.92元），一审法院少计算了护理费7,507.92元一5548.38元=1,959.54元。二、被上诉人太保产险遵义中支公司称赔偿了李开金部分赔偿用41,038.80元，被上诉人李开金一审庭审中认可收到了被上诉人太保产险遵义中支公司支付的医疗费、修理费等费用41,038.80元。上诉人没有收取该笔费用，在一审诉讼中也没有主张该笔费用，但一审在上诉人应得的赔偿款中错误扣除该笔费用。综上，一审计算错误，导致上诉人应得的赔偿金少计算1,959.54+41,038.8元=42,998.34元。 被上诉人李开金二审辩称，保险公司支付给我的钱是我之前垫付的，是我应该获得的赔偿。 太保产险遵义中支公司二审未提交书面答辩意见，也未出庭参加诉讼。 原审原告王世明一审起诉请求：1、请求判决被告连带赔偿原告因本次事故造成的各项损失合计人民币120,427.73元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年3月22日，被告李开金驾驶贵C7K0**号小型普通客车由金沙县源村镇石板水村往源村镇方向行驶，行驶至普惠村双溪组路段时，撞上公路边的的原告，造成原告受伤，王朝贵家房屋及贵C7K0**号小型客车受损的交通事故，原告受伤住院治疗18天（原告在金沙县中医院沙土分院、遵义医学院附属医院的医药费由被告李开金垫付），本次交通事故经交通警察大队认定，被告李开金承担此次事故的全部责任，原告王世明无责任，原告所受之伤经鉴定为伤残十级,后续医疗费为8,800-10,800元，一期（置内固定术）误工期限为60-90日，护理期限为30-60日，营养期限为30-60日，二期（内固定拆除术）误工期限为15-20日，护理期限为10-15日，营养期限为20-30日。被告李开金驾驶的贵C7K0**号小型普通客车投保于被告太保产险遵义中支公司，投保险种为交强险，第三者责任保险、不计免赔率，事故发生在保险期间内，原告长子王治南2000年1月8日出生，长女2006年2月28日出生，原告母亲余定芬生于1933年8月2日，其父亲现已过世，原告有兄妹五人。交通事故发生后，被告保险公司赔付了41,038.8元。 一审法院认为，被告李开金未按操作规范驾驶导致本次交通事故，交通警察部门认定其应承担此次事故的全部责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款：“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费参加赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案原告可以请求赔偿的费用有：1、交通费，根据原告举证的交通费发票，本院依法确认原告的交通费损失为392元。2、鉴定费，根据原告提供的发票，本院依法确认为2030.3元。3、误工费，《最高人民法院》（以下简称解释）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告系务农，赔偿标准以贵州省2016年农、林、牧、渔业平均工资48,077元/年计算，原告误工期经鉴定为一期（置内固定术）误工期限为60-90日，二期（内固定拆除术）误工期限为15-20，本院择中间值计算为：48,077元/年÷365天×92天=12118.24元。4、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定，（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为造成的后果；（四）侵权人的获利情况；(五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。综合全案，本院酌情确定原告的精神抚慰金为人民币2000元。5、护理费，《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上是一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一期（置内固定术）护理期限为30-60日，二期（内固定拆除术）护理期限为10-15日，鉴于原告的伤情，本院认定护理人员为一人，护理期限取中间值57天计算，原告因本次事故造成的护理费损失为35528元÷365天×57天=5548.38元。6、营养费，原告营养期经鉴定为一期（置内固定术）营养期限为30-60日，二期（内固定拆除术）营养期限为20-30日，取中间值计算，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，营养费为30元×70日=2100元。7、住院伙食补助费，《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据贵州省2016国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元予以确定，原告住院治疗共计18天，依法认定原告住院期间伙食补助费为100元/天×18天=1800元。8、残疾损害赔偿金，《解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告因此次交通事故经鉴定为十级伤残；残疾赔偿金应当以2016年贵州省城镇居民人均纯收入26742.62元/年为标准计算，原告吴家庆的伤残赔偿金依法计算为：26742.62×20×10%=53485.24元。9、被扶养人生活费，原告长子王治南2000年1月8日出生，长女2006年2月28日出生，原告母亲余定芬生于1933年8月2日，其父亲现已过世，原告有兄妹五人。根据《解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，余定芬的被扶养人生活费计算为19201.68元/年×5年×10%÷5人=1920.17元、长子王治南的被扶养人生活费计算为19201.68元/年×1年×10%÷2人=960.08元、长女王菁菁的被扶养人生活费计算为19201.68元/年×7年×10%÷2人=6720.59元，即被扶养人生活费计算为9600.84元。10、后续医疗费，《解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告鉴定的后续医疗费用为人民币8800-10800元，根据取中间值为人民币9800元。对原告主张的案件打印费、病案复印费、住宿费、因鉴定产生的误工生活费，因原告未举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对面诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对原告主张的案件打印费、病案复印费、住宿费、因鉴定产生的误工生活费不予支持。以上损失合计人民币98,875.00元，事故发生后保险公司赔付了41,038.8元。依据根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”被告李开金未按照规定驾驶车辆造成本次事故，应承担赔偿责任，但是其驾驶的车辆在被告保险公司处投保了保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。”之规定，被告李开金应承担的赔偿责任应由被告保险公司为其承担。 一审判决：一、由被告太保产险遵义中支公司在本判决送达生效后十日内一次性赔偿原告王世明各项损失合计人民币57836.2元。二、驳回原告王世明的其它诉讼请求。案件受理费人民币2460元，减半收取计1230元由原告王世明负担508元，被告李开金负担722元。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，另查明，被上诉人太保产险遵义中支公司在本次事故发生后，向被上诉人李开金赔付了医疗费用、修理费等部份赔偿款41,038.8元。 综合上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见及审理查明的案件事实，归纳本案二审的争议焦点为：如何确定护理费的计算标准，被上诉人太保产险遵义中支公司赔付的41,038.8元赔偿款是否在上诉人应得的赔偿款中扣除。 本院认为，关于护理费的问题。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当的护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上是一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，上诉人不能提供证据证明其有固定收入，其护理费的计算不能按照误工费的标准进行计算，故对上诉人所提护理费应适用2016年农林牧行业平均工资48,077元的标准计算于法无据，本院不予支持。 关于被上诉人太保产险遵义中支公司赔付的款项是否予扣除的问题。经审查，本次交通事故发生后，被上诉人太保产险遵义中支公司赔付的41,038.8元款项，系其支付给被上诉人李开金为上诉人王世明垫付付的医疗费、受损车辆的维修费的理赔款。李开金庭审诉讼中也明确认可收到了太保产险遵义中支公司赔付的该笔款项，上诉人没有收取该笔费用，其一审诉讼请求中也没有主张该笔费用，故一审在上诉人应得的赔偿款中扣除该笔款项，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。 被上诉人太保产险遵义中支公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 综上所述，一审判决认定基本事实部分错误，上诉人王世明的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二四十条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初3694号民事判决第二项，即“驳回原告王世明的其它诉讼请求。”； 二、撤销贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初3694号民事判决第一项，即“由被告太保产险遵义中支公司在本判决送达生效后十日内一次性赔偿原告王世明各项损失合计人民币57836.2元；” 三、由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司在本判决送达生效后十日内一次性赔偿原告王世明因本次交通事故造成的各项损失合计人民币98,875.00元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币2460元，减半收取计1230元，二审案件受理费880元，共计2110元，由被上诉人李开金负担722元，被上诉人王世明负担588元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担800元。 赔偿义务人拒绝履行的，权利一方当事人可本判决规定履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院或者被执行财产所在地的基层人民法院申请执行。 本判决为终审判决 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 陈红梅 二〇一八年四月八日 书记员 何 莹