黑龙江省建三江农垦法院民 事 判 决 书（2018）黑8102民初1789号原告：孔燕春，女，1961年3月23日出生，汉族，红卫农场劳动服务公司农业种植户，住黑龙江省饶河县。被告：建三江管理局红卫农场鑫鑫建材五金日杂，统一社会信用代码92233006MA19194247，经营场所黑龙江省双鸭山市饶河县红卫农场场直林业楼**门市。经营者：代庆龙，男，1988年10月20日出生，汉族，建三江管理局红卫农场鑫鑫建材五金日杂经理，住黑龙江省饶河县。委托诉讼代理人：杨金丽（系代庆龙之母），女，1967年9月13日出生，汉族，建三江管理局红卫农场鑫鑫建材五金日杂员工，住黑龙江省。委托诉讼代理人：赵启超(系代庆龙亲属)，男，1954年10月18日出生，汉族，佳木斯报社退休工人，住黑龙江省佳木斯市东风区。被告：集贤县龙祥水泥有限公司，统一社会信用代码912305216952322454，住所地黑龙江省双鸭山市集贤县笔架山监狱。法定代表人：盛清民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘忠刚，男，1977年4月6日出生，汉族，集贤县龙祥水泥有限公司法律顾问，住黑龙江省集贤县。原告孔燕春与被告建三江管理局红卫农场鑫鑫建材五金日杂(以下简称鑫鑫建材五金日杂)、集贤县龙祥水泥有限公司(以下简称龙祥水泥公司)产品责任纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2018年8月8日龙祥水泥公司向本院提出管辖权异议，本院于2018年8月17日作出驳回龙祥水泥公司的管辖异议的裁定。龙祥水泥公司不服提出上诉，黑龙江省农垦中级法院于2018年10月25日作出驳回上诉、维持原裁定的裁定。2018年12月4日龙祥水泥公司申请鉴定人员出庭作证，本院依法向鉴定机构发出出庭通知书，鉴定人员无正当理由未出庭作证。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔燕春向本院提出诉讼请求：1.要求被告龙祥水泥公司赔偿损失5880元（直接损失1960元×3倍）；2.被告红卫农场鑫鑫建材五金日杂承担连带赔偿责任，诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年8月30日原告在被告建三江管理局红卫农场鑫鑫建材五金日杂处购买被告集贤县龙祥水泥有限公司生产的江辉牌425号水泥3.5吨/560元,水泥价款1960元，用现金支付。该水泥用于建门房、院子打水泥地面。用了五、六天后，出现了掉皮、起沙、起灰、脱落等质量问题。原告找被告建三江管理局红卫农场鑫鑫建材五金日杂赔偿，被告建三江管理局红卫农场鑫鑫建材五金日杂多次联系生产厂家集贤县龙祥水泥有限公司，该厂负责人盛继全和销售科长时开瑞到红卫农场销售商处来过3次，也到过原告家查看水泥地面，他们认为该两车水泥有质量问题，该厂家负责人跟原告、经销商和其他用户说，厂家拉些水泥，让用户自行处理，原告听说厂家送来5吨水泥，但是未给原告，原告的损失一直未得到赔偿。在原告的催促下，经销商于2018年6月8日委托黑龙江省建筑材料质量监督检验站检测，检验结果：3天的抗折强度不合格，抗压强度不合格；烧失量不合格；28天的抗折强度不合格，抗压强度不合格。该水泥属于不合格产品，给原告造成了直接损失和间接损失。故依法要求二被告赔偿3倍的直接损失即5880元（1960元×3倍）。鑫鑫建材五金日杂辩称，原告的陈述是事实，确实是在本店购买的水泥，本店多次跟厂家沟通，他们也来了三次，盛总也亲自到了，也拉来了5吨水泥化解矛盾，让司机给捎来一个便条。具体情况如下：自2016年年初,龙祥水泥厂销售科科长时开瑞来红卫农场在鑫鑫建材商店开辟了经销江辉牌水泥网点,质量和信誉一直都很好,备受广大用户的青睐。然而,2017年8月12日时开瑞科长派车给鑫鑫建材商店派送来65吨,8月17日又送来了100吨425和325各50T江辉牌水泥。可是10多天以后就有20几家用户相继发现出现了质量问题,掉皮、起沙、脱落、起灰等现象。发生水泥产品质量纠纷的直接因素是黑龙江省集贤县龙祥水泥有限公司,导致20家消费者集体起诉答辩人的主要责任是江辉牌水泥质量存在问题,答辩人只是经销商,不可能在长期经销该产品时提前都得对该产品进行质检,再说这里地处偏僻,也没有检测鉴定机构。另外,出现20家水泥产品质量问题后,龙祥水泥有限公司负责人盛继全、时开瑞先后多次来红卫农场看了几家存在质量的问题,后来派时开瑞用车给消费者送来五吨江辉牌425水泥作为赔偿,然而,这仅仅是九牛一毛,根本达不到应有的赔偿。综上所述,本店不应该承担赔偿责任。质量问题发生后要求厂家给予合理的解决,然而盛继全却说:他们已对该产品做了质检,结果是合格的。但是经销商和消费者始终也没见到他的质检报告,他剥夺了知情权。侵犯了声誉保障权,造成直接损失30000元整,至今问题一直得不到解决,只好向法院依法进行举证责任。如今答辩人有质检报告,有与龙祥水泥厂盛继全、时开瑞的银行流水记录。根据《消费者权益保障法》第六章第四十条规定，消费者在购买,使用商品时其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后属于生产者的责任或者属于向消费者提供商品的其他消费者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。水泥的有效期一般是三个月,超过有效期的水泥称为“过期水泥”,过期水泥必须经过试验,并按试验测定强度等级使用。现行的GB175-2007通用硅酸盐水泥标准中,并没有规定水泥的保质期。通常所谓的水泥保质期是源于建筑施工规范的要求,水泥进入施工现场后,在水泥出厂三个月内进行使用,超过三个月必须进行复试,合格后才能使用。并不表明水泥“过期”。根据行业规定:水泥包装袋上应清楚标明:执行标准、水泥品种、代号、强度等级、生产者名称、生产许可证标志(QS)及编号、出厂编号、包装日期、净含量。包装袋两侧应根据水泥的品种采用不同的颜色印刷水泥名称和强度等级,硅酸盐水泥和普通硅酸盐水泥采用红色,矿渣硅酸盐水泥采用绿色；火山灰质硅酸盐水泥、粉煤灰硅酸盐水泥和复合硅酸盐水泥采用黑色或蓝色。根据消法第七章第五十五条:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。答辩人不存在欺诈行为，责任都在厂家。根据《产品责任法》第三章第二十七条第四款规定:期限使用的产品,必须在商品的显著位置标明生产日期,安全使用期,和产品保质期。依据《合同法》的相关规定,即使尽管答辩人没与厂方签任何合同和协议,但是答辩人有资金链和证据链证明龙祥水泥厂属于合同违约对消费者构成侵权。触犯了《侵权责任法》的相关规定。(江辉牌水泥既没有出厂日期,更没有保质期),出现质量问题后厂方一直不给解决,所以才导致了这起群体事件的发生。龙祥水泥公司辩称，1.不同意原告的诉讼请求，原告所述事实应当举证加以证明，请贵院驳回其对答辩人的诉讼请求；2.原告应当举证证实第一被告在答辩人处购买了水泥并出卖给了原告，原告也将水泥用于生产使用，否则应当承担败诉结果；3.原告应当举证证实水泥存在危及人身和财产安全的不合理危险，也就是说符合产品质量法第四十六条的产品缺陷，要求答辩人承担相应责任，否则原告只能依据合同法第一百一十三条及一百零七条规定要求第一被告承担合同的违约责任；4.假设水泥存在着产品缺陷，依据产品质量法第四十三条，侵权责任法第四十三条，以及民事案由的规定第三百四十九条，本案存在着生产者责任与经营者责任的竞合，原告应当明确由哪一被告承担赔偿责任；5.如果原告主张由答辩人承担产品缺陷的生产者责任是不成立的，其一本案水泥不存在产品缺陷，其二答辩人生产的水泥也没有质量问题，假设有质量问题答辩人出卖的水泥进入流通时所谓的质量问题不存在，在接下来的法庭调查时答辩人提供相应的证据。那么依据产品质量法第四十一条二项之规定，答辩人不承担赔偿责任；6.水泥不是生活消费性商品，依据消费者权益保护法第二条之规定本案的争议不适用消费者权益保护法，即原告的主张惩罚性赔偿条款没有法律依据；7.假设适用消费者权益保护法，那么惩罚性赔偿的前提是明知产品存在缺陷，或者是有欺诈行为，才适用惩罚性条款。本案中答辩人没有上述行为；8.原告诉称2017年8月30日购得并使用了水泥，却在2018年7月12日作出了检验报告，该检验报告的作出时间超过了三个月的水泥质量保质期，不能作为定案依据使用，其违反了GB175-2007水泥的国家标准的第9.6.3条之规定。综上所述，本案存在着责任竞合，原告应当明确责任主体，本案不适用消费者权益保护法，原告的主张于法无据。鉴定结论不具有合法性，不能作为定案依据使用，故应驳回原告针对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告方的证据1即照片1张，证明因水泥不达标，水泥地面起灰起沙，没有返工。被告鑫鑫建材五金日杂对该份证据的真实性及证明的问题均无异议,认可水泥确实是在其商店购买。被告龙祥水泥公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均提出异议，认为照片无法体现是否用了被告生产的水泥；该照片没有制作者的签名，体现不出具体的时间地点。因为该照片体现的是水泥变成了混凝土，在这个过程中影响混凝土不达标的因素有很多，比如水和砂石的比例，还有温度、湿度以及养生期，该照片无法体现原告用了我单位水泥，且该水泥存在着所谓的质量问题或产品缺陷。被告鑫鑫建材五金日杂证据1即中国农业银行银行卡交易明细清单1份6页（正反面），证明其与龙祥水泥厂购销水泥的事实。2017年8月19日付两车水泥款55000元，付给销售经理时开瑞。第一车是2017年8月12日65吨水泥，其中325水泥40吨，425水泥25吨；8月18日100吨水泥，其中325水泥50吨，425水泥50吨。以上165吨水泥款合计为55000元。2017年8月2日付给盛继全水泥款5吨325水泥共1725元。2017年7月28日一车水泥款20000元打给盛继全。2017年10月16日打给盛继全8000元。2017年11月1日打给盛继全8000元。2017年9月27日打给时开瑞20000元水泥款。证明在龙祥水泥厂购销江辉牌水泥的银行流水凭证。原告对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。被告龙祥水泥公司对该份证据的真实性有异议，因该证据没有加盖银行印章，无法核对真实性；对关联性及待证事实有异议，不能起到证明建材五金与龙祥公司存在买卖关系，相反，此份证据可以证实建材五金与时开瑞之间存在着买卖关系，如果时开瑞是被告公司的销售人员，那么给付价款的过程不应当分别给付两个主体盛继全与时开瑞，只能是一个主体。这就证实了答辩人的观点，建材五金与时开瑞之间存在着买卖合同关系；证据2即时开瑞的证明1份及身份证复印件1份、拉货司机吴文锐的证明及身份证明复印件1份，证明司机吴文锐于2017年8月12日从龙祥水泥厂拉来一车425水泥25吨，325水泥40吨，送到红卫建材五金。原告对该份证据的真实性及证明的问题无异议。被告龙祥水泥公司对该份证据的真实性和证明问题均提出异议。认为根据民诉证据规定第55条，证人应当出庭进行质询，没有接受出庭质证的证言不能作为定案依据使用，时开瑞不是水泥公司的人员，无权代表公司对外做出赔偿的承诺。证据3即短信截图照片2张（杨金丽手机号189××××****与盛继全的手机短息聊天记录），证明我找过盛继全很多次来解决水泥质量问题，我一直在与他沟通。原告对该份证据的真实性及证明的问题无异议。被告龙祥水泥公司对该份证据的真实性及证明的问题提出异议。认为假设是真的，短信中没有所谓的盛总的回复，都是杨金丽自己在表述。证据4即黑龙江省产品质量监督检验报告1份黑建材质检（2018）第WT-237-2号、发票1份，证明水泥有质量问题，送样时间2018年6月7日，2018年6月8日为检验日期，检验结果出来时间2018年7月12日，检验结果3d抗折强度不符合，3d抗压强度不符合，28d抗压强度不符合，烧失量，%不符合，检测的水泥是425水泥。发票证明检测水泥的费用为1600元。产品名称：普通硅酸盐水泥，依据标准GB175-2007《通用硅酸盐水泥》。原告对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。被告龙祥水泥公司对该组证据的真实性均提出异议，该证据记载的出具单位是黑龙江省建筑材料质量监督检验站，但加盖的公章并不是法人单位章，而是检测专用章，与其提供的收据单位也不一致，收据单位是黑龙江省建筑材料工业规划设计研究院，不是同一主体。从其报告的内容看，对合法性有异议，不符合鉴定通则规定的鉴定报告的文书内容，即缺少委托书，缺少鉴定检测的过程，缺少鉴定人员资质证书，缺少鉴定机构的营业执照。其内容又与依据标准相矛盾，根据其依据的标准第9.6.1及9.6.3，该鉴定应当由双方共同封存样品后，在90天内共同送往省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。该鉴定系建材五金单位单方私自委托，也违反了鉴定通则的第11条规定，更重要的是在庭前，答辩人书面申请要求鉴定人员出庭接受质询，并预交了部分出庭费用，庭审时鉴定人员没有出庭，那么根据民诉法第78条规定该鉴定不能作为定案依据使用。强调一点与本案有关的，90天是水泥的质量保质期，28天是混凝土的养生期，本案中水泥已经超过90天的保质期近一年，其作出的结论必然是错误的，而且在原告的陈述没有达到28天的养生期，所以水泥是否存在质量问题，是否与混凝土不达标有关，原告方存在着一定的过错。被告鑫鑫建材五金日杂认为,龙祥水泥厂的代理人说经销商和厂家没共同去厂家送检，原因是厂家不承认一再推托水泥有质量问题。在经销商多次跟龙祥水泥厂要求赔偿的时候多次推托，一直到2018年6月7日没办法的情况下去做水泥检测。GB175-2007《通用硅酸盐水泥》没有规定水泥的保质期。龙祥水泥厂的水泥也没有标明生产日期和保质期。根据行业规定，水泥包装袋上应该标明执行标准日期。由于用户急于要结果，只能先出7天的报告3天的强度，用户用7天的报告起诉，现在拿的这是28天强度的结果报告。当时拿不出来28天强度的报告，所以给他们提供的是3天强度的报告。以28天的报告为准。被告龙祥水泥公司证据1即龙祥水泥物理检验日记录台账2张（2017年9月5日一张，9月30日一张），证明诉争的水泥质量符合GB175-2007国家标准，以及水泥厂严格依据标准第9.6.1的方法提供了检验报告，也符合合同法158条之规定，即水泥合格。原告认为复印件与原件一致，对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。被告建材五金认为复印件与原件一致，对该份证据的真实性及证明的问题均提出异议，龙祥水泥厂拉到建材五金水泥日期是8月12日和8月17日，建材五金卖给原告水泥的时候是8月30日，龙祥水泥厂刚才提供的证据不符合水泥的批号。龙祥水泥厂没有到红卫去取样，哪来的检测报告。本院认为，原告提供的证据1即施工地面照片，庭审后经本院核实，水泥地面存在起灰、起沙等现象，但仍在使用，未返修。故本院予以采信。鑫鑫建材五金日杂证据1即中国农业银行银行卡交易明细清单1份6页，能够证明其与龙祥水泥厂购销水泥的事实存在，本院予以采信。其证据2为证人证言范畴，证人应当出庭证明，且被告龙祥水泥公司对其提出异议。其证据3不符合证据规则规定。其证据4即黑龙江省产品质量监督检验报告为单方委托，且经本院通知，鉴定人员未出庭作证。故本院对鑫鑫建材五金日杂的以上证据不予采信；被告龙祥水泥公司证据1即龙祥水泥物理检验日记录台账2张，该记录为水泥厂单方制作，检材非原告及被告鑫鑫建材五金日杂共同认可样品，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年初,鑫鑫建材五金日杂通过案外人时开瑞介绍开始经销龙祥水泥公司生产的江辉牌水泥。鑫鑫建材五金日杂收到水泥后，货款通过银行或转账给付时开瑞或转账给付龙祥水泥公司财务人员盛继全。2017年8月12日，鑫鑫建材五金日杂未经质量检验即收取龙祥水泥公司生产的江辉牌水泥65吨，其中325水泥40吨，425水泥25吨；8月17日又未经质量检验即收取龙祥水泥公司生产的江辉牌水泥100吨，其中325水泥50吨、425水泥50吨，该水泥包装袋未注明生产日期、保质期。2017年8月30日，原告在被告鑫鑫建材五金日杂处购买江辉牌425号水泥3.5吨/560元,价款1960元，用于建门房、院子打水泥地面施工，地面凝固后出现了起沙、起灰等现象，地面未返工，仍在使用。原告向鑫鑫建材五金日杂提出赔偿，鑫鑫建材五金日杂与龙祥水泥公司联系后，龙祥水泥公司先后3次派员到红卫农场核查，未到原告家中查看。龙祥水泥公司未告知原告及鑫鑫建材五金日杂，自行取样进行样品检测。现原告未得到赔偿，诉至本院要求二被告赔偿购买水泥款3倍损失5880元。经本院释明，原告同意在法律支持的范围内主张权利。本院认为，生产者应当对其生产的产品质量负责，因产品质量存在缺陷造成他人财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。本案中，被告龙祥水泥公司生产的涉案批次水泥165吨，违反《中华人民共和国产品质量法》第十五条第一款第四项“限期使用的产品，标明生产日期和安全使用期或者失效日期”的规定。原告及其他消费者发现水泥存在质量问题后龙祥水泥公司仅单独取样自行检测，未能取得有效证据证明其水泥为合格产品，按照举证责任倒置的原则，推定被告龙祥水泥公司对原告的经济损失负有责任，龙祥水泥公司作为生产者，应当予以赔偿。故对龙祥水泥公司的辩解理由不予采纳。关于鑫鑫建材五金日杂是否承担连带责任的问题。鑫鑫建材五金日杂在经销过程中未履行建立并执行进货检查验收制度和验明产品合格证明和其他标识，存在过错。但该过错不能导致鑫鑫建材五金日杂在销售时形成水泥质量缺陷。故原告主张鑫鑫建材五金日杂承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。关于原告按购买水泥款主张三倍损失5880元的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本院认为，适用本条款的构成要件是经营者实施了欺诈行为。本案被告鑫鑫建材五金日杂自2016年至纠纷发生时经销江辉牌水泥，从未出现任何质量问题，该品牌水泥在当地享有较好声誉。仅2017年8月12和8月16日经销的165吨江辉牌水泥出现了质量缺陷问题。因此鑫鑫建材五金日杂、龙祥水泥公司不存在欺诈行为。原告主张损失5880元的请求，无法律依据，本院不予支持。原告铺设的地面因水泥质量缺陷出现了问题，但并未返工，根据常识，地面采取修补后仍可继续使用。本着避免浪费、节约资源及成本的原则，原告虽无具体损失的依据，综合各方面因素，本院酌定按原告购买水泥款1960元予以支持其损失。综上所述，龙祥水泥公司应当赔偿原告损失1960元。原告的其他请求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条、第四十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、集贤县龙祥水泥有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿孔燕春损失1960元；二、驳回孔燕春的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由集贤县龙祥水泥有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。审判员  佟德臣二〇一八年十二月二十五日书记员  王加佳