浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6968号 上诉人（原审被告）：杭州三缘文化创意有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区武林广场******和**。 法定代表人：王振锋。 上诉人（原审被告）：杭州三缘文化创意有限公司杭州大厦店，营业场所：浙江省杭州市下城区环城北路230号杭州大厦购物中心C座裙楼8-9层。 负责人：王振锋。 二上诉人共同委托诉讼代理人：薛能中，男，系该公司职员。 被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**v> 法定代表人：邹建华，总干事。 委托诉讼代理人：钱桃姣，浙江英普律师事务所律师。 上诉人杭州三缘文化创意有限公司（以下简称三缘公司）、杭州三缘文化创意有限公司杭州大厦店（以下简称三缘公司杭大店）为与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日受理后，依法组成合议庭，并于2018年11月20日对本案进行了调查，上诉人三缘公司、三缘公司杭大店的共同委托诉讼代理人薛能中到庭参加调查。本案现已审理终结。 三缘公司、三缘公司杭大店共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判赔偿金额每首歌曲450元或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：音集协取证行为不合理也不合法。如三缘公司、三缘公司杭大店经营的KTV音集协认为有著作权侵权也应该光明正大前来协商或发书面通知告知，而不应该以高科技窃取歌曲的方式来提起诉讼。三缘公司、三缘公司杭大店认为音集协的行为不合理也不合法。明明可以解决的问题而不予解决，非要通过诉讼。在一审明明双方可调解而音集协告知不同意调解，对于音集协的强势的行为，希二审予以纠正。 音集协书面答辩称，一审法院认定事实清楚，音集协取证行为合理合法，请求驳回上诉，维持原判。 音集协向一审法院起诉请求：1.三缘公司、三缘公司杭大店立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》等13首音乐电视作品，赔偿音集协经济损失13000元；2.三缘公司、三缘公司杭大店支付音集协为制止侵权所产生的合理费用1000元；3.三缘公司、三缘公司杭大店承担本案全部起诉费用。 一审法院认定事实：由中国唱片总公司出版、音集协监制的《流行歌曲经典〃中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》收录了著作权人为滚石公司的《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》等音乐电视作品。在该专辑包装盒上标有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”、“ISBN978-7-7999-2281-2”及“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。”等字样。 2012年3月6日，音集协与滚石公司签订了一份音像著作权授权合同，双方约定：滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；滚石公司不得自己行使或委托第三人代其行使在该合同有效期内约定由音集协行使的权利，惟就广播权的部分，得不受本条款的限制；音集协对滚石公司的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费、根据使用情况向滚石公司分配使用费，上述管理活动，均以音集协的名义进行，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前六十日滚石公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。 2018年4月3日，杭州英普知识产权代理有限公司向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全。2018年4月4日，该处的公证人员与公证员助理会同申请人代理人武艳艳来到位于杭州市杭州大厦的皇家公馆，办理消费手续后进入该店的公馆1歌房。公证人员首先对店招及歌房号码进行拍照，然后对所使用的摄像内存状况进行清洁度检查、确认，随后由武艳艳使用该房内的点歌设备进行查找、点击、播放，依次点播了《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》等歌曲，并对上述点播歌曲的播放过程使用摄像机进行录像。消费结束后武艳艳取得该KTV经营场所出具的刷卡凭证一张。上述现场拍摄取得的视频文件刻录至光盘。浙江省杭州市东方公证处就上述公证内容出具了（2018）浙杭东证字第8217号公证书。 三缘公司、三缘公司杭大店在一审法院指定的期限内对公证点播的涉案歌曲与涉案专辑中的同名音乐电视作品一致性未提出异议，一审法院确认《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》等13首涉案歌曲与涉案专辑中的同名音乐电视作品画面相同。 一审法院另查明，“皇家公馆”由三缘公司杭大店经营，三缘公司杭大店系三缘公司依法设立的分公司。三缘公司成立于2009年12月2日，注册资本为10000000元，经营范围包含餐饮管理、承办会展以及下属分支机构的经营范围等；三缘公司杭大店成立于2010年3月19日，其经营范围为卡拉OK、中式餐供应。音集协为本案与其他案件共支出了包厢费3580元。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”根据涉案专辑光盘以及外包装盒署名，涉案音乐电视作品的著作权人将上述作品的放映权以专有的方式授权给音集协行使，且音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。因此，音集协对涉案音乐电视作品享有放映权，电视作品享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于音集协要求三缘公司杭大店停止侵权的诉讼请求，一审法院依法予以支持，三缘公司杭大店应立即停止向公众提供点播涉案音乐电视作品的服务，并从曲库中删除上述所涉作品。三缘公司杭大店作为三缘公司依法设立的分公司，其民事责任依法由三缘公司承担。 关于赔偿数额的确定，一审法院认为，音集协没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者三缘公司杭大店和三缘公司因侵权所获得的利益。关于音集协为制止侵权所支出的合理费用，音集协提供了消费凭据，由于该消费系为本案与其他案件共同支出，故一审法院对此依法予以酌定，综合考虑涉案音乐电视作品的市场影响、知名度、三缘公司杭大店的主观过错、侵权行为持续的时间和其他侵权情节，以及音集协为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款之规定，于2018年9月26日判决如下：一、三缘公司杭大店、三缘公司立即停止向公众提供点播涉案音乐电视作品《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》等13首歌曲的服务，并从曲库中删除该音乐电视作品；二、三缘公司杭州大厦店、三缘公司于本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失（含诉讼合理支出）7800元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由音集协负担33元，由三缘公司杭大店、三缘公司负担117元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 综合上诉人三缘公司杭大店、三缘公司的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：一审法院判赔金额是否合理。 本院认为，关于侵权损害赔偿金额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，音集协并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者三缘公司杭大店和三缘公司因侵权所获得的具体利益，也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，一审法院在综合考虑了涉案音乐电视作品的类型、知名度、三缘公司杭大店的主观过错、侵权行为持续的时间和其他侵权情节，以及音集协为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素后，酌情确定赔偿数额为7800元并无不当。有关三缘公司杭大店和三缘公司认为一审判赔额过高的上诉主张，本院不予支持。 综上，三缘公司杭大店和三缘公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由杭州三缘文化创意有限公司和杭州三缘文化创意有限公司杭州大厦店负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲 审判员  徐珺 审判员  李程 二〇一八年十二月十一日 法官助理陈翀翊 书记员张天马