福建省厦门市湖里区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0206刑初57号 公诉机关厦门市湖里区人民检察院。 被告人李申开，男，1965年1月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地云南省镇雄县。2016年7月23日因涉嫌贩卖毒品罪被事拘留，2016年8月26日被取保候审，2017年7月7日被刑事拘留；2017年7月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人杨宝润，云南民定律师事务所律师。 厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉[2018]52号起诉书指控被告人李申开犯贩卖毒品罪，于2018年1月22日向本院提起公诉并建议适用简易程序,本院依法于2018年2月2日转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员张某1出庭支持公诉，被告人李申开及其辩护人杨宝润到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2015年3月26日20时许，被告人李申开与刘某经电话联系，商定由李申开以人民币4600元的价格向刘某贩卖10克毒品海洛因，随后李申开指使其子李某1（已判刑）与刘某交接毒品并收取毒资。同日22时许，李某1驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车至本市湖里区双鲤新城小区旁路边，欲将一包海洛因（净重10.03克）贩卖给刘某时被人赃俱获。 2016年7月17日，被告人李申开在云南省镇雄县坡头镇堰塘村家中被民警抓获。 公诉机关当庭宣读并出示了提取笔录、扣押清单、通话记录、证人刘某、李某1、陈某等人的证言、被告人李申开的供述和辩解、漳州市公安局物证鉴定所毒品检验报告、中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定书、辨认笔录、现场照片、手机通话记录、通话录像、机动车信息查询数据、户籍证明、到案经过、情况说明、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人李申开违反国家对毒品的管制，结伙非法贩卖毒品海洛因10.03克，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪。 被告人李申开辩称案发时其正在泉州住院，未参与实施本案贩卖毒品的犯罪行为。 辩护人杨宝润提出如下辩护意见：1.本案刘某未明确指出其提及的“老李”即李申开；2.本案系民警设计圈套诱使犯罪；3.本案证人郭某的证言存疑，而李某1、陈某、何某1均证称李申开没有贩毒，张某2亦不认识李申开；4.李某1的上家系“小平”，且“小平”已经在云南保山市腾冲县因贩卖毒品被抓获。综上所述，辩护人认为被告人李申开无罪。 经审理查明： 2015年3月26日20时许，被告人李申开与刘某经电话联系，商定由李申开以人民币4600元的价格向刘某贩卖10克毒品海洛因，随后李申开指使其子李某1（另案处理）与刘某交接毒品并收取毒资。同日22时许，李某1驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车至本市湖里区双鲤新城小区旁路边，欲将一包毒品海洛因（净重10.03克）贩卖给刘某时被人赃俱获。上述毒品现已依法上缴有关部门。 2016年7月17日，被告人李申开在云南省镇雄县坡头镇堰塘村家中被民警抓获，并寄押于镇雄县看守所，厦门市公安局民警于2016年7月21日将被告人李申开押解回厦。民警还当场缴获到被告人自用的白色OPPO手机一部、黑色天玺手机一部，现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1.同案犯李某1的供述与辩解及辨认笔录，供述其电话号码为156××××8308。第一份笔录供称2015年3月26日21时许，一个叫小平子的男子打电话叫其送毒品到厦门来，收3000元钱，然后小平把收毒品的厦门人电话号码发给了其，然后就开着车并载着陈某到厦门，在路上的时候其就打收毒品的人的电话联系并约好在安兜见面，到了安兜路边，其又跟收毒品的电话联系，对方让他在路边等。其把车停在路边，等了一会就有警察冲过来把其抓了。当时警察从车上的纸巾盒里找到一个用红色塑料袋包装的毒品，毛重为11.7克；在车的副座抽屉内找到一小包用红色塑料袋包的毒品，毛重为0.4克；在车后座上有一个外面用面巾纸包里面用红色塑料袋包的毒品，毛重为1.07克；在其身上找到一小包用红色塑料袋包的毒品，警察当面称重0.16克。纸巾盒里最大的那包是收毒品的人要的。 小平是贵州人，住在水头，年龄约三十七八岁，身高约一米七，体型偏胖，其不知道真实姓名和电话号码，李某1是专门给他送毒品的，一个月10000元工资，其跟他做了差不多一个月，还未拿过工资，平时没钱其就跟他拿钱用。陈某未参与，准备来厦门上班。 其就只有收毒品的人电话号码152××××9001，其跟他通了五次电话。之前有见过他，但是不知道他的名字。案发三天前小平有发这个号码给其，并说这是厦门的号码，但没说要做什么，所以其就存了一个“厦门”的名称，案发当日小平某告诉其三天前发的号码就是买毒人的号码。 其开的是2015年年初以其父亲名义购买的长安CX20，车牌号闽Ｃ×××××，平时都是其父亲在开。26日13、14时许其有打电话给李申开说要用车，后来其就将车开回石井。李申开的电话号码是186××××0188、157××××5188。送毒品来厦门之前李申开有打电话问其在哪里工作，工作好不好等等。其没有跟李申开住一起，离了有十五公里，李申开和他老婆都不知道其去送毒品。 其后几份笔录称2015年3月24日晚上7点钟，小平到家里送给他一包海洛因，叫他送到厦门，当天就给了其对方的电话。身上的那一小包是其从小平让其送的毒品里倒了一点出来，自己包装好放身上的，另外两包其不知道怎么在车上的。跟其一起去的是其二姐夫陈某。其在3月26日中午有见到李申开，他是把车开到安海那里给了其。当天19时许，其和李申开又电话联系了两三次。李申开没有参与贩毒的事情，他的去向也不清楚，联系方式就是其之前说的那两个电话。其还找小平子买过两次海洛因，都是在水头，一次是150元约0.2克，一次是350元约0.7克。 其辨认出买毒人刘某、其父系李申开。 2.提取笔录、扣押清单，证实公安机关依法向李某1提取金色苹果5S手机一部（手机号156××××8308）、闽Ｃ×××××号白色长安牌轿车一部、身上缴获红色塑料袋包装毒品疑似物一小袋（毛重0.16克）、车上缴获红色塑料袋包装毒品疑似物3小袋（毛重分别为11.71克、1.07克、0.40克）。 3.李某1手机156××××8308通话记录，证实2015年3月25日晚上、2015年3月26日晚上22时0分至22时25分该手机号码156××××8308与刘某手机152××××9001多次通话。 4.证人刘某的证言、辨认笔录，其电话号码为152××××9001。证称2015年3月26日下午17时许，其在林后被民警抓到了，其能够配合民警抓获上家“老李”，可通过电话向他要货，然后约定在厦门安兜医院交货。“老李”住在泉州石井，一般会自己来送货，也可能是他儿子来，他们可能会开他们家的车牌尾数630还是603的白色的越野车（品牌标志是个“V”）来送货。其和“老李”及“老李”的儿子都有接触过，也见过他家的车。2015年3月26日晚上8时，其就用手机152××××9001给“老李”手机186××××0188打电话，第一个电话中其就跟“老李”讲“老李,其这儿没货,你能帮其送几个吗”,他同意了，并约定好卖10个海洛因，总价4600元，在安兜医院交货。他说他自己生病了，会另外找人送过来。后来双方先后又打了好多的电话。其间“老李”还把他儿子的电话号码发到其手机上。其就按照他给的号码打过去确认一下他到哪里了,接电话的是“老李”的儿子(其以前有给“老李”的儿子打电话，故可分辨他的声音)。后来其就带领民警赶到了安兜医院附近并再次给“老李”的儿子打电话,等了10多分钟,他就到了。后来其就看见“老李”的儿子和另外一个男子同时被抓住了。另外这名男子其以前没见过。“老李”儿子的电话是156××××8308，其的手机上没有存他的电话，只有跟他的通话记录。除了他们被抓这次要10个外，之前其还向他买过两次，每次都是8个，都是“老李”的儿子送过来的，都是在石井圆盘那里交易的。 其辨认出被告人李申开即“老李”、李某1即“老李”的儿子。 5.手机短信照片，经刘某确认，其手机里存的“材料2”、号码为186××××0188的就是李申开的电话号码，该号码于2015年3月26日21时43分许发送了李某1的电话号码（156××××8308）给他。 6.刘某手机152××××9001通话记录，证实2015年3月25日晚上、2015年3月26日该手机152××××9001与李某1手机156××××8308多次通话；2015年3月26日20时45分至27日零时42分与李申开手机186××××0188有多次通话。 7.证人陈某的证言及辨认笔录，其系李申开的女婿，证称2017年3月26日李某1叫其去厦门，没说去做什么，他就坐李某1的车一起去厦门。快到厦门的路上其听到李某1跟一名男子反复电话联系，电话里那名男子多次问李某1到哪里，他们还在电话里约好在安兜医院碰面。大概晚上十点半，李某1将车开到安兜一处写着湖里刑警大队的围墙外一处偏僻的路边等人过来时，警察从对面冲过来把其和李某1一块抓了。民警当场从他车上搜出一些毒品，是红色的小包，具体什么毒品其不清楚，其事先不知道李某1有毒品。车是李某1父亲即其岳父李申开的，李申开和李某1都有在开。出发时其没看到李申开，不清楚他是否知道其与李某1来厦门。李申开有时候回家里住有时候没回来住，其也不清楚他是做什么的。 其辨认出李申开。 8.毒品称重照片，证实现场缴获毒品的称重情况。 9.机动车详细信息，证实缴获车辆登记在李申开名下。 10.漳州市公安局物证鉴定所毒品检验报告，证实缴获的4袋白色粉末（净重分别为0.047克、10.03克、0.87克、0.27克）均检出海洛因成分。 11.刘某联系购毒录像通话录音录像，证实刘某联系购毒的具体过程。 12.朗读录音及提取笔录、扣押清单，证实被告人李申开朗读民警提供的文字材料，民警依法制作其朗读的录音。 13.中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定书，证实送检各检材（交易通话录音）内未检验出编辑加工痕迹；检材中送检方指定男性的语音特征与样本中李申开语音特征的符合度支持二者来自同一人的事实。 14.证人郭某的证言及辨认笔录，其电话号码为139××××3884、187××××4616。李申开的电话号码是151××××6155、182××××6622，在其手机里存的是“老李”。 2015年11月经朋友介绍认识了李申开,12月就跟他姘居约半个月,后其回贵州老家直到2016年5月中旬其才再过来和李申开一起住。最后一次见李申开是2016年6月29日早上6点钟，之后李申开回云南了。2016年7月22日14时许，有一名陌生男子打其电话139××××3884，说是其老公李申开给他的电话号码，问其有没有东西，要找其买300元海洛因，并约好在南安市子交易。后在交易时被民警抓获，民警又在其住处找到3包海洛因。后来其协助公安机关抓获“马巷”（即何某1）和顾勇。 其被缴获的毒品是李申开2016年7月十几号的时候向何某1购买的,李申开没有说买这些干什么。当时是何某1送到中星小区65号303室其和李申开的住处,是李申开和何某1联系好再送到住处由其收货并付钱的。其收到毒品后有打李申开电话,但都打不通,他应该不知道其收到毒品了。其和李申开平时都有吸毒,这些毒品买来是平时自己吸食用的，不是为了贩卖。其没看到也没听说过李申开贩毒。 2016年6月份的时候,顾勇从厦门来其住处找李申开,遂认识了顾勇。当时他跟李申开在闲聊,有问李申开毒品的价格,李申开当时没有回答他,之后就没再讲这个话题了。 其辨认出李申开即与其姘居的人。 15.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关向郭某扣押海洛因1包（毛重0.52克）、现金300元、OPPO手机1部（号码187××××4616）、海洛因3包（毛重119.33克，住处查获）、电子秤1个、“老夫坑”1袋（毛重263.78克）。 16.证人何某1的证言及辨认笔录，证称其电话号码是187××××4616、187××××7738，“老李”的电话号码是159××××5833，“老李”的老婆电话号码是187××××4616。其和“老李”是拉客人的时候认识的，“老李”还拿海洛因出来和其一起吸过，“老李”和他老婆是姘居在一起的,对外说是两口子,但不是正式的夫妻关系。2O16年7月22日19时许，“老李”的老婆打其电话187××××7738说“老李”手机联系不上,让其送毒品过来。其找到“三毛”,“三毛”拿给其一包红色包装袋装的白粉，说价格是3万，差不多100克,叫其拿过去,事成后“三毛”就给其5O0元的路费和辛苦费。其就骑弟弟的摩托车到南安市“老李”的老婆的租房(经辨认是南安市中星小区65号3O3房间）。“老李”的老婆就拿出秤来,毒品称重后约99克，但她还没给其钱。后来其和“老李”的老婆就被抓了,桌上的白粉也被缴获。 其未能辨认出“老李”就是李申开。 17.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关向何某1扣押海洛因1包（毛重103.64克）、两轮摩托车1辆（闽Ｄ×××××）、OPPO手机1部（号码187××××1197）。 18.证人张某2的证言及辨认笔录，其手机号码为182××××8692，证称2016年7月23日下午一两点的时候,其手机里叫“胖子”(电话号码157××××8853)的人打电话给其让其送东西到水头去,事后给500元报酬。通完电话后“胖子”到找其,之后和其一起到水头找一名男子,“胖子”给了其一包白色塑料袋包装的东西,然后那名男子载其到石井的路口,这名男子让其打一个叫“毕节妹”（号码139××××3884）的手机电话,其打了这个电话并按照指示走到“毕节妹”的楼下，“毕节妹”就从楼上扔了一把钥匙给其，其上楼到2楼就被抓了。其之前从没跟“毕节妹”见过面。 其未能辨认出李申开。 19.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关向张某2扣押疑似海洛因1包（毛重33.79克）、小辣椒LA7-L手机1部（号码182××××8692）。 20.被告人李申开的供述与辩解，供称2015年3月其住在泉州市南安市出租房。2015年3月23日其叫儿子李某1开其所有的白色长安车（车牌号闽Ｃ×××××）送他到泉州市180医院住院,住院期间,他开车出去时被公安抓了，听说是因为贩毒的事情。陈某是其二女婿，他跟李某1两个坐车到厦门送毒品,一起被抓了,其没有参与李某1贩毒的事情，也没有叫李某1开车运送毒品。别人都称呼其为“老李”。李某1和陈某的手机号其都记不得了。159××××5833的手机号其用了一年不到的时间；151××××6155用了三至四个月；182××××6622用了一个月不到；都是平时通话用的,159××××5833和182××××6622这两个号码用得比较少，其不认识刘某。 其是2012年6月到福建南安石井的，一直呆在石井，到2015年4月回老家云南种地去了，其在南安期间给老板郑明池开拉泥巴的土车，后来李某1也过来，跟其住一起，房子是老板免费提供的。其在这个房子住了有七八个月，当时其老婆晋方某、大儿子李某2和小儿子李某1三个人都住一起。其在南安期间两个号码用一部双卡双待手机，其中一个是157××××5188，2014年冬天以前都用这个号码。另外一个号码尾号也是带8的，具体多少记不住了，是2014年冬天以后买的。后来其手机掉水池了，这两个号码也没再用了。手机掉水池后到4月回老家其只用后面补的159××××5833这个号码。2014年冬天到去年4月其回老家期间，总共就用过两部手机，一部是掉水池那部，以及之后买的一部杂牌机。其在2015年3月23日住院了半个月,在医院有家人、朋友来看其的时候有用过其的手机，就是159××××5833这个电话号码。其不知道李某1的电话号码，亦不会给他打电话。 其回家后总共用过三个手机号码，分别是自己买的159××××5833、女儿李某3给的151××××6155泉州号码及182××××6622的老家本地号码；总共用过三部手机,一部就是其在回老家前泉州买的,回老家后几个月就坏了,后来就先后买了两部都是双卡的手机,就是其被抓的时候身上带的那两部。其从2015年4月回老家到被抓一直都在老家务农，没去过别的地方。 其后翻供称2015年10月份的时候,其在南安石井暂住的时候,通过朋友介绍认识了郭某。郭某是贵州人,但具体哪里的其不清楚,年龄三十多岁,身高约一米六,中等身材,她电话号码是139××××3884，其存的名字是郭某子。其二人只是普通朋友关系，只见过一次面，她没有在石井居住，也没有与她同居，也没有在石井中星小区住过。其和郭某有通过电话联系四五次，最后一次联系是在2016年5月份，其用151××××6155打电话跟她闲聊。她叫其老李。其不知道她是否有违法犯罪事实。 李申开一开始不承认其认识外号“马巷”的男子及顾勇，后又称其手机存的“顾勇二”是其镇雄老乡顾勇，是在2016年5、6月认识的，存的手机号是182××××2685，其手机里还存了一个“顾勇介绍”的号码，这个是顾勇的表哥，是同一天认识顾勇和他表哥的，号码是182××××8692。其跟顾勇有相互打电话,没通过几次电话,都是讲去哪里工作赚钱这些事情,没有说其它的。其跟顾勇的表哥没有电话联系，2016年6月中旬,其最后一次联系顾勇,应该是其打电话问他生意好不好哪里干活之类的事。还称其认识两个叫“马巷”的男子,听口音一个贵州另一个是湖北的朋友,其不知道他们名字,他们说住在马巷,贵州的那个其就在手机里存了他号码名字叫马巷一,他电话号码是187××××7738。另外一个“马巷”的具体情况其记不得了。其跟湖北的这个“马巷”没有联系,跟贵州的这个“马巷”有相互打电话,没有其它联系方式,都是闲聊，最后一次联系是2016年的5或6月份。 其未辨认出刘某、何某1、张某2、郭某。 21.提取笔录、扣押清单，证实公安机关依法向被告人李申开提取白色OPPO手机一部（手机号159××××5833、151××××6155，串号867352026292430）、黑色天玺手机一部（手机号182××××6622，IMEI：863032020760150）； 22.李申开手机186××××0188通话记录，证实2015年3月21日下午、2015年3月26日该手机号与刘某手机152××××9001多次通话；2015年3月26日21时43分许李申开手机186××××0188向刘某手机152××××9001发送短信；所使用手机设备号为863238020852120。 李申开手机157××××5188通话记录，证实李申开手机157××××5188与李某1手机156××××8308于2015年3月份有多次通话；所使用手机设备号为863238020852120。 李申开手机159××××5833、151××××6155通话记录，证实李申开手机159××××5833在2016年5月至7月、手机151××××6155在2016年6月至7月与郭某手机（139××××3884）、何某1手机（187××××7738、187××××1197）以及张某2手机（182××××8692）有频繁通话；通话基站所在位置多在南安石井厚德中学陈文祷科技楼上、延平南路（均与郭某所住中星小区相邻）、本市翔安区、湖里区等。 23.户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人李申开的自然情况。 24.抓获经过、到案经过，证实2015年3月26日22时30分许公安机关在双鲤新城抓获李某1并缴获四小袋疑似海洛因的白色粉末；2016年7月17日10时许，镇雄县公安局坡头派出所民警在李申开家中将其抓获。 25.镇雄县看守所寄押提票，证实被告人李申开于2016年7月17日寄押于云南省镇雄县看守所，2016年7月21日10：50被押解回厦。 26.情况说明，证实（1）民警对刘某联系“老李”的情况进行了录像；（2）手机号157××××5188、186××××0188系外地号码，由于技术原因，未能调取到实名登记信息：（3）被告人李申开未尿检。 27.破案经过，证实（1）2016年7月22日上午，证人黄某向晋江市公安局举报南安市一女子贩毒，并协助公安机关于16时许在阳光公寓旁抓获涉嫌贩毒的郭某，缴获海洛因0.43克（净重）、毒资300元，后于郭某位于中星小区65号303房间桌子等处搜到3包毒品海洛因总重114.9克（净重）和一包“老夫坑”。 （2）郭某表示愿意协助抓获其上家“马巷”（何某1），并拨打对方电话187××××7738购买100克毒品，单价300元，于当日20时许，在郭某家中交易时被抓获，缴获海洛因99.61克（净重）。 （3）2016年7月23日中午，郭某举报外号“顾勇”（张某2）的男子贩毒，13时许，拨打“顾勇”手机182××××8692约购60克海洛因，单价380元，双方协商同意。16时30分许，张某2至郭某住处交易时在二楼楼梯口被民警抓获。 28.刑事判决书，证实李某1、郭某、何某1、张某2均因犯犯贩卖毒品罪被判处刑罚的事实。 关于被告人李申开及辩护人的辩解及辩护意见，经查，根据通话记录、通话录像可见，电话号码186××××0188在3月26日毒品交易前多次与买毒人刘某电话号码186××××0188联系，商定贩卖毒品的细节，并发送李某1的联系方式给刘某，后李某1与刘某多次电话联络直至被公安机关抓获。经鉴定，使用电话号码186××××0188联络贩毒的男性语音即李申开的声音。另，李某1亦称186××××0188系李申开使用手机号码，李申开亦供称其在南安有一个号码尾号带8的，跟电话号码157××××5188共用一个双卡双待手机，而根据通话记录显示电话号码186××××0188与157××××5188使用的是同一台手机。以上证据足以证实案发当日系被告人李申开使用其电话号码186××××0188联系贩毒事宜，并指使李某1贩毒的犯罪事实。因此被告人李申开及辩护人的无罪辩解及辩护意见，均与查明的事实、证据不符，故均不予采纳。 本院认为，被告人李申开违反国家对毒品的管制，结伙非法贩卖毒品海洛因10.03克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关关于对被告人在有期徒刑七年至九年的幅度内判处刑罚并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李申开犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月7日起至2025年11月27日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。 二、暂扣于厦门市公安局湖里分局的白色OPPO手机一部、黑色天玺手机一部予以拍卖，得款用于折抵罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 ： 刘 洲 人民陪审员 ： 邹 霞 人民陪审员 ：左言雷 二〇一八年四月二十六日 法官助理：郑弦扬 书 记 员 ：王丽娜 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。