福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终148号 上诉人（原审被告）：泉州台商投资区宏达建材经销部，住所地福建省泉州台商投资区张坂镇门头村。 代表人：曾宏平，男，1974年12月27日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：郑少彬，福建议正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省晋江豪山建材有限公司，住所地福建省晋江市磁灶镇钱坡坝后。 法定代表人：苏志芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文翔，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏富强，男，1979年3月3日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈佩汉，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上诉人泉州台商投资区宏达建材经销部（以下简称宏达经销部）、福建省晋江豪山建材有限公司（以下简称豪山公司）因与被上诉人苏富强产品责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初5276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏达经销部上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回苏富强对宏达经销部的诉讼请求。事实和理由：一、天泽司法鉴定所的《苏富强外墙损失司法鉴定意见书》不能作为定案依据。1.鉴定主体不合格。本案属产品质量责任纠纷案件，针对本案鉴定的对象应为本案陶瓷产品是否存在质量问题及是否应当更换、重做。天泽司法鉴定所仅具有建设工程鉴定资质，无陶瓷产品质量检验或鉴定资质。2.天泽鉴定所未能正确区分、适用质量等级标准，导致鉴定结论不全面、准确、科学。根据豪山公司提供的证据可知，陶瓷产品有五个质量等级，涉案产品完全符合最低等级质量要求，不属于伪劣产品。3.鉴定依据建筑工程定额计价方法和标准计价，不合理、不公平，是错误的。本案涉案工程属于农村自建房而非法律意义上的建设工程，其造价根本不可能产生诸如“措施项目费”、“安全文明施工费”、“其他总价措施费”、“规费”、“危险作业意外伤害保险费”、“税金”等，鉴定机构将这些费用计算在内显然是不合理的，对宏达经销部和豪山公司也是不公平的。为此，豪山公司在一审中也提出重新鉴定申请，一审未予采纳显然是错误的。二、即使本案产品确实存在质量问题需要赔偿，根据一审查明的事实，宏达经销部也不是产品质量责任方，判决宏达经销部承担赔偿责任，是与法相悖的，也是不合理、不公平的。《产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”根据该条规定和一审查明的事实，一审判决宏达经销部承担赔偿责任是错误的，也是不公平的。第一，依照该条规定，受害人请求赔偿应当在销售者和生产者之间作出选择，其规定是“可以”，“也可以”，但并没有规定可以同时要求二者共同赔偿，在受害人同时要求二者共同赔偿时，一审应当根据查明的事实依照上述法律规定判决由责任方承担责任。第二，宏达经销部对本案产品质量问题引起的损失没有任何过错，不应承担责任。首先，宏达经销部销售的产品系向豪山公司以正规渠道购买，购买时豪山公司就出具了合格证及检验报告。宏达经销部并非专业检测机构，无权、无法对所销售产品进行专业的检测和检验，也就无法获知所销售产品的质量状况，主观上并不明知。因此，宏达经销部在本案中不管是对产品质量或者是苏富强的经济损失都没有过错。其次，就一审查明和认定的事实也证明了宏达经销部并非本案产品质量的责任方和本案纠纷的过错方。一审认定宏达经销部在向豪山公司购买本案讼争的产品时，有取得该批产品的合格证和检验报告，作为销售者，其对进货产口已尽了检验义务，且通过宏达经销部提供的行政处罚决定书，可以看出宏达经销部获利3183元，该获利属于较为合理的盈利，故宏达经销部销售其认为是合格的产品给苏富强，主观上对苏富强不存在有欺诈的故意。显然，一审已经非常明确地查明了造成本案涉案产品存在缺陷的责任主体并非宏达经销部，且宏达经销部在进货时已经尽了相应的谨慎审查义务，对本案损害的发生并无任何过错。一审判决宏达经销部承担赔偿责任错误。第三，一审判决宏达经销部承担赔偿责任，势必会造成宏达经销部承担责任后再向责任方追偿，这不但会造成诉累，同时也是对司法资源的浪费。 豪山公司辩称，对于宏达经销部提出的鉴定意见不能作为定案案依据没有异议。但是宏达经销部在一审期间并未提供证据证明涉案瓷砖是向豪山公司购买。 苏富强辩称，司法鉴定书是经过法院按照法定程序委托专业机构进行鉴定的，瓷砖已经上墙，属于施工过程，由福建天泽司法鉴定所进行鉴定并无不当。豪山公司提供的证据证明其产品不存在问题仅是其单方说辞，并无行业标准。根据法律规定，苏富强可以向生产者、销售者要求赔偿。 豪山公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回苏富强一审全部诉讼请求；二、改判由苏富强承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定涉案瓷砖系豪山公司出卖给宏达经销部是错误的。涉案瓷砖系豪山公司生产的，但宏达经销部并没有提供证据证明系豪山公司出卖给宏达经销部的。一审法院应当责令宏达经销部提供其进货凭证及付款凭证，以此证明涉案瓷砖的进货渠道。豪山公司曾向一审法院申请追加营口市北方建材陶瓷商城新豪山陶瓷批发中心及王声旭作为第三人参加诉讼，以利于法律查清涉案产品的流转过程，豪山公司是否存在出售有质量问题瓷砖的事实，但一审法院并未准许，这显然是错误的。二、豪山公司并未将涉案瓷砖销售给宏达经销部，也未销售给苏富强，不存在欺诈行为。涉案瓷砖是内供产品，也现在市场中是完全违背豪山公司销售计划的，豪山公司完全不知情。涉案产品之所以出现包装箱标注执行标准和合格证标注执行标准不一致的情况，正是因为涉案瓷砖是内供产品，禁止流入市场，所以就没有严格使用标注正确执行标准的包装箱。三、一审判决认定泉州台商投资区市场综合大队（以下称市场综合大队）委托福建省建筑陶瓷产品质量监督检验中心（下称检验中心）所作的《检验报告》的有效性，这显然是错误的，违反了人民法院对行政机关的行政行为及依据应当进行全部审查的原则。1.市场综合大队委托检验中心所做出的MTW（2016）0340《检验报告》，该《检验报告》存在严重程序错误。第一，泉州台商投资区管理委员会市场监督管理局（下称市场监督局）执法人员在抽样检测样品时并未通知豪山公司到场，严重违反法定程序，豪山公司也未委托市场监督局送检验中心进行检验；第二，该检验的检验依据为：GB/T4100-2006陶瓷砖附录H，但涉案《产品合格证》中的产品标准为：GB/T4100-2006陶瓷砖附录J。因此，该检验报告仅凭包装箱上标示的执行标准进行检验也是错误的；第三，苏富强和宏达经销部委托市场监督局送检验中心检验，市场综合大队作为内设部门也无权委托检验中心检验。2.人民法院对于行政机关的行政行为及依据应当进行全部审查，应当审查行政机关的行政行为及依据是否符合法定程序，是否存在剥夺当事人权利的情形。一审法院并不能因为豪山公司未向市场监督局对取样过程提出异议，就采纳该检验报告。一审法院未同意重新检验的申请错误。四、一审法院认为依据《产品质量法》的规定，存在外包装上标示的和在合格证上标示的不同的执行标准，应采用高的执行标准进行检验，这显然是错误的。依据《产品质量法》第二十六条规定，符合在产品或者其包装上注明的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。涉案产品系按合格证上标示的执行标准作出的合格证，如前所述，因涉案产品是内供产品，就没有采用与产品对应执行标准的外包装，因此应当依据实际情况来确认涉案产品应采用合格证上标示的执行标准，并以此执行标准进行检验。五、一审法院将未经各方当事人质证过的检验报告作为鉴定材料提供给福建天泽司法鉴定所进行鉴定时作为鉴定依据使用，也未事先告知豪山公司，严重违反法定程序。福建天泽司法鉴定所出具的司法鉴定意见书依法不应采信。一审法院未同意豪山公司重新鉴定的申请错误。六、司法鉴定意见书的鉴定结论是错误的。1.根据福建省陶瓷行业协会出具的闽陶协（2017）1号质量说明函、全国建筑卫生陶瓷标准化技术委员会秘书处出具的标委会便函〔2017〕01号函件，干压陶瓷砖根据其吸水率和断裂模数质量性能分为好几类，如果陶瓷砖的吸水率和断裂模数没有超出最大级别的质量标准，表明其质量属于陶瓷砖的质量范围，可以作为陶瓷砖进行正常安全使用。困此退一步讲，涉案陶瓷砖即使不符合附录H的标准并不表示其为不合格产品，只表示达不到附录H的质量标准而已，绝非伪劣产品，只要没有超出最低等级附录标准的范围就是安全的，是可以进行正常安全使用的，并不需要拆除。困此，司法鉴定意见书仅以涉案瓷砖不符合附录H的标准就认定要求拆除重做，这显然是错误的，并且拆除重做无疑会扩大损失，造成社会财富的浪费。2.苏富强是农村自建房，且没有请具有建筑施工资质的单位施工，并没有实际也不可能会发生“措施项目费”、“安全文明施工费”、“其他总价措施费”、“规费”、“危险作业意外伤害保险费”、“税金”。司法鉴定意见书没有考虑到实际情况做出的鉴定结论数额是错误的。七、假使涉案瓷砖如司法鉴定意见书所述存在安全隐患，应当予以拆除，一审法院判决豪山公司需赔偿苏富强瓷砖安装、拆除、工料、窝工费等损失，也应当判决豪山公司在苏富强拆除后予以支付赔偿款，以此督促苏富强收取赔偿款后拒不拆除，则安全隐患将持续存在，将来发生事故谁来承担责任。 宏达经销部辩称，根据销售清单及苏富强提交的投诉函可以证明本案产品是宏达经销部向豪山公司购买的。豪山公司主张是内供产品，至今未提供证据证明。司法鉴定书确实不能作为本案依据。 苏富强辩称，一审判决正确，应予维持。豪山公司认可产品是其生产，苏富强可以向豪山公司要求赔偿。豪山公司以次充好且外包装的标准与产品合格证的标准不一样，存在欺诈行为。本案是民事纠纷，不是行政案件，不需要法院对行政行为进行全面审查，若豪山公司对市场监督局的行为有异议，可以提出行政复议。豪山公司陈述案涉产品是内供产品与事实不符。 苏富强向一审法院起诉请求：一、宏达经销部、豪山公司共同赔偿苏富强因外墙砖质量问题所造成的安装、拆除、工料费用的损失共计200000元；二、宏达经销部、豪山公司共同返还苏富强外墙砖货款30000元；三、宏达经销部、豪山公司因存在欺诈行为共同赔偿苏富强90000元。 一审法院认定事实：苏富强因位于福建省泉州台商投资区××镇××开发区自建房屋装修需要，于2015年12月19日向宏达经销部购买面积为534.3平方米的豪山牌外墙砖，购买价格为32058元。其中，诉争瓷砖外包装标注执行标准附录Ｈ，诉争瓷砖对应的产品合格证标注执行标准为附录Ｊ。2015年12月24日，苏富强向宏达建材经销部支付了货款30000元。豪山公司为上述豪山牌外墙砖的生产商。2016年6月12日，因外墙砖质量问题，苏富强向泉州台商投资区管理委员会市场监督管理局（简称市场监督局）投诉。同日，市场监督局对宏达经销部涉嫌销售不合格瓷砖给予立案调查，2016年6月30日，市场监督局的执法人员在苏富强及宏达经销部的见证下，对苏富强家中剩余的“豪山”瓷砖进行共同抽样，当事双方现场委托市场监督局送福建省陶瓷产品质量监督检验中心对诉争的“豪山”瓷砖进行检测。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。豪山公司认为“在供货时已明确告知产品的包装箱执行标准标识与实际产品质量可能存在不相符现象，产品可能存在质量瑕疵”，由此可知，豪山公司对于产品可能存在质量问题及产品的外包装与合格证的标识不一致是明知的。豪山公司主张，该产品流入市场的原因是，营口市北方建材陶瓷商城新豪山陶瓷批发中心的业务员私自将内供产品卖给其朋友王声旭，之后王声旭将产品转卖给其亲戚曾宏平即宏达经销部，最后苏富强从宏达经销部处购买诉争产品。宏达经销部予以否认，认为其是直接向豪山公司购买。对此，豪山公司未能提供相应证据证明，不予采纳。豪山公司将其符合附录J的产品在外包箱上标注标准更高等级的附录H，已构成明显的以次充好，对产品的最终使用者即苏富强构成了欺诈。宏达经销部在向豪山公司购买本案诉争的产品时，有取得该批产品的合格证及合格的检验报告，作为销售者，其对进货产品已尽到了检验义务，且通过宏达经销部提供的行政处罚决定书，可以看出宏达经销部获利3183元，该获利属于较为合理的盈利，故宏达经销部销售其认为是合格的产品给苏富强，主观上对苏富强不存在有欺诈的故意，应予支持。综上，苏富强因建造农村自建房而向宏达经销部购买豪山陶瓷砖共计价款32058元。豪山公司是豪山陶瓷砖的生产商，宏达经销部是豪山陶瓷砖的销售者。苏富强因使用不合格的豪山陶瓷砖而造成经济损失，事实清楚，证据充分，应予认定。苏富强请求宏达经销部、豪山公司共同赔偿其经济损失，依据和理由充分，应予支持，宏达经销部、豪山公司应赔偿苏富强拆除外墙砖并重贴的瓷砖安装、拆除、工料、窝工费132617.5元及鉴定费27000元。豪山公司向苏富强提供产品时存在有欺诈的行为，苏富强请求按购买商品的价款的三倍增加赔偿其损失96174元，符合法律规定，应予支持。苏富强主张宏达经销部对其有欺诈的行为，要求其共同赔偿96174元，依据不足，不予支持。苏富强诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条第（二）款，中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于贯彻＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，判决：一、泉州台商投资区宏达建材经销部、福建省晋江豪山建材有限公司应于判决生效之日起十五日内共同赔偿苏富强瓷砖安装、拆除、工料、窝工费132617.5元和鉴定费27000元；二、福建省晋江豪山建材有限公司应本判决生效之日起十五日内赔偿苏富强损失96174元。三、驳回苏富强的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，苏富强向宏达经销部购买豪山牌外墙砖，因质量问题，双方多次协商未果。泉州台商投资区市场综合大队在苏富强和宏达经销部在场的情况下，进行取样并委托福建省建筑陶瓷产品质量监督检验中心进行鉴定，豪山公司虽对该取样过程有异议，但并未向市场监督局提出，一审对豪山公司的异议不予支持并无不当。福建省建筑陶瓷产品质量监督检验中心出具的检验报告可以做为定案依据，一审据此认定涉案瓷砖不合格并无不当。一审法院依苏富强申请依法委托福建天泽司法鉴定所对苏富强房屋的外墙砖是否需要拆除及外墙砖安装、拆除、工料、窝工费进行司法鉴定。福建天泽司法鉴定所具有建筑工程司法鉴定资质，鉴定程序合法，其所出具的鉴定意见亦可作为定案依据。一审据此认定苏富强拆除外墙砖并重贴的瓷砖安装、拆除、工料、窝工费为132617.5元并无不当。关于豪山公司是否存在欺诈的问题，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据该条规定，认定经营者构成欺诈，需满足两个条件，一为经营者故意告知消费者虚假情况或者隐瞒了真实情况，二为诱使消费者作出了错误的意思表示。本案中，涉案瓷砖外包装上标注的执行标准和合格证上标注的执行标准不一致，违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定的规定，可以认定豪山公司有故意隐瞒真实情况。但并非任何经营者的隐瞒事实情况的行为均能构成欺诈，是否构成欺诈还需结合消费者购买的商品种类和普通消费者的消费习惯来认定经营者的行为是否会影响消费者的判断。本案是基于陶瓷砖引发的纠纷，作为普通、理性的消费者而言，选择陶瓷砖更为注重品牌、外观、价格、款式等，涉案商品外包装上标注的执行标准与合格证上标注的执行标准不一致的行为尚不足以影响一名普通消费者对购买陶瓷砖的判断，不足以使苏富强对该产品产生错误的意思表示，且苏富强也未提供充分证据证明豪山公司在销售涉案产品的过程中客观上实施了虚假标注执行标准、以次充好的欺诈行为且有以此为由诱使苏富强进行购买的主观故意，故本院对于苏富强以豪山公司实施了欺诈行为为由要求三倍赔偿的诉讼请求不予支持。一审认定豪山公司明显以次充好，对产品的最终使用者构成欺诈，判决豪山公司赔偿苏富强96174元错误，应予纠正。 综上所述，宏达经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；豪山公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初5276号民事判决第一项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初5276号民事判决第二、三项； 三、驳回苏富强的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费2568元，由苏富强负担1100元，由泉州台商投资区宏达建材经销部、福建省晋江豪山建材有限公司负担1468元；二审案件受理费5136元，由苏富强负担2200元，由由泉州台商投资区宏达建材经销部、福建省晋江豪山建材有限公司负担2936元。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年四月一日 书记员  刘永坤 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。