山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民初348号原告：李祥伟，男。委托诉讼代理人（特别授权）：杨忠华、阮国平，山东思雅律师事务所律师。被告：邹城市宏城置业有限公司。法定代表人：杜显雨，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张鲁生，男。第三人：山东宁建建设集团有限公司。法定代表人：杨根才，董事长。第三人：山东宁建建设集团有限公司第三分公司。负责人：颜承华，经理。以上二第三人共同委托诉讼代理人（特别授权）：金雨时，山东文思达律师事务所律师。以上二第三人共同委托诉讼代理人（特别授权）：左光，男，汉族。第三人：济宁市天和劳务有限公司。法定代表人：刘磊，经理。原告李祥伟与被告邹城市宏城置业有限公司（以下简称宏城公司）、第三人山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、山东宁建建设集团有限公司第三分公司（以下简称宁建三分公司）、济宁市天和劳务有限公司（以下简称天和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月23日、2018年4月9日公开开庭进行了审理。原告李祥伟及其委托诉讼代理人杨忠华、阮国平，被告宏城公司的委托诉讼代理人张鲁生，第三人宁建公司及宁建三分公司的委托诉讼代理人左光到庭参加诉讼。第三人天和公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本案现已审理终结。李祥伟向本院提出诉讼请求：1.确认第三人宁建公司与李祥伟2016年6月7日订立的债权转让协议有效；2.被告宏城公司支付原告工程款68270352.1元；3.被告宏城公司支付利息（利息以68270352.1元为本金，按银行同期贷款利率，自2016年6月20日起至付清所欠工程款止）；4.确认原告对邹城市文博苑小区一期26、27、34、35、36号楼工程款，邹城市文博苑小区二期4、5号楼工程款，邹城市文博苑小区三期25、33号楼工程款及邹城市文博苑小区2号车库、会所、幼儿园工程款、邹城市文博苑小区4车库SR轴以南工程款68270352.1元享有建设工程优先受偿权；5.被告承担本案诉讼费及鉴定费240万元。事实和理由：2010年7月25日被告与宁建公司订立邹城市文博苑小区26、27、34、35、36号楼建设工程施工合同，约定工程质量为合格，工程价款按固定综合单价进行结算，工程期限为415天。2010年9月15日被告与宁建公司订立邹城市文博苑小区4、5号楼建设工程施工合同，约定工程质量为合格，工程价款按固定综合单价进行结算，工程期限为420天。2011年1月被告与宁建公司订立邹城市文博苑小区16、17、18、19、25、33号楼建设工程施工合同及4号地下车库工程，约定工程质量为合格，工程价款按固定综合单价进行结算，工程期限为420天。2011年9月28日被告与宁建公司订立邹城市文博苑小区2号地下超市部分所占用的车库工程，约定工程质量为合格，工程价款按固定综合单价进行结算。上述合同分别订立后，宁建公司安排其三分公司负责具体对涉案工程进行管理。宁建三分公司将上述涉案工程转包给天和公司具体施工。天和公司将本案涉案工程转包给李祥伟施工，李祥伟是涉案工程的实际施工人。具体分包情况如下：2010年12月25日天和公司与李祥伟订立合作协议，李祥伟向天和交纳26万元管理费，涉案项目由李祥伟出资完成施工。2014年8月26日宁建三分公司与天和公司订立《建设工程劳务分包合同》，对天和公司承包涉案工程的权利与义务进行确认。李祥伟对涉案工程进行实际施工，现涉案工程已竣工，工程质量为合格，已交付被告使用，购房户已入住。工程价款经核算，现被告尚有7610万元工程款未给付。2016年6月7日，宁建公司同意将本案工程项下的涉案债权转让给李祥伟，并将债权转让通知书送达给被告。债权转让通知书已发生法律效力。综上，无论李祥伟作为涉案工程的实际施工人，还是基于宁建公司对涉案工程项下的债权转让，李祥伟均有向被告提起诉讼的资格。为维护原告的合法权利，特向法院提起诉讼。宏城公司答辩称，答辩人与原告间没有权利义务关系，不存在拖欠其工程款，原告更无权对建设工程款享有优先权。请法院依法驳回原告对答辩人的起诉。一、答辩人依据事实和法律认为，李祥伟不具备本案的原告主体资格。邹城市文博苑小区是经过政府招投标程序，由宁建公司中标，取得部分工程的承包权。答辩人是与宁建公司签订的建设工程施工合同，双方间存在权利义务关系，而本案原告与答辩人没有合同关系。原告是第三人的项目部负责人，是法人授权的职务行为，个人无权主张权利，因此其不具备原告主体资格。本案所涉建设工程，至今没有进行竣工验收，所有建设资料均在第三人处保管，以致造成不能进行验收，责任不在于答辩人。二、涉案工程至今不具备结算的条件。答辩人给付工程款的条件未实现。根据建设工程合同约定“工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%的资金为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题一次付清。工程最终结算以竣工审计为准”，确定工程款应以审计部门对建设工程最终的审定值作为认定工程款的唯一依据，尔后在此基础上拨付工程款。本案工程未进行审计，不能确定涉案工程的最终工程价款。因此，结算工程款的条件目前不具备。三、原告请求确认与第三人的债权转让协议有效及确认优先受偿权。答辩人认为其转让行为无效，更不享有优先权。第三人转让债权应是在权利义务关系明确，对转让内容事实清楚，各方当事人无争议的情况下，方可进行转让。本案中，涉案工程款在审计部门未确定工程款数额的情况下，其转让诉争标的无事实根据，原告无权向我方主张权利。第三人因与他人存在经济纠纷，2016年6月16日济宁任城区法院和济南历下区法院向答辩人发出协助执行通知书，冻结宁建公司的工程款总额为3200万元。据此，假如转让有效，原告也无优先受偿权。据此，在不能最终确认具体工程款数额的前提下，其转让行为应为无效，更无法律依据享有优先受偿权。综上答辩，请法院采纳驳回原告对答辩人的起诉。宁建公司、宁建三分公司共同答辩称，一、被答辩人要求宏城公司支付工程款的诉讼请求缺乏法律依据。首先，被答辩人与宏城公司之间不存在合同关系，被答辩人并非转包工程的承包人或违法分包的承包人，不属于最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释中所规定的实际施工人，因此，有权向发包人主张支付工程款的应当是答辩人宁建公司，而不是被答辩人。其次，本案所涉工程尚未完成结算，宏城公司是否欠付工程款以及欠款数额尚未确定。二、被答辩人主张对邹城市文博苑小区工程款享有建设工程优先受偿权缺乏法律依据，根据《中华人民共和国合同法》规定，享有建设工程优先受偿权的主体应当是承包人，即施工企业，而本案中被答辩人无论是否是涉案工程的实际施工人均无权主张建设工程优先受偿权。三、被答辩人主张确认债权转让协议有效的诉讼请求与本案的建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，属于不同案由，不能在本案中一并审理，而且，确认债权转让协议效力的诉讼请求属于确认之诉，应当由基层人民法院审理，被答辩人该诉讼请求违反级别管辖的规定，因此，依法应当驳回其对于确认债权转让协议效力的起诉。综上，被答辩人的诉讼请求缺乏法律及事实依据，请求驳回其诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：经过招、投标程序，宏城公司与宁建公司就邹城市文博苑小区26#、27#、34#、35#、36#楼工程、4#楼、5#楼工程、16#、17#、18#、19#、25#、33#楼及4#楼地下车库工程、2#楼地下车库（北13轴和南14轴间的伸缩缝以西部分）、会所、幼儿园工程，分别于2010年7月25日、2010年9月15日、2010年12月、2011年9月28日签订《建筑工程施工合同》各一份，约定由宁建公司对上述工程进行施工。双方在上述合同中均约定，工程进度款支付方法为本工程无预付款。开工以后按工程形象进度经审查核实后拨付70%，工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%的资金为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题一次付清。工程最终结算以竣工审计为准。且约定，涉案工程除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年外，其他均为2年。合同签订后，宁建公司将涉案工程转包李祥伟施工。根据宁建公司管理规定，李祥伟不能以个人名义承包工程，故李祥伟再与天和公司就涉案工程于2010年12月25日即签订《合作协议》，由李祥伟向天和公司缴纳26万元作为劳务管理费用，由李祥伟对涉案工程进行实际施工。宁建公司则指派宁建三分公司与天和公司于2014年8月26日签订《建筑工程劳务分包合同》一份，将上述工程施工图纸范围内及招标范围内的劳务部分（除16#、17#、18#、19#楼及4#车库SR轴以北工程）全部交由天和公司，李祥伟作为项目劳务分包负责人在该合同中签字。宁建三分公司与天和公司在劳务分包合同中约定：以单位工程总造价为基数、依据工程类别、结构形式、取费标准、合同签订情况，一期26#、27#、34#、35#、36#楼工程按工程结算总价（不含税）的88%；二期4#、5#楼按工程结算总价的88%（不含税）；三期16#、17#、18#、19#按工程结算总价（不含税）的94%；25#、33#楼按工程结算总价（不含税）的92%；4#、2#车库按工程结算总价（不含税）的95%；室外管网配套按工程结算总价（不含税）的95%。以上工程按结算总价（不含税）乘以上比率，扣除实际材料、机械费后，全部做为劳务费用；结算总价（不含税）减去结算总价（不含税）乘以上比率后的差额作为总承包人的管理费用。该合同虽名为劳务分包合同，实际涉案工程全部由李祥伟包工包料，投资建设。现涉案工程已由李祥伟投资建设，并于2014年6月交付宏城公司且由业主入住。现4#、5#、25#、26#、27#、33#、34#、35#、36#、2#地下车库、4#地下车库均已于2016年9月26日进行了单体工程验收，但涉案工程并未进行整体验收及备案。2016年6月7日，宁建公司与李祥伟签订《债权转让协议》一份，将涉案工程李祥伟施工部分的到期债权，全部转让给李祥伟，并要求宏城公司在接到债权转让通知书后向李祥伟支付涉案工程的全部剩余工程款。宏城公司副总经理张鲁生签字确认已收到该债权转让通知书。2016年7月20日，宏城公司向宁建公司回函（《关于的回复函》），称已于2016年7月4日收到债权转让通知书及债权转让协议，对此并无异议。但认为宏城公司已在收到债权转让通知书之前收到其他法院发来的协助执行通知书两份。因涉案工程工程款支付问题，李祥伟与宏城公司产生纠纷，李祥伟遂诉至法院。李祥伟于2016年12月8日庭前向本院提交延期申请，请求延期3个月。称各方就涉案工程已委托有关单位进行审计，如3个月内未对涉案工程审计完毕，则请求法院依法委托鉴定机构进行司法鉴定。现相关审计结果仍未出具。李祥伟向法院提出申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。我院依法委托山东明信工程管理有限公司（以下简称明信公司）对涉案工程原告施工部分的工程造价进行鉴定。明信公司于2018年1月15日出具鲁明管字【2018】009号鉴定报告，该鉴定报告我院已依法送达给各方当事人，并要求各方当事人就鉴定报告在法院限定的时间内提出书面异议。原告李祥伟在我院限定时间内提出书面异议，其他各方当事人均未提出书面异议且不要求鉴定机构出庭接受质询。明信公司针对李祥伟提出的异议进行书面答复并当庭接受当事人质询，现鉴定报告确认的涉案工程价款为280344377.91元。其中期26#、27#、34#、35#、36#楼（不含税）工程造价合计为元，4#、5#楼（不含税）工程造价合计为元，16#、17#、18#、19#（不含税）工程造价合计为元，25#、33#楼（不含税）工程造价合计为元，4#、2#车库（不含税）工程造价合计为元。经各方对账，现宏城公司支付宁建公司工程款为291765600元，其中就涉案工程向李祥伟支付工程款为207570550元，宁建公司向李祥伟支付的工程款为177335608.8元。另查明，李祥伟在2011年由宁建公司任命为宁建三分公司副经理，其保险由宁建公司缴纳，但并不发放工资，而是由李祥伟获取姓名收益。对有争议的证据，本院认定如下：李祥伟提交1.涉案工程原告签订的购买建材合同、劳务分包合同、支付材料等费用的银行流水各一宗，宁建公司认为上述证据的真实性无法确认。本院认为，宁建公司承包涉案工程后，并未进行实际施工，而是将涉案工程转包给李祥伟进行施工，并指定宁建三分公司就涉案工程与天和公司签订劳务分包协议，天和公司亦未对涉案工程进行施工，而是由李祥伟进行投资、建设，宁建公司未能提交任何证据证明其对涉案工程进行了投资，亦无证据否定李祥伟提交的就涉案工程进行投资建设的相关证据，故对上述证据的真实性本院予以认定。2.李祥伟提交房屋交付验收记录表一宗，宏城公司认为上述记录表应一式三份，需与物业公司保存的记录核对。本院认为，上述证据均为原件，且由各业主签字确认，且涉案工程早已由业主入住为大家所知的事实。在宏城公司未提交其他证据予以反驳的情况下，对上述证据的真实性本院予以认定。本院认为，涉案工程由宏城公司发包给宁建公司，双方签订的4份《建筑工程施工合同》为当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。后宁建公司将涉案工程部分违法转包给李祥伟进行施工，并要求李祥伟就涉案工程与天和公司签订合作协议，安排宁建三分公司与天和公司签订劳务分包合同。从劳务分包合同及合作协议签订的时间及各方当事人当庭陈述来看，宁建三分公司与天和公司签订的劳务合同明显晚于天和公司与李祥伟签订的合作协议，宁建三分公司与天和公司之间签订的劳务分包合同为事后补签，且上述两份合同虽约定内容为涉案工程劳务分包问题，但实际上涉案工程全部由李祥伟进行施工，故上述合同名为劳务分包，实为违法转包，因违反法律强制性规定而为无效合同。对于李祥伟身份问题，本院认为，虽然宁建、宁建三分公司辩称李祥伟为宁建公司职工，与宏城公司签订合同的主体为宁建公司，李祥伟并非涉案工程的实际施工人，宏城公司亦主张李祥伟系职务行为，无权主张权利，但从合同签订的过程看，是由宁建公司将涉案工程转包给李祥伟，并要求李祥伟与天和公司签订合作协议，宁建公司再指派宁建三分公司与天和公司签订合同。从工程的建设情况看，李祥伟为涉案工程的组织者和管理者，虽然李祥伟系宁建公司职工，但宁建公司并不向其发放工资，涉案工程也仅有2#地下车库、幼儿园、会所工程所涉及的合同中约定的项目经理为李祥伟。且宁建公司未能提交任何证据证明其在涉案工程的建设过程中对工程项目加以实质性的管理和监督，亦未提交证据证明其为涉案工程提供过资金和技术支持，而仅是在提取管理费后将剩余工程款支付给李祥伟。从上述两方面均可以认定，李祥伟对涉案工程的施工并非其职务行为，而是作为涉案工程的实际施工人参与工程建设。现李祥伟已按约完成涉案工程的建设，且相关工程已交付宏城公司，其有权要求宁建公司支付欠付的工程款，宁建三分公司作为宁建公司的分支机构，无独立法人资格，在本案中不应承担付款义务。宏城公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担付款责任。现鉴定机构已对涉案工程原告施工部分的工程造价出具鉴定意见书，各被告对该意见书均无异议，经鉴定机构当庭接受原告质询，现确定涉案工程总造价为280344377.91元。被告宏城公司就涉案工程李祥伟施工部分已支付被告宁建公司工程款207570550元，被告宁建公司支付给李祥伟177335608.8元。现涉案工程已交付宏城公司使用，且已进行单项竣工验收，故李祥伟有权对其施工的部分主张全部工程款。现涉案工程未超过最长5年的保修期，故扣除5%的质保金及管理费后，宁建公司下欠原告工程款元（），宏城公司未支付工程款58756609.01元（280344377.91元×95%-207570550元=58756609.01元）。被告宁建公司及宏城公司应在欠款范围内各自承担相应的付款义务。对于利息的计算问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息应从涉案工程实际交付之日起计算，现原告主张涉案工程已于2014年6月交付宏城公司，且提交了涉案房屋交付验收记录表，从记录表显示的时间看，业主最早于2014年4月即有验收记录，故原告诉请利息以欠款总额为本金，从2014年6月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日并无不当。对于李祥伟对涉案工程是否享有优先受偿权的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现双方均认可涉案未进行最终的竣工验收，故李祥伟未超过优先权的行使期限，参照上述规定，其该项主张应予以支持。对于李祥伟主张的其支付的鉴定费2400000元应由各被告承担的问题，本院认为，该费用为李祥伟为实现债权所必须支付的必要费用，故各被告应按照比例承担该项费用。对于李祥伟要求确认其与宁建公司于2016年6月7日签订的债权转让协议效力的问题，本院认为，宁建公司与李祥伟已就涉案工程宁建公司对宏城公司享有的权利签订了债权转让协议，且该协议已由李祥伟亲自送给宏城公司，由宏城公司副经理张鲁生签字确认。根据合同法第七十九条之规定，宁建公司与李祥伟之间就涉案工程权利的转让并不违反法律强制性规定，该转让行为有效。虽然双方对签收时间表述不一，但从签字内容看，宏城公司明确写明“宁建李祥伟经理送”，这与李祥伟当庭陈述相一致。宏城公司在向李祥伟签字确认收到该协议书时未签署收到时间，且并未提交任何证据证明自己的主张，故应认定宏城公司在2016年6月7日即收到该协议书，此时，该转让对宏城公司发生效力。综上，本院认为，李祥伟与天和公司之间签订的合作协议、李祥伟以天和公司的名义与宁建三分公司签订的《劳务分包合同》均为无效合同。李祥伟即使涉案工程的债权人，亦为涉案工程的实际施工人，其有权向工程发包人宏城公司主张权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、李祥伟与山东宁建建设集团有限公司于2016年6月7其签订的《债权转让协议》有效；二、被告邹城市宏城置业有限公司就涉案工程在欠付山东宁建建设集团有限公司工程款58756609.01元范围内对李祥伟承担责任；三、李祥伟在元及利息的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回李祥伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费338223元，保全费5000元，审计费2400000元，由被告邹城市宏城置业有限公司负担元，由原告李祥伟负担元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  周英杰审 判 员  杨 艳人民陪审员  马 红二〇一八年四月二十四日书 记 员  王 晨