浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终9109号 上诉人（原审被告）左德福，男，1988年5月13日出生，汉族，住黑龙江省林口县。 被上诉人（原审原告）李富蓉，女，1991年3月2日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 原审被告浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。 法定代表人张勇，董事长兼总经理。 上诉人左德福因与被上诉人李富蓉及原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）产品责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:淘宝帐户“次次喝喝0610”由李富蓉注册使用，淘宝账户“chenfengzdf”开的淘宝店铺在2017年7月3日前由左德福注册经营，2017年7月3日后变更账户所有人为左吉武。2016年12月1日，李富蓉使用上述淘宝帐户向左德福开设的淘宝店铺购买鹿胎膏4件共24块，付款1760元，形成订单编号：2764072101110083。该订单由左德福通过单号为883658846946204584的圆通速递发货。李富蓉收到的产品实物为真空包装包裹的黑色块状物品，包装袋上未标注任何信息。涉案产品网页介绍：鹿胎膏是以鹿胎为原料，辅以人参、当归等20多种珍贵药材及20多道工序精心加工而成的。主要功效暖宫助孕、修宫补雌、补充气血、调经通经、调养子宫、温补肾阳、美容养颜。另查明，www.taobao.com的淘宝网由淘宝公司注册并经营。任何人注册成为淘宝会员，均需同意淘宝公司制定的《淘宝服务协议》，协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。原审庭审中，李富蓉确认涉案产品链接已经下架，且淘宝公司按照其申请向其披露了涉案卖家身份信息。李富蓉于2017年6月9日起诉请求判令：1、左德福退还李富蓉货款1760元；2、左德福赔偿李富蓉17600元；3、左德福承担公证费1000元；4、淘宝公司对左德福的上述赔偿承担连带赔偿责任；5、淘宝公司对左德福在其平台上所销售的所有涉案商品进行下架。原审庭审中，李富蓉申请撤回第3、5项诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以准许。 原审法院认为，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。禁止生产经营用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。涉案产品未标注保健食品或药品标识，应推定其为普通食品。网页介绍涉案产品以鹿胎为原料，辅以人参、当归等20多种珍贵药材及20多道工序精心加工而成的。根据国家卫生和计划生育委员会出具的卫监督函[2012]8号批复规定，除鹿茸、鹿角、鹿胎、鹿骨外，养殖梅花鹿其他副产品可作为普通食品，涉案食品添加不可作为普通食品的鹿胎违反国家食品安全标准，而且当归、五年及五年以下人工种植的人参作为新资源食品在使用范围、食用限量及限用人群上面有限制规定，但涉案产品包装上未标注任何食用量、限用人群等相关信息，存在安全隐患，属于不符合食品安全标准的食品。左德福销售不符合食品安全标准的食品，且未能举证证明其已尽到查验义务，应承担返还价款并支付十倍价款赔偿金的法律责任。鉴于涉案产品属于禁止生产经营的食品，故涉案产品由李富蓉自行销毁。因李富蓉未举证证明淘宝公司存在明知或应知侵权行为存在而未及时采取措施的情形，且李富蓉确认涉案产品链接已经下架，淘宝公司亦按照其申请向其披露了涉案卖家身份信息，因此，淘宝公司不具有过错，不构成帮助侵权，对李富蓉要求淘宝公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，对李富蓉的诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持，对不合理部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国食品安全法》第四条、第三十四条、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、左德福于判决生效后十日内返还李富蓉货款1760元，并支付李富蓉赔偿金17600元；二、驳回李富蓉的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费284元，由左德福负担。 宣判后，左德福不服，向本院提起上诉称：一、一审违法缺席判决。左德福没有收到过任何传票通知书等信息，而且对本案完全不知情，经咨询了解，余杭法院称传票是左德福妻子签收，但是左德福与前妻早已经在2017年5月2日已经离婚，而本案于2017年6月9日立案，而且左德福与前妻不在一起居住也没有收到前妻的告知，所以此判决在左德福不知情的情况下违法缺席判决。二、店铺销售的鹿胎膏为药品，而非食品。国家食品药品监督管理局于2003年11月25日颁布《关于公布第六批非处方药药品目录的通知》，该通知的目录中包括鹿胎膏，即鹿胎膏属药品。李富蓉对案涉货品属于药品不存在误解。通过左德福的商品详情页面描述可知：鹿胎膏以鹿胎为原料，辅以人参、当归等20多种药材制成，且左德福宣传该鹿胎膏的功效为暖宫助孕、修宫补雌、补充气血、调经通经、调养子宫、温补肾阳、美容养颜。左德福店铺销售案涉货品的商品页面中，已清楚标明鹿胎膏为药品，适用对象成年女性、并且注明功效、主要成分、不会造成客户将该药品混淆成食品的情况。因此，涉案交易的鹿胎膏为药品而并非食品，是双方的共识。三、本案不适用《中华人民共和国食品安全法》。《中华人民共和国食品安全法》规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以及治疗为目的的物品，左德福店铺的货品鹿胎膏属于药品，并明确是以药品方式销售，不属于《中华人民共和国食品安全法》调整范围。四、左德福的销售行为不具非法性。根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，我国对中药材及中药饮片进行特殊管理，现行实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录中并不包括鹿胎膏。同时，依据国家食品药品监督管理局于2006年2月27日作出的《关于在非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》[国食药监市(2006)78号]，以及国务院法制办公室《对北京市人民政府法制办公室(关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示)的答复》(国法函[2005]59号)的规定，普通商业企业销售滋补保健类中药材产品，无论是否有包装，均不需要领取《药品经营许可证》。左德福销售的鹿胎膏为传统滋补中药材，该销售行为无需领取《药品经营许可证》，未违反法律法规的强制性、禁止性规定。五、李富蓉恶意诉讼牟求非法利益，对其行为不应得到支持。左德福销售的鹿胎膏有明确的药效，网店快照的详情介绍中强调，其是专门用于女性调经的中药，对祛宫寒、促进子宫内膜生长、调养孕前多囊、调经散寒、及内分泌引起的各种不生育症状具有良好的治疗作用。李富蓉在三个案件中共购买7200克鹿胎膏，为720天的服用量，远远超出正常范围。李富蓉声称购买是供自己和亲友食用，但其将调经药品当普通食品食用，或者其亲友都月经不调的可能性微乎其微，显然李富蓉是利用《中华人民共和国食品安全法》对消费者的特殊保护，蓄意购买案涉产品后恶意投诉、滥用诉权，对正常销售行为进行敲诈勒索，其非法性显而易见，不应得到支持。六、李富蓉是以牟利为目的职业打假人而非消费者。中国裁判文书网检索李富蓉关联案件，发现2016年12月1日至2017年1月14日期间，李富蓉多次均以相同的事由诉至法院，要求十倍赔偿。且李富蓉未能提供证据证明其购买本案所涉的鹿胎膏系为生活所需，也未提供证据证明其为此产生了损失。因此，李富蓉不能认定为普通消费者，法院应认定其并非是以生活消费为目的而购买涉案鹿胎膏的，而是以牟利为目的，不适用惩罚性赔偿。故，李富蓉要求左德福支付价款十倍赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，法院应不予支持。李富蓉是典型的“职业打假人”背离立法初衷，且极大地占用了司法资源。李富蓉将法院作为一种牟利工具，浪费司法资源，而不是为了惩治不良商家，保护消费者合法权益。另外，中国裁判文书网检索李富蓉案件多达284起。《消费者权益保护法实施条例》(征求意见稿)第二条规定，消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。该规定意味着“职业打假人”将不再受消法保护。李富蓉短时间内大额反复购买鹿胎膏在很大程度上是出于通过诉讼手段为自身牟利，以获得巨额赔偿，获取巨大经济利益为目的。此种行为不仅与《消费者权益保护法》保护普通消费者的立法本意不符，更重要的是，这种以诉讼为手段、以法院为工具的行为，不仅造成司法资源的巨大浪费，也极大影响法院司法权威。综上，左德福请求撤销原审判决。改判驳回李富蓉的一审诉讼请求。 被上诉人李富蓉及原审被告淘宝公司未作答辩。 各方当事人均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。……生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。而本案李富蓉作为购买案涉鹿胎膏的个人，其在2016年12月1日、7日、12日三次向左德福购买鹿胎膏，并于2017年6月9日以相同理由向法院提起包括本案在内的3起诉讼，要求经营者退一赔十，明显不属于《消费者权益保护法》第二条规定的为生活消费需要购买商品的消费者范畴，故对李富蓉依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款主张惩罚性赔偿的诉求本院不予支持。但因涉案产品外包装上未标注任何信息，不符合《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，对此左德福应当承担退还货款1760元的责任。原审审理程序虽有瑕疵，但不影响本案的实体处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9106号民事判决。 二、左德福于本判决生效后十日内退还李富蓉货款1760元。 三、驳回李富蓉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费284元，由李富蓉负担234元，左德福负担50元。二审案件受理费284元，由李富蓉负担234元，左德福负担50元。上诉人左德福于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被上诉人李富蓉于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 俞建明 审判员 李国标 二〇一八年十二月十七日 书记员 徐亚萍