云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民终2299号上诉人（原审原告）：云南金福祥商贸有限公司,地址：云南省昆明市官渡区新螺蛳湾国际商贸城******办公室**。统一社会信用代码：9153011168616253X7。法定代表人：黄镜清，系该公司董事长。委托代理人：黄锦瑜，女，汉族，生于1965年4月4日，福建省石狮市人，住福建省石狮市。系云南金福祥商贸有限公司员工，特别授权代理。委托代理人：张荣生，男，汉族，生于1975年5月5日，山西省临县人，住山西省临县。系云南金福祥商贸有限公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：巧家县时代润发商贸有限公司，地址，地址：云南省昭通市巧家县白鹤滩镇新华北路社会信用代码:91530622MA6MX7JG9G。法定代表人：王永爱，职务：董事长。委托代理人：委托代理人李建，云南滇东北（巧家）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王永安，男，汉族，生于1963年8月15日，四川省绵阳市游仙区人，现住巧家县。上诉人云南金福祥商贸有限公司因与被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司、王永安买卖合同纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2018）云0622民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原判经审理确认如下事实：2017年12月9日，巧家县时代润发商贸有限公司与云南金福祥商贸有限公司签订《合作协议》。2018年1月8日云南金福祥商贸有限公司开始供货，分三批供货的总货款为119246元，巧家县时代润发商贸有限公司支付了10000元的货款。2018年3月14日巧家县时代润发商贸有限公司退回45292元的货物给云南金福祥商贸有限公司，至今欠货款63954元，其中已卖出的是33726元，遗存的是价值30198元的货物。原审经审理认为：根据《中华人民共和国合伙企业法》第十八条规定，合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。本案中，云南金福祥商贸有限公司与巧家县时代润发商贸有限公司订立合作协议，虽然在立案时案由为合伙协议纠纷，但通过审理，双方之间订立的“合作协议”并不符合合伙的相关规定，从其内容来看，云南金福祥商贸有限公司发货，巧家县时代润发商贸有限公司支付货款，更符合买卖合同的形式。因此，本案应为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。再根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求:（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料”之规定，根据巧家县时代润发商贸有限公司举证和原审法院实地查看，云南金福祥商贸有限公司的产品多数不符合《中华人民共和国产品质量法》的要求，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”之规定，巧家县时代润发商贸有限公司终止合作并将产品下架的行为并无不妥。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第一百四十八条的规定，判决：一、解除云南金福祥商贸有限公司与巧家县时代润发商贸有限公司签订的《合作协议》。二、由巧家县时代润发商贸有限公司于本判决生效后五日内支付云南金福祥商贸有限公司的货款33726元及退还价值30198元的库存货物。三、驳回云南金福祥商贸有限公司的其余诉讼请求。案件受理费4950元，减半收取2475元，由云南金福祥商贸有限公司负担1825元，由巧家县时代润发商贸有限公司负担650元。云南金福祥商贸有限公司不服一审法院判决，向本院上诉认为：一、一审判决认定事实错误。（一）《合作协议》并非单纯的买卖合同，而是联营合同。因为协议主要约定的是双方共同经营的内容：经营项目、经营模式、经营面积。协议内容说明，协议的本质在于双方在经营面积70平方米范围内联合经营，如果是单纯买卖合同，并不需要约定以上内容；（二）一审判决认定上诉人商品有质量问题错误。上诉人所供商品都是从正规生产厂家购进的质量合格产品。根据《中华人民共和国合同法》的规定，被上诉人应当在收到上诉人货物后及时检验，并在合理期限内将货物质量问题通知上诉人，否则视为货物质量符合约定。在诉讼之前，被上诉人从未提及商品有质量问题，说明其对上诉人商品质量是认可的；二、一审判决适用法律正确。上诉人商品并无质量问题。且即使商品标识真有问题，在《合作协议》中约定了退货条款，被上诉人完全可以通过换货解决问题，并非不能实现合同目的而必须解除合同。综上，请求撤销原审法院的判决（除判决第二项支付货款33726元外），改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司答辩认为：上诉人上诉无事实和法律根据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院维持一身判决，保护答辩人的合法权益。被上诉人王永安未作答辩。本案二审中，上诉人除对货品质量有问题有异议外，对其余事实未提出实质性异议，对无异议的事实本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：1、双方签订的《合作协议》是属于买卖合同还是联营合同？2、上诉人提供的产品是否有质量问题？《合作协议》依法或依约是否应予以解除？3、被上诉人是否应承担违约责任？针对本案争议焦点，上诉人向本院提交如下证据：1、委托代理协议书，以证明上诉人支付的律师费用；2、购销清单、银行转账流水、发票，以证明上诉人为履行与被上诉人签订的《合作协议》，向昆明金雅利儿童用品有限公司购买价值334000元童装，除未退货63954元，其余270046元按半价出售给上诉人造成损失135023元。3、检验报告、检验报告附页，以证明上诉人提供的产品为合格产品。被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司质证认为，对三组证据三性均不认可。被上诉人王永安未发表质证意见。本院认为，上诉人提供的第一组证据，证实其聘请律师担任本案上诉人方代理人，对真实性本院予以采信，对关联性本院将结合案件事实综合予以评述；上诉人提供的第二组证据，不能证实其与金福祥商贸有限公司购买的商品就是涉案商品，对关联性本院不予采信。上诉人提交的第三组证实的是可趣可奇牌6829款女裤检验合格，该检验报告不是涉案产品批次的检验报告，对证明目的本院不予采信。针对本案争议焦点，被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司、王永安没有提交证据。本案二审查明的事实与一审一致。针对本案争议焦点，本院认为：1、双方签订的《合作协议》是属于买卖合同还是联营合同？联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议为联营合同，联营合同双方当事人共同出资、共同经营、共享效益、共担风险。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，出卖人的主要义务是交付标的物、转移标的物所有权、权利瑕疵担保等，买受人的主要义务是支付价款、检验、保管等。本案中，双方约定的合作方式是由被上诉人提供销售地点，上诉人提供货物，销售产品的利润属于被上诉人，双方没有共同出资、经营、共享收益、共担风险，该协议性质不属于联营合同。原审法院根据上诉人提供货物，被上诉人支付货款等特征确认本案为买卖合同纠纷并无不当，本院予以支持。2、上诉人提供的产品是否有质量问题？《合作协议》依法或依约是否应予以解除？尽管双方的合作协议没有明确约定上诉人应提供质量合格的货物给买受人，但是根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定，上诉人应当提供符合国家标准的货品给被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司进行销售。二审中，本院已经依法向上诉人释明是否需要对产品质量问题提起鉴定或提供涉案产品系合格产品的相关证据，上诉人明确表示不申请鉴定，至今，上诉人未向本院提交合法、有效的证据证实其销售的产品系合格产品，上诉人依法应承担举证不能的法律责任。因上诉人提供的货品不符合质量要求，被上诉人因此与上诉人终止合作的行为符合法律规定，本院予以支持。上诉人认为被上诉人未在合同期限内提出质量问题，合同应该继续履行的上诉请求，经审查，服装并不存在保质期限，被上诉人1月8日起陆续收到货物后，3月14日对上诉人提供的商品部分进行退货，巧家县时代润发商贸有限公司在诉讼中主张商品质量不合格的行为并未超过合理期限，该上诉理由，本院不予支持。3、被上诉人是否应承担违约责任？根据上诉人（乙方）与被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司（甲方）签订的《合伙协议》约定，首次进货甲方付款50%后乙方全额发货，以后按月结款50%每月1-5号对账10号以前打款，如超过20天未打款每天应按10%赔偿滞纳金。本案中，因双方未按照协议约定每月进行结算且中途发生退货事宜，本院按照最后一次送货时间2018年3月18日进行计算，累计至2018年3月18日，被上诉人应支付金额为63954元，减去需退还的货物30198元，尚欠33726元。因已经销售的产品没有证据证实存在质量问题，被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司应按照约定在2018年4月10日前支付货款，因双方约定的如超过20天未打款每天应按10%的滞纳金不符合法律规定，本院不予支持，鉴于被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司延迟支付货款给上诉人造成的实际损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，被上诉人巧家县时代润发商贸有限公司对未按约定支付的货款应按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%上浮30%即年利率5.655%支付逾期付款利息。上诉人认为应由被上诉人承担律师费用的上诉理由，因上诉人未按约提供符合质量标准的商品，导致合同履行中产生纠纷，由此产生的费用应由其自行承担。上诉人认为被上诉人应承担向他人采购的损失的上诉理由，本院认为，上诉人向昆明金雅利儿童用品有限公司采购的商品数量和单价与其销售给被上诉人的产品均不一致，上诉人销售给被上诉人产品的价格低于其向昆明金雅利儿童用品有限公司采购的价格，不符合常理及交易习惯，且本案因上诉人提供的产品不符合质量标准，导致合同目的不能实现而解除合同，解除合同的过错方在于上诉人，该上诉理由，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但实体处理不当，依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省巧家县人民法院（2018）云0622民初1277号民事判决第一项、第三项，即“一、解除原告云南金福祥商贸有限公司与被告巧家县时代润发商贸有限公司签订的《合作协议》。三、驳回原告云南金福祥商贸有限公司的其余诉讼请求。”；二、撤销云南省巧家县人民法院（2018）云0622民初1277号民事判决第一项，即“二、由被告巧家县时代润发商贸有限公司于本判决生效后五日内支付原告云南金福祥商贸有限公司的货款33726元及退还价值30198元的库存货物。”；三、由巧家县时代润发商贸有限公司于本判决生效后五日内支付云南金福祥商贸有限公司的货款33726元及按年利率5.655%支付货款利息自2018年4月10日起至履行完毕之日止；四、由巧家县时代润发商贸有限公司于本判决生效后五日内退还原告云南金福祥商贸有限公司价值30198元的库存货物。”。一审案件受理费人民币2475元，由云南金福祥商贸有限公司承担人民币1810元，巧家县时代润发商贸有限公司承担人民币665元。二审案件受理费人民币2904元，由云南金福祥商贸有限公司承担人民币2860元，巧家县时代润发商贸有限公司承担人民币44元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。（本页无正文）审判长  肖荣蓉审判员  李恩鹏审判员  杨稳香二〇一八年十二月十七日书记员  刘苗苗