贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1124号 上诉人（原审被告）：大方县大水乡大安煤矿，住所地：百里杜鹃管理区大水乡炉山村。组织机构代码：67543661-1。 负责人：任常维，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈念，系煤矿工作人员。 被上诉人（原审原告）：张恩亮，男，1950年4月29日出生，彝族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人大方县大水乡大安煤矿（以下至判决主文之前简称大安煤矿）因与被上诉人张恩亮工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初3106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大安煤矿上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判上诉人不支付伤残津贴；2、撤销原判第二项，改判上诉人支付被上诉人各项费用共计63880.9元;3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、被上诉人已超过法定退休年龄，且因自身原因无法办理退休手续，用人单位不应当支付伤残津贴，且原审判决伤残津贴的标准计算错误。1、被上诉人在上诉人处工作之前从未缴纳过任何保险，未缴纳保险的过错在于被上诉人自身，此时由用人单位承担伤残津贴费用的责任对用人单位明显不公平，也不合常理。2、根据上诉人提交的工资证明材料，被上诉人2014年的平均工资为2371元，被上诉人对此证据的真实性也予以认可，故被上诉人本人工资的计算标准应当按2371元×75%计算，一审仍按4425元计算明显错误。二、被上诉人在上诉人处工作时已超过法定退休年龄，双方之间为劳务关系，根据《关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定用人单位承担工伤保险责任，仅仅是为了保护劳动者，但这不能说明双方存在劳动关系。而停工留薪期工资是以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，被上诉人不应当享受停工留薪期工资的工伤保险待遇。 张恩亮向一审法院起诉请求：1、保留原告与被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位；2、被告从原告进行伤残鉴定之日（2016年6月6日）起，按月支付原告伤残津贴3318.38元（4425.5×75%）至被告为原告办理退休手续之日，被告为原告办理退休手续后的退休待遇，按相关政策执行；3、被告支付原告停工留薪期工资13273.5元、交通费和住宿费300元、一次性伤残补助金9856.42元、住院伙食补助费650元、劳动能力鉴定费520元，共计117244.42元。 一审法院认定事实：2009年3月至2015年4月原告张恩亮在被告大安煤矿从事井下开皮带运输机工作。因感觉不适，原告于2015年4月22日到毕节中医院进行检查，经检查疑似尘肺病，原告于当天住院治疗，于2015年6月26日出院，共住院65天，经诊断为肺痹、痰瘀阻肺。2016年1月15日，原告经毕节中医院诊断为煤工尘肺贰期。原告于2016年3月8日向毕节人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年4月28日，毕节人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告受到的伤害为工伤。2016年6月6日，毕节劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，原告所受伤为肆级伤残，停工留薪期为3个月。因被告大安煤矿对工伤认定不服，向大方县人民法院提起诉讼，要求撤销工伤认定，大方县人民法院于2016年10月21日作出判决，驳回大安煤矿诉讼请求，大安煤矿不服，向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节市中级人民法院于2017年4月24日作出判决，维持原判。2017年6月13日原告申请仲裁，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会以原告达法定退休年龄，作出不予受理通知书，原告不服仲裁，向法院提起诉讼。 原告诉状中诉讼请求要求被告为原告办理退休手续，原告退出工作岗位，并按月支付退休待遇，一审法院在审理过程中发现原告请求不当，向原告进行释明，原告遂变更诉讼请求，将办理退休手续，按月支付退休待遇变更为保留原被告劳动关系，由被告按月支付伤残津贴。 一审法院认为，关于原告能否变更诉讼请求，是否保留原、被告劳动关系，由被告按月支付原告伤残津贴。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案在诉讼过程中，原告诉讼请求不当，一审法院向其释明，其变更诉讼请求符合相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告于1950年4月29日出生，虽已达到法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原、被告之间仍属劳动关系，本案按劳动关系处理。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）…。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”综上所述，原告因工致残为四级伤残，其要求保留与被告的劳动关系，退出工作岗位，按月支付伤残津贴至被告为原告办理退休手续之日起的请求，本院予以支持，伤残津贴从鉴定结论得出之日（2016年6月6日）起开始支付，原被告双方均同意按社平工资计算，只是按照社平工资年限不同，因原告2016年才鉴定伤残，社平工资按贵州省2016年的上一年（2015年）计算，伤残津贴为每月4424.5元×75%＝3318.38元。 关于停工留薪工资是否支持以及赔偿标准，一次性伤残补助金的赔偿标准，交通费、住宿费、鉴定费是否支持，住院期间护理费、住院伙食补助费赔偿标准及天数。虽然原告已达退休年龄，但其未领取养老保险待遇，本案按劳动关系处理，故停工留薪期工资应予支持，停工留薪期从诊断职业病之日起三个月，原告于2016年1月15日诊断出职业病，被告未提供2016年上一年的原告的平均工资，因此停工留薪工资按2015年度贵州省采矿业平均工资计算，停工留薪工资为3个月×4124.83元/月＝12374.49元。同样，一次性伤残补助金也是按此标准计算，一次性伤残补助金为21个月×4124.83元/月＝86621.43元。交通费、住宿费因原告提交的证据不能证实与原告因此次工伤就医及鉴定有关，不予支持。对于鉴定费，因原告提交有鉴定费发票，予以支持。住院期间护理费和住院伙食补助费的天数按原告实际住院的65天计算，住院期间护理费标准按住院时（2015年）的其他服务业标准计算为35528元/年÷365天×65天＝6326.9元，住院伙食补助费按每天10元计算。 因被告未依法为原告缴纳社会保险，被告除应支付由其支付的费用外，还应支付应由工伤保险基金支付的部分，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据，原告工伤获得的赔偿为：1、停工留薪期工资12374.49元（3个月×4124.83元/月）；2、一次性伤残补助金86621.43元（21个月×4124.83元/月）；3、鉴定费520元；4、住院期间护理费6326.9元（35528元/年÷365天×65天）；5、住院期间伙食补助费650元（65天×10元）；1-5项费用共计106492.82元；6、保留原被告劳动关系，原告退出工作岗位，由被告从2016年6月6日起，每月支付原告伤残津贴3318.38元，至被告为原告办理退休手续，享受基本养老保险待遇为止。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大方县大水乡大安煤矿从2016年6月6日起按月支付原告张恩亮因工致残为四级伤残的伤残津贴3318.38元，至被告为原告办理退休手续，原告领取基本养老保险待遇为止；二、被告大方县大水乡大安煤矿于判决生效之日起二十日内支付原告张恩亮因工伤致残四级的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费等共计106492.82元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告大方县大水乡大安煤矿负担。 二审双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 二审双方当事人争议的焦点是：一、被上诉人是否应享受工伤保险待遇中的停工留薪期工资及伤残津贴。二、一审以4124.83元/月为标准计算被上诉人的伤残津贴是否正确。 本院认为，关于被上诉人是否应享受工伤保险待遇中的停工留薪期工资及伤残津贴的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”被上诉人1950年4月29日出生，于2010年4月29日年满60周岁时与上诉人之间的劳动关系终止，故一审关于“原、被告之间仍属劳动关系”的表述不当，本院予以纠正。但被上诉人达到法定退休年龄后并未办理退休手续，仍继续在上诉人处工作，根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本医疗保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到故意伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”的规定，上诉人应对被上诉人所患职业病承担工伤保险责任。《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条对停工留薪期工资和伤残津贴并无例外规定，本案被上诉人所患职业病经毕节人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动功能障碍程度经鉴定为伤残四级，停工留薪期3个月，一审判决由上诉人承担停工留薪期工资、每月支付伤残津贴等工伤保险待遇并无不当。上诉人主张因被上诉人双方之间系劳务关系且无法为被上诉人办理退休，故被上诉人不应享受工伤保险待遇中的停工留薪期工资及伤残津贴的理由不成立，本院不予采纳。 关于一审以4124.83元/月为标准计算被上诉人的伤残津贴是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被上诉人于2016年1月15日确诊为职业病，应按2016年1月前12个月的工资标准计算其伤残津贴。但上诉人提供的2014年度工资发放清册并不足以证明被上诉人患职业病前12个月的工资，一审以贵州省2015年度采矿业月平均工资标准计算伤残津贴并无不当。上诉人认为应以被上诉人2014年的月平均工资2371元为标准计算伤残津贴的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，大安煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有瑕疵，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大方县大水乡大安煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  田川 审判员  朱莉 二〇一八年四月二十六日 书记员  向旭