河北省涞源县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0630民初697号原告涞源县力拓商品混凝土有限公司，住所地涞源县城区办西神山村。负责人李笑非，该公司总经理。委托代理人郭锐刚，河北涞正律师事务所律师。委托代理人席红雷，该公司股东。被告河北省清苑县城市建筑安装有限公司，住所地河北省保定市清苑区富华路**。负责人霍彦辉，该公司董事长。被告杨小军，男，汉族，1967年12月1日出生，现住涞源县城区。二被告委托代理人岳大勇，河北泉源律师事务所律师。原告涞源县力拓商品混凝土有限公司（以下简称力拓公司）与被告河北省清苑县城市建筑安装有限公司（以下简称清苑城建公司）、杨小军买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭锐刚、二被告委托代理人岳大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年11月17日被告杨小军代理被告河北省清苑县城市建筑安装有限公司与原告签订了《预拌混凝土销售合同》，约定被告购买原告的商品混凝土用于二被告承建的涞源县住房和城乡建设局开源路、百泉路修缮工程。合同签订后，原告向被告共供应商品混凝土5599立方米，合款1788015元，但被告仅付189317元，欠1598696元至今未给付。虽经原告多次催要，但被告拒绝给付。诉讼请求:1、依法判令二被告连带给付原告混凝土款1598698元人民币，并按每逾期一日向原告支付应付款的百分之一支付违约金直至实际给付之日；2、本案全部保全费、诉讼费由被告承担。原告为支持自己的诉讼请求，提交下列证据：1、原告营业执照、法定代表人身份证复印件、证明各一份，证明原告的起诉主体资格及法定代表人变更情况。2、依法调取的被告清苑城建公司与涞源县住房和城乡建设局中标合同、法定代表人身份证明、招投标情况书面报告、授权委托书、受托人身份证复印件等，证明2014年10月25日涞源县住房和城乡建设局通过招投标，被告清苑城建公司中标，双方签订了中标协议书，被告清苑城建公司承揽了涞源县百泉路路缘石及人行道砖更换项目。3、2014年11月17日原告与作为被告清苑城建公司委托人的被告杨小军签订了《预拌混凝土销售合同》，约定原告给被告承建的涞源县百泉路等修缮工程供应商品混凝土，每500立方米结算一次，是完工后三十天内全部付清，而不是指被告与发包方结算后三十天内付清。如逾期支付混凝土款，从逾期之日起每日按预期付款总额的百分之一支付违约金。证明被告在修缮百泉路中为购买混凝土与原告签订了合同，并约定了混凝土款的支付方式及违约责任等。4、原告给被告百泉路工地上供应混凝土的发货单，发货单的时间和地点等证明原告按照合同供应被告混凝土，被告签字接受，用于被告承揽的百泉路工程。5、四位证人出庭，证明原告为被告承揽的百泉路工程混凝土发货情况和接受情况。6、2017年11月22日被告杨小军为原告所打欠条，证明被告杨小军作为被告清苑城建公司的委托代理人及实际施工人与原告签订了《预拌混凝土销售合同》；证明被告清苑城建公司承揽了百泉路的修缮工程；被告作为清苑城建公司的实际施工人，购买原告混凝土用于百泉路修缮，至今仍欠原告1598698元。二被告口头辩称，对于原告所起诉的事实与理由，第一被告认为所欠混凝土款是第二被告的个人行为，与第一被告无关，同时根据合同签订，并没有第一被告的印章，第一被告也没有授权第二被告签订任何合同，而且从合同的签订及内容上来看，均是第二被告所为，因此第一被告不应当承担责任。第二被告对于所欠混凝土款的数额没有异议，但是根据合同第八条第二项，货款的支付方式为甲方在需用乙方混凝土量达到五百立方时支付货款一次，以此类推，完工后三十天内全部付清，据此约定，第二被告实施的工程至今没有进行验收，所用的混凝土量经结算后确定的数额是在完工后三十天内付清，但是该工程在没有验收合格的情况下，该款仍未到履行期限。因此，第二被告请求按照合同约定，待该工程验收合格、拨付工程款后，一并支付原告。二被告为支持自己的主张，提交下列证据：1、营业执照、法人身份证复印件，证实第一被告的主体资格，同时证实第一被告具有合法的经营资质，具有合法的主体资格，但是第一被告却没有在原告与杨小军之间的协议中加盖印章，由此可以说明第一被告对于杨小军与原告之间的混凝土购买协议不具有任何关联性，更不应当承担连带责任。2、杨小军身份证复印件一份，证实主体资格。经审理查明，2014年10月25日，涞源县住房和城乡建设局作为发包人、被告清苑城建公司作为承包人，签订承包合同，涞源县住房和城乡建设局将涞源县百泉路路缘石修整及人行道砖更换项目承包给被告清苑城建公司，约定合同工期共61天，从2014年10月20日至2014年12月20日竣工完成，合同价款9018469.92元，双方盖章并由法定代表人签字。2014年11月17日，被告杨小军以被告清苑城建公司（甲方）名义与原告力拓公司（乙方）签订《预拌混凝土销售合同》，该合同约定施工单位为被告清苑城建公司，工程名称为开源路、百泉路修缮工程，混凝土合同供应总量约3000立方米，每立方米315元。该合同第八条预付款、货款结算及支付约定：“2、货款支付方式：甲方在需用乙方商混数量达到500立方米时，支付货款一次，以此类推，完工后30天内全部付清；5、双方约定每月25日为结算日，合同解除双方合作期满后，甲方必须在一个月内结清所有货款及相关费用，甲方逾期付款，从逾期之日起每日按逾期付款总额的1%向乙方支付违约金。”原告力拓公司签章、法定代表人签字，被告杨小军作为委托代理人签字并捺印。合同签订后，原告力拓公司依约自2015年5月9日至2015年10月30日向被告百泉路工地运送混凝土。另查明，2017年11月22日，被告杨小军向原告力拓公司出具欠条1份，上书：“2014年11月17日我作为清苑城建公司的委托代理人与力拓公司签订了《预拌混凝土销售合同》，在承建涞源县政府开源路、百泉路修缮工程项目的实际施工人组织施工建设，并购买力拓公司预拌混凝土5599立方米，合款1788015元。除已经给付力拓公司预拌混凝土款189317元外，至今仍欠力拓公司预拌混凝土款1598698元，”并签字确认。本院认为，合法的合同关系受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，原告力拓公司已经按照《预拌混凝土销售合同》的约定，履行了交付混凝土的义务，被告杨小军作为本案工程的实际施工人和混凝土的买受人，理应承担给付混凝土款的主要合同义务。根据被告杨小军向原告出具的欠条，其上有被告杨小军的签名，且庭审中被告杨小军对尚欠原告混凝土款的事实认可，故对于原告要求其承担给付混凝土款1598698元的主张，本院予以支持。对于被告清苑城建公司是否应承担连带给付责任。首先，根据原告力拓公司提交的发货单，均产生于涉案工程施工期间，被告清苑城建公司虽提出所签混凝土款系被告杨小军个人行为、与其无关的抗辩，但结合本院依法向涞源县住房和城乡建设局调取的合同，被告清苑城建公司是涉案工程的承包方，其未提交任何证据证实其将涉案工程进行过转包，亦未提交证据证明在同一时段、在相同的地点有其他工程在施工，且结合庭审中三位证人证言可以证实，原告力拓公司租用罐车将混凝土运送到被告杨小军负责施工的涉案百泉路工地，导致本院无法排除原告发货单中的混凝土是用于被告清苑城建公司承包的涉案工程，故对该抗辩，本院不予支持。其次，对于被告清苑城建公司提出二被告系劳务关系的抗辩，因其并未提交劳务合同等证据予以证实，其应承担举证不利的责任，且劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，需要方支付约定的报酬的社会关系，而本案中被告杨小军提供的是施工材料，并非劳动，故本院对该项抗辩不予采纳。再次，被告杨小军与原告力拓公司签订《预拌混凝土销售合同》，该合同虽没有被告清苑城建公司的签章，但被告杨小军在委托代理人处签名、捺印，且其在向原告出具的欠条中亦以被告清苑城建公司的委托代理人自称。因被告清苑城建公司系涉案工程的承包方，故被告杨小军虽未向原告出示委托合同，但其作为涉案工程的施工人，其个人没有相应的承包资质，原告有理由相信该合同是被告杨小军代被告中宏公司签订的。因此对于被告杨小军以被告清苑城建公司委托代理人的名义购买混凝土并用于被告清苑城建公司承包的涉案百泉路工程，由此所产生的混凝土欠款1598698元，原告要求二被告承担连带给付责任，本院予以支持。对于原告主张的违约金。一、原告按照合同约定向被告提供了混凝土，二被告亦应按照合同约定向原告支付全部混凝土款。截止原告起诉，二被告尚欠原告混凝土款1598698元。虽然被告杨小军提出涉案工程因未验收合格、混凝土款未到履行期限的抗辩，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”，涉案涞源县百泉路路段早已正式使用，故应以正式使用之日为竣工之日，对于被告杨小军该项抗辩，本院不予采纳。二被告未按照约定履行给付混凝土款的主要合同义务，已经构成根本违约，故原告主张违约金，于法有据，本院予以支持。二、违约金的起算标准：首先，根据《预拌混凝土销售合同》，涉案混凝土款支付方式及时间约定为：“甲方在需用乙方商混数量达到500立方米时，支付货款一次，以此类推，完工后30日内全部付清。”虽然涉案工程已经正式使用，但二被告提出该工程未经验收合格，且在案的证据未显示涉案工程的正式使用时间是否与合同中约定的竣工日期一致，致使本院无法确定该工程的具体正式使用日期，进而无法确定原、被告双方合作期满日。原告亦未提供证据证明供应涉案工程混凝土达到500立方米的具体日期，对此，作为主张违约金的原告，应承担举证不利的后果；其次，根据被告杨小军为原告出具的两份欠条，该欠条中虽写明了其购买混凝土的数量、总价格、已付款、尚欠款，但未写明该款的给付时间；最后，原告未提供证据证明其在本次诉讼前向被告主张过该款项，应承担举证不利的后果。综上，被告应给付原告自起诉之日（2018年7月4日）起至实际给付之日止的违约金。三、违约金的支付标准，原、被告双方虽在《预拌混凝土销售合同》中约定按照逾期付款总额的1%支付违约金，但该约定明显过高，根据公平原则，本院酌情认定按照中国人民银行同期同类贷款利率给付违约金。综上，二被告应按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告自2018年7月4日起至实际给付之日止的违约金。本案经调解未能达成调解协议。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百一十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河北省清苑县城市建筑安装有限公司、杨小军自本判决生效之日起三十日内一次性连带给付原告涞源县力拓商品混凝土有限公司混凝土款1598698元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告自2018年7月4日起至实际给付之日止的违约金。二、驳回原告涞源县力拓商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由被告杨小军、河北省清苑县城市建筑安装有限公司承担。如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判员  韩志刚二〇一八年十二月二十日书记员  赵 玲