江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣04民终2416号上诉人(原审被告)：孙国林，男，1971年10月1日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：林江沙，江西达邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁言荣，男，1962年11月4日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。委托诉讼代理人：凌晓琴，江西康润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈章保，男，1957年8月29日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。原审被告：曹冬平，男，1971年12月6日出生，汉族，住江西省九江市庐山区。上诉人孙国林因与被上诉人丁言荣、被上诉人陈章保、原审被告曹冬平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙国林的委托诉讼代理人林江沙、被上诉人丁言荣及其委托诉讼代理人凌晓琴、被上诉人陈章保、原审被告曹冬平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙国林上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人陈章保承担被上诉人丁言荣的损害责任。事实与理由：一、上诉人从未通知被上诉人丁言荣修补围墙，上诉人所有的维修工作都是采取包工不包料方式承包给被上诉人陈章保，所有维修工作的人工工资都是由陈章保与上诉人结算。二、陈章保、曹冬平一审已追加为本案被告，但一审判决书未予列明，也未对上述二人作出判决。三、丁言荣与陈章保都是新港人，有亲戚关系，存在相互袒护。上诉人与丁言荣并非雇主与雇工关系，丁言荣是陈章保派来完成承包上诉人维修工作的工人。从法律上来说，上诉人不应当承担丁言荣的损害责任，应由陈章保承担。丁言荣辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉上诉无理，其目的是为了拖延时间，恶意损害被上诉人的权益。三、陈章保和曹冬平不是本案的责任承担主体，一审判决未让此二人承担责任正确。四、答辩人与陈章保不是亲戚关系，陈章保并非上诉人所述的承包被上诉人工程，其只是向答辩人通知工作机会及代领工资，没有获取任何经济利益。答辩人到上诉人处工作，上诉人是许可的。陈章保辩称，对上诉人的上诉请求不予认可。答辩人是做点工，不存在承包关系。工人工资都是我从上诉人处代领，再发给其他人。曹冬平述称，同意陈章保的答辩意见。丁言荣向一审法院起诉请求：1.判令被告孙国林赔偿原告医疗费37832.52元（扣除被告已支付的医疗费8000元）、住院伙食补助1450元、营养费4500元、护理费11061元、交通费1000元、误工费45000元、残疾赔偿金106000元、被抚养人生活费5577.33元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元，共计231420.85元；2.案件受理费由被告孙国林承担。一审法院认定事实：2016年10月5日，被告孙国林因其厂房围墙需要修补，通知被告陈章保进行修理，后因被告陈章保、曹冬平均因有工作在身不能前往，即通知原告丁言荣从事该项工作。在原告按被告孙国林要求修补围墙的过程中，原告自身不慎从脚手架摔下受伤，并送至九江学院附属医院进行治疗。原告共计住院29天，花费医疗费45832.52元（被告孙国林已垫付8000元）。原告出院后伤情经江西九江司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：伤残等级为九级，后续治疗费用为12000元，误工时间为180日，护理时间为90日，营养时间为90日。后因原告向被告孙国林要求赔偿未果，故诉来一审法院。另查明：原告丁言荣的母亲刘梅英，1937年11月28日出生，共有子女3人。一审法院认为，被告孙国林因工厂围墙需要维修，要求被告陈章保前去工作，陈章保因在从事其他工作，将该工作机会通知给原告丁言荣，并由原告按被告孙国林要求，从事围墙修补工作，原告与被告孙国林之间形成劳务关系。对被告孙国林称系由陈章保承包泥工工作的抗辩，因陈章保系通知工作机会及代领工作收入，被告陈章保与原告之间并无雇佣关系，且原告并无证据证明被告陈章保从中获取利益，故对该抗辩一审法院不予采纳。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告作为失地农民一直从事泥工工作，应当对工作风险有一定认识，其从脚手架上不慎摔下，自身有一定过错，故对原告损失，应由原告和被告孙国林按照3∶7的比例承担责任为宜。原告诉请的医疗费45832.52元、后续治疗费12000元、护理费11061元、残疾赔偿金106000元、被扶养人（刘梅英）生活费5577.33元、鉴定费2000元均有事实和法律依据，一审法院予以认定。住院伙食补助费应按20元/天×29天=580元；营养费应按22元/天×90天=1980元；交通费因原告未提交证据予以证实，应酌情认定为300元；误工费应按江西省建筑业平均工资计算即46645元/年÷12个月/年÷30天/月×180天=23322.50元；精神损害抚慰金因按2000元认定。综上被告孙国林应赔偿原告丁言荣各项损失合计（医疗费45832.52元+后续治疗费12000元+住院伙食补助费580元+营养费1980元+护理费11061元+交通费300元+误工费23322.50元+残疾赔偿金106000元+被扶养人生活费5577.33元+精神损害抚慰金2000元+鉴定费2000元）×70%-已垫付8000元=139457.35元。据此，依照《中国人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：被告孙国林在本判决生效后五日内向原告丁言荣赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计139457.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4771元，由原告丁言荣负担1896元，由被告孙国林负担2875元。二审中，上诉人孙国林提交一审法院调解笔录、民事调解书以及五张取款凭证，用以共同证明上诉人与陈章保之间为包工不包料的承包合同关系。被上诉人丁言荣经质证认为，对取款凭证的真实性有异议，该证据不能反映上诉人向陈章保转账，以上证据不能达到上诉人的证明目的。被上诉人陈章保认为，上述证据真实性无异议，证明目的有异议，转账凭证款项均为一审法院民事调解书中确定的上诉人应向其给付的工人工资。原审被告曹冬平认为，上述证据真实性无异议，但与其无关。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予确认。本院认为，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：上诉人提出其与被上诉人陈章保为承包合同关系，即被上诉人丁言荣与陈章保之间为劳务关系的上诉请求能否成立。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人二审提交的一审法院（2018）赣0403民初1178号案调解笔录、民事调解书和取款凭证，用以证明上诉人与陈章保之间系承包合同关系。经查，上诉人当庭确认其一审提交的37375元欠条即为该民事调解案实欠被上诉人陈章保的金额，五张取款凭证金额为该民事调解书确认的上诉人应向陈章保支付的泥工工资。由此可知：1、上述证据所涉事项为孙国林私房的建筑泥工工作，与本案所涉的工厂围墙维修并非同一事务。2、一审法院民事调解书载明孙国林欠陈章保泥工工资37375元，不能达到上诉人主张的双方之间系承包关系的证明力。即使上述证据的证明目的能够采纳，因所涉工作事项不同，法律关系亦不能类推适用于本案。据此，上诉人孙国林并无证据证明其与孙国林就案涉事项为承包合同关系，亦未提交证据证明被上诉人丁言荣与陈章保之间存在劳务关系，应为此承担举证不能的不利后果。被上诉人丁言荣是按上诉人要求修补围墙过程中受伤，该事实表明上诉人认可丁言荣为其提供劳务。一审法院根据查明事实及相关法律规定，判令由上诉人承担70%、被上诉人丁言荣自负30%的过错责任恰当，本院予以维持。双方当事人对一审认定的被上诉人丁言荣各项损失核定金额未提出异议，本院予以确认。有鉴于此，上诉人提出的其与被上诉人陈章保为承包合同关系，即被上诉人丁言荣与陈章保之间为劳务关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。另外，一审法院对原审被告孙国林请求追加陈章保、曹冬平为被告已予准许，但未在一审判决书中列明陈章保、曹冬平的诉讼地位，有失妥当，本院予以纠正。一审原告丁言荣在一审法院同意追加陈章保、曹冬平为被告后未变更其诉讼请求，一审法院根据民事诉讼的不告不理原则作出判决，并无不当。综上所述，孙国林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3089元，由上诉人孙国林负担。本判决为终审判决。审判长  陈江颖审判员  熊 涛审判员  周 炜二〇一八年十二月十一日书记员  刘 楷