河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终2082号上诉人（原审被告）：天津市振东旅馆，住所地天津市东丽区金钟街道徐庄村，注册号：120110000029226。法定代表人：赵治生，经理。委托诉讼代理人:王敏,国浩律师(天津)事务所。委托诉讼代理人:赵少可,国浩律师(天津)事务所。被上诉人（原审原告）：张永钦，女，1975年3月20日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区，委托诉讼代理人：邓铁英，河北凌坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李书嘉，河北凌坤律师事务所律师。上诉人天津市振东旅馆（以下简称：振东旅馆）因与被上诉人张永钦民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初5035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振东旅馆的委托诉讼代理人王敏、赵少可，被上诉人张永钦的委托诉讼代理人邓铁英、李书嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振东旅馆上诉请求：1、撤销河北省桃城区（2016）冀1102民初5035号民事判决第一项；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求3、本案一审、二审诉讼费用，一审鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，程序违法，进而对案涉《借款合同》和《保证担保合同》法律效力认定错误，并最终导致错误判决。一、一审未能查明款项来源、去向等基本情况，事实认定不清。本案中被上诉人作为自然人明显不具备出借1000万款项的能力，上诉人对被上诉人的资金来源提出质疑。且天津市东丽区金钟街道办事处已经出具情况说明，向合议庭明确案涉资金未进入天津市东丽区徐庄村民委员会（以下简称:徐庄村委会）的账户。天津市公安机东丽分局的立案决定书和审查起诉决定书，证明赵治明存在伪造徐庄村委会印章和盗用上诉人印章签订经济合同进行诈骗的行为。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，人民法院审理民间借贷案件，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、款项流向及借贷双方的关系、经济状况等事实。2018年8月1日发布的《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法{2018}2015号）再次对民间借贷案件应当加大对借贷事实和借贷证据的审理力度的问题进行了强调。由于本案出借人不具备出借能力，且案件存在经济犯罪嫌疑，一审应当严格审查上述基本事实。被上诉人作为大额款项的出借方，亲自参与了案涉借款合同和担保合同的洽谈和签订，清楚案涉合同的签订过程，也明确知道其与赵治明是如何认识，是何种关系；被上诉人对案涉资金是否是自有资金完全清楚，且应当说明其与实际付款人张爱合的关系。被上诉人作为提起诉讼一方，有义务向法庭陈述涉案合同的相关事实问题。但是一审审理过程中，合议庭未就上述事实进行查明。一审判决事实认定部分仅是依据被上诉人的诉状简单叙述了案涉合的签订时间和合同中约定的相关内容，存在事实认定不清的问题。二、一审判决适用法律错误，未能正确认定案涉合同的法律效力。一审判决以《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称：《村民委员会组织法》）属于管理性强制性规定及赵治明签字构成表见代理为由认定案涉《借款合同》有效，进而认定案涉《保证担保合同》有效，并以此为由判决上诉人就被上诉人的诉讼主张承担偿还责任，属于法律适用错误。（一）《村民委员会组织法》二十四条应属于效力性强制性规定。确定一项法律规定是效力性强制规定还是管理性强制规定，主要看该规定的表述、立法目的和强制性规定所禁止的对象。《村民委员会组织法》第二十四条第（八）、（九）的规定从其表述和制定目的看，应当属于效力性强制性规定。另外，最高人民法院的判例中也明确《村民委员会组织法》属于效力性强制性规定。1、从该规定的表述来看，“必须”和“方可”表明了违反该规定的后果是导致行为无效，属于效力性强制规定；2、该条规定的目的是为防止行为人恶意损害广大村民的利益，违反该规定将构成《合同法》第五十一条规定的无权处分。本案中的《借款合同》和《保证担保合同》的事项均涉及到全体村民的切身利益，非经村民会议或村民代表会议讨论通过，不具有法律效力。3、最高人民法院（2015）民申字第759号民事裁定书、(2015）民申字第2760号民事裁定书、(2017）最高法民申3598号民事裁定书中均认为《村民委员会组织法》第二十四条的规定属于效力性强制规定，对案涉未经村民会议或村民代表大会会议讨论决定的相关协议，均以案涉协议损害了广大村民的权益，违反了《村民委员会组织法》的规定认定案涉协议无效。本案中，赵治明私自和被上诉人签订的《借款合同》、《保证担保合同》既没有徐庄村两委会的决议，更没有徐庄村村民代表会议或村民代表大会会议决议，完全是赵治明的个人行为，严重损害了广大村民的利益。《村民委员会组织法》作为一项基础性的法律，通过规定民主程序防范损害村民利益受损，该法二十四条的规定无论是从其制定目的还是表述来讲均应该属于效力性强制性规定。但是一审判决没有对《村民委员会组织法》二十四条的规定进行分析，只是简单地认为《村民委员会组织法》属于管理性强制性规定，没有法律依据，明显属于法律适用错误。（二）一审判决认定赵治明的签字构成表见代理适用法律错误。1、被上诉人知道或应当知道赵治明签订案涉借款合同超越了权限《合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《担保法司法解释》第十一条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。依据上述规定，法定代表人或负责人是否构成表见代理，一个关键的的条件是相对人是否知道或应当知道法定代表人在案涉合同中的签字行为超越了权限。本案中，作为相对人的被上诉人知道或应当知道赵治明签订案涉借款合同超越了权限，因为《村民委员会组织法》对案涉借款合同签订事项的条件进行了明确规定，即必须经徐庄村民代表会议或村民代表大会会议讨论研究决定并经村两委会同意。被上诉人没有举证赵治明签订案涉借款合同时持有村民会议决议并向其提供，说明被上诉人知道或应当知道赵治明的借款合同签订行为超越了权限。2、被上诉人的证据不能证明其对赵治明超越权限的行为主观上善意且无过失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对表见代理的认定标准作了明确解释，其中13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。该解释确定了相对人也就是作为出借人的被上诉人是举证责任方，不仅要对赵治明有权代理的客观表象形式举证，并且要证明被上诉人主观上善意且无过失。但是被上诉人的证据不能证明其善意且无过失。被上诉人出借的是上千万的款项，其作为出借人应当在合同签订前对相关情况进行必要的调查、核实、了解，确认借款是否为借款方的真实意思。被上诉人作为完全民事行为能力人应当知道未经徐庄村民代表会议或徐庄村民代表大会会议讨论研究，赵治明自行携带徐庄村民委员会的印章签订大额借款合同超越了权限；特别是《借款合同》中约定的收款人魏立军与徐庄村委会不存在任何关系，但是被上诉人对此完全不予以了解、调查、核实，很显然不属于善意相对人。3、一审判决以案涉印章虚假超过了被上诉人的合理审查范围属于对法律理解不当。《村民委员会组织法》作为一部基本的法律，经法定程序制定并公布，具有普适性。另外，《民政部、公安部关于规范村民委员会印章制发使用和管理工作的意见》规定，为防止乱用印章，一般情况下，印章使用的审批人与印章保管人不得为同一人。村党支部书记、村民委员会主任一般不宜直接保管印章。凡涉及贷款、承包、对外签订合同等重大问题需使用印章时，村民委员会应及时召开村民会议或村民代表会，经会议讨论同意并经村民委员会主任签字后方可使用。被上诉人应知农村的重大事项需要村民代表会议或村民代表大会讨论，且村主任不能自行保管印章。但是被上诉人对赵治明自行携带徐庄村委会印章，在河北省与被上诉人签订1000万的大额《借款合同》毫无质疑，显然没有任何法律依据，也不符合常识和逻辑。一审判决认定对赵治明行为的合法性审查超过了被上诉人的合理审查范围，属于对法律规定的严重误解。三、一审未将赵治明涉嫌犯罪相关材料移送公安机关，并中止本案审理，构成程序违法。天津市公安机东丽分局已经查明赵治明涉嫌伪造徐庄村委会的印文并盗用上诉人的印文签订经济合同进行诈骗，获得的资金均自行使用、挥霍。一审中，被上诉人陈述案涉合同由赵治明签订，且经鉴定徐庄村委会印章虚假，案涉资金也未支付给徐庄村委会，结合公安机关查明的事实，本案案涉《借款合同》中加盖的虚假的徐庄村委会的印章明显也属于赵治明伪造。本案已经不属于单纯的经济纠纷，而是有经济犯罪嫌疑。本案中案涉《借款合同》事宜与赵治明刑事犯罪嫌疑属于同一事实、同一法律关系。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018)215号）第二条的规定，一审应当将赵治明诈骗犯罪嫌疑相关材料移送公安机关处理。由于本案的《保证担保合同》同样属于赵治明诈骗犯罪的环节之一，且《保证担保合同》的法律效力认定需要以赵治明刑事犯罪的审理结果为依据，故本案即使不驳回起诉，也应当中止审理。一审法院没有移送赵治明犯罪嫌疑相关资料，也没有中止本案审理，构成程序违法。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，并最终导致错误判决，特向贵院提起上诉。恳请贵院在查明事实的基础上，准确认定案涉合同法律效力，依法改判，保护天津市东丽区金钟街道徐庄村全体村民的合法权益不受非法侵犯，维护社会稳定。二审庭审中，上诉人对其上诉状第一点补充如下：一审事实不清导致案件定性不准，责任认定不当。首先，一审未查明实际付款人张爱合与出借人的真实关系，未查明支付款项的性质、款项的最终去向、案涉借款合同保证合同的具体形成过程。其次，现行法律规定上述事实应当查明，不仅因为上述问题是本案的基本事实，影响案件的定性影响法律关系的确认，而且法律有明确规定对于民间借贷案件要查明款项的来源，确定出借款项是出借人的自有合法资金，2018年4月16日银保监发（2018）10号文特别强调这一点，所以对于本案涉及款项的上述问题应当加大调查力度，严格审查相关事实。第三，本案存在多个疑点，刑事犯罪嫌疑尚未排除。第四，由张爱合作为实际付款人的案件合计有五个，该五个案件由于具有密切的关系提请法庭综合审查，统一认定。张永钦辩称：一、借款合同合法有效。首先，赵治明的行为构成表见代理。其一，上诉人称被上诉人知道或应当知道赵治明的签字盖章行为超越了权限，但没有任何证据支持其主张，仅仅是以赵治明签字时没有持有村民会议决议来倒推被上诉人应当知道赵治明超越权限，这是根本站不住脚的强盗逻辑。《村民委员会组织法》作为村集体内部事务的管理性法律规定，上诉人既不是徐庄村委会成员又不是具有法学专业知识的人，如果以该法律中相关规定作为被上诉人的合同审查义务，无疑是在无限加重其注意义务，有悖于公平原则。退一步讲，上诉人在上诉状中提到“《村民委员会组织法》对案涉借款合同签订事项进行了明确规定”，请上诉人明确说明具体条款内容，《村民委员会组织法》第24条第1款第8项“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产”之规定，规范的是处分村集体财产的内部决议流程，与本案涉及的借款合同没有关系。其二，上诉人称被上诉人主观上并不属于善意且无过失，同样仅是主观臆断，并无证据支持，其仍然是简单粗暴的以被上诉人应当知道村民委员会没有决议为由否定主观善意认知，显然不妥。被上诉人是在上诉人的办公地点签订的借款合同，赵治明以村主任的身份在合同上加盖公章，自行书写收款账户信息，且被上诉人要求其提供了担保单位大量的资质证照，说明被上诉人已经尽到了足够的注意义务，完全有理由相信赵治明是在代表村集体履行职务。其三，一审中针对徐庄村委会的公章鉴定仅能证明本案借款合同中使用的公章与检材中的公章并非同一公章，仅能证明徐庄村委会同时存在使用多个公章，既不能证明本案中出现的公章与村委会在工商部门备案的公章不一致的事实，更不能证明本案中出现的公章系虚假的事实，故上诉人在上诉状中提到的赵治明使用虚假印章签订合同没有事实依据。在案涉合同签订过程中，被上诉人没有任何途径去核实使用公章的唯一性或其真伪问题，在任何合同的签订过程中，上诉人是否见过或听过一方合同签订人在对方法定代表人正要盖章签署时要求其对公章真伪进行鉴定和说明？上诉人主张的荒唐注意义务是现实中根本不可能存在的注意义务，一审认定该“注意义务”超出合理审查范围正确恰当。其次，上诉人主张对案涉借款不知情不足以采信。第一，2016年11月17日，桃城区人民法院对时任徐庄村村民委员会班子成员王树军所做的询问笔录中问道：我院邮寄的法律文书你们是否收到？王树军说：我收到了两三份，后来赵治生说拿去私了。一审法院问道：对于案件你方有什么陈述意见？王树军说：赵治生说他跟原告私了撤诉，我不知道是什么原因导致还没解决。该份询问笔录足以证明上诉人对借款事实是明知的，需要我们注意的有两个情节，王树军说收到法律文书后交给了赵治生处理，证明村委会对于本案的处理有明确的责任人；第二个情节系赵治生说私了结案，证明上诉人或徐庄村委会已经使用了资金，如果像上诉人所称对借款不知情也没有使用借款，不存在赵治生要和被上诉人进行调解的可能。第二，天津市河西区人民法院审理的原告为天津市汇强投资有限公司，被告为赵治明、魏立军、天津市东丽区金钟街道徐庄村民委员会、天津市振东旅馆等人民间借贷纠纷一案中，赵治明以个人名义向汇强投资公司借款200万元并指定转入魏立军账户，且徐庄村委会和振东旅馆承担连带保证责任，天津市河西区人民法院于2017年8月3日作出（2017）津0103民初531号民事判决书，判决赵治明承担还款责任，徐庄村委会和振东旅馆承担保证责任，现该判决已经生效。该案虽然借款主体系赵治明本人，但是徐庄村委会和振东旅馆承担了保证责任，同样指定收款人也是魏立军，案情如出一辙。该案审理过程中，上诉人未提出过公章问题、村民决议问题，全部认可了案件事实，而在本案中却极力反言，既然在另案中已经认可了公章问题以及赵治明的借款问题，故可以推定在本案中的上诉理由根本不能成立。第三，本案于2016年12月23日召开庭前会议，赵治生和振东旅馆的代理人明确表示：“关于原告和徐庄村委会的借贷问题是徐庄村民委员会和赵治明一手操办的”，这足以证明本案的借款事实徐庄村委会是知情且全程参与的，在一审和二审中同为振东旅馆的代理人又称这是赵治明的个人行为，村委会不知情，反复无常，不足采信。二、抵押担保合同合法有效。第一，上诉人在抵押合同上加盖公章和法定代表人手章，且由其法定代表人签字确认，证明上诉人已对承担抵押责任作出明确意思表示。签订合同同时，被上诉人要求上诉人提供了企业法人营业执照正、副本；组织机构代码证正、副本；税务登记证正、副本；机构信用代码证；赵治生身份证复印件；开户许可证；贷款卡；特种行业许可证；卫生许可证正副本；企业法人章程；资产负债表共计11项资质证照及各类材料，证明被上诉人签订合同时已近尽到了足够的注意义务。合同签订后虽未进行抵押权登记，抵押权未设立，但抵押合同合法有效，上诉人应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，一审法院判决并无不当。第二，上述提到的在一审法院对王树军所做的笔录中，其提到赵治生要找被上诉人调解解决诉讼纠纷，即证明村委会对案涉借款知情，同时也能直接证明上诉人对承担抵押担保责任明知、认可且愿意承担责任。第三，上诉人多次引用的《村民委员会组织法》第24条应属于管理性规定。《村民委员组织法》第二十四条规定了村民委员会的民主议定原则，即规定涉及村民利益的重大事项，应当经村民会议讨论决定方可办理。从该法立法目的和规定的具体内容可以看出，该法是就村民自治组织的内部管理运作作出的规定，并没有对民事法律行为的效力作出规范性的规定。该法二十四条未直接规定违反该强制性规定将导致合同无效，违反该强制性规定也并不必然损坏国家和社会公共利益，故该条款非效力性强制性规定。退一步讲，赵治明或上诉人在与被上诉人签订合同时，应当保证合同约定事项已经通过村民代表会议表决，此为其基于诚实信用原则而应负担的缔约义务，上诉人现以未经过民主议定程序为由主张合同无效，是将自己没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果让被上诉人承担，有违诚信原则。以下裁判文书中均采用这一观点：最高院（2013）民一终字第44号民事判决书、河南省高级人民法院（2016）豫行终851号、814号、815号、837号、789号、796号、853号、844号、827号、824号、830号、842号、792号、846号、832号、829号、（2017）豫民申345号、山东省高级人民法院（2016）鲁民终937号、（2016）鲁民终1601号、（2017）鲁民申62号、（2016）鲁民终499号、福建省高级人民法院（2016）闽行终169号、河北省高级人民法院（2014）冀民申字第278号、（2017）冀民申823号、山西省高级人民法院（2017）晋民再63号。第四，集体经济组织提供抵押必须通过村民代表会议决议没有法律依据。《村民委员会组织法》第24条第3款规定：“法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定”，《物权法》第59条第2款规定：“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（四）集体出资的企业的所有权变动等事项”，本案审理的抵押合同涉及抵押物系村集体企业所有，所以应当适用《物权法》的特别规定，但是该条中仅规定企业所有权变动属于应当集体决议范围，本案中签署抵押合同仅仅是对集体企业所有财产的抵押权进行约定，并不涉及所有权的变动，所以并不属于集体决议的范围，另外抵押合同签署后也没有进行抵押登记，所以更涉及不到集体决议问题。本案抵押财产中包括地上建筑物，并不违反《物权法》第183条集体建设用地不得单独抵押的强制性规定，所以抵押合同合法有效。三、赵治明涉嫌的刑事犯罪与本案不属于同一法律关系。首先，基于本案抵押保证合同的独立性，一审判决是依据上诉人与被上诉人之间的抵押合同关系所进行的裁判，上诉人并未涉及任何刑事犯罪，上诉人依合同承担抵押担保责任也未被纳入到刑事侦查的范围中，振东旅馆的法定代表人赵治生也在抵押保证合同上进行了签字，所以上诉人主张因同一主体或同一法律关系涉嫌刑事犯罪将本案移送公安机关与事实不符。其次，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”赵治明作为徐庄村委会主任，以村委会名义与被上诉人签订借款合同，符合该条款规定，故即便是赵治明涉嫌刑事犯罪，徐庄村委会和振东旅馆均应承担责任，民事部分也应当继续审理。最后，一审中上诉人提交的起诉意见书与立案通知书均不能证明赵治明涉嫌与本案有关的刑事犯罪。起诉意见书出具的时间是2017年4月7日，立案决定书出具的时间是2017年1月19日，距今已经将近两年时间，不仅没有任何公安机关对本案审理的借款合同进行侦查，而且已经立案侦查的刑事案件也一直没有裁判结果。从起诉意见书中的内容我们可以找到该案无法定罪的答案，起诉意见书通篇没有提到涉嫌诈骗罪的周昆、赵志明具有非法占有的故意，而且起诉意见书明确说明借款均存在抵押担保且抵押权已经设立，既然已经存在抵押权何来非法占有的故意？针对起诉意见书中的周昆及赵志明所涉嫌的应属于职务侵占罪或是挪用资金罪，借款主体理应承担民事责任。本案中，赵治明以村委会主任的身份使用公章与被上诉人签订借款合同，振东旅馆以土地和房屋提供抵押，不能体现出赵明个人的非法占有故意和虚构事实行为，所以在本案中并不存在任何的犯罪线索，至于其是否在别的借款关系中存在犯罪行为也与本案没有关联性。综上全部，赵志明以村主任身份，以村委会名义与被上诉人签订借款合同，被上诉人基于对其身份的信任，在尽到应有的注意义务后履行付款义务，所以双方间借款合同合法有效，应受法律保护。振东旅馆作为抵押人与被上诉人签订抵押合同，赵治生作为振东旅馆的法定代表人签署合同，虽未设立抵押权，但抵押合同仍然合法有效，一审法院判决结果并无不当，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人提出的集体经济组织提供保证担保必须通过村民决议没有法律依据。《村民委员会组织法》第24条第1款第8项规定：“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产应通过集体决议”，本案中上诉人签署保证担保合同仅仅是承担连带保证责任，不存在任何对集体财产进行处分的物权行为，所以并不属于集体决议的范畴。张永钦向一审法院起诉请求：判令振东旅馆承担保证责任，支付借款本金1000万元、利息及违约金618万元（利息及违约金自2014年3月28日起暂计算至2016年10月10日止，均以1000万元为基数，月息按月利率1.8%计算，违约金按每月0.2%计算，以后顺延计算至全部付清之日止）；违约金自2014年3月28日起，每日按万分之五支付，至实际支付结清之日止；实现债权产生的律师费、诉讼费、保全费，依发生额由振东旅馆承担。事实和理由：2014年3月28日，徐庄村委会与张永钦签订了一份借款合同，编号为2014032801，约定徐庄村委会向张永钦借款1000万元，月息2分，自2014年3月28日起至2016年3月27日止。振东旅馆为上述借款提供保证担保，并与张永钦签订了《保证担保合同》，约定，为了确保前述借款协议的履行，振东旅馆愿意履行债务或者承担责任，担保的主债权范围包括，主债权人民币1000万元及利息，应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金，以及实现债权产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全措施费、差旅费等。合同就保证方式、实现担保权利、各方权利义务、违约责任、主合同无效后的赔偿责任、争议解决方式（诉讼管辖）等事项作了约定，发生争议在衡水市桃城区人民法院诉讼方式解决。合同特别约定，保证期间为借款合同履行期限届满之日起两年；保证人不承担担保责任或者违反本合同约定的其他义务的，应当向张永钦支付被担保的主合同项下金额5%的违约金；保证合同的效力独立于被担保的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力；本合同自双方签字或者盖章之日起生效，本合同签订时，保证方确认已经知晓签订的借款合同，并对该借款合同无任何异议。《借款合同》和《保证担保合同》签订后，张永钦即通过委托付款提供了借款，徐庄村委会收到款项后也签署了手续，但是，借款人没有按合同约定偿付借款本息，根据《保证担保合同》约定，张永钦有权直接要求作为保证人的振东旅馆承担保证责任。张永钦认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。至张永钦提交本诉状时，仍处于振东旅馆应当承担保证责任的两年保证期间内。综上所述为维护张永钦的合法权益，现向贵院提起诉讼，请依法支持张永钦的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年3月28日，张永钦与徐庄村委会签订借款合同一份，合同约定徐庄村委会向张永钦借款1000万元，借款期限为2年，自2014年3月28日至2016年3月27日，月利率1.8%，如未按时还款，每延期一日按借款金额的5%支付给张永钦违约金，同时合同约定此借款汇入徐庄村委会指定的魏立军名下账户。振东旅馆、赵治明、赵治生、魏立军为该借款合同提供连带责任保证，并与张永钦签订了《保证担保合同》，担保的范围包括主债权人民币1000万元及利息、应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金，以及实现债务的费用（包括诉讼费、律师费等），保证方式为连带责任保证，保证期间自本合同生效之日起至乙方履行完主合同义务之日止，担保责任至借款人还清全部款项日期为担保责任终止日期，保证人不承担担保责任或者违反本合同约定的其他义务的，应当向张永钦支付被担保的主合同项下金额5%的违约金，违约金数额不足以弥补损失的，应赔偿实际损失。合同特别约定，保证合同的效力独立于被担保的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力。合同签订后，张永钦于当日委托案外人张爱合通过银行转账的方式向借款合同约定的指定账户转入1000万元。徐庄村委会出具现金借条，载明今借现金人民币1000万元，期限730天，并加盖村委会公章及法人章，由赵治明签字。另查明，赵治明自2012年8月至2016年11月期间担任徐庄村委会村主任职务。2017年1月19日的天津市公安局东丽分局津丽公（济）立字（2017）253号立案决定书载明决定对赵治明涉嫌合同诈骗案立案侦查。2017年4月7日天津市公安局东丽分局津丽公（济）诉字【2017】142号起诉意见书载明2014年1月至2016年4月期间，犯罪嫌疑人赵治明（另案处理）伙同周昆在明知没有通过徐庄村两委会和村民代表大会决议的情况下，伪造、盗用金钟街道办事处、徐庄村委会和徐庄村下属单位振东货运中心、振东旅馆的公章与他人签订经济合同。一审法院认为：关于借款合同效力问题。本院依法委托的天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》表明，涉案《借款合同》、《保证担保合同》中加盖的徐庄村委会的印章与其在相关工商档案中加盖的印章样本不一致，但赵治明的签字与样本为同一人所写，即其签字是真实的，赵治明时任该村委会主任，张永钦有理由相信作为村委会主任的赵治明履行职务行为的真实性，赵治明的行为构成表见代理。村委会主任任职期间持有的印章的真伪，必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，若将此全部归属于张永钦的审查义务，则已超出张永钦合理审查范围，对其要求过于严苛，不利于保护交易安全和交易稳定。张永钦基于对赵治明的村委会主任身份真实性的合理信赖，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意并无过失。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条又明确解释“强制性规定”是指效力性强制性规定，并非所有违反法律、行政法规的强制性规定就必然导致合同无效。《村民委员会组织法》是村一级集体组织的行政管理法，属于规范村委会自身行为的法律，使用对象在于村集体经济组织内部，重大事项经过两会三分之二以上通过，属于管理性强制性规定。故本案借款合同并不因未经村民会议或授权村民代表会议讨论决定而无效，该借款合同系双方真实意思表示，为有效合同。关于保证担保合同效力问题。《保证担保合同》第12条约定，本合同的效力独立于被担保的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力；第13条约定，本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字或者加盖单位印章之日起生效。在本案审理过程中，振东旅馆对加盖公章的真伪提出鉴定申请，经天津市津实司法鉴定中心鉴定，该公章系振东旅馆真实有效公章。庭审中振东旅馆主张其对合同的签订并不知情，系赵治明盗用其公章所为，但是并未举证证明，其提交的公安部门出具的立案决定书、起诉意见书并未显示本案合同公章存在盗用行为，振东旅馆作为独立法人，对于公章的管理、使用应有严格的程序，签订合同属重大事项，振东旅馆称不知情，明显有悖于常理，可信度不高。退一步讲，即使振东旅馆不知情，被赵治明盗用系振东旅馆对公章疏于管理而导致的后果，应对该后果承担相应责任。故对其主张不予采信，应认定该保证担保合同为有效合同。关于保证期间问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，《保证担保合同》第四条约定：“保证担保期间自本合同生效之日起至乙方履行完主合同义务之日止，担保责任至借款人还清全部款项日期为担保责任终止日期”，上述约定符合《担保法解释》第32条第2款关于保证期间约定不明的特征，应认定保证期间为两年，张永钦向振东旅馆主张权利并未超过保证期间。关于本案是否涉嫌刑事犯罪问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条、第十条、第十一条关于“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”等的规定，明确了以是否“同一法律事实”、“同一法律关系”作为区分民刑交叉案件处理方式的标准，即民、刑分属不同法律事实的，民、刑并行；民、刑属于同一法律事实的，先刑后民。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对“同一事实”的表述亦予采纳。借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。对于借款人是否涉嫌犯罪的认定，不影响担保责任的认定与承担。在由第三人提供担保的民间借贷中，就法律关系而言，存在出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与第三方的担保关系两种法律关系，而借款人涉嫌犯罪或者被生效判决认定有罪，并不涉及担保法律关系。刑事案件的犯罪嫌疑人或犯罪人仅与民间借贷纠纷中的借款人重合，而出借人要求担保人承担担保责任的案件，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。因此，借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则。依据前述借款合同，张永钦委托张爱合向徐庄村委会指定账户汇入涉案借款款项，已履行合同出借义务，徐庄村委会未按合同约定履行还本付息义务，已属违约。张永钦主张按月息1.8%计算利息符合法律规定，予以支持，双方约定的按照借款金额的5%支付违约金明显超出法律规定的最高限额，应予以调整，现张永钦要求按0.2%计算违约金，与利息合计年利率并未超出法律规定的24%，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，张永钦要求振东旅馆偿还2014年3月28日借款1000万元及利息、违约金，请求合理，应予支持。据此，遂依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条、第十一条的规定，判决：一、天津市振东旅馆于本判决生效后七日内偿还张永钦借款本金1000万元及利息、违约金（利息自2014年3月28日始至清偿之日止，以本金1000万元为基数，按月利率1.8%计算，违约金自2016年3月28日起至清偿之日止，以1000万元为基数，按月利率0.2%计算）；二、驳回张永钦的其他诉讼请求。二审中，上诉人又提交了一组证据：天津振东新城置业有限公司工商登记材料。用以证明本案付款人张爱合担任法定代表人的衡水天祥房地产开发有限公司投资设立了天津振东新城置业有限公司，该公司的法定代表人和经理是赵治明，所以张爱合与赵治明之间具有关联关系。本案所涉款项不能排除是张爱合给予赵治明的投资款项，该事实影响本案款项性质的认定。被上诉人质证后称：对证据的真实性亦无异议，但与本案没有关联性。被上诉人二审又提交天津市河西区人民法院（2017）津0103民初531号民事判决一份，该证据证明徐庄村委会、振东旅馆在其他案情一致的民事诉讼中以缺席审判主动放弃诉讼权利的方式，消极认可的赵治明、徐庄村委会对外借款的真实性、合法性以及案涉公章的真实性，所以不应在本案中提出相反意见。上诉人质证后称：对该份证据的真实性没有异议，但是该证据不能证明被上诉人的证明目的。首先，该判决书中显示案件系2017年1月9日立案，当时被告赵治明已经是植物人状态，魏立军不是徐庄村委会的村民，根据代理人代理的徐庄村委会在天津市××法院与徐庄村委会相关的案件，在2017年3月份之前法院的相关文书均未有效送达，导致徐庄村委会未能到庭应诉，并非如被上诉人所述“主动放弃权利消极认可”案涉借款合同的真实性、合法性及案涉公章的真实性。上诉人对于被上诉人提交的该份判决书会及时的向徐庄村委会进行核实确认并依法提起再审程序，力求查明事实纠正一审法院可能存在的错误判决。其次，被上诉人所举判决书中的案情与本案不具有关联性，不能以该份判决书在缺席判决的情况下认定的事实来推定本案的事实。第三，被上诉人所举判决书中的借款人为赵治明本人，该案中的徐庄村委会的公章未经鉴定无法确认公章的真实性，故对本案不具有参照性。所以我方不认可被上诉人提交的该份判决书的证明目的。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：一、关于案涉《借款合同》的效力问题。本案中，上诉人振东旅馆主张案涉《借款合同》因未经《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定的民主议定程序而无效。该条款中规定民主议定原则的立法本意在于保护村民合法民主议事权，是对村委会行为作出的限制。基于其法律地位，徐庄村委会赵治明与张永钦签订《借款合同》时，应保证对内就《借款合同》的签订已经经过了民主议定程序，此为其基于诚实信用原则而应负担的缔约义务，不因村委会换届而有所改变。现振东旅馆以《联合开发合同》未经过民主议定程序为由主张合同无效，是将徐庄村委会没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果让对方当事人承担，有违诚信原则，该理由不能成立。案涉《借款合同》签订之时，赵治明担任徐庄村委会村主任职务，系该村委会执行法人，代表村委会借款是其职权范围内的事项；赵治明加盖于《借款合同》之上的徐庄村委会公章经司法鉴定，虽与作为检材的公章不同，但据此认定该枚印章系赵治明私刻证据亦不充分；对于出借人张永钦来说，徐庄村委会现任村主任持该村委会公章借款，其有理由相信赵治明履行职务行为的真实性。张永钦并非专业法律人士，要求其知悉《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，进而要求赵治明提供本次借款事项已履行民主议定程序的证明，同时要求其知悉《民政部、公安部关于规范村民委员会印章制发使用和管理工作的意见》中关于印章保管、使用的相关规定，且在分辨赵治明所持印章是否与备案印章相同必须经过鉴定机关的鉴定方能识别的前提下，将前述审查义务悉数由张永钦承担明显过于严苛，超过了合理审查范围。综上，张永钦基于对赵治明的村委会主任身份真实性的合理信赖，已尽到合理的注意义务，主观上构成善意且无过失，赵治明以徐庄村委会名义实施的案涉借款行为对徐庄村委会发生效力。二、关于案涉担保合同的效力问题。案涉《保证担保合同》第13条约定：“本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字或者加盖单位印章之日起生效”，本案中，经司法鉴定，加盖于案涉《保证担保合同》之上的“天津市振东旅馆”公章，确系上诉人振东旅馆所使用的合法印章；上诉人振东旅馆的经济性质虽是集体所有制，但本案所诉争担保行为并不涉及所有权变动等重大事项，依照《中华人民共和国物权法》第五十九条的规定，该担保行为无需依照法定程序由本集体成员作出决定；即便《保证担保合同》需经民主议定程序，基于前款所述理由，该合同亦不因此而无效。综上，案涉《保证担保合同》依法成立并发生法律效力。张永钦据此合同要求保证人振东旅馆承担连带保证责任合理合法，应予支持。三、关于案涉借款的来源及去向问题。本案仅是出借人张永钦对保证人振东旅馆提起的诉讼，在上诉人方无证据显示本案系虚假诉讼的情形下，一、二审中亦已对签约过程、款项的支付等重要事项进行了审查，未发现本案存在各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实等方式提起民事诉讼，侵害他人合法权益、获取非法利益的行为。案涉借款合同的签订当日，出借人张永钦即委托张爱合向合同约定的收款人魏立军的银行账户转入人民币共1000万元，并由赵治明出具了借条、加盖有村委会印章，出借人张永钦依借款合同要求，履行了出借款项义务。根据本案证据，案涉借款系出借人张永钦委托张爱合向借款方支付，因借款人逾期未还款，张永钦遂提起本案民事诉讼主张权利，张爱合作为案外人未申请参加本案诉讼，上诉人二审所举已被注销的天津振东新城置业有限公司工商登记资料证据，内容与张爱合无关联，不足以证实张爱合与本案处理结果有法律上的利害关系，故本案二审中上诉人申请追加张爱合作为第三人参加本案诉讼，不符合相关法律规定，本院不予准许。四、关于人民法院继续审理本案是否违反法定程序问题。本案现有证据不能显示赵治明涉嫌的刑事犯罪与本案有关、公安机关已将本案纳入刑事侦查范围，更无证据显示上诉人振东旅馆亦涉嫌刑事犯罪，且基于保证合同的相对独立性，因此本院审理的上诉人振东旅馆是否应当承担担保责任与赵治明是否涉嫌犯罪并非“同一法律事实”、“同一法律关系”，依法并不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定。即便赵治明因案涉借款行为构成犯罪，本案中亦无证据显示张永钦知晓、参与了赵治明的不法行为；从借款合同的履行情况看，张永钦实际交付了借款，借款人指定的收款人也收到了借款，因此，张永钦属于被欺诈的一方。根据合同法第五十四条第二款的规定，张永钦对借款合同享有撤销权，然而，因其未主张撤销，故借款合同仍是有效的。张永钦与振东旅馆签订的《保证担保合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，依法应认定该合同合法有效，故振东旅馆应按照《保证担保合同》的约定向张永钦承担保证责任。此项认定亦符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定。综上，本院继续审理本案符合法定程序。同理，本案的审理亦无需再向天津市公安局东丽分局调取关于赵治明涉嫌合同诈骗的立案决定书及附卷材料，本院对上诉人振东旅馆代理律师申请律师调查令的请求不予采纳。综上所述，上诉人振东旅馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、判决结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142400元，由上诉人天津市振东旅馆负担。本判决为终审判决。审判长  张天杲审判员  付圣云审判员  王江丰二〇一八年十二月六日法官助理陈兵书记员潘惠聪