广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤01刑终662号抗诉机关（原公诉机关）广州市荔湾区人民检察院。原审被告人曹军，男，1985年9月16日出生，汉族，文化程度小学，户籍地址贵州省毕节市。2011年2月22日因犯破坏电力设备罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2014年1月17日刑满释放。因本案于2017年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。2018年4月10日被广州市荔湾区人民法院监视居住。指定辩护人洪树涌、许悦敏，广东广信君达律师事务所律师(广州市法律援助处指派)。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人曹军犯盗窃罪一案，于2018年1月9日作出（2018）粤0103刑初59号刑事判决。广州市荔湾区人民检察院不服，提出抗诉，广州市人民检察院于2018年3月22日作出穗检公二支刑抗【2017】12号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员邵红岚出庭履行职务，原审被告人曹军及其辩护人洪树涌到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2017年9月11日5时30分许，被告人曹军伙同“四川仔”（身份不详，在逃）去到本市荔湾区西塱湛涌东约17号，撬锁入内，盗窃了被害人谭某1放在该楼梯间的亚迪牌电动自行车1辆。二、2017年9月29日5时46分，被告人曹军携带开锁工具，去到本市荔湾区坑口解元上巷48号，用开锁工具搞开该户防盗电子锁大门，准备入内盗窃时，因该户忽然亮灯而未得逞，后逃离现场。三、2017年9月29日5时50分，被告人曹军携带开锁工具，去到本市荔湾区坑口中和上巷19号，用开锁工具搞开防盗电子锁大门，进入1楼盗窃被害人陈某1的雅迪牌电动自行车1辆（经鉴定，价值人民币2750元），因其所用的工具打不开电动车的防盗锁，后翻墙逃离现场。2017年10月11日3时许，被告人曹军在坑口新村四巷9号门前因形迹可疑被抓获，民警从其身上缴获了自制钥匙、套筒、自制铁匙头等物。原判认定上述事实的证据有：公安机关提供的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、破案经过；证人麦某、梁某2、赵某1的证言及其辨认笔录；被害人谭某2、梁某1、陈某2的陈述；广州市荔湾区价格认证中心出具的穗荔价认定[2017]907号价格认定结论书；缴获的作案工具照片、现场勘验笔录及现场照片、视频截图；被告人曹军的供述等。原判认为，被告人曹军无视国家法律，多次入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人曹军已经着手实施第二、三宗犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人曹军因形迹可疑，被公安人员盘问，主动交代自己的罪行，应视为自动投案，被告人曹军归案后如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人曹军犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。二、责令被告人曹军退赔被害人谭某3电动自行车1辆。三、缴获的作案工具（详见扣押清单），予以没收。宣判后，广州市荔湾区人民检察院不服判决，以穗荔检诉刑抗（2018）2号刑事抗诉书提出抗诉。认为原判认定被告人曹军是投案自首，且未认定其是累犯，属认定事实错误，适用法律不当。广州市人民检察院审查后认为，被告人曹军不构成自首；现有证据足以证实被告人曹军是累犯，原判未予以认定。原判认定的量刑事实错误，适用法律不当，荔湾区人民检察院的抗诉意见正确，应予以支持。原审被告人曹军表示服判，没有提出上诉。曹军的辩护人提出：曹军的行为构成自首，抗诉机关指控曹军具有累犯情节的证据不足，建议二审维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人曹军犯盗窃罪的事实，有上列经原审及本院庭审当庭宣读、出示，并经质证的证据证实，证据确实、充分。二审庭审时，补充出示、质证了2010年因犯破坏电力设备罪羁押于广州市荔湾区看守所的罪犯“曹军”的指纹与本案原审被告人“曹军”的指纹比对结论，证实为同一人。对于广州市荔湾区人民检察院的抗诉意见，本院评析如下：1、原审被告人曹军的行为不构成自首。根据现有证据，2017年10月11日凌晨3时许，曹军在广州市荔湾区坑口新村附近闲逛时，因形迹可疑被民警盘查，并当场从其身上查获自制铁匙头12个、套筒1个、自制钥匙1条等工具。次日，曹军因涉嫌盗窃被公安机关刑事拘留。曹军在前三次讯问直至公安人员告知其在案发现场提取的指纹鉴定结果时，均否认盗窃事实。在公安人员第四次讯问时曹军才供认了其盗窃行为，而此前，公安机关已掌握了曹军的盗窃事实，发现并提取了其留在现场的指纹及监控视频。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第一条第二款的规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。原审被告人曹军被盘查时，从其身上查获不少与犯罪有关的自制作案工具，故不能认定其为自动投案，且曹军是在公安机关已掌握其犯罪事实并采取强制措施后才交代了盗窃的犯罪事实。因此，曹军的行为不能认定为自首。2、原审被告人曹军构成累犯。原审被告人曹军于2011年2月22日因犯破坏电力设备罪，被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2014年1月17日刑满释放。荔湾区人民法院（2011）荔法刑初字第79号刑事判决书、广东省监狱管理局出具的《罪犯档案资料》均证实原审被告人曹军犯破坏电力设备罪的刑期起止时间，上述资料记载的罪犯“曹军”的户籍地、出生时间等身份信息均与本案原审被告人“曹军”自报的信息一致，且上述犯破坏电力设备罪的罪犯“曹军”的指纹与本案原审被告人“曹军”2017年10月12日羁押于荔湾区看守所时留下的指纹经比对，证实为同一人。现有证据足以证实原审被告人曹军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。综上，原审被告人曹军的行为不构成自首，且属累犯，抗诉机关的抗诉意见成立，应予支持。本院认为，原审被告人曹军无视国家法律，多次入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。原审被告人曹军在实施第二宗、三宗盗窃时，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人曹军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人曹军被民警盘查时，从其身上查获数量较多的自制作案工具，故不能认定其为自动投案，且曹军是在公安机关已掌握其犯罪事实并采取强制措施后才交代了盗窃的犯罪事实,因此，曹军的行为不能认定为自首。原审被告人曹军能如实供认犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定原审被告人曹军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定曹军属自首，且未认定其构成累犯不当，本院予以纠正。抗诉机关所提的抗诉意见成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103刑初59号刑事判决第二项、第三项以及第一项的定罪部分。二、撤销广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103刑初59号刑事判决第一项的量刑部分。三、原审被告人曹军犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性向广州市荔湾区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 幸 福审判员 何春竹审判员 平文林二〇一八年四月二十日书记员 陈晓兰赖倩萍