杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0105民初947号 原告余自术，男，1963年8月28日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人张豪、米双双，浙江金麟律师事务所律师。 被告杭州博舟装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区密渡桥路15号（新世纪大厦二十二层）E室。 法定代表人薛小兰，总经理。 委托诉讼代理人杜鹏，浙江顺博律师事务所律师。 被告鲍建坤，男，汉族，1963年2月4日出生，住浙江省淳安县。 原告余自术（以下简称原告）为与被告杭州博舟装饰工程有限公司（以下简称博舟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2017年1月5日向本院起诉，经诉前调解未果，本院于2017年2月4日受理后，依法由代理审判员赵蕾独任审判，于2017年3月13日公开开庭进行了审理，原告及委托代理人米双双、被告博舟公司委托代理人杜鹏到庭参加诉讼。因被告鲍建坤与案件处理有利害关系，本院依法追加其为被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人张豪、被告博舟公司委托代理人杜鹏、被告鲍建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告于2015年6月受被告指派至杭州下城区进行泥工装修施工。2015年6月19日11时许，原告在砌墙时，由于该房屋刚做过防水涂料，地面比较滑，造成垫脚物品打滑，使站在垫脚物品上作业的原告直接摔到在地，致使左手手腕处严重骨折。随即被同事送至距离最近的爱德医院进行救治，事发当天转院至浙江省人民医院住院治疗。原告于2015年6月24日出院，共住院5天。2015年6月30日原告前往开化县程氏中医骨伤医院住院治疗，并于2015年7月10日出院，共住院10天，出院后主治医生分别为原告开具了一共需要休息5个月的诊断证明书。2016年1月19日，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓［2016］临鉴30号司法鉴定意见书，评定原告因高坠伤致左尺桡骨粉碎性骨折伴关节脱位，目前遗留左腕关节活动功能达50%以上，评定为人体损伤九级伤残，护理期2个月，营养期3个月。按照装修行业的施工规范以及经验，因存在地面过于光滑而导致施工人员受伤的风险，被告在防水涂料作业后至少一周内不得进行其他工程的施工，而被告却违反这一施工常识，在防水涂料作业后的两三天内便要求原告以及其他施工工人进场作业。被告的行为侵害了原告的人身权益，给原告造成了直接的人身损害和经济损失，因原告与被告就赔偿事宜无法达成一致，特向贵院提起诉讼，希望支持诉请。望判如诉求如下：1、被告向原告支付各种损失合计223776元（残疾赔偿金174856元、精神损害抚慰金10000元、误工费21550元、护理费8620元、营养费4500元、住院伙食补助费750元、交通费1500元、鉴定费2000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告博舟公司辩称：原告并非是受被告的指派去工作。该工地是由被告与他人签订后又将该工地转包给被告鲍建坤施工，被告并不清楚原告系实际承包人鲍建坤的雇工还是承揽加工人。被告也不知晓原告事故的具体情况，因为该工地已经转包给被告鲍建坤，该事故应该让他与原告自行处理，由鲍建坤自行承担风险。在后续处理过程中，原告曾经前来被告经营场所内进行协商，在该过程中得知，鲍建坤为工地投保过不记名的相关保险，所以后续曾经通过被告公司向原告转付过6000多元的医药费，该款是通过保险公司报销后，由被告公司转交给原告的。原告入院出于自己的原因拒绝治疗，并向浙江省人民医院申请出院，该事实在原告的证据材料中出院记录可以反映。目前被告公司对原告的伤势有疑问，是因为他不积极治疗延误了病情，造成了现在仍然有一定残疾。被告据前期合作情况了解到，鲍建坤和原告是松散的合作关系，可能也是承揽加工关系。原告是泥水工，承包项目后不是仅仅提供劳务而是交付劳动成果，劳动成果一并结算，按月或者按期限发放劳动报酬，不存在任何一方逼迫原告强制劳动和危险作业的可能性。而且原告作为一名资深的泥工，应当知道施工过程中的风险和基本防范意识。被告认为原告违反基本操作规定，忽视自身安全，系造成此次受伤的原因，其自身应当承担较大责任。原告之所以进行鉴定，是为了商业保险的理赔。被告不认可原告为九级伤残的鉴定报告，应按照重新鉴定的十级伤残认定。被告与鲍建坤之间签订相关协议，约定了承揽过程中安全责任由其自行负责，请求法院公正裁判。 被告鲍建坤答辩称，案涉工地是博舟公司承包给我的，我再转包给原告。我是博舟公司的项目经理，原告受伤的损失应当由博舟公司承担全部责任。 原告为了证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、《关于余自术在2015年6月19日施工中受伤的事情经过》，证明原告于2015年6月受被告指派至杭州下城区进行泥工装修施工受伤的事实； 2、爱德医院门诊病历； 3、浙江省人民医院门诊病历； 4、浙江省人民医院住院病历一组； 5、医嘱单； 6、检查报告单； 7、开化县程氏中医骨伤医院出院记录，证据2-7共同证明原告受伤后分别前往爱德医院、浙江省人民医院、开化县程氏中医骨伤医院住院治疗的事实； 8、杭州明皓司法鉴定意见书，证明原告被评定为人体损伤九级伤残，护理期2个月，营养期3个月； 9、开化县程氏中医骨伤医院出具的诊断证明书，证明原告受伤后需要5个月休息的事实； 10、暂住证明，证明原告自2014年7月7日至2015年7月居住在杭州市拱墅区，并且从事装饰装修工作，残疾赔偿金应适用城镇标准的事实； 11、银行流水，证明原告的收入来源是泥水工，并且与杭州博舟公司有不定期的劳务关系。 被告博舟公司对原告提交的证据1三性有异议，认为仅有鲍建坤的签字，没有博舟公司盖章，无法证明原告的待证事实。对证据2至7本身的真实性、合法性无异议，但浙江省人民医院出院记录上写明了患者家属要求出院后果自负，恰恰证明了原告不积极配合治疗致使病情严重。原告故意放纵了这种病情的加重，现在以此来要求他人来赔偿，违反了民法的公平原则。该组证据虽然可以证明原告住院治疗的事实，但是同时证明了原告不予积极配合治疗加重病情的事实。另外，原告治疗的相关医药费已经由保险公司报销，并由被告博舟公司转付。对证据8的三性有异议，因为与重新鉴定的结果不一致，被告认可重新鉴定的意见书。对证据9认为与证据8相矛盾，对待证事实不予认可，且十级伤残误工期一般不会超过120天。对证据10暂住证由于时间中断，该证据无法证明原告在杭州市内居住满一年，无法证明其主要收入来源来自杭州。对证据11关联性有异议。根据该证据中被告向原告打款时均注明其承揽施工的房屋地址、门牌号及工种，可以看出该交易金额不是按月发放是按工地发放，说明原告是自带工具，交付劳动成果的承揽方，是原告承揽了泥工这项工程，完工后由承包的项目经理上报给博舟公司，由博舟公司代发款项。另该流水明细第二页中载明的2016年1月4日的转存保险6742.77元款项，系承包工地的承包人为工地承保了不记名的商业保险，保险公司已经将原告的相关医药费进行了理赔，博舟公司将该款转存原告。 被告鲍建坤对原告提交的证据1-8、10、11三性无异议，对证据9认为应该按照相关法律规定处理。 被告博舟公司为证明其辩称的事实，向本院提交以下证据： 1.商检司法鉴定意见书，证明鉴定意见是原告职工工伤十级伤残； 2.承揽协议，证明博舟公司与鲍建坤之间是承包承揽关系，鲍建坤并非是博舟公司的在职员工，三塘菊园4-1102室是博舟公司发包给鲍建坤承揽的事实； 3.房屋装修责任协议，证明鲍建坤与原告就杭州市下城区东新街道三塘菊园4-1102室的装修由鲍建坤分包给原告，双方约定凡发现伤亡事故均由原告自己负责； 4.迪安司法鉴定意见书，证明鉴定意见是原告十级伤残。 原告对被告博舟公司提交的证据1真实性无异议，对合法性、关联性有异议，商检司法鉴定所直接做工伤鉴定是程序违法，而且是被告多次找原告协商让原告去做这个鉴定的；对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，博舟公司发包给没有资质的鲍建坤个人，是减轻自己责任伤害原告权益的行为，而且两被告之间的内部协议对原告不具有约束力；对证据3三性有异议，有些工地会签责任书，有些工地没签过，至于这份责任书原告记不清楚是否本人所签，且责任书内容加重原告责任，减轻被告义务，故不具有法律效力。对证据4认为应以原告方提交的鉴定报告为准，而且鉴定时间与原告治疗终结时间距离较长，不符合关于司法鉴定时间的相关规定，得出的结论不能完全反映原告的实际伤情。被告鲍建坤对被告博舟公司提交的证据1-4无异议，认为证据3责任书为原告本人所签。 被告鲍建坤未向本院提交证据。 双方当事人提交的证据，经当庭质证，本院认证如下：对原告提交的证据1-11及被告博舟公司提交的证据1、2、4真实性均予以确认；原告鲍建坤对证据3房屋装修责任协议无法确定是否其本人所签，本院向其释明后其仍坚持不申请对签名进行司法鉴定，故对证据3的真实性亦予以确认。对上述证据的证明力综合全案认定。 经审理查明：2013年5月21日，被告博舟公司（甲方）与被告鲍建坤（乙方）签订承揽协议一份，约定甲方承接各类装修工程，并以工程派单的形式发包给乙方施工，乙方在施工过程中应遵守甲方的相关制度并按照甲方的施工标准进行施工。同日，双方签订了《单项装修工程施工承揽人安全责任书》。2015年6月18日，被告鲍建坤（甲方）与原告（乙方）就三塘菊园4幢1单元1102室工程施工，签订《房屋装修责任协议》一份。次日，原告在该房屋进行泥工施工时，因地面较滑导致摔倒，被送往浙江省人民医院救治。后原告被诊断为左桡骨骨折，于6月19日至24日在浙江省人民医院住院治疗。同年6月30日至7月10日，原告于开化县程氏中医骨伤医院住院治疗。出院后，开化县程氏中医骨伤医院为原告出具的诊断证明书两份分别建议原告休息3个月和2个月。2016年1月19日，杭州市明皓司法鉴定所出具［2016］临鉴30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余自术在2015年6月19日，因高坠伤致左尺桡骨粉碎性骨折伴关节脱位，目前遗留左腕关节活动功能丧失达50%以上，其伤残等级，参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，评定为人体损伤九级残疾。同日杭州市明皓司法鉴定所出具［2016］临鉴30-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余自术在2015年6月19日致左腕部损伤，其伤后的护理期，在2个月左右较为合理；其伤后的营养期，在3个月左右较为合理。2016年11月28日，浙江商检司法鉴定所出具［2016］临鉴第1191号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余自术因意外事故致左尺桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折。经医院给予保守治疗，目前遗留左腕关节活动轻度功能障碍，构成职工工伤十级伤残。 本案审理过程中，被告博舟公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，经当事人同意，本院依法委托浙江迪安司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2018年2月26日作出浙迪司鉴［2018］临鉴字第128号司法鉴定意见书，被鉴定人余自术于2015年6月19日因外伤造成左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折伴尺桡关节脱位，致左腕关节功能丧失25%以上，评定为人体损伤十级伤残。 本院认为，本案双方的争议焦点是原告与哪方形成劳务关系及各方对损害的发生应承担责任的比例。案涉房屋装修工程系由被告博舟公司对外承接，费用结算系由被告博舟公司分别按承接项目支付给原告，故可认定原告与被告博舟公司形成事实上的劳务关系。本案中，原告至案涉房屋进行泥工施工导致损害，被告博舟公司作为接受劳务一方，在施工过程中未向原告提供安全的工作环境存在过错。原告作为提供劳务一方，在工作期间未尽到安全防范的注意义务，对损害的发生也存在过错，可以减轻被告博舟公司的责任。对被告博舟公司关于案涉工程已分包给被告鲍建坤并应由其承担相应责任的抗辩，因被告博舟公司与被告鲍建坤之间签订的承揽协议对原告并无约束力，故本院不予采纳。本院根据过错的大小及原因力比例，确定原告及被告博舟公司各自承担相应的责任，责任比例分别为25%和75%。另根据查明的事实，原告于2014年7月7日起在杭州市拱墅区居住并从事装饰装修工作，原告主张相关赔偿按照城镇常住居民标准计算，本院予以支持。 根据上述有效证据，本院认定原告因本次事故造成的损失为：误工费21550元；护理费8620元；住院伙食补助费750元；营养费酌情确定为2000元；残疾赔偿金87428元；交通费酌情确定为1000元；精神损害抚慰金5000元。鉴定费因未提交相关凭证，在本案中本院不作处理。以上损失总计126348元，由被告博舟公司承担75%的责任为94761元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告杭州博舟装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告余自术各项损失总计人民币94761元； 二、驳回原告余自术的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4656元，由被告杭州博舟装饰工程有限公司负担3492元，由原告余自术负担1164元。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（预交的受理费）；被告杭州博舟装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  邓 瑶 人民陪审员  胡亦安 人民陪审员  张高军 二〇一八年四月三十日 代书 记员  管 圆