文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1114号上诉人（原审被告）：徐州市中恒加油站，住所地江苏省徐州经济技术开发区104国道北延长段东侧。法定代表人：刘艺，该加油站总经理。委托诉讼代理人：曹忠义，该加油站业务经理。委托诉讼代理人：佟玉廷，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中国石化销售有限公司江苏徐州石油分公司，住所地江苏省徐州市建国西路堤**（永安广场）。负责人：朱晖，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈际航，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州市中恒加油站（以下简称中恒加油站）因与被上诉人中国石化销售有限公司江苏徐州石油分公司（以下简称中石化徐州分公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中恒加油站上诉请求：撤销一审判决，由中被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由:1.中恒加油站在多处醒目位置以较大字体标注“中恒石化欢迎您”“中恒石化祝你一路平安”“中恒石化提醒严禁烟火”等文字，驾驶员进站加油能明显看到上述字体，给消费者第一视觉为“中恒石化”，而非“中国石化”。2.加油站罩棚上图形商标中英文字母有特殊含义，与“”完全不一致，有明显区别，不构成近似，且该图形商标与“中恒石化”四个醒目大字连在一起标注，驾驶员第一眼关注的应为“中恒石化”，而非图形商标。3.加油站罩棚明确标注“中恒石化”，而非“中国石化”，“恒”与“国”二字有明显差别，且进入加油站前需低速行驶，相关公众不会混淆。4.中石化徐州分公司一审中提出其侵权行为导致消费者大量投诉的主张，无事实根据。5.中石化徐州分公司曾就涉案图形商标对其提起诉讼，后双方达成和解并已经履行完毕，和解协议第一项内容即为停止侵权。中石化徐州分公司认为其没有履行完毕调解协议的第一项内容，应在法定期限内申请执行。现针对涉案图形商标重复起诉，违反一事不再理的基本原则。一审法院认为与前诉的诉讼标的不相同，不构成重复起诉的观点不成立。6.因其经营地段的原因，一直处于亏损状态，一审判决赔偿30万元数额过高。中石化徐州分公司二审答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。中石化徐州分公司向一审法院起诉，请求判令中恒加油站：1.立即停止侵犯其涉案“”“中国石化”商标专用权的行为，规范使用其企业字号；2.赔偿其经济损失50万元及维权所花费的合理费用2万元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：中国石油化工集团公司系第5992265号“中国石化”商标、第1385942号“”商标（注：“中国石化”“SINOPEC”放弃专用权）的商标注册人，上述注册商标核定服务项目为第37类，包括车辆加润滑油、车辆加油站等。其中“中国石化”商标的注册有效期自2010年2月28日至2020年2月27日；“”商标的注册有效期自2000年4月14日至2010年4月13日，后经核准续展至2020年4月13日。2015年5月18日，中国石油化工集团公司出具石化集团商标授[2015]41号授权委托书，授权中国石化销售有限公司及其下属单位使用涉案注册商标，并有权对侵犯涉案注册商标专用权的不法行为向司法部门维权、诉讼，授权期限自授权委托书签发之日至2018年5月31日。2015年5月20日，中国石化销售有限公司出具石化销授[2015]74号商标授权委托书，授权中国石化销售有限公司江苏石油分公司等单位使用涉案注册商标，并有权对侵犯涉案注册商标专用权的不法行为向司法机关维权、诉讼，有权转授其下属公司使用并保护上述注册商标，授权期限自2015年5月31日至2018年5月31日。2015年10月12日，中国石化销售有限公司江苏石油分公司出具石化苏销授字[2015]2号商标授权委托书，授权原告等单位使用涉案注册商标，并有权对侵犯涉案注册商标专用权的不法行为向司法机关进行维权、诉讼，授权期限自该授权委托书签发之日起至2018年5月31日。2017年12月25日，中石化徐州分公司代理人马冬庆向江苏省徐州市徐州公证处（以下简称徐州公证处）申请办理保全证据公证。当日，该公证处公证员朱某,4公证人员高某,4到位于徐州市××国道东的中恒石化TYZHPEC（门牌××加油站，在加油站前马冬庆使用随身携带的手机对中恒石化的外观整体罩棚、6台加油机（柴油机、汽油机各三台）进行拍照（事先已由公证员对该手机存储卡清空），共得照片五张。随后，马冬庆、朱茜及高洁驾车进入该加油站加油，由马冬庆支付50元，并取得该加油站出具的盖有“徐州市中恒加油站发票专用章”的江苏增值税普通发票一张（发票号：34439116）。2017年12月29日，徐州公证处作出（2017）徐徐证民内字第5677号公证书，记载了上述保全证据公证过程。中恒加油站于1992年12月10日开业，系铜山区大黄山乡小张庄村村委会主管的集体所有制企业，注册资金20万元，曾用名铜山县路友加油站、徐州市路友加油站，后于2015年3月16日更名为现企业名称，经营范围包括汽油、柴油零售；润滑油、机油、汽车零配件零售。2015年3月，中石化徐州分公司曾以中恒加油站侵犯其“”、“”注册商标专用权为由，将其诉至一审法院。后经调解，双方达成和解，约定中恒加油站立即停止侵犯中石化徐州分公司注册商标专用权的行为，并赔偿中石化徐州分公司经济损失及合理费用。2015年7月13日，一审法院根据上述和解协议制作（2015）徐知民初字第63号民事调解书。双方确认已就调解书中的金钱债务履行完毕，对于停止侵权部分，中恒加油站认为其侵犯“”注册商标，故其仅停止使用了“”商标。一审庭审过程中，中石化徐州分公司提交律师代理费发票（18000元）、公证费发票（1000元）、加油费发票（50元）等相关票据以证明其为制止侵权所支出的合理费用。一审法院认为：一、关于中恒加油站是否侵害了涉案注册商标专用权中国石油化工集团公司系涉案第5992265号“中国石化”商标、第1385942号“”商标的商标注册人，且上述商标均处于注册有效期内，其对涉案商标享有的商标专用权受法律保护。未经中国石油化工集团公司许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯其注册商标专用权的行为。根据中石化徐州分公司提供的中国石油化工集团公司出具给中国石化销售有限公司及其下属单位的授权委托书以及中国石化销售有限公司及其下属单位出具的商标授权委托书，中石化徐州分公司享有对侵犯上述商标专用权的行为进行诉讼的权利，具备本案的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。将涉案保全证据公证书后附的第一、第二张照片中恒加油站罩棚上使用的图形标识（详见附图）与涉案“”注册商标进行对比，二者均由圆形红色条线、大写字母和汉字组合而成，其中字母组合位于圆形红色条线下端，且部分字母变形凸起向上与圆形红色线条相连，汉字位于圆形红色条线内、变形凸起的字母右侧。经比对，被诉侵权标识虽与涉案“”注册商标具有一定的区别，但在整体构图、组合要素等方面相一致，进而整体视觉效果构成近似，且被诉侵权标识使用于车辆加油站类别，与涉案“”注册商标核准使用的服务属于同种类别，容易导致相关公众产生混淆，误以为其与商标注册人存在特定关联，侵害了涉案“”的注册商标专用权。将涉案保全证据公证书后附第一、第二张照片中的中恒加油站罩棚上使用的“中恒石化”标识与涉案“中国石化”注册商标进行对比，二者在文字内容上存在较为明显的差别，既不构成相同，亦不构成近似，对于关于两商标构成近似，侵害了该注册商标专用权的主张不予支持。关于中恒加油站提出的中石化徐州分公司起诉属于重复起诉的抗辩意见，一审法院认为，本次起诉针对的是中恒加油站（2015）徐知民初字第63号案件调解结束后持续发生的侵权行为，其与前诉的诉讼标的并不相同，不构成重复起诉，对中恒加油站的此项抗辩意见不予采信。中恒加油站虽主张（2015）徐知民初字第63号调解书中的停止侵权部分仅指停止侵犯“”商标专用权的行为，但其未能提供证据予以证实，根据中石化徐州分公司的诉请内容，还应包括停止侵犯“”商标专用权的行为。中恒加油站曾因侵犯“”商标专用权被诉，调解后又继续实施侵权行为，构成重复侵权。二、关于中恒加油站所应承担的民事责任中恒加油站侵害了涉案“”注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题，因中石化徐州分公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未能举证证明中恒加油站因侵权所获得的利益或者涉案注册商标许可使用费用，一审法院依法适用法定赔偿。综合考虑涉案注册商标的知名度、中恒加油站的经营地段、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及中石化徐州分公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌定中恒加油站赔偿中石化徐州分公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，一审法院判决：一、徐州市中恒加油站立即停止侵犯第1385942号“”注册商标专用权的行为；二、徐州市中恒加油站于判决生效之日起十五日内赔偿中国石化销售有限公司江苏徐州石油分公司经济损失及合理费用共计30万元；三、驳回中国石化销售有限公司江苏徐州石油分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，由中国石化销售有限公司江苏徐州石油分公司负担2000元，徐州市中恒加油站负担7000元。本案二审争议焦点：1.中石化徐州分公司的起诉是否属于重复起诉；2.中恒加油站使用被控侵权标识是否侵害涉案注册商标专用权；3.如中恒加油站的行为构成侵权，一审判决其承担的赔偿数额是否适当。二审中，中恒加油站提供新证据：1.2014年至2017年度及2018年1～6月的财务报表；2.2014年至2017年度企业所得税年度纳税报表，用以证明中恒加油站从2014年以来一直处于亏损状态。中石化徐州分公司对中恒加油站的证据发表质证意见：1.两组证据系中恒加油站自己保管，其有能力在一审期间提供，但未提供，故二审再提供不能作为新证据。2.两组证据系中恒加油站自己制作，没有其他证据印证。3.中恒加油站是否亏损不是判决应否赔偿的依据。本院经审查认为，中恒加油站二审提供的证据系自己保管的证据，其未按照法定举证期间提供，确属不当。该证据虽系中恒加油站自己制作，但中恒加油站二审中主动提供原始账册以供核对，故该两组报表的真实性予以认定。至于该证据证明力在裁判理由中阐述。一审判决认定的事实均有相应的证据证明，本院予以确认。本院认为：一、中石化徐州分公司提起本案诉讼不构成重复起诉中石化徐州分公司曾于2015年3月起诉中恒加油站侵害其注册商标专用权，经一审法院主持调解，双方于当年7月13日达成的调解协议第一项即为中恒加油站停止侵害中石化徐州分公司注册商标专用权的行为。本案中，中恒加油站自认已经履行了上述调解协议的内容，则说明中恒加油站在本案发生前已经对前案被控的侵权标识作了修改或者去除，中石化徐州分公司根据中恒加油站正在使用的商业标识状况，系针对中恒加油站在前案侵权纠纷已经解决之后的再次侵权行为而提起的侵权之诉，与前案诉讼标的不相同，故本案不属于重复起诉，中恒加油站主张本案之诉构成重复起诉的上诉理由不成立。二、中恒加油站使用被控侵权标识行为侵害了涉案注册商标专用权我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品（包含服务）上使用与注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的均构成商标侵权。本案中，中恒加油站在其经营场所突出使用“中恒石化”，系对其企业字号“中恒”的不规范使用，一审并未认定其使用“中恒石化”侵害涉案注册商标“中国石化”专用权。因中恒加油站突出使用的图文组合标识，与涉案第1385942号商标相比较，二者在圆形图案与汉字、字母及色彩搭配方面具有高度近似的视觉特征，鉴于涉案第1385942号商标被持久使用以及中国石油化工集团公司在加油服务领域形成的规模，使得涉案注册商标已经取得了较高的市场知名度，即便中恒加油站突出使用“中恒石化”标识可供消费者识别，因其同时使用与涉案第1385942号商标高度近似的标识，容易让相关公众误认中恒加油站与涉案第1385942号商标权人存在隶属关系或者是商业合作关系，从而导致市场混淆，该行为侵害了涉案注册商标专用权，故中恒加油站上诉称其突出使用“中恒石化”足以让相关公众认识服务来源，不会造成混淆的上诉理由不成立。三、一审判决中恒加油站承担的赔偿责任并无不当本案中，中石化徐州分公司请求一审法院根据中恒加油站的侵权情节酌定赔偿数额，故一审法院在综合考虑涉案注册商标的知名度、中恒加油站的经营地段和规模、侵权行为性质、对侵权行为的认识态度等综合性因素，最终确定中恒加油站赔偿30万元并无不当。中石化徐州分公司曾经起诉中恒加油站侵害其商标权，双方经法院调解达成协议，中恒加油站承诺停止侵害涉案注册商标专用权，但其在前案纠纷解决后并未真正地遵循诚实信用原则，依法规范经营，而是继续实施侵权行为，足以说明中恒加油站的侵权恶意明显，故在判令中恒加油站承担赔偿责任时对此因素应当予以充分考虑。关于中恒加油站主张其自2014年以来一直处于亏损经营状态，并提供其制作的财务报表等书证予以证明，据此请求减轻其赔偿责任，对此本院认为，实际经营中导致企业盈亏的因素是多方面的，本案中，中恒加油站采用侵害涉案注册商标专用权的方式进行经营仍存在亏损的事实，既不能改变其侵害涉案注册商标专用权的性质，也不能得出涉案注册商标专用权受侵害的程度较轻，从而承担较轻赔偿责任的结论，中恒加油站提供的证据不能达到其证明目的，故其以经营亏损为由请求减轻赔偿责任的理由不能成立。综上，中恒加油站各项上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由徐州市中恒加油站负担。本判决为终审判决。审判长 袁 滔审判员 史 蕾审判员 宋 峰二〇一八年十二月二十五日书记员 袁雨田附图：