安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖11民终266号上诉人（原审原告）：滁州市琅琊融资担保有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊路191号，统一社会信用代码91341100667901974T（1-1）。法定代表人：张跃祖，该公司总经理。委托诉讼代理人：王怀利，安徽伟诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童正平，男，1963年9月10日出生，汉族，住安徽省滁州市。委托诉讼代理人：尚树霞，女，1965年12月16日出生，汉族，住安徽省滁州市，系童正平妻子。委托诉讼代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。上诉人滁州市琅琊融资担保有限公司（以下简称琅保公司）因与被上诉人童正平不当得利纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2017）皖1102民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。琅保公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、琅保公司、滁州市琅琊投资发展有限公司（以下简称琅投公司）、安徽省兴利建设工程有限责任公司（以下简称兴利公司）、安徽凯源建设集团有限责任公司（以下简称凯源公司）、滁州市和信投资有限公司（以下简称和信公司）以及童正平之间的法律关系如何来确定。琅投公司与兴利公司是发包人与承包人的关系，两公司与童正平没有任何关系，琅投公司支付给兴利公司工程款，只要是兴利公司认可并在总的工程款范围内支付，不论支付给兴利公司还是他人均是法律所认可的，也就是通常所说的各算各帐，但不能重复计算。琅保公司与琅投公司均是琅琊区的国有公司，琅投公司进行琅琊区的基础建设，琅保公司为工程项目提供融资担保，琅保公司委托琅投公司所支付的费用均是在琅保公司进行担保的，支付以后可以扣减担保额度，支付有错误的话，有担保公司承担责任。鉴于以上法律关系，兴利公司给琅保公司出具委托书，愿意以在建工程项目债权的70%作为贷款的反担保，琅保公司有权通知琅投公司和兴利公司用兴利公司的工程款冲抵琅保公司所担保的债权。二、琅投公司与和信公司签订的两份担保合同，金额总计1500万元。第一份担保合同是2012年3月14日和信公司出借给凯源公司的1000万元，月利率2.39‰（一审错误写为2.39%），琅投公司提供担保，后展期月利率为1.8‰（一审写为1.8%）。另一份担保是2013年11月14日和信公司与兴利滁州分公司签订的500万元合同，琅保公司提供担保，但和信公司未依据该合同放款给兴利滁州分公司。三、2013年4月15日童正平与兴利公司签订的500万元借款担保合同，童正平是以个人名义借款给兴利公司，琅保公司对该笔借款并未提供担保。童正平在一审法院起诉的（2016）皖1102民初3218号民事案件所涉款项即为该笔借款，童正平在该案民事诉状所陈述的事实部分也认可就是该笔借款，但童正平认为琅保公司所担保的2013年11月14日和信公司与兴利滁州分公司签订的500万元借款合同是对其个人借款合同的延续担保，并认可扣除本息剩余200万元本金及利息（从其计算来看，说明童正平认可收到500万元，其余的数字是以琅保公司的500万元进行冲抵所剩余的）。四、琅保公司合计共支付给童正平1500万元。具体如下：2015年5月26日支付300万元；2016年2月6日琅投公司支付300万元；2016年5月27日琅投公司支付320万元；2016年9月13日支付580万元。上述1500万元所对应的是琅保公司所签订的两份担保合同，而2013年11月14日的借款担保合同却并未履行。五、琅投公司支付300万元应视为琅保公司所支付的担保费用，琅保公司可以从兴利公司总的担保款中扣除，但在本案中琅保公司没有计算。琅投公司与童正平之间没有直接法律关系，琅投公司支付给童正平的费用是受琅保公司的委托支付，即2016年2月6日琅投公司支付300万元，2016年5月27日琅投公司支付320万元。因300万元已在市仲裁委裁决书中扣除，故琅保公司本案没有主张该笔费用，该笔费用琅保公司可以冲抵其他担保款。对童正平来说，只要在1500万元范围只要琅保公司支付而不需要是谁人支付给童正平的问题。童正平与兴利滁州分公司的500万元借款是另一法律关系，童正平可以另案起诉。琅投公司没有给童正平付款的义务。而一审法院却主动认定该笔费用是兴利公司拖欠童正平借款，该300万元主动冲抵借款。法院裁量错误。如果他们之间没有借款纠纷，法院又来如何认定，只能认定是琅保公司支付的担保费用。换而言之，依据兴利公司给琅保公司的授权书，琅保公司有权将该笔工程款冲抵所担保的借款。冲抵款项琅保公司自己就会，不需要法院来主动冲抵。琅保公司为兴利公司担保借款732万元并已代偿，琅保公司为蒋伟担保400万元并已代偿。琅保公司可以用这300万元冲抵琅保公司的代偿款，但不会为童正平冲抵借款。在四笔还款中，还有一笔琅投公司支付的320万元，是不是由法院再来冲抵童正平剩余的借款本息。还有琅保公司在本案诉请中的2015年5月26日支付给童正平的300万元，转账单据用途一栏清楚注明：代兴利公司还款至和信公司。这样一算就已有920万元之多了。而一审法院却以没有证据证明已经承担担保责任驳回琅保公司的诉请，属于事实不清，认定有误。童正平辩称，琅保公司称有1500万元的担保涉及两份合同，在合同的履行过程中，童正平确实收到了1500万元，根据琅保公司提供的财务记录，目前为止以自己名义支付的担保款仅有880万元，即使琅保公司的诉请能够成立，尚不足支付1500万元中的一笔1000万元的担保款，所以琅保公司主张应担保而产生的不当得利，并不存在。鉴于债务人与琅保公司的关联公司建设工程款代管的事实，涉及1500万元的付款实际上都是用工程款来冲抵借款，本质上琅保公司就没有因担保而支付过钱款，本次诉讼纯属诉累。请求依法驳回琅保公司的上诉请求。琅保公司向一审法院起诉请求：童正平归还垫付款500万元及损失（其中300万元的损失，自2016年2月6日至清偿日止，另外200万元损失，自2016年5月26日至清偿日止，均按年利率10.6%的标准计算）。一审法院认定事实：2013年4月15日，童正平、安徽省兴利建设工程有限责任公司滁州分公司（以下简称兴利滁州分公司）、安徽凯源建设集团有限责任公司滁州分公司（以下简称凯源滁州分公司）签订了编号为2013-4-15《借款/担保合同》，约定童正平借款500万元给兴利滁州分公司，借款期限为2个月，自2013年4月15日至2013年6月14日，借款期限起止日与借据不一致的，实际放款日以借据为准，约定借款月利率为1.8%，放款至谢道红账户（开户行徽商银行丰乐路支行，6228791924000011168），还款方式为：按月付息，到期还本（利息不足一月按月计算）。约定罚息：借款人未按照合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的借款，出借人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在约定的基础上加收150%确定。凯源滁州分公司提供担保。2013年4月15日，童正平通过银行转账的方式将上述500万元汇入谢道红账户。2013年11月14日，和信公司、兴利滁州分公司、琅保公司签订了编号为20131114的《借款/担保合同》，约定和信公司借款500万元给兴利滁州分公司，借款期限为12个月，自2013年11月13日至2014年11月13日，借款期限起止日与借据不一致的，实际放款日以借据为准，约定借款月利率为2.3%，放款至兴利滁州分公司账户（开户行中国建设银行滁州广场支行，34001738608053008632），还款方式为：按月付息，到期还本（利息不足一月按月计算）。约定罚息：借款人未按照合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的借款，出借人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在约定的基础上加收100%确定。琅保公司提供担保。琅保公司于2013年11月13日向和信公司出具编号为滁琅保字（2013）034号担保函，内容如下“和信公司，琅保公司同意为蒋伟拟在贵公司的人民币伍佰万元借款提供连带责任担保，担保期限壹年，从2013年11月13日至2014年11月13日止。请及时告知放款时间。琅保公司，法定代表人、授权代理人，张跃祖，2013年11月13日”。和信公司未根据该合同放款给兴利滁州分公司。2015年7月18日，和信公司将该合同中的200万元及未还利息转让给童正平，并于2015年7月29日通知兴利公司，于2015年12月14日通知琅保公司。2016年10月29日，童正平向一审法院提起诉讼，要求兴利公司、兴利滁州分公司偿还借款本金200万元及利息，琅保公司承担保证责任。另查明：1、2012年3月14日，和信公司、凯源公司、琅保公司签订借款合同一份，约定和信公司借款1000万元给凯源公司，约定借款月利率为2.39%，借款期限为12个月，琅保公司提供担保。上述合同签订后，和信公司将1000万元支付给凯源公司。2013年3月14日，和信公司、凯源公司、琅保公司签订《借款展期协议》约定将该借款展期至2014年3月14日，展期期间的月利率为1.8%，担保期限为展期到期后2年。2014年3月4日，和信公司、凯源公司、琅保公司签订《借款展期协议》约定将该借款展期至2015年3月14日，展期期间的月利率为1.8%，担保期限为展期到期后2年。2015年7月18日和信公司将该借款1000万本金及利息的债权转让给童正平，分别于2015年7月18日、2015年7月29日通知凯源公司和琅保公司。2、2016年9月27日滁州仲裁委员会作出滁仲裁字[2016]第13号裁决书，认定琅投公司于2016年2月6日向童正平个人账户支付的300万元已经折抵了琅投公司拖欠兴利公司的工程款。3、琅保公司、琅投公司共计向童正平支付1500万元，具体如下：2015年5月26日琅保公司支付300万元；2016年2月6日琅投公司支付300万元；2016年5月27日琅投公司支付320万元；2016年9月13日琅保公司支付580万元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。琅保公司称其根据20131114号《借款/担保合同》履行了担保责任，支付给童正平500万元，童正平辩称琅保公司并未根据上述合同承担保证责任，就该500万元借款，已归还的300万元系琅投公司支付，剩余200万元及利息并未支付。因生效裁决书认定该300万元系琅投公司支付给兴利公司的工程款，兴利公司拖欠童正平借款，该300万元已经冲抵借款。琅保公司向童正平支付的其他款项，童正平称系归还另外凯源公司为债务人的1000万元借款，和本案无关。因童正平和琅保公司还有另外1000万元债务纠纷，琅保公司提供证据不能证明其他还款是归还本案的500万元借款。在20131114号《借款/担保合同》中，不管琅保公司是否应该承担保证责任，其均没有证据证实其公司已经承担保证责任，其要求童正平返还500万的诉讼请求，没有事实和法律依据，应当依法驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告滁州市琅琊融资担保有限公司的诉讼请求。案件受理费48900元，由原告滁州市琅琊融资担保有限公司负担。二审中，琅保公司提供如下证据：证据一、2012年11月13日兴利公司的承诺函一份，证明：兴利公司承诺以兴利公司在琅琊区的债权的70%对琅保公司为其所担保的贷款进行反担保，琅保公司对于兴利公司的工程款可以冲抵琅保公司为其所担保的款项。证据二、兴业银行借款合同、保证合同、还款单据以及证明一组，证明：兴利公司借款1000万元，琅保公司为其担保并偿还730万元的事实，案件在一审法院中止审理。证据三、最高额保证合同、借款合同以及还款单据，证明：琅保公司为兴利公司滁州负责人蒋伟还款400万元的事实，该案也在一审法院公开审理中。童正平质证认为，对证据一的真实性无异议；证据二、三与本案无关。本院认证认为，童正平对证据一的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据二、三因与本案无直接关联性，本院对此不予确认。因琅保公司对2012年3月14日和信公司与凯源公司、琅保公司签订借款担保合同及展期协议中约定的借款利率存有争议，该事项与本案亦无直接关联性，本院对此不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是琅保公司主张童正平收取的诉争款项为不当得利，童正平应予返还的请求是否具有事实和法律依据，是否应予支持。本案中，琅保公司诉称2013年4月15日童正平与兴利滁州分公司签订的500万元借款担保合同，童正平是以个人名义借款给兴利公司，琅保公司对该笔借款并未提供担保。2013年11月14日和信公司与兴利滁州分公司签订的500万元借款担保合同，琅保公司提供担保，但和信公司未依据该合同放款给兴利滁州分公司。童正平于2016年10月24日就上述500万元借款担保合同向一审法院提起诉讼时，琅保公司才知晓2013年11月14日的借款担保合同未实际履行。童正平辩称2013年4月15日的借款担保合同出借人为童正平个人，因琅保公司内部规定只对公司借款提供担保，故童正平实际控制的和信公司与兴利滁州分公司又重新签订了2013年11月14日的借款担保合同，琅保公司之前即明确知道两份合同系同一借款，琅保公司对该500万元借款亦是同意担保的。就上述情形双方存在争议。本案中，琅保公司上诉称就诉争的500万元借款其公司已承担担保给付义务，具体为2015年5月26日琅保公司支付童正平300万元和2016年5月27日琅投公司支付童正平320万元（其中200万元为支付本案的担保款，另120万元系支付其他担保款）。因2013年11月14日的借款担保合同未实际履行，故童正平构成不当得利，应予返还。对此，2016年5月27日琅投公司支付童正平320万元，从其转账凭证载明内容看，其附言注明为工程款。2015年5月26日琅保公司支付童正平300万元，琅保公司陈述系代兴利公司还款至和信公司。综合双方当事人的陈述及所举证据反映情况看，琅保公司与琅投公司均是琅琊区的国有公司，琅投公司将基础建设工程发包给兴利公司施工，兴利公司对外融资贷款，琅保公司为兴利公司贷款进行担保，同时兴利公司以其工程款债权对琅保公司进行反担保，兴利公司工程款的发放需由琅投公司进行审核。基于上述关系，琅保公司所举证据不能充分证明琅保公司自身为兴利公司所欠和信公司及童正平的借款债务履行了担保给付义务。另童正平与琅保公司之间还有另外1000万元债务纠纷，琅保公司所举证据亦不能充分证明相关款项是归还本案的500万元借款。从童正平所举证据看，其就相关的500万元已履行了出借义务。综上，琅保公司主张童正平收取的诉争款项系不当得利，童正平应予返还的请求无相应的事实和法律依据，一审对此未予支持并无不当。综上所述，琅保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48900元，由滁州市琅琊融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇一八年四月十八日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。