湖南省湘阴县人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘0624刑初260号公诉机关湘阴县人民检察院。被告人刘雪和，男，1987年5月24日出生，湖南省湘阴县人，汉族，高中文化，农民，住湘阴县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年3月19日主动到岳阳市公安局投案，次日被湘阴县公安局刑事拘留，同年4月26日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现押湘阴县看守所。辩护人张静，湖南昌禹律师事务所律师。被告人肖乐元（曾用名肖乐原），男，1964年12月25日出生，湖南省益阳市人，汉族，初中文化，驾驶员，住益阳市赫山区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年12月7日被岳阳市公安局直属分局抓获，次日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，2018年1月15日经岳阳市人民检察院批准逮捕，次日由岳阳市公安局直属分局执行。现押岳阳市第一看守所。辩护人熊威，湖南昌禹律师事务所律师。被告人刘乐回，男，1978年1月28日出生，湖南省湘阴县人，汉族，初中文化，务农，住湘阴县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年3月20日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，2018年4月25日经岳阳市人民检察院批准逮捕，次日由岳阳市公安局直属分局执行。现押岳阳市第一看守所。辩护人石建武，湖南昌禹律师事务所律师。湘阴县人民检察院以湘阴检公诉刑诉（2018）257号起诉书，指控被告人肖乐元、刘乐回犯非法采矿罪，于2018年8月24日向本院提起公诉；以湘阴检公诉刑诉（2018）264号起诉书，指控被告人刘雪和犯聚众斗殴罪、非法采矿罪，于2018年8月28日向本院提起公诉。本院分别于当日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年11月1日公开开庭合并进行了审理。湘阴县人民检察院指派检察员李莹出庭支持公诉。被告人刘雪和及其辩护人张静、被告人肖乐元及其辩护人熊威、被告人刘乐回及其辩护人石建武均到庭参加诉讼。本案经报岳阳市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。湘阴县人民检察院指控，一、聚众斗殴2017年5月10日20时许，同案人邓某5伍、邓某6（已判决）等人因琐事在本县湘滨镇大鄱村“喜盈门”酒店门口发生口角，并升级为扭打。邓某5伍的伙计王林一拳击打在邓某6的右眼上，邓某6一拳击打在邓某5伍的鼻子上，之后双方被围观的人员扯散。邓某5伍心有不服，邀其哥哥邓某5昌（已判决）一起找邓某6继续斗殴。邓某5伍独自持斧头来到邓某6家，寻找邓某6未果后，被告人邓某5昌开车将邓某5伍接走，在车上邓某5伍电话联系了被告人邓某6，得知邓某6在本县湘滨镇六河口大堤上，邓某5昌遂开车载邓某5伍前往六河口大堤。其间，已在六河口大堤等待的被告人邓某6，也电话喊来了被告人刘雪和，再由刘雪和打电话喊来了同案人郭某1、宋某、张某1（均已判决）。到达六河口大堤后，邓某5伍直接从邓某5昌车上拿了一把斧头，先将邓某6停在堤上的小车挡风玻璃和驾驶室玻璃砸烂，后持斧头追砍邓某6，双方扭打在一起。郭某1遂上前帮邓某6，邓某5昌从自己车上拿刀将郭某1拦住，两人发生口角，邓某5昌随即持刀将郭某1砍伤，张某1遂上前推打邓某5昌，也被邓某5昌持刀砍伤。宋某见状，从自己一方开来的小车后备箱内拿出“管杀”，会同郭某1一起追打邓某5昌，并将其砍伤。邓某6在与邓某5伍扭打时，因邓某5伍逃跑，邓某6遂持木棒将邓某5昌开来的小车前挡风玻璃及引擎盖打坏。经鉴定，邓某5昌的伤情构成轻伤二级，邓某5伍、邓某6、郭某1、宋某、张某1的伤情为轻微伤。案发后，邓某6和郭某1等人赔偿邓某5昌损失230000元，双方达成谅解。二、非法采矿2017年4月，被告人刘雪和通过张某2（已死亡）介绍购买了一条挖砂船。在没有办理采砂许可证的情况下，自2017年5月5日至12月7日在湘阴县和益阳市交界的禁采区域采砂。刘雪和聘请肖乐元担任驾驶员，5、6月份的工资是每月八千元至九千元，后来是300元/天；聘请刘乐回负责接送船员、购买维修配件和发工资，工资300元/天。每天采砂量超过两船，刘雪和对肖乐元、刘乐回进行奖励。2017年12月7日，岳阳市公安局执法时，现场查获了涉案船只，扣押砂石一船，重462吨，经鉴定，价值人民币25872元。岳阳市公安局根据肖乐元的笔记本，对登记的143船砂进行了吨位测量，按照462吨的标准，计算出砂石总量，经鉴定，价值人民币778313元。本案采砂量共计价值人民币804185元。被告人肖乐元于2017年12月7日被抓获到案，被告人刘雪和、刘乐回分别于2018年3月19日、20日向岳阳市公安局主动投案。该院以被告人刘雪和的行为构成了聚众斗殴罪、非法采矿罪，被告人肖乐元、刘乐回的行为均已构成非法采矿罪。被告人刘雪和在聚众斗殴共同犯罪中系从犯，被告人刘雪和、肖乐元、刘乐回在非法采矿共同犯罪中均系主犯。被告人刘雪和一人犯二罪，应实行并罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条之规定，予以判处。被告人刘雪和对起诉书指控的事实及定性没有异议，辩称，聚众斗殴没有动手。非法采矿在9月份之前，他将船租给了张某2，只收取租金，所产生的利润，不应由其一人承担责任。其辩护人对聚众斗殴没有异议，对非法采矿辩护提出，刘雪和及其雇员没有收到责令停止开采的执法文书，公诉机关没有补充破坏资源价值的证据，本案没有适用行政前置程序，所以不构成非法采矿罪；即使构罪，刘雪和在2017年9月之前，船是租赁给了张某2，只收租金，此前矿产品价值不应计算在内。被告人刘雪和系自首，请求从轻处罚。被告人肖乐元对起诉书指控的事实及定性没有异议，辩称，他是受雇的，不是主犯。其辩护人提出，肖乐元系雇佣劳务人员，不是股东，不能认定为主犯，指控认定情节特别严重没有法律依据，请求对其从轻处罚。被告人刘乐回对起诉书指控的事实及定性没有异议，辩称，他只是打工的，没有分红，不是主犯。其辩护人提出，对指控非法采矿定性没有异议，刘乐回只是受雇佣，没有参股，没有分红，应认定为从犯，予以减轻处罚。对指控认定情节特别严重没有法律依据，刘乐回具有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好，请求对其从轻处罚。经审理查明，一、聚众斗殴2017年5月10日20时许，同案人邓某5伍、邓某6（已判决）等人因琐事在本县湘滨镇大鄱村“喜盈门”酒店门口发生口角，并升级为扭打。邓某5伍的伙计王林一拳击打在邓某6的右眼上，邓某6一拳击打在邓某5伍的鼻子上，之后双方被围观的人员扯散。邓某5伍心有不服，邀其哥哥邓某5昌（已判决）一起找邓某6继续斗殴。邓某5伍独自持斧头来到邓某6家，寻找邓某6未果后，被告人邓某5昌开车将邓某5伍接走，在车上邓某5伍电话联系了被告人邓某6，得知邓某6在本县湘滨镇六河口大堤上，邓某5昌遂开车载邓某5伍前往六河口大堤。其间，已在六河口大堤等待的被告人邓某6，也电话喊来了被告人刘雪和，再由刘雪和打电话喊来了同案人郭某1、宋某、张某1（均已判决）。到达六河口大堤后，邓某5伍直接从邓某5昌车上拿了一把斧头，先将邓某6停在堤上的小车挡风玻璃和驾驶室玻璃砸烂，后持斧头追砍邓某6，双方扭打在一起。郭某1遂上前帮邓某6，邓某5昌从自己车上拿刀将郭某1拦住，两人发生口角，邓某5昌随即持刀将郭某1砍伤，张某1遂上前推打邓某5昌，也被邓某5昌持刀砍伤。宋某见状，从自己一方开来的小车后备箱内拿出“管杀”，会同郭某1一起追打邓某5昌，并将其砍伤。邓某6在与邓某5伍扭打时，因邓某5伍逃跑，邓某6遂持木棒将邓某5昌开来的小车前挡风玻璃及引擎盖打坏。经鉴定，邓某5昌的伤情构成轻伤二级，邓某5伍、邓某6、郭某1、宋某、张某1的伤情为轻微伤。案发后，邓某6和郭某1等人赔偿邓某5昌损失230000元，双方达成谅解。证明上述事实的证据有：一、证人证言。1、证人李某1的证言。证明邓某6接到邓某5伍的电话，告知自己在六河口大堤。邓某5伍到了六河口大堤之后先持斧子将邓某6的白色汽车前挡风玻璃及主驾驶室玻璃砸烂，之后又持斧砍向邓某6，但没砍到，当时场面混乱，担心自己受伤就离开了。2、证人汤某的证言。证明在六河口，自己试图骑摩托车挡住邓某5昌驾驶的黑色小车，但是小车没有减速，车停好后，邓某5伍从副驾驶室下来，持斧头将邓某6的白色小车砸了几下，又拿斧头朝邓某6跑去。之后，邓某6这边有人喊了一句“开搞”，并从车上拿了“管杀”，双方就打到一起去了，具体情况自己没有看清楚，后来是等邓某5昌喊了“救命”，大家才散开。3、证人邓某1的证言。证明邓某6和邓某5伍当日20时许在喜盈门酒店发生过矛盾，邓某6被王林打了一拳，右眼下角有血迹，邓某5伍被邓某6打了一拳，嘴巴上唇有血迹。在六河口邓某5伍拿斧头打了邓某6的小车，并追砍邓某6，二个人扭打到了一起，往堤坡下面滚，他没有拢去看，只听到有人喊“拿家伙砍死这个杂种”，这时大堤上的人就混乱了起来，跑来跑去，不知道怎么回事，后来邓某6手持棒球棒反追邓某5伍，但被田双喜扯住了。后来邓某2叫他开车过去，看到邓某5昌一身血躺在大堤上，他就用车将邓某5昌往医院送。4、证人邓某2的证言。证明在六河口，邓某6接到邓某5伍电话，双方约定在六河口见面，从南湖洲来了辆车，下来四个人，他只认识郭某1，他们就跟邓某6站在一起。之后邓某5昌驾车来到六河口，当时汤某还去拦了车，没拦住。邓某5伍下车后，先朝邓某6的小车砍了几斧子，后追砍邓某6，没有砍中，双方就扭打在一起。之后不知道怎么回事，邓某5昌拿了一把40公分长的砍刀，郭某1叫邓某5昌别插手，之后他没注意，郭某1与邓某5昌发生了争执，并打在了一起，后来他看见邓某5昌被砍伤在地，砍伤过程他没有看到，期间，他还看见邓某6不知从哪里捡了根木棒，追打邓某5伍。5、证人邓某3的证言。证明2017年5月10日20时许，邓某6与邓某5伍在“喜盈门”酒店发生过冲突，冲突过后又过了五十多分钟，他接到邓某1的电话，说邓某6和邓某5昌在六河口大堤上出事了，邓某5昌被砍了，他开车到六河口大堤上，看见邓某5昌和邓某6的车都被打烂了。6、证人邓某4的证言。证明在“喜盈门”酒店门口的冲突中，邓某6被邓某5伍的伙计一拳打在眼睛上，邓某6一拳打在邓某5伍的鼻子上。双方相互辱骂，发生冲突。邓某5伍对邓某6说：“今晚就要搞死你”，邓某6也回复“搞就搞”。之后就听说双方在六河口大堤上发生了打架，并有多人受伤。二、被告人刘雪和及同案人邓某6、郭某1、张某1、宋某、邓某5昌、邓某5伍的供述。被告人刘雪和及同案人对起诉书指控的犯罪事实均供认不讳。三、1、一组辨认笔录。同案人邓某5伍、邓某5昌、邓某6、郭某1、宋某、张某1之间的相互辨认。2、同案人邓某6、郭某1、宋某、张某1对被告人刘雪和的指认。四、现场勘验笔录及现场照片。五、鉴定意见。证明同案人邓某5昌伤情为轻伤二级，同案人邓某5伍、邓某6、郭某1、宋某、张某1的伤情均为轻微伤。六、通话详单。证明2017年5月10日被告人刘雪和联系同案人宋某、郭某1、张某1的事实。七、谅解书。证明邓某5昌收到邓某6、郭某1等人赔偿款23万元的事实。七、本院（2017）湘0624刑初245号刑事判决书。证明本案事实及同案人邓某5伍等人被判刑的事实。二、非法采矿2017年4月，被告人刘雪和通过从张某2（已死亡）介绍购买了一条挖砂船。在没有办理采砂许可证的情况下，自2017年5月5日至12月7日在湘阴县和益阳市交界的禁采区域采砂。刘雪和聘请肖乐元担任驾驶员，5、6月份的工资是每月八千元至九千元，后来是300元/天；聘请刘乐回负责接送船员、购买维修配件和发工资，工资300元/天。每天采砂量超过两船，刘雪和对肖乐元、刘乐回进行奖励。2017年12月7日，岳阳市公安局执法时，现场查获了涉案船只，扣押砂石一船，重462吨，经鉴定，价值人民币25872元。岳阳市公安局根据肖乐元的笔记本，对登记的143船砂进行了吨位测量，按照462吨的标准，计算出砂石总量，结合价格鉴定，经计算，价值人民币778313元。本案采砂量共计价值人民币804185元。被告人肖乐元于2017年12月7日被抓获到案，被告人刘雪和、刘乐回分别于2018年3月19日、20日向岳阳市公安局主动投案。证明上述事实的证据有：1、证人李某2的证言。证明2017年12月初，由杨某介绍在吸砂船上做水手，只做三天事，采了5船砂，大概3000吨。2、证人王某的证言。证明他也是杨某介绍在船上做水手，听说船股东有21个，负责管理的人姓刘。3、证人杨某的证言。证明他在船上负责维修和水手工作，2017年12月3日上船，采砂四天，共7船，大概4200吨，刘乐回给了900元工资。4、证人郭某2的证言。证明张某2和刘雪和关系非常好，只知道刘雪和买了吸砂船。5、证人陈某的证言。证明他有一条运输船，没有在益阳茈湖口和湘阴赛头口交接水域接过砂石。6、证人刘某1、余某的证言。证明二人取得《中华人民共和国内河船舶船员适任证书》，若从事合法运输、作业，工资不会超过每月9000元。7、证明张某3的证言。证明他是湘阴县砂石协会会长，驾驶员的工资一般按月发放，标准是6000-8000元，作业时间不稳定则按日计发，300-400元一天。8、证人曹某1的证言。证明他主要负责船上打泵和机械维修，从2017年5月初开始，采砂两个月，共采了大概100多船河砂。9、证人曹某2的证言。证明他负责船上维修配件和船上的作业安全以及协调渔民等事项，2017年5月初上的船，在船上的时候大概采了50多船河砂，每船大概500吨。10、证人刘某2的证言。证明他负责买维修船只的配件和确保船上人员的作业安全，知道刘雪和是船老板，船只没有任何手续，2017年8月份上船的，做了30天左右，盗采河砂20多船。11、被告人刘雪和、刘乐回、肖乐元的供述。均对起诉书指控的事实供认不讳。12、扣押决定书、清单、发还清单。证明2017年12月7日从肖乐元手中扣押手机一部，岳阳市河道砂石采运凭单两本、汉寿河道砂石销售单一本，账本一本。肖乐元的笔记本，记载了从2017年5月5日上船到9月23日，每天的活动，包括采砂、维修、放假等，共计采砂143船。销售单三本，共开单据19张，数量25305吨，金额899600元。13、关于确认采砂作业位置的函，证明该采砂船所在位置属岳阳行政区域。14、常德市水利局函。证明搜查的销售单中的一本是仿制品。15、岳阳市水某出具的材料。证明涉案船没有采砂许可证。16、量方核定吨位表。证明2017年12月7日，湘阴县河道砂石综合执法局对涉案船吨位进行了测量，核定为462吨。17、确认禁采水域的函。岳阳市水某出具的材料。证明涉案船作业水域为禁采区。18、被告人刘雪和、肖乐元、刘乐回的户籍资料及到案经过。其中到案经过证明刘乐回、刘雪和系主动投案。以上所有证据，均经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以确认。本院认为，一、被告人刘雪和伙同他人持械参与聚众斗殴；违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，被告人刘雪和的行为已构成聚众斗殴罪、非法采矿罪。被告人肖乐元、刘乐回违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，被告人肖乐元、刘乐回的行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立。二、被告人刘雪和一人犯二罪，二罪并罚。被告人刘雪和在聚众斗殴共同犯罪中系从犯，予以减轻处罚。被告人刘雪和在非法采矿共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖乐元、刘乐回在非法采矿共同犯罪中，仅是受雇佣人员，没有参股、分红，起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚。被告人刘雪和、刘乐回主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，对被告人刘雪和犯聚众斗殴罪予以从轻处罚，犯非法采矿罪予以减轻处罚，对被告人刘乐回犯非法采矿罪，予以从轻处罚。被告人肖乐元归案后，能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。对被告人刘雪和非法采矿的违法所得依法应予追缴。三、三被告人及其辩护人辩称，在非法采矿中，不是情节特别严重，与事实及法律不符，不予采纳。被告人刘雪和辩称，九月份之前，将船租给张志权，该期间的利润不应由其一人担责。经查，在该期间内所有证人证实从事非法采矿的工作安排、工资待遇的发放均为被告人刘雪和或他指派的人，其辩护意见不予采信。被告人刘雪和的辩护人提出本案应当适用行政前置程序。经查，根据刑事程序的不可逆性原则，其辩护理由于法无据，不予采信。其他辩护意见与事实相符，予以采纳。据此，对被告人刘雪和适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条；对被告人肖乐元适用《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款；对被告人刘乐回适用《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘雪和犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳三万元，余款二万元限本判决生效十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月19日起至2021年3月18日止。）二、被告人肖乐元犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月7日起至2018年1月6日止。）三、被告人刘乐回犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2019年1月19日止。）四、追缴被告人刘雪和违法所得人民币八十万四千一百八十五元，上缴国库。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  封 燚审 判 员  冯共军人民陪审员  李 懿二〇一八年十二月十二日书 记 员  周 皓附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(四)持械聚众斗殴的。第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四款犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。