安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖民再72号 上诉人（一审被告、申诉人）：付才宏，男，1971年11月22日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：秦春，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雨华，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人（一审原告、被申诉人）:范广准，男，1967年12月10日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：李成龙，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、被申诉人）：安徽大蔚置业有限公司。住所地安徽省六安市经济开发区东一路。 法定代表人：王智慧，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：袁明伟，安徽大别山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王孝强，安徽大别山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、被申诉人）：丁万钵，男，1961年9月1日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 上诉人付才宏、范广准与被上诉人安徽大蔚置业有限公司（以下简称大蔚公司）、丁万钵借款合同纠纷一案，安徽省宿州市中级人民法院于2013年6月26日作出（2013）宿中民二初字第00027号民事判决。判决发生法律效力后，付才宏向检察机关申请法律监督。安徽省人民检察院于2015年6月8日以皖检民（行）监（2014）34000000066号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院作出（2015）皖民抗字第00058号民事裁定，指令再审。安徽省宿州市中级人民法院于2016年12月23日作出（2016）皖13民再15号民事判决，付才宏、范广准不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付才宏及其委托诉讼代理人秦春，上诉人范广准的委托诉讼代理人李成龙，被上诉人大蔚公司的委托诉讼代理人袁明伟、王孝强到庭参加诉讼。被上诉人丁万钵经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 付才宏上诉称，再审判决认定大蔚公司已经偿还40万元系支付违约金且在执行程序中扣除，没有事实及法律依据。该40万元是偿还借款本金，应从425万元借款本金里扣除。再审判决超出原告诉讼请求，判令付才宏承担连带清偿范广准425万元借款本金及违约金系认定事实及适用法律错误。大蔚公司已经被宣告破产，范广准也在2014年向破产管理人提出债权申报，其无权再提起诉讼要求担保人承担担保责任。请求撤销安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13民再第15号民事判决书第二项内容，改判驳回范广准对担保人付才宏要求承担担保责任的诉讼请求。 范广准辩称，再审判决对担保人所确认的担保事实及相关法律责任的确定是正确的，付才宏应当承担连带清偿责任。 范广准上诉称，再审判决对借款数额部分事实认定存在错误，且错误的将举证责任分配给范广准，应予纠正。案涉《借款合同》关于滞纳金的约定，应系借贷双方对于逾期利息的约定，而非违约金，人民法院应当在范广准主张金额的范围内确认逾期利息的计算起始及截止时间。请求撤销安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13民再第15号民事判决书第二项、第三项，改判支持范广准关于借款本金为500万元的诉讼请求及确认范广准关于150万元滞纳金的诉讼请求实际为逾期利息的法律性质，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 付才宏辩称，借款数额应为425万元而不是500万元，关于滞纳金的约定不具有法律效力应属无效。 大蔚公司针对付才宏和范广准的上诉请求辩称，实际借款为425万元，已归还的40万元应认定为归还本金。再审判决支付违约金没有事实依据。2014年4月8日法院受理大蔚公司破产清算一案，现在已进入准备分配阶段。 范广准向一审法院起诉请求：判令大蔚公司、丁万钵、付才宏连带支付借款500万元、利息10万元、滞纳金150万元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年7月6日，范广准与大蔚公司签订一份借款合同，主要内容为：出借人为范广准，借款人为大蔚公司；借款金额为500万元；借款期限自2012年7月6日起至2012年10月5日止，逾期未偿还借款，每天按借款金额的2%支付滞纳金；大蔚公司自愿以其在建工程“大蔚·观澜国际住宅小区”一期工程1号楼为本合同项下借款提供抵押担保。范广准与大蔚公司法定代表人王智慧在该借款合同上签字并加盖了大蔚公司印章。2012年7月12日，范广准与大蔚公司经安徽省六安市皋翔公证处对借款合同进行了公证。借款合同签订后，双方对抵押物未办理抵押物他项权登记。2012年7月9日，大蔚公司给范广准出具一份收条，注明：今收到范广准借款500万元整，其中转账425万元，现金75万元。2012年7月10日，范广准通过银行转账，支付给大蔚公司425万元。2012年7月10日，丁万钵、付才宏分别给范广准出具一份担保书，主要内容为：大蔚公司向范广准借款500万元，丁万钵、付才宏自愿为该笔抵押借款提供连带担保，担保范围为借款本金、利息、滞纳金、违约金及其他费用。2013年2月7日和2013年5月8日，大蔚公司通过银行转账，分别支付范广准银行利息20万元，合计40万元。一审法院认为：范广准与大蔚公司签订的借款合同和丁万钵、付才宏出具的担保书，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。借款合同签订后范广准通过银行转账和支付现金分别支付大蔚公司425万元和75万元，已履行完毕借款合同约定的义务。大蔚公司在收到约定的借款后，也给范广准出具了收条。故对大蔚公司称范广准提前扣除了三个月利息75万元，仅实际出借了425万元的理由，不能提供充分证据，不予支持。大蔚公司在借款期满后，应按照双方借款协议的约定履行偿还借款的义务。范广准与大蔚公司签订的借款合同虽然未约定银行利息，但庭审中大蔚公司明确同意按照同期银行贷款利率的四倍自借款之日起计算银行利息。大蔚公司在双方签订借款合同后，于2013年2月7日和2013年5月8日分别支付范广准银行利息20万元，合计40万元。因范广准仅请求大蔚公司、丁万钵、付才宏支付利息10万元，系对其权利的自行处分，故大蔚公司应支付范广准借款合同约定的借款期限内银行利息10万元，应从大蔚公司已付银行利息中扣除。对已支付的其余30万元，应视为偿付借款本金。故大蔚公司尚欠范广准借款本金470万元。大蔚公司本应按照借款合同约定切实自觉履行偿还借款义务，在范广准与大蔚公司签订借款合同本身未约定借款利息的前提下，对违约责任的约定尤显重要。故大蔚公司借款后逾期不偿还借款显属严重违约，应按照借款合同约定支付范广准滞纳金。由于双方借款合同约定滞纳金按照借款金额每天2%计算，明显过高。考虑到大蔚公司同意按照同期银行贷款利率四倍支付借款利息，且大蔚公司至今仍未偿还借款，同时结合大蔚公司违约责任程度，故酌定大蔚公司支付范广准滞纳金90万元为宜。对范广准要求大蔚公司、丁万钵、付才宏支付滞纳金150万元的请求，不予支持。丁万钵、付才宏对大蔚公司所借范广准借款本金、利息及滞纳金愿意承担担保责任。由于担保书并未约定保证责任的方式，故对范广准要求丁万钵、付才宏按照担保书承担连带支付大蔚公司所欠借款本金及滞纳金的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、大蔚公司于本判决生效后十日内偿还范广准借款本金470万元及滞纳金90万元；丁万钵、付才宏承担连带偿还责任；二、驳回范广准的其他诉讼请求。 安徽省人民检察院抗诉认为，原判根据大蔚公司出具“今收到范广准借款500万元整，其中转账425万元，现金75万元”收条，认定大蔚公司实际借款为500万元，缺乏证据证明。出具收条时间在先，范广准次日通过银行转账支付425万元，借款人对75万元现金借款不予认可，范广准对75万元现金交付并无证据证明。从付才宏出具的担保书内容来看，其所担保的大蔚公司向范广准抵押借款500万元的借款，是公证书受理编号为201207100008的公证借款，并无证据证明该笔借款和范广准所提供的公证书编号为（2012）皖六皋公证字第8448号公证书中所涉及的500万元借款系同一笔借款，亦不能证明付才宏对8448号公证书中所涉及的借款提供担保，付才宏对此不予认可，原判认定付才宏自愿为该笔借款提供担保，认定事实缺乏证据证明。原审违反送达规定，致使付才宏未能参加诉讼，剥夺当事人辩论权利。 付才宏称，付才宏未对该笔500万元借款提供担保；即使提供了担保，借款双方对借款合同作出重大变更，即借款数额由500万元改变为425万元和借款合同约定的抵押事项未办理抵押手续均未告知付才宏，且超过担保期限，应免除付才宏的保证责任。 范广准辩称，实际出借给大蔚公司500万元，其中包括425万的汇款及75万元现金。付才宏出具担保书所担保的即是案涉500万元借款。公证书受理编号为201207100008，公证书编号为（2012）皖六皋公证字第8448号，两者并无矛盾之处。原审程序并无不当。 大蔚公司述称，双方在协议中虽然约定借款是500万元，但范广准仅交付425万元，提前扣除了三个月利息75万元。大蔚公司借款后向范广准支付40万元利息，范广准请求支付滞纳金无法律依据。 丁万钵未到庭答辩。 再审期间，范广准举证公证书档案，证明（2012）皖六皋公证字号8448号公证书的受理编号就是201207100008号，付才宏、丁万钵担保500万元借款和公证书所述的500万元系同一笔借款。缴纳诉讼费专用收据证明，其提起诉讼日期为2013年4月3日。 付才宏、大蔚公司对上述证据的真实性无异议。 付才宏、大蔚公司、丁万钵再审中均未提供新的证据。 对范广准举证公证书档案、缴纳诉讼费专用收据，再审合议庭评议认为该证据具有真实性、客观性、关联性，可以证明范广准主张权利之日是2013年4月3日，没有超出担保期限，付才宏不应免除担保责任。 一审法院再审查明：2012年7月6日，范广准与大蔚公司签订一份借款合同，主要内容为：出借人为范广准，借款人为大蔚公司；借款金额为500万元；借款期限自2012年7月6日起至2012年10月5日止，逾期未偿还借款，每天按借款金额的2%支付滞纳金；大蔚公司自愿以其在建工程“大蔚·观澜国际住宅小区”一期工程1号楼为本合同项下借款提供抵押担保。范广准与大蔚公司法定代表人王智慧在该借款合同上签字并加盖了大蔚公司印章。2012年7月9日，大蔚公司给范广准出具一份收条，注明：今收到范广准借款500万元整，其中转账425万元，现金75万元。2012年7月10日，范广准通过银行转账，支付给大蔚公司425万元。2012年7月10日，丁万钵、付才宏分别给范广准出具一份担保书，主要内容为：大蔚公司向范广准借款500万元，丁万钵、付才宏自愿为该笔抵押借款提供连带担保，担保范围为借款本金、利息、滞纳金、违约金及其他费用，并在担保书上载明该500万元借款已办理借款合同公证，公证书的编号为201207100008。2012年7月12日，范广准与大蔚公司经安徽省六安市皋翔公证处对该500万元借款合同进行了公证。公证书档案，载明（2012）皖六皋公证字号8448号公证书的受理编号为201207100008。该借款合同签订后，双方对抵押物未办理抵押物他项权登记。2013年2月7日和2013年5月8日，大蔚公司通过银行转账，分别偿还范广准人民币20万元，合计40万元。2013年4月3日，范广准提起本案诉讼。一审法院再审认为，一、关于借款本金是500万元还是425万元的问题。范广准与大蔚公司签订的借款合同和丁万钵、付才宏出具的担保书，是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。2012年7月9日大蔚公司虽出具“今收到范广准借款500万元整，其中转账425万元，现金75万元”的收条，范广准于次日通过银行转账支付425万元，范广准当庭提出75万元现金系其到六安大蔚公司法定代表人王智慧办公室交付给王智慧的，未提供任何证据证明，且不符合交易习惯，范广准也没有提供75万元现金的来源，大蔚公司对此不予认可，范广准对其主张该75万元实际履行无有效证据予以证明，故借款本金应认定为425万元。原判仅依据范广准持有的收条即认定借款数额为500万元，证据不足，认定不当，再审予以纠正。二、关于付才宏、丁万钵是否应承担担保责任问题。付才宏、丁万钵于大蔚公司借款当天自愿为该笔抵押借款提供连带担保，担保范围为借款本金、利息、滞纳金、违约金及其他费用，并在担保书上载明该借款已办理借款合同公证，公证书的编号为201207100008。2012年7月12日，范广准与大蔚公司经安徽省六安市皋翔公证处对该笔借款合同进行了公证。公证书档案载明（2012）皖六皋公证字号8448号公证书的受理编号为201207100008。付才宏、丁万钵应对该笔借款承担连带偿还责任。借款期限至2012年10月5日，范广准主张权利时间为2013年4月3日，仍在六个月保证期限内。关于付才宏提出双方对借款合同作出重大变更未告知保证人，保证人应免除保证责任的问题。因其所谓的重大变更是指借款数额由500万元变更为425万元，约定的抵押物未办理抵押登记手续，该事项的变更并未加重保证人的保证责任，并不因此而免除保证人的保证责任。故付才宏提出已超过担保期限，应免除其担保责任的辩解理由不能成立。三、关于原审程序是否违法的问题。原审以专递方式送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票，邮件详情单上没有付才宏签名，并没有实际送达给付才宏，导致付才宏未能参加诉讼，程序上存在瑕疵，再审予以纠正。综上，原判认定借款500万元，因其中75万元当事人未能提供已交付的相关证据，再审认定借款数额为425万元。范广准与大蔚公司签订的借款合同未约定银行利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，对范广准起诉要求给付利息的主张不予支持。借款合同约定“借款期限自2012年7月6日起至2012年10月5日止，逾期未偿还借款，每天按借款金额的2%支付滞纳金”。对于双方借款合同约定滞纳金按照借款金额每天2%计算是否适当的问题，当事人约定的滞纳金实为当事人对违约金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百一十一条及该法解释（二）第二十七条的规定，每日2%的违约金过高，当事人请求调整的，应予支持。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）第六条的规定，范广准起诉主张违约金应从借款期满次日起，即2012年10月6日起计算，按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算为宜，大蔚公司已付的40万元，在执行中予以扣除。原判酌定判令大蔚公司支付范广准滞纳金90万元，缺乏依据，再审予以纠正。丁万钵、付才宏为大蔚公司借款自愿提供担保，且担保未超过担保期间，按担保合同约定，丁万钵、付才宏依法应承担连带清偿责任。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）第十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2013）宿中民二初字第00027号民事判决；二、大蔚公司于本判决生效后十日内偿还范广准借款本金425万元并支付违约金。违约金按照中国人民银行同期基准贷款利率的四倍计算，从2012年10月6日起计算至本判决确定给付之日止（违约金以范广准请求的150万元为限，已付40万元在执行时予以扣除）；付才宏、丁万钵承担连带偿还责任；三、驳回范广准的其他诉讼请求。案件受理费58000元，诉讼保全费5000元，合计63000元，范广准承担945元，安徽大蔚置业有限公司承担52055元。 本院二审期间，付才宏提供一份安徽省六安市中级人民法院(2014)六民破字第00001-1号民事裁定书，拟证明大蔚公司已进入破产程序并指定大别山律师事务所作为破产管理人。范广准质证认为与本案无关。大蔚公司无异议。范广准提供了一份埇桥区人民法院的民事判决书和范广准个人的银行明细清单。拟证明范广准在本案发生期间存在大额资金使用，有支付75万元现金的能力。付才宏和大蔚公司对真实性无异议，但均认为与本案无关。 本院对双方所举证据认证如下：付才宏提供的安徽省六安市中级人民法院(2014)六民破字第00001-1号民事裁定书，真实性予以认可，但与本案裁判结果无关联。范广准提供的民事判决书和其个人银行明细清单，真实性予以认可，但并不能证明其在本案中已实际支付了75万元现金。 各方当事人均坚持原举证、质证意见，本院对一审法院再审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、本案借款本金应如何确定、借款合同约定的滞纳金属于何种性质；2、付才宏对案涉款项是否应承担连带保证责任。 范广准与大蔚公司签订借款合同，约定借款金额为500万元。诉讼中双方对实际借款金额发生争议。因范广准提供了大蔚公司出具的收条和425万元的银行转账凭证，故对425万元借款应予认定。范广准主张直接交付现金75万元给大蔚公司法定代表人王智慧，但除收条外，并无其他证据佐证，大蔚公司又对此予以否认，且75万元巨额现金交付亦不符合交易习惯，因此对该笔75万元款项应不予认定。范广准关于借款金额为500万元的上诉理由不能成立。本案借款合同第三条借款利息约定：本合同项下借款为无息借款；第四条还款方式约定：乙方如到期未偿还借款，逾期每天按借款数额的2%向甲方支付滞纳金。因在借款合同法律关系中并无滞纳金概念，从双方订立借款合同的意思表示分析，滞纳金实质上即为违约金。逾期未还款而支付相应的违约金，亦符合借贷关系的常理。一审法院再审依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）的相关规定，确定本案借款的违约金按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算，适用法律正确。因双方在借款合同中已经约定为无息借款，范广准主张滞纳金应系借贷双方对于逾期利息的约定，明显与合同约定不符，不予采纳。付才宏庭审中称其是大蔚公司在建工程的实际施工人，案涉部分借款用来支付工人工资，但辩解自己仅是见证人并非担保人。经查，担保书的标题、落款均为“担保”字样，内容亦明确为大蔚公司借款提供连带担保，付才宏作为完全民事行为能力人，在担保书上签字，理应对可能带来的法律后果有明确的认识。判决付才宏承担连带保证责任，并无不当。大蔚公司虽在借款合同中约定以其公司在建工程为案涉借款提供抵押担保，但未实际办理抵押登记手续，抵押担保不发生效力，范广准对抵押物不享有优先受偿权。付才宏称案涉借款已设立抵押担保其应免除担保责任的理由，无事实和法律依据，不予采纳。范广准虽在大蔚公司破产案件中申报了债权，但并非足额清偿，其请求付才宏承担连带担保责任，系行使合法的民事诉讼权利。 综上所述，付才宏、范广准的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费69300元，由付才宏负担58000元，由范广准负担11300元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 红 审判员 董祝新 审判员 权伟灵 二〇一八年四月四日 书记员 梁 萍