湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘04刑终55号 原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚斌，男，1980年4月24日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，捕前系常宁市利多宝互联网咨询服务有限责任公司（以下简称常宁利多宝公司）实际负责人，住广州市越秀区。因本案于2017年5月28日投案后，被寄押在广州市越秀区看守所。同年6月2日被刑事拘留。6月27日，经湖南省常宁市人民检察院批准，由常宁市公安局执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。 辩护人程祥煌，广东信德盛律师事务所律师。 辩护人刘增勇，湖南君杰律师事务所律师。 原审被告人季峰，曾用名季志峰，男，1976年12月6日出生于江苏省南通市，汉族，大学本科文化，捕前系常宁市浯洲岛农业休闲度假有限公司（以下简称浯洲岛公司）法定代表人，户籍所在地：南通市崇川区，住湖南省常宁市。因本案于2017年3月14日被刑事拘留。同年4月19日，经湖南省常宁市人民检察院批准于次日由常宁市公安局执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。 湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人季峰、姚斌犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年十二月二十六日作出（2017）湘0482刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人姚斌不服，提出上诉。本院2018年1月29日受理后，依法组成合议庭，于同年2月7日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院3月6日查阅案卷完毕。本院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款（三）项之规定，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员刘超出庭履行职务，原审被告人姚斌及其辩护人程祥煌、刘增勇均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2011年12月，被告人季峰与常宁市新河镇河洲村新洲组签订土地租赁合同，租赁浯洲岛用于农业休闲旅游开发。因开发需大量资金，被告人季峰以年利率4.5%至48%不等的高息为诱饵，向陈某、谢某2、刘某4琼、吕某等100余人吸收存款计5702.21万元，用于支付利息、偿还部分本金及浯洲岛开发。其中，被告人姚斌为被告人季峰浯洲岛开发吸收公众存款编制宣传手册、图片等资料，招聘、培训业务员，进行广泛宣传，向42人吸收存款计648.81万元。具体犯罪事实如下： 1、2015年6月，被告人季峰为融资开发常某浯洲岛与深圳利多宝互联网金融服务有限公司法人代表高某1就发行理财产品募集资金签订《合作协议》。同年9月9日，高某1、高某2为被告人季峰浯洲岛开发募集资金成立常某市利多宝互联网咨询服务有限责任公司。被告人姚斌为该公司负责人，负责公司工作，设置年利率4.5%-24%不等的理财产品，编制宣传手册、图片等资料，招聘、培训业务员进行宣传，帮助被告人季峰吸收陈某等42人存款计648.81万元。 2、2014至2017年期间，被告人季峰为融资开发常某浯洲岛，以高额利息吸收吕某等6人存款计75.5万元。 3、2016年9月至2017年2月，被告人季峰为融资开发常某浯洲岛，以金卡消费赠送20%至22%的消费额度为名，吸收谢某2等18人存款计79.5万元。 4、2013年至2015年，被告人季峰为融资开发常某浯洲岛，以广东车翼电子科技有限公司法人代表身份，以年利率48%的高息诱惑，吸收刘某4琼等43人存款4898.4万元。 案发后，被告人姚斌主动到公安机关投案。 上述事实，有合作协议、营业执照、借条、收据、银行转帐凭证、银行流水等书证，证人彭某1、邓某、覃某1、刘某1、尹某、谢某1、崔某、刘某2、杨某1、吕某、刘某3等人的证言，搜查、辨认笔录，到案经过，被告人季峰、姚斌的供述等证据证实。 原判认为：被告人季峰、姚斌违反金融管理法规，未经批准向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，高某1为实施犯罪行为，设立了法定代表人为高某2的常某市利多宝互联网咨询服务有限公司，被告人姚斌在高某1、高某2的安排下进行犯罪活动，系个人之间的共同犯罪。被告人姚斌是在高某1、高某2指派下协助被告人季峰进行犯罪活动，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。被告人姚斌案发后主动投案，并如实交待犯罪事实，应当认定为自首。被告人季峰归案后如实供述罪行，依法可酌情从轻处罚。对被告人季峰适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，对被告人姚斌适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人季峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200000元。被告人姚斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。二、追缴被告人季峰违法所得5702.21万元（其中被告人姚斌为被告人季峰浯洲岛开发吸收公众存款648.81万元）退赔受害人。 上诉人姚斌及其辩护人分别提出：1、没有证据证明姚斌为浯洲岛开发吸收公众存款编制宣传手册、图片等资料。2、姚斌在劳动合同期满后于2016年9月29日便已离职，常某利多宝公司在当年10-12月吸收的存款不应计入姚斌的犯罪数额。3、姚斌的行为是职务行为，其也借给了浯洲岛公司季峰7.5万元，是受害人。4、姚斌有自首、从犯情节，相对于主犯而言，一审量刑过重，另其亲属已代姚斌退缴姚在任职期间的工资4万元，请求二审法院改判免刑。 为此，辩护人在二审期间向本院提交了姚斌亲属退缴违法所得人民币4万元的退缴发票。 湖南省衡阳市人民检察院认为：本案事实清楚，证据确实、充分。姚斌是在明知季峰非法吸收公众存款情况下，实施的犯罪行为，一审定罪正确。姚斌在季峰挽留下，继续在常某利多宝公司为季峰非法吸收公众存款提供帮助至案发，故姚斌应对10月以后常某利多宝公司吸收的公众存款承担责任。一审已认定了姚斌的自首、从犯情节，量刑适当，故建议二审维持原判。 经审理查明：2014年5月6日，原审被告人季峰在常某市市场和质量监督管理局登记设立常某市浯洲岛农业休闲度假有限公司。公司法定代表人系季峰，注册资本5001万元，持股人为广东浯洲岛旅游投资开发有限公司，经营范围为：农林种植、养殖业、住宿、餐饮、休闲服务。2015年9月9日，高某1（检察机关建议逮捕，经公安机关核查已死亡）在常某市工商行政管理局登记设立常某市利多宝互联网咨询服务有限公司，工商登记资料显示：股东为高某1、高某2、杨某2，注册资本500万元，法定代表人为高某2，高某2占股1%、高某150%、杨某249%。高某1指派原审被告人姚斌负责常某利多宝公司全面工作，为浯洲岛公司向社会公众融资。姚斌直至2016年11月才离开常某利多宝公司。常某利多宝公司为浯洲岛公司吸收公众存款截止时间为2016年11月初。2017年5月28日，姚斌主动到广州市公安局越秀区分局白云派出所投案。二审期间，姚斌亲属自愿为其向本院退缴违法所得人民币4万元（姚斌在常某利多宝公司领取的部分工资）。 上述事实，有附卷在案并经质证、查证属实的浯洲岛公司、常某利多宝公司营业执照副本等登记材料，常检侦监应捕建[2017]12号应当逮捕犯罪嫌疑人建议书，常宁市公安局经侦大队出具的二份季峰等人涉嫌非法吸收公众存款罪的综合材料，起诉意见书，退缴款项发票，证人彭某1、邓某、彭某2、覃某2等的证言，原审被告人季峰、姚斌的供述等证据证实。 此外，原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为：常某市浯洲岛农业休闲度假有限公司单独或伙同同案人高某1、上诉人季峰违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过向社会公开宣传，以高利率等手段吸收公众存款计人民币5702.21万元，扰乱了金融秩序，且数额巨大。其中，原审被告人季峰是常某市浯洲岛农业休闲度假有限公司的法定代表人、股东，其组织、策划、安排并直接实施了吸收公众存款的行为，系本案直接责任人员，已构成非法吸收公众存款罪。上诉人姚斌按常某市浯洲岛农业休闲度假有限公司及高某1的安排，实施、参与非法吸收公众存款648.81万元，数额巨大，亦系本案直接责任人员，构成非法吸收公众存款罪。湖南省常某市浯洲岛农业休闲度假有限公司是本案犯意的提出者，犯罪行为的组织、策划、实施者，吸收的公众存款亦为其所用，在犯罪中处于主导地位，而现有证据材料尚不足以证明湖南省常某市浯洲岛农业休闲度假有限公司存在系为实施犯罪而设立或设立后以实施犯罪为主要活动及以单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的情况，故在无相关证据予以证明、补强情况下，本案应依法作为单位犯罪处理。本院已就此于庭前发函出庭检察机关，现参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百八十三条之规定，对一审的相关认定予以纠正。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条2项之规定，本案可依法划分主、从犯，季峰在共同犯罪中起主要作用，是主犯。姚斌在非法吸收公众存款648.81万元共同犯罪中作用相对较小，可认定为从犯，予以减轻处罚。上诉人姚斌能主动到案，并如实供述主要犯罪事实，构成自首，可依法减轻处罚。原审被告人季峰到案后，能如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。上诉人姚斌亲属能代其尽力退缴违法所得，可酌情对姚斌从宽处罚。对辩护人关于姚斌亲属已代姚斌退缴其在任职期间的工资4万元，请求从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。上诉人姚斌的辩护人提出，没有证据证明姚斌为浯洲岛开发吸收公众存款编制宣传手册、图片等资料及姚斌在劳动合同期满后于2016年9月29日便已离职，常某利多宝公司在当年10-12月吸收的存款不应计入姚斌的犯罪数额，经查，一审未将2016年12月浯洲岛公司吸纳的存款计入姚斌犯罪数额，另证明姚斌明知高某1系在为浯洲岛公司非法吸收公众存款，仍接受季峰、高某1安排实施犯罪行为直至2016年11月份事实的证据，除有姚斌在侦查机关的供述外，尚有证人彭某1、邓某、彭某2、覃某2等的证言，原审被告人季峰的供述等证据，上述证据能相互印证，已形成证据链条，足以认定。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于姚斌是在明知季峰非法吸收公众存款情况下，实施的犯罪行为，一审定罪正确的出庭意见，本院予以采纳。辩护人提出，姚斌的行为是职务行为，其也借给了浯洲岛公司季峰7.5万元，是受害人。经查，该辩护意见与本案的定罪量刑缺乏关联性，本院不予采纳。 综上，一审认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，虽适用法律不够准确，但对原审被告人季峰的量刑尚无不妥，故对季峰的定罪量刑可予维持。考虑本案系单位犯罪，上诉人姚斌有自首、从犯情节，在二审期间能尽力退缴违法所得，有悔罪表现的情况，根据宽严相济的刑事政策，从分化瓦解犯罪分子角度，可依法对姚斌在一审量刑的基础上适当从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款(一)项、第三款之规定，判决如下： 一、维持湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482刑初223号刑事判决中对原审被告人季峰的定罪量刑和对上诉人姚斌的定罪及本案追缴部分的判决； 二、撤销湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482刑初223号刑事判决中对上诉人姚斌量刑部分的判决； 三、上诉人姚斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月28日起至2018年7月27日止。判处的罚金限在本判决生效后十日内缴纳。） 四、将上诉人姚斌退缴的违法所得人民币四万元，依法返还给本案集资参与人。 本判决为终审判决。 审判长  梁晓亮 审判员  苏 南 审判员  朱 瑶 二〇一八年四月十日 书记员  王晓冬                            打印责任人：梁晓亮 校对责任人：王晓冬                附本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 … 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； … 第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。