广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终2302号上诉人（原审被告）：广西桂川建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市桂川县温泉中路**。法定代表人：戚世锋。委托诉讼代理人：赵桂衡，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：詹向华，北京市京轩律师事务所律师。上诉人（原审原告）：钟学家，男，1963年4月16日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：梁广文，广东丹明律师事务所律师。上诉人广西桂川建设集团有限公司（下称桂川公司）、上诉人钟学家因侵权责任纠纷一案，均不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3472号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月19日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。桂川公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回钟学家的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费用由钟学家承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，举证责任分配不清，违反诉讼程序并影响裁判的正确。一审判决认定“桂川公司主张肇庆分公司是他人设立的虚假公司，案涉收款账户也是他人虚假开设的，但未能提供有效证件予以证明，应承担举证不利后果”事实不清。首先，桂川公司在一审中已提交证据（签到、开会记录等），证明桂川公司的所有分公司里没有肇庆分公司这个机构。钟学家就应举证证明肇庆分公司是桂川分公司合法成立的机构，而不是由桂川公司去证明自身根本不存在的机构。其次，肇庆分公司虚假成立及账户的虚假开立，必然涉及到使用伪造的桂川公司公章去相关部门办理相关手续，相关人员涉嫌构成伪造印章罪，既然是涉嫌刑事犯罪，那么桂川公司既无权力、也无能力取代侦查机关的职责，桂川公司已在一审庭审中反复强调法院应移送公安机关进行处理。最后，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，就本案而言，既然法院已受理，从程序上也应由法院移送公安机关处理，而不是桂川公司再去向公安机关报案。二、一审判决适用法律错误，桂川公司在张志勇诈骗钟学家的过程中没有任何过错，与钟学家的损失之间没有任何因果关系，一审判决错误，依法应予撤销。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”在张志勇诈骗钟学家的过程中，张志勇伪造桂川公司的印章，骗取钟学家的财物归张志勇个人占有使用。至张志勇被刑事判决、钟学家起诉后，桂川公司才知道发生了诈骗案件，如前所述，桂川公司根本就没有成立过肇庆分公司，更没有设立过案涉账户。桂川公司对张志勇犯罪行为所造成钟学家的经济损失不承担民事责任。一审判决依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款判决桂川公司承担责任显属适用法律错误。钟学家上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判桂川公司对钟学家损失的本金中无法追偿部分款项承担补充赔偿责任（目前无法追偿部分款项数额为91万）；3.改判桂川公司向钟学家赔偿因其侵权行为给钟学家造成的利息损失262080元【利息损失按银行同期贷款利率(3至5年）6.40%，暂从2013年11月22日起计至2018年5月21日至】；4.本案的诉讼费用由桂川公司承担。理由如下：1.一审判决认定桂川公司承担15%的补充清偿责任不准确，认定不清。桂川公司出借其公司账户给张志勇的行为与张志勇成功实施诈骗并获得91万元存在决定性的因果关系，桂川公司不仅仅是存在对账户未尽监督、管理之责，还主动为张志勇的诈骗行为出借用于“走账”的桂川公司名下的银行账户。钟学家也是基于对桂川公司账户笃信，在向其工作人员陈细荣求证下才将款项分两次汇入桂川公司账户。桂川公司出借公司银行账户给张志勇使用的行为是违反金融管理法规的违法行为，其在收到相关款项后，亦未尽到谨慎审查核实义务，对张志勇成功骗取钟学家款项起到决定性作用。因此，桂川公司存在共同侵权的主要过错。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》［法释（1998)7号］第五条第2款“行为人私刻单位公章……，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，以及《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定，桂川公司应当为其出借公司账户帮助张志勇实施诈骗犯罪造成钟学家巨大经济损失的过错行为，对钟学家的经济损失及利息损失承担补充赔偿责任。2.一审判决认定钟学家“轻信张志勇，未尽谨慎注意义务，自身亦存在相应过错”是错误的。据(2016)粤12刑初31号刑事判决（张志勇诈骗罪案）查明的事实，钟学家没有轻信张志勇，并已尽到充分的注意义务。在张志勇诈骗钟学家称桂川公司投标工程需要资金，提出向钟学家借款缴纳保证金以及要求将借款汇入桂川公司账户的整个过程中，钟学家都尽到了充分的注意、警惕义务，包括向桂川公司工作人员陈细荣核实工程投标情况，分批次向桂川公司汇款，以及汇款后要求出具借据、收据等。同时，该刑事判决也认定钟学家不存在任何过错。因此，一审判决认为钟学家存在相应过错是认定错误。鉴于上述事实，桂川公司与张志勇构成对钟学家财产(91万元）的共同侵权，其应对钟学家的财产损失91万元及利息损失承担清偿责任。请二审法院查明事实，依法改判。钟学家向一审法院诉讼请求：1.判令桂川公司向钟学家赔偿因其侵权行为给钟学家造成的经济损失20万元（上述经济损失以本金91万元为基数，自2013年11月22日起按年利率6%计算利息，直至付清之日止。其中暂计算至2017年8月21日的利息约为20万元）；2.判令桂川公司对钟学家损失的本金91万元中无法追偿部分款项承担补充赔偿责任（目前无法追偿部分款项数额为91万元）；3.本案诉讼费用由桂川公司承担。一审法院认定事实如下：2013年11月，张志勇以其肇庆市公共资源交易中心职工接触招投标工作的身份，编造与桂川公司共同投标高要市小型灌区一期、二期工程，并以此为由向钟学家借款120万元交纳工程保证金，并承诺工程投标成功将工程交由钟学家经营。钟学家于2013年11月20日、11月21日分两次向张志勇提供的、桂川公司名下在中国工商银行肇庆第一支行开设账户20×××51转账共120万元。为了不被钟学家发现其犯罪事实，张志勇找人复刻了桂川公司的公章，然后在假的借款协议书和收款收据上加盖该假公章交予钟学家，而将骗取到的钱财用于偿还其本人债务。此后，张志勇归还了29万元给钟学家，实际骗取钟学家91万元。广东省肇庆市人民检察院指控钟学家犯诈骗罪，向肇庆市中级人民法院提起公诉。肇庆市中级人民法院于2016年10月25日作出（2016）粤12刑初31号刑事判决书，认定张志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，追缴张志勇的违法所得1823.86万元发还给钟学家等13名被害人（其中钟学家91万元）。该判决已于2016年11月12日发生法律效力。肇庆市中级人民法院在执行追缴张志勇违法所得返还被害人一案中，未发现张志勇有可供执行的财产，于2017年5月15日作出（2017）粤12执21号执行裁定书，裁定终结本次执行程序，发现被执行人张志勇有可供执行财产时，可恢复执行。钟学家因未能获取追缴款项，遂向一审法院提起本案诉讼。另查明，广西桂川建设集团有限公司肇庆分公司（下称肇庆分公司）成立于2012年8月27日，工商登记登记负责人为黄某，于2013年11月6日登记注销，注销原因为被隶属企业撤销。张志勇犯诈骗罪一案在诉讼过程中，黄某作为证人陈述：2013年3月，我借给张志勇20万元，当中有10万元是陈细荣出的。2013年11月，张志勇找我帮忙找间公司走账，考虑到走账时可扣下20万元作为还款，便找到陈细荣，陈细荣同意用桂川公司的公账帮张志勇走账。桂川公司收到120万元后，按张志勇意思转出，我与陈细荣从中各拿10万元。陈细荣作为证人陈述：2013年11月，我帮黄某朋友走了一笔120万元的投标保证金，该120万元转到桂川公司账户后，黄某叫我将其中的60万元转到一间公司，另外60万元转到我个人账户，再转出。张志勇供述：我找到陈细荣说有笔账要走下公账，想利用他公司账户走账，陈细荣予以答应。后我伪造桂川公司公章，制作借款协议和收款收据给钟学家。桂川公司的陈细荣收到钟学家转的钱后，我叫他转了60万元到一间公司账户，另外60万元转到陈细荣账户，后提现或转账方式交给我。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”桂川公司主张肇庆分公司是他人设立的虚假公司，案涉收款账户也是他人虚假开设，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不利后果，该抗辩意见缺乏证据支持，一审法院不予采纳。张志勇利用桂川公司名下账户实施诈骗，有张志勇的供述，黄某、陈细荣的证言，转账凭证等证据证明，一审法院对该事实予以确认。张志勇谎称投标工程，向钟学家借款，叫钟学家将款汇入桂川公司账户，私刻桂川公司的公章签订假的借款协议书和收款收据，将骗取的财物归个人处分。上述情形之所以能够发生，张志勇利用其身份进行诈骗固然系主要原因，但钟学家轻信张志勇所言，未尽谨慎注意义务，自身亦存在相应过错。而案涉账户属桂川公司名下，该账户被张志勇利用实施犯罪行为，桂川公司对账户未尽监督、管理之责，该过错行为与钟学家的经济损失之间也具有一定的因果关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者……以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法承担赔偿责任”之规定，桂川公司应对钟学家因张志勇犯罪行为造成的损失承担与之过错程度相应的补偿清偿责任。综合本案实际，一审法院酌定桂川公司对张志勇应退赔的91万元不足部分承担15%的补偿清偿责任。案涉刑事判决书确定张志勇退赔的只是91万元本金，并不包括利息损失，钟学家主张的利息损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、桂川公司对张志勇应向钟学家退赔91万元中的不足部分承担15%的补偿清偿责任，自判决发生法律效力之日起十日内向钟学家支付该赔偿款；二、驳回钟学家的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间各当事人均没有新证据提交。本院另查明：据（2016）粤12刑初31号刑事判决书认查明的事实：被告人张志勇的供述与辩解：“……我问他（钟学家）是否可以借钱给我缴纳工程保证金，当时钟学家说他不能借钱给我私人，他问我以哪间公司投标，我就是说是桂川公司，钟学家说以桂川公司向我借钱就可以，……。”本院认为，据当事人的起诉请求及所依据的事实，一审法院确定本案案由为侵权纠纷并无不当，本院予以维持。据两上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的问题是：一、肇庆分公司、桂川公司涉案的收款账户是桂川公司开设还是他人虚假开设；二、本案责任的划分；三、一审判决不支持钟学家的利息损失否正确。争议问题一，肇庆分公司是桂川公司开办的分支公司，此事实有肇庆分公司在肇庆市工商局注册登记成立的相关资料证实，对此事实本院予以采信。桂川公司否认肇庆分公司是其开设，主张是他人虚假设立的公司，并举示了桂川公司《关于召开2016年工作会议暨提升公司管控能力座谈会的通知》、参会分公司《签到表》作为证据，以《签到表》中无肇庆分公司签到的事实，拟证实其下属分公司中没有肇庆分公司。据肇庆分公司的工商登记资料显示，肇庆分公司已于2013年11月6日被注销，其不可能参加桂川公司2016年举办的会议，故桂川公司提供的上述证据并不能证实肇庆分公司不是其开办的事实。因桂川公司未提供有效的证据证明肇庆分公司不是其开办，是他人虚假开办的主张，桂川公司应承担举证不利后果，对其该上诉主张，本院不予采纳。至于桂川公司案涉的收款账户是否他人虚假开设的问题，本院已发生法律效力的（2016）粤12刑初31号刑事判决书已认定张志勇利用桂川公司的涉案账户（对钟学家等人）实施诈骗的事实，而桂川公司又未举示相反的证据推翻上述已生效的刑事判决所认定的事实，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明；当事人有相反证据足以推翻的除外。桂川公司应承担举证不能的不利后果，本院确认案涉账户是桂川公司开设的事实。桂川公司否认涉案账户是其开设的上诉理由没有理据，本院不予支持。争议问题二，关于本案的责任分担问题。张志勇谎称桂川公司中标工程，以桂川公司的名义向钟学家借款，并向钟学家提供了桂川公司账户收取借款，私刻桂川公司的公章签订假的借款协议书和收款收据欺骗钟学家，并将骗取的财物归个人处分，张志勇的行为已构成诈骗罪受到刑罚处罚。上述诈骗事实的发生，张志勇利用其身份进行诈骗固然系主要原因，而桂川公司提供银行账户给张志勇使用，对张志勇诈骗行为的成功实施亦有一定的促进作用。中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条规定：“存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户”。桂川公司在明知其与钟学家不存在合同关系的情况下，违反上述规定，将该账户出借给张志勇使用，从表面看，是桂川公司对其账户未尽监督、管理之责，主观上存在疏忽大意的过错；但在本院已生效的刑事判决书中，证人黄某证实，考虑到帮张志勇走账时可扣下20万元作为还款，便找到陈细荣，陈细荣同意用桂川公司的公账帮张志勇走账；120万元转入桂川公司的账户后，黄某、陈细荣分别转取了10万元作为张志勇还其欠款之用。由此可见，桂川公司的银行账户被张志勇利用实施犯罪行为，其涉案账户的管理人员对出借银行账户给张志勇使用有内在的利益因素，对出借银行账户存在一定的故意、积极配合的因素，为张志勇诈骗行为的实施提供了便利，桂川公司应对其账户管理人故意出借账户的行为承担责任。即桂川公司除银行账户未尽管理、监督之责外，还存在一定主观故意的过错。桂川公司称其在本案中不存在过错的理据不足，本院不予支持。而本案中，钟学家虽明确拒绝张志勇的个人借款要求，并表示只出借给公司，并取得了张志勇交来的加盖了“桂川公司”公章的借款协议和“收款收据”，但上述行为均是钟学家与张志勇之间进行，“借款人”未参与。钟学家未能举示证据证实其就中标及借款一事已向“借款人”桂川公司求证，故应认定钟学家对借款行为只尽了普通的注意义务，而未尽谨慎审查义务，存在疏忽大意的过错。钟学家称其经向桂川公司的肇庆区域负责人陈细荣求证后才划款，其已尽了谨慎审查义务的理据不足，本院不予采信。依照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的规定，本案桂川公司违反金融管理法规，出借银行账户给张志勇使用，为张志勇骗取钟学家的资金提供便利，存在一定的过错，应承担与过错相当的民事责任；而钟学家本人未尽谨慎义务，对损失的发生亦存在过错，应承担一定的民事责任。本院据桂川公司与钟学家各自的过错程度，酌情确定由桂川公司对张志勇诈骗行为造成钟学家的损失承担70%的赔偿责任，由钟学家自行承担30%的责任。争议问题三，对于钟学家的利息损失应否支持的问题。虽然本院生效的刑事判决判定张志勇需向钟学家返还91万元本金，未涉及利息，但因钟学家的91万元本金被张志勇诈骗至今未追回，除本金损失外，钟学家还存在一定的利息损失。对造成钟学家本息的损失，除张志勇外，桂川公司和钟学家亦有一定的过错，故虽刑事判决中未判令张志勇需向钟学家退赔利息损失，但不影响本案的其他侵权主体对因其侵权行为造成的本息损失承担与其过错相适应的责任，对钟学家主张其利息损失也应计算赔偿的主张，本院予以支持，一审判决对钟学家主张的利息损失不予支持不当，本院予以纠正。综上所述，桂川公司的上诉请求不成立，钟学家的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3472号民事判决第二项；二、变更肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3472号民事判决第一项为：广西桂川建设集团有限公司对张志勇应向钟学家退赔91万元本金不足部分承担70%的赔偿责任，自本判决发生法律效力之日起十日内向钟学家付清；三、广西桂川建设集团有限公司对钟学家91万元本金的利息损失承担70%的赔偿责任【利息按银行同期贷款利率，从2013年11月22日起计至还清时止】，自本判决发生法律效力之日起十日内向钟学家付清；四、驳回钟学家的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14790元（钟学家预交），由钟学家负担4437元，广西桂川建设集团有限公司负担10353元。二审案件受理费14565元（广西桂川建设集团有限公司预交3030元，钟学家预交11535元），由钟学家负担3500元，广西桂川建设集团有限公司负担11065元。（上述各方当事人应承担的诉讼费，应在履行义务时一并抵扣，本院不作收退）本判决为终审判决。审判长  吴国红审判员  李小冬审判员  黄春歌二〇一八年十二月十八日法官助理赵晓云书记员张静娉