广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终6315号 上诉人（原审原告）：广西亿铂商品交易市场有限公司，住所地广西凭祥市友谊口岸（广西凭祥综合保税区**联检大楼）****。 法定代表人：邵清毅，公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺婵娟，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁冲，男，1965年10月25日出生，汉族，住广西南宁市江**。 委托诉讼代理人：文仁振，广西八桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西龙宸置业投资有限公司，住所地广，住所地广西南宁市星光大道**泰富大厦第****v> 法定代表人：梁冲，公司执行董事。 原审第三人：广西桂兴投资发展总公司，住所地广西南宁市青秀区，住所地广西南宁市青秀区七星路** style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：覃巧灵。 上诉人广西亿铂商品交易市场有限公司（以下简称亿铂公司）、梁冲因与被上诉人广西龙宸置业投资有限公司（以下简称龙宸公司）、第三人广西桂兴投资发展总公司（以下简称桂兴公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第1642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁冲上诉请求：撤销一审判决书，驳回亿铂公司的诉讼请求。事实和理由：梁冲是亿铂公司执行董事。根据亿铂公司章程、《公司法》及相关法律法规之规定，梁冲作为执行董事享有签订、履行相关合同等权利。本案中，亿铂公司与桂兴公司签订的《合作协议书》实质属于房屋租赁合同，但是由于相关房屋属于超过使用期限的临时建筑，另有部分属于违章建筑。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》的规定，该《合作协议书》是无效的。为维护亿铂公司的合法权益，梁冲作为执行董事依职权解除了上述《合作协议书》，收回了保证金，避免了损失。该解除行为也是执行董事梁冲与大股东魏建军协商一致同意的。由于亿铂公司原与桂兴公司签订的《合作协议书》是无效的，且该无效的《合作协议书》没有实际履行，因此，亿铂公司没有损失。一审判决梁冲向亿铂公司返还60万元是错误，没有事实与法律依据。亿铂公司与桂兴公司签订的《合作协议书》是无效的，且该无效的《合作协议书》没有实际履行，因此，亿铂公司不能依据该《合作协议书》获得任何收益。其次，一审法院认定龙宸公司后来与桂兴公司签订了相关协议，且龙宸公司与本案没有关系。 亿铂公司辩称：梁冲的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。 亿铂公司上诉请求：1、改判梁冲、龙宸公司赔偿损失250万元；2、本案诉讼费由梁冲、龙宸公司承担。事实和理由：被上诉人龙宸公司是否存在故意和是否获得利益不是认定侵权行为是否成立的必备条件，侵权的构成的要件是过错和侵权行为的实施。本案中，被上诉人龙宸公司与梁冲是互相配合共同完成了侵权行为，被上诉人龙宸公司存在过错，至于被上诉人龙宸公司是否是被梁冲利用，这是被上诉人龙宸公司是否要追究梁冲的责任所涉及的法律关系问题，这一法律关系不应成为排除被上诉人龙宸公司对亿铂公司构成侵权的事由。亿铂公司将二楼转租给何祥生将获得的收益是1872000元，这个收益因梁冲和龙宸公司的侵权而不能获得。梁冲与龙宸公司侵犯的是亿铂公司的商业机会，因商业机会所获得的利益一定发生在一段时间内，本案的商业机会会持续到将来，因此，亿铂公司因商业机会的丧失而造成的损失就一定是未来的损失。既然梁冲可以因商业机会的获得而得到租金收益，那么亿铂公司主张转租租金收益损失符合可预计性，且亿铂公司与何祥生签订的租赁合同如果不是被上诉人梁冲、龙宸公司侵权是能够履行的。亿铂公司按照租赁合同约定的每月52000元的租金标准主张权利是合理合法的。 梁冲辩称：亿铂公司的上诉理由无事实及法律依据，应予驳回。 龙宸公司、桂兴公司未作答辩。 亿铂公司向一审法院提起诉请求：1、梁冲、龙宸公司共同赔偿损失250万元；2、本案诉讼费用由梁冲、龙宸公司共同承担。 一审法院认定事实：亿铂公司是一家有限责任公司，成立于2013年2月18日，注册资本为3000万元，股东分别为魏建军（占注册资本比例50%）、梁冲（占比20%）、陆立江（占比12%）、吕速进（占比10%）、王佳法（4%）及邵清毅（占比4%），法定代表人为邵清毅，经营范围为农林产品的销售、电子商务信息咨询、企业投资信息咨询服务、提供仓储服务、进出口贸易等。《亿铂公司章程》第十三条规定：“公司股东会行使下列权利：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）、选举和更换执行董事，决定执行董事的报酬事项；……对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签字（盖章）。”第二十四条规定：“执行董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。执行董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。执行董事不得有下列行为：……（五）未经股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……。执行董事违反前款规定所得的收入应当归公司所有。执行董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者本章程的规定，给公司造成损害的，应当承担法律及赔偿责任。” 2014年1月19日，亿铂公司召开第三次股东会，任命梁冲担任执行董事职务。 2014年10月24日，亿铂公司召开第四次股东会，股东会“同意与桂兴公司签订广西水产畜牧学校综合服务房的房屋租赁合同”、“同意投资壹佰万元用于在租赁地筹建广西凭祥综合保税区直销中心的装修、设备、广告、租金作为一期工程建设费用，二期投资款待定”，等等。 2014年11月4日，亿铂公司与第三人桂兴公司签订一份《合作协议书》，梁冲作为代表在该协议书上签字，协议书主要约定：“1、桂兴公司提供其承包经营的广西水产畜牧学校足球运动场北面两层‘临时后勤服务用房’及附属空地（合计4亩土地），亿铂公司提供建设资金合作建设展销平台，双方合作建设广西特色农业产品展销平台；展销平台的设计、装修全部由亿铂公司负责并投入资金，但装修涉及方案需经桂兴公司同意，并不得破坏房屋的主体结构，合作期自本协议签订之日起至2021年3月31日止；2、展销平台建成后，由亿铂公司具体经营，桂兴公司不参与经营，经营产生的风险由亿铂公司承担，桂兴公司不承担；3、亿铂公司同意交付给桂兴公司10万元作为合同保证金；4、经营场地的承包金每年36万元由亿铂公司承担，由亿铂公司按季度支付给桂兴公司，再由桂兴公司支付给水产学校；由于双方2014年7月已就场地商谈合作事宜，2014年7月1日起至12月31日的付给学校的承包金18万元，亿铂公司及桂兴公司双方各承担50%即9万元，亿铂公司于本协议签订之日起3日内将9万元承包金付给桂兴公司；2015年以后的承包金，亿铂公司在每季开始10日前支付；等等。” 2014年12月29日，亿铂公司与桂兴公司签订一份《解除协议》，主要约定：“双方经平等协商自愿解除双方于2014年11月4日签订的合作协议书，本协议自双方签字盖章之日起生效，本协议生效之日起合作协议书即刻终止解除；桂兴公司同意在本协议生效之日起3日内退还原告基于合作协议书已支付的租金9万元和押金10万元。”《解除协议》均加盖有亿铂公司及桂兴公司的公章。梁冲陈述称，《解除协议》是其持亿铂公司公章去签订的，但是已经征得亿铂公司最大股东的同意，不存在骗取公章的事实。 2014年12月31日，龙宸公司与桂兴公司签订一份《合作协议书》，梁冲作为龙宸公司的代表在该协议书上签字，该协议书的内容与2014年11月4日亿铂公司、桂兴公司所签的《合作协议书》基本一致。 之后，桂兴公司将19万元退还给亿铂公司。亿铂公司于2014年12月31日向桂兴公司去函称“经查，我公司法定代表人从未授权任何人作出解除合同的意思表示，……公章是梁冲采取欺骗的手段加盖的……请贵公司维持原与我公司签订房租合同的法律效力。” 2015年1月9日，亿铂公司召开第五次股东会，股东会决议决定撤销梁冲在亿铂公司的所有职务。同日，亿铂公司发布公告一则，宣布“撤销梁冲在公司的一切职务，梁冲无权以公司名义作出任何与公司相关的行为。” 2015年6月26日，梁冲账户收到案外人罗涵的两笔转账共计60万元，款项性质注明为“广西水产学校足球场北面铺面租金”。 庭审过程中，亿铂公司陈述称：“损失包括三部分：一是梁冲将房屋转租给案外人的租金收益60万元；二是可得的租金收益1872000元，亿铂公司已将广西水产畜牧学校足球运动场北面临时后勤服务用房1栋2楼建筑面积约1200平方米转租赁给案外人何祥生用于经营餐饮酒楼生意，双方于2014年12月1日签订一份《房屋租赁合同》，约定租期从2014年12月1日至2017年12月1日，租金为52000元/月，如果该转租合同得以履行，亿铂公司将获取租金收益为1872000元（52000元/月×12月×3年）；三是定金损失130576.8元，亿铂公司为了对租赁房屋进行装修分别于2014年12月22日至2014年12月26日签订了五份合同，用于购买装修所用的灯具、复合板、PVC胶地板、电子产品等，根据五份合同的约定，亿铂公司需要支付定金、预付款共计130576.8元，现因合作协议解除无法履行，已支付的上述款项也无法收回。” 另查明：龙宸公司成立于2009年2月25日，法定代表人为梁冲，股东分别为蔡惠、梁冲，公司经营范围为对房地产、市政基础工程、建筑工程、旅游业的开发经营与投资。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，桂兴公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述和质证的权利。 关于梁冲、龙宸公司是否存在侵害亿铂公司利益的问题。根据我国《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，董事、高级管理人员应当遵守法律和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，违反法律和公司章程规定执行公司事务给公司带来损害的，应当承担相应的赔偿责任。所谓的忠实义务就是要求公司董事、高级管理人员在行使其职权的时候，不得使自己的个人利益与公司利益相冲突，应善意地出于对公司利益的考虑从事行为，包括不得在未经股东会或者股东大会同意下利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会等。本案中，亿铂公司章程规定公司经营方针和投资计划均由股东会决定，而梁冲担任公司执行董事期间，在未经公司股东会同意的情况下，利用职务之便，擅自使用亿铂公司公章与桂兴公司签订《解除协议》，解除了亿铂公司与桂兴公司签订的《合作协议书》，致使亿铂公司就《合作协议书》约定的租赁房屋所作的投资计划无法实施。《解除协议》签订后第三日，梁冲又代表龙宸公司与桂兴公司签订了一份相同的《合作协议书》，租赁了原本租赁给亿铂公司的房屋、土地，同时，根据梁冲于2015年6月26日收到“广西水产学校足球场北面铺面租金”60万元一事，可以认定，梁冲之后将该租赁物又转租给他人并因而获利。梁冲作为亿铂公司的董事、高级管理人员，其上述行为已明显违反了我国公司法对公司董事、高级管理人员忠实义务的规定，侵害了亿铂公司的利益，应承担相应的赔偿责任。龙宸公司虽然在2014年12月31日与桂兴公司签订了《合作协议书》，将原本属于亿铂公司的商业机会转到了自己名下，但由于该合作协议书的签订由梁冲全权负责，现无证据证实龙宸公司在此过程中存在故意，也无证据证明龙宸公司因签订协议书而获利，故亿铂公司关于龙宸公司亦构成侵权、应承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。 关于赔偿的范围及金额的问题。一、转租收益。根据我国《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项及第二款的规定，梁冲获得的租金收益60万元，应返还给亿铂公司。二、可得租金收益。亿铂公司主张的该项损失非实际已发生的损失，不予支持。三、定金损失。亿铂公司主张其遭受定金损失130576.8元，对此，亿铂公司应举证证明其已支付定金且定金无法收回等事实。但亿铂公司仅提交了五份合同，并未提交其支付定金的凭证，而仅凭合同并不足以证明定金是否已经交付及交付金额是多少等事实。亿铂公司对此应承担举证不能的法律后果。亿铂公司于本案中主张的定金损失，因依据不足，不予支持。 依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百四十条之规定，判决：一、梁冲向亿铂公司返还60万元；二、驳回亿铂公司提出的其他诉讼请求。案件受理费26800元，由亿铂公司负担20368元，由梁冲负担6432元。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，董事、高级管理人员应当遵守法律和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，违反法律和公司章程规定执行公司事务给公司带来损害的，应当承担相应的赔偿责任。所谓的忠实义务就是要求公司董事、高级管理人员在行使其职权的时候，不得使自己的个人利益与公司利益相冲突，应善意地出于对公司利益的考虑从事行为，包括不得在未经股东会或者股东大会同意下利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会等。本案中，亿铂公司章程规定公司经营方针和投资计划均由股东会决定，而梁冲担任公司执行董事期间，在未经公司股东会同意的情况下，利用职务之便，擅自使用亿铂公司公章与桂兴公司签订《解除协议》，解除了亿铂公司与桂兴公司签订的《合作协议书》，致使亿铂公司就《合作协议书》约定的租赁房屋所作的投资计划无法实施,实质上是篡夺了亿铂公司的商业机会。《解除协议》签订后第三日，梁冲又代表龙宸公司与桂兴公司签订了一份相同的《合作协议书》，租赁了原本租赁给亿铂公司的房屋、土地，同时，根据梁冲于2015年6月26日收到“广西水产学校足球场北面铺面租金”60万元的事实，可以认定，梁冲之后将该租赁物又转租给他人并因而获利。梁冲作为亿铂公司的董事、高级管理人员，其上述行为已明显违反了我国公司法对公司董事、高级管理人员忠实义务的规定，侵害了亿铂公司的利益，应承担相应的赔偿责任。龙宸公司于2014年12月31日与桂兴公司签订了《合作协议书》，将原本属于亿铂公司的商业机会转到了自己名下。龙宸公司属于拟制法人，其民事行为只能通过自然人的行为予以实施。梁冲是龙宸公司的法定代表人，其代表公司与桂兴公司签订《合作协议书》，应视为其履行职务行为，应推定龙宸公司知悉其篡夺了亿铂公司的商业机会，故应对梁冲侵害亿铂公司的利益的所产生的损失承担连带赔偿责任。 关于赔偿的范围及金额的问题。一、转租收益。根据我国《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项及第二款的规定，梁冲获得的租金收益60万元，应返还给亿铂公司。二、可得租金收益。亿铂公司已将广西水产畜牧学校足球运动场北面临时后勤服务用房1栋2楼建筑面积约1200平方米转租赁给案外人何祥生用于经营餐饮酒楼。双方于2014年12月1日签订一份《房屋租赁合同》，约定租期从2014年12月1日至2017年12月1日，租金为52000元/月。梁冲对该合同的真实性并无异议。由于梁冲违反忠实义务将亿铂公司与桂兴公司之间签订的合同不当解除，导致亿铂公司与何祥生之间签订的《房屋租赁合同》无法履行。梁冲作为亿铂公司的执行董事，明知其行为会导致亿铂公司可期待利益丧失而依然故意为之，对此应承担赔偿责任。亿铂公司要求梁冲赔偿租金收益为1872000元（52000元/月×12月×3年）有事实依据，本院予以支持。三、定金损失。亿铂公司主张其遭受定金损失130576.8元。亿铂公司应举证证明其已支付定金且定金无法收回等事实。但亿铂公司仅提交了五份合同，并未提交其支付定金的凭证，而仅凭合同并不足以证明定金是否已经交付及交付金额是多少等事实。亿铂公司对此应承担举证不能的法律后果。亿铂公司于本案中主张的定金损失，因依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第1642号民事判决第一项； 二、撤销南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第1642号民事判决第二项； 三、梁冲赔偿广西亿铂商品交易市场有限公司租金损失1872000元； 四、广西龙宸置业投资有限公司对上述判决主文第一、三项确定的梁冲应负债务承担连带清偿责任； 五、驳回广西亿铂商品交易市场有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费26800元，由上诉人梁冲负担，广西龙宸置业投资有限公司承担连带清偿责任。二审案件受理费26800元，上诉人广西亿铂商品交易市场有限公司亦已预交，由本院退回给上诉人广西亿铂商品交易市场有限公司。一审案件受理费26800元，由上诉人梁冲负担，广西龙宸置业投资有限公司承担连带清偿责任。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 黄 蔚 审判员 付 浩 审判员 陆力宁 二〇一八年四月十日 书记员 韦梦琪