河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终2245号上诉人（原审被告）：高庆中，男，汉族，1979年11月21日出生，住石家庄市。委托代理人：边东浩，河北燕赵众诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：李文江，男，汉族，1963年5月29日出生，住藁城区。委托代理人：刘晓芳，河北文源律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人高庆中因与被上诉人李文江借款合同纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院（2017）冀0109民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高庆中的委托代理人边东浩、被上诉人李文江及其委托代理人刘晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高庆中上诉请求：1、依法撤销石家庄市藁城区人民法院做出的（2017）冀0109民初1291号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2、本案一、二审上诉费用由上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、从一审原告提交的《高速一标进料协议》可以看出，上诉人、被上诉人与武志强三人之间系合伙关系，李文江已从此项目中已提取了利润，那么对合伙债务，其也应当承担责任，所有的合伙人均应为本案当事人，因此，本案缺乏必要的共同诉讼参与人武志强。2、本案并非合伙人以外的债权人在主张权利，而是合伙人内部之间的纠纷，不应当适用追偿原则。而一审却认定上诉人与武志强合伙使用被上诉人资金，将被上诉人从合伙人的地位中人为的剥离了出来,并适用《民法通则》中第三十五条认定合伙人高庆中、武志强负有连带责任，实属认定事实不清，适用法律错误。3、一审遗漏了对被上诉人诉讼请求的处理。一审中，被上诉人提出了两个诉讼请求，而一审对于被上诉人诉请上诉人偿还借款1万元的诉讼请求未予以处理。对于1万元借款的诉讼请求，被上诉人也曾单独向藁城区人民法院提起诉讼[(2017)冀0109民初3736号，此案经法院主持调解，上诉人已向被上诉人支付1万元，被上诉人撤诉结案]。由此可以看出，被上诉人明显属恶意诉讼，上诉人已向法庭提交了该案的撤诉裁定，一审理应驳回被上诉人这一部分的诉讼请求，但却对此末予处理，明显属遗漏诉讼请求。4、一审案件受理费用不应全部由上诉人承担，根据《诉讼费用交纳办法》，上诉人仅应负担败诉部分，而一审却将被上诉人诉求的全部案件受理费用都判由上诉人承担，明显错误。庭审过程中，上诉人针对上诉请求和理由进行了补充：1.上诉人有新证据证明双方不存在借款关系，被上诉人提交的账面流水是片面的，双方的资金往来已经是持平状态不存在借款或欠款的可能；2.被上诉人就同一事实另行向法院起诉，起诉时的事实陈述与一审陈述与判决陈述完全不同，说明一审判决认定事实错误，应被撤销，被上诉人向一审法院提起的欠款本金诉讼与本案一审判决的利息认定完全冲突，出现了同一案件多次事实不同的陈述，属于恶意诉讼；3.被上诉人没有一张债权凭证，仅凭复印件流水记录获得了一审利息支付的判决书，不合情理，也不合法律规定。被上诉人李文江辩称，1.上诉人、被上诉人提交的协议可以证明，被上诉人与上诉人之间为借款关系，上诉人与武志强为合伙关系，根据法律规定，被上诉人可以选择向合伙人中的其中任何人活着全部合伙人要求权利，上诉人履行还款义务后，可以向其他合伙人追偿；2.本案为借款合同纠纷，原审法院审查了被上诉人借款给上诉人的事实，确认了双方之间为借款合同关系，查明事实及适用法律没有不当，本案适用《民法通则》第三十五条规定；3.原审中，被上诉人另外一个一万元的借款纠纷，是在一审法院审理本案告知被上诉人另案处理之后，被上诉人才另案提起的诉讼，一万元借款案件，双方已经达成调解，藁城法院受理的案号为（2017）冀0109民初3736号，本案的案号为(2017)冀0109民初1291号，就案件的案号可以看出，被上诉人一万元的诉讼是晚于本案起诉，不属于恶意起诉，并且，一审法院的判决书也已经列明，一万元借款另案处理，所以原审法院没有遗漏诉讼请求，程序合法。就上诉人当庭补充的答辩：1.上诉人所说的新证据，我方还没有见到，但是我们认为，如果其一审有能力提交，没有提交，不应当以新证据认定：2.被上诉人就双方关系借款的借款利息，仅向法院起诉一次，不存在重复起诉；3.被上诉人有双方签订的“高速一标进料协议”以及被上诉人汇款的凭证，能够证实双方之间存在借款合同事实。被上诉人的上述证据也不是提供了复印件，我们现在手中有原件，如有需要供上诉人查阅。原审原告李文江向一审法院起诉请求：1、被告给付原告借款利息255800元。2、被告偿还原告借款10000元。一审法院认定事实：2013年武志强、高庆中与李文江曾有直接或间接的供应高速一标段沙石料的生意往来，2013年12月双方为明确2013年所欠李文江债务及利用李文江资金给付其利息双方签订《高速一标进料协议》一份，合同约定:“一、由高庆中、武志强给高速一标项目部签合同。二、由李文江出资，李文江出资提取8%，利润作为资金利息及费用。三、李文江资金占用期为2个月，超出两个月每月由8%的利息增加为13%，如超出4个月由13%增加为18%。四、一标项目部所给资金必须归还李文江，不许将资金用在别处。五、2013年所欠资金1141532元，如果一标项目部给付资金必须先还李文江”。合同签订后，李文江通过其子李智的账户向高庆中本人的账户及其妻子王冉的账户共转款1100000元，其中2013年12月5日向高庆中账户转800000元、2014年1月12日和3月23日向王冉账户分别转200000元、100000元；2014年3月23日由高庆中、武志强一方的记账人员李金华收李智现金400000元。合计款项1500000元。之后，李文江称上述借款高庆中于2014年8月29日通过高速一标项目部给付1OOOOOO元，于2014年12月19日通过高贵宾账户给付500000元。借款本金500000元已付清，按双方约定月利率8%过高，应按月利率2%计算支付，其占用期间应分别计算，其中500000元部分自2014年3月23日起至2014年12月19日止占用期间按8.5个月计算利息为500000X8.5个月X2%=85000元；800000元部分自2013年12月5日起至2014年8月29日止占用期间利息为800000X(8+24/30)个月X2%=140800元；200000元部分自2014年1月12日起至2014年8月29日止按7.5个月计算占用期间利息为200000X7.5个月X2%=30000元。合计欠利息255800元。被告高庆中称，本人不欠李文江任何利息，如有合伙纠纷应有所有合伙人共同承担亏损，而不应由被告承担。同时高庆中称本人于2014年分三次给付原告1715857元，再加上原告称通过高速一标转给原告的1000000元，共计给付2715857元，已远远超过原告所诉借款金额。上述事实有高速一标进料协议书、原告提供的资金往来信息表、李金华所打收条、被告提供的银行转账记录单及庭审笔录等书证在卷佐证。一审法院认为，李文江与高庆中、武志强签订的高速一标进料协议系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行合同义务。本案双方所签进料协议包括两部分，一部分是使用原告资金给付利息的约定，一部分是对2013年所欠原告资金1141532元的约定。从合同履行情况分析，合同签订后，原告通过其子李智向被告、被告之妻及第三人的转款及出资合计1500000元，被告提交证据不足以证实高速一标进料协议签订之后原告的出资系履行该合同之外的出资，故应认定上述出资为高庆中、武志强合伙承包高速一标项目期间进沙石料使用原告资金的情形，作为合伙人高庆中、武志强负有向原告连带支付使用原告资金的利息的义务，原告有权向合伙人之一主张其权利，因双方约定的利率已超法定利率的上限，现原告请求合伙人之一的被告按月利率2%支付其占用期间的利息255800元，并无不当，本院予以支持。被告履行支付利息义务后，有权要求武志强偿付他应承担的份额。同时，被告提交的证据不足以证实使用原告资金期间的利息已支付，综上，故对被告提及的个人不欠原告任何利息，而不应由被告个人承担及本案缺乏必要的共同诉讼参与人武志强的抗辩意见，一审法院不予支持。对于原告诉请被告给付借款10000元的主张。系另一法律关系，应另案处理。对于被告提及的本院对该案不享有管辖权的抗辩意见。因被告在提交答辩状期间未提出管辖权异议，且在案件审理时对本案作出了答辩，应视为本院对该案享有管辖权，故对被告此抗辩意见。一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条和《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条的规定，判决如下:被告高庆中于本判决生效后五日内给付原告李文江利息255800元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5288元，适用简易程序减半收取2644元，由被告高庆中承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，高庆中、吴志强与李文江签订的《高速一标进料协议》是各方当事人真实意思的表示，没有违法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方当事人应按照该协议的约定，履行各自的合同义务。关于150万元本金已由高庆中全部偿还完毕，李文江对此予以认可，本院对150万元本金已全部偿还这一事实予以确认。本案的争议焦点为1是借款关系还是合伙关系，《高速一标进料协议》约定，1、由高庆中、武志强给高速一标项目部签合同。2、由李文江出资，李文江出资提取8%，利润作为资金利息及费用。3、李文江资金占用期为2个月，超出两个月每月由8%的利息增加为13%，如超出4个月由13%增加为18%。4、一标项目部所给资金必须归还李文江，不许将资金用在别处。5、2013年所欠资金1141532元，如果一标项目部给付资金必须先还李文江”。从以上内容上看，该协议约定出资的利息月息8%，资金的使用期限为2个月，超出2个月期限后利息变为月息13%，超出四个月后利息变为月息18%以及项目所得资金必须首先归还李文江等，上述约定更符合民间借贷的特征。而合伙协议中往往会约定各合伙人的出资多少、出资比例、利润如何分配、风险如何承担等内容，很显然在《高速一标进料协议》中未体现上述内容，故本案李文江与高庆中之间的关系为民间借贷关系，高庆中上诉称李文江与高庆中、吴志强为合伙关系，李文江80万元是合伙出资股金的主张本院不予支持。2、关于原审原告诉讼请求第二项要求被告偿还借款1万元，原审法院已作出认定，系另一法律关系，应另案处理。故上诉人称一审法院遗漏了对被上诉人诉讼请求的处理的主张不予支持。综上所述，高庆中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5288元，由上诉人高庆中负担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  赵志山审判员  张国顺二〇一八年四月二十四日书记员  侯轶凡