贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终689号上诉人（原审被告）：江西省宏顺建筑工程有限公司，住所江西省南昌市进贤县进贤架桥街。法定代表人：樊考顺，系该公司总经理。委托诉讼代理人：白峰，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王万兵，男，汉族，1973年7月20日出生，住正安县。委托诉讼代理人：韩韫，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙兰，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。上诉人江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）因与被上诉人王万兵建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1441号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人宏顺公司的上诉请求是：一、撤销原判，发回一审人民法院重审，或者改判驳回被上诉人王万兵对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人全部承担。其事实及理由：一、卢瓒与宏顺公司之间系挂靠关系，卢瓒在借用宏顺公司施工资质与发包人毕节经济开发区千慧百年教育投资有限公司（以下简称千慧公司）签订《建设工程施工合同》之前，已就合同主要条款与发包人千慧公司达成一致，并于2015年5月10日与实际施工人王万兵、王应生签订《室内装饰装修工程施工合同》，之后，2015年5月15日卢瓒才借用宏顺公司名义与发包人千慧公司签订《建设工程施工合同》，卢瓒与被上诉人（实际施工人）王万兵、王应生签订《室内装饰装修工程施工合同》系个人行为，上诉人宏顺公司不知情，未参与，不认可。依据以上事实，上诉人在本案中的诉讼地位仅为被挂靠人。卢瓒在本案中的诉讼地位系挂靠人、非法分包人。千慧公司在本案中的诉讼地位系发包人。王万兵、王应生在本案中的诉讼地位系实际施工人。依据建筑法第二十六条，合同法第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案的《建设工程施工合同》及《室内装饰装修工程施工合同》均属无效合同。由于王万兵、王应生与卢瓒签订的《室内装饰装修工程施工合同》属于非法分包，合同无效，王万兵、王应生因明知不具备施工资质而签订施工合同，具有重大过错。由于上述合同违反法律强制性规定属于无效合同，不受法律保护，不能适用表见代理制度，卢瓒的行为不能推定为表见代理行为，不能认定为上诉人宏顺公司行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《全国民事审判工作会议纪要（2011）年》第二十八条的规定，上诉人宏顺公司与王万兵、王应生之间不具有合同关系，上诉人不是合同相对人，依据合同的相对性以及上述法律规定，王万兵只能向有合同关系的非法分包人卢瓒及发包人千慧公司主张权利。二、一审判决认定事实不清。一审判决未对涉案项目是否经过招投标程序进行认定，未对卢瓒与上诉人宏顺公司之间的挂靠关系进行认定，也未对《建设工程施工合同》的合同效力进行认定。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，涉案项目作为学校宿舍楼项目，属于涉及社会公共利益、公众安全的项目，未经公开招投标程序，涉案《建设工程施工合同》因违反招标程序，属于无效合同。涉案项目系卢瓒挂靠上诉人宏顺公司，借用上诉人资质承揽涉案项目，其与千慧公司签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，属于无效合同。卢瓒并非上诉人宏顺公司员工，与宏顺公司也无隶属上的人事劳动关系。在挂靠上诉人与发包人千慧公司签订《建设工程施工合同》之前，卢瓒已就合同实质性条款与千慧公司达成一致，并在签订《建设工程施工合同》之前就将涉案工程先行承包给王万兵、王应生，双方于2015年5月10日就已先行签订相关装饰工程施工合同。依据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条、第十一条的规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。卢瓒与宏顺公司之间系挂靠与被挂靠关系，现行法律虽将建筑工程领域中借用资质的行为定性为违法行为，但没有规定被挂靠人应对挂靠人违法分包工程所产生的债务承担连带责任。三、一审法院认定事实错误：一、一审法院认定卢瓒与王万兵、王应生签订《室内装饰装修工程施工合同》，与王万兵签订补充协议系履行职务行为，对上诉人有约束力，与事实不符。卢瓒将涉案项目非法分包给王万兵、王应生系卢瓒个人行为，属非法分包行为，上诉人不知情，不认可，与上诉人无关。卢瓒以个人名义与王万兵、王应生签订《室内装修装饰工程施工合同》将涉案项目装修工程非法分包，系卢瓒个人行为。因王万兵、王应生不具备相应施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，上述分包合同无效且违反法律强制性规定。无效合同不受法律保护，非法行为不能适用表见代理制度，卢瓒的行为不能代表上诉人宏顺公司，上诉人对非法分包一事并不知情，也不认可。上诉人宏顺公司不是合同的相对人，并未参与合同及补充协议的内容制定，也未与王万兵、王应生达成合意，未收取王万兵、王应生合同履约金，更未安排王万兵、王应生等人进场施工，对违法分包一事并不知情，不应承担责任。王万兵、王应生应向合同相对人卢瓒主张权利，其要求上诉人宏顺公司承担责任没有事实和法律依据。二、一审判决认定卢瓒作为涉案项目的项目经理，代表上诉人对涉案工程进行管理，其系履行职务行为，属于事实认定错误。卢瓒并非涉案项目的项目经理，相关合同上也仅体现为现场执行经理，其行为并不能代表上诉人宏顺公司。依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条以及第十二条之规定，卢瓒不具备项目经理资质，也并非涉案项目的项目经理。依据《建设工程施工合同》第2页第5条的约定，卢瓒的职务是现场执行经理，而现场执行经理是虚职，是空职，其行为并不能代表上诉人宏顺公司。三、一审判决上诉人宏顺公司承担工程款给付责任违反合同相对性原则。与被上诉人王万兵签订《室内装饰装修工程施工合同》及补充协议的合同相对人是卢瓒，被上诉人王万兵起诉与其没有合同关系的上诉人宏顺公司违反合同相对性原则。王万兵、王应生不具备相应建筑施工资质，根据建筑法第二十六条及合同法第五十二条第五款之规定，《室内装饰装修工程施工合同》及补充协议属无效合同；上述合同效力上虽然无效，但是合同相对人仍是卢瓒与王万兵、王应生，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响。依据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十八条以及最高人民法院关于审理建设施工案件的司法精神，建设工程施工合同诉讼亦应当坚持合同相对性的原则，王万兵不能扩大起诉范围，向与其没有合同关系的被挂靠人宏顺公司提起诉讼。四、上诉人作为被挂靠人，并未参与项目实际施工，也未从中受益，按照权利义务对等原则，上诉人宏顺公司不应承担责任。上诉人作为被挂靠人，仅是应挂靠人卢瓒要求，配合完善其挂靠行为。上诉人并未派驻安全员、材料员、施工员、质检员等工作人员进场，未向相关监理单位提交工作联系函，未参与项目施工方案的审核，未参与工程量签证，以上情况均证明，上诉人并未参与实际施工，也未参与工程量结算，未收取双方任何费用，也未从该工程中有任何收益行为，根据权利义务对等原则，上诉人不应当承担工程款给付责任。五、一审法院认定王万兵与卢瓒已进行工程结算并将王万兵提交的工程量确认书及工程签证单作为给付工程款的依据，与事实不符，明显虚高。王万兵提交的工程量确认书及工程结算单价格明显虚高，不能作为定案依据，且装饰工程项目未经竣工验收合格，依法不具有主张工程款项的前提条件。1、对于被上诉人王万兵在一审中提交的工程量确认书及工程签证单，上诉人不知情，也不认可。被上诉人王万兵均是与挂靠人卢瓒进行工程签证及中间结算，卢瓒表示相应工程量并未完成，有些工程量的计算属于重复计算或者不应当计算，且工程量虚高，虽然约定了工程施工单价，但被上诉人没有完成该施工单价所包含的全部施工项目（例如1号楼1#、2#，王万兵只做了内外墙粉刷，方诚公司结算价为105/㎡；综合楼，王万兵只做了浇混凝土、砌墙，方诚公司结算价为80/㎡，按此结算方式，完成内外墙粉刷、砌墙、浇混凝土的结算价为185/㎡，远远高于卢瓒与王万兵约定的结算价为143元/㎡计算，每平方米虚高42元），综合所有工程子目，王万兵中间结算虚高约170万元。另外，《建设工程施工合同》第46页“承包人承揽工程项目一览表”所确认的前期施工单位所承揽并完成的工程在结算时应当扣除，不应重复计算。一审法院在认定卢瓒与被上诉人王万兵之间所做工程价款时，未查清以上事实，对于上诉人提出的合理司法鉴定申请一审法院未予采信，以致工程款数额认定不清。因被上诉人王万兵在签订《室内装修装饰工程施工合同》及补充协议时不具备施工主体资格，该分包合同违反法律强制性规定，合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案项目未经竣工验收合格，被上诉人王万兵不具备主张工程款的前提条件。六、一审判决漏列必须到庭参与诉讼的当事人卢瓒、千慧公司、王应生，严重违反法定程序，以致认定事实不清，确认责任主体错误，依法应当发回重审。1、一审法院在一审过程中，漏列当事人卢瓒参与诉讼。卢瓒作为挂靠人、涉案项目的实际承包人以及《室内装饰装修工程施工合同》、补充协议的合同相对人，属于必须到庭参与诉讼的当事人。一审法院未依法追加卢瓒作为当事人参与诉讼，以至于一审中对于卢瓒进行挂靠承接工程，进行违法分包的事实、涉案项目的工程量是否属实、卢瓒在参与工程量审核过程中是否受到威胁等案件相关事实均未查清。2、一审法院在一审过程中，漏列当事人千慧公司参与诉讼。千慧公司是涉案项目的发包人，没有作为当事人到庭参与诉讼，以至于涉案项目的实际承包人是否为卢瓒、涉案项目工程是否全部实施、工程量计算是否重复或者多算、千慧公司是否按时全额支付工程款项等等问题未能查清。3、一审法院在一审过程中，漏列当事人王应生参与诉讼，以至于一审中对于王应生是否参与签订《室内装饰装修工程施工合同》、签订上述合同的相对方是否为卢瓒，王应生是否为实际施工人等问题并未查清。依据民事诉讼法第一百七十条第四款的规定，一审判决漏列必须参与诉讼的当事人卢瓒、千慧公司、王应生，严重违反法定程序，二审法院应当裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。综上所述，请求二审法院查清事实，撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者改判驳回被上诉人王万兵对上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。上诉人宏顺公司在上诉状之外就上诉理由补充称，针对2015年5月10日，卢瓒与原告方签订的《室内装饰装修工程施工合同》，合同相对方不是宏顺公司，而是卢瓒个人，合同原件未加盖宏顺公司公章，一审判决所认定的合同加盖有宏顺公司公章不属实，我方请求被上诉人提供合同原件进行质证，关于在复印件上加盖公章情形，一审判决第五页第三行已作明确说明，当时仅是出于给管委会回函的需要，并不代表宏顺公司任何合同内容。一审判决确认工程总价款为3789940.54元，所依据的中间结算书不具备真实性、合法性，该结算书出具机构已提供情况说明，证明其结算书不具有法律效力。关于一审判决以卢瓒作为项目经理与事实不符，相关合同内容仅表明卢瓒为执行经理，执行经理与项目经理并非同一性质，不能够适用表见代理，推断卢瓒行为代表公司行为。被上诉人一审主张工程价款所提供的资料与现场事实不符，比如：外墙漆部分，乳胶漆部分，保温材料施工部分等等，均存在虚高、多算或者重复计算，金额高达170万元-180万元，综上，一审判决认定事实严重错误，漏列必须参与诉讼的当事人卢瓒、千慧公司等人，已致判决结果显失公证、损害上诉人合法利益，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回原审法院重审。被上诉人王万兵答辩称，请求维持原判。一、被答辩人称卢瓒不能代表被答辩人，其不应当承担责任的理由不能成立。首先，在卢瓒与答辩人于2015年5月10日签订的室内装修合同及于2015年6月8日签订的补充协议中均加盖有被答辩人公司印章，该民事责任应由被答辩人承担。其次，从被答辩人提交的建设工程施工合同来看，卢瓒系被答辩人设立的泳臻中学项目部经理，卢瓒在履行与涉案工程管理有关的过程中与原告签订的《室内装饰装修工程施工合同》，系履行职务行为，由此而产生的民事责任依法应由被答辩人承担。《室内装修合同》的甲方为被答辩人宏顺公司，而非卢瓒。被答辩人作为室内装修合同的合同主体，虽违法分包导致合同无效，但涉案工程项目现处于烂尾状态，合同已经不能继续履行，合同无效不能改变被答辩人有责任根据该合同及答辩人已经完成并经双方进行结算的工程量承担向被答辩人结算工程款的义务。二、被答辩人关于其与卢瓒之间系挂靠关系，被答辩人作为被挂靠人不应当承担责任的上诉理由不能成立。卢瓒与被答辩人之间不存在挂靠关系，在被答辩人与业主签订《建设工程施工合同》中，已经明确卢瓒只是被答辩人一方的项目经理，且该合同加盖了被答辩人一方的公章，所以被答辩人系该合同的主体，应当履行该合同所产生的义务。且从答辩人一审作为证据提交的室内装修合同显示，被答辩人亦在合同上加盖了公司印章。另外，根据建筑法第二十六条，建设工程质量管理条例第二十五条之规定，建筑施工公司不得以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照、以本公司的名义承揽工程。本案中被答辩人一审中并未提交证据证明其与卢瓒之间系挂靠关系，其上述上诉理由不能成立。三、被答辩人关于答辩人提交的工程量确认书及工程结算虚高的上诉理由不能成立。答辩人与被答辩人之间对已完成的工作量、工程价款已经进行了结算确认。四、被答辩人主张一审判决漏列必须参加诉讼的当事人，违反法定程序的上诉主张不能成立。首先，卢瓒在履行与涉案工程管理有关过程中与原告签订的室内装修合同，系履行职务行为，由此而产生的民事责任依法应由被答辩人承担，其并非合同责任主体，故无追加卢瓒参加本案诉讼的必要。其次，对于王应生，其已经退出《室内装饰装修工程施工合同》，其因该合同享有的权利义务一致由答辩人王万兵继受承担，故其非本案的当事人。第三、对于业主，其与答辩人没有合同关系，根据合同相对性原则，业主不应作为本案当事人参与诉讼。被上诉人王万兵向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2015年5月10日签订的《室内装饰装修工程施工合同》。二、被告支付原告装饰装修工程款2937450.54元及其利息（利息以2937450.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月30日起计算至实际履行完毕之日止）。三、被告支付代购装饰、装修材料款906068.46元。四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2015年5月10日，以卢瓒为甲方，原告王万兵及案外人王应生为乙方，双方签订《室内装饰装修工程施工合同》，合同约定：工程项目为毕节经济开发区泳臻实验学校，工程内容为内外粉、砌墙、打混凝土、室内装饰装修包括（刮瓷粉、刷乳胶漆、贴地面砖、贴内墙砖），没有包括的内容以现场签证为准；承包方式为包工包料（油漆、瓷砖由甲方确认或以甲方委托乙方代购主材清单为准）；合同单价按照贵州04定额下浮15个点，甲方抽取点后的税收由乙方自己负责，人、机、材料的市场调差按照主合同同步；内外粉、砌墙、打混凝土的单价为143元／㎡（按图纸的建筑面积计算）；付款方式为在2015年9月30日付款总价款80%，年底付款到总价款的18%，剩余2%作为质量保证金，在次年的9月30日付清；合同签订后，被告在该合同上加盖公司印章。2015年5月15日，被告宏顺公司与毕节经济开发区千慧百年教育投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为毕节经济开发区泳臻实验中学教学楼、宿舍楼及附属工程，工程内容为泳臻实验中学教学楼、宿舍楼及附属工程；项目经理为卢瓒。2015年5与16日，以王万兵为甲方、王应生为乙方，签订《装饰合同终结书》，约定王应生退出2015年5月10日与被告宏顺公司项目经理卢瓒签订的《室内装饰装修工程施工合同》，其所签订的《室内装饰装修工程施工合同》由王万兵一人继续履行，2015年5月15日后涉及该合同的债权债务与王应生无关。2015年6月8日，被告宏顺公司项目经理卢瓒作为甲方，原告王万兵作为乙方，双方签订《补充协议》，约定甲方要求乙方购买教学楼及办公楼的辅助材料（线卡、内外墙的钢丝网、现场施工用的水、电开关、电线、水管、龙头等），甲方按照所施工的实际建筑面积给乙方5元／㎡；抹顶、植拉墙筋这两项，甲方按照所施工的实际建筑面积给乙方各1元／㎡。上述合同签订后，原告随即购买耗材并组织人员进场施工。2015年7月，以毕节经济开发区永臻实验中学校区项目为甲方，刘国琴为乙方签订《采购合同》，约定甲方向乙方购买相关装饰装修材料，乙方分批供货，合同于2015年7月4日起生效。王万兵在甲方处签字，并加盖被告宏顺公司毕节经济开发区泳臻实验中学项目部公章，乙方委托代理人在合同上签字。2015年7月8日、7月19日、7月26日，乙方分三次向王万兵供货，其送货地址为毕节市经济开发区小坝镇泳臻中学。2016年8月2日，经原告王万兵与被告派驻涉案工程项目经理卢瓒结算：原告王万兵施工面积为地砖4183.4475平方米、卫生间墙砖1853.131平方米、一般墙砖1050.244平方米；工程价共计3789940.54元，另外，经原、被告双方签字认可的其他零星人工费87,600元，合计被告共计欠付原告3877540.54元，扣除被告现已支付的工程款940000元，被告尚欠原告的工程款共计2937450.54元。经原告多次向被告索要，被告均以各种理由拒绝，原告为维护其合法权益，因此诉至一审法院。一审法院认为，被告宏顺公司与原告王万兵之间的合同关系系基于被告宏顺公司将其承包的建设工程施工中的部分工程非法分包给原告，因此本案案由应该识别为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条和第十四条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业和人员均需要具有相应的资质。本案中，原告王万兵并无相关资质，被告宏顺公司与原告王万兵之间的《室内装饰装修工程施工合同》，因违反了法律的强制性规定，为无效合同。虽然该合同无效，但原告已经投入相应人工、材料履行了部分合同，且涉案工程项目毕节市经济开发区泳臻实验学校现处于烂尾状态，原告与被告签订的合同事实上已经不能继续履行，因此，被告应当按照原告已经完成并进行结算的工程量向原告支付工程价款。经结算，被告共计欠付原告工程款2937450.54元。故对原告诉请被告支付工程尾款的诉请，一审法院予以支持。对于原告诉请解除与被告签订的《室内装饰装修工程施工合同》，因该合同系无效合同，自始无效，故无需解除。因此，对原告该诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告要求被告支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程为交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，由于原、被告之间未对逾期支付工程款计付标准进行约定，因此被告应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算原告的利息损失。故应以被告未付款2,937,450.54元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；因工程价款结算时间为2016年8月2日，利息应从2016年8月2日开始计付至款项实际履行完毕之日止，但原告诉请要求被告支付利息的时间为2016年9月30日起算，故，一审法院以原告诉请计算利息时间为限予以保护，即从2016年9月30日开始计算至款项支付完毕之日止。对原告要求被告支付代购装修、装饰材料款人民币906,068.46元的诉请，因原告提供的证据仅能证明其代购了材料，但代购材料价值多少，闲置材料价值多少无证据加以证明，故，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。对于被告宏顺公司的抗辩理由，一审法院作如下评述：一、关于被告抗辩其不是《室内装饰装修工程施工合同》合同主体，该合同的民事责任依法应由卢瓒承担问题。首先，在卢瓒与原告签订的《室内装饰装修工程施工合同》中，加盖有被告宏顺公司印章，该民事责任应由被告宏顺公司承担。其次，从被告提交的建设工程施工合同来看，卢瓒系被告设立的泳臻中学项目部经理，卢瓒在履行与涉案工程管理有关的过程中与原告签订的《室内装饰装修工程施工合同》，系履行职务行为，由此而产生的民事行为依法应由被告宏顺公司承担。故对被告的该抗辩意见，一审法院不予采信。关于被告抗辩涉案《室内装饰装修工程施工合同》系无效合同问题。因原告王万兵无建设工程施工资质，故其与被告签订的《室内装饰装修工程施工合同》无效，无需解除。故对被告该抗辩意见，一审法院予以采信。三、对于被告要求对涉案工程量、工程质量及工程造价进行鉴定的申请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，被告派驻泳臻中学项目经理卢瓒已与原告按照约定价格进行结算，该结算对被告具有法律上的约束力。故对涉案工程的工程量及工程造价无鉴定、评估的必要。对于工程质量。因被告未提供原告施工的工程从表面上看存在质量瑕疵的相关证据，应当承担举证不能的不利后果，一审法院不启动涉案工程质量评估程序。五、关于被告要求追加王应生、卢瓒、毕节经济开发区千慧百年教育投资有限公司作为被告参加诉讼的申请。因卢瓒并非《室内装饰装修工程施工合同》责任主体，故无追加卢瓒参加本案诉讼的必要。对于王应生，因其已经出庭作证证明其已经退出《室内装饰装修工程施工合同》，故，无追加的必要；对于毕节经济开发区千慧百年教育投资有限公司，与原告不具有合同关系，不应作为本案的被告参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条、第十七条、第十八条、二十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西省宏顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王万兵工程尾款2937450.54元及利息(利息以2937450.54元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2016年9月30日起计付至款项实际履行完毕之日止)；二、驳回原告王万兵的其他诉讼请求。案件受理费18894元，由原告负担人民币4454元、被告江西省宏顺建筑工程有限公司负担人民币14440元。二审中，上诉人宏顺公司提交的证据有：一、2015年度、2016年度宏顺公司社保记录。证明：卢瓒并非上诉人宏顺公司员工，仅是挂靠上诉人，其行为不适用表见代理，也不能代表上诉人。二、关于毕节经济开发区泳臻实验中学各班组中间结算情况说明、情况说明、张骏身份证。证明：该结算书未经宏顺公司盖章，不能作为结算依据。三、工程现场照片及结算反驳材料。证明：一审判决认定工程量依据的工程及价款认定书、取证记录中存在被上诉人虚报工程量、重复计算、价格虚高等情形，工程及价款认定书、取证记录不能作为认定被上诉人所作工程量的依据。四、说明。证明：业主单位千慧公司对被上诉人诉讼所依据中间结算书不认可，内容不属实，在复工过程中发现原中间结算书涉及石粉、乳胶漆、保温层均未施工或未完全施工，外墙漆只做了第一教学楼，室内瓷粉未完工，室内乳胶漆及外墙保温层未做等情况；由于被上诉人一审漏列业主单位，作为当事人参与诉讼，对于我方提出的追加申请未予采纳以及认定基本事实错误，依法应当发回重审。该份证据来源是千慧公司法人刘越云亲自书写。被上诉人王万兵质证认为，一、对社保记录与本案没有关系，只认上诉人与千慧公司签订的《建设工程施工合同》中卢瓒是项目经理，至于卢瓒与上诉人之间关系不是本案审理范围。二、该三份证据均不是新证据，取证时间是2018年3月20日，本案证据已经经过政府部门、公安经侦部门进行收集整理，证据材料原件保存在金海湖新区青龙办事处杨龙处，一审开庭时候借出来开完庭就退还回去了，对于第二份证据情况说明，与之前公安机关收集证据有原始冲突，在之前我方提供工程造价中间结算书明确写明，有经过双方签字确认现场取证，所以说，上诉人提供该组证据三性均有异议，不予采信；对第三组证据工程现场照片、结算材料是上诉人单方制作，不具有效力，应当以经侦部门收集为准，况且在上诉人起诉千慧公司案件中，起诉金额就包括王万兵的工程款，同时通过上诉人起诉王万兵的案件就可以看出包括了该工程。对《说明》，内容不真实，是不客观的，理由：与我们出示的证据是相互矛盾的，所说明的内容在上次庭审中与上诉人所述完全一致，而且外墙部分不属于工作范围。二审中，被上诉人王万兵提交的证据有：一、情况说明。二、光盘一张。证明：一、工程量是通过政府部门协调，在勘验实际过程中各方均未对质量提出质量问题，未完部分在评估时候也予以说明。二、光盘证明目的：复工事实。上诉人宏顺公司质证认为，由于被上诉人王万兵不能准确陈述打印部分来源是被上诉人王万兵一方书写还是业主单位书写，因此，该情况说明机打部分不具备真实性、合法性，我方仅认可工程现已复工这一事实，为了查清事实，我方再次申请法院现场勘验。对光盘质证意见：光盘只能证明复工情况，与本案没有关联性。另，二审中，本院根据上诉人宏顺公司的申请，调取了内部承包协议。上诉人宏顺公司的证明目的是：一、卢瓒是本案的当事人，系挂靠人，应当参与诉讼。二、合同第五条第三项、第四项明确约定卢瓒无权对外赊欠材料、签订合同及人工费，因此，卢瓒与被上诉人王万兵签订合同，上诉人宏顺公司一方不知情，也不认可，上诉人宏顺公司不是被上诉人王万兵与卢瓒签订合同的相对方，按照合同相对性原则，上诉人宏顺公司不应当承担给付义务。被上诉人王万兵质证认为，对真实性无异议，但是达不到其证明目的，卢瓒是否参与本案诉讼，内部承包协议是不对外的，不影响本案结果。本院对上诉人宏顺公司二审中提交的证据认定如下：一、2015年度、2016年度宏顺公司社保记录。有社保缴费记录的人员，毫无疑问可以认定为员工，但没有社保缴费记录的人员并非一定就不是员工，现实中有劳动关系但没有社保缴费记录甚至劳动合同都未签订的情况都存在，故上诉人该证据达不到其证明目的。不予确认。二、关于毕节经济开发区泳臻实验中学各班组中间结算情况说明、情况说明、张骏身份证。就证据中关于结算书的形成过程及资料情况的表述，张骏作为实际参与人，可信度高，可以确认。但是这组证据中关于结算书不能作为定价依据的内容属于评论性语言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”的规定，该部分内容不予确认。三、工程现场照片及结算反驳材料。该证据中的照片及照片上表明的数据，系上诉人单方形成，具体的工程情况和工程量具体数据不是几张照片所能准确说明，故不予确认，其余材料系以照片为基础，故也不予确认。四、《说明》，千慧百公司向上诉人出具的《说明》并未明确具体未做的数量，而千慧公司在此之前出具给被上诉人的《情况说明》载明“仅依据所完成的且无质量异议的部分进行勘验、评估”，因此，《说明》不足以否定被上诉人提交的《情况说明》，本院不予确认。本院对被上诉人王万兵二审中提交的证据认定为：1、情况说明，上诉人宏顺公司不认可的理由是被上诉人王万兵不能准确陈述打印部分来源是被上诉人一方书写还是业主单位书写，对此，只要业主方的签字和盖章真实，这就表明业主对所描述事实的确认，上诉人宏顺公司的理由不是判断证据是否真实的法定条件，故该证据应当确认。二、光盘。其内容和情况说明相互印证，与待证事项相关联，予以确认。对本院调取的内部承包协议[主要载明内容有：2015年5月9日，上诉人宏顺公司（甲方）与卢瓒（乙方）签订《内部承包协议》，约定为更好地履行甲方同毕节经济开发区千慧百年教育投资有限责任公司签订的“毕节经济开发区泳臻实验中学”施工合同，整合企业资源，充分发挥企业员工积极性，甲方将“毕节经济开发区泳臻实验中学”项目，采用内部承包的方式，全权交由乙方负责施工。工程由乙方组织施工管理，自负盈亏。乙方按照施工主合同的结算总价的0.8%作为管理费上交甲方，管理费从工程进度款中扣除。其中合同约定，乙方无权以甲方的名义对外赊欠材料款或签订各类合同及人工费等。合同还就其他事项进行了约定。]本院另一案中所保存的系复印件，上诉人的《内部承包合同》原件未能在本案中出示，所以在形式上不能确定真实性；再从《内部承包合同》内容上，该合同也载明，是上诉人同千慧公司签订的“毕节经济开发区泳臻实验中学”施工合同，采用内部承包方式交由乙方（卢瓒）施工，达不到上诉人宏顺公司证明卢瓒挂靠上诉人的证明目的，故对该证据不予确认。一审认定的事实，除“合同签订后，被告在该合同上加盖公司印章”的事实有误外，其余事实证据充分，本院二审予以确认。本院二审另查明，《室内装饰装修工程施工合同》原件上没有宏顺公司公章。涉案工程现已复工。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程是否系卢瓒挂靠上诉人宏顺公司承接。二、一审未追加卢瓒、千慧公司、王应生参加诉讼，程序是否合法。三、上诉人宏顺公司应否向被上诉人王万兵支付工程款，如应当支付，数额应当如何认定。对于焦点一：不能认定为涉案工程系卢瓒挂靠上诉人宏顺公司承接，理由是：一、上诉人宏顺公司在一审中提交的答辩状明确表明了两点，一是上诉人宏顺公司是涉案工程的总承包人，二是卢瓒是其项目经理。二、挂靠承接工程通常的形式是挂靠人以代表被挂靠人的身份在施工合同上签字，但本案中的建设工程施工合同上，并无卢瓒的签字，而是仅有上诉人合同专用章和法人章。三、上诉人宏顺公司据以证明其与卢瓒之间系挂靠关系的《内部承包合同》。上诉人在本案二审中未能出示《内部承包合同》原件，上诉人申请本院在本院审理的另一案中调取，本院另一案中所保存的系复印件，所以在形式上就不能确定真实性；再从《内部承包合同》内容上，该合同也载明，是上诉人同千慧公司签订的“毕节经济开发区泳臻实验中学”施工合同，采用内部承包方式交由乙方（卢瓒）施工。综上，上诉人宏顺公司主张涉案工程系卢瓒挂靠上诉人宏顺公司承接的主张不能成立，本院不予支持。焦点二：千慧公司与原告诉讼主张没有权利义务利害关系，上诉人主张追加其作为当事人参加诉讼，没有法律依据，本院不予支持。关于应否追加王应生参加诉讼的问题，一审理由已经很充分，本院不再赘述。关于应否追加卢瓒的问题，被上诉人王万兵是基于其和上诉人宏顺公司之间存在施工合同关系向上诉人宏顺公司主张权利，本案的处理结果与卢瓒没有法律上的利害关系，不予支持。综上，一审未同意追加千慧公司、王应生、卢瓒参加诉讼正确。另外，对于上诉人宏顺公司提出一审未追加前述案外人，导致案件事实未查明的问题，本院认为，第一，查明案件事实，不是追加当事人的法定理由；第二、证明案件事实是负有举证责任的当事人的诉讼义务，上诉人宏顺公司将举证义务转嫁到追加当事人上，没有诉讼法依据。对于焦点三：在焦点一中，本院已经说明，本案不能认定涉案工程系卢瓒挂靠上诉人宏顺公司承接。因此，卢瓒在上诉人宏顺公司与千慧公司签订《建设工程施工合同》后就涉案工程所实施的行为应当认定为职务行为（卢瓒项目经理的职务，上诉人宏顺公司在一审答辩状中是明确承认的）。《室内装饰装修工程施工合同》虽然在《建设工程施工合同》之前签订，仅有卢瓒签名，无上诉人宏顺公司签字或签章。但是，在上诉人与千慧公司签订《建设工程施工合同》后，卢瓒已经明确职务为项目经理，加之整个工程是以上诉人宏顺公司名义组织实施，且也无证据证明被上诉人王万兵知晓卢瓒与宏顺公司之间存在职务关系之外的其他法律关系，在此情况下，卢瓒对被上诉人王万兵基于《室内装饰装修工程施工合同》提供的装饰装修施工予以接受的行为，对被上诉人王万兵而言具有明显的职务行为特征，应当认定为职务行为，其后果应当归属上诉人宏顺公司。据此，宏顺公司应当对被上诉人王万兵承担支付工程款的责任。对于工程款数额。被上诉人王万兵与上诉人宏顺公司的项目经理卢瓒进行的结算，系双方意思表示的结果，具有合同性质，受《中华人民共和国合同法》调整，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方的结算对双方均有约束力。卢瓒进行结算的行为对外所表现为职务行为，其后果归属于上诉人宏顺公司。上诉人宏顺公司要否定结算结果，其必须要有《中华人民共和国合同法》规定的合同无效事由，就本案看，上诉人宏顺公司提出的事由是价格虚高，对此，该事由不是《中华人民共和国合同法》规定的合同无效事由，更何况卢瓒全程参与了工程量的取证，卢瓒作为项目经理，工程价款计算是否合理，理应属于其认知范围，其签字同意结算后又否定结算结果，没有法律依据，不予支持。基于此，对上诉人宏顺公司提出的现场勘验申请，本院不予同意。一审认定的工程款总额3877540.54元正确，本院予以确认，扣除现已支付的工程款940000元，尚欠工程款共计2937450.54元。对于上诉人宏顺公司辩称的工程未经竣工验收合格，不能主张工程款的理由。本院认为，《室内装饰装修工程施工合同》无效，双方不能也不可以再履行合同，现涉案工程已经复工，应当认定为已完工程质量合格，对上诉人宏顺公司的该理由不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审虽有部分事实认定错误，但适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37788元，由上诉人江西省宏顺建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 徐 洪二〇一八年四月二十三日书记员 郑勤文