四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终893号 上诉人（原审被告）：朱显明，男，汉族，1974年9月10日出生，住成都市高新区。 被上诉人（原审原告）：肖正东，男，汉族，1976年6月2日出生，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：齐世禄，四川跃升律师事务所律师。 上诉人朱显明因与被上诉人肖正东合伙协议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱显明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判朱显明不再向肖正东支付任何款项，或将本案发回重审。事实与理由：一、朱显明与肖正东于2015年7月16日签订合伙经营协议，双方协议约定：合伙经营兴怡采家居有限公司的“托玛仕系列”家具的代理和销售；朱显明以现金方式进行投资，肖正东以货品和现金的方式进行投资，双方出资比例是55:45，总金额495914元，双方分别出资为272752元、223162元，股份分配为朱显明占55%，肖正东占45%股份。朱显明实际出资311554元，肖正东实际出资184360元，按双方约定，肖正东应补齐38801.3元的投资成本给朱显明。二、根据双方确认的费用清单，支出为1099799.14元，减去销售金额800996元，实际双方共同亏损298803.14元，亏损已由朱显明垫付，按照双方约定，肖正东应补予朱显明45%的亏损，即金额为134461.4元。双方撤店后的投资成本剩余86430元货物，由兴怡采公司按照合同约定全款收回，而兴怡采公司法人也是肖正东，故肖正东应支付47536.5元给朱显明（费用清单里不包括双方的投资成本495914元）。此外合伙开张前3个月房租应计入成本，一审漏算了这3个月房租。三、因兴怡采公司提供的门套、窗套达不到商场的防火要求，导致朱显明交于商场的装修保证金5000元，商场不予退还，该损失应由兴怡采公司全额承担，兴怡采公司法人也是肖正东，所以5000元装修保证金应由肖正东支付给朱显明。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。财会计算错误，计算违反财务三级台账计算方式，请求二审法院依法查明事实，维护朱显明的合法权益。 肖正东辩称，一、本案的基本事实是朱显明没有履行《合伙经营协议》。朱显明上诉状中用支出1099799.14元减去销售金额800996元，计算方法和数字都是错误的。正确方法应是双方的出资款499729元+销售收入887396元－支出费用1104799.14元（其中有588203.24元成本）。因为散伙后应将双方对合伙的出资款进行分配。二、根据《合伙经营协议》约定，总金额495914元，双方各出资比例55:45，朱显明以现金方式投资272752元，朱显明将他前期投入作为他对合伙投入的投资款，是没有依据的。三、肖正东按合同约定投入合伙的“托玛仕COCO专卖店”的投资款214290元，投资比例为48%。朱显明约定投资的311554元，其中80000元朱显明说是送礼所用，经了解没有人收礼，其实际投资为231540元，其投资比例为52%，朱显明应按实际投资承担费用及分配利润。四、肖正东提供的22300元装修材料、价值125895元的灯具及饰品软装是为合伙经营实际投入，朱显明应当归还肖正东。 肖正东向一审法院起诉请求：1、朱显明立即归还肖正东投入“托玛仕COCO专卖店”的投资款214290元；2、朱显明立即归还肖正东价值为125895元的灯具及饰品；3、朱显明支付肖正东合伙盈利257200元；4、朱显明支付肖正东合伙企业尚未售出的存货202825元的48％的97350元。诉讼过程中，肖正东还主张收回经由双方盘点确认的存货。 一审法院认定了以下事实：2015年7月8日，深圳市兴怡采家具有限公司（甲方）与朱显明、肖正东（乙方）签订《专卖店加盟协议》，约定：甲方授权乙方在成都北门富森美商场开设托玛仕家具COCO系列专卖店。饰品软装由公司提供及后期调整归公司所有。 2015年7月16日，朱显明（甲方）与肖正东（乙方）签订《合伙经营协议》，约定：双方合伙经营深圳兴怡采家居有限公司的“托玛仕系列”家具的代理和销售，双方在位于成都富森美4楼“托玛仕coco专卖店”进行实体店投资，甲方以现金方式出资，乙方以货品和现金方式出资。甲乙出资比例按55:45，总金额495914元，甲、乙分别出资为272752元、223162元（明细：硬装75000元+垃圾处置及服务费3445元+主材23154元+消防喷淋7811元+灭火器400元+房租87450元+空调使用费21200元+劳务费8万元+工资及其他相关杂支13094元+摆场货品184360元构成，最终以实际支出为准）。乙方的出资于签订协议时交甲方，由甲方统一管理。盈余和债务按各自占的股份比例进行分配和负担。甲方为合伙经营的负责人，负责全面的日常管理，乙方不参与管理。由于乙方既是生产厂家又是合伙人之一，待合同到期或双方终止合作关系时，乙方承诺按本店摆场货品价格收回货品并以现金方式支付给甲方。每月5号前对上月销售账务、现金账务情况进行对账核实。 同日，肖正东签署2张2015年7月1日费用报销单、1张2015年7月6日费用报销单。该报销单记载：消防喷淋7811元、灭火器400元、水票140元、5月份员工工资7900元、保险（消防）240元、房租87450元、空调21200元、装修款75000元、垃圾处置费2650元、服务费795元、劳务费80000元、DM单制作费2000元、销售单21元、垃圾桶60元、文具237元、价签条52元、T5灯2002元、射灯5920元、地板15232元、食用水216元、运费142元、杂支2086元。 另查明，一、双方从事合伙营业的地点位于成都北门富森美B4049，每月租金（含服务费）29150元，合伙期间自2015年5月1日至2016年7月31日。 二、肖正东货品出资作价188175元。 三、合伙期间销售收入800996元，尚有存货价值86430元，没有债权；双方无争议的合伙支出为：购置货物449770元、空调使用费21200元、电费8256元、运费21160元、pos机手续费2210元、仓库租金17000元、宽带及电话费2010.44元、税费17781.7元、其他杂支48815.1元。 四、2015年5月，案涉店面装修完成；另分别于2015年3月20日、6月17日交纳装修保证金5000元、入市经营保证金53000元，其中入市经营保证金53000元现已退还至朱显明。 一审法院认为：肖正东和朱显明签订《合伙经营协议》合法有效。就双方争议问题，逐一评述如下： 一、合伙人的出资 1、肖正东的出资额。第一次庭审中，双方一致认可肖正东货品出资作价188175元，故一审法院予以确认。第二次庭审中，肖正东主张应为199190元，因其未提交相应证据且有违禁止反言原则，故一审法院不予采纳。肖正东还主张其提供的装修材料作价22300元也应计作出资。对此，一审法院认为，案涉店面装修完成是在2015年5月，相应地，即使肖正东提供装修材料属实，也应是在此之前或同一时间，故该费用发生于《合伙经营协议》签订之前；若如肖正东所述属于出资，其应像劳务费、房租、摆场货品等一样明确约定计入出资额，而不是视而不见。由此可以推断，双方对该费用并未有计作出资的意思表示，加之肖正东主张的装修材料的种类、数量以及价格无法确定。因此，肖正东该项主张不成立，一审法院不予采纳。综上，肖正东出资额计188175元。 2、朱显明的出资额。肖正东于签订《合伙经营协议》当日签字确认的2张2015年7月1日费用报销单、1张2015年7月6日费用报销单所载费用支出情况与《合伙经营协议》关于出资明细的约定基本一致，而且《合伙经营协议》还约定“最终以实际支出为准”，故朱显明出资额应根据双方认可的上述费用报销单予以确认，即311554元。入市经营保证金53000元、装修保证金5000元。因发生于《合伙经营协议》签订之前，亦不属于出资，具体理由与上述关于装修材料的论述一致，故不再赘述。但该费用确实又因经营合伙事务而起，肖正东又未曾提供资金，故该费用应为合伙对朱显明负债。由于入市经营保证金已经退还且实际由朱显明掌控，故应视为该债务已经清偿，至于装修保证金应由合伙财产先行清偿。肖正东认为该装修保证金能够退还，不应在合伙财产中结算。因其未提供证据证明，故一审法院不予采纳。 二、合伙收入 第一次庭审中，双方一致认可合伙期间销售收入为800996元，故一审法院予以确认。第二次庭审中，肖正东主张尚有199190元未计入，因其未提交相应证据且有违禁止反言原则，故一审法院不予采纳。根据《合伙经营协议》的约定：“由于乙方（肖正东）既是生产厂家优势合伙人之一，待合同到期或双方终止合作关系时，乙方承诺按本店摆场货品价格收回货品并以现金方式支付给甲方。”双方散伙时的留存货品应由肖正东按照摆场货品价格收回，合计86430元，该款项应计作销售收入；与此同时，相应货品应由朱显明向肖正东移交。综上，合伙期间的销售收入共计887396元。 三、合伙支出 1、房租。合伙期间15个月，每月租金（含服务费）29150元，朱显明主张12个月，计349800元，故一审法院予以确认。 2、广告费。根据肖正东签字确认的费用报销单及朱显明举示的广告费发票，广告费计22578.9元。 3、人员工资及社保费。从整个事情发生经过来看，双方合伙相对松散且随意，导致相关财务凭证不规范且不完整，根据肖正东庭审中的陈述“员工最低每个月工资为3000-4000元”以及其申请证人的证言“店里有两三名工作人员”，能够看出朱显明所举证据——2015年5月-2016年7月工资表所载人员工资及社保支出情况具有合理性，符合肖正东预期，故一审法院予以采信，据此确信该项费用合计139217元。 综上所述，散伙时可供用于分配的合伙财产为282325.86元﹛（出资499729元+收入887396元）-支出1099799.14元-负债5000元﹜，其中肖正东应分得107283.8元（282325.86元×188175/499729），故一审法院对肖正东要求退还出资款并支付盈利的诉讼请求部分予以支持。 根据《专卖店加盟协议》的约定“饰品软装由公司提供及后期调整归公司所有”以及肖正东庭审中的陈述“是由我向公司提供的担保，把饰品放在店铺里面”，能够认定肖正东主张返还的灯具饰品是由仁寿县兴怡采家私有限公司提供，其权利人也应是仁寿县兴怡采家私有限公司，现肖正东诉请返还，不具有事实及法律依据，故一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱显明于本判决生效之日起十日内向肖正东支付107283.8元；二、朱显明于本判决生效之日起十日内向肖正东移交“北富森托玛仕COCO产品盘点清单”中所列货物（详见一审判决附件）；三、驳回肖正东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10748元，肖正东负担9080元，朱显明负担1668元。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，朱显明、肖正东的股份分配为55：45，朱显明占55%股份，肖正东占45%股份；盈余和债务按照各自占的股份比例分配和负担；合伙终止后按合伙终止时实际经营的盈余或债务按股份进行清算。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决关于合伙财产分配的计算是否正确。 一、一审关于合伙投入、费用支出的计算是否正确。 朱显明认为，双方合伙经营的时间是2015年5月1日至2016年7月31日，共产生15个月的房租，一审判决在认定合伙支出时只确认了12个月的房租，因而漏算了3个月的房租。本院经审查认为，除合伙开张后12个月的房租外，前3个月房租已由双方当事人在费用报销单上确认，一审法官对费用报销单上确认的金额全部予以认定并计入朱显明出资额311554元中。朱显明对一审判决关于其出资额的认定予以认可。故一审判决并未漏算3个月的房租。肖正东在二审答辩时提出朱显明投资款中有8万元不应计入，以及肖正东装修材料、灯具、饰品软装等应计入合伙投入，鉴于一审判决对上述项目的已阐明理由，且肖正东并未提出上诉，故二审中对上述项目不再审查。 二、关于合伙财产分配的计算方式是否正确。 一审法院以“出资+收入－支出－负债”的方式，得到合伙剩余财产，再计算出肖正东应分得的财产，该计算方法总体上正确。但一审法院的计算存在两点问题：其一，以实际出资比例为亏损分担比例不当。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，合伙人对合伙经营的亏损额，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。双方《合伙经营协议》约定，朱显明占55%股份，肖正东占45%股份；盈余和债务按照股份比例分配和负担，合伙终止后按股份进行清算。因此，除非双方对亏损分担比例有明确变更，在双方实际出资比例与约定比例不一致的情况下，合伙亏损仍应按约定比例分担。否则将导致未足额出资的合伙人少承担亏损，不符合公平和诚信原则。其二，一审根据《合伙经营协议》关于合伙终止后肖正东按摆场货品价格收回货品的约定，将86430元货物价值计入合伙销售收入后，却未将该笔款项在肖正东应取回的款项中扣除，存在漏算。 根据查明的事实，本案合伙剩余财产少于原始出资，合伙亏损额217403.14元[原始出资499729元－合伙剩余财产282325.86元（原始出资+收入－支出－负债）]。按照约定亏损分担比例，肖正东应承担的亏损为97831.41元（217403.14元×45%）。那么肖正东应取回的财产为3913.59元（实际出资188175元－86430元货物价值－应承担亏损97831.41元）。 朱显明提出，由于朱显明比约定多出资，而肖正东比约定少出资，应先由肖正东将其不足出资额支付给朱显明，双方再进行剩余财产分配。对此本院认为，首先，双方并没有关于朱显明代肖正东出资、肖正东应将该部份资金补给朱显明的约定；其次，朱显明多出资和肖正东少出资已体现在各自取回剩余财产的计算基数中，没有必要另行找补。故朱显明的上述意见本院不予采纳。朱显明还提出，其交于商场的5000元装修保证金不能退回是由于兴怡采公司的原因，而肖正东是兴怡采公司法定代表人，应全部承担5000元装修保证金。鉴于朱显明的上述主张并无足够证据证明，且肖正东与兴怡采公司并非同一主体，朱显明该上诉意见不能成立。一审判决关于该笔5000元费用为合伙债务的认定无误，采用将该款项从合伙财产中扣除、最终由双方按比例分担的方法正确。 综上，朱显明的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但确定的合伙亏损分担比例不当，并有漏算，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1785号民事判决第二项，即“朱显明于本判决生效之日起十日内向肖正东移交‘北富森托玛仕COCO产品盘点清单’中所列货物（详见一审判决附件）”； 二、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1785号民事判决第一项、第三项，即“朱显明于本判决生效之日起十日内向肖正东支付107283.8元”、“驳回肖正东的其他诉讼请求”； 三、朱显明于本判决生效之日起十日内向肖正东支付3913.59元； 四、驳回肖正东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10748元，肖正东负担10548元，朱显明负担200元。二审案件受理费2446元，朱显明负担46元，肖正东负担2400元。 本判决为终审判决。 审判长 张  俊 审判员 苏  展 审判员 胡张映雪 二〇一八年四月八日 书记员 李 高 赵