广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终852号上诉人(原审原告)：曾佩璇，女，住汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：陈侠升，广东昂扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市金丰房地产开发有限公司，住所地汕头市潮阳区和平镇里美居委工业区。法定代表人：马楚勇，执行董事。委托诉讼代理人：钟学庆，广东练江律师事务所律师。上诉人曾佩璇与上诉人汕头市金丰房地产开发有限公司（以下简称金丰公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2018）粤0513民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。曾佩璇的委托诉讼代理人陈侠升及金丰公司的委托诉讼代理人钟学庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾佩璇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持曾佩璇一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由金丰公司承担。事实与理由：一、一审法院片面理解和引用《合同法》第114条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第16条作为一审判决的法律依据。首先，违约金条款是由金丰公司单方面提供的格式条款，而且经过房地产交易所备案登记，金丰公司违约后又提出违约金过高，缺乏诚信；其次，曾佩璇早早将购房款缴纳至金丰公司，金丰公司占有利用该笔资金已取得收益，而曾佩璇却要每月支付按揭贷款本金和高于同期银行贷款利率数倍的利息，每日万分之四转化为年利率也不过是14%，不超过法律规定；最后，法律规定的适当减少应当是基于合同约定的违约金或依约定的违约金计算方式折算出来的金额予以适当减少，不是以其他方式予以替代，就算参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第17条的规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，而一审法院直接选择以同期一年期人民币贷款基准利率的130%计算违约金属于滥用自由裁量权。二、根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干问题的指引》（粤高法【2017】191号）第30条和32条的规定，办理工程竣工验收备案是法定的最低交付条件，本案一审查明案涉房屋未在建设行政主管部门办理工程验收备案，也认为不具备交付条件。而且金丰公司提交的《建筑工程验收报告》各单位签章均无落款时间，验收时间严重存疑。曾佩璇因案涉房屋未能备案导致无法办理房产证，实际损失无法估算，并不是没有实际损失，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第18条的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，一审法院以曾佩璇未能举证实际损失为由不予支持明显错误。三、双方的合同并没有约定交房顺延的条款，金丰公司仅以气象局证明下雨天气作为不可抗力的免责理由，而一审法院轻易采信，违反证据规则。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况在合同履行期间内发生，下雨甚至大雨暴雨本身是自然现象，工程项目也包括室内工程，并不当然导致停工，除非有关部门发出停工通知，而且金丰公司没有提交下雨对同期施工的影响依据，也没有履行法定的告知义务。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院予以改判。金丰公司对曾佩璇的上诉辩称，第一，关于违约金调整的问题，金丰公司认为之所以造成逾期交房除了天气原因外，还因第三人施工碰到了一些实际问题，而金丰公司则多次催促施工人在保质的情况下加快进度，尽到自己的责任，在具备了交付条件的情况下，立即通知各业主前来交房，现有的交房者都不同程度拖过时间前来交房，并且各交房者在一审都没举证其损失，因此，一审根据最高院《关于审理商品房买卖纠纷合同适应法律若干问题的解释》第16条规定予以调整下判，是完全正确的。第二，关于大雨以上天气停工扣除的问题。大雨以上的天气都属灾害天气，对建筑行业来说，无疑为了工人人身安全问题须采取停工，因此一审判决予以抵除是合情合理的。第三，曾佩璇所谓要求赔偿未备案造成损失问题，金丰公司认为本案已具备交房的实质条件，而且曾佩璇也已交房，交房时也承诺按现状交房，并且备案与否属行政管理的问题，与业主是否损失没有必然关系。因此以未备案为由，要求赔偿完善备案期间的损失是没有任何依据的。第四，曾佩璇逾期交款应相应抵除。综上，金丰公司认为，曾佩璇的上诉理由不成立，请求二审法院驳回曾佩璇的上诉请求。金丰公司上诉请求：对一审判决第一项逾期天数150天改为66天，并按66天承担相应的逾期违约金。事实与理由：本案双方所订立的合同第八条第2款第（5）项约定“自本合同签订之日起三个月内，如商业银行或住房公积金管理机构未批准买受人贷款申请且未放款至出卖人账户，买受人应改为一次性付款并在合同签订满三个月后于10日内以现金形式向出卖人一次性付清总房款……”。而合同签订时间是2016年8月27日，因此曾佩璇应至迟在2016年12月7日前交清房款，然曾佩璇交房款时间为2017年3月1日，逾期84天，一审未予抵除，明显不妥，应予纠正。曾佩璇对于金丰公司的上诉辩称，一、购房者已经按照合同的约定，如期支付定金和首付款，购房者是在开发商的配合下才取得银行贷款批准，银行放款时间是银行与开发商之间的问题，购房者毫无过错；二、合同中并没有规定银行放款时间延迟，可以作为开发商逾期交房的免责理由，而且购房者的首付款和贷款都是在合同约定的交房日之前支付完毕的；三、如金丰公司认为曾佩璇违约，本可在本案提起反诉或另案提起诉讼，而不应该在没有约定和法律规定情况下，提出将逾期放款时间在逾期交房时间中扣除；四、根据谁主张谁举证的诉讼原则，开发商提出违约金过高，就应该由开发商举证证明，一审却将举证责任分配给购房者，违反证据规则。曾佩璇向一审法院起诉请求：1.判令金丰公司完善合同交付条件，向曾佩璇提供加盖金丰公司公章的《竣工验收备案表》、《房屋土地测绘技术报告书》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；2.判令金丰公司支付逾期交房违约金和经济损失共计34318元（违约金按已付房款日万分之四从2017年10月1日计至2018年3月31日，经济损失按已付购房款日万分之四计算至金丰公司完善交付条件之日为止，以上暂计至起诉之日）；3.金丰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月27日，曾佩璇（作为买受人）与金丰公司（作为出卖人）签订合同编号为汕头市商品房买卖合同260000438号《商品房买卖合同》，主要约定：金丰公司将其开发的位于汕头市潮阳区和平镇里美居委新和惠公路和平金丰广场第1幢1102号房出售给原告曾佩璇，预测建筑面积104.18㎡，单价5490.2元，总价571969元；买受人应当于2016年8月27日前支付首期房价款171969元，余款40万元向商业银行或公积金中心申请贷款支付；签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金5万元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；商品房交付条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2.该商品房已取得房屋测绘报告，3.或该商品房虽未取得上述第1、2项文件，但已通过土建工程综合竣工验收合格；该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；出卖人应当在2017年6月30日前向买受人交付商品房；除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期交房在90日之内，买受人不解除合同，出卖人不向买受人支付违约金；逾期超过90日，买受人不解除合同，但出卖人应自超过之日起按日按已支付全部房价款万分之四向买受人支付逾期交房的违约金。上述合同签订后在汕头市潮阳区房地产交易所登记备案。曾佩璇于2016年8月27日支付购房款171969元（包括之前支付的5万元定金），2017年3月1日通过商业贷款支付购房款40万元。2017年11月26日，经环评单位、检测单位、环境监理单位等联合验收，作出《和平金丰广场商业综合体建设项目竣工环境保护验收意见》，结论：原则同意通过本建设项目环境保护竣工验收。2018年1月16日，汕头市公安消防局作出汕公消验字[2018]第0008号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。同年1月19日，汕头市潮阳区城乡规划局作出编号为潮阳村规划建验字[2018]001号《建设工程规划条件核实证明书》，证明和平金丰广场符合规划要求。1月30日，和平金丰广场经建设单位、设计单位、勘察单位、承建单位、监理单位、施工图审查单位、监督单位签字盖章，共同出具了《建筑工程竣工验收报告》，同意竣工验收。1月31日，汕头市潮阳区建筑工程质量监督站作出编号为2018-02的《工程质量监督报告》，认定和平金丰广场工程施工质量满足竣工验收要求，具备竣工验收备案条件，同意申报备案。2018年2月1日，金丰公司在“金丰地产”业主群微信公众平台发出交房通知，通知业主和平金丰广场将定于2018年2月5日起正式交付。2018年3月31日，金丰公司将诉争房屋交付曾佩璇使用。另查明，依据汕头市潮阳区气象局出具的《证明》，涉案《商品房买卖合同》签订之后至诉争建筑工程竣工验收之前，即2016年8月27日至2018年3月31日期间，汕头市潮阳区共有31天出现大雨到暴雨降水过程。一审法院认为，曾佩璇与金丰公司签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，也未损害国家、集体或他人的合法权益，该合同合法有效。双方当事人应依合同约定，全面履行合同所约定的义务。关于金丰公司在本案中是否存在违约的问题。双方在签订的《商品房买卖合同》第十一条约定：出卖人应当在2017年6月30日前向买受人交付商品房。但金丰公司于2018年2月9日才将诉争房屋交付曾佩璇使用，已构成违约。曾佩璇以金丰公司未履行合同约定的按期交房义务，已经造成逾期交房为由，要求金丰公司承担违约责任，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。关于如何确定违约金的数额问题。违约金数额的确定涉及违约天数和支付标准两个问题。第一，关于违约天数问题。双方约定在2017年6月30日前向买受人交付商品房，同时约定逾期交房超过90日，买受人不解除合同，但出卖人应自超过之日起按日按已支付全部房价款万分之四向买受人支付逾期交房的违约金，由于金丰公司于2018年3月31日才将诉争房屋交付曾佩璇使用，故曾佩璇要求从2017年10月1日起计算违约金，于法有据，一审法院予以支持。逾期交房天数从2017年10月1日起计算到2018年3月31日止（不包括当日），共181天。期间应扣除在工程施工过程中因出现大雨到暴雨降水过程导致停工的情况。因此，本案违约天数为150天（181天-31天）。金丰公司提出应剔除施工过程中遇到大雨暴雨过程属不可抗力拖延工期的天数部分，符合合同约定，一审法院予以采纳。至于金丰公司提出还遇到事先无法预料的困难或重大技术问题不能及时解决属不可抗力应予剔除的问题，因金丰公司所述事件在签订合同之前已经发生，并非不可预见，不属不可抗力事由，该项抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。第二，关于违约金计算标准问题。本案金丰公司提出违约金按双方合同约定的日万分之四计算过高的抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成损失的，可以请求人民法院予以适当减少”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，因曾佩璇未提交任何证据证明因金丰公司逾期交房行为造成其实际损失的数额，故曾佩璇的实际损失应认定为：曾佩璇已付购房款被金丰公司逾期交房期间占用的贷款利息。因违约金为以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，综合考虑本案事实，一审法院酌情将违约金调整为金丰公司逾期交房期间占用曾佩璇已付房款贷款利息的130%。因此，金丰公司应承担逾期交房的违约金为：以571969元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款基准利率的130%计算。关于房屋交付条件的问题。曾佩璇虽于2018年3月31日收房，但由于案涉房屋仍未在建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，不具备交付条件。金丰公司应当尽快办妥工程竣工验收备案手续，确保讼争房屋符合交付条件。因此，曾佩璇要求金丰公司完善合同交付条件，向曾佩璇提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，一审法院予以支持。此外，《竣工验收备案表》等有关资料，系因金丰公司办理工程竣工验收备案时需向工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门提交的系列文件的组成部分，故曾佩璇要求金丰公司向其提供《竣工验收备案表》、《房屋土地测绘技术报告书》等资料的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。关于曾佩璇提出交房后的经济损失问题。金丰公司虽在本案法庭辩论终结时仍未能完善相关备案手续，但曾佩璇也未举证证明因此造成了实际损失。因此，曾佩璇主张2018年3月31日交房以后的经济损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条的规定，一审法院判决如下：一、金丰公司应于本判决发生法律效力后十五日内向曾佩璇支付逾期交房违约金（违约天数150天，以已付购房款571969元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期人民币贷款基准利率的130%计算）；二、金丰公司应于本判决发生法律效力后十五日内向曾佩璇交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；三、驳回曾佩璇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费656元，减半收取计328元，由曾佩璇负担199元，金丰公司负担129元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合当事人诉辩意见，本案二审的主要争议焦点是：1.金丰公司逾期交房的天数应否扣除工程施工期间大雨暴雨天数；2.合同约定的逾期交房违约金是否明显过高、一审法院予以调整是否适当；3.金丰公司应否支付因逾期交房造成曾佩璇的经济损失；4.金丰公司主张的曾佩璇逾期交付购房款应与金丰公司逾期交房的天数相互抵除能否予以支持。一、关于金丰公司逾期交房的天数应否扣除工程施工期间大雨暴雨天数的问题。本案中，双方签订的《汕头市商品房买卖合同》约定，除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期交房在90日之内，买受人不解除合同，出卖人不向买受人支付违约金。可见，“不可抗力”系双方约定的可予延期交房的条件。因此本案关键在于大雨暴雨是否可以认定为“不可抗力”，对此应着重审查大雨暴雨是否影响施工进度，是否可以采取相应措施防止工程停工。从金丰公司向一审法院提交的《会议纪要》等证据内容看，可以证明工程施工过程中大雨暴雨天气确实属于非房地产商所能控制、足以影响施工进度的情形。一审判决将大雨暴雨过程认定为不可抗力并在逾期交房天数中扣除大雨暴雨天数符合合同约定，并无不当，可予维持。二、关于合同约定的逾期交房违约金是否明显过高、一审法院予以调整是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。从该法律规定可知，违约金具有的补偿性与损失赔偿紧密关联，虽然损失赔偿与违约金属于不同的责任形式，但违约金的补偿性却是以损失赔偿为基础。另外，违约金作为违约责任的一种形式，它不仅仅是当事人预先约定的事项，也是国家以法律形式设定的责任形式，当国家认为当事人约定的违约金有过高或过低情形时，基于违约金的补偿性及一方当事人的申请，国家倾向于予以调整，故国家立法授予法院、仲裁机关提高或降低违约金的权力。本案中金丰公司主张约定的违约金过分高于造成的损失、请求予以减少，符合法律规定。金丰公司要求降低违约金，本负有举证证明要求降低的理由及依据的责任，但从举证可能性的角度而言，金丰公司难以举出因自己违约给对方造成损失的证据。而买受人也未能对其损失予以举证。根据合同法规定，违约责任的承担应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。鉴于诉讼前买受人已经接受了房屋的交付，且买受人并未举证证明因迟延交房导致其损失的具体情形，而近年来汕头房地产市场价格上涨较大，买受人应不存在重大的实际损失，故一审法院对违约金予以调整，符合法律规定，符合本案案情，本院予以维持。三、关于金丰公司应否支付因逾期交房造成曾佩璇的经济损失的问题。案涉商品房现仍未在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，一审法院已责令金丰公司应当尽快办妥工程竣工验收备案手续，确保案涉房屋符合法定的交付条件。因曾佩璇已接收涉案商品房，又未能举证证明因案涉商品房交付条件不完善造成其实际损失的情况，曾佩璇要求金丰公司承担逾期交房的经济损失，事实依据不足；况且本院已就金丰公司逾期交房应支付的违约金做出认定，曾佩璇再要求金丰公司赔偿经济损失，没有依据，本院不予支持。四、关于金丰公司主张的曾佩璇逾期交付购房款应与金丰公司逾期交房的天数相互抵除能否予以支持的问题。双方合同关于逾期付款责任约定：自本合同签订之日起三个月内，如商业银行或住房公积金管理机构未批准买受人贷款申请且未放款至出卖人账户，买受人应改为一次性付款并在合同签订满三个月后于10日内以现金形式向出卖人一次性付清总房款，否则出卖人有权解除合同，并将该商品房另行出售，买受人所付定金不予退还，除定金外的已付购房款无息退还买受人。而合同关于逾期交付责任则约定：逾期超过90日，买受人不解除合同，但出卖人应自超过之日起按日按已支付全部房价款万分之四向买受人支付逾期交房的违约金。可见，合同关于逾期支付购房款与逾期交房各自应承担的违约责任约定不同，金丰公司上诉主张曾佩璇逾期交付购房款应与金丰公司逾期交房的天数相互抵除不符合合同的约定。且一审诉讼中金丰公司并未提起反诉，曾佩璇应否承担逾期付款的违约责任不属于本案审理范围，金丰公司上诉主张双方违约责任相互抵除也没有法律依据，本院不予支持。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费656元，由上诉人曾佩璇负担328元，上诉人汕头市金丰房地产开发有限公司负担328元。本判决为终审判决。审判长  吴伟峰审判员  翁汉光审判员  林思浩二〇一八年十二月三日书记员  周丹晖