宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终302号 上诉人（原审原告、反诉被告）：胡天才，男，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：徐成，宁夏善知律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：马汉宾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄圣凯，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜晓卫，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人胡天才与上诉人银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司（简称高新区房产公司）因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡天才及其委托诉讼代理人徐成、上诉人高新区房产公司的委托诉讼代理人黄圣凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡天才上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或者依法改判支持胡天才的诉讼请求，即判令高新区房产公司返还总建筑面积701.3平方米的住宅房及六套营业房（总价值7275000元），交付出售给胡天才的10亩商业用地其中的1.35亩价值1372800元；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用由高新区房产公司承担。事实及理由：一、一审判决认定高新区房产公司应交付土地面积及补偿金额错误。高新区房产公司尚欠胡天才土地不是0.94亩，而是1.35亩，该认定错误。《测量报告》足以证实交付给胡天才的转让土地不足10亩。一审确认了《测量报告》的证据效力，却认为胡天才没有证据证实自己的主张，属认定事实错误。胡天才能够明确转让土地的四至范围，且实际转让土地的面积也应以胡天才现场指认的四至范围为准。胡天才现场指认的四至范围与《土地转让协议》的约定相符，按此范围确定转让土地的面积符合转让土地的客观实际。高新区房产公司提出的测量方法，不符合转让土地的实际情况，不应当采纳。一审经鉴定后，确实存在欠付转让土地问题，依胡天才指认范围欠付1.35亩，依分摊的测量方法欠付0.94亩。即使在高新区房产公司否认的情况下，也应按照欠付1.35亩进行认定。一审判决以按照案涉土地现行价格认定会使胡天才因怠于行使权利而获利的理由错误。由于高新区房产公司未按协议约定的面积转让土地，按现行价格认定不足以弥补给胡天才造成的损失，所以胡天才没有获利。如按照2008年的价格，高新区房产公司因其违约行为获取了巨大的利益，这与法律规定不相符合，也违背了司法裁决应当弘扬守约行为，规范市场秩序的基本职责。在签订《土地转让协议》后，在高新区房产公司预见转让土地将会继续升值的情况下，却违反协议约定，至今未能将缺少的1.35亩商业用地交付给胡天才，因此协议不能全面履行的过错在于高新区房产公司，由此造成的损失也应当由其承担。高新区房产公司无法继续履行交付转让土地的义务，应当赔偿因此给胡天才造成的损失，赔偿的损失最低限度应当与其继续履行交付土地的价值以及土地交付后胡天才可以获得的利益相当。二、一审判决对胡天才主张的五套住宅房以双方不能举证证明11#、12#楼设计费等费用的承担为由而不做处理，无事实和法律依据。《土地转让协议》第二条约定，协议总计款项为624万元，其中：转让的10亩土地的费用为400万元；224万元为11#、12＃楼的设计费、监理费、室外主排水及道路垫层（刘少国账）、施工用水、地热施工费用、外墙保温施工费用等费用。一审审理中，胡天才对高新区房产公司提出的涉及《土地转让协议》第二条第三项的相关费用421047.47元均予以认可。胡天才支付土地转让费受让土地后，在其上建设的11#、12＃楼房的所有商品房，其所有权为胡天才所有，高新区房产公司将其中的五套住宅房强行占有并出售获利，该事实已经由胡天才提供的“不动产信息查询单”予以证实，并不存在事实不清及胡天才无法证实的情形。三、一审对胡天才主张的六套营业房以胡天才提交的证据不足以证实系委托建造，不予支持，无事实及法律依据。相关证据已证实胡天才受让了案涉的建设用地，并投资建设了11#、12＃住宅楼。《测量报告》证实，29＃商铺第三段六套营业房建造在胡天才受让的土地之上，系胡天才以其建设用地使用权与高新区房产公司的建房资金相结合而形成的附合物。根据民法原理，六套营业房应归胡天才所有，由胡天才对高新区房产公司建房的出资部分给予补偿。胡天才在一审中也认可承担建设费用，且该建设费用也已包含在224万元之中。如无委托建设，高新区房产公司无权在案涉土地上建设上述营业房。 高新区房产公司辩称，二审法院应驳回胡天才上诉请求，支持高新区房产公司上诉请求。1.高新区房产公司只是根据胡天才指示配合办理相关证件，没有收取房款，是胡天才收取的房款；2.胡天才应承担本案案涉工程的相关费用；3.胡天才的五套住宅房是顶账所用；4.六套营业房是高新区房产公司自行建造，并非胡天才委托，胡天才没有提交委托高新区房产公司建造的相关证据，应承担举证不能的不利后果；5.关于土地折价款，案涉土地是现状移交，不存在欠付土地的问题。0.94亩土地系高新区房产公司在一审中指认四至范围，高新区房产公司承认，但应在胡天才欠付款项中折抵。 高新区房产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判胡天才向高新区房产公司支付各项款项共计832798.04元（借款326310元+垫付规费、罚款等882488.04元-土地折价款37.6万元）；2.一、二审诉讼费用由胡天才承担。事实及理由：一、一审法院应当将土地价款在支付款项中予以扣减。高新区房产公司已将案涉土地移交给胡天才，胡天才也已实际开发利用。一审中胡天才申请测绘鉴定，双方对面积如何计算存在争议。一审法院认为高新区房产公司指认的面积比《土地转让协议》少0.94亩，并以此认定为高新区房产公司自认，要求其向胡天才支付0.94亩土地款项37.6万元。但胡天才尚欠付高新区房产公司款项未支付，故该37.6万元应在胡天才欠付高新区房产公司款项中予以扣除，扣除后胡天才应向高新区房产公司支付832798.04元。故，一审法院要求高新区房产公司向胡天才支付款项的判决错误。二、胡天才应向高新区房产公司支付规费、罚款共计882488.04元。《土地转让协议》第二条第三项约定，由于胡天才建设的建筑物无法办理相关手续，导致大批买房人上访，造成极其恶劣的社会影响，处理过程中，高新区房产公司按照自治区建设厅的要求下，代胡天才垫付了案涉民族花园11#、12#楼的检测费、勘察费、工程质量监督费、罚款、劳保基金、城市配套费、散装水泥专项资金共计882488.04元。高新区房产公司已向一审法院举证证实以上费用垫付情况，一审法院对该证据予以采信，且上述款项与本案属于同一案件中主体之间的同一法律关系，既然法院采信了垫付款项的事实，就应该对高新区房产公司的反诉请求予以支持。三、胡天才应向高新区房产公司支付欠款326310元。胡天才因案涉民族花园11#、12#楼的开发建设需要向高新区房产公司借款326310元，至今未还。高新区房产公司是出于协助胡天才完成施工，也是因案涉民族花园11#、12＃楼的开发建设需要给胡天才借款，其与胡天才之间形成的债权债务关系与本案存在因果关系，且与本案为同一主体，系同一诉讼主体之间在同一种类货币债权之间，应予以冲抵，故胡天才向高新区房产公司的借款应在本案中一并处理。 胡天才辩称，应予驳回高新区房产公司的上诉请求。1.案涉224万元属于支付案涉11#、12#楼工程需支出的相关费用及委托建设的六套营业房所需的费用，双方对此约定清楚；2.对涉及的相关费用应由高新区房产公司提供相应的票据，双方进行算账，并且对高新区房产公司支出的相关费用，从224万元中抵扣；3.对于高新区房产公司提出的欠款问题，胡天才认可欠高新区房产公司款项326310元，但该欠款已包含在胡天才支付的224万元之中，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，一审法院在本案中不做处理符合法律规定；4.关于少交付的转让土地数量及价款问题与上诉状理由一致。 胡天才向一审法院起诉请求：1.依法判令高新区房产公司返还胡天才总建筑面积为701.3平方米的住宅及六套营业房；2.依法判令高新区房产公司交付出售给胡天才的10亩商业用地其中的1.36亩（8.64亩已使用）约为1372800元。以上合计8647800元；3.本案诉讼费由高新区房产公司承担。 高新区房产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令胡天才向高新区房产公司支付由其垫付的民族花园11#、12#楼的规费、罚款、欠款共计1208798.04元；2.本案诉讼费用由胡天才承担。 一审法院认定的事实：高新区房产公司是经依法核准登记的有限责任公司，其经营范围包括房地产开发。高新区房产公司于2003年通过拍卖方式取得包括11#、12#楼在内的民族花园小区的建设用地土地使用权。2008年8月3日，胡天才（乙方）、高新区房产公司（甲方）签订土地转让协议一份，约定：一、通过核算甲方尚欠乙方所有费用为624万元。二、乙方尚欠甲方11#、12#楼土地款等624万元（40万×10亩＋224万）。根据以上往来账双方协商如下：1.民族花园11#、12#楼由乙方本人用以上款项顶土地款等费用。2.甲方将11#、12#楼土地转让给乙方，由乙方自行建设开发出售，甲方不再干涉。3.在开发时甲方已施工未支付的相关费用如：（1）11#、12#楼设计费、（2）11#、12#楼监理费、（3）11#、12#楼分摊室外主排水及道路垫层（刘少国账）、（4）11#、12#楼施工用水、（5）桩检测费、（6）11#、12#楼地热施工费用、（7）外墙保温施工费用，由乙方自行支付与甲方无关。如乙方在施工过程中再有任何费用及债务与甲方无关。关于上述协议，胡天才主张：“400万元是土地转让费，224万元是合同第二条第三项约定的费用及委托高新区房产公司建6套营业房的费用。”高新区房产公司主张：“400万元是东环北路1#楼的工程款，224万元是胡天才交的现金，胡天才的证据2004年5月10日的收条显示是购买土地款，协议第二条第三项的费用不包含在224万元中。”2008年7月22日，胡天才、高新区房产公司针对胡天才负责施工的东环北路1#住宅楼工程进行结算，确认工程造价为3764854.8元。2004年5月10日，高新区房产公司向胡天才出具收条一份，载明收到胡天才土地款150万元。2004年7月26日，高新区房产公司向胡天才出具收条一份，载明收到胡天才20万元。2004年8月24日，高新区房产公司向胡天才出具收条一份，载明收到胡天才交来12#楼土地款10万元。2004年9月20日，高新区房产公司向胡天才出具收条一份，载明收到胡天才40万元。2004年9月8日，高新区房产公司向胡天才出具收条一份，载明收到胡天才5万元。 在本案庭审中，胡天才明确除其主张的五套房屋外，民族花园11#、12#楼其余房屋均由其处分。胡天才主张的五套房屋分别为：11-1-202（134.3平米）、11-1-402（134.3平米）、11-1-602（192.4平米）、11-3-501（132.53平米）、12-1-101（107.78平米）。高新区房产公司提交证据欲证实上述五套房屋抵顶了民族花园11#、12#楼的设计费、监理费、地热施工费用，但高新区房产公司提交的上述证据系复印件。 胡天才主张返还的六套营业房是在民族花园11#、12#楼之外单独的营业房，是位于11#楼与9#楼中间单独建造的营业房，是29#商铺第三段。庭审中，经法庭询问，胡天才认可案涉的六套营业房由高新区房产公司建造，但认为系其委托高新区房产公司建造，委托建造六套营业房的费用包含在《土地转让协议》中载明的224万元中。 再查明，高新区房产公司提交反诉证据证实高新区房产公司分别于2006年、2009年缴纳了11#、12#楼的检测费、勘察费、工程质量监督费、罚款、劳保基金、城市配套费、散装水泥专项资金共计882488.04元。高新区房产公司同时主张胡天才在本案工程中向该公司借款共计326310元。胡天才认可上述费用中的395788.77元，但认为均包含在《土地转让协议》载明的224万元中。 在本案审理过程中，经胡天才申请鉴定及双方当事人同意，一审法院委托宁夏禾宇空间测绘有限公司对案涉工程鉴定。在鉴定过程中，双方对民族花园11#、12#楼所占用的面积如何计算存在争议，胡天才主张应仅就11#、12#楼的边界进行测量，高新区房产公司主张11#、12#楼的占地面积应分摊小区公用部分面积，双方均无法提交证据证实《土地转让协议》约定的土地四至。在征得双方当事人同意的情况下，本案鉴定由胡天才、高新区房产公司各自指认范围作出鉴定。后宁夏禾宇空间测绘有限公司出具鉴定测量报告一份，该鉴定测量报告载明：一、胡天才现场指认四至范围中包含有：11#楼、12#楼、六套营业房（29#商铺第三段）、配电室，实际占地面积为5771.13平方米，合8.65亩，总建筑面积10743.2平方米，与一审法院委托鉴定的案涉10亩土地相比少1.35亩。二、高新区房产公司代表刘艳宁、马立兵现场指认四至范围中包含有：5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、14#楼、22#楼、29#商铺、门房、配电室、自行车棚等建筑物。高新区房产公司代表主张：六套营业房（29#商铺第三段）是我方建设，胡天才建设的只有11#楼、12#楼，因此进行面积分摊时，只能将11#楼、12#楼的建筑面积（9813.8平方米）进行分摊计算。计算结果：实际占地面积为43944.24平方米，合65.92亩，总建筑面积71391.17平方米，11#楼、12#楼按建筑面积应分摊的土地面积为6040.75平方米，合9.06亩，与一审法院委托鉴定的案涉10亩土地相比少0.94亩。三、由于双方共同确认本次鉴定应该以《民族花园总平面图1：500》为基础进行，包含21#楼未能建设，经实地勘测，21#楼位置已被第三方部分占用，事实上已经无法按原规划图纸进行施工。经现场勘察，21#楼位置的剩余部分现为地下车棚，本次鉴定已将该车棚381.98平方米计入总建筑面积。 一审法院认为，双方当事人对双方自愿签订《土地转让协议》均无异议，且双方均已按照《土地转让协议》的约定进行了履行。依照《中华人民共和国物权法》第一百四十三条规定，高新区房产公司以拍卖方式取得包括案涉楼号在内的土地使用权后，将案涉楼号范围内的土地使用权转让给胡天才，该转让行为符合法律规定，胡天才在受让上述建设用地使用权后可通过其他方式进行开发建设，该《土地转让协议》有效。现胡天才主张高新区房产公司向其交付欠付的1.36亩土地约为137.28万元、返还总建筑面积为701.3平方米住宅（五套住宅）及六套营业房，高新区房产公司主张胡天才向其返还其垫付的民族花园11#、12#楼的规费、罚款、欠款共计1208798.04元。故本案的争议焦点胡天才的诉讼请求及高新区房产公司的反诉请求能否成立。 对于胡天才主张的高新区房产公司向其交付1.36亩土地约为137.28万元。高新区房产公司主张案涉《土地转让协议》约定的转让土地系民族花园11#、12#楼现状交付，故不存在欠付1.36亩土地的事实。因无法确定民族花园11#、12#楼的占地面积。故在本案审理过程中，经双方当事人同意，一审法院委托宁夏禾宇空间测绘有限公司对民族花园11#、12#楼土地所占用的面积进行测绘。在测绘过程中，因双方均无法提交证据证实案涉《土地转让协议》约定的10亩土地的四至，故在征得双方当事人同意的情况下，鉴定机构按照胡天才及高新区房产公司的指认范围作出不同的鉴定结论。经测绘，按照胡天才现场指认范围计算，与《土地转让协议》约定的10亩土地相比少1.35亩。按照高新区房产公司现场指认范围计算，与《土地转让协议》约定的10亩土地相比少0.94亩。本案中系胡天才主张高新区房产公司向其交付1.35亩土地约为137.28万元，故该举证责任应由胡天才承担，现胡天才提交的证据不足以证实案涉10亩土地的四至，胡天才应承担举证不利的法律后果。但依据高新区房产公司现场指认范围作出的鉴定结论，属于高新区房产公司的自认，故依据《土地转让协议》的约定及高新区房产公司的自认，高新区房产公司尚欠胡天才土地0.94亩。 现民族花园已经竣工并实际交付使用多年，故胡天才主张返还土地已无法实现，因胡天才在诉请中已将土地转换为货币价值，且其主张的亦为价款，故高新区房产公司向胡天才支付0.94亩土地的价款。关于土地价值的认定问题。胡天才主张按照现行价格计算土地价值的主张。案涉《土地转让协议》是2008年8月3日签订，该协议中明确每亩地的价款为40万元，至胡天才第一次主张权利（2015年9月16日）时，距离《土地转让协议》签订时间已长达七年的时间。胡天才明知高新区房产公司欠付其土地，却未及时主张权利，而案涉土地现行的价格必然远远高于当时合同签订时的价格，如按照现行价格计算案涉土地的价值，则会导致胡天才因其怠于主张权利的行为获利，有违公平公正原则。胡天才不能因其怠于主张权利而获利，故案涉土地的价值应按照土地转让协议约定的40万元每亩计算，故高新区房产公司因向胡天才支付0.94亩土地的款项37.6万元。同时，对于胡天才申请对案涉土地价值进行评估的请求一审法院不予准许。因胡天才主张的欠付土地的价值为137.28万元，胡天才系按照现行土地价格进行的主张，其主张的上述土地价款中包含了高新区房产公司迟延履行合同义务给其造成的损失，且因高新区房产公司确存在未向胡天才交付剩余土地的情况，违反了《土地转让协议》的约定，确给胡天才造成了损失，双方未对违约责任进行约定，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院酌定高新区房产公司以欠付土地款价值37.6万元为基数按照年息7.8%（6%上浮30%）向胡天才赔偿2008年8月3日至本判决确定的给付之日止的损失。截至2018年5月2日，高新区房产公司应向胡天才赔偿损失的数额为285968元（376000元×7.8%÷365×3559天）。 对于胡天才主张的五套房屋。根据协议书的约定，胡天才应当承担11＃、12＃楼设计费、监理费、分摊室外主排水及道路垫层（刘少国账）、施工用水、桩检测费、地热施工费用、外墙保温施工费用。胡天才主张其已经交付了上述费用，应提交证据予以证实其已经承担了11＃、12＃楼设计费、监理费、分摊室外主排水及道路垫层（刘少国账）、施工用水、桩检测费、地热施工费用、外墙保温施工费用或其应承担的上述费用的数额，现胡天才未提交证据予以证实，高新区房产公司提交的证据欲证实该五套房屋抵顶了民族花园上述费用，但无法区分是抵顶的全部小区的费用，还是胡天才建设的11＃、12＃楼的费用，双方当事人亦无法达成一致意见，故对上述五套房屋一审法院不予处理，待胡天才有证据证实可以另案起诉。同时，胡天才申请调取上述五套房屋的购房合同，因双方无法举证证实上述费用及分担的情况，上述五套房屋本案中不作处理，故一审法院不予准许。 对于胡天才主张的六套营业房。胡天才认可案涉的六套营业房由高新区房产公司建造，但认为系其委托高新区房产公司建造，根据谁主张谁举证的原则，胡天才应当提交证据证实其委托高新区房产公司建设案涉六套房屋并支付了相关建设费用，现胡天才提交的证据不足以证实其主张，故对胡天才主张的案涉六套营业房的请求，一审法院不予支持。 对于高新区房产公司的反诉请求。关于高新区房产公司要求胡天才返还其垫付的民族花园11＃、12＃楼的检测费、勘察费、工程质量监督费、罚款、劳保基金、城市配套费、散装水泥专项资金共计882488.04元。《土地转让协议》明确约定624万元系土地款等费用，624万元的组成为40万×10亩+224万元，胡天才称高新区房产公司主张的上述费用包含在224万元中，高新区房产公司主张上述费用没有包含在624万元中，但高新区房产公司提交的证据不足以证实224万元是何种费用，亦无法说明为何合同约定624万元是土地款等费用，故高新区房产公司的该项反诉请求一审法院不予支持。关于高新区房产公司要求胡天才向其偿还借款326310元，胡天才不同意在本案中冲减，且认为已经包含在224万元中。因该借款关系与本案不是同一法律关系，故本案中不做处理。 综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百四十三条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、高新区房产公司于本判决生效之日后七日内向胡天才支付土地价款37.6万元、赔偿损失285968元，并以37.6万元为基数按照年息7.8%向胡天才赔偿2018年5月3日至本判决确定的给付之日止的损失；二、驳回胡天才的其他诉讼请求；三、驳回高新区房产公司的反诉请求。案件受理费72335元，由胡天才负担6万元，由高新区房产公司负担12335元。鉴定费6.5万元，由胡天才负担1.5万元，由高新区房产公司负担5万元。反诉案件受理费7840元，由高新区房产公司负担。 二审中双方均坚持一审时举证质证意见，胡天才对一审查明事实无异议，高新区房产公司对一审查明事实有异议，认为其在第一次一审中提交的五套房屋抵顶民族花园11＃、12＃楼的设计费、监理费、地热施工费用的证据均为原件，不是复印件。经核，高新区房产公司的异议成立。 本院对双方无异议的事实依法予以确认。 二审中高新区房产公司未提交新证据。胡天才为证实其主张向本院提交五组证据： 证据一、《备案情况说明》，欲证明胡天才开发建设的民族花园11－1－602室（复式）192.4㎡，被高新区房产公司擅自占有和出售，现备案购房人为聂朝晖的事实。证据二、《银川市不动产登记信息查询单》、《银川市商品房买卖合同》、《银川市存量房买卖合同》，欲证明胡天才开发建设的民族花园11－1－202室134.3㎡，被高新区房产公司擅自占有，以308890元的价格出售给卫宁，卫宁又以60万元出售给李光林的事实。证据三、《银川市不动产登记信息查询单》、《银川市商品房买卖合同》，欲证明胡天才开发建设的民族花园11－1－402室134.3㎡，被高新区房产公司擅自占有，以308890元的价格出售给刘玉霞的事实。证据四、《银川市不动产登记信息查询单》、《银川市商品房买卖合同》、《房地产买卖契约》，欲证明胡天才开发建设的民族花园11－3－501室132.52㎡，被高新区房产公司擅自占有，以360455元的价格出售给柴少磊，柴少磊又以685000元出售给张春瑜的事实。证据五、《银川市不动产登记信息查询单》、《银川市商品房买卖合同》，欲证明胡天才开发建设的民族花园12－1－101室107.78㎡，被高新区房产公司擅自占有，以311484元的价格出售给张风山的事实。 高新区房产公司质证认为，对五组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。该五组证据不是新证据，与本案无关联性。案涉房屋由胡天才控制，高新区房产公司只是根据胡天才指示办理相关证件，案涉房屋由胡天才收取房款，不存在高新区房产公司占有和出售的情况。以上房屋实际由胡天才所处分，与高新区房产公司无任何关联。 本院对胡天才提交的证据认证如下：高新区房产公司对上述五组证据的真实性和合法性无异议，本院予以确认。原一审中高新区房产公司提交的五套房屋抵顶民族花园11＃、12＃楼的设计费、监理费、地热施工费用的证据均为原件，其自认该五套房屋抵顶了上述费用，本院对关联性亦予确认。胡天才主张上述五套房屋是高新区房产公司擅自占有处分的，但处分程序与其他房屋并无区别，本院对证明目的不予采信。 二审中查明高新区房产公司将民族花园11-1-602室以355600元的价格出售给聂朝晖、高新区房产公司将民族花园11-1-202室以308890元的价格出售给卫宁，卫宁又以60万元出售给李光林、高新区房产公司将民族花园11-1-402室134.3㎡以308890元的价格出售给刘玉霞、高新区房产公司将民族花园11-3-501室以360455元的价格出售给柴少磊，柴少磊又以685000元出售给张春瑜、高新区房产公司将民族花园12-1-101室以311484元的价格出售给张风山。五套住宅房共计1645319元。 本院认为，双方当事人自愿签订《土地转让协议》，是双方真实意思表示且该协议内容不违反法律禁止性规定，该《土地转让协议》有效。本案的争议焦点是：1.高新区房产公司应否向胡天才返还建筑面积为701.3平方米的五套住宅房和建筑面积为762.56平方米的六套营业房；2.高新区房产公司应向胡天才返还欠付土地的折价款价值是多少；3.胡天才应否向高新区房产公司支付借款及垫付款，数额是多少。现分述如下： 关于高新区房产公司应否向胡天才返还建筑面积为701.3平方米的五套住宅房和建筑面积为762.56平方米的六套营业房的问题。（一）因胡天才已经向高新区房产公司支付了225万元现金承担了《土地转让协议》第3条约定的相关费用，故高新区房产公司将11#、12#楼的5套住宅抵顶检测费、勘察费、工程质量监督费、罚款、劳保基金、城市配套费、散装水泥专项资金，胡天才主张该部分费用已经包含在225万元，不应由胡天才重复承担的理由成立。该5套住宅理应由胡天才自行出售，现该5套住宅已备案登记在案外人名下，无法返还给胡天才，高新区房产公司应向胡天才返还701.3平方米同等价值的住宅，一审法院对该5套住宅在本案中不作处理，属于认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。（二）胡天才认可案涉的六套营业房由高新区房产公司建造，但认为系其口头委托高新区房产公司建造，根据谁主张谁举证的原则，胡天才应当提交证据证实其委托高新区房产公司建设案涉六套房屋并支付了相关建设费用，现胡天才提交的证据不足以证实其主张，故对胡天才主张案涉六套营业房的上诉请求，本院不予支持。 关于高新区房产公司应向胡天才返还欠付土地的折价款价值是多少的问题。一审法院在重审时委托鉴定机构进行了鉴定，因双方指定的四至不同，鉴定机构作出了两种结论，按胡天才指定的四至确定未交付土地面积为1.35亩，按高新区房产公司指定的四至以及案涉11#、12#楼所占面积的比例确定未交付土地面积为0.94亩，一审法院判决确定未交付土地面积为0.94亩，按转让时的价格确定折价款为37.6万元，并以欠付土地折价款37.6万元为基数按照年息7.8%（6%上浮30%）向胡天才赔偿2008年8月3日至2018年5月2日的损失285968元，2018年5月3日至本判决确定的给付之日止的损失仍以37.6万元为基数按照年息7.8%计算。本院认为，一审法院不同意胡天才对案涉土地评估的申请，以转让时的价格确定欠付土地折价款37.6万元，并酌情支持胡天才要求赔偿损失的请求，符合本案实际。高新区房产公司通过拍卖取得民族花园的建设用地，包含案涉土地，并且作为开发商开发建设民族花园，承建民族花园工程的是宁夏宁房建筑工程有限公司，胡天才挂靠宁房建筑公司施工案涉11#、12#楼工程，案涉土地在转让前已经完成了案涉11#、12#楼工程建设，已经交付的土地相对应的土地价值已经计入案涉商品住宅的价格中。因高新区房产公司欠付胡天才东环北路1#住宅楼工程款400万元，双方协商签订《土地转让协议》，约定高新区房产公司将民族花园11#、12#楼所占10亩土地以每亩40万元的价格加上224万元相关费用合计624万元转让给胡天才，由胡天才自行开发建设出售，高新区房产公司不再干涉。胡天才向高新区房产公司支付225万元现金后获得10亩土地，高新区房产公司不再向胡天才支付东环北路1#住宅楼工程款400万，视为胡天才已经交付了土地转让款和承担了高新区房产公司在开发时未支付的相关费用（即转让协议第3条约定的费用）。胡天才的利益通过处分11#、12#楼的房产获得回报。 关于胡天才应否向高新区房产公司支付借款及垫付款，数额是多少的问题。胡天才及其儿子胡兰兵出具的三张借条合计326310元，所载内容均与案涉11#、12#楼有关，且发生在2011年和2012年是在《土地转让协议》之后，胡天才不同意在本案中冲减，且认为已经包含在225万元中，该抗辩理由不能成立，一审法院对借款在本案中不作处理不当，本院应予纠正。 综上，上诉人胡天才、高新区房产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初100号民事判决第一项，即：高新区房产公司于本判决生效之日后七日内向胡天才支付土地价款37.6万元、赔偿损失285968元，并以37.6万元为基数按照年息7.8%向胡天才赔偿2018年5月3日至本判决确定的给付之日止的损失； 二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初100号民事判决第二项、第三项，即：驳回胡天才的其他诉讼请求；驳回高新区房产公司的反诉请求； 三、银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司向胡天才返还701.3平方米同等价值的住房或支付胡天才1645319元； 四、胡天才于判决生效之日起十日内向银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司偿还借款326310元； 五、驳回胡天才的其他诉讼请求； 六、驳回银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费72335元，由胡天才负担51437元，由银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司负担20898元。鉴定费6.5万元，由胡天才负担1.5万元，由银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司负担5万元。反诉案件受理费7840元，由银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司负担4768元，由胡天才负担3072元。二审案件受理费，胡天才预交67701元，由胡天才负担48142元，银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司负担19559元；银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司预交15207元，由胡天才负担5958元，银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司负担9249元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王利芬 审 判 员  沙 玲 代理审判员  杨春梅 二〇一九年四月二十九日 书 记 员  冯丽池