江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民初5号原告：效仲电子（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇垌坵路南侧。法定代表人：杨冠群，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝振伟，上海沪融律师事务所律师。委托诉讼代理人：林明振，该公司工作人员。被告：吕天元，台湾地区居民，男，1968年1月1日出生，住台湾新北市芦州区集贤路238之****。原告效仲电子（昆山）有限公司（以下简称效仲公司）与被告吕天元损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告效仲公司委托诉讼代理人祝振伟、林明振到庭参加诉讼；被告吕天元经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告效仲公司向本院提出诉讼请求：1、吕天元返还其侵占的效仲公司资产，共计人民币13021691元；2、由吕天元承担本案所有诉讼相关费用。事实和理由：效仲公司多年经营均系由吕天元全权负责，吕天元一直以来均向效仲公司其他股东声称公司经营严重亏损，并拒绝其他股东获得公司有关经营情况。直至2014年12月，效仲公司法定发表人由吕天元变更为杨冠群后，发现效仲公司财务混乱，诸多款项去向不明，故开始对效仲公司原法定代表人经营期间有关侵占行为进行审计。经审计后发现：吕天元长期侵占效仲公司资金支付其个人房贷及其日常费用；利用效仲公司资金违规支付其个人工资、报销费、差旅费；以利息支付的形式（非银行贷款产生的利息）支出效仲公司资金等。以上资金的发放或支出，吕天元巧立并不存在的工资、房贷、归还效仲国际股份有限公司（以下简称效仲国际公司）借款等名目进行汇款，甚至完全不编造理由直接从效仲公司账户取现或划款给吕天元个人账户。会计师事务所出具的专项审计报告对以上财务违规情况进行了确认，确认吕天元违规侵占效仲公司资产总额超过13021691元。吕天元未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告效仲公司向本院提交以下证据：1、效仲公司工商档案资料；2、效仲电子2004年至2014年期间汇款吕天元及偿还效仲国际公司借款明细专项审计报告；3、房地产登记信息；4、主旨为“为代当事人吕天元先生函知效仲股份有限公司协商财务纠纷事”的存证信函。吕天元未到庭质证，视为放弃相应权利，本院对效仲公司提交的证据真实性予以认定。经审理查明：效仲公司于2002年9月20日设立，吕天元自效仲公司设立之日起至2014年12月1日止担任该公司董事长及法定代表人。经效仲公司委托，苏州方本会计师事务所有限公司昆山新大华分所就效仲公司2004年-2014年期间汇款吕天元和偿还效仲国际公司借款明细情况作出方会专自（2015）第1244号专项审计报告。该报告载明：（一）效仲公司2004年-2014年期间汇款入吕天元私人账户或领取现金方式共计5163771元，其中：1、以领取现金方式共计金额305000元，对应科目有预付账款-别墅房租和其他应收款-吕董，后所附请款单审批手续不齐全；2、以现金存入吕天元账户方式共计金额225000元，对应科目有其他应收款-房租、其他应收款-水电费、其他应付款-吕董、其他应付款-台湾效仲、其他应付款-房租费等；3、以银行存款转账入吕天元账户方式共计金额4633771元，其中：①转入别墅阿姨沈妹珍账户共计金额4600元；②以工资名义转入吕天元账户共计金额1156400元(银行单据附言：工资)；③以差旅费名义转入吕天元账户共计金额282000元(银行单据附言：差旅费)；④无法确认原因转入吕天元账户共计金额3190771元(银行单据未注明)。(二)效仲公司2004年-2014年期间偿还效仲国际公司借款共计7857920元，其中：1、以归还效仲国际公司借款名义支出金额5220120元(根据查看凭证摘要)，其中：①转入江长权、吕天元和庄钦羽个人账户金额共计430000元；②以现金方式领取金额共计4790120元，均未见汇入效仲国际公司账户，现金领取人及去向不明；2、以付出差费用名义支出金额2070000元(根据查看凭证摘要)，其中：①以现金方式领取并存入陶玟蓁个人账户金额共计220000元；②其余1850000元，均以现金方式领取，但未见汇入效仲国际公司账户，后所附请款单审批手续不齐全，现金领取人及去向不明；3、以付购劳保用品费用名义支出金额50000元(根据查看凭证摘要)，以现金方式领取，但未见汇入效仲国际公司账户，后所附请款单审批手续不齐全，现金领取人及去向不明；4、以付仁宝贴现利息名义支出金额517800元(根据查看凭证摘要)现金方式领取，但未见汇入效仲国际公司账户，后所附请款单审批手续不齐全金领取人及去向不明。上述审计报告载明的效仲公司2004年-2014年期间偿还效仲国际公司借款7857920元，包括：1、2870120元，付款凭证载明借方科目为“其他应收款项-个人-吕董”；2、4987800元，对应会计凭证载明的借方科目为财务费用、管理费用、其他应付款-个人-杂项、营业费用制造费用，凭证摘要载明付仁宝贴现利息、付购劳保用品费用、付出差费用、还借款、付还款等，上述款项均未见进入吕天元账户或由吕天元领取，上述款项部分由杨总核准、部分无核准信息。另查明，2015年3月7日，吕天元委托陈志忠律师向效仲股份有限公司发出邮局存证信函，该信函载明：“……本人自2013年底把经营权交接以来，自动向股东林明亮先生、杨冠群先生承认自己经营10多年来有挪借公司资金至今无力偿还，请两位看在往日情份上原谅我的过错……后来因资金周转吃紧，由我向同学曹耀隆先生借款1000万元，并经由我个人账户汇入大陆工商银行账户，在转入效仲公司（林明振建议称做股东借贷）。又于隔年2015年4月向表哥萧荣福先生借人民币200万元，先进入我人大陆工商银行账户，再转入效仲公司，此两笔款项大陆端都由会计部王莹执行，台湾部分由莊洒沄执行，再把我名下位于昆山市产转让予公司出售，最终于8月12日卖出远东世纪园3-11号，所得金额人民币376万元则列入公司资产……本人夫妻俩便在同年5月份用台北个人夫妻房产，作为担保品抵押给公司，向永丰银行南三重分行借贷美金75万元给效仲公司，一切都为了弥补自己的过错。……”还查明，效仲公司在庭审中陈述：1、吕天元2004年购买的第一套房子出售之后的353万元归还了公司，所以我们在本次诉讼中没有主张那套房子有关的款项。在吕天元离开公司以后，第二套房子房贷未继续偿还，银行也有抵押，银行已经起诉拍卖。2、吕天元在存证信函中提到的1000万元、200万元借款，是以效仲公司名义借款的，效仲公司也都还了借款。本院认为，吕天元系台湾地区居民，本案应参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的规定确定法律适用。本案系损害公司利益责任纠纷，属于侵权纠纷范畴。效仲公司主张的吕天元侵权的事实发生于吕天元任职期间，侵权行为地在大陆，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，本案应适用大陆法律处理双方争议。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条之规定，吕天元作为效仲公司董事长及法定代表人，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产、挪用公司资金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，效仲公司起诉主张吕天元违反忠实义务、侵占该公司财产，应对吕天元侵占公司资产的事实承担举证责任。关于效仲公司主张的2004年-2014年期间汇款入吕天元私人账户或领取现金方式共计5163771元，本院作如下认定：1、效仲公司以工资名义转入吕天元账户的款项1156400元。效仲公司称吕天元系由效仲国际公司支付工资，不在效仲公司领取工资，但未提供证据证实，且效仲公司亦未举证证实吕天元的工资标准及其领取的工资超出相应标准的事实，故效仲公司主张吕天元违规支付个人工资的1156400元构成侵占依据不足。2、转入沈妹珍账户的金额4600元。该笔款项未进入吕天元账户，效仲公司主张吕天元侵占该笔款项，依据不足。3、其他汇款入吕天元私人账户或领取现金的4002771元。效仲公司虽未提供直接证据证明吕天元侵占该部分款项，但该公司提供的专项审计报告及所附会计凭证证实上述款项包括支付吕天元个人支出的款项（房租、房贷、水电费）、未附有相应报销凭证的差旅费及其他无法确认原因或效仲公司不认可的原因转入吕天元账户的款项，并结合吕天元在存证信函中自认其存在挪借公司资金的事实，足以对吕天元存在侵占公司资产行为产生合理怀疑。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据该司法解释规定的精神，就董事、监事、高级管理人员侵占公司资产的举证责任分配，由于吕天元了解相关款项的使用情况并持有相关款项进入吕天元账户或由其领取后的使用凭证，在效仲公司向本院提供了吕天元侵占公司资金合理怀疑的证明后，应将举证责任转移至吕天元，由其提供反驳证据，才能查清事实。然而，吕天元经本院合法传唤，未到庭予以举证。在此情形下，应由吕天元承担举证不能的后果，认定效仲公司的主张成立。关于效仲公司主张的2004年-2014年期间偿还效仲国际公司借款共计7857920元，本院作如下认定：1、付款凭证载明借方科目为“其他应收款项-个人-吕董”的2870120元。依据上述付款凭证中借方科目的记载，效仲公司支付的款项属于公司对吕天元的应收款。效仲公司的举证足以对吕天元侵占上述款项产生合理怀疑，亦应由吕天元承担举证不能的后果，认定效仲公司的主张成立。2、对于效仲公司主张的其他款项4987800元，未见转入吕天元个人账户或由吕天元领取，亦未见吕天元对相关款项的审批或核准，仅以吕天元在该期间任职于效仲公司的事实，不足以证实吕天元存在侵占公司资产的行为，故本院对于效仲公司要求吕天元返还该部分款项的诉讼请求不予支持。综上所述，本院认定吕天元应返还6872891元，扣除效仲公司庭审中认可收回的房产款项353万元，吕天元尚应返还3342891元。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告吕天元于本判决生效之日起十日内支付原告效仲电子（昆山）有限公司3342891元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99931元，由吕天元负担25654元，由效仲电子（昆山）有限公司负担74277元。如不服本判决，效仲电子（昆山）有限公司可在判决书送达之日起十五日内，吕天元可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行账号：10×××75）。审 判 长  朱劼纯代理审判员  夏玉琴代理审判员  杨俊生二〇一八年四月二十六日书 记 员  周媚荧附录法律条文《中华人民共和国公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。