中华人民共和国北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2015）海民（知）初字第25704号原告：上海数龙科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区海趣路36、58号1幢302室。法定代表人：谢斐，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：欧阳军，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐致远，上海市锦天城律师事务所律师。被告：苹果公司，住所地美国加利福尼亚州库本蒂诺市因非尼特环道**。法定代表人：诺琳·克拉尔，助理秘书。委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所北京分所律师。委托诉讼代理人：王敏思，上海市方达律师事务所律师。被告：北京奇客创想科技股份有限公司，住所地北京市海淀区北坞村路**北坞创新园****楼**。法定代表人：赵鑫，董事长。委托诉讼代理人：魏群，北京尚伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。被告：北京当乐信息技术有限公司，住所地，住所地北京市海淀区中关村东路**院**楼**iv>法定代表人：肖永泉，董事长。委托诉讼代理人：王凤，女，北京当乐信息技术有限公司法务员工。委托诉讼代理人：侯静，女，北京当乐信息技术有限公司法务员工。原告上海数龙科技有限公司（以下简称数龙公司）诉被告苹果公司、被告北京奇客创想科技股份有限公司（以下简称奇客公司）、被告北京当乐信息技术有限公司（以下简称当乐公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告数龙公司的委托诉讼代理人欧阳军、徐致远，被告苹果公司的委托代理人杨璞、王敏思，被告奇客公司的委托诉讼代理人魏群、张俊国以及被告当乐公司的委托诉讼代理人王凤、侯静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。数龙公司向本院提出诉讼请求：1．三被告停止侵害著作权及不正当竞争行为；2．奇客公司就侵害著作权行为赔偿数龙公司经济损失500万元及不正当竞争行为赔偿数龙公司4905600元，苹果公司和当乐公司分别为奇客公司承担连带责任；3．奇客公司赔偿数龙公司为制止侵害著作权及不正当竞争行为所付合理费用94400元，包括公证费10500元、律师费80000元、查档费3900元，苹果公司和当乐公司分别为奇客公司承担连带责任；4．三被告在《中国知识产权报》刊登声明，并在三被告网站首页显著位置连续三十天刊登声明，为数龙公司消除影响。庭审中，数龙公司确认被诉侵权游戏《冒险王》手游已经停止运营，三被告相关宣传行为亦已停止，但仍坚持主张三被告停止侵害著作权及不正当竞争行为。事实和理由为：网络游戏《冒险岛》（以下简称《冒险岛》游戏）在韩国推出后广获好评，引进国内后，先后获得“中国网络游戏年度风云榜中国大陆市场占有率前15强网络游戏”等多个奖项，拥有数千万粉丝玩家和极高的市场知名度。数龙公司经授权享有《冒险岛》游戏在大陆地区的著作权及运营权。奇客公司未经数龙公司授权，开发并允许他人宣传运营手机版游戏《冒险王》（以下简称《冒险王》手游），侵害了数龙公司对《冒险岛》游戏享有的著作权，并对数龙公司构成不正当竞争。苹果公司、当乐公司未经数龙公司允许，分别在苹果应用商店（以下简称AppStore）和当乐网（网址为ng．d．cn）提供《冒险王》手游的下载服务，侵害了数龙公司对《冒险岛》游戏享有的著作权，并对数龙公司构成不正当竞争。三被告通过上述侵权行为获得巨额非法利润，给数龙公司造成了巨大的经济损失。苹果公司辩称，不同意数龙公司的全部诉讼请求，理由如下：1．《冒险岛》手游的著作权人为上海邮通科技有限公司（以下简称世纪天成公司），故数龙公司不具有提起诉讼的资格。2．AppStore在中国的运营者是艾通思有限责任公司（iTunesS．a．r．l）（以下简称艾通思公司），故苹果公司不是适格被告。3．数龙公司主张的9个美术作品中有3个已经生效判决认定不具有独创性，其余6个属于公有领域素材，不构成作品，故苹果公司未侵害《冒险岛》游戏著作权。4．《冒险岛》游戏名称、元素已经生效判决认定不构成知名商品特有名称、包装装潢，故奇客公司使用“冒险王”名称也不构成仿冒；AppStore中的App榜单是根据用户下载量自动生成的，因此，苹果公司不构成仿冒或虚假宣传的不正当竞争行为。5．即便奇客公司应当承担侵权责任，苹果公司也与其不存在共同侵权意思联络，且AppStore仅提供信息存储空间服务，对被诉侵权行为不存在明知或应知情形，已尽合理注意义务，不应与奇客公司承担连带责任。6．数龙公司主张的赔偿数额过高，缺乏证据支持。奇客公司同意苹果公司抗辩意见1、3、6，同时辩称：奇客公司不构成侵权，理由如下：1．数龙公司主张的6个美术作品与《冒险王》手游中的形象差异较大，故奇客公司未侵害《冒险岛》游戏著作权。2．《冒险岛》游戏通过电脑屏呈现，玩家使用的是键盘操作，而《冒险王》手游则通过手机操作，故不会导致玩家的误认和混淆。3．奇客公司只是《冒险王》手游的制作方，未将《冒险王》手游上传到AppStore和其他应用商店，亦未参与《冒险王》手游在AppStore和其他平台的定价、宣传和推广。当乐公司同意苹果公司抗辩意见1、3、6，同时辩称，数龙公司未证明在当乐网中下载的《冒险王》手游可以安装并正常运行，当乐网中的推广是基于与奇客公司的合作且在宣传过程中未使用与《冒险岛》游戏相关的宣传术语，已尽合理注意义务，不构成侵权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：一、关于《冒险岛》游戏1．《冒险岛》游戏的权属、授权等相关情况《冒险岛》游戏于2008年2月4日由韩国公司NEXONKOREACORPORATION（以下简称NEXON公司）在韩国获得程序著作权注册证。NEXON公司于2016年7月1日出具《授权书》，将《冒险岛》游戏在中国大陆地区的运营及全部相关著作权等知识产权以及维权的权利独家授予数龙公司，并追认授权期间为2004年4月21日至2019年6月30日。授权事项明确为授权方享有著作权、商标权等知识产权的网络游戏《冒险岛》（英文名《MapleStory》），包括但不限于该软件及其后续更新、资料片、新版本。授权标的包括作品的全部计算机程序以及作品所呈现的全部文字、图片、声音、视频、效果等全部内容。《冒险岛》游戏于2004年9月8日获得公测许可，于2004年12月17日经新闻出版总署音像电子和网络出版管理司许可引进《冒险岛》游戏出版物及其客户端程序。2013年，经文化部审批，《冒险岛》游戏运营单位由上海盛大网络发展有限公司变更为数龙公司。三被告认为上述授权链条不能证明数龙公司享有《冒险岛》游戏的著作权等相关权利，且《冒险岛》手游的著作权及相应的维权人系世纪天成公司，故不认可数龙公司有权提起本案诉讼。数龙公司认可《冒险岛》手游相关权利人为世纪天成公司，但认为其起诉的依据是《冒险岛》游戏中的相关游戏元素，并非依据《冒险岛》手游起诉，故有权提起本案诉讼。2．《冒险岛》游戏的知名度情况2012年1月，中国版协游戏工委颁发荣誉证书，授予《冒险岛》游戏“中国游戏十强”之“2011年度十大最受欢迎的休闲游戏”；《冒险岛》游戏还获得17173．com颁发的“2006中国网络游戏年度风云榜中国大陆市场占有率前15强网络游戏”“2006中国网络游戏年度风云榜中国大陆玩家最喜欢的十大2D网络游戏”“中国网络游戏风云榜2007年度中国大陆玩家最喜欢的十大2D网络游戏”等奖项。三被告认为上述奖项或不具有权威性、评奖结果不客观、颁奖人主体资格存疑或奖项评选时间距今较久，不能证明游戏的现有知名度。二、关于《冒险王》手游及奇客公司奇客公司系奇客网站（网址为www．7k7k．com）经营者；《冒险王》手游的上线时间为2013年7月。北京优游共赢文化传播有限公司（以下简称优游公司）于2011年1月21日，就《冒险王》手游获得版权局计算机软件著作权登记；于2013年8月16日，就女法师、女战士、树妖王、女弓箭手、男法师、男弓箭手、男战士7个游戏人物形象获得版权局美术作品著作权登记。优游公司于2012年12月1日将《冒险王》手游（包括ios端和安卓端）在中国移动通信网络中发行、传播、销售、运营的权利独家授予奇客公司，授权期限自2012年12月1日至2014年12月1日。彭绪洛于2014年5月20日将其持有的“冒险王”商标（其中的第13056742号商标核定使用类别为第41类“在计算机上提供在线游戏”等）授权给奇客公司使用，授权期限为永久。数龙公司认为，奇客公司对《冒险王》手游及其中的游戏元素享有权利或获得授权，与该游戏是否构成侵权无关。苹果公司、当乐公司认可奇客公司对《冒险王》手游享有完整的著作权。三、数龙公司主张三被告侵害《冒险岛》游戏著作权，并构成不正当竞争（一）《冒险岛》游戏与《冒险王》手游1．《冒险岛》游戏的相关情况为证明《冒险岛》游戏情况，数龙公司于2015年2月12日申请公证处进行保全。（2015）沪卢证经字第491号公证书（以下简称第491号公证书）显示，通过冒险岛官方网站下载《冒险岛》游戏，安装运行后进行用户注册并试玩。在游戏运行过程中，游戏画面中先后出现“骆驼”“智慧爷爷”“所罗门之剑”“钢铁方盾”“红十字盾牌”“三角赤盾”“树妖”“树妖王”“流氓”（以下简称9个游戏元素）等游戏元素。游戏试玩结束后再次进入冒险岛官方网站，查看该网站中对“战士系”“法师系”“弓箭手系”“飞侠系”中各职业信息介绍，“新手上路”“转职指南”“新手成长”等相关内容，“彩虹岛全貌”“金银岛全貌”“勇士部落全貌”等游戏地图，“剑客”“勇士”“英雄”“准骑士”等职业技能。三被告认可第491号公证书真实性，但苹果公司与奇客公司均认为，该公证时间晚于《冒险王》手游上线时间，数龙公司未能证明公证之前《冒险岛》游戏的具体情况。奇客公司提交《冒险岛》游戏美术资源变迁截图，称该游戏上线后多次改版，不能排除其在改版过程中抄袭《冒险王》手游等其他游戏相关元素的可能。为说明《冒险岛》游戏在《冒险王》手游上线后的相关情况，及其版本更新内容与《冒险王》手游中的被诉侵权元素无关，数龙公司提交《冒险岛》游戏版本自2013年8月至2015年2月期间的13次版本更新说明，该说明显示，自《冒险王》手游上线之日至本案公证之时，《冒险岛》游戏的版本更新未涉及本案主张的相关游戏元素。2．《冒险王》手游的相关情况为证明《冒险王》手游情况，数龙公司分别于2014年6月12日、2015年1月30日申请公证处进行保全，上海市卢湾公证处作出如下公证书：（1）（2014）沪卢证经字第1713号公证书及补正公证书（以下简称第1713号公证书）显示，通过在91助手中搜索“冒险王”找到“冒险王（手机冒险岛）”后，下载该游戏，安装运行后使用帐号密码登录并试玩；通过itools软件连接苹果手机，并使用iCloud用户名和密码登录后，搜索“冒险王”并下载游戏，安装运行并使用帐号密码登录游戏并试玩。在游戏运行过程中，查看“职业介绍”，其中有“战士”“法师”“弓箭手”“职业体系及转职体系设置；查看“法师”“弓箭手”“战士”职业技能，游戏页面显示每一种技能的图标、名称、类别和技能效果；查看装备店防具，显示“十字军盾”“轻盾”“木甲盾”等装备的名称、图标以及装备适用的职业类型，每一种装备边标注购买装备所需的对应“钝币”；查看“来自猩猩的圣骑士”角色属性，显示该角色手持佩剑，剑身上部有黄色条状设计，剑身与剑柄衔接处为带有楞条的半月形设计，中间镶有一颗红色球体；查看“哈斯岛中”“艾维乐蒂”“原色村郊外”“萤火猴林”“勘探队营地”“沙鸣山”“荒漠沙丘”“洛洛沙林”等地图场景，在地图场景中出现“骆驼”“村长”等NPC形象，以及“树妖”“树妖王”“流氓”等怪物形象。苹果公司不认可第1713号公证书真实性及关联性，提出公证设备未清洁，公证程序存在瑕疵等主要抗辩理由。奇客公司未就第1713号公证书中的《冒险王》手游系其开发制作提出异议。（2）（2015）沪卢证经字第338号公证书（以下简称第338号公证书）显示，在当乐网网游频道页面搜索框中输入“冒险王”后，出现“冒险王”一个搜索结果，该软件的更新时间为2013-12-18；点击搜索结果的图标进入《冒险王》手游介绍页面，该页面中有官网、活动、评测、攻略、论坛等栏目，发布“《冒险王OL》上线次日AppStore总榜第一”“《冒险王》新服17日激情开放”等动态。三被告均认可第338号公证书真实性。苹果公司认为该公证书内容系《冒险王》手游在其他平台的下载和运营情况，与其无关；奇客公司认为相关宣传内容非奇客公司提供；当乐公司认可其为当乐网运营商，但认为公证过程未显示可以下载安装《冒险王》手游，故无法判断该游戏是否可以从当乐网上实际下载、运行。3．第三方媒体中关于《冒险王》手游的情况为证明第三方媒体及玩家认为《冒险王》手游与《冒险岛》游戏高度相似，导致公众误认两个游戏存在关联关系，数龙公司于2014年5月7日申请公证处对第三方媒体相关网页进行保全。（2014）沪卢证经字第1281号公证书（以下简称第1281号公证书）显示，在百度搜索引擎中输入“冒险王OL口袋里的冒险岛游戏”，搜索结果第一项显示麦芽网、蚕豆网上《冒险王》手游下载链接以及蚕豆网上关于《冒险王》手游评测的文章；搞趣网于2014年4月4日发布“手游《冒险王OL》测评：论挂机之王的养成”一文，文中有“……这款游戏的创意更老，来自于小编当年初中时候的畅销网游《冒险岛》……画面高还原了当年盛大代理的端游《冒险岛》……”的表述；斑马网于2014年4月11日发布“AppStore付费榜榜首大作《冒险王》评测”一文，文中有“……这款《冒险王》高度还原了端游《冒险岛》，画面风格跟原作几乎完全一致……众多冒险岛老玩家的回归，《冒险王》在付费榜有如此高的排名也就不令人感到意外了……”的表述；搜狐游戏中心于2014年4月24日发布“《冒险王》评测：复刻网游经典横版”一文，文中有“《冒险王》上线48小时内即登上iphone及ipad付费双榜第一位，……其游戏风格和经典网游《冒险岛OL》十分类似……”的表述；蚕豆网于2014年4月16日发布“《冒险王》评测：口袋里的Q萌冒险岛”一文，文中有“……《冒险王》游戏画面风格取材于原版盛大游戏冒险岛基本一致……游戏的怪物、NPC、装备游戏地图形式都能与冒险岛媲美甚至雷同……”的表述；AppStore付费排行榜中的第12位为《冒险王》手游，下载软件收费6元。苹果公司认为第1281号公证书存在公证瑕疵，且相关宣传均未涉及AppStore，故与其无关。奇客公司、当乐公司均认可第1281号公证书真实性。但奇客公司认为公证过程系精准搜索且关键词过长，不符合用户搜索习惯；且上述文章非其所发布，两游戏内容不同，不会造成游戏玩家混淆。（二）数龙公司主张的三被告被诉侵权行为关于著作权部分，数龙公司主张《冒险岛》游戏中的9个游戏元素构成美术作品，三被告共同侵害了其作品的改编权、信息网络传播权：1．游戏装备道具：《冒险王》手游中的“十字军盾”“轻盾”“木甲盾”分别侵害了《冒险岛》游戏中“红十字盾牌”“钢铁方盾”“三角赤盾”的著作权（见图1），《冒险王》手游中“来自猩猩的圣骑士”所持的剑侵害了《冒险岛》游戏中“所罗门之剑”的著作权（见图2）。2．非玩家角色形象（NPC）：《冒险王》手游中的“骆驼”“村长”分别侵害了《冒险岛》游戏中“骆驼”“智慧爷爷”的著作权（见图3）。3．怪物形象：《冒险王》手游中的“树妖”“树妖王”“流氓”分别侵害了《冒险岛》游戏中“树妖”“树妖王”“流氓”的著作权（见图4）。数龙公司另提交《冒险岛》游戏和《冒险王》手游相似度比对说明，认为结合第491号、第1713号公证书，可证明《冒险王》手游抄袭了上述9个美术作品。三被告认为该比对说明系数龙公司单方制作，不认可真实性。关于不正当竞争部分，数龙公司结合第491号、第1713号公证书，主张奇客公司的下列行为构成不正当竞争：1．仿冒知名商品特有名称，即奇客公司擅自使用与知名游戏《冒险岛》名称近似的游戏名称“冒险王”，并在“冒险王”后加注“口袋里的冒险岛”，使公众误认《冒险王》是《冒险岛》的手机版本或与《冒险岛》存在某种关系。2．仿冒知名商品特有包装、装潢，即奇客公司在《冒险王》手游中擅自使用与《冒险岛》游戏装备道具、NPC形象、怪物形象近似的游戏画面组成元素。3．虚假宣传。奇客公司使用“冒险王”名称和与《冒险岛》游戏近似的图片在AppStore、当乐网等网站上进行相关宣传报道。数龙公司认为，苹果公司、当乐公司分别对奇客公司在AppStore、当乐网上的不正当竞争行为提供帮助，应承担连带责任。庭审中，各方确认上述被诉侵权行为在2016年10月25日本案庭前会议召开时即已停止。苹果公司和奇客公司确认《冒险王》手游于2014年4月2日在AppStore上线，2014年年底下架。对《冒险王》游戏在当乐网的上线和下架时间，当乐公司称上线时间已无法查询，下架时间为2014年，奇客公司予以认可。数龙公司于2014年5月7日通过电子邮件向苹果公司发出法务函，告知苹果公司《冒险王》手游侵害数龙公司著作权、商标权并构成不正当竞争行为，要求苹果公司立即停止在AppStore中运营《冒险王》手游；该函件附苹果公司回复的电子邮件，苹果公司回复的邮件为英文版本，数龙公司未进行翻译公证。苹果公司对法务函及回函的真实性不予认可，称其系得知数龙公司在上海起诉后才下架《冒险王》手游。四、三被告的主要抗辩意见（一）苹果公司的主要抗辩意见第一，《冒险岛》手游权利人为世纪天成公司，非数龙公司，故数龙公司主体不适格，无权提起本案诉讼。第二，苹果公司非AppStore经营者，非本案适格被告。苹果公司为此提交艾通思公司出具的《声明》与AppStore支付相关的文件，《Apple开发商协议》等协议以及公证书中的网页截图等证据，认为：1．艾通思公司才是AppStore在中国的经营者；另提交（2014）沪高民三（知）初字第2号判决（以下简称第2号判决），说明其在该案中申请艾通思公司作为第三人参与诉讼。2．关于AppStore与开发者之间按3:7比例进行费用分配，与京东、亚马逊等平台从商品、服务销售额中抽取固定比例金额作为服务费的性质一样，仅针对经营模式而非特定商品。数龙公司不认可苹果公司第二项抗辩意见，并为此提交以下证据：1．（2013）高民终字第2082号判决中作出如下认定：第一，苹果公司在AppStore商业模式中系平台服务商，在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责，且AppStore运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样，故苹果公司为AppStore的经营者；苹果公司主张艾通思公司为经营者，但现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责。第二，苹果公司经营AppStore属于网络服务提供行为，但由于该平台是以收费下载为主的网络服务平台，并且在与开发商的协议中，约定了固定比例的直接收益，故可认定苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。第三，苹果公司通过一系列协议基本控制了AppStore中应用程序开发的方向和标准，不但收费许可相关开发商使用其软件编写、测评可运行在ios环境下的应用程序，为开发商提供应用程序开发所需的相关内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向其提交并由其选择分销且同意酌情独自决定是否同意分销。故其对于AppStore具有较强的管控能力，并非简单地提供存储空间而已，与一般的信息存储空间网络服务提供存在差别。2．百度百科中关于AppStore的介绍显示，“用户购买应用所支付的费用由苹果与应用开发商3:7分成”“苹果宣布旗下应用商店AppStore中国区开始提供中国银联支付业务”等。3．《注册苹果开发者协议》《苹果开发者计划许可协议》《AppStore审核指南》显示，开发者想要将软件上传至AppStore，必须与苹果公司签订相应的开发者协议，接受苹果公司的审核和管理；苹果公司对第三方开发者上传至AppStore的软件的权属、其内容是否具有攻击性、歧视性等均进行审核，且自认应用程序越贵，评审将越深入，并标明与开发者按照3:7比例进行分成。4．iTunes软件下载及安装过程网页截图显示，从苹果公司官网上下载并安装iTunes软件后，可以进入iTunesStore下设的AppStore，且iTunes快速指南界面和AppStore界面底部均载有“版权归属苹果公司苹果公司保留所有权利”（Copyright??2016AppleInc．AllRightsReserved）的字样。5．《iTunes软件许可协议》首部显示“AppleInc．”字样，且协议记载，本软件能使阁下访问Apple销售下载音乐和其他服务的iTunesStore（如果有）、AppStore和其他Apple及第三方服务和网站（统称及个别称为“服务”）。6．AppStore投诉界面截图显示，在苹果公司官网中有关于AppStore内容争议的投诉简述，载明“如果您认为AppStore提供的某项App侵犯了您的知识产权，您可以填写此表格向AppStore的法律团队提交投诉……”7．苹果公司提交的（2016）京长安内经证字第11830号公证书显示，所有通过AppStore交付的App都必须通过加密审核并上传到Apple服务器，表明AppStore上所有应用程序均由苹果公司提供。苹果公司对数龙公司的反驳证据及意见提出如下主要抗辩：1．我国非判例法国家，故第2082号判决对本案无约束力。2．版权标记与其是否为AppStore的经营者无关。3．AppStore只审核应用程序的技术兼容性和基本合规审查。4．《苹果开发者计划许可协议》要求开发商在上传应用程序至AppStore时需承诺不侵犯他人权利。5．认可iTunes软件是苹果公司的，但与苹果公司是否运营AppStore无关。6．认可苹果公司官网存在针对AppStore投诉链接，但相关投诉并非由苹果公司处理。第三，第三方在先使用“冒险岛”游戏名称，数龙公司对《冒险岛》游戏名称不享有合法权益。为此提交：1．（2018）京长安内经证字第2615号公证书记载，百度百科显示，“冒险岛”是一个多义词，在卡通2D网络游戏、任天堂FC红白机游戏《高桥名人冒险岛》（1986年9月12日由Hudson发行的一款动作冒险类游戏，受欢迎程度高）等义项中使用。2．商标局网站中的“冒险岛”商标公告显示，重庆冒险岛科技有限公司于2014年6月9日申请注册“冒险岛”商标（核定使用类别第41类），于2015年8月14日获得注册公告。3．（2015）一中民终字第03297号判决查明事实部分中有“……协议约定，甲方及其关联公司拥有‘捕鱼之星、冒险岛……等’优质的手机客户端软件”。数龙公司认可上述证据真实性，但认为即便在《冒险岛》游戏之前存在类似游戏，也不能否认其是知名商品的事实；“冒险岛”商标的申请时间晚于《冒险岛》游戏上线时间。第四，AppStore作为平台，不负担对开发者上传的应用程序进行预先审查的义务，且其中的应用程序较多，亦不能实现预先审查，故其已尽合理注意义务。数龙公司认为，根据第1281号公证书，《冒险王》手游曾出现在付费排行榜中，苹果公司施加一般的注意义务即能发现侵权。第五，数龙公司主张的9个游戏元素中，除已经生效判决认定不具有独创性的3个外，其余6个亦不具有独创性，不构成作品，并为此提交部分在先游戏、动画片中的相关形象。数龙公司认为，作品的独创性不等同作品的新颖性，故不认可苹果公司意见。奇客公司、当乐公司认可上述苹果公司第一、三、五项抗辩意见，对其他抗辩意见，认为均与其无关。本院另查，第2号判决就苹果公司是否为AppStore的实际经营者进行了论述，结合与开发商签署《已注册的Apple开发商协议》《ios开发商计划许可协议》的合同相对方是苹果公司，苹果公司承担了AppStore运营中包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责，开发商需向苹果公司支付所需年费后方可获得使用特定Apple软件进行开发和测试应用程序，开发商申请Apple帐号需在苹果公司网站上进行，权利人就AppStore所提供应用程序涉嫌侵犯自身知识产权的投诉亦在苹果公司网站上提交以及苹果公司网站上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样的事实，认定苹果公司系AppStore经营者，对苹果公司关于追加艾通思公司为第三人参与诉讼的申请不予准许。（二）奇客公司的主要抗辩意见第一，数龙公司主张的9个游戏元素中，除已生效判决认定不具有独创性的3个之外，其他6个亦不具有独创性，且与《冒险王》手游中的形象差异较大。为此针对数龙公司提交的游戏相似度比对说明进行如下回应：1．就“十字军盾”，红十字是十字军的标志特征，“十字军盾”的设计主要来源于欧美中世纪现实存在的物品，并加以调整，并附红十字盾牌式样百度图片。2．就“轻盾”，其中间褐色部分是兽皮，而“钢铁方盾”则是钢铁打造的，“轻盾”上没有“钢铁方盾”中间的铁质横线，且《魔兽世界》等其他游戏中也有类似的方形盾牌设计。3．就“木甲盾”，其设计思路是借鉴现实盾牌、游戏中常见的盾牌造型、体育项目国家队徽等，并结合《冒险王》手游自身的世界观和风格而产生，为鸢形盾牌，来源于11世纪左右骑兵所用盾牌，且对其他游戏中装备的倒三角造型及主色调为红色的设计也进行了参考。4．就“来自猩猩的圣骑士手持佩剑”，其设计是考虑到战士双手持拿的巨剑，剑柄较长会比较适合双手，比较宽大便于保护双手，且在设计时参考了现实和游戏（如《魔兽世界》《卓越之剑》《永恒之塔》等，见图5）中剑的造型。5．就“骆驼”，骆驼Q版游戏的造型一般即头大身子小，且《冒险王》手游中的“骆驼”形象是根据唐三彩的骆驼姿态（见图6）所制作。6．就“村长”，《冒险王》手游中的NPC设计理念是一位德高望重的村长，而村长一般年纪比较大、有威望且学识渊博，故使用了白头发、白胡子、一本书和拐杖的设计；与《冒险岛》游戏中的“智慧爷爷”相比，村长是长胡子，穿长袍且拿着书，而“智慧爷爷”是短胡子，着中式服装且手中无任何书籍。奇客公司的设计参考了其他游戏和电影人物形象（见图7）7．就“树妖”“树妖王”，二者均是由植物衍生的结构简单的怪物，与《梦幻西游》等其他游戏中的树妖形象均基本一致，但与《冒险岛》游戏中的“树妖”“树妖王”形象比较，在颜色、表情等细节处均不相似。奇客公司的设计参考了其他游戏形象（如《魔力宝贝》《英雄无敌3》中的树精、枯木战士等）（见图8）。8．就“流氓”，此种打劫玩家的形象一般戴劣质墨镜，有恶狠狠的表情和刀疤，奇客公司的设计参考了现实中人物形象（见图9）。第二，《冒险王》手游未导致玩家的误认和混淆。奇客公司就《冒险王》手游的职业体系设置、职业技能、技能名称及图标、其他装备物品、地图、场景的设计、地图类似设计、与《冒险岛》游戏中相应元素进行比对，认为二者不构成实质性相似；另提交的百度搜索结果截图、《关于冒险王、冒险岛运营期间的百度指数对比》网页截图显示，先后使用“冒险王”“冒险岛”作为关键词进行搜索后，搜索结果分别指向《冒险王》手游和《冒险岛》游戏；且两个游戏在宣传造势、产品量级存在较大差异，未对玩家造成混淆。奇客公司还制作了关于部分游戏元素来源的补充说明、游戏类型范例，称《冒险岛》游戏类型与其他在先游戏类似，游戏中的战士、弓箭手、法师三个主流职业在其他游戏中均存在，且部分游戏与之有相似的转职体系。第三，奇客公司仅是游戏制作方，未上传、参与宣传和推广《冒险王》手游。本案中，奇客公司未就AppSrore和当乐网中存在的《冒险王》手游系其制作开发提出异议。数龙公司对上述证据的证明目的均不予认可，称《冒险王》手游抄袭《冒险岛》游戏中的核心元素，足以使普通玩家产生混淆；不能因为有其他游戏采用了与《冒险岛》游戏相同或类似的美术风格、游戏方式，即认为其全部或部分游戏元素为游戏领域的通用表达。苹果公司、当乐公司均认可奇客公司上述证据的真实性，当乐公司则认为上述证据说明两个游戏未引起公众混淆。（三）当乐公司的主要抗辩意见当乐公司的主要抗辩意见为，当乐网上的《冒险王》手游系奇客公司提供，且当乐公司在获知《冒险王》手游存在侵权可能性时及时终止合作并将该游戏下线，故其已尽审查义务，为此提交：1．《手机网游联运框架协议》（以下简称《联运协议》）、《游戏授权书》当乐公司于2013年12月10日与奇客公司就《冒险王》手游签订的《联运协议》约定：双方在当乐网平台合作游戏产品的内测，内测期间当乐公司为奇客公司提供测试，包括为奇客公司开设游戏论坛，但奇客公司应提供游戏产品图文资料介绍，并负责维护论坛建设；在游戏进入正式商用收费阶段，双方按照当月用户实际充值总金额扣除渠道费10%后进行5:5分成；奇客公司保证所涉及的产品不侵犯其他第三方版权；双方合作期间自2013年12月13日至2014年12月12日，如无异议，可自动顺延一年或重新协商确定合同。双方于同日签订的《游戏授权书》约定：奇客公司拥有《冒险王》手游的版权、商标权及其他知识产权，或上述权利的合法转授权，以及手游自身运营权及转授权运营权；奇客公司授权当乐公司在其自有平台及其合作渠道提供《冒险王》手游的推广、下载和销售服务等的版权代理发行权；授权期限同《联运协议》。2．《终止协议》2015年3月25日，当乐公司与奇客公司签订《终止协议》，终止《联运协议》及《游戏授权书》中所涉合作。数龙公司认可三份协议的真实性，但认为从《联运协议》内容可看出，当乐公司在当乐网上直接向公众提供《冒险王》手游，且与奇客公司之间存在收益分配，直接从《冒险王》手游的下载行为中获得经济利益，故应对《冒险王》手游是否侵害他人权利负有较高的注意义务，不能适应避风港原则；当乐公司是否终止与奇客公司的合作不影响其就已经发生的侵权行为承担责任。苹果公司、奇客公司认可三份协议真实性。但奇客公司认为当乐网上关于《冒险王》手游中的宣传资料系当乐公司自行制作并发布，故当乐公司应自行承担责任。五、《冒险王》手游的收费情况针对《冒险王》手游的充值收费情况，数龙公司制作内购及充值情况的说明，认为该说明结合第1713号公证书中关于《冒险王》手游游戏币兑换规则的说明，第1281号公证书中显示的AppStore中下载《冒险王》手游的费用为6元、可选择多种数额进行充值，以及第338号公证书显示的应用宝等应用商店中的《冒险王》手游下载次数（数龙公司据此制作的下载量说明显示合计下载224万余次）之内容，可说明奇客公司违法获利巨大。三被告对数龙公司单方制作的内购与充值说明、下载量说明的真实性均不予认可。奇客公司认为即便《冒险王》手游有收费情况，下载次数存在虚构的可能，无法证明奇客公司的实际收入情况。当乐公司则称公证书中未显示当乐网中《冒险王》手游的下载次数。数龙公司另提交2015年中国游戏产业报告摘要，显示2013年至2015年间，中国游戏用户自4．95亿人上升至5．34亿人，移动游戏市场实际销售收入自112．4亿元增长至514．6亿元，人均年消费自22．71元增长至96．37亿元。苹果公司、当乐公司认为该报告摘要与本案无关，不可用以计算本案损害赔偿数额；奇客公司认可报告摘要的真实性和关联性。六、与本案相关的生效判决认定的事实本院于2016年12月23日作出的（2015）海民（知）初字第25401号判决（以下简称第25401号判决）已生效。该判决对与本案相关的事实进行了认定：1．数龙公司经NEXON公司授权，取得了自2004年4月21日至2019年6月30日在中国大陆地区运营《冒险岛》游戏并被许可使用与该游戏相关的著作权等知识产权及维权的权利。2．《冒险王》游戏（页游）于2011年9月上线，《冒险岛》游戏中的“红十字盾牌”“钢铁方盾”“三角赤盾”“所罗门之剑”“智慧爷爷”5个游戏元素出现的时间早于《冒险王》游戏（页游）上线时间。3．《冒险岛》游戏中的“所罗门之剑”“智慧爷爷”两个组成元素均可称为受著作权法保护的美术作品。4．《冒险岛》游戏中的“红十字盾牌”“钢铁方盾”“三角赤盾”三种装备道具不具备著作权法上美术作品应有的审美意义要件，无法体现创作者在美学领域的独创性，故不构成受著作权法保护的美术作品。5．《冒险岛》游戏为知名游戏，该游戏名称“冒险岛”本身显著性不强，但作为游戏名称经过长期广泛使用，取得了区分商品来源的显著特征，可以起到未注册商标作用而被认定为特有名称。6．《冒险岛》游戏与《冒险王》游戏（页游）游戏名称相同之处仅在“冒险”但该词为通用词汇，即使《冒险岛》游戏名称可以该知名游戏的特有名称，也不意味着其经营者有权禁止他人在冒险类网络游戏中使用通用词汇“冒险”，故奇客公司在开发经营的游戏中使用“冒险王”为游戏名称，不构成仿冒《冒险岛》游戏名称。7．对于网络游戏这类特殊商品，不论是游戏地图本身，还是具体场景中的各背景元素造型、技能图标或名称以及职业设置、转职体系等众多游戏素材，呈现方式及顺序取决于玩家的操作,相关公众无法据此识别商品来源。故数龙公司主张《冒险岛》游戏场景及组成元素、技能图标、NPC形象、怪物形象和装备道具图标以及职业设置、转职体系、技能名称不属于《冒险岛》游戏特有包装、装潢。数龙公司认可第25401号判决中认定的相关事实，但认为《冒险岛》游戏中的相关元素应按照知名商品特有装潢进行保护。三被告认可第25401号判决中关于数龙公司获得《冒险岛》游戏的授权，但认为该授权不包括手游授权；认可该判决中关于“红十字盾牌”等三个道具不具有独创性的认定，但认为判决未考虑“所罗门之剑”“智慧爷爷”两个形象独创性低的因素，故奇客公司使用这两个形象不构成侵权；认可判决中关于奇客公司不构成不正当竞争的认定，但认为判决未考虑在先游戏具有相同名称的情形。另，数龙公司在第25401号案件中提交了第491号、第1281号等四份公证书及金额为4500元的公证费发票，以及上海凌君企业管理咨询有限公司开具的金额为3900元的咨询服务费发票，第25401号判决全额支持了该两部分合理开支。六、其他为证明本案合理开支，数龙公司提交公证费发票（金额共计9000元）、律师费发票（金额为5万元）、咨询服务费发票（同第25401号案件中提交的发票）。三被告不认可上述票据的证明目的。以上事实，有数龙公司提交的授权书及翻译件、程序注册证书、回函、通知单、批准单、证书、公证书、比对说明、法务函、说明、发票、网页打印件，苹果公司提交的声明及翻译件、判决书、公证书、网页打印件、比对说明，奇客公司提交的软件作品登记证书、著作权授权书、作品登记证书、比对说明、美术资源分析等说明、网页打印件，当乐公司提交的《联运协议》《游戏授权书》《终止协议》以及本院的证据交换笔录、庭前会议笔录、开庭笔录等在案佐证。本院认为，结合本案证据及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：第一，数龙公司是否有权作为原告提起本案诉讼；第二，《冒险王》手游中的9个游戏元素是否与《冒险岛》游戏的相关元素构成实质性相似；在上述游戏元素构成实质性相似的情形下，奇客公司应当承担的侵权责任；第三，《冒险王》手游是否对《冒险岛》游戏构成仿冒，奇客公司是否构成虚假宣传；第四，在奇客公司构成侵权的前提下，苹果公司与当乐公司是否应当承担侵权责任以及应当承担何种侵权责任。一、数龙公司是否有权作为原告提起本案诉讼根据现有证据及第25401号判决认定的事实，数龙公司经NEXON公司授权，取得了在中国大陆地区自2014年4月21日至2019年6月30日期间，《冒险岛》游戏以及与该游戏相关的著作权等知识产权及维权权利，故数龙公司有权提起本案诉讼。三被告虽不认可数龙公司提交的授权链条证据，但未提交相反证据，本院对其辩称不予采纳；对于三被告关于数龙公司非《冒险岛》手游权利人之抗辩，数龙公司在本案中主张的权利依据并非《冒险岛》手游及其相关游戏元素，故三被告提出的该项抗辩与本案无关，本院亦不予采纳。二、《冒险王》手游中的9个游戏元素是否与《冒险岛》游戏的相关元素构成实质性相似数龙公司在本案中主张“红十字盾牌”“钢铁方盾”“三角赤盾”“所罗门之剑”“骆驼”“智慧爷爷”“树妖”“树妖王”“流氓”9个游戏元素构成美术作品，《冒险王》手游中的“十字军盾”“轻盾”“木甲盾”“来自猩猩的圣骑士所持佩剑”“骆驼”“村长”“树妖”“树妖王”“流氓”与之构成实质性相似，侵害了数龙公司对9个美术作品享有的改编权、信息网络传播权。（一）数龙公司主张的9个游戏元素是否构成作品判断相关游戏元素是否构成实质性相似的前提，是9个游戏元素构成美术作品。首先，就“红十字盾牌”“钢铁方盾”“三角赤盾”“所罗门之剑”“智慧爷爷”5个游戏元素，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十三条第一款第（五）项、第二款规定，已经人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。据此，在无相反证据的情形下，本院采纳第25401号生效判决已认定的“红十字盾牌”“钢铁方盾”“三角赤盾”不构成受著作权法保护的美术作品，以及“所罗门之剑”“智慧爷爷”构成受著作权法保护的美术作品之结论。苹果公司、奇客公司虽辩称“所罗门之剑”“智慧爷爷”两个角色形象存在在先设计故不具有独创性，且提交了在先游戏中剑、长者形象的相关图片，但这些形象并未与第25401号判决中认定的《冒险岛》游戏中的“所罗门之剑”“智慧爷爷”的主要独创性设计构成相同或相似，不足以推翻两个角色形象构成作品的认定，本院对其该项辩称不予采纳。其次，对于《冒险岛》游戏中的NPC形象“骆驼”以及怪物形象“树妖”“树妖王”“流氓”4个游戏元素是否构成美术作品，本院分析如下：1．NPC形象“骆驼”以及怪物形象“树妖”“树妖王”《冒险岛》游戏中的“骆驼”为头大身子小的造型，鼻子部分占头部比例较大，表情呆萌，系Q版卡通形象；“树妖”为拟人造型，有四条腿，腿短且粗，眼睛线条简单突出，头部为树桩造型并有长出一带叶的树枝；“树妖王”亦为拟人形象，较“树妖”造型细长，有四条腿，腿短且粗，双目呈叶片形状的黑洞造型，嘴部为锯齿状，表情狰狞，头部有多个分叉树枝，头部树枝挂有红色装饰。据此，上述3个游戏元素虽均来源于现实中的动植物形象，但系权利人在现实形象的基础上进行的卡通化演绎，体现了权利人的独创性设计，可以成为受著作权法保护的美术作品。苹果公司、奇客公司虽辩称上述3个游戏元素有在先设计，不具有独创性，并提交在先游戏或影视作品中的相应形象图片；但从这些图片中的形象整体构图、细节设计、配色来看，与《冒险岛》游戏中的“骆驼”“树妖”“树妖王”3个游戏元素存在明显不同（例如，二被告提交的“树妖王”，或为简单的细长型树桩造型，或非拟人造型；“骆驼”造型的头部和身体比例亦有明显差异）。据此，本院对苹果公司、奇客公司该项辩称不予采纳。2．怪物形象“流氓”《冒险岛》游戏中的“流氓”形象为卡通版大头造型，棕褐色发色，飞机头发型，戴墨镜，身着灰色外套、黑色裤子，该形象的头部为其显著部分。流氓造型虽亦来源于现实生活中的角色，但并无通用或统一的整体人物形象，故该形象系权利人根据其对“流氓”形象的认识所创作，体现了独创性，亦可以成为受著作权法保护的美术作品。苹果公司、奇客公司虽辩称“流氓”形象亦存在在先设计，但苹果公司提交的在先设计图，为细长型身材，黑发，着黑衣黑裤，更接近现实中的人物造型，与《冒险岛》游戏中的“流氓”形象存在较大差异；奇客公司则仅提交戴墨镜的明星图片，未说明该图片与“流氓”存在关系。据此，本院对苹果公司、奇客公司该项辩称亦不予采纳。（二）《冒险王》手游中相应角色形象是否与《冒险岛》游戏中的6个美术作品构成实质性相似《冒险王》手游中的相应6个角色形象使用了《冒险岛》游戏中最具有独创性特色的设计，虽然加粗了“所罗门之剑”的剑头部；对“智慧爷爷”胡子长短、服饰及是否拿书进行了处理；对“骆驼”头部朝向进行了调整；对“树妖”“树妖王”的树干纹理进行弱化处理，并对其头部的叶片、树枝及挂饰也作了微调等；去除了“流氓”的灰色外套，但这些变化均非实质性修改，未改变《冒险岛》游戏中6个美术作品主要的独创性设计，不影响二者间的相似性认定。综上，本院认为，奇客公司开发的《冒险王》手游中使用上述作品，属于未经许可使用与《冒险岛》游戏中近似的“所罗门之剑”、NPC形象“智慧爷爷”“骆驼”以及怪物形象“树妖”“树妖王”“流氓”6个美术作品构成实质性相似的行为，侵害了数龙公司享有的著作权。奇客公司虽提交《冒险王》手游中使用的“树妖王”美术作品的著作权登记及相应的授权，但即便该游戏元素亦获著作权法保护，亦不足以构成其侵权之免责。对于被侵害的具体权能，数龙公司主张为改编权、信息网络传播权。本院认为，奇客公司开发《冒险王》手游并通过将游戏上传到各应用程序平台，使玩家可以随时下载、安装并运行该游戏从而获得6个游戏元素，系以有线或无线方式向公众提供相关作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品之行为，侵害了数龙公司依法享有的信息网络传播权。奇客公司虽辩称其仅是《冒险王》手游开发者，并未将该游戏上传至互联网环境中，但未提交相关证据予以证明，本院对其辩称不予采纳。关于改编权，我国著作权法规定，改编权指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。本案中，奇客公司开发运营的《冒险王》手游直接使用了《冒险岛》游戏中的6个美术作品，并不涉及改变作品，创作出具有独创性的新作品的情形，故非改编行为，本院对数龙公司该项主张不予支持。三、《冒险王》手游是否对《冒险岛》游戏构成仿冒，奇客公司是否构成虚假宣传2017年11月4日修订的反不正当竞争法已于2018年1月1日起施行，鉴于数龙公司在庭审中确认三被告的被诉侵权行为已于2016年10月停止，故涉案不正当竞争行为的审理应适用自1993年12月1日起施行的反不正当竞争法。数龙公司主张奇客公司构成三项不正当竞争行为：第一，擅自使用与知名游戏《冒险岛》名称近似的游戏名称“冒险王”，并在“冒险王”后加注“口袋里的冒险岛”，使公众误认《冒险王》手游是《冒险岛》游戏的手机版本或与《冒险岛》游戏存在某种关系，系仿冒知名商品特有名称；第二，在《冒险王》手游中擅自使用与《冒险岛》游戏装备道具、NPC形象、怪物形象近似的画面组成元素，系仿冒知名商品特有包装、装潢；第三，使用“冒险王”名称和与《冒险岛》游戏近似的图片在苹果应用商店、当乐网、小米应用商店等网站上进行相关宣传报道，系虚假宣传行为。本院具体分析如下：关于奇客公司前两项被诉不正当竞争行为，结合第25401号判决关于奇客公司在其开发运营的游戏中使用“冒险王”不构成对《冒险岛》游戏名称的仿冒；《冒险岛》游戏场景及组成元素、NPC形象、怪物形象和装备道具图标以及职业设置、转职体系、技能名称等游戏元素不构成《冒险岛》游戏的特有包装、装潢的认定，在数龙公司未提交进一步的证据可推翻该判决认定的情形下，数龙公司该两项主张缺乏请求权基础，本院不予支持。对于数龙公司主张奇客公司在“冒险王”后加注“口袋里的冒险岛”构成仿冒《冒险岛》游戏名称之主张，结合《冒险王》手游公证的情况，使用“口袋里的冒险岛”指代《冒险王》手游的均为第三方媒体中的评测文章，奇客公司并未在该游戏的名称或图标等显著位置使用“口袋里的冒险岛”。据此，在数龙公司未提交其他证据的情形下，其该项主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。对于奇客公司第三项被诉不正当竞争行为，虚假宣传行为的构成要件为：1．经营者利用广告或其他方法对商品的质量、性能、生产者等进行宣传；2．该种宣传内容并非真实；3．该种宣传足以造成相关公众误解，在对是否系“引人误解”时，应结合日常生活经营、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合认定。本案中，数龙公司称奇客公司使用“冒险王”名称及与《冒险岛》游戏近似的图片在AppStore、当乐网、小米应用商店等网站上进行相关宣传报道的行为构成虚假宣传。首先，数龙公司未提交证据证明奇客公司在AppStore上进行宣传推广；其次，数龙公司在当乐网等网站上的推广行为虽系宣传行为，但从数龙公司提交的证据看，即便为奇客公司所为，宣传内容均指向《冒险王》手游，使用的均是《冒险王》手游游戏场景的截图，未提及《冒险岛》游戏；且从第三方媒体的相关报道看，尽管确有玩家和业界人士认为两个游戏之间存在重合元素，其仍可明确区分两个游戏。因此，本院认为，数龙公司未提交充分证据证明奇客公司的宣传内容虚假且引人误解。综上，对数龙公司关于奇客公司构成不正当竞争的主张，本院不予支持；苹果公司和当乐公司亦不对奇客公司构成不正当竞争。四、苹果公司与当乐公司是否构成著作权侵权（一）苹果公司是否为AppStore的经营者虽苹果公司辩称艾通思为AppStore的实际经营者，但综合考虑如下事实：1．苹果公司对公众称AppStore是其官方应用商店；2．《注册苹果开发者协议》《苹果开发者计划许可协议》《iTunes软件许可协议》中，苹果公司均是协议主体，且以苹果公司名义对开发者进行提示等；3．审核指南中声明苹果公司将对第三方开发者上传至AppStore上的应用程序的权属、内容是否有歧视性、攻击性等进行审查；4．iTunes快速指南界面、AppStore界面底部标识版权归属苹果公司，苹果公司保留所有权利；5．苹果公司官网中设置了AppStore投诉渠道；6．多份生效判决确认苹果公司为AppStore的经营者，本院认为苹果公司未提交充分证据证明艾通思公司为AppStore经营者，苹果公司应系AppStore的经营者。（二）苹果公司、当乐公司是否构成直接侵权结合《冒险王》手游由奇客公司开发，第1713号、第338号公证书中记载的获得《冒险王》手游应用程序的过程，以及当乐公司与奇客公司之间的《联运协议》，AppStore系为开发者提供应用程序上传、运营以及向最终用户收取费用等服务的平台，当乐网系为网络游戏开发者提供游戏论坛、向最终用户收取费用的平台，据此，苹果公司、当乐公司应为网络服务提供商。数龙公司主张苹果公司、当乐公司直接侵害其对《冒险岛》游戏中9个美术作品享有的著作权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（三）苹果公司是否应负有较高的注意义务并构成帮助侵权一般而言，网络服务提供商仅对其所提供的网络平台服务承担相应的法律责任，其是否对直接侵权的网络用户构成帮助侵权，核心在于判断其是否存在明知或者应知该用户利用网络服务侵害信息网络传播权的过错，即判断网络服务提供者提供网络服务时应尽到何种程度的合理注意义务；合理注意义务之程度，应综合考虑网络服务提供者对其平台中的相关用户的控制能力，是否存在主动对诉争作品进行了选择、编辑、推荐等行为，是否从网络用户提供的作品中直接获得经济利益等因素。据此，结合开发商需向苹果公司支付所需年费后才可在ios环境下开发和测试应用程序，苹果公司在其与开发商签订的许可协议中明确了其承担应用程序的审核、分销和撤销等重要职责，苹果公司对开发者收取30%的固定费用，以及《冒险王》手游在付费排行榜中排名靠前等事实，苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。本案中，奇客公司开发的《冒险王》手游中构成侵害数龙公司信息网络传播权的游戏元素有6个，仅占《冒险王》手游游戏元素的极少部分；且元素类型分别为角色所持佩剑、NPC及怪物形象。在数龙公司未举证证明6个游戏元素对应的角色形象为《冒险王》手游的核心或主要游戏元素的情形下，即便苹果公司对AppStore中的《冒险王》手游应承担较高注意义务，但要求其对该游戏中的每一个元素施加注意义务，显然超出了合理范围。另外，数龙公司虽称其于2014年5月7日即向苹果公司发出告知《冒险王》手游侵害其权利的法务函且苹果公司回复，而苹果公司于2014年底才下架《冒险王》手游，但数龙公司未就苹果公司英文回复函进行翻译公证，也未进一步提交证据证明苹果公司的行为属于在明显知晓开发商提供应用程序存在侵权内容，但仍未采取合理措施之情形，故本院对其该项主张不予支持。综上，本院认为，即使AppStore中的《冒险王》手游6个游戏元素与《冒险岛》游戏的相应游戏元素构成实质性相似，奇客公司因此侵害了数龙公司著作权，苹果公司亦已尽到了合理的注意义务，即便从帮助侵权的角度看，其亦不构成侵权。（四）当乐公司是否应负有较高的注意义务并构成帮助侵权结合奇客公司未对当乐网中的《冒险王》手游系其制作开发提出异议，亦未明确该游戏与在AppStore上的《冒险王》手游有所区别，本院认定当乐网中提供给用户的《冒险王》手游亦存在涉案侵权内容。当乐公司作为网络服务提供商，是否构成帮助侵权，需要判断其是否存在明知或应知的过错。对此，结合《联运协议》《游戏授权书》中当乐公司与奇客公司约定的针对《冒险王》手游的对用户充值金额进行收益分成的约定，以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，当乐公司在与奇客公司合作期间直接就《冒险王》游戏用户充值金额进行分成，属于获取与在其平台中传播的作品存在其他特定联系的经济利益之情形，应当承担较高的注意义务。但结合涉案侵权的游戏元素数量极少，且非《冒险王》手游核心游戏元素，数龙公司亦未向当乐公司发送权利通知等因素；在数龙公司不能证明当乐公司存在其他明知或应知过错的情形下，当乐公司亦不构成帮助侵权。五、法律责任奇客公司应为其侵害数龙公司信息网络传播权的行为承担相应的法律责任。鉴于双方确认《冒险王》手游已经关服，侵权行为已经停止，故本院对数龙公司主张停止侵害的诉讼请求，已无必要再行判令。关于消除影响，本院依法予以支持，刊登声明的媒体及方式由本院根据本案侵权行为情节及影响范围决定。关于赔偿损失，数龙公司虽制作了《冒险王》手游充值情况说明等对其游戏收费情况予以说明，但考虑到涉案侵权元素较少，数龙公司的收费说明并未对此予以分割，且说明中关于AppStore中的部分充值情况与《冒险王》手游的收费无关，本院认为数龙公司提交的关于《冒险王》手游收费情况的证据，不能作为计算奇客公司违法所得之依据。据此，考虑到双方均未提交数龙公司的实际损失或奇客公司的违法所得，本院综合如下因素予以酌定赔偿数额：1．《冒险岛》游戏为一款运营多年有一定知名度的冒险类游戏，《冒险王》手游持续运营数月，且在多个应用程序平台中上架，吸引了一定的用户群，故《冒险王》手游中的侵权作品一定程度上对《冒险岛》游戏运营存在负面影响。2．《冒险王》手游在AppStore系收费应用程序。3．《冒险王》手游在各应用商店中的下载量较大。4．《冒险王》手游所使用的侵权作品数量仅有6个，分别占涉案两款游戏元素量的比例非常低；且均非两款游戏的核心或主要元素。5．《冒险岛》游戏中6个美术作品的原型均来源于现实中的人物、物品或动植物形象，构图相对简单。6．数龙公司未提交证据证明《冒险岛》游戏中的6个美术作品对应的游戏元素需付费取得。综合以上因素，数龙公司针对奇客公司侵害著作权的行为提出500万元的赔偿请求数额过高，本院依法酌定为20万元。因本院未支持数龙公司提出的不正当竞争主张，故对其针对奇客公司的不正当竞争行为提出的赔偿请求数额，依法予以驳回。关于数龙公司因本案支出的合理开支，鉴于第491号、第1281号公证书对应的公证费以及咨询服务费在第25401号判决中已得到支持，本院对除该部分费用之外的公证费用予以支持；对于数龙公司主张律师费，尽管本案未全部支持数龙公司的诉讼请求，但考虑到本案的专业性和复杂程度以及律师所付出的工作量，本院对其主张且提交了相应票据的律师费亦予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第（十四）项，自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项、第二款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内，被告北京奇客创想科技股份有限公司在其官网（网址为www．7k7k．com）首页显著位置连续二十四小时刊登声明，就侵害《冒险岛》游戏涉案美术作品著作权的行为为原告上海数龙科技有限公司消除影响（声明内容需经本院审核，逾期不履行的，本院将依原告上海数龙科技有限公司的申请公布判决书主要内容，费用由被告北京奇客创想科技股份有限公司承担）；二、本判决生效之日起十日内，被告北京奇客创想科技股份有限公司赔偿原告上海数龙科技有限公司经济损失20万元及合理开支56750元；三、驳回原告上海数龙科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由原告上海数龙科技有限公司负担21800元，已交纳；由被告北京奇客创想科技股份有限公司负担60000元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，原告上海数龙科技有限公司、被告北京奇客创想科技股份有限公司以及被告北京当乐信息技术有限公司可于判决书送达之日起十五日内，被告苹果公司可于判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  曹丽萍审 判 员  张 璇人民陪审员  袁 卫二〇一八年四月二十日书 记 员  果 辉