甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2018）甘08刑终96号抗诉机关华亭县人民检察院。原审被告人马某1，出生于甘肃省庄浪县，中共党员，住庄浪县。2017年4月22日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪被平凉市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。辩护人孙某1，甘肃德合律师事务所律师。辩护人柳某，甘肃方域西涛律师事务所律师。华亭县人民法院审理华亭县人民检察院指控被告人马某1犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2018年4月18日作出（2017）甘0824刑初164号刑事判决。在法定期限内，华亭县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平凉市人民检察院指派检察员李春芬出庭履行职务，原审被告人马某1及其辩护人孙某1、柳某到庭参加审理。现已审理终结。原判认定，被告人马某1具有下列犯罪事实：一、受贿事实2011年4月至2013年，被告人马某1担任庄浪县房地产公司（以下简称房产公司）、房地产综合开发公司（以下简称房产开发公司）经理期间，利用房产开发公司与庄浪县陇原建筑公司十三项目部合作开发该县弘源小区（又名东城小区）住宅项目、向庄浪县建筑安装工程公司第十八项目部发包南城区拆迁安置房，收受李某1、孙某2感谢费共计170万元。案发后，马某1向检察机关退赃60万元，在审理阶段，马某1退赃110万元。具体犯罪事实如下：1、2011年4月，被告人马某1在××庄施工现场收受李某1现金60万元。2、2012年8月，被告人马某1在庄浪县房地产综合开发公司自己办公室收受李某1现金70万元。3、2012年8月，被告人马某1在庄浪县供销大楼前的街边收受孙某2现金30万元。4、2013年春节期间，被告人马某1在××庄自己家中收受李某1现金10万元。上述事实，有平凉市人民检察院立案决定书、线索登记表、到案情况说明、户籍证明、庄浪县住房和城乡规划建设局证明、庄浪县建设局、庄浪县人民政府文件、通知、庄浪县房地产综合开发公司、庄浪县房地产公司营业执照、银行取款凭证、庄浪县房产公司记账凭证、税务发票、电汇凭证、转账支票、证人李某1、孙某2、李某2、马某2的证言及被告人马某1的供述等证据证实。二、贪污事实2012年底，庄浪房地产综合开发公司与庄浪县陇原建筑公司合作开发的弘源小区主体竣工后，被告人马某1与陇原建筑公司李某1协商，由李某1在小区商用土地非规划区内增建门面房，后两人商定南门东侧一间（建筑面积67㎡、实用面积53.93㎡）归马某1，另一间归马某3，其余的门面房抵顶以上附加工程工程款。后马某1向公司工作人员隐瞒其和马某3占有的两间门面房的事实，称所有门面房均向李某1抵顶小区内门房、地沟等附加工程工程款后占有该门面房。2015年6、7月份，马某1将该房以人民币54万元出售。期间取得租金收益2.4万元。经甘肃信诺房地产咨询估价有限公司评估，该房产单价每平方米4430元，建筑面积67㎡，评估总价29.68万元。在审理过程中，被告人马某1退缴其违法所得56.4万元。上述事实，有庄浪县东城区房地产开发项目合作合同、利润分配合同、建设工程承包合同、平凉市建设工程施工招标中标通知书、庄浪县弘源小区工程结算单、庄浪县陇原建筑安装工程公司第十三项目部营业执照、庄浪县房地产综合开发公司证明、弘源小区建设示意图、庄浪县不动产登记管理局证明、房屋权属登记申请书、庄浪县房地产开发综合公司证明、房屋所有权证存根、房地产评估报告、证人李某1、伏某、郑全高、杨某、崔某、何某、马某4等人的证言及被告人马某1的供述等证据证实。三、挪用公款事实2012年至2016年，被告人马某1担任庄浪县房地产综合开发公司、庄浪县城市建设投资有限公司经理期间，利用职务之便，将房产开发公司公款或在银行的贷款1250万元借给他人进行营利活动。具体犯罪事实如下：1、2012年7月17日、8月29日，被告人马某1指示崔某将房产开发公司在甘肃银行庄浪支行的贷款及公司公款共计300万元借给孔某，用于归还孔某向李某1的借款。2013年7月19日、22日，孔某先后还清全部借款。2、2012年9月12日，被告人马某1指示崔某将房产开发公司在平凉市商业银行的贷款150万元借给万某用于资金周转、借给马某5200万元用于收购苹果。2013年8月1日、10日万某先后还清全部借款及利息；同年7月26日、8月1日、8月5日、8月24日，马某5先后还清全部借款及利息。3、2013年8月10日至2014年11月，万某因其经营的奇石馆资金紧张，分三次向被告人马某1借款共计400万元。被告人马某1答应后，指示崔某将庄浪县房地产综合开发公司公款400万元借给万某，约定借款中的300万元按甘肃银行同期贷款利率支付利息，利息由万某付给崔某，剩余100万元无利息。2014年9月28日，万某归还300万元。2015年10月，万某还清剩余的100万元。4、2013年9月24日，马某5因收购苹果向马某1借钱，在马某1的指示下，崔某将保管的庄浪县房地产综合开发公司公款200万元借给马某5。2014年9月19日，马某5向崔某转账300万元，崔某扣除本金200万元和利息30万元后，将多余70万元返还给马某5。上述事实，有庄浪县房地产综合开发公司银行卡贷款明细、贷款入账凭证、平凉市商业银行贷款凭证、平凉市商业银行流动资金贷款合同、甘肃银行业务申请书、转账支票、进账单、贷款还款凭证、中国农业银行庄浪县支行证明、农行个人结算业务申请书、贷款还款凭证、转账回单、中国建设银行转账回单、孔某、杨俊杰、马某6、万某、马某5、袁佳银行卡交易明细、庄浪县嘉露苹果经销农民专业合作社银行账户交易明细、转账支票、借条、崔某书写的便条、证人孔某、马某5、万某、马某6、赵某、崔某等人的证言及被告人马某1的供述等证据证实。针对贪污罪，原审法院认为，被告人马某1身为国家工作人员，作为单位负责人，代表单位意志与李某1商定在小区内增建门面房并用部分门面房抵顶工程款事宜后，增建的门面房已经属于弘源小区工程项目的附属部分，李某1作为承建人仅在履行完承建义务后，有取得商定的抵顶房屋的权利，其余房屋仍属于弘源小区项目。被告人马某1在未支付相应对价，也没有其他合法的取得途径下，利用职务便利并向其他工作人员隐瞒事实，非法占有涉案的门面房，其行为符合贪污罪的构成要件。即使增建部分相关规划审批手续存在瑕疵，但在行政主管部门未作出处理前，不能改变其权属和存在的实际价值。公诉机关提交的估价报告，系估价机构根据行业规范及标准按照现有能够完整反映该房产属性的证照并经过现场勘查做出，估价报告中对房产的描述与涉案房产完全相符，没有证据证实该估价报告违反程序或相关规定，在本案中法院也无权对办理的房产证的合法性作出判定，故对估价报告依法予以采信。针对挪用公款罪，原审法院认为，公诉机关指控的第1起给马某7借款200万元、给赵冰洲借款40万元、给程中斌借款160万元，第3起给程中斌借款300万元，第5起给程中斌借款150万元，第8起给马某7借款900万元，第9起给孔某借款200万元，以上个人均为个人独资企业法定代表人或实际经营人，向马某1借款后，马某1指派崔某将单位公款借给以上个人，用于其公司企业的经营活动，本案中庄浪县房产综合开发公司财务管理混乱，公司授信贷款、售房款均在以出纳崔某个人名义办理的银行卡中，马某1并未故意逃避或隐瞒财务人员、或采取其他逃避监管的行为，而是明确向财务人员崔某授意借款，在马某1授意后，崔某按照款项是否存在利息向借款人打款及安排如何清偿利息，也无证据证实借款人与马某1明确约定为个人借款，可以认定系马某1个人决定以单位名义将公款借给其他单位，且以上指控中也没有证据证实马某1取得了个人利益，故不符合挪用公款的构成要件，该起指控不能成立。公诉机关指控的第4起将3000万元借给马某7的事实，因系房产公司与马某7约定合作竞拍、开发地块，马某1指派崔某以马某7名义交纳土地保证金并派房产公司员工代马某7参与竞标，后因地价过高没有利润，马某1和马某7协商后退出竞标，保证金向崔某退还。涉案资金马某7并未实际经手、使用权未实质转移，且马某1指派崔某代马某7交纳保证金是为了房产公司能够更大几率竞拍到土地开发、产生收益的单位利益，亦不符合挪用公款罪的立法本意，该起指控不能成立。公诉机关指控的第10起将2140万元购买理财产品的事实，在案证据证实，马某1为使闲置资金产生收益用于单位职工福利或其他支出，指派崔某购买理财，理财到期后马某1亦明确指示崔某将理财利息用于职工福利和单位支出先行保管，在马某1出差向出纳崔某借支公款时，崔某因取款便利将理财利息中的4万元交给马某1，现有证据不能证实马某1借支公款具有占有理财利息的动机，因购买理财系为单位闲置资金能够产生收益，属于因为单位利益，该起指控亦不能成立。针对自首的认定，原审法院认为，检察机关于2017年4月8日对被告人马某1涉嫌犯受贿、贪污罪一案立案侦查，2017年4月6日对被告人马某1涉嫌受贿、挪用公款的犯罪线索进行登记，且提交的证人李某12017年4月7日所做证言及证人马某32017年4月3日所做证言亦明确反映出被告人马某1可能涉嫌受贿及贪污犯罪，可以判定办案机关立案时已掌握了马某1涉嫌受贿、贪污、挪用公款犯罪线索，对于马某1如实交代的办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。原审法院认为，被告人马某1身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂，数额巨大；又侵吞公共财物，数额巨大；又将单位公款借给他人进行营利活动，情节严重，其行为已构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，应依法数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人马某1能够如实供述其罪行，当庭自愿认罪；并主动退缴全部赃款、缴纳罚金，避免国家利益遭受重大损失，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人马某1犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币40万元。二、被告人马某1的违法所得226.4万元依法予以追缴。原公诉机关华亭县人民检察院抗诉提出：1、原判认定的贪污数额不当。原审被告人马某1的贪污数额应以甘肃信诺房地产咨询估价有限公司实际丈量的房屋面积计算的价格认定为238909.9元，原判以房产证上记载的面积认定为29.68万元不当，且与同期同类判决证据采信标准不一致。2、原判认定的挪用公款数额不当。马某1私自决定将公款存于单位出纳名下，将其中1750万元借给他人用于经营活动的行为属于以个人名义将公款供其他单位使用；将3000万元公款挪用给马某7参与土地竞拍的行为属于将公款归其他自然人使用进行营利活动；私自决定将2140万元异地扶贫搬迁资金存入个人名下用于购买理财产品的行为属于挪用公款归个人使用进行营利活动；上述行为均构成挪用公款罪。原判认定事实及适用法律错误，量刑偏轻，应依法改判。支持抗诉机关平凉市人民检察院提出：1、庄浪县水洛镇东城区弘源小区南门1号商品房房产证所载面积67㎡系根据原审被告人马某1自行填写的证明记载，无其他证据印证，应以评估机构丈量的53.93㎡为准，原判以房产证所载面积认定该房屋价值及马某1贪污数额为29.68万元错误。2、马某1利用职务便利将庄浪县房地产综合开发公司6000万元公款借给马某7、孔某、程中斌、万某、马某5等人用于公司经营活动的行为属于以个人名义将公款供其他单位使用的情形；马某1指使崔某将2140万元异地扶贫搬迁资金用于购买理财产品的行为，属于挪用公款归个人使用进行营利活动；上述行为均构成挪用公款罪，原判认定不当。综上，原判认定事实及适用法律错误，且采信证据标准与同类判决不一致，应依法改判。原审被告人马某1提出：1、贪污罪涉案房屋系违章建筑，原判认定的价值过高；2、贪污事实是其主动交代，构成自首。辩护人提出：1、原判认定2012年8月马某1收受李某1现金70万元事实不清，证据不足；2、涉案房屋系违章建筑，不是庄浪县房地产综合开发公司的财产，不构成贪污罪的客体，且原判依据房屋估价报告认定其价值不当；3、原判将马某12013年9月24日借给马某5用于嘉露苹果专业合作社收购苹果的200万元认定为挪用公款不当；4、贪污犯罪事实系马某1主动交代，依法构成自首。经审理查明，原审被告人马某1具有下列犯罪事实：一、受贿事实。2011年4月至2013年，被告人马某1担任庄浪县房地产公司（以下简称房产公司）、房地产综合开发公司（以下简称房产开发公司）经理期间，利用房产开发公司与庄浪县陇原建筑公司十三项目部合作开发该县弘源小区（又名东城小区）住宅项目、向庄浪县建筑安装工程公司第十八项目部发包南城区拆迁安置房，收受李某1、孙某2感谢费共计170万元。案发后，马某1向检察机关退赃60万元，一审期间退赃110万元。具体犯罪事实如下：1、2011年4月，被告人马某1收受李某1现金60万元。2、2012年8月，被告人马某1收受李某1现金70万元。3、2012年8月，被告人马某1收受孙某2现金30万元。4、2013年春节期间，被告人马某1收受李某1现金10万元。二、贪污事实。2012年底，庄浪房地产综合开发公司与庄浪县陇原建筑公司合作开发的弘源小区主体竣工后，被告人马某1与陇原建筑公司李某1协商，由李某1在小区商用土地非规划区内增建门面房，工程竣工后两人商定南门东侧、西门南侧两间门面房归房地产综合开发公司所有，其余门面房抵顶以上附加工程工程款。后马某1将南门东侧门面房据为己有，西门南侧门面房给了马某3，并向公司其他人员称所有门面房均抵顶了李某1修建小区内门房、地沟等附加工程工程款。2015年6、7月份，马某1将该小区南门门面房以54万元出售，出售前取得租金收益2.4万元。另查明，马某1出售给他人的门面房房屋所有权证记载建筑面积67㎡。经甘肃信诺房地产咨询估价有限公司评估，该房屋实际勘查面积53.93㎡，单价4430元/㎡。该公司依据房屋所有权证记载的建筑面积，评估该房屋总价29.68万元。一审期间，被告人马某1退缴其违法所得56.4万元。三、挪用公款事实2012年至2016年，被告人马某1担任庄浪县房地产综合开发公司、庄浪县城市建设投资有限公司经理期间，利用职务之便，将房产开发公司公款或在银行的贷款1250万元借给他人进行营利活动。具体犯罪事实如下：1、2012年7月17日、8月29日，被告人马某1指示崔某将房产开发公司在甘肃银行庄浪支行的贷款及公司公款共计300万元借给孔某，用于归还孔某向李某1的借款。2013年7月19日、22日，孔某先后还清全部借款。2、2012年9月12日，被告人马某1指示崔某将房产开发公司在平凉市商业银行的贷款150万元借给万某用于资金周转、借给马某5200万元用于收购苹果。2013年8月1日、10日万某先后还清全部借款及利息；同年7月26日、8月1日、8月5日、8月24日，马某5先后还清全部借款及利息。3、2013年8月10日至2014年11月，万某因其经营的奇石馆资金紧张，分三次向被告人马某1借款共计400万元。被告人马某1答应后，指示崔某将庄浪县房地产综合开发公司公款400万元借给万某，约定借款中的300万元按甘肃银行同期贷款利率支付利息，利息由万某付给崔某，剩余100万元无利息。2014年9月28日，万某归还300万元。2015年10月，万某还清剩余的100万元。4、2013年9月24日，马某5因收购苹果向马某1借钱，在马某1的指示下，崔某将保管的庄浪县房地产综合开发公司公款200万元借给马某5。2014年9月19日，马某5向崔某转账300万元，崔某扣除本金200万元和利息30万元后，将多余70万元返还给马某5。另查明，平凉市人民检察院对马某1贪污案于2017年4月8日立案侦查，马某1在同年4月7日因涉嫌受贿、挪用公款接受调查时主动交代了其贪污庄浪县弘源小区南门东侧门面房的犯罪事实。上述事实，有经一审庭审出示、质证、认证并在原审判决中列举的证据证实，经本院审查属实，予以确认。根据在案证据，结合抗诉机关及支持抗诉机关的意见、原审被告人及辩护人的意见，针对本案的焦点问题，综合分析评判如下：一、关于受贿罪的认定。经查，原审被告人马某1在侦查阶段稳定供述，庄浪县房地产综合开发公司与李某1合作开发弘源小区时，李某1为表示感谢，分三次送给其现金140万元，其中70万元是2012年7、8月给其的。证人李某1证言证实其向马某1行贿70万元的时间、地点、经过、数额与马某1的供述相互印证，且有证人李某2关于其从银行提取105万元现金，将其中70万元交给李某1的证言及银行取款凭证等予以佐证。原判认定马某12012年8月收受李某1现金70万元的事实清楚，证据确实充分，故对辩护人的意见不予采纳。二、关于贪污罪的认定。经查，庄浪县房地产综合开发公司与庄浪县陇原建筑公司合作开发弘源小区过程中，马某1与陇原建筑公司李某1协商在小区商用土地非规划区内增建的门面房，应属上述二公司所有，原审被告人马某1未经合法手续，擅自将属于庄浪县房地产综合开发公司所有的南门东侧门面房据为己有，其行为符合贪污罪的构成要件。该门面房的规划审批手续虽存在瑕疵，但马某1已按商业用房出售并办理房屋所有权证，故不影响其权属及价值。因该房屋未经规划审批，无相关建筑图纸，房屋所有权证上的建筑面积67㎡是根据马某1自行出具的证明记载，缺乏客观性。甘肃信诺房地产咨询估价有限公司按照相关行业标准，经实际勘查，认定实际建筑面积53.93㎡合法有据。故原审被告人马某1的贪污数额为238909.9元。对抗诉机关及支持抗诉机关的意见予以采纳，对马某1及其辩护人的意见不予采纳。三、关于挪用公款罪的认定。1、关于马某1指使崔某将庄浪县房地产综合开发公司、庄浪县城市建设投资有限责任公司1750万元公款出借给马某7、赵斌洲、程中斌、孔某用于公司经营或归还贷款行为的定性。经查，虽庄浪县房地产综合开发公司、庄浪县城市投资开发公司财务管理混乱，存在将单位贷款或其他公款存于出纳崔某等人私人账户的情形，但马某7、赵冰洲、程中斌、孔某均系个人独资企业法定代表人或者实际经营人，其所借款项均用于企业资金周转，且马某1出借公款时，明确授意出纳崔某办理，部分借款人出具“借崔某处现金×元”、“今借房产公司×元”字样借条，款项由崔某保管的账户直接转入借款人企业账户或转入借款人个人账户后再转入其企业账户，后由借款人个人或企业账户归还本息，崔某对上述借款及利息均有记载，部分企业账务中对所借款项来源及归还亦有记载。上述事实，足以证实马某1出借单位公款时未逃避财务监管，公款的出借和归还并非以个人名义进行，亦未谋取个人利益，属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情形，依法不构成挪用公款罪。故对抗诉机关及支持抗诉机关的意见不予采纳。2、关于马某1指使崔某将庄浪县房地产综合开发公司3000万元贷款出借给马某7缴纳土地竞拍保证金行为的定性。经查，原审被告人马某1的供述及证人马某7的证言均证实，庄浪县南城区土地拍卖时，二人商定合作开发，各自参与竞拍，后因马某7无力缴纳保证金，马某1便安排崔某使用庄浪县房地产综合开发公司3000万元贷款替马某7缴纳保证金。证人崔某证言证实，土地竞拍时，其用马某7身份证办了一张存折存放公司贷款，存折由其保管和使用，其按马某1安排将公司贷款转入马某7存折，后转入土地储备中心账户，因马某7放弃竞拍，这笔钱又退回了马某7账户，后其归还银行。上述证据与庄浪县房地产综合开发公司转账凭证、马某7存折交易明细、还款记录等相互印证，能够证实马某1向马某7出借土地竞拍保证金是基于二人之间的合作开发协议，且该笔款项并未脱离崔某的控制，属于单位负责人为了单位利益，将公款给其他单位使用的情形，依法不构成挪用公款罪。故对抗诉机关及支持抗诉机关的意见不予采纳。3、关于马某1指使崔某使用2140万元异地搬迁项目资金购买理财产品行为的定性。经查，原审被告人马某1的供述证实，因庄浪县城市投资有限责任公司所贷异地搬迁项目资金闲置，为补贴贷款利息，其向庄浪县农业银行副行长郭军林了解理财产品收益情况后，安排崔某等人去办理，2016年后半年其出差时从崔某处拿了4万元，其不知道这笔钱的性质。证人崔某证言证实，马某1授意其购买理财产品时提出将收益用于单位支出，理财产品到期后其将收益情况向马某1进行了汇报，后马某1出差需要现金，其从收益中取了4万元。上述证据相互印证，能够证实马某1指使崔某使用单位公款购买理财产品并非为了谋取个人利益，其客观上虽借支了4万元收益，但现有证据不足以证实其对所借支款项系理财产品收益具有主观上的明知，不属于挪用公款归个人使用进行盈利活动的情形，依法不构成挪用公款罪。故对抗诉机关及支持抗诉机关的意见不予采纳。4、关于2013年9月24日，马某1指使崔某将庄浪县房地产综合开发公司公款200万元出借给马某5的行为的定性。经查，证人马某5虽在2017年4月17日的证言证实2013年9月24日其向马某1借款200万元用于收购苹果，但同年5月23日的证言证实，其之前关于这笔款项用途的证言不准确，这200万元用于归还其儿子马某6在甘肃银行的贷款，还款时，因马某6去外地收购苹果，其通过庄浪县嘉露苹果经销农民专业合作社向崔某账户还款。证人马某5的证言与马某6银行卡交易记录、庄浪县嘉露苹果经销农民专业合作社银行账户交易明细、转账支票及崔某银行卡交易明细等能够相互印证。故该笔款项属于将公款归个人使用，进行营利活动，依法构成挪用公款罪。对辩护人的意见不予采纳。四、关于自首的认定。经查，平凉市人民检察院对马某1贪污案于2017年4月8日立案侦查，证人马某32017年4月6日的证言仅证实其听说马某1在弘源小区南大门东侧有一间门面房，对该房屋的来源其并不清楚。马某12017年4月7日因涉嫌受贿、挪用公款接受调查时主动供述贪污弘源小区门面房的犯罪事实属于侦查机关尚未掌握的不同种犯罪，依法应认定为自首。故对马某1及其辩护人提出马某1在贪污罪中具有自首情节的意见予以采纳。本院认为，原审被告人马某1身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂，数额巨大；又侵吞公共财物，数额巨大；又将单位公款借给他人进行营利活动，情节严重，其行为确已构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，应依法数罪并罚。抗诉机关华亭县人民检察院及支持抗诉机关平凉市人民检察院对马某1贪污犯罪所提意见、马某1及其辩护人所提马某1具有自首情节的意见与本院查明的事实相符，予以采纳，但原判在量刑时充分考虑其犯罪事实、情节及悔罪态度，已对其从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 燕审判员 赵 雄审判员 刘亚琼 二○一八年十二月二十六日书记员 冯 鹏