宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0213刑初35号 公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 被告人张家辉，男，1982年2月25日出生，汉族，文化程度高中，农民，住浙江省宁波市奉化区。2017年4月7日（2016年10月12日被刑事拘留，同月27日转取保候审）因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被余姚市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月9日到案，同月10日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年3月30日转监视居住。2018年1月11日由本院决定被依法逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人陈铭波，浙江锦屏律师事务所律师。由宁波市奉化区法律援助中心指派。 被告人张纪旺，男，1983年2月28日出生，汉族，文化程度小学，农民，住浙江省宁波市奉化区。2002年8月30日因犯盗窃罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月9日到案，同月10日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年4月14日转监视居住。 辩护人王莹，浙江锦屏律师事务所律师。由宁波市奉化区法律援助中心指派。 被告人张岳炳，男，1984年9月23日出生，汉族，文化程度大专，无业，住浙江省宁波市奉化区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月20日被传唤，同月21日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年4月14日转取保候审。 辩护人马利琼，浙江正雅律师事务所律师。由宁波市奉化区法律援助中心指派。 被告人张明杰，男，1987年3月21日出生，汉族，文化程度高中，农民，住浙江省宁波市奉化区。2009年12月22日因犯非法拘禁罪被本院判处拘役四个月。现因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年3月9日到案，同月10日被宁波市公安局奉化分局取保候审。 辩护人沈江威，浙江求是行律师事务所律师。由宁波市奉化区法律援助中心指派。 被告人张海鹏，男，1971年8月17日出生，汉族，文化程度小学，农民，住浙江省宁波市奉化区。2001年10月31日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；2017年4月7日因犯诈骗罪被余姚市人民法院判处有期徒刑三年八个月（刑期自2016年5月21日起至2020年１月20日止），并处罚金人民币二万元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年8月17日被宁波市公安局奉化分局从宁波市望春监狱押回宁波市奉化区看守所羁押。 辩护人葛斌杰，浙江嘉丰律师事务所律师。由宁波市奉化区法律援助中心指派。 宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2017）710号起诉书指控被告人张家辉、张纪旺、张岳炳、张明杰、张海鹏犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院于2018年1月11日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市奉化区人民检察院指派检察员方某、卢某、代理检察员王某1出庭支持公诉，被告人张家辉及其辩护人陈铭波、被告人张纪旺及其辩护人王莹、被告人张岳炳及其辩护人马利琼、被告人张明杰及其辩护人沈江威、被告人张海鹏及其辩护人葛斌杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2014年8月1日晚，被告人张海鹏在被告人张家辉的指使下，伙同被告人张纪旺由被告人张明杰驾车来到本区溪口镇西岙村张某1的花木地，盗走大阪松盆景两盆。经鉴定，其中一盆大阪松盆景价值人民币8000元。 2015年年底至2016年年初的一天晚上，被告人张家辉伙同张岳炳、张海鹏驾车来到本区溪口镇状元岙村徐某吴某的花木地，盗走大阪松盆景两盆。经鉴定，其中一盆大阪松盆景价值人民币8000元。 案发后，被告人张家辉、张明杰、张岳炳、张海鹏、张纪旺已经赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人张某1、吴某的谅解。 公诉机关并向法庭提供了被害人的陈述、证人证言、价格鉴定结论书、扣押清单、发还清单、照片等证据以证明指控的事实。公诉机关认为被告人张家辉、张纪旺、张岳炳、张明杰、张海鹏的行为均已构成盗窃罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，予以判处。 被告人张家辉及其辩护人对第二起盗窃事实无异议。被告人张家辉辩解第一次盗窃事实其没有指使张海鹏去偷，是事后才知道二盆大阪松系盗窃所得。辩护人的主要辩护意见为：1.现有证据无法证明被告人张家辉实际参与第一次盗窃事实，不应认定被告人张家辉的犯罪金额。2.被告人张家辉有自首情节，可以依法从轻处罚。3.本案的经济损失已得到赔偿，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。 被告人张海鹏及其辩护人对公诉机关指控的第一起事实无异议，被告人张海鹏辩解自己没有参与第二起盗窃事实；被告人张海鹏的辩护人的主要辩护意见为现有证据不足以证明被告人张海鹏参与了第二起盗窃事实；对第一次盗窃事实，被告人张海鹏自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以依法从轻处罚。 被告人张纪旺、张明杰及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人的主要辩护意见均为被告人张纪旺、张明杰有自首情节，经济损失已赔偿，并取得了被害人的谅解，可以依法从轻处罚，并要求适用缓刑。 被告人张岳炳及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人的主要辩护意见为被告人张岳炳自愿认罪，经济损失已退赔，取得了被害人的谅解，可依法从轻处罚，并要求适用缓刑。 经审理查明： 一、2014年8月1日晚，被告人张海鹏在被告人张家辉的指使下，伙同被告人张纪旺、张明杰，由被告人张明杰驾车来到本区溪口镇西岙村张某1的花木地，盗得大阪松盆景两盆。经鉴定，其中一盆大阪松盆景价值人民币8000元。 案发后，被害人张某1的经济损失已得到退赔，并对各被告人的行为表示谅解。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1.被害人张某1的陈述，证明2014年8月2日下午4点多，其从溪口镇回到，发现放在场地里面靠近篱笆的两盆大阪松不见了。大阪松的盆子是黄色的。 2.证人周某1的证言，证明两三年前的一天，张家辉送给其一盆大阪松。但是两三个月之后，该大阪松死掉了。 3.证人王某2的证言，证明2014年年底，其朋友张家辉送给其一盆五针松。该松树一直种在其家里。 4.证人李某1的证言，证明两年前的一天中午，其在溪口镇快餐店听人说张海鹏和张家辉在溪口西岙偷过两盆盆景，盆景后来送给银行系统的人了。 5.价格认定结论书,证明2014年8月被盗的一盆大阪松（有实物）其价值人民币8000元。 6.被告人张明杰、张纪旺的辨认笔录，证实作案地点经被告人张明杰、张纪旺辨认。 7.扣押决定书、扣押清单、发还清单等，证明侦查机关从证人王某2处查扣的一盆松树盆景已发还给被害人张某1。 8.照片一张，证明被盗大阪松的样式。 9.谅解书，证明其中一盆盆景已归还，另一盆已自行协商后折价赔偿，被害人张某1对被告人张家辉、张明杰、张纪旺、张海鹏表示谅解。 10.被告人张海鹏的供述，证明因被告人张家辉、张明杰多次要求，由张明杰驾车，伙同张纪旺来到张某1家的花木地盗窃松树盆景二盆，其认为被告人张家辉知道其不种盆景，也知道其之前因为盗窃被判刑，其认为张家辉虽没有明说让其去偷盆景，但是其理解张家辉的意思是让其去偷盆景。 11.被告人张明杰的供述，证明张家辉刚开始和其说要张海鹏去搞盆景的时候，其就知道张海鹏去搞盆景有可能是要去偷的，其估计张家辉的意思是让张海鹏去偷几盆盆景来。后由其驾车与张海鹏、张纪旺一起来到溪口镇，从张某1花木地偷来二盆盆景，并送至张家辉家车库。 12.被告人张家辉的供述和辩解，证明其知道张海鹏曾因盗窃被判刑，家里没有种盆景。2014年的时候，其需要盆景送人，就让张海鹏帮忙弄两盆盆景，催了几次张海鹏一直没有帮忙去弄，当时感觉到张海鹏可能没有能力，就让张明杰去催促张海鹏，当时的想法是不管张海鹏是偷来的还是别人给他的，只要拿到盆景就好。张明杰、张海鹏等人将盆景拿来后，其知道盆景是张海鹏他们偷来的，后其把上述二盆盆景分别送给周某1和王某2。辩解其没有指使张海鹏去偷盆景，不构成盗窃罪。 二、2015年年底至2016年年初的一天晚上，被告人张家辉、张岳炳伙同他人来到本区溪口镇状元岙村徐某吴某的花木地，盗走大阪松盆景两盆。经鉴定，其中一盆大阪松盆景价值人民币8000元。 案发后，其中一盆大阪松盆景已退回，另一盆已折价赔偿，被害人吴某对各被告人的行为表示谅解。 另查明，被告人张明杰、张纪旺于2017年3月9日到溪口派出所投案；被告人张岳炳于2017年3月20日被传唤到案。到案后三被告人均如实供述犯罪事实。被告人张海鹏从监狱押回看守所后如实供述第一次合伙盗窃事实。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据证实： １.被害人吴某的陈述，证明2015年年底2016年年初的时候，其种植在状元岙徐某其舅舅那里的三盆盆景被盗，盆景种植的位置就在钟某家附近。三盆盆景分别是两盆大阪松，一盆紫薇桩头。 2.证人陈某的证言，证明其是张家辉的朋友。其在2017年3月21日按照张家辉父亲的要求将张家辉放在的一盆松树盆景拿到溪口派出所来。其听张家辉的父亲说两三年前，张家辉搬了两盆盆景到西岙家里。其父将盆景搬进家里种植，一盆死掉，仅剩一盆。盆景是松树，至于是大阪松还是五针松其不知道的。 3.证人张某2（张家辉父亲）的证言，证明去年还是前年的时候，张家辉打电话告诉其说在下洋山头的地里有两株秧苗要其帮忙种植。其看到是两株大阪松，并将大阪松拿到其家里种植了。大阪松当时是没有花盆的。他不知道大阪松是哪里来的。 4.证人钟某的证言，证明其认识张家辉、张岳炳等人。2015年11月底12月初的一天中午，张家辉、张岳炳、张海鹏还有其弟弟、父亲一起在状元岙徐某其家里吃狗肉。吃完午饭，张家辉等人走了。当时徐元通家种在其家附近的五针松盆景还在的。后来过了2、3天五针松被盗。 5.价格认定结论书，证明2015年11月至2016年1月被盗的一盆大阪松（有实物）价值人民币8000元。 6.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明侦查机关查扣的一盆松树盆景已发还给被害人吴某。 7.通话记录，证明2015年11月1日至2016年1月31日期间，张家辉与张明杰的通话情况。 8.照片一张，证明被盗大阪松的样式。 9.谅解书，证明被害人吴某的经济损失已得到赔偿，并对各被告人的行为表示谅解。 10.被告人张家辉、张岳炳的辨认笔录，证明作案地点经过张家辉、张岳炳辨认。 11．被告人张家辉、张岳炳的供述。 12.到案经过，证明被告人张明杰、张纪旺于2017年3月9日到溪口派出所投案；被告人张岳炳于2017年3月20日在奉化区溪口镇新起点网吧被民警传唤到案。 13.人口基本信息，证明被告人张家辉、张明杰、张海鹏、张纪旺、张岳炳的身份情况。 14.刑事判决书，证明被告人张家辉、张海鹏、张纪旺、张明杰的前科情况。 15.罪犯解回再审通知书，证明2017年8月17日，宁波市公安局奉化分局将罪犯张海鹏从望春监狱押回再审，关押在奉化区看守所。 本院认为，被告人张家辉、张明杰、张岳炳、张海鹏、张纪旺以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。 经审查，被告人张明杰、张海鹏的供述与张家辉的供述相互印证，证实被告人张家辉尽管没有直接说要张海鹏去偷盆景，但其在明知张海鹏有可能去偷盆景的情况下，仍催促张海鹏去弄盆景。事后被告人张家辉明知是盗窃所得的盆景予以处理，其行为应认定为共同盗窃。对被告人张家辉及其辩护人关于该起事实被告人张家辉不构成盗窃罪的辩解意见不予采纳。被告人张家辉系自动投案，但其到案后没有如实供述犯罪事实，不能认定为自首，对辩护人关于被告人张家辉有自首情节，要求从轻处罚的辩护意见不予采纳。 公诉机关指控被告人张海鹏参与第二起盗窃事实的关键证据是被告人张家辉、张岳炳的供述，但其供述内容不稳定，且指认被告人张海鹏参与盗窃的供述有分析推理成分，现有证据无法确实充分的证实公诉机关的相关指控，对被告人张海鹏参与该起盗窃事实本院不予认定，被告人张海鹏及其辩护人的该辩护意见予以采纳。 被告人张明杰、张纪旺具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人张岳炳、张海鹏到案后如实供述自己的罪行，均可以依法从轻处罚；经济损失已退赔，并取得了被害人的谅解，对各被告人均可以酌情从轻处罚。被告人张家辉在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，数罪并罚；被告人张海鹏在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。对被告人张家辉依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，对被告人张纪旺、张明杰依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，对被告人张岳炳依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人张海鹏依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2016）浙0281刑初1827号刑事判决书中对被告人张家辉判处的缓刑部分；被告人张家辉犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；与前罪被判处的有期徒刑三年，罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万二千元（其中二万元已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日起至2021年6月24日止。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳。） 二、被告人张纪旺犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元； 三、被告人张岳炳犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元； 四、被告人张明杰犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元； （上述缓刑考验期限，均从本判决确定之日起计算。罚金均限在本判决生效后三十日内向本院缴纳。） 五、被告人张海鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。与原浙江省余姚市人民法院（2016）浙0281刑初1827号刑事判决书判处的有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2020年5月20日止。罚金限在本判决确定之日起三十日内向本院缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王建平 审 判 员  杨庄霞 人民陪审员  王畅国 二〇一八年四月三日 书 记 员  骆羽羽 书 记 员  方婷婷 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。