河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫民终18号上诉人(原审被告)：河南正阳农村商业银行股份有限公司，住所地河南省正阳县真阳镇南环路**。法定代表人：刘文广，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明，河南明信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王书亚，女，1974年9月17日出生，汉族，住河南省遂平县。原审被告：驻马店市金荣置业有限公司，住，住所地河南省驻马店市文明路中段万博花园内/div>法定代表人：陈金成，该公司董事长。上诉人河南正阳农村商业银行股份有限公司（以下简称正阳农商行）与被上诉人王书亚、原审被告驻马店市金荣置业有限公司（以下简称金荣公司）第三人撤销之诉一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）豫17民撤7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正阳农商行的委托诉讼代理人李明、被上诉人王书亚到庭参加诉讼。原审被告金荣公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正阳农商行上诉请求：依法撤销一审法院作出的（2016）豫17民撤7号民事判决判决，维持驻马店市中级人民法院（2015）驻民一金初字第0004号民事调解书。事实与理由：1、王书亚与金荣公司达成房屋置换协议时，诉争房屋尚没有建设，该协议保障的是王书亚在房屋建成时，要求金荣公司置换房屋的债权。而正阳农商行拥有的是对诉争房屋的抵押物权，该抵押物权效力高于王书亚的债权请求权。2、在正阳农商行与王书亚执行异议之诉中，由于我行工作人员疏忽，没有及时交纳诉讼费，导致在执行异议之诉中被按撤回起诉处理，但正阳农商行从没有作出王书亚已取得诉争房屋所有权的意思表示。3、王书亚行使撤销权是在知道其民事权益受到损害之日起六个月后方提出的，超出了的法定期限要求，应予驳回。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决。王书亚辩称：1、2011年12月31日,王书亚于金荣公司签订了房屋置换协议，王书亚依约付清了全部房款，并将自己名下的房屋交付金荣公司，现已合法占有、使用诉争的位于驻马店市××段东侧金荣凤凰美景1栋东边靠门卫上下八间共两套（编号101、102）房屋，王书亚善意取得诉争八间房屋的所有权。另外根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2015）第39条：“取得了房屋预售许可或销售许可证的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持”和《最高人民法院关于建设工程价款优先权问题的批复》的规定，王书亚对诉争房屋享有优于其他人的排它产权。2、正阳农商行在与王书亚执行异议之诉一案中，为拖延时间不按规定缴纳诉讼费，致使被按自动撤诉处理，一审法院“应视为正阳农商行认可王书亚对讼争房屋具有所有权，并放弃对讼争房屋的执行”的认定正确。3、正阳农商行与金荣公司是在没有实际发生借款业务的情况下签订的借款合同，借款合同虚假。在办理抵押登记时，金荣公司明知已将诉争房屋置换于王书亚的情况下，还同正阳农商行一起串通、虚构事实，将已竣工验收交付使用的项目虚构成在建工程，违法办理工程抵押登记。此外正阳农商行借款合同上的公章与抵押合同上所盖的公章也明显不一样，正阳农商行与金荣公司恶意串通签订的虚假借款合同、抵押合同均应为无效，正阳农商行对诉争的八间房屋不应享有抵押权。综上，驻马店市中级人民法院在没有查明相关事实情况下，就对包括诉争八套房屋在内的房产作出了（2015）驻民一金初字第0004号民事调解书第二项，即“如逾期不能偿还该款项，正阳农商行对遂他项（2012）第07号及遂平房建字第00000017号抵押物拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权，不足部分由金荣公司继续清偿，剩余部分由金荣公司享有”，该调解书调解内容违法，一审法院对该调解书依法予以撤销，并确认王书亚对诉争房屋的产权，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。王书亚于2016年6月16日向一审法院起诉，请求：1、撤销河南省驻马店市中级人民法院(2015)驻民一金初字第00004号民事调解书第二项中关于抵押物拍卖后价款享有优先受偿权部分（即关于王书亚房屋部分）的约定。2、判决确认位于遂平县××段东侧金荣.凤凰美景1栋东边靠门卫上下八间共两套房屋（编号101、102）归原告所有；判决被告金荣公司立即为原告办理遂平县××段东侧金荣.凤凰美景1栋东边靠门卫上下八间共两套房屋（编号101、102）的土地使用权证和房屋所有权证的分割与过户手续，并承担由此产生的费用56.02万元。3、判令被告金荣公司赔偿原告各项损失5万元。4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、王书亚的原住房与金荣公司开发的金荣.凤凰美景小区相邻。2011年10月16日，王书亚以金荣.凤凰美景小区影响其房屋安全等为由，向驻马店市人民政府申请行政复议，要求撤销遂平县人民政府规划办公室为金荣公司颁发的411728201100344301202号建设工程规划许可证。行政复议期间（2011年12月31日），王书亚与金荣公司达成和解协议，双方同意采用房屋置换的方式解决问题，协议的主要内容为：金荣公司同意用其开发的位于遂平县泰安路与金山路交叉口处的金荣.凤凰美景商住楼门面房与王书亚现位于遂平县泰安路东段北侧紧邻金荣公司商住楼的两层门面房进行置换。王书亚一楼门面房按1:1.1的比例置换金荣公司一楼的门面房；王书亚二楼的房屋按1:1的比例置换金荣公司二楼的房屋。置换房屋的位置应从金荣公司新建商住楼最东端算起，双方的房产面积以实际尺寸按《建筑面积计算规范》确定。置换房屋必须上下对应，多出面积由王书亚出资购买，一楼购买价格8000元/平方米，二楼购买价格4900元/平方米。购房款可以按揭方式支付（具体要求按银行有关规定）。在金荣公司房产达到置换条件前，王书亚可继续居住使用现有两层房屋，金荣公司不得干涉。王书亚须在本协议签订后20日内将其房产所有相关手续交付金荣公司。待金荣公司将房屋置换钥匙交付王书亚后，王书亚须在二个月内搬出现住房屋并交付金荣公司。金荣公司负责为王书亚办理上述置换后房屋的所有权证和土地使用权证，所需费用由金荣公司负担。金荣公司不负责置换后王书亚房产的任何装修。王书亚承诺不再对金荣公司建字411728201100344301202号建设工程规划许可证提出任何异议，不以任何形式阻挠金荣公司工程建设。协议签订的同时，王书亚向驻马店市行政复议委员会办公室提出撤回关于建字411728201100344301202号建设工程规划许可证的复议申请。上述协议签订后，王书亚申请撤回行政复议，驻马店市城乡规划局于2012年1月17日作出行政复议决定书，决定准许王书亚撤回行政复议申请。二、2012年3月，金荣公司向正阳农商行借款3200万元，借款期限为2年。2014年3月，借款到期后，因金荣公司未能按期偿还全部借款，其与正阳农商行签订借款展期协议，展期金额为2600万元，金荣公司用遂国用（2011）第160号土地及其开发的位于遂平县××段东侧金荣.凤凰美景1幢南东起1至2层等11套房屋（包含本案讼争的金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋）作为抵押，并签订了借款合同和抵押合同，上述房屋于2014年5月19日办理遂平房建字第00000017号抵押登记。三、2014年7月8日，在遂平县人民政府规划办公室的见证下，金荣公司为王书亚出具承诺书一份，金荣公司承诺，金荣公司定于2015年1月1日前为王书亚办理完毕置换房屋的土地使用权证和房屋所有权证的分割与过户手续，由此产生的费用由金荣公司承担。四、2014年7月21日，王书亚将其原房屋的土地使用权证、房屋所有权证、国有建设用地使用权出让合同、房屋钥匙等交付给金荣公司。同日，王书亚向金荣公司支付置换房屋超出面积房款311380元。五、一审法院在审理正阳农商行诉金荣公司借款合同纠纷一案过程中，双方当事人达成调解协议：1、金荣公司自愿于2015年3月31日之前偿还正阳农商行贷款本金2600万元及利息，利息自2014年12月31日开始计算；2、如逾期不能偿还该款项，正阳农商行对遂他项（2012）第07号及遂平房建字第00000017号抵押物拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权，不足部分由金荣公司继续清偿，剩余部分由金荣公司享有；3、本案诉讼费用191800元减半收取95900元，保全费用5000元，共计100900元，由金荣公司负担。一审法院于2015年3月27日作出(2015)驻民一金初字第00004号民事调解书，对上述协议予以确认。六、在正阳农商行与金荣公司借款合同纠纷一案中，正阳农商行申请诉前财产保全，一审法院于2015年3月19日作出（2015）驻立一民保字第35号民事裁定书，将金荣公司名下的包含本案讼争的金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋（编号101、102）的部分房屋予以查封。一审法院(2015)驻民一金初字第00004号民事调解书生效后，正阳农商行申请执行，王书亚以金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋（编号101、102）系其所有为由向本院提出案外人异议。经审查，一审法院认定王书亚提出异议理由成立，于2015年12月30日作出（2015）驻执异字第307号执行裁定书，裁定中止对金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋的执行。正阳农商行不服（2015）驻执异字第307号执行裁定书，向一审法院提出申请执行人执行异议之诉，案件审理过程中，正阳农商行未按期足额补交诉讼费用，一审法院于2016年7月25日作出（2016）豫17民初36号民事裁定书，裁定按正阳农商行撤回起诉处理。七、2014年6月，金荣公司将本案讼争房屋交付给王书亚。现该讼争房屋由王书亚租赁给他人。八、2016年1月13日，一审法院在作出（2015）驻执异字第307号执行裁定书后，王书亚知道(2015)驻民一金初字第00004号民事调解书确认正阳农商行对本案讼争房屋享有受偿权。一审法院认为：本案系第三人撤销之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，王书亚于2016年1月13日知道(2015)驻民一金初字第00004号民事调解书损害了其权益，其应于2016年7月12日之前向本院提起第三人撤销之诉。王书亚向本院提起诉讼并于2016年5月26日交纳诉讼费用，故其提起第三人撤销之诉并未超过法定期限。本院于2015年3月19日查封的金荣公司开发的金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋，已于2011年12月31日，由金荣公司与王书亚签订房屋置换协议，将该两套讼争房屋置换给了王书亚。该置换协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系有效协议。置换协议成立时，应视为王书亚已经支付了大部分房款，之后王书亚亦交齐了超出房屋面积的房款，金荣公司亦将讼争房屋交付给了王书亚，且在本院审理的正阳农商行与王书亚申请执行人执行异议之诉一案中，本院已裁定按正阳农商行撤回起诉处理，应视为正阳农商行认可王书亚对讼争房屋具有所有权，并放弃对讼争房屋的执行。综上，应认定王书亚已经取得了金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋的所有权，正阳农商行与金荣公司签订的抵押合同中关于金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋部分无效，正阳农商行对金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋不具有抵押权。(2015)驻民一金初字第00004号民事调解书确认正阳农商行对金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋享有优先受偿权错误，损害了王书亚的民事权益，本院予以纠正。王书亚要求金荣公司为其办理金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋的土地使用权证和房屋所有权证,即不动产权证，并由金荣公司承担办证所需的费用，符合双方的协议约定，予以支持。王书亚要求金荣公司赔偿其各项损失5万元的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决：一、遂平县××段东侧金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋归王书亚所有；二、将驻马店市中级人民法院(2015)驻民一金初字第00004号民事调解书第二项变更为：如逾期不能偿还该款项，河南正阳农村商业银行股份有限公司对遂他项（2012）第07号及遂平房建字第00000017号抵押物（遂平县××段东侧金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套属于王书亚所有的房屋除外）拍卖或变卖后的价款享有优先受尝权，不足部分由驻马店市金荣置业有限公司继续清偿，剩余部分由驻马店市金荣置业有限公司享有；三、驻马店市金荣置业有限公司于本判决生效之日起九十日内协助王书亚办理遂平县××段东侧金荣.凤凰美景1幢东边靠门卫上下八间共两套房屋的土地使用权证和房屋所有权证或不动产权证，办证所需费用由驻马店市金荣置业有限公司承担；四、驳回王书亚的其他诉讼请求。案件受理费37056元，由原告王书亚负担5000元，由被告河南正阳农村商业银行股份有限公司负担32056元。根据各方当事人的上诉、答辩意见，并征得当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：王书亚提出第三人撤诉之诉是否超出法定期间；驻马店中院（2015）驻民一金初字第00004号民事调解书第二项中关于抵押物拍卖后优先受偿权部分内容是否有错误，是否侵害了王书亚的民事权益，应否被撤销。本院审理查明，2015年10月23日，一审法院执行局就王书亚与正阳农商行执行异议一案召开执行听证会，王书亚及其代理人刘永伟、吴志美，正阳农商行委托代理人陈超到庭参与听证。据一审法院执行听证提纲第4页记载，正阳农商行在听证时举证“《在建工程抵押登记证明》、中院生效的民事调解书已经对抵押的优先受偿权有规定”，对该份证据，王书亚代理人质证时表示“真实性无异议，对关联性有异议，协议签订的时间在抵押登记在前，其抵押登记侵害了异议人权益”。另从一审法院立案审查、审判流程管理信息表中显示，王书亚提起的第三人撤销之诉立案日期为2016年6月16日，诉讼费缴费时间为2016年5月26日。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第一百二十七条规定“民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定”。根据上述规定，提起第三人撤销之诉只能是在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出，且该六个月为不变期间。本案中，一审法院执行局在2015年10月23日举行的王书亚对正阳农商行执行异议案听证会中，正阳农商行举证了驻马店中院（2015）驻民一金初字第00004号民事调解书，王书亚本人在现场参与了听证会，因此2015年10月23日应为王书亚知悉其民事权益受到损害之日。王书亚提起第三人撤销之诉的时间应在2016年4月22日前提出，但王书亚一审缴纳诉讼费时间是2016年5月26日，王书亚在提起第三人撤销之诉时，已超出了六个月的法定期间，其起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民撤7号民事判决；二、驳回王书亚的起诉。一审案件受理费37506元，退还王书亚5000元、退还河南正阳农村商业银行股份有限公司32056元；上诉人河南正阳农村商业银行股份有限公司预交的二审案件受理费32056元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 周  会  斌审 判 员 周  新  峰代理审判员 尚    可二〇一八年四月十一日书 记 员 赵丽欢（代）