浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1840号上诉人（原审被告）：思爱普（中国）有限公司。住所地：上海市静安区南京西路****号**楼01单位。法定代表人：纪秉盟（MarkAndrewJohnGi杭州端点网络科技有限公司s），该公司董事长兼总经理。委托代理人：包巍岳、雷宇，上海里兆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州端点网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区临浦镇工业功能区*期康发科创园****室。法定代表人：赵沣伟，该公司董事长。委托代理人：张恒、袁园，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人思爱普（中国）有限公司（以下简称思爱普公司）因与被上诉人杭州端点网络科技有限公司（以下简称端点公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3879号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年4月12日进行了调查。思爱普公司的委托诉讼代理人包巍岳，端点公司的委托诉讼代理人张恒、袁园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思爱普公司端点公司向原审法院起诉要求判令要求思爱普公司支付首付款130万元，后于诉讼过程中变更诉请为要求思爱普公司赔偿损失130万元。原审法院查明：端点公司、思爱普公司自2016年5月31日开始启动“五星OOS核心项目”（以下简称项目），双方于2016年8-9月签订《服务协议》及相关附件，约定端点公司在项目中向思爱普公司提供五星电器终端数字化（TSK）等软件开发服务，于2016年5月30日启动项目，8月18日完成TSK1.0阶段的蓝图设计，8月26日完成整个项目的蓝图设计工作，并对分批次发布版本作出约定；项目时间自2016年8月15日至2017年12月31日，服务费用总计650万元，按照项目里程碑付款，合同签署、蓝图设计完成、项目上线、项目验收、项目维护结束分别支付20%、30%、30%、10%、10%；思爱普公司可在至少提前十五天发送注明终止范围和生效日期的书面通知后，随时终止合同，如订单在完成之前终止或解除，则端点公司仅有权收到由端点公司已供应或提供且思爱普公司在终止或解除沟通之前接受的个别服务支付的议定报酬；思爱普公司仅支付明确授权的无争议费用，若相关工作交付成果已完成且无任何缺陷，同时工作的性质不妨碍验收，思爱普公司应通知端点公司对工作交付成果的验收结果，服务交付成果的履行必须使用端点公司提交、思爱普公司回签的相应活动报告作为证据，双方并约定项目功能范围、功能列表清单、技术要求范围等其他事项。自2016年6月至2017年3月，双方就项目开发的事项以电子邮件形式沟通，内容涉及端点公司蓝图阶段工作方式及工作计划、项目周报、会议纪要、产品需求人员项目问题反馈、上线功能范围及策略讨论、蓝图交付说明、蓝图签署待处理问题清单、五星撤场通知、星空计划功能清单、开发协调会、蓝图进度报告等事项。其中，2016年9月5日，端点公司向思爱普公司发送电子邮件，内容为“……经历前面3个多月项目的艰难，五星出现的各种问题，我们决定止损退出，不再参与此项目……”。思爱普公司回复电子邮件称“……从sap角度我们希望能够与端点的合作继续，共同服务好五星这个项目……”。2016年9月30日，端点公司向思爱普公司发送电子邮件，内容为“……合同我方已经盖章并快递给sap，但sap还没盖章后快递回我公司；在我们收到付款前，我们不会有任何返回五星项目现场……”。思爱普公司回复电子邮件称“……据我所知合同sap八月已经盖章签署，不知道是不是有误解？首付款我们正在紧密和五星磋商……”。2016年11月11日，端点公司向五星电器及思爱普公司发送电子邮件，内容为“五星星空计划项目从五月份进场以来，项目目前已经进入到开发阶段，端点已经投入大量的人力来确保项目顺利进行。下面我就项目经历的四个阶段（调研阶段、设计阶段、文档准备阶段、开发阶段）端点已经完成内容做一个小结……”。思爱普公司回复电子邮件称，“……调研完的需求需要尽快完成蓝图确认，蓝图确认是项目中非常重要的里程碑……蓝图阶段人员不稳定……文档交付，应该以结果为导向，提交的文档需要得到认可和确认……后续多加强与PMO沟通……10月返场之后，资源不足……”。2017年3月1日，思爱普公司向端点公司发送电子邮件，认为端点公司存在转包、未按约交付项目、擅自离场、未完成蓝图交付等违约行为，要求解除合同。端点公司于2017年3月6日回复，认为不存在任何违约行为，故不同意思爱普公司单方解除合同，并要求支付130万元。2016年12月至2017年2月，端点公司多次向思爱普公司发函，要求思爱普公司提供开票信息并支付首付款130万元。原审法院认为：端点公司与思爱普公司签订的《服务协议》及相关附件，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。根据案涉合同约定，思爱普公司有权随时终止合同（应提前十五天通知），思爱普公司于2017年3月1日提出解除合同并告知端点公司。综合案涉项目的开发过程：双方在案涉合同签订前（2016年5月）已开启项目，并就项目开发的各阶段进行了大量的工作沟通，内容涉及项目周报、项目问题反馈、开发协调、进度报告等多方面。在项目开发期间内，端点公司因思爱普公司未及时签合同、未付款而于2016年9月撤场，后于2016年10月返场，但2016年11月之后项目并未再有进展，且项目也不具备继续履行的基础，故思爱普公司关于案涉合同应予解除的主张，原审法院予以采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现端点公司主张思爱普公司赔偿损失130万元，综合参考端点公司已开展项目近六个月、双方按照合同里程碑付款的约定及对应款项金额，原审法院酌情认定赔偿数额为100万元。综上，对端点公司合理的诉请，原审法院予以支持。思爱普公司关于双方未对工作量进行确认、无需支付任何款项的抗辩，于法无据，原审法院不予采纳。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，于2018年2月8日判决如下：一、思爱普公司在判决生效之日起十日内赔偿端点公司款项100万元；二、驳回端点公司的其余诉讼请求。如思爱普公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16500元，端点公司负担2500元，思爱普公司负担14000元。思爱普公司提起上诉，要求：撤销原判，改判驳回端点公司的全部诉讼请求并承担本案一、二审诉讼费用。其上诉所依据的具体事实与理由如下：一、结合合同签署、推进的过程，端点公司存在违约行为，思爱普公司根据“不安抗辩权”，有权拒绝履行支付20%（RMB130万）预付款的义务。关于合同签署、推进的过程，结合事实情况，相关情况如下：（1）2016年05月左右，开始启动项目（包括项目谈判、市场调研和合同准备工作等）；（2）2016年08月30日，端点公司签署了《服务协议》以及相关附件（简称“合同”）；（3）2016年09月05日，思爱普公司签署了合同；（4）2016年09月05日，端点公司提出“止损退出，不再参与此项目”的要求，即，端点公司有提前终止合同（项目）的明确意思表示，基于此，思爱普公司并未将签署好的合同寄送端点公司；（5）2016年10月11日，经过沟通，端点公司同意返场参与项目，因此思爱普公司将签署好的合同寄送给了端点公司，并有支付20%（RMB130万）预付款的计划，但是基于端点公司有再次退场的情况，以及端点公司并没有及时履行项目推进的工作（包括没有任何工作成果获得思爱普公司的确认），以及存在未经同意服务转包、未按照合同的约定时间和要求交付工作成果等严重违约的情况，思爱普公司基于法律规定的“不安抗辩权”，没有向端点公司履行支付预付款的法定义务。由此可见，结合合同签署、推进的总体过程，虽然根据合同的约定，在合同签署后，思爱普公司有义务先向端点公司履行支付20%（RMB130万）预付款的义务，但是基于端点公司的违约行为，思爱普公司根据“不安抗辩权”，有权拒绝履行该项义务。二、根据端点公司提供的证据，根本无法确定端点公司对于合同的履行情况，更无法证明端点公司履行合同的情况获得了思爱普公司的确认。端点公司虽然提供了大量的证据，以证明其履行了合同，且该项观点获得了原审法院的支持，但是思爱普公司认为，根据端点公司提供的证据，根本无法确定端点公司对于合同的履行情况，其中：（1）从证据形式上而言，端点公司提供的各项证据中（特别是端点公司提供的证据5、7、8，其中虽然思爱普公司对证据6的真实性没有异议，但是邮件的内容是端点公司单方的意思表示，对邮件所述的内容，思爱普公司并不认可），虽然有大量的电子邮件和电子文档（光盘），但是该部分证据的真实性无法确认，无法确认该部分证据资料，是在以往“合同履行过程中”形成的，甚至无法确定，该部分证据资料是否与本合同相关（电子数据有后续故意制作等可能性），即，端点公司该部分证据的真实性根本无法确认。（2）从证据内容（实质）上而言，端点公司提供的各项证据，无法证明端点公司履行了合同确定的哪些义务，完成了合同约定的哪些工作，已经完成合同的哪些阶段？等等。即，根据该部分证据（首先真实性存在极大的疑问），也完全无法量化地证明合同履行的具体情况（从关联性角度，也无法支持端点公司在《民事起诉状》中的诉讼请求）。值得注意的是，根据双方合同约定，其中第11条约定端点公司工作成果的交付，需要获得思爱普公司的确认（签字、验收、承认、确认等），其中第9条约定对于端点公司提供的工作成果只有思爱普公司接受之后，思爱普公司才有支付相应款项的义务。由此可见，端点公司无法证明其合同履行的情况，且即使端点公司履行了部分合同内容，根据合同约定，也需要在履行内容获得思爱普公司的签字、验收、承认、确认等之后，方能结算费用，目前完全不存在思爱普公司的签字、验收、承认、确认等证据。在合同有明确约定的前提下，思爱普公司认为，应当尊重合同意思自治的原则。在合同是否已经履行、履行情况如何，没有证据可以证明的前提下，端点公司对合同的履行情况，又未获得思爱普公司的任何确认，根据合同的约定，思爱普公司没有向端点公司履行支付的义务。原审法院仅凭“综合参考端点公司已开展项目近六个月、双方按照合同里程碑付款的约定及对应款项的金额”作出支持端点公司RMB100万没有任何依据，六个月只是一个时间点，关于合同履行情况，如上所述，没有任何证据。三、关于20%（RMB130万）款项的性质，应当是预付款，且根据合同的约定，目前没有满足支付的条件，即，思爱普公司无需向端点公司履行支付的义务。根据合同的约定，其中合同附属的工作说明书第7条“合同签署”之日支付20%（130万）。此时合同尚未履行，因此，该部分款项，是在合同签署之后，性质方面，明显应当是由思爱普公司向端点公司支付的“预付款”，后续需要根据合同的实际履行情况进行结算。即，合同约定的首笔合同款20%（RMB130万），性质方面明显是“预付款”，在端点公司退出合同（并未履行合同义务/或者即使履行了部分，但是未经“签字、验收、承认、确认”）的前提下，端点公司无权主张；如上所述，在合同签署前后，端点公司已经有违约行为（提出并实际实施了“止损退出”等行为），思爱普公司有权基于法律规定的“不安抗辩权”，不支付合同款项。此外，需要特别说明的是，本项目最终的采购方是五星电器，思爱普公司也并未从五星电器处获得相应的款项，因此不存在思爱普公司所述的端点公司收到款项的情况，如果要求思爱普公司向端点公司支付该部分金额的款项，对思爱普公司而言，也是极其不公平的。综上而言，思爱普公司特请求贵院依法撤销原审判决，依法支持思爱普公司的上诉请求。端点公司答辩称：（一）根据服务协议及相关附件约定，第一期项目里程碑为合同签署，即合同签署后思爱普公司应向端点公司支付20%的合同款（130万元）。即便存在不安抗辩权也应由端点公司主张，前期端点公司已经投入了大量的人力物力，由于思爱普公司迟迟不愿落实合同，端点公司为了减少自身损失，也提出过止损退出，但显然思爱普公司对端点公司前期的工作比较满意，故多次提出希望继续合作，并最终签署了合同。既然如此思爱普公司就应当依合同约定付款，但合同签署后思爱普公司迟迟不向端点公司明确开票信息，故意阻却付款条件达成，才是导致项目停滞的真正原因。（二）关于合同成果确认的问题，由于双方合同的履行，分为多个里程碑，合同签署为第一个里程碑，蓝图确认为下一个里程碑。合同的签署系是对端点公司之前工作的认可，何况在思爱普公司未支付任何费用的情况下，端点公司用了6个月的时间投入了大量的人力物力。（三）对于20%的合同款项端点公司认为合同签署及已经达到付款条件。（四）思爱普公司与五星电器间的问题与端点公司无关，端点公司非合同相对方。由于思爱普公司坚持解除合同，端点公司也同意在一审中将诉讼请求变更为赔偿损失130万元，该损失系基于端点公司投入的工作量及思爱普公司对端点公司前期工作的肯定。综上，请求驳回思爱普公司的上诉请求。思爱普公司与端点公司在二审期间均未提交新证据。思爱普公司和端点公司对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明：涉案合同中还约定端点公司参与涉案项目人员的报酬标准，分别为2500元至3500元每天不等。2016年6月至11月期间，端点公司与思爱普公司就涉案项目发生大量邮件往来，内容涉及会议纪要、项目文档、问题清单、蓝图计划、项目周报、拓朴结构等。本案二审调查过程中，双方确认端点公司于2016年9月5日在双方合同上签字并寄送思爱普公司，思爱普公司于2016年10月11日将签署好的合同寄回给端点公司。双方均确认端点公司于2016年5月开始进驻涉案项目现场，2016年9月5日撤场，后于2016年10月12日返场，又于2016年11月11日撤场。根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审期间的争议焦点为：（一）原审判决所确定100万元赔偿金额的款项性质如何，思爱普公司围绕款项性质所提起的上诉主张是否有其依据；（二）原审判决确定思爱普公司应向端点公司赔偿100万元是否有其事实与法律依据。关于争议焦点（一），思爱普公司上诉称端点公司所起诉要求赔偿的130万元金额为合同预付款，根据合同约定并不符合付款条件，且其享有不安抗辩权，故无需支付该款。对此，本院认为，端点公司在原审起诉时所主张款项性质为合同首付款，依据为双方合同中有关合同签署时支付20%价款的约定。但在原审诉讼过程中，因思爱普公司已将涉案合同解除，端点公司遂变更款项性质为损害赔偿，此属端点公司诉权的正当行使，原审法院也予以准许。故本案中端点公司所主张的款项性质实为损害赔偿，是对合同解除后的后续处理事宜提起的诉讼主张，而非要求思爱普公司继续履行合同、依约付款。原审法院最终也根据端点公司的诉讼请求，判决中明确款项性质为赔偿，而非履行合同约定的付款义务。思爱普公司上诉理由中所提及的“付款条件不成就”、“不安抗辩权”等主张均属对抗合同存续期间相对方要求履行义务时的抗辩，不适用于本案中端点公司所主张的、原审法院判决确定的违约损害赔偿责任，故思爱普公司的相应上诉主张缺乏法律依据。另就思爱普公司有关“不安抗辩权”主张的事实依据而言。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”思爱普公司明确其依据第（四）项规定主张不安抗辩权，理由为端点公司存在撤场、未按合同约定交付蓝图的情形。本院经审查后认为，端点公司撤场、至今未交付蓝图情事属实，但首先，端点公司第一次撤场发生在涉案合同签署之前，此时因涉案合同尚未成立，显然思爱普公司不享有依据合同产生的不安抗辩权；且此时双方合同尚未签署，权利义务未确定，端点公司在无任何书面合同保障权利的情形下，为自身利益需求，选择撤场亦为合理。端点公司第二次撤场发生在2016年11月份，此时距离双方合同签署日，即合同约定的首付款支付日已超过约1个月时间，在后发生的情事显然亦不能对抗思爱普公司依约应于合同签署时履行的付款义务，思爱普公司在自身未履行在先义务的前提下以对方未履行在后义务主张不安抗辩权有声该项抗辩权的根本特征；且此时思爱普公司已经迟延履行付款义务达1个月时间，已经构成违约，端点公司相应地选择撤场亦无不当。其次，思爱普公司的第一次撤场与未按照合同中约定的时间交付蓝图的事实均发生在双方合同签订之前，在知晓各该情势之后思爱普公司仍选择与端点公司签署涉案合同，就涉案合同之各项义务达成合意，说明其在签署合同时对端点公司的履约能力并无怀疑。现其在诉讼阶段以此为依据主张不安抗辩权本院不予采信。关于争议焦点（二），端点公司明确其依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定主张合同解除后的损害赔偿，为此，原审法院确定了100万元的赔偿金额。首先，关于思爱普公司是否应当向端点公司承担损害赔偿责任。本案中，双方合同签署后，思爱普公司本应依约支付第一期20%款项130万元，但思爱普公司并未如约履行义务，即使经端点公司连续三次发函催促仍拒不提供开票信息，亦不付款。相反，思爱普公司在2017年3月1日以端点公司存在转包、未按约交付项目、擅自离场、未完成蓝图交付为由要求解除合同。就其解除事由而言，其一，本案诉讼过程中，思爱普公司明确其无证据证明端点公司存在转包情形；其二，如前所述，端点公司两次撤场均具有合理性，并非主动违约；其三，根据合同有关按照里程碑进度付款的方式，在思爱普公司自身未完成第一里程碑（合同签署）对应的付款义务的前提下，以端点公司未完成第二里程碑义务（完成蓝图设计）为由主张对方违约亦不应得到支持。可见，思爱普公司据以主张解除合同的事由均缺乏相应事实基础，因其解除合同而致使端点公司已为之投入失去价值，产生损失，思爱普公司理应承担赔偿责任。关于损失的金额，本院考虑到如下因素：其一，本案中双方已经确认端点公司在合同签署前即已于2016年5月份进场工作，至2016年9月份撤场；后又于合同签署后于2016年10月份至11月份进场工作，总计工作时间至少已经超出四个月。而双方合同中约定的人员报酬标准为2500元至3500元每天，从会议记录、邮件往来等相应证据来看，端点公司投入有多人参与涉案项目。端点公司在人力方面已经遭受巨大损失。其二，从双方邮件往来看，端点公司在进场工作期间已为涉案项目开展了大量工作，端点公司在原审期间所提交的其工作成果虽未得到思爱普公司的确认，但也在一定程度上佐证了端点公司开展大量工作并完成一定数量成果的事实，同时印证端点公司的人力与物力投入。据此，本院认为原审法院确定的100万元赔偿金额符合本案案情，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。思爱普公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13800元，由上诉人思爱普（中国）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  潘才敏审判员  张书青审判员  王 昭二〇一八年四月十三日书记员  陈丽娜????12?