江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终306号上诉人(原审被告)：丁建义，男，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：李勇敢，福建兴南律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：叶小青，福建兴南律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审原告)：查金生，男，汉族，住江西省黎川县。原审被告：李淑慧，女，汉族，住福建省漳州市芗城区，系丁建义妻子。上诉人丁建义因与被上诉人查金生、原审被告李淑慧民间借贷纠纷一案，不服江西省黎川县人民法院（2017）赣1022民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，对双方当事人问话后书面审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人丁建义上诉请求，1、撤销原判第一项，依法驳回被上诉人查金生的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审认定案由错误。首先，本案认定民间借贷纠纷与江西省抚州市中级人民法院(2017)赣10民辖终29号民事裁定的认定不符。该裁定书基于丁建义不服一审法院以民间借贷纠纷确定管辖提出上诉，经审查认定“本案应认定为因合同纠纷提起的诉讼”，显然该裁定书否定了一审确立的民间借贷纠纷案由。其次，本案应认定为合伙合同纠纷。《合伙协议节》对当事人双方经营三家沼气工程建设项目作了明确约定，也得到前案查金生民事起诉状印证，且发生该项工程款与政府之间的纠纷。《合伙协议书》还约定了查金生35万元的出资形式，约定了在2013年12月30日之前付给查金生工程利润，约定了“工程管理双方共同进行，甲方（丁）为主，乙方（查）辅之，乙方应尊重甲方的任务分配”等权利义务。前述事实与合伙法律特征完全相符，且在履行合伙协议书中对“乙方辅之”条款分工为查金生负责筹集周转资金、理顺关系，管理工程账户印章等。然而，原审以断章取义的条款为由错误认定本案名为合伙实为借贷。其三，即使是名为合伙实为借贷，根据民间借贷司法解释也应当按基础法律关系（即合伙案由）审理。（二）原审释明查金生增加8万元诉讼请求，严重违反法定程序。1、该8万元是另案余国良诉丁建义民间借贷纠纷之诉请，该另案与本案系同一个主审法官。原审释明本案查金生增加诉请该8万元是在另案尚未审结之前作出的，其实质是在向查金生提前透露另案余国良败诉的判决结果。导致本案与另案同时审查相同的诉讼标的。2、原审释明和查金生接受释明增加诉请都是以余国良向查金生债权转移为由（详见法院开庭笔录），该债权转移与本案非同一案由，依法不应合并审理。3、查金生在接受释明增加诉讼请求后，法庭未依法告知其增加缴交诉讼费。4、原审释明缺乏法律依据，本案不属于法定释明情形。以上所发生的令人费解之事，上诉人对原审的公正性提出合理质疑。（三）关于“保证书”的问题。上诉人从未出具过保证书，查金生为赢得管辖权在(2017)赣1022民初93号前案出具了没有丁建义签字的保证书，并由前案一审法院邮寄送达丁建义。丁建义在前案管辖权异议一、二审中均以其未签字进行抗辩且经一、二审审查并对该保证书真实性争议作出“属实体审查范畴不属管辖权审查范畴”的评判，表明查金生已将该份没有丁建义签字的保证书作为前案的诉讼证据使用。然而，在几个月后开庭时查金生突然拿出一份有丁建义签字的保证书，但与丁未签字的保证书版本不同，对此上诉人对有丁签字的保证书真实性、合法性及证据来源等均提出异议。查金生擅向在上诉人以前因他事留下的空白纸签名上添加保证书的内容依法不应被采信。鉴于查金生对前述两份有矛盾的保证书未能作出合理解释，未能进一步举证澄清质疑的情况下应属其未完成举证责任。因此，原审向上诉人释明可就相关内容申请鉴定时，上诉人根据证据规则，认为举证责任未完成的，不发生举证责任转移，申请鉴定应由未完成举证责任一方即查金生提出。本案保证书文字内容较多，申请鉴定是需缴昂贵的鉴定费。原审不依证据规则错向上诉人释明鉴定，上诉人不接受。原审在没有合理排除严重存疑问题的情况下，对本案保证书予以采信是错误的。（四）上诉人在本案收到的款项及出具一些借据等都是其作为合伙负责人代表合伙体所为，非个人借款。由于原审认定法律关系有误导致认定事实和适用法律错误。原审另还对本案已超诉讼时效、利息以及余国良2013.9.2转账未载明借款用途的5万元等诸多问题评判错误。上诉人将后续进一步阐述。综上所述，原审违反法定程序，认定事实和适用法律错误，要求二审法院依法改判。被上诉人查金生辩称，本案为借款并非合伙，要求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告查金生向江西省黎川县人民法院提出诉讼请求：1、判令被告归还借款本金49万元（起诉时主张41万元，经江西省黎川县人民法院释明后增加至49万元），并按年利率24％支付从借款日到实际还清借款日的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告丁建义和被告李淑慧于2012年4月5日登记结婚。2013年4月10日至2013年9月26日期间，被告丁建义分五次共向原告借款41万元，其中第一次约定借款月利息为5％。另被告丁建义向案外人余国良借款8万元。2015年2月12日，经原告查金生和案外人余国良催收，被告丁建义出具了保证书，保证从2015年3月起每月还款2万元，但至今仍分文未付。被告李淑慧和被告丁建义系夫妻，对原告的债权本息应当承担共同清偿责任。另，2017年2月，原告向黎川县人民法院起诉要求被告丁建义归还借款49万元及利息（含余国良的8万元）。后因原告的起诉包含了余国良的债权本息，且起诉前未向被告丁建义发出债权转让的通知，故原告以“与余国良的借款混同在同一案件中”为由申请撤回起诉。2017年9月19日，黎川县人民法院作出了编号为（2017）赣1022民初93号之一的民事裁定书，准予原告撤回起诉。原审被告丁建义辩称：1、丁建义收到查金生支付的41万元属实，但其中的35万元是原告查金生的合伙工程投资款，另外6万元是原告查金生为合伙购买材料设备垫付的周转金。根据《合伙协议书》第四条第一项“工程管理双方共同进行，乙方（原告）应尊重甲方（被告）的任务分配”的规定，丁建义系合伙负责人。丁建义作为合伙负责人收取前述35万元的合伙工程投资款和6万元购买材料设备的周转金均系代表合伙体，而非丁建义个人借贷。2、2013年4月10日的借款5万元经双方协商定于8月18日转换成为原告投入合伙项目的出资款，性质从借贷转为了合伙出资，且原告在（2017）赣1022民初93号案件的起诉状中也承认其主张的35万元包含了该款。3、2013年9月26日的借款4万元（其中原告查金生的借款为1万元）是合伙成立后的购置设备所需的周转金，丁建义作为负责人代表合伙收款，不构成个人借贷。4、丁建义收了余国良8万元属实，但是基于原告查金生向合伙项目承担筹资的责任，不构成丁建义的个人债务。而且余国良与丁建义不相识，不存在余国良有向丁建义催款的事实，更不存在丁建义向余国良出具保证书的事实。至于原告查金生之前另案起诉后，又以何种理由撤诉，与丁建义无关。5、原告起诉已经超过了法律规定的诉讼时效。6、本案往来的经济款与被告李淑慧无关，没有用于夫妻共同生活，李淑慧也没有参与被告丁建义的经营活动，因此，李淑慧对本案所涉款项不承担任何责任。原审法院查明，被告丁建义和被告李淑慧于2012年4月5日登记结婚。原告查金生因被告丁建义在黎川做生意而相识。2013年4月10日，被告丁建义向原告查金生借款5万元并出具了借据，该借据约定的借款月利息为5％。2013年8月18日，被告丁建义再次向原告查金生借款30万元。在协商过程中，双方决定以合伙的方式出借借款，并将2013年4月10日的借款5万元纳入协议中。为此，双方于当日共同签订了一份《合伙协议书》。该协议书的主要内容如下（注：以下内容均为协议原文）：第一条：合伙经营项目。1、甲（指被告丁建义）、乙（指原告查金生）双方自愿合伙经营东乡县军敏种养有限公司、江西东盛种猪有限公司、东乡县红星种猪养殖厂三家沼气工程建设项目。2、合伙期间，根据双方自愿，经协商一致可以经营其他工程项目和约定双方投资额。第二条：出资形式。1、乙方出资一次性定为：人民币叁拾伍万元整（350，000元），甲方用于工程材料采购使用。2、乙方以现金形式一次性出资，签订合同之日即到帐。第三条：合伙经营期间风险、负债、利润分配。1、甲方在工程经营风险、对外负债、本工程盈亏与乙方无关。2、甲方给付乙方劳务报酬费、资金拆解费、资金风险费、工程利润合伙共人民币贰拾万元整（200，000元）在2013年12月30日之前付清。第四条：双方权利和义务。1、工程管理双方共同进行，甲方为主，乙方辅之，乙方应尊重甲方的任务分配。2、自签订合同之日起两个月，甲方返还乙方投资叁拾伍万元（350，000元）本金。甲方另提供乙方查金生车辆使用费、差旅费每月伍仟元（5，000元）。3、以上资金都以人民现金往来，其他任何形式都不许代替。第五条：争议处理与违约处理。1、对于执行本合同发生的争议本着友好协商原则解决，协商不成可提交仲裁或提起上诉。2、违反本合同任何条款，根据具体金额按每日3％上交滞纳金给对方……。原告查金生和被告丁建义均在该协议上签名。该协议另附以下内容：资金于2013年8月19日打入20万元，2013年8月22日打入10万元。卡号：农行62×××12。被告丁建义在该附的内容旁签名并注明“同意”。2013年8月20日，原告查金生通过银行转账的方式支付了20万元给被告丁建义。2013年8月22日，原告查金生通过案外人余安红转账支付了10万元给被告丁建义。2013年9月1日，被告丁建义向原告查金生借款5万元，原告查金生通过银行存款的方式将该5万元直接存进了被告丁建义的银行账户。次日，被告丁建义向原告查金生借款5万元，原告通过案外人余国良的账户转账支付了该款给被告丁建义。2013年9月26日，被告丁建义向原告查金生借款4万元，其中原告查金生本人支付了1万元借款，另外3万元由案外人余国良代为支付。被告丁建义为此出具了一份借据，该借据的内容如下：今借查金生人民币壹万元、余国良人民币叁万元用于购买设备的资金，半月内归还。2015年2月12日，被告丁建义出具了一份保证书给原告查金生和案外人余国良。该保证书的内容如下：我叫丁建义，从2015年3月份开始（第一笔贰万元在2015年3月15日前到帐），每月还款贰万元，直至还清所欠本金肆拾玖万元为止。如有违约，查金生、余国良有权采取其他措施。其他利润、利息另行解决。被告丁建义在“保证人签字”处签名，并注明“其中35万是投资工程款”。在案件审理过程中，被告丁建义质证认为该保证书系原告查金生在被告丁建义预先留存的签好字的空白文书上制作的，为此，本院向丁建义释明可就相关内容申请鉴定，但丁建义明确表示不申请。2016年6月24日，被告余国良出具了两份申明。第一份申明的内容如下：2013年9月2日，经余国良信用社百福卡（卡号62×××24）转给丁建义现金伍万元整。此款为余国良代查金生转借给丁建义。此款由查金生追诉丁建义，与本人无关。第二份申明的内容如下：2013年9月26日经查金生借给丁建义人民币叁万元整，此款由余国良垫付现金，实为查金生借给丁建义之款，此款由查金生追诉丁建义，与本人无关。余国良在两份申明中均签名捺印。2017年2月15日，原告查金生向本院提起诉讼，要求被告丁建义归还借款本金49万元及利息，并在案件审理过程中将余国良出具的两份申明作为了证据当庭提交质证。2017年9月4日，原告查金生以其与余国良的借款混同在同一个案件中为由向本院申请撤诉。本院于2017年9月13日作出了准予撤诉的裁定。2017年11月7日，原告查金生再次向本院提起诉讼，要求被告丁建义归还借款本金41万元及利息。在本案审理过程中，经本院释明，原告查金生当庭将主张的借款本金增加至49万元，且主张全部借款利息从借款之日起按月利率2％计算，计至实际还清借款日止。另查明，在本院受理的原告余国良与被告丁建义、被告李淑慧民间借款纠纷一案［案号（2017）赣1022民初772号］审理过程中，被告丁建义对收到以余国良名义支付的8万元的事实无异议，但认为该款系合伙借款，与其个人无关。原审法院认为，本案争议的主要内容为：一、本案是合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷。二、原告查金生起诉是否超过法律规定的诉讼时效。三、在确定为民间借贷纠纷的情形下，被告丁建义应当归还的借款本金及利息的问题。四、被告李淑慧对本案所涉借款本息是否应当承担清偿责任的问题。关于本案是合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定；第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。根据上述规定，合伙人应共同出资、共同经营、共享受益、共担风险。本案中，原告查金生与被告丁建义共同签订的《合伙协议书》中虽然约定双方合伙经营沼气工程建设项目，且查金生应投入本金35万元，但也约定不论项目盈亏，被告丁建义均应返还投资款35万元并支付利润、资金拆解费等共计20万元给查金生，且还约定工程经营风险、对外负债、工程盈亏均与查金生无关。从上述约定可知，查金生在此项目中不承担经营风险，不论盈亏均按期收回投资款并收取固定利润，因此，该约定系明为合伙，实为借贷。被告丁建义于2015年2月12日出具的保证书，再次确认了双方之间的借贷关系。被告丁建义主张查金生参与了合伙经营，应为合伙关系，但其提供的证据不足以证明查金生参与了合伙经营。即使查金生参与合伙经营，《合伙协议书》的约定亦不符合合伙特征，其实质是民间借贷，故对丁建义关于原告查金生与被告丁建义之间存在合伙关系的主张，不予支持。关于原告查金生起诉是否超过法律规定的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案所涉借款发生在2013年4月10日至同年9月26日期间，法定诉讼时效均为2年。被告丁建义于2015年2月12日出具的保证书导致诉讼时效的中断，本案所涉借款均从该日起重新计算诉讼时效。按照被告丁建义在保证书中关于从2015年3月份开始每月归还2万元的承诺，丁建义最后一次还款的期间为2017年3月份，即本案的诉讼时效本应当从2017年4月1日开始计算。原告于2017年2月15日向本院提起诉讼并未超过法律规定的诉讼时效期间，且该次起诉再次导致本案的诉讼时效中断，故原告于2017年11月7日的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间，故被告丁建义关于原告查金生起诉超过法定诉讼时效的主张不成立，不予支持。关于丁建义应当归还的借款本金及利息问题。被告丁建义承认收到原告查金生支付的41万元和以余国良名义支付的8万元，且余国良明确表示该8万元系为查金生垫付，与余国良无关，应由原告查金生向被告丁建义追偿，因此，被告丁建义应当归还给原告查金生的借款本金金额总计为49万元。利息部分：1、原告查金生2013年4月10日出借给被告丁建义的5万元借款约定的月利息为5％，但原告主张按月利率2％计算从借款日至实际还清借款日止的利息，原告该主张符合法律的规定，予以支持。2、《合伙协议书》中未明确约定借款利息，因此，除2013年4月10日出借的5万元外，对其余的30万元的借款，被告丁建义不用支付借款期内的利息。但按照该协议的约定，被告丁建义应当按照月利率2％支付从2013年10月19日至实际还清借款日期间的利息。借款逾期后支付的资金占用利息和借款逾期后支付的滞纳金在本质上都属于违约还款的法律责任，只是表述的方式不同。因此，原告主张《合伙协议书》中约定的滞纳金实际是属于逾期利息，被告丁建义应当按月利率2％支付逾期后的利息符合法律规定，予以支持。3、就剩余的14万元借款，原告未提供充分的证据证明其与被告丁建义之间存在利息约定，因此，被告丁建义应当从逾期还款之日起按年利率6％支付逾期期间的利息。其中2013年9月26日的借款4万元约定的还款期为半个月，即被告丁建义应当在2013年10月11日前还款，故逾期利息从2013年10月12日开始计算。其余10万元未约定具体的还款日期，但原告查金生于2015年2月12日向被告丁建义提出了还款主张，且被告承诺从2015年3月15日开始还款，因此，一审法院酌定该10万元的逾期利息应当从2015年3月15日开始计算。关于被告李淑慧对本案所涉借款本息是否应当承担清偿责任的问题。本案中，李淑慧与丁建义系夫妻关系，且本案所涉借款发生在两人的夫妻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。因此，被告李淑慧即使不是合伙人，其作为丁建义的妻子，对夫妻关系存续期间所欠债务仍应承担共同还款责任。故对被告丁建义关于被告李淑慧未参与合伙经营，涉案款项未用于夫妻共同生活，李淑慧不是本案适格被告的主张，不予支持。被告李淑慧经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等诉讼权利，由此导致对其不利的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告丁建义和被告李淑慧在本判决生效之日起十日内支付借款本金49万元及计至实际还清借款日止的利息给原告查金生。二、驳回原告查金生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，减半后收取3725元，由被告丁建义和被告李淑慧负担。本院二审期间，上诉人丁建义提供以下证据，1、余国良另案（2017）赣1002民初772号民事裁定书。证明该另案认定余国良诉请8万元系债务转让给查金生。若查金生以此向丁建义诉请使用案由司法解释第70项债权转让合同纠纷，与本案系不同的法律关系。余国良在另案中是2017年12月7日结案，本案一审是2017年12月8日判决结案。显然2017年11月27日由同一个法官向本案查金生释明债权转移则加诉讼请求属两案，同时审理相同的诉讼标的，违反法律程序。2、（2017）赣10民辖终29号民事裁定书、管辖权异议上诉状、（2017）赣1022民初93号民事裁定书。证明与本案同一事由的前案管辖权异议案件二审生效裁定认为本案应认定为因合同纠纷提起的诉讼，否定了民间借贷纠纷，查金生在管辖权案件中向一审法院出具无丁建义签字的保证书，丁建义遂上诉对未经其签字的保证书提出异议，并提出本案系合伙纠纷，但二审认定丁建义未签字的保证书属实体审查范围，不属管辖权审查范围。3、（2017）赣1022民初93号之一民事裁定书。证明查金生以其与余国良的债权混同在同一个案件中为由申请撤诉，表明查金生也认为余国良款项与本案无关，但本案庭审法官释明余国良款项可在本案审理，违反行使释明的法律规定。被上诉人质证认为，对这三份裁定书的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。关于撤诉、分开开庭的问题是一审法院的事情与其无关，保证书不是伪造的，丁建义的签字是真实的，丁建义不会给签好字的空白单子给他，如果对方认为保证书是伪造的，上诉人可以申请鉴定。本案不是合伙关系，双方没有合伙账本，是借贷关系。本院对（2017）赣1022民初772号民事裁定、（2017）赣1022民辖终29号民事裁定、（2017）赣1022民初93号民事裁定、（2017）赣1022民初93号之一民事裁定以上文书真实性、合法性予以认定。经审理查明，除上诉人丁建义对以下五项事实有异议外，1、“因被告丁建义在黎川做生意而相识”做生意的说法比较笼统，应为承建工程；2、“在协商过程中，双方决定以合伙的方式出借借款”其认为是合伙，一审法院认定事实是合伙，判决又认定为借贷；3、“2013年9月1号，被告丁建义向原告查金生借款5万元”应为收到5万元；4、“次日，被告丁建义向原告查金生借款5万元”是收到查金生的合伙投资款5万元；5、“2015年2月12日被告丁建义出具了一份保证书给原告查金生与案外人余国良”丁建义没有出具过保证书。双方当事人对原审经审理查明的其他事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。关于本案是民间借贷还是合伙纠纷的问题。上诉人丁建义认为本案为合伙关系，并非民间借贷关系。被上诉人查金生认为，本案不是合伙关系，双方没有合伙账本，是民间借贷关系。本院认为，上诉人丁建义对收到被上诉人查金生49万元及双方签订《合伙协议书》事实并无异议，该《合伙协议书》第三条载明，“第三条：合伙经营期间的风险、负债、利润分配1、甲方（丁建义）在工程经营风险、对外负债、本工程盈亏与乙方无关。”，从该约定看，合伙期间风险负债均由上诉人丁建义一人负担，与《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“合伙人应共同出资、共同经营、共享受益、共担风险。”相悖，即双方签订《合伙协议书》名为合伙联营，实为借款合同，以利润方式给付利息。因上诉人丁建义对收到被上诉人查金生借款49万元本金并无异议，故可认定借款本金为49万元，原判认定事实清楚正确，应予维持。综上所述，本院认为，上诉人丁建义的上诉请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12550元由上诉人丁建义负担。本判决为终审判决。审判长  万燕飞审判员  揭 颖审判员  黄 皓二〇一八年四月十二日书记员  徐彦芳