湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0103民初995号原告：湖南友文置业有限公司，住所地长沙市天心区暮云镇暮云工业园。法定代表人：张志文。委托诉讼代理人：王炼斌，广东广和律师事务所律师。被告：湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地长沙市雨花区体院路**。法定代表人：刘拥军。委托诉讼代理人：钟浩，北京德恒（长沙）律师事务所律师。湖南友文置业有限公司（以下简称友文置业公司）与湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。友文置业公司委托诉讼代理人王炼斌、地、地建公司委托诉讼代理人钟浩均到庭参加诉讼已审理终结。友文置业公司诉称：2012年1月5日，友文置业公司与地建公司签订一份《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》，由地建公司为友文置业公司施工新兴科技产业园A2、A3栋厂房项目（以下简称A2、A3栋厂房项目），面积约27803平方米。后地建公司施工的工程于2012年8月28日、9月26日经验收合格，但整体工程至今未竣工验收。另，屋面保温层仅28mm，少于设计图的40mm。请求法院判令：一、地、地建公司承担A23栋屋面返工费用907085.52元；二、地、地建公司承担A23栋厂房项目屋面返工期间成的损失747400元；三、地、地建公司承担本案诉讼费用/div>地建公司辩称：友文置业公司未提供证据证明地建公司所施工A2、A3栋厂房项目不合乎设计要求。A2、A3栋厂房项目虽然未竣工验收，但友文置业公司已于2013年7月8日擅自占有并实际使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应不予支持其诉讼请求。经审理查明：案外人湖南友文食品有限责任公司（以下简称友文食品公司，系友文置业公司关联公司）为开发建设新兴科技产业园C2、C3、A2、A3栋工业厂房，建筑面积约49000平方米，于2011年12月20日向长沙县招标采购局申请采用自行邀请招标形式确定施工单位和监理单位。2012年1月5日，长沙县招标采购局同意友文食品公司的申请。经邀请磋商，友文食品公司确定了地建公司作为新兴科技产业园A2、A3栋厂房的承建单位。2012年1月5日，地，地建公司方）与友文置业公司（甲方）签订了《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》，约定待本建设工程施工招投标程序完毕，签订本工程备案用的《建设工程施工合同》时，将本协议内容列入备案合同形成合同文件。合同约定的建设工程为A2、A3栋厂房项目建、安工程施工图与全套设计文件中经双方本协议约定的甲方另行分包工程外的全部施工内容，约27803平方米。工期于2012年2月底之前开工，施工日期暂定210天。第九条施工组织约定：2、变更和现场经济技术签证：由甲方提出的变更，甲方以书面形式下发，乙方按书面（文字、图纸）执行，该部位已发生的工程量，在变更实施前报监理、甲方现场认证后，再行实施变更；……现场经济技术签证，由乙方用书面形式提出，报监理和甲方签认，一般签证在工作任务完成的24小时内完成，不得久拖至造成概念模糊后补签；遇问题较小的完善事项或变更，由施工、监理、甲方现场口头商定且时间较紧的可先行动工，但事后48小时内须补充书面形式上述三方签字确认。第十条工程质量与验收约定：乙方应严格执行建设工程强制性条文和《建设工程质量管理条例》，按照施工图纸、规范和验收标准精心组织施工，确保工程质量；不得擅自改变图纸内容，不得使用劣质材料，不得偷工减料，乙方施工操作工艺应符合现行《建筑施工规范》。乙方施工未达到本合同约定的质量标准，甲方和监理方有权要求乙方拆除不合质量标准的工程重新施工，直到施工符合质量标准，其损失由乙方承担。合同还就合同价款于工程结算、工程付款支付、工程结算审计、履约保证金缴纳与返还、双方责任与义务、施工组织、工程保修、违约责任等事项进行了约定。2012年1月8日，地，地建公司包人）与友文食品公司（发包人）就新兴科技产业园A2、A3栋厂房工程的建设又签订了《湖南省建设工程施工合同》。该合同对施工要求、合同价款、工程计价方式、付款进度、质量保证金及违约责任等事项进行了约定。同日，地，地建公司方）与友文食品公司（甲方）又签订了《建设工程合同书补充协议》，约定：一、双方于2012年1月8日签订的《湖南省建设工程施工合同》仅作为项目报建审批备案使用，不作为双方实际履行合同使用；二、关于甲方委托乙方进行湖南新兴科技产业园工程施工业务实际履行，严格按照2012年1月5日共同签订的《建安工程施工承包协议书》执行，该合同的所有条款对双方具有实际约束力，双方均应按约定履行。2012年6月1日，地，地建公司向友文置业公司出具《工作函》明：根据贵方要求，贵我双方签订的《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包合同书》，在不改变任何实质性条款的前提下重新办理合同的签字盖章手续，此前签订的协议书同时作废。但双方未在此后重新签订合同。在签订上述合同前后，地，地建公司向友文置业公司交纳了履约保证金共计600万元前述工程进行了施工，地，地基与基础分部和主体结构工程分部分别于2012年8月28日和9月26日经验收合格整体工程至今未竣工验收。地。地建公司发现业主使用了新兴科技产业园A23栋厂房后，于2013年7月8日在工程项目现场张贴告示，载明：因友文食品公司、友文置业公司没有组织竣工验收并办理备案手续，地，地建公司亦未办理交付手续法律规定，厂房尚不能使用，否则后果自负。后A2、A3栋业主继续在此办公。另查明，一、2013年3月28日，友文置业公司向地建公司出具《工程联系函》，载明：关于友文食品公司开发建设的新兴科技产业园A2、A3栋生产车间项目，建设单位已由友文食品公司变更为友文置业公司，目前国土使用权证、立项批复和建设用地规划许可证已更名，故从2013年3月20日以后的施工单位工程技术资料及相关备案资料建设单位应由友文食品公司更名为友文置业公司。请各组施工单位尽快将资料更改并完善。诉讼中，双方陈述，友文食品公司与地建公司的合同权利义务已经概括性由友文置业公司承担，无需追加友文食品公司参加本案诉讼。二、2012年11月19日，友文置业公司向地建公司出具一份《工程联系函》，主要内容为：屋面泡沫板的实测厚度为28mm，不满足设计要求，地，地建公司应予整改将整改情况报友文置业公司。2015年12月7日，友文置业公司向地建公司邮寄一份内品名为《函告》的邮件，《函件》主要内容为：地：地建公司施工的A23栋屋面与设计不符，存在严重质量问题，请地建公司在收到函件后五个工作日内进行返工，返工所发生的费用和所造成的损失由地建公司承担。后邮件未妥投。三、地、地建公司陈述已经对保温层进行了加铺，施工质量符合设计要求。友文置业公司对A2、A3栋厂房项目保温层是否符合设计要求申请鉴定。经本院委托，湖南大学司法鉴定中心对屋面保温层是否与设计的40mm相符，是否对保温层进行了加铺进行鉴定，出具了鉴定意见书：屋面保温层厚度在19.1--26.7mm之间，不满足原设计要求的40mm和《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012要求。屋面保温层无加铺现象。友文置业公司支付了鉴定费24000元。收到前述鉴定意见后，双方同意不再对保温层进行修复的造价进行鉴定，并陈述：如法院判决驳回友文置业公司诉请，则无需对保温层进行修复的造价进行鉴定；如法院判决地建公司应承担修复费用，同意参照（2015）天民初字第03719号案件中湖南新星项目管理有限公司对C3、C4栋工程屋面泡沫板进行修复造价出具的鉴定意见计算A2、A3栋保温层修复费用，C3、C4栋合同约定建筑面积为22359平方米，修复金额为964786元，按此方式计算，A2、A3栋保温层修复费用为1199693.42元（964786元÷22359平方米×27803平方米）。上述事实，有各方身份信息、《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》、（2013）长中民三初字第00965号民事判决书、工程联系函及友文登记表、鉴定意见及鉴定费票据等予以证实，足以认定。本院认为：一、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。地。地建公司施工的A23栋厂房项目屋面保温层厚度不满足原设计要求的40mm和《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012要求，屋面保温层亦无加铺现象，其行为违反了双方合同约定。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。A2、A3栋厂房项目未经竣工验收即被使用，对友文置业公司诉求地建公司承担屋面返工费用及屋面返工期间的损失，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：驳回原告湖南友文置业有限公司的诉讼请求。本诉受理费19690元，由原告湖南友文置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  李俊才人民陪审员  邹德强人民陪审员  廖利辉二〇一八年四月九日代理书记员  童 芬本判决引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。