山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁1311民初193号 原告：山东德盈建筑安装有限公司，住所地：临沂市兰山区沂蒙路418号1号楼1801。 法定代表人：凌思华，经理。 委托诉讼代理人：尤元美，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张学英，山东创序律师事务所律师。 被告：山东泉通建设工程有限公司，住所地：山东省菏泽市曹县环岛花园高层2-2-302号。 法定代表人：谢广锁，经理。 委托诉讼代理人：杨婷婷，山东瀛岱律师事务所律师。 被告：刘连祥，男，1964年12月8日出生，汉族，住江苏省句容市。 原告山东德盈建筑安装有限公司（以下简称德盈公司）与被告山东泉通建设工程有限公司（以下简称泉通公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德盈公司的委托诉讼代理人尤元美、张学英、被告泉通公司的委托诉讼代理人杨婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告德盈公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还工程保证金10万元并支付工程款20万元，共计30万元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年5月20日，临沂市海天纤维创新科技有限公司将其办公楼、厂房工程发包给被告泉通公司，被告泉通公司与临沂市海天纤维创新科技有限公司签订合同后，被告泉通公司又将该工程的水电、消防安装工程分包给原告，双方于2016年6月8日签订《水电、消防工程承包协议书》，协议约定合同总造价为400万元，并约定了工程开工日期、竣工日期及合同价款和支付方式，结算方式以实际完成工程量结算。合同签订后原告即入驻施工，后因被告泉通公司不按合同约定结算工程款，造成合同无法继续履行。被告泉通公司在合同签订时要求原告缴纳工程保证金10万元，原告于2016年6月13日将保证金转入被告泉通公司指定的账户。现被告拒不支付原告已完成工程量的工程价款，已构成违约。为维护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求 被告泉通公司辩称，1、被告泉通公司与原告没有合同关系，被告泉通公司不是适格被告，被告泉通公司与刘连祥签订协议书，将涉案工程的办公楼、厂房全部工程转包给了刘连祥。2、被告泉通公司没有收到原告所述的保证金，不存在返还的问题。3、原告主张的工程款数额没有依据。综上，原告要求被告泉通公司返还保证金并支付工程款没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告泉通公司的诉讼请求。 被告刘连祥应诉后未答辩。 经审理查明，2016年5月，临沂市海天纤维创新科技有限公司与泉通公司签订《协议书》，协议约定：由泉通公司承建位于临沂市罗庄区XX镇XX村临沂市海天纤维创新科技有限公司办公楼及厂房工程。2016年5月20日，泉通公司作为甲方，刘连祥作为乙方，双方签订一份《协议书》。该协议约定：“一、工程名称：临沂市海天纤维创新科技有限公司办公楼及厂房；二、工程地点：临沂市罗庄区XX镇XX村；三、承包范围：办公楼、厂房全部；四、承包方式：包工包料，自负盈亏，公司不对乙方承担任何经济担保……七、管理费的收取办法：本工程经双方协商按工程总造价的1％计取，按进账数额同比例计取。……十、未尽事宜：双方另行补充。施工中或施工后由乙方引发的经济纠纷，在乙方不能妥善处理的情况下，甲方保留对乙方的追偿权”。2016年6月8日，泉通公司作为发包方（甲方），德盈公司作为分包人（乙方），双方签订一份《临沂市海天纤维创新科技有限公司办公楼水电、消防工程承包协议书》。该协议约定：“一、工程概况。工程名称：临沂市海天纤维创新科技有限公司办公楼水电、消防安装工程；工程地点：临沂市罗庄区黄山镇峰山村。施工面积：约15200平方米；二、工程承包范围：办公楼水电、消防安装工程，包工包料；三、工期。开工日期2016年5月22日，竣工日期2016年11月22日；……七、合同价款与支付。付款方式：办公楼主体结构完成三层后7日内付已完成工作量的70％；主体结构封顶后7日内付至已完成工作量的70％；……结算方式：执行2008年《山东省安装工程消耗量定额》（2013年价目表），二类取费，下浮8个点，人工费单价76元/日，总包管理费计提，税前总造价的7%；合同总价暂定4000000.00元，最后结算按照实际完成量结算；……17、本工程在开工并开具加盖甲方公章或财务专用章的收据后，乙方向甲方缴纳拾万元履约保证金，在主体结构封顶后7日内归还……”。该协议落款处：甲方加盖泉通公司项目专用章并由刘连祥签字；乙方盖有德盈公司公章。双方签订合同后，德盈公司即进入施工现场施工。因工程资金问题，涉案办公楼及厂房建设已停工，后德盈公司向泉通公司催要工程款未果，为此，双方发生纠纷。 另查明，2016年6月13日，德盈公司向案外人崔礼利的银行账户转账10万元，并主张该笔款项系履约保证金。对此，泉通公司不予认可，并否认崔礼利系其工作人员。德盈公司主张其对泉通公司与刘连祥之间签订的《协议书》不知情，在与泉通公司签订《临沂市海天纤维创新科技有限公司办公楼水电、消防工程承包协议书》的过程中，刘连祥的行为构成表见代理。本案审理过程中，泉通公司申请追加刘连祥作为本案被告参加诉讼，本院已准许。 泉通公司对德盈公司实际施工的工程量不予认可，德盈公司向本院申请对其施工的工程造价进行评估，经本院委托，2017年11月20日，山东同泰建设项目管理有限公司作出鉴定报告。该鉴定报告载明：鉴定依据为施工合同、施工图纸、预算费用表等和现场收方；工程鉴定汇总表：主材除税合价9023.43元、总包管理费7760.27元、工程总造价123055.64元。泉通公司对鉴定报告提出疑议：1、现浇板配管套用定额2-1336、2-1337子目，该子目为综合定额包含墙面剔槽项目及墙槽抹灰、抹灰所用材料等，但该部分原告未施工，应予扣除；2、原告未提供三方共同验收的工程隐蔽验收记录，鉴定机构按合格工程进行结算欠妥；3、原告未提供预留、预埋位置、是否符合设计和规范要求的验收资料，鉴定机构按合格工程进行结算欠妥；4、关于税金，原告提供的结算显示为营业税，但鉴定单位出示的鉴定报告为增值税，应按约定执行；5、鉴定报告中的社会保障费应予扣除；6、总包管理费应在分包结算总价中扣除返还给总包单位。2018年1月25日，山东同泰建设项目管理有限公司对泉通公司的疑议进行了补充说明，载明：鉴定按照材质及施工工艺套用综合定额项，如实际未发生墙体剔槽及抹灰，可在原鉴定结果基础上扣减造价11330.01元；质量情况由质量鉴定机构进行鉴定；关于税金，未见双方合同对税金有单独约定，鉴定按政策、标准、规范进行，如双方又约定可按双方约定执行；关于社会保障费，鉴定时未见建设单位缴纳社会保障费的资料，鉴定时按规定计入结算造价；关于总包管理费，工程仅完成合同造价的3%，考虑前期投入无法分摊到整个项目中，所以总包管理费仅在鉴定报告中单独列明数额，未直接扣除。原告德盈公司支付工程价款评估费6000元。原告德盈公司认可墙面剔槽及墙槽抹灰未施工，但主张鉴定的工程款不包含该部分费用。 上述事实，主要根据原、被告陈述、举证及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案水电、消防工程承包协议书的效力及责任主体；二、德盈公司主张的保证金及工程价款能否予以支持。 关于争议焦点一：泉通公司主张其将临沂市海天纤维创新科技有限公司办公楼及厂房工程整体转包给刘连祥，并提供双方签订的《协议书》予以证实，因此，刘连祥应系该办公楼及厂房建设工程的实际施工人。本案中，刘连祥以泉通公司的名义与德盈公司签订《临沂市海天纤维创新科技有限公司办公楼水电、消防工程承包协议书》，并加盖泉通公司项目专用章，因此，德盈公司在对刘连祥实际施工人身份不知情的情况下，有充分理由相信，刘连祥的行为系代理泉通公司履职行为；根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”刘连祥的上述行为构成表见代理，该承包协议书为有效合同，故泉通公司与德盈公司均应按合同约定履行相关义务。 关于争议焦点二：2016年6月13日，德盈公司向案外人崔礼利的银行账户转账10万元，主张该款项系涉案工程履约保证金，因德盈公司未提供证据证明该款项的用途，亦未提供证据证明崔礼利与泉通公司、刘连祥之间的关系，且泉通公司对该保证金亦不予认可，故本院对德盈公司的该主张，不予支持。但德盈公司可待证据充分后，另行向相关债务人主张权利。德盈公司已按合同约定履行了部分施工义务，现德盈公司要求泉通公司支付该部分工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于工程价款，鉴定报告载明工程造价为123055.64元，其中墙体剔槽及抹灰施工费用为11330.01元，但德盈公司未对该工序进行施工，该部分费用应予扣除，因此，本院认定涉案工程价款为111725.63元。关于泉通公司主张涉案工程按合格工程进行结算欠妥，因泉通公司未提供证据证明工程存在质量问题，故本院对该主张，不予支持。关于泉通公司主张总包管理费应予扣除，根据鉴定意见的补充说明，德盈公司仅完成涉案工程造价的3％，考虑前期投入无法分摊到整个项目中，不宜先扣除该部分费用，且合同亦未解除，故本院对该主张，不予支持。关于泉通公司对工程价款中的增值税及社会保障费提出的异议，因工程结算造价包含税金和社会保障费，而双方签订的承包协议未对该部分费用进行约定，泉通公司亦未提供相关证据予以证明，故本院对该异议，不予采信。 综上，被告泉通公司应向原告德盈公司支付工程款111725.63元。被告刘连祥经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃当庭质证和答辩的权利，由此产生的法律不利后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告山东泉通建设工程有限公司支付原告山东德盈建筑安装有限公司工程款111725.63元，于本判决生效后十日内日履行； 二、驳回原告山东德盈建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元、保全费2020元，合计7820元，由原告山东德盈建筑安装有限公司负担4908元，由被告山东泉通建设工程有限公司负担2912元；工程价款评估费6000元，由被告山东泉通建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  吴贯超 审 判 员  孔庆会 人民陪审员  钱明银 二〇一八年四月二日 书 记 员  魏 钰