湖北省麻城市人民法院执 行 裁 定 书(2018)鄂1181执异13号异议人（被执行人）：湖北中怡建筑工程有限公司。法定代表人：贺新怡，任中怡公司总经理。委托代理人：夏武（系中怡公司的法律顾问）。被异议人（申请执行人）：湖北麻城宏基建材有限公司。法定代表人：安晓广，任宏基公司董事长。委托代理人：张汉东，湖北颜梅律师事务所律师。本院在执行申请执行人湖北麻城宏基建材有限公司（简称宏基公司）与被执行人湖北中怡建筑工程有限公司（简称中怡公司）买卖合同纠纷一案中，2018年3月9日，异议人中怡公司对本院作出的（2018）鄂1181执356号执行通知书的执行行为不服，向本院提出执行异议，要求驳回宏基公司的执行申请，待宏基公司向中怡公司提供全部销售发票后，中怡公司再向宏基公司付清下欠的5万元商砼余款。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，当事人的委托代理人均到庭陈述意见，本案现已审查完毕。中怡公司称：宏基公司为中怡公司在公园一号五期工程和龟山杜鹃新村工程提供商砼，两处共计为2097210元。截至2017年11月30日，中怡公司已累计向宏基公司付款1212245元，下欠884965元（其中公园一号五期工程欠款429067.5元，龟山杜鹃新村工程欠款455897.5元）。宏基公司提起两案诉讼后，2017年12月6日在法院主持下，中怡公司与宏基公司达成调解协议，约定于2017年12月20日前由中怡公司向宏基公司付清上述商砼欠款。2017年12月19日，中怡公司与宏基公司口头协商确定：由宏基公司向中怡公司提供2097210元的销售发票后，中怡公司再向宏基公司付清两处所欠商砼款884965元。由于当天宏基公司只向中怡公司提供1075897.5元的销售发票，下欠1021312.5元的销售发票，中怡公司与宏基公司再次口头商定：由中怡公司当天向宏基公司支付834965元，暂扣5万元待宏基公司完全提供销售发票时中怡公司再付清。当天中怡公司分别以679067.5元和155897.5元向宏基公司以转款形式付款，足以证明（2017）鄂1181民初2733号民事调解书确定的公园一号五期工程所欠商砼款429067.5元已付清，下欠5万元应为（2017）鄂1181民初2734号民事调解书确定的龟山杜鹃新村工程商砼款。异议人认为，一是民事调解书不是人民法院所作出的判决、裁定，而是法律规定的由人民法院执行的其他法律文书，应由被执行人住所地或财产所在地人民法院执行。本案被执行人中怡公司住所地或财产均不在麻城，故不应当由麻城市人民法院立案执行；二是中怡公司与宏基公司已于2017年12月19日达成附条件的迟延付款的口头协议，故不应当以（2017）鄂1181民初2734号民事调解书确定的付款时间作为执行依据，因此，（2018）鄂1181执356号执行通知书是不正确的；三是中怡公司未履行的付款仅为5万元，宏基公司主张按（2017)鄂1181民初2734号民事调解书确定的15万元违约金明显过高。故中怡公司请求撤销（2018）鄂1181执355号执行通知书，对（2018）鄂1181执356号执行案，要待宏基公司向中怡公司再提供1021312.5元销售发票后，由中怡公司向宏基公司付款5万元，根据本案实际情况酌定中怡公司向宏基公司给付违约金的数额。被异议人辩称：一是中怡公司所提执行管辖异议没有法律依据。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条第（1）项已明确将民事调解书与民事判决、裁定规定为由人民法院作出的同一效力的生效法律文书，显然与该条第（6）项法律规定由人民法院执行的其他法律文书有区别，故民事调解书应属《中华人民共和国民事诉讼法》第224条第1款规定由“第一审人民法院执行”的范围。因此，中怡公司所提执行管辖异议不成立。二是宏基公司指派工作人员于2017年12月19日向中怡公司催要两份生效民事调解书确定的付款884965元，中怡公司财务人员突然提出要求宏基公司给付销售发票，显然这不是两份民事调解书确定的宏基公司的义务，但宏基公司考虑到两家是长期生意伙伴，只要能办得到的事就尽量办，于是，当天宏基公司为中怡公司提供了100余万元的销售发票。但中怡公司提出要200余万元的销售发票，宏基公司提出当天无法满足中怡公司的要求，要到2018年才能再向中怡公司提供100万元的销售发票。中怡公司财务人员即单方决定，当天只付给宏基公司834965元，要扣留5万元，要待宏基公司再提供100万元销售发票时才能付清下欠的5万元。宏基公司工作人员经请示法定代表人后，宏基公司的态度是，中怡公司必须按两份生效民事调解书确定的时间付清所欠全部商砼款，否则中怡公司必须承担迟延付款的法律责任。因此，不存在宏基公司与中怡公司口头协商迟延付款的事实，故（2018）鄂1181执355号和356号两份执行通知书是正确的。三是每案15万元违约金，是宏基公司与中怡公司自愿达成的协议，且属两份生效民事调解书确定的内容，必须维护生效民事调解书的严肃性。因此，异议人所提执行异议理由不成立，应依法驳回中怡公司的执行异议请求。异议人提供宏基公司与中怡公司于2017年12月5日签订的《还款协议书》、宏基公司收款收据、中怡公司付款凭证、中怡公司财务人员程某书证、宏基公司向中怡公司提供的销售发票复印件等证据，又申请证人程某、吴某到庭作证，拟证明中怡公司与宏基公司于2017年12月19日已达成新的迟延付款的口头协议；（2018）鄂1181民初2733号民事调解书确定的付款义务，中怡公司已全部履行，（2017）鄂1181民初2734号民事调解书确定的付款义务，中怡公司只欠5万元；15万元违约金明显过高；宏基公司同意待下差的1021312.5元销售发票提供给中怡公司后，再由中怡公司向宏基公司付清下欠的5万元商砼款。被异议人对异议人提供证据的拟证明目的有异议，认为一是宏基公司与中怡公司在2017年12月19日没有达成新的迟延付款的口头协议；二是中怡公司所欠5万元，不是一案而是两案各欠2.5万元；三是宏基公司愿意在2017年12月19日向中怡公司提供100余万元的销售发票，并同意于2018年再向中怡公司提供100万元的销售发票，这不是两份生效民事调解书确定的内容，也不是对两份生效民事调解书确定的付款时间的改变；四是每案15万元的违约金是中怡公司迟延付款，应当承担的法律责任。本院认为，异议人提供的证据，能够证明（2017）鄂1181民初2733号民事调解书确定的公园一号五期工程商砼款429067.5元，中怡公司已向宏基公司付清，（2017）鄂1181民初2734号民事调解书确定的龟山杜鹃新村工程商砼款455897.5元，中怡公司于2017年12月19日已向宏基公司付款405897.5元，下欠5万元，但不能证明中怡公司与宏基公司于2017年12月19日已达成新的迟延付款的口头协议。经审查查明：本院（2017）鄂1181民初2733号和2734号民事调解书分别确定：中怡公司所欠宏基公司公园一号五期工程商砼款429067.5元和龟山杜鹃新村工程商砼款455897.5元，于2017年12月20日前付清；如未在2017年12月20日前付清，则中怡公司分别向宏基公司承担逾期付款的15万元违约金。另查明，2017年12月19日，宏基公司指派工作人员吴某向中怡公司催要上述款项，中怡公司财务人员程某要求宏基公司向中怡公司提供2097210元的销售发票。吴某经请示宏基公司法定代表人安晓广同意，宏基公司当天向中怡公司提供1075897.5元销售发票，并口头承诺在2018年再向中怡公司提供100万元的销售发票。中怡公司财务人员程某即通过中国银行向宏基公司转款679067.5元，注明系付公园一号五期工程商砼款，又通过中国工商银行向宏基公司转款155897.5元，注明系付龟山杜鹃新村商砼款，两次转款共计834695元。宏基公司于同日向中怡公司分别出具与上述内容相同的收款收据。对下欠的5万元，中怡公司财务人员程某提出，待宏基公司向中怡公司提供100万元的销售发票后，中怡公司再向宏基公司付清。宏基公司工作人员吴某经请示法定代表人安晓广，安表示不同意中怡公司迟延付款。再查明，由于中怡公司未按生效民事调解书确定的时间在2017年12月20日之前付清全部商砼款，宏基公司即认为中怡公司分别下欠（2017）鄂1181民初2733号和2734号民事调解书确定的商砼款各2.5万元，遂于2018年3月1日向本院提出两份强制执行申请，分别要求中怡公司给付下欠商砼款2.5万元和承担逾期付款违约金15万元。本院于同日分别以（2018）鄂1181执355号和356号决定两案立案执行。中怡公司在收到本院（2018）鄂1181执355号和356号执行通知书后，即向本院提出执行异议，认为中怡公司已与宏基公司达成迟延付款的口头协议，人民法院不应当立案执行。本院认为，本案的争议焦点有二：一是对中怡公司下欠宏基公司的5万元商砼款，应认定为是一案所欠还是两案所欠？二是中怡公司与宏基公司于2017年12月19日是否达成迟延付款的口头协议？第一，本院认为，中怡公司所欠宏基公司5万元商砼款，应当认定为一案所欠。因中怡公司的付款凭证和宏基公司的收款收据都能够证明，2017年12月19日中怡公司通过中国银行向宏基公司转款679067.5元，且注明系付公园一号五期工程商砼款，而本院（2017）鄂1181民初2733号民事调解书确定的公园一号五期工程商砼款为429067.5元，这足以证明中怡公司于2017年12月19日已向宏基公司付清了公园一号五期工程商砼款。因此，宏基公司关于“所欠5万元是两案所欠”的执行申请理由不能成立，中怡公司关于“5万元是一案所欠”的执行异议理由能够成立。第二，本院认为，中怡公司与宏基公司于2017年12月19日没有达成迟延付款的口头协议。2017年12月19日中怡公司和宏基公司的参与人程某和吴某，在执行听证审查过程中均当庭作证，两位证人说法不一致，在没有其他证据佐证的情况下，不能认定两个公司已达成迟延付款的口头协议。因此，中怡公司关于“两公司已达成迟延付款的口头协议”的执行异议理由不能成立，而宏基公司关于“中怡公司应当按照生效民事调解书确定的时间付清欠款，逾期付款则应承担15万元违约金”的执行申请理由成立。综上，本院认为，异议人关于执行管辖异议和15万元违约明显过高的执行异议，不属本案审查范围；异议人关于5万元欠款是一案所欠，不应认定为两案所欠的执行异议理由成立，对此执行异议请求，依法应予支持，即认定（2017）鄂1181民初2733号民事调解书确定的付款义务，中怡公司已全部履行，（2018）鄂1181执355号执行案应不予执行，应当驳回宏基公司此案的执行申请；（2018）鄂1181民初2734号民事调解书确定的付款义务，中怡公司下欠5万元，应当向宏基公司履行，并承担逾期付款的法律责任，异议人关于2017年两公司已达成迟延付款的口头协议的执行异议理由不能成立，中怡公司应当按照本院生效的（2018）鄂1181民初2734号民事调解书的规定，向宏基公司承担15万元违约金，对此执行异议请求，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回湖北中怡建筑工程有限公司的异议请求；湖北中怡建筑工程有限公司于本裁定生效后三日内向湖北麻城宏基建筑有限公司付款20万元。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向向湖北省黄冈市中级人民法院申请复议。审 判 长  刘援农审 判 员  郑劲松人民陪审员  郭敬东二〇一八年四月十一日书 记 员  邱 丽