湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1470号上诉人（原审被告）：通山县计量检定测试所，住所地通山县通羊镇迎宾大道横二路开发区旁。法定代表人：廖祝华，该所所长。委托诉讼代理人：张鹏程，通山县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1985年10月27日出生，汉族，住通山县。委托诉讼代理人：徐光金（系陈鹏的舅伯），住通山县。原审被告：通山县质量技术监督局，住所地通山县开发区迎宾路横二路。法定代表人：尹志革，该局局长。委托诉讼代理人：陈俊峰，该局副局长。委托诉讼代理人：朱必运，该局股长。上诉人通山县计量检定测试所（以下简称计量所）因与被上诉人陈鹏、原审被告通山县质量技术监督局（以下简称质监局）劳动争议纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。计量所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈鹏的全部诉讼请求，并由陈鹏承担二审诉讼费用。事实和理由：1.一审程序违法，陈鹏的委托诉讼代理人徐光金系通山县人民法院退休法官，不得担任通山县法院办理案件的诉讼代理人。2.计量所与陈鹏解除劳动关系是因陈鹏长期违反单位规则制度，不应支付补偿。3.虽未签订书面劳动合同，但本地区各行政单位录用临时工作人员以口头形式确定劳动关系，不应支付11个月双倍工资。陈鹏辩称，其与徐光金为近亲属关系，徐光金可以担任陈鹏的委托诉讼代理人。计量所因没有经费开支而违法解除与陈鹏的劳动关系，在此之前计量所从未提及陈鹏违反劳动纪律之事。计量所与陈鹏未签订劳动合同，计量所应支付11个月双倍工资。请求驳回上诉，维持原判。质监局的意见与计量所上诉意见一致。陈鹏向一审法院起诉请求：1.判令计量所支付陈鹏11个月双倍工资计16500元、8年工龄双倍工资计24000元、养老金24000元。2.本案诉讼费由计量所负担。一审法院认定事实：2009年1月，陈鹏被聘用为计量所临时工，双方未签订劳动合同。其月工资从800元逐步调至1500元，解除劳动关系前十二个月月工资为1500元。2016年10月，计量所以质监系统取消收费资格后，财政拨款仅维持现有在编职工工资，无力支付临时工工资为由，未与陈鹏协商同意，单方解除同陈鹏的劳动关系，亦未提前书面通知陈鹏。因双方从2009年1月至2016年10月劳动关系存续期间未签订劳动合同，解除劳动关系后经济补偿问题未能协商一致。陈鹏即于2017年3月27日向通山县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委下达通劳人仲案字〔2017〕013号受理案件通知书。仲裁机构在四个月内仍未作出仲裁裁决，陈鹏即依法于2017年8月13日向法院提起诉讼。一审法院认为，陈鹏因对2016年10月未经本人协商同意被辞退并解除劳动关系后不服，已在法定期限内向通山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会未在法定期限内作出仲裁决定。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，“仲裁庭裁决劳动争议事件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结案，案情复杂需要适期的经劳动仲裁委员会主任批准，可以适当期长并出书面通知当事人。但是延长期限不超过十五日，逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”故陈鹏向法院提起诉讼符合法律规定。计量所系依法登记的事业单位法人，具有用工主体资格，陈鹏自始在该所工作，故用工主体为计量所。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第一款规定：“建立劳动关系应签订书面劳动合同。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”计量所未与陈鹏签订书面劳动合同违反法律规定。陈鹏2009年1月入职至解除劳动关系之日，双方已形成了事实上的劳动关系。陈鹏依法享有国家赋予劳动者的各种权益。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”、《中华人民共和国中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，计量所应当向陈鹏支付11个月双倍工资，陈鹏解除劳动关系前上年度月工资基数为1500元。计量所因未与陈鹏签订劳动合同，再应给付原告一倍工资为16500元（1500元×11个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。”（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”计量所并未举证陈鹏存在上述可以解除劳动关系的情形。故计量所在未与陈鹏协商，而单方解除劳动关系违反法律规定。现陈鹏不要求继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，计量所因单方解除与陈鹏的劳动关系，应支付陈鹏每满一年工龄一个月工资的二倍为24000元（1500元×8个月×2倍）。质监局不是用工主体，在本案中不承担责任。对于陈鹏请求计量所缴纳养老保险金，因不属法院受案范围，陈鹏可申请相关部门征缴。为维护劳动者及用人单位的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一项、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条之规定，判决：一、限通山县计量检定测试所于判决书生效后十五日内给付陈鹏11个月工资的经济补偿16500元，8个月工资的双倍赔偿金24000元，合计40500元。二、驳回陈鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由计量所负担。本院二审期间，陈鹏提交户口簿及证明，计量所、质监局提交计量所经费保障情况说明、关于取消和暂停征收一批行政事业性收费有关问题的通知、关于调整省级以下质监行政管理体制财务资产划转工作的通知、陈鹏2015年2月3日至2016年10月11日考勤表、质监局工作考勤等规章制度，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷，陈鹏于2009年1月至2016年10月在计量所工作，系临时聘用人员，计量所一直未与陈鹏签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险费，后因计量所无经费支付陈鹏等人的工资而解除与陈鹏的劳动关系。关于计量所上诉提出不应当支付未签订书面劳动合同而产生的11个月二倍工资的问题。一审判决已经详细引用了因未签书面劳动合同应支付二倍工资的法律规定，但主张未签劳动合同二倍工资存在超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，陈鹏于2009年1月起在计量所工作，由于计量所未与其签订书面劳动合同，依法应从2009年2月起至2010年1月支付11个月二倍工资，仲裁时效即从2010年2月起算一年，但陈鹏于2017年3月才申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，依法不予支持。关于计量所上诉提出陈鹏经常迟到、早退和旷工，违反单位规章制度，不应获得补偿的问题。二审中计量所和质监局提交陈鹏2015年2月3日至2016年10月11日考勤表，拟证明陈鹏违反单位规则制度，但同时又表示有出差无法登记考勤的情况存在。计量所并未提供陈鹏因违反单位规章制度而受到处分或开除的证据。根据计量所和质监局提交的证据及陈述，计量所与陈鹏解除劳动关系的关键原因是临时聘用人员的费用未纳入财政预算，在取消和暂停收费后，计量所没有其他收费来源，无经费支付陈鹏的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。计量所属质监局的二级单位，计量所虽无工会，但质监局有工会，计量所与陈鹏解除劳动关系未通知工会，亦未作出书面结果通知工会，属用人单位违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审判决已经详细引用了用人单位违法解除劳动合同应支付二倍经济补偿的法律规定，依照法律规定判令计量所承担违法解除劳动合同经济补偿与法有据。关于计量所上诉提出通山县法院退休法官徐光金不能担任通山县法院办理案件的诉讼代理人的问题。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条的规定，审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条的规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。陈鹏系徐光金的外甥，系近亲属，依照上述法律规定，徐光金作为陈鹏的近亲属在徐光金原任职法院代理诉讼符合法律规定。综上所述，因陈鹏主张未签订书面劳动合同而产生的11个月二倍工资的请求超过诉讼时效，故计量所上诉请求不支付11个月二倍工资的理由成立，本院予以支持。但计量所的其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初1396号民事判决；二、通山县计量检定测试所在本判决生效后三十日内支付陈鹏24000元。三、驳回陈鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各10元，均由通山县计量检定测试所负担。本判决为终审判决。审判长 徐 庆审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一八年十二月十六日书记员 徐 姗附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；