浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1191号 上诉人（原审被告）姚德利，男，1977年2月3日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托代理人洪跃、李寒峰，浙江周培敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）莫国祥，男，1969年10月12日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人葛丹华，浙江萧正律师事务所律师。 上诉人姚德利与被上诉人莫国祥侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初9394号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定：2015年初，姚德利随莫国祥到朱永兴家做泥工。同年4月29日上午，姚德利与莫国祥一同搭建脚手架，该脚手架搭建不牢固，后莫国祥登上脚手架进行施工作业，姚德利为了粉刷外墙，也登上脚手架，结果导致脚手架负担过重倒塌，姚德利及莫国祥从脚手架上坠落受伤。当日莫国祥被送至杭州市萧山区中医院住院治疗，经诊断为左根骨骨折，同年6月3日出院。同年6月6日，莫国祥前往杭州萧山盈丰新华医院进行治疗，同年7月31日出院。同年8月21日至9月30日，莫国祥再次进入杭州萧山盈丰新华医院住院治疗。2017年6月20日，莫国祥诉至原审法院，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，同年11月2日，该中心出具鉴定意见书，评定莫国祥构成九级伤残，建议误工期210天、护理期为住院期间、营养期120天。2017年12月15日，莫国祥申请撤回对朱永兴的起诉，原审法院予以准许。经审查，莫国祥的各项合理损失如下：1、医疗费21496元；2、误工费32256元（153.6元/天×210天）；3、护理期莫国祥主张93天合理，护理费为14284.8元（153.6元/天×93天）；4、交通费莫国祥未提供发票，然考虑到系就医必要支出，故酌情认定为200元；5、住院伙食补助费4650元（50元/天×93天）；6、营养费6000元（50元/天×120天）；7、残疾赔偿金，莫国祥主张以2016年浙江省城镇常住居民人均可支配收入47237元/年标准计算合理，故应为188948元（47237元/年×20年×20%）；8、鉴定费1900元；综上合计为269734.8元。 莫国祥在原审的诉讼请求为：一、姚德利支付医药费和医疗器具费21496元，住院伙食补助费4650元（50元/天×93天），营养费6000元（50元/天×120天），误工费32256元（153.6元/天×210天），护理费14284.8元（153.6元/天×93天），残疾赔偿金188948元（47237元×20年×20%），精神损害抚慰金10000元，交通费1000元，鉴定费2000元，共计280734.8元，由姚德利承担上述款项的40%。二、本案诉讼费用由姚德利承担。 原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中莫国祥与姚德利一同搭建脚手架，脚手架搭建不牢固，双方均有过错。后莫国祥登上脚手架进行施工，姚德利也登上脚手架，导致脚手架负担过重倒塌，在这过程中，莫国祥作为雇主未尽到必要的管理及安全防护义务，存在过错，姚德利未尽到必要的安全防护义务，也存在过错。综上，原审法院认定姚德利作为配合施工者，在本案中承担40%的责任，应承担各项费用共计107893.92元（269734.8元×40%）。精神损害抚慰金酌情认定为4000元，以上合计111893.92元。姚德利辩称，莫国祥除第一次住院外的后需住院治疗没有必要，然莫国祥虽于2015年6月3日在杭州市萧山区中医院出院，但出院记录上出院医嘱写明需多次手术治疗可能，且姚德利亦未提交相关证据，故对于姚德利该抗辩原审法院不予采纳。姚德利又辩称，莫国祥的残疾赔偿金应按农村标准计算，然莫国祥等从事承包农村建房工程工作，并以此作为主要收入来源。故应当以浙江省城镇居民可支配收入为标准计算，对于该抗辩，不予采纳。综上，莫国祥合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、姚德利于判决生效后十日内赔偿莫国祥医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计111893.92元；二、驳回莫国祥的其余诉讼请求。如姚德利按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4668元，减半收取2334元，姚德利负担1269元，莫国祥负担1065元。 宣判后，姚德利不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，应改判。一审判决认定上诉人与被上诉人一同搭建脚手架，该脚手架搭建不牢固，后被上诉人登上脚手架进行施工作业，上诉人为了粉刷外墙，也登上脚手架，结果导致脚手架负担过重倒塌，上诉人与被上诉人从脚手架上坠落受伤。该事实认定错误。（一）、（2017）浙0109民初3532号案及本案所涉及脚手架的搭建是由被上诉人莫国祥安排两个小工，即（2017）浙0109民初3532号案件出庭的两个证人完成。一审法院对事实的认定基于（2017）浙0109民初3532号案件的审理，而（2017）浙0109民初3532号案件中对脚手架由谁搭建的认定是采信了两位证人的证言，但两位证人的出庭作证是受被上诉人指使，作证中受被上诉人的指使篡改事实，作虚假陈述，将责任往上诉人身上推。且从（2017）浙0109民初3532号案件审理过程中，两证人张某、程某你的出庭作证与被上诉人在2017年2月21日下午所做的证据交换笔录存在以下互相矛盾的情况：1、在证据交换笔录中，代理审判员问“当时施工时有无其他人在场？”被上诉人回答“还有两个小工。申请人摔下来的时候，有一个小工张某（安徽人）看到的。”但是证人程某你在庭审中回答代理审判员“原告摔下来的时候，你在现场吗？”程某你的证言是“不在。”被上诉人的回答是两位证人都某，但证人程某你陈述是不在现场，显然被上诉人和自己的证人称述前后矛盾。2、在证据交换笔录中，代理审判员问“莫国祥，脚手架是谁搭的？”被上诉人回答“我搭了一半，后来接电话了，由姚德利完成。”根据被上诉人的回答搭建脚手架具有先后顺序，而在庭审笔录中原告代理人问证人张某“你怎么知道架子是谁搭的？”证人张某回答“当天搭，当天粉。我拌好灰，两个师傅搭架子。”根据张某的回答搭建脚手架是同时的，若存在先后搭脚手架的情况，为何张某不直接说明。同样的问题程某你的回答是“不是我搭的。是大工搭的。”“我没有看到。”证人程某你既然没有看到架子是谁搭的，为何能够如此肯定回答是大工搭的。3、证人张某与程某你之见的证词也存在矛盾。证人张某在庭审中回答“我拌好灰”，但在朱永兴问他“你是提灰的，对不对？”张某回答“对的。”自己的前后证言存在矛盾。代理审判员问程某你“现场工作是谁安排的？”程某你回答“我是拌灰的。”现场施工的确是需要一个拌灰，一个提灰，分工明确，程某你表示自己是拌灰的，则张某肯定是提灰，但张某陈述却前后矛盾，与程某你的证言亦存在矛盾，显然二位证人所作证言不符合客观事实。证人张某在回答代理审判员的问题时明显可以看出有些回答存在答非所问的情况以及对上诉人与被上诉人摔下的情况知道的过于详细。例如代理审判员问“事发时你是否在现场？”证人张某不但回答了问题还直接将上诉人与被上诉人摔下的原因与顺序告知代理审判员。问上诉人有无在上面跳，其回答的却是脚手架断裂的原因，且明显将责任往上诉人身上推。原告代理人问上诉人上去多长时间掉下来，证人张某回答上去就掉下来，几秒钟，还无缘无故回答自己与事发地的距离。从证人的回答问题来看，证人所作证言并非回答代理审判员和原告代理人的事实问题，而是回答事件的分析和过错推理，且直接将过错全部推给上诉人姚德利，明显可以看出证人与被上 诉人是事先串通好的。且从证人证言多处存在前后矛盾来看，二位证人所作证言不符合客观事实，不应认定两位证人证言的真实性。证人张某与程某你的工资实际由被上诉人支付，两位证人与被上诉人存在利害关系，且两位证人证言前后矛盾，一审法院仅依据被上诉人的称述和真实性、合法性均有异议的证人证言认定上诉人参与了搭建脚手架，明显是不合法的。另外被上诉人指使两位证人篡改事实，作虚假陈述，将责任往上诉人身上推的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》，应当以妨害作证罪追究其刑事责任，上诉人已向萧山区新街派出所报案。（二）建房中的脚手架本就是为工人站在上面干活所建。被上诉人作为先站在脚手架上的人比上诉人知晓脚手架的承受能力，却未制止上诉人上架子干活，可知上诉人明知架子存在危险，但被上诉人未采取任何安全防护措施，故其对本案事故的发生存在故意或重大过失。上诉人对（2017）浙0109民初3532号判决金额没有异议。因此上诉人没有该案提起上诉，并且上诉人代理人在庭审中一直陈述脚手架不是上诉人搭建，也在提交的代理词中写明相关事实，上诉人对事故的发生无故意和重大过失，不应对本案承担任何责任。二、一审判决适用法律错误，上诉人作为提供劳务的一方无需承担责任。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、二十二条、二十六条，但此四条并没有说明责任认定问题，在有特殊法律条文时，不应适用上述四条普通条文。上诉人与被上诉人的法律关系是雇佣关系，雇佣关系的法律责任应适用第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，上诉人作为雇员，被上诉人作为接受劳务一方，上诉人在被上诉人的指示和安排下提供劳务，应由被上诉人自行承担相应责任，并且法律没有规定接受劳务的一方进行赔偿后有向提供劳务一方追偿的权利，因此被上诉人无权向上诉人追偿其自身应承担的赔偿；且上诉人无故意和重大过失，更不应对本案承担任何责任。综上，1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人莫国祥的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人莫国祥承担。 被上诉人莫国祥二审口头答辩称：上诉人的陈述不符合事实。虽然双方是雇佣关系，但是姚德利的工作是墙面磨平工作。事故发生时，两人一起搭建跳板，与平时不一样。莫国祥明确与姚德利说过，跳板不稳定，但是姚德利没有听取意见，导致双方摔下并受伤。这次事故发生的原因是姚德利造成的，姚德利是侵权人。一审申请证人出庭作证，还原了事情的经过。关于法律关系，莫国祥作为雇主，也是本次事故的受害人，姚德利作为侵权人，应该承担责任。计算标准问题，莫国祥虽然是农村户口，但是长期对外承包农村建房，虽然有土地，但是收入来自承包工作，按照城镇标准计算没有错误。 双方在二审中均未提交证据。 本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：案涉事故的发生经过已由生效判决（2017）浙0109民初3532号判决作出认定，上诉人姚德利对该案中认定的证人证言提出异议，本院不予审查。至于上诉人对法律适用提出的异议，属于对法律理解所误，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用960元，由上诉人姚德利负担。 本判决为终审判决。 审判长 余江中 审判员 周志军 审判员韩昱 二〇一八年四月二十七日 书记员 姚亦驰