广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终11022号上诉人（原审被告）：佛山市南海三昇钢结构有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇三环西路狮南段**，统一社会信用代码91440605055324547R。法定代表人:杨国升。委托诉讼代理人：许黎明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓝福元，男，汉族，1984年4月18日出生，住广东省怀集县，委托诉讼代理人：张志升，广东广诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧丽敏，广东广诚信律师事务所律师。上诉人佛山市南海三昇钢结构有限公司(以下简称三昇公司)与被上诉人蓝福元因确认劳动关系纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初12961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“确认蓝福元与佛山市南海三昇钢结构有限公司从2018年3月5日起建立劳动关系。本案免交受理费。”三昇公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回蓝福元的诉讼请求。事实与理由如下：一、原审法院确认三昇公司与蓝福元存在劳动关系的三个理由均不成立。即便成立，也不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的法定构成要件。1.三昇公司成立于2012年10月8日，登记注册的出资股东为杨国升与曹华成，曹华辉不是三昇公司的出资股东，曹华辉不享有三昇公司股东身份资格或实际控制人资格。曹华辉在2012年6月27日出资的1.8万元是在公司成立前的意向出资，但并未实际履行出资义务而成为三昇公司的股东，因此，曹华辉无论过去、现在都不是三昇公司的股东，原审法院认定曹华辉“曾经”是三昇公司的股东，没有事实依据。此外，曹华辉也不是三昇公司的管理人员，三昇公司的执行董事、经理由杨国升担任，监事由曹华成担任，曹华辉不在三昇公司担任任何职务，无权安排、决定三昇公司的任何具体事务。2.挂靠购买社会保险，是目前普遍存在的参保行为，不能以有社保关系而推定挂靠人与被挂靠人之间存在劳动关系，也不能以双方有其他关系（比如承揽合同关系）而推定挂靠参保不成立或者不符合逻辑。事实上，由于曹华辉与三昇公司股东曹华成是亲兄弟关系，具有挂靠参保的便利条件，完全符合日常生活经验法则。另外，三昇公司是否、以及何时向曹华辉要求返还参保费用，是三昇公司的自由，法院无权干涉，不能因为三昇公司在诉前没有要求返还，就断然否定曹华辉挂靠购买社保的事实。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”的规定，由于蓝福元无法就工作服的取得时间、地、地点式举证，因此持有工作服并不能成为双方建立劳动关系的依据，并且工作服作为劳动关系确立的证据证明效力本身很低，无法达到确实、充分的证明力标准。三昇公司法定代表人杨国升向蓝福元给付的13000元，是代曹华辉垫付的医疗费用，原审法院不予采信的推理逻辑是：如果蓝福元不是三昇公司聘请的员工，三昇公司为何不向曹华辉或蓝某1要求返还垫付的医疗费用，因此确认三昇公司与蓝福元存在劳动关系。由于曹华辉承揽了三昇公司的板房安装、拆卸工作，曹华辉因无力向蓝福元支付医疗费用，于是请求其姐夫杨国升代为垫付部分医疗费用合情合理，垫付的13000元并未超过杨国升的给付能力。至于杨国升是否、以及何时向曹华辉或者蓝某2主张返还，那是杨国升的自由，法院无权干涉。因此，不能因为存在三昇公司法定代表人杨国升付款给蓝福元的行为，就直接确认三昇公司与蓝福元具有劳动关系，如果这个逻辑成立，那么，由于蓝福元的大部分医疗费是由曹华辉支付的，那就更应该确认蓝福元与曹华辉构成雇佣关系，而不是确认付费更少构成劳动关系。退一步而言，即便费用的给付可以间接证明收付双方具有某种关系，也不一定是劳动关系，可能是雇佣关系或者劳务关系。二、蓝福元与证人蓝某1、蓝某2，对于曹华辉是他们共同的雇主的事实是明知的。1.蓝福元提供的录音证据显示，蓝福元是第一时间找曹华辉要求索赔的，其并未找三昇公司要求索赔。因此，蓝福元对于谁才是赔偿责任人是明知的，在雇佣关系下，当然是找雇主承担赔偿责任。2.蓝某1的证言证实，其“一直跟着曹华辉做事”，因此其不可能再与蓝福元有工作上的联系。由此，蓝某1证言所指蓝福元、蓝某2的“工资福利待遇、工作时间已经谈好”的商洽对象只能是曹华辉，而蓝福元的工作系由蓝某1介绍，因此，蓝福元理应知道曹华辉是其雇主的事实，且蓝福元受伤当日的首笔5000元医疗费也是由曹华辉支付、以及总医疗费64000元由曹华辉支付51000元也可以进一步佐证该事实。由于曹华辉并不是三昇公司的股东或者实际控制人，因此，其愿意主动承担大部分医疗费证明曹华辉知道并履行了雇主的责任，对此，蓝福元自然也是明知并接受的。三、三昇公司与蓝福元之间的关系不符合劳动关系成立的三个构成要件之一。如果非要给三昇公司与蓝福元牵扯上关系，只能认定双方构成的是劳务关系而非劳动关系。1.根据劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，未订立书面劳动合同，需同时符合下列三项构成要件，才能认定劳动关系的成立，第一个要件为“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”；第二个要件为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”；第三个要件为“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。就本案而言，三昇公司与蓝福元之间不具备第二个劳动关系的构成要件，具体表现在：蓝福元（包括证人蓝某1、蓝某2）并未接受三昇公司的劳动管理。蓝福元受伤前、后从未在三昇公司打卡上下班，其在工地的工作也不受三昇公司安排和管理，这可以从蓝某1的证言“工地没有工作，就回厂睡觉，回厂是没人管理的，在工地工作时，被告（三昇公司）没有安排人员负责管理”中得到证实。2.因此，如果非要给三昇公司与蓝福元牵扯上关系，则双方构成的是劳务关系而非劳动关系，理由如下：首先，从双方关系的性质上看，双方的关系是平等的，不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系，蓝福元在工作过程中虽然也可能要接受三昇公司的指挥、监督，但并不受三昇公司内部各项规章制度的约束。其次，从形成条件上看，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时清结的关系（蓝某2证言“做完就可以向被告要求给钱”可以证实双方的即时结清关系），具有临时性的特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明、劳动合同等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。蓝福元从未要求与三昇公司签订劳动合同，也从未要求三昇公司支付其声称的保底月薪3500元，更未在三昇公司打卡上班，三昇公司完全不清楚蓝福元（包括证人蓝某1、蓝某2在内）现在的行踪去向。他们的上述行为说明，他们并不认为自己享有劳动关系项下的劳动者的权利，所以也就无需履行劳动者应尽的义务。换言之，他们是来去自由的，并不隶属于三昇公司，不受三昇公司的管理与支配，双方的关系是临时性的，毫无疑问，这种关系完全不符合劳动关系的法律特征，如果非要说有何种关系，那就只能是劳务关系。综上，原审判决事实认定错误，请二审法院撤销原判决并依法改判，驳回蓝福元的诉讼请求。针于三昇公司的上诉，蓝福元答辩称：原审认定双方存在劳动关系是正确的。一、蓝福元2018年3月5日入职时，在三昇公司内填写《入职登记表》，三昇公司收取入职登记表后向蓝福元发放工作服。入职当天也应三昇公司的安排到广西“碧桂园”工地从事活动板房安装工作。三昇公司也确认广西“碧桂园”工地的活动板房安装工程系由其承包的工程。以上事实有证人证言及物证佐证。蓝福元入职三昇公司的程序符合一般劳动者入职用人单位的基本程序。至于是否签订劳动合同，系用人单位占主导地位，不签订劳动合同的过错在于用人单位，不能以未签订劳动合同为由而否定双方存在劳动关系。二、蓝福元系在三昇公司承包的工程中工作受伤的，并且受伤后三昇公司的法定代表人也为蓝福元支付了部份医疗费。虽然曹华辉也支付过部份医疗费，但曹华辉系三昇公司的实际控制人，其支付费用系为三昇公司工作的职务行为，不能因曹华辉支付了部份费用就认定蓝福元与曹华辉存在劳务关系。三、蓝福元受伤后，2018年5月18日到三昇公司所在的办公室进行协商的，蓝福元一同到三昇公司是5个人。至于三昇公司安排谁与蓝福元商谈是三昇公司内部管理的问题。三昇公司安排曹华辉与蓝福元商谈赔偿的问题，正好也可以说明曹华辉的工作系职务行为，系代表三昇公司与蓝福元商谈赔偿问题。四、曹华辉曾是三昇公司登记的股东，并且至今曹华辉也在三昇公司参加社会保险，足以说明曹华辉在三昇公司任职。并且曹华辉与现在登记的股东曹华成系兄弟关系，事实上曹华成系代替曹华辉持股，三昇公司的实际控制人系曹华辉。曹华辉对蓝福元的管理及工程管理以及与蓝福元商谈赔偿事宜均系职务行为。曹华辉曾是三昇公司登记的股东，在2017年度报告时仍是三昇公司登记的股东，而三昇公司称其2012年6月27日的2.8万元出资是曹华辉的意向出资，并未构成实际出资，与事实不符。五、曹华辉并非适格的劳动用工主体，其不可能与蓝福元发生劳动关系。而三昇公司系适格的劳动用工主体，蓝福元从主观上认为是入职三昇公司，客观上也是与三昇公司发生劳动关系。六、蓝福元在入职当天就被安排到广西“碧桂园”工地工作，直到受伤之日仍在该工地工作。因工地工作的特殊性，不可能天天往返几百公里回三昇公司登记地进行打卡考勤。三昇公司以蓝福元没有在三昇公司打卡考勤为由认为蓝福元与三昇公司不存在劳动关系纯属无理的狡辩。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持，请求二审法院驳回三昇公司的上诉请求。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据材料。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。本案二审争议的焦点为蓝福元与三昇公司从2018年3月5日起是否存在劳动关系。本院论述如下。根据本案证据查明，1.2018年3月5日至2018年3月20日期间，蓝福元在三昇公司承接的梧州市长洲区某工地从事安装活动板房工作;2018年3月20日，蓝福元在安装板房过程中从高处坠落致左某腿受伤。2.从蓝福元提交的银行流水明细显示：三昇公司法定代表人杨国升分别于2018年3月22日、4月5日向蓝福元转账10000元、3000元；曹华辉分别于2018年3月20日、24日、26日、4月10日、5月16日向蓝福元转账5000元、10000元、30000元、3000元、3000元。3.三昇公司于2012年10月8日在佛山成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是杨国升，股东是曹华成、杨国升，经营范围为加工、生产、销售钢构件、五金件、组合板房、彩钢板、C型槽钢。三昇公司成立前即2012年6月27日，杨国升、曹华辉作为股东分别货币出资1.2万元、1.8万元。从查明的事实表明，首先，曹华辉在三昇公司成立前即于2012年6月27日以货币出资1.8万元，当时三昇公司成立时注册资本为3万元，出资1.8万元占出资金额超过50%份额；虽然之后显示三昇公司股东为杨国升、曹华成，由于曹华成与曹华辉为兄弟关系，杨国升是曹华辉的姐夫，三者相互间关系特殊。且曹华辉的出资如何变更为曹华成的出资并没有相应证据说明。而三昇公司称曹华辉只是意向出资并未实际出资，又未能提供确凿证据予以反驳。其次，三昇公司确认其为曹华辉参加了社会保险。三昇公司主张其与曹华辉之间仅为承揽关系，曹华辉只是挂靠三昇公司购买社保，但未能提供曹华辉已向三昇公司返还参保费用的确凿证据可以证实其主张。再次，蓝福元持有三昇公司的工作服；三昇公司的法定代表人杨国升在蓝福元受伤后向蓝福元支付了13000元，曹华辉向蓝福元支付了51000元；三昇公司也确认蓝福元工作的项目为三昇公司所承接的梧州市长洲区某工地从事安装活动板房项目，曹华辉具体管理该项目。三昇公司主张其与曹华辉之间仅为承揽关系依据不足，本院不予采信。因此，本院认为曹华辉是代表三昇公司管理该项目。第四，三昇公司、蓝福元均符合劳动关系主体资格，安装活动板房项目又是三昇公司主营业务。基于上述事实和理由，原审法院采信蓝福元的主张认定蓝福元与三昇公司存在劳动关系，本院予以维持。如上，蓝福元与三昇公司存在劳动关系，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对劳动者的工作期限负举证责任。三昇公司作为用人单位应当对员工的入职时间进行举证，由于三昇公司未能举证证明蓝福元的入职，因此，对蓝福元关于双方在2018年3月5日起建立劳动关系的主张，应予确认，原审判决对此认定正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，程序合法。三昇公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海三昇钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一八年十二月六日法官助理李敏娜书记员梁小敏