江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终9349号上诉人（原审被告）：冉从斗，男，1977年5月7日生，汉族，住四川省开江县。委托诉讼代理人：侯玉琴，江苏显允律师事务所律师。委托诉讼代理人：房江雪，江苏显允律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：童绥军，男，1970年2月28日生，汉族，住四川省开江县。委托诉讼代理人：孙祖德、钱佳，苏州市相城区陆慕法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：福建卓越建设工程开发有限公司，住所地福建省福清市音西镇西门卓越路**。法定代表人：余美核，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴龙晖、方耀锋，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人冉从斗因与被上诉人童绥军、福建卓越建设工程开发有限公司（下称卓越公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出的（2017）苏0507民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冉从斗上诉请求：撤销一审判决，发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审未查清事实，冉从斗与童绥军均为王心亮提供劳务，童绥军非受雇于上诉人；2、一审程序违法，应当追加共同被告。童绥军、卓越公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。童绥军向一审法院起诉请求：1、冉从斗、卓越公司赔偿损失合计122052.85元。2、本案诉讼费由冉从斗、卓越公司承担。一审审理中，童绥军明确，要求冉从斗作为直接雇佣者承担赔偿责任，卓越公司将工程发包给没有资质的个人，承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2017年1月11日，童绥军因摔伤至苏州大学附属第一医院入院治疗，经诊断为右肘关节后脱位伴右尺骨冠突骨折，复位后行石膏固定，童绥军表示暂时不做手术。2017年1月13日，童绥军复查诊断为右肘关节脱位伴尺骨鹰嘴骨折，更换石膏。之后，再经复查，更换管型石膏，摄片，拆石膏。2017年6月3日，童绥军因右肘痛半年就诊，诊断右尺骨鹰嘴骨折，石膏外固定处理。2017年7月19日，经苏州市相城区陆慕法律服务所委托，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所[2017]临鉴字第2347号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人童绥军因外伤致右尺骨冠突骨折伴右肘关节后脱位遗留右肘关节功能障碍构成十级残疾。2、被鉴定人童绥军的误工期为五个月；营养期为二个月；护理期为二个月，以一人护理为宜。童绥军支付鉴定费2520元。又查，童绥军受伤后，冉从斗为其支付了医药费1700元。冉从斗的流动人口信息中的暂住地址显示为润元路9998号苏地2016-WG-8号地块。以上事实，由当事人提供身份信息、工商信息、门诊病历、医疗费发票，报告单、鉴定意见书、鉴定费票据及当事人陈述附卷佐证，原审法院予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点：一、卓越公司应否承担责任。童绥军主张，其受冉从斗雇佣于2017年1月10日至苏地2016-WG-8工地做钢筋工，主要负责扛钢筋、扎钢筋，由冉从斗负责管理，冉从斗承诺每天工资300元。1月11日，其在扛钢筋的过程中腿被绊住摔倒在梁槽中受伤，冉从斗与杨文成将其送至医院治疗。因此，要求冉从斗作为雇主承担赔偿责任，卓越公司将工程发包给没有资质的个人，承担连带赔偿责任。为此举证署名杨文成和冉从斗的证人证言予以证实，但未申请证人出庭接受质询。冉从斗对童绥军陈述的上述干活及受伤情况无异议，并认为其是杨合牙（音同）叫过去干活的，杨合牙负责现场加工制作钢筋，其负责绑扎钢筋，按照吨位与杨合牙结算。童绥军的工资是由其发放，工资为300元/天，其与卓越公司之间无直接关系，也不清楚杨合牙与卓越公司之间的关系。卓越公司对于童绥军主张的受伤地点不予认可，并认为苏地2016-WG-8地块是由其公司施工，童绥军提供证据并不能证明童绥军是在该工地受伤，杨文成未到庭接受质询，冉从斗与本案有利害关系。其公司将部分土建交王心亮承包，签订过内部承包协议。钢筋部分属于王心亮的承包范围，由王心亮提供人工，其公司提供材料，杨合牙不是其公司人员，听说过有杨合牙这个人在工地，是否与王心亮有关不能确认。原审法院认为，童绥军主张受冉从斗雇佣并在此过程中受伤，冉从斗对此并无异议，因此，童绥军与冉从斗之间存在劳务关系，结合该劳务关系的性质和特征，冉从斗应对童绥军因此产生的损失承担全部赔偿责任。根据卓越公司陈述，其公司将部分工程分包给王心亮，其公司提供材料，王心亮提供人工，也听说过杨合牙在工地上，同时，冉从斗的暂住信息亦为该工地的地址，因此，冉从斗主张杨合牙叫其至该工地干活，具有盖然性。但是，童绥军主张其受伤是因为在该工地扛钢筋摔倒所致，除冉从斗的陈述外，并未能提供其他充分依据证实，而冉从斗与本案具有利害关系，因此，仅凭其陈述并不足以认定童绥军的受伤原因。基于此，童绥军要求卓越公司承担连带赔偿责任的依据不足，不予支持。二、童绥军因本次受伤造成的损失。童绥军主张，医疗费2728.85元（含冉从斗支付的1700元），由其提供的病历、医药费票据等予以证明。营养费以50元/天计算2个月为3000元。护理费以100元/天计算2个月为6000元。误工费以4500元/月计算5个月为22500元。因本次事故构成十级伤残，残疾赔偿金要求适用城镇标准以40152元/年计算20年的10%为80304元，为此提供苏州市公安局人口信息资料，证明童绥军事发前在苏州工作居住满一年以上。精神损害抚慰金5000元。鉴定费2520元。经质证，冉从斗对于上述证据无异议，童绥军的损失请求法院依法核定。经质证，冉从斗对证据真实性无异议，请求损失由法院核定。卓越公司对医药费票据等真实性不予认可，认为残疾赔偿金应按童绥军户口性质确定适用标准，营养费、护理费标准过高，误工费不予认可。原审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经计算为2728.85元，予以认定。营养费3000元、护理费6000元，计算符合相关规定，予以认定。根据鉴定报告，童绥军的误工期为五个月，童绥军主张其从事钢筋工，工资为300元/天，冉从斗对此予以认可，故童绥军主张误工费以4500元/月计算，未超出上一年度建筑业在岗职工平均工资标准及其主张的收入情况，予以准许，以此计算误工费为22500元。根据童绥军提供证据可以证实其事发前一年在苏州居住工作满一年以上，应当适用城镇标准计算相应损失，残疾赔偿金80304元计算符合法律规定，予以准许。根据童绥军的受伤情况，酌定精神损害抚慰金为5000元。鉴定费2520元，由鉴定费票据予以证明，予以认定。综上，冉从斗应赔偿童绥军因本次事故发生的医药费2728.85元、营养费3000元、护理费6000元、误工费22500元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，合计122052.85元，扣除冉从斗预付的1700元后，尚应支付120352.85元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、冉从斗于判决生效之日起十日内赔偿童绥军120352.85元。二、驳回童绥军的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取505元，由冉从斗负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，童绥军主张受冉从斗雇佣，在扛钢筋过程摔倒受伤；童绥军的工资是由冉从斗发放，工资为300元/天。冉从斗对此无异议。因此系童绥军个人为冉从斗提供劳务，双方之间符合雇佣的法律关系特征。因冉从斗未主张童绥军有过错，故应承担全部责任。冉从斗上诉认为其与童绥军均为王心亮提供劳务及称应当追加共同被告，但未能提供证据证实其事实主张，也无证据证明一审遗漏必须共同参加诉讼的当事人，故本院对其上诉理由不予采纳。综上所述，冉从斗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由冉从斗负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 叶 刚审判员 曾雪蓉二〇一八年十二月二十四日书记员 徐馨岚