湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂05民终776号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司，住所地湖北省宜昌市夷陵大道202-6号。统一社会信用代码91420500X155634557。主要负责人：王丹，系公司经理。委托诉讼代理人：郑伏艳，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江诗柏，男，1946年2月16日出生，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：曹传强，湖北启方律师事务所律师特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘广仁，男，1963年9月9日出生，住湖北省荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：丰纯，男，1968年10月3日出生，住湖北省宜都市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司因与被上诉人江诗柏、刘广仁、丰纯机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院(2017)鄂0581民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司赔偿103165.68元。2.江诗柏、刘广仁、丰纯承担诉讼费。事实与理由：1.中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司对保险单和合同条款已进行了送达并履行了明确说明义务，保险条款合法有效。医疗费用应进行核减9405.42元；2.江诗柏已年满71岁，且为单位退休职工，其并未提供合同、银行流水、工资表等合法证据，一审仅凭一份个体工商户证明计算误工费8520元，属于认定事实不清。3.江诗柏已年满71周岁，因其年迈，内固定一般不取，医嘱亦未说明内固定要取出，其后期治疗费并非必然发生，一审仅凭鉴定认定11000元有误。江诗柏答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘广仁答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丰纯答辩陈，请求法院公平判决。江诗柏向一审法院起诉请求：1、由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司、刘广仁、丰纯赔偿经济损失84472.71元，首先由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，超出两险赔偿的部分由刘广仁、丰纯连带赔偿；2、由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司、刘广仁、丰纯承担诉讼费用。具体赔偿明细如下：（一）医疗费项下：（1）住院医疗费71424.78元；（2）住院伙食补助费1400元（28天×50元/天）；（3）营养费2700元（90天×30元/天）；（4）后期治疗费11000元；（5）法医鉴定费2000元；以上小计88524.78元。（二）伤残赔偿金项下：（6）误工费9520元【（28天+180天+30天）×40元/天】；（7）交通费100元；（8）护理费6445.87元【（100天-28天）×32677元/年÷365天】；（9）伤残赔偿金58184.28元（9年×29386元/年×22%）；（10）住院用品180元；（11）精神损害赔偿金5000元；以上小计79430.15元。两项合计167954.93元，其中交强险赔偿医疗费项下10000元+伤残赔偿金项下79430.15元＝89430.15元；商业三者险赔偿（88524.78元-10000元）×70%＝54967.34元，两项合计144397.49元（89430.15元+54967.34元），中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司、刘广仁、丰纯已支付59924.78元，尚下欠84473.71元（144397.49元-59924.78元）。一审法院认定的事实：2016年12月19日18时55分许，刘广仁驾驶鄂Ｅ×××××号轻型货车，从清江桥沿254省道往枝城镇方向行驶，行驶至宜都市陆城莲花堰路口时，与相同方向行驶的刘克凤驾驶的无号牌电动三轮车（后载江诗柏）相撞，造成两车受损、刘克凤和江诗柏受伤的交通事故。当日宜都市公安局交警大队经勘查现场后作出责任认定，认定刘广仁违反超车规定，负本次事故主要责任，刘克凤违反载人规定，负事故次要责任，江诗柏无责任。2016年12月19日江诗柏被送往宜都市第一人民医院住院治疗，于2017年1月16日出院，共计住院28天，住院期间共计花费医疗费用71424.78元。江诗柏入院、出院均诊断为：1、右侧股骨颈骨骨折；2、右侧锁骨中段骨折；3、右侧多发肋骨骨折等等。出院医嘱：1、院外全休半年；2、扶拐行走一月，3月内患肢避免负重；3、髋关节屈曲不超过90度，禁止翘二郎腿等等。2017年7月21日经宜都明信法医司法鉴定所作出司法鉴定意见，评定江诗柏因车祸致右股骨颈骨骨折行全髋关节置换术，评定伤残等级为九级；右锁骨骨折临床治愈遗留右肩关节活动功能丧失28.5%，评定伤残等级为十级；2根肋骨骨折未构成评残条件；评定误工时间以伤者接受治疗的医疗机构出具的证明确定（不含后期取出内固定物误工时间30天）；评定护理时间为100天（含后期取出内固定物护理时间）；评定营养时限为90天；评定后期取出右锁骨骨折处钢板费用约11000元。江诗柏支付法医鉴定费2000元。刘广仁驾驶的鄂Ｅ×××××号货车的登记车主为丰纯，丰纯与刘广仁系雇佣与被雇佣关系，即刘广仁在从事雇佣工作的过程中发生了本次交通事故。刘广仁具有合法有效的机动车驾驶证。鄂Ｅ×××××号货车在中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司购买了交强险和商业险，两险的保险期限均从2016年3月29日起至2017年3月28日止，商业三者险最高赔偿限额为30万元。一审法院同时查明：1、江诗柏系宜都市通用公司退休职工，事故发生前在给周祖斌经营的水泥厂看护场地，每月工资1200元。2、事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司已垫付医疗费10000元，丰纯已垫付医疗费49924.78元、护理费3213.6元（26天×120元/天+税93.6元）。一审法院认为，公民的生命健康权、合法财产权利受国家法律保护，行为人因过错造成他人人身、财产受到损害的，应当承担侵权的民事责任。刘广仁违反超车规定，超车时未确保安全导致本次交通事故发生，造成江诗柏受伤住院，且负事故的主要责任，故刘广仁应当承担民事赔偿责任。但刘广仁受雇于丰纯，在从事丰纯安排的工作中发生了本次交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，江诗柏的经济损失应当由丰纯负责赔偿。因丰纯的鄂Ｅ×××××号货车在中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司购买了交强险和商业险，事发时两险均在保险期限内，故江诗柏的损失首先应当由保险公司在交强险分项限额内予以赔偿，超出交强险赔偿的部分，由保险公司按照70%的比例在商业三者险范围内予以赔偿，两险不予赔偿的法医鉴定费由丰纯负责赔偿。江诗柏主张的费用，一审法院认定如下：（一）医疗费项下：（1）住院医疗费71424.78元有医疗费发票原件为证，一审法院予以认定；保险公司提出要核减20%费用，不符合最高法院保险法司法解释（三）第十九条的规定，一审法院不予支持。（2）住院伙食补助费江诗柏主张50元/天，符合宜都市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以认定，江诗柏住院28天，故住院伙食补助费为1400元（28天×50元/天）；（3）营养费无医嘱，一审法院不予支持；（4）后期治疗费11000元是江诗柏后期取出钢板必然发生的费用，有法医评定，一审法院予以支持；以上小计83824.78元。（二）伤残赔偿金项下：（5）误工费计算至定残前一天即2017年7月20日共213天，故误工费为8520元（213天×40元/天）。（6）交通费考虑江诗柏系陆城城区人，其住院治疗及做法医鉴定都在陆城城区，故酌情认定50元。（7）江诗柏住院期间的护理费虽然未起诉，但丰纯要求在本案中一并判决，故一审法院在本案中一并计算，故护理费为9659.47元【（100天-28天）×32677元/年÷365天＋3213.6元】；（8）伤残赔偿金58184.28元（9年×29386元/年×22%）一审法院予以认定，保险公司提出只能认定九级伤残，十级伤残不认定的理由不足，一审法院不予支持。（9）住院用品180元无证据证实，一审法院不予认定。（10）精神损害赔偿金考虑刘广仁负主要责任而不是全部责任，同时考虑江诗柏构成一个九级伤残，一个十级伤残的情况，一审法院酌情认定4000元；以上小计80413.75元。（三）法医鉴定费2000元有正规发票原件，一审法院予以认定。综上所述，一审法院依法认定江诗柏的总损失为166238.53元，上述费用由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司在交强险范围内伤残赔偿金项下赔偿80413.75元，在商业三者险范围内赔偿51677.35元【（83824.78元-10000元）×70%】。由丰纯赔偿法医鉴定费1400元（2000元×70%），从丰纯垫付的总费用53138.38元扣除1400元后，保险公司还应当支付丰纯51738.38元。刘广仁经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，不影响审理，一审法院依法作出缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司赔偿江诗柏各项经济损失合计132091.10元，其中支付江诗柏80352.72元，支付丰纯51738.38元，于判决发生法律效力后五日内付清（收款单位名称：宜都市人民法院；收款账号：18×××65；开户行：工行湖北三峡分行宜都支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费644元，因适用简易程序审理，减半收取322元（江诗柏已预交），由丰纯承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，除江诗柏在“事故发生前在给周祖斌经营的水泥厂看护场地，每月工资1200元”证据不足外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”在本案中，医院对病人的用药是医院的专业行为，受害人、肇事者及被保险人均非专业人员，无法判定医保用药及非医保用药，且医院根据专业诊疗对江诗柏进行用药，应当被认为是合理用药。因此，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司以其自己审核为据要求扣减非医保用药费用9405.42元的证据不足，本院不予支持。关于误工费。因江诗柏仅提交个体工商户证明，该证据不足以证明其与个体工商户在存在劳动或者劳务关系，其要求赔偿误工损失的证据不足。因此，对其主张的误工费8520元本院不予支持。关于后期治疗费。11000元是江诗柏后期取出钢板必然发生的费用，有宜都明信法医鉴定所司法鉴定意见书的评定，一审法院予以支持并无不当。综上，根据一审判决认定江诗柏的经济损失132091.10元，扣除江诗柏误工费8520元后，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司应在交强险及商业三者险范围内向江诗柏赔偿123571.10元。因丰纯已为江诗柏垫付医疗费51738.38元（53138.38元-1400元），故江诗柏在收到前述款项后应返还丰纯为其垫付的医疗费51738.38元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜都市人民法院(2017)鄂0581民初1810号民事判决。二、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司于判决生效后五日内向江诗柏赔偿经济损失123571.10元（其中支付江诗柏71832.72元，支付丰纯51738.38元）。三、驳回江诗柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费644元（江诗柏已预交），减半收取322元，由丰纯承担。二审案件受理费300元（中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王春晖审 判 员 张晓燕审 判 员 胡建华二〇一八年四月十一日法官助理 向晓琳书 记 员 赵芯羽