北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初5343号原告：北京永和大王餐饮有限公司白广路分店，住所地北京市西城区广安门内大街**西华京典首层。负责人：付德新，营运经理。委托诉讼代理人：李国英，该单位人事专员。委托诉讼代理人：徐世超，北京融开律师事务所律师。被告：吴修芝，女，1973年1月21日出生，汉族，无业，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：田婷婷，北京市雍和律师事务所律师。被告：北京友邦智源餐饮管理有限公司，住，住所地北京市房山区石楼镇梨园店村村委会东200米/div>法定代表人：白晓丽。委托诉讼代理人：李鸣涛，该公司职员。被告：北京兴铁源建筑工程有限公司，住，住所地北京市大兴区采育镇大里庄村南街**/div>法定代表人：张刚洲。委托诉讼代理人：李颂杰，该公司职员。被告：北京盛元爱邦劳务派遣有限公司，住所，住所地北京市朝阳区百子湾西里**楼**1201div>法定代表人：冯丽媛。原告北京永和大王餐饮有限公司白广路分店(以下简称永和大王白广路分店)与被告吴修芝、北京友邦智源餐饮管理有限公司(以下简称友邦智源公司)、北京兴铁源建筑工程有限公司(以下简称兴铁源公司)、北京盛元爱邦劳务派遣有限公司(以下简称盛元爱邦公司)劳动争议一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永和大王白广路分店的委托诉讼代理人李国英、徐世超，被告吴修芝及其委托诉讼代理人田婷婷，被告友邦智源公司的委托诉讼代理人李鸣涛，被告兴铁源公司的委托诉讼代理人李颂杰到庭参加了诉讼，被告盛元爱邦公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。永和大王白广路分店向本院提出诉讼请求:1、永和大王白广路分店与吴修芝2013年5月1日至2017年8月24日期间不存在劳动关系；2、永和大王白广路分店无需向吴修芝支付解除劳动关系经济补偿金29250元；3、永和大王白广路分店无需向吴修芝支付2015年1月1日至2016年12月31日未休年假工资5977.01元；4、永和大王白广路分店无需向吴修芝支付2017年2月26日至2017年8月24日期间的工资差额2370.73元；5、本案诉讼费由吴修芝承担。事实和理由:2014年3月1日永和大王白广路分店与吴修芝签订非全日制劳动合同，无期限，吴修芝任职服务员。工作时间为早7点至早9点，每日2小时，其他时间吴修芝给第三方做外送员。永和大王白广路分店按照北京市关于非全日制用工关系工资标准，按小时标准支付吴修芝工资，每年有调整，每月10日左右发放报酬，银行转账下发。2014年4月9日发放第一笔非全日制劳动报酬，实际发放至2017年8月10日。2017年8月24日吴修芝邮寄送达书面解除通知，解除原因为永和大王白广路分店未给吴修芝缴纳社保公积金等。永和大王白广路分店当日签收。吴修芝实际工作至2017年7月底。自2013年起，永和大王白广路分店分别与友邦智源公司、兴铁源公司、盛元爱邦公司签订送餐外包服务合同，由上述公司指派送餐员至永和大王白广路分店进行送餐工作，其中包括吴修芝，故吴修芝系第三方公司员工，永和大王白广路分店与吴修芝之间不存在劳动关系，永和大王白广路分店无需向其支付经济补偿金、未休年假工资、工资差额等。被告吴修芝辩称，不同意永和大王白广路分店的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。吴修芝2013年5月1日入职永和大王白广路分店，从事外送员工作。2014年3月1日签订了非全日制劳动合同，每天工作时间早7点到晚9点。每月基本工资3300元，电话费补助50元，交通费补助80元及送餐提成（300单以内每单1元，300-500单，每单2元，500单以上每单4元），月平均工资6500元。入职至2016年3月工资分两张银行卡发放，工商银行卡为个人转账，交易对手不固定，分别为吴*杰、韩*杰、*伟；交通银行卡为企业转账，无对方信息。2016年3月后仅发放至交通银行卡中。工资下发，实际发放至2017年8月。2017年2月26日至8月24日，永和大王白广路分店未足额支付工资，每月发放不足3300元。2017年8月24日吴修芝邮寄送达解除通知，理由为永和大王白广路分店未缴纳社保、未足额支付劳动报酬、拖欠工资，永和大王白广路分店当日签收。吴修芝实际工作到该日。自2013年5月1日至解除时，吴修芝与永和大王白广路分店存在劳动关系，吴修芝不清楚第三方公司。吴修芝应享受每年5天的年假，自入职之日起，吴修芝未休过年假，永和大王白广路分店亦未支付年假补偿。永和大王白广路分店未为吴修芝缴纳社保，并拖欠工资，应当支付解除经济补偿金。现不同意永和大王白广路分店的诉讼请求，同意仲裁裁决。被告友邦智源公司辩称。2016年友邦智源公司接手永和大王白广路分店的外送业务，签订一年的外包协议。吴修芝在该处做外送员，故继续留用，不清楚吴修芝何时到永和大王白广路分店处工作。2016年3月1日吴修芝入职友邦智源公司，填写个人履历表，双方签订为期一年的劳动合同。2017年年初友邦智源公司不再做外送业务，故劳动合同到期终止未续签。不清楚吴修芝之后的工作情况。吴修芝在职期间，友邦智源公司发放其工资，工资构成为底薪加送单提成，具体金额不清楚了。友邦智源公司为其缴纳了社保，具体时间不清楚了。吴修芝未休过年假。吴修芝由餐厅组长排班，排班表通过邮件反馈友邦智源公司，友邦智源公司同意后进行工作。现同意永和大王白广路分店的诉讼请求。被告兴铁源公司辩称，同意永和大王白广路分店的诉讼请求。被告盛元爱邦公司未答辩。经查，吴修芝主张其于2013年5月1日入职永和大王白广路分店，担任外送员，工作时间为早7点至晚9点。每月基本工资3300元、电话费补助50元、交通费补助80元及送餐提成（300单以内每单1元，300-500单，每单2元，500单以上每单4元），月平均工资6500元。入职至2016年3月工资分两张银行卡发放，工商银行卡为个人转账，交通银行卡为企业转账。2016年3月后仅发放至交通银行卡中。工资下发，实际发放工资至2017年8月。2017年2月26日至8月24日，永和大王白广路分店未足额支付工资，每月发放不足3300元。为证明其主张，吴修芝提交了以下证据：1、工牌，记载“姓名:吴修芝，职务:外送员，单位:白广路（大王送），编号:801”，背面上方有“永和大王”、“大王送”字样。2、工服，载有“永和大王”字样。3、工作中的照片。4、考勤卡复印件。5、中国工商银行借记卡账户历史明细清单，显示2014年8月至2017年3月期间，每月25日左右由个人账户向吴修芝转账，金额不固定，多为4000余元至6000余元不等，个别月份3000元左右，个人账户依次显示为吴*杰、韩*杰、*伟、魏*威、李*涛。6、交通银行零售客户交易清单，显示2013年6月26日至2014年9月11日期间，每月20日左右由个人账户或代发工资内部户转账，交易类型为转入或工资，金额不固定，2000余元至4000余元不等；2014年4月9日至2017年8月10日期间，每月10日前由代发工资内部户转账，交易类型为工资或工资转存，金额不固定，多为1000余元至2000余元不等，个别月份低于1000元。7、仲裁庭审笔录，证明永和大王白广路分店的店长出庭陈述，全日制与非全日制用工并无区别。永和大王白广路分店对工牌、工服、工作照片的真实性无异议，但对证明目的不予认可，主张其员工工牌为磁卡，工服是第三方公司向其购买并为吴修芝配发；对考勤卡复印件不认可；对银行明细的真实性认可，称其自2014年4月9日起每月10日之前向吴修芝6844的交通银行卡内发放非全日制劳动关系的劳动报酬；对仲裁庭审笔录的真实性认可，证明目的不认可。友邦智源公司及兴铁源公司认可永和大王白广路分店的质证意见。经本院查询，吴*杰、韩*杰、*伟、魏*威、李*涛分别为吴少杰、韩迎杰、刘伟、魏威威、李鸣涛，友邦智源公司称其业务主管为吴少杰，财务为韩迎杰，委托诉讼代理人李鸣涛，魏威威系吴少杰的亲戚、刘伟系韩迎杰的朋友，以上人员均给吴修芝发过工资。交通银行零售客户交易清单中显示交易类型为转入的交易对手分别为关旭、吴畏，其中吴畏为盛元爱邦公司的股东；显示交易类型为工资及工资转存的交易对手为代发工资内部户。永和大王白广路分店主张2013年3月左右其分店准备上线大王送业务，总公司将大王送业务以劳务外包的形式包给第三方公司，第三方公司为其分店安排骑手。2014年3月1日，永和大王白广路分店与吴修芝签订非全日制劳动合同，永和大王白广路分店为吴修芝安排了非全日制的服务员工作，每天早7点至早9点，按时计酬，其向吴修芝尾号为6844的交通银行的银行卡中转账支付劳务费，其与吴修芝之间自2014年3月1日至2017年8月24日期间存在的非全日制劳动关系，而非全日制的劳动关系，吴修芝为第三方公司的人员。总公司在与第三方公司签送餐外包服务合同时，并不约定具体人员，总公司北京永和大王餐饮有限公司按照人数通过银行转账方式向第三方公司支付大王送的骑手费，其作为分店不管理吴修芝的出勤，只要第三方公司为其配足所需骑手人数即可。因北京永和大王餐饮有限公司的分店比较多，一个公司无法负担所有的送餐业务，因此签订的送餐外包服务合同存在时间重合的情况。自2013年起，北京永和大王餐饮有限公司分别与盛元爱邦公司、兴铁源公司、友邦智源公司签订过多份送餐外包服务合同。为证明其主张，永和大王白广路分店提交了如下证据:1、多份送餐外包合同，甲方均为北京永和大王餐饮有限公司，乙方分别为盛元爱邦公司、友邦智源公司、兴铁源公司，最早一份合同期限为2012年12月15日至2013年5月14日，最晚一份合同期限为2016年3月1日至2017年3月31日，外包合同的期限有重合的情况，合同基本均约定甲方为开办餐点外送服务，选定乙方为其非独家服务商;乙方应保证向甲方选派之乙方外送服务人员与乙方建立了符合法律要求的劳动关系；乙方应按甲方用人标准及服务要求，挑选符合甲方外送项目要求的合格人员为甲方提供送餐外送服务工作，并且按照甲方的要求调整外送服务人员;乙方所有员工应当穿着统一并按照与甲方店面标准、品质和形象保持一致的方式从事;乙方选派新乙方外送服务人员开始于甲方指定餐厅提供外送服务时，乙方一律安排该等人员维持至少两周于同一家餐厅，不得换店;乙方承接甲方餐厅的外送业务，乙方根据甲方的指令或要求进行外送服务;乙方负责外送服务的人员为乙方员工，由乙方负责管理;合同期内甲方有权根据甲方工作标准考评、考核乙方的外送员工;每周例行之外送员班表安排相关作业，均以电子邮件并含相关附加档案为之。甲方以餐厅、乙方以相关业务负责人为电子邮件收件人。2、电子邮件，邮件主题分别为“魏威威区班表”、“赵国蒙片区5.04-5.10骑手班表”、“兴铁源李志超负责大王送7月13日-19日骑手班表”“友邦智源永和周忠微片区10月10日-10月16日骑手班表”等，邮件附件为骑手的班表，吴修芝列在其中。3、交通银行代付业务申请表，载明北京永和大王餐饮有限公司账号尾号为2577的交通银行代发工资、奖金按月5000万元限额，月代付次数100次；尾号为6762的交通银行交通补贴、代发其他款项、代发交通费、房屋补贴、医疗保险、差旅费报销按月5000万元限额，月代付次数500次。4、花旗银行的付款明细，付款人为北京永和大王餐饮有限公司，收款人分别为盛元爱邦公司、友邦智源公司、兴铁源公司，付款详情为骑手公司服务费或大王送骑手费，大多情况下付款详情中会注明付款月份。5、吴修芝之夫李存银在北京市海淀区人民法院的开庭笔录及李存银的银行明细，载明李存银在庭审中陈述银行明细中交易对手为小红帽发行股份的代发是吴修芝的工资。6、非全日制劳动合同，显示签订日期为2014年3月1日，并于当日生效，无截止日期，吴修芝担任服务员，工资标准为每小时15.2元。7、北京市社会保险个人权益记录（单位职工缴费信息），吴修芝未列其中。吴修芝对外包合同真实性认可，证明目的不认可；对电子邮件的真实性、证明目的均不认可；对代付业务申请表的真实性认可，证明目的不认可；对花旗银行的付款明细的真实性认可、证明目的均不认可；对开庭笔录及李存银的银行明细的关联性不予认可；对非全日制劳动合同的真实性认可；对北京市社会保险个人权益记录的真实性认可，证明目的不认可。友邦智源公司及兴铁源公司认可永和大王白广路分店的主张。另，友邦智源公司提交吴修芝的个人履历表，证明吴修芝2016年3月1日入职其公司。吴修芝认可该履历表的真实性，但称仅凭入职表无法证明劳动关系。永和大王白广路分店及兴铁源公司认可该履历表的真实性及证明目的。2017年8月24日，吴修芝以永和大王白广路分店未给其缴纳社会保险和住房公积金，拖欠、克扣工资，未及时足额支付劳动报酬，未按劳动合同提供劳动条件和劳动保护为由邮寄送达解除劳动关系/合同通知书。永和大王白广路分店认可当日收到该解除劳动关系/合同通知书。本案诉前，吴修芝向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认2013年5月1日至2017年8月24日期间与永和白广路分店存在劳动关系；2、支付解除劳动关系经济补偿金29250元；3、支付2013年6月1日至2017年8月24日未签订劳动合同双倍工资71500元；4、支付2013年5月1日至2017年8月24日期间未休年假工资l7931.04元；5、支付2013年5月1日至2017年8月24日期间法定节假日加班工资39448.27元；6、支付2013年5月1日至2017年8月24日期间休息日加班工资257011.49元；7、支付2017年2月26日至2017年8月24日期间工资差额27124.5元。该委于2018年1月10日作出京西劳人仲字【2017】第2929号裁决书，裁决:1、确认吴修芝与永和大王白广路分店自2013年5月1日至2017年8月24日期间存在劳动关系;2、永和大王白广路分店支付吴修芝解除劳动关系经济补偿金29250元3、永和大王白广路分店支付吴修芝2015年1月1日至2016年12月31日期间未休年假工资5977.01元;4、永和大王白广路分店支付吴修芝2017年2月26日至2017年8月24日期间的工资差额2370.73元；5、驳回吴修芝的其他仲裁请求。永和大王白广路分店不服上述裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。上述事实，有双方当事人陈述、工牌、工服、考勤卡复印件、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、交通银行零售客户交易清单、仲裁庭审笔录、送餐外包服务合同、电子邮件、非全日制劳动合同、北京市社会保险个人权益记录、京西劳人仲字【2017】第2929号裁决书等相关证据在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于永和大王白广路分店与吴修芝是否存在全日制劳动关系。第一，永和大王白广路分店的总公司与盛元爱邦公司、友邦智源公司、兴铁源公司签署了多份送餐外包服务合同，约定外包公司按照北京永和大王餐饮有限公可用人标准及服务要求，挑选符合北京永和大王餐饮有限公司外送项目要求的合格人员为北京永和大王餐饮有限公司提供送餐外送服务工作，且约定外送人员为外包公司的员工；第二，北京永和大王餐饮有限公司向盛元爱邦公司、友邦智源公司、兴铁源公司支付了骑手费；第三，与外包公司的电子邮件中确在沟通骑手的排班情况，邮件主题亦显示“兴铁源李志超负责大王送骑手班表”“友邦智源永和周忠微片区骑手班表”，与外包服务合同中约定的外送人员班表通过电子邮件沟通相符；第四，吴修芝作为服务员的工作的工资与作为送餐员的工资分两部分发放，服务员部分工资通过北京永和大王餐饮有限公司账户支付，送餐员的工资由吴少杰、韩迎杰、刘伟、魏威威、李鸣涛、吴畏、关旭个人账户向其支付，友邦智源公司认可吴少杰、韩迎杰、刘伟、魏威威、李鸣涛为其员工或员工委托的人员，吴修芝未提供证据证明上述人员为永和大王白广路分店或北京永和大王餐饮有限公司的相关人员;第五，友邦智源公司认可在2016年3月1日与吴修芝签订了全职劳动合同，吴修芝亦认可个人履历表的真实性；第六，吴修芝认可非全日制劳动合同的真实性。综上，可以判断永和大王白广路分店与吴修芝并不存在全日制的劳动关系。鉴于永和大王白广路分店与吴修芝均认可双方2017年8月24日解除劳动关系，故本院确认双方自2014年3月1日至2017年8月24日期间存在非全日制劳动关系。鉴于永和大王白广路分店与吴修芝之间存在的是非全日制劳动关系，且第三方外包公司承接了永和大王白广路分店的外送服务，因此吴修芝与永和大王白广路分店亦不存在相应的劳务派遣关系。综上，吴修芝向永和大王白广路分店主张解除劳动关系经济补偿金、未休年假工资、工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。盛元爱邦公司无正当理由，在公告规定的日期未到庭应诉，亦未委托代理人及提交书面答辩意见，视为其放弃应诉及答辩的权利，不影响本院依据查明的事实作出裁判，综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、确认北京永和大王餐饮有限公司白广路分店与吴修芝于2013年5月1日至2014年2月28日期间不存在劳动关系，于2014年3月1日至2017年8月24日期间存在非全日制劳动关系;二、北京永和大王餐饮有限公司白广路分店无需支付吴修芝解除劳动关系经济补偿金29250元；三、北京永和大王餐饮有限公司白广路分店无需支付吴修芝2015年1月1日至2016年12月31日期间的未休年假工资5977.01元；四、北京永和大王餐饮有限公司白广路分店无需支付吴修芝2017年2月26日至2017年8月24日期间的工资差额2370.73元；五、驳回北京永和大王餐饮有限公司白广路分店的其他诉讼请求。案件受理费10元，由北京永和大王餐饮有限公司白广路分店负担5元（已交纳），由吴修芝负担5元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院.审 判 长  张 霞人民陪审员  刘志远人民陪审员  娄志杰二〇一八年十二月十二日书 记 员  陈 欢