广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6758号上诉人（原审被告、反诉原告）：乐俊勇，男，1989年4月14日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。委托诉讼代理人：王世理，广东京兆律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：莫振主，男，1986年5月3日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。委托诉讼代理人：程娟，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋悦，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。原审第三人：中国工商银行股份有限公司中山坦洲支行，住所地广东省中山市坦洲镇坦神北路115号锦绣广场1座21卡。上诉人乐俊勇因与被上诉人莫振主，原审第三人中国工商银行股份有限公司中山坦洲支行（以下简称工行坦洲支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人乐俊勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.解除上诉人与被上诉人于2016年9月20日签订的房屋买卖合同，上诉人无须继续履行该合同、无须向原审第三人申请办理中山市××××房的提前还款及注销抵押登记手续、无须办理该房产过户至被上诉人名下的相关手续；2.被上诉人承担违约责任，上诉人没收被上诉人的定金50000元，并赔偿上诉人的律师费损失15000元。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。1.被上诉人在诉求中并没有一审判决第二、三项的相应请求，一审法院对被上诉人没有请求的事项作出判决，违反了民事诉讼不告不理的基本原则。2.本案适用普通程序，一审法院在2017年7月17日的第一次公开开庭时，违法不进行合议庭庭审，由主审法官一人独任审理。3.一审未追加珠海市安科房地产代理有限公司（以下简称安科房产代理公司）为第三人违法。安科房产代理公司是涉案房产买卖合同的签约人之一，也是合同相对方，应是本案的当事人。至少应追加安科房产代理公司才可以查清本案案情。被上诉人起诉时不列安科房产代理公司为第三人，是为了让安科房产代理公司的2个工作人员作为证人出庭的非法目的。4.一审为偏袒被上诉人非法追加工行坦洲支行为第三人。5.书记员在2017年7月17日的第一次开庭中遗漏了证人当庭作证陈述的内容，此内部是对被上诉人不利的证言，上诉人代理人要求加进笔录被主审法官拒绝，违反了客观中立性。6.除1300000元的银行流水材料，上诉人还提交了对其不利的另一份银行流水，一审法官却允许上诉人收回。二、一审法院认定上诉人主张的先履行抗辩权没有事实依据错误。1.一审法院认定合同约定的注销抵押、补足首期款及房产过户的三个义务是同时履行，履行期限均为60天错误。实际在合同履行过程中，双方确认已协商一致约定在同贷书出具后再办理注销抵押手续，合同第二条第1款约定的义务已推迟。合同第三条第1款约定的房产过户手续也应相应推迟。第二条第3款约定的买方补足首期款的义务既没有协商一致变更，也不能推断出注销抵押推迟付款也须推迟。同时履行注销抵押、补足首期款及房产过户义务已变更为先补足购房款才注销抵押，二者已有先后履行顺序，上诉人因此具有先履行抗辩权。被上诉人至今未向上诉人补足首期房款232000元，因此是被上诉人违约在先，上诉人有先履行抗辩权，有权拒绝被上诉人继续履行合同的要求。2.一审法院根据中介方证人的陈述定案，有失公允。中介方是合同的相对方，本应作为本案的第三人，而且两个证人借钱给被上诉人交定金，与被上诉人有密切利害关系，其陈述不能作为定案的证据适用。被上诉人与中介方恶意串通侵害上诉人的合法利益，中介方提供的证词属编造。3.上诉人即使没有先履行抗辩权，也有权依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十八条行使同时履行抗辩权、不安履行抗辩权。被上诉人在签订合同向中介方的员工借款40000元交定金，应补足的首期款232000元也一直未交，银行同意贷款的金额也只有910000元，该三笔款项相加与房屋买卖总价1410000元还相差218000元，被上诉人对此差价何时支付没有任何表示，其以自己的行为表示已经不想履行合同义务。上诉人有正当理由相信被上诉人已经没有履行能力和履行诚意，有权依法行使不安履行抗辩权，中止履行。三、一审法院认为“因乐俊勇尚未申请注销抵押，涉案房产不具备过户条件，莫振主还无需补足首期款，其行为没有违约”没有事实和法律依据。1.房屋买卖合同第二条第3款明确约定了买方补足首期款的最后日期是2016年11月19日，双方没有就推迟支付首期款时间达成一致。一审法院按一般常理认定应当一并推迟支付首期款错误。被上诉人至今没有履行补足首期款的义务，构成违约。2.上诉人在与被上诉人、中介公司的林生和林杏泉的聊天记录，特别是2016年11月18日的彩信中用红笔圈出被上诉人的三个合同义务，明显是提醒被上诉人没有履行补足购房款义务，况且要求被上诉人补足首期款既不是上诉人的法定合同义务，也不是约定合同义务。一审法院认为“乐俊勇没有提交充分的证据证明其向中介方或者买方要求补足首期款”没有事实和法律依据。四、一审法院认为“在银行出具同意贷款通知书之后，经莫振主及中介的催告，乐俊勇迟迟不向银行申请注销抵押，构成违约”没有事实和法律依据。被上诉人及中介的催告是在已违约的情况下作出，催告没有法律效力。上诉人在9月24日前已到银行了解提前还款的手续，并在9月底前准备好了提前还款的资金，对此提供了借记卡账户历史明细清单、提前还款须知等证据予以证明，而被上诉人却没有做过补足首期款232000元及支付1300000元购房款的准备工作。在被上诉人履行补足首期房款前，有权行使先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安履行抗辩权，拒绝履行办理注销抵押手续的义务。五、一审判决双方继续履行合同没有依据，也没有必要和可能，合同应予以解除。上诉人没有违约，无需承担违约责任。1.被上诉人根本不具备购买涉案房产的经济能力和条件。被上诉人向中介方的工作人员借了40000元才交了50000元定金，被上诉人是年轻的打工者，其在2017年7月前的银行流水余额只有1000多元，其账户内在2017年9月突然存入1300000元巨款显然不是其本人收入。2.一审法院判决如上诉人不支付提前归还按揭贷款及相关费用，则由被上诉人垫付违反了我国关于债权债务转让的相关规定。上诉人是贷款法律关系的债务人，银行是债权人。本案的法律关系是房产买卖合同关系，银行与上诉人之间是按揭法律关系，法律关系明显不同，一审法院在本案中同时解决，严重违法。被上诉人莫振主辩称：一、一审法院两次开庭均符合民事诉讼法的规定。在一审法院释明询问被上诉人有无能力一次性付款时，被上诉人提供了资金证明作为证据，并明确了诉讼请求。因涉案房屋存在抵押，在操作上无法避开银行，一审法院追加工行坦洲支行并无不当。本案为房屋买卖合同纠纷，没有涉及到中介公司的居间合同纠纷，不列中介公司为当事人完全正当合法。二、中介公司的两位员工作为证人出庭作证，而上诉人也申请了当时的经办人林某1作为证人。合同中均约定了涉案房屋交易在60天内的操作顺序和前提是上诉人先办理赎楼及注销抵押登记后才发生首期款支付及办理过户手续，上诉人所称的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安履行抗辩权逻辑不通。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。原审第三人工行坦洲支行二审中未参加庭审，也未向本院提交书面意见。莫振主于2017年3月15日向一审法院起诉请求：1.判令乐俊勇继续履行莫振主、乐俊勇双方于2016年9月20日签署的房产买卖合同，立即办理将位于中山市××××房的房产过户至莫振主名下的手续；2.判令乐俊勇赔偿逾期办理不动产权证给原告造成的损失人民币6000元（按照1500元/月计算，从2016年11月20日暂计算至2017年3月19日止，应计至实际过户日止）。乐俊勇提出反诉请求：1.判令解除与莫振主于2016年9月20日签订的房屋买卖合同；2.莫振主返还乐俊勇中山市××××房的不动产权证[粤（2016）中山市不动产权第0012977号]原件；3.判令莫振主承担违约责任，乐俊勇没收莫振主已付定金50000元，并赔偿乐俊勇的律师费损失人民币15000元。一审法院认定事实：1.2016年9月20日，乐俊勇（卖方）、莫振主（买方）与安科房产代理公司（见证、代理方）签订房产买卖合同，约定：卖方将其位于中山市××××房出售给买方，成交价1410000元。买方承诺于2016年9月20日前向卖方支付定金50000元，于60日内2016年11月19日前补足首期款232000元（总定金+本栏房款＝首期房款），剩余楼款1128000元付款方式为银行按揭，该按揭批准手续须由买方2016年12月4日前办理完毕，买方承诺在办理过户当日以银行最终批出贷款金额与卖方结清其应付首期款项。卖方须收到定金后60日内办理完相关注销抵押手续。卖方收取定金时须把其出售物业房产证原件交于代理方作为中立性保障，方便查核和随后办理所有转让过户等手续。卖方收取全数或部分定金后，若中途不卖或逾期60天内不协助办理过户等手续时，作为卖方毁约处理，卖方承诺无条件在该违约期限日起60天内将已收取总定金的全数两倍金额退还买方以作赔偿买方的损失，并承诺因其违约自愿支付代理方总房价之2%作为赔偿代理方损失。买方若中途不买或逾期60天未交款和办理购房手续时，即作为买方毁约处理，买方承诺卖方无需退还已付总定金作为补偿，并承诺因其违约自愿支付代理方总房价之2%作为赔偿代理方损失。买卖双方确认违约方若不按上述期限作出赔偿，须承担被追收赔偿所产生的律师费、诉讼费等相关费用。合同还约定了其它事项。合同签订当日，莫振主向乐俊勇支付购买涉案房产定金50000元，收款人乐俊勇出具收据。乐俊勇将涉案房屋的不动产权证交由安科房产代理公司保管。2.2016年11月25日，工行坦洲支行出具同意贷款通知书，同意贷款910000元，期限10年。莫振主与乐俊勇均在庭审中确认：经协商一致，双方约定乐俊勇在银行同意贷款通知书出具后再向银行申请注销抵押进行赎楼。3.莫振主提交的安科房产代理公司工作人员与乐俊勇的微信记录显示：2016年12月28日，安科房产代理公司工作人员催告乐俊勇进行赎楼，并希望能当面把事情说清楚。2016年12月29日，乐俊勇回复“按照合同，你方在11月18日那天已经违约了。”中介回复称买方已经做好了所有手续，只等过户，并再次约见乐俊勇当面协商。乐俊勇再次回复称莫振主已于11月18日违约。乐俊勇提交其与安科房产代理公司工作人员的微信记录显示：2016年11月17日，乐俊勇向工作人员催告19号马上到了，同贷书迟迟没有下来。4.莫振主申请证人中介方工作人员黄某、林杏泉出庭作证，乐俊勇申请证人林某1出庭作证，一审法院予以准许。黄某陈述：合同约定的卖方收到定金后60日内办理注销抵押手续与卖方承诺60天内2016年11月19日前支付首期款的时间是同一时间段；买方没有补足首期款的原因是卖方没有提出要先收取首期款，一般是在过户当天才支付首期款，且业主也没有注销抵押，中介要求双方重新签订合同，买方说不用重新签订合同，也不用交定金，不用补足首期款；同贷书出具后有通知卖方，卖方承诺两三天过来协商注销抵押的时间及是否续签合同，承诺在2016年12月4日汇款去银行注销抵押；卖方没有提出买方推迟交首期款；卖方没有注销抵押，提出房屋不出售了。林杏泉陈述：合同约定是先注销抵押，过户当天才补足首期款，签订合同时已经告知卖方过户当天支付首期款；卖方承诺在2016年12月初去注销抵押，注销抵押后去过户；中介方询问是否需要买方再支付50000元定金，但卖方答复不用；2016年12月10日左右，证人询问是否已经注销抵押，卖方答复第二天到公司，但第二天卖方就不接听电话；双方均同意等同贷书出具后再注销抵押，卖方在同贷书出具前没有要求买方在2016年11月19日前补足首期款；2016年10月5日，双方去申请同贷书；2016年11月19日前中介没有询问买方是否准备好首期款，因为合同没有到过户阶段，在房屋没有达到过户的条件下，双方均没有提到首期款什么时候支付；中介与卖方协商是否需要延长过户时间，卖方答复不用，过户时间与支付首期款时间是一致的。林某1陈述：证人与乐俊勇是朋友关系，后又确认是亲戚关系，系乐俊勇的姐夫；证人向中介提出要先出同贷书再赎楼，中介回复可以；约好2016年11月19日前交付首期款，中介没有提及过户当天交首期款。2016年11月中旬，证人用卖方的电话通知买方支付首期款，但买方说其不在中介公司上班；2016年11月25日同贷书出具后证人与卖方到中介处，中介方要求卖方赎楼，卖方同意赎楼，证人忘记当时卖方有无向中介提出要求买方支付首期款；后因买方没有支付首期款，卖方没有去赎楼，证人没有告知中介方，卖方有发短信给买方告知；卖方在2016年11月19日前后均有催过买方支付首期款，具体时间方式不清楚。4.庭审中，莫振主述称，合同约定在60天内所做4个工作，虽然没有约定先后顺序，但在实际操作上首要的是乐俊勇办理赎楼手续及注销抵押登记，才有可能产生支付首期款的义务及办理过户和原告办理同贷书的义务；而本案不能顺利办理过户，是因为乐俊勇没有按照约定办理注销抵押登记的手续，所以整个交易流程不得不终止；其同意一次性支付购房款及剩余银行贷款以注销抵押，并提交银行流水证明其有付款能力。乐俊勇述称，双方仅同意将赎楼时间推迟至同贷书出具之后，但对首款支付时间没有达成变更一致意见，也即莫振主应当在2016年11月19日前支付232000元首期款，并称其有提醒、催促原告补足首期款，但莫振主拒绝补足，则表明莫振主不想给钱、不想购买涉案房屋，合同应予解除。一审法院认为,本案为房屋买卖合同纠纷。莫振主与乐俊勇签订的房产买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守履行。双方争议的焦点为：莫振主未补足首期款是否构成违约。合同约定买方须在收取定金后60日内办理完相关注销抵押手续，买方60天内2016年11月19日前向卖方补足首期房款，双方2016年11月19日前签署房地买卖合同并办理房地产过户手续。合同为上述三项工作均限定了履行的时间段，其中补足购房款的时间60天与办理注销抵押的时间60天一致，补足首期款和办理房产过户的时间段完全重合。根据中介方证人所陈述，上述60天系同一时间段，且过户时才支付首期款。因此可以认定，注销抵押、补足首期款及房产过户义务的履行期限均为60天，不应当理解为先补足购房款才注销抵押。故乐俊勇主张的先履行抗辩权没有事实依据，一审法院不予采纳。合同履行过程中，双方确认已协商约定于同贷书出具后办理注销抵押的手续，但乐俊勇否认同时推迟补足首期房款时间。对此，一审法院分析如下：首先，根据中介方的证言，中介方已告知乐俊勇首期款付款时间为过户当天。其次，如上所述，注销抵押与补足首期款并不存在先后履行顺序，因此依照一般常理，推迟注销抵押时间，应当一并推迟支付首期款时间。第三，合同也约定买方在办理过户当日以银行最终批出贷款金额与卖方结清其应付首期款项。第四，乐俊勇没有提交充分的证据证明在2016年11月19日前后，直至出具同贷书后期承诺注销抵押的过程中，其向中介方或者买方要求补足首期款。综上，一审法院认定双方事实上推迟注销抵押的时间，同时也推迟补足首期款的时间，莫振主应在办理过户手续当天补足首期款。因乐俊勇尚未申请注销抵押，涉案房产不具备过户条件，故莫振主还无需补足首期款，其行为没有违约。在银行出具同意贷款通知书之后，经莫振主及中介的催告，乐俊勇迟迟不向银行申请注销抵押，构成违约，应当承担违约责任。因乐俊勇违约，对于莫振主要求继续履行合同的主张，一审法院予以支持。莫振主同意代乐俊勇偿还银行贷款以注销抵押并一次性支付购房款1360000元，一审法院予以准许，乐俊勇应申请提前还款及注销抵押并办理房产过户手续。关于莫振主要求按1500元/月赔偿因乐俊勇逾期办理不动产权证给莫振主造成的损失，没有合同及法律依据，一审法院不予支持。关于反诉，由于乐俊勇违约，对于反诉请求一审法院不予支持。工行坦洲支行经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权、质证权、辩论权等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决：一、乐俊勇继续履行莫振主、乐俊勇双方于2016年9月20日签署的房产买卖合同，于一审判决生效之日起七日内向第三人工行坦洲支行申请办理中山市××××房的提前还款及注销抵押登记手续，如乐俊勇不支付按揭贷款及相关费用，则由莫振主垫付；二、乐俊勇于上述第一判项履行完毕后七日内办理将位于中山市××××房的房产过户至莫振主名下的相关手续；过户当日，莫振主向乐俊勇一次性支付购房款1360000元（扣除上述代为垫付的按揭贷款及相关费用）；三、驳回莫振主的其他诉讼请求；四、驳回乐俊勇的反诉请求。本诉案件受理费17544元、保全费5000元，合计共22544元（莫振主已预交），由莫振主负担95元，乐俊勇负担22449元（乐俊勇于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付莫振主）；反诉案件受理费712.5元（乐俊勇已预交），由乐俊勇负担。本院二审期间，上诉人乐俊勇向本院提交了其与被上诉人莫振主委托诉讼代理律师程娟在2017年1月10日有录音光盘，拟证明莫振主已违约的事实。被上诉人莫振主质证认为，上诉人乐俊勇二审才提交录音不符合证据规则，二审法院应不予采纳，且录音内容也无法证明乐俊勇所主张的事实，莫振主的代理律师与乐俊勇通电话，是希望双方不要走到诉讼地步。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于一审法院查明事实中的“卖方收取定金时须把其出售物业房产证原件交于代理方作为中立性保障，方便查核和随后办理所有转让过户等手续”变更为“卖方收取定金同时须交出出售物业证件正本给代理方代为保管，代理方承诺此证主要用途只限用作本次房屋买卖的转名过户，申办按揭贷款等事务顺利进行。”一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院另查明：涉案房屋于2016年1月26日登记抵押，抵押权人为工行坦洲支行，抵押金额为560000元。2016年9月20日，乐俊勇、莫振主与安科房产代理公司签订的房产买卖合同中还约定买卖双方须于2016年11月19日前签署房地买卖合同并办理房地产过户手续。2016年9月20日，林杏泉向莫振主的银行账户转账20000元，黄某向莫振主的银行账户转账20000元。莫振主于当日通过同一银行账户向乐俊勇转账支付50000元。一审法院在2017年7月17日的开庭中分别询问证人黄某和林某2从转账凭证显示在交定金时，黄某与林杏泉分别给了莫振主20000元，为何要给莫振主？”证人黄某陈述“因莫振主在购买涉案房屋前两天有意购买其他人的房屋，所以将该款项提前放在中介，该款是莫振主的。”林杏泉陈述“是莫振主购买另外一套房的诚意金。”工行坦洲支行在2016年11月25日向莫振主出具的同意贷款通知书中载明，莫振主于2016年10月5日向其行申请涉案房屋的个人再交易住房贷款，莫振主指定的收款账户为乐俊勇的收款账户，本同意贷款通知书有效期自签发日起两个月内办理有关房产过户手续，及时将过户后的房产证交到其行办理抵押登记手续，其行将在办妥抵押登记等相关手续后安排发放贷款。（贷款发放前如遇国家房贷政策调整按最新政策执行）。该同意贷款通知书中并用比前述内容字体较大的黑体字载明“请在交房产证办抵押时提供首期款全额收据或转账凭证复印件。”一审法院在2017年7月17日开庭中询问“若履行合同，莫振主能否一次性支付剩余的购房款？”莫振主陈述“同贷书可以重新申请，若乐俊勇不配合重新申请同贷书，莫振主可以一次性支付剩余的购房款，庭后提交有支付能力的凭证。”一审法院告知莫振主在开庭后一个月内提交证据证明其有能力支付剩余购房款能力的凭证。2017年7月28日，莫振主的银行账户分别由高英、刘羽飞、邓国辉转账存入1300000元、5000元、15000元，账户余额为1370555.05元。二审中，本院在2018年1月3日的庭审中询问莫振主其银行账户内是否仍然有1300000元的资金存款。莫振主陈述其在一审判决后将1300000元款项已转走，但是若需要支付房款，随时可以再存入1300000元以付款。本院要求莫振主在庭后一星期内重新提交其有能力一次性支付涉案房款的资金账户余额证明，并告知莫振主在本案未审理终结前不得再擅自支取涉案房屋资金。后莫振主向本院明确陈述因原是向朋友借款1360000元用于一次性支付购房款，但因朋友出现了资金周转困难而无法再向其出借款项，其已经不能提交一次性支付涉案房款的资金账户余额证明，没有能力一次性支付购房款1360000元。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。莫振主与乐俊勇在安科房产代理公司的居间下签订房产买卖合同，其中关于房屋买卖合同的约定是莫振主与乐俊勇的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。针对乐俊勇的上诉理由，本案二审争议的主要焦点有二：一是一审法院审判程序是否违法；二是乐俊勇以莫振主未在2016年11月19日前向其支付首期款232000元为由而认为莫振主构成违约的主张是否成立。关于焦点一，一审法院在2017年4月26日已作出本案转为普通程序审理的民事裁定，后一审法院于2017年7月17日第一次开庭审理本案，莫振主和乐俊勇本人及双方委托诉讼代理人均在开庭笔录中签名，该次的开庭笔录中明确记载了合议庭的组成人员，莫振主与乐俊勇均表示没有异议且不申请回避，本院对乐俊勇上诉称一审法院由主审法官独任审理，以此主张一审法院审判程序违法不予采纳。涉案房产买卖合同虽由乐俊勇、莫振主与安科房产代理公司三方签订，但该房产买卖合同中包含了两个不同的法律关系，一是乐俊勇与莫振主之间的房屋买卖合同关系，二是乐俊勇、莫振主与安科房产代理公司之间的居间合同关系，此两个合同关系可相互独立。本案审理的纠纷为乐俊勇与莫振主之间的房屋买卖合同关系，安科房产代理公司并非本案法律关系中必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加安科房产代理公司参加诉讼程序并无违法。而乐俊勇出卖给莫振主的涉案房屋已由乐俊勇抵押给工行坦洲支行，本案房屋买卖合同的继续履行涉及到工行坦洲支行的利益，工行坦洲支行与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院追加工行坦洲支行作为第三人参加诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，本院对乐俊勇上诉主张一审法院追加工行坦洲支行参加诉讼程序不当的理由亦不予认可。关于焦点二，乐俊勇以莫振主未在合同约定的2016年11月19日前向其支付首期款232000元而主张莫振主构成违约，据此请求解除双方之间的房屋买卖合同。莫振主则主张其支付首期款的时间为乐俊勇注销抵押后双方办理涉案房产过户手续的当天，因乐俊勇未注销抵押不能办理房产过户而未向乐俊勇支付首期款。对于双方的此分歧点，本院认为，首先，工行坦洲支行在同意贷款通知书明确莫振主在交房产证办抵押时提供首期款全额收据或转账凭证复印件，依此通知要求可知，莫振主作为买方是否已实际向卖方乐俊勇支付首期款并非银行批准按揭贷款手续时所必须具备的条件，也即银行在出具同意贷款批准手续时并不需要买方已实际向卖方支付了首期款，因此，莫振主不负有在申请银行按揭贷款前向乐俊勇支付首期款的义务。其次，依涉案房产买卖合同的约定，莫振主履行支付购房款义务的相应时间分别为2016年9月20日前支付定金50000元、2016年11月19日前支付首期款232000元、2016年12月4日前办理完毕银行按揭贷款手续、2016年11月19日前与乐俊勇签署房地买卖合同并在办理过户当日与乐俊勇结清应付首期款项。乐俊勇履行协助办理过户义务的相应时间为2016年11月19日前办理完涉案房屋的注销抵押手续、2016年11月19日前与莫振主签署房地买卖合同并办理房地产过户手续。从上述时间节点来看，莫振主支付首期款232000元、乐俊勇办理完毕注销抵押手续、双方签署房地买卖合同并办理过户手续以及莫振主结清应付首期款项事宜均是在2016年11月19日前，而双方在合同中并未明确上述事宜的先后履行顺序，因此，按双方在合同中的约定，莫振主支付首期款232000元的义务并非必须在乐俊勇办理注销抵押登记手续之前，即使双方于合同中约定的截止日2016年11月19日的当天办理房地产过户，莫振主于该日向乐俊勇支付首期款亦未违反双方在合同中的约定，不构成违约。相反，依合同约定，莫振主不仅需在2016年11月19日前注销涉案房屋抵押，尚且需在该日前协助莫振主办理过户手续，否则莫振主构成违约。但因莫振主与乐俊勇均确认，双方在实际履行过程中已协商一致在银行出具同意贷款通知书后，再由乐俊勇向银行申请注销抵押，故乐俊勇未在2016年11月19日前注销抵押因双方已协商一致变更了时间而不构成违约。乐俊勇主张其注销抵押时间推后，并不代表莫振主在2016年11月19日前支付首期款的时间推后，本院对乐俊勇的该主张认为，如前所述，因乐俊勇与莫振主对于双方在2016年11月19日前各自应当履行的义务未约定先后履行顺序，莫振主有权在乐俊勇协助其办理过户手续的当日向乐俊勇支付首期款。而安科房产代理公司作为乐俊勇、莫振主签订涉案房产买卖合同的居间中介方，安科房产代理公司的两名工作人员黄某、林杏泉也出庭作证陈述过户当天支付首期款，虽然从莫振主的转账记录来看，黄某、林杏泉在莫振主向乐俊勇交付50000元定金前，黄某、林杏泉各向莫振主转账20000元，但是黄某、林杏泉已明确此款项为莫振主意向购买其他人的房屋提前所交属莫振主的款项，况且黄某、林杏泉向莫振主转账20000元的行为并不必然说明二人与莫振主存在经济上的利害关系，从而据此否定二人证言不具有可采信性。因此，在乐俊勇与莫振主在合同中未明确莫振主须在乐俊勇注销抵押前先向乐俊勇支付首期款的情形下，结合中介公司工作人员的证人证言以及双方在合同中关于办理过户手续时间的约定，本院认定莫振主有权利在乐俊勇注销抵押协助其办理过户的当日支付首期款。乐俊勇注销抵押时间推迟，必然导致其协助莫振主办理过户时间推后，从合同权利义务对等性而言，莫振主亦有权推迟支付首期款。一审法院认定首期款的时间推迟，莫振主在办理过户手续当天补足首期款，因乐俊勇尚未申请注销抵押，涉案房产不具备过户条件，莫振主还无需补足首期款，其行为没有违约并无不当，本院对此予以维持。在莫振主已依双方约定的时间按期取得银行出具的同意贷款通知书，且经莫振主与中介的催告后，乐俊勇仍不注销涉案房屋抵押协助莫振主办理过户手续，乐俊勇的行为构成违约。乐俊勇作为违约方在双方合同中没有约定其以承担违约责任而享有解约权的情况下，乐俊勇在本案中诉求解除其与莫振主之间的房屋买卖合同，并要求没收莫振主已交付的定金50000元及赔偿律师费损失理据不足，本院对其诉讼请求不予支持。相反，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，在合同能够继续履行的情况下，莫振主有权要求违约方乐俊勇承担继续履行房屋买卖合同的违约责任。因工行坦洲支行向莫振主出具的同意贷款通知书有效期为两个月，莫振主提起本案诉讼已超过同意贷款通知书的有效期，而且乐俊勇也没有注销涉案房屋的抵押登记，涉案房产买卖合同不能再依双方原来约定的履行方式继续履行。莫振主在一审中提交了其具备一次性支付剩余购房款的资金证明，即使该资金是莫振主向他人筹集资金，但这是莫振主与他人之间的内部关系，对外不妨碍其向乐俊勇支付房款的法律关系，一审法院在莫振主已提交支付剩余房款的资金证明使涉案房屋买卖合同能够继续履行合同的情况下，判令乐俊勇承担继续履行合同的违约责任并无不当，至于判决注销抵押登记手续以及办理过户手续、支付购房款等均是继续履行涉案房屋买卖合同的具体交易过程和方式，本院对乐俊勇上诉主张一审法院超出莫振主的诉讼请求作出判决的理由不予认可。然而，莫振主将1360000元资金在一审判决未生效时又转账支出，二审中，莫振主明确其无法再存入1360000元，不能一次性支付购房款1360000元，涉案房屋买卖合同已无法继续履行，本院对莫振主要求乐俊勇承担继续履行合同的违约责任的诉讼请求在二审中予以改判驳回。莫振主可另循法律途径向乐俊勇主张合同不继续履行的其他违约责任。另外，前已论述，涉案房屋买卖合同未能依约履行的违约方是乐俊勇，本案纠纷的引发是因乐俊勇的违约行为所致，且乐俊勇主张莫振主违约的上诉理由不能成立，因乐俊勇的不当上诉行为而致一审判决双方继续履行合同未能顺利进展，本案二审案件受理费应由乐俊勇负担。对于当事人未上诉的其他事宜，本院依法不予审查。综上所述，上诉人乐俊勇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本应予以维持，但基于本案二审中出现新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初4377号民事判决；二、驳回上诉人乐俊勇的反诉请求；三、驳回被上诉人莫振主的诉讼请求。一审本诉案件受理费17544元、保全费5000元，合计共22544元（莫振主已预交），由上诉人乐俊勇负担22449元（乐俊勇于本判决发生法律效力之日起七日内迳付莫振主），被上诉人莫振主负担95元，反诉案件受理费712.5元（乐俊勇已预交），由上诉人乐俊勇负担。二审案件受理费17544元（乐俊勇已预交），由上诉人乐俊勇负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  张群立审判员  刘 通二〇一八年四月十九日书记员  莫 琰