上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2017）沪7101行初1063号原告好友邦永利金融信息服务(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区富特北路XXX号302部位368室。法定代表人张亚萍。委托代理人谷学彬，北京汉卓(上海)律师事务所律师。委托代理人陈栋春，北京汉卓(上海)律师事务所律师。上海市普陀区市场监督管理局，住所地上海市普陀区北石路XXX号。法定代表人赵文中。出庭应诉行政机关负责人王建中，上海市普陀区市场监督管理局副局长。委托代理人张夺。委托代理人郝敏杰。被告上海市工商行政管理局，住所地上海市徐汇区。法定代表人陈学军。委托代理人钱敏华。委托代理人蔡姗姗。原告好友邦永利金融信息服务(上海)有限公司(以下简称“好友邦公司”)不服被告上海市普陀区市场监督管理局(以下简称“普陀市场监管局”)行政处罚决定和上海市工商行政管理局(以下简称“市工商局”)行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院经审查于2017年10月11日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本、应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭审理了本案。原告好友邦公司的委托代理人谷学彬，被告普陀市场监管局的副局长王建中及委托代理人张夺、郝敏杰，被告市工商局的委托代理人钱敏华、蔡姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告普陀市场监管局于2017年6月19日作出普市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告好友邦公司发布的广告宣传单页中含有“国家商务部给与了高度认可”“融资租赁领域的第一品牌”“保证投资人权益不受损失”等宣传字样的行为，分别违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第(二)项、第九条第(三)项和第二十五条第(一)项之规定。被告鉴于原告在案发后主动减轻了违法行为的危害后果，决定对当事人从轻处罚，根据《广告法》第五十七条第(一)项、第五十八条第一款第(七)项和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告作出责令停止发布违法广告及在相应范围内消除影响并罚款人民币20万元(以下币种均为人民币)的行政处罚决定。被告市工商局于2017年9月18日作出沪工商复字〔2017〕第346号行政复议决定，认定上述行政处罚决定并无不当，依据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第二十八条第一款第(一)项之规定，予以维持。原告好友邦公司诉称，被诉行政处罚决定认定事实及适用法律错误，程序违法。第一，原告并没有授权其业务员发布涉案宣传单页，该宣传单页系其业务员擅自委托他人制作，属超出职务范围的个人行为，不能等同于原告实施的行为。第二，宣传单页中关于“国家商务部给与了高度认可”的内容来源于商务部网上对于原告的评价,并非虚假陈述；“第一”具有顺序的含义，并不属于《广告法》禁止使用的绝对化用语；原告对投资人所作的保证，并非保证其收益，而是承诺保护其合法权益。第三，被告没有通知原告参加听证，未保障原告的陈述申辩权。原告积极主动减轻违法行为的危害后果，应免于处罚。被诉行政复议决定维持了上述违法的行政处罚决定，故原告请求法院判决撤销被告普陀市场监管局作出的普市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定和被告市工商局作出的沪工商复字〔2017〕第346号行政复议决定。被告普陀市场监管局辩称，首先，原告雇佣的业务员发布涉案广告宣传单页，目的为宣传原告销售的理财产品，拓展客户，提升工作业绩，属工作职责范围内行为，并非业务员个人行为。其次，关于“国家商务部给与了高度认可”的表述，被告并未认定该表述虚假，而是认定原告的广告宣传行为存在使用或者变相使用国家机关名称的违法行为；原告广告宣传中“融资租赁领域的第一品牌”的表述，从语境上排除了顺序的含义，具有误导消费者，损害同行业竞争者利益的可能性，属于《广告法》第九条第(三)项规定的禁止使用的“最高级”用语；涉案广告中除表述“保证投资人权益不受损失”，还有“投资收益”的具体金额，属于明示或暗示保本、无风险或者保收益的行为，违反《广告法》第二十五条第(一)项之规定，故被诉行政处罚决定对原告上述行为定性准确。再次，作出行政处罚过程中，普陀市场监管局告知了原告申请听证的权利，原告并没有提出听证申请。最后，原告在案发后主动减轻了违法行为的危害后果，普陀市场监管局适用《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，从轻处罚，确定罚款金额20万元。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，裁量适当，被告故请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告市工商局辩称，同意被告普陀市场监管局的答辩意见。其于2017年7月10日收到原告的行政复议申请后予以受理，并通知普陀市场监管局提交答复意见和证据等材料。普陀市场监管局在法定期限内提交了答复意见及证据材料。2017年9月5日，市工商局依法决定延长复议审理期限，并告知原告。同月18日，市工商局作出沪工商复字〔2017〕第346号行政复议决定并依法送达，行政复议程序合法，故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2017年3月16日，普陀市场监管局在监督检查中，发现原告发布的宣传“中航·生意贷”产品的广告涉嫌违反《广告法》第二十五条第一款第(一)项之规定，于同月24日立案。普陀市场监管局经调查，2017年2月起，原告的业务员在本市普陀区桃浦路321弄居民小区内发布了“中航·生意贷”广告宣传单页，宣传原告的基本情况和金融理财产品。该广告宣传单页中含有“好友邦永利金融信息服务(上海)有限公司中航生意贷首创P2F2B模式，是全球首个与传统银行、航空产业专项基金、融资租赁领域的第一品牌”“平台自上线以来受到多方关注和好评，国家商务部给与了高度认可，称其为‘具有竞争力的航空产业金融产品，填补我国专业航空金融平台空白’，平台被列为国家‘工信部品牌保护企业’50家企业之一”“央企控股企业凯洛斯融资租赁(上海)有限公司，为平台提供优质的资产项目，加上第三方资金托管，金融机构跟投等多重保障，保证投资人权益不受损失”，并载有重点推荐理财方案的项目期限和对应的预期年化收益率，以及5万元和10万元对应期限的投资收益具体金额。该广告宣传单页由原告业务员委托他人设计制作，由于该业务员已经离职且不知去向，涉案广告费用无法计算。原告在案发后主动减轻了违法行为的危害后果。同年6月12日，该局调查终结后，认定原告在广告中使用“国家商务部给与了高度认可”等字样宣传的行为，违反了《广告法》第九条第(二)项之规定，构成在广告中使用国家机关名义的行为；使用“融资租赁领域的第一品牌”等字样宣传的行为，违反了《广告法》第九条第(三)项之规定，构成了在广告中使用绝对化用语的行为；使用“保证投资人权益不受损失”等字样宣传的行为，违反了《广告法》第二十五条第(一)项之规定，构成了有投资回报预期的商品或者服务广告，明示或者暗示保本、无风险或者保收益的行为。普陀市场监管局针对原告的上述行为，拟对原告作出责令停止发布违法广告、在相应范围内消除影响以及罚款20万元的处罚，并于同日作出行政处罚听证告知书送达原告，告知其拟作出行政处罚认定的事实、依据、内容及原告享有陈述申辩和要求听证的权利。原告于次日收到行政处罚听证告知书后，逾期未提出听证申请，也未进行陈述和申辩。2017年6月19日，普陀市场监管局作出普市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告的上述行为违反了《广告法》第九条第(二)项、第九条第(三)项和第二十五条第(一)项之规定，鉴于原告在案发后主动减轻了违法行为的危害后果，决定对当事人从轻处罚，故根据《广告法》第五十七条第(一)项、第五十八条第一款第(七)项和《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告作出责令停止发布违法广告及在相应范围内消除影响并罚款20万元的处罚决定，且送达原告。原告收到后不服，于2017年7月10日向市工商局提出行政复议申请。市工商局于同日予以受理，并通知普陀市场监管局提交答复意见和证据等材料。普陀市场监管局于同月14日收到行政复议答复通知书后，于同月24日提交了行政复议答复书及相关证据材料。2017年9月5日，市工商局因案情复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，根据《行政复议法》第三十一条第一款之规定，延长复议审理期限30日，并告知原告。同月18日，市工商局作出沪工商复字〔2017〕第346号行政复议决定，认定上述行政处罚决定并无不当，依据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，予以维持。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。以上事实有案件来源登记表、立案审批表、立案告知书及送达回证、案件调查终结报告、行政处罚建议书、案件会审表、案件审核表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证、涉案广告宣传单页、询问笔录3份、原告网站网页截屏、商务部网站网页截屏、中国认证联盟工信部品牌保护企业认证、凯洛斯融资租赁(上海)有限公司登记信息、中国华宇经济发展有限公司登记信息、汇付天下账户系统托管协议、资金存管服务协议、行政执法文书送达地址确认书、授权委托书及身份证2份、营业执照、行政复议决定书、行政复议材料签收单、行政复议答复通知书及邮寄凭证、延期审理通知书及邮寄凭证、行政复议申请书、授权委托材料、行政复议答复书等证据以及原、被告的庭审陈述为证，并经质证无误。本院认为，依据《广告法》第六条第二款等相关规定，被告普陀市场监管局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。普陀市场监管局经检查发现原告涉嫌发布违法广告后，进行立案调查，并于调查终结后，告知原告拟对其作出行政处罚决定认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利及期限。原告于法定期限内未提出听证申请以及陈述申辩。普陀市场监管局在法定期限内作出被诉行政处罚决定并送达原告，执法程序合法。本案争议焦点，一是被告认定原告为行政处罚对象有无依据；二是被诉行政处罚决定对涉案行为的定性是否准确；三是被诉行政处罚决定裁量是否适当。关于争议焦点一，原告是否实施了涉案行为？原告公司业务员作为原告的销售工作人员在居民区发送广告宣传单页，目的是为宣传和销售原告的金融理财产品，提升工作业绩，属于工作范围内的行为，而非个人行为，故普陀市场监管局认定原告实施了涉案行为，将原告作为行政处罚的对象，认定事实清楚。关于争议焦点二，原告在广告宣传单页中使用“国家商务部给与了高度认可”“融资租赁领域的第一品牌”“保证投资人权益不受损失”等宣传字样的行为，是否违反了《广告法》第九条第(二)项、第九条第(三)项和第二十五条第(一)项之规定？本案结合广告个案的语义、语境和事实，进行综合判断。根据《广告法》第九条第(二)项之规定，广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。原告在广告宣传单页中表述“平台自上线以来受到多方关注和好评，国家商务部给与了高度认可，称其为‘具竞争力的航空产业金融产品，填补我国专业航空金融平台空白’平台被列为国家‘工信部品牌保护企业’50家企业之一”，使用了商务部的名义，且并非如原告所述单纯引用商务部网站信息中对原告的评价，属于违反《广告法》第九条第(二)项规定的行为。根据《广告法》第九条第(三)项之规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。原告在广告宣传单页中表述“好友邦永利金融信息服务公司(上海)有限公司中航生意贷首创P2F2B模式，是全球首个与传统银行、航空产业专项基金、融资租赁领域的第一品牌”所使用的“第一”一词，在上述语境中不能解读出“顺序”的含义，与《广告法》第九条第(三)项规定的广告中不得使用的“最高级”“最佳”等用语具有相同语义，且该表述无客观事实基础，属于违反《广告法》第九条第(三)项规定的行为。根据《广告法》第二十五条第(一)项规定，招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外。原告在广告宣传单页中表述“央企控股企业凯洛斯融资租赁(上海)有限公司，为平台提供优质的资产项目，加上第三方资金托管，金融机构跟投等多重保障，保证投资人权益不受损失”，并载有重点推荐理财方案的项目期限和对应的预期年化收益率，以及5万元和10万元对应期限的投资收益具体金额。该表述内容会误导广告的受众，使其产生投资回报预期，对该投资理财产品的预期收益产生确信，属于违反《广告法》第二十五条第(一)项规定的行为。关于争议焦点三,被告适用《广告法》第五十七条第(一)项、第五十八条第一款第(七)项和《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告处罚款20万元，处罚裁量是否适当？行政机关在执法过程中，应坚持“过罚相当”原则。《广告法》第五十七条对发布有该法第九条规定的禁止情形广告的行为，规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。《广告法》第五十八条对违反该法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的行为，规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，原告发布涉案广告宣传单页，同时违反了《广告法》第九条第(二)项、第九条第(三)项和第二十五条第(一)项之规定，鉴于原告在案发后主动减轻违法行为的危害后果，故普陀市场监管局在适用《广告法》第五十七条第(一)项和第五十八条第一款第(七)项之规定的基础上，同时适用《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告从轻处罚，处罚款20万元，与原告违法事实、情节和社会危害性等相适应，该处罚裁量适当。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚裁量适当。市工商局根据《行政复议法》的相关规定，依法受理原告的行政复议申请后，经复议审理，在依法延长审理期限内，作出被诉行政复议决定，维持被诉行政处罚决定，符合法律规定。原告的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告好友邦永利金融信息服务(上海)有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告好友邦永利金融信息服务(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  唐杰英审 判 员  沈 丹人民陪审员  翁大林二〇一八年四月四日书 记 员  陈佳妮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。