海南省第一中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）琼96民终471号 上诉人（原审原告）：周继雄，男，1969年8月12日出生，汉族，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：刘美波，海南大华园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾小慧，海南大华园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：琼中金福房地产开发有限公司，住所地海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）营根镇营红路北侧（升坡村路口对面）。 法定代表人：王广惠。 委托诉讼代理人：李清，该公司职员。 原审第三人：湖南省强友建筑工程有限公司，住所地：湖南省湘乡市经济开发区振湘路008号。 法定代表人：王仁其，该公司总经理。 原审第三人：涂院风，男，1972年2月17日出生，汉族，现住湖北省黄梅县。 上诉人周继雄因与被上诉人琼中金福房地产开发有限公司（以下简称金福公司），原审第三人湖南省强友建筑工程有限公司（以下简称强友公司）、涂院风建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初790号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周继雄上诉请求：一、请求法院依法撤销海南省琼中黎族苗族自治县人民法院作出的（2019）琼9030民初790号民事裁定，裁定由海南省琼中黎族苗族自治县人民法院继续审理。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：上诉人与第三人强友公司签订的《项目承包管理协议书》表明上诉人并非第三人强友公司的代理人。上诉人为涉案阳光紫荆花园项目的实际施工人，该项目所有的权利及权益均由上诉人享有，上诉人系本案的适格原告。2014年5月18日，上诉人与第三人强友公司签订《项目承包管理协议书》明确约定，上诉人以第三人强友公司的公司资质承建琼中阳光紫荆花园项目，以第三人强友公司的名义与业主签订承建合同，第三人强友公司按照行业规定向上诉人收取管理费。上诉人承担和享有以第三人强友公司名义与业主所签订合同的全部责任和权利，承担从中所产生的所有费用、税金、债权债务，并自负盈亏。《项目承包管理协议书》签订后，上诉人以第三人强友公司的名义先后与被上诉人琼中金福房地产开发有限公司签订《建筑工程施工补充协议书》、《建设工程施工合同》及《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算的协议》，上诉人与被上诉人签订合同及协议系基于《项目承包管理协议书》，亦是建筑行业在挂靠中惯用的做法。对此，上诉人仅与第三人强友公司存在挂靠关系，并不存在代理关系，按《项目承包管理协议书》约定该合同及协议书的全部责任及权利均属上诉人所有。涉案阳光紫荆花园项目的实际施工人是上诉人，该项目的保证金200万元，亦是上诉人转给第三人强友公司，再借用第三人强友公司的账户分别支付给被上诉人的，从上诉人所提交的转账凭证中就可看出，上诉人依法应享有该200万元保证金的归还权利。且在涉案阳光紫荆花园项目工程施工合同的履行过程中，全部建设工程均由上诉人负责，第三人强友公司从未进行出资及管理，第三人强友公司仅是在被上诉人支付的工程款中收取管理费。第三人强友公司在涉案施工中的全部权利义务均由上诉人行使和承担，被上诉人对此亦是知情并认可的，上诉人与被上诉人签订《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算的协议》，该协议抬头已明确上诉人为涉案工程的承包人即实际施工人。上诉人基于《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算的协议》主张200万元保证金的返还并无不当。综上，上诉人与被上诉人签订《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算的协议》系在行使自己的权利，上诉人系涉案工程的保证金200万元权利人，上诉人依法享有作为本案原告的诉讼主体资格和地位。二、根据《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算的协议》约定，被上诉人应在2016年4月30日前退还保证金200万元，至今已达3年多之久，上诉人作为实际施工人，在第三人湖南强友公司怠于向发包人行使到期债权，提起代位权诉讼的，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”之规定，上诉人作为涉案工程的实际施工人，在第三人强友公司怠于向被上诉人行使到期债权，上诉人提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。综上所述，原审法院作出不予受理的裁定认定事实不清，适用法律错误，为减少各方当事人诉累，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。 金福公司辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，周继雄不是合同当事人，无权向本公司要求退还保证金。 原审第三人强友公司、涂院风未到庭，亦未提交书面陈述意见。 周继雄向一审法院起诉请求：1.请求判令被告金福公司向原告退还保证金2000000元；2.请求判令被告金福公司向原告支付保证金利息（其中100万元自2013年6月26日始暂计至2019年6月20日止；另100万元自2013年7月5日始计算至2019年6月20日；该利息应计算至被告实际付清保证金本息之日止，按月利率2%计算）；3.本案的诉讼费等相关费用由被告金福公司承担。 涂院风作为有独立请求的第三人向一审法院起诉请求：1.请求判令被告金福公司向申请人涂院风退还保证金50万元；2.请求判令被告金福公司向申请人涂院风支付保证金利息（以50万元为基数，自2013年6月26日始暂计至2019年10月10日，最终计算至实际付清之日止，按月利率2分计算）；3.本案的诉讼费由被告金福公司承担。 一审法院经审查认为，2013年6月25日，第三人强友公司的下属公司，即强友公司海南分公司与被告金福公司签订了一份《建筑工程施工补充协议书》，约定被告金福公司开发的“琼中阳光紫荆花园”第一期，由强友公司海南分公司承建。同时约定，强友公司海南分公司支付给被告金福公司200万元作为协议履约保证金。为履行以上给付200万元履约保证金的约定义务，次日（2013年6月25日），原告周继雄通过中国银行海口国贸支行转账支付给第三人强友公司100万元。同日，该笔100万元已经再由第三人强友公司转账支付给被告金福公司。2013年7月5日，原告周继雄分两笔（一笔20万元，另一笔80万元）再次支付给第三人强友公司100万元。同日，该100万元已经再由第三人强友公司转账支付给被告金福公司。至此，原告周继雄已经替代强友公司海南分公司支付给被告金福公司协议履约保证金200万元。签订以上《建筑工程施工补充协议书》之后的2014年5月19日，被告金福公司与第三人强友公司已签订了一份《建筑工程施工合同》，约定“琼中阳光紫荆花园”的土建、水电安装工程由第三人强友公司承建。签订以上《建筑工程施工合同》的前一天，即2014年5月18日，原告周继雄与第三人强友公司的下属公司，即强友公司海南分公司签订了一份《项目承包管理协议书》，约定将被告金福公司开发的“琼中阳光紫荆花园”的土建、水电安装工程，由原告周继雄以强友公司海南分公司的名义与业主（被告金福公司）签订承建合同，承担合同的全部工作和责任。之后，被告金福公司开发的“琼中阳光紫荆花园”的土建、水电安装工程，由原告周继雄、第三人涂院风、案外人黄某、方某，作为第三人强友公司海南分公司的代表进行承建。2014年5月21日，案外人黄某、方某将其合作承建份额转让给原告周继雄，退出参与“琼中阳光紫荆花园”的合作承建事务。2016年2月1日，第三人强友公司向原告周继雄、第三人涂院风出具了一份《委托书》，全权委托原告周继雄、第三人涂院风与被告金福公司协商处理“紫荆花园”项目相关事宜，包括：紫荆花园一期项目剩余工程的施工事宜；保证金的返还事宜；紫荆花园一期项目的验收结算、退场及工程款支付事宜；紫荆花园二期项目的终止事宜。《委托书》还写明了“周继雄、涂院风与金福公司在上述委托事项内达成的协议我公司均予以认可”。2016年3月24日，被告金福公司与原告周继雄、第三人涂院风签订了一份《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算的协议》，约定：“返还保证金200万元，其中100万元按月息4分按实际多少个月计息；另外100万元按月息4分息按实际多少个月计息。合计本金利息在4月30日前返还”。因被告金福公司没有按约定退还以上保证金200万元，2019年9月10日，原告周继雄向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，第三人涂院风以其是“琼中阳光紫荆花园”的合作承建一方，对以上保证金享有相应的权益为由，请求以具有独立请求权的第三人的身份参加本案的诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告周继雄是否为本案适格的原告主体，第三人涂院风能否以具有独立请求权的第三人身份请求被告退还保证金的问题。原告周继雄、第三人涂院风与被告金福公司，于2016年3月24日签订的《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算协议》，是基于第三人强友公司的委托授权而签订的。同时，根据《项目承包管理协议》约定，原告周继雄、第三人涂院风是以强友公司海南分公司的名义与业主（被告金福公司）签订承建合同的。再有，本案涉及的200万元保证金也是通过第三人强友公司名义支付给被告金福公司。因此，在法律地位上，原告周继雄、第三人涂院风无论是在承建“紫荆花园”的工程中，还是在与被告金福公司签订《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算协议》中，均只是强友公司的受委托代理人，并非合同的主体。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条的规定，民事主体可以代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，由于原告周继雄、第三人涂院风只是第三人强友公司的代理人，其与被告金福公司签订的《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算协议》中约定的领受200万元保证金的权利人是第三人强友公司，并非原告周继雄及第三人涂院风。因此，原告周继雄不是适格的原告，第三人涂院风也无权以具有独立请求权的第三人的诉讼主体提出50万元的保证金返还请求。对原告周继雄及第三人涂院风的起诉只能裁定驳回。综上所述，原告周继雄及第三人涂院风不是《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算协议》约定的200万元保证金的权利人，只是第三人强友公司的代理人。对原告周继雄及第三人涂院风的起诉只能裁定驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：一、驳回原告周继雄的起诉。二、驳回第三人涂院风的起诉。案件受理费不予收取。原告周继雄已预缴的案件受理费22800元，退回给原告周继雄。第三人涂院风已预缴的案件受理费8800元，退回给第三人涂院风。 本院认为，本案二审的争议焦点是周继雄是否是本案的适格主体。首先，周继雄与强友公司签订的《项目承包管理协议》，约定涉案工程项目系由周继雄进行施工管理，强友公司仅收取管理费及相应税费，由周继雄自负盈亏；其次，强友公司海南分公司与金福公司签订的《建筑工程施工补充协议书》，该协议中的法定代表人签字系周继雄签字；最后，金福公司与周继雄、涂院风签订的《阳光紫荆花园施工承包人周继雄工程终止及结算的协议》中的签字是周继雄、涂院风，且该协议的乙方系周继雄、涂院风，并非以强友公司的名义签订。综上，可以认定周继雄是本案涉案工程的实际施工人，周继雄有权向强友公司主张退还保证金。且该200万的保证金也确实由周继雄转给强友公司后，强友公司再转给金福公司。现强友公司未出庭参加诉讼，且在2018年起诉金福公司后，又撤回了起诉，强友公司存在怠于履行要求金福公司将保证金退还的义务的行为，周继雄以其作为实际施工人的身份向法院提起诉讼要求金福公司退还保证金符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定。因此，上诉人周继雄是本案的适格当事人，本案应由海南省琼中黎族苗族自治县人民法院继续审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、维持海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初790号民事裁定第二项； 二、撤销海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初790号民事裁定第一项； 三、本案指令海南省琼中黎族苗族自治县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈海燕 审 判 员 杨 洁 审 判 员 白玉琳 二〇一八年四月七日 法官助理 洪学雪 书 记 员 吴 灿 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。