山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终156号上诉人（原审原告、被告）：张立民，女，1983年11月21日出生，汉族，聊城百货大楼员工，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：冯杰，男，1969年11月16日出生，汉族，聊城市工业行业管理办公室职工，住山东省聊城市东昌府区，系张立民之夫。上诉人（原审被告、原告）：山东振华五星百货有限公司聊城分公司，住所地：山东省聊城市东昌府区柳园北路66号。法定代表人：牛钧，总经理。委托诉讼代理人：张中磊，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：席芳平，山东西政律师事务所律师。张立民因与山东振华五星百货有限公司聊城分公司（以下简称聊城五星百货）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张立民上诉请求：1.聊城五星百货向张立民支付周六、周日及法定节假日加班费195442.89元；2.聊城五星百货向张立民支付加班费25%的经济赔偿金48860.72元；3.聊城五星百货向张立民支付解除劳动合同的经济补偿金71015.33元；4.聊城五星百货向张立民支付售卡年终奖金9800元；诉讼费用由聊城五星百货承担。事实与理由：1.一审法院以聊城五星百货的营业时间（上午6个小时，下午6.5个小时）认定张立民的工作时间，判决聊城五星百货支付张立民休息日一天的加班费，这是错误认定。员工与顾客并非一起进店或下班，员工还有营业前的准备工作和营业结束的收尾安全工作。东昌府区仲裁委员会的工作人员对聊城五星百货的销售人员的调查及聊城五星百货工作流程，其证实工作时间两班倒，上午7.5个小时（7:40-15:00），下午7.5个小时（15:00-20:30)，周六、周日、法定节假日都正常上班，从未休息过。张立民每周实际工作时间都在50个小时以上（不加平时搞活动延长的加班时间），所以东昌府区仲裁委员会裁决聊城五星百货支付张立民周六、周日两天的加班费及法定节假日加班费。以上事实有工资表、仲裁裁决书、聊城五星百货营业时间通知、聊城五星百货工作流程、聊城五星百货延长工作时间的通知及聊城五星百货总经理牛钧、副总经理刘力时、人资部部长李东磊的录音等证据佐证。2.2013年来，聊城五星百货只安排张立民加班，但从未发放过加班费，按照双方签定的劳动合同约定，甲方克扣或无故拖欠乙方工资的及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。如按新《劳动合同法》的赔偿金规定，则按50%-100%赔偿。3.聊城五星百货违反劳动合同约定，迫使张立民解除劳动合同，用人单位支付每满一年发相当于一个月工资的补偿金，从2003年至2016年共计13年，共13个月工资的经济补偿金71015.33元。4.2016年为锁定客户群，扩大营业额，公司下达售卡计划，规定全年售卡任务为6万，完成计划，年终奖发放100%，完成3万（含3万），年终奖发放40%，完成3万以下的，无年终奖，参加工作半年以下的员工售卡计划为3万。有聊城五星百货关于下达2016年度员工社会集团购买计划的通知佐证。（自此双方已形成事实合同）（2015年年终奖为8000-10000元）。张立民截止2016年10月已完成售卡14.1万元（详见团购登记表交款单）。依据《工资支付暂行规定》第九条：劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额组成部分：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。比如：岗位工资、级别工资、年终奖金、全勤奖金等项目。聊城五星百货应支付张立民完成售卡任务年终奖金共计9800元。聊城五星百货针对张立民的上诉答辩同其上诉状。聊城五星百货上诉请求：1.撤销（2017）鲁1502民初521号民事判决书中的第一项、第二项，并依法改判聊城五星百货不支付张立民加班费和经济补偿金。2.维持（2017）鲁1502民初521号民事判决书中的第三项、第四项、第五项、第六项；本案诉讼费用由张立民承担。事实与理由：一、2004年1月至2016年10月5日张立民不存在休息日加班及国家法定节假日加班的情况，其提供的证据不能够证明其存在加班的事实，对此原审认定事实错误。1.张立民在诉讼中提交的录音材料不能作为认定其存在加班事实的依据。第一，聊城五星百货提交的烟台市振华百货集团股份有限公司人事用工管理制度及东昌府区仲裁委员会的工作人员对张立民的销售人员的调查，法定节假日聊城五星百货会根据工作情况安排休息，如果上班会安排换休。证实张立民并不存在休息日及法定节假日加班的事实。第二，张立民提交的录音未出示原始载体，一审法庭未予播放，文字材料不完整（仅摘录一小部分）。第三，录音材料中虽然有聊城五星百货三名管理人员牛钧、刘力时、李东磊的休息日加班没有休息等内容，但是三人分别于2013年8月，2014年12月，2013年8月到岗位，其对之前张立民工作情况不可能了解，不能够证明张立民自2004年1月至2016年10月5日之间存在加班事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。2.一审诉讼中虽然有张立民上午工作6小时、下午工作6.5小时的陈述，但是该陈述同样不能作为张立民休息日和法定节假日加班的证据。陈述的张立民的工作时间只是一个每周的正常工作时间，并不包含休息日及法定节假日的工作时间，聊城五星百货从来没有认可过张立民在休息日及法定节假日加过班。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在张立民无任何证据提交的情形下仍支持张立民2014年10月之前的加班费，认定事实不清。二、张立民系自行提出解除劳动合同，聊城五星百货不应当支付张立民经济补偿金，原审适用法律错误。张立民系自行提出解除劳动合同，且聊城五星百货不存在拖欠支付加班费的情况，属于单方解除合同，不符合《劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金规定的情形，原审据此判定聊城五星百货支付经济补偿金，适用法律明显错误。张立民针对聊城五星百货的上诉答辩同其上诉状。张立民向一审法院提出诉讼请求:一、聊城五星百货支付张立民十三年休息日和法定假日的加班费195442.89元及因延迟支付加班费而应支付的额外经济补偿金48860.72元；二、聊城五星百货支付张立民经济补偿71015.33元；三、聊城五星百货支付张立民年终奖金9800元；四、诉讼费用由聊城五星百货承担。聊城五星百货向一审法院提出诉讼请求：判决聊城五星百货无需向张立民支付加班费195442.89元、额外经济补偿金48860.72元、经济补偿金71015.33元。一审法院认定事实：张立民于2003年10月份应聘到聊城五星百货处培训21天，于2003年11月正式上岗。双方于2004年12月6日、2008年11月30日签订了为期一年的劳动合同，2014年4月1日签订了无固定期限的劳动合同。张立民于2016年10月5日以聊城五星百货拖欠加班费为由申请解除劳动合同，并于2016年10月9日办理了解除劳动合同手续。2016年9月，张立民以本案相同的诉求申请至东昌府区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2016年12月30日做出东昌劳人仲案字[2016]第55号仲裁裁决书，裁决聊城五星百货支付张立民加班费195442.89元，未及时支付加班费产生的额外经济补偿金48860.72元，解除劳动合同的经济补偿金71015.33元。张立民与聊城五星百货均不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。张立民在聊城五星百货任营业员、实物负责人、班长等职务。聊城五星百货安排张立民实行两班倒，分为上午班和下午班，休息日、法定节假日不休息。对于上午班和下午班的时间双方陈述不一致，张立民称每班的时间为七个半小时，五星百货称上午班6个小时，下午班6.5个小时，在工作期间有半个小时的吃饭时间。一审法院认为，关于张立民是否存在加班的问题，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”聊城五星百货与张立民在劳动合同中约定每日工作时间八小时、每周工作四十小时，双方在实际履行合同时对工作时间进行了变更，变更虽系双方协商同意，但不应违反法律的强制性规定，即聊城五星百货作为用人单位，应保证劳动者的休息权，不能违反法律的强制性规定延长张立民的工作时间，聊城五星百货应保证张立民每周至少休息1日。本案中，张立民在聊城五星百货工作期间两班倒，聊城五星百货未能保证其每周至少休息一日，应按休息日加班的相关规定支付加班费。扣除上述休息日，张立民每周工作时间是否超过40个小时的问题，东昌府区仲裁委员会的工作人员对聊城五星百货的销售人员调查，其证实工作时间两班倒，上午班6个小时，下午班6.5个小时，中间含半小时用餐时间，据此一审法院不能认定张立民从2004年以来每周工作时间超过40小时。关于法定节假日加班的问题，根据原、被告提交的证据及陈述，一审法院可以认定张立民法定节假日加班的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，原告的月计薪天数为21.75天[（365天-104天休息日）÷12个月]。原告的加班费为:1.2004年1月至2016年10月5日期间休息日加班费为82982.18元；2.2004年1月至2016年10月5日期间的法定节假日加班费为27047.55元。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位应支付经济补偿。张立民因聊城五星百货未发放属于劳动报酬的加班费提出解除劳动合同，符合劳动合同法规定的应支付经济补偿的情形，故聊城五星百货应支付张立民经济补偿。经济补偿按张立民在聊城五星百货工作的年限13年计算，张立民解除劳动合同前十二个月的平均工资为3549元，经济补偿金为46137元。关于张立民要求的额外经济补偿金问题，张立民依据《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》第三条要求聊城五星百货支付25%额外经济补偿金，该条已经被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金所取代，劳动者要求加付赔偿金应先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，张立民未经该前提程序提出主张，所以张立民要求额外经济补偿金不应支持。关于张立民主张的年终奖是否应予发放的问题：聊城五星百货在年底根据员工售卡的业绩、全年各项指标的完成情况及服务、安全、其所在班组效益情况进行综合考评后报经集团公司批复后发放，张立民于2016年10月解除劳动合同，不符合要求年终奖的条件，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、山东振华五星百货有限公司聊城分公司于本判决生效后十日内支付张立民加班费110029.73元。二、山东振华五星百货有限公司聊城分公司于本判决生效后十日内支付张立民经济补偿46137元。三、驳回张立民要求山东振华五星百货有限公司聊城分公司支付额外经济补偿金的诉讼请求。四、驳回张立民要求山东振华五星百货有限公司聊城分公司支付年终奖的诉讼请求。五、驳回张立民的其他诉讼请求。六、驳回山东振华五星百货有限公司聊城分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由山东振华五星百货有限公司聊城分公司负担。二审中，张立民提交新证据二组。第一组为聊城五星百货职工李红、韩霞、吴静、朱丽等出具的证明，拟证明张立民在2003年12月-2016年8月工作期间，公休日（周六周日、国家法定节假日）从未休息过，聊城五星百货从未支付过加班费。第二组为吕晓明、吴静、朱丽微信记录，拟证明离职后年终奖不发放的通知是假的，聊城五星百货提供的通知从来没有下发过，没有下发过的通知是无效的。聊城五星百货对上述证据1的真实性不予认可，认为该证据不符合证据的形式要件，也无法确认其真实性；对证据2也不认可，不予质证，没有提供原始载体。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、聊城五星百货应否支付张立民加班费，如应支付，数额为多少；二、应否支付经济补偿金，如应支付，数额为多少；三、应否支付额外经济补偿金、赔偿金，如应支付，数额为多少；四、应否支付售卡年终奖，如应支付，数额为多少。关于焦点一，聊城五星百货应向张立民支付加班费110029.73元。《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”；《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”聊城五星百货与张立民在劳动合同中约定每日工作时间八小时、每周工作四十小时，双方在实际履行合同时对工作时间进行了变更，变更虽系双方协商同意，但不应违反法律的强制性规定，即聊城五星百货作为用人单位，应保证劳动者的休息权，不能违反法律的强制性规定延长张立民的工作时间，聊城五星百货应保证张立民每周至少休息1日。本案中，张立民在聊城五星百货工作期间两班倒，聊城五星百货未能保证其每周至少休息一日，应按休息日加班的相关规定支付加班费。依据张立民提交的工资表及银行明细，结合日工资计算方法（日工资=年工资收入÷12÷21.75）及《劳动法》第四十四条规定，核算出，张立民2004年度日平均工资为19.23元，休息日工资应为1999.92元（19.23元×52×2=1999.92元，2005年-2015年休息日工资均按此计算方式）；2005年度日平均工资为23.34元，休息日工资应为2427.36元；2006年度日平均工资为29.73元，休息日工资应为3091.92元；2007年度日平均工资为29.61元，休息日工资应为2309.58元；2008年度日平均工资为34.92元，休息日工资应为2863.44元；2009年度日平均工资为40.47元，休息日工资应为4208.88元；2010年度日平均工资为48.66元，休息日工资应为5060.64元；2011年度日平均工资为51.53元，休息日工资应为5359.12元；2012年度日平均工资为78.77元，休息日工资应为8192.08元；2013年度日平均工资为71.29元，休息日工资应为7414.16元；2014年度日平均工资为151.51元，休息日工资应为15757.04元；2015年度日平均工资为147.70元，休息日工资应为15360.80元；2016年度日平均工资为114.58元，休息日工资应为8937.24元（114.58元×39×2=8937.24元）。2004年1月至2016年10月5日，张立民休息日加班费为82982.18元（1999.92+2427.36+3091.92+2309.58+2863.44+4208.88+5060.64+5359.12+8192.08+7414.16+15757.04+15360.80+8937.24=82982.18）；2004年1月至2016年10月5日，张立民法定节假日加班费为27047.55元，总计110029.73元。关于焦点二，聊城五星百货应向张立民支付经济补偿金46137元。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”张立民因聊城五星百货未发放属于劳动报酬的加班费提出解除劳动合同，符合应支付经济补偿的情形。张立民在聊城五星百货工作了13年，其解除劳动合同前十二个月的平均工资为3549元，故经济补偿金为46137元（3549元×13=46137元）。关于焦点三，聊城五星百货在本案中不应向张立民支付额外经济补偿金、赔偿金。张立民依据《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》第三条要求聊城五星百货支付25%额外经济补偿金，但该条已经被《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金所取代。《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。从该规定中可看出，劳动者要求加付赔偿金应先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，张立民未经该前置程序提出主张，本院不予支持。关于焦点四，聊城五星百货不应向张立民支付售卡年终奖金。聊城五星百货在年底根据员工售卡的业绩、全年各项指标的完成情况及服务、安全、其所在班组效益情况进行综合考评后报经集团公司批复后发放，张立民于2016年10月解除劳动合同，不符合年终奖发放的条件，对张立民的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张立民、聊城五星百货的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张立民、山东振华五星百货有限公司聊城分公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张 炜审 判 员  石 鑫审 判 员  孙久强二〇一八年四月二十三日法官助理  李昭鹏书 记 员  郭 静