辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽03民终835号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司。 负责人：王浩，总经理。 委托诉讼代理人：宫毓强，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：李香，女。 委托诉讼代理人：张宏，辽宁丛笑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶喜娟，女。 被上诉人（原审被告）：陈曦雷，男。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李香、陈羲雷、陶喜娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2016)辽0302民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人平安保险公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判不赔偿伤残赔偿金120152.8元、精神抚慰金2450元、鉴定费2722.3元，共计125325.1元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、沈阳市精神卫生中心司法鉴定所依据其所出具的因果关系鉴定以及伤者邻居及家属的证言即确定原告为九级伤残明显不合理，不应根据因果关系来确定实际的伤残等级。因此请求二审法院依法改判上诉人不承担伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，按比例折算后总计125325.1元。2、鉴定费属于保险免赔范围，不应由上诉人承担。 被上诉人李香、陈羲雷、陶喜娟均答辩称：服从原审判决。 李香向一审法院起诉请求：请求各被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计194043.82元。 一审法院认定事实：2016年5月21日8时01分，陈羲雷驾驶辽CD80**号雪佛兰轿车（以下简称事故车辆），沿铁东区南三环路由东向西行驶，当行驶至“钢都砼搅拌站”门前路段时，遇李香驾驶二轮电动车沿南三环由南向北斜向通过道路至此处，由于陈羲雷驾车超速行驶，遇险采取措施不及时，加之李香驾车斜向通过道路时，为确保安全，致使事故车辆右前侧、右前轮与电动车右侧、右后轮接触碰撞，造成李香受伤及两车受损的道路交通事故。鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队作出辽公交认字[2016]第00099号道路交通事故认定书，认定：陈羲雷负此次交通事故的主要责任，李香负次要责任。事故当日，李香被送至鞍山市中医院治疗，诊断为：头部外伤；头皮裂伤；头皮血肿；脑挫伤伴蛛网膜下腔出血；膝关节交叉副韧带损伤；半月板损伤；关节积液，股骨踝胫骨平台挫伤；腰背部挫伤。李香住院87日（2016年5月21日-2016年8月16日），花费医疗费19854元，住院期间为二级护理83日，一级护理4日。其出院医嘱为：休息，营养饮食，建议理疗，复查随诊，及时到门诊开诊断书。李香购买坐便器花费45元。李香从2016年5月21日至10月31日误工，共164日。 另查，事故车辆所有权人为陶喜娟，陶喜娟和陈羲雷自认该车由其一家人使用。该车投保交强险、商业三者险于平安保险公司处，本次事故发生在保险期间内。 再查，经李香申请，一审法院委托沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所对李香是否构成精神障碍，精神障碍与交通事故是否有因果关系进行鉴定，2016年12月6日，该所做出沈阳市精神卫生中心司鉴所[2016]精鉴字第534号，鉴定意见为：1.李香患脑外伤所致精神障碍（边缘智力；器质性人格改变）；2.与此次交通事故为直接因果关系。该院委托沈阳医学院法医司法鉴定所对李香的伤残等级进行鉴定。2017年1月12日，该鉴定所作出沈阳医学院法医司法鉴定所[2017]沈医临鉴字第10号鉴定意见，意见为：李香头部的伤残程度为九级。李香支付鉴定费3889元。李香为租住在铁西区大陆街72栋86号房屋，定残之日其39周岁。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，陈羲雷驾驶事故车辆，因过错致李香受伤，陈羲雷负主要责任，李香负次要责任，因此李香的合理合法损失应得到赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿……”规定，平安保险公司在交强险限额范围内对李香的合理损失予以赔偿，不足部分，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，因李香负事故次要责任，未超过商业三者险赔偿限额，该院酌定由平安保险公司在商业三者险赔偿限额内按承担百分之七十的赔偿责任，剩余部分由李香自行负担。 关于李香主张的医疗费19854元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”规定，根据李香的医疗费收据和病历，李香的医疗费为19854元，故予以支持。 关于李香主张的坐便椅、患者服105元一节，坐便椅的45元有证据佐证，患者服无证据佐证，故花销为45元，予以确认。 关于李香主张的（住院）伙食补助费8700元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”规定，李香住院87日，每日计100元，故李香住院伙食补助费为87日×100元／日=8700元，予以支持。 关于李香主张的护理费9256.52元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”规定，李香未举证证明护理人员收入情况，该院参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业平均工资37127元的标准计算,李香二级护理83日，一级护理4日，故李香的护理费应为37127元／年÷365日×（4日×2人／日+83日×1人／日）=9256.32元，予以确认。 关于李香主张的误工费19133.3元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”规定，李香的误工时间为164日，其提供的证据无法证明其收入情况，该院参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的城镇居民可支配收入计算为31126元／年÷365日×164日=13985.38元，故予以确认。 关于李香主张的伤残赔偿金124504元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”规定，李香伤情被评定为九级伤残，受伤前其在城镇居住，鉴定意见作出时，未满六十周岁，年限应计算为20年，故李香的残疾赔偿金应参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的城镇居民可支配收入计算为31126元／年×20年×20%=124504元，故予以支持。 关于李香主张的精神损害抚慰金5000元一节，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”规定，其伤情已构成九级伤残，主张精神损害抚慰金由事实依据，李香在交通事故中负次要责任，即其对自己的受伤存在过错，酌定支持3500元。 关于李香主张的鉴定费3889元一节，鉴定费系李香确定伤残等级的必要支出，有鉴定费收据为凭的花销为3889元，故予以支持。 关于李香主张的交通费500元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”规定,交通费应考虑就医地点、时间、人数、次数确定，李香虽未提供证据证明已支付交通费500元，但考虑该事故的实际情况及住院天数，酌情支持300元。 关于李香主张的复印费102元一节，李香提供的证据无法证明此主张，即无事实依据，故不予支持。 关于平安保险公司辩称的不承担诉讼费和鉴定费一节，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干意见的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，平安保险公司未提供证据证明其尽到了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定提示义务或明确说明义务，故对此项辩解无事实和法律依据，不予采纳。 综上，李香的医疗费19854元、住院伙食补助费8700元，合计28554元，由平安保险公司在事故车辆交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李香10000元，剩余18554元，由平安保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿李香18554元×70%=12987.8元；护理费9256.32元、误工费13985.38元、交通费300元、伤残赔偿金124504元、精神损害抚慰金3500元、坐便椅45元，合计151590.7元，由平安保险公司在交强险110000元死亡伤残限额内赔偿李香110000元，剩余41590.7元，由平安保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿李香41590.57元×70%=29113.40元；鉴定费3889元，由平安保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿李香3889元×70%=2722.3元。故平安保险公司应在事故车辆交强险限额内赔偿李香10000元+110000元=120000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿李香12987.8元+29113.40元+2722.3元=44823.50元。据此，一审法院据此依法判决： 一、中国平安财产保险股份有限公司鞍山市分公司于本判决生效之日起十日在交强险限额内赔偿李香120000元； 二、中国平安财产保险股份有限公司鞍山市分公司于本判决生效之日起十日在商业三者险赔偿限额内赔偿李香44823.35元； 三、驳回李香的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3737元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担3585元，由李香负担152元。（案件受理费已由李香预交，执行时，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司加付李香3585元）。 本院二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系一起机动车交通事故责任纠纷案件。除上诉人平安保险公司上诉涉及的赔偿项目外，当事人对交通事故的发生、事故责任划分及其他赔偿项目没有异议，本院予以维持。 关于上诉人平安保险公司主张被上诉人李香的伤残等级鉴定的依据不合理，因而由此确定的伤残赔偿金、精神抚慰金数额不正确的问题。本院经审查认为，沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所和沈阳医学院法医司法鉴定所两个鉴定机构所做的因果关系及伤残等级鉴定是经一审法院依照法定程序委托的，且以上两个鉴定机构及其鉴定人员均具有相应的鉴定资质，依据鉴定资料真实有效，故以上两项鉴定结论真实有效，一审法院依据以上鉴定结论按照九级伤残确定被上诉人的伤残赔偿金及精神抚慰金数额并无不当，本院予以维持。上诉人虽对此提出异议，但因其在一、二审审理过程中均未能提供证据证明自己的主张，故对上诉人该项主张，本院不予支持。 关于上诉人主张鉴定费属于保险免赔范围，不应由其承担的问题。本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第六十四、六十六条之规定，李香的鉴定费用为实际损失的合理费用，上诉人应予以赔偿，故对上诉人此项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2807元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨兴棠 审判员  周智禹 审判员  程义明 二〇一八年四月九日 书记员  张宝哲