贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终630号上诉人（原审原告）：贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿。住所地：织金县少普乡联盟村梁子上组，统一社会信用代码证：9152000073662879XU。负责人：吴献华，男，该矿矿长。委托诉讼代理人(特别授权)：梁向辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人(特别授权)：兰亚松，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘玉方，男，1963年7月3日出生，穿青人，住织金县。上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿（以下至判决书主文部分简称岩脚煤矿）因与被上诉人刘玉方工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院于2017年10月24日作出的（2017）黔0524民初3363号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。岩脚煤矿向本院上诉请求：1.依法改判上诉人支付被上诉人的各项工伤保险待遇共104628.7元。2.依法改判上诉人为被上诉人按月支付的伤残津贴为3060元。3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为一审判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院期间护理费、交通费、住宿费等共计109592.12元的计算标准不妥，按月支付伤残津贴3119.31元的计算标准不妥。依《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，应以患职业病前12个月即上一年度2015年采矿业年平均工资48968元计算被上诉人的工资。被上诉人2015年居民服务业年平均工资28397元（即77.8元/天）计算，对一审判决被上诉人的交通费，上诉人认为去毕节鉴定的往返交通费只有120元，其住因鉴定当日便可返回，上诉人对其一审审判决支付被上诉人住宿费130元不妥。因此，上诉人应当支付被上诉人各项工伤保险待遇共计104628.7元。其中：停工留薪期工资12240元、一次性伤残补助金85680元、住院期间护理费6068.7元、交通费120元、鉴定费520元。上诉人为被上诉人自劳动能力鉴定结论做出的次月起按月支付的伤残津贴为3060元。被上诉人刘玉方未作书面答辩。岩脚煤矿向一审法院起诉请求:1.解除原、被告之间的劳动关系；2.判决原告支付被告各项工伤保险待遇103997元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2001年，被告刘玉方入职原告岩脚煤矿从事井下采煤工作，2016年12月15日经贵阳市公共卫生救治中心诊断为职业性煤工尘肺贰期，住院治疗78天，2017年4月1日经毕节市人力资源和社会保障局会认定为工伤，2017年5月23日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为肆级伤残，停工留薪期自诊断职业病之日起3个月，2017年7月28日被告向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2017年8月29日织金县劳动争议仲裁委员会以织劳人仲案字[2017]第165号仲裁裁决书作出仲裁：“一、保留申请人刘玉方与被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿之间的劳动关系；二、由被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿一次性支付申请人刘玉方以下工伤保险待遇：1.一次性伤残就业补助金：4424.50元/月×21个月=92914.50元；2.停工留薪期工资：14599.50元；3.住院伙食补助费：10.00元/天×78天=780元；4.住院期间护理费：9929.40元；5.鉴定费：520.00元；6.交通费：171.00元；7.住宿费：520.00元；以上共计119434.40元。三、由被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿按月为申请人刘玉方缴纳社会保险费，并自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付申请人刘玉方伤残津贴3318.38元（4424.50元×75%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）工伤保险长期待遇至其法定退休并享受养老保险金时止。”原告不服，在法定期限内向法院起诉。一审另查明，原告未为被告缴纳工伤保险费，被告所受工伤不能由工伤保险基金支付。被告住院期间的医疗费、体检费织金县人事争议仲裁委员会以织劳人仲案字[2017]第165-1号仲裁裁决书予以仲裁，在法定期限内，双方当事人未提起诉讼，现该仲裁裁决书已经发生法律效力。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资待遇75%。伤残实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”原告岩脚煤矿与被告刘玉方成立劳动关系后，被告被诊断为职业性煤工尘肺贰期，已经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定伤情为肆级伤残，停工留薪期自诊断职业病之日起3个月。原告未为被告办理工伤保险待遇手续及缴纳工伤保险费，因此，被告受伤可获得各项工伤保险待遇，依法应由原告岩脚煤矿支付。庭审中，原、被告双方自愿解除劳动关系，不符合法律规定，不予确认；双方对鉴定费520元、住院期间伙食补助费780元、住宿费130元无异议，予以确认。原告主张被告受伤前12个月的平均工资收入为4000元，但未提交证据予以证实，对该主张依法不予支持。被告主张按贵州省2016年在岗职工年平均工资60139元计算被告停工留薪期工资及一次性伤残补助金，但未能提供相应的证据予以证实，据此，被告的该主张不予支持。因原、被告双方均示提供证据证实被告的工资收入情况，根据被告在原告处从事的是井下采煤工作，一审法院依照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《2017年贵州省国民经济和社会发展统计公报》2016年度采矿业职工年平均工资49909元计算被告的工资收入。《工伤保险条例》规定，被告主张一次性支付伤残津贴的请求，不符合法律规定，不予支持。被告主张其护理费按2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资38246元计算，因原、被告双方均未提供证据证实被告的护理人员收入情况，根据护理费用的属性，本院根据2016年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资38246元计算被告的护理费。依照《工伤保险条例》的规定，被告可获得工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金：49909元÷12个月×21个月=87340.75元；2、停工留薪期工资：49909元÷12个月×3个月=12477.25元；3、住院期间护理费：38246元÷365天×78=8173.12元；6、住院期间伙食补助费：10元/天×78天=780元；7、鉴定费：520元；8、交通费：171元；9.住宿费：130元。以上各项费用总计109592.12元。因被告所受伤残为四级，由原告按月为被告缴纳社会保险费，并自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付被告的伤残津贴3119.31元（49909元/年÷12个月×75%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）工伤保险长期待遇至其法定退休并享受养老保险金时止。综上所述：被告系原告职工，被告在工作期间被诊断为职业性煤工尘肺贰期已认定为工伤。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条之规定，判决：一、保留原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿与被告刘玉方之间的劳动关系；二、由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿在本判决生效后10日内一次性支付被告刘玉方一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费以及住宿费等共计109592.12元；三、由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿按月为被告刘玉方缴纳社会保险费，并自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付被告刘玉方伤残津贴3119.31元（49909元/年÷12个月×75%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）工伤保险长期待遇至其法定退休并享受养老保险金时止。二审期间，当事人双方均未向本院提交新证据。二审认定的事实与一审认定一致。本院认为：结合被上诉人仲裁请求、上诉人一审的诉讼请求、二审诉讼请求、一审判决的情况，当事人双方对一审判决住院伙食补助费780元、鉴定费520元、交通费171元、住宿费130元无争议，上诉人对一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、住院期间护理费三项计算标准存在争议，一审原告起诉一次性伤残补助金按4000元/月、停工留薪期工资按4000元/月、住院期间护理费按77元/天，在二审时，上诉人对一次性伤残补助金又以4080.67元/月、停工留薪期工资又以4080.67元/月、住院期间护理费又以77.8元/天计，上诉人依据的标准在不断改变，对一审诉讼行为自我否定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”，上诉人在二审时主张的标准与一审诉讼主张的并不一致，也未向本院说明理由。上诉人主张依《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定的工资标准，计算被上诉人所受四级工伤的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴，但上诉人未向法院提交刘玉方患职业病前12个月的平均月缴费工资的证据，因此，一审法院采用2016年度采矿业职工年平均工资49909元，计算刘玉方患职业病前12个月的月平均工资收入，对一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴计算并无不当。对护理费计算标准问题，因护理行为发生在2016年度，一审判决作出时，2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准已经公布，一审法院根据该标准计算并无不当。本案中，一审判决第三项为：“三、由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿按月为被告刘玉方缴纳社会保险费，并自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付被告刘玉方伤残津贴3119.31元（49909元/年÷12个月×75%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）工伤保险长期待遇至其法定退休并享受养老保险金时止。”该判项明确的社会保险费缴纳义务，不属于劳动争议民事案件审理的范围，权利人刘玉方可以依法向社会保险费征收管理行政机关主张该项权利，本院依法予以纠正。综上所述，岩脚煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决法律适用错误，导致判决错误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持织金县人民法院（2017）黔0524民初3363号民事判决第一项、第二项，即：保留原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿与被告刘玉方之间的劳动关系，由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿在本判决生效后10日内一次性支付被告刘玉方一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费以及住宿费等共计109592.12元；二、撤销织金县人民法院（2017）黔0524民初3363号民事判决第三项；即：“由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿按月为被告刘玉方缴纳社会保险费，并自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付被告刘玉方伤残津贴3119.31元（49909元/年÷12个月×75%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）工伤保险长期待遇至其法定退休并享受养老保险金时止”；三、由上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付刘玉方伤残津贴3119.31元（49909元/年÷12个月×75%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），支付至按照国家有关规定享受基本养老保险待遇时止；四、驳回上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿的其它诉讼请求。义务人如果未按本判决指令的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡岩脚煤矿负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可与自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一八年四月九日法官助理  王 江书 记 员  张汝阳