新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院   民 事 判 决 书      （2017）兵0601民初2390号   原告(反诉被告）：新疆生产建设兵团第六师一〇三团，住所地：新疆五家渠蔡家湖镇，统一社会信用代码：91659004010630233A。   法定代表人：蒋慧，该团团长。   委托代理人：易志军，五家渠法律服务所法律工作者。   委托代理人：赖姿羽，新疆仕诚律师事务所律师。   被告（反诉原告）：新疆茗煜鑫房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京北路136号汇轩大厦1幢6层606号，统一社会信用代码：91650100564377313F。   法定代表人：张立平，该公司董事长。   委托代理人：安蓉，该公司财务人员。   委托代理人：王虹，新疆普创律师事务所律师。   原告（反诉被告）新疆生产建设兵团第六师一0三团（以下简称一0三团）与被告（反诉原告）新疆茗煜鑫房地产开发有限公司（以下简称茗煜鑫公司）合同纠纷一案，本院于2017年12月18日受理后，依法适用简易程序审理，于2018年3月9日裁定由简易程序转入普通程序，公开开庭进行了审理。原告一0三团委托诉讼代理人易志军、赖姿羽、被告茗煜鑫公司的委托诉讼代理人安蓉、王虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告一0三团向本院提出诉讼请求：1.判令被告清偿债务4092278.62元；2.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2011年4月28日，原、被告签订保障性住房的《委托代建协议》，由被告在一0三团开发建设472套保障性住房。在建设过程中，被告因资金不足等原因，原告先后给被告借款、垫付各类费用等4092278.62元。为维护原告的合法权益，提起本案诉讼。   被告茗煜鑫公司辩称，一、对于原告主张的各类债务，双方经过对账后，被告认可债务3812566.45元及暖气费2336.72元。二、对于电费43023.21元，该费用应由施工单位负担，不应由被告承担。三、对于欠款58443.3元，因该款系双方达成执行和解协议后未完全履行的部分，原告应申请继续执行，而不应在诉讼案件中再行要求处理。四、对于原告主张的垫付拆迁补偿款和安置费的利息175908.95元，首先，原告不能提交《补充协议书》的原件，原告称其在（2013）农六法民一初字第006号案件中出示了原件，但在该案件审理时被告并未到庭，被告无法确认补充协议的真实性。其次，如补充协议是真实有效的，原告按垫付拆迁补偿款和安置费679984.61元为基数、按实际支付日期分别计算利息没有异议，但双方签订的《补充协议书》中仅约定被告同意按同期银行利率支付利息，并未约定是存款利率还是贷款利率，故原告一0三团按贷款利率计算利息，被告不予认可。再者，该费用己在（2013）农六法民一初字第006号案件中处理完毕，现原告再行主张，系重复诉讼，原告该项请求不应成立。五、被告曾申请原告补助水塔拆除费45000元，原告领导同意后实际未予补助，应在原告主张的债务中扣除水塔拆除费45000元。六、被告向原告抵偿了部分房屋，被告按原告的要求开具了销售不动产统一发票，共交纳税金195910.17元，该部分税金应在原告主张的债务中予以扣除。   反诉原告茗煜鑫公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付招标代理费85000元；2.判令反诉被告返还反诉原告代为支付的土地补偿服务费328980元；3.判令反诉被告赔偿经济损失1921417.71元；以上合计2335397.71元，并承担反诉费用。事实和理由，2011年4月28日，反诉原告与反诉被告签订《委托代建协议》。2011年8月，反诉被告一0三团对代建项目组织招投标，产生招标代理费85000元，该费用应由一0三团支付，但却由反诉原告茗煜鑫公司代为支付，请求反诉被告予以返还。在双方签订《委托代建协议》时，约定项目所涉土地系无偿划拨，土地使用权人为一0三团，但反诉被告一0三团却要求反诉原告交纳土地补偿服务费328980元，反诉被告应予返还。按双方签订的《委托代建协议》，项目区域内x地、x1地均为项目建设用地，反诉原告对x地、x1地完成了入户调查、测绘、设计、评审等前期工作，后因一0三团领导不同意启动x地项目，给反诉原告造成测绘费、评估费、勘察费、技术咨询费、印刷费、交易手续费共计107659.71元及预期利益约1500000元的损失；x1地项目中x2号楼和x3号楼因未能拆迁导致未建设，反诉被告通知反诉原告增加楼层以补充不足的建筑面积，但反诉被告未完成合法的规划设计变更手续，导致质检部门不予竣工验收，反诉原告进行拆除等维修后才通过验收，产生维修费313758元，以上损失共约1921417.71元，反诉被告应予赔偿。   反诉被告一0三团对反诉原告的反诉辩称，双方虽签订的是《委托代建协议》，但实际履行过程中反诉原告以反诉被告名义进行开发建设并获利，反诉被告无偿提供了土地，未参与实际开发与经营，也未获利。对于招标代理费，按照五家渠市发展和改革委员会市发改发［2011］xxx号《关于103团2011年度保障性住房预售价格的批复》，保障性住房的平均预售价格为1950元/㎡，招标代理费己包含在核定的成本之中，该费用应由反诉原告承担。对于划拨国有土地补偿费，按照第六师国土资源局103团分局《关于103团团镇保障型住房收费情况的说明》，反诉原告开发的天成住宅小区批准面积3.2898公顷，依据新计价［2011］xxx1号文件，该项目城镇国有土地使用费标准为10元/㎡，共应收取城镇划拨补偿费328980元，该费用属于反诉原告开发建设的成本，己核定在其预售价格中，故该费用应由反诉原告自行承担。对于经济损失，反诉原告所主张的测绘费、评估费、勘察费、技术咨询费、印刷费、交易手续费，都属于反诉原告开发的成本，与反诉被告无关。按照双方约定，拆迁工作是由反诉原告负责，反诉原告所述项目未能开发给其造成经济损失系其自身资金短缺造成，与反诉被告无关。反诉原告所述维修费系其在未得到相关部门批复便进行加盖导致主体未能验收而产生，与反诉被告无关。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   2011年4月28日，原、被告签订《委托代建协议》，约定甲方（原告）将103团保障性住房委托乙方（被告）实施代建，工程名称为103团天成住宅小区；规划总用地102411.38㎡，总建筑面积101696.83㎡；总建设期为2011年1月1日至2013年12月30日；甲方将x、x1土地以无偿划拨方式提供给乙方，乙方所建房屋享受保障性暨棚户区改造相关优惠政策；房屋销售主体为乙方，甲方不干预乙方销售过程，保障性住房价格应按师发改委物价局相关规定执行（其中拆迁成本可进入房价），利润不超过3%；拆迁主体为乙方，甲方负责协助配合乙方完成拆迁工作（拆迁工作参照五家渠棚户区改造管理办法）；施工临时用水、电需及时向103团当地水电管理部门进行申请，费用乙方自理。   在代建协议履行过程中，原告给被告借支、垫付了部分费用，被告归还部分款项。在本案诉讼过程中，原、被告双方对无争议的债权、债务进行对账后，确认被告欠原告3812566.45元。庭审中，对于原告主张的双方有争议的暖气费4673.44元，原、被告协商后表示愿意各承担2336.72元。原告为被告开发建设的天成小区保障性住房项目垫付过电费43023.21元。   原告曾因替被告借支、垫付各种款项14862274.3元，将被告起诉至第六师中级人民法院。经（2013）农六法民一初字第006号民事判决书判决，被告应支付原告14862274.3元，诉讼费及保全费115974元。该判决生效后，被告未履行给付义务，原告申请第六师中级人民法院强制执行。在执行过程中，双方达成执行和解协议，被告以天成小区91套房屋抵偿债务15002182元，余款58444.3元，被告于2013年12月6日前支付原告。执行和解协议达成后，被告己将91套房屋抵偿给原告，但未按协议约定履行58444.3元的给付义务。被告将部分房屋抵偿给原告后，按要求开具了销售不动产统一发票，交纳了相应的税费。   原、被告双方曾于2012年11月10日签订《补充协议书》，因被告未按约将所建房屋交付给购房户和安置户，购房户、安置户与原告、被告达成了退款、安置调换协议，约定原告按照购房户和安置户的要求进行小区间调整，产生的安置费用以双方财务核算票据为准，此费用由被告承担（并同意按同期银行利率支付利息）。协议签订后，原告自2014年5月6日起至2016年1月20日代被告支付了安置费和补偿差额，现尚有679984.61元差额部分未按约定给原告支付利息。在（2013）农六法民一初字第006号民事判决书中，未对利息部分进行处理。   2011年10月11日，原告一0三团向师市发改委提交了《关于一0三团2011年保障性住房销售及定价的请示》，该请示中所涉项目包括被告建设的天成小区一期保障性住房，申请定价为每平方米1950元，包含：1、工程成本，征地费、拆迁补偿费、前期工程费（地质勘查费、工程设计费、工程监理费、产权测绘费、招标代理费、图纸审查费、消防审查费、拆迁评估费、环评费）、建安工程费（预决算造价、小区配套）；2、间接费，企业管理费、销售费用、贷款利息；3、企业利润；4、税金（营业税+土地增值税）。后师市发改委作出市发改发[2011]553号《关于103团2011年度保障性住房预售价格的批复》，核定103团保障性住房平均预售价为每平方米1950元。   另，被告建设的天成住宅小区项目采用的是划拨方式供地，批准面积为3.2898公顷，第六师国土资源局一0三团土地分局依据新计价[2001]xxx1号文件中城镇国有土地使用费为10元/㎡的规定，于2011年8月17日收取被告划拨国有土地补偿费328980元。   原、被告签订《委托代建协议》后，原告一0三团作为委托方委托新疆兵咨工程项目管理咨询有限责任公司对被告建设的天成小区住宅楼工程（x1至x4号楼）的土建施工进行招投标，被告为此支付招标代理费85000元。被告茗煜鑫公司委托相关单位对其建设的天成小区项目进行了测绘、评估、勘察、技术咨询等，并支付了相应的费用。   再查，因被告未拆迁完毕，x地及x1地中x2号楼和x3号楼项目未能实际开发建设。原告曾向师建设局申请对天成小区建设项目修建性详细规划进行调整，增加楼层和户数。在未得到相应批复的情形下，被告便在施工过程中对部分楼栋增加了高度，增加了跃层等，存在施工不符合规范、构造柱纵向钢筋设置不符合规定等不符合规范要求的质量问题，导致工程未能竣工验收，经新疆生产建设兵团建设工程质量检测中心检测后，被告进行了必要的处理，才达到设计与施工质量验收规范要求，被告因此产生了一定的维修费用。   本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方均应按照约定全面履行各自的义务。本案中，原、被告双方签订的《委托代建协议》，系双方当事人真实意愿的表示，不违反法律规定，各方均应按协议的约定，履行各自的义务，承担相应的法律责任。   一、对于原告一0三团的本诉请求：   被告欠原告3812566.45元，有双方对账形成的无争议对账清单可以证实，本院予以确认。对于有争议的暖气费，被告愿意支付2336.72元，原告表示同意，本院予以确认。上述债务共计3814903.17元，被告应予支付。   对于原告垫付的电费43023.21元，原、被告双方在《委托代建协议》中明确约定“施工临时用水、电需及时向103团当地水电管理部门进行申请，费用乙方（被告）自理”，故原告要求被告支付电费43023.21元的请求，符合双方合同约定，本院予以支持。被告认为不应由其承担的理由，本院不予采纳。   对于原告主张的垫付拆迁补偿款和安置费679984.61元的利息175908.95元，被告对原告提交的《补充协议书》真实性有异议，结合原告提交的（2013）农六法民一初字第006号民事判决书，可以印证该协议真实有效，本院对该协议真实性、合法性、与本案的关联性予以确认。根据（2013）农六法民一初字第006号民事判决书的判决内容，在该案中原告未主张此部分款项利息，也未表示放弃利息的主张，该判决仅处理原、被告间的债权债务，故原告现主张该部分款项的利息不违反法律规定，本院予以确认，被告认为原告主张利息属重复诉讼的理由，本院不予采纳。根据双方订立的《补充协议书》，被告明确愿意按同期银行利率支付利息，双方虽未明确约定是同期存款利率还是同期贷款利率，但考虑到被告不及时给原告返还代付款项，给原告造成占用资金的损失，故原告按实际付款时间并按同期银行贷款利率主张利息175908.95元，不违反法律规定，本院予以支持。   对于被告未按执行和解协议支付的58444.3元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条的规定，因被告不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议的，原告可以申请执行原生效法律文书。现原告提起诉讼要求被告予以支付，不符合法律规定，对该项请求，本院不予支持。被告认为不应在诉讼案件中处理该项请求的理由，本院予以采纳。   被告称其曾向原告申请水塔拆除费45000元，原告批复同意但未给被告补助，要求在原告的诉讼请求中扣除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，被告提交的《报告》系复印件，无法与原件核对，且被告未提交该公司己支付水塔拆除费的凭证，根据原、被告签订的《委托代建协议》，拆迁主体是被告，水塔拆除属于拆迁的内容之一，故被告要求扣除水塔拆除费45000元的主张，本院不予支持。   被告称其向原告抵偿部分房屋，并按原告要求开具了销售不动产统一发票，产生营业税195910.17元，要求在原告主张的费用中予以扣除。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。本案中，虽原、被告之间系房屋抵偿关系，但仍是被告将不动产以作价形式转让给了原告，被告作为销售不动产的单位，应当承担相应的营业税，故被告要求原告承担营业税的主张，本院不予支持。   以上合计，被告茗煜鑫公司应支付原告一0三团4033835.33元（3812566.45元+2336.72元+43023.21元+175908.95元）。   二、对于反诉原告茗煜鑫公司的反诉请求：   反诉原告要求反诉被告支付招标代理费85000元，反诉原、被告间虽签订的为《委托代建协议》，但反诉被告一0三团在建设过程中不参与销售、不参与开发经营、不享受经营利益，根据反诉被告《关于一0三团2011年保障性住房销售及定价的请示》及市发改发[2011]553号《关于103团2011年度保障性住房预售价格的批复》，103团保障性住房平均预售价为每平方米1950元，该费用中己包含招标代理费，故反诉原告要求反诉被告承担该项费用的请求，本院不予支持。   反诉原告茗煜鑫公司认为根据双方签订的《委托代建协议》，反诉原告取得土地方式为无偿划拨，要求反诉被告一0三团返还支付的土地补偿费328980元。因反诉原告所述该费用系第六师国土资源局一0三团土地分局依据新计价[2001]500号文件的规定对无偿划拨的土地收取的基本使用费，并不是按照有偿出让土地的方式收取的土地出让金，反诉原告要求反诉被告予以返还，不符合事实及法律规定，对该请求，本院不予支持。   反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失1921417.71元，对于反诉原告支付的测绘、评估、勘察、技术咨询等费用107659.71元，因上述费用己核定在反诉原告的成本之中，且x地及x1地中x2号楼和x3号楼项目未能继续实施，系反诉原告未能完成拆迁导致，与反诉被告无关，故反诉原告要求被告承担上述费用的请求，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告承担维修费313758元，反诉被告虽曾向师建设局提出申请，申请将反诉原告建设的天成小区建设项目规划进行调整，但在未得到相关部门批复的情形下反诉原告便己施工建设，并产生了质量问题，反诉原告主张的维修费用系其自身建设中施工不符合规范、构造柱纵向钢筋设置不符合要求等行为而产生，与反诉被告无关，故反诉原告要求反诉被告承担维修费313758元的请求，本院不予支持。对于未能开工建设x地及x1地中x2号楼和x3号楼项目产生的预期利益1500000元问题，因上述项目未能继续实施，系反诉原告未能完成拆迁导致，与反诉被告无关，故反诉原告的此项请求，本院不予支持。反诉原告要求对此进行评估鉴定的申请，本院不予准许。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项、第四百六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项之规定，判决如下：   1、被告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告新疆生产建设兵团第六师一0三团款项4033835.33元；   二、驳回原告新疆生产建设兵团第六师一0三团的其他诉讼请求；   三、驳回反诉原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费39538元（原告已预交），由原告新疆生产建设兵团第六师一0三团负担565元，被告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司负担38973元；反诉案件受理费12719元（反诉原告己预交），由反诉原告新疆茗煜鑫房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第六师中级人民法院。       审判长  石娟   审判员  刘丽萍   人民陪审员  胡远帅                                二〇一八年三月二十八日     书记员 左枫钰