河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终1548号上诉人（一审被告）：张玲，女，汉族，1982年7月19日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：崔留安，河南腾泰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张奇，男，汉族，1978年1月18日出生，住获嘉县城区。委托诉讼代理人：杨大学，男，汉族，1967年9月13日出生，住获嘉县城区。被上诉人（一审原告）：安纪玲，女，汉族，1974年4月16日出生，住获嘉县城区。委托诉讼代理人：汪梅霞，河南博苑律师事务所律师。上诉人张玲、张奇因与被上诉人安纪玲民间借贷纠纷一案，不服获嘉县人民法院（2017）豫0724民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玲及其委托诉讼代理人崔留安、张奇及其委托诉讼代理人杨大学、被上诉人的委托诉讼代理人汪梅霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玲上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人安纪玲对上诉人张玲的诉讼请求或驳回上诉人的起诉。事实和理由：上诉人和被上诉人之间没有形成民间借贷法律关系，双方只是书写了借款手续，被上诉人并未将双方约定的50万元交付给上诉人。原审庭审中被上诉人只提交了以银行转账方式支付给原审被告张奇的476000元的证据，既没有提供将该476000元款交给上诉人的任何证据，也没有提供上诉人让被上诉人指示将该款交付给张奇的任何证据，上诉人对其支付给张奇的款毫不知情。被上诉人在原审中没有提供任何证据证明存在着24000元现金的事实，对被上诉人所称的50万元，二上诉人均有异议。一审法院将“月息肆份”认定为月息4分错误。被上诉人在诉讼中主张要求支付利息，按照法律规定，其就负有举出证明双方约定利息的证据。本案中，对于借条中“月息肆份”，被上诉人明确承认不是上诉人书写，是张奇所写，但张奇不予认可，按照民诉法规定，该举证责任应由被上诉人承担。对于超过年利率36%部分的利息，按照司法解释规定应从本金中扣除，然后才可以继续计算利息。退一万步讲，假设上诉人与被上诉人形成借贷法律关系，该款已经偿还完毕或基本偿还完毕。张奇上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审费用。事实和理由：1、一审程序违法，一审法院以上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭进行缺席判决是错误的。2、一审认定事实错误，虽然借条载明借款金额50万元，但相应银行转账记录证明被上诉人实际出借金额为476000元，而被上诉人称24000元付的是现金，没有证据证明，借款人、担保人均不认可。借款时三方均在场，只是口头约定月利率为千分之十，借条上“月息肆份”不知是谁添写。被上诉人应就利息的约定承担举证责任。本案实际借款为476000元，利率三方约定为千分之十，并无约定千分之四十，故应以千分之十利率分期计算。本金按476000元月利率千分之十分段分期计算利息总计60793.036元，除利息实际归还本金469806.94元，实际尚欠被上诉人本金只有6193.06元。被上诉人安纪玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、两上诉人和被上诉人之间的民间借贷关系客观真实，张玲在借款时将房产证原件押给安纪玲，直到现在都未要求安纪玲返还，2、在实际支付中，当事人通过银行转账、现金支付是符合交易习惯的。3、利息肆份书写的认定问题，张奇有义务提供证据或申请鉴定不是自己书写，且一审也询问张奇是否申请鉴定，张奇明确表示不申请鉴定。根据安纪玲与张奇之间微信通话记录可以看出张奇是按照约定的50万元月息4分偿还利息的，张奇辩称利息是1分并未提供任何证据证明。4、该笔借款不存在上诉人所谓本息已经偿还完毕的情况，张奇和安纪玲在2015年3月份前就有资金交易往来，截止2017年2月12日，张奇和安纪玲之间仍存在50万元、20万元、6万元的欠款事实，张奇提供的2017年1月6日之前的账户交易记录和案涉50万元不存在冲突问题，二上诉人应承担返还本金及利息的责任。安纪玲向一审法院起诉请求：张玲归还借款本金50万元及至实际付款日的利息（按月息2分从2017年2月12日计算至实际归还日），张奇对上述款项承担连带保证责任，诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：张玲系张奇的妻妹，张奇与安纪玲同为交通局职工，系同事关系。2015年3月份张玲、张奇一块找到安纪玲借款50万元，经过协商，张玲并自愿用自己在郑州的房产做抵押，张奇为张玲该笔借款作为担保人承担连带责任，在双方协商一致后，原告按照商定意见于2015年3月11日通过安纪玲工商银行账户62×××82及安文琴工商银行账户62×××26分别转入张奇账户62×××71款76000元及40万元并支付现金24000元共计50万元，之后，被告张玲、张奇共同向原告出具了借据一份，内容为“借条今借到安纪玲现金500000元（伍拾万元整）用张玲房屋产房做抵押（房产证号13××**）用期一年到期如无能力偿还，房产归安纪玲所有（月息肆份）借款人张玲2017年3月11日担保人张奇2015年3月11日”，到期后，原告多次催要，下欠本金及利息被告以无款为由一推再推，原告起诉。另查明，被告张玲系大专文化，二被告对借据本身内容无异议，只对借据内容中“月息肆份”提出异议，原告称系被告张奇所书写，被告张奇不予认可，且也不申请笔迹鉴定。又查明，二被告对借据中借款数额无异议，被告张奇对利息约定认为是按1分计息，且提供了2015年3月20日至2017年1月6日止的本人借记卡账户历史明细清单，用于证明归还了借款，但不能充分证明利息是按1分计息，原告对被告所提供证据进行反驳，并提供相应证据佐证，即被告张奇与原告安纪玲于2017年2月12日至2017年9月6日的微信聊天记录，以证明双方存在多笔经济往来，其中50万元月息一月2万元，20万元月息一月8000元，6万元月息一月1800元，双方对账50万元借款利息从2017年1月11日至2月12日共20600元，26万元借款从1月4日到2月12日利息9880元+2600元=12400元合计33000元，被告张奇于2017年3月13日晚上19：09转给原告安纪玲工商银行卡33000元，从2月12日开始借款76万元，计50万元、26万元两笔，本金50万元借款，利息按4分付息，从2015年3月11日借款日起付至2017年2月12日止。一审法院认为，原、被告双方因借款行为而存在权利义务关系，公民之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理，债务应当清偿，有能力偿还而拒不偿还的由人民法院判决强制偿还。本案中，被告张玲借贷原告安纪玲人民币本金50万元，并自愿用自己在郑州的房产做抵押，被告张奇自愿为该笔借款做担保，承担连带责任。二被告为原告出具了借条，按照双方协商约定，原告履行了付款义务，将款打到张奇账户，结合本案张玲作为完全民事行为能力人，具有大专文化程度，对借据内容的意思表示是明知的，不仅在借条上签名，而且借条内容又是本人亲自书写，并且又将自己的房产作为抵押交给债权人，至于原告将款打到担保人账户上，被告人张玲应当是明知的，否则不可能出具借据，也不可能自愿将房产证交给出借人，又不能不在法定期限内申请撤销该民事行为，故对张玲辩称本人未实际收到该所借款项，不应承担还款责任的理由不足，不予采纳。另外，就该借据的内容中“月息肆份”原告主张系被告张奇所书写，被告张奇不予认可，且又不申请笔迹鉴定，辩称月息按1分支付，但没有足够的证据加以证明，所提供的历史明细清单不具有唯一性和排他性，结合原告所提供的微信聊天记录，充分说明当时借款约定的月息确为4分，且被告张奇已按月息4分实际支付给了原告，原告也认可利息按月息4分所收取，故对被告辩称的利率月息1分的主张不予采纳，再之，对被告张奇代理人提供的张奇从2015年3月20日至2017年1月6日归还借款33笔只能作为还款事实的存在，但不能充分证明双方对借款数额、利息的共认事实，也不能否定被告张奇与安纪玲在2017年2月12日手机微信聊天记录中明确反应出的张奇截止2017年2月13日共借原告76万元，其中为50万元和26万元两笔。原告提供的微信聊天记录客观真实、合法，与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据。借贷双方约定的利率超过年利率36%超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予支持，但本案中被告并没有向法院提出请求主张，该项权利被告可另案起诉向原告主张。综上所述原告主张要求被告归还借款本金50万元及至实际付款日的利息（月息2分从2017年2月12日计算至实际归还日）符合法律规定，应予支持。二被告的辩解理由不足，不予采纳，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告张玲与判决生效后五日内归还原告安纪玲借款本金50万元；二、限被告张玲与判决生效后五日内支付原告安纪玲借款本金50万元的利息（利率按月息2分计算从2017年2月12日起至本判决确定还款之日止）；三、被告张奇对张玲上述一、二项还款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，诉讼保全费3020元，总计7420元，由被告张玲、张奇承担。二审中，当事人没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张玲作为借款人、张奇作为担保人，向安纪玲出具借条，张玲将其房产证原件交由安纪玲作为抵押，安纪玲按约定履行了出借义务，安纪玲与张玲、张奇之间债权债务关系明确。上诉人张玲上诉称安纪玲未将借款交付、双方之间形不成民间借贷法律关系的主张不能成立。上诉人与被上诉人在借据中约定“月息肆份”即：该笔借款的借款月利息为4%，张奇上诉主张借款时口头约定利息为月息1分，没有证据支持，也与张奇与安纪玲的微信通话记录显示张奇是以月利息4%向安纪玲偿还利息的情形相矛盾，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。上诉人认为案涉借款已经偿还完毕或基本偿还完毕，并提供张奇从2015年3月20日至2017年1月6日向安纪玲转账明细，安纪玲辩称双方存在多笔经济往来，截止2017年2月13日上诉人仍借其76万元，包括本案50万元和案外26万元，这与张奇通过微信向安纪玲偿还利息相吻合，上诉人认为案涉借款已还清，但其提供证据不足以证明其主张，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为借款超过年利率36%部分的利息，应当从本金中扣除，根据《最高人民法院》第二十六条第二款的规定，上诉人对超过年利率36%部分的利息可以向人民法院提出请求返还，但上诉人并没有向一审法院提出请求主张，一审告知上诉人可另行向安纪玲主张，并无不当。综上，上诉人张玲、张奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张玲、张奇负担。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 谢田霞审判员 吕 亮二〇一八年四月二十八日书记员 冯 媛