包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2793号   上诉人（原审被告）郭建军，男，1977年11月20日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。   上诉人（原审被告）包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司。   法定代表人:张瑞君，该公司执行董事。   二上诉人共同委托诉讼代理人：张志华，内蒙古融兴律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）刘永，男，1972年2月21日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：赵欣，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人郭建军、上诉人包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司因与被上诉人刘永合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院(2018)内0202民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   郭建军、包头市蒙丽生态环境治理服务有限（以下简称蒙丽公司）上诉请求：撤销包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2485号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审法院认定蒙丽公司承担连带给付责任事实不清，证据不足。上诉人蒙丽公司系郭建军与刘永解除合伙协议以后与他人共同创立，是具有独立主体资格的公司，经营范围虽与郭建军和刘永合作经营范围部分重合，但明显经营范围更广，没有任何证据表明是郭建军原经营项目的延续。刘永与郭建军的合伙经营项目违法，其设备大部分已经被拆除，现有证据无法认定其合伙经营项目与蒙丽公司有关。（二）郭建军支付刘永退股金条件尚未成就，原审法院判决退还股金系事实认定错误。根据《退股协议书》约定，郭建军退还刘永股金的条件是郭建军开始生产运营后5天内付100万元，但之后郭建军一直处于试生产、调试阶段，没有正式生产，故郭建军依约不应该退还股金。另原审法院在未查明刘永是否拉完其所购石子或剩余石子多少以及是否多拉走的情况下，判决郭建军继续交付石子没有事实依据，判决结果违反法律规定。（三）原审法院判决内容与诉请内容不一致，存在不告不理、超出诉讼请求范围裁判的情形，且第一项判决内容不明确，没有具体数额，第二项判决利率计算标准及起算点均无依据；另郭建军原审时申请调取证据，原审法院对此置之不理。以上均属程序违法，请求二审法院撤销原判，发回重审。   刘永辩称，郭建军、蒙丽公司的上诉理由无事实法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。事实和理由：（一）蒙丽公司所经营的项目系刘永与上诉人原经营项目的延续，原审判决对此认定正确，蒙丽公司应与上诉人共同承担给付责任。蒙丽公司与上诉人的业务持续混同，具体的交易行为、交易方式、交易价格均由郭建军直接指挥、支配，该公司经营的实质与上诉人个体经营时无任何区别。故上诉人作为股东，对公司过度控制，其行为应属滥用公司人格，蒙丽公司应与上诉人共同承担向刘永的给付责任。（二）上诉人应继续向刘永交付剩余石料，并向刘永给付退股金363万及违约金，原审判决对此认定清楚，应予维持。上诉人一直正常生产，其所谓支付退股金条件未成就的理由不能成立。刘永退伙后，即从2016年5月至2018年5月一直从上诉人处拉运石料，故其并未停产，上诉人所述不实，其应当按照约定向刘永给付退股金。同时，刘永已全额付款，并总计从上诉人处拉运石料206858.09m?，尚有43141.91m?石料未拉，上诉人应承担继续履行之责任。（三）原审判决并未超诉请裁判，判决第一项系对诉请的释明，违约金计算方式法庭已经释明，上诉人如不服应在答辩期内提出，二审提出不合理；当事人申请调证，是否调取由法院决定，原审法院未予调取程序合法。   刘永向一审法院起诉请求：1.依法判令被告继续履行退伙协议书。2.请求人民法院依法判令被告给付原告退股金363万元及违约金。3.诉讼费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：原、被告于2013年8月开始合伙经营废矿石项目，2016年6月23日双方达成退伙协议，协议约定:原告刘永于2016年6月16日正式退出合伙，被告退给原告股金等款共计938万元，其中575万元原告用于购买被告的石子(共计25万方，每方23元)，剩余363万元以现金形式分三次给付原告。协议签订后，原告依照协议约定从被告处拉运所购买的石子，但被告却未按照协议约定给付原告退股金363万元;截止目前，被告除未给付原告363万元退股金外，原告也尚有价值100多万元的石子未拉运完。现原告诉至法院，请求判如所请。另查明，原被告于2016年6月23日达成退伙协议后，被告郭建军于2016年9月2日注册成立了包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司，法定代表人是郭建军，所从事的项目仍是原被告合伙经营的项目。   一审法院认为，原、被告双方于2016年6月23日达成的退股协议是双方真实意思表示，原、被告双方都应按照协议的约定履行各自的义务。协议签订后，双方就其中575万元原告用于购买被告的石子(共计25万方，每方23元)已经开始履行，而被告包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司是在履行过程中应环境保护的要求而成立，其实质是被告郭建军原经营项目的延续。被告郭建军应按约定履行给付363万元退股金，并按约定酌情给付相应的违约金，同时应继续履行575万元原告用于购买被告的石子未履行部分；被告包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司应承担连带给付义务。被告郭建军及被告包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司的抗辩理由缺乏事实依据和法律依据，法院不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、第一百七十九条第（七）、（九）的规定，判决：一、被告郭建军于判决书生效之日起三十日内继续履行退伙协议约定的原告刘永以575万元用于购买被告的石子尚未履行部分；二、被告郭建军于判决书生效之日起三十日内给付原告刘永退股金363万元人民币及违约金（违约金以363万元为本金，以每日万分之五利率计息，从2016年7月1日起计算至执行完毕止）；三、被告包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司对上述两项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35840元，减半收取17920元，财产保全费5000元，由二被告负担。   二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明，二上诉人虽称刘永已拉运完575万元所购买的石子，但并未充分举证。根据二上诉人原审中自行提供的刘永拉走石子产品汇总表、刘永销售原料明细表及二上诉人陈述刘永另拉走黄混料302m?，本院认定刘永自2016年5月起即不间断拉走石子共计206858m?，其中规格为0.5-1的石子共计58274m?，规格为1-2的石子共计67124.61m?,规格为2-4的石子共计79875.08m?，混料1584.5m?（1282.5m?＋302m?），刘永对以上拉走石子数量亦认可。据此，刘永575万元购买石子（退股协议约定规格分别为0.5-1、1-2、2-4三种规格，石子各捌万立方左右，刘永购买石子总计25万立方）尚有43142m?（250000m?－206858m?）未拉运完，根据其与郭建军所签《退股协议书》约定，该部分未拉运石子价值992266元（43142m?×23元/m?）。原审法院查明刘永尚有价值100多万元的石子未拉运完有误，本院予以纠正。另查明，蒙丽公司成立后，所从事的项目部分仍是刘永、郭建军合伙经营的项目。   经二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，郭建军与刘永均认可二人于2016年6月23日达成退股协议，故二人应依约履行该协议。根据二审查明，刘永575万元用于购买石子，尚有43142m?未拉运完，郭建军应继续履行向刘永交付该43142m?石子的义务。关于刘永主张的363万元退股金，根据退股协议约定，郭建军应于开始生产运营5天内先付刘永100万元，虽郭建军称根据约定，其尚未正式生产，支付该退股金约定的条件尚未成就，但根据其自行提供的刘永拉走石子产品汇总表、刘永销售原料明细表看，从2016年5月份，刘永即不间断拉运石子，没有证据证明郭建军未生产运营，故郭建军以上主张本院不予采信，郭建军应依约向刘永支付363万元退股金。郭建军未依约向刘永支付退股金，构成违约，应承担违约责任。因双方在《退股协议书》中约定了违约金，但约定过高，故原审法院以363万元为本金，酌情按照日万分之五的利率标准从2016年7月1日起至执行完毕止计算违约金适当，不违反法律规定，本院予以确认。郭建军所称原审判决认定违约金利率计算标准及起算点均无依据的主张，依据不足，本院不予采信。因《退股协议书》系郭建军与刘永签订，故刘永要求蒙丽公司与郭建军共同履行退股协议的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院判决蒙丽公司与郭建军承担连带给付责任不当，本院予以纠正。   综上，上诉人包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司关于其不承担连带责任的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2485号民事判决第二项即“被告郭建军于判决书生效之日起三十日内给付原告刘永退股金363万元人民币及违约金（违约金以363万元为本金，以每日万分之五利率计息，从2016年7月1日起计算至执行完毕止）；   二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2485号民事判决第一项即“被告郭建军于判决书生效之日起三十日内继续履行退伙协议约定的原告刘永以575万元用于购买被告的石子尚未履行部分”、第三项即“被告包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司对上述两项承担连带给付责任”；   三、郭建军于本判决生效之日起三十日内继续履行退伙协议约定的刘永以575万元用于购买郭建军的石子尚未履行部分即43142m?；   四、驳回刘永其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费17920元（刘永预交）、财产保全费5000元（刘永预交），二审案件受理费35840元（郭建军、包头市蒙丽生态环境治理服务有限公司预交），共计58760元，由郭建军负担。   本判决为终审判决。   审判长 付   光   审判员 刘 程 燕   审判员 沈 艳 萍     二○一九年四月十九日   书记员 敖敦格日乐   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。