湖南省津市市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0781民初91号 原告：徐某，男，2012年4月12日出生，汉族，住津市。 法定代理人：徐兆福（徐某父亲），男，住津市。 被告：津市市城东幼儿园，住所地津市市城东社区**。 法定代表人：李琼，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：李宗山，男，该幼儿园教师。 委托诉讼代理人：汪辉，湖南鼎鸣律师事务所律师。 被告：津市市中医医院，住所地津市市建设路**。 法定代表人：鲁礼科，该医院院长。 委托诉讼代理人：谭定，男，该医院医生。 委托诉讼代理人：董臣，津市市鹏来法律服务所法律工作者。 原告徐某与被告津市市城东幼儿园(以下简称幼儿园）侵权责任纠纷一案，本院于2018年3月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，徐某申请追加津市市中医医院（以下简称中医院）为本案被告。本院准许。后发现本案案情复杂，不宜适用简易程序，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐某的法定代理人徐兆福，被告幼儿园的委托诉讼代理人李宗山、汪辉，被告中医院的委托诉讼代理人谭定、董臣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 徐某向本院提出诉讼请求：判令二被告赔偿各项损失共计88568元。事实和理由：2017年3月24日，徐某在幼儿园上学时，因幼儿园老师管理不善，与小朋友推搡而摔倒，造成徐某右上肢外伤，同日到中医院就诊治疗，该院医生治疗后仍遗留上肢畸形，活动受限。常德市九澧司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书认定：徐某右肱骨髁上骨折畸形愈合，构成十级伤残。 幼儿园辩称，对徐某在幼儿园受伤不持异议，但徐某受伤致十级伤残的后果是中医院诊疗活动存在过错导致，相应民事责任应由中医院承担，徐某受伤致残后发生的医疗费应在本案分担责任中一并处理。 中医院辩称，徐某受伤后在中医院治疗属实，但中医院的治疗没有过错，即使有过错也是医疗纠纷。本案是教育机构责任纠纷，中医院不是适格的主体，应驳回徐某要求中医院承担责任的诉讼请求。 徐某围绕诉讼请求提交了如下证据：1、徐某的身份资料，证明原告主体资格；2、鉴定意见书，证明徐某受伤构成十级伤残的事实；3、中医院门诊病历，医学影像诊断报告、收据，证明徐某受伤后到中医院接受治疗的事实；4、津市市人民医院、澧县人民医院、湖南省儿童医院、中南大学湘雅二医院门诊病历，证明中医院有诊疗过错的事实；5、社区证明，证明徐某与父亲一直居住在津市城区的事实。 幼儿园就其辩称向本院提交了下列证据：1、中医院门诊病历原件，证明中医院病历仅2017年3月24日治疗有病历记录，后面四次检查均没有病历记录，违反了诊疗规程的事实；2、中医院医学影像诊断报告4张，证明中医院诊疗不当的事实；3、车票、医院收据15张、车辆通行费收据3张、汽油发票1张，证明幼儿园承担了治疗、交通、鉴定费用的事实。 中医院就其辩称向本院提交了下列证据：1、事业单位法人证书、医疗机构执业许可证，确定中医院级别和等次的文件，证明中医院有治疗资格；2、谭定、向芳的医师资格证、执业医师证，证明经治医师有治疗资格；3、骨科学教材摘录3份，证明徐某受伤部位，不能用开刀手术治疗；4、X光片4张，证明诊断没有过错；5、谭定关于徐某诊治的说明，证明治疗的经过和治疗合法合规。 本院对当事人提交的证据进行了庭审质证。对徐某提交的证据，幼儿园的质证意见为：中医院的门诊病历形式要件没有异议，该证据可以证明中医院对徐某的诊疗有过错，病历书写违反规定。对其它医院门诊病历及法医临床鉴定意见书，社区证明均无异议。中医院的质证意见为，对鉴定意见书相关性、关联性、合法性有异议；对其它医院门诊病历的真实性没有异议，上述医院诊断与中医院诊断是一致的，对社区证明的质证意见为形式要件不合法。对幼儿园提交的证据，徐某质证均无异议。中医院质证意见为医疗票据的真实性无异议，加油票据、过路费票据有异议，对病历的真实性没有异议，对举证目的有异议。对中医院提交的证据，徐某表示有异议，但未提出明确质证意见。幼儿园质证意见为，对中医院提交的证据1、2没有异议，对证据3、4质证意见为，教材摘要及谭定医生写的情况说明不能作为证据，X片诊断报告单能够证明中医院有过错。 对上述各方当事人无异议的证据，本院予以确认。对鉴定意见书，本院亦予以确认。对社区关于徐某及父亲住所的证明，中医院质证该证明形式要件不合法。质证后，原告对该证据进行了完善补正，对该证明的证明效力本院予以确认。对中医院质证有异议的加油票据、过路费票据，因该票据与徐某治疗没有相关性，本院不予采信。对幼儿园质证有异议的教材摘要，本院认为，教材摘要仅是一种学理解释，与本案没有关联性，不能作为证据采信。 根据原、被告陈述和经庭审质证确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月24日，徐某在幼儿园上学时摔倒，当即前往中医院治疗，中医院诊断为：右侧肱骨髁上撕裂性骨折，该院医生予以手法复位石膏托外固定治疗，该院医生书写了门诊病历记录。同年3月27日、4月5日、4月17日、4月26日，徐某到中医院门诊复查，均进行了医学影像诊断，该医院出具了诊断报告，但未在门诊病历上书写记录。同年5月8日、5月15日、8月25日、10月18日徐某先后在津市市人民医院、湖南省儿童医院、澧县人民医院、中南大学湘雅二医院门诊检查，中南大学湘雅二医院门诊检查诊断为：外伤后右肘内翻畸形，建议观察半年后必要时手术治疗。2017年10月31日，常德市九澧司法鉴定所鉴定认定，徐某右肱骨髁上骨折畸形愈合，为十级伤残。其护理期为30天，营养期为30天。诉讼中，幼儿园申请对中医院的医疗活动与徐某伤残后果之间的因果关系进行鉴定，徐某同意进行鉴定，本院准许。本院委托常德市司法鉴定中心鉴定，中医院未按要求提供营业执照、机构代码、医疗级别文件及经治医生医师资格证和执业证，也拒绝参加医疗损害鉴定听证会，致使鉴定无法继续而终结。 本院认定徐某受伤损失如下：1、医疗费619元；2、营养费1500元；3、护理费3000元；4、交通费537元；5、鉴定费1500元；6、残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×10%）；徐某虽属农村户口，但提交了案发前一直在津市市城区居住的证据，对其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算；7、精神抚慰金5000元，共计74724元。 本院认为，本案属侵权责任纠纷。本案争议的焦点：一是中医院是否是本案的适格被告；二是中医院在诊疗过程中是否有过错，是否承担侵权民事责任。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案诉讼中，徐某申请追加中医院为被告，本院书面通知了中医院参加诉讼。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。根据上述规定，中医院是本案适格被告。 关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第四条第一款规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，中医院在本案委托进行了医疗因果关系鉴定后，拒不提供相关资料，不参加医疗损害鉴定听证会，致使鉴定无法进行，不能具体确定中医院诊疗活动过错大小及导致徐某骨折畸形愈合原因力的比例，应自行承担对其不利的法律后果。对徐某关于伤残是由中医院诊疗不当所造成的诉称，对幼儿园关于徐某骨折是因中医院诊疗过错所导致的辩称，本院均予以采信。 综上，幼儿园应对徐某右肱骨髁上骨折造成的经济损失承担民事责任，中医院应对徐某因骨折畸形愈合构成十级伤残所造成经济损失承担民事赔偿责任，幼儿园应赔偿徐某经济损失7156元，扣减已支付2656元还应赔偿4500元，中医院应赔偿徐某经济损失67568元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一、二款，第三十八条，第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第八项规定，判决如下： 一、津市市城东幼儿赔偿徐某各项损失7156元，扣减已支付2656元，还应赔偿4500元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、津市市中医医院赔偿徐某经济损失67568元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回徐某未获本院支持的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2014元，津市市城东幼儿园负担162元，津市市中医医院负担1530元，徐某负担322元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  于海燕 审 判 员  宋叔庆 人民陪审员  刘仕柏 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  韩昌鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任 第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 …… 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 …… 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条第二款 …… 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 第四条下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任： …… （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。