贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）黔05刑终61号原公诉机关贵州省金沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）刁业远，男，1970年12月23日出生，汉族，重庆市江津区人，本科文化，无业，住重庆市江津区。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年3月28日被取保候审并于当日释放，2017年12月22日被逮捕。现押于金沙县看守所。辩护人陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。辩护人赵雄，贵州本芳律师事务所律师。贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人刁业远犯合同诈骗罪一案，于2017年12月22日作出（2017）黔0523刑初209号刑事判决。原审被告人刁业远不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员杨大琴出庭履行职务。上诉人刁业远及其辩护人陈胜华到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：遵义瑞安(集团)房地产开发有限公司金沙分公司(以下简称瑞安金沙分公司)与遵义瑞安企业(集团)房地产开发有限公司(以下简称瑞安公司)属挂靠关系，瑞安金沙分公司的负责人系龚某富，瑞安公司于2013年12月30日通过金沙县土地矿产资源交易中心举办的国有土地使用权挂牌出让取得金沙县鼓场街道黎明社区JSX045-LC地块的国有土地使用权，并作为“丽水金沙”工程项目进行开发。2014年1月，重庆元源建筑有限公司法人代表被告人刁业远在重庆市江津区负债上千万元的情况下，到金沙县与瑞安金沙分公司的负责人龚某富就“丽水金沙”工程项目地块签订《合作协议》，双方约定该宗地总面积24107平方米，宗地价格6020万元，双方共同投资、共享利润、共担风险，并按土地投资价格计算股份，分为100股，600020元为一股，瑞安金沙分公司按投入资金占60%，刁业远按投入资金占40%的股份享有该项目责权利，项目后续投资，按比例由各方进行投资。协议签订后，被告人刁业远未对该项目进行投资。被告人刁业远明知自己没有履约能力，也未获取金沙县“丽水金沙”项目工程发包权的前提下，于2014年12月2日将金沙县“丽水金沙”项目工程中的建筑工程发包给被害人吴某祥，收取吴某祥工程保证金55万元。2015年2月10日，被告人刁业远与龚某富签订“丽水金沙”一期工程《施工合同补充协议》，双方约定由刁业远向龚某富缴纳合同履约保证金和工程质量保证金600万元。协议签订后，被告人刁业远仍未缴纳保证金。被告人刁业远明知自己没有履约能力，也未获取金沙县“丽水金沙”项目工程发包权的前提下，于2015年3月2日将金沙县“丽水金沙”项目工程中的水电安装工程发包给被害人杨某忠，收取杨某忠工程保证金50万元；于2015年3月26日将金沙县“丽水金沙”项目工程中的土石方工程发包给被害人蒲某坪，收取蒲某坪工程保证金62万元。被告人刁业远收取上述三被害人的保证金后用于归还自己的前期债务、个人开销，并将自己的联系方式更换后逃匿。案发后，被告人刁业远及其家属退还了被害人吴某祥的损失37.4万元、退还了被害人杨某忠的损失34万元、退还了被害人蒲某坪的损失35万元，并取得三被害人的谅解。一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刁业远犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人刁业远退赔被害人吴某祥、杨某忠、蒲南平的损失人民币六十万零六千元。宣判后，上诉人刁业远以“其有开发建设的工程发包权。其四处融资借款，筹集开发资金，有履行涉案施工合同的意图。所以上诉人主观上无非法占有吴某祥、杨某忠、蒲某坪保证金的目的，客观上也无在认为自身没有工程发包权而捏造有工程发包权、隐瞒真相的行为。原判否定上诉人的工程发包权，一方面属于客观归罪，未考虑上诉人主观认识，违反了刑事案件定罪量刑主、客观相一致原则。另一方面，原判未将合同的履行状态与合同订立的法律后果加以区别，从而否定上诉人的开发商地位和施工总承包人地位，在客观上否定了上诉人工程发包权的存在，认定上诉人有罪，适用法律错误。原判采信上诉人被疲劳审讯所作有罪供述认定其有非法占有的主观目的错误”为由提出上诉。二审庭审中辩护人以相同理由提出辩护，并提出上诉人作为保证人为龚某富融资借款600万元应当视为上诉人的投资的辩护意见。出庭检察员提出上诉人签订合同时无履约能力，其也未实际投资，收取保证金不能归还后采取关机更换联系方式逃匿，说明其自始即有非法占有目的，其为龚某富担保借款600万元不能视为其投资的意见。经审理查明，原判认定上诉人刁业远于2014年1月与瑞安金沙分公司的负责人龚某富就“丽水金沙”工程项目地块签订《合作协议》后，刁业远未对该项目进行投资。刁业远明知自己没有履约能力，也未获取金沙县“丽水金沙”项目工程发包权的前提下，于2014年12月2日将金沙县“丽水金沙”项目工程中的建筑工程发包给被害人吴某祥，收取吴某祥工程保证金55万元。2015年2月10日，刁业远与龚某富签订“丽水金沙”一期工程《施工合同补充协议》，约定由刁业远向龚某富缴纳合同履约保证金和工程质量保证金600万元。协议签订后，刁业远仍未缴纳保证金。刁业远明知自己没有履约能力，也未获取金沙县“丽水金沙”项目工程发包权的前提下，于2015年3月2日将金沙县“丽水金沙”项目工程中的水电安装工程发包给被害人杨某忠，收取杨某忠工程保证金50万元；于2015年3月26日将金沙县“丽水金沙”项目工程中的土石方工程发包给被害人蒲某坪，收取蒲某坪工程保证金62万元。刁业远收取上述三被害人的保证金后用于归还自己的前期债务、个人开销，并将自己的联系方式更换后逃匿。案发后，刁业远及其家属退还了吴某祥37.4万元、退杨某忠34万元、蒲某坪35万元，取得了三被害人谅解的事实清楚。据以认定的证据已在一审判决书中分项列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人刁业远及辩护人所提“上诉人刁业远有开发建设的工程发包权。其四处融资借款，筹集开发资金，有履行涉案施工合同的意图。所以上诉人主观上无非法占有吴某祥、杨某忠、蒲某坪保证金的目的，客观上也无在认为自身没有工程发包权而捏造有工程发包权、隐瞒真相的行为。原判否定其有工程发包权，一方面属于客观归罪，未考虑其主观认识，违反了刑事案件定罪量刑主、客观相一致原则。另一方面，原判未将合同的履行状态与合同订立的法律后果加以区别，从而否定上诉人的开发商地位和施工总承包人地位，在客观上否定了其工程发包权的存在，认定其有罪，适用法律错误。上诉人作为保证人为龚某富融资借款600万元应当视为其投资。原判采信上诉人被疲劳审讯所作有罪供述认定其有非法占有的主观目的错误”的上诉理由和辩护意见。经查，一、上诉人在负债上千万元情况下与他人签订需巨额投资的协议，其不具有履约能力，明知对涉案项目工程不具备发包条件而发包,收取被害人保证金用于归还所欠债务和生活开支，在被害人催还保证金情况下逃匿，其行为符合合同诈骗罪的构成要件；二、认定刁业远为龚某富担保借款600万元款项属刁业远投资无法律依据；三、上诉人的有罪供述取证合法，讯问符合法律规定，且与证人证言、相关书证、被害人陈述能够相互印证，形成证据锁链，对该有罪供述应予采信。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刁业远以非法占有为目的，在签订合同过程中明知自己没有实际履行能力，骗取他人工程保证金167万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李天伟审判员  季 琥审判员  谢 建二〇一八年四月十三日书记员  王 亮