河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终465号上诉人（原审原告）：侯利勇，男，1972年4月12日出生，汉族，现住桥**。被上诉人（原审被告）：张家口崇礼区顺达爆破服务有限公司，住所地崇礼区西湾子镇物资局楼。法定代表人：王迎明，总经理。委托诉讼代理人：方炜，男，该公司职工。委托诉讼代理人：范志强，河北天权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口崇礼区顺达爆破服务有限公司洪舟施工队，住所地崇礼区马丈子乡马杖子村。法定代表人：崔洪舟，经理。委托诉讼代理人：范志强，河北天权律师事务所律师。原审第三人：北京泰诺安公路建设有限公司，住所地，北京市昌平区昌平镇星火街**，**楼101。法定代表人：冯照山，董事长。委托诉讼代理人：于波，该公司职工。上诉人侯利勇因与被上诉人张家口崇礼区顺达爆破服务有限公司（以下简称顺达公司）、张家口崇礼区顺达爆破服务有限公司洪舟施工队（以下简称洪舟施工队）建设工程施工合同纠纷一案，侯利勇不服河北省张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初2132号民事判决，向本院提起上诉，本院以（2017）冀07民终582号民事裁定发还重审，河北省张家口市宣化区人民法院重审后作出（2017）冀0705民初2503号民事判决，侯利勇不服再次向本院提起上诉。本院组成合议庭进行了审理。上诉人侯利勇，顺达公司及洪舟施工队的委托诉讼代理人方炜、范志强，原审第三人北京泰诺安公路建设有限公司（以下简称泰诺安公司）的委托代理人于波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯利勇上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由是：一审法院适用法律错误。举证责任分配不当。一审法院已经认定侯利勇与顺达公司的洪舟施工队存在口头土石方爆破施工合同，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，本案系合同纠纷，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。双方就工程量发生了争议，查明涉案爆破工程量是本案判决的依据，爆破土石方是被上诉人应当履行的合同义务，其作为负有履行义务的当事人，应当举证证明具体的爆破工程量，但其提供的证据并不能证明其完成的具体爆破工程量，应当承担举证不能的后果。同时，由于对方怠于行使爆破工程量的确定权，应按第三人确定的工程量进行工程款结算。工程计款方式在双方电话录音中已经证实，按照每方十块零五毛（Y10.50）计算。一审法院以侯利勇不能提供证据证明涉案爆破工程量及工程计款为由驳回侯利勇的诉讼请求，属于适用法律错误，举证责任分配不当。顺达公司答辩称，侯利勇的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。洪舟施工队答辩称，侯利勇的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。侯利勇在一审中提出诉讼请求：1、依法解除与洪舟施工队口头形成的建设施工合同；2、二被告返还工程款155924.5元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年1月1日起开始计算，截止到实际给付之日）；3、二被告支付延误工期的损失45000元。事实和理由：2015年6月侯利勇从泰诺安公司承包了宣化至左卫公路工程延长线路基土石方工程（施工地点是宣化区春光乡），订了施工合同。由于侯利勇无石方工程施工资质，便于2015年6月将部分工程分包给洪舟施工队，与洪舟施工队之间系口头约定，没有书面合同。为了备案和领取火工品，让洪舟施工队与洪舟施工队的口头约定。结算是侯利勇和泰诺安公司之间结算，泰诺安公司不直接对洪舟施工队。开工后，侯利勇分三次先行向洪舟施工队支付工程款235000元（由其会计周敏接收），但其在完成石方爆破7531立方，按约定单价折算工程款为79075.5元的情况下，拒绝继续履行合同义务并退出工地。该行为致使工期延误，泰诺安公司对侯利勇罚款45000元。侯利勇多次要求洪舟施工队返还多支付的工程款和延误工期的损失遭到拒绝。洪舟施工队系顺达公司的分公司，顺达公司亦应承担责任。顺达公司在一审中辩称，洪舟施工队是其分支机构，受顺达公司管理，其行为应当共同负责。按照合同洪舟施工队在施工地点进行了施工，合同已履行完毕。侯利勇支付的款项是代泰诺安公司支付，款项支付给了洪舟施工队，是会计周敏接收。根据合同相对性的原则，顺达公司及洪舟施工队方只与泰诺安公司存在合同关系，与侯利勇不存在合同关系，所以侯利勇的诉讼主体不适格、提供的证据也证实不了工程合同关系。对于工程量的认可应该是双方的，现在侯利勇和泰诺安公司没有证据证明工程量。根据泰诺安公司的工作人员的确定，施工面积是2481平米，爆破深度是10米，爆破工程量是2481平米的十倍，工程款应当是二十多万元。延误工期的损失和顺达公司及洪舟施工队没有关系应当驳回原告的诉讼请求。洪舟施工队在一审中辩称同意顺达公司的意见。泰诺安公司在一审中述称，2015年和侯利勇签订了施工合同，侯利勇所讲的情况属实。因为侯利勇没有爆破资质，委托洪舟施工队进行施工。为了办理火工用品的审批，又和洪舟施工队签订了土石方爆破合同，总的爆破量是十三万立方。和洪舟施工队签订合同的时间是2015年7月1日左右，要求完工日期是8月20日，工程款由泰诺安公司支付给侯利勇。洪舟施工队虽说和泰诺安公司签订合同，但相当于是和侯利勇分包的工程，不和泰诺安公司发生关系，所以工程款支付给侯利勇。洪舟施工队只完成了七千多立方，侯利勇支付的工程款远远大于洪舟施工队完成的工程量。之后洪舟施工队由于资质不够，批不了足够的炸药，临近到11月就退出了，退出也没有签订任何合同。因为延误了工期，泰诺安公司给侯利勇开了罚单45000元，从工程款里扣除。侯利勇给洪舟施工队多支付了多少工程款不清楚。一审法院认定事实如下：2015年侯利勇承包了泰诺安公司承建的宣化至左卫公路工程建设LL标段土石方挖运工程。由于侯利勇没有土石方爆破施工资质，便将爆破工程转包给顺达公司洪舟施工队。为了备案和领取火工用品，泰诺安公司与洪舟施工队于2015年6月28日签订了《土石方爆破合同》约定，一、工程内容及工期：1、工程内容……2、工期：2015年7月1日开工，8月20日完工。二、爆破单价及付款方法：1、爆破单价：经双方协商，按综合单价每立方壹拾元五角计价；2、付款方式：……3、……三、工程量核算与确认：1、爆破工程数量按甲方指定地段，经双方现场测量计算的工程量为准，据实确定爆破工程数量；2、……四、质量、安全及验收。……五、双方责任：1、甲方责任:按合同规定及时支付爆破费用；……2、乙方责任：……六、违约责任：……。七、其他:1、本协议经双方签字后生效；未尽事宜双方可另行协商确定；2、……3、……侯利勇分别于2015年9月13日、2015年9月22日、2015年9月30日给付洪舟施工队工程款共计235000元。洪舟施工队在约定施工地进行了施工，2015年10月底洪舟施工队撤出工地。另查，施工过程中泰诺安公司单方确定顺达爆破公司洪舟施工队爆破土石方数量为7531立方。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。1、侯利勇与顺达爆破公司洪舟施工队是否存在口头施工合同，侯利勇的诉讼主体资格是否适格。根据泰诺安公司的陈述，结合侯利勇为洪舟施工队打款的事实，能够认定侯利勇与洪舟施工队之间存在口头爆破施工合同，故侯利勇具有诉讼主体资格。因洪舟施工队早已从施工工地上撤出，工程建设早已完工，侯利勇与洪舟施工队现互不履行合同义务，双方之间的口头爆破施工合同已自行解除。2、侯利勇要求顺达公司与洪舟施工队返还工程款155924.5元及利息并支付延误工期的损失45000元，是否合理合法。由于侯利勇与洪舟施工队没有签订书面土石方爆破施工合同，7531立方土石方爆破数量是泰诺安公司单方确定，侯利勇不能提供其它证据予以佐证，故对侯利勇、洪舟施工队双方争议的爆破工程量及工程计款的事实无法查实，故对侯利勇要求返还工程款155924.5元及利息的主张不予支持。侯利勇主张因延误工期被泰诺安公司罚款损失45000元，未能提供其延误工期与洪舟施工队的行为具有关联性的相关证据，也无法证实泰诺安公司对其罚款的合理性，故对该项损失不予认可。综上，侯利勇要求洪舟施工队与顺达公司返还工程款155924.5元及利息、支付延误工期损失45000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条规定判决，驳回原告侯利勇的诉讼请求。案件受理费4018元，由侯利勇负担。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，侯利勇将承包的泰诺安公司的工程转包给洪舟施工队，洪舟施工队另行于泰诺安公司签订书面合同，泰安公司实际与侯利勇结算，该事实已经一审查清，本院予以确定，合同各方均应当据此履行义务。洪舟施工队并没有完成合同内的工程量就撤离了施工现场，应当承担违约责任。泰诺安公司因此而对侯利勇罚款45000元，但双方并没有就该罚款的实际支付进一步证实，故对该45000元本案不予支持。泰诺安公司在一审中“2015年挖方统计”表中列明，洪舟施工队爆破量为7531立方，其余的工程是泰诺安公司另找其他人完成，故其对洪舟施工队完成的工程量比较清楚。据此，可以认定洪舟施工队的施工量是7531方，且洪舟施工队应当对侯利勇承担违约责任，顺达公司应当对洪舟施工队的债务承担给付责任。双方在合同中约定，施工单价为每立方10.50元，故侯利勇应当向顺达公司及洪舟施工队支付79075.5元工程款，洪舟施工队已予支工程款235000元，还应当返还155924.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市宣化区人民法院重审后作出（2017）冀0705民初2503号民事判决；二、张家口崇礼区顺达爆破服务有限公司、张家口崇礼区顺达爆破服务有限公司洪舟施工队于本判决生效后十五日内向侯利勇支付155924.5元；三、驳回侯利勇其他诉讼请求。一审案件受理费4018元，二审案件受理费4018元由张家口崇礼区顺达爆破服务有限公司、张家口崇礼区顺达爆破服务有限公司洪舟施工队负担。(本页无正文)审判长 姜 兵审判员 成 进审判员 姜建龙二〇一八年四月二十一日书记员 王璐璐