山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终859号上诉人(原审被告)：王兴汤，男，1954年6月5日出生，汉族，住济南市。上诉人(原审被告)：赵宪芳(系王兴汤之妻)，女，1957年11月22日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙群鑫(系王兴汤侄子)，男，1977年2月21日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王永豪，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵洪卫，男，1963年10月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张立新，山东诺邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张福波，男，1968年9月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈延东，北京市观韬(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，北京市观韬(济南)律师事务所实习律师。上诉人王兴汤、赵宪芳因与被上诉人赵洪卫、张福波房提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服济南市历城区人民法院作出的(2017)鲁0112民初505号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王兴汤、赵宪芳上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判；2、一审、二审案件诉讼费由张福波，赵洪卫承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，导致责任划分错误。本案中，赵洪卫完全对修建房屋的施工人员拥有绝对的管理权和指挥权：首先，张福波是经过赵洪卫的确认与允许才到施工现场，张福波也是由赵洪卫指挥其到房屋二层负责接砂灰工作，由此可见，自张福波要找临时工，到案外人张福明给赵洪卫联系确认，再到张福波被赵洪卫安排负责接砂灰工作止，在此期间内，如果张福波系受雇于王兴汤、赵宪芳，赵洪卫另外找施工人，应得到王兴汤、赵宪芳的确认，但王兴汤、赵宪芳对此均不知晓，据此说明，对张福波拥有管理杈和指挥权的人系赵洪卫，双方之间存在明确的管理与被管理关系，张福波系受雇于赵洪卫，赵洪卫作为雇主，应对雇工张福波的损害承担赔偿责任；其次，王兴汤、赵宪芳与赵洪卫虽然没有对房屋的修建事宜签订书面承包协议，但双方已经形成事实的“包工不包料”的承包方式，此种承包方式是王兴汤、赵宪芳自备装修材料，赵洪卫(承包人)仅按供料施工，因此，王兴汤、赵宪芳与赵洪卫之间已达成承包协议；综上所述，王兴汤、赵宪芳与赵洪卫虽没有签订书面承包协议，但依据一审判决书的记载、赵洪卫及证人的陈述，能够证明双方存在事实的承包关系，赵洪卫作为雇主，应对张福波的损害承担赔偿责任。二、张福波作为完全行为能力人，对可能发生风险在明知或者能够预见的情况下，仍然放任风险的发生，其自身行为是导致自身损害的直接原因，应当承担主要责任。依据张福波自述及一审法院的事实认定足以确认，在张福波在被赵洪卫安排去二层接砂灰的过程中，张福波在完全可以选择安全门口、通道的情况下，在能够完全明知或者预见通过房檐进入房屋的风险的情况下，却选择通过房檐进入房屋，其行为是对自身遭受损害风险的放任，是对损害事实的发生起着决定性作用，一审法院只认定张福波承担10％的过错责任，加重了王兴汤、赵宪芳的过错责任，违反公平公正原则，请求二审法院依法改判，维护王兴汤、赵宪芳的合法权益。三、一审法院对相关医疗费、误工费、护理费等相关费用的认定过高，应依法改判。四、退一步讲，即便王兴汤、赵宪芳具有过错，但赵洪卫作为没有建筑资质的承包人，应当对张福波的损害承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，造成了错误判决，应予纠正。张福波辩称，1、原审判决认定事实清楚，过错责任划分公平公正。王兴汤，赵宪芳作为接受劳务的一方，未依法为劳务人员提供必要的安全防护措施，是导致张福波在提供劳务过程中受伤的根本原因，因此，王兴汤，赵宪芳是主要过错方，应当承担主要责任。一审判决认为被答辩人承担90%的赔偿责任于法有据。2、原审判决对赔偿金额认定无误。张福波本着实事求是的原则主张赔偿数额，一审庭审中，王兴汤，赵宪芳对张福波主张的各项赔偿数额均无异议，并且王兴汤，赵宪芳以及赵洪卫的实际支付能力，自行减除了原本应当有王兴汤，赵宪芳承担，张福波可在自己商业保险中另行获得赔偿的数额，即张福波为照顾对方的支付能力，已将赔偿数额降到最低。3、至于王兴汤，赵宪芳认为赵洪卫应当被认定为雇主及应当承担赔偿责任的问题，张福波不做陈述。赵洪卫辩称：其是通过赵永国介绍到王兴汤、赵宪芳家去盖房子。2016年9月31日，张福明介绍张福波去给王兴汤、赵宪芳家盖房子，张福波擅自从二层屋檐板经过到二层接沙灰过程中一脚踩空导致张福波受伤，赵洪卫、张福波、张福明都受雇于王兴汤，赵宪芳，赵洪卫和张福波、张福明是工友关系，赵洪卫与其他工人一起给王兴汤，赵宪芳家建房，工钱按天结算，工人工资和材料钱均由王兴汤，赵宪芳直接向工人和送货人支付，该种情形不符合承包关系的要件，因此王兴汤，赵宪芳称其将建房的工程承包给赵洪卫于法无据，不成立。赵洪卫与王兴汤，赵宪芳不存在承包关系，赵洪卫不应承担赔偿责任，请求二审法院驳回王兴汤，赵宪芳对赵洪卫的上诉请求。张福波向一审法院提出诉讼请求：1、判令王兴汤，赵宪芳和赵洪卫赔偿张福波医疗费80003.65元、住院伙食补助费950元、交通费1000元；残疾赔偿金、误工费等待司法鉴定后再行确认；2、本案诉讼费用由王兴汤，赵宪芳和赵洪卫承担。诉讼过程中，张福波变更第一项诉讼请求为：判令王兴汤，赵宪芳和赵洪卫赔偿张福波医疗费约计5万元（8万余元的实际花费，扣除商业保险等获赔部分的数额）、住院期间伙食补助费950元、交通费1000元、残疾赔偿金204072元、误工费22200元、护理费13080元、二次手术费15000元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费用3000元，以上合计294302元。一审法院经审理认定事实如下：2016年10月1日，张福波经人介绍到位于王舍人街道东沙河三村的王兴汤、赵宪芳家加盖二层楼房，双方未约定工作时限，也未签订书面协议。当日早6时30分许，张福波经房檐到房屋二层接砂灰，从高处摔落受伤。王兴汤、赵宪芳将张福波送往济南市第三人民医院治疗，经诊断为：胸椎骨折；胸腔积液；多处挫伤；贫血。住院19天，花费医疗费用81000余元。其中王兴汤、赵宪芳垫付11612元。诉讼中，经张福波申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所对其伤残等级、住院期间护理人数及出院后的护理时间及人数、二次手术费用进行鉴定。2017年4月6日，该所做出鉴定意见：张福波之损伤构成八级伤残；伤后护理时间为3个月，住院期间2人护理，出院后1人护理；二次手术费用约需人民币15000元。张福波为此支出鉴定费3000元。双方当事人对张福波系为赵洪卫还是为王兴汤、赵宪芳提供劳务有争议，一审法院认定：庭审中，张福波称，事故发生前其在别处打工，想在2016年国庆节放假期间找个临时工干，其兄张福明跟着赵洪卫在王兴汤、赵宪芳处干活，就问张福明是否还缺少人手，张福明说他说了不算，得问赵洪卫；2016年9月30日，张福明给赵洪卫打电话询问后赵洪卫同意张福波来干活；次日，张福波与张福明一同来到施工现场，赵洪卫安排张福波去二层接灰；张福波第一天到工地，看到赵洪卫从二层房檐下来，以为房檐是安全的就从房檐走了；因张福波才到工地一天就摔伤了，所以没有工钱。赵洪卫对张福波陈述不予认可，并称其与房主王兴汤、赵宪芳不是承揽关系，其也在王兴汤、赵宪芳家建房，工钱一天200元，并提交证人张福明、赵永平、张志虎出具的书面证人证言并申请证人张志虎、赵月云出庭作证。张福明系张福波的亲戚，其书面证言称“2016年10月1号早上6点15分，张福波问我张福江不去工地了，张福明让赵洪卫少找1个工人，让张福波去，张福明立计（即）给赵洪卫打电话，少找1个工人，让张福波去，赵洪卫就上工地了”；张志虎、赵永平的书面证言均称“赵洪伟（赵洪卫）在沙三村给赵永国的姑父家修建房屋，每天主家发钱，不存在包工情况”；证人张志虎出庭作证称，其与赵洪卫一起给王兴汤、赵宪芳家盖房子，赵洪卫与主家不存在承包关系，干一天活主家给结一天工资，一人200元每天，建材进货是主家付钱，招工是赵洪卫来找，指挥工作也是赵洪卫来干。证人赵月云出庭作证称，其不认识张福波，认识赵洪卫，因赵洪卫会盖房子，经常联系其送建筑材料；王兴汤、赵宪芳家盖房子，其给他俩送建筑材料，有时是瓦工给其打电话，有时是主家亲自给其打电话，材料送到现场后主家对数量验收后给其结钱。王兴汤、赵宪芳对赵洪卫提供的书面证人证言不予认可，对张志虎和赵月云当庭证言无异议。王兴汤、赵宪芳主张，其与赵洪卫系承包关系，因为所有工程来料单上都有赵洪卫的签字，而没有其他工人的签字，为证明其主张，其提交2016年9月30日来料单一张及2017年1月16日承包费收条一张，该来料单下方载明“1825410****赵1306508****”的字样，收条载明“今收到现金叁千元正赵洪卫2017年元月16号”。赵洪卫承认收条是其打的，但3000元是工钱而不是承包费，该工程15天左右，每天200元，因为其与房主是亲戚，所以工钱没有当天结，是拖到年底才给的，还欠1000元的工钱没有给；来料单上130打头的手机号码是他的，但其并没有在来料单上签字。经询问，王兴汤、赵宪芳的代理人承认，其他来料单上没有赵洪卫的签字，承包费的具体数额不清楚，应该是四五千元左右，施工材料是由赵洪卫计算需要多少，并联系送货人，货到后由王兴汤、赵宪芳负责拿材料钱，施工人员也是赵洪卫负责联系，工钱由王兴汤、赵宪芳出。一审法院认为，根据赵洪卫提供的证人张志虎、赵月云的证言及王兴汤、赵宪芳的陈述，赵洪卫系与其他工人一起给王兴汤、赵宪芳家建房，工钱按天结算，赵洪卫仅负责联系施工人员和统计施工材料进货量，工人工资和材料钱均由王兴汤、赵宪芳直接向工人和送货人支付，该情形不符合承揽合同关系的要件，故王兴汤、赵宪芳辩称其将施工工程承包给赵洪卫，于法无据，一审法院不予采信。张福波系为王兴汤、赵宪芳提供劳务过程中受伤。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，王兴汤、赵宪芳作为接受劳务的一方，未依法为劳务人员提供必要的安全防护措施，致使张福波在提供劳务过程中受伤，存在过错，应当承担赔偿责任。张福波在施工过程中，缺乏安全防范意识，擅自从二楼房檐板经过而摔伤，在劳务过程中未尽到合理安全注意义务，自身具有一定过错，也应承担相应责任。一审法院酌定张福波自行承担10%的赔偿责任，王兴汤、赵宪芳承担90%的赔偿责任。张福波主张的医疗费5万元，按照责任比例，王兴汤、赵宪芳应当承担45000元，扣除其已垫付的11612元，王兴汤、赵宪芳还应赔偿张福波医疗费33388元。王兴汤、赵宪芳对张福波主张的其他各项赔偿数额均无异议，按照责任比例，应当由王兴汤、赵宪芳承担的部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、王兴汤、赵宪芳赔偿张福波医疗费33388元。二、王兴汤、赵宪芳赔偿张福波住院伙食补助费855元。（950元×90%）三、王兴汤、赵宪芳赔偿张福波二次手术费用13500元。（15000元×90%）四、王兴汤、赵宪芳赔偿张福波护理费11772元。（13080元×90%）五、王兴汤、赵宪芳赔偿张福波误工费19980元。（22200×90%）六、王兴汤、赵宪芳赔偿张福波残疾赔偿金183664.8元。（204072元×90%）七、王兴汤、赵宪芳赔偿张福波精神损害抚慰金4500元。（5000元×90%）八、王兴汤、赵宪芳赔偿张福波交通费900元。（1000元×90%）上述第一至第八项所判款项共计268559.8元，限王兴汤、赵宪芳于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2858元，由张福波负担250元，王兴汤、赵宪芳负担2608元。鉴定费3000元，由张福波负担300元，由王兴汤、赵宪芳负担2700元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事进行了质证。王兴汤，赵宪芳提交赵永平证人证言一份，为证明赵洪卫是工头，其与王兴汤，赵宪芳之间形成包工不包料的承包方式，同时证明该承包工程的招工与指挥的绝对管理权均系赵洪卫，本案真正的雇主是赵洪卫。经质证，赵洪卫、张福波对该证言不认可。本院认为，根据该证言的内容，不足以证实赵洪卫与王兴汤、赵宪芳之间存在承包关系，且证人未出庭人作证，对于该证言，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据现有证据不足以证实赵洪卫与王兴汤、赵宪芳之间形成承揽合同关系，张福波系为王兴汤、赵宪芳提供劳务过程中受伤，王兴汤、赵宪芳作为接受劳务的一方，未依法为劳务人员提供必要的安全防护措施，系张福波在提供劳务过程中受伤的主要原因，一审法院认定王兴汤、赵宪芳对于张福波的人身损失承担90%的赔偿责任并无不当。一审法院认定的各项赔偿费用符合法律规定，且王兴汤、赵宪芳在一审中均无异议，本院予以确认。综上所述，王兴汤、赵宪芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5714元，由王兴汤、赵宪芳负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一八年四月三日书记员  徐 敏