江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏02刑终468号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱晓清，原系福州绝妙电子科技有限公司销售人员。因本案于2017年9月1日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人尹强，江苏吴韵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余世洪，原系福州绝妙电子科技有限公司销售人员。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，同年9月30日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人张伟阳，福建秦岚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭文仟，原系福州绝妙电子科技有限公司研发部员工。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人黄祖宝，广西明桂律师事务所律师。原审被告人涂兵，原系福州绝妙电子科技有限公司销售人员。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人谢邦旺，原系福州绝妙电子科技有限公司研发部员工。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人胡秋娟，原系福州绝妙电子科技有限公司销售人员。因本案于2017年9月5日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。原审被告人苏吉敏，原系福州绝妙电子科技有限公司研发部员工。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人江国宝，原系福州绝妙电子科技有限公司研发部员工。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，2018年7月6日被宜兴市人民法院决定取保候审。原审被告人黄美霞，原系福州绝妙电子科技有限公司销售人员。因本案于2017年9月13日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人顾小芳，江苏谐达律师事务所律师。原审被告人骆进，原系福州绝妙电子科技有限公司销售人员。因本案于2017年9月14日被刑事拘留，同年9月26日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人卞坚云，原系福州绝妙电子科技有限公司销售人员。因本案于2017年9月3日被刑事拘留，同年9月15日被宜兴市公安局取保候审，2018年1月8日被宜兴市人民法院取保候审，9月17日经宜兴市人民法院决定逮捕，9月18日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控被告人涂兵、谢邦旺、朱晓清、胡秋娟、余世洪、彭文仟、苏吉敏、江国宝、黄美霞、骆进、卞坚云犯提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪一案，于2018年9月18日作出（2018）苏0282刑初44号刑事判决，原审被告人朱晓清、余世洪、彭文仟不服，提出上诉。本院于同年10月29日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，因本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2014年5月，林禧、卢允传（另案处理）注册成立绝妙公司，后公司成立研发、生产、销售等部门，专门研发、生产跑码机、电子围栏破解芯片、免指纹芯片、图片机，并设立“绝妙电子商城”，由销售人员通过电话、淘宝、微信等方式销售给全国各地的驾校教练员，教练员将跑码机、电子围栏破解芯片、免指纹芯片、图片机安装或植入在培训驾驶员机动车上的车载无线终端（又称驾培仪），用于控制车载无线终端信息系统，从而通过增加行驶轨迹、绕过身份验证等方式向机动车驾驶员计时培训系统平台上传虚假的学时数据，帮助学员减少培训时间、提前获得驾驶员考试资格等。期间，被告人彭文仟、苏吉敏、江国宝、谢邦旺、涂兵、朱晓清、胡秋娟、余世洪、黄美霞、骆进、卞坚云先后被招聘至绝妙公司工作，其中彭文仟、苏吉敏、江国宝、谢邦旺属于研发部门人员，每月有固定的薪酬；涂兵、朱晓清、胡秋娟、余世洪、黄美霞、骆进、卞坚云属于销售部人员，每月按底薪加销售提成获取报酬。上述十一名被告人明知绝妙公司生产、销售的跑码机、电子围栏破解芯片、免指纹芯片、图片机上述功能和用途，而参与产品的研究、开发、维护、销售，其中部分产品销售给江苏省宜兴市交通职校等驾校的教练员。至2017年5月，从绝妙公司被告人彭文仟共获得收入12757元，被告人苏吉敏共获得收入22825元，被告人江国宝共获得收入10933元，被告人谢邦旺共获得收入121999元，被告人涂兵共获得收入212425元，被告人朱晓清共获得收入112846元，被告人胡秋娟共获得收入55511元，被告人余世洪共获得收入48201元，被告人黄美霞共获得收入36653元，被告人骆进共获得收入20160元，被告人卞坚云共获得收入21360元。2017年7月7日、9月3日、9月14日，被告人彭文仟、苏吉敏、江国宝、谢邦旺、涂兵、余世洪、卞坚云、骆进先后被抓获；同年9月1日、9月5日、9月13日，被告人朱晓清、胡秋娟、黄美霞先后向公安机关投案；归案后，上述十一名被告人均如实供述了上述事实。案发后，公安机关从绝妙公司扣押到跑码机2193个、电子围栏破解芯片及免指纹芯片145个、图片机190个以及其他配件等。上述事实，有证人曹建、周小峰、周俊、徐俊强、黄某、邱某、蒋卫强、周夕彬、欧红英、朱胜阳、高峰、李银发、吕洪斌、胡文兵、楼俊、杜祁祥、杨红军、张海军、欧阳乔、翁某等人的证言笔录，无锡赛博盈科科技有限公司生产的车载无线终端的产品检验报告以及营业执照、电信设备进网许可证，公安机关从绝妙公司调取的员工培训范本、发货清单、快递单底单以及从证人黄某、邱某等人处调取的微信截图、微信转账记录，公安机关出具的接受证据清单以及制作的搜查笔录、扣押清单、搜查现场的摄影照片，公安机关从证人翁某处扣押的U盘中制作的相关提取笔录以及上述十一名被告人的工资发放清单，宜兴市公安局网络安全保卫大队出具的远程勘验工作记录，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，绝妙公司的营业执照等工商登记资料，侦查人员出具的刑事案件侦破经过、抓获经过、情况说明材料，共同行为人林禧、卢允传、董行群以及被告人彭文仟、苏吉敏、江国宝、谢邦旺、涂兵、朱晓清、胡秋娟、余世洪、黄美霞、骆进、卞坚云的供述等证据证实。原审法院认为：被告人彭文仟、苏吉敏、江国宝、谢邦旺、涂兵、朱晓清、胡秋娟、余世洪、黄美霞、骆进、卞坚云明知跑码机、电子围栏破解芯片、免指纹芯片、图片机用于控制教练车上的车载无线终端信息系统而进行研究、开发、生产和销售，其中被告人谢邦旺、涂兵、朱晓清、胡秋娟、余世洪、黄美霞均属情节特别严重，被告人彭文仟、苏吉敏、江国宝、骆进、卞坚云均属情节严重，十一名被告人的行为均已构成提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，均应予惩处。在共同犯罪中，被告人彭文仟、苏吉敏、江国宝、谢邦旺、涂兵、朱晓清、胡秋娟、余世洪、黄美霞、骆进、卞坚云起次要作用，均系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人彭文仟、苏吉敏、江国宝、谢邦旺、涂兵、余世洪、骆进、卞坚云被抓获归案后，均能如实供述自己的罪行，庭审中能自愿认罪，均可从轻处罚。被告人朱晓清、胡秋娟、黄美霞在犯罪后能主动至公安机关投案，归案后能如实供述自己的罪行，均属自首，均可从轻或者减轻处罚。综上，原审法院决定对被告人谢邦旺、涂兵、朱晓清、胡秋娟、余世洪、黄美霞予以减轻处罚，对被告人彭文仟、苏吉敏、江国宝、骆进、卞坚云予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，第二十五第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条的规定，以提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，分别判处被告人涂兵有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人谢邦旺有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人朱晓清有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人胡秋娟有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人余世洪有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人彭文仟有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人苏吉敏有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人江国宝有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人黄美霞有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人骆进有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人卞坚云有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元；扣押到跑码机2193个、电子围栏破解芯片及免指纹芯片145个、图片机190个以及其他配件等由扣押机关依法处理；继续追缴十一名被告人的违法所得，予以没收，上缴国库。上诉人朱晓清及辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.原判据以定罪的主要证据司法鉴定意见内容不明确，该鉴定意见仅描述了涉案工具的功能，并没有明确送检材料具备“侵入、非法控制”功能；2.上诉人朱晓清等人的行为并不具有严重的社会危害性，且具有自首等情节，请求二审对朱晓清改判适用缓刑。上诉人余世洪及辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是:余世洪并不明知其行为构成犯罪，主观恶性较小，归案后认罪认罚，原判量刑过重。请求二审对其改判适用缓刑。上诉人彭文仟及辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：彭文仟主观恶性较小，未给社会造成恶劣影响，且归案后认罪态度较好，系初犯偶犯。请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。原审被告人黄美霞的辩护人提出的主要辩护意见是：黄美霞系从犯，并非主动参与犯罪，案发前已离职，主观恶性较小。请求二审对黄美霞改判适用缓刑。在本院审理过程中，上诉人余世洪申请撤回上诉。经审理查明：原审法院认定上诉人朱晓清、余世洪、彭文仟、原审被告人涂兵、谢邦旺、胡秋娟、苏吉敏、江国宝、黄美霞、骆进、卞坚云提供非法控制计算机信息系统的程序、工具的事实有经原审法院庭审质证、认证的证据予以证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院认为：上诉人朱晓清、余世洪、彭文仟、原审被告人涂兵、谢邦旺、胡秋娟、苏吉敏、江国宝、黄美霞、骆进、卞坚云的行为均确已构成提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，其中上诉人朱晓清、余世洪、原审被告人谢邦旺、涂兵、胡秋娟、黄美霞均属情节特别严重，上诉人彭文仟、原审被告人苏吉敏、江国宝、骆进、卞坚云均属情节严重。在共同犯罪中，上述人员均起次要作用，系从犯。上诉人朱晓清、原审被告人胡秋娟、黄美霞在犯罪后能主动至公安机关投案，归案后能如实供述自己的罪行，均属自首；上诉人彭文仟、余世洪、原审被告人苏吉敏、江国宝、谢邦旺、涂兵、骆进、卞坚云均能如实供述自己的罪行。关于上诉人朱晓清及辩护人提出的“原判据以定罪的主要证据司法鉴定意见内容不明确，该鉴定意见仅描述了涉案工具的功能，并没有明确送检材料具备侵入、非法控制功能”的主要上诉理由和辩护意见，本院认为：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据、对计算机信息系统实施控制功能的及其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。根据上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，涉案工具可被用于控制车载无线终端信息系统，通过增加行驶轨迹、绕过身份验证等方式向机动车驾驶员计时培训系统平台上传虚假学时数据。该鉴定意见内容明确，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，可以采信。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱晓清、余世洪、彭文仟及其辩护人、原审被告人黄美霞的辩护人提出的“朱晓清、彭文仟、余世洪、黄美霞等人的行为不具有严重的社会危害性，主观恶性较小，请求二审改判适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，本院认为：原审法院根据本案犯罪事实，结合各上诉人及原审被告人均系从犯，朱晓清、黄美霞系自首，彭文仟、余世洪归案后能够如实供述等情节，对朱晓清、余世洪、黄美霞等人予以减轻处罚，对彭文仟等人予以从轻处罚，所处量刑并无不当。同时考虑到本案涉案人员所提供的工具被销售至全国各地，用于驾校培训时缩短学时、减少公里数，带给社会极大安全隐患，故对各上诉人及原审被告人不宣告适用缓刑的刑罚执行方式亦无不当。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人朱晓清、彭文仟及其辩护人请求改判的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人余世洪撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人余世洪撤回上诉；二、驳回上诉人朱晓清、彭文仟的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蒋 璟审判员 徐海宏审判员 周 华二〇一八年十二月十三日书记员 吴敏逸本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。