广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1971民初21957号原告：林学明，男，汉族，1981年9月18日出生，住广东省广州市天河区，委托代理人：郑洪方，广东君政律师事务所律师。委托代理人：陈晓旋，广东君政律师事务所律师。被告:索庆，男，汉族，1967年6月29日出生，住黑龙江省牡丹江市阳明区，被告：广东中林建筑园林工程有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市东城区樟村平岭工业区**樟村上一综合楼****，统一社会信用代码：91441900579655267A。负责人：刘川，总经理。委托代理人：阮氏玲，广东凡立（东莞）律师事务所律师。委托代理人：卢敏强，广东凡立（东莞）律师事务所律师助理。被告：广东中林建筑园林工程有限公司。住所。住所地：广东省广州市天河区五山路371-1自编主楼**社会信用代码：914400007676615927。法定代表人：陈楚斌，总经理。委托代理人：阮氏玲，广东凡立（东莞）律师事务所律师。委托代理人：卢敏强，广东凡立（东莞）律师事务所律师助理。被告：东莞市顺安电力消防工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞。住所地：广东省东莞市莞城区东城大道**金城大厦**4419007361890962。法定代表人：陈耀文。委托代理人：江国荣，广东蓝天柱律师事务所律师。原告林学明诉被告索庆、广东中林建筑园林工程有限公司东莞分公司（下称“中林东莞分公司”）、广东中林建筑园林工程有限公司（下称“中林公司”）、东莞市顺安电力消防工程有限公司（下称“顺安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2017年12月26日公开开庭进行了审理。原告林学明及委托代理人郑洪文，被告中林东莞分公司及被告中林公司的共同委托代理人阮氏玲、卢敏强；被告顺安公司委托代理人江国荣到庭参加了诉讼。被告索庆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告林学明向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告索庆立即支付工程款40万元及利息（以40万元为基数，从2015年6月2日起，按银行同期贷款利率计算，直至付清为止，暂时计算至2017年6月23日为40231元）；二、请求判决被告中林东莞分公司、被告中林公司、被告顺安公司就前述款项承担连带清偿责任；以上暂共计440231元。三、四被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告顺安公司是东莞市簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目市政管线迁移工程（以下简称“案涉工程”）的总承包方。被告顺安公司将案涉工程发包给被告中林东莞分公司，被告索庆从被告中林东莞分公司处取得案涉工程后又转包给原告。原告与被告索庆于2013年9月4日签订了《施工合同书》，约定由原告承接案涉工程，总施工费为150万元，总价包干，承包方式为包工包料；总工期为30日历天，因被告索庆原因导致工期延误则工期可以顺延；施工完成后付至结算价的97%，剩余3%的款项，由原告提供相应的保证书即可于2015年6月1日前支付给原告。合同签订后，原告依约进场施工，并通过竣工验收，且已全部投入使用。但被告索庆并没有按时支付工程款，至今仍欠付40万元。此款经原告多次催收未果。原告认为，被告索庆违背诚实守信原则，给原告造成较大经济损失。虽然原告己给了被告索庆足够的筹款时间，但被告索庆仍不支付，显然构成恶意拖欠，应当承担付款及违约责任；被告中林东莞分公司、中林公司、顺安公司作为案涉工程的发包方、总承包方，按法律规定应当承担连带清偿责任被告为了维护自身合法权益，原告不得不具状起诉，请法院判如所请。被告索庆提供书面的答辩状称：1、案涉工程款没有给付的根本原因是原告没有依约完成案涉工程。原告与被告索庆签订的是以总价包干的方式完成工程项目，但是因原告原因导致该项目的尾部工程一直未完成，并在拖延了许久后，是由发包方顺安公司自行完成。原告和被告索庆至今没有和被告顺安公司签署工程结算书。2、案涉的施工合同案涉的工程款，顺安公司已将原告完成的工程量相应的200万元支付给了被告中林东莞分公司，且被告中林东莞分公司也即刻转账给了被告索庆，被告中林公司和被告中林东莞分公司也没有收取该笔任何工程款的任何相关费用。在整个施工过程中，被告索庆亦从未告诉被告中林东莞分公司和被告中林公司，该工程已转包给原告的事实。被告索庆收到了200万元的全部工程款项，且被告索庆已按原告完成的工程部分给付了其工程款。仅就案涉的未完成的工程款10万元尚未支付给原告。3、原告诉称的40万元包含了许多工程的款项，不是涉案工程所欠的工程款。本案剩余未支付的工程款共计只有人民币10万元，其余的30万元为履约保证金，由原告直接交给了被告顺安公司，没有交给被告索庆。履约保证金不是工程款，退还款项也应当由收款单位被告顺安公司退回，非被告索庆退回。综上，被告索庆认为，被告索庆因原告原因没有依约完成工程，且工程尚未竣工，原告诉请的数额与事实不符，且没有法律依据，请法院驳回原告对被告索庆的所有诉讼请求。被告中林东莞分公司答辩称，1、被告中林东莞分公司并非本案适格被告。被告中林东莞分公司在本案中与原告及被告顺安公司从未签订过任何合同或协议。且被告中林东莞分公司仅仅是收付款的经办人而已，首付款对象亦仅限于被告索庆，而非原告。即被告中林东莞分公司与原告不存在直接的转包或分包合同关系，且亦不是本案的发包人。根据合同相对性，原告系与被告索庆签订合同的，那么对原告有支付款项义务的是被告索庆非被告中林东莞分公司。被告中林东莞分公司不是适格的被告。2、被告中林东莞分公司已足额向索庆支付案涉工程款，且从未在该工程款项中收取任何利益，被告索庆与原告之间产生的债权债务关系与被告中林东莞分公司无关。被告中林东莞分公司已按合同约定将被告顺安公司支付的全部工程款，在被告顺安公司转入被告中林东莞分公司账户后，全额转入被告索庆账户或指定账户。被告中林东莞分公司从中亦无收取任何利益。且被告中林公司系与被告索庆签订合同，被告中林公司也仅仅是对被告索庆有付款义务。现被告索庆违反了《内部承包合同》的约定，私自将工程转包给原告，被告中林东莞分公司及被告中林公司在整个过程中完全不知情，被告中林东莞分公司在被告索庆欠原告款项的事件中，不存在任何的过错，且被告中林东莞分公司已充分履行了合同约定的付款义务。为此，作为擅自转包方的被告索庆因擅自转包而与原告之间产生的债权债务关系应由其自行承担。3、退一步说，原告主张的工程款数额也没有事实依据。原告诉请主张的工程款为40万元，但原告并没有提交与案涉工程相关的竣工验收文件及竣工结算文件，其主张的尚未结算的工程款数额均没有相应文件或票据予以佐证，被告中林东莞分公司不清楚案涉工程是否已经竣工，是否达到付款条件，是否已经可以结算，结算数额是多少。因此被告中林东莞分公司认为原告的证据应承担举证不能的不利后果。综上所述，被告中林东莞分公司认为原告诉求被告中林东莞分公司承担连带责任没有事实和相应的证据予以支持，缺乏法律证据，为了维护被告中林东莞分公司的合法权益请求法院查明本案全部事实，依法驳回原告对被告中林东莞分公司的全部诉讼请求。被告中林公司答辩称，1、被告中林公司并非本案适格被告。被告中林公司与被告索庆签订《内部承包合同》，约定案涉工程由被告索庆全额承包，自负盈亏，且不得擅自转包、分包，被告中林公司与被告索庆之间存在挂靠关系。之后被告索庆在未取得答辩人同意及知情的情况下擅自以个人名义将案涉工程转包给原告，既违反了《内部承包合同》额约定，同时根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。因此被告中林公司并非本案适格被告，无需就被告索庆拖欠原告的工程款项承担连带清偿责任。2、被告中林公司已足额向被告索庆支付案涉工程款，且从未在该工程款项中收取任何利益，被告索庆与原告之间产生的债权债务关系与被告中林公司无关。虽然《内部承包合同》约定的工程款为230万元，但因被告顺安公司只向被告中林公司支付了200万元，作为合同双方约定的收款方被告中林东莞分公司也将上述工程款转账给了索庆，至此被告中林公司已充分履行了合同约定的付款义务，至于作为擅自转包方的被告索庆因擅自转包而与原告之间产生的债权债务关系应由其自行承担。3、退一步说，原告主张的工程款数额也没有事实依据。原告诉讼请求主张的工程款为40万元，但原告并没有提供与案涉工程相关的竣工验收文件及竣工结算文件，其主张尚未结算的工程款数额均没有相应文件或票据予以佐证，被告中林公司不清楚案涉工程是否竣工，是否达到付款条件，是否已经可以结算，结算数额是多少。因此被告中林公司认为原告应承担举证不能的不利后果。综上所述，被告中林公司认为原告诉求被告中林公司承担连带责任没有事实和相应的证据予以支持，缺乏法律依据，为了维护被告中林公司的合法权益，请求法院查明本案全部事实，依法驳回原告对被告中林公司的全部诉讼请求。被告顺安公司当庭答辩称，被告顺安公司认为原告的诉请与被告顺安公司没有任何民事法律关系。原告是与被告索庆之间签订的承包合同，被告顺安公司是与被告中林东莞分公司之间签订的建筑承包合同《簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目市政管线迁移工程施工合同书（编号：SA-GMSZQG001）》,2013年8月28日被告顺安公司与被告中林东莞分公司签订合同，当时被告中林东莞分公司的名称为“广东杰龙建设工程有限公司”，2013年10月21日被告中林东莞分公司改名为广东中林建筑园林工程有限公司东莞分公司。上述合同明确载明案涉工程包工包料，本工程不允许转包。如特殊部分或分项工程需分包，须事先经甲方单位同意。而被告顺安公司从未同意将案涉工程分包。合同签订后，被告顺安公司支付工程款给被告中林东莞分公司，有被告中林东莞分公司的收款收据佐证。综上所述，被告顺安公司认为本案原告将被告顺安公司列为被告不适格。经审理查明，2013年8月28日，被告顺安公司（发包人、甲方）与广东杰龙建设工程有限公司（承包人、乙方，下简称杰龙公司）签订《施工合同书》（下简施工合同书1），该合同载明如下内容：1、工程名称：簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目市政管线迁移工程；2、工程地点：东莞市国贸大厦东莞大道；3、合同价款：排水管道迁改项目（包括顶管），总施工费2300000元，总价包干（不含税）；4、合同总工期为30日历天；5、承包方式包工包料，本工程不允许转包，如特殊分部或分项工程需分包，须事先经甲方单位同意；6、乙方委派索庆为乙方现场代表；7、付款方式：本工程在乙方施工队进场后七天内支付合同价的20%，施工完付至结算价的97%，剩余3%的款项，由乙方提供相应的保证书即可于2015年6月1日前支付给乙方，工程款汇到公司委托的指定账户，并由委托人办理。庭审中，被告顺安公司、中林公司、中林东莞公司确认，顺安公司已向被告中林东莞分公司支付了案涉工程款200万元，被告索庆确认收到中林东莞分公司案涉工程款200万元。2013年8月29日，杰龙公司（甲方）与被告索庆（乙方）签订关于案涉工程的《内部承包合同》（下简内部承包合同），该合同载明如下内容：1、工程项目名称：簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目市政管线迁移工程；2、施工承包总价暂定为：230万元；3、乙方责任与权利对甲方负责，未经甲方同意不得擅自将本工程转包、分包给他人；4、合同工期按甲方与建设单位所签的施工合同要求的工期；5、资金支付办法建设单位支付的工程款，工程款到账后，在扣除乙方应缴税款及管理费后，甲方应及时完成审批程序，在3天内（节假日除外）支付给乙方指定账户。2013年9月4日，被告索庆（甲方）与原告（乙方）签订关于案涉工程的《施工合同书》（下称施工合同书2），该合同载明如下内容：1、工程名称：簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目市政管线迁移工程；2、工程地点：东莞市国贸大厦东莞大道；3、合同价款：排水管道迁改项目（包括顶管），总施工费1500000元，总价包干；4、承包方式：包工包料。本工程不允许转包，如特殊分部或分项工程需分包，须事先经甲方单位同意；5、付款方式：本工程在乙方施工队进场后七天内支付合同价的20%，施工完付至结算价的97%，剩余3%的款项，由乙方提供相应的保证书即可于2015年6月1日前支付给乙方；6、本工程质保期为一年，保修期内发生的一切非人为工程质量问题，由乙方无偿进行维修，若乙方未修或未及时维修，甲方将自行安排维修，其费用由乙方负担，从乙方质量保修金中扣除。7、乙方须向甲方支付300000元作为履约保证金，在工程施工完，经验收合格，保证金一次性返还。经查，杰龙公司经核准变更名称为“广东中林建筑园林工程有限公司”，“广东杰龙建设工程有限公司东莞分公司”（下简称“杰龙东莞分公司”）经核准变更名称为“广东中林建筑园林工程有限公司东莞分公司”。原告主张被告索庆仍拖欠其工程款40万元，其中10万元工程款为施工合同书2约定总施工费150万元扣减被告索庆已支付的工程款140万元，另外30万元是原告林学明向被告索庆交纳的履约保证金30万元，原告主张被告索庆已支付的工程款140万元已将履约保证金30万元抵扣，故被告索庆实际支付的工程款为110万元，共欠原告工程款40万元。被告索庆确认尚欠10万元工程款未支付给原告，但辩称原告未完成案涉工程的尾部工程，拖延后工程由顺安公司自行完成，原告诉请的工程中有30万元为履约保证金，由原告直接交给了顺安公司，该款应由顺安公司退回。被告索庆提交一份《协议》复印件，该协议是原告林学明与被告索庆签订，显示双方对许多工程的结算金额情况，其中第4条确认被告索庆所欠林学明40万元余款，于2015年6月末结清，落款日期为2014年11月25日；该协议下方载明索庆单方确认的内容：案涉工程共欠原告40万元，其中30万元是履约保证金，由原告交给了顺安公司，工程剩余10万元未付，原告并未依约完成全部工程，签名人为索庆，落款日期为2017年12月20日。被告顺安公司主张案涉工程没有竣工验收，中林公司还有40万的工程量未完成。被告中林东莞分公司、中林公司均主张案涉工程未竣工验收。被告顺安公司辩称案涉工程原告没有完工，其将后续工程再行委托第三方进行施工，向本院提供罚款通知书、工程联系单，其中罚款通知书显示中海监理有限公司于2014年12月10日下午检查簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目，顺安公司存在以下问题，截止至今日仍未完成第60次工地例会上承诺的“保证在12月2日前完成二期污水管的堵截”工作，使得近40条工程桩（支护桩）无法施工，对总体施工进度造成严重影响，对顺安公司处以5000元罚款。工程联系单是东莞市民盈房地产开发有限公司对顺安公司作出，显示簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道隧道工程二期管线迁改保护工作存在以下问题：一是排水管迁改封堵事宜；2、国防光缆迁改保护事宜，落款日期为2015年1月9日。本院为查明事实，要求顺安公司提交其主张的收尾工程发包给第三人施工的证据，顺安公司在限定的期限内没有提供。后本院为查明事实，要求四名被告答复案涉工程目前是否已投入使用，四被告没有进行回复。以上事实，有原告提交的簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目市政管线迁移工程施工合同书、东莞国贸中心东莞大道下穿通道工程施工图设计（管线工程）、一期一阶段排水管道迁改平面示意图、施工示意图、钻孔柱状图、下穿隧道工程进度计划、国贸中心下穿隧道总承包工程施工进度计划横道图、排水工程施工方案、水泥物理性能检验报告、碎石或卵石检验报告、砂检验报告、粉煤灰检验报告、混凝土外加剂检验报告、粉煤灰发货卡、FST-2缓凝高效减水剂检验报告、产品合格证、钢筋力学性能工艺性能检验报告、预拌混凝土出厂质量证明书、广东增值税普通发票、混凝土立方体试件抗压强度检测委托单、发票、钢筋原材检测委托单、案涉工程现场照片、催款短信，被告索庆提供的协议，被告中林东莞分公司、中林公司提供的内部承包合同、转账（汇款）凭证三张、银行流水，被告顺安公司提供的施工合同书、公司名称变更证明、收款收据、罚款通知单、工程联系单以及本院的庭审笔录、通知书等附卷为据。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告索庆经本院合法传唤未到庭应诉，应视为放弃举证、质证、当庭抗辩等相关诉讼权利，被告索庆应自行承担相应的责任。案涉施工合同书1、内部承包合同和施工合同书2均系合同双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按照合同约定享有权利履行义务。原告主张被告索庆拖欠其40万元工程款，其中10万元工程款被告索庆予以确认，本院予以确认，被告索庆应当向原告支付。另外30万元款项，原告主张被告索庆支付的140万元工程款已抵扣履约保证金30万元，但根据施工合同书2的相关约定，履约保证金应工程施工完，经验收合格之后一次性返还，原告没有提出证据证明被告索庆同意将已付工程款优先抵扣履约保证金，故原告此主张不予支持，本院认定30万元款项仍属于履约保证金，被告索庆应依约退回。案涉工程四被告主张未经验收，顺安公司称收尾工程由第三方完工，但根据施工合同书1中的约定案涉工程的工期为30个日历天，至今早已超出了完工时间。本院为查明事实，要求顺安公司提交其主张的收尾工程发包给第三人施工的证据，顺安公司在限定的期限内没有提供。后本院要求四名被告答复案涉工程目前是否已投入使用，四被告亦没有进行回复。据此四被告没有证据证明其主张，本院认定案涉工程已竣工交付，对于履约保证金30万元，被告索庆应返还给原告。原告要求被告顺安公司对被告索庆的债务承担连带赔偿责任，经查，顺安公司与中林公司约定的工程款为230万元，已付工程款仅有200万元，未付工程款为30万元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，顺安公司应在欠付的30万元工程款范围内对原告承担连带清偿责任。就原告要求中林东莞分公司、中林公司承担连带赔偿责任请求，因中林东莞分公司、中林公司不是施工合同书2的合同当事人，根据合同相对性原则，原告诉请中林公司、中林东莞分公司承担连带清偿责任没有法律依据，本院依法予以驳回。就原告诉请工程款的利息的问题，原告诉请从2015年6月2日计息，但根据施工合同书2的相关约定，施工完后付至结算价的97%，剩余3%的款项，有原告提供相应保证书即可于2015年6月1日前支付给原告，但原告没有提供保证书，据此原告诉请从2015年6月1日计息的请求没有依据，本院依法不予支持。但被告索庆至今没有支付原告40万元工程款，原告客观上存在利息的损失，故本院酌请支持从起诉之日起给付工程款利息，故利息计算为：以40万元款项为基数，从起诉之日起即2017年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，本院判决如下：一、被告索庆于本判决发生法律效力之日起五日内向原告林学明支付款项40万元及利息（以40万元款项为基数，从2017年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止）；二、被告东莞市顺安电力消防工程有限公司在欠付的工程款30万元范围内向原告林学明就上述第一项判项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告林学明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案诉讼受理费7903.47元（原告已预交），由被告索庆承担，被告东莞市顺安电力消防工程有限公司连带承担5385.9元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  李 静审 判 员  何雪梅人民陪审员  温沛成二〇一八年四月二十六日书 记 员  黎绣珍附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人作为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。