河北省唐山市古冶区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0204民初1670号 原告：唐山盛隆钢结构工程有限公司，住所地唐山市丰润区任各庄镇前泥河村村东，统一社会信用代码911302217651822053。 法定代表人：于连涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓军，河北华岩律师事务所律师。 被告：天津市中巨源彩钢钢构有限公司，住所地天津滨海机场三号路开发大院内，统一社会信用代码9112011078331120XM。 法定代表人：丁立泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张国庆，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：多艳亮，该公司员工。 原告唐山盛隆钢结构工程有限公司(以下简称盛隆公司)诉被告天津市中巨源彩钢钢构有限公司(以下简称中巨源公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年10月18日受理后，被告中巨源公司提出管辖权异议,本院于2017年11月27日作出(2017)冀0204民初1670号民事裁定书,驳回被告中巨源公司对本案管辖权提出的异议。被告中巨源不服提起上诉，2018年2月12日，河北省唐山市中级人民法院作出（2018）冀02民辖终27号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年4月18日,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛隆公司的委托诉讼代理人李晓军、被告中巨源公司的委托诉讼代理人张国庆、多艳亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告盛隆公司向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告返还工程款60万元，并支付单方终止合同违约金60万元，合计120万元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年10月22日，原告作为发包方，被告作为承包方，在唐山市古冶区签订《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》一份，合同约定由被告承包施工坐落于唐山市古冶区的春兴特钢封闭式料场，承包方式为大包，工程包干价1000万元，合同工期五个月，自2015年10月22日至2016年3月25日。合同第十三条第3款特别约定：在合同履行期内，若一方擅自解除或终止合同，应按合同总金额的20%向另一方支付违约金。合同订立后，原告于2015年11月3日即向被告预付工程款60万元。然而，被告却没有按照合同约定按时按量施工，拖至2016年3月初才进场，在人员、设备、材料等方面均不到位，组织管理混乱，质量问题重重。施工不到十天，网架就彻底塌垮。被告就此陷入停工，2016年3月底便自行撤场。被告只干了短促的烂尾工程，留下一个烂摊子一走了之。原告多次催促被告恢复施工，但被告不理不睬，既不返回施工，也不作答复。无奈之下，建设单位另行组织施工单位进行施工，并于2016年10月竣工，现已投入使用。原告认为，原、被告双方的施工合同合法有效，被告理应全面履行合同约定的施工义务。然而被告怠于施工，不告而别自行撤场，且已施工的钢结构全部坍塌毁损，不仅没向任何进度，反而给原告及建设单位造成了巨大损失。原告依据合同有权要求返还工程款，赔偿损失，支付违约金。在被告一直逃避躲闪、拒不承担违约责任的情况下，原告现依法起诉，请人民法院判如所请。原告盛隆公司庭审中明确为被告单方解除合同，并非单方终止合同。 被告中巨源公司辩称，一、本案法律关系性质是建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷；二、双方签订的合同无效；三、被告累计在该工程投入近70万元；四、被告中途撤场的原因是原告不能按时按量支付工程款，双方经过协商，在互不赔偿损失的情况下解除的合同，人民法院应该在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告中巨源公司再次明确合同无效，不是协商一致的情况下解除合同。原告从春兴特种钢有限公司承包的涉案工程，然后又非法转包给被告，原被告对涉案工程都没有相应的资质。并对第四点答辩意见明确为原告无力支付后续工程款的情况下，经业主方和原告、被告三方协商，被告撤场，原被告没有任何争议，业主方另行与老窦的施工队签订的合同，老窦补偿给原告100万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换，对没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原被告均提交施工合同原件一份。经审查，该合同有原被告法定代表人签字，加盖原告盛隆公司唐山市春兴特种钢料场封闭工程项目部章及被告中巨源合同专用章，本院对该证据的真实性予以确认。二、原告盛隆公司银行转账凭证原件2页，证明原告于2015年11月3日向被告预付款60万元。经审查，被告中巨源公司对该证据的真实性无异议，本院予以确认。三、原告盛隆公司提交施工现场照片3张，证明被告施工质量问题严重，已完成的钢结构坍塌，无法使用。经审查，被告中巨源公司对该证据的真实性无异议，对关联性不认可，认为照片是吊装的场景，不能反映坍塌的事实，原告盛隆公司未提出其他能证明钢结构坍塌的证据，本院对原告盛隆公司的证明目的不予采信。四、原告盛隆公司提交建设单位春兴钢厂的项目负责人梁树成的书面证言一份，证明被告施工不合格，自行撤场。经审查，被告中巨源公司对该证据不予认可，且梁树成未到庭接受质询，本院难以查明该证言的真实性，故本院对该证据不予确认。五、原被告均提交被告的资质证照。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。六、被告中巨源公司提交施工图纸一张，上面有业主方梁书成的签字，证明被告按照施工图纸已经将钢结构安装了三轴。经审查，原告盛隆公司对该证据无异议，本院对该证据予以确认。七、被告中巨源公司提交出库单8张，证明钢结构安装过程中用的材料的数量及价值。经审查，该出库单系被告中巨源公司单方制作，原告盛隆公司对该证据不予认可，本院对该证据难以采信。八、被告中巨源公司提交收条四张，证明用去人工费121000元，并申请证人穆某出庭作证，证明了被告因为此次工程支出人工费121000元，被告已完成工程量是187平方米，完成3轴，公司承包后自己出项目经理、技术人员，另雇社会上的安装队组织施工；提交结算单一份，项目经理张国庆与安装队安装工程的结算，已经安装了1870平；提交收条一张，证明用去吊车费65000元。经审查，该组证据均系白条，且被告中巨源公司未能提交能证明与收款人存在合同关系的证据，且原告盛隆公司对该证据不予认可，本院对该组证据的真实性不予确认。九、被告中巨源公司提交录音光盘一张，张国庆与原告法人代表于连涛的录音，证明被告已经给原告施工，双方对撤场没争议。经审查，该电话录音记载“于连涛：现住是这点钱不够分的，回来看着弄呗”，“张国庆：我让老窦过去的，你们谈的，你们同意你们就签合同”、“张国庆：我说我跟于总谈的，我让老窦过去的，你们谈的，你们同意你们就签合同”、“张国庆：人家来接的时候要110万，人家来了除了110万你还管人家要票钱”、“张国庆：对不，合同已经解除了，老于总不会告我。第一，咱这活给干完了，对不，于总，是不。于连涛：嗯嗯”，原告盛隆公司认可该录音系单位法定代表人于连涛，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。十、被告中巨源公司申请证人何某出庭作证并提交涉案钢结构照片，证明被告已经采购了1-3轴的材料，1-9轴的球，并且已经干到了3轴。经审查，何某系被告中巨源公司技术员，负责工地现场工作，其陈述内容与现场照片及当事人陈述相互印证，本院对该证人证言予以采信。 根据以上当事人陈述及认证查明：原告盛隆公司从唐山市春兴特钢有限公司承包古冶区春兴特钢厂区的封闭式料场制安工程。2015年10月22日,原告盛隆公司（发包方、甲方）与被告中巨源公司（承包方、乙方）签订《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》，约定“一、工程名称：封闭式料场制安工程施工合同。二、工程地点：河北省唐山市古冶区春兴特钢厂区。三、工程内容范围：乙方应严格按照甲方提供的图纸要求和国家相关规范及标准进行施工。具体施工内容包括本工程为钢结构制作安装工程，主要为封闭料场钢结构的制作安装施工。钢结构制作安装施工内容包括封闭料场制作安装，给排水电以上钢结构件安装高度均在30米左右。以上施工要求详见施工图纸（所有图纸中的数据、标高要求及做法、质量标准均以签字、盖章的蓝图为准），施工所用材料必须符合设计规范要求。四、承包方式：由承包方进行大包，包工包料、包安装、包机械、包脚手架、包工期、包安全、包进度、包质量。五、承包价款：本工程图纸内工程包干价1000万元……六、工期：开工日期2015年10月22日，竣工日期2016年3月25日……九、工程款拨付：本工程以转账进行结算，结算方式执行甲方与业主大合同方式结算。甲方支付乙方总价款百分之二十作为预付材料款，乙方必须在合同签订三天内技术人员、机械设备进场，并且提交可行性组织施工设划给甲方，甲方合理及时安排预付款支付乙方采购材料。若乙方没有上交组织施工设计，甲方有权不予支付预付款，乙方并承担甲方经济损失。所有工程款（结算款）均需在甲方收到乙方出具的正规建安发票后方可予以支付，且每次付款前，承包方先向发包方开具加盖单位财务公章和授权委托书中指定人员签字的收据……十三、3、在合同履行期间甲乙双方无正当理由擅自解除或终止合同，若一方擅自解除或终止合同，应按合同总金额的20%向另一方支付违约金”。2015年11月3日，原告盛隆公司向被告中巨源公司支付600000元，被告中巨源公司已完成涉案钢结构3轴，跨度80米，所需材料均由被告中巨源公司购买并加工后安装。2016年4月，发包方唐山市春兴特种钢有限公司与原告盛隆公司口头解除合同。在被告中巨源公司的介绍下，涉案钢结构工程由发包方唐山市春兴特种钢有限公司交由第三方完成，被告中巨源公司撤场。原告盛隆公司向被告中巨源公司发出解除合同通知，第三方在被告中巨源公司已完工程的基础上继续施工。涉案钢结构工程于2016年10月份完工，并已投入使用。 另查明，被告中巨源公司可承包工程范围为钢结构工程专业承包三级05/12，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下、总重量120吨及以下、建筑面积1200平方米及以下的网架工程的安装。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人应当按照约定支付报酬。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中,原告盛隆公司从唐山市春兴特钢有限公司承包古冶区春兴特钢厂区的封闭式料场制安工程，之后将工程分包给被告中巨源公司，并与被告中巨源公司签订《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》，故本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷。被告中巨源公司可承包工程范围为钢结构工程专业承包三级05/12，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下、总重量120吨及以下、建筑面积1200平方米及以下的网架工程的安装。但涉案钢结构工程跨度80米，故被告中巨源公司属于超越资质承包工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，原被告签订的《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》因被告中巨源公司超越资质而无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原被告签订的《春兴特钢封闭式料场钢结构制安工程施工合同》约定原告盛隆公司向被告中巨源公司支付总价款百分之二十即2000000元作为预付材料款，但仅仅支付600000元，原告构成违约；被告中巨源公司已完成涉案钢结构3轴，所需材料均由被告中巨源公司购买并加工后安装，第三方在被告中巨源公司施工的基础上继续施工；且被告中巨源公司与原告盛隆公司电话沟通中提到“人家来接的时候要110万，合同已经解除了，咱这活给干完了”，故原被告之间已经就被告中巨源公司停止施工事项达成一致意见，且已解决完毕。故对被告中巨源公司辩称所签合同无效，经业主方和原告、被告三方协商，被告撤场，原被告没有任何争议的抗辩理由，理据充足，予以支持。对原告盛隆公司要求被告返还工程款60万元，并支付单方终止合同违约金60万元，合计120万元的诉讼请求，理据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告唐山盛隆钢结构工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费15600元，由原告唐山盛隆钢结构工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  么伟利 人民陪审员  孔祥涛 人民陪审员  石 蕾 二〇一八年四月二十八日 书 记 员  沈 波 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。