海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终512号 上诉人（原审被告）：海南万平房地产开发有限公司。住所地，海南省保亭黎族苗族自治县保城镇七仙广场西侧万平嘉园。 法定代表人：刘彦国，董事长。 委托诉讼代理人：刘怀，海南海地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈锦甫，男，1982年9月27日出生，汉族，海南省澄迈县人，自由职业，住海南省保亭黎族苗族自治县。 委托诉讼代理人：刘方刚，海南追根律师事务所律师。 上诉人海南万平房地产开发有限公司（以下简称万平公司）因与被上诉人陈锦甫建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）人民法院（2017）琼9029民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭,于2018年4月10日在本院公开开庭审理了本案。上诉人万平公司的委托诉讼代理人刘怀，被上诉人陈锦甫的委托诉讼代理人刘方刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万平公司上诉请求：一、保亭县人民法院作出的（2017）琼9029民初56号民事判决；二、改判被上诉人返还多支付的工程款289475.89元，并赔偿经济损失（按照银行同期贷款基准利率，以299475.89元为本金，自2015年2月12日起计算至判决确定的付款之日止）；三、改判被上诉人返还上诉人开具的发票（开票日期为2015年2月5日，号码后四位9533），判决生效后，由上诉人根据工程款金额重新为被上诉人开具发票；四、本案一审、二审案件受理费、司法鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定施工方案已变更且上诉人同意施工方案变更和新的报价，没有事实根据和法律依据。2014年11月19日，上诉人与被上诉人签订《防水施工合同》，由被上诉人以包工包料方式承包万平嘉园ABC幢商铺二层整体防水工程，把原屋面的砂浆防护，贴砖层铲除，重新找坡做防水层，恢复原貌，被上诉人需要按照《防水施工合同》中双方确定的《屋面防水施工方案》进行施工。在上述合同后，上诉人即要求被上诉人按已确定的施工方案进行施工，在整个施工过程中，上诉人本要求被上诉人变更过施工方案，上诉人也未曾收到过被上诉人变更施工方案的申请。因此，不存在变更施工方案的情形。一审法院仅凭被上诉人提交的《万平家园A栋、B栋、C栋三层屋面防水施工工作量》（以下简称：《防水施工工作量》）就认定施工方案已经变更，同时还认定上诉人同意该施工方案变更和新的报价是没有任何依据的。首先，被上诉人在庭审过程中已陈述其提交的《防水施工工作量》是在工程完工后制作的，那么，一审法院是从何认定“被告在施工过程中，向原告作出新的施工方案和报价”（判决书第8页倒数第10行）的？其次，上诉人对被上诉人提交的《防水施工工作量》有异议且在质证时已经充分发表质证意见，上诉人未在该《防水施工工作量》上签字盖章确认，周玉前、张强既不是上诉人法定代表人也不是授权代表人，无权代表上诉人签字。《防水工工作量》对上诉人不产生约束力；最后，根据《防水施工合同》第五条约定，被上诉人在竣工前七天内应当书面通知上诉人进行验收检查，但在本案中被上诉人并未提交相关证据证明已经书面通知上诉人进行验收且经过验收合格，由此也可以佐证被上诉人提交的《防水施工工作量》是不真实的，上诉人的防水工程施工方案没有变更，上诉人也没有同意过施工方案变更。二、一审法院仅凭一份具有争议的《防水施工工作量》作为定案依据并判决认定《防水施工合同》已履行完毕，是错误的，没有事实根据。首先，被上诉人是否按照《防水施工合同》履行约定义务以及合同约定的义务履行完毕，应当根据实际情况加以认定。在庭审中上诉人针对海南汇德咨询有限公司出庭接受质询的鉴定人员进行发问，鉴定人员针被上诉人已完成工程范围和工程量进行了答复，根据鉴定人员的答复可以确认被上诉人并未履行完合同义务。其次，周玉前、张强既不是上诉人法定代表人也不是授权代表人，无权代表上诉人签字，《防水施工工作量》对上诉人不产生约束力，上诉人对被上诉人提出的所谓工程造价不予认可；最后，根据《防水施工合同》第五条的约定，被上诉人在竣工前七天内应当书面通知上诉人进行验收检查，在本案中被上诉人并未提交相关证据证明已经书面通知上诉人进行验收且经过验收合格，由此也可以佐证被上诉人提交的《防水施工工作量》是不真实的。三、退一步讲，即便一审法院认定被上诉人已完成工程的事实成立，其认定工程款数额也有错误。在本案中，正是被上诉人没有严格按照合同约定进行施工的情况仅进行了部分施工，双方又不能对实际施工部分达成一致意见，上诉人才申请法院对外委托鉴定机构对被上诉人已完工部分工程按照双方约定的计价方法进行鉴定，确定上诉人应该支付的工程款。海南汇德咨询有限公司接受法院委托，在完成鉴定工作后出具了《工程造价鉴定意见书》，其鉴定结论为178874.51元。在庭审中，上诉人针对鉴定机构出具的鉴定蕉见书充分发表了质证意见，上诉人认为鉴定机构在鉴定过程中采用的鉴定依据不合理，对工程量的认定没有客观真实的现场勘依据，存在多处多计算的工程量，且抛开双方合同约定（工程做法及报价单）的单价进行认价，在上诉人对该《造价造价鉴定意见》提出异议后，鉴定机构没有对鉴定意见根据事实进行合理修改，而是对异议部分推给法庭采用质证的方式最终确定工程造价，庭审中鉴定人出庭后无法就鉴定意见中不客观不合理部分作出解释，应当对被上诉人已经完工工程量按照合同约定的计价方法结合实际工程量，确定上诉人应支付的工程价款，因此上诉人不是不同意鉴定，而是对鉴定中不合理处提出质疑，要求进行公平公正的调整。上诉人对鉴定机构出具的鉴定意见书有异议，但有一点可以证明即被上诉人已完成工程的工程造价数额没有37万元。上诉人认为退一步讲，即便一审法院认定被上诉人已完成工程的事实成立，其已完成工程量的工程款最多也只能按照鉴定机构的鉴定进行认定，一审法院按照《防水工程工作量》直接认定工程款数额是错误的，是不公平、不公正的。四、原审法院关于发票问题的认定错误。上诉人与被上人在《防水施工合同》中未就工程款发票问题作出约定，上诉人因财务需要开具税务发票与被上诉人协商，被上诉人向上诉人开具税务发票所需税金由上诉人承担。2015年2月5日，被上诉人将税务机关代开的税务发票第一联（付款方付款凭证）交付给上诉人，其他发票联仍由被上诉人持有。在一审审理过程中，上诉人并未否认持有发票，上诉人一直重申被上诉人交付给上诉人的发票仅有第一联，上诉人认为在工程款数额减少的情况下，被上诉人开具发票金额为392211元就与事实不符，原发票应当申请作废，新的发票应当按照工程款实际的金额进行申报和开具。综上所述，上诉人认为一审法院作出的（2017）琼9029民初56号民事判决，认定事实不清，判决结果严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院能够查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 陈锦甫辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决准确无误，上诉人要求撤销一审判决，支持其上诉请求，没有事实及法律依据。1.关于合同权利义务问题。2014年11月19日双方签订《防水施工合同》，在施工过程中，因为实际情况与约定情况存在重大差异，双方就施工进行了重新协商，经上诉人的现场负责人及管理人员确认，施工得以继续进行。2015年初，工程竣工后，上诉人的现场管理人员周玉前、张强经现场验收并在《防水工程工作量》上签名确认，被上诉人为上诉人开具发票并交给上诉人的财务部门，其后才与被上诉人结清工程款。2.关于是否经过验收的问题。事实上，工程完工后，其现场负责人在变更后的方案上签名并确认“与实际施工工程量相符”。即使工程如上诉人所称的未经过验收，但时至今日，其实际使用也已经满三年，根据相关法律规定，其诉求亦不应得到法律支持。3.关于工程造价鉴定的问题。在双方合同履行完毕，上诉人因内部审计而产生争议，诉诸法律，要求被上诉人退还工程款，一审法院同意进行工程造价鉴定，不符合法律规定。被上诉人进行的施工不属于原始施工，而是改造工程，鉴定机构未充分考虑被上诉人的工作量、施工工艺及人工、机械、材料成本，其鉴定不全面、不公正。4.关于发票的问题。在工程完工后，被上诉人经上诉人允许，以上诉人的名义开具营业税发票，然后向上诉人的财务部门申请工程款，这是人尽皆知的会计工作流程。上诉人以未收到全部发票为由主张权利，违背常识和会计工作流程的要求。综上，被上诉人认为，在上诉人向被上诉人支付最后一笔工程款后，双方的合同已经实际履行完毕，双方权利义务已经终止，上诉人的上诉请求，没有事实及法律依据。被上诉人请求在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的全部上诉请求。 万平公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陈锦甫返还多支付工程款289475.89元，并赔偿经济损失（按照银行同期贷款基准利率，以289475.89元为本金，自2015年2月12日起计算至判决确定的付款之日止）；2、判令被告陈锦甫返还原告万平公司为其开具的发票一张（发票开具日期为2015年2月5日，号码后四位为：9553），判决生效后，由原告万平公司根据工程款金额重新为被告陈锦甫开具发票。 一审法院认定事实：2014年11月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《防水施工合同》，合同约定：1、承包内容：甲方将ABC三幢商铺二层整体防水工程（包括铲除原屋面砂浆防护层、瓷砖等）发包给乙方包工包料承建；2、合同价款：合同总价款为374139元。供热材料进场验收合格后，甲方支付工程款20%作为预付款，施工完成80%工程量后，甲方支付工程款的40%，工程完工后，甲方按国家规定扣除后期保修金后付清剩余工程款；3、工程质量检查验收：乙方根据甲方要求施工，并随时提供关于工程质量技术资料，施工质量不符合设计要求，质量如不合格的，要求停工或罚款，返工费用由乙方负担，质量等级的评定执行国家现行验收标准。合同签订后，被告按合同要求对涉案工程进行施工，在施工过程中，因出现新情况，被告向原告提出新的施工方案和工程量计算方法，经原告同意后，被告按新的施工方案对涉案工程进行施工。在施工过程中，原告分别于2015年1月4日、2015年1月28日向被告支付工程款70000元和200000元。2015年1月27日，工程竣工后，经原告工程管理人员进行验收合格后，原告工程管理人员张强、周玉前在《防水施工工作量》上署名确认。2015年2月5日，被告陈锦甫在税务机关开具一张《发票联》，金额为392211元（含税金），并向原告提交。2015年2月11日，原告向被告支付工程款100000元，共计支付工程款370000元（70000元+200000元+100000元）。尔后，原告内部自行对被告施工的工程量审计预算：工程量为84663.96元。经原告申请，法院通过海南省第一中级人民法院委托海南汇德咨询有限公司对被告施工的工程量进行鉴定。海南汇德咨询有限公司经现场勘查后，于2017年10月25日作出《工程造价鉴定意见》，被告完成涉案工程的工程量为178874.51元。原告认为鉴定机构采用被告提供的施工项目表进行鉴定，但该施工项目表例举的部分项目未施工，鉴定机构作出鉴定结论不准确，不采纳该鉴定结论；被告认为鉴定机构采用的计算标准偏低，也不采纳该鉴定结论。 一审法院认为，原、被告双方签订的《防水施工合同》是在平等、自愿的基础上签订的，其内容是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。被告在施工过程中，向原告作出新的施工方案和报价，经原告同意后，被告按新的施工方案进行施工。工程竣工后，原、被告按新的施工方案进行验收。在原告工程管理人员验收合格后，在《防水施工工作量》上签名确认，并向被告拨付了工程款，原、被告签订的《防水施工合同》已履行完毕。现原告又按原来的施工方案重新计算工程量，并请求被告返还工程款289475.89元及赔偿经济损失，缺乏事实根据和法律依据，其请求不予支持。被告为施工方，被告向原告开具工程款发票（号码四位：9553）后，原告才将剩余工程拨付给被告，现持有发票的是原告。原告要求被告返还发票，再由原告按工程款金额向被告开具发票，其主张没有依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款之规定，判决：驳回原告海南万平房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2821.07元，由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：本案所涉工程是否完工并经验收，工程款应如何计算，万平公司是否多付工程款。2014年11月19日，万平公司与陈锦甫签订《防水施工合同》，约定万平公司将三幢商铺二层整体防水工程发包给陈锦甫包工包料承建；同时约定合同总价款为374193元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案所涉工程施工人陈锦甫没有取得建筑工程施工专业资质，因此，陈锦甫与万平公司签订的《防水施工合同》应属无效合同。一审认定双方签订的《防水施工合同》属有效合同错误，应予纠正。关于本案所涉工程是否完工并经验收的问题。本案所涉工程有万平公司的工作人员张强、周玉前在陈锦甫出具的《防水施工工作量》上签名确认；万平公司也向陈锦甫支付了与《防水施工合同》约定的工程价款相当的工程款370000元，陈锦甫也给万平公司开具了工程款发票。而且，至万平公司提起本案诉讼，万平公司实际使用涉案工程近两年，万平公司也没有证据证明所涉工程存在质量问题。万平公司的上述行为可以视为万平公司对陈锦甫完成涉案工程的验收认可，本案所涉工程已经完工并经验收。万平公司上诉称周玉前、张强既不是上诉人法定代表人也不是授权代表人，无权代表上诉人签字，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”因此，张强、周玉前的签名可以视为代表万平公司作出，万平公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案《防水施工合同》约定的总价款为374139元，本案所涉工程价款应参照合同约定，万平公司已经向陈锦甫支付的工程款370000元与合同约定工程价款相当，不存在多支付的情形。因此，万平公司要求陈锦甫返还工程款289475.89元并赔偿经济损失，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人万平公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2821.07元，由上诉人海南万平房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  昌 盛 审 判 员  吴罗南 审 判 员  李凌燕 二〇一八年四月十日 法官助理  梁 莹 书 记 员  陈超凡 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。