广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1881民初397号原告：张廷亮，男，1988年2月4日出生，汉族，英德市人，住英德市。委托诉讼代理人：刘永坤，广东德众律师事务所律师。被告：潘启经，男，1958年5月8日出生，汉族，英德市人，住英德市。委托诉讼代理人：易中立，广东新北江律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕国文，广东新北江律师事务所律师。第三人：陈建辉，男，1980年7月5日出生，汉族，英德市人，住英德市。委托诉讼代理人：吴伟豪，广东德众律师事务所律师。原告张廷亮诉被告潘启经、第三人陈建辉合伙纠纷一案，本院作出（2016）粤1881民初字2819号民事判决书后，当事人不服该判决提出上诉，清远市中级人民法院经审理裁定将本案发回重审。本院立案后依法作出（2017）粤1881民初字1258号民事判决书，当事人不服判决再次提出上诉，清远市中级人民法院经审理裁定发回本院重审。本院2018年1月19日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张廷亮的委托诉讼代理人刘永坤、被告潘启经及其委托诉讼代理人吕国文、第三人陈建辉的委托诉讼代理人吴伟豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张廷亮向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《合作开发协议》；2.判令被告潘启经立即支付178.52652万元合伙利润给原告，合伙项目的固定资产及全部债权、债务（包括但不限于应缴税费、维护费等）由被告享有、承担；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：本案实质为合伙纠纷，因另一合伙人陈建辉以有独立请求权的第三人身份加入诉讼，原告与被告签订的补充协议没有经过第三人同意，而第三人已经代原告与被告进行了结算，结算出来的相关数目本人亦予以认可。根据结算，原告应得利润为178.52652万元。被告潘启经辩称：首先，原告与第三人在本案合作开发项目尚未完成，合作开发项目的房屋尚未销售完毕，成本投入和销售均不能确定的情况下请求解除《合作开发协议》,不符合《合作开发协议》约定和《中华人民共和国合伙企业法》第五十七条关于合伙企业解散的规定，应予驳回。其次，2016年4月22日和23日签订的《借款协议》和《协议书》，是作为乙方的原告和第三人终止合伙关系的意思表示，并非是原告张廷亮个人退伙的意思表示，更不是张廷亮将个人合伙份额转让给答辩人的转让行为，按照该协议，原告和第三人退出合伙，由答辩人给付160万元给原告和第三人，现答辩人已支付90万元，尚有70万元未付。再次，在答辩人对《明细清单》复印件予以否认的情况下，第三人没有提供用以制作明细清单的有关单据、发票、原始凭证等证明清单的真实性和合法性，且从清单的内容看，它只是对项目清算的清单，是对四大类的累总，不是对合作项目的结算，也不是合伙人一致认可的所谓结算，因此，明细清单不具有证据的合法性和真实性，且该清单不具有结算的实质要件，不能成为双方合伙结算的依据。综上，原告和第三人的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。第三人陈建辉向本院提出诉讼请求：1.判令解除第三人与被告签订的《合作开发协议》；2.判令被告潘启经立即支付178.52652万元合伙利润给第三人，合伙项目的固定资产及全部债权、债务（包括但不限于应缴税费、维护费等）由被告享有、承担；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年12月9日，第三人与张廷亮作为乙方与潘启经签订《合作开发协议》，约定由被告提供位于英德市白沙镇××北××地一块，由第三人与原告张廷亮负责办理报建手续，利润甲方潘启经占30%，乙方第三人与张廷亮占70%，并约定由陈建辉、张廷亮预支50万元地皮款给被告潘启经作为启动经费。2016年9月30日，经第三人与被告结算，合作项目总收入减总支出，得利润为643.9354万元；而陈建辉与张廷亮手上收入减支出为负46.3023万元,因此陈建辉与张廷亮应得利润为497.05708万元(643.9354万元×70%＋46.3023万元)。因已售房屋应收未收款大部分已由被告潘启经收取，且房屋全部登记在潘启经名下，购房合同及相关资料全部在被告手上，结算时潘启经同意以估价114.48万元收回未售出房屋2套及摩托车库27个，第三人亦同意在此前提下预留未付税费估价50.05万元、电梯维护费9.8万元给潘启经作为后续费用，合作项目固定资产及全部债权（包括应收未收款）、债务（包括但不限于应缴税费、维护费等）由被告潘启经享有、承担。现原告及第三人同意扣除被告向案外人借款200万元用于合作项目的共同支出。为此，第三人陈建辉、原告张廷亮应得利润为：357.05304万元（项目总盈利863.9354万元×70%－243.6977万元－13.3468×30%＝357.05304万元）；陈建辉利润：357.05304万元÷2＝178.52652元，上述合作利润经第三人多次催收，被告一直拒绝支付，第三人唯有提起诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院查明：2012年12月9日，被告潘启经作为甲方与原告张廷亮、第三人陈建辉作为乙方签订《合作开发协议》，约定：甲方提供其所有的位于英德市××××北的商住地，土地面积900平方米及其位于土地上的全部建筑物，土地及房产折价为450万元，乙方出资办理好报建手续，并负责支付基建工程款，在该地块上开发商住楼销售；该商住楼在建设时预售的经济收入，由乙方用作该地块的建设资金先使用，待该商住楼办好房产证及办理出银行按揭款3个月内乙方付清土地款给甲方，甲方要四套住宅，按市场价9折计算，购房款在土地款中扣减，并要对该项目进行清算，利润乙方占70%，甲方占30%；乙方拆除甲方的房屋时，支付定金50万元给甲方，甲方收到定金一个月内必须将土地及地上建筑物交付乙方进场进行地质钻探、规划设计等开工前的准备工作；该项目以甲方名义开发，工程造价，开发期间的各项经费，由双方聘请出纳、会计进行监督，由双方签名作实等等。2013年3月19日，原告张廷亮、第三人陈建辉按照《合作开发协议》约定将定金50万元通过银行转账至被告潘启经银行账户上。2013年7月10日，原告张廷亮、第三人陈建辉、被告潘启经与案外人张勇民签订《建筑工程施工承包合同》，将合作开发项目（即白沙鸿华豪庭，又称潘启经住宅楼）发包给张勇民施工承建。2015年9月25日，涉案合作开发项目工程竣工并验收合格，合计建筑面积9507.83平方米，楼高13层，其中房屋72套、商铺3个、小车车库3个、摩托车库27个。期间，涉案合作项目白沙鸿华豪庭商住楼聘请案外人张某为销售经理。2016年4月22日，原告张廷亮作为贷款人与被告潘启经作为借款人签订了《借款协议》，约定：借款金额为80万元，借款期限为4个月，自2016年4月22日至2016年8月22日。次日，被告潘启经（甲方）与原告张廷亮（乙方）签订《协议书》，约定：一、同意解除2012年12月9日的《合作开发协议》，声明作废；二、英德市××××北商住房已兴建。自签订之日起（即2012年12月9日）“商住房”的一切债权债务归甲方负责，但此楼的一切证件手续乙方必须协助办理办妥；三、订立此协议之日起生效，“商住房”永远归甲方营业，与乙方无关。2016年7月28日，张勇民代被告潘启经支付10万元给原告张廷亮。2016年9月27日，原告张廷亮持上述《借款协议》向本院提起诉讼，请求被告潘启经支付80万元及相关利息。庭审中，被告潘启经主张在签订上述《协议书》时，商定由其支付160万元给原告张廷亮和第三人陈建辉作为退伙补偿款，当时已支付80万元给原告张廷亮，余下80万元签订《借款协议》，事后又由张勇民代其支付了10万给原告张廷亮；原告张廷亮认可签订《协议书》时收到被告潘启经支付的80万，但认为当时商定的160万元是作为其本人退伙的补偿款，与第三人陈建辉无关。2016年10月27日，本院依法追加陈建辉作为本案第三人参加诉讼。第三人为此提出本案诉讼请求，并提供2016年9月30日由潘启经与陈建辉签名确认的《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）由张廷亮、陈建辉经手支出明细清单》《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）由潘启经经手总支出明细清单》《地皮款、工程款及其他需要补充项目》和潘启经、陈建辉、张某三人签名的《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）总收入款项明细清单》以及张某出具的《鸿华豪庭由张某手收支情况明细清单》作为依据。第三人陈建辉提交的上述5份清单均为复印件，其表示原件在被告潘启经手中，并提供录音资料和当时在场的张某、邓某的证人证言和出庭证明上述清单的真实性。被告潘启经曾在（2016）粤1881民初字2819号案2016年11月16日的庭审中对第三人提交的录音记录内容予确认，并表示证人张某、邓某当时在场，但其认为上述清单所列收支不全面，有遗漏，其已将清单原件撕毁。在本案的庭审中，本院当庭播放第三人提交的录音并由被告潘启经进行质证。被告潘启经当庭否认所播录音中有其本人声音，并表示即使有其本人的声音，但其在录音中已明确表示由于该结算存在很多问题，该结算其不予认可，不能作为合伙结算的依据。第三人陈建辉提交的上述清单中，《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）由张廷亮、陈建辉经手支出明细清单》载明张廷亮、陈建辉经手支出19项共272.8172万元；《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）由潘启经经手总支出明细清单》载明潘启经经手支出20项共116.7581万元；《地皮款、工程款及其他需要补充项目》载明：地皮款380万元，建筑工程款1090万元,张某佣金60万元,办理银行按揭人情费(潘启经经手)16万元,刘国栋401房拆让费6万元,未付税费估价50.05万元,监控费(余留)9.8万元,活动经费(陈建辉经手)50万元,合计1664.55万元；《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）总收入款项明细清单》载明：总收款2578.4607万元,其中张某经手房屋销售收入1284.7862万元、已销售房屋应收款409.1945万元、张某经手房屋销售按揭款770万元、两套房及摩托车库27个估价114.48万元；另以下两项收入119.6万元，其中办证费87.8万元，水电入户报装、电梯维护及银行按揭费31.8万元；张某出具的《鸿华豪庭由张某手收支情况明细清单》载明：张某从2013年2月6日起至2016年5月22日止在鸿华豪庭（潘启经住宅楼）向客户总收款1403.1862万元（其中房屋销售收入1284.7862元、收业主办证费85.6万元、水电入户、电梯维修、按揭手续费32.8万元），由张某手支出1329.8394万元(其中上交张廷亮689.3149万元、上交潘启经621.4851万元、销售部费用13.3394万元、客户介绍费2万元、代发工资0.7万元、退订3套款3万元)，对比余款73.3468万元。在庭审中，第三人和被告确认《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）总收入款项明细清单》载明的已销售房屋应收款409.1945万元、房屋销售按揭款770万元，是未实际收取的已售房屋款项。2016年11月3日，原告张廷亮、第三人陈建辉与涉案合作项目的承建方张勇民签订《英德市白沙镇潘启经住宅楼项目工程结算确认书》，双方确认涉案楼房工程造价为1100万元。经原被告、第三人和张勇民在庭审中确认，至2016年11月29日，张勇民共收到工程款927万元（其中原告和第三人支付362.8万元，被告支付564.2万元）。2016年11月8日,原告张廷亮以第三人已经代其与被告进行了结算，结算出来的相关数目亦予以认可，将其诉讼请求变更为与第三人陈建辉的诉讼请求一致。2016年11月29日，被告潘启经向本院书面确认仍有3套房屋（1301、1302、405）、27个摩托车车库未售出，并有333万元购房款未收到。另查明，2015年11月30日，案外人吴祖松作为出借人与被告潘启经作为借款人签订《借款合同》，约定借款金额为200万元，借款时间为5个月（自2015年11月25日起至2016年4月24日止），借款月利率为4.5%，原告张廷亮、第三人陈建辉作为担保人在该合同上签名。2015年12月1日，原告张廷亮、第三人陈建辉出具《借款合同》，内容为：“潘启经向吴祖松借款200万元，并转账给张廷亮、陈建辉用于鸿华豪庭办理房产证交税使用。此款本金及利息一概由陈建辉、张廷亮负责，与潘启经无关”。2015年12月2日，被告潘启经从其中国农业银行账户中向原告张廷亮账户中转账160万元。庭审中，原告张廷亮、第三人陈建辉均确认上述借款已由被告潘启经归还给吴祖松。此外，本院于2018年3月2日收到被告潘启的《合伙财务会计鉴定申请书》，请求对合伙项目的财务进行审计鉴定以确定合伙事务的利润。在本案庭审中，本院当庭询问原告张廷亮和第三人陈建辉是否申请对合伙项目的债权债务委托相关机构进行审计鉴定，并释明相关的法律后果，原告张廷亮和第三人陈建辉均明确表示不申请鉴定。本院认为，原告张廷亮、第三人陈建辉与被告潘启经签订的《合作开发协议》，意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，是有效合同。本案争议的焦点为原告及第三人与被告对合伙事务是否进行了有效的散伙结算，而解决该争议焦点的前提应对2016年4月23日原告与被告签订的《协议书》法律效力以及第三人提交的《明细清单》复印件的证明力作出评判。关于2016年4月23日原告与被告签订的《协议书》法律效力问题。对此，本院认为应结合本案的《合作开发协议》内容和协议的履行情况作出认定。首先，从《合作开发协议》的内容看，在整个合伙关系中，原告和第三人是作为合伙体的一方，而被告则作为另一方，并据此约定双方的出资、盈余分配等权利和义务；其次，在本案合伙体的经营过程中，原告和第三人均是按照协议的约定，共同作为合伙体的一方进行出资、支付工程款、融资等合伙事务。以上事实表明，原告和第三人在本案合伙关系中是作为合伙体的一方与作为另一方的被告合伙经营的。因此，凡涉及合伙关系的解除、终止等重大事务，均应由作为共同一方的原告和第三人与另一方被告共同决定，也不存在作为合伙体共同一方的原告或第三人单独退伙的问题。由于原告与被告签订《协议书》目的是解除双方的合伙关系，但作为与原告共同一方的第三人没有签名认可，被告亦没有提供证据证实原告签订上述协议经得第三人同意或认可，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，该协议书因没有第三人的签名或认可而没有成立，因此不发生法律效力。关于第三人提交的《明细清单》复印件的证明力问题。第三人主张其提交的涉案清单原件在被告处，并提供录音资料和当时在场的张某、邓某的证人证言和出庭予以证明，而被告虽以涉案清单没有原件为由不予确认，但其同时陈述因为涉案清单所列收支不全面，有遗漏，故其对该结算清单不予认可，并已将涉案清单原件撕毁。从当事人以上陈述和主张表明，双方对《明细清单》的分歧主要是其能否作为双方已进行合伙结算的依据。对此，本院认为，从清单内容看，《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）由张廷亮、陈建辉经手支出明细清单》和《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）由潘启经经手总支出明细清单》是对各方支出的项目和金额的确认，《地皮款、工程款及其他需要补充项目》是对上述支出项目外的其他可能需要支出的项目和金额所作的确认，《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）总收入款项明细清单》是对已销售房屋实际收取的款项和未收取的款项的金额、未销售房产的估价以及所收取购房者的房屋办证、水电报装等收入的确认，上述清单只能表明第三人与被告对合伙体的收入（包含债权、固定资产）、双方各自的支出金额以及其他可能需要支出的项目和金额进行的确认，双方并没有对合伙体的盈余及盈余分配进一步作出结算和确认，更没有合伙体的债权债务和尚未销售的财产由被告承接的意思表示，且第三人也没有提供证据证实被告同意承接合伙体债权债务和财产的事实，因此，上述明细清单并不能证明合伙体双方已对合伙事务进行散伙结算。基于以上理由，本院认为，本案合伙双方没有达成有效的散伙结算。同时，根据本案查明的事实，第三人提交的《地皮款、工程款及其他需要补充项目》《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）总收入款项明细清单》载明的个别项目金额存在与实际不符或前后不一致等问题，不能反映本案合伙事务收支的真实情况，一是《地皮款、工程款及其他需要补充项目》载明的建筑工程款1090万元与事后原告张廷亮、第三人陈建辉与承建方张勇民实际结算确认的工程造价1100万元不符，二是由第三人、被告及经丁签名确认的《鸿华豪庭（潘启经住宅楼）总收入款项明细清单》载明的收业主办证费87.8万元、水电入户报装电梯维护及银行按揭费31.8万元，合共119.6万元收入与张某出具的《鸿华豪庭由张某手收支情况明细清单》载明的收业主办证费85.6万元、水电入户电梯维修及按揭手续费32.8万元，合共118.4万元收入不符。因此，原告和第三人依据涉案明细清单主张合伙利润没有事实和法律依据，不予支持。此外，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条有关合伙的规定，合伙人退伙或散伙，均应对合伙期间的财产状况进行结算，并依据合伙协议对合伙期间的盈余进行分配。在本案合伙双方没有达成有效散伙结算的情况下，原告和第三人主张散伙，则应申请有资质的机构对合伙期间的债权债务等财产状况进行结算，但原告和第三人经本院当庭释明，仍明确表示不同意对合伙财产进行审计鉴定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，应由原告和第三人承担举证不能的法律后果。至于被告申请对合伙项目的财务进行审计鉴定以确定合伙事务的利润，因被告未提出反诉，且原告和第三人表示不同意进行鉴定，故本院对被告的申请不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告张廷亮的诉讼请求；二、驳回第三人陈建辉的诉讼请求。本案受理费20864元，由原告张廷亮和第三人陈建辉各负担10432元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判长  陈镜科审判员  穆志渊审判员  杨燕华二〇一八年四月二十六日书记员  罗俊蓉附相关的法律条文:《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。