郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）豫71行初115号原告洛阳忠诚集团有限公司，住所地洛阳市宜阳县柳泉镇柳泉村。法定代表人田作敏，董事长。原告洛阳忠祥新能源科技股份有限公司，住所地洛阳市宜阳县柳泉镇柳泉村。法定代表人陈作斌，总经理。二原告的委托代理人禇中喜，北京市万博律师事务所律师。二原告的委托代理人冯力，北京市万博律师事务所律师。被告河南省人民政府，住所地河南省郑州市金水东路**。法定代表人陈润儿，省长。委托代理人刘杰，河南省人民政府法制办公室工作人员。委托代理人李苏楠，河南省商务厅法规处工作人员。第三人河南省商务厅，，住所地郑州市文化路**法定代表人焦锦淼，厅长。委托代理人孙丹，河南省商务厅外商投资管理处工作人员。委托代理人徐震，河南中州律师事务所律师。原告洛阳忠诚集团有限公司（以下简称忠诚公司）、洛阳忠祥新能源科技股份有限公司（以下简称忠祥公司）与被告河南省人民政府及第三人河南省商务厅行政复议一案，于2018年1月16日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因河南省商务厅与案件处理有利害关系，经被告河南省人民政府申请，本院依法准许其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。原告忠诚公司的法定代表人田作敏、原告忠祥公司的法定代表人陈作斌及二原告的委托代理人禇中喜、冯力，被告河南省人民政府的委托代理人刘杰、李苏楠，第三人河南省商务厅的委托代理人孙丹、徐震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年12月27日，河南省人民政府作出豫政复决〔2017〕3233－3234号行政复议决定书。该决定书主要查明，2017年9月25日，忠诚公司和忠祥公司向河南省商务厅提交《依法履行法定职责申请书》，要求河南省商务厅依法履行法定职责，向忠祥公司颁发、送达《外商投资企业批准证书》。同年10月20日，河南省商务厅作出答复告知忠诚公司和忠祥公司，其所申请事项应以河南省高级人民法院行政裁定书（2014）豫法行提字第00018号为准。河南省人民政府认为，根据《关于修改等四部法律的规定》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条的规定，自2016年10月1日起，举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对该法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。忠诚公司和忠祥公司申请事项已不属于行政审批范围，其要求河南省商务厅履行法定职责，没有法律依据。河南省商务厅作出的答复并无不当，且该答复只是告知行为，不是具体行政行为，对忠诚公司和忠祥公司权利义务不产生实际影响，不属于行政复议范围。忠诚公司和忠祥公司的行政复议申请不符合法定受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，决定驳回忠诚公司和忠祥公司的行政复议申请。原告忠诚公司和忠祥公司诉称，2011年5月，忠祥公司与案外人香港永正集团有限公司（以下简称永正公司）达成股权并购增资协议，拟对忠祥公司股权结构进行变更，忠诚公司占股份1.8％，永正公司占股份70％。后二原告向洛阳市商务局等外资审批部门提交外资并购及增资行政许可申请。2012年1月31日，河南省商务厅作出豫商资管〔2012〕6号《关于同意洛阳忠祥新能源科技股份有限公司外资并购及增资的批复》，决定向忠祥公司颁发外商投资企业批准证书。2017年9月25日，二原告向河南省商务厅提交依法履行法定职责申请书等材料，请求其向忠祥公司颁发、送达外商投资企业批准证书。同年10月20日，河南省商务厅作出《关于的答复》。二原告不服该答复，向被告提起行政复议申请。被告以不符合法定受理条件为由，驳回了二原告的行政复议申请。二原告认为，被诉行政复议决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，严重侵害其合法权益。请求法院：1.撤销被告作出的被诉行政复议决定；2.责令被告重新作出行政复议决定；3.由被告承担本案诉讼费用。原告忠诚公司和忠祥公司向本院提交了以下证据：1.行政复议决定书（豫政复决〔2017〕3233－3234号）、EMS邮单及邮件查询单。证明：被诉行政行为客观存在及文书送达日期。2.行政复议申请书、河南省商务厅作出的《关于的答复》。证明：二原告对河南省商务厅作出的答复不服向被告申请行政复议。3.依法履行法定职责申请书。证明：二原告向河南省商务厅提起履行颁发、送达涉案外商投资企业批准书职责的申请。4.河南省商务厅作出的豫商资管〔2012〕6号《关于同意洛阳忠祥新能源科技股份有限公司外资并购及增资的批复》。证明：二原告与被诉行政行为之间存在利害关系，河南省商务厅曾作出准予颁发涉案外商投资企业批准书决定。被告河南省人民政府辩称：1.根据《关于修改等四部法律的决定》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条的规定，二原告申请事项已不属于行政审批范围。二原告向河南省商务厅提交依法履行法定职责申请书，没有法律依据；2.河南省商务厅作出的答复只是针对二原告申请作出的告知行为，不是具体的行政行为，对二原告的权利义务不产生实际影响，不属于行政复议范围，二原告的行政复议申请不符合法定受理条件。综上，请求法院驳回二原告的诉讼请求。被告河南省人民政府向本院提交了以下证据：1.行政复议申请书及原告申请行政复议时提交的相关材料。证明：被告收到原告的行政复议申请。2.河南省商务厅提交的忠诚公司的相关材料及法院判决书。证明：河南省商务厅依法处理了原告申请事项。3.行政复议决定书（豫政复决〔2017〕3233－3234号）。证明：被告依法作出行政复议决定并予以送达。第三人河南省商务厅述称：1.河南省商务厅作出的《关于的答复》是告知性的复函，不是行政行为，不属于行政复议和行政诉讼的范围；2.原告申请颁证的事项，已由行政许可改为备案；3.忠祥公司在向河南省商务厅提出外商投资股权并购及增资申请时，没有取得发改委相关核准文件，其申请不符合审批条件；4.河南省人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。第三人河南省商务厅在法定期限内未向本院提交证据。经庭审质证，被告和第三人对二原告提交证据1－3均无异议；对证据4的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该批复不是可诉的行政行为。二原告对被告提交的证据1、2真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的有异议；认为证据3系本案被诉行政行为，对该份证据不予质证。第三人对被告提交的证据均无异议。本院对上述证据认证如下：被告和第三人对二原告提交证据的真实性均无异议，二原告和第三人对被告提交的证据1、2的真实性无异议，本院对上述证据予以认可；被告提交的证据3系本案被诉行政行为且与原告提交的证据相一致，本院予以认可。经审理查明，2011年11月2日，忠祥公司与永正公司签订《洛阳忠祥新能源科技投份有限公司股权转让及增资协议书》，约定永正公司欲认购忠祥公司70％股权，共同合资经营忠祥公司。忠诚公司作为忠祥公司的股东之一与其他个人股东在该协议上签字盖章。2011年12月13日，河南省商务厅向河南省发展和改革委会发出《关于洛阳忠诚集团有限公司建设生物质热能技改二期项目的征求意见函》，就忠祥公司增资并购建设二期秸秆发电工程项目征求该委意见。2012年1月16日，河南省发展和改革委员会对上述意见函作出《河南省发展和改革委员会关于洛阳忠诚集团有限公司建设生物质能技改二期项目有关事宜的复函》（豫发改能源函〔2012〕11号），认为再增资建设相关项目不符合国家秸秆发电布局原则，建议忠诚公司不增资建设该项目。2012年1月31日，河南省商务厅针对洛阳市商务局的请示作出了《关于同意洛阳忠祥新能源科技股份有限公司外资并购及增资的批复》（豫商资管〔2012〕6号），同意忠祥公司通过并购变更为外商投资股份有限公司，颁发外商投资企业批准证书，证书编号：商外资豫府字〔2012〕001号。忠诚公司与忠祥公司对河南省发展和改革委员会作出的《河南省发展和改革委员会关于洛阳忠诚集团有限公司建设生物质能技改二期项目有关事宜的复函》（豫发改能源函〔2012〕11号）不服，提起行政诉讼。2014年6月17日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法行提字第00018号行政裁定认为，忠祥公司向河南省商务厅提出外商投资股权并购及增资申请时，没有取得发改委的关于外商投资项目的核准文件，因取得核准文件的前置程序缺失，实质上其申请不符合审批条件，故河南省商务厅未予审批的行为与发改委复函没有法律上的因果关系。2017年9月25日，二原告向河南省商务厅递交了《依法履行法定职责申请书》，申请河南省商务厅履行法定职责。同年10月20日，河南省商务厅作出答复称，其申请的事项，应以河南省高级人民法院行政裁定书（（2014）豫法行提字第00018号）为准。二原告对该答复不服，向被告河南省人民政府提起行政复议。被告河南省人民政府于2017年12月27日作出行政复议决定书（豫政复决〔2017〕3233－3234号），并向二原告邮寄送达。本院认为，根据2016年9月3日修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条的规定，举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对该法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。同时，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（中华人民共和国商务部令2016第3号）第二十九条规定，该办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照该办法办理备案手续。根据现行法律法规及部门规章的规定，二原告申请河南省商务厅为忠祥公司颁发、送送《外商投资企业批准证书》，已由行政审批变更为备案管理。第三人河南省商务厅已不具备二原告申请事项的审批职责，故其申请第三人河南省商务厅履行法定职责缺乏法律依据。虽然第三人河南省商务厅作出的答复书未告知二原告，其所申请事项的相关法律依据已修改的情况，但被告河南省人民政府在行政复议程序中，已对该事项作出了详细的阐明，并未对二原告权利义务产生实际影响。被告河南省人民政府在法定期限内作出驳回行政复议申请的行政复议决定，并无不当，依法应予维持。二原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告洛阳忠诚集团有限公司和原告洛阳忠祥新能源科技投份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告洛阳忠诚集团有限公司和原告洛阳忠祥新能源科技投份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本一式十份，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  冀汇涛审 判 员  董俊杰审 判 员  董文玉二〇一八年四月八日代理书记员  王晋瑜附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。