广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2019）粤2071行初428号原告：李任葵，男，1973年3月11日出生，汉族，住广东省中山市**，委托代理人：许艾玲、黄展廷，广东任允律师事务所律师。被告：中山市市场监督管理局，住所地广东省中山市**博爱六路**，统一社会信用代码11442000MB2C9091X4。法定代表人：徐宁军，局长。副职负责人：何世平，副局长。委托代理人：何勇，该局工作人员。委托代理人：钱敏，广东邦仁律师事务所律师。被告：中山市人民政府，，住所地广东省中山市**松苑路**市政府大楼统一社会信用代码11442000722460762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市法制局工作人员。原告李任葵不服被告中山市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）、中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚及行政复议决定，于2019年1月23日向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，向被告市市场监管局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月19日公开开庭审理了本案。原告李任葵的委托代理人许艾玲、黄展廷，被告市市场监管局副局长徐世平、委托代理人何勇、钱敏，被告市政府委托代理人谢怀斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原中山市食品药品监督管理局（以下简称原市食药监局）于2018年3月6日作出中食行罚[2017]3-20号《行政处罚决定书》，决定：1.没收用于违法生产经营的工用具及材料详见《解除查封（扣押）清单》；2.没收违法所得金额71809元；3.处罚款71809×10=718090元；以上罚没款合计789899元。李任葵不服，向市政府申请行政复议。该府于2019年1月9日作出中府行复[2018]413号《行政复议决定书》，决定维持原市食药监局作出的涉案处罚决定。原告李任葵诉称,一、被告原市食药监局作出的行政处罚决定书认定事实不清，被告市政府作出的行政复议决定书存在认定部分事实不清、部分事实有误的情形。根据原市食药监局提交的点菜单显示，同一天存在多桌用餐的情形，而现场仅存在两名工作人员，不可能完成大规模的用餐服务，故现场不具备提供餐饮服务的技能。原市食药监局在现场没有发现任何加工行为，并没有发现与加工相应的食材，也没有证据证明李任葵实际收取了费用。原市食药监局在没有任何收款收据及其他收款凭证的情况下，仅以一些记载时间距离检查半年之久的“点菜单”等单据上记录的尚未查明是何金额的数据作为李任葵违法所得的金额没有事实和法律依据。且李任葵对执法人员登记的金额的确认只是对该数据合计数额的确认，并不是对该金额即为已收取金额事实的确认。故关于货值金额的认定没有事实和法律依据。市政府在未查明李任葵是否收取费用、收取了多少费用的基础上维持原市食药监局的行政处罚决定，不符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。二、原市食药监局作出行政处罚决定时适用依据不当，李任葵并未造成危害后果，依法不应给予行政处罚，且原市食药监局作出的行政处罚不符合《中山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》过罚相当原则。三、市政府审理行政复议案件中没有根据当事人的申请听取当事人意见而径直采取书面审查，复议程序不符合法律规定。综上，请求：1.撤销原市食药监局作出的中食行罚[2017]3-20号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2018]413号《行政复议决定书》；3.判令原市食药监局、市政府承担本案的全部诉讼费用。被告市场监管局辩称，一、根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，原市食药监局具有本行政区域的食品安全监督管理行政处罚的法定职权。二、李任葵未取得《食品药品经营许可证》提供餐饮服务行为事实清楚，证据确凿充分。该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，原市食药监局根据该法第一百二十二条第一款和参考《中山市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量量化标准》第三十七条的规定，作出涉案行政处罚适用法律法规正确。三、原市食药监局作出的涉案行政处罚行为程序合法。四、李任葵的主张没有事实根据和法律依据。其主张应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第三十条之规定，不应给予行政处罚没有依据。事实上，原市食药监局已分别三次对其发出《责令改正通知书》，但其没有及时纠正，且没有停止违法行为。综上，原市食药监局作出的涉案处罚决定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，李任葵的诉求没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。被告市政府辩称，市政府认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，原市食药监局认定李任葵违反上述规定，实施未取得食品生产经营许可从事餐饮服务的违法行为，事实清楚，证据充分。原市食药监局作出的涉案处罚决定，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，正确合法。李任葵认为其在租赁物业处的餐饮活动仅用作公司内部招待，应减轻或不予行政处罚的理据不足，市政府未予采纳。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，市政府依法作出维持原市食药监局于2018年3月6日作出的涉案处罚决定的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确。市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、第三十一条，及《行政复议法实施条例》第四十条第一款第（八）项的规定，因行政复议调查工作需要，作出延长、中止行政复议审查决定，并在延期、中止后的合法审查期限内作出复议决定，并送达各方当事人，程序合法。综上，市政府作出涉案复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依法应驳回李任葵的诉讼请求并承担全部诉讼费用。经审理查明：2017年9月6日，原市食药监局就群众投诉事项“中山市东区桃苑路土瓜岭颐富苑24号无证照从事餐饮服务活动”到该物业进行现场检查并对原告李任葵、现场人员进行调查询问笔录。现场检查中，李任葵不能出示《营业执照》及许可证。该物业处于开门状态，设置有食品处理区和用餐区，并配套了相应的厨具设备和家具及餐具。现场储物柜内纸箱中有“大壮堂采购单”、“大壮堂点菜单”、“进货单”、“中山市东区大壮堂贸易商行销售单”、“点菜单”五种单据，原市食药监局对前述单据进行先行保存，并发出《先行登记保存物品通知书》。该物业正乾房货架上摆有“鳄鱼胆酒”、“鳄鱼鞭酒”及“鳄鱼骨酒”，房内有林X伊、柳X两人在内等待就餐，该两人在笔录中确认前往该物业聚餐吃饭，且此次聚餐是需要付费的。当日，原市食药监局对该物业的食品加工用具及食材等进行扣押并发出《查封（扣押）决定书》。在对李任葵制作的笔录中，李任葵确认该物业由其租用，称用于业务接待。“大壮堂点菜单”上所记录金额为接待费用，该菜单所记录的“成本”、“毛利”是为了模拟餐饮店的经营模式，数额金额都是模拟的金额。“大壮堂采购单”、“大壮堂点菜单”、“进货单”、“中山市东区大壮堂贸易商行销售单”、“点菜单”五种单据均为李任葵单位内部结算的单据，上述单据所记录的数据及部分单据上标明的“已收款”、“实收”、“微转李任葵”、“已付现金”等字眼均是模拟餐饮服务行业的结算方式。并确认“大壮堂点菜单”记录总计金额71809元，“点菜单”记录总计金额33142元，“中山市东区大壮堂贸易商行销售单”记录总计金额63821.6元，“送货单”记录总计金额26756.1元的金额属实。正乾房内摆放的“鳄鱼胆酒”、“鳄鱼鞭酒”及“鳄鱼骨酒”为帮朋友做宣传所用。2017年12月6日，原市食药监局作出行政处罚告知，告知李任葵拟作出的行政处罚内容及其享有的权利，并于当日向其送达，李任葵收到上述告知书后向原市食药监局提出听证申请。2018年1月2日，原市食药监局组织公开听证，听证后认为李任葵的申辩理由显然与常理不符，其意见不予采纳。2018年3月6日，原市食药监局作出中食行罚[2017]3-20号《行政处罚决定书》，决定：1.没收用于违法生产经营的工用具及材料详见《解除查封（扣押）清单》；2.没收违法所得金额71809元；3.处罚款71809×10=718090元；以上罚没款合计789899元。该处罚决定于同日送达李任葵，其不服涉案处罚决定，于同年5月4日向市政府提出行政复议申请。该府当日受理后，将提出行政复议答复通知书送达原市食药监局，要求其提交答复。该府审查期间，于同年7月2日通知李任葵延长复议审查期限30日，又于同年8月1日通知李任葵中止复议审查。市政府在查明事实后，于2019年1月9日作出中府行复[2018]413号《行政复议决定书》，决定维持原市食药监局作出的涉案行政处罚决定。该复议决定于同年1月10日送达李任葵，于同年1月11日送达市食药监局。李任葵仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，中山市东区大壮堂贸易商行，经营者为李任葵，，地址为中山市**起湾北道**华鸿水云轩满庭芳206卡经营范围为批发、零售：日用百货、文具，注册日期为2016年4月1日，类型为个体工商户，统一社会信用代码为92442000MA4WK4XM3C。又查明，原市食药监局曾分别于2017年3月31日、5月12日、8月25日就李任葵未取得《食品药品经营许可证》从事餐饮服务违法行为的投诉3次到涉案场所现场检查，并制作了现场检查笔录，于同年3月31日、8月25日各发出1份《责令改正通知书》，责令李任葵停止未取得《食品药品经营许可证》从事餐饮服务违法行为，该通知由李任葵及其员工莫金婵签收。再查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建中山市市场监督管理局,行使原市食药监局职权，且不再保留原市食药监局。本院认为：本案为不服食药监行政处罚及行政复议决定纠纷。本案中，李任葵对原市食药监局、市政府作出涉案处罚决定以及复议决定的职权、原市食药监局作出涉案处罚决定的程序没有异议，争议在于：1.认定李任葵未经许可进行餐饮服务事实是否清楚，证据是否充分；2.涉案处罚决定的金额及适用法律是否正确；3.市政府作出涉案复议决定的程序是否合法。1.关于认定李任葵未经许可进行餐饮服务事实是否清楚、证据是否充分的问题。原市食药监局根据对涉案物业的现场检查以及询问笔录中确认的事实显示，该场所内有餐具、用餐客人、点菜单以及单据上载明的“已付款”、“实收”等字样足以认定其擅自经营餐饮业务的事实。原市食药监局根据调查所得的事实，认定李任葵未经许可擅自经营餐饮业务的事实，并无不当。李任葵主张“大壮堂点菜单”所记录的成本、毛利、结算及付款方式等是将其自身的业务接待，模拟餐饮服务行业的经营模式记录有关信息，实际并非对外经营餐饮业务的诉讼意见，显然与常理不符，本院不予采纳。2.关于涉案处罚决定的违法金额及适用法律是否正确的问题。原食药监局认定李任葵违法所得份额71809元，有现场查获的记载成本和利润的点菜单证实，对此，原告李任葵在调查笔录中也予确认，原食药监局作出的涉案处罚决定中认定违法所得金额为71809元，并无不当。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定，原食药监局作出没收违法所得金额71809元及食品、工用具等物品并处以违法所得10倍的罚款718090元的决定，符合上述法律规定，本院予以确认。原告李任葵涉嫌无证从事餐饮服务违法行为，原食药监局在此之前已三次现场检查并发出过《责令改正通知》，但其没有改正，并继续自行其是。因此，李任葵的违法行为没有减轻或免除处罚的情节，原食药监局没有对违法行为没有减轻或免除处罚，并无不当。李任葵认为其行为应免除处罚的意见，本院不予采信。3.关于市政府作出涉案复议决定的程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应在受理之日起30日内作出行政复议决定，经批准的可延长30日。本案中，市政府于2018年5月4日受理李任葵的行政复议申请。在复议过程中，经批准决定延长复议审查期限30日，之后又中止复议审查。市政府经复议，于2019年1月9日作出行政复议决定，并于同年1月10日、11日分别将文书送达李任葵及原市食药监局。该行政复议决定在法定期限内作出，在合理期限内送达当事人，程序合法。关于李任葵主张市政府采取书面审查的方式违法的诉讼意见。本院认为，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”的规定，行政复议原则上是采取书面审查的办法，在申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以而非必须调查和听取意见。本案中，在李任葵提出听证意见后，市政府在审查过程中采取书面审查的办法，并无违反上述法律规定，故李任葵的上述主张，本院不予采纳。综上所述，原告李任葵要求撤销原市食药监局作出的中食行罚[2017]3-20号行政处罚决定和撤销市政府作出的中府行复[2018]413号行政复议决定的诉讼请求，理由不能成立，本院一并予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告李任葵的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李任葵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  钟开屏人民陪审员  陈晓莹人民陪审员  邓杏妹二〇一八年四月十七日书 记 员  孙倩衡杨慧娴