北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终3686号上诉人（原审被告）：朱强祥，男，1982年5月7日出生，汉族，北京巨丰建筑劳务有限公司执行董事，住四川省平昌县，现羁押于北京市朝阳区看守所。委托诉讼代理人：宋万欣，北京市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岳，北京市金石律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭茜，女，1966年6月14日出生，汉族，北京市工业技师学院教师，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨创铄，广东奔犇律师事务所律师。原审被告：北京巨丰建筑劳务有限公司，住所地北京市丰台区马家堡东路49-2号1至8层806室。法定代表人：朱强祥。原审第三人：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路6号院30号楼。法定代表人：张万宾，董事长。委托诉讼代理人：孙辉，男，该公司员工。原审第三人：北京万众财富投资管理有限公司，住所地北京市延庆区沈家营镇八里店东岔口3号103室。法定代表人：朱强祥。上诉人朱强祥因与被上诉人彭茜、原审被告北京巨丰建筑劳务有限公司（以下简称巨丰公司）、原审第三人中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局三公司）、原审第三人北京万众财富投资管理有限公司（以下简称万众公司）保证合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱强祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭茜的起诉；案件受理费和其他诉讼费用由彭茜承担。事实和理由：一、一审判决对主合同违法的事实认定不清。首先，一审法院忽略朱强祥涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关羁押的事实。一审法院认为，无证据表明彭茜与北京金商财富巨丰投资管理有限公司（以下简称金商公司）、万众公司的借款合同存在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定的情形，故借款合同有效。恰恰相反，朱强祥涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关羁押的事实即表明朱强祥与金商公司、万众公司的借款合同存在合同法第五十二条规定的情形，已触犯刑事法律规定。其次，一审法院认为“单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实”的事实认定不清。本案中，一方面，除彭茜外，还有其他共八位受害人在一审法院提起了民事诉讼，一审法院对这八个所谓“单个借款行为”一并作出了判决。更何况本案主合同涉及三百多人的借款行为，而非“单个借款行为”；另一方面，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条就失去意义了，因为非法吸收公众存款罪都是由若干借贷合同叠加而构成，若干借贷合同达到法定涉案金额和受害对象则构成刑事犯罪。因此，一审法院孤立、片面、错误的认定此“单个借款行为”不构成犯罪，属认定事实不清。二、一审判决关于本案主合同性质和效力的认定属于适用法律错误。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，首先，万众公司与彭茜签订的借款合同无效，朱强祥作为保证人与彭茜签订的保证合同亦无效；其次，由于朱强祥为主合同的犯罪嫌疑人，因此朱强祥不承担保证责任；最后，由于非法吸收公众存款罪为数额犯，按照一审法院对从合同效力的认定，如果本案涉及的三百多债权人都到法院提起民事诉讼从而使民事判决生效，那么在刑事诉讼中法院如何认定民事判决的数额与刑事犯罪的涉案数额之间的关系呢？再试想，如果朱强祥把民事判决的数额都偿还了，那朱强祥是否还构成非法吸收公众存款罪则成为另一个问题。假如不构成非法吸收公众存款罪，无异于把非法吸收公众存款罪架空。彭茜辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回朱强祥的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、一审法院认定事实无误。一审法院在其认定的事实及证据中，已经明确载明朱强祥被刑事羁押的事实，一审判决不存在认定事实错误的情况；二、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。相对于担保法或者担保法司法解释，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》属于特别法，本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案争议。中建二局三公司述称：同意一审判决对中建二局三公司的责任认定，同意朱强祥的上诉请求。事实与理由：中建二局三公司与巨丰公司之间的款项均已结清；中建二局三公司不是涉案保证合同的当事人。巨丰公司、万众公司未发表陈述意见。彭茜向一审法院起诉请求：1.判令朱强祥、巨丰公司为万众公司的债务本金20万元以及违约金（违约金计算方式：以20万为基数，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2016年11月10日起至实际清偿之日止）向彭茜承担清偿责任；2.判令第三人中建二局三公司将应偿付给巨丰公司的款项直接支付给彭茜；3.诉讼费由朱强祥、巨丰公司承担。一审法院查明如下事实：2016年8月11日，万众公司（甲方）与彭茜（乙方）签订《借款合同》，约定：第一条甲方向乙方借款10万元，借款期限6个月，从2016年8月11日至2017年2月11日，月息3%，即3000元，付款方式：月付，合同到期返还本金。第二条合同签订后生效，乙方不能提前支取，如提前支取则扣除本金的30%作为违约金。第三条甲方：“用其法人名下所有独资及控股企业全部资产为乙方做资金担保，确保乙方资金安全”（如发生人力不可抗拒的自然灾害，不能按期还款，甲方变卖自有资产偿还乙方）。第四条甲方如没能按期还款，在甲方变卖自有资产偿还乙方之前，必须付给乙方每日1%的违约金。该合同第二页附有朱强祥的身份证复印件。2016年9月1日，万众公司（甲方）与彭茜（乙方）再次签订《借款合同》，约定：第一条甲方向乙方借款10万元，借款期限6个月，从2016年9月1日至2017年3月1日，月息3%，即3000元，其他内容与前述借款合同一致。2016年8月11日，彭茜向万众公司支付10万元；2016年9月1日，彭茜向万众公司支付10万元。2016年8月11日《借款合同》项下，2016年9月12日、2016年10月11日，万众公司向彭茜分两次共支付利息6000元，2016年9月1日《借款合同》项下，2016年9月30日、2016年11月2日，万众公司向彭茜分两次共支付利息6000元。2016年12月18日，朱强祥为包括彭茜在内的十位“客户代表”出具《承诺》，载明：“客户代表：单琦、刘莹、田恒福、郝声扬、李志诚、彭茜、李文俊、姜华宣、董玉荣、姜斌，本人朱强祥，男，身份证号×××，为北京金商财富巨丰投资管理有限公司及北京万众财富投资管理有限公司的法人代表，为保证您的债务能够获得清偿，愿意以我本人名下所有独资及控股企业全部资产以及其他个人资产为公司债务承担担保责任。承诺人签字2016年12月18日法人代表由公安及法院来进行具体界定！朱强祥2016.12.18”。另查，巨丰公司为朱强祥投资设立的一人公司，朱强祥为法定代表人。另外，朱强祥为万众公司的法定代表人。一审法院认为：彭茜与万众公司签订的两份借款合同，约定借款期限均为6个月，分别为2016年8月11日至2017年2月11日、2016年9月1日至2017年3月1日，利率均为每月3%，到期均应还本付息。朱强祥为该合同出具《承诺》，承诺其个人以及独资公司承担担保责任。上述借款合同及担保合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当依约履行。担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，朱强祥代表其个人及巨丰公司出具的《承诺》未写明保证方式，应为按照连带保证承担保证责任。担保法第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，债务人万众公司在借款合同规定的债务履行期届满即2017年2月11日、2017年3月1日没有履行债务，全额偿还本息，故彭茜作为债权人有权要求保证人巨丰公司、朱强祥履行债务。担保法第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，巨丰公司是朱强祥投资设立的一人公司，朱强祥作为该公司法定代表人有权代表该公司对外做出承担担保责任的意思表示，且《承诺》内容亦载明其以独资企业资产对本案诉争债务承担担保责任，故应认定巨丰公司、朱强祥均应承担保证责任。另外，无证据显示朱强祥与巨丰公司约定有保证份额，故该二保证人应承担连带责任，其承担保证责任后，均有权向债务人万众公司追偿。关于彭茜请求中建二局三公司将应偿付给巨丰公司的款项直接支付给彭茜的诉讼请求，该院认为，第一，彭茜主张朱强祥将巨丰公司与中建二局三公司的劳务分包合同提供给彭茜并以巨丰公司对中建二局三公司基于该合同所享有的应收账款请求权为万众公司的债务向彭茜提供担保，但未提交证据证明该事实过程，彭茜出示的劳务分包合同系复印件且系节选文本，该院对该证据不予采信。第二，彭茜主张由中建二局三公司将应偿付给巨丰公司的款项直接支付给彭茜，但中建二局三公司并非保证合同法律关系主体。综上，该院对彭茜该项诉讼请求不予支持。关于连带保证人巨丰公司、朱强祥的保证范围，担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，朱强祥出具的《承诺》并未明确载明保证范围，彭茜请求巨丰公司、朱强祥在主债权及违约金范围内承担保证责任，与法有据，该院予以支持。关于违约金计算方式，因债权人与债务人约定逾期付款违约金为每日1%，高于法律规定的年利率24%，现彭茜主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，该院对此依法予以确认。关于起算时间，应以本金债务届满之日的次日为准，故起算日期应分别为2017年2月12日、2017年3月2日。综上，该院对巨丰公司、朱强祥的保证责任范围依法予以确定。关于朱强祥、巨丰公司主张本案应该按照先刑后民原则处理，驳回彭茜起诉的辩称意见，该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。同时，该司法解释第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，无证据表明彭茜与万众公司的借款合同存在合同法第五十二条亦或是该司法解释第十四条规定的情形，故借款合同有效。借款人万众公司的法定代表人朱强祥系因涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施，非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总合，从量变到质变。而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。巨丰公司、朱强祥为单个借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，单个借款行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在贷款人彭茜与保证人巨丰公司、朱强祥之间，故单个借款行为叠加后构成刑事犯罪，不应牵连保证人为单个借款行为提供的担保，保证人与贷款人之间的担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系，该担保合同应属合法有效。综上，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十二条、十八条第二款、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京巨丰建筑劳务有限公司、朱强祥于判决生效之日起十日内对北京万众财富投资管理有限公司所欠彭茜的借款本金20万元承担连带保证责任；二、北京巨丰建筑劳务有限公司、朱强祥于判决生效之日起十日内对北京万众财富投资管理有限公司所欠彭茜的违约金承担连带保证责任（以10万元本金为基数，自二○一七年二月十二日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算；以10万元本金为基数，自二○一七年三月二日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算）；三、北京巨丰建筑劳务有限公司、朱强祥承担上述连带保证责任后，有权向北京万众财富投资管理有限公司追偿；四、驳回彭茜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是行为人构成非法吸收公众存款罪，行为人与相对人签订的具体借款合同是否必然无效。非法吸收公众存款罪是由于行为人违反公法规范所规制的当事人的市场准入资格而由刑法确认为一类罪名，即任何人从事吸收公众存款，需经国家主管机关批准。市场准入资格类规范在民法上属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定。这一行为系一方缔约主体单独实施，而非合同缔约双方主体共同实施，刑法所评价的是该当事人单独实施的犯罪行为，而非评价双方当事人签订的具体合同行为。非法吸收公众存款罪的犯罪构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致量变到质变。每一个具体的借贷合同，如果均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，也没有合同法第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的其他无效情形，应当是有效的。只有将所有借贷合同聚合成一个整体，达到了刑法规范规制的程度，作为宏观的，整体的吸收公众存款行为才构成犯罪。即使行为人按照民事判决全部偿还了相对方的借款本息，也不能从根本上改变行为人违反市场准入制度构成犯罪的行为性质，不会产生架空非法吸收公众存款罪的结果。从另一角度考虑，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益应受保护，如果认定具体的借贷合同无效，则可能损害无过错方的利益，而使过错方获得额外利益，这亦与民法公平理念相悖。综上，行为人构成非法吸收公众存款罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同并非必然无效。判断具体借贷合同是否有效，要依据合同法的相关标准进行评判。具体到本案中，朱强祥涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事羁押，但朱强祥担任法定代表人的万众公司与彭茜签订的借款合同并不当然无效。涉案借款合同并不具有合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，应为合法有效。朱强祥关于其涉嫌非法吸收公众存款罪为刑事羁押这一事实必然导致涉案主合同无效的相关上述主张，不能成立，本院不予支持。作为主合同的借款合同有效，作为从合同的保证合同并不必然有效。判断保证合同是否有效，仍然要依据合同法第五十二条、担保法及其司法解释等相关法律规定予以判断。朱强祥在其《承诺》中明确表示对本案诉争债务承担担保责任，是其真实意思表示，且不具有合同法第五十二条规定的无效情形，故本院确认涉案保证合同合法有效，朱强祥应当承担其保证责任。朱强祥关于主合同无效作为从合同的保证合同必然无效、一审法院适用法律错误等相关上述主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，朱强祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由朱强祥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  葛 红审 判 员  陈红建审 判 员  种仁辉审 判 员  钱丽红审 判 员  韩耀斌审 判 员  王 朔审 判 员  赵婧雪二〇一八年四月二十七日法官助理  韩 武书 记 员  梁艺爽