湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终5856号上诉人（原审被告）：湖南橘郡城镇置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道北塘路**。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：陈龙，男，1988年9月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该公司法务。被上诉人（原审原告）：刘芬，女，1976年11月21日出生，汉族，住湖南省祁东县。上诉人湖南橘郡城镇置业有限公司（以下简称橘郡公司）因与被上诉人刘芬商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2017）湘0103民初7899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人橘郡公司的委托诉讼代理人陈龙，被上诉人刘芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人橘郡公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人按已付房款为基数，按万分之一每日计算自2016年7月1日开始向被上诉人支付逾期交房违约金没有事实和法律依据。一、上诉人与被上诉人就逾期交房应支付的违约金金额作出了明确约定，上诉人与被上诉人均应当受该约定约束。尽管上诉人交房因天气及修建城际铁路的原因有所延误，但根据上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同《补充协议》第五条第九款的约定，上诉人逾期交房的，如被上诉人不解除合同，逾期交楼违约金上限为合同约定房款总价的2%，该约定是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。即便认定上诉人逾期交房，但被上诉人可以选择解除商品房买卖合同，以维护其利益，被上诉人在选择不解除合同的情况下，应当受该约定的约束，一审法院仅认定该约定不足以填补被上诉人的损失而忽视被上诉人还可以选择其他途径进行权利救济，从而判决上诉人按已付房款为基数，按万分之一每日计算违约金不符合双方合同的约定。二、一审法院判决上诉人按已付房款为基数，按万分之一每日计算自2016年7月1日开始向被上诉人支付逾期交房违约金，数额过高，且违反了我国《民法》规定的公平原则。即便认定上诉人逾期交房，但向上诉人主张逾期交房违约金不是合同约定的被上诉人权利的唯一救济途径，被上诉人还可以选择与上诉人解除《商品房买卖合同》以维护其权利，被上诉人享有选择的权利。现被上诉人未选择解除《商品房买卖合同》，而是选择向上诉人主张逾期交房违约金的形式来维权，应当按照合同约定，受逾期交房违约金上限的限制。一审法院仅以违约损失以填补损失为由，脱离合同约定判决上诉人支付高额违约金，忽视了被上诉人还可以通过其他途径行使权利，对上诉人不公平，也是不合理的。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，依法应予纠正。故请求贵院撤销一审判决，发回重审，或者依法改判。被上诉人刘芬辩称，请求维持原判。刘芬向一审法院起诉请求：一、橘郡公司承担逾期交房的违约金26357元（违约金按照购房款每天万分之一暂算至2017年8月15日止，后续违约金计算至实际交房日）；二、依法解除刘芬与橘郡公司于2015年1月20日签订的《长沙县商品房买卖合同补充协议》第五条第9项关于逾期违约金上限的条款；三、橘郡公司退还购房定金10000元；四、本案诉讼费用全部由橘郡公司承担。一审法院认定事实，2014年10月28日，刘芬向橘郡公司支付购房定金10000元。2015年1月20日，橘郡公司（出卖人）与刘芬（买受人）、周小林（共有人）签订合同编号为201402781030的《长沙县商品房买卖合同》及附件，约定：买受人购买橘郡项目第D7幢10层1030号房。建筑面积共99.94平方米，总金额642858元。买受人以公积金贷款方式付款，应于本合同签订之日向出卖人支付首期房款（含定金）192858元，剩余房屋450000元向市公积金中心申请贷款。出卖人应当在2016年6月30日前，将验收合格的商品房交付使用（即通过了设计、勘察、施工、监理和建设单位的五方验收）。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。商品房达到交付条件后，出卖人应当在交付日前7日内，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足约定的证明文件。买受人收到书面通知后7日内，办理该商品房的交接手续。买受人逾期未来办理交接手续，视为该商品房已经交付。出卖人未依约交房，逾期超过360日，买受人不选择退房的，可与出卖人继续协商继续履行本合同，自约定交付期限届满次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。补充协议约定：竣工验收合格是指该商品房按国务院《建筑工程质量管理条例》相关规定通过商品房工程竣工验收，验收合格时间以勘察、设计、监理、施工和建设单位签字或盖章确认的该商品房工程竣工验收合格时间为准。买受人在约定的交房之日，既不提出书面整改要求又不接受房屋的，视为出卖人已经依约按期移交符合约定标准的房屋给买受人。第五条第9项约定“买受人因出卖人逾期交房单方行使解除权的，应于解除权发生六十日内行使并书面通知出卖人，否则视为买受人自愿放弃行使该权利。出卖人逾期交付房屋的，如买受人不解除合同，逾期交楼违约金上限为合同约定房款总价的2%。”合同签订后，刘芬支付了购房款、契税、物业维修基金及办理房屋权属证书等费用。2016年5月16日，橘郡公司作出一份《5.19提供数据清单》，其中第2点为：“橘郡礼顿山项目D7栋12月31日交房承诺（不包含合同未到交房时间的房号）”。次日，橘郡公司作出一份《橘郡礼顿山C2区洋房及高层业主咨询事项反馈回复函》，其中第2点为：关于D7栋复工及交房时间节点，D7栋从2016年5月20日启动复工，6月施工队全面进场施工，12月31日交房（除合同约定交房时间暂时未到的房号）。另，各施工队伍节点时间，因不可预计的天气问题，实际完成时间为预计时间前后15天。2016年12月23日，橘郡公司向D7-1030业主刘芬作出一份《交房延期告知函》，主要内容为：D7栋原计划于2016年12月31日交房，现因配合城际轻轨及天气因素导致工程进度受限，交房时间顺延至2017年8月31日，具体交房时间以公司发送的《交房通知书》为准，此外，公司将继续依据合同及2016年5月份发送的交房延期告知函履行责任。另查明，一、关于已付购房款，刘芬提供了合计454727元（192858元+261869元）的购房款发票及已付450000元款项的银行流水，并同意按450000元作为违约金的计算基数。二、诉讼中，周小林陈述，其同意由其妻子刘芬一人主张权利。一审法院认为，一、依据双方合同约定，橘郡公司应于2016年6月30日交房房屋。橘郡公司未提交证据证明房屋已经符合国家规定以及合同约定的交付条件并已经通知刘芬收房，该院认定橘郡公司存有逾期交房的违约行为。二、违约损失以填补损失为原则。双方约定逾期交房违约金按已付房款从逾期之日至实际履行之日按日万分之一计算违约损失，该约定不高于国家规定标准，合法有效；合同补充协议第五条第9项约定“出卖人逾期交付房屋的，如买受人不解除合同，逾期交楼违约金上限为合同约定房款总价的2%”违约金计算方式，但橘郡公司逾期交房时间较长，如按该约定计算违约金尚不足以填补逾期交房造成的损失，该院对此不予采信。对已付房款，该院认定450000元。综上，橘郡公司应向刘芬支付按已付房款450000元为基数、按万分之一每日计算自2016年7月1日至实际交付房屋之日的违约金。三、合同解除包括协议解除以及法定解除，本案中，刘芬诉请解除合同补充协议第五条第9项，不符合法律规定及当事人约定的解除条件，该院不予支持。四、刘芬交付了10000元定金，依据生活常识，如橘郡公司将该定金抵扣房款或已经予以退还，则应收回定金票据原件，现定金票据原件在刘芬处，该院认定该10000元定金尚未抵扣房款或未退还，橘郡公司应予退还。根据民法总则之规定，普通民事诉讼时效为三年，刘芬诉请退还该10000元定金尚未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、限湖南橘郡城镇置业有限公司在本判决生效后十日内向刘芬支付逾期交付房屋的违约金（违约金以已付购房款450000元为基数，按万分之一每日的标准计算自2016年7月1日至实际交付房屋之日）；二、限湖南橘郡城镇置业有限公司在本判决生效后十日内向刘芬返还定金10000元；三、驳回刘芬其他诉讼请求。本案受理费708元，由湖南橘郡城镇置业有限公司负担。该受理费系刘芬预缴，由湖南橘郡城镇置业有限公司直接支付给刘芬。二审中,当事人未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于逾期交房违约金的计算标准如何确定。首先，上诉人与被上诉人签订的《长沙县商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人未在合同约定的2016年6月30日之前交付房屋，存在逾期交房行为，应承担违约责任。涉案合同约定：逾期交房违约金按已付房款从逾期之日至实际履行之日按日万分之一计算违约损失；合同补充协议约定：出卖人逾期交付房屋的，如买受人不解除合同，逾期交房违约金上限为合同约定房款总价的2%。双方签订的《补充协议》系双方真实意思表示、合法有效，故该补充协议对双方均产生约束力。考虑到以双方约定的违约金上限计算出的违约金金额尚不足以完全填补被上诉人实际损失，综合本案合同履行情况、违约情况、违约原因、过错程度，结合当事人的实际损失，根据公平合理原则，本院酌情将逾期交房违约金的计算标准调整为按每日万分之零点五计算违约金。综上，上诉人应向被上诉人支付按已付房款450000元为基数、按万分之零点五每日计算自2016年7月1日至实际交房之日止。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，橘郡公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初7899号民事判决第二项二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初7899号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初7899号民事判决第一项为：限湖南橘郡城镇置业有限公司在本判决生效后十日内向刘芬支付按已付房款450000元为基数、按万分之零点五每日计算从2016年7月1日至房屋实际交付之日止的违约金；四、驳回刘芬的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费708元，二审案件受理费708元，共计1416元，由湖南橘郡城镇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  詹支粮审判员  曾庆军二〇一八年十二月十八日书记员  侯 也附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。