广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民初72号原告：惠州市创成发展有限公司，住所地：惠州市演达一路**华阳大厦**。诉讼代表人：惠州市创成发展有限公司管理人，，地址：惠州市惠城区演达一路**华阳大厦**委托诉讼代理人：赵倩，系该公司管理人的工作人员。被告：刘东，男，汉族，1981年10月14日出生，户籍住址：山东省滕州市；委托诉讼代理人：张陇奎，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭柳，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。原告惠州市创成发展有限公司（下称创成公司）诉被告刘东劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵倩、被告刘东的委托代理人张陇奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告惠州市创成发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、改判原告应付被告的工资为48232.59元（即按照原告职工平均工资标准11037.55元/月计算至2016年5月1日至2016年10月13日的工资，并扣付已经支付的10000元）；2、改判原告以原告职工平均工资标准为基数计算一个月向被告支付解除劳动合同的经济补偿金11037.55元；3、改判原告无需向被告支付解除劳动合同的代通知金25000元；4、改判原告无需向被告支付年假工资22720元；5、被告承担本案诉讼费。事实与理由如下：一、原告欠付被告的工资为48323.59元，即按照原告职工平均工资标准11037.55元/月计算，自2016年5月1日至2016年10月13日的工资，并扣除已经支付的10000元。欠付被告的工资应当按照原告职工平均工资标准计算的理由如下：被告是原告的高级管理人员。被告签署的《雇佣协议书》约定，被告系“非本地中国籍管理层员工”，工作职位为“市场销售总监”，根据原告于2016年9月20日向管理人提交《费用审批表》及附件，附件中总经理签批处均由刘东签名，被告刘东实际履行了总经理的职能。而根据《公司法》第二百一十六条的规定，公司的总经理显然属于高级管理人员。此外，《雇佣协议书》约定被告的工资标准为税前每月25000元，根据上述《费用审批表》的附件显示，除了吕悦之外，被告刘东的工资是原告所有员工之中最高的，且远远超出其他员工的工资。因此，结合被告的实际工作职能与工资水平，被告明显系高级管理人员。（二）2015年12月4日，惠州市中级人民法院（下称惠州中院）裁定受理惠州创成发展有限公司的破产重整申请，案号为（2016）粤13民破2号，根据《企业破产法》第一百一十三条款的规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。《企业破产法》第一百一十三条第三款不仅适用于法院宣告债务人破产的情形，还适用于破产程序中的其他情形。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条规定，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；……债务人的董事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。因返还第一款第（二）项非正常收入形成的债务，根据企业破产法第一百一十三条的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普遍破产债权清偿。根据前款规定，《企业破产法》第一百一十三条第三款不仅适用于债务人宣告破产后，而且适用于债务人《企业破产法》第二条第一款的规定情形且普遍拖欠职工工资情况下，创成公司因符合《企业破产法》第二条第一款规定被惠州中院裁定破产重整，且存在普遍拖欠职工工资的情况，所以在确定欠付被告工资时，应当依据《企业破产法》第一百一十三条第三款的规定按企业平均工资计算。因此，惠东劳动仲裁委对事实的认定和法律的理解有误，其裁决原告向被告支付121896.55元工资所依据的事实和理由不成立，原告欠付被告的工资应当为48232.59元。二、原告以原告职工平均工资标准为基数计算一个月工资向被告支付解除劳动合同的经济补偿金为11037.55元。被告于2015年12月11日入职，《雇佣协议书》的解除时间为2016年10月13日，被告的实际工作年限属于满六个月但不满一年，根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，应当按一个月工资向被告支付经济补偿金。三、原告无需向被告支付解除劳动合同的代通知金25000元。原告已经进入破产重整程序，其解除与被告的《雇佣协议书》不属于《劳动合同法》第四十条规定的“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的情形，原告无需向被告支付解除合同的代通知金25000元。四、原告无需向被告支付年薪22720元。根据《费用审批表》及附件，总经理签批处均由被告刘东签字，即被告实际上是掌握工资、考勤等审批材料的，其应当提供证据证明自己未休年假，但被告在劳动仲裁中未能提供任何证据证明这一事实。因此，原告无需向被告支付年假工资。即使法院认为原告应当向被告支付年假工资，年假工资也应当以原告职工平均工资标准（即11037.55元/月）为基数计算，理由同第二点经济补偿金的计算标准。此外，被告可享受的年假天数不应超过11天，理由为：《雇佣协议书》第7条约定，“试用期过后，年假可在协议的第一个日历年中按比例使用”，被告于2015年12月11日入职，试用期三个月，试用期结束日期为2016年3月10日，而《雇佣协议书》终止日期为2016年10月13日，因此被告正式在职期间为2016年3月11日入职，试用期三个月，试用期结束日期为2016年3月10日，而《雇佣协议书》终止日期为2016年10月13日，因此被告正式在职期间为2016年3月11日至2016年10月13日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，职工当年度年休假天数，应按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。因此，被告年假按比例折算后为11.89天，除去不足1整天的部分，可享受年假数计11天。再者，本案的情况不属于《职工带薪休假条例》第五条第三款规定的“单位确定因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假”的情形，因此不应按照惠东劳动仲裁委裁决的日工资收入的300%支付年假工资报酬；而应当依据《企业职工带薪休假实施办法》第十一条第三款的规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，即5582.21元（11037.55/月÷21.75天×11天）。综上，原惠东劳人仲案非终字[2017]第31号裁决的裁项缺乏事实和法律依据，请求判如所请。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、（2015）惠中法民二破（预）字第17号《民事裁定书》，证明2015年12月4日，惠州中院裁定受理创成公司的破产重整申请。2、（2016）粤13民破2-3号《决定书》，证明2016年5月6日，惠州中院指定深圳市卓效清算事务有限公司担任创成公司的管理人。3、（2016）粤13民破1、2、3、4号《批复》，证明2016年5月12日，惠州中院指定王翠萍律师为创成公司管理人负责人。4、《雇佣协议书》，证明：（1）被告是管理层员工；（2）协议第7条规定，“试用期过后，年假可在协议的第一个日历年中按比例使用”。5、《费用审批表》及附件，证明：（1）附件中总经理签批处均由被告刘东签字，即被告实际履行总经理的职能，而总经理属于《公司法》规定的企业高级管理人员；（2）除了吕悦之外，被告的工资是所有员工中最高的，且远远超出其他员工的工资，结合工资水平，被告明显是高级管理人员；（3）被告实际上是掌握工资、考勤等审批材料的，其应当提供证据证明自己未休年假。6、支付创成公司9月份发生费用等的申请，证明破产重整期间，原告创成公司存在普遍拖欠职工工资的情况。7、创成公司破产重整案资料报送惠州中院情况登记表，证明《关于支付创成公司9月份发生费用等的申请》已由惠州中院签收。被告刘东辩称：一、被告刘东与原告之间的劳动争议纠纷已经过惠东劳动仲裁委员会作出裁决，被告是以原告及原告分公司两个诉讼主体提起仲裁裁决，在仲裁裁决发生法律效力后，原告单独对被告提起诉讼，且使用的是原告总公司的印章提起的诉讼，被告的劳动关系是原告分公司惠东酒店管理分公司，因此，原告对分公司承担共同赔偿责任，但是原告目前仍然使用总公司印章提起本案诉讼，并且撤销生效的惠东县劳动争议裁决书违反法律规定。同时被告提供的终止劳动合同通知书期限是2016年至2017年，综合2016年5月6日已经指定管理人，因此对于管理人目前身份以及是否在有效期内请求法院予以核实。二、惠东县劳动人事争议仲裁查明的事实清楚，同时仲裁程序符合法律规定，适用法律正确，是一份已经生效的仲裁裁决，原告再以劳动争议纠纷提起本案诉讼违背一事不再理原则。三、被告是在2016年10月9日收到中止劳动合同的通知书，对于中止之前的劳动报酬应当按照被告实际的工资进行计算，原告在指定管理人后并没有及时通知解除与被告之间的劳动关系，如果以平均工资计算违背公平原则。如果管理人当时介入破产程序后，明确表示以平均工资计算被告工资所得，被告在当时就可能离职，不能因为被告坚守工作岗位，以平均工资计算被告工资所得。本案原告并非进入破产，只是进行重整，且截至目前原告并没有出示证据证明重整进展不顺利或者被宣告破产清算，因此对于被告之前的工资应当以实际工资计算。综上，劳动争议仲裁裁决程序合法，适用法律正确，请求予以支持。被告为证明其主张，向本院提交了四份证据：1、劳动仲裁裁决书，予以证明原告向惠州中院起诉违反法律规定，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书已经发生法律效力。2、录用意向书、劳动合同，予以证明被告的工资收入标准、年休假、洗衣补贴、年终奖。3、终止劳动合同通知书，予以证明原告于2016年10月12日因原告原因解除与被告的劳动关系。4、银行流水，予以证明被告在原告处上班时的工资收入。被告刘东对原告证据发表如下质证意见：1、对证据一的真实性确认，关联性不予确认，原告提交的证据只能证明法院受理原告的破产重整申请，是立案受理裁定，截止目前尚未进入破产重整，被告的工资收入是发生在破产重整之前。2、对证据二的真实性确认，关联性不予确认。理由：惠州中院作出选定管理人决定后，管理人并没有及时通知被告终止劳动关系以及向被告声明大幅度降低被告的工资收入。3、对证据三的真实性确认，但是此份批复是2016年5月12日管理人向被告出具的终止劳动合同通知书，印章显示管理人印章，期限是到2017年，期限是1年，对于目前管理人的身份以及印章状况被告并不知情。原告应当按照被告在法院破产受理之前的实际工资对被告工资进行结算，适用劳动合同法并非破产法。4、对证据四的三性确认，雇佣协议明确显示被告刘东担任市场销售总监，并非工资高级管理人，工资不适用破产法高级管理人的法律规定。5、对证据五的真实性确认，证据六的三性不予确认。理由：原告递交的证据不能反映出被告属于公司法中的高级管理人。6、对证据七的三性无法确认，内容是管理人与惠州中院交接资料，被告作为劳动者不参与，无法确认。原告创成公司对被告证据发表如下质证意见：1、对证据一的真实性与合法性予以认可，关联性不予认可。2、对证据二的真实性予以认可。3、对证据三的三性均予以认可。4、对证据四的真实性与合法性予以认可，关联性不予认可。经审理查明：原告创成公司成立于1997年8月6日，2013年12月26日，原告设立惠州市创成发展有限公司惠东酒店管理分公司（下称惠东分公司），惠东县工商行政管理局核发了营业执照。2015年12月2日，被告刘东收到惠东分公司的《录用意向书》，主要内容为：“刘东您已被巽寮铂乐曼、美爵及宜必思尚酒店录用，职位为市场销售部总监，入职日期为2015年12月15日，薪资为税前25000元，在您到任时，我们将根据劳动法和酒店政策与您签订劳动合同。”随后，被告于2015年12月11日进入惠东分公司处工作，同日双方签订《雇佣协议书》，约定：1、雇主是惠东分公司，雇员是被告刘东；2、被告的岗位是酒店市场销售总监；3、雇佣期自2015年12月11日起至2018年12月10日；4、雇佣地点是广东省惠州市；5、被告每月税前工资为25000元；6、被告刘东享受的社会福利包括养老金、医疗保险、失业保险、住房公积金以及在任职地按照现行有效法律适用的其他福利。7、被告可以享受每年4周或20天工作日的带薪假期。不包括中华人民共和国现行的官方公共假日。双方除签订了上述《雇佣协议书》外，再没有签订书面的劳动合同。惠东分公司在用工期间，没有为被告缴交社会保险费和住房公积金。2015年6月9日，原告以其资产不足以清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向本院申请破产重整，本院于2015年12月4日作出（2015）惠中法民二破（预）字第17号民事裁定，受理了原告的破产重整申请，作为原告分公司的惠东分公司亦进入破产重整程序。2016年5月6日，本院作出（2016）粤13民破2-3号决定书，选任深圳市卓效清算事务有限公司担任原告的管理人，由管理人履行《中华人民共和国企业破产法》规定的各项职责，包括决定原告的内部管理理事务、管理和处分原告财产等。现原告已进入重整计划执行阶段。2016年10月11日，原告管理人向被告发出《终止〈雇佣协议书〉通知书》，书面告知被告双方自2016年10月13日起终止《雇佣协议书》，请被告自终止《雇佣协议书》之日起7天内与原告办理相应的离职手续。被告收到通知书后没有到惠东分公司上班。本院另查明，被告在惠东分公司的工作年限为十个月，惠东分公司自2016年5月1日起至2016年10月13日止，仅发放工资10000万元给被告。2017年2月20日，被告向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付被告2016年5月1日至2016年10月13日的工资175,000元；2、惠东分公司支付被告2016年未休的年假20天的工资共计22720元；3、惠东分公司支付单方解除劳动合同的补偿金25,000元及未提前一个月通知的补偿金25,000元；4、惠东分公司支付报销费用共计43,528.34元；5、惠东分公司支付11个月的五险一金共计35,695元；6、原告对惠东分公司上述1至5项请求承担连带责任。2017年4月19日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字（2017）第31号裁决：一、惠东分公司与原告应当向被告支付拖欠的工资121896.55元、解除劳动合同的经济补偿金25000元和代通知金25000元、年休假工资22720元，以上四项共计194616.55元。此款在裁决生效之日起5天内一次性付清。二、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为：根据原被告双方举证、质证及诉辩请求和理由，本案争议的焦点是：1、原告支付被告刘东拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、年休假工资是按被告原工资标准还是按该企业的职工平均工资标准计算?2、原告应否向被告支付解除劳动合同的代通知金、年休假工资？现本院评析如下：关于原告支付被告拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、年休假工资是按被告原工资标准还是按该企业的职工平均工资标准计算的问题。经查，本院已于2015年12月4日裁定受理了原告的破产重整申请，并于2016年5月6日指定深圳市卓效清算事务有限公司担任原告的管理人。原告拖欠被告工资的时间段是2016年5月1日至2016年10月13日，显然该欠资时间段系在本院裁定受理原告的破产重整申请之后，且管理人已接管了该企业的管理事务。由于被告是原告聘任的从事市场销售的总监，并实际履行总经理职责，属于高级管理人员范畴，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，原告支付被告拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、年休假工资依法应按原告公司的职工平均工资标准计算。原告提出被告的工资及经济补偿金按原告公司职工平均工资标准计算的主张成立，应予支持。原告提出其公司职工的平均工资为11037.55元/月，对此被告无异议，本院予以确认。惠东分公司应按其职工平均工资标准11037.55元/月向被告支付2016年5月1日至2016年10月13日期间的工资，经计算工资为59970.69元，扣减已支付的10,000元，原告还应向被告支付工资49970.69元。原告单方解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。被告在惠东分公司的工作年限满六个月不满一年，故惠东分公司应向被告支付一个月的工资11037.55元作为经济补偿金。关于原告应否支付代通知金、年休假工资的问题。经查，原告通知被告解除劳动合同并没有提前30日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，惠东分公司依法应向被告支付代通知金，金额为一个月的工资11037.55元。原告请求免予支付解除劳动合同的代通知金理由不能成立，不予采纳。惠东分公司与被告签订的《雇佣协议书》约定了被告享有每年20天的年假。人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”,第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，第十二条第一、二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”参照以上规定，被告在2016年工作227天，应休未休的年休假天数为12天（227天÷365天×20天），惠东分公司应支付2016年的年休假工资为18269.05元（11037.55元÷21.75天×12天×300%）。原告提出应以扣除试用期后的工作时间折算年休假天数的理由不能成立，不予采纳。不具有法人资格，法的成立部分予以支持，不能成立部分予以驳回。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款、中华人民共和国合同、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款原告惠州市创成发展有限公司应于本判决生效之日起五日内，向被告刘东支付拖欠的工资49970.69元、解除劳动合同的经济补偿金11037.55元、代通知金11037.55元、年休假工资18269.05元，合计人民币90314.84元。鉴于惠东分公司系原告依法设立的分公司，根据《中华人民共和国公司》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，惠东分公司向被告承担的民事责任由原告承担。不具有法人资格，法的成立部分予以支持，不能成立部分予以驳回。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款、中华人民共和国合同、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款原告惠州市创成发展有限公司应于本判决生效之日起五日内，向被告刘东支付拖欠的工资49970.69元、解除劳动合同的经济补偿金11037.55元、代通知金11037.55元、年休假工资18269.05元，合计人民币90314.84元。综上，原告诉讼请求依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第十条第一款、国务院《劳动法实施条例》第二十条的规定，判决如下：不具有法人资格，法的成立部分予以支持，不能成立部分予以驳回。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款、中华人民共和国合同、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款原告惠州市创成发展有限公司应于本判决生效之日起五日内，向被告刘东支付拖欠的工资49970.69元、解除劳动合同的经济补偿金11037.55元、代通知金11037.55元、年休假工资18269.05元，合计人民币90314.84元。一、二、驳回原告惠州市创成发展有限公司的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  陈金升审判员  徐国华审判员  沈 巍二〇一八年十二月三十日异法官助理吴晓露书记员吴耿