河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民初168号原告：郑州市诚建建设工程有限公司，住所地河南省。法定代表人：王庸直，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李孟辉，河南天荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建波，河南季布律师事务所律师。被告：河南广利房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：王建虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张盛杰，该公司员工。委托诉讼代理人：张延乐，该公司员工。第三人：朱继祥，男，1967年9月29日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：赵地，河南佳鑫律师事务所律师。原告郑州市诚建建设工程有限公司（以下简称诚建公司）与被告河南广利房地产开发有限公司（以下简称广利公司）及第三人朱继祥建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法进行了公开开庭审理。原告诚建公司的委托诉讼代理人李孟辉、郭建波，被告广利公司的委托诉讼代理人张盛杰、张延乐，第三人朱继祥的委托诉讼代理人赵地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚建公司向本院提出诉讼请求：1、判令广利公司向诚建公司支付工程款40855575.86元，并确认诚建公司对其所施工的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；2、判令广利公司向诚建公司支付2014年6月份至8月份的停工损失2344000元、2015年6月份至2015年12月31日的损失8193650元，计10537650元；3、判令广利公司按照《补充协议（二）》的约定向诚建公司支付从2016年1月1日起到付清全部费用之日的损失；4、判令广利公司向诚建公司支付自2015年11月8日起以40855575.86元为本金按银行同期贷款利率的利息；5、本案的诉讼费用由广利公司承担。事实与理由：2013年12月11日，诚建公司与广利公司签订“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”施工总承包合同。该合同约定：诚建公司承建广利公司开发位于郑州××雁××湖“郑州××湖××地××别墅”××栋别墅工程，工程分为A、B两个标段五个组团，承包范围为总承包；合同价款采用固定综合单价及措施费包干（模板除外）的形式，合同暂定总价为69910573.1元，其中措施包干费（模板除外）人民币3821318.49元；在施工图纸签发后，按确认的工程量乘以合同综合单价加包干措施费在税前造价上浮14%确定实际包干总价；按形象进度节点支付工程进度款；每组团主体结构封顶时，支付至本组团暂定总价的55%作为第三次工程进度款。合同签订后，诚建公司按照广利公司要求积极组织人员施工，在2014年6月至8月，因广利公司的原因工地停工。2015年4月17日，双方就此停工期间诚建公司的损失达成了一致意见并签署了《补充协议（一）》。因广利公司不能按合同约定支付工程款，自2015年元月底，工程停工。2015年6月26日，双方对停工期间诚建公司的损失计算方法、费用的支付时间等达成一致意见并签署《《补充协议（二）》，双方在《补充协议（二）》中约定：广利公司在2015年8月31日前结清应付给诚建公司的所有款项，如果到期广利公司没有按约付清，那么视为广利公司违约，继续按照协议约定计算损失，其他部分按原合同处理，广利公司同意诚建公司终止合同并在六十日内进行结算。因广利公司在2015年8月31日前没有结清应付款项，诚建公司终止合同并在2015年9月7日通过监理公司向诚建公司递交了结算资料。广利公司至今没有与诚建公司结算也没有支付剩余的工程款。综上所述，诚建公司与广利公司之间的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”施工总承包合同已经解除，按照双方所签订的《补充协议（二）》的约定，广利公司应当与诚建公司就已施工完毕部分进行结算并支付全部工程款；诚建公司对其所施工的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权广利公司辩称，一、广利公司与诚建公司就涉案工程尚未进行工程结算，诚建公司也没有按照合同约定向广利公司提交结算资料，诚建公司主张的工程量和工程款总额没有事实依据，且与广利公司初步判断的数额相差巨大。河南华明工程造价咨询有限公司于2017年8月22日出具的《司法鉴定意见书》是在没有广利公司参与的情况下出具的，鉴定结果与事实严重不符，工程造价明显过高，不能作为认定涉案工程工程造价的依据。二、涉讼工程的工程质量存在严重问题。如：模板的拼缝、孔洞、支撑、杂物清理，拆模时间等都没按建筑规范执行；钢筋进场报验检查记录、锚固长度、钢筋间距、保护层厚度、接头部分、接头质量等；砼砌体，施工缝留置位置、养护条件、养护时间不够、孔洞预留差、砼面蜂窝麻面多、露筋、夹渣、观感等都比较差；防水材料进场报验报检查没按规范执行、防水材料保护层施工差；现已完成的工程成品保护基本没做；窗口、洞口几何尺寸变形明显；混凝土浇筑前模板内锯末、垃圾清除不干净、垫块放置不规范、位移后调整不及时；部分钢筋表面锈蚀等。同时，诚建公司至今没有向广利公司移交涉案工程的主体建筑等工程资料。因此，对于涉案工程的存在的工程质量问题，广利公司申请进行司法鉴定。三、广利公司已向诚建公司支付工程款总额应为15,632,535.98元，其中直接以工程款名义支付的款项为15，006,912.28元；代诚建公司缴纳民工工资保证金365025元、检测费30000元、水资源费10000元；代诚建公司支付工程电费220598.7元。另外，诚建公司在工程施工过程中，监理单位先后开出了14张《违约处罚单》及《监理处罚单》，处罚金额共计33500元，该处罚金额应在未付工程款中予以扣除。四、诚建公司无权单方终止《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》。根据补充协议二第四条约定：“甲方同意乙方终止合同并在60日内甲乙双方按照合同相关条款进行结算，前提为乙方需提供目前现状工程完整结算资料及相关配合工作”，即广利公司同意诚建公司终止合同的前提为诚建公司需向广利公司提供目前现状工程完成结算资料，但是，诚建公司在补充协议二签订后，并没有向广利公司提供结算资料。诚建公司将结算资料提交给监理公司的行为违反了上述约定，不能视为已向广利公司提交了结算资料。所以诚建公司无权终止合同，双方应继续履行原合同。五、退一步讲，即时法庭认为诚建公司有权终止合同，那并不能免除诚建公司对工程所应承担的质量保修责任。根据《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》第一篇“合同协议书”第八条第1.4款约定：“剩余结算造价的5%作为质量保证金，保修详见附件1《工程质量保修协议书》”，第八条第6款约定：“保修期以工程竣工验收合同之日起计，工程结算总价的5%作为工程保修金”，广利公司最多也只需支付至工程结算总价的95%。六、《补充协议（一）》和《补充协议(二)》是诚建公司、朱继祥以煽动民工围堵项目现场、聚众闹事等非法手段逼迫广利公司签署的，内容并非广利公司的真实意思表示，不能作为诚建公司、朱继祥向广利公司主张权利的依据。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条、第七条规定，退一步讲，即使法庭认定两补充协议有效，那么对于协议约定的“过分高于造成的损失”部分的违约金也应当依法予以调整。第三人朱继祥述称：涉案工程实际由朱继祥施工建设，诉争的工程款及相应权利应当由第三人享有。在本案审理期间，朱继祥曾提出诉讼请求，要求判令诚建公司、广利公司向其支付工程款及逾期付款利息、停工损失，并退还履约保证金，确认朱继祥对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”的拍卖或折价款享有优先受偿权。本院经审理认定事实如下：2013年12月11日，诚建公司与广利公司签订《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》。该合同主要内容为：一、工程概况：郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程，结构形式为框架结构，建筑面积为33604平方米，其中A标段分三个组团，共47栋别墅，B标段分两个组团，共29栋别墅。二、诚建公司承包范围为工程总承包：（1）主体工程；（2）室内排水工程；（3）室内给水工程；（4）室内采暖工程；（5）电气安装工程；（6）建筑垃圾清运等；（7）设计图纸和技术说明要求的全部需要预留预埋套管及底盒的购置安装，洞口的封堵及配合等相关工作。此外，室内精装修工程、智能化工程、燃气工程、园林景观、消防工程、电梯工程等及桩基础工程、铝合金门窗工程、外墙保温及涂料工程等由广利公司另行招标采购，但纳入总承包管理。三、承包方式，本工程采用固定综合单价及措施费包干（模板除外）的形式。四、合同工期，本工程总工期为350个日历天，暂定开工日期为2013年10月28日，暂定竣工日期为2014年10月13日。五、合同价款，合同暂定总价为69910573.1元，其中措施包干费（模板除外）人民币3821318.49元；在施工图纸签发后，按确认的工程量乘以合同综合单价加包干措施费在税前造价上浮14%实行施工图纸总价包干；六、按形象进度节点支付工程进度款；其中在每组团主体结构封顶时，支付至本组团暂定总价的45%作为第二次工程进度款；在每组团砌体完成时，支付至本组团暂定总价的55%作为第三次工程进度款；每组团全部工程完成并经广利公司验收合格后，支付至本组团暂定总价的75%作为第四次工程进度款；合同内全部工程完成竣工备案后，支付至本合同暂定总价的85%作为第五次工程进度款；合同内全部工程结算审核完成时，支付至经由双方确认的结算造价的95%作为第六次工程款；剩余结算造价的5%作为质量保证金。此外，广利公司与诚建公司还订立了《郑州雁鸣湖壹号一期二批东侧围栏制作安装工程施工合同》、《郑州雁鸣湖壹号二期土方平整工程施工合同》、《郑州雁鸣湖壹号一期二批土方平整工程施工合同》。2013年12月25日，诚建公司作为甲方，朱继文、朱继祥作为乙方，又就前述雁鸣湖别墅项目签订《项目内部承包协议书》一份，主要内容为：一、甲方负责统一向业主报送汇总后的施工图预算、工程月、季度统一报表和材料供需计划，统一办理工程进度款、工程结算款拨付等财务手续，并在建设单位拨付的工程进度款、工程结算款到账后的3个工作日内，在扣除管理费、带缴的税费及其它相关规费后，按约定将乙方应得的工程款拨付至乙方账户；二、乙方组织施工，代表甲方参加业主的交工验收工作，代表甲方按时报送施工图预算、工程进度报表等，及时缴纳各项地方规费，在施工总承包合同履行期间，做好对建设单位的配合、服务，做好地方关系，属工程报建等费用及地方政府规定的相关费用由乙方负责全部缴纳；三、项目资金由乙方根据工程进度和工人工资情况，自行筹集和统筹安排；四、建设单位拨付的工程款在到甲方帐后的3个工作日内，在扣除乙方向甲方上交的管理费、代缴的税费、建设单位的各项扣款后，拨付给乙方账户；双方另同意建设单位拨付的本工程所有资金为专款专用，并设立专用账户双方共管，乙方按照工程结算价款的2%向甲方交纳管理费用。五、为统一管理，甲方将委派部分主要管理人员对项目进行指导和监督，工资由乙方负担，甲方代为发放。随后，诚建公司收取了朱继文缴纳的100万元履约保证金。在本案诉讼中，朱继文向本院提交声明，涉案工程的实际承包人为朱继祥，该项目由朱继祥实际出资并运营，缴纳履约保证金、购买施工材料、租赁工程设备，并由朱继祥实际收取工程款、交纳管理费和税费，朱继文只是作为朱继祥的代表在现场担任项目经理，该工程的权益全部由朱继祥享有。但因第三人朱继祥的诉讼请求涉及到朱继祥与诚建公司之间的合同关系，超出本案审理范围，经本院释明，朱继祥予以撤回，作为无独立请求权的第三人参加诉讼。2013年12月1日，经批准，郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅项目正式开工，朱继祥作为实际施工人具体组织工人进场施工，诚建公司委派朱继文作为该公司利海雁鸣湖壹号一期二批项目经理部（以下简称雁鸣湖项目部）经理。2014年6月9日，根据中牟县行政执法部门的要求，诚建公司雁鸣湖项目部报经监理单位及广利公司同意后停工。2014年7月27日，雁鸣湖项目部出具《工作联系单》，内容为：因建设单位要求暂停施工对我方造成了损失，我单位现将已完成工程量及已完成工程量折工程款（27218171.84元）报监理及建设单位，请审批。监理单位批注意见为：已完成工程量属实，工程造价请建设单位确认。广利公司意见为：现场施工形象进度基本属实。2014年8月7日，因停工事宜，广利公司、诚建公司双方进行协商并出具《会议纪要》一份，内容为：停工期间工人的数量为118人，按照200元/天/人进行补偿，对于诚建公司提出的劳务二队索赔事宜，待复工清点后另行确认，关于扣件、钢筋加工成套设备等索赔事宜，诚建公司同意按“索赔费用表”执行。随后，2014年8月15日，工地复工，因广利公司不能按合同约定支付工程款，2015年元月底，工程再次停工。2015年2月14日，广利公司出具《承诺书》一份，内容为：1、2015年4月30日之前支付所欠诚建公司工程款及原商定停工补偿款共计1600余万元，若未按期支付，按每月100万元支付停工损失费；2、2015年4月30日之前支付农民工补偿款50万元。以上停工损失费及农民工补偿款由广利公司无条件支付。2015年4月17日，双方就此停工期间诚建公司的损失达成了一致意见并签署了《补充协议（一）》。主要内容为：因客观原因利海·雁鸣湖壹号一期二批工程自2014年6月9号至2014年8月14日停工，停工时间按60天计算，对此甲、乙双方就停工期间赔偿事宜达成一致意见，赔偿项目名称、费用等情况具体如下…，经双方确认的最终赔偿金额为2346840元，此金额已包含但不限于停工期间的所有费用。2015年6月26日，双方达成《补充协议（二）》，主要内容为：一、鉴于广利公司承诺书约定广利公司于2015年4月30日之前需支付拖欠诚建公司工程款及后期索赔工程款共1600余万元，如果广利公司没有按规定时间支付上述相应款项，则按每月100万元整向诚建公司支付所有相关损失费用，故双方达成协议如下：1、因2015年4月30日之前广利公司无法按承诺书约定支付1600余万元的工程款及补偿款，故2015年5月广利公司须向诚建公司支付100万元整的损失费，此损失费广利公司已支付；2、广利公司在2015年5月13日已向诚建公司支付部分工程款、损失费及补偿款共计200万元整，则自2015年6月1日起，广利公司无须再按承诺书约定支付每月100万元的损失费，只需按如下计算公式支付每月损失费，计算公式为：?（1600-已付款+未付损失费?仅限于此协议约定的截止上月底未付的损失费?）?100?1600?万元，截止时间为上述款项结清为准。3、上述损失费已包含广利公司因欠款、停工补偿等违约行为而对诚建公司的补偿，诚建公司不得再向广利公司提出其他索赔要求，诚建公司承诺约定2015年2月14日由诚建公司贷款500万支付农民工工资，此款从2015年2月14日至2015年4月30日，即2个半月，此款项广利公司按月息4%向诚建公司支付所有相关损失费，一次性补偿费用共计50万元整，后期不再支付任何费用。二、本协议第一款所列金额已包含但不限于停工期间的所有费用，2015年8月31号之前诚建公司不得就停工事宜再提出任何其他索赔事项。在2015年8月31号之后的索赔按本协议第四条约定执行。三、诚建公司需承担的责任：保证停工期间农民工不会因为工资未支付到位而不遵守双方达成的协议而产生各种违法行为，上述条款一旦生效，若发生农民工讨薪行为及围堵广利公司办公场所及人员等事件，诚建公司将按20万元?次对广利公司进行补偿。四、广利公司承诺于2015年8月31日前结清应付的所有款项，此款项未支付完毕前广利公司不得以任何理由要求诚建公司开工生产。如广利公司到期不能履行该合同，视为广利公司违约，2015年8月31日后相关经济纠纷，本补充协议未支付金额继续执行以上条款；其余部分按原合同相关条款进行处理；广利公司同意诚建公司终止合同并在60日内按合同相关条款进行结算，前提为诚建公司需提供目前现状工程完整结算资料及相关配合工作；诚建公司在广利公司支付完全部款项后可以退场。五、本补充协议作为原合同的有效组成部分，本补充协议约定的事宜，以本补充协议约定为准；本补充协议没有约定的事项，以原合同约定为准。后因广利公司在2015年8月31日前没有结清前述应付款项，并自2015年后处于歇业状态，没有正常办公，诚建公司于2015年9月7日通过监理公司向广利公司递交了结算资料。在本案诉讼过程中，根据诚建公司的申请，经本院委托，河南华明工程造价咨询有限公司对利海·郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅已完成工程进行了造价鉴定，该公司出具的河南华明司鉴（2017）建价鉴字第009号司法鉴定意见书认定，诚建公司已完成的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程实体项目造价为49636287.94元，施工索赔费用按补充协议（一）、（二）自2014年6月9号计价至2017年4月底为49348490元（其中2015年6月至11月分别为96.875万元、102.93万元、109.36万元、116.2万元、123.46万元、131.17万元，合计679.995万元）。本院另查明：在本案庭审过程中，双方对广利公司以转账的方式支付诚建公司10006912.28元款项部分无争议（此款项含广利公司按《补充协议（二）》约定支付的2015年5月份损失费100万元及50万元农民工工资贷款利息补偿，扣除后实付8506912.28元）；广利公司另主张以汇票承兑的形式付款500万元，诚建公司对前述承兑汇票主张应扣除258333元贴现，诚建公司实际收到款项为4741667元；前述广利公司实付工程款合计13248579.28元。广利公司还主张扣除其代缴农民工工资保证金365025元，检测费30000元，水资源费10000元，工程电费220598.7元，散装水泥基金89885.73元（收费标准为每平方米1.5元），交易服务费15000元；另工程监理方中牟县建设工程监理公司在施工过程中共向诚建公司下发处罚单14次，罚款金额合计33500元。诚建公司对散装水泥基金主张据实结算，对365025元农民工工资保证金的收条原件由广利公司持有，只有广利公司才可以申请退还。上述事实，有《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《工作联系单》、司法鉴定意见书、庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，诚建公司和广利公司所签订的《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》及随后的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照上述合同履行各自的约定义务。广利公司辩称《补充协议（一）》、《补充协议（二）》系被迫签订，但仅有其辩称未提交证据，且即使存在可撤销事由也已经超过可撤销期间，故本院不予采信。首先，关于广利公司欠付诚建公司工程款数额问题，在本案审理过程中，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司对郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅已完成工程进行了造价鉴定，该公司所出具的河南华明司鉴（2017）建价鉴字第009号司法鉴定意见书认定诚建公司已完成的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程实体项目造价为49636287.94元，扣除广利公司此前已支付13248579.28元工程款，再扣除应由诚建公司承担的30000元检测费、220598.7元电费、15000元交易服务费、散装水泥基金50406元（根据每平方米1.5元的收费标准及施工总承包合同约定的33604平方米的建筑面积计算）、水资源费10000元及罚款33500元，广利公司尚欠诚建公司工程款数额为36028203.96元。关于广利公司主张扣除农民工工资保证金，因其未向诚建公司移交收据原件，故本院不予支持。根据双方《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》中剩余结算造价的5%（2481814.4元）作为质量保证金的约定，广利公司应向诚建公司支付工程款33546389.56元。因广利公司在2016年5月查阅本案卷宗后拒不应诉，直至2018年1月29日所提交的工程质量鉴定申请严重超过举证期限，也未提交足以证明工程存在质量缺陷的有效证据，故本院对其该申请不予准许，如日后上述质量保证金不足以弥补维修费用，广利公司可另行向诚建公司主张。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖并就拍卖的价款优先受偿，诚建公司关于其对所施工的郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程享有优先受偿权的主张依法成立。因广利公司自《补充协议（二）》签订后没有正常办公，无法联系，诚建公司于2015年9月7日通过监理公司向广利公司递交结算资料并无不妥之处，广利公司应自前述资料递交60日后即2015年11月8日起按同期银行贷款利率向诚建公司支付欠付工程款利息。其次，关于停工损失数额问题，对于诚建公司主张的2014年6月至8月的停工损失2344000元，因双方当事人在《补充协议（一）》中均予以认可，本院予以确认；但对于2015年6月之后的停工损失，诚建公司依据《补充协议（二）》主张自2015年6月计算至付清之日，时间明显过长，数额已超过欠付工程款本金，考虑到根据双方约定，上述停工损失在性质上除含工人工资、设备租赁金等停工补偿外，还含有欠付工程款违约金的成分，再结合本案情况，本院对2015年6月之后的停工损失酌情支持六个月，即支持至2015年11月，计679.995万元；前两项停工损失合计9143950元。对诚建公司过高的诉讼请求部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告河南广利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州市诚建建设工程有限公司支付剩余工程款33546389.56元，并支付利息（以33546389.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；。二、原告郑州市诚建建设工程有限公司就被告河南广利房地产开发有限公司欠其的工程款33546389.56元对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；三、被告河南广利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州市诚建建设工程有限公司支付停工损失9143950元；四、驳回原告郑州市诚建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298766元，由原告郑州市诚建建设工程有限公司负担84234元，被告河南广利房地产开发有限公司负担214532元。财产保全费5000元，由被告河南广利房地产开发有限公司负担。鉴定费480000元，由原告郑州市诚建建设工程有限公司负担144000元，被告河南广利房地产开发有限公司负担336000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长 童 铸审判员 郑志军审判员 刘平安二〇一八年四月十二日书记员 刘 佳