河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终3948号上诉人（原审原告）：毛旭晴，女，1972年10月7日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：孙明生，广东深法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周二魁，男，1966年3月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：乔春梅，驻马店市高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：驻马店市同创投资有限公司。住所地：驻马店市乐山路北段天鸿小区院内。法定代表人：霍汝生，总经理。委托诉讼代理人：徐大利，河南成盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘新红，男，1967年7月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：崔清海，男，1962年7月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上述二被上诉人委托诉讼代理人：张言才，驻马店市高新法律服务所法律工作者。上诉人毛旭晴因与被上诉人周二魁、驻马店市同创投资有限公司（以下简称同创公司）、刘新红、崔清海民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初5706号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉毛旭晴及其委托诉讼代理人孙明生，被上诉人周二魁的委托诉讼代理人乔春梅，被上诉人刘新红、崔清海的委托诉讼代理人张言才到庭参加诉讼。被上诉人同创公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛旭晴上诉请求：1、撤销原判；2、判令周二魁、同创公司共同返还毛旭晴借款本金446万元及利息；3、判令被上诉人刘新红、崔清海对上述借款本金、利息在其抽逃公司出资部分承担补充责任；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一、一审法院没有查清借款实际使用人是同创公司，而认定同创公司保证期过期，与事实不符；第二、一审法院确认的借款数额不正确。上诉人先后以借款合同方式总计出借给同创公司578万元，同创公司返还借款本金后便收回其借款合同、承诺函。其中，132万元借款合同因为转存或支取本金已被同创公司收回，本次起诉的446万元的本金被上诉人没有归还。同创公司归还毛旭晴本次起诉前所借债务的银行流水和给毛旭晴发放的工资、福利都说成是归还毛旭晴本次请求标的借款，是赖账行为。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国担保法》错误，应适用《中华人民共和国合同法》第402条的规定。同创公司的承诺函应联系本案的全部事实综合分析，承诺函掩盖不了同创公司实际借款人的事实；在一审庭审中，双方都没有提到诉讼时效问题的情况下，法官对此不能释明，更不能直接适用诉讼时效制度进行判决。三、刘新红、崔清海对上述借款本息在其抽逃公司出资部分承担补充赔偿责任。刘新红、崔清海在公司验资后抽逃入股金，根据《中华人民共和国公司法》司法解释三第十四条的规定，公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。周二魁辩称，答辩人与被答辩人签订借款合同，同创公司出具承诺函进行担保，是客观存在的事实，一审判决作出如此认定，并无不当；答辩人上诉状所诉另外的132万元借款，并未提供相关依据，证明不了该132万元借款事实的存在；一审适用法律正确，答辩人主观推定实际借款人是同创公司是错误的；被答辩人把同创公司中秋节发给的福利也作为同创公司系借款人的证据是错误的；关于诉讼时效的问题。本案所说的实效，不是诉讼时效，而是保证期间的实效。在保证期间内被答辩人没有向同创公司主张权利，保证责任依法免除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决结果公正，应予维持。同创公司提交书面意见辩称，毛旭晴与周二魁的借款发生在股权转让无效期间，同创公司与毛旭晴不存在债权、债务关系，同创公司对借款不承担民事责任，应由实际借款人承担民事责任；一审判决毛旭晴起诉超过保证期间，保证人免除保证责任，符合法律规定。综上，一审判决驳回毛旭晴对同创公司的诉讼请求正确。刘新红、崔清海辩称，同意周二魁的答辩意见；被答辩人上诉状中又提出的“判令被上诉人刘新红、崔清海对上述借款本金、利息在其抽逃公司出资部分承担补充责任”诉讼请求，属于新的诉讼请求，应视为增加的诉讼请求，二审不应审理；同创公司出具的承诺函，其实质内容是一个担保函，对此，法律没有规定公司的担保行为必须由股东承担的法律责任。因此，一审判决答辩人不承担赔偿责任是正确的。毛旭晴向一审法院起诉请求：1、被告周二魁、同创公司返还原告借款本金446万元及利息（自2015年2月20日起至还款完毕之日止，按合同约定月息2%计息）。2、被告刘新红、崔清海对上述借款本息在其抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。诉讼中，原告明确第二项诉讼请求为：判令被告刘新红、崔清海对上述借款本息在其未出资部分承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：一、2013年5月20日，被告周二魁向原告毛旭晴借款47万元，同时双方签订《借款合同》一份，约定借款金额为47万元；借款期限为2013年5月20日至2013年11月20日；借款月利率为20‰等条款。同日，被告同创公司向原告出具承诺函一份，载明“对于2013年5月20日毛旭晴与周二魁签订的《借款合同》，我公司承诺如下：借款或利息支付日到期后三日内，如借款人未履行还款义务，我公司将无条件、全额偿还出借人的本金、利息（如遇国家法定节假日期顺延）。如违约，承担法律责任和经济责任。本《承诺函》不可撤销。特此承诺”。该笔借款履行后，被告周二魁又分别向原告借款19笔，分别为：2013年5月21日借款103万元，借款期限为2013年5月21日至2013年11月21日；2013年6月8日借款3万元，借款期限为2013年6月8日至2013年12月8日；2013年6月20日借10万元，借款期限为2013年6月20日至2013年12月20日；2013年7月25日借款12万元，借款期限为2013年7月25日至2014年1月25日；2013年8月19日借款60万元，借款期限为2013年8月19日至2014年2月19日；2014年2月7日借款26万元，借款期限为2014年2月7日至2014年8月7日；2014年6月24日借款54万元，借款期限为2014年6月24日至2014年12月24日；2014年7月3日借款10万元，借款期限为2014年7月3日至2015年1月3日；2014年7月6日借款5万元，借款期限为2014年7月6日至2015年1月6日；2014年7月21日借款7万元，借款期限为2014年7月21日至2015年1月21日；2014年7月23日借款5万元，借款期限为2014年7月23日至2015年1月23日；2014年7月26日借款5万元，借款期限为2014年7月26日至2015年1月26日；2014年7月31日借款40万元，借款期限为2014年7月31日至2015年1月31日；2014年8月20日借款10万元，借款期限为2014年8月20日至2015年2月20日；2014年8月28日借款7万元，借款期限为2014年8月28日至2015年2月28日；2014年9月21日借款13万元，借款期限为2014年9月21日至2015年3月21日；2014年10月10日借款6万元，借款期限为2014年10月10日至2015年4月10日；2014年10月20日借款13万元，借款期限为2014年10月20日至2015年4月20日；2014年12月24日借款10万元，借款期限为2014年12月24日至2015年6月24日。上述19笔借款均由原告与被告周二魁签订了《借款合同》，约定的借款利率均为月息20‰；同时针对上述19笔借款，被告同创公司均向原告出具了《承诺函》，除借款时间不同外，其余内容均一致。综上，被告周二魁共向原告借款20笔，共计金额446万元。被告周二魁对此无异议。二、庭审中，被告周二魁向原审法院提交建设银行流水记录一份，用以证明被告周二魁已向原告偿还部分借款，其中包括：1、2013年6月8日还款19192元；2、2013年6月20日还款56400元；3、2013年7月10日还款3220元；4、2013年7月20日还款59000元；5、2013年8月10日还款3550元；6、2013年8月20日还款61400元；7、2013年9月10日还款19192元；8、2013年9月18日还款61400元；9、2013年9月27日还款448200元；10、2013年10月10日还款1240元；11、2013年10月20日还款52400元；12、2013年11月10日还款3550元；13、2013年11月20日还款52400元；14、2013年12月10日还款16222元；15、2013年12月20日还款52400元；16、2014年1月10日还款3220元；17、2014年1月20日还款52400元；18、2014年1月23日还款1900元；19、2014年2月8日还款5200元；20、2014年2月10日还款3550元；21、2014年2月20日还款52400元；22、2014年3月10日还款17938元；23、2014年3月20日还款57600元；24、2014年4月10日还款3220元；25、2014年4月20日还款57600元；26、2014年5月8日还款270000元；27、2014年5月10日还款3550元；28、2014年5月20日还款52200元；29、2014年5月29日还款700元；30、2014年6月10日还款16750元；31、2014年6月20日还款52200元；32、2014年7月7日还款1000元；33、2014年7月10日还款6322元；34、2014年7月20日还款63000元；35、2014年8月10日还款7444元；36、2014年8月20日还款77400元；37、2014年8月20日还款2000元；38、2014年8月28日还款1400元；39、2014年9月10日还款18598元；40、2014年9月20日还款80800元；41、2014年9月22日还款2600元；42、2014年10月10日还款7180元；43、2014年10月11日还款1200元；44、2014年10月20日还款83400元；45、2014年11月10日还款8698元；46、2014年11月20日还款87200元；47、2014年12月10日还款18598元；48、2014年12月20日还款87200元；49、2014年12月24日还款2000元；50、2015年1月10日还款7840元；51、2015年1月20日还款89200元；52、2015年2月12日还款3200元。以上共计2216474元。原告毛旭晴质证称：1、对建行明细表所列明的还款数额及时间无异议。2、对2013年9月27日的448200元和2014年5月8日270000元有异议，该两笔款是同创公司归还原告的其他借款，而非本案诉争借款。归还的该两笔借款的借据已经归还同创公司，原告处没有任何借据。3、上述款项中凡是发生在每月20日的款项系被告偿还本案诉争借款的利息。另2013年9月18日的61400元系偿还本案诉争借款的利息。其余款项均支付的是本案诉争借款之外的借款利息，与本案无关。三、1、上述20笔借款及52笔还款均系通过原告毛旭晴的银行帐户及被告崔清海的账户相互转帐，对此原、被告双方均无异议。2、原告来院起诉的时间为2017年7月11日。一审法院认为，1、关于借款主体。本案中，被告周二魁先后向原告毛旭晴借款20笔，金额共计446万元，有原告毛旭提交的《借款合同》、转帐凭证加以证明，故原告毛旭晴与被告周二魁之间形成民间借贷关系，其内容未违反法律强制性规定，应为有效合同。2、关于《承诺函》的性质。根据有关法律规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，被告周二魁向原告借款20笔，针对该20笔借款，被告同创公司均向原告出具《承诺函》一份，从该承诺函的内容显示，当被告周二魁未履行还款义务，同创公司将偿还原告的借款本金、利息，该约定符合保证的相关特征。故该《承诺函》应为被告同创公司提供的保证。原告毛旭晴与被告同创公司之间形成保证合同关系，应为有效。原告毛旭晴主张同创公司在本案中系借款人，并以此为由请求其承担还款责任，无事实和法律依据，不予支持。同理，因被告同创公司不是本案借款人，原告毛旭晴请求同创公司股东即被告刘新红、崔清海对上述借款本息在其未出资部分承担补充赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。3、根据有关法律规定，借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息。本案中，被告周二魁向原告毛旭晴借款后，未依约足额向原告毛旭晴返还借款本息及利息，构成违约，故原告请求被告周二魁偿还借款本息，符合法律规定，予以支持。借款合同履行期间，被告周二魁共向原告毛旭晴还款52批次，共计款项2216474元。因被告毛旭晴与被告周二魁未对还款性质作出约定，故被告周二魁上述所还款项应先抵充利息后再抵充本金。经核算，截止2015年1月20日被告周二魁下欠原告毛旭晴借款本金3119111.38元。该款的利息应从2015年1月21日起计至借款付清之日止，利率按合同约定的月息2%计算。上述利息应扣除被告周二魁于2015年2月12日还款数额3200元。鉴于原告请求其利息从2015年2月20日起计至借款付清之日止，利率按合同约定的月息2%计算，其请求符合法律规定，予以支持。对于原告请求超出其他部分的数额，不予支持。关于原告主张被告周二魁所偿还的款项中除每月20日的款项及2013年9月18日的61400元系偿还本案诉争借款的利息外，其余款项均系支付的是本案诉争借款之外的借款利息，因未向原审法院提交相关证据加以证明，故对该项主张不予采信。4、关于保证。根据有关法律规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告同创公司出具的《承诺函》中未约定保证方式，故同创公司承担保证责任的方式为连带责任保证。根据有关法律规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告与被告同创公司未约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求同创公司承担保证责任。本案中，被告周二魁向原告借款的时间均发生在2013年至2014年期间，其中最后一笔借款的时间为2014年12月24日，借款期限为2014年12月24日至2015年6月24日。而本案原告起诉的时间为2017年7月11日，故被告同创公司对上述20笔借款均已超出六个月的保证期间，被告同创公司的保证责任已免除。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、限被告周二魁于本判决生效后十日内向原告毛旭晴偿还借款本金3119111.38元及利息（利息以借款本金3119111.38元为基数，从2015年2月20日起计至借款付清之日止，利率按月息2%计算。）。二、驳回原告毛旭晴的其他诉讼请求。如被告周二魁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费42480元，保全费5000元，共计47480元，由原告毛旭晴负担14275元，由被告周二魁负担33205元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。毛旭晴提交其通过银行转款给崔清海的银行流水清单，拟证明其借给同创公司446万元；提供其与李磊鑫的通话录音，证明李磊鑫是同创公司的经理，李磊鑫同意同创公司欠毛旭晴借款400余万元，借款都被同创公司使用，毛旭晴在保证期间向同创公司主张了要求还款的权利；提供转账凭条及诉讼费交款单据，拟证明其借给同创公司、崔清海44600元，按借款总额的1%向同创公司提供诉讼帮助，印证了其诉请借款总额为446万元的客观事实，以及毛旭晴一直积极主张权利；提供银行流水一份，拟证明该银行流水是毛旭晴以及同创公司经理李磊鑫、会计吴桂平、赵杰每月十号领取工资及奖金的银行流水，证明同创公司发放工资的时间点，工资从崔清海银行卡内发放，毛旭晴是同创公司的业务员，每月领取工资奖金；提供“情况反映”及“给同创公司的函”，拟证明崔清海的账户为私户公用，为帮同创公司诉讼，上诉人按借款1%的数额借给同创公司，以及毛旭晴等一直积极主张权利。周二魁的质证意见是：毛旭晴提交其通过银行转款给崔清海的银行流水清单不能证明借款总额为446万元；关于李磊鑫的录音，李磊鑫本人并不是法人，也不是会计，不能证明上诉人的证明目的，且不能证明借款是同创公司使用；诉讼交款单据与本案无关；第四组证据的银行流水真实性无异议，但不能证明给毛旭晴发放福利就是同创公司借款了；崔清海账户私户公用，双方一审都认可，情况反映仅是复印件，不能作为证据使用，不能证明同创公司以崔清海的账户对外吸收存款，给同创公司的函没有这个情况，帮同创公司提交的诉讼费与本案无关。刘新红、崔清海的质证意见是：同意周二魁的质证意见。补充以下质证意见：毛旭晴没有证据证明是其与李磊鑫本人的通话录音；毛旭晴在举证时间已经自认同创公司是保证人，根据相关规定，被上诉人不需举证证明同创公司是保证人；上诉人在一、二审没有举证证明其系同创公司员工，同创公司每月为其发放工资不成立；帮缴纳诉讼费没有收据，且与本案的446万元没有关联。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，毛旭晴一审诉讼请求之一为“判令被告刘新红、崔清海对上述借款本息在其未出资部分承担补充赔偿责任”二审上诉请求之一为“判令被上诉人刘新红、崔清海对上述借款本金、利息在其抽逃公司出资部分承担补充责任”，该诉讼请求变更、增加了一审诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院对双方当事人进行了释明，因被上诉人不同意和上诉人调解，毛旭晴同意另行起诉，故本院对该上诉请求不再进行审理。关于同创公司是否应就本案借款承担还款责任的问题。本案中，周二魁先后向毛旭晴借款20笔，并签订了借款合同，同创公司分别出具了承诺函，承诺函的内容显示，当周二魁未履行还款义务，同创公司将偿还原告的借款本金、利息，故该承诺函的性质应为同创公司提供的保证，同创公司应为保证人。本案争议借款的借款人为周二魁，周二魁借款后，钱款转入崔清海账户，虽然崔清海账户存在私户公用的情形，但无论借款是否由同创公司使用，依据同创公司出具的承诺函，同创公司均是作为保证人，而不是作为借款人。故毛旭晴称借款由同创公司使用，同创公司应承担还款责任的理由不足，不予支持。关于同创公司承担保证责任是否超过保证期间的问题。同创公司出具的承诺函中未约定保证方式，故同创公司承担保证责任的方式为连带责任保证。毛旭晴与同创公司未约定保证期间，毛旭晴有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求同创公司承担保证责任。毛旭晴二审中提供李磊鑫录音、银行转账44600元凭条、诉讼费票据、情况反映、给同创公司的函，拟证明其向同创公司主张过权利。本院认为，李磊鑫的录音无法证明通话人是李磊鑫本人，也无法证明录音的通话时间，不足以证明毛旭晴在保证期间内向同创公司主张了权利。毛旭晴是否借给崔清海、同创公司44600元，提供诉讼帮助，与本案没有关联性，亦不能证明其要求同创公司承担还款责任。情况反映、给同创公司的函均是毛旭晴等人单方陈述，不足以证明毛旭晴向同创公司主张权利。本案中，周二魁向毛旭晴借款的时间均发生在2013年至2014年期间，其中最后一笔借款的时间为2014年12月24日，借款期限为2014年12月24日至2015年6月24日。而本案毛旭晴起诉的时间为2017年7月11日，故均已超过同创公司承担保证责任的保证期间，同创公司的保证责任已免除。保证期间不同于诉讼时效，保证期间是否经过涉及到保证责任的承担，人民法院应主动审查，故上诉人称法院对此不能释明，更不能直接适用诉讼时效制度进行判决的理由不足，不予支持。关于一审认定的本案借款数额是否正确的问题。周二魁先后向毛旭晴借款20笔，金额共计446万元，有借款合同、转帐凭证等予以证明，应予认定。借款合同履行期间，周二魁共向毛旭晴还款52批次，共计2216474元。毛旭晴上诉称，还款中包含同创公司诉争借款之外的借款以及给毛旭晴发放的工资、福利，但并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。因毛旭晴与周二魁未对还款性质作出约定，故2216474元应先抵充利息后再抵充本金。经核算，截止2015年1月20日，2216474元抵充利息、本金后，周二魁下欠毛旭晴借款本金3119111.38元。故一审法院认定的借款数额正确。综上所述，上诉人毛旭晴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受42480元，由上诉人毛旭晴负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 贾保山审判员 任蕴力二〇一八年十二月十日书记员 夏 鹏