山西省应县人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0622民初309号原告：马占义，男，汉族，应县人。委托诉讼代理人：白东，男，山西宝瀚律师事务所律师。被告：胡广，男，汉族，应县人。委托诉讼代理人：张红霞，女，山西向吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，女，山西向吉律师事务所律师。原告马占义与被告胡广合伙纠纷一案，本院于2016年8月17日立案后，于2017年12月1日作出（2016）晋0622民初847号民事判决书。一审判决后，原、被告均提出上诉。朔州市中级人民法院以（2018）晋06民终273号民事裁定书，发回本院重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告马占义及其委托诉讼代理人白东，被告胡广委托诉讼代理人张红霞、张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马占义原来向本院提出的诉讼请求为：请求在法院主持下进行合伙清算，并分割原、被告合伙期间的共同财产。此次开庭原告当庭变更诉讼请求为：依法对合伙账务进行审计，判令被告向原告支付合伙收益4600503.5元。事实与理由：2009年7月，原、被告合伙共同承揽建筑劳务工程，组成工程施工队，约定双方共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏。2012年6月，原、被告之间的合伙关系实际上已经终止。按照法律规定，合伙终止应进行清算。原、被告合伙关系存续期间，会计依据原始单据，统计合伙工程施工收支统计表共34本，有关资产负债表、工程施工股东投资明细统计表、工程施工终结未收回工程施工费明细统计表、工程施工应付外欠款明细、原、被告的合伙收入和支出等情况，会计都一一记载。但被告找各种借口推诿，拒不配合清算，不仅给原告造成严重的经济损失，更不利于合伙存续期间债权人债权的实现。故特向贵院提起诉讼。被告胡广辩称，1.原告提供的这些工地确实存在，是被告胡广个人承揽的工程，不属于与原告合伙承揽的工程。至于对工程结算工程量，结算款项、未结算的款项，必须依据工程预结算表，才能结算出工程总结算款；2.原告所述依据34本账，但是这34本账有涂改、拆开现象，而且都没有原始凭证，尤其是大额的资金支出都没有原始凭证，我方认为这34本账是虚假的，不真实的；3.我方认为原告未能提供个人书面合伙协议，没有提供工商登记的相关资料，也没有提供无利害关系两个以上的证人证言，仅仅凭原告所提供的34本账，不能证明原告在以上工程中，有出资行为，更不存在盈余分配行为。原告主张存在个人合伙关系，无事实依据，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。补充意见，我方认为两位鉴定人解洪文、武增旺没有会计或者审计资格证书，且武增旺的会计师证已经不注册，因此，其不具有专业资质的人员作出的清算评估报告不具有合法性和客观性，不能作为定案的依据使用。而且，山西天必诚价格评估有限公司所依据的账册是原告姑父吴宗勋多次涂改、变造、伪造的账册，不能作为送检材料使用，报告在没有工程总造价和实际成本的前提下得出的结论是不科学的，不能作为鉴定结论使用。本院经审理认定事实如下：通过两次开庭，双方认可从2009年7月份到2014年施工期间，工地有应县“五中、五小、两馆一中心、永胜苑、大锁、水利局南山、公安局、杨局南房工地、实验室、孟月文、刘经理、六三”，并通过以下事实和证据证明原、被告之间存在合伙关系。一、在原告所举的第25本会计账第30号记账凭证中，具体记载内容为：胡广付，支出退垫本款，退还胡广垫本160万元，退还马占义垫本160万元，合计320万元，时间2012年1月，上有胡广、马占义签名。在原告提供的第18本会计账第25号记载的内容为：胡广收，今收到公款户头两馆一中心五月份开资收进马占义垫本20万元，胡广垫本50万元，合计70万元。该两组证据表明原、被告存在投资情况的事实。二、在原告所举的证据第33本会计账第10号记账凭证记载为：胡广付给马占义设备款，共计两人过账每人56万元，胡广应付垫本，马占义应收垫本，时间为2013年6月23日，有胡广、马占义签名。并附有被告胡广为马占义写的欠条，内容为：“今欠到马占义工程设备款560000元，欠款人胡广”。该证据说明原、被告彼此如何分担债务的事实。三、在对原告所举的第34本会计账第3号记账凭证中载明：胡广转账给马占义南库房款13万元，南库房造价26.7万元，两股平均每人13万元，上有胡广和马占义签名附件内容与此相同。虽然被告对此有异议，并提交多出第二行“南库房造价267000元两股平均每人130000元”内容单据，但证明的是相同的内容，原、被告每股应分担13万元的事实存在。表明原、被告之间有分割财产之事。四、在原告提供的第30本会计账第6-18号记账凭证中，说明马占义付款种类有垫付人工工资、试验费、水泥款等，与后面杨永平收到22.5万元人工工资相吻合，表明原告以合伙人身份对外支付相关费用。经山西省朔州市中级人民法院委托，山西天必诚价格评估有限公司对原、被告之间的合伙账目进行清算评估，2018年12月17日作出晋天评字[2018]276号价格评估意见书，评定上述原、被告合伙工程利润总额11778005.5元。原告支出鉴定费50000元。以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的会计吴勋宗34本记账凭证和证人证言，《评估意见书》、鉴定费发票、鉴定人到庭作证的证词，被告提供的《工业品买卖合同》及发票两份、《铝单板供货合同》、《土地租赁合同》以及部分有出入记账凭证对比证据的复印件在案为凭，并经开庭质证和本院审查，足以采信。本院认为，本案的争议焦点是：原、被告之间是否存在合伙关系；合伙期间产生的利润分配问题。通过两次开庭双方当事人的举证、质证，结合记账凭证反映出的原、被告的投资、资产分割、支付人工工资、退本以及实际参与经营及盈余分配等事实，本院认为原、被告在上述工程实际施工过程中已形成个人合伙法律关系，故原告主张双方之间存在合伙关系的诉求成立，本院予以支持。关于评估意见书的认定，结合原、被告开庭的陈述和34本账册记载以及鉴定人员到庭作进一步解释和说明，本院认为该鉴定意见书能够比较客观地反映出原、被告在合伙期间应收、应付和产生的利润等情况，故本院对评估意见书应予采信。根据法律对个人合伙的规定，结合本案双方投资、退本、债务分担等实际情况分析认证，原、被告双方对权利和义务的享有和承担均是平等分配，因此，鉴定意见书评估的11778005.5元利润应由原、被告双方平均分配。而对于原告要求被告支付合伙利润4600503.5元的诉求本院难以支持。理由为：从原、被告的陈述、举证情况来看，原、被告未对合伙期间的账务进行对账清算，原告亦未能提供证据证实被告存在给付的义务，故其应承担举证不能的法律后果。所以本院支持原告在上述工程项目中享有的利润为5889002.75元，无法确定被告应否承担或者应承担多少的给付义务。综上，被告抗辩双方之间不存在合伙关系和鉴定意见书不可采信的意见本院不予采纳。另外，对于鉴定人出庭作证的费用，因鉴定人未提供相关差旅费票据，根据山西省公务员出差标准，同时结合大同到应县的实际路程和费用的开支情况，本院酌情认定支付每人300元，该费由被告来承担。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条规定，判决如下：一、原告马占义与被告胡广在应县“五中、五小、两馆一中心、永胜苑、大锁、水利局南山、公安局、杨局南房工地、实验室、孟月文、刘经理、六三”工程项目中存在合伙关系；合伙期间所产生的利润11778005.5元，原告马占义享有5889002.75元；驳回原告其他诉讼请求。逾期未给付，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43904元（缓交43604元），鉴定费50000元，鉴定人出庭费600元，由被告负担47552元，原告负担46952元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长  王宏海审 判 员  李万争人民陪审员  冯立国二〇一九年四月二十五日书 记 员  刘玉敏