湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终756号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐太平，男，1949年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：郭瑶，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王志刚，男，1971年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：周俊峰，湖北山河律师事务所律师。上诉人徐太平因与被上诉人王志刚房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐太平上诉请求：一、将原审判决第二项改判为：徐太平无需向王志刚赔偿物品折价款8,810元、装饰装修损失29,276.84元、预期经营损失67,400元；二、将评估费23,000元改判为由王志刚自行承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.徐太平未收取王志刚支付的租金及王志刚无法开门经营，属于认定事实错误。王志刚因餐厅经营情况不好，寻求转租获利，因徐太平制止，王志刚怀恨在心，在2015年1月起未交纳租金及水电费。王志刚邮寄储蓄卡，但徐太平不知交易密码，无法取款，且徐太平在楼上居住，邮寄也不符合交易惯例。徐太平女婿锁门后，只要王志刚支付房租、水电费，徐太平可以立即开锁允许王志刚继续经营，但王志刚以出差为由避而不见，在起诉前后也从未向徐太平要求取回物品或继续经营。2.一审不分情况地根据评估报告结论，作为确定王志刚损失的依据，属于认定事实错误。对于物品损失，王志刚提供资料不全，而双方对部分物品的数量和权属存在争议。对于装修损失，一方面王志刚仅请几个小工进行简单装修，不同于正规公司的施工作业，另一方面一审未考虑装修折旧后的残存价值。对于预期经营损失，王志刚的川汉子餐厅经营情况不佳，而参照的付先生在成都餐厅是在武汉有名的餐厅，评估意见不应支持。二、一审判决适用法律错误。王志刚未要求取回物品，是其怠于处分导致物品损坏，王志刚应取回其物品。评估费、诉讼费亦不应由徐太平承担。王志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王志刚向一审法院起诉请求：1.判令徐太平承担违约责任，支付违约金10,000元，返还押金3,000元，赔偿实际损失50,000元、装修费用50,000元、预期损失300,000元；2.徐太平承担本案的诉讼费用。经鉴定评估后，变更诉讼请求：1.判令徐太平承担违约责任，支付违约金10,000元，返还押金3,000元，物品、装修损失按照鉴定结论；经营损失以评估报告6个月为准，再加上租金损失154,000元，共计288,800元；2.徐太平承担本案的诉讼相关鉴定费用。徐太平反诉请求：1.判令王志刚支付2015年1、2月的租金，共计人民币6,000元；2.判令王志刚支付2015年1、2、3月的水费、电费及相应滞纳金共计3,419.94元；3.反诉费由王志刚承担。一审法院查明，2010年10月18日王志刚与徐太平签订《协议书》，约定王志刚承租徐太平所有的本市江岸区山海关路44号门面经营餐饮业（川汉子餐厅），每月租金3,000元，按时支付；如果因政府或天灾影响本协议的执行，本协议自行终止，如没有以上事情发生，暂定拾年；房租每年协商一次；如王志刚违反以上之协议，徐太平可随时中止合约；收押金3,000元，每月18号交租，从10月22日始。合同签订后，徐太平将涉案房屋交给王志刚使用，王志刚按约定交纳房租及缴纳水电费。2014年12月徐太平向王志刚提出涨租金至4,500元，王志刚认为租金过高，双方未就租金数额协商一致，并产生矛盾。此后徐太平未收取王志刚支付的租金。2015年2月24日正值春节假日期间，徐太平反锁餐厅大门，致王志刚无法开门经营，自此，王志刚再没有进入餐厅。2015年3月徐太平书面通知王志刚，以多次协商房租事宜未果，解除双方的房屋租赁关系。之后，徐太平自拍视频后将房内部分物品搬出。部分置于涉案房屋仓库中，部分搬至本市江岸区中山大道市政三公司院内堆放保存，另有冰柜由饮料公司拖走。2015年5月徐太平将涉案房屋又租给他人经营使用，月租金5,300元。一审法院还查明，王志刚将2015年1、2月的房屋租金以邮寄的方式向徐太平交纳，徐太平未收取。2015年1月水费206.56元、电费785.34元（727.17元+58.17元），2月水费224.8元、电费458元（447.27元+10.73元），3月水费190.44元，电费275.24元。上述水电费由徐太平缴纳。一审审理中，徐太平申请对2010年10月18日《协议书》是否是复印件、“徐太平”签名的真实性、协议书中“暂定拾年”的“拾”字与提供的样本字迹是否为同一人书写进行司法鉴定。湖北诚信司法鉴定所作出司法鉴定意见为：送检的2010年10月18日《协议书》是碳素墨水签字笔书写形成。送检的2010年10月18日《协议书》中“暂定拾年”的“拾”字和甲方处“徐太平”签名字迹与提供的样本字迹倾向认为是同一人书写。鉴定费用4,500由徐太平垫付。经核对，在王志刚经营期间，涉案房屋内的物品有（徐太平自认）：海尔立柜式空调2台、挂壁式空调2台、冰柜4台、展示冰柜3台、大圆桌1张、小圆桌3张、方桌12张、木靠背椅60个、蓝塑料椅18个、红塑料方凳8个、书桌1张、抽烟机1台、烟罩烟道1组、不锈钢炉子1台、乙醇油桶2个、煤气炉1个、煤气罐1个、电火锅1个、铁菜架3个、电饭煲2个、挂壁式电风扇4台、电视机1台、厨具餐具若干件；其中，冰柜3台、展示冰柜3台、不锈钢炉子1台、乙醇油桶2个已被经销商拿走；抽烟机1台、烟罩烟道1组不宜拆卸。王志刚列举清单还另有冰柜1台、大园桌1张、木靠背椅7个、收银台1个、酒柜茶柜2个、煤气罐1个和防盗门1个。经申请委托，开元资产评估有限公司湖北分公司作出开元鄂评报字[2017]005号原“川汉子餐厅”经营地房屋内物品的市场价值评估报告，对上述物品市场价值最终评估结论为8,810元。双方有争议的物品按该评估报告市场价值计算为464.89元。另外，徐太平将其中6个冰箱冰柜和乙醇油桶2个返还给相应的饮料公司及经销商。评估费3,000元由王志刚垫付。经申请委托，湖北寰宇工程造价咨询有限公司作出鄂寰咨报字[2017]第20号武汉市江岸区山海关路44号1楼原“川汉子餐厅”经营地房屋装饰装修工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：武汉市江岸山海关路44号1楼原“川汉子餐厅”经营地房屋装饰装修工程费为29,276.84元；其中说明，因本案无图纸，工程量以原被告双方相互认可的范围、鉴定机构现场实测为准。鉴定费10,000元由王志刚垫付。徐太平对鉴定中部分取费有异议，但未申请重审鉴定，经申请委托，开元资产评估有限公司湖北分公司作出开元鄂评咨字[2017]022号原“川汉子餐厅”解除租赁合同后的预期经营损失咨询报告。该报告载明咨询估值过程，在确定解除租赁合同后，再次租赁并直到正常经营同规模餐厅所需的时间来确定经营收益期限，建议收益期限为3-6个月。原餐厅经营面积约100平方米，局部分隔为两层；当事人提供的原“川汉子餐厅”2013年经营流水，每月营业额65,000元左右，2014年为非正常经营，经营情况极不理想。该报告采取实地调研及数据统计相结合的方式，确定类似餐厅的月营业额。咨询结论为，原“川汉子餐厅”解除租赁合同后的预期经营损失进行估算，建议承租人在周边可重新寻找类似规模及地点的餐厅大约3-6个月时间，作为本次测算收益期限，即3-6个月类似规模及经营地点餐厅营业利润作为本次诉讼的预期经营损失，经以上估算过程，确定经营收益为67,400元-134,800元区间内。上述评估未考虑个人所得税对估值的影响。评估费10,000元由王志刚垫付。徐太平虽然对评估机构估算参照依据有意见，但未申请重审鉴定。一审法院认为：王志刚与徐太平签订的房屋租赁《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。尽管双方合同约定租赁期十年，房租每年协商一次，但徐太平提出上调房租，王志刚不同意，双方协商未成，王志刚按协议约定金额支付房租，徐太平拒收，因此，未出现法律规定和双方约定解除合同的情形和条件。2015年2月24日徐太平采取过激方式强行反锁餐厅大门并搬出王志刚经营用的物品，腾退房屋，再通知王志刚解除双方的房屋租赁关系，徐太平已于2015年5月将涉案房屋租给他人经营之现状，双方之间的房屋租赁合同已不能继续履行，应以解除为宜。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”解除合同导致合同关系归于消灭，其法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，故王志刚要求徐太平支付违约金的诉讼请求，不予支持。徐太平对房屋租赁收取的押金表示予以返还给王志刚，依法准予。关于王志刚的损失，徐太平搬出王志刚经营用的物品存放时间较长，且无专人对其进行维护保管，评估勘察时已有损坏。经评估，所有物品的市场价值，应作为王志刚的物品实际损失；其中徐太平有争议的物品，因其强行锁门后的搬出物品未进行有效的清点及保管，责任在于徐太平；该物品已不宜返还，应由徐太平按评估市值予以赔偿。房屋装修造价鉴定范围，双方均无争议，徐太平对鉴定部分取费有异议，但未申请重审鉴定，故对该鉴定意见予以采信。该房屋内装饰装修部份不宜拆除，其费用29,276.84元，由徐太平予以赔偿。至于预期损失，租赁双方在年度届满后协商房租没有达成一致，徐太平解除合同应给予对方恢复经营的宽限期，对此酌定3个月。徐太平虽然对评估机构估算参照依据有意见，但未申请重审鉴定，一审法院采信该咨询报告的意见，3个月经营收益67,400元作为本案预期经营损失。王志刚除咨询报告的意见外，还以徐太平另行出租房屋增加租金部分作为其预期经营损失内容而要求赔偿，属于重复计算损失，经营收益的取值已包含房屋租金在内成本支出，故对其该部分诉讼请求，不予支持。关于王志刚租赁房屋期间即2015年1月至2015年2月24日的房屋租金5,461元（3,000元+107元×23天），应当支付给徐太平。2015年1、2月的水电费1,674.7元，实际为2014年12月和2015年1月使用的费用，应由王志刚承担；3月水费190.44元，电费275.24元（合计465.68元），实际为2015年2月使用的费用，王志刚实际使用至春节前夕，该月水电费由王志刚承担一半232.84元。因上述水电费共计1,907.54元已由徐太平缴付，故王志刚应当支付给徐太平。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、徐太平向王志刚返还押金3,000元；二、徐太平向王志刚赔偿物品折价款8,810元、装饰装修损失29,276.84元、预期经营损失67,400元，共计105,486.84元；三、王志刚向徐太平支付房屋租金5,461元、水电费1,907.54元，共计7,368.54元；四、驳回王志刚的其他诉讼请求；五、驳回徐太平的其他反诉请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,500元、邮寄费25元，共计7,525元，由王志刚负担5,548元、徐太平负担1,977元，因此款王志刚已预交，故徐太平将1,977元支付给王志刚。反诉费50元由王志刚负担，因此款徐太平已预交，故王志刚支付给徐太平。鉴定费4,500元由徐太平负担（已由徐太平垫付）。评估费23,000元由徐太平负担，因此款王志刚已预交，故徐太平将23,000元支付给王志刚。王志刚、徐太平应在支付上述款项时将所负担的诉讼费用一并支付给对方。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，王志刚诉徐太平房屋租赁合同纠纷一案，一审法院于2015年4月20日立案受理后，徐太平提出反诉，一审法院于2016年4月18日作出（2015）鄂江岸民商初字第00815号民事判决。宣判后，王志刚提起上诉，本院于2016年7月28日以（2016）鄂01民终3871号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院又查明，王志刚曾于2015年1月22日向徐太平邮寄储蓄卡，该卡分别存入2015年1月、2月的租金，徐太平在原一审中表示未收到，在重一审中表示不是直接收到的，是由卖早点的转交，没有密码，是存折，后来过了两三天徐太平爱人交给王志刚，是王志刚的账号和密码。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、徐太平是否应当承担赔偿损失的民事责任；二、一审法院基于鉴定意见认定王志刚的损失是否不当。针对争议焦点一，徐太平称王志刚未交纳租金和水电费，违约在先，但根据一审查明的事实及徐太平在诉讼中的陈述，一审认定2015年后徐太平未收取王志刚支付的租金，并无不当。即便王志刚向徐太平邮寄储蓄卡不符合双方之前当面交纳租金的交易习惯，但结合本案纠纷的起因是徐太平在合同期内单方提出涨租及徐太平陈述前后不一的情况，王志刚当面交纳租金被拒后选择邮寄储蓄卡的方式更符合日常生活经验，亦具有高度的盖然性。故对徐太平称王志刚违约在先的上诉理由，本院不予采纳。徐太平反锁餐厅大门致使王志刚无法开门经营，又将涉案房屋租给他人，导致合同不能履行继而解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，徐太平应承担赔偿损失的民事责任。关于争议焦点二，一审法院委托的三次鉴定，均符合法定程序，徐太平对三份鉴定意见均表示不申请重新鉴定，故一审对三份鉴定意见予以采信并无不当。对于鉴定意见所涉各项损失，本院分别评判如下：1.物品损失系徐太平擅自搬出物品所致，且搬出时未对物品进行有效的清点及证据保全，搬出后又未进行适当的维护保管，致使物品已有损坏，徐太平亦无证据证明存在徐太平通知王志刚领走而王志刚拒绝的情况，故徐太平应对物品损失承担全部责任，并按鉴定意见赔偿。2.装修损失的相应鉴定意见是针对装饰装修工程费进行鉴定，在确定实际损失时，应考虑装修折旧的情况，综合合同剩余租期及工装通常折旧率，本院酌情确定装修损失按工程费的一半予以赔偿，计14,638.42元。3.徐太平称作为预期经营损失参照依据的付先生在成都餐厅经营情况远优于王志刚经营的川汉子餐厅，但未提交证据证明其主张，且鉴定意见中预测的“平均客流量6人/小时”、“人均消费40元/人”均为符合日常生活经验的数据，一审法院采信该鉴定意见，认定3个月经营收益67,400元作为逾期经营损失，是正确的。另经王志刚申请的三份鉴定意见均予以采纳，及考虑到本案诉讼系因徐太平行为所致，一审法院判令评估费23,000元由徐太平负担并无不当。综上，徐太平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5113号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5113号民事判决第四项；三、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5113号民事判决第二项为：徐太平向王志刚赔偿物品折价款8,810元、装饰装修损失14,638.42元、预期经营损失67,400元，共计90,848.42元；四、驳回王志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7,500元、反诉案件受理费25元，共计7,525元，由王志刚负担5,850元、徐太平负担1,675元。鉴定费4,500元、评估费23,000元，均由徐太平负担。二审案件受理费2,870元，由王志刚负担398元，徐太平负担2472元。本判决为终审判决。审 判 长 骆朝辉审 判 员 李斌成审 判 员 安林锋二〇一八年四月四日法官助理 申光伟书 记 员 舒 渲