云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云23民终405号 上诉人（原审原告）：楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部，住所地楚雄市鸿远建材市场******，注册号：532301600142264。 经营者：艾武宝,男,1966年7月11日生,现住楚雄市。 委托诉讼代理人：李红，磐石法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：云南楚雄锦华建工集团有限公司，住，住所地云南省楚雄州楚雄市开发区医药工业园区庄甸小区一社会信用代码：915323007380861039。 法定代表人：周德超,职务：总经理。 委托诉讼代理人：陈荣，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：李光平，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：楚雄市预盛房地产开发有限公司，住，住所地楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园******一社会信用代码：91532301683672980Y。 法定代表人：沙建聪，云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园二期42幢B2-13室。 委托诉讼代理人：李婷，云南瑞志律师事务所律师。 原审第三人：任前康，男，1970年4月15日出生，住楚雄市。 原审第三人：柳其林，男，50岁，汉族，住楚雄市。 上诉人楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部（以下简称艾武宝经营部）因与被上诉人云南楚雄锦华建工集团有限公司（以下简称锦华公司）、楚雄市预盛房地产开发有限公司（以下简称预盛公司）、原审第三人任前康，柳其林买卖合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2017）云2301民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部的委托诉讼代理人李红，被上诉人云南楚雄锦华建工集团有限公司的委托诉讼代理人陈荣、李光平，楚雄市预盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李婷到庭参加诉讼。原审第三人任前康，柳其林经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 艾武宝经营部上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销楚雄市人民法院作出的(2017)云2301民初4203号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审认定事实错误，适用法律错误，进而导致判决错误，理由如下：首先，一审将合同落款处签字的法人代表人认定为法定代表人错误，从而导致合同签订主体认定错误。上诉人在一审中提交的《供货合同》落款签字处签字的是法人代表人而非法定代表人，一审混淆了法人代表人和法定代表人的法律概念。法人代表人是公司授予行使法人权利的自然人，包括法定代表人、法定代理人和授权委托人，法人代表根据法律，其行为被视为法人的行为，其行为产生的一切法律权利和义务由其所代表的法人享有和承担。而法定代表人是指依法代表法人行使权利，履行民事义务的主要负责人。一审将法人代表人认定为法定代表人错误，从而导致合同签订主体认定错误。其次，上诉人在5件买卖合同纠纷一审诉讼中所提交的《供货合同》中虽然法人代表人有所不同，但是根据我国建筑行业对工程管理、材料釆购及材料签收等通行的不同做法，建筑施工企业在工程项目管理过程中，除聘请项目经理对工程进行总体规划管理之外，还会针对不同标段的工程施工及相关事务需要，委托相应的代表人代为对各自标段的工程事务开展相关工作。尤其是“鹿鸣清城”这样的市政工程项目，被上诉人在其一标、二标、三标、四标、五标等5个不同的标段委派不同的代表人代为釆购材料并代表公司签署《供货合同》，完全符合当前我国建筑行业的通行做法，即法人代表人代为签署《供货合同》的行为系代表被上诉人，由此产生的法律后果应由被上诉人承担。一审忽视对《供货合同》与建筑行业中通行做法的审查，仅以5件案件中不同的代表人代为签署合同这样的情况就推断认定实际买受人并非二被上诉人，这样的推断显然脱离建筑行业的实际情况及本案的客观事实。再有，一审认定上诉人未就供货款项与相关人员进行结算属事实认定错误。上诉人在一审中所提交并列举的送货单，上面清晰地记载了货物的数量、单价，以及上诉人委派的送货人与被上诉人委派的收货人对每次货物计算进行的结算及确认。该组证据确实充分地证实了双方在每一次货物交易完成时就对上诉人的供货款进行结算的事实，由此足以说明一审认定的未结算事实明显错误。上诉人在一审中所举示的《供货合同》、送货单互相印证，形成证据锁链，确实充分地证实了上诉人与被上诉人之间合法的买卖合同关系，即上诉人已经对买卖合同关系及诉请的货款完成了举证责任。而被上诉人虽对买卖合同关系提出异议，但均未举证证实《供货合同》中所加盖的项目部印章并非其刊刻，不能代表其公司，也未证实落款的法人代表人不具有代表其公司的代表权限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对辩解所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被上诉人未完成其辩称事实的举证责任，应承担举证不能的不利后果，即被上诉人辩解的事实不成立。综上所述，上诉人认为，一审对法人代表人的认定、合同主体的认定及货款结算等事实认定错误，在判处时适用法律错误，进而导致判决错误。上诉人为维护自己的合法权益，现依法提起上诉，请法院支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人锦华公司答辩称：1、本案中的涉案工程“预盛·鹿鸣清城”商品房住宅小区(一期)建设项目是预盛公司借用锦华公司的资质中标在锦华公司是事实，同时锦华公司与预盛公司己签订过“建设工程施工合同”，双方共同组建了项目部，还刊刻了全称为“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”的印章由项目部管理使用。实际施工管理负责人任前康、柳其林也是由预盛公司考察选定，并不是锦华公司派出的职工，锦华公司也没有授权过任何人采购过工程需要的各种建筑材料。2、由于涉案工程是借用锦华公司的资质中标，锦华公司只是收取借用资质管理费按工程合同价的1%计算收取，预盛公司实际经过锦华公司账户的工程款至今只有2500万元，管理费也只收取了23万元。到目前为止按合同价款计算预盛公司还欠付锦华公司工程款5901余万元未付。3、由于锦华公司只是名义上的中标人，建设方预盛公司故意把锦华公司排挤在外。2015年3月31日与实际施工管理负责人任前康、柳其林签订了1份“合同补充条款”，2016年10月20日又签订了1份“楚雄市鹿鸣清城项目一期房建工程交工协议书”，预盛公司都不通知锦华公司参与商议就是不争的事实。该工程从2015年7月停工至今，建设方预盛公司和锦华公司都没有任何往来联系过，锦华公司反为预盛公司垫付了国家税金及参加项目现场施工管理人员的工资等302.9万元。请二审维持原判。 预盛公司口头答辩称：预盛公司并非本案适格被告，供货合同上盖的项目部印章虽然是二被上诉人印刻但是目的是交给上诉人使用，项目部的负责人是本案的第三人任前康柳其林，他二人是项目的实际施工人，第三人不是被上诉人的员工也不是被上诉人安排在工地的代表，他们自行负责工程施工及材料采购，本案的供货合同是第三人与上诉人自行联系签订的，预盛公司并未授权第三人签订合同，第人采购材料和签订合同也不需要预盛公司授权，合同相对性原则，付材料款的义务在在预盛公司，因此预盛公司不是本案的适格被告，原审判决正确，事实清楚，请求维持原判。 原审第三人任前康、柳其林未作答辩。 艾武宝经营部向一审法院起诉请求:判令锦华公司立即支付艾武宝经营部货款256609.70元及违约金5万元，共计支付款项306609.70元，预盛公司对上述款项承担连带清偿责任。本案诉讼费由锦华公司、预盛公司全部承担。 一审法院认定事实：2014年6月24日，（甲方、供货方）楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部与签章为“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”（乙方）签订《供货合同》，合同首部的购买方（乙方）为鹿鸣清城一期四标段，落款签章处印章为“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”，法定代表人签字为“任前康”，合同约定：供货产品、数量、规格、价格；付款方式：每到一车付80%，尾款到初验收后10天内付清，如没及时付款，甲方有权停止供货，造成供货时间拖延甲方不负责任；违约：如有一方违约，罚款五万元给对方。合同签订后，艾武宝经营部按照《供货合同》分十四次送货，并附有《送货单》，《送货单》上客户名称为鹿鸣清城四标，送货经手人为苏正洪，收货经手人为柳其林。另发生二次退货，退货经手人为柳其林，收货经手人均为苏正洪；一次补货，收货经手人为柳其林，收货经手人为苏正洪。2014年8月19日，苏正洪收到了任前康支付的材料预付款5万元；2014年9月10日，苏正洪收到了任前康支付的材料预付款3万元。至庭审结束，艾武宝经营部未与相关人员对供货款项进行过结算。 一审法院认为，依据合同法规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《民法通则》第八十四条第一款规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”，“特定的”含义是指只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。本案艾武宝经营部同一天与签章为“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”签订了五份内容一样的《供货合同》格式合同，五份合同的区别在于合同首部的购买方（乙方）分别为鹿鸣清城一期一标至五标，合同落款中乙方的法定代表人为不同的五人，也就是法院审理的艾武宝经营部同时起诉的五件买卖合同纠纷案的第三人，该事实与锦华公司在庭审中提交的《合同补充条款》、《楚雄市鹿鸣清城项目一期房建工程交工协议书》能相互印证。现艾武宝经营部依据这五份《供货合同》提起买卖合同纠纷诉讼，要求锦华公司承担支付货款责任，预盛公司对此承担连带清偿责任。一审法院认为，从《供货合同》针对的买卖双方主体看，根据交易习惯以及本案中艾武宝经营部认可的已支付货款的付款人看，艾武宝经营部在签订这五份合同时已经明知实际买受人并非本案二被告，也未对签章的“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”是否具备民事主体资格进行审查，锦华公司答辩称与艾武宝经营部不存在买卖合同关系的辩解成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中,艾武宝经营部提交的《供货合同》不能证实锦华公司系合同当事人，应承担买受人的付款责任，故对艾武宝经营部的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:驳回楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部的诉讼请求。案件受理费2950元（本院已减半收取），由楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部负担（已交）。 二审中，上诉人艾武宝经营部对一审判决认定事实有异议。具体是：1.“法定代表人签字为任前康，合同约定是法人代表人签字”；2.“艾武宝经营部未与相关人员对供货款项进行过结算”。上诉人每一次送货单上面都写着，都是结算。一审法院遗漏认定应当支付的货款总数，送货、退货的总价款也没有认定，遗漏认定交易的单据共计18张，其中送货16张，送货的总价款268993.4元，退货单据2张，退货总价款12383.7元，实际交易货款总价256609.7元，送货总价款计算公式268993.4元减退货的12383.7元再减预付的8万元，应当支付的总价款176609.7元。 被上诉人锦华公司和预盛公司对一审判决认定的事实未提出异议。 本院认为，对艾武宝经营部和锦华公司、预盛公司均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。原审第三人任前康、柳其林未提起上诉，拒不到庭参加诉讼，视为对一审判决认定的事实未提出异议。 本院认为，艾武宝经营部与云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部签订的《供货合同》中，任前康是以法人代表人的身份签字，而不是以法定代表人的身份签字，一审判决对此事实认定错误；艾武宝经营部提交的送货单上收货单位及经手人一栏为柳其林，退货单上退货单位及经手人为柳其林，故一审判决认定收货、退货经手人为柳其林并无不当；《供货合同》中未约定支付预付款，故一审判决认定任前康支付的货款为80000元并无不当；一审中，艾武宝经营部提交的送货单和退货单证实了柳其林收取货的总价款为268993.4元；退货单据2张，退货总价款12383.7元；实际交易货款总价256609.7元，一审判决未作认定不当。 本案在审理中，锦华公司和预盛公司均认可预盛公司借用锦华公司的资质进行投标，中标后由预盛公司施工，任前康是预盛公司的实际施工人，锦华公司和预盛公司共同组建了项目部，刊刻了“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”的印章交由项目部使用；锦华公司与预盛公司签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2013年8月1日，计划竣工日期为2014年2月26日，后因工程款问题，至今一直处于停工状态。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：锦华公司和预盛公司是否应向艾武宝经营部支付货款256609.7元、违约金50000元。 本院认为，项目部是承包人在履行建设工程施工合同的肢解责任部门、为涉案工程设立的专门的临时机构，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，实际施工人在施工过程中以项目部的名义对外发生的行为，应由设立该项目部的承包人承担责任。本案中，预盛公司借用锦华公司的资质进行投标，中标后由预盛公司施工，任前康是预盛公司的实际施工人，锦华公司和预盛公司共同组建了项目部，刊刻了“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”的印章交由项目部使用，任前康以“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”的名义与艾武宝经营部签订了供货合同产生的责任应由锦华公司和预盛公司承担。艾武宝经营部已按合同约定履行了供货义务，扣除任前康支付的货款为80000元后，“云南楚雄锦华建工集团预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城项目部”尚有货款176609.7元未支付，故锦华公司、预盛公司应向艾武宝经营部支付货款176609.7元；《供货合同》约定每到一车付款80%，尾款到初验后10天内付清，锦华公司与预盛公司约定竣工时间是2014年2月26日，由于工程停工，导致至今工程未竣工验收，其责任在于锦华公司和预盛公司，故其主张应在工程初验后才付货款的理由不能成立。支付违约金只是承担违约责任的方式之一，《供货合同》第八条约定如有一方违约，罚款5万元给对方，不是对违约金的约定，艾武宝经营部以《供货合同》第八条的约定主张支付违约金5万元的理由不能成立。 综上所述，楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部的上诉请求部分成立；原判部分事实认定不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初4203号民事判决； 二、云南楚雄锦华建工集团有限公司、楚雄市预盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内向楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部支付货款176609.7元； 三、驳回楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2950元，由楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部负担1239元，由云南楚雄锦华建工集团有限公司、楚雄市预盛房地产开发有限公司负担1711元；二审案件受理费5899元，由楚雄市鹿城艾武宝瓷砖经营部负担2478元，由云南楚雄锦华建工集团有限公司、楚雄市预盛房地产开发有限公司负担3421元。 本判决为终审判决。 审判长 王红云审判员苏天喜审判员段雨函 二〇一八年四月十九日 书记员 杨             蕊