广东省惠东县人民法院行 政 判 决 书(2015)惠东法行初字第3号原告：毛汉庭，男，1962年9月3日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。委托代理人：郭显康，广东汇和律师事务所律师。委托代理人：张镜科，广东汇和律师事务所律师助理。被告：惠东县住房和城乡规划建设局。法定代表人：谢游，局长。委托代理人：张伟华，广东深大地律师事务所律师。原告毛汉庭不服惠东县住房和城乡规划建设局作出的惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》的具体行政行为，向本院提起行政诉讼，诉讼请求如下：判决撤销被告惠东县住房和城乡规划建设局作出的惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为判决撤销被告惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》及《补充行政决定书》。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭公开于2015年3月4日对本案进行了第一次开庭审理，原告毛汉庭的委托诉讼代理人郭显康、张镜科，被告惠东县住房和城乡规划建设局的委托诉讼代理人张伟华到庭参加诉讼。2015年4月3日，原告毛汉庭提交中止审理申请书，因其拆除违建土地使用权确权行政案件在惠东县人民政府受理，该案的处理结果与本行政案件密切相关，2015年4月21日，本院裁定本案中止审理。2017年8月3日，惠东县人民检察院提出检察建议，建议恢复本案审理。2017年9月29日，本院对检察建议进行回复，本案的相关恢复审理工作正在进行中。2018年2月8日，本院对本案进行第二次开庭审理，原告毛汉庭的委托诉讼代理人张镜科、郭显康，被告惠东县住房和城乡规划建设局的委托诉讼代理人张伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告惠东住房和城乡规划建设局在举证期限内对其作出的具体行政行为进行举证，并向本院提交了行政答辩状。原告毛汉庭起诉称：一、被告作出的行政处罚决定认定事实不清、不符合法律规定。涉案房屋的土地系原告兄弟毛雄于1985年6月17日与张混受让取得，受让土地面积80平方米；同年9月份左右建好房屋（基础面积为68平方米，滴水面积为80平方米）。1993年9月6日，惠东国土资源局向原告颁发了《国有土地使用权证》[证号：惠东府国用总字第**、惠东府国用字（1993）第13230104600号，用地面积68平方米]。原告自该房屋建好以来，全家老小一直在此居住。后来，原告认为原受让的土地系80平方米，建筑面积也为80平方米（含滴水面积），对比国土证面积少了12平方米。1993年12月20日，原告为了补足原有房屋的占地面积和领取房屋所有权证，向平山镇南湖居委、平山镇城建、惠东国土资源局提出补办和报建申请，原南湖街道办、平山镇城建办认可了80平方米的占地和同意原告改建。2010年3月1日补办了《房地产权证》[证号：粤房地权证：粤房地权证惠东字第**年6月，由于原告的房屋属于早期的砖混结构瓦房，经多年风吹雨淋、日久失修，房屋摇摇欲坠，随时都有崩塌的危险；为了全家生命安全起见，原告向被告申请拆建，被告却以拆建影响城市景观为由不予批准。2013年9月9日，原告向深圳市恒义建筑技术有限公司申请对该房屋结构安全性检测鉴定。经鉴定为：“该建筑物安全性不满足规范要求，建议对该建筑整体加固或拆除重建”。2013年9月15日，原告再次向被告提出对该危房拆建的书面申请；2014年4月15日，被告就该申请作出了《关于毛汉庭申请拆除重建平山顿场中1号住宅的规划意见》，明确同意原告可对房屋进行整体加固。2014年4月底，原告眼看房屋即将倒塌，家人无法居住，便依照房屋原有建筑面积、滴水面积、房屋高度进行了整体加固，于同年6月底完工。房屋建好使用后，被告于2014年7月15日向原告下达了《责令限期整改通知书》，8月6日作出了惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，均以原告的房屋阳台“超证件范围内建设”违反了《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，错误地认定原告的行为是违法建设行为，并要求限期拆除。同年8月13日，被告向原告发出了《行政处罚告知书》。如前所述，被告作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》并无明确认定阳台飘板所谓“超证件范围内建设”所涉及的范围、面积等事实，也无明确要求原告应限期拆除建筑的范围、面积。依照《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此，该决定书认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。二、被告对涉案建设行为的定性错误，适用法律不当。被告认为涉案建筑属于违法建设行为并要求原告限期拆除，却错误地适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，向原告作出了《行政处罚告知书》，要求对原告进行行政处罚。依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被告向原告作出行政处罚决定定性明显错误、适用法律不当。三、被告所作出的行政强制措施决定违反了法定程序。依照《中华人民共和国行政强制法》的第三十五条规定，行政机关作出行政强制措施决定时，应书面形式载明：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。而本案中，被告于2014年8月6日作出的行政决定并无告知原告上述事项及应享有的陈述、申辩和听证的权利。被告的行政行为明显违反了法定程序，剥夺了原告依法享有的权利，依法应予撤销。综上所述，原告认为，涉案房屋完全依照原状整体加固，符合被告于2014年4月15日批复意见中可整体加固的要求，所建阳台飘板并不属于“超证件范围内建设”的行为，未违反我国《城乡规划法》等法律法规的规定，被告的行政强制措施决定认定事实不清、定性不当，违反了法定程序。为此，2014年9月25日，原告对被告的上述错误行政决定向惠东县人民政府申请行政复议撤销未果。无奈之下，诉至法院。原告毛汉庭向本院提供的证据有：证据一，居民身份证，证明原告诉讼主体；证据二，《协议书》，证明原告兄弟毛雄与他人受让的涉案房屋土地面积80平方米；证明三，《国有土地使用证》，证明涉案房屋土地面积80平方米（建筑面积68平方米、滴水面积12平方米）；证明四，《报建申请书》、《建筑申请意见表》，证明原告申请按80平方米报建的证明材料；证明五，《房地产权证》、《现状图》，证明涉案房屋土地面积80平方米（建筑面积68平方米、滴水面积12平方米）；证据六，鉴定报告，证明涉案房屋不符合安全性要求，建议整体加固或拆除重建；证据七，申请书、规划意见，证明原告向被告申请拆建，被告同意可按整体加固方案实施的批复意见；证据八，《责令限期改正通知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》、《行政处罚告知书》，证明被告作出的错误行政决定；证据九，照片，证明原告按原有房屋原址整体加固、未有违法建设行为的事实；证据十，行政复议决定书，证明复议机关维持被告错误行政行为的复议决定。庭审过程中，原告补充提交了一份新证据，《建筑工程执照》，证明原告诉求合理合法。被告惠东住房和城乡规划建设局答辩称：2013年9月15日，被答辩人向答辩人提交一份《申请书》，以其现居住的平山顿场中1号一层房屋经鉴定属危房为由申请拆除重建，根据深圳市恒义建筑技术有限公司关于“该建筑物安全性不满足规范要求，建议对该建筑整体加固或拆除重建”的鉴定意见，答辩人于2014年4月15日作出《关于毛汉庭申请拆除重建平山顿场中1号住宅的规划意见》，同意被答辩人选择一下一个方案办理相关业务：一、理顺该房屋周边用地手续，拆建后的建筑必须满足与新平大道道路红线平行且有一定体量的条件下，再申报拆建；二、对该房屋进行整体加固，有关房屋加固的事宜，要依据《城市危险房屋管理规定》与县房产管理局衔接。2014年5月，被答辩人选择方案二对涉案房屋进行整体加固施工，施工期间，答辩人的工作人员发现被答辩人在一楼楼面进行飘出楼板的施工行为，经查，申请人未获得筑砌该楼板的行政许可手续，该违法建筑亦不在房屋国有土地使用证的范围内。同时，该新增的违建飘板涉及有争议土地。鉴此，被申请人于2014年5月26日向申请人送达了《责令停止建设通知书》，并对申请人进行调查询问、制作笔录，责令申请人立即停止施工。但随后申请人仍继续进行违建行为，违建的飘板分别为1.6米*9.01米、6.8米*0.7米。2014年8月6日被申请人向申请人发出《责令限期拆除违法建筑决定书》（惠东住建拆[2014]H002号），责令其在规定时间内自行拆除违建的飘板。由此可见，被申请人作出《责令限期拆除违法建筑决定书》（惠东住建拆[2014]H002号）的行为，符合《城乡规划法》第六十四条、六十八条和《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项、第（七）项的规定，具有充分的事实和理由。被告惠东住房和城乡规划建设局提供证据有：证据一，立案审批表，证明被告依法立案查处原告的违建行为；证据二，建筑工程执照、国土证、房产证，证明原告整体加固的房屋原先的房屋结构和占地情况；证据三，县国土局《复函》，证明原告国土证范围外的土地属空地；证据四，申请书、毛汉庭私房结构安全性检测鉴定报告，证明原告以该房屋属危房为由向被告申请对该房屋整体加固或者拆除重点；证据五，被告对原告申请作出的《规划意见》，证明被告对原告的申请作出有条件地拆除重建或者对房屋进行整体加固的规划意见；证据六，毛汉庭房屋现状图，证明原告在对原房屋整体加固时，一楼飘板超出原证件范围的情况；证据七，责令停止建设通知书、询问笔录，证明被告发现原告违建行为后，责令其停工的事实；证据八，会议纪录，证明被告参与相关部门召开的解决原告与相关人就该房屋周边土地权属争议的协调会的相关情况；证据九，责令限期拆除违法建筑决定书，证明被告作出责令原告限期拆除违建飘板的事实。在庭审过程中，被告提交一份惠东住房和城乡规划建设局作出的《补充行政决定书》，证明当时行政决定书作出的情况。2018年1月18日，本院收到惠东县国土局交来惠东县人民政府于2018年1月11日作出的惠东府行处字〔2018〕1号《惠东县人民政府行政处理决定书》。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，本院对如下证据作如下确认：原告提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十，庭审中补充的《建筑工程执照》，被告提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八，证据内容真实，符合证据客观性、合法性、关联性的要求，可以作为本案定案的依据。根据当事人的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1980年10月案外人张混向原金光大队中二队购买地皮一块即现原告建房及周围的地方。1985年6月，案外人张混将购买的此块土地其中的80平方米转让给毛雄。1985年7月，毛雄向平山镇城镇建设委员会申请办理《建筑工程执照》（即平建字第005号）获许可，毛雄当时建房面积68.29平方米（未含墙外滴水面积）。此后原告与毛雄兄弟分家，将此屋分给原告毛汉庭。毛汉庭于1993年领取了惠东府国用字（1993）第13230104600号《国有土地使用证》，用地总面积为68.29平方米。1994年，原告毛汉庭申请拆建此屋，申请用地为80平方米，规划部门只允许按原房产用地即国土证用地范围内拆建。2010年原告毛汉庭领取《粤房地权证》（惠东字第**），建筑面积为68.46平方米。原告房屋所在宗地没有编制控制性详细规划和修建性详细规划。案外人张混在原告房屋侧边同巷道的房屋也有飘板，对张混的飘板被告未进行处理。2011年6月，原告以房屋有崩塌危险为由向被告申请拆建，被告以拆建影响城市景观为由不予批准。2013年9月9日，原告请深圳市恒义建筑技术有限公司对原告的房屋结构安全性检测鉴定，鉴定结论为：“该建筑物安全性不满足规范要求，建议对该建筑整体加固或拆除重建。”2013年9月15日，原告再次向被告提出对该危房拆建的书面申请。2014年4月15日，被告作出《关于毛汉庭申请拆除重建平山顿场中1号住宅的规划意见》，同意原告对房屋进行整体加固。2014年4月底原告开始拆建房屋。2014年5月26日，被告向原告制作《住房和城乡建设行政执法调查询问笔录》，并向原告发出《责令停止建设通知书》，责令原告立即停止建设。2014年5月28日、2014年6月20日平山街道办事处等单位组织原告与案外人张混等协调有关用地问题，但均未达成协议。2014年8月6日，被告作出惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，内容：“毛汉庭：经查，你单位在平山顿场中一巷建设的住宅阳台，因超证件范围建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设行为，并且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。现依据《中华人民共和国城乡规划法》。第六十四条的规定，限你单位于2014年8月16日前，自行拆除上述违法建筑物。逾期不拆除的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》地六十八条的规定，采取强制拆除措施。如不服本决定，你单位可以自本决定书送达之日起60天内向惠东县人民政府或惠州市规划建设局申请行政复议，也可以在3个月内向惠东县人民法院提起行政诉讼。”2014年8月13日，被告发出《行政处罚告知书》给原告，告知原告接通知后五日内有权向被告提出听证要求，同时告知原告有陈述、申辩和申请听证的权利。2014年9月26日，原告不服上述决定，向惠东县人民政府申请行政复议。2014年10月20日，惠东县人民政府作出惠东府行复[2014]21号《行政复议决定书》，维持被告作出的惠东住建拆(2014)H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》。2014年12月10日，原告不服行政复议决定向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》。2015年2月12日，被告作出《补充行政决定书》，内容：“毛汉庭，本局于2014年8月6日作出《责令限期拆除违法建筑决定书》（惠东住建拆[2014]H002号）责令你限期拆除的违建住宅阳台，但该决定书中未明确上述需要拆除阳台的具体尺寸，现补充明确如下：《责令限期拆除违法建筑决定书》（惠东住建拆[2014]H002号），需拆除的住宅阳台尺寸为：面向新平大道一侧需拆除的一楼飘板长6.8米、宽0.7米；住宅左侧**飘板长9.01米、宽1.6米。”2015年4月3日，原告毛汉庭申请中止本案审理。本院裁定予以准许。2017年8月3日，惠东县人民检察院提出检察建议，建议本案恢复审理。2017年9月29日，本案恢复审理。2018年1月11日，惠东县人民政府作出的惠东府行处字〔2018〕1号《惠东县人民政府行政处理决定书》,该决定书确认：“位于惠东××××南湖顿场中1号西侧地段，面积为33.15平方米土地，不属张混、毛汉庭双方当事人所有，确定为国有土地。”诉讼期间，原告变更诉讼请求：撤销被告作出的惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》及《补充行政决定书》。2018年2月5日下午，本院组织双方当事人到惠东××××南湖顿场中1号西侧地段进行现场勘查，确认惠东国土局出具的《张混与毛汉庭土地权属争议界线图》与《张混用地范围现状图》图纸一致，与现场勘察情况一致。原告提供加固前涉案房屋图片，主张加固前面向新平大道一侧的飘板为长9米，宽0.6米，左侧飘板长8.7米，宽1.5米。本院审理认为，被告于2014年8月6日作出的惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，原告主张《责令限期拆除违法建筑决定书》为行政强制措施，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制的行为，《责令限期拆除违法建筑决定书》、《补充行政决定书》已明确告知行政相对人系决定行为，据此，本院认定被告于2014年8月6日作出的惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》是行政处罚决定不是行政强制措施。被告作出的惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违章建筑决定书》、《补充行政决定书》，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”，第三十二条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”，第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”，第四十二条：“行政机关作出责令停止停产、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”的规定，被告未告知当事人的相关权利，未听取当事人的陈述和申辩直接作出行政处罚决定，在作出行政处罚决定之后，方可向原告作出《行政处罚告知书》，告知当事人的相关权利，违反行政处罚的法定程序。被告作出惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》认定涉案原告住宅阳台违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”的规定，超证件范围建设属违法建设行为，被告已于2014年4月15日向原告作出《关于毛汉庭申请拆除重建平山顿场中1号住宅的规划意见》，经核对《房地产权证》的《房地产平面图》、《毛汉庭房屋现状图》，原告涉案房屋一楼飘板存在超出原证件范围的情形，该事实认定本院予以确认。被告认定原告涉案住宅阳台超证件范围建设属违法建设行为属无法采取改正措施消除影响的情形，依据原告提交涉案房屋加固前图片，涉案房屋加固前已形成阳台，与被告作出《补正行政决定书》的尺寸相差无几，涉案房屋所在宗地未编制控制性详细规划和修建性详细规划，被告认定属无法采取改正措施消除影响的情形，逾期未拆除将采取强制措施，被告作出行政处罚证据不足，且未考虑行政处罚合理程度，明显不当。综上所述，被告在作出惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违章建筑决定书》、《补充行政决定书》证据不足，违反法定程序，明显不当，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第三项、第六项的规定，判决如下：撤销被告惠东县住房和城乡规划建设局2014年8月6日作出的惠东住建拆（2014）H002号《责令限期拆除违法建筑决定书》及2015年2月12作出的《补充行政决定书》。案件受理费50元，由被告惠东县住房和城乡规划建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长  钟石良审判员  卢勤端审判员  罗晓燕二〇一八年四月十一日书记员  李海燕