江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书（2015）灌民初字第00977号原告：祁铁波，男，汉族，1960年9月9日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：王运河，灌云县东王集法律服务所法律工作者。被告：灌云县县城建筑安装工程公司，统一社会信用代码91320723139377566D，住所地灌云县伊山镇山前路88号。法定代表人：史新民，该公司总经理。委托诉讼代理人：高俭（2017年10月18日解除授权），该公司员工。委托诉讼代理人：侍强（2017年10月18日授权），该公司员工。委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。被告：连云港市北国置业有限公司，组织机构代码证代码67200194-6，住所地灌云县伊山镇胜利西路26号。法定代表人：李之会，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢孔生、麻丽（2017年8月18日解除授权），该公司员工。委托诉讼代理人：赵海慧、段正蓬（2017年8月18日授权），该公司员工。原告祁铁波与被告灌云县县城建筑安装工程公司、被告连云港市北国置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理，后于2014年9月25日做出（2014）灌民初字第00506号民事判决。因被告灌云县县城建筑安装工程公司不服判决提起上诉，江苏省连云港市中级人民法院于2015年10月21日作出（2015）连民终字第00957号民事裁定，撤销（2014）灌民初字第00506号民事判决，发回重审。本院于2015年12月3日重新立案受理后，于2016年5月24日组织原、被告进行了证据交换。原告祁铁波及委托诉讼代理人王运河，被告灌云县县城建筑安装工程公司委托诉讼代理人高俭、李克卫，被告连云港市北国置业有限公司委托诉讼代理人谢孔生到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭于2016年12月14日对本案公开开庭进行了审理。原告祁铁波及委托诉讼代理人王运河，被告灌云县县城建筑安装工程公司委托诉讼代理人高俭、李克卫，被告连云港市北国置业有限公司委托诉讼代理人麻丽到庭参加诉讼。根据原告祁铁波申请，本院依法调取了涉案工程竣工图纸，并于2017年1月17日进行了质证。原告祁铁波及委托诉讼代理人王运河，被告灌云县县城建筑安装工程公司法定代表人史新民及委托诉讼代理人李克卫，被告连云港市北国置业有限公司委托诉讼代理人谢孔生到庭参加诉讼。根据原告祁铁波申请，本院于2017年1月19日委托鉴定，对有异议部分工程造价进行鉴定，鉴定工作于2018年3月16日全部结束；期间，原、被告于2017年10月19日对预评报告交换了意见，原告祁铁波及委托诉讼代理人王运河，被告灌云县县城建筑安装工程公司委托诉讼代理人侍强、李克卫，被告连云港市北国置业有限公司委托诉讼代理人赵海慧到庭参加诉讼。本院于2018年4月11日对本案再次公开开庭进行了审理。原告祁铁波及委托诉讼代理人王运河，被告灌云县县城建筑安装工程公司委托诉讼代理人侍强、李克卫到庭参加诉讼。被告连云港市北国置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祁铁波向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1709100元，并以1709100元为本金，按银行同期贷款利率，自2010年7月计算利息至给付之日；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2007年被告连云港市北国置业有限公司对灌云县2007-30号地块进行房地产开发5#、6#、7#、8#商住楼，由被告灌云县县城建筑安装工程公司施工。两被告于2008年9月18日签订《建筑安装工程施工协议书》，该协议就合同价款、计价方式、税金、结算原则、工期条款等作出约定。被告灌云县县城建筑安装工程公司将其中5#、6#楼交由原告祁铁波承包(原由曹某爽、祁铁波共同承包，后曹某爽中途退出)，原告按照二被告要求和合同约定全面履行义务。原、被告对5#、6#楼土建工程结算过程中，因被告对增加、变更部分工程量遗漏，致使原告无法认可被告的结算总价。原告通过连云港市连通路桥工程有限公司专业造价人员得出：5#楼土建工程决算总价3480000元，6#楼土建工程决算总价4330000元，合计工程款7810000元。两被告已付工程款4463900元，代付材料款及工人工资1200000元，合计5663900元。按照合同约定，原告应付税收437000元，故还欠1709100元。原告多次催要下欠工程款，两被告相互推诿，一拖再拖，迫使原告诉至法院，要求被告立即给付拖欠工程款1709100元。被告灌云县县城建筑安装工程公司辩称，一、我公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告主体不适格。涉案5#、6#楼土建工程实际施工人是曹某爽，不是原告，我公司与原告之间没有发生任何直接法律关系。二、整个工程不存在工程量增加和漏项的事实，如果原告认为有增加和漏项的工程量，只要发包方被告连云港市北国置业有限公司认可，我公司没有异议。三、不存在拖欠工程款的事实，通过18次分账，我公司已付5#、6#楼工程款6151282.27元，代5#、6#顶账125760元，2015年12月30日又付130000元，累计付款6407042.27元。另外，代顶账和后期130000元还没有扣除相关税收和管理费。被告连云港市北国置业有限公司辩称，一、我公司与原告不存在合同关系，被告灌云县县城建筑安装工程公司与原告建立分包关系与我公司无关，原告起诉我公司违反了合同相对性。二、我公司与被告灌云县县城建筑安装工程公司已经结算完毕，双方对工程款无任何异议。三、（2013）灌民初字第1342号生效判决已经确认被告之间结算的有效性，判决我公司向被告灌云县县城建筑安装工程公司支付的工程款已在执行中打入法院账户。经审理查明：一、2008年9月18日，被告连云港市北国置业有限公司（甲方）与被告灌云县县城建筑安装工程公司（乙方）签订《建筑安装工程施工协议书》，将位于灌云县2007-30号地块房地产开发（北国欣居小区）5#、6#、7#、8#商住楼建筑安装工程发包给被告灌云县县城建筑安装工程公司，承包方式为工程量清单计价(以乙方报给甲方已经由甲方确认的工程量)包干方式，合同总价定为16348002.61元（以甲乙双方确认的工程预算书），下浮后合同总价为15530602.48元，合同工期为180天，以甲方签认的开工令为准。合同第七条材料设备价差的调整约定：1.钢筋、水泥、红砖按施工期间灌云县建设工程造价管理站发布的《2008年灌云县建设工程材料指导价》当期文件价调整价差，钢筋用量竣工后按实际用量调整结算……合同第十二条付款原则约定：1、无工程预付款、备料款……内外装修工程结束甲方支付合同总价款的80%工程款……5、结算审核书甲乙双方签字确认后30天内，且乙方已将遗留的质量问题全部处理完毕后，向乙方付至乙方应得工程总价款的97%，剩余3%作为质量保证金……在工程综合验收完成后2年，办理完同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将扣除乙方应承担的费用、违约金等后的剩余保修金返还乙方。北国欣居小区5#、6#、7#、8#商住楼建筑安装工程于2008年9月27日开工，2010年6月30日完工，2010年8月17日通过被告连云港市北国置业有限公司竣工验收，2012年11月30日通过有权机关的综合验收。2011年12月7日，两被告对工程款进行结算，核定工程造价为15344781元，其中，5#楼土建工程款2860419.41元（其中，土建3028818.39元、土建变更28846.58元、土建扣材差197245.56元），6#楼土建价款3549014.86元（其中，土建3805353.19元、土建变更9822.86元、补烟道、窗10000元+1562.995元、土建扣材差277724.17元），5#、6#楼土建附属工程款18654.75元，5#、6#楼土建工程总价款为6428089.02元。二、被告灌云县县城建筑安装工程公司承包北国欣居小区5#、6#、7#、8#商住楼建筑安装工程后，将5#、6#楼土建工程分包给甘某，将7#楼土建工程分包给王某，8#楼土建工程分包给高俭；将5#楼水电安装工程分包给王同兵，6#、7#、8#楼水电安装工程分包给薛某。基础开挖后，曹某爽、原告祁铁波等人以150000元（其中前期费用100000元、公司业务费50000元）从甘某处接手5#、6#楼土建工程施工。2008年9月20日，被告灌云县县城建筑安装工程公司作出关于项目经理人员任职的通知，决定成立连云港市北国置业有限公司《灌云2007-30号地块5#-8#商住楼》项目经理部，其中徐立竹为项目经理，负责全面管理工作；曹某爽为5#、6#楼项目负责人，兼全面人员管理工作。曹某爽、祁铁波、刘某等人系内部合伙关系。2012年2月10日，曹某爽出具情况说明：“从2009年春节开始，5#、6#楼的所有工程款及往来发放均由公司安排数额，钱由祁铁波负责发放，主要原因是5#、6#楼祁铁波投资数额最多，本人只是在付款总额上签字认可。”2012年7月13日，曹某爽出具书面承诺，主要内容如下：其于2009年年底已与祁铁波等人结清账目，退出合伙，之前的一切往来无误由其负责，之后的一切债权债务及工程扫尾由祁铁波负责。三、截至2012年1月19日，被告灌云县县城建筑安装工程公司实收工程款14173700元。2014年10月8日，本院作出（2013）灌民初字第1342号民事判决，判令被告连云港市北国置业有限公司向被告灌云县县城建筑安装工程公司付款至双方结算核定造价的97%（剩余3%因保修期未满暂未支持），即再支付291789元。2015年9月1日，被告连云港市北国置业有限公司将上述款项电汇至本院账户。2015年12月30日，原告祁铁波出具借条，确认收到5#、6#楼工程款130000元，并注明多退少补。四、经本院询问，原告祁铁波对两被告之间的结算审核报告、结算审核核定表、5#-8#楼主楼结算单涉及的变更、增加部分（包含补烟道、窗核定价以及钢材价差核定价等）不予认可，其他无异议。另经本院长期反复多次催要，两被告均未提供完整的结算审核资料。2018年1月21日，本院依法委托的江苏新时代工程项目管理有限公司根据现有资料作出司法鉴定报告，鉴定结论：1.北国欣居5#、6#楼土建工程的竣工图纸对比合同、预算书增加、漏算、变更增加的造价（税前下浮5%）为355314.95元；2.钢材调差的造价（税前下浮5%）为-518260.50元。上述事实，有以下证据证实：一、原、被告庭审陈述；二、原告祁铁波举证的1.原告身份证复印件，2.2008年7月21日工程预算书、2008年9月18日建筑安装工程施工协议书，3.2012年3月13日北国欣居工程情况说明，4.曹某爽2012年7月13日承诺书；三、被告灌云县县城建筑安装工程公司举证的1.灌城建（2008）号关于项目经理人员任职的通知，2.连云港市北国置业有限公司2015年8月5日说明，3.结算审核报告、结算审核核定表、5#-8#楼主楼结算单，4.北国工程款收支汇总计算表（一）、北国工程款收支汇总表（二）、分配明细、分账说明，5.曹某爽2011年12月12日欠款数额确认单（其中有原告祁铁波签字），6.证明、借条、转账凭条、收条、领条、借款协议、朱辉手账目，7.工程预算书；四、被告连云港市北国置业有限公司举证的1.结算审核报告、结算审核核定表，2.（2013）灌民初字第1342号民事判决书及电汇凭证；五、原告祁铁波出庭证人曹某爽证言，被告灌云县县城建筑安装工程公司出庭证人王某、徐立竹证言；六、本院根据原告祁铁波申请依法调取的土建工程竣工图纸；七、本院依法委托江苏新时代工程项目管理有限公司作出的司法鉴定报告书及司法鉴定费发票。上述证据经庭审质证，本院依法予以确认。对原告祁铁波举证的曹某爽2012年2月10日情况说明，其中“四幢楼造价一样”、“公司收取1%管理费”等内容无证据印证，且被告灌云县县城建筑安装工程公司不予认可，本院依法不予采信。对原告祁铁波举证的北国欣居附属工程审核结果、北国欣居室外土方及雨污水建筑安装工程施工协议书、北国欣居室外泵路面建筑安装工程施工协议书、车库子单位工程观感质量竣工验收记录、车库变更改建洽商纪要，因与本案不具有关联性，本院依法不予确认。对原告祁铁波举证的灌云县2007-30地块5号、6号楼工程造价及增加、漏算、变更工程量，因系原告祁铁波单方制作，且证据形式不合法，被告方又不予认可，本院依法不予确认。对原告祁铁波举证的重新审计申请，因系被告灌云县县城建筑安装工程公司在两被告签订结算审核报告后提出，不具有合法性，本院依法不予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的主要问题如下：一、十八次付款分账及其相关的问题。原告祁铁波对前九次无异议，当然意味着对税收、管理费、杂支及费用、计算方法等无异议，至少可以如此推定；何况第十次经原告祁铁波及刘某签字确认，其中就涉及税收、管理费等计取。因此，被告灌云县县城建筑安装工程公司继续按照此前分配方案进行分账，未损害原告祁铁波权益，本院依法予以确认。第十一次、第十三次有曹某爽2011年12月12日欠款确认单印证，第十二次由曹某爽领取，第十五次、第十六次、第十八次（第十七次未直接涉及原告祁铁波）分账应得款虽由被告灌云县县城建筑安装工程公司安排处理，但每一笔均有据可查，或曹某爽、或原告祁铁波或多人共同签字。若原告祁铁波对曹某爽确认欠款、借款、领款、还款等行为有异议，可向其主张权利，但因曹某爽、祁铁波、刘某等人系合伙关系，且曹某爽是合伙事务主要代表，故不影响其对外效力。原告祁铁波主张管理费为1%，因无证据证明，且与其他实际施工人的陈述相矛盾，付款分账情况也无法印证其主张，本院依法不予支持。原告祁铁波主张不承担杂支及费用（包括建设局费用），因无证据证明，且有悖于建筑行业交易习惯，本院依法不予支持。若原告祁铁波有确实充分的证据证明有关费用应由被告灌云县县城建筑安装工程公司或他人承担，则可另行主张追偿或返还。综上，本院对北国工程款收支汇总表（二）确认的事项予以认定。由此，通过十八次付款分账，被告灌云县县城建筑安装工程公司实付（包含代付）原告祁铁波5#楼土建工程款2440224元，6#楼土建工程款2969102元；被告灌云县县城建筑安装工程公司主张原告祁铁波应分担或承担的税收、管理费、杂支及费用共计741956.27元，未超出经核算其应承担的数额，本院依法予以支持。二、外欠款（代付未付款项）的问题。被告灌云县县城建筑安装工程公司主张的外欠款125760元，除前帐透支5196元（第十五次、第十六次、第十八次实付金额超过曹某爽2011年12月12日欠款确认单的款项）外，其中按实结算电费10000元未经确认且无证据印证，剩余款项虽经确认但并未实际支付，依法不应扣减。三、增加、漏算、变更工程量及其价款的问题。经本院长期多次催要，原、被告均未能提供完整的结算审核依据。本院迫不得已通过预算书与竣工图纸进行比对以确定相关事项，结合施工合同约定以及掌握和调取的现有资料，委托有关机构进行鉴定。因此，涉案鉴定结论作为法律事实，并不排除与客观事实之间可能存在的误差。被告灌云县县城建筑安装工程公司未能举证证明上述有关工程量及其价款已经包含在两被告之间的结算审核核定表，故应当承担举证不能的不利后果。若被告灌云县县城建筑安装工程公司有新的证据证明包含在内，则可另行主张返还相应款项。四、扣除相应税费的问题。根据原告祁铁波主张的税率5.37%，十八次付款分账后还应扣除税收28922.74元{[（3028818.39元+3805353.19元+18654.75元+355314.95元-518260.50元）-（2440224元+2969102元+741956.27元）]×5.37%}；同时，根据本院认定的管理费计取标准3.5%，十八次付款分账后还应扣除管理费18850.95元{[（3028818.39元+3805353.19元+18654.75元+355314.95元-518260.50元）-（2440224元+2969102元+741956.27元）]×3.5%}。五、被告连云港市北国置业有限公司欠付工程款（质保金）的问题。根据本院作出的（2013）灌民初字第1342号生效民事判决及原、被告举证，被告连云港市北国置业有限公司尚有3%质保金未支付被告灌云县县城建筑安装工程公司。现两被告约定的付款期限届满，而被告连云港市北国置业有限公司未举证证明应扣减的款项及其数额。因此，被告连云港市北国置业有限公司应当在欠付5#、6#楼土建工程（含土建附属工程）质保金192842.67元（6428089.02元×3%）及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月12日起计算至实际给付之日止）的范围内承担责任。综上所述，在与被告连云港市北国置业有限公司结算后，被告灌云县县城建筑安装工程公司应按比例支付原告祁铁波工程款（已扣除质保金及税费）308624.30元[（6689880.78元-741956.27元-28922.74元-18850.95元）×97%-2440224元-2969102元-5196元]；截至2015年1月12日，被告灌云县县城建筑安装工程公司还应再行支付原告祁铁波工程款（质保金）177004.52元[（6689880.78元-741956.27元-28922.74元-18850.95元）×3%]。对原告祁铁波要求被告灌云县县城建筑安装工程公司支付利息的诉讼请求，本院依法予以支持。其中，2012年1月6日至2015年12月30日，以308624.30元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2015年1月12日至2015年12月30日，以177004.52元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2015年12月30日至实际给付之日，以355628.82元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告灌云县县城建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告祁铁波余欠款355628.82元，并支付利息（2012年1月6日至2015年12月30日，以308624.30元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2015年1月12日至2015年12月30日，以177004.52元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2015年12月30日至实际给付之日，以355628.82元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告连云港市北国置业有限公司在欠付北国欣居5#、6#楼土建工程（含土建附属工程）价款192842.67元及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月12日起计算至实际给付之日止）的范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回原告祁铁波其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20270元，司法鉴定费60000元，共计80270元，由原告祁铁波负担31750元，被告灌云县县城建筑安装工程公司负担28520元，被告连云港市北国置业有限公司负担20000元；与此同时，被告连云港市北国置业有限公司对被告灌云县县城建筑安装工程公司负担案件受理费中的4668元承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，账号：44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  战传福人民陪审员  傅长俊人民陪审员  程永梅二〇一八年四月二十八日书 记 员  朱晓东法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。（二）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。三、涉案标的款账户户名：灌云县人民法院账号：53×××77开户行：中国银行灌云支行营业部友情提醒：汇款时请注明案号