.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2018）琼01刑终114号原公诉机关海南省海口市秀英区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘美芳，女，1962年7月8日出生，公民身份号码×××，汉族，海南省儋州市人，初中文化，无业，住海南省儋州市。2013年1月9日因犯盗窃罪被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑二年，2014年5月27日刑满释放。2016年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年8月24日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人胡永秀，海南新概念律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈建喜，男，1980年9月15日出生，公民身份号码×××，汉族，海南省儋州市人，小学文化，无业，住海南省儋州市。2014年5月22日因犯盗窃罪被海南省海口市龙华区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2014年11月3日刑满释放。2016年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年8月24日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。海南省海口市秀英区人民法院审理海南省海口市秀英区人民检察院指控原审被告人潘美芳、陈建喜犯盗窃罪一案，于2017年12月29日作出（2017）琼0105刑初339号刑事判决。原审被告人潘美芳、陈建喜不服，提出上诉。本院于2018年1月16日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省海口市人民检察院指派检察官杨兵、检察官助理何集顺出庭履行职务。上诉人潘美芳及其辩护人胡永秀、上诉人陈建喜到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2016年8月4日上午8时许，被告人潘美芳、陈建喜和同伙冒充认识会做法术的神医，以能消灾为由骗取被害人拿财物来做法，由潘美芳负责冒充神医媳妇，其他人负责寻找作案目标，陈建喜负责开车接应,在做法的过程中趁机将财物掉包。案发当天，当看见被害人符某从白水塘路303市场购物出来后，一名穿深色上衣的中年妇女同伙（在逃）上前假装向符某打听附近的老医生,另一名穿白色上衣的中年妇女同伙（在逃）则上前谎称知道老医生的住处，后三人一同前往，途中，通过聊天了解了符某的家庭情况。三人行走至海口市丘海大道与白水塘交叉口附近时，穿白色上衣的中年妇女打电话叫被告人陈建喜开车接上其三人，此前被告人潘美芳已坐在车上。在车上，潘美芳谎称是老医生的儿媳妇，符某及其家人身体有病需要花钱做"法事"消灾。符某上当相信后，由穿白色上衣的中年妇女陪同符某先回其女儿家海口市锦地翰城二期拿了现金2000元，接着又一起乘坐出租车回老家文昌市美竹村，拿了1条金项链、1枚金戒指、1块玉吊坠和1本定期存折，并于当日15时许在文昌市中国农业银行营业部使用存折领取了现金20011元，后一同乘坐出租车返回海口市秀英区白水塘路附近。约17时许，被告人陈建喜驾驶×××号车与被告人潘美芳、另一名穿深色上衣的中年妇女一起过来接上符某和穿白色上衣的中年妇女。车辆行驶至海口市××区口处时，潘美芳将符某随身携带的21000余元现金和3件首饰用红色塑料袋装好放在一个蓝色尼龙袋里，并假装施法术，趁符某不备之时，用事前准备好的相同蓝色尼龙袋调换符某蓝色尼龙袋，得手后便对符某称已消灾并将调包后的蓝色尼龙袋交给符某，符某下车后，被告人潘美芳、陈建喜及其同伙带着财物逃离现场。原判据以认定上述事实的证据有蓝色尼龙袋、中国农业银行交易回执单、手机通话清单、×××号汽车活动轨迹图及定位详细表、车辆信息、常住人口信息表、刑事判决书、释放证明等物证、书证，被害人符某的陈述，证人韩某的证言，现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，辨认笔录及照片，视听资料、视频截图。二、2016年8月23日11时许，被告人陈建喜、潘美芳驾驶×××号轿车伙同二名妇女（均在逃）再次窜至海口市海垦路一带伺机作案，其同伙发现被害人黄某从农垦市场买菜走路回家，即尾随跟上黄某采取前述同样手段搭讪后，将黄某带到×××号车上与冒充神医媳妇的潘美芳见面，潘美芳在车内假装给黄某算命称其儿子将会遭遇车祸，需拿钱来做法消灾解难，黄某信以为真，同意回家取钱让潘美芳施法术消灾。约14时许，黄某从家中拿了现金60600元和一把生米，用红色塑料袋包好后放在潘美芳提供的紫色尼龙袋里。当黄某携款出门欲寻找潘美芳及其同伙时被跟踪调查的民警及时阻止。后公安机关带着黄某于当日14时许在海口市金岭路广场附近将陈建喜抓获，在金垦路路边从涉案车辆×××号车上将潘美芳抓获。原判据以认定上述事实的证据有扣押笔录、扣押清单、发还清单、指认照片、到案经过、手机通话清单、×××号汽车活动轨迹图及定位详细表、车辆信息、情况说明等物证、书证，被害人黄某的陈述，现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，辨认笔录及照片。原判认为，被告人潘美芳、陈建喜以非法占有为目的，交叉结伙，采用秘密调包的手段窃取他人财物人民币81600元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人潘美芳积极参与犯罪行为，起主要作用，是主犯；被告人陈建喜起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。二被告人在着手实施第二起盗窃事实的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人潘美芳、陈建喜曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之盗窃罪,是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人潘美芳、陈建喜的犯罪行为、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人潘美芳犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金三万元。二、被告人陈建喜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金一万元。三、在案扣押的两部作案工具手机（金色ECETD品牌号码为136XXXX****、白色苹果4S品牌号码为139XXXX****）予以没收，由公安机关上缴国库；其他扣押物品由公安机关依法处理。四、责令被告人潘美芳、陈建喜退赔被害人符某的经济损失二万一千元。上诉人潘美芳上诉称一审法院认定事实不清，导致对其量刑明显过重，请求二审法院予以改判，对其从轻处罚，理由如下：1.还有两名女性同伙在逃，其在此案中的作用为配合协助他人行骗，不是主犯。2.神医儿媳的角色不是指定由其扮演，其和在逃的两名女性同伙商定，谁先找到行骗目标，其他人就扮演神医儿媳。3.其没有调换被害人符某的袋子，是在逃的两名女性同伙调包。其辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决认定潘美芳犯盗窃罪定性错误、证据不足。（1）第一宗事实中，符某提供财物用于消灾，主观上知道财物拿不回来了，不存在调包、秘密窃取的主观故意。此外，没有证据证实符某关于一名中年妇女提出拿财物做法事消灾和财物被调包的说法，也没有证据证实符某的财物是谁拿的，财物去向、如何分配不明，尼龙袋上也没有检出潘美芳的DNA分型，证据链不完整，存在严重瑕疵。第二宗事实中，证据只有被害人黄某的陈述，潘美芳、陈建喜均不认罪，而且现有证据只能证明黄某取钱，准备把钱放在袋子里，没有证据证实后面的行为将怎么实施，不能依据第一宗事实的证据来认定第二宗事实。（2）潘美芳没有盗窃的犯意，是另一在逃中年妇女说服被害人拿财物做法事消灾和调包财物。（3）两宗事实在很多细节之处存在疑问，证据严重缺失，难以排除合理怀疑，如：潘美芳如何与陈建喜等人预谋冒充神医；在逃的两名中年妇女如何找到被害人、如何取得被害人的信任；始终坐在车上的潘美芳及另外两名中年妇女如何了解到被害人的家庭情况；被害人回家取钱期间，潘美芳和陈建喜去了哪里；两名中年妇女同伙去哪里了等等。2.关于量刑方面，无法对潘美芳、陈建喜划分主从犯，没有证据证实赃款分配情况，对潘美芳的量刑显然过重。上诉人陈建喜上诉称其只是开车负责接送潘美芳等人并收取车费，不知道潘美芳等人以会作法术来骗取他人财物，其没有实施盗窃行为，一审法院对其量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚。海南省海口市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定潘美芳、陈建喜犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘美芳的上诉意见及其辩护人的辩护意见、上诉人陈建喜的上诉意见均不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人潘美芳、陈建喜伙同他人以非法占有为目的，哄骗被害人符某、黄某提供财物用于做法事消灾，期间通过秘密调包手段窃取被害人财物，其中秘密窃取黄某财物的意图在犯罪过程中因公安民警抓捕没有得逞的事实清楚。原判据以认定上述事实的证据已在一审开庭审理时当庭出示并质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以确认。对上诉人潘美芳提出其不是主犯，一审判决量刑过重的上诉意见及理由，经查，潘美芳在两宗犯罪中负责扮演神医儿媳，起主要作用，是主犯，据潘美芳自己供述，其与在逃两名同伙没有固定分工，谁找到行骗目标，则由其他人负责扮演神医儿媳，因此其与同伙之间没有主从犯之分，一审判决将潘美芳认定为主犯进行处罚并无不当，对其上诉意见及理由不予采纳。对上诉人潘美芳的辩护人提出一审判决认定的两宗犯罪事实证据不足、细节存疑、定性错误的辩护意见及理由，经查，潘美芳等人以做法事消灾为幌子秘密窃取被害人符某财物的事实有符某的报案陈述予以证实，符某发现被盗后立即报案，其的陈述有被盗当天的取款凭证、其丈夫韩某的证言、公安机关调取的监控视频及视频截图、抓获经过予以佐证；潘美芳等人企图以做法事消灾为幌子秘密窃取被害人黄某财物的犯罪系公安机关受理符某报案后通过调取监控视频确定涉案车辆信息、锁定犯罪嫌疑人活动方位并在潘美芳等人实施犯罪过程中破获，黄某陈述潘美芳等人跟其接触的过程与符某相同，从黄某处提取到其准备用于做法事的现金和生米，上述证据与公安机关的侦破经过形成完整的证据链条，足以认定，潘美芳等人实施盗窃犯罪的时间、地点、对象、方式、盗窃数额等事实清楚，证据充分，辩护人提出的几处细节不属案件主要事实，亦不影响对主要事实的认定。第二宗犯罪虽因公安民警抓捕没有得逞，但从黄某陈述的过程和公安机关侦破经过可见，两宗犯罪套路相同，均系以做法事消灾为幌子窃取财物。上述辩护意见及理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出被害人明知用于做法事消灾的财物拿不回来的意见与符某、黄某的陈述不符，本院不予采纳。对上诉人陈建喜提出其只是司机，不知道潘美芳等人以会作法术来骗取他人财物的上诉意见，经查，潘美芳等人在陈建喜驾驶的小轿车内实施套取被害人信息、哄骗被害人上当、以做法事为幌子调包被害人财物等犯罪行为，小轿车内空间狭小，潘美芳等人实施上述犯罪行为过程中，陈建喜均在车上，其辩称对潘美芳等人的犯罪行为不知情与事实不符；潘美芳等人从寻找作案目标至完成犯罪行为用时大半天，陈建喜负责开车随行，其所驾驶小轿车为主要犯罪工具，陈建喜还有下车跟踪被害人的行为，在犯罪中所起作用不只是司机，对陈建喜的上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人潘美芳、陈建喜以非法占有为目的，哄骗被害人提供财物用于做法事消灾，期间被害人不备调包财物，秘密窃取他人财物数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。原判根据潘美芳、陈建喜犯罪的情节，结合第二宗犯罪未遂、陈建喜系从犯及潘美芳、陈建喜均系累犯进行综合评判，所作量刑适当。二审出庭检察官发表的出庭意见有理，本院予以支持。上诉人潘美芳的上诉意见及其辩护人的辩护意见、上诉人陈建喜的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨 珊审 判 员 温智勇审 判 员 曹永明 二〇一八年四月十日法官助理 张 驰速录员卢丹云附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。