广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2760-2770号上诉人（原审原告）：谢志艳，女,1968年12月4日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人（原审原告）：曾小利，女,1974年5月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人（原审原告）：何涅，女,1974年7月1日出生，汉族，住广东省信宜市，上诉人（原审原告）：黄碧霞，女,1973年8月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人（原审原告）：黄小华，女,1978年8月29日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人（原审原告）：柯淑奎，女,1973年4月11日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人（原审原告）：廖灼中，男,1972年9月21日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人（原审原告）：林玉兰，女,1974年1月6日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人（原审原告）：卢存梅，女,1977年10月21日出生，汉族，住重庆市巫山县，上诉人（原审原告）：卢金莲，女,1974年8月9日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，上诉人（原审原告）：卢晔，女,1982年4月10日出生，汉族，住湖南省涟源市，上述十一上诉人共同委托诉讼代理人：水运生，广东常成律师事务所律师。上述十一上诉人共同委托诉讼代理人：汪险峰，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海国际高尔夫游乐有限公司，住所地：珠海市唐家湾。法定代表人:李红，董事长。委托诉讼代理人：郭泾亮，广东泾亮律师事务所律师。上诉人谢志艳、曾小利、何涅、黄碧霞、黄小华、柯淑奎、廖灼中、林玉兰、卢存梅、卢金莲、卢晔（以下简称谢志艳等十一人）因与被上诉人珠海国际高尔夫游乐有限公司（以下简称高尔夫公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初4832-4842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人一审诉讼请求谢志艳等十一人向一审法院起诉请求：判令高尔夫公司向谢志艳、曾小利、何涅、黄碧霞、黄小华、柯淑奎、廖灼中、林玉兰、卢存梅、卢金莲、卢晔分别支付违法解除劳动合同赔偿金的差额23245.065元（11.5个月×2021.31元）、57951.81元（25.5个月×2272.62元）、49997.64元（22个月×2272.62元）、52513元（25个月×2100.52元）、21346.02元（9个月×2371.78元）、62803.55元（24.5个月×2563.41元）、82816.21元（26.5个月×3125.14元）、56815.5元（25个月×2272.62元）、24998.82元（11个月×2272.62元）、55801.14元（25.5个月×2188.28元）、35604.8元（17.5个月×2034.56元）。一审法院查明的事实一审法院查明：高尔夫公司于1985年5月1日成立，商事主体类型为有限责任公司（中外合作），其下属有两个部门机构，分别是珍珠乐园和高尔夫球会。审计报告显示，高尔夫公司在2015年至2017年间连续三年处于亏损状态。后珍珠乐园于2017年10月11日停业。谢志艳于2006年10月入职高尔夫公司，为珍珠乐园小卖部的员工。曾小利于1992年10月入职，为珍珠乐园外联的员工。何涅于1996年7月入职，为珍珠乐园游乐部的员工。黄碧霞于1993年7月入职，为珍珠乐园餐厅的员工。黄小华于2009年4月入职，为珍珠乐园财务的员工。柯淑奎于1994年1月入职，为珍珠乐园财务的员工。廖灼中于1991年9月入职，为珍珠乐园修理部的员工。林玉兰于1993年7月入职，为珍珠乐园游乐部的员工。卢存梅于2007年4月入职，为珍珠乐园游乐部的员工。卢金莲于1992年10月入职，为珍珠乐园游乐部的员工。卢晔于2001年1月入职，为珍珠乐园外联的员工。谢志艳等十一人和高尔夫公司均签订了无固定期限劳动合同，高尔夫公司为谢志艳等十一人参加了社会保险。2017年10月27日，高尔夫公司对珍珠乐园23名员工召开调岗征求意见座谈会，高尔夫公司的工会主席赵伟中也参加了会议。高尔夫公司的人力资源经理赖思艺在会上告知：因公司自2015年以来连年亏损，共计亏损3000多万元，其中珍珠乐园亏损达2800多万元，且珍珠乐园已停业。珍珠乐园其他110多名员工已经与公司协商解除劳动合同，现仅有与会的23名员工未与公司达成协议，现公司提供高尔夫球会20名球童、1名水电工及2名洗碗工等共计23个工作岗位供员工选择调岗。在与会的员工均表示不同意上述调岗后，高尔夫公司提出与23名员工协议解除劳动合同，并承诺按照《劳动合同法》的规定给予经济补偿金及代通知金。与会员工表示若协商解除劳动合同需要给予双倍或者三倍经济补偿金，否则不同意协商解除劳动合同。高尔夫公司明确表示不同意员工的要求，并告知员工若双方无法协商解除劳动合同则按规定向相关部门报备进行经济裁员，且经济裁员给予的补偿与协商解除劳动合同的补偿一致。后双方不欢而散。上述情况，有高尔夫公司提交的座谈会的录像光碟及文字整理予以证明。2018年1月5日下午，高尔夫公司召开企业、工会与员工（经济型裁员）洽谈会。高尔夫公司在会议中向包括谢志艳等十一人在内的原珍珠乐园23名员工出示了《调岗情况一览表》，高尔夫公司对该23名员工提供高尔夫球会中20名球童、1名水电工及2名洗碗工等共计23个工作岗位，并告知待遇不低于现有待遇。谢志艳等十一人在内的23名员工以《调岗情况一览表》中提供的工资待遇与高尔夫公司招聘新员工的待遇存在巨大差距为由拒绝调岗。当天的会议纪要载明，全部员工均不同意公司给予调岗或重新安置新的工作，一致要求解除劳动关系，并要求给予三倍甚至更高的补偿。参会的23名员工均未在会议纪要中签名，对该会议纪要载明的部分内容不予认可。2018年1月8日，高尔夫公司作出《珠海国际高尔夫游乐有限公司经济性裁员决定》，其载明“鉴于本公司多年来处于严重亏损状态，近年来面临生产经营严重，累计亏损已达3428.6万元。以故，经公司研究并报经政府行政主管部门，决定实行企业经济性裁员。”同日，高尔夫公司向公司工会委员和全体员工发出《通知》，通知定于当日下午14:30召开全体工会委员和职工会议向工会和全体员工说明情况，宣布经济性裁员决定和经济性裁员方案。高尔夫公司的公司工会委员会在该《通知》上加盖了公章。次日，高尔夫公司将经济性裁员方案向珠海市高新区保障和公共事业局、高新区劳动保障局监察大队、高新区综治局、高新区唐家湾镇人力资源和社会保障服务所等进行报备，其中高新区唐家湾镇人力资源和社会保障服务所予以盖章签收。2018年1月31日，高尔夫公司通过银行汇款方式向包括谢志艳等十一人在内的原珍珠乐园23名员工足额支付了经济补偿金及代通知金，其中，谢志艳的经济补偿金为23245.53元、代通知金为1808.43元；曾小利的经济补偿金为57951.3元、代通知金为1966.85元；何涅的经济补偿金为49997.2元、代通知金为1966.85元；黄碧霞的经济补偿金为52514元、代通知金为1808.43元；黄小华的经济补偿金为21346.02元、代通知金为2055.3元；柯淑奎的经济补偿金为62803.55元、代通知金为2205.26元；廖灼中的经济补偿金为82816.21元、代通知金为2725.82元；林玉兰的经济补偿金为56815元、代通知金为1966.85元；卢存梅的经济补偿金为24998.6元、代通知金为1966.85元；卢金莲的经济补偿金为55800.89元、代通知金为1966.85元；卢晔的经济补偿金为35373.63元、代通知金为1808.43元。2018年2月11日，高尔夫公司与包括谢志艳等十一人在内的原珍珠乐园23名员工解除劳动合同，解除原因为经济性裁员。高尔夫公司的下属部门高尔夫球会自2017年10月至今一直都在招聘不同岗位的员工，招聘信息显示的待遇各不相同。谢志艳等十一人在内的原珍珠乐园23名员工以《调岗情况一览表》中提供的工资待遇与高尔夫公司招聘新员工的待遇存在巨大差距为由拒绝调岗。谢志艳等十一人主张高尔夫公司提供的岗位存在同工不同酬的情形，但并未提供充分证据予以支持。2018年2月12日，谢志艳等十一人在内的原珍珠乐园的23名员工申请劳动仲裁，要求高尔夫公司支付违法解除劳动合同赔偿金。珠海市劳动人事争议仲裁院于2018年4月26日作出珠劳人仲案字[2018]183-205号仲裁裁决书，裁决驳回23位申请人的仲裁请求。谢志艳等十一人在内的23名员工均不服仲裁裁决，遂起诉至法院。一审裁决结果及理由一审法院认为，1997年颁布实施的《广东省企业经济性裁减人员实施意见》是为了贯彻实施劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发[1994]（447））而由广东省劳动厅颁布实施的地方性部门规章，其法律效力远低于2008年开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》。根据新法优于旧法、国家法律的法律效力高于部门规章的原则，在部门规章与国家法律及新法相冲突的情况下，应优先适用新法及国家法律。据此，本案的法律依据应为《中华人民共和国劳动合同法》，而非《广东省企业经济性裁减人员实施意见》。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）……（二）生产经营发生严重困难的。（三）……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”本案中，高尔夫公司下属的珍珠乐园项目因连年亏损导致生产经营发生严重困难而停止营业，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的情形。根据上述规定，高尔夫公司可以在协议调岗不成后支付代通知金而单方解除与谢志艳等十一人珍珠乐园员工的劳动合同，也可以进行经济裁员。根据查明的事实来看，高尔夫公司已经向谢志艳等十一人明确告知公司的经济状况，也与劳动者协商调岗。至于高尔夫公司提供什么岗位供谢志艳等十一人选择，这属于企业用工自主权，谢志艳等十一人无权要求高尔夫公司必须提供什么岗位供其选择。且高尔夫公司提供的岗位属于经营所需，并不存在歧视行为，也无证据证明存在同工不同酬的情形。在谢志艳等十一人已经明确表示不同意调岗的情况下，高尔夫公司也已额外支付谢志艳等十一人1个月工资后，其依法可以解除双方的劳动合同，这并非违法解除。同时，高尔夫公司已经按照上述规定向全体职工说明情况并听取工会或者职工意见，也已经将裁减人员方案向劳动行政部门进行了报告，据此，高尔夫公司对谢志艳等十一人珍珠乐园员工进行经济裁员合法合规，并不属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定，“用人单位依照本条规定裁减人员的，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员”。高尔夫公司在对谢志艳等十一人进行裁员后，其下属的球会招聘了新的员工，但高尔夫公司并未通知谢志艳等十一人，违反了上述规定。但此事发生在双方解除劳动合同之后，并不能倒推否定此前解除劳动合同的法定效力。对此，谢志艳等十一人若认为高尔夫公司此行为侵害了其合法权益，可另循合法途径解决，但不在本案审理范围之内。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，高尔夫公司应当支付谢志艳等十一人经济补偿金。由于高尔夫公司已经履行完毕支付经济补偿金义务，故谢志艳等十一人再诉请高尔夫公司支付违法解除合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院作出如下判决：驳回谢志艳等十一人的诉讼请求。一审案件受理费减半收取55元，由谢志艳等十一人分别负担5元。当事人上诉及答辩情况谢志艳等十一人上诉请求：1.撤销一审判决并改判高尔夫公司按一审诉讼请求支付赔偿金；2.本案一审、二审诉讼费由高尔夫公司承担。事实与理由：高尔夫公司高尔夫项目招聘财务人员等，却不录用珍珠乐园项目的财务人员柯淑奎、黄小华、叶柳，仅提供球童的岗位给他们，明显调岗行为是歧视性的，是要掩盖其违法解除劳动者的真实目的。实际上，高尔夫公司的高尔夫项目至今都在招聘各类型岗位的工作人员，高尔夫公司的当庭陈述以及谢志艳等十一人提供的各类招聘网站中高尔夫公司放出的招聘岗位，包括会计、出纳等财务人员、楼面服务员、会籍销售、餐厅厨工和服务员。但是高尔夫公司所谓的调岗协商会议，仅针对23名不愿意签署解除劳动合同的劳动者，提供20名球童、1名水电工、2名洗碗工的岗位，工资待遇虽然不低于现有待遇的1650元/月，但岗位工资还远远低于新招人员工资，劳动者根本没有选择权和协商的权利。纵观十一位劳动者原来的岗位，有财务人员、餐厅工作人员、外联人员等，但高尔夫公司宁愿对外招聘上述岗位人员，也不愿意使用老员工，而让一群工龄普遍在10年-25年，年龄在四五十岁的员工，去干球童的工作，因此高尔夫公司放出的岗位就是存在歧视性的，逼迫老员工离职。根据《劳动合同法》第四十一条第三款的规定，经济性裁减人员，用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。但是根据高尔夫公司仲裁时的表述，其在2017年9月至今都在招聘各类岗位人员，却在调岗中未将对应岗位放给被裁减人员，仲裁裁决及一审判决均认为该行为违法。高尔夫公司既然违反劳动合同法，在目前23名被裁减人员不可能再被重新录用的情况下，高尔夫公司应当对其违法行为承担支付赔偿金的违法责任。另根据《广东省经济性裁员实施意见》第四条的规定，连续工作20年以上，男45岁，女40岁以上的，企业一般不应裁减，必须裁减的，须征得地级市以上劳动行政部门的同意，23位劳动者中大部分属于上述情况，却被违法解除劳动合同。企业有用工自主权，可以选择招聘的岗位或者人数，与其优先招用被裁减的同岗位的人员并不冲突，根据《劳动合同法》，用人单位裁减人员在6个月内重新招用人员的应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先录用。本案中，高尔夫公司在裁减之前到一审，一直在招聘如财务、厨工等岗位，却将珍珠乐园财务人员黄小华、叶柳、柯淑奎裁减，严重违反劳动合同法的规定。每个企业任何岗位都是企业必须的，但也要考虑每个岗位的特征来招用人员，将谢志艳等十一人等一批四十岁以上的员工派去做球童，不是一审判决依据经营所需就可以说明不存在歧视。高尔夫公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谢志艳等十一人的上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。二、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国公司法》等法律法规均规定了企业有用工自主权和人事任免权，用人单位有劳动组织权、岗位配置权以及劳动管理权。高尔夫公司基于珍珠乐园项目近年连续亏损以及主要设备严重老化、被报废的客观情况重大变化而依法与谢志艳等十一人协商调岗，在协议不成的情况下，已依法支付代通知金和经济补偿金的方式解除劳动合同是合法有据的，谢志艳等十一人无权要求单位必须提供什么岗位供其选择。高尔夫公司提供的工作岗位也完全是根据公司经营业务所需，并不存在任何歧视行为。至于财务会计等专业技术岗位，公司要求有专业技术职称和专业学历背景及资质，不违反国家相关法律法规，是企业规范经营管理的需要。企业的用人或定员定额既要考虑岗位所需、经营有利，又要考虑人员的素质、专业能力和职业修为，不能片面决定。三、高尔夫公司的珍珠乐园项目近年连续严重亏损，累计亏损严重，不堪重负，更新改造没有能力，会导致大量人员富余，包袱沉重，因此，依法依规裁员是高新区党委政府的要求，也是高尔夫公司作为市场主体的必然选择。四、关于裁员解除劳动合同后6个月内招聘人员的问题，本案审理的是经济性裁员是否合法、是否需要给付双倍赔偿金的问题，至于建立新的劳动关系不属于本案审理的范围，且谢志艳等十一人知道高尔夫球会招聘的事情，但并无人过问和提出应聘。鉴于其属于另一法律关系，不再赘述。五、本次裁员过程中，高尔夫公司自始至终、反复多次召开全体会议，向工会和全体员工说明情况、征求意见，并召开了调岗的征求意见会，120多名员工都表示理解，高尔夫公司达成了协商解除劳动合同的协议。工会对此也表示理解和支持，但谢志艳等十一人在内的23名员工既不同意调岗，又不同意协商解除，而是要求用人单位给予三倍甚至更高的经济赔偿，为了协调争议，高尔夫公司做了大量艰苦细致的工作，数次邀请主管部门高新区社保局、劳动监察大队及其他政府部门领导到会议现场向谢志艳等十一人在内的员工讲解法律，释明政策，但均没有达成协议。因此高尔夫公司向相关部门进行了报备。若高尔夫公司不依法办理，迁就和满足谢志艳等十一人的要求，对于已经与公司协议解除劳动关系并领取了代通知金和经济补偿金的120多名裁减员工不公平、不合理。二审裁判结果及理由二审期间，双方均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于高尔夫公司对谢志艳等十一人进行经济性裁员是否违法、是否应当支付非法解除劳动合同的赔偿金差额。谢志艳等十一人上诉主张本案应适用《广东省企业经济性裁员实施意见》第四条：“连续工作20年以上，男45岁，女40岁以上的，企业一般不应裁减，必须裁减的，须征得地级市以上劳动行政部门的同意”的规定，经查，1997年颁布实施的《广东省企业经济性裁减人员实施意见》是为了贯彻实施劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发[1994]（447））而由广东省劳动厅颁布实施的地方规范性文件。随着《中华人民共和国劳动合同法》于2008年开始实施，根据新法优于旧法、法律的效力高于地方规范性文件的原则，本案应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》中有关经济性裁员的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定:“有下列情形之一，需要裁减人员二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；……”。本案中，高尔夫公司下属的珍珠乐园项目因连年亏损导致生产经营发生严重困难而停止营业，明确向谢志艳等十一人告知公司的经济状况并与谢志艳等十一人协商，提供了相应的岗位供谢志艳等十一人选择，而谢志艳等十一人明确表示不同意调岗。谢志艳等十一人主张高尔夫公司提供的岗位存在歧视行为以及存在同工不同酬的情形，并没有提供证据予以证明。高尔夫公司已就经济性裁员向全体职工说明情况并听取工会或者职工意见，并已经将裁减人员方案向劳动行政部门进行报告的情况下，向谢志艳等十一人额外支付了一个月的工资（代通知金）和相应的经济补偿金后，解除双方的劳动合同，符合上述法律规定的有关经济裁员的要求。谢志艳等十一人在被裁员后不久即提出了本案的劳动仲裁申请，在仲裁和诉讼中知道高尔夫公司招聘新员工时，亦没有主动应聘入职。退一步说，即使高尔夫公司对谢志艳等十一人进行经济性裁员后，重新招聘员工时没有通知谢志艳等十一人，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定，并不能由此否定此前经济性裁员的合法性。谢志艳等十一人上诉主张高尔夫公司违法解除合同并诉求赔偿金差额，事实和法律依据均不充分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费110元，由上诉人谢志艳等十一人分别负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一八年十二月七日书记员  郑燕霞