浙江省三门县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1022民初4854号原告：杨成建，男，1957年12月2日出生，汉族，住三门县。原告：雷蒙县，男，1965年2月4日出生，畲族，住三门县。两原告共同委托诉讼代理人：柳方省，浙江瑞云律师事务所律师。被告：温州鑫灿建设工程有限公司，住所地：乐清市城南街道汇丰路2号六楼。统一社会信用代码913303827368871507。法定代表人：卓剑辉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙建博，系该公司员工。原告杨成建、雷蒙县与被告温州鑫灿建设工程有限公司（该公司原名乐清市水利水电建筑工程有限公司，企业名称于2017年10月13日变更为温州鑫灿建设工程有限公司，以下简称温州鑫灿公司）建设工程合同纠纷一案，被告温州鑫灿公司不服本院（2017）浙1022民初1202号民事判决，提出上诉，台州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定基本事实不清、违反法定程序，故裁定发回重审。本院于2017年10月13日立案后，依法重新组成合议庭，于2017年12月27日对本案进行了公开开庭审理，原告雷蒙县以及两原告的共同委托诉讼代理人柳方省，被告温州鑫灿公司的委托诉讼代理人孙建博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨成建、雷蒙县向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付两原告款项590000元及利息损失，利息损失自2012年11月3日起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，暂计算至起诉之日约为150000元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：两原告系被告的施工班组负责人，原、被告于2011年8月19日就三门县六敖南塘标准海塘加固工程（以下简称涉讼工程）订立了承包合同。同日，两原告委托孙以国将560000元履约保证金打入被告账户，合同成立后两原告一直为被告负责涉讼工程。2012年11月3日，被告决定将涉讼工程承包给他人，并与两原告就解除承包合同达成一致协议，协议约定由被告返还给两原告招标费及管理费等款项共计30000元。现被告拒不返还履约保证金560000元，且违反协议约定，拒不返还招标费及管理费30000元，合计590000元。为此，两原告提起诉讼。庭审中，两原告将第一项诉讼请求变更为：“判令被告支付两原告款项590000元及利息损失，利息损失自2012年11月3日起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，暂计算至起诉之日约为150000元，并由被告承担本案财产保全的保险费用2220元。”被告温州鑫灿公司答辩称，1、涉讼工程的业主，即三门县水利基础设施投资有限公司事先支付给被告工程预付款413779元，后针对两原告完成的两部分工程量各扣除30%的保留金后又分别支付给被告工程款217569元、346398元，合计977746元。被告扣除税款38120.90元及相应的管理费后，分三次各支付给两原告367860元、193130元、302600元，合计863590元。2、被告的法定代表人卓剑辉与两原告达成的协议书第二条约定：“甲方将完成的总工程量的工程款按照实际测量数100%支付给乙方。天元建设集团俞先才承包灌浆合同转给甲方，扣除欠工程款及质保金由甲方代付。”因此，被告还需要为两原告代付灌浆工程的相关费用。这些费用包括：（1）人工费165000元。灌浆工程人工费的计算方式为：长2036米×深3米×单价30元，为183240元，减去两原告已经支付给俞先才的19500元，加上房租费、水电费1325元，合计165000余元。（2）由于第一遍的灌浆经检测为不合格，俞先才又重新做了一遍，为此被告还需要代付人工费及材料款77576元、不合格灌浆损失费160801元以及钻孔检测费48000元。其中不合格灌浆损失费的计算方式为：灌浆工程总费用318905元+84236元=403141元，扣除合格的灌浆77340元（长400米×深3米×单价64.45元），再扣除人工费165000元，为160801元。上述费用应当由两原告承担。3、两原告仅完成了涉讼工程总工程量的20%，经双方确认其所对应的工程款为805667元，其中包括了临时工程的工程款48000元，应当予以扣除，另外还需扣除安全费以及其他费用16624元，实际应当支付给两原告的工程款为741043元，加上应当退还给原告履约保证金560000元、招标费10000元、管理费20000元，合计1331043元。但被告已经支付给两原告工程款863590元，加上被告代付的税款38120.90元、灌浆工程人工费165000元、重新灌浆支出的人工费及材料款77576元、不合格灌浆损失160801元、钻孔检测费48000元，合计1353087.90元，相当于被告已经多支付给原告22044.90元，两原告没有理由再要求被告退还履约保证金等款项。4、履约保证金一直押在三门县水利基础设施投资有限公司，还没有退还给被告，因此，两原告无权主张该笔款项的利息。原告杨成建、雷蒙县反驳称，1、在涉讼工程开工之前，两原告为临时道路设施、供电等临时工程支出了60000元，并支付了安全费及其他相关费用20780元，合计80780元，在被告收回涉讼工程后，上述费用应当由被告承担。2、根据原告与案外人俞先才于2011年11月2日订立的协议，被告所称的灌浆人工费应该由被告支付，而不应由两原告支付。另外，不合格灌浆损失费以及钻孔检测费都是两原告退出涉讼工程后产生的，这些费用应该由灌浆工程的实际施工人俞先才承担。3、被告已经支付给原告三笔工程款，意味着原告已经完成了这么多的工程量。两原告完成的总工程量所对应的工程款应当为：被告已经支付的工程款863590元+税款38120.90元+临时工程以及安全费用支出80780元，合计982490.90元。4、原、被告在2012年10月已经解除了涉讼工程的承包关系，被告应当退还给原告履约保证金560000元、招标费10000元、管理费20000元，现两原告根据与被告的法定代表人卓剑辉达成的协议书的约定，要求从两原告退出涉讼工程之日，即2012年11月3日起计算利息损失，符合法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告提供的证据，本院认证如下：1、对于两原告提供的原告的身份证、被告的营业执照、原三门县六敖派出所（现三门县健跳派出所）于2012年10月20日制作的原告杨成建与被告员工詹晓华、季寿金达成的调解协议书、被告的法定代表人卓剑辉与两原告达成的协议书、原、被告之间签订的《乐清市水利水电建筑工程有限公司（2011）内部承包管理责任书》各一份，被告支付给原告工程款的收款收据三份、履约保证金收款收据一份、三门县水利基础设施投资有限公司退还给被告履约保证金的统一收款收据两份以及网上银行转账凭证一份，被告当庭提供的税收电子转账专用完税证五份、杨成建出具有关挡浪墙费用的欠条一份，由于原、被告对对方提供的上述证据的真实性均未提出异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，并据此认定被告的法定代表人卓剑辉与两原告达成的协议书的签订日期在2012年10月20日之后。2、对于两原告当庭提供的证明施工时间的收款收据两份，本院认为，该两份证据均系原件，虽然被告对该两份证据的真实性提出异议，但未提供相反证据予以推翻，故本院对该两份证据的真实性予以确认。3、对于被告当庭提供的工程款支付证书001、工程款支付证书002、工程预付款申报表各一份，本院认为，虽然两原告以上述证据均没有原告或者委托代理人的签名为由对证据的真实性提出异议，但未提供相反证据予以推翻，且上述证据均有施工单位、业主单位及监理单位的相关签名，故本院对上述证据的真实性予以确认。4、对于被告当庭提供的检测报告两份，本院认为，该两份证据均系专业检测机构出具的书证原件，形式合法，内容真实，故本院对该两份证据的真实性予以确认。5、对于被告当庭提供的俞先才灌浆工程结算单、蒋志撑等民工款的领款收据、何金前、柯名权出具的原告应当支付的欠款单各一份，本院认为，俞先才灌浆工程结算单上虽然盖有被告的涉讼工程项目部印章，但该印章上部载明的欠款金额为128447元，而底部载明的欠款金额却为165000元，无法排除该结算单中的内容存在后来添加的可能，故本院对其真实性暂时无法确认。另外，对于蒋志撑领款收据以及何金前、柯名权出具的欠款单，由于上述证据所涉及的债权人均不是本案的当事人，且债权人也未出庭作证，本院对债权的真实性也无法确认，故本院对上述证据的证明力暂不作认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月19日，原告杨成建、雷蒙县向被告温州鑫灿公司的前身乐清市水利水电建筑工程有限公司交纳了涉讼工程履约保证金560000元。2011年9月20日，原、被告签订了一份《乐清市水利水电建筑工程有限公司（2011）内部承包管理责任书》和一份《施工承诺书》，约定由两原告对涉讼工程进行施工。在两原告对部分工程进行施工后，被告分别于2011年11月9日、2011年12月19日、2012年7月24日支付给两原告工程款367860元、193130元、302600元，合计863590元。后原、被告因涉讼工程承包问题发生纠纷，2012年10月20日，经原三门县六敖派出所（现三门县健跳派出所）调解，两原告与被告的员工詹晓华、季寿金达成了一份调解协议书，其中第2条载明：“乙方代表乐清市水利水电建筑工程有限公司，明确在10月26日，由公司老总出面调解此事。如10月26日，公司老总不来处理此事的，乙方同意六敖南塘标坝工程自行停工。”后被告的法定代表人卓剑辉与两原告就解除涉讼工程承包关系达成一致意见，并签订了一份协议书，载明甲方为被告，乙方为两原告，协议主要内容为：“一、乙方所在涉讼工程的完成上报业主总工程量由双方商定于2012年11月3日前测量、计算。二、甲方将完成总工程量的工程款按实际测量数100%支付给乙方。天元建设集团俞先才承包灌浆合同转给甲方，扣除欠工程款及质保金由甲方代付。三、招标费用由甲方退给乙方10000元，管理费用等一切费用由甲方退给乙方20000元。四、乙方的押金以及所有的工程款及费用在测量计算后，扣除甲方代付乙方所欠的工程款、材料款、民工工资后剩余一次性支付给乙方，如果有剩余欠款由乙方承担。五、乙方在收到甲方所有款项后三天内退出涉讼工程。”两原告曾于2016年12月6日提起诉讼，现两原告再次向本院提起诉讼，要求被告返还履约保证金560000元、招标费用10000元、管理费用20000元，合计590000元。另查明，原告杨成建、雷蒙县向乐清市水利水电建筑工程有限公司交纳履约保证金560000元后，乐清市水利水电建筑工程有限公司将该款交纳给涉讼工程的业主三门县水利基础设施投资有限公司，三门县水利基础设施投资有限公司已经于2016年1月20日将该款退还给乐清市水利水电建筑工程有限公司。2017年10月13日，乐清市水利水电建筑工程有限公司经工商变更登记，将企业名称变更为温州鑫灿建设工程有限公司。本院认为，原、被告于2011年9月20日就涉讼工程签订了内部承包管理责任书，虽然该责任书名义上为内部承包合同，但两原告既无相关建筑施工资质，也非被告的员工，故该责任书实质上应为挂靠承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该承包合同由于两原告缺乏相应的建筑施工资质而归于无效。但被告的法定代表人卓剑辉与两原告就解除涉讼工程承包关系达成一致意见，并签订了一份协议书，该协议书系双方的真实意思表示，故双方应按该协议书的约定履行各自的义务。根据该协议书的约定，被告在扣除为两原告代付的工程款、材料款、民工工资后，应当将剩余的押金、工程款、招标费、管理费等费用支付给两原告。因此，本案的关键在于查明：一、被告支付给两原告的863590元是否完全是工程款，是否包含了履约保证金、招标费、管理费；二、被告代为两原告支付的各项费用是否具体明确。首先，对于被告支付给两原告的863590元是否完全是工程款。两原告认为，其完成的工程量所对应的工程款应为982490.90元，被告向原告支付的863590元仅仅是支付工程款，而不包括履约保证金、招标费及管理费。被告在本院审理（2017）浙1022民初1202号案件时提出，被告已经支付给两原告863590元，协议书上约定的工程款、押金、管理费都已经支付完毕。在该案发回重审后，被告则辩称，两原告完成的工程量所对应的工程款应为805667元，扣除临时工程的费用以及被告需要代为原告支付的各项费用后，被告无需再支付给原告履约保证金、招标费及管理费。本院认为，被告分别于2011年11月9日、2011年12月19日、2012年7月24日支付给两原告367860元、193130元、302600元，合计863590元，上述款项的支付发生在两原告对涉讼工程的施工期间，根据被告提供的工程款支付证书，至2012年6月18日，两原告完成的工程量所对应的工程款就有805667元，虽然该款也包括了临时工程的工程款，但原、被告之间系挂靠关系，临时工程应当也系原告所施工，而根据原、被告之间签订的内部承包管理责任书的约定，涉讼工程所产生的税款、安全费用均由两原告承担，因此，本院认为，被告支付给两原告的863590元系扣除了税款、安全费用以后的工程进度款，该款与退还履约保证金无关。而招标费、管理费系在被告的法定代表人卓剑辉与两原告达成的协议书中才出现的，发生在2012年10月20日之后，因此也与上述款项无关。另外，被告也没有提供证据证明上述款项中包含工程款以外的其他款项，故本院认定，被告已经支付的863590元完全为工程款。其次，被告代为两原告支付的各项费用是否具体明确。被告在庭审中主张的代为两原告支付的各项费用主要集中在俞先才承包的灌浆工程产生的人工费、重新灌浆支出的人工费及材料款、不合格灌浆损失以及钻孔检测费等。本院认为，虽然被告的法定代表人卓剑辉与两原告签订的协议书约定，“天元建设集团俞先才承包灌浆合同转给甲方，扣除欠工程款及质保金由甲方代付”，但由于俞先才并非本案必要的共同诉讼参与人，被告既没有提供俞先才与本案双方当事人存在何种法律关系、灌浆工程的损失到底产生在两原告退出涉讼工程之前还是之后以及损失的具体数额等方面的确切证据，也没有提供被告已经代付上述费用的证据，因此，无法在本案中查明应当由两原告支付而实际上已经由被告代为支付的各项费用的具体数额，故对被告要求在本案中扣除上述费用的主张，本院不予支持。本院认为，由于被告的法定代表人卓剑辉与两原告签订的协议书同时约定，如果有剩余欠款由原告方承担，因此，如果俞先才与两原告之间存在债权债务关系，由俞先才另案向两原告主张较为适宜。综上所述，两原告要求被告返还履约保证金、招标费、管理费共计590000元的诉讼请求，合法有理，本院予以支持。对于两原告主张的要求被告自2012年11月3日起按银行同期贷款利率支付利息损失的诉讼请求，本院认为，由于原、被告没有在协议书中约定款项的支付时间以及利息的计付标准，因此，利息损失可以按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，但应当从两原告主张权利之日即第一次起诉的2016年12月6日起开始计算。对于两原告主张的要求被告承担本案财产保全保险费2220元的诉讼请求，本院认为，由于被告没有及时退还履约保证金、招标费、管理费，才导致两原告提起本案诉讼，而财产保全保险费属于两原告因本案诉讼产生的合理必要费用，应当由被告承担，故本院对两原告的该项诉讼请求也予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《诉讼费用交纳办法》第六条第（二）项、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第二款之规定，判决如下：一、由被告温州鑫灿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告杨成建、雷蒙县履约保证金、招标费、管理费合计590000元，该款的利息损失从2016年12月6日起至本判决实际履行完毕之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率一并计付。二、由被告温州鑫灿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告杨成建、雷蒙县财产保全保险费2220元。三、驳回原告杨成建、雷蒙县的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11200元，保全费4220元，合计15420元，由原告杨成建、雷蒙县负担1500元，由被告温州鑫灿建设工程有限公司负担13920元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。本案申请执行期限为二年审 判 长  叶未赏人民陪审员  何爱娟人民陪审员  张 兴二〇一八年四月三日代书 记员  蒋 俊