福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)闽民申715号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张雄明，男，1961年12月23日出生，汉族，住福建省福清市。 被申请人(一审被告、二审被上诉人）：福建省闽侯建筑工程公司，住所地福建省福州市闽侯县白沙镇下浦村。 法定代表人：黄祥林。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李风华，男，1969年4月6日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 再审申请人张雄明因与被申请人福建省闽侯建筑工程公司(以下简称闽侯建筑公司)、李风华民间借贷纠纷案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民终4579号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张雄明申请再审称，（一）二审采信一审未经质证的证据，程序违法。林性富的陈述是一审法院依职权调查收集的证据，亦是原审法院认定本案事实的主要证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条的规定，人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。然而在张雄明的委托代理人明确提出需对该证据当庭质证的情况下，一审法院未予理睬，并径直作出判决，程序违法。二审认定一审向林性富调查的程序合法，并采信该证据，实属错误。另，(2013)榕民终字第657号民事判决书系案外人林性富于一审庭审后向一审法院提交的证据之一，且林性富有独立请求，但一审未依法追加林性富为本案第三人，并重新指定举证期和答辩期，更未质证，程序违法。（二）原判决认定事实不清。1．原判决关于本案法律关系及还款主体的认定错误。涉讼《建设工程施工补充协议》的合同相对方为闽侯建筑公司和案外人福州永仁房地产有限公司(以下简称永仁公司)，张雄明支付给永仁公司的200万元履约保证金虽是从张雄明个人账户直接转入，但上述协议并未约定履约保证金的具体支付方式，且张雄明系签约代表人，故张雄明直接向永仁公司转款，永仁公司向张雄明出具《收款收据》的行为系闽侯建筑公司的履约行为，不影响张雄明与闽侯建筑公司的借贷关系。2010年9月30日至2013年1月7日，李风华按《建设工程施工补充协议》约定的3％月息共计向张雄明支付履约保证金利息228万元。李风华时任闽侯建筑公司法定代表人，上述还款行为实为闽侯建筑公司的还款行为，张雄明与闽侯建筑公司形成事实借贷关系。另李风华在《承诺书》中承诺愿意还款，属于债的加入，应依约就履约保证金本息承担还款责任。故闽侯建筑公司、李风华应共同承担还款责任。2.原审关于张雄明履约保证金份额的认定错误。首先，闽侯建筑公司、李风华在庭审中答辩的是己还完张雄明200万元履约保证金的本金和利息，并未答辩张雄明无权主张200万元或仅能主张80万元履约保证金的本金和利息；其次，案外人林性富并非本案第三人，其提出的“由其自行向闽侯建筑公司和福州永仁房地产公司追讨履约保证金”的主张不应纳入本案审理范围，不应影响张雄明向闽侯建筑公司、李风华主张权利。最后，若张雄明仅凭80万元履约保证金的债权怎么可能收到这么多利息?李风华怎么会出具《承诺书》，确认尚欠本金190万元，并偿付168万元利息?这明显不符合常理。综上，请求再审本案。 在本院审查期间组织的询问中，林性富出庭作证称：一审判决书所载《建设工程施工补充协议》、《联合承包“德盛花园改建装修工程”施工项目协议书》、（2013）榕民终字第657号民事判决书、个人汇款凭证和收款收据等五组证据材料确由其提供；一审法院2016年1月21日《询问笔录》中的被询问人“林性富”系其本人。张雄明质证称：对林性富向一审法院提供的上述五组证据及2016年1月21日一审法院制作的林性富《询问笔录》的真实性无异议。 在本院询问中，关于林性富为何在2009年11月19日将120万元款项打入张雄明之兄张雄良账户的问题，林性富称：其不认识张雄良，也没有欠张雄良的钱；其之所以将120万元款项打入张雄良账户，因为张雄明已先将涉讼200万元工程履约保证金缴给永仁公司，永仁公司告知林性富不要再缴120万元的履约保证金，否则永仁公司还要再转120万元还给张雄明；2009年11月19日，张雄明称替林性富代缴的120万元履约保证金是向其兄张雄良借的，林性富只要把120万元款项直接打给张雄良就可以了；因林性富不认识张雄良，遂由张雄明当场在银行《个人汇款凭证》上写下张雄良的账户信息；此后，林性富将120万元款项打入张雄良账户。张雄明对林性富的证言不予认可，称：林性富确实缴纳了120万元的履约保证金；因为永仁公司欠张雄良的钱，张雄明遂根据永仁公司的要求，指示林性富将120万元款项打入张雄良的账户，作为永仁公司返还张雄良的借款；关于这个事实，因永仁公司是口头告知其的，其没有证据可以证明；除了张雄明缴纳的200万元履约保证金外，林性富实际上也缴纳了120万元的履约保证金。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：闽侯建筑公司是否应当承担还款责任；原审程序是否有误；原审认定李风华已不再欠付张雄明履约保证金及利息，是否有误。对此，本院分析如下： 首先，闽侯建筑公司是否应当承担还款责任。涉讼《建设工程施工补充协议》虽以闽侯建筑公司名义与永仁公司签订，但结合该协议系由张雄明代表闽侯建筑公司对外签订、张雄明与案外人林性富签订《联合承包施工项目协议书》、张雄明直接将履约保证金200万元汇入发包方永仁公司，以及永仁公司直接向张雄明、林性富出具《收款收据》的事实可见，该工程实际是由张雄明、林性富承包施工，因此工程履约保证金应由张雄明、林性富负责缴纳。故该笔款项系发生在张雄明、林性富与永仁公司之间，与闽侯建筑公司无关。张雄明申请再审主张，其与闽侯建筑公司形成借贷关系，但其提供的证据不足以证明闽侯建筑公司就涉讼款项有向其借贷的意思表示，故原审对其要求闽侯建筑公司承担还款责任的主张不予支持，并无不当。涉讼《承诺书》系以李风华个人名义出具，并非以闽侯建筑公司名义出具，故张雄明以《承诺书》为据，要求闽侯建筑公司与李风华共同承担还款责任的理由亦不成立。 其次，原审程序是否有误。根据福州市中级人民法院（2013）榕民终字第657号民事判决及一审法院2016年1月21日《询问笔录》所载内容，可以证明林性富向永仁公司缴纳了120万元的履约保证金。对此，张雄明在本院审查期间亦无异议。林性富作为该120万元履约保证金的出资人，有权对其权利进行处分，故其在一审法院提出“我自己的履约保证金120万元，由我自己向闽侯建筑公司和福州永仁房地产有限公司追讨，张雄明无权代表我起诉”，并未违反法律规定，原审以此为据，认定张雄明在本案中仅有权主张其出资的80万元及相应利息，并无不当。又因林性富主张其支付的履约保证金由其自行主张权利，即本案的判决不会影响林性富的利益，故原审未追加林性富作为本案当事人，程序上并无不当。还需要指出的是，原审未在庭审中出示林性富的调查笔录及（2013）榕民终字第657号民事判决书，在程序上确有瑕疵，但因该瑕疵未影响到本案的实体判决，故没有再审的必要。 再次，原审认定李风华已不再欠付张雄明履约保证金及利息，是否有误。根据李风华提交的还款凭证可见，其已向张雄明还款共计496万元，即便按张雄明所述其中248万元系李风华代永仁公司经理陈密还款，剩余还款亦已超过张雄明有权主张的80万元本金及利息，即李风华已不再欠付张雄明履约保证金及利息，故原审判决驳回张雄明的诉讼请求并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回张雄明的再审申请。 审 判 长  黄晓文 审 判 员  高晓嵘 代理审判员  冯 娟 二〇一八年四月二十八日 书 记 员  赵宇宏 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。