山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终493号上诉人（原审原告）：程肇岳，男，1985年3月23日出生，汉族,原住址莱阳市，现住东营市东营区。委托诉讼代理人：刘洪利，山东鲁北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳市公安局，住所地莱阳市五龙北路68号。法定代表人：孙文程，局长。委托诉讼代理人：刘艳丽，女，该局工作人员。委托诉讼代理人：刘明，山东贞济律师事务所律师。上诉人程肇岳因与被上诉人莱阳市公安局（以下简称公安局）劳动争议一案，不服山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程肇岳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判:公安局支付程肇岳未签订劳动合同双倍工资28710元、解除劳动关系经济补偿金27405元以及日加班白班工资68040元、日加班夜班工资110565元；或将该案发回重审；2.一、二审诉讼费用由公安局承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、公安局在部分年度里给程肇岳发放的工资低于当地最低工资标准。2006年8月，程肇岳与公安局建立劳动关系，2006年到2011年部分年度发放的工资低于最低工资标准，如2009年5月1日至2011年2月28日，莱阳市的最低工资标准为每月760元，2012年3月1日至2013年2月28日，莱阳市的最低工资标准为每月1100元，但公安局在2006年8月至2011年9月给程肇岳发放的工资为每月680元，在2011年10月至2013年12月给程肇岳发放的工资为每月950元；二、公安局没有依法给程肇岳开办社会保险账户，缴纳社会保险。虽然程肇岳以灵活就业的形式，自己缴纳养老保险和基本医疗保险，但这并不能代替公安局依法给程肇岳缴纳社保的法定义务。且如果公安局在劳动关系建立时就给程肇岳办理社保的话，程肇岳没有必要用灵活就业的方式自己去缴纳保险。因而，公安局没有尽到自己该尽的缴纳社保的法定义务。三、公安局违法延长程肇岳的工作时间非常明显，且没有依法支付加班费。程肇岳在公安局加班的事实非常明显，一审法院没有依法采纳。一审中，程肇岳和公安局对程肇岳的上班模式不持异议，即程肇岳是采用“四班三运转”的上班模式，每周四个白班32小时、两个夜班28小时，这样一周是60个小时，还不包括处置突发情况的工作时间，远远超出国家规定的每周四十个小时。而一审法院却以值班而不是加班的理由，否定了程肇岳加班的事实，显属错误。四、根据程肇岳前面的详述，公安局存在不按最低工资标准支付工资、没有依法给程肇岳缴纳社保、延长程肇岳的劳动时间和程肇岳加班加点而没有得到加班费等等，诸多方面违反法律法规和司法解释的情形：1、根据《劳动法》第七十二条，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2、根据《劳动法》第四十八条，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。3、根据《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。根据上述法律规定、司法解释可以看出，公安局有如此之多的违反法律法规、司法解释的地方，而且，上述规定非常清楚的载明了，如果用人单位违反这些规定，劳动者不但可以单方面解除劳动合同，而且仍然可以依法主张经济补偿金、加班费等各项权利。一审法院却以程肇岳自己同意解除劳动合同为理由，把程肇岳的权利全部不予支持，一审判决显属违法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判或发回重审。公安局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回程肇岳的上诉请求，维持原判。程肇岳向一审法院起诉请求：1、判令公安局立即支付未签订劳动合同的双倍工资28710元、经济补偿金27405元、法定节假日加班工资35640元、公休日加班工资224640元、日加班白班工资68040元、日加班夜班工资110565元、探亲假期间的加班工资7200元、路费364元、住房公积金7605元，合计510169元；2、诉讼费用由公安局负担。一审法院认定事实：程肇岳于2006年8月经招聘到公安局从事110巡警工作，双方没有签订书面劳动合同，程肇岳以灵活就业形式自己缴纳养老保险和基本医疗保险，所需费用凭社保部门出具的发票由公安局予以报销，每季度报销一次。工作期间，程肇岳2006年8月至2011年9月期间的月平均工资为680元，2011年10月至2013年12月期间的月平均工资为950元,2014年1月至2014年4月期间的月平均工资为1430元，2014年5月至2015年3月期间的月平均工资为1530元，2015年4月至2015年8月期间的月平均工资为1630元，2016年1月至2016年5月期间的月平均工资为1730元，2016年6月至2016年12月期间的月平均工资为1810元。2016年12月5日，程肇岳向公安局递交书面辞职报告，以个人原因为由提出辞职。当日，公安局向程肇岳出具解除/终止劳动合同证明书，程肇岳在证明书上签字确认。同时程肇岳向公安局出具本人签字摁印的证明一份，证实其工资、保险均已结清。另查明，因110巡警工作岗位不能脱岗、不能无人的特殊性，公安局对该岗位采取了“四班三运转”的具体工作模式，即如程肇岳周一、周二连续上两个白班（晚上不用上班），则周三不用上白班，而是上夜班，周四白天、晚上全休，依此下推，不考虑上班时间是否是周末，如遇法定节假日，则重新安排值班。同时查明，程肇岳连续所上两个白班中，第一个白班是上东区的白班，具体负责110的接出警，同时一个中队分两组，每组五人，一组中午饭后要在单位待命，随时准备出警，如无警情则休息，但不能随意离开，另一组作为后备警力，防止一组出警时警力不足问题，但后备组午饭后可在宿舍休息，不作硬性要求，如有事离开单位需与单位相关负责人打招呼。第二个白班是上西区的白班，负责日常的巡逻勤务工作，一般都是在规定工作时间内进行，下班时间则正常休息。如无特殊情况，上述白班工作时间按照国家法定的八小时工作制执行。再查明，程肇岳在工作期间每年均按相关规定休公休假。因程肇岳之妻在东营工作，故程肇岳认为应当享受探亲假，公安局则认为根据国家劳动总局《关于制定国务院关于职工探亲待遇的规定的实施细则若干问题的意见》中的相关规定，享受探亲假的前提之一是劳动者不能利用公休假日与家人团聚，且夫妻双方只能有一方享受探亲假，本案程肇岳已依法休了每年的公休假，其妻子是否享受了探亲假公安局不清楚。2017年3月6日，程肇岳申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：请求被申请人（公安局）向申请人（程肇岳）支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加班工资、探亲假期间的加班工资及路费。2017年3月7日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2017】第84号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后程肇岳不服仲裁裁决结果，诉至一审法院。一审法院依据仲裁申请书复印件、莱劳人仲案字【2017】第84号不予受理通知书、送达回证复印件、程肇岳提交的巡警大队全体人员名单、工资发放情况表、公安局提交的程肇岳向其递交的辞职报告、工资发放情况表、程肇岳出具的书面证明、解除/终止劳动合同证明书以及双方的当庭陈述等证据认定上述事实。一审法院认为：本案的争议焦点主要有五：一是公安局应否向程肇岳支付未签订书面劳动合同的双倍工资；二是公安局应否向程肇岳支付经济补偿金；三是程肇岳是否存在加班事实，公安局应否向程肇岳支付法定节假日、公休日、日加班的加班费；四是程肇岳是否应享受探亲假待遇，公安局应否向程肇岳支付探亲假期间的加班工资及路费；五是公安局应否向程肇岳支付住房公积金。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为：程肇岳主张未签订书面劳动合同的双倍工资的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，而根据庭审查明的事实，程肇岳、公安局双方系于2006年8月建立劳动关系，此时《中华人民共和国劳动合同法》并未颁布实施，根据“法不溯及既往”的原则，应认为程肇岳的该项主张没有法律依据，该法颁布实施后，公安局应与程肇岳在一个月内签订书面劳动合同，经审查，至程肇岳提起仲裁主张未签订劳动合同的双倍工资时，其请求已超过一年的法定仲裁时效，故对程肇岳的该项主张，依法不予支持。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，劳动者以“待遇低、压力大；家中有事、身体不适”等个人原因为由提出解除劳动合同，后又以用人单位存在应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形要求用人单位支付经济补偿的，不应得到法院支持。本案中，程肇岳于2016年12月5日向公安局递交书面辞职报告，报告中明确写明辞职原因为“个人原因”，现程肇岳又以公安局未向其支付加班费、未给其缴纳社会保险费为由要求公安局支付经济补偿金，没有法律依据，故对程肇岳的该项主张，依法不予支持。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，“加班”与“值班”系两个不同的概念，其中“加班”是指劳动者根据用人单位的要求，在八小时之外、休息日、法定节假日等时间从事生产或工作，而“值班”是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任，与“加班”相比，“值班”期间的工作强度一般较小，执行的工作制度和规章相对宽松，且可以休息。本案中，根据庭审过程中程肇岳、公安局的双方陈述，业已确认程肇岳在公安局工作期间实行的系“四班三运转”的工作模式，遇有法定节假日重新安排值班，且程肇岳对公安局所陈述的具体运转情况亦无异议，据此，可以认定：第一，程肇岳每周需上4个白班，每个白班均执行八小时工作制，每周累计白班工作时间为32个小时，并不超过法定的每周40个小时的正常工作时间，即使程肇岳存在有些周末上班的情形，但依然保证了程肇岳享有充分足够的法定休息时间，现程肇岳要求公安局支付日加班白班工资68040元、公休日加班工资224640元，依据不足，故对程肇岳的该两项诉请，依法不予支持；第二，程肇岳每周需上2个夜班，且法定节假日存在值班情况，程肇岳之所以要上夜班、在法定节假日值班，均系公安部门110巡警工作岗位的必须要求，但在程肇岳上夜班、法定节假日值班的过程中，除了处理一些突发情况外，程肇岳可以休息，其工作强度并不大，因此夜班及法定节假日期间的工作更多的带有“值班”性质，而不宜认定为“加班”，现程肇岳要求公安局支付日加班夜班工资110565元、法定节假日加班工资35640元，没有法律依据，故对程肇岳的该两项诉请，依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，《国务院关于职工探亲待遇的规定》、国家劳动总局《关于制定实施细则的若干问题的意见》中规定，在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的待遇，每年享受一次，假期为30天，包括公休假日和法定节日在内，职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资，职工探望配偶的往返路费，由所在单位负担。根据上述规定，职工享受探亲假的前提之一为职工与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚，且夫妻双方只能有一方享受探亲假。本案中，根据庭审查明的事实，程肇岳的妻子居住在东营市，距离莱阳的路途并不遥远，且程肇岳每周均有充足的休息时间、每年均依法享受公休假待遇，在程肇岳未提交证据证实其不能利用公休假日与妻子团聚、其妻子并未享受探亲假待遇的情形下，要求享受探亲假待遇，依据不足，故对程肇岳要求公安局支付探亲假期间的加班工资及路费的诉讼请求，依法不予支持。对双方争议的焦点问题五，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，程肇岳要求公安局向其支付住房公积金的诉讼请求，不属人民法院劳动争议案件的受案范围，依法应驳回程肇岳该项起诉。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、第九十七条第二款、第九十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条、国家劳动总局《关于制定实施细则的若干问题的意见》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院于2017年8月25日判决：驳回程肇岳的诉讼请求。案件受理费5元，由程肇岳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有以下三个：一、公安局应否向程肇岳支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；二、公安局应否向程肇岳支付解除劳动关系经济补偿金；三、程肇岳是否存在日加班事实，公安局应否支付相应加班费。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，而并非是劳动者提供劳动的对价给付，故二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，不属于劳动报酬的范畴，所以劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。本案中，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，程肇岳和公安局应自该法2008年1月1日施行后双方于一个月内协商签订书面劳动合同，如果因为公安局原因导致双方未能签订书面劳动合同，公安局应承担相应的法律责任，但是程肇岳直到2017年3月6日才向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求公安局支付未签订书面劳动合同的双倍工资，公安局以程肇岳的上述请求已经超过一年仲裁时效期间为由提出抗辩于法有据，一审法院以超过一年仲裁时效为由不予支持程肇岳的关于公安局支付未签订书面劳动合同的双倍工资请求，并无不妥。关于焦点二。程肇岳于2016年12月5日向公安局提交书面辞职报告，明确其辞职原因系“个人原因”，程肇岳签字予以确认，程肇岳当时并未以公安局未向其支付加班费、未给其缴纳社会保险费等理由提出辞职，一审法院认定程肇岳主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于解除劳动合同用人单位应支付经济补偿金的规定情形，不予支持，并无不当。现程肇岳上诉主张要求公安局支付解除劳动合同经济补偿金没有事实依据，对此本院不予支持。关于焦点三。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院确认程肇岳在公安局工作期间实行“四班三运转”模式，遇有法定节假日重新安排值班，双方对此事实均无异议。据此，程肇岳每周需上4个白班，每个白班执行八小时工作制，每周累计白班工作时间32个小时，并未超过法定每周40个小时的正常工作时间；程肇岳每周需上2个夜班，虽然法定节假日可能存在值班情况，但是系公安部门110巡警工作岗位的特殊要求，除了处理一些突发事件等极少数情况外，其他绝大部分时间程肇岳可以休息，工作强度不大，综合分析具有值班的性质，不应认定为加班。一审法院对程肇岳要求公安局支付相关加班费不予支持，亦无不当。程肇岳上诉请求加班费，没有提供充分的证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人程肇岳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程肇岳负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年四月十三日书记员  于红科