贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0221民初392号原告（反诉被告）：腾凯，男，1971年9月10日生，苗族，初中文化，无业，住贵州省水城县。原告（反诉被告）：刘永华，男，1971年2月4日生，汉族，初中文化，无业，住贵州省水城县。被告：水城县小牛煤业有限责任公司，住所地贵州省水城县阿戛乡仲河村元林组。法人代表人：钟常伟。被告（反诉原告）：贵州省长宇环保科技有限公司，住所地贵州省贵阳市小河区清水江香港城**楼**。统一社会信用代码：91520114569203283G。法定代表人：罗孔宇，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：李俊洋，系该公司员工。特别授权委托诉讼代理人：王新勤，系该公司员工。原告（反诉被告）腾凯、刘永华与被告（反诉原告）贵州省长宇环保科技有限公司（以下简称“长宇公司”）、被告水城县小牛煤业有限责任公司（以下简称“小牛煤业”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，长宇公司于2018年2月27日向本院提出反诉。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）腾凯、刘永华，被告（反诉原告）长宇公司特别授权委托诉讼代理人李俊洋、王新勤到庭参加诉讼，被告小牛煤业经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。腾凯、刘永华向本院提出诉讼请求：１、请求判令长宇公司、小牛煤业支付工程余款301550元；２、本案诉讼费由长宇公司、小牛煤业承担。事实和理由：2011年8月22日，刘永华与长宇公司签订一份《小牛煤矿污水处理工程土建工程内部承包合同书》，约定发包方小牛煤业污水处理工程的土建部分由承包方长宇公司转包给刘永华施工。后刘永华因承包价太低，于2011年9月28日与该公司洽谈签订承包价增加到72万元。刘永华与腾凯达成合伙关系，进场施工。在施工过程中，因发包方变更施工图增加工程量，罗孔宇又与刘永华、腾凯于2012年3月27日签订补充协议，对变更增加的工程量约定在72万元的价位上增加了3.8万元，罗孔宇在原告施工期间，要求二原告打领条给长宇公司，共领到428450元工程款后，直到刘永华与腾凯施工的部分完工，罗孔宇以该工程属整体工程，待其施工的部分完工验收再支付二原告余款。在此期间，罗孔宇一直以待验收为由拒付余款。现由于追要无果，特诉至法院，请求支持诉请。长宇公司辩称，1、从施工合同上来看，主体应该是刘永华与长宇公司达成的施工合同，在补充协议上主体也是刘永华，腾凯在后签了字。腾凯称其与刘永华系合伙关系，但没有合伙协议，腾凯不应该作为本案的原告，因为其是依附于刘永华；2、从事实方面，刘永华、腾凯一直要求增加工程款，但增加工程款后不按时施工，给我方造成了很大的损失。在刘永华、腾凯施工期间，向刘永华、腾凯支付包括垫付款项共计50余万元，垫付的原因是刘永华、腾凯一直不能完工，中途停止施工，所以我方公司无奈之下就找别的施工队伍施工，因此从原来与刘永华约定的工程款中拿出款项来支付给后来请的施工队伍。由于刘永华、腾凯拖延了工期，造成了严重的违约，因此我公司提出反诉。长宇公司向本院提出反诉请求：1、请求判令刘永华、腾凯向长宇公司支付违约金及损失100000元；2、本案诉讼费由刘永华、腾凯承担。事实及理由：2011年8月22日，长宇公司与刘永华签订《小牛煤矿污水处理工程土建工程内部承包合同》，约定总包价为64万元，工期40天。合同签订后，因刘永华并不具备工程技术预决算能力，其在开工后多次以停工为由相要挟，长宇公司将总包价调整到68万元再到72万元，对方仍不满足，要挟并停工数十次，期间长宇公司多次通知并协商仍未果。2012年1月13日，刘永华合伙人腾凯前来公司协商，我方确定其完成工程量并双方确认，同时按合同约定补齐对方进度款。腾凯、刘永华拿到钱后，并未按承诺执行，我方在通知两人后，安排其他人员代为施工，并与腾凯、刘永华约定从其工程总承包款中扣除。2012年3月27日，经与腾凯、刘永华协商，长宇公司在原合同基础上同意再增加3.8万元，二人表示愿意认真施工。但补充协议签订后，仍然未按照约定施工。2012年7月底，长宇公司自行安排完成土建工作，前后增加投资40余万元。至2012年1月13日止，长宇公司与腾凯、刘永华初步确认其完成工程量为523000元（估算），并按约定拨付进度款80%后，二人并未实际展开施工，一直由长宇公司安排其他人员施工，同时，长宇公司代为支付其二人确认金额已完全超出估算完成工程总价。自2012年3月27日至今，腾凯、刘永华二人并未按20天完工，超过一天处罚500元，合计应赔偿长宇公司100000元。现特提出反诉，请求支持反诉请求。腾凯、刘永华辩称，1、长宇公司所述违约事实不成立。长宇公司提交的证据无法证明我方有违约事实，从2011年8月22日、2011年9月28日、2012年3月27日，我方与罗孔宇签订合同一式三份，且2011年9月28日签订合同已注明2011年8月22日签订合同废止，合同于2011年9月28日签订后，合同条款第十条“工程款支付方式”约定进场10天付给我方200000元工程施工预付款，自始至终长宇公司都未提供其付款的凭证，由此证明其已违约。同时由时间的推算决定2012年1月13日长宇公司对我方完成的工程量进度进行审核确认，付我方第一次工程进度款，且是长宇公司单方审核工程量，没有小牛煤业的签章审核认定，再次证明长宇公司违约。且2011年9月28日我方与长宇公司签订合同后一直在给其施工，由罗孔宇2011年1月13日认定付我方进度款的工程量，已完成41.83万元，2011年9月28日我方与长宇公司签订合同到2012年1月13日长宇公司才付工程进度款，已逾期2个多月，构成违约。长宇公司提出2012年1月13日工程量核实认定及我方的领款记录，证明我方直接到罗孔宇处领款9次，其中5次属于长宇公司直接付给运输施工材料的人员罗开荣、刘明海，而不是直接付给我方，且要求我方在付款凭证上签字确认，由此证明长宇公司一直在违约。综上，请求驳回长宇公司的反诉请求，支持我方诉请。小牛煤业经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向本院提出书面意见及提交证据。本院经审理认定事实如下：2011年，长宇公司承包修建小牛煤业污水外理站。同年8月22日，长宇公司作为甲方与乙方刘永华签订《小牛煤业污水处理工程土建工程内部承包合同》，将污水处理站的土建工程分包给刘永华。合同约定：合同签订后一日内必须开工，开工之日起40天内竣工，质量达到国家现行建筑建设验收规范；工程总包价为64万元；合同签订进场10天内支付20万元施工预付款，每月根据进度拨付工程量80%的进度款，工程价款的15%在工程验收后10天结清，工程价款的另外3%作为质量保证金暂时扣除，质量保证金在工程竣工验收后一年返还；甲方不按时付款应承担违约责任，每天按照0.1%违约金支付乙方。2011年9月28日，长宇公司与刘永华再次签订《小牛煤业污水处理工程土建工程内部承包合同》，约定刘永华承包修建小牛煤矿污水处理站内所有土建工程，合同签订后一日内必须开工，质量达到国家现行建筑建设验收规范；工程总包价为72万元；竣工日期为进场之日起50天内；合同签订进场10天内支付20万元施工预付款，每月根据进度拨付工程量80%的进度款，工程价款的15%在工程验收后10天结清，工程价款的另外3%作为质量保证金暂时扣除，质量保证金在工程竣工验收后一年返还；甲方不按时付款应承担违约责任，每天按照0.1%违约金支付乙方；如单方违约将负责对方全部损失，同时承担违约金5万元。并注明2011年8月22日签订的内部承包合同无效。2012年3月27日，长宇公司（甲方）与刘永华、滕凯（乙方）签订《补充协议》，约定污水处理土建工程原图增加的工程量及设计变更量以总价款3.8万元计；甲方借给乙方的水泥、钢筋不再计价，乙方有权用于变更工程作业；未完成工程量由甲方组织材料，乙方人员施工，甲方委托罗开荣拉的砂石款在原合同款中扣除；在甲方保证材料供应的情况下，乙方保证未完成工程在20天内完工，若不能完成，超一天处罚500元，若甲方材料耽误一天处罚500元；原合同约定价72万元不变。滕凯、刘永华承包的小牛煤矿污水处理站土建工程完工后，长宇公司遂在土建工程上方修建小牛煤矿污水处理站主体工程，整个污水处理站工程完工后，于2013年12月投入使用，后经过验收。长宇公司共向滕凯、刘永华支付及为其代付工程款、材料款总计458450元。上述事实，有滕凯、刘永华及长宇公司陈述及举证质证情况在卷证实——对滕凯、刘永华提交的证据：2011年9月28日的内部承包合同，长宇公司予以认可，但由于滕凯、刘永华作为自然人不具备相应建筑资质，故合法性不予认定，从而也达不到滕凯、刘永华关于长宇公司未按合同约定支付施工预付款20万元、从而违约的证明目的；2012年3月27日的补充协议，双方对协议本身不持协议，协议虽基于前述理由不具备合法性，但内容与滕凯、刘永华所述增加工程量变更施工图相符，能够达到滕凯、刘永华关于长宇公司增加工程量变更施工图的证明目的；2012年1月10日小牛煤矿污水处理工程（土建部分）总结（复印于长宇公司），长宇公司予以认可，但基于承包合同的合法性要求，除能够达到滕凯、刘永华进场施工两月之久长宇公司才审核工程进度第一次付款的证明目的外，不能达到长宇公司违约的证明目的。对长宇公司提交的证据：2011年8月22日内部承包合同、2011年9月28日内部承包合同、2012年3月27日补充协议，不能体现也不能证明滕凯、刘永华没有按合同约定履行施工义务；小牛煤业与长宇公司建设工程施工合同纠纷一案中小牛煤业的反诉状，不能证明反诉事实成立，也不能证明与本案有关及滕凯、刘永华无故停工严重违约；2012年1月10日小牛煤矿污水处理工程（土建部分）总结、2012年1月13日腾凯承诺书、2012年1月13日腾凯出具的收条，该组证据中，首先是滕凯、刘永华亦作为证据提交的污水处理工程（土建部分）总结，该总结在滕凯、刘永华作为证据提交时，长宇公司对总结本身及滕凯、刘永华关于“我方进场施工两月之久，长宇公司才审核我方的工程进度量，才第一次支付款项”的证明目的完全不持异议，并且该总结仅是长宇公司单方制作，并无滕凯、刘永华的任何签名，结合总结本身的形式及内容，显然滕凯、刘永华上述所要证明的事实更具有真实性和可信度。而对承诺书和收条，承诺书内容仅体现承诺人滕凯承诺领到工程进度款后一定付清工人工资，不会克扣，收条亦只体现滕凯领到工程进度款70000元。故对该组三份证据，结合滕凯、刘永华的质证意见，只能说明滕凯、刘永华收到工程进度款70000元及对长宇公司为其代付尹余荣20000元工程款予以确认，不能达到长宇公司除向滕凯、刘永华支付了70000元工程进度款及为其向尹余荣代付20000元工程款外，已向滕凯、刘永华支付工程款330000元的证明目的，而且就证据本身来讲，既然支付70000元工程进度款都知道需要收款人滕凯出具收条，那为何长宇公司单方制作，无滕凯、刘永华签名的总结上说明的“之前已拨付33万元”为什么又无任何收条或拨付依据呢？显然与情理不符；2012年3月5日金额20000元的收条1份、2012年3月27日付给罗开荣并经腾凯确认的金额10000元收条1份、2012年4月1日金额4500元收条1份、2012年4月3日8325元收条1份、2012年3月25日付刘明海并经腾凯确认金额4625元领条1份、2012年4月9日罗开荣领款6000元并经腾凯确认领条1份、2012年4月17日金额10000元领条1份、2012年4月17日金额8000元收条1份、2012年5月7日金额2000元领条1份、2012年5月20日罗开荣金额20000元领条1份、2012年5月30日罗开荣10000元领条1份、2012年8月30日代腾凯付压滤机平台用料款凭证1份（金额8884.8元），其中2012年5月30日罗开荣10000元的领条、2012年5月20日罗开荣20000元的领条、2012年8月30日代付压滤机平台用料款8884.8元凭证，滕凯、刘永华认为其没有签字确认，与本案无关，对该组证据的其他证据无异议。对该组证据，首先是金额问题，票据体现的金额为112334.80元，其次，滕凯、刘永华提出异议的2012年5月30日罗开荣10000元的领条、2012年5月20日罗开荣20000元的领条、2012年8月30日代付压滤机平台用料款8884.8元凭证，无滕凯、刘永华签字，长宇公司又无其他证据证明系为滕凯、刘永华代付，故该组证据达不到长宇公司已向滕凯、刘永华支付及代付工程款533330元的证明目的。本院认为，对滕凯、刘永华提出的本诉请求，其与长宇公司先后签署的内部承包合同及补充协议虽不具备合法性，但约定工程已经完工并交付使用至今且经过验收，长宇公司仍应按当初约定的工程价款进行支付。至于长宇公司辩称的滕凯、刘永华未完成全部工程而中途停止施工，长宇公司无奈之下只得另找他人继续施工，并且滕凯、刘永华亦同意从承包工程款中扣减相应工程款一事，长宇公司并无证据证明，故在双方均认可工程已完工并交付使用且经验收的情况下，本院认定本案所涉工程系滕凯、刘永华完成，长宇公司应支付约定的工程款。对已付（包括代付）工程款问题，滕凯、刘永华自认收到456450元，而长宇公司并无充分证据证明支付工程款超过此数额，故对滕凯、刘永华根据约定主张的下欠工程款758000元－456450元=301550元，本院予以认定。对此工程款，因本案污水处理工程（土建部分）系滕凯、刘永华从长宇公司处分包，且滕凯、刘永华无证据证明污水处理工程发包人即业主方小牛煤业知晓认同或者欠有长宇公司本案工程之工程款，所以该下欠的301550元工程款，应由长宇公司承担支付。此外，关于滕凯的本诉原告主体资格问题，虽第一份、第二份内部承包合同并无滕凯参与签名，但最后的补充协议系滕凯参与签署，并且滕凯对其系合伙人的主张，也与长宇公司提供的滕凯签名领取工程款及签名确认代付工程款的付款凭证完合吻合，故长宇公司关于滕凯无主体资格的辩解，不予采信和支持；对长宇公司提出反诉的违约金及损失问题，结合上述分析，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贵州省长宇环保科技有限公司于判决生效后十日内支付滕凯、刘永华工程款301550元人民币；二、驳回滕凯、刘永华的其他诉讼请求；三、驳回贵州省长宇环保科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5824元，减半收取计2912元，反诉案件受理费2300元，减半收取计1150元，共计4062元，由贵州省长宇环保科技有限公司负担（本诉案件受理费滕凯、刘永华已预交，限贵州省长宇环保科技有限公司于判决生效后十日内支付给滕凯、刘永华）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  邓仕刚二〇一八年四月十七日书记员  姜 帏