广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂01民终4894号 上诉人（原审原告）：蒙绍芳，女，1962年6月12日出生，汉族，住横县。 委托诉讼代理人：袁高松，广西志明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：横县粤香食品加工厂。住所地：横县横州镇金城广场****房。 经营者：陈堃培，男，1993年3月29日出生，汉族，住横县。 被上诉人：陈霞，女，1966年6月15日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：蒙宝林，广西天承律师事务所律师。 上诉人蒙绍芳因与被上诉人横县粤香食品加工厂、陈霞确认劳动关系纠纷一案，不服横县人民法院（2017）桂0127民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人蒙绍芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒙绍芳全部诉讼请求。事实和理由：一审判决以《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》认定蒙绍芳达到退休年龄是错误的。劳动关系的认定不应以“退休年龄”为依据，而是应该以“享受养老保险待遇或退休金”为依据。蒙绍芳与横县粤香饼屋的劳动关系于2016年12月25日解除，蒙绍芳的诉请没有超过仲裁时效。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人横县粤香食品加工厂、陈霞共同辩称，蒙绍芳是临时工，而且在2012年6月已过退休年龄，蒙绍芳的诉请已过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 蒙绍芳向一审法院起诉请求：一、判令横县粤香饼屋、陈霞向蒙绍芳支付经济赔偿金共计34000元；二、判令横县粤香饼屋、陈霞为蒙绍芳补交2008年7月至2016年12月社会养老保险费及滞纳金并办理相关手续；三、判令横县粤香饼屋、陈霞向蒙绍芳支付失业损失赔偿金共计22400元；四、判令横县粤香饼屋、陈霞向蒙绍芳支付未签订无固定期限劳动合同的11个月双倍工资差额共计22000元；五、横县粤香饼屋、陈霞承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：横县粤香饼屋原经营者是陈霞，2016年8月1日转让给乐炜、陈堃培，经营者姓名登记为陈堃培。蒙绍芳于1962年6月12日出生，蒙绍芳于2008年起曾在横县粤香饼屋工作过，双方没有签订劳动合同。2017年3月20日，蒙绍芳以与本案相同的请求事项及事实、理由向横县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年3月20日，横县劳动人事争议仲裁委员以原告蒙绍芳的仲裁请求已超过申请时效为由作出横劳人仲不字［2017］第10号《不予受理决定书》。蒙绍芳不服该决定，于2017年3月29日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《国务院关于工人退休、退职暂行办法》(国发［1978］104号)文件精神，蒙绍芳于2012年6月11日年满50周岁，已经达到退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者已达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。蒙绍芳自认为与横县粤香饼屋存在劳动关系，其应于劳动合同终止之日即自2012年6月11日起一年内提起劳动仲裁，而蒙绍芳在本案中未能提交任何证据证明本案仲裁时效存在中止、中断情形，故蒙绍芳于2017年3月20日向劳动仲裁委提起劳动仲裁显然已经超出一年的仲裁时效期间，因此应依法驳回蒙绍芳的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定,判决：驳回蒙绍芳的诉讼请求。一审案件受理费10元，由蒙绍芳负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院二审补充查明，陈霞于2010年7月16日注册登记横县粤香饼屋，经营场所为横县横州镇金城广场****房，并于2016年8月10日注销横县粤香饼屋。陈堃培于2016年8月18日注册登记横县粤香饼屋，经营场所，经营场所为横县横州镇金城广场****房17年7月日更名为横县粤香食品加工厂。蒙绍芳每月工资为2000元。 二审中，横县粤香食品加工厂、陈霞、蒙绍芳均认可2008年7月26日起蒙绍芳到横县粤香饼屋工作。横县粤香食品加工厂、陈霞认为2012年3月至2016年12月25日期间，蒙绍芳只是在节假日到横县粤香饼屋帮工，由于蒙绍芳工作失误且不接受批评，与横县粤香饼屋产生矛盾，2016年12月25日后蒙绍芳不再到横县粤香饼屋工作。蒙绍芳称横县粤香饼屋找其他人顶替了蒙绍芳的工作，所以2016年12月25日与蒙绍芳解除劳动关系。横县粤香食品加工厂没有为蒙绍芳缴纳社会保险费。 本院认为，本案的争议焦点为：蒙绍芳与横县粤香食品加工厂是否存在劳动关系；本案是否超过诉讼时效期间；横县粤香食品加工厂、陈霞应否支付蒙绍芳经济赔偿金34000元、失业赔偿金22400元、未签订无固定期限的二倍工资差额22000元。 关于蒙绍芳与横县粤香食品加工厂是否存在劳动关系的问题。蒙绍芳在一审时提交的《从业人员健康体检合格证》载明工作单位是“横县粤香饼屋”，可以证明其与横县粤香食品加工厂存在劳动关系，横县粤香食品加工厂、陈霞认为蒙绍芳是临时工及横县粤香饼屋与蒙绍芳是劳务关系，但未能举证证明其主张，本院不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，蒙绍芳于2012年6月11日达到退休年龄，但横县粤香食品加工厂、陈霞未能证明蒙绍芳已享受基本养老保险待遇或领取退休金，故应认定蒙绍芳与横县粤香食品加工厂存在劳动关系。虽然蒙绍芳陈述认为自2008年7月26日起在横县粤香饼屋工作，但陈霞作为经营者的横县粤香饼屋是于2010年7月16日才注册成立，故2010年7月16日之前蒙绍芳与横县粤香饼屋不存在劳动关系。陈霞作为经营者注册登记的横县粤香饼屋的成立日期是2010年7月16日，注销日期是2016年8月10日，该期间蒙绍芳系与陈霞作为经营者的横县粤香饼屋存在劳动关系。陈堃培作为经营者的横县粤香食品加工厂于2016年8月18日注册登记，蒙绍芳与横县粤香食品加工厂的劳动关系存续期间为2016年8月18日至2016年12月25日。 关于本案是否超过仲裁时效期间的问题。蒙绍芳与横县粤香食品加工厂于2016年12月25日解除劳动关系，并于2017年3月20日向横县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，没有超过仲裁时效期间。 关于横县粤香食品加工厂、陈霞应否支付蒙绍芳经济赔偿金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。横县粤香食品加工厂对双方劳动关系如何解除负有举证责任。蒙绍芳认为横县粤香食品加工厂违法解除劳动关系，且横县粤香食品加工厂、陈霞未能证明横县粤香食品加工厂与蒙绍芳解除劳动关系属于不需支付经济赔偿金的情形，故本院采纳蒙绍芳的意见，认定横县粤香食品加工厂属于违法解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，蒙绍芳非因本人原因从陈霞作为经营者的横县粤香饼屋被安排到陈堃培作为经营者的横县粤香食品加工厂工作，之后，横县粤香食品加工厂违法解除劳动关系，蒙绍芳要求横县粤香食品加工厂支付解除劳动合同的经济赔偿金，依法有据。经济赔偿金的数额应为28000元（2000元/月×7个月×2倍）。蒙绍芳要求陈霞支付解除劳动合同的经济赔偿金于法无据，不予支持。 关于横县粤香食品加工厂、陈霞应否赔偿蒙绍芳失业金损失的问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。本案中，蒙绍芳在横县粤香食品加工厂工作未满一年，不符合领取失业金的条件，蒙绍芳主张赔偿失业金损失没有事实和法律依据，不予支持。 横县粤香食品加工厂、陈霞应否支付蒙绍芳未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。蒙绍芳与陈霞作为经营者的横县粤香饼屋自2010年7月16日起建立劳动关系，双方未签订过书面劳动合同，故双方自2011年7月16日起形成无固定期限劳动合同关系，蒙绍芳要求陈霞支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，没有事实和法律依据，不予支持。蒙绍芳与横县粤香食品加工厂于2016年8月18日起建立劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，横县粤香食品加工厂应向蒙绍芳支付2016年9月至2016年12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额8000元（2000元/月×4个月）。 关于蒙绍芳要求横县粤香食品加工厂、陈霞补交2008年7月至2016年12月社会养老保险费及滞纳金并办理相关手续，不属于法院审理范围，本院不予处理。 综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区横县人民法院（2017）桂0127民初1011号民事判决； 二、被上诉人横县粤香食品加工厂支付上诉人蒙绍芳违法解除劳动合同经济赔偿金28000元； 三、被上诉人横县粤香食品加工厂支付上诉人蒙绍芳未签订书面劳动合同二倍工资差额8000元； 四、驳回上诉人蒙绍芳的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人横县粤香食品加工厂负担。 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一八年三月一日 书 记 员  杨彩英