四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川08民初11号原告四川省恒沣建设工程有限公司，住所：成都市青羊区青羊大道8号成都花园62幢3楼1号。法定代表人叶凤平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：翟海奎，北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑玮，北京大成（成都）律师事务所律师。被告广元驰天房地产开发有限责任公司，住所：广元经济开发区川浙园服务中心三栋三楼。法定代表人夏驰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志红，男，生于1981年4月18日，汉族，住址四川省眉山市东坡区。系该公司副总经理。委托诉讼代理人：田治刚，男，汉族，出生于1985年7月28日，四川省中江县人，系该公司职工。原告四川省恒沣建设工程有限公司（下称“恒沣公司”）诉广元驰天房地产开发有限责任公司（下称：“驰天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年4月12日向本院起诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月22日、2016年9月9日先后两次公开开庭审理了本案。之后，原告恒沣公司于2016年9月12日向本院提出司法鉴定申请并获本院准许。本院收到鉴定意见书后，于2018年1月25日再次公开开庭审理了本案。原告恒沣公司的委托诉讼代理人郑玮、翟海奎，被告驰天公司的委托诉讼代理人王志红、田治刚等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒沣公司诉称：2011年10月17日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的广元市开发区下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房项目中除桩基以外的其他设计图工作内容，承包方式为包工包料，包干（包工包料）单价为1630元／平方米，合同价款计算方式为建筑面积总和乘以承包单价的积；双方在合同中严格约定了工程款（进度款）的支付时间及方式；合同还对施工要求、材料要求、验收、竣工、结算、交工、违约赔偿等进行了详细的约定。合同签订后，原告依约缴纳履约保证金进场施工。在施工过程中，由于被告多次逾期支付工程款，导致项目工程多次延期。在2013年项目工程2＃楼竣工验收合格；2013年10月15日，被告签收了原告报送的2＃楼结算书，但并未结算；2015年6月，原告向被告提交该项目工程5＃楼竣工验收申请报告，并形成了会议纪要，但被告并未组织验收。2015年9月7日，被告签收了原告提交的5＃楼结算书，但被告未办理结算事宜。综上所述，原告已经履行完成建设施工合同约定内容但被告未依约支付工程款和退还原告履约保证金，给原告造成了巨大经济损失。原告认为，原告承建的被告发包的项目已经完工且已经达到验收标准，被告应按照约定将余下工程款支付给原告并退还保证金，被告恶意拖欠原告工程款的行为已严重侵害原告的合法权益，被告应当承担违约责任并赔偿原告的全部损失。为维护原告的合法权益，根据《合同法》、《民事诉讼法》之相关规定，提起诉讼，并提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款及退还保证金等共计21255101．24元（其中工程款13015101．24元，保证金8200000元），违约赔偿金及利息共计人民币17642357．92元（按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算）；2、判令将涉案的建设工程依法拍卖，且确认原告就将工程拍卖的价款优先受偿；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费。被告驰天公司答辩称，双方的合同约定，工程经竣工验收后，由乙方提供三套完整施工资料，才能进行工程结算，工程结算完毕扣除质保金后向乙方支付96％的工程款，之前按工程进度进行拨款80％。由于该工程尚未进行竣工验收，故工程结算也无法进行，被答辩人在此时点求索工程款，实属合同条件尚未成就，无权提出这一诉求。至于违约金、损失赔偿等诉求更是无理要求。根据本案实际付款凭证表明，答辩人已支付工程款近6597万余元，被答辩人曾向答辩人报送工程款结算资料，单方认为是8280余万元，经答辩人初核，就其报送金额核减后也仅为6607余万元。仅就以上不能确认的参考数据，答辩人拨付金额早就超过合同规定的75％。被答辩人也无权在工程竣工验收前索求更多的款项。我方要求被答辩人严格按照合同约定和国家法律规定向答辩人或管委会提交完整的施工档案资料和部分尚未交付的100余套房屋钥匙。按法律要式行为的程序进行竣工验收，并按照合同约定和法律规定条件进行工程价款结算，明确双方债权债务关系，清结权利义务。而且，我方也并不反对应支付金额委托管委会直接向被答辩人支付。综上，我方认为被答辩人应抓住我方与经济开发区管委会解除下西棚户区改造项目合同这一契机，全面配合，尽快完成竣工验收并协助进行审计工作，以便早日确认工程结算价款，解决双方纠纷。（一）、诉讼中，原告恒沣公司出示了下列证据材料：第一组关于主体资格的证据：1、原告的《营业执照》，2、原告的《组织机构代码证》，3、原告的《法定代表人身份证明书》，4、原告法定代表人身份证复印件，5、被告主体资格信息资料，证据1至证据5证明参与诉讼的双方当事人具有适格的诉讼主体资格；6、原告设立恒沣广元分公司的通知（2007年6月30日），7，原告任命张永国为广元分公司负责人的通知（2007年6月30日），8，张永国的身份证复印件，证据6至证据8证明：项目工程的部分财务款项通过原告广元分公司账户，广元分公司在负责协助和承建部分建设项目。其法律后果应由原告承担（公司法第14条）。第二组关于主要合同关系的证据：1、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》（2011年10月17日）；2、被告给原告出具的保证金收据。证明：原、被告签订《建设工程施工合同》，之后原告积极履行合同，不存在任何违约情形；证明伍波为被告派住的工程师，代表被告行使权力。第三组关于原告履行合同的证据：1、恒沣公司与广元市城区明辉装饰材料经营部签订的《陶瓷外墙砖材料供应合同》（2014年4月15日）；2、原告与四川新聚能保温工程有塑钢门窗有限公司签订的《施工承揽合同》；3、原告与广元市恒通经营部签订的《塑钢门窗工程供应合同》（2014年2月5日）；4、原告与四川嘉信电梯有限公司签订的《设备安装合同》2份（2013年12月3日）。证据1至4证明：原告按照合同约定，与材料供应商、设备安装方、分包方签订买卖合同、安装合同、分包合同，积极组织项目施工建设。因被告违约，逾期支付和拖欠项目工程款（进度款），原告垫资过大，早已不堪重负，原告目前积欠下游大量的材料款、人工款，以及对其他方存在多上违约及赔偿责任。第四组关于项目验收、交付的证据：1、2013年11月18日项目工程2号楼竣工验收申请报告共两份（被告于2014年1月6日签收）；2、项目工程2号楼竣工验收报告；3、2014年7月1日被告发函要求原告交付项目工程2号楼；4、2014年7月7日被告收到原告交付的2号楼的钥匙；5、项目工程5号楼验收记录；6、项目工程5号楼竣工验收报告（未签字盖章确认）；7、2016年4月15日项目工程5号楼交付钥匙协议。以上证据证明原告承建项目工程2＃、5＃楼，经双方验收合格并且已经交付使用。即项目工程2＃楼于2012年4月1日开工，2014年4月22日竣工验收合格，原告于2014年7月7日将项目工程2＃楼钥匙交付给了被告；项目工程5＃楼于2013年3月10日开工，2015年7月28日组织竣工验收，但因被告拖欠验收各方款项等因素，验收各方未在报告上签字盖章确认，根据双方签订的交付钥匙的协议，被告未对项目工程质量提出异议，并接受了原告的钥匙交付，证明项目工程5＃楼也已达到竣工合格条件，按照《建设工程施工合同》通用条款32条的约定，5＃楼工程已实际交付，应视为验收合格。第五组关于竣工结算的证据：1、还建房2＃楼、5＃楼工程竣工验收结算表（全套5本）；2、2012年6月26日被告的人事任命书。证明：2＃楼、5＃楼工程竣工验收合格且已经交付，根据双方的《建设工程施工合同》专用条款第九条32点的约定及《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可；按照原告呈报的竣工结算书要求被告支付工程款、违约赔偿、损失赔偿有合同依据和法律依据，证明结算合理性。第六组关于被告在履行合同中存在的多种违约情形的证据：1、2013年7月2日原告发送给被告的关于退还履约保证金的函告（被告于2013年7月4日签收），证明截止2013年7月2日，被告开发的1＃楼与4＃楼不具备开工条件，导致原告无法进场施工，原告要求被告退还缴纳的保证金400万元（《建设工程施工合同》47条）；2、2013年8月1日原告与被告签订的关于项目工程进度款延迟付款协议及被告给原告出具的关于下欠原告工程款及履约保证金的说明，证明截止2013年8月1日，根据合同约定和项目建设情况，被告共欠原告工程款780万元，应退保证金560万元，双方签订协议后，被告并未实际履行（如现在项目已经验收合格被告仍有820万元保证金未退给原告，依据《建设工程施工合同》47页第15条、47条）；3、2013年9月23日原告给被告发送的保证金退款申请，证明项目工程2号楼已经基本竣工，达到初步验收标准，原告要求被告退还2号楼保证金80万元（〈建设工程施工合同〉47条）；4、2013年8月1日的停工报告（被告于2013年10月16日签收），证明2013年8月1日项目工程5号楼主体工程完工，因被告基桩资料及资金不到位，导致项目工程无法继续，原告向被告发送停工报告，要求被告及时落实基桩资料和资金（〈建设工程施工合同〉35．1条）；5、2014年4月1日停工请示报告及2014年4月9日原、被告双方签订的协议书，证明：2014年4月1日期，项目工程2号楼于2013年12月竣工，因土地手续不完善，无法办理综合验收，无法办理结算，5号楼于2013年12月份开工主体已经验收，装饰完成一半，因被告持续拖欠工程款1000多万，向被告发函申请停工（《建设工程施工合同》35．1条）；6、原告于2014年6月18日发送给被告的回复函（被告于2014年6月19日签收），证明2014年6月21日，被告发函要求原告交付2号楼，原告回函被告支付积欠的工程款，原告将2号楼交付给被告后，被告仍未按合同约定向原告支付工程款；7、2014年8月23日停工报告（被告于2014年8月25日签收），证明2013年8月23日，还建房项目基本达到竣工条件，因被告未按照合同约定支付工程款和退还保证金，原告发函申请停工，并要求被告赔偿原告因违约造成的一切损失（建设工程施工合同47页第15条、47条）；8、2014年12月2日原告发送被告的申请（被告于2014年12月2日签收），证明：2014年12月2日，因被告未按照合同约定支付工程款和退还保证金，原告再次发函申请停工并要求被告赔偿原告因违约造成的一切损失，被告同意在2015年1月31日前补偿原告160万元（建设工程施工合同47页第15条、第47条）。第七组施工图纸：1、还建房2＃楼施工图纸83张；2、还建房1＃楼施工图纸及附属工程图纸共计276张（项目工程5＃楼按1＃楼设计图纸施工）。第八组2013年12月10日原、被告签订的《协议书》复印件一份及农业银行进账单（回单）复印件（100万元）、绵阳市商业银行进账单（回单）复印件（400万元），证明原告收到的这500万元是拆迁补偿款，但被告把这500万元算作了我们的工程款，而且这500万元我们转给被拆迁人了。被告驰天公司质证认为：对原告出示的第一组证据的三性无异议；对原告的第二组证据真实性、合法性无异议，但证明目的与原告的证明目的相反，在合同的47、48页，对工程价款和进度款的拨付都有约定，原告的主张不能得到支持，对保证金收据我方无异议；对第三组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，不定期建房相当于政府采购，所以必须要按照法律规定的流程走；对第四组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，因不符合法律上对于工程的验收；对第五组证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，还建房的竣工验收不是我们双方能够完成的，要政府法定审计部门审计后才能作为依据；对第六组证据的三性都有异议，其中很多证据都是单方面的，双方工程验收后进行工程结算，那个时候再来说违约与否；对第七组证据（2＃楼、5＃楼施工图）无异议；对第八组证据的三性无异议，但对其证明目的有异议。本院认为，原告恒沣公司在庭审中出示的第一组证据、第二组证据、第七组证据具有真实性、关联性、合法性，予以采信；对第四组证据、第五组证据、第六组证据的真实性、关联性予以采信，其证明目的结合其他证据综合评判；对第三组证据、第八组证据的真实性予以采信，其证明目的结合其他证据综合评定。（二）、庭审中，被告驰天公司出示了以下证据：第一组建设工程施工合同，证明根据合同第47、49页关于竣工验收、进度款拨付的约定，原告主张工程进度款及工程款的条件均未成就；第二组付款明细表及付款凭证，证明2号楼实际拨付了20240000元工程款，5号楼拨付了45734526元；第三组广元经济技术开发区管理委员会文件广开管[2016]12号《关于成立下西棚户区改造项目依法协商解除协议工作领导小组的通知》复印件、广元经济技术开发区管理委员会广开管函[2016]34号《关于依法协商解除下西棚户区改造项目协议有关事项的函》复印件，证明我们和管委会最大的棚户区已经解除合同了，解除合同善后工作正在进行中。原告恒沣公司对被告出示的第一组证据未提出异议；原告对被告第二组证据质证认为，经我方核实2号楼已付款19425796元、5号楼已付款是35898730元，还有820万元的保证金没有退还我们。原告对被告出示的《还建房2＃楼工程款明细表（恒沣）》中，对编号1至19及21、23、24项的付款无异议；对编号20号的付款有异议，我方收到的款项是67412．52元，相差了40多万元；对编号22号的付款有异议，我们这边没有收到，没有凭证。原告对被告出示的《还建房5＃楼工程款明细表（恒沣）》中，对编号13号、14号的付款有异议，被告上面是500万元12月4日，14号上面是500万元，我方只收到200万元；对编号15号的付款有异议，付款凭据我们这里没有；对编号24、25、26号付款有异议，这三项的钱是收到的，但并非是工程款，这是原告支付的利息，是被告承诺了要承担的利息；对编号中的其他编号的付款没有异议。对被告出示的第三组证据即两份文件的真实性无异议，但这两份文件与本案没有关联性，且并没有正式解除合同的文件。本院认为，被告出示的第一组证据具有真实性、关联性、合法性，予以采信，被告出示的第二组证据具有真实性、关联性，其证明目的结合其他证据综合评判；被告出示的第三组证据，与本案不具有关联性，且不能证明被告的证明目的，不予采信。被告驰天公司在第二次开庭审理中出示了以下证据材料：1、广元经济技术开发区棚改建设指挥部办公室广开棚指办[2015]14号《关于下西棚改代建工程项目审计资料的函》；2、广元经济技术开发区棚改建设指挥部办公室广开棚指办[2015]18号《关于报送下西棚改安置房代建工程项目财评及及审计资料的函》；3、广元经济技术开发区棚改建设指挥部办公室广开棚指办[2016]13号《关于再次通知报送下西棚户区安置房工程项目审计结算资料的函》；4、广元驰天房地产开发有限责任公司驰天房产（2016）018号《关于移交下西棚谈情说爱1区安置房工程资料的函》。下西管委会将前而三个函发给我们后就给原告转交了，以上四份函证明我方要求原告提交工程资料，以便对2号楼、5号楼建设工程进行审计。原告质证认为，前三份函被告提供了原件，对真实性、合法性予以确认，但这三份函件是管委会与被告的往来函件，与我方没有关系；第四份函虽然是被告向我方发的，但我方是否收到无法确认。本院认为，被告出示的广元经济技术开发区棚改建设指挥部办公室向其发出的三份函，而非系向被告发函，被告收到该三份函后，是否又向原告方送达不能确认，与本案不具有关联性，不予采信；第四份函，被告是否向原告送达不能确定，且原告也提出异议，故不予采信。在第二次庭审中，就2号楼、5号楼工程款给付，被告称其就2号楼已向原告支付工程款19807412．52元、5号楼已向原告支付工程款46167113．48元，被告共向原告支付工程款为65974526元；原告称，被告就2号楼、5号楼向原告付款65974526元没有异议，但是5号楼付款中2013年12月10日支付的500万元是香料厂的拆迁奖励款，且这500万元是向香料厂支付了的，对此双方还订有协议，还有2014年7月24、25、29日这三笔款是资金利息，一共是65万元。被告针对原告提出的异议称，香料厂一直没有拆，所以这个钱就认为是工程款，这个65万元的利息，现在起诉了，由法院判决，作为利息，不管钱是先付还是后付，都应当减除。（三）根据原告恒沣公司申请，本院依法委托四川省鑫跃建设项目管理有限公司（下称鑫跃公司）对“广元市经济开发区下西棚户区（城中村）改造安置房工程2＃地块一期还建房”项目工程2号楼、5号楼工程进行了造价鉴定。鑫跃公司于2017年12月22日向本院送达其作出的鉴[2017]–005号《工程造价司法鉴定报告书》。经庭审质证，原告恒沣公司质证认为，我方对该鉴定报告书载明的鉴定结果中的（一）合同约定部分，鉴定金额59499987．80元，及（二）新增变更部分，鉴定金额6510489．42元均无异议；对于（三）违约索赔部分，鉴定金额2320369．50元，无异议，但是我方认为这个数据有漏记：一是2号楼合同约定的开工时间是2011年10月18日，实际开工时间是2012年4月1日，5号楼合计有16．7个月的延迟开工，这期间的损失没有计；二是2015年1月1日至5月30日停工损失未计、2015年1月1日至11月30日停工损失的租赁费未计、2013年8月1日因桩基资料不全和资金不到位导致5号楼停工。这些我方是向鉴定机构反映了的，鉴定机构说我方没有损失的证据，停工这些都是看得到的，都是事实，鉴定范围也不包括进度款利息、资金利息和保证金利息。被告驰天公司质证称，我方对该鉴定报告书载明的鉴定结果中的第一项即合同约定部分的鉴定金额无异议；对第二项新增变更部分有部分异议，即对2号楼签证及变更工程金额无异议，对5号楼签证及变更工程中临时设施追加投入分摊部分有异议，2、5号楼是采取单价包干的形式，临时设施的投入不应当计入，对第二项的其他无异议；对第三项违约索赔部分中对于1、4号楼临时设施索赔金额有异议，因为1、4号楼并未修建，即使已经修建，也是有保障措施，不应当计入，对10万元设备闲置费无异议，同时第三项中的160万元补偿款就是对资金利息和违约的补偿，我方不同意原告另外主张进度款赔偿。根据原、被告提供的上列证据，本院查明以下事实：2011年10月17日，原告恒沣公司（乙方）与被告驰天公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：由原告承建被告开发的广元市开发区下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房项目中除桩基以外的其他设计图工作内容（后附备注内容除外）。承包方式：包工包料；合同工期：开工日期为2011年10月18日，竣工日期为2013年3月18日，合同工期总日历天数为610天；工程质量标准：国家规范验评标准规定的合格质量等级；合同价款：建筑面积总和乘以承包单价的积；组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；本合同双方约定签字盖章后生效。同时，双方在合同“专用条款”中还明确约定：合同价款与支付：本合同价款采用固定价格合同，合同约定的工作内容固定价格为1630元每平方米，材料价格调差的按调关情况据实核增核减，建筑面积按《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算规则计算建筑面积；设计图纸的变更按实核增核减，深基需要特殊土方支护的安全特别保护措施，另行核增；工程发生变更时，其调整办法采用GB2009清单计价，材料价格执行广元市利州区的材价格调整，按国家规定予以计取费用；无工程预付款；工程款（进度款）支付方式和时间：按每栋每3层为一个拨款批次，主体中梁、板、柱和剪力墙每栋每3层为一个批次，砌体工程每栋每5层为一个批次，抹灰等装饰工程每栋每分项为一个批次，安装工程每栋每一个系统为一个批次。进度款的拨付按80％予以支付，支付时间为施工单位上报已完成工程量经监理单位审定同意后14日内支付给乙方，工程余款待工程经相关单位或相关人员验收合格后扣除工程质量保证金（工得质量保证金为工程总造价的3％）后50以内全部付清。竣工验收与结算：乙方向甲方呈报竣工结算书后，甲方的审定工作和款项拨付按《建设工程价款结算暂行办法》（2004）369号相关条款执行；竣工验收时，乙方应向甲方提供竣工图三套；按规定予以中间交工验收的，其范围包括全部的隐蔽工程或关键工程部位。违约、索赔：发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行承包人可停止施工，由甲方（发包人）承担违约责任（即按专用条款第35．1、通用条款第26．4款约定执行）；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任（即按专用条款35．1、通用条款33．3约定执行）；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任（即按专用条款35．2、普通条款第14．2款约定）；双方约定的承包人其他违约责任，全部由乙方承担。担保：乙方向甲方缴纳乙方承包工程总价的10％的履约金担保合同作为本合同附件。补充条款：甲乙双方签订本协议后，乙方应按甲方要求的开工日期进行施工现场，逾期者将以每天1000元予以惩罚乙方逾期事项。乙方与甲方签订本协议后，甲方向乙方保证30日以内项目开工建设，如30日内甲方未能满足乙方开工条件，届时乙方可选择放弃或解除本协议，甲方全额退取乙方所缴纳的履约保证金，并同时按银行同期利率的3倍予以赔偿乙方，乙方若同意再次约定开工时间，甲方将不得另行将乙方所承建工程另行发包，但同时应支付逾期的履约保证金同期银行利率的经济赔偿。保证金的退取办法：乙方完成所承包工程的主体工程验收合格后14日以内，甲方退给乙方所缴纳的履约保证金总额的50％，乙方所承建工程达到初验标准时，甲方退给乙方所缴纳的履约保证金总额的30％，乙方全部竣工并经相关单位验收合格后，甲方退给乙方所缴纳的履约保证金总额的20％。合同签订后，原告先后于2011年10月17日、同年10月19日两次向被告缴纳履约保证金共计900万元后，于2012年4月1日进场施工。2013年3月7日被告向原告退还履约保证金80万元。在施工过程中，原告于2013年7月2日向被告发出《关于退还履约保证金的函告》，被告于2013年7月4日签收，该函告载明“事到如今，1＃楼与4＃楼仍然不具备开工条件，给我方造成了严重的经济损失。为避免损失进一步扩大，我方根据与贵公司签订的《建设工程施工合同》第47条“补充协议”约定，请贵公司全额退还我公司缴纳的1＃楼与4＃楼履约保证金4000000．00万元（肆佰万圆整）”；2013年9月23日，原告向被告作出书面《申请》，但未签收，该申请主要载明“我公司承建的棚户区改造工程2＃楼已基本竣工，达到初验标准，现申请贵公司退还我方履约保证金捌拾万元整”；2013年8月1日原告向被告发出《停工报告》，被告于同年10月16日签收，主要内容为“四川省恒沣建设工程有限公司承建贵公司发包的广元市开发区下西棚户改造工程2＃地块一期还建房5＃楼工程现主体已完工。因桩基资料及资金不到位等因素，该5＃楼工程于2013年8月1日二次结构已经停工，请贵公司尽快落实桩基资料及资金到位”；2013年4月1日原告向被告发出《停工请示报告》，其内容为“我四川省恒沣建设工程有限公司，承建贵公司的广元市开发区下西棚户改造工程2＃地块的2＃楼及5＃楼工程项目，现工程2＃楼于2013年12月已竣工，到目前因为土地手续不完善，无法综合验收，使我公司无法办理竣工结算，5＃楼于2013年12月份开工到现在主体已验收及装饰已经完成一半，到目前你开发公司所欠我施工单位工程款一千多万，使我公司在无能垫资下去，特申请停工。”，被告于当天签收了该报告；2014年4月9日，原、被告就下西棚改2＃地块一期还建房5＃楼项目，因被告拖欠工程进度款暂停施工事宜，双方签订了《协议书》，其协议内容为：一、现场设备停置费用壹拾万元整包干，属合同外增加甲方在结算时支付给乙方。二、停工时间30内，如不足30日现场设备停置费用则按第一条执行，超过30日双方另行协商解决。三、停工时间从2014年4月10日起。四、工期按合同顺延”；2014年8月23日原告再次向被告发出《停工报告》，被告于同年8月25日签收，其主要内容为“我公司于2010年10月及2013年12月承接贵公司的驰天万象城还建房2＃楼、5＃楼及开发地块6＃、7＃、8＃、9＃楼土建工程，目前还建房现已基本达到竣工条件，开发地块主体已封顶，按甲、乙双方签订的建设工程施工合同，甲方目前应支付乙方工程进度款及应退履约保证金共计约4000万元，但经双方多次友好协商进度款的支付，未果。我公司已无法再进行正常施工，特此报告，请贵公司能否在2014年8月31日前，及时解决我公司应收的工程进度款，确保项目施工的正常运行，否则，我公司定于2014年9月1日停工待料，等候拨款”；2014年12月2日原告向被告提交《申请》，其内容为“我四川省恒沣建设工程有限公司承建你方发包的下西棚户区改造项目2＃、5＃还建房和开发地块7＃、8＃、9＃楼工程，根据你单位跟我单位在2014年9月达成的付款协议规定：到2014年11月底必须支付所欠工程款叁仟余万元，但到目前为止我方未收到你单位的任何此项欠款。若你方再不支付此项欠款，我方所承建的还建房及开发项目将无法继续施工，造成停工待料。如贵单位到2014年12月31日还未支付所欠工程款致使我单位停工待料，每月将产生资金利息、管理人员工资、设备租赁等费用共计贰佰肆拾万左右的损失；如果贵单位到2015年1月31日还未支付所欠工程款致使我单位停工待料，则产生资金利息、管理人员工资、设备租赁等费用共计肆佰捌拾万元左右的损失。以上损失，由你单位承担。”，被告于当天签收该申请，并在该申请上签明“同意至2015年1月31日我司补偿恒沣公司160万（壹佰陆拾万元整）费用”。2013年10月15日，原告向被告提交了广元市下西棚户区改造还建房2＃楼结算书。2014年1月6日被告收到原告向其提交的《竣工验收申请报告》，申请被告组织相关部门对下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房2＃楼工程项目组织验收，该《竣工验收申请报告》载明2＃楼工程于2013年11月16日已全部竣工。2014年4月22日，在原、被告及勘测、设计、监理单位人员参加下，对下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房中的2＃楼进行了验收，并作出了《竣工验收报告》，其结论为：本工程质量验收合格。该《竣工验收报告》还载明，下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房2＃楼工程的开工日期为2012年4月1日、竣工验收日期为2014年4月22日。2014年6月18日，原告向被告作出《回复函》，被告于次日签收，其内容为“根据贵公司给我四川省恒沣建设工程有限公司关于下西棚户区安置还建房2＃楼于2014年6月21日完成交房的通知，根据现在的实际情况，无法在你们提出的时间要求移交，其主要原因如下：根据我四川省恒沣建设工程有限公司于2011年10月与广元驰天房地产开发有限责任公司签订的下西棚户区改造还建房1＃楼、2＃楼、4＃楼、5＃楼的施工总合同，现2＃楼已竣工验收，5＃楼已完成90％，1＃楼和4＃楼至今还没有开工的说法。我公司在这几年里为该还建项目投入了大量的人力、物力和资金，到目前为止，5＃楼马上要竣工，2＃楼已竣工验收，你驰天房地产开发有限责任公司共计大约欠我四川省恒沣建设工程有限公司叁仟余万元，现在我公司下欠外面材料费及人工费上千万元。2＃楼的钥匙还在劳务公司及所欠材料款人的手上，现在工程就要移交了，不给他们所欠的款，他们是不会给我公司交钥匙，我公司也就无法按时给你们交。你们只有想办法付一部分工程款后，我公司才有办法把所欠的费用给他们结了，才能要回钥匙，请贵公司再三考虑，为盼”。2014年7月1日，被告向原告作出驰天房产[2014]029号《关于下西棚户区还建房2＃楼顺利交付的函》，称其“积极筹措了350万元工程款给贵公司”并“提出如下要求：1此款项恒沣公司务必专款专用，不得挪用于其他非2＃楼相关的工程款项；2、恒沣公司务必保证此款到位后，还建房2＃楼再无其他障碍影响交房工作，并于2014年7月3日将还建房2＃楼全部顺利移交给驰天公司，并保证整个交房工作如期顺利进行；3、此次交房事关棚改还建房2＃楼项目的全局，恒沣公司必须承担因不能如期交付的一切经济及社会责任。”。2014年7月7日被告向原告出具《收条》，收到原告交付的下西棚户区改造工程2＃楼1–17楼防盗门钥匙102套、电梯钥匙2把、电井及水井钥匙34把、楼顶机房钥匙2把。之后，还建房2＃楼的房屋计102套全部投入使用。2＃楼工程，从开工至工程交付后陆续补办了有关建设工程许可证件。被告在庭审中出示的付款依据显示，原告在承建广元市下西棚户区改造还建房2＃楼过程中，被告向原告支付工程款共计2024万元。其具体支付情况是：2012年付款820万元，即7月16日支付两笔共计50万元、7月26日付款100万元、8月2日付款50万元、8月14日付款100万元、8月24日付款50万元、9月21日付款50万元、9月26日付款50万元、10月8日付款100万元、11月14日付款100万元、11月21日付款50万元、11月28日付款50万元、12月17日两笔计付款70万元；2013年付款754万元，即1月18日付款160万元、3月4日付款100万元、5月6日付款30万元、5月9日付款70万元、7月11日付款94万元、11月26日两笔共计付款100万元、12月5日付款200万元；2014年付款450万元，即7月3日付款250万元、8月14日付款200万元。2015年7月28日，原告承建的下西棚户区改造工程还建房2＃地块高层部分5＃楼工程竣工，原告作出了该工程竣工验收申请报告。但该工程一直未组织验收。2015年9月7日，被告签收了原告出具的下西棚户区改造工程还建房2＃地块高层5号楼工程《竣工结算书》。2016年4月15日，由原、被告及广元经济技术开发区棚改建设指挥部等三方经过协商，签订了《下西棚户区（城中村）改造项目还建房5号楼交钥匙协议》，其内容为“为了让拆迁安置户尽快入住，经过几次会议协商，三方于2016年4月15日在开发区信访室完成5号楼已分房144套（清单附后）钥匙交接，钥匙由甲方（恒沣公司）移交乙方（驰天公司），再由乙方移交丙方（广元经济技术开发区棚改建设指挥部）。”。之后，该5号楼计272套房屋中有144套房屋投入使用。5＃楼工程，从开工至工程竣工交付陆续补办了有关建设工程许可证件。被告在庭审中出示的付款依据显示，原告在承建下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房5＃楼工程中，被告先后向原告支付工程款共计40084526．00元。其中2013年付款1488万元，即5月23日付款100万元、5月30日两笔共计付款150万元、6月7日付款132万元、6月19日付款78万元、7月4日付款20万元、7月11日两笔共计付款68万元、8月28日付款260万元、9月5日付款50万元、9月12日付款50万元、9月30日付款80万元、12月4日付款500万元；2014年共计付款10584526元，即1月27日付款500万元、4月1日付款50万元、4月10日两笔共计付款150万元、4月18日付款50万元、4月13日付款20万元、5月29日付款1484526元、6月26日付款52万元、6月27日付款48万元、7月30日付款30万元、8月1日付款10万元；2015年付款1462万元，即2月15日付款600万元、3月6日付款350万元、5月18日付款100万元、6月4日付款132万元、6月11日付款100万元、6月25日付款180万元。同时，被告还于2014年7月24日、25日、29日三次向原告支付利息共计65万元。此外，就原告承建项目范围内金利香料厂拆迁问题，被告与原告另行签订《协议书》，被告依据该协议书于2013年12月10日向原告预付款500万元。在开庭审理中，原、被告双方确认，原告在承建下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房2＃楼、5＃楼过程中，被告向原告合计支付65974526元。在被告向原告支付5＃楼的款项中，有500万元系因原告项目范围内金利香料厂拆迁而依据双方于2013年12月10日签订的《协议书》预付的奖励款，及2014年7月24日、25日、29日支付的三笔款共计65万元，系被告向原告支付的资金利息，其余均为2＃楼、5＃楼的工程款。同时，原告称，原告向被告缴纳的900万元履约保证金中，1号楼、4号楼的保证金为400万元，2号楼的保证金为160万元，5号楼的保证金为340万元；被告称，原告向被告缴纳了900万元履约保证金是没有问题的，当时签合同时并未说几号楼，只是说的2号地块。诉讼中，因原、被告对工程款及索赔部分存在争议，经原告申请，本院委托四川省鑫跃建设项目管理有限公司鉴定，其鉴定结果为：广元市经济开发区下西棚户区（城中村）改造安置房工程2＃地块一期还建房项目2＃楼、5＃楼工程造价为68330846．72元。其中，（一）合同约定部分，鉴定金额59499987．80元。即2＃楼建筑面积10228．33平方米，按合同约定单价1630元／M2计算，造价金额为：16672177．90元；5＃楼建筑面积26274．73平方米，按合同约定单价1630元／M2计算，造价金额为：42827809．90元。（二）新增变更部分，鉴定金额6510489．42元，即2＃楼签证及变更工程含临时配电房，共计金额2205796．07元；5＃楼签证及变更工程。共计金额4304693．37元（其中外墙保温网格布变更为热镀锌电焊网补差价295983．04元；现场搅拌砂浆变为商品砂浆补差价1000000．00元，乳胶漆变更为外墙砖补差价1929308．11元，公共区域装饰变更补差价385322．87元，基础增加345823．65元，临时设施追加投入的分摊（1～5＃楼的分摊）348255．70元）。（三）违约索赔部分，鉴定金额2320369．50元。即1＃和4＃楼临时设施的索赔金额620369．50元；2014年4月9日原、被告确认的设备闲置费100000．00元；2014年12月2日原被告确认的延迟支付进度款的补偿1600000．00元。经庭审质证，原、被告双方虽对该鉴定结果提出部分异议，但没有申请重新鉴定。诉讼中，原告恒沣公司于2016年5月11日向本院提出财产保全申请书，并提供了财产担保。本院经审查后，于当天作出（2016）川8民初字第11–1号民事裁定书，裁定：冻结被告广元驰天房地产开发有限责任公司的银行存款人民币4000万元或查封价值人民币4000万元的财产。原告恒沣公司缴纳诉讼保全费5000元。本院认为，原告恒沣公司于2011年10月17日与被告驰天公司签订《建设工程施工合同》后，就合同约定的“广元市开发区下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房”工程中的2＃楼、5＃楼进行了施工。其中2＃楼竣工验收合格后，原告于2014年7月7日便全部移交给被告安置拆迁户入住使用；5＃楼工程竣工后，原告根据2016年4月15日原、被告及广元经济技术开发区棚改建设指挥部办公室签订的协议，将5＃楼大部分房屋（144套）移交给被告并由被告移交给广元经济技术开发区棚改建设指挥部办公室安置拆迁户入住使用。被告在本案工程开工至工程竣工交付陆续补办了建设工程相关许可手续，因此，被告应就原告完成的工程向其支付工程款。为此，原告依据其向被告提交的2＃楼、5＃楼及其变更工程、工程签证、临时配电房的竣工结算书向被告主张权利，但被告对此不予认可。经原告恒沣公司申请，本院依法委托四川省鑫跃建设项目管理有限公司进行鉴定。其鉴定结果为：广元市经济开发区下西棚户区（城中村）改造安置房工程2＃地块一期还建房项目2＃楼、5＃楼工程造价为68330846．72元。其中，（一）合同约定部分，鉴定金额59499987．80元。即2＃楼建筑面积10228．33平方米，按合同约定单价1630元／M2计算，造价金额为：16672177．90元；5＃楼建筑面积26274．73平方米，按合同约定单价1630元／M2计算，造价金额为：42827809．90元。（二）新增变更部分，鉴定金额6510489．42元。即2＃楼签证及变更工程含临时配电房，共计金额2205796．07元；5＃楼签证及变更工程，共计金额4304693．37元（其中外墙保温网格布变更为热镀锌电焊网补差价295983．04元；现场搅拌砂浆变为商品砂浆补差价1000000．00元，乳胶漆变更为外墙砖补差价1929308．11元，公共区域装饰变更补差价385322．87元，基础增加345823．65元，临时设施追加投入的分摊（1～5＃楼的分摊）348255．70元）。（三）违约索赔部分，鉴定金额2320369．50元。即1＃和4＃楼临时设施索赔金额620369．50元；2014年4月9日原被告确认的设备闲置费100000．00元；2014年12月2日原被告确认的延迟支付进度款的补偿1600000．00元。对该鉴定结果，经质证，原告对鉴定结果中合同约定部分金额、新增变更部分金额无异议，对违约索赔部分金额本身无异议，但其认为违约索赔部分金额有漏记，如延迟开工及施工中又停工的损失在鉴定中未计算，因其主张违约索赔中漏记损失的证据不足，其异议不成立；被告质证中，只对鉴定结果中临时设施追加投入的分摊、1＃和4＃楼临时设施索赔提出异议，对鉴定结果中认定的其他金额无异议，因被告所提异议没有提供证据予以证实，其异议也不能成立。本院对鉴定机构作出的鉴定结果予以采信。故认定本案还建房工程的造价（包括合同约定部分、新增变更部分、违约索赔部分）为68330846．72元。扣除被告已向原告支付的工程款60324526元外，被告下欠原告工程款8006320．72元，对原告要求被告向其支付下欠工程款及其资金利息（按中国人民银行公布的同期限贷款利率计算）的诉讼请求，本院予以支持，但原告主张的下欠工程款数额与实际不符，应以本院查明的实际数额为准。被告发包给原告的“广元市开发区下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房”工程，原告分两次向被告缴纳履约保证金共计900万元，双方的合同中并未约定还建房工程按每栋房屋分别缴纳、退还履约保证金。原告称其承包该工程中1＃楼及4＃楼缴纳履约保证金为400万元、2＃楼缴纳履约保证金为160万元、5＃楼的缴纳履约保证金为340万元，证据不足，且被告不予认可；本案还建房工程，虽因被告的原因而致原告未能按约定的期限进场施工，但原告并未选择放弃本案还建房工程或解除与被告订立的合同。原告据此主张因1＃楼、4＃楼未实际修建，被告应向原告退还1＃楼、4＃楼履约保证金400万元并按合同专用条款中“补充条款”约定从2011年11月16日起按银行同期利率的3倍支付利息的理由不成立。原告承建的“广元市开发区下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房”工程应于2011年10月18日开工，但因被告的原因，致原告到2012年4月1日才开工建设，按照合同专用条款中的补充条款的约定，被告在30日内仍未能满足原告方开工条件，就应当承担支付逾期的履约保证金的同期银行利率的经济赔偿，即承担延误开工期间履约保证金900万元的资金利息损失（从2011年11月17日起至2012年3月31日止按银行同期同类贷款利率计算）。原、被告虽然在合同补充条款中约定了履约保证金的退取办法，即主体工程验收合格后14日以内退还履约保证金总额的50％、工程达到初验标准时退还履约保证金总额的30％、全部竣工并经相关单位验收合格后退还履约保证金总额的20％，但原告提供的证据不足以证实其完成合同约定的广元市开发区下西棚户区改造工程2＃地块一期还建房的主体工程何时验收合格、工程何时达初验标准，虽2＃楼工程竣工验收合格后交付并投入使用，但5＃楼工程竣工后未经相关单位验收就将其中大部分房屋交付并投入使用。按照合同约定原告完成本案还建房工程至全部工程竣工并经相关单位验收合格后，被告退给原告所缴纳的全部履约保证金，因被告在2013年3月已经向原告退还履约保证金80万元，尚有820万元履约保证金应由被告向原告退还，故被告应向原告退还履约保证金820万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付该款从2016年4月16日起至给付之日的利息。本案建设工程，系棚户区改造中因拆迁而修建的还建房，从原、被告签订的合同及其与第三方签订的房屋交付协议，以及已经交付并安置使用的房屋看，该还建房工程竣工验收合格后，其房屋由原告交付给被告，再由被告交由第三方安置拆迁户投入使用。若将原告完成的本案还建房工程判令拍卖、拍卖款由原告优先受偿，将会损害他人的合法权益。因此，对原告提出的判令将涉案的建设工程进行拍卖、确认原告对工程拍卖的价款优先受偿的请求，不予支持。原告对完成的还建房工程中5＃楼尚未交付的128套房屋亦应依法完成交付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告广元驰天房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付原告四川省恒沣建设工程有限公司下欠工程款8006320．72元，并按中国人民银行发布的同期同类贷利率支付自2016年4月16日起至给付之日的利息。二、被告广元驰天房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告四川省恒沣建设工程有限公司退还履约保证金820万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付该款从2016年4月16日起至给付之日的利息；被告广元驰天房地产开发有限责任公司向原告四川省恒沣建设工程有限公司支付延误开工期间履约保证金900万元的资金利息损失（从2011年11月17日起至2012年3月31日止按银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告四川省恒沣建设工程有限公司提出的其他诉讼请求。案件受理费236287．00元，由被告广元驰天房地产开发有限责任公司负担165401．00元，原告四川省恒沣建设工程有限公司负担70886．00元。原告四川省恒沣建设工程有限公司支付的鉴定费364926．00元，由被告广元驰天房地产开发有限责任公司负担264926．00元，原告四川省恒沣建设工程有限公司负担100000．00元；原告四川省恒沣建设工程有限公司支付的诉讼保全费5000．00元，由被告广元驰天房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  宋开新审 判 员  袁 竣人民陪审员  吴显月二〇一八年四月三日书 记 员  曾梦佳