辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽11民终1156号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路**。负责人：杨万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马秀辉，女，1958年5月17日出生，住盘锦市大洼区。原审被告：王成国，男，1973年3月7日出生，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司与被上诉人马秀辉、原审被告王成国机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初3794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司大连分公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担被上诉人的经济损失116462.83元。事实和理由：被上诉人马秀辉528天的误工费不能成立。本案中被上诉人只是停发工资，并没有持续停发工资直至定残前一日的证据，既然被上诉人无法证明在直至定残前一日的时间里，其因为受伤连续产生误工损失，所以528天的误工时间不能成立。且司法解释规定的误工期间不是必须计算至定残前一天，而是可以计算至定残前一天，是否能计算至定残前一天应根据具体情况确定。被上诉人的伤害后果有其自身疾病因素，因此损失中应剔除自身原有疾病的比例，上诉人认为应当为50%。上诉人应当承担的数额为72732.44元。马秀辉向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告赔偿原告各项经济损失199379.37元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月26日14时45分许，被告王成国驾驶×××号中华牌小型轿车由北向南行驶到在大洼区大洼镇鹤吉市场北路口处右转弯时，与路面南侧由西向东推行自行车的原告马秀辉相撞而发生交通事故，事故中原告受伤、车辆受损。本起事故，经盘锦市大洼县交警大队作出事故认定：被告王成国负本起事故的全部责任，原告马秀辉不承担事故责任。原告马秀辉于当日在盘锦市大洼区人民医院门诊治疗，门诊初步诊断为“骨二科会诊”，并对右膝关节及腰椎MR2、头CT，原告花费医疗费3849.50元。同日，盘锦市大洼区第一人民医院出具转诊单，建议原告马秀辉到上级医院，中国医科大学附属第一医院进一步明确诊断及治疗。原告于当日晚23时，入住中国医科大学附属第一医院，经诊断为髌骨病理性骨折。原告住院23天后于2017年2月18日约9时出院。出院医嘱为：1.于当地医院继续治疗；2.待常规病理回报后于肿瘤内科就诊；3.加强营养；4.患肢酌情功能锻炼；5.定期门诊复查；6.病情变化随诊。原告马秀辉共计花费医疗费38434.57元。2017年2月19日，原告马秀辉到盘锦市大洼区人民医院继续治疗，经诊断为右髌骨骨折术后。原告住院49天后于2017年4月9日14时出院。出院医嘱为：1.定期复查；2.禁止剧烈活动、适当康复锻炼；3.病情变化随诊。原告此次住院花费医疗费为3800.80元。另原告住院期间，均为二级护理等级以上。由其丈夫史连江护理。另原告于2017年2月1日，购置折叠床、暖壶、毛巾、盆、养生壶计472元；于2017年12月1日，在盘锦市兴隆台区鑫锦兴大药房购置拐杖和轮椅，花费986元。2018年7月9日，原告马秀辉经辽河油田总医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，马秀辉外伤致右侧髌骨骨折，行髌骨切除术，为十级伤残。原告为此支付鉴定费用1129.50元（含鉴定检查费用129.50元）。因本起交通事故，原告马秀辉共计损失190324.77元，其中包括:医疗费46084.87元、误工费52010.40元（72天×115元/天＋456天×95.9元/天）、护理费11808元（72天×164元/天）、交通费800元、住院伙食补助费1440元（72天×20元/天）、营养费1080元（72天×15元/天）、残疾赔偿金69986元（34993元×20年×10%）、残疾辅助器具费（拐杖与轮椅）986元，精神损害抚慰金5000元、鉴定费1129.50元。另查明，被告王成国驾驶×××车辆在被告平安保险大连公司投保交强险及保险金额为50万元商业三者险含不计免赔。一审法院认为：当事人有出庭质证的权利，被告王成国无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，本院依法缺席审理并根据出庭当事人提供的证据依法认定本案事实。我国侵权责任法规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。我国道路交通安全法第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，如果是机动车与非机动车驾驶人发生交通事故，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错的程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。综上，对原告要求被告平安保险大连公司及被告王成国承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。原告损失，应计入保险赔偿限额部分数额为189195.27元，包括计入医疗费用赔偿限额部分数额为48604.87元（含医疗费、住院伙食补助费及营养费），计入死亡伤残赔偿限额部分数额为140590.40元（含误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金）。先由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿12万元（包括医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元），不足部分69195.27元（包括交强险医疗费用赔偿限额不足部分38604.87元、死亡伤残赔偿限额不足部分30590.40元），由被告平安保险大连公司在商业三者险中进行全额赔偿。另因鉴定费及诉讼费不属保险公司的赔偿范围，应由被告王成国予以依法赔偿及负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律的解释》第十六条规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后15日内赔偿原告马秀辉经济损失189195.27元（包括交强险限额内赔偿12万元，商业第三者责任险限额内赔偿69195.27元）；二、被告王成国不再承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4288元，退回原告马秀辉2144元，其余2144元，由被告王成国负担2042元，其余102元，由原告自行负担；鉴定费1129.50元，由被告王成国负担。二审中，当事人围绕上诉请求均未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人马秀辉因此起交通事故造成十级伤残，上诉人没有提供证据证明其出院后就恢复工作，产生收入，故原审法院计算误工时间至定残前一日并不不当。关于上诉人承担责任比例问题，上诉人提出被上诉人马秀辉的损害后果与其自身疾病存在关联性，被上诉人自身应承担50%的责任。根据证据规则，当事人对自己主张的事实应承担举证责任，否则应承担举证不能的后果，上诉人没有提供证据证明被上诉人的损害后果与其自身疾病有关，故对其这一主张不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2629.26元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王春庆审判员李宝明审判员王丹二〇一八年十二月十七日书记员 赵      燕      菲