广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4922号上诉人（原审原告）:张焕枝，女，汉族，1968年10月8日出生，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：李芷君(张焕枝的女儿)，女，汉族，1994年5月7日出生，住广东省广州市从化区。上诉人（原审被告）:广州进力汽车配件有限公司，住所地广东省广州市从化江埔街从樟一路639号（厂房B）。法定代表人：黄伟坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱飞飞，女，汉族，1987年1月3日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：林海，广东韶音律师事务所律师。上诉人张焕枝、广州进力汽车配件有限公司（以下简称进力公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张焕枝一审诉讼请求：一、判决进力公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金22805.44元；二、本案一审诉讼费由进力公司承担。原审法院判决：一、确认2013年6月至2017年5月期间，张焕枝与进力公司存在劳动关系；二、进力公司于判决书生效之日起十日内向张焕枝支付解除劳动合同经济补偿金21380.09元；三、驳回张焕枝的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由进力公司承担。判后，上诉人张焕枝、进力公司均不服，向本院提起上诉。张焕枝上诉请求：一、维持原审判决第二项；二、确认2010年2月至2017年5月期间，张焕枝与进力公司存在劳动关系；三、本案诉讼费均由进力公司承担。上诉理由：一、张焕枝虽在仲裁阶段因被仲裁委员会告知无证据证明入职时间而变更了仲裁请求，但在一审庭审中张焕枝明确了诉请，要求确认2010年2月至2017年5月期间，张焕枝与进力公司存在劳动关系。二、根据进力公司曾在通讯软件微信上发出员工通讯录显示，进力公司确认张焕枝的入职时间为2010年2月，2010年2月至2013年6月期间进力公司未为张焕枝缴纳社保。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定。进力公司作为用人单位，处于优势地位的情况下，也未能提交张焕枝工作年限，应参照进力公司其在微信上发出的员工通讯录，确认张焕枝的入职时间为2010年2月。四、原审判决关于经济补偿金的计算部分，已对工作年限作出了认定，为7.5年。进力公司不同意张焕枝的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。进力公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回张焕枝的原审诉讼请求。二、本案诉讼费由张焕枝承担。上诉理由：一、张焕枝不回单位上班的行为是擅自离职的行为，属于违法离职，不应获得经济补偿金。张焕枝在住院期间向进力公司请假的方式不对，但进力公司并未要求与其解除劳动合同。在仲裁审理期间，没有证据证明进力公司提出解除劳动合同，也没有证据证明张焕枝提出解除劳动合同。双方仍存在劳动关系，只是张焕枝擅自离职，没有回来上班。直至2017年11月13日，进力公司以短信方式通知张焕枝，要求其2017年11月30日前回单位办理离职手续，逾期视为自动离职。可见，截止2017年11月30日，双方仍存在劳动关系，之后张焕枝是按离职处理，无权获得经济补偿金。二、原审法院擅自判决“确认2013年6月至2017年5月期间，张焕枝与进力公司存在劳动关系”的第一项判决不妥。张焕枝起诉时并没有要求确认劳动关系存续期间。三、张焕枝的入职时间应为2013年6月，而不是原审法院认为的2010年。仲裁开庭时，张焕枝主动提出以2013年6月作为其入职时间。根据相关缴费历史明细，张焕枝在2013年6月前，缴费的单位名称都是灵活就业人员或自由职业者，2013年6月入职后，缴费单位名称才是进力公司。原审法院的判决书中对2013年6月前的劳动关系不予确认，可见张焕枝的入职时间是2013年6月。四、原审法院按7.5年计算赔偿年限错误，导致经济补偿金计算错误。张焕枝的入职时间在仲裁和判决中都明确是2013年6月，但原审法院计算赔偿年限时却认定工作年限从2010年开始，计算明显错误，张焕枝的工作年限应为4年。张焕枝不同意进力公司的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。另查明，张焕枝在申请仲裁时要求确认其与进力公司在2010年2月至2017年5月之间存在劳动关系。仲裁庭审时，张焕枝陈述其于2010年2月入职，但是进力公司未为张焕枝购买社会保险，张焕枝愿意以2013年6月作为其入职时间。一审庭审时，张焕枝在一审庭审辩论终结之前明确要求原审法院认定其与进力公司的劳动关系存续期间为2010年2月1日至2017年5月7日。又查明，根据仲裁庭审笔录，仲裁时张焕枝提交了微信通讯录截图作为证据，该通讯录中记载张焕枝的入职时间为2010年2月，进力公司对该证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，并确认双方存在劳动关系。一审时，进力公司对上述证据的真实性不予确认，并称该证据为EXCEL表格，可以随意打印修改。再查明，二审庭询时，张焕枝提交了空白的《离职承诺书》，拟证明进力公司要求其签署，并且要求其承诺不追究公司赔偿金，张焕枝拒绝签订。进力公司发表意见称该承诺书是空白的，不能证明张焕枝的主张。本院经审理认为：关于张焕枝的入职时间问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据一审的庭审笔录，张焕枝在一审辩论终结之前明确要求原审法院认定劳动关系存续期间为2010年2月1日至2017年5月7日，故原审法院应当对此予以审查并作出认定。虽然张焕枝在仲裁时自愿将2013年6月作为其入职时间，但是同时亦明确表示系基于举证的考虑。张焕枝在仲裁到二审期间，对其真实入职时间为2010年2月的陈述前后一致，张焕枝所提交的微信通讯录截图亦可以佐证张焕枝的主张。在仲裁时，进力公司未对张焕枝提交微信通讯录截图提出异议，且进力公司亦未能提供张焕枝的入职登记表等证据证实其实际的入职时间。故结合张焕枝一审的诉讼请求以及实际查明的情况，应确认张焕枝与进力公司在2010年2月1日至2017年5月7日之间存在劳动关系。原审法院虽然实际查明了双方劳动关系的存续期间为2010年2月1日至2017年5月7日，但在张焕枝一审已经明确提出诉讼请求的情况下，对于2013年6月之前的劳动关系不予确认，处理不当，本院对此予以纠正。关于进力公司应否支付张焕枝经济补偿金的问题。进力公司上诉主张张焕枝为自动离职并主张其曾要求张焕枝回来上班。但是，根据进力公司所提交的短信通知，进力公司系要求张焕枝回单位办理离职手续；而且进力公司亦未举出证据证明在张焕枝病假后到提起仲裁该段期间内，曾通知张焕枝回来上班，故进力公司所提交的证据未能佐证张焕枝系自动离职的事实。同时，张焕枝称系进力公司违法解除其劳动合同，亦无相应的证据予以佐证，故原审法院以双方均无证据证明张焕枝的离职原因为由，视为由进力公司提出且双方协商一致解除劳动关系，并在此基础上判令进力公司支付张焕枝经济补偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，但处理结果不当，本院对相应的部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初4128号民事判决书主文第二项、第三项以及一审受理费的决定。二、变更广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初4128号民事判决书主文第一项为：确认张焕枝、广州进力汽车配件有限公司在2010年2月1日至2017年5月7日期间存在劳动关系。二审案件受理费10元，由广州进力汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  肖 凯审判员  陈瑞晖二〇一八年四月十八日书记员  谢 兵罗敏婷