浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终628号 上诉人（原审被告）：台州市黄岩良平酒类经营部，经营地址：台州市黄岩区西城街道后洋村中钢花园北大门斜对面。 经营者：项才良，男，1980年6月22日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：余雄杰，浙江时间律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡金定，女，1951年8月11日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：江妙福，浙江祥铨律师事务所律师。 原审被告：郑九国，男，1966年1月12日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上诉人台州市黄岩良平酒类经营部（以下简称良平经营部）因与被上诉人胡金定、原审被告郑九国机动车交通事故责任纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2017）浙1003民初字第5447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 良平经营部上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，并予以改判；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、道路交通事故认定书不能作为证据认定。被上诉人的受伤与原审被告无证驾驶没有直接的因果关系，原审被告无证驾驶不是直接导致被上诉人受伤的原因，交通事故认定书没有证据证明原审被告超速。根据最高法院和公安部联合下发的《关于处理交通事故案件有关问题的通知》（法发（1992）39号）第4条的规定，交通事故认定书对事故责任划分有误，应不予采信。二、本案上诉人与原审被告不构成雇佣关系。原审被告没有保底工资，其完成了销售量才有报酬，没完成则没有，销售多则收入多，销售少则收入少，这完全是由工作量来决定的，尤其是在郑九国是自备交通工具完成工作任务的情况下更为明显。从工作时间来看，郑九国自主、自由程度较大，上诉人对其支配力、管理较小，其人身依附性、从属性不明显。所以，郑九国与上诉人之间的关系符合承揽关系特点，构成承揽合同，属劳务关系，不属于雇佣关系。更重要的郑九国的工作地点、工作时间等不是由上诉人单方决定，付出劳动一方不是服从接受劳动一方管理。三、一审认定的损失与相关规定不符。1、因没有医疗费合理性审查，明显不合理、不合法的费用应剔除。2、被上诉人审判时67岁了，残疾赔偿金应按13年计，一审按14年计错误。3、精神损害抚慰金5000元因精神因素赔了。四、精神病司法鉴定书没有法律效力。 胡金定辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。 郑九国述称，将电动车定为机动车三轮车错误；原审被告与被上诉人是平行，同一方向行使，交通事故责任认定由原审被告负全部责任错误；原审被告没有撞被上诉人，而是被上诉人碰到原审被告后面。 胡金定向一审法院起诉请求：1、被告郑九国、良平经营部赔偿原告各项损失共计76249.73元。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：双方有争议的事项为第一、二、四、五、六、十、十一、十三、十四项，其他事项双方无争议。 一、事故发生概况：2016年10月11日晚上18时，黄岩区黄前线澄江街道山头舟路段，被告郑九国驾驶无牌电动三轮车（经鉴定该电动三轮轻便摩托车属于机动车范畴）由西往东方向行驶时与由西往东推着人力三轮车步行的原告胡金定发生碰撞，造成原告胡金定受伤及车辆损坏的道路交通事故。 二、交警部门的责任认定结果：台州市公安局交通警察直属二大队于2016年11月22日出具编号为台直二公交认字[2016]第00459号《道路交通事故认定书》一份，认定被告郑九国负事故的全部责任，原告胡金定无责任。后被告郑九国对该事故认定有异议，向台州市公安局交通警察局申请复核。经复核后，该局于2016年12月28日出具复核结论：台州市公安局交通警察直属二大队作出的台直二公交认字[2016]第00459号《道路交通事故认定书》认定的事故事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公证、调查程序合法，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十四条第二款之规定，维持原道路交通事故认定。因责任认定已明确，故无调取交通事故现场照片之必要。 三、受害人伤情：原告受伤后，被送至台州市第一人民医院救治，经诊断为：脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右侧颞枕部硬膜下出血、左侧乳突骨折伴左侧乳突、中耳积液等，住院治疗28天，出院后又继续在台州市第一人民医院门诊治疗。2017年4月30日，台州阳光司法鉴定所对原告伤情作出台州阳光司鉴所[2017]精鉴字第466号鉴定意见，评定原告因脑外伤所致神经功能障碍与本次交通事故直接因果关系，并构成十级伤残。后被告良平经营部申请重新鉴定，同年11月26日，绍兴文理学院司法鉴定中心作出绍文司鉴中心[2017]精鉴字第575号司法鉴定意见，评定原告因本次交通事故致器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍）构成十级伤残。同年12月10日，绍兴文理学院司法鉴定中心作出绍文司鉴中心[2017]临鉴字第1546号司法鉴定意见，评定原告的护理期为60日、营养期为60日。 四、车辆及赔偿责任人情况：被告郑九国驾驶的无牌电动三轮车（经鉴定系机动车范畴）系良平经营部的经营者项才良所有，项才良关于车辆已转让的辩称没有相关证据证实，不予采纳。被告郑九国在庭审中关于车辆转让及两被告业务关系的陈述与其在公安机关所作的陈述明显矛盾，违反诚实信用原则，不予采信。结合双方陈述，事发当晚，被告郑九国驾驶被告良平经营部提供的车辆推销酒类后回城，而被告良平经营部又是根据被告郑九国的业务量与其进行报酬结算，较为符合雇佣关系的法律特征。 五、医疗费：经审核票面金额，医疗费为30685.32元。 六、营养费：原告起诉主张500元，被告认为过高，该院结合原告伤情、治疗情况、鉴定机构意见及当地司法实践，依法认定。 七、住院伙食补助费：原告起诉主张840元（28天×30元/天），到庭各方均无异议，依法认定。 八、护理费：原告起诉主张4312元（28天×154元/天），结合原告伤情、治疗与恢复情况、鉴定机构意见及当地司法实践，原告主张合理，依法认定。 九、交通费：原告起诉主张500元，结合原告就医的时间、地点、次数及当地司法实践，酌情确定为300元。 十、残疾赔偿金：原告起诉主张32012.40元（22866元/年×14年×10%），被告认为应按13年计算，依照相关法律规定，原告主张按14年计算合理，依法认定。 十一、鉴定费：原告起诉主张2400元，结合相关票据，依法认定。 十二、精神损害抚慰金：原告起诉主张5000元，结合原告伤情、事故各方过错程度及当地司法实践，基本合理，依法认定。 以上损失共计76049.72元。 十三、受害方已获得赔偿情况：被告良平经营部称已垫付原告5600元，原告仅认可5200元，由于被告未提供证据证明其主张，故该院认定被告已垫付5200元。 一审法院认为，被告郑九国系被告良平经营部的雇员，对原告因事故造成的合理损失76049.72元，被告良平经营部应承担赔偿责任，被告郑九国承担连带责任。因被告良平经营部已支付5200元，故被告尚需赔偿原告经济损失70849.72元。原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告台州市黄岩良平酒类经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡金定因事故造成的各项经济损失70849.72元；被告郑九国负连带责任。二、驳回原告胡金定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费663元，减半收取331.50元，鉴定费3870元，合计4201.50元，由原告胡金定负担27.50元，被告郑九国、台州市黄岩良平酒类经营部共同负担4174元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。事故发生后，台州市公安局交通警察直属二大队作出道路交通事故认定书，认定原审被告负事故的全部责任。原审被告对该事故认定有异议，向台州市公安局交通警察局申请复核。经复核维持了原道路交通事故认定。该道路交通事故认定书系公安机关依法定程序、法定职责所作，且也经过了复核，在上诉人无足以反驳证据的情况下，一审采信该道路交通事故责任认定书并无不当。据此，上诉人请求调取交通事故现场照片等已无必要，本院对上诉人的该请求不予支持。案发后的次日，公安部门对原审被告作了询问笔录，在该询问笔录中，原审被告明确其与上诉人之间系雇佣关系。该询问笔录系事故发生后，公安机关在第一时间依职权所作，具有较高的客观性和证明力。上诉人称涉案的车辆系半买半送给原审被告的，但并无证据证明，且原审被告二审中也称该车辆的转让款并未支付。基于此，一审认定上诉人与原审被告之间的法律关系于法有据，本院亦予以确认。一审期间，原审法院已征询上诉人意见，是否需要对医疗费的合理性进行鉴定，但上诉人表示不申请鉴定。现上诉人又提出应剔除不合理的医疗费，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金自定残之日起开始起算。而本案绍兴文理学院司法鉴定中心对被上诉人伤残等级评定的时间是2017年11月26日，故一审确定残疾赔偿金应计算14年并无不当。虽然被上诉人构成器质性精神障碍，评定为十级伤残，但精神损害抚慰金是事故对被上诉人遭受精神损害的抚慰，与残疾赔偿金系不同的概念。上诉人称精神损害抚慰金已经在残疾赔偿金中赔偿了没有法律依据，本院对此不予采信。绍兴文理学院司法鉴定中心业务范围包括法医精神病鉴定，故上诉人认为其无鉴定资质的主张没有依据，本院对此亦不予采信。 综上所述，台州市黄岩良平酒类经营部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费663元，由上诉人台州市黄岩良平酒类经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇一八年四月十六日 代书记员 严 凌 ·??10?· ·??9?·