文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终21458号上诉人（一审被告）：张兴参，男，1967年5月9日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：莫纯伟，广东以泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：谢浩辉，男，1987年5月19日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：何英健，广东一贯律师事务所律师。上诉人张兴参因与被上诉人谢浩辉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张兴参上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谢浩辉的诉讼请求；2.依法追究谢浩辉虚假诉讼的刑事责任。3.本案一、二审诉讼费用由谢浩辉承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，对本案的处理错误。谢浩辉于2014年在广州增城认识同在增城搞装修工程的张兴参，但双方后来一直没有联系过。谢浩辉于2018年4月电话联系张兴参有无意向承包东莞的一个装修工程并邀请张兴参到位于东莞市××委办公楼装修工程工地现场。在工程工地现场后，谢浩辉向张兴参介绍了装修工程的有关情况并要求张兴参先做两个装修样版房给谢浩辉看，后张兴参按谢浩辉的要求做出两个装修样板房，谢浩辉认可样版房质量并让张兴参对装修工程报价，故张兴参将装修工程的每个装修项目的价款及总价款报价给了谢浩辉。经协商，双方最后口头确认该装修工程价款为1036570元。双方确定工程价款后，谢浩辉安排张兴参组织装修工人于2018年4月21日进场开工。4月21日，谢浩辉付100000元给张兴参用于购买装修材料及支付其他开支，并让张兴参先进场开工，过几天后再与张兴参签订装修合同。4月22日，谢浩辉又付100000元给张兴参，但谢浩辉并没有明确表示过该200000元是其出借给张兴参的，亦未明确归还款项的期限及利息标准。张兴参按装修行业规则将该200000元作为工程预付款用于该工程，谢浩辉则一直在现场指挥、监督、检查。开工几天后谢浩辉对张兴参说建设单位要求缩短工期，张兴参提出若要缩短工期就需增加工人和多买材料，需多付工程预付款，原先预付的200000元不够用。经询问过许强后，工程工期定在5月12日完工，增加工人和购买材料的资金由谢浩辉和张兴参解决，据此产生的利息由许强支付，且每平方米补助10元作为赶工加班费，工程进度款在完成工程量的60％时付工程款的50％即518285元。谢浩辉还将找人借款应急利息由许强负责的微信内容发给张兴参。谢浩辉于2018年4月28日付款95000元给张兴参，该笔款并非借款。至2018年5月7日，工程量已完成了70％，在张兴参多次要求谢浩辉签订该工程的装修承包合同的情况下，谢浩辉签订《装修工程承包协议》。张兴参在该协议下方的“乙方”处签名，但谢浩辉不签名，而是让许强在“甲方”处签名。合同签订后张兴参就向许强提出支付第一次工程进度款518285元，因为工程已完成70％的工程量，转包方只在4月21日和22日付200000元，4月28日由谢浩辉筹集95000元，急需收工程进度款，但许强明确答复张兴参，收取进度款找谢浩辉要，许强早已将款付给了谢浩辉，故张兴参直接找谢浩辉要进度款。谢浩辉于2018年5月8日付82000元、5月9日付70000元进度款给张兴参。完工后，经张兴参多次催促，谢浩辉于2018年7月5日签名确认《结算清单》。谢浩辉此时称其是介绍张兴参承接该工程，其付给张兴参的工程预付款(进度款)是借给张兴参的借款，并于2018年10月10日提起本案诉讼，要求张兴参对上述工程预付款(进度款)按借款性质还本付息。谢浩辉在一审庭审时隐瞒其分别于2018年8月22日、10月16日及2019年2月1日收取许强付给谢浩辉后再由谢浩辉支付给张兴参的100000元、50000元及150000元共300000元的事实。谢浩辉是该工程转包人之一的事实非常清楚，证据确凿。首先，谢浩辉是以该工程转包人身份向张兴参表示了与张兴参订立合同的意思表示，并要求张兴参先做两个装修样版房且经其检验合格后再决定该工程价款及由张兴参承接该工程，谢浩辉具备了转包人的主体资格。其次，谢浩辉将该工程施工图纸交给张兴参施工且谢浩辉每日都在施工现场组织、指挥、监督施工。最后，谢浩辉在该工程的《结算清单》上签名确认，谢浩辉是转包人，谢浩辉需承担预付工程款的义务，故本案是工程款的结算争议，是装修合同纠纷，并非民间借贷纠纷。谢浩辉于2018年10月10日提起本案诉讼并隐瞒其收取许强付给谢浩辉后再由谢浩辉付给张兴参的300000元，根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一及《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，谢浩辉涉嫌捏造民事法律关系，虚构民事纠纷情形，且致使一审法院基于捏造的事实作出了判决，谢浩辉的行为涉嫌虚假诉讼，故法院应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条的规定，判决驳回谢浩辉的诉讼请求，并应依法追究谢浩辉的刑事责任。谢浩辉辩称：一、谢浩辉与张兴参之间存在民间借贷关系，张兴参企图以工程合同法律关系与本案民间借贷法律关系混同，张兴参的上诉请求不应得到支持。谢浩辉提供的微信聊天记录及转账凭证可证实张兴参向谢浩辉提出借款的意思表示，谢浩辉亦依约通过银行转账方式向张兴参出借款项，双方之间的借贷关系成立。双方于2018年11月14日签订《和解协议》，确认涉案款项的性质是借款。张兴参在一审过程中辩称双方之间不存在民间借贷关系而是装修工程承包关系，且工程款已经结清，其无需承担任何还款责任，一审法院对其该项抗辩意见不予采纳。二、张兴参主张谢浩辉支付的涉案全部款项为工程进度款无事实依据。(一)谢浩辉向张兴参支付的款项发生在2018年5月9日之前，而案外人许强在2018年5月13日向张兴参支付50万元，但谢浩辉主张的工程却是在2018年7月5日才结算，且工程当时仅完工结算仍未具备验收条件，根据工程发包承包的惯例及张兴参在一审中提供的承包协议，在工程未结算、未竣工验收的情况下，发包方不可能于5月13日前将所有的工程款支付给承包方，故张兴参辩称涉案款项为工程款，无事实依据。(二)双方在一审中进行过庭外和解，双方均确认涉案款项为借款并作出相关的约定，但张兴参后又拒绝履行和解义务，拖延本案的审理进度。(三)在一审判决作出后，张兴参到案外人许强的工地闹事，要求对其与许强之间的装修工程承包款及本案民间借贷纠纷一并处理，故谢浩辉才于2019年9月16日与张兴参就工程款与涉案借款进行处理，将许强已支付给谢浩辉的30万元与本案借款进行抵扣，而许强向张兴参支付工程尾款157825元。若如张兴参所述涉案款项均为工程款，许强再支付工程尾款给张兴参，显然不符合常理。张兴参已实际取得谢浩辉支付的447000元、许强支付的50万元及工程尾款157825元，张兴参共计得到的款项远超于结算清单的金额，故涉案款项并非工程款。三、由于张兴参自身原因导致涉案借款与工程款无法进行抵扣，相应责任应当由张兴参承担。(一)2018年7月5日，在案外人许强与张兴参进行工程结算的同时，谢浩辉与张兴参协商以工程款抵扣借款，并由张兴参出具《收款委托书》，同意由谢浩辉收取工程款。(二)2018年7月7日，谢浩辉再次表示以工程款抵扣涉案借款，并由张兴参再支付88000元以对谢浩辉与张兴参的借款及张兴参与许强之间的工程款项进行结算。(三)双方于2018年11月14日签订《和解协议》，约定张兴参向谢浩辉支付8万元及将工程款余款的债权转让给谢浩辉，以清偿双方之间的债权债务。(四)案外人许强知悉谢浩辉与张兴参之间的借贷关系及张兴参授权谢浩辉收取工程款抵扣借款，遂以工作奖金的形式将30万元支付给谢浩辉，由谢浩辉与张兴参自行处理款项抵扣事宜。(五)一审判决作出后，谢浩辉于2019年9月16日向张兴参出具《收据》，在本案中抵扣其已收取的30万元款项，对于尾款张兴参不再进行抵扣，由张兴参收取许强支付的工程款尾款。谢浩辉向一审法院起诉请求：1.判令张兴参向谢浩辉偿还本金447000元及利息（其中100000元从2018年4月21日起算，100000元从2018年4月22日起算，95000元从2018年4月28日起算，82000元从2018年5月8日起算，70000元从2018年5月9日起算，均按月利率2%计算至全部清偿之日止，扣除已支付的40000元利息，截至2018年10月10日未支付利息为8976.67）；2.判令张兴参承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月7日，张兴参与案外人许强签订一份《装修工程承包协议》，约定的承包工期自2018年4月21日至2018年5月12日。2018年7月5日，案外人张通文（乙方）受张兴参委托与工程发包方（甲方）进行结算，确认总工程款为958775.88元，甲方有谢浩辉签名。2018年4月21日至2018年7月21日期间，谢浩辉、张兴参发生多笔资金往来，其中：2018年4月21日，谢浩辉向张兴参转款100000元；2018年4月22日，谢浩辉向张兴参转款100000元。2018年4月27日，张兴参通过微信向谢浩辉借款10万元，并承诺“5分得晤得”的利息，2018年4月28日，谢浩辉在预先扣除利息5000元后，向张兴参转款95000元；2018年5月8日，谢浩辉向张兴参转款82000元；2018年5月9日，谢浩辉向张兴参转款70000元；2018年7月21日，张兴参向谢浩辉转款20000元。谢浩辉提起本案诉讼后，谢浩辉、张兴参于2018年11月14日签订一份《和解协议》，张兴参在协议中确认尚欠谢浩辉借款本金447000元及相应利息，并同意以80000元及张兴参在案外人许强的工程款余款债权来冲抵对谢浩辉的债务。2018年12月3日，张兴参向谢浩辉支付20000元后，未向谢浩辉再支付任何本金或利息。谢浩辉认为张兴参没有及时还清借款，要求张兴参继续支付本金及利息。张兴参认为与谢浩辉之间不存在民间借贷关系，而是装修工程承包关系，且工程款已经结清，因此不需要再承担还款责任。一审法院认为：一、关于谢浩辉、张兴参之间的法律关系：谢浩辉向张兴参的五笔转账金额合计447000元，虽未签订书面合同，但张兴参于2018年4月27日通过微信向谢浩辉借钱，并承诺给予利息的行为符合民间借贷的构成要件，且张兴参在2018年11月14日的《和解协议》上也确认欠谢浩辉借款447000元及利息。因此，一审法院认定谢浩辉、张兴参之间的民间借贷关系依法成立。二、关于谢浩辉的利息主张：借贷双方没有约定利息的，出借人主张支付借期内利息的，一审法院不予支持。谢浩辉仅有证据证明2018年4月28日的借款95000元，约定了月息5分，因此，一审法院仅支持该笔95000元的利息按月利率2%，从2018年4月28日起计算至实际清偿之日止。对谢浩辉主张的其余四笔借款的借期内利息，一审法院不予支持，但对于借款的逾期利息，一审法院仍按照年利率6%予以支持。三、关于还款期限。谢浩辉、张兴参未针对案涉五笔借款约定还款期限，但在《和解协议》中约定“2018年11月30日前支付40000元；2018年12月31日前支付40000元”“乙方（张兴参）同意将其对许强所享有的工程款余款之债权（债权标的额约458000元）转让给甲方（谢浩辉）以冲抵借款，由甲方（谢浩辉）自行实现该债权”。“若乙方（张兴参）未能按时履行上述第（二）（三）条条款的，甲方（谢浩辉）保留继续追究乙方（张兴参）法律责任的权利”。因张兴参未在2018年11月30日向谢浩辉支付40000元，谢浩辉有权利从2018年12月1日起要求张兴参支付未付本金的逾期利息。四、关于张兴参向谢浩辉还款40000元的抵扣：2018年7月21日，张兴参向谢浩辉转款20000元，而谢浩辉、张兴参在2018年11月14日的《和解协议》中仍然确认欠款本金为447000元，说明该笔20000元全部用以支付利息。同时20000元的金额未超过以447000元为本金按年利率36%计算的相应期间的利息，因此一审法院亦不主动用以抵扣本金。2018年12月3日，张兴参向谢浩辉支付20000元，该金额应当先行抵扣利息，如有剩余再抵扣本金。根据上述认定，2018年11月14日至2018年12月3日，张兴参应向谢浩辉支付的利息为1203.33元（以95000元为本金按月利率2%计算利息）+117.33元（以352000元为本金按年利率6%计算逾期利息）=1321元。因此，该20000元还款抵扣利息1321元，抵扣本金18679元。张兴参抗辩通过案外人许强向谢浩辉还款250000元，无其他证据佐证，一审法院不予采信。因此，张兴参尚欠谢浩辉借款本金428321元。谢浩辉主张张兴参向其偿还借款本金428321元，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、张兴参于一审判决生效之日起十日内向谢浩辉偿还借款本金428321元及利息（利息分别以95000元为本金，按照年利率24%从2018年4月28日起计算至实际清偿之日止和以333321元为本金，按照年利率6%从2018年12月1日起计算至实际清偿之日止；上述利息应当扣除张兴参已经清偿的利息21321元）。二、驳回谢浩辉的其余诉讼请求。一审案件受理费8440元，由张兴参负担。一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，张兴参提供了谢浩辉于2019年9月16日签署的三份《收据》，分别载明“本人谢浩辉于2018年8月22日收到张兴参归还借款10万元整，该笔款项由许强先生转账支付，此款抵扣（2018）粤0113民初10054号案件谢浩辉的借款；本人谢浩辉于2018年10月16日收到张兴参归还借款5万元整，该笔款项由许强先生现金支付，此款抵扣（2018）粤0113民初10054号案件谢浩辉的借款；本人谢浩辉于2019年2月1日收到张兴参归还借款15万元整，该笔款项由许强先生转账支付，此款抵扣（2018）粤0113民初10054号案件谢浩辉的借款”。谢浩辉确认收到《收据》中载明的由许强支付的30万元，并确认30万元系偿还本案。谢浩辉提供了许强于2018年5月13日向张兴参转账50万元、许强向张兴参转账157825元的证据。张兴参确认上述证据的真实性，主张157825元系2019年9月16日收到，即许强支付的工程款尾款。谢浩辉还提交了其与张兴参的微信聊天记录，在2018年5月12日的聊天记录中，张兴参说：“我计尼个数比你睇！系同你讲下你借我45.2万系点用的，千万冇以为这些钱我用左其他地方，你知我个人唔中意多讲说话！当初你们要求15号完成主楼我12就完比你。”再查明，双方对于二人之间款项往来的数额及时间均无异议，均确认一审判决查明的谢浩辉向张兴参转账447000元的时间及数额，及张兴参于2018年7月21日向谢浩辉转账20000元、张兴参于2018年12月3日向谢浩辉转账20000元。谢浩辉确认收到《收据》中载明的由许强支付的30万元，并确认30万元系偿还本案。谢浩辉主张张兴参于2018年7月21日向谢浩辉转账的20000元系张兴参答应事后给的介绍费，张兴参予以否认，称其没有答应给谢浩辉2万元介绍费。双方对偿还的34万元的性质有不同意见，谢浩辉认为应先息后本，已经偿还的款项按照月利率2%的标准予以抵扣，未偿还的款项也应按月利率2%的标准继续支付利息。张兴参认为涉案本来就不是借款，因此不应支付利息，34万元全部为偿还本金。谢浩辉主张涉案借款全部都有利息，对于2018年4月21日的10万元及4月22日的10万元，双方在微信聊天记录中提到利息，对于2018年5月8日的82000元及2018年5月9日的70000元，谢浩辉没有书面证据证明约定了利息。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的主要争议焦点为：1、涉案款项的性质；2、尚欠款项的金额。关于焦点问题一。谢浩辉主张涉案款项系借款，而张兴参主张款项系谢浩辉预付的工程款。本院基于两点考虑，认定涉案款项系借款。第一，在2018年5月12日与谢浩辉的微信聊天中，张兴参明确陈述谢浩辉向其出借45.2万元。此时，谢浩辉尚未提起本案诉讼，双方在聊天记录中的陈述可以反映其真实意思，张兴参在微信聊天记录中确认向谢浩辉借款。第二，根据《装修工程承包协议》、《结算清单》，张兴参承接的工程总造价为958775.88元。许强作为发包人已向张兴参支付657825元（分两次50万元及157825元转账），加上许强向谢浩辉转账的共三笔30万元，总额为957825元，与工程总造价基本吻合，所以，涉案447000元不可能也为工程款。综上，涉案款项系借款而非工程款，张兴参的该项上诉意见不成立，本院不予采纳。关于焦点问题二。1、关于出借款项及偿还款项。双方对于谢浩辉向张兴参转账447000元没有争议，本院认定出借款项为447000元。关于偿还款项。双方存在争议的是张兴参于2018年7月21日向谢浩辉转账的20000元，谢浩辉主张系张兴参答应事后给的介绍费，张兴参不予确认。本院认为，谢浩辉没有提供证据证明其所主张的上述20000元为张兴参承诺的介绍费，应承担举证不能的法律后果，本院认定该20000元为偿还本案借款。2、关于调处规则。一审判决仅认定2018年4月28日的95000元有利息的约定，并按照月利率2%的标准予以调处，而对于其余四笔均认定为没有利息约定，现谢浩辉二审未提出上诉，视为其对于自身权利的放弃，本院对谢浩辉主张所有借款均约定了利息的主张不予支持。张兴参主张所有款项均无利息。本院认为，对于其中的95000元，一审判决认定双方存在利息的约定有事实依据，故对于张兴参认为95000元亦不存在利息的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，由于双方没有约定还款的性质及顺序，本院根据先息后本的原则据实调处。张兴参分别于2018年7月21日、2018年8月22日还款2万元、10万元，此时除95000元的借款外，其余四笔借款尚未起算逾期利息，该两笔款项视为对95000元的还款。根据先息后本的原则调处，抵扣完借款95000元后，剩余17973.94元。由于其余四笔借款从2018年12月1日才起算逾期利息，故该17973.94元直接抵扣第一笔10万元借款的本金，第一笔借款尚欠本金82026.06元。张兴参于2018年10月16日还款5万元，继续抵扣第一笔借款的本金，第一笔借款尚欠本金32026.06元。故至2018年12月1日其余四笔借款开始起算逾期利息时，张兴参尚欠本金284026.06元。附表格一：            本金              起算日期              暂计日期               天数              日利率              已还款              当期利息              拖欠利息              应扣本金              尚欠本金                  95000.00               2018-4-28              2018-7-21              85              0.00066              20000              5329.50               0.00               14670.50               80329.50                   80329.50               2018-7-22              2018-8-22              32              0.00066              100000              1696.56               0.00               80329.50               0.00                   附表格二：                  本金              起算日期              暂计日期               天数              日利率              已还款              当期利息              拖欠利息              应扣本金              尚欠本金                  284026.06               2018-12-1              2018-12-3              3              0.00016              20000              136.33               0.00               19863.67               264162.39                   264162.39               2018-12-4              2019-2-1              60              0.00016              150000              2535.96               0.00               147464.04              116698.35       根据本院核算，至2019年2月1日，张兴参尚欠本金116698.35元，并应支付自2019年2月2日起至还清款项之日止，按年利率6%计付的利息。综上所述，上诉人张兴参的上诉请求部分成立，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。一审法院根据一审查明的事实作出判决并无不当，本院根据二审查明的新的事实作出改判。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10054号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10054号民事判决第一项为“上诉人张兴参于本判决生效之日起十日内向被上诉人谢浩辉偿还借款本金116698.35元及利息（以116698.35元为本金，按年利率6%的标准，从2019年2月2日起计算至实际清偿之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8440元，由上诉人张兴参负担2280元，由被上诉人谢浩辉负担6160元；二审案件受理费8440元，由上诉人张兴参负担2280元，由被上诉人谢浩辉负担6160元。本判决为终审判决。审判长  肖晓丽审判员  汪 毅审判员  汤 琼二〇二〇年一月十三日书记员  刘晓妍何思成