北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0113民初19535号原告：北京晓林园林绿化队，经营场所北京市顺义区李遂镇李遂村**，注册号110113600271776。经营者：林玉占，男，1971年3月4日出生，满族，河北省承德市村民，住北京市顺义区，身份号码XXX。被告：北京空港天龙绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区北京天竺空港工业区**裕东路**，统一社会信用代码911101136337899378。法定代表人：胡秀娟，经理。委托诉讼代理人:乔从人，北京市顺新律师事务所律师。原告北京晓林园林绿化队（以下简称园林绿化队）与被告北京空港天龙绿化工程有限公司（以下简称工程公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告园林绿化队经营者林玉占，被告工程公司委托诉讼代理人乔从人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告园林绿化队向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告工程款77722.35元；2、被告负担诉讼费。事实与理由：2009年10月2日，原告借用被告资质，以被告名义中标，以被告名义与第三人中煤生产技术开发公司(以下简称中煤公司)签订“北京市园林绿化工程施工合同”，原告承包顺义区林河开发区“中煤电气研发生产基地”绿化工程,工程款881813元。原告依约于2009年11月完工。2011年1月，中煤公司己付工程款786454.60元，工程款打到被告账上，被扣5%税点后，转给了原告。2017年12月28日，中煤公司通过被告收到原告17636元的中国煤炭工程总包绿化服务费后，将工程尾款81813元转入被告帐户，被告应扣除5%税点后，应将77722.35元工程款转给原告。但被告拒绝转款,故诉至法院。被告工程公司辩称：原告起诉书当中所提的原告借用被告资质与中煤公司签订施工合同的事实存在，但被告重组转制中，被告认可的是在上级主管单位核实的在会计记账凭证中有记载的债权债务予以认可，原告主张的77000余元被告财务账目查不出来且未挂账，且原法人也不配合。所以对此事实不便认可，请求法院依法查明依法判决当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：在诉讼过程中,园林绿化队称其提交的起诉书中事实与理由部分的金额计算有误,故重新向本院提交了修改后的起诉书。修改后为：2011年1月，中煤公司己付工程款800000元，工程款打到被告账上，被扣5%税点后，转给了原告760000元。2009年9月25日，工程公司出具法人代表授权书1份，法人代表授权书内容为：本授权书声明：工程公司（投标人名称）的在下面签字的杨继军总经理（法定代表姓名、职务）代表本公司授权工程公司的在下面签字的林玉占经营部部长（被授权人的姓名、职务）为本公司的合法代理人，就中煤公司绿化工程（项目名称）的投标，以本公司名义处理一切与之有关的事务。本授权书于2009年9月25日签字生效，特此声明。2019年10月，中煤公司（发包人）与工程公司（承包人）签订《北京市园林绿化工程施工合同》，该合同约定：工程名称为中煤电气研发生产基地绿化工程，承包范围是包工包料，工程总面积13971米，开工日期为2009年10月10日，合同工期总日历天数30日，合同价款金额为828000元。2017年12月28日，工程公司出具收据1张，收据显示今收到园林绿化队交来中国煤炭工程总包绿化服务费17636元。2017年12月8日，胡秀娟向林玉占发送确认单载明：2009年工程公司承接中煤公司电气研发生产基地绿化工程，合同金额为881813元，其中总包服务费为合同金额的2%，即17636元，总包服务费由承包方工程公司支付。截止到2011年我司共收回工程款80万元，剩余质保金64177元中煤公司未支付。2018年1月2日，胡秀娟向林玉占发送信息载明：中煤尾款已经到天龙帐。2018年3月26日，林玉占与胡秀娟发生短信交流如下：林：您好胡会计，结回数和我交的数加一起是不是85813。胡：81813。林：那做合同就在[再]减去一个百分之五剩77722.35元。胡：您算好就行，我开会呢。2018年5月4日，林玉占与胡秀娟发生短信交流如下：林：您好胡会计，园林绿化队。胡：啥费用？金额？77722.35。您在[再]算算。园林绿化队陈述，2018年3月26日短信中所说的“结回数和我交的数加一起是不是85813”指的是园林绿化队将绿化服务费交给工程公司，工程公司再交给中煤公司，之后中煤公司给工程公司打款时会把绿化服务费算到工程尾款中一起打回来，胡秀娟确认打回来的数是81813元；扣除5%税点后，工程公司至今已经支付了园林绿化队760000元。工程公司认可是园林绿化队借用工程公司资质，工程公司出具手续，由于现在没有书面合同，工程公司无法确认双方应按什么标准结算，工程公司开票上税还要存在一定利润，园林绿化队也应该交纳类似挂靠费的款项；胡秀娟之前是工程公司的会计，现在是工程公司的法定代表人；工程公司已经支付了园林绿化队760000元。本院询问工程公司中煤公司向其支付了多少钱，工程公司称账目和发票都交给了上级主管单位。本院询问是否可以联系上级主管单位查询中煤公司的付款时间、金额，工程公司向园林绿化队付款的时间、金额，以及工程公司为中煤公司的开具发票情况，工程公司称去联系一下。后，工程公司表示没有查到。本院询问中煤公司的总工程款是否为881813元，工程公司称查会计账目无法查出。本院认为：胡秀娟系工程公司的会计及现任法定代表人，其作出的陈述应视为工程公司对案情的认可。根据园林绿化队陈述，园林绿化队将绿化服务费17636元交给工程公司，工程公司再交给中煤公司，之后中煤公司给工程公司打款时会把绿化服务费算到工程尾款中一起打回来，胡秀娟确认打回来的数是81813元。根据胡秀娟发送的确认单，涉案的工程款总额为881813元，其中总包服务费为合同金额的2%，即17636元，总包服务费由工程公司支付。截止到2011年工程公司共收回工程款80万元，剩余质保金64177元中煤公司未支付。质保金64177元加上绿化服务费17636元即为81813元，加上已回收工程款800000元，即为总工程款881813元。故本院认为，园林绿化队的陈述与本案证据相符，应予以采信。根据胡秀娟发送的短信，涉案工程款尾款已到工程公司帐。故本院认定，工程公司已收到全部工程款881813元，园林绿化队和工程公司已就800000元结算完毕，现应就剩余81813元进行结算。工程公司无法确认结算标准。根据现有证据，工程公司在收到工程款800000元后向园林绿化队支付了760000元，工程公司扣除的比例并未超过园林绿化队主张的5%。且林玉占在向胡秀娟发送短信时明确说明了按扣除5%计算后的金额为77722.35元，胡秀娟并未对计算比例提出异议，此后胡秀娟亦通过短信方式确认了77722.35元的金额。故本院采纳园林绿化队主张的扣除5%的标准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条之规定，判决如下：被告北京空港天龙绿化工程有限公司向原告北京晓林园林绿化队支付工程款七万七千七百二十二元三角五分，于本判决生效之日起七日内执行；如果被告北京空港天龙绿化工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千七百四十四元，由被告北京空港天龙绿化工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王琼希人民陪审员  王永库人民陪审员  杨淑敏二〇一八年十二月十三日法官助理张若欣书记员赵菲