贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1169号 上诉人（原审原告）：大方大山汽车驾驶培训学校。住所地：贵州省毕节市大方县大方镇北郊涂层织物厂内。 负责人：吴道明，校长。 委托诉讼代理人（特别授权）：戴大华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商瑞崇，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷斌，男，汉族，1979年12月18日生，住贵州省大方县。 原审第三人：朱义堂，男，汉族，1965年10月1日生，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人大方大山汽车驾驶培训学校（以下至判决主文之前简称大山驾校）因与被上诉人雷斌及原审第三人朱义堂劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2017)黔0521民初3576号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 大山驾校上诉请求：1、维持原判决第一项、第五项；2、改判原判决第二项、第三项、第四项；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、上诉人提供的证据不能证明上诉人收取被上诉人的保证金，不能因为第三人朱义堂胡乱证明，就认定该收据成立。即使收，也是朱义堂承担责任，朱义堂应对其承包期间的债务负责。二、社会保险费的征缴不是法院的审理范围，一审不予审理正确，应当维持。三、支付经济补偿金的前提是用人单位违法解除劳动合同，本案中被上诉人称到目前为止仍在履行劳动合同，不存在支付补偿金的情况。四、上诉人未拖欠被上诉人工资。被上诉人提供的《学员名单》不具有真实性。此名单为被上诉人自行手写，无任何上诉人单位签章和签字，上诉人对真实性、合法性完全不认可。被上诉人仲裁申请书中称拖欠其工资的期间为2016年7月31日之前，一审中，被上诉人称拖欠其工资是2016年8月至2017年2月期间，故一审中拖欠工资的诉求未经过仲置，其请求不应得到支持。 大山驾校向一审法院起诉请求：判决大山驾校无需向雷斌支付10000元保证金。 一审法院认定事实：大山驾校登记注册于2006年11月23日，投资人为孙贵宁。2012年11月7日，孙贵宁将该校转让给吴道明，并于2012年11月13日办理了法定代表人变更登记，将投资人变更为吴道明。2012年11月1日，吴道明与朱义堂签订承包合同，将该校承包给朱义堂经营，约定承包经营期限为2013年3月1日至2018年3月1日，2012年11月15日，吴道明与朱义堂签订委托书，将大山驾校的经营业务全权委托朱义堂管理。雷斌自2008年1月以来至至今在大山驾校从事教练员工作，双方未签订书面劳动合同，工资报酬按照每期培训合格学员每人380元、600元、900元不等随机支付。2014年9月16日，大山驾校向其收取了10000元保证金。2017年6月，雷斌向大方县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、由大山驾校支付其工资37489.69元；2、由大山驾校返还雷斌缴纳的保证金10000元；3、由大山驾校为雷斌补缴2008年1月至2017年6月的社会保险费；4、由大山驾校支付雷斌9个月的经济补偿金48201元；5、解除双方之间的劳动合同关系。大方县劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月7日作出方劳人仲案字（2017）127号仲裁裁决：一、由大山驾校退还雷斌保证金10000元；二、驳回雷斌的其余仲裁请求。大山驾校及雷斌均不服该仲裁裁决结果，遂向本院起诉。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”及贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅发布的黔高法【2012】136号文件第29条“下列社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应告知劳动者向社会保险行政管理部门申请解决。（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系，劳动者要求用人单位补办社会保险关系的；（2）用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数、缴纳费率足额缴纳社会保险费，劳动者要求予以补缴的……”的规定，社会保险费纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应不予审理。 根据雷斌提供的证据证明，大山驾校共计欠薪28540元，其要求大山驾校按照2015年教育行业的平均工资支付其7个月的工资37489.69元无事实依据，本院不予支持。大山驾校认为，其并未差欠雷斌的工资，但其作为用人单位，应提供工资发放清册等相关证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，大山驾校并未提供相关证据证明自己的主张，故对该抗辩意见，本院不予采纳。且该争议发生在第三人朱义堂承包经营期间，第三人朱义堂受大山驾校投资人吴道明的委托管理大山驾校，其对雷斌的该主张并不持异议，故对于所欠雷斌工资28540元，大山驾校应予以支付。 雷斌请求大山驾校返还缴纳的保证金10000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，大山驾校收取雷斌保证金属违法行为，对雷斌的该请求，本院予以支持。 雷斌要求与大山驾校解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，大山驾校未及时支付雷斌的工资报酬，故雷斌要求与大山驾校解除劳动关系的主张本院予以支持。 雷斌要求大山驾校支付9个月的经济补偿金48201元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，雷斌自2008年1月以来就在大山驾校工作至今，工作年限为9年，因雷斌每月工资均不稳定，不能确定每月的工资标准，结合雷斌所从事职业的性质，参照2016年贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资38246元/年（3187.17元/月）计算较为合理，即雷斌应获得的经济补偿金为9月×3187.17元／月＝28684.53元。 大山驾校认为孙贵宁、朱义堂与本案具有利害关系，应追加二人作为本案第三人参加诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”之规定，本案中，朱义堂已作为第三人参加诉讼，且大山驾校不管是在转让前还是承包后的任一时间段，也不管投资人是谁，承包人是谁，均是以大山驾校的名义对外经营，故也就不影响雷斌与大山驾校构成劳动关系的事实，故本院不再追加孙贵宁作为第三人参加诉讼。大山驾校主张对雷斌超过诉讼时效的情况，均予以抗辩的意见，因大山驾校对雷斌的各项主张均未提出超过诉讼时效的证据，故对该意见本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除大方大山汽车驾驶培训学校与雷斌的劳动合同关系；二、大方大山汽车驾驶培训学校于本判决生效之日起十日内支付雷斌工资28540元；三、由大方大山汽车驾驶培训学校于本判决生效之日起十日内返还雷斌保证金10000元；四、大方大山汽车驾驶培训学校于本判决生效之日起十日内支付雷斌经济补偿金28684.53元；五、驳回雷斌的其他诉讼请求。案件受理费5元由大方大山汽车驾驶培训学校负担。 二审期间，大山驾校向本院提交如下证据： 第一组证据：大方县人民法院（2017）黔0521民初1963号民事判决，拟证明2013年3月1日至2016年7月28日大山驾校朱义堂承包大山驾校经营，因朱义堂拖欠巨额承包费，吴道明于2016年7月28日强制收回大山驾校，朱义堂与吴道明之间存在严重利益冲突，朱义堂就胡乱证明，意图损害大山驾校和吴道明的利益。朱义堂不可能记住上千学员名单，明显是胡乱证明，仅凭朱义堂的认可就认定工资存在违背实事求是的基本原则。 雷斌、朱义堂对该证据的质证意见：对真实性、合法性无异议，但与本案无关联，达不到证明目的。 第二组证据：《公告》、《豪盛驾校教职工员工一览表》《领款单》，用以证明本案中，劳动者于2018年2月还在本单位领取工资，与本单位劳动关系未解除，同时，擅自在豪盛驾校兼职，严重侵害大山驾校的权益，大山驾校研究决定，已给予其开除处分，所以不存在大山驾校向其支付经济补偿金的条件。 雷斌、朱义堂质证意见：真实性、合法性无异议，但是达不到证明目的，我们是一审判决结束后才到豪盛驾校上班的。 本院经审查认为，大方县人民法院（2017）黔0521民初1963号民事判决真实、合法，但达不到大山驾校主张因朱义堂与吴道明之间存在严重利益冲突，朱义堂就胡乱证明，意图损害大山驾校和吴道明的利益的证明目的，故不予采信。本案中，雷斌于2017年6月向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系，其有权与新的用人单位建立劳动关系，第二组证据达不到大山驾校的证明目的，不予采信。 二审另查明：大山驾校共欠雷斌工资28540元。 对一审查明的其余事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：大山驾校是否收取雷斌保证金，是否拖欠雷斌工资，雷斌提出解除劳动合同，大山驾校是否应支付经济补偿？ 承办人认为，本案是劳动争议纠纷，受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律、行政法规的调整。大山驾校在收据上盖有财务专用章，应认定是大山驾校收取了保证金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，应由其返还，其称收据不能证明是其收取的上诉理由不成立。其认为即使收取，也是朱义堂收取，应由朱义堂负责的上诉理由，对劳动者一方不产生抗辩效力。雷斌提供的证据证明大山驾校差欠其工资28540元，大山驾校不能提供证据证明已发放雷斌的工资，大山驾校应承担不利法律后果。大山驾校拖欠雷斌工资，未给雷斌缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，雷斌有权利要求解除劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，要求大山驾校支付经济补偿。根据雷斌的主张，一审判决解除劳动合同，根据雷斌的工作年限，结合雷斌的职业性质，判决由大山驾校支付经济补偿正确。 综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，故对大山驾校的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初3576号民事判决。 二审案件受理费10元，由上诉人大方大山汽车驾驶培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  田川 审判员  朱莉 二〇一八年四月二十六日 书记员  向旭