四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终11602号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市第三建筑工程公司。住所地：成都市锦江区东风路二段25号。 法定代表人：胡刚，总经理。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：尹远，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川华天玻璃纤维有限公司。住所地：成都市大邑县工业集中发展区工业大道二段63号。 法定代表人：李尚勇，董事长。 委托诉讼代理人：吴映兵，四川豪俊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋力，男，1969年5月10日出生，汉族，住成都市锦江区。 被上诉人（原审第三人、反诉第三人）：唐达忠，男，1954年6月9日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人成都市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）、四川华天玻璃纤维有限公司（以下简称华天公司）与被上诉人唐达忠建设工程施工合同纠纷一案，均不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第6327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人三建公司上诉请求：1.维持一审判决第一项“退还履约保证金550万元”的基础上，增加“支付结算款项3803415.72元”，利息的起算时间“从2015年11月9日起”改为“从2012年12月29日起”；2.撤销一审判决第二、三项。事实和理由：1.一审判决未认定增加支付结算款3735454.72元，属事实认定错误。2013年9月签订的《补充协议书》确定三建公司与华天公司在已结算金额的基础上，对三建公司承担的甲供钢材的建安税及附加、垫支并实施的各项维稳、抢险、因拆迁户未拆迁改变施工组织方案增加的费用，合计3735454.72元，进行一次性增加。该补充协议书加盖三建公司公章以及“四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目部”公章。2.一审判决未认定三建公司主张的检测费53311元、排污费6650元、向成都市城市管理处缴纳费用8000元，合计67961元，属事实认定错误。理由与一审法院未认定增加支付结算款3735454.72元的理由一致，此外，在华天公司提交的2014年9月15日的对账草稿的第二项记载了应付三建公司环境检测费53311元、排污费6650元、垃圾处置费8000元，合计费用67961元，即表示其认可了该笔费用。3.一审判决将1、2号楼工期分别单独计算没有事实依据，也与工程建设的实际情况不符；一审判决将华天公司直接分包项目的工期，纳入三建公司的工期，没有事实和法律依据；三建公司严格按照合同约定进行了施工，不存在工期延误的事实；华天公司在诉讼中明确提出以实际损失主张赔偿责任，一审判决在未认定其实际损失的情况下，酌情按照违约条款要求三建公司承担147万元违约责任，于法无据。 华天公司辩称，1.三建公司主张的工程增量项目工程款3735454.72元唯一的依据是2013年9月的《补充协议书》，除此之外没有任何工程资料、证据中体现出该工程增量项目工程款的增量项目，而且在该协议书上盖章的是华天公司项目部，其无权代表华天公司进行结算；从《补充协议书》的内容来看，甲供钢材的建安税及附加税本应由华天公司承担，无需多此一举；关于维稳、抢险、因拆迁户未拆迁改变施工组织方案增加的费用全都没有任何依据，三建公司从未在任何阶段的结算中提到过该笔费用。2.三建公司主张的检测费53311元、排污费6650元、向成都市城市管理处缴纳费用8000元，合计67961元，已计入工程结算，不应重复计算。3.三建公司工期延误的事实是清楚的，按照10000元一天承担违约责任，是双方合同的约定，客观上也基本符合华天公司的损失。4.剩余未支付款项性质为质保金，案涉工程存在质量问题未整改，不应支付。三建公司的上诉理由不能成立。 唐达忠未陈述意见。 上诉人华天公司上诉请求：撤销一审判决，驳回三建公司的诉讼请求；改判三建公司向华天公司赔偿因工期延误造成的损失640万元。事实和理由：1.一审法院对案涉《工程造价定案表》、《“华天阳光”小区总包施工项目结算定案表》性质认识不清，错将涉及未结算事项的工程造价总额65439930元认定为三建公司的结算应收总额。《工程造价定案表》不是用于结算支付“结算定案表”，不能单独作为三建公司应收总额的依据。2.《结算定案表》是对《工程造价定案表》未结事项完成结算的结果，应认定为是双方结算定案金额的唯一有效依据。3.一审法院对于三建公司直接收取的65840538.93元的性质认定错误，其中包含退还履约保证金550万元，而非全是工程款。4.三建公司工期违约事实清楚，但一审判决在工期计算标准、违约责任承担的判定上存在明显错误。三建公司的工期考评应以420天作为标准计算。三建公司的延误天数，1号楼应为199天，2号楼应为352天，合计延误天数551天。三建公司应按照协议约定的1万元/天的违约金向华天公司承担违约责任。 三建公司辩称，1.三建公司认可《工程造价定案表》，不认可《结算定案表》；2.一审中，华天公司对履约保证金的缴纳及未予退还事实予以认可了；3.华天公司对案涉工程中的大量工作进行了分包，三建公司只做了主体部分，在此情况下，华天公司要求三建公司对整个项目的工期延误承担违约责任是没有依据的；4.华天公司明确以实际损失来主张，一审中华天公司未提交任何关于损失的证据，二审中华天公司又要求按合同约定主张违约金，三建公司不予认可。华天公司的上诉不能理由。 唐达忠的答辩意见与三建公司一致。 三建公司向一审法院起诉请求：1.华天公司支付工程结算款等款项4772136.64元及利息624758元(按中国人民银行同期贷款利息计算,从2012年12月29日起计算至本息实际付清之日止,暂计至起诉之日为624758元)；2.华天公司支付质量保修金5579101.15元及利息743473元。 华天公司反诉请求：三建公司向华天公司赔偿因工期延误给反诉人造成的损失640万元。 一审法院认定事实：一、华天公司就位于成都市成华区槐树店路25号职工经济适用房住房工程1#、2#楼公开招标，三建公司于2008年11月12日向华天公司递交投标函。2008年12月9日，三建公司与华天公司就华天阳光小区工程地下室及1#、2#楼工程签订《建设工程施工合同》（以下简称合同1），该合同于2008年12月31日进行备案，加盖了成都市建设工程施工合同备案专用章。同日，三建公司与华天公司就华天阳光小区工程地下室及1#楼与地下室及2#楼分别另行签订了两份《建设工程施工合同》（以下简称合同2、合同3），该两份合同于2009年5月19日进行备案，加盖了成都市建设工程施工合同备案专用章。双方在合同1中约定，华天公司作为发包人，三建公司作为承包人承建华天公司华天阳光小区工程地下室及1#、2#楼工程，开工日期：经监理公司批准的开工日期为准，竣工日期：以批准开工日期顺延548日，合同工期总日历天数548天，合同价款：116848622.92元。合同第二部分通用条款：第13条关于工期延误中第13.1款约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时……；第13.2条约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，未予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款：第4条第4.2款约定发包人现场代表为薛良平；第5条约定项目经理为姚明峰，执行经理为唐达忠；第15条工程款（进度款）支付约定，承包人每月25日向发包人报送当月完成工程量报表,经审核确认计量结果后15个工作日内,付至审核工程量的70%,竣工验收合格后付至合同总价的75%,经造价咨询机构审计并出具结算报告后付至合同总价的95%,工程决算后保留5%的质量保证金,质量保证金的退还按双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》规定执行；第16.1条约定，发包人指定的分包项目由承包人进行总包管理，并承担工期、质量责任，发包人向承包人支付分包项目价款的1%作为总包管理服务费；第26条约定：双方关于本合同的其他事项，可另行签订相应补充文件约定。合同2除施工范围为华天公司华天阳光小区工程地下室及1#楼工程外，其余约定与合同1一致。合同3除施工范围为华天公司华天阳光小区工程地下室及2#楼工程外，其余约定与合同1一致。 2009年5月22日，华天阳光小区工程1#楼、2#楼及地下室分别取得《建筑工程施工许可证》，许可证编号分别为510100200905220101、510100200905220201。2009年6月9日，三建公司与华天公司签订补充协议（一）（以下简称《补充协议一》）。该协议第一条约定将原《建设工程施工合同》中第15条工程款（进度款）支付调整为：承包人每月25日向发包人报送当月完成工程量报表，经审核确认结果后15个工作日内，付至经审核工程量的80%，全部工程竣工验收合格后付至审核工程量的85%，经相关机构审核决算并出具结算报告后付至审核工程量的95%；工程决算后保留5%的质量保证金，待工程交付使用后一年后清算，并一次性支付给承包人。第二条约定，同意本工程钢材由发包人供应，相应材料款项发包人按相关规定扣划。2009年7月7日，三建公司与华天公司签订《“华天阳光”建设项目施工合同补充协议》（以下简称《补充协议二》），载明鉴于备案合同签订后建筑市场已发生较大变化，双方同意订立合同的补充协议，对原合同内容作出修正。协议约定三建公司承包华天公司“华天阳光小区”土建、安装工程（以工程量清单为准，不含甲供和甲方分包项目，详见附件1），合同工期：以工程监理单位开工令通知时间为准。竣工日期：开工令通知时间顺延420个日历日。合同工期总日历天数420天。第三部分专业条款第4.2条约定发包人工程部负责人为薛良平；第5条约定项目经理为姚明峰；第9.1条约定双方约定工期顺延的其他情况：重大自然灾害，设计变更造成工期延误，经发包人及工程监理确认后工期顺延。非承包人造成的工期延误，经承包人及监理确认后工期顺延；第9.2条约定，因承包人原因造成工期延误，承包人承担违约责任，并按1万元/天付违约金；第12.1条约定合同价款采用固定综合单价方式确定；第15.1条约定,工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月25日向发包人递交当月完成合格的工程量报表，审核日期为15个工作日，经审核后，由发包人向住房委资金监管中心申请，支付经审核工程量的80%；竣工验收合格后付至合同总价的80%，经造价咨询机构及相关部门审计并出具结算报告后付至合同总价的95%；工程决算后保留5%的质量保证金，质量保证金的退还按双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》规定执行；第16.1条约定发包人指定的分包项目由承包人进行总包管理，并由承包人承担工期、质量、安全管理责任，……发包人愿意向承包人就以上工作内容支付分包项目价款的1%作为承包人的总包管理服务配合费……；第19.6条约定工程结算最终以审定结算为准；第27.5条第2款约定，本协议包括下列附件：房屋建筑工程质量保修书、甲供材料及分包。《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；……6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第4条约定，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。第五条约定，质保金为工程结算价5%，一年后支付2.5%，第二年支付2%，余0.5%待五年质保期满后一周内一次性付清（不支付利息）。附件甲供材料及分包显示：电梯及安装、发电机、配电箱、柜、盘为甲供及分包项目；消防、人防设备及施工、智能监控、弱电设施、设备及施工为分包项目；塑钢门窗为发包人后期确定并及时通知承包人项目；电线、电缆、瓷砖、地砖为品牌调整后确定项目；进户门（户内内取消）及安装为甲供并分包项目；基础挖填土方、地基基础处理为分包项目；钢材为甲供项目；阳台栏杆为发包人后期确定并及时通知承包人项目。 二、2010年9月14日，华天公司代表薛良平、三建公司代表姚明峰、唐达忠、王玉芬与造价咨询代表陈邦禄就甲供材料与建设单位分包项目等的结算事项形成《会议记录》，第一条约定，防盗门由建设单位支付总包单位总承包服务费，费率为1%；防火门、塑钢窗由建设单位支付总包单位总承包服务费，费率为3%。……第五条约定，建设单位分包项目在本次会议后，由总承包与分包专业队履行各项手续，不再收取其他费用（包括水电费等）。总承包做好分包管理协调组织工作，保障各项施工顺利完成达到交验标准。 2011年12月14日，三建公司、华天公司以及监理公司对1#楼进行了分户验收，形成了《住宅工程质量分户检验汇总表》，检查日期为2011年4月5日至2011年12月14日，验收户数为310户，验收结论为合格。2011年12月31日，建设、勘察、设计、施工、监理五方主体分别就1#、2#楼形成了《竣工验收报告》两份，载明竣工验收时间为2011年12月31日，工程质量验收合格。2012年7月5日，三建公司与华天公司就“华天阳光”小区工程进行竣工结算，结算价为111582023元。 2013年9月，三建公司（乙方）与华天公司经济适用房项目部（甲方）签订《补充协议书》，协议载明：乙方承建了甲方四川华天玻璃经济适用房1#、2#楼工程，结算金额111582023元，四川华天玻璃纤维有限公司职工经济适用房项目总坪工程，结算金额2895421元，在以上结算基础上，增加以下内容:1.结算金额中未包含甲供钢材，根据相关规定，甲供钢材应缴纳的建安税及附加共计969065.38元，由甲方支付给乙方，乙方负责缴纳。2.鉴于本项目特殊性，在工程实施前及实施过程中，受甲方委托，乙方垫支并实施的各项维稳、抢险、因拆迁户未拆迁改变施工组织方案增加费用等，经双方协商一致，甲方支付乙方2766389.34元。以上两项合计，甲方应在工程结算金额基础上，一次性增加结算金额3735454.72元。三建公司加盖公司印章，华天公司经济适用房项目部加盖“四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目部”印章。另，2008年12月21日，华天公司向三建公司发函，载明：华天公司正式设立“四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目部”并刻制“四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目部”印章，……我公司已授权“四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目部”与三建公司直接办理工程建设管理、资金拨付等相关工作。 2013年9月18日，华天公司向三建公司出具《情况说明》，载明三建公司承建华天阳光小区工程1#、2#楼工程，结算金额111582023元，其中华天公司直接分包但将其办入与三建公司结算部分金额为46142093元。华天公司未加盖公司印章，其工作人员宋力在该情况说明上签字。 2014年1月27日，三建公司与华天公司就三建公司施工内容进行结算，并形成了《工程造价定案表》。该表内容显示，结算工程为基础换填工程、签证部分、建筑装饰工程、安装工程、扣除甲供钢材款以及所含税金，审定金额为65439930元；在说明一栏载明中：一、经协商，双方同意建设单位工期索赔30万元予以终结，并在应付工程款中进行扣除。二、①此表为工程造价审定金额，未包括甲供资料清算、甲方垫付等财务结算内容，双方须在2013年3月15日前及时完成财务结算。施工单位处由唐达忠签字，并加盖了三建公司印章，建设单位处加盖了华天公司印章，并由华天公司人员宋力手写载明意见：1、施工单位擅自增加的30万元终结工期索赔不予认可。2、工期索赔必须尊重合同1万元/天的约定。3、在承包人尽快完善定案表未决事项，且完善发票，完整支付分包单位各项委托付款，积极履行合同义务的前提下，才可就工期索赔商议是否适当让步，同时华天公司代表薛良平在审定人处手写载明：此定案表为承包人根据现有结算审核结果自行制作加盖公章后送我司要求确认，工期索赔30万元予以终结是承包人擅自增加内容，我方不予认可，应严格遵守合同1万元/天的约定进行结算，此处加盖“四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目部”印章。审计单位代表陈邦禄在审计单位一栏手写载明：此定案表除工期索赔一栏外，其余内容均为三方对审核确认结果。 2014年11月19日，唐达忠与华天公司形成《“华天阳光”小区总包施工项目结算定案表》，在已确定审定金额65439930元的基础上扣除其他费用778595元，审定金额为64661335元。在审减金额778595元的备注一栏载明“详见审核意见”，施工单位一栏处仅有唐达忠签字，未加盖公司印章，建设单位由华天公司代表宋力签字并加盖公司印章，在说明一栏中载明：1、本定案表结算内容为“华天阳光”小区总包工程中“执行经理唐达忠”所属施工项目结算，具体内容详见“审核意见”；2、双方争议项目费是指，按合同约定，因施工单位原因工期延误罚款扣减599万；施工单位要求结算确认马凳筋、钢丝网、构造柱及墙体拉结筋植筋、1#与2#楼外墙乳胶漆价差等4向费用应增加约100万元。由于审核单位至今未见经双方法人签字盖章的书面确认文件，故未将上述争议项目计入本表审定金额中。发、承包同意：待“双方争议项目费用”形成书面确认文件后，再在此表审定金额基础上直接扣减。 三、在工程施工过程中，楼梯间净空尺寸原设计尺寸应为1100mm，但三建公司在抹灰后发现楼梯间净空尺寸仅有1070mm，为了满足设计要求和质监站的整改要求，三建公司拆除重做处理。2011年2月18日，三建公司、华天公司、监理公司、设计公司召开了“关于华天阳光小区1#,2#楼楼梯间防火隔墙拆除重新砌筑的专题会议”，三建公司提出了楼梯间净空尺寸未达到1100mm，原隔墙已经拆除，华天公司表示楼梯净宽不能满足强制性验收条款而返工，同意做出拆除后返工重做的决定，对于返工造成的经济责任的划分，我方的意见是：只能对验收合格分项工程计一次价。三建公司自行制作了《拆除隔墙重建工程取费表》，显示金额共计520347.5元。 另查明，唐达忠在2006年6月30日至2007年7月6日期间向华天公司支付了履约保证金共计5500000元。华天公司向三建公司支付工程款共计65840538.93元。庭审中，华天公司同意退还收取的履约保证金5500000元。 2010年4月27日、6月4日三建公司委托成都市武侯区龙爪建筑架料租赁有限公司（以下简称龙爪建筑公司）向成华环保局缴纳“华天阳光”小区项目检测费53311元、排污费6650元，龙爪建筑公司实际分别于2010年4月30日、6月9日缴纳。2010年7月6日，龙爪建筑公司向成都市城市管理局缴纳8000元。 2012年3月8日，三建公司出具《承诺书》载明：“我公司唐达忠项目部承建的“华天阳光”小区，现已通过市质监站竣工验收合格。……”。 2014年6月9日，三建公司、华天公司、成都瑞成物业服务有限公司、成都华腾伟业科技工程有限公司、四川基电公司就“华天阳光”小区交房后存在的遗留问题召开了协调会，《会议纪要》载明：……三、关于14户业主家中外墙渗水问题，6月29日前由三建公司解决；四、关于地下室进出口渗水问题，6月29日前由三建公司完善并消除渗水原因；……六、关于小区主水管长期爆管和爆管损失问题，物业单位认为，小区高低区主水管自业主入住近二年来，先后爆管约20次，……主要原因是管道接头不良或管道垫层硬物刺伤引发主水管爆管，属施工质量问题……低区主水管必须在近期进行更换，费用由三建公司承担。如三建公司对会议决定有异议，可走法律程序。…… “华天阳光”小区中有150套经济适用房属成都市住房保障中心所有，2016年1月11日，成都兴成建设监理咨询有限公司接受成都市住房保障中心委托，对“华天阳光”保障性住房进行第三方分户验收复检和审核，载明：部分房间楼地面、墙面、顶棚有空鼓、污染和腻子脱落情况等，部分门锁损害、门框下部等部位由锈蚀等现象，影响使用，部分防水保护层局部开裂，存在空鼓现象以及给排水安装、电气安装等工程均存在问题。2016年1月26日，成都市住房保障中心向华天公司发函，要求华天公司对验收复检过程中发现的房屋质量问题进行整改。2016年3月15日，华天公司向三建公司发出《关于“华天阳光”小区房屋交付及验收情况的函》，要求三建公司就验收复检发现的问题及时修复。2016年3月23日，三建公司向华天公司出具《“华天阳光”小区房屋交付、验收情况及外墙渗水的回复函》，载明华天公司来函要求三建公司对150套房屋进行整改修复，三建公司认为已过保修期，关于工程外墙渗水问题，三建公司已多次派人到项目现场进行处理，主要原因是华天公司取消外墙水泥砂浆找平层及保温分格缝施工质量问题引起，质量维修根据委托书由华天公司衔接完成。 四、2008年12月，三建公司就1号楼工程编制《施工组织设计》，显示工期为380天。 2009年11月20日，监理公司华天阳光小区项目监理部（以下简称项目监理部）与四川华天阳光小区项目部（华天公司就华天阳光小区成立的项目部）向三建公司华天公司阳光小区项目部发出开工通知，载明：华天阳光小区项目施工现人工挖孔桩子分部工程已经验收，达到后续施工条件。经同建设单位商定2009年11月20日为你项目部开工日期，同时作为工期考核的起始日期。2010年4月22日，三建公司、华天公司、监理公司三方形成《单位工程开工报告》，载明1#楼的开工日期为2010年4月22日。 华天公司提交的2009年11月26日至2009年12月25日的《工程建设监理工作月报》显示在此期间1#楼施工详勘孔完成26个，……3、2#楼C座2.95M以下砼浇筑完成；4、2#楼B座底层墙柱、二层梁钢筋、模板安装完成60%；5、2#楼A座-0.05M以下砼浇筑完成80%。2010年3月26日至2010年4月25日的《工程建设监理工作月报》显示在此期间……2、2#楼C座17层完成80%；B座17层完成20%；A座16层完成60%。……2010年4月26日至2010年5月25日的《工程建设监理工作月报》显示在此期间1#楼A座2层完成60%；B座2层完成20%；……。2010年7月26日至2010年8月25日的《工程建设监理工作月报》显示在此期间……2、2#楼主体全部封顶。2010年10月26日至2010年11月25日的《工程建设监理工作月报》显示在此期间:1、1#楼A座主体结构完成；B座32层墙柱、屋面完成80%；……同时，2009年12月《华天阳光小区工程施工进度月报表》显示截止2009年12月25日1#楼的完成内容为甲方分包人工挖孔桩；2#楼主体施工至地下室顶完成。2010年5月《华天阳光小区工程施工进度月报表》显示截止2010年5月25日1#楼主体施工基础至一层顶板完。…… 2011年11月17日，监理公司项目监理部向华天公司项目部发函，载明“华天阳光”小区工程1号楼标段、2号楼标段，因总包施工单位施工不力，截止目两个标段已合计延误工期500余天，给监理人员现场工作带来极大困难，……申请增加监理结算费用60万元，用于现场监理工作人员的工资补偿等。华天公司项目部回复表示同意按会商意见，给予监理人员超工期服务一定的工资收入等经济补偿，不得因此耽误综合验收工作，财务安排分期支付，……。 2011年11月17日，华天公司发布公布关于“华天阳光”小区未按期交付使用过渡费补偿的公告，载明：1.补偿起止时间：2011年5月1日起至“华天阳光”小区统一交付使用止；2.结算方式为：可用应付房屋差价款冲抵或在房屋交付使用时用其他应付费用冲抵等方式。另，华天公司经济适用房项目部与郭素荣、伍长金等人签订的《四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目房屋拆迁安置补偿协议书》显示超过过渡期限的，逾期不足6个月的按月增加0.5倍临时安置补助费；逾期1年以上的，按月增加1倍临时安置补助费。 一审法院认为，三建公司与华天公司于2008年12月9日签订的三份《建设工程施工合同》，依法进行了招投标程序，由三建公司中标签订合同，并进行了备案，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方于2009年6月5日签订的《补充协议一》就工程价款的支付方式与钢材供应方式改变，为双方根据合同签订后的现实情况作出的调整，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该补充协议合法有效。 关于2009年7月7日三建公司与华天公司签订的《补充协议二》的效力，三建公司与华天公司存在较大争议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中，三建公司承包案涉工程经过了招投标程序予以确定，双方另行订立的《补充协议二》实为在扣除桩基等由甲方分包的工程后对三建公司直接施工部分的单独确认，该协议并未导致案涉工程中标无效，也未出现主体工程违法分包的情形，也未否定三建公司的总包方地位，同时双方在合同实际履行过程中，分别就工程总价款和三建公司直接施工部分分别进行了实际结算，上述合同均得到了实际履行，故《补充协议二》并未违反法律法规的强制性规定，不存在无效的情形，对三建公司主张该补充协议无效的意见，一审法院不予采纳。 关于案涉工程的工程造价问题。三建公司主张案涉工程的工程造价应为双方于2014年1月27日结算形成的审定金额65439930元，华天公司主张应为2014年11月19日唐达忠与华天公司结算形成的审定金额64661335元。一审法院认为，在2014年1月27日形成的《工程造价定案表》中，三建公司与华天公司均加盖了公司印章，虽然华天公司有其工作人员宋力、薛良平书写的意见，但其意见主要为不同意工期索赔30万元予以终结，并未对审定金额提出异议，同时审计单位人员也书写意见证实，此定案表除工期索赔一栏外，其余内容均为三方对审核确认结果，同时，华天公司工作人员宋力于2013年9月18日作出的《情况说明》也证实结算金额111582023元，其中华天公司直接分包但将其办入与三建公司结算部分金额为46142093元。该两项金额相减为65439930元，因此65439930元应当作为三建公司与华天公司共同确认的工程造价金额，为三建公司主张工程款的依据。而2014年11月19日唐达忠与华天公司形成的《“华天阳光”小区总包施工项目结算定案表》，仅有唐达忠签字，并未加盖三建公司印章，虽然唐达忠的身份为项目执行经理，但本案并未有证据证实唐达忠有权代表三建公司进行结算等重大事项，该结算定案表不应当当然推定为三建公司的意思表示，故案涉工程的工程造价仍应当确定为65439930元。 关于三建公司主张增加结算金额3735454.72元的问题，一审法院认为，三建公司与华天公司经济适用房项目部于2013年9月签订的《补充协议书》仅加盖了“四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目部”印章，未经华天公司确认，而华天公司在2008年12月21日向三建公司的发函中也明确载明：“四川华天玻璃纤维有限公司经济适用房项目部”的权限为与三建公司直接办理工程建设管理、资金拨付等相关工作，并无授权结算等内容，对此三建公司亦明知，华天公司经济适用房项目部与三建公司增加结算的行为已超过其授权范围。同时，该《补充协议书》形成时间早于三建公司与华天公司于2014年1月27日进行的结算，三建公司与华天公司进行结算，系对其实际施工内容的最终确认，也包含结算双方对相关权利的处置，结算金额为双方最后形成合意的意思表达，三建公司也未举证证明双方于2014年1月27日结算后约定对《补充协议书》确定的增加结算金额3735454.72元另行处置，故三建公司在双方最终结算后另行主张结算前的增加结算金额缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于三建公司主张检测费53311元、排污费6650元、龙爪建筑公司向成都市城市管理局缴纳费用8000元的问题，一审法院认为，该费用同样产生于双方最终结算前，三建公司也未举证证明其与华天公司关于该款项的支付另有约定，故三建公司在双方最终结算后另行主张结算前的上述费用缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于三建公司主张楼梯间拆除重建增加费用520000元的问题。一审法院认为，2011年2月18日“关于华天阳光小区1#,2#楼楼梯间防火隔墙拆除重新砌筑的专题会议”的会议纪要显示确实存在楼梯净宽尺寸不能满足验收要求而拆除重做的事实，但同样双方已于2014年1月27日进行了结算，对三建公司的实际施工量进行了确认，三建公司在双方最终结算后主张在施工过程中的增加费用缺乏法律依据，不予支持。 关于三建公司主张华天公司退还履约保证金550万元，双方均确认唐达忠在2006年6月30日至2007年7月6日期间向华天公司支付了履约保证金共计550万元，同时庭审中，华天公司同意退还，故对三建公司该诉求，予以支持。关于三建公司主张履约保证金利息的问题，一审法院认为本案未有证据显示三建公司与华天公司就履约保证金的返还约定了期限，故资金占用利息应当以550万元为本金，从三建公司主张权利即本案起诉之日2015年11月9日起，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率标准，计算至华天公司实际付清该款之日止。关于案涉工程质保金的问题，如前所述，案涉工程的工程造价为65439930元，已付工程款为65840538.93元，华天公司已足额履行工程款支付义务，案涉工程并不存在已扣留未支付的质保金。 综上，华天公司已足额履行工程款支付义务，且不存在已扣留未支付的质保金，故对三建公司要求华天公司支付工程欠款4772136.64元及利息、质量保修金79101.15元（三建公司主张的5579101.15元减去5500000元）及相应利息的诉讼请求，不予支持。对于三建公司主张华天公司退还履约保证金550万元及支付从2015年11月9日起，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率标准，计算至实际付清之日止的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于华天公司反诉三建公司工期延误损失的问题。（一）三建公司的施工工期。如前所述，三建公司与华天公司于2008年12月9日签订的三份《建设工程施工合同》合法有效，而双方于2009年7月7日签订的《补充协议二》实为在扣除桩基等由甲方分包的工程后对三建公司直接施工部分的单独确认，系为对三份《建设工程施工合同》合同条款的补充，也为有效合同，因华天公司的反诉主张系以工程开工日期与竣工日期为基础计算工期延误天数，即主张三建公司作为工程总包方的工期责任，故三建公司工期的计算应依据对总包内容进行约定的《建设工程施工合同》，而不是依据双方单独确认三建公司实际施工的土建、安装工程而签订的《补充协议二》，即三建公司工期应以548天作为标准计算。而关于双方争议的1、2号楼共同计算工期还是分别计算工期的问题，一审法院认为，三建公司与华天公司分别就1、2号楼签订了《建设工程施工合同》，分别约定了各自的合同工期为548天，两工程分别办理了《建筑工程施工许可证》，分别开工，分别进行竣工验收，因此1、2号楼的工期应分别计算。根据三建公司、华天公司、监理公司三方确认的1号楼的《工程开工报告》显示1号楼的开工时间系2010年4月22日。根据华天公司、监理公司共同出具的《开工通知》显示2号楼的开工时间为2009年11月20日，关于三建公司抗辩该《开工通知》不是正式开工报告，不能作为确定2号楼开工时间依据的问题，一审法院认为，双方在合同中约定“开工日期：经监理公司批准的开工日期为准”，《开工通知》已经监理公司确认，符合双方合同约定，可以作为确定2号楼开工时间依据，故对三建公司该意见不予采纳。三建公司作为案涉工程的总包方，收取了总包管理服务费用，对由甲方分包的项目应当承担管理责任，故应以竣工验收合格之日作为止点考察其工期，1、2号楼竣工时间均为2011年12月31日。因此，1号楼的施工工期为618天，2号楼的施工工期为772天。 （二）三建公司主张的工期顺延。三建公司与华天公司在合同中约定：“因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……”,“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，未予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”，即双方约定关于工期顺延应由承包人以书面形式向工程师提出报告经工程师确认或未经回复视为同意，但本案中，三建公司所提供的《成都市电业局计划停电通知书》、《停工报告》、《催款通知》、《华天阳光小区1#、2#楼主体钢筋主体用量计划单》、《关于华天阳光小区1#、2#楼施工中出现的客观问题》等拟证明工期合理顺延的资料，均未符合上述约定，双方也未形成对工期顺延的签证或会议记录，根据谁主张谁举证的原则，三建公司应当承担举证不利责任，故对三建公司该主张，不予采纳。 （三）工期延误的责任承担。三建公司与华天公司在《建设工程施工合同》仅约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，未明确违约责任的承担方式，而在2009年7月7日《补充协议二》中补充约定，因承包人原因造成工期延误，承包人承担违约责任，并按1万元/天付违约金，该条款作为双方对违约责任计算的补充约定，应为有效条款。华天公司在庭审中主张在参照双方在合同中关于违约金约定的基础上将违约金调整至实际损失金额，而三建公司申请对违约金进行调减，一审法院认为，1.关于华天公司主张的工期延误造成的实际损害。（1）增加的监理费用。监理费增加仅有监理公司申请与华天公司做出的“给予监理人员超工期服务一定的工资收入等经济补偿”的回复，无实际支付凭证，该部分实际损失金额无法确定。（2）误工导致多支付的拆过渡费及工资。2005年12月18日《玻璃厂危房拆迁摸底调查表》等资料系华天公司单方制作，无法证实其真实性性。应付过渡费明细表、工期延误多支付过渡费明细表无法与银行代发明细清单相互印证，无法证实表中相关款项已经发放。华天公司提供与拆迁户肖丹、郭素荣、伍长金、张勇、廖勇进、魏国秀、何贵蓉、钟利英、张淑祥签订的拆迁安置协议无相应的支付凭证，无法证明实际损失。2.关于华天公司主张的工期延误的违约金计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，三建公司未在合同约定的工期内完成施工任务，其行为已构成违约，应当承担违约责任，一审法院结合华天公司举证的实际损失情况，合同的履行情形、当事人的过错程度，酌情将违约金计算方式调整为按5000元/天计算，结合1号楼的施工工期618天，2号楼的施工工期772天，合同约定的工期548天，1号楼工期延误70天，2号楼工期延误224天，三建公司应分别承担违约金350000元、1120000元，共计1470000元。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华天公司于判决生效之日起十五日内向三建公司退还履约保证金550万元并支付利息，该利息具体计算如下：以550万元为本金，从2015年11月9日起，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率标准，计算至实际付清该款之日止。二、三建公司于判决生效之日起十五内向华天公司支付工期延误违约金147万元。三、驳回三建公司的其他诉讼请求。四、驳回华天公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费92116元，由华天公司负担46311元，由三建公司负担45805元；反诉案件受理费56600元，由三建公司负担13000元，由华天公司负担43600元。保全费5000元，由三建公司承担2450元，由华天公司承担2550元。 二审中，华天公司提交以下证据：1.8份进账单（龙爪公司向伯琪公司支付550万元）、2013年8月7日《工程款支付明细》、2010年7月26日《申请》、2010年7月28日支付审批表、2010年7月30日《情况说明》、2010年7月31日进账单、2010年7月27日《收据》、三建公司《民事起诉状》，拟证明履约保证金550万元实际发生在案外人龙爪公司与伯琪公司之间，且早已通过直接向龙爪公司支付或双方认可的冲抵方式进行了返还，一审中三建公司并未主张返还履约保证金，一审法院判超所请；2.2009年6月9日、2009年7月13日、2009年10月9日、2009年10月26日、2009年11月9日监理会议记录，拟证明案涉工程的基坑土方桩基工程由专业分包单位负责施工，基坑工期单独计算；三建公司已经进场进行前期的施工准备，但并未对三建公司进行工期考评；3.2009年12月7日、2010年4月6日、2010年4月12日、2010年12月6日监理会议记录，拟证明工期延误是三建公司自身的原因；4.2011年4月5日、2011年4月18日、2011年7月13日监理会议记录，拟证明2011年4月以后三建公司仍在进行施工并履行总包方的责任，施工过程中未出现合同约定的工期顺延的情形，三建公司关于工期顺延的主张不能成立；5.民事判决9份、传票，拟证明案涉工程由于工期延误造成不能按约交房，华天公司已承担相应赔偿责任，三建公司工期延误给华天公司造成了实际损失；6.借款凭证数份及代付欠款，拟证明施工前三建公司向华天公司大量借支，没有实力垫支数百万元工程款。三建公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对关联性及证明力不认可。 本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。 本院认为，三建公司与华天公司于2008年12月9日签订的三份《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，依法进行了招投标，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方于2009年6月5日签订的《补充协议一》就工程价款的支付方式与钢材供应方式改变，2009年7月7日签订的《补充协议二》变更工程范围为扣除桩基等由甲方分包的工程且工期变更为420个日历日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，《补充协议一》、《补充协议二》在工程价款、工程期限两个实质性内容方面与中标的备案合同均有较大的违背，因此，本院认定本案中应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案二审争议的焦点有五个，现分别评述如下： 一、关于三建公司完成的工程价款认定问题。双方对此争议有两个方面，一是2014年1月27日《工程造价定案表》与2014年11月19日是《结算定案表》采信的问题；二是三建公司主张2013年9月《补充协议书》所涉增加结算金额3735454.72元的问题。一审判决对此论述清楚正确，本院不再赘述，本院认定三建公司主张增加结算金额的理由不成立，应以《工程造价定案表》确定的65439930元作为双方共同确认的工程造价金额。 二、关于三建公司主张的检测费、排污费、龙爪公司向成都市城市管理局缴纳的费用应由华天公司承担的问题。上述三笔费用均产生于2010年，即三建公司、华天公司结算之前，三建公司未举证证明双方对此费用的承担有约定，而双方结算时也未将此费用结算在内，故三建公司的主张不能成立。 三、关于三建公司是否存在工期延误的问题。双方对此争议有三个方面，一是1、2号楼工期共同计算还是分别计算。三建公司与华天公司分别就1、2号楼签订了《建设工程施工合同》，分别约定了各自的工期，且分别办理了《建筑工程施工许可证》，一审判决认定分别计算工期正确，本院予以确认。二是关于合同约定工期以548天还是420天计算。如前所述，本案中以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，因此，本院认为应以备案的中标合同作为确定工期的依据，即案涉合同约定工期应确定为548天，一审判决认定正确。三是关于竣工时间确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”案涉工程2011年12月31日竣工验收合格，一审判决以此为案涉工程实际竣工日期正确，本院予以确认。 四、关于三建公司是否承担违约责任的问题。三建公司与华天公司2009年7月7日签订的《补充协议二》约定，因承包人原因造成工期延误，承包人承担违约责任，并按1万元/天支付违约金。如前所述，三建公司工期延误，应承担支付违约金的责任。三建公司认为华天公司起诉主张为工期延误造成的损失，一审判决违约金为判非所请。经审查，华天公司一审起诉时主张“三建公司向华天公司赔偿因工期延误给华天公司造成的损失640万元”，2016年8月5日庭审中华天公司陈述“因实际损失远超过双方合同约定的违约金，故要求在参照合同约定的违约金基础上调高至实际损失金额”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，华天公司的陈述可视为其以实际损失的金额主张违约金，一审判决三建公司支付华天公司违约金并无不当。 五、关于华天公司是否应退还三建公司履约保证金550万元的问题。华天公司认为三建公司一审未起诉要求退还履约保证金550万元。对此，本院认为，2016年5月20日庭审中三建公司对其诉讼请求进行了明确，其中即包括履约保证金550万元，且华天公司认可该履约保证金550万元。二审中，华天公司提交的证据并不能证明其已向三建公司退还履约保证金550万元。因此，华天公司应退还三建公司履约保证金。鉴于三建公司实际完成工程价款65439930元，华天公司已付款65840539.93元，一审判决认定质保金已退还，本院予以确认，多支付的款项本院认定为退还的部分履约保证金。故华天公司尚应退还三建公司履约保证金5500000元－（65840539.93元－65439930元）=5099390.07元。 综上所述，三建公司的上诉理由不能成立，华天公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院仅对退还履约保证金金额予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、变更成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第6327号民事判决第一项“四川华天玻璃纤维有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都市第三建筑工程公司退还履约保证金550万元并支付利息，该利息具体计算如下：以550万元为本金，从2015年11月9日起，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率标准，计算至实际付清该款之日止”为“四川华天玻璃纤维有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都市第三建筑工程公司退还履约保证金5099390.07元并支付利息，该利息具体计算如下：以5099390.07元为本金，从2015年11月9日起，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率标准，计算至实际付清该款之日止”； 二、维持成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第6327号民事判决第二、三、四项，即“成都市第三建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向四川华天玻璃纤维有限公司支付工期延误违约金1470000元”、“驳回成都市第三建筑工程公司的其他诉讼请求”、“驳回四川华天玻璃纤维有限公司的其他反诉请求”。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费的负担方式按一审判决执行。二审案件受理费150650元，由成都市第三建筑工程公司负担54150元，四川华天玻璃纤维有限公司负担96500元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员曹洁 审判员张卫敏 二〇一八年四月三日 书记员刘奕君