云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民终2414号上诉人（原审原告）：镇雄县城南建材租赁部，统一社会信用代码证号：92530627MA6KLMB94H；地址：云南省镇雄县乌峰镇高山村丫口组。经营者：李中华。上诉人（原审被告）：昭通众鑫建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91530600552722263T；住址：云南省昭通市昭阳区昭阳大道秀水康城。法定代表人：王萍，执行董事。委托代理人：许东林，云南北上律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：臧瑞，云南北上律师事务所律师，特别授权代理。上诉人镇雄县城南建材租赁部（以下简称“城南建材租赁部”）、上诉人昭通众鑫建筑工程有限公司（以下简称“众鑫建筑公司”）租赁合同纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原判经审理确认如下事实：众鑫建筑公司承包修建“镇雄县大都会4-5号楼”的建筑工程，并下设“昭通众鑫建筑工程有限公司镇雄大都会项目部”，因工程建设的需要，众鑫建筑公司镇雄大都会项目部与城南建材租赁部于2016年2月23日签订《租赁合同》，由城南建材租赁部向众鑫建筑公司提供钢管、钢扣件、顶托、工字钢、套管等建筑建材，合同中明确约定了租赁数量、保证金、租用时间、租金计算方法、租赁范围及使用工地、期限等内容。合同签订后，城南建材租赁部按照合同约定，向众鑫建筑公司镇雄大都会项目部提供了建筑建材，双方约定租赁期间自2016年2月23日至2016年8月31日止，租赁期限到期后，因众鑫建筑公司镇雄大都会项目部还需租用建筑材料，便与城南建材租赁部协商继续承租，并使用租赁物至2017年5月13日止。按照合同约定，双方自2016年2月24日起至2017年5月13日止，通过加减累计的计算方法，每月对租赁物进行对账结算，并在出具的租金单上签字予以确认。因众鑫建筑公司未能按约定每月支付租金，双方按照加减累计的计算方式，分三次对租金进行了总结算：1.于2016年10月31日对自2016年2月24日起至2016年10月31日止的租金进行结算后，共计应收租金为368407元；2.于2017年1月31日对自2016年10月31日起至2017年1月31日止的租金进行结算后，共计应收租金为386336元；3.至2017年5月13日止的租金进行结算后，共计应收租金为399340元。通过最终结算，众鑫建筑公司共欠城南建材租赁部租金399340元。租金结算后，城南建材租赁部于2017年9月已将承租给众鑫建筑公司的租赁物全部收回，众鑫建筑公司修建的工程现已完工并交付使用。后经城南建材租赁部多次向催收所欠租金未果，于2017年9月30日向原审法院提起诉讼。原审法院经审理认为，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”众鑫建筑公司承包了“镇雄县大都会4-5号楼”的建筑工程后，成立“镇雄大都会项目部”负责对该工程的管理。因工程建设需要租用建设材料，众鑫建筑公司下设的“镇雄大都会项目部”与城南建材租赁部签订《租赁合同》，并由其项目部负责人陈伟签字和加盖项目部专用章，其行为系代表众鑫建筑公司签订合同的行为，属于双方真实意思表示，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。城南建材租赁部按照合同的约定已将租赁物交付众鑫建筑公司进行使用，并通过加减累计的计算方式，由双方对租金进行了结算，故城南建材租赁部要求众鑫建筑公司支付租金399340元的请求成立，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”城南建材租赁部、众鑫建筑公司在合同中虽然约定被告未按时付款应按每日3%向城南建材租赁部支付滞纳金的条款，但滞纳金只适用于国家机关对违反义务人未能履行义务时的惩罚督促性金额，且约定的滞纳金过高，故城南建材租赁部提出由众鑫建筑公司支付从2017年2月1日起至2017年9月1日的滞纳金53200元的请求于法无据，原审法院不予支持。双方在合同中虽然对支付租金的违约进行了约定即“超过两个月不付清租金，甲方将视乙方违约，甲方有权拆卸乙方在建工程所租甲方所有材料，产生的一切费用由乙方负责，并按法律程序追究乙方责任。”但却未约定具体的违约金数额及违约产生的损失赔偿额的计算方法，且城南建材租赁部已未能提举证据证实因为给付租金所造成的实际损失；审理中查明，双方自2016年10月31日起至2017年5月13日进行的三次加减累计结算中，亦未对逾期支付租金构成违约的具体约定，故城南建材租赁部提出按月利率2%计算支付自2017年9月1日起至履行完毕之日止滞纳金的请求，无法律的规定和事实的依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条、第二百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由昭通众鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付镇雄县城南建材租赁部租金人民币399340元。二、驳回镇雄县城南建材租赁部的其他诉讼请求。案件受理费人民币8088元，由昭通众鑫建筑工程有限公司承担7290元，镇雄县城南建材租赁部承担798元。宣判后，镇雄县城南建材租赁部、昭通众鑫建筑工程有限公司不服，分别向本院提起上诉。镇雄县城南建材租赁部上诉认为：双方在《租赁合同》中明确约定承租方不按时支付租金及人工费用时，应当向出租人承担违约赔偿责任，尽管双方约定的“滞纳金”表述不十分符合民事合同的约定，但是滞纳金的真实意思表示就是违约赔偿。按照双方的合同约定，按每日3%的标准支付滞纳金，上诉人主动将标准降至2%，是对自己权利的部分放弃，也符合民间借贷的利率标准，该数据是对违反合同产生的损失赔偿额的计算方法，依法应得到支持。综上，请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判由昭通众鑫建筑工程有限公司支付自2017年2月1日起至2017年9月1日的滞纳金（实为违约赔偿金）53200元，从2017年9月1日起，以399340元为基数，按月利率2%的标准支付到给付完毕之日止，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。昭通众鑫建筑工程有限公司上诉认为：2016年3月30日，陈伟以上诉人名义，在未经上诉人授权的情况下，私刻“昭通众鑫建筑工程有限公司镇雄大都会项目专用章”与镇雄县雄枫房地产开发有限公司签订《镇雄大都会建设项目4#、5#楼后续工程施工协议》，为了完成施工任务，陈伟私自以上诉人名义与镇雄县城南建材租赁部签订租赁合同，后因陈伟据不支付镇雄县城南建材租赁部租金，镇雄县城南建材租赁部将情况反映至上诉人处，上诉人才知晓本纠纷。在陈伟与镇雄县城南建材租赁部协调期间，陈伟承诺会妥善处理，上诉人认为本案纠纷会妥善解决，才没有向原审法院提交答辩状和证据、参与庭审。2、本案实际施工人是陈伟，因原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人陈伟，致使原审判决认定事实不清，适用法律错误，损害上诉人的合法权益。3、涉案租赁合同是陈伟与镇雄县城南建材租赁部签订的租赁合同，上诉人与镇雄县城南建材租赁部不存在租赁关系，上诉人对陈伟的行为没有进行授权也没有进行追认，上诉人没有就本案工程收取管理费和获得利益，不应承担支付责任。综上，请求撤销原判，将本案发回重审，本案诉讼费用由镇雄县城南建材租赁部承担。二审中，上诉人镇雄县城南建材租赁部对一审认定事实未提出实质性异议，上诉人昭通众鑫建筑工程有限公司对一审认定事实均不认可。归纳上诉人的主张，本案的争议焦点为：1、陈伟是否是涉案工程实际施工人？本案是否遗漏必要共同诉讼当事人？2、原审判决不予支持滞纳金是否恰当？针对本案争议焦点，上诉人镇雄县城南建材租赁部二审中没有提交新证据。针对本案争议焦点，上诉人昭通众鑫建筑工程有限公司二审向本院提交如下证据：一、镇雄县看守所出具的《证明》复印件一份，以证明陈伟于2018年9月15日因涉嫌合同诈骗罪被镇雄县公安机关抓获，现羁押于镇雄县看守所；二、1、《镇雄大都会建设项目4-5#楼分项工程承包协议书》；2、《4#5#楼后续工程施工协议书》；3、《镇雄大都会建设项目建设工程施工合同》；4、镇雄县雄枫房地产开发有限责任公司出具的《证明》两份，以证实陈伟以昭通众鑫建筑工程有限公司名义和镇雄县集英建筑建材有限责任公司名义分别与镇雄县雄枫房地产开发有限责任公司签订施工合同，该工程实际施工人系陈伟；三、镇雄县雄枫房地产开发有限责任公司向陈伟个人支付项目工程进度款的凭证。上诉人镇雄县城南建材租赁部质证认为，对第一组证据真实性无异议，但是不能证实本案合同属于陈伟诈骗签订；对第二组、第三组证据三性不予认可，陈伟是众鑫公司项目管理人，应由众鑫公司承担支付责任。本院认为，上诉人提供的第一组证据，对真实性本院予以采信；上诉人提供的第二组、第三组证据，对真实性本院予以采信，对关联性本院将结合相关证据综合予以评述。本案二审查明的事实与一审一致。针对本案争议焦点，本院认为：1、陈伟是否是涉案工程实际施工人？本案是否遗漏必要共同诉讼当事人？上诉人众鑫建筑公司向原审法院递交的《裁判文书不上网公布申请》明确载明：“我公司高度重视本案处理，已对案情有关情况进行了详细了解。经我公司初步了解，本案属工地现场管理人员管理疏忽，在公司不知情的情况下与设备租赁商签订租赁合同，前期租赁费用系项目独立承担。租赁期间，工地现场管理人员与设备租赁商之间存在误会。我公司现已组织人员就本案涉及相关事项进行复核，已及时与镇雄县城南建材租赁部沟通，初步达成调解撤诉意向，努力通过调解方式结案。”，从该申请可以看出，上诉人众鑫建筑公司对公司承建涉案工程是明知的，上诉人众鑫建筑公司认为系陈伟私刻公章承建工程，其不知情的上诉理由，本院不予支持。陈伟无论是众鑫建筑公司管理人员还是挂靠公司资质承建工程，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，挂靠人的诉讼地位问题，应当根据原告的请求来确定是否为被告，只有在原告主张二人共有承担连带责任时，人民法院才应将其列为共同被告。本案中，镇雄县城南建材租赁部只请求众鑫建筑公司承担责任，同时，从上诉人众鑫建筑公司一审出具的证明证实，涉案工程承包方系众鑫建筑公司，租赁合同系其管理人员签订，上诉人认为原审判决程序违法、遗漏必要共同诉讼当事人的上诉理由，未提供合法、有效的证据证实，本院不予支持。2、原审判决不予支持滞纳金是否恰当？上诉人镇雄县城南建材租赁部主张众鑫建筑公司以399340元为基数按月利率2%支付滞纳金的上诉请求，经审查，二上诉人签订的《租赁合同》约定，付款时间为每月5日前，不按时付款，承租方则按每日3%向出租方支付滞纳金。本案双方最后结算时间为2017年5月13日，按照合同确定付款时间为2017年6月5日。上诉人主张的按月利率2%支付滞纳金，实质是指逾期付款损失，鉴于上诉人镇雄县城南建材租赁部未提供证据证实其实际损失情况，其损失应是逾期付款期间的利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，本院依法进行调整，众鑫建筑公司应按照中国人民银行公布的一年至五年银行贷款年利率4.75%的130%即年利率6.175%支付镇雄县城南建材租赁部逾期付款期间的利息损失。上诉人镇雄县城南建材租赁部请求支付滞纳金的上诉请求，本院部分予以支持。上诉人众鑫建筑公司认为不应支付违约金，违约金标准过高，依法应予以调整的主张，本院部分予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初3389号民事判决第二项，即“二、驳回镇雄县城南建材租赁部的其他诉讼请求。”；二、撤销云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初3389号民事判决民事判决第一项，即“一、由昭通众鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付镇雄县城南建材租赁部租金人民币399340元。”三、由昭通众鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付镇雄县城南建材租赁部租金人民币399340元及按年利率6.175%支付租金利息自2017年6月5日起至履行完毕之日止。一审案件受理费人民币8088元，由镇雄县城南建材租赁部负担人民币290元，由昭通众鑫建筑工程有限公司负担人民币7798元。二审案件受理费人民币8088元，由镇雄县城南建材租赁部负担人民币290元，由昭通众鑫建筑工程有限公司负担人民币7798元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向原审法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。（本页无正文）审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  李恩鹏二〇一八年十二月二十五日书记员  刘苗苗