内蒙古自治区土默特左旗人民法院刑事判决书（2017）内0121刑初122号公诉机关土默特左旗人民检察院。被告人焦恩龙，群众，初中文化，黑龙江省人，捕前租住天津市塘沽区。2011年11月24日因盗窃罪，由大连市中山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元，于2013年2月7日刑满释放。2016年12月14日因涉嫌信用卡诈骗罪，由土默特左旗公安局作出刑事拘留决定上网追逃，2017年1月24日在天津站乘车时被天津站派出所民警抓获，临时羁押于天津市第一看守所，2017年1月25日由土默特左旗公安局执行拘留。2017年3月3日因涉嫌信用卡诈骗罪由土默特左旗人民检察院批准逮捕，2017年3月3日由土默特左旗公安局执行逮捕。现羁押于土默特左旗公安局看守所。辩护人李福，内蒙古典源律师事务所律师。土默特左旗人民检察院以土左检公诉刑诉【2017】133号起诉书指控被告人焦恩龙犯信用卡诈骗罪，于2017年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2017年11月6日开庭审理。2018年1月12日，土默特左旗人民检察院以被告人焦恩龙适用刑法第六十五条之规定为由，作出土左检公诉刑追诉（2018）1号追加起诉决定书，本院于同日决定再次开庭审理。2018年2月7日土默特左旗人民检察院以案件事实与起诉书指控的事实不符为由，作出土左检公诉刑变诉（2018）1号变更起诉决定书，将被告人焦恩龙指控罪名变更为非法经营罪。本院于2018年4月25日依法组成合议庭，公开开庭进行了重新审理。土默特左旗人民检察院指派检察员梁慧平、王晶晶、代理检察员郭志军先后出庭支持公诉，被告人焦恩龙及辩护人李福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。土默特左旗人民检察院指控：2015年8月份，被告人焦恩龙通过网上认识一男子，该男子让被告人焦恩龙来呼和浩特市办理银行卡，并承诺每张银行卡给其100元。2015年8月16日左右，被告人焦恩龙在呼和浩特市办理了9张银行卡并交给了网上认识男子使用。2015年8月25日，被告人焦恩龙来到山西省太原市又办理了12张银行卡交给网上认识男子使用。2015年8月份，苏飞飞（已判刑）向刘平（已判刑）借POS机使用并约定给付刘平刷卡额度1%的好处费，刘平将从土默特左旗农村信用社申办的POS机绑定的银行卡（×××）和密码一并借给苏飞飞使用。苏飞飞称将此POS机借给一个姓郭的男子使用，而POS机绑定的银行卡由苏飞飞保管，郭某将给付苏飞飞刷卡额度的1%的好处费。刷卡人刷卡后的资金进入POS机绑定的银行卡（农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××）。苏飞飞拿着POS机绑定的银行卡，通过拉卡拉POS机消费和ATM机提现等方式，将POS机消费的金额转入自己兴业银行的账户（×××），扣除1%提成后再将余下款项打入刷卡人指定的被告人焦恩龙办理的中国民生银行卡（户名焦恩龙、账号×××）内。1、2015年8月18日，中国建设银行，户名焦恩龙，账号：×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费54515元，银行自动扣除手续费后剩余金额53969.85元，于2015年8月19日进入该POS机绑定的银行卡，即农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××。2015年8月19日，苏飞飞用该农村信用社金牛卡，在张晓宇POS机上虚假刷卡消费53424.7元，此金额进入到张晓宇POS机绑定的招商银行里，同时苏飞飞用该农村信用社金牛卡从ATM机提现500元，后苏飞飞让张晓宇把53398元打到民生银行，户名焦恩龙，账号：×××上。2、2015年8月19日，中国银行，户名焦恩龙，账号：×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费190590元，银行自动扣除手续费后剩余金额188684.1元，于2015年8月20日进入该POS机绑定的银行卡，即农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××。2015年8月20日，苏飞飞用该农村信用社金牛卡，在拉卡拉POS机上消费186800元，从ATM机上提现1900元，后苏飞飞将186800元转入自己兴业银行账号×××，再转入民生银行，户名焦恩龙，账号：×××上186778元。3、2015年8月20日，中国建设银行，户名焦恩龙，账号：×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费4笔，共计165363元，银行自动扣除手续费后剩余金额163709.37元，于2015年8月21日进入该POS机绑定的银行卡，即农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××。2015年8月21日，苏飞飞用该农村信用社金牛卡，在拉卡拉POS机上消费163700元后，转入自己兴业银行账号×××，再转入民生银行，户名焦恩龙，账号：×××上162005元。4、2015年8月22日，中国银行，户名焦恩龙，账号：×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费153126元，银行自动扣除手续费后剩余金额151594.74元，于2015年8月24日进入该POS机绑定的银行卡，即农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××。2015年8月24日，苏飞飞用该农村信用社金牛卡，在拉卡拉POS机上消费151600元后，转入自己兴业银行账号×××，再转入民生银行，户名焦恩龙，账号：×××上150013元。5、2015年8月24日，中国建设银行，户名焦恩龙，账号×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费149313.8元，银行自动扣除手续费后剩余金额147820.66元，于2015年8月25日进入该POS机绑定的银行卡，即农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××。2015年8月25日，苏飞飞用该农村信用社信用卡，在拉卡拉POS机上消费147850元后，转入自己兴业银行账号×××，再转入民生银行，户名焦恩龙，账号：×××上146277元。6、2015年8月25日，上海浦发银行，户名焦恩龙，账号：×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费145277元，银行自动扣除手续费后剩余金额143824.23元，于2015年8月26日进入该POS机绑定的银行卡，即农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××。2015年8月26日，苏飞飞用该农村信用社金牛卡在卡拉卡POS机消费143850元，转入自己兴业银行账号×××，再转入民生银行，户名焦恩龙，账号：×××上142321元。7、2015年8月26日，上海浦发银行，户名焦恩龙，账号：×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费141321元；中国银行，户名焦恩龙，账号：×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费100002.68元。上述两项消费银行自动扣除手续费后剩余金额238910.44元，于2015年8月27日进入该POS机绑定的银行卡，即农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××。2015年8月27日，苏飞飞用该农村信用社金牛卡在卡拉卡POS机消费238900元，后将236442元转入自己兴业银行账号×××，再转入民生银行，户名焦恩龙，账号：×××上236442元。8、2015年8月27日，民生银行，户名焦恩龙，账号：×××在刘平借给苏飞飞的POS机上虚假刷卡消费155219元，银行自动扣除手续费后剩余金额153666.81元，于2015年8月28日进入该POS机绑定的银行卡，即农村信用社金牛卡，户名刘平，账号×××。2015年8月28日，苏飞飞用该农村信用社金牛卡在卡拉卡POS机消费153670元，后将153670元转入自己兴业银行账号×××，再转入民生银行，户名焦恩龙，账号：×××上152064元。2015年8月28日，以上4张户名为焦恩龙的银行卡的持卡人同时对上述交易发起退货请求，银联直联平台系统将1240000元转入上述4张银行卡内，导致土默特左旗农村信用社垫付资金1240000元现无法追回。为了证实上述犯罪事实，土默特左旗人民检察院向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、勘验、检查笔录等证据，同时认为被告人焦恩龙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，同时适用第二十五条、六十五条之规定，请求依法严惩。被告人焦恩龙对起诉书指控的犯罪事实和适用法律不持异议。其辩护人的辩护意见为，被告人焦恩龙主观上没有共同实施非法经营的故意，也没有单独的非法经营故意；被告人焦恩龙在他人诱导下实施了办卡卖卡行为，间接帮助他人实施了非法经营活动，本案中所起作用较小，犯罪轻情轻微，请求从轻判处。经审理查明：2015年8月16日左右，被告人焦恩龙受一名网上认识男子指使从天津市来到呼和浩特，在呼和浩特市多家银行共办理了9张银行卡，交给该男子使用；2015年8月25日被告人焦恩龙在山西省太原市多家银行办理了12张银行卡，交给该男子使用。该男子曾承诺办理一张银行卡给被告人焦恩龙100元。随后，2015年8月18日至2015年8月28日期间，被告人焦恩龙办理的部分银行卡在同一POS机上发生虚假交易且被告人焦恩龙民生银行银行卡（账号：×××）内先后有大额资金流入。在太原市，被告人焦恩龙受人指使用其五张银行卡通过ATM机取过100000元，交给另外一名叫"小个子"的人。1、2015年8月18日，被告人焦恩龙中国建设银行银行卡（账号×××）由刷卡人操作，在POS机上虚假刷卡消费54515元，自动扣除手续费后剩余金额53969.85元，于2015年8月19日进入该POS机绑定的银行卡内。2015年8月19日，由苏飞飞操作将其中的53398元又转入被告人焦恩龙民生银行银行卡（账号：×××）内。2、2015年8月19日，被告人焦恩龙中国银行银行卡（账号：×××）由刷卡人操作，在POS机上虚假刷卡消费190590元，银行自动扣除手续费后剩余金额188684.1元，于2015年8月20日进入该POS机绑定的银行卡内。2015年8月20日，由苏飞飞操作将其中的186778元转入被告人焦恩龙民生银行银行卡内。（账号×××）3、2015年8月20日，被告人焦恩龙中国建设银行银行卡（账号×××）由刷卡人操作，在POS机上虚假刷卡消费165363元，银行自动扣除手续费后剩余金额163709.37元，于2015年8月21日进入该POS机绑定的银行卡。当日，由苏飞飞操作将其中的162005元，转入被告人焦恩龙民生银行银行卡内。（账号：×××）。4、2015年8月22日，被告人焦恩龙中国银行银行卡，（账号：×××）由刷卡人操作，在POS机上虚假刷卡消费153126元，银行自动扣除手续费后剩余金额151594.74元，于2015年8月24日进入该POS机绑定的银行卡。当日，由苏飞飞操作将其中的150013元转入被告人焦恩龙民生银行银行卡内（账号：×××）。5、2015年8月24日，被告人焦恩龙中国建设银行银行卡（账号×××）由刷卡人操作，在POS机上虚假刷卡消费149313.8元，银行自动扣除手续费后剩余金额147820.66元，于2015年8月25日进入该POS机绑定的银行卡。当日，由苏飞飞操作将其中的146277元，转入被告人焦恩龙民生银行银行卡内（账号：×××）。6、2015年8月25日，被告人焦恩龙上海浦发银行（账号：×××）由刷卡人操作，在POS机上虚假刷卡消费145277元，银行自动扣除手续费后剩余金额143824.23元，于2015年8月26日进入该POS机绑定的银行卡。2015年8月26日，由苏飞飞操作将其中的142321元，转入被告人焦恩龙民生银行银行卡内（账号：×××）。7、2015年8月26日，被告人焦恩龙上海浦发银行银行卡（账号：×××）由刷卡人操作，在POS机上虚假刷卡消费141321元；同日，被告人焦恩龙中国银行（账号：×××）由刷卡人操作在POS机上虚假刷卡消费100002.68元。上述两项消费，银行自动扣除手续费后剩余金额238910.44元，于2015年8月27日进入该POS机绑定的银行卡。2015年8月27日，由苏飞飞操作将其中的236442元转入被告人焦恩龙民生银行银行卡内。（账号：×××）8、2015年8月27日，被告人焦恩龙民生银行（账号：×××）由刷卡人操作，在POS机上虚假刷卡消费155219元，银行自动扣除手续费后剩余金额153666.81元，于2015年8月28日进入该POS机绑定的银行卡。2015年8月28日，由苏飞飞操作将其中的152064元转入被告人焦恩龙民生银行银行卡内（账号：×××）。另查明，刷卡过程中使用的POS机及该POS机绑定的银行卡（农村信用社金牛卡，户名刘平，×××）为苏飞飞（已判刑）从刘平（已判刑）处借来的。苏飞飞将该POS机借由郭姓男子使用，POS机绑定的银行卡由苏飞飞自己保管。待刷卡人利用POS机刷卡虚假交易后，交易资金转入POS机绑定的银行卡时，苏飞飞又通过拉卡拉POS机消费和ATM机提现等方式，将该金额转入自己兴业银行的账户中（×××），扣除提成后将剩余款项再转入由刷卡人指定的被告人焦恩龙民生银行银行卡（账号：×××）内。由于上述虚假交易，导致土默特左旗农村信用社垫付资金1240000元，至今无法追回。认定上述事实的证据如下：1、书证：常住人口基本信息证明，被告人焦恩龙已成年，具有完全刑事责任能力。在逃人员登记信息表证明，2016年12月14日，被告人焦恩龙因涉嫌信用卡诈骗罪而被土默特左旗公安局列为网上追逃人员。抓获经过证明，2017年1月23日被告人焦恩龙乘坐天津到牡丹江K4119次列车时，被天津站派出所民警抓获。临时羁押情况说明证明，2017年1月24日，被告人焦恩龙临时羁押于天津市第一看守所，2017年1月25日由土默特左旗公安局干警将其带离该看守所的事实。大连市中山区人民法院刑事判决书、释放证明书证明，被告人焦恩龙于2011年11月24日因涉嫌盗窃罪，由大连市中山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元，并于2013年2月7日刑满释放的事实；土默特左旗人民法院刑事判决书证明，提供POS机的刘平及利用POS机虚假消费获利的苏飞飞二人因非法经营罪判处刑罚的事实。土左旗农村信用社出具说明证明，土左旗亿利食品门市部POS机恶意刷卡交易，导致该信用社损失124万元的事实。土左旗亿利食品门市部POS机交易明细操作流程图、交易明细表、刷卡信息记录、退货资金记录、银行开户信息、银行业务回单、银行卡流水信息、交易明细证明，苏飞飞利用POS机刷卡、退现的资金，转入被告人焦恩龙民生银行卡内过程及土左旗农村信用社因此虚假交易垫付资金124万元的事实。2、被害人陈述：被害人张瑞栋系土左旗农村信用社职员，其陈述证明，2015年12月25日上午，其单位通过查询银联直联资金平台，发现亿利超市的经营者刘平办理的POS机发生交易后该社给亿利超市垫付资金124万元且未追回的事实。3、证人证言：证人苏飞飞证言证明，苏飞飞向刘平借POS机过程及刷卡、退现、转账的全部过程。证人张明明证言证明，2015年8月19日苏飞飞用一张农村信用社银行卡（卡号：×××）通过证人张明明妹妹张晓宇POS机刷卡消费53424.7元。随后，张明明按照苏飞飞要求将该款转入被告人焦恩龙民生银行银行卡（卡号：×××）内。证人刘平证言证明，证人刘平曾向信用社申请办理过一台P**机，并绑定了一张银行卡（卡号：×××）。2015年8月份，苏飞飞以"给其刷卡额度1%的提成"为由，借走了该POS机及绑定的银行卡。2015年12月24日信用社的工作人员向其核实情况时，才知道POS机刷走124万元的事实。证人李胜荣、李振证言证明，被告人焦恩龙在太原市取钱的事实。4、被告人供述：被告人焦恩龙供述证明，2015年8月份，被告人焦恩龙在黑白户贷款QQ群上认识网名"人民银行行长"，叫"大哥"的男子。因该男子称办理银行卡可以挣钱，受其指使被告人焦恩龙在呼和浩特市多家银行办理了9张卡；在太原市多家银行办理了12张银行卡，都交给该男子使用。该男子曾警告被告人焦恩龙"假如有人问起来就说是自己的卡，自己的钱"。2015年8月底的一个晚上被告人焦恩龙受"小个子"指使用自己的5张银行卡取了10万元，都交给了"小个子"。同时，被告人焦恩龙曾获利1000元。5、辨认笔录证明，被告人焦恩龙分别辨认"山东大哥"李振、"李东"即李胜荣的过程；苏飞飞辨认"小郭"即章志国的过程；李胜荣辨认李振的过程。以上证据由土默特左旗人民检察院提供，来源合法，内容客观真实，且具有关联性，并经当庭举证、质证，均能证明被告人焦恩龙非法经营的犯罪事实，本院予以采纳。本院认为，被告人焦恩龙违反国家规定，以获利为目的受人指使违规使用银行卡，辅助他人虚假交易，造成金融机构经济损失1240000元，其行为已构成非法经营罪。土默特左旗人民检察院指控成立，本院予以支持。在整个虚假交易过程中，POS机、银行卡是获取资金的两个途经。因此，被告人焦恩龙受人指使提供银行卡的行为是苏飞飞进行非法经营的必要环节之一，是共同犯罪。但被告人焦恩龙受人指使且获利较小，犯罪情节轻微，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应从轻处罚。辩护人有关"主观上没有非法经营故意"的辩护意见不成立，本院不予支持；有关"被告人在本案中所起作用较小，犯罪情节轻微，请求从轻判处"的辩护意见成立，本院予以支持。另外，被告人焦恩龙在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。为了维护国家国家正常市场经济秩序和金融机构的财产安全，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：被告人焦恩龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月24日起到2018年5月23日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 高 娃审 判 员 霍晓宇人民陪审员 云志霞 二○一八年四月二十五日书 记 员 李 乐附相关法条：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。二、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。三、《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。四、《中华人民共和国刑法》第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。五、《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。六、《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。