广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终1123号上诉人（原审被告）：佛山市南海合纵房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：何悦筑，广东颖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭康，广东颖诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董业良，男，汉族，1944年11月24日出生,住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：叶谋，广东树本律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾镖令，广东树本律师事务所律师。原审被告：广州市创朗房地产咨询有限公司，住所地广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：何悦筑，广东颖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭康，广东颖诚律师事务所律师。上诉人佛山市南海合纵房地产开发有限公司（以下简称“合纵公司”）与被上诉人董业良，原审被告广州市创朗房地产咨询有限公司（以下简称“创朗公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。合纵公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由董业良负担。事实与理由：一、一审法院要求合纵公司举证证明董业良的付款时间，违反证据规则，实属错误。董业良未举证证明其已按时支付了购房款，应承担举证不能的后果。二、董业良存在逾期付款的违约行为，依照《补充协议》第四条的约定，应当承担违约责任，向合纵公司支付违约金，但董业良至今未向合纵公司支付违约金，依据买卖合同第八条第二款约定及《补充协议》第五条第六款约定，合纵公司可以延期交付房屋，无需承担逾期交付的违约责任。三、一审法院认定合纵公司未在董业良办理收楼手续时一并支付逾期交楼违约金，造成董业良利息损失，并无法律与事实依据。双方对是否需要支付逾期交楼违约金至今存在争议，是否需要支付违约金应由双方协商后确定或是裁判机构裁判后确定，在未经双方协商一致及裁判机构裁判确定时，合纵公司并不负有支付违约金的确定义务。即使法院判定合纵公司存在支付逾期交楼违约金的义务，也需在相关法律文书生效后，合纵公司才应当支付违约金。若逾期支付违约金的应当承担加倍支付迟延履行期间的债务利息，而一审法院判决合纵公司自起诉时起，以违约金为本金按中国人民银行同期贷款利率计息支付给董业良，无法律依据。四、一审法院认定合纵公司不得以《补充协议》第十条的约定作为承担违约责任的上限的依据错误。一审法院认定董业良与合纵公司签订的商品房买卖合同、补充协议系双方真实意思表示，为合法有效的合同，但又不允许合纵公司依据《补充协议》第十条作为承担违约责任上限的依据，前后矛盾，存在错误。补充协议为董业良与合纵公司考量各自权利义务后，协商一致所达成，并非为格式合同。一审法院在错误认定补充协议为格式合同的基础上，认定补充协议中关于合纵公司承担违约金的上限为总购房款的5％的约定无效错误。另法院认定补充协议约定合纵公司支付违约金的最高不超过总房款的5%，又同时约定因董业良原因导致合同解除，董业良应向合纵公司支付总购房款的30％作为违约金，对双方违约责任做出明显不对等约定，单方面减轻了合纵公司违约责任与事实不符。以上约定，并未使合纵公司与董业良的所承担的责任不对等，董业良需承担总购房款30％违约金的情形需同时满足以下条件：①董业良选择按揭付款方式支付房款，合纵公司为董业良向银行借款承担担保责任；②在商品房被拍卖、变卖或者折价抵偿债务前，合纵公司承担了担保责任，董业良收到合纵公司的解除通知后，并未按期办理解除手续（若按期前往办理解除手续，并不用承担总购房款30％的违约金）。一审法院仅从各自承担的违约金额的上限的进行对比，而忽略了双方所承受的风险实则相当，认定以上约定减轻了合纵公司的责任，存在严重错误。董业良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回合纵公司的上诉，维持一审判决。创朗公司辩称，同意合纵公司的上诉意见。董业良向一审法院起诉请求：1.合纵公司、创朗公司立即向董业良支付逾期交楼违约金43876（以购房款476911元为本金，按日万分之五的利率从2017年4月1日计算至2017年10月1日，逾期184天，476911×0.0005×184日）及从起诉之日起至实际付清款日止的利息；2.本案全部诉讼费用由合纵公司、创朗公司承担。一审法院认定事实：合纵公司为法人独资的有限责任公司，股东仅有创朗公司。2016年6月20日，董业良（买受人）与合纵公司（出卖人）签订《广东省商品房买卖合同》，约定：出卖人将涉讼房屋出售给买方；总成交价为476911元；买受人在2016年6月20日前支付全部房价款476911元；买受人逾期付款在90日之内，应按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除通知送达之日起15日内按照累计应付款的5%向出卖人支付违约金，同时出卖人退还买受人已付全部房款，出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；出卖人逾期交付房屋在90日之内，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金，逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4.35%（不低于中国人民银行公布的同期贷款利率）计算给付利息，同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。出卖人应于2017年3月31日前，将已经取得建设工程竣工验收备案证明文件、已经取得房屋测绘报告的商品房交付买受人使用。同日，董业良与合纵公司还签订《之补充协议》，约定：买受人应在签订《广东省商品房买卖合同》即日内办妥银行按揭签约等有关手续，若贷款银行对买受人在签约当日提交的按揭资料进行审查后要求买受人补充相关资料的，买受人应予积极配合，并在接到贷款银行通知或出卖人通知后的5日内补齐相关资料，否则每逾期一日，买受人按申请贷款总额的万分之五向出卖人支付违约金；如买受人逾期30日仍未办妥银行按揭签约手续，出卖人有权解除合同，买受人按该房屋总房价款的30%向出卖人支付违约金；因买受人原因导致银行、住房公积金管理中心批准的贷款金额低于买受人申请的贷款金额或贷款申请不被批准且买受人未依约履行补办手续、补足差额或分期付款超过30日的，或者因为买受人未能履行其向银行申办按揭贷款应尽的义务导致出卖人作为担保人承担了连带担保责任的，出卖人有权解除合同、没收定金，买受人还需按房屋总价款的30%向出卖人赔偿违约金；双方一致同意出卖人根据合同及本补充协议约定，向买受人支付的违约金最高不超过总购房款的5%。2017年3月24日，合纵公司开具发票，载明收取董业良购买涉讼房屋的购房款476911元。2017年9月30日，xxx1、2号住宅楼、商业-1、商业-2办理竣工验收备案。2017年11月6日，董业良提起本案诉讼。诉讼中，双方确认涉讼房屋已交付给董业良。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。董业良与合纵公司签订的《广东省商品房买卖合同》及《之补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。前述合同约定，合纵公司应于2017年3月31日前将经竣工验收合格并办理竣工验收备案的房屋交付给董业良，但涉讼房屋于2017年9月30日才办理竣工验收备案手续，故合纵公司已经构成逾期交楼，董业良主张逾期交楼违约金计算至2017年10月1日合情合理，一审法院予以采纳。经核算，合纵公司逾期交楼的期间为2017年4月1日至2017年10月1日，共184天。依照《广东省商品房买卖合同》中有关逾期交楼按日万分之三计收违约金的约定，本案中合纵公司应支付违约金43876元（476911元×0.0003/天×184天）予董业良，董业良请求超出上述核定的，一审法院不予支持。合纵公司未在董业良办理收楼手续时一并支付逾期交楼违约金，造成董业良利息损失，董业良请求从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息合法合理，一审法院依法予以支持。合纵公司关于其无需支付利息损失予董业良的辩解理据不足，一审法院不予采纳。合纵公司辩称按《广东省商品房买卖合同》及《之补充协议》约定，其向董业良支付的违约金最高不超过总购房款的5%。一审法院经审查认为，首先，《广东省商品房买卖合同》中约定合纵公司逾期交楼超过90天后，董业良要求解除合同时，合纵公司支付已付款5%的违约金，该违约金上限是针对董业良主张解除合同为前提，而合同同时约定董业良要求继续履行的，合同继续履行，逾期交楼违约金按日万分之三计算至实际交付日止，并未明确约定该部分违约金也以5%为上限；其次，《之补充协议》中关于合纵公司支付的违约金最高不超过总购房款的5%的约定，为合纵公司提供的格式合同条款，该协议又同时约定，因董业良原因导致合同解除，董业良应向合纵公司支付总购房款的30%作为违约金，两条款对董业良与合纵公司的违约责任作出明显不对等约定，单方面减轻了合纵公司违约责任，故该条款不能作为合纵公司承担违约责任上限的依据。综上，一审法院对合纵公司的上述辩解意见不予采纳。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。在本案中，合纵公司是法人独资有限责任公司，创朗公司是唯一股东，合纵公司、创朗公司均未能提供充分有效证据证明其财产相互独立，故均应承担举证不能的后果。据此，董业良诉请创朗公司对合纵公司在本案的债务承担连带清偿责任依法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合纵公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交楼违约金43876元及以此为本金从2017年11月6日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予董业良；二、创朗公司对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取448.45元（董业良已预交），由合纵公司、创朗公司负担并应于上述付款同期迳付还予董业良，一审法院不另收退。二审期间，被上诉人董业良向本院提交刷卡存根一份，上诉人合纵公司、被上诉人创朗公司没有向本院提交新证据。合纵公司、创朗公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但是认为其证明力不充分，并非直接证据。经审查，董业良提交的证据真实、合法，合纵公司虽有异议但未提供反证，故本院予以采信。经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2016年6月20日，董业良向合纵公司支付了涉案房屋的全部购房款476911元。本院认为，围绕着合纵公司的上诉请求，本案二审争议的焦点为：合纵公司是否有权顺延交楼时间及其违约责任的认定。关于合纵公司是否有权顺延交楼时间的问题。合纵公司上诉提出，董业良存在逾期付款的违约行为，根据合同约定其有权顺延交楼时间。经查，涉案《广东省商品房买卖合同》约定，董业良应于2016年6月20日前支付全部房价款476911元，而董业良实际已按照合同约定于2016年6月20日付清上述全部购房款，并未逾期付款。故合纵公司的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于违约责任承担认定问题。首先，针对合纵公司上诉提出的按房屋买卖合同及补充协议约定，其向董业良支付的违约金最高不超总购房款5%的问题。如一审法院论析，双方签订的《广东省房屋买卖合同》中关于5%违约金上限是针对董业良主张解除合同为前提，并未明确约定合同继续履行，逾期交楼违约金按日万分三计算至实际交付日止的违约金也以5%为上限。合纵公司在补充协议中约定其存在违约情形下，向董业良支付的违约金最高不超过总购房5%，而董业良因自身原因导致合同解除，应向合纵公司支付总购房款的30%作为违约金，双方的违约责任承担明显不对等，且根据合纵公司迟延交楼的期限及从董业良的具体损失来看，按照该违约金承担的上限确认合纵公司责任承担不足以弥补董业良因合纵公司迟延交楼的行为所致的损失，一审法院对此予以调整，判令合纵公司按照日万分之三的标准应向董业良支付违约金公平合理，合纵公司上诉提出即使存在违约责任，亦应以5%违约金为限理据不足，本院不予支持。针对合纵公司主张的违约金利息计算问题，董业良提起本案诉讼之前，其可获得的违约金损失赔偿款已存在，至合纵公司履行完毕该项给付义务前，该笔款项被占用的事实客观存在，董业良要求合纵公司从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算其违约金的利息损失合理有据，合纵公司上诉主张该项损失未确定，无需赔偿违约金项下的利息损失理据不足，本院不予支持。综上，合纵公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费869.90元，由上诉人佛山市南海合纵房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  翁丰好二〇一八年四月十九日法官助理张晓航书记员钟伊发