江苏省如东县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0623民初541号 原告：南通隆翔金属材料有限公司，住所地如东经济开发区牡丹江路南侧私营工业园。统一社会信用代码：91320623067654033G 法定代表人：吴银风，董事长。 委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。 被告：南通宏欣隆电力设备有限公司，住所地如东经济开发区鸭绿江路南侧井冈山路西侧。统一社会信用代码：9132062306060153164W 法定代表人：缪鹤高，执行董事。 委托诉讼代理人：戴建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴鑫，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 原告南通隆翔金属材料有限公司（以下简称隆翔公司）与被告南通宏欣隆电力设备有限公司（以下简称宏欣隆公司）保证合同纠纷一案，本院于2018年1月22日受理后，依法适用普通程序于2018年5月17日、12月17日公开开庭进行了审理。原告隆翔公司的委托诉讼代理人袁金兵，被告宏欣隆公司的委托诉讼代理人戴建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告隆翔公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告给付原告本金2225000元，利息1218187元(2015年6月30日前利息200250元，自2015年7月1日起，以2225000元为本金，按照年利率18%暂计算至2018年1月16日利息为1017937元，此后的利息仍按此标准计算至被告实际给付之日止)，违约金50000元，诉讼费13101元，合计3506288元。2、请求被告给付原告迟延履行金326296元（以2225000元为基数，自2015年10月1日起，按照日万分之一点七五暂计算至2018年1月16日，此后仍按此标准主张至实际给付之日止)。事实与理由：因原告与南通东昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）买卖合同纠纷一案，如东县人民法院作出2015东商初字第00468号民事调解书，确定东昇公司给付隆翔公司钢材款及利息（计算至2015年6月30日）共2425250元，自2015年7月1日至实际给付本金之日止的利息仍按年利率18%计算；于2015年9月30日前给付50万元，于2015年10月31日前给付50万元，于2015年11月30日前给付50万元，于2015年12月31日前给付50万元，余款于2016年6月30日前给付完毕，若有一期逾期未给付，隆翔公司有权就未履行部分及违约金50000元一并申请法院执行。调解协议生效后，东昇公司未能按照调解书履行。原告于2015年12月17日申请执行，如东法院受理案号为2016东执字第02597号。2016年2月18日，被告宏欣隆公司出具担保书并附公司营业执照、土地证、房产证，自愿为东昇公司提供执行担保，并承诺如东昇公司未在2016年5月31日前履行给付义务，则被告自愿承担连带还款责任，后原告申请终止上述案件的执行。2016年8月23日，因东昇公司仍未能履行付款义务，原告再次申请执行同时要求追加被告为被执行人并执行其财产，同时提交了担保书等材料。2016年8月29日，法院以2016苏06**执1596号民事裁定书裁定追加被告为被执行人，后裁定查封了该公司土地和房产。此后，因被告提出执行异议，法院认为上述《担保书》不属于执行担保，于2017年12月28日作出2017苏06**执异59号执行裁定书裁定撤销2016苏06**执1592号民事裁定书。原告认为东昇公司未在2016年5月31日前履行判决书确定的给付义务，被告应当承担连带清偿责任，原告也在法律法规规定的期限内主张了该权利，因法院认为上述《担保书》不属于执行担保，故原告特具此状。 本案审理过程中，因涉及合同效力问题，本院向原告进行了释明，原告认为担保是有效的，但如果合议庭认为担保合同无效，在此情形下原告同意变更诉讼请求为：1、请求被告对东昇公司所欠原告的货款本金2225000元，利息1218187元(2015年6月30日前利息200250元，自2015年7月1日起，以2225000元为本金，按照年利率18%暂计算至2018年1月16日利息为1017937元，以后的利息仍按此标准计算至被告实际给付之日止)，违约金50000元，案件受理费13101元，合计3506288元承担连带赔偿责任。2、请求被告对东昇公司所欠原告迟延履行金326296元（以2225000元为基数，自2015年10月1日起，按照日万分之一点七五暂计算至2018年1月16日，此后仍按此标准主张至实际给付之日止)，承担连带赔偿责任。 被告宏欣隆公司辩称，1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以通过案外人出面作担保，但程序上必须由被执行人向法院提出申请，并征得申请执行人的同意，经法院审查确认后方可成立。该执行担保虽然提出，但法院通过民事裁定书确认该执行担保不成立，所以被告已无任何执行担保的义务。2、本案的执行担保仅仅是原告的意思表示，不是答辩人真实的意思表示。因为该执行担保没有经过被告全体股东会决议通过，答辩人未委托任何人在执行担保书上盖章，原告未尽到一般注意人的义务，是非善意的相对方，从这个角度上看该担保也是无效的，答辩人无需承担执行担保义务。根据公司法第十六条以及关于执行担保若干问题的规定第五条，公司为被执行人提供执行担保的应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会股东大会的决议。在执行异议案当中法院已经查明案外人东昇公司的法定代表人周琰清趁临时看管答辩人公章之机，未经答辩人同意，为了案外人东昇公司自己的利益擅自在原告律师办公室，在原告律师事先已经拟好的担保书上偷盖章，该盖章没有经过答辩人股东会、董事会决议通过，原告至今也提供不出答辩人的股东会决议。因此根据公司法第十六条以及关于执行担保若干问题的规定，该执行担保已经违反了法律规定，不产生法律效力。同时答辩人认为在执行担保书的形成过程当中，原告未尽到善意的注意义务，该执行担保应当不成立，被告不应承担不利的法律后果。3、原被告双方不存在保证合同关系。该担保书上没有原告的签字和盖章。仅仅从形式上系被告公司向法院出具的担保书，不是保证合同。且该担保书也载明提供执行担保，因此，该担保书仅仅是执行程序当中的担保，不产生民事实体法的担保效力。4、该担保书形成的时间是2016年2月18日，根据担保法的规定，保证合同的时效是6个月，现原告提起民事实体法意义的担保之诉已经超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。5、原告在执行异议纠纷当中，认为该担保书系被告提供执行担保的意思表示，也就是说原告之前的真实意思是该担保书系执行担保，不是民事实体法意义上担保。因此，今天原告擅自在法庭改变了对该执行担保书性质的看法，是不诚实的法庭陈述。请求法院驳回原告的诉讼请求。6、法院已经就担保的事实进行了执行异议审查，原告又以同一事实向法院起诉，违背了一事不再审的原则。7、民事担保是个从合同，在执行过程中双方没有达成任何和解协议的情况下，既没有口头也没有书面的主合同，不存在民事担保的从合同，皮之不存毛将焉附，所以一般的民事担保也不成立。既然一般的民事担保不成立，就谈不上有效或者无效。综上，双方之间不存在民事实体法的保证合同关系，原告无权向人民法院提起保证合同之诉，请求法院在查明事实以后，立即驳回原告的起诉，而不仅仅是驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经过举证、质证以及当事人在庭审中的陈述，本院可以查明以下事实： 2015年6月4日，本院立案受理（2015）东商初字第00468号）隆翔公司与东昇公司买卖合同纠纷一案，该案审理中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、东昇公司结欠隆翔公司钢材款2225000元及按此款计算的利息200250元（计算至2015年6月30日），合计2425250元。自2015年7月1日至实际给付钢材款本金之日止的利息仍按双方借条约定的年利率18%计算给付。二、上述第一款确定的款项，由东昇公司于2015年9月30日前给付50万元，2015年10月31日前给付50万元，2015年11月30日前给付50万元，2015年12月31日前给付50万元，余款于2016年6月30日前支付完毕。三、如东昇公司有一期不能按上述第二款约定的期限履行给付义务的，则隆翔公司有权就上述第一项确定的全部未给付款项及违约金50000元一并申请执行。案件受理费26202元，减半收取13101元，由东昇公司负担（隆翔公司已预交的不退还，由东昇公司于2016年6月30日前一并给付隆翔公司）。 因东昇公司未能履行生效法律文书确定的义务，隆翔公司于2015年12月17日向本院申请执行，执行案号为（2015）东执字第2594号。2016年2月19日，申请人向本院提交书面申请，要求撤销对被执行人的执行。本院于2016年2月24日裁定终结执行。 2016年8月24日，本院根据隆翔公司的申请，再次立案执行，执行案号为（2016）苏0623执1596号，并于2016年8月29日裁定追加宏欣隆公司为被执行人，对宏欣隆公司采取了执行措施。 本院曾于2015年3月11日立案受理（2015）东商初字第00194号袁达全与东昇公司买卖合同纠纷一案，该案审理中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成了调解协议。因东昇公司未能履行生效法律文书确定的义务，袁达全于2015年12月17日向本院申请执行，执行案号为（2015）东执字第2597号。后袁达全向本院提交书面申请，要求撤销执行，本院裁定终结执行。2016年8月23日，本院根据袁达全的申请，再次立案执行，执行案号为（2016）苏0623执1592号，并裁定追加宏欣隆公司为被执行人，对宏欣隆公司采取了执行措施。 因（2016）苏0623执1592号裁定书裁定追加宏欣隆公司为被执行人并查封了该公司的土地和房产，宏欣隆公司于2017年8月21日向本院提出执行异议，本院立案受理（2017）苏0623执异59号案件进行审查，审查后于2017年12月28日作出裁定，认为无证据证明该担保行为符合执行担保的法律规定，故撤销了（2016）苏0623执1592号民事裁定书，解除对宏欣隆公司的财产的执行措施。 原告隆翔公司认为本院裁定宏欣隆公司的担保不属于执行担保，但被告宏欣隆公司出具担保书的行为构成一般担保，要求宏欣隆公司基于担保书对东昇公司的债务承担连带清偿责任，故于2018年1月22日向本院提起本案之诉。 本案审理中，原告隆翔公司提交了被告宏欣隆公司于2016年2月18日作出的担保书，载明宏欣隆公司自愿在隆翔公司申请执行东昇公司案件中，为东昇公司提供执行担保，如东昇公司在2016年5月31日前不能履行民事调解书确定的义务，则担保人自愿承担连带还款责任。被告宏欣隆公司在担保人处加盖公章。 目前，隆翔公司申请执行东昇公司的案件未执行到位。 另查明，1、东昇公司为有限责任公司，经营范围为建筑安装工程、房屋建筑工程等，公司股东现为周琰清、缪函益。宏欣隆公司为有限责任公司，设立于2012年12月26日，经营范围为成套低压电器、桥架、母线槽生产销售；电缆、建筑建材（钢材除外）、消防器材批发，出具担保书时公司股东为缪亚琴、缪鹤高。缪鹤高系缪国庆之父，缪国庆与周琰清为夫妻关系，缪函益为缪国庆与周琰清之子。 2、被告宏欣隆公司作出案涉担保书时的公司章程中并无公司对外担保的相关内容。 3、原告隆翔公司于2018年1月31日向本院申请财产保全，本院审查后于同日作出（2018）苏0623民初541号民事裁定书，裁定冻结宏欣隆公司所有的银行存款400万元或查封、扣押其同等价值的财产。保全费5000元，由隆翔公司预缴。 本院认为，本案的争议焦点为被告宏欣隆公司对案外人东昇公司向原告隆翔公司履行债务的担保是否有效？如何承担责任？对此，本院认为： 一、关于隆翔公司与宏欣隆公司之间保证合同成立的问题。被告宏欣隆公司出具担保书，自愿为案外人东昇公司的债务提供执行担保，且明确约定在东昇公司不能履行生效法律文书确定的义务的前提条件下，自愿承担连带还款责任。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”虽本院执行裁定书认定该担保书不符合执行担保的法律规定，但被告宏欣隆公司已有当债务人不履行债务时，其在担保书中明确表示提供担保，并加盖公司印章，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：第三人以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。据此，被告宏欣隆公司以书面形式向原告隆翔公司出具担保书，原告隆翔公司接受且未提出异议，双方之间的保证合同关系成立。 二、关于隆翔公司与宏欣隆公司之间保证合同效力的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额……”。首先，当时宏欣隆公司章程没有对担保作出规定，故宏欣隆公司对外担保依法应由公司决策机构即股东会等决议。在没有任何证据证明该担保事项经过了宏欣隆公司股东会决议等程序的情形下，无论是缪国庆或是周琰清等其他人的行为均属于越权担保。其次，本案中，隆翔公司未能证明自己在担保书形成时就查阅过宏欣隆公司章程或者就案涉担保事项是否经过宏欣隆公司股东会决议讨论等作出过询问、了解、核实等基本的形式审查义务，同时宏欣隆公司盖章的担保书中并无经办人员签名，不能认定原告隆翔公司为善意第三人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因案涉担保书的形成违反了公司法第十六条规定的决策程序，故案涉担保无效。 三、关于责任如何承担的问题。案涉担保书虽然成立，但担保无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，债权人原告隆翔公司作为从事钢材经营的有限责任公司，并未按照公司法的规定，尽到对被告宏欣隆公司同意担保的董事会或股东会、股东大会决议进行审查的义务，故原告隆翔公司存在过错。担保人被告宏欣隆公司作为从事电气机械和器材制造业的有限责任公司，其公司章程中未对公司对外担保事宜作出任何限制性规定，且虽未经公司董事会或股东会、股东大会决议，其却作为担保人加盖印章向原告作出担保意思表示的行为，导致了本案纠纷的发生，应当认为被告宏欣隆公司存在过错。本院结合本案双方存在过错的实际情况，酌定被告宏欣隆公司对债务人东昇公司不能清偿部分的二分之一承担补充赔偿责任。 原告隆翔公司认为，案涉担保书虽不构成执行担保，但构成担保法规定的连带担保，故要求被告承担连带清偿责任，即使担保不生效，仍应对全部债务承担连带赔偿责任，对此，本院认为，案涉担保无效，对此情形下的责任承担，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》已有明确规定，基于本案债权人的过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故对其观点，本院予以部分支持。 关于被告宏欣隆公司辩称因案涉担保书不构成执行担保，被告宏欣隆公司无任何义务，双方亦不存在保证合同关系的观点，本院认为，担保是否成立，应当依照相关法律规定进行审查，案涉担保书的内容符合担保法规定的担保成立的条件，故对被告的上述辩称，本院不予采信。关于被告宏欣隆公司辩称的时效问题，虽案涉担保书形成于2016年2月18日，原告至2018年1月22日才提起本案诉讼，但在此期间，原告一直通过申请执行等方式积极主张权利，对此，被告宏欣隆公司亦应明知，故对此辩称，本院不予支持。 关于被告宏欣隆公司提出的“一事不再理”的辩称，因本案审理的是原告隆翔公司与被告宏欣隆公司之间是否存在担保法律关系，被告宏欣隆公司应否根据担保书承担担保责任等问题，与此前的执行异议案件从基本法律关系、审理的角度和具体审理内容等方面均不相同，故本案并不违反一事不再理原则。 关于被告辩称的不存在主合同关系，也不存在作为从合同的担保合同，更谈不上担保有效无效的观点，本院认为，被告宏欣隆公司出具的担保书中已经明确“宏欣隆公司自愿在隆翔公司申请执行东昇公司案件中，为东昇公司提供执行担保，如东昇公司在2016年5月31日前不能履行民事调解书确定的义务，则担保人自愿承担连带还款责任。”担保的主债权已经明确，且已经过本院生效法律文书确认，故被告的辩称不能成立。 综上，对原告隆翔公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告南通宏欣隆电力设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内对本院（2015）东商初字第00468号《民事调解书》确定的南通东昇建筑有限公司给付南通隆翔金属材料有限公司的债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。 二、驳回原告南通隆翔金属材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37356元，保全费5000元，合计42356元，由原告南通隆翔金属材料有限公司负担21178元，被告南通宏欣隆电力设备有限公司负担21178元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费37356元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  缪战春 人民陪审员  张小云 人民陪审员  王永红 二〇一八年十二月十七日 法官 助理  李艳云 书 记 员  胡小义