河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终2678号上诉人（原审被告）：李正海，男，1971年3月12日生，汉族，职工，住尚义县。委托诉讼代理人：李振泉，河北诚成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵林，男，1960年1月5日生，汉族，农民，住张北县。委托诉讼代理人：铁志军，张北县张北镇法律服务所法律工作者。上诉人李正海因与被上诉人赵林合伙协议纠纷一案，不服河北省尚义县人民法院（2017）冀0725民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李正海及委托诉讼代理人李振泉，被上诉人赵林及委托诉讼代理人铁志军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李正海上诉请求：1、撤销河北省尚义县人民法院（2017）冀0725民初486号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由赵林承担。事实和理由：一、一审没有将我的一笔还款和一笔付款计入。我曾给赵林现金30450元，并将以前出具的一张31350元欠条收回。马家窑工地边鹏飞支付赵林28500元，该事实有书证及证人证言加以证明，但一审法院并未认定。二、赵林在第一次庭审时自认拿回本金58000元，但在发回重审时却只承认拿回本金48000元，两次庭审相差10000元，不知该10000元是如何减少的，判决中也未说明。二审庭审中李正海补充上诉意见如下：一、2018年1月30日《尚义县法院调查笔录》重要证据未经质证，遗漏重要证据，一审判决严重违反法定程序，应依法纠正，将《法院调查笔录》核实的28000元现金记入到李正海已归还赵林垫付资金中。第一，2018年1月30日《尚义县法院调查笔录》未经质证，原判决严重违反法定程序。因为一审最后一次开庭时间2018年1月24日，2018年1月30日《法院调查笔录》没有质证，违反《民事诉讼法》第一百七十条（四）规定：“原判决严重违反法定程序的”和第二百条（四）规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”、（九）规定：“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”。故一审判决严重违反法定程序。第二，一审判决认定事实错误，遗漏重要证据，应当依法将《尚义县法院调查笔录》核实的28000元现金记入到李正海已归还赵林垫付资金中。2018年1月30日《法院调查笔录》倒数第六行写明：“我记得当时算账时李正海给赵林28000元，我当时在场同意作为中间人来证明，我只能证明李正海给赵林28000多元。”该《法院调查笔录》证明李正海给赵林28000多元现金，可是这笔28000多元现金巨款没有记入到我已归还赵林垫付资金中，系一审判决严重违反法定程序，未经质证造成的。所以一审判决认定事实错误，遗漏重要证据，应当将这笔28000多元现金核实记入到李正海已归还赵林垫付资金中。二、发包方河北风光电力工程有限责任公司（简称风电公司）将二工地工程款20000元打入赵林的银行卡；将马家窑工地工程款28500元打入赵林的银行卡，证明发包方将上述两笔工程款合计48500元直接转账给赵林，但是这48500元工程款应当记入工程总收入中，故赵林私自侵占这48500元工程款严重违法。所以一审判决认定事实错误，适用法律错误。三、赵林违法侵占风电公司《银行电子回单》上的工程款，系严重违法，这20000元工程款是工程收入，不是赵林个人的钱，应当退出来。所以一审判决认定事实错误，适用法律错误。第一，风电公司于2016年2月4日将20000元工程款通过张家口市商业银行转账给霍玉山，见《尚义县法院民事一审卷宗》的《银行电子回单》，该银行电子回单上标注付款用途“尚义工程款”，付款单位“河北风光电力工程有限责任公司”，并有河北风光电力工程有限责任公司公章。第二，《尚义县法院民事一审卷宗》第027页赵林提供的《赵林本金垫付和领取工程款、李正海下欠赵林本金情况》，在倒数第五行写明:“霍玉山领取20000元此款给了赵林,风电公司尾欠工程款37840元。”其记载的上述内容与《尚义县法院民事一审卷宗》的《银行电子回单》记载的内容相吻合，证实又有一笔工程款20000元给付赵林，这笔20000元工程款也应当记入工程总收入中。所以一审判决认定事实错误，适用法律错误。四、将“向工人扣回的饭费记入工程总收入”是严重错误，工人的饭费是财务支出不是财务收入，这是典型的错误，故一审认定事实错误。在《尚义县法院民事一审卷宗》第20、21页上，李正海和赵林双方签字确认的《收支数额及说明》中，马家窑工地总收入217078元，其中包括“向工人扣回的饭费”9878元；二工地总收入184350元，其中包括“向工人扣回的饭费”5110元。两项合计14988元（9878元+5110元=)14988元。将“向工人扣回的饭费记入工程总收入”是错误的，在施工中发生的工人的饭费是财务支出，不是财务收入，应当将收回的工人饭费钱与财务支出进行财务冲抵，而不是记入财务收入账。赵林辩称，1、我与李正海在一审核对了合伙期间的工程总收入和工程总支出，双方进行了签字确认，均无异议。且一审在（2017)冀0725民初486号民事判决书中作了认定。2、李正海所称曾给我现金30450元，并将以前出具的一张31350元欠条收回的意见不是事实。我没有收过李正海所说的30450元这一笔款，也未曾给李正海打过31350元的欠条。此是李正海无中生有的口述，并无足够的证据加以证明，故一审依法对李正海的上述主张不予支持。3、李正海所称的我在第一次庭审时自认拿回现金58000元，但在发回重审时却只承认拿回现金48000元，两次庭审相差10000元的意见，我在一审及重审开庭时都曾向法官作了说明，这是在写诉状时的笔误。我至今仅收回垫资款48000元。其中一次是从马家窑工地领取（收回）28000元，另一次是从二工地领取（收回）20000元。且李正海对我收回的这两笔垫资款已在其记账本中作了记账，并在一审时也无异议。如李正海主张我已收回的垫资款额比48000元多，当然应当举证加以证明。不论怎样，双方都应尊重客观事实。正如我在二工地施工期间，将一笔垫资款50000元交给了李正海，由于李正海既未给记账，也未给我打收条，一审时李正海对我的该主张就不承认，一审判决依法也没有支持我的该项主张。由于李正海的这种不当行为，致使我遭受了经济损失。赵林对李正海的补充上诉意见答辩如下：李正海的上诉意见没有结合实际，没有任何道理，都是根据记账本记录，双方确认签字的，代理人也进行了对账，不认可李正海的补充意见。赵林向一审法院起诉请求：1、要求李正海给付在合伙期间的出资款和应分得合伙利润款148468元；2、请求李正海支付因逾期给付在合伙期间的出资款和合伙利润所产生的利息30000元；3、由李正海承担本案的诉讼费。重审后，变更诉讼请求为：1、要求李正海给付两个工地分红款共计81088元中的一半40544元；2、要求李正海给付马家窑工地本金36147元，二工地本金74311元，两个工地本金共计110458元。以上一、二项合计151002元。一审法院认定事实：李正海与赵林合伙承揽了在尚义县马家窑村的光伏发电施工安装工程和河北风光电力工程有限公司在尚义县的光伏发电施工安装工程。双方约定承包工程利润均分。在本案审理过程中，双方组织了清算。马家窑工地工程总收入217078元，马家窑工地工程总支出186587元，利润30491元（217078元-186587元），利润每人应15245.50元（30491元÷2）；双方在二工地工地工程总收入184350元，二工地工地工程总支出161147元，二工地工地工程利润23203元（184350元-161147元）,利润每人应分11601.50元（23203元÷2）。赵林在马家窑工地出资61790元，在二工地工地出资28500元，两个工地共出资90290元（61790元+28500元）。马家窑工地的工程款已经全部领取，二工地工地工程总造价179240元，已领取141400元，尚欠37840元。赵林主张李正海归还了其48000元（从李正海手中领取过28000元，从二工地工地领取过20000元工程款，共计48000元），李正海也认可，予以确认。李正海主张已归还了赵林垫付资金及利润合计110300元，其提供的证据不足以证实。另查明，赵林、李正海均陈述在合伙期间支出的7776元工人工作服，待河北风光电力工程有限公司报账结算后返还给赵林、李正海。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，赵林与李正海虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定合伙承包马家窑和二工地的光伏发电施工的安装工程，赵林与李正海之间为个人合伙关系。在终止合伙时，合伙人要对合伙期间的出资、财产、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务等做出合理公平的分配。本案中，双方已经终止合伙，且已经组织进行了清算，故应对双方的出资、利润等进行公平合理的分配。赵林在本案发回重审中变更诉讼请求符合法律规定，李正海辩称，重审时赵林不能变更诉讼请求的理由，不予支持。对二工地工地尚欠工程款及工人工作服结算款，待实际发生后，可另行主张。综上所述，李正海应归还赵林出资款90290元及利润26847元（53694元÷2人=26847元／人），两项合计117137元，除去已归还赵林的48000元，实际应归还赵林69137元（117137元-48000元）。依照《中华人民共民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条的规定，判决：一、李正海在判决书发生法律效力后十日内给付赵林出资款及利润69137元；二、驳回赵林诉讼请求中不合理的部分。案件受理费3320元，由赵林负担1800元，李正海负担1520元。于判决书发生法律效力后五日内交纳。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系合伙纠纷案件，赵林与李正海虽未签订书面合伙协议，但双方均认可合伙承包马家窑和二工地的光伏发电施工的安装工程，故双方为合伙关系。现双方终止合伙关系，李正海与赵林对合伙期间的债务已核对结算，故应按双方的结算对对合伙期间的盈亏进行分配。关于李正海主张的其曾支付赵林30450元并将其向赵林打的31350元欠条收回，但霍玉山的证言证实其作为中间人并未见过此条，且李正海亦无其他证据证明付款事实存在，故本院对李正海的该主张不予支持。关于李正海主张的赵林自认拿回本金58000元，但在发回重审时却只承认拿回本金48000元，相差10000元的问题，现有证据证明赵林拿回的款项为48000元，且李正海在庭审中亦予以认可，并非58000元，故一审法院认定赵林已取得的款项为48000元并无不当。关于李正海上诉主张应将《法院调查笔录》核实的28000元现金记入到李正海已归还赵林垫付资金的问题。根据双方提供的相关证据、签字确认的核对账目资料及庭审材料，该28000元系李正海认可的赵林支取的马家窑工地的工程款，且赵林仅从马家窑工地支取一次工程款即边鹏飞给付的款项，无其他证据证明赵林支取过另外的工程款，故该28000元不应另行计入李正海已归还赵林的款项中。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李正海的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3320元，由李正海负担。本判决为终审判决。审判长  姜建龙审判员  成 进审判员  梁金前二〇一八年十二月十日法官助理王向东书记员李媛丽