四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1502民初1429号 原告：黄英，女，1986年8月30日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：刘明清,四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115200610410554。 被告：成都奥都鞋业营销有限公司，住所地：成都市金牛区二环路北二段**，统一社会信用代码：91510106684573052N。 法定代表人：潘长忠，总经理。 委托诉讼代理人：陈亚勤，女，1989年1月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市，公司员工。 原告黄英与被告成都奥都鞋业营销有限公司（以下简称奥都营销公司）劳动争议一案，本院于2018年2月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告黄英及其委托诉讼代理人刘明清，被告奥都营销公司的委托诉讼代理人陈亚勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄英向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付2017年1月1日至2017年1月8日的工资2337.93元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2009年12月到被告下属的宜宾市西街奥康专卖店工作，期间担任店长职务，至今为止工作7年时间，被告一直未与原告签订劳动合同，也未按国家规定为原告缴纳各项社会保险，且2017年1月1日至2017年1月8日的工资也一直未予以发放。原告向宜宾市翠屏区劳动人事仲裁委提出仲裁后，该委作出翠劳人仲案（2017）254号-1及翠劳人仲案（2017）254号-2裁决书。其中翠劳人仲案（2017）254号-2裁决书被宜宾市中级人民法院（2018）川15民特7号裁定书撤销。现原告已完成劳动争议案件起诉的所有前置程序，特根据相关法律规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告奥都营销公司辩称，1、原告并非我单位员工，劳动合同是派遣单位签订的，社保也是派遣公司缴纳的，在劳动仲裁书中，查明事实中有原告是与杭州丰来企业管理咨询由有限公司抚州分公司签订合同，没有采信的原因是民事判决书（2017川15**民初2314号）中描述原告是本公司的员工，但是我们已经申请了重审，并且法院已经受理。2、由上所诉，原告应该是劳务派遣的员工，原告存在严重违纪情况，我们是有图片证据，原告存在怠工、罢工事实，劳务派遣公司已经处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交以下证据：1、原告身份证复印件；2、（2017）254号-2仲裁裁决书；3、（2017）254号-1仲裁裁决书；4、（2018）川15民特7号民事裁定书；5、荣誉证书；6、交易流水；7、劳动合同；8、社保缴费清单；9、劳动仲裁裁决书；10、图片、视频资料；11、解除劳动合同通知书；12、邮寄函等。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。 就各方争议的事实，根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：原告黄英于2009年12月26日起到被告成都奥都鞋业营销有限公司下属的宜宾市西街奥康专卖店从事销售工作，于2012年开始担任店长。2015年4月1日，被告将一份格式化的空白合同-《劳动合同书》交由原告签署后由被告带回后交与杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司,由该公司加盖公章予以确认。该合同主要内容为：黄英（乙方）与杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司（甲方）签订《劳动合同书》,合同约定劳动合同期为2年，自2015年4月1日起至2017年3月31日止。工作内容和地点为：乙方同意按甲方派遣工作需要，委派乙方在成都奥都鞋业营销有限公司从事销售岗位工作，工作地点为四川，完成该岗位所承担的工作内容。乙方试用期满后，乙方月工资为人民币1800元。该合同并未交给原告。2017年2月27日，资溪县医疗保险管理局出具一份《社保缴纳证明》，内容为：兹证明黄英，身份证号：XXX，于2014年6月至2016年8月，杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司已按国家规定为职工缴纳了医疗保险。2016年12月，原告黄英与另外两名员工单旭和吴代艳因被告奥都营销公司未为其办理社会保险以及2016年12月的工资发放问题与被告奥都营销公司发生分歧，双方协商未果。从2017年1月9日起，黄英就未到被告处上班。2017年1月15日黄英、单旭与吴代艳在被告奥都营销公司下属的宜宾市西街奥康专卖店门口以手拿纸片站立，并在该店橱窗上张贴纸片的行为维权。2017年1月17日，杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司通过快递向黄英邮寄了《解除劳动合同通知书》，主要内容为：黄英从2017年1月9日起，已9天未到公司上班，期间督导要求黄英进行协商，但是没有任何回应，并与其他三名员工一起到专卖店门口滋事，造成严重影响，故根据相关法律规定，公司正式与黄英解除劳动合同。2017年6月29日，奥都营销公司与黄英、单旭、吴代艳名誉权纠纷一案开庭审理，宜宾市翠屏区人民法院于2017年7月24日作出（2017）川1502民初2314号民事判决书，驳回了原告奥都营销公司的诉讼请求。2017年10月，黄英因工资和经济补偿金问题，到宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2017年12月19日作出翠劳人仲案字[2017]254号-1、翠劳人仲案字[2017]254号-2仲裁裁决书。后因被告奥都营销公司向宜宾市中级人民法院申请撤销，2018年1月23日宜宾市中级人民法院作出（2018）川15民特7号民事裁定书，裁定撤销翠劳人仲案字[2017]254号-2《仲裁裁决书》。黄英为维护自身权益，于2018年2月12日向本院提起诉讼。 另查明，原告黄英月平均工资为6356.26元,原告在被告处工作期间，被告未为原告办理社会保险。奥都营销公司是奥康品牌的代理商，2015年因公司的经营方针发生变化，公司决定与杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司建立合作关系,签订了《劳务派遣服务协议》和《委托协议》，由杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司向奥都营销公司派遣劳务人员，并委托奥都营销公司发放所派遣员工的工资及个税缴纳等相关事宜。 杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司的经营范围为企业管理咨询、经济信息咨询（除证劵、期货、商品中介）（涉及国家相关规定的从其规定），该公司没有取得劳务派遣许可证。 本院认为：本案的争议焦点为：原被告是否存在劳动关系？被告奥都营销公司辩称原告与其没有劳动关系，原告的劳动合同是与杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司签订的，原告属于劳务派遣的员工。原告则称签订劳动合同时，合同为空白格式合同，公司也未告知是与第三方签订合同，原告一直认为其是与被告签订的合同。本院认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的的原则。原告黄英一直在成都奥都鞋业营销有限公司下属的宜宾市西街奥康专卖店从事销售工作，签订合同时，合同为空白格式合同，没有用工方的任何信息，且合同是被告奥都营销公司发放的，未告知原告是与杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司订立劳动合同，原告将本人信息填完后，由被告奥都营销公司统一收取再拿去加盖杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司的公章，加盖过后，也未提供一份给原告。从始至终，原告都只认为合同是与被告奥都营销公司签订的劳动合同。故被告未与原告协商一致，也未诚实告知原告与其签订合同的是杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。同时，人力资源社会保障部颁布的《劳务派遣行政许可办法》第六条规定，“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司不具备法人资格，同时未取得劳务派遣经营许可证，故原告与杭州丰来企业管理咨询有限公司抚州分公司签订的劳动合同无效。原告一直在被告奥都营销公司工作，接受奥都营销公司的纪律管理、指挥与监督，大部分的工资也是通过被告奥都营销公司管理人员支付，故本院确认原告与被告存在事实上的劳动关系。对原告的请求本院评判如下： 关于原告请求被告支付2017年1月1日至2017年1月8日的工资2337.93元（6356.26元/月÷21.75天×8天）的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的……”原告黄英以被告奥都营销公司未购社会保险，拖欠工资为由以离职的行为解除与被告的事实劳动关系，符合上述法律规,本院对原、被告已合法解除劳动关系予以确认。 原告黄英工资由基本工资加绩效工资构成，每个月的月工资不定，本着公平原则，以黄英月平均工资6356.26元/月作为基数来计算2017年1月1日至8日的工资，故原告主张拖欠工资2337.93元，本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十六条第一款、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，人力资源社会保障部颁布的《劳务派遣行政许可办法》第六条的规定判决如下： 成都奥都鞋业营销有限公司于本判决生效之日起15日内支付黄英2017年1月1日至2017年1月8日的工资2337.93元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由被告成都奥都鞋业营销有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宜宾市中级人民法院。 审判员  张涛 二〇一八年四月二十三日 法官助理陈利萍 书记员郑媛元