广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤13刑终484号公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈腾飞，男，1986年11月15日出生，户籍所在地广东省河源市和平县，汉族，初中文化。因涉嫌开设赌场于2018年2月1日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月10日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人黄小英，广东达伦律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）徐南胜，男，1987年9月12日出生，汉族，户籍所在地广东省河源市和平县，初中文化。因涉嫌开设赌场于2018年2月1日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留。同年3月10日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人李凤婷，广东凯扬律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）徐焕勇，男，1988年9月18日出生，汉族，户籍所在地广东省河源市和平县，初中文化。因涉嫌开设赌场于2018年2月1日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留。同年3月10日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。上诉人（原审被告人）黄吕卡，男，1988年10月10日出生，汉族，户籍所在地广东省河源市和平县，初中文化。因涉嫌开设赌场于2018年2月1日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留。同年3月10日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人严玉婷，广东凯扬律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）蓝春立，男，1987年3月27日出生，户籍所在地广东省河源市和平县，畲族，初中文化。因涉嫌开设赌场于2018年2月1日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月10日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人安俊，广东凯扬律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立犯开设赌场罪一案，于2018年9月7日作出（2018）粤1302刑初673号刑事判决。原审被告人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。在本院审理期间，上诉人徐焕勇以服从一审判决为由申请撤回上诉，现已审理终结。原判决认定，从2017年10月份开始，被告人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇在惠州市惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房内利用福利彩票“重庆时时彩”的开奖号码在外围接受参赌人员投注赌博。2017年12月，被告人蓝春立、黄吕卡入伙。该团伙建立了昵称为“四海娱乐”的微信群，拉拢参赌人员入群，通过赌博软件“招财猫”在赌博过程中为参赌人员上分、下分、结算赌资，按照他们设立的规则进行赌博。经查，至2018年2月1日案发时止，该团伙专门用于结算赌资的支付宝账号150********上，有可用获利余额为161651.86元。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、证人证言、现场勘验笔录等。原判决认为，被告人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立以营利为目的，利用移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈腾飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。二、被告徐南胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。三、被告人徐焕勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。四、被告人黄吕卡犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。五、被告人蓝春立犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。六、缴获的作案工具黑色笔记本电脑一台、银色手机四部予以没收，由公安机关依法上缴国库；扣押的中国民生银行卡一张，由公安机关依法处置。上诉人陈腾飞及其指定辩护人提出：1、一审判决认定徐焕勇支付宝余额161651.86元为五被告人通过“重庆时时彩”的获利，从而认定五被告人属于开设赌场情节严重的情形，明显缺乏事实依据和证据，属于认定事实错误。上诉人徐南胜及其指定辩护人提出：1、支付宝余额161651.86元的性质是赌资，而不是赌场的盈利。2、五人并非合伙开设赌场。徐南胜并未出资。3、徐南胜有坦白情节、是初犯。原审量刑过重。上诉人黄吕卡及其指定辩护人提出：1、黄吕卡是从犯。2、一审法院直接将涉案支付宝账号中的余额161651.86元，认定为开设赌场的盈利是错误的。原审量刑过重，应当从轻处罚。上诉人蓝春立及其指定辩护人提出：蓝春立是从犯、初犯，有坦白情节。原审量刑过重。经审理查明，从2017年10月份开始，上诉人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇在惠州市惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房内利用福利彩票“重庆时时彩”的开奖号码在外围接受参赌人员投注赌博。2017年12月，上诉人蓝春立、黄吕卡入伙。该团伙建立了昵称为“四海娱乐”的微信群，拉拢参赌人员入群，通过赌博软件“招财猫”在赌博过程中为参赌人员上分、下分、结算赌资，按照设立的规则进行赌博。经查，至2018年2月1日案发时止，该团伙专门用于结算赌资的支付宝账号150********上有可用余额为161651.86元。认定上述事实的证据有：1、现场勘查笔录、图及照片，证实开设赌场的具体位置、房内结构、摆设及周边环境。2、提取笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法：（1）对位于惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房进行检查，现场查获涉嫌网络赌博嫌疑人5名，查获黑色笔记本电脑1台、银色手机4部、中国民生银行卡1张，随即予以扣押。（2）对上诉人徐南胜等人手机微信内参与赌博时参赌人员所剩的积分、开奖记录、上下分记录及用于赌博的支付宝情况进行拍照。以上照片均经5名上诉人签字确认。3、电子证据检查笔录，证实上诉人徐南胜等人接受参赌人员投注参赌的交易记录。4、上诉人的供述（1）上诉人陈腾飞的供述：我们大概是2017年10月份开设该网络赌博群的，该赌博群是以重庆时时彩的开奖结果为准，邀请一些赌客入群，赌客在线下用支付宝充钱，然后就可以在群里下注，该赌博群的营业时间是在上午十点至凌晨二点。首期投资是谢振鹏拿出5000元作为资本，我们三个人没有出钱，股份方面是我和徐南胜、徐焕勇三个各占15%的股份，谢振鹏占55%的股份。以重庆的一种合法的彩票“时时彩”的开奖结果为准，早上10点之前每10分钟一期，22时之后就是5分钟一期，每次开出5个号，每个号是0-9的数字，其中赌法分为大小，这种赌法就是5个号加起来如果是0至22的话就是小，23以上的就是大；单某，五个数字加起来是单数就是单，双数就是双；大小、单某的赔率是1赔0.98，也就是10元赔9.8元；龙虎和，第一个号大于第五个号就是龙，小于就是虎，一样大就是和，买龙虎的赔率是1赔0.98，买和是1赔9，买10元赔90元。蓝春立和黄吕卡两个人轮流操作赌博群的。我是负责拉人进来赌博的。我每个月的工资是2000元，加上拉人进群赌博的提成，一个月能拿到4000多元。早上10点开始，操作的人就会创建一个新群，将一些赌客拉到群里，打开“机器人”软件就开始赌博了。赌客会加一个支付宝账号：150********，名字为“四海”，绑定的实名登记为：徐焕勇，赌客将钱转到支付宝以后，就可以将赌客的微信号录入到“机器人”软件里，接着赌客就可以在群里下注，如果赌客需要退钱，在群里叫一声，我们操盘的就可以在“机器人”软件里面看到该赌客有多少余额，就会用支付宝转回去该赌客的账号。（2）上诉人徐南胜的供述，大概是2017年10月份开始开设该网络赌博网站的。陈腾飞当时已经和别人一起开设该网络赌博网站了。后来与陈腾飞合作的人离开了，然后陈腾飞叫上我和徐焕勇加入一起合作，大概在2017年12月份的时候，蓝春立和黄吕卡又加入了。我和徐焕勇负责拉客进群参赌，不需要出资，然后我占百分之十五，徐焕勇具体占多少我不清楚，另外两人是工作人员，并不知道他们有没股份。我是负责拉客和做“托”的。我一般在其他“时时彩”群里面做“托”（意思在里面赌），看到有客人赌，我就用手机截图客人的资料，然后用另外一个微信号加他，招揽他们过来我们群赌博。我是陈腾飞介绍过来的。我叫了蓝春立过来看机器和负责上分，工资5000元。我的工资是每个月6500元，是我们自己在“时时彩”支付宝里面转钱的。一分就一块钱人民币，参与人员转账到我们发给他徐焕勇支付宝账号150********上，有时候也用微信转账。我们是通过一个叫“招财猫”的软件登录的，账号是我的QQ号码注册的，我们“时时彩”微信群叫“四海”。蓝春立、黄吕卡负责看机器和上分，陈腾飞、徐焕勇负责招揽客人和做“托”。每天大概有20个左右的人参与赌博。我们每天流水约1万元。我们每天都会预留一万二千元左右的赌资在支付宝作为运转资金，当天如果赚了我们就会把剩余的转到银行卡，如果输了就会从银行卡里体现到支付宝把赌资补上。150××××****账号的支付宝就是专门提供该赌博网站用于收付赌博资金和发放工资用，没有其他用途。（3）上诉人徐焕勇的供述，2017年11月开始设赌至今，我们是用手机微信建立一个微信群，把客人拉进群，通过手机微信上下分下注，“时时彩”官方网出中奖结果后，我们截图发到微信群里，让客人知道是否中奖，如果客人需要下分，我们通过微信转账给客人，需要每个客人先上分，1元人民币就等于1分，客人可以自己选择上分金额，接着客人在微信群里选择数字加金额，微信群里管理软件就会显示投注有效。投注金额最低1元，最高5000元。每天投注金额有4、5万左右。每天大约营利4000至5000元。2017年11月至今大约有2、3万元人民币。我每个月工资5000元至6000元。我只知道陈腾飞和徐南胜有股份。我和黄吕卡负责早班，徐南胜和蓝春立负责晚班。徐南胜和陈腾飞负责管理。经徐南胜和陈腾飞批准，我们自行从我的支付宝账号转出工资和提成。（4）上诉人蓝春立的供述，“四海娱乐”赌博群是以重庆时时彩的开奖结果为准，邀请一些赌客入群，赌客在线下用支付宝先充钱，充钱后就可以在群里下注。该赌博群的营业时间是上午10时至凌晨2时。赌博群是用一个叫“招财猫”的软件操作的，该软件会自动生成开奖结果，以及记录赌客的下注情况、赌客输赢情况统计。我和黄吕卡分早晚班操作该赌博群。每天早上10点开始，早班的黄吕卡就会创建一个新群，将一些赌客拉到群里，打开“招财猫”软件就可以开始赌博了。赌客会加一个支付宝账号：150********，赌客把钱转到支付宝以后，就可以将赌客的微信号录入到“招财猫”软件里面。接着赌客就可以在群里下注，如果赌客需要退钱，在群里叫一声，我们操盘的就可以在“招财猫”软件里面看到该赌客还有多少余额，就会用支付宝转回去该赌客的账号。就我知道的股东有3个，分别叫做徐南胜、徐焕勇、陈腾飞。每天开档前支付宝放几千至一万元在支付宝账号内，如果赌完了就会叫那三个股东转钱过来，收档的时候那几个股东也会将支付宝里面的钱转回到他们自己的账号。参赌人员每局投注额一共在3000元人民币左右，一天共有120局，一天参赌人员的投注额在360000元左右。（5）上诉人黄吕卡的供述，我们是通过网络经营一种叫“时时彩”的赌博。我们每天会创建一个新的微信群，群里的人员是参赌人员，然后我们提供一个支付宝账号给参赌人员上分。赌博的过程是很智能的，威廉某A1栋803房内有一台笔记本电脑，我们工作的时候就会打开笔记本电脑登录“招财猫”机器人软件，这个软件会自动统计参赌人员的分值、输赢等。有客人赢钱或者输钱要求退分的，我们就会看“招财猫”机器人软件的统计情况，然后把分值换算成钱再直接转给客人的支付宝里面。我和蓝春立和我的工作一样，我是早班，他是晚班。徐南胜是蓝春立的搭档，他们两个一起工作。徐焕勇是我的工作搭档，陈腾飞负责通过微信招揽参赌人员。我是在2017年12月底加入的，我拿固定工资。第一个月我的工资是5000元，是徐南胜支付给我的，第二个月我拿了6000元，是陈腾飞支付给我的，因为第二个月开始我开始帮忙算账，所以多了1000元工资。收取赌资的支付宝账号是徐焕勇的支付宝账号150********。我们有一台专用的工作机，工作机上登录的就在这个支付宝账号，谁上班谁使用。每天群里大概有70多号人，但是其中有10多个是假的“机器人”（做托），真正参赌的每天只有二三十人。5、辨认笔录，证实上诉人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立之间的相互辨认情况。6、支付宝账号余额，证实支付宝账号150********（账户名：徐焕勇）的账号余额为161651.86元。上诉人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立签字供认，均指认该支付宝余额是五上诉人通过重庆时时彩设赌所获利的。7、支付宝交易记录，证实涉案账户150********从2017年11月1日至2018年2月1日的交易记录。8、到案经过，证实上诉人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立于2018年2月1日被抓获归案。9、户籍材料，证实上诉人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立的出生日期等个人基本情况。10、现场检测报告，证实上诉人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立的尿液的检测样本经现场检测，结果吗啡、甲基安非他明、氯胺酮呈阴性。11、刑事案件受理登记表、立案决定书，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。12、惠州市公安局惠城区分局出具的情况说明，证实2018年2月1日17时许，惠州市公安局惠城区分局工作中发现惠城区河南岸威廉某1栋A座803房涉嫌有人参与网络赌博，现场抓获涉嫌开设赌场的嫌疑人徐南胜、蓝春立、陈腾飞、徐焕勇、黄吕卡五人，查获开设赌场工具手提电脑、手机等一批。经审讯，嫌疑人徐焕勇等人供述其用支付宝账号150********跟参赌人员结算赌博账目。后单位侦查员到浙江支付宝（中国）网络技术有限公司调取150××××****的注册、交易记录等相关信息，现支付宝（中国）网络技术有限公司提供了涉案账户150********从2017年11月1日至2018年2月1日的交易记录，因该交易记录如果通过纸质打印数量巨大，故选取该交易记录的前、后各10页（日期从2017年11月1日至12月10日，以及2018年1月29日至2月1日，投注金额共584641元）打印让嫌疑人签供确认。其余交易记录可从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的光盘内查阅。以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。针对上诉人陈腾飞、徐南胜、黄吕卡、蓝春立及其辩护人提出的意见，现综合评析如下：1、陈腾飞等人创建微信群，利用福利彩票“重庆时时彩”的开奖号码在外围接受赌客下注，其行为均构成开设赌场罪。5上诉人分工明确，在共同犯罪中均系主犯。2、支付宝账号150********是专门用来结算赌博账目的账号。通过对涉案账户从2017年11月1日至2018年2月1日的交易记录的前、后各10页统计赌资有58万多，且在涉案账户内缴获赌资161651.86元，属情节严重。3、原审已考虑陈腾飞、徐南胜、黄吕卡、蓝春立是初犯、有坦白情节，原审判决对其量刑并无不当。综上，对上诉人陈腾飞、徐南胜、黄吕卡、蓝春立及其辩护人提出的意见均不予采纳。本院认为，上诉人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝春立以营利为目的，利用移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。5名上诉人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，是初犯，依法从轻处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人徐焕勇在本院审理期间以服从一审判决为由申请撤回上诉的请求为其真实意思表示，符合法律规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：一、准许上诉人徐焕勇撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一八年十二月十三日法官助理陈仕娟书记员  蒋 智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和使用法律正确，量刑适当，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。