河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终1270号上诉人（原审被告）：刘建设，男，1964年10月5日出生，汉族，籍贯河北省献县，现住海南省海口市。委托诉讼代理人：张志勇，河北恭惠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南航天建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区红专路**。法定代表人：韩守领，公司总经理。委托诉讼代理人：王玲玲，河南昌浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国杰，男，1959年3月19日出生，汉族，住献县。委托诉讼代理人：于立起，河北中旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢国永，男，1970年1月1日出生，汉族，住献县。上诉人刘建设、河南航天建筑工程有限公司因与被上诉人李国杰、谢国永民间借贷纠纷一案，前由河北省献县人民法院于2016年12月23日作出（2015）献民初字第3511号民事判决，宣判后，刘建设、航天公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日作出（2017）冀09民终4107号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省献县人民法院经过重审，作出（2017）冀0929民初4070号民事判决，宣判后，刘建设、航天公司仍然不服，再次向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘建设及其委托诉讼代理人张志勇、河南航天建筑工程有限公司委托诉讼代理人王玲玲、被上诉人李国杰及其委托诉讼代理人于立起、被上诉人谢国永等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘建设上诉请求：请求依法撤销献县人民法院（2017）冀0929民初4070号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，并且严重违反法定程序。一、一审判决遗漏第三人，对上诉人的鉴定申请不予支持，严重违反法定程序。1、李浩是年满十八周岁的完全民事行为能力人，本案的多笔资金均是李浩转给上诉人的。被上诉人虽然当庭提供了这方面的证据，证实是被上诉人委托李浩代付的，但对该证据的真实性无法核实。也就是说，本案的处理结果与李浩有法律上的利害关系，应追加其作为本案第三人参加诉讼。2、在本案中有100万元是通过李浩转给李福永的，该款属于上诉人与李福永之间的借款关系，而非上诉人向被上诉人的借款。因此，本案的处理结果与李福永有法律上的利害关系，为了查明案件事实，应追加其作为本案第三人参加诉讼，而贵院裁定驳回上诉人的申请是错误的。一审法院以“李福永、李浩向上诉人及谢国永的汇款情况，已由本案其他证据进行了证实”为由，认为李福永、李浩不是本案必须参加的诉讼当事人，对上诉人的申请不予以支持。上诉人却不知一审法院的其他证据是何证据？3、一审剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利，严重违反法定程序。一审中，上诉人认为被上诉人提供的《中国农业银行两张流水单》是虚假的，并申请对加盖印章之真伪进行司法鉴定，这完全符合法律规定，也是上诉人的权利。如果是虚假的，则被上诉人既违背诚信诉讼承诺，又涉嫌私刻印章之刑事犯罪，一审法院却不予支持，也做任何理由说明，非法剥夺了上诉人的司法鉴定权。4、一审法院对上诉人申请鉴定，没有作出任何结论，严重违反法定程序。上诉人对被上诉人提供的2012年9月6日《建设工程施工承包合同》中所加盖的“海南博雅房地产开发有限公司”的公章的真伪及刘建设、谢国永的签字是否为同一日期签字进行鉴定，一审法院对此置之不理，没有作出任何处理和说明，严重剥夺了上诉人的司法鉴定权。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、关于2015年5月10日上诉人与被上诉人签订的《借款合同》问题。虽然从形式上看上诉人与被上诉人之间已经了签订借款合同，但该合同并没有实际履行，借款的数额也没有事实依据。被上诉人在一审庭审中以2013年8月27日李浩汇给李福永100万元，2013年9月4日、2013年10月10日李浩分别汇给刘建设的200万元和100万元再加上截止到2015年5月10日产生的利息159.6万元和从谢国永处转让的270万债务本金和截止到2014年8月26日产生的利息626038元，以上共计本金和利息8922038元，来证实是865万的本金的来源。暂且不论上述计算是否正确，即使数额是正确的也存在诸多疑问：8922038元如何变为865万元的？2013年8月27日李浩汇给李福永100万元如何认定为上诉人的借款的？为什么在2015年5月10日写借款合同时，上诉人的借款利息计算至2015年5月10日，谢国永的利息计算至2014年8月26日？难道2014年8月26日至2015年5月10日作为发放民间借贷的被上诉人放弃了这期间的利息了吗？李浩汇给上诉人的款项，如何认定上诉人借被上诉人的借款？2、一审判决认定被上诉人出借给谢国永270万元的事实，没有任何原始资料和转账凭证，不能证明该借款事实的客观真实存在。3、上诉人与被上诉人、谢国永之间的债务的承担，根本不能成立。假设被上诉人与谢国永之间存在事实上的270万元的债务，根据法律的规定，债务的承担必须经过债权人和受让人的同意，并且受让人和出让人有真实的欠款事实才能成立债务承担的事实。而在该案中上诉人一直否认没有承担谢国永270万本金和利息，并且被上诉人在原一审开庭时也不认可该债务承担，否则被上诉人在起诉时就不应该将谢国永列为被告身份。一审判决认定的“谢国永的借款转由上诉人承担”仅凭谢国永和被上诉人的陈述就认定该笔借款由上诉人承担显属证据不足，如果是被上诉人与谢国永恶意串通，故意损害上诉人的利益，是否还应由上诉人来承担责任呢？4、一审判决认定上诉人欠被上诉人本金400万元亦证据不足。(1)、根据合同相对性原则，李浩2013年8月27日转款给李福永100万元，系李浩与李福永之间的合同关系；李福永又转款给上诉人，则为上诉人与李福永之间的合同关系。一审法院在未追加李浩及李福永、未查清基本事实的情况下，武断认定该400万元借款属于被上诉人借给上诉人的款项，显然证据不足。(2)、一审根据被上诉人提供的银行卡明细认定被上诉人出借给上诉人人民币400万元，但被上诉人提供的明细显示被上诉人直接向上诉人汇款数额高达820万元（未经核实）均发生在2013年，实际上2013年的款项往来是上诉人与被上诉人其他经营业务往来，与2015年借款合同不相关联，根本没有用于被上诉人所称的博亚熙园二期高尔夫公寓工程建设；一审判决认定的400万元没有证据支持，请二审人民法院依法明察。即使认定该400万借款本金属实的话，在2014年8月20日上诉人偿还被上诉人的200万元本金也应予以扣除。(3)、另外，被上诉人在一审时所提供的大部分证据是复印件和照片，并且不能提供证据原件及原件线索，根据法律规定不应作为本案定案的依据。5、河南航天建筑工程有限公司不应承担连带责任。本案为民间借贷纠纷，而非施工合同纠纷。上诉人与被上诉人之间是否存在借款关系、以及欠多少本金、利息等，与熙岸高尔夫公寓二期工程施工没有任何关系。但一审法院却超范围审理、对与本案无关的熙岸高尔夫公寓二期工程施工事项进行了详细的审查，浪费了司法资源，其目的是想方设法偏袒被上诉人，最终达到让河南航天公司承担与己不相干的借款责任。上诉人与被上诉人之间的业务经营与被告河南航天建筑工程有限公司没有关系；上诉人与被上诉人开始是共同经营投资公司，被上诉人提供的往来明细是当时经营投资公司时的业务往来，与被上诉人所称的博亚熙园二期高尔夫公寓工程建设没有任何关系；被上诉人在一审时没有提供关于上诉人与被上诉人往来款项是用于博亚熙园二期高尔夫公寓工程建设的相关证据；如前所述，本案审理的民间借贷纠纷，而非施工合同纠纷。上诉人与被上诉人之间的民间借贷与作为项目施工方的河南航天公司无任何关联。承担连带责任应有明确的法律规定，但一审判决河南航天公司对上诉人与被上诉人之问的民间借贷债务承担连带责任却没有任何法律依据和事实根据，而一审法院依据“法律报偿责任理论”，利益与责任一致的原则，让河南航天公司承担责任，不符合法理精神和适用条件。综上，一审判决未查清本案基本事实，一味偏袒被上诉人，并且严重违反法定程序。为此，特提起上诉，请贵院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。河南航天建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销河北省献县人民法院（2017）冀0929民初4070号《民事判决书》，改判驳回被上诉人李国杰的一审诉讼请求。二、本案一审诉讼费和二审上诉费均由被上诉人李国杰承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误（一）错误认定借款主体和金额。一审判决认定李国杰与刘建设之间的865万元借款包括：(1）刘建设本人的借款：2013年8月27日李浩汇款给李福永的100万元本金；2013年9月4日李浩汇款给刘建设的200万元本金；2013年10月10日李浩汇款给刘建设的100万元本金；以及上述400万元本金截至2015年5月10日的利息159.6万元。(2）刘建设受让承担谢国永的270万元借款本金和至2014年8月26日的利息626038元。系认定事实错误。第1、认定的刘建设借款存在主体和金额错误。首先，认定的款项均是从李浩账户转出，且其中一笔款项的收款人是李福永。李浩和李福永均未出庭确认，一审判决认定“李浩付款系代表其父李国杰”、以及将李福永收取的款项认定为是刘建设的借款，证据不足。其次，李国杰未提供证据证明其与刘建设就上述款项约定有利息，一审判决认定按月2%计息，并将其本息认定为涉案借款合同的本金，证据不足，亦违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定。同时，刘建设提供的汇款凭条证明于2014年8月20日已返还200万元，一审判决应扣除此部分还款。第二、认定刘建设受让承担谢国永的借款无证据证明，且认定金额错误。首先，李国杰未提供证据证明谢国永将债务转移由刘建设承担，刘建设亦否认债务转移的事实。一审判决仅依据李国杰和谢国永的单方陈述，即认定借款转移由刘建设承担，违反了民诉法第七十五条第一款的规定。其次，李国杰用于证明其与谢国永之间债务的证据是2份《借款合同》和2份银行转账凭证，但据此证据证明：(1）向谢国永提供借款的出借人是李福永，在李福永未确认的情况下，一审判决直接将李国杰认定为债权人证据不足。(2）两份借款合同中约定的借款本金共计260万元，出借人在扣除利息后实际支付款项2445400元。一审判决认定本金为270万元证据不足，未按照实际出借的金额认定本金数额亦违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定。(3)2013年8月22日《借款合同》中注明“2014年2月23日晨颖公司代谢国永还李福永525000元整”，一审判决未扣除此部分还款错误。第三、抛开两部分款项存在的主体错误和真实性问题，李国杰亦无证据证明两部分款项与涉案借款合同具有关联，一审判决将其认定为涉案借款合同项下的借款，并认定李国杰履行出借义务，证据不足。（二）错误认定“借款”用于上诉人承揽的工程李国杰称“借款”被用于工程，但未举证证明。一审判决关于“刘建设称借款没有用于工程施工，没有提供证据证明”的认定，违反了民诉法第六十四条和民诉法解释第九十条规定的举证责任分配原则，并以“原告是在涉案工程施工期间将借款提供给刘建设与谢国永”为由，推定“借款”用于工程，证据不足。二、一审判决判令上诉人对刘建设和谢国永的借款承担连带清偿责任，混淆了不同民事行为之间的法律关系，属适用法律错误。涉案借款合同是李国杰作为贷款人和刘建设作为借款人于2015年5月10日签订，上诉人并非合同的当事人，亦无证据证明刘建设和谢国永借款是基于上诉人的意思表示。虽然《借款合同》约定有“借款用于博亚熙岸高尔夫公寓工程”，但借款合同与建设工程施工合同是相互独立的合同关系。首先，建设工程施工合同中，承包人与实际施工人承担连带责任的对象是发包人，要求承包人对实际施工人的个人借款承担连带责任则无法律依据。其次，借款合同中关于借款用途的约定并不能改变借款主体和责任主体。再次，最高法民诉法解释第五十四条是程序法规定，一审判决依据程序法判令上诉人承担实体责任，适用法律错误。因此，一审判决要求上诉人承担还款责任无事实和法律依据，是错误的。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误，根据民诉法第一百七十条第一款第二项和第三项之规定，应予撤销。李国杰针对二上诉人的上诉答辩称，一、关于借款主体及借款数额问题本案的出借方为答辩人李国杰，而李浩所从事的转汇款行为均系李国杰委托和指派给刘建设等人的汇款行为，李浩是被委派从事转汇款的人员，而非出借人。一审中答辩人出示了李国杰与李浩的父子关系证明以及李浩出具的证明材料，证实其本人系受父亲委从事的汇款转款行为。答辩人在与另一上诉人刘建设履行借贷关系过程中，刘建设所出具的欠款条和借款合同可以得到证实，均是从李国杰处借款而不是李浩，借贷双方系答辩人和刘建设之间的借贷关系，有借款合同以及刘建设出具的借到借款借据所证实，因此上诉人关于借款主体的这一上诉请求不能成立。关于借款数额，借给刘建设的借款本金400万元及利息159.6万元（注该400万元的组成分别为2013年8月27日100万元、2013年9月4日200万元、2013年10月10日100元）。上述四百万元本金的资金流向，一审时答辩人已经出示了汇入刘建设帐户的款项数额，（见农业银行沧州分行的资金往来信息表）。至于上诉人提到的2014年8月20日已返还200万元的借款并不在其中，这是有据可查的。关于借给谢国永270万元本金，一审中答辩人提交了编号为130902、130802两份借款合同及转账凭证，证据证实答辩人出借给谢国永270万元本金的事实。因此上诉人关于刘建设的借款金额和谢国永借款无证据的上诉请求不能成立。另外上诉人河南航天公司称借款没用于承揽工程的上诉理由也不能成立。一审查明了以下事实：上诉人河南航天公司中标承建《博亚熙岸高尔夫公寓》工程，中标后将工程承包给了没有建设资质的刘建设及谢国永，刘建设又将工程分包给谢国永，在谢国永施工过程中刘建设又接手施工，该工程完全系垫资施工，上诉人河南航天公司没有实际出资。一审过程中，谢国永以及刘建设均表示过所借款项用于施工及工人工资。上诉人河南航天公司将工程承包给刘建设及谢国永其行为违法，而刘建设、谢国永借款又确系用于工程之中。那么作为工程的中标人和合法的承建人即河南航天公司责无旁贷的对其二人的行为承担相应的法律后果，也就是对本案的借款承担给付责任。尽管施工合同与借款合同为两个不同的概念和法律关系，但这两个法律关系并不相互矛盾，在实施施工合同过程中，借款行为完全可以溶合于施工之中，而且本案正是由于上诉人河南航天公司将工程交由刘建设、谢国永具体施工，并对其进行了部分授权，因此其二人的施工及为施工而借款的行为，上诉人河南航天公司有责任和义务偿还。关于上诉人就本案借款合同是否实际履行的上诉答辩如下：答辩人先后借给刘建设400万元，分别是2013年8月27日借给100万元；2013年9月4日借给200万元；2013年10月10日借给100万元。借给谢国永270万元的时间分别是2013年8月22日190万元；2013年9月25日70万元；2014年3月7日10万元。基于上述借款的事实，以及谢国永在施工至18层被动退出施工，刘建设接手施工后。为明确借款本金及利息，答辩人与谢国永、刘建设三方算帐后，由答辩人与刘建设签订了编号为0150510的借款合同，合同中的865万元，即包含了刘建设的借款400万元，也包含了谢国永的270万元借款和两部分借款本金的部分利息190万元。在此需要说明，答辩人借给刘建设的资金不仅仅是400万元，而是多达千万元。但为什么仅起诉了借给刘建设、谢国永的本金670万和利息，是由于这部分款项他们用于了工程之中，而借给的其他款项刘建设没有用于该工程。综上答辩人认为上诉人河南航天公司和刘建设的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。谢国永针对二上诉人的上诉答辩称，认可一审判决。李国杰向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方所签借款合同，偿还本金8650000元，给付利息922660元（利息计算至付清本金止）；2.被告承担违约金1124500元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.《借款合同》，合同的贷款人（甲方）为李国杰，借款人（乙方）为刘建设，合同中有李国杰与刘建设签字，签订时间为2015年5月10日，合同编号为0150510，合同内容合法。合同第一条约定，经协商甲方同意借给乙方人民币865元，用于熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼购买材料及工人工资。（此合同签字之日起，原甲乙签订的借款合同及乙方给甲方所写的欠条全部作废，以本合同为准）。合同第二条约定借款利率，按月利率2%计算。合同第三条约定借款期限及利息给付方式，借款期限为1年，自2015年5月10日至2016年5月10日，利息每月结算一次。合同第四条约定，乙方保证按期偿还借款本息，如需延期，双方签订延款协议，否则从逾期之日起，甲方加收日1%利息。合同第五条约定，甲方有权选择楼层抵顶乙方所签借款，其中“签”字处修改为“欠”，当事人按有手印。2.借款借据，内容为今借到李国杰865万元人民币，合同编号为0150510，最后有刘建设签字，签订时间为2015年5月10日。3.资金往来信息结果表，该证据证实，2013年4月23日李浩给刘建设汇款300万元、2013年5月20日李浩给刘建设汇款200万元、2013年8月11日和14日李浩分别给刘建设汇款10万元、2013年9月4日李浩给刘建设汇款200万元；2013年8月27日李浩给李福永汇款100万元。4.网上银行电子回单，证实2013年10月10日李浩给刘建设汇款100万元。5.身份信息、证明，该组证据证明李浩系李国杰之子，证明显示内容为李浩汇款系代表其父李国杰行为。6.编码为130902、130802的两份《借款合同》、借条（附银行转款凭证）、收据（附银行转款凭证）、李国杰与谢国永对账明细、银行汇款明细，该组证据证实李国杰通过李福永、李浩向谢国永提供借款270万元，谢国永对此予以认可。7.《建设工程施工承包合同》，该证据证实，刘建设、谢国永于2012年9月6日以航天公司名义与海南博亚房地产开发有限公司签订关于“熙岸高尔夫公寓二期”工程的施工合同。8.《补充协议》，系由海南博亚房地产开发有限公司与航天公司于2013年7月23日签订，该证据第二条约定，由于发包方的原因，共管帐户不能正常使用的情况下，为了工程顺利进行，购房款可直接转入承包方代理人的个人帐户，但发包方应开具收据给购房人，并做好账务处理。9.《建筑工程施工合同》，建设单位为海南博亚房地产开发有限公司，施工单位为航天公司，签订时间为2012年7月8日，工程名称为博亚熙园二期高尔夫公寓。10.《建筑工程施工许可证》，涉及工程为“熙岸高尔夫公寓二期”，建设单位为海南博亚房地产开发有限公司，施工单位为航天公司，合同开工日期为2012年7月20日。一审法院认为，本案第一个争议焦点，如何确定李国杰向刘建设提供865万元借款的事实。根据原告提供的资金往来信息结果表、网上银行电子回单证实，李浩向刘建设汇款820万元，李浩向李福永汇款100万元，李浩系李国杰之子，李浩提供证明称系代表其父履行的汇款行为。原告李国杰认可865万元的组成包括：原告李国杰委托李浩于2013年8月27日汇款给李福永100万元，系转借给刘建设；李浩于2013年9月4日汇款给刘建设200万元；李浩于2013年10月10日汇款给刘建设100万元。关于利息的计算，根据李国杰与刘建设于2015年5月10日签订的《借款合同》约定利率为月2%，合同第一条约定，此合同签字之日起，原甲乙签订的借款合同及乙方给甲方所写的欠条全部作废，以本合同为准。可证实《借款合同》实际上是对以前双方发生借贷关系的一种结算，进一步证实以前的借贷关系是按月利率2%计算。根据原告认可为刘建设提供借款本金400万元及时间计算，至2015年5月10日产生利息共计159.6万元，本息合计559.6万元。原告认可《借款合同》中还包括李福永及李浩向谢国永汇款的270万元及利息，谢国永对由李福永及李浩向其提供的270万元本金系李国杰提供认可。自李福永与李浩向谢国永汇款日期，按编号为130902、130802借款合同计算利率高出法定的年24%，按年利率24%计算，至2014年8月26日产生利息为626038元，本息合计3326038元。谢国永自2014年8月26日退出涉案工程的施工，其债务转移给刘建设，原告认可，根据刘建设与李国杰于2015年5月10日签订的借款合同及借款借据证实，刘建设认可了谢国永债务由其承担。根据李国杰认可的向刘建设提供的本金数额，加上利息（按年利率24%）共计8922038元。2015年5月10日经李国杰与刘建设核算认定借款金额为865万元的事实，本院予以认可。根据2015年5月10日刘建设签字确认的借款借据，进一步佐证，刘建设认可实欠原告李国杰865万元的事实。关于原告主张利息的计算问题，《借款合同》中本金865万元，原告认可系由双方确认的本金670万元加上利息计算得来。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，总计利息不得超过最初本金为基数的年利率24%，根据此规定，自2015年5月11日至2015年10月20日产生的利息为594066.67元，刘建设应予给付，对超出此利息部分，本院不予支持。借款期限内的利息自2015年5月11日至2016年5月10日的利息，刘建设应予给付。2016年5月11日后的逾期利息刘建设也应给付，李国杰要求按合同约定的月2%计算逾期利息，本院予以支持。对原告要求利息按月2%计算至本金付清之日止，本院予以支持，应以最初借款本金670万元为基数。根据本案实际情况，利息应给付至本判决生效之日止。本案第二个争议焦点，谢国永对原告是否应承担责任，谢国永自2014年8月26日退还涉案工程，将债务转移给刘建设，刘建设与李国杰均予以认可，谢国永对原告的债务自债务转移时已消灭，对原告再次要求谢国永承担相应法律责任的主张，本院不予认可。本案第三个争议焦点，航天公司对原告的诉讼主张是否应承担责任，如何承担责任。涉案工程对外由航天公司中标施工并承建，于2012年7月20日开工建设，航天公司将该工程于2012年9月6日承包给没有建设资质的刘建设与谢国永，刘建设与谢国永自2012年9月6日开始对涉案工程进行施工，原告是在涉案工程施工期间将借款提供给刘建设与谢国永。根据谢国永退出涉案工程时将对李国杰的债务转移给刘建设，刘建设与李国杰在2015年5月10日签订的《借款合同》内容约定，进一步证明借款用于工程施工建设。刘建设提供说明，称借款没用于工程施工，没有提供证据证明，且根据刘建设接收谢国永在施工中向李国杰的借款的事实，对刘建设这一说明，本院不予采信。航天公司将涉案工程承包给刘建设与谢国永，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条禁止承包单位将工程转包给不具有资质的第三人的规定。原告基于对涉案工程的信任，将借款提供给刘建设与谢国永，根据法律报偿责任理论，利益与责任一致，该工程由航天公司承建，航天公司系该工程的受益方，刘建设与谢国永所借款项用于该工程的承建，是对航天公司有益行为，航天公司对刘建设与谢国永在该工程中因工程施工而发生的借款，应承担相应的法律责任。正是航天公司对涉案工程的违法转包行为，构成承包人刘建设与谢国永向原告借款的前提，进一步构成了原告权益受损，航天公司的违法转包行为对原告权益受损存在过错。对外航天公司是涉案工程合法结算方，是涉案工程的受益方，航天公司因违法转包行为，对原告的诉讼主张应在其受益范围内，承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，原告要求被告航天公司承担相应法律责任，本院予以支持。航天公司应在涉案工程熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼的工程款的范围内承担连带责任。原告主张被告给付违约金1124500元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，原告即主张被告按月利率2%给付利息，再主张被告给付相应违约金，与法相背，本院不予支持。被告刘建设申请追加李福永、李浩为本案当事人，根据本院认定的事实，李福永、李浩向谢国永汇款270万元，谢国永认可系李国杰提供，刘建设接受谢国永欠原告李国杰的270万元本金及利息，并与李国杰签订了《借款合同》并认可收到865万元本金，向李国杰出具借款借据。从本案实际情况看，刘建设、谢国永、李福永、李浩之间是熟识的，对汇款情况是明知的，现刘建设否认李福永、李浩向其提供汇款系代表李国杰，与刘建设与李国杰于2015年5月10日签订《借款合同》行为不符。李福永、李浩向刘建设及谢国永的汇款情况，已由本案其他证据进行了证实，李福永、李浩不是本案必须参加诉讼当事人，对刘建设该申请，本院不予支持。该案系发回重审案件，原审中当事人对汇款明细进行了确认，现刘建设申请对明细中加盖银行印章的真实性进行鉴定，银行汇款凭证是对2015年5月10日刘建设签字确认的借款借据的佐证，对刘建设该申请，本院不予支持。刘建设提供交通银行凭条，预证实于2014年8月20日向李国杰归还借款200万元，李国杰认可该归款行为，但认为该款项是归还的李浩于2013年5月20日向刘建设汇款的200万元，并不包含在《借款合同》中约定的865万元中。《借款合同》第一条约定，此合同签字之日起，李国杰与刘建设的借款合同及刘建设给李国杰所写的欠条全部作废，以此合同为准。该约定证实，双方之前是有过多次的借贷关系，《借款合同》系双方作的结算性确认协议。对刘建设主张应扣除2014年8月20日归还的200万元与事实不符，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：一、被告刘建设于本判决生效后十日内给付原告李国杰借款8650000元，并给付至2015年10月20日利息594066.67元；二、被告刘建设于本判决生效后十日内给付原告李国杰利息，以6700000元为基数，自2015年10月21日起至本判决生效之日止，按月利率2%计算；三、被告河南航天建筑工程有限公司对以上给付内容在熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼的工程款范围内承担连带责任；四、驳回原告其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42990元，财产保全费5000元，由刘建设与河南航天建筑工程有限公司共同承担33069元，由原告李国杰承担14921元。本院经审理查明，被上诉人李国杰向原审法院起诉请求判令上诉人刘建设、航天公司、被上诉人谢国永偿还本金8650000元，给付利息922660元（利息计算至付清本金止），承担违约金1124500元，在原审法院第一次审理该案[（2015）献民初字第3511号]过程中，被上诉人李国杰为支持自己诉诉讼请求，提供了以下证据：一、2015年5月10日编号为0150510的《借款合同》一份，内容为：“甲方（贷款人）李国杰，乙方（借款人）刘建设。本合同甲乙双方根据法律规定，在平等自愿的基础上为明确责任，恪守信用，经协商一致签订本合同。（一）经协商甲方同意借给乙方人民币捌佰陆拾伍万元整用于熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼购买材料及工人工资。（此合同签字之日起，原甲乙签订的借款合同及乙方给甲方所写的欠条全部作废，以本合同为准）。（二）借款利率：双方同意月利率按百分之二计算。（三）借款日期及期限：借款期限一年，自二0一五年五月十日至二0一六年五月十日。利息每月结算一次。（四）乙方保证按期偿还借款本息，如需延期，经双方协商同意签订延期还款协议，未签订延期还款协议，从逾期之日起，甲方按规定加收日千分之一利息。（五）抵押条款：根据乙方与海南博亚房地产开发有限公司签订的施工承包合同，经双方协商同意，乙方以其承包的熙岸高尔夫二期项目（博亚熙园）十二号楼作抵押担保。如乙方逾期不能给付本息，愿以十二号楼时价每平米百分之六十折价进行清算给付，甲方有权选择楼层抵顶乙方所签（欠）借款。如发生纠纷协商解决或向献县法院起诉。（六）抵押期间未经甲方同意，乙方不得将抵押物擅自处理。本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字乙方出具借款收据后生效。甲方：李国杰乙方：刘建设”。二、借款借据一张，内容为：今借到李国杰捌佰陆拾伍万元人民币，合同编号为0150510。最后有刘建设签字。三、资金往来信息结果表和网上银行电子回单，用以证实：2013年4月23日案外人李浩给刘建设汇款300万元、2013年5月20日案外人李浩给刘建设汇款200万元、2013年8月11日和14日案外人李浩分别给刘建设汇款10万元、2013年9月4日案外人李浩给刘建设汇款200万元、2013年10月10日案外人李浩给刘建设汇款100万元、2014年3月7日案外人李浩给谢国永汇款10万元。另外，李国杰主张2013年4月20日通过在海口海府分理处农行62284917300********卡柜台办理给刘建设汇款350万元，但没有提交资金往来信息表。以上共计1180万元。除自行提供的以上证据外，被上诉人李国杰还于2016年9月7日向原审法院申请调取河南航天建筑工程有限公司与海南博亚房地产开发有限公司签署的建设工程施工承包合同等相关的承建工程资料并调查本案另一被告谢国永，以证实工程的中标和实际施工情况。原审法院为此作了以下调查工作：一、2016年10月17日在海口市对谢国永的调查笔录，在笔录中，谢国永主要陈述：熙岸高尔夫公寓二期十二号楼是谢国永与刘建设承建的，谢国永向李国杰借款270万元，其中向李国杰借款本金260万元，由李福永账号转账，另外10万元由李国杰儿子李浩转账，借款均用于工程款、工资。上述借款本息共计3546714元的债务转给了刘建设，由刘建设偿还，刘建设给李国杰出具了手续，目前刘建设还欠谢国永1000万元。二、调取了河南航天建筑工程有限公司与海南博亚房地产开发有限公司2012年9月6日签署的《建设工程施工承包合同》，2013年7月23日的《补充协议》，2014年8月27日博亚熙岸高尔夫公寓二期12号楼8月26号前施工节点及部分材料清单，2012年7月8日河南航天建筑工程有限公司与海南博亚房地产开发有限公司《建筑工程施工合同》，2012年9月9日河南航天建筑工程有限公司与谢国永、刘建设签订的《工程项目承包经营责任协议书》，2013年8月1日海南博亚房地产开发有限公司给刘建设出具的《委托书》，河南航天建筑工程有限公司与海南博亚房地产开发有限公司2014年1月25日签订的博亚熙岸高尔夫公寓《施工协议书》，河南航天建筑工程有限公司与海南博亚房地产开发有限公司之间的《借款协议书》一份，《中标通知书》、《投票登记表》、《建筑节能信息公示牌》、《消防保护牌》、《安全生产牌》、《文明施工牌》、《工程概况牌》、《建筑施工许可证》等资料。在原审法院最初审理该案过程中，刘建设于2016年3月24日出具一份《情况说明》，内容为：“2013年，我是经老乡介绍认识的李国杰，李国杰知道我在海南开发有项目，当时资金比较充裕。他就和我商量成立投资公司，但因种种原因公司未能成立。李国杰就说既然公司没弄成，钱你就用吧，他就分几次给了我约400万元，我就给他出具了欠条。我将这约400万元部分借给海南博亚房地产开发有限公司，部分用于其他用途，未用于项目施工，与河南航天建筑工程有限公司无关。2014年我还给李国杰200万元，现在还剩余200万元未还。2015年5月，李国杰和他老婆来到海口找我，说借款到期了要求我还款。当日我请他们吃饭，喝过酒后，李国杰就把《借款合同》拿出来让我签字。我当时喝醉了，就稀里糊涂地把字签了，里面的借款金额和利息及借款用途我都没有注意看。”原审法院作出（2015）献民初字第3511号判决后，刘建设与河南航天建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年8月15日作出（2017）冀09民终4107号民事裁定，撤销原判，发回重审，并在裁定书中指出原审判决存在以下问题：一、本案确定案由为民间借贷纠纷，根据《借款合同》，出借人为李国杰，借款人为刘建设，河南航天建筑工程有限公司并不是《借款合同》的当事人，原审判决将河南航天建筑工程有限公司列为该案的被告，并对熙岸高尔夫公寓二期工程的大量施工事项进行审理事实和理由是否充分？判决河南航天建筑工程有限公司承担连带责任法律依据是什么？二、本案被上诉人李国杰为支持自己的主张，提供的《借款合同》签订日期为2015年5月10日，但提供的将款项给付上诉人刘建设的证据均发生在2013年。2013年给付的款项与2015年的借款合同关联性是否充分？汇款人李浩与被上诉人李国杰是什么关系？李浩的汇款行为能否认定为被上诉人李国杰的行为？谢国永对被上诉人李国杰的借款转由上诉人刘建设承担事实是否经过了上诉人刘建设的同意？该债务的转让对上诉人刘建设是否有效？以上情况原审判决均未充分说明理由。原审法院重审该案过程中，被上诉人李国杰继续主张原来的诉讼请求，并就2015年5月10日编号为0150510的《借款合同》中865万元借款本金的来源重新作出说明，具体为：1、2013年8月27日通过案外人李浩汇款给案外人李福永100万元，李福永又将100万元转给刘建设，至2015年5月10日产生利息408000元；2、2013年9月4日通过案外人李浩给刘建设转款200万元，至2015年5月10日产生利息808000元；3、2013年10月10日通过案外人李浩给刘建设转款100万元，至2015年5月10日产生利息38万元；4、2013年8月22日通过案外人李福永转给谢国永190万元，至2014年8月26日产生利息608333.33元，加收0.3%利息19467.60元，上述本息计2527800.93元；5、2013年9月25日通过案外人李福永转给谢国永70万元，至2014年8月26日产生利息201413.33元，加收0.3%利息2766.4元，上述本息计904179.33元；6、2014年3月7日通过案外人李浩转给谢国永10万元，至2014年8月26日产生利息14733.33元，本息共计114733.33元。被上诉人李国杰主张，以上本息共计9142714元，最后李国杰与刘建设协商确定为865万元，双方为此2015年5月10日签订《借款合同》。为支持自己的上述主张，在原审法院重审该案过程中，李国杰又提供了以下证据：一、2013年8月22日案外人李福永和李国杰（甲方）与谢国永（乙方）签订的《借款合同》一份，合同编号130802。主要内容为：案外人李福永和李国杰借给谢国永190万元，每月利息按5万元计算，借款期限2013年8月22日至2014年2月21日。担保人为刘建设。二、谢国永于2013年8月22日给李福永出具的收据一张，内容为：今收到李福永转来现金壹佰玖拾万元整，建行转账（实际转壹佰捌拾伍万元，扣除利息伍万元）。附有建设银行转账凭证（转款185万元）。三、2013年9月25日案外人李福永和李国杰（甲方）与谢国永（乙方）签订的《借款合同》一份，合同编号130902。主要内容为：案外人李福永和李国杰借给谢国永70万元，月利息按2.6%计算，借款期限2013年9月25日至2014年3月24日。担保人为刘建设。四、谢国永于2013年9月25日给李福永出具的收据一张，内容为：今借到李福永转来现金柒拾万元整，扣除利息壹拾万肆仟陆佰元正，实收伍拾玖万伍仟肆佰元正。附有建设银行转账凭证（转款595400元）。五、2013年8月28日案外人李福永和李国杰（甲方）与刘建设（乙方）签订的《借款合同》一份，合同编号130803。主要内容为：案外人李福永和李国杰借给刘建设100万元，借款利率每月按2.5%计算，借款期限2013年8月28日至2014年8月27日。六、银行资金往来信息表一张，显示2013年8月27日李浩打入李福永账号100万元，2014年3月7日李浩打入谢国永账号10万元。用以证明李国杰履行了130803号《借款合同》中出借义务。并证明共借给谢国永本金270万元。七、李国杰与案外人李福永于2013年12月27日签订的《协议》一份，内容为：因2013年8月28日、9月10日、9月25日签署的三份借款合同（合同编码：130803、130901、130902号）甲方人员有变更特协议如下：（一）李福永所收李国杰、李浩筹集款，壹佰柒拾万元（100万+70万）自签订本协议之日起全部转给李国杰；（二）李福永所收李全乐筹集款陆拾万元，自签本协议之日起全部转给李国杰。（三）以上三份借款合同原件（合同编码：130803、130901、130902号）自签本协议之日起全部转给李国杰。八、李国杰与谢国永的《对账明细》一份（无时间），内容为：“双方于2013年8月22至2013年9月25日签订两份借款合同，为明确借款本息双方对账如下：依据借款合同2013年8月22日李国杰委托李福永转给谢国永190万元，至2014年8月26日产生利息608333.33元，加收0.3%利息19467.60元，上述本息计2527800.93元；依据借款合同2013年9月25日李国杰委托李福永转给谢国永70万元，至2014年8月26日产生利息201413.33元，加收0.3%利息2766.4元，上述本息计204179.33元；依据借款合同2014年3月7日委托李浩转给谢国永10万元，至2014年8月26日产生利息14733.33元，本息共计114733.33元。上述三笔借款本金270万元用于工程，现刘建设接手建设工程，并对借款本息提供担保，所借款项由刘建设偿付，双方无其他借款纠纷，签字为准。”在对账明细下手写“注本协议李国杰与刘建设确认并达成借款合同后，此对账明细作废”。九、李浩2017年8月1日的书面《证明》一份，内容为：我叫李浩，是李国杰的儿子，我父亲李国杰委托我给刘建设、李福永、谢国永打款，所汇款项均是李国杰的与我无关，是李国杰委托我打的款。在原审法院重审该案过程中，上诉人刘建设分别于2017年11月8日、2017年11月18日向原审法院提出申请，请求追加案外人李福永和李浩为当事人参加诉讼。原审法院于2017年11月13日作出（2017）冀0929民初4070号民事裁定，驳回刘建设追加李福永为共同诉讼当事人的申请。对追加李浩的申请，原审法院未作出裁定。在原审法院重审该案过程中，上诉人刘建设提供交通银行个人汇总凭条证明2014年8月20日向被上诉人李国杰汇款200万元。在原审法院2017年11月25日开庭审理该案过程中，上诉人刘建设代理人对被上诉人李国杰提供的证据发表的主要质证意见为：2015年5月10日编号为0150510的《借款合同》实际是在刘建设醉酒状态下签订的，没有实际履行，实际刘建设仅向李国杰借款400万元，且已偿还200万元；李国杰与谢国永、刘建设之间的所谓债务转移不能成立，该转让行为没有经过刘建设认可；李浩转给案外人李福永的100万元不能证实是李国杰与刘建设之间发生的借款行为，李福永应被追加为第三人参加诉讼；2015年5月10日《借款合同》记载的本金数额与当庭陈述的借款本息数额不一致。在原审法院2017年11月25日开庭审理该案过程中，上诉人河南航天建筑工程有限公司对被上诉人李国杰提供的证据发表的主要质证意见为：（一）李国杰出借款项的陈述前后矛盾，且始终未提供证据证明其履行出借865万元款项的义务：1、李国杰在起诉状中主张的是于2015年5月10日新发生的借款本金865万元和按照年24%计算的利息；2、在原一审庭审中提供的拟证明履行出借义务的转账凭证记载是，在2013年4月23日至2014年3月7日期间，自李浩账户转至刘建设账户中的820万元和转至谢国永账户中的10万元；3、李国杰在原二审及本次庭审中陈述主张的865万元本金包括：转至谢国永账户的270万元本金和按照年息31.2%计算的利息86.6714万元，以及转至刘建设的400万元和按照年息31.2%计算的利息159万元；4、谢国永在原一审法院的调查笔录中称，其共计向原告借款270万元，其中260万元由李福永账户支付，另10万元是由李浩账户支付；5、刘建设在原一审和本次庭审中称，共计向原告借款400万元，已于2014年还款200万元，所借款项未用于工程建设，不认可受让承担谢国永的债务。综上，借款合同是李国杰作为出借人、刘建设作为借款人签订，刘建设否认李国杰提供865万元出借款项，而李国杰关于涉案借款的形成时间、借款人、提供借款账户和接收借款账户的陈述前后均不一致，并与谢国永的陈述相互矛盾。李国杰和谢国永主张其二人之间的270万元借款本金和利息由谢国永转移由刘建设承担，但未提供原始借款凭证和刘建设同意受让承担债务的证据，也无证据证明上述借款与本案借款合同有关联。同时，上述款项的付款账户涉及第三人李浩和李福永，是否与涉案借款有关亦未得到第三人的确认。此外，据李国杰陈述其主张的本金中已包含按照年息31.2%计算的利息，诉讼请求中再次要求本金按照年24%计算利息，两次计息标准均超出法定上限。因此，李国杰的证据不能证明其履行借款合同项下的出借义务，其主张还本付息无事实和法律依据。（二）李国杰要求上诉人河南航天建筑工程有限公司对借款承担连带责任无法律依据。借款合同的出借人是李国杰，借款人是刘建设。根据合同相对性原则，本案借款合同仅约束李国杰和刘建设。突破合同相对性原则，要求合同当事人之外的第三方承担法律责任，必须要有明确的法律依据。尤其是关于连带责任的适用则更为严格，必须是依据法定或当事人的约定。本案中，河南航天建筑工程有限公司既非借款合同当事人，亦未与李国杰约定承担连带责任。虽然借款合同中约定刘建设借款用于博亚熙岸高尔夫公寓工程，但根据合同相对性原则和《合同法》第二百零三条的规定，该约定属于对借款用途的约定。借款人有义务按照约定用途使用借款，借款用途不能改变借款合同主体和合同责任主体。况且，李国杰并未举证证明借款实际用于工程。刘建设自认，其个人与李国杰之间曾协商合资成立公司，此后形成其个人与李国杰之间400万元借款，其已经返还200万元，且所借款项并未用于涉案工程。故上述事实足以证明借款合同中约定的“借款用途”与事实不符，更为重要的是本案涉及河南航天建筑工程有限公司的利益，无论谢国永、刘建设所借款项是否用于工程，法庭应从严审查，不应仅依据当事人陈述认定事实以防止各方当事人恶意串通损害第三人利益。刘建设与谢国永挂靠河南航天建筑工程有限公司施工，其二人才是工程的实际施工人和受益人，李国杰对此亦明知。李国杰称河南航天建筑工程有限公司未实际投资，工程系谢国永、刘建设垫资同出资，属于河南航天建筑工程有限公司与刘建设、谢国永之间的建设工程施工合同关系，直接要求河南航天建筑工程有限公司对本案借款承担还款责任无法律依据，依法不应支持。在本院二审审理该案过程中，上诉人刘建设与被上诉人李国杰、谢国永均本人出庭，以下为本院2018年3月14日询问笔录中三人各自陈述的内容（“刘”代表刘建设、“李”代表李国杰、“谢”代表谢国永）：？首先由上诉人刘建设方进行陈述或举证。刘：借款合同是真实的。对于借据认可，但是没有履行。借款合同是2015年5月10日在海口签订的，当时就我和李国杰。当时李国杰说可以融资，因为我们是老乡，就先签了，回去后转款，但是后来没有转款，所以没有实际履行。对于谢国永的部分，我们现在还没有结算，所以不符合承担债务的条件。？李国杰，对合同的签订情况认可吗李：刘建设所说的借款合同签订时间和地点正确，在场人是我们两个，合同是在海口一个别墅区签订的。865万是原来一个借款本金400万及借款利息159.6万加上谢国永转过来的本金270万元及利息84.6714万元，两项共计914.2714万元，少算了49.2714万元，刘建设出具了865万元的借款借据。？刘建设认可李国杰所述的吗刘：不认可。李国杰主张的400万元借款中，其中100万元是李福永和我之间的事情，与本案无关。300万元是2013年的借款，是李浩转过来的，李浩是李国杰的儿子。该400万元与本案借款合同无关。另外谢国永的270万元我不认可是转给我的，我和谢国永之间就河南航天工程一直没有结算，谢国永欠270万元与我没有关系。？谢国永，向李国杰借270万元的借款存在吗谢：向李国杰借款270万元是事实，当时是2013.8、9分三次向李国杰借款，共计270万元，由刘建设担保，用于工程建设。270万元转给我了，一年以后合同到期，李国杰向我要该款项，当时刘建设没有向我拨款，我同刘建设交涉，刘建设该款转给他，他负责还款。没有书面证据，当时我给刘建设出具了一个收条，收条在刘建设手中。？刘建设，对于谢国永所述，属实吗刘：不属实，不认可这一事实。？谢国永，你还有其他证据证实270万元借款转给刘建设了吗谢：没有其他证据。？双方就此270万元还有新的证据吗刘：270万元不存在，我和谢国永之间还没有决算，且根据我方转账记录，已经转账超了。？刘建设，你认可不认可欠李国杰钱刘：2013年的时候有债务关系，当时我们合着投资，与该案的借款合同无关。？李国杰，不考虑借款合同，刘建设欠你钱吗李：欠。不算865万元的借款，还欠我一个700万元，是2013年的借款，这笔款项还没有主张。？刘建设，对于这笔700万元欠款你认可吗刘：认可欠700万元，但是不只是欠李国杰一人。另外，本院询问刘建设：“865万元的借款合同中第一条注明‘原借款合同及欠条全部作废，以本合同为准’，你解释一下这句话如何来的”？刘建设回答：“当时定合同的时候没有注意，有一个借款100万元。”李国杰回答：“原来的欠款是指的原来的400万元和270万元本金及利息”。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案根据被上诉人李国杰的诉讼请求和上诉人刘建设、河南航天建筑工程有限公司的一审抗辩及上诉理由，确定的争议焦点应为：一、2015年5月10日编号为0150510的《借款合同》能否作为确定被上诉人李国杰和上诉人刘建设之间债权债务成立的根据？如果成立，借款数额应如何确定？二、原审判决上诉人河南航天建筑工程有限公司在熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼的工程款范围内对上述债务承担连带责任事实根据和法律依据是否充分？针对第一个争议焦点，上诉人刘建设和被上诉人李国杰对《借款合同》的真实性均无异议，被上诉人李国杰向原审法院起诉请求依照该《借款合同》判令上诉人刘建设、航天公司、被上诉人谢国永偿还本金8650000元并给付利息，支付违约金，上诉人刘建设不予认可，并抗辩称该《借款合同》并未实际履行。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”依照该法律规定，被上诉人李国杰应就是否提供借款提供相应的证据。首先，在原审法院（2015）献民初字第3511号案件中，被上诉人李国杰提供了2013年4月23日至2014年3月7日之间的七笔案外人李浩给上诉人刘建设和被上诉人谢国永转账共计830万元的打款记录，并主张2013年4月20日给刘建设汇款350万元，以上共计1180万元，以此主张已履行了2015年5月10日《借款合同》中提供借款的义务。在本案一审审理过程中，被上诉人李国杰又提供了2013年8月27日通过案外人李浩汇款给案外人李福永100万元、2013年9月4日通过案外人李浩给刘建设转款200万元、2013年10月10日通过案外人李浩给刘建设转款100万元、2013年8月22日通过案外人李福永转给谢国永190万元、2013年9月25日通过案外人李福永转给谢国永70万元、2014年3月7日通过案外人李浩转给谢国永10万元，加上利息和罚息，以此主张已履行了2015年5月10日《借款合同》中提供借款的义务。上述两次审理提供的证据中，除2013年9月4日、10月10日通过案外人李浩给刘建设转款的200万元和100万元及2014年3月7日通过案外人李浩转给谢国永10万元相同外，其他情况均不一致，存在前后矛盾之处。其次，被上诉人李国杰起诉依据的《借款合同》签订时间在2015年5月10日，但其提供的汇款证据发生在2013年4月23日至2014年3月7日期间，也就是说，根据被上诉人李国杰的主张，2015年5月10日的《借款合同》虽然签订，但并未实际履行。第三、《借款合同》第一条约定：“此合同签字之日起，原甲乙签订的借款合同及乙方给甲方所写的欠条全部作废，以本合同为准”。但本案根据上诉人刘建设和被上诉人李国杰各自的陈述和提供的证据，双方在该《借款合同》签订前，有大量的资金往来，在本院审理该案过程中，被上诉人李国杰称“不算865万元的借款，还欠我一个700万元，是2013年的借款，这笔款项还没有主张。”，上诉人刘建设对此并未否认。也就是说，该《借款合同》如果得出“原甲乙签订的借款合同及乙方给甲方所写的欠条全部作废”的结论，并不符合被上诉人李国杰的意愿。原审判决认定“可证实《借款合同》实际上是对以前双方发生借贷关系的一种结算”与双方当事人的意思表示不符。第四，假使能够认定《借款合同》是对以前双方发生借贷关系的结算，但被上诉人李国杰在本案一、二审审理过程中，坚持该《借款合同》中865万元本金的来源只限于：1、2013年8月27日通过案外人李浩汇款给案外人李福永100万元、2013年9月4日通过案外人李浩给刘建设转款200万元、2013年10月10日通过案外人李浩给刘建设转款100万元，以上三笔共计本金400万元；2、2013年8月22日通过案外人李福永转给谢国永190万元、2013年9月25日通过案外人李福永转给谢国永70万元、2014年3月7日通过案外人李浩转给谢国永10万元，以上三笔共计270万元。以上共计本金670万元，加上利息及罚息，借款本金为865万元。对以上6笔汇款，上诉人刘建设在本院二审审理过程中认可2013年9月4日案外人李浩给其转款200万元和2013年10月10日案外人李浩给其转款100万元，但同时提供证据称已于2014年8月20日还款200万元；对案外人李浩给案外人李福永的汇款100万元不认可，称该100万元与本案无关；对给谢国永的270万元本金不认可已转由上诉人刘建设负责偿还，并称和谢国永之间就河南航天工程一直没有结算，谢国永所欠270万元与其没有关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”。第九十二条第（一）款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人需举证证明。”依照上述法律规定，上诉人刘建设认可案外人李浩给其二笔转款共计300万元系对被上诉人李国杰的借款，本院对此事实予以认定；对案外人李浩给案外人李福永的汇款100万元和对给谢国永的270万元，上诉人刘建设不予认可，被上诉人李国杰应就该款项系与上诉人刘建设之间的借款合同关系或者债务已转由上诉人刘建设偿还并已包含在2015年5月10日编号为0150510的《借款合同》中这一基本事实承担举证证明责任。1、针对2013年8月27日通过案外人李浩汇款给案外人李福永的100万元，在本案一审审理过程中，被上诉人李国杰提供了2013年8月28日案外人李福永和李国杰（甲方）与刘建设（乙方）签订的《借款合同》一份，证明案外人李福永和李国杰共同借给刘建设100万元，并提供银行资金往来信息表一张，显示2013年8月27日李浩打入李福永账号100万元，但案外人李福永是否将该100万元转给上诉人刘建设，以及该款是否形成了被上诉人李国杰与上诉人刘建设二人之间的借款关系，被上诉人李国杰没有提供证据证明，在案件审理过程中，上诉人刘建设向原审法院申请追加案外人李福永为共同诉讼当事人参加诉讼，原审法院裁定驳回了刘建设的申请，在案外人李福永未参加诉讼并且没有足够的证据证明李福永已将该款转给上诉人刘建设的情况下原审判决认定“原告李国杰认可865万元的组成包括：原告李国杰委托李浩于2013年8月27日汇款给李福永100万元，系转借给刘建设”，仅凭被上诉人李国杰的自行“认可”即认定100万元汇款“转借”成立，属认定基本事实不清。2、针对2013年8月22日案外人李福永转给谢国永190万元、2013年9月25日案外人李福永转给谢国永70万元、2014年3月7日案外人李浩转给谢国永10万元，以上三笔共计270万元，被上诉人李国杰在本案一审审理过程中提供的证据有：（1）2013年8月22日案外人李福永和李国杰与谢国永签订的担保人为刘建设的190万元《借款合同》一份和谢国永于2013年8月22日给李福永出具的收据一张、2013年9月25日案外人李福永和李国杰与谢国永签订的担保人为刘建设的70万元《借款合同》一份和谢国永于2013年9月25日给李福永出具的收据一张、2014年3月7日案外人李浩打入谢国永账号10万元汇款凭证一份；（2）李国杰与案外人李福永于2013年12月27日签订的债权转让《协议》一份；（3）李国杰与谢国永的《对账明细》一份。以上证据证实案外人李福永与被上诉人李国杰共计借给谢国永款270万元，但该三笔录借款是否转由上诉人刘建设偿还，只有被上诉人李国杰和谢国永的陈述，上诉人刘建设不予认可，被上诉人李国杰和谢国永也没有提供的足够的证据证明还款义务已转给上诉人刘建设。原审判决以“原告认可《借款合同》中还包括李福永及李浩向谢国永汇款的270万元及利息”，认定“谢国永自2014年8月26日退出涉案工程的施工，其债务转移给刘建设，原告认可，根据刘建设与李国杰于2015年5月10日签订的借款合同及借款借据证实，刘建设认可了谢国永债务由其承担。”严重背离了案件基本事实，并且与法律规定不符。综合以上分析，2015年5月10日编号为0150510的《借款合同》虽然签订，但并未实际履行，被上诉人李国杰将2013年8月27日至2014年3月7日间六笔资金往来中的本金及利息作为涉案《借款合同》中865万元借款本金的来源，并请求人民法院判令上诉人刘建设依该《借款合同》对其承担还款责任事实根据和法律依据不足，原审判决支持被上诉人李国杰的该项诉讼请求属认定基本事实不清。针对第二个争议焦点，即：原审判决上诉人河南航天建筑工程有限公司在熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼的工程款范围内承担连带责任事实根据和法律依据是否充分？首先，2015年5月10日编号为0150510的《借款合同》中出借人为李国杰，借款人为刘建设，上诉人河南航天建筑工程有限公司并不是《借款合同》的当事人，虽然《借款合同》第一条约定“用于熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼购买材料及工人工资”，但这是李国杰和刘建设二人关于借款用途的约定，与上诉人河南航天建筑工程有限公司无关；其次，根据被上诉人李国杰的主张，该《借款合同》并未实际履行，而是对2013年8月27日至2014年3月7日间六笔资金往来的结算，被上诉人李国杰基于《借款合同》第一条的约定要求上诉人河南航天建筑工程有限公司对其承担连带责任也无事实依据。第三、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案当事人之间对上诉人河南航天建筑工程有限公司承担连带责任并没有作出约定，是否承担连带责任应该依照法律的规定。原审判决上诉人河南航天建筑工程有限公司在熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼的工程款范围内承担连带责任的法律依据是《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定的内容为：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以且以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定的内容为：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以上两个法律条款是针对发包方和承包方如何正当履行建设工程承包合同制定的管理性规范，并没有规定建设工程中发生违法转包，总承包人对违法转包人以个人名义签订的《借款合同》向出借方承担连带责任；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定的内容为：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠单人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条款是针对以挂靠形式从事民事活动中发生纠纷如何确定诉讼当事人制定的法律规范，本案上诉人刘建设完全是以个人名义与李国杰签订的2015年5月10日《借款合同》，并非“以挂靠形式”，并且《借款合同》中只是对借款用途作出了约定，没有出现与上诉人河南航天建筑工程有限公司法人身份有关的任何内容。原审判决认定“航天公司的违法转包行为对原告权益受损存在过错。对外航天公司是涉案工程合法结算方，是涉案工程的受益方，航天公司因违法转包行为，对原告的诉讼主张应在其受益范围内，承担相应的法律责任”没有相关法律依据，所引用的法律条款不适合本案。综合以上分析，原审判决上诉人河南航天建筑工程有限公司在熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼的工程款范围内承担连带责任属适用法律错误。综上，原审判决以2015年5月10日编号为0150510的《借款合同》为依据支持被上诉人李国杰对上诉人刘建设865万元本息的诉讼请求并判决上诉人河南航天建筑工程有限公司在熙岸高尔夫公寓二期项目（博亚熙园）十二号楼的工程款范围内对上述债务承担连带责任属认定基本事实不清，适用法律错误，依法应予改判。本院二审审理该案过程中，上诉人刘建设认可2013年9月4日案外人李浩给其转款200万元和2013年10月10日案外人李浩给其转款100万元系向被上诉人李国杰的借款，对该借款的真实性本院予以确认，上诉人刘建设应予偿还。关于利息的计算，针对该两笔借款，被上诉人李国杰虽然没有提供借款合同，但根据该案整个审理过程中被上诉人李国杰提供的其他借款合同，利息均不低于年息24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释的规定》第二十六条，本院确定利息按年息24%计算。上诉人刘建设提供证据称已于2014年8月20日还款200万元，应该予以扣除，鉴于上诉人刘建设与被上诉人李国杰均认可双方尚有大量的资金往来未结算，该200万元可与其他资金往来一起计算，本案不予涉及。关于2013年8月22日案外人李福永转给谢国永的190万元、2013年9月25日案外人李福永转给谢国永的70万元、2014年3月7日案外人李浩转给谢国永的10万元，以上三笔共计270万元，谢国永对借款的真实性均予以认可，并且与被上诉人李国杰主张高度一致。被上诉人李国杰在民事诉状中虽然将谢国永列为共同被告，但整个案件审理过程，均是请求上诉人刘建设和上诉人河南航天建筑工程有限公司负责偿还，并没有要求谢国永承担清偿责任的意思表示，谢国永也同样主张上诉人刘建设和上诉人河南航天建筑工程有限公司应就该借款对被上诉人李国杰承担责任。鉴于此，对该270万元本息，本院在本案中不作处理，被上诉人李国杰与谢国永可另行解决。综上所述，刘建设与河南航天建筑工程有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销河北省献县人民法院（2017）冀0929民初4070号民事判决；二、上诉人刘建设于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李国杰借款300万元，其中：200万元自2013年9月4日起至款项清偿完毕之日止按年息24%支付利息；100万元自2013年10月10日起至款项清偿完毕之日止按年息24%支付利息；三、驳回被上诉人李国杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42990元，财产保全费5000元，由被上诉人李国杰负担33069元，由上诉人刘建设负担14921元；二审案件受理费80752元，由被上诉人李国杰负担56526元，由上诉人刘建设负担24226元。本判决为终审判决。审判长  郭景岭审判员  王兰英审判员  李美华二〇一八年四月二十五日书记员  刘 婷