四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川03民终970号上诉人（原审被告）：杨超，男，1982年7月8日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。被上诉人（原审原告）：钟柱，男，1972年9月3日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：简春华，四川中豪（泸州）律师事务所律师。上诉人杨超因与被上诉人钟柱返还原物纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院(2018)川0304民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人杨超、被上诉人钟柱及其委托诉讼代理人简春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨超上诉请求：1、请求判决撤销四川省自贡市大安区人民法院(2018)川0304民初1804号民事判决，改判被上诉人钟柱在自贡拖走木桩的时候支付1万元的保管费；2、本案一审、二审所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案过错在被上诉人钟柱。2011年8月，被上诉人向上诉人请求借5万元周转，因上诉人不收利息，故被上诉人主动承诺并赠送给上诉人一个所谓“金丝楠木”树桩作样品，借款期限届满后被上诉人毁约不还钱。二、本案被上诉人钟柱无商业信誉，2013年1月21日在泸州市江阴区法院开庭时，钟柱及其代理人均否认收到过杨超任何钱，后来多次开庭中钟柱伪称赠送30万元金楠树桩给杨超，（2017）川05民终1144号判决钟柱必须返还杨超本金5万元及诉讼费525元之后，钟柱又伪称自2011年起多次向杨超主张返还，钟柱违法提起诉前保全，钟柱违反民法诚信原则，违反约定在先。三、本案一审程序违法，被上诉人的保全只是恶意阻止执行。一审法院没有受理上诉人的反诉等申请，属于程序违法。故上诉人上诉时提反诉意见，上诉人的各项权益被被上诉人侵犯，被上诉人的单方过错直接导致该样品至今库存费巨大。上诉人仅收取不到一半的库管费用1万元，是公平公正符合情合理的。另外，一审认定《协议》第条条文中的“须拉走一个树桩到自贡”的“须”字其实是“送”字，树桩是钟柱主动送给上诉人的。被上诉人钟柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部请求。涉案树桩是上诉人自行拖走的，合同也是清楚写明是上诉人购买的被上诉人的树桩。《协议》上的不是“送”字而是“须”字，上诉人所谓的借款也是上诉人购买树桩的价款。一审原告钟柱向一审法院起诉请求：1.判决杨超将其从钟柱处拉走的三根树桩返还钟柱（价值100000元）;2.判决杨超支付钟柱为实现诉讼目的而支付的保全费520元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月12日，钟柱与杨超签订《协议》，该协议内容为“甲方：钟柱乙方：杨超本着公平公正的原则，达成以下约定乙方向甲方购买楠木树桩，一共九个。九个树桩价格总价为30万元（叁拾万元整）。乙方向甲方交纳订金50000元（伍万元整）并约定在叁个月内拉货，并付清货款（90天之内）。乙方向甲方付订金之日，须拉走一个树桩到自贡，运费由乙方自理。本协议一式两份，签字生效。甲方：钟柱乙方：杨超2011年8.12日”。协议签订后，被告杨超支付了50000元订金。2017年8月9日，四川省泸州市江阳区人民法院受理杨超与钟柱买卖合同纠纷一案，杨超请求：解除双方于2011年8月12日签订的《协议》；判令钟柱返还订金50000元；判令钟柱支付50000元至今孳息。该院于2017年9月12日作出（2016）川0502民初3761号民事判决书，判决如下：双方于2011年8月12日签订的《协议》于2017年8月16日起解除；钟柱于本判决发生法律效力之日起15日内退还杨超订金50000元；驳回杨超的其他诉讼请求。该判决书载明：至于杨超拉走的树桩，钟柱可通过其他合法途径另行主张权利。钟柱不服此判决，向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，该院于2017年11月14日作出（2017）川05民终1144号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。钟柱为维护其合法权益，诉至法院，请求支持其诉讼请求。庭审中，杨超承认拉走了1根树桩。一审法院认为，钟柱、杨超于2011年8月12日签订的《协议》已经法院作出的生效判决于2017年8月16日起解除。本案中钟柱请求返还三根树桩，但钟柱提供的证据不足以证明杨超拉走了三根树桩，杨超认可拉走了1根，也结合《协议》能够相互印证杨超拉走的是1根树桩。杨超辩称树桩是钟柱赠送的，没有提供证据予以证明，故其辩称理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，《协议》解除后，杨超应将钟柱已经履行的，返还其原物或是结合双方签订的《协议》确定价格折价补偿。综上，依照《中华人民共和国总则》第三条、第六条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：杨超于判决生效之日起十日内返还钟柱原物树桩1根或折价补偿原告钟柱树桩价款33333.33元。本院二审期间，上诉人向本庭举示多份证据，包括账户明细查询、强制执行申请书、银行流水明细、现场查勘笔录、林业行政处罚事先告知书、案件移送函、泸州法院庭审笔录、照片，拟证明杨超借给钟柱5万元，钟柱将毫无价值的东西作为金丝楠木销售，且钟柱没有标记过树桩的数量，钟柱没有商业信誉。此外，上诉人还向本院提交多份书面证人证言，拟证明案涉树桩是钟柱送给杨超并送货上门的，2013年泸州林业公安和自贡林业公司要求钟柱拉走树桩，是钟柱自己不愿意拉走的，该树桩由杨超保管在停车场，存放费用为每月220元。被上诉人认为，上诉人提交的所有新证据，在一审的时候已经存在并可以提供，不应当作为新证据采纳，且上诉人二审提交的所有证据与本案无关，与法庭归纳的争议焦点无关。上诉人提交的证人证言与上诉人具有亲密关系，没有证明效力。上诉人拉走的树桩有无价值，与本案诉争的权利无关。上诉人提交的5万元转账记录是上诉人向被上诉人提供的定金。本院经审查认为，上诉人举示的证人证言，因证人未出庭作证，无法确定证言的真实性，故不予采纳。上诉人举示的其他证据，其证明内容与本案争议内容不具有关联性，本院依法不予采纳。被上诉人未向本庭举示新证据。本案二审查明事实与一审一致，本院对一审查明事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、杨超是否应当返还钟柱树桩或按相应价值折算后进行补偿；二、一审是否程序违法。上诉人与被上诉人于2011年8月12日签订的《协议》已被四川省泸州市中级人民法院作出的生效判决所解除，根据合同法的有关规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。泸州市中级人民法院（2017）川05民终1144号民事判决已经判决钟柱退还杨超50000元订金，故杨超也应该将钟柱已经履行的部分退还给钟柱。在杨超返还原物不能时进行折价补偿。关于杨超拉走的1根树桩是否为钟柱所送的问题。上诉人杨超辩称该树桩是钟柱送给自己的，且一审判决所认定的《协议》第条条文中的“须拉走一个树桩到自贡”的“须”字，其实为“送”字，自己并无义务向钟柱返还树桩。本院经审查认为，首先，对于《协议》第条条文中是“须”字还是“送”字的问题，从《协议》文本来看，该字为左右结构，与“送”字结构不符，从语法角度来看，若为“送”字则整句话出现语病，语义不通，故该字不可能为上诉人所主张的“送”字。而一审判决所认定的“须”字从字形结构、语法、语义来看都符合逻辑，本院对一审判决对该字的认定予以认可。其次，虽然杨超称该树桩为钟柱所赠送，但该说法却被钟柱所反驳，且杨超也并未举示相应的证据予以证明，对上诉人的该主张，本院依法不予支持。关于一审是否程序违法的问题。上诉人杨超称自己在一审中提出了反诉，但未在举证期限内提交相应证据予以证明，且经本院审查一审庭审笔录及证据目录后，并未发现杨超曾经在一审提出反诉的内容，故杨超称自己曾在一审中提出反诉的主张不成立，一审不存在程序违法的问题。上诉人在二审提起反诉不符合民事诉讼程序的有关规定，因此杨超关于请求钟柱支付保管费等费用的主张可以另行起诉。综上所述，杨超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决项中有判决内容不确定的瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销自贡市大安区人民法院(2018)川0304民初1804号民事判决；二、杨超于判决生效之日起十日内返还钟柱原物树桩1根，在不能返还原物时折价补偿钟柱树桩价款33333.33元。本判决为终审判决。审判长  陈品强审判员  曾伟贤审判员  周玉萍二〇一八年十二月十七日书记员  姜 文