甘肃省宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）甘1026民初2412号原告：庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司，住所地庆阳市宁县县城马莲路。法定代表人：郭骁慷，该公司总经理。委托诉讼代理人：马玉，该公司经营部经理。委托诉讼代理人：张睿，甘肃昕脉律师事务所律师。被告：甘肃第三建设集团公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路486号。法定代表人：陈立延，该公司董事长。委托诉讼代理人：金四辈，该公司经营部负责人。被告：庆阳市天翼房地产开发有限公司，住所地庆阳市宁县和盛镇北街9号。法定代表人：李景瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张锋，该公司宁县项目部负责人。原告庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司（以下简称“惠众公司”）与被告甘肃第三建设集团公司（以下简称“甘肃三建”）、被告庆阳市天翼房地产开发有限公司（以下简称“天翼公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告惠众公司委托诉讼代理人马玉、张睿与被告甘肃三建委托诉讼代理人金四辈、被告天翼公司委托诉讼代理人张锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠众公司向本院提出诉讼请求：1.要求二被告共同支付原告剩余混凝土款2246768元；2.判令被告天翼公司支付原告违约金378873元；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由:2013年3月被告天翼公司将其开发建设的宁县“优山美地”住宅小区发包给被告甘肃三建施工。甘肃三建就该项目二标段（3＃、4＃、5＃楼）、三标段（自建小区管理用房）、四标段（地下车库和二区地下车库及13＃、14＃、15＃商铺）工程与原告签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，合同约定由原告向上述工程提供商品混凝土。合同签订后，原告按照合同约定按时按量供应了建设所需混凝土，并与各标段实际施工人进行了结算，共计欠付原告混凝土款3803052.75元。2016年12月5日被告天翼公司与原告惠众公司自愿达成以房抵债协议，天翼公司用其开发建设的该小区10套楼房抵偿原告上述欠款，原告已将其中四套楼房出售，并办理了楼房买卖相关手续，收取房款1651505元，下剩6套楼房被告天翼公司出售给了他人，导致拖欠原告的混凝土款项无法受偿，故提出如上诉讼请求。被告甘肃三建辩称，1.根据合同相对性原则，甘肃三建不是买卖合同相对方，不应承担付款责任。理由是：本案中原告与实际承包人就四标段（地下车库）、四标段（二区地下车库13＃、14＃、15＃商铺）、二标段、三标段签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，而甘肃三建实际中标且在庆阳市行政部门备案的只有1＃至5＃楼，并不包括原告主张的上述工程，甘肃三建不是合同买受方，不应承担责任。2.原告提供的《预拌商品混凝土买卖合同》上，甘肃三建的签名及印章系伪造的，事实上甘肃三建并未与惠众公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》。3.甘肃三建虽系中标建设单位，但并未组织实际施工，也未派技术人员和监督人员到过施工现场。综上理由，原告主张的混凝土买卖合同与甘肃三建无关，付款责任应由合同签字代理人杨慧峰、秦小龙及实际合同买受人承担。被告天翼公司辩称，天翼公司开发的宁县优山美地小区建设中标单位是甘肃三建，但甘肃三建并未实际施工，经甘肃三建口头同意，天翼公司作为发包方将该建设项目分包给陈年春、汪兆举、杨慧峰和席平施工的。天翼公司不承担付款责任，理由是：1.根据合同相对性原则，天翼公司不是买卖合同的相对方。天翼公司采取包工包料方式将工程项目分包给了陈年春、汪兆举、杨慧峰和席平，原告是与各分包人签订的混凝土买卖合同，且天翼公司已按合同约定支付了全部工程款。2.原告不是实际施工人，不能就欠付材料款要求发包人、转包人承担付款义务。综上理由，本案付款责任应由分包人陈年春、汪兆举、杨慧峰和席平来承担。天翼公司与原告签订的以房抵债协议属实，但口头约定仅限于决算后下欠工程款数额范围之内。经结算，天翼公司事实上已超付了工程款，故不再履行抵债协议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议证据和事实，本院分析认定如下：1.原告提供的《预拌混凝土买卖合同》三份，甘肃三建认为合同上加盖的印章系伪造，也未授权天翼公司代刻印章；天翼公司对合同的真实性没有异议，辩称合同上加盖的印章是受甘肃三建委托代刻的。对上述合同的真实性，本院予以确认。2.原告提供的其与天翼公司签订的以房抵债协议，被告天翼公司对协议的真实性无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告天翼公司系宁县“优山美地”住宅小区的开发建设单位，该项目工程经宁县发改局宁发改【2012】297号文件批准立项。被告甘肃三建系宁县“优山美地”住宅小区中标建设单位，于2013年7月18日、19日与被告天翼公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定由甘肃三建承建该小区1至5号五幢商住楼的主体建设工程。上述合同签订前，天翼公司宁县项目部（负责人秦小龙）作为发包人于2013年3月31日与自然人陈年春、汪兆举分别签订了《优山美地小区住宅楼施工合同》，将该小区1至5号五幢商住楼的主体建设工程违法承包给陈年春、汪兆举分别施工，被告甘肃三建中标后并未参与施工。2014年8月2日天翼公司宁县项目部作为发包人与自然人王文继、签订了《优山美地小区一区车库及二三区连接通道施工合同》，将该小区一区车库及二三区连接通道工程违法承包给王文继、施工，该合同上承包方加盖天翼公司伪造的“甘肃第三建设集团公司宁县优山美地住宅小区项目部”印章。2016年9月11日天翼公司宁县项目部作为发包人又与自然人席平签订了《优山美地小区二区车库施工合同》，将该小区二区车库建设工程违法承包给席平施工，该合同上未加盖印章。上述合同履行过程中，被告天翼公司使用伪造的“甘肃第三建设集团公司宁县优山美地住宅小区项目部”印章（代理人签名为秦小龙）与原告惠众公司于2013年3月8日签订了1301号《预拌混凝土买卖合同》，约定由惠众公司为优山美地住宅工程提供建设所需商品混凝土。2013年3月23日天翼公司使用伪造的“甘肃第三建设集团公司”印章（代理人签名为张军）与原告惠众公司签订了1402号《预拌混凝土买卖合同》，约定由惠众公司为该工程四标段地下车库提供建设所需商品混凝土。2014年9月2日天翼公司使用伪造的“甘肃第三建设集团公司”印章（代理人签名为杨慧峰）又与原告签订了1431号《预拌混凝土买卖合同》，约定由惠众公司为该工程四标段二区地下车库及13＃、14＃、15＃商铺提供建设所需商品混凝土。上述合同签订后，原告惠众公司依约履行了混凝土供应义务。2016年12月5日天翼公司与惠众公司签订书面《协议》一份，内容为“天翼公司从2013年起所建宁县优山美地小区住宅楼使用惠众公司商品混凝土，共计欠商砼款3788727元，天翼公司同意用该小区商品住宅楼抵顶惠众公司商砼款，惠众公司选择的楼层与楼号为：1号楼一单元XXXX号、XXXX号、XXXX号三套、2号楼XXXX号一套、3号楼一单元XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXXX号六套，共计十套楼房，总价为3898274元，抵顶所欠惠众公司混凝土商砼款后，下欠天翼公司109547元。自协议签订之日起，七日内惠众公司向天翼公司开具所欠混凝土款项的票据。以上抵顶房源由惠众公司自行处理或销售，天翼公司负责办理销售手续。本协议签订后，任何一方不得单独变更合同内容和单方解除协议，违约方承担协议总款的10%违约金。本协议履行过程中发生争议，由双方协商解决；协商不成的，可提交宁县仲裁委员会仲裁。”该协议上加盖有双方公司印章。上述协议签订后，惠众公司向天翼公司开具了3788727元的收据一张。原告惠众公司将3号楼一单元XXXX号、XXXX号、XXXX号和2号楼XXXX号共四套楼房予以出售，天翼公司协助惠众公司办理了房产买卖手续，惠众公司收取四套房款共计1651505元。因天翼公司将下余六套楼房出售给他人，导致协议未能全面履行。扣除已收房款1651505元，天翼公司下欠原告惠众公司混凝土款2137222元。原告索要未果，遂向本院提起诉讼。本院认为，公民、法人之间合法有效的合同关系受法律保护。本案被告天翼公司作为宁县优山美地住宅小区开发建设单位，在实施该工程项目建设期间，伪造印章与原告惠众公司签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由原告惠众公司为该工程建设提供所需商品混凝土，虽然合同上加盖的公司印章系伪造，但秦小龙作为天翼公司宁县项目部负责人、张军作为天翼公司宁县优山美地项目负责人、作为实际施工人在该合同上签名，其行为均已构成表见代理，其与原告签订的《预拌混凝土买卖合同》均属有效合同，且在合同履行终结后，双方进行了结算，被告天翼公司与原告惠众公司签订了以房抵债付款协议，该协议已部分履行，因此被告天翼公司应当全面履行协议约定义务。协议履行过程中，被告天翼公司将协议约定的部分抵债房屋出售给他人，导致协议无法继续履行，构成合同违约，应当承担违约责任，在以房抵债协议无法实现的前提下，被告天翼公司负有支付下余混凝土款项的义务，原告该项诉讼请求合法，本院予以支持。原告要求被告支付违约金378873元的诉讼请求，因无单方变更合同内容及解除协议的约定违约情形发生，本院不予支持。甘肃三建既不是涉案混凝土供应合同相对义务人，也不是涉案工程的实际施工人，不负有付款义务，对原告要求被告甘肃三建承担共同付款义务的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百五十九条规定，判决如下：一、由庆阳市天翼房地产开发有限公司继续履行以房抵债协议，在履行不能的情况下，支付庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司混凝土款2137222元；二、驳回庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。上述判决义务，限本判决生效后60日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27805元，由庆阳市天翼房地产开发有限公司负担22000元，庆阳市惠众商品混凝土有限责任公司负担5805元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于庆阳市中级人民法院。审 判 长  惠玉祥人民陪审员  刘有明人民陪审员  李建平二〇一九年四月十五日书 记 员  杨赵超