包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终305号   上诉人（原审原告）丰红霞，女，1982年10月25日出生，住包头市。   被上诉人（原审被告）恒大地产集团包头有限公司。   住所地：内蒙古自治区包头市九原区莎木佳路一号街坊恒大华府综合楼三楼。   统一社会信用代码：91150200676934348A。   法定代表人：宋文江，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邬浩东，该公司法务员。   原审第三人：兴业银行股份有限公司包头分行。   住所地：内蒙古自治区包头市青山区友谊大街67号传媒大厦D座（四号楼）一、二、三层。   社会统一信用代码：911502045888403254。   负责人：魏华，该分行行长。   委托诉讼代理人：吴杰，男，1985年3月23日出生，身份证号：×××，该分行员工，住包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：侯明扬，男，1987年8月13日出生，身份证号：×××，蒙古族，该分行员工，住包头市昆都仑区。   上诉人丰红霞因与被上诉人恒大地产集团包头有限公司、原审第三人兴业银行股份有限公司包头分行房屋买卖纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰红霞，被上诉人恒大地产集团包头有限公司的委托诉讼代理人邬浩东及原审第三人兴业银行股份有限公司包头分行的委托诉讼代理人吴杰、侯明扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   丰红霞上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院实体认定错误，一审法院认为恒大地产“无理由退房”广告属于邀约邀请，属认定错误，这与被上诉人的自认事实相反。本案的争议焦点没有“无理由退房是否为要约邀请”、“无理由退房展架及文件内容消费者能否直观看到”的内容，如果法院认为上述两个问题与本案判决结果关系重大，应当通知原被告再次开庭，针对上述两个问题进行举证、质证。本案从起诉、开庭审理到审结，原告选择和被告答辩的均是围绕《消费者权益保护法》展开，而法院是在未通知原被告的情况下，径直按照《合同法》来判决，起诉与判决之间失去了对应关系。综上，本案判决无论从实体事实认定还是程序上均是明显错误的。   恒大地产集团包头有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   原审第三人兴业银行股份有限公司包头分行述称：我行与丰红霞所签订的借款合同，是真实有效的，债务人、保证人应继续履行还款义务。   丰红霞向一审法院起诉请求：1.确认被告恒大地产集团包头有限公司的行为构成对消费者原告丰红霞的欺诈；2.判令被告恒大地产集团包头有限公司退还原告丰红霞购房首付款349059元、公共维修基金24684元、2017年10月10日第一期偿还的贷款6292.33元，11月10日自动扣划35.19元，赔偿损失5127177元，合计5507247.52元；3.解除原告丰红霞与第三人兴业银行股份有限公司包头分行的借款合同，被告恒大地产集团包头有限公司向第三人兴业银行股份有限公司包头分行退还贷款本金及利息；4.诉讼费由被告恒大地产集团包头有限公司承担。   一审法院认定事实：2017年8月24日，原告丰红霞在被告恒大地产集团包头有限公司销售代表带领下对恒大帝景5栋705号精装修现房查看后，原告丰红霞发现木地板不符合其要求，在被告恒大地产集团包头有限公司承诺重新铺设后，原告丰红霞交纳了购房定金2万元，并与被告恒大地产集团包头有限公司签订了《包头·恒大帝景商品房认购书》。2017年8月26日，原告丰红霞又向被告恒大地产集团包头有限公司交纳首付购房款329059元，加上定金2万，合计交纳首付款349059元。2017年9月13日，第三人兴业银行股份有限公司包头分行作为债权人（抵押权人）、原告丰红霞作为主债务人（抵押人）、李兴国作为共同债务人、被告恒大地产集团包头有限公司作为保证人共同签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》约定主债务人（抵押人）、共同债务人向债权人（抵押权人）借款136万元，用于购买坐落于××区坊恒大帝景5-705的房屋，贷款期限为360个月，保证人自愿为该笔借款提供阶段性连带责任保证担保，抵押人自愿用所购的上述房屋为该笔借款提供抵押担保，同日还签订了《还款协议书》，且均经内蒙古自治区××区诚公证处公证，原告丰红霞向包头市路诚公证处交纳了4480元的公证费。2017年9月15日第三人兴业银行股份有限公司包头分行依约向原告丰红霞发放了贷款136万元。2017年10月13日原告丰红霞向高新开发区维意整屋定制家具交纳了家具款77888元。2017年10月24日原告丰红霞向包头市房地产产权管理处的包头市房屋维修资金管理中心通过包商银行包头分行高新支行的账户交纳了24648元。原告丰红霞发现重新铺设后的木地板还是不符合其要求，原告丰红霞依据被告恒大地产集团包头有限公司售房时宣传的“无理由退房”多次与被告恒大地产集团包头有限公司协商退房，均遭到拒绝，原告丰红霞认为被告恒大地产集团包头有限公司的行为构成对消费者原告丰红霞的欺诈。2017年11月16日原告丰红霞在内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××里与被告恒大地产集团包头有限公司工作人员的微信聊天记录和其本人用手机拍摄的有关恒大帝景房屋和售楼部的相关照片和视频进行拍照、录像保全，并交纳了公证费600元。2017年11月30日，原告丰红霞去国家图书馆查资料，复印《中国房地产年鉴》花费17.8元。2017年10月10日原告丰红霞偿还了第一期贷款6292.33元，11月10日自动扣划35.19元，之后的房屋贷款未还，截至2017年11月17日由被告恒大地产集团包头有限公司代还7182.69元。本院对上述事实予以确认。   原告丰红霞提供了：第一组证据：1、《商品房买卖合同》原件1份，证明：合同约定房屋总价款1709059元；2、预订及首付交款凭证，证明：349059元已实际交付；3、贷款合同，证明：原告已经与第三人办理商品房贷款；4、公共维修金交款凭证，证明：24684元已实际交付，第一组证据共同证明目的：原告是本案适格主体，购买涉案房屋属于首套房，用于生活消费，房屋总价1709059元；第二组证据：5、合同法第一百一十三条，证明：涉及欺诈的，消费者权益保护法优先于合同法适用；6、《立法法》第七十三条，证明：地方性法规对上位法未规定的内容，可先行制定；7、内蒙古自治区实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法，证明：二十九、三十条调整商品房；8、关于内蒙古自治区实施《中华人民共和国消费者权益保护法（修订草案）》的说明，证明：包括商品房、医疗等十二个行业均属内蒙在自治区消费者权益的调整范围；9、《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》，2016年内蒙古高院消费者权益保护新闻发布会，证明：“正确处理该部法律与其他相关法律的关系”，消费者是弱势群体，非合同法的平等主体；商品房属于消费者权益保护范围；10、2016、2017《关于开展商品房销售明码标价专项检查的通知》，证明：国家主管房地产的部委将商品房买受人定性为消费者，通知的目的是维护消费者的合法权益，查处房地产企业虚假标价诱骗消费者进行交易的行为；11、《关于进一步规范房地产开发企业经营行为维护房地产市场秩序的通知》，证明：通知目的是保护消费者合法权益，恪守对消费者在商品和服务质量方面的承诺；12、全国首例商品房按消法双倍赔偿案，证明：商品房消费受到欺诈适用惩罚性条款赔偿，第二组证据共同证明目的：买受人购买商品房的行为是否纳入《消费者权益保护法》调整范围，消法没有明确规定，1）依据立法法的规定，《消费者权益保护法》做为上位法未规定的内容，省、自治区、直辖市人大可以结合本行政区的实际情况做出规定，内蒙古自治区实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法中，明确将商品房纳入调整范围，即，在内蒙古自治区购买商品房用于个人生活消费使用，适用消费者权益保护法，并且得到法院认可，2）依据2017年国家相关部委最新做出的法律性文件（证据10、11）均将商品房买卖合同中的买受人定性为消费者，出台背景均为保护消费者合法权益，防止消费者被诱骗，据此，从当前的商品房市场情形看，政府也将商品房买卖行为纳入消费者权益保护法的调整范围内，3）依据证据1和证据3，原告购买涉案商品房为首套房，是用于生活消费而非经营投资，因此本案适用消费者权益保护法，4）因本案涉及被告的无理由退房广告宣传构成欺诈，根据合同法第113条之规定，也指向了特别法即《消费者权益保护法》，特别法优于一般法，5）我国已有多例商品房适用《消法》关于惩罚性赔偿条款的先例，所以，本案适用消费者权益保护法进行调整；第三组证据：13、公证书，证明：被告公然违背诚实信用原则，恶意毁约、欺诈消费者；14、恒大在包头机场做的无理由退房广告，证明：在包头大范围宣传无理由退房；15、商品房买卖合同附件五第十三条第八项，证明：被告利用优势地位订立格式条款，又利用法律专业知识，故意违背法律规定及诚信原则，通过格式条款方式损害消费者权益，让消费者哑巴吃黄连有苦说不出；16、2017房地产年鉴第575页、595页，证明：恒大2015年4月向社会公开承诺“无理由”退房是指：将全国所有楼盘住宅全面实施无理由退房，凡签署合同之日至办理入住前购买恒大所有住宅客户，均可无理由退房，恒大无理由退房的营销策略在行业内效果显著，恒大销售业绩三年内提升百分之五十五，跃居全国第一；17、《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条、第十六条，证明：第六条 经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为，（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示，（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者，第十六条 经营者有第六条规定行为之一的，属于欺诈行为；第三组证明目的：原告提供的公证书，证明被告在售楼部显要位置悬挂无理由退房的条幅，且被告无理由退房的营销广告广泛遍布于包头市的机场、车站、公交车流动广告以及包头恒大开发的五个房地产项目，被告的无理由退房营销广告在全国的房地产行业内十分知名，2017年《房地产年鉴》，在分析恒大集团销量跃居全国第一的原因时，认为恒大集团的无理由退房营销策略起了十分重大的作用，无理由退房本应当属于合同的一部分，原告在签署合同后至入住之前全部履行了合同义务，无任何违约情形，符合无理由退房的条件，被告拒不按照无理由退房的广告宣传为原告办理退房手续，但被告却从合同条款的订立、解释等找出种种不平等、欺骗性刁难消费者的理由拒绝退房，该行为构成当然的以虚假宣传方式误导消费者，根据内蒙古实施消法办法，其聘用员工所做的口头承诺和回复均属于单位行为，故其在售楼现场悬挂广告行为构成当然的作虚假的现场说明和演示，属于《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（三）、（九）项情形，构成欺诈，应当按照消费者权益保护法退一赔三；第四组证据：18、家具订制合同及缴款凭证， 共计77888元；19、办理贷款的公证费、代办费等共计4780元；20、国庆假期去天津看家具的费用约1000元；21、租房子的房租，共计25000元；22、通话详单，证明：经理称如果退房，要按合同扣除百分之十违约金，即十七万余元，与无理由退房承诺完全相反；23、协商退房被拒绝录像，证明：与赵冰、售楼部经理均协商不成，售楼部经理告知原告只能起诉解决；24、维权的诉讼费，50351元；25、维权的公证取证费，600元；26、去包头市图书馆复印资料的费用，10元；27、去国家图书馆查询资料的差旅及复印费用，1000元；28、如果聘请律师代理的律师费（内蒙古自治区律师收费办法）176544.94元；29、最高院民一庭负责人《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》答记者问、最高人民法院要求认真贯彻实施消费者权益保护法，证明：注重对消费者群体纠纷的特点，注重经营者与消费者信息不对称、地位不平等、维权成本高的实质救济，制定本解释；加大经营者违法成本、降低消费者维权成本；第四组证明目的：一个普通消费者为了人生中第一套住房，贷款三十年，穷尽一生心血，因信赖恒大的广告宣传而购买了恒大的商品房，为早日入住选择家俱，张罗装修，为迎接美好生活做了充分准备，但因“无理由退房”广告名不符实，消费者在“合同陷阱”、“退房属单方解除合同扣百分之十违约金”等强大的开发商不平等条件的逼迫下，不得已走上了维权之路，为依法维权，面对开发商欺骗性的合同条款，还需有专业的法律人员帮助，搜集数据、证据，由于房地产价值巨大，诉讼费较高，能坐到今天的法庭上，需付出367173元的巨额成本，如果开发商能够诚信，履行合同，诚信地按照广告宣传给消费者退房，消费者是无需支付这笔巨额费用的，正因为消费者的弱者地位、维权成本巨大的现实，消费者打不起消费官司，我国才出台了“消费公益诉讼”，由政府代替消费者支出维权成本来维权，所以，如果对开发商公然的欺骗行为若不适用消法的恶意惩罚条款，不仅不能弥补处于弱势地位的消费者的损失，更是对处于强势地位的欺诈、不诚信行为的放纵和保护，这违背消费者权益保护法的立法宗旨，也违背《合同法》对恶意违约的惩罚性赔偿的立法宗旨，法律不应该保护恶意；第五组证据：30、恒大高管工资新闻，年薪1500万；31、人民日报新闻：国家主席每月工资大概1万多元，国家主席年约15万；32、2017房地产年鉴：被告因“无理由退房”广告的获利情况，证明：恒大无理由退房的营销策略在行业内效果显著，恒大销售业绩三年内提升百分之五十五，跃居全国第一；33、被告售楼代表赵冰朋友圈宣扬的利润数据，证明：成本仅为1658元，占销售价9862元的16.8%，利润巨大；34、2017年8月28日新华网新闻，恒大微信公众号新闻，证明：2017年上半年营业额1879.8亿，同比大增114.8%；净利润231.3亿，同比大增224%，上半年实现核心业务利润273亿，同比大增249.6%，归属股东利润188.3亿，同比大增832%，公司总资产14930亿；35、2017年11月7日网易新闻，恒大微信公众号新闻，证明：恒大承诺2018-2020年净利润三年合计1650亿；36、恒大地产集团包头有限公司营业信息，证明：恒大集团是包头公司的全资股东；37、案例模拟数据对比，证明：恒大赔偿不会造成不公和利益失衡，第五组证据共同证明目的：商品房已经从2000年政府调控下满足人民居住的性质转变到目前政府失控下的商品甚至投资的性质，高昂的房价让普通消费者成了房奴，社会的两极是：一极是消费者用一生的紧衣缩食去购买一套房，这是一生最重大的决定之一，非到万不得已不会选择退房，另一极是，开发商的巨额利润可以供养其一名高管的工资将近一名国家管理层高管的100倍，“无理由退房”这一广告让消费者信以为真优先选择恒大，使恒大在三年内从排名第三跃居第一，利润翻倍爆增，开发商因广告赚取巨额利润的同时亦应当为其不诚信履行广告义务欺诈消费者的行为承担对等的责任，适用惩罚性赔偿是否公平、是否会造成利益失衡，通过恒大自己公开的数据，我们计算得出，针对恒大商品房适用惩罚性条款，不会造成利益失衡，因为该赔偿比例对于恒大而言，尚不足小超市同等情况下承受的比例重。被告恒大地产集团包头有限公司对第一组证据的真实性及证明目的认可，但原、被告和第三人明确约定主债务方是原告，原、被告签订的合同中约定，原告办理房屋产权时，因原告出现问题时被告有权解除合同；对第二组证据真实性认可，证明目的不认可；对第三组证据真实性无异议，证明目的不予认可，被告对外称无理由退房时也对被告做出公示；对第四组证据中18、19、24、25、26、28、29的真实性没有异议，对20、21、22、23、27的真实性没有相关票据证明，且损失并不是因为被告违约造成的，与本案没有关联性，另外证据20、21既没有房屋租赁协议也没有相关的住宿或交通费的票据，对其真实不认可，证据28原告没有请律师，只是进行的假设，没有产生实际的费用，证明目的不认可，证据 29跟本案无关，真实性不认可；对第五组证据中 30-36真实性认可，没有关联性，只是新闻，对证据37的真实性及证明目的均不认可。第三人对第一、二、三、五组证据的真实性及证明目的均不发表意见，因为跟我行没有关系；对第四组证据中证据19原告说明的代办费，相关的费用是公证处收取的，对于其他的不发表质证意见，跟我行没有关系。本院对上述证据的真实性予以认定。   被告恒大地产集团包头有限公司提供了：1、商品房合同原件1份，证明：双方签订了合同，附件第5条的约定，被告有权解除合同，原告应该承担10%的违约金； 2、竣工验收备案及消费验收意见书复印件1份，证明：签合同时该房屋是现房，签订合同时，原告所购房已经具备交付条件，不存在原告所述的严重质量问题；3、照片，证明：被告无理由退房的办理流程以及必须签订的书面文件公示，原告应当知晓，我公司没有欺诈行为；4、缴费明细公式、税费情况一览表，证明：维修基金并非被告收取，我公司无退还义务；5、工法样板间及工法展示，证明：无论是施工工艺以及施工过程，我公司均对消费者公示，不存在欺诈行为；6、王维无理由退房手续，证明：我公司对外一直履行无理由退房，不存在欺诈行为，无理由退房需购房者与出卖人签订无理由退房协议书，并由出卖人书面向购房者做出无理由退房承诺。原告对证据1的真实性认可，合同上的内容对购房者不公平；对证据2称没见过，也跟本案没有关系；对证据3称没有其签字，没见过此文件；对证据4认为交什么钱是开发商给的单子，所以认为是被告让交的；对证据5认为与本案无关系；对证据6都是复印件，对真实性不认可，无理由退房是消费者的行为，被告所举的证据跟本案没有关系。第三人对证据不发表意见，认为与其没有关系。本院对上述证据的真实性予以认定。   第三人兴业银行股份有限公司包头分行提供了：第一组证据：1、合同编号591700392301000的《个人购房抵押（保证）借款合同》，证明：我行已经履行了义务，无违约行为，各方表示无效力瑕疵，因此在债务人或保证人全部偿还我行借款本息前借款合同的义务应继续履行；第二组证据：2、编号为兴银包（2017）1015-1房字第18号《兴业银行个人贷款保证担保合同合作协议》、 3、《按揭贷款业务合作协议》，证明：保证人应该承担连带保证责任；第三组证据：4、编号为02031138的保证金划款凭证、5、客户划款明细清单，证明：2017年11月10日债务人未履行还款义务，我行通知扣划保证人保证金清偿债务； 6、个贷还款计划表，证明：在合同解除前，债务人应该继续履行合同义务。原告对第一组证据的真实性认可，其他不发表意见；对第二组证据不发表意见，根本案没有关系；对第三组证据真实性认可，对证明目的不认可，我是如期还款的，我也提前告知兴业银行我与恒大的矛盾。被告对第一、二组证据的真实性及证明目的均认可；对第三组证据的真实性及证明目的均认可，原告拒绝偿还贷款，被告代还了11月第二期的贷款7182.69元。本院对上述证据的真实性予以认定。   一审法院认为，被告恒大地产集团包头有限公司对于“无理由退房”的宣传系售房广告中的一种，法律性质应为要约邀请，无理由退房的条件是还需另行签订《无理由退房协议》，并且须签订协议的告知及协议文本均在售楼大厅摆放，购房者直观可视、可查阅、可咨询知道该条件，并不存在隐瞒、欺骗，让消费者不知道该条件或不能知道该条件，故原告丰红霞在未签订《无理由退房协议》的前提下，认为被告恒大地产集团包头有限公司不予退房的行为即构成对消费者的欺诈，不能成立，其仅以构成欺诈为由提出的各项诉讼请求，也不予支持。如其房屋内确实存在质量问题，应另行处理。综上所述，原告丰红霞的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：驳回原告丰红霞的诉讼请求。案件受理费50351元，由原告丰红霞负担。   二审中，双方当事人没有提供新证据。   经本院庭审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   另查明，上诉人丰红霞剩余购房贷款，已由被上诉人恒大地产集团包头有限公司清退完毕。   本院认为，被上诉人恒大地产集团包头有限公司对于“无理由退房”的宣传系企业在售房过程中的一种营销手段，无理由退房还需买卖双方另行签订《无理由退房协议》。被上诉人恒大地产集团包头有限公司对无理由退房的办理流程以及必须签订的书面文件等条件进行了公示，对于购房者可查阅、咨询并知悉该条件，故上诉人恒大地产集团包头有限公司不存在隐瞒、欺骗等行为。上诉人丰红霞在未与被上诉人恒大地产集团包头有限公司签订《无理由退房协议》的情况下，以被上诉人恒大地产集团包头有限公司的广告宣传构成欺诈为由提起诉讼，与法无据。因此，上诉人丰红霞所提出的上诉理由，本院不予支持。   综上所述，上诉人丰红霞所提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50351元，由上诉人丰红霞负担。   本判决为终审判决。           审判长   杜宏林     审判员   岳海岩   审判员   赵文革     二○一八年四月九日                             书记员   于    雁