山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2359号上诉人（原审原告）：朱龙飞，男，1956年7月25日出生，汉族，现住山西省大同市。委托诉讼代理人：雷炳，山西雅名律师事务所律师。委托诉讼代理人：常建国，山西雅名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同市荣晨环保热能有限责任公司，住所地大同县周士庄镇二十里铺村东一公里大张公路路南。法定代表人：康荣花，该公司董事长。委托诉讼代理人：王彩霞，山西宝翰律师事务所律师。上诉人朱龙飞因与被上诉人大同市荣晨环保热能有限责任公司（以下简称荣晨环保热能公司）恢复原状纠纷一案，不服山西省大同县人民法院（2018）晋0227民初352号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱龙飞及其委托诉讼代理人常建国、被上诉人荣晨环保热能公司的法定代表人康荣花及其委托诉讼代理人王彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱龙飞上诉请求：1、请求撤销大同县人民法院(2018）晋0227民初352号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、测绘图系合法证据，应当予以采信。大同市恒益勘察测绘有限责任公司是具有合法资质的测绘公司，测绘所依据的资料是上诉人和涉案村委会签订的《土地承包合同》。该《土地承包合同》中对土地面积、范围等已做了明确约定，该案所进行的测绘也是针对土地承包范围的，所以该合同已说明涉案各村委会的意见，无须再次征询。对于是否需要征询另一方当事人的意见，法律上并无明确规定，如果其对测绘有异议，可以申请法院重新测绘，但其并没有申请。而一审法院以该公司无司法鉴定资质，进而排除测绘公司合法出具的测绘资料，更是错上加错，所以该测绘资料，应当予以采信。2、一审法院主观臆断，错误采信被上诉人证据。（1）本案是因土地侵权而发生的争议，土地承包所附的图纸可以直接反映是否存在侵权的事实，因此上诉人对于被上诉人出具的其与大同县周士庄镇牛家堡村、二十里铺村的《土地承包合同》范围没有附图提出异议，而一审法院却不要求被上诉人提供图纸，以其他合同中的承包范围东西宽120米，南北长170米就进行了主观认定，显失公平。（2）通过上诉人与被上诉人的《土地承包合同》，可以看出双方的四至北、西是一致的，且被上诉人的承包土地、受让土地均在上诉人的承包土地之内。而一审法院在没有承包土地图纸、又不采信上诉人测绘图的情况下，是如何认定被上诉人受让的10亩土地与其承包土地有部分重叠？又是如何确认均与上诉人无关的？均系无稽之谈。（3）一审法院在没有上诉人与晋中秀的承包合同情况下，判决确认上诉人与晋中秀存在承包关系，系主观推测，无事实依据。（4）一审法院对于上诉人的证据一味持有排斥态度，而对于被上诉人的证据和陈述均予认可，并作为本判决的依据，有失司法公正。3、一审法院未经实地落实、仓促下判，对于案件事实认定不清。上诉人当庭提交的来源于大同县国土资源局的电脑截图、照片以及被上诉人的侵权照片均系本案重要证据，需法院本着化解纠纷，公平裁决的原则予以实地核实，而一审法院只依据被上诉人的抗辩意见，并未实地到大同县国土资源局了解情况，到侵权地进行勘查，在未查明事实真相的情况下，仓促下判，明显违背以事实为依据的裁判准则，作出错误判决。荣晨环保热能公司辩称，原审判决正确，请求予以维持。一、上诉人在一审中提交的承包土地测量图，系单方委托，且测绘机构仅凭原告一方提交的材料做出涉案土地的四至范围坐标图，既没有证据证明在测量时征询了涉案土地所属村委会的意见，也没有通知我公司到场参与及提交相关材料。测绘公司对其坐标图未作出文字说明，仅仅凭一张坐标图无法证实原告的诉求，且该坐标图的形成时间为2018年5月，也没有具体的日期，证据形式上存在瑕疵，不符合法律规定。大同市云州区（原大同县）土地局及大同市云州区（原大同县）建设局明确的规定，大同县土地测绘均指定由大同市宏达测绘有限责任公司进行测绘。二、关于承包的30亩土地，我公司系善意人，且无任何过错，原告方应举证证明答辩人存在违法违规的情形。原告诉争的30亩土地，答辩人通过合法的程序取得土地使用权，答辩人于2007年4月18日与大同县周士庄镇二十里铺村村委会签订了土地承包合同，合同明确约定：“承包期2007年4月18日至2057年4月18日，承包期50年，承包经营范围是加工制造业，且约定承包费15万元”。答辩人依约定缴纳了全部承包费用，该土地取得程序符合法律规定。且答辩人在本案中系善意人，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十五条的规定“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”。因此，本案我方在两个村村委会签订合同时，属于善意人，我公司有理由相信村委会具备相关权利。即使本案原告认为村委会有错，也应该向两家村委会主张原告自己的权利，而不是向我方主张任何权利。三、答辩人取得土地使用权合法，上诉人起诉主体不当。关于上诉人在上诉状中提到的10亩土地，该10亩土地没有任何争议，该土地答辩人已经以出让方式取得土地证，颁发机关系大同县人民政府，如原告对10亩土地不认可，可以行政诉讼而非民事诉讼。就本案诉争的土地，诉争的30亩土地系被上诉人通过承包的方式取得诉争土地的经营权，虽然合同约定是30亩，土地四至图明确标明是大张公路南北170米，东西120米，但是被上诉人实际占用南北162米，东西112米，实际占用的土地不足30亩。通过出让方式取得的10亩土地系沙沟，并非上诉人诉称的占用被上诉人的土地。上诉人一直主张该土地系上诉人承包，仅仅是提交了一份合同，并未提交实际交纳承包费的票据收据予以佐证。朱龙飞向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权并恢复原状；2.由被告承担本案诉讼费、测绘费。一审法院认定事实：2001年5月18日原告朱龙飞与大同县周士庄镇三十里铺村、牛家堡村、王千户村签订了土地承包合同，合同约定承包地的四至及面积为北至大张公路路南，西至二十里铺村东沙沟大渠，南至牛家堡村与二十里铺村小路，东至倍周县级公路，共计260亩，承包期从2001年5月18日起至2031年5月18日止，期限为三十年。原告在承包期限内将一部分土地转包给案外人晋中秀、吴月珍，2007年3月16日经大同县周士庄镇人民政府批准晋中秀、吴月珍又将该地和地上建筑物一并转包和转让给被告荣晨环保热能公司，该块土地的范围为北至大张公路林网，东至农场中路，西至沙沟，用地范围东西宽120米，南北长170米，承包期限为从2007年5月28日起至2031年5月28日止。2007年4月18日被告荣晨环保热能公司又就该地与大同县周士庄镇二十里铺村、牛家堡村签订土地承包合同，将承包期限约定为50年，即从2007年4月18日起至2057年4月18日止，并再次依约定交纳了承包费15万元。其后，被告荣晨环保热能公司通过挂牌出让的方式又取得大同县二十里铺村东1公里大张公路路南6667平方米土地的工业用地使用权，缴纳了相关的税费，并办理了工业用地国有土地使用证，该地与被告的原承包地有部分重叠，有部分在原承包地向西延伸处，与二十里铺村东沙沟大渠毗邻，向南亦未越过原承包南端，均与原告的承包地无涉。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告是否侵犯了原告的土地承包经营权？根据该院确认的事实，被告对其占用的土地均有合法的取得依据，且并未侵犯原告的土地承包经营权，对原告不构成侵权。依据《中华人民共和国物权法》第十七条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十条，规定，判决：一、驳回原告朱龙飞要求被告大同市荣晨环保热能有限责任公司停止侵权并恢复原状的诉讼请求；二、驳回原告朱龙飞要求被告大同市荣晨环保热能有限责任公司承担测绘费的诉讼请求。案件受理费150元，由原告朱龙飞负担。本院二审期间，上诉人朱龙飞申请对争议土地测绘鉴定，经被上诉人荣晨环保热能公司同意，本院委托山西家豪测绘集团有限公司进行测绘鉴定，作出（2018）晋JH测鉴字第047号鉴定报告书。被上诉人对于鉴定结果提出六点异议：1、测绘四至坐标不正确；2、鉴定意见2与实际情况明显不符；3、鉴定报告未完整、精确的表明测绘点坐标；4、鉴定报告中大同市荣晨环保热能有限责任公司占地面积平面图的沙沟东沿标示位置错误；5、测绘土地范围不正确。6、土地争议案件应由县级国土资源行政主管部门调查处理。鉴定公司针对上述异议作出补充说明。本院认为，鉴定公司的补充说明合理有据，且测绘是在双方当事人共同在场的情况下进行，四至起点均经双方当事人同意定界，被上诉人的异议于法无据，故本院对该鉴定意见予以采信。经审理查明，除上诉人对被上诉人承包占地是否侵占了上诉人占地范围、测绘鉴定费有异议外，各方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于是否侵占土地的问题。山西家豪测绘集团有限公司出具的土地测绘鉴定结果表明：“1.大同市荣晨环保热能有限责任公司（被申请人）承包的30亩土地在朱龙飞（申请人）承包土地范围内。2.大同市荣晨环保热能有限责任公司（被申请人）受让的10亩土地在大同市荣晨环保热能有限责任公司（被申请人）承包30亩土地范围内。3.大同市荣晨环保热能有限责任公司（被申请人）实际占用土地面积为28009.4㎡（合计42.01亩）。”据该鉴定意见可知，荣晨环保热能公司实际占用的土地已超出其承包的土地面积30亩，超出范围为12.01亩。超出部分的土地占用了上诉人朱龙飞的承包地，侵犯了朱龙飞享有的土地承包经营权，故被上诉人荣晨环保热能公司依法应承担民事责任。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于测绘鉴定费的问题，该费用是为查清是否存在侵权事实所支出必要的费用。一审中上诉人朱龙飞自行委托鉴定，被上诉人荣晨环保热能公司不予认可，故该费用由朱龙飞自行承担；二审中上诉人朱龙飞申请鉴定，被上诉人荣晨环保热能公司同意，鉴定意见表明被上诉人荣晨环保热能公司侵占了上诉人朱龙飞的承包地，故该鉴定费用应由被上诉人荣晨环保热能公司承担。综上所述，朱龙飞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项、第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同县人民法院（2018）晋0227民初352号民事判决；二、大同市荣晨环保热能有限责任公司于本判决生效十日内返还其所占用朱龙飞的承包地（12.01亩）并恢复原状；三、大同市荣晨环保热能有限责任公司于本判决生效十日内支付朱龙飞鉴定费45000元。一、二审案件受理费共计300元，由大同市荣晨环保热能有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇一九年四月八日书记员 谭震红