浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终195号 上诉人（原审原告）：衢州市振辉实业有限公司，住所地浙江省江山市鹿溪北路215号。 法定代表人：王明军，董事长。 委托诉讼代理人：顾水荣，浙江刚诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华强建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区义蓬街道办事处内。 法定代表人：王尚军，董事长。 委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张哲强，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人衢州市振辉实业有限公司(以下简称“振辉实业公司”)因与被上诉人华强建设集团有限公司(以下简称“华强建设公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2016)浙0881民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振辉实业公司上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求；本案诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院依据被上诉人2010年10月17日将已完工工程全部移交上诉人，并据此得出上诉人擅自使用本案讼争售楼部，应自行承担工程质量风险错误。案涉售楼部系双方达成调解协议的情况下由被上诉人交付上诉人，上诉人实际占有、使用售楼部是经过被上诉人认可和确认的，不属于擅自使用。2.一审法院将被上诉人向上诉人移交工程日期确定为工程质量保修期的起算点，并据此认定售楼部防水工程已经超过5年保修期的事实错误。根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，工程质量保修期的起始计算日期为工程全部竣工验收合格之日，案涉工程于2014年12月22日整体竣工验收合格，因此，售楼部防水质量保修期应至2019年12月22日。 华强建设公司辩称,1.一审法院认定事实清楚。案涉售楼部在2007年即交付上诉人，其后，上诉人一直在管理和使用中。且双方建设工程合同已于2010年解除，被上诉人2010年10月17日将全部工程移交给上诉人后退场，如上诉人坚持售楼部的竣工验收和主楼一致，就不应在整个工程未竣工验收前使用，上诉人擅自使用，应自行承担风险。2.一审法院认定案涉售楼部超过质量保修期正确。被上诉人在工程全部移交上诉人后，就无法控制涉案工程的施工及验收，如不以移交时间计算工程质量负责期限，显然极不公平。请求查明事实，驳回上诉，维持原判。 振辉实业公司向一审法院起诉请求：1.判令华强建设公司履行质量保修义务(售楼部的屋面漏水、地下室超市与多层商铺交界处后浇带顶板部位(轴线开裂，地下室500吨消防水箱墙板多处渗水，地下室东侧剪力墙严重裂缝等涉及地基基础、主体结构质量重大缺陷，维修费用暂估500000元，具体费用待鉴定后予以确定)，不自觉履行的，由其委托他人修复，产生的维修费用由华强建设公司承担；2.由华强建设公司承担本案诉讼费用。在案件审理过程中，振辉实业公司明确诉讼请求为：1.要求华强建设公司支付高层综合楼三台电梯井道集水坑壁渗水以及地下室消防水箱墙体开裂渗水的修复费用17197元，支付28层楼板梁开裂的修复费用375.51元，支付售楼部屋面、楼面以及墙体渗水的修复费用190319元，以上费用合计207885.51元；2.本案鉴定费150200元、诉讼费4400元由华强建设公司承担。 一审法院认定事实：2007年6月25日，振辉实业公司与华强建设公司签订建设工程施工合同，约定由华强建设公司承建江山市城北大型超市(振辉商务广场)，并对工程承包范围、工期、质量标准、工程款结算等权利义务进行了约定，双方于同日签订了房屋建筑工程质量保修书，对工程质量的保修范围、保修期、保修责任、保修费用等权利义务进行了约定。2010年8月13日，双方协商一致解除双方签订的建设工程施工合同，华强建设公司于2010年9月13日前撤离施工现场，撤离施工人员、施工设备及原材料，双方在2010年8月28日之前对施工现状进行固定，衢州市中级人民法院于同日作出(2010)浙衢民初字第3号民事调解书对上述协议进行确认。2010年8月28日，双方当事人对振辉商务广场已完成工程量现状进行了固定，其中，双方一致认可振辉实业公司起诉所主张的28层楼板防水工程以及超市与多层商铺地下室交界处顶板防水工程并非由华强建设公司施工。2010年10月18日，双方签署工程交接单，确定华强建设公司承建的江山市城北大型超市(振辉商务广场)工程全部移交给振辉实业公司，华强建设公司方人员全部撤场。2013年9月4日，浙江省高级人民法院作出(2013)浙民终字第30号、31号民事调解书，其中确认振辉实业公司应返还华强建设公司工程质量保修金3469468.7元，于2016年5月底前支付1734734.35元，余款于2018年11月底付清。2014年12月22日，涉案工程整体竣工验收合格。2016年5月18日，振辉实业公司书面通知华强建设公司对江山振辉商务广场售楼部等房屋屋面渗漏水问题进行检查修复。2016年5月25日，华强建设公司回函告知振辉实业公司，江山振辉商务广场项目屋面防水工程并非其施工，其没有维修义务，且振辉实业公司实际使用售楼部已远超约定的五年质保期，华强建设公司无义务对工程进行检查维修。 另查明，振辉实业公司在案件审理过程中申请进行司法鉴定，浙江中能工程检测有限公司出具编号为(SF1600007)的鉴定报告，鉴定结论为：(1)高层综合楼3台电梯井道集水坑壁渗水属于质量缺陷，其表观质量不符合规范要求，应采取处理措施；(2)28层楼板梁开裂、渗水属于质量缺陷，其表观质量不符合规范要求，应采取处理措施；(3)地下室消防水箱墙体开裂、渗水属于质量缺陷，其表观质量不符合规范要求，应采取处理措施；(4)超市与多层商铺地下室交界处顶板设置有施工缝，不属于结构缺陷；但缝内渗水系上部防水处理措施不当引起，影响房屋地下室内正常使用；(5)售楼部屋面、楼面及墙体渗水其主要为屋面及二层楼板存在贯穿性裂缝、墙体存在开裂情况后，而屋面防水与墙体抗裂措施不足引起；其次，屋面使用多年造成材料老化是渗水原因之一。此后，浙江省建筑科学设计研究院有限公司针对上述工程质量问题作出修复方案，浙江中正工程项目管理有限公司根据修复方案作出修复造价鉴定意见。振辉实业公司因鉴定预交鉴定费150200元。 再查明，振辉实业公司于2015年3月6日对本案讼争的售楼部进行了产权登记，房屋坐落为江山市，规划用途为商业，总层数3层，建筑面积1300.14㎡。 一审法院认为，一、关于华强建设公司已完工工程是否存在质量问题。根据审理查明的事实，振辉实业公司所主张的存在质量问题的工程经鉴定已由浙江中能工程检测有限公司作出鉴定结论，华强建设公司对该鉴定意见真实性无异议，明确高层综合楼3台电梯井道集水坑壁渗水问题、28层楼板梁开裂问题、地下室消防水箱墙体开裂、渗水问题由其自行组织修复，28层楼板渗水以及超市与多层商铺地下室交界处顶板渗水与其无关，因该两处防水工程并非其施工，售楼部的质量问题非施工原因造成，且已超过质保期，故华强建设公司不应对售楼部的质量问题承担维修责任，主张属于其应当维修的质量问题，由其承担责任，不属于其施工质量问题，与其无关。法院认为，根据双方在庭审中陈述的事实及浙江中能工程检测有限公司的鉴定意见，可明确振辉实业公司在本案中所主张的上述工程存在质量问题。 二、关于华强建设公司是否应对上述质量问题承担质量保修责任。振辉实业公司在庭审中明确不要求华强建设公司对28层楼板渗水问题以及超市与多层商铺地下室交界处顶板渗水问题承担质量保修责任，而华强建设公司明确同意承担高层综合楼3台电梯井道集水坑壁渗水问题、28层楼板梁开裂问题、地下室消防水箱墙体开裂、渗水问题的修复责任，故法院对华强建设公司的意见予以采纳。本案关键在于讼争的售楼部质量问题是否应由华强建设公司承担维修责任。法院认为，首先，司法解释及建筑法规定建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，但振辉实业公司并未提供充分证据证明讼争售楼部的质量问题属于地基基础工程和主体结构质量问题，故其要求华强建设公司承担售楼部基础工程和主体结构质量责任依据不足。其次，根据最高人民法院司法解释精神，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。我国建筑法第六十一条第二款、合同法第二百七十九条也明确规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。如发包人擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任。本案中，振辉实业公司自认讼争售楼部已于本案建筑工程整体竣工验收之前转移占有并交付使用，对具体时间未予明确，但双方解除合同后，华强建设公司于2010年10月17日将已完工工程全部移交给振辉实业公司，再结合房地产市场交易习惯，故可认定售楼部已于当时实际转移占有并交付使用，振辉实业公司实际使用讼争售楼部时，该售楼部并未进行竣工验收，故振辉实业公司应对其擅自使用的讼争售楼部工程承担工程质量风险责任，现售楼部防水工程已超过5年保修期，故振辉实业公司要求华强建设公司承担售楼部防水工程的质量责任缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。振辉实业公司要求华强建设公司承担讼争售楼部的修复费用的诉讼请求缺乏事实及法律依据，故法院对该诉请不予支持，对振辉实业公司合理的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、第六十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华强建设公司支付振辉实业公司工程修复价款17572.51元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回振辉实业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国??HYPERLINK"http://203.145.0.3/claw/"l"m_3_0"?民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，鉴定费150200元，合计154600元，由振辉实业公司负担141532元，华强建设公司负担13068元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，第一，根据一审查明，且双方均无异议的事实，2010年8月13日，双方协商一致解除双方签订的建设工程施工合同，华强建设公司于2010年9月13日前撤离施工现场，撤离施工人员、施工设备及原材料，双方在2010年8月28日之前对施工现状进行固定，华强建设公司已将案涉售楼部交付振辉实业公司。综合房地产市场交易习惯及振辉商务广场的实际运行状况，可以认定振辉实业公司占有并使用了案涉售楼部。第二，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。如发包人擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任。本案中双方建设施工合同协议解除，即使华强建设公司知晓振辉实业公司使用建筑物的情况，也无法对振辉实业公司的使用行为加以约束，且振辉实业公司明知约定质量保修期起始日期为工程全部竣工验收合格之日，在双方解除合同时未对售楼部进行验收，即进行使用，可以认为，系以其实际行为表明对质量风险的承担。综上，上诉人振辉实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6408元，由上诉人衢州市振辉实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 殷一村 审判员 郑尹秋 二〇一八年四月九日 法官助理潘婷 书记员程涵薇??1? ??2?