贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终296号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州泰源装饰工程有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区中华北路**银海大厦**。 法定代表人：陈锦武，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄强，贵州恒易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何京，贵州恒易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司。。住所贵州省毕节市七星关区毕节市麻园大道 法定代表人：李大军，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节市七星关区人民法院，，住所贵州省毕节市七星关区开行路 法定代表人：禄智华，院长。 委托诉讼代理人：王易龙，该院工作人员。 委托诉讼代理人：吴运成，该院工作人员。 上诉人贵州泰源装饰工程有限公司(以下简称泰源公司)与被上诉人贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司（以下简称顺弘公司）、毕节市七星关区人民法院（以下简称七星关法院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案后，同日作出（2016）黔05民初165号民事裁定，裁定将此案交由贵州省大方县人民法院审理，贵州省大方县人民法院于2016年8月24日立案后，对该案进行了审理。上诉人泰源公司不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 泰源公司上诉请求：1、撤销贵州省大方县人民法院作出的（2016）黔0521民初2614号民事判决；2、改判支持上诉人泰源公司的一审诉讼请求；3、改判上诉人泰源公司不向被上诉人顺弘公司支付违约金414000.00元；4、判决被上诉人顺弘公司承担本案一审（本诉、反诉）、二审的诉讼费用以及评估费用。事实和理由：一、一审法院仅依据被上诉人顺弘公司最后一次支付工程款的时间为2012年1月17日，就认定上诉人未在约定的工期内完成工程建设，存在超期施工的违约行为并判决上诉人承担违约金与事实严重不符。上诉人确在合同约定的期限内完成了工程建设。一审法院违反“不告不理”原则，判决上诉人向被上诉人顺弘公司支付违约金无事实和法律依据。顺弘公司反诉请求系对上诉人逾期提交竣工验收资料为由要求计算违约金，而非对上诉人逾期完工要求计算违约金。双方并未对逾期提供竣工验收资料约定违约责任，故顺弘公司的反诉请求无事实和法律依据。一审法院不但不驳回顺弘公司反诉请求，还违反“不告不理”原则，将顺弘公司未主张的逾期完工支付违约金的反诉请求进行审理。二、一审法院认定被上诉人顺弘公司已向上诉人支付工程价款为2310000.00元错误。上诉人泰源公司实际共收到被上诉人顺弘公司的工程价款为1000000.00元。上诉人如要求顺弘公司向第三人支付工程款项，会向第三人出具《授权委托书》，在收到款项后会另行出具盖有财务专用章的《收据》。故对顺弘公司在欧智春、贵阳市小河区力丰石材直销部没有出具上诉人要求支付工程款项的《授权委托书》及提供盖有财务专用章的《收据》，就分别于2010年12月7日、2010年12月27日、2010年12月29日向欧智春支付的款项460000.00元，于2010年11月24日向贵阳市小河区力丰石材直销部支付的款项400000.00元，均与本案无关。另，顺弘公司于2010年10月8日向贵阳市小河区力丰石材直销部支付的400000.00元、于2010年10月28日向欧智春支付的50000.00元，顺弘公司仅提供了银行转账凭证，亦无其他证据相互佐证为支付的工程款项，故不排除双方之间有其他业务或其他经济上的往来。三、张志鹏超越代理权限实施的代理行为，因上诉人已明确拒绝追认，故对上诉人不发生效力。上诉人只是授权张志鹏本人办理“毕节市人民法院审判庭玻璃幕墙、外墙干挂花岗石及钢机构”工程的收方、结算等事宜，张志鹏认可李江金、欧智春、吴新疆原办理的有关本工程一切事务的事项已超越代理权限范围。故上诉人只对《毕节市七星关区人民法院审判法庭外墙装修工程收方单》未超越授权范围的第2、3、4项予以认可，对超出授权范围的第1、5、6、7项拒绝追认。四、上诉人泰源公司诉求被上诉人顺弘公司支付工程进度款及利息具有事实依据。本案工程款的支付可分为两部分进行结算：（1）《毕节市人民法院审判法庭幕墙工程施工承包合同》约定承包的方式为包工包料，承包的单价与项目在合同第五款中予以明确。结合《毕节市七星关区人民法院审判法庭外墙装修工程收方单》第2、3、4项双方确认的工程量进行计算：外墙25㎜厚光面花岗岩板干挂石材面积4490.19㎡×500元/㎡=2245095.00元；灰铝半隐框玻璃幕墙（钢化中空镀膜玻璃6+12A+6㎜）面积331.09㎡×500元/㎡=205275.80元；灰铝明框玻璃幕墙（钢化中空镀膜玻璃6+12A+6㎜）面积971.63㎡×600元/㎡=582978.00元，以上三项共计工程价款为3033348.80元。顺弘公司除已向上诉人支付工程款1000000.00元外，还应立即支付工程款2033348.80元。即使要待送审后进行支付，也应按完成工程进度款的60%即3033348.80×60%=1820009.28元-1000000.00元=820009.28元先行进行支付。（2）对于上诉人施工的毕节市人民法院审判法庭幕墙工程项目钢结构部分（大厅玻璃雨棚、屋面玻璃雨棚、屋面铝单板装饰梁）的工程量及单价，因双方均对《评估报告》持异议，故对该部分的工程量及单价待送审后再行支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因七星关区人民法院于2012年9月份实际投入使用，故应从2012年10月按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向上诉人支付未付工程款的利息。五、一审法院认定七星关法院不承担连带责任适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，七星关区人民法院应在未支付工程款范围内承担责任。 顺弘公司辩称，上诉人未举证证明其在合同约定期限内完工，且自认案涉工程于2012年9月竣工，一审认定其逾期完工，判决其支付违约金正确。被上诉人已向上诉人支付了2310000元，合同约定先按完成工程的60%支付进度款，工程竣工验收合格结算送毕节地区财政评审中心审定后才支付剩余价款，故上诉人要求支付工程款及利息无事实依据。张志鹏享有上诉人授予的代理权限，其代理行为有效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 七星关法院辩称，上诉人要求我方承担责任于法无据，原审判决正确，请求维持原判。 泰源公司向一审法院起诉请求：一、判令顺弘公司偿还原告建筑工程款3516912.34元；二、判令顺弘公司按人民银行同期同类贷款利率的四倍计赔其拖欠原告上述工程款自2012年10月1日至工程款付清时止的利息；三、判令七星关法院在欠付工程价款范围内对原告承担支付工程款及利息的责任；四、本案诉讼费由顺弘公司、七星关法院负担。 顺弘公司向一审法院提起反诉请求：一、由反诉被告支付反诉原告违约金1500000.00元（从2010年11月1日逾期完工之日起按每天1000.00元的标准计算至提起反诉之日止暂计2132000,00元，反诉原告酌减632000.00元）；二、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：顺弘公司系具有建筑施工许可的由自然人投资或控股的有限责任公司，泰源公司系具有建筑幕墙工程专业承包许可的由自然人投资或控股的有限责任公司。2005年11月16日，毕节市人民法院（现毕节市七星关区人民法院）与顺弘公司签订《建设工程施工合同》，由顺弘公司承建毕节市人民法院审判法庭（一期）工程建设，2008年4月22日，因工程设计变更，七星关法院与顺弘公司签订一份《建设工程施工补充协议》，对工程概况、施工承包范围、工期、质量标准、合同价款、计价方式、价款支付、组成协议的文件以及其它约定等合同主要条款进行约定。2010年7月30日，以顺弘公司作为发包人，泰源公司作为承包人，双方签订一份《毕节市人民法院审判法庭幕墙工程施工承包合同》，合同载明以下主要条款：“一、承包方式：包工包料。二、工程施工范围：设计施工图所示内容。三、施工工期：开工工期：2010年8月1日，总工（期）120日历天。四、质量标准：达到国家《建设工程施工质量验收规范》统一标准。五、承包单价：1）、35㎜厚自然面花岗岩板干挂石材：500.00元/㎡；2）、25㎜厚光面花岗岩板干挂石材：500.00元/㎡；3）、灰铝隐框玻璃幕墙（钢化中空镀膜玻璃6+12Ａ＋６㎜）：620.00元/㎡；4）、灰铝半隐框玻璃幕墙（钢化中空镀膜玻璃6+12Ａ＋６㎜）：620.00元/㎡；5）、灰铝明框玻璃幕墙（钢化中空镀膜玻璃6+12Ａ＋６㎜）：620.00元/㎡。六、材料要求：……。七、结算方式：按实际施工量结算。八、付款方式：按月完成工程进度的60%支付（其工程量必须经发包人、建设单位及监理单位共同审核确认），余款待工程竣工验收合格结算送毕节地区财政评（审）中心审定后扣除5%质量保修金15日内支付，质量保修期为2年，若2年内无质量问题，其质量保修金无息退还给承包人。九、保修期约定：质量保修期为2年，若出现保修事项，发包人通知承包人7日内派人维修，若承包人7个工作日内不派人维修，则发包人另找人保修，保修费由承包人承担。十、安全责任：……。十一、其他约定：1）、承包人在施工中不因材料上涨及不可抗力因素而上涨承包单价。……。十二、违约责任：1）、发包人违约责任：发包人未按照合同约定支付工程款，造成承包人损失，其责任由发包人承担。2）、承包人违约责任：承包人未按合同约定竣工日期或工程质量达不到要求，发包人损失由承包人承担。3）、工期违约：若承包人在合同工期内完成，发包人奖励承包人1000.00元/天，若承包人在合同工期外完成，发包人罚承包人1000.00元/天。如遇雨天、停电等不可抗拒因素导致无法施工，以现场发包方、监理方以签证形式顺延工期。4）其他：本合同执行过程中若发生争议时，双方协商解决，协商不成时提交法律仲裁委员会仲裁或向当地人民法院起诉。十三、合同生效：本合同一式四份，双方各执两份，自双方签字后生效，望双方共同遵守，本合同未尽事宜双方另行协商。”顺弘公司委托代理人李大兵在合同上签字，并加盖了顺弘公司印章。泰源公司委托代理人李江金在合同上签字，并加盖了泰源公司印章。合同订立后，泰源公司设立了“贵州泰源装饰工程有限公司毕节法院审判庭幕墙工程项目部”，项目部由李江金、欧志春、吴新疆参与经营管理活动，为原毕节市人民法院（现毕节市七星关区人民法院）审判法庭工程项目开展幕墙工程施工作业，工程建设过程中，顺弘公司于2011年1月28日向泰源公司的授权代理人李江金的个人账户汇入300000.00元，于2011年5月18日、2011年7月29、2012年1月17日直接向泰源公司账户汇入300000.00元、300000.00元和100000.00元，于2010年10月28日、2010年12月7日、2010年12月27日、2010年12月29日向泰源公司项目部人员欧智春拨付工程款50000.00元、210000.00元、200000.00元、50000.00元，并按照泰源公司项目部的指示于2010年11月24日向贵阳市小河区力丰石材直销部的账户汇入400000.00元，上述款项共计2310000.00元。2011年9月26日，泰源公司出具法定代表人授权委托书，委托吴新疆办理“毕节法院外墙装饰工程”后期相关事宜。2016年7月25日，吴新疆向顺弘公司的胡腾提交了相关工程资料，顺弘公司在《毕节市人民法院审判大楼幕墙工程资料清单》上加盖了公司印章。2012年9月，七星关法院搬入审判法庭办公。涉案幕墙施工工程至今未经竣工验收，双方亦未结算和办理交付手续。后泰源公司与顺弘公司之间因工程款结算发生争议，泰源公司提起诉讼，一审法院受理后，于2017年2月27日组织泰源公司、顺弘公司和七星关法院召开庭前会议，要求10日内（2017年3月3日）前由泰源公司和顺弘公司双方对工程量及工程造价协商一致后将结果告知法院。庭前会议之后，泰源公司于2017年3月3日向顺弘公司出具委托书，委托载明：“兹委托张志鹏（身份证号：）为我公司代理人，全权办理毕节市人民法院审判庭玻璃幕墙、外墙干挂花岗石及钢结构工程的收方、结算等事宜，请贵单位给予支持为谢！”，2017年3月8日，经泰源公司授权代理人张志鹏和顺弘公司相关人员现场实量，形成了一份《毕节市七星关区人民法院审判法庭外墙装修工程收方单》，泰源公司授权代理人张志鹏、顺弘公司法定代表人李大军、现场收方人员胡腾在收方单上签字，并加盖顺弘公司印章，收方单载明：“1、李江金、欧志春、吴新疆原办理的有关本工程一切事务均有效。2、外墙25㎜厚光面花岗石板干挂石材面积：4490.19平方米。3、灰铝半隐框玻璃幕墙（钢化中空镀膜玻璃6+12Ａ＋６㎜）面积331.09平方米。4、灰铝明框玻璃幕墙（钢化中空镀膜玻璃6+12Ａ＋６㎜）面积971.63平方米。5、雨棚制安与欧志春代表洽谈包干价为准。6、工程使用中因质量缺现（陷）联系承包方未果后由发包方安排处理，处理费用应从结算中扣除。7、贵州泰源装饰工程有限公司必须尽快组织本工程专项验收，待工程竣工验收后方能结算付款。注：以上工程量经双方代表胡腾、吴道富、唐圳、张志鹏、吴新疆、徐友来现场实量核对认可。”2017年3月17日，泰源公司向本院提交了一份《关于张志鹏超越代理范围行使代理权的重要申明》，申明对张志鹏在处理与顺弘公司收方结算事宜中超越代理权限的行为不予认可，仅对收方单载明的2、3、4项予以认可，并在收方单尾部添加了内容为：“本次仅确认工程收方数量事宜，其他事项不在本次确认范围内。”的字样。2017年3月17日，泰源公司向受诉法院提交了《工程量及单价鉴定申请书》，请求人民法院委托鉴定机构对“毕节市人民法院审判法庭幕墙工程”项目工程钢结构部分进行方量及单价鉴定，2017年8月1日，皓天评估有限责任公司作出（2017）皓评字第260号评估报告。 另查明，七星关法院已向顺弘公司所承建的审判法庭工程支付工程款14656273.30元。 综合原告（反诉被告）泰源公司、被告（反诉原告）顺弘公司、被告七星关法院陈述答辩、举证、质证和辩论的情况，围绕查明的案件事实，本案的争议焦点为：1、泰源公司与顺弘公司是否依照双方签订的《施工承包合同》的约定全面履行了各自的合同义务；2、泰源公司和顺弘公司在合同履行中是否存在违约情形，违约责任如何判定；3、涉案工程款应当如何确认，是否满足支付条件，泰源公司和顺弘公司的本诉请求和反诉请求是否具有事实依据和法律依据；4、张志鹏的代理行为对泰源公司是否发生法律效力；5、七星关法院在本案中是否应当承担连带支付责任。 一审法院认为，关于焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，本案争议的法律关系为建设工程施工合同纠纷，该法律关系受《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规和司法解释的调整。本案中，顺弘公司和泰源公司签订的《施工承包合同》系合同双方当事人意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的强制性规定和损害第三人利益，为合法有效之合同，对当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，泰源公司和顺弘公司均应按照约定诚信地全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”和《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备以下内容；（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案资料和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”的规定，本案中泰源公司作为涉案工程建设的施工单位，按照上述法律法规规定和合同约定，应当履行的主要义务就是在约定的工期内，按照工程质量标准组织施工建设，提交竣工验收资料和申请并负责配合顺弘公司做好工程竣工验收，在验收合格后交付建设成果。顺弘公司应当履行的主要义务是按照合同约定支付工程进度款，并在根据泰源公司提交的竣工验收报告和满足竣工验收条件的相关资料后，组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。依据本案查明的事实，泰源公司并未向顺弘公司提出竣工验收报告和相关竣工验收资料，致使到2012年9月七星关法院搬入办公时，涉案工程还未进行竣工验收，故泰源公司在工程竣工验收环节未尽法定和合同约定的义务。另，从合同约定的内容分析，涉案工程约定的建设工期为120个日历天，开工时间为2010年8月1日，泰源公司未提出有关工期延期的证据，完工日期应为2010年11月28日，而顺弘公司最后一次向泰源支付进度款的时间为2012年1月17日，在泰源公司未提供证据证明其在约定工期内完成工程建设的情况下，从付款的时间点看，应当认定泰源公司在2010年11月28日至2012年1月17日期间仍在施工，未在约定的工期内完成工程建设。而对顺弘公司是否履行合同义务方面的判定，顺弘公司确已支付了部分工程款，但是否符合合同按照完成工程量的60%支付进度款的约定，因双方对工程量未进行最终结算，不能认定顺弘公司在支付进度款方面未尽义务。而顺弘公司对工程履行竣工验收的义务，须以泰源公司提交竣工验收报告和相关竣工验收资料为前提，泰源公司未予提交，故顺弘公司没有违反组织竣工验收的法定义务。 关于焦点2，按照上述焦点1的论述，泰源公司没有在合同约定的工期内完成涉案工程建设的行为，已经构成对合同义务的违反，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定和案涉《施工承包合同》：“十二、违约责任：1）、发包人违约责任：发包人未按照合同约定支付工程款，造成承包人损失，其责任由发包人承担。2）、承包人违约责任：承包人未按合同约定竣工日期或工程质量达不到要求，发包人损失由承包人承担。3）、工期违约：若承包人在合同工期内完成，发包人奖励承包人1000.00元/天，若承包人在合同工期外完成，发包人罚承包人1000.00元/天。如遇雨天、停电等不可抗拒因素导致无法施工，以现场发包方、监理方以签证形式顺延工期。”的约定，泰源公司应当承担工期违约的法律责任。而对顺弘公司是否应当承担未按照约定支付进度款的法律责任，需待双方依约完成最终结算评审后才能确认，届时，泰源公司可再行主张权利。 关于焦点3，对涉案工程款的确认问题，应当尊重合同当事人意思自治的原则，依照涉案《施工承包合同》：“七、结算方式：按实际施工量结算。八、付款方式：按月完成工程进度的60%支付（其工程量必须经发包人、建设单位及监理单位共同审核确认），余款待工程竣工验收合格结算送毕节地区财政评（审）中心审定后扣除5%质量保修金15日内支付，质量保修期为2年，若2年内无质量问题，其质量保修金无息退还给承包人。”的约定，案涉工程款的支付属附给付条件的民事法律行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”的规定，本案中涉案工程款的支付只有在所附的由合同双方当事人按照实际的施工量进行结算，送财政评审中心审定后扣除5%质量保证金15日内支付的条件成就后，付款义务方顺弘公司不履行付款义务时，权利方泰源公司方可行使债权请求权，人民法院不能以双方于2017年3月8日形成的《毕节市七星关区人民法院审判法庭外墙装修工程收方单》为依据代行结算，况且双方当事人对涉案工程钢结构部分工程款以何种标准进行结算还存在很大争议。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案泰源公司未举证证明涉案工程款已经双方最终结算并送财政评审中心评审的事实，因此，其本诉请求顺弘公司支付建筑工程款3516912.34元和按人民银行同期同类贷款利率的四倍计赔其拖欠原告上述工程款自2012年10月1日至工程款付清时止的利息的主张，缺乏事实依据，不予支持。顺弘公司以涉案工程尚未完成竣工验收及审计，双方没有进行结算，被答辩人泰源公司要求顺弘公司支付工程款没有事实依据的抗辩理由成立，予以采纳。对顺弘公司反诉请求泰源公司承担违约责任的主张，根据上述焦点1、2的阐述，泰源公司应当承担工期违约的责任。但反诉原告顺弘公司从建设工程完毕之日起至2016年10月8日顺弘公司提起反诉之日止以泰源公司逾期提供竣工验收资料为由计算违约金损失，为偷换概念，缺乏事实依据。因此，泰源公司以不能将逾期提交资料与完工的概念相混淆，错误适用违约条款的抗辩理由成立，予以采纳。对顺弘公司反诉主张泰源公司承担违约责任的请求，只能限于工期违约，因双方均未提供证据证明涉案工程的具体完工时间，依据本案查明的事实，可以工期完工日的次日起至顺弘公司最后一次向泰源公司支付进度款的时间为止计算逾期完工天数，即从2010年11月29日起至2012年1月17日止计算，共计414天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，本案中，双方当事人在合同中约定了工期违约时违约金的计算方法，即承包人在合同工期外完成，发包人罚承包人1000.00元/天。违约金计算为：414天×1000.00元/天=414000.00元。 关于焦点4，在受诉法院召开庭前协调会议以后，泰源公司出具委托书，全权授权张志鹏代理泰源公司与顺弘公司之间就涉案工程进行收方结算，授权事项具体明确，即包括收方和结算事项，且张志鹏在出庭作证接受询问时亦予以认可。本案中，经双方当事人组织相关人员进行收方、结算，形成的《毕节市七星关区人民法院审判法庭外墙装修工程收方单》，虽然载体的表现形式为收方单，但实质上包含了收方、结算的内容，在名不符实的情况下，应当以载体载明的实质内容为准。泰源公司根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，代理人才承担民事责任。未经追认，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，以张志鹏超越代理权限为由，对收方单记录的部分内容予以否认的行为，违背了民事诉讼中的诚实信用原则，泰源公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，张志鹏代理泰源公司与顺弘公司进行收方结算的行为，对泰源公司发生效力。 关于焦点5，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）创设了“实际施工人”的法律概念，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或个人的利益。在认定“实际施工人”主体身份时，应正确理解《解释》第二十六条全条文的文意，不能前后割裂，单一以第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定来辨识“实际施工人”主体身份，更不能脱离上述法条随意扩大“实际施工人”的认定范畴。关于对建设施工合同中“实际施工人”的认定，一审法院认为，《解释》提出“实际施工人”概念是针对《合同法》中提出的“施工人”的概念而来，应指在工程转包、违法分包情况下无效情形下的建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用资质的施工人。本案中，泰源公司是具备专业幕墙施工工程承包资质的单位，其与顺弘公司签订的《施工承包合同》合法有效，按照前述分析，泰源公司具备合同法意义上的“施工人”主体身份，而非《解释》中的“实际施工人”的主体身份。因此，七星关法院以泰源公司在本案中不具备实际施工人的资格，其无权根据建设工程司法解释第二十六条第二款的规定要求七星关法院承担连带责任的抗辩理由成立，予以采纳。泰源公司依据《解释》第二十六条第二款的规定请求七星关法院承担工程款支付责任的主张，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。 综上，本诉原告泰源公司提出的各项诉讼请求没有事实依据，应予驳回，反诉原告顺弘公司提出的部分请求，具有事实依据和法律依据，应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回原告（反诉被告）贵州泰源装饰工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）贵州泰源装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）贵州省毕节顺弘建筑工程有限责任公司违约金414000.00元。本诉案件受理费34935.00元，由贵州泰源装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费9150.00元，由贵州泰源装饰工程有限公司负担2525.00元，由贵州省毕节顺弘建筑工程有限责任公司负担6625.00元。 本院二审期间，被上诉人顺弘公司提交以下证据： 第一组证据：石材幕墙硅酮密封胶抗污染检测报验申请表、玻璃幕墙中空玻璃传热系数检测报验申请表，用以证明上诉人泰源公司至少在2012年3月份时仍未完成涉案工程的建设，已经远远超出合同约定工期，该行为构成违约，一审判决上诉人按照约定向被上诉人支付违约金正确。经质证，上诉人泰源公司对该证据的真实性不持异议，但认为达不到对方的证明目的。上诉人仅承建幕墙工程，完工时间为2010年12月1日，上诉人是在合同约定的完工期内完成工程。检测报验申请表的时间不能与竣工时间相混合，仅依照检测报验申请表不能证明上诉人完工期逾期。被上诉人七星关法院对该证据三性无异议，认为能够达到顺宏公司的证明目的。经审查，该组证据来源合法、客观真实，能够印证上诉人泰源公司未按合同约定如期完工的事实。 第二组证据：检验报告，用以证明上诉人向贵阳市小河区力丰石材直销部购买石材用于涉案工程。结合一审提交的支付凭证，能印证被上诉人顺弘公司受上诉人指示，向石材供应商贵阳市小河区力丰石材直销部代付材料款，一审判决予以认定并抵作已付款，并无不当。经质证，上诉人泰源公司对该证据的真实性不持异议，但认为达不到对方的证明目的。该报告也有可能是泰源公司向贵阳市小河区力丰石材直销部购买材料所送至的检验报告。被上诉人七星关法院对该证据三性无异议，认为能够达到顺宏公司的证明目的。经审查，该组证据来源合法、客观真实，结合顺弘公司于2010年11月24日汇入贵阳市小河区力丰石材直销部支付建材400000.00元有顺弘公司的汇款凭证和泰源公司项目负责人欧志春出具的加盖项目部印章的收据，能够印证顺弘公司向贵阳市小河区力丰石材直销部代付案涉工程材料款的事实。 二审除对以上证据予以认定外，对一审认定的事实及证据予以确认。 本案二审争议焦点是：1、上诉人泰源公司应否向被上诉人顺弘公司支付违约金；2、上诉人泰源公司要求支付工程款的付款条件是否成就及被上诉人顺弘公司是否应支付工程款利息；3、七星关法院应否在欠付工程款范围内对上诉人泰源公司承担责任。 本院认为，关于上诉人泰源公司应否向被上诉人顺弘公司支付违约金的问题。上诉人泰源公司与被上诉人顺弘公司签订的《毕节市人民法院审判法庭幕墙工程施工承包合同》约定案涉工程工期为120天，各方当事人对本案工程于2010年8月1日开始动工建设的时间节点已然确认，据此计算本案工程应于2010年11月28日竣工。上诉人泰源公司主张案涉工程如期完工，一方面并未举证证明，应承担举证不力的法律后果。另一方面其在一、二审中援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，主张2012年9月七星关法院入住使用案涉工程之日为竣工日，但对两个时间节点之间存在的时间差并未作出合理解释。相反，根据被上诉人顺弘公司提供的《石材幕墙硅酮密封胶抗污染检测报验申请表》、《玻璃幕墙中空玻璃传热系数检测报验申请表》所显示的内容，佐证了上诉人泰源公司至少在2012年3月仍未完成案涉工程建设，案涉工程逾期完工的事实客观存在。二审中，被上诉人顺弘公司主张因其未提起上诉，故对一审以2012年1月17日最后一次支付进度款时间计算逾期完工违约金不持异议。《毕节市人民法院审判法庭幕墙工程施工承包合同》第十二条约定“违约责任：1）、发包人违约责任：发包人未按照合同约定支付工程款，造成承包人损失，其责任由发包人承担。2）、承包人违约责任：承包人未按合同约定竣工日期或工程质量达不到要求，发包人损失由承包人承担。3）、工期违约：若承包人在合同工期内完成，发包人奖励承包人1000.00元/天，若承包人在合同工期外完成，发包人罚承包人1000.00元/天。如遇雨天、停电等不可抗拒因素导致无法施工，以现场发包方、监理方以签证形式顺延工期。”，虽然被上诉人顺弘公司也以上诉人泰源公司逾期提交竣工验收资料构成违约作为抗辩理由，但其一审反诉请求明确为要求泰源公司支付其逾期完工违约金。一审以合同约定工期完工日的次日起至顺弘公司最后一次向泰源公司支付进度款的时间为止计算逾期完工天数为414天，判决上诉人承担414000.00元并无不当。综上，上诉人泰源公司主张不应向被上诉人顺弘公司支付逾期完工违约金，一审违背“不告不理”原则，判决其承担违约金的上诉理由均无事实依据，本院予以驳回。 关于上诉人泰源公司要求支付工程款的付款条件是否成就及被上诉人顺弘公司是否应支付工程款利息的问题。上诉人泰源公司对一审认定案涉工程项目部由李江金、欧志春、吴新疆参与经营管理活动的事实不持异议。一审认定被上诉人泰源公司就案涉工程款分别支付李江金、欧志春及贵阳市小河区力丰石材直销部的款项共计2310000.00元。上诉人泰源公司对被上诉人顺弘公司支付给李江金的案涉工程款1000000.00元予以认可，其余款项不予认可。对上诉人泰源公司不予认可的其余支付款项，被上诉人顺弘公司虽未直接向泰源公司支付，但顺弘公司于2010年10月28日、2010年12月7日、2010年12月27日、2010年12月29日向欧智春拨付工程款50000.00元、210000.00元、200000.00元、50000.00元，有顺弘公司出具的现金支票、转账支票、银行流水和欧志春出具的加盖了泰源公司毕节法院审判法庭幕墙工程部印章收据相互佐证，能够证明顺弘公司支付给欧志春名下的款项为与涉案工程相关工程进度款。顺弘公司分别于2010年10月8日、2010年11月24日汇入贵阳市小河区力丰石材直销部支付建材400000.00元、400000.00元，对其中2010年11月24日汇入贵阳市小河区力丰石材直销部的400000.00元，有顺弘公司的汇款凭证和泰源公司项目负责人欧志春出具的加盖项目部印章的收据予以佐证。对2010年10月8日汇入贵阳市小河区力丰石材直销部的400000.00元，虽仅有顺弘公司的汇款凭证，但结合顺弘公司在11月24日向贵阳市小河区力丰石材直销部汇款400000.00元后，泰源公司项目负责人欧志春出具的加盖项目部印章收据的事实，及被上诉人顺弘公司二审举证的贵阳市小河区力丰石材直销部向被上诉人顺弘公司提交针对灰麻花岗石《检验报告》所载明的内容，能够证实泰源公司涉案工程项目部与贵阳市小河区力丰石材直销部之间存在业务往来关系，上诉人泰源公司向贵阳市小河区力丰石材直销部购买石材用于案涉工程建设，印证了被上诉人顺弘公司受上诉人泰源公司指示，向贵阳市小河区力丰石材直销部代付工程材料款的事实。故对10月8日顺弘公司向贵阳市小河区力丰石材直销部代付400000.00元的案涉工程材料款应予确认。综上，可以认定被上诉人顺弘公司就案涉工程款分别支付李江金、欧志春及贵阳市小河区力丰石材直销部的款项共计2310000.00元。 本案中，上诉人泰源公司的诉请是请求支付案涉工程的全部工程款而非请求支付进度款。上诉人泰源公司上诉请求按照其予以确认的张志鹏代理《毕节市七星关区人民法院审判法庭外墙装修工程收方单》中第2、3、4项内容确认的工程量计算工程款共计3033348.80元，按60%支付工程进度款，即1820009.28元(3033348.80元×60%),对双方有争议的法庭幕墙工程项目钢结构等部分，待工程量及单价送审后再行支付。按照《毕节市人民法院审判法庭幕墙工程施工承包合同》第八条“付款方式：按月完成工程进度的60%支付（其工程量必须经发包人、建设单位及监理单位共同审核确认），余款待工程竣工验收合格结算送毕节地区财政评（审）中心审定后扣除5%质量保修金15日内支付，质量保修期为2年，若2年内无质量问题，其质量保修金无息退还给承包人。”的约定，上诉人泰源公司未举证证明其应获得工程款总金额，双方对案涉工程款亦未达成结算合意，如前所述，被上诉人顺弘公司已支付了案涉工程款2310000.00元，超过上诉人泰源公司要求支付的60%进度款1820009.28元，法院无法认定被上诉人顺弘公司是否已尽到支付工程进度款的义务，进而尚不能认定被上诉人顺弘公司是否应承担支付工程款利息的问题。需待泰源公司提交竣工验收报告和相关竣工验收资料，顺弘公司对工程履行竣工验收义务，双方依约完成最终结算评审后才能确认。届时，上诉人泰源公司可针对支付工程款及利息再行主张权利。 另，上诉人泰源公司关于张志鹏超越代理权限实施的代理行为，对其不产生效力的上诉主张。上诉人泰源公司出具的委托书，全权授权张志鹏代表泰源公司与顺弘公司之间就涉案工程进行收方结算，授权事项具体明确，即包括收方和结算事项。上诉人泰源公司以张志鹏超越代理权限为由，对收方单记录的部分内容事后予以否认的理由不能成立。 关于七星关法院应否在欠付工程款范围内对上诉人泰源公司承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被上诉人七星关法院若欠付被上诉人顺弘公司案涉工程款理应承担责任。但本案中，被上诉人七星关法院已向被上诉人顺弘公司支付工程款14656273.30元，该数额已超过双方合同约定的预算总价8286048.69元。上诉人泰源公司亦未举证证明被上诉人七星关法院欠付被上诉人顺弘公司工程款，其应承担举证不能的不利后果，故上诉人泰源公司要求被上诉人七星关法院在欠付工程款范围内对其承担责任的上诉请求无事实依据，不能成立。 综上所述，上诉人泰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34935.00元由上诉人贵州泰源装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张雄 审 判 员 张晶 审 判 员 徐洪 二〇一八年四月八日 法官助理 喻智 书 记 员 曹晶