北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终4484号上诉人（原审第三人）中国北京同仁堂（集团）有限责任公司，住所地北京市东城区。法定代表人梅群，董事长。委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托代理人计海军，北京超成律师事务所律师。上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人赵焕菲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。被上诉人（原审原告）乐氏同仁药业科技集团有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人宋志刚，经理。委托代理人樊国献，北京国宪律师事务所律师。委托代理人卢敏，北京观永律师事务所律师。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人中国北京同仁堂（集团）有限责任公司（简称北京同仁堂公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3711号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年11月14日，上诉人商标评审委员会的委托代理人赵焕菲，上诉人北京同仁堂公司的委托代理人刘莉莎、计海军，被上诉人乐氏同仁药业科技集团有限公司（简称乐氏同仁公司）的委托代理人樊国献、卢敏到庭接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：争议商标（见本判决后附图）系第11311458号“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标（指定使用颜色），其申请日为2012年8月6日，核定使用在第3类“肥皂；洁肤乳液；洗手膏；洗澡用化妆品；美容面膜；生发油；香水；护肤用化妆剂；防皱霜；去斑霜”商品上，商标权专用期限经核准至2024年3月20日，商标权人现为乐氏同仁公司。引证商标一系第1704291号“同仁堂”商标（见本判决后附图），其申请日为2000年11月22日，核定使用在第3类“洗面奶；美容面膜；皮肤增白霜；化妆品；防皱霜；增白霜；粉刺霜；去斑霜；痱子粉；防晒剂（化妆品）”商品上，商标权专用期限经核准至2022年1月27日，商标权人为北京同仁堂公司。引证商标二系第532274号“同仁堂”商标（见本判决后附图），其申请日为1989年11月7日，核定使用在第3类“化妆品”商品上，商标权专用期限经核准至2020年10月29日，现商标权人为北京同仁堂公司。2016年5月10日，北京同仁堂公司向商标评审委员会提出商标权无效宣告申请。为支持其请求，北京同仁堂公司向商标评审委员会提交了营业执照复印件和企业介绍材料、宣传报道复印件、两引证商标的使用照片复印件、广告宣传材料和合同复印件、销售合同及发票复印件、荣誉证书复印件、历史情况介绍材料和相关书籍复印件、相关信息列表等证据。经查，上述证据大部分为北京同仁堂公司将“同仁堂”使用于医疗服务或药品服务上的证据。乐氏同仁公司则向商标评审委员会提供了营业执照和名称变更通知复印件、乐氏宗族及家族发展传承公证文件复印件、相关报道和书籍复印件、店铺照片复印件、发票和荣誉证书复印件、宣传手册和产品包装照片复印件、相关注册证书复印件等证据。经查，北京同仁堂公司提交的企业介绍材料中记载：“1669年（清康熙八年）乐显扬创办同仁堂药室”，“1702年乐凤鸣将药铺迁至前门大栅栏路南”，“1723年（清雍正元年）由皇帝钦定同仁堂供奉清宫御药房用药，独办官药，历经八代皇帝，188年之久”，“1948年乐氏第十三代传人乐松生接任同仁堂经理”，“1954年，同仁堂率先实行了公私合营”，“1956年乐松生经理代表北京工商界在天安门城楼向ＸＸＸ主席、ＸＸＸ主席、ＸＸＸ总理递交北京市私营企业全面实行公私合营的喜报”，“1979年，同仁堂厂、店牌号得以恢复”。乐氏同仁公司提交的企业工商登记查询件和身份证明材料中显示，乐觉心为其公司董事，台湾籍。在乐氏同仁公司提交的乐氏宗族证明材料中显示“乐家第十三代传人乐崇辉居士把金碗换成船票和资金，带着同仁堂祖传‘北京同仁堂’乐氏手抄秘方本在台湾落地深耕”。2017年3月31日，商标评审委员会经审查作出商评字［2017］第33275号《关于第11311458号“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：争议商标的主体识别部分文字“樂氏同仁”与引证商标一、引证商标二的“同仁堂”在文字构成、呼叫方式、整体识别效果等方面较为接近，已构成近似商标。争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能用途、销售场所等方面较为接近，属于同一种或类似商品。北京同仁堂公司提交的证据足以证明“同仁堂”商标经其宣传使用已具有较高的知名度，且北京同仁堂公司和乐氏同仁公司同处北京地区，行业领域相同，若争议商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上共存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆和误认，故争议商标与引证商标一、二已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。综上，北京同仁堂公司无效宣告理由部分成立，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。乐氏同仁公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。各方当事人在诉讼中均认可争议商标和引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。乐氏同仁公司提交了其在中国大陆和港澳台地区的商标注册材料和列表复印件、图书文献查询及文献复印件、相关历史材料复印件、企业经营材料和许可证复印件、广告宣传合同和发票复印件、药品审批材料复印件、相关媒体报道复印件、相关荣誉证书和牌匾照片复印件。经查，东方出版社出版的《清平乐：北京同仁堂创始人乐家轶事》（2013年1月第1版）中记载，乐觉心为乐氏第十四世传人，为乐氏第十三世传人乐崇辉长子。另查，乐氏同仁公司名称于2016年6月6日由“乐氏同仁药业科技有限公司”变更为“乐氏同仁药业科技集团有限公司”。北京知识产权法院认为，争议商标与引证商标一、二在呼叫、含义、整体外观等方面存在一定区别，共存使用在同一种或类似商品上，不易引起相关公众的混淆误认，商标评审委员会关于争议商标与各引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标的结论错误。乐氏同仁公司所提交的证据不能证明其在争议商标申请日以前，争议商标在核准注册的肥皂、美容面膜、护肤用化妆剂等商品上已经通过使用获得了较高的知名度，进而可以让相关公众所区分，故对乐氏同仁公司的相关主张不予支持。综上，被诉裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。乐氏同仁公司的诉讼请求具备事实及法律依据，依法应予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新做出审查决定。商标评审委员会不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：争议商标与两引证商标均已构成近似商标，故争议商标应当被宣告无效。北京同仁堂公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。北京同仁堂公司的主要上诉理由是：1、原审判决未列明北京同仁堂公司提交的证据，包括“国家工商行政管理总局商标局关于同仁堂属驰名商标应予特别保护的决定”、《关于第11312143号“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标无效宣告请求裁定书》、乐氏同仁公司官网网页、乐氏同仁公司及争议商标的相关报道，严重影响到本案事实的查明，构成审理程序违法。2、本案不应考虑历史因素，争议商标与两引证商标均已构成近似商标，故争议商标应当被宣告无效。乐氏同仁公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有争议商标与引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。在本院审理过程中，北京同仁堂公司提交了本院（2016）京行终字第3398、4195号行政判决书，用以证明争议商标与两引证商标均已构成近似商标。对此本院认为，上述两份判决与本案缺乏关联性，也不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，故本院不予采信。此外，北京同仁堂公司虽上诉主张原审判决未列明其作为证据提交的“国家工商行政管理总局商标局关于同仁堂属驰名商标应予特别保护的决定”、《关于第11312143号“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标无效宣告请求裁定书》、乐氏同仁公司官网网页、北京同仁堂公司及争议商标的相关报道，但其在接受本院询问时明确认可原审法院庭审时已经对上述证据进行了审理。上述事实有当事人陈述及笔录在案佐证。在本院2017年11月14日举行的法庭询问过程中，北京同仁堂公司提交了8份新证据材料，即原审法院制作的案件通知书及举证通知书原件、邮政快递详单及查询记录原件、《国宝同仁堂》（节选）原件、江苏省高级人民法院涉及“同仁堂”商标的民事判决书复印件、最高人民法院涉及“同仁堂”商标的民事裁定书复印件、争议商标档案及初审公告复印件、深圳市亿而上企业形象策划有限公司工商档案信息复印件、“同仁堂”化妆品销售发票原件，以证明原审判决未全部列举北京同仁堂公司提交的证据、北京同仁堂公司的“同仁堂”商标构成驰名商标、“同仁”是“同仁堂”商标的显著识别部分、北京同仁堂公司已经实际在化妆品上使用了“同仁堂”商标、本案不应当考量历史因素。商标评审委员会明确表示对上述新证据材料无质证意见，乐氏同仁公司认为上述证据不应当被采信，也不能证明北京同仁堂公司的主张。对此本院认为，行政诉讼应当遵循诚实信用的原则，上述新证据并不是本案二审期间才形成的新证据，北京同仁堂公司未在法院指定举证期限内提交上述新证据，而在二审法庭询问时当庭提交上述新证据，这种证据突袭的做法有违诉讼诚信，不应当获得支持或纵容。同时经审查，上述证据不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，与本案缺乏关联性，不能证明北京同仁堂公司的上述主张，且北京同仁堂公司作为无效请求人如果认为上述新证据足以导致争议商标被宣告无效，可另行提起无效主张。因此，本院对北京同仁堂公司二审提交的上述新证据均不予采信。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标为2013年修正的《中华人民共和国商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。认定商标是否近似时，要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。本案中，争议商标与引证商标未构成相同或近似商标。具体理由为：首先，争议商标由经艺术设计的文字“樂氏同仁”、英文“RoyalHerbalist”及图形构成，其中“樂”字为繁体，图形部分占比较大，由高度艺术化设计的“乐”组成，商标整体指定使用颜色；引证商标一、二均由文字“同仁堂”构成，其中引证商标二的文字部分由装饰性图案所环绕。虽然争议商标和两引证商标均包含文字“同仁”，但是争议商标的“同仁”与“樂氏”系共同使用，尤其是在争议商标的“樂”字为高度艺术化的繁体字体、“同仁”为较为常用词汇的前提下，“樂氏”的识别作用更强。况且，争议商标还包含对于相关公众并非明确熟知含义的英文“RoyalHerbalist”，亦能起到一定的识别作用，而且争议商标除中文文字外，还包含具有一定识别作用的彩色图形，其所占面积在争议商标整体中所占比例亦较大。而两引证商标均为“同仁”和“堂”作为一个整体使用，其“同仁堂”整体的含义与“同仁”并不完全相同，虽然“同仁堂”在医药领域的知名度较高，但其知名度只是使相关公众将北京同仁堂公司与作为一个整体使用的“同仁堂”建立了对应关系，而非让相关公众将北京同仁堂公司与“同仁”两字建立了对应关系。其次，在相关领域中亦有其他包含“同仁”且具有一定知名度的商标存在，如同仁医院等，故不应当由北京同仁堂公司占有全部包含“同仁”的商标资源。况且，争议商标核准使用的商品为肥皂、美容面膜、护肤用化妆剂等，与在医药领域具有较高知名度的“同仁堂”商标实际使用的商品具有一定差异。再次，“同仁堂”商标在历史上系乐氏宗族创办和经营，后位于北京的同仁堂药店经历公私合营后乐氏传人不再参与经营，其传承至上世纪六七十年代因历史原因中断经营，至上世纪八十年代左右由北京同仁堂公司恢复在大陆经营“同仁堂”商标。同时，上世纪四五十年代开始有部分乐氏传人至海外经营“同仁堂”商标，本案乐氏同仁公司即由至海外经营“同仁堂”商标的乐氏传人返回中国大陆所创办经营，此历史因素亦不容忽视。最后，乐氏同仁公司所申请的争议商标并未单纯地使用“同仁堂”，而是仅使用了“同仁”并且同时使用了识别作用较为明显的“樂氏”、英文和相关图形等标识，在标识其历史渊源的同时又适当对两引证商标进行了一定的避让。因此，原审法院认定争议商标与两引证商标未构成近似商标并无不当，商标评审委员会与北京同仁堂公司有关争议商标应当被宣告无效的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，北京同仁堂公司上诉主张原审判决未列明其提交的证据构成审理程序违法，经审查，原审判决虽未列出北京同仁堂公司提交的“国家工商行政管理总局商标局关于同仁堂属驰名商标应予特别保护的决定”、《关于第11312143号“樂氏同仁RoyalHerbalist及图”商标无效宣告请求裁定书》、乐氏同仁公司官网网页、北京同仁堂公司及争议商标的相关报道等证据，但其已对上述证据进行了审理，各方当事人在原审诉讼中对上述证据已经充分发表了质证意见，且原审判决未列明上述证据并未影响原审法院对本案事实的查明，也未影响原审判决结论，故本院对北京同仁堂公司的该上诉主张不予支持。综上，商标评审委员会与北京同仁堂公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与中国北京同仁堂（集团）有限责任公司各负担五十元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一八年四月十六日书 记 员  苗 兰