广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0312民初1555号 原告：刘某，男，汉族，1979年11月23日生，住广西灵川县。 委托诉讼代理人:王辉，全州县中心法律事务所法律服务工作者。 被告：广西千手建筑机械有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区凤凰岭路**塞纳维拉花园**楼****,统一社会信用代码：91450103559405391A。 被告：广西千手建筑机械有限责任公司桂林分公司，住所地：，住所地：桂林市秀峰区翊武路****楼**信用代码：91450300599829324A。 法定代表人：刘勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋仕勇，广西剑化犁律师事务所律师。 被告：中国华西企业有限公司，住所地：深圳，住所地：深圳市红荔路**鲁班大厦写字楼** 法定代表人：李安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏小兵，该公司员工。 被告：桂林聚豪房地产开发有限公司，住所地：临桂区国土大厦**，住所地：临桂区国土大厦**032266704006X9。 法定代表人：潘军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童燕，广西桂山律师事务所律师。 被告：邓某1，男，汉族，1986年10月12日生，住桂林市灵川县。 委托诉讼代理人：王海波，广西永富律师事务所律师。 被告：唐某，男，汉族，1989年9月13日生，住广西全州县。 被告：邓某2，男，汉族，1989年12月28日生，住广西全州县。 原告刘某与被告广西千手建筑机械有限责任公司、广西千手建筑机械有限责任公司桂林分公司、中国华西企业有限公司、桂林聚豪房地产开发有限公司、邓某1、唐某、邓某2提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法组成由杨华担任审判长，人民陪审员骆玲瑛、何永发参加的合议庭。本案诉讼中，被告广西千手建筑机械有限责任公司桂林分公司于2017年9月11日向本院提出申请，要求追加邓某1为本案共同被告参加本案诉讼，被告桂林聚豪房地产开发有限公司于2017年9月13日向本院提出申请，要求追加广西千手建筑机械有限责任公司为本案共同被告参加本案诉讼，经本院审查，被告广西千手建筑机械有限责任公司桂林分公司、被告桂林聚豪房地产开发有限公司的申请符合法律规定，本院遂依法追加邓某1、广西千手建筑机械有限责任公司为本案共同被告参加诉讼。第一次庭审后，本院依职权追加唐某、邓某2为本案共同被告参加本案诉讼。本院于2017年10月10日、2017年12月20日、2018年3月12日三次对本案公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告刘某及原告刘某的委托诉讼代理人王辉、被告千手公司（以下简称“千手公司”）与广西千手建筑机械有限责任公司桂林分公司（以下简称“千手公司桂林分公司”）的委托诉讼代理人蒋仕勇、被告中国华西企业有限公司（以下简称“华西公司”）的委托诉讼代理人夏小兵、被告桂林聚豪房地产开发有限公司（以下简称“聚豪公司”）的委托诉讼代理人童燕、被告邓某1及被告邓某1的委托诉讼代理人王海波到庭参加诉讼。第二次庭审，原告刘某及原告刘某的委托诉讼代理人王辉、被告千手公司与千手公司桂林分公司的委托诉讼代理人蒋仕勇、被告华西公司的委托诉讼代理人夏小兵、被告聚豪公司的委托诉讼代理人童燕、被告邓某1及被告邓某1的委托诉讼代理人王海波、被告邓某2到庭参加诉讼，被告唐某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘某向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告广西千手建筑机械有限责任公司桂林分公司依法依次赔偿原告刘某的医疗费47338.20元（已除去被告支付的）；伤残鉴定费：700元；误工费：416天×127.8元／天＝53164.8元；护理费：142天×128.37元／天＝18228.54元；营养费：142天×40元／天＝5680元；住院伙食补助费：142天×100元／天＝14200元；伤残补助费：26416×20×20%＝105664元；交通费2000元；住宿费330元／天×3天＝990元；精神损害费：20000元，合计经济损失计币：267965.54元，并由被告中国华西企业有限公司和被告桂林聚豪房地产开发有限公司承担连带赔偿责任，现因2017年的标准出来了，故将诉讼请求变更为：1、被告千手公司桂林分公司依法依次赔偿原告刘勇军的医疗费13738.20元（已除去被告支付的）；伤残鉴定费：700元；误工费：416天×132.8元／天＝55244.80元；护理费：142天×138元／天＝19596元；营养费：142天×40元／天＝5680元；住院伙食补助费：142天×100元／天＝14200元；伤残补助费：28324×20×20%＝113296元；交通费570元；住宿费330元／天×3天＝990元；精神损害费20000元；被抚养人生活费：父（19×10359）÷3×20%＝13121.4元；母（20×10359）÷3×20%＝13812元；儿子（11×28324）÷2×20%＝31156.4元，计币58089.8元；合计经济损失计币：302104.8元，并由被告华西公司和被告聚豪公司承担连带赔偿责任，2、本案的诉讼费用应由上述被告承担。事实和理由：原告于2014年3月份跟随其父亲刘某1居住在桂林市八里街（灵川县，并一直在桂林市区打工谋生，后于2014年2月受被告千手公司桂林分公司雇用，从事该公司安装与拆卸工地施工吊车的工作。2016年4月13日9时许，原告受被告千手公司桂林分公司的指派和安排在施工单位（被告）华西公司、建设单位（被告）桂林聚豪房地产开发公司建设施工的麓湖国际建房工地（临桂区交叉处）做拆卸工地吊塔和吊机工作。原告在拆卸吊塔、吊机过程中，按照正常操作规定进行操作，但因吊车电缆线故障，原告左小腿不幸而被绞入而致伤。原告受伤后被120救护车接送至桂林医学院第二附属医院抢救，后又到桂林医学院附属医院、灵川八里街骨科医院住院治疗，到全州县中医院住院进行后续治疗，共用去医疗费（38404.72元＋25000元＋28738.20元）92142.92元，其中被告千手公司桂林分公司支付44404.72元，而余下的医疗费47738.20元由原告垫付。原告受伤后至今一直无法做工，经桂林市桂大司法鉴定所鉴定：原告的损伤已构成了九级伤残。原告多次与被告千手公司桂林分公司协商，要求赔偿所受到的经济损失，但被告均加以拒绝。综上所述，原告受被告千手公司桂林分公司的雇用，并为其高空作业，安装与拆卸工地施工吊机、吊塔，原告在工作期间因吊车电缆线发生故障而致伤致残，被告千手公司桂林分公司应承担赔偿责任。另外，被告华西公司作为施工单位，被告聚豪公司作为建筑单位，均有保障施工场地安全生产的义务，应对施工场地的安全生产工作全面负责，从而应对原告的受伤依法也应承担连带赔偿责任。原告在该施工场地工作受伤受残，这给原告带来了巨大的经济损失，同时给原告带来了极大的身体伤害和精神痛苦。为此，为保护原告的合法权益，原告依法特向人民法院提起诉讼，恳请人民法院依法及时作出判决，支持原告的诉讼请求。 被告千手公司、千手公司桂林分公司辩称：1、原告叙述的“于2014年受雇于被告，为被告安装与拆卸工地施工吊车工作，并于2016年4月13日受被告的指派和安排”的说法不是客观事实，被告与原告从来都没有雇佣关系，更谈不上是被告的指派和安排。被告在2014年2月9日就将塔吊起重机和施工升降机的安装和拆卸工作承包给邓某1，邓某1承揽了该项的维修，安装，拆卸，其所需的人员、物资，工具都由邓富自行安排和承担，与被告没有任何关系，被告只按合同的约定给付单价，因此，原告不是被告所雇用的，而是邓富所雇用的，与被告没有任何的关系，更谈不上受被告的安排和指派，作为邓某1的亲舅舅的原告应该是非常清楚的，原告妄称受被告雇用不是客观事实。2、原告在工地受伤后，被告出于人道主义积极为原告多方联系医院将原告的伤势治愈，并为此垫付了九万多元的医疗费，原告不但没有表示对被告的感激，反而赖上了被告，颠倒是非黑白，对被告提出种种无理要求，在被告明确拒绝其无理要求后又诉之法院，据此，被告希望合议庭在辨明是非，分清责任后，将被告垫付的医疗费返还给被告。3、原告在本次事故中具有重大过错，应承担主要责任。原告在明知自己没有资质的情况下，依然受雇于其外甥邓富从事高空作业，原告自身操作和安全意识不足是造成了本次事故发生的主要原因，因此原告承担主要的责任。4、对原告变更的抚养费，本公司已经向法庭提出了重新鉴定的申请，原告的残疾程度还没有确定。5、原告提出按城市户口标准赔偿，但原告所提的证据无法证明。依据原告所提证据，证明原告还是农村户口。 被告华西公司辩称：1、刘某是千手公司桂林分公司的雇员，其在执行职务过程中受到的伤害，依法应由雇主承担责任，与本公司无关。本公司是涉案工程的施工单位，施工塔吊租赁、安拆、使用、作业等作为建设过程中的一项具有专业技术，整体分包给具有专业资质（即具有机械租赁及服务资质）的主体完成，这是建筑行业的惯例。根据本公司与千手公司桂林分公司签订的《塔式起重机租赁合同》和《专业工程（租赁）分包安全管理协议》的约定：涉案施工塔吊租赁、安拆、使用、作业等专业工作已整体分包给千手公司，塔吊的所有权和使用权归该公司，安拆、使用及作业由该公司委派专业技术人员完成，在安拆、使用及作业过程中发生的安全事故，由该公司承担。经查，该公司具有机械租赁及服务资质，既然是专业的机械及服务公司，按日常经验规则，就应当具有相应的安全生产条件。刘勇军系该公司雇用于机械服务的人员。《最高人民法院关于人身损害司法解释的理解与适用》第11条的规定：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；若发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。根据上述规定，刘勇军系该公司雇用于机械服务的工作人员，其雇员职务受害责任应当由雇主承担，本公司不存在将专业事务分包给无相应资质或无安全生产条件的主体的情况，刘某诉请本公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。2、本案事故是由于刘某在拆卸塔吊未按操作规程，将脚踩到缆绳线盘上进行操作造成人身伤害，其本人对损害结果的发生具有重大过错。根据《侵权责任法》第2条规定的过失相抵原则，刘勇军应当对本案承担次要责任。刘某系该公司雇用于机械服务的人员。3、刘某的诉讼请求存在以下问题：其一、根据灵川骨科医院出具的住院费用汇总单，刘勇军在该院住院的总费用为7154.4元，刘某主张28738.20元，无事实依据。刘勇军主张其在全州治疗的费用为25000元，但其提供的复印件无法识别，请求法庭对其材料的真实性及关联性予以核实。其二、请求误工费的时间为416天，时间过长。刘勇军在三家医院住院累计的时间不足二个月，其在第1家医院治疗出院后建议全休二个月，但其未全休而到其他医院治疗。因此，其恢复劳动能力的时间无需416天。尽管侵权责任法规定误工费用可以计算至定残之日前一天，这仅是“可以”而非“应当”，结合其伤残程度只有九级的情况下，恢复劳动能力的时间不应当计至定残之日前一天（即416天），否则即失去合理性和适当性，导致权利义务失衡。其三、精神损害赔偿应当与损害结果及当事人过错程度进行综合评定。本案损害是刘勇军本人重大过程所致，再加上伤残程度为九级，请求2万元精神赔偿过高。其四、请求住院伙食补助，一般不应当诉请营养补助，因本案医院建议中也无加强营养的建议。其五、刘某是否符合农村户口适用城镇赔偿标准的条件，请求法庭予以审查。4、建议法庭审查刘勇军与广西千手建筑机械有限公司桂林分公司是否存在劳动合同关系。若存在，应按工伤程序处理。综上所述，请求驳回原告对本公司的诉讼请求。 被告聚豪公司辩称：1、原告要求本公司对其劳务损害承担连带赔偿责任无事实及法律依据。理由有：（1）本公司不是原告的雇主，本公司与本案另一被告华西公司签订了总承包协议，协议约定本公司将开发建设的临桂新区麓湖国际社区B地块的全部工程交由华西公司承包，且华西公司具备建筑施工的资质，本公司与华西公司签订的总承包协议合法有效，因此，本公司没有义务也没有必要自行雇用劳务人员，（2）本公司没有过错或过失。原告所称的发生事故的吊车不是本公司提供的，也不属于本公司所有。吊车的所有人千手公司桂林分公司也不是本公司找来的，因此，按照总承包协议，本公司没有义务去监管吊车的使用，不存在原告所说的监管不力。2、原告的诉请事实依据不足，理由有：（1）原告的损伤是否是责任事故造成，没有鉴定结论，如系本人操作不当造成，其本人也应当承担责任，（2）原告按城镇人口计算残疾赔偿金依据不足，其提供的流动人口居住证明有效期限仅为三个月，且登记日期发生在其受伤之后，不符合在经常居住地居住满一年以上的法律规定。3、原告的其他赔偿事项以本公司的质证意见为准。综上所述，本公司是依法发包，对原告受谁雇用一无所知，本公司对原告的损伤无任何过错，不应当在本案中承担任何责任。请法院依法查明事实，分清责任。 被告邓某1辩称：1、被告邓某1和原告刘某是同事关系，都受被告千手公司的雇用从事塔吊起重机和施工升降机的安装和拆卸工作，被告邓某1和原告刘某以及还有两位同事邓祥、唐凯均是被告千手公司的雇员，真正的雇主确实是被告千手公司，被告千手公司与原告刘某、被告邓某1等民工存在着雇佣关系。2、被告千手公司答辩称：“原告受伤后，其出于人道主义精神为原告垫付了九万多元的医疗费。”被告邓富认为，被告千手公司的这一答辩不符合常理，更不符合客观事实。3、被告千手公司以及被告华西企业有限公司均辩称原告在本次事故中具有重大过错，应承担主要责任，被告邓某1认为，两被告的这一辩称没有事实依据，显然是站不住脚的。 被告邓某2辩称：邓某2与邓某1、刘某、唐某是同事关系，四人推选邓某1为代表，因此，此事与邓某2无关。 被告唐某未到庭，也未答辩和提供证据。 原告刘某对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告的身份证复印件及其中三被告网上登记信息各1份,证明原告与其中三被告各自的身份信息，即进一步证实原告与其中三被告的主体合法;2、桂林医学院二附院病历、桂林医学院附属医院住院病历、疾病证明书、出院证、护理证明、临时医嘱单、长期医嘱单、灵川骨科医院疾病诊断证明书、出院证、出院（入院）记录、住院汇总清单、全州县中医院诊断证明、住院病历、用药清单各1份，证明：（1）原告受伤后分别在桂林医学院二附属医院、桂林医学院附属医院、灵川骨科医院、全州县中医院治疗和后续治疗，同时证明原告治疗情况与用药情况等，（2）证明原告治伤住院天数共为142天，印证原告的护理费、营养费、住院伙食补助费等损失计算的事实依据；3、桂林市桂大司法鉴定所司法鉴定意见书1份，证明：1、原告的损失已构成九级伤残，被告应按九级伤残赔偿原告的伤残赔偿金。2、印证原告误工费损失的误工时期依法可计算至评残前一日，即合计416天；4、原告受伤后治疗医药费发票共12单，以及伤残程度鉴定费1单，证明：1、原告治伤共用去医药费合计人民币102742.92元，其中被告（千手公司）付款计币74004.72元，原告本人垫付款计币28738.20元；2、原告垫付评残鉴定费700元；5、原告现居住地房主秦兴吉证明、租房协议、房主秦兴吉的房屋产权证、全州县蕉江瑶族乡万板桥村民委员会证明、灵川县八荣社区居民委员会证明、流动人口居住证明各1份，证明：原告刘某从2014年3月份跟随父亲租房居住于灵川县，且在该处先后从事收购破旧和从事吊塔安装与拆卸工作谋生的事实。为此，原告的伤残赔偿金应参照城镇居民人均纯收入数额确定计算；6、原告父亲刘某2废旧回收店营业执照、灵川县八荣社区居民委员会关于《住院改经营性用房》证明、原告刘勇军与其父亲户口簿复印件各1份，证明：1、印证以上证据5的真实性，即原告刘某跟随其父亲居住在县城城市区，原告的伤残赔偿金应参照城镇、居民人均纯收入数额确定计算；7、现场照片2张，证明：原告刘勇军当时在工地及工地的吊塔上受伤的客观事实；8、在场人同事邓某1、邓某2、唐某的证明（证人证言）各1份，证明：1、原告与被告（千手公司）存在雇佣关系的客观事实；2、原告刘某在工地上拆卸工地吊塔和吊机时受伤的情况；3、原告在操作过程中按正常操作规定进行的，后完全因吊车电缆线故障问题而导致原告致伤，原告在本案发生过程中无过错；4、印证原告从2014年3月一直跟随其父亲居住在桂林市的客观事实；9、交通费发票，证明原告因受伤一案花去交通费计币570元；10、原告刘某结婚证及其被抚养人父、母亲、儿子户口薄、儿子刘佳晨的出生证、学籍证复印件各1份，证明：原告刘某的被抚养人情况及被抚养人生活补助费的计算事实依据；11、中国农业银行银行卡交易明细清单3页，证明被告千手公司给原告及其同事发工资的情况以及原告与千手公司是雇佣关系（支出行超级网银是被告千手公司）。 被告千手公司、千手公司桂林分公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、医药费收据两张，证明公司支付了80304.08元给原告；2、《建筑机械设备安装承包合同》，即承包给邓某1的合同，证明邓富承包了千手公司的升降机的安装，原告刘某是被告邓某1叫去工地工作的;3、银行活期账户交易明细单，证明转入被告邓某1账户的款项由为装修费、人工费、还款，因此，被告千手公司、千手公司桂林分公司与被告邓某1他们是加工承揽关系。 被告华西公司对其陈述事实在举证期限内提供的证有：《塔式起重机租赁合同》、《专业工程（租赁）分包安全管理协议》和《情况说明》，证明其所有权和使用权归千手公司，华西公司是租千手公司的起重机使用，但在安装、使用及作业过程中发生安全事故，应由千手公司承担。 被告聚豪公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、华西公司的资质证书3份；2、聚豪公司与华西公司签订的总承包合同，证明聚豪公司已经将案件涉及的工程承包给华西公司。因华西公司具备相应的资质，双方签订的总承包合同合法有效，在合同范围内的一切承包事务均由华西公司承担，与聚豪公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对双方提供的证据的真实性均无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告自行委托有关部门作出的鉴定结论，被告千手公司、千手公司桂林分公司认为原告自行委托，其不知情，鉴定的准确性、真实性、公开性未能保证，不予认可，并申请重新鉴定，本院认为该申请符合证据规则的规定，应予准许重新鉴定，故该鉴定结论不予采用；2、原告提供的2016年11月4日在灵川骨科医院支出的中成药费317.5元、材料费106元，2017年2月16日在桂林医学院附属医院分别支出西药费和中成药费163.5元和69元，2017年2月14日在桂林医学院附属医院分别支出材料费、手术费（左小腿外固定支架拆除）1404元和117.2元，2017年5月31日在全州济民医院支出的检查费90元，因原告的出院记录里有根据病情的异常变化，及时复查的医嘱，因此，上述医药费和检查费属于医嘱中因复查发生的费用，本院予以确认；3、原告虽然是农村户口，但考虑其长期在外打工，其每天回其户籍地全州县居住，不符合常理，同时兼顾其儿子在灵川八里街小学上学和原告工作的性质等实际情况，本院对原告提供其长期居住在灵川县的所有证据，予以采信；4、原告因伤多次转院，因此，其支出交通费570元，符合事实，本院对其提供的交通费发票予以确认；5、对被告千手公司及其桂林分公司提供的《建筑机械设备安装承包合同》，因该合同是被告千手公司桂林分公司与邓某1、唐某、邓某2、刘某推选处的代表邓富自愿签订，未违反法律规定，虽然邓某2等人陈述被告千手公司桂林分公司没有按合同约定的价格支付款项，但不影响整个合同的效力，故该合同本院予以采信。 对被告千手公司、千手公司桂林分公司在本院诉讼过程中提出的重新鉴定的申请，本院依法委托桂林市正华司法鉴定中心鉴定，2017年11月23日，桂林市正华司法鉴定中心出具了两份时间、鉴定号一样的正华司鉴中心【2017】临鉴字第618号《司法鉴定意见书》，本院依法送达给了当事人，对为何出具了两份结论不同的《司法鉴定意见书》，鉴定人梁某出庭陈述：10级伤残的那份鉴定书是其适用废止的老标准计算并得出的鉴定结论，属于计算错误，因此按新标准计算更改为9级伤残，并出具了9级伤残的那份鉴定。对于上述同一鉴定机构同一天做出的两份不同结论的鉴定意见，原告认为十级伤残鉴定结论那份鉴定意见书不客观、不公正，但鉴定人的当庭陈述伤残等级计算错误符合本案事实，对第二份即鉴定结论为九级那份意见书无异议；被告千手公司、千手公司桂林分公司认为桂林市正华司法鉴定中心出具的两份鉴定结论不一样的《正华司鉴中心【2017】临鉴字第618号》鉴定意见书违反了《司法鉴定程序通则》的规定，均不予认可，对鉴定人以计算方法错误为由更改伤残等级的当庭阐述不予认可，认为鉴定人存在专业技能和职业操守问题。本院经审核认为：桂林市正华司法鉴定中心在认为出具的第一份鉴定意见书出现计算错误，存在缺陷时，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，但该鉴定中心却在同一天的时间再次出具了一份结论不同的鉴定意见书，并变更了鉴定人，因此，该鉴定意见存在不能作为证据使用的其他情形，故本院不予采信。本院经被告千手公司桂林分公司申请，委托桂林市正兴司法鉴定所重新鉴定（在鉴定过程中，本院依法通知了各方当事人选定鉴定机构的时间，并将该通知书送达了各当事人），该公司于2018年2月5日作出桂正兴司鉴所【2018】临鉴字第22号《法医临床司法鉴定意见书》。本院认为，本院依法通知了各方当事人选定鉴定机构的时间，当事人收到通知后未到庭参加选取重新鉴定的机构，视为放弃其权利，选取该鉴定机构的程序合法，作为选出的鉴定机构即桂林正兴司法鉴定所重新作出的【2018】临鉴字第22号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定程序合法、规范，本院予以确认并在本案中采用。至于原告提出的鉴定程序不合法，鉴定书不公平、不公正等质证意见，因其未提供足以反驳该鉴定结论的证据加以证实，故本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：2016年4月13日9时许，原告在麓湖国际建房工地（临桂区交叉处）拆卸工地吊塔和吊机（建筑起重机械）时，左小腿被绞入吊车电缆线而致伤。原告受伤后当即被120救护车接送至桂林医学院第二附属医院急诊抢救，共支出抢救费2316.6元（1344.7元＋971.9元）。同日，原告到桂林医学院附属医院住院治疗，入院初步诊断为左小腿不全离断，2016年5月6日，原告从桂林医学院附属医院出院，共住院23天，需陪护一人，出院医嘱为：1、伤口隔日换药，避免伤口感染；2、2月内避免患肢下地负重行走，适度加强下肢功能锻炼；3、每周门诊定期复查；4、全休2月。原告在桂林医学院附属医院共支出医疗费计55404.72元。原告从桂林医学院附属医院出院后即到灵川骨科医院住院治疗，入院时初步诊断为：1、左胫腓骨粉碎性骨折内外固定术后；2、左小腿伤口皮肤坏死，2016年5月16日从灵川骨科医院出院，共住院10天，出院记录中出院医嘱为：继续正规医疗治疗。原告在灵川骨科医院共支出医疗费7154.4元。原告从灵川骨科医院出院后即到全州县中医医院住院治疗，全州县中医医院出具诊断证明书，医师初步处理意见为：1、住院治疗；2、住院期间留陪人一名；3、注意休息、加强营养。2016年9月1日从全州县中医医院出院，共住院108天，出院医嘱为：1、三至四月内避免患肢负重及剧烈活动；2、继续行患肢不负重肌力锻炼；3、定期复查Ｘ线照片，视骨折愈合情况半年后行外固定拔出术；4、病情异常变化，即时复诊。原告在全州县中医医院共支出医疗费24900.08元。之后，原告于2016年11月4日到灵川骨科医院复查，共花费423.5元（317.5元＋106元），于2017年2月14日、2017年2月16日到桂林医学院附属医院复查，两次复查共花费1753.7元（117.2元＋1636.5元），于2017年5月31日到全州济民医院进行复查，共花费90元。以上医疗费用（住院费、复查费等）总计92043元，被告广西千手建筑机械有限公司桂林分公司支付了其中的78304.08元。2017年5月31日，原告自行委托桂林市桂大司法鉴定所对其人体损伤致残程度进行评定。2017年6月5日，桂林市桂大司法鉴定所出具了《桂大司法鉴定所【2017】临鉴字第51号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘某人体损伤致左踝关节活动功能尚失程度评定为九级伤残。原告刘勇军为该鉴定支出鉴定费700元。原告刘勇军支出交通费570元，并提供了相关票据。之后，原告因赔偿问题与被告协商未果，诉至本院作出如其诉请的判决。 本案诉讼过程中，被告千手公司桂林分公司认为原告自行委托的桂林市桂大司法鉴定所出具的桂大司法鉴定所【2017】临鉴字第51号《司法鉴定意见书》存在准确性、真实性、公开性的不确定，申请重新鉴定并对原告的误工期和护理期作出评定。经本院依法委托，桂林市正兴司法鉴定所于2018年2月5日经鉴定后出具了桂正兴司鉴所【2018】临鉴字第22号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）左踝关节功能丧失程度评定为十级伤残；（二）人身损害误工期180日，护理费90日。被告千手公司桂林分公司支出鉴定费1760元。 同时查明，原告刘某户口落在桂林市全州县，但从2014年3月开始居住在其父亲刘某1租赁的位于灵川县的房屋。原告小孩刘某2（2009年12月21日出生）在八里街小学上学。原告父亲刘某1，1955年11月23日生，现住灵川县，经营灵川县刘溯远废旧回收店。原告母亲杨某，1956年4月25日生，职业为粮农。原告共有兄弟姐妹3人。 还查明：一、2014年2月9日，被告千手公司桂林分公司（发包方）与被告邓某1（被告邓某1、邓某2、唐某、原告刘某四人的代表）（承包方）签订了一份《建筑机械设备安装承包合同》，合同约定承包方根据发包方的要求提供塔式起重机和施工升降机的安装拆卸等配套服务，发包方根据承包方提供的服务支付相应的费用。被告邓祥当庭陈述安装拆卸起重机时用到自己工具等事实，原告刘勇军、被告邓富以及邓祥、唐凯在作为证人出庭时均一致认可四人为同事，共同拆卸吊塔，并推选邓某1为代表的事实。 二、原告发生事故时所拆卸的吊塔（建筑起重机械）位于建设单位即被告聚豪公司发包给被告华西公司施工的花样年地产桂林麓湖国际社区B块总承包工程的工地。被告聚豪公司在2014年3月6日与被告华西公司签订了《花样年地产桂林麓湖国际社区B地块总承包工程施工合同》，合同约定被告聚豪公司将其开发建设的临桂新区麓湖国际社区B地块的全部工程交由华西公司承包。被告华西公司具备建筑施工的资质。 三、被告华西公司的桂林分公司（甲方）于2014年4月10日将上述承包工程中的塔式起重机租赁、安拆、作业分项工程分包给被告千手公司桂林分公司（乙方）施工，在双方签订的《专业工程（租赁）分包安全管理协议》中，明确了双方的安全生产责任，其中《专业工程（租赁）分包安全管理协议》第10条约定：乙方对所在的作业区域、作业环境、操作设施、设备、工具、护具等须认真检查、发现隐患，立即停止作业，并由有关单位落实整改后方准作业，当乙方在正常作业，视为该作业区域、作业环境、操作设施、设备、工具、护具等符合安全要求，乙方须承担作业过程中由上述原因而造成的安全事故责任；第13条约定：乙方在作业期间所使用的各种设备以及工具、护具均由乙方自备。进场使用的工具须符合相关技术规范，并严格执行安全操作规程。在使用过程中，因设备、工具、护具等使用操作不当而造成安全事故，由乙方负责。被告千手公司桂林分公司是被告广西千手建筑机械有限公司成立的分公司，不具备法人资格，其民事责任由其成立单位即被告千手公司承担。 四、被告邓某1与被告邓某2、唐某、原告刘某共同提供上述工地的塔式起重机（建筑起重机械）的安装拆卸等配套服务。 五、被告邓某1、邓某2、唐某与原告刘某均未本院提供特种作业操作资格证书方面的证据。 六、被告千手公司、千手公司桂林分公司未向本院提供能表明其履行了安全职责的编制建筑起重机安装、拆装工程专项施工方案、安全操作规程以及将安装、拆卸人员名单等材料报施工总承包单位和监理单位审核后告知工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门的有关材料。 本院认为，公民享有生命、健康、身体权。因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿损失。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，本案中，原告与被告邓某1、邓某2、唐某四人推选的代表即被告邓某1与被告千手公司桂林分公司签订了《建筑机械设备安装承包合同》，从合同中约定的内容和被告邓祥陈述做工时用到自己工具等事实，以及原告刘某、被告邓某1、邓某2、唐某四人一致陈述四人是同事，并推选邓某1为代表的事实，本院认定被告千手公司桂林分公司与原告刘某、被告邓某1、邓某2、唐某四人之间形成承揽关系。原告所拆卸的塔式起重机（建筑起重机械）属于特种设备，建筑起重机械的安装拆卸工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。同时，塔式起重机（建筑起重机械）的安装单位应当履行编制建筑起重机安装、拆装工程专项施工方案、安全操作规程以及将安装、拆卸人员名单等材料报施工总承包单位和监理单位审核后，告知工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门等安全职责，但本案中，被告千手公司桂林分公司作为涉案的塔式起重机的安装单位，将起重机械承包给未取得特种作业操作资格证书的原告刘某及被告邓某1等四人，同时也未履行上述安全职责，因此，按照《建筑起重机械安全监督管理规定》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案被告千手公司桂林分公司存在过错，应当承担原告损失70%民事责任。由于被告千手公司桂林分公司是被告广西千手建筑机械有限公司成立的分公司，不具备法人资格，其民事责任由其成立单位即被告西千手建筑机械有限公司承担。原告刘勇军作为特种设备的装卸工，在未取得特种作业操作资格证书情况下上岗作业，作业时又未注意四周环境，被吊车电缆绞中脚部受伤，原告亦存在过错，亦应承担其损失30%的责任。被告华西公司作为出事工地的承包方，已将塔式起重机租赁、安拆、作业分项工程分包给被告千手公司桂林分公司施工，并在双方签订的协议中明确了安拆起重设备的安全生产责任由被告千手公司桂林分公司负责，因此，被告华西公司对本案原告的受损没有过错，不应承担本案的民事责任。被告聚豪公司作为涉案吊车所在工地的发包人，将工程发包给了被告华西公司，对本案发生亦不存在过错，亦不予承担责任。被告邓某1、邓某2、唐某与原告刘某作为共同承揽人，形成合伙关系，未构成侵权，且与本案原告基于侵权起诉的案件纠纷不系同一法律关系，因此被告千手公司桂林分公司请求追加的被告邓某1以及本院依职权追加的被告邓某2、唐某不承担本案赔偿责任。 本院已在证据认定中认定了原告的伤残以及误工期、护理期以桂林市正兴司法鉴定所出具了桂正兴司鉴所【2018】临鉴字第22号《法医临床司法鉴定意见书》为依据，同时，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案中涉及原告刘勇军的损失经本院审核为：1、医疗费92043元，2、护理费13500元（按90天×150元∕天计算并支持），3、营养费5680元【原告在桂林医学院附属医院、灵川骨科医院住院期间，未提供住院需加强营养的证据，但考虑其病情好转在全州县中医医院住院时医生意见是加强营养，故对其在其他医院住院期间亦酌情给付营养费，故按40元∕天×142天（住院23天＋10天＋109天）计算并支持】，4、住院伙食补助费14200元（按100元∕天×142天计算并支持），5、残疾赔偿金56648元（按2017年城镇居民人均可支配收入28324元∕年×20年×10%），6、误工费23430元（按2017年居民服务行业47511元∕年÷365天×180天计算并支持），7、交通费570元（原告诉请570元，故尊重原告处分权），8、被抚养人生活费20353.67元【原告受到损害时小孩7岁，小孩在灵川县居住并就读八里街小学，故按2017年城镇居民人均消费性支出9497.4元（按17268元∕年×11年×10%÷2人计算并支持），原告父亲的抚养费按农村居民人均消费支出5288.97元（按8351元∕年×19年×10%÷3人计算并支持），原告母亲的抚养费按农村居民人均消费支出5567.3元（按8351元∕年×20年×10%÷3人计算并支持）】，9、精神抚慰金5000元（按案件实际情况和本地生活水平，酌情给付），10、鉴定费2460元（700元＋1760元），以上10项共计233884.67元。本案被告千手建筑机械有限公司承担70%即163719.26元，余下30%由原告自行承担。被告千手建筑机械有限公司已经赔偿了80064.08元（医疗费78304.08元＋鉴定费1760元），故还应赔偿83655.18元给原告。原告诉请超过上述数额和项目，因与本案实际和法律规定相悖，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《特种设备安全监察条例》第二条，《建筑起重机械安全监督管理规定》第十一条、第十二条、第十三条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广西千手建筑机械有限责任公司、广西千手建筑机械有限责任公司桂林分公司赔偿损失83655.18元给原告刘某； 二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 本案案件受理费5319元，由原告刘某承担3000元，被告广西千手建筑机械有限责任公司、广西千手建筑机械有限责任公司桂林分公司承担2319元。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费5319元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  骆玲瑛 人民陪审员  何永发 二〇一八年四月二十日 书 记 员  黄美萍