湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2016)湘1222刑初139号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人张先明，男，1981年4月8日出生，汉族，小学文化，湖南省沅陵县人。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2014年11月23日被沅陵县公安局刑事拘留；同年12月15日由沅陵县公安局决定变更强制措施为取保候审；2015年12月15日，沅陵县人民检察院继续对其取保候审。 辩护人周开文，湖南兴沅律师事务所律师。 被告人李文孝，男，1969年9月9日出生，汉族，高中文化，湖南省沅陵县人。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2014年11月23日被沅陵县公安局刑事拘留；同年12月16日由沅陵县公安局决定变更强制措施为取保候审；2015年12月15日，沅陵县人民检察院决定继续对其取保候审。 辩护人杨鹏，湖南兴沅律师事务所律师。 被告人宋联琪，男，1965年12月8日出生，汉族，初中文化，职工，湖南省沅陵县人。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2014年12月12日被沅陵县公安局刑事拘留；同年12月26日由沅陵县公安局决定变更强制措施为取保候审；2015年12月15日，沅陵县人民检察院决定继续对其取保候审。 辩护人叶叙华，湖南天宇律师事务所律师。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉[2016]120号起诉书指控被告人张先明、李文孝、宋联琪犯非法转让土地使用权罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员李杰华担任审判长，代理审判员肖翠琼、人民陪审员李敬群参加的合议庭，于2016年9月21日、2018年4月12日进行了公开开庭审理。书记员高俊担任记录。湖南省沅陵县人民检察院指派检察员杨丹出庭支持公诉，被告人张先明及其辩护人周开文、被告人李文孝及其辩护人杨鹏、被告人宋联琪及其辩护人叶叙华均到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 湖南省沅陵县人民检察院指控：2010年至2013年期间，被告人张先明单独或伙同被告人宋联琪、李文孝等人在未办理任何手续的情况下，先后在沅陵县多地以置换或支付现金的方式使用他人土地，违规修建房屋后予以出售，并从中非法获利。其中，被告人张先明非法获利共计1086.87万余元；被告人宋联琪非法获利共计876.91万余元；被告人李文孝非法获利共计496.01万余元。具体分述如下： 1、2011年期间，被告人张先明、宋联琪与沅陵县李家山居民晏某通过协商，约定由张先明、宋联琪出资在晏某位于李家山5号老宅基地的一宗国有土地进行建房。房屋竣工后，除分给晏某两套外，剩余十二套均由张先明、宋联琪予以出售，共非法获利133.73万余元。 2、2011年期间，被告人张先明、宋联琪、李文孝与沅陵县鸳鸯溶居民李某通过协商，约定由张先明、宋联琪、李文孝出资在李某占有的位于鸳鸯溶28号老宅基地上一宗国有土地进行建房，房屋竣工后由分给李某四套住房，同时给予建房过程中被占用地人一个车库，剩余二十套住房、七个车库由张先明、宋联琪、李文孝销售，共非法获利253.96万余元。 3、2011年期间，被告人张先明、宋联琪、李文孝与沅陵县鸳鸯溶居民孙某通过协商，约定由张先明、宋联琪、李文孝出资在孙某位于鸳鸯溶47号老宅基地上的一宗国有土地上进行建房。房屋竣工后，除分给孙某三套住房、一个车库外，剩余十五套房屋及五个车库均由张先明、宋联琪、李文孝予以出售，共非法获利130.40万余元。 4、2012年至2013年期间，被告人张先明等五人合伙出资 30万元，从沅陵县居民外号叫“二小”的人手中购买了沅陵县沅陵镇鸭子尾原竹器厂的一宗国有土地，由张先明单独出资修建房屋。房屋竣工后，除分给之前四名合伙人五套住房外，剩余十四套房子以及七个车库均由张先明予以出售，共非法获利227.16万余元。 5、2012年期间，被告人张先明、宋联琪与沅陵县居民周某、唐某两人通过协商，约定由张先明、宋联琪在周某、唐某两人位于沅陵县公安局外侧福利院的一宗集体土地上进行建房。房屋竣工后，除分给周某四套、唐某三套房屋外，剩余二十套均由张先明、宋联琪予以出售，共非法获利245.27万余元。 6、2012年期间，被告人张先明、宋联琪以及黄某与沅陵 居民杜某、邓某夫妇通过协商，由张先明、宋联琪、黄某出资在杜某、邓某夫妇位于哈尔街74号（门牌号为76号）老宅基地上的一宗国有土地上进行建房。房屋竣工后，除分给杜某1、邓某夫妇两套房屋外，剩余五套均由张先明、宋联琪、权出予出售，共非法获利72.05万余元。 7、2011年期间，被告人宋联琪与沅陵县沅陵镇居民刘某过协商，由宋联琪在刘某位于沅陵县公安局外福利院旁边宅基地上的一宗国有土地上进行建房。房屋竣工后，除分给刘某四套房屋外，剩余六套房屋均由宋联琪予以出售，非法获利41.5万余元。 8、2010年期间，被告人张先明、李文孝以及谭某合伙出资1.2万元从沅陵县沅陵镇居民张某手中购买了位于沅陵县第三中学旁边的一宗集体土地后，共同出资修建房屋六套并予以出售，共非法获利24.3万余元。 9、2010年期间，被告人李文孝以及谭某、郑某与沅陵 县沅陵镇居民李某1通过协商，由李文孝、谭某、郑某出资在李某1位于渔池溶28号A栋的一宗国有土地上进行建房。房屋竣工后，除分给李某1一套房屋外，剩余五套房屋均由李文孝、谭某、郑某予以出售，共非法获利11.24万余元。 10.2010年期间，被告人李文孝以及谭某、郑某与沅陵县沅陵镇居民蔡某通过协商，由李文孝、谭某、郑某出资在蔡某位于渔池溶28号B栋的一宗国有土地上进行建房。房屋竣工后，除分给蔡某两套房屋外，剩余十套房屋均由李文孝、谭某、郑某予以出售，共非法获利27.44万余元。 11、2013年期间，被告人李文孝与沅陵县沅陵镇居民高某 通过协商，约定由李文孝出资在高某位于郑家村预制场旁的一宗集体土地上进行建房。房屋竣工后，除分给高某两套房屋及四个车库外，剩余十二套房屋均由李文孝予以出售，非法获利48.67万元。 期间，被告人张先明、宋联琪在李家山5号老宅基地的一宗 国有土地进行违规建房时被罚款192130元；被告人张先明、宋联琪、李文孝在鸳鸯溶28号、47号老宅基地上的两宗国有土地进行违规建房时被罚款35万元整。 2014年11月23日、12月11日，被告人张先明、宋联琪先后到公安机关投案。2015年11月23日，公安民警在沅陵镇凤凰山居委会被告人李文孝家中将被告人李文孝抓获归案。 针对上述指控的事实，沅陵县人民检察院当庭宣读和出示了户籍证明、到案情况、购房合同、涉案土地面积图等书证；证人郑某、李某2、卢某等人的证言；被告人张先明、宋联琪、李文孝的供述和辩解；鉴定意见；勘验、辨认、搜查等笔录等证据。 湖南省沅陵县人民检察院以被告人张先明、宋联琪、李文孝的行为已构成非法转让土地使用权罪，在共同犯罪中均系主犯向本院提起公诉，请求依法判处。 被告人张先明对公诉机关指控的事实无异议，但辩解：合伙建房后，他们没有进行分配，也未获利，且有三宗土地经过相关部门进行行政处罚了，不应以犯罪论处。 被告人张先明的辩护人周开文提出被告人张先明有非法转让土地使用权的事实，按照湖南省国土资源厅湘国土资函（2013）250号关于同意公布实施沅陵县城镇基本地价更新成果的函的规定，被告人张先明从取得土地使用权人手上以协议和购买的形式取得土地使用权的七块地均属于三级地段区域，一平方米地价为461元，鸭子尾原竹器厂、三中学校旁的两块地总面积为704.53㎡，704.53㎡×461元=324788.33元，被告人张先明构成非法转让土地使用权罪的只有鸭子尾原竹器厂、三中学校旁的两块地，不能把建房出售所得收益等同于非法转让土地使用权所获利益，只能以转让土地的获利来认定他们的犯罪数额，卖房不是法定的非法转让、倒卖土地的获利数额，故被告人张先明的涉案数额只有324788.33元，其价值尚未达到情节严重，属情节较轻，其行为不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见；辩护人周开文还提出被告人张先明通过置换取得的五块老宅基地土地使用权，建房手续齐全，未改变土地使用用途，是与土地使用权人共同开发建房，其行为只是违规而不应受到刑法的处罚的辩护意见。 被告人宋联琪对公诉机关指控的第6、7笔犯罪事实提出异议，认为公诉机关指控的第6、7笔犯罪事实不完全属实，事实上他是代替福利院为两户拆迁户修搬迁房，为此福利院给了28万元的工程款；辩解他们没有改变土地的用途，土地使用权人一直在新建的房子里面居住，未办合法手续就修建房屋只是违反行政法规，并不构成犯罪。 被告人宋联琪的辩护人叶叙华提出以下辩护意见：其一，被告人宋联琪主观上没有非法转让土地使用权的故意，客观行为也不符合非法转让土地使用权罪的犯罪特征。其二，个人违法建房行为有一定的社会危害性，但不构成犯罪，而且被告人宋联琪的违法建房行为已接受了行政处罚。其三，刘某、周某是福利院老年公寓建设过程中搬迁户，被告人宋联琪、张先明为刘某、周某修建房屋，系代替福利院履行义务，并非犯罪行为。其四，公诉机关以沅陵县价格认证中心出具的建房平均开发成本及销售房屋平均市场价格鉴定结论，来认定被告人买卖土地的非法获利无法律依据。其五，起诉书指控的第6笔犯罪事实中，被告人宋联琪中途退出，没有参与合伙建房的分利，不应认定为犯罪。 被告人李文孝对公诉机关指控的第2、3笔犯罪事实提出异议，认为鸳鸯溶两块地从政府查封后，他就没有参与了，也没有获利；对其他四笔认定的非法获利的数额提出异议，认为实际非法获利少。 被告人李文孝的辩护人杨鹏提出以下辩护意见：其一，被告人李文孝的行为与非法转让土地使用权罪犯罪构成的客观方面不符。因为被告人李文孝未合法拥有涉案土地使用权，追究其刑事责任缺乏法理基础；非法倒卖土地使用权罪中“倒卖”指通过低买高卖获利，而在有合法手续的前提下，被告人李文孝与他人在涉案土地上进行共同开发建房的行为，不符合“倒卖”的特点；被告人李文孝的行为虽有违规性，但其行为既不符合非法转让土地使用权罪的客观方面，又不属于非法倒卖土地使用权，根据罪刑法定的原则，其行为不构成犯罪；其二，公诉机关指控的第2、3笔犯罪事实中两块地的土地置换被告人李文孝未参与，只是单纯的合伙建房行为，且在建房过程中李文孝已退股，对被告人李文孝追究刑事责任不公正。李文孝是投资者，与他人合伙建房只可能涉及行政违法，刑法未明确规定出售小产权房是应承担刑事责任的行为。 本院经审理查明：2010年至2013年期间，被告人张先明、宋联琪、李文孝单独或共同伙同他人在未办理任何手续的情况下，先后在沅陵县多地以置换房屋及支付现金的方式使用属于国有土地的他人住宅用地，或以支付现金的方式使用属于国有土地的他人厂房用地，并多次超出住宅用地占地面积违规修建房屋后予以出售，从中非法获利，其中，被告人张先明非法获利不少于322.6724万元；被告人宋联琪非法获利不少83.9504万元；被告人李文孝非法获利接近50万元。具体分述如下： 1、2011年至2012年期间，被告人张先明、宋联琪与沅陵县沅陵镇荷花池李家山居民晏某、欧某通过协商，约定由张先明、宋联琪出资在晏某、欧某位于李家山5号的宅基地（属国有土地，用地面积为119㎡）进行建房。被告人张先明、宋联琪支付给晏某、欧某4万元现金作为安置装修费用，房屋竣工后（一栋8层16套住房，占地面积210.18㎡，建筑面积1734.96㎡，占地面积超出原住宅91.98㎡），除按约定分给晏某、欧某第一、二层房屋外，3到8层共12套房屋均由张先明、宋联琪予以出售完毕，出售的12套房屋总合同价为185.38万元，减去司法鉴定得出的建房总成本价128.38704万元及支付给晏某、欧某的4万元现金，共非法获利52.99296万元。2012年8月1日、2012年9月19日被告人张先明先后两次共向沅陵县清理整顿领导小组缴纳了192130元的罚款。2014年11月11日沅陵县城市管理行政执法局以沅城管告字[2014]3号行政处罚事先告知书拟作出没收违法所得款425940元（240×1774.75平方米）的行政处罚。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）沅国用（97）字第475号国土地使用证，证明该土地的土地使用者是晏某、欧某，地址为沅陵镇荷花池李家山**，用地面积为119㎡。 （2）合同书，证明2011年3月12日，晏某、欧某与被告人张先明、宋联琪签订合同，约定在晏某、欧某的原住址上建房，被告人张先明、宋联琪补4万元家装安置费用，晏某、欧某把自己原有的木房土地使用权证、房产证转让给被告人张先明、宋联琪，房屋建好后1、2层归晏某、欧某所有，被告人张先明、宋联琪为其办理1、2层房产证，3-8层由被告人张先明、宋联琪自行处理，晏某、欧某不得干涉。 （3）证人晏某的证言，证明李家山5号是他的老宅基地，原来是一间木制平房，住房面积是119平方米，有国土证，但没有其他相关手续。2011年被告人宋联琪、张先明找其协商用其地皮建房的事，并与他签订了合同，后被告人宋联琪、张先明合伙在他的土地上建了一栋8层的楼共16套住房，没有办理房产证等相关手续，他得到第一层、第二层共四套房子，并给他补偿4万元。在建房分工上宋联琪负责跑外围，张先明负责施工。 （4）证人张某1、田某（刘某1丈夫）、刘某2（张某2妻子）、张某3、廉某的证言，房屋终身出售合同书4份，购房合同书1份，收条，共同证明被告人张先明分别与张某1、刘某1、张某2、廉某、张某3签订了合同，约定将坐落于李家山5号的房屋出售，面积及购买价格分别为约100㎡、房价152800元，约100㎡、房价175000元，120㎡、房价168000元，120㎡、房价235000元，约100㎡、房价165000元，购房时签有协议，协议上只有被告人张先明的签字，其购买房子的那栋楼有8层共16套房子，1、2层房子分给了地皮老板，其他的房子都卖了，其购买的房子都没有房产证。 （5）违法用地、违法违章建筑处理单，湖南省非税收入一般缴款书，沅城管告字[2014]3号行政处罚事先告知书，证明2012年8月1日沅陵县清理整顿违法用地、违法违章建筑工作领导小组办公室通知张先明其在李家山建有的房屋为违法违章建筑，应接受处理；2012年8月1日、2012年9月19日张先明先后两次共向沅陵县清理整顿领导小组缴纳了192130元的罚款。2014年11月11日沅陵县城市管理行政执法局因宋联琪、张先明在沅陵镇李家山组5号进行建房，建设未取得《建设工程规划许可证》拟作出没收违法所得款425940元（240元×1774.75平方米）的行政处罚。 2、2011年期间，被告人张先明、宋联琪、李文孝与沅陵县鸳鸯溶居民李某、李某3一家人通过协商，约定由张先明、宋联琪、李文孝出资在李某位于鸳鸯溶28号（原属26号）住宅用地上（国有土地出让，土地面积为53.3㎡）进行建房，并支付了李某3一家人民币5000元作为搬家费和房租费。房屋竣工后(7层24套住房8个车库，占地面积456.71㎡，建筑面积3135.74㎡，占地面积超出原住宅403.41㎡)，除分给李某四套住房，同时给予建房过程中其他被占用地人一个车库外，剩余二十套住房、七个车库由被告人张先明、宋联琪、李文孝销售，现有证据显示已出售的9套住房被告人张先明、宋联琪、李文孝所得金额不少于117.1万元，经司法鉴定得出的建房总成本235.1805万元。2013年1月5日、2013年4月3日张先明先后两次为在鸳鸯溶28号、47号土地上建房共向沅陵县清理整顿领导小组缴纳了35万元的罚款。2014年11月11日沅陵县城市管理行政执法局以沅城管告字[2014]4号行政处罚事先告知书拟作出没收违法所得款773136元（700元×3221.4平方米×10%）的行政处罚。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）国有建设用地使用权出让合同1份、沅国用（2011）第1010号国有土地使用权证，证明沅陵镇鸳鸯溶26号土地使用者为李某，该宗地为国有土地出让，面积为53.3平方米; （2）合伙协议，证明三被告人和郑某合伙建房出卖的相关约定。 （3）证人李某3的证言、合同书，共同证明李某3是鸳鸯溶28号的原住户，土地是国有土地，李某3之前在这块地建有4、5间平房，原平房没有房产证，但有国土证和相关规划图纸。之后宋联琪、张先明利用置换土地的方式在该土地上建房，建好后给李某3分了几套住房，还另外补偿了5000元搬家费、租房费。 （4）证人颜某的证言、购房合同书、收条，证明颜某购买了鸳鸯溶28号一单元602室，他姐姐颜丽文也购买了鸳鸯溶28号二单元601室，总价都是152500元，都没有房产证，都是从李某手上购买的，李某是土地的使用者，房屋的开发商是宋联琪，宋联琪给李某分了4套房，他和他姐姐购买的房屋就是宋联琪分给李某的。 （5）证人杨某的证言、合同及收据，证明她购买了鸳鸯溶28单元2单元202室，约100个平米，总价165000元，已支付150000元，还差15000元未付，她与张先明签订有购房合同，并有付款收据，当时有张先明、宋联琪在场。房屋未办理房产证。 （6）沅城管告字[2014]4号行政处罚事先告知书，湖南省非税收入一般缴款书，证明2014年11月11日沅陵县城市管理行政执法局因宋联琪、张先明在鸳鸯溶28号进行房屋建设并出售，建设未取得《建设工程规划许可证》，拟作出没收违法所得款773136元（700元×3221.4平方米×10%）的行政处罚。 （7）湖南省非税收入一般缴款书，证明2013年1月5日、2013年4月3日张先明先后两次为在鸳鸯溶28号、47号土地上建房共向沅陵县清理整顿领导小组缴纳了35万元的罚款。 3、2011年期间，被告人张先明、宋联琪、李文孝与沅陵县鸳鸯溶居民孙某1通过协商，约定由张先明、宋联琪、李文孝出资在孙某1位于鸳鸯溶47号住宅用地（国有土地，占地面积80㎡）上进行建房。房屋竣工后（1栋18套住房6个车库，占地面积304.21㎡，建筑面积2430.37㎡,占地面积超出原住宅224.21㎡），除分给孙某1三套住房且孙某1支付2万元购买一个车库外，剩余十五套房屋及五个车库均由张先明、宋联琪、李文孝予以出售，现有证据显示已出售的10套住房及一个车库被告人张先明、宋联琪、李文孝所得金额不少于108.26万元，经司法鉴定得出建房总成本为182.27775万元。2014年11月11日沅陵县城市管理行政执法局以沅城管告字[2014]5号行政处罚事先告知书拟作出没收违法所得款595476元（240×2481.15平方米）的行政处罚。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）建设用地规划证（附私人住宅建设用地规划审批单）、土地使用权变更审批单，证明孙某1是沅陵镇13#街坊240#的土地使用者，该宗地为国有土地，土地用途为住宅用地，建筑占地面积80平米，已办理建设用地规划证。 （2）证人孙某1的证言、合同书、收据，证明是宋联琪给他介绍的张先明，张先明与他签了共同建房的合同，约定在他原宅基地上建房，原宅基地属于国家划拨土地，占地80多平方米,张先明除了占用他的宅基地外还另外占用了100平方米的土地修了1栋2个单元的房子，共7层楼，18套住房，6间车库。房屋建成给了他3套房屋，每套房屋110平米，他还花了2万元买了个车库，他买车库的收据收款人是宋联琪。 （3）证人杨某1的证言、房屋终身出售合同书、收条、收据、交房协议，共同证明杨某1从被告人张先明手上买了鸳鸯溶47号的一套房子，是以他儿子杨某2的名义签的购房合同，约定房屋面积120平米，每平米1380元，总价165600元，已支付155600元。签合同时张先明、李文孝、孙某1在场，张先明作为卖方、李文孝作为见证人在合同上签名。 （4）证人宋某的证言、购房合同书、收据，共同证明宋某从宋联琪、张先明手上购买了鸳鸯溶47号的一套房子，是以宋某丈夫瞿某的名义与张先明签订的购房合同，房屋面积120平方米，1800元每平方米，总价216000元，前后共付了17万元，还有46000元未支付。房子没办房产证和国土证。 （5）沅城管告字[2014]5号行政处罚事先告知书，证明2014年11月11日沅陵县城市管理行政执法局因宋联琪、张先明、李文孝在鸳鸯溶47号进行房屋建设并出售，建设未取得《建设工程规划许可证》，拟作出没收违法所得款595476元（240×2481.15平方米）的行政处罚。 4、2012年至2013年期间，被告人张先明等五人合伙出资 30万元，从沅陵县居民李某2（外号叫“二小”）的人手中购买了沅陵县沅陵镇鸭子尾原竹器厂的一宗国有土地（占地面积约600平方米），由张先明单独出资修建房屋。房屋竣工后（2栋19套住房7间车库，占地面积579.32平方米，建筑面积2360.72平方米），19套房子以及7个车库均由张先明等5个合伙人予以出售，现有证据显示已售出的19套住房及2个车库总合同价为445.776万元，减去司法鉴定得出的总成本价177.054万元及土地购买款30万元，被告人张先明非法获利238.722万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）证人李某2的证言、房屋买卖协议、厂房转让合同，证明李某2的外号叫“二小”。2012年5月，张先明以30万元的价格从李某2手中购买了沅陵镇鸭子尾迴龙山长坡井3号（原竹器厂）的厂房的一部分，双方签有厂房转让合同，合同中约定转让面积为1220.27平方米，实际转让的厂房面积约600平方米，后张先明用该地建房，转让没有办理相关手续。该厂房原先是其与沅陵镇荷花池居委会签订了房屋买卖协议花21.8万购买的，厂房总面积1220.27平方米，其中600多平方米在转让给张先明之前已经被沅陵镇收回。 （2）证人卢某的证言、购房合同书、收据，证明2012年7月，卢某在张先明手里购买了原竹器厂的房屋C户2层，房屋面积为106平方米，每平方米1920元，总价20.35万元，已支付18.35万元，还有2万元未付清，张先明是该地房屋开发商，共修了22套住房，张先明没有给卢某办理房产证。 （3）证人曲某的证言、购房合同书、收据，证明曲某从张先明买了鸭子尾原竹器厂房屋的C户型三层，面积106平方米，每平米2380元，总价为252280元，优惠了2万元，实际房子总价232280元，曲某付了19万元，还有42280元未支付。购房时，张先明答应办理房产证、国土证、但一直没办到。 （4）证人唐某1的证言、购房合同书，证明唐某1的丈夫江某从张先明的手上买了鸭子尾（原竹器厂）房屋A户型3层，面积118平米，1900元每平米，总价22万。 （5）证人李某4的证言、购房合同书、收据，证明李某4从张先明手上买了鸭子尾原竹器场D户型3层的一套房产，面积130平方米，2000元每平米，总价26万元，已支付14万元，剩余12万元约定交付房产证再支付，因没办理房产证一直未支付。 5、2012年期间，被告人张先明、宋联琪以及黄某与杜某、邓某夫妇通过协商，由张先明、宋联琪、黄某出资在杜某、邓某夫妇位于哈尔街74号（门牌号为76号）老宅基地（国有土地，占地面积64平方米）上进行建房，并给杜某、邓某支付了1万元的补偿款。房屋竣工后（一栋七层7套住房，占地面积79.77平方米，建筑面积889.44平方米）除分给杜某、邓某夫妇两套房屋外，剩余五套房屋均由张先明、宋联琪、黄某出售完毕，五套住房的总合同价为97.776万元，减去司法鉴定得出的建房总成本价65.81856万元及支付给杜某、邓某的1万元补偿款，被告人张先明、宋联琪共非法获利30.95744万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）购房合同五份，证明部分房屋出售情况，文某的购房合同：均价1480元每平方米，总价165760元，面积112平方米；粟某购房合同：价格1900元每平方米，总价214800元，面积112.4平方米；张某4购房合同：价格1900元每平方米，总价212800元，面积112平方米；赵某购房合同：价格1750元每平方米，总价196000元，面积112平方米；蒋某购房合同：价格1700元每平方米，总价190400元，面积112平方米。 （2）证人邓某的证言，证明她现在住的沅陵镇哈尔街76号的这栋楼是张先明、宋联琪、黄某合伙修的，房子建好后给她两套房子作购地款，其他房子归张先明、宋联琪、黄某使用，除了分得两套房外她还获得了一万元补偿款。之前的这块地的平房她有房产证，面积为64平方米。 （3）证人粟某1的证言，证明2012年他从张先明、黄某手上购买了沅陵镇哈尔街果园路口一处7层私房的4楼，之后听一楼的杜某说还有一个建房股东叫宋联琪，房屋单价1900元一平米，总价格216600元，共支付了18万元给张先明。张先明跟他打了收条，还签了份购房合同。 6、2011年至2012年期间，被告人宋联琪受沅陵县社会福利院的委托处理该院与刘某之间的房屋搬迁建房一事，并领取了沅陵县社会福利院支付给刘某的14万元搬迁补偿款，被告人宋联琪与沅陵县沅陵镇居民刘某过协商，由宋联琪在刘某位于沅陵县公安局外福利院旁边住宅用地（国有土地，用地面积为140.1㎡）上进行建房。房屋竣工后（一栋5层10套住房，占地面积202.67㎡，建筑面积1163.57㎡，占地面积超出原住宅62.57㎡），除分给刘某四套房屋外，剩余六套房屋均由宋联琪予以出售，现有证据显示已出售的一套住房合同价为17.28万元，经司法鉴定得出建房总成本为86.10418万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）沅国用（98）第065号国有土地使用权证，证明沅陵镇桃花岭居委会龙泉山路44号的土地使用者为刘某，用途为住宅用地，用地面积为140.1㎡； （2）证人王某的证言、房屋终身出售合同书、购房款收条，证明王某2012年从宋联琪手里买了沅陵镇龙泉路46号西单元二楼一套房屋，是以他儿子王某1的名义签的合同，房屋面积约100平方米，总价是172800元，已支付了15万元，约定宋联琪办理房产证并交付后再支付余款，但一直未办理相关证件。 （3）沅陵县社会福利院出具的关于周某、刘某两家房屋搬迁情况说明、委托书，证明被告人宋联琪受沅陵县社会福利院的委托处理该院与刘某之间的房屋搬迁建房一事，并领取了沅陵县社会福利院支付给刘某的14万元搬迁补偿款。 7、2010年期间，被告人李文孝以及谭某、郑某与沅陵县沅陵镇居民李某1通过协商，由谭某、郑某、被告人李文孝出资在李某1位于渔池溶28号A栋的宅基地（国有土地，用地面积为140.4㎡）上进行建房。房屋竣工后（一栋6层6套住房，占地面积77.31平方米，建筑面积590.65平方米），除分给李某1一套房屋后李某1又以12万元的价格卖给李文孝外，剩余五套房屋均由李文孝、谭某、郑某予以出售，现有证据显示已出售的3套房屋总合同价为38万元，经司法鉴定得出建房总成本为40.1642万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）沅陵县五强溪库区移民补偿发放证（李某1），证明沅陵镇渔池溶28号的土地用途是宅基地，面积为140.4㎡。 （2）证人张某5的证言，证明2011年5月份左右，他与李文孝达成口头协议，约定他母亲李某1将位于沅陵镇渔池溶28号的土地给李文孝修房子，房屋修好后分给李某1一套房屋，其余房屋由李文孝自行处理。后来因约定分给李某1的房屋没人住，就以12万元的价格折价卖给了李文孝。该土地是库区移民安置房占用土地，面积80平方米。 （3）证人杨某3的证言、房屋终身出售合同书、收据，证明她公公李某5从李文孝的人手上买了沅陵县沅陵镇渔池溶28号A栋301室，面积106平方米，总价13万，已支付12万，没有相关的房产证等手续。 （4）房屋终身出售合同书、收据，证明向某从李文孝的人手上买了沅陵县沅陵镇渔池溶28号四楼，面积106平方米，总价13万。 8.2010年期间，被告人李文孝以及谭某、郑某与沅陵县沅陵镇居民蔡某通过协商，由李文孝、谭某、郑某出资在蔡某位于渔池溶28号B栋的一宗国有土地上（原房屋建筑面积121.37平方米）进行建房。房屋竣工后（一栋6层12套住房，占地面积154.43平方米，建筑面积1091.8平方米），除分给蔡某两套房屋外，剩余十套房屋均由李文孝、谭某、郑某予以出售，现有证据显示已出售的6套房屋李文孝、谭某、郑某已收取金额共计64.13万元，经司法鉴定得出建房总成本为74.2424万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （1）房屋共有权保持证，证明沅陵镇南岸地号411022的房屋是蔡某和龚某两人共有，房产证由蔡某收执，保持证由龚某收执，建筑面积121.37平米； （2）证人向某1的证言、房屋终身出售合同书、收条，证明向某1父亲向某2从李文孝手上买的沅陵镇渔池溶28号的四楼，面积88平方米，总价12万。向某2住的是B栋，有6层，共12套，A栋到旁边，有6层6套的房子，都是李文孝修的 （3）证人蔡某1的证言，证明2009年左右，李文孝找到他父亲蔡某要在他父亲位于渔池溶28号土地上建房，土地面积120个平米，土地属于移民分给蔡某的，属于移民安置。等房建好后，给蔡某两套住房，房子是李文孝和一个不知道名字的女的合伙修的。 （4）证人杨某4的证言、房屋终身出售合同、收条，证明他帮侄子（周某1）2012年12月3日在李文孝手里购买了沅陵镇渔池溶28号201房，面积88平米，共付了10.3万元，房子没有相关的国土和房产证。 （5）证人田某1的证言、房屋终身出售合同、收条，证明她2011年9月2日从李文孝手上买的沅陵镇渔池溶28号601房，面积88平米，共付了10.3万元，房子没有相关的国土和房产证。签购房合同时谭某作为见证人签了名，房子是李文孝和谭某合伙修建的，两人在这里一共建了2栋6层的居民楼，A栋6层，B栋有12层，共有18套房子。 （6）证人余某的证言、房屋终身出售合同、收条，证明她是2011年从李文孝、谭某还有一名女性手上购买的沅陵镇渔池溶28号B栋501房，面积88平方米，成交价格是103000元。当时是她老公李某6代她儿子李某7签订的合同，对方是李文孝签的名，谭某在见证人上签明。李文孝等人在那里修了2栋房子，A栋6套房子、B栋12套，共计18套。 （7）证人余某1的证言、房屋终身出售合同、收条，证明她是2011年8月30日从李文孝手上买了沅陵镇渔池溶28号的一套房子，面积76平米，一共花了8.6万元。当时是在谭某家里签的合同，合同签名双方是她和李文孝，谭某作为见证人也签了名。 （8）证人邓某1的证言、房屋终身出售合同、收条，证明她和丈夫张某6是2011年9月份从开发商李文孝手里购买的沅陵镇渔池溶28号B栋602房，面积108平方米，共支付了12万元。 本院还审理查明，2014年11月23日、12月11日，被告人张先明、宋联琪先后到公安机关投案。2015年11月23日，公安民警在沅陵镇凤凰山居委会被告人李文孝家中将其抓获归案。 2015年2月5日，被告人张先明、李文孝、宋联琪分别向沅陵县公安局上交违法所得30万元、30万元、20万元，2017年11月7日、10日，被告人张先明、李文孝分别向本院上交违法所得20万元、45万元，2017年11月14日、16日，被告人宋联琪分别向本院上交违法所得46万元、14万元。 本院于2017年11月7日、11月10日、11月14日分别委托沅陵县司法局对被告人张先明、李文孝、宋联琪是否适用社区矫正进行调查评估，该局于同年11月13日、11月28日、11月28日作出对被告人张先明、李文孝、宋联琪可以适用社区矫正的调查评估意见书。 此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认： 1、户籍资料3份，证明三被告人均已达完全刑事责任年龄。 2、到案情况说明，证明2014年11月23日、12月11日，被告人张先明、宋联琪先后到公安机关投案。2015年11月23日，公安民警在沅陵镇凤凰山居委会被告人李文孝家中将其抓获归案。 3、沅陵县国土资源局出具的土地权属说明表、涉案土地面积图，证明涉案土地的权属以及土地面积。 4、沅陵县房屋测量事务所出具的房屋分层平面图，证明涉案房屋层内的相关面积。 5、搜查笔录，证明2014年11月23日，沅陵县刑侦大队民警依法对张先明、李文孝家进行搜查，并对相关涉案的物品进行提取。 6、勘验笔录，证明2014年12月8日，沅陵县刑侦大队民警对涉案房屋进行现场勘验； 7、辨认笔录，证明经被告人张先明辨认，李某2就是沅陵县沅陵镇鸭子尾（竹器厂）地皮的出卖人“二小”。 8、沅价认证[2015]826号价格认证结论书，证明根据沅陵县价格认证中心的鉴定，涉案房屋平均开发成本为人民币680-762元／平方米不等，销售房屋平均市场价格为人民币1037-2004元／平方米不等。 9、证人郑某的证言，证明2010年被告人李文孝说在渔池溶28号买了两块地用于建房，因资金不够要找人合伙建房，邀请她入伙，渔池溶28号A栋被告人李文孝补了土地老板12万元作为购地费用，B栋是通过置换的方式购买的土地，给了土地老板两套住房还负责装修其中一套，合伙的除了被告人李文孝外还有谭某和一个没见过不知道是谁的人，她和谭某及另一个合伙人都投入了四万元，在分工上被告人李文孝负责建房工程和后期住房出租，她和谭某负责在工地监工和材料接收等。A栋占地面积约80㎡，有6层，每层一套住房，除一楼是80㎡外，其余5套都是100㎡左右；B栋占地面积120㎡,6层楼，每层2套住房，户型为80㎡、100㎡，两栋楼共18套住房，除分给土地老板两套外，其余16套已经全部卖出。购地建房没有办理国土证、房产证等相关手续。两栋楼成本大约120万，被告人李文孝前后三次分给她10万元左右的利润。她还投入了十万元和被告人张先明、宋联琪、李文孝合伙在鸳鸯溶28号、47号合伙建房，地是被告人张先明、宋联琪以置换的方式获得，合伙时被告人张先明、李文孝负责建房工程和管账，她和谭某负责监工及建筑材料的接收等，鸳鸯溶的工地刚打好基脚就被“两违办”停工了，之后她和谭某就退股了，被告人张先明、李文孝退还了她投入的13万元。 10、被告人张先明的供述与辩解，证明的事实除其辩称未从建房出售中实际获利外，其他事实与公诉机关指控的事实基本一致。 11、被告人宋联琪的供述与辩解，证明的事实除其辩称第5笔犯罪中他退出了合伙建房及第6笔犯罪他是代替福利院为拆迁户修搬迁房外，其他事实与与公诉机关指控的事实基本一致。 12、被告人李文孝的供述与辩解，证明的事实除其辩称第2、3笔犯罪中，两块地从政府查封后，他就没再参与，且其他两笔犯罪中实际获利比起诉书指控的少外，其他事实与公诉机关指控的事实基本一致。 13、笔记本、收据、购房合同书等物证，证明部分房屋的出售的合同价、实际收款金额等情况。 14、沅社矫评估字［2017］142、146、151号，证明经沅陵县司法局对被告人张先明、李文孝、宋联琪是否适用社区矫正进行调查评估，该局于同年11月13日、11月28日、11月28日作出对被告人张先明、李文孝、宋联琪可以适用社区矫正的调查评估意见书。 本院认为，被告人张先明、李文孝、宋联琪法制观念淡薄，以牟利为目的，违反土地管理法规，单独或伙同他人违规建房出售，非法转让土地使用权，被告人张先明非法获利一百万元以上，情节特别严重；被告人宋联琪非法获利五十万元以上，情节严重；虽然在本案中以现有证据无法查明被告人李文孝的非法获利数额，但参照本案中能查明非法获利数额的其他几笔犯罪事实，如以被告人李文孝参与的第2笔犯罪事实与第1笔犯罪事实作比较，第1笔犯罪事实中被告人张先明、宋联琪已出售12套房非法获利52.99296万元，被告人张先明、宋联琪、李文孝在第2笔犯罪事实中已出售12套房，经司法鉴定两笔犯罪事实中房屋平均开发成本分别为740元／平方米、750元／平方米，而现有证据中显示第2笔犯罪事实中售房价格普遍高于第1笔犯罪事实中的售房价格，故第2笔犯罪事实中被告人李文孝的非法获利数额接近第一笔犯罪事实的非法获利数额52.99296万元，被告人李文孝的非法获利数额接近五十万元，且在鸳鸯溶28号、47号土地上违规建房过程中被沅陵县清理整顿领导小组处以罚款后，依然继续建房出售，情节恶劣，三被告人的行为均已构成非法转让土地使用权罪，在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，系主犯。公诉机关指控被告人张先明、宋联琪、李文孝犯非法转让土地使用权罪的罪名成立，本院予以确认。被告人李文孝及三被告人辩护人辩称被告人不构成非法转让土地使用权罪的意见本院不予采纳。但根据2010年11月2日《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》，最高人民法院认为在农村宅基地、责任田上违法建房出售，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任，而检察院起诉的第5、8、11笔犯罪是在集体土地上违法建房出售，故检察院起诉的第5、8、11笔犯罪不宜以犯罪论处。对被告人张先明辩解合伙建房后没有获利，且已被行政处罚过，不应以犯罪论处的辩解意见，经查，因被告人张先明已经出售大部分房屋并从中获利，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”的规定，已受过行政处罚的可以再进行刑事处罚，不违反一事不再罚的原则，故本院对被告人张先明的辩解意见不予采纳。对被告人宋联琪辩解公诉机关指控的第7笔犯罪事实不完全属实的意见，经查，被告人宋联琪接受福利院的委托为拆迁户刘某修建搬迁房，为此福利院支付了工程款，被告人宋联琪的辩解意见与本院查明的事实一致，本院对该辩解意见予以采纳。对被告人李文孝提出公诉机关指控的第2、3笔犯罪事实中，鸳鸯溶两块地从政府查封后，他就没有参与了，也没有获利，不应对其进行处罚的辩解意见，根据公诉机关提供的被告人的记账本与被告人张先明、宋联琪的供述等证据足以证明被告人李文孝出资入股、参与了具体修建及其所起的作用，被告人李文孝在这两笔共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对该辩解意见，本院不予采纳。对三被告人及其辩护人均提出的公诉机关指控的犯罪数额过高的意见，本院经审查证据确认了被告人实际出售违规所建房屋所得金额，计算得出被告人的非法获利数额，应以本院查明犯罪数额为准，故对该意见本院予以采纳。 案发后，被告人张先明能主动到公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，且积极退赃，认罪态度好，可以从轻处罚，对被告人张先明适用缓刑确实不致再危害社会。被告人李文孝能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，积极退回违法所得，有悔罪表现，可以从轻处罚并对被告人李文孝适用缓刑确实不致再危害社会；沅陵县司法局出具的对被告人张先明、李文孝的社区矫正调查评估意见，本院均予以采纳。被告人宋联琪能主动到公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，且被告人宋联琪非法获利数额较小，且退还绝大部分赃款，犯罪较轻，可以免除处罚。对被告人张先明、李文孝、宋联琪所退违法所得应当予以没收，对被告人张先明、宋联琪违法所得的剩余赃款，应当予以追缴。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）、（五）项、第二条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人张先明犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、被告人李文孝犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 三、被告人宋联琪犯非法转让土地使用权罪，免除处罚。 四、对被告人张先明退回的违法所得人民币五十万元、被告人李文孝退回的违法所得人民币七十五万元、被告人宋联琪退回的违法所得人民币八十万元予以没收，上缴国库。 五、对被告人张先明尚未退回的违法所得人民币二百七十二万六千七百二十四元、被告人宋联琪尚未退回的违法所得人民币三万九千五百零四元继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李杰华 代理审判员  肖翠琼 人民陪审员  李敬群 二〇一八年四月十二日 书 记 员  高 俊 附本案所适用法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；(四)非法获利五十万元以上的；(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；(四)非法获利一百万元以上的；(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。