广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初1765、1785号原告：夏桂花，女，委托诉讼代理人：于洋，广东国晖（广州）律师事务所律师。被告：佛山市南海区桂城格美理发店，经营者：张蛟，男，委托诉讼代理人：王玖琳，女，原告夏桂花与被告佛山市南海区桂城格美理发店劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月24日受理后[案号为：(2018)粤0605民初1765号]，又于2018年1月26日受理了佛山市南海区桂城格美理发店以夏桂花为被告提起的诉讼[案号为：（2018）粤0605民初1785号]。因夏桂花、佛山市南海区桂城格美理发店均是不服佛南劳人仲案字〔2017〕5364号仲裁裁决而起诉，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故夏桂花为原告，佛山市南海区桂城格美理发店为被告，本院对上述两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2018年2月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人于洋，被告的经营者张蛟及其委托诉讼代理人王玖琳均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告作为申请人以被告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：（1）确认申请人与被申请人2016年4月30日至2017年3月21日期间存在劳动关系；（2）被申请人支付申请人2016年12月1日至2017年3月21日期间工资11299元；（3）被申请人支付申请人2016年12月1日至2017年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额11299元。2.劳动仲裁裁决。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2017〕5364号仲裁裁决，裁决如下：一、申请人与被申请人在2016年4月30日至2017年3月21日期间存在劳动关系；二、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人2016年12月至2017年3月21日工资及提成差额8299元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决而向本院提起诉讼，请求判令：（1）确认原告与被告在2016年4月30日至2017年3月21日期间存在劳动关系；（2）被告支付2016年12月1日至2017年3月21日期间拖欠的工资11299元予原告；（3）被告支付2016年12月1日至2017年3月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额11299元予原告；（4）被告以本金22598元，按同期银行一年期贷款利率计付仲裁申请之日起至款项实际清偿之日止的利息予原告。4.被告的诉讼请求。被告无需支付2016年12月至2017年3月21日期间的工资及提成差额8299元予原告。5.其他需要说明的情况。（1）2016年4月30日，原告与被告的经营者张蛟签订《股东合作协议》，约定由原告出资80000元，合伙经营美发、美容、养发业务。其后，原告因与张蛟产生合伙纠纷而对张蛟提起了诉讼，经过一审、二审法院审理，双方最终达成调解协议，佛山市中级人民法院（2017）粤06民终9875号民事调解书确认协议内容如下：一、夏桂花与张蛟解除双方于2016年4月30日签订的《股东合作协议》；二、张蛟同意于2017年11月10日前一次性向夏桂花支付20000元，上述款项支付至夏桂花指定的银行账户（户名夏桂花，开户行中国农业银行桂城支行，账号62×××73）；三、张蛟履行上述第二项义务后，双方合伙期间的财产已分配完毕，夏桂花退出佛山市南海区桂城格美理发店的经营，佛山市南海区桂城格美理发店由张蛟个人经营，双方合伙期间的债权债务由张蛟承接。如张蛟未履行上述第二项义务，则张蛟应向夏桂花加付6000元违约金；四、一审案件受理费1028.74元，由夏桂花负担；二审案件受理费减半收取1028.74元，夏桂花自愿负担。（2）原告庭审陈述如下：合伙案只是处理了原告与张蛟之间的合伙纠纷，没有处理原告的工资问题。原告的基本工资是2500元/月，另有提成，被告是现金、微信或者支付宝转账方式发放工资，没有工资签收。原告在本案及合伙案中提交的通告函是相同的。被告庭审陈述如下：张蛟在合伙案中是将原告的工资一并协商调解的，但是书面协议没有显示，双方将店铺的全部债权债务进行清算后，张蛟才同意一次性支付20000元予原告的。本案应以被告提交的证据为准。原告没有基本工资，只有提成，被告是现金、微信或者支付宝转账方式发放工资，没有工资签收。（3）被告提交了上述（2017）粤06民终9875号合伙协议纠纷的二审法庭调查笔录，笔录记载原告提交了包括《通告函》在内的两组证据，张蛟对原告提交的两组证据的真实性均予以确认。经核实，原告在本案提交的《通告函》与其在合伙案中提交的《通告函》一致，内容有：“…12、2、4、6、7、8月总计夏桂花应付亏损32887元；1，3，5月分红2690元；之前工资11299元；夏桂花仍然欠款18898元（2016年12月至2017年4月账目夏桂花已经与张蛟对过账并确认，由王玖琳手机语音聊天记录作证）…”。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告的身份证、被告的企业信用信息公示报告；2.（2017）粤0605民初4864号民事判决书、（2017）粤06民终9875号民事调解书；3.佛南劳人仲案字〔2017〕5364号仲裁裁决书；4.通告函及邮单。被告的质证意见如下：对原告证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据2没有异议。对证据3的真实性没有异议，但被告已提起诉讼。对证据4通告函的真实性有异议，该通告函是原告伪造的，没有被告盖章或被告经营者签名，也不是被告寄出的；对证据4中的邮单真实性没有异议，被告曾经就店面的经营问题向原告邮寄通告函，但不是原告提交的该份通告函，应以被告提交的证据为准。被告举证如下：1.原告的身份证、被告的营业执照；2.佛南劳人仲案字〔2017〕5364号仲裁裁决书；3.通告函；4.佛山市中级人民法院（2017）粤06民终9875号二审法庭调查笔录；5.股东合作协议；6.工作考勤卡；7.微信对账记录；8.薪资计算账簿。原告的质证意见如下：对被告证据1-2真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据是被告伪造的，真实的通告函应以原告提交的证据4为准，原告在二审中有提交，可以查实。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该调查笔录的第四页第十二行显示被告对原告提交的通告函内容真实性无异议，现其又主张“虽质证该函，但未确认欠发工资金额”，该主张缺乏逻辑，违背事实。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，该股东合作协议是合伙协议性质，并非劳动合同，内容不涉及劳动合同的必备要素，不具有劳动合同的性质，不能证明原告的工资构成方式。对证据6真实性、合法性、关联性均不予认可，四份出勤表均是被告管理制作，不能排除是被告伪造的，无法确认其真实性，且四份考勤卡的签名字体不一，均不是原告本人签署，今天庭审中不申请司法鉴定。对证据7真实性、合法性无异议，确认是原告与被告的微信聊天对话，但对关联性不予确认，无任何言辞能直接证明欠发的工资金额，该证据第15页至16页所涉账簿图片仅6页涵盖2016年12月至2017年3月期间4个多月的支出项目、工资发放情况是不合常理的，事实上，该账簿没有记录任何发放原告工资的情况，双方也根本没有进行工资结算，如被告对此予以否认，应当出示该截图所涉具体账簿的图片内容；裁决书第二页显示被告在仲裁期间曾主张“2016年12月1日至2017年3月21日共计111天，欠发工资总额为3600元，2016年12月23日已支付原告3000元，尚余600元未支付”，现又主张“2017年3月11日与原告对账结算工资后还欠3451元”，前后不一。对证据8真实性、合法性、关联性均不予确认，该薪资计算账簿均是被告自行制作，没有原告签名确认；欠发的工资总额应当以佛山市中级人民法院调查笔录中质证过的通告函为准，且被告提交证据8是要证明原告2016年12月至2017年3月12日期间的实际工资数额有3991元，而该数额与被告仲裁及起诉时所主张的金额又不一致，不应予以确认。被告在庭审后补充提交了微信聊天记录及考勤卡。原告书面质证意见如下：考勤表没有原告签名确认，是被告单方制作，不予认可；微信聊天记录截图打印不符合证据要件形式，且只能说明2017年3月11日双方有过部分对账行为，但是无法体现对账期间、对账内容、对账范围，不能证明被告在2016年12月1日至2017年3月21日期间有向原告支付工资，也无法证明被告欠发的工资总额及计算标准。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于劳动关系存续期间的问题。佛南劳人仲案字〔2017〕5364号仲裁裁决已确认原告与被告在2016年4月30日至2017年3月21日期间存在劳动关系，与原告该项诉讼请求一致，被告亦没有对该项仲裁裁决提起诉讼，视为双方服裁，本院予以确认。2.关于2016年12月至2017年3月的工资问题。原告主张合伙案的调解协议只是处理了合伙纠纷，没有处理原告的工资；被告则主张双方在合伙案中已经一并处理了原告的工资。本院分析如下：第一，根据调解协议，原告与张蛟在合伙案中只是确认合伙期间的财产已经分配完毕，原告退伙，合伙期间的债权债务由张蛟承接，双方并没有对原告的工资问题作出明确的意思表示。第二，根据仲裁裁决，被告在劳动仲裁阶段确认拖欠原告2016年12月至2017年3月21日期间的工资，被告只是认为需要在工资中抵扣原告未返还的合伙亏损。然而，本案的仲裁庭审时间是2017年12月25日，合伙案民事调解书的落款时间是2017年11月7日，被告在合伙纠纷处理完毕之后，还在劳动仲裁时确认未向原告支付2016年12月至2017年3月21日期间的工资，说明被告辩称已经在合伙案中一并处理了原告的工资问题，理据不足，本院不予采纳。原告主张其2016年12月1日至2017年3月21日的工资有11299元，本院予以采信，理由如下：一是，原告与被告2016年4月30日至2017年3月21日期间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，被告应当按约定按时足额支付工资予原告。被告虽然认为双方没有约定基本工资，但是被告亦确认原告是有提成工资的，故被告应当提交经原告确认的2016年12月至2017年3月21日期间的销售业绩、计提比例等证据，但是被告不能提交有效的证据予以证明。又根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年；被告在仲裁时确认未向原告支付2016年12月至2017年3月21日期间的工资，但是在诉讼中既没有提交证据证明原告的工资水平，又没有提交工资支付台账证明其已经向原告发放该期间的工资，应由被告承担举证不能的责任。二是，张蛟述称就店铺经营问题曾向原告寄送了《通告函》，原告在本案及合伙案中提交的《通告函》经核实一致，且张蛟在合伙案中对《通告函》的真实性没有异议，故本院对原告提交的《通告函》予以采信。该《通告函》记载了未发原告工资有11299元。三是，原告于2016年12月24日收取的3000元，当时尚未到发放2016年12月工资的时间，被告在12月24日提早发放12月份的工资不合常理；被告主张该3000元是向原告预支12月工资和部分借款，但也不能提交证据予以证明，本院不予采纳，故该3000元不应在原告的工资中扣除。综上述，被告应支付2016年12月1日至2017年3月21日工资11299元予原告。3.关于二倍工资差额的问题。原告主张2016年12月1日至2017年3月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额11299元，由于原告在该期间同时是被告的合伙人，原告是合伙体的投资者和经营者，其管理的范围不仅包括合伙体，也包括自己。因此，原告要求自己出资经营的合伙体向自己支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理据不足，本院不予支持。4.关于利息的问题。原告关于利息的请求没有在仲裁阶段提出，即未经劳动仲裁前置程序，故本案不作审查处理。裁判结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、确认原告夏桂花与被告佛山市南海区桂城格美理发店在2016年4月30日至2017年3月21日期间存在劳动关系；二、被告佛山市南海区桂城格美理发店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资11299元予原告夏桂花；三、驳回原告夏桂花的其他诉讼请求；四、驳回被告佛山市南海区桂城格美理发店的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林嘉和二〇一八年四月二十四日书记员  安昭伊