浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终171号上诉人（原审原告）：李红，女，1975年1月13日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。被上诉人（原审被告）：杭州和丽酒店管理有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区联合麦田大厦1615室。法定代表人：富德友。上诉人李红因与被上诉人杭州和丽酒店管理有限公司（以下简称和丽公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初7671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李红上诉请求：1、请求改判赔偿利息损失20508元（自2012年5月23日起，暂计至2016年10月31日止），并承担2016年11月1日起，至装修款实际返还之日止，按银行同期贷款利率标准计算的利息损失；2、案件诉讼费用由和丽公司承担。事实和理由：一、原审事实认定不清，适用法律不当。依据双方于2012年5月23日签订的委托经营管理合同：第二条约定：“委托经营管理期限自房产交付之日起至2023年3月31日止”；第三条约定“在委托经营管理期限内，甲方将该房产经营管理的一切事项全权委托给乙方处理，乙方可以以自已的名义处理与该房产经营管理有关的一切活动。”依据《合同法》：第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”；第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。本委托合同属附条件合同，只有当附条件“房产交付之日”达成，方始生效。而涉案房产，因开发商杭州好美家房产公司，因生产经营失败，无法按照合同约定于2012年12月18日前将合格的商品房交付买受人使用，逾期长达五年既不同意解除合同又无法交付合格商品房，李红多次协商无果经法院判决解除房屋买卖商品合同。开发商目前已进入破产清算程序中，根本没有能力交付房产。李红也从没有与开发商或和丽酒店办理过任何房屋交接手续，房屋交付事实始终都未曾发生过。因合同的生效条件“自房产交付之日起”，该条款截至目前没有实现过，本委托合同自始至终未生效。因已发生的客观事实，生效条件“自房产交付之日起”，根本不可能实现了，本委托合同已失去法律效力，合法解除。依据《合同法》：第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人”；依据本委托合同：第七条第1条款“顾及房产经营的连续性，任何一方不得擅自变更、解除、提前单方终止本合同，任何一方违反本条约的，须赔偿给对方造成的所有损失。”；第九条第2条款《委托经营管理合同》与房产的《商品房买卖合同》同时签订，随该《商品房买卖合同》的解除而自动解除。”和丽酒店未认真谨慎依照合同行事，在可闻可见可知的房产无法交付情况下（注：本案并非个案，因房产无法交付引起的群体上访事件，社区/街道/主管部门均有接待处理，社会各媒体亦有连续报导：杭州消协投诉与调解/范大姐帮忙/1818黄金眼/小强热线等），在可预见的未来合同也无法生效时，既没有及时征询委托人的意愿终止合同，退还该笔装修款，相反未经知会与同意，超越合同权限，在房产尚未交付、合同尚未生效期间擅自装修，使委托人遭受重大损失，除无法获得预期定收益外且本金亏损，其行为已实质违反变更合同，应当承担违约责任和由此产生的一切损失。鉴于本委托合同的特殊经营性质（公寓式酒店），当首先必须取得消防部门的《消防检查合格意见书》/公安部门的《特种行业经营许可证》（包括：申请单位对于房屋享有所有权或者使用权的证明/房屋工程质量竣工核定书/消防部门开具的《消防鉴定书》等），在没有且无法获得这些必备条件的情况下，和丽酒店受作为专业从事该行业的企业，违反合同约定，擅自装修，且拖延不作为，当视为通过造成既成事实，增加李红维权难度和损失，协助开发商和自身逃避责任与义务。综上，原审认为本合同已生效，和丽酒店的装修行为未违反合同在合同效力范围，支持装修折损鉴定，缺乏事实法律依据、适用法律错误。应当认定为其违反合约，必须承担相应的责任和赔偿义务。二、原审判决赔偿利息损失475元（计算至2016年10月31日），量定不合理，显失公平。依据《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”；第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。依据本委托合同第七条第1条款，在和丽酒店明显存在违约，造成李红重大财产损失，应当承担所有责任与损失（包括本金与收益）。参照委托经营管理合同原本约定：第四条第6款“和丽酒店支付给李红该房产的经营管理收益”；第五条第2款“2016年4月1日至2020年3月31日的四个经营期年收益率为7%，年收益=合同第一条中的总价（含装修款）乘以年收益率。自2016年4月至2016年10月底。”和丽酒店本应支付李红收益金25716元（暂计至2016年10月，本金629784元，按合同约定利率分期计息），并依照合同约定，继续支付2016年10月之后的全部收益金，直至实际支付之日止。（注：和丽酒店未曾支付出一分钱的收益）而李红主张的利息损失20508元（从委托合同签订之日2012年5月23日开始算，暂计至2016年10月31日止，计算利息的标准为银行同期贷款利率），没有超过合同约定。原审法院判决的损失金额475元（从合同解除即2016年9月24日开始计算）缺乏事实法律依据，显失公平。希望二审依据法律事实，从法律公平公正出发，予以改判。三、原审严重违反法定程序，不尊重上诉讼合法诉讼权利。依据《诉讼法》第一百三十五条“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。由简易程序转为普通程序审理的第一审民事案件的期限，从立案次日起连续计算。”原审案件受理于2016年10月21日，在2017年1月12日电话通知我1月16日参加庭审，结果到场告诉我对方律师不来，却坚持不开庭审理（缺席审判），要求我再回去等开庭通知。2017年2月14日我收到传票和举证通知书，案件由简易程序转为普通程序审理，定于2017年3月14日开庭，当日庭审时，和丽酒店代理律师提出对涉案房屋进行装修鉴定，在超过法定的举证期限情况下，原审法官坚持进入鉴定程序，要求我回去等待鉴定结果出台。2017年7月25日，江干区法院电话联系我，询问申请鉴定费用由谁支付？在坚决拒绝鉴定后，10月11日我终于收到法庭开庭通知，定于11月10日再次参加庭审。结果，对方律师又拒不到庭，原审法官居然要求我签份协议，自愿要求延期审理什么的，否则就要上报院长再将案件延期6个月，在我坚持缺席审判的要求下，结果只花了16分钟完成庭审，加上整理庭审笔录的时间，也没有超过1个小时。2017年11月25日终于等来一审判决书。一年多来，原审法庭有没有违反法定程序，希望杭州中级人民法院能给我一个合理合法的答复。据此，请求二审法院判对一审判决直接予以改判，支持李红的上诉请求。和丽公司未陈述答辩意见。李红向一审法院起诉请求：判令解除李红与和丽公司之间签订的委托经营管理合同，被告返还装修款106160元，承担自2012年5月23日起至2016年10月31日止的利息损失20508元并承担此后至装修款实际返还之日止按银行同期贷款利率4.35%标准计算的利息损失。一审法院认定事实：2012年5月23日，李红与杭州好美家房地产开发有限公司（以下简称好美家公司）签订商品房买卖合同1份，约定李红向好美家公司购买408室房屋（建筑面积53.08平方米）1套。同日，李红与和丽公司签订合同编号为33-408的委托经营管理合同1份，约定李红委托和丽公司对408室房屋进行经营管理，委托期限自房屋交付之日起至2023年3月31日止；2016年4月1日至2020年3月31日。和丽公司应每年按房屋总价（含装修款）646319元的7%向李红支付收益款，2020年4月1日至2023年3月31日按8%支付；李红支付给和丽公司装修款106160元，由和丽公司按合同附件一装修标准对房屋进行装修；另合同第九条还约定本合同与商品房买卖合同同时签订，随商品房买卖合同的解除而自动解除。2012年6月12日李红与和丽公司又重新签订合同编号为33-408的委托经营管理合同1份，合同形式、内容等均与2012年5月23日合同一致，以替代2012年5月23日的委托经营管理合同。上述合同签订后，李红按约向和丽公司支付装修款106160元，而好美家公司未向李红交付房屋及产权证书，和丽公司仅对房屋进行了装修，但未支付相应收益款。为此，李红曾于2015年10月诉至原审法院，请求判令解除商品房买卖合同、返还购房款并由好美家公司承担违约金，2016年8月经原审法院判决支持李红的全部诉请。2016年10月18日李红向和丽公司发出通知，要求解除双方之间签订的委托经营管理合同。2016年10月21日李红再次诉至原审法院，要求调处。审理中，和丽公司于2017年3月14日向原审法院提出申请，要求对408室房屋的装修造价进行鉴定，2017年8月21日因未缴纳鉴定费被鉴定机构退回。李红于2017年11月10日庭审时提出增加利息损失的诉请。一审法院认为，李红与和丽公司于2012年6月12日签订的委托经营管理合同系双方真实意思表示，合同内容未违反法律强制性规定，应属有效，双方均应按约履行。该合同在履行过程中，和丽公司对房屋进行了装修，但未支付相应收益款，且李红与好美家公司之间的商品房买卖合同也已解除，导致李红的合同目的无法实现。另根据委托经营管理合同第九条约定本合同与商品房买卖合同同时签订，随商品房买卖合同的解除而自动解除。事实上，李红要求解除合同的通知书和丽公司也已收悉且未提出异议，故自2016年9月24日（2015）杭江笕民初字第733号判决生效时本合同已自行解除，现无需再行判决解除。和丽公司辩称装修款已实际投入，无法返还，但在装修造价鉴定过程中又拒绝缴纳鉴定费用，属举证不能，原审法院对其辩称意见不予采纳。李红诉请要求返还装修款106160元，理由正当，原审法院予以支持。就李红诉请的利息损失应自本合同解除时即2016年9月24日开始起算，计算的利率标准为银行同期贷款利率。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭州和丽酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内，返还给李红装修款106160元。二、杭州和丽酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿给李红利息损失475元（计算至2016年10月31日）并承担自2016年11月1日起至装修款实际返还之日止按银行同期贷款利率标准计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李红的其他诉讼请求。案件受理费2833元，由李红负担448元、杭州和丽酒店管理有限公司负担2385元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审查明相关事实一致。本院认为，首先，李红与和丽酒店签订的《委托经营管理合同》系双方真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，根据合同第九条第5项的约定，应自双方签字盖章后生效。因此，李红关于合同无效的主张缺乏依据，本院不予采信。其次，根据合同约定及已查明事实，案涉《委托经营管理合同》已经随该房产《商品房买卖合同》的解除而自动解除，和丽公司亦因此而负有向李红返还装修款的义务。鉴于案涉《委托经营管理合同》系因房地产开发公司的原因而解除，不可归责于本案双方当事人，故和丽公司应自合同解除之日起承担逾期付款的利息损失。现李红要求和丽公司自付款之日起赔偿利息损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，李红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费313元，由李红负担。本判决为终审判决。审判长 王杨沁如审判员 黄 江 平审判员 张  蕊二〇一八年四月二十五日书记员 沈 冰 洁?*MERGEFORMAT?1?