云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终1256号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：顾英，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市云西石油工贸有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区春和镇王大户张西河。法定代表人：何有林。被上诉人（原审被告）：张正洪，男，1984年7月14日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人云南省玉溪市云西石油工贸有限公司（以下简称云西公司）、张正洪合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人顾英，被上诉人云西公司法定代表人何有林、被上诉人张正洪到庭参加诉讼。上诉人垫富宝公司法定代表人耿君彩经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销玉溪市红塔区人民法院2018年5月31日作出的（2018）云0402民初976号民事判决书中第一项违约金部分的判决，改判被上诉人以238591.95元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）为基数，按年利率24%计算，自2018年1月10日至2018年4月15日，计95日，共计15110.8元，以48591.95元为基数，按年利率24%计算，自2018年4月16日至2018年6月31日，计57日，共计1846.5元，并要求计算至实际付清之日止，争议金额16957.3元；2、判令本案一、二审案件诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：一审查明及二被上诉人认可，上诉人替被上诉人云西公司垫付消费款项共计240000.00元，被上诉人云西公司仅归还上诉人1408.05元，未按约定在上诉人确定的最后一个还款日2018年1月9日之前还清款项，尚欠238591.95元拒不归还上诉人。被上诉人已于2018年1月10日对该笔垫付款构成违约，应当从即日起承担违约责任，依据双方合同约定向上诉人支付违约金。上诉人于2018年4月15日依据担保法相关规定扣划了被上诉人云西公司在轻易贷账户中质押的190000元以行使自己的合法权利，但是并不能成为被上诉人不承担违约责任的理由，一审人民法院未判决支持该扣划部分款项的违约金损害了上诉人的合法权益。另关于违约金的计算，上诉人在起诉时并未按双方合同约定的超过年利率24%计算的违约金主张权利，而是依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，选取最低点主张，上诉人的主张于法有据，人民法院的判决明显使上诉人的权利不能够完整的维护。云西公司答辩称，其是2018年10月18日才成为该公司的法定代表人，情况不清楚，垫富宝公司主张的违约金过高，请求法院公正判决。张正洪答辩称，这笔债务是其担任云西公司法人期间产生的，对债务产生的经过予以认可，但对上诉人的计算有异议，认为属于规避法律实施放高利贷的行为。其于2017年把公司转让给李陶刚，转让公司后，其积极找垫富宝公司负责人协商，且已经说的很清楚这笔债务由其个人承担。此后垫富宝公司一直以没有相关负责人，不能确定还款的金额为由推诿。垫富宝公司把这笔债务分为垫付宝和轻易贷两个案件起诉，属于重复主张。认为本案在其积极同垫富宝公司协商还款的情况下还一直规避，目的是为了赚取高额利息。一审庭审时其被羁押在红塔区拘留所，未能进行举证。其已经向垫富宝公司支付了40184元，在一审判决认定数额的基础上应当对这部分进行扣减。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令云西公司偿还垫富宝公司垫付款本金238591.95元；2、判令云西公司向垫富宝公司支付违约金10981.76元（此处按年利率24％计算，自2018年1月10日至2018年3月20日，计70日，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令张正洪对云西公司的还款义务承担连带担保责任。4、判令本案的诉讼费用由云西公司、张正洪承担。事实和理由：垫付宝是由垫富宝公司提供的，由垫富宝公司替会员用户向会员商户垫付消费款的服务，用户需在还款日前偿还垫付款。用户消费后，垫富宝公司将该消费金额的垫付宝额度划拨给商户，同时从商户账户中扣除服务费。商户对收到的垫付宝额度可向垫富宝公司申请提现，也可将收到的垫付宝额度用于再消费等。对用户而言、在一个账单周期内垫富宝公司替其垫付消费款不计利息，不收取任何费用，但用户须依约在还款日前将垫富宝公司垫付款项如数偿还，逾期则依约定对垫富宝公司承担违约责任。2016年8月24日，云西公司在垫付宝网站申请注册并取得垫付宝卡号80********，并与垫富宝公司签订《垫付宝领用合约》，还款日为每月9日。2017年12月9日，云西公司在会员商户易门丽缘商贸公司分三次共消费240000元。垫富宝公司将上述消费款垫付至商户处，云西公司仅偿还1408.05元，尚欠238591.95元。一审法院根据垫富宝公司提供的证据对垫富宝公司诉称的事实予以认定。另查明，《垫付宝领用合约》第四条2项约定：“乙方（云西公司）未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金”。第五条2项约定“乙方（云西公司）自愿承担在垫付宝网站上完成交易后的还款责任。垫付宝账户仅限乙方使用，不得转借、转让或出租。乙方妥善保管垫付宝账户和密码、动态支付密码，因保管不善、转借他人、密码泄露或其他不谨慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，由乙方承担全部责任，乙方不得以与垫付宝特约商户发生纠纷和对交易有疑问为由拒绝支付甲方所欠款项”。为保证合约的顺利履行，垫富宝公司与张正洪签订了《不可撤销连带担保承诺函》，约定张正洪对云西公司与垫富宝公司签订的领用合约债务承担无限连带责任保证。云西公司在轻易贷账户质押金额190000元后取得垫富宝公司授信额度240000元。2017年12月，云西公司发生消费240000元到还款日时，垫富宝公司从云西公司消费账户扣款1408.05元。云西公司自2017年9月6日起多次发生股东变更，2018年2月8日，公司股东变更为李祖才。一审法院认为，公司股东的变更并不影响公司作为独立法人的性质，云西公司通过垫付宝卡号消费240000元，应按与垫富宝公司签订的《垫付宝领用合约》履行还款义务，扣减垫富宝公司扣划的1408.05元，云西公司应偿还的垫付款本金为238591.95元。但云西公司在轻易贷账户存有质押金190000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”之规定，垫富宝公司有权扣划质押金190000元用于偿还垫付款，故云西公司现应偿还的垫付款为48591.95元。云西公司未按约定在垫富宝公司确定的最后还款日（2018年1月9日）之前还款，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用本院二审期间，张正洪为证明其主张，向本院提交了如下证据：2017年8月7日-2017年12月9日云南红塔农村合作银行春和支行的收支记录及相关短信截图、收支统计5份，以证明其已经向垫富宝公司支付了40184元，尚欠8407元未支付。经质证，对该组证据中的收支记录，垫富宝公司认为只有账号和金额，没有其他内容，无法证实其目的，不予认可；对于短信截图的真实性予以认可，确实是垫富宝公司后台向张正洪发送的；对于收支统计，系张正洪单方书写，不予认可。经质证，云西公司对上述证据的真实性及证明目的均无异议。经审查，本院认为，张正洪提供的上述证据仅能证实其通过云西公司垫付宝卡号向陈丽的账户支付款项共计40184元，并非直接向垫富宝公司账户支付。因此，对于其证明目的，本院不予认可。二审庭审中，各方当事人对于一审判决认定案件事实均无异议，本院予以确认。此外，补充认定本案事实如下：2018年10月18日，云西公司法定代表人由李祖才变更为何有林。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案中，云西公司将190000元以质押金的形式提交给垫富宝公司，并存于云西公司的轻易贷账户中才取得授信额度，得以通过垫付宝进行消费。该笔质押金在云西公司差欠垫付款前已由垫富宝公司实际控制和占有，且该款项已被垫富宝公司自行扣划。一审垫富宝公司并未主张行使质权，从一审立案直至二审庭审结束其均未举证证实该笔质押金其是如何扣划及扣划的具体日期，其仅在上诉状中称其已将该笔质押金于2018年4月15日扣划，故对于垫付宝公司上诉以238591.95元为基数，计算2018年1月10日至2018年4月15日期间的违约金的主张，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 方 芳审判员 刘 惠二〇一八年十二月十二日书记员 范艺严