江苏省南通市崇川区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0602民初5912号 原告：江苏寻途酒店管理有限公司，住所地南通市崇川区濠西路99号尚德城邦A座701室。 法定代表人：刘文军，总经理。 委托诉讼代理人：李文苓，女，1984年10月30日生，汉族，住南通市崇川区，系原告单位员工。 被告：季云，女，1975年5月18日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：徐峰，江苏苏通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白静，南通市经济技术开发区新开法律服务所法律工作者。 原告江苏寻途酒店管理有限公司与被告季云劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏寻途酒店管理有限公司委托诉讼代理人李文苓，被告季云及其委托诉讼代理人徐峰、白静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏寻途酒店管理有限公司向本院提出诉讼请求：判决原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：被告原系原告拓展部门经理，自2016年下半年调入该岗位后，被告未能胜任工作为原告拓展一家客户，且被告存在不按规定上下班以及旷工的行为，2017年6月被告连续旷工3天，累计旷工6天，严重违反公司规章制度，原告有权单方解除劳动合同，因此，原告于2017年7月3日向被告送达了解聘通知。后被告向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出崇劳人仲案字【2017】第856号仲裁裁决书，认定原告解除与被告的劳动关系违法，须支付被告赔偿金。原告不服仲裁裁决起诉至法院，请求支持原告诉讼请求。 被告季云辩称，被告于2012年8月26日进入原告前身江苏汉姆酒店管理有限公司工作，2014年7月调入通州店任店长，原告拖欠2015年至2016年绩效工资。被告在职期间没有旷工，因为被告在拓展部工作，外出跑业务是工作需要，不可能每天打卡。且原告解除劳动关系所依据的员工手册并未经过民主程序制定，解除劳动关系也没有通知工会，原告方解除与被告的劳动关系是因为被告一直向原告索要拖欠的工资。综上，原告解除与被告劳动关系违法，且存在拖欠被告劳动报酬的情形。请求判决1.原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金38594.2元；2.原告支付被告拖欠的2015年通州店绩效工资54300元；3.原告支付被告2016年5月至9月欠付工资2000元；4.原告支付被告代通知金3695.23元；5.原告支付被告2017年5月至7月工资11085.69元；6.原告支付被告未续订劳动合同的双倍工资73904.6元。 本院经审理认定事实如下：被告季云于2012年8月27日进入原告单位前身江苏汉姆酒店管理有限公司工作，2017年6月江苏汉姆酒店管理有限公司更名为江苏寻途酒店管理有限公司，双方之间第一份劳动合同期限为2012年8月27日至2014年8月26日，第二份劳动合同期限为2014年8月27日至2016年8月26日，第二份劳动合同约定双方采用综合计算工时工作制。2017年6月30日原告在单位考勤机处张贴了对被告的调岗降薪通知，2017年7月3日原告开出辞退被告的通知，2017年7月6日被告完成工作交接，原告为被告缴纳社保至2017年7月。 对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。 对于双方争议的事实，分述如下：1.原告解除与被告劳动关系是否违法。原告在出具给被告的《辞退通知书》中载明的辞退原因为“今年6月，您已无故旷工3天，一年累计旷工6天，该行为严重违反了公司相关规章制度的规定”。对于该《辞退通知书》原告在仲裁庭审中的代理人解释称“没有辞退申请人（本案被告）”、“通知书不是单位出的，有人恶作剧，不是公司行为”，本案中原告代理人在庭审中认可仲裁中的陈述，但对于仲裁庭审中代理人的上述抗辩解释称：“是公司总经理说的，不清楚其具体意图”。本案中，原告单位为证明被告存在旷工等行为提交了被告的考勤表，被告认为其6月12日下班打过卡但原告的考勤表中没有显示，且其系在拓展部门工作，外出跑业务是业务工作需要，不可能每天打卡，且有聊天记录为证。原告又于第二次庭审中再次提交了被告的考勤记录，该考勤记录中显示被告6月12日下班履行过打卡手续，对于在两次庭审中提交的打卡记录为何存在不一致的地方，原告代理人解释称“第一次庭审中提交的考勤表是人事制作的，而第二次提交的是考勤机上的原始数据”，承办人于2018年1月22日前往原告单位查看原始考勤记录，但在原告的考勤系统中已没有被告的考勤记录。依照法律规定，用人单位保存考勤资料不少于两年，因此，对两年内的被告出勤状况原告负有严格证明责任，现原告提交的考勤记录因出现矛盾不能被确认其真实性，且其考勤系统中也没有被告的考勤记录，本院对原告提交的考勤记录的真实性不予采信。原、被告双方认可被告离职前系在拓展部门工作，依据常理，外出联系业务是拓展部门正常开展工作的范围，难以做到每天上下班按时在单位打卡，故本院对被告关于其工作性质以及考勤的抗辩予以采纳，原告提交的证据不足以证明被告存在违反单位规章制度的行为，原告解除与被告的劳动关系违法。2.原告是否应当支付被告未继续签订劳动合同的双倍工资。原、被告双方认可签订了期限为2012年8月27日至2014年8月26日、2014年8月27日至2016年8月26日的两份劳动合同，对于原告提交的期限为2016年8月27日至2018年8月26日的劳动合同，被告对真实性不予认可，认为即便该劳动合同为真也是违法的，因为双方已连续签订两次固定期限劳动合同，依法也应签订无固定期限劳动合同。本院认为用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。原、被告之间已连续订立两次固定期限劳动合同，故除非季云提出签订固定期限劳动合同外，再次签订的劳动合同应为无固定期限劳动合同。原告提交的与被告的第三份劳动合同为固定期限劳动合同，但未提供证据证明签订该固定期限劳动合同系被告提出。故即使该合同是真实的，也违反了法律的强制性固定。用人单位违法法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应自当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 本院认为，用人单位违法解除与劳动者劳动合同的，应依照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金，原告解除与被告的劳动关系违法，应支付被告赔偿金，关于解除劳动关系前12个月的平均工资，原告单位主张为3921元、被告主张为3859.42元，本院对被告的主张予以采纳，故原告应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金38594.2元（3859.42×5×2）。被告要求原告支付2015年通州店绩效工资的诉讼请求已超过诉讼时效本院不予理涉。关于被告要求原告支付2016年5月至9月欠付工资2000元的诉讼请求，原告认为该2000元已通过油卡的形式发放，并提供了被告签名的油卡发放表，被告称该加油卡系员工福利，且金额并非2000元，本院认为工资应当以货币形式发放，原告用加油卡来代替工资并不合法，且原告的加油卡领用明细也不能证明该加油卡的金额以及系双方达成合意抵发工资，故对于被告2016年5月至9月欠付工资2000元，原告应予以补足。原、被告之间劳动关系的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条支付代通知金的情形，对于被告的该项诉讼请求本院不予支持。劳动者提供正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资，被告季云2017年5月至2017年7月5日向原告提供劳务，原告应支付季云该期间的劳动报酬，原、被告均未提供证据证明双方就该期间的劳动报酬作出过约定，本院以被告离职前12个月的平均工资作为被告在原告单位该期间的工资标准，原告须支付被告2017年5月至7月工资8606.06元（3859.42＋3859.42＋3859.42÷21.75×5）。原告违反法律规定未与被告订立无固定期限劳动合同，应自当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，期限为2016年9月至2017年6月，原、被告均未提供证据证明被告在该期间所获得的劳动报酬，本院以被告离职前12个月平均工资3921元作为计算工资差额的标准，原告应支付被告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额38594.2元（3859.42×10）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第四条、第十二条之规定,判决如下： 一、原告江苏寻途酒店管理有限公司支付被告季云违法解除劳动关系的赔偿金38594.2元。 二、原告江苏寻途酒店管理有限公司支付被告季云2016年5月至9月欠付工资2000元。 三、原告江苏寻途酒店管理有限公司支付被告季云2017年5月至7月工资8606.06元。 四、原告江苏寻途酒店管理有限公司支付被告季云未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额38594.2元。 上述四项，由原告江苏寻途酒店管理有限公司在本判决生效之日起十五日内履行完毕。 五、驳回被告季云的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  姚 丽 代理审判员  钱胤泽 人民陪审员  成玉忠 二〇一八年四月二十五日 书 记 员  秦佳培