河北省唐山市古冶区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0204民初444号 原告：吕翠凤，女，1971年8月3日出生，汉族，无职业，现住唐山市古冶区。 委托诉讼代理人：马有田，男，1940年10月29日出生，汉族，开滦林西矿退休干部，现住唐山市古冶区。 被告：李金生，男，1948年3月16日出生，汉族，唐山市第四建筑公司退休工人，现住唐山市古冶区。 委托诉讼代理人：李庆宾（系李金生之子），男，1973年1月5日出生，汉族，唐山不锈钢有限责任公司工人，现住唐山市古冶区。 原告吕翠凤诉被告李金生确认合同效力纠纷一案，本院于2018年3月2日受理。本院在适用简易程序审理的过程中，因案情复杂，不宜适用简易程序进行审理，依法将本案转入普通程序，并于2018年4月4日公开开庭进行了审理。原告吕翠凤及其委托诉讼代理人马有田、被告李金生及其委托诉讼代理人李庆宾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕翠凤向本院提出诉讼请求：1、依法确认原被告所签的《吕家坨村三间房子包工双方协议》无效；2、判令被告赔偿施工质量损失暂定1万元（以鉴定为准）；3、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告为父母建房，与施工人被告于2012年3月6日签订了“吕家坨村三间房子包工双方协议”，主要内容包工不包料，乙方自带建筑设备，工期两个月零五天。被告投入施工后，为追求进度粗制滥做，出现多项质量事故，尤其主体工程现浇房顶开裂漏水，被告对质量事故不但不处理，反而要求原告交足工程款否则拒绝施工，合同约定交房期限届满，被告想拉走设备、工具撤场，因原告阻止未果。被告向古冶区人民法院提起诉讼，一审驳回诉请，二审（2013）唐民四终字第48号判决书认定，被告所建三间房存在9项质量问题，应承担相应法律责任，故维持原判。经查，被告承包建设工程未取得施工资质，违反了国务院《村庄集镇规划建设管理条例》第23条之规定，属于违法承包建设工程。依据合同法第五十二条（五）项，其与原告所签建房协议无效，其给原告造成的质量事故损失应依法赔偿，为维护原告自身权益诉至贵院，判如所请。原告吕翠凤于2018年3月19日变更如下诉讼请求：第一项诉讼请求变更为确认涉案合同《吕家坨村三间房子包工双方协议》为建设工程合同，该合同因违反国务院法规强制性规定无效；第二项诉讼请求变更为被告对给原告造成房顶砼结构破坏事故，返工重做。事实与理由补充如下：原被告所签《吕家坨村三间房子包工双方协议》根据《合同法》第二百六十九条二款“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，属于建设工程施工合同。因施工人李金生建筑队无资质属于违法施工，与原告所签合同违反了国务院令116号《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条之规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。申请人有权要求被告李金生对所建有质量事故的房顶返工重建。根据《民事诉讼法》以及司法解释的相关规定，原告在举证期限内提出变更以上诉请，请予准许。 被告李金生辩称，一、答辩人与原告在2012年3月6日所签订的协议合法有效。原告诉称“被告承包建设工程未取得施工资质，违反了国务院《村庄集镇规划建设管理条例》第23条之规定，属于违法承包建设工程”，原告此说法，纯属歪理邪说。首先建房协议的签订是双方真实的意思表示，且该施工过程中原告亦支付了大部工程款，故原告对本协议是认可的。唐山市中级人民法院（2013）唐民四终字第48号民事判决书认定“原被告签订的民间建房协议属于承揽合同法律关系，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效”，故此说原告之诉是无理的。二、要求赔偿施工质量损失暂定1万元无理无据。房屋漏水的责任是原告自己造成的，答辩人不承担责任。房子盖好后应直接打焦子，质量是有保障的，但原告当时却提出在房顶上加一层保温板（协议中没有），尔后打焦子，对原告这一要求，答辩人当时对原告作出了提醒，即在保温板上打焦子容易裂缝，如果发生漏水概不负责，但原告没有采纳答辩人的建议，故此说房屋漏水是原告自己造成的，不能把责任强加给答辩人。时至今日，答辩人也没见到房屋损失评估报告，那么要求赔偿损失1万元（暂定）其依据又是什么呢，对原告这一赔偿要求，答辩人绝不接受。三、原告之诉已过诉讼时效。就赔偿房屋质量损失问题，原告在2014年2月15日曾向古冶区人民法院提起过诉讼，案号（2014）古民初字第368号，2014年12月31日撤诉。从原告撤诉至今已经过了3年之久，按民诉法之相关规定，原告本次诉讼已超过诉讼时效，不再受法律之保护。综上所述，原告之诉无理无据，所要求的赔偿问题难以服人，据此答辩人要求法院查明事实，驳回原告之无理之诉，诉讼费由原告自行承担。之后，被告李金生针对原告吕翠凤变更诉讼请求再次提交答辩状，补充如下:……二、原告要求答辩人对房顶砼结构破坏事故，返工重做，属无理要求。房顶砼结构的损坏其责任是原告自己造成的……2014年2月16日，原告提出了司法鉴定申请，2014年7月7日，唐山市诚鉴建筑材料检测有限公司做出鉴定报告，该报告就房屋质量提出了修复方案，该报告第五项第3条，对于屋面渗水现象，修复方案：将屋面清理干净，做高分子卷材防水层两遍，在防水层上面做50mm厚细石混凝土保护层，两层水泥压光，并在层面中部设置横纵方向伸缩缝各一道，伸缩缝用100mm款SBS粘贴覆盖，根本没提出返工重做，故此原告纯属无理要求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告吕翠凤提交（2017）冀0204民初1337号李金生的民事诉状，诉状中诉讼请求要求判决吕翠凤将其名下的房产赠与给第三人吕长山的行为无效并撤销其赠与，证明被告李金生在2017年5月19日已经向原告吕翠凤提出了履行请求，所以按照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项规定，诉讼时效中断，本案诉讼请求没有超过诉讼时效。经审查，（2017）冀0204民初1337号案中系本案被告李金生要求判决吕翠凤将其名下的房产赠与给第三人吕长山的行为无效并撤销其赠与。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求”，（2017）冀0204民初1337号案系李金生向吕翠凤主张权利，并非本案原告吕翠凤向被告李金生主张权利，并不引起原告吕翠凤诉讼请求的时效中断。开庭审理时，吕翠凤提出曾在2016年起诉李金生，为查明案件事实，本院依法调取了吕翠凤诉李金生（2016）冀0204民初175号承揽合同纠纷一案中的民事诉状、撤诉申请、民事裁定书等卷宗材料，记载2016年1月20日吕翠凤起诉后，同年1月28日撤回起诉，对该卷宗材料予以确认，故原告的起诉发生诉讼时效中断。二、被告李金生提交（2014）古民初字第368号民事案件中2014年2月15日吕翠凤起诉被告李金生关于房屋质量的诉状、准许撤诉民事裁定书、质量鉴定报告书。经审查，原告吕翠凤对民事起诉状及裁定书的真实性无异议，该裁定书已经发生法律效力，该项鉴定系原告吕翠凤申请对涉案房屋的质量及维修费用进行鉴定，本院通过河北省唐山市中级人民法院司法技术辅助室确定由唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司进行，鉴定程序合法，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。三、原告吕翠凤及被告李金生均提交《关于吕家坨盖三间房子包工双方协议》、（2013）唐民四终字第48号民事判决书，原告吕翠凤提交李金生诉吕翠凤承揽合同纠纷一案（2012）古民初字第1122号民事判决书、李金生诉吕翠凤财产损害赔偿纠纷一案（2015）古民初字第90号民事判决书、2012年李金生的民事起诉状；被告李金生提交（2016）冀02民终2175号财产损害赔偿纠纷一案民事判决书、执行案件信息表、复印的一页笔录。经审查，《关于吕家坨盖三间房子包工双方协议》有原被告签字捺印，（2013）唐民四终字第48号民事判决书判决维持（2012）古民初字第1122号民事判决书，（2013）唐民四终字第48号民事判决书中记载“本院认为，2012年3月6日，上诉人李金生与被上诉人吕翠凤签订的《关于吕家坨盖三间房子包工双方协议》，是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护”。（2016）冀02民终2175号民事判决书判决维持（2015）古民初字第90号民事判决书，原告吕翠凤对执行案件信息表及复印的笔录无异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 根据以上认证查明，被告李金生系个人建筑队，无施工资质及营业执照。2012年3月6日原、被告双方签订盖房协议，甲方为吕翠凤，乙方为李金生。约定包工不包料，乙方自带建筑设备、工具、核板、铁管、方木等项。建筑结构为：砖混现浇板，价款为31000元。建筑面积为12米*7.9米*3.3米。工程质量约定，甲乙双方边干边验收，在施工期间，甲方如果发现错误，要及时告知乙方，责令其纠正，如果甲方不告知乙方，将自己承担相关错误的责任。如不能马上看出结果的质量问题，应留有一段时间。约定工程拨款，建完基础、地梁，预付5000元；砌完主体砖，再预付5000元；打支柱、现浇顶预付10000元；打完焦子顶，预付5000元；等房子工程全部完工，验收以后再最后结账。工期2个月零5天完工，但支顶模板必须在20天以上，以保质量。原告于2012年3月15日开始施工，施工过程中，被告已支付工程款20000元。原告承认其所盖的房子存在如下质量问题：1、柱子浇筑结构漏浆；2、该房长应为12米，墙体超出了宅基地的范围；3、窗口歪斜；4、布筋捆绑失误；5、房顶裂缝阴水；6、现浇顶的三合板尚未拆除；7、房子外沿向里阴水；8、墙体不方；9、脚手眼未抹灰。2012年6月6日原告去取建设器材等，被告扣留，于是原告报了警，并撤出施工现场。之后，被告又找其他人完成了部分工程内容，包括打炕、隔段、屋内卫生间、客厅、厨房的墙体等。 另查明，2012年7月11日李金生起诉吕翠凤承揽合同纠纷一案，李金生要求吕翠凤给付工钱并返还施工设备，本院作出（2012）古民初字第1122号民事判决书，判决驳回李金生的诉讼请求。李金生不服提出上诉，唐山市中级人民法院作出（2013）唐民四终字第48号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年2月15日原告吕翠凤于起诉被告李金生承揽合同纠纷一案，吕翠凤要求判令李金生赔偿房屋质量问题损失费用20000元（以鉴定为准），原告吕翠凤申请对涉案房屋的质量及维修费用进行鉴定，本院通过河北省唐山市中级人民法院司法技术辅助室确定由唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司进行鉴定，该鉴定结论第五项为相关质量问题修复方案：1、门窗口不方正的，修复方案：做局部剔凿、抹灰找补，直到对应高宽尺寸一致、垂直方正；2、屋檐现浇板底透锈的部位，用砂轮机打磨掉透锈面层，对磨出的钢筋断面，做防锈处理，建议涂抹防锈漆，然后，用防水腻子刮平现浇板底面，为保证色调观感一致，建议整个底面满刮两遍；3、对于屋面渗水现象，修复方案：将屋面清理干净，做高分子卷材防水层两遍，在防水层上面做50mm厚细石混凝土保护层，两层水泥压光，并在层面中部设置横纵方向伸缩缝各一道，伸缩缝用100mm款SBS粘贴覆盖；4、室内不方正的，建议抹灰找补，找补后，做到墙面垂直，尺寸一致；室外超差尺寸，建议踢凿修补，保证南北宽度一致。后原告吕翠凤于2014年12月31日申请撤回起诉，本院作出（2014）古民初字第368号民事裁定，准许吕翠凤撤回起诉。2014年12月22日李金生诉吕翠凤财产损害赔偿纠纷一案，要求吕翠凤赔偿因扣押施工设备导致的经济损失。本院作出（2015）古民初字第90号民事判决书，判决吕翠凤赔偿李金生经济损失合计93366元。吕翠凤不服提出上诉，唐山市中级人民法院作出（2016）冀02民终2175号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案已进入执行程序。2016年1月20日吕翠凤起诉李金生承揽合同纠纷一案，要求李金生赔偿因房屋质量不合格无法居住造成的房屋租赁费用、鉴定费等各项损失共计53000元（暂定），吕翠凤因证据准备不足为由申请撤诉，本院于2016年2月3日作出（2016）冀0204民初175号民事裁定书，准许吕翠凤撤回起诉。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告吕翠凤与被告李金生签订《关于吕家坨盖三间房子包工双方协议》，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，原告吕翠凤与被告李金生签订的建房协议不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，本案中被告李金生为原告吕翠凤盖房不应认定为建设工程施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告李金生按照原告吕翠凤的要求盖房并交付房屋，双方签订的《关于吕家坨盖三间房子包工双方协议》应属于承揽合同法律关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。原被告签订的《关于吕家坨盖三间房子包工双方协议》系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，即不违反效力性强制性规定，应认定合法有效。原告吕翠凤认为双方签订的建房协议违背《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，要求确认《吕家坨村三间房子包工双方协议》因违反《村庄和集镇规划建设管理条例》规定而无效的主张，理据不足，不予支持。原告吕翠凤认为李金生建筑队无资质属于违法施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，要求被告李金生对给原告造成房顶砼结构破坏事故返工重做，本院（2014）古民初字第368号民事案件审理过程中，依据原告吕翠凤的司法鉴定申请，经唐山市中级人民法院对外委托由唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司就相关质量问题作出的鉴定结论是修复方案，而不是返工重做，与原告吕翠凤的主张形成有效对抗。故原告吕翠凤要求被告李金生对涉案房顶砼结构破坏事故返工重做的诉讼请求，理据不足，不予支持，但原告吕翠凤可以依据该鉴定报告要求被告李金生对涉案房屋相关质量问题进行修复。关于原告吕翠凤的起诉是否超过诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁……”，原告吕翠凤分别于2014年2月15日、2016年1月20日起诉后撤诉发生诉讼时效中断。故原告吕翠凤于2018年3月2日再次起诉李金生，并未超过三年的诉讼时效期间。被告李金生以吕翠凤超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告吕翠凤的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告吕翠凤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  么伟利 人民陪审员  石 蕾 人民陪审员  孔祥涛 二〇一八年四月十三日 书 记 员  沈 波 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。