广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂10刑终350号 原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。 上诉人（原审被告人)杨尚飞，外号“杨飞”，男，1992年7月3日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广西壮族自治区凌云县。因犯抢劫罪，2011年9月20日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年八个月，于2013年2月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月21日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。 辩护人关浩，广西知君律师事务所律师。 辩护人廖海运，广西知君律师事务所实习律师。 广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人杨尚飞犯诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、寻衅滋事罪一案，于2018年11月5日作出（2018）桂1081刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人杨尚飞不服，提起上诉，本院于2018年11月22日立案受理，依法组成合议庭，经审阅案卷材料及辩护人的书面辩护意见，讯问了上诉人杨尚飞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）杨尚飞与陈某1、李某1、廖某实施诈骗的事实 2016年，广西凌云县人廖某、杜某、陈某3（三人均已判刑）等采取伪造中国人民银行网站，冒充国家财政部和武警部队领导等身份，以入股“民族资产解冻”项目能获取高额回报的幌子，骗取胡某等人信任。为防止事情暴露和能顺利取得骗取的钱财，廖某找到李某1（已判刑）提出要购买一套银行卡（即包括一张银行卡、绑定银行卡的手机卡、银行开户底单及开户身份证复印件为一套）。李某1同意后便找到陈某1（已判刑）帮忙，陈某1又找到被告人杨尚飞提出要求帮忙联系买银行卡，被告人杨尚飞在明知陈某1等人从事电信诈骗非法活动的情况下，为了谋利，在广东省珠海市通过他人找到韦某（已判刑）办理银行卡，韦某使用本人的身份证办理账户为：62×××71的银行卡后将该卡及绑定银行卡的手机卡、开户身份证复印件等交给被告人杨尚飞，被告人杨尚飞付给韦某150元的报酬。后被告人杨尚飞将该卡以1500元的价格卖给陈某1，陈某1又将该卡转卖给李某1，李某1及廖某等人拿到该卡后，以“解冻民族资产”的名义诈骗胡某团队。经统计，从2016年9月30日至2016年11月14日，胡某等人被骗先后往该帐户汇入人民币合计2860200元。廖某在刷卡套现过程中因输错密码导致该卡被锁而无法取出该卡余下65万余元资金。之后，廖某、杜某等人找到李某1，李某1通过陈某1找到被告人杨尚飞和黄某（已判刑），要求解决银行卡被锁的事情，被告人杨尚飞和黄星某找到韦某后，叫韦某到开户行挂失申请补办换卡，韦某同意。挂失补发（异号换卡）卡号是：62×××77，后交给被告人杨尚飞和黄某。但被告人杨尚飞和黄某拿到该新办银行卡后，并未将该卡拿给陈某1、李某1、廖某等人。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；银行交易明细、银行卡账户流水及挂失变动记载情况；搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、文件清单；户籍证明；勘验、检查、辨认笔录；被害人胡某陈述笔录；证人廖某、杜某、李某1、陈某1、黄某、韦某的证言笔录；被告人杨尚飞供述笔录。 （二）被告人杨尚飞实施掩饰隐瞒犯罪所得罪的事实 2017年3月，向某、肖某1（均已判刑）冒充国家财政部、国家税务总局、中国农业银行工作人员等身份，以发放民族资产解冻扶贫款给民族大业有功人士为名，对蔡某1等人实施诈骗。2017年3月29日，蔡某1按向某、肖某1要求将15100元存入到被告人杨尚飞提供的开户人为李某3，账号为62×××71的银行卡内。同日，被告人杨尚飞从中取出12000元现金并转存到向某提供的账号为62×××78银行账户上，向某和肖某1平分该12000元赃款。之后，向某和肖某1又以缴纳保险费为由，让蔡某1收集好钱上交，2017年4月8日，蔡某1又按向某、肖某1要求，将30200元存入被告人杨尚飞提供的上述银行账户。次日，杨尚飞从中取出20000元现金转存到向某提供的银行账户上，向某和肖某1平分获得的赃款。被告人杨尚飞从中获利共计13300元。 另查明，在审理过程中，杨尚飞的家属向靖西市法院交来3438.5元作为赔偿珠海市斗门区激情酒吧的经济损失。 认定上述事实的证据有：银行流水账单；被害人蔡某1陈述笔录；证人向某、肖某1的证言笔录；被告人杨尚飞的供述等证据。 （三）被告人杨尚飞实施寻衅滋事的犯罪事实 2017年6月19日凌晨1时许，被告人杨尚飞与姚某、杨通明、“黄毛仔”、“杨某”（均另案处理）等人在广东省珠海市斗门区激情酒吧内追打一名男子，造成激情酒吧内的椅子、桌子等物品不同程度的损坏。后被告人杨尚飞等人被激情酒吧老板付某等人阻拦到激情酒吧门口，不让杨尚飞等人进入激情酒吧内继续殴打他人，被告人杨尚飞等人使用铁水管殴打付某、丁某等人，并将激情酒吧门口鱼池不锈钢护栏损坏。经法医鉴定，付某、丁某的伤势未达轻微伤；经价格认证中心认定，激情酒吧被砸物品价值3438.5元。 认定上述事实的证据有：受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过说明；证人付某、丁某、吴某、赵某、李某2、阳某的证言笔录；法医学人体损伤程度鉴定书；价格认定结论书及鉴定意见通知书；相关辨认笔录；指认现场笔录、指认现场照片；被告人杨尚飞的供述笔录等。 原判认为，被告人杨尚飞为了谋利，明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供信用卡、手机卡等用于帮助诈骗犯罪，骗取他人人民币2860200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人杨尚明知向某实施诈骗犯罪所得，仍提供非本人身份证明开设的信用卡，又帮助向某转账，从中获利，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人杨尚飞与同伙为发泄情绪、逞强耍横，任意损毁他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。被告人杨尚飞的行为触犯三个罪名，依法应当实行数罪并罚。在共同犯罪当中，被告人杨尚飞为他人实施诈骗行为提供帮助，起辅助和次要作用，系从犯，依法从轻、减轻或者免除处罚。被告人杨尚飞如实供述掩饰隐瞒犯罪所得罪和寻衅滋事罪的犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，其家属代为赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。综合被告人杨尚飞的各项量刑情节，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第六十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决：一、被告人杨尚飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。总和刑为有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人杨尚飞退赔胡某团队2274800元，并与同案的其他被告人互负连带责任。 上诉人杨尚飞上诉及其辩护人辩护称：1、一审法院认定上诉人杨尚飞是陈某1、李某1、廖某等人实施诈骗罪共犯的证据不足，没有证据证明上诉人杨尚飞明知陈某1跟其购买银行卡是用于诈骗，请求改判杨尚飞不构成诈骗罪，或以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪；2、原判对上诉人杨尚飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪量刑过重，请求从轻改判。 经二审审理查明的事实与一审一致，认定本案事实的证据，已经一审法院庭审进行了举证、质证，查证属实，本院予以确认。 另查明，原公诉机关在一审庭审时举证了广东省珠海市斗门区人民法院（2011）斗法刑初字第476号刑事判决书，证实原审被告人杨尚飞因犯抢劫罪于2011年9月20日被判处有期徒刑一年八个月，于2013年2月27日刑满释放，据此认定杨尚飞重新犯罪时属于累犯。本院经核实予以确认。 对于上诉人杨尚飞上诉及其辩护人辩护提出杨尚飞不构成诈骗共犯的意见，经查，原判认定杨尚飞参与诈骗活动的事实，有同案犯陈某1、韦某、廖某、杜某、李某1、黄某的供述指证，有上诉人杨尚飞在侦查机关的供认，上列同案人的供述均相互印证，且有证人证言、被害人陈述及勘验、检查、辨认笔录、银行转帐凭据等证据佐证，足以证明上诉人杨尚飞明知陈某1等人实施诈骗活动而为其提供信用卡、手机卡给予帮助。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡等帮助的，以共同犯罪论处”，据此，对于杨尚飞及其辩护人提出杨尚飞不构成诈骗罪的意见，不予采纳。 关于上诉人杨尚飞及其辩护人提出原判对杨尚飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪量刑过重的意见，经查，原判根据上诉人杨尚飞所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪情节，并考虑到其认罪态度，给予轻判，判处有期徒刑一年三个月，量刑适当。对于该上诉理由，不予支持。 本院认为，上诉人杨尚飞以非法牟利为目的，明知陈某1等人实施诈骗犯罪而为其提供信用卡、手机卡等帮助犯罪，骗取他人人民币2860200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；此外，杨尚飞明知向某欲转移已诈骗所得赃款而为其提供信用卡并帮助转账，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；另杨尚飞与同伙为发泄情绪、逞强耍横，任意损毁他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人杨尚飞犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。对于上诉人杨尚飞及辩护人提出的上诉、辩护意见，均不采纳。本院另查明，上诉人杨尚飞曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又实施本案犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。一审法院判决遗漏认定其属累犯不当，但一审法院根据上诉人杨尚飞所犯犯罪事实、情节、性质，对其在刑罚幅度内处刑，亦属合适。综上，本院认为原判定罪准确，适用法律和判决结果正确，审判程序合法，唯遗漏引用《中华人民共和国刑法》第六十五条关于累犯的条款，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王小强 审判员  梁志红 审判员  黄丽研 二〇一八年十二月二十六日 书记员  杨淇惠