云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0103民初5359号原告：中国船舶重工集团公司七五〇试验场。住所地云南省昆明市人民东路**。法定代表人：崔国平，试验场场长。委托代理人：陶国亮、刘超，系建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南怡达实业有限公司。住所地云南省昆明市一二一大街**********。法定代表人：龚晓玲，公司经理。委托诉讼代理人：杜莎、谢燕春，系云南云之南律师事务所律师，特别授权代理。第三人：朱建民，男，汉族，1962年12月7日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李清林、刘航伶（实习），系北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告中国船舶重工集团公司七五O试验场与被告云南怡达实业有限公司合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，根据被告的申请，本院依法追加朱建民作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序于2018年9月20日、2018年12月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陶国亮、刘超，被告委托诉讼代理人杜莎，第三人委托诉讼代理人李清林、刘航伶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令解除原告与被告于2002年12月19日签订的《昆明船舶酒店资产委托经营管理合同书》、2009年7月31日签订的《昆明船舶酒店资产委托经营管理补充协议》及2014年3月25日签订的《昆明船舶酒店资产委托经营管理2014年补充协议》；2、判令被告立即向原告返还昆明船舶酒店的全部经营管理权（包含客房、餐饮、娱乐、酒店现有注册登记的经营范围及所有附属设施设备、场地、船舶酒店办公用房和地下室等的使用管理、经营及所属一二一大街55号分店用房的分包权、管理权等），并向原告移交昆明船舶酒店的营业执照、会计账簿、印鉴及合同等全部证照文件，同时撤离昆明船舶酒店及所属分店中被告全部人员（经营管理权参照合同约定的经营管理费每年2880000元计算）；3、判令被告向原告支付截止到2018年3月31日被告欠付的资产经营管理费4120000元，以及自2018年4月1日起至被告返还全部经营管理权之日止的实际占用期间产生的经营管理费；4、判令被告向原告支付自2016年1月1日起至被告实际付清全部欠款之日止的逾期付款违约金，以所欠资产经营管理费为基数,按中国人民银行同期逾期贷款利率计算。现暂算至2018年4月30日，逾期付款违约金为252544元；5、判令被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。庭审中,原告明确表示放弃对保全费的诉讼请求。事实和理由：2002年12月19日，原被告双方签订《昆明船舶酒店资产委托经营管理合同书》，约定原告将其所属的昆明船舶酒店全部经营管理权（包括客房、餐饮、娱乐、酒店现有注册登记的经营范围及所有附属设施设备、场地使用管理、经营及所属分店用房的分包权、管理权）和位于昆明市盘龙区北京路499、501号昆明船舶酒店全部资产（含船舶酒店餐厅、客房；一二一大街55号分店用房及船舶酒店办公用房和地下室）及酒店全部资产（详见交接清单）委托给被告经营管理使用，委托经营管理期限至2011年3月31日止，经营管理费每年2180000元，支付方式为被告预交，同时约定了资产权属、使用管理及资产保值、增值后的处理办法、双方权利义务、违约责任等条款。合同签订后，原告按约定将昆明船舶酒店全部经营管理权交付给乙方，双方办理了交接手续并签署了交接清单等文件。2009年7月31日，原被告双方签订《昆明船舶酒店资产委托经营管理补充协议》，将委托经营管理期限延长至2015年3月31日止，经营管理费每年增加15%至2320000元，并对酒店装修和设备处置进行了约定。2014年3月25日，原被告双方签订《昆明船舶酒店资产委托经营管理2014年补充协议》，在上述协议的基础上将委托经营管理期限延长至2020年3月31日止，经营管理费2014年至2017年每年增加至2670000元，2018年至2020年每年增加至2880000元。被告接手昆明船舶酒店后开始正常经营管理，前期均能按协议约定履行付款义务，但自2016年1月起，被告开始拖欠原告相应经营管理费，经原告多次催要，被告至今未付清所欠费用，被告的行为已构成根本性违约。2017年9月30日，原告向被告发出《关于终止昆明船舶酒店委托经营并协商处理后续相关事宜的通知》，被告接收后不予理睬，也未按通知要求办理相关事宜。现特向法院起诉以维护原告的合法权益。被告答辩称:原告起诉所依据合同实际的履行主体是原告与第三人，被告从未接受过船舶酒店资产，也未对船舶酒店进行过经营和管理,更没有和原告之间发生任何经济或财务往来,故被告同意解除协议;对于原告要求被告承担交还船舶酒店资产及相关财务账册，并承担经营管理费和违约金等一系列诉讼请求，因被告并未与原告实际建立船舶酒店资产委托经营管理的合同关系,故上述诉讼请求不能成立。第三人述称:1、答辩人不是本案第三人;2、答辩人经被告授权在昆明船舶酒店担任法定代表人，代表被告经营管理船舶酒店；3、本案所涉资产委托经营管理合同从本质来判断，是原告把昆明船舶酒店的经营资质转让或出租给被告，根据公司法及工商管理总局关于经营资质出借出租问题的规定，该合同无效；4、本案被告陈述在资产委托经营管理合同中，其只是在形式上办理了签署手续，并未实际享受到合同权利与事实不吻合,据答辩人统计，被告实际控制人已从昆明船舶酒店直接或间接领走了几百万元，且被告还不断安排人员到昆明船舶酒店入住，享受免费住宿服务。原、被告及第三人围绕本案诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对原告提交的证据4船舶酒店资产交接纪要及资产交接清单、证据8关于协商船舶酒店委托经营合同相关事宜的通知、证据9关于船舶酒店委托经营合同执行有关问题协商备忘及证据10关于终止昆明船舶酒店委托经营并协商处理后续相关事宜的通知，被告质证不认可，本院认为，证据4中符合证据的形式要件，且第三人朱建民认可船舶酒店资产已交接，故予以采信；证据8系原告向被告发送的通知，第三人朱建民认可已收到，故予以采信；证据9发生在原告与朱建民之间，且第三人朱建民认可其真实性，故予以采信；证据10系原告向被告发送的通知，第三人朱建民认可已收到，故予以采信。二、对原告提交的补充证据北京路497号院门卫及相关停车场托管协议，被告和第三人质证不认可，本院认为，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，故不予采信。三、对第三人朱建民提交的证据1昆明船舶酒店为750承担的职工工资表、证据2昆明船舶酒店现有职工的部分《劳动合同书》（李贵发、杨丽）、证据3申请、证据4关于贵场单方面违约强行收回停车场致酒店经营受损的情况通报、证据5昆明船舶酒店停车场被收回前后消费桌数对比表、证据6试验场职工在昆明船舶酒店办卡消费人员名册，原、被告质证不认可，本院认为，证据1的真实性无法核实，故不予采信；其余证据与本案无关联性，故不予评判。根据当事人的陈述、举证及庭审查明的事实，本院确认如下事实：2002年12月19日，原告中国船舶重工集团公司七五O试验场（甲方）与被告云南怡达实业有限公司（乙方）签订《昆明船舶酒店资产委托经营管理合同书》，约定甲方将其所属的昆明船舶酒店的全部资产委托给乙方经营管理，一、委托经营管理的资产和内容：1、酒店的全部经营管理权，包括客房、餐饮、娱乐、酒店现有注册登记的经营范围及所有附属设施设备、场地使用管理、经营及所属分店用房的分包权、管理权；2、甲方将位于云南省昆明市盘龙区北京路499、501号昆明船舶酒店全部资产（含船舶酒店餐厅、客房；一二一大街55号分店用房及船舶酒店办公用房和地下室）及酒店全部资产（详见交接清单）一次性委托乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、依法纳税。二、资产委托经营管理期限为8年，自2003年1月1日起至2003年3月31日止为交接维修调整准备期，正式委托经营管理期自2003年4月1日起至2011年3月31日止。三、资产委托经营管理的管理费及支付期限与支付方式：1、甲方每年向乙方收取资产管理费2180000元，甲方收到管理费并结算后，一周内将其中的160000元返还给乙方，作为对酒店管理人员的奖励；2、在委托经营管理满三年后，根据酒店运转情况和当时的市场变化情况，双方可协商对乙方交纳的委托资产管理费做一次调整；3、资产委托经营管理费的结算期限与方式：采用先付费后管理的办法，每年预交管理费的额度为2000000元，待正式委托经营满一年后（即每年第二季度的第一周内），甲乙双方对已交纳的管理费按本合同规定的金额进行结算，同时（结算当日）乙方向甲方一次性预先交纳相同金额（即2000000元）的下年度管理费，结算方式同上，以此类推，直至合同期满。乙方不能按合同规定向甲方预付管理费，60天后合同自然中止。合同还对资产产权权属、酒店资产的使用管理及资产保值、增值后的处理办法、双方权利义务、违约责任等进行了约定。合同上有被告委托代理人徐启军的签字并盖有被告公章，朱建民在被告法定代表人处签字。2003年1月28日，原、被告签订《船舶酒店资产交接纪要》，载明：双方于2003年1月1日至1月20日对船舶酒店资产进行交接，原告根据亚太会计师事务所资产评估的清单向被告交接，并附交接清单。案外人徐启军、陈晋和杨廷贵等三人作为接受方代表签字。2009年7月31日，原告中国船舶重工集团公司七五O试验场（甲方）与被告云南怡达实业有限公司（乙方）签订《昆明船舶酒店资产委托经营管理补充协议》，约定将正式委托经营管理期延长四年，即至2015年3月31日止；自2009年4月1日起，每年的资产经营管理费在原净交2020000元的基础上增加15%至2320000元（含甲方对乙方二次供水服务费20000元）；自2010年起，每年1月31日前双方根据国家统计局公布的CPI指数，明确上半年度应另增付的经营管理费。经营管理费确定后，由甲方主管部门出具书面通知书，乙方应于2月上旬前付清上年度另增加的经营管理费。协议还对酒店装修和设备购置费用的处置等事宜进行了约定。朱建民和徐启军在协议上签字并加盖被告公章。2014年3月25日，原、被告签订《昆明船舶酒店资产委托经营管理2014年补充协议》，约定将正式委托经营管理期限延长五年，即至2020年3月31日止，自2014年1月1日起至2017年，每年的资产经营管理费在原净交2320000元的基础上增加15%至2670000元；2018年至2020年再增加8%（每年2880000元），按季度支付（每季度按600000元预付，年终结清尾款）。协议上有朱建民的签字并盖有被告公章。2016年11月9日，朱建民和葛建民向原告出具《关于延期分批支付2016年船舶酒店资产委托经营管理费用的协商函》，载明：鉴于酒店经营状况导致资金流转困难的客观原因，被告提出如下协商意见:2016年度酒店承包经营费用支付方式改为分三次支付：分别于2016年12月31日前支付800000元，2017年1月31日前支付900000元，余额970000元于2017年2月28日前付清。协商函上有朱建民和葛建民的签字并盖有被告公章。2017年1月13日，原告向被告出具《关于协商船舶酒店委托经营合同相关事宜的通知》。2017年5月23日，原告与朱建民签订《关于船舶酒店委托经营合同执行有关问题协商备忘》，载明：2017年5月19日，七五O场与船舶酒店委托经营合同受托方云南怡达公司在昆明船舶大楼六楼会议室，就受托方拖欠2016年、2017年委托经营管理费等相关事宜进行了专题协商。参加会议的有七五O场场长崔国平、党委副书记熊克仁、副场长朱忠荣及财务处常江、科技发展处施超，昆明船舶酒店实际承包人朱建民（怡达公司原董事长）及总经理葛建民。经充分协商，形成备忘如下：一、怡达公司于5月22日前制定还款计划，经场同意后执行；二、怡达公司于下周（5月22日至30日）开始偿还拖欠的委托经营费，并于2017年9月底前还清全部欠款（含2016年结欠委托经营费2270000元以及2017年三个季度委托经营费1800000元，共计4070000元）；三、七五O场与怡达公司同步开展合同终止相关准备工作，若至2017年9月底前怡达公司仍不能还清拖欠的委托经营费，则委托经营合同立即终止，朱建民在上述协商备忘上签字。2017年9月30日，原告出具《关于终止昆明船舶酒店委托经营并协商处理后续相关事宜的通知》，通知被告：自2017年10月1日起终止委托被告公司经营昆明船舶酒店的合同，要求被告尽快协商处理合同终止后续事宜。上述通知葛建民于当日签收。庭审中，原告陈述被告按合同约定支付经营管理费至2015年12月31日，之后被告陆续支付过部分款项，截止2018年3月31日尚欠原告经营管理费4120000元。被告及第三人陈述对经营管理费缴纳的时间及金额不清楚。另查明,昆明船舶酒店(曾用名:昆明船舶餐厅)系于1993年2月24依法登记成立的集体所有制企业,注册资本1800000元,由原告以货币方式出资,法定代表人为杨仕华,2003年3月4日变更为朱建民。云南怡达实业有限公司系于2001年6月15日依法登记成立的有限责任公司，注册资本2000000元,成立时法定代表人为朱建平，2015年6月25日变更为龚晓玲。朱建平与第三人朱建民系兄弟关系。本院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告之间签订的《昆明船舶酒店资产委托经营管理合同书》、《昆明船舶酒店资产委托经营管理补充协议》及《昆明船舶酒店资产委托经营管理2014年补充协议》均系双方自愿协商签订，内容不违反法律规定，为有效合同，原、被告双方均应按照合同约定履行义务。被告认为上述合同及协议不是被告真实意思表示,实际的履行主体是原告与第三人，原被告之间没有实际建立昆明船舶酒店资产的委托经营管理合同关系，并对接收昆明船舶酒店资产的真实性提出反驳意见，但并未提交相关反驳证据，本院认为，根据我国社会交往的相关规范、习惯及通常的认识水平，公章是机关、团体、企事业单位签发文件使用的印鉴，加盖公章代表该单位的确认。上述合同及协议均加盖了被告的公章，表明被告认可上述书面凭证。一般情况下，公司对外行为是由法定代表人代表公司行使的，特殊情况下，公司的其他人员执行公司职务发生的法律后果，也由公司承担。第三人朱建民和案外人徐启军分别在《昆明船舶酒店资产委托经营管理合同书》、《昆明船舶酒店资产委托经营管理补充协议》上签字，第三人朱建民在《昆明船舶酒店资产委托经营管理2014年补充协议》上签字，上述合同及协议签订后，徐启军、陈晋和杨廷贵等三人作为接受方代表于2003年1月28日在《船舶酒店资产交接纪要》上签字，朱建民和葛建民于2016年11月8日向原告出具《关于延期分批支付2016年船舶酒店资产委托经营管理费用的协商函》并加盖被告公章，朱建民于2017年5月23日与原告签订《关于船舶酒店委托经营合同执行有关问题协商备忘》，朱建民及案外人徐启军、陈晋、杨廷贵的上述行为是代表被告公司的职务行为，上述合同及协议产生的法律后果应由被告承担，故对被告的上述抗辩主张，本院不予支持。原告将其所属的昆明船舶酒店的全部资产委托给被告经营管理，被告应按约定向原告支付经营管理费，原被告双方在《关于船舶酒店委托经营合同执行有关问题协商备忘》中约定“若至2017年9月底前被告仍不能还清拖欠的委托经营费，则委托经营合同立即终止”，后被告未在约定期限内支付经营管理费，原告于2017年9月30日函告被告终止合同系行使约定解除权的行为，双方之间签订的《昆明船舶酒店资产委托经营管理合同书》、《昆明船舶酒店资产委托经营管理补充协议》及《昆明船舶酒店资产委托经营管理2014年补充协议》于2017年9月30日解除。鉴于合同已解除，对原告要求判令解除上述合同及协议的诉讼请求，本院不予支持。对于原告诉请的经营管理费,原被告双方在《关于船舶酒店委托经营合同执行有关问题协商备忘》中确认被告拖欠原告2016年委托经营费2270000元及2017年三个季度的委托经营费1800000元，共计4070000元，原告认可被告陆续支付过部分款项，截止2018年3月31日尚欠原告经营管理费4120000元。被告未对其交纳经营管理费情况进行举证视为其放弃自己的诉讼权利，故对原告提出截止2018年3月31日被告尚欠原告经营管理费4120000元的主张，本院予以确认。原告已函告被告终止合同，被告收悉后至今未向原告返还酒店经营管理权并办理交接手续的事实清楚，现原告要求被告返还酒店经营管理权、撤离昆明船舶酒店及所属分店并移交昆明船舶酒店资产的主张，于法有据，本院予以支持。原被告之间的合同虽已解除，但被告实际仍经营管理该酒店，应当向原告支付经营管理费。对于原告要求被告支付截止2018年3月31日的经营管理费4120000元的诉讼请求，本院依法予以支持。对于原告主张的自2018年4月1日起至返还全部经营管理权之日止的经营管理费，本院认为，虽然合同已终止，但该合同中关于经营管理费的约定系原、被告双方自愿和协商一致的结果，因此，计算标准参照原告与被告签订的上述合同及协议，按每年2880000元计至返还全部经营管理权之日止。对于原告诉请的逾期付款违约金，因双方未对违约金进行明确约定，故对原告的该项诉请，本院不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告云南怡达实业有限公司于本判决生效之日起三十日内撤离昆明船舶酒店及所属分店,将昆明船舶酒店及所属分店的经营权返还给原告中国船舶重工集团公司七五O试验场；二、被告云南怡达实业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告中国船舶重工集团公司七五O试验场移交昆明船舶酒店的资产（按2003年1月28日《船舶酒店资产交接纪要》及资产交接清单所列资产进行移交）；三、被告云南怡达实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国船舶重工集团公司七五O试验场支付截止2018年3月31日的承包经营管理费4120000元；四、被告云南怡达实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国船舶重工集团公司七五O试验场支付自2018年4月1日起至返还经营管理权之日止的经营管理费,按每年2880000元的标准支付；五．驳回原告中国船舶重工集团公司七五O试验场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币62568元由被告云南怡达实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  张 萍人民陪审员  马薇薇人民陪审员  杨瑞勋二〇一八年十二月十四日书 记 员  王 芳