广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂13民初18号 原告：国都建设（集团）有限公司，住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村。统一社会信用代码：91110000633739120D。 法定代表人：王文海，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖建勋，该公司员工。 委托诉讼代理人：肖薇，该公司员工。 被告：来宾市天泽实业有限公司，住所地：来宾市北四路**。统一社会信用代码：451300200001988。 法定代表人：莫崇厚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢钧，广西金和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄象海，广西金和泰律师事务所律师。 第三人：国都建设（集团）有限公司广西分公司，住，住所地：南宁市桂春路**广西民族报社**一社会信用代码：91450103682123437U。 负责人：肖建勋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙汉涛，广西众维律师事务所律师。 原告国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）与被告来宾市天泽实业有限公司（以下简称天泽公司）、第三人国都建设（集团）有限公司广西分公司（以下简称国都广西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案后，由审判员潘志斌担任审判长、与审判员成靖、田宁芳组成合议庭，法官助理李程玲协助本案审理，书记员王若琪、李璐担任法庭记录，依法适用普通程序审理了本案。本案审理过程中，2016年10月24日，本院依职权将国都广西分公司追加为本案原告，但国都广西分公司坚持认为其法律地位为第三人，本院予以准许。本院于2017年4月11日、2018年4月16日、2018年10月8日、2018年11月1日公开开庭审理了本案。2017年4月11日庭审，原告国都公司的委托诉讼代理人张显锋、范小强，被告天泽公司的委托诉讼代理人朱龙雄，第三人国都广西分公司的委托诉讼代理人龙汉涛到庭参加诉讼。2017年4月16日，国都公司撤销张显锋、范小强的委托代理权，后委托肖建勋、肖薇为其诉讼代理人；2017年11月24日，天泽公司撤销朱龙雄、王琳的委托代理权，后委托谢钧、黄象海为其诉讼代理人。2018年4月16日、2018年10月8日、2018年11月1日庭审，原告国都公司的委托诉讼代理人肖建勋，被告天泽公司的委托诉讼代理人谢钧、黄象海，第三人国都广西分公司的委托诉讼代理人龙汉涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国都公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认被告与国都广西分公司于2011年12月15日签订的《建设工程施工补充合同》无效；2.判令被告向原告支付拖欠的工程款差额19771257元及同期银行利息（自2014年7月25日至判决履行之日）；3.判令被告向原告支付违约金共计7681133.34元（自2014年7月25日暂计至2016年9月9日）；4.判令被告向原告赔偿因停工造成的直接经济损失3249846元；5.判令原告对涉案建筑工程享有优先受偿权；6.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、被告与国都广西分公司私自签订的《建设工程施工补充合同》应当确认无效。被告于2011年12月15日与国都广西分公司私自签订的《建设工程施工补充合同》，系其与国都广西分公司未经原告同意亦未告知原告的情况下私自签订的补充合同，且该合同也未经过备案。因此，被告与国都广西分公司签订补充合同的行为具有恶意，已经严重侵害了原告的合法权益。综上，补充合同属于无效合同，被告应当按照与原告所签订的《建设工程施工合同》履行按期足额支付工程款的义务。二、因被告原因导致工程被迫停工，原告无过错。1.被告未按期足额支付工程进度款。被告自从与原告签订合同后，原告即开始按照要求开工建设。但是，被告未按照合同约定按期足额支付工程进度款。后经原告多次催促，仍未足额支付工程进度款，最终导致原告资金困难无法完成工程建设。根据原告财务记账显示，被告尚未支付工程款共计19771257元。2.被告提供的设计图纸屡次变更，导致工期无限拖延。国都广西分公司承接维欢嘉裕城项目后，被告提供的1#、2#、4#楼图纸，进行多次变更，4#楼图纸甚至反复。这是造成国都广西分公司无法及时完工的重要原因。三、因被告的违约行为，应向原告赔偿损失并支付违约金。根据《建设工程施工合同》第20.1条规定，发包人未能按约定足额支付工程款，所造成的停工、窝工及经济损失由发包人负责，并赔偿承包人人工、机械等经济损失。每天按延付金额0.5‰支付违约金，另外按总承包工程总造价2‰处罚违约金。综上，由于被告的原因导致停工，因此被告对于合同无法继续履行负有主要责任。根据法律规定及合同约定，应当赔偿原告损失及承担违约责任，就已经建设完成的部分原告享有优先受偿的权利。故，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 天泽公司答辩称：被告与原告及其广西分公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》均无效。该工程之所以到现在没有完工，主要原因是原告没有按照补充合同的约定垫资。关于工程款支付的问题，被告已经累计向原告支付了4015.5万元，和造价管理站评估的数额基本一致，已经完全支付了工程款。故此，原告起诉理由没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。 国都广西分公司陈述，我公司同意总公司的意见。我公司与被告签订的合同，因签订合同事先没有得到总公司的授权，且补充合同并没有实际履行，我公司认为无效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告国都公司为支持其诉讼主张，提供了下列证据： 第一组证据：《建设工程施工合同》，证明该合同为确定双方权利义务关系的依据，资金的来源与付款方式的约定，都是合同的核心内容。 第二组证据：《建设工程施工补充合同》，证明该补充合同为无效合同，该补充合同的签订时间与签订《建设工程施工合同》的时间为同一天，但该补充合同无国都公司法定代表人签字、盖章，并且合同内容已经发生实质性变更。 第三组证据：工程预算书，证明涉案工程的工程预算是51155935.09元，天泽公司应按对该数据进行结算。 第四组证据：工程形象进度确认表、工程款支付申请报告（两份），证明根据项目建设进度，国都公司多次向天泽公司催要拖欠的工程款。 第五组证据：银行付款凭证及中国农行国都广西分公司账户明细对账单，证明自2013年8月14日至2014年8月，收到天泽公司支付的工程款合计2985万元，并没有收到天泽公司于2013年11月26日支付的100万元，从其提供的银行底单上没有复核人签字即可知该笔款项没有实际支付。 第六组证据：停工申请项目负责人暂停考勤表的报告，证明停工日期是2014年7月25日，并且属于协商后停工。 第七组证据：关于来宾市维欢嘉裕城项目工程量结算情况的报告、顺丰快递邮寄单，证明2016年1月31日国都广西分公司将对天泽公司的工程结算书异议已经书面邮寄送达给被告。 第八组证据：1.图纸目录2份、修改后的图纸目录1份；2.《主楼四层板配筋及结构布置图》、《主楼四层梁平法施工图》、《主楼墙体平面布置图二》、《裙楼独基平面图、主楼桩位布置图》、《基础说明、承台大板、底板大样》、《地下室底板平面布置及配筋图》、《地下室顶板结构布置及梁板配筋图》并附设计（变更、补充）通知单；3.会议纪要，以上证据证明天泽公司对4#楼图纸进行多次变更，范围涉及基础、裙楼、主体，导致工期严重拖延并最终停工。 第九组证据：图纸目录2份、修改后的图纸目录2份、工程变更补充通知4份，证明1#楼、2#楼在施工过程中，天泽公司变更图纸具有反复性，严重影响了施工进度。 第十组证据：工程联系单—业主延误施工造成损失补偿请求，证明2014年8月1日至2015年3月30日，由于维欢嘉裕城项目停工给国都公司造成直接经济损失3249846.00元。 第十一组证据：1#工程联系单、2#工程联系单、4#工程联系单，证明1#楼、2#楼、4#楼工程建设情况及工程更改变动情况。 第十二组证据：2014年6月20日补充协议，证明国都公司已经与天泽公司达成补充协议，双方达成延期约定，涉案合同的金额为9494万元达成一致意见。 第十三组证据：施工组织设计、签证单、项目部例会会议纪要（含会议纪要、监理例会纪要、会议签到表）、基桩钻芯检测报告及基桩混凝土芯样实验报告、2#楼岩土工程施工勘察报告、1#和2#楼岩土工程施工勘察报告、基桩低应变动测报告、图纸会审记录表及施工图纸会审记录，以上证据证明在施工过程中，根据工程施工工作要求编写制作相关文件，并进行相关检测。 第十四组证据：维欢嘉裕城1#、2#、4#楼人工挖孔桩竣工图及施工图纸，证明维欢嘉裕城1#、2#、4#楼各号桩人工挖孔桩施工、竣工情况，经建设单位及监理单位确认；施工图纸证明我们施工的工程量。 第十五组证据：《旧城改造·维欢嘉裕城1#楼土方开挖施工方案》，证明国都广西分公司接受国都公司的委托制作了该方案，经过监理公司同意按照该方案进行土方开挖。 第十六组证据：国都建设（集团）有限公司广西分公司为“天泽维欢嘉裕城项目”垫资的费用，证明垫资费用的总金额。 第十七组证据：国都公司及国都广西分公司分别与来宾市环宇混凝土公司、广西久庆贸易公司之间的法律文书，证明国都公司及其广西分公司的经济损失及实际垫资的费用。 第十八组证据：梁恒华的社会保险参保缴费证明、发放工资的银行凭证及交纳鉴定费的发票，证明梁恒华是国都公司员工，国都公司发放工资，缴纳社保，并预交了本案的鉴定费用。 对国都公司提交的第一组证据，天泽公司对该证据无异议。 对国都公司提交的第二组证据，天泽公司对该证据的真实性无异议，国都广西分公司是涉案工程的承包方，该补充合同是双方的真实意思表示，即使合同没有总公司国都公司签章，总公司也要承担相应的法律责任。 对国都公司提交的第三组证据，天泽公司认为对该证据的三性不予认可，对证明目的也不予认可，这是预算书而不是结算书。 对国都公司提交的第四组证据，天泽公司对证据的三性不予认可，涉案工程在2014年7月20日停工，进度确认表显示的时间是在2015年4月2日，该证据没有原件，真实性不予认可。工程款申请报告等以国都广西分公司名义作为请款方，说明国都公司对国都广西分公司的行为是认可且知情的。 对国都公司提交的第五组证据，天泽公司对该组证据没有意见，认为付款的金额不止2985万元；对国都广西分公司农行的明细单的真实性无异议。 对国都公司提交的第六组证据，天泽公司对该证据的三性无异议，但不认可证明目的，停工是因为对方原因造成的，不属于协商后停工。 对国都公司提交的第七组证据，天泽公司对证据的三性不予认可，认为没有原件。 对国都公司提交的第八组证据，天泽公司认为会议纪要没有原件，不予认可，其余证据的真实性无异议，但不认可证据的关联性，天泽公司在2012年10月对2012年8月的设计图纸的变更不是根本性变更，没有变更很多，且2012年10月份图纸已经变更了，与国都广西分公司2014年7月份的停工没有任何关系。 对国都公司提交的第九组证据，天泽公司认为设计变更是任何工程都存在的，变更并不是造成停工的原因，停工的原因是对方没有履行补充合同中的垫资义务造成的。 对国都公司提交的第十组证据，天泽公司认为没有原件，不认可真实性。工程联系单所述内容与实际情况不符，监理单位与建设单位都没有签章。 对国都公司提交的第十一组证据，天泽公司认为对没有原件、没有监理公司及天泽公司签章的证据的真实性不予认可，其余真实性予以认可，但从这些工程联系单可以看出，绝大部分问题是由于施工方在施工过程中实际遇到的情况，双方进行的变更。提醒法庭注意，对因天泽公司没有及时提交施工图纸造成的损失问题，双方在《维欢嘉裕城4#楼人工挖孔桩误工补偿协商会纪要》中已经明确。 对国都公司提交的第十二组证据，天泽公司对该证据的真实性不予认可。 对国都公司提交的第十三组证据，天泽公司对签证单及项目部例会不予认可，签证单没有原件，而项目部例会等会议天泽公司没有签字确认，对其余证据的三性予以认可。 对国都公司提交的第十四组证据，天泽公司认为该工程的工程量已经经过双方签字确认，目前对方又重新提交新的工程量，都没有经过双方确认，因此，我们认为以原来双方签字确认的工程量为准。对施工图纸的真实性无异议，但国都广西分公司做不了那么多的工程。 对国都公司提交的第十五组证据，天泽公司认为施工方案有涂改，真实性存疑。合同中只约定相关的工程概况和土方概况的一个数量，但施工单位具体完成多少，双方并没有进行签证。 对国都公司提交的第十六组证据，天泽公司认为这属于单方制作，对这份证据中的银行流水及有银行转账凭证的真实性没有异议，但对于发票的用途有异议。 对国都公司提交的第十七组证据，天泽公司认为对这组证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议。 对国都公司提交的第十八组证据，天泽公司认为对这组证据的真实性无异议，从票据上可知梁恒华是国都广西分公司员工；对预交鉴定费有异议，因其没有提供银行付款流水证明其已支付鉴定费用。 国都广西分公司对国都公司提交的上述十八组证据，都予以认可。 被告天泽公司提交以下证据支持抗辩理由： 第一组证据：《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》及《建设工程质量安全监督登记书》，证明天泽公司与国都公司、国都广西分公司签订合同的事实，梁恒华是国都公司指定的项目负责人，其身份既是国都公司的员工也是国都广西分公司的员工。 第二组证据：开工报审表，证明开工的时间为2011年12月18日。 第三组证据：《工程结算书》、来宾维欢嘉裕城1#、2#和4#楼签证单等结算资料、广西城建咨询有限公司及其来宾分公司工商登记信息、《关于到来宾造价站核实结算书的函》、《关于维欢嘉裕城1#、2#和4#楼工程结算情况的说明》，证明上述工程项目停工后，经国都广西分公司与天泽公司协商后，委托来宾造价站进行结算，来宾造价站委托广西城建自选有限公司来宾分公司进行结算，结算后的工程价款（不含养老金）为40162487元。 第四组证据：来宾市天泽实业有限公司已支付给国都公司广西分公司维欢嘉裕城项目工程款明细表、天泽公司通过广西来宾桂中农村合作银行向国都广西分公司付款的凭证、国都广西分公司于2013年11月9日、2014年1月25日向天泽公司出具的《承诺书》及两份付款凭证、国都广西分公司于2014年8月30日出具手写《收条》、肖超繁于2015年2月16日、2015年2月17日出具《收据》、《农民工工资欠薪发放表》及肖超繁的证人证言，以上证据证明天泽公司已向国都广西分公司支付涉案工程款款项4015.5万元。 第五组证据：1.建设用地规划许可证、2.建设工程规划许可证、3.建设用地使用权证、4.建设工程施工许可证、5.建设工程项目直接发包备案登记表、6.国有建设用地使用权挂牌成交确认书、7.国有建设用地使用权挂牌出让公告、8.商品房预收许可证、9.维欢嘉裕城2#楼岩土工程施工勘察报告，以上证据证明天泽公司维欢嘉裕城1#、2#、4#楼是直包工程，不需要招投标程序。 对天泽公司提交的第一组证据，国都公司对《建设工程施工合同》的三性予以认可，但认为国都广西分公司的梁恒华在合同上签字是没有任何效力，因为梁恒华没有得到公司的授权；对《建设工程施工补充合同》的三性不予认可，补充合同的签订以及补充合同的变更内容都没有经过国都公司的准许，该合同也没有备案；《建设工程质量安全监督登记书》上加盖的国都公司公章是我公司的公章，是真实的。 对天泽公司提交的第二组证据，国都公司对三性无异议。 对天泽公司提交的第三组证据，国都公司对工程结算书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，这是天泽公司单方面委托结算，工程结算出来后，也没有得到国都公司或国都广西分公司的确认。 对天泽公司提交的第四组证据，国都公司认可其中的2985万元，具体不予认可的是于2013年11月9日、2014年1月25日分别支付给邓深文个人账户的300万元和500万元；对2013年11月26日支付的100万元因票据上没有复核人，不予认可；对肖繁超出具的三份收据上的款项不予认可，对肖繁超的证人证言也不予认可，因为天泽公司付出款项未经我公司同意；对《农民工工资欠薪发放表》也不认可，因为肖繁超的基本情况没有办法确认，从该证据来看并不能证明是总公司或分公司请其做工的，政府在发放费用的时候，也没有与我公司确认。 对被告提交的上述四组证据，国都广西分公司经法院合法传唤，没有逐组发表质证意见。总的质证意见，天泽公司与我公司均没有履行签订补充协议，按天泽公司与国都公司签订的建设工程施工合同履行，我公司申请进度款的报告和与天泽公司来往的材料均以国都公司的名义进行的。 对天泽公司提交的第五组证据，国都公司及国都广西分公司认为证据2、4、7没有原件，无法核实真实性，不予认可；对证据1、3无异议，对证据5，认为应当以其与天泽公司签订的合同的内容为准；对其余无异议。 第三人国都广西分公司提交以下证据支持诉称理由： 证据1.维欢嘉裕城1#2#4#楼公司留守项目管理人员停工后损失计算表，证明停工后项目部以及保安工资的损失。 证据2.塔吊、施工电梯公司要求国都公司对来宾市维欢嘉裕城项目停工后损失的计算，证明其他公司要求我们进行赔偿。 证据3.钢管外架班组要求国都公司来宾市维欢嘉裕城项目1#2#4#楼停工后损失赔偿的计算，证明需要给钢管外架班组停工经济损失5040503元。 证据4.维欢嘉裕城4#楼土方开挖资料（含土方内部承包合同、支付给韦克的土方工程款发票2张，4#楼地坪测量标高、4#楼基坑开挖及支护竣工图2张），证明4#楼土方开挖的工程量、土方外运应付工程款以及地坪测高。 对国都广西分公司提交的证据1，天泽公司认为对损失计算表和转款凭证的真实性有异议，该证据为其单独出具，未经我方确认；该损失的造成是其自行造成的，应由其自行承担。对证据2，天泽公司认为这两份租赁合同是复印件，无法核实其真实性。这两份合同的租期存在矛盾，是否真实不能确定。对证据3，天泽公司认为分包合同没有原件，无法核实真实性。对证据4，天泽公司认为对内部承包合同的真实性有异议；工程款发票是代开发票，并没有提交付款的往来凭证；对标高的真实性无异议。国都公司对上述证据未发表质证意见。 鉴定机构于2018年2月6日出具了建标鉴字〔2017〕第JBO11号《来宾市维欢嘉裕城1#2#4#楼工程造价鉴定意见书》，国都广西分公司质证认为对高值取费没有异议，鉴定机构列入有争议部分的内容主要为土方外运和4#楼第三层钢筋模板由于停工未完成混凝土浇筑，我公司认为这两部分是可以确定的，我们认可鉴定机构作出的这部分工程的金额；国都公司质证与国都广西分公司质证意见一致；天泽公司质证认为对鉴定意见有异议，理由为：1.鉴定意见中包含了养老金，我公司已经按2%的标准交纳了养老金；2.施工方并没有按约定垫资，我公司对高值取费有意见，应按中值取费；3.除了对鉴定机构列出有争议的部分外，我公司还对一些具体的工程量和施工方式有异议，该部分异议有些没有在初稿异议时提出来的。 鉴定机构于2018年5月16日出具了鉴建标鉴字〔2017〕第JB011号定《工程造价鉴定书修正》。天泽公司对此没有异议；国都广西分公司对此意见是：鉴定机构做相应的扣减没有依据，并且在各方对初稿提出异议，鉴定机构根据异议进行调整后出具正式的鉴定意见后，鉴定机构还根据天泽公司的意见做调整，现在出具的修正意见属于重复扣减。 鉴定机构于2018年10月16日出具了《广西来宾维欢嘉裕城1#2#4#工程鉴定修正说明》。天泽公司对此没有异议，国都广西分公司及国都公司的质证意见与《工程造价鉴定书修正》意见一致。《关于维欢嘉裕城1#2#4#楼项目工程造价的补充说明》，原告及第三人对此未发表质证意见，天泽公司对此无异议。 本院对原、被告提交证据及鉴定机构出具的鉴定文件的认定意见如下： 对国都公司提交的第一、二、五、六、九、十七、十八组证据，天泽公司对其真实性无异议，可以作为证据使用；对第三组证据，天泽公司认为这是预算书，而非结算书，本院不予采信；对第四、七、十组证据，因没有原件核对，天泽公司对真实性不予认可，本院不予采信；对第八、十一、十三、十四、十五证据，对有原件可以核对的证据，天泽公司对其真实性无异议，可以作为证据使用，对没有原件予以核对的证据，但有其他证据如施工图纸、施工现场、工程联系单等可以佐证的，可以作为证据使用，其余没有佐证的不作为证据使用；对第十二组证据即2014年6月20日的补充协议，因天泽公司申请对其公章进行鉴定，而国都公司持有该证据原件，经法院释明后至今未提交，对该证据不予采信；第十六组证据，天泽公司认为这是单方制作，对该证据不予采信。 对天泽公司提交的第一、二组证据，国都公司及国都广西分公司对该两组证据的真实性无异议，可作为证据使用；对第三组证据，因该证据未经被告确认，且本案已启动工程造价鉴定，该该证据不予采信；对第四组证据，天泽公司按照合同约定通过桂中农行支付给国都广西分公司的款项应予以确认；天泽公司通过其时任法定代表人账户付给邓深文的款项，因有国都广西分公司出具的《承诺书》以及有相关银行付款凭证佐证，该部分费用应为已付工程款；对天泽公司支付给肖繁超的费用，与从来宾市劳动保障检查大队调取的《农民工工资欠薪发放表》相佐证，《农民工工资欠薪发放表》是在政府依职权监督下所制作的，具有真实性，应予采信。从上述证据可见，因该工程拖欠农民工工资时间长久，2016年春节前农民工请求政府帮其讨薪，来宾市劳动保障监察大队遂要求业主即天泽公司先行垫付所欠肖繁超所带领的农民工班组的工资86.5万元，肖繁超班组的农民工工资最终应由施工方即国都公司及其广西分公司负责，故对该部分费用确认为已付工程款。对天泽公司提交的第五组证据，有原件可以核对的应予采信。 对国都广西分公司提交的证据1、2、3，因该部分证据天泽公司不予认可，且这部分证据属于国都广西分公司单方制作，未经天泽公司确认，真实性无法确认，同时，国都广西分公司亦未支付塔吊、钢管外架、施工电梯等费用，故不予采信；对其提交的证据4，基础开挖的土方工程量可以结合施工图纸、竣工图等予以确定，对土方运距的认证意见在鉴定意见质证中予以阐释。 对鉴定机构出具的《来宾市维欢嘉裕城1#2#4#楼工程造价鉴定意见书》，经法院委托，鉴定机构基于专业知识及经验出具的该份鉴定意见，可作为证据使用。 对鉴定机构出具的《工程造价鉴定书修正》、《广西来宾维欢嘉裕城1#2#4#工程鉴定修正说明》及《关于维欢嘉裕城1#2#4#楼项目工程造价的补充说明》，在鉴定意见质证阶段，天泽公司提出确有理由的异议及本院审理的需要，鉴定机构根据相关规则而作出的上述鉴定文件，是有事实和法律依据，可作为证据使用。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年1月21日，来宾市住房和城乡建设委员会同意天泽公司使用来宾市柳来路与维欢路交叉口西南的土地，作为商业兼容住宅用地，开发旧城改造（维欢嘉裕城）项目。2011年12月15日，天泽公司直接将维欢嘉裕城项目发包给国都公司及国都广西分公司，并签订了维欢嘉裕城（1#楼、2#楼、4#楼）工程项目的《建设工程施工合同》，其中约定：本工程暂定竣工日期为2014年6月14日；价款采用可调价格合同方式确定，价格计算方法按定额计算，取费标准按高值标准计取；本工程无预付款，工程款按月支付。合同还对其他内容做了约定。国都广西分公司在承包人栏内加盖公章，梁恒华作为该公司的委托代理人签字。 2011年12月15日，天泽公司与国都广西分公司签订来宾“维欢嘉裕城”（1#楼、2#楼、4#楼）的《建设工程施工补充合同》，其中约定：本补充合同为《建设工程施工合同》的补充，与《建设工程施工合同》不一致或有冲突的地方，以本补充合同为准；本工程由国都广西分公司采取垫资方式进行施工与销售捆绑收入支付工程款。国都广西分公司以承包人身份加盖公章，梁恒华以该公司委托代理人身份、邓深文以该公司法定代表人身份签字。 2011年12月18日本案工程开工。国都广西分公司进场施工。在施工过程中，天泽公司多次发函给国都广西分公司，要求设计变更和工程变更。天泽公司多次变更时间主要集中在2012年8月，变更主要针对4#楼。2012年11月8日，天泽公司与国都广西分公司达成《维欢嘉裕城4#楼人工挖孔桩误工补偿协商会纪要》，内容：维欢嘉裕城4#楼人工挖孔桩基础工程，因完整施工图纸未及时提供……经双方协商，确定如下：一、2012年10月19日031工程联系单施工方要求补偿事宜，天泽公司同意总体补偿6万元，计入竣工税外独立结算；二、工期给予顺延30天（含党十八大召开期间停发炸药工期）；三、2012年10月26日桩基会审后，施工方停工不再给予补偿。2014年7月20日，本案工程停工。经双方庭审中核对，国都公司在施工现场现留有施工电梯（又称升降机）一台，其余施工设备及建筑材料均已清理。 2013年8月14日至2014年8月21日，天泽公司通过银行转账18笔，共计3085万元。2013年11月9日，国都广西分公司向天泽公司出具《承诺书》，内容为：“本公司承诺：2013年11月9日从来宾市天泽实业有限公司法定代表人莫惠斯个人账号汇到我国都建设（集团）有限公司广西分公司负责人邓深文个人账户（账户：62×××13，户名：邓深文，开户行：农行南宁市沁景苑支行）的人民币叁佰万元（￥3000000.00元），此款确认为来宾市天泽实业有限公司支付给我公司总承包你公司开发的维欢嘉裕城1#、2#楼工程款，不属于个人往来款项。国都建设（集团）有限公司广西分公司承诺由此引起的一切法律责任由国都建设（集团）有限公司广西分公司全权负责并承担一切损失费用。”同日，莫惠斯将300万元通过上述银行账户转给邓深文。2014年1月25日，国都广西分公司向天泽公司出具《承诺书》，除款项变更为500万元，转账到邓深文卡号为62×××94的广西农村信用合作社的银行卡外，其余内容与上述承诺书内容一致。同日，莫惠斯将500万元通过上述银行账户转给邓深文。2014年8月30日，国都广西分公司出具《收条》，载明收到天泽公司45万元的工程款现金，用于发放民工工资。2016年春节前农民工请求政府帮其讨薪，来宾市劳动保障监察大队遂要求业主即天泽公司，先行垫付所欠肖繁超所带领的农民工班组的工资85.5万元。天泽公司支付的上述款项总金额为4015.5万元。 双方因履行合同发生争议后，国都公司于2016年9月14日将天泽公司诉至本院。在审理过程中，2017年6月29日，国都公司申请对维欢嘉裕城1#、2#、4#楼项目进行工程造价司法鉴定。2017年6月29日，通过抓阄的方式确定广西建标建设工程咨询有限责任公司来宾分公司为鉴定机构。鉴定机构于2018年2月6日出具了建标鉴字〔2017〕第JB011号《来宾市维欢嘉裕城1#2#4#楼工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1.该司法鉴定意见可以确定的工程造价，按合同约定以上限值取费：49570987.20元；2.该司法鉴定意见双方存在争议，无法作出评判的工程造价，按合同约定以上限值取费：483718.85元。存在争议如下：（1）工程联系单2#018、4#006资料中，对于外运土方7公里运距还是1公里运距双方产生争议。2#楼增加运距6km争议工程造价：43646.84元；4#增加运距6km争议工程造价：157509.63元。（2）4#第三层钢筋模板由于停工未完成混凝土浇筑。天泽公司认为由此产生的钢筋及模板的损耗应由国都公司负责。该部分争议工程造价：282562.38元；3.按合同约定高值取费和中值取费的差价。（1）无争议部分工程造价价差：1806546.10元；（2）有争议部分工程造价价差：18015.46元。其中a、工程联系单2#018、4#006资料中，对于外运土方7公里运距还是1公里运距双方产生争议。2#楼增加运距6km争议工程造价价差：1630.25元；4#增加运距6km争议工程造价价差：5866.04元。b、4#第三层钢筋模板部分争议工程造价价差：10519.17元。 2018年4月23日，天泽公司对上述鉴定意见提出书面质证意见。2018年5月16日，鉴定机构进行了回复，并出具了来宾市维欢嘉裕城1#2#4#楼项目建设工程施工合同纠纷司法鉴定《工程造价鉴定书修正》建标鉴字〔2017〕第JB011号。鉴定书修正说明：1.修正1#土建-2013以后土建部分单位工程内第44项桂010416011001砌体加固筋项，定额1040348砌砖体钢筋加固绑扎为1040349砌体钢筋加固不绑扎。工程造价（按高值取费计价）减少9123.99元；工程造价（按中值取费计价）减少8784.34元。2.修正2#土建-2013以后土建部分单位工程内第44项桂010416011001砌体加固筋项，定额1040348砌砖体钢筋加固绑扎为1040349砌体钢筋加固不绑扎。工程造价（按高值取费计价）减少7788.93元；工程造价（按中值取费计价）减少7498.96元。3.修正4#土建-维欢嘉裕城4#楼单位工程内第1项10101002001大开挖土方项，定额1010176液压挖掘机挖土（斗容量1m3）/自卸汽车运土（运距1KM以内）/8T，工程量由原18.613（单位：1000m3）变更为16.752（单位：1000m3）。工程造价（按高值取费计价）减少30225.73元；工程造价（按中值取费计价）减少29292元。2018年10月16日，鉴定机构出具《广西来宾维欢嘉裕城1#2#4#工程鉴定修正说明》，对鉴定修正的原因作出说明：1.修正1#、2#土建-2013以后土建部分单位工程内第44项桂010416011001砌体加固筋项修正原因，图纸未明确具体做法，也没有相关施工组织设计佐证，参考06SG614-1《砌体填充墙结构构造》，结合天泽公司意见，认为只有水平砌体加筋的情况下不需要绑扎做法，故予以修正；2.修正4#土建-维欢嘉裕城4#楼单位工程内第1项10101002001大开挖土方项的原因是定额工程量输入错误。2018年12月17日，鉴定机构出具《关于维欢嘉裕城1#2#4#楼项目工程造价的补充说明》，载明：1.无利润项的高值取费无争议部分工程造价为：47514732.65元，其中规费3168699.17元、税金1633376.3元；2.无利润高值取费有争议部分工程造价为：463268.13元，其中规费32098.41元、税金15925.4元；3.1000万元工程造价的税金为356000元（税率为3.56%）。本案工程造价司法鉴定费用504069元，由国都广西分公司代国都公司预付。 2017年11月15日，天泽公司申请对2014年6月20日《补充协议》上加盖的其公司公章进行司法鉴定。因该补充协议由国都公司持有，本院在2017年11月15日释明，国都公司需2017年11月22日将该补充协议提交法院组织鉴定。国都公司至今未提交该补充协议，公章鉴定无法进行。 2018年4月23日，天泽公司申请对《建设工程施工合同》第四页国都建设（集团）有限公司的合同专用章、《建设工程施工补充合同》第三页国都建设有限公司广西分公司的公章、《建设工程质量安全监督登记表》第三页国都建设（集团）有限公司的公章进行鉴定。2018年6月6日选取并联系鉴定机构后，2018年8月27日，天泽公司因自身资金原因撤回鉴定申请。 本院认为，一、关于国都公司及国都广西分公司于2011年12月15日与天泽公司签订的《建设工程施工补充合同》是否有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……”从以上法律法规的规定可见，商品住宅小区或者建设工程施工合同估算价在200万元人民币以上的建设工程必须进行招标投标。本案维欢嘉裕城1#、2#、4#楼项目是商住项目，且建设项目的合同估算价在200万元人民币以上，依据上述法律法规规定应当依法进行招投标，但该建设项目未经招投标程序确定施工单位，而是由建设单位直接将工程发包给施工单位，并于2011年12月15日签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”的规定，天泽公司未经过招标投标程序，于2011年12月15日分别与国都公司及其广西分公司签订的《建设工程施工合同》、与国都广西分公司签订的《建设工程施工补充合同》，均为无效合同。天泽公司提出其可以直接发包，无须经过招标投标程序签订合同的主张，因与《中华人民共和国招标投标法》第六十六条可以不进行施工招标的法律规定不符，不予支持。 二、关于本案当事人履行的合同及取费标准问题。2011年12月15日，天泽公司与国都公司及其广西分公司签订的《建设工程施工合同》，与国都广西分公司签订的《建设工程施工补充合同》，均属无效合同。双方当事人在本工程施工过程中以哪份合同作为履行依据，涉及工程款的支付方式和取费标准，是本案争议的主要问题。上述两份合同中，《建设工程施工合同》约定工程进度款由天泽公司按月支付，而《建设工程施工补充合同》约定由国都广西分公司采取垫资方式进行施工。从涉案工程的施工情况来看，工程于2011年12月18日开工，天泽公司于2013年8月14日开始支付第一笔工程款，即天泽公司在工程开工后，长达一年八个月的时间内未支付任何工程款，而国都公司及其广西分公司在此期间内既未按施工进度报量，也未按照《建设工程施工合同》的约定向天泽公司按月申请工程进度款，其行为与《建设工程施工合同》的约定明显不符。就工程施工组织而言，《建设工程施工合同》落款加盖国都广西分公司公章的行为本身已说明涉案工程由国都广西分公司具体负责组织施工和管理，事实上也由国都广西分公司组织施工，且双方又在同一天签订了《建设工程施工补充合同》，对前一份施工合同内容进行修正，对国都广西分公司垫资履行合同作了明确约定。可见，双方签订《建设工程施工合同》的目的只是为了向建设主管部门进行报备，双方实际履行的是《建设工程施工补充合同》。邓深文是国都广西分公司的负责人，梁恒华是国都广西分公司的涉案项目负责人，其二人代表国都广西分公司与天泽公司签订《建设工程施工补充合同》，天泽公司支付工程款也是支付给国都广西分公司，该合同中由施工单位垫资施工的约定是双方当事人的真实意思表示。国都公司及其广西分公司提出未经国都公司授权，由施工单位垫资施工的约定，属于国都广西分公司与天泽公司的私自约定，国都公司对补充合同不予认可。本院认为，国都公司于本案工程除参与签订了一份《建设工程施工合同》用于报备外，将案涉工程完全交由国都广西分公司组织施工和管理，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司……分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，国都公司依法应对国都广西分公司的行为承担民事责任。综合当事人的约定及相关事实，案涉工程由施工单位垫资施工，合同价款取费标准按高值标准计取。但是，案涉工程在实际履行过程中，因国都广西分公司垫资不能，后期由天泽公司预付工程款进行施工。考虑到实践中施工单位不垫资即按中值取费计取工程款的现实，本院酌情确定，施工单位垫资部分按高值取费，施工单位未垫资部分按照中值取费，综合计算本案工程款。 三、关于天泽公司尚欠国都公司工程款是多少的问题。（一）本案工程造价。因存在国都广西分公司部分垫资和天泽公司部分预支的情形，而两种情形下应采取不同的取费标准，故本院确定案涉工程造价由垫资工程造价和未垫资工程造价两部分组成。对于垫资部分工程，因国都广西分公司提交垫资的证据未经天泽公司确认，也无法从证据中看出各项费用用于本工程项目，故本院对国都广西分公司的垫资证据不予采信。本院酌定从本案工程成本价中扣减天泽公司已预支的工程款，进而得出国都广西分公司垫资金额，再计算出垫资金额占项目成本价的比例，用该比例乘以工程按高值取费造价得出垫资部分的工程造价。对于未垫资（天泽公司预支）部分造价，以天泽公司预支工程款金额占项目成本价的比例，再乘以工程按中值取费造价得出未垫资部分的工程造价。两部分造价之和即为国都公司应得的工程造价。 对工程造价，鉴定机构出具了鉴定意见：1.对双方无争议部分的工程价款按高值取值为49570987.20元。出具鉴定意见后，因天泽公司提出确有理由的异议后，鉴定机构作出了修正，按高值标准1#、2#、4#楼的土建部分的工程造价应减少47138.65元（9123.99元+7788.93元+30225.73元）。原告提出鉴定机构作出修正，不符合法律规定的主张，因原被告双方对钢筋施工工艺在图纸未明确具体做法，也未有相关施工组织设计佐证，鉴定机构参考06SG614—1《砌体填充墙结构构造》，并结合天泽公司意见，同时，因为鉴定机构将4#楼土方的定额工程量输入错误，因此，其作出修正并无不当，故对原告的上述主张不予采信。对双方有争议部分的工程造价问题：1）2#、4#楼的土方运距应按7km还是按1km计，因双方对土方运距确实进行过签证，说明确实土方需要远距离外运。被告天泽公司主张不需外运，与本院查明的事实不符，不予支持。故土方运距应根据原告主张的7公里计算土方外运距离。因在无争议部分已经计算了1km的运距费用，因此，按高值取费，该部分增加的6km争议工程造价为201156.47元（43646.84元+157509.63元）；2）4#第三层钢筋模板由于停工未完成混凝土浇筑的工程造价，因原告未按约定垫资费用进行施工，而天泽公司在工程停工后未能有效进行防护进而减少损失，故，本院酌情按一半的金额确定工程造价141281.19元（282562.38元÷2）。综上，本工程按高值取费，工程造价为：49866286.21元（49570987.20元－47138.65元+201156.47元+141281.19元）。2.按中值取费，工程造价为：47996149.35元[49866286.21元（高值取费总造价）－1806546.10元（无争议部分工程造价高值取费与中值取费价差）－18015.46元（有争议部分工程造价高值取费与中值取费价差）－8784.34元（修正后1#楼土方工程造价高值取费与中值取费价差）－7498.96元（修正后2#楼土方工程造价高值取费与中值取费价差）－29292元（修正后4#楼土方工程造价高值取费与中值取费价差）]。 （二）天泽公司已支付工程款情况。2013年8月14日至2014年8月21日，天泽公司通过银行转账18笔，共计3085万元。因银行已在2013年11月26日100万元的银行信汇凭证上加盖了业务清讫章，故本院不支持国都公司提出没有收到该笔款项的主张。国都公司提出天泽公司支付给邓深文个人账户的800万元及支付给邓深文现金的45万元，共计845万元，不是支付本案工程款的主张，因国都广西分公司出具的《承诺书》中要求将800万元作为本案工程款支付给邓深文个人，且出具的《收条》要求现金支付农民工工资，而国都广西分公司作为施工单位在《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》加盖公章，其中《建设工程施工合同》约定将工程款支付到国都广西分公司账户，并且由国都广西分公司实际履行合同进行工程施工，故，天泽公司应国都广西分公司的请求所支付的款项应为工程款，本院对国都公司的上述主张不予支持。2016年春节，天泽公司因来宾市劳动保障监察大队的要求，先行垫付所欠肖繁超所带领的农民工班组的工资85.5万元。因该付款行为是在来宾市劳动保障监察大队监督下发放，而肖繁超带领的农民工的劳动成果最终由国都公司及其广西分公司享有，故本院对国都公司及其广西分公司提出的异议不予支持。综上，天泽公司已经向国都公司及其广西分公司支付了4015.5万元（3085万+845万+85.5万）工程款。 （三）涉案工程项目成本、国都广西分公司的垫资金额。从鉴定机构出具的工程总造价中扣减其中的工程规费、工程税金及利润应为工程的项目成本价。本院酌情按高值取费的标准扣减相应项目得出项目成本价。高值取费中无争议部分的工程规费为3168699.17元、工程税金为1633376.3元；高值取费中有争议部分的工程规费为32098.41元、工程税金为15925.4元。高值取费利润1888285.43元[49866286.21元（高值工程造价）－47514732.65元（无利润高值无争议工程造价）－463268.13元（无利润高值有争议工程造价）]。涉案项目成本：43127901.5元[49866286.21元（工程高值总造价）－3168699.17元（高值取费无争议的工程规费）－1633376.3元（高值取费无争议的工程税金）－32098.41元（高值取费有争议部分的工程规费）－15925.4（高值取费有争议部分的工程税金）－1888285.43元（高值取费利润）]。国都广西分公司垫资金额：3328901.5元[43127901.5元（项目成本）－4015.5万元（天泽公司预支款项）+356000元（国都广西分公司交纳的1000万元工程款的税金）]。 （四）天泽公司尚欠国都公司的工程款金额。国都公司及其广西分公司在垫资部分应得的工程价款，即在高值取费部分应得的工程价款3849015.35元[49866286.21元（高值工程造价）×（3328901.5元÷43127901.5元）]。国都公司及其广西分公司在未垫资部分应得的工程价款为：44687668.77元[47996149.35元（中值工程造价）×（4015.5万元÷43127901.5元）]。综上，国都公司及其广西分公司应得的工程款为：48536684.12元（3849015.35元+44687668.77元）。天泽公司尚欠国都公司及其广西分公司的工程款为：8381684.12元（48536684.12元－4015.5万元）。 四、关于尚欠工程款的利息及是否支持原告所主张的违约金的问题。因原、被告及第三人一直未结算，亦未交接工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，欠付工程款利息以工程欠款8381684.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日即2016年9月24日起计至还清之日止。至于违约金问题，因天泽公司与国都公司及其广西分公司签订的《建设工程施工合同》，与国都广西分公司签订的《建设工程施工补充合同》，均属无效合同，故原告所主张的违约金无法律及事实依据，本院不予支持。 五、关于天泽公司是否向国都公司赔偿因停工造成的直接经济损失的问题。2014年7月25日，涉案工程停工。国都公司提出天泽公司未按期支付工程款导致其停工，因此天泽公司应赔偿其直接经济损失的主张，经上述争议焦点分析，本案履行的是天泽公司与国都广西分公司签订的《建设工程施工补充合同》，即由施工单位即国都广西分公司垫资施工，若因资金问题而造成的经济损失，应由国都公司及其广西分公司自行负担。同时，国都公司提出天泽公司多次设计变更造成其经济损失，因天泽公司于2012年11月8日与国都广西分公司达成《维欢嘉裕城4#楼人工挖孔桩误工补偿协商会纪要》，解决了因变更设计而造成国都公司及其广西分公司的经济损失问题，故天泽公司应按上述纪要向国都公司赔偿经济损失60000元。 六、关于国都公司对涉案建筑工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。因涉案的工程至今未竣工，且施工合同约定的竣工日期为暂定日期，故国都集团公司提出涉案工程的优先受偿权有法律依据。根据法律规定，建筑工程的优先受偿权限于建筑工程的价款，包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等，即天泽公司尚欠国都集团公司的工程价款8381684.12元。故国都公司在8381684.12元工程款范围内对承建的维欢嘉裕城1#、2#、4#楼享有优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、六十六条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下： 一、确认被告来宾市天泽实业有限公司与第三人国都建设（集团）有限公司广西分公司于2011年12月15日签订的《建设工程施工合同》无效； 二、被告来宾市天泽实业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付尚欠原告国都建设（集团）有限公司工程款8381684.12元及利息。利息以工程欠款8381684.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日即2016年9月24日起计至还清之日止； 三、被告来宾市天泽实业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告国都建设（集团）有限公司经济损失60000元； 四、原告国都建设（集团）有限公司在8381684.12元工程款范围内对承建的维欢嘉裕城1#、2#、4#楼享有优先受偿权； 五、驳回原告国都建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 义务人如未按本判决指定期间履行给付义务，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本案生效判决确定的履行期限最后一日起两年内，向来宾市中级人民法院申请强制执行。 本案受理费195311.18元（原告预交），由原告国都建设（集团）有限公司负担185311.18元，由被告来宾市天泽实业有限公司负担10000元（于本判决生效后七日内支付）。本案鉴定费504069元[第三人国都建设（集团）有限公司广西分公司代国都建设（集团）有限公司预付]，由原告国都建设（集团）有限公司负担252034.5元，由被告来宾市天泽实业有限公司负担252034.5元（于本判决生效后七日内支付）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  潘志斌 审判员  成 靖 审判员  田宁芳 二〇一八年十二月二十八日 法官助理李程玲 书记员王若琪 书记员李璐