徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0312民初6038号 原告：陈文永，男，1974年11月出生，汉族，住铜山区。 委托诉讼代理人：黄折名，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：蒋文莉，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。 被告：徐州东亚钢铁有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。 法定代表人：陈代远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。 委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。 原告陈文永与被告徐州东亚钢铁有限公司（以下简称东亚公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈文永的委托诉讼代理人蒋文莉、被告东亚公司的委托诉讼代理人于文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈文永向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告与原告解除劳动关系；2.依法判令被告支付原告加班工资133049元、经济补偿金42500元、失业金22400元及社保损失82987元；3.诉讼费由被告承担。2017年5月工资已经支付，不再主张。事实和理由：2009年，原告到被告处从事机修工岗位，一直工作到2017年5月底，原告在岗位上兢兢业业、吃苦耐劳，为被告创造经济利益。在工作期间，原告从来都没有休息日和节假日，长年累月全勤，被告从未支付原告加班费，也没有为原告办理过社会保险。为维护自己的合法权益，原告诉至贵院，请求依法支持原告诉请。 被告东亚公司辩称，原告主张加班工资没有事实及法律依据，并且仲裁时效为1年。原告主张经济补偿金也没有事实法律依据，失业金不符合领取程序，社保损失不属于法院受案范围。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2009年5月18日，原告陈文永进入被告东亚公司工作，从事机修钳工工作。原告工作后，被告未依法为原告缴纳社会保险。2009年11月23日，原告向被告出具承诺书一份，注明：“本人在徐州东亚钢铁公司钳工岗位，月工资800元，鉴于本人多年在多个企业打工，流动性大，个人自己自行办理社会保险的相关手续，现已收到用人单位每月100元社会保险费用……”。2017年5月31日，原告向被告邮寄《告知书》一份，告知内容为：“工作期间长期加班，从来没有休息，没有节假日和双休日，加班费从来都没有支付过，贵公司长期拖欠工资，迟延发放工资，且贵公司一直没有给我买社会保险，贵公司对我应享有的各项待遇也只字不提，特此通知贵公司，请贵公司在接到通知后三日内给付我拖欠的工资，并给我办理社会保险，缴纳并补足我工作期间的社会保险费用，给付我加班费等相关的各项待遇。否则，按照法律规定依法解除劳动关系并进行诉讼维权。”次日，该邮件被签收。 原告解除合同前12个月工资金额分别为：4334元、4434元、4424元、6445元、4002元、4240元、3760元、4127元、4197元、4097元、4204元、4106元，月平均发放工资为4364元，其中部分月份迟延两个月发放工资。庭审中原告提供了考勤记录，被告否认，但在本院限定的举证期限内被告未提供原告的考勤记录。原告陈述其工作时间为每天早晨8时至下午5时，中间有1小时午餐时间。 2017年7月6日，原告以诉请事由将被告诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，该委当日要求原告补充提供证据，原告书面表示无法按期提供证据，该委出具不予受理案件通知书，原告进而诉至本院。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系是否解除；二、原告主张的加班工资有无超过仲裁时效及有无计算依据；三、原告单方解除劳动关系是否符合主张经济补偿金条件；四、被告应否赔偿原告的失业金损失及社保损失。 一、双方的劳动关系已经解除，根据原告2017年5月31日向被告邮寄的告知书，原告已经明确解除理由及解除时间，被告已经收到该告知书，故解除事实已经为被告所知悉，双方的劳动关系因原告的单方行为而解除，无需本院判决解除。 二、关于加班工资，被告对于原告的工资并非整体拖欠，其对于原告每月工资均支付，仅是支付时间存在迟延，支付标准原告不认可，因此双方就加班工资争议应为克扣工资争议，仲裁时效应适用一年的期间。原告庭审中未提供证据证明其除了告知书外，还曾向被告主张过该权利，故本院仅审查原告解除劳动关系前一年的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告庭审中提供了考勤记录，被告虽予以否认，但被告亦未在本院限定的举证期限内提供证据。考勤记录系用人单位保管的证据，被告应当承担举证不能的风险，因此本院认定原告主张的出勤方式。 从原告的出勤时间看，原告每天在岗及就餐时间合计为9小时，参照江苏省劳动和社会保障厅《关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复》，工作时间包括实际工作时间、从事生产或工作的准备时间、结束前的整理与交接时间、工间休息时间、人体自然需要时间等，其中短暂中断的用膳时间用算作工作时间。原告明确其中午有1小时的就餐时间，该时间并非短暂用餐时间，在该期间劳动者并非从事劳动，因此不宜认定为工作时间。本院认定原告在解除劳动合同前一年法定工作日均不存在加班时间，休息日和法定节假日存在加班事实。故被告应支付原告休息日加班费41734（4364元÷21.75天*104天*2倍）、法定节假日加班费6621元（4364元÷21.75天*11天*3倍）。 三、关于经济补偿金，原告解除的理由包括未支付加班费、迟延发放工资、未缴纳社会保险费，虽然原告出具过承诺书，但该承诺书系在入职后6个月时间书写，再此之前被告亦未给原告缴纳社会保险，且本院已经认定被告克扣原告加班工资、工资存在未及时发放现象，故原告主张的解除理由成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者有权以上述理由单方解除劳动合同关系，原告主张经济补偿金亦有法律依据，本院予以支持。原告工作年限超过8年不满8.5年，故本院支持原告8.5个月工资的经济补偿金。原告的实发工资为4364元，但结合本院认定的原告的加班工资，原告主张按照月工资5000元计算经济补偿金本院予以支持，被告应支付原告42500元经济补偿金。 四、关于原告主张的失业金损失及社保损失，被告未给原告缴纳社会保险，而缴纳社会保险系被告的法定义务，不因原告的承诺而免除。双方的劳动关系虽系原告单方解除，但结合原告的解除理由，应当认定原告非因本人意愿中断就业，故被告应支付原告失业金损失。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，原告最长可以主张18个月的失业保险金，原告主张16个月本院予以支持。关于失业金的标准，被告未给原告缴纳社会保险费，本院参照同时期徐州社保最低缴费基数2550元计算原告失业金损失为1020元（2550元*40%），故被告应支付原告16320元。 关于社保损失，根据原告庭审中的计算明细，原告实际主张的为工作期间的社会保险费损失，而社会保险费的征缴、稽核均属于劳动行政部门职权范围内事宜，故该请求不属于本院劳动争议案件受案范围。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告徐州东亚钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈文永加班费48355元、经济补偿金42500元、失业金损失16320元，合计107175元； 二、驳回原告陈文永其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告徐州东亚钢铁有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  陈 琪 人民陪审员  刘安民 人民陪审员  周 勇 二〇一八年四月八日 书 记 员  苏璐瑶