福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）厦民初字第131号 原告：马恩胜，男，1973年1月14日出生，回族，住厦门市思明区。 被告：福建省龙祥建设集团有限公司，住所地福清市宏路镇龙塘村福平街（敬老院边座）。 法定代表人：陈德龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文翔，刘文宁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告：厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会，住所地厦门市集美区苑亭路**。 负责人：周建毅，该居委会主任。 委托诉讼代理人：吴永安，福建勤贤律师事务所律师。 被告：厦门圆博湾温泉酒店有限公司，，住所地厦门市集美区杏林街道杏锦路** 法定代表人：周智华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈耿阳、江鹏，福建明鼎律师事务所律师。 第三人：林辉，男，1974年6月18日出生，汉族，住，住所地福清市/div> 第三人：江西省美华建筑装饰工程有限责任公司厦门分公司，住，住所地厦门市湖里区岐山路****之**/div> 负责人：林荣亮。 第三人：厦门市合道施工图审查有限公司，住所地厦门市思，住所地厦门市思明区湖滨南路****之一 法定代表人：张惠莲，总经理。 原告马恩胜与被告福建省龙祥建设集团有限公司(以下简称龙翔公司)、厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会（以下简称杏林社区居委会）、厦门圆博湾温泉酒店有限公司（以下简称温泉酒店公司）及第三人江西省美华建筑装饰工程有限责任公司厦门分公司（以下简称美华公司）、厦门市合道施工图审查有限公司（以下简称合道审查公司）、林辉建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年12月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案审理过程中，被告杏林社区居委会申请追加温泉酒店公司为本案被告，本院经审查后对其申请予以同意，依法追加温泉酒店公司参加本案诉讼。原告马恩胜，被告龙祥公司的委托诉讼代理人张文翔、刘文宁，杏林社区居委会的委托诉讼代理人吴永安、温泉酒店公司的委托诉讼代理人陈耿阳、江鹏，第三人林辉到庭参加了诉讼。第三人美华公司、合道公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马恩胜向本院提出诉讼请求：一、判令被告龙祥公司向原告马恩胜支付工程款7643361.89元与违约金（按照每日10000元标准，自2014年5月24日起计算至实际付清工程款之日止，暂计至2014年12月24日为2150000元），以及因拒不支付上述工程款造成的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，自2014年5月24日起计算至实际付清工程款之日止，暂计至2014年12月24日为1080541.02元），以上暂合计10873902.91元；二、判令被告杏林社区居委会对被告龙祥公司的上述义务承担连带责任；三、判令两被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费、公告费等。诉讼中，经本院释明，原告马恩胜变更诉讼请求第二项为：判令被告杏林社区居委会、温泉酒店公司对龙祥公司的上述义务在欠付工程价款范围内承担还款责任。事实与理由：原告马恩胜长期从事玻璃幕墙与铝合金门窗的制作安装工程的承包与施工。被告杏林社区居委会是位于厦门市集美区杏林湾的厦门园博湾温泉俱乐部整体建筑的业主，其将上述建筑工程发包给龙祥公司。2013年5月份期间，被告龙祥公司通过其代理人林辉与原告马恩胜接洽，将厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼玻璃幕墙等外墙装饰与铝合金门窗工程（以下简称涉案工程）分包给原告马恩胜，承包方式为包工包料。原告马恩胜随即组织工人进场施工。在施工期间，2013年9月23日，原告马恩胜与被告龙祥公司签订一份《玻璃幕墙分包合同》。2013年9月27日，双方又签订了一份《厦门园博湾温泉俱乐部幕墙工程承包合同》（以下简称承包合同），其中第9条约定：本合同签订后，作为原告马恩胜与被告龙祥公司的最终合同，林辉与原告马恩胜就涉案工程签订的除本合同外其他所有合同全部作废；涉案工程验收合格后，依据《子分部工程质量验收记录》，被告龙祥公司在7天内向原告马恩胜结算工程量总金额；超过7天，原告马恩胜有权按照《建筑工程预算书》的造价结算工程款总金额；被告龙祥公司不得找任何理由拒绝付清工程款给原告马恩胜，否则被告龙祥公司按照每日10000元支付赔偿金（即违约金）；原告马恩胜有权以个人身份通过法律途径要求被告龙祥公司或其法定代表人陈德龙支付所有工程款与赔偿金（即违约金）。2014年1月16日，涉案工程的门窗部分（包括3#、4#楼）全部验收合格，并且被告龙祥公司与监理单位均在相关的《子分部工程质量验收记录》上盖章确认。2014年4月26日，涉案工程的幕墙部分（包括3#、4#楼）全部验收合格，并且被告龙祥公司与监理单位亦在相关的《子分部工程质量验收记录》上盖章确认。因此，被告龙祥公司应当按照《承包合同》的约定在2014年4月27日至2014年7月3日期间向原告马恩胜结算工程量总金额。然而，被告龙祥公司至今拒绝结算工程量总金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告马恩胜有权参照《承包合同》的约定，以《建筑工程预算书》的造价13814592.7元为根据要求被告龙祥公司支付工程款与赔偿金（即违约金），扣除被告龙祥公司已支付的6171230.81元（经原告马恩胜确认的已支付至材料供应商的4311230.81元，加上已转账支付原告马恩胜的1860000元），被告龙祥公司尚欠原告马恩胜工程款7643361.89元（13814592.7元—6171230.81元）。此外，被告龙祥公司还应当就其恶意拖延、拒不支付工程款的行为向原告马恩胜赔偿利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于被告龙祥公司已经撤离工程项目部，相关人员均无法联系，作为发包人的被告杏林社区居委会应当对被告龙祥公司的支付义务承担连带责任。除非被告杏林社区居委会能够证明其已经向被告龙祥公司支付全部工程款。第三人美华公司是原告马恩胜的挂靠单位，第三人合道公司是施工图纸的审查单位，对于查明本案事实具有关键作用，应当作为本案第三人参加诉讼。 龙祥公司辩称，一、原告不是本案的适格原告，并且，本案中原告所列的诉讼参与人错误。首先，本案中，签订承包合同的主体是龙祥公司与美华公司，所以即使发生诉讼，美华公司才是适格的原告，美华公司没有授权原告个人有代表公司起诉的权利，所以其主体不适格。其次，根据最高院建设工程司法解释第26条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，即本案的被告应当是发包人、转包人或者违法分包人，顺序应当是美华公司作为第一被告，龙祥公司作为第二被告，林辉是龙祥公司的代理人，不应当列为诉讼参与人，合道公司与本案涉诉工程的结算没有任何关系，不应当作为诉讼参与人。再次，原告提供的承包合同不是本案履行的合同，而应当以原告马恩胜与被告龙祥公司的代表林辉签订的合同为准，所有权利义务以个人签订的合同为准。二、涉诉工程没有进行结算，原告主张的工程款没有依据。原告提供的工程预算书未经过双方确认，不得作为本案的结算依据。三、因原告未能按图施工，导致被告不得不将原告应当完成但没有完成的工程以及修补工程委托第三方进行施工，并因此导致的损失高达1459918元应当由原告承担。四、就现有证据而言，答辩人龙祥公司已经支付本案涉诉工程12196408.36元的款项。其中包括：被告实际支付到原告个人的款项1920000元，支付到厦门钟颖贸易有限公司的材料款7373675.21元，支付到福建永盛玻璃股份有限公司2902733.15元。综上，请求驳回马恩胜的诉讼请求。 杏林社区居委会辩称，杏林社区居委会只是享有土地使用权，而且将土地使用权出租给温泉酒店公司，并未参与实际投资建设，不应当承担任何连带责任。是否存在欠付工程款的问题是原告与龙祥公司之间的纠纷。 温泉酒店公司辩称，施工的各项程序都是施工单位龙祥公司实施的，温泉酒店公司是按照承包程序履行，该支付的都有给龙祥公司，至于分包的问题并未干涉，与马恩胜亦无直接的工程上的关系。 第三人林辉述称，其同意龙祥公司答辩意见。 第三人美华公司、合道公司未作陈述。 本院经审理查明：2007年4月16日，杏林社区居委会（甲方）与案外人周建福（乙方）签订了一份《厦门市集美区杏林社区大众温泉及配套项目租赁经营合同》，约定将位于厦门市集美区划拨给杏林社区居委会开发大众温泉使用的55562.019平方米国有土地的使用权及配套项目一并出租给周建福投资建设及经营。2013年6月26日，杏林社区居委会又与周建福及温泉酒店公司签订《厦门市集美区杏林社区大众温泉及配套项目租赁经营合同补充协议二》，约定承租人由周建福变更为温泉酒店公司。 2011年6月6日，杏林社区居委会、温泉酒店公司作为发包人与龙祥公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为龙祥公司负责园博湾温泉俱乐部二期工程2#楼及地下室所有的土建及安装项目施工，合同价款共计33950000元。2011年8月1日，杏林社区居委会、温泉酒店公司与龙祥公司再次签订《建设工程施工合同》，约定将园博湾温泉俱乐部二期工程3#、4#楼及地下室所有的土建及安装项目交由龙祥公司承建，合同价款为190000000元。 2013年9月23日，林辉以龙祥公司（甲方）名义与马恩胜（乙方）签订了一份《玻璃幕墙分包合同》，约定将厦门市温泉俱乐部工程3#楼、4#楼铝合金玻璃门窗及玻璃幕墙项目分包给马恩胜，工程承包方式为包工、包料、一次性包干单价（包括设计、预埋、制作、安装、运输）。工程造价为铝合金玻璃门窗每平方米400元，玻璃幕墙每平方米800元，玻璃幕墙热弯部分按每平方米850元计价。按实际完成工程量结算。合同还对工程的结算方式、工程款支付方式、施工日期、材料质量、施工安全、双方责任等进行了明确约定。 2013年9月27日，龙祥公司（甲方）与马恩胜的挂靠单位江西省美华建筑装饰工程有限责任公司厦门分公司（乙方）签订了《厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程承包合同》，约定工程承包方式为包工包料。工程承包范围为厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼玻璃幕墙等外墙装饰工程。工程采用工程总价包干的结算方式。工程面积暂定60000平方米（结算按实际现场工程量）。工程合同单价为800元，总造价暂定4800000元。合同中还约定：“本合同签订后，作为甲、乙双方最终合同。林辉与马恩胜以及甲方与乙方公司就该项目签订的除本合同外其他所有合同全部作废。甲、乙双方公司及代表必须按照本合同履行所有条款……本工程验收合格，依据‘子分部工程质量验收记录’为准，7天内，甲方给乙方结算工程量总金额，双方签字；超过7天，乙方有权按‘建筑工程预算书’造价或按门窗及百叶窗400元/㎡，幕墙800元/㎡，超出玻璃及胶部分骨架500元/㎡，热弯增补260元/㎡，班组生产工程量结算总金额……外架拆除完或工程验收合格，依据‘子分部工程质量验收记录’为准，甲方不得找任何理由拒绝付清工程款给乙方代表人。否则，甲方按每天壹万元人民币支付乙方代表人作为赔偿金，到甲方全部付清工程款给乙方代表人为止。乙方代表人有权以个人身份，通过法律途径要求甲方公司或甲方代表人支付乙方代表人所有工程款及赔偿金。” 合同签订后，马恩胜依约组织工人进场施工。 涉案工程的门窗部分（包括3#、4#楼）于2014年1月16日验收合格，幕墙部分（包括3#、4#楼）于2014年4月26日验收合格。后双方因工程款支付问题产生争议，马恩胜遂诉至法院，并提出如上诉请。 本案审理过程中，龙祥公司申请对龙祥公司与马恩胜确认的《工程量对账清单》中马恩胜已完成工程的总造价及马恩胜应安装而未安装开启窗的工程部分的造价进行鉴定。本院于2017年1月委托福建东霖伟达工程咨询有限公司（下称鉴定机构）对讼争工程造价进行鉴定。鉴定机构于2017年10月20日出具《厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程工程造价鉴定书》，鉴定结论为马恩胜确认的《玻璃幕墙工程量对账清单》完成的工程总造价（已扣除未开启窗造价）为12939662.76元，未安装开启窗造价为1177728.24元。 上述事实，有《厦门市集美区杏林社区大众温泉及配套项目租赁经营合同》、《厦门市集美区杏林社区大众温泉及配套项目租赁经营合同补充协议二》、《建设工程施工合同》、《玻璃幕墙分包合同》、《厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程承包合同》、《子分部工程质量验收记录》、《玻璃幕墙工程量对账清单》、《厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程工程造价鉴定书》、质证笔录及庭审笔录等为证，本院予以确认。 本院认为，根据查明的事实，厦门园博湾温泉俱乐部3#、4#楼幕墙工程是由马恩胜挂靠美华公司组织施工，故龙祥公司与美华公司所签《建设工程施工专业分包合同》因存在马恩胜借用美华公司资质的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该合同应认定为无效合同。由于马恩胜施工工程已验收合格，作为实际施工人其要求龙祥公司按照合同约定的价款支付工程款，并要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任于法有据，本院予以支持。龙祥公司关于马恩胜诉讼主体不适格、杏林社区居委会关于其仅是出租场地不应承担相应法律责任的抗辩意见缺乏依据，本院不予采信。 关于讼争工程工程价款认定问题，由于双方对完成工程量已在《玻璃幕墙工程量对账清单》予以确认，鉴定机构在此基础上进行鉴定，并作出讼争工程总造价为12939662.76元的鉴定结论，各方当事人并无异议，本院予以确认。龙祥公司以其委托第三方完成“开窗而未开窗”部分工程，该造价应当从马恩胜诉请的整体工程造价中扣减，且施工措施费用中遗漏了二次整改所需要的脚手架搭建及拆除费用，鉴定机构对该部分工程造价的计算方式有误申请补充鉴定。因讼争合同并未对安装开启窗作出约定，且讼争工程验收合格后至本案诉讼期间，龙祥公司从未提出异议，相反双方还对玻璃幕墙工程量进行对账，故龙祥公司关于应当扣减相应工程款及补充鉴定的主张缺乏依据，本院不予采信。 关于龙祥公司已付工程款问题。马恩胜主张龙祥公司仅支付工程款6171230.81元，龙祥公司则主张其已支付12196408.36元，其中由三部分组成：1、已支付到马恩胜账户1920000元；2、支付到第三方厦门钟颖贸易有限公司（以下简称钟颖公司）材料款7373675.21元；3、支付到福建永盛玻璃股份有限公司玻璃价款2902733.15元。 对于1部分1920000元，马恩胜对于2014年3月4日支付的60000元，不予确认，认为是项目部补助曾光辉赶工时费，与讼争工程没有关系，但付款通知书上马恩胜有签名确认，并未标明与讼争工程无关，且款项已转到马恩胜账户，故该抗辩意见本院不予采信，本院确认龙祥公司已转账方式支付马恩胜1920000元。 对于2部分7373675.21元，马恩胜仅确认收到3371111.16元，其余部分均不予确认。对于部分马恩胜签字的货物签收单，马恩胜主张并非讼争工程所用材料，系其应林辉要求代签，鉴定结论也不包括该材料款项。本院认为，上述货物签收单系马恩胜签字确认，且马恩胜也无证据证明除讼争工程外，其在温泉俱乐部项目尚有其他工程，故其抗辩意见本院不予采信，据此相应货物签收单所对应的款项42798.26元予以认定。对货物签收单上马恩胜未签字确认部分，马恩胜诉讼中表示对曾光辉签字予以确认，故对于曾光辉签字部分的款项447390.4元本院亦予以确认。对于货物签收单中马恩胜认为无单价、无重量、无对账单故不予确认，因该部分货物签收单系马恩胜签字确认，其亦无证据对于龙祥公司计算出的价款予以反驳，故该部分款项131103元本院亦予以确认。对于对账单中马恩胜以单价金额不在合同范围内或没有货物签收单不予确认的部分，本院认为该对账单马恩胜已签字确认并予以备注，亦无证据证明其主张，故对该部分款项1166102.1元本院予以确认。至于货物签收单中马恩胜主张与对账单存在重复，该主张理由成立，本院予以采信。据此2部分款项本院确认为3371111.16+42798.26+447390.4+131103+1166102.1=5158504.92元。 对于3部分2902733.15元，马恩胜主张补充证据一其中P27对账单上已对100000元订金予以扣除，且应按实际价格计算，因该对账单系马恩胜签字确认并备注，马恩胜也无证据证明订金系其支付，故该部分款项507595.30元应予确认。对于P29-31不重复金额1455018.20元，马恩胜以其未签字不予认可，但如前分析，虽马恩胜未在上签字确认，但其对于曾光辉签字马恩胜予以认可，故曾光辉签字部分的款项123536.98元本院予以确认，据此3部分款项本院确认为507595.30+940119.65+123536.98=1571251.93元。 综上，本院确认龙祥公司已付工程款为1920000+5158504.92+1571251.93=8649756.85元，扣除已付款项，龙祥公司尚欠工程款为12939662.76-8649756.85=4289905.91元。 关于杏林社区居委会、温泉酒店公司作为发包方是否存在未付工程款及未付款金额多少问题。虽杏林社区居委会、温泉酒店公司提交《使用权转让合同书》、《承诺函》、《授权委托书》等证据欲证明温泉酒店公司已与厦门卓龙建设投资有限公司（以下简称卓龙公司）达成以建成后的园博湾俱乐部部分房产作价抵偿建设工程款协议并已履行完毕的事实，因上述证据涉及一方系案外人卓龙公司，也无证据证明相关房产已转让卓龙公司并由卓龙公司支付给龙祥公司工程款，且龙祥公司亦主张讼争工程工程款尚未结算完毕，故发包方该主张缺乏依据，本院不予采信，因杏林社区居委会、温泉酒店公司未能举证证明其已支付完毕讼争工程款或已支付工程款金额为多少，应当承担举证不能法律后果，视为对本案拖欠工程款均未予以支付，故其作为发包方应对龙祥公司本案所欠工程款承担责任。 综上，因龙祥公司拖欠马恩胜4289905.91元工程款尚未支付，故马恩胜要求龙祥公司支付拖欠工程款及杏林社区居委会、温泉酒店公司对该款项承担责任的诉求理由成立，本院予以支持。其要求龙祥公司承担违约责任及按四倍利率标准计算利息损失的主张缺乏依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告福建省龙祥建设集团有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告马恩胜工程款4289905.91元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准予以计算，自2014年5月24日起计至实际支付之日止）； 二、厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会、厦门圆博湾温泉酒店有限公司在欠付工程款4289905.91元范围内承担支付责任； 三、驳回原告马恩胜的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费87043元，由马恩胜负担50542元，由福建省龙祥建设集团有限公司、厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会、厦门圆博湾温泉酒店有限公司负担36501元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 （李向阳） 审 判 员 （胡林蓉） 审 判 员 （章 毅） 二〇一八年四月十六日 代书记员（ 肖子 发） 附相关法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。