甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终242号上诉人（原审原告、反诉被告）:张掖市宏源建筑工程有限责任公司。委托诉讼代理人：陆永达，甘肃祁峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁鹏，男,该公司项目经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘州区小满镇黎明村民委员会。委托诉讼代理人：杨建国，甘肃沁泽律师事务所律师。上诉人张掖市宏源建筑工程有限责任公司（下简称宏源公司）因与被上诉人甘州区小满镇黎明村民委员会（下简称黎明村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2015）甘民初字第3639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏源公司的委托代理人陆永达、丁鹏，被上诉黎明村委会的法定代表人姚学忠及其委托诉讼代理人杨建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏源公司上诉请求：1.撤销甘州区人民法院（2015）甘民初字第3639号民事判决，改判黎明村委会偿还宏源公司工程款17万元，税款61235.6元；2.驳回黎明村委会的反诉请求。事实与理由：1.双方签订的补充合同中明确约定"本工程不含税金，税金由发包人承担"，但一审判决不认可宏源公司的缴税证据，认定证据错误。2.一审判决对黎明村委会欠付工程款由宏源公司负举证责任错误，认定事实不清。双方对工程总造价无异议，在施工过程中如果黎明村委会支付工程款，宏源公司则出具收据等条据。在一审庭审中，黎明村委会进行证据突袭，拿出46张证据复印件，部分条据没有落款或签字，宏源公司提出异议，要求延期核对，但在法庭指定次日内无法完成核对，而径行判决，程序违法。3.在施工过程中，根据设计改变材料，应黎明村委会的要求，对屋面保温板进行了变更，施工记录中有明确记载；窗户是黎明村委会看样订货、交付第三方制作安装，工程款由黎明村委会直接给付，责任在于黎明村委会。如果上述材料存在质量瑕疵，应该进行材料差价的鉴定，要求宏源公司以其他方式进行补救，并非返工重做，在返工重做没有实际进行的情况下，一审判决宏源公司返工重做全额费用182103.6元明显错误。黎明村委会辩称，宏源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。理由：1.双方签订补充协议时，约定税款由村委会承担，但直至完工，宏源公司未提交完税发票，宏源公司一审提交的只是缴款书，并不能就此认定该部分款项就是针对涉案工程款缴纳的，所以与黎明村委会无关联性。2.村委会账目由镇经管站管理，宏源公司从村委会领款的票据均在经管站有明确记载，一审时将相关票据提交法庭，并要求宏源公司在指定期限内进行核对，并不存在证据突袭问题。3.针对反诉部分，宏源公司认为合同履行过程中，工程变更部分均与建设方、监理方沟通协商，而实际上宏源公司没有按照原设计进行施工，即便需要变更也需要进行沟通，并签署变更单，宏源公司随意变更设计导致住房出现质量问题，住户多次上访，通过委托鉴定和评估，鉴定结果和意见均表明工程存在质量问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回宏源公司的上诉请求。宏源公司向一审法院起诉请求：1.要求黎明村委会支付工程款170000元，利息35700元（170000元×28个月×7.5‰月息，期间为2012年1月1日至2015年4月30日），并利随本清；2.要求黎明村委会支付宏源公司垫付缴纳的各项税款共计61235.16元；3.由黎明村委会承担本案诉讼费用。黎明村委会向一审法院反诉请求：由宏源公司赔偿因工程质量问题，需重做、维修的费用202103.6元。一审法院认定事实：2009年5月12日，张掖市宏源建筑工程有限公司中标承建黎明村委会建设的1＃、2＃小康住宅楼。2009年5月18日，双方签订工程承包合同，合同约定，由宏源公司包工包料承建黎明村委员会蓝图内1＃、2＃小康住宅楼，并对双方责任、付款、开工时间、违约责任都作出了明确的约定，工期为157天，工程价款为4192632.02元。2009年5月28日，双方又签订了附加协议，约定1＃小康住宅楼工程，面积2686平方米，价款为1950036元，造价726元每平方米。该工程于2010年初经验收合格，现已使用。黎明村委会对签订的施工合同和补充协议没有异议，认为应支付的工程款为4000030.32元，现已付清。同时认为，宏源公司在施工过程中存在偷工减料、擅自更改设计、不按设计施工的情况，造成住宅楼工程质量问题，主要包括：1.住宅楼墙体多处裂缝严重；2.楼顶防水毡脱落，导致多家住户(五楼)楼顶漏水；3.门窗材料在开工时给住户看的样品材料与实际安装的材料不符，导致走风严重，室内保温、防尘效果差；4.擅自改变供暖设施材料，将设计的50型的钢管更换为50型的PPR管，内经变小后导致五楼供水不足，暖气不热；5.擅自更换屋面保温材料，将原设计的高密度挤塑聚苯板更换为普通苯板，导致屋面保温性能差。提出反诉，要求宏源公司对小康住宅1＃楼存在的质量问题进行重新制作，或赔偿黎明村委会的各项经济损失176883.95元。在本案审理过程中，黎明村委会申请对1＃楼工程质量进行鉴定，内容包括：1.屋面部分中，保温层施工是否采用60mm厚挤塑聚苯板保温层、防水卷材在女儿墙位置施工工艺是否满足要求、屋面存在积水现象进行鉴定；2.采暖工程中，地沟以上采暖主管(竖向管道)是否按设计要求制作；3.已经安装的窗户的保温性及气密性等级是否符合设计要求。经法院委托，甘肃土木工程科学研究院于2016年4月27日作出甘州区小满镇黎明村居民小区1＃住宅楼工程质量检测鉴定报告，结论是：1、屋面部分：1.1该楼屋面保温层不满足设计60mm厚挤塑聚苯板。1.2该楼女儿墙及出屋面楼梯间墙体防水卷材做法，不满足《屋面工程技术规范》中第5.4.3条的要求，屋面局部存在积水现象，不满足《屋面工程质量验收规范》中第4.3.16条的要求。2、该楼地沟以上采暖主管(竖向管道)所用材料不满足设计材料焊接钢管的要求。4、该楼已安装的外窗气密性，不满足设计图纸气密性等级4级的要求；该楼已安装的外墙传热系数不满足设计图纸保温性能8级的要求。2017年2月23日，黎明村委会提出申请，要求对1＃住宅楼所存在的质量问题进行返工造价费用成本的鉴定，经委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定，该公司于2017年7月10日作出2017甘信鉴字第064号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为甘州区小满镇黎明村1＃住宅楼存在的质量问题，返工工程造价为总计182103.6元。2011年12月5日，双方就住宅1＃楼形成决算协议书，共计1950036元，与增加的工程量价款55676.19元，合计2005712.2元，黎明村委会对此数额无异议，称已累计支付1928211.6元，现下欠77500.6元，但根据2014年3月6日在小满镇政府调解结果，宏源公司应赔偿黎明村委会地下室防潮款2万元，对工程税款经协商未果，现实欠宏源公司的工程款57500.6元。宏源公司向黎明村委会主张下欠工程款17万元未提供证据，逾期视为没有证据提交，也即对17万元的工程款无法确认，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求不予支持。一审法院认为，宏源公司与黎明村委会经过招投标等法定程序，所签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，对所签订的合同及附加合同等均无争议，予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院本案在二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据，对一审法院经审理查明的事实，双方当事人均无异议。对宏源公司主张黎明村委会欠其工程款17万元的诉讼请求，经法庭组织双方算账，宏源公司对其收到黎明村委会1928211.6元事实予以认可，黎明村委会尚欠宏源公司57500.6元的事实存在，本院予以确认。本院认为，关于宏源公司提出一审法院程序违法，对黎明村委会提供的证据，未经核实径行判决的问题。经查，黎明村委会向法庭提供证据后，法庭将证据复印件交由宏源公司质证，且有收条佐证，基于宏源公司自己的原因未向法庭陈述意见。在二审开庭时，宏源公司经对该证据详细审查阅看，也认可了该证据的证明效力。该上诉意见无事实依据。关于宏源公司认为其与黎明村委会口头协商，将部分蓝图内的工程予以变更的主张，在开庭审理过程中，黎明村委会始终否认就施工蓝图内的工程进行了变更，宏源公司也不能提供书面的工程变更单或者变更协议，就其主张的室外保温材料、正负零以上供暖管道、楼房窗户由黎明村委会看货确定以后才安装的事实，因没有形成书面的材料，黎明村委会又予以否认，对该辩解不予采信。对黎明村委会反诉由宏源公司修建工程存在质量问题进行返修的主张。经一审法院委托相关部门对工程是否符合图纸设计要求、对不符合设计要求需要返工或维修的部分进行了评估鉴定，判决直接由宏源公司承担返工维修费用182103.6元。宏源公司认为，即便工程质量存在问题，也应当通过维修加固等方式予以解决，不一定非要返工重做。一审法院依据鉴定报告直接判由宏源公司承担维修加固费用与事实不符。依据建设工程需返工维修加固的实际情况，宏源公司有能力完成这项工作，加之在施工合同中还有质保金等内容约定，正常情况下，判决由施工单位维修、返工较为恰当，如果在一定的期限内，施工单位不履行义务，才可以由其他单位代为履行，而费用由宏源公司承担。根据本案实际，案涉部分项目施工不符合设计要求的事实存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。鉴于宏源公司不认可存在施工质量问题，且产生纠纷，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，一审法院按照鉴定意见和评估报告认定按全面返工处理，并判决由宏源公司承担费用，由黎明村委会自行委托第三方参照鉴定报告予以返工修理，有事实和法律依据，亦属必要。宏源公司提出，暖气管道工程，由村委会外包给他人施工，如果要求工程返工，也应当由他人完成，责任不在于宏源公司的理由。对此，宏源公司均未提供证据，且黎明村委会认为系宏源公司外包给他人施工，但从现有证据来看，宏源公司收取暖气工程款，该费用由宏源公司收取，在无其他证据证明的情况下，对此主张不予支持。关于宏源公司提出根据双方的约定，案涉工程的税款应当由村委会负担的意见。根据双方的约定，该内容确实存在，根据宏源公司提供的完税证和缴款书，证明宏源公司向税务机关交纳了税款。黎明村委会认为，如果宏源公司提供了纳税人为黎明村委会的税务发票，其可以承担该税款，但在一审和二审期间，宏源公司均未提供相关的发票，另外，由于宏源公司承建的工程较多，该完税凭证并不能证明是为黎明村委会1#小康住宅楼工程款所缴的税款。本院认为，依据双方在合同中的约定，该税款应由黎明村委会承担，双方应严格按合同履行，宏源公司主张从应付工程款中扣减的理由成立，应予支持。综上，宏源公司的上诉理由部分成立，其部分请求予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判处结果部分不当，应予改变。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘州区人民法院（2015）甘民初字第3639号民事判决第一项、第二项；二、甘州区小满镇黎明村民委员会给付张掖市宏源建筑工程有限责任公司垫缴税款61235.6元，于判决生效后一月内付清。一审本诉案件受理费5304元，由黎明村委员会负担2360元，宏源公司负担2944元；反诉案件受理费2166元，由宏源公司负担1700元，黎明村委员会负担466元；鉴定费105000元，由宏源公司负担。二审案件受理费5304元，由黎明村委员会负担1215元，宏源公司负担4089元，黎明村委会负担部分直接支付给宏源公司，已预收宏源公司的费用不再退还。本判决为终审判决。审判长 杨祝续审判员 张宏志审判员 刘曙光二〇一八年四月二十八日书记员 乔伟伟