福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终2092号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市财华园林古建装饰工程有限公司，住所地惠安县崇武镇溪底村西工业区，统一社会信用代码91350521567346504Y。 委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李伟平，男，1982年11月10日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：黄志明，福建晶鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李安昆，该所实习律师。 上诉人泉州市财华园林古建装饰工程有限公司（以下简称财华公司）因与被上诉人李伟平建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人财华公司的委托诉讼代理人庄敬虹、被上诉人李伟平及其委托诉讼代理人黄志明、李安昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 财华公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李伟平的诉讼请求，支持上诉人反诉请求。事实和理由：一、原判完全适用“天泽司法鉴定（2017）建筑鉴字第048号”鉴定意见书错误。1.上诉人与李伟平的装饰装修合同约定以32元/平方米单价承包，但未约定具体项目单价，而048号鉴定意见书第18页、第19页之表3的工程量及综合单价具体数字如何提出没有依据，不能确定被上诉人的工程量。2.上诉人申请的项目包括地下室顶棚、1、2、3层在内所有李伟平施工的水电项目的质量，而第049号鉴定意见书仅鉴定1、2层天棚、3层地面漏水情况，遗漏申请项目，违反法定程序。3.第049号鉴定意见书第18页的“洒水试验半小时后”，依据建筑规范“闭水试验时间为24小时”之规定，鉴定机构的鉴定程序违反规定，不能仅仅在半小时内以肉眼确定。4.第049号鉴定意见书对卫生间随机选取两间，上诉人要求对所有卫生间均进行鉴定。二、按照第049号鉴定意见书，排水管管壁四周的渗透现象与李伟平的施工存在因果关系，其参与度约占60-80%，说明被上诉人施工质量不合格，而一审判决全额支付错误。质量不合格，应驳回李伟平的诉求，或应全额扣除60%。三、第049号鉴定意见书已确定李伟平施工质量不合格，则应对反诉进行评估、实体审理。 被上诉人李伟平辩称，原审中上诉人对于第048号鉴定意见书的真实性、合法性并无异议，在无相反证据反证的情况下，鉴定意见书可作为认定答辩人完成工程量价款的依据。第049号鉴定意见书明确其鉴定意见是针对勘验时的情况进行判定，由于鉴定标的性质发生改变，造成原出具的司法鉴定意见和实际情况不相符合，财华公司翻修后造成原有的证据已灭失，无法鉴定出翻修前的情况。且根据施工合同司法解释第十三条规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。上诉人自认在停工后，另行雇佣他人翻修一层卫生间1、卫生间2墙壁及地板管道、对二层所有地板管道全部翻修、三层所有管道、通道全部翻修、应视为擅自使用答辩人施工的工程，现其主张赔偿翻修费用无事实和法律根据，应依法驳回。 李伟平向一审法院起诉请求：财华公司支付水电安装款28620元。财华公司提出反诉诉讼请求：李伟平立即赔付经济损失39360元。 一审法院认定事实：2015年9月间，财华公司将址在惠安县××镇××工业区的福建崇武财华石雕厂厂房（住宿）即财华公司的厂房（住宿）一栋五层厂房（住宿）的水、电室内安装工程（消防另计）发包给李伟平施工，李伟平组织人员进场进行水电预埋施工。2016年5月8日，双方签订《水电安装合同》1份，约定：发包方：崇武财华石雕厂（甲方），承包方：李伟平（乙方），甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，本着相互信任的原则，就甲方在水电工程达成以下协议：1、㈠工程名称：福建崇武财华石雕厂一栋五层厂房（住宿），㈡工程地点：福建惠安县崇武，㈢工程内容：水、电室内安装工程（消防另计）。2、承包方法：㈠承包形式：单包，即包工不包料。㈡工作量：工程上的给水、排水（排水排到污水井）、电安装。（水管线槽开槽）。㈢承包价格：按实际建筑面积计算，每平米32元。3、甲方提供所有水电材料给乙方。（根据安装需要到场）如甲方发现乙方材料浪费丢失，甲方有权追究乙方责任。4、工程款支付方式：排水、给水管道埋管完成电穿线完成支付总人工费50%，工程完成支付总人工费90%，10%保修金至年底支付，水电班施工人安全由承包方自行负责。每十日按进度拨款。甲方代表人签名王水海（签字），乙方代表人签名：李伟平（签字）。李伟平对涉讼工程一、二、三层的水电工程预埋进行施工，于2016年11月间停工离场。财华公司另行雇佣他人对一层楼房翻修及继续施工，并于2016年12月间实际使用。双方共认李伟平没有水电安装施工资质；施工期间财华公司已支付李伟平工程款15000元。诉讼中，李伟平申请对财华公司第一层至三层的水电预埋部分的工程量价款进行鉴定，缴纳鉴定费10490元；财华公司申请对公司的第一、二层天棚、第三层地面是否存在漏水、渗透，该漏水、渗透与李伟平施工是否存在因果关系及参与度进行鉴定，缴纳鉴定费15026元。以上两项申请经依法委托福建天泽司法鉴定所（简称天泽鉴定所）进行鉴定，天泽鉴定所于2017年8月1日作出〔2017〕建筑鉴字第048号《鉴定意见书》（以下简称第048号《鉴定意见书》），鉴定意见：李伟平已完成的工程量价款33687.16元。鉴定中，财华公司于2017年6月5日提交变更鉴定申请书，请求对财华公司的地下室天棚、第一、二层天棚、第三层地面是否存在漏水、渗透，该漏水、渗透与李伟平施工是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2017年6月9日，天泽鉴定所作出《回复函》，载明：我所鉴定人员现场勘验发现地下室天棚漏水等现象已被修复，现场证据已灭失无法鉴定；第一、二层天棚、第三层地面是否存在漏水、渗透，该漏水、渗透与李伟平施工是否存在因果关系及参与度可以鉴定。2017年8月11日天泽鉴定所作出〔2017〕建筑鉴字第049号《鉴定意见书》（以下简称第049号鉴定意见书），鉴定意见：1、财华公司第一、二层天棚、第三层地面存在漏水、渗透；2、漏水、渗透的区域为卫生间楼板和排水管管道壁四周。卫生间楼板的渗透与李伟平的施工不存在因果关系。排水管管道四周的渗透现象与李伟平的施工存在因果关系，其参与度约占60-80%；同时与被鉴定房屋卫生间未做防水层具有关联性，其参与度约占20-40%。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(​javascript:SLC(21651,0)​)第五十二条(​javascript:SLC(21651,52)​)第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。财华园林公司将财华石雕厂一栋五层厂房(住宿)的第一至三层水电室内安装工程承包给李伟平施工，因李伟平不具有建筑施工资质，双方签订的《水电安装工程承包合同书》不符合法律规定而无效。由于李伟平是在施工过程中停工离场，此后，财华公司自行对李伟平施工的一层水电工程进行翻修并另行雇佣他人继续施工，且在未经竣工验收的情况下入住使用至今，还对涉讼楼房二、三层所有管线进行翻修，应视为其擅自使用李伟平施工的工程，且应视为李伟平施工的水电部分工程合格，李伟平请求财华园林公司支付工程款，应予支持。故财华公司应按李伟平实际施工的工程量计付工程款即33687.16元，扣除已付的工程款15000元，尚应再付18687.16元。因财华公司在李伟平停工离场后另行雇佣他人继续施工、翻修一层，在未经竣工验收的情况下使用一层，且对二层、三层管线全部翻修，故对财华公司提出由于李伟平没有规范施工的工程质量严重不合格，造成漏水严重的后果，李伟平应支付财华公司翻修的各种费用合计39360元的主张不予支持。李伟平诉讼请求中不合理部分的诉讼请求，予以驳回。对于财华公司的反诉请求依法无据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、财华公司应于判决生效之日起十日内支付李伟平工程款18687.16元；二、驳回李伟平的其他诉讼请求；三、驳回财华公司的反诉请求。本诉案件受理费516，由财华公司负担267元，由李伟平负担249元。反诉案件受理费784元，由财华公司负担。鉴定费25516元，由财华公司负担。 对一审判决认定的事实，除财华公司对鉴定意见书持有如上诉所列异议外，其余双方均不持异议，本院予以确认。 二审争议焦点为：1.财华公司对鉴定意见书提出的异议是否成立？2.李伟平施工质量不合格，应否承担相应的民事责任？ 一、关于鉴定意见书的异议问题。财华公司在一审中已提出相同异议，针对其异议，天泽鉴定所已分别进行了回复。1.第048号鉴定意见书中的部分项目单价问题，天泽鉴定所已明确函复：根据委托方提供的资料，双方对被鉴定房屋的水电预埋部分签订了《水电安装合同》，合同约定双方的承包方式为单包(包工不包料)，承包价格按实际建筑面积计算，每平方米32元。因被鉴定房屋一至三层的水电预埋工程还未全部完成施工，因此，鉴定人员采用李伟平已完成的工程量价款=合同总价款-李伟平未完成的工程量价款。对于李伟平未完成的工程量价款，是由鉴定人员现场勘验数据得出的，综合单价是依据造价规范，采用定额计价的方法并参考当地颁布的信息价、人工市场价格等因素，综合考虑得出的。本院认为，该回复已说明了综合单价的确定是依据合同及造价规范、当地信息价、人工市场价等综合得出的，有理有据，应予采纳。2.遗漏鉴定项目问题，天泽鉴定所答复：现场勘验发现地下室天棚漏水等现象已被修复，现场证据已灭失无法鉴定出翻修前的情况。本院认为，天泽鉴定所的这一回复符合实际，应予采纳。3.关于洒水实验半小时问题，天泽鉴定所明确回复：闭水试验主要用于有防水要求的屋面、卫生间或有防水要求的房屋。现场卫生间没有做防水层，且无法进行密闭式封堵，是时该防水层工程也不是李伟平施工。鉴定人员经过分析考虑，现场没有进行闭水试验的必要，采用其他鉴定方式方法进行。本院认为，鉴定机构的回复符合现场情况，是按照现场实地情况采取的鉴定方法，是合理的。4.关于随机选取问题。天泽鉴定所回复：鉴定人员根据现场勘验情况制定鉴定方案，符合要求。审理中，本院要求财华公司对鉴定机构应对卫生间逐一鉴定的主张提供相应的依据或规范，但其未能提供，故本院对其主张不予采纳。 二、关于质量不合格的民事责任问题。本院认为，财华公司在李伟平离场时，未要求其对工程质量及现状进行共同确认，即自行进行翻修并雇佣他人继续施工，应视为其擅自使用了李伟平施工的工程，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。而且，财华公司也自认已经翻修且部分使用了一层，二、三层管道全部翻修，因此，即便存在漏水现象，也已无法确定是否是李伟平施工造成，翻修是否必要合理，故财华公司主张李伟平赔偿其翻修费用没有事实和法律根据。 综上，财华公司对鉴定结论提出的异议缺乏理论依据，在李伟平的工程未完工的情况下自行翻修使用，现又提出质量异议，依法不能成立，其上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，李伟平的辩解成立，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决关于鉴定费用的负担不合理，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由泉州市财华园林古建装饰工程有限公司负担。一审案件受理费按原判执行。鉴定费25516元，由泉州市财华园林古建装饰工程有限公司、李伟平各负担12758元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一八年四月十七日 书记员 金雅琳 速录员 王戈一 【附注】 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  8