湖北省老河口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0682民初1996号原告：陶光春，男，1953年4月7日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区陆营镇王庄村前王庄290号，现住老河口市。委托诉讼代理人：任永昌，系老河口市光化法律服务所法律工作者。被告：张小华，女，1972年12月11日生，汉族，住老河口市两仪街54号，现住老河口市，委托诉讼代理人：金娟，系湖北正音律师事务所律师。被告：陈海青，男，1971年2月20日生，汉族，住老河口市李楼镇陈埠村8组60号，现住老河口市。系被告张小华丈夫。委托诉讼代理人：程良骥，系社区推荐人员。第三人：王祖文，男，1945年10月10日生，汉族，住老河口市光化办事处老县。原告陶光春与被告张小华、陈海青、第三人王祖文生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人任永昌、被告及其委托诉讼代理人、第三人王祖文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陶光春向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费26791.23元、误工费23237.75元、护理费5371.56元、营养费1800元、住院伙食补助费850元、法医鉴定费1000元、伤残赔偿金117544元、继续医疗费10000元、精神抚慰金2000元，共计188594.54元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年11月21日被告雇请原告和第三人王祖文二人为其检修座落在老河口市××办事处航空路社区××路××号瓦房。在施工过程中，原告从房顶上摔落地上，原告伤后被人送往老河口市第二医院住院治疗，经医院检查原告的损伤为：1、L1椎体压缩性骨折；2、L2椎体爆裂性骨折并继发椎管狭窄；3、全身软组织损伤；4、左侧额部脑挫伤；5、右侧颞顶部硬膜外血肿；6、左侧额部硬膜下积液；7、蛛网膜下腔出血；8、大枕大池。原告的损伤程度经法医鉴定为九级伤残、继续医疗费需10000元、误工期限为180天、护理期限为60天、营养日为90天。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，要求被告赔偿原告的经济损失。被告张小华辩称，1、从程序上本案的起诉超出了诉讼时效，已经丧失了法律的胜诉权，应当依法驳回原告的诉讼请求。2、从实体上，本案系提供劳务者受害责任纠纷，但原、被告之间不存在雇佣关系，被告张小华没有过错，故不存在赔偿，应当驳回原告的诉讼请求。3、被告张小华与第三人王祖文是承揽关系，与原告没有雇佣关系。原告起诉被告张小华系主体错误，应当驳回原告的诉讼请求。被告陈海青辩称，1、原告所述事实完全不实，事情经过完全与现实不符，起诉纯属捏造事实，讹诈二被告，请求驳回原告的诉讼请求。2、本案的原告与二被告没有劳务关系，其请求的主体错误。3、本案已超法定的诉讼时效，应当驳回原告的诉请。第三人王祖文辩称，被告和第三人只商谈了瓦房的检修，瓦房检修完后，关于简易棚的检修事实是被告与原告之间沟通的，其不知情。出事的当天，其只看到被告张小华搬梯子，其在停放摩托车后，原告已经摔下来了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的原告的居住证及望江楼社区的证明一份，证明原告在城市居住。二被告持有异议认为，居住证载明的居住时间是在发生事故之后，事故发生之前的居住地无证据证实。关于社区证明也有异议，不能单凭社区的证明就证明原告在城市居住，应有相应的租房协议或者房产证佐证。第三人王祖文对该证据不发表质证意见。本院认为，该证据系有效证据，能够证明原告生活在城市，对此证据本院予以采信。2、原告提交的出院记录及病情证明书各一份，证明原告伤后被治疗的情况。二被告对该证据的真实性无异议，但认为原告住院与被告无关联性。本院认为，原告受伤这一事实存在，对此证据本院予以采信。3、原告提交的医疗费发票一份，证明原告花费的医疗费用为26791.23元。二被告持有异议认为，该证据是复印件，应当提交原件，虽然发票上盖有二医院的印章，但不能排除原告的医疗费已通过其他途径报销。本院认为，虽不是原件，但原告受伤住院事实存在，对此证据本院予以采信。4、原告提交的老河口平义司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原告的损伤程度为九级，误工期限180天，护理期限60天，营养期为80天。二被告持有异议认为，鉴定机构对原告的损伤评查为九级伤残，没有具体的引用鉴定依据，其适用的关于法医临床司法鉴定若干问题的规定，是鉴定程序指引，不是具体的鉴定条款标准，同时鉴定内容有矛盾，入院检查诊断为L2椎体爆裂性骨折并继发椎管狭窄，X检查L2椎体压缩性骨折，CT检查椎体爆裂性骨折，在分析说明时就变成被鉴定人腰二椎体为压缩性骨折，显然与事实相冲突，九级伤残明显不成立，后期的治疗费、误工费等就没有依据。本院认为，原告伤残程度鉴定与本案具有关联性，本院予以采信；其他鉴定意见，本院不予采信；被告持有异议但没有提出重新鉴定申请，本院对此证据予以采信。5、原告提交的鉴定费发票一张，证明其支出的鉴定费用。二被告持有异议认为，因对鉴定书有异议，故鉴定费不能成立。本院认为，因鉴定产生的必要费用，与本案具有关联性，本院对此证据予以采信。6、原告提交的老河口市人民法院调查笔录一份，证明原告的损伤发生在被告雇佣期间。二被告对该证据的真实性无异议，但认为不能证实原、被告系雇佣关系，从笔录中可以看出，被告是雇请的本案第三人检修房屋，与第三人是承揽关系，至于第三人与原告如何分钱是他们之间的事情。本院认为，该证据证明了原、被告及第三人就检修房屋事宜的具体情况及原告受伤的经过，本院予以采信，但不能证明原告与被告之间存在雇佣关系。7、原告提交的老河口市人民法院民事裁定书一份，证明原告一直在主张诉求。二被告对该证据的真实性无异议，但认为原告上次的诉已撤回，视为未起诉，按照民事法的诉讼规则不发生诉讼时效中断，本案已超过诉讼时效。本院认为，原告向人民法院提起诉讼的事实存在，诉讼时效因提起诉讼而中断，本院对此证据予以采信。8、被告张小华提交的通话记录光盘一份，证明被告是同第三人约定的检修房子的事情，具体的责任承担在电话里都有约定，没有与原告联系。原告持有异议认为，没有具体的电话号码和通话时间，认为是案发后与第三人联系的记录，与本案无关。被告陈海青不持异议。第三人王祖文持有异议认为，通话录音不是因为为被告检修房子时的录音，录音中所说的检修房子的事是被告的房子已经检修完了，不是针对原告出事的房屋而谈的施工的责任问题。本院认为，该证据缺少其他证据佐证，本院不予采信。9、被告张小华提交的照片一张，证明第三人是被告请的检修房子的人，被告在请检修房子的人选任主体上没有过错。原告持有异议认为，与本案无关。被告陈海青、第三人王祖文对该证据不持异议。本院认为，仅凭该证据不能证实被告张小华与第三人之间存在承揽关系，本院不予采信。10、被告张小华提交的证人证言四份，证明被告张小华家检修房子请的是第三人而不是原告，同时证明原告不是从房顶摔下来的，是从梯子的第一塌步上摔下来的。原告持有异议认为，证人证言不发表质证意见，要求证人出庭作证。被告陈海青对该证据不持异议。第三人王祖文称证人证言不质证。本院认为，证人未到庭作证，不符合证据成立的基本要件，本院不予采信。11、被告张小华提供证人邓某的当庭陈述，证明张小华向王祖文支付工钱，以及原告从梯子上摔下受伤的情况。原告持有异议认为，证人的陈述是虚假的。被告陈海青对该证言不持异议。第三人王祖文持有异议认为，证人的陈述是虚假的。本院认为，证人所证明的被告张小华向第三人支付工钱发生在事故发生之前，所支付的工钱系第三人承揽被告瓦房检修之后的工钱。与本案简易棚的检修无关联性，本院不予采信。12、被告张小华提供证人陈某的当庭陈述，证明张小华请王祖文检修其家的瓦房。原告持有异议认为，证人的陈述与本案无关。被告陈海青、第三人王祖文对该证言不持异议。本院认为，该证言证明了被告家瓦房的检修是王祖文承揽的，本院予以采信。13、被告张小华提供证人杨某的当庭陈述，证明陶光春刚上梯子就摔下来了。原告持有异议认为，证人的陈述是虚假的。被告陈海青对证言不持异议。第三人王祖文持有异议认为，证人的陈述不正确。本院认为，证人陈述的原告受伤的经过与本院查明的事实不符，本院不予采信。经审理查明，2014年11月中旬，被告居住的房屋因需检修，遂与王祖文联系，王祖文承揽该项工作后遂与原告一起为被告家检修房屋，检修所需材料由被告提供。首先，王祖文与原告为被告家所住瓦房进行检修，检修完后，张小华向王祖文支付了工钱。随后被告又提出有简易棚屋顶也需检修，原、被告商谈检修价格为600元，完工后一次性付清报酬，材料仍由被告提供。原告与被告张小华协商好简易棚维修事宜后，在回家的路上将这一情况告诉了王祖文，王祖文同意和原告共同完成这一工作。2014年11月21日上午7时左右，原告站在梯子上开始检修简易棚，在拽简易棚屋顶石棉瓦时从梯子上摔下致伤。原告伤后即被送往老河口市第二医院住院治疗，经诊断原告的伤情为：1、L1椎体压缩性骨折；2、L2椎体爆裂性骨折并继发椎管狭窄；3、全身软组织损伤；4、左侧额部脑挫伤；5、右侧颞顶部硬膜外血肿；6、左侧额部硬膜下积液；7、蛛网膜下腔出血；8、大枕大池。其在该院住院治疗17天，于2014年12月8日出院，出院时治疗医院出具病情证明书认为原告需绝对卧床3个月。医疗费26791.23元，由原告支付。2015年6月30日老河口市平义司法鉴定所对原告的损害程度进行了检验并出具河司鉴（2015）临鉴字第103号法医学鉴定意见书，认为原告的伤残程度为九级伤残。鉴定费1000元，由原告支付。原告陶光春于2001年起在老河口市光化办事处望江楼社区居住。本院认为，本案争议的焦点是原、被告之间存在提供劳务关系还是承揽关系。原告与被告商谈简易棚屋顶维修，双方约定由原告以自己的劳务和技术完成工作后，被告一次性结算劳动报酬，在劳动过程中双方不存在控制、支配和从属关系，且原告是一次性提供劳动成果，而不是继续性的提供劳务，符合承揽法律关系的构成要件，故应认定原告为被告方维修简易棚屋顶系承揽加工行为，双方纠纷应按承揽关系予以处理。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告长期从事房屋检修工作，根据其工作经验应当知道该项工作具有一定的危险性，但因其疏忽大意，未采取相应的防范措施，而导致事故发生，对损害结果原告负有过错责任；被告在承揽加工过程中，未尽必要的安全提醒义务或提供必要的安全保护措施以及对原告是否能胜任该项工作进行审查，故也应承担相应的过错责任。原告主张医疗费26791.23元，住院伙食补助费850元，法医鉴定费1000元，精神抚慰金2000元，符合法律规定，本院予以确认。原告主张误工费23237.75元，参照2017年度湖北省居民服务和修理业平均工资标准计算至原告定残前一日，其误工费为19511元（89.5元/天×218天）；护理费根据其实际住院日期计算为1521.5元（89.5元/天×17天）；因原告起诉时已年满64周岁，残疾赔偿金应计算16年，为94035.2元（29386元/年×16年×20%）；原告主张营养费1800元，因治疗医院未对原告是否需支出营养费出具具体意见，本院对此项请求不予支持；原告主张继续医疗费（取内固定费用）10000元，因未实际发生，本院不予支持，原告可在此项费用发生后另行主张权利。被告辩称理由与事实和法律规定相悖，本院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、原告陶光春因受伤产生的各项损失143708.93元，由被告张小华、陈海青负担20%，即28741.79元，于本判决生效后二十日内一次性付清。二、被告张小华、陈海青于本判决生效后二十日内一次性赔偿原告精神抚慰金2000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由被告张小华、陈海青负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费1150元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；账号17×××56。）审 判 员  卢 勇人民陪审员  陈大胜人民陪审员  张次林二〇一八年四月十八日书 记 员  杜定娇