云南省普洱市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）云08刑终152号 抗诉机关：云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县（以下简称江城县）人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈建新，男，1981年12月24日出生,汉族，初中文化，个体户，户籍所在地河南省封丘县，现住墨江县。因犯危险驾驶罪，于2016年3月2日被墨江县人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月；因本案于2017年6月11日被江城县森林公安局刑事拘留，同月20日被逮捕，同月26日被江城县森林公安局取保候审，同年8月2日被江城县人民检察院取保候审，于2017年8月10日、2018年2月13日被本院取保候审。经本院决定，于2018年5月23日被江城县公安局执行逮捕，现羁押于江城县看守所。 江城县人民检察院以江检公诉刑诉（2017）77号起诉书指控被告人陈建新犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2017年8月9日向江城县人民法院提起公诉。江城县人民法院于2017年10月20日作出一审判决，被告人陈建新向云南省普洱市中级人民法院提起上诉。因违反法定诉讼程序，云南省普洱市中级人民法院于2018年2月2日裁定本案发回重审。江城县人民检察院以江检公诉刑诉（2017）77号起诉书及江检公刑变诉［2018］2号变更起诉决定书，指控被告人陈建新犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪。江城县人民法院于2018年2月12日受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2018年4月12日、20日依法公开开庭进行了审理。于2018年8月3日作出（2018）云0826刑初22号刑事判决。宣判后，江城县人民检察院于2018年8月9日向本院提出抗诉。原审被告人陈建新提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，普洱市人民检察院检察员李勇出庭履行职务，原审被告人陈建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2017年6月10日16时许，被告人陈建新驾驶豫Ｇ×××××号车从江城县返回墨江县，途经江城县超限运输监测站时，江城县公安局嘉禾乡派出所执勤民警当场从被告人陈建新驾驶的车辆后备箱内查获5只疑似野生凹甲陆龟。经普洱市绿海司法鉴定中心鉴定，送检的5只动物均为凹甲陆龟，为国家二级保护动物，价值为1.67万元人民币。 上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据予以证实。 1、物证照片。证实被告人陈建新非法运输的5只凹甲陆龟，活体已送收容救护点，照片随案移送的事实。 2、扣押车辆及行车证实物照片。证实办案民警将被告人陈建新运输凹甲陆龟的车辆及行车证拍照的事实。 3、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案于2017年6月10日受案、立案的事实。 4、拘传证、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审材料。证实被告人陈建新被采取强制措施的事实。 5、户籍证明、前科查询证明。云南省墨江哈尼族自治县（2016）云0822刑初14号刑事判决书，证实被告人陈建新的基本身份信息及因犯危险驾驶罪，于2016年3月2日被墨江县人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，有违法犯罪前科的事实。 6、查获经过。证实民警于2017年6月10日在嘉禾乡大××××）路段设卡查缉时，从一辆车牌号为豫Ｈ×××××的凯迪拉克轿车上发现5只疑似国家二级保护动物凹甲陆龟，并对驾驶员陈建新进行传唤的事实。 7、普洱太阳河国家森林公园野生动物临时收容救护点出具的证明。证实普洱太阳河国家森林公园野生动物临时收容救护点收到江城县森林公安局移送的5只活体凹甲陆龟的事实。 8、鉴定聘请书、普洱市绿海司法鉴定中心鉴定委托书、野生动物鉴定意见书、司法鉴定许可证、鉴定意见通知书。证实送检的5只动物活体均为凹甲陆龟，为国家二级保护动物，价值共计1.67万元人民币的事实。 9、现场勘验笔录、查获现场图、现场勘验检查照片。证实民警于2017年6月10日18时45分在嘉禾乡××岔路，对一辆黑色凯迪拉克牌轿车后备箱进行勘验，并拍摄现场照片的事实。 10、辨认笔录及照片。证实2017年6月11日8时10分，被告人陈建新在江城县森林公安局对其非法运输的野生动物凹甲陆龟及运输工具豫Ｈ×××××号凯迪拉克轿车进行辨认，并于11时30分对其购买野生动物的地点进行辨认的事实。 11、证人李某1、李某2、李某3、李某4、李某5的证言。证实2016年6月10日，在新寨小组寨子没有看见有人出售山乌龟（凹甲陆龟）、周边村民也没有出售山乌龟的事实。 12、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单。证实民警对被告人运输野生动物的运输工具凯迪拉克轿车1辆、疑似凹甲陆龟活体5只、机动车行驶证1本进行扣押，并随案移送的事实。 13、提取笔录及照片。证实民警对5只凹甲陆龟提取鉴定检材样本并拍摄了实物照片的事实。 14、被告人陈建新的供述。其供述“2017年6月10日其驾车从思茅到江城，途中经过一个小镇，正好那天小镇赶集，其边开车边观望，看见一个农民模样的人在集市上卖乌龟，其就下车去与他讲价，后以900元的价购得了5只乌龟。其把乌龟装上凯迪拉克轿车后备箱后继续开往江城县城。后其从江城县城到墨江县时被公安干警查获”的事实。 以上证据，经法庭庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定上述事实，本院予以确认。 原审法院根据查明的上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈建新犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；二、随案移送的犯罪工具豫Ｇ×××××号黑色凯迪拉克轿车1辆，依法没收。 一审宣判后，江城县人民检察院以原判决违反了上诉不加刑原则为由提出抗诉。请二审法院撤销一审判决，依法予以更正。普洱市人民检察院支持抗诉。 原审被告人陈建新对原判决不服，以原审判决其有期徒刑三年，缓刑三年，发回重审判实刑，量刑过重为由提出上诉，请求从轻判处。二审庭审中提出，一审判决没收的豫Ｇ×××××车辆请求予以返还。 二审庭审中，原审被告人陈建新对一审认定的事实和证据无异议。 普洱市人民检察院出庭履行职务的检察员提出原判决违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，建议二审法院予以纠正的抗诉意见。 经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。在二审审理过程中，抗诉机关及上诉人陈建新未提交新的证据，原判所列证据经一、二审公开开庭举证、质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人陈建新违反野生动物保护法规，非法运输国家二级保护野生动物凹甲陆龟5只，共计价值人民币1.67万元，其行为构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，应受刑事处罚。针对抗诉机关的抗诉理由，本院审查认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚；第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。江城县人民法院原一审判决被告人有期徒刑三年缓刑三年，发回重审后，江城县人民法院判处被告人有期徒刑三年，对被告人改变刑罚执行方法，违反上诉不加行的原则，应予以纠正。江城县人民检察院提出原判决违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，应依法予以纠正的抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人陈建新提出一审判决其有期徒刑三年，缓刑三年，发回重审判实刑，量刑过重，要求返还涉案车辆的上诉意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但对上诉人陈建新判处有期徒刑三年未适用缓刑，量刑不当，对涉案车辆予以没收，处理不当，应予纠正；抗诉机关抗诉理由成立，应予以支持。上诉人的上诉意见成立，应予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百三十七条之规定，判决如下： 一、维持云南省江城哈尼族彝族自治县人民法院（2018）云0826刑初22号刑事判决主文第一项对被告人陈建新定罪及罚金部分； 二、撤销江城哈尼族彝族自治县人民法院（2018）云0826刑初22号刑事判决主文第一项对上诉人陈建新的量刑部分及第二项对涉案车辆的处理部分。 三、上诉人陈建新犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  杜绍斌 审判员  王秀琼 审判员  李 平 二〇一八年十二月二十一日 书记员  董 涵