甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）甘05刑终65号原公诉机关甘谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）武某1，甘肃省静宁县人，住静宁县。2016年10月10日因犯故意伤害罪被静宁县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2017年4月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于甘谷县看守所。上诉人（原审被告人）马某，甘肃省静宁县人，住静宁县。2017年4月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于甘谷县看守所。辩护人魏某，甘肃阿阳律师事务所律师。原审被告人武某2，甘肃省静宁县人，住静宁县。2009年3月因犯抢劫罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑三年三个月，2011年7月29日刑满释放。2017年4月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于甘谷县看守所。原审被告人武某3，甘肃省静宁县人，住静宁县。2017年4月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于甘谷县看守所。原审被告人梁某1，甘肃省静宁县人，住静宁县。2017年4月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于甘谷县看守所。甘谷县人民法院审理甘谷县人民检察院指控被告人武某1、武某2、武某3、梁某1、马某犯盗窃罪一案，于2018年1月31日作出（2017）甘0523刑初230号刑事判决。宣判后，原审被告人武某1、马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，讯问了原审被告人武某1、马某。现已审理终结。原判认定，1.2016年8月初的一天晚上，被告人武某1伙同被告人武某2开车来到平凉市静宁县界石铺镇321国道朱山村路口，将被害人张某1存放在路边的150根油木杆用叫来的货运公司的货车盗走。其中7米杆100根，根据甘肃省广播电视网络股份有限公司证明7米杆价格308元／根，8米杆50根，398元／根，共计价值50700元。该被盗物品被被告人武某1以每根200元的价格出售给陈某1（兰州七里河区”七里河乾澳电化物资经营部”的负责人）。2.被告人武某2路过平凉市崆峒区柳湖乡八里村时发现该地存放的光缆后，将情况电话告知了被告人武某1，被告人武某1约上被告人武某3，被告人武某2约上给其打工的被告人梁某1，于2016年11月16日凌晨，四人来到平凉市××区建平汽修铺东边李强家门口，将甘肃润德电力通讯有限公司员工王某1存放在该处的3盘用于接入通讯网络的”长飞”牌光缆盗走，共计9000米（12芯），价值16911元（根据有利于被告人的原则，以报价最低的中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司价格表确定）。该被盗物品被被告人武某1出售给河北省新乐市的王某2（河北省新乐市”微微通信器材销售部”负责人）。3.2016年12月1日凌晨，被告人武某1约上被告人武某3，被告人武某2约上给其打工的梁某1后，开车来到平凉市××县陈某2所租存放光缆的地方，将被害人陈某2存放在该处的平凉联通公司用于接入通讯网络的1盘光缆盗走，共计4000米（24芯B4型号），价值21380元（以报价最低的中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司价格表确定），该被盗物品由被告人武某1出售给了王某2。4.2016年12月2日凌晨，被告人武某1伙同被告人武某2、武某3、梁某1开车来到平凉市××县时某家麦场边，将被害人时某存放在该处的平凉移动公司用于接入通讯网络的2盘”江苏永鼎”公司生产的光缆盗走，共计6000米（24芯），价值17484.72元（以报价最低的平凉移动公司计划建设部价格证明确定），该被盗物品由被告人武某1出售给了王某2。5.2016年12月份的一天凌晨，被告人武某1伙同被告人武某2、武某3、梁某1开车来崆峒区四十里铺镇马坊村宏达建材市场附近，将被害人郑某存放在该处的平凉移动公司用于接入通讯网络的2盘”杭州富通”公司生产的光缆盗走，共计4600米（24芯），价值9083.25元（以报价最低的平凉移动公司计划建设部价格证明确定）。该被盗物品由被告人武某1出售给了王某2。6.2017年2月20日凌晨，被告人武某1伙同被告人武某2、武某3、梁某1开车来到甘谷县大像山镇杨赵村田某所租的存放光缆的地方，将被害人田某存放在该处的用于接入联通通讯网络的7盘光缆盗走，其中GYTS24B1.3型号富通牌光缆3盘，共计7000米，价值20785.52元；GYTS12B1.3型号中天科技光缆2盘，共计4000米，价值8195.72元；GYTS12B1.3型号长飞牌光缆2盘，共计6000米，价值11748.96元；共计价值40730.2元（以报价最低的中国移动通信集团甘肃有限公司函确定）。该被盗物品由被告人武某1出售给了王某2。7.2017年3月24日凌晨，被告人武某1伙同被告人武某3、梁某1、马某开车来到陇西县巩昌镇权家门佰顺汽修厂附近路边，将被害人李某存放在该处的6盘用于宽带覆盖工程的通讯光缆盗走，其中4盘12芯共计13000米，1盘24芯共计2700米，1盘48芯共计1100米，共计价值24890元（以报价最低的被害人报价确定）。该被盗物品由被告人武某1出售给了王某2。8.2017年4月份的一天凌晨，被告人武某1伙同被告人武某3、梁某1开车来到××县边，将被害人潘某存放在该处的用于接入移动通讯网络的2盘由通鼎互联信息有限公司生产的光缆盗走，共计3600米（12芯），价值6709.93元（以报价最低的中国移动通信集团甘肃有限公司函确定）。该被盗物品由被告人武某1出售给了王某2。9.2017年4月9日凌晨，被告人武某1伙同武某3和给被告人武某1打工的被告人梁某1、马某开车来到陇西县巩昌镇柴家门何家门社思源学校附近，将被害人梁某2存放在该处的5盘富通牌通讯光缆盗走，其中3盘6芯共计8000米，价值12000元（参考报价最低的甘谷县物价局文件确定）；2盘12芯共计6000米，价值12342.18元，共计24342.18元（以报价最低的中国移动通信集团甘肃有限公司函确定），该被盗物品由被告人武某1出售给了王某2。10.2017年4月10日至15日之间一天的凌晨，被告人武某1伙同被告人武某3、梁某1、马某开车再次来到陇西县巩昌镇柴家门何家门社思源学校附近，将被害人梁某2存放在该处的4盘钢线盗走，其中3盘直径为2.6mm的价值9766元，1盘直径2.2mm的价值4492元，共计价值14258元（以报价最低的中国移动通信集团甘肃有限公司函确定）。该被盗物品破案后追回。11.2017年4月18日凌晨，被告人武某1伙同被告人武某3、武某2、马某开车来到庆阳市××镇城南新农村杨某存放光缆的租住地，将被害人杨某存放在该处的5盘电信通讯光缆盗走，其中4盘12芯共计12000米，价值29520元，1盘48芯共计3000米，价值18180元，共计价值47430元（以报价最低的中国移动通信集团甘肃有限公司函确定）。该被盗物品破案后追回。认定上述事实有公诉机关当庭宣读，出示，经当庭质证，认证的下列证据证实：⑴立案决定书，受案登记表，证实甘谷县公安局立案及侦查的过程。⑵户籍证明，证实被告人武某1、武某2、武某3、梁某1、马某的基本身份情况。⑶抓获经过，证实2017年4月18日，甘谷县公安局侦查人员在镇原县将被告人武某1等人抓获的事实经过。⑷货物运单，证实被告人武某1于2016年10月29日至2017年4月1日在静宁县天地华宇物流有限公司分13次给河北省新乐市王某2发送电缆线的事实。⑸通话记录，证实被告人武某1使用的号码为181XXXX****、180XXXX****的电话通话记录；被告人梁某1使用的号码为181XXXX****的电话通话记录。⑹甘肃润德电力通讯有限公司情况说明、物资领用单，证实该公司丢失的12芯光缆线的价值为每千米2100元。⑺平凉移动公司计划建设部说明，出货单，证实江苏永鼎公司生产的24芯光缆线价值为每千米2914.12元。杭州富通公司生产的GYTS-24B的24芯光缆线，每千米价值1974元。⑻中国电信股份有限公司镇原分公司证明、出库单，证实GYTA-12B光缆线，每米2.46元。⑼指认现场照片，证实被告人武某1、武某2、武某3、马某、梁某1指认作案现场的事实。⑽甘肃省静宁县人民法院（2016）甘0826刑初165号刑事判决书，证实被告人武某1因故意伤害罪于2016年10月10日被静宁县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。⑾江苏省昆山市人民法院（2009）昆刑初字第191号刑事判决书，证实被告人武某2因抢劫罪于2009年3月13日被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金1000元。2011年7月29日释放。⑿甘肃省广播电视网络股份有限公司证明，证实该公司7米防腐木油杆招标平均采购价格为308元/根，8米防腐木油杆市场价位398元/根。⒀中国移动通信集团甘肃有限公司《关于反馈中国移动甘肃公司部分工程材料采购价格的复函》，证实2.2mm镀锌钢绞线7588元/吨，2.6mm镀锌钢绞线5772元/吨。长飞G.652D光纤12芯1958.16元/千米，24芯2861.35元/千米，48芯4991.87元/千米；杭州富通G.652D光纤12芯2057.03元/千米，24芯2969.36元/千米，48芯5145.71元/千米；江苏中天科技G.652D光纤12芯2048.93元/千米，24芯29692.47元/千米，48芯5138.39元/千米；通鼎G.652D光纤12芯1863.87元/千米，24芯2722.39元/千米，48芯4748.32元/千米；江苏南方G.652D光纤12芯1858.96元/千米，24芯2725元/千米，48芯4762.15元/千米；⒁中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司光纤价格表，证实长飞GYTS-12B1.3光纤含增值税单价为1.879元/米，长飞GYTS-12B4光纤含增值税单价为3.225元/米，长飞GYTS-24B1.3光纤含增值税单价为2.654元/米，长飞GYTS-24B4光纤含增值税单价为5.345元/米。⒂被害人张某1、陈某2、时某、郑某、田某、李某、潘某、梁某2、杨某的陈述。⒃证人王某1、闫某1、王某3、王某2、张某2、闫某2、米某的证言。⒄辨认笔录、搜查笔录、指认现场笔录。⒅被告人武某1、武某2、武某3、梁某1、马某的供述。原审法院认为，被告人武某1、武某2、武某3、梁某1、马某以非法占有为目的，结伙流窜做案，多次盗窃他人财物，数额巨大，其中被告人武某1参与了全部做案，涉案价值273919.28元；被告人武某2参与做案7起，涉案价值203719.17元；被告人武某3参与做案10起，涉案价值223219.28元；被告人梁某1参与做案9起，涉案价值175789.28元；被告人马某参与做案4起，涉案价值110920.18元；其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控各被告人的主要犯罪事实及罪名成立，依法应追究其刑事责任。根据被告人武某2、梁某1的供述，证实被告人梁某1案发当晚只是陪同武某2到过案发现场，当时梁某1并不知道被告人武某2、武某1是盗窃木油杆，且梁某1没有实施协助盗窃的行为，起诉书认定被告人梁某1参与盗窃木油杆的证据不足，指控不能成立，不予支持。根据被告人武某22016年5月16日讯问笔录中的供述，被害人张某1的供述、被告人武某1的供述、证人陈某1的证言等证据证实被告人武某2伙同武某1盗窃张某1木油杆的事实，对被告人武某1、武某2辩护人辩称二被告人不构成盗窃罪的辩护意见，不予采纳。因光缆的价格随着市场价格的变化而变化，故甘肃省广播电视网络股份有限公司、中国移动通信集团甘肃有限公司、中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司提供的价格均是客观真实的，根据有利于被告人的原则，以最低报价予以认定。甘谷县物价局文件提供的价格，仅供参考。起诉书指控的第10起盗窃事实中作案时间错误，根据被害人陈述、被告人供述，证实被告人武某1、武某3、梁某1、马某四人在2017年4月10日至15日之间确实实施了盗窃梁某2钢线的事实，对被告人马某的辩护人认为马某没有参与该起盗窃的意见，不予采纳。经核实，本案证据陇西县公安局立案决定书的签章为陇西县公安局刑事侦查大队，是操作失误，已予更正。综合全案证据，被告人马某参与起诉书指控的4起盗窃的事实属实，其行为已构成盗窃罪，对辩护人此节辩护意见不予采纳。被告人武某1在共同犯罪中起组织、领导作用，作案后积极销赃，是主犯；被告人武某2提供车辆实施盗窃，起主要作用，是主犯；被告人武某3、梁某1、马某起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。对被告人武某3、梁某1的辩护人此节辩护意见予以采纳。被告人武某1、武某2、武某3、梁某1、马某能够如实供述其犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人武某1在缓刑执行期间又犯新罪，依法撤销缓刑，二罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销甘肃省静宁县人民法院（2016）甘0826刑初165号刑事判决书中，”被告人武某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年”的缓刑；二、被告人武某1犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；前罪判处有期徒刑六个月，合并有期徒刑七年六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金50000元；被告人武某2犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元；被告人武某3犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；被告人梁某1犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；三、随案移送被告人武某1作案工具蓝色凯马牌×××号载货汽车一辆，×××皮卡货车一辆，被告人武某2作案工具×××的香槟色奇瑞瑞虎越野轿车一辆，×××白色跃进牌货车一辆予以没收，上缴国库。原审被告人武某1上诉提出：1.原判认定上诉人实施第一起盗窃犯罪的事实不清，证据不足。据原审被告人武某2的供述，原判认定案发当晚上诉人武某1和武某2、梁某1盗窃的油杆，实为武某2所有，是武某2借给上诉人的油杆，并非盗窃。另外，受害人张某1对7米油杆和8米油杆数量的两次证言相互矛盾。而且移动公司出具的证明显示平凉地区的7米油木杆单价为303元，8米的393元，而甘肃广播电视网络股份有限公司的证明是7米油木杆单价为308元，8米的398元，两个单位出具的证明完全不一致，相互矛盾，不能作为定案的依据。2.原判以中国移动通信集团甘肃有限公司、中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司出具的证明材料及采购价格来认定盗窃光缆的价格是不客观的，应当有以上两个公司与采购单位之间签订的购销合同及支付票据来印证，或者应有受害人购买光缆的发票来证明，或者应当按照有资质鉴定评估机构对不同型号的光缆的鉴定评估价格认定盗窃数额。3.原判认定上诉人武某1系本案主犯不当。本案中，上诉人和各原审被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人和各原审被告人均是积极参与，实施了多次盗窃犯罪，不应当分主从犯。4.原审法院对陇西公安局立案决定书中签章进行了核实，未经质证；多个辨认笔录中见证人为”李立”一人，证据存在瑕疵。综上，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。原审被告人马某及其辩护人上诉提出：1.原判认定部分盗窃事实不清，证据不足。其中原判认定”2017年4月10日至15日之间一天的凌晨，被告人武某1伙同被告人武某3、梁某1、马某开车再次来到陇西县巩昌镇柴家门何家门社思源学校附近，将被害人梁某2存放在该处的4盘钢线盗走”，存在作案时间不具体、上诉人马某在此时间段不可能在案发现场的问题，故该盗窃事实无证据证实。2.原判认定上诉人盗窃作案4起，涉案价值110920.18元，其中第7起依据失主李某陈述认定为24890元，第9起、第10起、第11起均是依据中国移动通信集团有限公司函分别认定为24342.18元、14258元、47430元，且以甘谷县物价局文件提供的价格为参考，明显错误。3.原判认为陇西县公安局立案决定书签章为陇西县公安局刑事侦查大队系操作失误，已予更正。在一审开庭时，辩护人就明确指出立案决定书不合法，无法证明案件来源。但庭审后是如何更正的，更正的程序是否合法，而且更正的材料也未经庭审质证。故对于未经质证的更正材料不能作为认定案件事实的证据使用。综上，原判认定上诉人盗窃作案4起的事实不清，证据不足，请求二审法院依法作出疑罪从无或改判从轻适用缓刑的判决。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人武某1、马某未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人武某1提出原判认定其盗窃150根油木杆的事实不清，证据不足，且价格认定偏高的上诉理由，经查，在案证据证实存放于平凉市××县口的油木杆系被害人张某1所有。上诉人武某1伙同武某2将上述150根油木杆盗走，销赃给陈某1的事实，有2017年5月16日9时35分侦查人员在甘谷县看守所讯问武某2时的供述、陈某1的证言、张某1的证言证实，该起盗窃油木杆的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予认定。关于上诉人所提偷盗油木杆价格认定偏高的意见，经审查，原判依据甘肃省广播电视网络股份有限公司提供的说明认定价格并无不当，故上诉人所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人武某1提出原判认定其系主犯错误，上诉人与原审各被告人均积极参与了多次盗窃犯罪，不应区分主从犯的上诉意见，经审查，庭审中，上诉人当庭表示对指控罪名及犯罪事实无异议，其当庭供述”武云宁和梁某1是给我干活的，每次偷光缆的主意是我提出的，销赃是我干的。赃款也是我分配”，且其他原审被告人的供述亦印证了上诉人在共同犯罪中的作用。故上诉人武某1在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，原判认定并无不当，上诉人所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人马某及辩护人提出，原判认定部分盗窃事实不清，证据不足，其中原判认定”2017年4月10日至15日之间一天的凌晨，被告人武某1伙同被告人武某3、梁某1、马某开车再次来到陇西县巩昌镇柴家门何家门社思源学校附近，将被害人梁某2存放在该处的4盘钢线盗走”，存在作案时间不具体、上诉人马某在此时间段不可能在案发现场的问题，故该盗窃事实认定无证据证实。经审查，在侦查阶段，上诉人马某对其参与4起盗窃及盗窃时间、地点、光缆、钢线数量等均供认不讳；庭审中，上诉人亦对公诉机关指控其参与4起盗窃当庭出示的光缆价格说明材料、被害人陈述、同案被告人武某1、武某3、梁某1的供述、盗窃物品价格说明等证据均无异议；同时，上诉人的供述与在案证据能够相互印证，形成完整的证据链条，故对上诉人参与该起盗窃的事实应予认定。至于上诉人及辩护人所提原判认定作案时间不具体的问题，上诉人伙同他人实施盗窃作案多起，同案被告人不能准确记忆作案时间，被害人梁某2陈述”2017年4月15日21时许，我睡觉前见放在社思源学校附近的4卷钢线还在，4月16日7时许我起来后发现4卷钢线不见了”；因上诉人伙同他人实施盗窃作案的事实是确定的，其作案时间应依据被害人梁某2的陈述确定在4月15日21时许至4月16日7时许之间。故原判认定”2017年4月10日至15日之间一天的凌晨，被告人武某1伙同被告人武某3、梁某1、马某开车再次来到陇西县巩昌镇柴家门何家门社思源学校附近，将被害人梁某2存放在该处的4盘钢线盗走”的该起盗窃作案时间应予纠正。但上诉人及辩护人就此提出上诉人参与该起盗窃犯罪的证据不足的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人武某1、马某提出涉案盗窃的光缆、钢线价格认定仅以中国移动通信集团甘肃有限公司、中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司两单位证明及价格表来认定，存在不客观、不真实的问题，经查，涉案移动通信光缆、电信通信光缆、镀锌钢绞线为特殊行业的特定种类物，其生产厂家、规格要求、销售范围与价格均与其他商品不同，中国移动通信集团甘肃有限公司、中国联合网络通信有限公司甘肃省分公司出具的相关光缆、钢绞线的采购价格证明，证实了其辖区内行业施工所使用光缆、钢绞线的来源、规格、价格，故可以作为其辖区内被盗光缆、钢绞线的有效价格证明，原判依据两单位出具的证明认定被盗财物价格符合该案实际，并无不当，上诉人武某1、马某所持该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人武某1、马某及其辩护人提出，在案证据材料中，庭后，陇西县公安局立案决定书却加盖”陇西县公安局刑事警察大队”公章的问题，庭后，陇西县公安局出具《情况说明》予以补正，并提交该局《呈请立案报告书》予以佐证，故对作出合理说明的证据依法予以采信并无不当。本院认为，上诉人武某1、马某伙同他人以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为确已构成盗窃罪，应依法惩处。经审查，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 帆审判员 张小舟审判员 李重栋二〇一八年四月二十四日书记员 郭 雪