陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕05民终250号上诉人（原审原告）：杨恒绳。上诉人（原审原告）：田小兵。杨恒绳、田小兵共同委托诉讼代理人：曾统斌，系重庆市合川区南津街法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：陕西省第四建筑工程公司第八工程处。法定代表人：屈秋顺，系该公司经理。委托诉讼代理人：罗彦雷,系该公司员工。特别授权。被上诉人（原审被告）：陕西凯荣房地产开发有限责任公司。法定代表人：杨志学，系该公司经理。委托诉讼代理人：薛德兵，系陕西睿和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张立家，原陕西凯荣房地产开发有限责任公司法定代表人。原审被告：陕西建工第四建设集团有限公司。法定代表人:任军民，系该公司董事长。上诉人杨恒绳、田小兵与被上诉人陕西省第四建筑工程公司第八工程处、陕西凯荣房地产开发有限责任公司、张立家、原审被告陕西建工第四建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2017）陕0527民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨恒绳、田小兵及其委托诉讼代理人曾统斌与被上诉人陕西省第四建筑工程公司第八工程处委托诉讼代理人罗彦雷、被上诉人陕西凯荣房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人薛德兵均到庭参加诉讼，被上诉人陕西省第四建筑工程公司第八工程处法定代表人屈秋顺、陕西凯荣房地产开发有限责任公司法定代表人杨志学、被上诉人张立家、原审被告陕西建工第四建设集团有限公司法定代表人任军民未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨恒绳、田小兵上诉请求：一、一审法院认定事实不清。根据上诉人提交的证据材料劳务扩大承包合同、协议书等，被上诉人陕西省第四建筑工程公司第八工程处均在上面盖了公章，因此可以证明被上诉人都是自愿签名盖章，也是真实意思表示。一审判决对于张立家的身份地位认定不清，张立家既是陕西凯荣房地产开发有限责任公司法定代表人也是陕西省第四建筑工程公司第八工程处白水县泉州湾项目部管理人员，其行为是代表陕西省第四建筑工程公司第八工程处签订合同，属于表见代理行为，因此所产生的法律后果应该由陕西省第四建筑工程公司第八工程处承担。陕西凯荣房地产开发有限责任公司、陕西省第四建筑工程公司第八工程处在签订合同时明知是陕西省第四建筑工程公司第八工程处的项目部公章，所以二上诉人存在恶意串通。以上事实可以佐证，并不是凯荣公司自己私刻公章，而是陕四建八处公司将公章交给凯荣公司使用。产生的法律后果就是授予凯荣公司一定代理权，产生后果由陕四建八处承担。二、一审法院在审理过程中适用程序不符合法律规定，根据法律规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连的犯罪线索，应当将犯罪嫌疑线索移交相应机关。按照本案审理过程中，凯荣公司承认自己私刻公章，所以凯荣公司涉嫌刑事犯罪，一审期间，上诉人已经提出将本案移送公安机关进行刑事侦查以排除犯罪嫌疑，但是一审法院违反法定程序，当庭对上诉人请求予以驳回。综上一审法院认定事实不清、程序不当，因此一审判决显然不公，应予撤销。补充意见：一审法院对于相关事实并未查清，上诉人就是基于工程质量保证书上记载的案涉工程已经发包给陕四建八处，才与该公司签订合同。况且一审法院没有对公章来源及盖章后果进行说明。陕西省第四建筑工程公司第八工程处辩称，经过一审二审发回后一审，本案事实已经全部查明。一审民事判决书正确，请求二审法院予以驳回上诉，维持一审判决。陕西凯荣房地产开发有限责任公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请维持一审判决，驳回上诉。张立家、陕西建工第四建设集团有限公司经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。一审法院认定:2014年9月17日，原告与时任陕西凯荣房地产开发有限公司原法定代表人张立家签订了《白水县泉州湾商业园棚户区改造项目3#、5#及附属商业楼工程劳务扩大承包合同》，合同文书上发包方（甲方）为：陕西省第四建筑工程公司第八工程处白水县泉州湾商业园项目部，承包方为原告（乙方）。签字处发包方签字人为张立家，并盖有“陕西第四建筑工程公司第八工程处白水县泉州湾项目部”公章。合同约定由原告杨恒绳承包位于白水县城关镇雷公路泉州湾商业园3#、5#及附属商业楼工程的劳务，并就双方权利义务作了明确约定。其中约定乙方须向甲方交纳200万元履约保证金。2014年9月12日，原告田小兵向李成斌交纳10万元保证金。2014年9月28日通过杨恒绳账户向张立家转账190万元。后由于资金问题导致工程未能开工建设。2015年元月2日，由张立家与杨恒绳、田小兵达成解除合同的协议，双方约定同意在2015年1月20日前退还由陕西凯荣房地产公司收取原告所交的190万元工程履约保证金，并赔偿原告各种损失53万元(内含人员工资、临建费用、车旅费、履约金利息、承包方交纳给李成斌10万元费用及利息、解除协议由张立家在发包处签字，并盖有陕西省第四建筑工程第八工程处白水县泉州湾项目部公章。田小兵、杨恒绳在承包方处签字捺印。庭审查明四建八处项目部公章系张立家个人所盖。一审法院认为，原告杨恒绳与被告陕西凯荣房地产开发有限公司以陕西省第四建筑工程第八工程处泉州湾项目部的名义签定《白水县泉州湾商业园棚户区改造项目3#、5#及某附属商业楼工程劳务扩大承包合同》，后由双方协商一致解除，并定有协议，双方约定由陕西凯荣房地产开发有限责任公司退还原告履约保证金190万元，并赔偿各种损失53万元。该协议是双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效协议。现原告要求被告陕西凯荣房地产履行该协议，理由成立，应予支持。但解除之诉请因双方已于2015年元月2日实际解除而无必要。涉案合同和解除协议均有被告陕西四建八处项目部的公章，系陕西凯荣房地产私自所盖。原告在明知张立家无权代理陕西四建八处白水县项目部的情况下，与之签订合同与协议，事后也未向陕西四建八处行使追认权，故其要求四建八处承担返还履约保证金的诉求不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，判决如下：一、被告陕西凯荣房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告杨恒绳、田小兵返还履约保证金190万元，并按照同期同类银行贷款利率支付从2015年1月21日至实际清偿之日资金占用期间的利息；二、被告陕西凯荣房地产开发有限公司赔偿原告杨恒绳、田小兵各项损失53万元；三、驳回原告杨恒绳、田小兵要求被告陕西四建八处承担返还义务的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26240元，由被告陕西凯荣房地产开发有限责任公司负担。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，杨恒绳、田小兵提供了证据一录音光盘，该录音光盘是一审法院庭审的录音资料，主要证明一审庭审笔录没有记载上诉人要求对张立家和陕西凯荣房地产开发有限责任公司追究刑事责任的意见，以及被上诉人代理人承认项目部公章是其私刻的事实，经过对一审庭审笔录的查询，上述两个事实均有记载，且经过询问该录音是由旁听人员未经审判人员准许私自录音，证据来源不合法，故对该证据不予认定。证据二是要求本院调取的法院与杨小军的谈话笔录，主要证明借用陕西省第四建筑工程公司第八工程处资质的事实。审理中，被上诉人均承认该笔录在原一审卷中，也已经发表过质证意见。该笔录只是证明杨小军是陕西省第四建筑工程公司第八工程处项目部经理，但是不能证明与本案案涉工程是否存在关联。本院认为，本案的争议焦点是：陕西省第四建筑工程公司第八工程处、陕西凯荣房地产开发有限责任公司、张立家、陕西建工第四建设集团有限公司是否应共同返还杨恒绳、田小兵履约保证金190万元、损失53万元及按照月息2%计算的利息。杨恒绳、田小兵认为陕西凯荣房地产开发有限责任公司法定代表人张立家系借用陕西省第四建筑工程公司第八工程处资质，收取了履约保证金，所以应该由被上诉人及原审被告共同承担责任。从本案证据显示，收取履约保证金的收款收据虽然盖有陕西省第四建筑工程公司第八工程处白水县泉州湾项目部公章，但是在劳务扩大合同中涉案工程是白水县泉州湾商业园棚户区改造项目3#、5#及附属商业楼，而陕西省第四建筑工程公司第八工程处并未承包该工程，所以实际收取履约保证金的是陕西凯荣房地产开发有限责任公司，且双方在协议书也约定该款项应由发包方陕西凯荣房地产开发有限责任公司返还，故一审判决陕西凯荣房地产开发有限责任公司实际承担民事责任无误，应予确认。杨恒绳、田小兵还要求张立家、陕西建工第四建设集团有限公司承担民事责任，张立家是陕西凯荣房地产开发有限责任公司法定代表人，其签字行为属于职务行为，所以对要求张立家承担民事责任的诉讼请求也不予支持。陕西建工第四建设集团有限公司与本案没有合同关系，也不应承担民事责任。关于杨恒绳、田小兵主张按照月息2%计算利息的请求，因双方在协议书中并未约定，所以一审判决按照同期同类银行贷款利率计算利息并无不妥。因杨恒绳、田小兵要求陕西省第四建筑工程公司第八工程处、陕西凯荣房地产开发有限责任公司、张立家、陕西建工第四建设集团有限公司共同承担民事责任，一审法院只是对陕西省第四建筑工程公司第八工程处、陕西凯荣房地产开发有限责任公司是否承担责任作出处理，对于张立家、陕西建工第四建设集团有限公司并未做出处理，程序上存在一定瑕疵，二审予以纠正。综上所述，杨恒绳、田小兵上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决内容存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省白水县人民法院（2017）陕0527民初1139号民事判决第一项、第二项；二、撤销陕西省白水县人民法院（2017）陕0527民初1139号民事判决第三项；三、驳回杨恒绳、田小兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26240元，二审案件受理费26240元，共计52480元，由杨恒绳、田小兵负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  王争跃二〇一八年四月十日书记员  王 芳