江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1183民初2341号原告：边先军，男，1971年8月13日生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。被告：江苏金卓建设工程有限公司，住所地南京市玄武区徐庄软件园苏园路6号5幢。法定代表人：王黎明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李花，江苏民中律师事务所律师。被告：江苏嘉烨房地产开发有限责任公司，住所地句容市曙光国际大酒店东裙楼2楼。法定代表人：邵余彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：耿建飞，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘民，江苏民中律师事务所律师。原告边先军与被告江苏金卓建设工程有限公司（以下简称金卓公司）、江苏嘉烨房地产开发有限责任公司（以下简称嘉烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月29日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告均委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告边先军向本院提出诉讼请求：1.被告金卓公司支付原告工程款12063377.74元；2.被告金卓公司支付原告逾期付款违约金（按月利率1.6%计算，截止至2016年6月22日共计2683203.26元，另以15533481.6元为基数，自2016年6月23日起至实际给付之日止，按月利率1.6%计算）；3.被告嘉烨公司在欠付金卓公司工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。事实及理由：2012年10月28日被告嘉烨公司将句容嘉烨御花园一期项目发包给金卓公司，2012年11月15日金卓公司与边先军签订内部承包协议一份，双方约定金卓公司将句容嘉烨御花园一期1#车库、1#、2#、3#、11#、12#、13#住宅楼发包给边先军，工程价款5392万元。原告按约进行了施工，2014年10月24日原告将竣工结算资料递交金卓公司，金卓公司一直未能结算，仅支付工程款47398491元。2014年12月21日涉案工程竣工验收合格。被告金卓公司辩称：1.原告盗用金卓公司项目部及嘉烨公司项目部公章，故对原告提交的补充协议不予认可。2.基坑排水费用包含在固定价中，不应另行结算。3.金卓公司已付工程款52648491元，代垫各项费用3982412.71元，合计56630903.71元，已超过5392万元的80%，并无拖欠原告工程款。4.原告提交的竣工结算资料不完整，对被告出具的初审报告又不能及时反馈，导致结算未能完成。5.施工过程中原告向被告所借款项均是在付款节点之前，双方约定原告需支付借款之日起至付款节点之日的借款利息，现原告要求返还利息无事实及法律依据。6.关于逾期付款利息，金卓公司对原告主张的起算时间及利率不予认可。被告嘉烨公司辩称：涉案工程系金卓公司分包给原告，原告要求被告嘉烨公司承担连带清偿责任无法律依据。本院经审理查明：2012年10月28日嘉烨公司与金卓公司签订协议书一份，双方约定：嘉烨公司将句容嘉烨御花园一期工程（1#车库、1#、2#、3#、11#、12#、13#、15#、16#住宅楼）发包给金卓公司，工程地点：句容文昌东昌东路南侧，里巷口村西侧，工程内容：桩基、土建及安装工程，总建筑面积62820平米，开工工期为：2012年11月8日（以开工报告为准），竣工日期2014年3月3日，合同价款12696.36万元，竣工后按实结算，工程款预付30%，整体竣工验收合格后付至合同价的60%，决算审计确认后半年付至决算价70%，一年付至决算价的95%，剩余5%质量保修金在质保期后支付。2012年10月30日金卓公司（甲方）与原告（乙方）签订《内部承包协议书》一份，双方约定：金卓公司将句容嘉烨御花园一期一标段土建安装工程（1#车库、1#、2#、3#、11#、12#、13#住宅楼）发包给边先军，承包方式为：包工包料，保质量包工期，保安全文明施工，包通过各有关部门的验收合格交付业主。合同工期：2012年11月8日（依开工令为准），竣工日期为2013年11月3日，工期日历360天。合同总价包含甲方提供图纸内工程量清单的全部工作内容，乙方必须承诺在报价过程中多报不减、漏项不补的原则。合同价款5392万元，结算方式为固定总价（一次性包干甲方提供图纸工程量清单范围内的所有工作），乙方必须遵循在报价过程中多报不减、漏项不补的原则。上述价款已经包含所有建设工程费用，如所需的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、所有施工措施费（已含技术措施费、安全措施费、文明施工措施费、赶工措施费、临时设施费等）、总承包配合费、规费及税金等全部费用，并已包含各类工程验收费、保修费、与知识产权相关的费用、劳动统筹社保基金、工伤保险，还已包含工程开工至竣工验收备案过程中产生的规定由乙方承担的验收备案手续等各项费用、施工中的一切风险因素的代价及评优、创优质工程所有费用，不包括排污、临时占用道路费用。工程签证及设计变更、清单工作量增减、新增零星工程项目，执行2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》现行取费标准计价，按照总价下浮6%计算，暂估价由甲乙双方另行商定计价。当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由分包人承担或收益，当工程施工期间主要建筑材料价格（仅限水泥、商品砼、钢材）上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由分包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。主要建筑材料的工程施工期间指：钢材、商品砼施工期间指基础开工至主体结构封顶前一个月，水泥施工期间是指整个施工过程即开工之日至竣工之日。主要建筑材料差价的取定：以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准（缺指导价的材料以双方确认的市场信息价为准），差价为施工期材料指导价格和合同工程基准期加权平均，与2012年9月份的句容材料指导价的差额，其余材料价格不得调整。人工单价调整按照政府相关文件规定执行。按照规范要求的土建及水电安装检测费用未包含在内，由甲方支付，因质量原因检测结果不及格的，复检的费用由乙方承担。决算报送价与最终审定价误差大于5%，全部审计费由乙方承担。在签订合同两个月内必须完成清标工作，如逾期没有提出异议，视为乙方认同甲方提供图纸及工程量清单工作量。由甲方代缴各项费用，乙方按实缴金额支付给甲方，或者在工程款中扣除。付款方式：无预付款，按形象进度支付进度款，每一笔工程款申请支付前，乙方均须提前提供可供甲方入账的材料发票、劳务费发票等真实、合法的票据，否则甲方有权不予付款，如乙方提供虚假票据，由此引起的一切法律责任和经济损失均由乙方承担，同时甲方有权按照票面金额对乙方进行罚款，该罚款直接在工程款中扣除，甲方在支付工程款的同时按同比例扣除总包单位开票所设税金、规费及其他代垫费用。申请支付至95%的工程款时，乙方提供最终结算总价余额的发票。施工至正负零，支付已完成地库部分工程造价的70%，多层住宅主体封顶，支付正负零以上主体完成部分工程造价的70%，所属承包工程项目通过竣工验收，工程竣工资料备案完成，工程资料移交建设单位，付至合同价80%，结算审核通过后一个月内付至工程结算总价的90%，结算审核通过后一年内付至工程结算总价的95%，预留工程结算总造价的5%作为保修金，期满两年内返还3%，期满5年返还2%。签订合同前，乙方向甲方交付50万元履约保证金，此款在所有工程竣工验收合格之后三日内不计息返还乙方。双方还就其他事项作出约定。2014年6月3日边先军向金卓公司出具承诺书，该承诺书载明“嘉烨御花园一期工程，由建设方代缴的劳保统筹（按中标价的1.21%），我方承诺该费用在工程结算时按相应比例扣除”。2012年12月8日原告承包的涉案工程正式开工，施工过程中出现工程量增加及变更，金卓公司与边先军签订了两份补充协议书并办理相关签证，2014年12月21日竣工验收合格。后边先军与金卓公司未能结算，金卓公司与嘉烨公司亦未进行结算。施工中因原告使用砂浆王，金卓公司对边先军罚款1万元，边先军予以认可。2013年4月12日、2013年5月20日、2013年7月3日、2013年8月16日、2013年8月27日、2013年9月17日、2013年10月25日、2013年11月29日、2013年12月27日、2014年1月15日、2014年5月30日、2014年6月26日、2014年7月4日、2014年7月17日、2014年7月24日、2014年8月8日、2014年9月4日、2015年1月5日、2015年1月15日、2015年2月9日、2015年2月12日、2016年1月27日、2016年1月28日、2016年2月5日，金卓公司分别支付边先军500万元、800万元、500万元、500万元、25480元、1744911元、400万元、200万元、200万元、300万元、200万元、100万元、53万元、484100元、100万元、6万元、99000元、100万元、186万元、400万元、95000元、200万元、100万元、175万元。以上共计52648491元。2013年6月24日边先军向金卓公司出具申请借款报告一份，该报告载明：2013年6月13日边先军承包6幢楼房工程已完成至正负零进度节点，共完成的工程量价款为2200万元，根据双方约定金卓公司应支付70%，即1540万元，扣除税金及代交费用后为1450万元，之前向金卓公司借款1300万元，还可领取余款节点工程款为150万元，因为考虑前期已投入资金的30%，即660万元，后期正负零以上至今已完成的总量为800万元（1#楼完成至三层楼面，2#楼完成至五层楼面，3#楼完成至四层楼面，11#楼完成至四层楼面，12#楼完成至五层楼面，13#楼完成至二层楼面），因后期楼层的不断提升，完成量不断增加，现建筑市场原材料不能赊账，请求金卓公司在扣除1300万元借款后，再借款500万元，同意支付年利率10%的利息。因金卓公司提前向边先军支付部分工程款，2013年6月28日、2013年9月12日、2013年12月18日、2015年8月7日、2016年12月6日金卓公司收取边先军利息19万元、136111元、70556元、308612元、149236元。诉讼过程中，原告申请对工程造价进行鉴定，原告送审价为68286556.77元，本院委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年8月23日出具报告书，鉴定意见为：涉案工程造价为64142450.61元。鉴定费用48.6万元由边先军支付。庭审中原告提交了《嘉烨一期补充协议》一份，该协议载明“甲方：江苏金卓建设工程有限公司（句容项目部），乙方：边先军，甲乙双方就嘉烨一期工程的决算事项达成如下协议：1.一期项目决算确保在2015年6月22日前审核完成并支付工程款，如甲方没有在2015年6月22日前审核完成并支付工程款，则由甲方每月按欠款总额1.6%的标准向乙方支付违约金；2.1#车库基坑排水根据施工现状积水情况及地质勘探报告同意决算时给予乙方计取基坑排水费用；3.1#车库南西两连通口工程量没有包括在清单包干合同价内，另按增加项目结算；4.所有增减工程量材料单价按2012年7月份镇江造价信息句容项单价，如句容项没有则按镇江项单价，且取费按2009年江苏省建设工程费用定额计取；5.因甲方提前支付节点工程款，甲方向乙方收取的利息，在决算时，甲方返还70%给乙方，数额以甲方利息收据为准”。甲方落款处加盖了江苏金卓建设工程有限公司句容项目部公章，但未有盖章人签字，庭审中边先军无法详尽陈述该补充协议的形成经过，同时被告金卓公司对该证据不予认可，申请对补充协议上的公章印文是否出自其持有的公章进行鉴定，为此金卓公司提供加盖了其公章的样本印文。2016年9月27日南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为补充协议上的公章印文与样本印文出自同一枚印章。鉴定费用48830元由金卓公司支付。原告在施工中产生的电费170278.8元及水费66803.4元由金卓公司代交。2014年3月26日金卓公司向嘉烨公司出具3000万元建筑业统一发票，税率为4.29%，税额为1242696元。本院认为：原告边先军无相应资质与被告金卓公司签订的建设工程施工合同，故双方签订的合同无效。虽建设工程施工合同无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，故原告边先军可以向金卓公司主张参照合同约定支付工程款。一、关于《嘉烨一期补充协议》能否采信的问题。该证据虽加盖了金卓公司项目部的公章，但内容涉及工程量增加、工程款结算及借款利息返还事宜，金卓公司并未授权项目部有此权限，且原告亦未能举证证明其有理由相信项目部具有代理权，故本院对该证据不予采信，其内容对金卓公司无法律效力。二、关于基坑排水的问题。原告未能举证该部分工程属于增加的部分，故该部分工程款已包含在合同固定价款中，原告要求在固定价之外另行结算无事实依据，本院不予支持。三、关于拖欠工程款数额的问题。首先，经鉴定涉案工程造价为64142450.61元，现被告金卓公司应付至90%，即57728205.55元，已付52648491元，故还应支付5079714.55万元。其次，应扣减的代缴部分。1.水电费237082.2元（170278.8元+66803.4元）；2.税费，其中3000万元工程款税费1242696元已代缴，剩余税费为1464711元（34142450.61×4.29%）；3.劳保统筹费用652432元（5392万元×1.21%），金卓公司主张扣减608100元，本院照准；4.砂浆王罚款1万元。综上，被告金卓公司尚欠原告1472793.35元。四、关于逾期支付工程款的利息问题。原告与金卓公司约定在结算审核通过后一个月内付至工程结算总价的90%，本案中鉴定机构于2017年8月23日出具报告书，故逾期支付工程款的利息应自2017年9月23日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利息计算。原告主张金卓公司未能约定支付节点工程款，应支付逾期付款利息，但对此未能举证证明，且根据原告向金卓公司出具的借款凭证，金卓公司并未拖欠节点工程款，故对原告主张的逾期支付节点工程款违约金不予支持。五、关于嘉烨公司是否承担连带责任的问题。因嘉烨公司与金卓公司未能结算，故嘉烨公司应在欠付金卓公司工程款范围内承担连带清偿责任。六、关于涉案工程造价鉴定费用的问题。因原告与金卓公司约定决算报送价与最终审定价误差大于5%，全部审计费由乙方承担，故工程造价鉴定费48.6万元由原告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告江苏金卓建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告边先军工程款1472793.35元及逾期付款利息（自2017年9月23日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利息计算）。二、被告江苏嘉烨房地产开发有限责任公司对上述债务在欠付江苏金卓建设工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94180元，保全费5000元，合计99180元，由原告负担76180元，由被告金卓公司负担23000元（原告已预交，被告金卓公司于本判决生效后十日内给付原告边先军23000元），工程造价鉴定费48.6万元，由原告承担（原告已预交），文件检验鉴定费48830元由被告金卓公司承担（金卓公司已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、按当事人人数提交副本，同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定预交上诉费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）。审 判 长  赵瑾俊人民陪审员  贾梅香人民陪审员  李 敏二〇一八年四月十七日书 记 员  陈 樨