.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省保亭黎族苗族自治县人民法院民事裁定书（2017）琼9029民初105号原告：深圳市福商担保有限公司（以下简称福商公司），住所地：深圳市宝安区福永街道桥头社区立新北路福永商会信息大厦裙楼359。法定代表人：钟立新，公司经理。委托诉讼代理人：李妍，广东宝城律师事务所律师。被告：刘汉亮，男，1975年6月25日出生，汉族。第三人：保亭华达房地产开发有限公司（以下简称华达公司），住所地：海南省保亭县团结北路广东街。法定代表人：马财茂，公司总经理。原告福商公司诉被告刘汉亮、第三人华达公司案外人执行异议之诉一案，本院受理本案后，依法适用普通程序审判。本案现已审理终结。原告福商公司向本院提出诉讼请求：1、判决不得执行第三人华达公司名下位于海南省××县号、7栋6层D号共两套房产；2、判决撤销对第三人华达公司名下位于海南省××县号、7栋6层D号共两套房产的拍卖裁定书；3、案件受理费由被告负担。事实与理由：原告系第三人华达公司的债权人，依法享有华达公司名下位于海南省××县西侧保国用（2008）第13号国有土地使用权的抵押权。保亭县人民法院根据被告刘汉亮的申请，裁定拍卖第三人华达公司的房产，原告提出执行异议。保亭法院于2017年2月6日作出（2017）琼9029执异1号《执行裁定书》，裁定驳回原告的执行异议申请。原告不服该裁定提起诉讼，具体理由如下：一、该执行行为严重违反法律规定，必须停止。该执行行为所拍卖的房屋属于法律明文禁止转让的房地产。《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第六项规定："下列房地产，不得转让：2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；5、权属有争议的；6、未依法登记领取权属证书的。"本执行行为所拍卖的房屋（以下称拍卖标的）即属于上述类型。（1）拍卖标的为未依法登记领取权属证书的房地产，该房屋所处物业为烂尾工程项目，至今未完工，不仅未取得房地产权证，甚至连施工许可证、建设工程规划许可证、房屋预售许可证都没有。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定："建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第十六条第三款规定："建设工程经验收合格的，方可交付使用"按照上述法律规定，建设工程必须经竣工验收合格方可使用，否则不能交付使用。因此，拍卖标的现属于禁止流通物，不得投入使用，人民法院当然亦不得将其放在交易平台投入市场拍卖流通。（2）执行标的无法确认系第三人华达公司合法有效的财产，权属可能有争议，不应被强制执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于案外人及利害关系人有权提起执行异议的规定，可知被执行财产的权属应明确、清晰，不存在争议。但在本案中，执行标的至今未登记办理权属证书，无法确认其系第三人华达公司合法所有的财产，加之，华达公司对外负债巨大，执行标的极有可能已被华达公司预售给他人，也有可能被华达公司抵债。故在无法确认执行标的的权属及是否存在争议的情况下，法院不应强制拍卖执行标的。（3）拍卖标的所处土地已被查封，拍卖标的属于司法机关限制房地产权利的情形，依法不得转让。据悉，执行标的的土地已经被深圳市宝安区人民法院等多个司法机关多个案件轮候查封、禁止转让。而根据房随地走、地随房走的原则，一旦拍卖成交，房屋转让，土地亦随之转让，此将造成违反法律的后果。综上，执行标的至今未竣工验收，且未依法登记领取权属证书，属于法律明文禁止转让的房产。并且执行标的的所在土地已被多个法院查封，根据上述法律规定，属于限制房地产权利的标的物，依法不得上市交易转让。本案保亭法院强制执行拍卖执行标的，虽然并未由法院直接转让，但该拍卖行为实际系为了促成执行标的的交易、转让，而执行标的交易显然违反上述法律规定，故法院应终止对执行标的执行。二、原告对执行标的所在土地使用权享有抵押权，拍卖执行标的损害原告的合法权益。1、原裁定缺乏法律依据。（2017）琼9029执异1号裁定书认为原告享有债权，对拍卖标的没有所有权，因此驳回原告的异议申请。该裁定的认定是错误的，因为原告不仅对第三人享有债权，还对执行标的享有担保物权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定："以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。"据此，包括执行标的在内的整个物业亦已一并抵押予原告，原告有执行标的享有他物权。即便因为执行标的为新增建筑物不视为一并抵押的，由于房地无法分离，原告由于对土地享有抵押权，因此对地上房产自然也享有权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，案外人排除强制执行只须对执行标的享有民事权益，而无须享有所有权，至今亦无任何法律法规规定案外人须为所有权人方可排除执行异议。原告对执行标的享有担保物权，亦是一种民事权益，且为物权这一种高效力的权利。因此，原裁定以原告不是所有权人为由不予支持缺乏法律依据。2、原告有排除执行权。《最高人民法院》(以下简称执行异议规定)第二十四条规定："对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。"原告认为，原告符合上述规定：（1）原告系权利人。按照上述《规定》第二十五条规定："对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；"涉案执行标的物为未登记的建筑物，因此应当按照土地使用权登记簿判断权利人。原告为该土地使用权的抵押权人，享有担保物权，已经取得国有土地部门的他项权证书。因此，原告系执行标的的权利人。（2）原告的权利具备合法性与真实性。原告的担保物权基于担保债权而产生，该债权已经通过仲裁裁决确认，且取得国土部门的他项权证书，因此，原告的权利是合法的、真实的。（3）原告的该项权利排除执行。原告对执行标的享有优先受偿权，但是，保亭法院裁定对执行标的的拍卖没有保障原告的该优先权，侵害了原告的权益。因此，法院应当判决撤销该拍卖裁定。三、原裁定处理程序错误。原告向保亭法院执行部门提出的执行异议包括两方面：一是认为执行标的为尚未登记领取权属证书的房地产，依法不得拍卖。二是认为原告为执行标的的抵押权人，享有担保物权，拍卖执行标的侵害了原告的民事权益。原告的第一项异议属于作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议，第二项异议属于基于实体权利对执行标的提出排除执行异议。执行异议规定第八条第二款规定："案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别按照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条的规定进行审查。"因此，法院本应适用案外人异议和执行行为异议两个程序对原告的原异议进行审查，分别作出裁定，而不应当混同为案外人异议一个程序，作出一个裁定，原裁定处理程序错误。综上，原裁定处理程序错误，适用法律错误。执行标的现处于非合法状态，不应进行拍卖，且该拍卖行为没有保障原告的优先受偿权，侵害了原告的权益，拍卖裁定应予以撤销。为证明其诉讼主张，原告福商公司提交证据：1、华南国际经济贸易仲裁委员会2016年8月31日作出的华南国仲深裁[2016]D263号《裁决书》一份；2、保他项（2011）第3号他项权证一份；3、海南省保亭黎族苗族自治县人民法院2017琼90**执异1号《执行裁定书》一份。经本院审理查明，被告刘汉亮与第三人华达公司商品房预售合同纠纷一案，经本院审理于2016年3月30日作出（2015）保民初字第470号《民事判决书》，判决华达公司向刘汉亮支付949924元及利息。判决生效后，华达公司未履行该判决书确定的还款付息义务，刘汉亮向本院申请强制执行，本院作出（2016）琼9029执159号《执行裁定书》，拍卖华达公司位于××县）第3栋5层E号房产（建筑面积62.12平方米）和第7栋6层D号房产（建筑面积77.75平方米）。2017年1月5日，原告福商公司以其对执行标的所在土地使用权享有抵押权，（2016）琼9029执159号《执行裁定书》拍卖华达公司涉案房产损害其合法民事权益为由，向本院提出执行异议，请求终止该拍卖、执行程序。本院作出（2017）琼9029民监1-1号《执行裁定书》，裁定驳回福商公司的异议申请。原告福商公司不服，向海南省第一中级人民法院申请复议。2017年8月28日，海南省第一中级人民法院作出（2017）琼96执复33号《执行裁定书》，裁定：一、撤销保亭县人民法院（2017）琼9029民监1-1号执行裁定；2、发回保亭县人民法院重新作出裁定。本院重新立案，于2017年10月20日听证，同日作出（2017）琼9029民监4号《执行裁定书》，裁定驳回福商公司的异议申请。2017年3月6日，原告福商公司向本院提起执行异议之诉，请求：1、判决不得执行第三人华达公司名下位于海南省××县号、7栋6层D号共两套房产；2、判决撤销对第三人华达公司名下位于海南省××县号、7栋6层D号共两套房产的拍卖裁定书；3、案件受理费由被告负担。本院认为，原告福商公司提起本案诉讼之前，已经在本院审理的（2017）琼9029民监4号案中提出与本案同一诉讼请求，本院已经对其诉讼请求依法进行审理，且作出的裁定已经生效。原告福商公司又在本案提出相同的诉讼请求。根据《最高人民法院》第二百四十七条规定："当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。"原告福商公司提出本案诉讼请求已经构成重复起诉，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院》第二百四十七条的规定，裁定如下：驳回原告深圳市福商担保有限公司的起诉。案件受理费12699.24元，原告深圳市福商担保有限公司已预交，予以退回。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长 刘家诚人民陪审员 王义岛人民陪审员 符坚东 二○一八年四月十二日法官 助理 吴慧香书 记 员 陈云桦附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼：（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。《最高人民法院》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。