福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终2223号 上诉人（原审被告）：谢明志，男，1978年7月14日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 被上诉人（原审原告）：吴志安，男，1956年4月22日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：刘晓明，福建协志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志胜，福建协志律师事务所律师。 原审被告：刘雪兰，女，1977年12月19日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 原审被告：泉州日星艺品有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万安科技工业区。 法定代表人：谢明志，该公司总经理。 原审被告：泉州市洛江区明达水球工艺厂，住所地福建省泉州市洛江区万安院前社区。 法定代表人：谢明志，该厂负责人。 上诉人谢明志因与被上诉人吴志安、原审被告刘雪兰、泉州日星艺品有限公司（下称日星公司）、泉州市洛江区明达水球工艺厂（下称明达工艺厂）民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢明志上诉请求：1.请求撤销原判；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于本案答辩期限内由工作人员寄日星公司五楼的福建三晋司法鉴定所提交中国邮政EMS邮寄。该答辩状依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，对该案的管辖权提出异议，本案应由洛江区人民法院进行管辖并审理。但一审法院并未对管辖权进行审理，程序违法，依法应予撤销。 被上诉人吴志安答辩称：一审判决程序合法，事实认定清楚，证据确实充分，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.上诉人在上诉状中陈述收到一审法院开庭传票，通知双方于2017年9月12日15时30分开庭审理。开庭当日上诉人到庭参加诉讼，上诉人口头告知承办法官，委托他人通过邮政EMS向一审法院寄送答辩状，一审承办法官要求上诉人提供相关证据，并让上诉人与受托人进行核实，上诉人核实一个小时后才口头提供一邮政EMS单号，然经法庭当场进行查询，该邮政EMS单号并无投递信息，后一审承办法官才决定开庭审理。2.开庭审理时，一审承办法官当庭向上诉人释明若有证据提供应于7日内提交，否则应承担不利的法律后果，然至一审法院于2017年9月30日作出（2017）闽0503民初5175号民事判决之时，上诉人并未提供任何证据，也未提供证明其曾提出有关管辖权异议的证据材料，上诉人在一审时经法院释明后仍未提供证据证明其主张，应视为放弃相应的诉讼权利、放弃有关管辖权的异议申请。3.上诉人于2017年12月21日提起上诉时才向一审法院提交所谓的快递单，然该快递单的真实性存疑，该快递单上“内件品名”空白，“寄件人签署”处也没有任何签名，经查邮政EMS网站，显示上诉人提供的该快递单于“2017-09-12,19:05:53”收件，于2017年9月13日投递并签收，可见，该快递系2017年9月12日下午开庭后才邮寄，并非上诉人所称的于答辩期限内邮寄，真实性存疑。答辩人认为，庭审当日上诉人口头主张委托他人通过邮政EMS向一审法院寄送答辩状，一审法院审慎核查，宽限上诉人提供相关的证据或线索，然上诉人所提交的快递单并未投递，开庭时一审法院又向上诉人释明应于7日内提供相关证据，然该期限内上诉人并未提供任何证据，应视为放弃相应的诉讼权利，同意由原审法院管辖审理，上诉人提起上诉时提供的快递单，与快递查询信息不符，存在虚假，一审判决程序合法，事实认定清楚，证据确实充分，判决正确。请求二审法院维持原判。 原审被告刘雪兰、日星公司、明达工艺厂均未在法定期限内作出书面答辩。 吴志安向一审法院起诉请求：1.谢明志、刘雪兰共同偿还吴志安借款1752700元、利息款62432元及自2017年6月24日起至实际还清款项之日止按月利率2%计算的利息；2.谢明志、刘雪兰共同支付吴志安律师费16000元；3.日星公司、明达工艺厂对谢明志的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年7月22日，谢明志向吴志安借款200万元，双方签订《借款担保合同》一份，合同约定借款月利率2%，期限23个月。合同发生争议由当地法院管辖，诉讼产生的费用包括律师费等由借款人承担。泉州日星艺品有限公司、泉州市洛江区明达水球工艺厂在借款担保合同的担保公司处盖章为借款提供担保。2014年7月24日，吴志安通过银行账户分别转账120万元、80万元至谢明志的银行账户。同日，谢明志又出具一份借据给吴志安收执，再次确认了借款事实。2016年7月20日，谢明志出具还款承诺书给吴志安收执，还款承诺书确认了借款200万元的事实，并约定200万元本金及对应利息分18期还清。若逾期未还，吴志安可要求谢明志一次性偿还全部欠款及利息，利息按月利率2%计算，并由谢明志承担律师费等，谢明志在承诺人处签名，泉州日星艺品有限公司、泉州市洛江区明达水球工艺厂在担保公司处加盖公司公章。吴志安自认，还款承诺书出具之后，谢明志于2016年分别于7月28日偿还10万元、8月15日偿还15万元、9月5日偿还2.55万元、9月28日偿还2.55万元、10月21日偿还2.55万元、10月30日偿还10万元、11月28日偿还2.4万元、12月31日偿还2.4万元。谢明志在2017年分别于1月24日偿还2.4万元、3月8日偿还2.4万元、3月25日偿还2.4万元、4月26日偿还3万元、5月26日偿还6.8万元。吴志安为主张本案债权支出律师费16000元。另查明，谢明志与刘雪兰于2001年3月14日登记结婚。本案借款发生在二人婚姻关系存续期间。以上事实有借款担保合同、借据、中国民生银行个人对账单、还款承诺书、婚姻登记材料、户籍证明、律师费发票及双方庭审陈述为证，本院予以认定。 一审法院认为，谢明志向吴志安借款200万元并约定借款利息为月利率2%，有借据、银行转账凭证等予以证实，谢明志也予以认可，双方约定不违反法律、法规强制性规定，本院予以认定。谢明志主张在其出具还款承诺书之前已经偿还了大部分本金，在本院庭审时给予的举证期限内，谢明志未能提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，结合其出具给吴志安的还款承诺书所确认的其尚欠吴志安本金200万元，故，对谢明志已经还款的主张，不予采信。吴志安自认了谢明志出具还款承诺书之后偿还了多笔款项。结合还款承诺书的约定及谢明志的还款金额、时间等，还款承诺书约定在2016年7月20日前应偿还30万元本金及3万元利息，谢明志未能按约定还款，已经构成违约，吴志安有权要求谢明志偿还借款本金及利息。对于吴志安主张在还款承诺书出具时，谢明志尚欠其借款利息3万元，在还款承诺书中并未体现尚欠利息的情况，吴志安也未能提供其他证据证实，故对于吴志安的该项主张，本院不予采信。谢明志于2016年7月28日偿还10万元，而自还款承诺书出具即2016年7月20日至2016年7月28日按月利率2%计算的利息为10667元，根据相关法律规定，双方对于还款没有约定的先抵扣利息再抵扣本金，故，谢明志偿还的10万元中，抵扣应付利息10667元，89333元应抵扣本金。截止2016年7月28日的尚欠的借款本金为1910667元。谢明志于2016年8月15日偿还15万元，而以本金1910667元为基数，自2016年7月29日起至2016年8月15日止按月利率2%计算的利息为21654元，谢明志偿还的15万元，扣抵应付利息21654元，128346元应抵扣借款本金。故，截止2016年8月15日的尚欠的借款本金为1782321元。谢明志于2016年9月5日偿还2.55万元，而以本金1782321元为基数，自2016年8月16日起至2016年9月5日止按月利率2%计算的利息为23764元，谢明志偿还的2.55万元，扣抵应付利息23764元，1736元应抵扣借款本金。故，截止2016年9月5日的尚欠的借款本金为1780585元。因2016年9月28日、10月21日分别偿还的2.55万元均未超过以1780585元为基数自2016年9月6日起至2016年9月28日按月利率2%计算的利息，故这部分利息在2016年10月30日的还款中一并抵扣。即截止至2016年10月30日，谢明志共偿还了151000元（9月28日偿还2.55万元、10月21日偿还2.55万元、10月30日偿还10万元），以借款本金1780585元为基数，自2016年9月6日起至10月30日止按月利率2%计算的利息为64101元，谢明志在此期间偿还的151000元应先抵扣利息64101元，剩余部分86899元应抵扣借款本金。故，截止至2016年10月30日的借款本金为1693686元。而，谢明志自2016年11月起至2017年5月26日止共陆续支付了利息款共计21.8万元，谢明志偿还的款项均未超过截止至偿还时间其应支付的利息，故不存在抵扣本金的情况，故，谢明志应自2016年10月31日起至实际还款之日止按月利率2%计付利息（利息款应抵扣谢明志已经偿还的21.8万元）。还款承诺书中明确约定，因纠纷产生的律师费由借款人承担，而吴志安为主张本案纠纷共支出律师费16000元，该费用应由谢明志负担。本案借款发生在刘雪兰与谢明志婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，应认定该笔债务属于夫妻共同债务，刘雪兰应对本案借款本息、律师费承担共同偿还责任。日星公司、明达工艺厂自愿为本案借款本息提供担保，应对本案借款本息、律师费承担连带清偿责任。对于刘雪兰对本案中两个公司公章的鉴定申请，鉴于庭审时，两公司的法定代表人对公章真实性予以认可，也承认公章是由其加盖，该鉴定并无必要，对刘雪兰的申请，不予准许。刘雪兰经法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院》第二十九条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、谢明志、刘雪兰应于本判决生效之日起十日内偿还吴志安借款1693686元，并自2016年10月31日起至实际还款之日止按月利率2%的标准计付利息（利息部分应扣除谢明志已经偿还的218000元）；二、谢明志、刘雪兰应于本判决生效之日起十日内支付吴志安律师费16000元；三、泉州日星艺品有限公司、泉州市洛江区明达水球工艺厂对谢明志的上述债务承担连带清偿责任；其在承担责任后，有权向谢明志追偿；四、驳回吴志安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20718元，减半收取10359元，由吴志安承担346元，谢明志、刘雪兰、泉州日星艺品有限公司、泉州市洛江区明达水球工艺厂承担10013元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢明志提交证据如下：1.身份证，予以证明上诉人谢明志的诉讼主体资格；2.邮政快递单，予以证明上诉人谢明志提交答辩状在法定期限内；3.泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初5175号民事判决书，予以证明上诉人谢明志等被告均为洛江区，并长住洛江区域，该案由丰泽区法院审理错误。 被上诉人吴志安质证称：对证据1、3的“三性”没有异议。对证据2快递单的真实性有异议，是属于伪造的证据。 二审中，上诉人谢明志除了对一审认定的尚欠本金数额及刘雪兰对本案的借款不知情，不属于夫妻共同债务的认定有异议外，被上诉人吴志安对一审认定的事实均没有异议，本院对双方没有异议的事实予以确认。 另查，2017年9月15日，中国邮政速递物流股份有限公司泉州市分公司以泉速递物流函（2017）1号文的内容反映，单号1095347678525的邮件实际交邮时间为9月12日。 本案双方当事人的争议焦点为：一审程序是否合法？ 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，上诉人谢明志的上诉请求是撤销原判并主张一审对其提出的管辖权异议没有审查，程序不合法。且二审中的争议焦点为一审程序是否合法。本院经审查认为，上诉人主张其于本案答辩期限内由工作人员寄日星公司五楼的福建三晋司法鉴定所提交中国邮政EMS邮寄（单号1095347678525）。根据中国邮政速递物流股份有限公司泉州市分公司以泉速递物流函（2017）1号文的内容反映，单号1095347678525的邮件实际交邮时间为9月12日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。而本案中，上诉人谢明志并未在答辩期间提出管辖权异议。因此上诉人谢明志主张一审程序不合法的理由不能成立。综上，一审程序合法。二审中，上诉人谢明志另行主张一审对尚欠的借款本金计算错误及原审被告刘雪兰不应承担共同偿还责任，因该部分不在上诉请求范围内，且原审被告刘雪兰并未提起上诉，故本院不作审查。 综上所述，上诉人谢明志的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费20718元，由上诉人谢明志负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  郑泽阳 审判员  刘志健 二〇一八年四月二十四日 书记员  庄晓思 速录员  李光炜 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。