河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终1410号 上诉人（原审原告）：闫志军，男，1970年2月23日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：付清稳，河北九策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市金号建筑劳务有限公司，住所地：邯郸市丛台区人民路东段路南149号6-14，6-19室。 法定代表人：牛志生，该公司经理 委托诉讼代理人：张仕景，河北精深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牛志生，男，1957年2月5日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：张仕景，河北精深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周国新，男，1951年5月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人闫志军因与被上诉人邯郸市金号建筑劳务有限公司（以下简称金号公司）、牛志生、周国新承揽合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人闫志军上诉请求：1、依法撤销丛台区人民法院（2017）冀0403民初2706号民事判决；2、依法判决三被上诉人向上诉人支付违约金589500元、定金损失100000元，合计689500元；3、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订合同后，一直在催问被上诉人“什么时候可以安装玻璃”，上诉人在2017年2月得到被上诉人“快了等二次结构完成了就可以安装”的回复后，立即与广平县燕岭铝塑门窗装饰签订了《定做窗户合同》，并按照合同约定交纳了十万元定金。该《定做窗户合同》和《隔热断桥铝合金窗承包合同》的内容相互印证，足以证明《定做窗户合同》是上诉人为了履行与被上诉人签订的《隔热断桥铝合金窗承包合同》而签订，且该《定做窗户合同》的定金损失与履行《隔热断桥铝合金窗承包合同》之间存在因果关系。原审认为《定做窗户合同》不是上诉人为履行涉案合同义务而与第三方签订的，且定金损失与被上诉人解除合同没有因果关系，完全属于认定事实错误，依法应到纠正。二、原审判决适用法律错误。（一）、原审判决认定被上诉人牛志生、周国新非《隔热断桥铝合金窗承包合同》的合同相对方不承担违约责任，属于适用法律错误。被上诉人金号公司已经在2008年12月29日被吊销营业执照，上诉人与被上诉人签订《隔热断桥铝合金窗承包合同》的时间为2014年7月26日，且前述合同上明确盖有金号公司的财务专用章。由此可见，被上诉人牛志生、周国新滥用公司的独立法人地位和股东有限责任，且怠于履行清算义务。根据《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定，被上诉人牛志生、周国新应当对被上诉人金号公司的债务承担连带赔偿责任。（二）、原审判决认定被上诉人金号公司有权行使任意解除权而不承担违约责任，属于适用法律错误。原审判决认定《隔热断桥铝合金窗承包合同》签订后，被上诉人金号建筑公司将涉案工程交由他人承包，该行为应视为对合同的解除。根据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”故，将涉案工程交由他人承包的行为并不是对合同的解除，被上诉人金号公司并未未通知上诉人解除合同，直至上诉人自己知晓该项目已经移交他人。及时被上诉人金号公司享有任意解除权，但行使任意解除权但并不代表其对违约责任的免除。《隔热断桥铝合金窗承包合同》明确了违约金的计算方法，根据《合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，被上诉人金号公司应当赔偿上诉人的损失并承担违约责任。 邯郸市金号建筑劳务有限公司主要答辩称，闫志军的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 牛志生主要答辩称，闫志军的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 周国新未答辩。 上诉人闫志军向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告共同向原告支付违约金589500元。依法判令三被告赔偿给原告因违约造成的损失100000元，共计689500元。2、本案的诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月26日，原告闫志军（乙方）与被告金号公司（甲方）签订了《隔热断桥铝合金窗承包合同》，合同约定由乙方承包中央名都小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼的断桥铝窗户，承包的范围及方式为包工包料，制作安装；施工日期为自该工程外墙保温做完之日起，三个月内完工；工程价款为单价393元/平方米，包括材料款、包装费、检验费、运输费、装卸费、制作费、安装费、成品保护费、利润；工程面积以1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼的窗户总和面积为准。合同还约定，甲方有权对窗户变更的权利，但必须书面形式通知乙方；如因甲方的变更给乙方造成损失的，该费用由甲方承担；如无其他重大合同法理由变动，甲乙双方将按此合同履行资金的职责，不得违约，如有违约者将按有关法律规定赔付违约金，违约金为工程总价款的10%给对方。2017年2月19日，原告闫志军向广平县燕岭铝塑门窗装饰定做窗户15000平米，当日，蔡燕岭向闫志军出具“收到闫志军定做窗户的定金100000元”的收条。后被告金号公司将涉案工程交由他人承包，《隔热断桥铝合金窗承包合同》并未实际履行。 另查明，金号公司于2008年12月29日已吊销、未注销，牛志生为该公司的法定代表人，在公司担任执行董事职务，周国新担任该公司监事。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原告与被告金号公司签订了《隔热断桥铝合金窗承包合同》，合同中明确约定了承包方式为包工包料、制作安装，故原告与被告金号公司之间应为承揽合同关系。被告牛志生、周国新并未与原告签订合同。二人并非合同的相对方，故对原告对牛志生、周国新承担违约责任及赔偿损失的诉请，不予支持。合同签订后，被告金号公司将涉案工程交由他人承包，应视为对合同的解除。故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。合同签订后并未实际履行，被告金号公司作为定作人行使任意解除权，符合法律规定，原告要求被告承担违约责任的诉请，无事实和法律依据，依法不予支持。关于原告主张被告给其造成定金损失100000元的诉请，一审法院认为，定做人因解除合同给承揽人造成损失的应当赔偿，但是根据《定做窗户合同》的内容，并不能证明原告是为了履行涉案合同义务而与第三方签订的的《定做窗户合同》，原告亦未提交其他证据证明其定金损失与金号公司解除合同之间存在因果关系，故对原告的该诉请，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告闫志军的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，上诉人闫志军与金号公司签订的合同第四条约定：自该工程外墙保温做完之日起，三个月内完工。同时该合同第七条约定，严格按照甲方（被上诉人金号公司）提供给的施工图标准施工。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人闫志军与被上诉人金号公司签订的《隔热断桥铝合金窗承包合同》约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，上诉人闫志军与被上诉人金号公司之间签订的合同应为加工承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定：“定作人可以随时解除合同承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。根据上诉人闫志军与金号公司签订的合同第四条约定：自该工程外墙保温做完之日起，三个月内完工。同时该合同第七条约定，严格按照甲方（被上诉人金号公司）提供给的施工图标准施工。合同的签订的日期为2014年7月26日。认定该合同是否履行的关键即上诉人闫志军作为合同的乙方，是否得到了甲方（被上诉人金号公司）提供的施工图。通过一审、二审举证情况，上诉人所提的供证据不能印证该工程外墙保温工程做完的具体日期，也不能举出相关证据证明被上诉人金号公司向上诉人闫志军提供了施工图，上诉人闫志军亦未能提供充分证据证实其理应承揽干该活，故双方签订的《隔热断桥铝合金窗承包合同》并未实际履行，被上诉人金号公司作为定作人行使解除权，不违反法律规定，上诉人闫志军要求被上诉人牛志生和周国新对被上诉人金号公司债务承担连带赔偿责任的上诉理由，本院依法不予支持。关于被上诉人称其为履行合同与广平县燕岭铝塑门窗装饰签订《定做窗户合同》并支付100000元的定金，上诉人闫志军并不能证明是为了履行涉案合同义务而与第三方签订的的《定做窗户合同》，也不能证明该定金损失和金号公司解除涉案合同之间存在因果关系，故对上诉人闫志军该项上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人闫志军的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10695元。由上诉人闫志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王继荭 审判员  盖自然 审判员  赵玉剑 二〇一八年四月二十七日 书记员  张利峰