湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘11民终2460号 上诉人（原审原告）：何迟，男，1966年9月11日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民，住永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：田志峰，湖南湘永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟金华，女，1975年9月13日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民，住永州市冷水滩区。 被上诉人（原审被告）：彭睿，女，1973年5月8日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民，住永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：陈勇，冷水滩区法律援助中心律师。 上诉人何迟因与被上诉人钟金华、彭睿抵押权纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初4542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人何迟上诉请求：1、请求二审法院依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初4542号民事判决，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。理由：1、被上诉人彭睿对钟金华不享有债权，彭睿与钟金华的抵押合同无法律约束力；2、刘斌、彭睿对钟金华的房屋不享有抵押权。 被上诉人彭睿辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。理由:刘斌对钟金华享有债权，彭睿是债权人刘斌的妻子，钟金华将房屋抵押给刘斌或者彭睿都是同一债权，该抵押登记是有效的，不应当撤销。 被上诉人钟金华未予答辩。 何迟向一审法院起诉请求：1.判令解除被告彭睿对被告钟金华名下位于永州市冷水滩区潇湘东路房屋的抵押权；2.判令被告彭睿对被告钟金华名下位于永州市冷水滩区潇湘东路房屋的抵押权消灭，无优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：何迟作为原告，以钟金华为被告，于2013年4月17日向湖南省永州市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.被告立即支付原告款项403万元，并支付从2011年4月30日到实际履行完毕之日的利息；2.被告立即归还原告垫付款50万元及利息。湖南省永州市中级人民法院2013年9月21日作出（2013）永中法民一初字第4号民事判决：一、被告钟金华于判决书生效后十五日内给付原告何迟人民币400万元及银行利息；二、驳回原告何迟的其他诉讼请求。该判决生效后，原告何迟于2014年向湖南省永州市中级人民法院申请强制执行，请求拍卖被执行人钟金华名下位于湖南省永州市冷水滩区潇湘东路的房产。永州市中级人民法院2016年6月24日作出（2014）永中法执字第5-6号执行裁定书，裁定拍卖被执行人钟金华名下位于湖南省永州市冷水滩区潇湘东路的房屋（证号为：永政房字第000768**），并以（2016）湘11委拍8号委托书委托湖南省华星拍卖有限公司拍卖该房屋。但至拍卖报名截止日，仍无人缴纳竞买保证金，最终导致该标的流拍。后经湖南省永州市中级人民法院查询，原告何迟在2017年8、9月间方得知，该房屋已由被告钟金华作价30万元抵押给被告彭睿。 被告彭睿系案外人刘斌妻子。2006年3月7日，刘斌（债权人、甲方）与被告钟金华、案外人钟钢华（乙方、债务人）在永州市冷水滩区公证处签订一份《借款协议》，协议主要内容：一、乙方共借甲方30万元；二、乙方应于2006年4月7日前还清借款及综合费，利息按人民银行同期贷款利率的四倍收取，从2006年3月7日开始计算；三、乙方自愿以其座落在冷水滩区河东潇湘东路的房屋（永房权证冷水滩字第00**7041号、00076801号）作为还款抵押物，有关抵押登记手续及其它费用由乙方承担；四、如乙方逾期还款或有其他违约行为，甲方有权直接处理乙方所抵押的财产，并有权申请冷水滩区人民法院强制执行；五、一方违约，应向对方支付违约金10万元，并承担对方由此所遭受的一切经济损失；六、乙方不能按期还款时，该抵押房屋由拍卖公司以底价30万元拍卖，拍卖所得款项用于偿还借款、支付违约金及综合费与利息；七、签订协议时，借款已全部支付给乙方；八、该协议双方签字并经公证后生效。同日，永州市冷水滩区公证处作出（2006）永冷证字第04号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，证明债权人（抵押权人）刘斌与债务人（抵押人）钟金华、钟钢华在该公证处签订了上述《借款协议》，查明上述当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同上当事人的签字、印章属实；合同内容符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》的规定，证明该公证书具有强制执行的效力。告知债权人如债务人违反合同的约定，不履行或不完全履行债务偿还义务时，债权人应于2007年4月7日前向该公证处申请签发《执行证书》和移交本院直接强制执行。2007年4月6日，刘斌向永州市冷水滩区公证处申请对上述《具有强制执行效力的债权文书公证书》中所确认的30万元债务对钟钢华及被告钟金华强制执行。同日，永州市冷水滩区公证处向法院出具（2007）永冷证函字第02号《赋予强制执行效力的债权文书执行移送函》，主要内容为：债权人刘斌与债务人钟金华、钟钢华于2006年3月7日在冷水滩区签订的《借款协议》，已经该公证处公证，并依法赋予该债权文书具有强制执行效力。因债务人不履行还款义务，应债权人的申请，现该公证处依法将该案移送法院强制执行，请给予受理和执行。该公证处并向法院出具（2007）永冷证执字第02号《具有强制执行效力的债权文书执行证书》，证实债务人钟金华、钟钢华已累计拖欠债权人刘斌借款本金30万元，利息5.2万元，债权人刘斌可持该执行证书及原公证书在2007年4月7日前向法院申请对债务人钟金华、钟钢华强制执行，抵押人钟金华、钟钢华以抵押的财产对债权人刘斌承担连带清偿责任，执行标的为债务本金30万元及利息5.2万元和违约金10万元。同日，刘斌持相关材料到永州市冷水滩区人民法院申请对钟金华、钟钢华强制执行，法院于同日受理了该执行申请，案号为（2007）永冷执字第107号。2008年8月22日，刘斌向法院出具一份申请书，主要内容为：刘斌与钟金华、钟钢华民间借贷纠纷一案，因刘斌与钟金华、钟钢华还有其他债务未清算完毕，现申请法院终结本次执行。待该债务清算完毕后，再恢复该案执行。永州市冷水滩区人民法院在其后遂以（2007）永冷执字第107号民事裁定书裁定冷水滩区公证处的冷区公证处（2006）永冷证字第04号公证书终结本次执行，该案于2008年8月24日结案。永州市冷水滩区人民法院于同日向刘斌制发（2007）永冷执证字第107号《债权凭证》，证实申请执行人刘斌根据已发生法律效力的法律文书，向法院申请对债务人钟金华、钟钢华强制执行，经执行尚有债权未受偿，执行依据为（2006）永冷证字第04号公证书，执行案号为（2007）永冷执字第107号，执行依据确定的债权数额为45.2万元，法院特发此权利证书予以证明。告知债权人刘斌如发现被执行人钟金华、钟钢华有可供执行的财产，可凭此证向法院申请恢复执行，不受申请执行期限的限制。2011年3月23日，被告钟金华将其位于冷水滩区河东潇湘东路，房屋所有权证号为00076801号的房屋抵押给被告彭睿，并办理了永房他证冷水滩字第5110007**房屋他项权证，登记的债权数额为30万元，抵押期限自2011年3月17日至2012年3月16日。2014年6月24日，刘斌向法院申请恢复对钟钢华及被告钟金华强制执行。永州市冷水滩区人民法院于同日受理了该申请，案号为（2014）永冷执恢字第10号。2014年7月8日，法院作出（2014）永冷执恢字第10号执行裁定：查封被执行人钟钢华所有的位于冷水滩区梧桐路银竹家园A5栋的住房一套产权证号为：永房权证冷水滩字第00**2979号，查封期间为一年。同日，法院向永州市房产局发出协助执行通知书，查封了上述房产。次日，法院发布查封公告，向社会公布上述被查封的房屋状况。2014年12月4日，刘斌向法院出具一份申请报告，主要内容为：刘斌与钟金华、钟钢华民间借贷纠纷一案，因被执行人暂无财产可供执行，故申请终结本次执行程序，待发现被执行人有财产后，再恢复执行。永州市冷水滩区人民法院当日以（2014）永冷执恢字第10号执行裁定书裁定终结冷水滩区公证处（2006）永冷证字第04号公证书的执行，该案于2014年12月6日结案。因法院于2014年7月8日以（2014）永冷执恢字第10号执行裁定依法查封了被执行人钟钢华所有的位于冷水滩区梧桐路银银竹家园A5栋的住房一套（产权证号为：永房权证冷水滩字第713004744号），现该房产查封期限即将届满，法院于2018年2月2日作出（2014）永冷执恢字第10号之一执行裁定，续行查封被执行人钟钢华的该套房屋，查封期限为三年。因被告钟金华00076801号房屋的抵押登记尚未解除，原告何迟无法实现债权，遂诉至法院。 一审法院认为，本案原告何迟提出的诉讼请求为抵押权请求权，而非债权人撤销权，本案为抵押权纠纷，不适用撤销权一年除斥期间的规定。抵押权属于物权，根据物权法定原则，物权的取得、转让、变更、消灭，均应依法进行。本案争议的焦点主要是被告彭睿对被告钟金华的抵押权是否已消灭。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条对抵押权的消灭做出了明确的规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”。《中华人民共和国物权法》第二百零二条即对担保物权消灭的其他法定情形作出了规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。从上述规定可判断出本案不符合法定抵押权消灭的情形，对此，法院评析如下： 首先，被告彭睿对被告钟金华的主债权未消灭。被告钟金华基于向被告彭睿丈夫刘斌借款30万元而将其所有的位于冷水滩区河东潇湘东路，房屋所有权证号为00076801号的房屋在刘斌申请执行案件的执行阶段抵押给被告彭睿。因被告彭睿系刘斌妻子，刘斌对钟金华、钟钢华的债权属于夫妻共同债权，故被告钟金华将房屋抵押给被告彭睿符合法律规定。钟金华、钟钢华于2006年3月7日向刘斌借款30万元，双方约定借款利率为同期银行贷款利率的四倍，该债务经永州市冷水滩区公证处公证，刘斌并向法院申请强制执行。因当时的政策法律规定被执行人只有一套房屋时不能对该房屋强制执行，法院未能对钟金华、钟钢华的房屋强制执行。该案现仍未执行到位，故被告彭睿对被告钟金华的主债权未消灭；其次，被告彭睿对被告钟金华的担保物权未实现。如前所述，刘斌申请执行钟金华、钟钢华民间借贷纠纷一案，现尚未结案，被告钟金华提供抵押的房屋未处置，该物上请求权尚未实现；再次，作为债权人的被告彭睿及丈夫刘斌未放弃对被告钟金华的抵押权。钟金华、钟钢华未依约还款后，刘斌即持公证书、《具有强制执行效力的债权文书执行证书》等材料向法院申请强制执行。因未能对钟金华、钟钢华的房屋强制执行，该执行案件两次终结执行，现仍在恢复执行过程中。刘斌和被告彭睿从未明示、默示或者以自己的行为表示愿意放弃对被告钟金华的抵押权；最后，被告彭睿对被告钟金华主张抵押权未超过诉讼时效。在钟金华、钟钢华未依约还款后，刘斌即向法院申请了强制执行，不存在被告彭睿主张抵押权超过诉讼时效的情形。 综上，被告彭睿对被告钟金华的抵押权不存在法定消灭的情形，原告何迟的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。原告何迟可在被告彭睿对被告钟金华和案外人钟钢华的主债权消灭或者实现抵押权后另行主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告何迟的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告何迟承担。 二审期间，上诉人何迟向本院提交了九份证据。证据一、授权委托书及公证书；证据二、三、四，永房押字126号、127号、128号《永州市房地产抵押合同》；证据五、永州市房地产抵押申请登记表；证据六、抵押物清单；证据七、勘测成果；证据八、00076801房产证；证据九、房屋单元登记簿。上述证据拟证实：1、彭睿抵押权已过抵押期限而失效，已无优先权；2、抵押权因无主合同而不符合抵押要件而无效；3、抵押档案中无他项权证存在，且无设立抵押登记的任何依据资料，无法证实抵押权已有效设立；4、彭睿抵押权与其丈夫刘斌的债权无任何关联性，不能捆绑混为一谈。 被上诉人彭睿对上诉人何迟提交的证据质证认为，对九份证据的真实性无异议，对于拟证明的事实以及证明目的有异议。办理抵押登记表等都不足以证明未向彭睿颁发他项权证，抵押机构至今也未撤销他项权证或者发通知、公告要求收回该抵押他项权证；如何发证、内容如何处理是房产登记机构的事情；债权人去申请了抵押登记，房产部门颁发了抵押权证，足以让彭睿得到了抵押权成为抵押权人。 本院对上诉人何迟提交的证据认证认为，对于证据一至证据九的真实性，被上诉人没有异议，本院予以认可，上述九份证据只能证明彭睿与钟金华之间签订了房地产抵押合同。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条的规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，对于上诉人提出抵押权已经过了抵押期限的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案系抵押权纠纷，本案的争议焦点是：彭睿对涉案房屋抵押权的效力。 一、关于抵押合同的效力。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《物权法》第一百七十二条的规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，刘斌与钟金华存在借贷关系，刘斌与彭睿系夫妻关系，刘斌为确保其债权得到履行，由钟金华与其妻子彭睿签订房地产抵押合同，系双方当事人自愿，符合法律规定，上诉人提出被上诉人彭睿和钟金华的抵押合同无法律效力的上诉理由，未能提供证据证实该合同存在合同无效的情形，故对该上诉理由，本院不予支持。 二、关于抵押权是否已消灭。本案中，被上诉人钟金华基于向彭睿丈夫刘斌借款30万元而将其所有的位于冷水滩区河东潇湘东路，房屋所有权证号为00076801号的房屋在2011年3月23日抵押给被告彭睿，并办理了永房房他证冷水滩字第5110007**屋他项权证，因此，彭睿对于该涉案房屋的抵押权于登记时已经成立。现被上诉人彭睿及丈夫刘斌对被上诉人钟金华的主债权未消灭，彭睿对被告钟金华的担保物权未实现，作为债权人的彭睿及丈夫刘斌也未放弃对被上诉人钟金华的抵押权，因此本案没有出现《中华人民共和国物权法》第一百七十七条对抵押权消灭的法定情形，上诉人何迟提出彭睿对涉案房屋的抵押权未生效以及抵押权已消灭的上诉理由，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人何迟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人何迟负担。 本判决为终审判决。 审判长  李振湘 审判员  万竹婷 审判员  陈久余 二〇一八年十二月六日 书记员  张玲慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。