安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0102民初2099号原告:许家硕，男，1999年8月20日出生，汉族，住合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：孙予皖，安徽振信律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾倩妮，安徽振信律师事务所律师。被告：安徽博锐商业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：赵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈瑶，安徽华人律师事务所律师。被告：安徽圣大房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：陈萧耿，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。原告许家硕与被告安徽博锐商业管理有限责任公司（以下简称“博锐公司”）、安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称“圣大公司”）合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许家硕的委托诉讼代理人孙予皖，被告博锐公司的委托诉讼代理人陈瑶，被告圣大公司的委托诉讼代理人陶振全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许家硕向本院提出诉讼请求：1、判令被告博锐公司给付原告2017年10月1日至2018年3月31日期间的经营收益35700元以及违约金771.1元（违约金暂计算至2017年12月31日，此后违约金以35700元为基数，按日万分之五的标准计算,至该经营收益款实际付清之日止）；2、判令被告博锐公司承担原告律师代理费2000元;3、判令被告圣大公司对上述第一项、第二项款项承担连带保证责任；4、判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2013年原告向被告圣大公司购买“圣大商业广场”B区一层1158号商铺。同时应被告圣大公司的要求与被告博锐公司签订《圣大商业广场委托经营管理合同》及三方《补充协议》，约定原告将商铺交由博锐公司管理经营，期限8年，前四年无收益，第五年至第六年的收益为该商铺合同价的12%，每季度前五日支付，逾期则承担日万分之五的违约金，违约方承担守约方的律师代理费及诉讼费用。被告圣大公司对博锐公司的经营行为承担连带担保责任。2013年9月，原告将B区1158号商铺交由博锐公司经营。2017年10月博锐公司本应支付原告第五年第一季度的经营收益时，博锐公司不但没支付反而在2017年11月20日向原告发出了《解除合同通知书》，以经济不景气，亏损巨大为由，单方要求解除《委托经营管理合同》和《补充协议》。原告认为：依法成立的合同对各方都具有约束力，非法定事由或合同约定均应严格遵守，任何一方均无权单方解除。原告已按合同约定履行了自己和合同义务。被告也应履行支付经营收益并承担违约责任。故诉至法院，望判如所请。被告博锐公司辩称：1、我公司已于2017年11月向所有业主发出解除合同通知，委托经营管理合同已经解除，因此原告要求支付2017年12月1日以后的经营收益无依据；2、对原告诉请2017年10月至11月的经营收益11900元表示认可。2017年12月1日以后的经营收益无需支付。上述经营收益，其中代扣代缴10%个人所得税1190元应该从应付经营收益中予以扣除；3、原告主张的违约金明显高于实际损失，请求法院依法核减。4、《委托经营管理合同》第9.2条明确约定：如因单方原因解除合同造成第三方经济损失，除承担上述违约金之外由违约方全权负责赔偿由此产生的一切费用，包括律师费、诉讼费、第三方的经济损失。此种情况仅指的是造成原告之外第三方的经济损失，违约方负责赔偿，原告作为合同主体之一，并非合同之外的第三方，不适用上述约定，因此原告要求支付律师费的请求，无事实和法律依据。被告圣大公司辩称：1、我公司同意博锐公司的辩称意见；2、原告主张我公司对经营收益、违约金承担连带责任，没有事实和法律依据，我公司在本案承担的是一般保证责任，在原告与被告博锐公司之间的纠纷未经法院审判且申请强制执行前，我公司可以拒绝承担担保责任。3、补充协议作为委托经营管理合同的从合同，当主合同依法解除时，从合同随之解除。当主合同未对律师费进行约定时，担保范围不应超出主合同的担保范围，故原告主张圣大公司承担律师费的连带责任无事实及法律依据。经审理查明：2013年，许家硕与圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定许家硕购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区商铺，建筑面积20.68平方米，总金额595000元。2015年12月18日，原告取得上述房屋产权证书。上述合同签订后，许家硕（合同甲方）又与博锐公司（合同乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述购买的商铺委托乙方对外经营管理，委托经营期限自2013年10月1日起至2021年9月30日止，共八年；甲、乙双方约定委托经营期间，本商铺经营收益如下：第1年至第2年，共计24个月，无收益；第3年至第4年，共计24个月，无收益；第5年至第6年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%），第7年至第8年，共计24个月，合同价的26%（每年收益13%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金等。另，许家硕（合同甲方）与博锐公司（合同乙方）、圣大公司（合同丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替乙方履行上述义务等。上述合同签订后，许家硕依约向博锐公司交付涉案商铺，但博锐公司未支付许家硕2017年10月1日至2018年3月31日期间经营收益。2017年11月20日，博锐公司向业主发出《解除合同通知书》，称“近年实体商业经济不景气，博锐公司收支严重失衡，亏损巨大，资不抵债，无力继续履行合同，2016年初博锐公司虽尽最大努力进行资金拆借期待行情回暖，但市场仍持续低迷，目前已拆借不到资金，致使不能实现合同目的，故自即日起解除双方签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》”。庭审中，原告明确表示不同意解除合同。本院认为：涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。原告许家硕依约向被告博锐公司交付涉案商铺，被告博锐公司应按合同约定按时支付经营收益，现原告许家硕要求被告博锐公司支付2017年10月1日至2018年3月31日期间的经营收益35700元，本院予以支持。被告博锐公司辩称其2017年11月20日已发出解除合同通知，2017年12月1日之后的经营收益不予认可，但其解除涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》的理由属于其自身进行市场经营活动中产生的商业风险，不属于不可抗力因素，在原告许家硕已实际交付涉案商铺且要求继续履行合同的情况下，被告博锐公司解除合同的条件不成立，其发出的解除合同通知不具有效力，故本院对其上述辩称意见，不予采纳。被告博锐公司另辩称经营收益中应扣除相应税款，但未举证证明其已实际缴纳税款，故被告博锐公司可待实际支付时凭税务机构的代扣代缴凭证扣除代缴款项。关于原告许家硕主张的违约金问题，被告博锐公司未按期支付经营收益，依据合同约定，应支付违约金,本院依据本案实际情况，结合银行贷款利息及罚息的相关规定，酌定违约金的标准为日万分之二点五。关于季度经营收益违约金的起算时间，根据合同约定，被告博锐公司应在季度前五日支付经营收益，故2017年10月1日至12月31日的违约金应于2017年10月6日起算，至2017年12月31日应为388元（17850元/季×87天×0.25‰），此后的违约金应以17850元为基数，计算至款项付清之日止。因原告违约金主张至2017年12月31日,而2018年1月1日至2018年3月31日的违约金应于2018年1月6日起算，故该季度经营收益的违约金原告可另行主张。对于原告许家硕主张的律师代理费问题，因双方并未实际解除合同，约定给付律师代理费的条件未成就，故原告该项请求本院不予支持。关于被告圣大公司的保证责任问题，因原、被告约定被告圣大公司仅在被告博锐公司不能按照合同约定履行义务时承担责任，属一般保证，非连带责任保证。故被告圣大公司应对被告博锐公司的财产经强制执行后不足以履行本判决所确定债务部分，承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决如下：一、被告安徽博锐商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告许家硕2017年10月1日至2018年3月31日期间的经营收益35700元及违约金388元(违约金暂计算至2017年12月31日，此后违约金以17850元为基数，按照日万分之二点五标准计算至款项付清之日止。在支付经营收益时如已实际代缴税款，可凭据从应付经营收益中扣除）；二、若被告安徽博锐商业管理有限责任公司的财产经强制执行后不足以履行本判决第一项确定的债务，不足部分由被告安徽圣大房地产开发有限公司承担履行义务；三、驳回原告许家硕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费760元，减半收取380元，由被告安徽博锐商业管理有限责任公司、安徽圣大房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员 黄 群二〇一八年四月二十四日书记员 孟林月附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。