呼和浩特市中级人民法院民事判决书 （2018）内01民终256/260号上诉人（原审被告）：内蒙古新汇商业管理有限公司。法定代表人：王力，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂君，女，该公司人力资源部经理。委托诉讼代理人：赵明程，内蒙古卓能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安建华，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张英，呼和浩特市新城区中山东路法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古新汇商业管理有限公司（以下简称新汇公司）因与被上诉人安建华劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人新汇公司的委托诉讼代理人聂君、赵明程，被上诉人安建华及其委托诉讼代理人张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新汇公司上诉请求：依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院于2017年11月15日作出的（2017）内0105民初5864号民事判决书，依法驳回安建华的全部诉讼请求，依法改判或发回重审。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清，安建华的工资水平并非一审法院认定的2700元。安建华的工资水平并未达到2700元，虽然新汇公司在一审中并未提交相关的证据材料，但是根据同期签订合同的员工的工资水平可以比较，大部分同岗位的员工工资水平在2000元到2500元之间，其中还包括全勤、补助以及加班工资。根据新汇公司在一审中提交的工资单可以显示，安建华的月工资仅为2125元。一审法院认定工资为2700元不符合事实情况。第二，一审法院认定事实不清，适用法律错误。新汇公司不应支付安建华的加班工资。首先，新汇公司与安建华签订劳动合同的工时制度为综合计算工时工作制，安建华的工作时间并未超出劳动法的相关规定，其要求新汇公司支付加班费的请求不符合事实及法律依据。根据双方签订的《劳动合同》显示，安建华的工作工时制度为综合计算工时工作制，其工作的时间分别为早班、午班和晚班三班倒。其中每班的时间均不超过六小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条及《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第62条"实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作"的相关规定，实行综合计算工时制的，在休息日轮班工作的，不算加班，视为正常工作，无需支付加班费，只有综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，需支付加班费。而安建华在新汇公司处的工作时间远远没有达到国家规定的标准，不存在支付加班费的情形。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但安建华的证据中并没有能够证明其加班的事实，根据法律规定安建华应承担举证不能的法律后果，而一审法院却在安建华未提交相关证据的情况下支持了安建华的请求，明显不符合相关法律规定。安建华辩称，新汇公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决依据本案事实和劳动合同法的相关规定及有关的司法解释审判，是符合本案事实和相关规定的。新汇公司说安建华工资不是2700元，事实上实发工资已经超过2700元。对于加班费的情况，新汇公司只说了司法解释前半部分，新汇公司主张的应该新汇公司举证证明。事实上，安建华上班期间每个周六日都在加班，新汇公司掩盖法律加班责任，很明显是违法的。按照司法解释的规定，安建华周六日加班，新汇公司掌握记录，这份证据应该新汇公司举证，如果新汇公司举不出这份证据应该承担举证不能的责任。一审判决结果也并不是安建华的全部诉求，安建华请求的加班费远远高于实际的。综上，请求驳回上诉，维持原判。安建华向一审法院起诉请求：1、裁决新汇公司一次性支付安建华经济补偿金13500元（从2012年6月9日至2017年3月20日为5个月×2700元）；2、支付安建华工作期间每周六、周日加班200%工资44190元（2012年6月9日至2017年3月20日加班491天×90元）；3、支付停止工作期间的生活费5248元（1640元保障工资×80%，从2017年5月26日到仲裁为4个月×1320元）。一审法院认定事实：安建华于2015年6月14日与内蒙古维多利商业管理有限公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限自2015年6月14日起至2018年6月13日止，安建华工作岗位为保安，工作地点为维多利摩尔城。内蒙古维多利摩尔城商业管理有限公司于2010年9月17日成立，后于2016年7月11日更名为新汇公司。安建华、新汇公司均认可安建华虽系与内蒙古维多利商业管理有限公司签订了《劳动合同书》，但安建华实际接受新汇公司管理，并由新汇公司向安建华支付工资、交纳社会保险。安建华每周工作7日，第一周上午班，每日工作6小时；第二周下午班，每日工作6小时；第三周夜班，每日工作12小时，据此循环。安建华称2017年3月16日新汇公司电话通知安建华解除劳动关系，安建华自2017年3月17日未再上班。双方因解除劳动关系的经济补偿事宜未协商一致，安建华于2017年3月22日在解除劳动关系证明上签字，后因补偿问题双方未能协商一致，安建华于2017年8月16日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、裁决新汇公司一次性支付安建华经济补偿金13500元；2、支付安建华工作期间每周六、周日加班双倍工资44190元；3、支付停止工作期间的生活费5248元。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月21日作出呼赛劳人仲不字﹝2017﹞第13号不予受理通知书。安建华不服，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。双方均认可安建华虽于2015年6月14日与内蒙古维多利商业管理有限公司签订了《劳动合同书》，但实际受新汇公司管理，并由新汇公司向安建华支付工资，交纳社会保险费。安建华主张其于2013年1月与新汇公司建立劳动关系，无证据佐证，故双方应系于2015年6月14日建立劳动关系。双方对安建华月工资的意见不相符，新汇公司提交的工资单上无安建华的签字确认，故应以安建华提交的银行交易明细据实计算。安建华主张其月均工资为2700元未超过新汇公司向其支付工资的月均数额，故该院对安建华主张其月均工资为2700元予以采信。安建华认可其于2017年3月17日未再上班，新汇公司亦认可安建华于2017年3月22日签署解除或终止劳动关系证明，故双方因系于2017年3月22日协商一致解除劳动关系，新汇公司应依法向安建华支付经济补偿金5400元（2700元/月×2个月）。安建华主张新汇公司按日工资90元标准支付休息日加班费的请求，在法律规定的范围内，但应按安建华自2015年6月14日起工作至2017年3月22日实际加班天数184日据实计算，为16560元。安建华、新汇公司于2017年3月22日已解除劳动关系，故该院对安建华主张新汇公司支付停止工作期间的生活费5248元不予支持。综上所述，新汇公司应向安建华支付解除劳动关系的经济补偿金5400元；休息日加班工资16560元。安建华主张新汇公司支付停止工作期间的生活费5248元，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、新汇公司于本判决书生效后15日内向安建华支付经济补偿金5400元；二、新汇公司于本判决书生效后15日内向安建华支付休息日加班工资16560元；三、驳回安建华的其他诉讼请求。案件受理费10元（安建华已预交），由新汇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、新汇公司是否向安建华支付经济补偿金，具体数额是多少；二、新汇公司是否向安建华支付休息日加班工资，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，安建华签署了解除或终止劳动关系证明，双方系协商一致解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项之规定新汇公司应当向安建华支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，新汇公司主张安建华的工资为2125元，但安建华提交的银行交易明细可证明其离职前的月平均工资高于2700元，一审判决按照2700元作为月工资基数计算安建华的经济补偿金不违反法律规定，新汇公司应当向安建华支付经济补偿金的具体数额为2700元×2=5400元。针对第二个争议焦点，安建华主张其工作期间每周六、周日均存在加班，新汇公司在一审庭审中也认可安建华一周7天班的事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定安建华对新汇公司已承认事实无需举证证明。新汇公司主张依据劳动合同约定安建华执行综合计算工时制，但其没有提供劳动行政部门批准其执行综合计算工时制的相关审批手续，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定新汇公司应当承担举证不能的不利法律后果，其应当向安建华支付休息日加班工资16560元。综上所述，新汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古新汇商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一八年四月二十日书记员 樱  子