宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终375号 上诉人（原审原告）：宁夏合泰建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路**。 法定代表人：刘树其，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘燏，宁夏平瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玲玲，宁夏平瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏颐和金凤房地产开发有限公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区颐和城府花园**商住楼**营业房/div> 法定代表人：李志明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐宝，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凯，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人宁夏合泰建设工程有限公司（以下简称合泰公司）与上诉人宁夏颐和金凤房地产开发有限公司（以下简称颐和公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人合泰公司的委托诉讼代理人刘燏、张玲玲，上诉人颐和公司委托诉讼代理人徐宝、孙凯，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合泰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判颐和公司向合泰公司支付工程款20510217.35元，并按照中国人民银行同期贷款利率6％承担自2016年12月20日至生效法律文书确定的还款之日止的逾期付款利息、赔偿停工损失6619421.95元。以上合计：27129639.3元；2.本案一、二审诉讼费由颐和公司承担。事实和理由：（一）一审法院对于鉴定机构遗漏的工程量未责令鉴定机构进行补充鉴定，属于程序违法。（二）一审法院事实认定不清。1.一审法院对于合泰公司已完成的工程量认定错误。内外墙抹灰及楼梯间压光及护角工程是合泰公司施工，该部分工程应计入合泰公司施工的总工程量；楼地面找平层及下沉式卫生间防水层以下基层找平工程是合泰公司施工，该部分工程应计入合泰公司施工的总工程量；屋面防水及保护层工程是合泰公司施工，该部分工程应计入合泰公司施工的总工程量；通风道工程是合泰公司施工，该部分工程应计入合泰公司施工的总工程量；防雷接地部分工程是合泰公司施工，该部分工程应计入合泰公司施工的总工程量；给排水部分及电气部分工程是合泰公司施工，该部分工程应计入合泰公司施工的总工程量；关于鉴定机构遗漏的腻子工程是合泰公司施工，该部分工程应计入合泰公司施工的总工程量；关于鉴定机构遗漏的植筋工程，应计入合泰公司施工的总工程量；关于鉴定机构遗漏的砖胎膜部分工程量，应计入合泰公司施工的总工程量中。一审判决对于颐和公司已付工程款的金额认定不清。一审法院将颐和公司顶账支付孔淑玲的523296元作为颐和公司代合泰公司支付的华运钢材款系认定事实错误；一审法院将317083.98元认定为颐和公司代合泰公司支付的电费系认定事实不清；一审法院对于停工损失的认定，属于事实认定不清。颐和公司未能按照工程支付节点支付工程进度款，导致合泰公司垫资到12层后无法继续施工，其行为已构成违约；颐和公司的违约行为给合泰公司造成了严重的损失，应承担相应的损失赔偿责任。且从合泰公司与颐和公司在一审庭审中提交的证据能够证实：因颐和公司逾期支付工程款导致合泰公司停工4个月；一审法院对于涉案工程的总造价认定错误，导致对于司法鉴定费的分担认定错误。（三）一审法院在扣除5％的质保金及认定逾期付款利息时，适用法律错误。一审法院扣除5％的质保金，系对涉案工程的竣工日期以及保修期的起算点适用法律错误；一审法院对于中国人民银行同期贷款利率的认定适用法律错误，导致逾期付款利息认定错误。综上所述，请法院撤销原判，依法改判。 颐和公司辩称，1.一审法院没有程序违法情形；2.关于合泰公司陈述已完工程量认定事实错误是不存在的；3.关于实际完成工程量的上诉主张不能成立，颐和公司承认抹灰工程的施工人员是由合泰公司安排施工的，但并未完成施工；4.关于支付工程款金额、停工损失的主张不能成立；5.关于司法鉴定费用分担问题应当根据诉讼结果分担；6.合泰公司没有理由要求支付质保金，所以不存在逾期利息的问题。关于工程款利率问题，支持一审判决利率4.35%。 颐和公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判颐和公司不支付工程款及配合费2131187.40元，驳回合泰公司的诉讼请求；2.一审诉讼费、保全费、鉴定费及二审的诉讼费均由合泰公司承担。事实和理由：（一）一审法院将争议的二次结构部分1743423元计算在合泰公司的工程款内属事实认定错误。1.首先双方都举证2014年12月1日的《工程款支付报审表》，审批表显示在砌体节点，合泰公司并没有全部完成二次结构的砌体工程；2.合泰公司还有相当多的二次结构工程项目没有施工；3.合泰公司撤场时7栋楼的水电二次预埋仅做到15层以下，而水电二次预埋是和二次结构砌体相伴而行的，预埋到15层说明砌筑也只完成到15层；4.颐和公司所举的零星维修合同4、10、12表明，二次结构部分中厨房、卫生间排气道风帽、阳台、卧室吊洞等工程不是由合泰公司施工的；总包合同内分包合同12证实地下车库二次结构工程也非合泰公司施工。综上，二次结构争议部分1743423元不应计入合泰公司的施工价值。（二）本案争议的拆除工程453545.76元不应计入合泰公司的工程款内。1.合泰公司提供的联系单不符合合同约定的形式，因而在效力上不能认定。合泰公司提供的工作联系单上只有颐和公司工作人员签字，没有发包人及监理单位的盖章确认，而且也未按照合同约定履行相关结算程序；2.颐和公司工作人员签字注明需实际测量并经合约部核算，故以合泰公司单方主张的金额予以认定拆除价值是没有依据的，更不应计入合泰公司的工程款内。（三）一审认定配合费用与事实不符，颐和公司不应向合泰公司支付配合费用513350元。1.门窗工程、消防工程、外墙保温与涂料工程工期虽在合泰公司施工期内，但并未实际按照合同工期履行。在司法鉴定过程中，鉴定机构对配合费找不到实际施工的依据，继而无法进行鉴定。为了保证鉴定的完整性，才要求颐和公司提供分包的合同，仅是作为鉴定配合费用的参考，并未在鉴定结论中予以认定。一审法院未对实际施工情况进行深入调查，仅凭分包合同认定产生了配合费用与事实不符；2.合泰公司施工期间还没有达到需要配合的进程，没有配合，更不存在配合费。（四）颐和公司已付工程款78088109元，一审认定颐和公司仅支付了75103838.65元与事实不符。1.仅凭合泰公司不认可就不予认定颐和公司支付的31.5万元、18万元、20万元、支付顾世军10万元以及四笔现金23.34万元是草率和错误的。2.颐和公司以消费卡抵顶合泰公司工程款37.8万元、代付塔吊租赁费1020900元、代付张学德工程款35万元、代付电梯费1157050元、代付电费377884.05元，合泰公司部分认可上述费用，未全部认可。这表明代付的事实是存在的。且合泰公司进行施工，使用电梯、耗用电费是实际发生的，因此该部分费用应当予以认定。故颐和公司实际支付工程款应为78088109元。综上，合泰公司实际完成工程总价值应为双方无争议的78562690元，质保金应为3928134.5元（78562690元＊5%），扣除质保金后，颐和公司应支付合泰公司工程款74634555.5元（78562690元-3928134.5元）。颐和公司已经支付78088109元，事实上超支，因此不应再向合泰公司支付任何费用。鉴于颐和公司实际不欠合泰公司的工程款，故因本案产生诉讼费、保全费、鉴定费均应由合泰公司承担。即使按照一审判决结果，合泰公司诉请总额33162046.94元，而判决支持2131187.40元，说明合泰公司的诉求大部分是错误的，此种情况下，却判决让颐和公司承担大部分鉴定费、保全费显失公平。 合泰公司辩称，1.合泰公司已完成了二次结构砌体部分的工程量，且颐和公司在其提交的证据（要求立即组织B17-B23号楼工程全面施工的通知）中也自认了该事实，故二次结构砌体部分的工程造价应计入工程总造价；2.一审法院对于涉案拆除工程按工程签证联系单记载的金额认定正确；3.对于颐和公司直接发包的专业工程项目，合泰公司已按约履行了配合义务，颐和公司应按约支付配合费；4.颐和公司主张其已向合泰公司支付工程款78088109元的理由不能成立；综上，颐和公司的各项上诉请求均不能成立。 合泰公司一审诉讼请求：1.判令颐和公司支付合泰公司工程款26410572.13元；2.判令颐和公司支付逾期付款利息132052.86元（工程款及利息的计算方法详见清单，暂计算至2016年12月20日，并要求按中国人民银行同期贷款基准利率持续计算至生效法律文书确定的还款之日止）；3.判令颐和公司赔偿合泰公司停工损失6619421.95元，上述1至3条合计33162046.94元；4.本案诉讼费、保全费由颐和公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月18日，合泰公司与颐和公司签订《金凤花园Ⅰ期（B-17#-B-23#楼）建筑工程总包施工合同》（以下简称合同），合同约定颐和公司将金凤花园1期东区B-17#-B-23#楼工程发包给合泰公司施工，监理单位：宁夏居安工程咨询事务所。工程承包范围为：基础工程、主体结构（主体结构工程含人防结构，地下，地下室底板和抹灰工程；防水工程含地下室防水、屋面防水、不含厨、厕、墙面防水工程；屋面工程；保温工程、屋面瓦安装工程材料甲供、粗装修工程凡招标图纸或招标技术要求中已包含的所有内容；游泳池工程、防水工程含泳池机房及更衣室的结构、墙体等粗装修）、电气工程、给排水工程、防雷接地工程、内墙抹灰工程、外墙装饰工程（包括抹灰、镶嵌面料外墙挂石除外，不包括保温、涂料）、楼地面工程及其他工程（样板房的土建及配合发包人销售活动等的指定工程项目；设计图纸和技术说明要求的全部需要预埋预留的现浇砼墙柱梁板内的管线；孔洞及洞口封堵；电梯机房设备基础、孔洞、预埋等土建工程和相关配合工作）。颐和公司将采暖工程、空调通风工程、保温、涂料等工程另行分包，发包人确定的分包项目均由承包人进行配合管理服务，承包人仅根据工程约定取费标准收取分包项目服务与配合费。计取配合费后承包人不得向发包人和分包单位计取任何费用。配合费所包含的工作内容见本合同第二部分《通用条款》第12条约定，配合费收费标准详见本合同《专用条款》第五款第（二）点的约定。开工日期：2013年8月23日，竣工日期：2015年8月30日。承包方式：由承包人按照本合同约定承包范围实行包工、包料（甲供材料、发包人分包工程除外）、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格方式、包税费的承包。价款及计价方式中约定合同总价暂定为107824000元；计价方式为按定额计价，其中土建工程取费标准为二类企业、二类工程。进度款支付方式为按工程进度节点支付进度款，备注：（1）按下表约定形象进度支付工程款，经甲方、监理、政府相关部门验收合格，扣除甲供材料价款后支付甲方审核完成的工程款。（2）承包方需在每月25日前申报进度及网络图，不申报网络图，发包方有权不支付工程进度款。发包方收到相应节点进度预算25天内审核完毕（双方签字确认之日为有效期，7日内承包方未签字的，则视为承包方同意发包方审核数值）。双方签字确定之日起30天内支付工程款。地下。地下室工程支付比例为零，地上工程**板完成完成、二次结构砌体完成、装饰工程（内装、外墙、屋面）粗装完成按实际形象进度支付70%，初验完成按实际形象进度支付70%。（3）工程进展过程中的设计变更、签证等增减调整费用，承包人应按月编制，经发包人审核后的设计变更及签证费用在当月进度款中支付，每项设计变更或者签证的付款数为发包人审核价的70%，另外30%在工程结算款清算时支付；未超过50万元的统一在工程结算款清算时支付。保修金支付按照本合同第二部分《通用条款》第31.9的方式返还。发票约定承包人在收取工程款的同时，需向发包人提交经税务局认可的等额有效发票，否则，发包人有权拒绝付款，并不需要承担任何违约责任，包括延期支付工程款的责任。 合同第二部分《通用条款》第31.1工程保修金为本工程结算总价的5%。31.2.保修期以工程总体竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，发包人开始办理集中业主入住之日起计算。31.9.（1）二年保修期满后，三十天内无息返还结算总价4%的保修金，五年保修期满后，三十天内无息返还结算总价1%的保修金。33.1.发包人和承包人双方中，当一方向另一方提出索赔时，要有合理的索赔理由，且有其要求索赔的事件发生时的有效证据。32.2提出索赔的一方在其要求索赔的事件发生时，应保存好当时记录，以便证明他提出的索赔，并应允许另一方或工程师查阅全部记录。33.3发包人未能按照合同约定履行义务、发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，承包人应按照下列程序向发包人提出索赔：（1）索赔的事件发生后28天内，向工程师提出索赔意向通知。逾期不提出的，视为放弃索赔；（2）在提出索赔意向通知后28天内，向工程师提交赔偿损失和（或）延长工期的索赔通知及有关资料；（5）当索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师提出索赔意向通知，在事件终了后28天内，向工程师提交索赔的有关资料和最终索赔通知。 合同第三部分《专用条款》第六条（二）款工程施工配合费（总包配合费）的计价办法：3.门窗工程为门窗安装费的3%；8.消防工程为该工程造价的1.5%；11.发电机安装、环保工程、工程变频供水设备及潜污泵工程等为工程安装费部分的1%；15.外墙保温、涂料配合及管理费按3%计取。第十一条17款约定，承包人承诺同意发包人以物业作价抵扣工程款，但抵扣的比例不得高于工程总价的20%。第18款约定，在发生争议中，工程造价由法院指定的工程造价审核机构进行审核，当审核值在发包方委托的工程造价审核机构审核的+3-－5%之间时，发包方不予承担审核费用。第20款约定，甲方拨付工程款必须进入合泰公司账户，未进入公司账户的工程款，公司一概不予承认，后果由甲方负责。合泰公司、颐和公司在合同上加盖公章。合同签订后，合泰公司对涉案工程进行施工。在施工过程中，颐和公司对部分设计进行变更，同时存在工程量变更和增加。涉案工程至今未竣工验收，现颐和公司已经使用涉案工程。 2014年9月26日，合泰公司完成颐和金凤花园首期东区拆除签证项目工程，拆除工程费用为453545.76元。 2015年3月23日，合泰公司向颐和公司发送工作联系单，称2015年3月23日，当地村民将工地大门用土围挡，导致合泰公司砖、水泥、沙子、混凝土、石膏板等材料无法进场，导致混凝土班组14人、砌体班组67人、安装石膏班组12人全部停工。以上劳动力普工占有34人，技工占有59人（普工每天130元，技工每天280元）。管理人员及机械司机共计12人（每天工资2900元）。另外塔吊、人货两用电梯及钢管租赁费每天共计7600元。以上每天经济损失费用共计31440元。请贵公司尽快回复我单位及处理此事，由此造成的工期滞后及经济损失我单位不予承担。该联系单有监理签字，同时颐和公司罗伟民写明：“此事已反映至公司，目前公司正同政府、村民代表等协商，同意对你方损失给予适度补偿，具体金额由韩总同你方任总协商后确定。” 另查明，2014年9月20日，合泰公司与顾世军签订《水暖电内部承包工程协议书》，合泰公司将颐和金凤花园东区B17#-23#楼水暖工程承包给顾世军，约定工程内容及承包形式：项目单项水暖电工程包工包料，含图纸内容，一二级箱安装，临电、施工现场办公区、生活区、生活和施工用水给排水用电，除消防外，水暖电预留预埋安装，一切全部施工内容均在承包范围内。2014年10月9日，合泰公司与邵宁强签订《室内腻子工程承包合同》，合同约定合泰公司将颐和金凤花园东区B17-23号楼的室内腻子及楼梯间腻子工程以包工包料的形式承包给邵宁强，工期为2015年10月5日至2015年12月30日，邵宁强指派罗云作为施工现场的负责人。2015年7月29日，合泰公司、颐和公司与秦建荣签订《三方协议》，该协议约定已经完成金凤花园东区地下室防水工程总工程款为1276844.32元，结算后应支付工程款1173002元。经合泰公司确认后由颐和公司代付代扣，后续产生的屋面、卫生间及地下车库顶板工程量费用由合泰公司签字确认，颐和公司代付代扣。同时，在施工工程中，合泰公司与吴成奎签订抹灰合同，约定合泰公司将涉案工程的抹灰工程分包给吴成奎施工。 再查明，2014年12月12日，颐和公司与银川腾升门窗有限公司签订《金凤花园B17-19号楼塑钢窗制作安装工程合同》，约定颐和公司将金凤花园B17-19号楼塑钢窗制作安装工程承包给银川腾升门窗有限公司施工，开工日期为2015年3月15日，竣工日期2015年4月25日。2014年1月17日，颐和公司与银川三建华瑞建材工贸有限公司签订《金凤花园B20-21号楼塑钢窗制作安装工程合同》，约定颐和公司将金凤花园B20-21号楼塑钢窗制作安装工程承包给银川三建华瑞建材工贸有限公司施工，开工日期为2014年9月15日，竣工日期2014年10月10日。2014年1月17日，颐和公司与永宁县丰收彩板门窗有限公司签订《金凤花园B22-23号楼塑钢窗制作安装工程合同》，约定颐和公司将金凤花园B22-23号楼塑钢窗制作安装工程承包给永宁县丰收彩板门窗有限公司施工，开工日期为2014年2月20日，竣工日期2015年5月30日。2014年5月8日，颐和公司与上海三河工程有限公司银川分公司签订《金凤花园B17-19号楼消防工程承包合同》，约定颐和公司将金凤花园B17-19号楼消防工程承包给上海三河工程有限公司银川分公司施工，开工日期为2014年5月30日，竣工日期2015年4月15日。2015年5月1日，颐和公司与银川市荣胜保温防水材料厂签订《银川颐和金凤花园B17-23号楼外墙、楼梯间涂料工程施工合同》和《银川颐和金凤花园B17-23号楼外墙保温工程施工合同》，约定颐和公司将金凤花园B17-23号楼外墙、楼梯间涂料，外墙保温工程承包给银川市荣胜保温防水材料厂施工，开工日期为2015年5月1日，竣工日期2015年6月15日。 在本案审理过程中，合泰公司申请对涉案工程造价进行鉴定，双方通过抽签方式选择宁夏正业通工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。2017年9月13日，宁夏正业通工程咨询有限公司出具《金凤花园Ⅰ期东区B17#至B23#楼工程造价及配合费鉴定意见书》，鉴定意见书载明：（一）经计算合同内（施工蓝图与71份工作联系单）造价为91935190元。其中劳保基金为2677724元。（二）由于颐和公司认为合泰公司在离场前，（1）实际完成工程内容没有按照合同约定的内容全部完成，如：未完成部分包括：部分二次结构、内墙面抹灰、楼地面水泥砂浆找平、变压式通风道工程、楼梯间水泥砂浆找平及护角工程、给排水与电气工程（只做了预埋）；（2）合泰公司提前离场，致使颐和公司将合泰公司合同内的部分工程进行二次分包，如：进行二次分包包括：外墙面保温板底部抹灰、屋面50㎜厚细石砼、屋面防水及防水保护层；依据以上情况，结合颐和公司提供的监理工作联系单与吴成奎、罗云、顾世军对2015年9月室内抹灰完成情况、腻子完成情况、水电完成情况说明、以及颐和公司提供的各类分包合同；鉴定机构对此部分争议内容进行分类整理，经计算以上内容造价为13793899元，如颐和公司意见属实，则需从合同内造价中扣减争议工程的造价，但合泰公司对颐和公司提供的以上证据的真实性、合法性、关联性有异议，鉴定机构认为以上内容存在争议，请法院裁定，具体分项汇总内容如下：1.二次结构部分（争议）1743423元；2.内墙面抹灰（争议）4308747元；3.外墙面抹灰（争议）1251512元；4.楼地面找平层（争议）817730元；5.屋面防水及保护层（争议）527805元；6.变压式通风道（争议）121318元；7.楼梯间压光及护角（争议）128289元；8.斗门、疏散平台屋面保温及找平层19375元；9.下沉式卫生间防水层以下垫层找平187284元；10.给排水部分（争议）2062646元；11.电气部分（争议）2329837元；12.防雷接地部分（争议）295933元，合计（一至十二项之和）13793899元。（三）合泰公司提供的工程联系单（1份），该签证联系单所反映内容为拆除工程，现场已无法核实，且签证中的分部分项内容比较笼统、不够详尽，我方无法依据此签证计算造价，合泰公司上报造价为453546元计入，请法院裁定。（四）依据《建筑工程总包施工合同》P60页与P61页内容，涉案的分包配合费内容有门窗工程、消防工程，发电机安装、环保工程、工程变频供水设备及潜污泵工程，外墙保温工程，其中配合费的计算基础依据合同约定为其专项目合同的结算价，但目前因该工程还未竣工，以上分包内容还未结算，因此配合费的计价基础按颐和公司提供的专业分包合同暂定价为依据计入。如果合泰公司按合同约定给予了分包专业工程的配合，则在合同价的基础上增加以上造价；现颐和公司认为合泰公司实际完成工程内容与合同约定的承包内容不符，未达到需要配合的进程，目前双方对是否计算配合费存在争议，请法院裁定。经计算：（1）门窗工程配合费为门窗主材及安装费的3%，经计算配合费为199817元（其中劳保基金为5280元）；（2）消防工程配合费为该工程造价（不含建筑物外的设备及管网部分）的1.5%；经计算配合费为81753元（其中劳保基金为2381元）；（3）发电机安装、环保工程、工程变频供水设备及潜污泵工程配合费为该工程安装部分的1%（不含设备费），我方按合同暂定价的1%作为安装费计价依据，经计算配合费为357元（其中劳保基金为10元）；（4）外墙保温与涂料工程配合费依据合同约定为两种情况，第一种是承包方提供全部脚手架按3%计取是231780元（其中劳保基金为6751元）；第二种是未能提供脚手架按2%计取是154520元（其中劳保基金为4501元），因实际施工中总包方是否提供脚手架，原双方各执一词，我方无法核实，请法院裁定。2017年12月28日，宁夏正业通工程咨询有限公司出具《金凤花园Ⅰ期东区B-17#至B-23#楼工程造价及配合费补充鉴定意见书》，鉴定意见书载明：金凤花园Ⅰ期东区17#-23#楼闷顶工程造价为421399元（其中劳保基金为12274元）。另，合泰公司预交鉴定费56万元。 本案中，颐和公司以转账方式、以房抵账、代付等形式共计向合泰公司支付工程款75103838.65元。 上述事实，有双方提交的《金凤花园Ⅰ期（B-17#-B-23#楼）建筑工程总包施工合同》《工程签证联系单》《工程款支付申请书》《金凤花园Ⅰ期东区B-17#至B-23#楼工程造价及配合费鉴定意见书及补充鉴定意见书》《水暖电内部分承包工程协议书》《室内腻子工程承包合同》《宁夏增值税普通发票联》《公证书》《三方协议》《合泰离场前施工现场完成情况》《转账凭证》《吴成奎、吴付清、罗云、顾世军对2015年9月室内抹灰完成情况、腻子完成情况、水电完成情况的书面说明》、证人证言等证据及合泰公司的陈述及颐和公司辩解可以证实，足以认定。 一审法院认为，合泰公司与颐和公司签订的《金凤花园Ⅰ期（B-17#-B-23#楼）建筑工程总包施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。涉案工程虽未办理竣工验收备案，但颐和公司已经实际使用该工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，合泰公司有权请求参照合同约定支付工程价款。 关于颐和公司应向合泰公司支付的工程款。因合泰公司与颐和公司对涉案的工程没有结算，在诉讼过程中根据合泰公司的申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价及配合费进行鉴定，鉴定意见载明：涉案工程造价为92356589元（91935190元+421399元），其中有争议的十二项，争议项造价为13793899元，没有争议的造价为78562690元（92356589元-13793899元），对没有争议的78562690元一审法院予以确认。针对鉴定意见的争议项，分析认定如下： 关于争议的二次结构，颐和公司于2015年7月2日向合泰公司发送的要求立即组织B17-B23楼工程全面施工的通知中认可合泰公司完成3个付款节点，其中第三个节点即砌体结构完成，故争议的二次结构部分的1743423元工程款应当计算在合泰公司的工程款内。 关于争议的内墙面抹灰、外墙面抹灰、楼地面找平层、屋面防水及保护层、变压式通风道、楼梯间压光及护角、下沉式卫生间防水层以下垫层找平、给排水部分、电气部分、防雷接地部分，上述争议项均属于双方签订的合同范围，因颐和公司抗辩称合泰公司没有完成合同的内容，提前离场，颐和公司提供了《合泰离场前施工现场完成情况》《监理联系单》，上述两份证据中《合泰离场前施工现场完成情况》有监理人员的签字，《监理联系单》有监理单位的盖章，同时，因涉案的抹灰、腻子、水电等工程由合泰公司分包给吴成奎、罗云、顾世军等人施工，颐和公司提供了《吴成奎2015年9月室内抹灰完成说明》《罗云20**年9月腻子完成说明》《顾世军2015年9月水电完成说明》，在鉴定、开庭审理过程中证人顾世军、罗云、吴付清等人出庭进行说明，可以证实合泰公司没有完成合同内的工程，故争议的内墙面抹灰、外墙面抹灰、楼地面找平层、屋面防水及保护层、变压式通风道、楼梯间压光及护角、下沉式卫生间防水层以下垫层找平、给排水部分、电气部分、防雷接地部分不应当计算在合泰公司的工程款范围内，上述十项争议项共计为12031101元（4308747元+1251512元+527805元+817730元+121318元+128289元+187284元+2062646元+2329837元+295933元）。 关于争议的门斗、疏散平台屋面保温及找平层，合泰公司认可未施工，不应当计算在合泰公司施工的工程款内，故列入争议项的门斗、疏散平台屋面保温及找平层的19375元不应当计算在合泰公司的工程款范围内。 关于争议的拆除工程，因合泰公司提供的联系单上有监理人员的签字，颐和公司亦认可该部分工程属实，故拆除工程453546元应计算在合泰公司的工程款内。 关于本案的劳保基金。依据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅宁建（建）【2016】24号文件第四条规定：“《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前完成招投标或未纳入劳动保险统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、扣缴相等的原则执行，即建设单位已缴纳保险费的工程，竣工结算时按照《关于建设工程劳动保险费管理有关问题说明的通知》（宁建（科）发【2015】27号），凭建设单位代缴发票扣除，扣除金额不得大于代缴费用发票金额；建设单位未缴纳劳动保险费的工程，竣工结算时不得扣除工程造价3%的劳动保险费”，本案中颐和公司没有提供缴纳劳保基金的发票，故不应当扣除劳保基金。 关于配合费。根据双方签订的合同，涉案工程的分包配合费包括门窗工程、消防工程、发电机安装、环保工程、工程变频供水设备及潜污泵工程、外墙保温与涂料工程，通过本案查明的事实，颐和公司与案外人签订的门窗工程、消防工程、外墙保温与涂料工程工期在合泰公司施工期间，合泰公司作为总承包，可以认定合泰公司对门窗工程、消防工程、外墙保温与涂料工程给予配合，故颐和公司应向合泰公司支付门窗工程、消防工程、外墙保温与涂料工程的配合费，根据鉴定意见，上述配合费为513350元（199817元+81753元+231780元）。 综上，颐和公司应向合泰公司支付的工程款为80759659元（78562690元+1743423元+453546元）。本案的质保金为4037982.95元（80759659元×5%）。扣除质保金后，颐和公司应向合泰公司支付的工程款为76721676.05元（80759659元-4037982.95元），工程款和配合费总计为77235026.05元（76721676.05元+513350元）。 关于合泰公司主张停工损失。根据合同通用条款第33条约定，承包人向发包人要求赔偿损失的，应当在索赔事件发生后28天内向工程师提出索赔意向通知书，当索赔事件持续进行时，承包人应阶段性向工程师提出索赔意向通知书，在该事件终了后28日内，向工程师提交索赔的有关资料和最终索赔通知书。本案中，2015年3月23日合泰公司向颐和公司发送的工作联系单要求赔偿停工损失，颐和公司同意对合泰公司的停工损失给予补偿，但合泰公司没有提供证据证实持续停工的天数，合泰公司损失无法确定，故在本案中对合泰公司提出的停工损失不予处理，合泰公司可以另行主张。 关于已付工程款。1.颐和公司主张以房顶账支付工程19142469元，合泰公司予以认可，一审法院予以确认。 2.关于转账和支付的现金，颐和公司主张通过转账和支付现金的形式支付40574400元，其中转账支付40340000元，现金支付234400元。合泰公司认可转账支付39545000元，不认可2014年8月5日的31.5万元，2015年2月11日的18万元，2015年6月16日的20万元，2015年9月22日支付顾世军的10万元。 因颐和公司仅提供31.5万元支票存根和银行流水，支票存根和银行流水不能证实颐和公司向合泰公司实际支付了该31.5万元，同时，颐和公司提交了18万元和20万元转账支票存根、现金支票、银行流水，但现金支票的收款人系颐和公司，故不能证实颐和公司向合泰公司实际支付18万元和20万元。另，2015年9月22日颐和公司支付顾世军的10万元合泰公司不认可，不能计入颐和公司向合泰公司的已付款。 关于颐和公司主张的现金支付的四笔共计233400元，因颐和公司仅提供该公司内部记账凭证，合泰公司不予认可，故该233400元不能计入颐和公司向合泰公司的已付款。 综上，颐和公司向合泰公司以转账形式支付工程款为39545000元。 3.关于颐和公司主张用消费卡抵顶工程款37.8万元，合泰公司认可其中的21万元，不认可16.8万元，因颐和公司提供16.8万元的记账凭证和审批表均系颐和公司单方的证据，合泰公司不予认可，故认定颐和用消费卡抵顶工程款21万元。 4.关于颐和公司主张的代付部分： （1）关于颐和公司主张代合泰公司支付刘昆125万元，合泰公司认可代付刘昆和文雄125万元，一审法院予以确认。 （2）关于颐和公司主张代合泰公司支付银川华运钢物资公司钢材款1523296元，其中转账支付100万元，以房抵账支付523296元，合泰公司认可转账的100万元，不认可以房顶账523296元，因颐和公司提供合泰公司的委托付款函，同时，颐和公司提供银川华运钢物资公司申明等证据，可以证实颐和公司代合泰公司支付银川华运钢物资公司钢材款1523296元。 （3）关于颐和公司主张代合泰公司支付1097267.67元土方开挖及砂夹石回填工程款及孙梅霞15万元砂石料款，合泰公司认可向孙梅霞支付的15万元，认可支付土方工程款805025.15元。颐和公司提供了2015年8月18日双方与宁夏双渠口村六队签订工程款三方支付协议，约定由颐和公司代合泰公司向宁夏双渠口村支付剩余工程款1097267.67元，三方协议约定由颐和公司代合泰公司向宁夏双渠口村六队支付上述工程款，故该1097267.67元应计算在已支付的工程款内。 （4）关于颐和公司主张代合泰公司向秦建荣支付1173002元，合泰公司认可颐和公司实际支付的1133002元，不认可未支付的4万元，因双方与秦建荣签订了三方协议，故该1173002元应计算在已付工程内。 （5）关于颐和公司主张代合泰公司支付塔吊租赁费1020900元，合泰公司认可785066元，因双方与银川琦华建筑机械租赁有限公司签订塔吊租赁费用支付三方协议，约定由颐和公司向银川琦华建筑机械租赁有限公司支付塔吊租赁费785066元，故颐和公司主张代合泰公司支付塔吊租赁费1020900元不予支持，三方协议约定代付的785066元应计算在已付工程款内。 （6）关于颐和公司主张代合泰公司支付张学德工程款35万元，合泰公司认可其中166812元，不认可183188元，因颐和公司提供的记账凭证和工程进度结算付款审批表没有合泰公司的签字，故颐和公司主张代合泰公司支付张学德工程款35万元不予支持，合泰公司认可的166812元应计算在已付工程款内。 （7）关于颐和公司主张代合泰公司向王小兵支付电梯费1157050元，合泰公司对该1157050元不认可，因颐和公司主张系代合泰公司向王小兵支付电梯费，但颐和公司没有提供合泰公司同意颐和公司向王小兵支付电梯费的证据，故颐和公司主张代合泰公司向王小兵支付电梯费1157050元不应计算在已付工程款内。 5.颐和公司主张通过劳动监察大队支付494万元工程款和代付4953842元租赁费，合泰公司予以认可，对该494万元和4953842元，一审法院予以确定。 6.关于颐和公司主张代合泰公司支付电费377883.05元，因颐和公司主张合泰公司2015年9月份之后撤场，故颐和公司主张的377883.05元电费中2015年10月至11月电费60799.07元不应计算在代付的电费之内，代付的2015年9月份之前的317083.98元电费应计算在已付工程款内。 综上，颐和公司已支付合泰公司的工程款为75103838.65元（19142469元+39545000元+210000元+1250000元+1523296元+1097267.67元+1173002元+785066元+166812元+4940000元+4953842元+317083.98元）。 颐和公司欠付合泰公司工程款和配合费2131187.40元（77235026.05元-75103838.65元）。 关于合泰公司主张的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因本案案涉工程价款未结算，故利息应当从合泰公司起诉之日起计算，一审法院酌定颐和公司以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%向合泰公司支付自2016年12月21日至本判决确定的给付之日止的逾期付款利息。 关于司法鉴定费分担。因对涉案工程进行司法鉴定，合泰公司预交司法鉴定费用56万元。经鉴定，工程造价为92356589元，合泰公司主张工程造价为100814030.90元，颐和公司主张工程造价为75037209.31元，则合泰公司主张工程造价与鉴定的造价相差8457441.90元（100814030.90元-92356589元），颐和公司主张工程造价与鉴定造价相差17319379.69元（92356589元-75037209.31元）。鉴定费用的承担，应当以合泰公司与颐和公司主张与实际鉴定造价之间的差额的大小，确定鉴定费用分担的大小。故合泰公司应当承担鉴定费用184800元｛56万元×[8457441.90元÷（8457441.90元＋17319379.69元）]｝，颐和公司应当承担鉴定费375200元｛56万元×[17319379.69元÷（8457441.90元＋17319379.69元）]｝。 依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条规定，判决：一、颐和公司于判决生效之日起十日内向合泰公司支付工程款和配合费共计2131187.40元及利息（按年利率4.35%自2016年12月21日计算至本判决确定的付款之日止）；二、驳回合泰公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211424元，由合泰公司负担18万元，由颐和公司负担31424元。保全费5000元，由颐和公司负担。司法鉴定费用56万元，由合泰公司负担184800元，颐和公司负担375200元。 本院二审期间，双方均坚持一审时的举证质证意见，双方对原审查明的事实均有异议，认为一审判决书第9页倒数第2行“在施工过程中原告对设计进行变更”应该是被告。经核该异议成立，系一审法院笔误，但不影响案件的实体处理。颐和公司对一审判决书第10页第1段拆除工程费用的金额不认可，认为金额没有经过双方审核确定，理由同上诉状。双方均对一审法院查明的已付工程款的金额不认可，理由同上诉状，对其他查明事实没有异议。 二审中颐和公司未提交新证据。合泰公司为证明其上诉主张向本院提交银川金凤花园工程进度结算付款审批表照片打印件1份，欲证明：1.一审法院未列入工程总造价的水电工程是由合泰公司施工完成，故该部分工程造价应计入工程总造价；2.颐和公司在审批表中自认应付合泰公司的工程款总额已经高达82680930.4元，而一审法院认定的工程总造价却低于颐和公司自认的工程款总额，应予纠正。颐和公司质证，对证据的真实性予以认可，但不认可关联性和证明目的。该证据不属于新证据，在一审双方对账过程中，合泰公司已经见过该证据，并没有提交，不属于法律规定的新证据。该证据的内容显示，提报时间为2016年9月10日，合泰公司于2015年9月就已经撤场，审批表上显示的总额包含了其撤场后其他施工队完成的工程价值，并不是合泰公司实际完成的工程价值，且水电工程施工人在合泰公司撤场后继续与颐和公司建立了施工关系进行了施工，其发生的工程费用与颐和公司进行结算，所以水电工程费不包含在合泰公司实际施工的总价值中，本案合泰公司施工总造价应以鉴定机构鉴定结论为准。付款审批表所显示的审批总额是在施工过程中暂时的计算金额，并非最终结算金额。合泰公司的该证据不能达到证明目的。审批表上实付金额79844848.4元，付款比例已经给达到74%，已经超过合同约定的70%。 本院对合泰公司提交的证据认证如下：合泰公司2015年9月已经撤场，一审庭审中多名证人均证实水电工程在合泰公司撤场时未施工完毕，后续工程虽由原施工人继续施工，但工程款是由颐和公司支付的，故对银川金凤花园工程进度结算付款审批表的真实性予以确认，对合泰公司的证明目的不予采信。 本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。 二审法院另查明，合泰公司于2015年9月撤场，撤场时水电工程未施工完毕，后续工程由原施工人继续施工，工程款由颐和公司支付。 本院认为，一审法院认定合泰公司与颐和公司签订的施工合同有效正确。案涉工程虽未竣工验收但已由颐和公司实际使用，合泰公司请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持正确。本案的争议焦点为：1.合泰公司实际施工的范围和应付工程款如何确定；2.案涉工程已付工程款及欠付工程款如何确定；3.欠付工程的利息起算时间和数额如何确定；4.合泰公司主张的停工损失应否支持；5.合泰公司主张的配合费应否支持、案涉工程质保金应否扣除。现分述如下： 一、关于合泰公司实际施工的范围和应付工程款如何确定的问题。合泰公司将部分工程分包给案外人，一审法院将分包部分未计入其施工范围，并无不当。合泰公司在上诉状中反复提到的2017年4月25日开庭时提交的证据2-2工程款支付申请书4份，仅能证实其施工的总工程量到了几层，但不能证实上诉状中提到的各项为其施工，更不能证明工程款金额。合泰公司上诉中提到的相关问题在一审庭审中，鉴定人员出庭接受质询时已经作了答复。其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。颐和公司于2015年7月2日向合泰公司发送的要求立即组织B17-B23楼工程全面施工的通知中认可合泰公司完成3个付款节点，其中第三个节点即砌体结构完成，一审法院将争议的二次结构部分1743423元计入合泰公司工程款内，并无不当。关于争议的拆除工程，颐和公司以其工作人员签字注明需实际测量并经合约部核算，对合泰公司主张的拆除费用453545.76元不认可。鉴于拆除工程现场已无法核实，鉴定机构无法根据该工程签证联系单计算造价。本院认为，合泰公司提供的联系单上有监理人员的签字和监理单位盖章确认（详见证据卷二第131页），颐和公司也认可该部分工程属实，但其未能及时核实具体费用，一审法院按工程签证联系单上合泰公司主张的数额认定拆除部分工程造价，并无不当。综上，一审法院认定案涉工程施工范围和应付工程款数额正确，本院予以维持。 二、关于案涉工程已付工程款及欠付工程款如何确定的问题。合泰公司认可案涉工程已付工程款为74081216.15元，而颐和公司主张已付工程款为78088109.72元。合泰公司不认可颐和公司顶账支付孔淑玲的523296元作为颐和公司代合泰公司支付的华运钢材款，经核，2014年5月27日，合泰公司与华运公司签订了钢材购销合同，合同总价款为1685万元；2015年10月12日，合泰公司向颐和公司出具委托付款函，载明合泰公司尚欠华运公司钢材款55万元，委托颐和公司支付该笔钢材款，所支付款项从合泰公司施工款中扣除；2015年11月23日，华运公司、合泰公司共同申请以施工款按最低优惠购买颐和金凤花园C19-1-802号面积为109.02平方米房价为526296元的房屋，颐和公司合约部工作人员王维花同意用工程款顶房款；2015年11月25日，合泰公司出具工程进度结算付款审批表，载明工程款用于顶房款，房号C19-1-802，单价4800元，面积109.02平方米，房款总价523296元；2015年12月1日，华运公司出具申明，载明华运公司用钢材款购买的金凤花园109.02平方米总价为523296元的房屋，现同意更名至孔淑玲名下。故一审法院将523296元认定为已付工程款，并无不当，本院予以维持。施工必然用电，用电需承担电费，在案涉工程造价中已经计取了电费，一审法院将合泰公司退场后的电费扣除，认定施工期间的电费317083.98元由合泰公司负担，并无不当。合泰公司认为电费不应认定为已付工程款的上诉理由不能成立，颐和公司主张超付工程款的上诉理由也不能成立，均不予支持。 三、关于欠付工程的利息起算时间和数额如何确定的问题。根据本院查明的事实，合泰公司2015年9月撤场，撤场时案涉工程价款未结算、工程也未交付使用，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，将案涉工程欠付工程款利息的起算时间确定为合泰公司起诉之日，并以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%判令颐和公司向合泰公司支付自2016年12月21日至本判决确定的给付之日止的逾期付款利息，于法有据，本院予以维持。 四、关于合泰公司主张的停工损失应否支持的问题。2015年3月23日，合泰公司向颐和公司发送的工作联系单要求赔偿停工损失，颐和公司同意对合泰公司的停工损失给予适度补偿，可以证实施工过程中确实发生了停工，并给合泰公司造成了损失。但双方就补偿金额未达成一致意见，颐和公司对合泰公司主张的停工损失数额不认可。一审中合泰公司未申请对停工损失进行鉴定，一审法院以合泰公司证据不足未支持其停工损失的诉讼请求，且为其保留了诉权，并无不当。二审中合泰公司也未提交新证据，合泰公司可另行主张。 五、关于合泰公司主张的配合费应否支持、案涉工程质保金应否扣除的问题。关于配合费，双方在合同中对发包人分包工程范围和承包人配合费收费标准有明确约定，无须鉴定，颐和公司提供的相关分包合同可以证实，其于2014年1月17日至2015年5月1日分别将门窗、消防、外墙保温与涂料工程分包给五个案外人，该分包事实发生在合泰公司的施工期内（2013年10月18日至2015年9月），颐和公司对一审法院查明的该分包事实无异议，一审法院认定合泰公司依约提供了相关配合，颐和公司应向合泰公司支付配合费513350元，并无不当。双方在合同通用条款中对质保金有明确约定，一审法院根据涉案工程至今尚未竣工验收的实际，从应付工程款中扣减5%质保金4037982.95元，并无不当。颐和公司关于不应支付配合费和合泰公司关于扣除质保金适用法律错误的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，对司法鉴定费的分担合理。合泰公司和颐和公司的上诉理由均不成立，本院不支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，宁夏合泰建设工程有限公司预交的169359元，宁夏颐和金凤房地产开发有限公司预交的23850元，均由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王利芬 审 判 员  沙 玲 代理审判员  卓光泽 二〇一九年四月四日 书 记 员  冯丽池