吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）吉02刑终55号原公诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。上诉人（原审被告人）王世超，出生于吉林省永吉县，小学文化，住永吉县，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月8日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。辩护人杨敬婷，吉林佳誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高洪彬，出生于黑龙江省依兰县，小学文化，住黑龙江省依兰县，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。上诉人（原审被告人）周德明，出生于内蒙古自治区扎兰屯市，小学文化，户籍地内蒙古自治区呼伦贝尔市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现羁押于吉林市看守所。上诉人（原审被告人）武佳斌，出生于吉林省永吉县，小学文化，住永吉县，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月25日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。辩护人陈红，吉林市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）谭鑫，出生于黑龙江省依安县，小学文化，户籍地黑龙江省依安县，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。上诉人（原审被告人）王炳友，出生于黑龙江省海林市，小学文化，住黑龙江省牡丹江市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月16日被取保候审。经吉林市船营区人民法院决定，于2017年3月30日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。辩护人王子臣，黑龙江明正律师事务所律师。原审被告人张华，出生于黑龙江省牡丹江市，小学文化，住黑龙江省牡丹江市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人王世超、高洪彬、周德明、张华、武佳斌、谭鑫、王炳友犯诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）吉0204刑初152号刑事判决。宣判后，王世超、高洪彬、周德明、武佳斌、谭鑫、王炳友不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员张冬梅、王永彬出庭履行职务。上诉人王世超及其辩护人杨敬婷，上诉人武佳斌及其辩护人陈红，上诉人王炳友及其辩护人王子臣，上诉人高洪彬、周德明、谭鑫，原审被告人张华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年5月至9月期间，被告人高洪彬与王世超、周德明等人经预谋，由被告人周德明及其组织的“键盘手”谭鑫等人冒充女性身份，利用陌陌、微信、QQ等网络社交平台，以交友为名获取男网友的联系方式等信息并约定见面，而后周德明将“键盘手”获取的男网友信息及联系方式通过QQ发送给高洪彬，高洪彬再将该信息及联系方式以微信形式发送给其找来的“酒托女”张华等人，由“酒托女”冒充“键盘手”在网络中使用的虚拟女子身份联系约会的男网友，将其哄骗至王世超经营的位于本市昌邑区上海路的小故事主题餐厅内消费，将低价酒水以高价出售给男网友，被告人武佳斌（2016年5月中旬至9月受雇于王世超，负责小故事餐厅服务、收某、进某等事宜）按照王世超指示收某并将“酒托”消费信息发至酒托微信群中，而后，王世超、高洪彬、周德明、“酒托女”张华等人、“键盘手”谭鑫等人按餐厅收入的一定比例进行分成。小故事餐厅通过“酒托”方式经营期间，王世超、高洪彬、周德明等人共骗得被害人消费款323921元，张华等人哄骗被害人消费款101160元,谭鑫等人骗取被害人消费款29694元。被告人武佳斌工作期间，该餐厅共通过酒托方式骗得被害人消费款311596元。2016年10月至12月，被告人王炳友、周德明、谭鑫等人经预谋，由被告人周德明及其组织的“键盘手”谭鑫等人，冒充女性身份，利用陌陌、微信等网络社交平台，以交友为名获取男网友的联系方式并约定见面，而后由“酒托女”宝宝、思琪等人冒充“键盘手”在网络中使用的虚拟女子身份将前来赴约的男网友哄骗至被告人王炳友承租的辽宁省盘锦市塞纳河畔西餐厅、芭比音乐酒吧进行消费，将低价酒水以高价出售给男网友，而后王炳友、周德明、谭鑫、“酒托女”宝宝、思琪等人将收入按一定比例进行分成。王炳友、周德明等人共骗得被害人消费款399226元，谭鑫等人骗取被害人消费款18550元。案发后，被告人王世超、王炳友到公安机关投案自首，被告人高洪彬、张华、周德明、谭鑫、武佳斌被抓获到案。所骗钱款均被各被告人挥霍。以上事实，有经原审庭审举证、质证的扣押清单及照片、电子数据勘验检查笔录、数据汇总、统计名单、涉案金额统计表、情况说明、破案经过及抓捕经过、办案说明、常住人口基本信息、电话查询记录、在逃人员信息表、盘锦机房光盘、王炳友笔录光盘各一张、硬盘八个、证明；被害人苏某、张某1、陈某1、段某、陈某2、王某1、江某、曲某1、蒋某、温某、宫某、田某1、刘某1、朱某1、张某2、王某2、杨某1、杜某1、刘某2、杨某2、赵某1、姜某1、张某3、黄某1均、李某1、曲某2、李某2、高某1、徐某1、张某4、许某1、陈某3、白某1、刘某3、张某5、赵某2、刘某4、郑某1、苗某1、王某3、陈某4、戚某、孟某1、徐某2、姚某、李某3、孟某2、乔某、赵某3、冯某1、李某4、师某、陈某5、秦某、王某4、常某、郭某1、党某、白某2、胡某1、范某1、侯某、郭某2、邹某1、孙某1、吴某1、吴某2、董某1、许某2、王某5、张某6、孙某2、孙某3、刘某5、孙某4、刘某6、封某、魏某、李某5、李某6、马某1、张某7、杜某2、池某、刘某7、庞某、薛某1、袁某、龚某、刘某8、王某6、展某、李某7、臧某、邱某、于某、郑某2、楚某、赵某4、薛某2、孙某5、张某8、吴某3、井某、李某8、王某7、解某、杨某3、胡某2、刘某9、仉某、李某9、闫某1、宋某1、迟某、程某、肖某1、苗某2、纪某、李某10、彭某、周某1、关某、周某2、李某11、杜某3、周某3、陈某6、李某12、闫某2、房某、张某9、杨某4、李某13、姜某2、王某8、杨某5、王某9、马某2、赵某5、钱某、路某、邹某2、黄某2、任某、石某、余某、贾某、肖某2、张某10、冯某2、郭某3、孙某6、王某10、杨某6、徐某3、刘某10、张某11、周某4、赵某6、杨某7、宋某2、孙某7、罗某、史某、明某、王某11、王某12、那某、王某6、王某13、肖某3、张某12、沈某、吴某4、肖某4、孙某8、王某14、刘某11、田某2、吕某1、吕某2、李某14、董某2、兰某、马某3、宋某3、王某15、呼某乐、高某2、刘某12、李某15、杨某8、李某16、朱某2、夏某、季某、陈某7、刘某13、李某17、李某18、刘某14、张某13陈述；证人李某19、张某14、刘某15、范某2证言；被告人王世超、高洪彬、周德明、张华、武佳斌、谭鑫、王炳友供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人王世超、高洪彬、周德明、武佳斌、谭鑫、张华、王炳友以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取被害人钱款，其中被告人周德明诈骗数额特别巨大，被告人王世超、高洪彬、张华、武佳斌、王炳友诈骗数额巨大，被告人谭鑫诈骗数额较大，上述被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控2016年9月，王世超、刘某15、周德明、谭鑫等人利用酒托方式诈骗被害人人民币5万元，经查，卷宗中仅刘某15供述其于2016年10月初至11月11日在小故事餐厅干了半个月酒托诈骗，无其他证据相佐证，故该起指控证据不足，不予认定。在吉林市诈骗犯罪过程中，被告人王世超、高洪彬、周德明、武佳斌、谭鑫、张华系共同犯罪。在盘锦市诈骗犯罪过程中，被告人王炳友、周德明、谭鑫系共同犯罪。被告人高洪彬提议实施酒托经营模式，联系经营场所及键盘手，并安排酒托女带男网友进入指定的经营场所消费高价酒水，被告人王世超提供经营场所，被告人谭鑫充当键盘手通过社交平台冒充女性身份与男网友聊天、约会，被告人周德明管理并充当键盘手，上述人员还按经营收入的一定比例分配收益，获得的收益比例相当；被告人王炳友联系周德明实施酒托经营模式并提供经营场所，被告人周德明管理并充当键盘手，被告人谭鑫充当键盘手通过社交平台冒充女性身份与男网友聊天、约会，上述人员还按经营收入的一定比例分配收益，获得的收益比例相当；故，上述各被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，均应对其参与、组织的共同犯罪承担责任。被告人武佳斌明知王世超等人实施了酒托经营模式骗取被害人钱款，仍参与到王世超的经营活动中，应当对共同犯罪承担责任，但作为服务生，其仅负责配合酒托女让被害人点单、收某、进某、报账等工作，只领取固定收入，故在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人王世超、王炳友犯罪后自动投案，如实供述，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人武佳斌、王炳友积极退还部分赃款，在量刑时应当考虑。考虑上述情节及结合各被告人的认罪态度，对被告人王世超、高洪彬、周德明、张华、武佳斌、谭鑫、王炳友从轻处罚。关于被告人、辩护人提出的公诉机关不应按照电子数据确认被告人的犯罪金额、公诉机关指控数额过高的意见，经查，电子数据系公安机关通过技侦部门提取被告人的电子硬盘中数据整理而成，该硬盘中数据均系被告人内部记载的消费信息，具有客观、真实性，故对被告人、辩护人的该项意见不予采纳。辩护人关于王世超系犯罪中止的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。辩护人关于周德明系从犯的辩护意见，亦不予采纳。辩护人的其他辩护意见予以采纳。视本案的具体情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王世超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人高洪彬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人周德明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人张华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人武佳斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人谭鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人王炳友犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；八、继续追缴被告人王世超、高洪彬、周德明、张华、谭鑫、武佳斌共同违法所得人民币9680元，继续追缴被告人王世超、高洪彬、周德明、张华、武佳斌共同违法所得人民币89298元，继续追缴王世超、高洪彬、周德明、张华共同违法所得人民币2182元，继续追缴王世超、高洪彬、周德明、谭鑫、武佳斌共同违法所得人民币20014元，继续追缴王世超、高洪彬、周德明、武佳斌共同违法所得人民币187604元，继续追缴被告人王世超、高洪彬、周德明共同违法所得人民币10143元，继续追缴被告人王炳友、周德明、谭鑫共同违法所得人民币18550元，继续追缴被告人王炳友、周德明共同违法所得人民币370676元，均上缴国库。上诉人王世超及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.“酒托”类诈骗犯罪社会危害性低于一般诈骗犯罪，量刑应低于一般诈骗犯罪，王世超认罪悔罪，原审判决量刑过重；2.王世超有犯罪中止情节。上诉人高洪彬提出的上诉理由：1.其系从犯，应从轻处罚；2.应按核实的被害人计算犯罪数额，不能按照电子数据计算。上诉人周德明提出的上诉理由：1.其系从犯，应从轻处罚；2.原审判决认定犯罪数额与实际数额不符。上诉人武佳斌及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.原审判决认定犯罪数额与实际诈骗数额不符；2.其系从犯，应从轻处罚。上诉人谭鑫提出的上诉理由：电脑硬盘中的涉案数额与实际金额不符。上诉人王炳友及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.原审判决认定犯罪数额和公安机关与被害人核实的数额存在较大差异，应以核实数额为准；2.其系从犯，认罪悔罪，应从轻处罚。吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王世超、高洪彬、周德明、武佳斌、谭鑫、王炳友，原审被告人张华，以非法占有为目的，由“键盘手”冒充女性与被害人进行网络聊天交友，再由“酒托女”冒充网友与被害人见面骗取被害人信任后，将被害人带至涉案餐厅内进行高额消费，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，周德明组织、策划诈骗犯罪，在共同犯罪中充当“键盘手”，犯罪数额特别巨大；王世超、王炳友组织、策划诈骗犯罪，经营涉案餐厅，为诈骗犯罪提供场所，犯罪数额巨大；高洪彬组织、策划诈骗犯罪，在共同犯罪中负责信息发送等，犯罪数额巨大；张华积极参与诈骗犯罪，在共同犯罪中充当“酒托女”，犯罪数额巨大；谭鑫积极参与诈骗犯罪，在共同犯罪中充当“键盘手”，犯罪数额较大；上述六名被告人在诈骗犯罪中，分工不同，对诈骗犯罪的实施均起主要作用，在其所参与的犯罪中均系主犯。上诉人武佳斌在诈骗犯罪中，在涉案餐厅充当服务员，犯罪数额巨大，但其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚。上诉人王世超、王炳友有自首情节，可依法从轻处罚。上诉人武佳斌、王炳友退还部分赃款，可在量刑时予以考虑。关于各上诉人及其辩护人提出的原审判决认定诈骗犯罪数额错误，应以实际找被害人核实的数额为犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，据以认定犯罪数额的电子数据，由公安机关自涉案餐厅电脑内提取，并制作电子数据勘验检查笔录，程序合法，并经公安机关与部分被害人进行核实，其内容真实可信，各上诉人及辩护人认为电子数据不真实，但未能提供相反证据佐证，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人高洪彬、周德明、王炳友提出的三人系从犯，应从轻处罚的上诉理由，经查，三人均参与组织、策划诈骗犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于武佳斌及其辩护人提出的武佳斌系从犯，应从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定武佳斌为从犯，并在量刑时予以考虑，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于王世超及其辩护人提出“酒托”类诈骗犯罪社会危害性较小，原审判决量刑过重的上诉理由，本院认为，“酒托”类诈骗犯罪与其他手段诈骗犯罪相同，均是以非法占有为目的，采取“虚构事实、隐瞒真相”手段骗取被害人财物，并无特殊之处，王世超诈骗犯罪数额巨大，原审判处其有期徒刑五年四个月，量刑并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于王世超及其辩护人提出的王世超有犯罪中止情节的上诉理由和辩护意见，经查，王世超在实施犯罪过程中，并未主动放弃犯罪，也未采取有效措施防止犯罪结果的发生，其在犯罪完成后不再继续实施犯罪的行为，不能构成犯罪中止，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨玉坤代理审判员  陈 迪代理审判员  徐建玉二〇一八年四月二日书 记 员  金 越