江西省高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣刑终52号原公诉机关江西省鹰潭市人民检察院。上诉人（原审被告人）张立永，男，汉族，1970年10月6日出生，河北省廊坊市三河市人，大专文化，住河北省廊坊市三河市燕郊开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月12日被抓获，同年1月15日被拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押在贵溪市看守所。江西省鹰潭市中级人民法院审理鹰潭市人民检察院指控原审被告人张立永犯集资诈骗罪一案，于2017年11月8日作出（2016）赣06刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人张立永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年至2015年期间，何某1（已死亡）采取虚构资金用途，以虚假证明文件和高回报、高利率为诱饵，通过他人介绍，向被害人徐某、章某等人借款。为取得被害人的信任，何某1指使被告人张立永假扮江西铜业集团公司副书记“汪某3”与被害人徐某等人接触或通电话，骗取被害人的资金。被告人张立永按照何某1的要求假扮“汪某3”的事实具体如下：1、2013年至2015年期间，何某1以虚构在江西铜业集团公司贵溪冶炼厂做铜矿生意为名，并指使被告人张立永假扮江西铜业集团公司副书记“汪某3”与徐某接触，并以伪造的中标通知书、出库单，取得徐某的信任，欺骗徐某投资5950万元。至案发时，何某1尚有5648.2182万元未归还徐某。2、2009年至2015年期间，何某1利用伪造的中标通知书、采购合同、货款结算单、出库单等，向汪某1、被害人章某谎称自己在江西铜业集团公司贵溪冶炼厂做铜废料、尾矿生意。何某1指使被告人张立永假扮江西铜业集团公司副书记“汪某3”，多次和汪某1、章某接触见面，假装谈冶炼厂生意，取得两人的信任。2015年，何某1向章某引荐自称江西铜业集团公司副书记汪某3的张立永，张立永以汪某3的身份多次接触章某，并取得其信任，何某1欺骗章某与其一同投资江西铜业集团公司的尾矿生意，章某同意并投资了5179万元。至案发时，何某1尚有4895.0774万元未归还章某。3、2015年，因被害人谌某想要进入贵溪冶炼厂做拉煤生意，为此，汪某1打电话给何某1，何某1称要征得“汪某3”同意，后何某1告诉汪某1“汪某3”同意了汪某1的请求。2015年11月l6日，汪某1打电话致谢“汪某3”，由谌某出资，汪某1按照“汪某3”要求向户名为张立永的账户转入100万元投标保证金，该100万当日被取走。2015年11月28日，何某1告知汪某1，“汪某3”称要中标需12万元送礼，当日中午，由谌某出资，汪某1向户名为张立永的账户转入12万元，当日该笔12万元被取走。至案发时，何某1尚有112万元未归还谌某。何某1将所骗款项用于个人消费、购买房产、汽车、转给他人等。2016年1月l2日，张立永在长沙南站准备乘坐高铁前往石家庄时，被长沙铁路公安处长沙南车站派出所的民警抓获归案。原审法院认为，何某1以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其中被告人张立永按照何某1要求假扮江西铜业集团公司副书记“汪某3”，共同非法集资9900.2956万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控何某1的其他犯罪事实与被告人张立永无关联，不属于被告人张立永的犯罪事实，不予审理。被告人张立永在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚或免除处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可依法对其从轻处罚。辩护人关于被告人张立永主观恶性小、认罪态度好的的辩护意见，与查证的事实、证据相符，予以采纳。据此，原审法院依法作出如下判决：（一）被告人张立永犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（二）依法追缴被告人张立永的违法所得,发还给被害人。张立永上诉提出：1、张立永没有见过徐某，也没有通过电话，一审法院认定其与徐某接触不是事实。2、其根本没有违法所得，一审法院判决依法追缴其的违法所得错误，应当撤销。3、其没有非法占有的目的，其只应当承担假冒“汪某3”的责任。4、其不构成集资诈骗罪，其只构成诈骗罪，其是从犯。对一审法院认定的其他事实和证据没有异议，其认罪悔罪，请求二审法院依法从轻处罚。经审理查明，2009年4月起，何某1（已死亡）雇佣上诉人张立永在贵溪市专职帮其代练网络游戏。2009年至2015年期间，上诉人张立永受何某1指使，假冒江西铜业集团公司党委副书记“汪某3”的身份，多次和被害人章某等人联系，骗取章某等人信任，虚构事实，与何某1共同骗取被害人章某、谌某共计人民币4252.0774万元。张立永参与诈骗的具体事实如下：（一）2009年，何某1与章某相识，何某1一直向章某谎称在江西铜业集团公司做尾矿贸易生意。2015年5月，何某1对章某说与江西铜业集团公司党委副总书记“汪某3”熟悉，可以通过“汪某3”投标尾矿生意赚钱，并让张立永假冒“汪某3”在贵溪豪上豪西餐厅与章某见面。见面后张立永告知章某如果对与江铜做生意感兴趣可以直接和何某1谈。同年6月，张立永按照何某1的指示假冒“汪某3”打电话给章某，让章某与何某1就共同做尾矿生意之事进行商量。此后，何某1伪造了中标通知书、采购合同、货款结算单、出库单等材料骗章某投资，章某遂陆续将投资款交给何某1。2015年9月，张立永按照何某1的指示冒充“汪某3”打电话给章某说要合伙在贵溪冶炼厂做铜配料的生意，需要前期投资231万元，并叫章某直接将钱汇到何某1的账户。章某于2015年9月17日、21日两次汇款231万元到了何某1的账户。2015年10月28日，按照何某1的指示，张立永冒充“汪某3”打电话与章某联系，以做生意资金短缺为由向鹏借款100万元。当日，章某按照张立永指示把钱汇入何某1的银行账户。2015年11月，章某向何某1催问货款，张立永继续冒充“汪某3”向章某骗称明年继续投标，投标保证金在结存的货款中抵扣。何某1与张立永共同骗取章某投资江西铜业集团公司的尾矿生意资金共计5179万元。至案发时，何某1尚有4140.0774万元未归还章某。（二）2009年下半年，何某1告诉汪某1，其与江西铜业集团公司党委副书记“汪某3”关系很好，可以介绍汪某1认识。何某1多次指使张立永冒充“汪某3”与汪某1联系，骗取了汪某1的信任。2015年11月，被害人谌某（汪某1外甥）想要进入贵溪冶炼厂做拉煤生意。为此，汪某1打电话给何某1，何某1称要征得“汪某3”同意。随后，何某1告诉汪某1，“汪某3”同意了汪某1的请求。2015年11月26日，由谌某出资，汪某1按照“汪某3”即张立永的要求，向张立永的账户转入100万元投标保证金。2015年11月28日，张立永告知汪某1已中标需12万元送礼。同日，由谌某出资，汪某1向张立永的账户转入12万元。上述款项中的110万元于汇入张立永账户的当日被转入何某1的账户，另外2万元也被取走。至案发时，何某1尚有112万元未归还谌某。另查明，何某1将所骗款项用于个人消费、购买房产、汽车、转给他人等。2015年12月18日，何某1自杀身亡。2016年1月l2日，张立永在长沙南站准备乘坐高铁前往石家庄时，被长沙铁路公安处长沙南车站派出所的民警抓获归案。以上事实，有下列证据证实：1、被害人的陈述（1）被害人徐某的陈述证明：其通过董某介绍认识了何某1，何某1说和江铜贵溪冶炼厂做尾矿生意，需要大量资金，并伪造了江铜贵溪冶炼厂中标通知书，江铜信达公司南方公司废料出库计划表等材料。何某1指使张立永冒充江铜的党委副书记“汪某3”，指使金某冒充江铜的会计“汪霞”，汪霞将何某1在江铜贸易往来账目从江铜偷出来在董某家中给其看，显示何某1在江铜有未结款项3个多亿元。其相信了何某1，与何某1签订了《合作经营协议》，约定何某1按其给何某1的投资金额的3%给利润。因为其和何某1不熟悉，所以，每次给何某1资金，由董某做担保。何某1认识“汪某3”之事其是听章某说的，其并没有见过“汪某3”，也没有和“汪某3”通过电话。（2）被害人章某的陈述证明：2011年其通过董某认识何某1，他自称在贵溪江铜做尾矿贸易生意。何某1到其的公司贷款，董某做担保人。2014年6月开始，何某1贷款金额越来越大，其提出要何某1提供江铜尾矿贸易的账本。“汪霞”拿了2014年3个月江铜尾矿出库的账本给其母亲夏某和徐某看。看完账本，就相信何某1确实是和江铜在做尾矿生意，其陆续在2014年到2015年陆续贷了2165万元给何某1，直到现在收回利息200万元左右。在2015年何某1称认识江铜副书记“汪某3”，总经理龙志平，可以通过他们的关系中到江铜2015年的尾矿的标，问其是不是合伙做，并拿了中标的通知书给其看。2015年6、7月份，何某1同“汪某3”在贵溪“豪上豪”西餐厅喝茶时，何某1叫其去，那名男子自称是江铜的党委副书记“汪某3”，询问其公司实力及个人情况，并让其与何某1商量投资尾矿生意。2015年9月，“汪某3”给其打电话，说何某12016年不打算在冶炼厂做了，目前有一单铜配料的生意，其资金有缺口，愿不愿意一起做，还叫其不要告诉何某1。挂了电话，其就打给何某1，何某1就骂“汪某3”，但说既然“汪某3”说了，可以同“汪某3”做。其就答复“汪某3”，可以和他合伙做。2015年9月17日、21日，其分别汇了150万元、81万元至何某1账户。汇款后其给“汪某3”打电话，他说这笔生意开始做了，年底结账。2015年10月28日，“汪某3”打电话给其借100万元周转，其当天就汇了100万元到何某1的账户。2015年11月，其打了好几次电话叫“汪某3”还钱，其说何某1欠他钱，等何某1还了再还。12月18日，何某1自杀身亡后，才知道何某1在江铜的尾矿生意都是虚假的，“汪某3”是张立永冒充的，何某1给其看的中标通知书、采购合同、货款结算单、出库单、账本等材料都是伪造的。何某1与张立永共同骗取其投资款5179万元。（3）被害人谌某的陈述证明：2015年6月，其想通过汪某1介绍看能不能做贵溪冶炼厂2016年拉煤的生意，汪某1说要找冶炼厂的“汪某3”书记和他的朋友何某1商量下。过了一个礼拜，汪某1说“汪某3”书记答应了。11月上旬，汪某1和其说这事谈成了，要以“汪某3”的小舅子张立永的名字竞标，要我和汪某3的小舅子合伙做，竞标款200万元，分别出款100万元保证金，利润也是对半分，其11月26日汇100万元给汪某1，由他转交给“汪某3”的小舅子，汪某1同日将100万元转至张立永账户。当月28日，汪某1又说竞标要送礼，费用24万元，各出一半。当天其就打了12万元给汪某1，汪某1同日将12万元转至张立永账户。2015年12月，何某1自杀，其才知道被何某1、“汪某3”骗了。其从来没有见过“汪某3”及其小舅子。至案发时，何某1骗取其投资款100万元。2、证人证言（1）证人汪某1的证言证明：其和何某1系朋友，何某1以一起在江铜做生意为名欺骗其，并指使张立永的人冒充江铜的副书记“汪某3”骗其投资。2015年7月7日，“汪某3”以在冶炼厂的货要运出去为由向其借款100万元周转，我直接将钱转到张立永的账户。一段时间后，何某1说“汪某3”借的100万元他会替“汪某3”还。2015年11月26日、28日，其分别给“汪某3”打了100万元和12万元，让其外甥进冶炼厂做生意，钱是打到张立永的账户。2015年11月底至12月初，我多次找何某1要钱，“汪某3”就出来同其见了几面，说何某1现在资金压力很大，资金紧张，等贵溪冶炼厂财物审计结束，钱就可以到账。至案发时，何某1尚欠其1535.15万元没有收回。（2）证人夏某的证言证明：2007年其和董某的老婆汪某4、杨任华以法人入股开办汇金典当。2008年，通过董某儿子董征介绍其认识何某1，后由董某担保，何某1在其处借钱。2013年，何某1和董某说，何某1在江铜做生意，且出示了中标手续，其就开始大额借款给何某1，月息3分，何某1按时付息到2015年9月。从2014年1月至2015年12月，其借给何某1共6418万元，其中其个人借款5308万元，其以佳德公司名义借款1110万元。（3）证人桂某的证言证明：2012年，其通过别人认识了汪某1，汪某1说何某1有投资渠道需要资金，其就通过汪某1认识了何某1。2013年3月1日，汪某1说何某1问我借200万元投资生意，每月10万元利息。其将钱给汪某1要他转交，汪某1转交一张200万元的借条给其。2013年8月至2014年4月，何某1以向江西铜业公司买铜线为由，陆续向其出具借条借款1300万元。2014年4月13日，何某1以同样的理由借款1070万元。2014年4月1日至2014年12月底，何某1以向江西铜业公司信达公司购买精铜矿为由，陆续向其借款4080万元，月息5分。截止到2015年4月26日，何某1向其借款6650万元，归还2700万元，尚欠3950万元。（4）证人叶某1的证言证明：其和何某1是朋友，2015年9月11日，何某1以要钱开卖铜线的增值税发票为由向其借款200万元，月息3分；2015年12月16日，何某1以需要资金周转为由向其借款20万元。何某1死后，汪某2叫其将何某1女朋友王某名下的沪Ｂ×××**保时捷凯宴车开走，后来这辆车被其卖了80.5万元。（5）证人张某的证言证明：2014年8月，董某的老婆汪某4一直问其有钱没，可以借给何某1。汪某4说何某1和江铜做生意，还买了一块地，价值1亿元等待开发，叫其放心将钱放在何某1那里收利息，可以由董某做担保人。2014年8月29日，其借款106万元给何某1，月息1.5分，借款期限一年。一年后，何某1以各种理由推脱未归还借款，其仅收到利息19万元。（6）证人董某的证言证明：何某1通过其认识夏某，何某1向董某、夏某借款做生意，但是具体做什么生意不知道。（7）证人金某的证言证明：其应何某1要求，扮演了何某1公司的会计“汪霞”，何某1指使其将账本给何某1所称的舅舅和表舅看，并让其和他们说银行贷款马上下来，马上就可以结账，不要去闹事。（8）证人王某的证言证明：其与何某1是男女朋友关系，何某1死后，其将何某1送给其的保时捷凯宴过户给了叶某1。（9）证人汪某2证言证明：其系何某1的表弟，何某1于2015年12月18日在其父亲坟前喝农药死亡。3、书证（1）《供应二次铜渣废料合同》（2009.10.30）、《合作转让协议》（2009.11.6）、《铅铋矿料采购合同》（2009.11.16）、江铜贵溪冶炼厂2015年矿料0660号中标通知书、合作协议（2009.11.17）、江铜财务与信达公司何某1的结算表（2015年7月）、江铜信达公司2014年12月及2015年3月、4月、5月、7月的废料出库计划表、转账汇款凭证、张立永的工行交易明细证明：何某1伪造了一系列的合同、中标通知书等，虚构事实，骗汪某1与其合作一同做江铜的铜矿生意，并骗取资金。（2）贵溪冶炼厂出具的证明、借条及转账凭证、合作经营协议（徐某、夏某与何某1签订）、冶炼厂中标通知书、废料出库单证明：何某1伪造了一系列的合同、中标通知书，以高回报、高利率为诱饵，骗取资金。（3）收条及转款凭证、收条及转款凭证等证明：2014年-2015年，何某1以投资江铜生意名义向夏某借款共计6201万元。（4）贵溪冶炼厂出具的证明、江铜信达公司废料出库计划表、出库单、2015年-矿料0682号中标通知书、2015年-矿料0687号中标通知书、2015年-矿料0685号中标通知书、2015年-矿料0686号中标通知书、2015年-矿料0681号中标通知书、2015年-矿料0696号中标通知书、2015年-矿料0993号中标通知书、2015年-矿料0992号中标通知书、2015年-矿料0991号中标通知书、章某及何某1合作协议（2015.7.14）、转账汇款凭证证明：何某1伪造了一系列合同、中标通知书，以高回报、高利率为诱饵，骗取章某的资金。（5）桂某借条4份证明：桂某借给何某16650万元。（6）叶某1借条及汇款单证明：叶某1借给何某1220万元。（7）张某借条及汇款单证明：张某借给何某1106万元。（8）银行交易明细证明：何某1欠章某4140.0774万元；何某1欠夏某4299.37万元；何某1欠徐某6598.2182万元；何某1欠桂某3078万元。何某1给汪某13799.79万元；何某1给汪某21247.995万元；何某1给何丽芳1613.5万元；何某1给唐美容1042.9497万元；何某1给王某1558.1万元；何某1给李某757.641万元；何某1给周琳瑛1304万元；何某1给张小福1331.5万元；何某1B2C消费1418.2万元。(9)何某1房产证明证实了何某1购买房产情况。(10)何某1的遗书证实了何某1叫他人假冒江铜的领导汪某3的事实。（11）张立永归案情况、车票、身份证、归案情况说明（贵溪公安局）、在逃人员信息表证明：2016年1月12日，张立永在长沙被抓获归案，同年1月15日被贵溪市公安局押回审理。（12）户籍证明信、证明、常住人口信息表证明：张立永已达刑事责任年龄且没有前科。4、鉴定意见（1）鉴定人资格、鉴定机构资格、法医物证鉴定书证明：送检物证材料为，何某1的肋软骨一份，李某、何某2的血样各一份。检验意见：何某2与何某1、李某符合亲子关系。（2）鉴定意见证明：何某1的遗书为何某1所写。5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）辨认笔录及照片证明：汪某1辨认出自称是汪某3的男子就是张立永。（2）辨认笔录及照片证明：章某辨认出自称是汪某3的男子，就是张立永。6、上诉人张立永的供述证明：其通过玩网络游戏认识了何某1，2009年5、6月份其来贵溪投靠何某1。2015年6、7月份，其按照何某1的指使冒充江西铜业集团公司副书记“汪某3”在贵溪“豪上豪”西餐厅与章某见面，其让章某与何某1商量投资尾矿生意。2015年9月，其按照何某1的指使冒充“汪某3”给章某打电话，说何某12016年不打算在冶炼厂做了，目前有一单铜配料的生意，其资金有缺口，愿不愿意一起做，章某表示可以。章某汇款231万元投资款后，其给章某打电话，说这笔生意开始做了，年底结账。2015年10月28日，其再次按照何某1的指使假冒“汪某3”打电话给章某借100万元周转，并让章某直接将借款汇到何某1账上，章某当天就汇了100万元到何某1的账户。2015年7月，其按照何某1的指使冒充“汪某3”与汪某1接触，并将其的银行卡给何某1使用。同年11月，汪某1的外甥谌某想做贵溪冶炼厂的2016年的煤供应生意，汪某1多次找到其，其告知汪某1事情谈成了，但要以“汪某3”的小舅子张立永的名字竞标，竞标款200万元，由谌某出100万元保证金，将保证金汇到张立永账户。汪某1于11月26日汇100万到其账户，11月28日，其告知汪某1中标了要送礼，汪某1同日将12万元转至其账户。其没有见过徐某，也没有和徐某通过电话。转到其账户的钱都被何某1拿走了。何某1出手阔绰，其一直以为何某1是有钱人，又是自己的老板，所以何某1叫其假冒“汪某3”，并将银行卡借给何某1用，其就答应了。每次和被害人接触，其只是出一下面，具体的细节都是何某1去和被害人谈的，何某1也没有另外给其报酬，其没有违法所得。我们游戏公会每年会出去旅游，何某1出钱，就会将钱打给其，让其安排吃住。上述证据均经过一审庭审举证、质证，并经二审查证属实，本院予以确认。关于张立永提出的其没有见过徐某，也没有通过电话，一审法院认定其与徐某接触不是事实的上诉理由。经查，被害人章某、徐某的陈述和张立永的供述可以证实，张立永并没有与徐某见面，也没有与徐某通过电话。一审认定张立永与何某1共同诈骗徐某钱款的事实不清，应予纠正。张立永的该项上诉理由与查明的事实和证据相符，本院予以采纳。关于张立永提出的其没有非法占有的目的，其只应当承担假冒“汪某3”的责任的上诉理由。经查，张立永虽然不知道何某1实施犯罪的具体细节，但被害人章某、谌某的陈述、证人汪某1的证言、张立永的供述及银行交易明细可以证实，张立永受何某1指使，假冒江铜公司领导“汪某3”的身份与章某、汪某1联系，让章某与何某1商量投资尾矿生意等；以及张立永还受何某1的指使，实施了其他虚构事实，以骗取被害人章某等人的信任，致使被害人将钱款给何某1。张立永还叫章某将钱款汇入何某1的银行账户和叫汪某1将谌某的钱款汇入张立永的银行账户。这表明张立永对其假冒江铜公司的领导汪某3身份，与何某1相互配合，虚构事实，共同骗取被害人钱款是主观明知的。故张立永的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张立永提出的其没有违法所得，一审法院判决依法追缴其的违法所得错误，应当撤销的上诉理由。经查，何某1雇佣张立永专职帮何代练网络游戏，张立永从何某1处获取过报酬；何某1出钱资助张立永所在的游戏公会每年出去旅游，何某1将上述钱款给张立永，由张立永安排吃住。故一审判决追缴张立永的违法所得，发还给被害人并无不当。张立永的该项上诉理由不能成立，本院不予以采纳。关于张立永提出的其不构成集资诈骗罪，其只构成诈骗罪，其是从犯的上诉理由。经查，何某1、张立永的行为不具有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，故张立永的行为不符合集资诈骗罪的构成要件。张立永受何某1的指使，假冒江西铜业集团公司党委副书记“汪某3”的身份，多次和章某、汪某1见面及通话，虚构事实，与何某1共同骗取被害人的钱款，张立永的行为构成诈骗罪。张立永在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。故张立永的该项上诉理由与查明的事实和证据相符，本院予以采纳。本院认为，上诉人张立永受何某1指使，假冒江西铜业集团公司党委副书记“汪某3”的身份，骗取被害人章某等人信任，虚构事实，与何某1共同骗取被害人章某、谌某人民币4252.0774万元，数额特别巨大，张立永的行为构成诈骗罪。原判认定张立永参与诈骗徐某人民币5648.2182万元的事实不清，应予纠正。原审判决认定张立永犯集资诈骗罪属定性错误，应予纠正。张立永在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；张立永归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。张立永主观恶性较小、认罪悔罪，酌情可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、维持鹰潭市中级人民法院（2016）赣06刑初19号刑事判决的第二项，即依法追缴被告人张立永的违法所得,发还给被害人。二、撤销鹰潭市中级人民法院（2016）赣06刑初19号刑事判决的第一项，即被告人张立永犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人张立永犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年1月12日起至2020年1月11日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 李方平审 判 员 吴晓安审 判 员 石 青二〇一八年四月二十五日代书记员 边 伟