上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0120民初8242号原告：上海后博信息科技有限公司，注册地上海市奉贤区。法定代表人：于业军，总经理。委托诉讼代理人：周春雷，上海宙斯盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁正，上海宙斯盾律师事务所律师。被告：戴亦丁，男，1982年12月17日生，汉族，住上海市黄浦区。原告上海后博信息科技有限公司(以下简称“后博公司”)诉被告戴亦丁劳动合同纠纷一案，双方均不服裁决，先后诉至本院及上海市浦东新区人民法院，本院于2017年4月7日立案后，依法适用简易程序。2017年4月20日，上海市浦东新区人民法院将戴亦丁诉后博公司劳动合同纠纷一案移送至本院，本院受理后予以合并审理，于2017年6月19日第一次公开开庭进行了审理。2017年7月6日，本案裁定转为适用普通程序，本院依法组成合议庭。2017年7月24日，本院以劳动合同履行地和原告的住所地均在上海市浦东新区，本院依法不能行使管辖权为由向上海市第一中级人民作出请示。2017年8月22日，上海市第一中级人民法院作出批复，载明：经审查，后博公司营业执照显示其注册地在上海市奉贤区，故你院对本案有管辖权。本院于2017年10月12日不公开开庭进行了审理，被告对审判员、人民陪审员和书记员均申请回避。同年10月13日，本院作出决定书，驳回申请人戴亦丁的回避申请。本院于2017年11月21日、12月27日再次不公开开庭进行了审理。被告戴亦丁到庭参加了四次庭审，原告后博公司的委托诉讼代理人梁正到庭参加了第一、第二、第三次庭审，原告后博公司的委托诉讼代理人周春雷到庭参加了第四次庭审。本案现已审理终结。原告后博公司向本院提出诉讼请求：判令不支付2016年11月1日至12月9日工资人民币10,545.45元(以下币种同)。事实与理由：2016年3月8日，原、被告签订了劳动合同，被告的工作内容为从事招商营销工作，合同约定：被告的报酬为：基本工资每月3,500元，岗位考核工资每月4,500元；业绩考核方式：详见附件(业绩考核提成规定)。被告在原告处工作期间，与同事不能融洽相处，在对外业务交往中，故意隐瞒关键客户信息并有收受红包行为，对公司的形象和利益造成损害。2016年12月9日，被告向原告提出辞职，但又拒绝办理相关的工作交接手续，且不再上班，故原告与其解除了劳动关系。2016年12月19日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“浦东新区仲裁委”)申请仲裁，浦东新区仲裁委作出裁决，原告不服，理由如下：业绩考核提成规定已经在双方签订的劳动合同第8.1.1规定上予以明确，并经被告确认，证明被告已经知晓即实质上已经送达给被告。因此，在被告连续几个月业绩考核为零的情况下，按照双方的劳动合同以及公司业绩考核制度，被告没有考核工资4,500元，只有基本工资3,500元，故被告2016年11月工资应为3,500元，2016年12月1日至9日的工资为1,500元，总计为5,000元是原告应当要支付的。为维护原告的合法权益，故原告向法院提起诉讼，请法院判如所请。被告戴亦丁辩称，原告确未支付被告2016年11月1日至12月9日的工资，不同意原告的诉讼请求。被告戴亦丁向本院提出诉讼请求：1、原告支付2016年11月1日至12月9日工资人民币10,545.45元；2、原告支付代通金8,000元；3、原告支付经济补偿金12,000元；4、原告支付2016年11月19日至12月17日的加班工资6,987.71元，其中双休日加班工资为6,621.39元、平时加班工资为368.32元；5、原告支付2016年8月至12月9日通讯费730元、交通费500元，另有公积金和社会保险；6、原告支付2015年至2016年带薪年休假7天工资5,517.24元。2017年11月27日，被告变更诉讼请求为：1、原告支付2016年11月工资8,000元、2016年12月1日至9日工资3,310.34元，合计11,310.34元；2、原告支付被告经济补偿金12,000元；3、原告支付违法解除劳动关系的赔偿金24,000元；4、原告支付2016年11月19日至20日、11月26日至27日、12月3日至4日、12月11日下午半天、12月12日全天、12月17日全天共计8.5天加班工资3,862.07元(其中双休日加班工资为5,517.30元、平时加班工资551.72元)；5、原告支付2016年8月至12月手机通讯费、交通费1,230元；6、原告支付2015年至2016年带薪年休假工资5,517.24元；7、原告补偿被告2016年12月至2017年12月的失业救济金17,640元。事实与理由：被告于2015年11月30日入职，2016年12月9日被法定代表人于业军叫去办公室，无理由口头解除劳动关系，并不办理退工手续，克扣工资、代通金、公积金、社会保险、加班工资、年休假工资、经济补偿金。截止2017年3月，未归还本人劳动手册。被告于2016年12月19日向劳动监察部门举报公司未缴纳社会保险费，并于2016年12月20日向浦东新区仲裁委申请仲裁，公司要求被告上交客户信息有违常理(涉及私人QQ、手机号、微信号、邮箱等)，而被告未满足原告全部无理要求，只上交客户姓名加公司电话(含分机)，原告收到仲裁通知书后就散步谣言说被告辞职、失联不辞而别，后又发展说被告敛财、贪污受贿，并给被告客户发了旷工通知单(微信加快递)。被告已提供了相关证据，但浦东新区仲裁委未支持被告的全部请求。被告不服裁决，故诉至法院。原告后博公司辩称，不同意被告全部诉讼请求，对于赔偿金未经仲裁前置程序，法院不应受理，且被告自己辞职，原告并未要求被告加班，手机通讯费、交通费和应休未休年休假工资缺乏依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对当事人真实性无异议的如下证据：原告提供的裁决书、《劳动合同书》、公司业绩提成规定各1份、被告提供的其与于业军于2016年10月24日的微信聊天记录，其与徐若冰于2016年12月11日的微信聊天记录、其与于业军于2016年12月9日的微信聊天记录、其与张劲鹏的微信聊天记录、后博每周例会群、后博公司、双线会展合作共享群聊天记录和成员截屏、其与于业军于2016年3月28日的微信聊天记录、裁决书、关于公司员工旷工离职通告、庭审笔录各1份、上海市黄浦区中心医院检查报告、检查报告单1组、个人住房公积金查询单、参保个人城镇基本养老保险缴费情况，交通银行交易清单、《劳动合同书》、入职协议书各1份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的市场销售业绩考核规定(试行0801)1份，该证据落款时间为2016年8月，并无其他证据予以佐证，故本院难以认定其真实性；对原告提供的工资单，因系复印件，其真实性本院难以确认；对被告提供的徐若冰的4段录音，因原告不申请鉴定，未能提供反证，其真实性本院予以确认；对被告提供的上海市第二中级人民法院民事裁定书、上海市黄浦区人民法院民事裁定书、上海市奉贤区人民法院民事裁定书、上海市奉贤区人民法院准许撤诉裁定书、关于后博公司对戴亦丁劳动纠纷的答复和索赔申请、关于后博公司对戴亦丁劳动纠纷的答复和索赔申请的回复(暨戴亦丁提交反驳证据)、被告与于业军于2016年7月4日的微信聊天记录各1份，与本案处理结果缺乏关联性，故本院不予采纳；对被告提供的2016年8月至12月中国移动通信集团上海有限公司发票联1份，其真实性，本院予以确认；对被告提供的加班证据，包括参展证照片、微信聊天记录、掌上世博平台截屏、参会确认函等1组，原告不确认参展证真实性，同时表示对微信内容的真伪不申请鉴定，本院在核实原件的前提下，认为原告并不能提供反证，故本院对上述证据的真实性予以确认，并据此确认被告于2016年11月19日至20日、11月26日至27日、12月3日至4日、12月11日下午、12月12日、12月17日工作的事实。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月3日，原告向被告发出入职协议书，载明：试用期是2015年11月30日至2016年3月8日，试用期待遇(税前)：基本工资每月3,500元，岗位考核工资每月4,000元，职位为高级招商经理。被告于2015年11月30日至原告处工作。2016年3月8日，原、被告签订了一份《劳动合同书》，约定合同期限自2016年3月8日至2017年3月7日止，合同期满未续订的，劳动合同关系自然终止；被告从事销售招商工作；工作时间为标准工时制，工作时间为周一至周五，每日工作八小时，被告应在标准工作时间内完成合理的劳动定额；被告的报酬为：基本工资每月3,500元，岗位考核工资为4,500元；业绩考核方式：详见附件(业绩考核提成规定)。其中基本工资为被告的加班工资、假期工资计算基数；原告按月支付被告工资，每月25日前支付上个月的工资。同日，被告签收了公司业绩提成规定，其中第二条第(5)项规定，业务拓展费报销按公司规定执行。2016年3月28日，原告的法定代表人于业军微信转账给被告1,000元，载明：“祝你妈妈早日康复!”被告向原告的法定代表人于业军发送微信：于总,你好,这个钱不能拿，我少了两个合同，你扣我1,600元，合情合理～虽然新规章发布后的时间不到两周！我交通费报销212元，你扣我200块，我个人感觉有点多了，好歹我也交出了3个合同！我只希望新考核办法中对交通费还是实报实销，三个合同才20%～150元交通费。于业军微信回复：别啰嗦！这是两回事！又不是给你的！……。晚上18时10分，于业军微信回复：这就对了，本月扣的不合理的交通费，补给你。2016年10月24日，于业军发微信给被告，内容为：好，我等着看！该报销的拿来即可。2016年12月9日，被告与于业军微信聊天，部分内容如下：被告：我日子很难过，昨天下午我回公司进办公室时又听到裘、张、徐在说我，要尽快逼我走！我进入办公室后，下午他们三个人不停打字聊天……。于业军：为啥都针对你呢？是不是你太敏感了呢？还是别的原因？最好你们私下谈谈，我最近外面的麻烦事也一大堆啊。被告：周六上午你在公司的话，我想和你面对面聊聊天呗。……今天贾维又发朋友圈，我现在被孤立与排挤中！证明人是徐佳磊，于总，我还是趁早离开吧，太累了这样，三个人联合，还挑拨贾维与我，贾维又冲动。当天中午12时09分，双方微信聊天部分内容为：于业军：下午你在公司吧？被告：在的。于业军：2点后我找你，明天有事外出。当天下午13时36分，于业军发微信让被告过去。下午14时41分，被告发微信给于业军：我今晚下班时，收拾东西，你放心，自己保重，所有和公司有关的微信圈，今晚自动退群，对你，对掌上世博平台我问心无愧了。下午15时35分，被告发微信给于业军：你让我走得那么突然，年底了，我马上过生日了，马上元旦了，你这个时候让我走，我对得起你了于总！从没做过伤害你，公司的事情，因为别人说我不好，所以你要我走，行吧，尊重你的选择！希望你没做错。掌上世博我倾注了很多心血，从毫无知名度到现在全球十大展览公司都合作了，我问心无愧，没白拿你工资，对得起来良心与你！再见了，于总。下午15时52分，于业军微信回复：不是你在微信里告知我：你太累了，要趁早离开吗？我只好同意了。被告微信回复：呵呵，我不解释了，他们针对我，我做的是累，再怎么下去只能二选一了，你选择让我离开。下午15时57分，被告微信内容：12-12会议我今晚会交接给劲鹏的！周日我还是会和张劲松把展台布置与贴膜弄好，周一你们三人(你，裘，张)，我就不去了，有始有终。2016年12月11日晚上，被告与原告员工徐若冰微信聊天，聊天记录部分内容为：被告：……冰，我的抽屉钥匙插在抽屉上！笔记本散热器放在你桌上!我就快走了，……。徐若冰：没有这么快吧。你也太心急了，慢慢来。被告：……他要听贱人的话，拉倒吧，他叫我走，那就走咯……。徐若冰：不是你提出的辞职吗？被告：从来没有，他叫我走！我没辞职！徐若冰：于总让你走的？什么原因他没说吗？被告：是的，发誓，肯定！我从未辞职，他说裘、鸿都说我不好，你呆着有啥意思？你早点走吧。然后我周五就走了。徐若冰：前两天他还表扬了你，说你工作满认真的，我还以为是你自己要走的。被告：……我也没有辞职，辞职报告也没交过，你觉得可能吗？人家都拿好年终奖，过好春节再跳槽！我年底自己辞职？我有病呀？！不是我要走，不是我辞职，我也没交辞职报告！是于业军总经理叫我走的……。徐若冰：那你同意啦？被告：老板让谁走，由得谁不同意吗？2016年12月12日，被告被于业军移出后博每周例会群。2016年12月12日、12月14日、12月16日、12月19日，徐若冰先后电话联系被告，让被告发送客户资料。2016年12月19日，被告向上海市浦东新区人力资源和社会保障局劳动保障监察部门举报原告欠缴社保事宜。2016年12月21日，被告被于业军移出后博公司群。2016年12月26日，被告被于业军移出双线会展合作共享群。2017年1月4日，浦东新区仲裁委受理了戴亦丁诉后博公司劳动合同纠纷案，戴亦丁请求：1、支付2016年11月工资8,000元及2016年12月1日至12月17日工资4,000元；2、支付代通金8,000元；3、支付解除劳动关系经济补偿12,000元；4、支付2016年11月19日至12月17日期间双休日加班工资6,621.39元及平时加班工资368.32元；5、支付2016年8月至12月通讯费730元及交通补贴500元；6、支付2015年至2016年年休假工资5,517.24元。在2016年1月20日的仲裁庭审中，原告出具了落款时间为2016年12月23日的关于公司员工旷工离职通告，载明：“经核查市场部员工戴亦丁于2016年12月9日辞职未作工作交接、书面辞呈便缺勤旷工离开岗位至今，也未办理离职手续就私自离开，期间联系多次未果，按自动旷工离职处理并解除劳动关系。对戴亦丁在多次场合对外公开诽谤、辱骂老板和挑唆公司员工的言论，公司将保留向其追诉赔偿和付诸法律诉讼的权利！”在庭审中，被告陈述2016年12月9日总经理谈话的具体内容为：申请人(即被告)虽然在公司工作很认真，但由于申请人的人际关系不是很好，总经理先让申请人自行离职，但申请人表示不同意，然后总经理说如果申请人不同意，那么总经理就叫申请人走人。2017年2月22日，浦东新区仲裁委作出裁决，除裁令后博公司支付戴亦丁2016年11月1日至12月9日期间工资10,545.45元外，对戴亦丁的其他请求均不予支持，嗣后，双方均不服裁决，诉至法院。诉讼过程中，经本院主持调解，因双方意见分歧较大，致调解不成。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告2016年11月1日至2016年12月9日的工资数额。本院认为，根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方劳动合同约定被告基本工资每月3,500元，岗位考核工资为4,500元。原告虽主张被告考核工资不应发放，但未提供证据证明，故原告的主张，本院不予采纳。经计算，原告应支付被告该期间工资10,545.45元(8,000元+8,000元÷22天×7天)。2、双方劳动合同的解除方式及原告是否应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张被告于2016年12月9日辞职，否认原告口头解除劳动关系的事实，被告则主张原告法定代表人于业军于2016年12月9日口头解除了劳动关系。从被告与于业军微信聊天内容看，被告因感觉在公司受到同事孤立和排挤向于业军表达了趁早离开的想法。2016年12月9日下午，于业军约谈被告。面谈结束后，被告发微信给于业军表示今晚下班时收拾东西，所有和公司有关的微信圈，今晚自动退群。之后被告向于业军表露系于业军让其离职，而于业军对此解释是被告要趁早离开，其只好同意。被告再次表示于业军选择让其离开。本院认为，被告虽向原告表达了趁早离开的意思表示，但在2016年12月9日向于业军发送的微信内容上，又表露系于业军让其辞职，之后向原告员工徐若冰表达了不递交辞职报告的意思，且被告实际工作至2016年12月17日止，故本院难以得出被告辞职的事实。而从被告举证的微信内容和徐若冰的录音内容看，结合被告实际工作至2016年12月17日止的事实，难以证明2016年12月9日于业军口头解除双方劳动关系的事实，故对被告的上述主张，本院难以采纳。本院认为，从2016年12月9日起，双方对于被告的辞职进行了协商，但最终协商不成。从2016年12月19日起，被告未再至原告处工作。之后，原告作出关于公司员工旷工离职通告，解除了双方的劳动关系。由此，双方的劳动关系的解除系原告单方作出。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。从2016年12月19日起，被告未再至原告处工作，构成了旷工，故原告解除双方的劳动关系并无不当，被告要求支付原告支付违法解除劳动合同赔偿金、补偿金缺乏依据，本院不予支持。3、原告应否支付被告8.5天加班工资。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于加班的初步依据，被告已提供，原告未提供反证，依法应承担举证不能的法律责任。经本院审核，除2016年12月12日不属于加班外，对于其余的加班天数共计7.5天，本院予以认定。根据双方劳动合同的约定，加班工资基数为被告的基本工资3,500元/月，该约定显属不合理，故本院按照被告月工资8,000元的70%予以调整，原告应支付被告2016年11月19日至20日、11月26日至27日、12月3日至4月、12月11日下午半天、12月17日共计7.5天加班工资3,862.07元(5,600÷21.75天×7.5天×2)。4、原告是否应报销被告通讯费和交通费。根据公司业绩提成规定和被告提供的证据看，确有原告为被告报销通讯费和交通费的情形。对于报销通讯费和交通费的规定和已报销的数额，原告未举证证据，应承担不利的后果。根据原、被告实际履行的情况，本院认为，原告应支付被告通讯费和交通费的合理部分。其中通讯费的初步依据，被告已提供。对于交通费的情况，考虑到该证据由原告掌握，被告诉请的金额尚属合理，本院予以支持。综上，原告应支付被告通讯费和交通费共计1,226元。5、被告是否有2015年、2016年的应休未休年休假。根据《企业职工带薪假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中,被告于2015年11月30日入职，故至2016年11月29日之前，其连续工作未满12个月，并无应休未休年休假。自2016年11月30日至2016年12月17日，经计算，被告法定年休假天数折算不到1天，故被告要求原告支付应休未休年休假工资缺乏依据，本院不予支持。对于被告的第7项诉讼请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告上海后博信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告戴亦丁2016年11月1日至2016年12月9日的工资人民币10,545.45元；二、原告上海后博信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告戴亦丁2016年11月19日至11月20日、11月26日至27日、12月3日至4日、12月11日下午、12月17日加班工资共计人民币3,862.07元；三、原告上海后博信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告戴亦丁手机通讯费和交通费共计人民币1,226元；四、驳回被告戴亦丁其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告上海后博信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张晓燕审 判 员  乔 栋人民陪审员  沈一鸣二〇一八年四月十二日书 记 员  卢佳琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。