福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终555号 上诉人（原审原告）：冯志辉，男，1972年11月15日出生，汉族，住福建省南靖县。 上诉人（原审原告）：韩美华，女，1973年10月26日出生，汉族，住福建省南靖县。 上列二上诉人的委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐西路新晖苑**，统一社会信用代码913505007051959872。 法定代表人：叶明兰，总经理。 委托诉讼代理人：王明花，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈德文，男，该公司工作人员。 上诉人冯志辉、韩美华因与被上诉人福建新新房地产开发有限公司（以下简称“新新公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2017）闽0628民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯志辉、韩美华的委托诉讼代理人王全辉、被上诉人新新公司的委托诉讼代理人王明花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯志辉、韩美华上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持冯志辉、韩美华的全部诉讼请求。事实和理由：1、出卖人新新公司交付讼争商品时，讼涉建设项目尚未通过消防验收且迄今仍未通过，该项目容积率亦不符合设计规范且尚未补缴相应的土地出让金，故而讼争房屋无法进行权属初始登记的原因在于出卖人。2，讼争房屋交付时尚不具备交付条件，但一审并未对不合法交付的原因予以查明，且出卖人交付未通过消防验收的商品房也应当承担责任。3、讼争房屋迄今尚无法办理权属登记，出卖人应承担逾期办证违约责任。4、《商品房买卖合同》补充协议约定出卖人逾期办证违约金“累计不超过总房款2%”，畸低，而买受人应承担的逾期付款违约金则是日万分之一，双方权利义务不平等，根据格式条款的相关法律规定，出卖人逾期办证违约金应当予以提高，每日按照总购房款的万分之一计算。 新新公司辩称：（1）讼涉项目不存在超容建设问题。2013年1月，买受人冯志辉、韩美华擅自强行入住讼争房屋，导致消防验收不能通过，故无法办证的原因在于买受人。（2）初始预登记的义务人为买受人，出卖人仅为协助义务。买受人未书面委托出卖人办理权属登记，双方的交房手续也不符合法定条件，故而讼争房屋权属登记的条件尚未成就，出卖人并无过错，无需承担违约责任。（3）违约金的约定系双方真实意思表示，买受人也没有实际损失，故而违约金的标准并不过低。请求驳回上诉，维持原判。 冯志辉、韩美华向一审法院起诉请求：1.判令新新公司履行为冯志辉、韩美华办理房地产权证书的义务；2.判令新新公司支付逾期办证违约金181711元（从2013年5月1日起至2017年4月30日止暂计四年，以总房价1204946元+办证税费39671元＝1244671元×每日0.1‰计算）。 一审法院认定事实：冯志辉、韩美华系合法登记的夫妻关系。2011年3月23日，冯志辉、韩美华与新新公司签订《商品房买卖合同》一份，该合同约定：出卖人新新公司将其开发的址在平和县小溪镇和平里西侧河滨路北侧水岸帝景星城11幢D06号店面出售给买受人冯志辉、韩美华，该商品房单价4851.81元/平方米，建筑面积248.350平方米，购房总价款1204946元。除上述购房款外，其他由出卖人代收的费用项目按以下标准、时间收取买受人在签订本合同时须将委托出卖人代办产权证、土地证等所需的费用（房屋登记手续费、房屋抵押登记费、房屋所有权工本费、房屋测绘费、房屋初始登记费、他项权证工本费、房产契税、土地使用权抵押登记费、土地使用权登记费和证书工本费等）按相关规定的缴费标准缴交给出卖人，再由出卖人向相关部门统一缴纳并代办相关证件。该合同还约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付给买受人；如因出卖人的原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，出卖人自逾期之日起每日向买受人支付已付房款日万分之五的违约金。同日，双方签订《附件六：合同补充协议》，该补充协议第九条约定，买受人不退房，出卖人协助买受人办理商品房权属登记手续等。2011年4月13日，冯志辉向新新公司支付了购房首付款604946元；2011年7月12日，冯志辉向福建新新房地产开发有限公司支付了购房余款600000元。冯志辉于合同签订后向新新公司缴纳了代办产权证、土地证等所需的费用39671元。新新公司收到该款项后，已将该笔款项缴交给相关部门。2013年1月16日，双方办理了讼争房屋交接手续，但当时讼争房屋尚未通过消防验收。经双方共同确认，截止本案庭审辩论终结前，讼争房屋仍未通过消防验收。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力，双方当事人应依照合同的约定诚实地履行权利义务。本案中，冯志辉、韩美华与新新公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格按照合同的约定诚实地履行各自的权利义务。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对建设工程是否符合规划条件予以核实，未经核实或经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。《建设工程质量管理条例》第十六条第三款同时规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用。冯志辉、韩美华与新新公司虽然于2013年1月16日办理了讼争房屋的交接手续，但当时讼争房屋尚未通过消防验收，因此，冯志辉、韩美华与新新公司的商品房交付行为不符合法律意义上的交付，即双方于2013年1月16日所进行的商品房交付行为属不合法交付。而双方签订的《商品房买卖合同》第十四条已经明确新新公司应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付给买受人冯志辉、韩美华。根据《合同补充协议》第九条的约定，买受人冯志辉、韩美华不退房，出卖人新新公司应协助办理商品房权属登记手续。由此可见，新新公司履行的是协助办证义务，而办理商品房产权登记并非新新公司的法定义务。因此，冯志辉、韩美华请求新新公司履行办证义务，缺乏依据，不予支持。冯志辉、韩美华主张合同签订后，已委托新新公司代办房屋产权登记手续，新新公司对此不予认可，冯志辉、韩美华应对此承担举证证明责任。但截止本案庭审辩论终结前，冯志辉、韩美华仍未能提供证据证明其该项主张，应承担举证不利的法律后果，对冯志辉、韩美华的该项主张，不予支持。因冯志辉、韩美华与新新公司办理的讼争房屋交接手续不符合法律意义上的交付，双方所进行的交付行为属不合法交付，且新新公司所负的协助办证义务须在讼争房屋合法有效交付后60日内。因此，综合本案实际，在讼争房屋未达到交付条件的情形下，冯志辉、韩美华请求新新公司支付逾期办证违约金，明显不符合法律规定，故对冯志辉、韩美华的该项请求，不予支持。新新公司应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，采取补救措施、继续履行合同约定的协助办证义务，并提供必要的证明文件给冯志辉、韩美华，继续为冯志辉、韩美华办理讼争房屋权属登记手续提供必要的便利。新新公司的辩解意见，合理部分应予采信。综上所述，冯志辉、韩美华的诉讼请求，缺乏依据，且理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定，判决如下：驳回冯志辉、韩美华的诉讼请求。案件受理费4034.5元，由冯志辉、韩美华负担。 对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院分析认定如下： （1）新新公司二审举证漳州市公安消防支队漳公消验字[2017]第0125号《建设工程消防验收意见书》，证明讼争房屋于2017年12月8日经消防验收合格的事实。冯志辉、韩美华对此没有异议，故对该事实予以认定。 （2）新新公司二审举证所有权预告登记申请书，证明冯志辉、韩美华购买讼争房屋后出卖人已为买受人办理了房屋所有权预告登记，房屋所有权登记证书需由买受人提供书面委托书后才能办理的事实。冯志辉、韩美华质证认为该证据不能证明出卖人已完成讼争房屋所有权初始预登记的事实主张。 房屋所有权初始预登记与房屋所有权预告登记，是房屋登记中不同两个概念和阶段，结合新新公司除此证据外没有其他证据证明其已完成讼争房屋初始预登记的陈述，可以认定新新公司该证据及其证明对象与本案并无关联。故本案对于新新公司尚未完成讼争房屋所有权初始预登记的事实予以认定。 （3）二审庭审中，新新公司对于一审所认定的“2013年1月16日双方办理了讼争房屋交接手续”的事实陈述没有异议，且没有提供足以推翻该事实的相反证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，对于2013年1月16日双方办理讼争房屋交接手续的事实予以认定（况且二审冯志辉、韩美华亦举证了新新公司通知冯志辉于2013年1月15日之前办理讼争房屋交接手续的2012年12月31日《漳州市平和县水岸.帝景星城交房通知书》，和通知冯志辉于2013年1月17-2013年1月31日办理讼争房屋交接手续的2013年1月16日《漳州市平和县水岸.帝景星城交房须知》，此二份证据亦足以佐证双方系办理交接手续的事实）；对于新新公司关于冯志辉、韩美华系擅自强行入住讼争房屋的事实主张不予采信。 （4）二审调查笔录中，新新公司陈述其“没有”按照《商品房买卖合同》的约定将办理讼争房屋权属登记需由出卖人提供的材料交付给买受人并通知买受人可以办理权属登记，对其认可的该事实予以认定。 综前述认定如下事实：根据新新公司的交房通知，2013年1月16日，本案双方办理了讼争房屋的交接手续。讼争房屋于2017年12月8日经消防验收合格。新新公司迄今尚未完成讼争房屋所有权初始预登记，也未将办理讼争房屋权属登记需由出卖人提供的材料交付给买受人并通知买受人可以办理权属登记。 另查明，双方《商品房买卖合同》第二条约定，买受人购买的商品房为预售商品房。关于产权登记，《商品房买卖合同》第十四条，双方并未约定“如因出卖人的原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，出卖人自逾期之日起每日向买受人支付已付房款日万分之五的违约金”（一审判决该部分事实认定有误），该条款没有对出卖人逾期办证违约金做出约定。《合同补充协议》第九条约定，出卖人逾期办证违约金每日按买受人已付款的万分之一计算，累计不超过总房款2%，买受人委托出卖人代办证应于出卖人通知后7日内将办证所需缴交税费和相关资料交付给出卖人，买受人逾期支付相关税费，按贷款金额每日万分之二项出卖人支付违约金。 本院认为：本案买受人购买的商品房是“预售商品房”，故原判定性本案为房屋买卖合同纠纷虽无不当，应可精确为商品房预售合同纠纷。 本案双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。本案中，双方当事人于2013年1月16日办理了讼争房屋的交接手续，即讼争房屋于该日交付使用。根据双方《商品房买卖合同》第十四条的约定，新新公司应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并办理权属登记需由出卖人提供的资料交付给买受人冯志辉、韩美华；如因出卖人的原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，出卖人应承担违约责任。本案中，新新公司关于逾期办证系因买受人擅自强行入住讼争房屋致使无法消防验收、非属其原因导致的事实主张，并未提供充分的证据加以证明，且与双方系办理交接手续的事实不符，故对新新公司关于逾期办证非属其原因导致的事实主张不予采信。因新新公司的原因，其迄今尚未办理讼争房屋所有权初始预登记，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。冯志辉、韩美华关于新新公司存在逾期办证违约行为、应承担相应违约责任的上诉主张，与实有据，与约相符，于法有据，应予采纳；一审关于新新公司未构成违约的认定系属错误，应予纠正。 根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、四十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。本案中，《合同补充协议》第九条对于出卖人应承担的逾期办证违约责任按每日万分之一计算且作出限额限制，而买受人应承担的逾期付款违约责任按每日万分之二计算且没有限额限制;《商品房买卖合同》关于买受人逾期付款的违约责任也是按每日万分之一计算且没有限额限制，故而格式条款《合同补充协议》第九条的约定，未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，加重了买受人的责任，且新新公司未提供证据证明其有就此条款尽提示、说明义务，故而该第九条依法认定为无效条款。冯志辉、韩美华关于逾期办证违约金应按照总购房款每日万分之一计算的上诉主张，与买受人应承担的逾期付款违约金的约定相同，符合公平原则，可予采纳。但其关于将办证税费39671元计入总购房款计算违约金的上诉主张，与《商品房买卖合同》约定的以已付房款计算违约金的约定不符，不予采纳；一审未判决新新公司支付违约金系属错误，应予纠正。 据前述，新新公司逾期办证违约期间系自2013年4月18日（交房90日的次日）起至其完成讼争房屋初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付给买受人、通知买受人可以办证之日止。因本案系属持续性债权，而冯志辉、韩美华至2017年6月1日才提起本案诉讼，故新新公司关于冯志辉、韩美华起诉诉讼时效的主张部分有事实依据，冯志辉、韩美华所诉请的2015年6月1日之前的逾期办证违约金已超诉讼时效，不予支持。自2015年6月1日至2017年4月30日，新新公司合计违约天数为699天，违约金为84226元（1204946×0.0001×699）。 此外，商品房买卖合同中，出卖人仅负有协助办证的义务，而办证则属于房屋权属登记机构的行政职能；且本案双方并未建立委托办证合同关系。故冯志辉、韩美华上诉主张新新公司履行办理房地产权证书的义务，没有法律依据，不予采纳。 综上所述，冯志辉、韩美华的上诉请求部分成立，予以支持。依照依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销福建省平和县人民法院（2017）闽0628民初1275号民事判决； 二、福建新新房地产开发有限公司应自2015年6月1日起至其完成平和县小溪镇和平里西侧河滨路北侧水岸帝景星城11幢D06号店面所有权初始预登记，并将办理权属登记需由福建新新房地产开发有限公司提供的资料交付给冯志辉、韩美华、通知冯志辉、韩美华可以办证之日止，每日按照已付购房款1204946元的0.01%支付支付给冯志辉、韩美华逾期办证违约金；其中，于本判决发生法律效力之日起的10日内，福建新新房地产开发有限公司应支付给冯志辉、韩美华自2013年5月1日起至2017年4月30日止的逾期办证违约金84226元；2017年5月1日之后的逾期办证违约金，福建新新房地产开发有限公司应于履行完毕前述协助办证义务的10日内付清； 三、驳回冯志辉、韩美华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各4034.5元，由福建新新房地产开发有限公司各负担1855.5元，冯志辉、韩美华各负担2179元。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 翁艺晖 审判员 李 凌 二〇一八年四月二十六日 书记员 卢 杰