广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终22629号上诉人（原审被告）：深圳市人力资源服务有限公司，住所地：深圳市罗湖区宝安北路人才市场大厦****，统一社会信用代码914403007466124334。法定代表人：吴坚斌，总经理。委托诉讼代理人：胡丽莎，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓佩珊，广东鹏浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘红霞，女，汉族，1978年4月29日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区,委托诉讼代理人：李佩航，广东艾科斯律师事务所律师。上诉人深圳市人力资源服务有限公司（以下简称“深圳人力资源公司”）因与被上诉人刘红霞劳动合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初11211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人刘红霞一审诉讼请求：1、深圳人力资源公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金256516元；2、深圳人力资源公司向其支付律师费5000元。原审判决：一、深圳人力资源公司于判决生效之日起十日内支付刘红霞违法解除劳动合同的赔偿金208965.5元；二、深圳人力资源公司于判决生效之日起十日内支付刘红霞律师费5000元。案件受理费10元，由深圳人力资源公司负担。上诉人深圳人力资源公司上诉请求：撤销原审判决，改判无需向刘红霞支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币208965.5元及律师费5000元，由刘红霞负担本案一审、二审的全部诉讼费用。被上诉人刘红霞辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，证据确凿，判决正确，请求法庭依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本院二审认定，原审判决认定的事实（详见原审判决书）清楚，本院予以确认。本院认为，刘红霞与深圳人力资源公司之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案的焦点是深圳人力资源公司是否应向刘红霞支付违法解除劳动合同的赔偿金及律师费。关于本案一审程序是否违法的问题，深圳人力资源公司主张，本案系劳务派遣纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定，应当追加用工单位香港中瀚科技有限公司深圳代表处（以下简称中瀚代表处）为共同被告，原审没有追加，明显违反法定程序。本院认为，上述司法解释适用的前提是劳动者因履行劳务派遣合同与用人单位及用工单位发生争议。本案中，刘红霞主张深圳人力资源公司违法解除双方之间的劳动合同，与中瀚代表处无关，也即与劳务派遣合同的履行没有关联，因此，无需追加中瀚代表处，原审处理并无不当，不属于漏列主体。深圳人力资源公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案劳动合同解除的原因和时间，刘红霞主张，双方的劳动合同于2017年2月7日解除，而深圳人力资源公司则主张，双方的劳动合同于2017年2月7日并未解除。根据原审查明的事实，深圳人力资源公司的短信平台于2017年2月7日向刘红霞及其他员工发出信息，主要内容是：因中瀚代表处破产清算，要求刘红霞等人到深圳人力资源公司办理劳动合同终止手续。深圳人力资源公司虽然主张，该信息是其工作人员在未经公司决议、未经公司授权的情况下擅自发布的，不能代表公司的真实意思表示，但该短信是由深圳人力资源公司的官方信息发布平台发出的，刘红霞有理由相信，其收到的信息是深圳人力资源公司的真实意思表示，刘红霞据此认为深圳人力资源公司通知其终止劳动合同，符合常理。深圳人力资源公司虽然主张，其于2017年2月23日通知刘红霞等人就劳动合同的履行与变更问题进行协商，双方的劳动合同并未解除，但刘红霞主张，其参加该次协商的目的是讨论解除劳动合同的赔偿问题，并非劳动合同的履行与变更问题，也即刘红霞并不同意与深圳人力资源公司继续履行劳动合同。因刘红霞在2017年2月7日收到信息之后，于2017年2月14日已经申请仲裁，请求裁决深圳人力资源公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，因此，本院对深圳人力资源公司的主张不予采信，并认定双方之间的劳动合同是因为深圳人力资源公司单方通知，而于2017年2月7日解除的。关于本案劳动合同解除是否合法的问题，深圳人力资源公司与刘红霞签订了劳动合同，并将其派往中瀚代表处工作，三者之间属于劳务派遣法律关系。中瀚代表处作为用工单位停止经营，与深圳人力资源公司和刘红霞之间的劳动合同的履行没有关联，也不属于原劳动合同订立时的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。深圳人力资源公司以中瀚代表处停止经营为由，终止其与刘红霞的劳动合同，没有法律依据，属于违法解除劳动合同，因此，应向刘红霞支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于刘红霞的工龄，深圳人力资源公司主张，刘红霞的工龄应从其入职深圳人力资源公司时起算。根据刘红霞2010年8月1日与中瀚代表处签订的《关于员工入职时间、工龄计算的确认函》，双方确认刘红霞从2005年7月18日开始，已经在香港中瀚科技有限公司连续工作，而同日刘红霞、深圳人力资源公司、中瀚代表处三方签订的派遣员工劳动合同的第十九条明确约定，乙方（即刘红霞）的工龄计算以《关于员工入职时间、工龄计算的确认函》为准，说明深圳人力资源公司在签订劳动合同时对于刘红霞的工龄计算并无异议，因此，本院对深圳人力资源公司的主张不予采信，并认定刘红霞的工龄应从2005年7月18日起算，也即工龄应为11年零7个月。关于刘红霞请求的违法解除劳动合同的赔偿金的数额，根据法律规定，刘红霞请求的违法解除劳动合同的赔偿金应以其离职前12个月的平均工资为计算基数。原审以刘红霞2015年度的平均工资为基数计算赔偿金，属于适用法律错误，本院予以纠正。刘红霞虽然主张，其离职前12个月的部分工资是以现金方式发放的，但并未提交相应证据证明，且根据刘红霞提交的证据，其2015年以前的工资均是通过银行转账的方式发放的，并无现金发放工资的情形，因此，本院对刘红霞的主张不予采信。结合刘红霞提交的银行交易清单，其2016年2月至2017年1月的平均工资为7715.92元，因此，赔偿金应为185182.08元（7715.92×12×2）。扣除深圳人力资源公司在2017年2月以后向刘红霞支付的6194.5元，深圳人力资源公司还应向刘红霞支付差额178987.58元。刘红霞为本案支出的律师费为5000元，根据刘红霞的胜诉比例，本院酌情确定深圳人力资源公司应向刘红霞支付律师费3490元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、变更深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初11211号民事判决的第一项为：上诉人深圳市人力资源服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘红霞支付违法解除劳动合同的赔偿金178987.58元；二、变更深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初11211号民事判决的第二项为：上诉人深圳市人力资源服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘红霞支付律师费3490元；三、驳回被上诉人刘红霞的其他诉讼请求；四、驳回上诉人深圳市人力资源服务有限公司的其他上诉请求。如果上诉人深圳市人力资源服务有限公司按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人深圳市人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何    溯审判员 邓    婧审判员 夏    静二〇一八年四月十八日书记员 蔡华东（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者自行承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。