广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终21608号上诉人（原审被告）：广州天奥企业文化咨询有限公司（以下简称天奥公司），住所地广东省广州市番禺区洛浦街上漖村广州奥林匹克大厦第**。法定代表人：何少珍，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：陈二，男，1965年12月26日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：广州农村商业银行股份有限公司南沙支行（以下简称广州农商行），住所地广东省广州市番禺区东涌镇吉祥路****。负责人：吴军，该支行行长。委托诉讼代理人：方园园、文斌，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人天奥公司因与被上诉人陈二、广州农商行执行分配方案异议之诉一案，不服广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人天奥公司的法定代表人何少珍、被上诉人广州农商行的委托诉讼代理人方园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天奥公司上诉请求：撤销一审判决，依法、依规、公平处分天奥公司广州奥林匹克大厦财产，撤销广州市南沙区人民法院对该财产不公开、低价变卖的决定。事实和理由：1、分配方案处理的财产来源不合法，在处理过程、程序中暗箱操作，剥夺了天奥公司优先购买的权利，应属无效法律行为。2、执行、变卖天奥公司财产的价格不合法、不合理，明显低于市场价，对天奥公司不公平，应予撤销。3、陈二申请天奥公司的破产程序，现正审理中，提前处置、分配财产的行为违法，应立即停止所有执行程序，待破产程序结案后再恢复执行。广州农商行辨称：1、天奥公司对本案不具有上诉利益且不享有上诉权，其提起上诉主体不适格。2、天奥公司的上诉请求已超过一审原告的诉请及一审法院的判决，属于新的诉请，不属二审审查范围，应另行提起诉讼。综上，请求驳回天奥公司的上诉。陈二经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2018年8月8日，陈二向一审法院提起本案诉讼，请求判令：撤销（2017）粤0115执恢61号《关于对被执行人广州天奥企业文化咨询有限公司执行财产的执行债权财产分配方案》，并将执行案移送破产审查。一审法院认定事实：一审法院于2018年6月22日作出（2017）粤0115执恢61号《关于对被执行人广州天奥企业文化咨询有限公司执行财产的执行债权财产分配方案》，内容如下：一、债权情况：1、申请执行人广州农商行，被告执行人广东嘉莉诗（国际）服装有限公司（以下简称嘉莉诗公司）、天奥公司。依据一审法院（2013）穗南法民二初字第191号民事判决书【执行案号（2017）粤0115执恢61号】，嘉莉诗公司、天奥公司应向广州农商行偿还贷款本金77137976.55元及利息1373978.54元（截至2013年5月29日利息、罚息、复息合计1373978.54元）和自2013年5月30日起至清偿之日止77137976.55元的利息（其中本金47137976.55元按月计算罚息，所欠全部利息按月计算复息，罚息和复息利率标准按照月利率6.004167‰上浮50%计付；本金30000000元按月计算罚息，所欠全部利息按月计算复息，罚息和复息均按月利率5.5‰上浮50%计付）；广州农商行对依法拍卖天奥公司名下抵押物广州奥林匹克大厦在其折价或拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内享有优先受偿权；案件受理费431312元、财产保全费5000元、公告费100元，由嘉莉诗公司、天奥公司负担。截至2015年8月5日，嘉莉诗公司共向广州农商行清偿了25191512.95元，该案已依法核扣案件执行费149419元；截至2018年5月17日止，被执行人尚欠广州农商行的债务本息共97195631.32元。2、申请执行人广州农商行，被执行人天奥公司、何栢强、罗顺兴、田静琼。依据一审法院（2014）穗南法民二初字第250号民事判决书【执行案号（2014）穗南法民二初字第434号】，天奥公司、何栢强、罗顺兴、田静琼应履行对（2013）穗南法民二初字第190号民事判决书所确定的案外人湖南嘉莉诗服装有限公司的还款义务中剔除1581600元的部分承担连带清偿责任，向广州农商行偿还借款本金13166063.64元及逾期利息3876427.10元（逾期利息暂计算至2016年1月30日），负担案件受理费104953元。3、申请执行人广州农商行，被执行人天奥公司、何栢强、罗顺兴、田静琼、陈二、麦浩坚。依据广州仲裁委员会作出的（2014）穗仲案字第3180号仲裁裁决【执行案号（2016）粤0115执1491号】，裁决天奥公司、何栢强、罗顺兴、田静琼、陈二、麦浩坚共同履行对（2013）穗仲案字第1880号裁决书中确定的由湖南嘉莉诗服装有限公司应付广州农商行的债务【第一部分为借款本金3500万元；第二部分为利息、逾期利息和复息1138927.22元；第三部分以36138927.22元为基数，按每年8.25%为标准，自2013年9月10日计至实际清偿之日止；第四部分为仲裁费248975元】承担连带清偿义务，共同负担本案仲裁费271254元。截至2017年7月21日，麦浩坚、田静琼分别向广州农商行清偿了152499.46元、391638.72元；该案已核扣案件执行费8083元。4、申请执行人陈二（即本案原审原告），被执行人嘉莉诗公司、天奥公司。依据广东省佛山市中级人民法院（2016）粤0605民初5981号民事判决书【执行案号（2016）粤0605执安第14118号，一审法院于2017年11月20日收到广东省佛山市南海区人民法院的参与分配函】，判决：一、嘉莉诗公司偿还款项2229061.57元及支付以2229061.57元为本金从2016年4月8日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予陈二；二、天奥公司对嘉莉诗公司所负的上述第一项债务在25%比例范围内承担连带清偿责任……。案件受理费由嘉莉诗公司负担24632.49元，天奥公司负担受理费24632.49元中的25%即6158.12元；……天奥公司向法院缴纳诉讼费用100元。二、供分配财产情况：一审法院拍卖天奥公司名下广州奥林匹克大厦，所得变现款共93592800元。除上述变现款项外，经穷尽执行措施，暂未发现被执行人有其他财产可供执行。三、共益费用共计935961.34元。其中（1）上述案件的诉讼费用共818877.12元；（2）涉案房屋评估费81219元；（3）按执行到位金额核收执行费185284.22元，扣减已核收的149419元，还应核收35865.22元。四、债权分配方案：经公开执行听证，执行案号（2017）粤0115执恢61号案的债权人广州农商行以依据生效的（2013）穗南法民二初字第191号民事判决确定为由主张对上述款项优先受偿。一审法院依据相关规定，制定财产分配方案如下：一、先行扣除执行费用935961.34元（扣除上述共益费用后，余款92656838.66元）；二、余款92656838.66元由广州农商行优先受偿。陈二对上述分配方案不服，提出书面异议。广州农商行对陈二的异议提出了反对意见。陈二在收到反对意见的通知后，提起本案诉讼。一审法院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第五百一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。第五百一十六条规定：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案中，陈二的债权属于普通债权，广州农商行债权属于应当优先受偿的债权。案涉执行分配方案在对垫付的案件受理费、诉讼保全费以及执行费等作为共益费用先予扣除后，清偿应当优先受偿的债权，符合上述法律规定。并且没有损害陈二的合法权益。陈二对案涉执行分配方案提出异议的理由不成立，不予支持。关于最高人民法院《关于适用的解释》第五百一十六条，系针对于若干普通债权采取执行措施的先后顺序的规定。而本案中并不存在与陈二同作为普通债权人就该清偿顺序存在争议的问题。陈二以天奥公司资不抵债为由申请移送破产审查，不属本案执行分配方案异议之诉的处理范围，本案不予调处。一审法院依照《关于适用的解释》第五百一十条、第五百一十二条、第五百一十六条之规定，于2018年9月30日作出如下判决：驳回原告陈二的诉讼请求。案件受理费100元由原告陈二负担。二审中，各方当事人均无新证据提交，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是执行分配方案异议之诉，审查的是被上诉人陈二对案涉执行分配方案提出异议的理由是否成立。一审判决驳回被上诉人陈二的诉讼请求之后，被上诉人陈二没有提出上诉。而上诉人天奥公司的上诉请求，并非本案审查的范畴。综上，上诉人天奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人广州天奥企业文化咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  谭红玉审判员  郑怀勇二〇一八年十二月二十日书记员  党春婷