河北省沧州市运河区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0903民初1668号原告：北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司。统一社会信用代码：91130903MA07KR3G6H。负责人：崔海燕，公司经理。委托代理人：巩珍珍，公司职员。被告：任红国，男，汉族，1967年7月7日生，住邢台市隆尧县，系任晓哲父亲。被告：王遂棉，女，汉族，1963年7月20日生，住邢台市隆尧县，系任晓哲母亲。二被告委托代理人：李君山，河北昭庆律师事务所律师。原告北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司诉被告任红国、王遂棉劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司委托代理人巩珍珍，被告任红国、王遂棉的委托代理人李君山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司诉称，2017年8月4日原告为了方便任晓哲出入景区，为其出具了一份工作证明，2017年8月6日其发生交通事故身亡，为此其父母以任晓哲与原告之间存在劳动关系，向沧州市人社局申请了工伤认定。原告为任晓哲出具证明仅仅是行业内的一种普遍做法，该证明并不是为了证明任晓哲是工作人员，仅仅是原告应景区要求出具的，该证明严格明确的限制了使用时间，使用地点。任晓哲是沧州市师范学院，历史文化与旅游管理学院一名学生，专业为旅游管理酒店管理方向（中美联合），其于2016年6月8日向沧州市师范学院申请了出国留学，学校为韩国南部大学，其申请已经通过了家长及沧州市师范学院领导的同意，相关签证出国手续也办理完毕，由此可见任晓哲仍为一名学生，其与原告之间不受劳动合同法调整，请贵院依法确认原告与任晓哲之间不存在劳动关系。被告任红国、王遂棉辩称，一、原告提起不存在劳动关系的确认之诉，不符合民事诉讼法和最高院关于劳动关系的司法解释规定，本案进行民事诉讼没有法律依据。二、任晓哲与原告之间确系劳动关系，在工伤认定程序过程中，如果依法认定为工伤，原告不服，可以提起行政诉讼主张其权利，因此其不能就实体争议在工伤认定过程中提起不属于劳动关系的诉讼，双方之间的劳动关系是有明确事实依据的，应当依法驳回原告起诉。原告北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司为证明自己的主张，提交如下证据：一、原告2016年考勤表、工资表二份，证明工资表、考勤表上并无死者任晓哲，表上人都是原告单位正式员工，与任晓哲无劳动关系，只是合作关系。二位证人薛某、蒋某出庭作证，主要内容是他们与任晓哲一样，都是兼职做导游，与沧州其他旅行社也经常合作，没有工资，带团有收入，不带团没有收入，提前说好出去一趟给多少钱，也挣景点提成。任晓哲只在暑假才能带团，但他没有导游证，公司只能给其开工作人员证明，这是沧州旅行社的行规，原来我没有导游证时也是开证明，每一个证明只针对一个特定的景点。三、任晓哲出国出境留学报名表一份，证明任晓哲在与原告存在合作关系，在非劳动关系期间，其仍为一名在校大学生，并已经申请了出国留学。三份证人证言证明任晓哲是为勤工俭学赚取生活费用，在原告考勤表、工资表中均无任晓哲工资发放记录及考勤记录。被告任红国、王遂棉质证称，对上述证据的真实性均不予认可。对证人证言有异议，二位证人本身没有有关与其他旅行社建立服务关系的手续，无法认定其陈述的真实性，其所述自己从事导游服务的过程，并不能否定任晓哲与原告之间的劳动关系，特别是证人蒋某所述任晓哲属于学生兼职，明显与事实不符，且其并不知道任晓哲是否有过具体兼职，上述二位证人所陈述的，不能作为认定案件事实的依据。另外，任晓哲确实准备出国，但与本案无关，也不影响双方之间劳动关系的成立。被告任红国、王遂棉提交如下证据：提交：1、2016年8月4日原告给任晓哲出具的工作人员证明，证明双方之间存在劳动关系。2、2016年6月30日沧州师范学院颁发的毕业证书。3、河北省人社厅出具的就业报到证。4、旅行社条例。说明任晓哲给原告公司做服务的时候不是学生。原告北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司质证称：对被告提交的工作证明、毕业证存在异议，证人出庭作证时已经说明了如果存在挂科现象，会延迟一年，对毕业证真实性、合法性不予认可，我公司申请法院调取任晓哲在校期间学习考试情况。对被告提供的工作证明真实性予以认可，对于证明内容诉状当中我公司已经陈述了其证明的性质，并不是证明存在劳动关系，仅仅是工作便利，应景区要求出具。就业报到证真实性不予认可，取得程序不合法。对于旅行社条例与本案不存在关联性，适合是导游和领队人员，任晓哲并不属于劳动合同法调整范围内，蒋某的证言也说明了任晓哲出国留学事项。经审理查明，任晓哲1994年3月29日出生，2016年8月5日因交通事故死亡，被告任红国系任晓哲之父，被告王遂棉系任晓哲之母。任晓哲自2014年9月至2016年7月在沧州师范学院旅游管理专业学习，二年制专科，2016年6月30日毕业由该学院颁发普通高校毕业证书。原告单位系从事国内、国外旅游业务的企业，除本公司从事行政管理工作的员工外，无专职导游工作人员。平时大部分国内景区旅游线路均系原告与相关导游人员进行联系合作，报酬支付以旅游线路、时间长短具体确定，并有景区提成，导游线路结束，回原告单位将票据交会计统一核算，扣除旅行线路中支出的必要费用，多退少补。2016年7月任晓哲在沧州师范学院旅游管理专业毕业后，但尚未取得导游证。2016年8月4日，原告有山东沂水地下大峡谷景区线路任务，经原告单位微信群询问，任晓哲经人介绍与原告商定此次带团任务，并为其出具工作证明一份，写明：兹有我北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司工作人员任晓哲男130505199403295734，为2016年8月7/8日沂水地下大峡谷+萤火虫水洞景区导游，望贵景区予以接待。8月6日任晓哲在带团去景区的高速公路上发生连环交通事故死亡。2017年3月16日被告任红国、王遂棉向沧州市人力资源和社会保障局对任晓哲因交通事故死亡申请工伤认定。2018年2月9日，原告北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司向沧州市运河区劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认与任晓哲之间不存在劳动关系，同时向沧州市人力资源社会保障局申请中止工伤认定程序，沧州市人力资源社会保障局以原告与任晓哲劳动关系存在争议原因，向原告出具了中止通知书。2018年2月11日沧州市运河区劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出了不予受理通知书。2018年2月12日原告诉至我院要求确认原告与任晓哲生前不存在劳动关系。本院认为，原告单位与死者任晓哲生前是否存在劳动关系，请求仲裁机构予以确认，属于劳动争议的范围，在仲裁机构作出不予受理的通知后，原告不服向本院起诉，程序符合法律规定，本院予以确认。工伤认定的一般程序是先确定劳动关系，再认定工伤进行赔偿。二被告在任晓哲与原告是否存在劳动关系存在争议的情况下先到工伤部门认定工伤，原告因此才申请劳动争议仲裁和起诉，符合法律规定。被告辩称在工伤认定作出后，原告不服，可以提起行政诉讼，此举不但增加当事人诉累，且也不符合法律规定，同时本院认为工伤认定部门在双方存在劳动争议的情况下中止工伤认定程序是正确的。关于原告于任晓哲之间是否具有劳动关系，本院认为，依据《旅游法》第三十八条第一款规定：旅行社应与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，交纳社会保险费用。第二款规定：旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款的导游服务费用。该法第六十条第三款规定：安排导游为旅游者服务的，应在包价旅游合同中载明导游服务费用。任晓哲在2016年7月份大专毕业，尚未经过考试取得由有关部门颁发的导游证，且意欲去韩国大学深造，在此情况下不可能与原告单位订立书面劳动合同，其庭审中也未提交原告为其核发的最能体现劳动双方劳动关系的工资证明，正如证人薛某、蒋某作证时所称，导游是自由执业者，平时可以与多家旅行社合作带团赚钱，报酬一次性结算。关于原告单位为任晓哲出具的证明，虽写明任晓哲是单位工作人员，但同时也限定了时间、期限及景区地点。在任晓哲没有导游证的情况下，此举是为更好的开展导游带队工作，仅凭此证明不足以认定双方之间具有劳动关系。同时，双方之间在每一次带团履行完毕后，最后到原告单位会计处交票核算结算每次报酬，这一实际情况也与旅游法的相关规定相符，即双方之间不存在劳动关系，任晓哲是原告单位临时聘用的导游，双方之间是一种合作关系，当然也可以认为是一种承揽关系，即任晓哲凭自己的专业技能承揽原告每次的带团任务。综上，原告诉求事实清楚，证据充分，本院予以认定，二被告所辩与事实不符，证据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第五条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告北京青年旅行社股份有限公司沧州分公司与任晓哲生前不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告任红国、王遂棉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审 判 长  张德山人民陪审员  武兴忠人民陪审员  马爱平二〇一八年四月三日书 记 员  褚运兴