浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终754号 上诉人（原审原告）：台州新时代工业设备制造安装有限公司，住所地：浙江省台州市椒江区工人西路**。统一社会信用代码：91331002765249879X。 法定代表人：杨云华，执行董事。 委托诉讼代理人：胡从深，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州小洋坝农产品开发有限公司，住，住所地：浙江省杭州市余杭区农副产品物流中心博园路**一社会信用代码：91330110079319494U。 法定代表人：邵马龙，执行董事。 委托诉讼代理人：陈昱、吴小燕，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中机西南能源科技有限公司，住所地，住所地：重庆市合川区花园路**会信用代码：91500117567897680N。 法定代表人：陈春熙，执行董事。 上诉人台州新时代工业设备制造安装有限公司（以下简称新时代公司）因与被上诉人杭州小洋坝农产品开发有限公司（以下简称小洋坝公司）、中机西南能源科技有限公司（以下简称中机能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2015年4月30日，小洋坝公司（发包人、甲方）与中机能源公司（承包人、乙方）签订一份《冷库设备采购及安装工程合同》及《补充协议》，约定由中机能源公司承包小洋坝公司的杭州小洋坝农产品开发有限公司冷库项目，总造价2100万元。 2015年6月23日，中机能源公司（发包方、甲方）与新时代公司（承包方、乙方）签订一份《冷库设备采购及安装工程合同》，约定：一、工程名称：杭州小洋坝农产品开发有限公司冷库项目；工程内容：本工程为冷库部分设备采购及安装工程，具体包括：制冷系统、加湿系统、电气控制系统、材料采购及安装配合调试；其中包含压力容器、压力管道安装监控、探伤机报检等。完工时间为甲方书面通知乙方进场之日起90天内完成。三、工程造价及付款方式：工程总造价590万元。付款方式：甲方于本合同签订之日起7日内支付合同总金额10%定金给乙方，该合同生效；乙方人员、施工机具进场，并开始施工20个工作日内甲方支付总金额的10%给乙方；主机设备进场后7个工作日甲方支付合同总金额的10%给乙方；工程安装完工之日起10个工作日内，甲方支付合同总金额的45%给乙方；调试验收合格后10个工作日内，甲方支付合同总金额的20%给乙方；余款5%为质保金，竣工验收合格满一年后的15日内支付给乙方。…七、违约责任：4.甲方应按照本合同约定的条款支付合同款项，逾期不支付，乙方有权停止施工，并工期顺延；同时甲方还需支付由此造成的乙方误工费及支付拖欠款项总额每日万分之五的违约金。双方还就其他权利义务一并作出约定。合同签订后，中机能源公司按约支付相应款项，新时代公司按约进行施工，并于2016年6月30日通过验收，8月1日，新时代公司与中机能源公司共同出具一份工程联系单，就案涉工程增补事宜结算总费用为407450元。新时代公司起诉至法院，请求：1.判令小洋坝公司、中机能源公司共同支付工程款247.07653万元及违约金（违约金以247.07653万元为基数，按照每月1.5%的标准从2016年7月10日起算至实际偿付之日止）；2.本案诉讼费用由小洋坝公司、中机能源公司承担。 原审庭审中，双方确认中机能源公司已付新时代公司工程款3851486.7元，另以货款抵扣工程款1016115.3万元。 原审法院另查明，小洋坝公司（发包人、甲方）与新时代公司（承包人、乙方）签订一份《冷库设备采购及安装工程合同》，约定内容除工期为105天外，其余工程概况、工程造价、支付方式、违约责任等内容与中机能源公司、新时代公司签订的《冷库设备采购及安装工程合同》内容均为一致。合同中未注明签订日期。后，小洋坝公司并未支付新时代公司定金，亦未付过其他款项。 原审案件审理过程中，应中机能源公司申请，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对案涉工程联系单中的印章进行鉴定，该所于2017年9月22日出具鉴定意见为：检材《工程联系单》中落款发包单位（盖章）栏“中机西南能源科技有限公司”引文与样本1-3中同名印文，是同一枚印章盖印形成。 原审法院认为，新时代公司与中机能源公司签订的《冷库设备采购及安装工程合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，系合法有效。关于工程总价款，中机能源公司认为6307450元，新时代公司认为6322450元。关于争议部分15000元，新时代公司主张该款项系新增工程量，但并未提交有效证据予以证明。故该院确认案涉工程总造价为6307450元。同时双方庭审确认已付工程款3851486.7元，抵扣工程款1016115.3元，该院予以确认。对新时代公司主张的欠付工程款，合理部分1439848元，该院予以支持。同时新时代公司主张违约金：根据中机能源公司与新时代公司约定，余款为竣工验收合格满一年后的15日内支付，案涉工程于2016年6月30日通过竣工验收，故，该院自2017年7月15日至实际付清之日止按照合同约定每日万分之五计付违约金，予以支持。关于新时代公司主张小洋坝公司与中机能源公司系共同的发包方，应承担连带支付责任。小洋坝公司辩称其与新时代公司并未形成合同关系，新时代公司提供的合同文本尾页虽有小洋坝公司的印章，但未有签订时间，合同约定的生效条件也未成就。该院认为，案涉工程系新时代公司与中机能源公司、小洋坝公司均签订了承包合同，但就履行过程中，新时代公司与中机能源公司均按约履行了支付定金、施工、验收等义务。而小洋坝公司与新时代公司虽有签订合同，但该合同未注明签订时间，小洋坝公司亦未按约向新时代公司支付合同总金额10%的定金，合同生效条件未成就。故，对新时代公司要求小洋坝公司承担工程款及利息连带支付责任的主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年11月16日判决：一、中机西南能源科技有限公司支付台州新时代工业设备制造安装有限公司工程款1439848元，于判决生效后十日内付清；二、中机西南能源科技有限公司支付台州新时代工业设备制造安装有限公司违约金（按本金1439848元，自2017年7月15日起至实际付清之日止按照每日万分之五计付），于判决生效后十日内付清；三、驳回台州新时代工业设备制造安装有限公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第周英花百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9013元，由台州新时代工业设备制造安装有限公司负担134元，中机西南能源科技有限公司负担8879元。 宣判后，新时代公司不服，向本院提起上诉称：一、中机能源公司于2016年3月2日支付给新时代公司的15000元款项并非合同价款内的工程款。该付款审批单中详细记载了交付货物的名称，该货物并未包含在合同价款内。合同价款内的货物在合同附件中有具体约定。一审法院将该笔款项自工程款中扣除，是错误的。二、一审法院未查清新时代公司是否具有建筑施工企业资质。本案为建设工程施工合同纠纷，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。本案新时代公司并无上述资质，系案涉工程实际施工人，依据前述司法解释第二十六条之规定，发包人小洋坝公司应在未付工程款范围内承担连带责任。一审中新时代公司的诉讼请求包括发包人小洋坝公司承担连带责任的范围包含了未支付的工程款范围。原审庭审中已经查明，小洋坝公司至今尚有500万款项未支付给中机能源公司，在诉讼过程中，中机能源公司将债权转让给案外人，但款项尚未支付。因此，小洋坝公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判：中机能源公司支付新时代公司工程款1454848元；2、小洋坝公司在未支付中机能源公司的工程款范围内对中机能源公司拖欠新时代公司的工程款承担连带责任。 被上诉人小洋坝公司答辩称：一、新时代公司一方面在一审中以《冷库设备采购及安装工程合同》合法有效为由，向小洋坝公司、中机能源公司主张权利，另一方面又在二审中以该合同无效，意图获得不当利益，违背诚信原则，且自相矛盾。二、本案的案由应确定为承揽合同纠纷。三、新时代公司与中机能源公司签订的《冷库设备采购及安装工程合同》不属于无效合同，新时代公司也不属于法律意义上的实际施工人。四、新时代公司要求小洋坝公司在未支付工程款范围内与中机能源公司承担连带责任于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人中机能源公司未发表答辩意见。 二审中，新时代公司与中机能源公司均未向本院提交新的证据。小洋坝公司向本院提交企业法人营业执照、特种设备安装改造维修许可证（压力管道）复印件一份，以证明新时代公司自中机能源公司承包的为冷库设备采购与安装工程，其具有相应的施工资质，不属于无效合同的实际施工人。新时代公司对该组证据的三性无异议，但不能达到其待证事实，该许可证系由浙江省质监质量、技术监督局发布，而非建设部门颁发的建设工程施工许可证的资质。中机能源公司未发表质证意见。本院对该组证据予以确认，可以达到小洋坝公司的证明目的。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：关于小洋坝公司是否应在欠付工程款范围内对中机能源公司欠付新时代公司的工程款承担连带责任的问题。本院认为，新时代公司与中机能源公司签订的《冷库设备采购及安装工程合同》系双方真实意思表示的一致，根据查明的事实，新时代公司具备从事压力管道安装的特种设备安装改造维修许可证，不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，且新时代公司亦是基于合同有效提起本案诉讼，故原审法院认定该合同有效，并无不当。二审中，新时代公司主张前述《冷库设备采购及安装工程合同》无效，并要求小洋坝公司在欠付工程款范围内承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于2016年3月2日中机能源公司支付的15000元是否为前述《冷库设备采购及安装工程合同》项下的工程款的问题。本院认为，该笔款项的付款申请单记载的项目名称及合同编号为杭州小洋坝项目，申请付款事由为氟利昂吊顶冷风机拆除更换施工。新时代公司主张该付款事由所记载的内容为前述《冷库设备采购及安装工程合同》所附“甲乙双方任务分担表”其应分担的任务之外，故不属于该合同项下的施工内容。本院认为，新时代公司并未提交双方另行签订的合同，而任务分担表系对双方应提供的设施设备等所进行之约定，并未涉及具体的施工内容，故新时代公司仅凭任务分担表中未有记载该施工内容主张该笔款项系支付合同项外的施工之工程款的依据不足，原审法院未予采纳，亦无不当。 综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18026元，由台州新时代工业设备制造安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  徐 丹 审判员  盛 峰 二〇一八年四月二十四日 书记员  姚丽萍