江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0191民再12号原审原告：江西省鑫华生态园林有限公司，住所地：江西省抚州市临川抚临路**，统一信用代码：91361000063496277F。法定代表人：方栋华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢沛，江西瀚友律师事务所律师。原审被告：江西泛华建设开发有限公司，，住所地：江西省南昌市青云谱区解放西路**明珠广场****注册号：360104210027347。法定代表人：陈志宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹振卫,江西赣兴律师事务所律师。原审原告江西省鑫华生态园林有限公司（以下简称鑫华公司）与原审被告江西泛华建设开发有限公司（以下简称泛华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2014）高新民初字第835号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年12月8日作出（2016）赣0191民监2号民事裁定，再审本案。2017年5月23日，本院作出（2017）赣0191民再2号民事判决。原审原告鑫华公司不服该判决，提出上诉。2017年8月28日，南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民再12号民事裁定，裁定撤销（2017）赣0191民再2号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告鑫华公司委托诉讼代理人谢沛、原审被告泛华公司法定代表人陈志宏及其委托诉讼代理人尹振卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告鑫华公司再审称，方栋华向法院提交的陈志宏电话号码为陈志宏亲笔书写。原审依据该事实和相关证据进行公告送达，符合诉讼程序。原审判决事实清楚，应维持原审判决。原审被告泛华公司再审辩称，本案原审期间，方栋华向法院提交的民事诉状故意将陈志宏的电话号码写错，及提交陈志宏旧的身份证复印件，陈志宏的该身份证住址早于2010年1月6日变更。方栋华的行为导致陈志宏无法接收原审诉讼材料，及进行应诉、举证、参加开庭等诉讼活动，直至被执行时才知道该案件诉讼事情。原审没有穷尽一切可能的方式进行公告送达，诉讼程序存在重大瑕疵。鑫华公司向泛华公司交付的工程质量保证金属国家的强制性规定，该约定并不因双方签订的工程转包合同无效而无效，根据双方的合同约定，该工程质量保证金返还的条件不成就，请求法院驳回原审原告方栋华的诉讼请求。原审原告鑫华公司原审向本院提出起诉请求：1、判令泛华公司归还保证金30万元；2、诉讼费由泛华公司承担。本院原审认定事实：2013年7月10日，鑫华公司作为乙方、泛华公司作为甲方，双方就南昌保利香槟一期高层A、B区园林绿化和水电安装及土方工程签订项目合作协议，并于2013年11月8日签订合作补充协议。合作补充协议第二条规定：2013年7月10日签订的《项目合作协议》，双方协议中注明的乙方向甲方支付工程保证金共计30万元整，该工程保证金在本工程完工后，甲方按乙方支付此工程保证金的实际付款凭据上的金额，从业主最近的工程款中一次性退还给乙方。协议签订后，原告分三次分别支付，共支付保证金30万元整。陈志宏出具了三张收条给方栋华。收条一内容：“今收到南昌保利香槟园林施工队伍负责人方栋华工程质量保证金壹拾万元整（￥100000.00）。此款于本期工程期甲方业主竣工验收一周内退还给方栋华。陈志宏。2013年9月11日。”收条二内容：“今收到南昌保利香槟园林施工队伍负责人方栋华工程质量保证金壹拾万元整（￥100000.00）。此款于本期项目甲方验收，按业主第一次拨付工程款时退还给方栋华。陈志宏。2013年11月8日。收条，今收到。”收条三内容：“今收到方栋华园林质量保证金壹拾万元整。此致。和其它质保金一起退回方栋华。收款人：陈志宏。2013年12月27日”，另查明：南昌市艾溪湖二路的南昌保利香槟已经取得商品房预售许可。本院原审认为，本案当中要解决的是，鑫华公司与泛华公司之间所签订的工程承包协议是否有效，以及保证金是否应当返还的问题。一、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定:“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”另外，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案当中，原、被告双方签订的协议因为违反了法律禁止性规定，故双方签订的协议无效。二、保证金是否应当返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，鑫华公司、泛华公司双方签订的协议因为违反了法律禁止性规定，故双方签订的协议无效。故该协议中对于归还保证金的条款则不应当再适用。三、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，泛华公司因双方事前签订的协议共从鑫华公司处获得30万元保证金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案当中鑫华公司所承接的南昌市艾溪湖二路的南昌保利香槟已经取得商品房预售许可，故鑫华公司的诉请合理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：泛华公司于判决生效之日起十日内归还鑫华公司保证金30万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由泛华公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院再审认定案件事实如下：2013年5月10日，南昌瑞达置业有限公司（以下简称为瑞达公司）与江西省园艺城乡建设集团有限公司（以下简称为园艺公司）签订了《南昌市保利香槟国际项目园林绿化工程施工合同》（以下简称为《园林绿化工程施工合同》）一份。该合同约定，园艺公司向瑞达公司承包建设保利香槟国际项目一期高层区（以下简称为保利香槟项目）园林景观工程；承包范围，保利香槟项目H1-H3(A区)，H4、H5、H17、H10、H11及幼儿园（B区）的园林景观工程；工程内容，园林建筑、园林绿化、园林给排水、电气工程、土方工程，施工面积为32745㎡；承包方式，包工包料、包工期、包成活、包效果、包安全文明施工；合同包干总价1125万元；质量保修，承包方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任，质量保修期2年；质保金，合同项目质保金在工程质保期满后30日内一次性无息结算，如有合同约定情形，发包方可扣除应向承包方支付的质保金；违约责任，严禁将本工程转包或再次分包，发现私自转包（分包）或挂靠经营现象，作违约处理，发包方可自行与承包方终止合同，并且承包方承担全部违约责任；承包方项目负责人陈志宏。该合同还约定了其他事项。园艺公司与项目工程负责人陈志宏签订工程施工承包责任书一份。合同约定，园艺公司将其承包的保利香槟项目园林景观工程及附属工程以包工包料、自负盈亏责任制方式交由项目部进行施工承包；承包方式及付款方式，工程以公司与建设单位签订的合同文本和预决算为原始依据及实际发生的工程量办理决算。工程竣工后项目部以建设单位与公司最终审核阶段的总造价的1%上交给公司作为管理费，工程一次性承包给项目工程部；工程竣工后，公司扣除项目工程部质量保证金和养护保证金，根据建设单位对本工程的质量保证金及养护期限和保证金的要求扣除多少而定；项目部对本工程不得有转包、分包（劳务分包除外）行为及其他有损公司利益的行为。2013年7月10日、2013年11月8日，泛华公司与鑫华公司签订项目合作协议一份、合作补充协议一份。合作协议、合作补充协议约定，泛华公司（甲方）将保利香槟项目A、B区园林绿化和水电安装及土方委托鑫华公司（乙方）施工，乙方必须在2013年8月10日内完成协议中规定的三项施工任务并达到优良的等级，确保通过业主的验收并负责验收合格后的两年的园林养护及水电维护。乙方在协议签订之日起，需向甲方支付工程质量保证金30万元；乙方如出现中途退场，临时反悔，不遵守此合作协议内容和行为，造成甲方另寻施工队替补完成此三个项目或无法按期、按质向业主交付上述三个施工项目，甲方有权扣除此30万元，并另行安排其他施工队进行施工，乙方所有已做工作，甲方均不做任何经济补偿和认可，所有损失由乙方自行承担；工程总造价570万元；付款方式：项目进度款在业主支付给园艺公司后，甲乙双方按2:8比例分成提款，乙方向甲方支付的工程保证金30万元，该工程保证金在本工程完工后，甲方按乙方支付此工程保证金的实际付款凭据上的金额从业主最近的工程款中一次性退还给乙方。协议签订后，鑫华公司先后三次支付泛华公司工程质量保证金10万元、10万元、10万元，共计30万元。2013年9月12日、2013年11月8日，陈志宏与方栋华签订了合作协议一份、合作补充协议一份。合作协议约定，陈志宏（甲方）委托方栋华（乙方）进行南昌保利香槟项目B区园建工程施工。协议签订后，方栋华向陈志宏支付工程质量保证金15万元。方栋华、鑫华公司就上述合作协议约定的项目工程组织共同的人员进行施工。2014年5月始，方栋华、鑫华公司停止施工。方栋华、鑫华公司退场后，瑞达公司、园艺公司、陈志宏、方栋华、泛华公司、鑫华公司之间未就方栋华、鑫华公司已建设完成的工程项目进行结算。本院再审认定的其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，法律规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。泛华公司与鑫华公司签订的合作协议及合作补充协议，违反法律的强制性规定，属无效合同。协议签订后，鑫华公司向泛华公司支付工程质量保证金30万元，并组织人员进行工程施工。鑫华公司在施工建设部分工程项目后因停工被清场，园艺公司、泛华公司、鑫华公司对鑫华公司已施工建设的工程项目应进行验收和结算。鑫华公司起诉要求泛华公司返还工程质量保证金30万元，证据不足，不予支持。鑫华公司可在该工程验收、结算后，另行主张。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）高新民初字第835号民事判决；二、驳回原审原告江西省鑫华生态园林有限公司全部诉讼请求。原审案件受理费5800元，由原审原告江西省鑫华生态园林有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判长  黄文亮审判员  郑 国审判员  但志燕二〇一八年四月二十五日书记员  袁 敏