安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终456号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地江西省九江市庐山区长虹大道98号。负责人：刘共智，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈超，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程海河，男,1971年5月7日出生，汉族，农民，住安徽省潜山县。委托诉讼代理人：唐隐，潜山县彭岭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：叶钱根，男,1982年6月3日出生，汉族，农民，住安徽省潜山县。委托诉讼代理人：杨乐天，安徽皖激扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭泽县国财货运联营有限公司，住所地江西省九江市彭泽县十一号大道。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称“中国人财保九江分公司”）因与被上诉人程海河、叶钱根、彭泽县国财货运联营有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司的委托诉讼代理人陈超、被上诉人程海河的委托诉讼代理人唐隐、被上诉人叶钱根的委托诉讼代理人杨乐天到庭参加诉讼，被上诉人彭泽县国财货运联营有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中国人财保九江分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人程海河对上诉人的诉请，上诉人不承担赔偿责任85748.86元；2.一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定的事实不清，适用法律不当。驾驶人或被保险人未提供有效的保险合同证明与我公司存在保险合同关系，未请求保险公司承担保险责任，保险情况不明；驾驶人也“未”提供驾驶证、营运证等有效证件，依据法律及保险合同约定保险公司不承担赔付责任；因彭泽县国财货运联营有限公司未参加诉讼，无法确认核实保险人是否垫付相应费用，受害者家属是否得到侵权人的救济、赔偿等；二、肇事车辆为营业性重型货车，驾驶人未提供驾驶证、营运证、货运行业从业资格书等有效证件，依据商业三者险保险合同约定，保险公司不承担赔付责任，且肇事车辆的行驶证有效期已届满，未在规定时期内审验，车辆无上路行驶资质，不能上路行驶，保险公司不承担赔付责任；三、上诉人认为原审程序违法，一审诉讼期间被上诉人程海河提供的鉴定意见书，是鉴定机构在伤者单独且仅提供了住院期间的医疗材料，并单独参与整个鉴定过程的情况下做出的，而且鉴定机构也仅仅根据其提供的材料进行鉴定并作出鉴定意见，主要以被上诉人程海河下颌骨多发骨折，张口中度受限，评定九级伤残，该鉴定的准确性、真实性、公开性都得不到保证，且根据《人体损伤程度鉴定标准》的规定该损伤程度难以构成九级，评定明显过高，所以上诉人在举证期限内向原审法院提交了书面的申请书申请重新鉴定，但原审法院并没有组织再次鉴定，违反诉讼程序，侵害了上诉人的合法权利。四、交强险，先由两辆机动车的2份交强险进行赔付，但应当遵循交强险分项赔偿的原则，本次事故有两辆机动车，有2份交强险，发生保险事故时，首先由两车的保险人按照保险单上载明的机动车交强险责任限额，按相应比例在各自的责任限额内承担赔偿责任，且应当遵循交强险分项赔偿的原则，预留相应的份额给其他伤者，原判未按规定对交强险进行分配是错误的；五、非医保用药及无关联用药费用不应由保险公司承担，程海河的医疗费用中有20%以上不符合医保报销的范围及与损伤无关，属于原告过度医疗，依法不应得到支持。六、伤残赔偿金部分，因程海河不构成九级伤残，不应按九级伤残计算残疾赔偿金；七、被上诉人部分诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法不应得到支持。1、后续治疗费，不应得到支持，被上诉人诉求的后续治疗费用，与病情相冲突且未实际发生，无法确定具体金额，无法认定其发生上述费用合理且必要；2、住院伙食补助费被上诉人未举证证明实际支出，应按20元每天×21天计算；3、营养费，被上诉人未举证证明其该费用的实际支出，应以20元每天×45天的标准计算；4、护理费部分，被上诉人无法证明确实有人在医院进行护理及出院后的护理，应酌情按照80元/天×21天的标准进行计算；5、误工费部分，被上诉人的误工期以公安部的标准计算不超过90天，且程海河不能证明误工情况及实际产生的误工损失，依法应酌情按照86元/天×90天的标准进行计算；6、残疾赔偿金不应按九级伤残计算，且应按农村标准计算；7、精神损害赔偿金是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，因此，其赔偿义务人应当是侵权人，程海河在事故中自身存在过错，应承担主要以上责任，且其不构成伤残，不应由保险公司承担。；8、交通费用被上诉人未提交有效的交通费用发票，每天应不超过4元×21天较为合适；八、程海河在事故中自身存在过错，应承担主要以上责任；九、依据法律规定及保险合同的约定，上诉人不承担本案的诉讼费用、鉴定费；十、保险公司尽到提示及说明义务，免责条款有效，保险人不应承担相应的赔付责任。程海河辩称，一、原告提供的事故认定书程序合法，得到了各方当事人认可；二、原审认定证据充分，原告提供了驾驶证、行车证、保险单等，能证明上诉人应当在保险额内承担赔偿责任；三、诉讼费、鉴定费由法院依法判决；四、非医保用药为198元，在交强险范围内，法院认定是正确的；五、鉴定机构有合法鉴定资质，鉴定机构依据相关法律规定已经在鉴定结论中明确说明，符合规定，重新鉴定不符合规定；六、程海河的各项赔偿项目一审法院的认定都符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。叶钱根辩称，一、彭泽县国财货运联营有限公司未到庭参加诉讼不影响该案的审理和判决，一审庭审中上诉人对肇事车辆在其公司投保已无异议，驾驶人叶钱根已提供了有效身份证和驾驶证，有无货运行业从业资格证或营运证不是本案审理范围，本案审理的是交通事故损害赔偿而不是货物运输合同关系，彭泽县国财货运联营有限公司收到传票后不到庭是其权利，是否垫付费用，法院无需核实；二、叶钱根已提供合法有效的驾驶证，车辆虽过检但该免责条款无效，上诉人提供的保险单根据《保险法》的规定，对保险合同免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未做提示或明确说明的，该条款不发生效力。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。彭泽县国财货运联营有限公司未发表答辩意见。程海河向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿其医疗费42387.83元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费600元、营养费2700元、误工费16896.6元、护理费7291.2元、交通费500元、残疾赔偿金46880元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费2700元，合计各项损失147955.63元中按比例赔偿93575.32元。精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔付。一审法院认定事实：2016年10月1日13时30分，程海河驾驶无号牌普通二轮摩托车，在潜山县梅城镇境内沿X048线由东向西行驶至17KM处（河庄村路段），因避让叶钱根停放在道路上的赣Ｇ×××××重型厢式货车刮擦，并与同向行走的张某相撞，致程海河、张某（另案处理）受伤，张某经安庆市第一人民医院抢救无效死亡，二轮摩托车不同程度受损的交通事故。程海河当即被送往潜山县中医院救治，诊断为：“1、颌面部多发骨折；2、闭合性颅脑损伤；3、蛛网膜下腔出血（轻度）；4、脑震荡。”于2016年10月21日出院，共计住院21天，花去医疗费42387.83元。本起交通事故潜山县公安局交通警察大队于2016年10月14日作出潜公交认字（2016）第00243号事故责任认定书，认定为：程海河、叶钱根负事故的同等责任，张某无责任。肇事的赣Ｇ×××××重型厢式货车登记车主为彭泽县国财货运联营有限公司，实际车主为叶钱根。该车在中国人财保九江分公司投保了保额为12.2万元的交强险和保额为50万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。另查明：叶钱根驾驶的赣Ｇ×××××重型厢式货车行驶证检验有效期止2016年9月30日。程海河系安徽省农村户籍。程海河的伤情经安徽正邦司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人程海河系道路交通事故致面颅骨及上下颌骨多发性骨折，遗留张口度中度受限，构成IX（玖）级伤残；2、建议给予被鉴定人伤后误工期180日、护理期60日、营养期90日；3、建议给予被鉴定人后期上、下颌骨取内固定费用为人民币12000元。程海河支付了2700元鉴定费。程海河医疗费中非医保用药、无关联用药，经中国人财保九江分公司申请，安徽百友司法鉴定中心对其鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人程海河住院治疗期间所用药品均与本次交通事故所致外伤相关联；2、被鉴定人程海河医疗费中的非医保类用药有：枸橼酸舒芬太尼注射液、予头蝮蛇血凝酶，总计非医保用药费用为198.09元。中国人财保九江分公司支付了1100元鉴定费。一审法院认为：本案的争议焦点有以下几点，第一、对潜山县公安局交通警察大队做出的事故责任认定书是否采信；第二、对程海河单方申请鉴定的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费的鉴定结果能否采信，中国人财保九江分公司申请的重新鉴定申请是否准许；第三、肇事的赣Ｇ×××××重型厢式货车行驶证在发生交通事故时未年检，营运证、从业资格证程海河庭审中未提供，保险公司在商业三者险限额内是否免赔；第四、中国人财保九江分公司申请对程海河医疗费用中无关联用药、非医保用药的费用保险公司是否应承担；第五、本起事故中有两人受伤，且肇事车辆是两机动车，未投保交强险的车辆是否在交强险限额内赔偿，交强险限额内赔付是否计算两个交强险限额；第六、保险公司是否承担鉴定费和诉讼费。本院认定如下：1、潜山县公安局交通警察大队对本起事故作出的责任认定，其事实清楚，程序合法，且与本案有关联性，本院予以采信。叶钱根、中国人财保九江分公司庭审中提出对责任认定书有异议的辩论意见，因未提供任何证据证明，本院不予采信。2、安徽省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定：“受害人单方委托的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治理费用等鉴定意见，不能以单方委托为由不予采信，但存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一的，应予重新鉴定。”本案中中国人财保九江分公司虽提出重新鉴定申请，但未提供任何证据证明程海河委托的鉴定结论存在有第二十七条第一款规定之一的情形。故本院依法驳回其重新鉴定的申请，采信程海河提交的司法鉴定书。3、中国人财保九江分公司主张肇事的赣Ｇ×××××重型厢式货车在发生交通事故时已过年检，且未提供营运证、从业资格证，认为根据《机动车第三者责任保险条款》的约定，保险公司不承担赔偿责任。叶钱根主张中国人财保九江分公司未提供保险合同原件，且提供的投保单复印件仅有签章，无经办人签名，无法证明保险公司将保险合同的免责条款尽到了足以引起投保人注意的提示和说明义务，故免责条款不发生法律效力。对此，本院认为，虽然保险合同“责任免除”条款中有约定，但根据《保险法》的规定，对保险合同免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，中国人财保九江分公司仅提供一份复印件的保险条款和投保单，且复印件投保单上仅投保公司签章，无经办人签名。该保单上的声明属于保险人提供的格式合同的一部分，不能认定保险公司尽到了明确说明义务，程海河行车证未年检，营运证、从业资格证未提供是违反法律、法规禁止性规定的行为，应受到相应的行政处罚或者刑事处罚，并不当然导致免除保险责任的法律效果，保险合同约定仍需要明确提示。故中国人财保九江分公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。4、程海河非医保用药经鉴定合计198.09元。本院认为，交强险保险合同未约定非医保用药不属理赔范围，程海河提供了医疗费票据及清单，属实际支出费用，且数额未超过交强险中医疗费责任赔偿限额，故程海河的非医保用药费用可在交强险中予以赔付。5、本起交通事故造成一人死亡一人受伤，损失超出各机动车交强险责任限额之和，故各机动车应在各自责任限额内承担赔偿责任，程海河驾驶的机动车未投交强险，仍应对其驾驶车辆的第三人在交强险限额内承担赔偿责任。6、案件受理费系当事人因诉讼向法院应当缴纳的费用，鉴定费属于诉讼参与人因辅助诉讼支付的费用，案件受理费和鉴定费均属于诉讼费用，人民法院根据《诉讼费用缴纳办法》的规定确定当事人负担。综上所述，公民的生命健康权受法律保护。程海河在本起事故中受伤，依法享有请求侵权人赔偿其相关损失的权利。程海河诉讼请求中主张的各项赔偿项目及数额，本院依据相关法律规定予以认定：1、程海河主张的医疗费42387.83元，有医院的收费收据和结算清单为证，本院依法予以认定。中国人财保九江分公司提出应扣除非医保药金额的意见，因非医保药费用数额未超过交强险中医疗费责任赔偿限额，本院不予支持。2、程海河主张的住院伙食补助600元（20天×30元/天），虽实际住院21天，但其主张20天不违反法律规定，本院予以支持。3、程海河主张的营养期2700元（90天×30元/天）、护理费7291.2元（60天×121.52元/天），营养期、护理期有程海河提供的鉴定部门的鉴定结论为证，标准均符合法律规定，本院依法予以认定。4、程海河主张的误工费16896.6元（180天×93.87元/天）误工时间有鉴定部门的鉴定结论为证，本院予以认定。误工标准主张按农、林、牧、渔业计算，符合法律规定，本院予以支持。5、程海河主张的交通费500元，因未提供交通费发票，本院依法不予认定。6、程海河主张的残疾赔偿金46880元（11720元×20年×20%），伤残等级有鉴定部门的鉴定结论为证，标准符合法律规定，本院予以认定。7、程海河主张的后续治疗费12000元，有鉴定部门的鉴定结论为证，本院予以认定。8、程海河主张的精神损害抚慰金16000元，本院根据程海河的伤情等级、责任及受诉地法院所在地平均生活水平，依法酌情认定为12000元。综上，程海河因本起交通事故造成的损失合计为140755.63元。程海河与另案受害者均要求精神损害抚慰金在交强险中优先赔付的意见，符合法律规定，本院予以采纳。故本院认定中国人财保九江分公司在交强险限额中先赔偿程海河精神损害抚慰金12000元和另案受害者的精神损害抚慰金65000元。因程海河、叶钱根对该事故负同等责任，且肇事的赣Ｇ×××××号车辆在中国人财保九江分公司投保了交强险和商业三者险，故程海河的损失应由中国人财保九江分公司在交强险下剩赔偿限额内按比例赔偿18742.10元[（10000元×97.76%交强险二受害者医疗费赔偿限额比例）+（33000元×27.17%交强险二受害者死亡、伤残赔偿限额比例）]，超出交强险限额的损失，在商业三者险中按责赔偿55006.76元[（140755.63-12000元-18742.10）×50%]，其余损失由程海河自行承担。保险公司共计赔偿85748.86元。据此，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司于本判决生效之日起十五日内在肇事赣Ｇ×××××重型厢式货车投保的机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险限额内赔偿原告程海河因本起交通事故造成的各项损失合计85748.86元；二、驳回原告程海河其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1070元，鉴定费3800元，合计4870元，由原告程海河负担770元，被告叶钱根负担1500元，被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担2600元（已支付鉴定费1100元）。二审中，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国人财保九江分公司二审向本院提交中国人民财产保险股份有限公司签收单，证明被保险人彭泽县国财货运联营有限公司已经签收了保险条款、保险合同、发票等，中国人财保九江分公司已经尽到提示说明义务，应予免责。程海河质证认为，对该证据的真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的。叶钱根质证认为，对真实性无异议，不能证明保险公司尽到了明确说明义务。因各方当事人对中国人财保九江分公司提交的证据的真实性均无异议，对其真实性予以认定，但该签收单上仅有彭泽县国财货运联营有限公司盖章，并无经办人签字确认，且仅能证明彭泽县国财货运联营有限公司收到了保险单、保险合同等，不足以证明中国人财保九江分公司就免责条款对投保人履行了提示和说明义务，对其证明目的不予认定。当事人未对一审证据进行复核，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人主张对程海河的损失不应承担赔偿责任有无事实及法律依据；二、原审法院未准许上诉人的重新鉴定申请是否程序违法；三、原判确定上诉人在交强险范围内赔偿程海河的损失份额是否正确；四、上诉人主张程海河的医疗费有20%以上是非医保用药费用且不予赔偿有无事实及法律依据；五、原判认定程海河的残疾赔偿金、后续治疗费等各项赔偿项目金额是否正确。关于争议焦点一，本案交通事故因程海河驾驶无号牌普通二轮摩托车，避让叶钱根停放在道路上的赣Ｇ×××××重型厢式货车刮擦而发生，交通事故认定书认定叶钱根违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十二条、第五十六条第二款规定，并未认定程海河行车证未年检，无营运证、从业资格证等违法行为且上诉人主张的程海河行车证未年检，营运证、从业资格证等未提供免赔均属于保险合同中免除保险人责任的条款，但根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人提交的证据并不足以证明其订立本案保险合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上就上述免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出了明确说明，因此，该免责条款不产生效力，上诉人应对程海河的损失承担赔偿责任。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案程海河的伤残鉴定虽系其自行委托有鉴定资质的鉴定机构作出，但上诉人在一审中并未提交足以反驳的证据，一审法院未准许上诉人的重新鉴定申请并不违反法定程序，上诉人的此项上诉理由不能成立，依法不予支持，该鉴定意见系有资质的鉴定机构作出，合法有效，能够作为本案认定事实的依据。关于争议焦点三，本案中，虽有程海河车辆应投保的交强险和叶钱根车辆投保的交强险，但程海河不是其自驾车辆的第三人，上诉人主张程海河的损失应由其自身在交强险范围内承担相应比例于法无据。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。该解释第二十二条规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。因此一审法院在上诉人承保的交强险死亡伤残赔偿限额内优先赔偿各被侵权人的精神损害抚慰金后再按比例确定各被侵权人的死亡伤残赔偿数额，并在医疗费限额内确定赔偿程海河医疗费的比例符合法律规定，且确定的赔偿金额并不超出交强险的分项限额。上诉人的此项上诉理由亦不能成立，依法不予支持。关于争议焦点四，一审法院根据上诉人的申请，委托鉴定机构对程海河非医保用药、无关联用药进行鉴定，鉴定意见载明程海河住院治疗期间所用药品均与本次交通事故所致外伤相关联，总计非医保用药费用为198.09元，因此，上诉人主张程海河的医疗费有20%以上是非医保用药费用或与损伤无关并无事实依据。非医保用药费用198.09元在上诉人承保的交强险医疗费责任赔偿限额内，故可以在交强险中予以赔付，一审法院判决上诉人承担非医保用药费用198.09元符合法律规定。关于争议焦点五，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本案中，鉴定意见明确记载根据临床治疗需求，后期需行内固定取出治疗，并确定该费用为12000元，上诉人虽对该鉴定提出异议，但并未提交任何反驳的证据，对其主张不予支持。住院伙食补助费、营养费一审法院按30元/天计算符合法律规定，上诉人主张按20元/天计算无事实依据。护理费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，且护理期60天有鉴定意见予以确定，一审法院确定护理费为121.52元/天×60天符合法律规定。误工费因程海河是从事农业生产的农村居民，且误工时间有鉴定部门的鉴定结论为证，一审法院按当地农林牧副渔行业职工平均工资计算误工费符合法律规定。残疾赔偿金因程海河鉴定为九级伤残，且程海河为农村居民，一审法院按农村标准计算残疾赔偿金符合法律规定。精神损害抚慰金根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，应由保险公司赔偿，确定精神损害赔偿数额应考虑侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节和当地生活水平等因素，一审法院确定为12000元符合法律规定。交通费因一审法院未予认定，上诉人的主张无事实依据。此外，交通事故认定书认定程海河对事故负同等责任，上诉人主张程海河应承担主要以上责任无事实依据。诉讼费、鉴定费一审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额，符合法律规定。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2215.22元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡毅审判员  马骥审判员  崔智二〇一八年四月八日书记员  王璜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；