安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖13民终323号上诉人(一审原告)：李博瀚，男，汉族，1965年10月2日出生，住安徽省宿州市埇桥区。上诉人（一审原告）：张敬敢，男，汉族，1977年8月1日出生，住安徽省宿州市埇桥区。被上诉人（一审被告）：宿州市埇桥区柏菲特健身会所，住所地宿州市胜利路100号同盛广场五楼。经营者：张菊，男，汉族，1986年3月30日出生，户籍所在地安徽省合肥市瑶海区，经常居住地安徽省宿州市。委托诉讼代理人：王东洋，安徽胜方律师事务所律师。上诉人李博瀚、张敬敢因与被上诉人宿州市埇桥区柏菲特健身会所（以下简称柏菲特会所）服务合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李博瀚、张敬敢上诉请求：撤销一审判决并改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1、其与柏菲特会所在合同第一条明确约定“合同期内，除意外事件、不可抗力和法定年假外，甲方提供服务的时间不得随意减少，柏菲特会所因必要的维修、保养需要暂停服务时必须提前七天书面通知会员”。柏菲特会所对于违约产生的后果即双倍返还会费是明知的，合同履行的过程中柏菲特会所假借春节、元宵节、五一节等节假日随意减少服务时间及停止服务，给其造成了难以用时间替代的损失，且柏菲特会所承诺的服务设备和服务项目也不符合合同约定，构成违约。一审判决认定合同有效，又以“传统习俗”超越法律规定和合法约定替违约人开脱，超出了自由裁量权范畴；2、传统习俗不是法律，对个体经营者不具有约束力，现实中在节假日照常经营的服务行业非常普遍，很多消费者放假才有充分的时间锻炼，在经营者与消费者约定除法定的春节放假时间外其他节假日不得放假时，经营者的自决权受到限制，违者则是违约；3、柏菲特会所在节假日放假的原因是过节，而不是设备维修、保养，一审法院以“不排除被告利用夜间或法定节假日期间对健身设备进行维修、保养”推断柏菲特会所不构成违约错误，柏菲特会所假借提高服务技能而减少服务时间不具有真实性、合理性，是对消费者权益的任意侵害；4、其诉讼请求事项中没有提出对柏菲特随意减少服务时间要求顺延的请求，在合同对违约后果有明确约定的情况下，应按照合同约定承担违约责任，一审法院以顺延时间来代替违约责任超出了其诉讼请求；5、一审法院认定“当事人围绕诉讼请求提交了证据”、“2015年6月29日李博瀚等人分别于柏菲特会所订立《会籍合约书》”、“李博瀚、张敬敢于2015年6月29日开始锻炼”、“柏菲特会所不服上诉”、“至此，柏菲特会所不再接受李博瀚、张敬敢健身服务”、“上述事实有《会籍合约书》、（2016）皖1302民初字6973号民事判决书、3张《通知》”以及认定柏菲特会所是公司等无事实依据。6、其一审中向法庭提交了四组13份证据，一审判决漏列了8份证据，遗漏质证3份证据，《会籍合约书》、（2016）皖1302民初字6973号民事判决书、和解协议书均不是当事人依法提交并经庭审质证的合法证据。一审判决漏列柏菲特会所承诺及合同约定使用的健身设备和项目未对象的违约事实。案涉合同中没有“由于对设施进行保养、维修等原因，本中心保留暂时关闭该项实施的权利”、“本中心营业时间基本固定，但本中心保留变更营业时间的权利”等内容，一审判决引用该内容缺乏事实依据。该案于2017年5月3日立案，适用简易程序审理，判决书制作时间为2017年9月27日，其收到判决书时间为2017年10月1日，超过了审限要求，程序违法。柏菲特会所辩称：其在经营过程中不存在违约行为，本案李博瀚多次起诉，已经法院调解处理，其再次重复起诉不当，一审判决正确，请求维持原判。一审法院认定事实：2015年1月30日，李博瀚、张敬敢与柏菲特会所签订《健身房会员合同》，同日李博瀚等人缴纳了20张钻石卡的费用，每张2280元，共计45600元。柏菲特会所向李博瀚出具收据。合同第一条约定：“合约期内，除意外事件、不可抗力和法定年假外，甲方提供的时间不得随意减少，因必要的维修、保养需要暂停服务时须提前七天通知会员，维修、保养的时间不得计算在会期内”。第四条约定：“如因甲方违约双倍返还会费”。2015年6月29日，李博瀚等人分别与柏菲特会所订立《会籍合约书》，载明：“会费2280元，团购，李博瀚在授权代表一栏中签字”，该合同第十二条约定：“由于对设施进行保养、维修等原因，本中心保留暂时关闭该项实施的权利”，第十四条“本中心营业时间基本固定，但本中心保留变更营业时间的权利”。2015年6月18日健身会所开业，李博瀚、张敬敢于2015年6月29日开始健身。在发现会所有虚假宣传隐瞒事实的情形后，李博瀚于2016年5月4日向宿州市工商局及消协举报，宿州市埇桥区市场监督管理局作出了《行政处罚决定书》，并予以处罚。2016年7月20日，李博瀚提起诉讼，要求柏菲特会所退还服务费45600元，并按照服务费的3倍即136800元赔偿。后安徽省宿州市埇桥区人民法院作出一审判决，柏菲特会所不服，上诉至本院。2017年5月18日，双方达成和解协议，并已履行完毕。至此，柏菲特会所不再接受李博瀚、张敬敢健身服务。2017年1月13日，柏菲特会所张贴《通知》“为了欢庆传统的新春佳节，我公司按照有关假日的安排，具体放假时时间已定为2017年1月23日（农历十二月二十六）-2017年2月2月（正月初六）”。2017年2月9日，柏菲特会所又张贴通知“元宵节所有操课停课一天，本会所正常营业”。2017年4月27日，柏菲特会所再次张贴通知：“五一假期期间被会所为提高对会员品质服务所有员工定于2017.4.29（12:00）-2017.4.30（16:00）外出职业技能拓展训练一天，20日16:00后恢复正常营业。”一审庭审中，安徽省宿州市埇桥区人民法院两次征求李博瀚、张敬敢意见是否顺延相应服务时间，李博瀚、张敬敢均回答“不变更、不顺延”。一审法院认为：中华人民共和国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”违约责任与侵权责任发生竞合的前提是一方违约基于同一法律事实。李博瀚于2016年7月20日，向该院提起诉讼，系基于柏菲特会所涉嫌欺诈而提起侵权之诉。该案中，李博瀚、张敬敢系以柏菲特会所违约为由提起的违约之诉，非同一法律事实。依法成立的合同，对双方当事人局具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。在履行义务的过程中，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行相应的告知、通知、协助、保密等附随义务。本案中，柏菲特会所按照我国传统习俗，分别在元宵节、春节放假和法定“五一”劳动节期间放假，并提前张贴通知告知会员暂停营业的讯息和相关原因，非合同中所述“随意减少”服务时间。柏菲特会所在法定节假日放假不违反订立合同的本意，不构成违约。再者，从情理上说，在李博瀚、张敬敢消费的2年多时间里，柏菲特会所未因对健身设备“维修、保养”扣除服务时间，不排除柏菲特会所利用夜间或法定节假日期间对健身设备进行“维修、保养”。因此，李博瀚、张敬敢有权要求柏菲特会所相应顺延提供服务的权利，但李博瀚、张敬敢两次明确拒绝顺延时间，系对其权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回李博瀚、张敬敢的诉讼请求。案件受理费2080元，减半收取计1040元，由李博瀚、张敬敢负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李博瀚、张敬敢提交了如下证据：1、证据一，柏菲特会所2018年1月10日通知1份，欲证明一审认定事实错误；2、证据二，本案审理程序网上查询记录，欲证明一审公示合议庭审理，实际适用简易程序。柏菲特会所质证认为：1、证据一与本案无关，达不到证明目的；2、证据二不具有真实性，证据来源不明。本院对上述证据的质证意见为：1、对证据一的真实性予以确认，对证明目的不予确认；2、对证据二的真实性予以确认。本院经审理查明：对一审查明的事实本院二审予以确认。本院认为：归纳当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、柏菲特会所在履行案涉合同过程中是否存在违约行为，是否应当双倍赔偿李博瀚、张敬敢服务费；2、一审程序是否违法。关于焦点1，李博瀚、张敬敢上诉认为柏菲特会所存在随意减少服务时间，未兑现部分服务承诺等违约行为，要求双倍赔偿其会费。审理认为，双方订立的合同明确约定，除意外事件、不可抗力和法定年假外，柏菲特会所提供服务的时间，不得随意减少。李博瀚、张敬敢上诉主张的柏菲特会所在春节、“五一”劳动节停止服务，而春节和五一劳动节为国家法定节假日，柏菲特会所在上述法定节假日前通知会员，并非擅自停止服务时间。李博瀚、张敬敢主张柏菲特会所在元宵节停止服务，但根据其一审提供的证据，柏菲特会所张贴的通知载明2017年2月11日元宵节，所有操课停课一天，会所正常营业，故元宵节当天仅操课停课，其余健身设施仍可使用，并非擅自停止服务。本案中，李博瀚、张敬敢与柏菲特会所签订的系五年的健身服务合同，柏菲特会所收取的系五年服务费用，现李博瀚、张敬敢仅以柏菲特会所2017年存在减少服务天数的违约行为，起诉要求双倍返还五年的会员服务费用，显然不符合民法基本的公平原则。故李博瀚、张敬敢二人现要求柏菲特会所双倍返还20张健身卡服务费证据不足，对二人的该节上诉理由，本院不予支持。关于李博瀚、张敬敢主张柏菲特会所未按承诺使用泰诺健健身器械等，因李博瀚曾因柏菲特会所虚假宣传起诉至安徽省宿州埇桥区人民法院，而上述内容并未明确写入服务合同，本质上应属于虚假宣传的范畴，不属于本案违约诉讼的审查范围。关于焦点2，李博瀚、张敬敢上诉称一审法院判决存在遗漏证据、审判组织与系统登记不一致，程序违法的意见，审理认为，一审法院庭审笔录记载系简易程序审理，应以庭审笔录记载的程序为准。李博瀚、张敬敢上诉所称的上述情形属于一审法院在审理过程中存在的瑕疵，但尚不足以影响案件的正确处理，故对二人称一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上所述，李博瀚、张敬敢的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2080元，由李博瀚、张敬敢负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳顺审 判 员 李 超审 判 员 张 奥二〇一八年四月十一日法官助理 路深淇书 记 员 刘素青附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。