四川省达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1702民初2462号 原告（反诉被告）：吴映平，男，1945年1月24日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：吴辉兵，四川法之缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文成（系原告吴映平的妹夫），男，1953年9月24日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 被告（反诉被告）：何克富，男，1979年7月3日出生，汉族，住四川省达州市通川区，现在达州监狱服刑。 被告（反诉原告）：方从均（曾用名方军），男，1970年5月2日出生，汉族，农民，住达州市通川区。 委托诉讼代理人：刘宗达，四川虹信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：罗云,男，1974年3月11日出生，汉族，达州市运输公司下岗职工，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：刘宗达，四川虹信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈家民，男，1963年3月15日出生，汉族，住达州市通川区。 委托诉讼代理人：刘宗达，四川虹信律师事务所律师。 被告：李艳秋，男，1970年9月15日出生，户籍地四川省达州市通川区。 第三人：孙良福，男，1969年8月1日出生，汉族，个体经营者，住四川省达州市通川区。 原告吴映平与被告何克富、方从均、第三人孙良福建设工程合同纠纷一案，于2014年12月24日向本院起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了该案，并于2016年1月19日作出（2015）通川民初字第547号民事判决。吴映平、方从均均不服该民事判决，分别向四川省达州市中级人民法院提起上诉。2016年6月21日，四川省达州市中级人民法院作出(2016)川17民终493号民事裁定：一、撤销四川省达州市通川区人民法院（2015）通川民初字第547号民事判决；二、发回四川省达州市通川区人民法院重审。本院于2016年8月31日重新立案，并依职权追加罗云、陈家民、李艳秋为本案被告，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴映平及其委托诉讼代理人吴辉兵、李文成、被告何克富、被告方从均及其委托诉讼代理人李威、刘宗达、被告罗云及其委托诉讼代理人刘宗达、被告陈家民的委托诉讼代理人刘宗达、第三人孙良福、鉴定人何某、马某到庭参加诉讼，被告李艳秋经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告吴映平向本院提出诉讼请求：1、确认原告与第一被告签订的《合同》《预先协议》《建房补充协议》《承诺书》《建设违约超期最终甲乙双方决定协议》无效；2、判决被告连带折价补偿原告被拆房屋总价值损失776714元；3、判决被告连带偿还原告其余各项损失71750元（其中拆迁时致梁国静损失5000元、沼气池6000元、被拆迁门市租赁收入损失46375元、拆迁期间原告租房租赁费15000元）；4、判决被告拆除在原告房屋土地上的建筑物并清除废墟，将原告土地使用权交还原告。审理中，原告增加第3项诉讼请求：原告门市的租金收入损失增加21000元和原告继续在外租赁房屋的损失增加12000元。事实和理由：2011年3月，原告吴映平与被告何克富签订《合同》，约定：原告将其所有的位于原达县北山乡x号旧房共三间交给被告何克富改建，并约定了还房数量、房屋规格、安全责任、竣工时间、违约责任等相关条款。2011年4月初，被告何克富即动工拆除了原告的房屋，后得知被告何克富私自将改建事宜承包给被告方从均。2011年3月25日，原告与被告何克富签订了《预先协议》，2012年4月14日签订了《建房补充协议》，2014年2月12日对相关改建事宜作了一些补充约定和修改。期间，原告赔偿了因被告在拆房时损坏隔壁梁国静房屋5000元，被告方从均在修建地基及部份底楼后，以种种理由而停工，现远远超过双方多次约定的交房日期，给原告造成了极大的损失。被告方从均明知无资质改建房屋，欺骗原告而与原告签订房屋改建合同，并拆除原告房屋。原告为维护其合法权益，遂诉讼来院。 被告何克富承认原告的诉讼请求，对原告诉称的事实和理由没有异议。 被告方从均、罗云、陈家民辩称：1.原告就本案签订的所有建房协议均没有被告方从均的签名，且被告方从均仅与被告何克富成立建设工程转包关系，故原告要求被告方从均承担赔偿责任无事实和法律依据。2.对原告主张合同无效的诉讼请求无异议。但导致合同无效的过错在于原告，本案是建设施工合同纠纷，作为发包方的原告没有建设施工手续，按照规定，是先办理施工手续，再发包，且原告知道承包方是自然人。3.原告主张的被拆迁房屋的损失包括了土地价值，该土地价值没有按照法律规定划入被告不应计入损失额。4.原告作为定案依据的达州市国土资源局通川分局碑庙片区所（以下简称碑庙国土所）的证明不具备真实性、合法性，不能作为本案定案依据，且建筑面积不是地面面积的简单重复，故原告请求赔偿其被拆迁房屋价值的诉求证据不足应驳回。5.关于拆除地上在建工程的诉讼请求应当予以驳回，理由是，第一根据《城乡规划法》等法律规定，违章建筑的确认以及限期拆除的决定主体是市、县人民政府城乡规划主管部门；第二参照（2008）行终字第１号案例精神，只有严重影响城市规划才能作出拆除决定，而本案不符合该精神；第三北山乡人民政府于2012年4月20日对案涉在建建筑工程进行了处罚，并提出准建5楼１底的整改意见；在在建工程可以造价评估的情形下，应当恢复鉴定，以便于认定该基本事实。6.原告房屋后面部分不是被告方从均买的，而是以一套房屋换取的原告后面土地使用权。 被告李艳秋未作答辩，亦未向本院提交证据。 第三人孙良福没有提出答辩意见。 反诉原告向本院提出诉讼请求：请求原告返还被告的投资款414387.73元、返还两违费4万元、租金（为工人租房屋、堆材料）13600元、房屋拆迁费用2.3万元、迁坟补偿费8600元。事实和理由：2011年3月20日，原、被告就北山乡新街23号房屋达成施工合同，因双方都不具备建设工程主体资格，故施工合同无效。被告方从均、罗云、陈家民为已修建的部分工程付出了劳动、投入了资金，现因无效合同不具履行性等原因终止房屋建设。现有证据不能证明在建工程存在质量问题，且原告援用的是在竣工验收后再确认质量，本案案涉工程属未完成工程。被告方从均、罗云、陈家民投入的租金、迁坟、“两违”费用，虽然不是原告收取，但是获益的是原告，应当由原告返还。 反诉被告吴映平辩称：方从均等人代为支付的费用不是原告收取的，不存在原告返还，该诉求不应支持。关于被告提出的损失问题，被告主张造价工程的损失，应举证证明在建工程合格。在建工程的质量存在严重问题，承建方要求支付价款不应得到支持，造价工程的损失应由被告自行承担。被告提交的在建工程造价鉴定意见不真实，不应支持。 反诉被告何克富辩称，方从均、罗云、陈家民的反诉不应在本案解决。 第三人孙良福没有提出答辩意见。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.《合同》（2011年3月20日）；2.《预先协议》（2011年3月25日）；3.《建房补充协议》（2012年4月14日）；4.《建房违约超期最终甲、乙双方决定协议》；5.2013年1月2日证明材料；6.《达县两违整治建设项目规划审核意见》（2012年4月20日）；7.《土地登记卡》；8.达国用（2003）第3984土地证；9.房屋买卖契约；10.变更房屋买卖契约；11.2015年5月12日碑庙国土所、达州市通川区北山乡丰登村村委会（以下简称丰登村村委会）出具的证明，证明原告被拆房屋占地面积及案涉房屋张某1金的房屋结构相同；12.鉴定申请书；13.证张某1金王某1平腾某礼张某2文张某3德杨某军吴某镐出具的证明；14.川神州资评咨【2015】第01号司法评估鉴定报告书；15.暂收条，证明北山乡调解委员会收到吴映平付给梁国静房屋损失、医疗费5000元；16.证张某1金李某宣王某2博杜某然的证言，证明吴映平房屋部分状况和出租情况；17.证明（2014年4月8日）、租房证明（2014年5月10日）、租赁证明（2014年8月8日）；18.吴映平与吴明莲签订的租房协议合同；19.吴明莲的达市权字第1467号房屋产权证；20.证人杜某、吴某、腾某出具的证明，证明吴映平的沼气池的情况；21.原房屋状况的照片；22.租房合同（从2016年4月1日至2018年4月1日）、房屋产权证；23.在建工程房屋过道的照片4份。 上列证据经当庭举证、质证，被告何克富未发表质证意见。被告方从均提出如下质证意见：对第1、2、3、4号证据的真实性有异议，应由合同签订各方来辨识，方从均不是合同当事方，对此不知情；关于合法性，由于原告未提供建设审批手续，因此无效；关联性，因该协议不是方从均签订，所以与方从均无关；这4份协议体现的法律关系，不应当是原审认定的土地使用权出让关系。对第5号证据，该证明材料属于证人证言，对真实性有异议，该证明内容所涉及的数据精确到米，超越了常识常理；形式不合法。对第6号证据，处罚针对的对象是作为建设单位的原告，建设规划的许可申请人应是建设单位。对第7、8、9、10号证据，与本案没有关联性。对第11号证据三性均有异议，其证明形式不符合法律规定，土地面积应以土地登记薄为准，村委会、国土局证明房产面积超越了职权范围，证明中涉及331.28平方米所依据的原始资料没有提供。对第12号证据，该证据不属于证据种类，相关数据属于待证事实。对第13号证据，其证明的新修面积应以登记机关的登记为准，新修部分是违章修建，原告不应从违法行为中获取利益。对第14号证据，现已超过了报告载明的1年有效期，该鉴定报告属于无效报告，该报告的评估依据是市场法，而本案涉及的关系不是交易，而且土地使用权人还是原告，故评估价格不应包含土地价格；该评估报告采用了收益法，包括了被拆除的房屋门市租金收入，原告的诉讼请求也包括了被拆门市的租金损失，属重复计算。对第15号证据，被告方从均不清楚该证据。对第16号证据，证人应当出庭，证明内容涉及到有关国家机关，证明内容应以有关机关登记为准。对第17、18、19号证据，原告的房屋不属于被征收，其在外租房损失不属赔偿范围。对第20号证据，方从均在施工时该沼气池已经不存在了也不知道原告的计算依据。对建筑面积467.9平方米有异议。对第22号证据租房合同真实性有异议，因为吴明莲是原告的女儿，虽然法律不排除这种租赁行为，但是原告给付租金违背常识常理，故对租房的真实性有异议。对过道照片，不符合民诉法证据收集的规定，没有反映拍摄的地点、拍摄人物，且没有反映60厘米的问题。原告计算损失的依据即建筑面积、建筑单价包含了土地的价值，不科学，举证不充分。 第三人孙良福的质证意见是，对第9号证据，该房屋买卖契约载明的房屋买卖及面积没有异议。对第10号证据，该变更房屋买卖契约应该有2份（4月3日、4月6日）。对其他证据没有异议。 经审核，原告提交的第14号证据，现已超过了报告载明的1年有效期，且被告方从均申请了重新鉴定，本院对该证据不予采信；第16号证据证明的吴映平房屋出租情况不属案涉直接损失，本院不予采信。其他证据具备合法性、真实性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。 被告何克富未提交证据。 被告方从均围绕答辩依法提交了如下证据：作废申明、调查笔录、市长信箱回复，证明碑庙国土所不具有证明房屋建筑面积的职权。上列证据经当庭举证、质证，原告吴映平的质证意见，对作废申明的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，原北山乡国土部门证明土地使用面积是合法的，且作废申明仅撤回碑庙国土所的证明。通过吴映平已经举证的其他证据也能证明案涉房屋的建筑面积。被告何克富、罗云、陈家民对以上证据无异议。 反诉原告罗云、陈家民围绕反诉依法提交了如下证据：1.达金司鉴中心（2017）资评鉴第09号、第10号司法鉴定意见书，证明总体房屋造价451382.73元，扣除第三人的部分，原被告所争议的房屋部分造价为414387.73元；2.收据1份，证明代为原告缴纳两违款4万元；3.收条7份，证明被告支付拆房屋、迁坟、租金的费用。上列证据经当庭举证、质证，反诉被告吴映平的质证意见是，关于司法鉴定意见书，原告对鉴定依据的施工图不知情，在庭审中被告提交的施工图是不真实、伪造的，且没有原告的签字确认；计价规范错误，应按照2011年的标准计价；材料价格不准确；没有造价咨询师、法定代表人签字、盖章，且在对每一个项目的规格、型号没有记录的情况下确定了单价，是错误的；因此2份司法鉴定意见书是不准确的，不应采信。关于收据，对真实性无异议，案涉“两违”处罚的是被告在修建原告房屋的过程中，在没有手续的情况下，进行施工，该费用本就应该由被告承担。关于收条，对真实性有异议，应是虚假的。收条是出具给方从均的，但提交该证据的是陈家民和罗云，而且在之前的多次开庭时方从均从未提交过，也未提到这些费用的支出情况；也没有收款人的身份信息。被告何克富、第三人孙良福、方从均对以上证据均无异议。 第三人孙良福未提交证据。 经审核，被告提交的收条未举证其他相关证据予以佐证，且原告对收条的真实性不予认可，本院不予采信。被告提交的达金司鉴中心（2017）资评鉴第09号、第10号司法鉴定意见所依据的施工图是自然人制作且原告对其真实性不予认可，中磊工程造价咨询有限责任公司（以下简称中磊公司）出庭质询时陈述施工图与现场在建房屋不符，故本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：位于达州市通川区（原达县）北山乡新街23号的房屋系原告吴映平所有，其土地证载明房屋占地面积180.84平方米（独立使用，分摊面积为零），使用权类型为划拨，四至：东南、西南、东北均以墙外脚线为界；西北：J3-J6滴水为界。2008年11月22日，吴映平将其中两开间2楼1底房屋出卖给第三人孙良福，面积58.08平方米，故吴映平现有房屋占地面积122.76平方米。 2011年2月左右，被告何克富得知原告吴映平的旧房需拆除改建，便与被告方从均一起到吴映平家对其旧房拆除改建安置补偿事宜进行协商。同年3月20日，吴映平、孙良福（甲方）与何克富（乙方）签订了《合同》一份。该合同主要约定：甲方自愿将原达县北山乡x号旧房共计五间（其中吴映平3间，孙良福2间），住宅地面积180.84平方米（属独立使用，无分摊面积，性质为国有用地）交与乙方改建；乙方将房屋修竣工后还甲方前面5个门市（乙方在改建时，门市长最低不得少于10米），套房前面4套（不含门市第1楼、2楼）、后面2楼2套，共计6套。交付时，铝合金窗安好，主房门必须是防盗门，门市浇水泥地板，墙壁粉水好，门市卷帘门，全由乙方负责，甲方不付任何费用，甲方在交房时套房面积最低不得少于建筑面积90平方米，门市高4米，套房净高2.8米；二、建房时，必须砖混结构上顶，以保证房屋安全；三、甲方必须保证土地面积宽16.5米，长20米，在修房过程中，若产生邻里遗留问题，由甲、乙双方共同解决；四、……五、拆旧房的材料归乙方所有，拆迁费用由乙方承担；六、开工时间为2011年3月29日至2012年3月29日，总工期一年，若遇不可抗力的自然条件工期往后顺延；七、在修建过程中，乙方借故停工满两个月后，证明乙方已弃权，甲方有权收回所未成功的房屋全部，以上协议作废，由甲方自行安排处理，……若一方违约，后果自负并赔偿另一方违约金10万元等。 同年3月25日，原告吴映平与被告何克富又签订了《预先协议》一份。该协议主要约定：一、甲方（吴映平）要求，乙方（何克富）同意，将甲方门市以下地层底楼（除废砖石堆放外）所有剩余地下面积全归还甲方所有，要求乙方四周做砖墙、粉水、后面做门窗通光，地平面整平，用旧水泥板铺平，上下楼梯间必须通地下底楼到后面进出口；二、乙方同意还甲方4套套房做地板、厕所、厨房所需要的水泥10吨、河沙20立方，交房时按需供应到房间到位（也可以折合现金，交给甲方自己购买），4套套房主门要求乙方安500元以上防盗门；三、以上补充项目所有开支由乙方全部负责支付，甲方不承担任何现金补偿。同年3月29日，原告吴映平将自己所居住的北山乡新x号旧房交给被告何克富拆除，何克富将该工程的拆除、施工交给被告方从均等人。被告方从均、罗云、陈家民、李艳秋系合伙关系。 2011年4、5月，被告方从均在拆除旧房时，将隔壁梁国静的房屋损伤，导致停工。2012年4月16日，经原达县北山乡人民调解委员会主持调解，由吴映平暂时支付梁国静房屋损失费、补偿费及梁尚河医疗费共计5000元。 2012年4月14日，吴映平、孙良福（甲方）与何克富、罗云（乙方）签订《建房补充协议》，该协议对解决纠纷、工期的顺延、甲方厘清地界、原合同门市长度的变更等作出了约定，并载明“除原合同外，其他一切补充协议，如没有罗云签字视为无效协议”。 2012年4月20日，案涉房屋建至一层（未加盖板）时，北山乡政府作出对“两违”整治建设项目规划核实意见，载明：北山乡违规建设36户（包括吴映平在内的联建房21户，自建房15户），吴映平联建房现状测绘情况是建筑占地面积431.38平方米、已建楼层基础、拟建楼层6层；核定建设规模是用地面积431.38平方米、建筑面积2588.28平方米、建筑楼层6层；核实结论为一般违规建设。2012年6月18日，方从均交两违款4万元。 2014年2月12日，吴映平（甲方）与何克富（乙方）再次签订《建房违约超期最终甲、乙双方决定协议》。该协议主要约定：一、甲、乙双方承建改造房屋合同以两次商定协议到期未按约定时间完工交房，改建房屋现已拖延四年时间，工地还是个烂摊子摆起，给甲方房主吴映平造成特大的经济损失和精神伤害，吴映平多次提出请政府调解，承建方（被告方从均）拒绝到场；二、经甲、乙双方共同协商，甲方限期乙方20天内按原合同协议落实行动，马上开工，限期在2014年10月底竣工交房，若超过2014年2月底未开工，按2011年3月20日甲、乙双方原签订《改造房屋合同》第七条超期违约实行处理。乙方并自愿将吴映平的房屋主权、乙方已修建的建筑物所有部分全部作为给甲方吴映平的赔偿（赔偿内容：原旧房对外出租费、原旧房所有材料费、乙方未按合同修建超期违约金和精神伤害费），甲方并收回乙方全部修建房屋主权，甲方自主设计修建，并解除与乙方原签订的所有建房协议合同和补充协议；三、甲、乙双方协议后，其他任何人无权阻挡和干涉，因改造房屋合同是甲方吴映平与乙方何克富进行签订的其权利是受法律保护的，由甲、乙双方自行处理解决，若其他第三者横行加以干涉肇事产生一切后果由违约者和肇事者承担全部经济损失和法律责任等。 在建房过程中，被告方从均等人修建地基时，吴映平、孙良福房屋间的过道向吴映平房屋偏移了8公分，吴映平提出异议。后修建地上建筑物时，方从均等人将房屋梁柱往孙良福房屋偏移，导致房屋梁柱未完全建在地基上，孙良福提出有安全隐患，并阻止继续修建，导致停工至今。 2015年6月9日，原告吴映平向本院提出对北山乡新街原23号旧房进行价值鉴定，本院依法委托了四川神州资产评估有限责任公司（以下简称神州公司）对上述房屋进行评估。因上述房屋无所有权证证明房屋面积，拆除时亦未实际测量该房屋面积，且评估标的物已全部灭失，故神州公司参照了相邻（隔壁）张某1房屋的新旧成度进行估价，作出川神州资评咨【2015】第01号司法鉴定报告书。载明：评估基准日为2011年，本次评估主要选择市场法，其次采用收益法作为本次委估资产的评估方法。鉴定结论为：一、1991年修建临街房屋，〈1〉住宅，评估鉴定单价618元/平方米；〈2〉临街门市，评估鉴定单价4028元/平方米；〈3〉负一层，评估鉴定单价433元/平方米；〈4〉1991年建临街房屋综合单价1693元/平方米；二、1995年修建不临街房屋，〈1〉住宅，评估鉴定单价600元/平方米；〈2〉临街门市后面的馆子用房，评估鉴定单价3862元/平方米；〈3〉负一层，评估鉴定单价420元/平方米；〈4〉1995年修建不临街房屋综合单价1627元/平方米；三、1991年修建临街，1995年修建不临街，前后两起房屋综合单价1660元/平方米。鉴定费票据未提交。 审理中，被告方从均对川神州资评咨【2015】第01号司法评估鉴定报告提出异议，并申请重新鉴定。本院依法委托四川德正资产评估有限公司（以下简称德正公司）进行重新鉴定。2017年4月13日，德正公司作出川德正评鉴字【2017】0401号司法评估鉴定咨询报告。载明：评估对象为通川区北山乡新街三间两楼一底房屋价值（不含土地）；评估基准日确定为2011年；鉴定咨询对象只是地面房屋（不含土地价值），因此只适合采用成本法评估；评估结论为，1991年修建的临街房屋评估单价为540元/m²,1995年修建的不临街房屋评估单价为585元/m²。被告方从均垫付评估费12000元。 审理中，被告方从均申请本院对案涉在建工程造价进行鉴定。本院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司成都分公司（中磊成都公司）进行造价鉴定。2017年8月24日，中磊成都公司作出（2017）第29号关于原告吴映平与被告方从均、何克富、孙良福建设工程合同纠纷一案终止鉴定的函。载明：中磊成都公司接收鉴定资料后按相关合法程序对达州市通川区北山乡新街23号在建房屋进行鉴定；因方从均提交的施工图纸（2011年5月）与现场在建房屋不符，原告吴映平仍不认可方从均第二次提交的施工图纸（2011年3月），致使本项目鉴定工作无法继续进行。因被告方从均提出申请，中磊成都公司的鉴定人何某、马琼出庭接受质询，称被告提交的施工图与实际施工现场不符，且原告提出了异议，在现有情况下，本鉴定公司无法做出鉴定意见。经中磊成都公司与方从均协商，方从均垫付在建工程造价鉴定费4000元。 2017年12月5日，四川虹信律师事务所委托达州金证司法鉴定中心（以下简称金证中心）对案涉在建工程造价及扣除孙良福部分的在建工程造价进行鉴定。同年12月13日，金证中心作出达金司鉴中心（2017）资评鉴第09号、第10号司法鉴定意见书。载明：鉴定依据是案涉房屋施工图、鉴定人现场踏勘记录；鉴定方法采用成本法；鉴定结果为通川区北山乡新街23号在建工程造价为451382.73元，通川区北山乡新街23号在建工程（扣除孙良福部分）造价为414387.73元。鉴定费票据未提交。 同时查明：（一）2015年5月12日，碑庙国土所、丰登村村民委员会出具证明，北山乡村民王某1、腾某、张祥文、张某3、杨某、吴某、张某1出具证明，证明北山乡新街原23号房屋占地面积122.76平方米，3层房屋共368.28平方米，减除街檐堡坎和半间实地面积37.5平方米，房屋实有面积331.28平方米，共4排3间，2楼1底。1995年在前述房屋的其中两间整体后移4.6米。建成后的房屋结构、材料、楼层一致，前述房屋的其中一间后面修建的梯间。房屋占地面积45.54平方米，3层，共计136.62平方米，前后两部分房屋面积共467.9平方米。前述房屋东面张某1的房屋一间跟前述房屋同样材料，房屋结构完全一样，张某1房屋与案涉房屋均系吴映平于1992年同时修建。 （二）2017年9月30日，碑庙国土所出具一份作废申明，载明：碑庙国土所于2015年5月12日向吴映平出具《证明》1份。经该片区所事后审查认定，该“位于通川区北山乡x号房屋面积共467.9平方米”的证明内容不具备真实性，该片区所对该《证明》声明作废。 （三）2013年1月2日，何克富、李艳秋、陈家明以承建方证明人的名义出具《证明材料》。主要内容是关于案涉在建工程停工的原因。 （四）原告吴映平与被告何克富、方从均、罗云、陈家民、李艳秋拆除北山乡新街原23号房屋时，没有到有关部门办理相关审批手续，无规划许可证；未办理土地使用权出让手续。被告方属无承建和开发房地产资质的自然人，在建工程无施工设计方案，亦无双方认可的建房草图。 （五）原告吴映平的旧房被拆除期间，在外租赁房屋居住，从2011年4月1日起至2016年4月1日止每年租金为3000元；从2016年4月1日起至2018年4月1日止每年租金6000元，共计2.7万元。 （六）审理中，何克富陈述其只是介绍人，帮方从均签订合同。方从均陈述何克富是承包人，其与何克富口头约定将工程分包给方从均修建。吴映平陈述何克富告诉他，何克富与方从均是合伙关系。在原审庭审中，被告方从均陈述签订《合同》时他在场，签订合同后何克富就把工程转给了他，并给何克富辛苦费10万元。但原、被告均未提交相关证据佐证。 本院认为，（一）关于案涉《合同》《预先协议》《建房补充协议》《建设违约超期最终甲乙双方决定协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”规定，原告吴映平与被告何克富签订的《合同》《预先协议》《建房补充协议》《建设违约超期最终甲乙双方决定协议》约定由原告出土地交给何克富修建，原告获得修建后的部分房屋，不承担经营风险，是一种将自己所享有的土地使用权有偿转让的特殊形式，故应认定为土地使用权转让合同。案涉土地系划拨土地，且吴映平未取得土地使用权出让手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理，应当认定合同有效”规定，本院认定案涉合同、协议均无效。 （二）关于原、被告之间的法律关系的问题。被告何克富在庭审中陈述自己是介绍人，但未提交相关证据证明，且根据合同相对性原则，应认定被告何克富为案涉划拨土地受转让方及案涉工程发包方。被告方从均、罗云、陈家民、李艳秋是案涉工程实际施工人，且无证据证明被告方从均与何克富是合伙关系。但合同签订后，实际履行合同义务包括旧房拆除的是方从均等人，结合《建房补充协议》中明确约定“除原合同外，其他一切补充协议，如没有罗云签字视为无效协议”应认定被告方从均、罗云、陈家民、李艳秋为案涉划拨土地实际受转让方，被告何克富是名义受转让方。 （三）关于案涉北山乡新街原23号房屋损失的问题。1.房屋建筑面积的认定。北山乡新街原23号房屋已经毁损，原物不存在，无法通过直接测绘获得房屋建筑面积。丰登村村民委员会、北山乡村民王某1、腾某、张祥文、张某3、杨某、吴某、张某1的证明、照片等证据，已能够间接证明案涉房屋建筑面积，即1991年修建的房屋实有面积331.28平方米，1995年违规修建136.62平方米，共计467.9平方米。2.案涉房屋单价的认定。案涉划拨土地的使用权人一直是原告吴映平，房屋实际损失仅有房屋毁损、灭失损失，不应包含土地使用价值。案涉房屋是2011年被拆除，评估基准日应确定为2011年。故宜采用川德正评鉴字【2017】0401号司法评估鉴定咨询报告的评估结论，即1991年修建的临街房屋评估单价为540元/m²,1995年修建的不临街房屋评估单价为585元/m²。3.1995年违规修建的136.62平方米是否应纳入损失范围的问题。虽1995年修建部分系违规修建，但对违规修建行为的认定和处罚是城市规划行政主管部门的职权范围，不属本案审查范围。被告以此抗辩原告该部分房屋的损失额，于法无据，本院不予支持。故案涉房屋损失为540元/m²×331.28m²＋585元/m²×136.62m²＝258813.9元。 （四）关于案涉在建工程造价的问题。被告提交了达金司鉴中心（2017）资评鉴第09号、第10号司法鉴定意见证明在建工程的造价，经审查，该鉴定意见依据的案涉房屋改造施工图不真实，原告对该鉴定意见提出异议，其鉴定结果缺乏客观性、科学性，本院不予采信。故案涉在建工程的造价现无合法有效的证据予以证明。 （五）原告主张的沼气池损失6000元及被拆除门市租赁收入损失67375元，原告吴映平未提交经庭审举证、质证，并经本院确认的证据证明，应承担举证不能的法律责任。原告主张的租金2.7万元，有原告提供的租房协议等证据予以佐证，且该项支出是必要的，符合常理，本院予以支持。原告主张因拆除案涉房屋致梁国静的房屋损失5000元。 被告方从均缴纳的两违款4万元，本院予以确认。 因拆除案涉房屋致梁国静的房屋损失，2012年4月16日，经原达县北山乡人民调解委员会主持调解，由吴映平暂时支付梁国静房屋损失费、补偿费及梁尚河医疗费共计5000元。有暂收条、建房补充协议等予以佐证，本院予以确认。但该损失是因被告方的侵权行为所致,应由被告方负担。 （六）关于责任划分及损失承担问题。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。导致案涉合同、协议无效的原因一是原告未取得划拨土地使用权转让审批手续，且未尽审慎审查义务；二是被告方在没有建设资质，没有规划、施工许可证、设计图纸等的情况下拆除案涉房屋、修建工程，对损失的扩大应负主要责任；三是被告方未按规定修建房屋，存在安全隐患。综合各方过错，原告吴映平与被告何克富、方从均、罗云、陈家民、李艳秋对案涉损失宜按3:7的比例承担。 （七）原告主张由被告拆除在建的建筑物并清除废墟，将土地使用权交还原告。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”规定，案涉建筑物拆除事宜不属于本案审查范围，原告的该项主张，本院不予支持。 经品迭，被告方应连带支付原告各项损失205069.73元{（258813.9元＋27000元）×70%＋5000元}。反诉原告方从均、罗云、陈家明请求反诉被告返还其投资款414387.73元、为工人租房屋、堆材料的租金13600元、房屋拆迁费用23000元、迁坟补偿费8600元，现有证据不能证明其主张，本院不予支持。反诉原告请求反诉被告返还两违款4万元，本院支持1.2万元（4万元×30%）。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十四条之规定，判决如下： 一、确认案涉《合同》《预先协议》《建房补充协议》《建设违约超期最终甲乙双方决定协议》无效； 二、被告（反诉原告）方从均、罗云、陈家明及被告何克富、李艳秋于判决生效后次日赔偿原告（反诉被告）吴映平的位于达州市通川区北山乡原x号房屋被拆除的各项经济损失205069.73元； 三、原告（反诉被告）吴映平于判决生效后次日支付被告（反诉原告）方从均、罗云、陈家明及被告李艳秋两违款12000元； 四、驳回原告吴映平的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告方从均、罗云、陈家民的其他反诉请求。 本诉案件受理费12614.64元，被告方从均、罗云、陈家明、李艳秋、何克富负担4376.05元，原告吴映平负担8238.55元；反诉案件受理费4396.91元，反诉被告吴映平负担50元，反诉原告方从均、罗云、陈家明负担4346.91元。鉴定费16000元，由原告吴映平负担3600元，被告何克富、方从均负担12400元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  潘红伟 人民陪审员  陈 静 人民陪审员  曲绍菊 二〇一八年四月九日 书 记 员  刘 尧