福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终760号 上诉人（原审被告）：郭明友，男，1963年2月21日出生，汉族，住重庆市南川区。 委托诉讼代理人：吴南海，福建义全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王紫欣，福建义全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚根茂，男，1971年5月11日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：吴建平，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄世榕，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚土财，男，1958年3月8日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人郭明友因与被上诉人姚根茂、姚土财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安县人民法院（2017）闽0583民初6972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭明友上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、对姚根茂的相关经济损失的项目及金额依法进行认定及改判；三、改判姚根茂相关经济损失由姚土财承担70%的赔偿责任，并由姚根茂自行承担30%的赔偿责任；四、改判驳回姚根茂对郭明友的全部诉讼请求；五、由姚根茂、姚土财承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、郭明友与姚土财之间不存在工程承揽关系，而只是存在普通的雇佣关系，一审法院法律关系认定明显错误。姚土财的房屋是发包给其他人承包施工，郭明友并没有承包施工该房屋的主体工程。一楼的泥水装修工作是别人做的。郭明友是受姚土财临时雇佣来做二、三楼的泥水装修工作，装修材料由姚土财提供。姚根茂是郭明友叫来帮忙做工的，是受房东姚土财雇佣。二、一审判决认定护理费9103.74元没有事实依据，不能支持。姚根茂住院期间，由郭明友儿子照顾，姚根茂住院期间并没有产生护理费损失，住院期间的护理已经由郭明友的儿子护理完成。一审判决护理费按护理期限90天计算没有事实依据。90日的护理期限是由姚根茂自行委托鉴定机构作出的，该鉴定意见不能作为确定护理期限的依据，应当进行重新鉴定。出院后的护理费，一审判决按照误工费的50%计算明显错误。姚根茂最多只需30%的护理。三、一审认定医疗费56208.4元，没有事实依据，与本案事故无关的治疗即姚根茂自身病症“慢性浅表性胃炎”的医疗费用应当予以扣除。本案是姚根茂在做泥水装修时木板突然断裂从高处摔下受伤，受伤的部位为双跟骨。泉州市光前医院的治疗项目包括慢性浅表性胃炎，该慢性浅表性胃炎与本案事故无关联性，属姚根茂自身疾病造成，由此产生的医疗费用与本案无关。一审中，姚根茂只提供一张住院收费票据证实其花费住院医疗费用55974.4元，并未提供详细的住院费用清单等证据，无法确认住院期间具体花费的医疗项目和药用费用，一审法院未查清和区分医疗费用中与本案事故有关联性的治疗费用和无关联性的治疗费用，直接认定全部医疗费56208.4元是本案姚根茂的经济损失，没有事实依据。四、一审据以判决认定相关损失的鉴定意见书，明显不合法，也不合理，依法应当重新鉴定。鉴定书由姚根茂自行委托鉴定，没有经过郭明友及其他当事人的同意，鉴定程序不合法，其所作出的鉴定意见依法不能作为定案依据。一审判决误工费按200天计算没有事实依据，只能按实际住院的时间作为误工时间。姚根茂受伤时间为2017年4月14日，鉴定时间为2017年8月14日，自受伤至作出伤残鉴定，时间只有4个月，鉴定机构认定误工200天不合法也不合理，最多误工时间只能计算至鉴定前一天。姚根茂的伤情不符合九级伤残的情况，应当重新鉴定。因本案鉴定机构的九级伤残鉴定存在严重错误，无法确定姚根茂是否构成伤残，精神损害抚慰金不能支持。后续治疗费15000元没有实际发生，也没有病历记载必须进行后续治疗，因而不能支持。鉴定费用是姚根茂自行委托鉴定花费的费用，应当由姚根茂自行承担。五、一审计算本案的其他经济损失不合理，也不合法，依法不能支持。姚根茂住院期间，郭明友有以订快餐的形式解决姚根茂伙食，姚根茂在一审中对该事实予以确认，故住院伙食补助费依法不能支持。本案姚根茂并没有提供交通费票据来证实其他交通费损失的主张，依法应当承担举证不能的法律后果，不能支持其交通费损失的主张。残疾辅助器具费650元不能支持。该费用不是在住院治疗期间发生的费用，也没有出院医嘱证实该费用发生的必要性，不能支持。六、一审判决郭明友对姚根茂经济损失承担80%的赔偿责任，姚根茂和姚土财各承担10%的赔偿责任，一审判决认定事实错误，责任比例划分也错误，依法应当改判。姚根茂本人没有专业资质和专业能力，不适合作泥水装修业务。姚根茂在姚土财家做泥水装修时未进行安全检查且没有采取安全防护措施就开始做泥水粉刷作业，姚根茂受伤完全是因为自身不按照操作规程，严重大意，对于本案事故的发生具有重大过错。本案是提供劳务者受害责任纠纷，应适用过错责任原则。一审法院未充分考虑姚根茂及房东姚土财在本次事故中具有重大过错，判决认定郭明友承担80%赔偿责任明显错误。姚土财作为房东及雇主，存在选任及指示错误，依法应当承担70%的赔偿责任。姚根茂作为工人，没有相应资质，施工时没有注意相关安全，存在严重过错，依法应当自行承担30%的赔偿责任。郭明友是受雇于房东姚土财，为姚土财的二、三楼进行泥水装修的工人，在本案中没有过错，无须承担赔偿责任。 姚根茂辩称，郭明友所述与事实不符。姚土财将房屋泥水粉刷发包给郭明友，姚根茂系受郭明友雇佣。郭明友对姚根茂的伤残鉴定有异议，但未在法定期限内提出重新鉴定，应承担举证不能的不利后果。郭明友未提供证据证明姚根茂慢性浅表性胃炎与本案的关联性，其在一审中未申请关联性鉴定。一审判决对各项赔偿项目的认定正确。请求驳回上诉，维持原判。 姚土财辩称，姚土财作为业主，将房屋的泥水装修工作发包给郭明友，包工不包料，施工所需的工具、设备、人员均由郭明友自行负责。姚土财与姚根茂并不认识，根本不会雇佣姚根茂为泥水工人。姚根茂是受郭明友的雇佣到姚土财处做工的，工资也是由郭明友发放的。本案导致姚根茂受伤原因系因做泥水装修时搭盖的木板断裂所致。木板是郭明友自行叫姚根茂搭设的，作为木板的搭盖人和提供人，郭明友及姚根茂具有重大过错，均应承担相应的责任。姚根茂受雇于郭明友，在施工过程中摔下受伤，这从双方签订的协议也可以清楚体现，因此姚土财与郭明友是承揽关系，因郭明友不具备建造房屋的相应资质，姚土财才承担选任过错的责任，在本案中承担10%的责任。 姚根茂向一审法院起诉请求：一、判令郭明友、姚土财共同连带赔偿姚根茂损失163260.8元；二、本案受理费由郭明友、姚土财承担。 一审法院认定事实：2017年，姚土财在南安市××镇××村翻建房屋，并将水泥倒板事务交付给郭明友承揽。2017年4月14日，姚根茂受郭明友的雇佣，在姚土财房屋内做泥水装修时因所搭设木板断裂致使姚根茂从高处摔下受伤。姚根茂受伤后被送往泉州市光前医院治疗40天，花费医疗费人民币56208.4元，并于2017年5月23日出院，出院小结中写明“1、加强营养及患肢功能锻炼，3个月内禁止剧烈活动及负重；2、定期复查Ｘ片（1次／月），根据复查情况决定何时负重；术后约一年半，根据骨折愈合情况决定是否取内植物；3、休息半年，不适随访。”。事故发生后，姚根茂与郭明友签订协议一份，约定伤残及后续治疗费等事宜，该协议内载“姚根茂给郭明友做工，在新联村姚土财家装修。跳板断了摔下，双脚粉碎。经三个月的复查，费用由老板负责。以后经鉴定，如有残废，按照国家法律办事。以后取钢板费用归老板支付。务工补助按劳动法标准计算。协议人郭明友房东姚土财2017年5月11日。”。后经姚根茂自行委托，福建安泰司法鉴定所于2017年8月21日对姚根茂的伤情作出司法鉴定意见，姚根茂的伤情构成九级伤残，误工期限200天，护理期限90天，后续治疗费约为人民币15000元，姚根茂为此花费了鉴定费人民币2600元。另查明，郭明友并不具备建造房屋的相应资质。姚根茂属农业人口。2016年度福建省农村居民人均可支配收入为14999.2元，2016年度福建省农、林、牧、渔在岗职工平均工资为51121元／年。郭明友已为姚根茂支付医疗费55794.4元。 一审法院认为，郭明友雇佣姚根茂从事房屋建造的泥水粉刷作业工作，从而与姚根茂形成雇佣合同关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，作为雇员的原告姚根茂在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主郭明友应当承担赔偿责任。姚土财进行房屋翻建时，将泥水粉刷事务交付给不具备施工资质的郭明友施工，违反了相关法律规定，存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。姚根茂在未取得相关施工作业资质，在未进行完善安全检查且未采取完善的安全防护措施的情况下从事房屋建造的泥水粉刷作业工作，存在一定过错，应承担相应责任。结合本案具体情况，依法认定姚根茂应自行承担10%的责任，郭明友对姚根茂的损失承担80%的赔偿责任，姚土财应承担10%的赔偿责任。姚根茂损失赔偿项目及数额方面，根据法律及司法解释的规定，受害人因遭受人身损害的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿医疗费等费用外，还应当赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等其他合理费用。姚根茂损失赔偿项目及数额方面，根据法律及司法解释的规定，结合姚根茂提供的证据，认定如下：1、医疗费。姚根茂花费了医疗费56208.4元，有医疗机构出具的正式收费票据证实，可以认定。2、误工费。根据姚根茂所提供福建安泰司法鉴定中心“被鉴定人姚根茂的误工期限为200日”的鉴定结论，姚根茂诉请其误工时间按200天计算，予以认可。姚根茂主张其日工资为人民币240元，虽并未超过郭明友认可的雇佣姚根茂时的工资，但姚根茂作为临时雇佣人员，未能进一步举证证明其最近三年的平均收入状况均能达到日工资人民币240元，对姚根茂的该主张，不予认可。而姚根茂是农业户口，应参照2016年度福建省农、林、牧、渔在岗职工平均工资为51121元/年的标准计算，其因本案事故而造成的误工费损失为51121元/年÷365天×200天=28011.51元。3、护理费。姚根茂共住院治疗40天应为完全护理，郭明友主张姚根茂住院期间有郭明友儿子护理照顾，姚根茂对此予以确认，鉴于护理费是指受伤的人因生活不能自理需要他人帮助而付给护理人员的报酬，郭明友儿子对姚根茂的帮助照顾不在护理费范畴之内，姚根茂未提供证据证实所需护理人员的人数及护理人员的实际收入，也未能提供正式的护理费发票，故对其住院期间的护理费应参照误工费的计算方式确定为妥。根据鉴定机构出具的鉴定意见，姚根茂诉请其护理期限按90日计算，予以认可，结合姚根茂的受伤部位及治疗情况，姚根茂出院后应按50%计算其护理费，护理费参照误工费的计算方式确定，依法确定姚根茂的护理费损失为：51121元/年÷365天×（50×50%+40）天=9103.74元。4、住院伙食补助费。鉴于郭明友主张姚根茂住院期间有以订快餐的形式解决姚根茂伙食，姚根茂称郭明友确实有订快餐，故姚根茂请求按每天50元的标准计算住院伙食补助费明显偏高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”，故姚根茂住院期间的伙食补助费不予支持，住院伙食补助费应按每天30元计算为妥，故住院伙食补助费为30元/天×40天＝1200元。5、营养费。姚根茂请求营养费10000元，根据姚根茂的伤情及医疗机构出具的出院小结“加强营养及患肢功能锻炼”的建议等综合认定，营养费为6000元。6、残疾赔偿金。福建安泰司法鉴定中心所作出的姚根茂伤情构成九级伤残的鉴定结论，其鉴定程序合法，可作为定案依据，其残疾赔偿金依法确定为14999.2元/年×20年×20%=59996.8元，姚根茂诉请其残疾赔偿金为人民币59996.8元，予以认可。7、后续治疗费。根据鉴定机构的鉴定意见，后续治疗费为15000元，姚根茂要求15000元的后续治疗费，并无不当，予以照准。8、鉴定费。姚根茂因评定残疾程度、误工期限、护理期限、后续治疗费等花费了鉴定费人民币2600元，有正式发票为证，应予支持。9、交通费。因姚根茂住院及出院后复查期间确曾花费交通费，根据姚根茂住院、出院、诊察及医院出院小结的建议等实际情况，姚根茂请求交通费损失2000元，并无不当，应予认定。10、精神损害抚慰金。根据姚根茂的伤残等级，结合其伤情，姚根茂请求给付精神损害抚慰金10000元偏高，依法酌定为人民币6000元。11、残疾辅助器具费。姚根茂因病情康复需要，购置了一副胸腰椎矫形器，花费人民币650元，有南安市医药有限公司出具的发票为证，应予支持。综上，姚根茂请求的各项赔偿费用确定为186770.45元。姚根茂所主张合理赔偿数额应予支持，对其余的不合理费用，不予支持。姚根茂因本次事故造成的损失应由郭明友、姚土财按责任比例承担。鉴于郭明友、姚根茂已就姚根茂医疗费、后续治疗费达成协议，由郭明友负担，故医疗费56208.4元、后续治疗费15000元由郭明友负担，予以确认。姚土财应当承担的赔偿数额为（186770.45-56208.4-15000）×10%=11556.25元，郭明友应当承担的赔偿数额为（186770.45-56208.4-15000）×80%+56208.4+15000=163658.04元。郭明友已支付医疗费人民币55794.4元，故郭明友还应支付姚根茂人民币163658.04-55794.4=107863.64元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、郭明友应于判决生效后三日内赔偿姚根茂因本事故造成的损失人民币107863.64元；二、姚土财应于判决生效后三日内赔偿姚根茂因本事故造成的损失人民币11556.25元；三、驳回姚根茂的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：姚土财将其翻建房屋二、三层的内外墙粉刷交由郭明友承揽，包工不包料。郭明友雇佣姚根茂等人从事粉刷工作。粉刷过程中因所搭设木板断裂，姚根茂从高处摔下受伤。一审除认定姚土财将水泥倒板事务交付给郭明友承揽这一事实有误外，其余事实认定清楚，本院予以确认。本院另查明，郭明友、姚根茂确认姚根茂住院期间，由郭明友的儿子负责护理，并提供三餐。 本院认为，姚土财将房屋二、三层的内外墙粉刷交由郭明友承揽，姚根茂是郭明友联系到姚土财家中进行施工的，工钱亦是郭明友直接与之结算。一审法院认定姚根茂系郭明友雇请，双方系雇佣关系并无不当。郭明友认为其仅是叫姚根茂过来帮忙做工，同样是受姚土财雇佣，其与姚根茂之间不存在雇佣关系，不应承担损害赔偿责任的理由，因其未提供有效证据予以证明，对该主张不予支持。一审法院根据各方的过错，在综合考量客观事实情况及法律规定后对责任予以划分认定并无不当。郭明友上诉请求改判其不承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院依法不予支持。事故发生后，姚根茂自行委托福建安泰司法鉴定所对其伤情作出司法鉴定意见，郭明友对福建安泰司法鉴定所作出的鉴定结论有异议，但未在一审中提出重新鉴定申请，也未能提供证据推翻该鉴定结论，故对其主张不予采纳。姚根茂因本案事故造成九级伤残，花费医疗费56208.4元。姚根茂经福建安泰司法鉴定所鉴定，护理期限90日，结合姚根茂的伤情及治疗情况，一审认定其出院后的护理比例为50%，并无不当。一审以伤残鉴定意见书上的误工时间200天来计算误工费，符合规定，是正确的。姚根茂因本案事故造成九级伤残，确给其造成严重的精神损害，一审认定精神损害抚慰金6000元，符合本案实际情况，并无不当。一审认定交通费2000元，符合姚根茂就医的时间、地点，并无不当。经福建安泰司法鉴定所鉴定，姚根茂后续治疗费15000元，一审予以认定符合相关规定，是正确的。因郭明友、姚根茂对住院期间的护理、伙食提供予以确认，故对姚根茂住院期间的护理费5602.3元、伙食补助费1200元可从郭明友应赔偿的总数额中予以扣除。故郭明友应当赔偿姚根茂各项损失101061.34元。 综上所述，郭明友的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初6972号民事判决第二项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初6972号民事判决第一项、第三项； 三、郭明友应于本判决生效后三日内赔偿姚根茂因本事故造成的损失101061.34元； 四、驳回姚根茂的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费3566元，减半收取1783元，由郭明友负担1228.5元，由姚土财负担44.5元，由姚根茂负担510元；二审案件受理费3566元，由郭明友负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年四月十六日 书记员  刘永坤 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。