辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终7526号上诉人（原审被告）：大连永和圣地建设集团有限公司，住所地大连市西岗区不老街****。法定代表人：王兴聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹维阳，辽宁北城律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜丽娟，辽宁北城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李同超，男，1966年11月6日生，满族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：徐绍利，辽宁昌信律师事务所律师。原审被告：大连华太置业集团有限公司，住所地，住所地大连市瓦房店市新华办事处河北路**iv>法定代表人：孙陆权，该公司董事长。上诉人大连永和圣地建设集团有限公司（以下简称永和公司）、被上诉人李同超、原审被告大连华太置业集团有限公司（以下简称华太公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2017年8月22日作出（2016）辽0281民初5558号民事判决，永和公司不服提起上诉，本院于2017年11月23日作出（2017）辽02民终8010号民事裁定，裁定撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初5558号民事判决，发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院作出（2017）辽0281民初6459号民事判决，永和公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永和公司的委托诉讼代理人姜丽娟，被上诉人李同超及其委托诉讼代理人徐绍利到庭参加诉讼。华太公司经本院传票送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。永和公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回一审原告诉讼请求，支持一审反诉原告诉讼请求。事实与理由：一、本诉部分的错误认定。1、关于项目经理签署的"对账单"。经上诉人与该项目的负责人核实，对账单主要是在2015年临近春节时被上诉人带领农民工上访，项目负责人在瓦房店公安部门的一再施压下草草形成的，没有经过上诉人公司结算部门的最终结算，此份对账单没有任何的证据和数据支持，上诉人认为上千万的工程，被上诉人仅凭一张对账单就认定索要工程欠款没有依据。2、关于项目经理的"证明"。该证明根本不具有在对账单显示的欠款基础上又增加99万元工程欠款的证据效力。二、关于反诉的上诉理由。1、被上诉人应该承担直至全部返还步步紧等租赁材料时止的租金。2、被上诉人应承担上诉人已付工程款1390万元的税金损失。综上，请二审法院依法改判支持上诉人的一审反诉请求。李同超辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉人拖欠被上诉人工程款228万元，事实清楚、证据确实充分。二、关于上诉人反诉请求，没有任何事实依据和证据证明，法院应依法驳回。李同超向一审法院起诉请求：一、请求二被告给付原告工程款2280000元及利息（自2015年1月29日起计算至付清工程款日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、诉讼费由被告承担。永和公司向一审法院起诉请求：1．判令反诉被告承担施工涉案工程时租用的顶丝（按每根日0.06元标准）、步步紧（每根日0.04元标准）给付材料租金（暂计算至反诉时为42万元）直至将租用材料全部返还时为止。2．请求判令反诉被告承担已付工程款发票税金74.5万元。总计116.5万元。3．上述1、2项租金和税金从反诉原告应付工程款中扣除。一审法院认定事实：案涉工程位于瓦房店市原瓦轴后勤大院，工程名称为大连华太房地产开发有限公司新建商品房、商业用房二标段（2#--7#楼），工程内容为土建、水暖、电器安装工程。总建筑面积：二标段2#--7#楼，建筑面积135624.27平方米，框架、框剪结构，28层。2012年3月29日，华太公司与大连圣达科建集团有限公司签订《协议书》，华太公司将新建商品房、商业用房二标段（2#--7#楼）工程发包给大连圣达科建集团有限公司。约定开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2013年12月30日，合同价款169455451.19元。发包人为华太公司，承包人为大连圣达科建集团有限公司。2013年，大连圣达科建集团有限公司又将案涉工程中的模板及承重架工程分包给原告（反诉被告）李同超进行施工，双方就案涉工程未签订书面合同。案涉工程完工后，殷继科与李同超于2015年1月29日签订对账单一份，其内容为："华太新建商品房，商业用房模板分项工程，总价15190000元整。已付工程款13900000元（税金、发票未上缴）。李同超尚欠项目部2940个顶丝，2740个步步紧未返回。"同日，殷继科与李同超又签订证明一份，证明殷继科于2014年11月4日将房主名为：李忠庆、楼号为：18楼12-1号，按约定房款990000元房屋壹套顶给李同超。殷继科保证于2015年5月前为李同超办理网签及商品房合同，双方在证明中约定如果到期殷继科未完成上述事项则将此房收回，返现金990000元给付李同超。现该房屋未能交付给李同超，殷继科亦未能为李同超办理网签及商品房合同。瓦房店市人民法院于2015年10月13日作出（2015）瓦民初字第1976号民事判决书中认定殷继科系被告大连圣达科建集团有限公司的工作人员，是案涉工程的负责人之一。另查，2016年10月27日，大连圣达科建集团有限公司名称变更为大连永和圣地建设集团有限公司。2016年11月9日，大连华太房地产开发有限公司名称变更为大连华太置业集团有限公司。再查，案涉工程现已施工完毕并交付使用。大连仲裁委员会［2016］大众字第964号的裁决书认定华太公司尚欠永和公司工程款4000万元。原告（反诉被告）李同超在本案审理期间向一审法院申请财产保全，查封被告（反诉原告）永和公司银行存款人民币240万，并向一审法院交纳保全费人民币5000元。被告（反诉原告）永和公司于2018年4月23日向一审法院提出中止审理，一审法院不予支持。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款及利息的，应予支持。本案中，原告（反诉被告）李同超与被告（反诉原告）永和公司虽未签订书面建设工程施工合同，但原告（反诉被告）李同超作为实际施工人已实际施工并完工，原告（反诉被告）李同超与被告（反诉原告）大连永和圣地建设集团有限公司双方之间成立建设工程施工合同关系，因原告（反诉被告）李同超不具有建筑企业施工资质，双方之间形成的合同应属无效，但由于案涉工程已完工并已交付，被告（反诉原告）永和公司应当参照合同约定向原告李同超支付案涉模板及承重架工程的工程款及利息。关于被告（反诉原告）永和公司应付原告（反诉被告）李同超工程款及利息，一审法院认为项目经理作为发包人或承包人任命并派驻施工现场，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜的现场负责人，即便施工合同对其授权没有明确约定，其所作出的签证通常仍可认定为代表一方当事人实际履行合同的职务行为。本案中，殷继科作为被告（反诉原告）永和公司的项目负责人，其代表被告（反诉原告）永和公司与原告（反诉被告）李同超签订对账单及证明，应视为对案涉工程的结算及工程款支付的认可，即应付原告（反诉被告）李同超工程款人民币15190000元，已付金额人民币13900000元，尚欠工程款人民币1290000元，现由于抵顶房屋未能交付于原告（反诉被告）李同超，应将房款人民币990000元抵顶的工程款支付给原告（反诉被告）李同超。被告（反诉原告）永和公司辩称，其与原告（反诉被告）李同超尚未结算，其自行核算不欠原告（反诉被告）李同超工程款的辩解一审法院不予采纳。原告（反诉被告）李同超主张工程款人民币2280000元（1290000元＋990000元）的利息（自2015年1月29日起计算至付清工程款日止，按照银行同期贷款利率计算）符合法律规定，应予支持。故原告（反诉被告）李同超请求被告（反诉原告）永和公司支付人民币2280000元工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告华太公司应否在欠付工程款范围内承担责任，一审法院认为本案中被告华太公司作为案涉工程的发包人，其应当在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任。现经大连市仲裁委员会仲裁，被告华太公司欠付被告（反诉原告）永和公司工程款人民币4000万元，故被告华太公司应在欠付被告（反诉原告）永和公司人民币4000万元工程款的范围内对上述欠款承担责任。关于被告（反诉原告）永和公司的反诉请求，一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，被告（反诉原告）永和公司提出反诉请求，要求原告（反诉被告）李同超支付步步紧、顶丝等租金及已付工程款发票税金共计116.5万元，但永和公司提供的证据不足以证明永和公司将案涉步步紧、顶丝等租赁给李同超，且永和公司未能提供证据证明其支付发票税金，故被告（反诉原告）永和公司的反诉请求一审法院不予支持。判决如下：一、被告大连永和圣地建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李同超工程款人民币2280000元；二、被告大连永和圣地建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李同超支付上述工程款的利息，自2015年1月29日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告大连华太置业集团有限公司在欠付被告大连永和圣地建设集团有限公司人民币4000万工程款范围内对上述第一项中的工程欠款承担责任。四、驳回被告大连永和圣地建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25040元反诉案件受理费7643元，保全费5000元均由被告大连永和圣地建设集团有限公司负担。本院经审理查明：一审法院认定"同日，殷继科与李同超又签订证明一份，证明殷继科于2014年11月4日将房主名为：李忠庆、楼号为：18楼12-1号，按约定房款990000元房屋壹套顶给李同超。"，本院二审更正为：同日，殷继科与李同超又签订证明一份，证明殷继科于2014年11月4日顶给李同超美辰香醒房屋壹套，楼号为：18楼12-1号，房款为99万元，李同超将该房转给李忠庆。一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，关于永和公司欠付李同超工程款的数额，根据永和公司的项目负责人殷继科和李同超签订对账单及证明，永和公司尚欠工程款人民币1290000元；由于永和公司抵顶房屋未能交付于李同超，应将抵顶的工程款的房款人民币990000元支付给李同超。一审法院判令上诉人支付被上诉人欠付工程款2280000元并无不妥，本院予以维持。关于上诉人主张的步步紧、顶丝等租金及已付工程款发票税金，永和公司提供的证据不足以证明永和公司将案涉步步紧、顶丝等租赁给李同超，永和公司亦未能提供证据证明其替李同超支付了发票税金，上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，大连永和圣地建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32683元，由大连永和圣地建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾国救审判员 王迎春审判员 范瑞瑶 二〇一八年十二月十三日书记员 王 澜