大连市金州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0213民初5057、5061号 原告（并案被告）：大连明远服装有限公司，住所地大连市金州区站前街道。 法定代表人：赵晓明，系该公司董事长。 委托代理人：宋慧芳，系辽宁海星律师事务所律师。 委托代理人：孟凡凡，男，1981年1月28日出生，汉族，住大连市中山区。 被告（并案原告）：李晓晶，女，1974年11月30日出生，汉族，住大连市甘井子区。 委托代理人：董呈明，系辽宁怀瑾律师事务所律。 原告（并案被告，以下简称“原告”）大连明远服装有限公司诉被告李晓晶（并案原告，以下简称“被告”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄爱华独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人宋慧芳、孟凡凡和被告的委托代理人董呈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2015年4月22日原告因被告旷工违反单位规章制度解除劳动合同。被告于2018年4月19日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同赔偿金，仲裁委于2018年5月31日作出大金劳人仲裁字[2018]第XXXX号仲裁裁决书，该裁决书错误之处：一是劳动合同解除时，被告已知劳动合同不能继续履行，此时应当申请仲裁，但其选择要求继续履行劳动合同，申请仲裁已过时效一年的规定；二是被告在仲裁庭审时对原告提供录音证据的真实性无异议，承认伪造诊断书，其旷工事实成立，但仲裁委援引另案错误判决作为本案定案依据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款规定；三是仲裁委将被告在大连纽思达服装有限公司工作年限合并计算为原告工作年限无事实依据；四是被告旷工，非病休，仲裁委计算被告2015年2月至4日工资标准适用法律错误。综上，仲裁委裁决错误，原告诉至法院，要求1、不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金62467.44元；2、被告承担本案诉讼费用。 被告辩称，被告于1994年3月15日进入大连纽思达服装有限公司工作，双方订立书面劳动合同，2009年12月30日应纽思达公司要求，解除了与纽思达公司劳动合同，12月31日与原告订立无固定期限劳动合同，工作岗位为车间主任。2015年4月22日原告以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由，解除被告的劳动合同。被告并没有违反被申请人规章制度，解除劳动合同违反法律规定，被告不同意解除劳动合同，将原告诉至法院，要求继续履行劳动合同。后经法院审理查明认定原告违法解除劳动合同，但客观上不具备继续履行劳动合同，依据《劳动合同法》第四十八条之规定，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。被告于2018年4月19日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委于2018年5月31日作出裁决，被告对仲裁裁决不服，提起诉讼，请求1、原告支付解除劳动合同赔偿金121765.76元（解除前12个月月平均工资*12个月*2）。 经审理查明,原、被告于2009年12月31日签订劳动合同，合同期限为无固定期限。2015年4月22日，原告以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由，解除与被告的劳动合同。被告要求继续履行劳动合同，大连市金州区人民法院于2017年11月20日作出（2017）辽0213民初XXX号民事判决，驳回被告李晓晶要求继续履行劳动合同的诉讼请求。被告李晓晶上诉后，大连市中级人民法院于2018年3月28日作出（2018）辽02民终XXXX号民事判决，该判决认为：“被上诉人以上诉人严重违反用人单位规章制度，旷工怠工并严重影响了公司生产经营秩序单方解除劳动合同，一审法院认为，根据上诉人提供的大连市第三人民医院和金州区第一人民医院的相关医疗资料，可以认定上诉人需要病休的事实，因被上诉人不能提供充分的证据证明其主张，被上述人的答辩理由一审法院不予予采纳并无不妥，本院予以维持。被上诉人违法解除劳动合同，上诉人可要求继续履行双方之间的劳动合同或要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，自2015年至今上诉人未到被上诉人处上班，已处于实际离职状态，一审法院认为双方客观上不具备继续履行劳动合同的条件并无不妥，上诉人要求继续履行劳动合同的上诉请求本院不予支持”。 另查，被告及庭审中提供了其与大连纽思达服装有限公司订立的劳动合同，在仲裁过程中提供了自1997年10月10日起至2009年4月25日，其与大连纽思达服装有限公司订立的四次劳动合同，其中最后签订的劳动合同和本案原、被告签订的两份劳动合同载明两用人单位注册登记地、实际经营地、联系方式及电话、工作岗位及工作地点均相一致。 再查，2014年5月之后，原告以现金或银行转账的方式支付被告工资。 本院所确认的上述事实，有原告提供的大金劳人仲裁字（2018）第XXXX号仲裁裁决书、诊断证明书、介绍信存根、谈话录音，解除劳动合同通知工会函、关于《解除劳动合同通知工会函》的复函、附件关于解除李晓晶合同的情况说明、解除劳动合证明书、特快专递邮寄单、通知（解除劳动合同）、特书专递查询单、2015年5月22日大连日报《通知》公告、第五届职工代表大会会议纪要、培训记录表、培训签到表、《厂规厂纪》、《奖励与惩罚》、规章制度公示照片、工资表、大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、辽宁学苑司法鉴定中心技术意见书、大连纽思达服装有限公司企业机读档案登记资料及变更情况查询卡、大连明远服装有限公司企业机读档案登记资料及变更情况查询卡、大连市金州区人民政府文件征用土地批复、房地产证明、租房合同书、民事再审申请书、大连市中级法院再审申请材料签收单、大连市中级法院（2018）辽02民终XXXX号民事判决书和被告提供的（2018）辽02民终XXXX号民事判决书、劳动合同书、中信银行转账记录、（2017）辽0213民初XXX号民事判决书以及庭审笔录在案为凭，并经开庭质证和本院的审查，可以采信。 本院认为,（2017）辽0213民初XXX号民事判决书及（2018）辽02民终XXXX号民事判决书均认定原告违法解除劳动合同，据此被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。2018年3月28日大连市中级人民法院终审判决，认定双方客观上不具备继续履行劳动合同的条件，既然被告被依法判定不能继续履行劳动合同，其据此主张违法解除劳动合同赔偿金，符合仲裁时效期间的法律规定，故对原告提出的本案已过仲裁时效的主张，本院不予支持。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。被告与大连纽思达服装有限公司签订的部分劳动合同和被告与原告签订的劳动合同载明两用人单位注册登记地、实际经营地、联系方式及电话、工作岗位及工作地点均相一致，可以认定被告属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的合理情形，因此应当从1997年10月10日起合并计算被告的解除劳动合同赔偿金工作年限。双方劳动合同解除时间为2015年4月22日，计算被告劳动合同解除前十二个月平均工资，应为该日期前的被告十二个月平均工资，即2014年5月至2015年4月。被告中信银行账户交易时细可以确定，被告2014年5月工资为5513.13元、6月工资为5247.81元、7月工资为5297.31元。原告提交的工资表可以确定，被告2014年8月工资为3209.28元、9月工资为2853.25元、10月工资为1612.48元、11月工资为1522.09元、12月工资为1346.76元。原告在仲裁过程中自认被告2015年1月的工资为1511.55元，2月、3月、4月工资没有支付，故本院对被告2015年1月的工资确认为1511.55元，被告2015年2月、3月、4月的工资，因双方均未提供实际支付数额的依据，故参照“患病职工医疗期用人单位支付的工资不得低于当地最低工资标准的80%”的规定，按2015年度本地区月最低工资1300元的80%计算，即每月1040元。依据上述标准计算被告劳动合同解除前十二个月平均工资为2602.81元，故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金62467.44元（2602.81元/月×12个月×2倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款（四）项之规定，判决如下： （一）原告（并案被告）大连明远服装有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）李晓晶违法解除劳动合同赔偿金62467.44元； （二）驳回原告（并案被告）大连明远服装有限公司、被告（并案原告）李晓晶其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元（原、被告已预交),由原告（并案被告）大连明远服装有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院；并于上诉期满后七日内，向本院交纳上诉案件受理费，逾期则按放弃上诉处理。 审判员  黄爱华 二〇一八年十二月五日 书记员  苟丽颖