山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁13民终3401号上诉人（原审原告）:宋立永，男，1971年3月13日出生，汉族，居民，住沂南县。委托诉讼代理人：刘晓明，山东阳都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:临沂市沂州典当有限责任公司。住所地：临沂市兰山区沂州路**。统一社会信用代码：91371300723256122U1-1。法定代表人；张廷贵，董事长。委托诉讼代理人：李伟，男，1966年6月12日出生，汉族，该公司员工，朱临沂市兰山区。委托诉讼代理人：吴淑婷，山东兰亭律师事务所实习律师。原审第三人：山东晨始置业有限责任公司。住。住所地：临沂市兰山区金雀山一路**气象大厦**一社会信用代码：91371300782316957M。法定代表人：陈贵德，董事长。委托诉讼代理人：王立彬，男，1991年3月2日生，汉族，该公司职工，住沂南县。上诉人宋立永应与被上诉人临沂市沂州典当有限责任公司（以下简称：沂州典当公司），原审第三人山东晨始置业有限责任公司（以下简称：晨始置业公司）执行异议之诉纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初13339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宋立永及其委托诉讼代理人刘晓明，被被上诉人沂州典当公司的委托诉讼代理人李伟、吴淑婷原审第三人晨始置业公司的委托诉讼代理人王立彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋立永上诉请求：请求撤销原裁定，指令一审法院审理本案。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与晨始公司签订《智圣汤泉庄园认购协议》后，上诉人付清了购房款取得了涉案房产的的所有权，2（2016）鲁1302民初13403号民事调解书确认被上诉人对涉案房屋享有抵押权，但上诉人是在抵押权购得涉案房屋并入住，上诉人享有对涉案房屋的排除执行权利。被上诉人沂州典当行辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持院裁定。原审第三人晨始公司辩称：请求支持上诉人的诉讼请求。上诉人宋立永向一审法院起诉请求：1、依法判决撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302执异286号执行裁定书。2、请求依法确认原告购买的由第三人开发的智圣温泉庄园南区B3号楼房一套归原告所有（价值195.4336万元），依法停止对上述房屋的执行并解除查封。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月28日沂州典当公司以晨始置业公司、陈贵德、山东晨始建工集团有限公司、高树英、朱文颖为被告向法院提起典当合同纠纷诉讼，本院依法审理，并于2017年1月30日作出（2016）鲁1302民初13403号民事调解书，调解内容如下：一、被告山东晨始置业有限责任公司向原告临沂市沂州典当有限责任公司清偿所欠全部利息4679866元（已当庭支付100万元,其余3679866元于2017年1月27日之前一次支付）；二、被告山东晨始置业有限责任公司按以下期限向原告临沂市沂州典当有限责任公司偿还本息:于2017年3月30日之前偿还本金500万元及利息；于2017年6月30日之前偿还本金500万元及利息；于2017年9月30日之前偿还本金500万元及利息；于2017年12月30日之前偿还本金500万元及利息;（上述利息按双方签订的典当合同约定的利率计算）三、原告临沂市沂州典当有限责任公司对被告山东晨始建工集团有限公司的抵押物1（坐落于沂南县城区××路××东，北外环以南的蒙山温泉庄园**楼**楼**楼**楼**楼，房产证号：沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**，总面积为5468.83平方米,抵押他项权利证号：沂房他证载区字第20150013**的房产）和抵押物2（坐落于沂南县××庄×（坐落于沂南县××庄××平方米,抵押他项权利证号：沂房建城区字第2××2号的在建工程建筑物）享有抵押权,对以上财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先权；四、被告陈贵德、山东晨始建工集团有限公司、高树英、朱文颖对借款本息承担连带清偿责任；五、被告山东晨始置业有限责任公司按上述约定的时间清偿债务后，原告临沂市沂州典当有限责任公司按还款比例办理解除抵押登记手续；六、原告临沂市沂州典当有限责任公司于2017年1月18日之前向人民法院申请解除查封的被告山东晨始置业有限责任公司的银行帐户（开户行沂南农商银行界湖支行，帐户9160********）。后该份调解书生效，法院于2017年6月22日立案执行。在审理过程中，法院于2016年12月30日依据（2016）鲁1302民初13403号民事裁定书查封了被执行人晨始置业公司名下所有的位于沂南县城区××路××东，北外环以南温泉庄园Ｂ3号楼、Ｄ16号楼、Ｂ20号楼、Ａ6号楼、Ａ4号楼（房权证号：沂房权证城区字第2××8、2××8、2××7、2××8、2××3号），查封期限为三年，并向沂南县不动产登记中心送达了协助执行通知书。进入执行程序后，诉讼阶段的保全措施自动转化为执行阶段的查封措施，并对上述房产予以续行查封，还查封位于山东省沂南县××庄××号房产。后根据申请执行人的申请对涉案房产予以评估拍卖，现场张贴拍卖腾退公告。案外人宋立永向法院提出书面异议后，该案遂暂缓执行。对宋立永的执行异议进行了审查，并于2018年7月3日作出（2018）鲁1302执异286号执行裁定书驳回了案外人宋立永的异议请求。宋立永对该裁定书不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认定事实：2016年10月28日沂州典当公司以晨始置业公司、陈贵德、山东晨始建工集团有限公司、高树英、朱文颖为被告向法院提起典当合同纠纷诉讼，本院依法审理，并于2017年1月30日作出（2016）鲁1302民初13403号民事调解书，调解内容如下：一、被告山东晨始置业有限责任公司向原告临沂市沂州典当有限责任公司清偿所欠全部利息4679866元（已当庭支付100万元,其余3679866元于2017年1月27日之前一次支付）；二、被告山东晨始置业有限责任公司按以下期限向原告临沂市沂州典当有限责任公司偿还本息:于2017年3月30日之前偿还本金500万元及利息；于2017年6月30日之前偿还本金500万元及利息；于2017年9月30日之前偿还本金500万元及利息；于2017年12月30日之前偿还本金500万元及利息;（上述利息按双方签订的典当合同约定的利率计算）三、原告临沂市沂州典当有限责任公司对被告山东晨始建工集团有限公司的抵押物1（坐落于沂南县城区××（坐落于沂南县城区××路××东，北外环以南的蒙山温泉庄园**楼**楼**楼**楼**楼区字第2××**、沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**，总面积为5468.83平方米,抵押他项权利证号：沂房房他证载区字第20150013**房产）和抵押物2（坐落于沂南县××庄××，面积为3524.3（坐落于沂南县××庄××号：沂房建城区字第2××2号的在建工程建筑物）享有抵押权,对以上财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先权；四、被告陈贵德、山东晨始建工集团有限公司、高树英、朱文颖对借款本息承担连带清偿责任；五、被告山东晨始置业有限责任公司按上述约定的时间清偿债务后，原告临沂市沂州典当有限责任公司按还款比例办理解除抵押登记手续；六、原告临沂市沂州典当有限责任公司于2017年1月18日之前向人民法院申请解除查封的被告山东晨始置业有限责任公司的银行帐户（开户行沂南农商银行界湖支行，帐户9160********）。后该份调解书生效，法院于2017年6月22日立案执行。在审理过程中，法院于2016年12月30日依据（2016）鲁1302民初13403号民事裁定书查封了被执行人晨始置业公司名下所有的位于沂南县城区××路××东，北外环以南温泉庄园Ｂ3号楼、Ｄ16号楼、Ｂ20号楼、Ａ6号楼、Ａ4号楼（房权证号：沂房权证城区字第2××8、2××8、2××7、2××8、2××3号），查封期限为三年，并向沂南县不动产登记中心送达了协助执行通知书。进入执行程序后，诉讼阶段的保全措施自动转化为执行阶段的查封措施，并对上述房产予以续行查封，还查封位于山东省沂南县××庄××号房产。后根据申请执行人的申请对涉案房产予以评估拍卖，现场张贴拍卖腾退公告。案外人宋立永向法院提出书面异议后，该案遂暂缓执行。对宋立永的执行异议进行了审查，并于2018年7月3日作出（2018）鲁1302执异286号执行裁定书驳回了案外人宋立永的异议请求。宋立永对该裁定书不服，遂向法院提起诉讼。2010年7月31日，原告宋立永与第三人晨始置业公司签订智圣汤泉庄园认购协议，协议内容：认购房屋位于临沂市沂南县智圣汤泉温泉庄园南区××号楼，暂测建筑面积393.47平方米，规划用途为酒店式住宅，该房屋单价（人民币）5660元／平方米；该房屋总价款（人民币）2227040元。2010年8月15日前，乙方交齐全部房款或规定比例的首付款977168元并签订《商品房买卖合同》后，乙方可享受甲方相应的优惠政策，该房优惠后的房款为1954336元。协议还对当事人的其他权利义务进行了相应的约定。2010年7月31日，第三人晨始置业公司向原告宋立永出具《收款凭证》一张，内容：交款人宋立永，收款事由智圣汤泉庄园南区B3房屋定金，金额100000元。2010年8月16日，第三人晨始置业公司向原告宋立永出具《收款凭证》一张，内容：交款人宋立永，收款事由智圣汤泉庄园南区B3房款，金额877168元。2012年11月6日，第三人晨始置业公司向原告宋立永出具《收款凭证》一张，内容：交款人宋立永，收款事由智圣汤泉庄园南区B3房款，金额977168元。2016年4月22日，第三人晨始置业公司向原告宋立永出具销售不动产统一发票一份，内容：付款方名称宋立永，收款方名称山东晨始置业有限责任公司，不动产项目名称蒙山温泉庄园，不动产项目编号B3号，销售的不动产楼牌号B3，建筑面积395.15平方米，金额为1962894元。2010年7月31日，第三人晨始置业公司向原告宋立永出具《收款凭证》一张，内容：交款人宋立永，收款事由智圣汤泉庄园南区B3房屋定金，金额100000元。2010年8月16日，第三人晨始置业公司向原告宋立永出具《收款凭证》一张，内容：交款人宋立永，收款事由智圣汤泉庄园南区B3房款，金额877168元。2012年11月6日，第三人晨始置业公司向原告宋立永出具《收款凭证》一张，内容：交款人宋立永，收款事由智圣汤泉庄园南区B3房款，金额977168元。2016年4月22日，第三人晨始置业公司向原告宋立永出具销售不动产统一发票一份，内容：付款方名称宋立永，收款方名称山东晨始置业有限责任公司，不动产项目名称蒙山温泉庄园，不动产项目编号B3号，销售的不动产楼牌号B3，建筑面积395.15平方米，金额为1962894元。案外人沂南县华苑物业管理有限公司向原告宋立永出具了《华苑物业公司缴费单》一宗，载明自2015年5月起至今，涉案房屋的物业费、水费、电费等一直由原告宋立永按月交纳。2010年7月29日，沂南县房地产管理局向第三人颁发了编号为（沂）房预售证字第20100063的《商品房预售许可证》，载明：售房单位山东晨始置业有限责任公司，项目名称蒙山温泉庄园B区，房屋坐落地点县城朝阳路东侧，北外环环路以南（蒙山温泉庄园），房屋性质为住宅。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。（2016）鲁1302民初13403号民事调解书第三项：原告临沂市沂州典当有限责任公司对被告山东晨始建工集团有限公司的抵押物1（坐落于沂南县城区××路××东，北外环以南的（坐落于沂南县城区××路××东，北外环以南的蒙山温泉庄园**楼**楼**楼**楼**楼权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**、沂房权证城区字第2××**，总面积为5468.83平方米,抵押他项权利证号：沂房他房他证载区字第20150013**产）和抵押物2（坐落于沂南县××庄××，面积为3524.34平方米,抵押他项权利（坐落于沂南县××庄×××2号的在建工程建筑物）享有抵押权,对以上财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先权。所争议的内容已经被生效的法律文书所确认，案外人对异议裁定不服应依照审判监督程序办理，不能提起案外人异议之诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条之规定，裁定：驳回原告宋立永的起诉。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人宋立永的执行异议是否成立。位于临沂市沂南县智圣汤泉温泉庄园南区××号楼已经（2016）鲁1302民初13403号民事调解书确认：被上诉人对该房产享有抵押权,财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先权，该调解书已生效，上诉人宋立永如对该财产提出异议，应先通过审判决监督程序，申请撤销（2016）鲁1302民初13403号民事调解书对位于临沂市沂南县智圣汤泉温泉庄园南区××号楼的权属确认。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持裁定。本裁定为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邹海波二〇一八年四月十八日书记员 陈小雪