四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川34民终349号上诉人（原审原告）：西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店。地址：四川省西昌市。经营者：赵斌，女，1966年5月15日出生，汉族，专科文化，居民，住四川省西昌市。被上诉人（原审被告）：陈飞，男，1995年8月9日出生，汉族，村民，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：张煜，四川能言律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：西昌市好知味九尺鹅肠火锅店。地址：四川省西昌市。经营者：李秀琼，女，1981年2月15日出生，汉族，村民，住四川省彭山县。上诉人西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店（以下简称“九尺鸭肠”）因与被上诉人西昌市好知味九尺鹅肠火锅店（以下简称“九尺鹅肠”）、被上诉人陈飞名誉权纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院(2017)川3424民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人九尺鸭肠的经营者赵斌，被上诉人陈飞及其委托诉讼代理人张煜到庭参加诉讼，被上诉人九尺鹅肠经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九尺鸭肠上诉请求：1.判令被上诉人在四川日报、四川电视台的范围内刊登道歉声明(经庭审释明其诉请超过一审起诉请求),庭审中变更为：要求被上诉人在凉山州范围内及彝族社交平台刊登道歉声明；2.判令被上诉人赔偿2018店直接损失268770.00元，停业6天的门市租金、工资、税收、水电损失50800.00元；3.判令被上诉人赔偿营业损失（包含西客站店）2352528.00元；4.判令被上诉人赔偿上诉人500000.00元的精神损失费。事实和理由：1.“5·3事件”影响波及全省，但要求在全省范围内道歉确实超出一审起诉请求，那么被上诉人至少应在凉山州内及彝族社交平台上刊登道歉。2.一审法院仅判决赔偿上诉人1.7万余元是不公平的，2018店实际停业天数应是6天，不是一审法院认定的5天，且该6天的员工工资损失没有予以认定，应按照100元/天×40人×6天=24000.00元进行计算赔偿；税收、水电费损失：2200元/天×6天=13200.00元。3.“5·3事件”使2018店、西客站店受到极大影响，如今半年过去了，营业额也只有事件发生以前的60-70%，负面影响至少一年，损失为2352528.00元，应由被上诉人赔偿。4.因被上诉人的侵权行为，作为九尺鸭肠的经营者赵斌从早到晚都接到恐吓电话，收到恐吓视频，致使经营者精神受到极大伤害，长达半个月几乎没怎么睡着觉，直到现在还心有余悸，要求被上诉人赔偿500000元精神损失费并不为过。陈飞辩称，1.答辩人在事件发生后，积极主动刊登致歉声明，经一审法院查明，答辩人已于2017年5月1日进行致歉，这是意外事件，西昌市公安局和人民政府也已经认定为意外事件，并不是答辩人人为导致的。2.本事件系“绿老夫子”等网友恶意煽动导致事件发生，是不法分子造成，应由其承担责任，至于租金和经营开支等，一审法院已经查的很清楚，因为一审被答辩人陈述西客站没有损失，现也一并计算在其中，造成如今这样的局面，是被答辩人滥用诉权。3.被答辩人所主张的200多万元损失与实际不相符，实际停运时间只有5天，被答辩人计算2年多的损失与事实不合。4.因为被答辩人是法人，不是自然人，精神损失不能予以赔偿。综上，被答辩人的上诉请求应该驳回，维持一审原判。九尺鹅肠未做答辩，亦未提交书面答辩状。九尺鸭肠向一审法院起诉请求：1.判令被告给原告恢复名誉、消除影响，在凉山州主要新闻媒体上、大众西昌微信平台、彝族人社区等微信平台公开向原告赔礼道歉；2.判令被告赔偿原告各项损失共计400万元；3.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月30日，被告九尺鹅肠店铺在举办活动中，其大堂经理刘锋认识了被告陈飞，刘锋得知被告陈飞为信息推广员后，便给被告陈飞发送内容为“收银、领班、服务员，彝族人不要”的短信信息，让陈飞发布员工招聘广告。当晚，被告陈飞在推送该招聘信息时误将店名写成九尺鸭肠王，并将该招聘信息重新编辑，内容为“招聘信息：九尺鸭肠王招聘收银、领班两名，服务员数名，彝族人不要，来这里上班一定不会辜负您的期望，联系电话：1811333****”，随后将该信息在自己建立的5个微信群里发布。5月1日，该信息被网名为“热孔晓燕”、“绿老夫子”的人发布到网上并迅速发酵扩散，当日便有部分彝族群众到街上游行，当日下午，被告陈飞在自己的微信群里发布重要通知，声明“因个人原因发布的信息引起各位的误会，在此向各位彝族同胞致以道歉”。5月2日，部分网民通过微博、微信散播“游行活动”是经政府部门批准的不实言论，恶意煽动群众到州委、州政府游行。同日下午2时许，约100余人到位于西昌建昌路的2018店原告九尺鸭肠门口聚集，期间录制视频、拍摄照片并在网络上传播扩散，引发网民关注。5月3日12时许，部分人员在该店铺门口非法聚集，少数人员进入商铺进行打砸，公安机关及时到场处置，对部分涉嫌违法人员依法带离。由于原告的2018店的经营受到严重干扰，为避免发生事端，在相关部门的建议下，原告的2018店于5月4日开始歇业，直至5月9日该店才重新开业，停业时间为五天。期间，西昌市公安局于5月2日对发帖人即被告陈飞依法传唤，5月3日，西昌市公安局经调查后认为陈飞发布的招聘信息“在社会上引起很大的不稳定因素，并对彝族同胞造成了负面的影响。其行为违反《治安管理处罚法》第四十七条之规定，决定对被告陈飞处以行政拘留十天的处罚”。5月4日，被告九尺鹅肠负责人李秀琼在西昌市广播电视台发布“致歉信”，向广大彝族同胞以及无辜的九尺鸭肠王火锅店道歉。一审法院另查明，原告九尺鸭肠在西昌市共开设有两个店铺，一个是位于西昌建昌路尤家屯小区的2018店，一个是位于航天大道的西客站店。5·3打砸事件中，不法分子仅对建昌路的2018店进行了打砸，该店自5月4日至5月8日停业，航天大道的西客站店未受到打砸，也未停业。被告九尺鹅肠的负责人和经营人李秀琼，聘请刘锋为九尺鹅肠的经理。刘锋委托被告陈飞为九尺鹅肠火锅店招聘员工之事事先未告之被告李秀琼，被告陈飞收到刘锋发送的招聘信息后经重新编辑后并未经被告九尺鹅肠负责人李秀琼及经理刘锋进行审核，便在微信群里发布招聘信息。被告陈飞发布该招聘信息未收取任何报酬。被告九尺鹅肠经营地系租赁西昌廊桥酒店房屋，此次事件发生后，刘锋已离开西昌，现不知下落。受此次事件的影响，被告九尺鹅肠于今年6月中旬将店铺经营权及财产整体转让，现该处的实际经营者为“麻辣诱惑自助火锅店”，负责人叫何义。经原告陈述，对原告的店铺实施打砸的部分人员已由西昌市检察院批准逮捕并提起公诉，原告就其2018店因打砸产生的直接损失已向市检察机关提起刑事附带民事赔偿。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”之规定，本案的原告为依法登记的个体工商户，并非自然人，应属法人名誉权纠纷。法人享有名誉权并受法律保护，侵犯法人名誉权是指以书面、口头的形式诋毁、诽谤法人名誉，使法人的信用的社会评价降低的行为，因此，侵权人的行为必须具有能够损害法人的信用评价，并须使第三人知悉，必须指向受害人方能够认定名誉侵权。根据一审法院查明的事实和原告的诉讼请求，本案存在如下两个焦点：一是二被告的行为是否对原告构成名誉侵权；二是原告请求二被告赔偿损失的诉讼请求是否支持。关于焦点一，本案中发布招聘信息的刘锋系被告九尺鹅肠聘请的大堂经理，其发布招聘信息行为是代表被告九尺鹅肠，其民事法律行为产生的后果由被告九尺鹅肠承担。被告九尺鹅肠的大堂经理刘锋委托被告陈飞代为其店发布招聘员工信息，而在招聘信息中明确了需要招聘的人员、岗位及“不要彝族人”的内容。被告陈飞也接受了其委托行为，并在自己建立的微信平台发布招聘信息，故刘锋与被告陈飞之间的委托关系成立。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，代理人的代理行为产生的法律后果应由委托人承担。本案中，刘锋代为被告九尺鹅肠发布招聘信息是在代为被告九尺鹅肠行使职务，因此在招聘信息中使用了“不要彝族人”这带有限制性招聘内容的信息，是引发部分彝族同胞上街游行及打砸事件的根本原因。而刘锋对被告陈飞发布的招聘信息未尽到审核的义务，其行为存在过错，并给原告九尺鸭肠造成损失，作为被告九尺鹅肠应当对其聘用的大堂经理刘锋的行为承担民事责任。被告陈飞在接受刘锋的委托后没有认真核实发布招聘信息的名称，而是直接将招聘信息进行重新编辑为“招聘信息：九尺鸭肠王招聘收银、领班两名，服务员数名，彝族人不要，来这里上班一定不会辜负您的期望”的内容，并在自建的微信群中进行发布，虽然在招聘信息中未载明商家店铺全称，但在西昌市这一有限的范围内，该招聘信息中载明的“九尺鸭肠王”对原告西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店具有明显的指向性，而事实上，也正因被告陈飞发布的该信息才引发了“5·3”游行事件，同时导致原告的位于建昌路的2018店遭到了不法分子的打砸。作为西昌人的陈飞也应当清楚和预见“彝族人不要”这样的限制性招聘内容在凉山彝族自治州这一特定的区域内会产生的反响与不良后果，但被告陈飞并未向刘锋尽到提醒义务，并误将招聘商家写成九尺鸭肠王，最终导致原告的店铺被打砸的客观事实。被告陈飞辨称自己系疏忽大意，未对原告构成名誉侵权的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，二被告虽未采用恶意诽谤、抵毁等形式损害原告的名誉，但二被告的行为共同造成了原告在西昌市内的社会评价一定程度的降低，并造成原告一定损失的客观事实，因此，二被告的行为已构成对原告名誉权的侵害，二被告应当对此承担相应的民事责任，故原告要求二被告在凉山州主要新闻媒体上发布信息向原告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于焦点二，原告诉请损失的问题。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额如何确定？答：因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”的规定，原告诉请中的直接损失系5·3打砸事件中对原告2018店铺内物品的损失，其直接侵权人为当日的打砸分子，5·3事件的主要打砸人员已被公安机关抓捕并依法向检查机关提起公诉，原告也就其当日因打砸受到的直接损失向检察机关提交了刑事附带民事赔偿，故本院对原告的直接损失268770.00元（包括被砸的设备、损耗的食材、门市租金、员工工资、水电等）在本案中不作审理和裁判。关于精神损失，因原告系在工商机关登记注册的个体工商户，非公民自然人，依照最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十答“公民、法人因名誉受到侵害要求赔偿的，侵权人就赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节，给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”的规定，对原告请求名誉精神损失费500000.00元的主张不予支持。因二被告的侵权行给原告造成2018店被打砸，并停业五天的营业损失和租金损失应予以认定。因此其损失应按西昌市国家税务局对原告九尺鸭肠火锅店2017年第二季度的计税108431.00元（实际纳税3252.93元）为其营业额的计算依据，按一季度90天计算，平均每日的营业额为1204.78元，一审法院确认原告2018店因遭受打砸停业5天，其营业损失为5×1204.78=6023.90元。其租金损失，原告向一审法院提交了2018店店铺门市《租赁合同》，虽被告陈飞提出异议，但未向一审法院提交相关证据予以反驳，故一审法院予以采信。依据该租赁合同，原告2018店2017年商铺月租金为68000元，按月30日计算，停业五天租金损失为68000÷30×5=11333.33元。故一审法院确认原告2018店的停业损失合计17357.00元。原告提交的营业额缴款单、店铺损耗清单、工资发放表等因系原告单方证据，无其他关联证据相佐证，且被告陈飞提出异议，故一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第二款、第一百二十条、第一百六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十二条、第十五条（六）、（七）、（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈飞、西昌市好知味九尺鹅肠火锅店在本判决生效后十日内在《凉山日报》上刊登对原告西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店的致歉声明（致歉内容需经本院核定）。逾期不履行，本院将对本判决的主要内容及致歉声明在《凉山日报》上刊登，费用由被告陈飞、西昌市好知味九尺鹅肠火锅店负担；二、由被告陈飞、西昌市好知味九尺鹅肠火锅店于本判决生效后十日内共同向原告西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店赔偿停业损失17357.00元；三、驳回原告西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店的其他诉讼请求。二审中双方当事人未提交新证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，九尺鸭肠因案涉事件而未能正常营业的起止时间为2017年5月3日至5月8日，共6天，上诉人九尺鸭肠及被上诉人陈飞对此实际停业时间段的认定不持有异议。二审庭审中上诉人九尺鸭肠陈述其纯利润比例为17％。2017年7月28日，上诉人九尺鸭肠提起刑事附带民事诉讼，请求事项：1.请求判令被告附带民事赔偿“5·3打砸事件”直接财物损失279038.20元（被闹事者砸烂的玻璃、冰台、监控器、桌椅、杯盘等，证据清单西昌市公安局有搜集。）。2.间接损失（负面影响至少一年减少的收入），西昌1店（2018店），“5·3事件”以前平均每天营业额40685.00元，“5·3事件”以后平均每天营业额减为24348.00元，每天减少16337.00元，负面影响至少一年，按40%利润计算：16337.00元*40%*360天=2352528.00元。西昌2店（西客站店），“5·3事件”以前平均每天营业额40823.40元，“5·3事件”以后平均每天营业额减为33382.00元，每天减少7441.40元，负面影响至少一年，按利润40%计：7441.40元*40%*360天=1072562.00元。共计：26.87+235.25+107.15=369.00万元。3.名誉损失：50万元，上列损失合计369万元+50万元=419万元，按400万元计。本案中，双方当事人对一审判决确认被上诉人陈飞、被上诉人九尺鹅肠在微信上发布招聘信息的行为已构成对上诉人名誉权侵害的事实无异议，本院予以确认。双方当事人二审争议焦点为：1.一审判决两被上诉人在凉山日报刊登道歉声明的范围是否正确；2.一审判决对损失的认定是否正确；3.上诉人九尺鸭肠主张“5·3事件”对其造成营业损失2352528.00元，是否应予以支持；4.上诉人九尺鸭肠要求的精神损害赔偿500000.00元是否应予以支持。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”；第十五条第一款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响，恢复名誉。本案中，被上诉人陈飞接受被上诉人九尺鹅肠的大堂经理刘峰的委托，在其建立的微信平台发布招聘信息，被上诉人陈飞发布的招聘信息中载明的“九尺鸭肠王”在西昌市范围内对上诉人九尺鸭肠具有明显的指向性，且招聘信息中使用“不要彝族人”这一带有限制性招聘内容的信息，在客观上引发部分彝族同胞上街游行及对上诉人的店铺进行打砸的事件，该事件在凉山彝族自治州区域内产生了不良反响与后果，损害了上诉人九尺鸭肠的商业信誉，给其经营活动和经济效益造成影响。二被上诉人主观上虽未具有直接损害上诉人九尺鸭肠名誉的故意，但其所发布错误招聘信息的行为降低了消费者、社会公众对上诉人九尺鸭肠商业信誉的社会评价，二被上诉人的侵权行为与本案损害后果之间存在因果关系。故一审法院认定二被上诉人的行为构成对上诉人九尺鸭肠名誉权的侵害，并判令其在《凉山日报》上刊登致歉声明。上诉人九尺鸭肠主张除此之外还应在彝族社交平台发布致歉声明，但社交平台发布信息的范围、点击人员数量、在本区域内的影响力等均不确定，是否能达到消除不良影响的目的亦不确定。恢复名誉、消除影响，应与侵权所造成的不良影响的范围相当，本案的发生及所产生的不良影响均在凉山彝族自治州区域内，《凉山日报》作为本区域内具有影响力的报刊，发行遍布全州，在其上刊登致歉声明，足以消除案涉事件对上诉人九尺鸭肠产生的不良影响，并能使其名誉得到恢复；且案涉事件发生后，被上诉人陈飞在5月2日已在发布招聘信息的微信群上发布了致歉声明，被上诉人九尺鹅肠负责人李秀琼5月4日在西昌市广播电视台发布了致歉信，故一审判令由被上诉人在《凉山日报》上刊登致歉声明正确，对上诉人九尺鸭肠关于除此之外还应在彝族社交平台发布致歉声明的上诉主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十条规定：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”。根据该规定，因名誉权遭受侵害而请求赔偿损失的案件中，应当赔偿的损失必须是由于名誉权受到侵害而造成的损失，如果不是由于名誉权受到侵害而造成的损失，不在赔偿范围之内。本案中上诉人九尺鸭肠的名誉受到侵害，给其经营活动和经济效益造成影响，二被上诉人应就侵权行为造成上诉人的经济损失承担赔偿责任。根据本案查明的事实，本次事件仅对上诉人九尺鸭肠的2018店造成损害，无证据证明西客站店也受到不法侵害，故对上诉人九尺鸭肠主张的西客站店损失，本院不予支持。由于上诉人九尺鸭肠针对其2018店遭受打砸行为受到的直接和间接损失已向检察机关提交了刑事附带民事诉状，要求涉案当事人予以赔偿，因此对上诉人九尺鸭肠在本案中主张的损失项目中与刑事附带民事诉状所主张的损失项目重合的部分，本案不作审理。本案仅对上诉人九尺鸭肠因遭受名誉侵权而造成的经济损失即事件发生后，上诉人营业额减少的损失进行确认。根据上诉人九尺鸭肠提交的营业额缴款单，参照事件发生前一个月和事件发生当月的营业额情况对比，可以确认在5.3事件发生前后，上诉人的2018店确因被上诉人的侵权行为造成上诉人2018店的实际营业额存在减少的事实；上诉人自5月9日恢复营业至5月30日，其营业额恢复至42036.00元，故对上诉人实际减少的营业额损失天数，本院认定为28天（2017年5月3日-5月30日），2017年4月1日-30日，2018店的月营业额为1153972.00元，日平均营业额38465.73元；2017年5月3日至30日恢复正常营业额收入时，期间营业额为475221.00元，日平均营业额21601.00元，实际每天减少营业额为16864.78元（38465.73元-21601.00元）。二审审理中，上诉人九尺鸭肠自认在总营业额中，扣除各项成本，纯利润为总营业额的17%，故本院确认因营业额减少给上诉人造成的纯利润损失为：80276.35元（16864.78元×28天×17％）。被上诉方认为上诉人九尺鸭肠提交的营业额缴款单系单方制作，无财物账目等印证，应不予采信；经审查，上诉人提交的营业额缴款单书写规范，金额无涂改，有缴款人、出纳、会计签名，且具有连贯性，在被上诉人无相反证据予以推翻的情况下，本院综合案件事实对营业额减少的损失按营业额缴款单予以计算。对上诉人请求合理部分本院予以支持。因本案中所确认的损失系上诉人因名誉遭受侵权后，导致其经营活动受到影响致使其实际减少的纯利润损失，而上诉人在上诉中所提出的停业期间的人工工资、税收、水电费、门市租金等均系营业成本，该部分损失不属于名誉权受到侵害而造成的损失，而是因打砸行为而造成的直接损失，故对该部分损失本院不予认定。上诉人九尺鸭肠主张二被上诉人赔偿精神损害500000.00元，因上诉人九尺鸭肠系在工商机关登记注册的个体工商户，并非公民、自然人，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”的规定，一审法院对上诉人九尺鸭肠这一诉讼请求不予支持正确，对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人九尺鸭肠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持四川省德昌县人民法院(2017)川3424民初1033号民事判决第一、三项，即：一、被告陈飞、西昌市好知味九尺鹅肠火锅店在本判决生效后十日内在《凉山日报》上刊登对原告西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店的致歉声明（致歉内容需经本院核定）。逾期不履行，本院将对本判决的主要内容及致歉声明在《凉山日报》上刊登，费用由被告陈飞、西昌市好知味九尺鹅肠火锅店负担；三、驳回原告西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店的其他诉讼请求；二、变更四川省德昌县人民法院(2017)川3424民初1033号民事判决第二项为：由被上诉人陈飞、西昌市好知味九尺鹅肠火锅店于本判决生效后十日内共同向上诉人西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店赔偿营业额减少的损失80276.35元；三、驳回上诉人西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店其他上诉请求。一审案件受理费20000.00元，由被上诉人陈飞、西昌市好知味九尺鹅肠火锅店共同负担；二审案件受理费20000.00元，由被上诉人陈飞、西昌市好知味九尺鹅肠火锅店共同负担12000.00元，上诉人西昌市建昌路三品九尺鸭肠王自助火锅店负担8000.00元。本判决为终审判决。审判长  李亚莉审判员  李爱军审判员  马 燕二〇一八年四月二十五日书记员  盘其川