广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终584号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某筹，男，XX年X月X日出生，汉族，本科文化，户籍所在地广东省汕尾市某某县，住址深圳市某某区。因本案于2017年8月26日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。辩护人王某1，北京市某某（深圳）律师事务所律师。辩护人王某2，北京市某某（深圳）律师事务所实习律师。原审被告人黄某明，男，XX年X月X日出生，居民身份征号码XXXX，汉族，初中文化，户籍所在地深圳市某区，住址深圳市某区。因犯非法持有毒品罪，于2011年5月31日被罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年9月22日刑满释放。因本案于2017年8月26日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人叶某筹、黄某明犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月30日做出（2017）粤0303刑初1947号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某筹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2017年8月25日12时许，购毒人员张某通过微信联系被告人黄某明购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。后黄联系其上家即被告人叶某筹询问是否有货，并提出要购买10克“冰毒”。在得到叶的肯定答复后，黄某明与张某约定以400元1克冰毒的价格在本市罗湖区国际名园B栋817房交易。当日23时许，黄某明先到本市西丽天虹商场向叶某筹购买了10克“冰毒”，并微信转账毒资人民币2500元给叶。次日2时许，黄某明到罗湖区国际名园B栋817房与张某交易完要离开时被公安民警抓获，民警当场从黄身上缴获毒品一小袋，净重8.64克，张某主动向民警上交其购买的一小包毒品，净重0.86克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成份。同年8月26日16时许，黄再次联系叶向其购买5克“冰毒”。叶某筹携带毒品到福田区华侨城东路路边与黄某明进行交易时被公安民警抓获，民警当场从叶身上缴获疑似毒品一包，净重4.36克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成份。原审认定上述事实的证据如下：1.物证：搜缴的涉案毒品；2.书证：受案登记表，立案决定书，微信聊天记录，短信聊天记录，微信交易记录，提取笔录，称量笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，手机号码开户资料及聊天记录，尿检报告单，疑似毒品收条，嫌疑人身份信息，人员指纹卡，违法犯罪经历核查表，刑事判决书，前科情况；3.证人证言：证人张某的证言，公安机关民警出具的抓获经过；4.被告人供述：被告人黄某明、叶某筹的供述；5.鉴定意见：深圳市公安司法鉴定中心出具的深公（司）鉴（毒）字[2017]038133号、[2017]08134号检验报告意见；6.勘验、检查笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，辨认笔录；7.视听资料：光盘1张。原判认为，被告人叶某筹、黄某明的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄某明因犯非法持有毒品罪被判过刑又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法从重处罚。被告人叶某筹、黄某明归案后如实供述，属于坦白，依法可以从轻处罚。被告人黄某明协助公安机关抓捕同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。被告人叶某筹、黄某明在审查起诉阶段认罪认罚并签订了《认罪认罚具结书》，可以从轻处罚。被告人叶某筹的辩护人认为被告人叶某筹具有坦白情节，认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人叶某筹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。二、被告人黄某明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。三、缴获的含甲基苯丙胺的毒品予以没收，由公安机关依法处理。上诉人叶某筹请求改判，理由是：一、对上诉人2017年8月26日被搜查出毒品定性为贩卖毒品，明显不当。2017年8月26日其携带“5个”冰毒（4.36克）出门，还没见到黄某明就在路上被抓，从其身上搜查出毒品，此时，毒品未交付给交易对象，没进入流通领域，没产生贩卖毒品的社会危害性。上诉人还没实施贩卖的行为，仅产生非法持有毒品的社会危害性，应当按照非法持有毒品罪定罪量刑。二、一审判决对于2017年8月25日交易毒品数量的认定证据不足。当日23时许，黄某明从上诉人处拿到“10个”冰毒（估计有7点多克）后离开。次日2时许黄某明被警察抓获时从身上搜出8.64克冰毒，并缴获黄某明与张某交易的0.86克冰毒。一审将这9.5克冰毒认定为上诉人卖给黄某明的，仅有黄某明个人供述，没有其他证据佐证，无法查证。上诉人交给黄某明“10个”冰毒前没有称量，黄某明接收时也没有当面称量。黄某明承认其长期服用毒品，在黄某明身上搜出的冰毒有可能是从其他地方获取的；而且这部分冰毒并没有让上诉人辨认。其辩护人提出一审法院认定犯罪事实不清，证据未达到确实、充分的标准，导致定性不准确，量刑过重，理由如下：一、认定2017年8月25日叶某筹第一次贩毒数量的事实并未查清，未排除合理怀疑，证据不足。1.民警现场缴获的9.5克毒品不能认定为叶某筹贩卖给黄某明的毒品。（1）二被告人口供在贩毒的具体克数上存在矛盾。叶某筹在2017年8月26日供述：“在那里我给了他‘10个’冰毒应该有8点多克”，在庭审时供述：“我卖给他的8克左右（实际上是7点多克）是他借我的”。黄某明供述叶某筹卖给他的毒品是9.5克，与叶某筹供述的8克多或7克多的事实存在矛盾。（2）一审法院认定民警从黄某明交易现场缴获的9.5克毒品都是叶某筹卖给黄某明的，仅有黄某明的供述，不能排除毒品是黄某明自己携带或从他人处购买。2.2017年8月26日叶某筹与黄某明交易毒品的具体克数未查清。（1）《起诉意见书》、《具结书》表明2017年8月25日叶某筹贩卖给黄某明“10个”毒品，但没有确认具体克数。（2）侦查机关、检察院未将黄某明与张某交易现场缴获的9.5克毒品交由叶某筹辨认，一审庭审时也没有对叶某筹贩卖给黄某明毒品的克数及次日缴获的9.5克毒品是否为叶某筹卖给黄某明的事实进行调查。（3）叶某筹与黄某明对交易毒品的具体克数供述不吻合，不能成为定案依据。（4）仅有叶某筹供述，没有其他证据的，不能认定叶某筹有罪和处以处罚。二、本案证据不足以证明叶某筹在2017年8月26日被抓时具有贩卖4.36克毒品的故意和行为，其行为应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。除了叶某筹和黄某明的供述，没有其他证据证明叶某筹此次行为系贩卖行为，双方均具有吸毒经历，不排除共同吸食的可能性；该行为只能认定为非法持有毒品罪，不应定性为贩卖毒品。三、即使认定叶某筹与黄某明对4.36克毒品的交易达成了合意，但叶某筹尚未携带毒品进入流通环节即被抓获，应构成犯罪未遂；另外，该笔交易存在犯意引诱和数量引诱，对叶某筹量刑应依法从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人叶某筹违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄某明违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄某明因犯非法持有毒品罪被判过刑又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法从重处罚。上诉人叶某筹、原审被告人黄某明归案后如实供述，属于坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人黄某明协助公安机关抓捕同案犯，是立功，依法可以从轻处罚。上诉人叶某筹、原审被告人黄某明在审查起诉阶段认罪认罚并签订了《认罪认罚具结书》，可以从轻处罚。对于上诉人叶某筹及其辩护人提出第一单毒品交易的数量不能确认，辩护人提出仅有叶某筹供述不能定罪处罚，本案事实不清证据，定罪证据不足的意见，经查，本案并非只有叶某筹本人供述，上诉人叶某筹与原审被告人黄某明的供述稳定一致，且二人的供述与本案查获的客观物证冰毒（净重9.5克）能够相互印证，确认了2017年8月25日叶某筹贩卖“10个”毒品冰毒给黄某明的事实。对于该“10个”毒品的具体重量问题，经查，毒品犯罪在交接毒品时出于隐蔽和迅速交接的需要，一般不会做具体称重，而“10个”毒品基本可以确认为接近十克的毒品；黄某明供认该笔毒品为9.5克，符合贩卖毒品时“10个”毒品的交易惯例；叶某筹先后称“10个”冰毒应该有8点多克、8克左右，符合其趋利避害、减轻自己罪责的心态，并非与黄某明的供述矛盾。对于上诉人及其辩护人提出不能排除涉案9.5克毒品是黄某明自己携带或从他人处购买的意见，经查，如上所述，在案证据已经形成证据链条，能够证实叶某筹贩卖9.5克冰毒给黄某明的法律事实。且另从常情常识常理来分析，当日23时许，黄某明在西丽找叶某筹买“10个”冰毒，次日2时许赶到罗湖与张某交易毒品，从犯罪跨越的路程与时间来看，黄某明是在极短的时间内从市区的西部横跨到市区东部，期间再自己携带或找他人购买毒品的条件不充分，黄某明所称涉案毒品都是找叶某筹购买的符合常理，而上诉人及辩护人提出涉案毒品不排除黄某明自己携带或从他人购买，既未能提供证据线索，也不符合常理。特别是二被告人原审时均已具结认罪认罚，并得到从宽处罚。二审强作辩解，不能自圆其说，故该意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出第二单贩卖毒品行为系非法持有毒品或构成犯罪未遂，该笔交易存在犯意引诱等辩护意见，经查，上诉人叶某筹案发第一日已贩卖毒品给黄某明，第二日继续与黄某明联系毒品交易，根据毒品犯罪证据形成的特殊规律以及司法实践长期以来掌握的裁判理念与原则，被告人为贩卖而购入毒品即视为贩毒犯罪的既遂。故本案既非贩毒未遂，更不是非法持有毒品。另经查，上诉人对该笔毒品交易一拍即合，主动与黄某明达成合意，故本案亦不存在犯意引诱或数量引诱，上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 涂 俊 峰审判员 李   静审判员 张   薇二〇一八年四月八日书记员 李磊（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。