贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终776号 上诉人（原审原告）泸州向阳园林景观工程有限公司，住四川省泸州市龙马潭区杜家街****。组织机构代码72551606-3。 法定代表人李发全，该公司总经理。 委托诉讼代理人康文明，该公司技术员。 被上诉人（原审被告）贵州省慕俄格房地产开发有限公司，，住贵州省纳雍县雍熙镇县府街组织机构代码58413692-0。 法定代表人陈静，该公司董事长。 委托诉讼代理人唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。 上诉人泸州向阳园林景观工程有限公司（下称向阳公司）因与被上诉人贵州省慕俄格房地产开发有限公司（下称慕俄格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初1518号民事判决，向本院上诉。本院以基本事实不清为由，撤销原审判决、发回重审。重审后，上诉人向阳公司再不服贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初1598号民事判决，向本院再行提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人向阳公司委托诉讼代理人康文明，被上诉人慕俄格公司委托诉讼代理人唐明晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告向阳公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告向我公司支付违约金603803.00元；2.判令被告赔偿我公司超过违约金的损失60万元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年中旬，被告慕俄格公司与纳雍县人民政府签订《纳雍一中、思源中学绿化工程合同》。因被告没有绿化工程施工资质，就于同年11月8日将工程转包给我公司，同月26日，被告为甲方与我公司为乙方签订补充协议，该协议约定：纳雍一中为第一周期，思源中学为第二周期；乙方根据甲方施工图内容施工，保养期一年；付款方式为树苗大量进场种植后20天内，甲方向乙方支付50万元作为工程预付款，工程初验收合格，政府拨付工程款7日内甲方向乙方支付工程总产值的70%，2015年8月甲方支付工程款10%，工程验收合格15天之内至一年保养期到，甲方支付乙方工程款20%；如违约，由违约方支付守约方合同总额10%的违约金。合同签订后，我公司按合同规定于2015年4月初栽种完毕，同年5月14日纳雍县人民政府组织10余个有关部门综合验收，认可绿化合格。纳雍县人民政府拨付被告1000万元绿化款，被告收款后恶意拖欠我公司树苗款，经纳雍县人民政府组织有关部门多次调解，被告采取上欺下骗一再违约，截至2016年7月22日被告才向我公司付完尾款（总工程款6038030.00元）。我公司认为，因被告违约导致我公司无款补栽树苗，三次错过季节，且被告负责的拉填土层极薄、土质极差野草也不能生长等原因，造成我公司绿化树苗陆续死亡后补种了金额为1805336.00元树苗的巨大损失，被告应依法向我公司承担违约责任和赔偿损失责任，即：被告应按合同约定支付我公司6038030.00元(合同总额)×10%＝603803.00元的违约金和赔偿损失60万元。 原审被告慕俄格公司答辩称：一、双方已在《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同》第九条第1项、《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同补充协议》第五条第1项中订立了书面仲裁条款，本案原告应向贵阳仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，法院应当驳回原告起诉；二、我公司已按合同约定向原告支付了相关款项，且工程完工后我公司已向原告支付完毕工程款，我公司不存在违约；三、原告在合同履行中严重违约：1、树苗成活率达100%我公司才按合同约定付款，因成活率达不到合同约定，导致原告多次补种，延误工期，60天工期原告二年才完成；2、原告不按约定的树苗品种和规格种植，导致政府要求我公司补种换苗；3、原告违反《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同》第七条第二款第六项约定，不但自己多次到我公司闹事及上访，而且我公司将相关工程款支付给原告后因其不按时支付工人工资，导致工人多次到我公司闹事；四、在我公司拉填土层、土质没有变化的情况下，原告补种树苗后，工程已经通过验收，证明我公司拉填土层、土质符合树苗生长条件；五、我公司已向原告结清了工程款项，合同失效，原告的主张不符合法律规定。综上，请求法院驳回原告起诉。 原审经审理查明：2014年11月8日，慕俄格公司为甲方与向阳公司为乙方签订《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同》。该合同约定，工程名称：纳雍一中、思源中学园区绿化工程；承包范围：根据甲方提供的施工图内容施工，面积约为2万平方米，包括绿化工程（灌木、乔木、草坪及花卉等的种植）及绿化植物的养护工程。承包方式为：本工程采用包工、包料、包质量、包植物成活率。工程质量为：必须严格按照建设单位要求，并按施工图及《园林绿化工程施工及验收规范》施工，确保花木、树种的品种、数量、规格，如没按图中和建设方的标准施工所造成的费用概由承包方负责，保质期12个月，各种植物必须保证包栽包活，成活率达到100%；双方责任：甲方责任：1、组织工程竣工验收，并按合同规定办理结算；2、按合同约定支付工程款。乙方责任为：承担绿化工程完工后的保养责任，保证绿化工程苗木成活率100%，保养期内苗木如有死亡提前两个月补种。同月26日，慕俄格公司为甲方与向阳公司为乙方签订了《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同补充协议》。该补充协议约定，原合同分为两个合同周期：纳雍一中为第一个合同周期、思源中学为第二个合同周期，乙方完成一个合同周期甲方仍按原合同付款方式给付乙方款项；双方不得违约，如违约，由违约方支付守约方合同总额10%的违约金。同日，向阳公司与康文明签订《纳雍一中思源中学绿化工程转包合同》，向阳公司将纳雍一中、思源中学园区绿化工程让予本公司工程顾问、技术员康文明实施。合同签订后，原告进场对纳雍一中绿化工程进行开工建设，按照合同约定组织灌木、乔木、草坪及花卉等的购买和种植。2015年4月1日，原告完成了工程施工。同月25日，纳雍县教育园区指挥部组织了纳雍一中、四川江阳工程项目管理有限公司成立预验收组，对工程进行预验收。同年5月14日，纳雍县教育园区指挥部组织了纳雍县法制办、纳雍县检察院、纳雍县监察局、纳雍县审计局、纳雍县住建局、纳雍县规划局、纳雍县教育局、纳雍一中、四川江阳工程项目管理有限公司对工程进行验收。于当日形成《纳雍县教育园区指挥部会议纪要》：一、纳雍县第一中学绿化工程所种植的苗木品种、规格和数量与施工单位提供的竣工图完全相符；二、对未成活的苗木，施工单位须在适合的季节按竣工图上所标明的品种、规格及数量完成换种；三、竣工图除按规定提供外，须交一份给纳雍县一中，以此图监督施工单位补种苗木及后期维护。同日，施工、监理、建设、主管、监督单位在《工程竣工验收证明书》上签署了验收意见：绿化苗木品种、规格和数量与竣工图相符；参与验收的人员在《工程竣工验收证明书》上签字确认。2015年7月1日，纳雍县人民政府作出“纳府专议﹝2015﹞110号《纳雍县人民政府专题会议纪要》，会议决定，纳雍一中、思源学校校园绿化所用苗木种类尽量从白水河生态湿地公园已询价的苗木种类中选择，价格按照白水河生态湿地公园苗木询价结果进行计价；如选择的苗木种类不在已询价苗木种类范围内的，按照造价信息进行计价。2016年4月9日，被告向原告发出《贵州省慕俄格房地产开发有限公司关于纳雍一中绿化工程树苗补种通知》，限原告在2016年4月30日补种已死亡的合同价值为1210936.00元的苗木及换种不合格的合同价值为594400.00元的苗木。2016年4月29日，原告完成了补种已死亡苗木和换种不合格苗木工作。纳雍县审计局对纳雍县一中绿化工程进行结算审计后，于2016年6月28日作出了“纳审报﹝2016﹞52号”《审计报告》，建议纳雍一中绿化工程建设单位根据按照审核确认的工程竣工结算金14694675.27元与投资方办理工程竣工结算。2016年7月1日，慕俄格公司与向阳公司对纳雍一中绿化工程进行了结算，最终成活苗木金额总计6038030.00元，双方在《纳雍一中绿化工程结算单》上签字盖章认可。 《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同》第六条约定的付款方式为：1、双方签订合同后，树种大量进场并种植后20天内甲方向乙方支付50万元作为工程预付款；2、整个工程初验收合格后，政府拨付工程款7日内，甲方向乙方支付工程款总产值的70%；3、2015年8月，甲方支付乙方工程款10%；4、工程验收合格15天之内至1年保质期到期，甲方支付乙方工程款20%。在工程实施过程中，被告向原告支付工程款的情况为：2014年12月8日支付50万元；2015年2月13日支付70万元；2015年6月29日代付杨孝松工资、材料费23260.00元；2015年8月26日支付30万元；2015年12月20日向康文明支付42780.00元及代付工人工资46190.00元；2016年1月14日支付40万元；2016年1月25日支付47万元；2016年4月12日支付30万元；2016年4月18日支付70万元；2016年6月8日向康文明支付800.00元；2016年6月27日向康文明支付500.00元；2016年7月22日纳雍县会计核算中心通过中国农业银行股份有限公司纳雍县支行为被告向原告转移支付2625240.00元。被告总计支付了工程款6108770.00元。 原审认为：关于被告在本案重审期间提出合同约定的管辖问题。原被告双方签订的合同中虽约定向贵阳仲裁委员会申请仲裁，但被告在首次开庭前并未对原审法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议，依法原审应继续审理本案；其次建设工程施工合同纠纷应由工程所在地的人民法院管辖，属于专属管辖，约定管辖不能违反专属管辖，涉案建设工程在原审法院管辖区域，因此对于被告抗辩本案应由贵阳仲裁委员会仲裁的主张，不予支持。关于被告是否应支付原告违约金。原告将其承包的工程转包给康文明，签订了《纳雍一中、思源中学园区绿化转包合同》，该合同无效。纳雍县人民政府与被告签订的《纳雍一中、思源中学绿化工程合同》、被告将其承包的纳雍一中、思源中学园区绿化工程转包给原告向阳公司签订的《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同》及《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同补充协议》，不管以上合同是否有效，本案涉案工程经康文明施工，经原被告双方验收已结算完毕。即使合同无效依法应按有效合同对待。因此本案的关键问题在于被告是否存在违约事实。原告工程虽于2015年5月14日竣工验收，但存在未成活苗木，原告认为系被告土质、土层存在质量问题,于2017年8月11日向原审申请鉴定，但本案树苗已经补种且已验收完毕，在栽种过程中原告及其技术员康文明并未提出土质、土层存在质量问题，原告申请鉴定的事项对证明待证事实已无意义，因此不予准许。原告在保质期内补种和换种苗木，系履行合同义务，因此原告实际完工时间是2016年4月29日，2016年6月28日通过审计结算，初验收时间为2016年6月28日，截止2016年6月28日，被告共向原告支付了3483530.00元，虽不足合同约定的70%，但2016年2月4日，康文明作为原告方技术员与被告达成新的付款方式，被告出具了特别授权委托书，约定由政府直接向康文明支付工程款，原合同付款方式已发生变更，2016年7月1日原被告进行了结算，2016年7月22日财政局向原告技术员康文明支付完毕工程款，因此原告请求被告承担迟延支付工程款的违约责任，不予支持。关于被告是否应赔偿原告的损失。原告并未提供证据证明其损失来源、范围及被告对其损失是否存在因果关系，应承担举证不能的法律后果，其请求被告赔偿损失，无事实和法律依据，不予支持。 原审依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第九十条之规定，判决驳回原告泸州向阳园林景观工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15636.00元，由原告泸州向阳园林景观工程有限公司负担。 上诉人向阳公司不服原审判决，向本院上诉称：1.案涉合同约定工程款分四次付清，而被上诉人实际用十三次方付清工程款，并未按合同约定的金额及时间向上诉人付款，已构成违约，应承担违约责任；2.从2016年5月14日交付工程起至今，被上诉人公司未安装水管、改良土质，造成我公司施工的树苗严重缺土、缺水，以致树苗死亡，其行为不符合合同约定，已构成违约，应承担我方补种树苗造成我方损失181余万元的三分之一的损失60万元。请求二审撤销原审判决，判令被上诉人慕俄格公司赔偿违约金603803.00元和超过违约金损失60万元，诉讼费用由被上诉人慕俄格公司承担。 被上诉人慕俄格公司答辩称：1.案涉转包合同无效，根据被上诉人与纳雍县政府签订的施工合同明确约定，案涉工程禁止分包及转包，因此不存在违约情况，即双方约定的违约条款无效；2.被上诉人已结清上诉人所有工程款，不存在欠付工程款的情况；综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 二审另查明：2014年11月10日，纳雍县人民政府（甲方）与慕俄格公司（乙方）签订《纳雍县一中、思源中学绿化工程合同》，约定由慕俄格公司负责纳雍县一中、思源中学绿化工程项目的投融资、建设及施工管理，慕俄格公司作为投资建设方，不得将本项目进行分包和转包，否则所产生的一切法律后果均由慕俄格公司承担。二审中慕俄格公司认可其将《纳雍县一中、思源中学绿化工程合同》的核心工程即树苗的提供及栽种全部分包给向阳公司。 综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人向阳公司主张的违约金及损失赔偿应否获得支持。 本院认为：被上诉人慕俄格公司与纳雍县人民政府签订的《纳雍县一中、思源中学绿化工程合同》明确约定，慕俄格公司不得将纳雍县一中、思源中学绿化工程项目进行分包和转包。而慕俄格公司与向阳公司签订《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同》《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同补充协议》，将前述工程中的绿化工程及绿化植物的养护工程分包向阳公司施工。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；……。”据此，慕俄格公司将与纳雍县人民政府签订的施工合同项下的部分工程未经纳雍县人民政府许可而分包给向阳公司，属于违法分包。《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，慕俄格公司与向阳公司签订的《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同》《纳雍一中、思源中学园区绿化工程承包合同补充协议》属于违法分包合同，违反前述规定，应属于无效合同。 就上诉人向阳公司主张的赔偿违约金603803.00元及“超过违约金损失60万元”，根据上诉人向阳公司的陈述，系被上诉人慕俄格公司违反合同约定的金额及时间付款，未按合同约定安装水管、改良土质，造成树苗严重缺土、缺水以致死亡而应承担的违约责任，实际上均是主张违反合同约定而产生的损失赔偿责任，而该违约责任是合同有效前提下，违约方才可能承担的责任形式。前已述及，上诉人向阳公司与被上诉人慕俄格公司之间的签订的工程承包合同为无效合同，故而上诉人向阳公司主张合同有效情形下的损失赔偿责任，无法律依据，不能获得支持。同时，向阳公司与慕俄格公司在2016年2月4日就案涉工程款的支付另行商定以及对双方主要的合同权利义务进行清理，一致同意剩余工程款不再由慕俄格公司向向阳公司支付，由纳雍县人民政府直接向向阳公司指定代理人支付，付款方式及支付主体已作变更。上诉人向阳公司以原定付款方式要求人民法院认定慕俄格公司承担“违约责任”，有悖诚实信用原则。并且，案涉工程于2016年7月1日由向阳公司与慕俄格公司进行结算，最终确定向阳公司应获工程款的具体数额，随即纳雍县人民政府于同年7月22日指示纳雍县财政局向上诉人向阳公司指定代理人悉数支付结算确定的工程款，并未损害向阳公司或其代理人的权益。另外，上诉人向阳公司与被上诉人慕俄格公司签订的工程承包合同第七条第（二）款第四项虽有“由甲方负责水电不计费，路地畅通”的约定内容，但“负责水电不计费”的约定内容不明，不必然指向慕俄格公司负有“安装水管”的义务，且上诉人向阳公司亦认可合同并未约定慕俄格公司负有“改良土质”的义务。上诉人向阳公司主张的违约金及损失赔偿，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15636.00元，由上诉人泸州向阳园林景观工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张雄 审判员  张晶 审判员  徐洪 二〇一八年四月二十六日 书记员  曹晶