福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终569号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人(原审被告人)杨小敏，男，1978年1月23日出生于安徽省潜山县，汉族，小学文化，农民，住潜山县。 原审被告人钱春，男，1992年3月5日出生于云南省元阳县，哈尼族，小学文化，农民，住元阳县。曾因犯诈骗罪于2017年7月25日被福建省南安市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2017年10月14日刑满释放。 原审被告人陈清河，男，1961年10月1日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，农民，住石狮市。曾因赌博于2011年3月26日被石狮市公安局处以罚款人民币400元。 原审被告人叶庆友，男，1968年1月20日出生于安徽省潜山县，汉族，小学文化，农民，住潜山县。 原审被告人毛清明，男，1955年3月13日出生于安徽省怀宁县，汉族，小学文化，无业，住怀宁县。 原审被告人产思林，女，1972年1月9日出生于安徽省怀宁县，汉族，文盲，农民，住怀宁县。 上列上诉人及原审被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月18日被抓获并于同日被刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现均羁押于晋江市看守所。 原审被告人李道发，男，1955年11月22日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，农民，住襄阳市襄州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月17日被抓获并于次日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人杨小敏、钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林、李道发犯诈骗罪一案，于2018年2月28日作出（2018）闽0582刑初443号刑事判决。原审被告人杨小敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2017年10月至11月间，被告人杨小敏、钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林经预谋，通过“摆摊抽奖”的方式进行诈骗，并雇佣被告人李道发开车接送。2017年11月15日20时许，被告人李道发开车接送被告人杨小敏、钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林至晋江市“阳光大药房”路段，被告人杨小敏、钱春扮演抽奖活动承办方，被告人陈清河、叶庆友、毛清明、产思林扮演抽奖人员，通过上述方式，骗取被害人郑某人民币（币种，下同）7800元。2017年11月17日，被告人李道发被公安机关抓获。次日，被告人李道发协助公安机关抓获被告人杨小敏、钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林并扣押作案工具抽奖箱、话筒、手机、平板电脑、手表、纸片等物品。案件审理过程中，被告人毛清明、叶庆友、产思林、李道发分别向本院退出赃款各2229元、2229元、2228元、1114元及分别预缴罚金各4000元、4000元、4000元、2000元。 原判认定上述事实，有被害人郑某的陈述、辨认笔录、说明、扣押物品清单、接受证据材料清单、照片、调取证据清单、银行账户交易明细清单、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明材料、情况说明、归案及破案经过报告、人民法院司法暂收款凭证、福建省政府非税收入票据和被告人杨小敏、钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林、李道发的供述等证据证实。 原判认为，被告人杨小敏、钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林、李道发的行为均已构成诈骗罪。被告人钱春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；杨小敏在共同犯罪中属作用较大的主犯；李道发在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且协助司法机关抓捕同案人，具有立功表现，依法予以从轻处罚。杨小敏、钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林、李道发归案后如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人杨小敏犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人钱春犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人陈清河犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人叶庆友犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元；五、被告人毛清明犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元；六、被告人产思林犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元；七、被告人李道发犯诈骗罪，判处拘役一个月又四日，并处罚金人民币二千元；八、被告人毛清明、叶庆友、产思林、李道发向本院退出的全部赃款人民币7800元，予以发还被害人郑某；九、暂扣的作案工具抽奖箱、话筒、手机、平板电脑、手表、纸片(未随案移送)，由扣押机关晋江市公安局予以没收。 上诉人杨小敏诉称，原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人杨小敏、原审被告人钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林、李道发犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨小敏、原审被告人钱春、陈清河、叶庆友、毛清明、产思林、李道发以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确。上诉人杨小敏在共同犯罪中属作用较大的主犯；原审被告人钱春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯本案之罪，是累犯，依法予以从重处罚；原审被告人李道发在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且协助司法机关抓捕同案人，具有立功表现，依法予以从轻处罚，原判综合考量上述情节以及上诉人及原审被告人归案后认罪、悔罪态度，分别科刑，量刑适当。上诉人杨小敏诉称原判量刑过重，请求从轻改判的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 傅兴锴 二〇一八年四月十七日 法官助理 蔡凌轩 书 记 员 施雪灵 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 －8－ －5－