广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21752号上诉人（原审被告）：陈梓林，男，1940年11月9日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：梁颖茵，广东实德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍文艺，男，1975年6月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：黄国财，广东拓孚创展律师事务所律师。上诉人陈梓林因与被上诉人伍文艺委托代理合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈梓林上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回伍文艺的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由伍文艺承担。事实与理由：一审法院认定双方之间构成委托代理关系是正确的，但判决陈梓林退还50000元及支付相应利息，存在认定事实与适用法律的双重错误。一、一审法院没有查明以下关键事实以及伍文艺的真实意图，错误认定陈梓林没有向伍文艺交付对应的德国马克。1、伍文艺从案外人招永润得知买卖涉案德国马克可以赚钱，所以通过招永润找到陈梓林，让陈梓林购入并卖出德国马克赚取差价。其委托范围除了购买德国马克，还包括出售德国马克。2、伍文艺提交的（2015）穗越法刑初字第1719号刑事判决书（下称“1719号判决书”）中法院查明的事实中记载“德国马克在我国仅作收藏使用，1万元面值的交易价格约在80一200元之间”，可证明陈梓林代为购入的德国马克在合理价格范围内，不存在过错，没有恶意损害委托人利益，不应承担赔偿责任。3、为了履行委托事宜，便利出售，陈梓林把所购德国马克寄存在案外人林锐楷处，由其物色买家。只是伍文艺的真实意图是赚取差价，在未能转手套利之下，其根本无意取回德国马克。4、在未能如预期实现利润之下，伍文艺甚至利用刑事报案，迫使陈梓林于2014年4月26日在派出所写下极不公平的巨额《承诺函》。5、由于伍文艺的刑事报案，涉案的德国马克被公安机关扣押，导致陈梓林无法向伍文艺交付，并非陈梓林无意交付。6、德国马克自被扣押至今的长时间里，伍文艺也没有任何取回该等马克的意思表示和行为，反而对陈梓林提起民事诉讼，依据《承诺书》向陈梓林主张巨额赔偿。7、虽然陈梓林于2015年8月27日被解除强制措施，但陈梓林至今没有收到刑事办案机关关于撤销对陈梓林的刑事案件的任何通知，即刑事案件仍在进行。二、民事委托行为的法律后果由委托人承担，陈梓林应向伍文艺返还涉案德国马克，而非返还已经用于购买德国马克的款项。一审法院对前述关键事实没有查明，导致查明事实与适用法律的错误。l、陈梓林的上述行为可以反映陈梓林由始至终无意取回涉案德国马克，因为究其目的是赚取巨额利润。2、伍文艺背弃委托人义务，把投资风险转转嫁于陈梓林，但一审法院没有查明，错误判决陈梓林退还已经用于购买涉案德国马克的款项。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释（2012）21号）第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。该规定明确未穷尽刑事追赃和执行程序不能径行提起民事诉讼。对陈梓林的刑事现还在侦查阶段，伍文艺应先经过刑事退赔，穷尽刑事程序仍不能弥补财产损失的，在一定条件下可以提起民事诉讼。所以伍文艺目前无权提起民事诉讼。一审判决认为伍文艺人自身权益无法通过刑事案件实现，没有事实依据。4、一审法院判决陈梓林退还款项，而非涉案德国马克，某种程度上是替代了刑事退赔，对陈梓林极其不公。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条中规定“经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”，本案从民事法律关系看是委托合同关系，应适用《民法通则》第六条中“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”以及《合同法》第四百零四条中“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，鉴于伍文艺诉求的并非德国马克而是款项，其全部诉讼请求应予驳回。一审法院错误适用《合同法》第一百一十三条、第四百零六条。三、伍文艺依据《承诺书》主张民事赔偿，其诉讼请求已超过了诉讼时效，不应支持。1、伍文艺诉请的民事赔偿，依据是《承诺书》，不同于刑事退赔，所以诉讼时效应该从《承诺函》中所述的款项支付期限届满起计。《承诺函》对涉案30万元约定的付款时间为2014年5月5日，伍文艺在2017年7月起诉，已超过诉讼时效，不应受保护。2、伍文艺的刑事报案也不构成诉讼时效中断。伍文艺刑事报案请求保护的民事权利是取回被骗款项，并非《承诺函》中的极不公平的100万元巨额赔偿，刑事案件也不可能保护远远超出实际损失的不合理赔偿。在陈梓林无法实现《承诺函》中的100万元后，伍文艺报案声称陈梓林以虚构巨额利润回报的方式方法对其实施诈骗，陈梓林为此被刑事扣留了一个月。伍文艺现又以刑事程序中获得的《承诺书》提起本案民事诉讼，要求陈梓林支付伍文艺在刑事报案中所指称的虚构的巨额收益。伍文艺的行径已经给近78岁的陈梓林身心造成了巨大的伤害。综上，请求二审法院支持陈梓林的上诉请求。被上诉人伍文艺辩称，1、本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈梓林的上诉请求，维持原判。本案一审已经调取公安机关相关笔录，本案已经查清了案件事实。2、诉讼时效问题，陈梓林认为本案诉讼请求已过诉讼时效是没有法律依据的，根据最高院审理经济纠纷涉及经济犯罪若干问题第9条，明确了被害人请求保护的权利，诉讼时效是没有过的。伍文艺向一审法院起诉请求：1、判令陈梓林立即向伍文艺偿还欠款300000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计算至实际清偿之日止）。2、判令陈梓林承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2013年，伍文艺先后结识案外人招永信、招永润、邓海忠及陈梓林等人，伍文艺支付了80000元给陈梓林购买德国马克，但陈梓林一直没有将德国马克交付给伍文艺。伍文艺以被诈骗为由向公安机关报警，公安机关于2014年传唤陈梓林到广州市公安局越秀区分局黄花岗派出所进行询问，陈梓林在派出所书写了《承诺书》载明，“因二○一三年本人在购买一九二二年版德国马克债券过程中使用了伍文艺先生捌万元人民币，并在购销过程伍文艺先生出了部份费用，因拖的时间太长，以致使伍先生造成较大损失，本人自愿赔偿人民币壹佰万元给伍先生，时间定为伍月伍日先付叁拾万元，余下款项在伍月叁拾日前付清，谨此承诺。承诺人陈梓林”。一审法院于2016年12月16日作出（2015）穗越法刑初字第1719号《刑事判决书》判决邓海忠犯诈骗罪，该判决现已生效。一审法院依法向公安机关调取取证。上述生效判决的内容及证据与本案相关的内容摘要如下：伍文艺称：2013年7月间，因其当时急需用钱，招永润称能帮其贷款。招永润、陈梓林称正炒卖德国马克能获得大额利润，要其出8万元帮忙调货，于是其先后将8万元转到陈梓林的账户内。过一段时间，招永润说上次的货马上可以收钱了，但又有一批货需马上下定金，于是在2013年8月30日其又按招永润提供的账户将5万元转到邓海忠的账户内，招永润还承诺给其300万元好处费。但之后招永润、陈梓林以各种理由推说，还说有一个北京部队来的中将要来清理民族资产，让其给招待费，于是其又将5.65万元分次转到他们指定的何丽施、招志德、招永信等账户内。陈梓林称：其与招永润合作买卖德国马克，由招永润拿德国马克给其，其再交给林锐楷找买家，但招永润从未拿德国马克给其，他们之间的买卖从未成功过。2013年8月林锐楷称有买家想要德国马克，让其准备500张德国马克的样票，其将该事告知招永润，招永润说伍文艺会给钱。随后，其在伍文艺的车上见到招永润和伍文艺，伍文艺在车内用电脑向其转账68000元，并给其现金12000元，共8万元人民币。收钱后其到邮票市场，以每张150元购买了500张德国马克并交给林锐楷，但林锐楷一直没找到买家，交易也没有做成。其没有具体与伍文艺谈德国马克交易…其拿了伍文艺的8万元，并承诺会给他100万元好处费，但一直没有兑现，伍文艺也一直向其追钱，其虚构了一家香港公司让他相信其实力，后伍文艺报警将其抓住，其朋友找到林锐楷拿到那500张样票，并卖掉其中200张得款3万元退给了伍文艺，余300张则交给公安机关。其承诺赔偿伍文艺一百万是因为知道伍文艺前后给了其和招永润二十多万元，其中给了其八万元，当时其觉得应该给他一百万作为补偿，所以承诺补偿他一百万元，其是自愿写承诺书的，但是没有能力按承诺书付给伍文艺一百万元。广州市公安局越秀区分局暂扣了陈梓林持有的三扎德国马克；2014年9月17日，广州市越秀区人民检察院因事实不清，证据不足，对陈梓林不批准逮捕，同日广州市公安局越秀区分局对陈梓林取保候审；2015年8月27日，广州市公安局越秀区分局对陈梓林解除取保候审。伍文艺围绕诉讼请求向一审法院提交了《承诺书》、（2015）穗越刑初字第1719号《刑事判决书》及生效证明等证据，一审法院依法向公安机关调查取证了询问笔录、《不批准逮捕决定书》、《取保候审决定书》、《解除取保候审决定书》、扣押物品照片及扣押清单等证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，因陈梓林经一审法院依法传唤未到庭，视其放弃当庭质证的权利。一审法院认为，虽双方对于陈梓林主观上是否存在欺诈有争议，但对伍文艺交付了80000元给陈梓林购买德国马克，陈梓林在公安机关已退还30000元给伍文艺的事实均无异议，现有证据亦可予证实该事实。本案所涉的事实，公安机关已进行侦查，检察机关因事实不清，证据不足不批准逮捕陈梓林，但陈梓林仍辩称本案涉及刑事犯罪，要求先处理刑事案件再处理本案。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。本案所涉事实在民事的处理结果并不影响刑事的处理结果，现有证据已足以证明本案基本事实，民事案件主要进行的是私法救济，刑事案件主要的目的是实现对犯罪人刑事责任的追究，因此陈梓林要求本案待刑事案件处理完毕后再审理的辩解，于法无据，也不利于保障伍文艺的利益，对此不予采纳。关于《承诺书》的效力。双方均确认，伍文艺自始至终只转账了80000元给陈梓林，且陈梓林已退还30000元，陈梓林辩称该《承诺书》是因为其害怕被追究刑事责任被胁迫签订的，因此属于合同无效的情形。从陈梓林在公安机关的陈述，可知陈梓林在书写该份《承诺书》时确实在主观上存在害怕被追究刑事责任的心态，从内容上来看，也显失公平，如要求陈梓林按照《承诺书》履行，将严重损害陈梓林的利益。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条的规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院予以撤销。但陈梓林至今未向人民法院提起撤销该份《承诺书》，因此该份《承诺书》仍然具有法律效力。关于《承诺书》的性质。从民事法律关系分析，伍文艺委托陈梓林购买德国马克并出售牟利，双方之间构成委托代理关系，对伍文艺诉请民间借贷纠纷依法变更为委托代理合同纠纷。陈梓林收到伍文艺的款项后未向伍文艺交付对应的德国马克，属于违约，陈梓林向伍文艺书写的《承诺书》可视为其因违约行为向伍文艺做出的补偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从本案证据来看，陈梓林仅参与了并收取了伍文艺交付的80000元，至于伍文艺诉称在购销过程中产生的招待费用没有相关证据证实，伍文艺转账给招永润等人的费用无证据证实与陈梓林相关，均不予认定。综上，陈梓林违约造成伍文艺的损失与陈梓林承诺赔偿给伍文艺的金额相差过大，依法予以调整，陈梓林应当将收到的50000元退还给伍文艺，并从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止。关于诉讼时效。伍文艺在2014年4月向公安机关报案，陈梓林在2014年4月被公安机关传唤，直到2015年8月27日才被解除强制措施，伍文艺在2017年7月11日提起本诉。伍文艺在其知道自身权益无法通过刑事案件实现后，转而通过民事程序实现，并未超过诉讼时效，陈梓林的抗辩不成立。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零四条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，判决：一、陈梓林应于判决发生法律效力之日起七日内向伍文艺退还50000元及支付相应利息（以本金50000元，中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年7月11日计算至实际清偿之日止）。二、驳回伍文艺其他诉讼请求。本案一审受理费5800元（伍文艺已预付），由伍文艺负担4833.3元，陈梓林负担966.7元。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另，上诉人认为一审判决书第4页“被告陈梓林称：……”的内容表述不正确。经核，一审判决根据（2015）穗越法刑初字第1719号刑事判决书以及调取的公安机关对陈梓林的讯问笔录等材料，对陈梓林的陈述做了内容摘要，并无不当。上述证据材料在一审庭审时已经进行质证，材料中也反映，陈梓林在公安机关对其讯问时，曾作过“我也愿意负责他（指伍文艺）八万元的损失”、“2014年3月份曾经有口头对他说过几天会一百几十万给他的”、“按目前状况是怎么也给不了他100万了，我只能想办法给他8万元。”等陈述。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩意见，本院认为本案争议焦点在于：一、伍文艺能否提起本案民事诉讼就其权益寻求救济；二、伍文艺的诉讼是否超过诉讼时效；三、一审判决陈梓林退还已经用于购买德国马克的款项是否有误。关于争议焦点一和争议焦点二，一审法院对陈梓林的主张不予支持并已经做了充分论述，本院予以认可，此处不再赘述。关于争议焦点三，首先，关于款项性质。伍文艺的说法是，其找招永润帮忙贷款时，招永润、陈梓林称正炒卖德国马克能获得大额利润，要其出8万元帮忙调货，于是其先后将8万元转到陈梓林的账户内；而陈梓林述称，其与招永润合作买卖德国马克，招永润说伍文艺会给钱，其没有具体与伍文艺谈德国马克交易，其拿了伍文艺的8万元，并承诺会给伍文艺100万元好处费，但一直没有兑现，伍文艺也一直向其追钱；结合陈梓林出具的《承诺书》中：“因二〇一三年本人在购买一九二二年版德国马克债券的过程中使用了伍文艺先生捌万元人民币，并在购销过程伍文艺先生出了部份费用，因拖的时间太长，以致使伍先生造成较大损失，本人自愿赔偿人民币壹佰万元给伍先生，……”的自述，本院认为，虽然双方当事人对于陈梓林主观上是否存在欺诈有争议，检察机关也因证据不足对陈梓林作出不批准逮捕的决定，但陈梓林收取伍文艺8万元用于与招永润等人合作买卖德国马克，并承诺给予伍文艺高额好处费是客观事实，故陈梓林收取使用伍文艺的8万元款项更符合名为“委托投资”实为“借款使用”的特征。其次，关于陈梓林上诉提出伍文艺是委托其买入和卖出德国马克，其作为代理人应向伍文艺返还涉案德国马克而不是返还款项的辩解意见。经审查，陈梓林自述其本人购买德国马克过程中使用了伍文艺的资金，其没有具体与伍文艺谈德国马克交易；陈梓林在购入500张德国马克后未能售出的情况下并没有要求伍文艺作为委托人收执德国马克，而是在伍文艺向其追讨款项以及向公安机关报案期间让其朋友帮忙卖出200张德国马克并返还伍文艺3万元；结合陈梓林在公安机关的讯问笔录中曾多次作出还款或赔偿损失的表述，可见陈梓林自身也并不认为其是代理伍文艺买入和卖出德国马克，故本院对陈梓林的该项辩解意见不予支持。再次，虽然陈梓林在公安机关问话笔录中陈述其之前承诺会给伍文艺100万元好处费并在《承诺书》中再次确认，但一审法院鉴于现有证据显示陈梓林仅参与并收取了伍文艺交付的80000元，伍文艺提及其另支付的招待费用以及转账给招永润等人的费用无证据证实与陈梓林相关，考虑陈梓林违约造成伍文艺的损失与陈梓林承诺赔偿给伍文艺的金额相差过大，故一审判决予以调整为陈梓林应当将收到的50000元退还给伍文艺，并从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止，实体处理公平合理，本院予以维持。至于公安机关暂扣陈梓林三扎德国马克，不影响本案纠纷的处理。另，一审判决书在文书尾部没有告知当事人迟延履行责任，属文书制作上存在瑕疵，本院予以指正。综上所述，陈梓林的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1050元，由上诉人陈梓林负担。本判决为终审判决。审判长  邹迎晖审判员  吴 湛审判员  吴晓炜二〇一八年十二月二十四日书记员  邝俊能林洁裕