.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}  海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终447号  上诉人（原审原告）：陈阿津，女，1987年10月13日出生，汉族，住海南省三亚市榆亚大道136号。被上诉人（原审被告）：三亚一脉糕点店，住所地海南省三亚市吉阳区1号港湾城购物中心4层30号商铺。经营者：陈辉，男，1988年11月13日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区界山镇大前村前潘90号。委托诉讼代理人：朱梦璞，海南追根律师事务所律师。  上诉人陈阿津因与被上诉人三亚一脉糕点店（以下简称糕点店）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初 6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈阿津、被上诉人糕点店的委托诉讼代理人朱梦璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                                                                                                                                                                   陈阿津上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈阿津的一审诉讼请求。事实和理由：2016年2月18日，陈阿津到糕点店工作，直到2017年2月10日陈阿津离职，都未与糕点店签订书面劳动合同。工作期间，糕点店对陈阿津十分信任，委以重任，直至糕点店拖欠供货方贷款导致店铺无法正常经营。陈阿津多次向糕点店提出支付工资、陈阿津为糕点店垫付的货款以及员工工资，糕点店拒不履行，陈阿津在不得已的情况下，于2017年5月向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚劳动仲裁委）申请仲裁，请求确认劳动关系、支付在职期间的工资和未签订书面劳动合同的二倍工资差额。陈阿津于2017年8月23日向一审法院起诉，一审法院于2017年11月25日作出（2017）琼0271民初6437号民事判决。该判决认定事实错误，应当予以纠正。因为糕点店资金周转问题，陈阿津垫付货款和员工工资。陈阿津提交的证据已充分证明其与糕点店存在劳动关系，而三亚劳动仲裁委与一审法院错误认定垫付货款及工资是合作关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，糕点店应当支付陈阿津在职期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因此，陈阿津请求糕点店支付2016年2月18日至2017年2月10日在职期间的工资和未签订书面劳动合同的二倍工资差额有事实和法律依据。糕点店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、陈阿津于2015年10月23日用“陈敏津”的名字与三亚凤禾堂餐饮管理有限公司（以下简称凤禾堂公司）签订《品牌专柜加盟合同》，直至2017年2月，糕点店一直由陈阿津经营，由其管理，自负盈亏。首先，陈阿津在与陈辉的微信聊天中已承认双方之间属于合作关系，由于陈辉一直未管理糕点店，陈阿津曾要求陈辉退出。故糕点店与陈阿津之间不存在管理与被管理的关系，即不属于从属性的管理关系。陈阿津系糕点店的实际出资人之一，且属于糕点店的实际经营者。在微信聊天记录中陈阿津未提过关于工资结算的问题。其次，陈阿津主张的工资计算错误，劳动仲裁和一审阶段陈阿津一直未提供月工资数额的相应证据，迟至二审才提出。陈阿津自称其为糕点店的财务，从常理可知，财务对于工资的计算表格均会予以保存，但其在仲裁和一审阶段未提供，故对于二审提交的工资单的真实性存疑。二、陈阿津要求糕点店向其支付工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额无事实和法律依据。基于上述第一点，糕点店与陈阿津不存在劳动关系，陈阿津要求糕点店支付工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实和法律依据。  陈阿津向一审法院起诉请求：判令糕点店支付陈阿津2016年2月18日至2017年2月10日的工资29499元及未签订书面劳动合同二倍工资差额26999元。一审法院认定事实：2015年10月23日，陈阿津以“陈敏津”的名义与凤禾堂公司签订品牌专柜加盟合同，在糕点店的地址及柜台销售凤禾堂公司产品。2017年7月，因糕点店和陈阿津拖欠风禾堂公司的货款，风禾堂公司向一审法院起诉糕点店和陈阿津，要求糕点店和陈阿津偿还货款。一审法院作出（2017）琼0271民初5432号民事判决，认定糕点店的实际经营者是陈阿津，判令陈阿津和糕点店共同偿还凤禾堂公司的货款。2017年4月，陈阿津向三亚劳动仲裁委就其与糕点店的劳动争议申请劳动仲裁，请求糕点店向陈阿津支付2016年2月18日至2017年2月10日的工资29499元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额26999元。三亚劳动仲裁委裁决驳回了陈阿津的仲裁请求，陈阿津不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是陈阿津与糕点店之间是否存在劳动关系。一审法院已经生效的（2017）琼0271民初5423号民事判决查明并认定陈阿津是糕点店的实际经营者，糕点店所欠凤禾堂公司的货款，由糕点店和陈阿津共同偿还，由此可见，陈阿津与糕点店不存在劳动关系。陈阿津请求糕点店支付2016年2月18日至2017年2月10日的工资29499元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额26999元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：驳回陈阿津的全部诉讼请求。案件受理费10元，由陈阿津负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。  陈阿津提交了以下证据：一、货品单据，拟证明陈辉多次拿货品未付款，没有及时结算导致店内资金周转困难；二、1号港湾城工作联系单，拟证明因陈辉拖欠租金无故停业，商场与陈辉有多次沟通；三、1号港湾城撤柜申请书、撤柜申请表、合同解除申请书，拟证明陈辉既是糕点店登记经营者，也是实际经营者，因其自身经营不善提出撤柜及解除合同的事实；四、微信聊天记录，拟证明陈辉既是登记经营者也是实际经营者，其与陈阿津存在劳动关系且拖欠黄世丽、赵莉、陈阿津的工资；五、短信记录，拟证明陈阿津是委托代理人，陈辉是实际经营者；六、谈话录音，拟证明陈辉长期不对账不结帐，且陈阿津多次讨要薪资未果；七、工资单，拟证明陈阿津的工资明细。对于陈阿津提交的上述证据，糕点店质证意见如下：对证据一的真实性、合法性予以确认，对关联性和证明内容均不予认可，该证据不能证明陈阿津与糕点店存在劳动关系，只能证明陈辉拿货签单的事实；对证据二的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予认可，该证据无法证明糕点店与陈阿津存在劳动关系，且该证据中未涉及陈辉是否有拖欠工资的情形；对证据三的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予认可，该证据不能证明陈辉是糕点店的实际经营者；对证据四的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的不予认可，该证据只是陈辉与黄世丽的聊天记录，与陈阿津没有关系；对证据五的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认，凤禾堂公司与糕点店、陈阿津买卖合同纠纷案件正在审理，无法证明糕点店与陈阿津存在劳动关系；对证据六的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不予认可，陈辉在谈话录音中未确认陈阿津的工资如何结算；对证据七的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该工资单系陈阿津自行制作，无糕点店的公章，也无陈辉的签字确认，无法证明陈阿津的工资明细情况。对于陈阿津提交的上述证据，本院认证意见如下：陈阿津提交的证据一至证据七，均不能证明糕点店与陈阿津存在劳动关系，故本院对陈阿津提交的上述证据均不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，陈阿津在与陈辉的微信聊天中，提到“你退出经营”“轮流管理”“彼此信任才选择合作，我也承担了风险”“有风险大家要一起承担”“盈利分配按四六”“股份我占六成分到钱了吗”“也不用合作了”等内容。再查明，凤禾堂公司诉糕点店、陈阿津买卖合同纠纷案正在本院二审审理，尚未审结。本院认为，本案二审争议焦点：一、陈阿津与糕点店之间是否存在劳动关系；二、陈阿津诉请糕点店支付工资和未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否有事实及法律依据。关于焦点一。首先，陈阿津以自己的名义与凤禾堂公司签订《品牌专柜加盟合同》，在糕点店销售“凤禾堂”品牌产品，陈阿津是“凤禾堂”品牌产品的实际经营者。陈阿津主张其受陈辉的委托签订《品牌专柜加盟合同》，但未能举证证明，对于该主张本院不予采纳。其次，陈阿津与陈辉的微信聊天内容涉及糕点店的经营管理、盈利分配、债务承担、合伙终止等事项，说明陈阿津与陈辉的债权债务关系具备合伙关系的法律特征。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈阿津主张其与糕点店之间存在劳动关系，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，故一审认定陈阿津与糕点店之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。关于焦点二。如前所述，陈阿津与糕点店之间不存在劳动关系，因此，陈阿津诉请糕点店支付工资和未签订书面劳动合同的二倍工资差额，没有事实及法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。陈阿津与陈辉之间的债权债务纠纷，可另循法律途径解决。综上所述，陈阿津的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，而非依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决，适用法律存在瑕疵，应予纠正，但一审判决认定事实基本清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（陈阿津已预缴），由陈阿津负担。本判决为终审判决。