温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0302民初13246号原告：孙金，男，1969年6月14日出生，汉族，住温州市鹿城区。被告：赵迅，男，1976年3月8日出生，汉族，住温州市鹿城区。被告：温州苏荷文化传媒有限公司，住所地：温州市鹿城区欧洲城**中心百货大楼**东首。法定代表人：徐仲策。二被告的共同委托诉讼代理人：项宇伟，浙江浙瓯律师事务所律师。第三人：温州胡桃里餐饮有限公司，住所地，住所地：温州市鹿城区瓯江路******iv>法定代表人：武文强。委托诉讼代理人：章仁义，浙江浙瓯律师事务所律师。原告孙金与被告赵迅、温州苏荷文化传媒有限公司（以下简称苏荷公司）、第三人温州胡桃里餐饮有限公司（以下简称胡桃里公司）合同纠纷一案，原告于2016年9月1日向法院提起诉讼，本院于2017年5月15日以（2016）浙0302民初11021号做出一审判决后，原告孙金向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院于2017年9月18日以“认定事实不清，证据不足”裁定发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭进行了审理。原告孙金、被告赵迅和苏荷公司的委托诉讼代理人项宇伟，第三人温州胡桃里餐饮有限公司的委托诉讼代理人章仁义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2016年1月，原告经人介绍与被告赵迅认识，被告赵迅称其团队准备在温州市鹿城区瓯江路5255号F幢左面一楼开设一家温州胡桃里音乐餐厅，原告表示愿意投资并与代表被告苏荷公司的被告赵迅签订合伙协议。原告根据协议出资到位后发现，在合同约定开设地点开设的温州胡桃里音乐餐厅注册的公司名称为温州胡桃里餐饮有限公司，类型为一人有限责任公司，注册资本为50万元，法定代表人武文强，根本没有协议各方的任何信息。原告多次要求被告赵迅按原合伙协议执行，保证原告的合法权益，但被告却置之不理，为维护原告的合法权益诉请判令：1、解除合伙协议；2、二被告共同返还原告投资款10万元；3、二被告共同支付原告从2016年1月28日起到返还投资款之日止的逾期利息按银行同期贷款利率计算；4、本案诉讼费用由二被告承担。原告为证明自己的诉讼请求向本院提供下列证据：1、身份证，证明原告的诉讼主体资格。2、身份证复印件、企业信用信息，证明二被告的诉讼主体资格。3、胡桃里餐饮有限公司企业信用信息，证明被告未按照合伙协议执行注册事宜。4、汇款凭证，证明原告依照合同约定履约的事实。5、合伙协议，证明原、被告之间的合伙关系及相关约定。6、温州胡桃里餐饮有限公司营业执照，证明被告未按照协议约定的方式组建餐厅，构成违约的事实。7、微信聊天记录，证明原告多次要求被告履行合同约定，被告赵迅的违约事实。8、收款收据；9、交易记录；10、委托经营管理协议；11、订购合同；12、技术开发（委托）合同；13、设计合同、装修合同，证据8-13均证明被告赵迅未按照协议约定将超过10万元的资金使用情况通知原告的违约事实。14、询问笔录、温州胡桃里餐饮有限公司章程及修正案，证明原告没有签订代持协议，原告对章程及修正案均不知情。15、（2017）浙0302民初444号民事判决书，证明被告超过10万元的资金使用没有通知原告，构成违约。被告苏荷公司和赵迅均辩称：1、合伙协议的甲方为苏荷公司，并非被告赵迅，赵迅在协议书上签名，是职务行为，而非其个人行为。2、原告孙金所述与事实不符，被告苏荷公司与原告签订合伙协议后，就按照合伙协议的内容积极履行，将资金用于餐厅的运营，在办理工商登记时合伙人决定将公司类型定为一人责任有限公司，出资由法定代表人武文强代持，并将该情况在合伙人组建的微信群中告知。胡桃里公司对出资人及出资情况和代持的情况也是确认的，原告的权利是由第三人公司保证的。3、原告孙金在诉讼前，除了参加合伙会议，并未向被告提出异议，也未要求将出资代持情况变更为显名出资。原告是对公司经营状况不满意，不愿意承担合伙人的风险，所以才找借口要求返还出资款，原告的行为违背了风险共同承担的商业准则。4、原告与被告之间是合伙关系，原告要求退伙不符合法律规定及合伙协议的规定。依据协议约定，退出合伙是需要其他合伙人的同意，并需要清算。请求驳回原告的诉请。被告向本院提供下列证据：1、授权委托书，证明赵迅受苏荷公司委托办理胡桃里公司项目，赵迅的签名系职务行为。2、股东会决议纪要，证明公司成立之初，各股东就知道工商登记是以武文强名义注册成立胡桃里公司，2016年9月11日，公司举行股东大会，其中就是否维持设立之初的公司性质进行了投票，由于未经三分之二以上股东同意，公司维持原来的工商登记，继续经营。第三人陈述称：原告的诉讼请求不成立。1、原告是我方的实际出资人；2、在起诉前和起诉后，原告均以股东的身份在第三人处消费，前期也以监事的身份参与第三人的经营，现在原告对盈利状况不满意，借故要求解除合同，违背诚实信用原则；3、合伙人和第三人均不同意原告退伙的主张。第三人向本院提供下列证据：1、微信聊天记录；2、消费记录和股东核算；3、审计报告书；股东核算记录，三组证据共同证明原告孙金系胡桃里公司实际出资人、享受出资人权利，并参与经营决策。4、会议决议，证明胡桃里公司就当前经营状况的决议，且公司经营有征询股东意见。5、微信聊天记录，证明2016年12月在“胡桃里董事运营沟通群”中就相关经营事项和借款情况与股东沟通。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告和第三人对原告证据真实性、合法性均无异议，但对证据3、6-15的证明内容有异议，认为第三人注册为温州胡桃里餐饮有限公司，原告是知晓的，而且公司也召开过合伙人会议，绝大多数合伙人同意继续按照一人公司继续经营；第三人公司已经履行通知义务；原告所举证据中部分是其入伙前签订的与本案无关。原告对被告提供证据1的真实性有异议，认为其对该事项不了解；对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，认为其签订协议想要成立的公司是“温州胡桃里音乐餐厅”，而不是“温州胡桃里餐饮有限公司”，故其不是胡桃里餐饮有限公司的股东，其虽参与了会议，但被告违反约定，即便大家都同意继续按照一人公司经营，也是违反协议约定，导致其签订合同目的无法实现。原告对第三人提供的证据1、2、3的真实性、合法性关联性均有异议。原告于2016年1月投资，第三人不能证明原告当时就在微信股东群里，也不能证明就相关事项已经告知原告；认为2、3系第三人单方制作，证据3申请审计的公司非其与被告苏荷公司合伙成立的公司，故该审计报告与其没有关系；对第三人提供的证据4的真实性、合法性均有异议，因其没有参加；对第三人提供的证据5的真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议，第三人没有证据证明在借款时通知了原告。本院认为原告提供的证据9、10、11、12真实、合法，但上述证据中合同的签订和费用的支出均发生在原告与被告苏荷公司签订协议以前，上述证据不能证明被告没有履行告知义务的事实，本院不予采信。各方当事人提供的其他证据均真实、合法，且与本案有关联性，本院均予以采信。本院经审理认定：2015年7月1日，被告苏荷公司出具授权委托书，授权被告赵迅为筹办温州胡桃里音乐餐厅众筹项目的全权负责人，有权代为其与他人签订相关众筹合同，并启动温州胡桃里音乐餐厅的项目。2015年8月28日，被告赵迅与深圳胡桃里饮食文化有限公司签订了《胡桃里经营指导合同》，同时与深圳胡桃里饮食文化有限公司指定的相关公司签订了一系列合同，从而获得胡桃里品牌的经营权。此后，被告赵迅代表被告苏荷公司陆续与各位出资人签订合伙协议，并启动温州胡桃里音乐餐厅的项目。2016年1月25日，被告赵迅代表被告苏荷公司与原告孙金签订了一份《合伙协议》，协议约定，合伙项目：温州胡桃里音乐餐厅，经营地址：瓯江路****左面**；经营项目和范围：音乐餐厅；出资期限为5年，自2016年1月1日至2020年1月1日止；餐厅总投资700万元，投资总股权分为70股，每股认购金额10万元，如餐厅最终启动成功，设立餐厅所产生的前期费用按认购的股权比例承担；原告以现金方式出资，计10万元，占出资总额的1/70；餐厅经营期间，原告的出资为合伙体共同所有，双方不得随意请求分割，经营终止后，双方的出资仍为合伙体所有，到时按各自的出资比例以现金方式予以返还，如需增加出资的，双方按原出资比例增加出资；退伙的条件，包括自然退伙、当然退伙、除名退伙，其中自然退伙的要求：需有正当理由，不得在合伙不利时退伙，退伙需提前两个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算等内容；被告赵迅为合伙负责人，其权限为：对外开展业务，订立合同、对合伙事业进行日常管理等，对资金使用事项在超过10万元额度，应须事先通知其他合伙人方可进行；餐厅正式成立经营后，由被告苏荷公司进行管理，管理费用按每月营业额来抽取点数，100万元起收取百分之二的管理费，200万元起收取百分之三的管理费，封顶为百分之三：合伙终止；合伙期届满，全体合伙人同意终止合伙关系，合伙事业完成或不能完成，合伙事业违反法律被撤销等；协议还约定了盈余分配、债务承担等合伙人的权利义务。该协议由原告与被告赵迅签名、捺印。协议签订后，原告于2016年1月27日通过银行转账方式汇给被告赵迅10万元。第三人胡桃里公司在筹备和运营过程中建立“胡桃里一期股东群”和“胡桃里董事运营沟通群”（原告孙金作为胡桃里公司监事亦在其中），在股东群中胡桃里公司与股东交流物料供应商物色、胡桃里餐厅筹备期进度事项告知、召开股东大会、财务汇报（资产负债表、收账明细表、应付款明细表）、推选财务总监、董事等事宜；在董事群中胡桃里公司与董事交流胡桃里餐厅今后发展情况、借款66万元的到期需还款等公司的重大事项。胡桃里公司由37位出资人众筹，实际募集资金582万元。2016年7月18日，胡桃里公司办理了工商登记，登记公司名称为温州胡桃里餐饮有限公司，公司住所地为温州，公司住所地为温州市鹿城区瓯江路******限责任公司（自然人独资），法定代表人为武文强，注册资本50万元。2016年7月，“胡桃里”餐厅开始营业，随后多次召开股东大会，并在股东会上讨论变更公司的工商登记事宜，但未获得多数合伙人的同意。另胡桃里公司股东在该餐厅享有每股1000元的酒水免单权益，原告孙金亦有实际享受。2016年11月22日，温州瓯江会计师事务所有限公司接受胡桃里公司委托对该公司进行了审计，并出具审计报告，内容为：截至2016年9月30日，公司资产合计7466182.37元、负债合计2820376.2元、所有者权益合计4645806.17元，公司营业执照显示是一人有限责任公司（自然人独资），投资人为武文强，注册资本为50万元，公司账面实收资本为582万元，实际投资人为蒋海波、吴铮耀、孙金等37人，孙金的投资额为10万元。另查明，被告赵迅是被告苏荷公司的代持股东，投资额为20万元。本院认为：原告孙金与被告苏荷公司签订的“合伙协议”，是双方的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效，双方应全面履行合同所确定的义务。虽该协议由被告赵迅与原告签字，但协议约定的双方当事人为原告与被告苏荷公司，被告赵迅系受被告苏荷公司的委托与原告签订协议，被告赵迅的行为是职务行为，故原告诉请要求被告赵迅作为承担责任的主体，没有依据，本院不予支持。原告认为被告苏荷公司构成根本性违约，从而要求解除协议，其主要理由是：公司注册登记的名称与合同约定不一致；公司的经营类型为一人有限公司，与协议不符；项目总投资与合同约定不一致；合伙负责人赵迅未按照合同约定对超过10万元的资金使用事项事先通知其他合伙人。本院认为：1、关于名称不同。原、被告签订“合伙协议”中约定了合伙项目名称为“温州胡桃里音乐餐厅”，而未对合伙成立的公司名称进行约定，原告认为被告违反约定致合同目的不能实现与事实不符，且项目名称与公司名称不符也不足以导致合同目的无法实现；2、关于公司经营类型。原、被告签订协议的目的是开办一家胡桃里品牌的餐饮公司，利益共享，风险共担，从原、被告提供“胡桃里董事运营沟通群”、“胡桃里董事运营沟通群”的内容和胡桃里公司根据股东出资额提供每月酒水免单额度看，胡桃里公司始终认可各位出资人出资份额，并及时向股东通报公司的筹备情况、运营情况和财务报表等，公司实际运营过程中的经营模式没有违反协议约定，胡桃里公司企业工商登记中的经营方式与协议约定不同只是胡桃里公司的运营决策，原告未能提供证据证明该行为导致合同目的无法实现，故对原告该主张本院不予支持；3、关于出资额：协议约定总投资700万元，股权分为70股，如胡桃里音乐餐厅最终启动成功，设立胡桃里音乐餐厅所产生的费用按认购的股权比例承担。即协议对总投资保留了不确定性，事实上，胡桃里公司在众筹资金582万元时已经成功启动胡桃里音乐餐厅，合同目的亦已实现，原告的主张与事实不符；4、关于原告认为合伙负责人赵迅未按协议约定在装修和借款事项中将超过10万元的资金使用事先告知出资人：从第三人胡桃里公司提供的胡桃里一期股东群微信截图看，胡桃里公司不仅在股东群里告知了装修进程，而且在群里告知了装修公司招标时间、物料商推荐时间及胡桃里开办期费用等，从胡桃里公司提供的胡桃里董事运营沟通群微信截图看，胡桃里公司在群里也与包括原告在内的董事沟通过借款66万元的还款情况，而且，即便合伙负责人未尽告知义务，协议也没有约定违约责任，原告也未能提供证据证明该违约行为致使合同目的无法实现。综上，原告主张被告根本性违约致使合同目的无法实现证据不足，本院不予采信。原告要求解除协议并退回投资款没有事实和法律依据，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条的规定，判决如下：驳回原告孙金的诉讼请求。案件受理费2370元，财产保全费1020元，合计3390元，由原告孙金负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  赵亚兰人民陪审员  徐胜珍人民陪审员  朱春兰二〇一八年四月二十日书 记 员  陈 捷