四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川06民终1111号 上诉人（一审原告）：陈丹，女，1982年10月7日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：宋渝伟，四川仁竞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：赵潇，男，1984年7月24日出生，汉族，住成都市武侯区。 被上诉人（一审被告）：金玲，女，1982年6月5日出生，汉族，住成都市武侯区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：周唯，四川康兑律师事务所律师。 上诉人陈丹与被上诉人赵潇、金玲民间借贷纠纷一案，四川省德阳市旌阳区人民法院（以下简称旌阳法院）于2015年1月19日作出（2015）旌民初字第37号民事判决。赵潇、金玲不服，提起上诉。本院于2015年12月22日作出（2015）德民一终字第295号民事判决，撤销旌阳法院（2015）旌民初字第37号民事判决，驳回陈丹的诉讼请求。陈丹不服，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年11月24日作出（2016）川民申2492号民事裁定，提审该案，并于2017年9月12日作出（2017）川民再182号民事裁定，撤销本院（2015）德民一终字第295号民事判决和旌阳法院（2015）旌民初字第37号民事判决，发回旌阳法院重审。旌阳法院于2018年6月20日作出（2018）川0603民初333号民事判决。陈丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月17日、12月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈丹及其委托诉讼代理人宋渝伟，被上诉人赵潇、金玲的共同委托诉讼代理人周唯到庭参加诉讼。期间，本院组织双方调解，未果。现已审理终结。 陈丹一审中请求：1.判令两被告连带偿还原告借款本金900000元及利息、费用等共计1032264元（截止2014年11月，利息72000元、违约金31104元、实现债权的费用972000元×3%=29160元），且利息计算至本纠纷案款全部清偿为止；2.判令二被告连带承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告撤回上述违约金31104元的诉讼请求。事实和理由：被告赵潇、金玲系夫妻关系。2013年7月9日，原告陈丹与被告赵潇、金玲达成借款协议，约定陈丹借给被告900000元，借款期限17个月，借款时间从2013年7月9日起至2014年12月8日止，月息2%，利息每月1日支付。陈丹当天转账900000元至金玲银行账户。2014年7月，被告再未支付利息给原告。2014年9月22日，原告找到二被告对该借款事实全部予以确认，并重新签署了书面的借款合同及借款借据。原告认为上述借款合同系双方平等自愿签订，原告已全面履行合同义务，被告的行为已严重侵害了自身合法权益，为此诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 赵潇、金玲一审中答辩称，陈丹的诉讼请求不成立，赵潇、金玲向陈丹借款属实，但已基本偿清，从2012年5月28日至2014年9月1日，向陈丹借款二十四笔（含陈丹配偶汪刚转款）共计14639100元，还款五十七笔共计14319134元，上述借款期间，双方未就大部分借款约定利息，案涉五份借款合同系陈丹于2014年9月向答辩人提出在上述期间的借款中选取五笔支付利息，故补签了案涉五份借款合同及相应的借款借据；然而陈丹称双方补签的五份借款合同是对之前所借款项的结算，所有借款均有利息约定，陈丹所述并不属实，根据原二审及本次庭审查明的事实，赵潇、金玲仅欠陈丹本金319966元；另，按照本案及（2018）川0603民初334号、335号、336号、337号四案所涉五份补签的借款合同（借据）的约定，利息按照月利率2%计算，另收取每月1%的服务费，但该服务费实际为变相收取的利息，3%的月息已经超出法定的四倍银行同期贷款利率，依法不应予以支持，五案借款按照月息2%计算截至2013年11月26日偿还完毕五案本金之时止，所产生的利息共计181808元。 一审查明： 2014年9月22日，陈丹与赵潇、金玲签订《借款合同》五份，其中关于借款金额及借款期限的约定分别为：800000元，期限20个月，自2013年4月1日至2014年12月30日止；900000元，期限17个月，自2013年7月9日至2014年12月8日止；600000元，期限16个月，自2013年8月9日至2014年12月8日止；750000元，期限15个月，自2013年9月2日至2014年12月1日止；750000元，期限15个月，自2013年9月17日至2014年12月16日止。五份合同约定的借款利率均为月利率2%，且均约定有“借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应承担出借人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”内容。赵潇、金玲同日向陈丹出具了相应的五份借款借据，借据上载明了上述借款金额、期限及利率，并均签注有“每月1日另支付1%服务费于陈丹账户”等字样。 陈丹尾号9519中国工商银行账户于2013年4月1日、7月9日、8月9日、9月2日分别向金玲尾号8579中国工商银行账户转出800000元、900000元、600000元、750000元；陈丹之配偶汪刚尾号7583德阳银行账户2013年9月17日转出750000元借款给赵潇、金玲。 除上述五笔借款外，2012年5月28日至2014年9月1日，赵潇、金玲与陈丹之间还有多笔借款往来，明细如下：2012年5月28日，赵潇、金玲向陈丹出具金额为500000元的借条，载明借款期限从2012年5月28日至2013年5月27日，借期内按每月14000元支付利息，陈丹转账支付500000元；2012年6月27日，赵潇、金玲向陈丹出具金额为500000元的借条，载明借款期限从2012年6月27日至2013年6月26日，借期内按每月13500元支付利息，陈丹转账支付472500元；2012年7月12日486500元、7月31日901000元、11月30日900000元、12月13日642000元、12月21日700100元、2013年2月7日537000元、3月11日500000元、3月18日800000元、3月20日1000000元、3月22日250000元、5月28日100000元、8月9日1000000元、11月11日500000元，上述十三笔款项均由陈丹尾号5085银行账户转至金玲尾号8579中国工商银行账户；2013年12月18日600000元、2014年1月28日300000元、2014年4月4日150000元、2014年6月6日500000元，上述四笔款项均由汪刚尾号1236银行账户转出。 赵潇、金玲还款五十七笔共计14319134元，明细为：2012年7月31日41000元、8月29日41000元、9月27日41000元、10月28日41000元、11月27日1000000元、12月2日41000元、12月28日41000元、2013年1月28日41000元、2月28日41000元、3月4日502335元、3月20日700000元、3月28日27000元、3月29日300000元、200000元、3月31日32568元、4月28日27000元、5月2日115500元、5月30日27000元、6月1日130790元、6月8日202000元、7月1日136000元、7月9日22500元、8月1日181161元、8月31日21604元、9月11日656500元、9月30日230700元、10月16日470000元、10月30日405800元、10月31日243000元、11月1日1500元、11月20日5000元、11月21日500000元、11月26日1000000元、12月1日238000元、12月19日600000元、12月20日400000元、12月30日400000元、12月31日213000元、2014年1月28日201000元、1月29日10500元、2月27日10500元、2月28日201000元、3月13日200000元、3月18日800000元、3月30日300000元、3月31日187451元、4月10日151225元、4月30日771000元、5月9日500000元、5月21日600000元、5月22日200000元、5月30日100000元、6月6日35500元、7月1日110000元、8月4日4000元、9月1日20000元。 本案原一审中，陈丹提交了其与四川英济律师事务所2014年11月10日签订的《委托合同》及受托方开具的律师服务费发票，金额为25560元、29160元、19440元、24300元、24300元。 对当事人有争议的证据和事实，根据当事人陈述及举证质证情况认定如下： 1.关于陈丹主张的双方于2014年9月22日对借款往来经结算赵潇、金玲尚欠本金3800000元的事实。陈丹出示经四川省德阳市诚信公证处公证的其与金玲的微信聊天记录一组，欲证明在2014年5月双方曾就借款往来进行对账，记录中显示如下内容：“丹妹儿，你那边还有多少本金，你给我个数据哈”（金玲）；“好的，我马上看看”、“460”（陈丹）；“还没有哈，我和你对哈账”（金玲）。该段对话中金玲并未就陈丹单方给出的本金数据予以认可，不能证明金玲对尚欠本金金额已予以确认，且陈丹在庭审中明确承认双方借款中有少数几笔的利息约定超过年利率36%，故当事人若按照该约定进行结算，会因违背法律的强制性规定而无效。因此陈丹所举该组证据不能证明其待证事实，对陈丹主张的2014年9月22日签订的五份借款合同所载本金系双方经对账后尚欠本金的事实不予确认。 2.关于陈丹主张的除案涉五笔借款及2012年5月28日500000元、6月27日472500元外其他借款均约定有利息的事实。陈丹仍以上述微信聊天记录欲证明每笔借款均有利息约定，记录中显示如下内容：“我把那15转到你卡上哦”、“15万+175*7天=151225元”（金玲，2014年4月10日）；“20万13天2517，80万18天13935，570万一月171000，共187451。差额30万是先付息的哦”（金玲，2014年3月29日）；“刚才往你卡上转了两笔，一笔利息171000，一笔偿还本金600000，你确认一下哦”（金玲，2014年4月30日）；“5月4日60万600元/4天2400元，5月9日50万500元/9天4500元，5月21日60万600元/21天12600元，5月22日20万200元/22天4400元，380万114000元，合计：￥137900元”（陈丹，2014年5月30日）。上述聊天记录中虽然可以看出双方对部分借款确有利率约定，但却无法对应到具体的哪一笔借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”法院对陈丹主张的除案涉五笔借款及2012年5月28日500000元、6月27日472500元外其他借款均约定有利息的事实不予确认，其他借款依法视为不支付利息。 一审法院认为，本案的争议焦点在于： （一）关于陈丹基于2014年9月22日签订的五份借款合同及借款借据要求赵潇、金玲承担还款责任的请求是否能成立。赵潇、金玲抗辩其与陈丹于2014年9月22日签订的五份借款合同系对之前借款事实的确认，但在签订该五份借款合同前已经实际归还14319134元，只剩319966元未归还。陈丹则主张赵潇、金玲已归还的14319134元系归还的该五份合同约定借款以外的其他借款及利息。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借款只有在出借人实际履行了借款交付义务时，借款合同才能生效，当事人之间关于合同经签字或盖章后即发生法律效力的约定，并不能改变法律关于自然人之间借款合同生效的法定标准。本案中，赵潇、金玲于2014年9月22日签订借款合同及借款借据后，并没有再发生资金拆借，五份借款合同所涉借款的实际转款时间分别为：2013年4月1日、7月9日、8月9日、9月2日、9月17日。而在2013年4月28日至2014年9月1日期间，即在2013年4月1日的借款合同生效后赵潇、金玲共向陈丹汇款879万余元，远远超过了案涉五份合同的金额;同时,截止2014年9月22日，双方之间的汇款差额为319966元。而在案涉五份合同签订之后，陈丹并未向赵潇、金玲交付五份借款合同约定的款项，且陈丹所称合同所涉金额系双方经结算后在以往借款中随机选取凑足380万元而形成的事实经审理并未成立，故双方之间签订的五份借款合同应当视为系对之前口头约定借款的书面确认，陈丹所称涉案该五份借款合同系双方经结算后新签订的借款合同的事实不能成立，不予确认。 （二）关于赵潇、金玲尚欠本金及利息的问题。关于2012年5月28日与2012年6月27日两笔款项的利息问题。双方提供的证据显示，两笔借款的约定金额均为500000元（但2012年6月27日的实际交付金额为472500元），赵潇、金玲在取得借款后分四次向陈丹转款，每笔均为41000元，共计164000元，并在2012年11月27日向陈丹转款1000000元。根据庭审中双方均无争议的事实，2012年5月28日和6月27日的借款为双方借款关系中最初的两笔借款，截止2012年11月27日，赵潇、金玲共向陈丹转款1164000元。虽在上述两笔借款交付后至2012年11月27日期间，陈丹还于2012年7月12日、7月31日向赵潇、金玲转款486500元、901000元，但因双方对还款时间等均未明确约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当期给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依法核算后，截至2012年11月27日止，赵潇、金玲已清偿完毕2012年5月28日、6月27日的两笔借款本息，溢出部分应当按比例充抵7月12日、7月31日的两笔借款；之后发生的借款往来仍然应当按照上述法律规定进行充抵，截至2013年11月26日止，案涉五笔签署了借款合同的借款本息（含服务费）均已全部清偿，关于赵潇、金玲所称服务费与利息计算超出银行贷款利率四倍不应支持的意见，根据《关于认真学习贯彻适用的通知》，该规定适用于施行后新受理的一审案件，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故对于已支付的部分，应当依照法律规定进行核算，即在年利率24%至年利率36%的已支付部分，属于自然债务，虽不具有执行力但具有保持力；赵潇、金玲在庭审中陈述案涉五笔借款的尚欠利息共计181808元，系其基于自身对双方借款往来事实的认识按照自己对于法律的理解计算后所得出的结果，与法院依法核算的结果不符，应以依法核算的结果为准，不应视为其对于己不利事实的自认。结合双方之后的借款往来情况依法核算，至2014年9月1日赵潇、金玲最后一次还款之日止，赵潇、金玲仍欠陈丹借款989917.96元未归还。 （三）关于陈丹主张的实现债权的费用的问题。由于案涉五笔借款本息至2013年11月26日已全部清偿完毕，根据合同约定，针对该五笔借款赵潇、金玲并未有违约行为，故陈丹主张的律师费无事实依据，依法不予支持。 （四）关于本案的处理问题。虽然陈丹将诉争的五笔借款分别向人民法院提起诉讼，但该五笔借款仅系赵潇、金玲多笔借款中的一部分，解决双方争议需对双方之间的全部资金往来依法进行核算，故对五案一并予以处理；陈丹在原审中因保全所支出的申请费系因为实现其债权的合理支出，依法属诉讼费范围，按照其所能够得到支持的诉请将五案保全申请费合并酌情予以处理。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条、第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、赵潇、金玲于本判决生效之日起十日内归还陈丹借款本金989917.96元及逾期利息，计算方式：以本金为基数，从2014年11月12日起按年利率6%计算至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，则上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回陈丹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14090元及五案保全费24170元，由赵潇、金玲负担20240元，陈丹负担18020元。 陈丹不服，提出上诉。请求：撤销旌阳法院（2018）川0603民初333号民事判决，并查明事实后依法改判；本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。庭审中，放弃部分利息主张，五案诉讼金额合计为3378474.11元。事实与理由：一、本案因原一审、二审均未查明基本事实经再审后发回原一审法院重审，但本次一审仍对基本事实认定错误，依法应当予以纠正。（一）错误认定案涉借款合同性质。陈丹提交的微信记录显示，金玲对尚欠陈丹460万元不持异议。此后相继偿还20万、60万，余380万元。2014年7月始，赵潇、金玲经济恶化，还本付息中断，陈丹担心没有书面结算凭证，双方发生争议时缺乏债权依据，双方同意通过签订五份借款合同的方式进行结算。结合微信，双方签订借款合同的目的是结算。一审法院认定借款合同签订后双方未发生实际拆借故系确认补签的事实认定存在重大错误。（二）错误认定双方之间大部分借款为无息借款。赵潇、金玲借款用途是做工程，陈丹为了支持其发展，也为了赚取息差，才从自己的亲戚处借得资金进而出借，陈丹没有理由自己背负巨大的成本而将资金无偿借给赵潇、金玲经营使用。从双方第一、二笔借款来看，不仅清楚约定了利率，还约定了担保方式，证明双方发生借贷往来具有商业性质。按照陈丹的记账统计，结合转账规律，能够说明每一笔借款对应的利率。一审法院认为陈丹不能说明每笔借款利息构成是不成立的，违背了日常生活经验法则，不客观，不公平。二、一审法院适用法律严重错误，混淆了“利息约定不明”和“利率发生争议”的重大区别，导致裁判结果完全偏离基本事实。一审法院对借款利率有认可的，但认为是约定不明，故引用合同法第211条第1款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”作出认定，对陈丹主张的除案涉五笔借款及第一、二笔借款外的其他借款均约定有利息的事实不予确认，其他借款依法视为不支付利息。对利息约定不明，是指对是否支付利息约定不明，即对到底是有息借款还是无息借款存在争议。对利率发生争议，是指对利率的内容及利率的多少发生争议。本案中，一审法院从证据上认可了借款有利息，但是利率多少、应当如何与每笔借款对应认为陈丹没有进行说明，可见双方是对利率发生争议。同时，从优势证据规则角度讲，陈丹的举证已足以证明每笔借款都有利率约定，且每笔借款的利率均清楚，都没有低于月利2%。 赵潇、金玲二审中答辩称：一、一审法院对借款合同的认定性质是正确的。所谓结算，纯属子虚乌有。陈丹既然担心没有书面结算凭证，双方发生争议时缺乏债权依据，为什么当时签下的是借款合同，而非结算凭证如结算书、对账单。案涉五份借款合同和结算根本没有任何关系。事实上，补签的五份合同是我方应陈丹要求，为解决利息问题而签订的。结算文件最起码应该包括结算的基本形式，协议、备忘录等，案涉五份合同均不具备结算的基本要素。一般情况下，结算只需要一次，而在本案中，合同有五份，而且是在同一天签订的，同类交易不需要结算五次。五份合同均未提及任何诸如结算或清理之类的字眼，也没有任何证据表明合同是为了清理前期借款而签订的。二、关于利息的认定问题。陈丹既然在赚取息差，把这个事情当生意做，就应该懂得做生意的基本规则，开始的借款有合同，说明陈丹懂。后来没有签订合同，其实是因为陈丹有求于赵潇、金玲，为了把自己的生意扩展到成都去，赵潇、金玲也答应帮她的忙，至于是否帮成不清楚，这说明当时是相互利用关系。三、利息约定不明和利率发生争议的区别。我方一直主张，除了这七份合同外，其他借款没有约定利息。所以争议是有无利息。陈丹称有约定，就得要有明确的约定，一审法院根据证据认为，没明确约定利息。故，请求驳回上诉。 二审中，陈丹向法庭提交了《出借本金情况统计表》（以下简称统计表）、《金玲、赵潇归还利息明细清单》（以下简称清单），并自认以下事实：2012年7月31日借款901000元中有1000元系礼金，不是借款；12月21日由0727卡转入的700100元是帮浦发银行完成任务而倒账，不是借款；2013年10月16日赵潇、金玲实际还款为505080元，不是47万元，其中35080元漏计；2014年6月30日赵潇、金玲已还其6月6日借款本息共计513767元，其中本金50万元，该笔还款漏计；2013年7月9日90万元、2013年9月2日75万元、2013年9月17日10万元共计175万元已还。同时主张，另有四笔其他借款共计175万元未还。赵潇、金玲对统计表和清单的证据效力有异议，认为不能算证据，对陈丹的自认无异议，对于其他借款未还的主张不予认可，认为2012年12月19日还款60万元即为陈丹所称帮浦发银行完成任务的转款，其中多出来的100100元为借款，双方均应从借还款金额中扣减，其他金额相应增减，对于其他借款，认为已还清。 本院认为，陈丹提交的统计表和清单，虽系其单方制作，但作为一种数据描述，可视为其本人对事实的陈述，具有证据效力，但应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据，赵潇、金玲认为其不能算证据的意见不能成立。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。陈丹在庭审中的自认，系其真实意思表示，赵潇、金玲无异议，故对陈丹自认的事实予以确认。 陈丹在庭审中对手机微信版本进行升级后出示了原始的微信记录，认为该记录与公证书中的记录一致，与双方的转账记录能够相互印证，可以证明赵潇、金玲尚欠380万元和所有借款都有利率约定的事实成立。赵潇、金玲经质证认为，公证的合法性无异议，公证书中的微信记录内容与手机中相对应时间的微信记录内容一致，但手机中的微信记录与公证书中的复制件的格式不一致，且语音记录仍然无法播放，同时，坚持原来的质证意见，即微信可以变造或伪造，对方出示微信记录不能排除有造假。 本院认为，根据《中华人民共和国电子签名法》第六条规定，格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容，视为满足法律、法规规定的文件保存要求。陈丹出示的手机在微信软件升级后的微信记录，与经公证的微信记录格式虽有细微变化，因其内容并无二致，故证据保存符合要求，所保存的微信记录形式上具有真实性。赵潇、金玲怀疑微信内容真实性，但未提供其他反证证明。对比微信记录与双方确认的还款记录可知，金玲3月30日、31日、4月10日、30日、5月9日、22日、30日所还30万元、187451元、151225元、771000元、50万、20万、10万，与3月29日、4月10日、30日、5月9日、22日、30日微信记录中所言30万元、187451、151225元、771000、50、20、10完全对应，动态地反映了双方的交易状况，具有客观性和稳定性。故，陈丹提交的经公证过的微信记录具有证据效力，应当纳入本案证据审查。经查，微信记录具有如下特点：1.并非当年3月底至11月初所有微信记录；2.该期间双方的交易行为除了通过微信以外，还大量地采用电话交流；3.语音未能转换成文字，具体内容不详；4.微信中的款项构成，能够与相应时段的还款金额吻合，但不能对应到具体的某一笔借款。所以，微信记录不能作为认定案件事实的直接证据，其仅能作为间接证据予以评判。 据此，对原判认定的部分事实予以更正如下： 陈丹出借：2012年7月31日900000元、12月21日100100元。出借二十四笔，总额为14639100-1000-600000=14038100元。赵潇、金玲还款：2013年10月16日505080元，2014年6月30日513767元。还款五十七笔，总额为14319134+35080+513767-600000=14267981元。陈丹起诉的五笔借款中，2013年7月9日90万元、2013年9月2日75万元、2013年9月17日10万元，共计175万元，赵潇、金玲已还。 另查明，2013年，中国人民银行公布的人民币一至三年期的贷款基准利率为每年6.15%。 对一审认定的其他事实，二审予以确认。 本院认为，双方对于五案合并处理的方式并无异议，故二审对五案合并分析并处理。综合双方的诉辩意见，五案二审争议焦点可归纳为：1.五份合同是结算还是补签；2.陈丹的上诉请求能否成立。分析如下： 一、关于五份合同是结算还是补签的问题 第一，五份合同均不符合结算的要件。陈丹称，双方一直在按月对账，最终的380万元就是结算后的欠款金额，五份合同是双方结算后形成的债权凭证。赵潇、金玲辩称，作为结算文件，最起码应有基本形式如结算协议、结算备忘录等，且在交易内容属同一类型的情况下，结算只需要一次，同一天采用标准形式签五份合同，借款均已实际发生，并不包括其他借款，不能理解为结算，五份合同中未提及任何诸如结算或清理之类的字眼，也没有任何表述表明，合同是为清理前期借款而签订的，对方提起诉讼，也是基于五笔借款，而非结算纠纷。从形式要件看，双方以签订五份真实发生过的借款合同作为结算凭证，且合同并无结算的约定，不符合商业交易中结算的基本形式要求。从实质要件看，现有证据显示，在2014年9月22日签订合同前，双方共发生过借款24笔，还款57笔，其中签订有书面合同的借款2笔，大多数借款并无书面合同。此后双方未再发生新的借、还款。陈丹提供的微信记录，也不能证明双方经过结算。即是说，除了陈丹本人的陈述，并没有其他证据证明结算的意思存在，结算的事实无法认定。 第二，五份合同具有补签的性质。从本案双方举质证情况看，五份合同真实性均无异议，可以认定系双方真实意思表示。根据五份合同，借款人赵潇、金玲共计向陈丹借款380万元，月利率2%，还款期限15个月至20个月不等，出借时间分别为2013年4月1日、7月9日、8月9日、9月2日、9月17日，还款时间集中在2014年12月1日至12月30日内。结合双方的交易明细可知，在合同约定的时间点，陈丹确有对应款项出借，赵潇、金玲亦已收到相应款项。五笔借款的出借时间均在签订合同之前，可以认定，五份合同系双方对前期已发生的五笔借款的补签。五份合同均约定，合同自借款人签字或盖章、出借人或授权代表签字或盖章后生效。该约定与《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”规定不合，应以合同法的规定为准。据此，五份合同已于陈丹出借行为完成即分别于2013年4月1日、7月9日、8月9日、9月2日、9月17日生效。补签并不导致合同生效时间延后。根据最高人民法院《关于认真学习贯彻适用的通知》的要求，五案不适用该规定，应适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。根据该意见第六条，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。故，五份合同中关于每月收取1%服务费的约定实为利息，已超出前述限度，超过部分不予保护。 第三，补签五份合同的目的。通常意义上，签订合同的目的是通过履行获得合同利益。按照合同约定，借款用于工程款流动资金，因资金已经提前到位，那么合同的目的在补签之前已实现。从常理上判断，双方补签合同存在其他目的。陈丹称，在结算后随机选了五笔凑成380万元签合同作为欠款凭据。赵潇、金玲称，当时确有部分欠款，签订合同的目的是对五笔借款利息的约定，陈丹签合同还为了诉讼。双方关于补签合同目的的陈述不一。陈丹选择以格式化的标准样式签订合同，说明其对借款合同的制作具有丰富的经验。从合同形成原因看，双方在无资金往来的情况下，陈丹提出签订五份合同，约定借还款金额、时间、利息、违约责任等内容，较一般的自然人借款合同更为周密，赵潇、金玲签字予以认可，表明双方对五笔具体借款的履行形成了合意。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。双方大多数借款未签订合同，在履行过程中，双方选取五笔借款补签合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定，综合补签时间和背景，五份合同可视为双方关于五笔借款内权利义务的补充协议。 二、关于陈丹的上诉请求能否成立的问题 第一，陈丹基于五份合同的诉请部分成立。陈丹以五份合同作为诉讼基础事实，赵潇、金玲亦称，五案是五个借款合同纠纷，而非结算纠纷。二审庭审中，陈丹明确放弃预先扣除利息的部分、超过法律强制性规定保护的部分利息以及合同约定1%的违约金部分金额，放弃后主张的金额总计为3378474.11元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或变更诉讼请求。陈丹放弃部分利息和其他费用，属于其处分权范畴，并不违反法律规定。由于陈丹的诉由为五份合同，且认为该五份合同即所有权利凭据。即是说，处理该五份合同所涉借款就是处理双方全部借贷纠葛。双方对此理解一致。陈丹的诉称事实上排除了其他借款主张。根据陈丹二审庭审中的自认，双方于2014年9月22日补签五份合同中的175万元已经偿还。据此，五笔借款合计并扣减陈丹放弃部分后，赵潇、金玲尚欠1628474.11元。该诉请应予支持。赵潇、金玲辩称，五笔借款已经全部归还。前已述及，五份合同为双方关于五笔借款的补充协议。2014年9月22日补签五份合同后，赵潇、金玲再未还款，微信记录显示，在这个时间点后，陈丹还在向金玲催收借款，金玲也在回应并解释。由此，赵潇、金玲的该抗辩理由不能成立。 第二，陈丹主张另有四笔借款合计175万元，赵潇、金玲未还，该主张不能成立。陈丹主张的四笔借款具体为：2012年6月27日的50万，2012年7月12日的50万，2012年11月30日的50万，2013年3月22日的25万。根据最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条，再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。陈丹在二审中提出变更主张，但请求金额并未超出诉请范围，且因五案历时久远，双方诉争不断，为切实化解争议，可以结合已查明事实予以一并处理。赵潇、金玲辩称，所有借款已经还清。从证据上看，陈丹关于该四笔借款未还的主张，除本人陈述外，并无其他证据支撑。其中陈丹主张2012年6月27日的50万，实际出借472500元，双方签订有书面合同，借期一年，没有证据证明双方就此笔借款达成了变更或展期的约定。其主张2012年7月12日的50万，实际出借486500元；2012年11月30日的50万，实际出借40万。双方并未就后三笔借款签订合同或补充协议，故四笔借款均应纳入全部资金往来中进行核算。由于二审中双方关于所有借款有无利息的争议仍然存在，陈丹所提证据不能证明所有借款均有利息约定，其所提“利率发生争议”的理由不符合《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，不予采纳。一审法院依照相关规定核算所有资金往来，该核算方法并无不当。二审查明双方资金往来已出现较大变化，如果根据赵潇、金玲新的还款金额，再剔除前述1628474.11元，按一审核算方法核算，已超出989917.96元。由此，陈丹的该主张不能成立。 第三，关于五案的处理问题。汪刚系陈丹丈夫，赵潇、金玲重审中并未就此提出抗辩，即认可陈丹一人起诉，二审庭审中，陈丹陈述，汪刚账号上的钱，属于家庭共有财产，陈丹可以单独就此提起诉讼，故不必追加汪刚作为共同原告，一审的处理并无不当。由于案涉五笔借款，已有两笔清偿完毕，根据合同约定，已清偿借款，陈丹主张的律师费无事实依据，依法不予支持。对于未清偿借款，陈丹主张的律师费依合同约定予以支持，三笔借款律师费用合计为69300元，可以一并处理。根据前引最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，陈丹在原审中因保全所支出的申请费系因为实现其债权的合理支出，依法属诉讼费范围，按照其所能够得到支持的诉请将五案保全申请费合并酌情予以处理，各案的受理费分别处理。 综上，陈丹的上诉请求部分成立，予以支持。原判认定事实错误，判决不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初333号民事判决第二项，即驳回陈丹的其他诉讼请求； 二、变更四川省德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初333号民事判决第一项为：赵潇、金玲于本判决生效之日起十日内归还陈丹借款本金1628474.11元及逾期利息，计算方式：以本金为基数，从2014年11月12日起每月按中国人民银行公布的人民币同期贷款利率标准的四倍支付利息至本判决确定给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，则上述利息计算至本金付清之日止； 三、赵潇、金玲支付律师费69300元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14090元及五案保全费24170元，由赵潇、金玲负担27031元，陈丹负担11229元；二审案件受理费12967元，由陈丹负担6717元，赵潇、金玲负担6250元，陈丹预交案件受理费中的剩余部分7093元由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 朱 敏 审判员 王洲海 审判员 张时春 二〇一八年十二月二十七日 法官助理李雪梅 书记员付雅颂