江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民再28号上诉人：江苏省天石建设工程有限公司。住所地响水县城灌河路南侧、204国道西侧。法定代表人：孟天石，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯淑敏，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人：陆年来，男，1965年12月10日生，汉族，居民，住常州市武进区。委托诉讼代理人：张飞，江苏衡鼎律师事务所律师。原审被告：江苏安诺其化工有限公司。住所地响水县陈家港镇纬六路北侧。法定代表人：纪立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘智，该公司职员。委托诉讼代理人：鲁珊，该公司职员。原审被告：吴冠春，男，1970年2月28日生，汉族，居民，户籍所在地盐城市经济开发区。原审被告：牛胜，男，1987年5月11日生，汉族，居民，住响水县。上诉人江苏天石建设工程有限公司（以下简称天石公司）因与被上诉人陆年来、原审被告江苏安诺其化工有限公司（以下简称安诺其公司）、吴冠春、牛胜建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市响水县人民法院（2017）苏0921民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天石公司法定代表人孟天石及其委托诉讼代理人冯淑敏、被上诉人陆年来委托诉讼代理人张飞、原审被告安诺其公司委托诉讼代理人刘智、鲁珊、原审被告牛胜到庭参加诉讼，原审被告吴冠春经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年11月13日，陆年来向一审法院起诉要求天石公司、安诺其公司、吴冠春、牛胜给付工程款计492260元，并承担诉讼费。一审法院原审查明，2013年11月7日，天石公司与安诺其公司（曾用名江苏永庆化工有限公司）订立一份工程承包合同，约定将安诺其公司综合楼、六车间、一、二仓库发包给天石公司施工，建筑面积8230.94平方米、钢筋混凝土结构、工程范围：桩基、土建、门窗、地面硬化、供电、给排水、消防、屋面防水，资金来源为自筹，合同总价款9080000元。2013年11月21日，天石公司又将订立的工程以同样的价格和工程名称转包给吴冠春，并订立《建设工程承包协议》。2013年12月9日，吴冠春又将此工程中的木工、瓦工、钢筋工建筑以每平米价格350元转包给牛胜，并订立《内部承包施工合同书》。牛胜又将仓库一、二、车间六、综合楼的木工、瓦工工程以每平米价格266元转包给陆年来，并订立《内部承包施工合同》。施工期间为2013年12月至2014年5月。陆年来施工到2014年8月27日工程全部结束，经牛胜审查出具三张工程结算单给陆年来：（1）仓库一、二的瓦、木工、单价266元每平方米、合计5000平方米、总价合计1330000元、另补陆老板旧模板、木方4万元、吊车费用4元每平方米×5000平方米、2万元；（2）仓库一、二木工：仓库一面积：2×20×82＝3280平方米×145元每平方米＝475600元，仓库二面积：86×20＝1720平方米×145元每平方米＝249400元，合计725000元；（3）六车间完成的工作量：1.基础清理、排水、浇筑垫层、承台、基础墙，2.一层墙体植筋，3.主体浇筑、天沟浇筑合计72000元；办公楼两侧围墙、拆除、彻墙合计9900元；未完工作量14640元；剩余瓦工工资为67260元。另查明2013年底陆年来在牛胜手中、2014年7月在吴冠春手中合计领取24万。陆年来所做工程已由安诺其公司投入使用。一审法院原审认为：天石公司与安诺其公司签订工程承包合同后，天石公司与吴冠春签订《建设工程承包协议》，以及吴冠春将此工程转包给牛胜，并订立《内部承包施工合同书》，再及牛胜将此仓库一、二、车间六、综合楼的木工、瓦工工程建筑转包给陆年来，订立《内部承包施工合同》。因吴冠春、牛胜及陆年来均无资质，并且将所承包的工程多次转包。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，上列当事人所订立的合同均为无效合同。但陆年来所做工程已实际投入使用，应当视为对陆年来所做工程质量的认可，并且陆年来和牛胜对所做工程进行了工程结算。安诺其公司和天石公司辩称与陆年来无合同关系，不应当承担责任，但陆年来与牛胜、牛胜与吴冠春、吴冠春与天石公司、天石公司与安诺其公司的转承包关系的客观事实存在，对安诺其公司和天石公司辩解不予采信。牛胜辩称无法确定所欠陆年来工程欠款，因牛胜在2014年8月27日和陆年来进行工程结算时，已明确出具结算证明，应当视为牛胜对所欠工程欠款的认可。故对牛胜的辩解亦不予采信。牛胜尚欠陆年来工程款为1330000元，牛胜另补陆年来旧模板、木方、吊车费用6万元、瓦工工资为67260元，工程款1330000元中应当扣除木工工资725000元和陆年来已领取的240000元，牛胜实际尚欠陆年来剩余工程款为492260元。安诺其公司系工程发包人，应在欠付的工程款范围内对实际施工人承担连带责任，故陆年来的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。据此一审法院于2016年3月22日作出（2015）响民初字第02378号民事判决：一、牛胜、吴冠春、江苏省天石建设工程有限公司于本判决生效之日起15日内连带给付陆年来工程款492260元。二、江苏安诺其化工有限公司在欠付江苏省天石建设工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带偿还责任。案件受理费8684元，由牛胜、吴冠春、江苏省天石建设工程有限公司负担。上述判决经公告送达发生法律效力后，一审法院于2017年3月16日作出（2017）苏0921民申2号民事裁定：一、本案另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决书的执行。一审法院经再审审理，对原审查明认定的事实均予以认可。一审法院再审认为：天石公司在与安诺其公司签订工程承包合同后，又与没有资质的吴冠春签订工程承包协议，吴冠春又将该工程转包给没有资质的牛胜，牛胜又将部分工程转包给了同样没有资质的陆年来。在吴冠春、牛胜及陆年来均无资质的情况下，安诺其公司的工程被多次转包，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，其相互间所订立的合同，均为无效合同。原审据此认定，因陆年来所做的工程已实际投入使用，并且与牛胜对所做的工程进行了结算，故陆年来的工程款主张应得到维护。经对相关款项结算并冲抵后，牛胜实际应欠陆年来工程款为492260元，该款由牛胜、吴冠春、天石公司连带给付，同时因安诺其公司系工程发包人，应在其欠付的天石公司工程款范围内对上述债务承担连带偿还责任。原审据此作出的认定及判决结果并无不当。原审在牛胜、天石公司及安诺其公司开庭均到庭的情况下，采取公告方式送达判决书，送达方式上有违民诉法的相关规定，对此应予纠正。另天石公司认为陆年来主张的工程量中的基础建设，实际施工人为周为才，瓦工的实际施工人为崔仕明，木工的实际施工人为潘恒林，以此认为(2015)响民初字第02378号民事判决认定基本事实错误。天石公司就自己的此主张，并未提供证据证实，且周为才、崔仕明均已向法院提起过诉讼并已审理终结，但从这两案的相关卷宗材料中，并无与陆年来所做工程重复的证据，故天石公司认为(2015)响民初字第02378号民事判决认定基本事实错误，无足够证据证明，故对此不予采信。牛胜辩解认为，其出具的结算单没有效力。对此一审法院认为，案涉工程结算单中，工程的范围、工程量及价格均具体明确，且陆年来所做的工程，均已实际投入使用，故牛胜出具的结算单，是对陆年来所做工程量的认可，可以认定其效力。牛胜辩解的结算单仅是一个证明，内容是按陆年来所说而出具的辩解，与事实及常理均不符，故亦不予采信。(2015)响民初字第02378号民事判决的实体处理，并无不当，故应予维持。据此，一审法院于2017年8月30日作出（2017）苏0921民再2号民事判决，维持响水法院(2015)响民初字第02378号民事判决。原审案件受理费8684元（陆年来预缴4342元），由牛胜、吴冠春、江苏省天石建设工程有限公司负担，再审案件受理费8684元（江苏省天石建设工程有限公司预缴7684元），由江苏省天石建设工程有限公司负担。上诉人天石公司不服该再审判决，向本院提起上诉。天石公司上诉称，1.（2015）响民初字第02378号案件程序存在严重错误。原审时除了吴冠春之外的三名原审被告均到庭并签署了法律文书送达地址确认书，但四名被告均以公告方式送达，该送达方式明显不符合我国民诉法适用公告送达的规定，剥夺了天石公司的上诉权。2.牛胜出具的工程结算单不能作为认定差欠工程款的依据，首先牛胜系案涉工程的监理人员，并未实际发包案涉工程，其不具有出具工程结算单的主体资格；其次，工程结算单的内容不能客观反映案涉工程的实际工程量，仓库一、二的面积不足5000平方米；办公楼两侧围墙、拆除、砌墙的工程量没有签证单，该部分不在合同约定范围内，不能作为陆年来的工程量予以结算；再者，牛胜在原审、再审一审开庭中均不认可结算单上的工程款，陈述是按照陆年来的要求所书写。3.一审法院原审、再审均未查清案涉工程的实际施工人，认定基本事实缺乏证据证明。除本案之外，另有顾正健、潘恒林、刘海涛、周为才、崔仕明等多人向天石公司主张案涉工程的工程款，天石公司和安诺其公司目前已共同支付的工程款远远大于工程合同所约定的数额。请求二审法院依法改判驳回陆年来的诉讼请求。被上诉人陆年来答辩称，一审法院再审认定事实清楚，适用法律正确。1.原审送达的程序不当问题，经过再审已经得到纠正。2.牛胜出具的三张结算单可以作为认定差欠工程款的依据。牛胜在与吴冠春签订《内部承包施工合同书》后，又与陆年来签订了《内部承包施工合同书》，将木工、瓦工分包给陆年来实际施工，有三方当事人之间签订的书面合同予以证实，且工程施工后，牛胜与陆年来进行了工程量及价款的结算，最终由牛胜出具了结算单，可以作为定案依据，上诉人主张案涉工程由其他人施工，但并未提供相应证据予以证实，其上诉理由不能成立。牛胜提交意见称，我当时是监理公司员工，但未从事监理工作，我与吴冠春签订合同之后，就在工地负责的。天石公司并没有实际参与案涉工地的管理，对案涉工程建设情况并不了解。本院再审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。本院认为，（一）关于原审审理程序问题。一审法院原审对判决书适用公告送达，程序确有不当，一审法院再审中已予以纠正，天石公司相关上诉理由不能成立。（二）关于牛胜出具的结算单能否作为差欠陆年来工程款依据问题。1.主体上，该《工程结算单》由牛胜出具，牛胜在与吴冠春签订《内部承包施工合同书》后，又将案涉工程中的木工、瓦工以每平米价格266元分包给陆年来。牛胜作为合同甲方向陆年来出具结算单，符合法律规定和社会常情。天石公司主张牛胜系案涉工程监理人员，不能承包案涉工程。牛胜认可其是监理公司人员，但在案涉工地上未从事监理工作。本院认为，牛胜的监理人员身份并不必然导致其所有的民事行为无效。若牛胜在从事相应民事行为时违反了相关的行业规定，应当由主管部门进行查处，但并不影响其从事的民事行为的法律后果。2.内容上，天石公司主张结算单上的面积与实际面积不相符合。经查，安诺其公司庭审中认可案涉工程总面积不到5000平方米，相差几十平方米。本院认为，该面积误差在合理范围内。天石公司主张结算单中“另补旧模仿、木方肆万元、吊车费用4元/平方米*5000平方米贰万元”、“办公楼两侧围墙、拆除、砌墙合计55人工*180=9900元”不属于合同约定的范围以及结算单中未完成工作量不符合客观实际。经查，结算单中载明的内容均系用于案涉工程或者辅助工程的费用，属于工程款项。对于未完成工作量问题，天石公司未能提供相关证据予以证实，其相关上述理由不能成立。综上，该《工程结算单》由合同相对方牛胜出具，并详细写明了单价、面积、瓦工完成工作量、未完成工作量、木工面积等，较为全面的反映了施工情况，可以作为认定工程款的依据。（三）关于案涉工程的实际施工人问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陆年来主张其实际施工了案涉工程，提交了其与牛胜签订的《内部承包施工合同》以及牛胜出具的《工程结算单》；天石公司主张其他案外人实际施工了案涉工程，提交了周为才、崔仕明通过法院主张工程款的证据、以及已支付给顾正健、刘海涛等人相关工程款的证据。经查，周为才、崔仕明虽通过一审法院向天石公司主张过工程款，但相关卷宗材料及裁判文书中，并无证明该二人所做工程与陆年来所主张工程系重复的证据；同理，另天石公司支付给顾正健、刘海涛、顾贤海的相关工程款亦不能证明其所作的工程与陆年来所作的工程重复，且案涉工程在陆年来施工后，有其他人员进场处理遗留问题，天石公司向他人支付工程款的证据并不能推翻陆年来施工的客观事实。据此，天石公司提交的相关证据不能达到其证明目的，本院不予认可。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以依法收缴违法所得。天石公司在与安诺其公司签订工程承包合同后，将案涉工程转包给没有资质的吴冠春，导致后来的多次转包、分包，其相互间所订立的合同均为无效合同。案涉工程已经实际投入使用，陆年来主张工程款应予支持。一审法院根据《工程结算单》的内容扣除已支付等相关款项，判决支持陆年来诉讼请求并无不当。综上，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人天石公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持响水县人民法院（2017）苏0921民再2号民事判决。上诉案件受理费8684元，由上诉人江苏省天石建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙卫权审判员  祁海鸥审判员  潘 虹二〇一八年四月九日书记员  陈艺梅