广东省海丰县人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤1521刑初143号公诉机关广东省海丰县人民检察院。被告人杜利英，男，1973年4月15日出生于山西省太谷县，汉族，初中文化，司机，住太谷县。因本案于2017年8月19日被海丰县公安局羁押，次日被刑事拘留，同月22日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人邹斌，广东慧达律师事务所律师。辩护人钟美玲，广东慧达律师事务所律师。海丰县人民检察院以海检公刑诉[2018]132号起诉书指控被告人杜利英犯非法经营罪，于2018年3月8日向本院提起公诉。本院审查后于次日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，于同月26日公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派检察员姚学秋出庭支持公诉，被告人杜利英及其辩护人邹斌、钟美玲到庭参加诉讼。现已审理终结。海丰县人民检察院指控称，2017年7月18日，被告人杜利英在没有取得《烟草制品准运证》的情况下，驾驶一辆大货车（重型半挂牵引车车牌号：晋K·S6531，重型仓栅式半挂车车牌：晋K·C496挂），以人民币29000元的“运费”在云南省罗平县受人委托运输烟丝往广东省汕头市，次日18时许在甬莞高速海丰路段被公安机关查获，现场被缴获烟丝13595公斤（价值人民币1018945元）。经广东省质量监督烟草检验站检验，缴获的烟丝为烤烟烟丝，无使用价值。公诉机关据此认为，被告人杜利英无视国法，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，特提请本院依法判处。被告人杜利英对公诉机关的指控没有异议，请求给予从轻处罚。被告人杜利英的辩护人提出，1.公诉机关以公安机关查获的13595公斤烟丝的价值人民币1018945元作为杜利英的犯罪金额认定其犯罪情节特别严重与客观事实严重不符，应以杜利英在本次运输中的运费29000元扣除过路费和加油费14000元后实际获利金额15000元作为杜利英非法经营罪的犯罪金额量刑；2.被告人杜利英在非法经营罪中仅起辅助作用，系从犯，且归案后坦白认罪，有悔罪表现，依法应当从轻、减轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人杜利英的上述事实，被告人杜利英在庭审时无异议，并有海丰县公安局经济犯罪侦查大队出具的《常住人口基本信息》《受案登记表》（海公受案字[2017]00344号）、《立案决定书》（海公立字[2017]00950号）、《抓获经过》《扣押清单》《广东省海丰县烟草专卖局案件移送函》（海烟移[2017]第3号）、《案件调查情况报告》《广东省海丰县烟草专卖局检查（勘验）笔录》《广东省海丰县烟草专卖局证据先行登记保存通知书》（海烟存通字[2017]第214号）、《广东省质量监督烟草检验站检验报告》（编号：JYBG-2017-292）、《涉案价格认定结论书》（海价（认）字[2017]0231号）、《鉴定意见通知书》（海公鉴通字[2017]00028号）及查获的涉案货车照片等证据，证人赵某1证言、被告人杜利英供述证实，足资认定。本院认为，被告人杜利英无视国家法律，在没有取得《烟草专卖品准运证》的情况下，运输伪劣烟丝13595公斤（价值人民币1018945元），情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人杜利英为非法多赚取运输费而受雇请运输伪劣烟丝，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人杜利英归案后能如实交代犯罪事实，依法亦可予从轻判处。公诉机关对被告人所指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人杜利英的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人杜利英明知他人未取得烟草专卖行政主管部门的许可而受雇请实施运输烟丝行为，属非法经营罪的共犯，应以公安机关从被告人杜利英运输货车上查获的烟丝价值人民币1018945元认定本案非法经营的犯罪数额，而被告人杜利英从事本案犯罪的运输费金额则是对被告人杜利英适用罚金刑时的量刑依据，不属于犯罪数额认定根据，故辩护人提出应以杜利英在本次运输中实际获利金额15000元作为非法经营罪的犯罪金额的意见缺乏法律依据，本院不予采纳；辩护人认为被告人杜利英属从犯的意见符合本案事实，本院予以采信。根据被告人杜利英的犯罪性质、情节、犯罪地位、悔罪表现及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款和最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第一条第五款、第六条、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杜利英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月19日起至2022年8月18日止；罚金限于判决生效第二日起十日内缴清。）二、本案查获的烟丝13595公斤予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈展科审 判 员  陈小娟代理审判员  李永辉二〇一八年四月九日书 记 员  陈江明附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除处罚。最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。