四川省广安市前锋区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川1603民初883号 原告：四川广安建设集团有限公司，住所地四川省广安市广安区东方街**。 法定代表人：邓钢，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨明，四川鑫泰律师事务所律师。 被告：北京奥麒麟国际体育文化发展有限公司（原名北京奥麒麟国际文化传播有限公司），住所地北京市朝阳区金盏乡长店村北凌云**。 法定代表人：叶伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张思嘉，宁夏三略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇欣，宁夏三略律师事务所律师。 原告四川广安建设集团有限公司（以下简称广安建设集团公司）与被告北京奥麒麟国际体育文化发展有限公司（以下简称北京奥麒麟公司）、宁夏奥麒麟商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，四川省广安市中级人民法院于2016年4月12日受理后于2016年7月8日作出（2016）川16民初12号民事裁定书，指定本院审理，本院于2017年8月12日受理本案。原告广安建设集团公司于2016年10月25日向本院提出书面撤诉申请，请求撤回对被告宁夏奥麒麟商贸有限公司的起诉，本院裁定予以准许。北京奥麒麟公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，要求将本案移送至银川市中级人民法院进行审理，本院于2017年1月10日裁定驳回北京奥麒麟公司提出的管辖异议。北京奥麒麟公司不服，在法定期间内提起上诉，广安市中级人民法院于2017年3月9日作出（2017）川16民辖终49号民事裁定书，裁定驳回北京奥麒麟公司的上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告广安建设集团公司的委托诉讼代理人杨明、被告北京奥麒麟公司的委托诉讼代理人张思嘉、王宇欣均到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款12，234，845.54元及利息（利息自2016年4月12日起至款项实际支付之日止按银行同期贷款利率计算）、场地看护费用329，000元、现场围挡租赁费73，940.50元、场地管理费（水电费）6384元、公证费3000元；2.判令被告自2012年10月21日起至2016年4月12日止以未付工程款为基数每天按照1‰的标准承担违约金。诉讼中，原告对其诉讼请求进行了变更：将第一项诉讼请求中主张的工程款变更为9，419，392.1元，同时相应将第二项诉讼请求中的违约金计算基数变更为此数；原告增加一项诉讼请求：解除双方签订的《北京市装饰装修工程施工合同》及其补充合同。 事实和理由：2012年7月，被告为甲方、原告为乙方签订《宁夏金锑高尔夫教育培训中心综合楼项目装饰装修工程施工合同》及补充合同，合同约定甲方将位于宁夏回族自治区银川市的“宁夏金锑高尔夫教育培训中心综合楼项目”的主建筑室内外装修、前广场、后球场装饰及其中所有安装工程发包给乙方，乙方在完成1000万的工程量时，甲方按完成工程量的80%付款给乙方，后期每月按工程量进度付款80%；甲方不按时支付工程预付款、进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付延迟部分工程款1‰的违约金。2012年10月21日，原告在完成了15，834，845.54元的工程量的情况下多次向被告催要工程款，被告以各种理由拒不支付，导致农民工上访，最后被告以借款的方式支付给原告360万元，用于支付农民工工资。期间，原告一直垫付涉案工程现场围挡租赁费、场地看护费、场地管理费等费用。 被告辩称，1.原告先是于2012年6月与北京奥麒麟公司签订施工合同，后因原告要求与工程所在地公司宁夏奥麒麟商贸有限公司（以下简称宁夏奥麒麟公司）签订合同，故原告又于2012年8月与宁夏奥麒麟公司签订了施工合同，虽然工程地点未变更，但法律意义上承担权利义务的主体已经发生变更，被告北京奥麒麟公司在本案不是适格主体，根据合同相对性原则，本案适格的被告应该是宁夏奥麒麟商贸有限公司；2.原告在未经被告同意、未做任何交接手续的情况下擅自停工，给被告造成损失，应该承担赔偿责任；3.原告并未按照合同约定完成涉案工程，仅完成一部分，这一部分也存在问题；4.原告未按合同约定提交分项工程验收报告及相关质量验收记录，致使被告无法组织质量验收工作，其行为构成违约；5.原告未经被告同意擅自变更设计，应对被告承担违约责任；6.依据现有证据和鉴定报告无法计算出原告施工的具体工程量和工程款，鉴定报告中无法说明已完成和未完成的工作量；7.原告违约金与利息不能同时主张，而且要求过高。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的事实： 1.关于原告是否雇请工人对停工后的工地进行看护并支付场地看护费的问题。原告在诉讼中提供了以下证据：由陈某、李娟、赵付民、田进国四人签字的《银川体育馆西侧北京工地看护人员工资发放表》1份、由王丽霞、张新权签字的《收条》2份、由白永庭签字的《领条》1份。被告质证认为，该组证据真实性无法核实，对其真实性不予认可。 本院依职权于2017年10月26日向陈某本人核实相关情况并作调查笔录，陈某的证言证实其连同李娟等三人自2013年1月至12月根据原告的安排对案涉工程现场进行了看护并从原告处领取了工资，陈某在接受本院询问时能够说出案涉工程的建设单位及建设单位现场代表的姓名。被告针对陈某的证言质证认为，若陈某真的是在停工以后对工地进行看护，其还能知道建设单位现场代表的姓名，有违常理，对其证言真实性不予认可。本院根据原告提供的《收条》上记载的当事人联系方式，向“张新权”电话核实情况，并对通话进行录音。“张新权”在接受询问时，陈述了其参与看护案涉工程并领取工资的事实。被告质证认为，该通话录音缺乏其他证据证明“张新权”的身份，不认可其真实性。 本院审查原告提供的该组证据后认为，案涉工程为2012年底停工，证人陈某接受本院询问已距停工之时约接近5年时间，其仍能够大致说出该工程的基本情况，且该基本情况与审理查明的事实大致吻合，其证言可信度较高。被告认为其停工后参与看护仍能知道发包单位现场负责人，有违常理。但从现实情况来看，陈某参与看护工地是2013年1月，距停工日期不久，其作为停工后负责工地现场看管的人员，不排除其能够直接或间接的方式了解到发包单位现场负责人姓名的可能，被告虽对其证言提出异议，但未提供相反依据予以推翻，故对陈某的证言，本院予以采信。该证言能与《银川体育馆西侧北京工地看护人员工资发放表》相互印证，足以认定原告雇请工人自2013年1月至2013年12月对案涉工程现场进行看管并支付工资的事实。原告提供的《收条》及《领条》，因缺乏相应依据证实签字人的身份，其真实性无法确认，故本院不予采信。综上，本院认定原告自2013年1月至2013年12月雇请工人对案涉工程现场进行看护并支付看护费168，000元。 2.关于原告是否租用建材对案涉工程现场进行围挡的事实。原告提供了由“孙保树”签字、“江兴建筑材料租赁站”盖章的《恒茂建材租赁站租金结算清单》，拟证实其租用建筑器材对现场进行围挡并产生租赁费73，940.50元。被告对原告该组证据真实性不予认可。因原告未提供相关依据证实“孙保树”的身份、且缺乏其他证据证实与本案关联性，故本院对原告该份证据不予采信，对原告主张的租用建材对案涉工程现场进行围挡的事实，不予认定。 本院综合原、被告的举证、质证、辩论意见，对本案的事实认定如下： 2012年6月，发包人北京奥麒麟公司作为甲方、承包人广安建设集团公司作为乙方，签订了《北京市装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），施工合同主要约定：甲方将位于宁夏回族自治区银川市的宁夏金锑高尔夫练习场项目主建筑室内外装修、前广场、后球场装饰及其中所有安装工程发包给乙方，承包方式为包工包料；开工日期为2012年7月3日，竣工日期为2013年4月3日；工程价款以审定的工程预（概）算书为准；乙方应在每月25日向甲方提交已完工程量报告及相关质量验收记录，甲方应在3日内会同乙方核实计量并检验工程质量。乙方无故不参加计量及质量验收的，甲方计量有效并作为工程款支付依据；甲方逾期未作计量及质量验收的，从第4日起乙方计量有效并作为工程款的支付依据；甲方派驻现场代表为宋勤璞，乙方派驻本工程的项目经理为陈昌杰；甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金。2012年6月23日，北京奥麒麟公司与广安建设集团公司针对前述《施工合同》签订《补充约定》，主要内容为：乙方在垫付1000万的工作量时，乙方报表给甲方，甲方按完成工程量的80%支付乙方，后期每月按工程量进度付款80%，工程完工验收合格后，支付总款的95%,维修费5%一年后付清；如甲方不按时付款，乙方有权停工，并要求甲方赔付乙方现场所有人员的误工费及设备租赁费。2012年6月20日，北京奥麒麟公司法定代表人叶伟签发了《任职通知》，任命宋勤璞为银川工程项目的总负责人、白勇为北京奥麒麟公司董事长特别代表兼银川项目监督人。 签订施工合同后，广安建设集团公司进场施工。施工过程中，宋勤璞作为甲方代表或建设单位代表在《洽商记录》、《图纸会审变更》、《材料价格确认单》、《工程确认单》、《工程量确认单》上签字，田启元作为甲方技术负责人在部分《材料确认单》上签字。广安建设集团公司在完成一定的工程量后，于2012年10月22日通过电子邮件向北京奥麒麟公司报送了《工程量报表》，该《工程量报表》显示已完成工程量造价为15，834，845.54元。北京奥麒麟公司在收到上述报表后既未提出异议，又未支付工程款。因北京奥麒麟公司未支付工程进度款，广安建设集团公司于2012年底停止施工。停止施工后，广安建设集团公司因组织工人对施工现场进行看护，支付看护工资168，000元、支付水电费4664.40元。广安建设集团公司在退场前，于2013年12月30日申请银川市国立公证处对工程现状进行保全证据公证，公证人员对施工现场进行了拍照、摄像取证，并出具了（2014）宁银国立证字第621号《公证书》，广安建设集团公司因此支出公证费3000元。 2014年9月29日，北京奥麒麟公司亦申请银川市国信公证处对案涉工程现场现状进行保全证据公证，公证人员对工程现场进行拍照、摄像取证，于2014年10月10日出具（2014）宁银国信证字第6029号《公证书》。公证人员记录工程现场状况如下：1、东墙装玻璃的横梁做23个；2.所做的角码无焊接；3.钢挂部分无软连接；4.横梁扣盖均未安装；5.土满钢板与竖直撑焊接不规范；6.窗框无钢架（无龙骨）；7.大厅墙壁的大理石部分缺角；8.东墙的柱子为方柱（图纸为圆柱）。 诉讼中，本院依广安建设集团公司的申请，委托北京中建华投资顾问有限公司工程管理分公司（简称北京中建华分公司）对案涉工程的工程量及工程价款进行鉴定。北京中建华分公司于2017年12月30日作出ZJH法鉴字[2017]1201号《工程造价司法鉴定意见书》（简称鉴定意见书），主要内容为：四、项目现场情况：…外墙干挂花岗石尚有部分收口、收边部位未按图施工；六、鉴定意见：宁夏金锑高尔夫教育培训中心综合楼项目装饰装修工程的工程价款为人民币壹仟叁佰零壹万玖仟叁佰玖拾贰元壹角（￥13，019，392.10元）…七、特别事项说明：提请法官注意：1.本工程为在建工程，尚未通过建设主管部门竣工验收。本次鉴定是以按照《宁夏回族自治区建设工程造价计价依据》2008年版及配套文件为依据计算的，定额的人工、机械、材料消耗是按合格建筑产品计取的，故本鉴定意见书鉴定工程价款是合格建筑产品的工程造价。2.因本工程设计变更较大，建筑结构尺寸按原设计图计算，局部标准按变更设计图计算，该类图纸只有甲方代表的签章或签字，无设计人员的签字。可能存在实际施工量与设计图示标注不一致的瑕疵。3.已实施工程项目存在未完成最后工序，如外墙花岗石未完成封边收口、石材面清洁等，但现有定额无法分离计算。……广安建设集团公司因本次鉴定支出鉴定费390，600元。 北京奥麒麟公司在诉讼中向本院提出鉴定申请，请求本院委托鉴定机构对案涉工程质量进行鉴定。本院向北京奥麒麟公司送达了限期预交鉴定费的通知书，但北京奥麒麟公司在收到该通知后，未按要求足额交纳费用，其鉴定申请被本院按自动撤回处理。北京奥麒麟公司在庭审中辩称广安建设集团公司与宁夏奥麒麟公司就案涉工程签订了施工合同，但未提供相关依据。 另查明：北京奥麒麟公司原名北京奥麒麟国际文化传播有限公司。2010年5月28日，银川市人民政府召开规划国土建设领导小组会议，会议研究决定：由银川市土地局与北京奥麒麟公司就案涉工程项目土地使用问题签订《租赁补充协议》确定土地租赁年限，并给北京奥麒麟公司办理建设用地规划许可证和建设工程许可证。2011年1月20日，银川市土地储备局与北京奥麒麟公司签订《土地租赁协议》，约定银川市土地储备局以租赁方式为北京奥麒麟公司提供“宁夏金锑体育练习场建设工程项目”建设所使用的土地，租赁期限为20年（2009年至2029年9月）。2011年8月19日，北京奥麒麟公司为案涉工程项目在银川市西夏区经济发展局办理了企业投资项目备案登记手续。2014年7月22日、2014年7月23日，银川市规划管理局为该工程项目分别颁发了《建设工程规划许可证》及《建设用地规划许可证》，上述许可证显示的建设单位及用地单位均为北京奥麒麟公司。 2016年4月，中国人民银行公布适用的人民币一至五年期贷款基准年利率为4.75%。 本院认为，本案争议焦点为：1.北京奥麒麟公司是否为本案适格被告；2.北京奥麒麟公司应付工程价款为多少；3.广安建设集团公司在施工过程中是否存在擅自变更设计等违约行为；4.北京奥麒麟公司是否应承担违约责任及广安建设集团公司主张的违约金是否过高。 关于第一个争议焦点问题。北京奥麒麟公司就案涉工程项目与原告签订了《施工合同》，该合同内容系双方真实意思表示，并不违反法律规定，《施工合同》合法有效，对双方均具有约束力。北京奥麒麟公司与银川市土地局签订土地租赁协议取得案涉工程项目土地的承租权、为案涉工程项目办理投资备案登记事实，以及银川市规划管理局将案涉工程项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》颁发给北京奥麒麟公司等事实，充分表明北京奥麒麟公司是本案建设工程项目真正的权利享有者。再结合施工过程中建设单位的现场负责人宋勤璞、田启元等人均为北京奥麒麟公司任命的工作人员，充分表明实际履行《施工合同》内容的主体是北京奥麒麟公司。北京奥麒麟公司辩称，原告就案涉工程项目于2012年8月与宁夏奥麒麟公司签订施工合同、权利义务主体已经发生变更，但并未提供相关依据予以证实，本院对其该辩称意见不予采纳，北京奥麒麟公司作为本案被告，主体适格。 关于第二个争议焦点问题。本院根据原告申请委托北京中建华分公司对案涉工程的工程量及工程价款进行了鉴定，北京中建华分公司作出了鉴定意见书。被告辩称该鉴定意见书有特别提示：鉴定出的工程价款是按照合格建筑产品计算得出、存在实际施工量与设计图示标注不一致的瑕疵、已实施工程项目存在未完成最后工序等问题，不能作为确定本案工程价款的依据。然本案工程为未完工程，就现实情况而言，鉴定机构仅能以合格建筑产品计算出工程价款。被告以该未完工程存在质量问题提出抗辩，其应承担举证责任，但被告在向本院申请工程质量鉴定后又未预交鉴定费，导致其鉴定申请被终结处理，最终未能通过鉴定机构确定案涉工程是否存在质量问题，被告此举应视为怠于举证，应当承担举证不利的法律后果。鉴定意见书虽有提示“可能存在实际施工量与设计图示标注不一致的瑕疵”，然而其使用的“可能”一词的表述，并不足以确定瑕疵的真实存在，被告以此作为抗辩，需另提供依据予以证实。鉴定意见书虽有关于已实施工程项目存在未完成最后工序的提示，但其无法分离计算出相应价款。在原、被告双方均不能提供分离计算依据的情况下，本院对该问题不予处理。本次司法鉴定程序合法，结论客观，对其鉴定意见中关于确认工程价款为13，019，392.10元的结论，本院予以采信，以此作为原告实际完成施工的工程价款。被告申请公证机构对施工现场进行了公证，公证书中虽记载有原告施工的瑕疵，但公证书仅限于对现场状况的描述，而并非就工程存在一般瑕疵或重大质量问题进行认定，且该公证机构并非专业的工程质量鉴定机构，不能仅以该公证书确定原告施工存在质量问题，本院亦无法据此扣减原告的工程款。原告自认被告以借款的方式支付工程款360万元，用于支付农民工工资，并在诉讼请求主张的工程款中予以扣减，此系原告在法律规定的范围内自由处分自己的权利，本院对此予以认可，故被告在本案中应付原告工程款为9，419，392.10元。 关于第三个争议焦点问题。被告辩称原告未经被告同意擅自变更设计。鉴定意见书中确实有关于项目现场“外墙干挂花岗石尚有部分收口、收边部位未按图施工”的现状描述以及“工程设计变更较大”的提示，被告保全证据公证书中亦有“东墙的柱子为方柱（图纸为圆柱）”的记录，但鉴定意见书记载的“设计变更图纸有甲方代表签章或签字”事实表明原告的该行为是征得了被告现场代表的同意，并非擅自变更设计。除此之外，被告并未针对其主张提供充分的证据，故现有证据并不足以认定原告施工有未经被告同意擅自变更设计的行为。 关于第四个争议焦点问题。原、被告签订的《施工合同》之《补充合同》约定，“乙方在垫付1000万的工作量时，乙方报表给甲方，甲方按完成工程量的80%支付乙方……”、“如甲方不按时付款，乙方有权停工，并要求甲方赔付乙方现场所有人员的误工费及设备租赁费。”本案中，经司法鉴定机构核算，原告实际完成工程量部分的价款已超过1000万元。原告于2012年10月向被告提交了工程量报表，被告未提异议，却未按约支付工程款，被告的该行为已构成违约，应当承担违约责任。原、被告在《施工合同》中虽有关于“甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金。”的约定，但该违约金约定明显超出法律规定范围，本院酌定被告针对未付工程款按年利率24%承担违约责任。经过鉴定机构鉴定，原告已完成施工部分的工程价款为13，019，392.10元，但因被告已向原告支付工程款360万元，故违约金计算基数作相应扣减后应为7，535，513.68元[（13，019，392.10－3，600，000）×80%]。因鉴定机构评估的工程价款为原告完成的所有工程量的价值，结合原告实际施工至2012年底的事实，本院对原告主张的违约金，支持自2013年1月1日起计算至其向人民法院起诉之日，经计算得出被告应付原告违约金为5，937，984.78元。原告主张被告针对未付工程款自起诉之日至实际付款之日按银行同期贷款利率承担利息，该请求符合法律规定，本院予以支持。 由于被告未按约履行支付工程款的主要义务，导致案涉工程已停工多时，双方合同目的已不可能实现，对于原告要求解除双方签订的《施工合同》及其《补充合同》的诉讼请求，本院予以支持。原告主张场地看护费、水电费，其现有依据仅能证实其看护费为168，000元、水电费为4664.40元，对于其余部分，本院不予支持。原告主张的现场围挡租赁费，因证据不足，本院不予支持。原告申请对工程现场进行证据保全公证产生的公证费3000元，以及本案司法鉴定产生的鉴定费390，600元，属于因被告违约行为造成的损失，应由被告承担。 据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第一项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告四川广安建设集团有限公司与被告北京奥麒麟国际体育文化发展有限公司于2012年6月签订的《北京市装饰装修工程施工合同》及《补充约定》； 二、被告北京奥麒麟国际体育文化发展有限公司向原告四川广安建设集团有限公司支付工程款9，419，392.10元，并以此为基数自2016年4月13日起至实际付款之日止按年利率4.75%承担利息； 三、被告北京奥麒麟国际体育文化发展有限公司向原告四川广安建设集团有限公司支付违约金5，937，984.78元； 四、被告北京奥麒麟国际体育文化发展有限公司向原告四川广安建设集团有限公司支付场地看护费168，000元、场地管理费4664.40元、公证费3000元； 五、被告北京奥麒麟国际体育文化发展有限公司向原告四川广安建设集团有限公司支付鉴定费390，600元。 上述债务，限履行义务人在本判决生效后十日内履行给付义务，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费113，944元，由被告北京奥麒麟国际体育文化发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  罗升超 人民陪审员  叶建元 人民陪审员  李自周 二〇一八年四月八日 书 记 员  王 娟 附本案适用法律条文全文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。