海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终349号 上诉人（原审原告）：张**国，男，1967年12月9日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人陈少波，万宁市和谐法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：翁进东，男，1950年9月7日出生，汉族，住海南省东方市。 上诉人张**国因与被上诉人翁进东建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2017）琼9006民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实和证据，本院决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 张**国上诉请求：撤销一审判决并改判翁进东向张**国支付拖欠的工程款32000元。事实和理由：一审判决对本案主要证据认定错误。张**国在一审中向法院提供2015年4月1日的收据一张，该收据明确写着2015年4月1日止张**国共收到翁进东工程款7万元。该收据应当为张**国在该日期前共收到翁进东交来工程款的结算。因为张**国每收到一笔工程款都会在翁进东自行提供保存的笔记本上写好收条并交由翁进东保管。张**国当时在和翁进东双方确认收到工程款的数目才写的收条。该收条表明了双方对2015年4月1日止张**国共收到翁进东工程款7万元没有任何争议。而翁进东在庭审中向法院提供的2014年11月1日收到工程款3万元的收据，不管是双方在后安房屋的房款，还是涉案房屋的工程款，都不能再重复计算。而一审判决却没有认可双方当时经核对确认的结算，仅凭翁进东在庭审中坚持主张用于支付建设涉案工程的工程款完全是错误的。由于对该证据的错误认定致使本案事实认定不清，裁决不当。综上，恳请二审法院依法予以撤销并改判支持张**国的上诉请求。 翁进东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张**国向一审法院起诉请求：判令翁进东向张**国支付拖欠的工程款35473元。诉讼过程中，张**国变更诉讼请求为：判令翁进东向张**国支付拖欠的工程款35000元。 一审法院认定事实：2014年10月，张**国与翁进东口头约定：张**国承包翁进东位于万宁市××区的房屋建设工程（以下简称涉案工程）施工建设。在对涉案工程施工建设过程中，双方于2015年5月18日补签《施工协议书》。2016年农历5月，涉案工程完工并经双方验收后交付翁进东使用。经双方结算确认涉案工程总工程款为411000元。截止2017年2月，翁进东共向张**国支付涉案工程的工程款409000元，其中，翁进东先后分多次直接向张**国支付工程款共计363000元；翁进东儿子代翁进东向张**国支付工程款10000元；双方因拖欠工程款发生纠纷，经万宁市后安镇人民调解委员会调解后翁进东向张**国支付工程款36000元。现翁进东尚欠张**国承建涉案工程的工程款2000元未付。张**国起诉请求：判令翁进东向张**国支付拖欠的工程款35000元。 一审法院认为：本案中，双方口头约定：张**国承包翁进东涉案工程施工建设，并补签了《施工协议书》。然而涉案工程承包人张**国是未取得建筑施工企业资质的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，双方签订的涉案工程施工合同为无效合同。涉案工程竣工后，双方共同对涉案工程进行了竣工验收并交付翁进东使用，故可确认涉案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，可以根据张**国的请求参照合同约定支付工程款。而经结算双方确认涉案工程的总工程款为411000元，翁进东已向张**国支付涉案工程的工程款409000元，现翁进东尚欠张**国涉案工程的工程款2000元未付。因此，翁进东应向张**国支付尚欠工程款2000元。而张**国要求翁进东支付拖欠的工程款35000元过高，超出部分不予支持。 张**国主张：2014年11月1日出具的收据是施工建设后安房屋工程的工程款收款收据，不是在乐来施工建设涉案工程的工程款收款收据。对张**国的上述主张，其应承担相应的举证责任，但其未能提供足够的证据证明2014年11月1日出具的30000元工程款收款收据是施工建设后安房屋工程的工程款收款收据。且张**国在庭审中提交该收据主张该收据与其他11张收据共12张收据以证明张**国收到翁进东支付建设涉案工程的工程款情况，故张**国对该收据的先后主张互相矛盾。并且张**国对其于2014年11月1日收到翁进东支付的30000元工程款没有异议，而该30000元工程款是在涉案工程施工建设过程中支付的，翁进东坚持主张该30000元工程款是用于支付建设涉案工程的工程款并无不妥之处，合情合理，予以支持。因此，张**国主张2014年11月1日出具的收据是施工建设后安房屋工程的工程款收款收据，证据不充足，理由不充分，不予支持。如张**国认为翁进东将该30000元工程款用于支付建设涉案工程的工程款后，导致其他工程的工程款未得到支付，则可另案起诉主张权利。翁进东主张，涉案工程的工程款翁进东已经支付完毕了，对翁进东的上述主张，其应承担相应的举证责任，但其未能提供足够的证据证明涉案工程的工程款其已经支付完毕。故翁进东的上述主张，证据不充足，理由不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、翁进东在本判决生效之日起十日内向张**国支付工程款人民币2000元。二、驳回张**国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费686元，由张**国负担586元，翁进东负担100元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，翁进东于2014年11月1日向张**国支付30000元；于2014年12月支付5000元，2015年支付5000元，2015年2月2日支付25000元，2015年2月17日支付30000元，2015年4月1日支付5000元，共支付工程款70000元；于2015年5月14日支付22000元；于2015年5月19日支付3000元；于2015年7月11日支付40000元；于2015年8月1日支付10000元；于2015年8月4日支付30000元；于2015年8月6日支付20000元；于2015年8月25日支付20000元；于2015年9月3日支付13000元；于2015年9月23日支付15000元；于2015年9月27日支付40000元；于2015年11月8日支付20000元；于2015年11月16日支付30000元；翁进东儿子于2016年通过银行转账支付10000元；经万宁市后安镇人民调解委员会调解后翁进东向张**国支付工程款36000元。翁进东已向张**国支付的工程款合计409000元。 本院认为，本案二审争议的焦点为：张**国主张翁进东支付工程款32000元是否有事实和法律依据。 本案中，涉案工程承包人张**国未取得建筑施工企业资质，双方间涉案工程施工合同为无效合同。但涉案工程经竣工验收并交付翁进东使用，可确认涉案工程经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张**国可请求翁进东参照合同约定支付工程款。经双方结算确认，涉案工程的总工程款为411000元，扣除翁进东已支付的409000元工程款，现翁进东尚拖欠张**国工程款2000元，翁进东应当向张**国支付工程款2000元。 张**国主张其于2014年11月1日出具的30000元收据是施工建设后安房屋工程的工程款收款收据，不是在乐来施工建设涉案工程的工程款收款收据，且张**国于2015年4月1日出具的70000元工程款收款收据中已包括该30000元工程款，不应重复计算。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，张**国对其主张应承担相应的举证责任，但其未能提供充分的证据证明，应承担举证不能的后果。本案中，张**国同时提交了2014年11月1日出具的30000元工程款收款收据及2015年4月1日出具的70000元工程款收款收据作为证据，用于证明张**国收到涉案工程款的情况，在一审庭审过程中，张**国对其于2014年11月1日收到翁进东支付的30000元工程款没有异议，亦对2015年4月1日出具的70000元工程款收款收据作出了充分说明，根据张**国的陈述，该70000元工程款中并未包含2014年11月1日收据上显示的30000元，张**国的主张前后矛盾，本院不予支持。如张**国认为翁进东将该30000元工程款用于支付涉案工程的工程款后，导致其他工程的工程款未得到支付，则可另案起诉主张权利。 综上所述，张**国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由上诉人张**国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴党恩 审 判 员 蔡于干 审 判 员 陈小燕 二〇一八年四月二十八日 法官助理 魏 榕 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。