辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终989号上诉人（原审原告）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路**滨海金融街E3-AB-303。统一社会信用代码91120116679421185N。法定代表人：赵论语，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩，该公司员工。被上诉人（原审被告）：滕子健，男，1991年10月7日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：姜宏大，滕子健母亲，1965年10月3日生，汉族，住址同上。原审第三人：大连中天房地产开发有限公司，，住所地大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）统一社会信用代码912102136960302159。法定代表人：王庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于潇，该公司员工。上诉人建银国际资本管理（天津）有限公司(以下简称建银公司)与被上诉人滕子健、原审第三人大连中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）申请执行人执行异议之诉一案，大连市中级人民法院于2018年9月20日作出（2018）辽02民初698号民事判决，建银公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，上诉人建银公司的委托代理人李岩、陈路，被上诉人滕子健的委托代理人姜宏大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建银公司一审的诉讼请求和理由：1.准许继续执行大连金州区胜利路940号第25幢2单元4层1号房屋（以下简称案涉房屋）;2.本案诉讼费、律师费由滕子健承担。事实和理由：2016年5月18日，辽宁省高级人民法院（以下简称省高院）对建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司（以下简称天鸿公司）、大连恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称盛京银行）借款合同纠纷一案作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书。民事调解书对各方自愿达成的如下协议予以确认：“一、中天公司尚欠建银公司借款本金人民币225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权……”该调解书已经发生法律效力，建银公司对案涉房屋的抵押权得到确认。建银公司于2017年1月3日就上述民事调解书向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定由大连市中级人民法院（以下简称大连中院）执行。而在此之前，建银公司已申请财产保全，省法院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，对包括案涉房屋在内的中天公司所有的913套房屋及恒宇公司所有的186套房屋进行了查封，查封期限均为3年。滕子健对执行标的，即案涉房屋提出书面异议，请求中止执行。大连中院在执行异议审查阶段作出执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司认为，案涉房屋应当继续执行，依法予以评估、拍卖以实现原告的抵押债权。具体事实理由如下：一、建银公司已经取得案涉房屋的抵押权，足以对抗滕子健对案涉房屋的债权。根据建银公司、盛京银行、第三人的约定，受建银公司委托，盛京银行于2013年10月12日与第三人办理了土地及在建工程的抵押登记手续，取得了他项权证。故建银公司对案涉房屋所占土地及房屋本身所享有的抵押权自2013年10月12日已经成立生效，并在此之前，因盛京银行与第三人之间的借款法律关系，早于2011年10月25日，案涉房屋所属的在建工程就已由盛京银行设定抵押权；早于2011年11月16日，案涉房屋所占的土地也已由盛京银行设定抵押权。同时，建银公司作为案涉房屋的抵押权人，享有就抵押物的优先受偿权也已由生效的（2015）辽民二初字第00070号民事调解书予以确认。且不论滕子健与第三人签订的商品房买卖合同是否真实、合法、有效，因既未取得房屋产权证或不动产权证，又未办理预售权登记，其就案涉房屋所有的只是一种债权，一种将来的期待权。不论是否真实、合法、善意占有案涉房屋，作为“准物权”的占有，尚不足以对抗房屋产权人，即第三人，更不可能对抗享有抵押权的用益物权人。建银公司认为，人民法院审理同一执行标的物上存在的不同性质的权利发生冲突时，应当坚持物权优先于债权，用益物权优先于所有权的原则，此为基本法理，也为《物权法》第179条所确认，据此，滕子健就案涉房屋提出的书面异议明显不能成立，也不可能对抗对案涉房屋享有的抵押权。二、滕子健异议的实质是否定抵押权，应当提起审判监督程序而非在执行异议中提出异议,本案没有适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件规定》）的条件。三、即便能够适用《执行异议和复议案件规定》，因物权的债权和普通的金钱债权明显不同，本案也无可能适用前述《执行异议和复议案件规定》第28条、29条的规定。四、即便本案能够适用《执行异议和复议案件规定》29条之规定，基于滕子健所提交的证据，也不能证明该条相关要件已得到满足。五、即便本案要适用《执行异议和复议案件规定》第28条之规定，因滕子健对房屋并非合法占有，同样不满足据以该条提出执行异议的要件。据此，滕子健明知或应知抵押权的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护，对其异议请求也理应予以驳回。滕子健一审辩称：一、在建筑施工合同以及商品房买卖合同中，交付全部或大部分房款的买受人权利优于银行的抵押权。二、生效调解书与本案争议标的物并非同一物，且滕子健完全符合异议的要求，故原执行异议程序完全正确。三、因为滕子健的权利优于抵押权人的权利，且执行依据的诉讼标的是借款关系，其基本权利仍然是金钱债权，原执行异议引用法律规定完全正确。四、在异议过程中提交的证据，具有高度盖然性，能够证明其是合法的房屋买受人；建银公司无法举证被告存在恶意串通的证据，应当承担举证不能的责任。五、滕子健与第三人签订的合同是有效合同，且是合法占有房屋，不存在任何过错；建银公司已经认可第三人的预售行为，且建银公司监管不力，存在严重过错。六、建银公司关于律师费的诉求不明确，应当驳回该诉求，即使明确了律师费用，其诉求也于法无据。据此，请求法院驳回建银公司的全部诉讼请求。第三人中天公司一审未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，一审法院认定如下事实：建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、第三人盛京银行借款合同纠纷一案，省高院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1,459,755元、减半收取729,877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，省高院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。建银公司于2017年1月3日向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述省高院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由本院执行。本院在执行过程中，案外人滕子健对查封大连金州区胜利路940号第25幢2单元4层1号房屋（即案涉房屋）提出书面异议。一审法院于2018年5月2日作出（2018）辽02执异304号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向提起本案申请执行人执行异议之诉。大连金州新区土地房屋局于2011年10月20日颁发了编号为2011075的天鸿1.7英里住宅小区24-37、39、40、42号楼的预售许可证；于2011年10月31日颁发了编号为2011079的天鸿1.7英里住宅小区20-23、41号楼的预售许可证；于2012年9月25日颁发了编号为2012050的天鸿1.7英里住宅小区11-19号楼的预售许可证。建银公司、第三人、盛京银行于2013年10月9日签订委托贷款合同之补充合同，约定：在第三人清偿全部委托贷款之前，第三人应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和第三人同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在第三人按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物的情形下，同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。2012年3月25日，滕子健与第三人签订商品房买卖合同，约定购买第三人开发的案涉房屋，建筑面积81.24平方米，总价款为650,610元，第三人在该合同中加盖公司印章。2013年4月5日，第三人向滕子健出具案涉房屋全部购房款的销售不动产统一发票，该发票上载明的不动产项目名称、地址、面积、单价等信息均与案涉商品房买卖合同所载明的信息相符，且该发票盖有第三人发票专用章。第三人已将案涉房屋交付滕子健，接收房屋后，支付了案涉房屋的2012年水电费、物业费以及2013年度、2014年度供暖费等。一审法院认为:《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。由于不动产处于普通民众的基本生活资料地位，尤其是在强调“无恒产者无恒心”的我国，应对不动产买受人在执行程序中予以优先保护。不动产买受人物权期待权具有排除执行等物权效力。我国对物权期待权的保护，首见于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照该批复所确定的权利保护顺位，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，而建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者。即该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。而《执行异议和复议案件规定》第二十八条的规定是对无过错买受人物权期待权的保护条件。当然，民事活动首要的应遵循诚实信用原则，因此，在购房者权利保护上，也应贯彻民事法律的诚实信用原则。预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋。且从建银公司、第三人、盛京银行于2013年10月9日签订的委托贷款合同之补充合同约定内容“在第三人清偿全部委托贷款之前，第三人应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和第三人同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在第三人按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续”可知，建银公司是同意第三人销售案涉房屋的，而滕子健作为购房者无法控制第三人是否将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权。故可认定在第三人已取得预售许可证的情况下，已尽到合理注意义务，并无重大过失。本案中，滕子健是在第三人已取得案涉房屋预售许可证后购买案涉房屋，并与第三人签订商品房买卖合同，故可认定在法院查封之前滕子健与第三人已签订合法有效的书面买卖合同。第三人已将案涉房屋交付滕子健，接收房屋后亦交纳了2012年水电费、物业费以及2013年度、2014年度供暖费等。故可认定在法院查封之前滕子健已合法占有案涉房屋。提交的第三人出具的销售不动产统一发票证明滕子健于2013年4月5日向第三人交清了全部房款。故可认定在查封前已支付全部价款。第三人未以滕子健支付的房款清偿案涉房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致滕子健未能办理房屋过户登记，故可认定非因滕子健自身原因未办理过户登记。据此，滕子健购买案涉房屋符合《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的情形，且其权利能够排除执行，故建银公司不得执行案涉房屋，提出准许继续执行案涉房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，予以驳回。因建银公司为败诉方，无权要求滕子健承担本案诉讼费、律师费，故要求承担诉讼费、律师费的诉请，一审法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回建银国际资本管理（天津）有限公司的诉讼请求。案件受理费10,306元，由建银国际资本管理（天津）有限公司负担。建银公司二审上诉请求和理由：1、撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不服辽宁省大连市中级人民法院作出的（2018）辽02民初698号《民事判决书》，认为该判决事实认定不清，法律适用错误，应予纠正和改判。一、被上诉人就涉案房产所享有的债权无法排除上诉人对涉案房产抵押权的执行。原审判决援引了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条作为法律适用依据，并称该条“是对无过错买受人物权期待权的保护条件”，之所以赋予其“执行程序中予以优先保护的地位”一是因为“不动产处于普通民众的基本生活资料地位”二是因为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对“具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。上诉人认同第二十八条规定的“无过错买受人物权期待权”，但不认同该条是对“消费者生存权”保护（后者自应由二十九条解决），并认为该权利仅能对抗“金钱债权的执行”，不能对抗抵押权这一“担保物权的执行”。1、“无过错买受人物权期待权”究其本质仍是一种债权（非善意取得制度，善意取得制度下，善意第三人取得的是物权），如认为债权可以对抗物权，将有违物权优于债权的一般法理，且适用二十八条的前提条件即是“对金钱债权的执行”，如认为这种特殊债权可以对抗物权，那我们的立法者又为何要强调“金钱债权执行”呢？如“金钱债权”等同于“财产权利”，既包括物权又包括债权，这样规定岂不是多此一举？2、二十八条的立法本意还可从其与二十九条的对比中获悉，既然上述两条文均是对物权期待权的保护，为何不合并为一个条文？可见，仅是“物权期待权”并不能排除执行，要排除执行必须另有其他优先保护的法益，这便是为二十八条规定的“合法占有”和二十九条规定的“名下无其他用于居住的房屋”，二十八条的“合法占有”使该种“物权期待权”具有“准物权”占有的事实，故应赋予其对抗其他不具有占有事实的债权，这是对物权优于债权原则的坚持；二十九条的“名下无其他用于居住的房屋”是该种“物权期待权”关切消费者生存权益的体现，这是对特殊债权优于普通债权原则的坚持。但无论如何，“准物权”并不等同于“物权”，“特殊债权”再“特殊”仍是“债权”，如不限缩其适用范围，不强调其仅适用于“金钱债权的执行”就会造成法律体系解释的混乱。3、从文义解释的角度，所谓“金钱债权”是指以给付一定金钱为内容的请求权，而抵押权不是请求权，是具备物权效力的担保物权，故将“金钱债权”扩大解释为可以对抗抵押权，实际是将抵押权降格为普通金钱债权，再适用特殊债权优先于普通债权的原则。这是在混淆主债权和担保物权的权利属性，不仅使法律设立抵押权的目的落空，也违反了《物权法》第一百七十九条规定。4、关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，原审判决认为这是二十八条规定的原始依据，由该批复确定了权利保护顺位——既然建设工程价款优先受偿权优于抵押权，那么其无法对抗的买受人，也应在交付购买商品房全部或大部分款项后取得对抵押权的优先顺位。这是对批复的错误理解。仅就该批复的文义解释来看，其强调的是“消费者”在“交付购买房屋全部或者大部分款项后”可以对抗承包人，和二十八条所讲的“合法占有”、“已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款杰强剩余款项按照人民法院的要求交付执行”不在同一频道。还有，建设工程价款的优先受偿权是法律对承包人债权的特殊保护，该特殊保护的债权以建设工程承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用为限，以其所建设的建设工程为限，以自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起6个月的起诉期限为限。质言之，其对抵押权的对抗效力是具有身份性、指向性和时间性的，并不能据此便认定其具有了某种物权的“对世”效力，并使其所关联的消费者物权期待权也可无条件、不受限的对抗抵押权。在最高院审理的，中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司、贵州睿力房地产开发有限公司金融不良债权转让合同纠纷案民事判决书［（2017）最高法民终959号］中，最高院持此观点，“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定建筑工程承包价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，第二条规定承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已支付大部分或全部房款的购房消费者。两条文中‘优于’与‘不得对抗’的含义不同，不能从上述两条文推导出购房消费者权利处于‘最优’地位的结论。”二、本案自始就不应以《执行异议规定》第二十八条为审查依据。上诉人坚持认为，被告作为消费者，其物权期待权的保护只能基于《执行异议规定》第二十九条。对此，起诉状中上诉人虽已提及，但原审判决并未评议，在串案审理的过程中，绝大多数被告认为，自己对抗抵押权执行的依据既可以是《执行异议规定》第二十九条，也可以是第二十八条，主要理由有二：1、二十八条、二十九条为并列关系，二者可以选择适用；2、二十八条注重交易秩序的安全，是对物权期待权的保护，二十九条注重购房消费的安全，是对购房人生存权益的保护，二者侧重点不同。上诉人也注意到，在执行异议审查阶段，大连中院民七庭就是认为购房人可以选择适用第二十八条和二十九条提出异议，部分购房人在申请时援引第二十九条，但因为无法提交无房证明，以第二十八条获支持；部分购房人在申请时援引第二十八条，但因未交付全款或不同意支付剩余价款，以第二十九条获支持。后至执行异议之诉环节，大连中院民二庭也仍持此意见，本判决书虽未写明，但实际是认可了被上诉人的上述观点。上诉人的异议如下：1、从条文内容来看，二十九条针对消费者购买一手房，相较二十八条是特别条款，根据《立法法》规定，特别法优于一般法，故对于一手房买卖理应适用二十九条；2、从立法本意来看，消费者购房一手房也根本不应具有适用二十八条的条件，试想，消费者购买的一手房，绝大多数均非现房，而是未经竣工验收、消防验收、建委备案、不动产初始登记的期房（在建工程），按照《建筑法》、《消防法》等法律的规定，根本不具有入住条件，我们立法者怎么能不考虑这一点，强求购房人“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”呢；3、还有，对于期房销售来讲，在签订商品房买卖合同后的较长时间里，购房者无法办理过户登记手续乃是常态（这与二手房交易显著不同），我们的立法者怎么能不考虑这一点，强求购房者应尽力办理过户登记并须对未办理过户登记无过错呢；4、必须注意到，本案项下之所以出现第二十八条和第二十九条的竞合，根源在于被上诉人对涉案房屋有实际占有的事实，而导致该事实发生，在正常的商品房预售中是绝不会发生的，如不是政府迫于信访压力，违规为涉案房产办理水电气三通，违规允许涉案房产的居民用户在此之前使用临时水电，违规默许房地产开发商将尚未竣工验收的房屋交付被上诉人使用，且不论占有的合法性，仅占有一项，被上诉人就无法达成。上诉人认为，《执行异议规定》第二十八条所要保护的“物权期待权”，究其实质仍是一种债权，一种基于购房合同的给付请求权，如果不具有某种类似于物权的公示效力和对抗效力，我们的立法者怎么能罔顾物权优于债权的基本法理，赋予其较高的受偿顺位呢？实际上，物权期待权背后真正能够对抗其他债权的，是占有权，占有权不仅是所有权的一种权能，也是独立的物权形态，只是其合法权利来源需要基于债权行为或法律规定进行推定。5、最高院倘有可以选择适用二十八条和二十九条的判例，也不能推而广之，对该问题，上诉人也能提供相反的判例，在最高院审理的，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司、史雪莹二审民事判决书［（2017）最高法民终278号］中，最高院认为，“现华融资产云南分公司和史雪莹针对本案应当适用该规定的第二十八条还是第二十九条之规定产生争议。本院认为，第二十八条与第二十九条相同之处为申请执行的债权都是金钱债权，均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议。应当说，第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。而根据本案查明的事实，案涉房屋系房地产经营者明丰公司所开发的商品房，史雪莹系向房地产开发企业明丰公司认购商品房，讼争的被执行的房屋即是登记于房地产开发企业名下的商品房，故本案依据史雪莹诉讼主张的权利基础，应适用第二十九条之规定。华融资产云南分公司认为一审法院适用法律错误，本案应当适用第二十八条的上诉请求，于法无据，本院不予支持。”三、不是具备了二十八条规定的四要件，案外人物权期待权异议就应获支持。上诉人自起诉状始就一直强调，并非案外人购房具备了二十八条规定的四要件、二十九条规定的三要件，其物权期待权的异议就应获支持。无论是《执行异议规定》二十八条还是二十九条，在列举相关要件事实前，都要求“权利能够排除执行”。何谓“权利可以排斥执行”？此为执行异议案件审理中的实体性权利优先性的判断标准，应理解为案外人对执行标的所享有的权利相较申请执行人对执行标的所享有的权利应为法律所优先保护。如物权排斥债权、用益物权排斥所有权、特殊债权排斥普通债权之通例，又如取得“准物权”的合法占有权人、预告登记权人排斥申请执行人基于生效法律文书取得的普通债权等。但无论如何，“权利可以拆除执行”是适用第二十八条、二十九条的前提，而非只要满足了上述条文所列的四要件、三要件，“权利可以拆除执行”就自动证成。人民法院在执行异议审查时，应当先行排列实体性权利的优先顺位，不能也不应机械套用四要件、三要件而忽视对上述适用条件的事实认定和法律适用。本案应当如何审查“权利可以排斥执行”？因二十八条规定的“物权期待权”具有“占有”外观，是一种“准物权”的债权，故认为“担保物权”优于“准物权”，理由似不充分。那么假定“准物权”也是物权，当两种物权出现优先顺位排列时，就需要根据物权的公示效力予以甄别，通常，登记的物权大于未登记的物权，更具有公示外观效力的物权大于欠缺公示外观效力的物权。这也是在原审庭审中，上诉人反复强调自己的抵押权为登记抵押权，优于未登记“占有”的原因。本代理人在庭审中提交有一份最高院审理的，新疆聚鼎典当有限责任公司、丁维生申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书［（2017）最高法民申2274号］，该民事裁定书对购房人能否基于物权期待权、生存权益对抗登记抵押权的裁判要旨即是考察登记抵押权的物权公示效力。其事实理由部分的阐明了最高院对该问题的看法——物权期待权、生存权益并非决然能够对抗登记抵押权，是否能够排斥执行，不是简单对《执行异议规定》第二十八、二十九条所规定的四要件、三要件进行事实认定就可以作出结论，而是要重点看登记抵押权是否产生了实际的公示效力。在前述民事裁定书中，最高院还认为，不动产登记簿作为确认物权公示效力的公文书证具有较高的证据效力（这与《物权法司法解释（一）》的精神实质是相同的），而该公文书证是否能够产生公示效力，要重点考察其是否符合《物权法》第六条规定的公示要求，即是否具体、特定、明确，并强调——具体、特定、明确的判断标准应以社会上通常的第三人如何理解不动产登记簿上的记载内容为标准。那么被上诉人如认为自己的物权期待权、生存权益大于抵押权并应予优先保护，理应对自己的主张承担举证责任，至少应当提供自己在购房时曾查阅不动产登记簿的证据，但串案中的部分被告代理律师有意混淆法庭视听，抛开不动产登记簿不谈，大谈特谈上诉人证据中的他项权证对抵押物描述是否具体、特定、明确；抛开自己的举证责任不谈，对《八民会纪要理解与适用》一书寻章摘句（其引述的观点既非《八民会纪要》的意见，也非最高院意见，只是个别最高院法官的倾向性观点，且其作为学术观点，原告也实难认同），试图用预售权许可证代替不动产登记簿，将对不动产登记簿的合理注意义务转化为对预售权许可证的合理信赖利益；抛开被告在购房时的合理注意义务不谈，反复强调自己作为专业律师在执行异议审查阶段如何调查取证未果，且其也未提供任何查档、协执的法律文书，全凭口述。上诉人认为，且不论不动产登记簿上载明的抵押物是否具体、特定、明确，被上诉人至少未尽对不动产登记簿的合理审查义务。这对于被上诉人来讲并非困难，其实，《执行异议规定》第二十八规定的就是二手房买卖，而在全国绝大多数地区的二手房交易中，进行不动产登记簿查询是网签前各方当事人应进行的重要活动之一。而更加令人困惑的是，即便此时其未能从不动产登记簿中获悉，其也应能从金普新区不动产登记中心网站中获悉，其既然能够从该网站下载预售权许可证的登记信息，又如何不能多“点击”一步，获悉涉案房产的更为具体的限制交易信息？当然，这样的追问可能更多和后文所论述“合法占有”相关，但回到最开始的问题，就权利冲突的审查，就物权公示效力的审查，被上诉人既然无法提供其查阅不动产登记簿的证据材料，就理应承担举证不能的不利后果。四、被上诉人与中天公司在涉案房产被查封前并未签订合法有效的书面买卖合同。合同效力有三种形态，有效、无效、效力待定。其中，“效力待定”和“无效”是合同效力存在瑕疵的两种形态，“有效”和“无效”是合同效力终局认定的两种形态。“效力待定”的合同，根据其效力要件的补救情况，可转化为有效合同也可转化为无效合同，但在最终转化前，其处于“效力待定”的状态而非“有效”，这区别于可变更、可撤销合同，后者应作“有效”推定。被上诉人与中天公司在涉案房产被查封前所签订的《商品房买卖合同》属于效力待定的书面买卖合同。1、根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，已经设定抵押的房地产“经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租”，故已经设定抵押的房产是可以转让的,但转让的前提条件是要得到抵押权人的同意，如未经抵押权人同意而转让,则属于无权处分。2、根据《合同法》五十一条规定，“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。无处分权人处分他人财产订立的合同应认定为效力待定的合同。3、上诉人至今未对中天公司与第三人签订的《商品房买卖合同》进行追认，在未追认也未否定的情况下，该合同目前仍处于“效力待定”的合同。原审判决援引了上诉人、中天公司、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称盛京银行）签订的《委托贷款合同之补充合同》，认为根据该合同相关约定可知，“原告是同意第三人销售案涉房屋的”，但即便“原告是同意第三人销售案涉房屋的”也并不意味着“上诉人同意第三人可不经其人同意与第三人签订《商品房买卖合同》”，“同意销售”与“授权订立合同、追认处分行为”不能等同，从普通人的一般理解来看，上诉人也不应、不可能放弃自己的抵押权（对抵押物财产权，优先受偿权），放任中天公司与案外人任意签订买卖合同，放任中天公司信用风险的发生。且该合同也明确约定，销售收入应存入监管账户用于清偿原告的贷款，配合办理抵押物的解除抵押登记手续的前提是第三人“按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物”，即是有先决条件的，只有该先决条件成立，上诉人才有可能同意第三人对外销售房屋。但第三人在销售案涉房产时，既没有将销售收入用于清偿原告的贷款，也没有告知上诉人其销售案涉房屋的情况并向上诉人提供足额担保资金或担保物；上诉人对第三人销售案涉房屋既不知情，也没有出具同意解除抵押的任何书面函件或实际解除了对案涉房屋的抵押登记。如据此就认定上诉人对第三人处分房产行为进行过过事前授权或事后追认，是对合同本意的曲解。五、上诉人并非“合法占有”涉案房产。原审庭审中，上诉人多次提及被上诉人存在“重大过失”，是就本案不具有适用《执行异议规定》二十八条第（二）款所称“合法占有”而言的。上诉人认为，《执行异议规定》第二十八条相较《执行异议规定》实施前指导司法实践多年的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封规定）第十七条是有区别的，《查封规定》的“实际占有”表明该不动产的事实状态，并无对该占有合法性进一步审查之意；而《执行异议规定》中的“合法占有”，将审查范围扩大到占有原因。《物权法》第五编对“占有”的规定，并未出现“合法占有”的表述。但“合法占有”作为法律对占有状态的肯定性评价，应是“有权占有”和“善意占有”的结合。其中，“有权占有”参见《物权法》第二百四十一条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”该条可认为是“有权占有”的审查标准，即占有须具有合同依据或法律依据才为有效。至于“善意占有”，则应参见《物权法司法解释（一）》第十六条和十八条的规定，十六条规定了“不动产物权以登记方式公示时，应围绕登记判断善意”（参阅《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》一书第51页），十八条规定了善意认定的时点，“我们最终确定‘依法完成不动产物权转移登记之时’作为判断不动产善意取得中的善意时间点，也就是说，作为受让人想要取得善意取得制度的保护，实现从无处分权人处取得不动产物权，获得法律的认可，需要在完成不动产物权转移登记之前，始终保持善意，即不知道且不应当知道转让人无处分权的事实”。（参阅《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》一书第21页）被上诉人是否具有善意呢？上诉人又接续在庭审中分析：1、因上诉人要求执行的抵押权已经登记，故基于其物权公示效力和《物权法司法解释（一）》第十六条规定，应推定其存在重大过失；2、因涉案房屋未经建委备案、消防验收，至今仍为未进行初始登记的“在建工程”，且在政府相关部门迫于信访压力为其办理水、电、气三通后，涉案房屋也长期使用临时水电，对于以上异常，即便被上诉人在签订协议时无法发现，在房屋交付或实际入住后也应是知道或应当知道（且上诉人也宣称其曾就涉案房屋的产权办理向政府进行过信访，笔录应记录在案），故根据《物权法司法解释（一）》第十八条，应认定其在完成不动产物权转移登记之前并未始终保持善意。上诉人坚持认为，判断是否合法占有，应根据《物权法》和《物权法司法解释（一）》的具体规定，在有具体规定的情况下，并无必要适用诚实信用原则。上诉人坚持认为，判断是否合法占有，更不是像被上诉人庭审所称，只要中天公司在销售房屋时能提供“预售权许可证”即可，判断是否善意，也不是像被上诉人庭审所称，须“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”综合判断。且不论被上诉人在一审中并没有提供任何现场查阅“预售权许可证”的证据，就该理解本身，一是违反了《物权法司法解释（一）》第十六条规定，用“预售权许可证”替代“不动产登记簿”，二是违反了《物权法司法解释（一）》第十八条规定，用“签订合同前”替代“不动产物权转移登记之前”作为善意的判断时点。且不论被上诉人所述的综合判断依据具体为何（其在一审中并未提供任何与此有关的证据），就该理解本身已混淆了《物权法司法解释（一）》第十六条、十七条的规定，因所谓“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”判断善意与否只是十七条针对动产取得的规定，且之所以这样规定就是因为动产的物权变动无须登记生效，无法坚持物权登记的公示效力。六、仅据《销售不动产统一发票》不能推定被上诉人的付款情况。原审判决认为，“被告提交的第三人出具的销售不动产统一发票证明被告于2013年4月5日向第三人交清了全部房款，故可认定被告已支付全部价款”。上诉人认为，上述事实认定或者更准确讲是“事实推定”也并不妥当。《销售不动产统一发票》并非收款收据，其具体是在收款前开具还是在收款后开具，并无证据证明。况且，《商品房买卖合同》也未约定购房者应先付款才能要求开票，或先提供收款收据才能申请换票。故其并非证明被告付款情况的直接证据，甚至与付款情况的证明没有关联性。从未有任何一条法律法规规定，“持有购房发票一般应认定为已缴纳购房全款”，司法实践中，无论是开票未付款或付款未开票的情况均常有发生，如再考虑到中天公司财务管理混乱的现实情况，无论如何，也不应从发票中推定出被告已支付全部房款的结论。《民诉法司法解释》第93条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条均规定只有“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”才能免除当事人的证明责任，而如前所述，开票事实即便存在，也不符合进行法律推定或事实推定的条件。执行异议审查阶段仅进行证据材料的初步审查和形式审查，上诉人无法苛求大连中院在执行裁定中对付款情况进行全面的法庭调查，但至执行异议之诉阶段，在被上诉人并未提供任何付款凭证、银行转账记录的情况下，证据尚无又如何进行审查？实际上，对该事实查明原审法院并非不重视，曾通过法庭调查要求被上诉人提交相关证据材料，但令人遗憾的是，被上诉人至今也未能提交上述证据材料。上诉人无法认同原审判决对本案付款事实的认定，认为该事实在二审阶段仍应是重点审理、查明的对象。七、未能办理过户登记被上诉人也有过错。上诉人认为，关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一要件事实，应注重对“办理”和“原因”的审查。就“办理”来讲，被上诉人虽提交有房屋转移登记申请书（见商品房买卖合同附页），但其并未在落款处签名及填制申请日期，除此以外，在案并没有任何证据显示其曾进行过过户登记申请或委托他人进行过过户登记申请，被上诉人等串案当事人虽均称曾以小区名义向人民政府及信访部门就房屋产权证办理提出过异议，但同样仅是其口头陈述，本次开庭审理的136个串案，无一被告能够提供信访记录或政府回复文件，这明显不合常理，且其所述的“人民政府”和“信访部门”均非不动产登记部门，信访内容具体为何，也无法进行事实推定；就“原因”来讲，原审判决指认“系第三人未已被告支付的房款清偿案涉房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致被告未能办理房屋过户登记”，一个“等”字如展开来讲，还因为涉案房产没有进行过消防验收、建委备案，没有进行过预售登记（当时没有网签，釆合同备案制，但被上诉人提供的商品房买卖合同并无房产部门的备案专用章）。上诉人认为，导致过户登记条件不具备，并非完全是第三人的原因而买受人并非对此没有任何过失，没有贡献任何“原因力”，其确实无法控制第三人将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权，但对于涉案房产的限制交易信息，对于涉案房产已经产生的争议纠纷，对于房屋长期未能水、电、气三通，仅以临时水电缴费的事实，或如其所述合同为第三人假借办理备案登记而扣押，又怎能没有察觉，怎能推定其“善意”，倘若其在察觉上述事实后不签订协议、不付款，不入住又如何会有今天的诉争纠纷。滕子健二审答辩：在我与上诉人（以下简称建银国际）执行异议一案中，我认为大连市中级人民法院的一审判决是正确的，现结合庭审就相关事实的认定与法律适用补充如下意见：一、补充证据“搜狐视频：2012首届大连金州新区春季品牌房展会”。视频内容证明，案涉房屋是在政府土地房屋管理部门主持下展售的，本案第三人（以下简称中天公司）的法人代表、参展房屋的宣传板、宣传单均出现在视频中。具体内容可见搜狐视频：（https://tv.sohu.com/v/dXMvNTE0ODQyNC8xNTI0ODMxOC5zaHRtbA==.html）。本人正是在此次房展会上选中案涉房屋，并在9天后，即2012年3月25日在中天公司的售楼大厅签合同、交房款。当天一起买房的人很多，在本次系列案件中应该也有2012年3曰25日购房的。作为购房人，信任政府没有过错。何况在展会中我们看到了宣传单上的房屋预售许可证的楼号和证号，相关证据在一审时也提交过。二、分析建银国际一审提交的主要证据，有如下发现：（一）建银国际与盛京银行大连开发区支行（以下简称盛京银行，本案重要关联人）的委托贷款协议，是以合法形式掩盖非法目的。因为建银国际是金融资产管理公司（其经营范围包括投融资管理），盛京银行作为国有商业银行，不可以接受金融资产管理公司的委托进行贷款（见《商业银行委托贷款管理办法》第7条第3款：商业银行不得接受委托人为金融资产管理公司和金融贷款业务机构的委托业务申请）。假设上述行为是法律允许的，盛京银行也应该依法要求建银国际提供证明资金来源、上级管理部门同意此项贷款业务的证明文件。这些在一审中建银国际均未提供。（二）建银国际与盛京银行的委托贷款合同及补充合同在同一日，即2013年10月9日签订。但合同的主要条款——贷款用途一项，却在同一日由“1·7英里项目补充流动性”变为“偿还盛京银行借款2·4亿”。这一改变暴露了建银国际的真实目的不是贷款或借款，而是在进行一项商业投资，这才符合建银国际的经营范围，属合法经营。作为投资行为要承担投资失败的风险，但本案建银国际伙同盛京银行却以贷款的方式掩盖其投资行为，使建银国际的投资处于稳赚不赔的地位，且获利高达16%年利润。这是极不正常的商业行为，是建立在中天公司巨大亏损的基础上。至于盛京银行，坐收渔人之利，一方面立刻收回可能存在风险的、对中天公司的开发贷款，另一方面凭空收取中天公司36万元所谓委托贷款手续费（因为收回开发贷款后的盛京银行不必再与建银国际和中天公司有瓜葛）。而中天公司原本可以按4—5%的年利率偿还作为其开发银行的盛京银行的开发贷款，现在却要承担16%的高利贷（盛京银行作为受托人，本应根据《中华人民共和国商业银行法》第三十八条的规定，按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率），且要支付所谓委托贷款的手续费（按《商业银行委托贷款管理办法》第12条，商业银行应当按照“谁委托谁付费”的原则向委托人收取代理手续费。此项费用应由建银国际来支付）。至此，中天公司不仅盈利无望。2013年底建银国际又将中天公司的经营印章收走，使中天公司的正常业务陷于停顿，也无能力再为购房者办理相关手续。（三）建银国际委托盛京银行与中天公司的签订的贷款抵押合同是违法行为，因为《中国人民银行贷款通则》第29条第1款规定：所有贷款应当由贷款人与借款人签订的借款合同。在本案中，建银国际没能提供其与中天公司签订的借款合同，而是假借盛京银行的名义与中天公司只签订了贷款抵押合同，并据此办理了抵押登记。仅就具体抵押内容看，完全沿袭着盛京银行的名义和抵押内容。事实是，在2013年10月9日之前，中天公司作为开发商早已根据政府批准的、二年前的三个商品房预售许可证，将所建房屋大部分销售完毕，并办理了入住手续。其中一些需办理银行贷款手续的房屋，已由当时的抵押权人盛京银行办了解押手续，全款购房者也一直在催促中天公司办理备案、房产证等。案涉房屋正是2012年3月25日签订合同交房款，同年12月27日交房钥匙入住的。如果承认建银国际是2013年10月12日以后的抵押权人，因其没有明确抵押时的抵押财产范围，应为无效抵押。《物权法》第56条规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。此外，对于中天公司而言，将已卖出的房屋再抵押，不仅是无效行为，也是引起产权纠纷的一系列争议的行为。根据《物权法》184条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”案涉房屋正是属于其中第（四）项的情况，即房屋买卖合同已生效并履行完毕，但围绕竣工验收、办理房产证等事项存有争议。因此，案涉房屋不属于建银国际诉争的抵押财产范围内。三、关于作为本案执行依据的《辽宁省高院民事调解书》。省高院在2016年2月25日组织建银国际、盛京银行、中天公司进行调解并达成民事和解时，我们众多业主毫不知情，没有人通知我们应诉，没有人给我们说话的机会。我们早在2012年就已经生活在案涉房屋中。因此，调解书仅就建银国际与中天公司之间的借贷法律关系进行了事实认定，并未涉及本案众多被上诉人与中天公司、盛京银行、建银国际的抵押关系如何、抵押权是否成立、以及案涉房屋是否在抵押财产范围内。其实，今天就调解书关于抵押部分的内容来看，严重侵害了购房者的权益。好在有执行异议程序，使真相可以大白于天下。至于调解书的细节部分，有二处疑惑在此一并提出：一是，为什么调解在2016年2月进行，调解书却落款于2015年；二是调解书确认2014年9月中天公司开始拖欠利息，而建银国际在2013年底就以违约为由收走中天公司的经营印章。要知道，三方贷款合同约定中天公司于2014年10月14日一次性还清本金，时间未到，应判定建银国际违约在先。四、关于法律适用问题。关于《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》28、29条适用问题，在一审争议颇多。我认为2012年房地产市场开放对于区县的百姓来说还是新鲜事，上述《执行异议规定》在2015年出台，其他相关法律文件、判例则更晚。因此，本案应适用2007年的《中华人民共和国物权法》，其中第15条规定（当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。）一方面，《物权法》的位阶高于最高院的司法解释；另一方面，这也更符合我国宪法原则（国家尊重和保障人权）、民法（民事活动要遵循自愿原则；民事主体的财产权利受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯）和合同法（依法成立的合同受法律保护）的原则。建银国际、中天公司、盛京银行这三方签订的一系列合同，因其损害了广大案涉购房者的切身利益，均应依照《合同法》第52条规定确认其无效。另外，人民法院应根据《民事诉讼法》第112条规定，追究建银国际、盛京银行、中天公司三方恶意串通，通过诉讼、调解等方式侵害广大购房者权益的法律责任。五、关于建银国际的“专家意见书”（如建银国际没提及，此处可忽略）。首先，“专家意见书”的内容与建银国际一审中的观点毫无二致，建银国际在用专家的观点为自己的辩护。有理由怀疑这不是专家所为。其次，如果真是“专家意见书”，因其出于建银国际的单方请求、没有倾听全体被上诉人的意见，或者干脆是建银国际用钱买来的一纸证明，不能令人信服。最后，本着法官独立审判的原则，任何人、任何势力均不得干涉法官的独立判断。何况这个“专家意见书”并非属于高精尖技术或常人难以理解的领域，不适合在法律审判中提出。建银国际用这样的东西干扰法庭，是藐视法律权威、践踏法律尊严。中天公司二审未答辩。本院经审理查明，一审认定的事实基本属实。本院认为，本案的焦点问题是：被上诉人提出的执行异议是否符最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《规定》）第二十八条规定的能够排除执行的情形。《规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，1、被上诉人即房屋买受人在原审第三人已经取得房屋预售许可证后并于人民法院查封前，与原审第三人签订了合法有效的《商品房买卖合同》；2、被上诉人交纳了全部房款，原审第三人为被上诉人开具了购房款销售不动产统一发票；3、原审第三人在房屋被查封前为被上诉人发出《入住通知书》，被上诉人为案涉房屋交纳相关使用费用，应视为被上诉人在法院查封前已合法占有了案涉房屋；4、从一审已经查明的事实看，案涉房屋系原审第三人未以被上诉人支付的房款清偿该房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致被上诉人未能办理房屋过户登记，因此房屋未能办理过户登记非因被上诉人自身原因。由此可见，被上诉人购买案涉房屋符合《规定》第二十八条规定的其权利能够排除执行的情形，一审没有支持上诉人继续执行案涉房屋的诉讼请求是正确的。关于上诉人设定的抵押权能否实现的责任问题。按照上诉人、原审第三人及盛京银行签订的委托贷款合同之补充合同的约定，案涉房屋可以出售，售房款应按比例存入监管账户，目的是为了优先清偿上诉人的担保债权。上诉人的抵押权不能实现的原因在于原审第三人没有按约定将售房款优先给付上诉人，以及上诉人对合同履行监管不善所致，被上诉人购买房屋并无过错。上诉人的其他上诉理由无事实及法律依据，本院亦不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10，306.00元，由建银国际资本管理（天津）有限公司承担。二审案件受理费10，306.00元，由建银国际资本管理（天津）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇一八年十二月十一日书记员  李丹妮