新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终71号 上诉人(原审原告）：山东黄河工程集团有限公司。住所地：山东省济南市。 法定代表人：马向阳，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：和田地区行政公署。住所地：新疆维吾尔自治区和田市。 法定代表人：艾则孜·木沙，该行政公署专员。 委托诉讼代理人：周小龙，男，该行政公署法工作人员。 委托诉讼代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川宏疆建设工程有限公司。住所地：四川省南部县。 法定代表人：吴江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林安娜，广东正大元律师事务所律师。 上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人和田地区行政公署（以下简称和田行署，原和田地区吉音水利枢纽工程建设管理局债权债务承继单位）、四川宏疆建设工程有限公司（以下简称宏疆公司，原名四川南部兴发建设工程有限公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2016）新32民初13号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄河公司的委托诉讼代理人刘云峰，被上诉人和田行署的委托诉讼代理人周小龙、张培荣，宏疆公司的委托诉讼代理人林安娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄河公司上诉请求：1.依法撤销原判第二项，判令和田行署、宏疆公司赔偿因火工产品供应不及时给黄河公司造成的窝工损失费2299545.30元。2.一、二审案件受理费由和田行署、宏疆公司负担。事实与理由：2010年11月15日，黄河公司与和田地区吉音水利枢纽工程建设管理局（以下简称吉音建管局）签订建设工程施工合同，约定由黄河公司以包工包料形式承建吉音水利枢纽工程导流洞、表孔溢洪洞工程（第一标段）。因工程施工所涉及的爆破项目需用大量的炸药、雷管等民爆火工产品，为此2011年1月25日吉音建管局委托原四川南部兴发建设工程有限公司（以下简称兴发公司，后更名为宏疆公司）新疆分公司和田吉音水利枢纽工程项目部与黄河公司签订《吉音水利枢纽火工产品内部供货协议》（以下简称内部供货协议）约定，供方如不能按需方要求及时供货，需承担由此所造成的一切经济损失。协议履行期间，由于吉音建管局委托单位兴发公司供货不及时，造成黄河公司大量机械、人工窝工，直接经济损失2299545.30元。2012年3月，吉音建管局在准备移交吉音水利枢纽工程后续施工项目期间，新疆维吾尔自治区水利厅（以下简称自治区水利厅）以新水建管函（2012）17号文要求吉音建管局积极协调解决包括火工材料供应造成的窝工等六项费用补偿，但吉音建管局迟迟未能落实。为此，黄河公司依法向一审法院提起违约赔偿诉讼，按照《新疆吉音水利枢纽工程移交备忘录》第四条第6项约定，其诉讼事宜由和田行署承继。兴发公司也发生公司名称和法定代表人变更。经一审法院查明，火工品合同履行期间，黄河公司窝工152天的《报告单》有监理公司和吉音建管局的签字、盖章确认。在此期间，兴发公司仅有64天（70次）的发货记录，一审法院认为吉音建管局与兴发公司之间未真正形成委托合同关系，在152天的窝工期间黄河公司有64天（70次）领取了火工品，但对于黄河公司因火工品供应不及时导致窝工损失的诉求，以所谓供货方没有核实确认、水利厅未进行确认、黄河公司在项目取消结算时未提及主张为由，驳回了黄河公司要求和田行署、宏疆公司赔偿窝工损失的诉讼请求，属事实不清、证据不足，适用法律错误。一、2010年10月13日《招标答疑文件》第四条"炸药及炸药库房是否由业主提供，是否指定民爆公司？答：现场有炸药库，价格自报。2011年7月26日吉音建管局出具的《证明》“建管局委托四川南部兴发工程有限公司给该标段供应火工品”，一审法院调取的和田天河民爆经营有限公司《出库传票》“购买单位：新疆于田县吉音水利枢纽工程项目部”等证据，可以证明吉音建管局是本案炸药供应的委托方。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条规定，吉音建管局委托兴发公司向黄河公司供应火工品，即应对兴发公司的供货行为承担民事责任。二、黄河公司提供的证据已经证明在合同履行期间，扣除不可抗力因素后，还存在152天的窝工期间。即便按一审判决认定"152天期间有64天（70次）从兴发公司领取了火工品"的内容，黄河公司的窝工期还有88天。吉音建管局是火工品供货单位的监督单位，监理公司是现场工程管理机构，一审法院对于由监理公司签字盖章确认的窝工事实，未进行确认错误。 和田行署辩称，一、黄河公司提出吉音建管局是涉及本案炸药供应的委托方，应对兴发公司的供货行为承担民事责任，赔偿因火工产品供应不及时给黄河公司造成的窝工损失2299545.30元的上诉请求，不能成立。无论是黄河公司与宏疆公司签订的内部供货协议，还是收付货款及采购、供应火工品和结算等履行合同的全部过程，宏疆公司均是以自己名义实施。吉音建管局在内部供货协议监督单位意见栏盖章，完全是基于国家法律及监管机构对爆炸物品强制管理的要求。招标答疑文件所表达的意思非常明确：发包人具备了炸药的库房，能够保障承包人购买的炸药安全存放。黄河公司上诉要求和田行署承担吉音建管局委托宏疆公司供货行为的民事赔偿责任，缺乏事实和法律依据。二、黄河公司提出应认定监理公司签字盖章确认的《报告单》，则窝工期还有88天的上诉意见，没有事实依据。第一，根据黄河公司提供的九份监理签字《报告单》中，2012年6月20日及6月28日的《报告单》，2012年6月20日至7月2日共计13天是黄河公司自己提出暂停施工，要求进行火工品供货财务清算工作和工程已变更设计停工的期间，不是窝工。因此，黄河公司所称窝工152天只有139天。第二，根据宏疆公司的抗辩及其提供的《出库单》《收条》、15张月《出库单》等证据证明，在黄河公司所称139天共计10个月中，有60天（70次）从宏疆公司处领取了火工品，足以满足爆破施工。因为，爆破施工必须经历打眼-安放炸药-爆破-清除和运输渣石的过程，黄河公司不可能天天实施爆破，况且期间还有因"乌恰会"、重大节假日等原因政府责令暂停爆破的时间。第三，根据黄河公司提供的其与宏疆公司2012年12月3日火工品结算单反映出，黄河公司确认工程停工时，宏疆公司还有8279公斤炸药的库存，不存在无货可供的情况。第四，监理公司虽是现场工程管理机构，除上述两份《报告单》是在黄河公司自己提出暂停施工和工程已变更设计停工外，其他七份《报告单》签字也只是表明“现场没有爆炸”“工地无炸药”“炸药耽误”，并没有证明是因宏疆公司未供应或者是无炸药可供的事实。同时，黄河公司对吉音建管局作为发包方在其中一份《报告单》上签署顺延工期的意见未提出异议表明，《报告单》上反映的问题已解决。根据2012年4月23日自治区水利厅在《关于协调解决吉音建管局枢纽导流洞工程施工中存在的问题的函》中的要求，吉音建管局应对黄河公司提出火工材料供应窝工等六项费用补偿申请进行审核、协商、并尽快支付最终审定的补偿费用，并没有确认黄河公司在施工中存在火工品延误导致的窝工。更重要的是，自治区水利厅发函后，吉音建管局与黄河公司于2013年7月11日在签订解除协议中，双方已确定了相关索赔事项，根本不存在火工品窝工的损失赔偿问题。综上，黄河公司主张赔偿窝工损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。 宏疆公司辩称，一、黄河公司提出由于兴发公司供货不及时，造成大量机械、人工窝工，直接经济损失2299545.30元及黄河公司窝工期至少也在88天以上的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。首先，根据黄河公司的主张，其施工10个月期间因火工品供货不及时造成停工152天。但其提供的2012年6月20日及6月28日《报告单》的内容，2012年6月20日至7月2日共计13天，是发生在吉音建管局变更工程设计及黄河公司自行申请停工清算账务的时间，不应计算为火工品延误导致的窝工期间。其次，根据宏疆公司提供的236张《出库单》、50张《收条》证实，黄河公司在所主张的窝工10个月期间中有60天（70次）领取了火工品。再则，根据黄河公司在本案一审开庭提供的由宏疆公司吉音项目部“胥执银”个人签字、项目部盖章出具的2012年12月3日火工品结算单证实：截止2012年6月7日原兴发公司库存硝铵炸药425公斤、乳化炸药7872公斤、电管543发。第四，根据宏疆公司提供的2011年2月至2012年6月由黄河公司工作人员“韩德凯”（注：黄河公司施工该工程项目经理韩建军之兄、会计。本案卷宗黄河公司提供窝工《工资表》中证明韩德凯为其工作人员）签字确认、结算的每个月已领取火工品的15张月《出库单》证实，这15张每个月结算确认的月《出库单》，不仅与宏疆公司提供的黄河公司在窝工期间领取火工品的《出库单》及《收条》数量一致，亦与黄河公司提供的2012年12月3日火工品结算单中双方确认的已付款、已供货款、未供货款及库存火工品数量、金额完全一致，证明黄河公司在所称窝工期间有60天（70次）领取了火工品，也证明宏疆公司根本不存在未供货或无货可供造成窝工的事实。因为，爆破施工必须经历打眼-安放炸药-爆破-清除和运输渣石的过程，这一过程决定了黄河公司根本不可能天天实施爆破施工。黄河公司主张152天窝工、赔偿窝工损失2299545.30元，违背本案事实，不能成立。二、黄河公司提供的九份《报告单》，既不能证明宏疆公司无货可供的事实，亦不能作为本案认定事实的依据。第一，九份《报告单》均是由黄河公司单方出具后交由监理公司的，而宏疆公司作为买卖合同供货方，在合同履行期间从未收到、也从未见到过这九份《报告单》。第二，监理公司是施工现场的监理人，不是本案买卖合同的权利义务相对人。同时，监理公司对黄河公司在出具《报告单》中提出的“窝工”问题，认可的只是“现场没有爆炸”“炸药耽误”“工地无炸药”，但对于什么原因导致或者是否因宏疆公司无货可供等事实，均未予证实。第三，吉音建管局虽在双方内部供货协议的监督栏内盖章，但其职责仅仅是安全方面，也不是买卖合同权利义务相对人，况且其在《报告单》所签署的意见中，也没有证明宏疆公司存在未供应炸药或无炸药可供的事实。宏疆公司与黄河公司之间是买卖合同关系，故黄河公司在本案向宏疆公司主张赔偿经济损失的主要诉讼理由是“违反合同供货义务、无货可供导致10个月期间152天窝工”，但黄河公司在10个月期间只是给监理公司出具了九份报告，对买卖合同约定负有供货义务已违约的情况下，却在长达10个月期间内从未发出一份书面催告供货或逾期供货、无货可供违约的通知。更重要的是，在吉音建管局已终止合同的情况下，黄河公司在2012年12月3日与宏疆公司对双方买卖合同火工品的供货、付款、库存火工品结算时，仍未提出违约损失赔偿的主张。因此，黄河公司认为存在窝工的七份《报告单》无法证明窝工是因宏疆公司存在逾期供货或者无货可供所致。故黄河公司对其主张应当承担举证不能的法律后果。综上，黄河公司上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。 黄河公司向一审法院起诉请求：1.判令和田行署、宏疆公司赔偿因火工产品供应不及时给黄河公司造成的窝工损失2299545.30元；2.和田行署、宏疆公司返还黄河公司超付货款279567元；3.本案诉讼费由和田行署、宏疆公司负担。 一审法院认定事实：2010年11月15日黄河公司与吉音建管局签订《吉音水利枢纽工程导流洞、表孔溢洪洞工程（第一标段）建设工程施工合同》，因工程爆破需要，于2011年1月24日黄河公司与兴发公司签订内部供货协议，吉音建管局在该协议监督单位意见栏签字盖章。该协议约定了炸药的单价、合同期限及运输费用、交货地点等。2011年7月24日吉音建管局向于田县公安局致《关于委托四川南部兴发建设工程有限公司为吉音工地爆破公司的函》载明：“目前三通一平的爆破工作已结束，吉音水利枢纽工程的主体工程已开工，新中标的两个单位重新办理爆破手续要用较长的时间，为此可能影响吉音工程的进度，所以我单位以工程的资金安全、进度考虑，委托有资质的兴发公司在工地进行主体工程的爆破工作。请公安局领导批准为盼。”2011年7月27日于田县公安局同意由兴发公司给黄河公司提供火工品。合同开始履行时间为2011年4月28日，协议履行过程中，黄河公司以（2011）报告017号、044号、050号、053号、056号及（2012）报告003号、014号7个《报告单》致新疆海天工程监理有限公司（以下简称监理公司）和吉音建管局，报告关于炸药库炸药供应不及时的问题，即：2011年7月11日至2011年8月19日共计40天、2011年8月20日至2011年9月26日（扣除不可抗力2011年8月20日至9月10日）共计16天、2011年10月2日至2011年11月2日共计32天、2011年11月26日至2011年11月30日共计5天、2011年12月4日至2011年12月8日共计5天、2012年3月13日至2012年3月27日共计15天、2012年4月29日至2012年5月10日共计12天、2012年5月17日至2012年5月18日共计2天、2012年6月8日至2012年6月20日共计13天、2012年6月21日至2012年7月2日共计12天，窝工152天。监理公司联系吉音建管局要求协调解决，吉音建管局分别签署“我方尽快联系”“同意给予工期补偿”“同意监理意见”“同意进度补偿”“情况已了解但不能赔偿经济损失”“请按合同执行”“请与供货方协商解决”“请尽快会同业主、供货方协商解决”的意见。2012年6月28日黄河公司以（2012）报告017号《报告单》，报告关于《新疆吉音水利枢纽工程泄洪系统布置方案变更》的函，监理公司联系吉音建管局设计是否变更或取消，2012年7月2日吉音建管局与设计方联系，确定取消表孔溢洪洞竖井开挖，黄河公司退场，2012年12月3日黄河公司与兴发公司结算确认黄河公司预付炸药款1691300元，已用1412336元炸药，剩余279567元由黄河公司、兴发公司、吉音建管局协商解决。黄河公司提出窝工152天中，其中有64天(次)从兴发公司领取了火工品。即：2011年7月16日、18日、23日、27日、31日；8月10日、15日；9月10日、16日、17日、21日、22日、23日、24日、26日；10月2日-23日、28日、30日、31日；11月1日、26日、28日、29日、30日；12月4日-8日；2012年3月14日、15日、18日、27日；4月29日；5月1日、4日、11日、13日、14日、15日、18日（两次）、19日。（注：一审法院前两次审理均认定2012年6月7日黄河公司最后一次领取炸药，当日库存乳化炸药7872公斤及硝铵炸药，2012年6月8日之后黄河公司再未领取炸药。）2012年4月23日自治区水利厅致吉音建管局新水建管函[2012]17号《关于协调解决吉音建管局枢纽导流洞工程施工中存在的问题的函》明确：尽早组织监理机构对黄河公司提出的柴油发电补偿、火工材料供应窝工等六项费用补偿申请进行审核、协商、并尽快支付最终审定的补偿费用等。兴发公司在黄河公司退场后的2012年10月21日、2012年12月8日、28日、2013年5月8日、5月23日五批次从和田天河民爆经营有限公司购买火工品。另查明，2014年11月10日和田地区编办以“和党编办[2014]94号”文件撤销吉音建管局；2015年9月15日和田行署与自治区水利厅《新疆吉音水利枢纽工程移交备忘录》第六条“和田行署负责处理和田吉音建管局管理期间产生的一切债权债务清算、资产盘亏、报废（损）核销、司法诉讼等问题。”再查明，“四川南部兴发建设工程有限公司”名称，于2016年3月28日变更为"四川宏疆建设工程有限公司。 该案的争议焦点：一、原吉音建管局对黄河公司和兴发公司之间火工品内部供货协议是否有委托关系；二是兴发公司是否存在延迟供货导致黄河公司窝工损失，黄河公司主张的窝工损失2299545.30元是否应由兴发公司负担；三是黄河公司超付的货款279567元，应由谁负担。 一审法院认为，对于原吉音建管局对黄河公司和兴发公司之间内部供货协议是否有委托关系。从黄河公司与兴发公司签订的内部供货协议看，吉音建管局虽在监督单位栏盖有公章，但从合同内容看，合同约定均是黄河公司与兴发公司的权利义务及违约责任，没有吉音建管局的权利义务及违约责任的约定。虽然吉音建管局出具的证明，由其委托兴发公司给黄河公司承建的导流洞工程一标段供应火工品，但吉音建管局与兴发公司并未真正形成委托合同关系，亦无其他证据证明双方之间具备委托关系，且黄河公司与兴发公司2011年1月25日签订的内部供货协议，而吉音建管局出具的证明时间为2011年7月26日，在无其他证据相互印证的前提下，不能仅凭吉音建管局的一份证明认定吉音建管局系委托供货方，故原告黄河公司主张吉音建管局系委托方的主张不能成立。对于兴发公司是否存在延迟供货导致黄河公司窝工损失。首先，对于黄河公司主张的152天窝工期间，宏疆公司提供的证据显示，该期间内黄河公司有64天（70次）领取火工品；黄河公司提供的九份报告单上虽有黄河公司、吉音建管局和监理单位签字盖章，但没有供货方兴发公司核实确认，而与黄河公司签订火工品供货协议的是兴发公司。其次，黄河公司认为自治区水利厅[2012]17号函中明确提到因火工品供应窝工在内的6项费用，但该函只要求“尽早组织监理机构对黄河公司提出的柴油发电补差、火工材料供应窝工等6项费用补偿申请进行审核、协商，并尽快支付最终审定的补偿费用”，并未对火工品供应不及时进行确认。再次，在涉案工程项目取消后，黄河公司与兴发公司于2012年12月3日结算时，黄河公司亦未提及窝工损失的主张。综上，对于黄河公司主张因兴发公司供应火工品不及时导致窝工损失2299545.30元应由兴发公司负担的主张，不予支持。对于黄河公司超付的货款279567元，应由谁负担。双方当事人对于经核算后黄河公司超付货款279567元的事实均无异议，应予确认。兴发公司根据黄河公司的需要购置火工品，结合前两次审理认定，停工时兴发公司库房仍存有火工品，根据2006年5月10日《中华人民共和国国务院令》第466号《民用爆破物品安全管理条例》第三十九条第一款"爆破作业单位不再使用民用爆破物品时，应当将剩余的民用爆破物品登记造册，报所在地县级人民政府公安机关组织监督销毁"的规定，兴发公司已经购买的火工品既不能退回，也不能卖给第三方，只能销毁，造成该批炸药不再使用，又不能退回的根本原因是吉音建管局变更设计方案取消工程项目造成的，故该损失279567元应由吉音建管局即和田行署负担。判决：一、和田行署于本判决生效之日起十日内一次向黄河公司支付279567元；二、驳回黄河公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。宏疆公司与黄河公司确认，黄河公司主张窝工的152天中，有60天（70次）提取火工品的记录。 本院认为，双方对和田行署向黄河公司支付279567元均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为，和田行署与宏疆公司是否应当向黄河公司赔偿窝工损失2299545.30元。 一、关于和田行署是否因委托关系而应当对黄河公司承担窝工损失的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”及第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，受托人处理的事务系委托人的事务，且取得的财产应当转交给委托人。本案中，吉音建管局系涉案水利工程的发包人，并无销售火工产品的资格，相反，兴发公司系专业销售火工产品的单位，且兴发公司取得的货款并未转交给吉音建管局，吉音建管局与兴发公司之间并不符合委托关系的法律特征，故吉音建管局与兴发公司之间不存在委托关系。其次，从实际履行角度看，黄河公司是与兴发公司签订的内部供货协议，实际履行供货结算义务均发生在兴发公司与黄河公司之间。第三，2011年7月26日吉音建管局出具的证明虽然载明“建管局委托四川南部兴发工程有限公司给该标段供应火工品”，但实际吉音建管局并无该项业务，因此该证明的实际含义应为指定兴发公司为火工品的供应商，并非法律意义上的委托关系。《招标答疑文件》与《出库传票》的内容亦不能确认吉音建管局系委托人身份。故黄河公司认为吉音建管局系委托方无事实依据。第四，兴发公司与黄河公司形成买卖合同关系，根据合同相对性原则，如因违约造成损失，亦应由合同相对方承担责任，吉音建管局并非合同相对方，其对于黄河公司无合同义务。综上，黄河公司认为吉音建管局系委托方应由其权利义务承继单位和田行署承担违约责任的上诉理由不能成立。 二、关于宏疆公司是否应当向黄河公司赔偿窝工损失2299545.30元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄河公司主张宏疆公司向其赔偿窝工损失，首先应当举证证明宏疆公司即兴发公司在履行合同过程中存在违约行为。黄河公司上诉认为宏疆公司在履行合同过程中存在迟延供货导致窝工的违约情形，但：首先，双方签订的内部供货协议对供货时间并无明确约定，黄河公司亦无明确的火工品需用计划，因此，黄河公司称宏疆公司迟延供货无可供参考的时间依据。其次，买卖关系形成的双方为宏疆公司与黄河公司，履行中如存在问题应当由买卖关系双方协商解决，黄河公司在合同履行及结算过程中均未向宏疆公司提出火工品迟延造成窝工的问题。第三，《报告单》系黄河公司制作提交给监理公司及吉音建管局，并无宏疆公司的参与确认，因此对宏疆公司并无约束力，且黄河公司所称窝工152天中，有60天（70次）有证据显示其提取了火工品，证明其《报告单》并不真实。自治区水利厅于2012年4月23日作出的新水建管函（2012）17号《关于协调解决吉音水利枢纽导流洞工程施工中存在问题的函》仅要求对黄河公司的补偿申请进行审核与协商，其作出的函件并非对合同履行的情况进行的认定。综上，黄河公司称宏疆公司违约的证据不足，应承担举证不利的后果。 综上所述，黄河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25196元（黄河公司已预交），由黄河公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李渭红 审判员  毛惠娟 审判员  陈建红 二〇一八年四月十二日 书记员  丛雅靓