杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0103民初1147号 原告金方根，男，1971年7月30日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：洪波、葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。 被告：杨国荣，男，1980年6月9日出生，汉族，户籍地：杭州市下城区，现住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。 第三人：谢洪坤，男，1971年3月3日出生，汉族，户籍地：浙江省绍兴市越城区，现住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈华生、张金波，杭州市力平法律服务所法律工作者。 原告金方根诉被告杨国荣合伙协议纠纷一案,本院于2017年2月17日受理后，依法适用简易程序，由审判员叶东晓独任审判。根据原告的申请，本院依法追加谢洪坤作为本案第三人参加诉讼。后本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年6月27日、9月26日公开开庭进行了审理。原告金方根及其委托诉讼代理人洪波、葛晓波，被告杨国荣的委托诉讼代理人赵启新，第三人谢洪坤的委托诉讼代理人陈华生到庭参加诉讼。本案经双方当事人申请给予庭外和解期二个月。经本院院长批准，本案延长审限六个月。现已审理终结。 原告金方根向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告投入工程的费用346169元（含25000元的履约保证金）；2.判令被告支付原告工程利润1789215.3元（附计算方案）；3.判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告与被告及第三人都是多年的朋友，在工程领域也有多年的合作。被告声称可以揽到业务，需要原告预垫承揽费用，成功后返还，原告在2011年8月30日汇付给了被告80000元。2011年12月7日，被告以挂靠的杭州龙奔建设工程有限公司(下称龙奔公司)名义，承揽了“工人路社区杭二棉厂区老小区环境综合整治（外立面改造3标段）”工程项目，龙奔公司与被告签订了建设工程内部承包合同，约定由被告负责工程项目施工的垫资和保证金垫付等。后被告与原告及第三人口头协商一致，由原告和第三人按照各50%的工程量实际合伙施工。有关工程的履约保证金、工程施工所需资金由原告和第三人按照50%出资，工程利润按照各自出资比例分配，而有关工程预付款、进度款、结算款、保修金等由被告出面向龙奔公司领取后支付给原告和第三人。三方口头协商后，2011年12月12日原告和第三人进场施工，并在2011年12月30日将825000元履约保证金中的425000元汇付给被告，由被告负责交付业主方。施工过程中，原告和第三人按照口头约定各自分别施工和出资投入，原告负责的工程部分共投入资金1872419.2元，连前期出资合计为2346169元。2013年3月4日工程竣工验收合格，被告从龙奔公司取得案涉工程款（包括工程质保金）10079615元，扣除税费后实际为9252449.65元。但被告仅支付给原告部分合伙工程款2000000元（含400000元履约保证金返还），剩余原告投入的出资款346169元未支付，全部合伙盈余据为己有。为此，原告和第三人多次找被告及其父亲协商，但被告拒不支付原告和第三人的投入款和应得的合伙盈余。现第三人已提起诉讼，而被告将原告投入的出资冒充为自己的出资并试图取得非法利益。杭州市两级法院认定第三人和被告间存在合伙关系，并将合伙期间被告的支出和第三人的支出进行了审查，被告声称向原告支付2000000元，但对合伙期间原告的支出未涉及，也未对原告与被告的合伙盈余予以审查。对此，原告认为被告在仅支付给原告部分投入款的情况下占有全部合伙利润的行为，侵犯了原告的合法权益。故此，根据我国《民事诉讼法》和《民法通则》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求。 被告杨国荣答辩称：1.本案原告起诉被告系第二次起诉，第一次起诉的案号为（2016）浙0103民初5319号，该案件当中原告起诉的请求、事实和理由与本案起诉状严重背离。关于诉讼请求、金额以及相关费用的支付或者是垫付款均有出入。2.本案原告起诉的落款时间为2017年2月17日，而被告陈述其在2017年4月28日收到法院追加第三人的通知，那么在民事诉状中不应当存在第三人。之所以出现第三人是因为2017年4月25日在审理（2016）浙0103民初6747号案件的审理过程中第三人与原告进行了电话沟通，想要联手对付被告。所以被告认为因第三人曾在5319号案件中作为原告的证人出过庭，故本案中作为第三人不妥。更何况，原告在下城法院的其他案件中也作为第三人的证人出过庭，故原告与第三人之间利益交织一起。3.原告与被告之间不存在合伙关系，根据民法通则司法解释第五十条的规定，没有合伙协议的情况下，如果是口头合伙协议必须具备有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，在5319号案件中，原告申请了证人，但是这些证人关于是否形成口头合伙协议的证言互相矛盾，不足为证。在5319号案件中第三人谢洪坤没有直接的证据来证明原、被告之间存在合伙关系，具体细节详见代理词。4.对于原告陈述的事实和理由中涉及被告、原告及第三人口头协商一致由原告和第三人按照50%的工程量实际合伙施工的事实陈述与之前5319号案件中原告陈述的认为原告与被告系小五五合伙，第三人与被告系大五五合伙的陈述是完全矛盾的。5.原告在事实和理由中涉及的账目计算是错误的。也与5319号案件中的陈述是相矛盾的。6.在杭州市两级法院的相关判决中，从未有法院判定第三人和被告之间存在合伙关系。7.原告和被告之间确实存在较多的经济往来，其涉及的80000元和425000元与本案没有关联性。在2011年1月被告曾帮原告转付过购房款金额超过200余万元。案涉的80000元发生时间在本案涉及的工程招标之前，工程的招标时间为2011年10月，而80000元发生的时间为2011年8月。8.被告不需要承担原告的任何费用，也无须向原告支付工程款，如果本案中原告把被告作为合伙一方，那么根据之前杭州市下城区人民法院以及杭州市中级人民法院所确定的该项目由被告和第三人作为合伙人的前提予以否定，在此情况下第三人在本案中不是第三人，而应当是被告。如果原告主张其为合伙人的观点成立，那么原告应当承担相应的合伙责任，如果其主张分配89.39%份额利润的观点成立，也就意味着原告应当承担该比例份额的费用。根据原告自己陈述被告已经支付2000000元的费用，在被告只占有10.61%的比例的情况下，被告只需承担195348元的费用，如此原告应当返还被告1804652元，当然该观点是假设。9.在原告出资比例分配利润的观点成立的情况下，根据之前各法院的判决，被告经判决确定的费用已经达到3097959元，这些数据可以反证原、被告之间根本不存在合伙关系，相反原告仅仅是第三人聘用的管理人，被告本人对此观点一直坚持不变。综上，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。 第三人述称：第三人作为案涉工程的实际合伙的50%的一方，有义务向法庭陈述整个案件的基本事实。整个案涉工程是由被告个人名义通过挂靠龙奔公司取得案涉工程的施工承包。该工程由原告和第三人分别作为实际施工的双方，因为第三人在施工结束后与被告补签了一份合伙协议，因此第三人就此获得授权，并通过（2015）杭下民初70号案件主张自己在案涉工程中的合伙权利。而从该案件被告的陈述以及其提交的证据可以看出被告缺乏诚意歪曲事实，其中该案中提供的证据，证明其已经支付了500多万元也就是说超出原告所主张的200多万元工程款，且被告在此案中所列举证据的部分款项来源于其支付给原告的费用。该事实基本框架是被（2015）杭下民初70号以及该案二审（2016）浙01民终5106号判决所认定，同时被（2016）浙0103民初2440号案件所确认。第三人与原告之间的差别在于第三人与被告补签过一份合伙协议，而原告疏忽了这一关键举措，但上述事实不影响原告对本案的诉权和主张。正如被告在答辩中自认原告是经被告聘用的管理人，至于原告承担何种管理人责任由其自己决定。在整个工程现场，由第三人及兄弟为实际施工方，金氏两兄弟为另一实际施工方，就在这样的情况下共同完成了整个案涉工程的施工，也正因为由被告出面与龙奔公司签订施工合同，故案涉工程的工程款结算也全部由被告代为结算。而被告结算工程款后一直未将部分工程款以及全部的工程利润进行分配才导致了第三人的起诉。这一事实在上述各案件中的录音录像中体现的更为形象。因此第三人对原告与被告就案涉工程所形成的实际上的合伙关系予以认同和理解。因为原告和第三人都是案涉工程的实际施工人，同时第三人也认可被告曾垫付过一小部分材料款。原告和第三人在实际施工过程中的管理是比较粗放，一般对于当天所需要的工程材料或者人工费用，在实际发生后按照各50%的比例用现金给付，因此在2440号案件中原告申请第三人作为证人核实该事实。本案中就原告向被告提出的诉讼请求，第三人认为合理部分在法院查明事实的情况下应当予以支持。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审出示、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１．原告提交的（2015）杭下民初字第70号民事判决书、（2015）浙杭民终字第2461号民事判决书、（2016）浙0103民初2440号民事判决书、银行凭证，本院对真实性合法性均予以确认，对其关联性需结合其他证据综合认证。工程费用表、明细账、工程费用原始凭证，第三人无异议，被告对三性均有异议，本院认为该组证据原告均提交了原件，本院经审查后，对其中的无收款人或领款人签名的单据、押金、餐费、米、医药费、礼金卡、自行制作的人工费表格等因无法确认与本案的关联性或不能确认已实际支付而不予认定，其余票据均予以确认。 本院经审理查明如下案件事实：被告杨国荣与第三人谢洪坤系合作关系，杨国荣分别在向龙奔公司、万驰公司承接工程后与谢洪坤共同施工。2011年12月12日，杨国荣通过内部承包方式向龙奔公司承接“工人路社区杭二棉厂区老小区环境综合整治（外立面改造3标段）”工程。协议签订后施工方进场施工。2012年4月17日杨国荣与谢洪坤补充签订《协议书》一份，约定：上述工程揽收前期风险投资共计120000元全部由谢洪坤出资，杨国荣负责操作该资金的使用，力争工程揽收成功；如果工程揽收不成功，谢洪坤不得向杨国荣要回该风险投资。工程揽收成功后，由谢洪坤向龙奔公司账户打入投标保证金80000元，该保证金目前已退回至谢洪坤账户内；本工程由谢洪坤与杨国荣共同承接施工，双方按50%的比例均担该工程的所有权利与义务，若有特别约定的除外；有关本工程的材料费、人工费、机械费等支出由谢洪坤与杨国荣各按50%的比例共同承担；有关本工程的预付款、进度款、结算款、保修金等款项均由杨国荣出面向龙奔公司领取，杨国荣在领到相应款项后三天内把该款项额度的50%打入谢洪坤指定的账户内；有关本工程对外的公关、交际均由杨国荣负责解决，产生的相关费用经双方认可后按50%的比例均摊；等内容。 上述工程竣工结算后，杨国荣从龙奔公司领取工程结算款、奖励费等合计9252449.65元。嗣后，杨国荣与谢洪坤就工程款分割以及工程成本分摊等问题发生争议，先后提起诉讼。人民法院已就双方之间工程款的分割以及支出的工程成本分摊争议作出判决。其中（2016）浙0103民初2440号杨国荣诉谢洪坤合伙协议纠纷案中本院判决谢洪坤向杨国荣支付合伙期间支出的费用278472.5元，杨国荣不服该判决，上诉于杭州市中级人民法院，二审经审理后作出（2016）浙01民终5106号民事判决，认为杨国荣支付给金方根、褚彩凤、金志根的合计2000000元属于工程支出，故撤销本院（2016）浙0103民初2440号民事判决，改判由谢洪坤向杨国荣支付合伙期间的费用1278472.5元。 另查明，案涉工程实际参与施工的人员有谢洪坤及谢洪坤之弟谢红庆、金方根及金方根之弟金志根。原告未参与工程实际施工。金方根与褚彩凤系夫妻关系。2011年8月30日褚彩凤向被告转账汇款80000元。案涉工程的履约保证金825000元，由原告金方根与谢洪坤共同出资投入，其中金方根出资425000元，谢洪坤出资400000元。2013年2月4日杨国荣返还谢洪坤履约保证金400000元。就案涉工程杨国荣已向金方根一方支付2000000元，其中向金方根转账支付850000元，向褚彩凤转账支付1100000元，向金志根支付现金50000元。谢洪坤的费用流水账单由金志根签字确认，金方根提交的费用明细均由谢红庆签字确认。 本院认为：本案争议的焦点为：一、原告金方根与被告杨国荣是否就案涉工程存在合伙关系，如果存在合伙关系，就工程产生的费用及利润如何处理；二、原告金方根就案涉工程施工投入的实际费用。针对争议焦点一，杨国荣与谢洪坤签订的《协议书》约定案涉工程由双方共同承接施工，权利义务均担。但实际运行模式是杨国荣以自己的名义对外承接工程，负责领取相应工程款，而谢洪坤及金方根负责实际施工，分别向谢洪坤一方及金方根一方交付一定数额的款项。就案涉工程的生效判决已认定杨国荣并未参与工程施工，与谢洪坤共同施工的是金方根。案涉工程杨国荣收到预付款和施工期间工程款后，分别向谢洪坤一方及金方根一方支付了一定数额的款项，杨国荣交付给谢洪坤一方及金方根一方的款项数额基本相同。故杨国荣否认其与金方根存在法律关系不符合常理，如金方根仅为谢洪坤的施工人员，其完全没有必要向金方根支付工程款。综合上述事实与理由，本院认定金方根与杨国荣之间就案涉工程存在合伙关系。就案涉工程施工产生的利润分配比例，金方根起诉时认为其占有89.39%的利润份额，庭审中又陈述双方曾口头约定利润各得50%。因金方根与杨国荣对双方之间的权利义务未作出书面约定，故本院结合案件事实，依据公平原则，确定案涉工程的利润由金方根与杨国荣各享有50%，施工中产生的费用亦按此比例由双方分摊。上述工程竣工结算后，杨国荣从龙奔公司领取工程结算款、奖励费等合计9252449.65元，杨国荣取得其中50%的工程款计4626224.8元，故金方根应得的工程款为2313112.4元。针对争议焦点二，原告金方根主张其为案涉工程支出的费用共计1841169.2元，另投入前期费用80000元，履约保证金425000元，合计2346169.2元，并提供了费用流水明细及相关付款凭据。经审查，本院认为原告提交的工程支出费用清单虽然均经过谢红庆签订确认，对其中无收款人或领款人签名的单据、押金、餐费、米、医药费、礼金卡、自行制作的人工费表格等因无法确认与本案的关联性或不能确认已实际支付，故对该部分费用共计97220元予以剔除，其余费用予以确认，前期费用80000元及履约保证金425000元，均系褚彩凤转账支付给杨国荣，应予确认，故本院认定金方根一方在工程中支出的费用为2248949.2元，杨国荣应分摊其中的50%计1124474.6元。杨国荣在案涉工程中支出的费用经生效判决确认为1278472.5元，其中1000000元即为杨国荣向金方根方支付的款项，在本案中不再重复计算，故金方根应分摊杨国荣其余支出的费用的50%计139236.25元，以上一、二两项的利润及支出费用相抵扣，杨国荣应向金方根支付3298350.75元（2313112.4+1124474.6-139236.25），因杨国荣已支付2000000元，故尚应向金方根支付工程款1298350.75元，该工程款中包括原告支出的工程费用248949.25元及利润1049401.5元。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杨国荣于本判决生效之日起十日内向金方根支付工程费用248949.25元； 二、杨国荣于本判决生效之日起十日内向金方根支付工程利润1049401.5元； 三、驳回金方根的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23883元，保全费5000元，合计28883元，由原告金方根负担11322元，被告杨国荣负担17561元。 原告金方根于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杨国荣于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求另行书面通知。 审判长 叶东晓人民陪审员陈红英人民陪审员俞文刚 二〇一八年四月十三日 书记员 周        伴        伴