广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1898号上诉人（原审原告）：韶关市金彤实业发展有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区犁市镇黄竹村水头冲。法定代表人：刘念，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文勇，广东金韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仁化县众康环保精细粉料有限公司，住所地：广东省仁化县董塘镇岩头村仁化水泥厂厂房。法定代表人：李强发。委托诉讼代理人：唐均奏，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：犁市镇强华建材店，经营场所：广东省韶关市浈江区犁市镇人民路**。经营者：陈乙妹，女，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：陈志明，广东颜伊泰律师事务所律师。上诉人韶关市金彤实业发展有限公司（以下简称“金彤公司”）因与被上诉人仁化县众康环保精细粉料有限公司（以下简称“众康公司”）、犁市镇强华建材店（以下简称“强华建材店”）产品责任纠纷一案不服韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成了合议庭进行审理。金彤公司的委托诉讼代理人李文勇、众康公司的委托诉讼代理人唐均奏和强华建材店的委托诉讼代理人陈志明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金彤公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金彤公司的一审诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由众康公司、强华建材店负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.金彤公司已提供证据证实金暻沅休闲农庄内道路建设使用了强华建材店销售的众康牌32.5R复合硅酸盐水泥（以下简称涉案水泥）。2.一审法院认为金彤公司提供的《水泥物理性能检验报告》无法确认涉案工程所使用水泥质量是否合格，与事实不符。首先，金彤公司用于金暻沅休闲农庄道路建设的水泥全部由强华建材店提供，并无使用其他水泥。其次，涉案道路建设工程在2014年完工后，金彤公司就陆陆续续发现部分路段的路面出现裂纹及砂石裸露的情况。其后很短的时间内，整条道路都出现同样的情况。金彤公司提交的《粗集料干筛法筛分试验报告》《粗集料技术性能试验报告》《水泥混凝土配合比设计强度试验报告》证实该道路建设工程的施工方是完全按照要求的配比进行施工，施工程序没有问题；其三，金彤公司发现涉案道路出现质量问题后，便立即告知了强华建材店，并告知其取样送检事项。现《水泥物理性能检验报告》的取样人是施工单位韶关市住宅建筑工程有限公司（以下简称住建公司），该公司具备道路建设资质，其采集的证据完全可以采信。其四、金彤公司提供的《粗集料干筛法筛分试验报告》《粗集料技术性能试验报告》和《混凝土圆柱体劈裂抗拉强度检测报告》是对涉案道路进行质量检测的结果，符合客观事实。上述证据已形成了完整的证据链，足以印证涉案道路的质量存在严重问题。一审法院无视上述系列证据的客观性，导致作出错误判决。3.众康公司、强华建材店提供的由广东省质量监督水泥检验站（韶关）出具的《检验报告》，系金彤公司就涉案水泥质量问题提出意见后作出，众康公司、强华建材店有充足的时间作假。且《检验报告》的取样过程并未告知金彤公司。一审法院采信众康公司、强华建材店提供的《检验报告》而否定金彤公司所提供《水泥物理性能检验报告》的合法性，明显偏袒众康公司、强华建材店。4.一审法院未对众康公司是否具有生产水泥的资质进行核查。5.强华建材店销售涉案水泥时存在短斤缺两的现象，重量缺陷同样属于质量问题，同样损害消费者的利益。二、一审判决适用法律错误。众康公司、强华建材店提供的《检验报告》涉及金彤公司的重大利益，金彤公司作为善意的消费者在《检验报告》形成过程中对取样情况未享有知情权。故《检验报告》违反程序，不应作为本案定案依据。三、金彤公司二审提交的新证据足以证实众康公司、强华建材店在一审中提供了虚假证据，足以推翻一审判决。众康公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；金彤公司上诉理由不成立，依法应驳回其上诉请求。二、众康公司与金彤公司没有直接的业务往来，双方不存在合同法律关系，众康公司不是适格主体，依法应当驳回金彤公司对众康公司的上诉请求。三、众康公司所生产和供应的水泥产品不存在任何质量问题，在本案中不应承担任何产品质量责任。四、涉案工程发生于2014年6月，金彤公司于2017年1月起诉时已经超过了2年的诉讼时效，故其诉讼请求应当被驳回。据此，众康公司请求维持原判，驳回金彤公司的诉讼请求。强华建材店辩称，本案中，金彤公司有义务提供证据证明强华建材店提供的水泥产品存在质量问题。金彤公司一审时提交的《水泥物理性能检验报告》不能证实强华建材店的水泥存在质量问题。根据“谁主张谁举证”原则，应由金彤公司承担举证不能的不利后果。此外，强华建材店业已提供《检验报告》证明水泥质量符合国家标准，不存在质量问题。据此，强华建材店请求驳回金彤公司的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：2014年6月3日，金彤公司（甲方）与强华建材店（乙方）签订了一份《合同》，约定：“一、甲方向乙方采购水泥约700吨用于‘牛栏前—水库’和‘汶水村’两条乡村公路（约2公里）及甲方农庄内公路的建设。二、乙方向甲方提供的材料价格包含运费、人工费及装卸费等一切所涉费用，水泥（品牌为众康32.5R）单价为320元/吨。……。六、乙方保证向甲方所提供的材料必须是合格产品，并保证能满足工程建设的质量要求，如因乙方所提供的材料质量存在问题而造成的一切损失由乙方承担……”。2014年6月10日，金彤公司（甲方）与住建公司（乙方）签订了一份《合同》，约定：“一、浈江区犁市镇牛栏前至水库农村公路”工程总造价约418800元，具体金额以实际完成工程量为准，除去上级部门应支付的15万元/公里，不足部分由甲方全额承担。二、为方便施工，满足甲方的建设需求，甲方将本公司在建项目“金暻沅休闲农庄”园区内道路约3800㎡的硬化工程委托乙方一并实施，工程单价为70元/㎡。三、工程技术标准：按重丘区三级技术，路基宽2—4.5米，并调平压实；路面宽2—4米，路面厚度为0.20米，抗折强度4.0Mpa。……。六、甲方向乙方提供的水泥为由仁化县众康环保精细粉料有限公司生产的“众康牌”32.5R水泥，甲方已于2014年6月3日与犁市镇强华建材店签订了一份水泥购销合同，故甲方向乙方提供的水泥由犁市镇强华建材店直接运送至工地，由在场施工人员进行签收与管理。水泥价款的结算由甲方自行与犁市镇强华建材店进行结算，就水泥价款问题，乙方不与犁市镇强华建材店产生关系。七、每吨水泥单价为每吨320元，……。八、乙方须按照交通部颁发实施的规范和施工设计要求组织施工和操作，工程项目必须满足要求，达到验收标准。”合同签订后，住建公司进场对“牛栏前—水库”、“汶水村”两条乡村公路及金彤公司投资兴建的“金暻沅休闲农庄”内的道路进行路面硬化施工。强华建材店则按照金彤公司及住建公司的要求将合同约定的“众康牌”32.5R水泥送到施工现场。在签订合同之前，受住建公司委托，韶关市翔和公路工程质量检测有限公司对上述工程所用水泥、河砂、破碎河卵石的配合比及破碎河卵石性能等进行试验，并于2014年5月6日出具《粗集料干筛法筛分试验报告》《粗集料技术性能试验报告》；于2014年6月3日出具《水泥混凝土配合比设计强度试验报告》。道路路面硬化施工过程中，住建公司于2014年9月初委托韶关市广厦工程检测有限公司对施工使用的水泥进行检测，但2014年9月9日取样送检时未通知众康公司、强华建材店到场。次日，韶关市广厦工程检测有限公司对取样水泥进行检验，2014年10月9日出具检验报告。2015年6月3日韶关市广厦工程检测有限公司又出具《水泥物理性能检验报告》（更正报告），对水泥的检验结论为不合格。2014年10月9日的检验报告出具后，金彤公司将检验结果告知强华建材店的经营者，同时停止使用仁化县众康环保精细粉料有限公司生产的32.5R复合硅酸盐水泥。之后，强华建材店向众康公司反映上述情况，强华建材店、众康公司决定委托广东省质量监督水泥检测站（韶关）对上述型号的水泥进行检验。2014年10月17日，案外人李君向广东省质量监督水泥检测站（韶关）提供水泥样品并委托该检测站进行检验，众康公司、强华建材店参与了对上述水泥试样的取样，但未通知金彤公司到场。2014年11月18日，广东省质量监督水泥检测站（韶关）出具《检验报告》，认为上述水泥样品所检项目均符合32.5R复合硅酸盐水泥的技术要求。“金暻沅休闲农庄”内的道路路面硬化工程完工后，金彤公司发现陆陆续续有部分路段路面出现裂纹及砂石裸露的情况。2015年8月，住建公司向金彤公司、强华建材店、王福强及众康公司向韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）提起产品责任纠纷诉讼。同年12月14日，住建公司申请撤诉，该院作出（2015）韶浈法民一初字第762号民事裁定：准许住建公司撤回起诉。2016年11月，金彤公司向强华建材店发出《催告函》，认为其售卖的水泥存在质量问题，要求尽快协商处理。同年12月，强华建材店向金彤公司发出《催款函》，要求金彤公司尽快结清拖欠的水泥款。2017年1月10日，金彤公司向一审法院提起本案诉讼。一审时，金彤公司称住建公司在施工前做了各种试验，是按规范施工。众康公司、强华建材店则均称不清楚试验所用水泥是否就是强华建材店提供的，《粗集料干筛法筛分试验报告》《粗集料技术性能试验报告》也不能证明住建公司是按规范施工。本案庭审后，金彤公司向一审法院提交鉴定申请书，请求法院委托第三方鉴定机构对“金暻沅休闲农庄”园区内2014年度所修筑的混凝土道路是否存在质量问题以及是否因水泥质量问题造成进行鉴定。由于司法鉴定名录中没有符合检验以上项目的鉴定机构，该院委托广东省韶关市质量计量监督检测所对上述事项进行鉴定。该所认为，水泥是一种特殊产品，根据通用硅酸盐水泥国家标准的文件（GB175—2007），水泥保质期为90天，现早已超过保质期，已经不具备重新鉴定条件。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定：“因产品存在缺陷造成损失的，生产者应当承担侵权责任”，第四十二条规定：“因销售者的过失导致产品存在缺陷的，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”本案中，金彤公司要求众康公司、强华建材店承担侵权责任基于产品责任法的法律关系，本案案由为产品质量责任纠纷，产品质量责任纠纷的举证要求赔偿权利人应提供证据证明产品存在缺陷、有损害事实发生、产品缺陷与损害事实之间有因果关系。本案争议的焦点是：一、金暻沅休闲农庄内道路建设是否使用了强华建材店销售的众康牌32.5R水泥；二、该众康牌32.5R水泥是否存在质量问题。一、金暻沅休闲农庄内道路建设是否使用了强华建材店销售的众康牌32.5R水泥？首先，金彤公司向强华建材店购买众康牌32.5R水泥，有双方签订的合同予以证实，合同约定所购买水泥用于“牛栏前—水库”和“汶水村”两条乡村公路（约2公里）及农庄内公路的建设。其次，强华建材店按照金彤公司及住建公司要求将合同约定的“众康牌”32.5R水泥送到施工现场，有送货单予以证实，强华建材店虽不认可金彤公司购买的水泥用于金暻沅休闲农庄道路建设，但未提供证据反驳，该院对金彤公司向强华建材店购买众康牌32.5R水泥用于金暻沅休闲农庄内道路建设的事实予以认定。二、该众康牌32.5R水泥是否存在质量问题？金彤公司认为金暻沅休闲农庄道路路面出现裂纹及砂石裸露是众康牌32.5R水泥存在质量缺陷造成的。从金彤公司拍摄的相片来看，照片显示路面出现裂纹及砂石裸露情形，强华建材店、众康公司亦不否认上述事实，但认为是长时间使用后的正常现象。金彤公司认为众康公司生产销售的众康牌32.5R水泥产品质量不合格，但其提供的是在道路施工过程中，由施工单位住建公司单方取样送检得出的检验报告。众所周知，任何检验的基础是取样，取样是否符合相关检验程序关系到检验的结果是否符合客观事实。施工单位住建公司检验使用的水泥样品因强华建材店、众康公司未共同取样，不符合相关程序要求，该检验结果不能成为确认水泥质量问题的有效证据使用。因此，金彤公司提供的《水泥物理性能检验报告》无法确认涉案工程所使用的由众康公司生产、强华建材店销售的众康牌32.5R水泥质量是否合格。水泥是一种特殊产品（保质期90天），现本案已经不具备重新鉴定条件。在《水泥物理性能检验报告》不能采信的情况下，不能认定水泥是否存在质量问题。根据法律规定，金彤公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，举不出证据应承担举证不能的法律后果。根据上述认定，金彤公司提供的证据检验报告不能作为确认涉案水泥存在质量问题的有效证据使用，故其认为金暻沅休闲农庄道路路面出现裂纹及砂石裸露是由众康公司生产、强华建材店销售的众康牌32.5R水泥质量不合格造成的主张，证据不足，该院不予认可。金彤公司要求强华建材店、众康公司赔偿损失的请求，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年8月28日作出（2017）粤0204民初149号民事判决：驳回韶关市金彤实业发展有限公司要求仁化县众康环保精细粉料有限公司、犁市镇强华建材店赔偿韶关市金暻沅休闲农庄内的景区道路的建设费用266000元的诉讼请求。案件受理费5290元，由韶关市金彤实业发展有限公司负担。二审中，金彤公司向本院提交了如下证据：1.声明人署名为李君的声明书一份，拟证明众康公司、强华建材店一审提交的广东省质量监督水泥检测站（韶关）出具的《检验报告》并非李君委托送检，该报告所载情况与事实不符，系一份伪证，不应作为定案依据。2.韶关市广厦工程检测有限公司《报告更正/报告补发申请表》两份，拟证明金彤公司一审提供的《水泥物理性能检验报告》《混凝土圆柱体劈裂抗拉强度检测报告》中载明的工程名称不完整，现已补正及强华建材店、众康公司所供应的水泥质量不合格。众康公司质证认为，金彤公司所提交的证据并非新的证据，广东省质量监督水泥检测站（韶关）《检验报告》试样的送检人是金彤公司、众康公司、强华建材店派出的代表。强华建材店质证认为，金彤公司的举证已超过举证期限，其提交的证据不是新的证据，而且声明书属证人证言，但证人未出庭作证。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为产品责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅对金彤公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、金彤公司的起诉是否超过法定诉讼时效期间。二、众康公司、强华建材店应否基于涉案水泥存在质量缺陷向金彤公司作出相应赔偿。一、关于金彤公司的起诉是否超过法定诉讼时效期间问题。众康公司二审辩称涉案工程发生于2014年6月，金彤公司于2017年1月起诉时已经超过了2年的诉讼时效。由于众康公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，且众康公司二审的抗辩意见并非基于新的证据提出，故根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，本院对众康公司该抗辩意见不予采纳。二、关于众康公司、强华建材店应否基于涉案水泥存在质量缺陷向金彤公司作出相应赔偿的问题。首先，一审法院认定金彤公司向强华建材店购买众康牌32.5R水泥用于金暻沅休闲农庄内道路建设。对此，金彤公司、众康公司、强华建材店并未提出异议，本院予以确认。其次，双方当事人对涉案水泥是否存在质量缺陷存在争议：金彤公司认为众康公司生产的水泥质量不合格，众康公司、强华建材店予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”的规定，金彤公司应对产品存在缺陷一节承担举证责任，产品生产者众康公司则依法举证证明自身存在法定免责事由。本案中，虽金彤公司提供了《水泥物理性能检验报告》，但该报告系由住建公司单方取样送检得出，众康公司、强华建材店并未参与共同取样，而在《粗集料干筛法筛分试验报告》《粗集料技术性能试验报告》《水泥混凝土配合比设计强度试验报告》仅能证明建筑材料配比合格，无法排除住建公司施工不当之可能性的情况下，住建公司作为涉案道路的施工人，并非中立第三方，故由住建公司单方取样送检、众康公司、强华建材店并未参与共同取样得出的《水泥物理性能检验报告》，其证明力不足，一审法院对该报告未予采信并无不当，本院予以认同。此外，道路铺设还可能涉及地质勘探、施工设计、沙石、混凝土、钢筋等建筑材料质量等诸多问题，而本案并无证据排除上述因素导致涉案道路路面出现裂纹及砂石裸露，故金彤公司现阶段所提供的证据不足以证实涉案水泥存在质量缺陷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院驳回金彤公司的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，金彤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5290元，由韶关市金彤实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈俊东审判员  神玉嫦审判员  李 罡二〇一八年四月九日书记员  林子峻