河北省廊坊市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀10刑终89号原公诉机关河北省香河县人民检察院。上诉人（原审被告人）董福成，男，1963年1月3日出生，河北省香河县人，汉族，小学文化，香河县新华街道办西北街村原党支部书记，捕前住香河县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年9月30日被香河县公安局刑事拘留，于同年10月30日被依法逮捕。现押于廊坊市看守所。辩护人靳洪勇，河北宝成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王文俊，男，1950年2月4日出生，河北省香河县人，汉族，小学文化，农民，香河县新华街道办西北街村原村会计，捕前住香河县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年9月26日被香河县公安局刑事拘留，于同年10月30日被依法逮捕。现押于香河县看守所。辩护人张明媚，河北宝成律师事务所律师。河北省香河县人民法院审理香河县人民检察院指控原审被告人董福成、王文俊犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2016）冀1024刑初217号刑事判决。原审被告人董福成、王文俊不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员马腾出庭履行职务，原审被告人董福成及其辩护人靳洪勇，原审被告人王文俊及其辩护人张明媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、2008年2月许，时任香河县西北街村村主任的被告人董福成同时任该村会计的王文俊利用职务便利，非法套取该村以“养老金”的名义下发给村民的村街道路土地赔偿款。在此过程中王文俊采用虚增领取人数的手段套取“养老金”人民币104万元，王文俊得人民币65万元，董福成得人民币39万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人董福成的供述及任职证明证实他在2008年的时候担任香河县新华街道办事处西北街村村主任，同年11月开始担任该村党支部书记。2008年河北建设盛世房地产开发有限公司开发他们村现碧盛家园小区，香河县三强集团城镇房地产开发有限公司开发他们村北侧现山水田园小区，因为两家公司拆迁村民房屋后还占用了村里的街道，经与两家公司协商，给村民补偿养老保险金，均按实际拆迁的住户，每人2.6万元打到他们村账上，这样有的村民在两家公司拆迁中均有房产就出现重叠的部分，故多出104万元入了村集体账户，当时任他们村会计的王文俊和他提出把这笔钱弄出来，具体怎么弄出来的他不清楚，后来王文俊给了他39万元，但是王文俊得多少他不清楚，应该不会比他少。2、被告人王文俊的供述及任职证明证实他从2003年11月份开始一直担任香河县新华街道办西北街村会计，2008年前后，先后有两家房地产开发有限公司开发香河县新华街道办西北街村，河北建设盛世房地产开发有限公司开发现在的碧盛家园小区，香河县三强集团城镇房地产开发有限公司开发现在的山水田园小区，被开发的户，按人头每人给2.6万元，是以养老金的名义发的，因为是两家房地产公司都给补偿款，就涉及到104万元的重复赔偿，当时董福成跟他说把这笔钱给河北国隆房地产开发有限公司法人王某3送回去，后董福成又跟他说王某3不要这笔钱了，并让他把这笔钱给董福成39万元，他得65万元，他通过转账的方式打到他妻子薛玉香的账户上，给董福成的是现金。这笔钱他通过伪造户主名称虚构人数套取了出来，包括马某211口人是他伪造的，实际由王某1取走了自己1口人的养老金、闫瑞6口人是他伪造的，实际9口人养老金由张某2领走、袁某15口人是他伪造的，实际6口人养老金由董福旺领取、王某27口人是他伪造的，实际王某2家是3口人、张某14口人是他伪造的，实际3口人养老金由董福成领取、马某16口人是他伪造的，实际4口人养老金由董福明领取、王某6（实际没这个人）4口人是他伪造的。3、证人王某1的证言证实她是香河县新华街道办西北街村村民，2008年她家有一处宅基地被开发了，被拆迁时村里给发放了养老金，标准是每人2.6万元，当时她家是4口人，有她、马某2、马某3和马某4，但是她只领取了她自己一人的养老金。4、证人王某2的证言证实王文俊是她的父亲，她十年前左右在西北街村买了一处宅基地，宅基地拆迁时，给她家发放了养老金，当时她没去领，是由当时任村会计的父亲替领的，她们家一共3口人，她的父亲给了她7.8万元。5、证人袁某1的证言证实她是香河县西北街村村民，2008年村里发放养老金时，她家6口人，每人2.6万元，共领了15.6万元，是由她丈夫董福旺领取的，之后就没有再领取过养老金了。6、证人张某1的证言证实她是董福成的妻子，2008年她家被拆迁，村里发放养老金，当时她家是3口人，每人给了2.6万元，是董福成领取的，她没领取过养老金，也没在花名册上签过字，而且她家只领取过一次养老金。7、证人马某1的证言证实她是香河县西北街村村民，2008年她家有两处宅基地被拆迁，村里给发放了养老金，当时她家4口人，每人2.6万元，是她丈夫董福明领取的，她家就领取过这一次养老金。8、证人张某2的证言证实他是香河县西北街村村民，他的岳父闫瑞已于2014年1月1日病故，2008年他家有三处宅基地被开发了，村里给发了养老金，当时他家有9口人，每人2.6万元，是他领取的，而且就领取过一次。9、证人王某3的证言证实他是河北国隆房地产开发有限公司的董事长，他们公司为西北街村开发区域内的村民每人发放的2.6万元是以养老保险金的名义发放的，是西北街村提出来的，他为了拆迁工作顺利就发了这笔钱，这笔钱发放完后，董福成和他说过剩余钱了，他当时让董福成给他的公司打回来，但是董福成一直没有给送回。10、香河县公安局新华街道派出所证明证实经全国人口信息系统查询，香河县新华街道办西北街村未有姓名为王某6的人口信息。11、香河县新华街道办事处农业服务中心记账凭证、廊坊市村集体经济组织付出单据、河北省香河县西北街村民委员会发放表证实董福成和王文俊由香河县新华街道办事处农业服务中心支出并发放给村民，其中马某211人，闫瑞6口人，袁某15口人，王某27口人，张某14口人，王某64口人，马某16口人。上述证据经庭审举证、质证，二被告人均无异议，但认为该笔钱不是套取，也没有用于家庭开支，取出来是想还给王某3；二被告人的辩护人对以上证据的真实性没有异议，但辩称上述证据均不能证实二被告人对104万元补偿款有非法占有的目的，另外仅以发放表不能证实被告人套取养老金的事实，不能以此认定涉案的款项为被告人非法占有，原审法院认为，二被告人在侦查机关的多次供述基本稳定，能够证实该笔款项的性质、来源及用途，并能如实供述预谋套取取得并私分，且有公诉机关提供的证人王某1、王某2、袁某2、张某1、马某1、张某2的证言及西北街村民委员会发放表相互印证，可以证实在养老金发放过程中，王文俊和董福成通过伪造领取人的方式套取104万元，将该笔款项据为己有并使用，故二被告人主观占有的目的明显，故对上述异议均不予支持。公诉机关提供的上述证据相互联系、相互印证，合法有效，予以确认。二、2008年2月许，时任香河县西北街村村主任的被告人董福成指使时任该村会计的被告人王文俊为董某多发四口人“养老金”共计人民币10.4万元，王文俊在套取“养老金”过程中，实际虚增五口人套取“养老金”共计人民币13万元，王文俊将人民币10.4万元发放给董某后将余下的2.6万元占为己有。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人董福成的供述证实他让会计王文俊在发放养老金时多给董某发了四口人的钱，王文俊是通过转账方式直接将钱转到董某卡上的。2、被告人王文俊的供述证实董某是董福成的侄子。2008年他们村开发时，董福成让他在发放养老金时为董某多发放一份，这样董某领取10.4万元的养老金后，他又为董某多造一份5口人的养老金，给董某10.4万元后，他将剩下的2.6万元占为己有。3、证人董某的证言证实他和董福成是叔侄关系。2008年他家被拆迁时是6口人，共领取了15.6万元养老金，是他的父亲董福旺领的。2008年3月，董福成告诉他给他单弄了一笔钱，告诉他不要乱说，并向他要了信用社的帐号，他问董福成是什么钱，董福成告诉他别问了，之后通过银行转账给他转了10.4万元，这10.4万元他不应该领取，发放养老金花名册上“董某”的签字不是他签的。4、香河县新华街道办事处农业服务中心记账凭证、廊坊市村集体经济组织付出单据、河北省香河县西北街村民委员会发放表证实董福旺在领取董某家6口人共计15.6万元的养老金后，董某又领取了5口人共计13万元的养老金。5、中国农村信用社储蓄存款凭条证实董某信用卡账户于2008年2月4日入账10.4万元。上述证据经庭审举证、质证，被告人王文俊及其辩护人对其在公安机关的供述及证人董某的证言提出异议，称其是工作失误重复发放的钱，且其没有占有2.6万元，因被告人王文俊在侦查机关的供述与其他证据形成完整的证据链，虽当庭予以否认，但未提供证据，亦未做出合理解释，故对该异议不予采纳；被告人董福成及其辩护人对上述供述及证言提出异议，称其没有指使王文俊多发钱，也不知道给董某发钱这件事，并认为该笔钱数与第一起犯罪数额存在冲突，原审法院认为，公诉机关提供的证据已经充分证实董福成指使王文俊通过转账的方式给董某多发放10.4万元养老保险金，王文俊非法占有2.6万元的事实，且未提供相应的证据证实其主张，故对该异议不予采纳。公诉机关提供的上述证据相互联系、相互印证，合法有效，予以确认。三、2008年2月许，时任香河县西北街村会计的被告人王文俊利用职务上的便利，在为该村村民发放“养老金”过程中采取虚增领取人数的手段为王某4多发放“养老金”人民币7.8万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人王文俊的供述证实王某4是他的弟弟。2008年他们村开发时，开发商补偿给被开发户每人2.6万元的养老金，当时王某4家是4口人，在发放过程中，他为了让王某4多领些钱，没和王某4商量就给王某4多发了3口人的养老金共计7.8万元，是他签字替王某4领取了。2、证人王某4的证言证实王文俊是他的哥哥。他家被拆迁时是4口人，村里发放拆迁户每人2.6万元养老金，但是王文俊给了他18.2万元的养老金，他当时也没问原因。3、香河县新华街道办事处农业服务中心记账凭证、廊坊市村集体经济组织付出单据、河北省香河县西北街村民委员会发放表证实王某4领取了7口人共计18.2万元的养老金。上述证据经庭审举证、质证，被告人王文俊及其辩护人对其在公安机关的供述提出异议，称其是工作失误造成重复发放，因无证据证实，原审法院不予采纳。公诉机关提供的上述证据内容真实、合法有效，原审法院予以确认。四、2010年4月许，在河北国隆房地产开发有限公司对西北街村进行开发过程中，时任香河县西北街村党支部书记的被告人董福成伙同时任该村会计的被告人王文俊虚构姓名为李某1假的房屋所有权证，由王文俊制作房屋平面图非法占有村集体大坑面积529平米，后二人将该面积均分后按拆迁面积与回迁楼房面积1：1的比例由董福成与开发商协商在国隆府小区取得同等面积的回迁楼房。香河县物价局价格认证中心以2010年4月28日为基准对国隆府小区两处回迁楼房进行了认证，重置单价为人民币3200元/平方米。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人董福成的供述证实2010年国隆房地产开发有限公司对西北街村进行拆迁，他负责后勤、拆迁户工作与开发商进行沟通，王文俊负责收房本与签订协议工作，当时王文俊家西侧有一个大坑，被他们沿坑的几家给填平了，王文俊占了529平米，这个坑也在开发范围内，村委会和国隆房地产开发有限公司一起对这个坑进行丈量，确定总面积是2000多平米，当时有他们村的张某6、陈某1、王文俊等人参与了丈量，由于王文俊占的529平米也在开发范围内，王文俊怕直接占了村民说闲话，就和他商议不如用他们村已经迁走的一个叫李红旗的村民老宅的名义向开发商要些钱，之后他们两人平分，他就答应了王文俊的提议，之后王文俊拿来一个李某1的集体房屋产权证，当时国隆房地产开发有限公司是按1平米宅基地换购1平米楼房，他们就凭借这个产权证获得了补偿协议，之后他们将其中200平米以每平米3500元的价格卖给了迟某和刘某，所得的70万元他们俩平分了，剩下的329平米王文俊和他以他妻子张某1的名义每人均分了164.5平米。2、被告人王文俊的供述证实2010年国隆房地产开发有限公司对西北街村进行拆迁，他家西侧有一个大坑被沿坑的几家填平了，其中他占了529平米，也在开发范围内，他就找到董福成说他要是直接占了怕村民说闲话，想用他们村已经迁走的一个叫李某1的老宅的名义跟国隆房地产开发有限公司要些钱，然后他们平分，董福成就同意了，之后董福成弄来一个李某1的集体所有房屋产权证，他们凭借这个产权证获得了拆迁补偿协议，之后将其中200平米以3500元的价格平均卖给了迟某和刘某，所得的钱款他和董福成平分了，剩下的329平米，他和董福成妻子张某1平分，均得164.5平米。3、证人王某5的证言证实董福成是他三叔，2013年他得知香河县新华街道西北街村正在进行拆迁改造，他就找到当时任西北街村书记的董福成，通过董福成，他和他妹妹王丹花了70万元买了两套楼房，后来他又介绍北京的迟鸿宾和迟某买了两套国隆府的房。4、证人刘某、迟某的证言及收据复印件证实他们二人通过王某5知道香河某小区开发价格优惠，于是他们就来香河看房子，当时是期房，他们看了图纸，就分别买了两套位于香河县国隆府小区的100平米的房子，签合同时，合同上写着李某1的名字，他们将38万元以现金的形式交给了西北街村会计王文俊。5、证人王某3的证言证实他是河北国隆房地产开发有限公司董事长，2010年6、7月份他公司开发香河县国隆府小区，当时董福成是新华街道办西北街村村长，拆迁面积计算和发放是由公司产权部负责，开发时是按照实测宅基地面积1：1的比例置换回迁住宅楼，如果选房超出拆迁面积20平米以内按照3000元每平米进行购买，如果超出20平米按照市场价购买，另外被拆迁户按照每人2.6万元发放养老金。对于董福成和王文俊是否拿假房本换取回迁楼他不知情，公司就是看见有房本就给他们拆迁面积了，也没核实过房本的真假。6、证人张某3的证言证实她不是西北街村村民，董福成是她的姑父，她现在住的国隆府小区100平米的楼房是2015年1月1日左右董福成让她先住着，交物业费时得知该房屋是董福成妻子张某1的名字。7、证人张某1的证言证实她是董福成的妻子，她家在国隆房地产开发有限公司开发西北街时没有被拆迁宅基地，因为这期间董福成曾买过李某1的宅基地面积，所以有回迁安置房。8、证人王某4的证言证实2010年香河县新华街道办西北街村拆迁时，他家住在村西南角大坑边上，坑东侧自南向北依次是陈某2、陈某3、他、王文和张某4，大坑是这六家垫的，和别人没有关系，村委会测量大坑1985平米是他们六家除房本面积以外所垫大坑的面积，村委会以3000元每平米卖给个人，后个人又向国隆房地产开发有限公司换购楼房了。9、证人程某的证言证实2010年西北街村拆迁改造时，董福成让他在冯某的领导下对他们村西南角的大坑边上张某4、王某4、王某7、李某2、陈某2和陈某3六家除房某外的大坑面积进行丈量，其中包含这六家违建的面积，参与测量工作的有他、冯某和吕某等人，其他人他记不清了，他们一共丈量了2000平米左右，这些面积村委会以3000元每平米的价格出售了，所得钱款分给村民了，后来买大坑面积的人都向国隆府房地产开发有限公司换购楼房了，买大坑面积的人他不记得了。10、证人邓某的证言证实他是西北街村二队的村民代表，2010年西北街村开发时，他和吕明、张兆祥、程某等西北街村人一起负责丈量村西南角大坑的面积，就是对张某4、王某4、王某7、李某2、陈某2和陈某3大坑旁这六家除房某外的大坑面积进行丈量，其中包含他们违建的面积，他们一共丈量了2000平米左右，董福成和张某6找到他，让以他、张某4、张某5和程某的名义把这个大坑买下，说这个坑不能便宜开发商，他们就在西北街村的村委会开了一个会，决定把大坑的面积以每平米3000元的价格售出，西北街村民谁都可以买，但每户只能买100平米到120平米，就这样就把这个大坑卖了，王文俊负责登记谁买，他通过一个叫高某的人买了120平米，当时还有张某5、王某8、程某、王某9购买了大坑面积，卖大坑的钱村委会给村民每人2000元分掉了。11、证人张某4、张某5的证言证实2010年4月份，董福成找到他们，让以他二人还有冯某、程某的名义把他们村西南角大坑买下来，说不能便宜开发商，于是他们就在村委会开了一个会，决定把这个大坑以3000元每平米的价格卖了，后来买走这个大坑面积的人，都向国隆开发有限公司换购楼房了。12、香河县住房保障和房产管理局查档说明及伪造的香淑集字第680号房屋所有权证书证实此房屋所有人不是李某1。13、河北建设集团香河盛世房地产开发有限公司、河北国隆香河盛世房地产开发有限公司与王文俊（张某4、王某10）、王文俊（李某1）及王文俊签订的三份拆迁补偿协议、回迁户姓名为王文俊的国隆府选房明细及西北街回迁户选房多选明细证实王文俊基于三份协议上共计804.75平方米的面积，获得回迁楼房9套，回迁面积总计986.96平方米。14、河北建设集团香河盛世房地产开发有限公司、河北国隆香河盛世房地产开发有限公司与张某1（李某1）签订的拆迁补偿协议、回迁户姓名为张某1的国隆府选房明细、西北街回迁户选房多选明细证实董福成因张某1（李某1）获得拆迁面积164.5平方米。15、河北建设集团香河盛世房地产开发有限公司、河北国隆香河盛世房地产开发有限公司与迟某（李某1）、刘某（李某1）的拆迁补偿协议及拆迁户名为迟某、刘某的回迁房选房明细证实迟某、刘某通过此协议上的拆迁面积获得回迁面积。16、香河县新华街道办事处西北街村村民委员会会议记录证实西北街王某4、陈某3、陈某2、李某2的西坑经讨论决定，大坑面积1985平方米由张某4、张某5、冯某、程某四人以每平米3000元购买，所得钱款除补偿大坑边上六家及西北街村村民每人2000元，余下的钱款入账。17、香河县公安局经济犯罪侦查大队工作说明证实经香河县公安局多方查找，未能联系上李某1。18、河北国隆府地产开发有限公司证明证实由于国隆府小区回迁户所选回迁房屋面积尚未结清，故暂未办理不动产权证书。19、香河县物价局关于对涉案房产的鉴定结论书证实对涉案国隆府小区楼房进行评估，以2010年4月28日为基准日，单价为每平米3200元。上述证据经庭审举证、质证，二被告人分别对其在侦查机关的供述提出异议，董福成认为李某1的假房本不是他做的，所得面积是王文俊自愿给他的；王文俊认为大坑是他垫的，面积是他自己的，并自愿给董福成一半面积，不属于诈骗。原审法院认为，因房屋所有权证经香河县房管局证实为假证，且确实为二被告人所使用，故该假房本由谁制作不影响本案的定性；且无证据证实该大坑中王文俊的垫坑面积与本案开发公司置换回迁楼面积有关联性，因此其上述异议均不予采纳；被告人董福成及其辩护人对证人刘某及迟某的证言提出异议，称其中200平米是在拆迁后一年才卖出去的，因该异议不影响本案犯罪事实的认定，故对该异议不予采纳；二被告人及其辩护人均对证人张某3、张某1的证言提出异议，董福成及其辩护人称张某3的住房是董福成从王某11处购买200多平米置换的，王文俊及其辩护人称董福成的100多平米不是董福成从李某1处买的，是王文俊赠送给董福成的，原审法院认为，因二被告人认可选取的回迁楼不能确定由哪个回迁房面积置换，亦未提供证据予以证实，故对该异议不予支持；二被告人及其辩护人均对证人程某、冯某的证言提出异议，董福成及其辩护人称丈量大坑是村两委班子决定的，不是董福成个人决定去测量的，王文俊及其辩护人称王文俊不知道这个事情，也没有参与测量，原审法院认为，二证人证言与上述异议并无矛盾，对二证人证言予以确认；二被告人对香河县住房保障和房产管理局查档说明及伪造的香淑集字第680号房屋所有权证书提出异议，董福成称他不知道做假证这个事，王文俊称做假房本是怕弄自己的地方影响不好，原审法院认为，因该假房本由谁制作不影响本案的定性，故对该异议不予采纳。被告人王文俊认为写有李某1的164.5平米是属于他自己所有，董福成认为上述署名李某1同等面积的是王文俊给的，因无证据证实，不予采纳；被告人王文俊的辩护人对西北街村民委员会会议记录提出异议，称会议记录内容不完整，不能证实补偿标准，王文俊作为坑边住户，也曾垫过坑，因此是应得的面积，原审法院认为，会议记录明确记载出卖大坑的钱款分给村民的补偿标准，被告人王文俊所垫的大坑属于集体财产，不能因为被告人王文俊垫过大坑就享有所有权，故对该异议不予采纳；被告人董福成的辩护人对香河县公安局经济犯罪侦查大队工作说明提出异议，称工作说明没有证据效力，找不到李某1不能证实房产证的面积真实存在，原审法院认为，假房产证的面积是王文俊自己核算填写的，与是否能找到李某1没有关联性，故对上述异议不予采纳。二被告人的辩护人申请出示的证人王某3的证言欲证实养老金不属于村集体财产，开发商允许被告人董福成占有使用该笔钱款，原审法院认为，该钱款属于开发商为西北街村民提供的养老保险金，该钱款打入村集体账户后均为村集体所有，与开发商同意董福成使用无关联性，不能达到辩护人的举证目的。公诉机关提供的上述证据内容真实、合法有效，原审法院予以确认。原审法院还认定：接群众举报后香河县纪律检查委员会于2015年9月22日对被告人董福成实行双规措施，于2015年9月29日解除双规措施并将该案移交香河县公安局经济犯罪侦查大队。2015年9月26日香河县纪律检查委员会将被告人王文俊涉嫌职务侵占案移交香河县公安局经济侦查大队。在被告人董福成处扣押人民币1212363元，在被告人王文俊处扣押人民币26000元。被告人董福成出生于1963年1月3日，被告人王文俊出生于1950年2月4日。二被告人量刑事实及量刑情节的证据有：1、户籍证明证实二被告人的身份情况。2、抓获经过证实接群众举报后香河县纪律检查委员会于2015年9月22日对被告人董福成实行双规措施，于2015年9月29日解除双规措施并将该案移交香河县公安局经济犯罪侦查大队，董福成于2015年9月30日到案。2015年9月26日香河县纪律检查委员会将被告人王文俊涉嫌职务侵占案移交香河县公安局经济侦查大队，王文俊于2015年9月26日到案。3、香河县公安局经济犯罪侦查大队扣押清单及香河县纪律检查委员会关于收缴董福成违纪资金情况的说明证实在被告人董福成处扣押的人民币1212363元及在被告人王文俊处扣押的人民币26000元已被收缴。4、香河县公安局起诉意见书证实香河县纪律检查委员会对董福成258.025万元违纪资金进行了收缴；对王文俊113万元违纪资金进行了收缴；董福成家属已退回1212363元，王文俊家属已退回2.6万元。上述证据，经过庭审举证、质证，二被告人及其辩护人均无异议。以上证据间相互联系、相互印证，合法有效，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人董福成、王文俊在西北街村任职期间，利用职务上的便利侵吞集体财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。香河县人民检察院对董福成、王文俊犯职务侵占罪的指控事实清楚，证据确实充分，指控成立，适用法律正确，予以支持。但公诉机关指控被告人董福成、王文俊犯诈骗罪不成立，因二被告人主观上占有财产的故意明显，客观上利用假房本为行为手段，主要由王文俊负责拆迁改造过程中对拆迁户宅基地使用权的统计与测量，董福成负责与开发商洽谈、协商，充分利用二人担任村干部这一便利，致使开发商相信不在其名下的假房本面积而予以置换，二被告人利用自身的职权用假房本面积置换回迁楼的行为符合职务侵占的犯罪构成，故应以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。二被告人均部分退赃，对二被告人均予以从轻处罚。被告人董福成及其辩护人提出的在第一起犯罪中104万元属于国隆房地产开发有限公司，不属于村集体财产，且认定该款项证据不足的辩护意见，因该笔款项是国隆房地产开发有限公司在开发改造过程中应当给付西北街村集体经济组织的补偿，故该笔款项应由西北街村集体经济组织支配，应为村集体所有，且通过被告人王文俊的供述在账目筛查过程中发现，并有其他证据予以佐证，故对该辩护意见不予采纳。董福成及其辩护人对第二起指控的犯罪中辩称没有指使王文俊为董某多发放养老保险金，仅有被告人供述属证据不足的辩护意见，因前有叙述，此处不再赘述，对该辩护意见不予支持。对董福成及其辩护人提出的董福成没有制作假房本骗取开发商529平米，回迁楼面积是王文俊应得的，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人董福成的犯罪行为虽不构成诈骗罪，但根据公诉机关的证据证实该行为符合职务侵占罪的犯罪构成。被告人董福成的辩护人提出的董福成已退赃的辩护意见，经查证属实，予以采纳；提出的董福成如实供述自己的犯罪事实，系自首的辩护意见，因其行为不符合自首的条件，且如实供述拒不认罪，故对该辩护意见不予采纳。对被告人王文俊及其辩护人提出的王文俊不构成职务侵占罪和诈骗罪，认为在第一起犯罪中被告人王文俊主观上没有占有的故意，客观上公诉机关指控的证据不足，多出来的该笔款项不属于村集体所有的辩解、辩护意见。该辩护意见在质证阶段已经阐明，对该辩护意见不予支持。被告人王文俊的辩护人提出的王文俊在第二起和第三起犯罪中，是其工作疏忽错发的辩护意见，因无证据证实，不予支持；被告人王文俊的辩护人提出的出资填平的500多平米大坑一直由王文俊占有并使用，其骗回迁楼的过程中，国隆房地产开发有限公司并无报警和主张权利，应属于民间借贷的辩护意见，原审法院认为，村集体财产非经法定程序不得转让，故被告人占有和使用的面积仍归村集体所有，另外本案是侦查机关在侦查过程中发现线索予以立案侦查，符合法律规定。被告人的行为虽不构成诈骗罪，但符合职务侵占罪的犯罪构成，故对上述辩护意见不予支持。被告人王文俊的辩护人提出的王文俊的行为属于自首，因其行为不符合自首的条件，且当庭拒不认罪，故对该辩护意见不予采纳；提出此次犯罪系初犯，且部分退赃，对其应予以从轻处罚，经查证属实，予以采纳；提出对其减轻处罚的辩护意见，不予采纳。综上，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董福成犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。二、被告人王文俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。三、依法追缴被告人董福成违法所得现金人民币84.4万元及董福成位于香河县.5平米楼房（或按折抵时的评估平均价格以现金形式追缴）；依法追缴被告人王文俊违法所得人民币120.6万元及王文俊位于香河县.5平米楼房（或按折抵时评估的平均价格以现金形式追缴），发还香河县新华街道办事处西北街村村委会。上诉人董福成、王文俊及辩护人均提出款项不是村集体的，董福成、王文俊不构成职务侵占罪的上诉理由、辩护意见。经二审审查查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。对上诉人董福成、王文俊及辩护人所提上诉理由、辩护意见。经查，所提该上诉理由、辩护意见同原审时辩解、辩护意见。原审法院对此意见在有分析地基础上表达了不予采纳的意见，并阐明了理由。本院同意原判分析意见和理由。本院认为，上诉人董福成、王文俊在西北街村任职期间，利用职务上的便利侵吞集体财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审法院认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持河北省香河县人民法院（2016）冀1024刑初217号刑事判决第三项，即：“依法追缴被告人董福成违法所得现金人民币84.4万元及董福成位于香河县.5平米楼房（或按折抵时的评估平均价格以现金形式追缴）；依法追缴被告人王文俊违法所得人民币120.6万元及王文俊位于香河县.5平米楼房（或按折抵时评估的平均价格以现金形式追缴），发还香河县新华街道办事处西北街村村委会。”二、撤销河北省香河县人民法院（2016）冀1024刑初217号刑事判决第一、二项，即：“被告人董福成犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。被告人王文俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。”三、上诉人董福成犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月30日起至2021年9月29日止。）四、上诉人王文俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月26日起至2021年9月25日止。）本判决为终审判决。审判长  李淑芬审判员  徐 兵审判员  陈克祥二〇一八年四月二十三日书记员  周林芳