湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1873号上诉人（原审原告）：武汉市东西湖吴家山福鑫商务酒店。住所地：湖北省武汉市东西湖区四明路***号。经营者：邓庆，1975年4月17日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：张艳环，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴桂红，女，1971年12月8日出生，汉族，住湖北省汉川市，委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。上诉人武汉市东西湖吴家山福鑫商务酒店（以下简称福鑫酒店）因与上诉人吴桂红劳动合同纠纷、社会保险纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福鑫酒店上诉请求：1.撤销一审判决，判决福鑫酒店不支付吴桂红未签劳动合同双倍工资差额34,026元、社会保险损失3,917.83元；2.本案诉讼费用由吴桂红负担。事实和理由：吴桂红在福鑫酒店从事足疗工作，该工作不存在固定工作关系，来去自由，不接受单位管理，劳务报酬按服务钟点和推销药水计算，不存在劳动关系，是一种合作关系，即使要认定劳动关系，也应该从2017年1月开始计算。故一审法院判决福鑫酒店向吴桂红支付经济补偿金、赔偿社保损失错误。吴桂红辩称，吴桂红与福鑫酒店的关系符合法律规定的劳动关系特征，双方存在劳动关系，福鑫酒店未与吴桂红签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额，由于双方存在劳动关系，福鑫酒店应当为吴桂红缴纳社会保险，由于福鑫酒店没有为吴桂红缴纳社会保险，应当承担吴桂红缴纳社会保险的损失。福鑫酒店的上诉理由不能成立，应当驳回。福鑫酒店向一审法院起诉请求：1.不予支付双倍工资差额42,440.60元；2.不予支付社会保险损失3,917.83元；3.仅支付2017年5月1日至2017年5月19日的工资2,930元，且不予退还服装费300元。一审法院认定的事实：福鑫酒店成立于2011年9月17日，经业者为邓庆，经营范围为餐饮服务、沐足服务。2016年6月至2016年9月期间，吴桂红在福鑫酒店从事足疗师工作。2016年6月至2016年8月期间，福鑫酒店每月发放底薪4,500元。后吴桂红因故向福鑫酒店请假未被批准，于2016年10月自行前往深圳市，未再至福鑫酒店工作，福鑫酒店亦未向吴桂红支付该期间的工资。2017年1月1日吴桂红回到福鑫酒店继续从事足疗师工作，其实际工作至2017年5月19日。福鑫酒店当月发放上月工资，其经营者邓庆已支付吴桂红2016年8月工资4,500元、2016年9月工资4,346元、2017年1月工资3,000元、2017年2月工资7,365元、2017年3月工资5,405元、2017年4月工资4,855元，未支付吴桂红2017年5月工资。吴桂红在职期间，双方未签订书面劳动合同，福鑫酒店未为吴桂红缴纳社会保险。吴桂红自行在流动窗口缴纳了养老保险。2016年5月16日至2016年9月期间，吴桂红缴纳养老保险2,400.84元（3,031.20元÷6个月×1.5个月＋3,286.08元÷6个月×3个月）；2017年1月1日至2017年5月19日期间，吴桂红缴纳养老保险2,464.56元（2,190.72元＋1,095.36元÷2个月×0.5个月）；以上共计4,865.40元。福鑫酒店为吴桂红提供工作服，并收取300元服装费。吴桂红于2017年6月14日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决福鑫酒店支付：（一）解除劳动关系经济补偿14,000元；（二）未签订书面劳动合同的双倍工资77,000元；（三）2017年5月工资3,055元，并返还工作服押金300元；（四）自行缴纳的社会保险费6,572.16元。该委于2017年8月1日作出东劳人仲裁字[2017]第304号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内福鑫酒店支付吴桂红2017年5月1日至5月19日期间的工资3,055元，服装押金300元，2016年7月至2016年9月、2016年12月至2017年5月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额42,440.60元，2016年6月至2017年5月期间自行缴纳社会保险费的损失3,917.83元；以上共计49,713.43元；二、驳回吴桂红的其他仲裁请求。福鑫酒店不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求如诉称。以上事实有仲裁裁决书及送达回执、《工商服务业统一收款收据》、银行交易明细、个人社会保险险种查询表等证据予以证明，予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点之一为吴桂红与福鑫酒店之间是否存在劳动关系。吴桂红与福鑫酒店均为法律规定的适格主体。福鑫酒店的经营范围包括沐足服务。吴桂红从事的足疗师工作系福鑫酒店的业务组成部分。吴桂红在福鑫酒店工作，接受福鑫酒店的管理，福鑫酒店为吴桂红提供工作服，福鑫酒店的负责人邓庆按月给吴桂红支付款项，虽在银行交易明细中未注明款项的性质，但款项支付的时间、金额较为固定，可以认定为工资。即双方已形成稳定的管理与被管理的关系。故吴桂红与福鑫酒店之间存在事实劳动关系。对福鑫酒店主张其与吴桂红之间不存在劳动关系的诉称意见，不予支持。本案的争议焦点之二为劳动关系存续的时间。福鑫酒店主张吴桂红的入职时间为2016年6月。原仲裁裁决对该事实予以确认，吴桂红未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可。吴桂红在答辩时亦陈述其与福鑫酒店之间自2016年6月至2017年5月19日期间存在劳动关系。故认定双方的劳动关系于2016年6月起开始建立。2016年10月至2016年12月期间，吴桂红因故请假未获批准，自行前往深圳市。吴桂红主张因没有办理离职手续，导致双方劳动关系一直存续至吴桂红再次回武汉工作。但劳动关系是否存续的关键在于双方是否形成了管理与被管理的关系。该期间吴桂红请假未获批准，便再未为福鑫酒店提供劳动，福鑫酒店亦未向其发放过该期间的工资，即该期间双方并未形成管理与被管理的关系，亦未形成稳定的薪酬关系，不符合劳动关系的基本特性。故对吴桂红主张2016年10月至2016年12月期间，其与福鑫酒店之间仍存在劳动关系的辩称意见，不予支持。2017年1月1日至2017年5月19日，吴桂红重新回到福鑫酒店提供劳动，双方对此均无异议，予以确认。即福鑫酒店与吴桂红劳动关系存续的时间为2016年6月至2016年9月，以及2017年1月1日至2017年5月19日。关于2017年5月工资的诉讼请求。吴桂红实际工作至2017年5月19日，福鑫酒店未支付其当月工资，应予以支付。2017年1月至2017年4月期间，吴桂红的平均工资为5,156.25元/月[（3,000元＋7,365元＋5,405元＋4,855元）÷4个月]。据此计算吴桂红2017年5月工资为3,318.97元（5,156.25元/月÷21.75天×14天，2017年5月1日至2017年5月19日期间的工作日14天）。鉴于吴桂红申请仲裁的该项金额为3,055元，原仲裁裁决以予以支持，吴桂红亦未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，按吴桂红诉请的金额3,055元予以确认。关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。吴桂红于2016年6月入职，福鑫酒店至迟应自2016年7月与其签订劳动合同。其在2016年10月离职后，于2017年1月重新入职，福鑫酒店至迟应自2017年2月与其签订劳动合同，但福鑫酒店均未签订，故应支付吴桂红2016年7月至2016年9月，以及2017年2月至2017年5月19日期间的未签订劳动合同双倍工资差额。鉴于双方均未举证证明吴桂红2016年7月工资，按底薪4,500元予以计算。福鑫酒店应支付的未签劳动合同双倍工资差额为34,026元（4,500元＋4,500元＋4,346元＋7,365元＋5,405元＋4,855元＋3,055元）。关于社会保险损失的诉讼请求。吴桂红在职期间，福鑫酒店未为其缴纳社会保险。吴桂红自行在流动窗口缴纳养老保险，导致福鑫酒店无法为其补缴，故吴桂红可根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，主张福鑫酒店支付社会保险损失。吴桂红在职期间缴纳养老保险的金额为4,865.40元，但原仲裁裁决仅支持3,917.83元，吴桂红未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，对原仲裁裁决的金额予以确认。关于服装费的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，福鑫酒店不得向吴桂红收取财物。吴桂红入职时缴纳服装费300元，应予以退还。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，一审法院判决如下：一、驳回福鑫酒店的诉讼请求；二、福鑫酒店于判决生效之日起十日内支付吴桂红2017年5月工资3,055元、未签劳动合同双倍工资差额为34,026元、社会保险损失3,917.83元，以上共计40,998.83元；三、福鑫酒店于判决生效之日起十日内返还吴桂红服装费300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对各方当事人争议的焦点问题，本院评判如下：按照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。吴桂红在福鑫酒店工作，其从事的足疗师工作系福鑫酒店的业务组成部分，并接受福鑫酒店的管理，福鑫酒店按月给吴桂红支付款项，可以认定吴桂红与福鑫酒店之间存在事实劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，福鑫酒店应当向吴桂红支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。吴桂红于2016年6月入职，在2016年10月离职后，于2017年1月重新入职，至2017年5月19日，福鑫酒店均未与吴桂红签订劳动合同，一审法院据此计算福鑫酒店向吴桂红支付2016年7月至2016年9月，以及2017年2月至2017年5月19日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，符合法律规定。因为福鑫酒店与吴桂红存在劳动关系，福鑫酒店应当依照法律规定为吴桂红缴纳社会保险，由于福鑫酒店未为吴桂红缴纳社会保险，依照法律规定，应当赔偿吴桂红在自行缴纳社会保险费的损失。综上，福鑫酒店的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市东西湖吴家山福鑫商务酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴建铭审 判 员 陈蔚红审 判 员 赵 鹏二〇一八年四月二十八日法官助理 王星戈书 记 员 刘诗皓