云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终1179号上诉人（原审被告）：通海龙林标准件有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县纳古镇**（马鞍子路）。法定代表人：马应龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：普进飞，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）:杜仕有，男，1983年1月16日生，汉族，农民，住云南省华宁县青龙镇矣马白村委会鸡冠山村**附**，现住云南省通海县。上诉人通海龙林标准件有限公司（以下简称龙林公司）因与被上诉人杜仕有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2018）云0423民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙林公司上诉请求：撤销原判，改判残疾赔偿金、误工费、护理费按农村居民标准赔偿。事实及理由：被上诉人工作、生活居住地纳古镇未列入通海县城的城市规划中，不属法律意义上的城镇，仅属于乡级镇，类似高大乡、里山乡。纳古镇上除政府的工作人员享受国家财政供养，少部分人员办企业外，多数群众都靠农业生产维持生活，均属农村居民。且纳古镇未参加到2011年通海县人民政府关于撤销部分村民委员会，设立居民委员会的工作中，至今纳古镇所有村民仍系农村户口。因此，被上诉人案发时属农村居民，并非城镇居民，相关损失只应按农村居民标准计算。杜仕有辩称，一、上诉人的上诉主张无事实和法律依据。人身损害赔偿解释中规定的农村居民和城镇居民是以城镇和农村为经常居住地的人员，而不是一个简单的户籍概念。相关赔偿费用应当根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素来确定是按城镇还是按农村标准计算。本案中，其与妻子、女儿、母亲虽是农村户口，但一直共同居住生活在城镇，其与妻子的收入也来源于城镇。因此，残疾赔偿金和被扶养人生活费应当按照城镇标准进行计算。二、一审认定残疾赔偿金、误工费、护理费标准偏低，不符合本案实际。其妻子自2015年12月就进入上诉人的公司上班，月平均工资不低于4800元，而其本人在上诉人处的月平均工资也不低于6300元，对此上诉人处一定有工资花名册，但上诉人未予提供，一审法院应当依职权查明，而不应草草按城镇标准计算。其伤后所做鉴定为五级伤残，残疾人证也证明残疾等级是三级，而一审法院却按七级伤残计算残疾赔偿金偏低。三、一审没有支持被扶养人生活费、营养费不符合本案事实。其母系无收入来源的老年人、其女系在校小学生均需其扶养，其受伤后已丧失劳动能力，应按其起诉主张支持被扶养人生活费。因本案发生后其伤情严重，先后三次住院治疗，加强营养是必然的，所以其一审主张的营养费应予支持。综上，因其经济困难无力上诉，恳请二审法院在驳回龙林公司上诉的同时，撤销原判，对其提出异议的五个赔偿项目按一审诉讼请求改判予以支持。杜仕有向一审法院起诉请求：依法判令龙林公司赔偿其误工费114450元（545天×210元/天）、护理费24000元（150天×160元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、住院期间伙食补助费3300元（33天×100元/天）、残疾赔偿金343332元（28611元/年×20年×60%）、被抚养人生活费114836元（女儿杜瑶婷：9年×18622元/年÷2人＝83799元、母亲刘吉英：10年×18622元/年÷6人＝31037元）、鉴定费2300元、后期医疗费13000元、医疗费523.50元、精神损害抚慰金20000元，共计638441.50元。在诉讼过程中，杜仕有主张龙林公司为其垫付的医疗费59858.99元在本案中一并解决。一审法院认定事实：杜仕有于2016年7月底到龙林公司工作，主要从事拉丝工作，龙林公司按计件方式支付报酬。2016年8月15日，杜仕有在拉丝过程中，因拉丝粉掉落到装模具槽中，杜仕有用戴着帆布手套的左手伸到槽中掏拉丝粉时，被运行中的机器绞伤左臂、胸部等。杜仕有于2016年8月16日至2016年8月20日在云南省第二人民医院住院治疗4天，支出医疗费10791.37元，其伤情经诊断为：1、左上肢挤压伤：左肱骨远端骨折；左桡神经损伤？左手食指末节不全性离断，左手环指甲床分离；2、闭合性胸外伤：左侧第4、5、6、7、8肋骨骨折，左侧血气胸，左肺挫伤；3、全身多处软组织挫裂伤；4、低蛋白血症；5、左下肢深静脉血栓形成并部分再通；6、颈椎轻度退行性改变，颈2/3、3/4失稳。杜仕有出院后，于2016年8月20日至2016年9月7日在通海李文俊骨伤医院住院治疗18天，支出医疗费49067.62元，于2016年8月24日在全麻+气管插管下行左肱骨骨折切开复位内固定+桡神经吻合术，医生建议住院期间需一人护理。2016年8月15日，杜仕有在玉溪市人民医院门诊治疗，支出医疗费275.5元；2016年8月16日，杜仕有在昆明五华区方圆药店购买胸围、前臂吊带支出166元。2017年8月1日，云南玉溪市铭院司法鉴定中心对杜仕有的损伤进行鉴定，作出云玉市铭院司法鉴定中心［2017］司鉴字第25号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、杜仕有因此次损伤评定为五级伤残；2、杜仕有自评估之日起的后期医疗费约为人民币壹万叁仟元（￥13000）。（此费用包括门诊、住院所需药品费、手术费、麻醉费、住院费、治疗费、其他所需辅助检查等费用；左肱骨远端骨折内固定物取出术约需人民币7000元，后期需继续加强营养神经，促进骨质愈合及骨痂生长，改善症状、促进康复等对症、支持治疗、定期门诊复查及辅助检查约需人民币6000元）。3、杜仕有自受伤之日起误工期评定为叁佰陆拾伍（365）日，护理期评定为壹佰伍拾（150）日，营养期评定为玖拾（90）日。杜仕有支出鉴定费2300元（其中伤残程度评定800元、后期医疗费评定800元，误工期、护理期、营养期评定700元）。杜仕有于2018年3月12日至2018年3月23日，在通海李文俊骨伤医院住院治疗11天，并于2018年3月14日在全麻下行左肱骨骨折内固定物取出术，医疗费未结算,医生建议住院期间需一人护理。2018年4月20日，杜仕有在通海李文俊骨伤医院检查，支出检查费82元。龙林公司支付杜仕有生活费1800元，为杜仕有垫付第一、二次住院医疗费合计59858.99元，共计61658.99元。在诉讼过程中，龙林公司申请对伤残等级重新鉴定，经双方协商由玉溪明镜司法鉴定中心进行鉴定，并由玉溪市中级人民法院司法技术处委托该鉴定中心鉴定，2018年7月20日，玉溪明镜司法鉴定中心作出玉明司鉴中心［2018］临鉴字第280号司法鉴定意见书，结论为：杜仕有被机器绞伤左上肢致左前臂丛神经损伤等后遗左手肌瘫、肌力2级以下，评定为人体损伤致残程度七级。另查明，杜仕有及其妻子、女儿自2015年5月至今在通海县上租房居住。杜仕有从事拉丝工作近2年，于2015年5月至2016年3月在通海县工作。杜仕有进入龙林公司公司上班前，没有进行过上岗培训和安全培训，龙林公司也没有制定相关的规章制度。一审法院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杜仕有从事拉丝工作近2年，具有一定的操作经验，应当知道在机器运行过程中，将手伸到模具槽里掏拉丝粉存在危险，但杜仕有仍然在机器运行中，将手伸到模具槽里掏拉丝粉并致伤，所以杜仕有对损害的发生有一定过错，应承担相应的责任。龙林公司作为接受劳务一方，在杜仕有进入公司上班前，没有进行上岗培训和安全培训，在拉丝过程中也没有提供相应的安全防护，应承担主要责任，故确认由杜仕有自行承担30%的责任，龙林公司承担70%的责任，并扣除龙林公司为杜仕有垫付的费用61658.99元。关于杜仕有主张的损失如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。……。”本案中，杜仕有主张的医疗60382.49元，有正式的医疗费收据、盖有药店的印章，与杜仕有的伤情相吻合，应予支持。杜仕有及其妻子自2015年5月至今到通海县居住，并办理了2015年度的暂住证，且杜仕有于2015年5月至2016年3月在通海县工作，后又到龙林公司公司上班，有稳定的收入，且收入来源于城镇，故杜仕有主张的误工费、护理费、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。由于杜仕有没有提供证据证实其实际的工资收入，所以误工费按城镇居民标准每天78.4元计算，对于误工时间从受伤之日2016年8月15日计算至第一次定残前一日，即2017年7月31日，共350天，故对杜仕有主张按545天、每天210元计算，不予支持。杜仕有住院期间由妻子护理，其妻子与其共同居住，但因未提供证据证明护理人员的工资收入，故按城镇居民标准每天78.4元，结合住院天数33天计算，对杜仕有主张的过高部分，不予支持。杜仕有提交的鉴定意见书认定杜仕有的损伤构成五级伤残，但龙林公司申请重新鉴定，经双方协商确定的鉴定机构鉴定杜仕有的损伤构成七级伤残，该鉴定结论系双方选定的鉴定机构作出应予采信，故杜仕有的残疾赔偿金按七级伤残计算，对杜仕有主张的过高部分，不予支持。杜仕有在第一次鉴定后，于2018年3月14日在全麻下行左肱骨骨折内固定物取出术，并于2018年4月20日在通海李文俊骨伤医院检查，支出检查费82元，故对杜仕有主张的后期医疗费13000元，应扣除第一次鉴定结论中的内固定物取出术的7000元和检查费82元，剩余5918元，对杜仕有主张的后期医疗费13000元，不予全部支持。杜仕有的损伤构成七级伤残，故对其主张的精神损害抚慰金，根据其伤情及双方的过错程度、当地的生活水平等因素，酌情支持8000元，对杜仕有主张的过高部分，不予支持。杜仕有主张的被扶养人生活费，虽然杜仕有本次损伤构成七级伤残，但不能证明杜仕有因此丧失劳动能力及丧失劳动能力的程度，且杜仕有也未提交其他证据证明其主张，所以对该主张不予支持。由于杜仕有未提交证据证明需要加强营养，故对杜仕有主张的营养费不予支持。杜仕有主张的鉴定费2300元，由于误工期、护理期、营养期的鉴定意见不予采信，故对此支出的鉴定费700元不予支持，在鉴定费2300元中扣除。杜仕有主张的住院伙食补助费，符合法律规定，应予支持。综上，杜仕有的损失费用确认如下：医疗费60382.49元、住院伙食补助费33天×100元/天＝3300元、护理费33天×78.4元/天＝2587.2元、误工费350天×78.4元/天＝27440元、残疾赔偿金28611元/年×20年×40%＝228888元、后期医疗费5918元、鉴定费1600元，合计330115.69元。精神损害抚慰金8000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：“一、由被告通海龙林标准件有限公司于判决生效后六十日内赔偿原告杜仕有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期医疗费、鉴定费,共计231080.98元，精神损害抚慰金8000元，总计239080.98元，扣除已垫付的61658.99元，实际应赔偿177421.99元。二、驳回原告杜仕有的其余诉讼请求。”二审中，杜仕有提交残疾人证，欲证明其的残疾等级为三级，一审认定的残疾赔偿金过低。经质证，龙林公司对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的不予认可，认为残疾人证中的残疾等级与人身损害赔偿案件的残疾等级的认定标准并不一致，不能以此为据计算相应残疾赔偿金。本院认为，残疾人证仅能证明杜仕有系残疾人，但与本案残疾赔偿金的计算无关，因此，对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予采信。经二审审理，双方当事人对一审认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，龙林公司上诉对一审划分的责任比例未提出异议，杜仕有虽然认为其不应承担任何责任，但因其未提起上诉，二审对其异议不予审查，故对原判认定的责任比例，本院予以维持。关于杜仕有的损失，双方对一审认定的医疗费、住院伙食补助费、后期医疗费及鉴定费均无异议，应予确认。现龙林公司上诉主张杜仕有的残疾赔偿金、误工费、护理费应按农村标准计算，经审查，杜仕有及其妻子虽系农村居民，但自2015年以来的居住地及工作地均在纳古镇政府所在地，而纳古镇是一个以回族为主体民族的建制镇，属于城镇范围，原判按城镇标准计算残疾赔偿金、误工费、护理费并无不当，应予维持。至于杜仕有提出残疾赔偿金、误工费、护理费标准偏低及被扶养人生活费、营养费应予支持的主张，因杜仕有未提起上诉，二审不予审查。综上所述，龙林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3840元，由通海龙林标准件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一八年十二月十四日书记员 王航宇