四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终13484号 上诉人（原审被告）：成都市武侯教育投资有限责任公司。住所地：成都市武侯区郭家桥西街**。 法定代表人：薛运良，董事长。 委托诉讼代理人：陈娇，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都金美霓韵展览展示有限公司。。住所地：成都市武侯区晋阳巷**会所花园B5（栋）**** 法定代表人：向潘。 委托诉讼代理人：杨东，四川法奥律师事务所律师。 上诉人成都市武侯教育投资有限责任公司（以下简称武侯教育投资公司）因与被上诉人成都金美霓韵展览展示有限公司（以下简称金美霓韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初2532号民事判决，向本院提起了上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 武侯教育投资公司上诉请求：请求依法撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初2532号民事判决，改判驳回金美霓韵公司一审全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由金美霓韵公司承担。主要事实与理由：1、一审法院认定事实不清，应依法改判。根据武侯教育投资公司与金美霓韵公司签订的《施工合同》第5.4.2条约定，武侯教育投资公司支付剩余工程款的时间为审计报告出具后5日内，因至今未能出具审计报告，故武侯教育投资公司付款条件尚未成就，因此武侯教育投资公司不存在逾期付款的违约行为，不应当承担违约金。且一审法院认定的以未付款65054.4元的30%计算违约金没有合同依据，金美霓韵公司也并未举证证明其实际损失，该违约金过高无事实及法律依据；2、一审法院程序违法，一审中武侯教育投资公司向一审法院提交了相关证据，但一审法院未进行举证质证，直接以武侯教育投资公司未举证证明作为裁判依据，属于程序违法。综上，原审法院事实认定不清，请求依法改判支持武侯教育投资公司的上诉请求。 金美霓韵公司辩称，1、武侯教育投资公司的违约行为是存在的。根据合同约定，武侯教育投资公司交付预付款逾期114天，金美霓韵公司自动调减了违约金是合理的；2、一审法院审理程序合法。武侯教育投资公司未在规定期限内提交答辩状，且武侯教育投资公司一审时没有按时出庭应诉，应视为自动放弃其权利。 金美霓韵公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令武侯教育投资公司支付给金美霓韵公司工程价款65054.4元；2、判令武侯教育投资公司向金美霓韵公司承担违约金19516元；3、本案诉讼费、律师代理费、执行费等费用由武侯教育投资公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月10日，金美霓韵公司和武侯教育投资公司签订了《成都金美霓韵展览展示有限公司与西北中学广告宣传牌施工合同》，工程名称社会主义核心价值观文化宣传广告牌，工程地点为成都西北中学，合同约定总工期30日，开工日期2017年4月25日，竣工日期2017年5月24日，承包方式为金美霓韵公司包工、部分包料，工程为非招标工程以审定的工程预（概）算书为准，工程价款总计162636元，合同签订之日支付60%的预付款，竣工验收合格后，待工程审计报告出具后5日内支付剩余全部工程费用；武侯教育投资公司未按照约定向金美霓韵公司支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向金美霓韵公司支付本合同工程价款162636元的5‰的违约金，直至付清工程款为止，并承担金美霓韵公司为此所产生的差旅费、诉讼费、律师代理费。 合同签订后，金美霓韵公司按约定进行了施工。根据2017年6月5日形成的金美霓韵公司、武侯教育投资公司均加盖公章认可的《竣工验收报告》，工程开工和竣工时间与合同约定一致，工程质量验收合格。 按照中国工商银行网上银行电子回单，武侯教育投资公司于2017年8月2日向金美霓韵公司转账97581.6元，支付了合同约定的60%预付款。 一审庭审中，金美霓韵公司陈述案涉工程不存在增减项；工程竣工验收合格后，金美霓韵公司已经按照要求提交了工程资料，多次向武侯教育投资公司提出审计的要求，审计机构告知审计结果需要武侯教育投资公司盖章确认，但武侯教育投资公司一直推脱没有盖章，故一直没有出具正式的审计报告。金美霓韵公司认为从2017年6月竣工至今没有审计结果是武侯教育投资公司原因导致的，金美霓韵公司不能无限期的等待，在工程没有增减项的情况下武侯教育投资公司应当按照合同价款支付剩余工程款。 一审法院认为，武侯教育投资公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对金美霓韵公司的诉讼请求及事实理由的当庭答辩的权利，放弃对金美霓韵公司所举证据质证的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。 金美霓韵公司和武侯教育投资公司签订的《成都金美霓韵展览展示有限公司与西北中学广告宣传牌施工合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方当事人均应当依照合同约定享受权利、履行义务。合同签订后，金美霓韵公司按约定完成了施工并通过竣工验收，虽然没有进行审计，但是金美霓韵公司施工中没有增、减项目，金美霓韵公司主张按照合同中约定的162636元支付工程价款，有事实依据，扣除已经支付的97581.6元，武侯教育投资公司还应当向金美霓韵公司支付工程款65054.4元。由于武侯教育投资公司向金美霓韵公司支付预付款的时间逾期114天、至今未支付剩余工程款，按照合同约定，武侯教育投资公司行为已经构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和双方合同约定，武侯教育投资公司每逾期付款一日应当向金美霓韵公司支付违约金813.18元，金美霓韵公司自行将该违约金调整为19516元，系金美霓韵公司对于自身民事权利的部分放弃，一审法院予以确认。 虽然约定合同工程结算以审计为准，但是没有约定审计的主体、审计的时间限制，武侯教育投资公司答辩状中陈述的进行审计的单位是武侯教育投资公司自行委托的咨询公司，自2017年6月5日竣工验收至今近一年的时间没有完成审计，武侯教育投资公司没有举证证明具体没有完成审计的原因，要求作为承包方的金美霓韵公司一直等待审计的结果，属于对于金美霓韵公司合同权利的限制。同时，武侯教育投资公司答辩状中陈述的事实均没有举证予以证明，故武侯教育投资公司的抗辩，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于金美霓韵公司主张武侯教育投资公司承担的律师代理费，金美霓韵公司没有举证证明其实际发生，故一审法院不予支持。关于金美霓韵公司主张的执行费，没有实际发生，故一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、武侯教育投资公司于判决生效之日起十五日内，向金美霓韵公司支付工程款65054.4元和违约金19516元；二、驳回金美霓韵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1914元，减半收取957元，由武侯教育投资公司负担。 二审审理过程中，武侯教育投资公司围绕其上诉请求提交以下新证据：案涉工程审计单位于2018年1月17日出具的审计函，拟证明案涉工程至今没有审计通过的原因是金美霓韵公司没有提交相应的审计资料。金美霓韵公司质证认为，该证据真实性无法确定，不予认可其合法性和关联性。1、审计公司是武侯教育投资公司单方面找的，与武侯教育投资公司存在利益关系；2、审计函的内容与事实情况不符，金美霓韵公司多次到审计公司，但审计公司要求武侯教育投资公司盖章，但武侯教育投资公司不予加盖。本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明力与事实在本院认为部分予以阐述。 本院经审理查明事实与一审查明事实一致，本院对双方均无异议的事实依法予以确认。 本院认为，武侯教育投资公司与金美霓韵公司签订的《成都金美霓韵展览展示有限公司与西北中学广告宣传牌施工合同》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应属有效，故双方应当按照合同约定享受权利、履行义务。 首先，关于武侯教育投资公司是否违约的问题。根据本案查明事实，合同中并未约定金美霓韵公司负责对审计提供资料，同时案涉工程在2017年6月5日通过竣工验收的情况下，足以证明金美霓韵公司已经依约提供了相应的竣工资料配合后续审计。导致工程至今未能完成审计结算的原因，显然应由武侯教育投资公司负责举证。对于案涉工程审计单位出具的审计函，因审计公司是由武侯教育投资公司单方面联系确认，双方存在利益关系，且系孤证，本院依法不予采信。因此，本案中武侯教育投资公司所举出证据，不足以证明至今未能完成审计结算的原因系金美霓韵公司所致，应承担举证不能的不利后果。其次，一审中武侯教育投资公司经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、举证质证的权利，应自行承担产生的不利诉讼后果。一审法院依法缺席审理符合法律规定，不存在程序违法的问题。 另，关于违约金是否过高的问题，一审判决已经阐述清楚，其结论符合案件事实及法律规定，本院依法予以确认，在此不再赘述。 综上所述，武侯教育投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1914元，由成都市武侯教育投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  龚耘 二〇一八年十二月二十一日 书记员  马莉