山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终149号上诉人(原审原告)：曹巨英，男，1959年6月5日出生，汉族，大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司忻州窑项目部职工，现住大同市。委托诉讼代理人：姚光红，山西民仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：贠若石，山西民仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司，住所地大同市矿区新平旺纬一路**，统一社会信用代码×××。法定代表人：张彦文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海清，山西锦亚律师事务所律师。上诉人曹巨英因与被上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司（以下简称宏泰公司）劳动争议纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹巨英的委托诉讼代理人姚光红、贠若石及被上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人王海清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹巨英上诉请求：1、请求判决被上诉人在一审的基础上，增加支付上诉人的工伤待遇，包括：住院伙食补助费1540元（100×70%×22）、工伤津贴48714.9元（3122.75×60%×26）、护理费10262.5元（54975÷12÷30×0.6×112）、一次性伤残就业补助金65577元（3122.5×21）、一次性工伤医疗补助金103050.75元（3122.75×33）；2、请求判决被上诉人因未签订劳动合同应当支付上诉人双倍工资74946（3122.75×12×2）；3、请求判决被上诉人返还上诉人违法罚款1000元；4、请求被上诉人承担本案诉讼费。主要理由为：1、工伤待遇部分。住院伙食补助费是按照机关事业单位出差伙食补助计算，2014年山西省财政厅已经发文确定每日为100元，工伤住院伙食补助费70%，上诉人住院22天合计1540元；一审认为2014年7月大同市因公出差伙食补助15元，计算伙食费440元，该事实认定错误。工伤津贴是用工单位对六级伤残工伤职工安置不了工作，职工退出劳动岗位，用人单位按照原来工资的60%支付工伤津贴。2015年5月至2017年7月期间双方存在劳动关系，被上诉人应当支付上述工伤津贴48714.9元；一审法院把双方解除劳动关系确定在2014年7月，不支持上述请求，是对工伤待遇规定的理解错误。护理费是按照统筹地区上年度职工月平均工资60%按月发给陪护费，2016年职工平均工资54975元，每天支付的护理费为91.265元，112天护理费10262元。一审法院适用了《工伤保险条例》三十四条，其规定的工伤职工生活护理费的标准，不是住院护理费的规定，是适用法律的错误。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金合计168628.5元，发生工伤时上诉人55周岁。上述两项工伤待遇应当全额支付；一审法院以工伤等级评定时间2016年6月来计算，扣减30%工伤待遇，事实不清，适用法律错误；同时扣减的百分比确定错误。2、被上诉人未签订书面劳动合同，应当承担相应的法律责任，而且没有超过仲裁和诉讼时效。3、被上诉人违法处罚职工，属于劳动处理范围，人民法院应当处理。被上诉人宏泰公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用的法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对上诉人提出的几项请求：1、住院伙食补助费在2014年确定为每日每人15元，一审法院支持每日20元适用法律准确，上诉人的该项请求不予支持。2.上诉人的工伤津贴没有法律依据，请求驳回；3、上诉人请求护理费，一审法院已经支持根据上诉人在一审中提交的护理期限鉴定期限为90日，一审法院按照上诉人工资的60%×90天，一审法院判决护理费，事实清楚，法律依据准确，该项请求予以驳回；4、对于一次性伤残补助金、一次性就业补助金，一审法院已经予以了支持，依照法律规定不到法定退休年龄5年的，伤残补助金、就业补助金应该递减30%，一审法院的判决伤残补助金和就业补助金，合理合法。5、上诉人主张的未签订合同的双倍工资差，上诉人一审请求的期间为2007年7月到2008年6月，在此期间为签订合同的双倍工资差，已经过了一年的诉讼时效，我公司成立于2008年6月，原告主张我公司未成立之前的双倍工资差，没有法律依据，请求驳回。6、上诉人请求返还违法罚款，上诉人没有证据有违法罚款的事实；即使有事实，属于公司内部行政行为，不属于法院的审理范围。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。上诉人曹巨英向一审法院提出诉讼请求：1.解除与被告的劳动关系；2.被告支付原告工伤待遇235637.40元（其中，劳动能力鉴定费400元、护理期鉴定费1500元、停工留薪期工资12725.50元、工伤津贴48714.90元、住院伙食补助金1540元、护理费262.50元、一次性工伤补助金49964元、一次性就业补助金65577.75元、一次性医疗补助金103050.75元）；3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金31227.50元；4.被告支付原告因未签订劳动合同应支付的工资74946元；5.被告为原告补交社会保险并办理退休手续；6.被告处罚原告违法并返还1000元罚款。上述各项费用共计342810.90元，已扣减了被告已支付原告的26个月（每月1850元）的工伤津贴48100元、10个月停工留薪的部分工资（每月1850元）18500元及10000元的护理费。一审法院认定：原告曹巨英于2008年6月到被告宏泰公司所属的忻州窑煤矿项目部从事井下工作。2014年7月11日15时30分，原告在工作时受伤。原告于2014年7月11日18时至2014年8月2日在同煤总医院住院治疗22天，医疗费已由被告支付。原告的伤情经同煤总医院诊断为:膝关节外侧副韧带完全断裂（右侧）、腓骨头骨折（右侧）、胫骨髁间棘骨折（右侧）、膝关节后十字韧带损伤（右侧）。后因双方发生劳动争议，原告向大同市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年7月9日作出同劳仲裁字（2015）第89号裁决，确认原、被告劳动关系成立。2015年10月8日，大同市人力资源和社会保障局作出同人社伤认决字（2015）第1262号工伤（视同工伤）认定决定书，确认原告为工伤。2016年6月7日，经大同市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书，鉴定结论为陆级伤残。经鉴定，原告停工留薪期为10个月即从2014年7月11日至2015年5月10日。2017年2月，原告向大同市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支持其在本案中的诉讼请求。仲裁委于2017年8月17日作出了同劳人仲裁字（2017）第273号裁决书，裁决：一、解除曹巨英与宏泰公司的劳动关系。二、宏泰公司支付曹巨英停工留薪期工资31227.50元、住院伙食补助费240元、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金218592.50元、解除劳动合同经济补偿金28104.75元、鉴定费400元，共计278564.75元，核减宏泰公司已为曹巨英支付的46250元和一次性工伤医疗补助金递减30915.23元、一次性伤残就业补助金递减19673.33元，宏泰公司实际支付曹巨英各项费用共计181726元。三、宏泰公司为曹巨英向各社会保险经办机构申报2008年6月至2016年9月期间的社会保险，具体缴费标准由各社会经办机构核定。四、对曹巨英的其他仲裁请求不予支持。原告曹巨英不服裁决，诉至该院。原告曹巨英于2017年10月12日委托山西金盾司法鉴定中心对其护理期及营养期进行司法鉴定，鉴定意见护理期为90天，鉴定费1500元。原告曹巨英作劳动能力鉴定，支出鉴定费400元。原告曹巨英离岗前2013年7月至2014年6月月平均工资收入3122.75元。被告宏泰公司自2014年8月至2017年7月每月支付原告曹巨英1850元，共计36个月，合计66600元。被告宏泰公司于2014年7月11日至2015年1月24日间支付原告曹巨英护理费10000元。一审法院认为，原告曹巨英与被告宏泰公司劳动关系成立，原告曹巨英在工作中受伤，被告宏泰公司应依照相关法律规定依法对原告进行赔偿。对原告的各项诉讼请求，作如下评析认定:1、劳动关系，原告主张解除与被告间的劳动关系，被告同意解除，该院予以支持；2、鉴定费，原告主张为作出劳动能力鉴定及护理期限鉴定所产生费用合计1900元，被告不持异议，该院予以支持；3、停工留薪工资，原告主张按照其受伤前月平均工资3122.75元×10月=31227.50元，被告不持异议，该院予以支持；4、工伤津贴，原告主张按照其受伤前月平均工资3122.75元×60%×26月=48714.9元，被告不予认可，认为工伤津贴没有法律依据。原告提出解除劳动合同，依法不应支付工伤津贴。《工伤保险条例》第36条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因原告已主张与被告解除劳动关系，被告同意解除，故此诉求不再支持；5、住院伙食补助费，原告主张住院治疗工伤，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准100元×70％×22天=1540元。被告不予认可，认为原告共住院12天，住院期间每天按20元计算，共计240元。经审核原告病例及出院证明，原告住院天数为22天，原告受伤时间为2014年7月，此间大同市工作人员差旅费的标准为每日15元，因被告认可原告住院期间每日按20元计算，故住院伙食补助费依法支持440元（20元×22天）；6、护理费，原告主张10262.50元，被告认为原告鉴定意见书的护理期为90天即3个月，被告已按每月2000元支付给原告6个月共计12000元，请求返还多支付的护理费6000元。《工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残用人单位按月发给伤残津贴的标准为本人工资的60％，原告的护理费应为5620.95元（3122.75元×60%×3月）；7、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，原告分别主张为49964元(3122.75元×16月)、65577.75元(3122.75元×21月)及103050.75元(3122.75元×33月)。被告对原告主张的一次性伤残补助金49964元无异议，该院予以支持。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，被告认为应当按照山西省2016年度城镇单位在岗职工年平均工资54975元标准，每月2748.75元计算。一次性伤残就业补助金2748.75元X21=57723.75元。一次性工伤医疗补助金2748.75元X33=90708.75元。原告鉴定伤残等级时已满57周岁，一次性医疗费补助金和一次性伤残就业补助金应分别递减30%。即一次性医疗补住金递减30915.2元（3122.75元X33个月X30%），一次性伤残就业补助金递减19673.33元（3122.75元X21个月X30%）。该院认为，《山西省实施试行办法》第21条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准六级伤残为33个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准六级伤残为21个月的本人工资。工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％。按照此规定，原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金三项合计总额为218592.50元。原告1959年6月5日出生，至2016年6月7日被鉴定为工伤六级，原告已年满57周岁，其应享受的一次性伤残就业补助金应递减30%为19673.33元（3122.75元X21个月X30%）、一次性工伤医疗补助金递减30%为30915.23元（3122.75元X33个月X30%）；8、解除劳动关系的经济补偿金，原告主张31227.5元（3122.75元×10年），被告不予认可，认为原告至被告公司2008年6月成立至2017年原告申请仲裁不足9年，应当按照原告解除劳动关系前12个月月平均工资1850元计算，同意支付16650元（1850元×9月）。我国《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告自2008年6月与被告建立劳动关系，至2017年8月仲裁机关做出裁决期间为9年2个月，故被告应支付原告经济补偿金29666.13元(3122.75元×9.5月)；9、原告主张2013年7月至2014年7月未签订劳动合同应当支付的工资74946元(3122.75×12×2),被告不予认可，认为原告该项诉求已过诉讼时效。被告公司成立日期为2008年6月18日，被告公司未与原告在一年内签订劳动合同，原告应在2009年6月17日前一年内主张权利。原告从2009年6月17日后视为与被告签订了无固定期限的劳动合同。故原告现请求支付双倍工资差没有法律依据。该院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告该项诉求确已超过仲裁时效，该院不予支持；10、原告主张被告为其补缴社会保险并办理退休后续的诉求，不属于劳动争议案件审理范围，该院不予处理；11、原告主张被告返还处罚原告违法罚款1000元的诉求，不属于民事案件审理范围，该院不予处理。综上，被告应支付原告各项工伤待遇合计为287447.08元，核减被告已支付原告的66600元、护理费10000元、一次性伤残就业补助金递减30%部分19673.33元、一次性工伤医疗补助金递减30%部分30915.23元，被告实际支付原告160258.52元。综上所述，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《山西省实施试行办法》第十四条、第二十一条之规定，判决如下:一、自本判决生效之日起解除原告曹巨英与被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司的劳动关系；二、被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司自于本判决生效之日起十日内支付原告曹巨英160258.52元；三、驳回原告曹巨英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告宏泰公司负担。二审中，对方当事人对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。二审中，被上诉人宏泰公司未向本院提交新证据。上诉人曹巨英围绕其上诉理由，向本院提交了一份同财行（2014）9号《大同市财政局关于印发的通知》（复印件），欲证明本案中，住院伙食补助费应按照此通知中伙食补助费标准100元/天予以计算。针对此《通知》，被上诉人宏泰公司称该文件为复印件，对其真实性不予认可。2014年-2017年前半年住院伙食补助费是15元/天，一审法院认定为20元/天，是合理的。本院认为，该《通知》虽系复印件，但其来源合法，内容真实。但该《通知》的落款时间为2014年8月15日，本案中，上诉人曹巨英的受伤时间为2014年7月，该《通知》此时并未发布实施，故本案上诉人曹巨英的住院伙食补助费的标准不能按照该《通知》计算，故对该证据不予采用。本案争议的焦点为：1、原判认定的住院伙食补助费、伤残津贴、护理费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是否正确？2、因未签订劳动合同，被上诉人应是否支付上诉人双倍工资74946元？3、被上诉人是否应返还上诉人罚款1000元？关于原判认定的住院伙食补助费、伤残津贴、护理费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是否正确的问题。住院伙食补助费的问题。原判依据上诉人的住院天数，以及当时我市机关人员伙食补助费标准15元/天，并以被上诉人所认可的住院伙食补助费标准20元/天，累计支持440元并无不当。伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定：“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：……六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。”《山西省实施办法》第二十三条中规定：“伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。”本案中，大同市劳动能力鉴定委员会于2016年6月7日，对上诉人作出了劳动能力鉴定结论，故上诉人的伤残津贴应从2016年7月起计发，按月发放其工资的60%，计算至双方解除劳动合同的2017年8月，共计14个月，即3122.75元×60%×14个月=26231.1元。原判对此未予支持，应予纠正。护理费的问题。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”。上诉人一审时提交的《大同市工伤职工劳动能力鉴定申请表》中医疗专家组意见中载明：“护理依赖中无项需护理，建议无护理依赖。”故上诉人在一审时主张护理费没有事实和法律依据，其上诉理由亦不能成立。原判对此项费用认定有误。但被上诉人对此项费用未提出上诉，应视为其对原判此项费用的认可，故本院对此项费用不再作出调整。一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。《山西省实施试行办法》第21条中规定：“……工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％”。本院认为，此条文中规定的5年，时间应截止至作出工伤鉴定之日时。本案上诉人于2016年6月7日被鉴定为六级伤残，此时上诉人已年满57周岁，故原判据此对此两项费用计算均递减30％，并无不当。上诉人称发生工伤时其55周岁，上述两项工伤待遇应当全额支付，属法律认识错误，其上诉理由不能成立，不予支持。关于双倍工资的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”具体到本案，上诉人于2008年6月到被上诉人处工作，双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”即大致为自2008年7月至2009年7月，被上诉人应当向上诉人支付双倍工资。在被上诉人没有支付上诉人双倍工资的情况下，上诉人申请双倍工资的仲裁的时效应自2009年7月起计算一年，上诉人于2017年2月才提起仲裁申请，故上诉人的该诉求早已超过仲裁时效，原判对此不予支持，并无不当。关于返还上诉人罚款1000元的问题。因该罚款属于用人单位与劳动者之间在企业内部所发生的管理行为，该诉求不属于本案的审理范围，故一审法院对其不予处理，也并无不当。综上所述，上诉人曹巨英的上诉理由部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（三）项之规定，判决如下：一、维持大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初1044号民事判决第一、三项，即：自本判决生效之日起解除原告曹巨英与被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司的劳动关系；驳回原告曹巨英的其他诉讼请求。二、变更大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初1044号民事判决第二项为：被上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司于本判决生效起十日内支付上诉人曹巨英186489.62元。一审案件受理费10元被上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司；二审案件受理费10元由上诉人曹巨英负担。本判决为终审判决。审判长 常 春审判员 王润莲审判员 智绪鲁 二O一八年四月二日书记员 宁俊艳