江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终10205号上诉人（原审被告）：金素梅，女，1976年5月25日生，汉族，住江苏省太仓市。上诉人（原审被告）：金红球，男，1977年1月26日生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：王兆仁，太仓市娄江法律服务所法律工作者，代理上述两上诉人。被上诉人（原审原告）：陈学文，男，1973年10月24日生，汉族，住江苏省太仓市。被上诉人（原审原告）：李小燕，女，1974年9月3日生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：蔡峰，江苏广浩律师事务所律师，代理上述两被上诉人。原审第三人：张静菊，女，1974年12月27日生，汉族，住江苏省太仓市。上诉人金素梅、金红球因与被上诉人陈学文、李小燕、原审第三人张静菊债权人代位权纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金素梅、金红球上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由陈学文、李小燕负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。债权人代位权的前提是金素梅、金红球还结欠张静菊22万元房款未付，现金素梅、金红球否认该事实，22万元房款已经还清。若22万元房款未还清，张静菊是不会将涉案房屋过户至金素梅、金红球名下。至于张静菊收取22万元余款未及时出具收条，这是张静菊与金素梅、金红球之间内部的事情，与陈学文、李小燕无关。张静菊未到庭参加诉讼，这一事实未查清，在事实没有查清的情况下就适用合同法债权人代位权作出的判决必然是错误的。二、一审举证责任分配不当。陈学文、李小燕主张金素梅、金红球还欠张静菊22万元房款未还，应由陈学文、李小燕举证证明这一事实。一审中陈学文、李小燕未提供任何证据来证明金素梅、金红球还欠张静菊22万元房款未还，在此情况下要求金素梅、金红球提供不欠张静菊22万元的证据是举证责任倒置，举证责任分配错误。此外，金素梅、金红球在一审中提供了相关证据，但一审法院未予核实。陈学文、李小燕辩称：服从一审判决。张静菊二审未答辩。陈学文、李小燕向一审法院起诉请求：1、判令金素梅、金红球代为支付22万元；2、本案诉讼费由金素梅、金红球承担。一审法院认定事实：陈学文与李小燕为夫妻关系，于2013年9月29日登记结婚。2013年3月16日，陈学文与张静菊经中介居间签订《房地产买卖契约》一份，约定：张静菊将座落在太仓市城厢镇大庆锦绣新城雍景苑12幢1002室房屋以成交价70万元出售给陈学文，签订合同当日付定金5万元，第二期款15万元于2013年4月30日前支付并办理房产过户手续，第三期款50万元于过户后贷款到账后三天内一次性付清；中介费按成交价2%计算收取，由陈学文承担14000元，合同生效时当场付清；此房等房产证满5年再过户；买方中途违约，不得向卖方索还定金，卖方中途违约，定金双倍退还给买方，违约方还需赔偿另一方成交价10%的违约金，中介费均由违约方承担，中介费不退；买方不能按期向卖方付清购房款，或卖方不能按期向买方交付房地产，均视为违约。合同签订当日，陈学文即向张静菊支付购房定金5万元。2013年4月28日，陈学文向张静菊支付第二期购房款15万元。另外，陈学文亦于当日向中介支付了中介费6000元。后张静菊将房屋交付陈学文、李小燕占有使用。2014年4月20日，金素梅、金红球（买方、乙方）与张静菊（卖方、甲方）在丙方（中介方）太仓市顺房产经纪有限公司居间下签订《房地产买卖契约》一份，约定：甲方将涉案房产出售给乙方，成交总价为75万元，房屋价款分期支付，第一期款于签订买卖合同之日付定金2万元、第二期款23万元于2014年4月25日前支付并办理房产过户手续、第三期款50万元于过户后贷款到账后三天内付清。2014年4月24日，金素梅与张静菊又在房地产交易中心签订《房地产买卖契约》一份，约定：张静菊将涉案房屋以成交价75万元出售给金素梅。当日办理了过户登记手续。该套房产现登记在金素梅及其配偶金红球名下，房屋所有权证号为太房权证太仓字第**。2014年4月20日，金素梅向太仓市百顺房产经纪有限公司段红艳借款50万元用于购买案涉房屋，双方约定2014年5月30日还款。2014年5月4日，金素梅、金红球以涉案房产作为抵押与中国农业银行股份有限公司太仓分行签订贷款50万元的贷款合同，约定款项直接汇入段红艳银行账户，并办理了涉案房产抵押登记手续。2014年4月8日，陈学文以张静菊为被告向一审法院提起（2014）太民初字第0271号房屋买卖合同纠纷一案。2014年5月6日，该案承办法官找段红艳做的调查笔录，其中内容包括：金素梅已付2万元定金,50万元是其中介先垫付的，张静菊拿到了52万元，因为房子还未交付故另外23万元还没付。2014年12月30日，陈学文将主要诉求变更为要求解除陈学文与张静菊之间签订的《房地产买卖契约》、双倍返还定金、退还购房款、支付违约金、中介费、律师费。2015年3月5日庭审时，张静菊对陈学文要求解除合同的意见为要求依法判决。陈学文于2015年3月9日申请撤回起诉。2016年6月16日，金素梅、金红球起诉陈学文、李小燕，要求陈学文、李小燕将涉案房屋腾退给金素梅、金红球，案号为（2016）苏0585民初4491号。在该案审理中，金素梅、金红球就购房的付款情况陈述：签合同时已付定金3万元，后通过贷款支付50万元，剩余尾款22万元约定在过户手续办完后再支付，在要求张静菊交房过程中，金素梅、金红球收到追加被告的诉讼材料，就找张静菊，张静菊说陈学文不要房子了但要求张静菊赔偿损失、让金素梅、金红球把尾款22万元付掉，金素梅、金红球就筹了22万元现金在浏河镇听海路交给张静菊，张静菊当天很急没打收条，张静菊说没事的，这钱是赔给陈学文的，赔了后陈学文就搬走了，回头再补收条，后来就找不到张静菊了，至今收条都没补；金素梅、金红球并不知道张静菊之前已将涉案房屋卖给陈学文。一审法院经审理后于2016年11月23日依法作出（2016）苏0585民初4491号民事判决，判决书中认为在陈学文要求解除与张静菊之间的《房地产买卖契约》意思表示到达张静菊之日时该《房地产买卖契约》即解除，陈学文应通过要求张静菊承担违约责任等赔偿损失来维护自己合法权利，最终依法判决陈学文、李小燕将涉案房屋腾退并返还给金素梅、金红球。2017年1月24日，陈学文、李小燕起诉张静菊要求返还已经支付的购房款20万元，并要求张静菊支付违约金7万元、中介费6000元。该案庭审中，陈学文、李小燕对上述（2016）苏0585民初4491号民事判决书中关于陈学文、李小燕与张静菊之间的《房地产买卖契约》解除的认定意见没有异议，认可合同已经解除。经审理后，一审法院于2017年5月31日依法作出（2017）苏0585民初621号民事判决书，判决张静菊于判决生效之日起10日内返还陈学文、李小燕购房款20万元并支付违约金7万元、中介费损失6000元，并且由张静菊承担案件受理费5440元，合计281440元。2017年10月13日，陈学文、李小燕就（2017）苏0585民初621号民事判决书向一审法院申请执行。经一审法院依职权对被执行人的财产进行了调查，因被执行人无可供执行的财产，申请执行人未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，并同意终结本次执行程序，故一审法院于2018年1月18日作出（2017）苏0585执4099号执行裁定书，终结本次执行程序。金素梅、金红球为了证明张静菊向其借款共计202006元的事实，提供了如下证据：1、张静菊出具的借条1份，载明“2013年8月1号借金素梅现金伍万元整”。2、金红球名下账号为62×××87的太仓农村商业银行账户的交易明细，显示2013年11月26日POS消费四笔，金额依次为18002元、2502元、5500元、8002元；2013年11月27日转账给蔡卫飞95000元，摘要信息为“货款”；2013年12月15日POS消费3000元；2013年12月29日转账给张静菊20000元，摘要信息为“货款”。金素梅、金红球称借条中的5万元是金素梅在南郊一个拆迁小区的车库里即张静菊开的做羊毛衫的店里现金交付给张静菊的，上述POS消费均是指在张静菊的POS机上刷卡的，不是买东西，是借钱给张静菊，转给蔡卫飞的款项是张静菊要求金素梅、金红球代付的，关于转账备注“货款”是张静菊要求这么写的，金素梅、金红球和张静菊之间不存在买卖合同关系。另外，金素梅、金红球称在（2016）苏0585民初4491号案件开庭时陈述的在浏河镇听海路交给张静菊22万元现金是事实，没有收条，即使未能提供支付该22万元的证据，但是在签订购房合同前，张静菊确实向金素梅、金红球借款共计202006元，也可以抵扣房屋尾款。陈学文、李小燕认为金素梅、金红球的陈述是不真实的，对上述借条的真实性与关联性均不认可，对银行账户交易明细所证明的内容不予认可，认为即使金素梅、金红球真的转账给了张静菊，也表明双方之前存在其他关系，且2013年12月29日转账的款项是货款，并不能证明是借款。上述事实，有陈学文、李小燕提供的民事判决书、执行裁定书，金素梅、金红球提供的《房地产买卖契约》、借条、银行账户交易明细，以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：根据（2017）苏0585民初621号民事判决书、（2017）苏0585执4099号执行裁定书可知，陈学文、李小燕对张静菊享有到期债权281440元，张静菊并未履行上述判决项下的付款义务，且未能执行到位。陈学文、李小燕主张金素梅、金红球尚欠22万元购房款未支付给张静菊，虽然金素梅、金红球称已经在浏河镇听海路交给张静菊22万元现金，并无收条等凭证，不符合常理。而且金素梅、金红球在（2016）苏0585民初4491号案件审理中明确陈述剩余尾款22万元约定在过户手续办完后再支付，因此也不能以涉案房产已经过户为由倒推认定金素梅、金红球已经履行完毕支付购房款的义务。故一审法院对金素梅、金红球主张的已经以现金支付22万元尾款的意见不予认可，依法认可陈学文、李小燕的主张。另外，关于金素梅、金红球是否实际借款给张静菊的情况，一审法院认为，金素梅、金红球提供了张静菊出具的2013年8月1日的借条，在无相反证据的情况下，一审法院对该借条的真实性予以认可，认定金素梅、金红球于2013年8月1日借款给张静菊5万元的事实。至于银行账户交易明细上的转账，因为显示的为POS消费或者备注为“货款”，还有转账给案外人蔡卫飞的，总金额较大，金素梅、金红球未要求张静菊出具相应借条，不符合常理。而且上述借款均发生在金素梅、金红球与张静菊签订购房合同之前，金素梅、金红球通过贷款方式支付给张静菊首付款50万元后未主张抵扣，且根据金素梅、金红球的陈述，金素梅、金红球又以现金方式向张静菊支付了购房尾款，该情形亦与常理不符。因此，在无其他证据佐证的情况下，无法认定上述交易明细中的款项性质是借款，应当由金素梅、金红球自行承担举证不能的不利后果。本案中，在金素梅、金红球与张静菊互负到期金钱债务的情况下，可以主张相互抵销。金素梅、金红球结欠的剩余购房款22万元与张静菊的借款5万元相互抵销后，金素梅、金红球还应支付张静菊购房款17万元。在张静菊怠于向金素梅、金红球主张债权的情况下，陈学文、李小燕作为张静菊的债权人，可以依法行使代位权，要求金素梅、金红球向陈学文、李小燕履行清偿义务。由于本案陈学文、李小燕对张静菊享有的债权数额高于张静菊对金素梅、金红球享有的债权数额，故代位权的行使应以金素梅、金红球尚结欠的债务金额为限。故一审法院依法支持陈学文、李小燕要求金素梅、金红球代为支付17万元的诉讼请求，对于陈学文、李小燕诉请金额中的超出部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、九十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：金素梅、金红球于本判决生效之日起10日内向陈学文、李小燕支付17万元。陈学文、李小燕确认接收该款的账户如下：户名李小燕，开户行中国工商银行太仓支行，账号62×××68。案件受理费4600元，财产保全费1620元，合计6220元，由陈学文、李小燕负担1414元，由金素梅、金红球负担4806元。该款陈学文、李小燕已预交，一审法院不再退还，应由金素梅、金红球负担的诉讼费用部分由金素梅、金红球在本判决生效之日起10日内直接支付给陈学文、李小燕。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，陈学文、李小燕对张静菊享有到期债权281440元，该债权未能执行到位。虽金素梅、金红球与张静菊签订的购房合同约定第二期购房款于过户前支付，但根据前案诉讼中金素梅、金红球有关剩余尾款22万元约定在过户手续办完后再支付的陈述以及中介段红艳有关因涉案房屋未交付故购房余款未支付的陈述可知金素梅、金红球与张静菊改变了购房合同有关购房款支付的约定，金素梅、金红球在过户后购房余款22万元尚未支付。金素梅、金红球上诉认为涉案房屋已办理过户手续可以证明其已支付完购房款的主张缺乏依据，本院对此不予采信。金素梅、金红球在前案中陈述其将购房余款22万元以现金方式交付给张静菊，但金素梅、金红球未提供张静菊出具的收条，亦未提供其他证据证明其主张，一审法院据此未采信金素梅、金红球该主张并无不当。至于金素梅、金红球一审中提供的银行流水材料，转账显示的是POS消费或货款，不能证明该款项是张静菊向金素梅、金红球的借款，一审法院据此未采信金素梅、金红球要求将上述款项抵消购房款支付义务的主张并无不当。综上所述，金素梅、金红球的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3555元，由上诉人金素梅、金红球负担。上诉人金素梅、金红球多预交的上诉费1045元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 曾雪蓉审判员 叶 刚二〇一八年十二月二十日书记员 姚冰馨法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。