天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0110民初4678号原告：刘学桂，男，1949年5月6日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：孙红玲，天津贤达律师事务所律师。被告：天津山河电子有限公司（统一社会信用代码9112011072571350XF）,住所地天津市东丽区军粮城街津北公路南。法定代表人：韩万协，该公司董事长。委托诉讼代理人：许跃军，天津林盛律师事务所律师。被告:平原启航人力资源管理有限公司(统一社会信用代码91371426573913843L1-1)，住所地山东省德州市平原县平安大街东段北侧新世纪大厦1单元9层906号（2016年1月25日由平原天山劳务服务有限公司变更为现公司）。法定代表人：赵醯宇，该公司总经理。委托代理人：宁甫静，该公司员工。第三人:郑军委男，1984年4月10日出生，汉族，农民，住河南省新蔡县。原告刘学桂与被告天津山河电子有限公司（以下简称山河电子公司）、被告平原启航人力资源管理有限公司（以下简称平原启航公司）、第三人郑军委离退休人员返聘合同纠纷一案，本院于2015年10月12日立案后，于2016年9月21日作出（2015）丽民初字第6432号民事判决书，被告山河电子公司不服提出上诉。天津市第二中级人民法院于2017年4月28日作出（2017）津02民终56号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2017年6月8日重新立案，另行组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙红玲，被告平原启航公司委托代理人宁甫静到庭参加了诉讼，被告山河电子公司委托代理人许跃军到庭参加了诉讼，第三人郑军委经本院公告合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘学桂向本院提出诉讼请求：原审中的诉讼请求：1、依法委托有鉴定权的机构对原告所受伤的伤残等级及今后护理依赖程度予以鉴定并按照伤残等级判令被告赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、今后护理费等其他损失；2、诉讼费用由被告承担。2016年4月18日原审期间原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告住院伙食补助费3100元、营养费6000元、护理费（2013年5月27日至2016年3月29日）95999元、残疾赔偿金92627.64元、被抚养人生活费34006元、精神抚慰金15000元、今后护理费237174元、鉴定费4940元、交通费5000元，合计为493846.64元，要求二被告共同承担赔偿责任。2017年10月30日原告在重审开庭时变更诉讼请求为：要求被告赔偿原告住院伙食补助费6600元、营养费6000元、护理费（2013年5月27日至2016年3月29日）132650元、今后护理费293440元、残疾赔偿金109103.40元、被抚养人生活费37698.85元、精神抚慰金15000元、鉴定费4940元，合计为605432.25元，要求二被告共同承担赔偿责任。原告在重审开庭后又提出变更诉讼请求：依法判令被告赔偿原告住院伙食补助费6600元、营养费6000元、护理费132650元、被扶养人生活费37698.85元、精神损害抚慰金15000元、今后护理费293440元、残疾赔偿金109103.40元、鉴定费4940元、交通费5000元、医疗费110000元，共计720432．25元。事实和理由：原告受雇于被告山河电子公司，2013年5月18日，在工作期间，因第三人郑军委的犯罪行为导致原告受伤住院治疗，且失去自理能力，故原告诉至法院，要求二被告共同承担赔偿责任。原告针对其诉讼请求，提供以下证据：1、2014年11月27日被告山河电子公司委托天津林盛律师事务所向原告出具的律师函一份。证明被告山河电子公司告知原告双方劳动合同已于2013年8月期满，被告山河电子公司为其发放工资至2014年10月，自2014年11月开始将不再为原告支付工资。且被告山河电子公司已为原告支付各项费用11万元。天津林盛律师事务所出具伤残鉴定申请书一份，没有注明申请日期。原告2015年10月2日提出的申请鉴定书一份。证明原告提出鉴定申请。并且证明原告的起诉没有超过诉讼时效，与被告一直协商赔偿事宜。2、原告在原单位领款的凭证复印件一份。证明原告领取款凭证上签字与被告提供劳动合同的签字不一致，原告没有在劳动合同上签字。3、住院病案两组、医疗票据14张（包括用血互助金收据一份）。证明原告分别自2013年5月27日至6月27日、2013年9月3日至10月8日两次在天津市东丽区丽医院住院治疗。其中：在天津市安定医院门诊花费145元进行脑电图检查；在天津市东丽区丽医院两次住院花费为44688元、37333.22元；天津东丽中医医院门诊花费232.38元；在天津市东丽区丽医院门诊花费1126.40元；用血互助金花费440元，共计83965元。4、户口本、村委会、派出所出具的证明各一份。证明原告家庭成员情况，原告系非农业户口，原告家庭成员包括原告之妻尚兰芹1955年2月12日出生，原告长子刘喜庆1979年9月14日出生，原告次子刘喜强1982年2月26日出生。5、鉴定费发票两张。其中原告花费伤残等级鉴定费1500元，花费精神伤残、护理依赖鉴定费3440元。6、被告山河电子垫付医疗费用收据复印件5张（其中2013年5月29日一张作废）。证明2013年5月至2013年9月期间原告妻子和儿子收取被告山河电子垫付医疗费用11万元。被告山河电子公司辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，原告的起诉超过诉讼时效，原告受伤日期为2013年5月18日，根据民法通则的规定，诉讼时效为一年，无论是从原告受伤之日还是刑事案件结案日起算，原告起诉日期均超过法定诉讼时效。二、被告山河电子公司不是本案适格主体，原告系被案外人郑军委犯罪行为导致受伤，郑军委已经被定罪，原告应当向侵害人主张权利，该刑事案件已经经东丽区人民法院就附带民事赔偿问题另案解决，被告山河电子公司不是法定义务上赔偿义务人，不应当承担赔偿责任。三、本案案由系离退休人员返聘合同纠纷，与事实不符，离退休人员返聘合同纠纷要求必须是退休人员，且是返聘关系，但是原告与被告山河电子公司是劳务派遣关系，原告与被告平原启航公司签订有劳动合同，应当适用劳动合同法，被告山河电子公司为原告申报过工伤，但是人力资源和社会保障局告知系刑事案件且原告已退休不符合工伤认定标准，没有受理。原告如以山河电子公司为被告，应当适用仲裁前置，本案没有经过劳动仲裁。四、案发后，被告山河电子公司为原告积极垫付了各种费用110000元，以医疗费为主，并且为照顾其生活，在其受伤期间，已经实际发放2013年6月至2014年10月的全部工资。被告保留对于110000元不同意抵扣和另案诉讼返还之权利。五、被告对司法鉴定书鉴定原告为九级智能损害伤残存在异议，其一，鉴定仅凭语言测试和外部表现不科学；其二，原告现在经常和村民打麻将，说明其智力并没有问题。综上，被告不同意原告的诉讼请求。被告山河电子公司提供以下证据：1、原告与被告平原启航公司的劳动合同一份。证明原告系被告平原启航公司派遣到被告山河电子公司工作，实际上前两者之间存在劳动关系。2、2013年6月10日、6月18日、6月22日、9月3日的被告山河电子公司四次为原告垫付医疗费共计110000元的收据。证明被告为原告预付医疗费，原告应当返还；被告不同意抵扣，将另行主张权利。3、2013年6月至2014年10月工资发放表一份。证明被告山河电子公司在此期间支付原告工资。被告平原启航公司辩称，原告已超过退休年龄，与被告平原启航公司签订的是返聘协议书。该事故发生在2013年5月，现原告起诉，已经超过法律规定的诉讼时效。被告平原启航公司与被告山河电子公司签订劳务派遣协议，约定被告平原启航公司仅负责对于派遣人员的工伤情形赔偿，用工单位是被告山河电子公司。原告受伤非工伤情形，被告不同意原告的诉讼请求。被告平原启航公司向本院提交以下证据：劳务派遣协议书复印件一份。证明二被告之间签订劳务派遣协议，原告受伤应由用工单位被告山河电子公司赔偿。法院根据案情需要依法调取以下证据：1、（2013）丽刑初字第578号刑事附带民事自诉案卷材料一组。包括（2013）丽刑初字第578号刑事判决书一份、刑事附带民事起诉状一份、刑事庭审笔录一份、赔偿协议一份、撤诉申请一份。2、原告刘学桂与原告妻子尚兰芹常住人口变动查询详细信息表一份。3、天津市津实司法鉴定中心司法鉴定意见书二份。鉴定意见分别为原告肢体为十级伤残；智力损害为九级伤残，护理依赖程度为65分部分护理依赖。根据原告、被告双方的当庭陈述和本院审查确认的证据，本院认定以下事实：原告刘学桂系天津市东丽区军粮城街道办事处刘台新村农民，原告之妻尚兰芹，1955年2月12日出生，夫妻二人生育二子，长子为刘喜庆、次子为刘喜强。2015年11月10日，原告及其妻尚兰芹的户口转为非农业户口。原告经人介绍到被告山河电子公司处工作，因二被告之间存在劳务派遣关系，2012年8月2日原告与被告平原启航公司签订“劳动合同书”，“劳动期限”为2012年8月2日至2013年8月1日，原告在此期间内从事警卫工作，工资为每月1400元，“合同”签订时，原告已年满63周岁。2013年5月27日19时许，第三人郑军委在山河电子公司接其妻葛云下班时，与担任门卫的原告发生争执并互相辱骂，当原告持铁锹追打第三人郑军委时，第三人郑军委抓住铁锹将原告推倒，至原告受伤，经法医鉴定损害程度为重伤。2013年7月29日天津市东丽区人民检察院对第三人郑军委提起公诉，天津市东丽区人民法院依法作出（2013）丽刑初字第578号刑事判决书，追究了第三人郑军委的刑事责任。在刑事案件中，本案原告于2013年8月27日提起刑事附带民事诉讼，要求判令第三人郑军委赔偿原告医药费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等各项经济损失共计25万元；判令郑军委承担今后治疗费用，保留原告今后发生损失的追索权利。2013年9月5日，本案原告与郑军委的家属达成赔偿协议，由郑军委家属一次性赔偿原告各项经济损失共计130000元（已执行），并对刑事案件被告人第三人郑军委表示谅解。事故发生后，原告自2013年5月27日至2013年6月27日在天津市东丽区丽医院住院治疗，实际住院31天。2013年9月3日，原告因颅骨缺损再次到东丽医院住院治疗，于2013年10月8日出院，实际住院35天。在原告受伤后，被告山河电子公司于2013年6月10日、6月18日、6月22日、9月3日共计给付原告110000元，收据上标注为“先行支付医疗费”。事故发生后，被告山河电子公司继续发放给原告自2013年6月至2014年10月工资共计28985元。庭审中，被告山河电子公司表示，对于给付的110000元不同意折抵，对于工资同意折抵。2014年11月27日，天津林盛律师事务所接到被告山河电子公司委托，向原告发出律师函，告知原告与被告签订的劳动合同于2013年8月届满，被告山河电子公司决定不再与原告签订劳动合同，双方的劳动关系已实际解除。自2014年11月起不再支付原告工资。鉴于第三人郑军委已经做出对原告的赔偿以及天津山河电子公司亦支付了各项费用11万元，若原告有证据证明上述赔偿不足以弥补各项损失，可以通过法律途径向被告山河电子公司提出，以便彻底解决。原告于2015年10月12日向本院提起诉讼，同时提交鉴定申请书，申请对于原告的智力和肢体的伤残等级及今后的护理依赖程度予以鉴定。鉴定机构分别于2016年3月3日、3月29日出具鉴定意见：原告肢体为十级伤残；智力损害为九级伤残，护理依赖程度为65分部分护理依赖。另查，2012年6月1日，被告山河电子公司（乙方）与被告平原启航公司（甲方）签订《劳务派遣协议书》，约定乙方因生产（工作）需要，委托甲方为乙方提供劳务派遣人员。甲乙双方达成以下协议：一、协议有效期限自2012年6月1日至2013年5月31日。二、经乙方面试考核确定录用的派遣劳动者，甲方根据国家有关规定与派遣劳动者签订劳动合同或临时协议，办理相关的用工手续。并协调处理好派遣劳动者所需要解决的相关事项。三.2在救治住院、停工留薪等期间发生的费用及相关待遇属于工伤保险机构负责支付范围的甲方负责办理，工伤保险机构不予支付的费用由乙方（用人单位）按国务院2004年第375号令执行。四.2凡经司法程序裁决、判决应支付给派遣劳动者的各种补偿及所发生的各项费用，全部由乙方承担。协议由二被告签字盖章。本院认为，第一，关于原告反复变更诉讼请求问题。2016年4月18日原告曾向本院提出具体诉讼请求，2017年10月20日重审开庭时原告当庭变更诉讼请求为现诉讼请求，二被告当庭并未提出异议。待2017年10月20日庭审结束后原告又变更增加诉讼请求，二被告对此称因2017年10月20日庭审已结束，原告再变更诉讼请求不符合法律规定。本院以为，二被告的异议成立，且原告又撤回最后一次变更请求，故本院以2017年10月20日原告当庭变更的诉讼请求和诉讼程序为准。第二,第三人郑军委、被告山河电子公司、被告平原启航公司承担赔偿责任的问题。首先，原告与被告平原启航公司在签订“劳动合同书”时，已经超过六十周岁，依法已享受养老保险待遇，故原告与被告平原启航公司之间应系劳务合同关系。被告平原启航公司和被告山河电子公司之间签订的《劳务派遣协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照协议书约定的内容履行各自义务。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。原告刘学桂作为雇员，在从事雇佣活动中受到损害，可以依据选择向第三人郑军委或者被告山河电子公司请求赔偿。被告山河电子公司作为实际用工单位，即作为原告的实际雇主，应承担赔偿责任。其次，关于原告与第三人郑军委在刑事附带民事诉讼案件中已经一次性了结赔偿事宜，原告是否就刑事附带民事赔偿中法律规定的赔偿项目重复向被告山河电子公司提出赔偿问题。2013年8月27日刘学桂向郑军委提起刑事附带民事诉讼，诉讼请求为：1、依法追究被告人犯有故意伤害罪的刑事责任；2、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等各项经济损失共计250000元；3、依法判令被告承担今后治疗费用，保留原告今后发生损失的追索权利。案件审理中，2013年9月5日原告刘学桂特别授权代理人刘喜强代表原告与刑事被告人郑军委代理人葛云达成赔偿协议，被告人郑军委一次性赔偿被害人刘学桂经济损失130000元，被害人刘学桂对被告人郑军委表示谅解，并请求法院对被告人郑军委从轻处罚，同时撤回对被告人郑军委民事赔偿的起诉。2013年9月9日被告人郑军委因犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。根据《最高人民法院关于适用的解释》第155条规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。因此，被告人郑军委应当赔偿受害人刘学桂的项目包括：医疗费用、误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费。以上应由第三人郑军委赔偿项目，包括原告诉请的第三项（今后治疗费、保留原告今后发生损失的追索权利），原告因与第三人一次性赔偿了结，故不应再就上述项目向被告山河电子公司重新主张。对于刑事附带民事赔偿案件中赔偿没有列入民事赔偿范围之内的，包括1、鉴定费4940元；2、残疾赔偿金：以2016年农村居民人均可支配收入计算20076×13×21%=54807.48元；被扶养人生活费（其妻子）：以2016年农村常住居民人均消费支出计算15912÷3×19×21%=21162.96元。被扶养人生活费应计算进残疾赔偿金中，故原告应获得的残疾赔偿金共计75970.44元；3、精神抚慰金15000元；4、定残后护理费（此项不应理解为护理费，属于刑事附带民事赔偿范围之外的项目）：以2016年度居民服务行业和其他服务行业在岗职工平均工资计算41920×13×55/120=249773元。以上四项共计345683.44元，被告山河电子公司应当承担赔偿责任。误工费28985元，被告山河电子公司以工资形式发放给原告，因此项原告已向第三人郑军委主张权利，故被告山河电子公司不再赔偿。鉴于被告同意抵扣，扣除后被告山河电子公司最后实际给付金额为316698.44元。被告山河电子公司为原告垫付的医疗费用110000元，因被告不同意抵扣，故可另案主张。第三，关于原告起诉是否超出法定的诉讼时效问题。原告在事故发生后，一直在向被告山河电子公司主张权利，被告山河电子公司亦数次为原告垫付医疗费、并于2014年11月27日向原告出具律师函，告知其“如上述赔偿不足以弥补你的损失，可以通过法律途径向我们提出”，故原告的起诉并未超过诉讼时效。另外，关于原告要求被告应按照城镇常住居民标准支付经济损失问题，鉴于原告在被伤时系农村常住居民，故本院以该时原告的身份考虑赔偿金额。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告天津山河电子有限公司于本判决生效之日的十日内支付原告刘学桂鉴定费4940元、残疾赔偿金(包含被扶养人生活费）75970.44、精神抚慰金15000元、定残后护理费249773，共计345683.44元。扣除工资28985元，最后合计为316698.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告平原启航人力资源管理有限公司不承担责任。三、驳回原告刘学桂的其他诉讼请求。案件受理费9807元，原告负担5496元，被告天津山河电子有限公司负担4311元；公告费820元，原告负担520元，被告天津山河电子有限公司负担300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  马 新人民陪审员  赵惠芝人民陪审员  翟淑坤二〇一八年四月二十七日书 记 员  梁 宵