广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0102民初6555号 原告：南宁市建筑安装工程集团有限公司，住所地：南宁市杭州路**。统一社会信用代码：914501001982834396。 法定代表人：梁振南，该公司总裁。 委托诉讼代理人：熊伟，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明波，广西同望律师事务所律师。 被告：苏碧洁，女，1963年10月28日出生，壮族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：伍博，广西厚荣律师事务所律师。 原告南宁市建筑安装工程集团有限公司（以下简称：南宁建安公司）与被告苏碧洁劳动合同纠纷一案，本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开庭进行了审理。原告南宁建安公司的委托诉讼代理人熊伟、张明波，被告苏碧洁的委托诉讼代理人伍博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南宁建安公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2015年10月1日签订的劳动合同；2、判令原告无需向被告支付2016年11月至2017年1月期间工资差额7328.7元；3、判令原告无需向被告支付2017年2月、3月的工资6744.4元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年10月1日，原告与被告签订劳动合同，约定：合同期限为3年，自2015年10月1日至2018年9月30日止；原告安排被告在办公室管理岗位工作，但可根据工作需要对被告调岗，被告如不服从调配的视为严重违反原告的规章制度，原告有权单方解除与被告的劳动合同。被告原在原告下属子公司南宁市康利华商务服务有限公司工作，后该子公司被注销，被告被临时调整到原告办公室从事零星工作。自2016年11月开始，被告就因无事可做在家待岗，未再在原告处上班，而原告每月给被告发放待岗工资1000元并依法为被告缴纳社保。2017年3月1日，原告向被告作出《调动通知书》，安排被告到原告下属的物业公司工作。被告签收该通知后，拒不服从原告的工作安排，拒绝上班。2017年4月8日，原告向被告发出《通知书》，告知被告不服从调动安排且拒绝上班的行为已构成旷工，原告将按相关规章制度对被告作出处理。被告签收该《通知书》后，仍然不执行公司的工作安排拒绝上班。 原告认为，被告的不服从工作调整且长期旷工的行为已严重违反公司规章制度，原告依法依规有权单方解除与被告的劳动合同。被告提起劳动仲裁要求继续履行合同，且要求原告支付2016年11月至2017年1月期间工资差额，以及要求原告支付2017年2月、3月的工资没有事实依据。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。 被告苏碧洁辩称：一、原告诉请要求解除与被告的劳动合同依法应当先向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 在整个劳动仲裁过程中，被告一直要求原告继续履行双方的劳动合同，从未提出过解除劳动合同的要求，原告也从未提出过解除双方劳动合同的请求，且原告也承认双方的劳动关系一直没有解除。 二、原告称被告不服从工作调整且长期旷工的行为严重违反公司规章制度，原告有权单方解除劳动合同没有事实和法律依据。(一)被告1995年10月入职南宁建安公司处，双方一直以来都签订劳动合同，且劳动合同中明确约定被告的工作岗位为办公室管理岗位。(二)根据《劳动合同法》第三十五条的规定，原告如需对被告进行工作调动，依法应当与被告书面协商一致。(三)双方劳动合同第十五条第3点的约定违反《劳动合同法》第三十五条的规定，根据《劳动合同法》第二十六条第(三)项的规定，双方劳动合同中约定的原告可以随意调动被告工作岗位的约定是无效的条款。(四)原告发出《调动通知书》，要求被告到“物业公司”工作，该“物业公司”并不是原告的分支机构，而是一个独立的法人，被告所谓的工作调动，其实是一个变更用工主体的行为，亦是违反《劳动合同法》第三十五条的规定的，该行为是违法的，而且该行为实质上更是变相的拒绝履行原劳动合同的行为。(五)原告称自2016年11月开始被告就无事可做在家待岗，完全违背事实。被告是2016年10月底接到原告的通知回家待岗的，而实际上被告的工作岗位是被原告老总安排给了自己的亲戚。 三、原告依法应当向被告支付工资差额和工资。 原告要求被告待岗的行为违法，不按原工资标准向被告发放工资亦违法，依法应承担相应的法律责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审理认定事实如下： 苏碧洁在南宁建安公司处工作，苏碧洁在职期间均与南宁建安公司签订有劳动合同。2015年10月1日，南宁建安公司作为甲方与乙方即苏碧洁最后一次签订《劳动合同书》，约定：合同期限为3年，自2015年10月1日起至2018年9月30日日止；甲方根据(生产)工作的需要，安排乙方在办公室管理生产(工作)岗位；甲方参考本市最低工资标准结合本单位工资制度支付乙方工资报酬，具体标准和办.法为按照乙方所在岗位及甲方规定的相应岗位工资标准计算且不低于南宁市最低工资标准，具体工资标准随乙方的工作岗位调整而调整，甲方每月15日支付乙方当月工资：劳动合同第十五条第3点约定甲方因工作需要，对乙方进行转岗调岗的，乙方应服从甲方的调配，乙方不服从单位转岗调岗调配的，也视为严重违反甲方的规章制度，甲方有权单方解除与乙方的劳动合同。 2015年6月29日，南宁建安公司印发《南宁市建筑安装工程集团有限公司员工管理办法》，该办法第九章“员工岗位培调动”中规定，跨部门调动工作岗位的，由调动当事人填写调动申请表，调出单位和调入单位分别签核意见送综合部和分管副总审核，提交集团公司总裁批准，由综合部办理调动手续；单位内部和跨单位调动工作岗位，必须严格按照集团人员配置要求进行调动；第五十一条规定一年内无故（因个人行为受到行政、刑事处罚无法上班的视为无故）连续旷工达5天（旷工期间遇法定节假日的，节前节后的旷工视为连续旷工）或累计旷工达10天者，公司有权解除劳动合同。2016年7月1日，苏碧洁签字确认学习了该办法内容。 2017年3月1日，南宁建安公司作出《调动通知书》，该通知书载明：“苏碧洁，经集团公司领导研究决定，调你到物业公司工作，凭此通知书于2017年3月1日到物业公司报到。”苏碧洁于当日签收该通知书。 2017年4月8日，南宁建安公司作出《通知书》，该通知书载明：“苏碧洁，公司于2017年3月1日向你发出《调动通知书))，安排你到物业公司工作，你在接到通知后不服从安排，未到新岗位工作，至今拒绝上班，严重违反公司规章制度，给公司造成极为不良的影响，你的行为既违反了《劳动合同法》的规定，也违反了双方签订的《劳动合同》的约定，你的行为已构成旷工，公司将根据有关规章制度进行处理。”南宁建安公司于2017年4月8日向苏碧洁邮寄该通知书，苏碧洁于2017年4月10日签收。 经南宁建安公司通知，2016年11月1日至2017年1月31日期间，苏碧洁待岗，待岗期间苏碧洁每月实发工资为829.3元，2017年2月起未再发放工资。 苏碧洁的工资卡账户交易记录显示：2016年1月至2017年1月期间该账户每月收到的款项数额分别为：3021.4元、3353.4元、3177.4元、3197.4元、3672.08元、3672.08元、3177.4元、3648.7元、3648.7元、3153.3元、829.3元、829.3元、829.3元。 2015年1月起，南宁市最低工资标准为1400元／月。 因双方发生劳动争议，苏碧洁于2017年4月11日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、双方继续履行2015年10月1日签订的劳动合同；2、南宁建安公司按月工资4667元标准补发苏碧洁2016年11月至2017年1月的工资差额（每月3269元）合计9807元；3、南宁建安公司按月工资4669元发放苏碧洁20I7年2月、3月的工资9338元。该仲裁委经审理，于2017年9月22日作出南劳人仲裁字【2017】第1553号仲裁裁决书，裁决：一、南宁建安公司与苏碧洁继续履行2015年10月1日签订的劳动合同；二、南宁建安公司支付苏碧洁2016年11月至2017年1月期间的工资差额7328.7元；三、南宁建安公司支付苏碧洁2017年2月、3月的工6744.4元。仲裁裁决后，南宁建安公司遂在法定期限内向本院起诉，诉请如前。 本案庭审过程中，南宁建安公司明确表示，坚持要求解除原、被告的劳动合同，不再继续聘用苏碧洁。截至本案一审辨论终结前，双方尚未办理劳动合同解除手续。 本院认为：苏碧洁在南宁建安公司处工作，在职期间双方签订了劳动合同，双方存在劳动关系。因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。南宁建安公司作为用人单位，应对苏碧洁在其单位的工作年限承担举证责任，但南宁建安公司对此未能提供证据予以证明，应承担不利后果。故本院采信苏碧洁主张，认定苏碧洁1995年10月入职南宁建安公司处，在南宁建安公司处实际提供劳动至2016年10月31日，自2016年l1月1日起待岗。 原、被告双方2015年10月1日签订的《劳动合同书》第十五条第3点约定“甲方因工作需要对乙方进行转岗调岗的，乙方应服从甲方的调配，乙方不服从单位转岗调岗调配的，也视为严重违反甲方的规章制度，甲方有权单方解除与乙方的劳动合同”，用人单位根据自身的生产经营情况，对劳动者进行必要的岗位调整是其行使经营自主权的表现方式之一，但应当以合法为前提，以合理为基础，一般情况下应与劳动者协商一致。本案中，劳动合同约定苏碧洁是在办公室管理生产(工作)岗位上提供劳动，南宁建安公司拟调整苏碧洁工作岗位至某物业公司，并未与苏碧洁协商达成一致意见，且很显然，该物业公司不是原告的内设部门，亦无证据证实与原告具有隶属关系，新岗位的工作内容、薪酬待遇等是否与苏碧洁原岗位相当，也无法反映，在此情况下，苏碧洁有权拒绝此工作岗位调整，南宁建安公司不得以此为由，认定苏碧洁不到某物业公司上班即为旷工，继而解除双方的劳动合同。然而，合同的继续履行牵涉方面甚多，庭审过程中，南宁建安公司明确表示，坚持要求解除双方的劳动合同，不再继续聘用苏碧洁，在此情况下，双方的劳动合同已实际无法继续履行，南宁建安公司诉请要求解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告该项诉请与讼争的劳动争议具有不可分性，故在本案中本院予以合并审理。由于南宁建安公司坚持单方解除合同以致原、被告双方的劳动合同无法实际继续履行，本院判决解除南宁建安公司与苏碧洁于2015年10月1日签订的《劳动合同书》。由于苏碧洁未在劳动仲裁后起诉，故若因《劳动合同书》的解除或到期终止，苏碧洁认为南宁建安公司还需承担相应民事责任的，可另行提起劳动仲裁主张权利。 《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。南宁建安公司是用人单位应对苏碧洁的工资数额及发放情况负举证责任，但南宁建安公司未能举证证明苏碧洁的工资发放情况，南宁建安公司应承担不利后果。根据苏碧洁广西北部湾银行工资账户2016年1月至2017年1月期间的工资数额，其2016年1月2016年10月期间的月平均工资为3372.2元，2016年11月至2017年1月期间，南宁建安公司每月仅支付苏碧洁工资829.3元，南宁建安公司未支付苏碧洁2017年2月、3月的工资，苏碧洁主张其2016年10月起的月工资为4667元，但与工资发放流水记录不符，也无其他有效证据予以证实该主张，本院难以采信。 苏碧洁于2016年11月1日起待岗，南宁建安公司主张机构合并导致苏碧洁岗位不存在，对此并未能提供证据予以证明，南宁建安公司安排苏碧洁待岗的行为不具备正当性，2017年3月1日对苏碧洁进行工作调动亦无合法事由，由此造成苏碧洁未能提供劳动的责任应由南宁建安公司承担，故其关于因苏碧洁待岗、未到新岗位工作无需按原工资标准支付、2016年11月至2017年1月的工资差额亦无需支付2017年2月、3月工资的主张不成立，本院不予采信。南宁建安公司从2016年11月起不按原工资标准发放苏碧洁工资，从2017年2月起不发放苏碧洁工资，南宁建安公司以上行为均属于未按照劳动合同的约定履行用人单位的义务，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定。南宁建安公司已按829.3元的标准发放苏碧洁2016年11月至2017年1月期间的工资，未发放苏碧洁2017年2月、3月的工资，苏碧洁2016年1月至2016年10月期间的月平均工资为3372.2元，故南宁建安公司还应支付苏碧洁2016年11月至2017年1月期间的工资差额为7328.7元；应支付苏碧洁2017年2月、3月的工资为6744.4元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、解除原告南宁市建筑安装工程集团有限公司与被告苏碧洁于2015年10月1日签订的《劳动合同书》； 二、原告南宁市建筑安装工程集团有限公司支付被告苏碧洁2016年11月至2017年1月期间的工资差额7328.7元； 三、原告南宁市建筑安装工程集团有限公司支付被告苏碧洁2017年2月、3月工资6744.4元。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告南宁市建筑安装工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  罗剑兵 人民陪审员  蒙海艳 人民陪审员  罗云华 二〇一八年四月十八日 书 记 员  刘 艳 【附法律条文】 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条【基本原则】订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。