山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）鲁02行初159号 原告臧维平，男,1958年1月2日生，汉族，住青岛市崂山区。 委托代理人孟雷，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人黄珊，北京市京师律师事务所实习律师。 被告青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区仙霞岭路**崂山区行政大厦。 法定代表人赵燕，区长。 出庭负责人韩彬，青岛市崂山区人民政府法制办公室主任。 委托代理人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托代理人欧阳佳，该单位工作人员。 被告青岛市崂山区综合行政执法局，，住所地青岛市崂山区香山路** 法定代表人郭良，局长。 出庭负责人王崇顺，副局长。 委托代理人刘晓彤，该单位工作人员。 委托代理人赵洪波，山东泰成律师事务所律师。 被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处，，住所地青岛市崂山区松岭路** 法定代表人王成君，主任。 委托代理人黄绪宪，该单位工作人员。 委托代理人章海洋，山东中苑律师事务所律师。 原告臧维平诉被告青岛市崂山区人民政府、青岛市崂山区综合行政执法局、被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处确认强拆违法一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向三被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月8日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。原告臧维平及其委托代理人孟雷、黄珊，被告青岛市崂山区人民政府出庭负责人韩彬及委托代理人胡保刚、欧阳佳，被告青岛市崂山区综合行政执法局的出庭负责人王崇顺及委托代理人刘晓彤、赵洪波，被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处的委托代理人黄绪宪、章海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告臧维平诉称，2000年，为响应村里“荒地谁开垦谁利用”政策，原告投入大量人力、物力，开垦建设基础设施，花费100万元左右，成功开垦8亩荒地，建成房屋面积约1000平方。2008年，青岛潜艇学院建设项目占用原告另外合法使用的1.5亩土地，未给予任何补偿。沟崖村村委会同意用之前原告开垦的8亩土地的合法使用权作为补偿调换。在原告不知道任何缘由的情况下，2018年5月29日，被告青岛市崂山人民政府、青岛市崂山区综合行政执法局、青岛市崂山区北宅街道办事处等相关部门组织工作人员强行将原告的房屋予以拆除，该行为严重损害原告的合法权益。原告认为，根据相关法律规定，私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，原告在自己开垦的8亩荒地上建造的房屋及设施，属于原告的合法财产，行政机关没有任何事实依据，非法拆除原告的房屋，严重违背法律规定，依法应当确认违法，并承担相应的法律责任。为此，特提起诉讼，请求法院判令：1、依法确认被告实施的强制拆除原告房屋的行政行为违法；2、诉讼费由被告承担。 原告臧维平向本院提交以下证据： 第一组证据：1、原告身份证；2、原告经营崂山区维平鑫废品回收站的营业执照；3、原告土地承包经营权证，证明原告房屋客观存在，原告具有诉讼主体资格。 第二组证据：1、被强拆房屋前现场照片，被告指挥、参与强拆的照片，证明在现场有街道办事处、执法局人员，证明办事处和执法局的拆除主体资格。录音（录的是北宅街道城管姜队长的录音）可以证明是青岛市崂山区人民政府同意并参与强拆。强拆视频证明被告存在违反法定程序作出强制拆除原告房屋的行政行为。 第三组证据：1、青岛市公安局崂山分局出具的情况说明，在该说明里面提到拆除由街道办事处、城管执法部门实施的，在该说明也提到了告知原告是政府组织有关部门拆除违章建筑，这个政府显然是青岛市崂山区人民政府，青岛市崂山区人民政府应当承担责任。2、（2018）鲁0212行初48号案件中青岛市公安局崂山分局出具的说明，该证据是青岛市公安局崂山分局从青岛市崂山区北宅街道办事处复印过来的，该情况说明中记载“按照区街统一部署”拆除原告房屋，因此被告青岛市崂山区人民政府应当承担责任。 被告青岛市崂山区人民政府辩称，一、强制拆除违法建筑不属于原告职责。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建筑工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建筑工程造价百分之十以下的罚款。”《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条规定：“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为。”依据前述法律、条例，对于违反城市规划行为的行政处罚权由城市管理行政执法机关集中行使，被告没有拆除违法建筑的行政职责。被告未作出强拆违法建筑的决定，更未实施强拆违法建筑的行为。依据上述法律、条例可知，被告没有拆除违法建筑的职责。在这种情况下，被告并无实施强拆行为的必要。事实上，被告是既未作出原告所诉称的强制拆除违法建筑的决定，更没有实施强制拆除违法建筑的行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对做出的行政行为负有举证责任。”本案中，被告并未作出原告所诉称的强拆行政行为，因此不承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”因此，原告对被告提起行政诉讼，应当对被诉行政行为的存在以及被诉行政行为是否由被诉行政机关作出承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。 被告青岛市崂山区人民政府未向本院提交证据。 被告青岛市崂山区综合行政执法局辩称：一、被告是青岛市崂山区人民政府的工作部门，依据法律法规规定具体承担违章建筑查处职能。被告依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定，承担崂山区行政区划范围内违章建筑查处职能。被告是被告青岛市崂山区人民政府的工作部门，被告青岛市崂山区人民政府作为上级机关没有参与本案的具体查处工作。二、原告未取得相关审批手续进行建设，属于违法建设。本案涉案建筑物及构筑物无任何规划审批手续且存在重大火灾安全隐患，依据中共山东省委办公厅《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》（鲁厅字〔2016〕40号）规定，对违法建设实施“零容忍”管理,实行即查即拆措施，被告依据现场实际情况采取相应措施，行为合法。综上，本案被告行为合法，原告无任何规划审批手续属于违法建设，请求法院依法驳回原告诉请。 被告青岛市崂山区综合行政执法局向本院提交以下证据： 证据1、青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处出具《关于违法建筑拆除情况的说明》，证明事项：臧维平涉案建筑无规划审批手续，属于违法建筑。 证据2、中共山东省委办公厅（鲁厅字〔2016〕40号）《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》文件复印件一份。证明事项：对违章建筑，执法部门有权采取“即查即拆”措施，将违法建设遏制在萌芽状态。 证据3、青岛市崂山区北宅街道办事处沟崖社区居委会出具的证明一份，证明涉案土地属于违法建筑。 证据4、《关于开展张村河两岸区域安全生产区域专项治理的通告》，证明按照通告要求，在公告范围内的违法建筑违法设施主体应当自行拆除。 被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处辩称，被告青岛市崂山区综合行政执法局是青岛市崂山区人民政府的工作部门，依据法律法规规定，具体承担违章建筑查处职能。被告青岛市崂山区综合行政执法局依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定，承担崂山区行政区划范围内违章建筑查处职能。青岛市崂山区综合行政执法局是青岛市崂山区人民政府的工作部门，青岛市崂山区人民政府作为上级机关没有参与本案的具体查处工作。二、原告未取得相关审批手续进行建设，属于违法建设。本案涉案建筑物及构筑物无任何规划审批手续且存在重大火灾安全隐患，依据中共山东省委办公厅《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的具体方案》（鲁厅字【2016】40号）文件的规定，对违法建筑实施“零容忍”管理，实行即查即拆措施，青岛市崂山区综合行政执法局依据现场实际情况采取相应措施，行为合法。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处向本院提交以下证据： 证据1、青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处出具《关于违法建筑拆除情况的说明》，证明事项：原告臧维平涉案建筑无规划审批手续，属于违法建筑。 证据2、青岛市崂山区北宅街道办事处沟崖社区居委会出具的证明一份，证明涉案建筑所占土地为社区集体发展用地，不是个人承包地。 证据3、《关于开展张村河两岸区域安全生产区域专项治理的通告》，证明按照通告要求，在公告范围内的违法建筑违法设施主体应当自行拆除。 证据4、涉案建筑现场照片一张，证明现场涉案建筑的状况及涉案建筑系违法建筑。 经庭审质证，各方对对方证据的质证意见如下： 对于原告提交的证据，被告青岛市崂山区人民政府的质证意见为：对第一组证据中的原告的身份证没有异议，但崂山区维平鑫废品回收站的营业执照不能作为鉴定建筑合法性的证据，相关建筑的手续应当以规划为准。同时营业执照上地址仅写沟崖社区，不能证明与涉案强拆地点的一致性。原告的土地承包经营权证也不能作为确定建筑合法性的证据，不能证明其建筑合法性。原告提供的第二组证据的照片、视频，被告不了解现场情况，真实性不予确认。录音和视频的真实性无法确认，但是从具体内容看，并无被告青岛市崂山区人民政府的工作人员参与，被录音对象也不是青岛市崂山区人民政府的工作人员，录音中也并无青岛市崂山区人民政府决定拆除的相关表述。关于崂山区的字样是原告一方的表达，另外崂山区和区里以及区政府是不同的概念，通过青岛市崂山区综合行政执法局提供的证据4《关于开展张村河两岸区域安全生产区域专项治理的通告》，可以看出相关拆违的行政部署是由崂山区多个部门联合作出的，这个通告与原告所声称的崂山区以及区里的意思是一致的，但是不代表通告和拆除决定是被告青岛市崂山区人民政府的行政行为。第三组证据中的青岛市公安局崂山分局向法院出具的情况说明里的“政府组织有关部门拆除违章建筑”并不能确定为被告青岛市崂山区人民政府，应该是指政府机构。而青岛市公安局崂山分局提交的《关于拆除臧维平违法建筑的情况说明》里的“区街统一部署”，这个区是指区级政府机构层面，通告是就是崂山区负责执法、安全等各个专门机构共同作出的，不代表被告崂山区人民政府直接作出具体行政行为。 被告青岛市崂山区综合行政执法局的质证意见为：第一组证据中原告的身份信息没有异议，但对原告的诉讼主体资格有异议，原告所提交的证据没有证明与涉案建筑物存在利害关系，如果是合法的建筑物应当有合法的审批手续或者有权属证明，但是原告没有提交相关证据。崂山区维平鑫废品回收站的营业执照的真实性由法庭审核，但经营场所没有确认与涉案房屋有任何关系，该证据与本案没有关联性。土地承包权证书不是房屋合法性的证明。对于第二组证据，原告提供的拆除前的照片显示房屋已经腾空了，并且没有经营场所，其他的照片只能看出一个现场，看不出强制拆除行为。对录音，如果身份是真实的，也没有体现出被告对其进行强制拆除，而是双方在协商拆除，通过语言可以很清楚看出不是不让拆，而是要钱。双方之间的矛盾不是拆不拆除的问题，而是是否有补偿的问题。因此被告认为原告起诉不当。通过视频也没有看出是被告强制性拆除，根据相关的法律规定，强制拆除的证据应当由原告来提交。第三组证据的出警情况不能证明被告存在行政行为或其他行为，被告也无法确认印章真实性。公安机关不是查处违法建筑的职能部门，其提交的证据没有法律效力。 被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处的质证意见为：意见基本同青岛市崂山区综合行政执法局的意见。另外补充：第一组证据中土地承包证中明确记载了承包合同编号，但是原告未能提供相应的土地承包合同，因此证据的关联性无法确认。关于第三组证据中，《关于拆除臧维平违法建筑的情况说明》里中原告所述“按照区街统一部署”和被告提供的情况说明中按照通告要求，性质上是一回事，拆除违法建筑是根据青岛市崂山区城市管理行政执法局等八个部门作出的联合公告，并不是如原告所述，是被告青岛市崂山区人民政府作出的拆除具体行政行为。 原告对被告青岛市崂山区综合行政执法局提交证据的质证意见为：对证据1的三性均不予认可。原告认为证据1是把内容改过的证据，在原告的其他案件中，青岛市崂山区北宅街道办事处出具的说明与该说明不一致。在该说明倒数第二行的内容是“按照通告要求”，其他案件中“是按区街统一部署”，而且说明中的内容对原告房屋面积的记载与事实不符，而且提到的房屋面积没有经过法定的程序调查确认，与事实不符。该证据也不符合法定的证据形式，按照相关司法解释的规定，青岛市崂山区北宅街道办事处出具的说明仅有单位的盖章，没有单位负责人的签字，也没有制作材料的人员进行签字，该份证据可以进一步证明是青岛市崂山区北宅街道办事处及其他执法部门参与实施拆除原告房屋的行为。对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，该份文件不属于法律、行政法规、地方、地方规章行政机关执法的依据。只是一个具体的实施方案的内部文件，不能作为行政机关依法行政的法律依据。原告从被告提供的该份文件中第5项能够证明被告青岛市崂山区人民政府是本次治理行为的责任主体。该文件也提到要作到依法拆违，安全拆违。该文件也提到了《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定。对该文件中关于对违法建筑“零容忍，即查即拆”，明确是新建的建筑才适用“即查即拆”措施，但是原告的房屋不属于新房屋。证据3，按照民事诉讼法的司法解释，证据形式不符合法律规定，没有单位负责人及材料制作人的签名，该份证据的三性均不予认可。居委会仅出了一份说明，没有提供土地权属的证明，土地权属是否属于居委会以及其他个人没有相应的证据予以证明，证明的内容也不符合客观事实。因为原告房屋所在的土地是因为有历史原因，是之前征收土地过程中交换的土地。所以该证明的内容与事实不符。证据4的合法性、关联性不予认可。通告是关于张村河的通告，原告所在的地区不属于张村河两岸地区，所以该份通告与原告没有关联性。该份通告没有显示包括原告房屋的范围。 原告对被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处证据的质证意见为：对于证据1-3质证意见同上，对于证据4照片，虽然拍摄是原告房屋，但是该份照片并没有把原告房屋所有状况拍摄完整，只是原告部分房屋照片。不能证明被告在拆除之前对原告的房屋进行调查确认。从该照片的内容看恰恰能够证明原告的房屋是客观存在的。 各被告对彼此提交的证据及证明的内容没有异议。 经审理查明，原告臧维平系青岛市崂山区北宅街道办事处沟崖社区居民。原告臧维平在金水路以南、中国石化安全工程研究院以北，松岭路以西、云游路以东的沟崖社区土地上，有未经规划、土地部门审批的建（构）筑物一宗。2018年5月23日，青岛市崂山区北宅街道办事处沟崖社区居委会出具证明：臧维平在滨海大道与××水路交界处私自占领土地，为社区集体发展用地，不是臧维平个人的承包地。 2018年2月26日，青岛市崂山区城市管理行政执法局、青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处等八单位联合发布《关于开展张村河两岸区域安全生产工作专项治理工作的通告》，决定开展张村河两岸区域安全生产专项治理行动，专项治理的重点范围为北宅街道辖区张村河两岸区域。专项治理的主要内容第二项为：拆除未取得规划、土地等部门审批手续的违法建筑，包括私建旱厕、在原建筑上加建、接建有安全隐患的二层及以上占压绿地及排水沟渠的建（构）物等。凡在治理范围内的房屋使用人、生产经营单位应于2018年3月10日前清理建筑物内物品并自行撤离；逾期未自行撤离的，将依法予以强制清理，由此造成的损失由业户自行承担。凡在治理范围内建有违法建（构）物的当事人，应于2018年3月10日前自行拆除；逾期未拆除的，将依法采取强制措施。 2018年5月29日，原告上述未经审批的建（构）筑被强制拆除。本案庭审期间，被告青岛市崂山区综合行政执法局、被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处均认可其工作人员在拆除现场。被告青岛市崂山区综合行政执法局主张其在现场是协助当事人自行拆除违章建筑。被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处认可其参与了拆除行为。 另查明，青岛市公安局崂山分局慈云路派出所于2018年7月11日出具《关于2018年5月29日潜艇学院南侧警情的情况说明》,其与本案相关的主要内容为:臧维平报警称其在崂山区××路西侧潜艇学院南侧的房屋被拆除，110民警赶到现场。经了解，系北宅街道组织城管执法中队等单位对违法建筑进行拆除。现场有街道工作人员、城管执法中队人员、街道特勤联防队员及施工工人。民警将现场有关情况向报案人反馈，告知其该现场为政府组织有关部门拆除违章建筑，如有疑问及有关赔偿问题，可到北宅街道办事处进行了解。 再查明，被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处于2018年5月29日出具《关于拆除臧维平违法建筑的情况说明》，其内容为：臧维平房屋位于崂山区××大道与金水路交接，原富士达机械有限公司西侧，占地面积约5亩，其中违法建筑有10间（6间板房4间砖房），集装箱3个，面积约600余平方。臧维平将其中两间板房出租，用于废品回收，自己有两间用于居住，剩下房屋全部闲置。以上房屋无任何规划审批手续，且板房结构存在重大安全隐患。按照区、街统一部署于5月29日将违法建筑全部拆除，在拆除过程中未限制当事人人身自由。原告主要依据上述两份证明，主张被告青岛市崂山区人民政府参与了强制拆除行为。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。原告所提交的《关于2018年5月29日潜艇学院南侧警情的情况说明》中“政府组织有关部门拆除违章建筑”及《关于拆除臧维平违法建筑的情况说明》“按照区街统一部署”的内容，并不能直接明确认定为被告青岛市崂山区人民政府实施了强拆行为。被告青岛市崂山区人民政府所提出上述情况说明的“政府”是指政府机构，“区街统一部署”中的这个“区”是指区级政府机构的抗辩主张成立，本院予以支持。事实上，作为具有查处违法建筑职权的区级政府执法部门青岛市崂山区综合行政执法局与被告青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处也均认可其工作人员在拆除现场。原告所提交的录音、录像、照片等证据，也不能证实被告青岛市崂山区人民政府参与实施了强拆行为。因此，被告青岛市崂山区人民政府不是涉案强拆行为的作出主体，不是本案适格被告。 《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条规定：中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；（二）海关处理的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件；（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。因青岛市崂山区人民政府不是本案适格被告，根据上述规定，本案不应由本院作为一审管辖法院。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院认为受移送案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。第二十三条第一款规定：有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。本案中，因青岛市崂山区人民政府不是适格被告，根据上述规定，本案不应由本院作为一审管辖法院，应由适格被告所在地基层法院青岛市崂山区人民法院一审管辖，但鉴于本案的实际情况，本院依法指定由青岛市李沧区人民法院管辖。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条、第二十二条、第二十三条、第二十六条的规定，裁定如下： 本案指定由青岛市李沧区人民法院管辖。 审 判 长  徐奎浩 人民陪审员  王淑芬 人民陪审员  刘 静 二〇一八年十二月十四日 法官助理  杨竣童 书记 员  赵洪峰 书记 员  王倩倩