云南省曲靖市麒麟区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0302民初122号 原告刘家雄，男，汉放，1973年2月9日生，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。 特别授权代理人沈嫒斌徐敏芬云南滇东北（曲靖）律师事务所律师 被告云南永安制药有限公司 住所云南省曲靖市建宁东路 统一社会信用代码91530300217272955N 法定代表人李超该公司董事长 特别授权代理人林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师 委托代理人李国春，女，汉族，1966年9月11日生，系云南永安制药有限公司财务经理，住云南省曲靖市麒麟区。 原告刘家雄诉被告云南永安制药有限公司委托合同纠纷一案,本院于2018年1月4日受理后依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭进行审理，原告刘家雄及其委托代理人沈嫒斌徐敏芬，被告云南永安制药有限公司委托代理人林芳妤、李国春到庭参加了诉讼，本案现已审结。 原告诉称，2016年12月19日，原、被告签订鸡血藤颗粒代理销售协议书，约定将原告之前已向甲方支付的小儿麻甘颗粒保证金5万元和原鸡血藤颗粒保证金1万元，加上账上余款877.02元，共计60877.02元作为启动此项目保证金。如原告申报生产计划后，被告完成生产产品，原告未履行合同，不按时提货，造成产品出现损失由原告承担；如被告未按时组织生产拖延供货时间，影响原告正常供货，被告应承担相应责任，实际履约情况如下：2017年2月24日出货400件。2017年4月原告签订下游销售协议两份（年销售任务共1800件）同月向被告上报生产计划400件，因被告原料采购和生产工艺问题未能完成生产。2017年7月试生产完成100件，工艺与原料问题仍然没有解决。2017年11月经被告销售部与生产部沟通确认短时间不能生产，向原告建议终止协议。按照协议规定，被告不能及时供货，构成违约。被告应承担违约责任如下：1、由于缺货，原告退款52590.00元，直接利润损失20521.20元。2、2017年4月原告签订的下游销售合同因被告违约不能履行，间接损失30万元。3、2017年9月原告签订的下游销售协议刚开始履行就被迫终止，损失10万元。4、无协议客户自然销售的利润损失。考虑到该协议履行期间被告一直努力寻找原材料供货商及改进工艺，加上原、被告多年的合作基础，要求被告承担违约责任为20521.02元、2万元、广告投入2000元，共计42521.2元。现请求判决被告向原告支付补偿性违约金42521.20元。诉讼费由被告承担。庭审中增加请求：解除双方2016年12月19日签订的鸡血藤颗粒代理销售协议；由被告返还原告保证金60877.00元。 被告未作书面答辩，庭审中口头答辩，原、被告双方于2016年12月19日签订的鸡血藤颗粒代理销售协议，当中并没有约定被告组织生产及发货的时间，所以原告以被告不能及时发货构成违约，要求解除合同，承担违约金、退还保证金没有合同约定及法律依据，故其诉讼请求不成立；对于原告要求支付补偿金人民币42521.20元以及返还6万元的事实，在质证及辩论中陈述意见。 原告为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据： 一、1、身份证复印件一份，用以证明原告的主体信息；2、被告企业信用信息查询表一份，用以证明被告主体信息。 二、1、产品全国代理销售协议一份（2011.3.8），2、产品全国代理销售协议一份（2012.4.11），3、刘家雄对账表及刘家雄云南永安备忘录（原告自己整理的材料），用以证明原告已交付保证金的情况。 三、1、鸡血藤颗粒代理销售协议书一份（2016.12.19），2、生产情况说明复印件一份，用以证明被告违约事实。述称协议履行期限为三年，第三项第2条约定保证金情况，此保证金已在被告账户上，被告签协议时是认可此事实，第三项第5条，现款现货，款到被告账户，被告办理出货手续；第四项第2条约定产品价格是由被告订价，第3条约定对货情况；协议第五项第4条有约定，由于被告未生产，造成违约的事实。生产情况说明由被告提供，有对方公司员工签字。 四、1、返款申请表及附表（退款流号161292、161892、162079），用以证明被告违约（无货）及其导致退款58590.00元，导致原告直接经济损失（应返款）共计20521.20元。述称161292号票据是返给十三家的款，161892、162079是各返给一家的款。 五、返款申请表及附表（返款流号161116、150527、159009），用以证明曾经向原告返款情况，现退款应按此发货价与开票价计算返款（损失）。 六、发货流程表，用以证明曾发货返款计算方式，现退款应按此发货价与开票计算返款（即损失），税收是按差价的16%计算的。 七、普药委托销售协议书（2017.9.5），用以证明原告实际损失情况。 八、1、普药委托销售协议书（2017.5.2），2、普药委托销售协议书（2017.4.17），用以证明可期待利益损失情况。 九、1、广告费发票及收据，2、广告宣传版面（第55页），用以证明原告广告直接经济损失2000.00元。 经质证，被告对第一组证据三性没有意见；对第二组证据1、2的真实性没有意见，对证据3认为是原告刘家雄自己所作，对证据三性均不予认可，故不能证明原告的主张，且在对账表中，有原告实际欠被告104071.45元的数额，是否是原告认可现欠被告的款项，需要进一步由原告确认一下，合同中并没有约定3万元的保证金，故对原告所诉的应依实际转款的证据予以证明，约定3万元保证金，但主体是三人，在3万元保证金中，其中有1万元转入到2016年12月19日鸡血藤颗粒代理销售协议，原告主张的1万元中，应由另外两人对此1万元的诉求放弃实体权利，才可由原告主张；对第三组证据1的三性予认可，不认可原告的证明内容，认为该合同并没有对被告组织生产及发货时间进行约定，原告依协议第三条第2款主张，有其他另个两人的权利，协议中并没有约定原告所诉请的退还保证金及解除合同的条款，也不符合法定的解除合同条件，对证据2的三性不予认可，情况说明不是我方向原告提供的，无公司印章，对公司不发生法律效力，不能确定是公司员工签字，公司不认可该签字、情况说明；对第四、五、六组证据，返款情况是事实，对真实性没有意见，对证明目的不予认可，不能证明原告的经济损失，对退款的情况及金额是事实，不存在原告所退款导致的经济损失，不是发生原、被告之间，故不能给原告造成经济损失，只是一个可期待的利益；对第七、八组协议书，2017年9月5日的协议书已在原告所提交的证据第五组中，是重复主张，对2017年5月2日的(深圳)协议书及2017年4月17日(云南)协议书我方需要进一步核实是否有付款的情况（经双方核实无货款支付）；对第九组认为与本案无关联，是原告自己的选择性宣传方式，不属于原、被告双方在协议中约定由原告履行的义务，该笔费用的产生，不是必然的，不应由被告方承担。 本院认为，被告对第一组证据三性没有意见，该组证据证明了原、被告的主体信息，本院予以采信；第二组证据1、2证明了原告与被告刘家雄2014年3月8日曾签订过销售协议，本院予以采信，证据3是原告刘家雄的单方行为，不能证明原告的主张，本院不予采信；第三组证据1证明了原、被告之间的合同关系，本院予以采信，原告对证据2的情况说明不能充分证明为被告提供，本院不予采信；原告提供的四、五、六组证据，证明了返款情况及金额是事实,证据4证明了返还商家的货款，对原告造成一定损失，证据5、6证明了原告主张的事实；原告提供的第七、八组证据即2017年9月5日的协议书2017年5月2日的协议书、2017年4月17日协议书分别证明了原告代理被告与云南和瑞医药有限公司、云南林庄药业有限公司、深圳市康程医药有限公司签订合同的情况；原告提供的第九组证据证明了原告积极履行受托义务，并支付一定的成本投入情况。 被告针对其辩解主张，未向本院提交证据。 根据庭审和质证，本院确认是如下法律事实： 原、被告2011年3月8日、2012年4月11日曾两次设立委托销售药品协议。2016年12月19日，原、被告签订鸡血藤颗粒委托代理销售协议书，约定原告为被告生产鸡血藤颗粒的全国总经销商，原告严格遵守现款、现货制度，发货前全部货款交付被告，被告按原告要求向约定地区发货（指定地点），结算价格为12克*9袋规格的单价3.70元、12克*10袋规格的单价3.90元，协议期限三年零三个月（2017年1月1日至2020年3月31日、三个月市场启动期），第一年任务为3000件，次年指标另行约定（如未约定则按上一年度上浮15%），将原告之前已向被告支付的小儿麻甘颗粒保证金5万元和原鸡血藤颗粒保证金1万元，加上账上余款877.02元，共计60877.02元作为启动此项目保证金。并约定，原告按季度以书面提前60天申报生产计划，被告完成生产产品，原告保证全数提货，不按时提货，如申报生产120天未提货，被告有权据货物的库存情况扣收原告的保证金，原告申报生产计划后，如被告未按时组织生产，迟延供货，被告应承担相应责任，如原告未按时提货出现损失由原告承担责任。原告受托期间如原告未完成年度任务的80%或操作上存在重大违规，被告有权没收原告保证金，如原告完成年度计划120%以上，对超出部分结算价降低2%。 2017年4月17日，原告受托代表云南永安制药有限公司与深圳市康程医药有限公司签订普药委托销售协议书，约定深圳市康程医药有限公司拥有甲方药品在广东省区域内销售权。合作期一年，即2017年5月1日至2018年4月30日止。康程公司每月必须完成50件，销售量达到800件以上，次年在相应条件下，康程公司有优先选择代理权，并享受年销售额2%的销售奖励，含税结算价格为12克*9袋规格的单价5.50元、12克*10袋规格的单价5.80元。2017年4月28日，原告受托代表云南永安制药有限公司与云南林庄药业有限公司签订普药委托销售协议书，约定云南林庄药业有限公司拥有甲方药品在云南省区域内销售权。合作期一年，即2017年5月1日至2018年7月31日止。第一年度林庄公司销售任务为1000件，首批提货量为50件，含税结算价格为12克*9袋规格的单价5.50元、12克*10袋规格的单价5.80元。2017年9月5日，原告受托代表被告云南永安制药有限公司与云南禾瑞医药有限公司签订普药委托销售协议书签订销售协议，约定云南禾瑞医药有限公司拥有甲方药品在云南省区域内销售权。合作期一年，即2017年9月5日至2018年9月5日止。第一年度禾瑞公司销售任务为500件，首批提货量为50件，含税结算价格为12克*9袋规格的单价6.20元、12克*10袋规格的单价6.50元。 在合同履行中，原告除上述合同签订的合同关系外，与多家医药经销商建立业务销售关系，上述合同签订后原告向被告提供生产计划，被告完成部分生产计划，因被告公司停产无货未能完成生产计划所需，2017年度已销售多家医药经销商,合计126件，对完成销售的货款已由被告已返还原告提成款19532.40元（7392.00元、7534.80元、4605.60元）。因被告未能完成生产计划，已由被告向经销商返款58590.00元（92件）。 本院认为，原、被告双方签订的委托合同是双方当事人的真实意思表示，也未违反法律规定，该合同合法有效。在履行合同过程中，原告向被告提供生产计划的事实有被告支付退货款、支付提成款的事实予以佐证，但原告不能充分举证完成约定任务，提供相应的计划，被告云南永安制药有限公司退还货款充分证明其对原告已提供计划未能完成，本院予以认定双方当事人在对2016年12月19日的鸡血藤颗粒委托代理销售协议履行过程中，均有违约行为。鉴于双方当事人均有违约行为，现合同履行发生严重争议，已不能实现合同目的。现原告刘家雄主张解除合同，由被告云南永安制药有限公司退还保证金及支付已退货款的应得利益损失的请求理由成立，本院予以支持。已退货款的应得利益损失计20252.40元。其主张支付其余违约金的理由不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条、九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、三百九十六条、第四百零五条、第四百零七条之规定，判决如下： 一、解除原告刘家雄与被告云南永安制药有限公司于2016年12月19日签订的鸡血藤颗粒委托代理销售协议。 二、由被告云南永安制药有限公司于本判决发生法律效力后三十日内向原告刘家雄退还保证金60877.02元及给付应得利益损失20252.40元。 三、驳回原告刘家雄的其余诉讼请求。 案件受理费2368.00元，由原告刘家雄承担500.00元，被告云南永安制药有限公司承担1868.00元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期间为二年。 审 判 长  刘武强 人民陪审员  张世华 人民陪审员  武昔花 二〇一八年四月二十六日 书 记 员  雷云婷