四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川20民终65号 上诉人（原审被告）：四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司,住所地：四川省资阳市雁江区娇子大道北2巷**。 委托诉讼代理人：韩虹，四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷红，女，1978年4月25日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：黄建，四川履枰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严石宝，四川履枰律师事务所律师。 上诉人四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司（以下简称得宇公司）因与被上诉人雷红房屋买卖合同纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院(2017)川2002民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人得宇公司之委托诉讼代理人韩虹、王力，被上诉人雷红之委托诉讼代理人严石宝到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论,现已审理终结。 上诉人得宇公司上诉请求：上诉人得宇公司上诉请求;1、请求撤销四川省资阳市雁江区人民法院作出的(2017)川2002民初3680号民事判决第（二）项。2、依法改判上诉人支付被上诉人逾期办证的违约金1000元。3、两审诉讼费用由上诉人与被上诉人按比例分别承担。 事实及理由：原审法院错误理解适用法律条款，判决上诉人承担过重的违约责任，明显超过被上诉人的实际损失，请求二审法院依法改判。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》十八条第二款规定并结合本案，合同双方并未对逾期办证的违约金作出任何明确约定，根据以上条款规定，被上诉人可以要求上诉人按照己付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。这里需要特别注意的是，司法解释中的用词是“可以”，而不是应当、必须，为何会出现这样的用词，正是最高人民法院考虑到此种情况应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量综合确定，因此本案应当从多方面确定上诉人应当承担的违约责任。 就本案实际而言，上诉人开发的“春天半岛”小区同期签订的同类商品房买卖合同中，部分合同约定有逾期办证违约金的计算方法，部分合同既未约定逾期办证的违约金，又未约定违约金的计算方法，原审法院未统一裁判标准，适用不同标准判决违约金明显不当。据此，原审法院未考虑综合因素，简单机械地按照司法解释的规定作出判决应予撤销。 首先，就被上诉人的实际损失看，上诉人于2013年9月11日就已经将案涉房屋交付于被上诉人，被上诉人可以对该房屋行使占有、使用、收益的权利，仅不能行使处分的权利，考虑到近年房价持续上涨的情况，不能行使处分（买卖）权，对被上诉人而言，显然从中获取了更大的房屋升值的可期待利益，综合衡量，上诉人逾期办证对被上诉人的造成的损失微乎其微，更为重要的是，被上诉人在一审庭审中亦未举证证明逾期办证对其造成的实际损失，因此，原审法院简单错误地适用司法解释的规定要求上诉人承担过重违约责任实属不当！ 其次，从上诉人的过错程度及合同履行情况上看，上诉人基本按期交房，严格履行双方合同的其他重要内容，对整个合同履行而言，办证属于合同的随附义务，逾期办证仅仅属于合同履行中的小瑕疵，逾期办证系公司受到房地产行业不景气、第三方逾期付款等客观因素影响，上诉人主观过错很小，因此，逾期办证让上诉人承担过重的违约责任有违公平原则！ 最后，从上诉人的实际经营情况及偿付能力看，上诉人属于资阳市的优质重点企业，因受到市场低迷大环境的影响，公司四年几乎无收入，目前公司负债累累，运营举步维艰，如果要求上诉人承担过重的违约责任将直接导致一系列的社会问题—公司破产、员工失业、工程停工、产业链条无法维系，严重影响到社会稳定和老百姓的民生大计！资阳将产生新的“烂尾楼”工程！对“春天半岛”广大业主而言，更为直接的影响是：众多业主的房产办证工作将无法推动，办证将遥遥无期！ 综上所述，原审判决适用法律不当，判决上诉人承担过重的违约责任，严重侵犯了上诉人的合法权益！在此，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向贵院提起上诉，请求依法支持上诉人的诉讼请求！ 雷红向一审法院起诉请求：1、判令得宇公司在2017年12月30日前为雷红办理不动产权属证书，并判令得宇公司支付雷红违约金从2015年9月12日暂计至2017年9月30日，按照已交房款同期中国人民银行贷款利率计算计16，542元，2017年9月30日至取得权属证书之日止违约金另计。2、诉讼费用由得宇公司承担。 一审法院认为，本案雷红与得宇公司双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容合法，对双方具有约束力。得宇公司应依照《商品房买卖合同》约定为雷红办理房屋权属证书，雷红要求得宇公司在2017年12月30日前办理，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限内未能取得房屋权属证书的，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。现雷红要求被告按照中国人民银行同期贷款利率自2015年9月12日起支付逾期办理权属证书的违约金，符合合同约定及法律规定，对雷红的诉讼请求，予以支持，对得宇公司的辩称意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决如下： 一、被告四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司于2017年12月30日前为原告雷红办理不动产权属证书； 二、被告四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告雷红从2015年9月12日至2017年9月30日期间的违约金16，542元以及从2017年10月1日起至取得不动产权属证书之日止的违约金（以已交房款185，500元为基数以中国人民银行同期贷款利率计算）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于上诉人提交的2013年11月9日被上诉人收取上诉人2299元违约金的领款单，本院认为，该领款单系上诉人支付被上诉人逾期交房的违约金，与本案逾期交付房屋产权证书无关联性，故对该证据不予采信。 本院经审理查明：2011年10月18日，雷红与得宇公司签订了《商品房买卖合同》，合同预定，雷红购买得宇公司开发位于资阳市雁江区城市新区刘家湾片区花果山春天半岛三区10-9-10（Z）1-9-1号房屋，建筑面积53平米，价款为185，500元，支付方式为一次性支付；得宇公司应于2013年6月30日前交付该商品房；如因得宇公司的责任，雷红未能在商品房交付之日起730日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照补充协议处理。本案双方当事人没有签订补充协议，本案合同附件中也没有逾期办证违约责任的约定。雷红已支付购房款185，500元。得宇公司在2013年9月11日交房后至今未为雷红办理权属证书。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定，上诉人的行为已构成违约，故对被上诉人要求上诉人支付逾期办理不动产权证书的违约金主张予以支持。 对于本案违约金是否过高、是否应该进行调整问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从该规定可以看出，衡量约定的违约金是否过高及是否应当调整，均以实际损失作为判断基础。 本案中上诉人与被上诉人均未举证证明违约行为造成了损失，导致法院实际上无法在违约金与造成的损失之间建立对比关系，从而判断约定的违约金是否过高，因此，本院从以下几个方面进行判断：首先，在举证责任上应由主张予以减少的当事人即上诉人承担证明损失不存在的事实。当事人约定违约金条款的目的之一就是避免损失的确定和计算，并且被上诉人的起诉请求即是要求按照已交房款参照中国人民银行同期贷款利率计算支付违约金，因此主张违约金责任的当事人只需证明违约行为发生即可，而不需证明损失是否实际发生及损失额的大小。本案中，上诉人并没有举证证明被上诉人实际损失的大小，故其应当承担举证不能的责任。第二、本案一审判决所确定的违约金符合法律规定。《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。按照该规定，在商品房买卖合同中没有约定违约金或者损失数额难以确定的，计算违约金的标准是参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算，这是最高人民法院规定的在商品房买卖合同中对逾期取得房屋权属证书违约金计算的法定标准，是我们必须遵守和支持的。第三、本案违约金不属于人民法院可调整范围。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定所能调整的违约金系指当事人双方所约定的违约金，而在本案中当事人并没有约定违约金，一审判决所确定的违约金是根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定确定的法定违约金，不在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定所能调整的违约金范围之内。最后、本案所产生高额违约金不是违约金约定本身过高所致，而是上诉人违约时间超长所致。截至起诉之日止上诉人迟延履行为被上诉人办理房屋严权证书的违约天数已长达750余天，违约情节非常严重。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但其判决中关于上诉人于2017年12月30日前为上诉人办理房屋权属证书的判项，由于本案二审不能在2017年12月30日前审结，故该判项上诉人不能按期履行，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市雁江区人民法院(2017)川2002民初3680号民事判决之第二项，即四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告雷红从2015年9月12日至2017年9月30日期间的违约金16，542元以及从2017年10月1日起至取得不动产权属证书之日止的违约金（以已交房款185，500元为基数以中国人民银行同期贷款利率计算）。 二、变更四川省资阳市雁江区人民法院(2017)川2002民初3680号民事判决之第一项“被告四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司于2017年12月30日前为原告雷红办理不动产权属证书”为“四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内为雷红办理房屋权属证书”。 二审案件受理费214元，由四川省资阳得宇房地产开发有限责任公司负担 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 彭 敏 二〇一八年四月三日 书记员 黄学欢