陕西省西安市长安区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0116民初1723号原告鸿顺达控股有限公司，住所地杭州市江干区。法定代表人周培永，该公司董事长委托代理人路培伦，陕西国友律师事务所律师。被告郑益宏，男，1976年1月20日生，户籍地陕西省镇安县。委托代理人高奎博、赵涛，陕西世磐律师事务所律师。原告鸿顺达控股有限公司（以下简称顺达公司）与被告郑益宏建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员王爱茹独任审判，公开开庭进行了审理。原告顺达公司委托代理人路培伦与被告郑益宏及其委托代理人高奎博均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告顺达公司诉称，2016年7月11日，其公司与被告郑益宏签订“清包工协议”一份。协议约定其公司将承建的西安市人民医院医疗综合大楼工程的干挂瓷板、石材工程的部分辅助劳务分包给被告进行施工。施工期间被告恶意加害履行，不但挪用了其公司支付的工程款，还导致施工人员向其公司恶意讨薪，给其公司造成严重后果。故诉请被告返还其公司多支付的工程款145229.95元、赔偿其公司损失333368.40元、本案案件受理费由被告承担。被告郑益宏否认原告所述事实，辩称涉案的“清包工协议”并非其真实意思表示，协议内容没有体现平等自愿原则，且违反法律强制性规定，应当为无效协议。还提出原告至今仍拖欠其工程款，本案不存在多支付费用的事实，原告无权请求返还并要求其赔偿违约责任及其他损失，故请求驳回原告诉讼请求。经审理查明，原告鸿顺达控股有限公司原名称为杭州鸿顺建筑装饰工程有限公司。2016年7月11日，原告顺达公司下属的西安市人民医院建设项目一期工程医疗综合大楼项目部（合同中的甲方）与被告郑益宏（合同中乙方）签订“清包工协议”一份。协议约定顺达公司将其承建的西安市人民医院医疗综合大楼工程的干挂瓷板、石材工程的部分辅助劳务分包给被告进行施工。同时，双方在协议中就施工期限、施工范围、清包工单价、工程量的结算及工资支付等相关内容均作出了明确详细的约定。协议签订后，被告即组织人员进行施工。施工期间原告累计就涉案工程向被告支付工程款598435元。后由于施工人员以拖欠工资为由向劳动监察大队投诉了顺达公司，经劳动监察大队调解，顺达公司在2017年1月6日以借款形式支付被告5万元，2017年1月20日以给工人发放工资的形式给被告支付6万元，被告班组的工人全部退场。2018年1月25日，原告诉于本院坚持其诉请。本案在审理过程中，原告为支持其主张向本院提交的证据有：1、工程量结算表，证明涉案工程的工程量已经双方确认；2、“清包工协议”一份，证明被告延误工期，给其公司造成了经济损失，且被告存在中途退场的事实，按照协议第九条约定涉案工程应按70％进行结算；3、承诺书及收据各一份，证明被告在讨薪过程中有胁迫其公司的行为，被告承诺拿到5万元后不再以相同手段讨薪否则其公司有权不再支付剩余工程款；4、农民工工资支付协议书、借款协议书、收款收据，证明被告违反承诺书载明的内容，其公司不应支付涉案项目工程款；5、银行电子回单，证明其公司给工人宋建武支付的1万元应在被告工程款中予以扣除；6、工作联系单，证明合同履行过程中，被告拖延工期，给其公司造成租赁费等损失，其公司多次发函要求整改的事实。还证明被告不遵守协议约定的内容，应向其公司承担违约责任；7、吊篮扣款单，证明被告停工行为给其公司造成了损失；8、吊篮租赁合同及支付租金的收款收据，证明被告延误工期，其公司在事实上产生了租赁费用损失；9、2016年到2017年郑益宏工作量统计表，证明被告在施工期间存在材料浪费的事实。就原告提交的证据，经被告当庭质证后，被告就上述证据1的真实性认可，证明目不认可，提出双方核算的工程量中缺少了保温安装施工和预埋板安装施工的工作量，该证据不全面；对证据2清包工协议真实性认可，合法性不予认可，提出该协议并非其真实意思表示，且该协议是原告为了应付挂靠公司检查后来补签的无效协议；对证据3真实性认可，证明目的不认可，认为原告长期拖欠被告工程款不予支付，导致农民工讨薪事件发生，为了先拿到钱在违背真实意愿的情况下才在承诺上签名，该承诺对其不应有约束力；对证据4真实性认可，证明目的不予认可，施工人员去劳动监察大队投诉是原告不能按约定付款在先，系施工人员通过正常的程序主张自己权利，并没有使用非法手段，即使有向监察大队举报的行为，也不能免除原告支付工程款的义务；对证据5真实性及证明目的不予认可，提出原告将这1万元在其工程款里边已经扣除；对证据6工作联系单前四张真实性认可，表示已经按照原告的要求整改完毕，之所以发生整改问题也与原告监管不到位有关系，整改完毕后原告也再未提出罚款和扣款的主张；对证据7扣款单真实性及证明目的以其从来没有见过，也没有签字确认过为由不认可该组证据的真实性及证明目的；对证据8以该合同是发生在原告与第三方单位之间，无法核实其真实性为由不予认可；对证据9工作量统计表提出系原告单方制作为由不予认可。被告提交的证据有：1、建筑工程劳务分包合同一份，证明原、被告签订该合同后，双方各执一份，应当按该合同确定双方权利义务关系；2、原告出具给劳动监察大队的情况说明一份，确认了其施工的工程量；3、工程进度预付款申请表，证明各项工程占总工程的百分比，结合证据二可以算出总的工程款为982982.88元。申请表上显示李学军的付款为245000元，而不是合同中的296000元。就被告提交的证据经原告质证后对证据1建筑工程劳务分包合同真实性认可，但提出该合同签订时间在清包工协议之后，应以清包工协议为准。同时，提出合同第4.5条记载了损耗率为百分之三，可作为其公司主张材料浪费的依据。合同第3.4条记载了被告在该合同中应承担案外人李学军前期发生的全部费用296000元。合同11条也约定了延期违约金的计算标准；对证据2是否来源于劳动监察大队表示怀疑，故不予质证；对证据3工程进度预付款申请表真实性以无法核实为由亦不予质证。为查明案件事实，本院在劳动监察大队对被告提交的证据进行了核实，并调取了相关证据材料。经质证后原、被告就本院调取的材料真实性均不持异议，本院予以认定。后就该纠纷经本院主持调解，原、被告就本案工程款的结算比例争议较大，双方各自坚持其诉辩及质证意见，调解未能成立。上述事实有工程量结算表、清包工协议、情况说明、预付款申请表、农民工工资支付协议等证据及当事人庭审陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质的或者超越资质等级的，应当认定合同无效”之规定，本案原告顺达公司与被告郑益宏签订清包工协议及建筑工程劳务分包合同均因被告不具有劳务作业的法定资质，违反法律禁止性规定应当认定为无效。同时依据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原、被告在事实上已经形成建设工程施工合同的法律关系，被告基于其付出劳务的事实有权请求原告给付其工程价款。本案中，原、被告就工程量、单价、已付款金额均无异议的情况下，原告以被告中途退场，依约定涉案工程款应当按70％进行结算得出其公司向被告多支付145229.95元的结论，要求被告返还的主张无事实及法律依据。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告诉请的损失未能向本院提交相关证据予以证明，其仅以单方统计的耗材量要求被告承担损失证据不足，本院不予支持。原告诉请的违约责任一节，因无法律依据，亦不予支持。综上，原告诉请既与客观事实不符，也有违一般常理。故为维护公民、法人合法的民事权利，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律、法规之规定，判决如下：驳回原告鸿顺达控股有限公司的诉讼请求。案件受理费8479元，原告已预交，减半收取，由原告鸿顺达控股有限公司承担4239.50元。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判员  王爱茹二〇一八年四月十六日书记员  吉堉源