河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终437号上诉人(原审被告)：孟跃辉，男。委托诉讼代理人：尤艳艳、任希红，河南大进律师事务所律师。被上诉人(原审原告):张会强，男。原审被告：洛阳顺九劳务有限公司。住所地:河南省洛阳市涧西区南昌路85号1幢2-1701。法定代表人：罗白旦，该公司总经理。原审被告:洛阳五建建筑工程有限责任公司，住所地:河南省洛阳市瀍河区民族路3号。法定代表人：汤暑玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤午泉，该公司副经理。上诉人孟跃辉因与被上诉人张会强及原审被告洛阳顺九劳务有限公司、原审被告洛阳五建建筑工程有限责任公司追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟跃辉及其委托诉讼代理人尤艳艳、任希红、被上诉人张会强、原审被告洛阳五建建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人汤午泉到庭参加诉讼。原审被告洛阳顺九劳务有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。孟跃辉上诉请求:撤销原审判决，改判上诉人不承担任何责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误、违反法律规定，应依法改判。2015年3月19日上诉人与被上诉人形成的约谈记录中明确载明，付款暂按80万元支付，具体以2015年3月23日前结算完工程量为依据。同日双方达成一致意见，2015年3月23日前结算完工程量工程款。说明80万只是暂计价，具体以双方结算的工程量工程款作为付款依据。上诉人对于80万的数额并不认可，是当时由于种种原因出具的，并不是最终的结算数额。一审法院直接将80万认定为最终应支付数额明显不当。未结算的原因不在于上诉人，举证责任也不应当由上诉人承担。上诉人也未取得剩余工程款，不存在被上诉人所说的10%的保修金押到上诉人处之说。张会强答辩称，当时的80万元是双方认可的，有孟跃辉本人签字按指印。这80万元是已干完的工程量的工程款，约定暂按80万元计算是因为当时一楼的工程量有可能变更，但最终没有变更；如果变更会增加工程量，上诉人应该多支付工程款。一审法院（2015）涧民三初字第412号民事判决书是生效判决，也是按80万元判决的，各被告并未上诉。2015年3月20日我和孟跃辉的工地总负责人孟兴辉进行了结算，也是按80万元结算。洛阳顺九劳务有限公司未提交意见。洛阳五建建筑工程有限责任公司述称，不发表意见。张会强向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令三被告连带支付农民工工资8万元（保修金）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：洛阳顺九劳务有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司签订劳务合同，由洛阳顺九劳务有限公司承揽“警安花园”小区项目工程，孟跃辉挂靠于洛阳顺九劳务有限公司名下，受洛阳顺九劳务有限公司委托，负责“警安花园”3号楼项目工程。张会强作为实际施工人于2014年秋季为孟跃辉提供粉刷和地平服务，2015年工程完工。2015年3月19日因张会强追索工程尾款纠纷，经洛阳顺九劳务有限公司委托代理人刘建臣牵头,在洛阳顺九劳务有限公司办公室，由刘建臣组织张会强、孟跃辉共同协商工程尾款纠纷处理，形成约谈记录一份，该约谈记录确定张会强所做工程量的付款暂按80万元计算,该份约谈记录中孟跃辉还明确了利息。同日，张会强与被告孟跃辉对工程款支付达成一致意见，2015年3月23日前结算完工程量工程款；结算完成后，依据结算总金额按90%计算，2015年3月底给付尾款的50%，2015年4月20日给付尾款的50%；保修金按总金额的10%剩余，从结算之日起两年内给付清。2015年12月28日，一审法院做出（2015）涧民三初字第412号民事判决书，判决孟跃辉于判决生效后五日内向张会强支付劳务费8万元整；洛阳顺九劳务有限公司、洛阳五建建筑工程有限责任公司对上述判决确定事项承担连带清偿责任。判决已发生法律效力。保修金已届清偿期，故张会强诉至法院。另查明：法庭审理中原、被告均认可涉案的工程系由洛阳五建建筑工程有限责任公司承建。孟跃辉以洛阳顺九劳务有限公司的名义与洛阳五建建筑工程有限责任公司签订了劳务承包合同，但各被告均未提交承包合同原件。还查明：洛阳五建建筑工程有限责任公司已按合同约定支付洛阳顺九劳务有限公司80%劳务费，共计6463647.04元，其中洛阳五建建筑工程有限责任公司支付洛阳顺九劳务有限公司劳务费5262810.97元，豫西监狱代洛阳五建建筑工程有限责任公司支付洛阳顺九劳务有限公司1200000元。以上事实有2015年3月19日《约谈记录》、《事实认定》、《争执焦点》各一份、洛阳顺九劳务有限公司收据、中国工商银行业务回单、特种转账借方传票、借条两份、洛阳市老城区人民法院作出的（2015）老民初字第1364号判决书、洛阳市中级人民法院作出的（2017）豫03民终1632号判决书、洛阳市涧西区人民法院作出的（2015）涧民三初字第412号判决书在卷佐证证明。一审法院认为：债务应当清偿。张会强主张孟跃辉支付劳务费用符合双方约谈记录及工程款支付进度的约定，被告应按照工程总价款的90%向原告结算工程款，有2015年12月28日（2015）涧民三初字第412号民事判决书予以确认。孟跃辉拖欠张会强的保修金已届清偿期，故依法应按约履行返还保修金的义务。根据庭审查明事实，双方对工程款达成的意见为80万元，孟跃辉庭审中未出示任何证据证实双方于2015年3月23日前结算的实际工程款数额，故参照双方均认可的80万元作为计算工程款支付进度的标准。洛阳五建建筑工程有限责任公司委托洛阳顺九劳务有限公司承揽涉案工程已支付了相应费用，孟跃辉挂靠于洛阳顺九劳务有限公司且又为该公司的工程现场负责人，应当连带支付实际施工人张会强保修金人民币8万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告孟跃辉于判决生效之日起十日内支付原告张会强保修金人民币8万元；二、被告洛阳顺九劳务有限公司对上述判决确定款项承担连带清偿责任；二、驳回原告张会强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。一般债务利息根据生效法律文书确定的方法计算；加倍部分债务利息﹦债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。本案受理费1800元，由孟跃辉、洛阳顺九劳务有限公司共同负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。此外，（2015）涧民三初字第412号民事判决书，系一审法院于2015年12月28日对张会强起诉洛阳顺九劳务有限公司、孟跃辉、洛阳五建建筑工程有限责任公司追索劳务报酬纠纷一案作出，该判决书认定，双方对工程总款达成的初步意见为80万元，因孟跃辉未出示双方于2015年3月23日前结算的实际工程款数额，故参照双方认可的80万元作为结算工程款支付进度的标准；张会强与孟跃辉均认同2015年4月20日前结清工程款的90%，据此作出判决。二审庭审中，孟跃辉称2015年12月28日之后，亦未与张会强进行过结算。本院认为，一审法院作出的已生效的民事判决书对孟跃辉与张会强之间的劳务工程款按双方均认可的80万元认定，该判决作出后，双方未再进行最终结算，张会强在保修期届满后提起本案诉讼，据此要求支付剩余质保金8万元。孟跃辉认为80万元系暂定数额，但未提供证据证明工程款的实际金额，亦未提供证据证明其在质保期内向张会强提出关于质量问题的主张，故一审法院判决支持张会强的诉求并无不当。张会强已实际履行合同义务，孟跃辉以未最终结算为由不支付剩余劳务工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元由孟跃辉承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年四月十八日书记员  高 源