广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终20281号 上诉人（原审被告）：张国栋，男，汉族，1976年5月1日生，户籍住址广东省连平县。 上诉人（原审被告）：许静，女，汉族，1978年1月7日生，户籍住址广东省惠州市惠城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈明学，广东广法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵观雄，男，汉族，1971年6月29日生，户籍住址深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：林伟，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏炜，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。 上诉人张国栋、许静因与被上诉人赵观雄民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初16452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人张国栋、许静上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判。2、判决上诉人张国栋偿还借款1691500元及其相应利息给被上诉人赵观雄。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案借款仅为上诉人张国栋使用，而上诉人许静未分得、也从未使用本案借款，其本案借款确未用于上诉人夫妻共同生活，上诉人许静不应承担偿还本案借款之责任。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）第二十四条规定认定涉案债务是夫妻共同债务。但《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务的。同时，依据《深圳市中级人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第（三)、（五)款，一审判决许静与张国栋共同承担本案借款清偿责任，缺乏法律依据，本案借款是张国栋个人债务。 二、被上诉人赵观雄实际借款给张国栋是1691500元，而非2436000元，其中将利息744500元写成借款本金。1、2015年1月6日，被上诉人赵观雄代张国栋还借款给钟某1，借条上是50万元，但被上诉人实际代还借款48.5万元，1.5万元是预先扣除的利息；2、2014年11月19日借条上载明30万元，但实际借款236500元，有63500元是预先扣除了7个月利息和转账费用500元；3、2014年12月30日借条载明100万元，但实际借款97万元，3万元是预先扣除1个月利息；4、2015年6月10日借条载明11.7万元、2015年7月10日借条载明11.7万元、2015年9月10日借条载明11.7万元、2015年12月3日借条载明5.85万元、2016年6月11日借条载明4.5万元、2016年8月4日借条载明16.8万元、2016年9月6日借条载明1.35万元，但上诉人实际未借款，系被上诉人以借款50万元、30万元、100万元分别计算的利息叫上诉人张国栋签名，并非现金借款、更不是银行转帐借款。被上诉人不可能在张国栋没有偿还前述3笔借款的情况下，又以现金分七次借款给张国栋，并且每次数额巨大，明显不合常理。张国栋在没有偿还前3笔借款的情况下，被上诉人写好7张借条分别在各个时间叫张国栋签名。5、2016年10月19日，被上诉人写好欠款确认书叫张国栋签名。本案真实发生的借款金额为1691500元，而非2436000元，其中的744500元是利息写作了借款本金。 三、2015年1月6日，被上诉人代张国栋还借款给钟某1，借条上是50万元，但实际代还借款48.50万元，1.5万元是预先扣除的利息。其借条约定是月息2分，其他2笔借款月息为3分，但一审法院对该借款利息按照银行利率4倍计算，是错误的。 四、一审开庭传票上诉人未收到，一审判决邮寄上诉人又收到，说明开庭传票邮寄给上诉人是可以收到，但被上诉人故意提供不实信息导致法院公告送达，导致上诉人未在一审出庭对被上诉人提供的证据进行质证、辩解。 被上诉人赵观雄答辩称，一、上诉人主张其借款没有用于夫妻共同生活，与事实不符。被上诉人向上诉人出借借款后即在2015年4月份购置了位于惠州市惠城区××别墅××套，该房已经在一审时进行了财产保全，该事实可以说明上诉人使用借款为家庭共同生活添置房产，属于夫妻共同债务，两上诉人应对被上诉人承担连带清偿责任。二、关于借款本金的问题，一审已经查明，上诉人在2016年10月19日重新出具欠款确认书，对其本人所欠被上诉人的借款进行了书面确认，明细中详细记载了哪些是现金借款，哪些是银行转账借款。现上诉人称有744500元是利息而不是借款，是不属实的。三、一审判决程序合法，并不存在上诉人没有收到开庭传票和应诉通知书的情况，不存在程序违法问题。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赵观雄向一审法院起诉请求：１、两被告连带清偿借款本金2436000元肌及逾期利息至借款本息清偿之日止（截止立案起诉之日2016年10月25日，逾期利息为508548.64元），2、两被告连带清偿律师费132403元，3、两被告连带承担本案诉讼费、保全费及保全手续费。 原审法院审理查明，原告提交张国栋2014年11月3日签订的《借款合同》，主要内容为：借款人张国栋向贷款人钟某2借款人民币伍拾万元，本人保证于2015年2月2日还清…借款人张国栋，担保人赵观雄。原告提交张国栋2015年12月6日出具的《借条》一张，主要内容为：本人张国栋于2014年11月3日向钟某2借款人民币伍拾万元整。因本人在约定还款之日2015年2月2日前未能偿还该笔债务，经协商，该款已经由担保人赵观雄在2015年1月6日替本人还清，因此该款项由本人借赵观雄伍拾万元征，即该款视为本人向赵观雄借支款项，月息按2%（贰分）计算，从2015年1月6日计息至2016年1月5日前还清本息。原告提交钟某2出具的情况说明，主要内容为：本人钟某2于2014年11月3日借给张国栋50万元，双方约定2015年2月2日前张国栋应归还上述款项。临近最后还款日时本人不断催促张国栋及时还款，但张国栋表示无力偿还。鉴于此本人于2016年1月5日要求担保人赵观雄代张国栋偿还上述款项，赵观雄同意承担担保责任承诺于2015年1月6日还款。2016年1月6日，本人不在深圳，不便亲自收取赵观雄偿还的上述500000（五十万）款项，本人指定第三人钟某1收取该笔款项。赵观雄已于2015年1月6日通过银行转账方式支付给钟某1485000元，剩余15000（一万五千元）通过现金的形式支付给钟某1。原告提供的上述证据显示原告通过替被告向钟某2还款的方式于2015年1月6日向张国栋出借借款50万元。 原告提交张国栋2014年11月19日出具的《借条》一张，内容为：甲方张国栋向乙方赵观雄借款人民币30万元，本人保证于2015年1月19日还清，逾期不还，按三分（3%）月息计付利息，直到还清之日止。原告提交的中国工商银行转账记录显示2014年11月20日原告向张国栋的账户转账236500元。 原告提交张国栋2014年12月30日出具的《借条》一张，内容为：甲方张国栋向乙方赵观雄借款人民币壹佰万元（小写1000000元），本人保证于2015年12月31日还清，逾期不还，按同期银行贷款利率的四倍直到还清之日止。原告提交的中国工商银行转账记录显示2014年12月3日原告向张国栋的账户转账970000元。 原告提交张国栋2015年6月10日出具的《借条》一张，内容为：兹有本人张国栋向赵观雄借款人民币壹拾壹万柒仟元整，并保证于2015年12月31日前还清。原告提交张国栋2015年7月10日出具的《借条》一张，内容为：兹有本人张国栋向赵观雄借款人民币壹拾壹万柒仟元整，并保证于2015年12月31日前还清。原告提交张国栋2015年9月10日出具的《借条》一张，内容为：兹有本人张国栋向赵观雄借款人民币壹拾壹万柒仟元整，并保证于2015年12月31日前还清。原告提交张国栋2015年12月3日出具的《借条》一张，内容为：兹有本人张国栋向赵观雄借款人民币伍万捌仟伍佰元整，并保证于2015年12月31日前还清。原告提交张国栋2016年6月11日出具的《借条》一张，内容为：兹有本人张国栋向赵观雄借款人民币四万伍仟元整，并保证于2016年6月11日前还清。原告提交张国栋2016年8月4日出具的《借条》一张，内容为：兹有本人张国栋向赵观雄借款人民币壹拾陆万捌仟元整，并保证于2016年9月9日前还清。原告提交张国栋2016年9月6日出具的《借条》一张，内容为：兹有本人张国栋向赵观雄借款人民币壹万叁仟伍佰元整，并保证于2016年10月5日前还清。 原告提交张国栋2016年10月19日出具的《欠款确认书》，内容为：本人张国栋，截止目前共欠赵观雄借款本金共计人民币贰佰叁拾万陆仟元，具体明细如下：1、2016年1月6日，借款50万元，2、2014年11月19日，借款30万元，3、2014年12月30日，借款100万元，4、2015年6月10日，借款现金117000元，5、2015年7月10日，借款现金117000元，6、2015年9月10日，借款现金117000元，7、2015年12月3日，借款现金58500元，8、2016年6月11日，借款现金45000元，9、2016年8月4日，借款现金168000元，10、2016年9月6日，借款现金13500元。 另查，原告提交的结婚整复印件显示张国栋和许静于2002年12月30日登记结婚。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交的借款合同、借条、汇款凭证、情况说明、欠款确认属显示2014年11月至2016年9月期间，张国栋多次向原告借款，经双方核算，张国栋确认欠原告借款本金共计2436000元，法院予以确认。根据双方的约定，上述借款的期限早已届满，现原告起诉要求张国栋还款，张国栋依法应归还原告借款人民币2436000元并支付利息。因双方在2016年10月19日的欠款确认书中，并没有确认张国栋拖欠原告借款利息的事实，故法院认定张国栋2016年10月19日之前的欠款利息已付，张国栋应从2016年10月20日开始支付欠款利息至借款付清之日。原告和张国栋2014年11月3日的50万元借款、在2014年11月19日的30万元借款、2014年12月30日的100万元借款，约定了借款利息，但约定的利息超过了法律规定的标准，法院确定上述3笔共180万元的借款应按年利率24%计算利息。剩余借款636000元，因原、张国栋没有约定借款利息，法院确定利息按年利率6%计算。原告请求张国栋赔偿律师费132403元，但双方在2016年10月19日最后签订的欠款确认书中，并没有约定由张国栋赔偿原告因追债而产生的律师费等费用，故对原告该项请求，法院不予支持。许静和张国栋系夫妻关系，上述借款发生在夫妻关系存续期间，故应由张国栋、许静共同偿还上述债务。张国栋、许静经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相关抗辩的权利。原告的请求中超出法院依据事实和法律认定的部分法院一并驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告张国栋、许静于判决生效之日起十日内偿还原告赵观雄借款2436000元及并支付逾期利息（其中180万元的借款利息按年利率24%计算，从2016年10月20日计算至借款还清之日止，剩余借款636000元按年利率6%计算，从2016年10月20日计算至借款还清之日止）二、驳回原告赵观雄其他诉讼请求。本案受理费31416元（原告已预交31416元），由两被告承担；保全费5000元（原告已预交5000元），由被告负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另外，两上诉人二审中称，一审判决后的2017年11月27日张国栋已还款20万元给被上诉人，2017年6月6日许静代张国栋还30万元。被上诉人对此予以确认。 上诉人在二审中放弃所称钟某2借款中有1.5万元属于预先扣除利息的主张，称确认被上诉人为此还款50万元。 两上诉人主张2015年6月10日及之后向被上诉人出具的7份借条所涉款项均为之前借款的利息，本院询问7份借条款项如果是利息，则是以何本金、何种利率、多长时间计算的相关利息。两上诉人回答称无法计算，无法复原计算依据。 被上诉人二审提交惠州市xxx第25栋06号房的《商品房预售合同登记备案、预告登记信息查询结果》，其上载明购房者为上诉人张国栋，合同登记备案时间和合同预告登记时间为2015年4月21日，抵押权预告登记时间为2015年5月13日。被上诉人由此主张其出借给两上诉人的借款被其用于购买别墅。上诉人不认可上诉人称借款用于买别墅的意见，称日常生活所需大概为1万元，不可能借款用于生活和购买别墅。 一审中，原审法院将开庭传票等诉讼资料分别邮寄到张国栋和许静的身份证登记地址，邮政查询回单显示已签收。 本院认为，被上诉人以民间借贷纠纷为由起诉两上诉人要求清偿借款本金2426000元及利息，为此被上诉人提供了借条、转账记录、欠款确认书等证据以证实其主张。上诉人张国栋确认2015年12月6日50万元借条所涉借款为50万元借款本金，对其自认事实，本院予以确认。 被上诉人主张的10笔借款均有张国栋出具的借条为证，其中部分借条有转账记录，其他部分被上诉人称是现金支付。张国栋虽不认可转账记录金额和借条记载金额不一致的部分，且主张2015年6月10日和之后的7张借条都是前3笔借款的利息，但张国栋不能说明该7张借条所涉金额作为利息是如何计算得来的，故张国栋的口头陈述不具推翻其出具的书面证据的效力。此外，在10笔借款发生后，张国栋最后出具欠款确认书，再次对所涉10笔借款的情况予以确认，此为张国栋对其几年来借款情况的结算，现张国栋于诉讼中欲推翻其自认的结算依据，则须提供证据予以反驳，但张国栋不能举证，故其应承担举证不能的不利后果，对张国栋所称2014年11月19日、12月30日借款本金仅为转账金额、后7笔借条所涉款项均为利息的意见，本院不予支持。 双方对前3笔借款约定了利息，上诉人未予以偿还，故原审法院认定该3笔借款以本金180万元为基数按照年利率24%计算利息无误，本院予以确认。双方对后7笔借款未约定利息，但上诉人均未依借条约定的期限还款，故原审法院认定上诉人依法应以本金636000元为基数按照年利率6%计算利息无误，本院亦予以确认。上诉人有关利息的上诉意见，本院不予采纳。据此，原审法院认定所涉10笔借款共计2436000元应由债务人张国栋清偿并支付利息无误，本院予以确认。 上诉人许静称涉案借款并非夫妻共同债务，其不应承担清偿责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。本案中，张国栋在婚姻关系存续期间以个人名义向被上诉人借款属于确定事实，被上诉人已经举证证明在该借款期间，张国栋购买了惠州市xxx第25栋06号房产，被上诉人据此主张张国栋系为家庭日常生活所负的涉案债务，有证据予以证实，本院予以采信。据此，涉案应认定为夫妻共同债务，由张国栋、许静共同清偿。许静如否认被上诉人的该项主张，则须提供证据予以反驳，但许静未提供任何书面证据，许静由此应承担举证不能的不利后果，故许静所称涉案债务不属于夫妻共同债务、其不应清偿的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，原审法院认定张国栋、许静共同承担清偿借款本金及利息的认定正确，本院予以确认。 经查，原审法院已经将相关诉讼资料邮寄到张国栋、许静的身份证登记地址，送达程序合法有效，二人在收到法院相应通知后未答辩和到庭参加庭审，属于二人对其诉讼权利的处分。张国栋、许静上诉主张原审法院程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。 张国栋称原审判决后其有清偿被上诉人相关款项，被上诉人亦确认收到，此为张国栋部分履行其还款义务的行为，不影响本案事实的认定，双方可予判决履行阶段依法抵扣已清偿款项。 综上，上诉人张国栋、许静的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币31416元，由上诉人张国栋、许静承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭  雪  梅 审判员 陈  云  峰 审判员 陈  俊  松  二〇一八年四月二十五日 书记员 胡谈盛（兼）