河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1821号上诉人（原审被告）：杨春杰，男，1975年3月2日生，汉族，住汝阳县，农民。委托诉讼代理人：陈银刚，河南金稻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周伟涛，男，1980年2月10日生，汉族，住汝阳县。上诉人（原审被告）：翟自立，男，1956年5月2日生，汉族，住汝阳县，农民。被上诉人（原审原告）：焦金榜，男，1963年9月26日生，汉族，住汝阳县。原审被告：林州二建集团建设有限公司，组织机构代码914105811724451026，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司经理。上诉人周伟涛、杨春杰、翟自立因与被上诉人焦金榜、原审被告林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2017)豫0326民初1240号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨春杰、周伟涛、翟自立向本院提出如下上诉请求：1、依法撤销河南省汝阳县人民法院(2017)豫0326民初1240号民事判决，并驳回焦金榜对三上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由焦金榜承担。事实与理由：一、原判认定事实不清。杨春杰与周伟涛并非合伙关系。周伟涛在结算单上的签字并不能代表杨春杰，周伟涛的这一行为在事后也未得到杨春杰的认可，且结算单上的价格数量不仅显示公平而且也不真实。一审法院认定周伟涛与杨春杰是合伙关系缺乏事实和法律依据。一审判决让翟自立承担连带清偿责任，显然错误。翟自立不是项目部的合伙人，而是林州二建聘用的项目部负责人，不存在翟自立借用林州二建资质一说，更不存在翟自立将工程分包给杨春杰的事实，翟自立的行为是职务行为，其个人不应该承担连带清偿责任。二、一审法院适用法律不当，判定尚欠工程款32.0926万元证据不足。周伟涛签字的结算单是无效的，并没有得到杨春杰的确认。双方在价款的约定中并没有达成一致意见，此结算单不能成立，也就不能作为判处该案的依据。综上，要求二审法院查明事实作出公正判决。焦金榜答辩称：要求维持一审判决，杨春杰与周伟涛在汇金城2号楼系合伙关系，这在另一案件询问和开庭时周伟涛予以认可。合同有书面合同、口头合同和其他形式的合同，虽然双方没有订立书面合同，但双方对施工的相关事实已经达成合意，工程完工后又经过双方结算，应该予以采信，对净水价格有异议的部分一审法院也没有处理，故原审认定事实正确无误，判决正确。焦金榜向一审法院提出诉讼请求：判令周伟涛、杨春杰支付劳动费35.4146万元，翟自立、林州二建在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：翟自立借用林州二建的建筑资质承包了位于汝阳县××＃楼的建设施工工程，之后将2#楼的水电消防施工项目转包给杨春杰。杨春杰又将项目又分包给焦金榜，焦金榜对2#楼水电消防项目进行了实际施工。翟自立及林州二建尚欠杨春杰工程款48.5583万元。杨春杰将汝阳县××＃楼水电消防项目分包给焦金榜，焦金榜施工结束并草拟出结算单后找周伟涛结算，周伟涛指派其前期该项目施工人孙建到场与焦金榜共同对施工量现场清点并审核，孙建经现场查看审核后，又新制作出《汇金城2#楼结算》1份，内容：1、5-32φ152，334个。φ63,91个。高铺钻洞φ152,45个。φ63,17个。合计φ152,379个×60元＝22740元。φ63，108个×25元＝2700元。总合计25440元。2、地下室污水消防钻孔：φ200,22个×100＝2200元，φ150,2个×100＝200元，φ120,8个×50＝400元，总合计2800元。3、主楼切槽安装：（1）5层-31层，27层×（790平方×3.5元），合计74655元。（2）机房切槽安管用工6个，工费130元。合计780元。总合计75435元。4、夹层＋商场桥架安装：（1）400×150,246米×25元＝6150元，（2）300×150,254米×25元＝6350元。总合计12500元。5、卫生间、水暖井、予凿洞清理：每层300元×32层＝9600元，给水、水暖井口打洞，每层100元×31层＝3100元。总合计12700元。6、排水管安装：（1）标准层280元×6户＝1680元×27层＝45360元，（2）商铺71户×150元＝10650元，3-4层，20根×100＝2000元。总合计58010元。7、给水、暖气管道安装：（1）标准层120元×6户＝720元×27层＝19440元，（2）商铺54×120元＝6480元。总合计25920元。8、消防主管（商铺增加）：φ165锌管142米×40元＝5680元。总合计、5680元。9、喷淋系统安装：(1)夹层、商场365个。东增加12个共80元，地下一层397个。合计61920元。（2）一层165个、步梯增加68个，二层228个、（70元）。合计32270元。（3）3-4层喷淋主管安装。合计12960元。总合计107150元。10、消防系统安装：（1）主楼27层×6＋2＝57400元，(2)商铺、消防箱盘管，消防箱61个，主盘管3个，20000＋47000＝67000元。总合计124400元。11、零工：6-12月份，120天，工费130元，合计15600元。200元＋111元＝311元。总合计15911元。（总合计、465946元）。孙建复印、签字后交周伟涛审核签字，周伟涛在该《汇金城2#楼结算》上签署“注：净水、暖气入户管随三、四楼，转眼随甲方定价，（共4页）（属实）周伟涛”。原审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。翟自立借用林州二建的建筑资质获得汝阳县××＃楼的建设工程施工资格后，将该工程的水电消防施工项目分包给杨春杰，因杨春杰没有相应资质，因此双方的转包合同无效。转包后，杨春杰又将汝阳县××＃楼水电消防施工项目转包给焦金榜，其双方合同虽也无效，但焦金榜已经按约完成了工程施工且该工程已经竣工并投入使用，因此杨春杰应依照约定支付下欠工程款。焦金榜出示的《汇金城2#楼结算》，系工程竣工后杨春杰、周伟涛依焦金榜草拟的结算单，而指派孙建经现场清点、核算而制作，且周伟涛已审批签字，该结算单应具有证明效力。周伟涛在该结算单上签名时书写的“注：净水、暖气入户管随三、四楼，转眼随甲方定价，（共4页）（属实）周伟涛”，说明周伟涛对结算单中的“净水、暖气入户管及钻空”又提出了新的结算意见，此相应部分双方没有形成一致意见。庭审中，焦金榜对该未形成一致意见部分的施工款没有出示有效的结算或定价结论，因此焦金榜所主张的《汇金城2#楼结算》第二页第5项中的“给水、水暖井门口打洞每层100元×31=3100元”，及第三页第7项“给水暖气管道安装（1）标准层120元×6户＝720元×27层＝19440元，（2）商铺54×120元＝6480元。总合计、25920元”，法院无法确认，焦金榜可另行主张。周伟涛辩解的《汇金城2#楼结算》2-4页内容不清楚，与其在首页注明的（共4页）（属实）之内容相矛盾，其辩解不予采信。关于周伟涛与杨春杰就涉案工程是否合伙问题。焦金榜在2017年4月份原以其给汇金城1#楼、2#楼安装水电消防实施工，起诉周伟涛支付下欠劳务费的诉讼中，周伟涛在庭审中自述其与杨春杰是合伙，本案周伟涛又辩解“伙计与合伙关系一样”，其观点不能成立。相反焦金榜提交的焦金榜与翟自立谈话录音及焦金榜、周伟涛、翟自立、李六水谈话录音、孙建的证明材料、法庭审理笔录、调解笔录等已经形成完整的证据链，焦金榜主张周伟涛、杨春杰就2#楼水电消防施工项目系合伙，并要求二被告给付剩余施工工程款的请求，法院应予采信并支持。翟自立在庭审中提出焦金榜在施工期间所报材料（设备物资）剩余较多，但并未就此提出请求，法院不予审处。诉讼中，焦金榜自认周伟涛已支付工程款11.6万元，虽未提交相关证据证明，但该自认对焦金榜不利，被告又未能提交相反证据，焦金榜自认的该事实应予确认。因此，周伟涛、杨春杰尚欠焦金榜焦金榜工程款金额为32.0926万元（46.5946万元-11.6-2.902万元）。林州二建、翟自立未将涉案2#楼的水电消防项目全部工程款支付完毕，就具有代付义务。且将涉案的建设工程转包给无建筑施工资质的周伟涛、杨春杰具有过错，又应当对周伟涛、杨春杰支付焦金榜焦金榜的施工工程款32.0926万元承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、杨春杰、周伟涛于判决生效之日起十日内支付焦金榜已决算工程款32.0926万元。二、林州二建集团建设有限公司、翟自立对前项杨春杰、周伟涛应付款项承担连带清偿责任。三、驳回焦金榜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6600元，由杨春杰、周伟涛负担6200元，焦金榜承担400元.本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据民事案件的笔录和相关证据可认定翟自立挂靠林州二建，借用林州二建的资质承建了汝阳县汇金城项目后，将2#水电消防施工项目分包给没有资质的杨春杰。杨春杰和周伟涛在该项目施工过程中系合伙关系。因翟自立、杨春杰、周伟涛和焦金榜均无施工资质，故相关的分包转包关系无效。但鉴于焦金榜已经进场施工，故其完成的工程量应予结算。焦金榜出具的《汇金2#结算》系现场清点核算后的工程量凭证，周伟涛签字确认，应当作为焦金榜工程量的结算凭证。原审法院已经将周伟涛提出异议的部分予以扣除。杨春杰和周伟涛应支付其所拖欠的焦金榜工程款。因林州二建和翟自立并未将杨春杰和周伟涛的工程款支付完毕，故应对本案债务承担连带清偿责任。原审判决并无不当，应予维持。杨春杰、周伟涛、翟自立的上诉请求均理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6114元，由上诉人杨春杰、周伟涛和翟自立承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年四月二十六日书记员  张 利