江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终577号上诉人（原审被告）：仁源（吉安）艺品有限公司，住所地江西省吉安县工业园**，统一社会信用代码913608217969523804。法定代表人：万仁全，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁卿，江西井冈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西协鑫纸品包装有限公司，住所地江西省吉安县工业园**，统一社会信用代码91360821MA35FRYLOH。法定代表人：熊发生，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭筱燕，江西文冠律师事务所律师。上诉人仁源（吉安）艺品有限公司（以下简称仁源公司）因与被上诉人江西协鑫纸品包装有限公司（以下简称协鑫公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院(2017)赣0821民初1106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人仁源公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，判决仁源公司不承担违约责任；2、上诉费由协鑫公司承担。事实与理由：1、根据双方签订的协议书，协鑫公司应当在2015年8月16日前将预付定金100万元付给仁源公司，余款28万元在2016年12月30日前付清；协鑫公司却未按照合同约定付款，而是在2015年8月9日、2015年9月7日分两次向仁源公司支付转让款100万元（因土地面积增加，余款为38万元），余款38万元一直未支付，其构成违约，应当承担违约责任。2、协鑫公司称其因未及时取得土地使用权证而不能向金融机构取得贷款转而采取民间借贷方式进行融资，利息差是仁源公司的违约行不给其造成的损失，其主张没有事实和法律依据。协鑫公司无论是向金融机构贷款还是民间借贷，都是商业行为，应自担风险，与仁源公司无关；即使与仁源公司有关，协鑫公司取得了土地使用权证，也未必能够从金融机构贷款120万元，仁源公司的所有土地使用权向银行贷款也仅仅是100万元而已，协鑫公司所购土地使用权仅有三分之一，就算能贷到款，也不到30万元，何况协鑫公司还欠仁源公司土地使用权转让款38万元。仁源公司与协鑫公司约定的违约责任前提是无法办理土地使用权证，现判决必须为其办理土地使用权证，则无法办证的前提不存在，也就不存在违约责任。3、协鑫公司违反协议约定，未支付余款38万元的土地使用权转让费，导致仁源公司无法偿还银行贷款并为其办理土地使用权证，协鑫公司违约在先，其损失不应由仁源公司承担。被上诉人协鑫公司答辩称：1、协鑫公司不存在任何违约行为。根据主合同与3份补充协议约定的内容，协鑫公司在支付首期土地使用权转让款的过程中，发现所涉土地使用权已被抵押给银行。双方就涉案土地使用权的转让事宜作了补充约定，仁源公司不仅承认未履行如实告知涉案土地产权状态的事实，而且为使涉案土地使用权能顺利交割，仁源公司承诺在2016年3月15日前归还银行贷款并完成涉案土地使用权交割手续。因此，协鑫公司于2016年9月7日付清首期土地转让款并未违反合同约定，反而证明了仁源公司在签订合同时就缺乏基本诚信，未告知协鑫公司合同标的物的真实状态，导致协鑫公司作出违背自身本意的决定，且根据《补充协议（2）》第二条的约定，支付余款的条件一直未能成就，故仁源公司关于协鑫公司违反合同约定的辩解无事实依据，应不予支持。2、仁源公司主张余款为38万元也无任何事实依据。双方在主合同中只约定涉案土地的具体方位、大致面积与总金额，并未约定单价，更未约定以实际测量的面积来确定总金额，虽然在之后的补充协议中附加标注了土地面积，却强调了仁源公司出让土地的面积与金额不变动，足以可见双方已确认，无论实际测量面积多少，总金额128万元不变。3、企业是以盈利为目的、极尽可能降低生产成本与扩大生产为宗旨，而资金是每一个企业不可或缺的生产要素。协鑫公司作为一家新成立的民营企业，不仅前期基础与生产设施的建设需要大量资金，正式投入生产与经营也需大量的资金来予以维持，其因无法以涉案土地使用权作抵押以获得银行低利息贷款，只能向民间借贷。协鑫公司、仁源公司与吉安稠州村镇银行三方签订的调解协议进一步证实，仁源公司在2018年6月30日前无法以涉案土地为抵押获得银行的低利息贷款，协鑫公司需如约支付民间出借人120万元的利息，故协鑫公司主张的利息差为仁源公司违约所造成的实际损失，依法应予支持。4、协鑫公司在2015年8月9日签订涉案合同时，涉案土地市值为128万元，土地不断升值也是现有的市场规律，到2017年4月，已经过两年，且仁源公司于2016年8月在涉诉土地上建起了一栋厂房及其他附属设施，仅工程造价就已近400万元，两项物权共同向银行作抵押，贷款金额远不止120万元。5、因涉案土地已实际交付并已使用，涉案合同已履行大部分，仁源公司完全可以继续履行，而合同约定的是合同目的无法达到的情形下的违约责任，故协鑫公司依法仍然享有要求仁源公司继续履行并赔偿违约所造成的损失的权利。6、按合同约定，仁源公司在履行完涉案土地交割手续后，双方才对余款进行最后结算，而办理涉案土地交割手续的前提是仁源公司如约归还银行贷款，解除涉案土地的抵押权，故仁源公司辩称因协鑫公司未支付余款的先违约行为才导致其无法为协鑫公司办理土地使用权证乃无稽之谈。被上诉人协鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令仁源公司在2017年7月30日前全部履行合同（协议书）：依约与吉安高新技术产业园管委会签订土地流转相关手续并协助协鑫公司办好土地过户手续；2、判令仁源公司向协鑫公司支付违约赔偿金1747826元，包括违约利息48000元,银行同期贷款利息107500元,可得利益损失1592325.82元;3、判令本案诉讼费由仁源公司承担。此后，协鑫公司将诉讼请求变更为：1、判令确认协鑫公司法定代表人熊发生与仁源公司于2015年8月9日签订的“仁源艺品股权转让协议书”为有效合同，协鑫公司依该合同取得涉案土地的使用权；2、判令仁源公司应依合同约定向协鑫公司交割涉案土地并积极协助协鑫公司办理好过户手续；3、判令仁源公司向协鑫公司支付违约赔偿金371500元,包括违约利息48000元,银行同期贷款利息107500元,利息差额损失216000元;4、判令本案诉讼费由仁源公司承担。一审法院认定的事实：协鑫公司的法定代表人熊发生以个人名义与仁源公司于2015年8月9日签订一份《仁源艺品股权转让协议书》，后又分别于2015年8月9日和2015年9月8日签订了《补充协议（1）》、《补充协议（2）》和《补充协议（3）》。双方于2015年9月8日对上述协议进行了公证,吉安县公证处出具了（2015）赣吉文证内字第429号公证书。协议中与本案相关的约定有：“一、仁源（吉安）艺品有限公司的土地股权含公摊面积约17亩、含三面围墙转让给乙方，转让总价为人民币壹佰贰拾捌万元整（128万元整）。坐落位置吉安县XX园X区XX路XX路口X角实用面积约玖仟壹佰叁拾伍平方米左右的工业用地，地号：2-1-63为吉国用（2008）第XX号；二、甲方公司转让付款方式：乙方于2015年8月16日前将预付款定金人民币壹佰万元付给甲方。以收款凭据为准，即甲方承诺准许乙方先建靠北面围墙及厂房建设。甲方协助乙方办理好土地证，全部税费用由乙方承担并参与办理。第一期付款人民币一百万元整给甲方，乙方未付余款在2016年12月30日之前全部付清给甲方。”“经甲乙双方协商，第二种办理土地证方案，因乙方2015年已在吉安县工业园区办理入项用地申请已审批。甲方同意由吉安县工业园区按原价收回土地，然后由吉安县工业园区将土地出让给乙方，其甲方出让土地面积和出让金额不变动。”“乙方未付余款，可在甲方应收余款内采取多退少补的方式完善。例如：吉安县工业园区收回乙方土地按贰万一亩计算退回甲方，即乙方在未付款总金额内多退少补的方式与甲方结算。”“事由仁源（吉安）艺品有限公司在签约土地含股权转让协议时未作出土地证已抵押给银行之说明。现甲方承诺，如甲方在2016年3月15日前未归还银行贷款，造成乙方无法办理土地证，甲方将承担乙方购买土地款总金额的3%利息计算并退回乙方土地款，同时还将承担乙方其它固定资产建设费用的经济损失。”协议中所称甲方为仁源公司，乙方为协鑫公司。协议签订后，协鑫公司的法定代表人熊发生分别于2015年8月9日、2015年9月7日向仁源公司支付转让款100万元，并于2015年11月4日取得了吉安高新技术产业园区管委会、吉安县人民政府的企业入园许可及上述宗地的用地许可，同年12月9日，经工商登记，协鑫公司正式设立，熊发生占股权55%并担任法定代表人。嗣后，协鑫公司在涉案土地上建设了厂房、宿舍、围墙等，并购买了设备进行生产经营。另查明，协鑫公司的法定代表人熊发生在向仁源公司支付第一笔转让款50万元后，仁源公司称其法定代表人万仁全控股的江西九福源环境科技有限公司于2015年5月4日向吉安稠州村镇银行贷款人民币5000000元，以仁源公司使用的工业用地40.04亩（包含已转让给协鑫公司的土地）作为贷款抵押。由此，双方签订了《补充协议（3）》。该笔贷款至今未归还，抵押处于持续状态，仁源公司至今未依约同吉安高新技术产业园区管委会签订《关于收回仁源艺品13.83亩空置用地的协议书》，无法办理土地分割及过户手续。2017年12月20日，协鑫公司的法定代表人熊发生与仁源公司、第三方吉安稠州村镇银行，就抵押权优先、案涉土地的分割过户时间等达成了一致意见并形成了书面协议。一审法院认为：本案的争议焦点为：协鑫公司是否本案的适格主体？协鑫公司的法定代表人熊发生与仁源公司间签订的协议是否有效？本案中仁源公司是否存在过错及违约行为，应否承担违约责任？一、协鑫公司的法定代表人熊发生以个人名义与仁源公司就案涉土地相关事宜签订的协议，虽发生于协鑫公司经工商登记设立之前，但实为在筹建协鑫公司过程中的一种代理行为，该代理行为及由此产生的已支付的100万元转让款，协鑫公司均予以了追认，对协议内容亦予以承认，且熊发生作为协鑫公司的发起人及股东，在协鑫公司登记设立前，以个人名义从事筹建活动，也符合常理和惯例。现协鑫公司与仁源公司因上述协议的履行产生纠纷，其作为利害关系人以自己名义主张权利，符合相关的法律规定，当为本案的适格主体。二、协鑫公司的法定代表人熊发生与仁源公司之间签订的数份协议，系双方真实意思的表示，其中虽涉及部分股份占有或回收的约定，但究其合同本意及目的，实为土地使用权的转让协议。协鑫公司的法定代表人熊发生在协议签订后，依协议内容和县人民政府的相关规定，经申请取得了用地许可及企业入园许可，协鑫公司经法定程序设立后，即满足了办理土地分割、土地使用权证书的资格，且协鑫公司现已实际使用了案涉土地，双方的协议已处实际履行之中。仁源公司在签订转让协议前，虽已将涉案土地对案外人设定了抵押权，但其仍然拥有处分的权利，在不损害抵押权人优先受偿权的情况下，协鑫公司可取得案涉土地的使用权。由此可见，协鑫公司的法定代表人熊发生与仁源公司签订的合同并未损害国家、集体、他人的合法权益，也未违反法律禁止性规定，应属有效，双方应全面履行合同约定的义务。现双方与案外人吉安稠州村镇银行于2017年12月20日签订的协议中，就合同的履行及办理土地过户手续的时间等事宜进行了约定，可视为双方对原协议相关条款的修改，法院予以确认准允。三、仁源公司在协议签订之前，未告知协鑫公司的法定代表人熊发生案涉土地已经设定抵押权的事实，后又因其自身原因未归还贷款、消灭抵押权，导致协鑫公司虽已实际使用、但无法办理相关权属凭证，该情形的发生，明显系仁源公司违约所致，应由其承担相应的违约责任。仁源公司关于协鑫公司未付清全部土地转让款，也存在违约行为的辩解意见，因双方合同已约定其余款项待办理好相关手续后再行支付，协鑫公司支付剩余转让款的条件并未成就，故对该辩解意见，法院不予采纳。双方合同中对违约责任的承担，虽有相关约定，但明显约定不明。协鑫公司为扩大生产经营需要，对资金的需求正常合理，因无法利用权属证书通过金融机构办理借款，而转由民间借贷途径，由此产生的相关利息差额，应属协鑫公司的合理损失，故对其主张的利息差额损失216000元，法院予以支持。综上所述，协鑫公司的法定代表人熊发生与仁源公司签订的数份协议，系熊发生代理协鑫公司的一种行为，这些实际为协鑫公司与仁源公司之间的协议，双方应各自全面履行约定的义务。现协鑫公司已按约定支付了相应的价款，且得到相关部门的用地许可，理应实现相对应的权利，故对其相关诉请，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十二条，《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，一审法院判决：一、吉安县公证处（2015）赣吉文证内字第429号公证书内所附的原、被告间的协议继续履行，原告江西协鑫纸品包装有限公司对座落于吉安县工业园西区朝阳路交叉口南角的工业用地享有使用权[面积为9135平方米，土地证号为吉国用（2008）第**]；二、被告仁源（吉安）艺品有限公司于2018年6月30日前办理好上述土地的使用权证分割，并协助原告江西协鑫纸品包装有限公司办理使用权变更登记手续；三、被告仁源（吉安）艺品有限公司于本判决生效后三十日内向原告江西协鑫纸品包装有限公司支付违约金216000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告江西协鑫纸品包装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6873元，财产保全费5000元，原告负担2373元，被告负担9500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、协鑫公司对仁源公司提交的三组证据的真实性均不持异议，但对合法性有异议，认为该三组证据均不是一审结束后发生的新证据。本院依法对该三组证据的真实性依法予以确认。2、协鑫公司认为仁源公司提交的吉国用（2008）第XX号土地使用权证不能达到其证明目的，仁源公司实际贷款的金额是500万元，而不是100万元。本院认为，该证据只能证明仁源公司已还清银行贷款并将抵押的国有土地使用权证取回，但并不能单独证明协鑫公司将涉案土地使用权证抵押贷款的金额不会超过30万元。3、协鑫公司认为仁源公司提交的协鑫公司厂房照片不能达到其证明目的，该证据恰恰证明协鑫公司在涉案土地上建设了厂房和其他设施，如果仁源公司能按照合同约定如期履行涉案土地的过户手续，协鑫公司就可向银行低利息贷款。本院认为，该组证据仅能证实仁源公司将涉案土地交由协鑫公司使用，并不能单独证明协鑫公司的正常运行没有受到影响，未对协鑫公司造成实际损失，故本院对该证据依法不予采信。4、协鑫公司认为仁源公司提交的水电费用收款收据及微信转账截屏不能达到其证明目的，协鑫公司确实在生产，但因仁源公司未及时办理过户手续，导致协鑫公司的办公楼未建立，厂房也未能申报，影响到协鑫公司的生产经营。本院认为，该组证据足以证实协鑫公司已在涉案地块上建立厂房并经营，但并不能单独证明协鑫公司的生产并未受到影响，故对该组证据依法不予采信。本院经二审审理查明：仁源公司于2018年3月15日还清了银行贷款，解除了涉案土地的抵押，并于2018年3月20取回涉案土地使用权证。另查明：协鑫公司以月息2分4的利息向案外人借款120万元，但其主张的利息差的计算方式为1200000元×（2分-0.6分）×12个月=201600元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：仁源公司上诉认为协鑫公司未于2016年12月30日之前支付余款38万元，属违约在先，且协鑫公司主张的利息差没有事实依据，其无需向协鑫公司支付违约金。协鑫公司辩称其不存在违约，而是仁源公司存在违约，其因涉案土地使用权证无法办理银行贷款转向民间借贷产生的利息差属实，仁源公司理应向协鑫公司支付该违约金。本院认为，仁源公司构成违约，理应向协鑫公司支付违约金201600元。理由如下：首先，仁源公司与协鑫公司的法定代表人熊发生签订的《仁源艺品股权转让协议书》以及《补充协议（1）》、《补充协议（2）》、《补充协议（3）》，均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且该几份合同均进行了公证，均属合法有效，双方当事人应按该几份合同的约定履行各自的义务。虽然《仁源艺品股权转让协议书》约定，协鑫公司在2016年12月30日之前将余款全部付清给仁源公司，但双方在《补充协议（2）》中明确约定，仁源公司出让土地的面积和出让金额不变动，即土地面积13.7亩，公摊面积2.7亩，总金额128万元整；协鑫公司未付余款可在仁源公司应收余款内采取多退少补的方式完善。协鑫公司已向仁源公司支付转让款100万元。因此，仁源公司的该上诉理由没有事实依据，本院依法不予采纳。其次，仁源公司在与协鑫公司签订《仁源艺品股权转让协议书》时，未告知协鑫公司涉案土地使用权证已抵押给银行，且其未按《补充协议（3）》的约定于2016年3月15日前归还银行贷款，于2018年3月15日才还清银行贷款，并于2018年3月20日取回涉案土地使用权证，造成协鑫公司无法及时办理土地使用权证。一审法院依据双方签订的合同约定，判令仁源公司为协鑫公司办理土地使用权证并不意味着仁源公司不构成违约。因此，仁源公司的该上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。第三，协鑫公司因仁源公司的违约行为而向案外人借款发生的利息差属其实际损失，仁源公司理应赔偿协鑫公司的该损失。仁源公司认为协鑫公司能向银行贷到款项的金额仅有30万元左右，但其未提供确凿的证据予以证实，故本院对其该上诉理由亦不予采纳。协鑫公司按月息2分计算违约金合情合理，但其计算时有误，应据实计算，即违约金金额为201600元[1200000元×（2分-0.6分）×12个月]。综上，仁源公司的上诉请求部分成立，依法予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定仁源公司应向协鑫公司支付的违约金金额计算有误，依法应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省吉安县人民法院(2017)赣0821民初1106号民事判决第一、二项；二、撤销江西省吉安县人民法院(2017)赣0821民初1106号民事判决第四项；三、变更江西省吉安县人民法院(2017)赣0821民初1106号民事判决第三项为：上诉人仁源（吉安）艺品有限公司于收到本判决之日起30日内向被上诉人江西协鑫纸品包装有限公司支付违约金201600元；四、驳回被上诉人江西协鑫纸品包装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6873元、财产保全费5000元，二审案件受理费4540元，合计16413元，由上诉人仁源（吉安）艺品有限公司负担12500元，被上诉人江西协鑫纸品包装有限公司负担3913元。本判决为终审判决。审判长  肖永兰审判员  胡 婧审判员  李国红二〇一八年四月十六日书记员  郭 琴