湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘09刑终397号 原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙博科，男，1990年1月20日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，农民，住益阳市赫山。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月14日被桃江县公安局取保候审；经桃江县人民法院决定，于2018年9月13日被执行逮捕。现羁押于桃江县看守所。 辩护人何辉，湖南银城律师事务所律师。 湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人孙博科犯开设赌场罪一案，于2018年9月29日作出（2018）湘0922刑初457号刑事判决。孙博科不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2016年1月，被告人孙博科为获取非法利益，伙同周某1（已判刑）在益阳市赫山区岳家桥镇周某1家中计算机互联网上创建一个域名为http//12580.us3388.com(后改名为12580.cc1658.com),中名叫“佳乐国际”的“地下六合彩”网站接受“地下六合彩”投注。孙博科和周某1都是股东，孙博科结算码钱，周某1从事网络的维护与管理，先后创建分公司帐号gs998、直属会员帐号hy1234、hy988等帐户。从2016年“地下六合彩”第16期至48期，接受王某1、王某2、杨某1、何某1等人“地下六合彩”投注共计3304934元。孙博科非法获利至少50000元。案发后，孙博科于2017年7月14日到桃江县公安局投案，并退缴违法所得50000元。 原审法院认为，被告人孙博科伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，孙博科起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，孙博科能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。孙博科退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：被告人孙博科犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。罚金限在判决生效之日缴纳。追缴被告人孙博科的违法所得50000元，上缴国库。 孙博科上诉及辩护人辩护提出，1、孙博科、周某1自建的网站没有会员投注资金汇入功能，只能通过线下结算，且会员人数仅有9人，孙博科、周某1与网站会员之间是对赌行为，不是通过抽水或提供赌场服务盈利，孙博科的行为应当定性为赌博罪，一审法院认定构成开设赌场罪错误。2、违法所得的认定应以实际已经获得的所得而不是应当获得的所得为依据，一审判决认定孙博科非法获利至少5万元错误。3、孙博科系初犯，案发后投案自首，当庭自愿认罪，并积极退赃、缴纳罚金，一审判决的量刑过重。4、孙博科的主观恶性小，不具有人身危险性，请求二审改判缓刑。 经审理查明，2016年1月，上诉人（原审被告人）孙博科为获取非法利益，伙同周某1（已判刑）在益阳市赫山区岳家桥镇毛家桥村周某1家中，利用计算机在互联网上创建了域名为http//12580.us3388.com(后改名为12580.cc1658.com)、中文名称为“佳乐国际”的网站，通过接受“地下六合彩”写单人员的报单，与投注的“地下六合彩”下线码民进行对赌。孙博科和周某1均是“佳乐国际”网站的股东，孙博科负责结算码钱，并发展了下线写单人员王某1；周某1负责网络的维护与管理，先后为“佳乐国际”网站创建分公司帐号gs998，及直属会员帐号hy1234、hy988等帐户，并发展了下线写单人员何某1。自2016年“地下六合彩”第16期至第48期，“佳乐国际”网站接受王某1、王某2、杨某1、何某1等人报送的“地下六合彩”码单，接受下线码民投注金额共计3304934元，孙博科非法获利至少50000元。案发后，孙博科于2017年7月14日向桃江县公安局投案，如实供述自己的罪行，并退缴违法所得人民币50000元。一审期间，孙博科缴纳罚金人民币100000元。 证明上述犯罪事实的证据有： 1.桃公（治）受案字[2016]0517号《受案登记表》、桃公（治）立字[2016]0545号《立案决定书》，证明2016年2月以来，周某1在互联网开设“佳乐国际”网站，接受他人进行“六合彩”投注。王某1等人利用该网站吸引“六合彩”写单人员的写单和报单，从事“地下六合彩”赌博活动，数额巨大，周某1从中获利。2016年4月27日，桃江县公安局决定对周某1、孙博科开设赌场案立案侦查。 2.《到案经过》、0314159号《非税收入缴款通知单》、桃江县公安局于2018年6月12日出具的《犯罪嫌疑人自首证明》，证明2017年7月14日10时许，孙博科向桃江县公安局投案，如实供述其伙同周某1开设“地下六合彩网站”的犯罪事实，与周某1交代的犯罪事实基本相符，并主动向桃江县公安局缴纳违法所得50000元。 3.“佳乐国际”网站2016年第16期至第48期“地下六合彩”投注情况及相关账号的投注流水，证明“佳乐国际”网站自“地下六合彩”2016年第16期至第48期接受他人投注及盈亏的情况。 4.(2017)湘0922刑初14号《刑事判决书》、(2017)湘0922刑初122号《刑事判决书》，证明同案犯周某1及下线接单人员杨某1被桃江县人民法院判处刑罚的情况。 5.《常住人口信息清单》，证明孙博科的身份信息情况。 6.证人王某1的证言，证明她在灰山港镇开了一个娱乐室，2016年春节前后，孙博科到她的娱乐室打牌时讲“你们这边如果有人写单，可以报到我那里，我在网上开了一个中文名叫佳乐国际的地下六合彩网站”。后来，“慧兔子”给她开通了一个户名为g***8、密码为1*****6的股东账户，告诉她如何登陆“佳乐国际”网站进行投注，跟她讲如果还有写单的，可以在g***8下创建会员账号，并教了她怎样创建会员账号。她接了一些在娱乐室玩的老太太的单，灰山港镇有几个写单的人讲“数打不出去”，她就介绍给孙博科，孙博科同意打到“佳乐国际网站”上，约定赔率为42倍的返12%的水钱。她就在g***8账号上创建了hy001（妹）、hy004（哈）、hy005（杨）、hy006（刘）、hy007（W）五个会员账号，其中账号hy004（哈）是她自己在用，账号hy001（妹）是一个名叫“妹姐”的女子在用，账号hy005（杨）是杨某1在用，账号hy006（刘）是刘某1在用，账号hy007（W）是王某2在用。他的上线是孙博科，她每次结账都是与孙博科结算的，孙博科在出码之后会核数，出几期码后，孙博科就会到灰山港镇来结一次账。账号g***8的老板是孙博科，她自己接的单通过账号hy004（哈）打到账号g***8，账号hy001（妹）、hy005（杨）、hy006（刘）、hy007（W）接的单都是打在账号g***8上，她们是通过会员账号报单给孙博科的g***8账号进行投注的。有时她会登陆账号g***8去看输赢，帮孙博科去结账，有时孙博科会自己去结账，她们都是现金交易的。2016年第20期至第48期，她共投注422033元，输了86718元。 7.证人王某2的证言，证明她是在hy007账号上投注“地下六合彩”的，从2016年2月初至被查获，她共在王某1那里投注约5万元，她与王某1是通过现金交易的。 8.证人杨某1的证言，证明2016年2月，她通过王某1知道了一个叫“佳乐国际”的网站可以买码，王某1给她开了一个账号hy005（杨），密码是aaa。之后，她通过“佳乐国际”网站报单给王某1，共计写单至少40万元，从中得手续费至少4万元，王某1一般是好几期才到她店子里找她结一次账。 9.证人刘某1的证言，证明2016年3月份，她在王某1的娱乐室打麻将时认识了王某1，王某1讲如果要买码投注，可以打到孙博科的盘上。王某1告诉她可以登陆“佳乐国际”网站，并给了她一个hy006的账号，密码为1*****6，她就在上面进行投注。从2016年第31期到第48期，她共参与了17期“地下六合彩”的投注。她是投注到“佳乐国际”g***8这个账户上的，共计投注167340元。听王某1讲这个账户是孙博科的，后来她知道还有王某2、杨某1、刘麦凡也在这个网站上投注。她与上线的交易都是在出码的第二天进行现金交易，她到王某1的娱乐室把钱交给王某1，孙博科也是把钱放在王某1那里，她在王某1手里拿钱。上线返12%的水钱给她，但只有投注特码数的才有，其他的没有水钱返还。 10.同案犯周某1供述：2016年春节前，“博老板”（孙博科）跟他讲搞一个“地下六合彩”的网站，准备到灰山港镇找一个亲戚搞六合彩的平肖。之后他于2016年1月份在源码网上下载了域名为http//12580.us3388.com，中文名叫“佳乐国际”的网站（服务器在香港，是云服务器）给“博老板”看。“博老板”说可以，他说搞平肖不划算，还不如搞特码。他们商量好，他占股25%，负责网站的管理，“博老板”占股75%，负责发展股东和收账。后来他们到灰山港镇找到“博老板”的老表（王某1），“博老板”的老表同意为他们接单，约定赔率为42赔的返12%的水钱，赔率为47赔的没有水钱。他是“佳乐国际”网站的管理人员，他登陆网站时，就在域名后面加/admin2,他的管理员账号是caimiao,密码是caimiao2009,主要权限是对网站进行维护。分公司账号为gs9988,密码是77658mn，分公司账号的权限主要是可以创建股东及以下级别的所有账号，同时可以查所有股东及以下级别的所有数据。之后他创建了一个股东账号和两个直属会员账号，股东账号为g***8、密码为1*****6，直属账号分别为hy1234和hy988。股东账号是“博老板”的老表在使用，通过这个股东账号可以创建下级会员。他将直属账号hy1234交给了何某2使用，另一个直属账号hy988是他自己使用。何某2使用的hy1234账号主要是用来接受码民的投注，并将所有数据报到gs9988账号上。他使用hy988账号主要是“博老板”老表的会员账号hy004（哈）有时在接受码民投注时忙不过来，就通过QQ将数据发给他，他使用hy988账号帮忙投注到网站上去。“博老板”的老表使用g***8账号创建了hy001（妹）、hy004（哈）、hy005（杨）、hy006（刘）、hy007（W）五个下级会员账号。他只知道账号hy004（哈）是“博老板”的老表在使用，不清楚其他下级会员账号是谁在使用。2016年4月初，“博老板”的老表提出修改域名后不会被人查到，所以他就把域名改为了http//12580.cc1658.com。2016年地下六合彩第16期至第48期，网站共接受会员投注金额3301934元，总的盈利数为82315.96元，其中第48期盈利103533.66元，但第48期还没有结账就被公安机关查获，扣除第48期的盈利，网站亏损21217.7元。他除了25%的股份外，“博老板”没有另外向他支付工资，“博老板”和他之间的结算是通过现金交易的。 11.上诉人（原审被告人）孙博科供述：2016年春节前，他到周某1家玩，周某1跟他讲“我已经在网站上开发软件搞地下六合彩，从中得一点股份，你入点股搞不搞，自己不需要投入什么钱，说不定可以赚点钱”，他就同意了。这中间，是周某1和一个福建老板联系的，周某1和福建老板各占50%的股份，周某1同意分25%的股份给他，这个网站的名称叫“佳乐国际”。周某1负责“佳乐国际”网站的管理和维护，他什么事情都不需要做，只是和周某1去王某1家里结账。王某1本来就认识周某1，只是王某1和他是亲戚，王某1是通过他加入“佳乐国际”网站经营“地下六合彩”的。他将王某1介绍给周某1，周某1将怎样进入网站及如何将数字、金额等输入网站告诉了王某1。结账时，有时候是他和周某1一起去，有时候是他一个人去跟王某1结账，王某1每次都是给他现金，结完账之后他就把钱给周某1。他知道何某2是周某1下面的直接会员，但他不知道何某2的账号。他不懂电脑，连“佳乐国际”网站的账号他都不知道，账号和密码都不用他记，都是周某1管理的，周某1会不定期的变动管理员的账号和密码。通常情况下是周某1告诉他账号和密码，在出码的当天晚上，他进入网站看看输赢和打进网站多少钱的单就可以了。他不知道“佳乐国际”网站是从哪一期开始经营“地下六合彩”的，应该有20多期，他至少盈利5万元以上。但他不认可“佳乐国际”网站3304934元的投注金额，因为网站的经营和管理都是周某1负责的，他没有直接参与。 上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）孙博科伙同他人建立网站，利用网络账号提供数据统计平台，接受“地下六合彩”写单人员的报单后，与“地下六合彩”下线码民直接进行对赌，其行为构成赌博罪。关于孙博科及辩护人提出，孙博科、周某1自建的网站没有会员投注资金汇入功能，只能通过线下结算，且会员人数仅有9人，孙博科、周某1与网站会员之间是对赌行为，不是通过抽水或提供赌场服务盈利，孙博科的行为应当定性为赌博罪的意见成立，本院予以采纳。在共同赌博犯罪过程中，孙博科起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。孙博科自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，孙博科主动退缴违法所得，并积极交纳罚金，可以酌情从轻处罚。孙博科上诉及辩护人辩护提出，违法所得的认定应以实际已经获得的所得而不是应当获得的所得为依据，一审判决认定孙博科非法获利至少5万元错误。经查，在案件侦查阶段，孙博科已供述其至少盈利5万元以上，故该意见不能成立，本院不予采纳。综合全案犯罪事实和量刑情节，对孙博科不宜适用缓刑，故孙博科上诉及辩护人辩护提出，孙博科的主观恶性小，不具有人身危险性，请求二审改判缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误、量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条第一款，第六十七条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922刑初457号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）孙博科犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳），孙博科的违法所得人民币五万元予以追缴，上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人孙博科的刑期自2018年9月13日起至2019年9月12日止。） 本判决为终审判决。 审判长  李杨亚 审判员  鲁毅东 审判员  倪新献 二〇一八年十二月二十五日 法官助理王卫 书记员张晶 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条第一款犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。