福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终3737号 上诉人（原审原告）：洪水漂，男，1977年10月24日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：陈海林，福建知圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈金埕，福建知圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈水泳，男，1968年8月12日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：陈小明，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈慧君，福建理则达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门三荣陶瓷开发有限公司，住所地福建省厦门市翔安区内厝镇前垵村。 法定代表人：陈荣辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈屹，公司员工。 委托诉讼代理人：卢江南，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。 上诉人洪水漂、上诉人陈水泳与被上诉人厦门三荣陶瓷开发有限公司（以下简称三荣陶瓷公司）装修装饰合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪水漂及其委托诉讼代理人陈海林，上诉人陈水泳及其委托诉讼代理人陈小明、陈惠君，被上诉人三荣陶瓷公司的委托诉讼代理人陈屹、卢江南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪水漂上诉请求：撤销（2016）闽0212民初字第3192号民事判决书，依法改判三荣陶瓷公司与陈水泳应共同立即向洪水漂支付工程装修款295032.23元，并支付逾期付款利息（利息应当中国人民银行同期同类贷款利息的1.5倍计算，自2014年8月15日计算至款项实际执行之日止）。事实和理由：一、三荣陶瓷公司是适格的主体，其要在陈水泳所欠的全额工程价款范围内对实际施工人即洪水漂承担责任。首先，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为此，三荣陶瓷公司是适格的主体。其次，三荣陶瓷公司是以陈水泳以前欠其的58万瓷砖款来抵本次工程的装修款，洪水漂并不知情，对其真实性也无法确认。洪水漂认为，即使存在本次抵充行为，但是三荣陶瓷公司在明知道三方存在纠纷的情况下，又以砖款抵扣工程款，显然不符合常理，其系恶意串通规避本案的付款责任。实际上至今三荣陶瓷公司并未支付陈水泳一分钱的现金，应认为三荣陶瓷公司未付款，双方没有实际进行结算。二、洪水漂所施工项目的总工程款应为805032.23元。首先，对于法院委托福建方成司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》鉴定结论，对于未确定部分的工程部分181454元，该部分工程洪水漂已经全部施工完毕，就应当将该部分工程全部计算到总工程款中，原审法院仅支持其中的135678.95元是错误的。其次，对于鉴定机构遗漏或者少算的部分也应当计算到总工程款中。1、该鉴定结论中造型吊顶面积及办公室顶面乳胶漆的面积按照建筑装修装饰的交易习惯，应当按展开面积乘以1.8-3.0倍计算面积。该部分应折中按2倍计算，确定部分工程就少算了一倍的工程款，即少算了办公室石膏板吊顶20495.47+VIP室石膏板吊顶3460.05元+卫生间吊顶4857.71元=28813.23元。2、根据第一次庭审，三荣陶瓷公司、陈水泳仅对吊顶面积、推拉门、马桶等有意见以外，其余没有意见的。从提交的对厦门居家福装饰工程有限公司的数据对比证据中，对居家福鉴定的中间装柜（两面）175.76平方米，单价520元/㎡，合计91395元是没有异议的。但是方成鉴定机构却没有对柜子进行测量，而径直将面积定位90平方米即45000元是错误的，应当给予纠正，按91395元计算，为此少算了46395元。3、该鉴定意见书遗漏了对水材料的鉴定意见，仅体现了电材料的鉴定意见。4、该鉴定意见书遗漏了对吊顶灯槽200米×35元/米=7000元，该部分应当加到总工程款中。综上总工程款为：524110元+181454元+28813.23元+46395元+7000元=805032.23元。三、未付工程款的逾期付款利息应当中国人民银行同期同类贷款利息的1.5倍计算，原审法院按中国人民银行同期同类贷款利息计算是错误的。 根据三方签订的《人民调解协议书》约定，三方在2014年8月8日进行工程结算，8月15日前付清款项。在《补偿协议》中又延长至2014年8月24日。同时，三方均同意厦门居家福装饰工程有限公司对该工程进行预算编制，并同意以该预算编制确认的总款由两进行结算，陈水泳在评估总款确认后三日内将剩余的款项转给洪水漂。如未及时到账，陈水泳应承担按法律规定支付滞纳金的违约责任。而根据中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，为此洪水漂主张的逾期付款利息即滞纳金参照的罚息的规定符合法律规定应给予支持。四、鉴定费原审认定洪水漂承担一半是错误的。 本案申请鉴定是因为不服司法所及派出所指定的厦门居家福装饰工程有限公司的鉴定结论，才又申请鉴定的，为此该鉴定费用应当全部由承担。 三荣陶瓷公司辩称，本案三荣陶瓷公司就工程款已经与陈水泳结清。针对逾期利息，适用法律错误，本案是建设工程纠纷不是借贷纠纷，鉴定意见由法院依法认定。 陈水泳辩称，原审法院以福建方成司法鉴定中心出具《鉴定意见书》（闽司鉴1835024000300011号）为依据，并结合本案事实和庭审情况下对讼争工程价款已作出正确的认定。一、原审法院已根据陈水泳与洪水漂双方提供的证据，对讼争工程确定部分与不确定部分的工程造价作出详细的认定。故洪水漂应承担举证不利的后果，原审法院认定不确定部分的工程造价为135678.95元系事实认定清楚。二、洪水漂认为鉴定机构遗漏或少算的部分应计算到总工程中明显于法无据。洪水漂针对“吊顶面积等应按2倍计算，中间装柜按两面计算，遗漏水材料的鉴定意见，遗漏吊顶灯槽的计算”等意见在原庭审中已提过。对此，鉴定人已到庭对洪水漂洪水漂的异议作出详细并专业的陈述。洪水漂的该项上诉理由没有事实和法律依据。三、洪水漂主张未付工程款按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计付利息没有事实和法律依据。其一，陈水泳与洪水漂之间并未就欠付工程款的利息进行约定。滞纳金与利息并非同一法律概念，不可混淆。洪水漂所依据的《人民调解协议书》中对滞纳金并未作出具体的约定。其二，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，判决陈水泳支付逾期付款利息系适用法律错误。一审法院既然已认定陈水泳与洪水漂之间的装修装饰合同无效，就不能适用《解释》第十七条的规定，该《解释》第十七条只适用于合同有效的情形，并不适用合同无效的情形。同时根据该《解释》第二条规定，合同无效时洪水漂有权请求支付工程价款，但工程价款不包括利息。再者，陈水泳与洪水漂之间的装修装饰合同无效，均存在过错。故，陈水泳与洪水漂之间的装修装饰合同无效，欠付工程款不应当计算利息。综上，洪水漂的上诉请求于法无据，依法应当予以驳回。 陈水泳上诉请求：撤销福建省厦门市翔安区人民法院作出（2016）闽0213民初3192号民事判决书第一项判决，查清事实并改判陈水泳支付装修工程款86438.95元，并驳回洪水漂要求陈水泳支付逾期付款利息的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定陈水泳已经支付本案讼争工程的装修款项共计510000元明显事实认定错误，陈水泳实际上支付的装修款项共计560000元。理由如下：其一，2017年7月30日，在厦门市翔安区内厝镇人民调解委员会出具的调解协议书中，陈水泳与洪水漂双方在调解书中已共同确认陈水泳支付现金9万元的事实。其二，洪水漂在其另案（2015）翔民初字第103号）的诉求中已明确自认陈水泳已支付的款项中有一笔现金为9万元的款项，现洪水漂在本案中又否认收到9万元现金的事实，缺乏事实依据。一审法院在事实未查清的情况下，错误要求陈水泳承担举证不能的责任，明显缺乏事实和法律依据。其三，陈水泳在一审中提供的两份收条可以证明，陈水泳支付的4万元现金并不包含在陈水泳转账支付的370000元和陈水泳直接支付给吴文传的100000元内，这4万元仅是陈水泳已经支付给洪水漂9万元现金中的一部分。陈水泳在该案中已实际支付洪水漂现金9万元，一审法院未予以查清即错误认定陈水泳支付洪水漂的工程款为510000元。第二，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，判决陈水泳支付逾期付款利息系适用法律错误。一审法院既然已认定陈水泳与洪水漂之间的装修装饰合同无效，就不能适用《解释》第十七条的规定，该《解释》第十七条只适用于合同有效的情形，并不适用合同无效的情形。同时根据该《解释》第二条规定，合同无效时洪水漂有权请求支付工程价款，但工程价款不包括利息。故，陈水泳与洪水漂之间的装修装饰合同无效，欠付工程款不应当计算利息。 洪水漂辩称，首先，陈水泳付款并未超过51万元。扣除陈水泳已支付的37万元（这37万元是包含了4万元现金支付的部分）及支付一笔给吴文传的10万元，合计仅支付47万元而已。在司法所的调解书中，并未体现陈水泳有支付洪水漂现金9万元的事实。洪水漂起诉状中，也仅是列明陈水泳支付一笔37万元及支付一笔给吴文传的9万元，也从未确认过有收过陈水泳现金9万元的事实。陈水泳的主张已经支付56万元均没有任何的证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。其次，洪水漂主张的利息应当给予支持。 合同无效仅是导致违约责任的条款无效，并不影响洪水漂主张利息损失。洪水漂要求陈水泳支付拖欠工程款的利息性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是洪水漂履行建设工程施工义务后应得的利益，也是陈水泳拖欠工程价款应当支付的对价。最高院建工解释第17条规定的是“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的”，这里提及的权利主体是“当事人”，未强调也并不区分施工合同是否有效，故应当适用于具有工程款请求权的所有债权人，应认为无效合同施工人有权依据该条规定主张欠款工程款法定孳息—利息的请求权。同时，民法总则也规定赔偿损失是承担民事责任的方式之一，合同法规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，发包人即陈水泳未按合同约定支付工程款，存在过错，且给施工人即洪水漂造成损失，就应当赔偿损失，即利息损失。故陈水泳主张无须支付逾期付款利息是错误的。 洪水漂向一审法院提出诉讼请求：1、判令三荣陶瓷公司、陈水泳共同向洪水漂支付装修款406242.17元及违约金9200元（违约金按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2014年8月25日起计算至实际还款之日止，暂计至2014年11月24日)；2、判令三荣陶瓷公司、陈水泳承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月10日，三荣陶瓷公司与陈水泳签订《工装装修合同》一份（合同编号201306001B），将位于厦门市湖里区兴隆路709号201室三荣陶瓷展示厅的装修装饰工程发包给陈水泳，双方约定装饰装修工程内容包括拆墙改建、木工装饰、室内用电系统增改、卫生间设备、展示柜。合同约定除发包人提供瓷砖和原有可用材料外，其余施工建设材料由承包人包工、包料，工程期限为60天，合同价款460000元，并附有水立方公司的设计装修报价表，合同价款系根据水立方公司的设计装修报价表预算的工程造价确定的。合同第五条约定：“工程变更工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目报价表），同时调整相关工程费用及工期”。合同第十条约定：“10.1双方约定按以下方式支付工程款：（1）双方本着互利共赢原则，发包方和承包方约定：承包方从发包方提的瓷砖暂不予付款，待工程完工验收后，用于抵偿装修所有费用；但承包方提砖款未支付金额应控制在本合同的装修总款内，如逾额将予以限制或货款两清方可办理。……”此后，陈水泳将三荣陶瓷展示厅装修装饰工程转包给洪水漂，口头约定转包工程价款为400000元，双方未签订书面转包合同。之后，洪水漂对讼争工程进行装修，施工过程中三荣陶瓷公司对于部分工程进行变更。洪水漂已经完成装修施工，并已交付三荣陶瓷公司使用。2014年7月30日，因原被告三方对于装修工程款存在争议，经厦门市翔安区内厝镇人民调解委员会调解，达成如下调解协议：“1、陈水泳与洪水漂双方共同聘请第三方鉴定机构评估工程总款，合同上有报价单的以报价单的为准，报价单里面没有的，请鉴定评估机构定价，费用由陈水泳与洪水漂共同承担（鉴定机构以内厝派出所李毅警官推荐的为第一提案）；2、待评估总款确认后，厦门三荣陶瓷开发有限公司厦门门市部与合同承包方陈水泳确认应付工程款项，并结清，陈水泳在评估总款确认后三日内将剩余的款项转给洪水漂，如未及时到账，陈水泳须按法律规定支付滞纳金，洪水漂需提供装修合同给公司，名称以所开发票为准；3、陈水泳之前所支付的工程款中，双方有争议的款项为12万元，另2万元陈水泳需提供转账凭据给洪水漂，……履行方式、时限：2014年8月8日工程款结算完成，8月15日之前款项结清。”根据上述协议，三方均同意由厦门居家福装饰工程有限公司（以下简称居家福公司）对于讼争工程的工程量、工程总价款进行评估。2014年8月8日，居家福公司对讼争工程造价作出《预算编制说明》，认定讼争工程地面、吊顶、墙面、基础工程等工程款为736115.11元，另出具《水电补充说明》一份，确认水电部分工程款为140127.06元。2014年8月14日，原被告三方签订补充协议一份，约定因第三方鉴定机构核算误期一星期，款项最终到2014年8月24日结清。2014年8月18日，三荣陶瓷公司与陈水泳对讼争工程装修款进行结算，双方核算装修总款为533209.8元，核算表中载明：“发包方考虑到承包方陈水泳提出的铺砖费用、水电路及其他项目费用需要补贴费用，发包方与承包方最终议定装修最终结算总款为580000元。”同日，陈水泳向三荣陶瓷公司出具工程结算证明，载明：“鉴于我方已经履行本合同的装修需求并验收完成，双方核定最终总额为人民币580000元整，现发包方已按合同约定，用以砖抵款形式冲抵我方瓷砖提货欠款580000元整，至此发包方已全部结清全部装修款项580000元，不存在拖欠款项的问题，如该工程出现由此引起的纠纷或工资拖欠等行为，概由承包方承担全部法律责任，与发包方无关。” 原审审理中，因三荣陶瓷公司、陈水泳对居家福公司的评估结果有异议，2016年1月19日，居家福公司再次到讼争工程实地测量并经过复核后作出评估结论，认定讼争工程地面、吊顶、墙面、基础工程等工程款为617540.01元。原审庭审中，居家福公司出庭说明评估结论，当庭提出评估表中“所有石膏板吊顶”数量应为474.92平方米，“推拉门配件”的数量应为14套，“卫生小便斗”的数量应为2个，“洗手盆”的数量应为1个，最终认定地面、吊顶、墙面、基础工程总价款为629240.01元，另加上水电部分工程装修款140127.06元，共计装修款为769367.07元。 审理中，陈水泳确认：讼争工程是陈水泳转包给洪水漂的，施工项目与洪水漂联系，工程款也是支付给洪水漂本人的。经陈水泳申请，法院委托福建方成司法鉴定中心对于讼争工程造价进行司法鉴定，福建方成司法鉴定中心于2018年2月7日出具福建方成司鉴中心[2018]评鉴（工程）字第07号司法鉴定意见书，鉴定意见为：讼争工程确定部分项目造价为524110元；讼争工程不确定部分项目造价为181454元。鉴定意见书中分析计算说明部分载明：“1、确定部分的工程项目和工程量：依据现场勘验中原被告双方确认的由原告实际完成的装修工程范围和内容，结合现场勘验测量、核实的结果，并参考委托方提供的装修报价表和施工图纸等送鉴资料，确定已完成的工程项目内容并计算工程量。其中部分主材，包括卫生间马桶、卫生间水箱、卫生间小便斗、洗手盆、灯具中的开关面板，陈水泳指出该部分主材由其提供，至鉴定意见完成陈水泳未提交相关证据，故暂列为确定部分。2、不确定部分的工程项目和工程量：（1）由于原被告双方均无法提供装修前房屋平面图，无法确定拆除部分的项目内容和工程量，故拆除部分作为不确定部分列明；（2）办公室玻璃隔断、槽钢、玻璃门部分，现场原被告双方对该内容原有存在的部分和重新改造部分争议较大，此部分内容作为不确定部分列明；（3）报价表中的所有返工项目，施工方无法提供返工项目的联系签证单和其他相关联的证据证明，故此部分内容作为不确定部分列明；（4）被告称现场的柜子为原有的，并未让原告重新组装，原告称施工过程中双方曾口头约定原来的柜子有破损的部分重新组装，双方争议大且均无法提供相关证据，故此部分内容作为不确定部分列明；（5）由于施工图纸无柜子油漆图纸，现场勘验部分柜子已被移走，柜子油漆工程数量无法确认，故此部分内容作为不确定部分列明；（6）由于原被告双方均无法提供装修前房屋平面图，鱼缸砌砖墙、鱼缸贴砖和鱼缸门无法确认是原有的还是施工方施工的，双方争议较大，故此部分内容作为不确定部分列明；（7）由于水电工程属于隐蔽工程，已预埋在地面及墙面，委托方未能送鉴水电施工图纸，且原被告双方对水电改造部分争议较大，现场无法核实该部分内容的实际工程量，强弱电管线材料费按建筑面积以平方米计算，作为不确定部分列明。”陈水泳为此支出鉴定费26700元，并主张该鉴定费应由洪水漂承担。洪水漂对鉴定意见存在异议，申请鉴定人出庭，鉴定人候社成已出庭作证。 根据各方庭审陈述及举证质证情况，对当事人有异议的事实，法院分析认定如下： 一、本案讼争装修工程的工程价款是多少。 洪水漂主张本案讼争装修工程的总价款应按照居家福公司评估的总价款876242.17元计算；三荣陶瓷公司与陈水泳均主张居家福公司不具有鉴定评估资质，无权出具鉴定评估报告。法院认为，因居家福公司不具备建筑工程造价鉴定的相关资质，其出具的评估报告前后多次不一致，且陈水泳已经申请法院委托相关有资质的鉴定机构出具相应的鉴定意见书，故法院对于居家福公司出具的评估报告内容不予采信。对于洪水漂、陈水泳共同签字确认的工程确认单法院予以采信，对于仅有洪水漂个人签字确认的工程确认单法院不予采信。 对于福建方成司鉴中心[2018]评鉴（工程）字第07号司法鉴定意见书中确定部分工程，洪水漂主张：1、附件3中石膏板吊顶、卫生间吊顶的面积应当按照展开面积乘以1.8-3.0倍计算面积；2、附件3第14项中间装柜面积应当按照两面的面积计算，面积应当为175.76平方米，鉴定意见按照90平方米计算存在错误；3、鉴定意见书遗漏了排气扇、节能灯、灯带、插座盒、吊顶灯槽等项目的鉴定。鉴定人对于洪水漂的异议到庭陈述：1、根据福建省房屋建筑与装饰工程预算定额的规定，天棚吊顶计算按照设计尺寸展开面积计算，无需乘以系数；2、根据福建省房屋建筑与装饰工程预算定额的规定，柜子类、货架工程量是以高度乘以延长米计算，如果是复杂造型按照双方原来的约定计算，如果原来没有约定就是按照规定的方法计算；3、对于灯具应当都包含在双方确认的报价表第33项灯具的内容中；排气扇在报价表中没有列明，双方在现场也没有指出排气扇属于装修的一部分，所以没有计算排气扇；灯槽在报价表中没有单独列出，灯槽在吊顶部分已经计算了。法院认为，洪水漂对于鉴定意见中确定部分提出的异议经鉴定人到庭陈述，并未存在违反鉴定规范的情形，故法院对于洪水漂的异议不予采信。三荣陶瓷公司及陈水泳对于鉴定意见中确定部分工程的异议为：1、因该项目是二次装修，基础工程中的“办公室地面打毛”、“大厅柱子打毛”、“大厅墙壁打毛”等项目是不存在的，该项目与“敲打”项目是重复计算；2、中间装柜与铁架展柜是一个整体，不应分开核计，且当时洽谈就是以座为单位计算，不另外计算架子木板和其他材料等；3、卫生间的马桶、洗手台等洁具是陈水泳提供的，不应计算到确定部分中。陈水泳并提供送货单两份欲证明洁具、开关面板是由陈水泳提供的；洪水漂对于该证据三性均不予认可；三荣陶瓷公司对于该证据三性均无异议。鉴定人对于三荣陶瓷公司、陈水泳的异议到庭陈述：1、打毛与敲打是两个不同的项目，敲打是把原来的东西清理掉，要经过打毛之后才能铺砖，不存在重复计算；2、在现场中间装柜和铁架展柜是两者组装起来的，原来的报价表中也是分开计算的；3、卫生间马桶、洗手台等洁具是现场确认存在的，在报价单中也有列明，双方对于洁具是谁购买的存在争议，但是双方没有提供证据。法院认为，对于中间装柜与铁架展柜，在原被告双方均认可的报价单中中间装柜是按面积计算的，三荣陶瓷公司与陈水泳认为双方约定按座核算并无依据，法院不予采信；报价单中中间装柜的报价是50000元，而三荣陶瓷公司与陈水泳确认的装修结算明细说明中载明的中间装柜的计价为91395.2元，鉴定人员现场勘察确认展示柜是由中间装柜和铁架展柜两者组装起来的，鉴定意见中将两者分开计价的价格总和并未超出两被告结算明细中中间装柜的价格，故法院对两被告的异议不予采信。对于卫生间洁具，在双方确认的报价单中均有体现，而陈水泳提供的两份送货单为其单方出具的，无法证实送货单中载明的洁具等物品是提供给讼争工程的，法院对此不予采信，法院对于卫生间洁具属于装修范围予以采信。三荣陶瓷公司和陈水泳对于鉴定意见书中确定部分提出的异议并无事实依据，亦未有证据证明违反鉴定规范，故法院对于三荣陶瓷公司和陈水泳提出的异议不予采信。综上，法院对于福建方成司鉴中心[2018]评鉴（工程）字第07号司法鉴定意见中关于本案讼争工程确定部分的工程造价为524110元予以采信。 对于福建方成司鉴中心[2018]评鉴（工程）字第07号司法鉴定意见书中不确定部分工程造价法院认定如下：（一）对于“一、基础工程”中办公室玻璃隔断、办公室槽钢、敲打、玻璃门等项目在报价表中均有体现，是原报价460000元的组成部分，若三荣陶瓷公司、陈水泳认为该部分属于原有存在部分无需重新装修应当减免相关的项目，三荣陶瓷公司、陈水泳并未能举证证明上述项目未经过重新装修，故法院采信上述项目属于重新装修的部分，其相应的工程造价63473.5元＋5130元=68603.5元应当计算入工程总造价。（二）对于办公室水电路部分，报价单中记载的办公室水电路总计费用为12580元，故法院对于陈水泳主张水电改造不另行计算费用的主张不予采信。而根据三荣陶瓷公司与陈水泳2014年8月18日签订的《装修结算明细说明》中载明：“装修总款最终核算金额为533209.8元。发包方考虑到承包方陈水泳提出的铺砖费用、水电路及其他项目费用需要补贴费用，发包方与承包方最终议定装修最终结算总款为580000元”，由此可见装修过程中对于水电部分确有另行改动，增加相应的费用，因水电部分属于隐蔽工程，无法实际测量，故司法鉴定意见书中按照建筑面积计算并无不妥，故法院对于办公室水电部分工程款为49545元予以采信。对于洪水漂主张鉴定意见书遗漏了对水材料的鉴定意见，水材料应当按照17260元计算。鉴定人到庭陈述：报价表中卫生间水改造为每平方米65元，并未单独列明水材料的费用，且现场也没有看到其他安装的水管，故未计算水材料费用。法院认为，根据报价单，水材料并未单独列明，应认为包含在水改造的项目中，洪水漂主张另行计算水材料费用应当承担举证责任，在其并未举证证明的情况下，法院对此不予采信。（三）对于鱼缸工程部分，三荣陶瓷公司、陈水泳主张是原有的，而洪水漂主张是施工方施工的。根据洪水漂、陈水泳与吴文传共同签订的泥水部分工程量确认单，记载了鱼缸部分的工程量，故法院对于鱼缸工程系洪水漂施工的事实予以采信，鉴定意见书中不确定部分中鱼缸（砌墙砖）、鱼缸（贴砖）、鱼缸门的工程款计1848元＋1848元＋1500元=5196元应计算入本案讼争工程的工程造价中。（四）对于不确定工程中拆除部分、返工项目、原装柜组装项目，上述项目均未在报价表中体现，洪水漂主张这些项目有另行约定增加工程量应当对此承担举证责任。证人陈某虽陈述装修过程因设计款式的问题存在返工，但亦确认返工时三荣陶瓷公司有出具便条确认返工内容，洪水漂现对于返工的工程量无法提供相应的证据，应当承担举证不能的责任。洪水漂对于拆除部分、原装柜组装部分均未能举证证明，故法院对于不确定工程中拆除部分、返工项目、原装柜组装项目的工程款均不予采信。（五）对于柜子油漆部分，证人洪某陈述：只做了一个柜子翻新的油漆，其余油漆都不是洪某做的。因柜子油漆项目并不在报价单中，若洪水漂与陈水泳对于柜子油漆需要另行计费应当补充约定，因洪水漂未能对此予以举证证明，故法院对该部分费用不予采信。（六）对于增加部分的办公室玻璃隔墙及槽钢，因不属于报价单载明的项目，故洪水漂对于该项目属于其施工的范围应当承担举证责任，因其未能提供证据予以证明，故法院对此不予采信。综上，对于福建方成司鉴中心[2018]评鉴（工程）字第07号司法鉴定意见中关于本案讼争工程不确定部分的工程，法院采信部分的工程直接费为68603.5元＋49545元＋5196元=123344.5元，按照工程管理费2%，税收6%，材料搬运费2%加总后该部分的工程造价为123344.5元×110%=135678.95元。故对于本案讼争工程的总造价款法院认定为524110元＋135678.95元=659788.95元。 二、陈水泳已经支付给洪水漂的工程款数额。 陈水泳主张其已经支付的工程款总额为560000元，包括转账支付的370000元，现金支付90000元及陈水泳直接支付给吴文传的泥水部分工程款100000元。洪水漂主张其已经收到的工程款为470000元，包括确认收到陈水泳支付的370000元及陈水泳直接支付给吴文传的100000元。对于原被告双方均已确认陈水泳直接支付给吴文传的100000元属于本案讼争工程款，法院对此予以采信。陈水泳提供收条两份欲证明向洪水漂支付现金40000元；洪水漂对收条的真实性无异议，但认为40000元已经包含在370000元之内。而洪水漂在原审法庭笔录对两份收条的质证意见中已确认“我们确认有收到4万元现金，37万元转账”。法院认为，对于洪水漂在庭审中已经确认的事实无相反证据予以推翻，法院对此予以采信；而陈水泳对于其余现金支付的部分并未能举证证明，法院对此不予采信。故法院认定陈水泳已经支付本案讼争工程的装修款共计100000元＋370000元＋40000元=510000元。 法院认为，对于双方存在争议的洪水漂是否是本案适格诉讼主体的问题，因三荣陶瓷公司已将讼争装修装饰工程承包给陈水泳，陈水泳又将工程进行转包，应当以转包合同的相对人确认本案诉讼主体资格。陈水泳庭审中已确认其是将工程转包给洪水漂，施工项目与洪水漂联系，工程款也是支付给洪水漂，故法院认定洪水漂是转包合同的相对人，其具备本案的诉讼主体资格。陈水泳与洪水漂口头约定将讼争工程转包给洪水漂，但由于洪水漂系无资质个人，故陈水泳与洪水漂之间的装修装饰合同应认定为无效。但洪水漂已完成讼争工程的装修装饰施工，并已交付给三荣陶瓷公司使用，且三荣陶瓷公司、陈水泳并未对工程质量提出异议，故洪水漂有权要求陈水泳支付相应的装修工程款。如前所述，法院认定本案讼争工程款为659788.95元，扣除陈水泳已经支付的工程款510000元，故陈水泳尚欠洪水漂工程款149788.95元，应当承担支付义务。陈水泳为确认讼争工程造价申请司法鉴定，由此产生的鉴定费用26700元应由原被告分担，法院认定陈水泳与洪水漂应各承担鉴定费的一半，即洪水漂应当支付陈水泳鉴定费13350元，该部分费用可在欠付工程款的范围内予以抵扣，故抵扣后陈水泳尚欠洪水漂工程款136438.95元。对于洪水漂主张逾期付款违约金，洪水漂与陈水泳之间未就欠付工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故本案逾期付款利息应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。陈水泳与洪水漂签订的补充协议约定的付款期限为2014年8月24日，故现洪水漂主张自2014年8月25日计算利息法院予以支持，逾期付款利息应计算至款项实际执行之日止。对于洪水漂诉求三荣陶瓷公司承担共同还款责任的主张，法院认为，洪水漂与三荣陶瓷公司之间并不存在合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故三荣陶瓷公司是否承担付款责任应以其与陈水泳之间的合同是否履行完毕为依据。而根据陈水泳出具给三荣陶瓷公司的工程结算证明及其庭审陈述，均确认三荣陶瓷公司已经以欠付货款抵扣了工程款，双方已经结算完毕，三荣陶瓷公司不存在欠付陈水泳工程款的情况，故洪水漂再次主张三荣陶瓷公司承担向其支付工程款超出了法律规定的范围，法院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决： 一、陈水泳应于判决生效之日起十日内向洪水漂支付装修工程款136438.95元，并支付逾期付款利息（利息自2014年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际执行之日止）；二、驳回洪水漂的其余诉讼请求。 二审审理期间，对于一审判决查明的事实，除陈水泳认为事实上调解的时候洪水漂确认收到9万元及三荣陶瓷公司认为其与陈水泳并未收到水电说明外，其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审庭审中，洪水漂提交一份原本对方提交的清单，拟证明对方提交的原一审工程量三方已确认，但第二次一审却与原一审有出入。陈水泳经质证认为，洪水漂提交的这一份清单并不是庭审笔录，这份清单与本案并无关联。三荣陶瓷公司经质证认为，清单是三荣陶瓷公司与陈水泳双方在居家傅公司结算的基础上在场确认，金额的增加是因为洪水漂来闹事，所以多算给了陈水泳。 本院认为，关于本案讼争工程价款问题。因厦门居家福装饰工程有限公司不具备建筑工程造价鉴定的相关资质，其出具的评估报告前后多次不一致，故原审法院根据陈水泳申请委托相关有资质的鉴定机构出具相应的鉴定意见书并无不当，且针对洪水漂关于鉴定意见书遗漏对水材料等鉴定意见，鉴定人已到庭予以说明，洪水漂亦无充分证据推翻鉴定意见，故一审法院依法采纳该鉴定意见作为本案定案依据并无不当，洪水漂依据关于鉴定机构遗漏、少算部分应计入总工程款的上诉主张本院不予采信。洪水漂主张一审法院仅支持未确定部分的工程款181454元中的135678.95元错误，如一审判决所认定，洪水漂所主张的相关项目均未在报价表中体现，洪水漂主张这些项目有另行约定增加工程量应当对此承担举证责任，因其未能举证故应承担举证不能法律责任并无不当，其该上诉主张本院亦不予采信。 关于已付工程款问题，陈水泳上诉主张洪水漂在调解协议及原一审诉求均确认收到现金9万元之事实，但调解协议仅载明“陈水泳之前所支付工程款中，双方有争议的款项为12万元”，且洪水漂辩称其起诉状中也仅是列明陈水泳支付一笔37万元及支付一笔给吴文传的9万元，也从未确认过有收过陈水泳现金9万元的事实，故在陈水泳未能提供收条等证据证明其其主张的情形下，陈水泳该上诉主张缺乏依据，本院不予采信。 关于讼争工程款利息支付问题，基于建设工程的特殊性，虽讼争合同依法无效，但洪水漂依据合同约定所投入的人工材料已物化于案涉工程，而案涉工程未经竣工验收即已交付发包人三荣陶瓷公司使用，洪水漂作为实际施工人有权要求陈水泳支付工程价款。由于案涉工程交付三荣陶瓷公司后陈水泳未及时按照约定期限支付工程价款，由此造成的工程欠款损失，应予赔偿。一审法院据此判令陈水泳应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息并无不当，本院予以维持。 关于三荣陶瓷公司应否对本案所欠工程款承担责任问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第二十六条(?javascript:SLC(55723,26)?)第二款规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，为保障实际施工人（主要是拖欠农民工工资问题）提供了司法保障。本案三方在就工程款存在争议并经协议约定“款项最终到2014年8月24日结清”的情形下，三荣陶瓷公司迳行与陈水泳进行结算核算装修总款为580000元，并达成以瓷砖欠款抵偿工程款的协议显然损害实际施工人洪水漂的利益，况且三荣陶瓷公司、陈水泳也未能举证证明该欠款是否实际存在的事实，故一审法院据此认定三荣陶瓷公司与陈水泳已结算完毕、三荣陶瓷公司不存在欠付工程款的情形有误，本院予以纠正。洪水漂要求三荣陶瓷公司应在全部工程款总额范围内承担责任理由成立，本院予以支持。 至于本案鉴定费负担问题，因双方对讼争工程款存在争议，又因居家福公司不具备鉴定资质，故而陈水泳才申请本案鉴定，一审法院据此认定陈水泳、洪水漂各应承担鉴定费用的一半并无不当，本院亦予以维持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条规定，判决如下： 一、维持厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初3192号民事判决第一项； 二、撤销厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初3192号民事判决第二项； 三、厦门三荣陶瓷开发有限公司应在欠付工程价款136438.95元的范围内承担偿还责任； 四、驳回洪水漂的其他诉讼请求； 五、驳回洪水漂的其他上诉请求； 六、驳回陈水泳的上诉请求。 一审案件受理费7571元，由洪水漂负担4858元，由陈水泳、三荣陶瓷公司负担2173元；二审案件受理费5725元，由洪水漂负担3076元，由陈水泳、三荣陶瓷公司负担2649元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （刘文珍） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （陈 璟） 二〇一八年十二月二十七日 代书记员（ 肖子 发） 附本案所适用法律： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 。