北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)京0105民初2069号原告北京兴红装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村民俗文化街1376号主楼三层313室。法定代表人陈永豪，总经理。委托代理人周雪峰，北京市京师律师事务所律师。被告北京奥丞建筑装饰设计有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路7号院2号楼10层1101。法定代表人秦赟，总经理。第三人何世明，男，1971年10月28日出生，汉族，无业，住安徽省巢湖市居巢区。委托代理人王殿明，北京市同创律师事务所律师。原告北京兴红装饰工程有限公司（以下简称原告）与被告北京奥丞建筑装饰设计有限公司（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法追加何世明为本案第三人（以下简称第三人），并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人周雪峰，被告法定代表人秦赟以及第三人委托代理人王殿明均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2016年10月25日，原、被告签订了《合作协议书》，约定原告承包被告的装饰装修工程有关事宜。项目分包后，由原告组织施工，被告进行监管。被告按业主最终审定决算总价款的10%收取管理费。2016年10月25日，被告与案外人北京爱侬养老服务股份有限公司（以下简称爱侬公司）签订了《装饰装修工程施工合同》，约定被告承包爱侬公司的装饰装修工程，工程名称为松榆西里养老服务驿站，被告包工、部分包料，爱侬公司提供部分材料；工程开工日期为2016年10月26日，动工日期初步预计为2016年10月26日，竣工日期初步预计为2016年11月20日；合同价款为361864.59元；开工前三日付总金额的35%，工程进度过半付总金额的30%，双方验收合格付总金额的30%，总金额的5%，验收合格起一年后支付。后被告依照《合作协议书》，将上述从爱侬公司承包的工程交给原告施工。被告于2016年10月28日支付给原告法定代表人账户19041.05元，同日被告又打给了原告法定代表人账户40000元，合计为59041.05元。第三人于2016年9月1日至2016年10月31日在原告公司任职副总经理，在本案项目中为项目经理。第三人和施工人员都是由原告安排的，第三人是自己申请离职的，在第三人离职后，原告继续组织人员进行施工，一直干到了2016年11月15日，按照我公司和被告的合作协议，项目每回收一笔工程款，被告在一次性扣除总工程的10%管理费和全部税金后，将剩余的工程款给原告。本案中，被告收到爱侬公司工程款一共为三次，分别为2016年10月25日收到126652.6元、2016年11月15日收到108559.4元、2017年1月18日收到134706.5元。被告于2016年10月28日已经给了我方59041.05元，这时被告已经扣除了总工程的10%管理费和全部税金。我方由于和被告有合作协议，所以就诉争项目没有再和被告单签合同，我们是按被告和爱侬公司之间的装饰装修合同履行施工义务的，而该装饰装修合同中约定工程进度过半，爱侬公司支付总金额30%即108559.4元。这时爱侬公司支付此款后，被告却将此款给了第三人，所以我方只能于2016年11月15日退场。我们的诉求计算公式为：（126652.6+108559.4）*（10%+11%）这是应当扣除的工程款管理费以及税费共计49394.52元；然后总工程款为235212-被告已付工程款59141.05-49394.52；违约金是按照银行的利率损失进行主张的。综上，现诉至法院要求：1、判令被告支付原告工程款126776.4元；2、判令被告支付原告违约金（以126776.4元为本金，自2016年11月10日起至上述款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。被告辩称：不同意原告的全部诉讼请求。2016年10月26日，我公司和北京爱侬养老服务股份有限公司签订《装饰装修施工合同》，约定我们公司承包松榆西里养老服务驿站项目的装饰装修部分，工程总价为361864.59元。2016年10月25日，我公司与原告签订了《合作协议书》，基本意思就是如果我能揽到工程就把工程全部或者部分包给原告，然后我们共同分配利润。所以我得到了榆西里养老服务驿站项目后，基于上述合作协议书，我就把这个项目转包给了原告施工，就养老服务站这个项目，我们没有再单独签订合同，爱侬公司和我的合同价款，扣除应交的税金后，10%的工程款归我公司，其余的归原告公司。然后原告如约入场施工，我公司于2016年10月28日打款19041.05元给原告，当时打给的是原告公司法定代表人陈永豪的账户。但此后原告把他们公司的总经理何世明，也就是本案的第三人换掉了，因为这个项目的施工经理和工长都是第三人带到原告公司来施工的，第三人如果走了，这些人也要跟着走，如果原告换其他人，我不放心工程质量，但是就此我没有向原告公司提出异议。第三人此时找到我，说这个工程他可以继续做，我就同意了。第三人也说他与原告之间的问题，包括原告在这个工程的问题由他来解决，我就没管。后来也是第三人带着人在这里施工完毕的，工程款我公司后来都打给了何世明，一共支付了217123.8元，其中包括5万元增项。我与爱侬公司的款项除了剩余的尾款18093.2元都结清了，尾款约定是工程结束一年后付清。我认为工程款我都给了第三人，所以我不应该再给原告钱。我所得的10%以及应扣税款在第一次给付原告款项时都提前扣完了，后面的款项都是按照爱侬公司给我结后，我就给原告和第三人了。第三人述称：原、被告之间的《合作协议书》我知道，这个属实。被告与爱侬公司签的协议也属实。我以前在原告公司担任副总经理，从2016年8月31日至2016年10月31日，我是与原告公司的法定代表人产生了一些歧义所以才走的。当时被告接到养老站工程后转包给了原告，确实没签新的合同，就是扣税和10%的管理费，其他的给原告。当时原告让我做这个项目的项目经理，施工人员有一部分以前是跟着我干的。10月31日我离职后，被告打电话给我，让我继续把工程干完，被告说因为我走，工地已经停工了，但是我因为工作比较多，就找到了自己的老乡张某去做这个工程，张某从2016年11月15日入场施工，干到了2017年1月10日左右，后面的工程都是张某找人干的。后面的工程款共计217123.8元确实是打给我了，我是代替张某收的，收到了我就全款转给张某了。原、被告之间是如何解决他们之间问题的我们不清楚，我带张某去现场的时候确实没有人在施工。经审理查明：2016年10月25日，原、被告签订了《合作协议书》，约定原告承包被告的装饰装修工程有关事宜。项目分包后，由原告进行组织施工，被告进行监管。被告按业主最终审定决算总价款的10%收取管理费。被告每收一笔工程款，应一次性收取税金以外合同总额的10%，其余款项在原告发票等手续齐全后三天内支付给原告。2016年10月，被告与案外人爱侬公司签订了《装饰装修工程施工合同》，约定被告承包爱侬公司的装饰装修工程，工程名称为松榆西里养老服务驿站；工程开工日期为2016年10月26日，动工日期初步预计为2016年10月26日，竣工日期初步预计为2016年11月20日；合同价款为361864.59元；开工前三日付总金额的35%，工程进度过半付总金额的30%，双方验收合格付总金额的30%，总金额的5%，验收合格起一年后支付。庭审中，原告向本院提交了如下证据：1、《装修装饰工程施工合同》；2、合作协议书；3、电子邮件；4、撤离现场时照片；5、劳动合同书；6、员工离职交接单。被告表示，对证据1认可；对证据2认可；对证据3认可；对证据4不认可；对证据5认可；对证据6认可。第三人表示，对证据3不知情，其他证据均认可。庭审中，被告向本院提交了如下证据：1、爱侬项目款项明细；2、电子邮件；3、招商银行收款回单；4、合作协议书；5、装饰装修工程施工合同。原告表示，对证据1中和银行对账单一致的认可；对证据2内容认可，可以看出2016年11月24日被告示明原告装修质量有问题，拒付第二笔装修款，可以看出被告认可第二笔工程款支付前是由原告施工的；对证据3认可；对证据4认可；对证据5认可。第三人表示，对证据2不知情，其他证据无异议。被告实际支付给我们217718.8元，而非24万多元，原因被告已经说过了。庭审中，应第三人申请，张某出庭作证称，我和第三人是老乡，我和被告公司法定代表人不认识，第三人给我介绍的养老院的项目，我是2016年11月13日看的现场，当时现场没有人，2016年11月15日入场开始干活，干到2017年1月10日完工。当时我接手时拆除部分基本完成了，别的都没有干，后续都是我们干的。第三人说工程款分三期给我，一共给了我21万多元，还剩18000尾款没有给我。当时第三人告诉我这个项目有点纠纷，但是他担保不会给我找麻烦，所以我就接手了。我干活期间也没有人来找我。原告对证人的陈述不认可。被告对证人的陈述表示不清楚。第三人对证人的陈述认可。上述事实，有原、被告以及第三人当庭陈述、证人证言、相关书证等在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，第一，被告当庭称，诉争工程一直是没停工的，第三人走以后工地也一直有人在干活，不过干活的都是第三人找的人，不是原告的人。但第三人当庭称，其在2016年10月31日从原告公司离职后，没人在诉争地点施工，直到2016年11月15日才找到张某带人进去施工。而张某也出庭作证称，其是在2016年11月15开始入场干活。通过上述各方当事人当庭陈述，可以看出被告不否认工程一直在进行中，但第三人以及证人张某都明确表示他们在2016年10月31日至2016年11月14日期间并没有进入工地进行施工，故此期间在施工的只能是原告。第二，根据爱侬公司与被告的装修装饰工程施工合同，工程进度过半，爱侬公司支付第二次工程款108559.4元。2016年11月15日，爱侬公司向被告支付了工程款108559.4元。综合以上两点，可知原告接到诉争工程后，一直施工至2016年11月14日，施工量应基本至工程进度一半，故被告应按合作协议的约定将相应工程款给付原告。现被告已向原告支付了59041.05元，该部分款项被告已经扣除了约定的管理费和税费，故在爱侬公司向被告支付第二次工程款108559.4元后，被告应将此款给付原告。就被告所称款项已给付给第三人的问题，属于被告与第三人之间的问题，不因此影响被告向原告给付工程款。就原告所主张的违约金，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京奥丞建筑装饰设计有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告北京兴红装饰工程有限公司工程款十万八千五百五十九元四角。二、驳回原告北京兴红装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千四百二十六元，由被告北京奥丞建筑装饰设计有限公司负担（于本判决生效后七日内给付原告北京兴红装饰工程有限公司）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及其副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  袁 冲人民陪审员  张燕琴人民陪审员  李秀敏二〇一八年四月十八日书 记 员  徐可卉