宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院民事判决书（2018）宁0502民初1226号原告：宁夏宝源工贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。法定代表人：王保辉，系该公司总经理 。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王吉方，男，汉族，生于1972年8月12日，宁夏中卫市人，高中文化，系公司职员，住宁夏回族自治区中卫市。代理权限为特别授权。被告：何雁冰，男，汉族，生于1980年1月27日，宁夏中卫市人，大学文化，个体，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：王玉珠，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：雍振安，男，汉族，生于1984年4月11日，宁夏中卫市人，无业，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：陈晓曦，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：王海燕，男，汉族，生于1963年5月12日，住宁夏回族自治区中卫市。被告：中卫腾格里金沙岛旅游度假区有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。法定代表人：王福中，系该公司董事长。原告宁夏宝源工贸有限公司与被告宁夏麒焰景蓝旅游开发有限公司（以下简称麒焰景蓝公司）、中卫市富迪大酒店（以下简称富迪酒店）、何雁冰、中卫腾格里金沙岛旅游度假区有限公司（以下简称腾格里公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，因无法直接向被告麒焰景蓝公司、何雁冰送达应诉材料，本院依法公告进行了送达。后因被告麒焰景蓝公司、富迪酒店被注销，原告申请追加被告雍振安、王海燕作为共同被告参加诉讼。因无法直接向被告何雁冰、王海燕、雍振安送达应诉材料，本院依法公告进行了送达。后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王吉方、蔺化平，被告何雁冰的委托诉讼代理人王玉珠,被告雍振安的委托代理人陈晓曦到庭参加了诉讼。被告腾格里公司、王海燕经本院依法合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院起诉请求：1.依法判令被告宁夏麒焰景蓝旅游开发有限公司支付原告工程款639873.63元,支付原告购买材料款9566元（电缆），支付利息180924元(639873.63元×9.425%×30个月，2016年8月至2019年2月)，以上共计820197.63元；2019年2月之后的利息按月息9.425%计算至工程款实际付清之日；2.依法判令被告中卫市富迪大酒店、中卫腾格里金沙岛旅游度假区有限公司、何雁冰、雍振安、王海燕对上述债务本息承担连带支付责任；3.本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：2015年7月14日，富迪酒店与腾格里公司签订《中卫市腾格里沙漠旅游区招商引资协议》，双方商定合作开发腾格里沙漠湿地旅游项目，项目具体名称“亲沙乐园”。为实现具体旅游项目的建设、管理，富迪酒店的原经营者即本案被告何雁冰与王海燕、雍振安于2016年3月30日成立了被告宁夏麒焰景蓝旅游开发有限公司。2016年5月9日，原告与麒焰景蓝公司签订了《工程施工合同》，约定由原告承建被告合作开发的“金沙岛湿地儿童乐园钢结构廊架”工程，双方在《工程施工合同》中约定：1、工程承包方式为包工包料；2、工程合同价款约定为不固定总价，具体以工程竣工结算为准；3、付款方式为按进度以现金支付。原告施工过程中，麒焰景蓝公司一直未按合同约定向原告支付工程款，在原告一再催要的情况下，被告只是陆续向原告支付了49400元的工程款，剩余工程款至今未付。在原告不断催款的过程中，麒焰景蓝公司逼迫原告并签订了《金沙岛湿地儿儿童乐园钢结构廊架补充协议》，2016年10月14日，经双方决算，原告完成工程量总价款689273.63元。此款各被告至今未向原告支付。被告何雁冰辩称，麒焰景蓝公司与原告于2016年5月9日签订《施工合同协议书》，又于2016年9月1日签订《钢结构廊架工程补充协议》，原告并未完成合同约定工程量，而且截止双方协商原告退场之日，原告已经逾期交工85天，应当每日按照决算价的万分之五计算违约金。涉案工程原告未施工完毕，退场后，麒焰景蓝公司又继续组织人员进行施工，后因国家环保问题，被责令拆除。至今原告与麒焰景蓝公司没有组织决算，但2018年3月23日宁夏瑞联资产评估事务所对涉案工程及其他资产依法评估并出具评估报告，其中涉案工程(固定资产一构筑物及其他辅助设施评估明细表第1、2、3、4、10项）评估总价为418231元，除去被告组织人员施工部分工程款8792元，扣除迟延交工违约金17775元（418231元×0.0005×85天)，减去已付工程款209400元，被告宁夏麒焰景蓝旅游开发有限公司下欠182264元未付。原告主张购买材料款9566元没有事实和法律依据，依据合同各被告仅有支付工程款的义务，其它费用与本案无关，购买材料款9566元各被告不应当承担。原告主张利息没有事实和法律依据。双方于2016年5月9日签订的《施工合同协议书》约定：“具体以工程竣工决算价为准，付款方式为每完成一项分项工程，申报支付。工程竣工验收合格后，支付竣工决算价的90%，10%质保金一年后无质量问题支付。”2016年9月1日双方签订的《钢结构廊架工程补充协议》约定：“麒焰景蓝公司将剩余合同内钢结构焊接工程全部施工完成后，双方再协商给予原告解决剩余工程款”。根据上述合同约定，原告未完成一项分项工程，工程直到拆除也未竣工验收合格，双方签订的补充协议也约定麒焰景蓝公司将剩余合同内钢结构焊接工程全部施工完成后，双方再协商给予原告解决剩余工程款。双方没有约定明确的付款时间，因此各被告不存在违约，不应该支付利息。另外，截止开庭，原告未向麒焰景蓝公司出具正式工程款发票，在原告未出具正式发票前，各被告不应当支付原告剩余工程款。由于麒焰景蓝公司有可供执行的公司财产，因此被告何雁冰、王海燕等不应当承担连带支付责任，综上，恳请贵院依法调判。被告雍振安辩称，根据合同的相对性，雍振安不是本案的适格被告；涉案工程是由富迪酒店开发投资的，富迪酒店注销后，补偿给富迪酒店的拆迁款归雍振安所有；富迪酒店的负责人虽由何雁冰变更为雍振安，但实际一直由何雁冰经营；关于本案工程价款的确定，应当由何雁冰与原告就价款在不超过本案诉讼价款的范围内进行决算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告与被告何雁冰提交的《工程施工合同》原件各一份,可以证明2016年5月9日,原告与麒焰景蓝公司签订《工程施工合同》一份，由原告承建麒焰景蓝公司发包的金沙岛儿童乐园钢结构廊架安装工程,双方对工程概况、工期、质量标准、合同价款、工程款支付等内容进行了约定，对其证明效力予以认定。原告提交的工程预算书、证明原件各一份,经审查，可以证明原告在其施工完成后要求麒焰景蓝公司出具结算单，2016年10月14日,麒焰景蓝公司向原告出具了工程预算书，载明原告完成工程造价为689273.63元，并加盖麒焰景蓝公司印章，2018年3月5日，被告何雁冰向向原告代理人王吉方出具证明，载明于3日内出具决算书，如3日内不能出具，工程金额按300万算，对其证明效力予以认定。原告提交的工商调取资料一组，可以证明被告何雁冰、雍振安、王海燕是麒焰景蓝公司的自然人股东，出资分别为660万（占比60%）、220万元（20%）、220万元（20%），2015年7月14日富迪酒店与腾格里公司签订《中卫市腾格里沙漠湿地旅游区招商引资协议》，2018年3月6日麒焰景蓝公司申请注销登记，被告何雁冰、雍振安、王海燕出具全体投资人承诺书承诺申请注销登记时不存在未结清费用，对其证明效力予以认定。原告提交的销售单原件两份、宁夏银行贷款还款凭证原件一份，经审查，上述证据不能达到原告的证明目的，对其证明效力不予认定。被告何雁冰提交的《钢结构廊架工程补充协议》原件1份、照片10张，可以证明2016年9月1日，原告与麒焰景蓝公司签订《钢结构廊架工程补充协议》，双方对原告已完成的工程量进行了确认，截止8月11日的工人工资由麒焰景蓝公司解决，但计入原告工程款中；麒焰景蓝公司将剩余合同内钢结构焊接工程全部施工完成后，双方再协商给予原告解决剩余工程款，对上述证据的证明效力予以认定。被告何雁冰提交的付款明细一份，支付凭证及银行转账凭证各一份、会计凭证一份9页、付款说明（附收条）一份、收条、工人工资统计表、授权委托书、仲裁调解书各一份，均为原件。可以证明麒焰景蓝公司已向原告支付工程款209400元，对上述证据的证明效力予以认定。被告何雁冰提交的施工付款明细一份，会计凭证一份11页，临时用工统计表及记工表各一份、《宁夏瑞联资产评估事务所评估报告书》一份，经审查，上述证据与本案无关，对其证明效力不予认定。被告雍振安提交的信息查询单原件1页、企业信息公示报告打印件1份、（2018）宁05民终98号民事判决书打印件1份、（2018）宁0502民初607号民事判决书1份，可以证明麒焰景蓝公司于2018年3月6日注销登记，富迪酒店于2018年9月5日注销登记，富迪酒店登记的经营者是雍振安，但由何雁冰实际经营，对上述证据的证明效力予以认定。被告腾格里公司、王海燕经本院传票传唤，既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：富迪酒店于2016年8月14日注册登记的经营者为被告雍振安，但由被告何雁冰实际经营。2015年7月14日，富迪酒店与被告腾格里公司签订《中卫市腾格里沙漠湿地旅游区招商引资协议》一份，约定富迪酒店有偿使用被告腾格里公司的资源投资旅游开发项目，由富迪酒店自主建设及经营管理，负责落实项目规划、建设、运营的全部资金，自负盈亏，被告腾格里公司不得随意干涉，收益除缴纳税费、资源使用费外，剩余收益全部由富迪酒店自主支配，双方还对其他事项进行了约定，被告何雁冰在协议书中签字并盖章。2016年3月30日，被告何雁冰、雍振安、王海燕作为股东（发起人）注册成立麒焰景蓝公司。2016年5月9日，原告与麒焰景蓝公司签订《工程施工合同》一份，约定原告承包麒焰景蓝公司发包的金沙岛儿童乐园钢结构廊架安装工程，工程内容包括钢结构廊架、钢结构凉亭、混凝土硬化地面、防腐木平台等，承包方式为包工包料，开工日期为2016年5月8日，竣工日期为2016年6月8日，合同价款为不固定总价，具体以工程竣工决算价为准，工程款按进度支付，工程竣工验收合格后，支付竣工决算价的90%，预留竣工决算价的10%作为质保金一年后无质量问题支付剩余款项，双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行施工。后双方因工程款支付问题发生争议，2016年9月1日，原告与麒焰景蓝公司签订《金沙岛儿童乐园钢结构廊架工程补充协议》确定2016年5月8日原告进场施工，至2016年8月11日原告退场停工，原告完成的工程量为钢结构廊架与廊亭基础施工，连接廊架的南、北两条压花道路施工完成，施工面积904.4平米，完成一层钢结构立柱与连接钢梁，廊架间方管横撑全部焊接完成，廊亭连梁及屋面彩钢板，二层立柱仅是点焊，未全部满焊施工；原告将现状工程交由麒焰景蓝公司继续完成，截止8月11日的工人工资由麒焰景蓝公司解决，但包含在应付原告的工程款中；原告同意由麒焰景蓝公司委托具有工程造价资质的单位对原告已完成的工程量进行决算计价，麒焰景蓝公司将剩余合同内钢结构焊接工程全部施工完成后，双方再协商给予原告解决剩余工程款，双方还对其他事项进行了约定。麒焰景蓝公司对后续工程进行了施工，后涉案工程因沙坡头自然保护区清理专项整治，现已被拆除。2016年7月11日，麒焰景蓝公司支付原告路面工程款35000元。2016年7月26日，麒焰景蓝公司代原告垫付钢材款14400元。后原告要求麒焰景蓝公司进行结算，2016年10月14日，麒焰景蓝公司向原告出具了一份工程预算书，但载明原告已完成的钢结构基础、钢结构、道路硬化工程的总造价为689273.63元。2017年1月8日，麒焰景蓝公司以水泥票向原告抵顶工程款53000元。后麒焰景蓝公司又以400吨水泥票以每吨265元的价格顶付原告工程款106000元（包括钢结构人工费94665元、装机使用费6300元、氧气乙炔费3500元、职工就餐费1000元、抵顶水泥5.79吨折价1535元）。另，麒焰景蓝公司于2018年3月6日注销登记。富迪酒店于2018年9月5日注销登记。被告腾格里公司曾用名中卫市腾格里沙漠湿地旅游有限公司。本院认为，对于本案工程款问题，麒焰景蓝公司已向原告出具了工程预算书，载明原告已完成的工程造价为689273.63元。被告何雁冰提出对该工程预算书不认可，认为应以宁夏瑞联资产评估事务所评估报告书为准，经审查，工程预算书系麒焰景蓝公司向原告出具，并加盖其公章，出具日期为2016年10月14日，而本案中原告进场施工的日期为2016年5月8日，至2016年8月11日原告已退场，麒焰景蓝公司在2016年9月就已对后续工程补充施工完毕，且该工程预算书虽名为“预算”，但预算书的实际内容为原告已施工的钢结构工程、钢结构基础工程和道路硬化工程，对于双方于2016年5月9日工程施工合同约定的工程内容中原告未施工的防腐木平台等并未涉及，故该工程预算书应认定为双方对原告已完成工程量的结算。而宁夏瑞联资产评估事务所评估报告书明确该评估报告的评估目的是因沙坡头国家级自然保护区清理专项整治，评估是拟拆迁涉及中卫市富迪大酒店的构筑物、机器设备、生产性生物资产和其他提供价值参考依据，评估报告只能在本评估目的下具有有效性，该评估报告书的使用有效期间为一年，自2017年12月29日起算，至2018年12月28日止有效，故对其辩解本院不予采纳。核减麒焰景蓝已支付的208400元，本案剩余工程款应为480873.63元。对于原告要求被告支付利息180924元(639873.63元×9.4250×30个月，2016年8月至2019年2月)，2019年2月之后的利息按月息9.425%计算至工程款实际付清之日的诉讼请求。经审查，原告与麒焰景蓝公司于2016年9月1日对于原告已完成工程量进行了确认，麒焰景蓝公司在在接收原告完工工程的基础上又进行了施工，后2016年10月14日，麒焰景蓝公司向原告出具了结算手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本院以欠付工程款数额480873.63元为基数，按照年利率4.75%自2016年10月14日起至2019年2月1日计算付款利息为52629元。2019年2月1日之后的利息，以欠付工程款数额480873.63元为基数，按照年利率4.75%计算至工程款付清之日止。对于责任承担问题，因原告没有相关钢结构工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原告与麒焰景蓝公司签订的《工程施工合同》无效，但因该工程原告已完成施工，且麒焰景蓝公司已对原告的工程内容和工程造价进行确认，故原告现参照合同约定主张支付工程价款，本院予以支持。根据本案证据及当事人陈述，被告何雁冰系富迪酒店的实际经营者，在富迪酒店与被告腾格里公司签订《中卫市腾格里沙漠湿地旅游区招商引资协议》后，因富迪酒店系个体工商户，为便于经营，被告何雁冰与被告雍振安、王海燕作为股东（发起人）又注册成立了麒焰景蓝公司，故富迪大酒店在本案中实际处于发包人地位，因富迪大酒店系个体工商户，实际经营者为被告何雁冰，且于2018年9月5日注销登记，故根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条之规定，被告何雁冰应以个人财产承担相应的付款责任。而麒焰景蓝公司作为发包方与原告签订《工程施工合同》后，在麒焰景蓝公司未向原告付清工程款的情况下，于2018年3月6日注销登记，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十条第二款“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”之规定,被告何雁冰、雍振安、王海燕作为股东（发起人），对原告承担相应的付款责任。被告雍振安提出其不是本案的适格被告的辩解意见不能成立，本院不予采纳。本案中，被告腾格里公司与富迪大酒店签订《中卫市腾格里沙漠湿地旅游区招商引资协议》约定富迪大酒店自主建设及经营管理，负责落实项目规划、建设、运营的全部资金，自负盈亏，后麒焰景蓝公司作为发包人与原告签订相关合同，被告腾格里公司与原告并无直接的合同关系，腾格里公司亦非发包人地位，故被告腾格里公司对本案欠付的工程款不应承担责任。对于被告何雁冰提出原告并未完成合同约定工程量，且逾期交工85天，应承担违约金的辩解。经审查，根据本案证据及当事人陈述，麒焰景蓝并未按期向原告支付工程进度款，原告在本案中并不存在违约情形，虽原告并未完成合同约定工程量，但原告与麒焰景蓝公司是对原告已完成的工程进行结算，故其辩解不能成立，本院不予采纳。对于原告主张的购买材料款9566元，因原告并未提供有效证据予以证明，本院不予支持。被告腾格里公司、王海燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院在查明事实的基础上依法做出缺席判决。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告何雁冰、雍振安、王海燕于本判决生效后二十日内向原告宁夏宝源工贸有限公司支付工程款480873.63元、利息52629元，2019年2月1日之后的利息以欠付工程款480873.63元为基数，按照年利率4.75%计算至工程款付清之日止；二、驳回原告宁夏宝源工贸有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11440元，由原告宁夏宝源工贸有限公司负担5110元，由被告何雁冰、雍振安、王海燕负担7988元，保全费4340元，由被告何雁冰、雍振安、王海燕负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。  审判长    刘保宇人民陪审员    高博人民陪审员    陈兴  二○一九年四月四日 书记员    沈丽丽 《中华人民共和国民法通则》第二十九条 个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十条 公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。