广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终8436号 上诉人（原审原告、被告）：梁绍飞，男，1985年12月1日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：曾镜同，广西元胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：南宁市万消灵水处理科技有限公司，住所地：南宁市西乡塘区石埠镇兴贤村陆寺坡。 法定代表人：施力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张周元，广西律昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈圆圆，广西律昌律师事务所实习律师。 上诉人梁绍飞与南宁市万消灵水处理科技有限公司（以下简称“万消灵公司”）劳动合同纠纷一案，因梁绍飞、万消灵公司均不服南宁市西乡塘区人民法院(2017)桂0107民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限。本案现已审理终结。 上诉人梁绍飞上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、四项；2、改判万消灵公司支付梁绍飞2015年9月8日至2016年8月7日未签订劳动合同的二倍工资差额55000元；3、改判万消灵公司支付梁绍飞解除劳动合同赔偿金20000元；4、改判万消灵公司赔偿梁绍飞双倍失业金损失5880元；5、维持一审判决第二项；6、本案一、二审费用由万消灵公司承担。事实与理由：梁绍文与万消灵公司之间存在劳动关系，梁绍文于2015年9月8日至2016年8月7日期间在万消灵公司从事压片工工作，经由万消灵公司的员工韦荫文于2017年2月4日向梁绍文口头通知解除劳动关系，有录音光盘为证。据此，万消灵公司应向梁绍文支付2015年9月8日至2016年8月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额5000元×11月=55000元。一审法院以超过时效为由驳回部分二倍工资差额没有法律依据。因劳动关系系由万消灵公司主动提出解除的，属违法解除，则万消灵公司应向梁绍飞支付违法解除劳动关系赔偿金20000元，同时万消灵公司未为梁绍飞缴纳社会保险费，则应赔偿梁绍飞失业金损失5880元。综上，请求二审法院依法改判。 上诉人万消灵公司针对上诉人梁绍飞的上诉答辩称：梁绍飞的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其的诉讼请求，并维持一审判决第三、四项。对于一审判决的第一、二项请求按照我方诉请予以改判。 上诉人万消灵公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、依法改判万消灵公司无需向梁绍飞支付2016年3月13日至2016年8月7日未签订劳动合同二倍工资差额26796.8元；3、依法改判万消灵公司无需向梁绍飞支付2016年8月9日至2017年3月9日带薪年休假工资443元；4、本案上诉费由梁绍飞承担。事实与理由：梁绍飞向以万消灵公司为被申请人提起劳动仲裁，仲裁结果裁令万消灵公司向梁绍飞支付2016年3月13日至2016年8月7日未签订劳动合同二倍工资差额26796.8元和2016年8月9日至2017年3月9日带薪年休假工资443元。我方认为，我方与梁绍飞不存在劳动关系，仲裁及一审法院的认定错误，请求依法改判。 上诉人梁绍飞针对上诉人万消灵公司的上诉答辩称：1、双方存在劳动关系，万消灵公司未与梁绍飞订立书面劳动合同，应支付未签订劳动合同二倍工资差额；2、万消灵公司既未安排梁绍飞休带薪年休假，也没有支付相应的报酬，因此其应予支付。请求二审法院驳回万消灵公司的上诉请求。 梁绍飞向一审法院起诉请求：1、万消灵公司支付2015年9月8日至2016年8月7日未订立书面劳动合同的二倍工资差额55000元；2、万消灵公司支付解除劳动合同的赔偿金20000元；3、万消灵公司赔偿双倍的失业金损失5880元；4、万消灵公司支付2015年8月8日至2017年2月9日的未休年休假工资报酬3448.28元；5、本案诉讼费用由万消灵公司负担。 万消灵公司向一审法院起诉请求：1、万消灵公司无须支付2016年3月14日至2016年8月7日未签订劳动合同二倍工资差额26796.80元；2、万消灵公司无须支付2016年8月9日至2017年3月9日带薪年休假工资443元；3、本案诉讼费由梁绍飞承担。 一审法院判决：一、万消灵公司支付梁绍飞2016年3月14日至2016年8月7日未签订劳动合同二倍工资差额26796.8元；二、万消灵公司支付梁绍飞2016年8月9日至2017年3月9日带薪年休假工资443元；三、万消灵公司无须支付梁绍飞解除劳动合同赔偿金20000元；四、万消灵公司无须支付梁绍飞双倍失业金损失5880元。案件受理费20元（双方各已预交10元），由梁绍飞与万消灵公司各负担10元。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点是：1、万消灵公司是否应支付梁绍飞2016年3月14日至2016年8月7日未签订劳动合同二倍工资差额26796.8元？2、万消灵公司是否应支付梁绍飞2016年8月9日至2017年3月9日带薪年休假工资443元？3、万消灵公司是否应支付梁绍飞解除劳动合同赔偿金20000元？4、万消灵公司是否应支付梁绍飞双倍失业金损失5880元？ 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，梁绍飞主张其于2015年8月8日至2017年3月9日通过万消灵公司招聘，经公司主管韦荫文面试入职工作，由万消灵公司以股东余康的账户通过银行转账发放工资，双方存在劳动关系，并向本院提交《借记卡账户历史明细清单》、《转账汇款回单》等证据予以证明。在《转账汇款回单》显示余康的账号62×××40与《借记卡账户历史明细清单》对方户名＊康及对方账号相吻合，由此证明62×××40为万消灵公司股东余康账号，万消灵公司对《转账汇款回单》、《借记卡账户历史明细清单》真实性均无异议，上述证据证明万消灵公司的股东余康每月15日左右支付梁绍飞的款项具有周期性、固定性、符合劳动关系下工资支付的特点，故本院采信梁绍飞关于其为万消灵公司工作而由公司支付工资的主张。鉴于万消灵公司未提交足以反驳的相反证据，故本院确认双方之间存在劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，万消灵公司作为用人单位，其对梁绍飞的工作年限负有举证义务。因万消灵公司否认其与梁绍飞存在劳动关系，未能向本院提交相关证据，其应承担举证不能的法律后果，故本院对梁绍飞关于其自2015年8月8日至2017年3月9日在万消灵公司处工作的主张予以采信。 梁绍飞主张其主管韦荫文于2014年2月14日口头通知不用去上班，为此提交有与韦荫文的对话录音为证，但在对话录音中未涉及对方身份信息，故无法确认此录音中的对方即为万消灵公司管理人员，且万消灵公司对此不予认可，故本院对原告的主张不予采信。另，梁绍飞主张2017年3月10日通过EMS快递向万消灵公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以公司未为其缴纳社会保险等违法行为而提出解除劳动关系，虽该《解除劳动关系通知书》被退件，万消灵公司亦未收到梁绍飞的《解除劳动关系通知书》，但是梁绍飞有解除劳动关系的意思表示且已付诸行动，同时万消灵公司未举证证实其已为梁绍飞缴纳社会保险，故本院认定万消灵公司确存在未为梁绍飞缴纳社会保险的情形，属用人单位违法解除劳动关系，解除时间为2017年3月10日，本院据此认定梁绍飞在万消灵公司工作共计一年零七个月，则万消灵公司应向梁绍飞支付违法解除劳动合同的经济赔偿金18900.9元。 梁绍飞于2017年3月10日因万消灵公司未缴纳社保而解除劳动关系，符合《实施若干规定》第十三条规定的“非因本人意愿中断就业”的情形，故梁万消灵公司应向梁绍飞赔偿失业金损失，即1400元/月×3个月×70%×2倍=5880元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2015年8月8日至2015年9月8日属于签订劳动合同的宽限期，因此梁绍飞要求万消灵公司支付2015年9月8日未签订劳动合同二倍工资差额，无法律依据，本院不予支持。根据上述法律规定万消灵公司应支付梁绍飞2015年9月9日至2016年8月7日未签订劳动合同的二倍工资差额，但依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的失效为一年。梁绍飞于2017年3月14日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其要求万消灵公司支付2016年3月14日之前未签订劳动合同二倍工资的请求已超过仲裁时效，本院不予支持。依据《借记卡账户历史明细清单》中万消灵公司股东余康账户向梁绍飞每月支付的工资，本院确认万消灵公司应支付梁绍飞2016年3月14日至2016年8月7日未签订劳动合同二倍工资差额26796.8元。 万消灵公司是否安排梁绍飞休年休假及是否已支付梁绍飞带薪年休假工资由万消灵公司掌握，但公司未提交证据，其承担不利后果，本院采信梁绍飞主张其在职期间未享受年休假且万消灵公司未支付年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。梁绍飞于2016年8月8日才工作满一年，从2016年8月9日开始可以享受带薪年休假，因此梁绍飞要求支付2015年8月8日至2016年8月8日的带薪年休假工资，无法律依据，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，职工新近用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付工资报酬，其中包含用人单位支付职工收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。终止或解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休天数支付年休假工资，但折算后不足1整天的部分不支付年休假工资。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。梁绍飞2016年8月9日至2017年3月9日可享受的带薪年休假为1天。根据《借记卡账户历史明细清单》计算出梁绍飞2016年月平均工资为4817元，因此万消灵公司应支付梁绍飞2016年8月9日至2017年3月9日带薪年休假工资443元。 综上所述，一审法院认定事实清楚，部分问题适用法律不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院(2017)桂0107民初4838号民事判决第一、二项； 二、撤销南宁市西乡塘区人民法院(2017)桂0107民初4838号民事判决第三、四项； 三、南宁市万消灵水处理科技有限公司支付梁绍飞解除劳动合同赔偿金18900.9元； 四、南宁市万消灵水处理科技有限公司支付梁绍飞失业金损失5880元。 二审案件受理费20元，由南宁市万消灵水处理科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  李 帮 审判员  覃 斯 二〇一八年三月二十二日 书记员  曾倩雯