包头市东河区人民法院民事判决书（2018）内0202民初315号                 原告（反诉被告）：杨富祥，男，1975年2月21日出生，系包头市东河区熏肉大饼饭店经营者，现住包头市。委托代理人：陈铁钢，系包头市148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。被告：包头市曼联装饰设计工程有限公司统一社会信用代码证号：91150204588843315Q。法定代表人：李岢，系公司总经理。地址：包头市青山区幸福南路1号街坊-2-3一层。被告（反诉原告）：高斌，男，1978年1月21日出生，现住包头市。委托代理人：冯国华，系内蒙古铁恒律师事务所律师。原告（反诉被告）杨富祥诉被告包头市曼联装饰设计工程有限公司、（反诉原告）高斌装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，由审判员刘俊生依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨富祥及其委托代理人陈铁钢，被告包头市曼联装饰设计工程有限公司的法定代表人李岢，高斌及其委托代理人冯国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告和被告在2017年5月10日签订一份由被告装修地址东河区佰厨熏肉大饼店时间至2017年7月10日，总价140万元，但被告却在约定的时间未完工，致使原告不能按时开业，无奈原告只好另雇其他工程队进行装修，故原告诉至法院请求与被告解除合同并请求被告赔偿损失。基于以上事实，原告与被告签订装修合同，原告依合同支付了相关费用,被告未依合同完工造成原告不能按时开业，另外雇佣其他工程队进行装修，实属被告造成的损失，原告故依双方合同诉至法院,请求1、依法判决被告依双方装修合同解除合同；2、依法判决被告支付工程损失50000元（因为无法按期开业导致停业的损失）；3、依法判决被告承担违约责任，支付违约金28万元；4、诉讼费由全部由被告承担。被告包头市曼联装饰设计工程有限公司辩称，合同双方的当事人应为原告杨富祥和被告高斌，和我单位包头市曼联装饰设计工程有限公司无任何关系，我单位和本案亦无任何关系，不应作为被告而遭到起诉。首先，事情的经过是这样的，2017年5月10日我正在外地出差，将合同章暂时存放在朋友姜吉顺处由其代为保管，姜是包头市易和装饰工程有限责任公司(以下简称"易和公司")的法人，恰巧此时与原告谈好工程装修事宜的被告高斌拿着合同去找张虎盖章，张虎和姜吉顺是合伙人关系，同为易和公司的人，而高斌和张虎又是朋友关系，高斌无装修资质，高斌去找张虎盖易和公司的章，也就是借用易和公司的资质。但易和公司的章都是在会计那儿保管，那天正好会计不在，张虎就在姜吉顺那儿翻出了我单位的合同章顺手给高斌盖上了。之前我和高斌根本就不认识，正因为如此，才错误造成了我公司成为被告的事实。其次，我单位不应成为被告还有一个事实，就是原告没有任何证据证明将工程款打到了我单位或者我个人帐户，被告高斌也没有任何证据证明将工程款交到了我公司或者我个人账户，更何况我跟高斌之前根本就不认识，和原告更是不认识。而且，原告也不能证明是我的工人或者我派的工人干的活，而事实却是高斌找人干的活，跟我单位和我个人根本就没有任何关系。最后，我要重申的是，我和原告并不认识，我和高斌之前也不认识，我单位和高斌之间也没有任何关系或者业务往来，这一切都是因为张虎在我和我的委托保管我公司合同章的人(姜吉顺)不知情的情况下私自使用我单位的合同章造成的，根据合同相对性原则，真正发生合同关系并实际履行合同的是原告和被告高斌，合同本身和我单位没有任何关系，我单位不应被错误地莫名其妙的列为被告。综上所述，根据合同相对性原则，结合事实和证据，我单位不应错误地成为被告，更不应承担任何合同责任，望贵院以事实为依据，以法律为准绳，以证据为基础，依法驳回原告对被告包头市曼联装饰设计工程有限公司的起诉或者判令该合同与我单位没有任何关系，我单位不应承担任何合同责任。  被告高斌辩称，一、同意解除双方签订的装修合同。二、厂程损失50000元无事实与法律依据。三、被答辩人主张违约金28万与事实不符且超高违反法法律规定。四、被答辩人系涉案酒店股东之一，答辩人在约定期限内未完成装修义务是由于被答辩人一方股东装修意见不一致造成。在装修过程中被答辩人一方多次变更装修方案，更改施工计划导致返工且有增项。具体增项和返工的事实有:1、酒店至三楼坐便完工一个多月后创掉重做导致返工。2、在酒店整体电路改造中被答辩方将保留原有电线、电源、电路变更为重新更换电线，重新设计电源电路导致至返工。3、在室内整体砌墙、抹灰过程中，被答辩方意见不统一将砌好的墙推倒重砌导致返工。4、酒店违章搭建彩钢房，因焊接彩钢房引燃一至三楼套管,导致一至三楼部分木工装修烧毁返工。5、被答辩方在原有室内裝修的基础上增项室外装修。6、被答辩方增项酒店二、三楼地暖翻新工程。7、增项彩钢房中地暖、铺地等工程。综上，答辩人在合同期限未完成装修义务是因被答辩人上述行为导致，故答辩人不应当承担违约及赔偿损失的责任，被答辩人诉请应依法驳回。被告高斌反诉称2017年5月10日原、被告双方签订了《工程承包合同》,原告包工、包料承包了被告经营的东河区佰厨熏肉大饼店的装修工程。合同对双方的权利、义务进行了约定(详见合同)。原告全面履行了合同的拆除、装修义务。截止目前原告共计垫付土程款(工、料)1162938元，被告支付工程款80万元，尚欠余款362938元未支付，构成违约。综上，原告多次催要无果，故依法诉至贵院，请求：1、依法判令被告（本诉原告）给付原告（本诉被告）工程款362938元；2、请求贵院依法判令被告（本诉原告）支付工程款利息（利息按362938元为基数，从2017年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、请求贵院依法判令被告（本诉原告）给付原告（本诉被告）合同总价按每日0.5%的违约金，从2017年7月12日起至剩余工程款付清为止；4、诉讼费由被告（本诉原告）承担。反诉被告杨富祥辩称，在本诉中两位被告说互不认识，公章是由别人加盖的，纯属杜撰，被告高斌对曼联公司属于挂靠行为，原告本诉主体正确，请求依法驳回对我方的反诉。经审理查明，2017年5月10日原告杨富祥作为东河区熏肉大饼店的委托代理人与被告包头市曼联装饰设计工程有限公司（以下称曼联公司）、高斌签订《工程承包合同》，合同中约定承包方式：双方商定采取承包人包工、包料机结构的拆除改造，约定工期60日，自2017年5月10日至2017年7月10日。工程总造价140万元。工程款支付方式为：开工后10个工作日甲方支付首期预付工程款50万元整；乙方工程施工40个工作日内，工程进度达50%进度时付第二期工程款总额30万元整；乙方工程施工50日内施工达90%进度时付第三期工程款40万元整；验收合格竣工后30内除工程总价5%保证金，剩余款全部付清。双方在违约条款中约定发包人未按期支付工程款，每延误一日向对方支付合同总价的0.5%的违约金；相反由于承包人的原因导致工期延误。每延误一日向对方支付合同总价0.5%的违约金；合同附件包括工程施工图等，双方在合同上签字确认。工程开工后双方按合同履行各自义务，被告高斌按合同约定垫付土程款(工、料)1176918元，原告按照工期向被告高斌支付工程款80万元，但后期由于原告变更装修方案，更改施工计划导致返工，对施工内容添加新项，导致工期延误，致使工程无法在约定时间内完工。2017年7月12日内蒙古××区佰厨熏肉大饼店的装修现状进行了现场保全。另查明，被告高斌与张虎系朋友，张虎与姜吉顺系包头市易和装饰工程有限责任公司（以下称易和公司）的合伙人，姜吉顺系该公司法人。因高斌无装修资质，高斌拿着与杨富祥的合同去找张虎盖易和公司的合同章，借该公司资质进行装饰装修，但该公司公章在会计处保存无法取出。2017年5月10日包头市曼联装饰设计工程有限公司（以下称曼联公司）的法人出差，将合同章暂时存放在姜吉顺处保管。因易和公司合同章无法取出使用，张虎将曼联公司的合同章，盖于合同之上。高斌为实际施工人，曼联公司与高斌并不相识，对此毫不知情，事后对此也未进行追认，曼联公司也未收到工程款。   以上事实有原被告当庭陈述、证人证言、材料款票据、装修承包合同等为证。本院认为，原告杨富祥与被告高斌所签订的装修承包合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方就解除合同表示一致同意，本院予以支持。原告主张被告支付工程损失50000元，无证据证明实际发生损失的情况，故本院不予支持。双方签订合同后被告高斌按合同施工，原告杨富祥按进度支付工程款80万元，而工程承包合同附件中包括工程施工图，原告在合同中签字确认的行为应认定为对施工方案予以认可，故原告称因没有施工图纸导致返工，致使工程无法如期完工，被告高斌构成违约的说法，本院不予采信。原告向法庭出示三份证人证言予以证明因高斌的原因在约定期限内没有完工，造成违约，应当承担违约责任。由于三证人无正当理由未出庭作证，未接受法庭质证，故三份证人证言本院不予采信。被告包头市曼联装饰设计工程有限公司向法庭申请二位证人出庭作证予以证明本案责任与该公司无关，经过当事人及法庭的质证，对证人证言本院予以采信。被告（反诉原告）高斌申请八位证人出庭作证，根据本案中证人证言的证实，后期由于原告方变更施工计划及增项导致合同原始内容发生变更，导致工程延期，无法按合同约定时间完工，该责任因原告方导致，被告高斌未构成违约，原告对此应承担责任，故原告主张的违约金，本院不予支持。经本院核算被告高斌按原告要求施工，并垫付土程款(工、料)1176918元，原告支付80万元，剩余376918元未支付，因被告（反诉原告）向我院主张的诉讼请求为362938元，故本院确认欠付工程款为362938元。原告应当按照合同约定支付装修费用，原告至今尚未支付剩余装修款，违反了双方的合同约定，应当承担违约责任。 本案中，原告未按约定支付工程款，已给被告造成利益损失，按照约定的违约金计算方式，原告应按合同总造价每日0.5%的违约金进行赔偿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》相关规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原被告合同中约定的违约金过分高于造成的损失，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告主张的违约金赔偿本院按实际损失的百分之三十予以认定。2017年7月12日内蒙古XXX区佰厨熏肉大饼店的装修现状进行了现场保全。本院认定此日为竣工日。被告高斌反诉主张的违约金及利息应从本日开始计算，但其对利息的主张从2017年8月1日开始计算属自认行为，本院予以支持。对违约金的主张从2017年7月12日开始计算，本院予以支持。被告包头市曼联装饰设计工程有限责任公司，加盖公章行为非其真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”曼联公司对签订合同一事并不知情，且事后未对此进行追认，故该公司对合同不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告杨富祥对被告包头市曼联装饰设计工程有限责任公司、被告高斌的诉讼请求；  二、原告（反诉被告）杨富祥于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）高斌剩余工程款人民币362938元；  三、原告（反诉被告）杨富祥于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）高斌欠付工程款逾期利息（以人民币362938元为基数，从2018年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至利随本清）；四、原告（反诉被告）杨富祥于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）高斌违约金108881.4元（以欠付工程款人民币362938元为基数的30%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3125.00元，反诉案件受理费3372.03元，均由原告（反诉被告）杨富祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于包头市中级人民法院。  审  判员 刘俊生                                 二〇一八年四月三日                                书记员  岳丽莉            适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院确认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《中华人民共和国合同法》第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以预定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十七条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。