广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)粤06民终531-532号 上诉人（原审原告）：佛山市南海隧成建业物业发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区黄岐。 法定代表人：曾春航，董事长。 委托诉讼代理人：沈昉，广东美华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨加连，女，汉族，1972年7月25日出生，住四川省宜宾市翠屏区， 委托诉讼代理人：彭绍伦，广东循理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈天福，男，汉族，1971年7月5日出生，住四川省射洪县，系杨加连的丈夫。 上诉人佛山市南海隧成建业物业发展有限公司（以下简称隧成物业公司）与上诉人杨加连因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初13301、13939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、原告佛山市南海隧成建业物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金18900元予被告杨加连。二、原告佛山市南海隧成建业物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年6月至2016年10月期间的高温津贴750元予被告杨加连。三、原告佛山市南海隧成建业物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年5月1日至2017年3月6日期间的工资27522.58元予被告杨加连。四、原告佛山市南海隧成建业物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休年休假工资差额1221.89元予被告杨加连。五、原告佛山市南海隧成建业物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付节日慰问金共计350元予被告杨加连。六、驳回原告佛山市南海隧成建业物业发展有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告杨加连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免交案件受理费。” 上诉人隧成物业公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、双方解除劳动合同时间的问题。隧成物业公司与杨加连之间的劳动合同于2016年3月14日已经解除，而不是基于（2016)粤0605民初9697号民事判决生效时间（2017年1月22日）或杨加连找到新工作的时间(2017年3月6日)才解除。2015年4月20日，隧成物业公司与杨加连签订劳动合同,聘任杨加连为环卫工人，工作范围为佛山市南海区大沥镇的街区保洁环卫工作。合同中特别列明了严重违反劳动纪律的几种情形。2015年11月，隧成物业公司根据工作段划分，调整环卫工人作业顺序，发出通知分配和调动杨加连至其他作业工作段，杨加连拒绝服从，经劝解说服多日后才勉强前往。2016年3月4日，隧成物业公司根据工作安排，向杨加连发出通知，分配和调动至“东秀组”作业段报到，杨加连与管理人员发生争吵，拒绝前往“东秀组”作业段上班，无故旷工，并干扰原所在工作段的正常作业秩序。2016年3月14日，公司决定依规章制度及合同约定解除与杨加连的劳动合同，并将杨加连严重违反劳动纪律情况和解除劳动合同的理由决定通报了公司工会，随后向杨加连送达了解除劳动合同的通知。不论法院如何认定隧成物业公司解除劳动合同的性质，隧成物业公司与杨加连解除劳动合同的时间应为2016年3月14日。隧成物业公司在2016年3月14日向杨加连送达解除劳动合同通知，杨加连在一审中确认了这一事实。2016年3月24日，杨加连向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，这也能证明她确实收到并清楚隧成物业公司与她解除劳动合同的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，隧成物业公司有单方解除劳动合同的权利，隧成物业公司解除劳动合同程序合法。（2016)粤0605民初9697号案件判决隧成物业公司无需继续履行与杨加连之间的劳动合同。该判决是对隧成物业公司已解除与杨加连劳动合同关系的认定。2016年3月14日后，隧成物业公司安排杨洪碧清扫杨加连原工作路段，杨加连不再回公司上班。2017年3月6日，杨加连找到新的工作。一审法院以杨加连找到新工作时间点确认双方劳动关系解除的时间，没有事实和法律的依据。二、隧成物业公司是合法解除劳动合同，原审法院判决隧成物业公司向杨加连支付赔偿金错误。2016年3月14日，隧成物业公司决定依规章制度及合同约定解除与杨加连的劳动合同，并通知了杨加连本人，也取得了工会的同意，该解除行为依据合法、程序合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)款的规定，对调岗后仍不能胜任工作的，用人单位额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。隧成物业公司系因杨加连不能胜任工作，第二次调岗，仍拒不服从并旷工。（2016)粤0605民初9697号案件已经判决隧成物业公司向杨加连多支付一个月的工资。所以，即便隧成物业公司依据公司规章制度解除劳动合同有太严格之嫌，在隧成物业公司己经向杨加连额外支付一个月工资的前提下，最多也只需向杨加连支付解除劳动合同的补偿金，而不是赔偿金。本案中，也没有出现《劳动合同法》第四十二条中不能解除劳动合同的情形，一审对赔偿金的判决过重。三、劳动合同的解除与继续履行不能并存。劳动合同解除后，因劳动合同不再履行，用人单位需向劳动者支付经济补偿金或赔偿金。一审法院在判决赔偿金的同时，还错误支持了继续履行劳动合同的工资。虽然根据证据规则，用人单位应对解除劳动合同，计算劳动者工作年限等承担举证责任，但是并没有规定用人单位开除劳动者后，还要继续对劳动者的动向及工作情况承担举证责任。2016年3月14日后，隧成物业公司安排杨洪碧清扫杨加连原工作路段，杨加连不再回隧成物业公司上班。隧成物业公司对不回公司上班的员工，无法举证出勤情况及制作工资表。一审法院以隧成物业公司未能举证2016年5月1日至2017年3月6日杨加连的出勤为由，判决隧成物业公司支付此期间的工资，是对法律的错误理解，属于加大隧成物业公司举证责任的错判。(2016)粤0605民初9697号民事判决已经确认了劳动合同的解除，隧成物业公司没有继续履行劳动合同的义务。一审法院已经判决违法解除劳动合同赔偿金，就不能判决继续履行合同的工资。这样双重判罚，是对隧成物业公司的双重处罚，违背立法本意。四、一审法院认定事实有误。一审法院认为双方没有争议的事项的第9项：“被告的住院情况”，是杨加连一方的一面之词，隧成物业公司并不确认。隧成物业公司在一审中明确表示对杨加连是否入院，什么情况下入院不知情，杨加连的工伤认定也是她自行申请的，隧成物业公司没有对她安排工作，而且工伤认定的结果是：不予认定为工伤。一审法院基于错误事实，错误认定“杨加连在2016年5月18日的工作过程中晕倒。由此可见被告在2016年3月14日后还在原告处上班”。一审法院依据隧成物业公司没有确认的事实，妄加推断，并将此事实列入双方没有争议的事实部分，是对案件查明事实不清，导致错判。五、关于未休年假工资差额。2015年4月20日，隧成物业公司与杨加连第一次签订劳动合同，至2016年3月14日劳动合同解除，杨加连在隧成物业公司工作时间不足一年，隧成物业公司无须向杨加连支付未休年假工资差额。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作满一年的，年休假5天。杨加连2015年4月20日与隧成物业公司签订劳动合同，至劳动合同解除时不足一年。六、关于高温津贴。隧成物业公司在2016年3月己和杨加连解除劳动合同，杨加连不再回公司上班。一审法院以隧成物业公司未举证杨加连不属于高温作业人员为由，支持2016年6至10月的高温津贴没有事实和法律依据。广东省《关于高温津贴发放的管理办法》中规定，每年6月至10月期间安排与之建立劳动关系的劳动者正常出勤，由单位发放高温津贴。杨加连在2016年3月14日后，不再回公司上班，没有出勤。高温津贴的发放以劳动者在用人单位工作为前提，杨加连不在隧成物业公司工作，没有高温作业。一审法院在没有法律依据的前提下，加大隧成物业公司举证责任，判决错误。七、节假日慰问金是隧成物业公司自愿给付在职人员的额外奖励，没有任何的法律法规规定用人单位一定要支付给每一个员工，而且杨加连在2016年3月已被公司开除，一审法院对节日慰问金的判决错误。上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四、五项，发回重审或改判隧成物业公司无需向杨加连支付违法解除劳动合同赔偿金18900元；二、改判隧成物业公司无需向杨加连支付2016年高温津贴750元；三、改判隧成物业公司无需支付2016年5月1日至2017年3月6日期间的工资27522.58元；四、改判隧成物业公司无需支付未休年假工资差额1221.89元；五、改判隧成物业公司无需支付节日慰问金350元。 针对隧成物业公司的上诉，杨加连答辩称：一、关于本案双方劳动关系的存续期间问题。仲裁裁决支持了杨加连继续与隧成物业公司履行合同，因此杨加连一直为隧成物业公司劳动至该案二审裁定出具后才停止提供劳动，所以劳动关系的解除时间应为杨加连停止提供劳动的时间。二、本案应认定为隧成物业公司违法解除劳动关系。 上诉人杨加连亦不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，上诉请求：一、撤销原审判决第一至五项；二、改判隧成物业公司向杨加连支付2016年5月1日至2017年3月6日工资合计27700元;三、改判隧成物业公司向杨加连支付违法解除劳动合同的赔偿金27000元;四、改判隧成物业公司向杨加连支付2015年4月20日至2017年2月28日57天的法定节假日加班工资14152元(2700元/月÷21.75天×57天×2倍)；五、改判隧成物业公司向杨加连支付2015年4月20日至2017年2月28日10天的带薪年假工资共2482元(2700元/月÷21.75天×10天×2倍)；六、改判隧成物业公司支付2016年5月至10月期间的高温补助费920元；七、改判隧成物业公司向杨加连支付工伤住院费5043.73元；八、改判隧成物业公司向杨加连支付在职期间的慰问金850元。以上合共：78147.73元。二审庭审期间杨加连确认仅对原审判决未支持2015年4月20日至2017年3月6日周末及法定节假日的加班工资有异议，对其他问题没有异议。 针对杨加连的上诉，隧成物业公司答辩称：请求二审法院依法驳回杨加连的上诉请求。 隧成物业公司与杨加连在二审期间均未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。 本院认为：两案系因追索工资、加班费、解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金、高温津贴、未休年休假工资、节日慰问金引发的劳动合同纠纷。 关于隧成物业公司与杨加连解除劳动关系的时间问题。隧成物业公司主张其与杨加连的劳动关系已经于2016年3月14日解除，但杨加连主张双方的劳动关系是2017年3月6日解除。结合本案现有证据，本院采信杨加连的主张，认定双方劳动关系系2017年3月6日解除。首先，佛山市南海区人力资源和社会保障局佛南人社不认工【2017】97号不予认定工伤决定书中载明，经该局核实，杨加连是隧成物业公司的员工，于2016年5月18日7时45分左右，在虎榜市场附近清扫地面时感觉不适晕倒在地。根据该认定书的内容可知杨加连在2016年5月18日仍在隧成物业公司工作。其次，广东省佛山市南海区人民法院（2016）0605民初9697号民事判决第四项判决隧成物业公司向杨加连支付2016年3月工资差额2623.16元、2016年4月工资2700元予杨加连，该判决已经发生法律效力，该判项中判决支付的2016年4月工资已经超出隧成物业公司主张的双方的劳动关系解除时间，也就是说，如果双方劳动关系已经在2016年3月终止，则隧成物业公司无需向杨加连支付2016年4月的工资，由此可以反推，双方的劳动关系至2016年4月仍在继续。再次，隧成物业公司为杨加连购买社保的时间至2016年6月。因隧成物业公司未能举证证明双方劳动关系解除的具体时间，原审法院采信杨加连的主张，认定杨加连工作至2017年3月6日并无不妥，本院予以维持。 关于隧成物业公司是否应向杨加连支付2016年5月1日至2017年3月6日期间工资的问题。因杨加连仍继续为隧成物业公司提供劳动至2017年3月6日，隧成物业公司未能举证证明其已经向杨加连发放上述期间的工资，故原审法院支持杨加连关于该期间的工资27522.58元的请求并无不妥，本院予以维持。 关于隧成物业公司是否应向杨加连支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。虽然隧成物业公司与杨加连实际解除劳动关系的时间是2017年3月6日，但双方解除劳动关系的根本原因还是在于隧成物业公司不愿意继续履行与杨加连之间的劳动合同，因隧成物业公司提交的《2016年大沥镇市容环卫保洁项目检评扣罚确认表》未能充分有效的证实该检评情况与杨加连的行为存在直接因果关系，隧成物业公司在诉讼中也未能提交确实、充分的证据证明杨加连存在解除通知中罗列的违纪行为，以及杨加连存在严重影响隧成物业公司正常工作秩序并对隧成物业公司造成了严重的影响和损失的行为，故原审法院认定隧成物业公司系违法解除劳动关系并判决其承担违法解除劳动关系的赔偿金18900元正确，本院予以维持。 关于隧成物业公司是否应向杨加连支付2016年6月至2016年10月期间高温津贴的问题。根据前述分析，杨加连在隧成物业公司工作至2017年3月6日，杨加连的工作是保洁员，隧成物业公司未举证证明杨加连的工作环境温度及作业时的降温措施，结合2015年的工资中杨加连也收取了高温津贴可以印证杨加连的工作性质属于高温作业的事实，原审法院判决隧成物业公司向杨加连支付2016年6月至10月的高温津贴750元正确，本院予以维持。 关于隧成物业公司是否应向杨加连支付未休年休假工资差额的问题。因杨加连在隧成物业公司工作至2017年3月6日，隧成物业公司未能举证证明在该期间已安排杨加连进行了带薪休假或已向杨加连发放了未休年休假期间的工资，应承担举证不能的不利后果，原审法院判决隧成物业公司应向杨加连支付未休年休假工资差额1221.89元正确，本院予以维持。 关于隧成物业公司是否应向杨加连支付节日慰问金的问题。隧成物业公司与杨加连在庭审中确认隧成物业公司在春节、中秋、环卫节均有向员工发放过节费100元，春节有50元开门红包。由于杨加连在隧成物业公司工作至2017年3月6日，隧成物业公司未能提供证据证明已向杨加连支付了中秋、环卫节及春节的节日慰问金，根据同工同酬的原则，原审法院判决隧成物业公司应按上述标准向杨加连支付2016年中秋节慰问金100元、2016年环卫节慰问金100元、2017年春节慰问金100元及开门红包50元，共计350元正确，本院予以维持。 因二审庭审期间杨加连确认仅对原审判决中未支持2015年4月20日至2017年3月6日周末及法定节假日的加班工资有异议，对其他问题没有异议。故本院对杨加连的上诉部分仅审查2015年4月20日至2017年3月6日周末及法定节假日的加班工资问题。首先，杨加连在一审诉讼期间仅主张法定节假日加班工资，并未主张周末加班工资。其次，一审法院核定的补发的工资是以每月2700元计算的，而杨加连的正常工作时间工资为1661元/月，对比杨加连签名确认的2015年5月至10月，2015年12月至2016年1月的工资单，上述工资已经包含了周末加班费部分，故杨加连主张周末加班费没有法律依据。关于法定节假日加班工资的问题。有杨加连签名的2015年5月至2016年1月《考勤表》显示杨加连2015年五一、端午、中秋均上班1天，国庆上班3天，2016年1月元旦上班1天。杨加连已经签名确认的《工资表》显示，隧成物业公司向杨加连发放了2015年5月法定节假日工资229元,2015年6月、9月及2016年1月均发放了法定节假日工资229.1元，2015年10月发放了法定节假日工资687.3元。杨加连签名确认的《工资表》显示杨加连每月的正常工作时间工资为1661元，经折算，隧成物业公司已足额向杨加连支付了上述期间的法定节假日的加班工资。因杨加连在诉讼中未能举证证明其他时间存在法定节假日加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，杨加连应承担举证不能的不利后果。综上，杨加连请求隧成物业公司支付自2015年4月20日起至2017年2月28日期间共57天的周末及法定节假日加班工资14152元，依据不足，原审未予支持正确，本院予以维持。 综上所述，隧成物业公司与杨加连的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费20元，由上诉人佛山市南海隧成建业物业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔景诚 审判员  林义学 审判员  周 芹 二〇一八年四月十二日 法官助理李琴 书记员何韵烨