新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终36号 上诉人（原审被告）：张建忠，男，1967年11月23日出生，汉族，住江苏省通州市。 被上诉人（原审原告）：张超英，女，1956年2月4日出生，汉族，系昌吉市鑫源建筑设备租赁站业主，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：赵炳康，男，1956年7月4日出生，汉族，昌吉市鑫源建筑设备租赁站员工，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 原审被告：新疆新油建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：周建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张伟，新疆信达律师事务所律师。 原审被告：江苏省第一建筑安装有限公司。住所地：江苏省南京市。 法定代表人：张敏翔，该公司董事长。 上诉人张建忠因与被上诉人张超英、一审被告新疆新油建筑安装工程有限责任公司（以下简称新疆新油公司）、江苏省第一建筑安装公司（以下简称江苏一建公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初143号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张建忠，被上诉人张超英的委托诉讼代理人赵炳康，原审被告新疆新油公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。原审被告江苏一建公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张建忠上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张超英的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由张超英负担。事实与理由：一、张建忠为江苏一建公司的员工，指派夏忠去张超英处借用建筑设备用于江苏一建公司承包的建设工程，系职务行为，张建忠不应承担责任。二、一审法院认定张建忠与张超英存在租赁合同法律关系无任何根据。三、一审法院违反证据规则，采信非法证据公安笔录。综上，请求依法改判。 张超英辩称，一、新疆新油公司承建了昌吉市石油花园的建筑，2009年9月26日又将该工程以内部承包的方式转包给江苏一建公司，2009年9月30日江苏一建公司又将该工程以内部承包的方式交由张建忠施工，根据相关法律规定，总承包人不能将工程建筑主体以任何形式分包他人，分包无效。因此该建设工程承包责任主体只有新疆新油公司，新疆新油公司与江苏一建公司之间是内部管理关系，不能对抗第三人，该工程的承包责任主体是新疆新油公司。二、江苏一建公司与张建忠系内部施工合同，张建忠系自然人，不具备建筑施工的资质，其在施工中履行的是职务行为，租赁设备属实，使用人受益人是新疆新油公司，支付租赁费的义务应当由新疆新油公司、江苏一建公司、张建忠共同承担。对张建忠主张其系职务行为的上诉意见予以确认。 新疆新油公司辩称，张建忠借用张超英设备的行为是代表江苏一建公司的职务行为，不应当由张建忠个人承担责任，应由其所在单位承担责任。根据案件基本事实，昌吉石油花园项目是新疆新油公司在承包后以内部施工承包的方式将一部分工程转包给江苏一建公司，故并非整体转包，新疆新油公司在整个工程施工中未实际参与，实际施工人是江苏一建公司，江苏一建公司在施工中借用了张超英的建筑设备，新疆新油公司不应当承担任何责任。 江苏一建公司未到庭应诉。 张超英向一审法院起诉请求：1.判令新疆新油公司、江苏一建公司、张建忠共同支付租赁费1481322.74元；2.判令新疆新油公司、江苏一建公司、张建忠共同归还租赁设备；3.判令新疆新油公司、江苏一建公司、张建忠共承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年9月，新疆新油公司承接了昌吉石油花园项目工程（1标段）之后，将该工程的土方工程、主体工程、水、电暖、卫安装、装饰工程转包给江苏一建公司，双方签订了《建设工程内部施工承包协议书》，双方对职责与权益作了约定。2009年9月30日，江苏一建公司与李军、张建忠签订了《建设工程内部责任承包协议书》，聘用李军、张建忠为该工程的负责人。张建忠聘用夏忠为库管员，聘用孟志华为会计。从2009年6月至7月期间，夏忠在张超英处拉用建筑设备，张超英出具了设备出库单5张，后张超英索要租赁费无果，于2011年8月以诈骗向昌吉市公安局报案。张建忠在昌吉市公安局询问笔录中陈述："我挂靠的是江苏省第一建筑安装公司，新疆新油公司承建的昌吉市石油花园里面的工程，我承包了这个工程的1、2、3号楼的建筑施工，我和新疆新油公司之间是内部承包关系。夏忠是我工地的库管员，在我的工地干了4个月，5张出库单有夏忠的签字，但不能确定是不是夏忠本人的签字，如果是夏忠本人的签字，那5张出库单就没有问题。夏忠在昌吉市公安局询问笔录中陈述：“是张建忠让我去帮他租赁设备的，我代表张建忠去过两家租赁站，自2009年6月至8月，我在大佛寺后面的租赁站租赁过5次设备，租赁站是要过磅的，每次都要签字，有两次还有一个叫赵丽的也签字了，我确定5张单子上的签字都是我本人的签字，我把设备拉到张建忠承包的工地，就在工地上使用了，到年底，工地停工了，租赁的设备还在工地，没有拆除。”孟志华在昌吉市公安局询问笔录中陈述：“我是张建忠聘用的会计，在张建忠的工地工作，在施工中共与3家租赁站发生租赁关系，其中一个是姓常，这家的帐已经结清，还有一家姓徐的老板，还有3万元没有结。还有一家的租赁物，是以吨数来计算钢管数量的，数量也多，我和帐本对了一下，可以看出来，拉的设备数量和吨数小数点都能对上，而且从账上能看出来，这笔账到目前为止都没有结算，帐本我今天带来了。” 2013年1月22日张超英申请对案件所涉及的建筑设备租赁费及租赁单价进行司法鉴定，一审法院委托新疆方诚价格有限责任事务所对5张出库单中的设备，从出库日期2009年6月5日至2012年12月26日止作了价格鉴定认定，其结论为“该建筑材料租赁价格为，期间2009年6月5日至2009年12月31日，141911.28元；2010年1月1日至2010年12月31日，292319.19元；2011年1月1日至2011年12月31日，292319.19元；2012年1月1日至2012年12月26日，288314.48元；共计1014864.48元。” 本案争议焦点：本案中双方当事人是否存在租赁关系？租赁关系成立，其承担责任的主体是谁？租赁费如何计算？ 一审法院认为：根据张超英提交的出库单以及夏忠在昌吉市公安局询问笔录中的陈述、孟志华在昌吉市公安局询问笔录中的陈述、张建忠在昌吉市公安局询问笔录中的陈述，综合各证据与本案事实的关联程度，各证据之间的联系，可以认定张建忠在该工程施工过程中指派库管员夏忠到张超英处租赁建筑设备并将该设备用于昌吉石油花园项目（1标段）工程的事实存在，张超英与张建忠之间存在建筑设备租赁合同关系，张建忠应当按照出库单的名称向张超英归还租赁的设备及支付使用期间的租赁费，对张超英要求张建忠承担租赁费并返还租赁设备的诉讼请求予以支持。对张超英要求新疆新油公司、江苏一建公司承担租赁费的请求，因新疆新油公司、江苏一建公司非本案租赁合同的合同相对人，故张超英的主张没有法律依据和事实依据，因此对张超英该项诉讼请求不予支持。新疆新油公司抗辩“该租赁的设备大部分已归还”，张超英不认可该意见，从夏忠出具的出库单及张建忠提供的出库单看，不能认定打叉的就是已归还的设备，打勾的是未归还的设备，且新疆新油公司、江苏一建公司、张建忠未提供证据证实大部分建筑设备已归还的事实成立，因此对该抗辩意见不予采纳。对于所租赁设备的租赁期限及租赁费如何确定的问题，因张超英提供的出库单有该批建筑设备出库的时间，新疆新油公司、江苏一建公司、张建忠辩称大部分设备已经归还，但未提供相关证据证实，因此租赁期限应当自建筑设备出库之日算至张超英起诉之日。委托新疆方诚价格有限责任事务所对5张出库单中的设备，从出库日期2009年6月5日至张超英主张之日2012年12月26日止，作了价格鉴定认定，结论为“该建筑材料租赁价格为，期间2009年6月5日至2009年12月31日，141911.28元；2010年1月1日至2010年12月31日，292319.19元；2011年1月1日至2011年12月31日，292319.19元；2012年1月1日至2012年12月26日，288314.48元；共计1014864.48元。”根据新疆的天气气候，考虑新疆的冬季从当年12月1日起至第二年的3月，无法从事露天施工，且张超英也同意扣除当年冬季不能施工的四个月（当年12月至次年3月）的租赁费，从2009年6月5日至2009年12月31日的租赁费为141911.28元，扣除一个月23651.88元（141911.28元除以6个月，每个月等于23651.88元）；从2010年1月1日至2011年12月31日，共计2年，每年扣除4个月，每月扣除24360元，共计扣除8个月，8个月共计扣除194880元（每年292319.19元除以12个月等于24360元）；2012年1月1日至2012年12月26日的租赁费为288314.48元，扣除3个月26天租赁费94502.66元。从1014864.48减去23651.88元，再减去2010年12月31日至2011年12月30日期间扣除的8个月租赁费194880元，再减去2012年1月1日至2012年12月26日期间扣除的租赁费94502.66元，剩余租赁费701830元，由张建忠向张超英支付。张超英主张的归还租赁设备，并按每日1475.53元承担租金至归还设备之日，张超英于2013年2月26日对“按每日1475.53元承担租金至归还设备之日”的请求申请予以撤回，一审法院予以准许。对张超英要求张建忠按照5张出库单归还租赁设备的请求，予以支持。判决：一、张建忠于本判决书生效后十日内支付张超英租赁费701830元；二、张建忠于本判决书生效后十日内归还张超英未归还的设备（以5张出库单为准）；三、驳回张超英的其他诉讼请求。案件受理费18145.19元，由张建忠负担12145.19元；由张超英负担6000元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明，张建忠在（2013）昌中民二初字第12号案件（本案第一次一审）审理中辩称：张超英所诉不实，张建忠与张超英也无合同租赁关系。在2009年张建忠承建石油花园使用雷厉的商砼混凝土，通过雷厉借用了张超英的设施，张建忠从未和张超英商量租赁事宜并签订合同，张建忠和雷厉商量到2009年11月向雷厉归还该批设备，仅剩4.94吨钢材和13600个扣件未归还。我愿意承担该批设备2009年6月至11月的租金，并赔偿未归还46.42吨钢材和20372个扣件。张建忠在该次审理中确认夏忠不是新疆新油公司及江苏一建公司的工作人员，系其雇佣的保管员。 2011年8月26日张建忠在昌吉市公安局刑警大队（以下简称公安机关）询问笔录中确认孟志华系其工地上的会计，并称：“在孟志华来工地之前，工地上面的帐全部都是刘晓燕做的，孟志华查完帐后，告诉我说在账本上有两张没有结算的账单，但是在记账凭证上面没有写清是和那家租赁的建筑设备，然后我就让孟志华到公安局来，孟志华到公安局来了以后，到办案民警处看来对方租赁站出事的出库单，发现我们工地上面两张记账凭证上面记载的卡扣数、钢管吨位数和对方提供的四张出库单上面记载的数目可以对上，但是对方有一张出库单上的钢管在我们工地的记账凭证上没有登记，而且在我们的记账凭证上面都标有‘应付账款’,应付账款的意思就是我们应当向外支付的账款”。张建忠2011年8月12日的询问笔录中称“2009年我们这个石油花园工程刚开工那阵，夏忠是我工地上的库管员，他在我的工地上面干了4个月，到年底工程快停工的时候，夏忠离开的我的工地”。夏忠2011年8月17日在公安机关询问笔录中称“当时我把建筑设备从租赁站拉出来以后，就送到工地上去了，拉过去以后，就在工地上面使用了，到年底的时候，工程需要停工，我离开工地的时候，那些建筑设备还在工地上，没有拆除”。夏忠2015年9月15日在新疆维吾尔自治区沙湾县公证处公证证人证言称"最后一批钢管拉完后，我跟公司刘会计去租赁站对账，凡是我拉走的只要能与公司账目相符的就打‘√’。后来归还的时候，我和刘会计一起去的，凡是已经还了的就在原‘√’上打‘√’，就变成现在的‘√（加/）’符号，凡是未还的就保持原样不变，还是‘√’，所以，凡是打‘√（加/）’就是还的。对出库单保管联上的标记，张建忠称标记“√”系出库时设备与出库单一致打的标记，在标记“√”上打叉证明已经返还。但张超英称标记“√”系出库时设备与出库单一致打的标记，在其自行做帐时为了不混淆，每完成一笔记录则在标记“√”上打叉，剩余没有打叉的是该页出库单内容少，不会混淆。 江苏一建公司作为甲方与乙方李军、张建忠签订的《建设工程内部责任承包协议书》约定，甲方建立“江苏省第一建筑安装有限公司（XJW)第八工程处昌吉石油花苑工程项目部”，聘任李军为负责人......二、承包方式。1.甲方总承包，乙方包工、包料（甲方订购材料除外）责任承包（除本协议约定权限外，乙方仅具项目部内部管理权，无代表公司及项目经理处理对外事务或签约的权利，如有需要必须经公司书面授权。乙方未取得书面授权不得以公司或项目部名义对外签订任何经济协议，乙方签订的一切与经济相关的合同或协议如未经公司授权及加盖公司印章纯属乙方个人行为，甲方概不承认，并由此引起的经济、法律责任由乙方自行承担）。甲方实行统一管理，全面监控。乙方代理甲方履行与新疆新油建筑安装工程有限责任公司的《建筑工程内部施工承包协议》有关工期、质量、安全、文明施工的条款规定，承担相关责任。乙方实行独立核算、自负盈亏。乙方包质量、包安全、包文明施工、包核算、包职工工资发放、包债权债务的清理。本协议李军、张建忠共同承担乙方的履约责任。......七、财务及利润分配。甲乙双方本着甲方按约定收取费用外，剩余归乙方所有的方法。......八、付款方式。3.合同或协议（公司授权并加盖印章）欠款、劳务工资、工程主要材料款、租赁费由公司财务凭乙方出具财务手续直接支付给对方。 本院认为，本案争议焦点为：1.张建忠取得建筑设备的行为是否系职务行为。2.张建忠与张超英之间是否系建筑设备租赁合同法律关系，是否应当支付租赁费。3.一审法院是否错误采信非法证据。 一、关于张建忠借用或租赁建筑设备是否系职务行为的问题。首先，张建忠在公安机关确认其仅为挂靠江苏一建公司，夏忠亦为其自己所雇佣的人员，夏忠陈述亦表明，其仅受到张建忠的委托进行租赁。其次，张建忠提交的江苏一建公司与张建忠、李军签订的《建设工程内部责任承包协议书》承包方式中约定，乙方李军、张建忠包工包料进行施工，无权代表公司及项目经理处理对外事务或签约，如有需要必须经公司书面授权，本案中并无江苏一建公司的书面授权。第三，出库单中并无江苏一建公司的盖章，张建忠、夏忠均未能出具江苏一建公司的授权委托书，亦无证据证明张建忠系江苏一建公司的工作人员。在取得设备时，张超英并无任何确认夏忠身份的证据。因此张建忠称其取得设备系职务行为无证据支持，本院不予采信。 二、关于张建忠与张超英之间是否系建筑设备租赁合同法律关系的问题。本案中，确认双方法律关系的证据仅为五张出库单及公安笔录中张建忠确认出库单载明的物品均记载在其应付账款中（未记载的一张出库单张建忠对真实性亦予以认可），出库单仅记载了出库物品数量，吨位数，应付账款中亦仅记录出库单载明的建筑设备，无明确应付款的数额，因此，双方租赁关系不明确，但张建忠在本案第一次一审开庭答辩时称愿意承担2009年6至11月的租金，故，对其自认部分本院予以确认。对2010年至2012年一审判决期间的费用，因建筑设备未返还，参照租赁费标准给付该期间的费用亦无不当，本院对此予以维持。 关于设备是否返还的问题，仅有双方对出库单保管联上的标记进行分析，双方的解释均具有合理性，根据举证责任分配，张建忠主张设备返还应承担举证责任，其不能提交设备返还的证据应承担举证不能的不利后果，即对张建忠称设备已经返还的抗辩不予采纳。夏忠虽然在诉讼中出具公证证言，认为多数设备根据标记显示已经返还，但与其在公安机关陈述在2009年年底其离开工地的时候设备尚未拆除的陈述相互矛盾，故张建忠以夏忠证言证明已归还大部分设备的意见，本院不予采纳。 三、关于一审法院是否错误采信证据的问题。张建忠明确"非法证据"为夏忠、孟志华在公安机关的笔录，但庭审中张建忠对其在公安机关的笔录陈述内容真实性认可，其笔录中对孟志华所称涉案建筑设备记载在应付账款的内容予以确认，与夏忠陈述部分事实相互对应，因此一审对笔录的采信并无不当。 综上所述，张建忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10818.3元（张建忠已预交），由张建忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  李渭红 审判员  刘雅文 审判员  陈建红 二〇一八年四月十二日 书记员  丛雅靓