.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）内04民终787号上诉人（原审被告）：刘晶，男，1982年9月6日出生，汉族，农民，住宁城县。上诉人（原审被告）：陈风武，男，1975年3月18日出生，汉族，农民，住宁城县。二上诉人委托诉讼代理人：李长鹏，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古辽河工程局股份有限公司，住所地赤峰市新城区王府大街8号（交通技校对过）。法定代表人：赵明宇，公司董事长。委托诉讼代理人：卢振喜，内蒙古红城律师事务所律师。委托代诉讼理人：路东阳，男，汉族，1994年9月13日出生，该公司职员，住赤峰市新城区王府大街8号。被上诉人（原审原告）：韩利军，男，1984年5月6日出生，汉族，农民，住宁城县。委托诉讼代理人：张承武，内蒙古全兴律师事务所律师。原审被告：宁城县教育局，住所地宁城县哈河大街党政综合楼。法定代表人：魏秉良，局长。委托诉讼代理人：岳建国，内蒙古天来律师事务所律师。上诉人刘晶、陈风武、内蒙古辽河工程局股份有限公司（以下简称辽河工程局）因与被上诉人韩利军，原审被告宁城县教育局承揽合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2016)内0429民初6899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘晶、陈风武上诉称，一审法院没有查明被上诉人实际施工的工程量，认定涉案工程全部系被上诉人施工错误，二上诉人出资设立的宁城县宁天建筑装饰公司与被上诉人签订《建筑施工合同》，约定将涉案工程土建、水暖、电照、给排水工程交由被上诉人施工，被上诉人没有按照合同约定完成全部施工内容，仅完成了工程主体框架，其余工程均是由上诉人刘晶组织施工的，对于被上诉人施工的主体框架工程款，上诉人已经给付完毕，一审法院判决上诉人给付全部工程款错误。涉案工程未固定总价合同，根据最高人民法院的司法解释，不应当再对工程进行造价，一审法院对涉案工程进行造价，并将该造价结果作为本案的定案依据错误。二上诉人共同出资设立宁城县宁天建筑装饰公司，该公司为有限责任公司，该公司经过合法清算并注销，根据公司法的规定清算后的公司不再承担责任，二上诉人不应当承担责任，即使承担责任也只是应当在出资额范围内承担责任，综上一审法院认定事实和适用法律均错误。辽河工程局上诉称，被上诉人对涉案工程并未施工完毕，一审法院对韩立军施工的工程量未能查明。一审法院依据韩利军的单方申请即启动对涉案工程进行全面造价鉴定属于适用法律错误。涉案工程在无工程量增减及涉及变更的情况下就应当依据双方的施工合同确定价款。一审法院判令辽河工程局承担连带责任没有法律依据。被上诉人韩利军针对各方的上诉综合答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据韩利军一审期间提交的结算单据等证据足以证实韩利军已经对涉案工程全部施工完毕，韩利军与宁城县宁天建筑装饰公司就涉案工程签订的《建筑施工合同》已经被确认为无效，所以合同中约定的固定总价款也应当无效，工程价款应当进行鉴定。一审法院判令刘晶、陈风武、辽河工程局承担连带责任正确。原审被告宁城县教育局答辩称，宁城县教育局系发包单位，与韩利军没有合同关系，只与辽河工程局有合同关系，宁城县教育局依法对实际施工人韩利军只在欠付工程款的范围内承担责任。韩利军向一审法院诉称，要求四被告连带给付所欠原告工程款882434元，并支付自竣工验收之日起即2013年1月29日至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款计算的利息。事实及理由：2011年，被告内蒙古辽河工程局股份有限公司中标并承建宁城县三座店乡格日勒图小学、蒙授初中教学及生活用房工程，2011年9月15日，被告宁城县教育局与被告内蒙古辽河工程局股份有限公司签订了《建设工程施工合同》，被告宁城县教育局将三座店格日勒图小学、蒙授初中的土建、水暖、电照、给排水工程交由被告内蒙古辽河工程局股份有限公司承建，总价款488.56万元。被告内蒙古辽河工程局股份有限公司中标后，被告刘晶为其项目负责人。2011年9月10日，被告内蒙古辽河工程局股份有限公司即与被告刘晶签订了《协议书》，将其中标工程承包给被告刘晶承建，并由其负责此工程的施工管理。被告刘晶又将上述工程中的蒙授初中教学及生活用房土建、水暖、电照、给排水工程转给出资人为被告刘晶、陈风武的宁城县宁天建筑装饰有限公司（该公司已注销），2011年8月29日，宁城县宁天建筑装饰有限公司即与原告签订了《建设工程施工合同》，该公司又将上述工程转包给了原告。为此，原告组织施工人员进行施工建设，并将全部工程完成，经验收合格后交付使用。作为200余万元的工程项目，原告先后只得到近60余万元的施工费，其余部分，经原告多次找各被告等，均未能得到合理解决，所欠工程款至今未付。一、关于原告施工范围及工程款问题，被告方对原告蒙授初中施工工程的总平米数729平方米是认可的，但具体到工程款数额却称应该给付原告72.9万元，显然是与事实不符的。因为在未对原告施工量作出具体评估作价前本应以工程实际中标的总工程造价来确定原告施工项目的总工程款，因此经原告核算、根据被告辽河工程局及教育局签订的建设工程施工合同，工程总中标价为488.56万元，工程总建筑面积为1999平方米，由此确定每平米造价为2444元，但由于双方存在争议，经原告申请，被告教育局提供原告施工范围的图纸、鉴定部门的现场勘验，最终确定原告施工范围及工程总造价为152.9379万元，该鉴定结论范围明确，依据正确，而被告方称总工程量含附属工程与上述施工合同不相符，更不存在评估价高于中标价的问题，因此根据评估作价，除刘晶已经向原告支付的工程款，对于尾欠的工程款被告应予以支付；二、关于工程款给付及责任承担问题。被告刘晶、陈风武作为宁城县宁天建筑装饰有限公司的股东，在该公司未经法定程序清算（债权债务的清算公告必须在公司注册登记地省级以上有影响的报纸登报，而此次公告只是在赤峰市的报纸登报，不符合法律规定，原、被告之间还存在着建筑施工合同关系，并且该关系尚未终止终结就已经履行了清算程序是不可能的，故该清算程序违法）而注销的情况下，应按鉴定机构所确定的工程造价，承担给付尾欠工程款的责任。被告辽河工程局将其中的中标工程违法转包给无资质的被告刘晶应按《建筑施工合同司法解释》第二、四条及合同法的相关规定，承担连带给付责任，而被告教育局因未全额拨付工程款未对此工程项目建设情况监管而存在过错，也应承担连带给付责任。被告辽河工程局与被告刘晶之间签订的工程转包协议，被告刘晶、陈风武出资设立的宁城县宁天建筑装饰有限公司与原告签订的施工合同应是无效的，违法法律法规的强制性规定，但原告已经对涉案工程进行施工，所需费用工程单位也已经经鉴定部门进行评估作价，且涉案工程已经交付使用。虽然合同认定为无效，但被告方不能免除给付实际支付工程款的义务。根据建筑工程司法解释的相关规定，被告还应向原告按人民银行同期贷款利率支付利息。综上，原告的诉讼请求应该得到支持。根据相关法律规定，原告特提起民事诉讼，请求如前，请人民法院依法判处。一审认定事实，2011年7月，被告宁城县教育局拟筹建宁城县三座店乡格日勒图小学、蒙授初中教学及生活用房工程。同年7月20日，被告宁城县教育局发布招标公告，被告内蒙古辽河工程局股份有限公司报名投标。2011年9月7日，被告内蒙古辽河工程局股份有限公司中标宁城县三座店乡格日勒图小学、蒙授初中教学及生活用房工程。2011年8月29日，被告宁城县宁天建筑装饰有限公司与原告签订《建设工程施工合同》，被告宁城县宁天建筑装饰有限公司将被告内蒙古辽河工程局股份有限公司即将中标的三座店蒙授初中教学及生活用房工程的土建、水暖、电照、给排水工程承包给了原告韩利军，合同约定：该工程主体工程建筑面积为729平方米，工程造价72.9万元。2011年9月15日，被告宁城县教育局与被告内蒙古辽河工程局股份有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定：被告宁城县教育局将宁城县三座店乡格日勒图小学、三座店蒙授初中的土建、水暖、电照、给排水工程交由被告内蒙古辽河工程局股份有限公司承建，总价款为488.56万元，工程项目建筑面积为1999平米。被告内蒙古辽河工程局股份有限公司在中标后由被告刘晶作为其项目负责人，被告内蒙古辽河工程局股份有限公司于2011年9月10日与被告刘晶签订《协议书》，将其中标的工程转包给被告刘晶承建，并由其负责此工程的施工管理。被告刘晶又将上述工程中的蒙授初中教学及生活用房土建、水暖、电照、给排水工程转给出资人为被告刘晶、陈风武的宁城县宁天建筑装饰有限公司（该公司未经法定程序进行清算于2013年1月11日注销登记）。原告与被告宁城县宁天建筑装饰有限公司签订《建设工程施工合同》后，即以被告内蒙古辽河工程局股份有限公司第七项目部的名义组织施工，并于2013年1月29日经相关单位竣工验收，建设工程质量已经达到相应质量验收标准并交付使用。根据被告内蒙古辽河工程局股份有限公司中标文件及被告宁城县教育局与被告内蒙古辽河工程局股份有限公司签订的《建筑工程施工合同》，被告内蒙古辽河工程局股份有限公司中标工程总价款为488.56万元，工程项目建筑面积为1999平米。本案在审理中经原告申请，一审法院委托赤峰万泰华工程造价咨询有限公司对宁城县三座店蒙授中学教学及生活用房工程进行鉴定，结论为工程总造价152.9379万元。被告刘晶已给付原告工程款584590元-2170元（2012年8月1日钢管款,没有原告的签字确认）-320元（2012年8月20日购买焊管没有原告的签字确认）-5000元(2010年10月29日施工费，此欠据的时间是在工程施工前发生的且原告不同意抵顶)=57.71万元,尚欠原告工程款为152.9379万元-57.71万元-9.2045万元(被告刘晶为马宝森支付的施工费及材料费等)=86.0234万元。截至庭审时，被告宁城县教育局向被告内蒙古辽河工程局股份有限公司已拨付工程款为532.1万元，未到账17.8015万元。一审法院认为，被告内蒙古辽河工程局股份有限公司中标宁城县教育局格日勒图小学及蒙授中学教学及生活用房工程后，与被告宁城县教育局签订《建筑工程施工合同》。在与被告宁城县教育局签订《建筑工程施工合同》前与被告刘晶签订《协议书》，将其中标工程转包给无建筑资质的被告刘晶。被告刘晶在工程项目施工主体尚未招标、中标的情况下，将该工程中的蒙授初中教学及生活用房土建、水暖、电照、给排水工程土建工程以宁城县宁天建筑装饰有限公司名义转包给原告韩利军，被告宁城县宁天建筑装饰有限公司与原告签订《建设工程施工合同》应属无效，双方约定的合同虽属无效，但原告韩利军作为涉案工程的实际施工人，已完成施工任务，工程经验收合格并实际交付使用，被告宁城县宁天建筑装饰有限公司应按工程造价给付原告工程款，并应自竣工验收之日起按中国人民银行同期同类贷款计息给付欠付工程款的利息。宁城县宁天建筑装饰有限公司虽已注销登记，但注销登记时债权债务的清算公告未在公司注册登记地省级以上有影响的报纸登报，且清算程序违法，即未经法定程序进行清算，宁城县宁天建筑装饰有限公司的股东即被告刘晶、陈风武应对该公司债务承担清偿责任。被告内蒙古辽河工程局股份有限公司将其中标的工程违法转包给无资质的被告刘晶，应对此承担连带给付责任。被告宁城县教育局将工程发包给被告内蒙古辽河工程局股份有限公司，现有证据不能证明其将工程款全部支付，应该在其未付工程款范围内负连带给付责任。对原告韩利军在被告刘晶处的借支款、欠据、为马宝森支付的施工费及材料费等应视为已付工程款。被告刘晶辩称原告只完成了主体工程的框架部分，整个主体工程原告没有完成等，因无充分证据证实，其辩解理由一审法院不予采纳，其他各被告的辩解理由亦于法无据，一审法院不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条一款、第二百五十一条一款、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告刘晶、陈风武于本判决生效后十日内给付原告韩利军工程款86.0234万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自竣工验收之日起即2013年1月29日至工程款付清之日止的利息。被告内蒙古辽河工程局股份有限公司负连带偿还责任；二、被告宁城县教育局在其未付工程款17.8015万元范围内负连带偿还责任。二审期间，上诉人刘晶、陈风武向本院提交以下证据：1、韩立军与刘晶手机信息截图复印件一份，证明2012年8月16日韩立军给刘晶发信息，刘晶称要解除涉案合同，证明韩立军没有对工程施工完毕。2、室内刮白合同一份，洁具销货清单一份，电料购买清单一份，地砖买卖合同一份，门制作安装合同一份，证明涉案工程的防水、装修、水暖电等都是由刘晶出资并组织施工的，一审法院认定上述工程系被上诉人施工错误。上诉人辽河工程局对上述证据无异议。被上诉人韩利军质证如下：1、对手机信息截图的真实性有异议，因不知道手机号是谁的，且该证据系复印件，不能确定真实性，从内容看与本案无关联性。2、对上述各份合同的真实性没有异议，室内刮白和门制作安装，都是韩立军施工的；洁具的合同与本案无关；地砖合同、电料购买清单与本案无关联性。原审被告宁城县教育局质证认为，对二上诉人提交的证据不知情，与原审被告无关。其他各方当事人没有新的证据提交。经审查，上诉人刘晶、陈风武提交的手机信息截图真实性无法确认，且内容与本案不具有关联性；室内刮白合同落款处甲方为刘晶和韩利军的签字，不能证明该工程系由刘晶施工完成；门制作安装合同、地砖买卖合同均无刘晶的签字，不能证明刘晶实际施工上述工程；洁具销货清单及电料购买清单不能证明刘晶进行了施工，综上本院对上诉人刘晶、陈风武提交的证据不予采信。二审经审理查明，宁城县宁天建筑装饰有限公司与韩利军于2011年8月29日就三座店蒙授初中教学及生活用房工程签订的《建设工程施工合同》中约定工程内容为：土建、水暖、电照、给排水工程，合同价款为729000元，在专用条款部分约定本合同价款采用固定总价方式确定。其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人辽河工程局在涉案工程尚未中标前即将涉案工程转包给无资质的刘晶，后刘晶在工程尚未中标前又将涉案工程以宁城县宁天建筑装饰有限公司名义转包给韩利军的事实清楚。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上述转包行为均应无效，一审法院认定宁城县宁天建筑装饰有限公司与韩利军签订的《建设工程施工合同》无效正确。本案二审期间各方的争议焦点为：1、涉案工程是否全部为韩利军施工完毕；2、涉案工程价款的计算依据为何；3、本案责任主体应如何确定。关于争议焦点1，双方认可涉案工程的主体系由韩利军完成，对主体工程以外的工程，刘晶、陈风武及辽河工程局均主张系由刘晶实际施工。本院经审查，根据一审期间韩利军提交的关于水暖、消防、防水、门窗制作安装等合同及刘晶、陈风武提交的工程款支款单据等证据能够证明涉案工程全部系由韩利军施工完毕，二审期间刘晶、陈风武提交的证据不能证实刮白、门等工程系由刘晶完成，一审法院认定涉案工程全部由韩利军施工正确。关于争议焦点2，虽然宁城县宁天建筑装饰有限公司与韩利军签订的《建设工程施工合同》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，韩利军可以按照上述合同约定请求支付工程款；又因韩利军作为上述合同一方，其因合同无效获得的利益不应超过合同有效时获得的利益，故本案应当以韩利军与宁城县宁天建筑装饰有限公司签订《建设工程施工合同》的约定为依据计算工程总价款。根据上述合同的约定，涉案工程为固定总价729000元，因此涉案工程总价款应以此为准，一审法院对涉案工程价款进行鉴定不当，本院予以纠正。刘晶、陈风武、辽河工程局上诉称本案应当以合同约定总价作为工程款计算依据于法有据，本院予以支持。本院将未付工程款数额调整为59855元（729000元-577100元-92045元=59855元）。关于争议焦点3，宁城县宁天建筑装饰有限公司作为涉案《建设工程施工合同》的签订一方，虽然合同无效，但其应当按照合同约定向韩利军支付工程款。现宁城县宁天建筑装饰有限公司未经法定清算程序即注销，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十条”公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，刘晶、陈风武作为宁城县宁天建筑装饰有限公司的股东，应当依法承担责任。辽河工程局将涉案工程转包给不具有资质的刘晶个人，其转包行为无效，一审法院判令其对欠付工程款承担连带责任并无不当。宁城县教育局作为涉案工程的发包方，一审法院判令其在欠付工程款范围内承担连带责任正确。刘晶、陈风武、辽河工程局认为不应承担责任于法无据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持宁城县人民法院（2016)内0429民初6899号民事判决第二项；二、撤销宁城县人民法院（2016)内0429民初6899号民事判决第一项；三、上诉人刘晶、陈风武于本判决生效后十日内给付被上诉人韩利军工程款59855元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自竣工验收之日起即2013年1月29日至工程款付清之日止的利息。上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司负连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共37872元，由上诉人刘晶、陈风武、内蒙古辽河工程局股份有限公司负担22723元，由被上诉人韩利军负担11361元，由原审被告宁城县教育局负担3788元。鉴定费10000元由被上诉人韩利军负担。邮寄费154元，由各方当事人均担。本判决为终审判决。审判长郭光宇审判员黄树华审判员姚美竹二0一八年四月十二日法官助理张晓雪书记员魏云彤