江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣03民终226号上诉人（原审原告）:贺银梅，女，1974年9月28日出生，汉族，住江西省莲花县。被上诉人（原审被告）：莲花县城市管理局，住所地江西省莲花县琴亭镇永安南路18号，统一社会信用代码12360321492590595N。法定代表人：张方清，该局局长。委托诉讼代理人：贺毅鹏，该局法制股股长。被上诉人（原审被告）：深圳佳尔优环境科技有限公司萍乡市分公司，住所地江西省萍乡市安源区后埠街朝阳社区建设中路以北德铭路西侧（金鼎广场A座A-1203室），统一社会信用代码91360300343271611M。负责人：陈桂斌，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）：玉禾田环境发展集团股份有限公司莲花县分公司，住所地江西省莲花县环卫所（老法院三楼），统一社会信用代码91360321MA36W22BOG。负责人：陈曼青，该分公司总经理。上诉人贺银梅因与被上诉人莲花县城市管理局（以下简称“莲花县城管局”）、深圳佳尔优环境科技有限公司萍乡市分公司（以下简称“佳尔优萍乡市分公司”）、玉禾田环境发展集团股份有限公司莲花县分公司（以下简称“玉禾田莲花县分公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2017）赣0321民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺银梅、被上诉人莲花县城管局的委托诉讼代理人贺毅鹏到庭参加诉讼。被上诉人佳尔优萍乡市分公司、禾田莲花县分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺银梅上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并依法改判；二、判决被上诉人支付上诉人2017年8－10月份的劳动报酬3600元；三、判决被上诉人支付上诉人因解除劳动关系经济补偿金10800元；四、判决被上诉人支付上诉人双倍工资的惩罚金234400元；五、维持一审判决第一项。事实和理由：一、一审认定被上诉人作出的除名通告是佳尔优萍乡市分公司解除与上诉人劳动关系的决定是错误的。上诉人不存在上班时间不在岗的情况，且上诉人也没有接到什么通告。一审判决后，上诉人要求被上诉人出示劳动合同和通告遭到拒绝，用人单位拥有的文书不应予以采信。另一审判决认定的通告内容有误，上诉人根本没有见到通告，上诉人只知道因为家里有事而被扣除800元工资，不能视为解除劳动合同的决定书。因此一审法院据此认定解除与上诉人的劳动关系合法有据是错误的。二、被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。上诉人从2009年10月至2017年10月一直在被上诉人处（莲花县城管局）工作。莲花县城管局是发包人，只是暂时将清扫保洁及垃圾清运工作交由佳尔优萍乡市分公司承包，所以上诉人一直在用工期间，并没有终止劳动关系。根据权利义务的继承关系，现在承包人不支付经济补偿金，只能找发包方要，何况作为发包方的莲花县城管局未支付过经济补偿金，所以上诉人要求被上诉人支付经济补偿金有理有据，符合法律规定。三、一审不支持双倍惩罚金234400元是错误的。上诉人自2009年10月至2015年5月31日与被上诉人成立事实劳动关系，莲花县城管局在6年中一直未与上诉人订立劳动合同，所以上诉人除了可以向用人单位请求支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的两倍工资外，还可请求支付自订立无固定期限劳动合同之日起劳动者每月工资的两倍工资，故上诉人请求支付双倍惩罚金234400元是正确的，一审不予支持错误。一审认定上诉人申请仲裁已超过时效也不正确。上诉人一直在莲花县城管局上班，之后被安排至广场扫地，至于被上诉人之间存在的承包合同关系，不影响上诉人的劳动关系。根据劳动合同法第34条规定，用人单位发生合并、分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。原上诉人的仲裁和诉讼均在用工期间内，并未超过时效。莲花县城管局辩称，一、上诉人要求我局支付经济补偿金没有事实和法律依据。通过一审查明的事实，自2015年6月1日起，我局将下属环卫所承担的清扫保洁及垃圾清运工作交由佳尔优萍乡市分公司承揽，同时将环卫工人等一并移交给了该公司。2015年8月18日，上诉人与该公司签订了两年期限的《劳动合同书》，因此上诉人要求我局支付经济补偿金没有事实和法律依据。二、上诉人提出我局应支付双倍惩罚金234400元没有事实和法律依据，不应得到支持。佳尔优萍乡市分公司、玉禾田莲花县分公司未作答辩。贺银梅向一审法院起诉请求：一、判令佳尔优萍乡市分公司支付2015年6-7月份、2017年8-10月份的劳动报酬共计5600（1000×2+1200×3）元；二、判令莲花县城管局支付未签订无固定期限的劳动合同或支付经济补偿金10800（1200×9）元；三、判令莲花县城管局支付双倍惩罚金（2009年11月-2017年10月）的工资234400元；四、由被上诉人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月，贺银梅经人介绍进入莲花县城管局下辖机构环卫所从事为环卫工人蒸饭工作，2015年正月因贺银梅家中有事请假，其从事的工作被他人顶替，贺银梅休假回来后莲花县城管局也未安排贺银梅具体工作,直至2015年5月底。在莲花县城管局工作的该段时间，莲花县城管局未与贺银梅签订书面劳动合同。2015年6月1日始，莲花县城管局将其下属环卫所承担的清扫保洁及垃圾清运工作交由佳尔优萍乡市分公司承揽，同时将环卫工人也一并移交给了该公司。2015年8月18日，贺银梅与佳尔优萍乡市分公司所属莲花项目部签订固定期限《劳动合同书》，从事清扫街道工作，期限自2015年8月18日起至2017年8月17日止，工资每月1000元。2017年7月31日，佳尔优萍乡市分公司所属莲花项目部以贺银梅长期不遵守公司制度，长期不在岗等为由作出对贺银梅除名的通告，该通告内容佳尔优萍乡市分公司于2017年8月1日通知给贺银梅。2017年8月29日，莲花县城管局与佳尔优萍乡市分公司签订《莲花县城区街道清扫保洁及垃圾清运市场化运作服务合同终止协议》，该协议约定自2017年9月1日始终止双方原签订的《莲花县城区街道清扫保洁及垃圾清运市场化运作合同》。同时，自2017年9月1日始，莲花县城管局将城区清扫保洁及垃圾清运工作暂时交由玉禾田莲花县分公司托管。因对劳动争议协商未果，贺银梅于2017年11月8日向莲花县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2017年11月13日莲花县劳动争议仲裁委员会作出莲劳人仲字【2017】第08号不予受理通知书，对贺银梅的仲裁申请不予受理。为此，贺银梅于2017年11月28日向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，用人单位及劳动者之间劳动关系的履行、解除、终止均应当符合相关劳动方面的法律法规规定。本案贺银梅自2009年10月至2015年5月在莲花县城管局环卫所工作并领取了劳动报酬，双方之间在此期间形成了合法的劳动关系。2015年6月1日始，佳尔优萍乡市分公司承揽了莲花县城管局环卫所的城区街道清扫保洁等相关工作，并全部接受了被告莲花县城管局环卫所的原环卫工人，自此，双方劳动关系建立，2015年8月18日佳尔优萍乡市分公司莲花项目部与贺银梅签订了为期二年的固定期限劳动合同。2017年7月31日，佳尔优萍乡市分公司所属莲花项目部作出对贺银梅除名的通告。一审法院认为，该通告实则为佳尔优萍乡市分公司解除与贺银梅劳动关系的决定，贺银梅庭审中自认存在不在岗现象及在通告作出前有20天左右未去上班，贺银梅该行为应当视为严重违反劳动纪律及用人单位规章制度行为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规定制度的……”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（三）严重违反用人单位的规章制度的……”规定及双方签订的劳动合同约定，佳尔优萍乡市分公司作出自2017年8月1日始解除与贺银梅的劳动关系，合法有据。贺银梅请求佳尔优萍乡市分公司支付2015年6-7月份、2017年8-10月份劳动报酬共计5600（1000×2+1200×3）元问题。一审法院认为，自2015年6月1日始，贺银梅与佳尔优萍乡市分公司建立了劳动关系，佳尔优萍乡市分公司应安排贺银梅工作并支付工资，现佳尔优萍乡市分公司未提交已支付贺银梅2015年6-7月工资的证据，故贺银梅要求佳尔优萍乡市分公司支付2015年6月-7月工资2000（1000×2）元的请求，一审法院予以支持。自2017年8月1日始，贺银梅与佳尔优萍乡市分公司解除了劳动关系，佳尔优萍乡市分公司也未再安排贺银梅工作，故贺银梅要求佳尔优萍乡市分公司支付2017年8月-10月工资3600（1200×3）元的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。贺银梅请求与莲花县城管局签订无固定期限劳动合同或支付经济补偿金10800（1200×9）元问题。自2015年6月1日始，贺银梅与佳尔优萍乡市分公司建立了新的劳动关系，贺银梅与原用人单位即莲花县城管局的劳动关系已经终止，现贺银梅请求与莲花县城管局签订无固定期限劳动合同或支付经济补偿金10800元，理由不足，无事实依据，也与法律规定不符，一审法院不予支持。贺银梅请求莲花县城管局支付双倍惩罚金（2009年11月-2017年10月）234400（117200×2）问题。贺银梅于2009年10月至2015年5月31日在莲花县城管局工作期间，双方一直未订立书面劳动合同，贺银梅虽然可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定向用人单位请求支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的两倍工资。但该请求应当依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定在发生劳动争议一年内申请仲裁处理。本案贺银梅申请仲裁时已超过法律规定时效，也未能提供时效发生中断中止情形，故贺银梅的该项诉讼请求一审法院不予支持，判决：一、由深圳佳尔优环境科技有限公司萍乡市分公司在本判决生效后五日内支付贺银梅2015年6月-7月工资2000元；二、驳回贺银梅其他诉讼请求。本案受理费10元，由深圳佳尔优环境科技有限公司萍乡市分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经开庭审理及查阅一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审的争议焦点是：一、通告能否认定为解除劳动关系的决定；二、被上诉人是否应当支付经济补偿金；三、被上诉人是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资；四、被上诉人是否应当支付上诉人2017年8月－10月份的劳动报酬。关于焦点一，《通告》载明“莲花项目部员工贺银梅，由于长期不遵守公司制度、长期不上岗，找不到人。经经理、组长的多次告诫，屡教不改，现公司决定从2017年8月1日开始贺银梅不属于莲花项目部人员，一切个人行为与公司无关。”从内容来看，该除名通告即为佳尔优萍乡市分公司解除劳动关系的决定，除名理由为贺银梅长期不遵守公司制度、长期不上岗。贺银梅上诉称，通告内容不属实，其不存在上班时间不在岗的事实。经查，贺银梅在一审庭审已自认存在上班时间有时不在岗以及通告作出前二十天左右未去上班的事实。贺银梅的该上诉意见与事实不符，本院不予采信。关于贺银梅所称其从未接到除名通告的上诉意见，也与其一审庭审陈述（认可在2017年8月1日知道了通告内容）相矛盾。因此，贺银梅的该上诉意见，本院亦不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位须向劳动者支付经济补偿金的情形应当符合该条规定的七种情形。本案中，佳尔优萍乡市分公司解除贺银梅的劳动关系的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度”之相关规定，而依据该条解除劳动关系并不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，贺银梅要求支付经济补偿金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，贺银梅未签订书面劳动合同的期间是2009年10月至2015年5月31日，其于2017年11月8日才向莲花县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过法律规定的一年仲裁时效，故其要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求本院亦不予支持。关于焦点四，佳尔优萍乡市分公司已于2017年7月31日将贺银梅除名，且贺银梅此后也未再向佳尔优萍乡市分公司提供劳动，故其要求支付2017年8月－10月份劳动报酬的依据不足，本院亦不予支持。综上所述，贺银梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贺银梅负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 曾东林审判员 刘 敏二〇一八年四月十一日书记员 朱郭萍