北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终4618号上诉人（原审原告）：仁和药房网（北京）医药科技有限公司。法定代表人：李洪波，总经理。委托诉讼代理人：屈颖，女，仁和药房网（北京）医药科技有限公司员工。委托诉讼代理人：吴丹，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩丽，女，1979年10月21日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。原审第三人：王哲，男，1983年5月18日出生，汉族，住山东省单县。上诉人仁和药房网（北京）医药科技有限公司（以下简称仁和公司）因与被上诉人韩丽及原审第三人王哲合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。仁和公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判韩丽向仁和公司支付承包费262799元；3.一审案件受理费由韩丽承担。事实和理由：1.承包合同的性质是平等主体之间签订的商事经济合同，该合同的法律关系是唯一的，独立的。一审法院认为韩丽在承包合同中，没有商品采购权、商品自主销售权和商品配送权，而这三项权利在《净利润考核店经营责任书》中均有明确约定；2.《净利润考核店经营责任书》是企业与自然人签署的承包合同，该合同的构成，符合合同法中经济合同应包含的全部要素，合法有效。现行法律没有禁止企业与自然人同时建立两种法律关系，更没有否认一种法律关系存在的情况下另一种法律关系无效。仁和公司与韩丽签订《净利润考核店经营责任书》无论形式还是实质都是一份经济合同；3.韩丽在履行《净利润考核店经营责任书》中存在违约行为，应根据合同违约条款的约定承担违约责任；4.一审判决的作出，脱离了法院独立审判原则，丧失了独立性；5.一审判决的作出，没有以事实为依据；6.《净利润考核店经营责任书》系双方真实意思表示，合同合法有效，属于民法通则第二条及合同法第二条的调整范围；7.承包人韩丽依据《净利润考核店经营责任书》享有经营管理自主权；8.一审适用法律错误。韩丽辩称，同意一审判决。不同意仁和公司的上诉请求。王哲述称，同意仁和公司的上诉意见。仁和公司向一审法院起诉请求：1.判令韩丽支付承包费262799元；2.判令韩丽承担本案诉讼费。事实和理由：仁和公司与韩丽于2014年12月24日就第三十五京卫大药房承包事宜达成合意，签订了简易合同《考核通知》，仁和公司将北京京卫元华医药科技有限公司（现已更名为仁和药房网（北京）医药科技有限公司）第三十五京卫大药房承包给韩丽，双方对承包费等核心条款作出约定。2015年12月25日，双方签订了《净利润考核店经营责任书》（即承包合同），对双方权利义务做了进一步约定，承包期限一年，自2015年1月1日起至2015年12月31日止，并约定在合同签订后5个工作日内韩丽缴纳风险保证金人民币20万元，承包期间韩丽保证年度考核利润达到128万，如考核期内考核利润不达标，差额部分依次扣除韩丽应得收入、风险抵押金方式补足。王哲代表仁和公司在上述承包合同上签字。后双方终止履行承包协议。经仁和公司审核，韩丽经营期间造成亏损，应向仁和公司支付利润差额262799元，但韩丽一直拒绝支付。韩丽一审辩称，不同意仁和公司的诉讼请求。仁和公司与韩丽签订劳动合同，并为韩丽交纳社保、工资报酬，双方为劳动关系，根据劳动法等法律规定，用人单位不得向劳动者收取保证金，其已收取的保证金应予退还并承担相应法律责任；仁和公司凭借《净利润考核责任书》等材料即认定双方为承包关系既不真实也不合法。韩丽对于第三十五京卫大药房不具备起码的财务权和人事管理权，日常资金流水也都直接走仁和公司账户，韩丽对于药房收支及盈亏情况不知情，并非承包关系。王哲一审陈述称，仁和公司在2015年对各店长制定激励政策，通过承包的方式给店里创造更多收入，店长也能有更多收入，仁和公司并未要求所有店长必须参与，过程是公开透明的，也面向社会进行招投标。韩丽系通过我进入仁和公司上班，因为公司有这个政策，所以韩丽也参与进来，仁和公司通过开投标会统一公开说了承包的政策，后来仁和公司和韩丽签了承包合同。韩丽对承包关系是清楚的，后来经过核算，产生了利润差额，所以公司跟韩丽要的承包费就是利润差额。一审法院认定事实：2014年10月20日，北京京卫元华医药科技有限公司作为甲方，与乙方韩丽签订《劳动合同书》，约定固定期限劳动合同有效期为2014年10月20日起至2017年10月19日止，韩丽从事店长岗位工作，甲方根据工作需要或规章制度决定调整乙方工作岗位，工资随岗位的调整而调整。2014年12月24日，王哲代表北京京卫元华医药科技有限公司作为甲方，与乙方韩丽签订《考核通知》，约定：经甲、乙双方协商一致，乙方同意甲方根据经营需要，调整乙方具体考核、费用分摊金额；因35店店面独立经营，总部需对门店管理费用进行分摊，其中乙方（韩丽）考核门店35大药房2015年的费用分摊为100万元整，净利润考核金额28万元整，乙方2015年的考核、费用分摊合计共128万元整；乙方经营期间，门店的管理费、人员工资、绩效、保险、房屋租金、物业费、取暖费、水费、电费等费用均有考核人承担；甲方与乙方协商一致后确定，乙方的费用需在每月净利中扣除，不在另行计算，双方不承担违约及经济补偿、赔偿责任；净利润考核合同生效后，乙方未按甲方规定的时间完成考核指标及费用分摊指标的，甲方将解除本合同或视作乙方主动放弃其应享有的净利润考核协议，并不退回保证金。2014年12月25日，北京京卫元华医药科技有限公司作为甲方与乙方韩丽签订《净利润考核店经营责任书》，约定，考核期为2015年1月1日起至2015年12月31日止，考核期限内乙方不得中途停止营业，不得将考核门店转给第三方，或与第三方合作经营；如乙方与甲方所订立劳动合同期限短于考核期限，劳动合同期限自动延长至考核期限届满之日；考核门店除考核模式外，其他门店原则上均按直营门店管理，乙方在门店配送、质量管理、商品管理、财务管理、人事行政、服务标准方面均须遵守甲方的各项规章制度；乙方须在签订本合同责任书后五个工作日内缴纳保证金人民币20万元；乙方需保证京卫第三十五大药房在2015年1月1日至2015年12月31日考核年达到净利润128万元整的考核指标，每季度达成考核利润指标为25%（实际考核周期不足一个完整季度时，利润指标相应调整）；凡在门店工作的正式人员必须按公司规定与公司签订劳动合同，每月基本工资按公司制度发放，考核人根据门店现状制定门店编制，对超出编制的人员，考核人可上报人事部，人事部对超出编制人员进行调岗分流；考核利润按照自然季度核算考核，考核期内实现利润超出考核指标部分计入乙方收入，如考核期内利润如未达到考核指标，差额部分依此以扣减乙方应得收入、扣除乙方保证金方式补足（保证金抵完为止），考核人应在15日内补齐保证金。甲方负责对考核门店货款的收缴及财务核算，每月与乙方对账并提供财务报表；甲方制定净利润考核店员工的基本工资并统一发放；甲方有权视乙方违规情节轻重，对乙方进行处罚，直至取消利润考核资格；乙方可根据门店的实际情况，自行聘用人员，聘用人员工资的工资待遇由乙方与聘用人协商确定，净利润考核门店所聘用人员必须与公司签订劳动合同，严格执行公司的相关管理制度；乙方可根据门店实际情况，自行调整商品结构，乙方必须完成公司下达的协议品种的销售任务，未完成销售任务的将接受相应的处罚。门店商品必须全部由甲方统一配送，乙方不得以任何理由自行购进，或销售未经公司配送的商品，如乙方违反此项规定，甲方有权终止考核关系，所造成的损失由乙方承担，如门店缺失或需求的商品可以向公司提出，由公司给与解决，如解决不了，乙方有权要求甲方按乙方指定合法渠道采购。2014年12月30日，韩丽向北京京卫元华医药科技有限公司交纳20万元保证金。2015年8月31日，北京京卫元华医药科技有限公司以严重违反公司规章制度，参与组织实施体外循环为由与韩丽解除劳动合同，但未退还保证金。2016年，韩丽诉至北京市大兴区人民法院要求仁和公司退还20万元保证金，北京市大兴区人民法院做出（2016）京0115民初1791号民事判决书，认为用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，任何公司不得将企业经营风险转由劳动者承担，判决仁和公司退还韩丽保证金20万元。判决后，仁和公司上诉至北京市第二中级人民法院，称：1、我公司与韩丽基于劳动合同具有隶属关系，基于承包协议具有平等主体关系，两种关系同时存在，不违反法律的规定；2、交纳20万元保证金是基于合同义务而提交的担保金，在合同履行期间，韩丽严重违反合同的约定，进行体外循环，造成我公司声誉和经营的损失，不应退还20万保证金。综上，请求二审法院撤销原判，驳回韩丽的诉韩丽的诉讼请求。北京市第二中级人民法院经审查后认为：韩丽与仁和公司之间属于管理与被管理的关系，双方签订的《净利润考核店经营责任书》与一般性的承包协议存在本质区别，故仁和药房公司以低于净利润的差额应从韩丽交纳的保证金中予以相应数额扣除的情况，属于将企业经营风险转由劳动者承担，有违公平原则。北京市第二中级人民法院在（2016）京02民终4877号判决书中驳回仁和公司的上诉，维持原判。另查，北京京卫元华医药科技有限公司于2015年12月25日更名为仁和公司。一审庭审中，仁和公司提交35大药房2015年1月1日至2015年8月31日期间的利润表，其上载明35店每个月的收入、成本以及各项费用等信息，其上显示截至2015年8月31日，35店的利润为-262799.03元。韩丽不认可该项证据的真实性，称利润表系公司财务出具，韩丽作为店长对公司的经营财务无权管理。仁和公司称2015年8月利润表显示的利润总额为负数，即为韩丽应向公司缴纳的承包费数额，亦是本案诉讼请求262799元的数据基础。一审法院认为，仁和公司与韩丽在签订《净利润考核店经营责任书》之前，仁和公司与韩丽之间为管理与被管理的关系，双方签订的《净利润考核店经营责任书》与一般性的承包协议存在本质区别。该事实已经（2016）京02民终4877号判决书确认。承包合同中的承包方应享有经营管理自主权，《净利润考核店经营责任书》中要求门店商品必须全部由仁和公司统一配送，韩丽不得以任何理由自行购进，或销售未经仁和公司配送的商品，限制了韩丽对35门店的经营管理自主权，系将企业经营风险转由劳动者承担，且35门店的经营利润多少很大程度上受到仁和公司的影响，仁和公司要求韩丽固定上交年128万元利润有违公平原则。因此，仁和公司向韩丽主张承包费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。韩丽经一审法院合法传唤未出庭应诉，一审法院视为其放弃答辩、举证、质证的权利，且不影响一审法院依据现有证据查明事实。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回仁和药房网（北京）医药科技有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。上述事实，有双方当事人提交的证据等及当事人陈述在案佐证。本院认为：根据本案查明的事实，在仁和公司与韩丽在签订《净利润考核店经营责任书》时，仁和公司与韩丽存在劳动关系，双方系管理者与被管理者，并非平等主体，且仁和公司主张韩丽给付的承包费，亦是双方劳动关系存续期间产生，故双方签订的《净利润考核店经营责任书》不属于平等主体之间的承包合同。现因仁和公司所主张的合同法律关系与当时双方之间实际存在的劳动法律关系不符，故一审法院判决驳回其诉讼请求的处理结果并无不当，本院予以确认。综上，仁和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5242元，由仁和药房网（北京）医药科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 张岚岚二〇一八年四月十一日法官助理 黄 璐法官助理 单海涛书 记 员 武原野