山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终8233号上诉人（原审原告）:山东远景绿化有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟繁胜，董事长。委托诉讼代理人：李守存，山东华梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫苑置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张立洲，董事长。委托诉讼代理人：顾芳，女，系该单位员工。委托诉讼代理人：魏涛，男，系该单位员工。上诉人山东远景绿化有限公司（以下简称远景公司）因与被上诉人山东鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。远景公司上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初849号民事判决书第二项；2.改判不扣除维修费164727.10元、赔偿费16500元和代付工程款551689.3元（共计732916.4元），另行支付远景公司工程款732916.4元及利息；3.诉讼费用全部由鑫苑公司承担。事实和理由，一、一审程序错误。鑫苑公司所主张的维修费164727.10元、赔偿费16500元和代付工程款551689.30元均是反诉主张，而不是抗辩主张，鑫苑公司在本案中没有提出反诉，法院不应就远景公司的此主张进行审理。具体来说就维修费164727.10元。该维修费是不是因为质量问题而维修，该质量问题是因谁的原因而引起需要审理，维修费的数额是否适当需要审理，因此这均是一个独立的诉讼而不仅仅是一个抗辩这么简单；就赔偿费16500元而言，对业主提出的问题是否应当赔偿，业主是否有过错，赔偿数额是否合适等也均是一个独立的诉讼，需要单独审查。二、维修费164727.10元、赔偿费16500元不应当给付。在结算中鑫苑公司已经扣除了质保维修费用,现在判决给付构成重复给付。三、工程款551689.3元不应当给付。该款已经经过了济南市中级人民法院生效判决，远景公司不承担连带责任。现一审判决认定远景公司应当给付该款与生效判决相矛盾，该款是合同外工程款，是鑫苑公司与案外人单独结算的，与本案的工程款无关。四、远景公司的利息请求合理，请二审法院判决给予支持。五、上诉费问题，一审法院要求缴纳的上诉费用是按照一审起诉的金额交纳的错误，根据最高法院的规定，上诉费应当根据上诉请求的数额进行交纳。鑫苑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。远景公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫苑公司支付工程保证金1312135.33元及利息（以17800285元为基数，自2016年12月6日至给付之日，按照日万分之三计算）；2.本案诉讼费由鑫苑公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，鑫苑公司作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的远景公司签订《鑫苑名家三标段南组团景观绿化及室外管网工程施工合同》一份，约定：“质量保修期为竣工验收合格并交付工程之日起2年；质保期内由乙方负责全面维修，免费保修范围包括工程材料的质量缺陷、施工质量的缺陷，乙方收到甲方维修通知后，应当在24个小时内赶到现场。保修通知无论以何种方式告知（当面送达、挂号信函或传真方式送达、电话通知），无论乙方是否对保修通知有异议，乙方基于诚信，必须立即签收保修通知。若乙方在接到甲方通知24小时内不到场维修，甲方有权另行委托维修单位，乙方承担全部代为维修费用及由此造成的一切损失，且甲方有权要求乙方支付相当于代为维修费用30%的违约金”。庭审中，原被告双方一致认可，涉案工程造价审定金额为17800285元，工程质保金数额为1312135.33元，工程竣工日期为2014年12月6日，质保期为2年。济南市中级人民法院（2017）鲁01民终7528号民事判决书认定：陈某广与康某亮签订施工合同，由陈某广承包鑫苑名家三标段南组团景观工程的部分工程，该工程的发包人鑫苑公司、总承包人远景公司。鑫苑公司、远景公司向陈某广出具承诺书承诺完工后由鑫苑公司代为支付工程欠款。据此，济南市中级人民法院判决：山东鑫苑置业有限公司支付陈某广工程欠款551689.3元及逾期利息（以551689.3元为基数，自2016年1月14日起，至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；一审案件受理费9330元和二审案件受理费9330元，均由山东鑫苑置业有限公司负担。2018年1月30日，鑫苑公司向陈某广转账支付622759.78元，其中包括：工程款551689.3元，利息52410.48元，案件受理费18660元。陈某广向鑫苑公司出具收到条，确认收到上述款项。另查明，因远景公司怠于履行维修义务，鑫苑公司代为支出维修费用164727.10元；因涉案工程质量问题，鑫苑公司向业主支付赔偿费用16500元。一审法院认为，建筑工程质保金是发包人与承包人在工程承包合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在建设工程竣工验收合格并交付使用后的保修期内，对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金，现原被告双方约定的质保期已至，故对远景公司要求鑫苑公司返还质保金的诉讼请求，予以支持。但由于施工单位在质量保修期内承担保修责任是其法定义务，故在保修期限内，只要建设工程发生保修范围内的质量缺陷，除业主使用不当或者不可抗力等因素造成的外，承包人必须对建设工程的质量缺陷加以无偿修复。当承包人不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，应当对保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。本案中，鑫苑公司支出的维修费用164727.10元和赔偿费用16500元，虽部分费用的支出发生在质保期外，但其质量问题的发生均在2年质保期内，远景公司应当对上述费用的发生承担民事责任，故鑫苑公司要求从质保金中扣除上述费用的抗辩，一审法院予以采信。关于远景公司要求鑫苑公司支付利息（以17800285元为基数，自2016年12月6日至给付之日，按照日万分之三计算）的诉讼请求。远景公司认为，鑫苑公司违反了双方签订的《鑫苑名家三标段南组团景观绿化及室外管网工程施工合同》19.3条，即“甲方不能按时支付工程款，经乙方书面催告仍未纠正的，自逾期之日起每日按照合同总价款的万分之三承担延迟履行期间的利息”，并以此为依据要求鑫苑公司承担违约责任。一审法院认为，因远景公司在工程质量保修期内怠于履行维修义务，造成质保金未予返还，鑫苑公司不返还质保金有其正当理由，不构成违约，故远景公司要求鑫苑公司承担违约利息的诉讼请求，不予支持。关于鑫苑公司主张应当从质保金中扣除其代为支付给案外人陈某广的工程款622769.78元的抗辩，一审法院认为，鑫苑公司代远景公司向本案涉案工程的实际施工人陈某广支付拖欠工程款551689.3元是根据原被告与陈某广的约定，有其正当理由，其与本案都是因工程款支付产生的纠纷，为妥善化解民事纠纷，减轻当事人诉累，对鑫苑公司要求在质保金中扣除551689.3元已付工程款的要求，一审法院予以采信。对于鑫苑公司由此支付的逾期利息52410.48元和案件受理费18660元，因是鑫苑公司怠于支付拖欠陈某广的工程款所产生的支出，故对上述两项费用损失由鑫苑公司自己负担。综上，鑫苑公司欠付的质保金1312135.33元，在扣除维修费164727.10元、赔偿费16500元和代付工程款551689.3元后，余款579218.93元应当返还给远景公司。判决：一、被告山东鑫苑置业有限公司支付原告山东远景绿化有限公司质保金579218.93元，于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告山东远景绿化有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18408元，由原告山东远景绿化有限公司负担10282元，由被告山东鑫苑置业有限公司负担8126元。二审中，远景公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。远景公司提交：济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1869号（以下简称1869号案）民事判决的民事起诉状（影印件），证明1869号案中远景公司是第二被告，但济南市中级人民法院最终审理认定远景公司不承担支付工程款的责任,所以在本案中对工程款的追偿，远景公司不应当承担此款。最高人民法院2018年10月29日公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律若干问题的解释二的草案第13条规定，对于发包人应当支付的工程质保金,当事人请求返还的人民法院应予支持。第12条规定，发包人以工程质量不符合合同约定要求承包人支付违约金或者赔偿、修理、返工、改建的合理费用等损失的，告知其另行提出反诉或另行提起诉讼解决。经质证，鑫苑公司对该证据无异议。对二审争议的事实，本院认定如下：对于远景公司提交的上述证据，因鑫苑公司对该证据无异议，故本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案合同约定：“质量保修期为竣工验收合格并交付工程之日起2年；质保期内由乙方负责全面维修，免费保修范围包括工程材料的质量缺陷、施工质量的缺陷，乙方收到甲方维修通知后，应当在24个小时内赶到现场。保修通知无论以何种方式告知（当面送达、挂号信函或传真方式送达、电话通知），无论乙方是否对保修通知有异议，乙方基于诚信，必须立即签收保修通知。若乙方在接到甲方通知24小时内不到场维修，甲方有权另行委托维修单位，乙方承担全部代为维修费用及由此造成的一切损失。”关于维修费和赔偿费的问题，远景公司主张2016年12月20日双方结算中已经扣除质保维修费用，故一审判决再扣除构成重复给付。鑫苑公司对此不予认可，认为本案所涉款项未在80.114万元中扣除。对此本院认为，2016年12月20日济南鑫名家三标段南组团景观绿化及室外管网工程结算表载明本结算中包含其它单位代为维修整改的费用80.114万元，从工程款中扣除。鑫苑公司主张本案所涉维修费164727.1元及赔偿费16500元不包含在80.114万元中，但未提交证据予以证明。退一步即使不包含在80.114万元中，鑫苑公司未提交证据证明远景公司同意在质保金中予以扣除或者提出反诉请求由一审法院一并审理，一审法院将维修费164727.1元及赔偿费16500元在质保金中予以抵扣欠妥，本院予以纠正。关于工程款551689.3元的问题，已生效的（2017）鲁01民终7528号民事判决书认定：陈某广与康某亮签订施工合同，由陈某广承包鑫苑名家三标段南组团景观工程的部分工程，该工程的发包人鑫苑公司、总承包人远景公司。鑫苑公司、远景公司向陈某广出具承诺书承诺完工后由鑫苑公司代为支付工程欠款。远景公司向陈某广出具《工程款结算确认单》亦明确载明欠款由鑫苑公司全额代为支付。虽该判决判令由鑫苑公司向陈某广支付该部分工程款，但鑫苑公司该付款行为系代付行为，且鑫苑公司与远景公司结算中亦未扣除该部分代付款。故一审法院为妥善化解民事纠纷减轻当事人诉累，对鑫苑公司要求在质保金中扣除工程款551689.3元的主张予以支持，并无不当。关于利息的问题，因鑫苑公司与远景公司对于质保金的返还约定为质保期满后，扣除违约金后（如有）无息支付，也就是质保金返还系无息返还，远景公司主张利息无事实依据，本院不予支持。综上所述，远景公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初849号民事判决；二、被上诉人山东鑫苑置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付山东远景绿化有限公司质保金181227.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11129元，远景公司负担7204元，鑫苑公司负担3925元。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年十二月二十一日法官助理刘翔书记员孙娜