海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民初87号 原告(执行案外人)：黄汉，男，1987年3月24日出生，汉族，户籍住址：广东省揭西县坪上镇四和村婺新埔村**。 委托诉讼代理人：邓锐，海南经和纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王强强，海南经和纬律师事务所实习律师。 被告（申请执行人）：海口四建建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市人民大道**。 法定代表人：黄某，该公司总经理。 第三人（被执行人）：保亭华达房地产开发有限公司，，住所地：海南省保亭黎族苗族自治县县城团结北路广东街 法定代表人：马某，该公司总经理。 原告黄汉与被告海口四建建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、第三人保亭华达房地产开发有限公司（以下简称华达公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年3月15日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年4月18日公开开庭进行了审理。原告黄汉的委托诉讼代理人邓锐、被告四建公司的法定代表人黄某到庭参加诉讼，第三人华达公司经传票合法传唤未到庭，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄汉向本院提出诉讼请求：1.判决不得执行第三人保亭华达房地产开发有限公司名下位于海南××县广东街三期君汇度假酒店第1栋701至703、705至713、715至720、801至803、805至813、815至820房（共36套房产）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2014年1月10日与第三人签订了一份《广东街三期楼宇认购书》，约定原告认购第三人开发的海南省××县的广东街三期君汇度假酒店第1栋701至703、705至713、715至720房、801至803、805至813、815至820共36套房，原告应于2014年4月8曰前支付全部购房款，第三人应于2015年1月8日前将上述房产交付给原告。认购书签订后，原告如约付清全部房款，但第三人并没有依照约定履行认购书。原告依据认购书确认争议解决途径，于2017年7月14日向深圳仲裁委员会递交了仲裁申请，请求（1）裁决被申请人（即本案第三人）保亭华达房地产开发有限公司继续履行双方签订的《广东街三期楼宇认购书》，向申请人交付认购的36套房屋（保亭县广东街三期君汇度假酒店第1栋701至703、705至713、715至720房、801至803、805至813、815至820房），并办理产权过户至申请人（本案原告）名下的登记手续；（2）裁决被申请人向申请人支付逾期交房违约金（按已付房款11005083元的日万分之六，从2015年1月9日起计至实际交房之日止，暂计至2017年7月4日为人民币5995569元；（3）......。2017年10月23日，深圳仲裁委员会就该案作出（2017)深仲裁字第1520号《裁决书》，裁决：（1）被申请人继续履行《广东街三期楼宇认购书》，向申请人交付认购的36套房屋(海南省××县的广东街三期君汇度假酒店第1栋7层701至703、705至713、715至720房、8层801至803、805至813、815至820房）；（2）被申请人向申请人支付逾期交房违约金（按已付房款11005083元的日万分之六标准，从2015年1月9日起计至实际交楼之日止）；（3）……。2016年，因本案第三人（上述仲裁案件的被申请人）与本案被告之间建设工程施工合同纠纷强制执行一案[案号为（2016)琼96执130号]中，海南省第一中级人民法院（以下简称“海南一中院”）查封了第三人名下的的位××县三期1#、5#、6#、7#、8#楼（简称涉案楼宇）及相应面积的土地使用权，并裁定对其中1#进行拍卖，其中包含申请人认购的36套房产。原告于2018年2月1日向海南一中院提出执行异议，请求停止对该36套房屋的执行，但法院最终根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行规定》)第29条规定，以涉案房产并非原告唯一住房为由驳回原告的异议请求[(2018)琼96执异72号]。原告认为，海南一中院适用法律错误，导致错误裁决，具体理由如下：一、原告有权且能够排除对涉案36套房产的强制执行。根据《执行规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，在本案中，涉案36套房屋虽未登记在第三人名下，但属于第三人开发建设的房屋，应认定房屋权利登记于其名下，对此，(2018)琼96执异72号执行裁定书亦是确认的。其次，原告作为涉案36套房屋的买受人，已和第三人签署了认购协议，且已向其支付了全部购房款。另外，原告已合法取得并占有了案涉房屋。最后，原告对涉案房屋至今未能办理过户登记手续不存在任何过错，全系因三期项目整体停工无法取得相关证件而不能办理过户登记手续。原告完全符合《执行规定》第28条规定的情形，因此，原告有权且能够排除对涉案36套房产的强制执行。另外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条也规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”因此，对于本案的36套房产，法院不应查封，更不应执行。二、《执行规定》第28条与第29条并非互斥或对立的，原告只需符合《执行规定》第28条或第29条中任一条款规定的情形，法院即应支持其异议请求。(2018)琼96执异72号执行裁定书认为原告因不符合《执行规定》第29条规定的情形而驳回原告异议请求，但实则原告完全符合《执行规定》第28条规定的情形，法院应依据第28条规定支持原告的异议请求，排除对涉案36套房屋的执行。《执行规定》第28条与第29条产生竞合时，并非系以被执行人是否为房地产开发企业确定具体的适用条款，第28条条款系普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用，而买受人只要满足第28条或第29条任一规定即可申请法院排除对买受房屋的执行。对此，最高人民法院（2016)最高法民申254号民事裁定书及（2016)最高法民申2736号民事裁定书亦是确认了房地产开发企业作为被执行人的案件，既可以适用《执行规定》第29条的特别条款也可以适用第28条的普通条款。因此，在本案中，原告只需符合《执行规定》第28条或第29条任一条款的规定，法院即应支持原告，排除对涉案房产的执行。三、仲裁裁决已经确认原告与第三人认购书的合法效力，裁令第三人向原告移交涉案36套房屋。原告与第三人之间的认购书的合法性、有效性已经得到仲裁裁决的确认，原告对涉案36套房屋具有所有权，第三人应向原告移交该36套房屋。（2018)琼96执异72号执行裁定书损害了原告的合法权益，应予以撤销。综上所述，（2018)琼96执异72号执行裁定书适用法律错误，原告符合《执行规定》第28条规定，涉案36套房产应予以排除执行，恳请法院依法支持原告诉讼请求。 为证明其主张，原告黄汉向本院提供以下证据证明： 1、广东街三期楼宇认购书及附件；2、付款指定函；3、银行转帐凭帐；4、收据；5、深圳仲裁委员会（2017）深仲裁字第1520号裁决书；6、（2018）琼96执异72号执行裁定书。 被告四建公司辩称，一、被答辩人非真实的商品房购买人，所谓支付的房款实为出借给第三人华达公司及曾新华的民间借贷款项发生在被答辩人黄汉与第三人及曾新华之间的款项往来是真实的，系他们之间的民间借贷款项，而非被答辩人支付的房款。黄汉出借款项后，曾新华四处借钱，无法偿还的危机已渐渐暴露出来，事后被答辩人才签订商品房认购书，以房产买卖的形式担保借款的偿还。二、退一步讲，即使被答辩人与第三人存在所谓的商品房买卖合同关系，被答辩人也不存在排除法院强制执行的法定情形。1.根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，被答辩人必须符合所列的三种情形且其权利能够排除执行。在本案中，第三人作为开发商至今对涉案项目既未施工报建，更未取得商品房预售许可证，被答辩人所谓的楼宇认购书为无效合同，而且被答辩人所购商品房显然非用于居住的唯一住房。故，根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，本案终止执行无法律依据。2.根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，被答辩人也不符合其中所列的二种情形：第一，如前所述，被答辩人所签订的楼宇认购书为无效合同；第二，涉案房产至今由作为施工单位的答辩人代为保管，被答辩人不可能在法院查封前已合法占有该不动产。因此，被答辩人主张依据该28条诉前停止执行没有事实及法律依据。3.根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款的规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，本案中，被答辩人所举的深圳仲裁委员会的（2017）深仲裁字第1520号裁决书系于2017年10月23日作出，而涉案房产早在2016年9月13日就被海南一中院依法查封，被答辩人本应直接向该院提出执行异议的，却另行申请仲裁，导致仲裁裁决书做出了与客观事实相悖的裁决，法院不应采纳该裁决书，也不应支持其异议请求。综上，被答辩人不具有真实的商品房买卖合同关系，即便存在，也不符合排除执行的法定情形，故请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告四建公司没有向法院提供证据。 第三人华达公司未作书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告黄汉提交6份证据：1、广东街三期楼宇认购书及附件；2、付款指定函；3、银行转帐凭帐；4、收据；5、深圳仲裁委员会（2017）深仲裁字第1520号裁决书；6、（2018）琼96执异72号执行裁定书。被告四建公司对证据6的真实性、合法性、相关性没有异议，但对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5的真实性、合法性、相关性有异议。本院经审查核对，对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5的真实性、相关性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告黄汉与第三人华达公司于2014年1月10日签订了一份《广东街三期楼宇认购书》，认购位于保亭县城团结北路广东街三期君汇度假酒店第1栋701至703、705至713、715至720、801至803、805至813、815至820房，合计36套。合同约定商品房用途为商住，建筑面积合计2008.96平方米，房款总金额为11005083元。认购方于2014年4月8日前支付清全部房价款11005083元。出售方应当于2015年1月8日前将本房地产交付给认购方。合同签订后，原告黄汉于2014年4月4日前付清房款，第三人华达公司向原告出具了收据。该收据载明：今收到黄汉交来广东街三期36套购房款、装修款11005083元。因四建公司与华达公司建设工程施工合同纠纷一案，海南省第一中级人民法院于2016年9月13日作出（2016）琼96执130号民事裁定书，查封被执行人华达公司投资建设的的位××县三期工程1#、5#、6#、7#、8#楼及相应面积的土地使用权。2017年7月14日，原告黄汉向深圳仲裁委员会申请仲裁，深圳仲裁委员会于2017年10月23日案作出（2017）深仲裁字第1520号裁决书，裁决：（1）被申请人继续履行《广东街三期楼宇认购书》，向申请人交付认购的36套房屋；(2)被申请人向申请人支付逾期交房违约金（按已付房款11005083元的日万分之六，从2015年1月9日起计至实际交房之日止），（3）被申请人赔偿申请人律师费200000元。之后，原告黄汉向海南省第一中级人民法院提出异议申请，要求法院解除涉案房屋的查封、拍卖，海南省第一中级人民法院以该房屋不是原告唯一住房为由，作出（2018）琼96执异72号执行裁定书，驳回了案外人黄汉的异议请求。原告黄汉不服，依法提起本案的案外人执行异议之诉，请求不得执行上述涉案的36套房屋。 另查明，第三人华达公司开发建设的的位××县三期工程项目尚未办理施工许可证，至今尚未取得《商品房预售许可证》。目前该项目的建设已封顶，项目已停工。 上述事实有原告提供的证据和当事人的陈述为证。 本院认为，本案属于案外人执行异议之诉纠纷，本案的争议焦点为：是否应停止对第三人保亭华达房地产开发有限公司名下位于海南××县广东街三期君汇度假酒店第1栋701至703、705至713、715至720、801至803、805至813、815至820房（共36套房产）的执行。本案中，原告与第三人保亭华达房地产开发有限公司签订了一份《广东街三期楼宇认购书》，约定原告认购第三人开发的海南省××县的广东街三期君汇度假酒店第1栋701至703、705至713、715至720房、801至803、805至813、815至820共36套房，该认购书条款内容虽然具备了商品房买卖合同的主要内容，但第三人保亭华达房地产开发有限公司至今尚未取得《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”为此，双方签订的《广东街三期楼宇认购书》应为无效协议，且涉案房屋至今尚未交付原告使用。因此原告请求停止执行涉案房屋不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定。 综上，原告要求停止对第三人保亭华达房地产开发有限公司名下位于海南××县广东街三期君汇度假酒店第1栋701至703、705至713、715至720、801至803、805至813、815至820房（共36套房产）的执行的强制执行，没有事实根据和法律依据，原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告黄汉的诉讼请求。 案件受理费100元，全部由原告黄汉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 审 判 长 梁振文 审 判 员 杨 洁 审 判 员 黄声泽 二〇一八年四月十八日 法官助理 王天石 书 记 员 陈新军 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行程序中，案外人对执行标的提出书面异议的。人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定终止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 最高人民法院《关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 第三百零四条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。 第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件： （一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回； （二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关； （三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。 人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。 第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。 第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。