河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终663号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市南洋装饰工程公司张家口分公司，住所地张家口经济开发区纬三路世纪豪园小区**楼**，组织机构代码：58360395-3。法定代表人：李兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张大鹏，男，1980年12月21日出生，汉族，该公司职员，住张家口市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北中乐文化传播有限公司，住所地，住所地张家口经济开发区纬三路世纪豪园小区**楼**构代码：59095262-5。法定代表人:赵明祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人:谈小君，河北思洋律师事务所律师。上诉人天津市南洋装饰工程公司张家口分公司（以下简称南洋公司）因与被上诉人河北中乐文化传播有限公司（以下简称中乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，先由张家口市经济开发区人民法院作出（2015）张开商初字第91号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院以（2016）冀07民终2379号民事裁定发还重审。张家口市经济开发区人民法院重审后作出（2017）冀0791民初114号民事判决，南洋公司不服再次提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人南洋公司的委托诉讼代理人李兵、被上诉人中乐公司的委托诉讼代理人谈小君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南洋公司上诉请求：撤销原审判决，判令中乐公司支付工程欠款747247.75元，并按中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月8日计息至实际给付之日。一、二审诉讼费由中乐公司承担。理由是：本合同中增加的工程量，是实际发生的，不能单纯的以未经中乐公司确认为由进行否定。设计变更图纸是用中乐公司委托的北京设计公司以邮件形式发送至南洋公司邮箱，应当视为经过了中乐公司的同意。同是南洋公司实际施工完成的工程量已超过合同附件中约定的工程量，对于增加的工程量，应当予以支付，不能以证据不足予以否定。南洋公司在一审中提出诉讼请求：判令中乐公司给付工程欠款747247.75元并按照中国人民银行同期贷款利率从2012年9月8日起至实际给付本金之日计息。事实及理由：双方于2012年3月签订施工合同，由南洋公司对大地院线中乐国际影城装修改造工程进行施工。在施工过程中，因影院施工方案发生变化，经过双方协商，对施工方案进行了调整并增加了工程量。工程完毕后，中乐公司应支付工程款1805473.4元，已支付1058225.65元，尚欠款747247.75元。中乐公司在一审中辩称：一、根据《施工合同书》约定，南洋公司以包工包料的方式承包中乐公司影院装修前期改造工程，工程总价款含税金为135万元，该价款为固定价，是南洋公司参与工程竞价的报价。双方应当以135万元结算工程款，原告南洋公司不应再加价。二、根据合同约定，南洋公司增加工程量必须经过中乐公司同意或者确认，在实际施工中，中乐公司仅同意南洋公司增加3万元的工程量，除此之外，中乐公司没有要求南洋公司增加其他的工程量，也没有变更设计图纸。中乐公司不认可南洋公司主张的工程量增加。三、南洋公司未按合同约定履行各项义务，存在大量工程未施工（约四分之一没有完成），且南洋公司认可有部分工程量未完成，折算后扣除工程款34万元左右，已将剩余工程款105万余元支付给南洋公司，故不拖欠南洋公司的工程款。四、严重延误工期、不提交竣工验收报告和结算文件等严重违约行为，南洋公司给中乐公司造成了严重的经济损失，其有权提出反诉。中乐公司在一审中提出反诉：1、判令南洋公司向中乐公司支付工期延误违约金43.8万元并赔偿损失10万元（损失10万元在本次庭审中明确予以放弃）；2、判令南洋公司承担空调系统的维修、更换责任；3、判令南洋公司向中乐公司提供已付工程款的税票；4、判令诉讼费用由南洋公司承担。事实及理由：2012年2月10日南洋公司以包工包料方式承包中乐公司“大地院线中乐国际影城装修改造工程”，双方根据设计图纸要求的材料和工程量，确定工程总价款（含税金）为135万元，并签订了书面施工合同。该合同约定工期为40天，即从2012年3月2日开工至2012年4月10日竣工，但南洋公司一直拖延至2012年8月底才停止施工，且有一些工程未进行施工，延误工期约120天。按照合同约定：延误一日，南洋公司应按中乐公司已付工程进度款之和的5‰支付违约金。截止2012年8月，中乐公司已向南洋公司支付工程款之和为73万元，因此南洋公司应承担工期延误违约金73万元×120×5‰即43.8万元。由于南洋公司严重延误工期，导致中乐公司错过2012年影院暑期档营业时间，给中乐公司造成严重损失，南洋公司应当按照合同约定予以赔偿，数额为10万元。同时，南洋公司未按设计图纸的参数标准安装空调系统，导致空调制冷效果达不到设计要求，故其应当承担维修、更换以及赔偿损失的责任。中乐公司已累计向南洋公司支付工程款105.822565万元，经多次索要税票，南洋公司至今未向中乐公司提供相关税票。庭审过程中，中乐公司放弃主张的10万元营业损失。南洋公司针对中乐公司的反诉请求，答辩称：一、南洋公司未延误工期，请求驳回中乐公司关于违约金及赔偿损失的请求。2012年3月2日南洋公司进场，当日，中乐公司协同设计方对图纸进行了会审。针对南洋公司提出的设计缺陷，设计方承诺尽快补图，并于2012年3月2日发来部分修改的施工图，后又于2012年3月5日、3月8日发来设备表和空调器图纸再印版。新版图纸增加了空调设备和空调管路。针对设计方发来的新版暖通图纸，南洋公司重新编制了暖通部分的造价清单，并报呈中乐公司，但中乐公司不予认可，坚持让按照原价完成新版暖通图纸内描述的全部施工内容。后针对南洋公司提出的暖通工程的变更，中乐公司委托设计方审定内容，并于2012年5月20日发来设计方认可的暖通工程施工量，故施工时间应按照图纸变更时间顺延。暖通工程最后收尾部分，因为与中乐公司的装修工程存在交叉施工问题，施工人员需待中乐公司装修工程完工后方可施工，故施工工期应顺延，而非工期延误。二、请求驳回中乐公司要求其公司对空调系统进行维修、更换的请求。中乐公司提出的空调问题是其本身设计缺陷造成的，其公司仅是根据图纸安装，制冷、制热、电路并非其公司负责。三、反诉诉讼费用由反诉人承担。四、南洋公司同意在已收到中乐公司已付工程款范围内开具税票。一审法院经审理查明：2012年2月10日，中乐公司（合同甲方）与南洋公司（合同乙方）签订施工合同书，约定南洋公司以包工包料的方式承包中乐公司大地院线中乐国际影城装修前期改造工程，包括土建改造、钢结构、暖通改造安装、电气改造等（具体施工内容以甲方提供的施工图纸及双方约定的工程量清单为准），总工期为40日（为日历工期，并包括法定节假日，不包含因与装修衔接的设备安装及调试的时间）。开工日期为2012年3月2日，竣工日期为2012年4月10日。工期顺延为发生不可抗力和其他非乙方原因造成停工，工期顺延，承包方不承担责任。因承包方原因导致工期延误的，由承包方承担责任，工期不顺延；工程价款1350000元人民币。工程价款可在出现下列情况时调整：（1）甲方确认的工程量增减，（2）甲方确认的设计变更或工程洽商，（3）双方约定的其他增减或调整，……乙方未经监理同意超出设计图自行增加的工程量和因乙方原因返工增加的工程量不予计量，经乙方书面同意并明确延期付款日期后，甲方可延期付款。……甲、乙方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。由于乙方责任延误工期的延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的5‰支付违约金。由于甲方及设计单位责任造成的工期延误，乙方不承担责任。由于乙方责任导致工程质量和室内环境污染控制不达标的工程，乙方对工程质量不合格的部位应进行彻底返工修理，对室内空气质量不达标的应进行全面综合治理。违约方承担违约责任后，除符合以下情况中止合同外，双方均应继续履行合同，以保持工程的连续性和已施工程的完好：（1）因不可抗力合同已无法履行，（2）甲、乙方协议停止施工，（3）调解要求停止施工，（4）仲裁要求停止施工，（5）法院要求停止施工。（其他合同条款详见合同文本）。另查明：中乐公司提供工程量清单一份，该清单列明张家口城投商业中心电影院室内改造工程拆除部分、土建部分、钢结构部分、暖通部分、给排水部分（消防）、消防报警部分、应急照明部分以及其他部分的详细工程量，南洋公司在工程量清单上签章确认。施工期间，南洋公司出具部分施工项目工程报验单及安装检验批质量验收记录，上述单证有南洋公司项目经理张大鹏，项目专业质量检查员丁庆和监理工程师贺迎春签名。另有工程材料／构配件／设备报审表，以上单证有南洋公司项目经理张大鹏和监理工程师贺迎春签名。南洋公司提供“决算汇总表”一页，“预算表（原始135预算）”三页，“预算表（扣除减项）”二页，“暖通决算单”二页，“增加工程量清单石膏板隔声墙”一页，“增加工程量清单（加气块墙体）”一页，“增加工程量清单（其他）”一页，以上单证未经中乐公司签章确认。庭审中，对于南洋公司提供的新增混凝土垫层清单及增加相应工程价款30000元，中乐公司予以认可。另，南洋公司提供部分邮件，可证实在工程施工期间南洋公司、中乐公司以及设计单位就工程施工相关事项进行磋商。再查明：中乐公司在2012年3月20日至2013年2月6日期间陆续给付南洋公司工程款及税金合计1058225.65元。另查明，本次庭审期间，经南洋公司申请，一审法院委托鉴定机构根据工程实际情况及图纸等对变更的工程量及工程造价进行鉴定，但南洋公司在鉴定过程中拒绝支付鉴定费用，鉴定程序终止。上述事实，有原、被告提交的下列证据证实，本院予以确认：1、中乐公司提交的合同：其中，关于具体施工内容记载位“以甲方提供的施工图纸及双方约定的工作量为准。”总工期40天，开工日期2012年3月2日。竣工日期2010年4月10日。甲方派驻该工程代表耿发明，甲方委托监理工程司贺迎春。合同由合同书、施工标准、图纸、工程预算书、工程量清单、该工程质量承诺书、安全生产承诺书、施工组织图及相关工程负责人登记表组成。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同组成部分，具有同等法律效力。2、中乐公司提交的原始工程量清单、南洋公司的陈述和结算书：南洋公司认可中乐公司提价的原始工程量清单，对于工程量清单中约定的给水排水、消防报警、应急照明部分，南洋公司认可没有施工。工程量清单中没有单价、合价等价格内容。南洋公司提交的结算书仅有本公司的盖章确认。3、南洋公司提交的单方制作的决算汇总表、预算表、暖通决算单、新增混凝土垫层清单、增加工程量清单，自认未施工的工程估价12万元，暖通施工中存在工程增量，新增混凝土垫层价款3万元。其单方决算价款1805473.4元，没有经过作为发包方的中乐公司确认。南洋公司提供的预算清单，明确各细项工程量的报价及增项的工程价款，但也没有双方确认签章。4、南洋公司提交的验收工程报告单、验收记录：证实南洋公司完成的且经过该工程验收的情况。其中可以显示部分工程的完工期限超出约定的竣工日期。5、南洋公司陈述增加的工程量为空调机房设备、空调管道设备，设计图纸当时没有这些，是2012年3月7日设计师到现场，南洋公司提出这个问题，设计师才补充了设计图纸。另外还有隔音墙、加气块墙体、混凝土垫高。最终完工的工程量报价170多万。6、南洋公司提交的有关设计变更的有关工程变更、图纸会审等的电子邮件，其中虽然提及交暖通、钢结构、土建、电气变更情况的图纸会审记录等信息，但无发包方、承包方、监理单位、设计单位的签章确认。中乐公司不予认可，南洋公司也不能提交有关设计单位的人员出庭作证。7、南洋公司提交的付款凭证，证实中乐公司共支付南洋公司工程款合计1058225.65元。中乐公司对于其提出的反诉主张，提交如下证据：1、验收工程报告单、验收记录等：南洋公司对部分工程的完工期限超出约定的竣工日期，部分暖通改造安装，土建改造、钢结构、电气改造部分不是由南洋公司施工的。2、施工合同：消防弱电、应急照明、消防给排水等工程，因为南洋公司未能按照合同施工，中乐公司另发包给其他单位组织施工。南洋公司提出，上述合同中涉及的提高风管，不在合同范围内。休闲大厅风机排管电源连接工程已经超出设计范围，因为商场提供的风机盘管没有控制线。五层风管提升，不在施工范围内。冷外源对接，属于空调系统范围，设计缺失，不在当时的施工范围内。消防线路改造因为南洋公司没有消防资质，确实未施工，费用已经相应减掉了。一审法院认为，南洋公司与中乐公司于2012年2月10日签订的施工合同书系当事人在自愿、平等基础上协商一致所签，是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。施工合同书签订时，中乐公司提供工程量清单经南洋公司签章确认，双方应按照施工合同书的相关约定及工程量清单所列施工项目组织施工。施工中过程中的工程量变更应当按照合同约定的工程量变更程序进行。对于南洋公司诉求增加了工程量，中乐公司认可新增混凝土垫层造价30000元外，南洋公司提供的用于证实具体施工增项及价款的决算汇总表、预算表、暖通决算表、增加工程量清单等单证等，没有中乐公司的确认，中乐公司当庭亦不予认可，依据施工合同书约定，具体施工内容以甲方提供的施工图纸及双方约定的工程量清单为准，设计变更应由甲方中乐公司代表办理洽商确认手续，乙方南洋公司应变更施工进度计划，送甲方中乐公司批准，同时调整工程价款；乙方南洋公司未经监理同意超出设计图自行增加的工程量和因乙方原因返工增加的工程量不予计量等相关合同条款的约定，工程具体施工内容应以中乐公司提供的施工图纸及双方约定的工程量清单为准，设计变更应办理洽商确认手续，超出设计图增加的工程量不予计量，虽然大地院线中乐国际影城装修改造工程未按双方确认的工程量清单进行施工，施工期间发生工程量变更情形，但因南洋公司提供的变更及增加工程量的证据均未经中乐公司确认，现南洋公司拒绝通过司法鉴定程序确认该工程的实际施工情况及工程造价，故南洋公司主张工程变更、增项以及工程价款的证据不足，对南洋公司诉请判令中乐公司支付工程欠款747247.75元并支付利息的诉讼请求，不予支持。中乐公司诉请判令南洋公司支付工期延误违约金43.8万元，因施工期间部分工程量发生变更，结合施工期间中乐公司、南洋公司、设计单位以电子邮件方式对工程施工的相关事项进行磋商的情形，故中乐公司主张因南洋公司单方原因造成工期延误证据不足。中乐公司诉请判令南洋公司承担空调系统的维修、更换责任，因中乐公司未能提供有效证据证实南洋公司的安装等行为造成空调系统不能正常运行，需要维修，更换，故对中乐公司的该项诉讼请求，不予支持。南洋公司当庭已经同意对于已经收到的工程款向中乐该公司出具发票。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，一、原告天津市南洋装饰工程公司张家口分公司就已经收到的工程款向河北中乐文化传播有限公司出具发票；二、驳回本诉原告天津市南洋装饰工程公司张家口分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河北中乐文化传播有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费12788元，由本诉原告天津市南洋装饰工程公司张家口分公司承担。反诉案件受理费9180元，由反诉原告河北中乐文化传播有限公司承担。本院查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为，南洋公司诉请增加的工程量，但其在施工时并没有得到中乐公司的许可，施工图以邮件的方式发送至中乐公司的邮箱，同样没有得到中乐公司明确的答复，故不能认为对增加工程量的施工得到了中乐公司的许可。一审中，因南洋公司的原因而未对增加的工程量进行审计，增加的工程量未经中乐公司确认，故不能仅仅以南洋公司单方确定的工程量计算中乐公司对南洋公司应当支付的价款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。天津市南洋装饰工程公司张家口分公司预交的二审案件受理费12788元，由天津市南洋装饰工程公司张家口分公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 兵审判员 成 进审判员 姜建龙二〇一八年四月二十六日书记员 王璐璐