海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民初3号原告：三亚四通设备安装有限公司。住所地：海南省三亚市吉阳区河东路412号中恒建材家居广场3号楼三层312号商铺。法定代表人：郑文耕，董事长。委托诉讼代理人：刘道俊，海南卫伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：班慧，海南卫伦律师事务所律师。被告：海南全通汇建筑工程有限公司。住所地：海南省海口市国贸路48号新达公寓804房。法定代表人：陈晓飞，经理。委托诉讼代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。委托诉讼代理人：米乐，海南正益律师事务所实习律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：上海自由贸易实验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：王俊峰，该公司员工。被告：海口国宾馆开发有限公司。住所地：海南省海口市秀英区秀华路2号一号楼303房。法定代表人：王鑫，经理。委托诉讼代理人：林建才，海南外经律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓敏，该公司员工。原告三亚四通设备安装有限公司（以下简称四通公司）与被告海南全通汇建筑工程有限公司（以下简称全通汇公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、海口国宾馆开发有限公司（以下简称海口国宾馆）建设施工工程合同纠纷一案，原告四通公司于2018年1月3日向本院起诉，本院于同日立案受理并依法组成合议庭。2018年3月12日本院公开开庭进行了审理。原告四通公司法定代表人郑文耕及委托诉讼代理人刘道俊、班慧，被告全通汇公司委托诉讼代理人高文祥，被告中建八局委托诉讼代理人王俊峰，被告海口国宾馆委托诉讼代理人林建才、张晓敏到庭有参加诉讼。本案现已审理终结。四通公司向本院提出诉讼请求：1.判令全通汇公司向四通公司支付工程款19597933元及利息，利息暂计为5423364元（利息计算方法：以19597933元为本金，按照同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2014年1月9日计算至实际支付完毕之日止）；2.判令全通汇公司、中建八局、海口国宾馆承担本案诉讼费、保全费等费用。3.判令中建八局、海口国宾馆在诉求第一项、第二项范围内对全通汇公司承担连带支付责任。事实与理由：四通公司（合同中的乙方）与海口全通汇建筑劳务有限公司（合同中的甲方，后变更为海南全通汇建筑工程有限公司）于2012年3月16日签订了《专业分包合同》、2016年1月18日补充签订《空调施工分包合同》，二份合同的工程地点均为海口香格里拉国宾馆。合同约定四通公司的承包范围为：室内外电、给排水等安装工程，包括通风空调设备供货及安装，合同签订后，四通公司均如约按期入场施工完毕。海口香格里拉国宾馆工程的总包单位为中建筑八局，发包人为海口国宾馆，全通汇公司系从中建八局处承包涉案工程，四通公司为实际施工人。2012年9月30日，工程经建设、施工、监理、勘查、设计五家单位竣工验收合格，2012年12月27日在海口市住建局进行竣工验收合格备案。2013年12月11日，四通公司向海口国宾馆提交了竣工结算报告及完整的结算材料，直至2017年8月14日海口国宾馆才将确定的工程竣工结算的审定金额告知四通公司。在工程总价款审定之后，经四通公司与全通汇公司的财务人员进行核对确认：全通汇公司自2010年12月17日至2016年12月01日通过中建八局代付、直接转账等形式共计向四通公司支付工程价款63213564元（其中包括190万元转作保证金的进度款），另有150万元直接转账给全通汇公司的保证金，结合发包人审定的工程总价款金额，全通汇公司尚有19247015元工程款未向四通公司支付。根据发包单位与总包单位以及四通公司与全通汇公司的约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。四通公司实际施工的海口国宾馆工项目，经四通公司仔细核算，室内外电、给排水安装工程的结算价应为44221097元，空调安装工程的结算价应为35190400元，两项共计79411497元。根据四通公司与全通汇公司全通汇的约定，结合业主单位与甲方的备案合同，全通汇公司应当于竣工后五个月办案结算后一周内累计向四通公司支付工程款至95%即75440922元，留5%保修金3970575元。工程自2012年9月30日经各方验收，自2014年9月29日保修期经过，全通汇公司就应当向四通公司支付全部工程款。但截至目前，全通汇公司尚欠四通公司工程款19597933元。因此，全通汇公司应以19597933元为本金，按照同期一年期一般流动资金贷款基准利率为标准自2014年1月9日起向四通公司支付利息。综上，工程完工至今已数年有余，但全通汇公司至今未能支付剩余工程款，总包中建八局和发包方海口国宾馆也未能向实际施工人四通公司进行支付。由于多次索款无果，四通公司依法起诉，请求判如所求，保护实际施工人的合法权益。全通汇公司答辩称，一、四通公司诉称：“海口香格里拉国宾馆工程的总包单位为中建八局，发包人为海口国宾馆，全通汇公司系从中建八局处承包涉案工程，四通公司为实际施工人。”与事实不符。1.全通汇公司取得中建八局对海口国宾馆公司在“海口香格里拉国宾馆”项目的建设工程债权是通过债权打包转受让取得的，而不是因为全通汇公司承包涉案工程取得的。以上事实有中建八局于2016年7月12日在《海南日报》上发布的《公告》及海口国宾馆于2016年11月15日签收的《签收回执》足以证明。对于全通汇公司受让中建八局“债权打包转让”的五个建设工程项目中的琼中“鼎泰.水品绿岛”项目业经海南省第一中级人民法院一审，海南省高级人民法院二审均已作出判决。均认定建设工程施工合同有效，债权转受让行为合法有效。本案也十分类似，故提供上述两份判决以资证明。2.四通公司主张其是“海口香格里拉国宾馆”项目的“实际施工人”证据不足。（1）全通汇公司从未取得“海口香格里拉国宾馆”项目的承包人的主体资格，何以能将该项目的劳务再行发包给本案的四通公司呢？因此，四通公司仅凭全通汇公司与其签订的一份《专业分包合同》、一份《空调工程施工分包合同》就主张其为“实际施工人”的证据链条已经断裂，无法实现其证明目的。（2）“实际施工人”是指以包工包料或包工不包料等形式，投入工程建设的技术、资金、劳动力，完成工程的具体施工，并与发包方完成了工程结算的单位或个人。对照本案，四通公司未提供任何证据证明其投入技术、资金、劳动力的事实，且工程结算也不是四通公司完成的。因此，四通公司主张其为“实际施工人”缺乏证据证明。二、四通公司诉称：“结合发包人审定的工程总价款金额，全通汇公司尚有19247015元工程款未向四通公司支付。”缺乏事实依据。已如前述，四通公司主张工程款缺乏事实依据。退一步来说，即使认为四通公司是“实际施工人”，四通公司也无权按“发包人审定的工程总价款金额”确定应该享有的工程款，而应依据最高人民法院（2014）民申字第952号《民事裁定书》确定的结算方法，即按照四通公司与全通汇公司签订的合同结算工程价款来主张权利，否则，违反“合同相对性原则”。对照本案，四通公司并未提供与全通汇公司结算的证据，故其主张缺乏事实依据。三、四通公司列中建八局及海口国宾馆为本案当事人属错列当事人。四通公司依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第26条第（2）款之规定，主张其系“实际施工人”，从而起诉发包方国宾馆公司及总承包方中建八局。全通汇公司认为：应属错列当事人，理由如下：1.适用《解释》第26条第（2）款有严格的限制条件，即以发包人与总承包人的合同无效为条件。本案发包人国宾馆公司与总承包人中建八局的施工合同已经被海口中院（2017）琼01民初23号判决认定有效。故四通公司适用《解释》第26条第（2）款属适用法律错误。2.适应《解释》第26条第（2）款的另一个限制条件是：实际施工人的合同相对方下落不明、破产或资产状况恶化等原因导致其缺乏支付能力。本案四通公司并未提供这方面的证据，证明全通汇公司处于上述状况。故适用《解释》第26条第（2）款，缺乏事实依据。综上所述，四通公司的起诉缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应依法驳回。中建八局答辩称，中建八局与四通公司没有签订合同，并不是合同相对方，其他意见与全通汇公司一致，请求驳回四通公司的诉讼请求。海口国宾馆答辩称，一、海口国宾馆已依约向工程的承包方中建八局支付工程款，不存在拖欠工程款的事实，四通公司的诉请海口国宾馆对全通汇公司拖欠的工程款承担连带责任与事实不符，于法无据。2010年4月27日海口国宾馆与中建八局签订《建设工程施工合同》（编号：海口国宾馆2010-11），该合同约定由中建八局承包施工“海口国宾馆”项目，总建筑面积约为7.1万多平方米。开工日期为2010年4月30日，竣工日期为2011年8月31日，合同价款暂定为1.2亿，以竣工结算为准。海口国宾馆与中建八局经结算后确定工程总价为1.88亿元，此后海口国宾馆已支付完所有费用，完全履行了该工程款的付款义务。全通汇公司起诉海口国宾馆至法院，经审理，海口市中级人民法院认定，无争议的已付款金额含冲抵房共计1.84454432亿元。剩余三百多万元，海口国宾馆已按照中建八局的委托付款指示，将工程款全部支付完毕。故，海口国宾馆不存在拖欠中建八局任何工程款利息及质保金的情况。海口国宾馆与中建八局于2011年7月、2012年9月12日、2013年5月29日分别签订《海口香格里拉国宾馆通风空调工程供货及安装施工合同》、《海口国宾馆通风空调工程供货及安装施工合同补充协议》、《海口国宾馆总统楼通风空调工程施工合同》三份合同，约定由中建八局承包海口国宾馆通风空调工程等项目。2017年8月14日海口国宾馆与中建八局就以上三份合同约定的工程进行结算，审核结算价格分别为4180万元和218.8万元，总计为4398.8万元。海口国宾馆向中建八局支付工程款30337872.43元，同时全通汇公司申请用八套房产冲抵剩余未付的工程款，八套房产的冲抵数额根据结算总价核减已支付的工程款进行多退少补。故，海口国宾馆已将全部工程款支付结清。海口国宾馆已依约向工程的承包方中建八局全部支付工程款，不存在拖欠任何工程款的事实。故，根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，海口国宾馆对全通汇公司拖欠四通公司的工程价款无需承担任何责任。二、四通公司与全通汇公司之间违法转包海口国宾馆的项目，海口国宾馆对其违法转包合同所产生的利息、本案的诉讼费及保全费不承担连带责任。海口国宾馆发包海口国宾馆项目给中建八局，全通汇公司没有与中建八局签订合法的转包合同，更没有征求海口国宾馆的同意，擅自把海口国宾馆的工程违法发包给四通公司。在海口国宾馆不知情的情况下，全通汇公司与四通公司于2012年3月16日和2016年1月8日分别签订《专业分包合同》及《空调工程施工分包合同》。该两份合同因属于违法转包，未征求海口国宾馆同意而无效。海口国宾馆不是合同主体，违法转包合同所产生的违约利息、因纠纷产生的诉讼费及保全费与海口国宾馆无关。四通公司诉请海口国宾馆连带承担其利息等费用于法无据。综上，海口国宾馆既不是《专业分包合同》及《空调工程施工分包合同》的合同主体，且已向承包方中建八局支付了全部工程价款，就海口国宾馆项目已无需对四通公司承担连带支付工程款、利息及案件诉讼费、保全费等法律义务，请求驳回四通公司关于海口国宾馆承担连带责任的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对当事人提交的证据，业经庭审举证、质证和认证并记录在卷佐证。本院经审理确认案件事实如下：2010年4月27日，海口国宾馆和中建八局签订了编号为海口国宾馆2010-11《建设工程施工合同》一份，约定，海口国宾馆将海口国宾馆工程发包给中建八局施工，工程内容包括主楼、总统楼、海景餐厅和12幢别墅，总建筑面积约7.1万多平方米。工期为2010年4月30日至2011年8月31日，合同价款以结算为准暂定120000000元，合同还对其他事宜进行了约定。2011年7月25日，海口国宾馆和中建八局签订了《海口香格里拉国宾馆通风空调工程供货及安装施工合同》一份，约定，海口国宾馆将海口香格里拉国宾馆通风空调工程发包给中建八局施工，工程范围为海口香格里拉国宾馆通风空调设备及安装工程，承包方式为包工包料。工期为2011年5月10日至2011年9月7日，合同价款为19000000元，合同还对其他事宜进行了约定。2012年9月12日，海口国宾馆和中建八局签订了《海口国宾馆通风空调工程供货及安装施工合同补充协议》一份，约定，海口国宾馆将海口国宾馆新增厨房排油烟系统风管制作安装及空调水力平衡系统发包给中建八局施工，工期为2012年3月1日至2012年6月15日，合同价款为6300000元，合同还对其他事宜进行了约定。2013年5月29日，海口国宾馆和中建八局签订了《海口国宾馆总统楼通风空调工程施工合同》一份，约定，海口国宾馆将海口国宾馆总统楼通风空调工程发包给中建八局施工，工程范围为地上三层、地下一层通风空调工程，承包方式为专业承包。工期为2013年3月8日至2013年7月30日，合同价款为2000000元，合同还对其他事宜进行了约定。2012年3月16日，全通汇公司和四通公司签订了《工程施工分包合同》一份，约定，全通汇公司将海口国宾馆工程分包给四通公司施工，工程范围包括主楼、总统楼、海景餐厅和12幢别墅、地上室、设备用房等室内外水电安装工程（总包合同范围内所有安装工程），合同价款、报表、结算和支付为1.由四通公司代表全通汇公司按总包合同相关条款与业主直接进行结算，全通汇公司派预算人员参加。2.全通汇公司管理费为（1）业主提供及业主指乙供材料除外，全通汇公司的管理费为四通公司与业主结算价的20.5%。四通公司向全通汇公司提供70%的材料发票，30%的劳务工资表。（2）业主指定四通公司供材，按照四通公司与业主结算总价的6%扣除管理费（2%管理费；2%所得税；2%利润）。其中，业主限定材料，四通公司向全通汇公司提供全额发票。（3）超出部分全通汇公司和四通公司双方按照7：3比例分配。工程款支付：工程款支付按全通汇公司与业主签订合同相关条款的规定同步执行，以上所有全通汇公司付四通公司款项结合业主付全通汇公司工程款情况定。合同还对其他事宜进行了约定。2016年1月18日，全通汇公司和四通公司签订了《空调工程施工分包合同》一份，约定，全通汇公司将海口香格里拉国宾馆工程分包给中建八局施工，工程内容为通风空调设备及安装工程，承包方式为包工包料。工期为四通公司承担的分期工期和进度应按全通汇公司总的进度计划执行。合同价款为27300000元，全通汇公司管理费为以全通汇公司按照四通公司与业主工程结算总价的20%扣除管理费。合同还对其他事宜进行了约定。2012年9月30日，海口国宾馆和中建八局及勘察单位、设计单位、监理单位对海口国宾馆项目工程进行竣工验收，验收结果为合格。2012年11月27日，海口市住房和城乡建设局对海口国宾馆（不含总统楼）工程竣工验收备案。2015年9月22日，海口国宾馆和中建八局对海口国宾馆项目工程进行了结算，结算工程总价款为18800万元。海口国宾馆已付给中建八局的工程款16164.2万元，双方有争议的工程款为2636.8432万元。2016年7月，中建八局将对海口国宾馆工程项目对海口国宾馆的债权转让给全通汇公司。2016年7月12日，中建八局刊登公告，自刊登当日将海口国宾馆工程项目对海口国宾馆的主债权债务及依据主债权债务所产生的法定孳息、违约金、债权实现费用和债务承担费用转让全通汇公司。2016年7月29日，中建八局向海口国宾馆发出了《债权转让通知书及工程维修义务发行的通知》，将海口国宾馆工程项目的所有债权转让给全通汇公司，自本通知书发出之日起，海口国宾馆可直接向全通汇公司通知维修事宜。海口国宾馆于2016年11月15日签收该通知，并承诺按施工合同约定向全通汇公司履行义务。2017年1月11日，全通汇公司向本院起诉海口国宾馆，要求支付海口国宾馆项目工程款1695.80万元及利息、工程质保金840万元及利息和海口香格里拉国宾馆、总统楼通风空调工程工程款2089.39万元及违约金1802.91万元。该两案件正在审理中。2017年8月14日，海口国宾馆与中建八局就海口香格里拉国宾馆通风空调工程、海口国宾馆总统楼通风空调工程进行了结算，审核结算总价分别为4180万元和218.8万元，总计为4398.8万元。海口国宾馆已付给中建八局工程款2765.261575万元，双方有争议的工程款为2372.1282万元。2018年3月16日，四通公司向本院提交《审计申请书》，申请委托审计部门对其诉请的涉案工程价款数额进行审计。因四通公司要求审计的内容是依据口国宾馆与中建八局之间的结算书进行审计，而该结算书与四通公司有关联性，故本院不同意对四通公司的审计申请。本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。四通公司主张其与全通汇公司存在分包合同关系，要求全通汇公司支付工程款19597933元及利息，并要求发包方海口国宾馆和总承包方中建八局承担连带清偿责任。但四通公司提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果，其理由如下：一、四通公司和全通汇公司签订两份分包合同时间是2012年3月16日和2016年1月18日，而海口国宾馆和中建八局签订四份承包施工合同约定的施工完工工期要早于该两份分包合同的签订时间，有违交易习惯。且全通汇公司与中建八局之间没有签订涉案工程承包合同，全通汇公司是通过债权转让方式取得中建八局对海口国宾馆的涉案施工合同的债权，全通汇公司也已通过诉讼主张权利，中建八局也否认与全通汇公司存在事实上的承包施工合同关系。现有证据无法确认全通汇公司对涉案工程享有承包权或分包权。二、四通公司没有提供如施工基础资料、工程量清单、工程签证等证据证明其实际已对涉案工程进行施工的事实存在。四通公司提交《国宾馆项目三亚四通设备安装付款明细表》仅有其盖章，没有全通汇公司的签字盖章，也没有相关银行付款凭证加以佐证，全通汇公司对此不予认可，不能证明全通汇公司曾向四通公司支付工程款的事实。虽然在海口国宾馆提交的付款凭证中有一笔1330000元工程款付给了四通公司，但该笔付款是海口国宾馆受中建八局委托支付的。全通汇公司收取海口国宾馆的工程款也是中建八局与全通汇公司的债权转让之后收取的。在既没有证据证明四通公司对涉案工程进行了实际施工，也没有证据证明全通汇公司向四通公司支付过涉案工程款的情况下，无法认定四通公司和全通汇公司存在分包施工合同关系。三、工程经竣工验收合格和对工程进行结算是施工人要求支付工程款的前提。四通公司提交的《海南省建筑工程竣工验收备案表》《单位（子单位）工程竣工验收报告》《海口香格里拉大酒店给排水、电气安装工程结算书》《海口香格里拉大酒店主楼通风空调安装工程结算书》《海口香格里拉大酒店厨房排油烟、空调水平衡系统安装工程结算书》《海口香格里拉大酒店总统通风空调安装工程结算书》《海口香格里拉大酒店总统通风空调安装工程结算审定书》《海口香格里拉大酒店主楼通风空调安装工程结算审定书》均只有中建八局或四通公司的单方盖章，而海口国宾馆和全通汇公司提交的上述材料均是海口国宾馆和中建八局双方盖章确认的。根据分包合同约定，涉案工程的结算是由四通公司与业主即海口国宾馆直接进行结算，四能公司也未提供证据证明其或全通汇公司实际参与了涉案工程的结算，四通公司辩称涉案工程施工完工后其是以中建八局名义与海口国宾馆进行竣工验收和结算的，但中建八局并不认可。说明四通公司作为施工人没有参加涉案工程的竣工验收和工程结算，与正常建设工程施工验收和结算规程不相符。四、施工人将经竣工验收合格的工程向业主进行交付是证明施工人按质按量完成工程的重要标志。本案中，涉案工程的交付是在中建八局和海口国宾馆之间进行的，四通公司作为施工人未提供证据证明其已经依合同约定与全通汇公司或者向业主海口国宾馆办理涉案工程的交接手续，不符合常理。五、本案中，海口国宾馆和中建八局之间签订涉案工程承包合同，双方存在建设工程承包合同关系，四通公司与全通汇公司之间签订涉案工程分包合同，双方存在建设工程分包合同关系，现有证据显示，中建八局和全通汇公司并没有涉案工程施工合同关系，根据合同相对性原则，四通公司不能直接要求中建八局承担民事责任。六、海口国宾馆作为涉案工程的发包方，与四通公司没有直接的施工合同关系，根据合同相对性原则，四通公司也不能直接要求海口国宾馆承担民事责任。即便四通公司能够被认定是涉案工程的实际施工人，向发包方海口国宾馆主张权利，海口国宾馆也只能在欠付工程价款的范围内对四通公司承担责任。现有证据证明，全通汇公司在受让中建八局对海口国宾馆涉案工程的债权后已就海口国宾馆拖欠中建八局涉案工程工程款向本院提起了诉讼，案件仍在审理中，目前无法确定海口国宾馆是否仍拖欠中建八局涉案工程工程款。四通公司要求海口国宾馆承担连带责任依据不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：驳回三亚四通设备安装有限公司的诉讼请求。本案案件受理费156692.38元，诉前财产保全费5000元，由三亚四通设备安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。审判长 李玉民审判员 符玉梅审判员 谢焕怡 二〇一八年四月十二日书记员 韩 莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。