包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终241号   上诉人（一审被告）：李学军，男，1968年6月3日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市青山区。    被上诉人（一审原告）：包头市侨成东方伟业物业服务有限公司。   法定代表人：许丽红，该公司董事长。   委托诉讼代理人：银雪峰，该公司副总经理。   上诉人李学军因与被上诉人包头市侨成东方伟业物业服务有限公司（以下简称侨成物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   李学军上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、一、二审案件受理费由侨成物业承担。其上诉主张的事实和理由为：   第一、侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》应当认定为无效。首先，根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，选聘物业服务企业应当通过招投标的方式或者经过相应主管部门的批准，但侨成物业并未通过上述程序入驻小区，故其与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》应当认定为无效。其次，根据《物业服务合同》第五条第2项、第3项规定，侨成物业在销售房屋时，应将《物业服务合同》的内容告知业主，并应制定相应的《临时管理规约》，由业主对《临时管理规约》作出书面承诺，但侨成物业均未按照上述约定履行合同义务。再次，侨成物业及其物业管理人员均不具备物业服务的资质。综上，侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定为无效。   第二、侨成物业收费标准过高，根据《收费指导价格》中对物业收费指导价格的等级划分，三级资质以下的物业服务企业应当按照政府指导价向多层住宅业主收取每平方米每月物业费0.35元至0.50元，故侨成物业向高层住宅业主每平方米每月收取1.6元不符合规定，应当予以下调。   第三、侨成物业主张收取的2014年1月1日至2015年5月27日期间的物业费已过诉讼时效，且侨成物业亦未提供证据证明这一期间发生了诉讼时效的中止或中断，故侨成物业无权向其收取该期间的物业服务费。   第四、侨成物业未按约定履行合同义务，且侨成物业所提供的服务亦不符合质量标准。具体表现为以下几个方面：1、侨成物业对小区内公共部位、共用设施设备的日常运行、维护工作不及时、不到位。例如：景观地面破损、楼道瓷砖脱落、单元门损坏后均未能得到及时修理； 2、小区内卫生条件差，生活垃圾不能得到及时清理。 3、小区内消防通道堵塞，造成消防车和救护车不能及时进入。4、小区内安全巡查制度不到位，安全防范措施不健全。   第五、一审未查清侨成物业是否履行了物业服务义务。首先，双方签订的物业服务合同，不能证明侨成物业履行了物业服务义务，也不能证明其按合同约定履行了物业服务义务。其次，侨成物业没有提供证据证明其承接物业、何时承接物业，也无证据证明其提供物业服务的起止时间。根据相关法律规定，侨城物业应当有其与建设单位签章确认的查验、物业交接书等书面记录，向相关部门的备案手续，但其始终未提供证据予以证明。   侨成物业答辩称，第一，根据《物业管理条例》第二十一条的规定，侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订《物业服务合同》符合法律规定。第二，根据《包头市物业管理条例》第四十七条和《物业服务收费管理办法》发改价格（2003）1864号第六条规定，物业服务收费实行政府指导价和市场调节价，实行市场调节的物业服务收费，可以由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定，故《物业服务合同》中确定的物业收费标准并未违反相关规定，且侨成物业亦按照合同约定提供了相应的物业服务。第三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，侨成物业自2015年1月1日起知道其权利受到侵害，并于2017年5月27日向青山区人民法院提起诉讼，并未超过3年的诉讼时效。   侨成物业向一审法院起诉请求：1.李学军支付侨成物业2014年1月1日至2016年12月31日的物业服务费5538元；2.李学军支付拖欠物业服务费的违约金3747.38元；3.诉讼费由李学军负担。诉讼中侨成物业将第1项诉讼请求变更为：李学军向其支付2014年1月1日至2016年7月7日期间的物业服务费4643元。   一审法院认定的事实：2012年1月1日，侨成物业作为乙方与作为甲方的包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订《物业服务合同》，双方就坐落于包头市青山区文化路72号时代财富城商住的前期物业服务达成协议。本物业管理区域物业服务收费为包干制。物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，其具体标准为：高层住宅每月每平方米1.6元，公寓、办公楼每月每平方米3.5元。合同约定的物业服务的内容为：1.负责制定本物业服务工作计划并组织实施；保管与本物业相关的工程建设等档案资料；根据法律、法规和《临时管理规约》的授权制定本物业有关管理服务制度。2.负责本物业共用部位的维修、养护、管理，包括但不限于：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅等。3.负责本物业共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括但不限于：共用的上下水管道、落水管、排污管道、化粪池、沟渠、道路、共用照明、中央空调、供暖锅炉房、高压泵房、楼内消防设施设备、电梯、电子监控设备、建筑物防雷设施及自行车棚、停车场等。属于水、电、气、通讯、有线电视等专业单位管理、维护的设施设备，以及纳入市政管理的道路除外。4.业主和物业使用人房屋的自管部位、自用设施及设备的维修、养护，在业主和物业使用人提出委托时，乙方原则上应接受委托，具体收费事宜应按照乙方制定并公布的收费标准由当事人双方另行协商。5.负责本物业共用绿地、花木、景观小品、体育文化设施等的维护与管理。6.负责本物业管理区域内公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运等。7.装饰装修管理服务。8.负责对本物业管理区域内的交通与车辆停放秩序的管理及相关设施的维护。9.协助做好本物业管理区域内公共秩序维护和安全防范工作，包括安全监控、巡视、执勤等，前款约定的事项不含业主财产保险和财产保管责任。10.对物业使用中禁止行为进行监督管理，11.协助社区居委会等单位组织开展社区文化活动等。物业服务费按年交纳，业主应在每年年底之前履行交纳义务。业主或物业使用人逾期缴纳物业服务费的，从逾期之日起，每日按欠缴费用的千分之二收取违约金。如单个业主与乙方另有约定的，从其约定。合同还约定：本合同约定的物业服务费不含物业保修期期满后物业共用部位、共用设施设备大修、中修和更新、改造的费用。上述费用经法定程序后，由公共维修基金承担。本合同的物业管理委托期限为十年，自本合同生效之日起至2021年12月31日止。本合同期限届满，若需要续签合同，双方另行签订书面合同。本合同期限届满或者业主委员会成立与业主大会选聘的物业管理公司签订物业管理服务合同生效时，本合同自然终止。双方在违约责任中还约定：1.因甲方原因导致乙方未完成本合同约定的物业管理服务目标，乙方有权要求甲方在一定期限内解决，逾期未解决或造成乙方经济损失的，乙方有权依法解除本合同，并要求甲方给予乙方经济赔偿。2.因乙方原因未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方限期整改；逾期未整改或整改不符合合同约定，造成甲方经济损失或一定后果的，甲方有权依法解除本合同，并要求乙方给予甲方经济赔偿。3.甲方、业主违反本合同的约定，未能按时足额支付乙方物业管理服务等相关费用的，乙方有权要求甲方、业主限期交纳。逾期仍不缴纳的，乙方可以向人民法院起诉。乙方违反本合同约定，擅自提高物业管理服务收费标准的，对超出标准的部分，业主有权拒绝支付；已经支付的，业主有权要求乙方清退多收费用。4.因房屋、设备设施质量或安装技术等原因，达不到使用功能，造成重大事故的，由甲方承担责任并作善后处理。因乙方管理不善或操作不当等原因造成重大事故的，由乙方承担责任并负责善后处理。产生事故的直接原因，以相关主管部门的鉴定为准。双方还约定了乙方不承担责任的情形：1.由于房屋本体及配套设施设备重大质量问题，以及甲方、业主等原因导致乙方的物业管理服务无法达到合同要求的；2.因不可抗力导致物业管理服务中断而给甲方、业主造成损失的；因维修养护物业共用部位、共用设施设备需要且事先已告知业主和物业使用人，暂时停水、停电、停止共用设施设备使用等造成损失的；3.非乙方原因出现供水、供电、供气、供热、通讯、电梯、消防、有线电视及其他共用设施设备运行障碍造成损失的；4.在本物业管理区域内发生治安或刑事案件包括但不限于伤害、抢劫、破坏、爆炸、火灾、盗窃等事由造成损害的，如因乙方故意或存在过失的除外；5.其他法律、法规规定或甲方、业主另有约定的情形。以上合同双方签字后生效，双方均在以上合同上加盖公章。许丽红作为签约双方公司法定代表人也在合同上签名。   李学军于2011年4月15日向包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司购买坐落于包头市青山区文化路72号包头时代财富--A3102号普通住宅并签订《包头市商品房买卖合同》。该合同第十三条规定：“关于物业管理的服务内容和收费标准等，按有关规定由乙方与物业管理企业订立物业管理合同。”以上李学军购买的普通住宅建筑面积为96.16平方米；2016年7月7日，该住宅由李学军名下过户到李梦溪名下。李学军未缴纳侨成物业自2014年1月1日至2016年7月7日物业服务费4651.58元。    一审法院认为，侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订《物业服务合同》系签约双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，应确认有效。以上合同对全体业主具有约束力，故双方当事人均应受上述合同的约束。虽然李学军购买包头时代财富--A3102号普通住宅时曾书面约定，由李学军与物业服务企业签订物业管理合同，但实际上，李学军未与任何物业服务企业签订过物业管理合同，李学军所在的包头时代财富城的物业服务事宜均由与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订物业服务合同的侨成物业提供。故李学军关于侨成物业转包合同、并未与其本人签订合同、购房合同约定由业主本人与物业公司签订物业服务合同的抗辩理由，依据不足，法院不予采信。侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司的法定代表人均显示系许丽红，作为自然人的许丽红是以上两家公司的法定代表人不影响两家公司签订合同的效力，该两家公司对外系独立的各自承担民事责任的主体。本案中，关于物业服务费收费标准，依据的是合同及合同双方当事人的合意，李学军以服务资质等级问题对抗合同中双方当事人的合意，依据不足，法院不予采信。针对侨成物业提供的物业服务，李学军提出一系列问题，包括房屋窗户漏雨、自行车丢失、小区发生高空抛物、收取物业服务费未出具发票问题、小区单元门经常损坏侨成物业多次修复仍无法正常使用、侨成物业出租转租小区公共空间、单元内瓷砖经常脱落侨成物业使用发泡胶粘贴做法不当、公用绿化、景观、路灯损坏未及时修复长期搁置等等，侨成物业向李学军提供服务的内容项目依据的是物业服务合同的约定，如果李学军提出的问题属于物业合同的约定，李学军应该依据合同要求侨成物业整改，不能以此为由拒缴物业服务费。在物业服务关系中，权利和义务是对等的，李学军作为业主，其享受权利要求侨成物业履行义务的同时，亦应该履行合同约定的义务。结合双方所签物业服务协议，权衡双方权利义务，侨成物业已经尽到维持小区各项基本功能正常运转的义务，上述问题的存在应属于合同一方的瑕疵履行，尚未构成根本违约，不能免除业主缴纳物业服务费的义务，李学军据此拒不缴纳全部物业服务费有违诚实信用、公平公正原则，法院不予支持；现侨成物业要求李学军支付2014年1月1日至2016年7月7日的物业管理服务费4643元，该时间段李学军实际欠侨成物业4651.58元，故侨成物业的该诉讼请求，理由充分，法院予以支持。侨成物业在合同履行中与李学军产生较大争议，侨成物业是否完全按物业服务合同的约定尽善尽美地履行了合同，侨成物业也未举证，故侨成物业要求李学军赔偿拖欠物业服务费的违约金3747.38元，依据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《物业管理条例》第四十二条第一款之规定，判决如下：一、被告李学军支付原告包头市侨成东方伟业物业服务有限公司物业服务费4643元，于本判决书生效之日起十五日内付清；二、驳回原告包头市侨成东方伟业物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，原告包头市侨成东方伟业物业服务有限公司已预交，由被告李学军负担，于本判决书生效之日起十五日内随上述款项一并给付原告包头市侨成东方伟业物业服务有限公司。   经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。   另查明，侨成物业向时代财富城小区提供物业服务期间，存在小区内景观地面破损、楼道瓷砖脱落、单元门损坏后未能及时维护修理，垃圾未能及时清运、消防通道阻塞等物业服务不到位的情形。   上述事实有照片及双方当事人陈述在案佐证。   本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：第一，侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》是否有效。第二，李学军是否应当向侨成物业交纳物业服务费及数额的问题。   第一，关于侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》是否有效的问题。侨成物业与包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司签订的《物业服务合同》系双方真实意思表示，亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。且根据《最高人民法院＜关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”规定的内容可知，包头市侨成东方伟业房地产有限责任公司作为建设单位与侨成物业签订的前期物业服务合同应对全体业主具有约束力。故李学军关于合同无效的主张不能成立，本院不予支持。   第二、关于李学军是否应当向侨成物业交纳物业服务费及数额的问题。首先，李学军作为时代财富城小区业主，接受了侨成物业的物业服务，应当依约支付相应的物业服务费用。侨成物业提交的《入住结算收费一览表》能够证明其与李学军约定的物业服务费用收取标准。李学军不认可该表内容的真实性且认为侨成物业主张的物业费收费标准过高，但其并未提交相反证据予以反驳，故对其该项上诉主张不予支持。其次，根据《物业服务合同》第二条第2项、第5项、第6项 “负责本物业共用部位的维修、养护、管理，包括但不限于：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅等；”、“负责本物业共用绿地、花木、景观小品、体育文化设施等的维护与管理；”、“负责本物业管理区域内公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运等；”的约定可知，小区共用部位、设备设施的维修、养护、管理、绿化以及垃圾清运等均属于物业服务的范畴，而李学军在一审过程中针对小区物业服务情况提供的证据可以反映出，侨成物业在小区共用部位、设备设施的维修、养护、管理、绿化及垃圾清运等方面存在物业服务不到位的情形。因此，本院综合本案确认的事实，酌情确认李学军应当向侨成物业支付物业服务费用4643元的90%，即4178.70元（4643*90%=4178.70元）。因侨成物业在物业服务过程中存在以上物业服务不到位的地方，故其提出的李学军应当支付违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。   关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，李学军在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，二审期间提出，不符合法律规定，本院不予支持。   综上，李学军的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初2123号民事判决；   二、上诉人李学军于本判决生效后十日内给付被上诉人包头市侨成东方伟业物业服务有限公司物业费共计4178.70元；   三、驳回被上诉人包头市侨成东方伟业物业服务有限公司其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费100元，由上诉人李学军负担49.80元，由被上诉人包头市侨成东方伟业物业服务有限公司负担50.20元。   本判决为终审判决。       审判长  丰     悦   审判员  魏晓燕   审判员  董婷婷     二○一八年四月二十五日     书记员  杨 苏敦     附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》    第一条 建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。