马尔康县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川3201民初128号 原告：马尔康嘉绒投资有限责任公司,住所地：马尔康镇达萨街219号。 法定代表人：顺岗，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：林贞斌，四川恒和信律师事务所律师。 被告：泸州市第七建筑工程公司，住所地：泸州市龙马潭区龙南路1号。 法定代表人：向阳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘益，四川平通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜勇，男，1984年10月6日出生，系该公司项目管理人员。 原告马尔康嘉绒投资有限责任公司（以下简称嘉绒公司）与被告泸州市第七建筑工程公司（以下简称七建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告马尔康嘉绒投资有限责任公司于2017年8月5日提出财产保全申请、被告泸州市第七建筑工程公司于2017年8月24日提出管辖权异议，本院依法裁定驳回被告的管辖权异议，被告遂提起上诉，阿坝藏族羌族自治州中级人民法院维持原裁定。因案情复杂本案于2017年12月8日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年12月26日、2018年1月11日公开开庭进行了审理。原告嘉绒公司的委托诉讼代理人林贞斌、被告七建司的委托诉讼代理人潘益、杜勇到庭参加诉讼，原告的法定代表人顺岗、被告的法定代表人向阳未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉绒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付合同违约金10000000元；2、本案诉讼费、庭审中增加保全费由被告承担。事实和理由：原、被告于2012年11月6日签订《承包合同》，原告将马尔康县林场危旧房改造及干部周转房建设项目发包给被告，该合同约定：1、承包人必须自行建设管理该项目，若承包人将工程全部或部分转包、借牌给他人，或以任何形式分包的，承包人须承担全部违约责任，向发包人缴纳违约金5000000元。2、《承包合同》第27条.2.3款第二项规定：承包人必须严格按照投标文件的承诺派驻现场的项目经理、主要技术负责人、施工员、安全员、质检员和材料员，施工现场管理人员必须驻在工地现场进行施工管理，且竣工前不得变更任何管理人员，严禁任何非本工程管理人员参与工程项目管理，否则承包人自行承担因此产生的一切损失，并向发包人支付违约金5000000元。而在实际施工过程中，被告违反合同约定将工程全部转包给第三方何宽，且被告未派管理人员在现场进行施工管理，构成违约。综上所述，被告的违约行为造成项目建设混乱，拖欠当地民工工资及材料款共计12000000元，造成极大不稳定因素，产生恶劣的社会影响，理应追究违约责任和行政违法责任。 被告七建司辩称：1、原被告双方已经对所涉工程办理完竣工结算；2、在施工过程中有监理，工程已经交付使用，现在提出违约不合理；3、被告虽然与何宽签订了内部承包合同，但整个工程还是公司在统筹管理；4、在施工过程中被告也派人员在场；5、建设工程合同本身对于违约金的约定过高；6、被告公司现在经营状况差，已无承担能力。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：营业执照、身份证复印件、身份证明、竣工验收报告，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、《建设工程施工合同》，双方对其真实性无异议，原告认为被告应按合同约定支付违约金，但被告认为违约金约定过高，本院对该合同的真实性予以认可，违约金是否过高应根据造成损失情况、工程完成情况、双方过错责任及预期利益等综合考虑； 2、《单项工程内部承包协议》，原告认为该协议能证明被告与何宽之间是挂靠关系，被告认为该协议系复印件不予认可。该协议复印件由本院在泸县人民法院调取，且原件存于泸县人民法院，与被告提交的协议一致，对该证据的真实性本院予以认可。该《协议》中的甲方为七建司，乙方为何宽，《协议》载明：“该工程款必须全额划拨到甲方基本帐户，扣除有关税费后，再拨付给乙方”“甲方为乙方顺利施工、办理竣工决算，以及领取工程款提供一切法律文件和相应手续，除此以外甲方根据乙方要求，出面协助乙方协调与业主及有关部门的关系，如乙方办理施工许可证需甲方提供证件，按甲方证件管理规定收取费用。”“本工程所涉的税金及其他一切费用概由乙方自行缴纳，如未及时缴纳所引起的法律责任由乙方承担。”“乙方应严格履行甲方与业主签订的工程承包合同，加强施工管理、保质、安全，按期完成施工任务，就工程建设中造成的质量、安全等事故承担全部责任。”从以上协议内容可看出七建司以内部承包的合法形式与何宽签订的该协议实质为借用资质的情形。且被告未提交何宽与七建司有合法的劳动关系以及社会保险关系的证据。结合何宽的询问笔录，能相互印证何宽对该工程独立核算、自负盈亏，被告将工程借牌给何宽的事实。因此本院对该证据予以采信。 3、2017年8月28日对何宽的询问笔录，原告拟证明七建司与何宽之间是挂靠关系、何宽是该项目负责人、被告已构成违约。被告认为该证据不能证明两者之间系挂靠关系，认为何宽只负责外部接洽，实际管理仍然是公司。本院认为何宽在笔录中自认其与七建司系挂靠关系、招投标系以七建司的名义作的，标书是何宽请他人做的，施工现场的主要技术负责人、施工员、材料员是七建司派去的，安全员是何宽安排的，项目经理杜勇系七建司及何宽共同派去的。该笔录与《单项工程内部承包协议》能相互印证何宽对该工程独立核算、自负盈亏，被告将工程借牌给何宽的事实。因此本院对该证据予以采信。 4、泸市七建（2017）023号文件、（2017）川0504民初1604号民事调解书、强制执行申请书、参与分配申请书、函，这些证据相互印证本案的工程项目是以原告七建司名义对外负责，而该工程的实际施工人是何宽，何宽负责该工程的资金筹集、由何宽对工程独立核算、自负盈亏，对外承担责任，本院对该组证据的证明内容予以认可； 5、原告提交的银行流水一份拟证明七建司向何宽多次转账,双方之间有多项资金往来，能间接证明双方之间在实际履行承包协议，被告对其真实性予以认可，但该证据不能直接证明七建司与何宽的银行往来账与涉案工程有关，本院认为该银行往来账只能证明七建司与何宽有经济往来，不能直接证明七建司与何宽的经济往来与案涉工程有关，因此对该证据的证明目的本院不予采信； 6、原告提交的直接损失情况一份，拟证明原告因被告的违约造成的经济损失情况，被告对其真实性不予认可，本院认为该证据系原告自制的证据，且无其他相互印证的证据材料予以佐证，故本院对该证据的证明目的不予认可； 7、被告提交的单位工程开工报告、工程开工报审表，拟证明该工程的项目经理是刁良才而不是何宽，原告对该证据的真实性不予认可，本院认为该证据系复印件，无原件予以核对，本院对该证据的真实性及证明目的均不予认可; 8、被告提交的派驻工地重要人员的养老保险单拟证明被告为案涉工程的部分管理人员购买了养老保险,原告认为该证据系复印件,无法核实其真实性。本院认为该证据系复印件且无其他证据相互印证，对该证据不予认可。 本院经审理认定事实如下：2012年11月6日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告将马尔康县林场危旧房改造及干部周转房建设项目以合同总价为103021667元承包给被告，工程开工时期为2012年11月16日，竣工日期为2014年10月31日。承包人必须自行建设管理该项目，若承包人将工程全部转包、借牌给其它人，或以任何形式分包的，承包人须承担全部违约责任，向发包人支付缴纳违约金5000000元，无条件立即清理退场，自行承担因此产生的一切损失，赔偿发包人因此产生的一切经济损失。同时约定，承包人必须严格按投标文件的承诺派驻现场项目经理、主要技术负责人、施工员、安全员、质检员和材料员。施工管理人员必须驻在工地现场进行施工管理，且项目竣工前不得变更任何管理人员，严禁任何非本工程项目管理人员参与工程项目管理。若发生以上现象，发包人有权责令承包人立即退场、自行承担因此产生的一切损失，并赔偿发包人因此产生的经济损失，向发包人支付违约金5000000元。 2013年11月11日，原告七建司与何宽签订了《单项工程内部承包协议》，协议约定：何宽向七建司按工程总造价0.8%交纳管理费。该工程款必须全额划拨到七建司基本帐户，扣除有关税费后，再拨付给何宽；七建司为何宽顺利施工、办理竣工决算，以及领取工程款提供一切法律文件和相应手续，除此以外七建司根据何宽要求，出面协助何宽协调与业主及有关部门的关系，如何宽办理施工许可证需七建司提供证件，按七建司证件管理规定收取费用。本工程所涉的税金及其他一切费用概由何宽自行缴纳，如未及时缴纳所引起的法律责任由何宽承担。何宽应严格履行七建司与业主签订的工程承包合同，加强施工管理、保质、安全，按期完成施工任务，就工程建设中造成的质量、安全等事故承担全部责任。 案涉工程按照被告与何宽签订的《单项工程内部承包协议》由何宽建设，并自负盈亏、自行承担法律责任，该工程建设完工后于2015年9月2日验收合格。 2017年5月18日，七建司作为原告向泸州市龙马潭区人民法院以内部承包经营合同纠纷起诉何宽，在该案中七建司诉称“双方签订的《单项工程内部承包协议》约定何宽承包经营原告承建的马尔康林场危旧房改造及干部周转房工程项目，该项目由何宽独立核算、自负盈亏，并承担一切经济、法律责任,何宽认可该事实。此后，因何宽经营不善，不能及时清偿对外债务，造成七建司代何宽清偿债务11779080.50元。起诉后经泸州市龙马潭区人民法院调解于2017年6月16日制作了（2017）川0504民初1604号民事调解书，确定由何宽向七建司支付11779080.50元垫付款。调解书生效后七建司于2017年6月20日向泸州市龙马潭区人民法院申请强制执行，同年6月26日向该院递交了《参与分配申请书》，当日该院向泸县人民法院移送相关材料。2017年8月14日七建司向中共泸州市委员会政法委员会再次汇报，要求参与何宽的资产分配。 本院认为，原告嘉绒公司与被告七建司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按约履行。合同签订后，被告又将工程以内部承包的方式转包给何宽，虽被告在工程施工过程中派出了相关人员进行管理，但何宽与被告之间不是隶属或分支机构的关系，被告也未提交证据证明其与何宽系劳动关系或向其缴纳社会养老保险，且工程施工所需的资金设备、材料均由何宽自行解决，何宽以挂靠的方式建设施工，独立核算、自负盈亏，并向七建司交纳管理费系该工程的实际施工人，被告与何宽之间构成的挂牌行为是违反了与原告的《合同》约定，构成了违约行为，应承担违约责任。被告提出违约金过高，但未提交违约过高的事实和依据。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《中华人民共和国合同法司法解释》（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。约定违约金的目的是保证守约方的利益，对失约方的处罚。本案中被告虽构成了违约的事实，应按约支付违约金，但原、被告均未提交实际损失的相关依据，在双方均无证据证实是否过高和造成实际损失的相关证据的情形下，考虑到该工程已竣工验收合格并交付使用，且原告作为承包方在被告施工过程中未尽到充分的监督、管理责任，故根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌情认定违约金500000元。 对原告提出的被告未按合同约定派驻现场项目经理、主要技术负责人、施工员、安全员、质检员和材料员进行施工管理，应承担违约金5000000的观点，原告未向法院提交被告管理人员未到场管理的证据，故本院对原告的这一主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告泸州市第七建筑工程公司支付原告马尔康嘉绒投资有限责任公司合同违约金500000元，此款于本判决书生效后十日内支付； 二、驳回原告马尔康嘉绒投资有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81800元，由原告马尔康嘉绒投资有限责任公司负担73000元、被告泸州市第七建筑工程公司负担8800元;保全费2500元由原告马尔康嘉绒投资有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长 周    燕 审 判 员   余德芳 人民陪审员    李其斌 二〇一八年四月二十六日 书记员唐建美 附相关法律条款： 《合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。