上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初33649号原告(反诉被告)：上海安洋木业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：孟志华，总经理。委托诉讼代理人：曹吉洋，上海松沪律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海市建筑装饰工程集团有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东大道2123号三楼西南区域。法定代表人：王利雄，董事长。委托诉讼代理人：程培新，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧亮，上海建领城达律师事务所律师。原告上海安洋木业有限公司与被告上海市建筑装饰工程集团有限公司定作合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案受理后，依法由审判员姚蓉独任审判。审理中，被告提出反诉并递交反诉状，本院经审查予以立案受理。本院公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)的委托代理人曹吉洋，被告(反诉原告)的委托代理人程培新、萧亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海安洋木业有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告货款1,063,655元及逾期付款违约金(从2016年8月26日起至判决给付之日止以1,063,655元为基数按每日1.5‰计算)，诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月，原告与被告签订《材料、设备采购合同》。约定，被告就浙江桐乡平安桥高桥A1地块养老公寓精装修工程向原告采购卧室单开门、卫生间折叠门、卫生间单移门等木制品，总价为1,737,054元。原告分批交货、安装，被告按交货批次及安装进度支付原告货款及人工款。合同签订后，由于被告原因导致木门无法安装，被告同意原告延迟到2016年8月25日前供货安装完毕。在合同履行过程中，原告根据被告2016年7月15日的工作指令，增加两套体验用房(40户型一套、80户型一套)室内门的制作和安装，价格为12,038元，另变更踢脚线96米，价格为2,880元。原告共为被告制作安装木门、踢脚线等共计1,750,076元。2016年8月25日，原告向被告供货并安装完毕，但被告对进场的货物不予签收，对安装也不验收。现该项目装修工程早已完工，房屋已全部交付小业主使用，但被告仅支付货款686,421元，尚欠1,063,655元未付。原告提供证据如下：1、原、被告之间签订的《材料、设备采购合同》及配图，证明双方存在合同关系，总价款为1,737,054元，约定分两次分批交货，没有约定每次供货的具体时间；2、被告分别于2016年7月15日发出的工程指令、2016年8月10日发出的工程联系函，证明被告要求原告尽快落实木门的制作、安装的日期落后于合同约定的日期，说明工程延期是由于被告的基础工作没有做好导致；3、工程运输交接单、平安桐乡不动产公寓成品出库单(均为复印件)，证明原告最晚是在2016年8月26日送货，被告未按约定进行签收；4、上海农商银行收款通知，证明被告支付原告材料款686,421元。被告答辩并反诉称：合同约定了付款的时间和条件，原告没有按照合同约定向被告提交送货单和人工费报验单供被告验收确定进度款，以致双方的结算款至今未确定。没有确定的原因有1、双方对工程量尤其是踢脚线的工程量未确定；2、被告协助原告完成的工程量对应的价款应予以扣除；3、对于被告工期延误违约金的价款也应扣除。系争工程于2017年3月18日才竣工验收，所以5%的结算款作为质保金要到竣工验收后一年才能支付，现在时间未到。被告支付的货款中应扣除协助原告完成的装卸和安装的人工费12,000元。合同约定，原告应先开具等额发票后被告才付款。原告没有开具对应的发票，被告按照合同约定有权顺延付款，故原告主张的违约金缺乏事实和法律依据。请求予以驳回。合同约定的最终供货、安装的结束日期为2016年6月20日，原告没有按照约定的交货时间交货，而是迟至于2016年10月20日才完成所有的交货和安装，延误时间长达122天。故反诉请求判令其支付延迟履行违约金317,881元(1,737,054元×122天×1.5‰)。被告提供证据如下：1、竣工验收会议纪要、竣工验收签到表，证明系争工程于2017年3月18日竣工，支付原告质保金的期限应当是2018年3月18日；2、桐乡养老公寓现场施工扣款单3份及桐乡养老公寓现场签证单，证明因原告在工程现场人手不足，无法满足工期要求，被告安排人员协助原告完成卸货及安装工作，由此产生的费用12,000元应从工程进度款中扣除；3、证人谢某某的证言，证明被告分两批次完成木门的安装，第一批在8月份，第二批在10月底，工程于10月底11月初整体竣工验收；4、工程联系函4份及养老公寓户型室门安装完成时间证明，证明原告在施工现场安排的人手严重不足，供货和安装进度均不能满足合同的约定，故多次发函催促，原告直至2016年10月20日才完成全部室内门的供货及安装。原告针对被告的反诉辩称：被告提交的《工程联系函》足以证明双方将原告安装完工的时间变更至2016年8月25日。原告实际交货的时间是2016年8月底。被告主张的违约金比例过高，请求调整至同期银行存款利息的百分之三十。经庭审质证，被告的质证意见为对原告提供的证据1、2、4的真实性均无异议，但认为原告主张要求被告按每日1.5‰承担逾期付款的违约责任没有合同依据；工程指令是要求原告增加两套体验房，不能证明有前期的工程基础延误的事实，相反则证明了因原告延误导致工程延期的事实。证据3是复印件，对其真实性不予认可，不能证明原告于2016年8月26日完成送货。原告的质证意见是被告提供的证据1上没有被告人员的签字，对验收时间和竣工验收的事实无法确认，即使是真的，也是被告与业主之间有关建筑安装工程的整体验收，并不代表原告安装的木门于2017年3月18日验收。对证据2的真实性不予确认。对证据3的证人证言不予认可。证据4中2016年6月18日的工程联系函与本案无关，对其余工程联系函的真实性予以认可，对完成时间证明的真实性不予认可。对双方无异议的证据，本院均予以认定。被告否认原告提供的证据3的真实性，因该组证据系复印件，原告无原件，不符合证据的形式要件，本院不予认定。被告提供的证据1、2来源客观，与已认证的证据4中的内容能相互印证，本院予以认定。本院根据以上有效证据及当事人的陈述确认以下事实：2016年4月，原告与被告签订《材料、设备采购合同》。约定，原告就养老公寓户型内所有室内门向被告指定的浙江桐乡平安高桥A1地块养老公寓精装修工程供货。原告供货的产品名称、品牌、规格型号、数量、价款详见附表(附表需经原、被告双方盖章确认)。合同总价为1,737,054元。原告以包供货、包运输、包质量、包风险、包税金、包售后服务的方式向被告提供产品。结算方式为固定单价、按实结算，以被告验收签证为准。产品质量保修期为一年。交货时间为分批交货，安装，最终供货、安装结束日期为2016年6月20日。交货地点为浙江桐乡市高桥镇乌镇大道与悦榕路交叉口。付款方式为第一次供货后支付第一次供货材料款的70%、第一次供货安装后支付第一次供货材料、人工款的85%，第二次供货后支付第二次供货材料款的70%、第二次供货安装后支付第二次供货材料、人工款的85%，工程验收完成后支付结算总额的95%、工程验收完成后一年支付工程总额的5%。每次付款前，原告须先向被告提供合法有效的等额发票，否则被告可顺延付款。原告将货物运至被告指定地点并安装完成后，被告应根据合同约定的数量、质量技术标准等进行收货清点和验收，并以书面形式签收确认。原告送货单上企业名称需与合同签约方企业名称一致，并且每张送货单需由被告企业授权人徐小建及项目负责人吴志红共同签字确认，否则被告可认定此送货单无效，拒绝支付该送货单上的货款。如发现原告运送的产品质量技术标准与合同约定不符，被告有权拒收，原告应按合同标准予以更换，由此造成被告延误工期等一切损失由原告承担。被告未按合同约定的时间付款，原告可向被告发出付款通知，如造成原告损失的，被告应承担违约责任。原告未按合同约定的日期交货的，每逾期一天，按合同总价的1.5‰向被告支付违约金。逾期超过10日，被告有权解除合同，原告除支付前述违约金以外，还应按合同总价的10%向被告支付违约金并赔偿被告损失。原告向被告支付的违约金，被告可在应付款中扣除，违约金不足以弥补被告损失的，被告可以继续向原告追偿。如果原告供货价值超过本合同总价5%及以上，双方需签订增补合同，否则原告所送超过合同总价5%以上价值的货物视为含在原合同中作为优惠。2016年6月18日，被告向原告发出工程联系函。告知，2016年6月14日，双方就工程进度及工期要求多次沟通协商，原告领导也予以签字保证。按照原告答应的人员配备情况，2016年6月18日现场安装人员达到25人以上，但2016年6月18日实际现场安装人员只有10人且安装技术生疏、进度缓慢，按此进度不可能完成原告领导保证的工期要求，要求原告快速做出相应的调整措施，从现场安装人员数量及技术方面做出相应措施，保证其承诺的工期节点，若不能按时完成原告保证的工期节点，由此造成的相关赔偿损失全部由其承担。2016年6月19日，被告向原告出具桐乡养老公寓现场施工扣款单。告知，2016年6月19日晚上，原告有大批货物达到现场，由于原告现场卸货人员缺少，经过与原告的现场代表商议，由被告协助卸货，产生的费用由原告支付。费用共计1,200元，在进度款中扣除。原告的项目经理在扣款单上签字认可。2016年6月22日，被告再次向原告发出工程联系函。告知原告从6月16日安装班组进场安装7天内的进度情况，认为此与原告承诺的工期是完全不符合要求，要求原告加派人手、调整劳动力的分配。以确保所承诺的完成工期。当日，被告向原告出具桐乡养老公寓现场施工扣款单2份。其中一份内容为，2016年6月14日晚上21点，原告有大批货物达到现场，由于原告现场没有人员卸货，以致有6人帮原告卸货。由此产生1,800元费用，应在进度款中扣除。原告的项目经理在扣款单上签字认可。另一份扣款单告知，2016年6月22日上午10点，原告有大批货物达到现场，由于原告现场没有足够人员卸货，经过与原告的现场代表商议，由被告协助卸货。产生的费用共计900元，由原告支付。原告的项目经理在扣款单上签字认可。2016年7月15日，被告向原告发出工程指令，要求原告对“桐乡高桥A1地块养老公寓体验用房(40户型一套、80户型一套)室内门制作安装”。2016年8月10日，被告向原告发出工程联系函。告知，“桐乡高桥A1地块养老公寓55#、56#楼户型室内门的供货及安装，到目前为止，货还未到场”要求原告抓紧时间催促货到现场、安装工人安排到位，保证55#、56#楼户型室内门于2016年8月25日之前全部安装完成。若未能完成的，由于工期延误造成的一切损失及索赔由原告承担。直至起诉之时，原告尚未向被告开具发票。另查明，被告向原告发送桐乡养老公寓现场签证单，告知55#有八套室内户型由于原告现场安装进度达不到施工计划要求，由项目部调动其他班组进行安装，共计8人12工日*3天＝36工日。原告的项目经理签字并注明“仅涉及到踢脚线部分”。庭审中，原、被告确认双方之间书面合同及另外增加的两套样板房货款总计1,742,280元，被告已经支付的货款为686,421元。被告认可货物全部到现场的时间为2016年10月15日。原、被告对桐乡养老公寓现场签证单上“36工日”中“工日”的价格各执一词。原告陈述一个工日的费用不确定，市场价格100元到200元不等，要看包工头给多少。而且，踢脚线是最简单的安装，安装一套门仅需50元，被告没有在签证单上注明帮助原告安装，说明被告没有向原告主张安装费。被告则表示工日单价是按照3份现场施工扣款单上的价格所取的平均数，被告已经给了原告一个合理的价格。审理中，原告与被告经调解，协商不成。本院认为：原告与被告之间的定作合同关系成立。本案原、被告对总价款及被告已经支付的货款均无异议，本诉争议的焦点在于应扣款的金额，以及5%保修款的付款条件是否成就。鉴于，被告提供的证据显示工程竣工时间为2017年3月18日，故5%的质保金的付款条件已经成就，被告应予支付。对于应扣款的金额，双方的分歧在于签证单上“36工日”价格的认定。由于，原、被告对一个工日的价格认识不一。原告认为市场价格在100元至200元不等，而被告取三份扣款单的平均价格折算定价的依据不足。结合案件实际情况，酌情以每个工日150元计，36工日为5,400元。被告应支付原告的货款为1,046,559元(1,742,280元－686,421元－1,800元-1,200元-900元-5,400元)。合同约定，每次付款前，原告须先向被告提供合法有效的等额发票，否则被告可顺延付款。因原告尚未向被告开具发票，被告可以按约定顺延付款，不存在逾期付款。被告对此的辩称，可予采信。原告要求被告支付逾期付款违约金的诉请缺乏依据，不予支持。根据法律规定，违约金是以赔偿性为主，以惩罚性为辅。违约金的数额与违约损失的数额应当大体相当。当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。原、被告在合同中约定的违约金为每天1.5‰，现被告反诉主张按照上述约定计算违约金，原告则提出违约金比例过高，请求按银行同期存款利率的百分之三十予以调整。对此，本院在尊重双方意思自治的前提下，综合本案反诉原告因违约而造成的损失以及反诉被告的过错等诸多因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金酌情予以调整为按每日万分之五计算。合同约定的安装结束日期为2016年6月20日，由于原告一再拖延送货及安装时间，被告一直发函予以催促，始终未予变更合同约定的最后交货期限，故违约金应从2016年6月21日起计算。因货物全部到场的时间为2016年10月15日，故违约金应计算至2016年10月15日。据此，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海市建筑装饰工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海安洋木业有限公司货款1,046,559元。二、原告(反诉被告)上海安洋木业有限公司的其余诉讼请求不予支持。三、原告(反诉被告)上海安洋木业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海市建筑装饰工程集团有限公司违约金(从2016年6月21日起至2016年10月15日止，以1,737,054元为基数按每日万分之五计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费14,372.90元，减半收取为7,186.45元，被告(反诉原告)上海市建筑装饰工程集团有限公司负担；反诉受理费人民币3,034.11元，由原告(反诉被告)上海安洋木业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 姚 蓉二〇一八年四月二十七日书记员 侯筱丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。