湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1871号上诉人（原审原告）：葛先付，男，1953年10月8日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：吴寿国，湖北省通城县隽水法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武汉博安建设工程有限公司，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台**。法定代表人：熊善清，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖木桂，男，1970年11月3日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：刘成平，男，1962年2月23日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：廖木桂，男，1970年11月3日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人葛先付因与被上诉人武汉博安建设工程有限公司（以下简称博安公司）、刘成平、廖木桂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。葛先付上诉请求：1.判令被上诉人一次性赔偿其各项损失168725.83元。事实与理由：一审认定事实错误。上诉人与博安公司之间系劳动关系，而非承揽关系。博安公司的工程项目代理人廖木桂与刘成平于2017年10月22日签订《浆石护砌协议书》约定，廖木桂作为甲方将港堤及浆石护砌工程委托刘成平进行施工，工程范围：北港石南两镇2014年度国土高产田项目。承包方式为包工不包料，工程单价按70元/立方米计量结算。甲方为乙方提供食宿方便。廖木桂委托刘成平负责该标段务工人员的工程进度和生活安排、劳动报酬的领取与结算。上诉人仅提供劳务，博安公司是接受劳务的用人单位，但没有为提供劳务者缴纳社会保险等。葛先付在提供劳务中受伤，住院期间伙食补助费适用标准错误，应按100元/天计算。上诉人受伤致残，应当给予精神损害抚慰金的赔偿，结合伤残程度，应当给予20000元精神抚慰金的赔偿。一审判决确认上诉人承担40%的责任与常理不符。博安公司没有按劳动法的规定向劳动者提供劳动安全防护用品手套、防护银镜等，损害了劳动者的利益。一审诉讼程序违法，判决结果不公，请求二审依法改判。博安公司辩称，通城县北港、石南两镇2014年度标准基本农田土地整治项目，系通城县国土资源局发包土地整治项目，与博安公司2016年12月5日签订了《土地开发整理项目工程施工合同》，博安公司承包该项目后，授权委托廖木桂为博安公司北港、石南两镇2014年度标准基本农田土地整治项目第二标段现场负责人。由廖木桂负责在授权范围内以公司名义对该标段工程施工全面负责管理，对该项目施工过程中所签署的往来函件、处理有关事宜等均予以承认。葛先付系刘成平雇请的劳务人员，在施工过程中自己受到伤害，刘成平应当承担雇主责任，葛先付没有注意劳动安全，自身存在过错，应当减轻赔偿义务人的责任。博安公司的代理人廖木桂尽到了管理责任，故博安公司对葛先付的损害后果不承担赔偿责任。请求二审依法处理。廖木桂辩称，虽然刘成平与答辩人签订了《浆石护砌协议书》，但答辩人的行为是代为博安公司履行职务行为，刘成平承包农田土地整治项目第二标段施工工程，是包工头，葛先付是刘成平雇请的劳务人员，根据法律规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任。答辩人作为博安公司的代理人，在授权范围内履行管理职责，故答辩人对葛先付的损害后果不承担赔偿责任。请求二审依法处理。刘成平辩称，2017年4月，应廖木桂的邀请到博安公司承包的工地务工。经廖先亮介绍，由答辩人组织包括本人在内的10个民工在工地从事浆石护砌施工，于2017年10月20日开工。期间，廖木桂邀请派代表签订协议，协议约定包工不包料，按工程量70元/立方米结算报酬，代领报酬平均分配，劳动工具自带，伙食费自理，其没有从中牟利，不应当承担葛先付的赔偿责任。请求二审依法裁判。葛先付向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其因伤构成七级伤残残疾赔偿金、医疗费和后续治疗费3000元、伤后160天的误工费、住院期间护理50天的护理费，50天的营养费等损失。一审法院认定事实，2016年12月5日通城县国土资源局与博安公司签订通城县北港、石南两镇2014年度标准基本农田土地整治项目工程施工合同，约定由博安公司对该工程的土地平整、灌溉与排水、道路、农田防护与环境保持等施工。2017年10月20日，葛先付应刘成平邀请去博安公司中标的石南镇虎岩村工地三标段砌石勘，与其他务工人员共同劳动，按日工作量计酬。10月22日，廖木桂为甲方与刘成平为乙方签订浆石护砌协议，约定施工按要求进行，包工不包料，70元每立方米，由甲方安排工期，乙方不得延误工期等内容。2017年11月3日下午二时许，葛先付在砌石基敲击石头时，因用自带的劳动工具铁锤在敲击石头时铁锤上的一小碎片飞溅入右眼致右眼受伤，被送往通城县人民医院救治后转武汉爱尔眼科医院住院治疗，经手术治疗后，被诊断为眼球穿通伤伴磁性异物（右眼），巩膜裂伤（右眼），于2017年11月13日出院。2018年3月21日，经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定为七级伤残，建议给予后续治疗费3000元，伤后误工时间160天，护理时间50天，营养时间50天。双方经多次协商不能达成赔偿协议。一审法院认为，葛先付应刘成平邀请为博安公司承包的工程进行施工，刘成平在博安公司的项目管理人员分派任务后，安排葛先付等劳务人员各自携带劳动工具到施工地点作业，由刘成平按每立方米70元工作量领取报酬，并与其他劳务人员按各自工作量分配报酬，葛先付和刘成平及其他劳务人员是以完成工作成果为目的，劳务人员是由刘成平领头组织，自行携带工具作业，与博安公司形成共同承揽关系。博安公司将自己承包的工程向葛先付、刘成平等人转承揽，刘成平等人不具备承揽工程施工资质，博安公司存在选任过失，应对葛先付在本次事故造成伤残后的各项损失承担相应的赔偿责任。刘成平明知自己与他人没有建设施工资质，为首与他人共同承揽工程施工，未注意安全施工防范，应承担一定的赔偿责任，其与他人同工同酬未从中获利，可适当承担赔偿责任。葛先付作为完全民事行为能力人，明知自己无从事建设施工的资质，未注意自身安全防范并因自身携带工具出现问题，导致自己受伤害，对损害的发生具有较大过错。葛先付的损失已计算残疾赔偿金，故不对葛先付另行赔偿精神抚慰金。廖木桂是代为博安公司行使权利，故不另行承担责任。依照《2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，葛先付为农村户口，其残疾赔偿金可按农村居民人均可支配收入计算，误工费可按农、林、牧渔行业年平均工资收入计算，葛先付因本案事故造成伤残的各项损失为：1.医疗费27100.8元，2.残疾赔偿金为88396.8元（13812元／年×16年×40%），3.误工费14970元（34150元／年÷365天×160天），4.护理费4824元（35214／年÷365天×50天），5.住院伙食补助费500元（10天×50元）、营养费750元，6.后期医疗费3000元，7.交通费1000元，8.鉴定费2000元，共计142541.6元。综合上述各方的过失程度及受伤原因形成，对本案葛先付的损害，葛先付应自负40%即57016.6元，博安公司应承担50%的赔偿责任即71270.8元，刘成平应承担10%的赔偿责任即14254元。据此判决：一、由武汉博安建设工程有限公司赔偿葛先付71270.8元；由刘成平赔偿葛先付14254元给。上述款项在判决书生效后三十日履行完毕。二、驳回葛先付的其他诉讼请求。案件受理费3250元，由葛先付负担1350元，武汉博安建设工程有限公司负担1625元，刘成平负担275元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年12月5日通城县国土资源局将通城县北港、石南两镇2014年度标准基本农田土地整治项目通过招投标方式对外发包，博安公司中标后与该局签订了《土地开发整理项目工程施工合同》，为此，博安公司将北港、石南两镇农田土地整治项目作为第二标段，授权委托廖木桂为第二标段现场负责人。2017年10月22日廖木桂作为甲方与刘成平作为乙方签订了《浆石护砌协议书》约定，甲方将港堤及浆石护砌工程委托乙方刘成平进行施工，工程范围为北港、石南两镇2014年度国土高产田项目。承包方式为包工不包料，工程单价按70元/立方米计量结算，甲方为乙方提供食宿方便。该协议签订后，刘成平邀约包括葛先付在内的10多名民工到该标段事故，民工自带工具，伙食费在获得劳动报酬中统一扣除自行负担。所得劳动报酬由刘成平代为工地相关人员核实工程量后与博安公司结算领取并向劳务人员平均分发，刘成平不从中牟取利益。博安公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。对一审认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，博安公司委托授权廖木桂为本案施工现场负责人。廖木桂代理博安公司与以刘成平为代表劳务人员签订《浆石护砌协议书》，刘成平等劳务人员以提供劳动力为主的方式获得劳动报酬。故《浆石护砌协议书》不具有承揽合同特征。博安公司与刘成平、葛先付等形成受托与个人之间的劳务关系。刘成平、葛先付等在该工地施工中提供劳务，博安公司为接受劳务的一方，博安公司系具备房屋建筑工程施工总承包一级资质企业法人，具备用工主体资格。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第二项规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案葛先付在提供劳务过程中遭受人身损害，博安公司作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。刘成平与葛先付均系提供劳务者，且劳务过程中同工同酬，故刘成平与葛先付之间不构成个人之间的劳务关系，刘成平对葛先付的损害后果不承担赔偿责任。一审认定刘成平与博安公司形成承揽关系错误。葛先付的上诉理由部分成立，本院予以采信。经审查，葛先付的损失为：1.医疗费27100.8元，2.残疾赔偿金为88396.8元，3.误工费14970元，4.护理费4824元，5.住院伙食补助费1000元，6.营养费750元，7.后期医疗费3000元，8.交通费1000元，9.鉴定费2000元，合计143041.6元，对一审认定刘成平承担10%的赔偿责任和葛先付承担40%的赔偿责任不当，本院适当应予调整。即葛先付的损失由博安公司承担70%的赔偿责任为100129.12元，葛先付自负30%的责任为42912.48元，廖木桂、刘成平不承担赔偿责任。对葛先付主张精神损害抚慰金酌定为12000元。综上所述，上诉人葛先付的上诉理由部分成立，其上诉有理部分应予支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初1090号民事判决；二、葛先付的损失143041.6元由武汉博安建设工程有限公司赔偿葛先付100129.12元，给予赔偿葛先付精神损害抚慰金为12000元，合计112129.12元限在本判决书生效后三十日履行完毕。三、驳回葛先付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3250元，由葛先付负担975元，武汉博安建设工程有限公司负担2275元。二审案件受理费3250元，由葛先付负担2000元，武汉博安建设工程有限公司负担1250元本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  郭 华审判员  陈继高二〇一八年十二月二十五日书记员  吴桂灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；