内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终348号 上诉人（一审原告）：娄某，现住内蒙古自治区赤峰市。 被上诉人（一审被告）：河北泰拓建筑工程有限公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：张某。 委托诉讼代理人：孙某。 一审被告：河北泰拓建筑工程有限公司驻朱日和铜业项目部。 主要负责人：孙某。 上诉人娄某因与被上诉人河北泰拓建筑工程有限公司、一审被告河北泰拓建筑工程有限公司驻朱日和铜业项目部劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2017）内2524民初264号民事判决，娄某不服向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人娄某，被上诉人河北泰拓建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张某、孙某、一审被告河北泰拓建筑工程有限公司驻朱日和铜业项目部到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人娄某上诉请求：撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的一审诉讼请求，事实和理由：1、关于支付2016年8月21日至2017年10月21日的工资，被上诉人及一审被告在接到锡林郭勒盟工伤职工延长停工留薪期确认通知后，没有给上诉人安排工作，也不解除劳动合同，导致上诉人既无法在其他处工作，又没有经济来源，故应支付此期间的工资；2、对于二次手术费，医生及锡林郭勒盟工伤职工延长停工留薪期确认通知都明确表示可以实施第二次手术，手术后需一段时间静养，故应支持第二次手术费及术后留薪停工工资；3、一审法院混淆事实，在（2016）内2524民初93号民事判决中给付的是一次性伤残补助金，而不是一次性伤残就业金，故应支持该项主张。综上，请求二审法院予以支持上诉人的上诉请求。庭审中，放弃第二项关于二次手术及术后工资的上诉请求。 被上诉人河北泰拓建筑工程有限公司、一审被告河北泰拓建筑工程有限公司驻朱日和铜业项目部答辩称：1、关于支付工资不予认可，在接到锡林郭勒盟工伤职工延长停工留薪期确认通知后，多次要求上诉人上班，上诉人均拒绝出工，故不应支付；2、关于一次性伤残就业金给付的前提是双方劳动关系合法解除；3、二次手术费及术后工资问题，不予认可，因没有见到上诉人二次手术费的票据及对术后停工留薪期的鉴定，且二次手术费用是社保基金负责支付，故诉请被上诉人及一审被告属于主体错误。 上诉人娄某向一审法院提起的诉讼请求为：1.被告支付停工留薪待遇，从2016年8月21日至2017年9月21日，按照月工资5523.38元计算；2.请求法院判决解除原被告之间的劳动合同关系；3.被告一次性支付原告一次性就业补助金和一次性医疗补助金，按照20个月计算，共计103320元；4.请求法院判决被告支付原告二次手术费20000元，术后停工留薪工资16570.14元；5.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告娄某在被告朱日和铜业项目部进行粉矿清收工作，在2015年8月21日因矿车发生事故原告被砸伤，当日入住乌兰察布市中心医院，经诊断原告多发骨折：1、左胫骨骨折；2、骨盆骨折；3、右髋臼骨折，住院19天。2016年2月13日在乌兰察布市中心医院复诊，2015年8月24日原告向苏尼特右旗人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年9月23日苏尼特右旗人力资源和社会保障局做出《工伤认定结论通知书》，认定原告为工伤。2016年3月24日锡林郭勒盟劳动能力鉴定委员会做出《劳动能力鉴定结论书》，认定原告工伤九级（劳动功能障碍九级）。同日又下发《锡林郭勒盟工伤职工停工留薪期确认通知》，确认该工伤职工停工留薪期为12个月，不稳定期为3个月，恢复期为9个月（自2015年8月21日至2016年8月21日）。2016年4月7日原告向苏尼特右旗劳动人事争议仲裁委员会申请工伤处理，该仲裁委员会做出苏右劳人仲字[2016]4号《不予受理通知书》，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。原告对此不服故诉至法院。本院于2016年10月11日做出（2016）内2524民初93号民事判决，限被告河北泰拓建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付原告工伤保险待遇68942.94元，其中：1、被告支付停工留薪待遇31280.56元；2、被告一次性支付伤残补助金23574.42元；3、被告支付护理费13120.96元；4、被告支付住院期间伙食补助费380元；5、交通费167.5元；6、住宿费50元；7、复查费369.5元。 另查明，经原告申请，2016年10月25日锡林郭勒盟劳动能力鉴定委员会作出《锡林郭勒盟工伤职工延长停工留薪期确认通知（编号2016002）》，确认原告无需延长停工留薪期。2017年5月22日原告口头向苏尼特右旗劳动人事争议仲裁委员会申请工伤处理，该仲裁委员会做出劳仲不字[2017]4号《不予受理通知书》，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。原告对此不服故诉至法院。 一审法院认为，原告娄某在被告单位河北泰拓建筑工程有限公司驻朱日和铜业项目部工作中受伤属工伤，应依法享受工伤保险待遇。原告因工致残，依法享受工伤保险待遇。被告未为原告参加工伤保险，因此被告应依照《工伤保险条例》第六十一条之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。原告要求被告支付其2016年8月21日至2017年9月21日共14个月的工资，因原告的伤情经锡林郭勒盟劳动能力鉴定委员会确认无需延长停工留薪期，且原告在停工留薪期满后未在被告单位工作，故该院不予支持原告的该项诉讼请求。 根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告工伤九级（劳动功能障碍九级），其有权提出解除与被告单位的劳动关系，结合《劳动合同法》第三十八条的规定，原告提出解除劳动关系的情形符合法律规定，原告要求解除与被告之间的劳动合同关系，该院予以支持。 根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第二款的规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中原告的一次性伤残就业补助金本院已在（2016）内2524民初93号民事判决中做出判决，而一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，故原告要求被告支付一次性就业补助金和一次性医疗补助金的诉讼请求，该院不予支持。 因二次手术尚未发生，原告要求被告支付其二次手术费20000元的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告娄某与被告河北泰拓建筑工程有限公司的劳动关系；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担5元，被告河北泰拓建筑工程有限公司承担5元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对当事人二审争议的事实，与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人娄某上诉主张的各项费用应否得到支持的问题：1、关于支付2016年8月21日至2017年10月21日的工资，2016年10月25日锡林郭勒盟劳动能力鉴定委员会做出《锡林郭勒盟工伤职工延长停工留薪期确认通知（编号2016002）》，确认上诉人无需延长停工留薪期。上诉人娄某在接到该通知后，无正当理由未到被上诉人处工作，故其工资请求本院不予支持。2、关于一次性伤残就业补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。根据内蒙古自治区人民政府关于印发《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的通知(2014)第三十七条“……由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月”的规定，上诉人于2017年提起诉讼要求解除劳动关系，锡林郭勒盟地区上一年即2016年度职工月平均工资为66949元÷12月=5579.083元，娄某被评定为九级伤残，故被上诉人河北泰拓建筑工程有限公司应支付一次性就业补助金5579.083元×10个月=55790.83元。（2016）内2524民初93号民事判决中裁判的是伤残补助金，而非一次性就业补助金，对此一审认定错误，本院予以纠正。 综上，上诉人娄某的上诉请求，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持自治区苏尼特右旗人民法院（2017）内2524民初264号民事判决第一、二项。 二、本判决生效后十日内被上诉人河北泰拓建筑工程有限公司一次性支付上诉人娄某一次性伤残就业补助金55790.83元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10.00元，由被上诉人河北泰拓建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一八年四月十六日 书记员 郭 淑 雯 附相关法条 《工伤保险条例》 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；