贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终2318号上诉人（原审被告）：贵州睿屹盛房地产开发有限公司，住所地贵州省福泉市金山办事处新华南路佳和金福绿洲，统一社会信用代码91522702598389101K。法定代表人：谢林，该公司董事长。委托诉讼代理人何东、杜会，贵州煜众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏安江，男，1987年3月5日生，汉族，贵州省福泉市人，现住贵州省福泉市.被上诉人（原审原告）：常开菊，女，1992年7月20日生，汉族，贵州省福泉市人，现住贵州省福泉市.上诉人贵州睿屹盛房地产开发有限公司（以下简称睿屹盛房开）因与被上诉人常开菊、魏安江商品房销售合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2018）黔2702民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睿屹盛房开上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人在交房或交付办理房屋转移登记的相关材料上都不存在违约，上诉人已经在2015年12月30日前在黔南日报登报要求被上诉人领取房屋，被上诉人自己逾期来领房屋，此责任在被上诉人。被上诉人主张上诉人违约，应提供证据证实，而不是只举出一个合同和一个办房产证的登记时间来证实上诉人，故被上诉人应承担举证不能的后果。一审据此认定事实不清，导致判决显失公平。2、上诉人所举2015年12月16日的黔南日报已能证明在2015年12月30日通知被上诉人来领取房屋，而一审未采纳此证；另双方重新达成《补充协议》，约定：因该商品房的预售面积和实测面积不一致，此商品房已交付被上诉人，价格仍按原合同总价，互不追究对方责任。此补充协议已实际对双方所签商品房合同的履行进行了变更。被上诉人的请求无事实依据。一审仅以被上诉人提供的房屋移交证上的时间认定上诉人逾期交付办理不动产登记材料的，属于采信证据不当。被上诉人常开菊、魏安江二审主要辩称：因上诉人未依合同约定履行义务，依约和依法应承担违约责任，请依法查清事实，依法判决支持被上诉人的一审诉请。原审原告常开菊、魏安江向一审法院起诉请求：1、由被告支付逾期交付办理房屋转移登记有关文件的违约金12504.55元和逾期交房违约金43978.88元（总计56483.42元）给原告；2、本案诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告常开菊、魏安江与被告睿屹盛房开于2014年7月19日签订《商品房买卖合同》，由被告将其开发的美盛观邸4号楼2单元20层2-20-4号住房以每平方米4345.96元，总价格387138元出售给原告。双方签订的合同第三条约定“该商品房建筑面积为116.02平方米，套内建筑面积为89.08平方米”；第十一条第（一）项约定“出卖人应当在2015年12月30日前向买受人交付该商品房”；第十三条第1项（1）约定，“逾期在60日内……自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付房价款万分之二的违约金……，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与本要的第1（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二……的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金。”；第十四条约定“商品房达到交付条件后，被告应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点、以及应当携带的证件”；第二十二条第三款第（二）项约定“（一）出卖人承诺于2016年8月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记文书的，按已付房价款的0.1%承担违约定责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：……②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”等约定。原告在合同约定期限内向被告支付购房款387138元。2015年12月26日，被告以登报方式通知美盛观邸2、3、4号楼业主于2015年12月30日可办理房屋交接手续。2016年7月20日，被告睿屹盛房开向原告常开菊、魏安江交付了该商品房，原告于当日领取了该商品房的业主手册、门锁钥匙、住宅使用说明书、住宅质量保证书，并签订了入住协议、消防安全责任书、业主（住户）入住验收房屋表、装修施工证申请表、前期物业服务协议等材料。2016年1月10日，原告购买的商品房通过建设工程竣工质量认定。2017年7月21日，被告睿屹盛房开将该房屋移交证书交付给原告。一审法院认为，依法成立的合同，自成立起生效。双方当事人对《商品房买卖合同》的真实性均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，在原告常开菊、魏安江按合同约定向被告支付房款387138元后，被告应按合同约定全面履行自己的义务。原告提出被告未合同约定履行义务，被告抗辩：其在履行合同的过程中于2015年12月26日刊登了《交房通知》公告，通知原告于2015年12月30日前办理交房手续。并提供了报纸一页，拟证实其主张公告，履行了书面通知义务。对此，首先，原、被告双方签订的合同系格式合同，根据合同文意理解，合同约定书面通知交房，而未约定在报纸上刊登公告的形式通知交房，故被告首先应履行直接通知交房的义务，只有在无法联系买受人之时，其在报纸上刊登公告通知交房的行为，才可能对抗买受人。被告并未提供证据证实其已经尽到直接书面通知被上诉人交房的事实，其也未能提供证据证实其按照被上诉人提供的地址履行了书面通知的义务，故其应自行承担举证不能的法律后果；其次，从《交房通知》载明内容来看，其是对1、2、3、4号楼业主集中统一通知，并非针对每一个业主单独通知，被告并未提供证据证实其在报纸上公告通知交房的行为足以让原告等业主知晓，因此，被告的抗辩理由不能成立，不予采信；另被告提出抗辩：其已按照合同的约定，于2016年8月31日前通过电话等方式通知原告来领取办理房屋登记的资料，但原告自己不来领取，原告由于自身的原因拖延领房，应当由其自行承担责任的主张，因被告未提供证据证实，所以其主张本院不予采信。被告履行合同约定的行为已构成违约，根据双方的合同约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，原告请求被告支付逾期交房违约金、逾期交付办理商品房转移登记有关文件违约金于法有据，予以支持。对于违约金的计算，原告主张逾期交付办理房屋转移登记有关文件的违约金12504.55元、逾期交房违约金43978.88元。因被告睿屹盛房开于2016年7月20日向原告常开菊、魏安江交付了该商品房，于2017年7月21日将该房屋移交证书交付给原告常开菊、魏安江，故根据双方合同违约责任的约定，原告的诉讼请求，本院按自2015年12月31日起至2016年7月20日止，共计203天，按日计算支付全部已付款387138元的万分之二的逾期交房违约金为15717.80元；自2016年8月31日起至2017年7月20日止，共计324天，原告主张323天，按323天计算支付已付房价款387138元万分之一的逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金为12504.55元，总计28222.35元予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州睿屹盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告常开菊、魏安江支付违约金二万八千二百二十二元三角五分；二、驳回原告常开菊、魏安江的其他诉讼请求。案件本诉受理费1212元，已减半收取606元，由被告贵州睿屹盛房地产开发有限公司承担。本判决生效后，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，上诉人睿屹盛房开作为履行交付房屋的当事人在房屋交付发生争议时，其依法应对合同的履行符合约定承担举证证明责任，虽然上诉人提供了2015年12月26日刊登在《黔南日报》上的“交房通知”公告一份，拟证明其通知交房的时间并未逾期，但根据双方签订的《商品房买卖合同》第十四条“该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件”，以及第十一条“该商品房交付时应当符合：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件”的约定，因上诉人并未举证证明其履行了书面通知的义务；同时，按照合同文意理解，既然合同约定书面通知交房，就应当先进行书面通知，在无法达到目的后，才能采取公告通知的方式；此外，上诉人也无证据证明其公告通知交房之时，福泉市美盛观邸4号楼商品房已具备约定交房条件，故对上诉人关于其不存在逾期交房的主张因其举证不能，不予采信。对于上诉人所提双方《补充协议》以实际履行对双方所签商品房合同变更为：商品房的预售面积和实测面积不一致，此商品房已交付被上诉人，价格仍按原合同总价，互不追究对方责任。因双方于2017年7月21日所签《补充协议》主要明确：被上诉人所购面积116.02平方米，现实测面积为129.79平方米；此商品房交付时，上诉人对被上诉人购买的该商品房总价以双方所签订的《商品房买卖合同》上购房总价为准，上诉人不得以因实测面积与预售面积差异，额外收取被上诉人产权面积增加的费用。因此《补充协议》并未明确双方互不追究责任的内容；同时，上诉人也无其他证据对此上诉理由予以佐证。故上诉人的此上诉理由与事实不符，不予采信。对于是否逾期交付办理房屋转移登记的相关材料的问题，双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定：“出卖人承诺于2016年8月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”，但上诉人未提供证据证明其在2016年8月31日前取得商品房所有权初始登记，并履行了通知被上诉人来领取办理商品房转移登记的有关文书的义务，故一审判决上诉人承担逾期交付办理房屋转移登记相关材料违约金并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费506元，由上诉人贵州睿屹盛房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 陈福江审判员 李颖敏二〇一八年十二月二十一日书记员 刘 皓