四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川06民初159号 原告：东方希望重庆水泥有限公司,住所地重庆市丰都县湛普镇燕子村。 法定代表人：李兴华，总经理。 委托诉讼代理人：吴明全，四川仁竞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹敏，四川仁竞律师事务所律师。 被告：二重集团（德阳）重型装备股份有限公司，住所地四川省德阳市珠江西路460号。 法定代表人：王平，总经理。 委托诉讼代理人：曹潇尹，四川蓉城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄羽茜，四川蓉城律师事务所律师。 原告东方希望重庆水泥有限公司（以下简称“东方水泥公司”）与被告二重集团（德阳）重型装备股份有限公司（以下简称“二重重装公司”）承揽合同纠纷一案，原告于2015年12月1日向重庆市第三中级人民法院提起诉讼，被告在答辩期间提出管辖权异议，重庆市第三中级人民法院审理后作出（2015）渝三中法民初字第00263-1号民事裁定书，裁定被告对管辖权提出的异议成立，将本案移送本院处理。本院于2017年10月27日立案并于2017年12月19日公开开庭审理了本案。原告的原委托诉讼代理人陈峰、谌智勇，被告的委托诉讼代理人曹潇尹、黄羽茜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告东方水泥公司向本院起诉请求：1.判令被告二重重装公司向原告支付违约金2521.95万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年8月12日，原、被告双方签订《新型原料立磨设备制造采购合同》（简称《A线合同》），约定原告向被告采购新型原料立磨设备一套，价款1525万元。2009年8月12日，双方签订《传统原料立磨设备制造采购合同》（简称《B线合同》），约定原告向被告采购传统原料立磨设备一套，价款1397.5万元。2009年9月10日，双方签订《二期原料立磨设备制造采购合同》（简称《C、D、E线合同》），约定原告向被告采购二期原料立磨设备三套，价款5484万元。双方在签订上述合同的同时，签订了相关的《技术附件》，并在合同和《技术附件》中对有关的技术参数和质量要求作了明确约定。合同签订后，被告先后将五套设备运至原告处，其中A线和B线于2011年1月份起，C、D、E线于2012年2月份起陆续投入运行。但上述设备运行过程中，陆续出现设备漏油严重、振动大、摇臂断裂、辊皮脱落频繁、磨盘磨损严重、氮气囊损坏频次高、选粉机静叶片磨损严重、静叶片固定螺栓易松动、断裂、磨机本体漏风严重、立磨干油泵损害率高、液压系统不稳定、立磨噪音高等现象，设备关键部位均存在严重质量问题，严重影响原告的正常生产经营活动，已给原告造成巨大的经济损失。针对上述质量问题，原告多次以电话、发函、召开商讨会等形式要求被告采取有效措施妥善解决，被告亦就上述质量问题进行多次维修、整改，但相关质量问题至今未能妥善解决，致使原告的各项损失仍在进一步扩大。被告的行为已经构成严重违约，应当承担相应违约责任。据此提出前述诉讼请求。 被告二重重装公司答辩称：违约金是约定义务，不是法定义务，要有明确的触发条件，在原、被告的合同中，符合原告诉请违约金的约定有4条，而被告没有触犯其中任何一条，被告不应该支付任何违约金。其中A、B线2011年1月已经运行，C、D、E线2012年2月也陆续运行，原告现在起诉也已经超过诉讼时效。 原告为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.《A线合同》、《B线合同》、《C、D、E线合同》及技术附件，证明原、被告双方的买卖关系以及对质量问题进行约定。 2.五套设备质量问题汇总表，证明设备从安装开始就出现了不同的质量问题，其中有原材料的问题，也有安装和设备上的问题。 3.停车统计，证明设备故障造成停工的时间统计。 4.2011年6月19日至2015年9月6日期间双来往来函件，证明原、被告对设备质量问题进行交涉。 5.委托整改及付款协议两份，证明被告同意承担C、D、E设备部分质量问题整改产生的费用。 对以上证据，被告质证认为：证据1真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议；证据2、证据3由原告单方制作，真实性、合法性、关联性均有异议；证据4中，对于原告发给被告的函件，均是原告单方出具，真实性无法核实，对于被告发给原告的函件，可证明被告一直向原告催款的事实，被告对有关催款的事实予以认可；证据5真实性无异议，对证明目的有异议，该两份协议并未涉及违约金所涉及的质量问题。 被告为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.原告向被告发出的贺电，证明被告向原告交货时，设备是符合双方约定，能够满足原告需要。 2.2013年3月6日经原告确认的《竣工结算申请报告》及《建设工程竣工验收意见书》，证明设备符合合同约定并验收合格。 3.东方水泥公司立磨服务记录及两份函，证明被告提出的设备质量问题均是由于原告使用不当造成的，而非设备本身的问题。 4.网页查询中国水泥协会《2017年全国水泥熟料产能50强企业》，原告在当中排名19，证明原告一直在使用被告交付的设备，并一直在生产，且产能高，做到了龙头地位，证明原告辩称的设备问题影响生产经营与事实相矛盾。 对以上证据，原告质证认为：证据1只是为了宣传，不能证明设备没有质量问题；证据2仅针对A、C、D线，不代表全部设备；证据3表明设备确有质量问题；证据4反映的产量问题属实，但是因我方付出更大成本弥补质量不合格才达到的，不能表明质量没有问题。 本院审查认为：对原告提交的证据，双方对证据1、证据5真实性无争议，本院对其真实性予以确认，但能否达到证明目的，需结合全案事实及其他证据综合认定；证据4系双方往来函件，虽为复印件，但结合函件快递邮寄详单及双方函件内容，能够确定函件的真实性，本院对双方往来函件真实性予以确认，但能否达到证明目的，仍需结合全案事实及其他证据综合认定；证据2、证据3均系原告单方制作，被告均不予认可，故本院对其真实性不予确认。对被告提交的证据，双方对证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但对其证明目的，仍需结合全案事实及其他证据综合认定。 结合上述证据及庭审陈述，本院查明事实如下：2009年8月12日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《新型原料立磨设备制造采购合同》（《A线合同》），约定原告向被告采购新型原料立磨设备一套，价款1525万元，交货时间为2010年2月12日前。合同第一条“合同标的”约定“主要原材料（钢材）来源：宝钢、鞍钢、舞阳钢厂、重钢（钢板）”；第十二条“违约责任和赔偿”约定“5.如乙方交付的新型原料立磨设备不符合合同约定和《技术附件》要求的，乙方应当采取改进和补救措施直至设备验收合格并承担相关成本和费用，并应赔偿因此给甲方造成的全部经济损失；6.乙方提供的新型原料立磨设备主要原材料来源、材质不符合本合同及《技术附件》的约定时，乙方应向甲方承担本合同总价款30%的违约金并赔偿因此给甲方造成的全部经济损失。” 同日，双方又签订《传统原料立磨设备制造采购合同》（《B线合同》），约定原告向被告采购传统原料立磨设备一套，价款1397.5万元，交货时间为2010年4月1日。合同中关于合同标的及违约责任的约定与《A线合同》约定一致。 2009年9月10日，双方签订《二期原料立磨设备制造采购合同》（《C、D、E线合同》），约定原告向被告采购二期原料立磨设备三套，总价款5484万元，交货时间为2010年7月10日前。合同中关于合同标的及违约责任的约定与《A线合同》约定一致。 上述合同签订后被告履行了交货义务，原告已将全部设备投入运行，其中，A、B线设备于2011年1月投入运行，C、D、E线设备于2012年2月投入运行。 2011年1月11日，原告向被告发出贺电，表示被告生产的国内首台套双传动EZZM56.24-4型立磨已于2011年1月6日在原告公司完成试车，立磨运行平稳，操作方便，各种性能指标优良。2011年6月19日至2015年9月6日期间，原告因在使用过程中发现A、B线立磨刮料板强度不足，多次出现脱落问题，维修率高以及A线蓄能器多次损坏；A、B线立磨磨盘、磨辊出现质量问题；A线立磨南侧减速机高速断轴、漏油、渗油，C、D线改进型立磨整体振动大；A线运转率低、设备故障高、不能满负荷生产；北京新火花辊套严重剥落等设备质量问题多次向被告发函沟通解决，被告亦回函对部分质量问题予以回应并提出解决方案。2013年6月26日，原、被告签订两份《委托整改及付款协议》，约定E线设备的液压系统和选粉机下轴承座以及C、D、E线设备的磨辊液压缸无杆腔回路由被告委托原告实施整改，共计费用14万元由被告承担。 庭审中，原告明确其诉请的2521.95万元违约金系按照三份合同总价款的30%计算，依据为合同第十二条“违约责任和赔偿”项下的第5条及第6条。同时，原告向本院提出司法鉴定申请，要求对涉案5台立磨设备的振动值、噪音值、系统耗电值、磨机漏风系数、辊磨摇臂断裂、磨辊轴承损坏、减速机齿轮损坏、漏油等质量问题产生原因及其与立磨本身构造及工业设计是否存在缺陷的因果关系进行鉴定。 本院认为，双方所签《A线合同》《B线合同》《C、D、E线合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，均为合法有效合同，双方当事人应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，全面履行自己的义务。 依照《中华人民共和国合同法》的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。买卖合同与承揽合同虽有一定相似性，但在合同目的、标的物是否为特定物、甲方是否有权对组织生产情况进行监督检查、合同订立是否以乙方特殊资质、能力技能为人身信任基础等方面存在本质区别。本案中，双方所签合同名称为《制造采购合同》，但从合同内容来看，实际是被告按照原告的特定技术要求，为其制造、安装、调试五台特定立磨设备，双方权利义务除交付标的物和支付对价外，还包括原告有权对被告的制造进度、质量、工艺等进行监管和检查，被告确保独立完成特定工作成果，不得擅自转包第三人制作等，此合同订立是以获得特定的工作成果为目的，符合承揽合同的法律特征。因此，本案双方当事人签订的合同在类型上应认定为承揽合同。依照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》“5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”之规定，本案案由应当变更为承揽合同纠纷。 结合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：原告要求被告支付2521.95万元违约金的诉请能否成立。本案中，双方在三份合同第十二条项下分别约定了不同违约情形下的违约责任，现原告依据第5条及第6条主张权利，本院分别评析如下：1.第5条约定的违约情形为“如乙方交付的新型（传统、二期）原料立磨设备不符合合同约定和《技术附件》要求的”，相应的违约责任为“乙方应当采取改进和补救措施直至设备验收合格并承担相关成本和费用，并应赔偿因此给甲方造成的全部经济损失”原告若依据此条款主张权利，其应当对被告交付的标的物不符合合同约定的事实及其由此造成的经济损失具体数额承担举证责任；2.第6条约定的违约情形为“乙方提供的新型（传统、二期）原料立磨设备主要原材料来源、材质不符合本合同及《技术附件》的约定”，相应的违约责任为“乙方应向甲方承担本合同总价款30%的违约金并赔偿因此给甲方造成的全部经济损失”再结合合同第一条“合同标的”项下第2条“主要原材料（钢材）”的约定，原告若依据此条款主张权利，其应当对被告提供设备主要原材料（钢材）来源、材质不符合本合同约定的事实承担举证责任。但从原告在诉前与被告就质量问题沟通的往来函件内容、原告在本案庭审中就质量问题进行的列举说明来看，原告所提出的设备质量问题并不涉及主要原材料（钢材）来源、材质问题，其以设备存在其他质量问题径行要求被告承担2521.95万元违约金，实际上是以第5条约定的违约情形适用第6条约定的违约责任，此主张不符合合同约定，在无充分证据证明其具体损失大小的情况下，原告诉请被告支付2521.95万元违约金，缺乏法律和事实依据。原告在诉讼中提出的司法鉴定申请，也仅要求就设备质量问题的产生原因及其与立磨本身构造及工业设计是否存在缺陷的因果关系进行鉴定，此事项对证明本案待证事实并无意义，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，本院对原告的鉴定申请，不予准许。 综上，原告请求被告按照合同总价款30%承担2521.95万元违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下： 驳回东方希望重庆水泥有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费167898.00元，由原告东方希望重庆水泥有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  陈叶兰 审判员  贾华荣 审判员  毛文婷 二〇一八年四月八日 书记员  李 婷