云南省昆明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）云01刑终844号 原公诉机关云南省安宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪某民，男，汉族，1973年8月14日出生，云南省禄劝县人，大学文化，原系禄劝县翠华镇林业站站长，捕前在禄劝县翠华镇安监站工作，住云南省禄劝县。因本案于2017年5月7日被取保候审，2018年8月3日被逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。 辩护人张春芹、李瑞，云南嘉喜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）云某伟，男，汉族，1977年7月17日出生，云南省禄劝县人，大学文化，原系禄劝县翠华镇林业站报账员，捕前在禄劝县九龙镇农技推广中心工作，住云南省禄劝县。因本案于2017年9月30日被取保候审，2018年8月3日被逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。 辩护人杨顺生，云南金东方律师事务所律师。 原审被告人武某利，男，汉族，1968年8月7日出生，云南省禄劝县人，初中文化，捕前系禄劝县翠华镇林业站者广村委会护林员兼任星庄片区片长，住云南省禄劝县。因本案于2017年5月7日被取保候审。 云南省安宁市人民法院审理云南省安宁市人民检察院指控原审被告人汪某民犯玩忽职守罪、贪污罪、滥用职权罪，原审被告人武某利犯玩忽职守罪，原审被告人云某伟犯滥用职权罪一案，于2018年8月3日作出（2017）云0181刑初607号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某民、云某伟生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并将卷宗材料移送昆明市人民检察院审查。经阅卷，讯问上诉人汪某民、云某伟，听取昆明市人民检察院意见及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）玩忽职守犯罪 1999年1月至2016年6月期间，汪某民担任禄劝县翠华镇林业站站长，专职负责翠华镇的林业工作，对辖区内森林资源负有监管保护职责；1995年1月至今，武某利受委任担任禄劝县翠华镇护林员并兼任星庄片区片长，对包括者广村委会大婆树小组在内的山林负有巡护和制止破坏森林资源行为的职责；对造成森林资源破坏的，负有要求当地有关部门处理的职责。 2013年9月至2016年9月期间，大婆树村民小组村民朱某在该小组破柴箐小中岭岗毁林开荒44.122亩，砍伐林木2226棵、立木蓄积101.024立方米，所砍伐林木为防护林。对于朱某长时间持续破坏森林资源的行为，身为翠华镇林业站站长的汪某民在案发之初的2013年9月，从大婆树村民小组组长武占召处获知发生朱洪成等20多户村民破坏森林资源的情况后，也曾派林业站工作人员祁绍富等人会同星庄片区片长武某利等人到案发现场进行处理，祁某、武某利等人到现场后采用未经授权的罚款并口头责令村民不得再继续砍伐的方式进行制止，朱洪成以外的其余20多户村民接受处罚并停止砍伐，但朱某拒不接受武某利、祁某等人的处罚，也不停止砍伐，砍伐行为一直持续到新的翠华镇林业站站长2016年7月上任后发现朱某的砍伐行为并将情况上报，朱洪成的砍伐行为才于2016年9月被禄劝县森林公安局立案查处，其行为才被制止。在此期间，汪某民未有效组织相关工作人员进行制止、处理或者上报，武某利未采取有效措施进行制止、监管，放任朱某连续毁林开荒行为长达三年之久，盗伐林木立木蓄积101.024立方米，致使森林资源遭受严重破坏，朱洪成因犯盗伐林木罪被安宁市人民法院判处有期徒刑五年。 此外，汪某民、武某利明知禄劝县翠华镇者广村委会大婆树村民小组村民毁林开荒情况较为严重，但未对村民的违法行为采取合法、有效的措施进行监管，或是将情况上报，且在汪某民的放任下武某利等林业工作人员违反林业法规及相关行政处罚规定随意对村民违法罚款2万余元并私自开支，罚款后便无视毁林后果的存在，在村民中形成了接受罚款后所占林地即可合法占有的认识，从而造成大婆树小组村民毁林开荒严重，森林资源遭受严重破坏。 （二）滥用职权、贪污犯罪 1、2009年至2014年翠华镇林业站开展天保公益林建设项目封山育林管护工作期间，站长汪某民、报账员云某伟采取伪造项目管护协议、管护劳务费发放花名册等材料的手段，虚套禄劝县林业局拨付的天保公益林专项资金五笔共计450260元，其中70000元被汪某民于2012年6月安排云某伟通过转账、提取现金的方式交其非法占为己有，用于个人购买私车支出；294600元设置账外账用于翠华镇林业站的接待费、公务费、燃油费等其它开支；85660元无开支记录，去向不明。 2、2003年至2013年翠华镇林业站负责代发护林员工资期间，汪某民、云某伟伪造护林员工资表花名册向禄劝县林业局申报护林员工资后，私自以“工作保证金”的名义克扣截留每名护林员每月的工资50元，从2003年至2013年共计克扣截留护林员工资328259元，并设置账外账用于翠华镇林业站的接待费、公务费、燃油费、部分人员的补贴等其它开支。 3、2010年至2012年期间，汪某民、云某伟私自将禄劝县林业局下拨给翠华镇林业站用于造林的“中德合作云南二期造林项目”专项资金共计408841.73元，用于站上的接待费、公务费、燃油费、补贴、自建房等其它开支。 4、2012年至2014年期间，汪某民、云某伟伪造退耕还林培训劳务费花名册，向禄劝县林业局虚套退耕还林培训劳务费60000元，从调取的翠华镇林业站账外资金出纳帐看无该笔资金的使用开支记录，该款去向不明。 汪某民、云某伟合伙套取的上述林业资金由报账员云某伟保管。2016年6月，汪某民被免去翠华镇林业站站长职务，在与新任站长李春付作交接时，汪某民未向李春付移交任何款项，而双方签名的书面移交材料称其已向李春付移交了所有翠华镇林业站的财物。 案发后，被告人汪某民、武某利、云某伟能主动供述涉嫌犯罪事实，认罪态度好，汪某民已退缴赃款人民币70000元。被告人汪某民、云某伟具有自首情节，被告人武某利虽没有自首情节，但到案后如实供述自己的犯罪事实。 原判认为：被告人汪某民身为在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，武某利身为虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使林业行政管理职权时，汪某民不认真履行职责，对辖区内破坏森林资源的行为疏于监督管理，严重不负责任，致使森林资源遭受严重破坏；武某利不认真履行巡护森林和制止破坏森林资源行为的职责，致使管护责任区内的森林资源遭受严重破坏，被告人汪某民、武某利的行为均已触犯国家刑律，构成玩忽职守罪，应依法惩处。被告人汪某民、云某伟超越职权，违法决定、处理其无权处理的事项，共计虚套林业项目资金、克扣护林员工资1247360.73元，设立小金库私自决定用于翠华镇林业站的日常开支，并有部分款项去向不明，未做到专款专用，致使国家和人民利益遭受重大损失，二被告人的行为已触犯国家刑律，构成滥用职权罪，应依法惩处。被告人汪某民、云某伟系共同犯罪，被告人汪某民作为站长私自决定款项的开支，被告人云某伟作为报账员具体实施伪造劳务费、培训费花名册以便于将资金套出，二被告人在虚套林业项目资金、克扣护林员工资，设立小金库私自决定款项用途的过程中作用相当，不予区分主从犯。被告人汪某民利用职务上的便利将虚套的国家专项资金非法侵吞70000元，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成贪污罪，应依法惩处。被告人汪某民一人犯数罪，应数罪并罚。根据到案经过及收集在卷的相关证据，被告人汪某民、云某伟在检察机关电话通知后即去接受调查处理，如实供述案件事实，符合认定自首的构成要件，成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人武某利虽经检察机关电话通知即去接受调查，但在其到案前，侦查机关已掌握了其玩忽职守的犯罪事实，因此，被告人武某利不属于自动投案，不符合认定自首的构成要件。被告人武某利到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人汪某民积极退缴赃款70000元，根据《刑法》第三百八十三条第二款之规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十七条、第九十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人汪某民犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；数罪并罚决定合并执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人武某利犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；三、被告人云某伟犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；四、安宁市人民检察院扣押的涉案款70000元，依法予以追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人汪某民不服，提出上诉，上诉意见及辩护人的辩护意见认为：1.对于玩忽职守罪的量刑偏重，采纳鉴定意见有失公正；2.滥用职权的行为应使用关于“小金库”的相关规定进行行政处罚，不适宜适用实刑的处罚方式；3.不构成贪污罪，仅构成挪用公款罪；4.请求适用缓刑。 原审被告人云某伟不服，提出上诉称：1.滥用职权的行为仅能使用关于“小金库”的相关规定进行行政处罚，不适宜适用实刑的处罚方式；2.其应当认定为从犯；3.请求对其适用缓刑或免于刑事处罚。其辩护人提出：1.本案“小金库”的资金不应算做滥用职权行为造成的直接经济损失，应属于违规使用资金；2.本案涉嫌的滥用职权罪造成的经济损失不构成滥用职权罪的立案标准；3.上诉人具有自首、从犯，认罪悔罪态度好等法定、酌定从轻、减轻或免除处罚情节，请求对上诉人云某伟适用缓刑或免于刑事处罚。 昆明市人民检察院提出检察意见认为：1.汪某民身为从事公务的人员疏于监督管理，武某利虽身为未列入国家机关工作人员编制但在在国家机关中从事公务的人员，不认真履行巡护森林和制止破坏森林资源行为的职责致使管护责任区内的森林资源遭受严重破坏，二人构成玩忽职守罪；2.汪某民、云某伟超越职权，违反规定处理其无权处理的事项，共虚套林业项目资金、克扣护林员工资1247360余元，设立小金库私自决定用于翠华镇林业站的日常开支，并有部分款项去向不明，未做到专款专用，致使国家和人民利益遭受重大损失，已构成滥用职权罪；3.汪某民事后将近7万元用于林业站开支，是其贪污行为完毕后对赃款的处置行为，贪污行为已经既遂；4.一审定性准确，量刑不存在畸重。综上，建议二审维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审质证确认的户籍证明、到案经过、工作简历、任职情况、干部履历表、事业单位考核表、聘用合同书、劳动合同、管护协议书、护林员责任区公示表、管护合同、巡山手册；被告人供述及辩解、证人证言、工作岗位分工明细、案情报告、查处报告、罚款收据、统计表、刑事判决书、天保公益林建设工程相关费用的通知、中德合作云南二期造林项目财务管理办法、公益林建设资金、公益林管护费、退耕还林培训费、德援项目财务资料、核销凭证、账外账开支记录情况、银行凭证、银行流水、扣押决定书、扣押清单、人民检察院扣押涉案款项专用收据、情况说明等证据证实，足以认定。二审期间，上诉人及其辩护人均未向本院提交新证据。 本院认为，上诉人汪某民和上诉人云某伟系行使国家行政管理职权的国家工作人员，原审被告人武某利属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。上诉人汪某民和原审被告人武某利不认真履行职责，导致森林资源遭受严重破坏，致使国家和人民利益遭受重大损失，二人的行为均已触犯国家刑律，构成玩忽职守罪，应依法惩处。上诉人汪某民和上诉人云某伟违反规定行使职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，二人的行为已触犯国家刑律，构成滥用职权罪，应依法惩处。上诉人汪某民利用职务上的便利，侵吞公款，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成贪污罪，应依法惩处。根据本院审理查明事实及在卷证据材料可以证实上诉人汪某民犯玩忽职守罪、滥用职权罪、贪污罪，上诉人云某伟犯滥用职权罪，武某利犯玩忽职守罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人汪某民一人犯数罪，应数罪并罚。在滥用职权罪中，上诉人汪某民、云某伟系共同犯罪，二人作用相当，不予区分主从犯。关于上诉人汪某民和上诉人云某伟所提上诉理由及其辩护人的辩护意见与一审辩护意见相同，一审法院所作评判，于法有据。原审被告人武某利经检察机关电话通知后接受调查，到案后如实供述犯罪事实，应认定其具有自首情节，结合本案具体案情，依法可以从轻处罚。鉴于一审量刑适当，二审对量刑不予调整。二审检察机关的检察意见，本院予以采纳。且原审法院已充分考虑到上诉人汪某民具有自首、退赃情节，上诉人云某伟具有自首情节，已对二上诉人从轻处罚。 综上所述，原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 帆 审判员 范 丽 审判员 高雁海 二〇一八年十二月十三日 书记员 邹 烨