浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终795号上诉人（原审被告、反诉原告）：新昌县城关明青机械厂。住所地：新昌县羽林街道城东新区（青山工业园区）。统一社会信用代码：92330624MA29CDMC8N。经营者：石群，女，1963年1月17日出生，汉族，住新昌县南明街道南泥湾村新屋头**号，现住新昌县。委托诉讼代理人：石梅堂（系经营者石群之兄），住新昌县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴祥和市政园林建设有限公司。住所地：新昌县新昌大道东路***号*幢。统一社会信用代码：91330624558648834M。法定代表人：俞小祥，执行董事。委托诉讼代理人：ＸＸ先，浙江新时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。上诉人新昌县城关明青机械厂（以下简称明青机械厂）因与被上诉人绍兴祥和市政园林建设有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人明青机械厂的委托诉讼代理人石梅堂、被上诉人祥和公司的委托诉讼代理人ＸＸ先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人明青机械厂上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院审理时违背证明责任分配原则，违反证据使用规则，造成本案砖头款的事实不清。在审理承包合同纠纷中，材料款是十分重要的审理内容，是案件的主要事实之一，应审理清楚并进行处理。为有利于查明争议的事实，在审理期间，上诉人向法庭申请三个证人作证，并要求法院通知被上诉人单位的经办人员梁益平及法定代表人俞小祥到庭说明情况。在开庭审理中，三个证人当庭一致证明建房的全部砖块由上诉人明青机械厂提供。被上诉人当庭又改口说，只有部分砖块是上诉人提供，有部分砖头是被上诉人提供，没有说明具体事实。此时，法官应根据证明责任分配规则，通知梁益平、俞小祥到庭对砖块的来源、数量等作出具体说明，并由被上诉人对提供砖块的事实进行举证，然后依法认定提供砖块的事实。但一审法官并未这样处理，没有依法通知梁益平、俞小祥到庭说明情况，也没有要求被上诉人确认提供砖块的具体事实，却抛开本案的主要事实，直接作出脱离实际的判决。二、原审判决对逾期竣工损失不予支持是对合同第36款的错误理解和对合同第37款的漠视。双方在合同第36款约定“索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知”，这是提出索赔的工作时间。该条款没有进一步约定索赔事件发生超过28天，但未超过诉讼时效，不能向对方提出索赔或向人民法院起诉。退一步说，就是合同中双方约定“索赔事件发生后28天，当事人不能向法院起诉索赔”这样的约定在法律上也是无效的。外地法院已有这方面的判例。诉权是国家赋予公民申请司法救济的基本权利，应当受到法律保护。当事人虽有处分权，可选择诉或不诉，但不能通过事先约定的方式排除国家的司法救济方式。更何况合同第37款约定，第二种解决方式：“向有管辖权的人民法院起诉”。这说明双方在约定时，也没有排除司法救济方式的时效制度。在一审庭审期间，上诉人向法庭提供了新昌县地税局关于工业园区房租纳税最低标准的文件，要求逾期竣工违约金根据文件规标每月每平方11元，乘以厂房面积，乘逾期的18个月，这些主张在判决书中也没有记载。被上诉人祥和公司答辩称：针对第一点上诉理由，被上诉人是施工单位，不需要举证，举证责任在上诉人方。一审中上诉人叫了三个证人，其中两个证人是上诉人自己的人，另外一个证人一点也没有说清楚，没有任何证明力。一审判决对此不予一并处理，还是给上诉人面子的，应该对上诉人的请求不予支持。另外，一审中将水电费判给上诉人也是不公正的，合同中对水电费并没有约定，且鉴定里面的水电费价格包含税金、管理费等，并不是单纯的水电费。针对第二点上诉理由，上诉人没有在约定的期限内提出索赔，被上诉人起诉追诉工程款时才提出所谓的损失，也没有提供相应的证据。请求驳回上诉，维持原判。祥和公司向一审法院起诉请求：1、要求法院判令被告明青机械厂立即支付原告祥和公司工程款计人民币3405777元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（具体如下：以1146600元为基数从2013年12月9日起至2014年1月17日止39天的利息；以1046600元为基数从2014年1月18日起至2014年1月22日止5天的利息；以846600元为基数从2014年1月23日起至2014年1月27日止5天的利息；以746600元为基数从2014年1月28日起至2014年1月31日止4天的利息；以286600元为基数从2014年2月1日起至2014年2月28日止28天的利息；以186600元为基数从2014年3月1日起至2014年4月30日止61天的利息；以940000元为基数从2014年5月13日起至2014年6月30日止49天的利息；以770000元为基数从2014年7月1日起至2014年7月4日止4天的利息；以570000元为基数从2014年7月5日起至2014年8月31日止58天的利息；以170000元为基数从2014年9月1日起至2017年1月31日止884天的利息；以524600元为基数从2015年8月7日起至2017年1月31日止543天的利息；以194600元为基数从2017年2月1日起至实际付款之止的利息；以2187574.102元为基数从2016年8月30日起至实际付款之日止的利息；以75400元为基数从2016年8月7日起至实际付款之日止的利息；以948202.898元为基数从2016年8月30日起至实际付款之日止的利息）；2、本案诉讼费用由被告明青机械厂负担。在审理中，原告部分变更诉讼请求，诉讼请求中以75400元为基数从2016年8月7日起至实际付款之日止的利息改为2015年8月7日，同时增加因平整土地、拉泥土等建设工程额外支出的70000元。明青机械厂反诉请求：1、要求反诉被告偿付因工程延期竣工验收造成反诉原告的损失1254417元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年4月11日，被告与原告名称变更前的绍兴峰鼎建筑工程有限公司（2013年10月9日，绍兴峰鼎建筑工程有限公司更名为绍兴祥和市政园林建设有限公司）订立合同一份，确定工程名称为新昌县城关明青机械厂主厂房及1#厂房，确定开工日期为2013年4月25日，竣工日期为2014年1月25日，合同工期为270天。暂定合同价款为600万元，合同价款采用94定额计价方式确定，承包范围为发包方提供的本项目工程施工图纸中的所有内容。在合同的通用条款中，第5.1款约定“监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师”，第11.1款约定“承包人应当按照协议约定的开工日期开工，承包人不能按时开工，应以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。”第26.3款约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”第27.6款约定“发包人供应材料设备的结算方法，双方在专用条款内约定”，第32款约定“工程具备竣工条件，承包人按国家工程竣工验收规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”第36款索赔中约定“一方向另一方提出索赔时，要有正当理由，且有索赔事件发生时的有效证据。发包人未按合同约定履行各项义务或发生错误，造成工期延误或承包人的其他经济损失，承包人按下列程序以书面形式向发包人索赔：1、索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，2、发生索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期或补偿损失的索赔报告及有关资料，3、工程师在收到承包人的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复或要求进一步补充索赔理由和证据，4、工程师在收索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可，5、当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与3、4规定相同。承包人未按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。”合同的专用条款中，第26款约定工程款支付方式和期限为：主厂房：基础完工支付合同造价的15%；一层完工支付合同造价的20%；二层完工支付合同造价的15%；主体完工验收支付合同造价的10%；竣工验收合格后，暂缓支付工程款100万元及5%的工程保修金；余款待资料归档后付清。1#厂房：基础完工支付合同造价的10%；一层完工支付合同造价的10%；二层完工支付合同造价的10%；三层完工支付合同造价的10%；四层完工支付合同造价的10%；主体完工验收支付合同造价的10%；竣工验收合格后，暂缓支付工程款50万元及5%的工程保修金；余款待资料归档后付清。暂缓支付的工程款待该厂房的房产证做出后付清，时间为工程竣工验收合格后不超过一年。工程保修金一年付清。合同工程中的主厂房开工日期为2013年7月9日，竣工日期为2014年8月28日，2015年8月7日工程竣工验收合格；合同工程中的1#厂房开工日期为2013年7月9日，竣工日期为2014年8月28日。明青机械厂工程资料已于2016年8月30日归档，主厂房房产证也于2016年9月13日办出。2016年初，被告明青机械厂委托新昌县新建设工程审计有限公司对明青机械厂主厂房及1#厂房造价进行审计查证。2016年6月7日，祥和公司与明青机械厂双方对审计结果予以确认，2016年6月8日，新昌县新建设工程审计有限公司出具《关于新昌县城关明青机械厂主厂房及1#厂房造价审核定案的报告》，审定造价为7335777元，总工程造价审计时，水电费用总和为137805元、砖头费用总和215812元、围墙费用为51146.15元×2均包含在内。截止起诉时，明青机械厂共支付工程款3930000元，其中明青机械厂自2013年10月9日支付工程进度款30万起，至2017年1月6日止，存在多次违反合同约定逾期支付工程款的事实。一审法院认为：原告祥和公司与被告明青机械厂之间经协商于2014年4月11日签订的建设工程施工合同，系双方真实意思的表示，且合同的内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，依法应予保护。同时，各方均应按合同约定行使合同权利及履行合同义务。本案中，原告基本履行了建设施工合同的义务，被告负有按约定支付建设工程款的义务没有大的争议。双方大的争议有三块，第一是被告在本诉中主张抵销水电费用、砖头款项、围墙费用，能否成立；第二是原告主张的逾期支付工程款产生的利息损失应如何计算；第三是反诉原告的逾期竣工损失能否成立，如何计算。就第二、第三块争议点，被告未按合同约定，存在逾期支付工程款的事实清楚，被告亦提供了具体的付款数量及时间的明细；原告未按合同约定的时间开工及竣工，工程的实际开工时间及竣工时间也是明确无误，原告未能举证逾期竣工由被告造成的情况下应承担相应的赔偿责任。然根据双方合同的第36款索赔事项约定中，对如何索赔作出了具体约定，本诉原告、反诉原告的现有证据均无法证明其按合同约定主张了索赔，为此在工程的履行期间因对方违约造成的经济损失，均不予支持。根据双方合同中专用条款的约定，“主厂房及1#厂房的余款待资料归档后付清，暂缓支付的工程款待该厂房的房产证做出后付清，时间为工程竣工验收合格后不超过一年，工程保修金一年付清”，工程归档时间明确是2016年8月30日，工程竣工验收合格为2015年8月7日，不超过1年即为2016年8月6日，不能以被告的房产证做出时间（2017年9月13日）作为计算时间节点，结合原告起诉事实中2016年8月30日归档后被告负有支付全部工程款项义务陈述及原告诉讼中关于工程款本金部分要求支付利息的请求，该院确定自2016年8月31日起，被告负有支付工程款3135777元的义务，自该日起被告应按人民银行规定的同期同类基准利率计付利息，自2016年8月7日起对其他的工程款负有支付并应支付相应的利息损失。就第一块争议点，结合工程造价审计单位的意见及法院查明的事实，水电费用系被告支付，该款项可直接从工程款中扣除，由于原告建造了被告与大洋轴承厂之间的全部围墙，被告与大洋轴承厂的约定由双方各半负担，被告将从大洋轴承厂收到的围墙费用支付给了原告，该支付费用应进行冲减并无不当，对于砖头款项，原告未作全部认可，被告又未具体举证依双方合同的第27.6款约定对砖头进行全部交付，在本案中不宜一并处理，被告可另案主张权利。综上，本诉原告诉请被告支付工程欠款并支付利息损失，对其合理部分，予以支持，超出部分不予支持。反诉原告诉请被告赔偿逾期竣工造成的经济损失，因未举证按合同约定进行索赔，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告明青机械厂支付原告祥和公司建设工程款3216825.85元，其中的81048.85元部分工程款支付自2016年8月7日起至付款日止按人民银行同期同类基准利率计算的利息，3135777元部分工程款支付自2016年8月31日起至付款日止按人民银行同期同类基准利率计算的利息，限在本判决生效后十日内履行；二、驳回原告祥和公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告明青机械厂的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费34046元，反诉案件受理费11850元，合计45896元，由原告祥和公司负担2046元，由被告明青机械厂负担43850元，限于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人明青机械厂在二审中提交了下列证据：1、新昌县建设工程竣工验收前监督检查记录，证据是当时施工单位在工程竣工前的自查行为，证明自查的时间。2、新昌县建设工程安全生产文明施工竣工验收考核评估表，证明监理单位对工程竣工后的验收时间也是2015年7月18日。3、竣工验收通知单，该通知单是施工单位自查后，要求上诉人发出的，是符合时间要求的。4、被上诉人给上诉人的工程竣工报告，竣工报告下面的落款时间是2014年8月25日，第六条的时间是空白的，被上诉人一审提供的第4份证据的第六条时间2015年8月7日是自己填上去的。5、新昌县建设工程质量监督站监督记录一份，时间是2014年11月20日，质监部门和监理部门出具了报告认为不合格，要求整顿，实际整顿了一年，工程逾期完全是施工单位拖延造成的。被上诉人祥和公司质证认为，对于证据的真实性没有异议，但不能达到其证明目的，工程质量竣工验收记录中五方都确认了开工日期、竣工日期，上诉人的证据不能与竣工验收记录相对抗。本院认为，被上诉人对证据的真实性均无异议，双方仅对证明目的有争议，本院对上述证据予以认定。被上诉人祥和公司在二审中未提供新的证据。本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认，另认定：新昌县建筑工程质量监督站监督记录记载“2015.5.13参加主体结构工程质量中间验收，主厂房工程验收程序符合要求（其中1#厂房未按图施工，车间分隔成宿舍，立体验收未通过，质安监站发函1份要求整改，建设单位未整改，1#厂房不在质监范围）”。本院认为，二审中双方的争议焦点是：一、工程所用的砖头是否由上诉人提供，相应的款项是否应从工程款中扣除；二、上诉人主张的逾期竣工损失是否应予支持。关于砖头款的问题，因双方在建设工程施工合同中明确约定包工包料，也未对发包人供应砖头作出约定，故审计造价中砖头费用作为工程款之一部分无需扣除。上诉人主张工程所用砖头由其提供，系另一法律关系，上诉人如有证据予以证明，可另行主张。关于逾期竣工损失的问题，合同约定的开工日期为2013年4月25日，竣工日期为2014年1月25日。实际开工日期为2013年7月9日，合同约定发包人应承担办理施工许可证的义务，但建筑工程施工许可证载明的发证日期为2013年7月9日，说明开工迟延的主要责任在于发包人明青机械厂。单位（子单位）工程质量竣工验收记录记载的竣工日期为2014年8月28日，工程竣工报告落款时间为2014年8月25日。虽然主厂房至2015年8月7日才通过竣工验收，1#厂房至今未竣工验收，但上诉人在二审中提供的新昌县建筑工程质量监督站监督记录记载“2015.5.13参加主体结构工程质量中间验收，主厂房工程验收程序符合要求（其中1#厂房未按图施工，车间分隔成宿舍，立体验收未通过，质安监站发函1份要求整改，建设单位未整改，1#厂房不在质监范围）”，未显示系因工程质量问题未通过竣工验收。根据合同约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。因此，如果非因承包人的原因，导致竣工验收通过迟延的，也应以送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。案涉工程从实际开工日期2013年7月9日起算，按合同约定的工期270天计算，逾期竣工时间约为4个多月。同时，上诉人明青机械厂在履行合同过程中也存在多次逾期支付工程款的违约情形。根据《合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。原判以双方均未按合同约定程序主张索赔为由，对双方要求对方承担违约责任的诉请均不予支持，在理由上欠妥，但综合考虑双方的违约事实及程度，原判的实体处理并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决在法律适用上虽有瑕疵，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18032.06元，由上诉人明青机械厂负担。本判决为终审判决。审判长 陈 键审判员 赵启龙审判员 李丹丹二〇一八年四月二十七日书记员 叶 婷??