福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0583民初8133号 原告:刘登华，男，1975年9月20日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：杨**，福建凌一律师事务所律师。 被告：福建华航建设集团有限公司，住所地福建省长乐市吴航镇建设路**，统一社会信用代码：913501821548603616。 法定代表人：陈朝源，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈汉周，福建信得律师事务所律师。 被告：李祥佺，男，1962年12月4日出生，汉族，住福建省长乐市。 被告：林中锦，男，1972年10月24日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被告：福建省南安市丰庆投资有限公司，，住所地福建省南安市水头镇海联创业园统一社会信用代码：91350583570990368H。 法定代表人：吕孙权。 原告刘登华与被告福建华航建设集团有限公司（以下简称华航建设公司）、李祥佺、林中锦、福建省南安市丰庆投资有限公司（以下简称丰庆投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于立案受理后，依法适用普通程序公开进行审理。原告刘登华的委托诉讼代理人杨**、被告华航建设公司的委托诉讼代理人陈汉周到庭参加诉讼，被告李祥佺、林中锦、丰庆投资公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘登华向本院提出请求：1.判令华航建设公司、李祥佺、林中锦立即共同支付刘登华工程进度款1368589.74元，并赔偿因逾期付款给刘登华造成的损失[逾期付款损失按照年利率24%计算，应自模板工程整体完成之日（2014年6月27日）后两个月（2014年8月26日）起算至实际付款之日止，暂计至2016年9月6日，暂计逾期付款损失为666959.40元]，以上款项合计为2035549.14元；2.判令丰庆投资公司在未付工程款范围内承担连带还款责任；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：华航建设公司、李祥佺、林中锦因为丰庆投资公司承建址于福建省南安市水头镇海联创业园中心在“鑫水湾豪庭”房地产项目，将该项目的模板安装工程分包给刘登华施工，并于2012年12月10日与刘登华签订《模板安装工程分包协议书》（以下简称《协议书》）。根据《协议书》的约定，凡属于“鑫水湾豪庭”的设计图纸内及招标文件、图纸变更、会审内的、增加项目等所涵盖的模板项目均属于刘登华承包范围；同时，刘登华承包的模板工程为包工包料，模板工程量按图纸几何尺寸构件砼实际接触面积，以平方米计算，每平方米标准为58元。另根据《协议书》的约定，华航建设公司、李祥佺、林中锦应于模板工程整体完成、核对工程量后2个月内付清余款。“鑫水湾豪庭”模板工程项目于2014年6月27日全部完工。经刘登华结算，刘登华承包的模板工程完成量合计为109286.03平方米。根据《协议书》的约定，华航建设公司、李祥佺、林中锦应向刘登华支付进度款合计6338589.74元（109286.03平方米×58元），但华航建设公司、李祥佺、林中锦仅向刘登华支付497万元，尚欠刘登华1368589.74元未付，并且经过刘登华多次催讨，始终拒绝付款，其违约行为给刘登华造成了经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，丰庆投资公司作为“鑫水湾豪庭”项目发包人，亦应当对华航建设公司、李祥佺、林中锦所欠刘登华工程进度款在其欠付工程价款内承担责任。 华航建设公司辩称：1.刘登华没有全部完成本案工程，擅自停工退场。2.华航建设公司另行组织工人施工，且支付部分工程款，合计63万元多。63万元多款项其中涉及主体工程及二次结构的模板施工，大概50万元，涉及主体打爆模是47800元，清理卫生等杂工工资计82620元，上述款项仅是支付部分工程款，目前还尚未与施工人员结算。3.华航建设公司已支付刘登华工程款499万元，并非刘登华主张497万元。4.刘登华中途退场造成华航建设公司延误工期，造成华航建设公司增加支付脚手架租金45万元，并多支付工伤费用12万元及延误工期的损失（因目前还未结算，故无法确认准确金额），该部分损失华航建设公司会另行向刘登华主张。综上，刘登华的诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。 李祥佺、林中锦未作答辩。 丰庆投资公司书面辩称，一、刘登华要求丰庆投资公司在未付工程款范围内承担连带还款责任，依法不应予支持。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人要求分包人支付工程价款时，受到两方面的限制，一是发包人必须欠承包人工程款，二是发包人向实际施工人支付的数额不超过发包人所欠承包人工程款数额，超过部分无需承担；故在丰庆投资公司已经将工程价款全部支付给承包人华航建设公司的前提下，丰庆投资公司不再需要承担刘登华所诉的本案债务。2.刘登华关于华航建设公司、李祥佺、林中锦尚欠刘登华工程款的范围内要求丰庆投资公司承担连带责任是适用法律错误。连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与转包人或违法发包人之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。而且，承担连带责任必须有法律的明确规定。发包人承担的欠付工程款责任不是连带责任。《合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用（一）》第二十条的规定。实际施工人向发包人主张工程款的权利，是代位行使转包人或违法转包人对发包人的权利，因此，若发包人未支付完成工程价款的前提下，实际施工人在起诉丰庆投资公司时，其行使的是要求直接给付之权利而不是连带之权利。故在丰庆投资公司已经将工程价款支付完毕之时，不承担直接给付责任，也不应对华航建设公司、李祥佺、林中锦尚欠刘登华工程款的连带还款责任。二、刘登华要求立即赔偿因逾期付款给其造成的损失按年利率24%计算，同样是适用法律错误，应当不予支持。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，所以刘登华提出关于逾期付款的利息请求过高，应予以调整。综上所述，根据适用法律及事实，刘登华要求丰庆投资公司支付工程价款的请求应不予支持。 经审理查明，华航建设公司是具有建筑工程总承包壹级的企业，丰庆投资公司为从事房地产业投资、开发、物业管理的企业。丰庆投资公司将址在南安市水头镇海联创业园中心的“鑫水湾豪庭”发包给华航建设公司承建。2012年12月10日，李祥佺、林中锦作为华航建设公司鑫水湾豪庭项目部的代表（作为合同甲方）与刘登华（作为合同乙方）签订一份《模板安装工程承包协议书》，主要约定：一、工程名称为鑫水湾豪庭，工程地点为南安市水头镇海联创业园中心，建筑面积约4万平方米。二、承包范围为凡属鑫水湾豪庭的设计图纸内及招标文件、图纸变更、会审内的、增加项目等所涵盖的模板项目均属乙方承包范围。承包方式为包工包料，模板工程量按图纸几何尺寸构件砼实际接触面积，以平方米计算，每平方米按58元，承包价为总价，乙方已综合考虑到各种因素。三、进度款支付及竣工结算方法为：1.施工至地下室顶板完成后十天内支付至完成量的60%进度款；2.施工至四层完成后十天内支付至完成量的60%进度款；3.施工至十二层完成后十天内支付50万元整作为进度款；4.施工至屋面板完成后支付工程款，支付至完成量的80%进度款及地下室至十二层的20%；5.结构验收后支付至完成量95%进度款；6.模板工程整体完成、核对完成工程量后2个月内付清余款；7.甲方支付乙方节点进度款，以现金方式支付，乙方不提供发票；8.工人工资管理与支付方法：（1）乙方应对进场工人花名册及身份证复印件如实及时报备项目部，每月必须把工人考勤表如实上报项目部，每月支付工资数应附上工人实际签名工资表，如当月工资量不足支付工人工资由乙方自行解决；（2）乙方应当月支付足够工人工资，不得造成拖欠现象，如有因工人工资拖欠造成上访，或其他影响，属乙方行为，一切与甲方无关，造成甲方影响经济利益，或负面影响，甲方将追究乙方所造成的经济损失。四、乙方完成每一个工作层面的每一道工序后都应清理现场，做到现场清洁。五、乙方因质量与管理、工期造成无法满足甲方要求，甲方要求乙方及时退场，乙方应无条件接受，双方约定：乙方被甲方退场处理时，乙方所完成的项目，按各分项市场价结合承包价格折算的分项价格的80%结算，余下的20%作为乙方被甲方退场后补偿甲方的损失，不足支付工人工资属乙方个人行为，甲方不予负责；等等。协议最后落款“甲方代表”处署名加盖“福建省华航建设工程有限公司鑫水湾豪庭项目部专用章”，该印章中有明确载明“订立经济合同无效”。后双方履行合同，施工过程中双方产生争议，刘登华退场。华航建设公司另行组织他人进场施工。2016年4月29日，刘登华委托福建凌一律师事务所律师杨**出具《律师函》并邮寄给华航建设公司，华航建设公司于2016年5月10日出具《回复函》，认为：华航建设公司未与刘登华签订《模板安装工程承包协议书》，且华航建设公司未与刘登华核算相关款项。审理中，刘登华确认已收到华航建设公司支付的工程款497万元。刘登华、华航建设公司共同协商确认主体工程量为97000平方米，二次结构工程量为10500平方米。 上述事实有刘登华提供的《模板安装工程承包协议书》、《律师函》、EMS查询单、《回复函》、《DCC储蓄活期明细查询》及华航建设公司提供的《整改通知单》为据，上述证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，且双方均无异议，可以作为本案定案的依据。 本院认为，因本案讼争工程款系模板工程款，涉案的《模板安装工程承包协议书》系建设工程施工合同，虽然该合同是双方当事人真实意思表示，但刘登华个人在未取得相关建筑施工资质的情况下承包该工程并进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，该合同内容违反相关法律法规的强制性规定，该《模板安装工程承包协议书》依法应认定为无效合同。李祥佺、林中锦作为“福建省华航建设工程有限公司鑫水湾豪庭项目部”的代理人以项目部的名义与刘登华签订《模板安装工程承包协议书》，虽然刘登华主张李祥佺系挂靠华航建设公司，但其未能举证证明，鉴于华航建设公司不予认可并认为李祥佺、林中锦系其公司员工，其与李祥佺系内部承包关系，李祥佺、林中锦均未提出异议，应依法认定李祥佺、林中锦均系代表华航建设公司签订该份合同，应由华航建设公司对外承受合同中相应的权利义务。刘登华要求李祥佺、林中锦承担合同责任，于法无据，本院不予支持。合同无效后，对刘登华已施工的部分华航建设公司应予以折价补偿，刘登华主张按每平方米58元计算工程价款，庭审中，华航建设公司也予以认可，本院予以支持。虽然刘登华主张华航建设公司存在迟延支付进度款，但未能充分举证证明，故本院不予支持。华航建设公司主张刘登华延误工期，也未能充分举证证明，故本院不予支持。 现双方对刘登华施工的工程量存在争议。双方对主体工程的工程量协商确认为97000平方米，刘登华主张该部分主体工程均由其施工，华航建设公司对该主体工程由刘登华施工没有异议，但认为刘登华未完成后续的打模、清理卫生，鉴于华航建设公司未对该部分主体工程后续的打模、清理卫生系由他人施工及他人施工产生的费用进行充分举证，故对刘登华主张华航建设公司应按每平方米58元支付该主体工程的97000平方米的工程价款，本院予以支持。双方争议的刘登华施工的二次结构的工程量为多少。因华航建设公司作为建设工程的承包人、模板工程的分包人，其对涉案工程的控制更具有优势地位，华航建设公司在未对刘登华已施工模板工程的工程量进行证据保存或办理交接的情况下，就将剩余模板工程发包给第三方进行施工，且均未能提供相关签证、协议、交接记录等书面证据予以证明。华航建设公司明确表示无法区分刘登华与第三方的施工范围，也无法确认第三方施工的剩余模板工程的工程量，在刘登华提供工程量计算书、清单等证据作为计算的依据并申请证黄某泉沈某珍出庭作证予以佐证后，华航建设公司在不予认可的情况下应充分举证予以反驳，华航建设公司申请的证人李祥用施某辉陈某平及相关合同、付款凭证、照片等证据均无法反驳刘登华主张施工的二次结构的工程量。鉴于华航建设公司没有提供任何关于刘登华施工的模板工程量的证据予以反驳刘登华的主张，故华航建设公司应承担举证不能的不利后果，但刘登华主张二次结构工程量10500平方米绝大部分系其施工，其也未能明确具体的工程量，综合考虑案情，本院酌定按二次结构工程量10500平方米的70%予以支持。综上，华航建设公司应偿还刘登华已施工的模板工程价款（97000平方米+10500平方米×70%）×58元/平方米=6052300元。除了刘登华、华航建设公司共同确认已付工程款497万元外，双方对沈玉梅于2014年6月13日预支的2万元存在争议，但结合庭审中证人现场木工班组管理人黄某泉作证的证言，沈玉梅系刘登华一方的人员，在刘登华未能举证予以反驳的情况下，应认定沈玉梅领取的该笔2万元也是用于支付刘登华的工程款。综上，本院确认，华航建设公司就本案模板工程已支付499万元，华航建设公司应偿还刘登华的模板工程款6052300元-4990000元=1062300元。华航建设公司认为刘登华模板施工存在质量问题，且未做好打模、清理卫生等后续工序。如刘登华在涉案工程中所施工的模板工程确实存在一定质量问题及后续工序未完工，华航建设公司应要求刘登华修复并完工，在刘登华拒绝修复、返工且双方未能对减少的工程价款数额及修复费用达成一致意见时，可采用对质量修复、后续工序费用进行鉴定的方法予以确定。但是，华航建设公司未能中止涉案工程的施工，当前对该项费用进行鉴定的客观条件亦已不复存在，且华航建设公司不能充分证明其组织第三方进场施工系对刘登华已施工的模板工程修复及完成后续工序，故华航建设公司主张刘登华的模板工程款应扣除第三方施工产生的费用1245000元，证据不足，本院不予支持。因刘登华被华航建设公司清退场后，双方均未对工程款进行结算，且双方对合同的无效均有过错，刘登华请求华航建设公司支付尚欠工程款的逾期付款的利息损失，其合理合法部分，本院予以支持，即华航建设公司应偿还刘登华工程款1062300元及利息，但利息自起诉之日（即2016年10月9日）起至付清工程款之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算。 关于丰庆投资公司是否应对华航建设公司尚欠的工程款承担连带还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，丰庆投资公司应当在欠付工程价款范围内向刘登华承担连带责任。丰庆投资公司与华航建设公司均未举证证明华航建设公司承包的该工程已结算并付清工程款，丰庆投资公司应对是否已全部付清工程款，承担举证不能的不利后果，故对丰庆投资公司辩称其不应承担连带责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告福建华航建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告刘登华款项1062300元及利息（利息自2016年10月9日起至付清工程款之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算）； 二、被告福建省南安市丰庆投资有限公司在欠付工程款的范围内对被告福建华航建设集团有限公司的上述债务承担连带偿还责任； 三、驳回原告刘登华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费23084元，由原告刘登华负担11037元，被告福建华航建设集团有限公司、福建省南安市丰庆投资有限公司负担12047元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  曾海根 审 判 员  李柳红 代理审判员  沈筑银 二〇一八年四月二十六日 书 记 员  杨喜梅 附：一、本案适用法律、司法解释 《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -2- -3-