辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽08民终1186号 上诉人（原审被告）：金泰城集团有限公司，住所地：营口市西市区。 法定代表人：朱玉山，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘大伟，辽宁同方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武龙斗，男，1964年6月18日出生，现住辽宁省盖州市。 委托诉讼代理人：于庚，鲅鱼圈区红旗法律服务所法律工作者。 上诉人金泰城集团有限公司因与被上诉人武龙斗建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人金泰城公司的委托诉讼代理人刘大伟，被上诉人武龙斗及其委托诉讼代理人于庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金泰城公司上诉请求：1、撤销营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初538号民事判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，应由营口市仲裁委员会仲裁。承包协议虽为复印件，作为证据，双方当事人都认可其真实性，该协议约定由营口仲裁委员会裁决是双方真实意思表示，一审法院无权管辖此案。二、一审判决认定事实错误。2016年2月5日形成的最终结算审批单是多方多次对账形成的最终结果，应当以此为依据确认双方的账务情况。被上诉人承认在对账过程中得知存在300000元的事实，且从未对审批单的效力提出异议，且双方实际履行该审批单。即使审批单没有包括被上诉人提出的有争议的38万余元账务，也属于被上诉人的让步，不违反法律规定。再退一步讲，即使审批单未包括被上诉人争议的38万余元账务，被上诉人应提出撤销之诉而不是直接要求上诉人支付最终结算审批单之外的钱款，因为审批单未被撤销之前，仍然合法有效。一审判决的认定实质是部分否认了审批单的法律效力。三、一审判决逻辑上自相矛盾。按一审法院的思路组织双方对账，在上诉人账务被调走的情况下应中止审理，否则抽取部分事实进行认定无法认清整个案件基本事实。 武龙斗辩称，一、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。二、武龙斗的诉请是请求给付387，515.63元工程款。经审理认为387，515.63元部分的工程款，因被告方账目被相关部门调取无法对账，故一审法院认为可另行协商或诉讼解决。一审法院判决金泰城公司应该付原告工程款300000元并承担相应的利息的主要依据是金泰城公司未取得武龙斗同意擅自代为支付的行为，应承担不利后果。请求二审法院依法维持原审法院的判决，并判决驳回上诉人的诉讼请求。 武龙斗向一审法院起诉请求：1.判令金泰城公司立即偿还欠工程款387515.63元；2.其中300000元自2009年10月14日起至给付之日止，按每月2分利率给付利息；80000元自2014年3月12日起至给付之日止，按每月2分利率给付利息。 一审法院认定事实：2012年5月22日，辽宁翰鸿置业有限公司变更为金泰城集团有限公司。金泰城公司开发营口市紫文苑小区一、二、三期工程，武龙斗作为实际施工人，承建了该小区的部分工程，现已施工完毕，已交付使用。2016年2月5日，武龙斗作为施工方在《武龙斗工程队最终结算审批单》上签字，其中在该审批单记载“金额合计：204738元；说明：以上是对武龙斗（及其历次挂靠的相关单位）在本集团范围内的所有工程款及往来款进行统计后，对以上项目进行最终结算外，其所有款项均已结清。此次结算为最终结算。”同日，金泰城公司给付武龙斗66000元。另查，2009年10月14日，金泰城公司以武龙斗欠款为由给付刘立祥300000元，并提交甲方为孙绍成、乙方为武龙斗、担保方孙立祥，三人于2005年11月18日签订的《借款协议书》，记载“因工程进度关系，急需资金，紫文苑7号工地承包人武龙斗（以下称乙方）向孙绍成（以下称甲方）借款人民币200000元整（贰拾元整），利息按肆分/月息计算，约期两个月（可一月还款，利息按实际天数计算）。乙方到期本息还不上，可付清利息继续借用。如果乙方因资金问题违约，甲方可同担保方一起从开发商处给乙方用商品房顶付工程款部分从账面拨付、变卖来还清所欠借款本息。乙方必须配合甲方办理一切手续，否则承担一切后果。乙方同意担保方向开发商处联系代理变卖房屋来还清借款，（在开发商给乙方顶房拨款时房价在乙方同意前提下，担保方可从开发商会计处咨询顶房时间。）”。该《借款协议书》空白处分别手写“顶房时如果没卖出，可用孙绍成名开工（程）单，房款可四十万左右。”和“2006.8.28还100,000.00（壹拾万元整）本金，用捷达车辽H17280顶还本金10万元，尚欠本金壹拾万元正，继续承担利息欠息伍万捌仟元整58,000.00。武龙斗2006.8.28”。武龙斗对《借款协议书》无异议，但认为其向孙绍成所借款项已陆续偿还，金泰城公司未征得其同意而给付刘立祥300000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。武龙斗作为涉案工程的实际施工人，在完成工程施工，且涉案工程已交付使用多年后，有权请求金泰城公司支付工程款。因金泰城公司2015年度、2016年度的财务账簿、财务凭证被有关部门调取，本院无法组织双方对武龙斗所施工程价款及已给付款数额进行对账，故对武龙斗主张的87515.63元工程款，本案中不予处理，双方可另行诉讼或协商解决。关于武龙斗主张金泰城公司应返还其300000元及利息。金泰城公司在未明确刘立祥是否已经取得武龙斗的授权到该公司办理收取款项的情形下擅自代为支付，应承担不利的法律后果。金泰城公司也未提供证据证明300000元是支付给武龙斗的工程款，不能仅凭《武龙斗工程队最终结算审批单》认定除该审批单中记载的金额外所有款项均已结清中包含该款项，该公司不能单方将300000元从应支付武龙斗的工程款中扣除，应予返还。对于武龙斗主张以300000元为本金，按每月2分利率支付利息，于法无据，不予支持，判决利息按中国人民银行同期同类贷款利率以300000元为本金，自2009年10月14日始计算至付清之日止。《紫文苑住宅小区二期工程承包协议》中虽约定了争议纠纷由营口仲裁委员会裁决，但该份协议是复印件，真实性无法认定，金泰城公司辩称应由营口仲裁委员会裁决，不予支持。据此判决：一、被告金泰城公司在本判决生效后十日内支付原告武龙斗300000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率以300000元为本金，自2009年10月14日始计算至付清之日止）。二、驳回原告武龙斗的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7113元，由金泰城公司负担。（原告已预交） 本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。 另查，武龙斗原审提交的《武龙斗工程队最终结算审批单》记载的项目内容为：紫文苑一期外保温补偿、紫文苑二期15#17#楼变更增加验收单、紫文苑19#现场签证结算单。三项目结算金额合计204738元。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点应为：1、本案人民法院是否享有管辖权；2、案涉工程的工程款数额能否以《武龙斗工程队最终结算审批单》进行认定。3、本案可否对已查明的事实先行判决。 关于争议焦点1，上诉人主张本案应按其所提交的《紫文苑住宅小区二区工程承包协议》中的约定，由营口仲裁委员会裁决，法院无权管辖。但因该协议系复印件，本院二审期间上诉人仍未提交该协议原件，对于该协议的真实性无法认定。并且《紫文苑住宅小区二期工程承包协议》的相对方并非上诉人金泰城公司，故对于上诉人的该项上诉理由不予支持，人民法院依法对本案享有管辖权。 关于争议焦点2，上诉人主张《武龙斗工程队最终结算审批单》是双方最终结算结果，应以此为依据确认双方的账务。但《武龙斗工程队最终结算审批单》记载的是外保温补偿等三项内容的结算金额，并不能体现出是对于整个工程的总体结算。故上诉人主张按此《结算审批单》计算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点3，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，上诉人称其代武龙斗向案外人支付了300000元，但其未提供证据证明武龙斗对此事知晓并同意，而武龙斗对于该事实并不认可。故上诉人应承担举证不能的不利后果。对于该300000元武龙斗仍有权向上诉人主张给付。原审法院根据现已能够查明的事实先行就该300000元欠款进行判决并无不当。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人金泰城集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵洪稷 审判员  秦振敏 审判员  朱隆升 二〇一八年四月十日 法官助理陆玮齐 书记员  宋洪峰