广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终1805号 上诉人（原审被告）：周小燕，女，1972年8月21日出生，香港居民。 委托诉讼代理人：李心乐，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊丹丹，广东华商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄海雄，男，汉族，1980年10月7日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：余承志，广东宇思律师事务所律师。 原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道深南中路大庆大厦1层02号109房A1。 法定代表人：吴军强。 上诉人周小燕因与被上诉人黄海雄、原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初14651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周小燕的委托诉讼代理人李心乐、熊丹丹，被上诉人黄海雄及其委托诉讼代理人余承志到庭参加诉讼。原审第三人世华房地产公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 周小燕上诉请求，一、撤销一审判决，调低原《二手房买卖合同》及补充协议约定的违约金数额；二、由黄海雄承担本案一、二审诉讼费。 事实和理由：一、一审法院未查明案件核心事实，认定黄海雄已交定金40万元没有事实依据。根据黄海雄提供的证据七第二条约定,周小燕自2016年8月开始向黄海雄支付租房费用补贴，因此周小燕多次向黄海雄支付住房补贴费用。（一）黄海雄提供的证据十一“定金交付转账凭证”中编号为SK1472243的《收款收据》，载明周小燕收到黄海雄定金2万元整，同时备注“截至2017年3月15日，黄海雄已补交购房定金40万元整（肆拾万元整）”，但是根据该张《收款收据》对应的《招商银行户口历史交易明细表》（打印时间2017/07/0711:12:59)，备注写明“2017.3.15取现15000.00元整，加上应付租金4000元，手头现金1000元，以上共计20000.00购房定金交付给周小燕。收据号：SK1472243”。可见其中4000元算作周小燕支付给黄海雄的租金，并非定金，实际上黄海雄本次仅支付了16000元的定金。（二）黄海雄提供的证据十一“定金交付转账凭证”中编号为SK1447246的《收款收据》，载明收到定金3万元，但是周小燕仅在2016年3月31日18:26:02收到黄海雄转账的2万元，其余1万元算作周小燕给黄海雄的应付租金（即租房补贴费用），并未实际支付给周小燕，因此黄海雄本次仅支付了20000元的定金。可见，黄海雄交给周小燕的定金金额里面，包括了周小燕给予黄海雄的租房补贴，并非全部定金均由黄海雄真金白银的实际支出。一审法院无视证据表明有关情况，在未查明案件事实的情况下武断认定黄海雄已交定金40万元，判决周小燕向黄海雄返还购房定金40万元没有事实依据。如黄海雄应付未付的租金也能算在应向周小燕支付的定金数额内，而且一审法院判决还要求周小燕对黄海雄这部分的损失承担赔偿责任，那么是对周小燕极大的不公平。二、一审法院判决支付的违约金远远高于实际损失，严重侵犯了周小燕的合法权益。(一）一审法院判决周小燕赔付黄海雄80万元，没有事实和法律依据。首先，根据民事诉讼法第六十四条所确定的“谁主张，谁举证”的原则，黄海雄在一审过程中并未提供证据证明其实际损失是多少，一审法院判决要求周小燕赔付黄海雄80万元的认定证据不足，没有事实依据。其次，涉案房屋虽然尚未办理过户，但是根据黄海雄提供的证据七第二条约定，周小燕自2016年8月开始多次向黄海雄支付租房费用补贴，直至黄海雄实际入住涉案房屋。而黄海雄亦于2017年1月份实际入住涉案房屋。至本上诉状提起之日，其应给付租金为3500-4000元/月，累计约31500-36000元。但是一审法院在判决中没有顾及合同的实际履行情况，未考虑周小燕违约后所采取的积极补救措施，导致一审判决支付的违约金严重高于黄海雄的实际损失，侵犯了周小燕的合法权益。再次，即使原协议约定的违约金数额为80万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失的规定，一审判决要求周小燕赔付黄海雄80万元的违约金明显过分高于造成的损失。(二）周小燕未能履约系客观原因，非故意为之，且已积极采取补救措施。在与黄海雄缔约之后，周小燕一直积极履行合同义务。因涉案房屋系在周小燕及其先夫罗某生名下，周小燕需先在香港办理继承公证的有关手续后，才能在深圳办理有关房产过户手续。但香港的继承公证手续因缺少相关法律规定的有关要件等客观原因迟迟未能办理下来，导致涉案房屋暂无法取得产权交易所需要的全部法律文书，暂无法办理过户手续。因此,周小燕未能履约系客观原因，非故意为之。而且，周小燕在得知涉案房屋的过户手续暂无法办理后积极采取补救措施，陆续与黄海雄签署四份补充协议，并自愿向黄海雄支付租房补贴，且于2017年1月开始免费无条件提供涉案房屋给黄海雄入住，避免了黄海雄损失的扩大。参考黄海雄提供的证据七第二条约定、证据十一《招商银行户口历史交易明细表》（打印时间2017/07/0711:12:59）备注信息，上述两项证据提及的每月应给付租金为3500-4000元左右，则截至本上诉状提起之日，至少令黄海雄减损31500-36000元，但是一审法院却并未将该减损金额计算在周小燕的赔偿金额内，显然对于周小燕来说不公平。诚然，周小燕在合同签订后未能及时办理房屋过户手续，构成违约，应承担违约责任。但黄海雄并未提供任何其因此受到实际经济损失的证据。双方补充协议约定的违约金过高，已明显高于黄海雄的实际损失。而且，周小燕违约系基于客观原因，非其故意为之，并且违约后积极采取有效补救措施。一审法院严重违背了“以事实为依据”的司法原则，加重违约方的责任，对违约方是非常不公平的。 黄海雄辩称，一、周小燕收到黄海雄支付定金40万元有收据、转账记录、《补充协议》、世华房地产公司的陈述等相关证据证实。二、一审判令周小燕赔付黄海雄80万元，依据的是双方的《补充协议》。三、周小燕在上诉状中承认其构成违约应当承担违约责任，其构成违约是基于事实，无论其主观是故意违约还是非故意为之，其均应承担违约责任，对其承担违约责任没有任何影响。 世华房地产公司未到庭，未答辩。 黄海雄向一审法院起诉请求，1、判令解除黄海雄、周小燕双方于2015年12月22日签订的《二手房买卖合同》；2、判令周小燕向黄海雄返还购房定金40万元；3、判令周小燕向黄海雄支付赔偿金80万元；4、判令周小燕向黄海雄支付律师费25000元；5、判令周小燕承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，一、深圳市罗湖区深南东路海富花园富某阁8X房（简称涉案房产）登记在周小燕和案外人罗某生名下，双方各占50%产权，不动产证号为：20004XXXX2。 在世华房地产公司的居间介绍下，2015年12月22日，黄海雄、周小燕签订《二手房买卖合同》（编号：1541533），约定黄海雄向周小燕购买涉案房产，转让成交价为279万元。合同第三条约定，本次房产交易定金为15万元，买方应于签订本合同时支付定金8万元，于签署本合同之日起，7日内再支付定金余额7万元。合同第四条约定了买方应于签署本合同之日起150日（含当日）内付清首期款，以银行为准，并于前述日期届满前三日内向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请及相关资料，卖方需无条件配合。合同第六条约定，该物业没有设定抵押及其他权利负担，卖方应于签署本合同之日起37日内将房地产证原件交与居间方。合同第七条约定，双方需于银行出具足额贷款承诺函之日起三日内（含当日），签署深圳市《二手房买卖合同》并办理递件过户手续。合同第十二条约定，双方同意在定金或其他还款中预留1万元，由居间方托管。合同第十四条、第十五条约定买卖双方的违约责任。双方还就其他权利义务进行了约定。 2015年12月23日，黄海雄（乙方）、周小燕（甲方）与世华房地产公司（丙方）签订《定金托管协议》，约定就涉案房产的交易，黄海雄将定金15万元交世华房地产公司托管，解除托管时世华房地产公司按上述金额放款不含利息。 二、合同签订后，黄海雄按照合同约定支付了定金15万元，该15万元由黄海雄直接转入世华房地产公司的银行账户。2015年12月25日世华房地产公司向周小燕转账14万元，现尚有1万定金保存在世华房地产公司处。 2016年4月21日，黄海雄、周小燕签订《补充协议》，约定由黄海雄向周小燕补交定金12万元（共计30万元）。2016年9月18日，黄海雄、周小燕签订第二份《补充协议》，约定《二手房买卖合同》中的房屋成交总价改为277万元，并约定买方（乙方）补交定金5万元（2016年6月6日前乙方共计支付了定金35万元给甲方），甲方（卖方）同意于2016年6月19日将该房屋提前交付给乙方免费入住，直至产权过户给乙方。双方还约定了其他权利义务。2016年12月21日，黄海雄、周小燕签订第三份《补充协议》，约定：若甲方取得了该房产产权交易所需要的全部法律文书函，甲乙双方按成交总价2753500元进行交易。双方还约定了其他权利义务。2017年1月16日，黄海雄、周小燕签订第四份《补充协议》，约定：黄海雄向周小燕补交购房定金共5万元；如甲方取得该房产产权交易所需要的全部法律文书函时，且此时深圳市购房政策已不符合2015年12月21日签订购房合同时期的政策时，乙方有权无条件选择继续购买或者放弃购买，如乙方放弃购买，甲方需无条件赔付乙方80万元整，乙方收到80万元整后七天内搬离该房屋。如甲方在2017年6月21日前未取得该房产产权交易所需要的全部法律文书函，甲方应赔付乙方80万元整或甲乙双方另行协商，乙方有权向深圳法院或香港法院起诉，并由违约方承担所有诉讼费用。若甲方取得了该房产产权交易所需要的全部法律文书函，甲乙双方按成交总价2753500元进行交易。双方还约定了其他权利义务。 上述四份《补充协议》签订后，黄海雄共向周小燕支付定金40万元。 截至庭审之日，周小燕未取得涉案房产共有人罗某生的同意或授权周小燕出售涉案房产的文书，涉案合同无法继续履行。 一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。黄海雄与周小燕签订《二手房买卖合同》时，涉案房产由周小燕和案外人罗某生共有，根据我国《物权法》的相关规定，对于共有不动产的处分，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者共同共有人同意，由于周小燕签订合同时未取得按份共有人罗某生的同意或授权，罗某生对周小燕转让涉案房产的行为亦未进行事后追认，因此，一审法院认定，周小燕转让涉案房产的行为系无权处分。 对于黄海雄与周小燕签订的《二手房买卖合同》的效力，一审法院认为，根据不动产物权变动的原因和结果相区分的原则，周小燕签订合同以转让涉案房产的行为系无权处分只是影响合同的继续履行即涉案房产的产权变动，而双方当事人签订的合同作为涉案房产产权变动的原因，由于其内容是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律及行政法规的强制性规定，因此，黄海雄与周小燕签订的《二手房买卖合同》应属合法有效。黄海雄、周小燕签订的四份《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，亦为有效合同，双方当事人均应严格履行。 合同签订后，黄海雄依约支付定金共计40万元，黄海雄已严格履行了《二手房买卖合同》及四份《补充协议》约定的义务。但截至庭审之日，周小燕未取得涉案房产共有人罗某生的同意或授权黄海雄出售涉案房产的文书，涉案合同无法继续履行，周小燕已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。黄海雄、周小燕于2017年1月16日签订的《补充协议》明确约定：“如甲方在2017年6月21日前未取得该房产产权交易所需要的全部法律文书函，甲方应赔付乙方80万元整或甲乙双方另行协商，乙方有权向深圳法院或香港法院起诉，并由违约方承担所有诉讼费用。”根据该条约定，周小燕应当向黄海雄支付违约金80万元。黄海雄要求周小燕支付违约金80万元的诉讼请求，具有事实及合同依据，一审法院予以支持。黄海雄要求周小燕支付违约金80万元的诉讼请求，是建立在涉案合同解除的基础上，因此，黄海雄作为守约方，要求解除其与周小燕于2015年12月22日签订的《二手房买卖合同》，于法有据，一审法院予以支持。合同解除，作为违约方的周小燕应向黄海雄返还购房定金40万元。黄海雄要求周小燕返还购房定金40万元的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于定金中的1万元保存在世华房地产公司处，为减少当事人的诉累，由世华房地产公司迳付黄海雄。 我国并未实行强制律师代理制度，律师代理并非黄海雄实现债权所必需，因此，律师费并非必须支出的费用；黄海雄、周小燕双方亦未约定因涉案合同引发诉讼的律师费由周小燕承担，黄海雄要求周小燕向其支付其因本案诉讼支出的律师费25000元，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除黄海雄与周小燕于2015年12月22日签署的《二手房买卖合同》（编号：1541XX3）。二、周小燕应于判决生效之日起十日内向黄海雄返还购房定金40万元（鉴于该定金中的1万元托管于深圳市世华房地产投资顾问有限公司，该1万元由深圳市世华房地产投资顾问有限公司迳付黄海雄）。三、周小燕应于判决生效之日起十日内向黄海雄支付违约金80万元。四、驳回黄海雄的其他诉讼请求。如果周小燕未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15825元，由黄海雄承担383元，由周小燕承担15442元；保全费5000元，由黄海雄承担126元，由周小燕承担4874元。 二审经审理查明：双方在买卖合同中约定的解除合同的违约责任为卖方违约时应支付成交价的20%的违约金或者双倍返还定金。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。双方签订的买卖合同及补充协议均是当事人的真实意思表示，合法有效，当事人均应切实严格履行。由于周小燕签订合同时未取得按份共有人罗某生的同意或授权，罗某生对周小燕转让涉案房产的行为亦未进行事后追认，因此，一审法院认定周小燕转让涉案房产的行为系无权处分正确，本院对此予以确认。周小燕在签订买卖合同后不能将涉案房产转让给黄海雄，应承担违约责任，一审对此认定准确，本院对此予以确认。考虑双方在买卖合同中约定的违约责任、涉案房产的交易金额及周小燕将涉案房产免费给黄海雄居住的事实，由周小燕承担80万元的违约责任明显超过合同约定的违约责任，造成当事人双方的利益失衡，因此，综合考虑本案的实际情况，本院调整违约金至40万元。原审适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初14651号民事判决第一、二项； 二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初14651号民事判决第四项； 三、变更深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初14651号民事判决第三项为“周小燕应于判决生效之日起十日内向黄海雄支付违约金40万元”； 四、驳回黄海雄的其他诉讼请求。 如果周小燕未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费、保全费总计36650元，由周小燕负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈  明  亮 审判员 张  秀  萍 审判员 朱    宽  二〇一八年四月二十日 书记员 崔艳慧（兼） 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。