呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2970号上诉人（原审原告）：四川欧建劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵路3号。法定代表人：阳军，该公司董事长。委托诉讼代理人：阳彦杰，男，公司职员，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古瀛昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市回民区工农兵路西侧昌盛小区2号办公楼。法定代表人：张俊世，该公司董事长。委托诉讼代理人：武瑞东，男，该公司常务经理，住内蒙古呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：李政英，男，项目经理，住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人:张鹏，内蒙古鹏旭律师事务所律师。原审被告：内蒙古一方晨业房地产开发有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区石西路石羊桥西侧城建公司商住楼东侧。法定代表人：云岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛志成，男，该公司职工，住呼和浩特市武川县。上诉人四川欧建劳务有限公司（以下简称欧建公司）因与被上诉人内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（以下简称兴吉隆泰公司），被上诉人李政英，原审被告内蒙古一方晨业房地产开发有限公司（以下简称一方晨业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧建公司的委托诉讼代理人王占玺、刘瑞娜、被告兴吉隆泰公司委托诉讼代理人武瑞东、李政英及其委托诉讼代理人张鹏、一方晨业公司委托诉讼代理人牛志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧建公司上诉请求：撤销一审民事判决,改判由李政英、兴吉隆泰公司连带给付欧建公司工程款及保证金120万元。事实与理由：根据欧建公司负责人阳彦杰与李政英于2014年8月27日签订《协议书》,截止当日,李政英尚欠保证金100万元,工程款50万元。同日,阳彦杰向李政英出具《委托书》,委托书载明委托吉日木吐、芦春刚负责与兴吉隆泰公司就双方签订的《协议书》事宜进行全权委托,期间吉日木图、芦春刚向李政英索要回30万元交给阳彦杰。之后由于在没有索要回钱款,长期不能未能完成委托事项,2014年11月27日上诉人解除了吉日木吐、芦春刚的委托关系,同日将解除事宜通知李政英,同时告知:将剩余工程款120万元直接支付给我公司;核实剩余120万工程款事实,在7日内给予答复所剩工程款数额。之后阳彦杰又多次找到李政英索要,李政英除了敷衍和拖延支付之外,从未对拖欠120万元的数额提出异议,没有提及因吉日木吐、芦春刚指定向代丽账户支付保证金100万元。根据上述事实,原审判决认定事实不清,理由如下：1、2014年8月27日阳彦杰与李政英签订《协议书》时,李政英表示既然签了《协议书》,100万元的保证金收条应当销毁,两份债权凭证不能同时存在,因此阳彦杰当时就将保证金收条交给李政英销毁,并没有交给吉日木吐、芦春刚,更没有所谓的李政英将100万元保证金打入代丽账户后,吉日木吐、芦春刚将收条原件交与李政英的事实。2、欧建公司委托吉日木吐、芦春刚的《委托书》并没有载明保证金打入吉日木吐、芦春刚指定账户,因此,在没有指定账户情形下,即使李政英付款也应当直接打入欧建公司账户。何况,吉日木吐、芦春刚根本不认识“代丽”其人,否认收到保证金100万元的事实,为此上诉,望依法改判。兴吉隆泰公司辩称，欧建公司提出的保证金返还的事与兴吉隆泰公司无关。第一，兴吉隆泰公司从来未与欧建公司签订过任何劳务合同，所以就不存在保证金的说法；第二，所谓的这个宏安佳苑项目并不是兴吉隆泰公司施工；第三，李政英也并未挂靠兴吉隆泰公司。综上，此次保证金与兴吉隆泰公司无关，工程款也同样与兴吉隆泰公司无关。李政英辩称，欧建公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。欧建公司委托吉日木吐和芦春刚向李政英催要保证金确有该事实，而当时芦春刚和吉日木吐拿的就是欧建公司交给他们的保证金收条原件，该保证金收条是由李政英下面的苗占峰于2013年11月6日书写的收条，吉日木吐和芦春刚拿着收条原件找到李政英，将这100万元退还到吉日木吐的账户内，随后吉日木吐和芦春刚将收条原件交给了李政英，并不是欧建公司所说的早将收条原件交给了李政英，而且欧建公司在一审当中以该收条作为第一份主要证据出示，就是要请求返还保证金，赔偿其银行流水，从未说过当时签订结算协议书的时候已经将原件交了，所以李政英认为一审及二审欧建公司的陈述是相互矛盾的。欧建公司解除吉日木吐和芦春刚的所谓解除日期是2014年11月27日，在这个日期前也没有向法庭提供在此日期前向吉日木吐和芦春刚通知解除的证据，就是向李政英解除了，李政英不知道他们和吉日木吐的关系，既然知道之前有30万元要不来，为什么后来70万元要不来，这是欧建公司与吉日木吐和芦春刚之间委托与被委托的纠纷，与李政英无关，而且李政英在退还保证金的日期是2014年9月10日，通过中国银行向吉日木吐的账户汇款，而欧建公司是2014年11月27日解除的。欧建公司所谓的通知之后，与李政英接洽，李政英没有必要再与欧建公司进行结算，李政英已经履行完工程款及保证金的退还义务了，所以欧建公司的这个理由并不能站住脚。另外提醒法庭注意，一审时欧建公司诉状中的诉讼请求明确是支付工程款和保证金共120万元，不是150万元，120万减去100万保证金，工程款只有20万元，这与一审判决的50万是有出入的。李政英提这个问题是说工程款早已付清了，在欧建公司提供的解除代理通知书中已经说明退还保证金，并没有提到工程款，所以工程款早已结清，并且在诉状中也说了放弃100万元后签了解除代理，所以工程款不存在李政英再给付的事实。一方晨业公司述称，不认可欧建公司的上诉，也没有什么要说的。欧建公司向一审法院起诉请求：1.判令李政英、兴吉隆泰公司、一方晨业公司支付工程款和保证金120万元及利息，利息暂计算至起诉之日为142500元（从2014年8月28日起算，计算到2017年5月7日，标准按照同期贷款年利率4.75%），实际支付至全部工程款还清之日止；2.李政英、兴吉隆泰公司、一方晨业公司对以上款项互付连带给付责任；3.本案诉讼费由李政英、兴吉隆泰公司、一方晨业公司负担。一审法院认定事实：2013年11月6日，李政英以兴吉隆泰公司攸攸板住宅项目部（甲方）的名义与欧建公司（乙方）签订《施工承包合同书》，约定由欧建公司分包展东路国家安全局家属区综合楼、住宅楼的框架、抗剪部分工程，分包价格按施工实际建筑面积：住宅楼及综合楼主体承包价为385元/㎡，地下车库为400元/㎡，并约定乙方签订合同后向甲方交纳劳务保证金150万元，乙方在单体施工至主体六层封顶时，甲方一次性退还乙方所交纳的全部履约保证金。合同落款甲方处加盖了兴吉隆泰公司攸攸板项目部印章及李政英个人签字，合同落款乙方处加盖了欧建公司印章，委托代理人由阳彦杰签字。合同签订同日，欧建公司向李政英工作人员苗占峰转账交纳保证金100万元，苗占峰于2013年11月6日出具已收到100万元保证金的收条。欧建公司入场履行合同。因退场事宜，2014年8月27日，李政英与欧建公司签订《协议书》，约定：1、押金100万元，拆卸完塔吊及现场材料退场完毕后，付50万元，剩余50万元退场两个月（2014年11月7日）付清。2、工程款共计50万元整，退场两个月（2014年11月7日）付清。同日，欧建公司项目委托代理人阳彦杰向李政英出具《委托书》，委托书载明：委托吉日木吐、芦春刚负责与兴吉隆泰公司就双方签订的《协议书》事宜进行全权委托。上述协议签订后，欧建公司退出施工现场。2014年9月10日，李政英工作人员苗占峰向吉日木吐、芦春刚指定的代丽账户转入100万元，同时吉日木吐、芦春刚将收条原件交给李政英。欧建公司项目委托代理人阳彦杰自认大约于2014年10月芦春刚向其交付30万元。2014年11月27日，欧建公司向兴吉隆泰公司发出《解除委托通知书》，通知书载明：1、从解除委托通知收到之日起，贵公司不得继续向吉日木吐、芦春刚给付我公司的劳务分包保证金120万元；2、贵公司从收到本解除通知之日起应当直接向我公司偿还分包工程保证金120万元；……4、贵公司收到该解除通知之日起应当书面告知我公司剩余保证金数额，若贵公司收到本解除通知之日起7日内未告知拖欠数额，或者拒绝告知已经偿还数额的，视为贵公司认可拖欠我公司未偿还保证金120万元。李政英认可2014年12月2日收到该通知书，但表示款项已经支付完毕。另查明，呼和浩特市宏安佳苑住宅楼项目建设方为一方晨业公司，承包单位为兴吉隆泰公司。李政英认可曾经以兴吉隆泰公司攸攸板住宅项目部的名义承包过工程，后在本案合同中继续使用了攸攸板住宅项目部的印章。欧建公司提交《工程复工报审表》、《复工报告》各一份，均标明工程名称为呼和浩特市宏安佳苑住宅楼，承包单位为兴吉隆泰公司，建设单位为一方晨业公司，同时监理公司、建设单位一方晨业公司与承包单位兴吉隆泰公司均加盖了印章，兴吉隆泰公司加盖印章处李政英为项目经理并签字。建设单位一方晨业公司代表为张继武并签字。在李政英提交的2014年6月15日及2014年6月15日借款单上“机关首长批示”处苗占峰及张继武分别签字批示。又查明，欧建公司在涉案工程施工过程中，在《协议书》签订前陆续收到李政英支付的工程款，付款时间及金额分别为：2014年5月5日工程款5万元；2014年7月21日阳彦杰个人借款2万元；2014年5月15日阳彦杰工程款100960元（5.30日-6.14日工人人工误工费补助）；2014年6月15日住宅楼东侧回填土1000元；2014年6月27日各班组劳务款382942元（万勇203634+范清德班组91470元+陆少平班组87838元）。以上共计金额554902元。以上收条、借条落款均有阳彦杰或阳彦杰工作人员宋兵的签字；各班组的劳务款有阳彦杰的工作人员宋兵签字。协议书签订后，李政英再未向欧建公司支付工程款。上述事实由《施工承包合同书》、苗占峰《收条》、《协议书》、《工程复工报审表》、《复工报告》、《委托书》、《中国银行汇款回单》、《解除委托通知书》等予以佐证。一、关于李政英与兴吉隆泰公司间的法律关系及案涉合同的效力：一审法院认为，在欧建公司提交的《复工报审表》、《复工报告》上，均标明工程名称为呼和浩特市宏安佳苑住宅楼，承包单位为兴吉隆泰公司，建设单位为一方晨业公司，同时监理公司、建设单位一方晨业公司与承包单位兴吉隆泰公司均加盖了印章，兴吉隆泰公司加盖印章处李政英为项目经理并签字。庭审中李政英陈述其曾与兴吉隆泰公司存在挂靠关系且兴吉隆泰公司对此未予否认，李政英与兴吉隆泰公司之间不存在人事隶属关系但李政英持有兴吉隆泰公司攸攸板项目部公章；兴吉隆泰公司虽否认印章的真实性，但并未提交相反证据，上述证据相互印证，足以认定本案中李政英借用兴吉隆泰公司的资质，与兴吉隆泰公司间形成挂靠法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故在本案中，李政英借用兴吉隆泰公司的资质与欧建公司签订的施工承包合同无效。关于应支付工程款总额及应返还保证金总额：一审法院认为，2014年8月27日，李政英与欧建公司就退场签订协议，并约定了支付工程款及返还保证金事宜，协议书载明“工程款共计50万元整，退场两个月（2014年11月7日）付清”。2014年8月27日李政英与欧建公司签订《协议书》时，李政英前期已经向欧建公司支付了工程款554902元，对于已经支付的款项双方均是明知的，在支付完前期的工程款后李政英与欧建公司在《协议书》对工程款金额及给付日期的约定应是对2014年8月27日欠付工程款的确认，故对于欧建公司主张工程款50万元本院予以支持。2014年8月27日协议书约定了50万元于2014年11月7日付清，李政英未支付，应自2014年11月8日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。欧建公司抗辩2014年5月15日阳彦杰工程款100960元未收到，但就借款单的出具不能做出合理说明，且在双方的款项往来中，存在现金支付的情况，故对欧建公司主张李政英未支付100960元的抗辩本院不予采信。2014年8月27日《协议书》签订前，李政英已经向欧建公司支付的工程款为554902元，与协议书明确的50万元不符，故对于李政英主张协议书约定的50万元工程款为前期工程款且已经付清的抗辩不予采信。2014年8月24日，欧建公司全权委托吉日木吐、芦春刚负责与兴吉隆泰公司的《协议书》事宜，吉日木吐、芦春刚与欧建公司形成委托合同关系。欧建公司将2013年11月6日收条原件交由吉日木吐、芦春刚保管，并由吉日木吐、芦春刚负责向李政英索要款项。李政英于2014年9月10日将100万元保证金打入吉日木吐、芦春刚指定的收款人代丽账户，吉日木吐、芦春刚将收条原件交与李政英，吉日木吐、芦春刚完成委托事项，至此，李政英已经完成了向欧建公司返还保证金的义务。欧建公司项目委托代理人阳彦杰从芦春刚处获得30万元，进一步证明了李政英于2014年9月10日将100万元保证金打入代丽账户系按照吉日木吐、芦春刚的指定进行。2014年11月27日欧建公司解除了与吉日木吐、芦春刚的委托关系并通知李政英，只能向后发生解除委托合同的效力，此时李政英已经完成返还保证金的义务，故欧建公司再向其主张保证金已经没有事实及法律依据，本院不予支持。欧建公司抗辩未收到100万元保证金，但就其将收条原件交与李政英又不能做出合理解释，本院对其抗辩亦不予采信。关于李政英、兴吉隆泰公司、一方晨业公司责任承担：一审法院认为，李政英借用兴吉隆泰公司资质，与兴吉隆泰公司形成挂靠法律关系，李政英及兴吉隆泰公司应对欧建公司主张的工程款50万元及利息承担连带责任。欧建公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张一方晨业公司承担给付责任证据不足，本院不予支持。综上所述，欧建公司主张李政英支付工程款50万元及利息的请求有事实及法律依据，本院予以支持。欧建公司返还保证金100万元的请求证据不足，本院不予支持。兴吉隆泰公司在上述工程款及利息范围内承担连带给付责任，欧建公司主张一方晨业公司承担给付责任证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李政英、兴吉隆泰公司于判决生效后十五日内连带给付欧建公司工程款50万元，并支付自2014年11月8日起至实际止付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回欧建公司的其他诉讼请求。案件受理费16883元，由欧建公司负担8083元，李政英、兴吉隆泰公司共同负担8800元。二审中，欧建公司新出示证据：证据一、监理工程师通知单（2014年4月5日），拟证明内蒙古清圆建设监理有限公司致兴吉隆泰公司，要求其加强施工现场安全管理，证明兴吉隆泰公司是呼和浩特市宏安佳苑住宅楼施工方。证据二、工程联系函（2014年5月15日）（无原件），拟证明欧建公司致函兴吉隆泰公司，要求其对施工现场进行整改和完善，证明目的同上。兴吉隆泰公司的质证意见为：对于证据一、二这两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，监理工程师通知单上面并没有兴吉隆泰公司加盖公章，监理公司的章与兴吉隆泰公司无关，对真实性不清楚。工作联系函仅是单方面的联系函，这上面并无兴吉隆泰公司盖章，兴吉隆泰公司没有认可，欧建公司的章是否真实与兴吉隆泰公司无关。李政英的质证意见为：对于证据一、二，按照证据若干规定，该证据不属于新证据，因为发生日期显示在2014年4月和5月，一审完全可以提供，欧建公司在举证期内未完成举证责任，今天没有合理理由，不属于新证据。监理通知单这个情况，李政英在答辩时说了这个工地一开始是准备用兴吉隆泰公司进行施工，但后来兴吉隆泰公司没有实际施工，是锐信建筑公司施工的，所以其实是和兴吉隆泰公司没有关系的，4月份时监理公司可能误以为是兴吉隆泰公司施工的，这个监理公司确实是涉案工程的监理公司，但无法确定是否是真实的，所以这个证据不能证明欧建公司要证明的问题。对于工作联系函，这是欧建公司单方制作的，且是复印件，单方制作肯定是会书写对欧建公司有利的理由和观点，而且这两个证据的送达单位和工程名称不一样，前面监理联系单是宏安佳苑住宅楼，后面是致兴吉隆泰国家安全局住宅楼，而兴吉隆泰公司在呼市有很多工程，是否是针对的本案工程没有排他性，所以对这两份证据不认可。一方晨业公司的质证意见为：对于证据一、二，不清楚，不发表意见。李政英新出示证据：欧建公司一审起诉状，拟证明欧建公司自认了30余万元的工程款，也自认放弃了100余万元的工程款，所以给付了30万元已经超付了工程款。欧建公司的质证意见为：对真实性认可，但是李政英曲解了欧建公司诉状的真实含义，当时与李政英签订的协议书约定的是150万元，在欧建公司起诉时起诉的是120万元，欧建公司认可在签订协议书之后支付过30万元；关于放弃100万元，这个工程款总的价款不止100万元，是200多万300万，当时为了协调，在结算之前已经支付过50多万元，实际还应该再支付工程款150多万元，但为了能达成这个协议就放弃了100多万元，仅在协议中约定了50万元的工程款。当时为了达成协议，欧建公司退出宏安佳苑建设，欧建公司从地下室一层盖到三层，总共工程款大约近300万元，最后对方给欧建公司付了50多万元，然后欧建公司亏了100多万元，至于说放弃，是工程价款，实际欧建公司亏了200多万。兴吉隆泰公司的质证意见为：对真实性认可，证明观点与兴吉隆泰公司无关，不发表意见。一方晨业公司的质证意见为：认可。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实除2014年8月27日前已付款数额外均予以确认。本院另查明，欧建公司项目委托代理人阳彦杰自认于2014年8月27日前共计收到工程款543604.30元。本院认为，本案争议焦点是：欧建公司请求李政英、兴吉隆泰公司给付其工程款20万元，保证金100万元有无依据。本案中，兴吉隆泰公司未提交证据证明其与本案不存在关联性，而欧建公司、李政英提交的证据均可以证明兴吉隆泰公司系涉案工程的承包方，故其在本案中应当承担相应民事责任，兴吉隆泰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据双方签订的《协议书》约定：李政英、兴吉隆泰公司欠付欧建公司押金100万元及工程款50万元。对于上述款项，欧建公司全权委托吉日木吐、芦春刚负责处理。现欧建公司认可从芦春刚处收取30万元，但不认可另70万元已支付给吉日木吐、芦春刚指定的收款人代丽。对此，本院认为，首先，李政英持有“今收到四川欧建劳务有限公司阳彦杰工程保证金人民币壹佰万元整”的收条原件，即在李政英返还上述款项后，欧建公司将该收条原件交还李政英，符合交易习惯；其次，欧建公司委托吉日木吐、芦春刚全权负责《协议书》事宜，故李政英依据吉日木吐、芦春刚指定向代丽账户付款，且该付款行为早于欧建公司解除对吉日木吐、芦春刚的委托时间，故应属于向欧建公司支付的款项，该行为后果应由欧建公司承担。再次，欧建公司认可从芦春刚处收取30万元，却未进一步证明上述款项的来源。因吉日木吐、芦春刚系欧建公司的委托代理人，故欧建公司可以对上述款项往来的事实予以证明却未提交相应证据，故其应承担举证不能的法律后果。综上，该70万元系欧建公司已经收取的保证金。另30万元欧建公司认为属于工程款，本院认为，因双方对款项性质未明确约定，且相关保证金的收条原件已交还李政英，故一审法院认定欧建公司已经收取100万元保证金正确。综上，李政英、兴吉隆泰公司尚欠欧建公司工程款50万元，故庭审中欧建公司认为该50万元中包括工程款20万元、保证金30万元的陈述不能成立。因欠款数额一审法院认定正确，仅是对于部分欠款性质当事人与法院认为不一致，为减少当事人诉累，故本院对于一审判决李政英、兴吉隆泰公司向欧建公司支付工程款50万元予以维持。综上所述，欧建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人四川欧建劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 韩东妹二〇一九年四月二十二日书记员 吴丽诗