江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终5665号 上诉人（原审被告）：刘永清，男，1970年1月29日出生，汉族，居民，住东台市。 委托诉讼代理人：丁富平，江苏东亭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东台市艳阳天果蔬专业合作社，住所地东台市三仓镇中小企业园内。 法定代表人：周元济，该合作社理事长。 上诉人刘永清因与被上诉人东台市艳阳天果蔬专业合作社（下称艳阳天合作社）种植回收合同纠纷一案，不服东台市人民法院于2018年8月21日作出的（2018）苏0981民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘永清的委托诉讼代理人丁富平、被上诉人艳阳天合作社的法定代表人周元济到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘永清上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中提出的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。被上诉人称向上诉人提供的是山西嘉瑞种业有限公司（下称山西嘉瑞公司）生产的“黑糯301”种子。但上诉人认为，被上诉人提供的很可能不是原种，而是二代种子。被上诉人提供的鲜食玉米种是用一个大蛇皮口袋装的，没有标识和合格证。上诉人使用该玉米种子种出的玉米长势好，但玉米棒大小不一，大的少小的多（小的占70%），且不是因种植技术和环境原因造成的。上诉人如果将仅有30%大籽粒玉米卖给被上诉人，剩下70%的小籽粒的玉米就卖不出去。其实上诉人是亏损的。一审判决上诉人承担赔偿责任是错误的，请求二审法院依法改判。 艳阳天合作社辩称，1.我们提供的种子是淡黄色的，不可能是二代种，二代种子是黑色的。上诉人种植期间，我们去现场多次，并不是30%的大籽粒，基本都是大籽粒玉米。极少部分玉米种植在低洼点，积水较多，会造成玉米籽粒偏小，这种情况很少。2.种子是山西嘉瑞公司的，以蛇皮口袋包装是因为涉及商业秘密；上诉人看到别的农民收成好才来找我们帮他种植的；我们投资六、七百万元建成生产线，回收玉米加工成产品，反季节销售，不可能为一点点赔偿款做坑农的事。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 艳阳天合作社向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告违约损失5万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月3日，原告艳阳天合作社（甲方）与被告刘永清（乙方）签订一份《鲜食玉米种植收购协议》，该协议约定：“1.乙方自愿为甲方种植鲜食玉米70亩。种子150斤，总价8250整。2.鲜食玉米种子由甲方提供，种子费用110元/公斤，由乙方支付。……4.乙方在与甲方签订协议后，应精心种植，适时采收，采收后不得把该种产品私自转卖给其他任何第三方和销售点。一旦发现乙方私自出售甲方产品，甲方有权对所售产品予以没收，甲方有权扣除乙方保证金，并且从此不得再有机会参与今后的种植合作。另外每亩赔偿甲方人民币2000元，甲方如违约不收乙方的合格产品，甲方负责赔偿乙方每亩人民币2000元。5.甲方对乙方种植的鲜食玉米负责收购，乙方所售玉米棒带苞衣，不切头不切尾，必须保证新鲜且无虫害，无农药残留，无缺子，嫩老适度，每枝玉米棒重250克以上固定收购价为每斤0.7元，单枝棒重在175克～249克之间收购价为每斤0.4元（等外品），等外品数量不得超过合格成品数的百分之五。采收时，乙方负责组织劳力，统一采收，按甲方要求进行包装，计重装车，或送交甲方指定场所。……7.因天气因素及种植原因等导致的各类损失甲方均不担责。……” 合同签订后，刘永清于当年7月左右种植鲜食玉米，该玉米10月底成熟。因刘永清未能按合同约定将鲜食玉米出售给原告，原告遂诉至一审法院，要求刘永清赔偿违约损失。原告主张违约损失的计算依据为：鲜食玉米亩产3000斤，只主张2500斤／亩；市场价1元/斤，合同价0.7元/斤，原告按市场价另行收购玉米，每斤净损失0.3元，按合同约定的面积70亩计算，损失共为5.25万元，原告只主张5万元。 一审中，刘永清申请了刘付林等证人出庭作证，证人证言的内容基本相同：2014年6月3日原、被告签订的协议约定种植鲜食玉米70亩，被告当年在后港种六、七十亩。被告是将种子分给他人与自己同时种植的。被告提供的是用蛇皮口袋散装的玉米种子，没有看到合格证。鲜食玉米杆子长的较高，但玉米棒子有大有小，大的约占30%。大概是国庆期间，被告说过原告要回购玉米，但要挑大的买。因大籽粒的玉米不多，遂卖给了他人，价格1元／斤左右；小的玉米0.4～0.7元／斤左右，卖不掉的多用于做牲畜饲料。经质证，刘永清认为证人证言能够证明原告提供的种子种植的鲜食玉米大部分是小的，在其只要大、不要小的情况下，刘永清无法答应其要求，应由原告承担责任；原告认为，除证人戴某陈述的刘永清在后港种植的鲜食玉米面积外，其余的内容不能证明本案的事实。 一审法院另查明，在原告提供的其法定代表人周元济与刘永清2016年5月27日的通话录音中有这样的内容“……周：当时你怎么不曾给我的（指案涉鲜食玉米）？刘：你们来了嫌不好的。周：我叫你拣一下子，我说按照合同上的拣一下子，你后来说喂牛的呢……”对此录音的真实性，刘永清没有异议。此外，原告还陈述其提供的鲜食玉米品种为嘉瑞种业公司生产，品种名为“黑糯301”。 还查明，原告曾于2016年9月18日向一审法院诉请刘永清赔偿损失，后于2017年5月12日申请撤回起诉，一审法院裁定准许撤诉。 一审法院认为，艳阳天合作社与刘永清签订的《鲜食玉米种植收购协议》合法有效。1.关于刘永清是否构成违约的问题。根据原告提供的录音内容和刘永清的陈述能够认定：原告并没有拒绝收购刘永清的鲜食玉米，只是要求收购符合合同约定规格的鲜食玉米，也就是在审理过程中双方提到的大一点的玉米，其行为符合双方合同的约定；刘永清以此为由主张是原告拒绝收购其玉米，而将符合合同约定的鲜食玉米出售给他人，应认定刘永清的该行为构成违约。2.关于刘永清违约给原告造成的损失问题。应根据符合合同约定鲜食玉米的数量，结合当时市场价格与合同价的差价来确定。根据现有的证据，可以认定当时符合合同约定的鲜食玉米数量占每亩田的30%左右，当时的市场价为1元/斤，与合同约定价格的差额为0.3元/斤。根据鲜食玉米“黑糯301”品种的公示，其平均产量为鲜果穗1820.2斤/亩。综上，认定原告因刘永清违约造成的损失为1820.2斤/亩×30%×0.3元/斤×70亩＝11467.26元。3.关于刘永清提出鲜食玉米种子存在质量的问题，证人所述案涉玉米存在长势不错但玉米棒子小的现象，不足以证明此现象系鲜食玉米种子的质量问题所导致，对此问题，本案中不作处理，若有相关证据，可另行处理。4.关于刘永清提出的诉讼时效问题，刘永清陈述案涉鲜食玉米7月份左右种植，10月份左右成熟，而本案第一次起诉时间为2016年9月份，并未超过诉讼时效，故对其关于诉讼时效的辩称不予采信。据此，一审法院判决：一、被告刘永清应于判决发生法律效力后30日内赔偿原告艳阳天合作社11467.26元；二、驳回原告艳阳天合作社的其他诉讼请求；案件受理费1050元，由原告艳阳天合作社负担810元，被告刘永清负担240元。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。 本院认为，2014年6月3日艳阳天合作社与刘永清签订一份《鲜食玉米种植收购协议》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效，双方当事人应当严格按照合同的约定履行自己的义务。刘永清主张艳阳天合作社交付的鲜食玉米种子系“二代种”，但从其所述收到的种子及种出玉米的成色等特征看，不能证明系“二代种”；从双方协议约定的内容看，艳阳天合作社回购鲜食玉米的规格本即包括小籽粒玉米，故刘永清种出的玉米部分籽粒较小，亦不足以证明系使用的“二代种”。而从刘永清与艳阳天合作社法定代表人周元济的通话录音内容看，周元济前往刘永清处要求回购玉米时，要求“按照合同上的拣一下子”，刘永清则据此称“你们来了嫌不好”。可见艳阳天合作社只是提出按合同履行交货，在此情况下刘永清将其种出的玉米出售给他人，显然违反合同约定，依法应承担相应的违约责任。因此，一审判决刘永清赔偿其所致艳阳天合作社的损失，并无不当。 综上，刘永清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人刘永清负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 浩 审判员 葛存珍 审判员 时 云 二〇一八年十二月二十八日 书记员 栾雪薇 附录法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。