湖北省孝感市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2018）鄂09刑申2号孙强：你对本院（2017）鄂09刑终142号刑事判决中认定你犯受贿罪部分不服，认为尽管该判决对你收受、退还湖北艺奥工贸有限公司（以下简称艺奥公司）总经理刘志华所送20万元的案件事实作了客观、准确的认定，但判定你构成受贿罪显系适用法律错误，你不具有《中华人民共和国刑法》第三百八十五条中所规定的利用职务上便利的情形，因此，你的行为不构成受贿罪,理由如下：（一）你所任职的武钢集团国际经济贸易总公司燃料部(以下简称燃料部)的职权是负责武钢国贸公司的煤炭、油品等燃料采购工作，包括审核想成为供应商的单位的资质、履行合同能力和分配供应燃料计划，而艺奥公司在你任职燃料部负责人之前就已成为燃料部的供应商。（二）艺奥公司总经理刘志华送你20万元的请托事项是由你向煤炭供应商说情,帮助其组织煤源，该行为不在你的职权范围。（三）一、二审判决认定你构成受贿罪是错误地将你工作上的便利视为“职务上的便利”。你并不否认因工作缘故认识一些煤炭生产和销售企业及其负责人，但你与他们交往仅仅只是因与他们熟识和友情，而并不具有要求或迫使他们为或者不为一定行为的职权，此节事实终审判决也予以了认定，即你“为此事联系了几家公司均未成功”,如你存在相应职务上的便利，又怎会“未成功”?1989年11月6日最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于执行若干问题的解答》中已不再将利用“工作上的便利”视为“职务上的便利”，而两审判决仍将利用工作上的便利错误地理解为利用职务上的便利，显然于法无据，与法不符，是错误的，应予纠正,你虽然收受了20万元,但并未利用职务上的便利为请托人谋取利益,且及时退还了礼金,该行为不构成受贿罪,故请求对终审判决进行再审,并改判你不构成受贿罪。针对你的上述申诉及其理由，本院综合评述如下：本院认为，本院（2017）鄂09刑终142号刑事判决对你收受艺奥公司总经理刘志华20万元后并予以退还的案件事实认定客观、准确，你对该部分事实也无异议。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条关于受贿罪的规定中“利用职务上的便利”的含义，不仅包括国家工作人员利用本人职权上的便利，亦应当包括利用本人的职权和地位、影响等所形成的便利条件。你在武钢国贸公司燃料部任部长期间,主要负责该公司的煤炭、油品等燃料的采购工作，与相关煤炭生产、销售企业交往较多，你的职务所形成的职权直接或间接地与上述相关煤炭生产、销售企业存在利益关联,或者说武钢国贸公司燃料部对上述相关煤炭生产、销售企业的煤炭销售利益和供煤量产生直接或间接影响，因此，你的职务在对外交往上形成了地位上的影响和办事上的便利条件。艺奥公司总经理刘志华正是基于你具有对外煤炭采购、制价和选择煤源等事项上的决定权以及该职权和地位形成的影响力等便利条件对相关煤炭生产、销售企业形成影响，以及你的职权对艺奥公司在国贸公司业务的影响力，才给你行贿。你收受20万元资金的行为本身说明你有受贿的故意，而且艺奥公司总经理刘志华证实其向你行贿的目的有二：其一是请托你帮忙组织煤源和搞个煤炭代理;其二是因为你具体负责武钢国贸公司煤炭业务，艺奥公司与武钢国贸公司已发生煤炭业务,而且还要继续发生煤炭业务,送你钱也是为了艺奥公司的利益，希望和恳请你在业务上关照他的公司。该事实有艺奥公司总经理刘志华的多份证词可以证实。其于2016年2月25日所作的证言称：我和孙强认识有10多年了，大概在2003年孙强任武钢国贸公司科长时就认识他了，认识他后，为了得到他的帮助，我就开始给他送钱，1.2003年春节给他送了2000元；2.2004年春节给他送了5000元，中秋节给他送了3000元；3.2005年春节给他送了1万元，中秋节或国庆节给他送了3000元；4.2006年春节给他送了2万元，中秋节给他送了3000元；5.2007年春节给他送了2万元，中秋节给他送了3000元；6.2008年春节给他送了2万元；7.2010年春节给他送了2万元。除了逢年过节给他送礼之外，2006年上半年的一天，好像是4、5月份的时候，我打电话给孙强，让他来我经营的现代启示咖啡馆吃饭喝茶。他一个人来后，我们2个人在一个包间里，我向他提出帮我组织煤源和搞个煤炭代理，他答应给我帮忙。我们喝茶的时候，我将事先准备好的装有20万元现金的酒袋子给了他，他开始不要，在我的坚持下，他最后还是收下了，装酒的袋子里还有烟和酒。……因为孙强具体负责煤炭业务，我送钱是为了公司的利益，希望和感谢他在煤炭业务上关照我公司。我和孙强没有生意上的关系，送钱的目的是感谢他和有求于他。2015年8月4日刘志华的证言证实：我与孙强交往大概有10多年，大概在2003年他任武钢国贸公司生产部调度科长时，我就经常到他办公室去玩，一直以来都有联系，后来他调任煤炭科科长，我也经常去找他想让他在煤炭业务上帮我找个代理商做做，并跟他多沟通感情，于是在2006年的一天，我约他到我的启示咖啡馆吃饭喝茶，走的时候我用报纸包了人民币20万元现金装到酒袋子里面送给他，孙强当时要退给我，我没有收，并说没关系，于是孙强就收下了，好像当时还给了他2瓶茅台和2条1916香烟。同时在这么多年来，我基本上是逢年过节要跟他表示一下，从2003年到2008年的春节、中秋节和国庆节，一共给他送节礼大概有79000元。我送钱他的目的是因为国贸公司的总经理孙文东跟他打过招呼要他在煤供应中照顾我，我想必须跟他搞好关系，那个时候孙强已经是燃料部部长，而且现管煤炭业务，后面在他的帮助下，我公司业务得以发展，基本上要做的什么品种孙强都帮忙协调，所以也想对孙强表示感谢，因为时间久远，不一定记得那么准确，以检察机关核实为准。上述证言证实，艺奥公司总经理刘志华对你行贿的目的不仅包括请托你帮忙组织煤源，而且还包括请托你利用武钢国贸公司燃料部部长的职权给艺奥公司带来利益，即便你向刘志华退还了20万元,无论你是否完成请托人的请托事项或是否达到请托人的行贿目的，不影响受贿罪的成立。原审基于你有退脏和自首情节，已对你所犯受贿罪作出了减轻处罚,故本院（2017）鄂09刑终142号刑事判决认定你犯受贿罪的定性和适用法律正确，量刑并无不当,你的申诉理由不能成立。综上，你对本案的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的应当重新审判的情形。据此，依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百七十五条第二、三款之规定，对你的申诉予以驳回。特此通知。二〇一八年四月二十六日附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。最高人民法院《关于适用的解释》第三百七十五条第二、三款经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（五）认定罪名错误的；（六）量刑明显不当的；（七）违反法律关于溯及力规定的；（八）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；（九）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。