安徽省合肥市蜀山区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0104民初1955号原告:合肥市信达商业运营管理服务有限公司，住所地合肥市政务区汇林阁农贸市场**，统一社会信用代码91340100678946043G（1-1）。法定代表人：朱建明，总经理。委托诉讼代理人：李晓琴，安徽达安律师事务所律师。被告：卫平，男，汉族，1978年1月19日出生，住合肥市蜀山区。委托代理人：李全，江苏法德永衡律师事务所律师。原告合肥市信达商业运营管理服务有限公司诉被告卫平劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月12日立案受理后，依法由审判员王嘉佳适用简易程序，于2018年4月12日公开开庭进行了审理，原告合肥市信达商业运营管理服务有限公司(以下简称信达公司）法定代表人朱建明及委托诉讼代理人李晓琴，被告卫平的委托诉讼代理人李全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告主张如下诉讼请求：1、判令原告与被告之间不存在任何劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告卫平与原告合肥市信达商业运营管理服务有限公司之间不存在劳动关系，合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会依法不应当支持卫平的申请。（一）、关于确认劳动关系的原则根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，只有同时具备下列条件，方形成劳动关系：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，认定争议双方是否存在劳动关系，参照下列凭证进行：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。结合本案，原告合肥市信达商业运营管理服务有限公司只与第三人丁中凯签订了劳动合同，由于经营需要与丁中凯又签订了《承包协议》，该协议明确告知丁中凯不允许代表公司聘请他人。本案中被告卫平并不接受合肥市信达商业运营管理服务有限公司的人事管理和考勤，卫平在仲裁庭庭审中明确答复没有参加原告的考勤，没有要求原告发放工资和分红，没有要求原告买社保，没有参加原告的任何会议和工作部署，只是有时协助原告完成市里统一检查的工作。实际上原告提供的工资单和社保记录上根本就没有卫平，双方不存在控制与被控制的关系，双方之间不具有从属关系，被告卫平也没有接受原告的管理和监督，更没有从原告处获得劳动报酬和有关福利待遇。原告与被告卫平没有形成这种特殊的从属关系，卫平提供的劳动不是原告业务的组成部分，平时和案发时被告卫平管理的是市场外的临时摊点（二）原告与被告卫平不存在主体隶属性、有偿报酬性、成员性等劳动关系，理由如下：1、2015年4月8日，丁中凯成立了“合肥洋辰物业服务有限公司”后，丁的身份也就发生了质的根本变化，由一个自然人变成了公司法人代表，此时的丁中凯已具备用工主体资格。2、2016年6月1日，卫平与丁中凯签订的内部集资协议，只能说明卫平是洋辰物业公司的员工或合伙人，与原告无关。3、卫平不仅每月都要从丁中凯那里领取1500元的工资和50元通迅费，而且还按股分红。而卫平与原告却没有分文的经济关系。4、2016年11月30日合肥洋辰物业公司与蜀山区笔架山街道签订的《规范化临时摊群点委托管理承诺书》是完全独立的两个法定主体之间的协议，这绝对不是丁中凯与原告签订的承包协议业务范围的延伸，而是丁中凯以法人身份另行接受了笔架山街道的委托，管理菜市场外围并由此而获得一定经济报酬的完整经济事项。5、丁中凯身兼数职，但他招收的员工却是专门用于菜市场外围管理的，菜市场内部的管理依然是原告原有员工，原告配备齐全不需增加。不仅如此，承包协议第六条也明确了招工程序和必须经原告审批的规定。丁中凯只有以洋辰公司法人身份招收员工或合伙人时才不需要经原告批准同意的。给丁中凯承包期划段（2014.6.1-2017.5.31三年承包期）（1）、2014年6月1日至2015年4月7日(内部承包)在市场内的管理完全由原告完成。（2）、2015年4月8日至2017年3月6日(身兼数职)①菜市场内管理由原告原有员工。②菜市场外围管理有丁中凯代表洋辰公司新聘员工或合伙人（卫平、黄圣利等）。被告卫平就是丁中凯成立洋辰物业公司后为了完成笔架山街道委托的管理菜市场外围工作而招收的员工，所以，他完全属于合肥洋辰物业公司，与原告毫不相干。二、被告卫平申请确认劳动关系而提供的证据没有事实和法律依据。1、根据卫平提供的证据表明：卫平和第三人合肥洋辰物业服务有限公司及丁中凯符合控制与被控制关系、管理和被管理关系。因为丁中凯虽然是原告的内部承包人，却在合同期内私自注册了合肥洋辰物业服务有限公司，并担任法定代表人，有权利代表洋辰公司与笔架山街道签订管理临时摊群点的市容和卫生秩序，进行农贸市场外临时摊群点的管理，每年获得笔架山街道丰厚的报酬，也有权利代表洋辰公司与卫平签订内部承包协议，并发放工资给卫平，被告卫平从丁中凯的公司每月领取1500元的工资和其他福利，所以卫平的身份完全符合合肥洋辰物业服务有限公司职工的所有特征，此次受到的伤害就是履行合肥洋辰物业服务有限公司的工作造成的，理所应该由合肥洋辰物业服务有限公司承担责任。2、合肥市中级人民法院（2017）皖01刑初52号的刑事附带民事判决书,其中“审理查明被告人丁国将活禽放在翠庭园小区人行道上叫卖，黄圣利（死者）看到后打电话叫来笔架山街道办事处综合执法人员与卫平等人一起处理占道行为”，这表明被告卫平与黄圣利等人处理的是农贸市场外的人行道占道摆摊行为，与原告的工作内容没有关系，其次黄圣利打电话让笔架山街道办事处综合执法人员一起处理，则表明黄圣利、卫平处理的占道行为是履行丁中凯的合肥洋辰物业服务有限公司，与笔架山街道签订管理临时摊群点的市容和卫生秩序，也与原告的业务没有关系；判决书中证据“7、《规范化临时摊群点委托管理承诺书》、《内部承包协议》证实：蜀山区笔架山街道将翠庭园农贸市场范围内临时摊群点及周边区域日常管理工作委托给丁中凯管理，要求丁中凯配备现场管理人员……黄圣利、卫平与丁中凯签订了内部集资协议”等等，进一步表明卫平与黄圣利等人处理的是农贸市场外的人行道占道摆摊行为，与原告的业务没有关系；卫平的陈述：“城管队员李国红对自己说，有一个卖野鸡的在农贸市场占道经营，到小区东门，看见…”，也证明了卫平自己与笔架山街道办事处综合执法人员一起处理的占道行为，即处理的是丁中凯的合肥洋辰物业服务有限公司，与笔架山街道签订管理临时摊群点的市容和卫生秩序等等。3、被告卫平提供的所谓工作证，根本不是原告统一发放的，卫平没有提供原告其他在册和有社保记录员工相同类似的工作证牌，提供的是在文具店购买的，把照片粘贴上去不是真实的，原告的工作证是蜀山区政府监制和发放的。4、原告与第三人丁中凯的《内部承包协议》的承包期限从2014年6月1日到2017年5月31日，该协议约定上缴的30万元不需要丁中凯自筹资金，而是等一年双方将市场收取的费用结算后扣除30万元作为承包金，根本不需要丁中凯再与他人签订什么《内部集资协议》，所以被告卫平与丁中凯签订的《内部集资协议》与原告无关，是丁中凯与卫平之间私下的债权债务关系，或者为丁中凯作为法人的公司筹集资金的方式，且卫平与丁中凯签订的《内部集资协议》的期限是2016年6月1日至17年5月31日，是在丁中凯已经成立了洋辰公司之后，进一步证明与原告无关。5、原告没有权利、更没有职责管理市场内部经营户的进出自由，市场经营户只要按时交纳管理费用并遵守市场内的制度就可以了，一旦离开市场，市场经营户是自由的，所以其行为原告不会委派工作人员处理；而案发时被告卫平与笔架山街道的执法人员共同管理市场外的临时摊点人员的违法行为就是履行洋辰公司的工作，与原告无关。三、本案系被告独立申请的劳动关系劳动争议纠纷案件，劳动争议仲裁委应该全面客观审查卫平的申请，不能因为同时段同起刑事案件的发生，就简单认可卫平与原告的劳动关系成立，这样的裁决对原告不公平、不客观。综上所述，被告卫平的劳动关系请求不能成立，不能得到法律的支持，被告卫平的损失只能向有关责任方即合肥洋辰物业服务有限公司主张。为此，请贵院依据事实和法律规定，判令原告与被告之间不存在劳动关系，以维护原告的合法权益！被告卫平辩称：1、被告执行的工作任务系原告经营范围及主要内容；2、原告主张的案外人丁中凯系原告工作人员，丁与被告所签订的集资协议应视为原告员工工作行为，代表其工作内容，在此情形下被告与原告员工签订集资协议，但丁中凯作为然人不具有用工资格，故被告认为被告与原告存在劳动关系；3、被告工作内容及劳动约定劳动纪律等各方面均受丁中凯的管理及领导，而丁中凯作为原告单位员工其代表原告单位行使对员工的管理权限，也能证明被告与原告之间存在劳动关系；4、原告提供的证据中有员工花名册及社保缴费记录，原告企图以此证明与被告不存在劳动关系，但我方认为这是原告为了逃避自己作为雇主的法定义务而未将被告列入原告单位的花名册及缴纳社保，这些证据只能说明原告未尽到雇主义务不能说明原被告间不存在劳动关系。原告围绕诉讼请求提交的合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、原告的企业信息、协议书、工商信息、笔架山街道办事处文件、规范化临时摊群点委托管理承诺书、内部集资协议、照片、“生活地带”农贸市场服务管理权转让合同、合肥市城区农贸市场管理办法、安徽信达银地置业有限公司的用地规划图纸合肥信达商业运营管理服务有限公司的企业信息符合证据的三性要求，证据效力予以确认。被告未举证，原告提交的工资表、社保记录、照片及（2017）皖01刑初52号刑事附带民事判决书、合肥永成物业管理服务有限公司不同时具备证据的三性要求，证据效力不予确认。本院经审理认定事实如下：2014年5月31日，信达公司(发包方)与其内部职工丁中凯(承包方)签订《协议书》一份，约定丁中凯承包收取汇林阁、翠庭园两个农贸市场的商住物业费、市场管理费、卫生费（小票费）、水费、电费等各项收费，并依据公司现有规定和法定的职责范围进行日常经营管理；承包期限为叁年，自2014年6月1日起至2017年5月31日止；承包人如完不成2014年度最低收费额度的，将不得领取全年绩效工资；公司人员以现有基数为限，承包人如需增加承包市场的人员，需征得公司书面同意，并按规定由公司签订用工劳动合同；本协议书具有商事合同性质，独立于双方之间订立的劳动合同，对双方具有法律约束力，该协议书还约定了其他事项。后卫平进入丁中凯承包的农贸市场工作。2016年6月1日，丁中凯与卫平签订《内部集资协议》，约定就承包汇林阁、翠庭园两农贸市场管理，卫平自愿集资四股，总计肆万元,集资期限为2016年6月1日至2017年5月31日。协议还约定,入股合伙人如果不上班不发放工资，上班人员每月20号前发放，公司员工按公司制度执行，合伙员工上班每月工资1500元、通讯费50元。严格按照上下班时间满负荷工作，不得迟到早退、遇事不得推诿扯皮。2015年4月8日，丁中凯成立合肥洋辰物业服务有限公司。2016年11月30日，丁中凯（乙方）和合肥市蜀山区笔架山街道综合执法科（甲方）签订《规范化临时摊群点委托管理承诺书》，约定委托管理区域为汇林阁和翠庭园农贸市场周边区域，定点管理区域为翠庭园农贸市场东侧广场。案外人丁国于2016年9月18日从丁中凯处承租翠庭园菜市场中的摊位进行经营。2016年12月21日，卫平在从事管理工作过程中被丁国故意伤害。卫平作为申请人以信达公司作为被申请人向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该委依法确认卫平与信达公司之间存在劳动关系。该委作出蜀劳裁字[2017]1001号仲裁裁决书，裁决：卫平与合肥市信达商业运营管理服务有限公司之间存在劳动关系。信达公司对该仲裁裁决不服，遂诉至本院。本院认为：本案争议的焦点是卫平与信达公司之间是否存在事实劳动关系。从查明事实来看，丁中凯系信达公司的员工且与信达公司就翠庭园等农贸市场的管理签订了内部承包协议，此后丁中凯聘用卫平进行翠庭园农贸市场的管理。同时，丁中凯与卫平等人签订的内部集资协议也是基于丁中凯与信达公司签订的承包协议。由于丁中凯与信达公司是内部承包关系且丁中凯不具备用工主体资格，其招用的劳动者应视为信达公司招用，用工主体应是信达公司，信达公司与卫平之间建立了事实上的劳动关系。卫平在信达公司工作期间，信达公司也未提供切实有效的证据证明其与卫平解除了双方的劳动关系，现其主张卫平与合肥洋辰物业服务有限公司之间存在劳动关系，依据不足，本院不予采信。丁中凯的承包经营不影响卫平与信达公司之间成立劳动关系。另外，依据该承包协议第六条约定丁中凯在增加工作人员时需要征得信达公司的书面同意，但该约定只是管理性规定，不是强制性规定，且该约定不能对抗合同外的第三人。卫平向信达公司提供劳动成果并接受信达公司管理，因此信达公司与卫平之间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告合肥市信达商业运营管理服务有限公司与被告卫平之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告合肥市信达商业运营管理服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于合肥市中级人民法院。审判员  王嘉佳二〇一八年四月二十五日书记员  童 星附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。