山东省临沭县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1329民初1591号原告：李中伟，居民。委托诉讼代理人：黄佃军，临沭岌山法律服务所法律工作者。被告：临沭阳光佳苑养老服务管理有限公司,住所地：临沭县中山南路南首。法定代表人：姚冬梅，经理。委托诉讼代理人：赵国庄，山东浩理律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王云，山东金星伟业律师事务所实习律师。原告李中伟诉被告临沭阳光佳苑养老服务管理有限公司（以下简称阳光佳苑公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李中伟及其委托诉讼代理人黄佃军，被告阳光佳苑公司的委托诉讼代理人赵国庄、王云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李中伟向本院提出诉讼请求：1、请求确认阳光佳苑公司解除事实劳动合同违法，并要求阳光佳苑公司支付代通知金3250元和违法解除合同赔偿金26000元，合计29250元。2、请求依法裁判阳光佳苑公司支付未签订劳动合同的双倍工资35750元。3、请求阳光佳苑公司支付法定节假日加班费4933.5元和双休日加班费15548元，阳光佳苑公司应支付带薪年休假费6727.5元，合计27209元。4、请求阳光佳苑公司支付解除合同办理失业手续，支付失业待遇28800元。5、请求依法裁决阳光佳苑公司从2015年12月15日至2018年1月13日存在事实劳动关系并补缴各项社会保险，给付垫付保险费18081.52元。6、请求阳光佳苑公司为李中伟出具解除劳动关系证明并在法定期限内办理档案和社会关系转移手续。事实与理由：2015年12月15日，阳光佳苑公司招聘我到其单位工作，月工资3250元，我在阳光佳苑公司认真工作，周末节假日到乡镇和小区宣传，养老人员从无到有，住进200多人，在工作期间，阳光佳苑公司未给我签订劳动合同，同时法定节假日和双休日均未安排休假，双休日阳光佳苑公司也没安排补休。我始终在阳光佳苑公司的社会发展部工作，2018年1月13日，阳光佳苑公司以取消社会发展部为理由，解除与我的事实劳动合同，阳光佳苑公司违法解除劳动合同，不支付申请人的应得待遇也不履行法定义务，我申请仲裁，仲裁作出错误裁决，为此，诉至法院，请求依法裁决，以实现我的诉讼请求。阳光佳苑公司辩称，第一、李中伟的诉讼请求没有任何事实和法律依据。1、答辩人没有与李中伟解除劳动合同。事实是李中伟于2018年1月13日无故不来公司上班，违反公司纪律，系合法解除。2、答辩人不存在法定节假日、双休日安排李中伟加班的情形。第二、李中伟自2015年12月15日到答辩人公司上班，于2018年1月13日无故不来公司上班，李中伟要求双倍工资已过一年的劳动仲裁时效。第三、李中伟与答辩人系临时劳务关系，李中伟的保险一直是申请人自己缴纳。第四、根据《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违法未向劳动者出具解除和终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正。因此对李中伟要求阳光佳苑公司出具解除劳动关系证明并办理档案转移手续、补缴各项社会保险费及办理失业手续的请求不属于诉讼范围，李中伟的这部分请求应当予以驳回。综上，恳望法庭查明事实后依法公正处理，以维权益。本院经审理认定事实如下：李中伟自2015年12月15日到阳光佳苑公司社会发展部工作,双方未签订书面劳动合同,阳光佳苑公司亦未给李中伟缴纳社会保险。李中伟在阳光佳苑公司工作期间,其工资按月通过银行打卡的方式发放，一直未享有带薪年休假。2018年1月13日，阳光佳苑公司以取消社会发展部为由不再安排李中伟的工作,亦停发了李中伟的工资。李中伟在提供正常劳动时最后12个月的平均工资为3250元。2018年1月22日，李中伟因追索加班费、赔偿金等向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。临沭县劳动人事争议仲裁委员会立案后，于2018年3月6日作出沭劳人仲案字[2018]第15-1号、第15-2号仲裁裁决书。第15-1号仲裁裁决书裁决：1、李中伟与阳光佳苑公司自2015年12月至2018年1月存在劳事实动关系；2、自本裁决生效之日起十日内，阳光佳苑公司一次性支付李中伟应休未休年休假工资差额1494元；3、驳回李中伟的其它申请请求。第15-2号仲裁裁决书裁决：1、自本裁决生效之日起十日内，阳光佳苑公司一次性支付李中伟赔偿金16250元。李中伟对上述仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。李中伟主张法定节假日、双休日加班费，但未提供证据证实。阳光佳苑公司主张不存在法定节假日、双休日安排李中伟加班的情形。为证实其主张，阳光佳苑公司提供了其公司2016年、2017年公司人员考勤簿及工资明细表。考勤簿和工资明细表载明，李中伟每周休息一天，节假日正常休息，个别周末或节假日进行调休。李中伟的工资主要由基本工资、加班工资、岗位工资、考核工资等四部分组成，其中加班工资为每月511.3元。李中伟一直未休年休假。上述考勤簿和工资明细表，李中伟不予认可。本院认为，李中伟自2015年12月15日到阳光佳苑公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，阳光佳苑公司亦未为李中伟缴纳社会保险，但双方之间已形成了事实劳动关系。对于李中伟主张的代通知金和赔偿金。依据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，代通知金是用人单位在特定的法定情形即医疗期满、不胜任工作及客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行下未提前30日通知解除劳动合同时的替代通知期工资，系用人单位在合法解除劳动合同的情况下劳动者可以主张的权利。本案解除不符合上述法律规定的特定情形，故李中伟请求代通知金，本院不予支持。依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除劳动合同情况下，劳动者可以主张赔偿金。本案中，阳光佳苑公司违反劳动法规定解除与李中伟的劳动关系，李中伟主张赔偿金，本院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，阳光佳苑公司应向李中伟支付赔偿金3250元×2.5个月×2=16250元。对于李中伟主张的双倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述法律规定，李中伟自2015年12月15日到阳光佳苑公司工作，因未签订书面劳动合同，其在阳光佳苑公司工作满一年的次日就有权要求阳光佳苑公司支付2016年1月16日至2016年12月14日11个月的双倍工资，即李中伟请求阳光佳苑公司支付双倍工资的仲裁时效起算日为2016年12月16日。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，李中伟于2018年1月22日向仲裁机构申请仲裁，已超过仲裁时效。故，李中伟关于要求阳光佳苑公司支付双倍工资的请求，已超过仲裁时效，本院不予支持。对于李中伟主张的法定节假日加班费、双休日加班费和带薪年休假费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李中伟主张法定节假日、双休日加班费，但未提供证据证实。阳光佳苑公司提交的考勤簿和工资明细表，李中伟不予认可，且未提供证据证实阳光佳苑公司掌握其加班事实存在的证据。故李中伟主张法定节假日、双休日加班费，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。用人单位未按规定安排职工享受应休未休年休假的，对职工应休未休假的天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。根据上述法律规定，李中伟一直未休年休假，其主张应休未休年休假工资，本院予以支持，但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款仲裁时效一年的规定，李中伟主张2016年应休未休年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持，其主张2017年应休未休年休假工资未超过仲裁时效，本院予以支持，但应扣除其在正常工作期间阳光佳苑公司已经支付的工资收入，即阳光佳苑公司应支付李中伟2017年应休未休年休假工资差额3250元÷21.75天×5天×（300%-100%）=1494元。阳光佳苑公司未为李中伟缴纳社会保险，李中伟亦未提供不能补缴的证据，应通过劳动行政执法机关责令阳光佳苑公司补缴。故，李中伟要求阳光佳苑公司赔偿因不缴纳社会保险造成损失等的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，参照劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：一、李中伟与临沭阳光佳苑养老服务管理有限公司自2015年12月至2018年1月存在事实劳动关系。二、临沭阳光佳苑养老服务管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李中伟赔偿金16250元。三、临沭阳光佳苑养老服务管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李中伟应休未休年休假工资差额1494元。四、驳回李中伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由临沭阳光佳苑养老服务管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  于剑二〇一八年四月四日书记员  刘琦