湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终488号上诉人（原审原告）：陈曙光，男，1984年5月20日出生，汉族，湖南省东安县人，户籍地湖南省东安县，现住永州市冷水滩。被上诉人（原审被告）：宿州玉宴工艺品有限公司，住所地安徽省宿州市。法定代表人：潘登，公司董事长。委托诉讼代理人：董政，男，1992年1月29日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，公司员工。委托诉讼代理人：商登宇，男，1992年7月20日出生，汉族，住安徽省宿州市，公司员工。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：刘强东，公司董事长。上诉人陈曙光因与被上诉人宿州玉宴工艺品有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司网络购物合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初3263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈曙光、被上诉人宿州玉宴工艺品有限公司的委托代理人董政、商登宇到庭参加诉讼。被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人陈曙光上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、判定被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人虚假宣传事实存在。上诉人于2017年7月4日在京东商城道香阁旗舰店（由宿州玉宴工艺品有限公司开设，网址：https://mall.jd.com/index-199751.html）中看到“红枣黑糖姜茶，补血补气；本草振气组合型花茶，气虚体质，补肾益肾；道香阁枸杞，美容养颜、滋润肌肤；道香阁决明子，清热明目、脾胃虚寒”等等的广告宣传，深深被宣传的治疗保健功效所吸引，当日就购买了“本草振气组合型花茶10盒；红枣黑糖姜茶6盒，道香阁决明子10盒；道香阁枸杞15盒”订单编号：59218839689；合计消费了2495元。收到货食用后，并没有感觉到有任何治疗保健的效果。经查询得知所购产品为普通食品，根本不具备任何的治疗保健功效。2、被上诉人违法事实成立。被上诉人销售的产品为普通食品，不具备任何的治疗保健功效，也不能宣传具有治疗保健功效。但被上诉人在网店上特别宣称“补血补气、补肾益肾、清热明目、脾胃虚寒、美容养颜”等大量的治疗保健功效。明显违反了《食品安全法》第七十三条，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责；《消费者权益保护法》第二十条经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传；《广告法》第四条，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。以上事实和法律已完全可以证实被上诉人欺诈消费者的行为。3、原审法院认定事实与法不符，偏帮违法商家。原审法院荒唐的认定被上诉人宣传的“补血补气、补肾益肾、清热明目、脾胃虚寒、美容养颜”等治疗保健功效只是一种促销手段和广告语，并未涉及宣传疾病的预防和治疗功能，是错误的。以上宣传中“补血补气、补肾益肾、清热明目、脾胃虚寒”是药品才有的治疗功效；“美容养颜”是保健品才有的保健功效。而上诉人所销售的是普通食品，故意宣传具有以上治疗保健功能，诱导广大消费者做错误的认识而购买，已经完全可以证实被上诉人欺诈消费者的恶意行为。被上诉人宿州玉宴工艺品有限公司辩称：一审人民法院判决正确，应维持原判。1、上诉人是职业打假人，不是消费者，不适用于《消费者权益保护法》。上诉人多次多地网络购物及线下购物起诉，其并非真实普通的消费者，是职业打假人。其行为不是生活消费需要，而是作为非法获得利益的手段，违背了公序良俗、违背了法律根本宗旨，给社会经济生活带来混乱，在一定程度上影响市场经济的健康有序发展，请求驳回上诉人的起诉，以消灭这种不良之风。2、被上诉人没有欺诈行为。《消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者商品的价款或者接受服务的费用的三倍；本条法律直接规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，作为消费者的上诉人才有权利向被上诉人要求三倍赔偿，但上诉人并没有证据证实被上诉人有欺诈行为。被上诉人在京东购物网站上所做的宣传广告都是如实阐明自己所经营的产品，并没有夸大宣传。3、本案不存在退货问题。《消费者权益保护法》第二十四条规定：经营者提供的商铺或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。本条规定是在经营者没有欺诈行为的情况下，产品存在质量问题的，消费者可以收到商品之日起七日内退货。但双方在建立合同关系至今，上诉人并未向被上诉人在七日内提出换货问题。按照合同法规定，作为买卖合同，买方在法律规定期限内未提出异议的视同没有异议。所以，本案中在被上诉人不存在欺诈行为的情况下，就不存在退货问题。被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司未到庭陈述意见，亦未提交书面辩解意见。陈曙光向一审法院起诉请求:1.判令第二被告退还货款2495元；2.判令第二被告三倍赔偿7485元；3.判令第二被告支付本案必要开支5000元，并承担本案诉讼费用；4.判令第一被告承担连带清偿责任。一审法院认定事实：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司系网络购物平台京东商城的所有者。2017年7月4日，原告陈曙光在北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司运营的京东商城购物平台上由宿州玉宴工艺品有限公司经营的道香阁旗舰店网页上看到该店所作的“红枣黑糖姜茶补血补气、本草振气组合花茶补肾益肾、道香阁枸杞美容养颜、滋润肌肤、道香阁决明子清热明目、脾胃虚寒”的促销宣传广告后，在线购买了本草振气组合花茶10盒、红枣黑糖姜茶6盒、道香阁决明子10盒、道香阁枸杞15盒，共计消费了2495元。其中红枣黑糖姜茶6盒，计388元/3盒,买了两组，共计776元；本草振气组合型花茶买了10盒，145元/盒，共计1450元；道香阁枸杞买了15盒，12.9元/盒，共计193.5元；道香阁决明子买了10盒，12.5元/盒，共计125元，共计2544.5元，商品优惠50元，实付2495.5元。一审法院认为，本案的争议焦点为原告在购买涉案商品的过程中，被告宿州玉宴工艺品有限公司的行为是否构成欺诈。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十三条之规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。被告宿州玉宴工艺品有限公司在其商品宣传页面的宣传语句，只是一种促销的宣传手段和广告语，并未涉及宣传疾病的预防和治疗功能，不足以令消费者作出错误购买的意思表示。原告向被告宿州玉宴工艺品有限公司在线购买涉案商品，双方形成事实上的买卖合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合同有效。故原告要求被告宿州玉宴工艺品有限公司退货货款2495元、三倍赔偿损失7485、支付本案必要开支5000元的诉讼请求，不予支持。被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司系网络交易平台，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条之规定，消费者通过网络平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿，网络交易平台不能提供销售者真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络平台提供者要求赔偿；网络平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。本案原告没有证据证明被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司拒不提供销售者的真实名称、地址和有效联系方式，故原告诉请被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、五十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告陈曙光的诉讼请求。本案受理费174元，减半收取87元，由原告陈曙光负担。二审期间，被上诉人宿州玉宴工艺品有限公司依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证据1：宿州玉宴工艺品有限公司营业执照副本、食品经营许可证副本，证明宿州玉宴工艺品有限公司具有销售食品资质。证据2：亳州本草芳堂饮品有限公司营业执照副本、全国工业产品生产许可证副本、食品经营许可证副本，证明亳州本草芳堂饮品有限公司是正规的食品销售经营者。证据3：亳州市药知源花茶有限公司营业执照副本、全国工业产品生产许可证副本、食品经营许可证副本，证明亳州市药知源花茶有限公司是正规的食品销售经营者。证据4：销售代理授权书、花茶委托加工协议书，证明宿州玉宴工艺品有限公司经亳州本草芳堂饮品有限公司授权在京东商城及线下实体店代理销售其生产的华佗拾遗系列产品，经亳州市药知源花茶有限公司委托销售其生产的“道香阁”花茶系列产品。证据5：宿州经纬计量质量检测技术有限公司对宿州玉宴工艺品有限公司销售的枸杞、决明子、红枣黑糖姜茶、本草振气TM（代用茶）的检验报告（四份），证明上述产品的所检项目均合格。上诉人陈曙光质证对证据1-4的真实性无异议，对证据5提出检验报告为复印件，无法证实其真实性，且检验的产品与涉案产品生产批次不同，检验报告与本案没有关联。本院对被上诉人提交的证据的真实性予以认定。本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：涉案的本草振气组合花茶、红枣黑糖姜茶、道香阁决明子、道香阁枸杞均是药食同源食品，涉案食品经检验为合格产品。本院认为，本案争执的焦点：1、上诉人陈曙光请求的三倍赔偿是否应当支持；2、上诉人陈曙光可否请求退货。关于焦点一，《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”根据上述规定，对经营者适用惩罚性赔偿前提条件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。那么，被上诉人宿州玉宴工艺品有限公司销售的涉案商品时是否有欺诈行为呢？被上诉人销售的本草振气组合花茶、红枣黑糖姜茶、道香阁决明子、道香阁枸杞含有既是食品又是药品的人参、枣、决明子、枸杞子等中药，是药食同源食品。我国有药食同源的传统，被上诉人宿州玉宴工艺品有限公司在北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司运营的京东商城购物平台促销广告标示“红枣黑糖姜茶补血补气，本草振气组合花茶补肾益肾，道香阁枸杞美容养颜、滋润肌肤，道香阁决明子清热明目、脾胃虚寒。”是对药食同源食品中中药功效的展示，其宣传内容符合其所含中药药理，并无虚假，也未涉及疾病预防、治疗功能，所售商品均为合格产品，不能认定被上诉人在销售商品时有欺诈行为，不符合《消费者权益保护法》第五十五条第一款惩罚性赔偿的条件，不承担所售商品价款三倍赔偿责任。关于焦点二，《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务”可见，退货的前提是经营者提供的商品不符合质量要求，但被上诉人提交的证据证明，涉案商品的生产者和销售者均具有生产或者销售资质，涉案商品经检验均为合格产品，符合质量要求，不符合退货的条件。综上所述，上诉人陈曙光的上诉请求不能成立，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174元，由上诉人陈曙光负担。本判决为终审判决。审判长  周伟平审判员  王兰青审判员  杨世清二〇一八年四月二十三日书记员  李柳依附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。