安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终641号上诉人（原审原告）：张新兰，女，汉族，1968年6月1日出生，住所地：安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：程晋龙，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子晗，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭东平，女，1952年9月30日生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：殷刚柱，安徽云旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔晓波，安徽云旗律师事务所律师。原审第三人：高绪兵，男，1962年8月18日生，汉族，住安徽省六安市金都花园**。原审第三人：黄定宝，男，1962年9月26日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：鲁立志，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人张新兰因与被上诉人谭东平及原审第三人高绪兵、黄定宝案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院(2017)皖15民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人张新兰的委托诉讼代理人程晋龙、王子晗，被上诉人谭东平的委托诉讼代理人殷刚柱、孔晓波，原审第三人黄定宝的委托诉讼代理人鲁立志到庭参加诉讼，原审第三人高绪兵经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新兰上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：（一）案涉债务为黄定宝个人担保之债而非夫妻共同债务。执行依据合肥市中级人民法院（2012）合民一初字第00497号民事调解书已清楚表明，高绪兵是直接的债务人，黄定宝是担保人，黄定宝所承担的仅是担保之债。黄定宝2016年1月24日出具给原审法院执行局的证明，不具有证据效力，其2013年11月26日的谈话笔录同样不具有证据的“三性”，均不能推翻黄定宝仅承担担保之债的法律事实。《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函（[2015]民一他字第9号）》规定，夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，认定为夫妻共同债务。因此，原审认定案涉债务为黄定宝、张新兰夫妻共同债务错误，既与生效的民事调解书不符，亦与最高人民法院该复函精神不符。（二）案涉皖新加油站为张新兰个人财产而非夫妻共同财产。加油站财产登记在皖新加油站名下，皖新加油站经营者登记为张新兰，故张新兰具有排除强制执行的民事权益。黄定宝2017年1月21日接受原审法院询问时的陈述，系单方陈述，未得到张新兰的认可，不能作为认定案件事实的依据，黄定宝在之后的庭审中也明确认可该加油站是张新兰的个人财产。黄定宝、张新兰两人已达成口头及事实约定，并通过登记形式确定各自名下财产权属，登记在黄定宝名下的永红液化气站及土地等财产均为黄定宝所有，登记在张新兰名下的案涉加油站及所属土地等财产均为张新兰所有。2017年1月17日、1月25日有关张新兰的问话笔录在一审中并未作为证据进行举证、质证，依法不能作为认定事实的依据，2013年11月26日的谈话笔录上并无张新兰的签字认可，也不具有证据的“三性”。（三）案涉执行存在诸多违法情形。1.张新兰既不是执行案件的债务人，也不是被执行人，谭东平无权申请查封张新兰的财产，原审法院更无权对案外人张新兰的财产予以拍卖处置；2.原审法院查封、评估、拍卖皖新加油站过程中，从未通知张新兰，更未先追加其为被执行人，执行程序违法；3.对加油站查封等执行措施，是基于原审法院（2013）六执字第00117号执行裁定，并非基于裕安区人民法院（2013）六裕字执字第800号之二执行裁定，该（2013）六裕字执字800号之二裁定有关案件已通过执行和解结案，不存在还需要对案涉加油站执行拍卖的情况；4.黄定宝名下的房产作为执行案件的担保，已办理抵押登记，应当优先执行，原审法院不执行抵押房产反而执行皖新加油站，明显违法。谭东平辩称，1.黄定宝接受原审法院执行工作人员询问时的笔录是真实有效的，案涉皖新加油站设立于黄定宝与张新兰夫妻关系存续期间，登记为家庭经营，张新兰亦未举出两人有关财产各自所有的书面约定，故案涉财产应为夫妻共同财产，原判认定事实清楚，证据确实充分；2.案涉民事调解书及执行和解协议、高绪兵和黄定宝的书面陈述以及执行笔录等足以证明，黄定宝系借贷案件的实际债务人，该债务应为其夫妻共同债务。最高人民法院有关夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函，仅是针对个案处理意见，不具有普遍约束力，本案亦不符合该复函之情形，更不符合自2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定情形；3.张新兰在多份执行笔录中均已认可案涉执行，亦表明无意见，现在提起异议有违诚信原则。综上，应驳回张新兰的上诉请求，维持原判。黄定宝辩称，生效调解书确认其承担担保之债，案涉债务非夫妻双方共同债务，张新兰为执行案件的案外人，原审法院在未依法追加其为被执行人情况下，直接对其财产采取执行措施违法。原审法院在未确认皖新加油站所有权状况之下直接执行，本身也是违反程序的。一审法院认定事实和适用法律存有错误，应予纠正。高绪兵未提交答辩意见。张新兰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张新兰对自已作为个体经营户享有六安市皖新加油站及该加油站名下的六土裕国用（2007）第c.b:7576号土地，房地权新安镇字第434527号房产，第皖Ｎ×××**号成品油零售经营批准证书油零售证书等财产权利；谭东平不得对张新兰个体经营户的六安市皖新加油站及该加油站名下的六土裕国用（2007）第c.b:7576号土地，房地权新安镇字第434527号房产，第皖Ｎ×××**号成品油零售经营批准证书油零售证书等财产在民间借款纠纷执行案件中予以执行评估拍卖处置。2.本案诉讼费由谭东平承担。一审法院认定事实：谭东平与高绪兵、黄定宝、六安市聚富投资管理有限公司民间借贷纠纷一案，合肥市中级人民法院于2013年1月16日作出（2012）合民一初字第00497号民事调解书，确认高绪兵欠谭东平借款本金220万元，约定分三期偿还借款本金与利息，黄定宝对借款本息承担连带偿还责任，谭东平对登记在黄定宝名下位于六安市裕安区新安镇街道（房地产权证号41××**）的房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。高绪兵、黄定宝未按调解书约定期限偿还借款本息，谭东平向合肥市中级人民法院申请执行，该院于2013年4月11日将本案委托原审法院执行，该院于2013年5月2日立案执行。张新兰与黄定宝是夫妻关系，2015年11月7日，原审法院依谭东平的申请，查封了登记在张新兰名下的皖新加油站成品油经营权。2016年2月，六安市裕安区人民法院将在执行徐永华与黄定宝、张新兰股权转让纠纷案中，对皖新加油站名下的房地产首封权交与原审法院处置，该院将皖新加油站名下的房地产及成品油经营权移送委托评估，2016年6月，评估机构确定皖新加油站名下的房地产价值为70.32万元，经营权价值为197.01万元。2016年10月16日，原审法院作出（2013）六执字第00117-7号执行裁定，裁定对被执行人黄定宝的妻子张新兰注册成立的个体工商户六安市裕安区皖新加油站所有的成品油零售经营权进行拍卖。2016年10月17日，六安市裕安区人民法院作出（2013）六裕执字第800号之二执行裁定，裁定拍卖被执行人黄定宝、张新兰所有皖新加油站的房地产。2016年11月30日，买受人中国石化销售有限公司安徽六安石油分公司以最高价1100万元竞得上述房产、土地使用权及成品油经营权。2016年12月12日，该院作出(2013)六执字第00117-8号执行裁定，裁定被执行人黄定宝以其妻子张新兰名义注册成立的皖新加油站的房地产及成品油经营权归买受人中国石化销售有限公司安徽六安石油分公司所有或享有。2017年1月18日，该院向六安市裕安区商务局送达了拍卖成交裁定及协助过户经营权通知书。2017年2月14日，六安市裕安区不动产登记中心对本院拍卖成交裁定及协助房产过户通知书予以签收。2017年1月21日，该院对黄定宝进行询问，黄定宝陈述，皖新加油站是其任新安供销社主任期间，为避免犯错误，以其家属张新兰名义成立。2013年11月26日、2017年1月17日、2017年1月25日，该院多次找张新兰问话，询问其对该院处置加油站的意见，张新兰表示加油站由黄定宝一手经营，其从来没有参与过，如何处置，其没有任何意见。另查明，皖新加油站是家庭经营，领取个体工商户营业执照。该加油站租赁费的收取及资产抵押均由黄定宝收取与办理。一审法院认为，本案争议的焦点是张新兰所称皖新加油站系其个人财产能否排除执行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，第一，张新兰与黄定宝系夫妻关系，案涉加油站是其二人婚后财产，虽然登记经营者为张新兰，但在本案所涉及的执行案件执行过程中，直至拍卖、执行裁定以及协助执行通知书的送达等执行行为均已终结后，在此期间，黄定宝在接受原审法院对其询问时称，该加油站是其任供销社主任期间，以其家属张新兰的名义成立的。从2013年立案至2017年初，该院多次征询张新兰对处理皖新加油站的意见，张均表示加油站是黄定宝一手经营的，其没有参与，对如何处置没有任何意见。张新兰与黄定宝对加油站权属的陈述，也与黄定宝一直收取加油站的租赁费及黄定宝办理加油站资产抵押的事实相吻合。故有理由相信皖新加油站资产实际控制人是黄定宝。自2013年立案至今，该院对皖新加油站任何执行行为均依法通知张新兰，张新兰均未提出异议，直到对皖新加油站财产处置完毕，张新兰才提出异议，同时，张新兰现在的陈述与其先前陈述自相矛盾，违反禁止反言的证据规则。很难相信此是善意的自身财产保护行为，显有阻碍执行的恶意。第二，张新兰与被执行人黄定宝系夫妻关系。登记在张新兰名下的皖新加油站，为家庭经营形式。张新兰并未提供证据以证实加油站属其个人财产。因此，也不能排除对加油站中属黄定宝个人财产部分的执行。综上，对张新兰请求判令其享有六安市皖新加油站及该加油站名下的六土裕国用（2007）第c.b:7576号土地，房地权新安镇字第434527号房产，第皖Ｎ×××**号成品油零售经营批准证书油零售证书等财产权利，不予支持。同时其要求停止执行的请求亦不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回张新兰的诉讼请求。案件受理费81800元，由张新兰负担。本院二审期间，张新兰为支持其上诉请求，提交了谭东平享有抵押权的他项登记证书、最高人民法院（2018）最高法执监186号通知书、六安市裕安区人民法院（2013）六裕执字第800号之二结案证明收条及执行和解协议，以证明：谭东平错误申请、原审法院错误执行张新兰财产行为应予纠正。谭东平质证意见：对该三份证据的证明目的不予认可。谭东平为支持其抗辩主张，另提交了部分同一审一致的证据材料以及一审诉讼事实材料，张新兰亦发表了质证意见，对谭东平的举证目的不予认可。本院对双方提交的证据材料予以在卷，对各自证明目的将结合全案事实予以审查认定。各方其他举证及相对方质证意见同原审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为：1、案涉财产是个人财产还是夫妻共同财产；2、案涉债务是个人债务还是夫妻共同债务；3、张新兰主张享有阻却执行案涉加油站的民事权益能否成立。（一）关于案涉财产是个人财产还是夫妻共同财产。经查，皖新加油站系张新兰、黄定宝婚姻关系存续期间所设立，登记为个体工商户，经营者为张新兰，组织形式为家庭经营。并且，黄定宝在2017年1月21日接受执行工作人员询问时陈述，皖新加油站是其任新安供销社主任期间，为了避免犯错误，其以家属张新兰的名义成立的。张新兰在2017年1月25日接受执行工作人员询问其对拍卖皖新加油站所属土地、房屋及成品油经营权有何意见时，其表示：“皖新加油站全是黄定宝一手经营的，我从没参与过，你院如何处置，我没有任何意见，只要能够把黄定宝及我儿子陈德龙涉及的相应债务予以偿还，我对此不提任何意见。”因此，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”之规定，皖新加油站及所属房屋、土地等财产性权益应属于黄定宝、张新兰夫妻共有财产。张新兰有关案涉财产为其名下个人财产的上诉理由，一方面与前述法律规定不符，另一方面其未举出其夫妻二人就财产归各自所有的任何书面材料，更与其夫妻二人在接受执行工作人员询问时的陈述相矛盾，本院不予采信。（二）关于案涉债务是否个人债务还是夫妻共同债务。张新兰上诉提出案涉债务为黄定宝个人担保之债而非夫妻共同债务，原判认定事实错误。经查，原审查明事实及判决理由中，均未认定案涉债务为张新兰、黄定宝夫妻共同债务，并且该债务性质问题与现已生效的民事调解书直接关联，不属于本案审理范围。本案中，黄定宝作为生效民事调解书执行案件的被执行人，原审法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封扣押冻结规定》）第十四条第一款“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”之规定，查封黄定宝与张新兰的夫妻共同财产即皖新加油站并无不当。张新兰的观点实质是对民事案件的债务人与执行案件中的被执行人两个概念内涵的混淆理解，至于张新兰另提出本案执行中存在未追加被执行人、未履行通知告知义务、错列执行依据等上诉理由，均属于对执行行为的异议，其应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定加以处理，本院对此不予审查。（三）关于张新兰主张享有阻却执行案涉加油站的民事权益能否成立。《查封扣押冻结规定》第十四条第二款规定“共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。”第三款规定“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”鉴于二审中经本庭询问，张新兰表示其与黄定宝尚未解除婚姻关系，同时，张新兰、黄定宝并没有与债权人谭东平协商一致对共有财产进行分割，因此，原判并无不当。综上，张新兰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由张新兰负担。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一八年十二月二十二日法官助理李军书记员陈茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。