广东省深圳市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）粤03执复31号 复议申请人（异议人）：刘坤，男，1954年6月22日出生，身份证住址安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：李细君，广东鹏浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗熙熙，广东鹏浩律师事务所律师。 申请执行人：深圳市前海银泰联合投资有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******，统一社会信用代码91440300MA5DBBUX9R。 法定代表人：桂莹，董事长。 委托诉讼代理人：李婷婷，广东联建律师事务所律师。 被执行人：深圳市凹凸五金制品有限公司，住，住所地深圳市龙岗区横岗街道保安社区毅邦工业区******一社会信用代码914403007556956645。 法定代表人：陈健军。 被执行人：陈健军，男，1953年9月10日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。 被执行人：毛小琴，女，1977年8月4日出生，身份证住址广东省惠州市惠阳区。 复议申请人刘坤不服深圳市福田区人民法院（以下简称福田法院）（2017）粤0304执异185号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法受理，并组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 关于申请执行人深圳市前海银泰联合投资有限公司（以下简称银泰投资）与被执行人深圳市凹凸五金制品有限公司（以下简称凹凸公司）、陈健军、毛小琴追偿权纠纷一案，福田法院（2015）深福法民二初字第5986号民事判决书已经发生法律效力。因被执行人未履行生效的文书确定之义务，申请执行人申请强制执行，福田法院依法受理，案号为（2017）粤0304执247号。在执行过程中，福田法院作出（2017）粤0304执247号之二执行裁定书，异议人刘坤对该裁定书不服，向该院提出异议。 福田法院查明，该院（2015)深福法民二初字第5986号民事判决发生法律效力，确定：一、被执行人凹凸公司应于判决生效之日起十日内向申请执行人偿还代偿款716487.51元、违约金71648.75元及逾期担保费、利息；二、被执行人凹凸公司应于判决生效之日起十日内向申请执行人支付律师费12万元；三、被执行人陈健军、毛小琴、刘坤对上述债务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向被执行人凹凸公司追偿；四、申请执行人对抵押物【被执行人毛小琴名下位于深圳市南山区XXX房产(房产证号：深房地字第××号）、被执行人刘坤名下位于深圳市××××路XXX号房产（房地产证号：深房地字第××号）】享有抵押权，就依法处分上述抵押物所得价款享有优先受偿权。 因各被执行人未履行生效判决确定的义务，申请执行人向福田法院申请强制执行，该院立案受理。 2017年6月5日，深圳市中级人民法院裁定受理张国显申请凹凸公司破产清算一案。经管理人调查，截至2017年8月10日债权申报之日止，除银行存款3116.59元、目前无证据显示有处置价值的商标权和两台车辆外，管理人暂未发现、接收到债务人名下有其他财产。执行过程中，该院在本执行案中处分抵押物（被执行人刘坤名下位于深圳市××××路XXX号房产），在关联案件（2017)粤0304执6130号案中处分抵押物（被执行人毛小琴名下位于深圳市南山区XXX房）。 2017年8月1日，申请执行人向该院申请撤回对凹凸公司的强制执行申请。该院于2017年8月2日作出（2017)粤0304执247号之二执行裁定书，裁定准许申请执行人撤回对深圳市凹凸五金制品有限公司、陈健军、毛小琴的强制执行申请。被执行人刘坤收到上述裁定后遂对此裁定提出本次执行异议。 另查，深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司与被执行人刘坤、毛小琴、凹凸公司就涉案债权债务签订《抵押反担保合同》，约定被执行人刘坤、毛小琴以其依法享有所有权或处分权的财产（即涉案抵押房产）设定抵押反担保；无论深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司对凹凸公司的债权是否拥有其他反担保，深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司均有权直接要求刘坤、毛小琴在其反担保范围内承担担保责任。 深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司与被执行人刘坤、毛小琴、陈健军、凹凸公司就涉案债权债务签订《保证反担保合同》,约定被执行人刘坤、毛小琴、陈健军提供保证反担保，保证方式为无限连带责任保证。对深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司的反担保既有保证又有物的担保，则保证人和物的担保人承担连带责任。在实现担保权时，深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司可以请求保证人先行承担全部担保责任，也可以请求保证人先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。 2016年6月2日，申请执行人受让了深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司上述涉案全部债权和相关从属权利。 福田法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务的或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。本案中，各方签订的《抵押反担保合同》及《保证反担保合同》已对实现担保物权的顺序进行明确约定，即无论申请执行人对凹凸公司的债权是否拥有其他反担保，申请执行人均有权直接要求被执行人刘坤、毛小琴在抵押反担保范围内承担担保责任。在实现担保权时，申请执行人可以请求保证人先行承担全部担保责任，也可以请求保证人先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。申请执行人在执行程序中选择直接执行被执行人刘坤（既是物的担保人又是保证人）名下财产以实现债权，符合合同约定。申请执行人撤回对被执行人凹凸公司、陈健军、毛小琴的强制执行申请，属于当事人处分自身权利的行为，并不违反相关法律规定，该院准许其撤回的裁定于法有据。异议人对此裁定提出的异议，理由不成立，该院予以驳回。另，异议人要求对毛小琴和刘坤按合理比例清偿申请执行人本案债权的请求，不属于异议审查范围，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回被执行人（异议人）刘坤的执行异议。 复议申请人刘坤不服福田法院作出的上述裁定，向本院提起复议，请求1、撤销（2017）粤0304执异185号执行裁定书；2、撤销（2017）粤0304执247号之二执行裁定。其复议理由为：1、福田法院裁定准许撤回对毛小琴、陈健军等连带债务人的强制执行,只以刘坤财产清偿本案连带债务，严重侵害了刘坤的合法权益，该执行行为有违公平原则。福田法院裁定撤回了对主债务人和其他连带责任人的强制执行，导致只以刘坤的财产全部清偿本案债务。根据法律规定，承担保证责任的保证人有权向债务人追偿或要求其他承担连带责任的其他保证人清偿应当承担的份额，但凹凸公司和毛小琴的财产均无法清偿各自所欠的所有债务。即使法律赋予了追偿权，刘坤作为没有优先受偿权的债权人日后也无法向凹凸公司和毛小琴求偿。这直接导致提供连带保证的刘坤既要承担涉案债务的清偿责任，还要承担日后向主债务人凹凸公司求偿不能的巨大风险，使刘坤代替凹凸公司、陈健军、毛小琴成为了涉案债务的终局承担者，于刘坤而言极不公平。具体到执247案件中，全部以刘坤房产的拍卖款清偿，则余款390万元左右将用以清偿执6130号案件的债务。在执6130号案件中，就会有毛小琴财产至少663万元左右和刘坤财产390万元可供分配，在两者之间的比例划分，法院可能会要求各自承担一半的清偿份额，则刘坤的财产不足以清偿，最后的清偿结果便可能是刘坤清偿390万元，毛小琴清偿470万元。如果福田法院没有裁定撤回毛小琴等人的强制执行在执247号案件中和执6130号案件中，均由刘坤和毛小琴共同清偿连带债务，即使法院要求各自承担一半清偿份额，则在执247号案件中，两人各自负担70万元，在执6130号案件中，两人各自负担430元。两人各自总承担500万元的清偿份额，则最终刘坤尚能保有30万元的余款。2、凹凸公司是主债务人，毛小琴和刘坤是因担保而成为连带清偿责任人。凹凸公司这笔涉案款项产生时（2013年9月），其股东为毛小琴（占10%)和陈健军（占90%)。毛小琴与凹凸公司法人陈健军是夫妻关系，毛小琴的房产是夫妻共同财产。故连带责任人毛小琴、陈健军与主债务人紧密程度不言而喻，甚至可以说是利益共同体，本案的债务理应由毛小琴共同承担，甚至承担更多清偿份额才符合公平正义的本旨。刘坤只是基于人身信任关系提供担保，并非受益者，仅为债务的代偿者，让其成为本案债务的最终承担者，而让真正的终局承担者的法律义务解脱，实属不公。3、由毛小琴对执247号案件共同承担连带清偿责任，并不会对申请执行人前海银泰实现其债权产生任何不利影响。前海银泰对毛小琴及刘坤的抵押房产均享有抵押权，就依法处分上述抵押物所得价款享有第一顺位、唯一的优先受偿权。且这两套房产均在福田法院的控制之下，执行难度一致，拍卖款足以清偿前海银泰的全部债务，不管在执247号案件中是否由毛小琴承担连带责任，都不会影响前海银泰实现其全部债权的法律效果和经济效果，即实现其债权不必然也不应当要损害刘坤的合法权益。 本院经审查，对福田法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于福田法院裁定准许申请执行人撤回对主债务人凹凸公司及担保人陈建军、毛小琴的执行申请，是否符合法律规定? 首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。而2017年6月5日，本院已裁定受理张国显申请凹凸公司破产清算一案，故此后，债权人即申请执行人既可以选择向人民法院申报债权，也可以选择向保证人主张权利。本案中，申请执行人申请撤回对债务人凹凸公司的执行，实际上就是选择向保证人主张权利。据此，福田法院根据申请执行人之申请，裁定准许申请执行人撤回对债务人凹凸公司的执行申请，符合法律规定。 其次，依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；同一债务有两个以上保证人，保证人承担连带责任的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。在本案中，（2015)深福法民二初字第5986号民事判决书已明确判决保证人陈健军、毛小燕、刘坤对凹凸公司的债务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向被执行人凹凸公司追偿。因而，债权人可以要求包括刘坤在内的保证人承担全部保证责任。同时，（2015)深福法民二初字第5986号民事判决书所认定的相关《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》亦约定，债权人可以请求保证人承担全部担保责任，也可以要求保证人先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担担保责任。结合以上情况，本案中，申请执行人可以请求被执行人刘坤对债务人凹凸公司贷款合同下的所有债务承担责任；而申请执行人请求撤销陈健军、毛小琴的强制执行申请，系其对自身权利的合法处置。福田法院根据申请执行人的申请，裁定撤销对其他被执行人的强制执行，并未使保证人刘坤在其依法应承担的法律责任范围之外承担责任，即并未损害刘坤的法定权益。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人刘坤的复议请求，维持深圳市福田区人民法院（2017）粤0304执异185号执行裁定书。 本裁定为终审裁定。 审判长 曹 勇 审判员 王晋海 审判员 田 磊 二〇一八年四月九日 书记员 张 国