山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终474号上诉人（原审被告）：周生斌，×。委托诉讼代理人：王丽颖，×。被上诉人（原审原告）：青岛玉屏国际旅行社有限公司，×。法定代表人：王童昌，×。委托诉讼代理人：王丽杰，×。上诉人周生斌与被上诉人青岛玉屏国际旅行社有限公司（以下简称青岛玉屏国旅）因合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周生斌及委托诉讼代理人王丽颖，被上诉人法定代表人王童昌及委托诉讼代理人王丽杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周生斌上诉请求：1、撤销(2017)鲁0202民初3909号民事判决书，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院确认本案案由为“劳务合同纠纷”错误，上诉人与被上诉人之间是“劳动合同关系”。上诉人于2014年9月入职被上诉人处工作，任职导游。《中华人民共和国旅游法》第三十八条明确规定：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用”。根据该条款的规定，上诉人与被上诉人之间应是“劳动合同关系”，而不是原审法院认定的“劳务合同纠纷”。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，未缴纳社会保险，鉴于被上诉人存在上述诸多违法情形，上诉人于2017年5月提出离职。原审法院确认本案案由为“劳务合同纠纷”，将剥夺上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》追究被上诉人违法责任的权利，损害上诉人的利益。综上，原审法院以“劳务合同纠纷”受理该案并进行实体审理错误，应予撤销。二、原审法院仅凭“网上聊天记录”判决上诉人返还被上诉人9964元证据不足。被上诉人提交的网上聊天记录，均不是与上诉人的聊天，被上诉人没有证据证明聊天对象就是上诉人，也没有证据证明聊天软件就是上诉人所使用的，上诉人未拖欠被上诉人任何费用。原审法院对被上诉人提交的网上聊天电子证据不详加核实，在没有证据证明聊天软件就是上诉人所使用的情况下，就片面的依据被上诉人提交的电子证据判决上诉人返还被上诉人9964元明显证据不足，明显错误。三、原审法院对被上诉人违法收取上诉人1万元保证金的事实未予处理，明显不妥，增加上诉人的“诉累”。2014年9月，上诉人入职时，被上诉人违法收取上诉人1万元保证金，至今未退还。在一审时，上诉人也提出退还该1万元保证金，而一审法院却未予处理，明显会增加上诉人的“诉累”。另，被上诉人在一审时提出的退还保证金不符合公司财务流程，需年底审核签单后才会退还，完全是歪曲事实。在实际操作中，每个团队涉及吃、住、行、游、购、娱多个领域，所有钱财签单务必一团一审核、一团一清的，工作量再大，也就是晚几天审核而已，不存在被上诉人辩称的“需年底审核签单后才会退还”之说，这完全是被上诉人给自己不退还保证金所找的借口，而一审法院却对此不详加核实，对被上诉人违法收取保证金的事实置之不理，完全站在被上诉人的立场处理。综上，请二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。青岛玉屏国旅辩称，一、上诉人与被上诉人属于劳务合同关系。被上诉人与上诉人周生斌之间实际为劳务关系，自2014年9月起每当旅游旺季，被上诉人公司缺少导游时，与周生斌联系到公司进行临时导游服务，每次带团的酬劳周生斌已经从单次团队当中抽取70%的整团效益作为劳务费（具有一定承揽合同关系的性质）且每年旺季时带团次数有限，也不具有连续性。周生斌的导游资格证登机及劳动关系也一直归属于导游服务公司，并非其公司员工。在导游服务公司注册导游证的导游，作为特殊职业人群，可以先后为多家旅行社带团。根据导游服务公司登记，所谓导游服务公司是指从事导游人员业务管理、培训，并为旅行社和导游人员提供供需信息的中介服务企业。在导游人员和旅行社之间起桥梁作用。在导游服务公司登记的人员，可以是专职导游人员，也可以是非专职导游人员，但都不是某一旅行社的正式员工。当某旅行社需要导游人员时则通过导游服务公司来聘用。这种聘用关系有较明显的季节性和时间性，通常是在旅游旺季、旅行社导游人员不足时。根据《旅游法》第三十七条规定：“参加导游资格考试成绩合格，与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员，可以申请取得导游证。”同时，第三十八条第二款规定：“旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。”根据上述规定均看出，《旅游法》对旅行社与导游之间规定有两种关系：首先是劳动关系；其次是一种临时雇佣服务即劳务关系。所以旅行社可以临时聘用导游，而被上诉人于上诉人之间就属于临时聘用的劳务合同关系。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。—审中被上诉人提交的证据确实、充分，并且上诉人周生斌通过微信发的转账单、具有署名的文档及与被上诉人工作人员的相关聊天记录均能够清楚的确认上诉人的微信号。被上诉人通过微信送达的方式催告上诉人是合法有效的。三、关于1万元押金的问题。被上诉人公司与山东多家景区及餐厅都是协议签单单位，导游从事带团过程中不需要支付现金，导游需填写清楚签单单位、人数、日期、导游姓名等内容作为协议签单单位年底与我公司对账的凭证。导游带团时领取我公司整本签单，为了保护公司利益不受损害，在导游领取整本签单时(33张／本)公司会收取临时导游1万元作为签单使用押金。关于上诉人提出的签单务必一团一审核、一团一清的主张，被上诉人只是审核当团导游签单使用情况，对于导游有无额外使用整本里面的其他签单我公司需到年底和协议单位对账时才能发现，所以导游签单押金的退还应在公司与各个协议单位核对无误后退还，与本案所说的团款是两种法律关系，不应混为一谈。为了规范公司的日常和财务管理，在上诉人交回当团公司应得款项后，可以持押金单到被上诉人公司办理押金单退还手续。青岛玉屏国旅向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决令周生斌偿还青岛玉屏国旅旅游团队账款等共计10000元；2、本案的诉讼费用由周生斌承担。一审法院认定事实，周生斌为青岛玉屏国际旅行社有限公司处导游，双方未签订书面的劳动合同。在周生斌接待“无锡玉屏国旅”5日游旅行团业务中，其收取的费用未交还青岛玉屏国旅处。青岛玉屏国旅工作人员崔彤向周生斌发送微信称其应交还公司19664元，周生斌回复“收到”。青岛玉屏国旅通过微信的方式向周生斌发送了《催告函》，要求周生斌交付公司19664元，周生斌回复“收到”。2014年9月10日青岛玉屏国旅收取了周生斌保证金1万元。2017年5月29日周生斌通过银行转账的方式支付青岛玉屏国旅9700元，青岛玉屏国旅要求其返还剩余1万元。青岛玉屏国旅不同意用该款抵销周生斌所交保证金1万元，青岛玉屏国旅认为这样不符合公司的财务流程且周生斌私自扣留旅游款的行为是不诚信的。周生斌在其他饭店若还有其他餐厅及景区签单还需要公司承担费用，此时将保证金返还周生斌容易损害公司利益的情况，只有在公司核定周生斌签单均已经结清的情况下才同意返还周生斌保证金。青岛玉屏国旅称其公司每年年底核定签单结清。一审法院认为，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。聊天记录为电子数据的一种，可以作为认定案件事实的依据。本案中周生斌在聊天记录中对其应交还青岛玉屏国旅的旅游款19664元未提出异议，且在青岛玉屏国旅向其发送照片版的《催告函》时也回复“收到”，未对数额提出异议，故本院认定双方通过网上对账的方式确定周生斌应交还旅游款数额的结算方式符合双方的交易习惯，周生斌对应交还旅游款19664元未提出异议应视为认可该数额，现周生斌已经支付青岛玉屏国旅9700元，尚欠9964元。关于周生斌所交的保证金1万元，周生斌未在本案中提起反诉要求青岛玉屏国旅返还该保证金，且周生斌私自扣留旅游款的行为违反了公司的财务管理规定，更违反了诚实信用原则，此种行为不应予以鼓励和提倡，周生斌可另案向青岛玉屏国旅主张该费用，本案不宜一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条之规定，判决：一、周生斌于判决生效之日十日内返还青岛玉屏国际旅行社有限公司旅游款9964元；二、驳回青岛玉屏国际旅行社有限公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，周生斌应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由周生斌负担。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一审法院根据当事人提供的聊天记录、催告函、转账单、收款收据等证据及当事人当庭陈述，认定双方通过网上对账的方式确定周生斌应交还旅游款数额的结算方式符合双方的交易习惯，周生斌对应交还旅游款19664元未提出异议应视为认可该数额，因周生斌已经支付青岛玉屏国旅9700元，尚欠9964元，从而判决周生斌返还青岛玉屏国际旅行社有限公司旅游款9964元，并无不当。关于本案双方之间是劳务合同关系还是劳动合同关系的问题。因本案一审中原告的诉讼请求是要求法院判令被告偿还旅游团队账款，没有要求对双方之间系劳务合同关系还是劳动合同关系作出确认，故对该法律关系的确认不属本案审理的范围，本院不予评判。关于周生斌所交保证金1万元的问题。因周生斌未在一审中提起反诉要求青岛玉屏国旅返还该保证金，一审法院不予处理并无不当，对此周生斌可另行主张权利。综上，上诉人周生斌的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由周生斌负担。本判决为终审判决。审判长 侯 娜审判员 王昌民审判员 杨保国二〇一八年四月十三日书记员 郑 昭