新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)兵02民再1号 上诉人（原审原告、再审被申请人）：钱剑，男，1976年出生。 委托诉讼代理人：张皓添，新疆梨城律师事务所律师。 被上诉人(案外人、再审申请人）：河南展辉建筑工程有限公司，住所地河南淮滨县北城信阜路北侧。 法定代表人：吴岚宇，该公司董事长。 统一社会信用代码：914115277551711589。 委托诉讼代理人：王潞潞，山西涛瑞律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、再审被申请人）：河南展辉建筑工程有限公司巴州分公司，住所地新疆巴州库尔勒市交通西路6号祥和园2栋14层1单元1403号。 负责人：张坤，该公司总经理。 统一社会信用代码：91652801396180932P。 委托诉讼代理人：乐卫兵，新疆腾格斯律师事务所律师。 再审被申请人：新疆鑫恒泰房地产开发有限公司，住所地新疆铁门关市二十九团小康路以东，迎宾路大道以北鑫恒泰商贸中心综合楼5楼。 法定代表人：刁文忠，该公司董事长。 统一社会信用代码：916590060978667829。 委托诉讼代理人：唐海燕，该公司会计。 上诉人钱剑因与被上诉人河南展辉建筑工程有限公司(以下简称展辉公司)、河南展辉建筑工程有限公司巴州分公司(以下简称展辉分公司)、再审被申请人新疆鑫恒泰房地产开发有限公司(以下简称鑫恒泰公司)劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2017）兵0201民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱剑及委托诉讼代理人张皓添,被上诉人展辉公司的法定代表人吴岚宇、委托诉讼代理人王潞潞，展辉分公司的委托诉讼代理人乐卫兵，再审被申请人鑫恒泰公司的委托诉讼代理人唐海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱剑上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原再审判决第一项，改判维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2016）兵0201民初25号民事调解书或发回重审；2.本案一审再审、二审诉讼费、送达费由展辉公司、展辉分公司负担。事实与理由：一、本案再审判决认定已支付的劳务费数额错误。1.认定已支付劳务费3190000元没有相应的支付凭证印证，且该收条内包含保证金500000元，不应计算为劳务费，应当从支付的劳务费中予以扣除；2.将展辉分公司负责人张坤归还的50000元借款，认定为支付的劳务费错误；3.鑫恒泰公司代付的890000元，其中有190000元是钱剑代唐某领取的劳务费，不应计算为支付给钱剑的劳务费；4.展辉分公司出具的电子回单520500元，其中有420500元不是支付的劳务费。二、展辉分公司负责人张坤向钱剑借款，并用于分公司的资金周转，借款应由分公司偿还，且不应将归还的借款计算为支付的劳务费，一审再审判决将归还的借款认定为支付的劳务费错误。三、一审再审程序违法。1.本案涉及66名农民工的劳务费，钱剑只是诉讼代表人身份，遗漏其他应当参加的必要诉讼共同人；2.一审再审认定展辉公司不是必要共同诉讼人，其不具有申请人的资格，一审再审程序违法。综上，一审再审认定事实错误，程序违法。 展辉公司答辩称，1.一审再审认定支付劳务费的数额正确，有本公司提交的凭证予以证实；2.展辉分公司负责人张坤与钱剑的借贷所形成的债权债务关系与本案无关联；3.钱剑是签订劳务合同的劳务承包人，应当是本案的当事人，原再审程序正确。综上，一审再审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回钱剑的上诉请求，维持一审再审判决。 展辉分公司答辩称，1.展辉公司出具的支付凭证已证实展辉分公司实际拖欠钱剑的劳务费774500元，而不是调解书中确定的2745000元；2.展辉分公司负责人张坤与钱剑之间的个人借款不应计算在本案中；3.钱剑是签订合同的劳务承包人，应当是本案适格当事人，一审再审程序正确。 鑫恒泰公司陈述，本公司已将工程款全部支付给展辉分公司，本案纠纷与本公司无关。 展辉公司向一审法院再审请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院2016年1月18日作出的（2016）兵0201民初25号民事调解书并作出公正判决；2.诉讼费及其他费用由钱剑承担。 一审法院认定的事实：展辉公司提交的证据1收条一份、网银电子回单4份、进账单3份、展辉分公司2015年4月2日至9月1日账户交易流水清单一份及企业网银电子回单6份、工资发放表2份、中国农业银行转账支票存根16份，证实在2015年11月11日之前，展辉分公司已向钱剑支付劳务费（人工费）4550500元。钱剑质证：证据1中的款项全部收到，但收条中的500000元是保证金，账户流水清单中的470500元，只有100000元是展辉分公司支付的劳务费（人工费），剩余370500元是张坤用展辉分公司账户偿还的个人借款，鑫恒泰公司代付的890000元劳务费（人工费）中，有190000元不是涉案劳务费（人工费），是钱剑代他人领取的劳务费（人工费）。展辉分公司质证：证据1中的款项均是展辉分公司向钱剑支付的劳务费（人工费）。鑫恒泰公司质证：证据1与自己无关。 展辉公司提交的证据2：涉案25号民事调解书、企业电子回单一份，证实该25号案件调解时展辉分公司向钱剑支付1235250元，2016年4月25日展辉分公司向钱剑支付50000元，结合证据1，展辉分公司共计向钱剑支付劳务费（人工费）5835750元。钱剑质证：对证据2的真实性认可，证据2中的款项已收到，但其中50000元是张坤偿还的个人借款。展辉分公司质证：认可。鑫恒泰公司质证：该证据与自己无关。 展辉公司提交证据3：土建结算单一份、铁门关市鑫恒泰商贸中心1#、2#商业楼预算书（以下简称预算书）及单位工程费用汇总表（以下简称费用总表）各一组、建设工程施工劳务分工包合同（以下简称分包合同）一份，综合证实涉案工程在招标时预算的劳务费（人工费）共计3905994.15元，涉案工程总面积14070.15平方米，按照上述分包合同计算涉案工程劳务费（人工费）共计4994931.65元，展辉分公司与钱剑达成的土建结算单中确定的劳务费（人工费）5325000元明显超过预算和按合同约定计算的劳务费（人工费），该土建结算单中展辉分公司已支付劳务费（人工费）数额与事实不符，该土建结算单无效。被申请人钱剑质证：对证据3中的土建结算单及分包合同认可，对预算面积不予认可，劳务费（人工费）含有返工费用，实际劳务费（人工费）超过按预算面积计算的劳务费（人工费），应以土建结算单中确认的劳务费（人工费）结算。展辉分公司质证：对分包合同及土建结算单认可，预算面积未计算阳台面积，应按土建结算单中的劳务费（人工费）结算。鑫恒泰公司质证：无异议。 钱剑提交证据1：张坤出具证明一份，证实2016年4月25日，展辉分公司账户向钱剑转账的50000元是张坤偿还的个人借款不是涉案工程人工费。展辉公司质证：不予认可。展辉分公司质证：认可。鑫恒泰公司质证：该证据与自己无关。 鑫恒泰公司提交证据1：鑫恒泰商贸中心工程决算单一份，证实鑫恒泰公司已付清涉案工程款，涉案劳务费（人工费）与自己无关。申请人展辉公司质证：该证据与本案无关。钱剑、展辉分公司质证：均认可。 对上述证据一审认定如下：对展辉公司提交证据1，对于无异议的部分，予以认定。关于500000元保证金，证据1中的收条明确写明是人工费（劳务费），钱剑提出包含500000元保证金，但其并未提供证据印证，不予认定。关于展辉分公司账户向钱剑支付的370500元是否为张坤偿还的个人借款，该款项是展辉分公司直接向钱剑支付，展辉分公司不认可该款项是偿还张坤个人借款，钱剑也未提供证据印证，再审对该款项认定为展辉分公司支付的人工费。对鑫恒泰公司代付的890000元人工费（劳务费）中的190000元人工费（劳务费），钱剑在（2016）民申1号案件中认可该人工费（劳务费），在本案中又不予认可，其未提供相反证据推翻该陈述，对该190000元人工费（劳务费）予以认定。对展辉公司提交的证据2，对于涉案调解书中已支付1235250元，予以认定，对2016年4月25日展辉分公司支付50000元，展辉分公司在（2016）民申1号案件中认可该50000元是向钱剑支付的人工费（劳务费），在本案中又反悔称该50000元是偿还张坤的个人借款，但其并未提供相反的证据推翻该陈述，不予认定。对展辉公司提交证据3，其中预算书和费用总表中计算出的涉案工程人工费（劳务费）和面积是预算时的费用和面积，是预算价不是最终结算价，故对土建结算单中确认的涉案工程人工费（劳务费）5325000元予以确认，对土建结算单中的已支付和欠付的款项，展辉公司提交的证据1、2给予推翻，不予认定。对钱剑提交的证据1与展辉公司提交证据2中50000元的认定意见一致。对鑫恒泰公司提交的证据1，展辉分公司认可，予以认定。 一审根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2014年8月29日，展辉分公司与钱剑签订分包合同，约定展辉分公司将铁门关市鑫恒泰商贸中心1#楼、2#楼中的劳务分包给钱剑，按每平方米355元计算人工费（劳务费），乙方（钱剑）向甲方交保证金500000元，保证金在一层封顶时退还。 2015年1月29日至2015年11月11日，展辉分公司共计向钱剑支付人工费（劳务费）4550500元。 2015年11月25日，展辉分公司的负责人张坤与钱剑达成土建结算单，内容为：“1#2#楼主体土建劳务费：总计人工费5325000元。（从2014年至2015年11月25日已支付人工费为：2580000元）余人工费：2745000元（定于2015年11月30日前付清此人工费）”。 庭审中展辉分公司和钱剑均认可上述土建结算单中 2745000元人工费（劳务费），包含展辉分公司负责人张坤欠钱剑的个人借款，但张坤与钱剑均未明确个人借款数额。 2016年1月14日，钱剑将展辉分公司、鑫恒泰公司诉至原审法院，双方依据上述土建结算单达成（2016）兵0201民初25号民事调解书，钱剑在该调解书中同意由展辉分公司支付劳务工资，双方在该调解书中达成的协议如下：一、展辉分公司分期支付钱剑劳务工资2745000元，于2016年1月20日之前向钱剑支付劳务工资1235250元，于2016年11月1日之前向钱剑支付劳务工资1509750元；二、案件受理费（减半收取）14380元，钱剑申请免交，决定准予免交。该调解书中的第一笔劳务工资1235250元已按时支付，第二笔劳务工资1509750元尚未支付。 2016年4月25日，展辉分公司向钱剑转账50000元。 另查明，鑫恒泰公司将涉案鑫恒泰商贸中心工程发包给展辉分公司，鑫恒泰公司已与展辉分公司结清涉案工程款。 一审法院再审认为，一、关于展辉公司是否为原审必要共同诉讼当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第五项规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。展辉分公司作为民事诉讼法第四十八条中的其他组织，是原审中适格的民事主体，可以承担民事责任。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第７８条的规定：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产…。展辉公司在本案中承担的是补充责任，展辉公司不是本案的必要共同诉讼当事人。 二、关于涉案调解书是否损害展辉公司的民事权益。2015年1月29日-11月11日展辉分公司向钱剑支付的人工费（劳务费）共计4550500元，该款项与钱剑在原审提交的土建结算单中：2014年-2015年11月25日已支付人工费（劳务费）2580000元不一致，涉案工程人工费（劳务费）共计5325000元，扣除展辉分公司2015年1月29日至11月11日期间向钱剑支付的4550500元，至原审调解时展辉分公司只欠钱剑774500元人工费（劳务费），而原审调解书中确认展辉分公司欠钱剑的人工费（劳务费）是2745000元，故原审调解书中确认的人工费（劳务费）中有1970500元不是人工费（劳务费），结合展辉分公司、钱剑在庭审中的陈述：土建结算单中未支付的劳务费包含展辉分公司负责人张坤个人向钱剑的借款，故该1970500元应是展辉分公司负责人张坤与钱剑之间的个人借款，张坤与钱剑将二人之间的个人借款结算到涉案劳务费中，明显侵害案外人展辉公司的民事权益，该1970500元人工费（劳务费）应予纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第五项、第四百二十四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第７８条规定，判决：一、撤销（2016）兵0201民初25号民事调解书第一项，即：展辉分公司分期支付钱剑劳务工资2745000元，于2016年1月20日之前向钱剑支付劳务工资1235250元，于2016年11月1日之前向钱剑支付劳务工资1509750元，变更为河南展辉建筑工程有限公司巴州分公司向钱剑支付劳务费（人工费）774500元，于2016年1月20日之前支付（已支付）；二、维持本院（2016）兵0201民初25号调解书第二项，即：案件受理费（减半收取）14380元，钱剑申请免交，决定准予免交。案件受理费28760元，由河南展辉建筑工程有限公司负担8115元，由钱剑负担20645元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 钱剑出具铁门关市鑫恒泰商贸城工资发放表，并让证人唐某出庭作证，证明有190000元的劳务费归唐某所有。经展辉公司、展辉分公司质证，唐某是钱剑劳务分包的班组，其劳务费包含在钱剑总劳务费的数额内。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、钱剑与展辉分公司签订的劳务分包合同，已付诸实施。经双方结算的劳务费为5325000元，一审法院再审认定正确。 二、展辉公司提交钱剑收到人工费3190000元的收条，虽然仅提供了4张企业网银电子凭证，佐证已支付3005000元，但也不排除以现金或其他形式支付给钱剑剩余人工费。因此，一审法院再审认定已支付人工费3190000元，符合客观事实。 三、钱剑出具的3190000元的收条，其收到款的用途为人工费，一审法院再审没有认定钱剑辩称交纳的保证金500000元包含其中，事实清楚。 四、展辉分公司于2016年4月25日，用分公司的账户支付给钱剑50000元，是展辉分公司的行为，不能认定是张坤个人的行为。为此，该支付的款项应为劳务费，而不能认定为张坤偿还的个人借款。 五、唐某是钱剑承包劳务的分包班组，其所得的劳务费应包括在钱剑的总承包劳务费中。钱剑领取唐某190000元劳务费，应当向给其干活的唐某支付劳务费。因此，唐某所得劳务费190000元，应当计算在已支付给钱剑的劳务费中。 六、展辉分公司以企业网银电子回单的方式支付给钱剑520500元，是展辉分公司支付款项的行为。钱剑在没有其他证据证明与分公司存在其他业务往来的情况下，应认定分公司支付的款项是劳务费。 综上，一审法院再审认定展辉分公司已向钱剑支付劳务费4550500元，与总劳务费的差额，展辉分公司尚欠钱剑劳务费774500元，事实清楚，二审予以确认。 本案除上述认定的劳务费支付数额的事实外，存在的主要焦点为：一、展辉公司是否是必要的共同诉讼人的问题。二、展辉公司能否作为案外人提起再审程序的问题。三、本案是否遗漏了必要的共同诉讼人的问题。四、展辉分公司负责人张坤个人向钱剑的借款应否由展辉分公司承担的问题。 一、展辉公司是否是必要的共同诉讼人的问题 一审法院再审适用《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》，以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》的相关法律规定，充分阐述了展辉公司不是本案的必要共同诉讼当事人。二审认为，一审法院再审说理清楚，论理有据，二审予以确认。 二、展辉公司能否作为案外人提起再审程序的问题 展辉公司不是必要的共同诉讼人，也不是原审双方的当事人，应属案外人。《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误且损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审”。根据上述司法解释，本案展辉公司对原审法院驳回其执行异议裁定，有权向一审人民法院申请再审。 三、本案是否遗漏了必要的共同诉讼人的问题 钱剑与展辉分公司签订承包劳务合同，按照合同的相对性，双方是合同的权利义务人。钱剑承包劳务所用的工人，不是劳务合同的相对人，故钱剑是本案的适格当事人，其所用的工人不是本案的必要共同诉讼当事人。 四、张坤个人向钱剑的借款应否由展辉分公司承担的问题 张坤作为展辉分公司的负责人，其将公司承包工程的劳务分包给钱剑施工。期间张坤个人向钱剑借款，应由其个人向钱剑偿还，而不应当以展辉公司的财产偿还。故展辉分公司没有义务向钱剑偿还张坤个人的借款。 综上，一审再审经审理认定(2016)兵0201民初25号民事调解书存在错误，侵害了展辉公司的合法利益，并给予纠正，二审予以支持。钱剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28760元，钱剑申请免交，决定准予免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  余厚新 审 判 员  杨青松 代理审判员  刘咏梅 二〇一八年三月二十六日 书 记 员  苗佳雨