山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）烟民一初字第219号 原告：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。 法定代表人：向阳，董事长。 委托诉讼代理人：李德阳，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：吴春艳，莱州正航法律服务所法律工作者。 被告：山东增城置业有限公司，住所地山东省烟台市莱州市金仓街道凤凰岭村。 法定代表人：钟海俊，董事长。 委托诉讼代理人：彭日光，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王迪，广东华商律师事务所律师。 原告泸州市第七建筑工程公司与被告山东增城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴春艳，被告的委托诉讼代理人彭日光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泸州市第七建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款21749175.63元，赔偿工程延误造成的损失5572349.47元，合计27321525.10元；2.确认原告在工程款范围内对在建工程享有优先受偿权。诉讼过程中，原告最终明确诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2.被告支付原告工程款19205845.87元及以此为基数，自2014年11月13日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；3.被告赔偿原告工程延误造成的损失5572349.47元；4.确认原告对在建工程享有优先受偿权。事实和理由：2012年年底，原告与被告公司经理王鹏签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告为被告开发的莱州万万海居住小区一期1-16#楼及泵房工程进行施工，工程内容为被告所提供施工图纸范围内的所有建安工程（单独发包工程除外）；合同总工期596日历日，工程暂定2013年3月15日开工，因被告原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；合同价款暂定22000万元，以最终结算为准；工程款（进度款）支付：单体11层支付节点待11层各单体主体工程完工后（包括1#、2#、8#主体完成）支付2800万元，全部工程主体封顶并经验收合格后支付至已完合格工程量的60%……。同年4月20日，双方签订《建设工程施工合同》补充协议，约定：变更合同专用条款第27条，将被告供应材料商品砼变更为原告自行采购；变更合同专用条款第37条，争议解决方式为提交工程所在地有管辖权的法院裁判。《建设工程施工合同》签订后，原告于2013年3月1日进入工地做施工准备，大部分楼于2013年5月1日开工，因被告钢材供应不及时、临时用电不足等原因，工程进度严重滞后。至2013年12月底，1#、2#、10#、12#楼主体框架工程完工，5#楼施工至±0，13#楼基础筏板完工，7#、16#楼基础垫层防水施工，6#、9#、11#、14#、15#楼基础全部开挖。施工期间，经被告同意除未开工工程外，其他所有栋号楼竣工日期顺延至2014年6月30日。2014年1月7日，被告以会议纪要的形式确定春节前支付工程进度款400万元，后该款分文未付。春节后由于被告资金不到位、施工手续不全等原因工程至今未复工。经了解被告所有资产均被法院查封，已无力继续履行《建设工程施工合同》，原告签订本合同的目的不能实现，依法有权解除合同，要求结算和赔偿损失。2014年9月12日，原告向被告邮寄解除合同通知，因被告长期无人被退回。诉讼中，经鉴定原告施工的已完工工程总造价为20005845.87元（含被告自己购买的钢筋）。为保护原告的合法权益，请求依法裁判。 被告山东增城置业有限公司辩称，被告没有与原告签署建设工程施工合同，因被告并非合同主体，被告不是本案适格被告。案外人王鹏与原告签署的合同，是无效合同，对被告没有法律约束力。原告违法在被告土地上开工建设建筑物，已涉嫌侵权，被告不但无义务支付工程款，而且有权要求原告拆除违法建筑恢复原状。原告陈述涉案的《建设工程施工合同》系于2012年年底签署，而王鹏已于2012年9月12日被被告解除董事和经理职务。涉案的合同只有王鹏的签字，无被告加盖的公章和法定代表人钟海俊的签字。合同约定“双方签字盖章后生效”，而双方至今没有在合同上盖公章。涉案工程至今未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。莱州市住建局于2013年3月即责令原告停止施工，原告拒不停止，继续违法施工。涉案建筑物的质量未验收合格且工程造价未经评估鉴定。根据《民法通则》和《合同法》的规定，王鹏无权代表被告与原告签署合同，即被告并非涉案《建设工程施工合同》的合同当事人，原告应当另行起诉王鹏追索工程款。根据《城乡规划法》第38、40、64条的规定，建设工程应取得建设工程规划许可证，这是法律的强制性规定，涉案的建设工程施工合同显然违反了法律的强制性规定，属于无效合同。因被告至今未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，建设主管部门有权责令拆除违法建筑。显然，原告违法建造的建筑物存在被行政主管机关拆除的风险，涉案建筑物未被证明质量合格，被告没有法定义务向原告支付所谓工程款，且因质量问题可能无需支付工程款，即使支付工程款，逾期付款利息也应从生效判决确定的应当履行的日期开始计算。此外，原告对莱州市住建局2013年3月责令停止施工不予理睬，继续违法施工，原告应自行承担法律责任。被告不是适格被告，原告违法在被告土地上开发建设建筑物，已涉嫌侵权，涉案建筑物存在被行政主管机关拆除的风险，涉案建筑物亦未被证明质量合格，被告不但无义务支付工程款，而且有权要求原告拆除违法建筑恢复原状。工程延误的损失计算需要依据合同的约定，由于本案合同无效，故原告主张的因工程延误造成的损失不应得到支付。由于本案合同无效，原告诉请的工程款优先受偿权没有法律依据。为维护被告的合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告为证实自己的主张提交以下证据：证据1、被告公司经理王鹏与原告公司经理叶云良签订的建设工程施工合同原件一份（共37页）；证据2、被告公司经理王鹏与叶云良签订的补充协议原件一份（共3页）。证据1、2拟证明：（1）被告委托原告承建莱州万万海居住小区1#-16#楼及泵房的土建工程；（2）争议管辖权为工程所在地法院。证据3、被告董事会决议及身份信息及工商登记材料原件各一份，拟证明王鹏在被告处担任总经理职务。证据4、被告对许某的人事任命通知复印件一份，拟证明施工签证人许某在被告处任副总经理。证据5、被告对陈祖涛的人事任命通知复印件一份，拟证明陈祖涛在被告处任万万海项目管理部经理。证据6、王鹏出具的任命证明复印件二份，拟证明申波在被告处任执行总经理，许某任副总经理，陈祖涛任项目管理部经理，申波全权处理公司对内对外一切事宜。证据7、莱州市人民法院判决申波、许某、陈祖涛追索工资的（2014）莱州民初字第1765号、1766号、1767号三份判决书复印件各一份，与证据3、4、5、6相互印证，拟证明原告在莱州万万海小区项目施工期间，王鹏、申波、许某、陈祖涛在被告处的职务及工作时间。证据8、监理中标通知书复印件一份，拟证明山东新时代工程管理有限公司系本案工程的监理单位。证据9、开工报告14份及部分楼工程验收记录6份（原件），拟证明被告委托的监理单位向原告下达工程开工令及原告已对合同约定工程进行施工、施工工程量及工程质量验收合格。证据10、《增加施工用电的报告》、《发电机组租赁时间及价目表》原件各一份，拟证明被告同意为保证施工需租赁发动机及原告租赁发动机的费用合计42.2万元。证据11、2013年5月2日原告与莱州路通混凝土有限公司签订的《混凝土供需合同》一份及混凝土货款对账单原件五份，拟证明原告为万万海项目购买混凝土及所用数量及金额。证据12、2013年5月24日和6月21日工作联系函原件各一份，拟证明原告催促被告及时供应钢筋及供材不足需承担损失。证据13、钢筋采购委托书及钢材购销合同原件各一份，拟证明被告委托原告购买钢筋及原告支付钢筋价款。证据14、2013年6月23日工作联系函原件一份，拟证明因被告原因造成工程延误及工程竣工日期顺延至2014年6月15日。证据15、2013年8月4日和8月14工作联系函原件各一份，拟证明因被告原因造成工程延误及要求被告支付工程款。证据16、莱州住建局责令停止违法行为通知书原件一份，拟证明停工责任在被告，与原告无关，停工导致工程迟延，给原告造成误工损失。证据17、付款会议纪要复印件一份，拟证明被告同意在2014年春节前支付工程进度款400万元。证据18、误工损失计算表及说明原件四份，拟证明因被告原因给原告造成的误工损失情况。证据19、解除《建设工程施工合同》通知一份及邮寄证明原件一份，拟证明原告已通知被告解除施工合同。证据20、电子图纸和施工图各一套、工程结算汇总表结算书原件16份及结算汇总表原件一份，拟证明原告施工部分工程的总造价及损失额，同时证明工程价款鉴定的依据。证据21、莱州路通装运有限公司诉被告支付万万海项目灌渠工程款的判决书复印件一份，拟证明被告开发的万万海项目与其他施工单位亦未签订合同，并由王鹏等人具体实施。证据22、莱州市住房和建设管理局规划审批文件复印件一份，拟证明被告开发的万万海居住小区项目已经取得规划许可。证据23、2013年6月25日-2013年7月25日青岛星正物资有限公司销货单，拟证明原告公司自2013年6月起至2013月7月分5次从青岛星正物资有限公司购买钢材共计294.78吨，总价值为1061208元，用于莱州万万海居住小区钢材建设。证据24、2013年7月8日-2013年11月23日原告烟台工程处的工商银行汇款记录，拟证明原告公司分6次陆续付给青岛星正物资有限公司钢材款1061208元。证据25、2013年7月8日-2013年11月23日青岛星正物资有限公司收款收据，拟证明青岛星正物资有限公司实际收到原告公司货款1061208元。证据23、24、25证明被告的负责人之一申波为原告出具了钢筋采购委托书，委托我方为其采购钢筋，原告接受被告的委托，自2013年6月-7月在青岛星正物资有限公司购买钢材294.78吨用于涉案工程，总价款为1061208元，上述款项已由原告实际支付给青岛星正物资有限公司。 被告对原告提交的上述证据质证意见如下：一、被告认为原告提交的证据7、11、20、21，都不符合民事诉讼法和证据规则的相关规定，上述4份证据原告应在立案时就应该将证据提交给法院，通过法院送达给被告，因此原告庭审中临时增加的4份证据，不属于证据规则规定的新证据，被告客观上无法对该4份证据进行质证。二、对证据1的真实性和关联性不予确认，因为被告没有与原告签署过任何合同，亦没有授权他人与被告签署合同，该证据无法证明原告主张的事实：（1）该证据第5页第十条最后一句“本合同双方约定双方签字盖章后生效”，第24页最后一句“由双方法定代表人或其授权代理人签署与加盖公章后生效”，而该合同双方均没有盖章，被告的法定代表人也没有签字。被告亦没有授权王鹏作为代理人签署合同，因此该合同与被告无关，对被告没有法律约束力。（2）该证据无原告加盖的公章，无法定代表人签名。（3）“王鹏”签名的真实性无法确认；王鹏在2012年年底已不在被告处任职，即使其在职，仅担任经理职务亦无权代表公司签署《建设工程合同》。（4）该证据第25页至第37页，均为空白文字，无双方盖章和任何人员签字，对其真实性不予确认，与本案无关。三、对证据2的真实性和关联性不予确认，因为被告没有与原告签署过该协议，亦没有授权他人与原告签署该协议，该证据无法证明原告主张的事实：（1）该协议双方均没有盖章，被告亦没有授权王鹏作为代理人签署合同，因此该协议与被告无关，对被告没有法律约束力。（2）该证据无原告加盖的公章，无法定代表人签名。（3）“王鹏”签名的真实性无法确认；王鹏在2013年4月20日已不在被告处任职，即使其在职，仅担任经理职务亦无权代表公司签署该协议。四、对证据3的真实性予以确认，但该证据无法证明原告主张的事实：该证据的形成时间是2010年12月17日，被告有反驳证据证明，王鹏在2012年9月12日已被免职，不再担任被告公司经理。五、对证据4、证据5，因证据无原件，对真实性不予以确认。六、对证据6，因为该证据是复印件，对该证据真实性、合法性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：（1）该证据形式上是证人证言，根据法律规定，证人应出庭作证，因王鹏没有出庭作证，因此该证据不符合法定的形式；（2）“王鹏”签名的真实性无法确认；（3）被告从来没有设置“执行总经理”的职务。七、对证据8的真实性予以确认，但该证据无法证明原告主张的事实：该证据仅为中标通知书，该通知书明确监理公司须与建设单位（即被告）签订承包合同，但被告一直没有与该公司签署监理承包合同。八、对证据9，被告没有收到开工报告的复印件，对验收记录的真实性、关联性和合法性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：（1）该证据没有加盖监理公司的公章；（2）被告一直没有与该公司签署监理承包合同。该公司的行为系无权代理，与被告无关，监理公司向原告出具的文件，对被告没有约束力。九、对证据10的真实性、合法性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：（1）“王鹏”、“陈祖涛”签名的真实性无法确认。（2）该证据的形成时间是2013年4月22日，被告有反驳证据证明，王鹏、许某、陈祖涛在2012年9月12日已被免职。十、对证据11的真实性、合法性和关联性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：被告未收到过该等函件。十一、对证据12的真实性、合法性和关联性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：该委托书无被告盖章及法定代表人签署，与被告无关。十二、对证据13的真实性、合法性和关联性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：其时许某、陈祖涛早已被免职，无权代表签收文件。十三、对证据14的证据真实性、合法性和关联性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：其时许某、陈祖涛早已被免职，无权代表签收文件。十四、对证据15的真实性、合法性和关联性均确认。但是该证据无法证明原告主张的事实，反而证明原告在没有与被告签署合同的情况下违法施工，须自行承担全部法律责任。十五、对证据16的真实性认可，但是对关联性不认可。（1）该会议纪要记录会议地点是“山东润通公司会议室”，而润通公司是王鹏担任法定代表人的公司。（2）会议记录王鹏说“公章也在我手中”，原告提供的施工合同都没有加盖被告公章，可见原告不核实真实情况，应自行承担责任。十六、对证据17的真实性、合法性和关联性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：该属于原告单方面陈述，被告没有确认。十七、对证据18的真实性、合法性和关联性不予确认。该证据无法证明原告主张的事实：被告没有收到该通知；此外，被告没有与原告签署过合同，故不存在解除合同的问题。十八、对证据23的真实性和关联性不予确认，因为购销双方没有盖公章。十九、对证据24的真实性、合法性及关联性均不确认，因为该清单没有任何印章也没有银行印章，是原告单方制作的。二十、对证据25的真实性和关联性、合法性不予确认，因为银行的清单里面没有显示青岛星正物资有限公司有收款记录。 针对被告的质证意见，原告补充以下意见：一、对于原告提供的证据1、证据2建设工程施工合同和补充协议，均由被告聘请的总经理王鹏与原告公司经理签订，虽然没有加盖公章，但是该合同已实际履行，合法有效。合同没有盖章的相关责任应由被告承担。二、对于王鹏的任职情况被告将聘任王鹏为公司总经理的任命手续在工商局进行了备案。原告履行建设工程施工合同期间王鹏仍为该公司总经理，并且以公司总经理的身份与原告及其他相关施工单位签订合同或行使总经理权利。2014年7月22日被告才将解聘王鹏的总经理职务进行备案，原告有理由相信王鹏担任被告公司总经理职务的身份。三、对于申波、许某、陈祖涛等任职证明及王鹏出具的证明其真实性和上述人员的身份已经由莱州市人民法院（2014）莱州民初字第1765号、1766号、1767号三份判决书予以证实。四、对于被告主张的没有与监理公司签署监理承包合同，根据招投标法规定中标通知书即确认招标方和中标方的权利和义务，是否签署监理合同不影响监理单位的身份。五、对于开工报告及验收记录盖有监理单位的监理工程章并由监理工程师签字，对本案具有证明力。六、王鹏、申波、许某、陈祖涛等人的身份及职务备份相关材料对本案有证明力。七、对于停工通知书，原告认为根据合同约定及建筑法律规定办理施工许可证的义务在被告。因此，建设局下达停工通知的责任应由被告承担。八、对于付款会议纪要，因被告与其他当事人的诉讼案件中确认了王鹏是山东润通公司的法定代表人，具有双重身份，但是原告在签订及履行合同期间并不知道王鹏与润通公司的关系，只是在工程停工后因为无法联系到被告其他人员，而由王鹏召集在润通公司会议室协调开工事宜。九、对于损失计算表，已经由被告的相关人员予以确认，应当作为认定事实的证据。十、对于解除合同通知书，因当时原告无法联系到被告，确实没有送达，原告认为王鹏代表被告签订的建设工程施工合同已经实际履行。现因被告原因无法继续履行，应依法予以解除。 被告为证实自己的主张提交以下证据：证据1、被告的股东会决议，拟证明2012年9月12日免去王鹏董事职务，当月到工商局备案。证据二、被告的董事会决议，拟证明2012年9月12日免去王鹏经理职务。证据三、被告关于解除申波、许某等人职务任免决定的通知，拟证明2012年9月12日免去申波、许某、陈祖涛职务。证据四、莱州市人民法院（2014）莱州民初字第1703号民事判决书，拟证明2012年9月12日王鹏离职。证据五、公司章程，拟证明关于公司经理职权问题，公司章程第2页第15条职权经理只是能够提请聘任或提请解聘公司的副经理，经理权限是受到严格限制的。证据五、烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第221号民事判决书复印件，被告在该案中提出上诉，但是因为没有交上诉费，所以被山东省高级人民法院裁定按撤诉处理，现在该判决已经生效，拟证明涉案的工程至今没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反法律强制性规定，被烟台市中级人民法院判决认定涉案的桩基础施工合同无效。 原告对被告提交的证据质证意见如下：一、对证据1的真实性认可，因为原告在查询被告工商登记时看到了该股东会决议。二、对证据2、证据3不予认可，工商登记档案中没有及时备案，该董事会决议是被告后补的，被告还需要提供免除王鹏经理的决定送达给王鹏的证据。证据2、证据3不能证明被告的主张，但是应依法认定2014年7月22日后王鹏不再担任被告公司总经理职务。三、对证据四有异议，该判决书第一页显示原告是庄其利，第2-7页显示的都是童国友的判决书。针对被告提交的证据原告提供反证，依据是原告已经举证的（2014）莱州民初字第1766号原告为许某的民事判决书，该判决书第3页最后一行经审理查明王鹏担任该公司的总经理。第11页第5行和第6行，被告认可王鹏曾在其公司处工作过，但主张王鹏在2012年9月就已经离开公司，对此未提供相关证据。也就是说从相关判决书来看，不能证明被告主张的王鹏已经于2012年9月离开被告。该判决书第8页第7行，法人授权书中显示本人高俊胜为山东增城置业有限公司法定代表人，现委托总经理王鹏全权处置山东增城置业有限公司一切对内及对外事务，特此授权。落款为山东增城置业有限公司法定代表人高俊胜，2011年7月21日。该法人授权书可以证明王鹏不仅享有公司章程中所规定的权利，因法定代表人的特别授权而能够代表公司。另外，被告的公司章程是股东之间的约定，不能对抗第三人。四、对证据五的真实性无异议，本案中被告主张没有取得审批手续，但据原告了解规划许可只是因为被告自身原因没有缴纳相关费用才没有领取规划许可证，至于被告没有取得施工许可，并不影响施工合同的效力。涉案工程被告具有国有土地使用权证，在被告公司名下，证号为莱州国用2011第0893号、0895号、0896号。据了解涉案工程被告已经办理了规划审批，原告提交的2011年9月26日莱州市住房和规划建设管理局同意被告在该国有土地上建设莱州万万海居住小区及同意项目规划建筑方案的批示及政府的批复，但是被告没有办理施工许可证。2013年3月5日莱州市建筑业管理处曾发过一份隐患整改通知书，存在的隐患是未办理进莱登记备案及临时活动板房无烟台产品登记备案。原告没有办理进莱登记备案是因为被告的手续不齐全。原告认为这不是强制性规定。原告在2013年9月份之前没有收到莱州市住建局的责令停工通知书，在收到责令停工通知书至今仍未收到相关处罚决定，原告认为无论根据法律规定和合同约定办理施工许可证是被告的义务，并且不影响施工合同的效力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 涉案工程项目莱州万万海居住小区位于莱州市三山岛滨海旅游度假区滨海路南、西二路西，规划总用地面积130351平方米（合195.53亩），总建筑面积248080平方米，规划布置28栋高层住宅和7栋低层住宅，沿城市道路布置2栋15层公寓楼、1栋7层酒店式公寓和2—3层商业设施，系由被告进行开发建设。经莱州市建设工程招标投标管理办公室莱建招审字（2011）第21号批准，2011年6月23日，被告作为建设单位，将莱州三山岛滨海路项目一期工程施工监理工程发包给山东新时代工程管理有限公司。 原告系具有一级建筑总承包资质的全民所有制施工企业。2012年年底，原告公司经理叶云良与被告公司经理王鹏签订《建设工程施工合同》，载明发包人山东增城置业有限公司（甲方），承包人泸州市第七建筑工程公司（乙方），约定被告委托原告承担莱州万万海居住小区一期1#-16#及泵房工程的供货、施工、总包管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作，工程名称为莱州万万海居住小区一期1-16#楼及泵房工程，工程地点为莱州三山岛滨海旅游度假区（滨海路以南、西二路以西，南一路以北地块），工程内容为原告对被告所提供施工图纸范围内的所有建安工程（被告另行单独发包工程除外）进行施工；合同工期总日历天数为596日历日，工程暂定2013年3月15日开工（具体开工日期以被告书面通知为准），各楼号竣工日期根据具体开工日期和总工期相应推定。其中1#楼主体验收日为2013年6月14日，竣工验收日为2013年9月14日；2#楼主体验收日为2013年7月14日，竣工验收日为2013年10月14日；3#楼主体验收日为2013年12月31日，竣工验收日为2014年10月31日；4#楼主体验收日为2013年11月30日，竣工验收日为2014年9月30日；5#-7#、9#-16#楼主体验收日为2013年8月31日，竣工验收日为2013年12月31日；8#楼主体验收日为2013年7月10日，竣工验收日为2013年10月14日；水泵房主体验收日为2013年5月14日，竣工验收日为2013年6月14日。合同价款暂定22000万元，以最终双方认定的结算为准。甲方派驻的工程师陈祖涛，职务项目管理部经理，职权：负责工程质量、安全、进度、投资控制和现场管理；负责甲方、乙方供应材料的质量、数量控制；负责现场签证；负责协调项目中间工程及竣工验收等工作。工程款（进度款）支付：单体11层支付节点待11层各单体主体工程完工后（包括1#、2#、8#主体完成）支付2800万元，全部工程主体封顶并经验收合格后支付至已完合格工程量的60%……。因不可抗力或甲方和监理工程师予以顺延的其他情况，造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。双方还对其他事项进行约定。 上述合同签订后，2012年12月原告即组织人员进入施工现场进行临时设施搭建，2013年3月1日进入施工现场完善施工临时建筑设施，做好正式施工准备工作。 2013年4月20日，原告公司经理叶云良与被告公司经理王鹏签订《建设工程施工合同》补充协议，载明：2012年12月底，被告委托原告为其开发的万万海居住小区一期1#-16#及泵房工程进行施工，合同内容经协商一致，原告公司盖章且被告经理签字后交给被告盖章，至今被告未将合同返还给乙方。现工程已开始施工，经双方协商，就《建设工程施工合同》相关事宜达成补充协议，约定：被告应于2013年4月25日前将盖章的《建设工程施工合同》交付给原告；因被告资金紧张，经双方协商将合同专用条款第27条被告供应材料商品砼变更为原告自行采购；变更合同专用条款第37条，争议解决方式为提交工程所在地有管辖权的法院裁判。双方还对其他事项进行约定。 2013年5月，原告接受监理单位山东新时代工程管理有限公司开工指令，正式进行基础开挖工作。基础完工后又进行部分地上主体结构施工，由于被告提供的钢筋迟迟不到位、临时用电不足等原因，造成原告多次停工。原告多次通过联系函向被告发函，告知工程的实际情况及相关的施工手续问题。被告工作人员申波回复施工手续正在办理过程中，要求原告施工不能停工。被告授权委托原告对部分钢筋进行采购用于涉案工程施工。原告于2013年6月-7月从青岛星正物资有限公司购买钢材294.78吨用于涉案工程，价款为1061208元。施工期间原告收到被告工程款80万元，该款项系从被告工作人员申波农行卡上转至原告公司会计胡基银的农行卡。 2013年9月23日，原告接到莱州市住房和规划建设管理局发出的莱住建停字[2013]第0107号《责令停止违法行为通知书》，载明原告施工的万万海工程，违反了《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定，责令停止违法行为。原告自此全部停工。原告已经施工完成1、2、10、12#楼主体框架，5#楼施工至封顶，13#楼基础已完工，7、16#楼基础垫层的防水施工完毕，6、9、11、14、15#楼综合楼基础已经开挖。 被告于2011年3月取得涉案工程的土地使用权证。但至今未取得涉案工程的建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等相关建设审批手续。因涉案工程未取得建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证等相关建设手续，涉案工程亦未经过招投标，本院认定原告与被告工作人员王鹏签订的建设工程施工合同因违反国家法律强制性规定而无效，经向原告释明，其表示不变更诉讼请求，仍要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。 关于王鹏、陈祖涛等人的身份情况。原告提交被告在莱州市工商行政管理局的档案资料，包括被告2010年12月17日的董事会决议及股东会决议、被告的企业变更情况，显示：被告于2010年12月17日聘任王鹏为总经理、董事，2011年7月21日王鹏仍为被告的董事，2012年9月24日的董事会成员内容在工商登记变更前后均没有王鹏。被告称：2012年9月之前王鹏是我方的经理，但不是法定代表人，被告在2012年9月免除王鹏的职务，自此王鹏不是我方的工作人员。王鹏私自签订施工合同，在涉案土地上盖建筑物，原因是2012年9月公司决定停止项目之后，全部人员都撤离，而公司的股东在广东，对地面以上施工事宜曾经两次派人到莱州市建设部门投诉，要求制止违法施工和侵权的行为，但对此没有证据证明。被告提交2012年9月12日被告股东会决议和董事会决议，加盖了莱州市工商行政管理局的公章，证明2012年9月12日被告免去王鹏的董事、经理职务。原告对此不予认可，主张王鹏、陈祖涛等在原告施工过程中，一直作为被告公司人员在施工现场履行被告的权利和义务。原告提交了2014年被告《关于对公司聘任员工（经理）王鹏职务任免的说明》，载明：公司具体办事人员认为免去王鹏的经理职务不需到工商局办理备案登记，现申请进行备案登记，证明工商登记的时间是2014年6月。原告提交被告2014年6月23日董事会决议，证明2014年6月23日免去王鹏总经理职务，并于2014年6月23日备案登记。该董事会决议载明：2014年6月23日董事会在公司股东会议室召开会议，决定：免去王鹏被告经理职务（该解除聘任事项在2012年9月12日公司董事会上已决定）……被告称董事会决议载明增城公司于2012年9月12日免去了王鹏的相关职务，被告在本院限期内未对上述证据真实性提出异议，视为认可上述证据的真实性。 被告称陈祖涛在2012年9月之前是其工作人员，在2012年9月份公司决定将涉案的莱州万万海居住小区的项目停止，遣散了包括陈祖涛、许某、申波在内的所有工作人员。并提交2012年9月15日被告作出的《关于解除申波、许某等人职务任免决定的通知》，载明：“因当前房地产市场环境及现任公司领导班子开发建设管理问题等原因，经公司股东会研究决定，暂缓公司莱州项目的开发建设。公司股东会及董事已于2012年9月12日召开股东会议及董事会议，决定免去王鹏在公司的董事职务及经理职务。公司经研究决定：自2012年9月15日起，解除申波、许某、陈祖涛等所有人员之前在公司的所有职位任命。所有人员的《劳动合同》在合同期限届满后将不再续签。”原告对被告的上述通知不认可。因被告提交的该证据系其内部文件，原告不认可，本院对该证据不予采信。 另外，被告认可王鹏、陈祖涛、许某、申波、施旻青曾经是被告的工作人员，对原告提交的多份工作联系函上多处有陈祖涛、许某、申波、施旻青等人的签名不予认可，但是不申请对上述人员的签字进行鉴定。 诉讼中，被告申请追加王鹏作为本案第三人参加诉讼。理由是：涉案合同系王鹏在没有获得被告授权的情况下擅自签署，王鹏擅自签署文件及原告未得到被告确认而进行施工，共同侵犯了被告的合法权益。王鹏未到庭参加诉讼，本案的关键事实无法查明。本案诉讼标的与案件处理结果与王鹏有法律上的利害关系。原告不同意追加王鹏作为本案第三人参加诉讼。 关于涉案工程是否经过招投标问题。原告主张当时被告告诉原告方已经招投标了，是邀请招标，双方议标，合同上也注明经过招标，原告是中标企业，但是原告没有招标文件，没有中标通知书，不是正规的招投标。被告主张涉案工程没有经过招投标。 原告申请对其施工的莱州万万海居住小区一期1#—16#楼已完工工程进行工程造价鉴定，本院依法委托山东正源和信工程造价咨询有限公司（以下简称正源和信公司）对原告施工的万万海小区一期已完工工程进行工程造价鉴定。正源和信公司出具了鲁正信咨字[2017]4042号《工程价值鉴定报告》，确定万万海居住小区一期1#—16#楼已完工工程造价为23965624.50元。鉴定报告在需要说明的问题中注明：鉴定资料显示，钢材为甲方供应，但缺少双方签字确认的供应数量、供应单价及合价。故鉴定结果未扣除甲供钢材的金额。已完工程钢材总量为1319.5吨，总价为5020986.63元。原告对鉴定报告未提出异议。被告提出异议的理由为：一、鉴定报告书未剔除桩基础造价部分。该报告鉴定范围是“已完工程造价”。显然，已完工程包括了桩基础部分，而桩基础部分并非由原告施工建设。实际上，该报告内容多处明确显示有“地下部分”及“预制钢筋砼管”（即包括但不限于桩基础部分）的造价项，应当予以剔除。根据烟台市中级人民法院另案审理过程中的由烟台嘉信会计师事务所作出的桩基础造价评估，应剔除桩基础部分的价款为3123220.5元人民币。二、鉴定报告书应剔除“甲供”的主材钢筋款。正如鉴定报告所述，“鉴定资料显示，钢材为甲方供应”。本次鉴定资料全部为原告提供，被告未提交任何资料。因此，原告已经自认钢材并非其垫资采购，钢材款5020986.63元应当从造价中予以剔除。三、鉴定机构未进行现场勘察测量，仅仅依据原告提供的施工资料确定工程量，违反法定程序，应当重新勘察测量以便确定实际完成的工程量除前述两项价款应当剔除以外，其余工程量及造价款的鉴定亦存在严重问题：涉案的工程系未取得法定的开工许可就签订施工合同，属于无效合同且施工行为属于违法行为。进而，涉案的监理单位（未签订监理合同亦未履行开工进场手续）的监理行为亦属于违法行为。因此，本次造价鉴定的资料中，相关监理人员的签字均属无效行为，无法证明涉案工程确实全部符合设计图纸（长、宽、高等），仅依靠原告提供的设计图纸，依赖纸上作业来计算的工程量与实际不相符合，工程量存在虚高的可能性。在此情形下，根据《建设工程司法鉴定程序规范》的有关规定，造价鉴定机构理应实地进行勘察测量获得数据，以便确定工程量。鉴定报告无任何实际勘察测量的行为和数据作为依据。鉴定机构理应对现场进行必要的勘查，对施工图纸与施工现场不符的部分工程进行实地测量，按实际情况依据相关资料及规定做出鉴定意见。现有的鉴定报告依法不应采信。针对被告提出的异议，本院依法通知正源和信公司鉴定人员出庭接受质询，并提出以下答复意见：1.桩基础部分的造价已经剔除，未含在此次鉴定结果中。鉴定报告中地下与地上部分均以图纸±0.00为界区分施工部位，地下部分并未包含桩基造价，鉴定结果仅为土方、基础等分部的工程造价。关于鉴定报告中2号楼及其他号楼鉴定分项里面第一项地下部分的问题，地下部分与地上部分的划分以图纸标注，±0标高为界，地下部分造价为施工图纸±0以下土方、基础、基础钢筋等造价，未包含桩基造价部分。2.甲供钢材双方缺少供应数量、单价及明细，故鉴定结果未扣除甲供钢材金额，需双方确认甲供数量及单价，再从鉴定结论中扣除即可。根据双方提供的资料显示钢材并非全部甲供，但甲供材料双方均未核对，故鉴定造价中包含全部钢筋材料价。双方在核对甲供材后的基础上可在工程造价中予以扣除。钢筋总量依据施工图纸及现场勘查明细、《山东建筑消耗量定额2003版》计算得出，钢筋单价依据莱州2013年第二季度至第四季度标准造价管理发布的参考价格。钢筋总量与单价计算得出钢筋总价为5020986.63元。3.2017年4月5日鉴定机构向原、被告双方发出《勘查现场通知函》，通知双方2017年4月21日上午10点30分进行现场勘查，被告已经于2017年4月7日签收，但是被告无故未到现场，原告按时到达现场，且法院工作人员也到达现场，鉴定机构依法对现场进行测量，获取相应的数据，详细记录可见确认明细单。鉴定机构依据现场勘查结果及施工图纸、施工合同以及双方提供的鉴定资料作出鉴定结论。原告提供了施工过程中有第三方监理单位签字确认的施工资料，资料显示工程符合合格标准，可以依照施工图纸进行计算。且鉴定机构于2017年4月21日进行现场勘查，对已施工的工程现状进行了解，并实际进行部分测量，留有影像资料。已完工程部分多为工程主体，钢筋等主要构件均为隐蔽工程，鉴定工作不能现场测量，只能依据图纸及相关工程资料进行计算。被告再未对鉴定机构的答复提出异议。本次鉴定费用为265000元，已由原告预缴。 关于涉案工程价款，原告请求被告支付工程款数额为19205845.87元，计算方式为：按照鉴定报告中工程造价为23965624.5元扣除甲方（被告）供应工程钢材价值5020986.63元，再加上原告已经为涉案工程实际支付的钢材款1061208元，该数额为20005845.87元，此后被告大约在2013年又支付了80万元，扣除后被告还应支付原告工程款为19205845.87元。被告主张，如果法院对工程造价依法确认的话，对原告的计算方式无异议。 关于原告主张因被告原因造成工程延误，给其造成损失5572349.47元。原告提供的《增加施工用电的报告》载明“山东增城置业有限公司：我公司承建的万万海项目期工程，贵公司迟迟不能按合同要求提供施工用电。现桩基也在施工过程中，施工用电远远达不到施工要求，根据现场施工要求，希望贵公司租赁发电机进厂发电，其费用由甲方承担。当否，请批复。泸州市第七建筑工程公司烟台工程处万万海项目部2013年4月22日”。在该报告上被告工作人员陈祖涛签字注明“情况属实，请领导审批。陈祖涛2013.4.22”。被告经理王鹏签字同意。《发电机组租赁时间及价目表》载明原告2014年5月2日对发电机租赁时间及价目进行统计后列表，合计费用42.2万元，被告工作人员许某在该表上签字注明“以上价格属实”。原告提供的《停工损失说明》、《误工补助民工清单》、《材料和建筑机具租赁损失清单》、《塔吊租赁损失清单》，被告工作人员陈祖涛均签字注明“停工情况属实（或存在），损失由双方协商待定”。被告对《停工损失说明》、《误工补助民工清单》、《材料和建筑机具租赁损失清单》、《塔吊租赁损失清单》不予认可，原告未能就其主张的上述损失进一步提供证据。 关于原告主张涉案工程享有优先受偿权问题。原告主张2013年6月23日向被告发出《工作联系函》，双方就工期顺延等问题达到一致意见，除3、4、8#楼和泵房工程未开工外，其他所有栋号楼竣工日期顺延至2014年6月15日，被告工作人员陈祖涛、许某签字认可，原告2013年9月12日提出解除合同时首次向被告提出建设工程优先受偿权，原告停工后被告要求原告留守看管工地，直到2014年12月份原告实际撤场，建设机具已经全部撤离。被告认可目前涉案工程没有人员看管工地，建设机具已经全部撤离，对其他情况不清楚，原告存在侵权，不享有建设工程优先受偿权。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》、工商登记材料、人事任命通知、工作联系函、《监理中标通知书》、开工报告、工程验收记录、钢材购销合同、责令停止违法通知书、《工程价值鉴定报告》、莱州市人民法院（2014）莱州民初字第1703、1765、1766、1767号民事判决书、本院（2014）烟民一初字第221号民事判决书等证据以及双方当事人的当庭陈述等在案为证。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争执焦点有以下五个：一、被告是否是适格主体；二、原告请求解除与被告签订的建设工程施工合同应否支持；三、被告应否支付原告工程款及利息，数额如何认定；四、原告要求被告赔偿工程延误造成损失5572349.47元应否支持；五、原告是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权； 关于焦点问题一，被告主张2012年9月决定将涉案的莱州万万海居住小区的项目停止并遣散工作人员，可以认定被告存在涉案工程。被告相关工作人员王鹏、陈祖涛、许某、申波、施旻青等人就涉案工程进行管理，涉案监理单位亦实际进场监理。被告认可王鹏在2012年9月前系其经理，但主张已于2012年9月解除了王鹏的相应职务。工商登记材料显示被告系2014年6月才对免去王鹏的经理职务进行变更登记，在此之前被告无充分证据证明其已经免除了王鹏的职务并依法进行了公示，故对被告的该主张本院不予支持。因被告认可王鹏在2012年9月前系其董事、经理，但对2014年6月前已免除王鹏职务的主张无充分证据证实，原告有理由相信王鹏有代理权，根据现有证据可以认定王鹏对涉案工程项目的行为构成表见代理，王鹏与原告签订涉案工程建设工程施工合同及补充协议，被告应依法承担相应的责任，原告向被告主张权利符合法律规定。根据双方当事人的陈述以及各自提供的证据，原告提交的证据足以认定被告与原告存在建设工程施工合同关系，故被告系本案适格主体。被告关于其不是合同主体、不是本案适格主体的辩称理由不能成立，本院不予支持。被告申请追加王鹏作为本案第三人参加诉讼，原告不同意追加。对于被告要求追加王鹏作为第三人参加诉讼的请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本院不予准许。 关于焦点问题二，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述法律规定，建设单位和施工单位进行工程项目建设，应取得建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证等相关建设审批手续。涉案工程所在的土地登记在被告名下，涉案工程至今未取得相关建设审批手续，故双方签订的建设工程施工合同因违反上述规定而无效。 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……。原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括……（五）商品住宅，包括经济适用住房……。涉案工程是商品住宅，依照前述规定，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依照上述规定，被告未经招标即将涉案工程发包给原告施工，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。 综上，因为解除合同的前提条件是合同合法有效，而双方签订的建设工程施工合同违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，合同应认定为无效，故原告要求解除双方签订的建设工程施工合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告主张涉案工程为违法建筑，质量不合格，但是没有提供证据予以证实，原告施工的涉案工程经监理单位检测均合格，故被告应参照合同约定向原告支付相应工程款。经本院委托鉴定，确定万万海小区一期1#-16#楼已完工程造价为23965624.5元。原告对鉴定报告予以认可，被告虽然对鉴定报告提出异议，但是经鉴定机构答复后，不再提出异议。被告对鉴定报告的异议理由不成立，本院不予采信。鉴定机构作出的鉴定结论合法有效，予以采信。涉案工程在施工过程中，原告接受被告委托购买1061208元钢材用于涉案工程，被告实际供应钢材价值为3959778.63元（5020986.63元－1061208元＝3959778.63元），被告供应钢材3959778.63元应从造价中扣除，原告认可施工过程中被告支付工程款800000元亦应予以扣除，故原告主张被告还应支付工程款数额为19205845.87元（23965624.5元－3959778.63元－800000元＝19205845.87元），事实清楚，原告请求合理部分予以支持。另外，原告主张被告还应支付逾期付款利息，即以被告应付工程款19205845.87元为基数，自起诉之日2014年11月13日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，于法有据，本院亦予以支持。 关于焦点问题四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告原因造成工程延误，给其造成损失5572349.47元。原告提供的《增加施工用电的报告》、《发电机组租赁时间及价目表》足以证明被告同意原告为了施工租赁发电机，费用由被告承担，原告为此垫付租赁发电机费用42.2万元，原告要求被告支付此项费用事实清楚，本院予以支持。另外，原告还主张因被告原因造成民工误工损失、材料和建筑机具租赁损失、塔吊租赁损失等，原告提供的《停工损失说明》、《误工补助民工清单》、《材料和建筑机具租赁损失清单》、《塔吊租赁损失清单》，被告工作人员注明停工情况属实（或存在），损失由双方协商待定。现被告对上述损失说明及费用清单均不予认可，双方不能协商确定，原告亦未能就其主张的上述损失进一步提供证据，应承担举证不能的法律后果。原告要求被告赔偿上述民工误工损失、材料和建筑机具租赁损失、塔吊租赁损失，目前证据不足，本院不予支持。 关于焦点问题五，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定向承包人支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人在合理期限内逾期支付的，承包人可以将建设工程折价或者拍卖，从折价或者拍卖的价款中优先受偿其工程价款。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》关于建设工程价款优先受偿权问题的规定及精神，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，原、被告双方在合同履行过程中，双方就工期顺延达成一致意见，除3、4、8#楼和泵房工程未开工外，其他所有栋号楼竣工日期顺延至2014年6月15日。根据查明的事实，可以看出涉案工程无法继续施工的主要原因在被告，原告于2014年11月13日起诉要求被告支付工程款，原告关于其对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的主张，事实清楚，于法有据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告山东增城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泸州市第七建筑工程公司莱州万万海居住小区一期1#-16#楼工程款19205845.87元，并以此为基数支付自2014年11月13日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息； 二、被告山东增城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泸州市第七建筑工程公司垫付的租赁发电机费用422000元； 三、原告泸州市第七建筑工程公司在上述第一、二项款项范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权； 四、驳回原告泸州市第七建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费185588元，由原告泸州市第七建筑工程公司负担27838元，由被告山东增城置业有限公司负担157750元。鉴定费265000元，由被告山东增城置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  杨卫东 审 判 员  陈晓彦 人民陪审员  高风秋 二Ｏ一八年四月二对无 书记员于红科