江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏01民终7035号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏启安建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路**。 法定代表人：殷炜东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄红，上海瀛东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟涟鄂，上海瀛东律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京沙达旺储运有限公司，住，住所地江苏省南京市化学工业园区金江公路**/div> 法定代表人：林长挺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：华洪群，江苏薛济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：储冬芸，江苏薛济民律师事务所律师。 上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）、南京沙达旺储运有限公司（以下简称沙达旺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 启安公司上诉请求：一、撤销一审判决本诉部分第一项，改判沙达旺公司给付启安公司工程款34765177.95元；二、改判一审判决本诉部分第一项沙达旺公司给付启安公司工程款的利息起算日期；三、撤销一审判决本诉部分第二项，改判沙达旺公司赔偿启安公司可得利益损失2715423.35元；四、撤销一审判决反诉部分第一项，驳回沙达旺公司反诉的维修请求；五、撤销一审判决反诉部分第二项，驳回沙达旺公司请求支付延误违约金40万元的请求。事实和理由：2011年10月18日，启安公司与沙达旺公司签订《建设工程施工合同》，合同工期300天，合同价款暂定10400万元。涉案工程自2011年11月29日开工，期间因沙达旺公司供货迟延、增加大量设计变更，造成启安公司停工、窝工损失。合同主体工程于2012年11月10日左右完成。因沙达旺公司新增图纸、新增工程量、拖欠进度款等原因致使竣工工期延误，2013年9月13日具备试生产（使用）条件，同日双方办理了涉案工程的中间交接验收手续，但沙达旺公司为达到拖欠启安公司工程款的目的至今仍未投入试生产，无法办理竣工验收。一、关于工程款的问题。1、土建部分商品混凝土、钢筋应按投标价计取，增加工程款2211066元。启安公司在招投标过程中，已对商品混凝土、钢筋进行了投标报价，沙达旺公司也认可了启安公司的投标报价并发出中标通知书。故启安公司自行委托江苏益诚建设工程咨询有限公司对土建部分商品混凝土、钢筋投标价及结算价间的差价进行了鉴定，鉴定结果为差价2211066元，该部分费用应在工程款中增加。2、施工期间人工费的调整风险应由沙达旺公司承担，增加人工工资2804756元。启安公司委托江苏益诚建设工程咨询有限公司对此人工费进行鉴定，鉴定结果应增加人工费2804756元。一审鉴定意见认为人工费调整属于施工期间政策性调整，已含在合同风险范围。由于沙达旺公司在施工期间增加大量设计变更、供货迟延、新增工程量、拖欠进度款等多种原因致使竣工工期延长，给启安公司造成停工、窝工损失。因人工工资的涨幅而增加了大量的人力成本理应由沙达旺公司承担。但一审法院只采纳了鉴定意见中关于合同价款包括的风险范围，认为人工工资的调整属于合同风险范围，忽略了因沙达旺公司的原因造成的人工工资的涨幅损失，该部分损失不完全属于政策性调整的风险范围，应由违约方沙达旺公司承担。3、沙达旺公司应给付启安公司因沙达旺公司增加工程量而增加的工程款65405.02元。2014年4月，沙达旺公司要求在合同以外新增改造工程，2014年5月28日，建设单位与施工单位对新增的改造工程工程量清单进行了复核，并签字。此项工程款为65405.02元，应计入工程款中。二、关于工程款利息的计算问题。启安公司与沙达旺公司签订的《建设工程施工合同》是有效的，应按合同约定支付工程进度款及工程款、垫资款，并支付相应的同期银行贷款利息。一审判决利息的起算时间错误。涉案工程2013年9月13日具备试生产条件，双方中间交接验收。沙达旺公司拖欠启安公司工程款45799796.93元。沙达旺公司理应从应付工程款之日向启安公司支付利息。合同专用条款26约定：承包人垫资2500万元，按完成的工程量相对应的价款达到垫资数额后，发包人按进度支付工程款的75%，工程全部完工达到验收标准后支付至已完工程量的80%，工程完工验收合格、政府有关部门同意试生产并经双方结算完成后付至95%，工程完工并满足试生产条件一年后的十天内，无息支付5%质保金。工程完工并经试生产确认全部合格一年后的十天内，发包人返还承包人的垫资款，并从工程完工具备验收条件时开始按银行同期贷款利率支付利息。专用条款35.1约定：发包方收到三方确认的审计方出具的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。涉案工程于2013年9月13日，具备试生产条件，但沙达旺公司一直未完成试生产，至四年后的今天也未完成试生产，试生产是竣工验收的必经程序。因沙达旺公司未完成试生产，后又擅自对涉案工程委托他人进行了更改施工，造成启安公司的施工成果在客观上是无法进行竣工验收的。依照《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当阻却条件成就的，视为条件已成就。”启安公司认为，工程已完工并达试生产条件，因沙达旺公司恶意拖延阻止条件成就，至今未试生产。根据法律规定，应视为达到付款条件，应从启安公司移交工程决算书后28天起算利息。一审法院不应从四年后的法院委托审计结束之日计算利息。启安公司对2013年9月13日前沙达旺公司未按照约定支付工程进度款的利息，至2013年9月13日，沙达旺公司结欠启安公司工程款45799796.93元，启安公司保留2013年9月14日前要求沙达旺公司给付进度款的利息权利。工程款欠款应从2013年12月3日至实际还款之日按同期银行贷款利率计息。三、关于可得利益损失的问题。沙达旺公司将综合楼装修、水电安装委托第三人施工以及乙供材变甲供材造成的可得利益损失，鉴定意见除提供了综合楼装修、水电安装的综合单价的利润损失，对人工、材料、机械、管理费、规费等利润未作鉴定。对乙供材变甲供材造成的可得利益损失，鉴定人认为鉴定因超出鉴定人的鉴定范围，不属于工程造价鉴定，认为此事件应属于合同的变更或违约，应按合同变更或违约的条款执行。启安公司认为：在施工过程中，沙达旺公司擅自违反合同约定，将本应由启安公司采购、有一定利润空间的材料、设备强行变更为甲供；将原属于启安公司施工范围的综合楼装修工程强行交由第三方施工，致使启安公司的合法利益受损，沙达旺公司的行为已构成违约。该违约行为损害了启安公司履行合同可以获得的利益，故沙达旺公司应赔偿启安公司的此部分可得利益损失。启安公司委托江苏益诚建设工程咨询有限公司对启安公司的投标价与市场价的差价进行鉴定，该部分差价损失为2290526.35元，应由沙达旺公司赔偿启安公司2290526.35元。综合楼装修、水电安装委托第三人施工鉴定意见可得利益应包含人工、材料、机械、管理费、规费等利润。利润损失应予调整为424896元。四、关于沙达旺公司要求维修的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。五、关于沙达旺公司要求支付延误违约金的问题。合同专用条款13.1条规定：如遇不可抗力或由于发包人原因造成的工期延误，按通用条款执行。无论何种原因，无发包人认可的工期延误，承包人按合同总价的万分之四／天支付违约金。一审中业己查明，工期延误是发包人原因造成的工期延误。沙达旺公司存在逾期供材、逾期确认、逾期提供图纸、设计变更、增加工程量及逾期支付工程款的多种违约行为。一审法院按照合同约定认为约定违约金过高，调整酌定启安公司承担延误工期违约金40万元。启安公司认为，法院查明的事实认定是正确的，但判决结果是错误的。 沙达旺公司辩称，启安公司的上诉理由与客观事实不相符，其上诉理由是不能成立，应当依法予以驳回。1、启安公司所称沙达旺公司为了拖延结算工程款，故意不办理验收手续，不进行试生产，该理由完全不存在。沙达旺公司就此项目工程投入了近2亿的资金，不管是沙达旺公司还是相关投资方，都不会允许沙达旺公司故意拖延生产时间，更不会故意拖延与启安公司的结算。启安公司的结算未成功，主要原因是启安公司在结算中不尊重事实，反复多次的提出不同的结算要求，本案起诉前，启安公司提交了一份9755万元的结算报告，该报告经沙达旺公司委托的审计单位审计，初审金额含争议项在内是8680万元，而法院委托的鉴定含争议项在内的金额是8677万元，和沙达旺公司初审的金额基本上一致，但是对于该初审金额，启安公司拒不认可，因此沙达旺公司不存在拖延的问题。启安公司在起诉时，提交的证据是9755万元，在庭审后将结算的金额调到了10775万元，并且在法院委托鉴定期间，反复多次的提交鉴定材料，故意拖延时间，导致一审期间鉴定材料的移交就长达快一年时间，因此说真正导致结算没有及时作出的根本原因是启安公司。2、启安公司所称涉案工程中因沙达旺公司的供货迟延，增加大量设计变更，造成大面积的停工，窝工，该事实不存在。工程中关于工期的控制和施工进度的掌握，是由施工方启安公司负责，涉案工程不存在大量变更增加事实。双方签订的合同价是10400万元，经鉴定含甲供材的价格才将近是这个价格，因此在工程的总量上并没有发生所谓的大量变化。同时启安公司提到的所谓的供货迟延，该事实也不存在。沙达旺公司的供货是根据启安公司的施工进度提供的，在整个施工中间不存在沙达旺公司供货导致其工期延误的情况，相反是因为其施工进度滞后，导致沙达旺公司已经采购的货物被启安公司保管不善产生损坏。在工程施工过程中，根据双方合同约定，如果发生上述事实，施工人启安公司是有权申请工期顺延的，但在工程施工中启安公司并没有依合同约定，向监理方以及沙达旺公司申请工期顺延。3、关于启安公司认为土建中的混凝土和钢筋调价的问题，该理由不能成立。（1）就此部分一审中启安公司未向法院和鉴定机构提出具体的诉请，同时也不属于鉴定范围，是属于损失部分，但是在一审中启安公司没有就此损失向法院申请赔偿。（2）法院委托的鉴定对此说得很明确，鉴定报告是依据合同条款进行鉴定的，合同条款中对于钢筋混凝土的价格有明确约定，由承发包双方协商确认后执行，该流程是明确的，鉴定机构按照启安公司申报，沙达旺公司确认后的采购价格单作为鉴定依据，对价格的确定，当事人双方在整个鉴定期间没有提出任何的异议，客观上也是符合合同约定。启安公司以案外的委托作为依据，要求二审审理一审中双方没有异议的事实，属增加诉讼请求，不仅不符合二审程序的要求，也没有事实和法律依据。4、关于施工期间人工费调整的问题。施工期间人工费的调整是属于合同中约定的价格调整范围的内容，鉴定机构在鉴定报告中已经明确提出了专业的鉴定意见，人工费调整属于施工期间的政策性调整，含在合同风险范围内。对于合同风险范围内的内容，双方应当按照合同约定执行，不再另外调整。因此，启安公司提出在合同约定的价格范围外，另行增加人工费没有依据。5、启安公司要求支付增加工程款65405元没有事实和法律依据。6、关于启安公司要求改判工程款利息起算日期的问题。启安公司认为工程至今没有经过合法的竣工验收，与其主张在2013年11月4日就已经提交了竣工结算报告相互矛盾，因此，一审法院据此认定本案的结算时间从2017年5月20日起计算利息是正确的。启安公司反复提出工程试生产是沙达旺公司故意的拖延，实际上是启安公司错误理解和片面看待事实的结果。本案的工程是一个危险品存储工程，分为两大块，一块属于办公楼，更大的一部分是属于储油罐和储危险品的储罐，而危险品的储运是要经过相关部门审批许可后才能进入相应的生产阶段，而申请试生产前提首先是该工程已经具备生产的条件，然后向有关部门去申请允许生产，而是否允许生产是要经过有关部门批准的，在有关部门经过审查批准以后，沙达旺公司才能开始试生产工作，这期间是需要申请和批准时间的，而这一申请的程序是复杂的，条件是很苛刻的。启安公司认为从2013年10月18日中交（中间交付）以后就应当立即进入到试生产阶段是错误的，真正的启动试生产要经过一个审批程序，没有经过审批程序是不能进入试生产的，本案的工程是在2016年才具备了试生产的条件，进行了试生产，并不是启安公司所说的至今没有完成试生产的事实。垫资款不存在利息的问题，垫资款在工程完工以后，垫资款已经转化为工程款，因此垫资款所谓的利息，实际上随同工程款的利息在进行结算了，应该是按照工程款应付时间点计算相应的工程款。关于质保金利息的问题，鉴于沙达旺公司在本案中提起了反诉，认为质量有问题，质保金支付的条件是不具备的，因此当然不应当承担质保金支付利息的问题。7、关于启安公司要求判决可得利益损失2715422.35元，该理由不能成立。启安公司在一审中从来没有主张2715422.35元，不符合二审审理范围，也不符合民事诉讼法的规定。启安公司认为这一些损失是属于沙达旺公司违约造成的损失，属于赔偿的范围，不属于鉴定的范围，而在一审的时候，启安公司在鉴定的申请内容里面是含有其所提到的因为装修，水电安装，乙供材变成甲供材这三项可得利益鉴定申请，鉴定机构作出的最后数据是42800元，启安公司就3项的合并请求是447875.86元，现启安公司的意见和一审的意见不一致。8、关于要求驳回沙达旺公司维修请求的意见，启安公司认为涉案工程没有经过竣工验收，是属于擅自使用。涉案工程除试生产以外，前面的工程已经经过验收，并且交付了，不存在发包人擅自使用的事实，该理由与事实不符。9、关于要求驳回工期延误违约金的请求，沙达旺公司认为该请求完全应当不予支持。综上，沙达旺公司认为启安公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回启安公司的上诉请求。 沙达旺公司上诉请求：一、维持一审判决本诉部分第三项、第五项；二、撤销一审判决第一项，改判沙达旺公司尚欠的工程款金额为17978227.38元，且利息自生效判决作出后第29天开始计算；三、撤销一审判决本诉部分第二项，驳回启安公司该项诉讼请求；四、撤销一审判决本诉部分第四项，驳回启安公司该项诉讼请求；五、撤销一审判决反诉部分第一项，判决启安公司对涉案工程的七个部位均承担维修责任；六、撤销一审判决反诉部分第二项，改判启安公司应向沙达旺公司支付工期延误违约金1510万元；七、撤销一审判决反诉部分第三项，判决启安公司因其项目经理不在现场的违约金81.4万元；八、对一审诉讼费用、鉴定费的负担依法进行调整，二审诉讼费由启安公司承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程总造价的认定存在错误，在不考虑沙达旺公司反诉扣减的情形下，沙达旺公司所欠工程款金额应为17994027.38元。（一）涉案工程总造价应为74114027.38元，而不是一审法院所认定的85903950.93元。1、涉案工程总价74114027.38元的构成。涉案工程总造价应为74114027.38元，其构成应为：土建部分26500000元+钢结构及安装工程部分51004330.44元-水电费定额部分3110511.73元-多领油漆款279791.33元=74114027.38元。2、土建部分转包事实清楚，应按转包价26500000元作为结算价。⑴土建部分转包事实清楚，启安公司转包给刘军成等施工，实际转包结算总价为26500000元。一审认为沙达旺公司提交的证据尚不足以证实启安公司存在转包行为，是完全错误的。一审中，沙达旺公司不仅提交了转包合同，转包款结算欠条，转承包人向一审法院的起诉状原件，同时，一审主审法官确认了转承包人向一审法院起诉事实，且系经一审法官通知协调启安公司向转承包人支付转包欠款的事实。⑵启安公司无权取得转包的非法利益。启安公司转包给刘军成等的实际转包结算总价为26500000元。故，土建部分可计算的工程价应为转包价26500000元，不能按鉴定的价格计付。3、鉴定结论中的3978536.21元差额费用并不是一审法院所称的下浮差价，而是鉴定机构在对涉案工程进行鉴定时，因中标合同价10400万元无单价、借用投标价10899万元单价计价所产生的差额。(1)启安公司中标价10400万元是双方在投标报价10899万元下浮5%后确定的，有启安公司提交的中标通知书为证。(2)现有工程中标合同价10400万元是在工程投标价10899万元基础上下浮5%后确定的，其中土建部分总价由39387571元下浮为3500万元，安装部分总价由69609761元下浮为6900万元且是固定价。(3)本案鉴定的是中标合同价10400万元工程，鉴定单价应当是在投标报价10899万元下浮5%后的10400万元中标价的组成单价，这才符合双方当事人的真实意思表示。(4)因双方没有另行提交10400万元中标合同价的单价，故鉴定公司借用参照10899万元的投标单价进行计价。(5)鉴定公司秉着公正中立的态度，在鉴定报告的补充说明第（一）项中，明确表明，因鉴定参照的单价是投标报价而不是中标合同价的单价，之间出现差额费用为3978536.21元，需要法庭决定。⑹此差额部分应当从计算结果中予以扣除。如果不扣除，现鉴定的结算结果将是10899万元投标报价的结果，而不是10400万元中标合同价的结果。只有在工程投标价10899万元组成单价的基础上，下浮5%后确定的结算单价进行计价，才符合合同双方的真实意思。综上，因鉴定采用单价问题所产生的差额项费用为3978536.21元应当从工程总价款予以扣减。4、因参考标准提高导致的价差3978536.21元具体应当扣除的对应金额2450823.6元，应予以扣减，钢结构与安装工程部分价款应为53455154.04元-2450823.6元=51004330.44元。5、一审应按鉴定意见依法扣除水电费定额部分3110511.73元，而不是按启安公司单方面提交的、不完整的水电费单据872291.77元扣除。(1)根据鉴定报告书补充说明第(二)项，鉴定人认为水电费应作为工程造价的组成，鉴定结果中包含有施工用水电费3110511.73元。(2)同时鉴定报告中明确：如实际现场独立装表且已计量，双方可依据实际发生额扣除；如实际现场未独立装表，无计量的，可依据2004年定额含量乘以预算单价，从发包人应付给承包方的工程款中扣除。(3)本案中，工程现场没有为启安公司独立计量施工用水电费，启安公司也没有向沙达旺公司支付过水电费，沙达旺公司也没有让启安公司承担过施工用水电费，故工程款结算时应当扣除上述3110511.73元水电费。(4)启安公司主张的按其收集到的水电费金额扣款没有依据。双方均确认是无独立计量，故应按定额扣才符合规范。(5)启安公司认为的水电费是启安公司的工程利润部分，根本不成立。工程造价中有明确的利润标准，鉴定中已按规定计取。没有任何规范或规定水电费是工程利润或者利润计取中包括水电费，故本案中的鉴定机构所计算出来的水电费3110511.73元应予以全部扣除。6、对沙达旺公司多报多领甲供材油漆，应从工程款中予以扣减，其金额应为279791.33元，该部分证据沙达旺公司在一审中均已提供，但一审法院并没有组织双方进行质证，导致沙达旺公司的主张未能得到支持，一审法院在程序上存在瑕疵。（1）施工中，油漆系由沙达旺公司采购，启安公司实际从沙达旺公司领取了各类油漆合计42439公斤。（2）根据庭审中所提交的由生产厂家所提供的油漆用量说明，涉案工程实际应使用油漆总量应为32128.84公斤。（3）通过计算，启安公司实际多领取了各类油漆合计10310.16公斤，在启安公司无法对以上多领取的油漆的去处作出合理解释时，启安公司应根据沙达旺公司实际采购价，就此多领取部分总价279791.33元，应当从工程款中予以扣减。综上，涉案工程的总造价应为74114027.38元。(二)沙达旺公司已付工程款为5622万元。（三）在不考虑沙达旺公司反诉扣减的情形下，沙达旺公司所欠工程款金额应为17994027.38元（74114027.38元-5622万元）。二、沙达旺公司将综合楼装修及水电安装委托第三方施工并没有违反合同约定，一审法院对沙达旺公司应向启安公司赔偿42800.05元的利润损失的认定错误。1、沙达旺公司之所以将综合楼装修及水电安装委托给第三方施工，是因启安公司无法完成这些工程，且因启安公司自身的转包、分包已导致无法对工程质量及工程进度进行准确的掌控，故经过涉案双方的协商，启安公司同意将该部分的工程由发包人进行分包给第三方进行施工。2、施工合同并没有约定发包人不得将相应的工程分包给第三方，反而在合同中约定了，如启安公司持续工程质量出现问题或工期长期拖延，沙达旺公司可解除合同，并追究启安公司的违约责任。事实上，启安公司在施工过程中，出现了多次的工程质量问题，工期被多次延误，这才使沙达旺公司不得不考虑将后期的装修及水电安装工程委托给第三方进行施工。3、鉴定报告中鉴定人明某为，双方提交的招投标文件、合同及相关资料中没有关于删减工程另行发包的约定，且鉴定结果也依据原合同约定维持了综合楼原投标报价中的措施费，所以鉴定结果中不再计算此项利润费用。三、一审法院认定沙达旺公司应向启安公司支付工程款、质保金及垫资款的利息，其计算的基数及起算点均错误，所欠工程款的金额是至生效判决作出后才能确定，依据合同约定，沙达旺公司自此时才应支付相应的欠付工程款利息。另，本案已不存在垫资款，且启安公司未能按约履行保证义务，保证金应予以扣减。（一）工程施工合同专用条款35.1条第二项约定，发包人收到三方确认的审计方出具的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支持工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。根据以上约定，启安公司向沙达旺公司主张逾期工程款利息的前提必须是有包括沙达旺公司和启安公司在内的三方均确认的审计方出具的竣工结算报告，也就是本案中鉴定公司所出具的造价鉴定报告书中所能够让双方均确认的金额向启安公司支付相应的利息。（二）一审法院认定，自2017年5月20日起，沙达旺公司应向启安公司支付工程款利息没有依据，违反涉案合同约定。(三)本案工程价款利息起算时间只能是法院的判决生效之日后第29天。（四）本案中垫资款已物化为工程款，不存在要支付垫资款和利息之情形，一审法院判定沙达旺公司应自2013年9月14日向启安公司支付垫资款利息是错误的。（五）工程价款5%的质保金不应支付，也不存在起算利息之情形，一审法院判定从2014年9月24日起支付质保金460万元的利息无事实和法律依据。因涉案工程存在明确的质量问题，且启安公司至今未予维修，其无权要求支付质保金，更无权要求支付质保金利息。四、启安公司在本案中已不存在对涉案工程享有优先受偿权，一审法院对此项的认定法律适用不当，二审法院应予以纠正。1、涉案工程的竣工之日应为2013年9月13日，启安公司向沙达旺公司发函的时间为2014年4月15日，超过了优先受偿权6个月的除斥期限，启安公司的优先受偿权已消灭。2、启安公司单方面的催告函不构成优先受偿权除斥期限的中断或延长，除斥期间也不存在中断或延长之情形。3、沙达旺公司已回函明确拒绝了沙达旺公司发函要求的优先受偿权，不存在双方协商同意之情形。五、涉案工程被延误393天的责任应全部由启安公司承担，一审法院的酌定没有任何的依据，有失公允。(一)保证涉案工程如期完工是启安公司的合同义务。1、根据合同第35.2条第一款约定，土建及安装工程工期要求一共300日历天。如工期延误，应承担违约责任，并向发包人支付赔偿款，赔偿费按合同工期延误一天赔偿合同价款的万分之四标准计算，此赔偿标准的支付并不能免除承包人应完成工程的责任或合同规定的其它责任。2、根据合同通用条款13.2，承包人在因发包人原因工期延误情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。本案中，启安公司并没有任何的证据证明其以书面形式向工程师提出过关于工期延误的报告，其对此应自行承担该风险。综上，启安公司未能如期完工，每延期一天，应按合同价款的万分之四向沙达旺公司支付相应的工期延误违约金，以弥补沙达旺公司的损失，承担相应的违约责任。（二）本案的工期延误是启安公司造成的，一审法院的调整明显不当，显失公平。沙达旺公司所提交的证据已经证明的主要原因有：1、因启安公司所购的钢筋材料不合格，不能使用，导致了施工无法继续，影响了工期；2、因启安公司的施工质量存在问题，导致了多次返工，甚至有因其施工造成了严重的质量事故，被下发停工令，进行整顿，要求在未整改合格前不得进行下一道工序；3、因施工设备、人员不足，甚至多次出现项目经理不在现场，导致工期严重滞后。4、启安公司存在转包的事实。综合以上事实，完全可以认定涉案工程工期的延误，均是由启安公司的原因造成，一审法院并不能因为沙达旺公司未投入生产就认定没有任何的损失，启安公司就不需要按照合同的约定予以补偿。（三）根据合同通用条款13.2，承包人在因发包人原因工期延误情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。本案中，启安公司并没有任何的证据证明其以书面形式向工程师提出过关于工期延误的报告，启安公司理应对此自行承担风险。（四）一审判决将违约金1510万元调整为40万元依据不足，显失公平公正。六、一审法院已对启安公司项目经理存在不在施工现场的事实进行了认定，理应判定启安公司向沙达旺公司承担相应的违约责任。七、沙达旺公司要求启安公司予以修复的九个部位问题，启安公司在一审中已予以了确认，其应承担相应的修复义务，但一审法院以超过保修期为由，只支持门卫2室屋顶防水层这一项启安公司的维修义务，明显不当。（一）外墙保温的保修期应为5年，启安公司应向沙达旺公司承担继续修复的义务，一审法院认定启安公司无保修义务实属错误。（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。此部分工程明确是外墙面，其保修期间明确为5年。（三）泵房、空压制氮间外墙的外墙粉刷层孤裂、起皮、消防管线防腐起皮脱落且脱色、淡化，消防管道的大部分生锈，以及储蓄罐外防腐层隔热漆脱落皆属于管线问题，其保修期应为两年，也均未过保修期，启安公司应在保修范围内予以修复。（四）电气管线、给排水管理、设备安装和装修工程，为2年。此部分工程明确是属于管线、设备安装等工程，其保修期间明确为2年，沙达旺公司反诉的时间为2015年9月7日，涉案工程的竣工验收时间为2013年10月18日，没有超过两年，故一审法院的认定是错误的。（五）消防泵房、空压制氮间室内渗水保修期为5年，现在保修期还未满，启安公司应予以保修。一审过程中，沙达旺公司已就该部分的证据予以了提交，一审法院也组织了双方到现场进行了查勘，消防泵房、空压制氮间室内渗水问题确实存在，且这属于防水工程问题，其质保期应为5年。综上，沙达旺公司主张所有无偿修复问题，法院应予以认定。如启安公司不予修复，法院应判定在质保金中作相应的扣减。 启安公司辩称，一、关于涉案工程的总造价、工程欠款金额。（一）一审法院对涉案工程总造价的认定存在错误是事实。但沙达旺认为尚欠启安公司工程余额为17994027.38元是错误的，沙达旺公司尚欠启安公司工程款余额应为34765177.95元。（二）沙达旺公司认为土建部分结算价按2650万元计算，无事实与法律依据，不应得到支持。理由如下：第一、刘军成起诉启安公司案件未进入诉讼，刘军成与启安公司之间签订的合同是否真实未审查；另石寿品与启安公司存在劳动关系，由启安公司缴纳社会保险，该案未查明是否存在转包的事实，更未查明启安公司欠付的工程款，故不能以尚未查明的事实作为本案裁判的依据。第二、启安公司作为总承包始终在工程现场组织施工并对劳务分包进行管理。沙达旺公司主张的非法转包也不符合法定情形。第三、涉案主体工程均由启安公司施工，全部工程均由启安公司组织管理并验收合格。（三）沙达旺公司主张结算价下浮5%，没有依据。事实理由如下：1、《施工合同》约定的价款为暂估价，暂估价并非固定总价。沙达旺公司不能以此否定招投标文件确定的单价，更不能以此“推论”暂估价与投标报价应当同比例下浮5%。2、涉案工程属于法定必须招标项目。根据《招标投标法》第46条规定，合同约定不得违背招投标文件的实质性条款。（四）水电费是按定额扣收还是按实际水电费支出扣收。启安公司认为一审认定水电费应按涉案工程建设期间实际缴纳的金额扣除是正确的。理由如下：合同约定，水、电在开工前接至现场，水、电费按实际发生数由承包人承担并向发包人缴纳，每月从发包人应付给承包方的工程款中扣除。且存在定额扣收与实际水电费的支出存在巨额差额的情况下，沙达旺公司存在不当得利的嫌疑。在施工过程中，启安公司为节省电费而采用其他切割及焊接方式，以定额价予以扣除，显然不合理。启安公司通过法院调查令，已查明沙达旺公司在施工期间的全部水电费用支出为872291.77元，该费用中含有沙达旺公司、监理及沙达旺公司外包部门工程单位使用的水电费，启安公司目前自愿承担的水电费是涉案工程建设期间实际缴纳的总额，沙达旺公司已从中获利。（五）关于油漆，沙达旺公司认为启安公司多领279791.33元，要求扣减的理由不成立。鉴定报告补充说明中明确因油漆材料品种不同，原投标材料的用量（即涂布率）与甲供油漆的涂布率不同，施工工艺不同，原投标套用的是涂刷，实际采用的喷涂工艺。考虑到油漆材料的特殊性，故鉴定机构对油漆使用量不予调整是正确的。二、关于可得利益。沙达旺公司将综合楼装修及水电安装委托第三方施工造成启安公司可得利益损失。（一）沙达旺公司认为启安公司未违反合同约定的理由是不成立的。1、综合楼装修及水电安装由启安公司负责是合同约定，沙达旺公司无权擅自变更双方的约定。2、沙达旺公司提交的反诉部分证据及启安公司提交的部分证据均可证明因沙达旺公司逾期供材、逾期确认、逾期提供图纸、设计变更、增加工程、逾期支付工程款导致启安公司停工、窝工现象严重，施工工期延长，而不是启安公司无力完成综合楼装修及水电安装，沙达旺公司才把工程委托第三人施工的。3、涉案工程在施工过程中对工程质量进行整改，属于施工中的正常现象，不能以此推测启安公司无法对工程质量及工程进度进行准确的掌控。4、沙达旺公司称是双方协商后才把该部分工程由发包人分包给第三方进行施工的事实不存在。启安公司从未同意发包人另行分包。（二）沙达旺公司将综合楼装修及水电安装委托第三方施工造成启安公司的损失除利润外，尚包含投标报价中的材料价格与实际采购价差值的可得利益损失。三、关于利息计算基数及计算起点。沙达旺公司认为，工程价款利息起算只能是法院判决生效之日后第29天；质保金不应返还，也不应计算利息：垫资款已经物化为工程款，不应支付利息。启安公司认为沙达旺公司的观点是错误的，沙达旺公司利用各种手段恶意拖欠启安公司的工程款，阻却合同约定的付款条件成就。四、关于优先受偿权的问题。启安公司认为，一审法院判决启安公司享有优先受偿权是正确的。沙达旺公司《回函》可证明涉案工程于2013年10月18日竣工验收。启安公司“关于工程款优先受偿催告函的回复”可证明启安公司于2014年4月15日向沙达旺公司主张了涉案工程优先受偿权。五、关于工期延误的责任。启安公司认为，工程如期完工，须发包人、施工人双方遵守合同的义务，不是一方的单独义务。涉案工程工期的延误，是由于发包人的原因造成的，一审法院认定事实、责任是正确的，但判决由启安公司承担延期赔偿违约金40万元不当，应予纠正。六、关于项目经理不在现场的认定。1、一审已查明涉案工程的项目经理更换一事系经沙达旺公司同意，沙达旺公司主张项目经理不在现场的违约责任于法无据。2、项目经理在每周例会中少部分未参加属正常现象，不需承担违约责任。承包人启安公司项目经理工作勤恳踏实，从未少上班，只有加班加点。沙达旺公司提交的67份每周工地例会会议记录，除2012年3月和2012年8月曾一月休息3天以外，其余每月休息均不足3天。在沙达旺公司提供的每周工作例会，其中有19份未见项目经理签字，纯属正常。项目经理也是劳动者，也有工作、休息的权利。工作例会，有时参加了，后因故未签字的，也有可能存在，即使未参加，也属正常，符合合同专用条款7“要求项目经理每周不少于5天在本工程现场工作”的约定，沙达旺公司推定项目经理经常不在现场无事实和证据证明。3、工程于2013年9月13日取得中交证书，也即工程交付及竣工日期为2013年9月13日，工程验收质量合格，项目经理良好履职，故沙达旺公司主张相应的违约责任没有事实依据，不应支持。七、关于沙达旺公司要求修复的具体部位问题。沙达旺公司主张的损坏部位非因启安公司原因造成，且该部位质量缺陷不属于保修责任范围，启安公司不应承担无偿修复的责任。综上所述，沙达旺公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回沙达旺公司的上诉请求，在查明事实、分清责任的基础上，依法改判。 启安公司向一审法院起诉请求：1、判令沙达旺公司支付拖欠的工程款3602万元；2、沙达旺公司返还投标保证金10万元；3、沙达旺公司支付综合楼装修预期利益447875.86元；4、沙达旺公司支付延迟支付工程款利息（自2013年12月3日起至实际付款之日止，以欠付工程款1602万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；5、沙达旺公司支付延迟支付质保金的利息（自2014年9月24日起至实际付款之日止以欠付质保金460万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；6、沙达旺公司支付延迟支付垫资款利息（自2013年9月14日起至实际付款之日止，以欠付垫资款1540万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；7、启安公司对涉案工程享有优先受偿权；8、沙达旺公司承担本案的全部诉讼费用和鉴定费用。 沙达旺公司一审反诉请求：1、判令启安公司向沙达旺公司支付工期延误违约金1510万元；2、启安公司向沙达旺公司支付项目经理不在现场违约金81.4万元；3、启安公司立即无偿修复有工程质量问题的部位：①综合楼外墙保温脱落需要整体维修；②消防泵房、空压制氮间外墙粉刷层孤裂、起皮；③消防泵房、空压制氮间室内墙体渗水；④消防管线防腐起皮脱落且脱色、淡化；⑤消防管线大部分生锈；⑥V1204、V1210、V1211、V1212储藏罐外防腐层隔热漆脱落；⑦门卫2室屋顶防水层漏水；4、启安公司承担本案诉讼费用及相关费用。 一审法院认定事实：2011年5月31日，启安公司就南京沙达旺储运有限公司液体化学仓储基地项目土建及安装工程向沙达旺公司交纳投标保证金10万元。2011年10月8日，沙达旺公司向启安公司发出中标通知书，载明中标范围和内容是南京沙达旺储运有限公司液体化学仓储基地安装工程、土建工程，中标价为10400万元，中标工期300天，中标质量标准为合格（启安公司质量承诺达到化工优质奖），项目经理魏卫，资质等级为一级建造师。2012年10月18日，启安公司与沙达旺公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：启安公司承包南京沙达旺储运有限公司液体化学仓储基地项目，工程地点在南京化学工业园玉带片区Y09-4-1地块，工程内容为南京化学工业园玉带片区Y09-4-1地块一期土建及安装工程，详细的招标标段节点划分见建筑工程及安装工程施工图纸。工程承包范围为土建工程含液体化学仓储基地项目综合楼（包括配电站控制室部分、消防泵房泡沫泵站消防罐承台……，安装工程含甲醇罐、PX罐……门卫房、综合办公楼（含化验室）……。开工日期以监理单位出具的书面开工通知中写明的开工日期为准，合同工期总日历天数300天。质量标准符合现行的国家、行业、地、地方验收标准及工程设计工方案、合同要求，承包人承建的工程质量标准为合格，并达到全国化学工业优质工程奖标准。合同价款为暂定价款10400万元（含税价），其中，土建工程金额3500万元（含税价），安装工程金额6900万元（含税价）。组成合同的文件包括：双方签署的补充协议包括明确双方权利、义务的纪要、协议等书面文件、本合同协议书、中标合同书、本合同专用条款、投标文件、招标文件、本合同通用条款、图纸、已标价工程量清单、工程报价单或预算书等。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工及缺陷修复并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限、方式、银行账号支付合同价款及其他应当支付的款项。合同专用条款（土建部分、安装工程）第8.1条约定：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：将施工所需的水、电、电讯线路接至施工现场的时间、地、地点和供应要求工用水、用电总口已接到施工现场附近，场内用电接线及用水接管由承包人自行施工安装接到所需地点，并安装计量表具（电表、水表）。水、电在开工前接至现场，水、电费按实际发生数由承包人承担并向发包人交纳，每月从发包人应付给承包方的工程款中扣除。合同（土建工程）专用条款第23.2条约定：合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整、合同责任，施工质量及安全的风险等。主材（钢材、水泥、商品混凝土、幕墙及其型材胶水、门窗、花岗岩）的采购价格根据施工时市场价格由承发包方双方协商确认后执行，确认时间为承包方书面提出后一周内完成。风险费用的计算方法：双方协商确认。合同（安装工程）专用条款第23.2条约定：本合同采用“固定价格”合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整、建材市场风险，合同责任，施工质量及安全的风险等。风险费用的计算方法：无。合同专用条款（土建工程、安装工程）第26条约定：……工程全部完工达到验收标准后支付至已完工程量的80%；工程完工验收合格，政府有关部门同意试生产并经双方结算完成后付至95%，工程完工并满足试生产条件一年后的十天内，无息支付剩余的5%质保金。工程完工并经试生产确认全部合格一年后的十天内，发包人返还承包人的垫资款，并按银行同期贷款利率支付利息（计息日期为工程完工具备验收条件时开始）。合同通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款（土建部分、安装部分）第35.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到三方确认的审计方出具的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同通用条款第33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该项工程折价或拍卖的价款优先受偿。合同专用条款（土建工程、安装工程）第7条约定：项目经理魏卫，投标文件中明确的项目经理和各专业管理人员，不得变更，开工时或施工过程中若有变更，发包人有权解除合同，承包人赔偿因此给发包人带来的一切损失。要求项目经理本人每天至少8小时，每周不少于5天在本工程现场工作。如发现项目经理驻守现场每少一天（或一周累计达8小时）则承包人须按2000元/天向发包人支付违约金（经发包人同意的除外）。合同通用条款第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；合同通用条款第13.2条约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同专用条款（土建部分、安装部分）第13.1条约定：双方约定工期顺延的其他情况：如遇不可抗力或由于发包人原因造成的工期延误，按通用条款执行。无论何种原因，无发包人认可的工期延误，承包人按合同总价的万分之四/天支付违约金。延误工期累计超过30天，发包人有权解除合同。合同专用条款（土建部分、安装部分）第47条补充条款（1）约定：本工程的保修范围和期限按国务院2000年1月30日发布的279号令执行。 2011年11月28日，沙达旺公司领取涉案工程施工许可证，该施工许可证记录开工时间为2011年11月20日。2011年11月29日涉案工程开工，施工现场未独立安装计量表具（电表、水表）。一审庭审中，启安公司与沙达旺公司确认沙达旺公司将原合同内的综合楼装修及水电安装另行委托第三方施工。 2012年2月13日，启安公司就原项目经理魏卫变更为唐天浩一事向沙达旺公司致请示报告，2月17日，沙达旺公司签署意见：同意变更。2月18日，监理单位审核意见：同意。 2012年4月19日，启安公司与沙达旺公司形成会议纪要，内容为：有关合同中安装工程材料、设备的品牌、规格、价格确认事项，通过商议，达成如下一致意见：一、双方所需确认的材料、设备的品牌、规格、价格应考虑材料、设备的采购税、运输、保险、采购及保管费、运输损耗量、批量与零售的因素，同时在询价时把采购必须的质量保证、供货期限、售后服务、付款方式等供货条件约束供应商，在这个基础上呈报合理的价格，提供品牌的厂家至少三家（特殊材料除外），其它材料及设备价格按合同第三次清单报价执行。二、材料单价考虑采购费按1.7%计算，保管费按1.3%计算。确认后的单价作为工程结算的依据……。2012年4月29日双方又形成“关于甲控乙供材料的操作流程”，内容为：根据双方2012-4-19日会议纪要中安装材料甲控乙供的问题，双方于2012-4-20进一步细化甲控乙供材料的操作流程……。 2013年9月13日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位签订工程中间交接证书，对试生产（使用）方案以及是否具备试生产（使用）条件的意见为：具备试生产条件。工程验收意见：工程按设计要求完工，符合设计、施工规范、强制性条文要求，工程质量合格，经监理预验收及业主三查四定，存在的问题均已整改，一致同意可以中间交接验收。2013年10月18日，石油化工工程质量监督总站南京化工分站签署质量监督意见：同意中交。 2013年11月4日，启安公司向沙达旺公司移交了工程决算书。一审庭审中，双方均称沙达旺公司在启安公司移交决算资料后已经委托第三方审计，但启安公司认为沙达旺公司委托的审计对工程价款恶意扣减，故对工程价款持有异议。沙达旺公司称启安公司不认可第三方的审计结果，双方对工程价款未予确认。 2014年4月15日，启安公司向沙达旺公司发出“工程款优先受偿催告函”，要求沙达旺公司在两日内回复抵偿操作事宜。 2015年1月14日，启安公司（乙方）与沙达旺公司（甲方）签订协议书，内容为：一、在审计方出具竣工结算报告前，甲方同意先行支付1200万元。乙方应甲方要求补齐之前欠甲方的发票，甲方收到发票后于1月31日前付600万元，2月15日前付600万元。……二、乙方同意此1200万元从工程垫资款2500万元中直接扣除，此部分利息自支付时止不再计算。……该协议签订后，沙达旺公司付款960万元。 本案审理期间，启安公司与沙达旺公司均申请对涉案工程造价进行司法鉴定。一审法院委托江苏省建信招投标有限公司（以下简称建信公司）进行工程造价鉴定。委托的工程造价鉴定事项为：1、对南京沙达旺储运有限公司化学品储藏基地项目工程造价鉴定；2、对南京沙达旺储运有限公司综合楼外墙保温重做工程造价进行鉴定（作为争议单独核价）；3、对南京沙达旺储运有限公司罐区修改签证进行鉴定（作为争议单独核价）。2017年4月21日，建信公司出具建信鉴字[2017]第013号《南京沙达旺储运有限公司建设工程施工合同纠纷的工程造价鉴定报告》，工程造价鉴定结论为：（一）南京沙达旺储运有限公司化学品储运基地项目工程造价：合计价款为86776242.70元（注：已扣除甲供材），其中：1、土建工程价款为33321088.66元（其中：含甲控乙供材料采购保管费231370.47元）。2、钢结构工程价款为4704338.88元。3、安装工程价款为48750815.16元（其中含甲供材保管费218422.33元）。注：本次鉴定结果已扣除电伴热线造价127338.10元。（二）南京沙达旺储运有限公司综合楼外墙面保温重做工程造价（作为争议单独核价），原合同包含设计图纸外墙保温（鉴定结果已包含原设计图纸保温费用），鉴定人认为：启安公司、沙达旺公司双方未能就外墙保温重做一事的事实及缘由达成一致意见，除非发包人提出超出原设计范围以外工程量才可以重新计算。（三）南京沙达旺储运有限公司罐区修改签证造价（作为争项单独核价）：未能提供相关的鉴定资料，故鉴定结果中未包含此项内容。 建信公司对鉴定结论中的有关问题作出补充说明： （一）根据启安公司、沙达旺公司签订的《建设工程施工合同》，合同价款暂定为10400万元，鉴定资料中，经启安公司、沙达旺公司质证的启安公司2011年9月3日编制的投标报价为108997333.66元，启安公司主张按此报价作为鉴定的计价依据，而沙达旺公司认为双方约定的合同价是10400万元，是双方多次商议后下浮5%的结果，故沙达旺公司主张按下浮5%后的单价进行结算鉴定。鉴定资料中也未见双方有关价格下浮的书面约定，双方均未能提供合同暂定价10400万元对应的预算明细。根据启安公司、沙达旺公司签订的《建设工程施工合同》P3“第五、合同价款：以下合同价款为暂定价款”。原合同价款10400万元仅为暂定价款，合同中已约定结算方式，土建及安装的合同价款及调整原则均有约定：“按投标综合单价执行”。由于启安公司、沙达旺公司均未能提供合同暂定价格对应的预算明细，且依据2016年9月6日双方的质证笔录，沙达旺公司也确认108997333.66元投标报价跟原来的投标数据是一致的。鉴定结果是按总价为108997333.66元的报价书计算的。鉴定过程启安公司、沙达旺公司对合同价款的理解一直存在分歧。经测算，此项涉及费用3978536.21元（注：已含在鉴定结果中），此费用是否下浮扣除，供法庭参考。 （二）关于沙达旺公司提出的水、电费不应计入鉴定价款的说明：1、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年版）总说明第二十二条：“工程施工用水、电，应由建设单位在现场装置水、电表，交施工单位保管使用，施工单位按电表读数乘以预算单价付给建设单位。生活用电按实际发生金额支付”。原合同P19页8.1（2）条也约定该项目关于水、电费的结算办法：“水、电费按实际发生数由承包人承担并向发包人缴纳，每月从发包人应付给承包方的工程款中扣除”。2、鉴定人认为水、电费应作为工程造价的组成，鉴定结果中已包含了水、电费，水、电费由启安公司、沙达旺公司自行结算。经测算，鉴定结果中施工用水、电费合计3110511.73元。（注费用已含在鉴定结果中）。3、如实际现场独立装表且已计量，双方可依据实际发生的水、电费，从发包人应付给承包方的工程款中扣除；4、如实际现场未独立装表，无计量，可依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年版）规定，按定额含量乘以预算单价计算，从发包人应付给承包方的工程款中扣除。 （三）关于启安公司主张因沙达旺公司将综合楼装修及水电安装委托第三方施工一项造成利润损失一事。经鉴定，原投标报价中包含综合楼装修及水电，其中：综合楼装修投标分部分项工程量清单计1501991.49元（其中含利润39160.17元）；综合楼水电投标分部分项工程量清单计350810.71（其中含利润3639.88元）。原投标报价中此部分工程利润合计42800.05元。鉴定人认为，启安公司、沙达旺公司提交的招投标文件、合同及相关资料中没有关于删减工程另行发包的约定，且鉴定结果也依据原合同约定维持了综合楼原投标报价中的措施费，鉴定结果中没有计算此项利润。 (四)土建部分 1、本工程因启安公司、沙达旺公司均未提供现场原始地面高程资料，故挖土一律以设计室外地坪标高为起点，深度按图示尺寸计算。 沙达旺公司提出，之前已委托专业土石方单位对现场土方及道路下路基进行施工，现场实际交付启安公司时的场地标高远低于设计室外地坪，应扣除相关土方单位施工费用。鉴定人认为，因双方均未提供现场原始地面高程资料，本次鉴定结果按设计室外地坪标高作为原始地坪计算的，如交付启安公司时的原始地坪低于设计室外地坪标高，可以扣除他人代为施工的挖土工程量。 2、启安公司主张：商品混凝土、钢筋应按投标价计取，要求增加费用2211066.00元。根据启安公司、沙达旺公司签订的《建筑工程施工合同》第三部分的专用条款（土建工程）第23条：“主材（钢筋、水泥、商品混凝土、幕墙及其型材胶水、门窗、花岗岩）的采购价格根据施工时市场价格由承发包双方协商确认后执行”，且启安公司提交结算资料也有上述材料的单价确认资料。 据此，鉴定人认为：上述材料的单价应按结算资料中双方签认的材料确认单执行。另根据《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》总说明第十四条规定，此部分材料应计取2%采保费（且材料确认单中已明确，确认单价不包含采保费），共计231370.47元，此项费用已计入鉴定结果中。 （五）安装部分 1、消防管道泡沫及高压冷却水分部采用成品管件，启安公司主张按实调整，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）附录C.7消防工程中工程量清单项目设置及工程量计算规则中的工程内容包含管道及管件，设计图纸及招标清单中并未发生变化，启安公司投标报价组成是现场制作考虑，后期现场按成品管件施工，鉴定人认为此项不属于变更，管件现场制作或购买成品属于投标自行考虑范围，此项不予调整。 2、合同约定的一部分由启安公司购买的材料及设备，实际改为沙达旺公司购买。按合同价中的价格及启安公司、沙达旺公司认可的甲供材料及设备范围计入，共计21842233.49元，按苏建价（2005）593号《关于工程量清单计价施工合同价款确定与调整的指导意见》规定计算1%的保管费，共计218422.33元，此项费用已计入鉴定结果中。 3、关于罐体油漆，根据资料表明，18个储罐及2个消防水罐底漆、面漆均由沙达旺公司提供，本次鉴定结果已将油漆及稀释剂材作为甲供材全数扣除。另由于实际供应的油漆品种与投标油漆品种不一，故本次鉴定结果中分析出的油漆材料品种、数量与实际领用数量无法对应。现将本次鉴定中所涉及油漆情况说明如下： 1）原投标预算中油漆品种情况： ①、甲醇储罐V-1101、V-1102、V-1103、V-1104、V-1209、V-1210、V-1211、V-1212原投标预算中罐体及灌顶均为底漆、中间漆、面漆均为凉凉隔热胶，涂刷道数分别为2道、1道、3道； ②、消防储水罐、柴油储罐V-1201、V-1202、V-1203、V-1204、混苯储罐V1207、V1208，原投标预算中罐体及灌顶底漆、面漆均为聚氨酯漆、涂刷道数分别为2道、2道； ③、对二甲储罐V1213、V1214，原投标预算中罐体及灌顶为聚氨脂底漆1道。 2）根据沙达旺公司提供的发货凭证表明，油漆分别为绝热面漆BSFMV-326、绝热中间漆BSFMV-326、脂肪族聚氨脂面漆BSFMV-316、环氧云铁中间漆BSFMV-324、环氧富锌底漆BSFMV-377及环氧稀释剂、聚氨酯稀释剂。 3）沙达旺公司发货凭证表明提供的油漆及稀释剂共计47410Kg，而本次鉴定报告中油漆及稀释剂总量为22177Kg。据分析，两者存在差异主要原因： 材料品种不同，原投标材料每㎡的用量（即涂布率）与甲供油漆的涂布率不同； 施工工艺不同，原投标套用的是涂刷，实际采用的是喷涂工艺； 考虑到油漆材料的特殊性，本案启安公司、沙达旺公司对上述的油漆全数甲供一事并无异议，本次鉴定油漆使用量未做调整，并在鉴定结果将上述油漆作为甲供材全数扣除。（注：鉴定结果中已扣除的油漆甲供材款为640214.24元）。鉴定人建议油漆材料的超欠供费用由启安公司、沙达旺公司自行结算。 4、安装工程中的电伴热线实际未施工，已咨询双方，故本次鉴定结果已对此部分予以调整，涉及造价共计127338.1元，本次鉴定结果已扣除此项费用。 2017年5月12日，建信公司对启安公司就鉴定结论提出的意见，以书面形式予以回复：一、关于启安公司主张因沙达旺公司将综合楼装修及水电安装委托第三方施工，以及乙供材变甲供材造成可得利益损失一事。鉴定意见如下： 原投标报价中包含综合楼装修及水电，其中：综合楼装修投标部分分项工程量清单计1501991.49元（其中含利润39160.17元）；综合楼水电投标分部分项工程量清单计350810.71元（其中含利润3639.88元）。原投标报价中此部分涉及的利润合计为42800.05元。鉴定人认为，启安公司、沙达旺公司提交的招投标文件、合同及相关资料中没有关于删减工程另行发包的约定，且鉴定结果也依据原合同约定维持了综合楼原投标报价中的措施费未予调整（扣减），鉴定结果中没有包含此项利润费用。 根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕）44号文规定，建安工程费用构成的要素为：人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，该文件还规定工程造价的形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金；其中关于材料费的说明如下： 材料费：是指施工过程中耗费的原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品或成品、工程设备的费用。内容包括 材料原价：是指材料、工程设备的出厂价格或商家供应价格。 运杂费：是指材料、工程设备自来源地运至工地仓库或指定堆放地点所发生的全部费用。 运输损耗费：是指材料在运输装卸过程中不可避免的损耗。 采购及保管费：是指为组织采购、供应和保管材料、工程设备的过程中所需要的各项费用。包括采购费、仓储费、工地保管费、仓储损耗。 工程设备是指构成或计划构成永久工程一部分的机电设备、金属结构设备、仪器装置及其他类似的设备和装置。 根据文件规定，建安工程造价中的利润与材料价格无关，与材料供应方式无关，启安公司提出的可得利益损失，是指投标报价中的材料价格与实际采购价（含采保费等）差值，此项费用的鉴定已超出鉴定人的鉴定范围，对于乙供材变甲供材一事，鉴定人认为此事件应属于合同的变更或违约，应按合同变更或违约的条款执行。 二、关于人工费调整的问题，启安公司主张依据苏建函价（2013）111号文进行调整，或作为争议项，最终由法庭决定是否采信。 鉴定意见如下：安装工程专用条款第23.2条：本合同采用“固定价格”合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整，建材市场风险，合同责任，施工质量及安全的风险等。风险费用的计算方法：无。 土建工程专用条款第23.2条也明确：合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整，合同责任，施工质量及安全的风险等。并明确主要材料（钢材、水泥、商品砼幕墙及其型材胶水、门窗、花岗岩）调整办法，风险费用的计算方法：双方协商确认。 双方签订的合同中，已明确施工期间政策性调整均属于合同列明的风险范围，且土建、安装专用条款也约定了风险费用的计算办法，其中：安装工程明确约定无，土建工程约定：双方协商确认。据此，鉴定人认为人工费调整属于施工期间政策性调整，已含在合同风险范围。土建合同约定风险费用双方协商确认，鉴定资料并未提供双方协商的相关记录。 一般情况下，施工期间人工工资调整是按合同约定进度计划，根据文件约定分时间段调整，施工承包方应及时报送约定进度计划各时段完成工程量情况，依据各时段完成工程量中的人工消耗量来计算人工工资的调整费用，且需分清延误工期责任，即：如因承包人原因的工期延误而导致某一时段需调整工资单价的人工工日数增加由承包人承担。鉴于本案情况，启安公司方须提供土建工程施工期各时间段（政策性文件调整人工工资时段）计划完成工程量及实际工程量等相关资料，鉴定人方某据上述资料对本案中土建工程的人工费调整进行鉴定。 三、关于甲供材的保管费，启安公司主张2012年4月19日会议纪要之约定“材料单价考虑采购费按1.7%计算，保管费按1.3%计算”，即应1.3%计取。 鉴定意见如下：启安公司主张2012年4月19日会议纪要之约定“材料单价考虑采购费按1.7%计算，保管费按1.3%计算”约定的是安装工程的甲控乙供材料单价确认时须考虑采保费费率，同时也明确了“确认后单价作为工程结算的依据”。鉴定人认为，这个会议记录仅是双方对安装工程中甲控乙供材料价格确认的约定，与甲供材无关。鉴定结果中甲供材的处理办法并不适用这个会议记录的约定。 对于甲供材的处理，鉴定结果中已计算了1%的保管费，系根据《江苏省建筑与安装工程计价表（2004）》总说明第十四-9条规定：“凡建设单位供应的材料……建设单位供完成了采购和运输并将材料运至施工工地仓库并交施工单位保管的，施工单位退价时应按预算价格除以1.01退给（1%作为施工单位的现场保管费）”。 建安工程的材料预算价格=（采购原价+场外运输费）*1.02，参见“《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》总说明第十四-1”，建设单位供应的甲供材材料价格包含了采购原价、场外运输费及采购费，保管属于施工方工作及责任，应计取1%保管费。 2016年7月22日，启安公司向建信公司支付工程造价鉴定费60万元。 启安公司主张自2011年11月至2013年11月间，其施工期间产生的水、电费应按实际发生数计量，并提供了该时间段内沙达旺公司缴纳的水、电费发票，其水费金额为18176.8元，电费金额为854114.97元，合计872291.77元，其要求按合同约定按实际发生数扣除该部分的水电费。沙达旺公司对启安公司提供的证据无异议，但其认为应按鉴定意见，在应付工程款中直接扣除水、电费3110511.73元。 一审法院庭审中，启安公司与沙达旺公司一致确认，沙达旺公司已向启安公司支付工程款5598万元（含2015年1月14日协议书约定的已付款960万元）。另沙达旺公司于2017年1月25日以“支付江苏启安建设集团有限公司工程款”汇到一审法院账户24万元，一审法院庭审中，沙达旺公司表示现不同意启安公司先行支付。2017年6月14日，沙达旺公司以书面意见同意将该款支付给启安公司，现启安公司已领取了该款。 沙达旺公司就其反诉主张的工期延误，提供了多份工地例会会议纪要、监理月报，证明涉案工程在2011年11月29日开工，在施工过程中，因启安公司采购材料、设备质量不合格及部分施工工程质量问题被监理方要求多次整改以及施工现场人员严重不足，涉案工程直至2013年10月18日才中交。对于开工时间启安公司予以认可，但其认为因沙达旺公司在2011年11月28日才领取施工许可证，故不应认定为逾期开工，另启安公司对沙达旺公司提供的证据真实性予以认可，但对证明目的持有异议，其认为涉案工程之所以逾期完工，其责任在于沙达旺公司，为此，启安公司也提供了多份工程联络单、会议纪要、送货单、交接单，竣工图、工程款支付明细、工程款支付申请表、工程款支付证明，以证实因沙达旺公司供材迟延、审批确认迟延、延期提供图纸、设计变更、增加工程量以及逾期支付工程款，违约在先，无权向启安公司主张违约责任。沙达旺公司对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。一审法院在审理期间组织双方进行现场勘验，其中消防泵房、空压制氮间室内部分墙体有渗水痕迹，门卫2室屋顶有漏水现象，启安公司表示将予以维修。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、沙达旺公司尚欠启安公司多少工程款，启安公司在涉案施工合同项下是否存在可得利益；二、沙达旺公司是否需要向启安公司支付工程款、质保金及垫资款的利息；三、沙达旺公司是否应向启安公司返还投标保证金；四、启安公司是否享有对涉案工程的优先受偿权；五、启安公司是否应当承担维修义务；六、启安公司是否存在违约行为。 一、关于沙达旺公司尚欠启安公司多少工程款及启安公司在涉案施工合同项下是否存在可得利益损失问题。关于沙达旺公司尚欠启安公司多少工程款的问题。首先，对工程造价鉴定的分析及认定。具体是：1、是否按下浮5%后的单价进行结算。首先，启安公司与沙达旺公司在《建设工程施工合同》中关于合同价款10400万元的约定为暂定价款，合同中关于土建及安装的合同价款及调整原则约定为“按投标综合单价执行”；其次，双方在移交的鉴定资料中亦未有双方关于价格下浮的书面约定，双方均未能提供合同暂定价10400万元对应的预算明细。因此，鉴定机构按总价108997333.66元的报价书结算鉴定，符合法律规定及双方的合同约定，此项涉及费用3978536.21元不应在工程款中扣除。2、关于水、电费。根据合同专用条款第8.1条约定：……水、电费按实际发生数由承包人承担并向发包人交纳，每月从发包人应付给承包方的工程款中扣除。虽然施工现场并未单独安装计量表具（电表、水表），计量启安公司施工产生的水、电费，但根据启安公司提供的2011年11月至2013年11月间，其施工时间段内沙达旺公司全部的水、电费支出，该金额仅为872291.77元，现启安公司表示愿意承担沙达旺公司全部的水、电费支出，该主张不违反合同约定的以实际发生数确定启安公司应承担的水、电费，故一审法院认定以872291.77元确认为水、电费金额，在工程款中予以扣除。3、关于甲供材的保管费。启安公司与沙达旺公司于2012年4月19日形成的会议纪要以及在此基础上形成的“关于甲控乙供材料的操作流程”，从内容上看是双方对安装工程中甲控乙供材料价格确认的约定，而非关于甲供材保管费的约定，因此，鉴定机构根据《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》总说明的规定计取1%的保管费并无不当。4、关于罐体油漆。沙达旺公司提供给鉴定机构的发货凭证显示其提供的油漆及稀释剂用量与鉴定报告中油漆及稀释剂用量存在差异，鉴定机构分析两者存在差异主要原因是材料品种及施工工艺不同，考虑到油漆材料的特殊性，启安公司与沙达旺公司对上述的油漆全数甲供一事并无异议，故鉴定机构对油漆使用量未做调整，并在鉴定结果中将上述油漆作为甲供材全数扣除。由于双方对油漆材料的超欠供费用如何结算未另行作出约定，故一审法院对鉴定结果予以采信。5、关于外墙保温。原合同包含设计图纸外墙保温，鉴定结果中已包含设计图纸外墙保温费用，现双方未能就“外墙保温重做”一事的事实及缘由达成一致，启安公司亦未提出超出原设计范围以外的工程量，因此，启安公司主张单独核价，最终计入总工程款的意见，不予支持。6、关于人工费调整。合同专用条款约定了合同价款中包括的风险范围（政策性调整均属于合同列明的风险范围）以及风险费用的计算方法。鉴定机构认为人工费调整属于施工期间政策性调整，已含在合同风险范围，据此未对人工费进行调整，符合双方的合同约定，亦不违反法律规定，一审法院予以确认。7、关于罐区修改签证造价。鉴定机构在出具司法鉴定报告之前向启安公司、沙达旺公司双方征求意见，启安公司、沙达旺公司分别陈述了意见。一审法院亦多次召集双方针对鉴定过程中出现的异议及补充的证据（包括要求启安公司就罐区修改签证造价补充证据）进行质证。鉴定机构在充分征求双方当事人意见之后出具了司法鉴定报告。鉴定机构对启安公司提出的意见，又以书面形式予以说明，鉴定人亦参加了庭审，接受了当事人的庭审质询并当庭进行了答复。因启安公司未能提供罐区修改相关鉴定资料，故在鉴定结果中未包含此项内容。现启安公司又以补充鉴定资料为由，申请补充鉴定，显属不当，不予支持。8、关于沙达旺公司主张的土建部分价款应以启安公司的转包价2650万元计价的问题。沙达旺公司提供刘军成的民事起诉状及欠条（该案未进入诉讼程序），以证明启安公司将涉案工程的土建部分转包给案外人刘军成施工，合同价款为2650万元。启安公司对该事实不予认可。一审法院认为，鉴定机构依据双方提供的并经质证的鉴定资料确认土建部分工程价款为33321088.66元，客观真实，应予确认。沙达旺公司提供的证据尚不足以证实启安公司存在转包行为及转包价款为2650万元的事实，因此，一审法院对沙达旺公司的该辩称意见不予支持。综上，涉案工程的工程价款为：86776242.70元-水电费872291.77元=85903950.93元。扣除沙达旺公司已支付的工程款5622万元（5598万元+24万元）后，沙达旺公司尚欠启安公司工程款为85903950.93元-5622万元=29683950.93元。 关于启安公司在涉案施工合同项下是否存在可得利益损失问题。关于启安公司主张因沙达旺公司将综合楼装修及水电安装委托第三方施工造成可得利益损失。沙达旺公司将涉案工程综合楼装修及水电安装委托第三方施工，该行为违反了双方的合同约定，已构成违约，该违约行为损害了启安公司履行合同可以获取的利益。据此，一审法院根据鉴定报告中列明的此部分涉及的利润金额合计42800.05元确定为启安公司可得利益损失，沙达旺公司应予以赔偿。关于启安公司主张乙供材变甲供材可得利益损失。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号文件规定，建设安装工程造价中的利润与材料价格无关，与材料供应方式无关。启安公司主张此项可得利益损失，鉴定机构认为已超出其鉴定范围，因此，启安公司以投标报价中的材料价格与实际采购价（含采保费等）差值主张可得利益损失，于法无据，不予支持。 二、沙达旺公司是否需要向启安公司支付工程款、质保金及垫资款的利息。 关于欠付工程款的利息。启安公司与沙达旺公司就涉案工程价款的结算一直存在争议。期间，启安公司提起诉讼并申请鉴定，建信公司于2017年4月21日出具了工程造价鉴定报告书。根据合同专用条款第35.1条约定：沙达旺公司应自审计方出具的竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程竣工结算价款，无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。同时根据合同专用条款第26条约定：……工程完工验收合格，政府有关部门同意试生产并经双方结算完成后付至95%……，因此，沙达旺公司应向启安公司支付欠付工程款利息，即自2017年5月20日起至实际付款之日以欠付工程款9988753.38元（85903950.93元*95%-5622万元-垫资款1540万元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于质保金的利息。根据合同专用条款第26条约定：工程完工并满足试生产条件一年后的十天内，无息支付剩余的5%质保金。现沙达旺公司未能按约支付质保金，故应自2014年9月24日起至实际付款之日以4295197.55元（85903950.93元*5%）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 关于垫资款利息。当事人对垫资款和垫资利息有约定，应从其约定。合同专用条款第26条约定：……工程完工并经试生产确认全部合格一年后的十天内，发包人返还承包人的垫资款，并按银行同期贷款利率支付利息（利息日期为工程完工具备验收条件时开始）。涉案工程于2013年9月13日中间交接，故启安公司主张自2013年9月14日起至实际付款之日以1540万元为基数，按银行同期贷款利率支付利息，符合合同约定及法律规定，应予支持。 三、沙达旺公司是否应向启安公司返还投标保证金。投标保证设置的作用是保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与投标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金等，否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。本案中，沙达旺公司未对启安公司可能存在上述情形提出抗辩，也未举证证明启安公司存在其他不应返还投标保证金的情形，因此，沙达旺公司应向启安公司返还投标保证金10万元。 四、启安公司是否享有对涉案工程的优先受偿权。涉案工程于2013年10月18日验收合格后，启安公司于2014年4月15日以“工程款优先受偿催告函”的方式向沙达旺公司主张涉案工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。沙达旺公司主张启安公司起诉时主张优先受偿权超出法定期间，缺乏事实及法律依据，不能成立。沙达旺公司尚欠启安公司工程款为29683950.93元，故启安公司在29683950.93元范围内对涉案工程享有折价或拍卖价款的优先受偿权。 五、启安公司是否应承担保修义务。合同专用条款第47条约定：本工程的保修范围和期限按国务院2000年1月30日发布的279号令执行。该《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管理、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。沙达旺公司于2015年9月7日提出反诉，要求启安公司无偿修复有工程质量问题的部位：①综合楼外墙保温脱落需要整体维修；②消防泵房、空压制氮间外墙粉刷层孤裂、起皮；③消防泵房、空压制氮间室内墙体渗水；④消防管线防腐起皮脱落且脱色、淡化；⑤消防管线大部分生锈；⑥V1204、V1210、V1211、V1212储藏罐外防腐层隔热漆脱落；⑦门卫2室屋顶防水层漏水。根据该《建设工程质量管理条例》第40条规定，除了第3项和第7项：消防泵房、空压制氮间室内墙体渗水和门卫2室屋顶防水层漏水外，沙达旺公司主张的其余修复部位或超出了《建设工程质量管理条例》规定的保修期限，或超出了《建设工程质量管理条例》规定的保修范围，而对《建设工程质量管理条例》中未涉及的保修范围，双方亦未另行作出约定，因此，对于其主张的1、2、4、5、6项维修问题，一审法院不予支持。对于消防泵房、空压制氮间室内墙体渗水、门卫2室屋顶防水层的维修。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，因此，启安公司应按设计要求修复消防泵房、空压制氮间室内墙体渗水以及门卫2室屋顶防水层漏水问题。 六、启安公司是否存在违约行为。沙达旺公司主张启安公司的违约行为主要是指工期延误、项目经理不在现场。首先，关于工期延误。双方当事人对于延期的事实均予以认可，双方争议的是逾期原因及工程延误的责任承担者。沙达旺公司关于工期延误责任均在于启安公司一方的主张，与启安公司提供的关于沙达旺公司存在逾期供材、逾期确认、逾期提供图纸、设计变更、增加工程量以及逾期支付工程款影响工期的证据相悖，因此，沙达旺公司的该主张，难以采信。现启安公司表示，因沙达旺公司明确表示在本案起诉时尚未投产，沙达旺公司在启安公司起诉前并未产生任何损失，因此，如果启安公司应承担工期违约责任，沙达旺公司以合同约定的高违约金标准主张，明显不合理，要求予以调整。结合双方的陈述及各自的证据，综合全案具体情况，包括合同履行施工状况、当事人过错、违约所致损失，当事人缔约地位等多项因素，一审法院认为，相关工期延误违约金过高，应予调整。依据公平和诚实信用原则，酌定启安公司应承担工期延误违约金40万元。 其次，关于项目经理不在现场的问题。2012年2月13日，启安公司就原项目经理魏卫变更为唐天浩一事向沙达旺公司致请示报告，后得到了沙达旺公司及监理单位的同意。因此，虽然合同约定项目经理不得变更，但双方在合同履行过程中，已就项目经理变更一事达成新的合意，故涉案工程中项目经理变更并不能认定为启安公司存在违约行为。沙达旺公司提供的2011年11月11日至2013年5月17日期间的67份工地例会会议记录，以证明项目经理违反了合同约定未在施工现场。经查，67份工地例会会议记录中未见项目经理签字的共计19份，其中仅2012年3月和8月各有三次，其余月份未见项目经理签字情形均少于三次。因此，现有的证据尚不能证实项目经理不在现场的情形已达到了合同约定的启安公司应承担违约责任的条件，故沙达旺公司主张启安公司承担项目经理不在现场的违约责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院认为，启安公司与沙达旺公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规及有关规定，合法有效。启安公司在签约之后，适当履行了合同义务，而沙达旺公司仅给付部分工程款，应确认沙达旺公司尚欠启安公司工程款为29683950.93元。沙达旺公司除应向启安公司给付尚欠的工程款外，还应支付相应的同期银行贷款利息（包括工程款、质保金及垫资利息）。沙达旺公司违反合同约定将综合楼装修及水电委托第三方施工，已构成违约，损害了启安公司履行合同应当取得的可得利益，该损失由沙达旺公司予以赔偿。启安公司主张返还投标保证金，合法有据，应予支持。启安公司主张涉案工程尚欠工程款部分的优先受偿权，合法有据，应予支持。关于沙达旺公司向启安公司主张保修义务和违约赔偿的部分反诉请求，合法有据，应予支持，其它反诉请求应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定，判决：本诉部分：一、南京沙达旺储运有限公司于判决生效后三十日内向江苏启安建设集团有限公司给付尚欠的工程款29683950.93元及利息（其中自2017年5月20日起至实际给付之日止以9988753.38元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2014年9月24日起至实际给付之日止以4295197.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2013年9月14日起到实际给付之日止以1540万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、南京沙达旺储运有限公司于判决生效后三十日内向江苏启安建设集团有限公司赔偿可得利益损失42800.05元；三、南京沙达旺储运有限公司于判决生效后三十日内向江苏启安建设集团有限公司返还投标保证金10万元；四、江苏启安建设集团有限公司在29683950.93元范围内对南京沙达旺储运有限公司液体化学仓储基地安装工程、土建工程就该工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；五、驳回江苏启安建设集团有限公司的其它诉讼请求。反诉部分：一、江苏启安建设集团有限公司于判决生效后三十日内对南京沙达旺储运有限公司液体化学仓储基地消防泵房、空压制氮间室内墙体渗水以及门卫2室屋顶防水层漏水问题进行维修至设计要求；二、江苏启安建设集团有限公司于判决生效后三十日内向南京沙达旺储运有限公司赔偿违约金40万元；三、驳回南京沙达旺储运有限公司的其它反诉请求。本诉案件受理费258616元，由南京沙达旺储运有限公司负担190934元、江苏启安建设集团有限公司负担67682元；反诉案件受理费58642元，由江苏启安建设集团有限公司负担7300元、南京沙达旺储运有限公司负担51342元。财产保全费5000元，由南京沙达旺储运有限公司负担；工程造价鉴定费600000元，由南京沙达旺储运有限公司负担300000元、江苏启安建设集团有限公司负担300000元。 二审中，沙达旺公司提供证据如下：证据一、2017年4月20日，江苏海晟涂料有限公司出具的关于油漆用量的证明，证明涉案工程使用油漆的实际用量。证据二、沙达旺公司储罐油漆使用计算表，证明涉案的5种油漆分别在每一个储罐中所使用的数量。证据三、沙达旺公司向江苏海晟公司所采购的各种油漆的单价和数量。上述三份证据证明启安公司多领的油漆应扣工程款279791.33元。 启安公司对上述三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其认为，江苏海晟涂料有限公司是沙达旺公司的供应商，存在利害关系，其作出的证明没有客观性和普遍性，无权作出油漆使用量说明。启安公司投标油漆与沙达旺公司实际施工的油漆是不同的，启安公司根据沙达旺公司的要求，对施工工艺有所改变，油漆的品种也全部改变。 证据四、2012年12月22日水费发票，证明2012年沙达旺公司支付水费137645.64元。 启安公司质证认为，对该份证据的真实性无异议。 证据五、2015年3月9日，沙达旺公司关于综合楼保温及外墙涂料开裂、脱落的告知函。证据六、2015年3月12日有关综合楼外墙保温层大面积脱落进行的会议纪要。证据七、2015年3月27日有关综合楼外墙保温层脱落处理事项的会议纪要。证据五至七证明综合楼外墙一直存在质量问题，沙达旺公司3月9日书面通知启安公司参会研究外墙保温质量问题的处理方案。3月12日由业主、监理、设计和施工方四方会议上，启安公司承诺拿出一个全部的、具体的整改方案报监理方、业主及设计院论证后进行维修。3月27日，三方会议上，启安公司提供了外墙保温质量问题维修方案，明确脱落的地方肯定修，其他地方需要修的再修，并不是启安公司在一审中所称是因沙达旺公司要求重做，更不存在需要另行付费问题。 启安公司质证认为，真实性无异议，但对关联性、合法性有异议。2015年3月9日沙达旺公司给启安公司的函与本案无关联性，不能证明启安公司施工的外墙存在质量问题。综合楼外墙保温及外墙涂料开裂已经超过了保修期限，且双方对该项没有约定保修期，外墙维修不属于保修范围。2015年3月12日会议纪要，该记录对外墙涂料开裂保温层脱落是属于设计缺陷还是材料问题，是选择的施工工艺问题还是施工质量问题无法查明，该会议纪要内容是沙达旺公司单方记录的，启安公司未签字。2015年3月27日的会议纪要启安公司提出了外墙脱落修补处理方案，启安公司认为是在涉案工程以外新增的工作量，沙达旺公司要承担修补费用。 证据八、2015年8月10日沙达旺公司致启安公司函件。证据九、2016年1月15日启安公司出具的说明。证明启安公司在2015年5－7月间对综合楼外墙进行了返修。2016年1月15日，启安公司致函沙达旺公司同意支付垃圾费、空调损坏费15800元。 启安公司质证认为，对证据八至证据九的真实性无异议，说明启安公司对外墙进行了维修，该部分维修是合同以外的工程量，沙达旺公司在同意支付该部分维修费用时，启安公司同意支付垃圾费、空调损坏费，但与涉案工程无关。 证据十、2011年4月22日，南京化学工业园区管委会出具的关于印发南京化学工业园区化工建设项目试生产管理规定（试行）的通知。证明涉案工程试车前，沙达旺公司需做诸多准备，包括组织准备、人员准备、技术准备、物资准备、外部条件准备等。 启安公司对该份证据的真实性无异议。 证据十一、2015年6月24日，南京化学工业园区安全生产监督管理局就涉案工程出具的《危险化学品建设项目试生产（使用）方案告知性备案证明》。证据十二、2016年1月25日，南京化学工业园区安全生产监督管理局就涉案工程出具的《危险化学品企业定期安全评价报告备案通知书。证明2015年6月24日涉案工程才通过生产（使用）方案备案申请，试生产（使用）期限自2015年6月24日至2015年12月23日止。2016年1月25日才通过安全设施竣工验收，此时涉案项目才可进入正式生产。 启安公司质证认为，真实性无异议，上述证据沙达旺公司在一审可以提交，但其未提交。2013年9月13日沙达旺公司已经具备试生产条件，但沙达旺公司在具备试生产条件20多个月才提交恢复试生产申请，阻却试生产和竣工验收条件。备案通知书与本案无关。 启安公司提供证据如下：证据一、江苏金陵特种涂料有限公司出具的储罐防腐涂料施工工艺技术数据说明及该公司营业执照复印件。证明环氧富锌底漆的油漆在实际施工中的用量与理论用量是不同的，实际施工中与涂刷方式、天气原因等因素的变化而变化。证据二、江苏诺米亚工程技术有限公司出具的储罐防腐配套方案及施工工艺的油漆相关技术说明及该公司的营业执照复印件，证明油漆中底漆、中间漆、面漆的理论用量及实际用量的数据，说明理论用量与实际用量差距较大，实际用量是因外界其他因素而增加用量。上述二份证据同时证明施工过程中沙达旺公司变更油漆品种、施工工艺，启安公司按照沙达旺公司指定的油漆、施工工艺，没有多领油漆。 沙达旺公司对上述二份证据的真实性不予认可，启安公司所谓的平台、梯子使用的油漆数量总共78502公斤，而鉴定报告双方已经确认的总共领油漆和稀释剂的总量只有47410公斤，说明启安公司的计算是完全错误的。 证据三、《4月份沙达旺公司改造工程工程量清单》、证据四、 单位工程投标报价汇总表。证明沙达旺公司增加工程量及价款65405.02元，该工程量为双方合同外增加的工程量。 沙达旺公司对该份证据的真实性不予认可。 证据四、《工程造价咨询意见书》，证明涉案工程土建部分商品混凝土、钢筋的价格应按中标价计取，不应按沙达旺公司提供的单价计取。 沙达旺公司质证认为，《工程造价咨询意见书》是启安公司单方委托鉴定的，不予认可。 二审中，沙达旺公司同意支付启安公司主张的罐区改造工程工程款65405.02元中的35000元，启安公司亦表示认可。启安公司同意支付二审中沙达旺公司主张的水电费137645.64元。 另查明，2016年1月15日，启安公司向沙达旺公司出具说明一份，内容为“我司在贵单位维修外墙时产生的由贵司支付的垃圾费、空调损坏的维修费及空调损坏补偿共计人民币15800（壹万伍仟捌佰元）元整。我司对以上情况和费用认可并承担以上的费用”。 本案二审争议焦点：一、涉案工程总造价应如何确定，沙达旺公司欠付的工程款数额；二、启安公司主张的利息损失是否应当支持及利息损失应从何时开始计算；三、启安公司主张对涉案工程享有优先受偿权是否应当支持；四、启安公司对涉案工程的维修范围应如何确定；五、启安公司在施工过程中是否存在违约行为；六、启安公司主张可得利益损失是否应当支持。 关于争议焦点一、涉案工程总造价应如何确定，沙达旺公司欠付的工程款数额。启安公司认为，土建部分商品混凝土、钢筋应按投标价计取，应在一审鉴定的土建部分商品混凝土、钢筋价款的基础上增加工程款2211066元；施工期间人工费的调整风险应由沙达旺公司承担，应增加人工工资2804756元；合同外新增改造工程工程款65405.02元，沙达旺公司应予支付。沙达旺公司则认为，涉案工程土建部分工程造价应按启安公司实际转包价26500000元作为结算价；一审鉴定报告中钢结构、安装工程造价53455154.04元，应扣除差价2450823.6元，钢结构与安装工程部分价款应为51004330.44元；一审鉴定工程造价中应扣除水电费定额3110511.73元；工程造价应扣除启安公司多报、多领甲供材油漆价款279791.33元，涉案工程总造价应为74114027.38元。本院认为，首先，本案中，双方签订合同约定的合同价款10400万元为暂定价，合同中明确约定了结算方式，土建及安装合同价款及调整原则“按投标综合单价执行”，双方均未提供证据证明工程价款下浮的书面证据，亦未提供证据证明合同暂定价10400万元对应的预算明细。其次，双方签订的合同约定，“主材（钢筋、水泥、商品混凝土、幕墙及其型材胶水、门窗、花岗岩）的采购价格根据施工时市场价格由承发包双方协商确认后执行”，启安公司提交的结算资料有上述材料的单价确认资料，一审鉴定依据双方签认的材料确认单作为工程造价的审计依据并无不妥。合同约定，采用“固定价格”合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整，建材市场风险，合同责任，施工质量及安全的风险等。风险费用的计算方法为无。且明确约定主要材料调整办法，风险费用的计算双方协商确认。双方均未提供证据证明双方协商确认的风险费用计算办法，鉴定意见认为人工费调整属于施工期间政策性调整已含在合同风险范围符合相关规定。且启安公司并未提供证据证明施工期各时间段计划完成工程量及实际工程量等相关资料。关于启安公司是否将涉案工程土建部分非法转包的问题，沙达旺公司提供的证据并不足以证明启安公司将涉案工程土建部分非法转包给刘军成个人施工。关于水电费的计价问题，合同约定，水、电费按实际发生数由承包人承担并向发包人缴纳，启安公司虽未单独安装水、电表，计量水、电费，但启安公司自愿负担其在施工期间涉案工程实际发生的水、电费。施工过程中，沙达旺公司对启安公司未装水、电表并未提出异议，沙达旺公司亦未提供证据证明启安公司在施工过程中其实际缴纳的水、电费数额，一审法院依据启安公司在相关部门调取的沙达旺公司实际缴纳的水、电费872291.77元，认定启安公司应支付水、电费为872291.77元，并无不妥。关于甲供油漆的问题。根据本案查明的事实，施工过程中，沙达旺公司变更了油漆品种及施工工艺，原投标材料每平方米的用量（即：涂布率）与甲供油漆的涂布率不同。投标采用的是涂刷，而实际施工采用喷涂工艺，鉴定结果中分析出的油漆品种、数量与实际领用数量已无可比性。沙达旺公司提供的证据不能证明启安公司多领取油漆价款279791.33元。启安公司、沙达旺公司的该项上诉请求均不能成立，本院不予支持。二审中，沙达旺公司同意支付启安公司主张的增加罐区改造工程款65405.02元中的35000元，启安公司亦表示认可。沙达旺公司提供证据证明其还于2012年12月22日为涉案工程缴纳水费137645.64元，启安公司亦表示愿意承担，本院予以准许。2016年1月15日，启安公司向沙达旺公司出具说明，同意承担在维修外墙时产生垃圾费、空调损坏的维修费及补偿款15800元，该款应从沙达旺公司应支付的工程款中扣减，沙达旺公司尚欠启安公司的工程款为29565505.29元（工程总造价86776242.70元－水电费872291.77元－水费137645.64元－已付工程款5622万元+罐区改造工程款35000元－垃圾费、空调维修补偿款15800＝29565505.29元）。 关于争议焦点二、启安公司主张的利息损失是否应当支持及利息损失应从何时开始计算。本院认为，合同约定，发包人收到三方确认的审计方出具的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。双方并未提供经三方确认的审计方出具的竣工结算报告，一审法院以委托建信公司于2017年4月21日出具的工程造价鉴定报告书，自2017年5月20日起以欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款计算利息并无不妥。关于质保金的利息问题，合同约定工程完工并满足试生产条件一年后的十天内，无息支付剩余的5%质保金，2013年9月13日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位签订工程中间交接证书，工程按设计要求完工，符合设计、施工规范、强制性条文要求，工程质量合格，具备试生产条件。一审法院认定以工程总造价5%为基数，自2014年9月24日起至实际付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息正确。关于垫资款的利息计算问题，合同约定，工程完工并经试生产确认全部合格一年后的十天内，发包人返还承包人的垫资款，并按银行同期贷款利率支付利息。计息日期为工程完工具备验收条件时开始。一审法院认定自2013年9月14日起至实际付款之日起以1540万元为基数，按银行同期贷款利率计算利息，符合合同约定，应予维持。启安公司、沙达旺公司的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三、启安公司主张对涉案工程享有优先受偿权是否应当支持。工程价款优先受偿权立法的主要目的是保护施工人的合法权益，使其尽快得到劳动报酬，解决拖欠施工工人的工资问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。沙达旺公司在上诉状中亦认可涉案工程的竣工验收时间为2013年10月18日，故启安公司主张的优先受偿权起算日期应自2013年10月18日起至2014年4月18日止，其于2014年4月15日向沙达旺公司主张优先受偿权，未过六个月的期限。沙达旺公司关于启安公司主张优先受偿权已超过法定除斥期间的上诉请求，本院不予采纳。 关于争议焦点四、启安公司对涉案工程的维修范围应如何确定。一审审理中，启安公司对消防泵房、空压制氮间室内部分墙体有渗水，门卫2室屋顶有漏水现象，表示将予以维修。关于沙达旺公司要求启安公司无偿整体维修综合楼外墙保温脱落；消防泵房、空压制氮间外墙粉刷层孤裂、起皮；消防管线防腐起皮脱落且脱色、淡化；消防管线大部分生锈；V1204、V1210、V1211、V1212储藏罐外防腐层隔热漆脱落，因双方对《建设工程质量管理条例》中未涉及的保修范围作出约定，沙达旺公司要求启安公司无偿维修无法律依据，故对启安公司、沙达旺公司的该项上诉请求不予支持。 关于争议焦点五、启安公司在施工过程中是否存在违约行为。合同约定工期为总日历天数300天，2011年11月29日涉案工程开工，启安公司开始施工，2013年9月13日双方中间交接，双方对涉案工程延期交付的事实均认可，沙达旺公司认为工期延误系启安公司的责任，启安公司则认为延误工期系沙达旺公司逾期供材、逾期提供图纸、增加工程量等原因造成。一审法院综合全案情况，包括合同履行施工状况、当事人过错、违约所致损失，当事人缔约地位等多项因素，酌定启安公司应承担工期延误违约金40万元，并无不当。关于启安公司项目经理不在现场的问题。双方已就更换项目经理的事宜达成一致意见，涉案工程已通过竣工验收，并通过试生产，沙达旺公司主张启安公司承担项目经理不在场的违约责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点六、启安公司主张可得利益损失是否应当支持。本院认为，一审中，启安公司主张可得利益损失447875.86元，二审中，启安公司主张可得利益损失2715423.35元，超出一审诉讼请求，故本院对超出一审诉讼请求部分不予理涉。双方签订的合同没有对删减工程另行发包作出约定，沙达旺公司将涉案工程综合楼装修及水电安装委托第三人施工，该行为违反合同约定，损害了启安公司履行合同可以获取的利益，一审法院依据鉴定报告作出的该部分利润合计为42800.05元确定启安公司可得利益损失正确，应予维持。根据相关规定，建设安装工程造价中的利润与材料价格无关，与材料供应方式无关，启安公司主张以投标报价中的材料价格与实际采购价之间的差值主张可得利益损失，无法律依据，本院不予采纳。 因二审出现新证据，导致一审认定的沙达旺公司欠付启安公司工程款的金额错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第1038号民事判决本诉部分第二项、第三项； 二、维持南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第1038号民事判决反诉部分第一项、第二项、第三项； 三、撤销南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第1038号民事判决本诉部分第五项； 四、变更南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第1038号民事判决本诉部分第一项南京沙达旺储运有限公司于本判决生效后三十日内向江苏启安建设集团有限公司给付尚欠的工程款29683950.93元及利息（其中自2017年5月20日起至实际给付之日止以9988753.38元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2014年9月24日起至实际给付之日止以4295197.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2013年9月14日起到实际给付之日止以1540万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）为：南京沙达旺储运有限公司于本判决生效后三十日内给付江苏启安建设集团有限公司尚欠的工程款29565505.29元（其中自2017年5月20日起至实际给付之日止以9877190.03元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2014年9月24日起至实际给付之日止以质保金4288315.26元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2013年9月14日起至实际给付之日止以1540万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 五、变更南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第1038号民事判决本诉部分第四项江苏启安建设集团有限公司在29683950.93元范围内对南京沙达旺储运有限公司液体化学仓储基地安装工程、土建工程就该工程折价或拍卖价款享有优先受偿权为：江苏启安建设集团有限公司在29565505.29元范围内对南京沙达旺储运有限公司液体化学仓储基地安装工程、土建工程就该工程折价或拍卖价款享有优先受偿权； 六、驳回江苏启安建设集团有限公司的其他上诉请求； 七、驳回南京沙达旺储运有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费258616元，由南京沙达旺储运有限公司负担190934元、江苏启安建设集团有限公司负担67682元；反诉案件受理费58642元，由江苏启安建设集团有限公司负担7300元、南京沙达旺储运有限公司负担51342元。财产保全费5000元，由南京沙达旺储运有限公司负担；工程造价鉴定费600000元，由南京沙达旺储运有限公司负担300000元、江苏启安建设集团有限公司负担300000元； 二审案件受理费317258元，由南京沙达旺储运有限公司负担158629元、江苏启安建设集团有限公司负担158629元。 本判决为终审判决。 审判长  钮丽娜 审判员  曹 艳 审判员  龚 达 二〇一八年四月八日 书记员  郭旭冬