北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终9326号上诉人（原审原告）：北京德众顺行能源有限公司，住所地北京市石景山区时代花园南路******。法定代表人：王会明，执行董事。委托诉讼代理人：张忠，北京国咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：高冰，北京市广渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王运章，男，1966年3月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：屈子英，北京市汇源律师事务所律师。上诉人北京德众顺行能源有限公司（以下简称德众顺行公司）因与被上诉人王运章买卖合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初1044号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德众顺行公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持德众顺行公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用全部由王运章承担。事实和理由：一、一审判决对重要事实未做认定，属于认定事实错误。王运章与德众顺行公司法定代表人王会明的电话中明确表示其愿偿还南和县又日新商贸有限公司（以下简称又日新公司）债务，只是因德众顺行公司的起诉王运章才拒绝履行还款义务，该事实结合王运章在《变更协议》上的签字，足以证明王运章做出了偿还又日新公司欠款的承诺。一审判决仅确认了双方电话录音的真实性，没有认定王运章做出还款承诺，属于认定事实错误。二、一审判决认为不能认定双方构成担保关系，德众顺行公司主张可构成债务加入也不应该认定，显属不当。现有证据虽不足以证明担保关系成立，但足以证明王运章、德众顺行公司、又日新公司共同确认，王运章表示负责清偿又日新公司对德众顺行公司债务。现有证据足以证明王运章的行为构成债务加入。三、相关证据印证了王运章债务加入成立。王运章愿清偿又日新公司债务是基于涉案交易一直由王运章作为联系人与德众顺行公司交易，王运章与又日新公司的唯一股东和法定代表人系亲戚关系，又日新公司是王运章用以和德众顺行公司交易的平台，这些相关证据和事实符合债务加入的特征，印证了王运章在《变更协议》的签字确认和电话承诺还款的行为构成债务加入。四、本案不属于一事不再理，之前的诉讼是德众顺行公司要求王运章对涉案债务承担连带的保证责任，本案主张王运章承担共同清偿责任的债务加入，不属于相同的诉讼请求，法律关系也不同，不属于一事不再理。五、王运章虽然一直主张其是见证人和协调人，但是现有证据能证明其不是见证人和协调人。首先，本案交易的形成是王运章找到德众顺行公司做的交易，又日新公司仅仅是王运章用来和德众顺行公司交易的平台；其次，如果是见证人和协调人，在《变更协议》上签字时应该注明是见证人和协调人，即使没有“担保人”三个字，王运章在又日新公司盖章下方签字，并未签在《变更协议》下方的中间位置，不能证明其是见证人和协调人；最后，王运章在电话录音中明确表示其来偿还钱款的意愿，因为德众顺行公司起诉其才拒绝还款，根本就不是见证人和协调人作出的承诺，即使是见证人和协调人做出了偿还债务的承诺，也构成债务的加入。王运章辩称，同意一审判决。一、德众顺行公司所说债务加入的说法没有证据支持，《变更协议》明确上写明王运章是见证人，“担保人”三个字是后来添加的，德众顺行公司提供的《变更协议》是德众顺行公司伪造的，又日新公司持有的《变更协议》上没有王运章的签字；二、电话录音是背着王运章录的，录音时德众顺行公司已经起诉了，王运章是答应来协调还款的事，从来没明确说过由王运章偿还债务，本案经过两次审理，一审法院都支持了王运章的意见；三、王运章与又日新公司的法定代表人是亲戚，德众顺行公司的法定代表人王会明是王运章的朋友，王运章是从中协调的。德众顺行公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令王运章与又日新公司共同偿还拖欠德众顺行公司货款3662548.53元，并从2017年3月14日起按每月2％支付违约金；2、本案诉讼费由王运章承担。一审法院认定事实：（2017）京0107民初11858号案件中，德众顺行公司以买卖合同纠纷为由起诉又日新公司、王运章、刘某某，要求又日新公司支付货款3662548.53元及违约金，要求刘俊利对上述货款及违约金承担连带清偿责任，同时要求确认王运章在《变更协议》中的签字系担保行为，亦应承担连带清偿责任。一审法院经审理作出判决，判令又日新公司给付德众顺行公司货款3662548.53元及违约金（违约金以3662548.53元为基数按照月利率百分之二自2017年3月14日计算至实际付清之日止），刘某某承担连带清偿责任，驳回德众顺行公司对王运章的诉讼请求。德众顺行公司上诉后，于2018年1月9日撤回上诉，（2017）京0107民初11858号民事判决书业已生效。（2017）京0107民初11858号民事判决书查明以下事实：2016年11月1日，德众顺行公司与又日新公司签订《工矿业产品买卖合同》，其中主要约定：“买受人又日新公司，出卖人德众顺行公司；标的物名称为喷吹长焰煤，单价690元；……交付地履行地为铁路运输到长治北站视为交付，货物到达长治北站发生的各项风险责任由出卖人承担；……合同有效期为2016年11月1日至11月30日。”2016年11月20日，德众顺行公司与又日新公司签订上述买卖合同的《变更协议》，将喷吹长焰煤单价变更为760元。2016年12月1日，德众顺行公司与又日新公司另签订《工矿业产品买卖合同》，其中主要约定：“买受人又日新公司，出卖人德众顺行公司；标的物名称为喷吹长焰煤，单价790元；……交付地履行地为铁路运输到长治北站视为交付，货物到达长治北站发生的各项风险责任由出卖人承担；……合同有效期为2016年12月1日至12月31日。”嗣后，德众顺行公司与又日新公司签订上述买卖合同的《变更协议》，将喷吹长焰煤单价变更为805元，同时在该《变更协议》中约定违约责任，主要载明：原合同扣罚系依据又日新公司提供的原料检验报告，按买卖双方所签订合同第八条第2款之规定灰份扣罚10元/吨，硫份扣罚2元/吨，合计扣罚12元/吨，原合同扣罚金额为72955.32元。按又日新公司和货物最终需求方首钢长治钢铁有限公司结算通知单，扣罚又日新公司441695.06元。经买卖双方友好协商，德众顺行公司同意承担扣罚40万元，又日新公司承担41695.06元。如果又日新公司未在2017年3月14日前结清货款，又日新公司应按所欠货款的2％承担月利息，并按照原合同扣罚标准进行结算。该《变更协议》落款处有德众顺行公司和又日新公司合同专用章，并签有手写字体“担保人：王运章”的字样。王运章认可上述协议条款的真实性，但表示虽然落款处“王运章”的签字为其本人书写，但王运章在签字时仅系作为又日新公司与德众顺行公司《变更协议》的见证人，该协议无保证及债务加入条款，签字时落款处亦无手写字体“担保人”字样，“担保人”应系王运章签名后德众顺行公司再行添加，且该协议一式两份，又日新公司所持协议落款处中并无“担保人：王运章”字样，故王运章不应承担保证及债务加入责任。对于王运章在《变更协议》落款处签字的原因，王运章表示在《变更协议》上的签字不是12月1日形成的，是又日新公司与德众顺行公司签订《变更协议》之后，德众顺行公司法定代表人王会明在一天下午找到王运章，在王会明位于北京的办公室签的字，当时只有其本人和王会明及王会明的弟弟三个人在场，王会明要求其签字系让其作为《变更协议》的见证。一审庭审中，德众顺行公司提交其法定代表人王会明与王运章的电话录音，王运章对录音内容真实性认可，但表示电话录音仅能证明与王会明协商过支付货款事宜，录音应当完整理解，不应断章取义，王运章的意思是如果不到法院起诉，王运章可以帮助又日新公司借钱还款，而不是作为债务人加入债权债务关系。一审法院认为：本案争议焦点系王运章在《变更协议》中签字的行为是否构成债务加入。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，从《变更协议》的形式分析，《变更协议》抬头及落款打印部分确定的协议主体仅为“买受人：又日新公司、出卖人：德众顺行公司”。其次，从《变更协议》的内容分析，《变更协议》分为四部分条款，每部分条款内容对协议主体的描述或为“买卖双方”、或为“买受人”、“出卖人”、“又日新公司”、“德众顺行公司”，既未出现“王运章”字样，亦无约定王运章就该协议须承担相关义务或权利的具体内容。最后，（2017）京0107民初11858号案件与本案具有一定联系，综合两案发展脉络分析，在（2017）京0107民初11858号案件中，德众顺行公司认为王运章在《变更协议》中签名系作为保证人，但王运章签名落款处“担保人”字样为手写字体，且非王运章所签，双方对落款处“担保人”与“王运章”的书写先后顺序存在争议，不能排除由王运章先行签字，“担保人”字样再行添加的合理怀疑，同时，由于《变更协议》一式两份，又日新公司所持有的协议文本中落款处并无“担保人”字样，故一审法院在该案中未认定王运章应承担保证责任。在本案中，德众顺行公司再次以债务加入为由主张王运章与又日新公司共同承担货款及违约金的偿还责任，其所持理由与（2017）京0107民初11858号案件中相悖。而王运章的抗辩理由在两案中具有同一性，其签字的原因系作为《变更协议》的见证人及协调人。综上，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。在综合现有证据的基础上，结合案件具体情节以接近真实的高度盖然性作为证明标准判断，难以认定王运章在《变更协议》中签字具有债务加入的意思表示。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回德众顺行公司的全部诉讼请求。在二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院补充查明，王运章的签字处于《变更协议》中又日新公司盖章及其法定代表人签字的正下方。2017年6月25日，德众顺行公司的法定代表人王会明与王运章的电话录音的主要内容为：王会明：那个钱什么时候给安排呀？王运章：我不给你了，你就打官司吧，法院已经通知我了。王会明：为啥不给啊，你这啥意思呀？王叔。王运章：我给你说的好好的，有了就给你，你咋就起诉了？起诉就起诉吧，无所谓，那就打官司吧。……王会明：不是，那天我给你说的很清楚，你该人家矿上。王运章：你让法院找我要钱就完了。我给你说了老半天，我有就给了，我给你说点好话，你还咋的，我不给你了。打官司我给你打不就完了吧。王会明：王叔，你得理解我吧。王运章：不给你，……打官司吧。王会明：不是，你这，你真不够意思，我帮你吧，你倒。王运章：怎么不够意思？你也没打个电话，就起诉了，封账号了，怎么不够意思？……王会明：你上次说六月份，行，我心里也默认了，你该让老王走程序走程序，这有个啥事呀。王运章：我不给你说这个了，我说借点钱，六月底借点钱，把这个钱还了。王会明：是呀，我当时也默认了。……（2017）京0107民初11858号民事判决书生效后，德众顺行公司向一审法院申请对又日新公司和刘某某进行强制执行，其主要请求一审法院执行又日新公司和刘某某向德众顺行公司支付货款3662548.53元及违约金（违约金以3662548.53元为基数，按每月2％标准，自2017年3月14日起至实际付清之日止。一审法院受理后，向又日新公司和刘某某发出执行通知书，但又日新公司和刘某某未在法定期限内履行法定付款义务。一审法院于2018年5月14日扣划刘俊利名下银行存款共计1274.94元。至本案审理时，一审法院未执行到又日新公司和刘某某的其他财产。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据德众顺行公司的上诉理由，本案争议焦点为：王运章在《变更协议》中签字的行为是否构成债务加入。债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。一、当事人享有依法提起诉讼主张的权利。在（2017）京0107民初11858号案件中，德众顺行公司认为王运章在《变更协议》中签名系作为保证人，要求王运章承担保证责任，并不影响其在本案中主张王运章在《变更协议》中签字的行为构成债务加入。二、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”王运章在《变更协议》中签字，并非误签，而是一种民事法律行为。对于其具体的意思表示，德众顺行公司主张是债务加入，王运章主张仅是见证。对此本院认为，应当根据《变更协议》以及相关合同内容、其他相关证据，并结合商业惯例和生活常理，予以确定。首先，结合相关合同的约定，《变更协议》在签署主体、履约主体、具体内容、两公司及其法定代表人在落款处的盖章和签字等方面均规范、完备、准确、清晰，不存在内容欠缺和模糊不清之处，也不需要其他人另行见证。王运章亦未提交证据证明他所要见证的内容或对象。另外，从王运章签字的位置看，其签字处于《变更协议》中又日新公司盖章及其法定代表人签字的正下方，假如是见证人，签字一般处于两公司盖章及其法定代表人签字的中间位置。因此，王运章主张其在《变更协议》中的签字是见证的意思表示，缺乏证据支持，亦有悖商业惯例和生活常理。相反，德众顺行公司主张是债务加入，更符合商业惯例和生活常理；其次，为了证明其主张，德众顺行公司除了提交《变更协议》外，还提交了其法定代表人王会明于2017年6月25日与王运章的电话通话录音。王运章对该通话内容的真实性无异议。该通话内容应当作为判断王运章在《变更协议》中签字的意思表示的重要依据。本院对此具体分析如下：在该电话通话中，王运章虽然没有直接表示涉案货款由其偿还，但并没有否认不由他偿还，当王会明问他“那个钱什么时候给安排？”王运章回答的是“我不给你了，你就打官司吧”，之后还多次说“我不给你了”以及“之前说好了，我有了就给你”、“六月底借点钱，把这个钱还了”。纵观整个通话内容可知，王运章的意思一直是之前他已经答应有了钱他来还，此次是埋怨德众顺行公司不应该不先打招呼就直接起诉，还封了账户，所以王运章现在称他不想还钱了。整个通话中，王运章从未说“又日新公司或者刘某某不给你了”之类的话，更只字未提“又日新公司或者刘某某”。如果王运章只是协调又日新公司和刘某某还钱，根据生活常理和正常人的一般认知，其不应该直接回复“我不给你了”，回复的内容中应当涉及又日新公司和刘某某对于偿还货款的意见。另一方面，王会明在通话中也一直要求王运章还钱，并称王运章不够意思，不应该不给钱，王运章对此点并未表示异议，只是埋怨德众顺行不应该不打招呼而直接起诉。假如王运章只是见证人或者协调人，不负有还钱的义务，按照生活常理，王会明还应该对其表示感激，至少不会对其进行责怪，而王运章不应当如此回应，也不应当仅埋怨德众顺行公司不打招呼而直接起诉。因此，根据上述对《变更协议》的分析，综合考量王会明和王运章的整个通话内容，在没有其他足够相反证据的情况下，可以认定王运章在《变更协议》中签字的行为，是一种债务加入的意思表示，即认可又日新公司和刘某某欠德众顺行公司的涉案货款等，由其来共同偿还。王运章称上述签字的行为仅是一种见证行为，缺乏证据支持，亦与商业惯例和生活常理相悖，其抗辩意见不应予以采信。一审法院的相关认定缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。三、生效的（2017）京0107民初11858号民事判决书判令又日新公司给付德众顺行公司货款3662548.53元及相应的违约金，刘某某承担连带清偿责任。因此王运章对上述债务应承担共同偿还责任。由于一审法院于2018年5月14日扣划刘某某名下银行存款共计1274.94元，王运章可以在此范围内免责。因此王运章应当偿还德众顺行公司涉案货款的数额为3661273.59元，同时支付相应违约金。综上所述，德众顺行公司的上诉理由成立。一审判决审理程序合法，但认定事实不清，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初1044号民事判决；二、王运章于本判决生效后十日内支付德众顺行公司货款3661273.59元及违约金（违约金计算方式：以3662548.53元为基数，自2017年3月14日起至2018年5月14日止，按每月2％的标准计算；以3661273.59元为基数，自2018年5月15日起至实际付清之日止，按每月2％的标准计算）；三、驳回北京德众顺行能源有限公司的其他诉讼请求。如果王运章未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36100元，由王运章负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费36100元，由王运章负担36000（于本判决生效后七日内交纳），由北京德众顺行能源有限公司负担100元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  常洁审判员  阴虹审判员  董伟二〇一八年十二月十四日法官助理习亚伟书记员万晶书记员张雪