江西省赣州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）赣07刑初15号公诉机关江西省赣州市人民检察院。附带民事诉讼原告人刘某1，男，1965年9月1日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，务工，住赣州市信丰县。系被害人刘某2父亲。附带民事诉讼原告人赖某，女，1969年10月6日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，务农，住址同上，系被害人刘某2母亲。被告人谌兵兵，男，1990年3月17日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，户籍所在地江西省南昌市南昌县，现住信丰县，信丰县嘉定镇凯乐迪KTV店长。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年7月3日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现羁押于信丰县看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人常琪，广东卓信律师事务所律师。被告人陈炜林，男，1998年9月7日出生于福建省宁德市寿宁县，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁德市寿宁县，现住信丰县，信丰县嘉定镇凯乐迪KTV主管。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年7月3日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现羁押于信丰县看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人叶竹盛，广东卓信律师事务所律师。被告人吴建敏，男，1990年3月16日出生于福建省宁德市寿宁县，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁德市寿宁县，现住信丰县，青岛啤酒信丰办事处经理。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年7月3日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人陈德胜，江西灵韵律师事务所律师。赣州市人民检察院于2018年2月1日以赣市检公诉刑诉（2018）10号起诉书指控被告人谌兵兵、陈炜林某1吴建敏犯故意伤害罪，向本院提起公诉。本院审理过程中，被害人刘某2的近亲属刘某1、赖某向本院提起附带民事诉讼（附带民事诉状载明另一原告人刘某7，因除出生证明外无户口、结婚证等相关证明材料，不予确定其原告人主体资格）。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员钟致雅出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某1、赖某，被告人谌兵兵及其辩护人暨附带民事诉讼代理人常琪，被告人陈炜林及其辩护人暨附带民事诉讼代理人叶竹盛，被告人吴建敏及其辩护人暨附带民事诉讼代理人陈德胜到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关起诉书指控：2017年7月2日晚上，被害人刘某2与朋友在信丰县嘉定镇凯乐迪KTV二楼A08包厢唱歌，期间大量饮酒。当晚，凯乐迪KTV工作人员即被告人谌兵兵、陈炜林和吴建敏、张某3（另案处理）在二楼A03包厢陪客人喝酒。23时许，喝醉酒的刘某2与同行的朋友江某1在A08包厢外面走廊发生争吵、推搡，凯乐迪KTV经理邹某1与谌兵兵上前劝阻，谌兵兵抓住江某1手中的拐杖，邹某1上前推开刘某2，刘某2被推开后仍要冲向江某1，邹某1便将刘某2按倒在地，刘某2起身后与朋友一起殴打邹某1。陈炜林某1谌兵兵见状立即上前殴打刘某2，吴建敏在一旁帮助邹某1将一名穿红色上衣的男子按到在地，其中，谌兵兵站在刘某2的右侧背面，用双手箍住刘某2的脖子，将刘某2摔倒在地，致其右侧颞部撞击地面，仰面躺倒在地没有动弹，并踩了刘某2胸口一脚，后陈炜林陆续朝刘某2胸部踹了三脚，腹部踹了两脚，张某3往刘某2胸部处踹了三脚，接着谌兵兵又往刘某2胸部踹了一脚，陈炜林踢了刘某2头部左侧一脚。邹某1见状拦住谌兵兵、陈炜林某张某3，三人不再动手。十余秒后，吴建敏走过去朝刘某2胸部踩了一脚，随即被邹某1拉开。随后，受伤的刘某2被送往医院抢救。2017年7月6日，刘某2经抢救无效死亡。经信丰县公安司法鉴定中心鉴定，被害人刘某2符合钝器猛烈撞击头部致使颅骨骨折、脑挫伤、颅内出血等严重颅脑损伤经抢救无效死亡。案发次日，经电话通知，谌兵兵、陈炜林某1吴建敏主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。为支持上述指控，公诉机关提供了案发现场截图及查阅记录、包厢消费记录等书证，证人刘某3、邹某1等人的证言，鉴定意见，现场勘查、检查、辨认笔录，案发现场监控、同步录音录相光盘等视听资料，被告人谌兵兵、陈炜林某1吴建敏在侦查阶段的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人谌兵兵、陈炜林某1吴建敏故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。同时，三被告人具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节，提请本院依法判处。被告人谌兵兵辩解称，他是看到被害人刘某2在殴打他们KTV经理邹某1才目前帮忙，踩了对方一脚是惯性。谌兵兵的辩护人暨诉讼代理人常琪提出，1、谌兵兵为防止其KTV经理邹某1免受刘某2正在进行的不法侵害，将被害人摔倒在地及其脚第一次踩刘某2（属因惯性）的行为属于正当防卫，但其力度没有把握，致使刘某2头部着地，而谌兵兵后一脚的行为与之前的行为属防卫时的一体化动作，这些行为共同构成防卫过当，其性质应当属过失致人死亡。且本案三被告人之间没有犯意联络，根据疑点利益归于被告人原则，也应当认定构成正当防卫。2、本案被害人死亡属由多种因素所致，应当由三被告人共同承担被害人死亡的刑事责任。3、谌兵兵有自首情节，初犯，且认罪悔罪，并愿意积极赔偿被害人，且被害人对结果发生有重大过错。应当对谌兵兵从轻、减轻处罚。4、附带民事原告人主张的26068元丧葬费，一方面应当结合被害人重大过错责任依法减轻被告人谌兵兵的赔偿责任，同时应当根据其他侵权人的侵权行为与损害结果的关联性，判令由三被告平均承担赔偿责任，其他赔偿主张无法律和证据支撑。谌兵兵的辩护人向本院提交了户口簿、生活困难证明、结婚证、个人收入证明等材料，以证明被告人谌兵兵父母患病基本无劳动能力，主要靠其妻子的微薄收入维持家庭生活。被告人陈炜林辩解称，他对起诉指控的事实和罪名无意见。但他是怕刘某2倒地后再起身耍酒疯打人，他才踢刘某2。陈炜林的辩护人暨叶竹盛提出，1、陈炜林基于工作职责制止被害人行凶的行为，属于正当防卫。理由是：刘某2案发时严重醉酒，与多人发生冲突，一般手段难以制止，有防卫的必要性；案外人邹某1被被害人及其同伴进行围殴，遭受一定伤害，有防卫的紧迫性；案发前后其他员工的行为充分表示他们具有阻止行凶的适当性。此外，根据鉴定意见致命伤的认定，陈炜林的行为没有造成被害人死亡的后果。2、被害人严重醉酒，在公共场所耍酒疯、寻衅滋事，被人制止后依然闹事，并对邹某1有故意伤害的行为。此时其他人出于制止目的造成伤害是被害人自己行为引发导致，即被害人自身存在过错。3、陈炜林在制止被害人的行为中，其行为没有造成致命后果，是配合其他同事维护理现场秩序，起到的是次要作用，属从犯。4、陈炜林还有自首、初犯、愿意向被害人家属进行赔偿的悔罪表现，附带民事部分愿意在陈炜林及其家属能力范围内予以合理补偿。5、附带民事原告人主张的26068元丧葬费，一方面应当结合被害人重大过错责任依法减轻被告人谌兵兵的赔偿责任，同时应当根据其他侵权人的侵权行为与损害结果的关联性，判令由三被告平均承担赔偿责任，其他赔偿主张无法律和证据支撑。综上，请求法院作出公正判决。陈炜林的辩护人向法庭提交了家庭困难证明，以证明陈炜林家庭生活困难。被告人吴建敏辩解称，他对起诉的罪名和事实无意见。但刘某2的死亡与他没有关系。他当时不知道他们在打架，他以为被害人喝醉了，才踩了被害人一脚。吴建敏的辩护人暨诉讼代理人提出，1、吴建敏的行为定性为故意伤害没有异议。但在本案中吴建敏与另两被告人没有主观犯意联络，其踩被害人一脚的原因是认为被害人辱骂了他。吴建敏当天是去消费而非做业务，其没有义务去制止扰乱KTV秩序的行为，没有伤害的动机。因此，吴建敏在本案中与另两名被告人不构成共同犯罪。因吴建敏的行为与被害人死亡没有任何关系，只能认定故意伤害构成轻伤，吴建敏只需对故意伤害轻伤的行为承担刑事责任。2、被害人自身存在过错。3、吴建敏属初犯、认罪态度好，且有自首情节，愿意赔偿。请求法院对吴建敏判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。4、被害人自身应当承担部分赔偿责任，原告主张的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费无法律依据，不能支持。吴建敏的辩护人向法庭提交了一份证明，以证明吴建敏家庭经济困难。附带民事诉讼原告人提出，请求对谌兵兵、陈炜林某1吴建敏的犯罪行为予以严惩。同时请求法院判令该三被告人赔偿因其故意伤害行为给他们原告人造成的损失共计834325.51元，其中医疗费72257.51元、丧葬费26068元、护理费（130元×5天×2人）1300元、误工费（3人×7天×130元）2700元、抚养费151000元、死亡赔偿金53万元、精神抚慰金5万元。为支持上述请求，附带民事原告人向法庭提交了户口本、信丰县人民法院疾病诊断书（包含催款通知，共花费72257.51元）。经审理查明，2017年7月2日晚上，被害人刘某2与朋友在信丰县嘉定镇凯乐迪KTV二楼A08包厢唱歌，期间大量饮酒。当晚，凯乐迪KTV工作人员即被告人谌兵兵、陈炜林和吴建敏、张某3（另案处理）在二楼A03包厢陪客人喝酒。23时许，喝醉酒的刘某2与同行的朋友江某1在A08包厢外面走廊发生争吵、推搡，凯乐迪KTV经理邹某1与谌兵兵上前劝阻，谌兵兵抓住江某1手中的拐杖，邹某1上前推开刘某2，刘某2被推开后仍要冲向江某1，邹某1便将刘某2按倒在地，刘某2起身后与朋友一起殴打邹某1。陈炜林某1谌兵兵见状立即上前殴打刘某2，吴建敏在一旁帮助邹某1将一名穿红色上衣的男子按到在地，其中，谌兵兵站在刘某2的右侧背面，用双手箍住刘某2的脖子，将刘某2摔倒在地，致其右侧颞部撞击地面，仰面躺倒在地没有动弹，并踩了刘某2胸口一脚，后陈炜林陆续朝刘某2胸部踹了三脚，腹部踹了两脚，张某3往刘某2胸部处踹了三脚，接着谌兵兵又往刘某2胸部踹了一脚，陈炜林踢了刘某2头部左侧一脚。邹某1见状拦住谌兵兵、陈炜林某张某3，三人不再动手。十余秒后，吴建敏走过去朝刘某2胸部踩了一脚，随即被邹某1拉开。随后，受伤的刘某2被送往医院抢救。2017年7月6日，刘某2经抢救无效死亡。经信丰县公安司法鉴定中心鉴定，被害人刘某2符合钝器猛烈撞击头部致使颅骨骨折、脑挫伤、颅内出血等严重颅脑损伤经抢救无效死亡。案发次日，经电话通知，谌兵兵、陈炜林某1吴建敏主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。另查明，被害人刘某2于2017年7月3至7月6日在信丰县人民医院住院治疗，住院期间所花医疗费共计72257.51元。另据统计，赣州市2017年度在岗职工月平均工资为4558元，六个月的工资标准为27348元，对于附带民事原告人诉请的26068元丧葬费，予以支持。护理费和误工费原告人未提供证明材料，但客观存在，分别酌定为1000元和2500元，原告人合计损失人民币101825.51元。庭审后，三被告人的亲属分别自愿赔偿被害人亲属人民币5万元、10万元和10万元。认定上述事实的证据有：1、书证（1）归案经过，证明2017年7月3日凌晨1时30分许，信丰县公安局接到报警称被害人刘某2在信丰县嘉定镇凯乐迪KTV被人打伤，后送医救治，该局民警接警后迅速出警，经过对凯乐迪KTV经理邹某1询问调查，其反映当晚殴打被害人的人为谌兵兵、陈炜林某1吴建敏。之后，该局民警要求邹某1打电话叫谌兵兵、陈炜林某1吴建敏到公安机关接受调查。当天16时许，谌兵兵主动到公安机关接受调查，并打电话通知陈炜林某1吴建敏，之后陈炜林某1吴建敏先后到公安机关接受调查。（2）受案登记表，证明被害人堂哥刘某3于2017年7月3日凌晨1时30分许报案的事实。（3）在逃人员登记表，证明同案人张某3刑拘在逃。（4）鉴定意见通知书，证明法医学尸体检验鉴定已依法告知了三被告人及被害人亲属。（5）被告人基本情况表、户籍证明、常住人口信息表，证明三被告人以及被害人的身份信息情况，三被告人均属于完全刑事责任年龄人。（6）案发现场视频截图及查阅记录，证明侦查人员经查阅现场视频可以看出，案发当晚（2017年7月2日晚上）19:49：26，被害人刘某2进入凯乐迪KTV，23:05:30，被害人刘某2与朋友江某1发生争吵、打架，23:05:37，被告人谌兵兵上前拉架，抓住江某1的拐杖，23:05:49，邹某1上前阻拦被害人刘某2，23:05:53，邹某1将被害人刘某2按倒，23:05:56，被害人刘某2起身后与朋友一起推打邹某1，23:06:04，被告人谌兵兵将被害人刘某2摔倒在地，23:06:06，被告人谌兵兵右脚在刘某2脖颈靠胸处踩了一脚，23:06:07，被告人陈炜林某张某3各往刘某2胸部踹了一脚，23:06:07，被告人陈炜林第二次往刘某2胸部踹了一脚，23:06:07，被告人张某3第二次往刘某2胸部踹了一脚，23:06:08，被告人陈炜林往刘某2腹部踹了一脚、被告人张某3第三次往刘某2胸部踹了一脚，23:06:09，被告人陈炜林第二次往刘某2腹部踹了一脚，23:06:09，被告人陈炜林第三次往刘某2胸部踹了一脚，23:06:09，被告人谌兵兵往刘某2胸部踹了一脚，23:06:10，被告人陈炜林用右脚踢了刘某2头部左侧一脚，23:06:11，邹某1背对伸手拦住被告人谌兵兵、陈炜林某张某3；23:06:23，被告人吴建敏用脚往刘某2胸部踩了一脚；23:06:23，被害人刘某2被朋友抬走送医。（7）调取证据材料通知书、调取证据材料清单、调取到的案发当晚凯乐迪KTVA08包厢的消费记录，证明案发后侦查人员依法调取了案发现场的监控录像以及案发当晚被害人的消费清单，清单载明该包厢领酒48瓶，所领酒均为指定青岛银标瓶。（8）调取证据材料通知书、调取证据材料清单以及调取到的刘某2入院记录、死亡记录、实验室报告粘贴单、手术记录单、CT诊断报告书，证明被害人刘某2于2017年7月3日零时35分到信丰县人民医院入院治疗，2017年7月6日7时55分死亡。（9）扣押决定书、扣押清单、被扣物品照片，证明侦查人员从谌兵兵住处扣押到其案发当晚所穿的酒红色短袖衬衫一件；从陈炜林处扣押到上衣黑色T恤一件、黑色运动短裤一条；从吴建敏处扣押到其案发当晚所穿的白色T恤一件、及黑色牛仔裤一条。（10）证据说明、接受证据材料清单以及接受证据材料照片，证明陈炜林的辩护律师向侦查机关提交了案发当晚陈炜林穿的一双软底轻质运动鞋。2、证人证言（1）证人刘某3（系刘某2的堂哥且报案人）的证言，证明7月3日零点25分，他当时在家里睡觉的时候，刘某2的父亲刘某1打电话给他，说刘某2被人打了，现在在人民医院，让他过去看一下，他就说好，差不多凌晨1点多，他到了县人民医院2楼重症监护室，他听医生说刘某2脑部受伤，肋骨断了4根，情况很严重，凌晨1点12分他她就拨打了110报警。他刚到二楼的时候，刘某2的3、4个朋友都在重症监护室外，他问刘某2是怎么出事的，其中一个20多岁的男子讲刘某2当晚过生日，之后来到了凯乐迪KTV唱歌，由于刘某2喝醉了，刘某2和另外一伙人发生了争吵，凯乐迪的工作人员打了刘某2，最后打了120，刘某2就被救护车带到人民医院治疗。（2）证人钟某（刘某2的朋友）的证言，证明2017年7月2日20时许，刘某2打电话叫她去凯乐迪KTV玩，说他过生日，大概21时30分许她去了凯乐迪KTVA08房间，她过去的时候有五六个人在那里了，过去了她就在那里唱歌，期间进进出出了十几个人，一直到22时50分许，她出去了KTV门口的小卖部买东西，买完东西后她还在楼下待了一会，之后她准备返回包厢，在二楼的走廊她看到刘某2躺在地上，旁边围着一堆人，还有一个男的手上有一把拖把，刘某2的朋友在旁边的那个人说刘某2喝醉了什么的，之后刘某2朋友把刘某2从楼上抬下了一楼，她打了电话120，医院过来直接把刘某2接走了。现场她只看到一名男子拿了拖把，没看到其他人拿工具或器械。刘某2头部、左边眼角、鼻子、胸前都有受伤，头部有一个大包，左边眼角有血迹，鼻子在流血，胸前有红肿。（3）证人邹某1（系凯乐迪KTV经理）的证言，证明2017年22时50分左右，A08有几个顾客在闹矛盾打架，他和他朋友看到了就去劝了，当时对方有一个拄着拐杖的男子和另一个纹身男子在打架，他几个朋友过去拉开那个拄拐杖的，他去拉开那个纹身男子（经辨认系刘某2），那个纹身男子以为他要打其，然后就动手朝他脸上打了几拳，他就去推开那个纹身男子，他旁边的几个朋友看到了之后都过来打纹身男子的脸，后面和他一起劝架的三个朋友（分别是谌兵兵、陈炜林某1吴建敏）看到他被打了，就跑过去打对方，他三个朋友将那个纹身男子推在地上（他不清该男子是如何躺倒地上的），然后三个人往纹身男身上和脖子处一直踢，那个纹身男子就躺在地上动不了，他叫纹身男子的朋友几个把纹身男子送回去，他问了对方要不要报110，对方说已经报了警，然后他就说等110来处理，那个纹身男也被送到了医院。通过看现场视频，他看到视频里面他就看到谌兵兵用右手伸到光膀子男子前面抱着光膀子男子肩膀，把光膀子男子摔倒在地上。光膀子男子倒在地上之后，谌兵兵看上去身体失控不平衡踩在光膀子男子肩膀靠脖子处，陈炜林过去踹了光膀子男子肩膀挨着胸口处以及腹部、头部，另外挎了个包的男子也踹了一脚，谌兵兵又踹了一脚不清楚具体是踹在哪里，他过去把他们拉开了，后来穿白衣服的吴建敏过来往光膀子男子身上踹了一脚。当时他看监控视频是正常播放的，他看视频上张某3好像没有打到对方，他不想牵扯太多人进来；后来他看了慢速播放的视频，上面显示张某3的确是踩到了对方，他没有办法隐瞒。当天晚上张某3穿的是灰黑色的短袖、七分裤，戴眼镜，斜挎了一个包，穿了一双休闲鞋。从视频中看，谌兵兵和陈炜林等人殴打光膀子男子的时候，他在卫生间门口按住对方一个穿红衣服的男子，吴建敏也在旁边，他们俩一起在控制穿红衣服的人。后来他回头看到陈炜林他们在打光膀子男子，他就放开红衣服男子去拉他们，就剩下吴建敏在那里按住穿红衣服的人。（4）证人陈某（凯乐迪KTV临时负责人）的证言，证明2017年7月2日23时左右，他在凯乐迪A03包厢唱歌，后来他出来包厢后看见走廊里躺了一名男子，他的朋友就把该男子抬下楼了，他当时还以为是这名男子喝醉了。第二天（2017年7月3日）下午，他听谌兵兵讲那个男子是被谌兵兵他们打的。（5）证人曾某（青岛啤酒原信丰经销商，吴建敏客户）的证言，证明2017年7月2日晚上，他在凯乐迪KTVA03包厢唱歌喝酒，他当时喝醉了，没有注意到外面有什么动静，等他醒来后直接下楼回家了。第二天吴建敏跟他说“曾总，昨天晚上我在凯乐迪KTV好像打了架”。不过他当时没有在意。（6）证人江某1（刘某2朋友）的证言，证明2017年7月2日晚上，“麻子”（刘某6华）说过生日叫他下县城到凯乐迪KTV玩。他大概九点多钟到了凯乐迪KTVA08包厢，里面有十几个人。之后“麻子”在包厢走廊与开麻将馆的合伙人发生了争吵，他过去拉住“麻子”叫其去回家。“麻子”听了很不高兴，就一只手抱他的头，一只手甩开别人的手，他很气，用拐杖打了“麻子”。这个时候旁边的人过来拉开他们，有人抓着他的拐杖不让他打。当时很混乱他的拐杖套子不见了，他叫江某2帮他把拐杖套子捡回来，还没有找到拐杖套子他发现“麻子”那边又突然打起来，他过去之后“麻子”躺在地上，有好几个人用脚踹其胸前、头部等位置。他当时以为没有什么大事就先下了楼在凯乐迪门口。过了十几分钟的样子，“麻子”被抬了下来，KTV的人也过来了，说“麻子”喝醉酒闹事，叫他们搞两只葡萄糖给其喝，喝了就没事，还说“麻子”在KTV打了KTV的人，才去打“麻子”的。他过去的时候看到有三个人在踹“麻子”，一个下巴上留着胡子，胖胖的短头发的人（衣着情况不清楚），一个戴眼镜、长头发（衣着情况不清楚）大概四五十岁的人，还有一个穿了粉红色衬衫的男子，他们踹的具体位置他没有看到。（7）证人江某2（刘某2朋友）的证言，证明2017年7月2日晚上，他和刘某2在凯乐迪喝酒，喝到晚上11点多的时候，刘某2和他另外一个朋友出去了走廊上说话，当时他在包厢里听到说话很大声，他出去看到刘某2和一些人吵架，当时走廊上有很多人看，他叫刘某2不要在走廊上吵回包厢去，这时就有十几个人过来，把刘某2推到另外的一条走廊上对刘某2拳打脚踢打倒在地上。他和另外几个刘某2的朋友上去劝架叫对方不要打了，对方当时也想打他们，他说刘某2喝醉了酒，那些人就没有再打了。他们就把刘某2抬到一楼，他看刘某2伤得比较重他们就打了120急救电话，之后刘某2被送到了信丰县人民医院。（8）证人卢某（刘某2朋友）的证言，证明2017年7月2日晚上十点多钟，他和江某1一起去了凯乐迪A08包厢后，在里面待了不到一分钟，他看到刘某2和一个胖胖的男子不知道为什么出了包厢，在包厢门口的过道吵起来了，他当时也跟着出了包厢，他看到麻子推了一下胖胖的男子，然后胖胖的男子也推了一下麻子。这时，他、温某还有几个一起的就把吵架的两人劝开来了，之后温某说走了，他就下楼准备去买水和槟榔，胖胖的男子也跟着他身后一起走了。然后他在凯乐迪一楼的门口等麻子他们下来，等了有好几分钟，看到没人下来，他就上二楼去看。然后他在A08包厢门口巷子尽头拐角的另一个包厢门口，看到好多人围在那里，有两个人（他认不到，应该是凯乐迪的工作人员）把温某推在墙上，麻子当时躺在过道上，有三四个人（他不认识，应该是凯乐迪的工作人员）围着麻子。他们大家把人劝开后，就组织把麻子抬到楼下去了。（9）证人张某1（刘某2朋友）的证言，证明2017年7月2日晚，麻子叫他去凯乐迪A08包厢一起给其过生日。之后他坐在二楼走廊灭火器边上玩手机，他当时也没注意麻子，差不多过了半个多小时到一个小时，他就发现麻子在A08包厢门口大吼大叫，麻子和某朋友“金歌离”推打了起来，他们过去把“金歌离”拉开了。之后麻子又和江某1吵了起来，后来江某1拿拐杖打麻子，打了一下没打到，被他们拉开了，他们拉的是江某1，穿红色衣服的工作人员就去拉麻子，一下子麻子就和穿红色衣服的工作人员打起来了，怎么动的手他没看见，还有四个自称是凯乐迪开超市的人也冲上来打麻子，他当时拉着江某1，麻子被打到另外一条走廊，总共打架时间不超过三分钟。打完后他看着不对劲过去看麻子，看到麻子仰面躺在地上，呈“大”字形，嘴巴张开，胸前下面黑了好大一块，并且右眼眉毛看上去还流了血，躺在那里一动不动，他用右手食指伸到麻子鼻子处，感觉麻子有很弱的呼吸，他叫了其名字，也没有反应，其眼睛瞪着天花板，之后他们就把麻子抬到凯乐迪一楼大门口，之后信丰县人民医院的救护车把麻子送到医院。（10）证人温某（刘某2朋友）的证言，证明2017年7月2日晚上，刘某2请他们在凯乐迪包厢A08唱歌。大家玩到10点多的时候，他发现刘某2喝的有点多了。后来，他在包间通过玻璃门看到刘某2和江某1在门外拉拉扯扯，他就出去劝他们不要吵，并把他们拉开，他当时酒也喝的有点多了，这时他忽然看到有人在打刘某2，还有好多人冲上去，刘某2沿着过道拐了个弯到了另外一条巷子，他跟着人群也拐了过去，然后看到刘某2躺在地上了，并且看到有两三个他不认识的人用手和脚打刘某2，他们有的用脚踩刘某2胸口部位，当时他想上去劝架，但是有人拉着他还想打他，但是没有打，后来大家就散了。之后一个戴眼镜的中年男子过来叫他们把刘某2带回家里去，跟他们一起唱歌的郭祥就拨了120，后来他们几个就把刘某2抬到凯乐迪楼下，送上了救护车。（11）证人刘某4（刘某2朋友）的证言，证明2017年7月2日晚上，麻子（刘某2）叫他和刘某5去凯乐迪KTV的包厢A08玩，他们到了之后，麻子已经脱了上衣赤膊在那里和别人喝酒。玩了大约15分钟，他听到麻子在包厢外面大吼大叫和一个双手撑拐杖的男子拉拉扯扯，该男子劝麻子回去，但麻子一直不听劝阻。麻子又走到二楼走廊中间那里，当时有十多个人在那里，拉拉扯扯了三四分钟左右，后面不知道怎么就打起来了，打的过程他没有看见，后面听到有人说不要打了，他那时看见麻子胸前青一块紫一块，躺在二楼走廊的地上，身体一动不动，是否流血没有看见，后面有人把其抬进电梯拉到了一楼大门的地上，之后有人打了120过来，后面他看见120把麻子接走了。（12）证人刘某5（刘某2朋友）的证言，证明2017年7月2日晚上，“麻子”（刘某2）打电话叫他们一起去凯乐迪唱歌。到了之后他们就在包厢里面喝酒。过了几分钟，麻子出了包厢，他听到门外大声说话的声音，一个拄着拐杖的男子劝麻子，麻子应该是喝醉酒就不听劝。这时有四五个凯乐迪的工作人员过来了，其中有一个上穿白色衬衫的人问麻子什么情况，他和麻子身边的朋友就说，他喝醉了酒，别理他，后来就没有说什么了。这个穿白色衬衫的男子就去拉麻子，不知道怎么回事，穿白色衬衫的人就跟麻子打起来了，穿白色衬衫的男子去按麻子的头部，一直往下按，麻子用手去推白色衬衫男子的肩膀，穿白色衬衫男子也用手去推麻子的胸部。这时，旁边的凯乐迪的工作人员冲过来了，说了句“别动手”，都往麻子这边冲过去了，这些人把麻子围住，他看不到麻子。过了一会儿，凯乐迪的工作人员以及麻子的朋友散开来了，麻子的四个朋友把麻子抬出来到凯乐迪大门口，之后麻子被送上了救护车。（13）证人何某（现系凯乐迪KTV二楼的负责人）的证言，证明2017年7月2日晚上十点半左右，一个光着膀子的男子和一个又高又肥的男子在A08包厢门口争吵，争吵了5、6分钟后。那个光着膀子的客人有骚扰其他客人的动作，他通知他们的邹某1经理过来处理。邹经理过来把这二人劝开后，光着膀子的男子又和一个撑着拐杖的男子在争吵，拉开之后，这两个男子又对着吵。就在这时，他看见有人冲上来打邹经理，他们店长谌兵兵、主管陈炜林就过去邹经理那边了。过了三四十秒钟左右，他过去看了下，看见那个光着膀子的男子躺在A15包厢门口，后来A08包厢的人把那个光着膀子的男子抬到一楼去了。（14）证人黄某（陈炜林朋友）的证言，证明2017年7月2日晚上，陈炜林叫她下班后去凯乐迪唱歌，她答应了。她到凯乐迪就在包厢里面唱歌喝酒。到晚上十一点多的时候，包厢里的人说去吃夜宵，他们就转身离开包厢，他们走到包厢门口的时候，发现走廊上有好几个人在吵架，然后不知道怎么回事就忽然打起来了，接着人群就很混乱。她站在包厢门口。之后人群就往走廊拐角的地方挤过去了，她后来跑过去看，已经打完了。她只看到有个人上身赤裸的男子躺在地上。之后那个男子就被抬下去送医院了。（15）证人张某2（现系信丰县人民医院脑外科医生）的证言，证明2017年7月2日晚上，120急诊车将刘某2送到他们科，是刘某2的几个朋友送过来的，当时检查的初步结果是头部损伤、胸部损伤、酒精中毒、肺挫伤等，当晚送过来不久就送进了ICU治疗，2017年7月6日早上7点55分经抢救无效死亡。3、鉴定意见（1）法医学尸体检验鉴定意见书，证明经签定分析，死者刘某2左侧胸部的损伤致使第3-6肋骨骨折，肺挫伤，胸腔内有量约500ml积血，此处损伤非致命伤。右侧颞顶部的损伤是致命伤。死者刘某2符合钝器猛烈撞击头部致使颅骨骨折、脑挫伤、颅内出血等严重颅脑损伤经抢救无效死亡的。（2）理化检验报告，证明送检的刘某2胃内容物中未检出有毒成份。4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录(1)辨认笔录，邹某1通过辨认视频截图分别指认了三被告人及被害人；邹某1分别通过辨认视频截图以及照片指认视频中穿灰色短袖T恤，灰色七分裤，黑色白底休闲鞋子的系张某3；谌兵兵通过辨认视频截图分别指认了同案人陈炜林某1吴建敏及被害人刘某2；谌兵兵分别通过辨认照片指认同案人陈炜林某1吴建敏、张某3；陈炜林通过辨认视频截图分别指认了同案人谌兵兵、吴建敏及被害人刘某2；陈炜林通过辨认视频截图以及照片指认了同案人张某3；陈炜林分别通过辨认照片指认了同案人谌兵兵、吴建敏；吴建敏通过辨认视频截图分别指认了同案人谌兵兵、陈炜林及被害人刘某2；吴建敏通过辨认照片分别指认了同案人谌兵兵、陈炜林某张某3；证人江某1分别通过辨认照片指认陈炜林某1谌兵兵、张某3系殴打刘某2的男子，同时指认了被害人刘某2；证人黄某通过辨认照片指认张某3就是2017年7月2日晚上和他们一起在凯乐迪KTV唱歌的戴眼镜、斜挎了一个挎包的男子；医生张某2通过辨认照片指认刘某2系7月2日晚上其抢救的患者，当时登记的姓名为“刘翔飞”。（2）搜查笔录，证明侦查人员依法对陈炜林某1谌兵兵在凯乐迪KTV六楼的住处以及吴建敏在金某花园的住处依法进行了搜查。（3）人身检查笔录，证明法医对邹某1的人身进行了检查，损伤不构成轻微伤。（4）现场勘验检查及现场照片、尸检照片，证明侦查机关对现场勘查时现场的情况及尸检情况。5、户口本、疾病诊断书、质证笔录、调查笔录，证明附带民事原告人与被害人的身份关系情况，以及被害人刘某2住院所花医药费72257.51元。6、转账记录，证明庭审后三被告人的家属代各自的被告人向本院账户暂存准备自愿付给附带民事原告人赔偿款的情况。7、视听资料、电子数据，包括侦查机关调取到的案发现场KTV监控录像刻入光盘、现场勘查的同步录音录像光盘、搜查三被告人住处的同步录音录像光盘、询问证人张某1、江某1、温某、邹某1、卢某等人的同步录影录像光盘以及讯问三被告人的同步录音录像光盘共计44张，证明侦查机关讯问、询问以及现场勘查、搜查程序合法；同时证明案发当时的情况：从现场视频看被告人谌兵兵和陈炜林见状则赶紧上前帮忙，谌兵兵跑到正在殴打邹某1的刘某2身后，用右手手臂扼住刘某2脖子，用力将刘某2摔倒在地。刘某2头部着地仰面躺在地上后，被告人谌兵兵用右脚在刘某2脖颈靠胸处踩了一脚，然后被告人陈炜林往刘某2胸部踹了三脚，往腹部踹了两脚，被告人张某3（现在逃）往刘某2胸部处踹了三脚，接着被告人谌兵兵又往刘某2胸部踹了一脚，被告人陈炜林用右脚踢了刘某2头部左侧一脚。此时邹某1见状把双手展开拦住被告人谌兵兵、陈炜林某张某3，局势暂稍缓时，被告人吴建敏又冲过来用脚往刘某2胸部踩了一脚，随即被邹某1拉开，后被害人刘某2受伤送医抢救的事实。8、被告人在侦查阶段的供述与辩解（1）被告人谌兵兵在侦查阶段的供述与辩解，证明2017年7月2日晚上6、7点钟，他吃过饭后，他、吴建敏在二楼A03包厢陪客人，当晚9点多钟陈炜林也到A03包厢喝酒，当晚10点多钟，他听二楼的服务员（负责人）何某通过对讲机说：“二楼有个客人去敲别人包厢的门，辱骂客人”，经理邹某1听到就上了楼。过了大约3分钟左右，二楼没有发生什么事，邹某1从二楼下了一楼办公室，邹某1通过对讲机告诉他说：“二楼没有什么事”。过了5分钟左右，邹某1上来到二楼A03包厢陪客人喝酒，他们喝了大约半个多小时，二楼的何某就通过对讲机说：“二楼有客人要和客人打架”，邹某1从包厢里出来劝离客人（事后，他看了监控看到的）。过了5分钟左右，A03的客人要走，他、陈炜林从包厢里出来送吴建敏等客人走，他们出包厢后，看到有两伙人准备打架，当时其中一伙有个持拐杖的30多岁男子举起拐杖要打另外一伙中的一个20多岁的赤膊男子，他见状就上前拉住那个持拐杖的男子，持拐杖的男子就没有打到赤膊男子。邹某1在一旁用言语劝阻赤膊男子，劝阻过程中赤膊男子用拳头打邹某1的脸部和头部，邹某1没有还手。他劝开这个持拐杖的男子后，看到赤膊男子用拳头打邹某1，当时他看到那个赤膊男子弯腰用拳头殴打抱头半蹲在走廊边上的邹某1，他想上前制止，他站在赤膊男子的右侧，与赤膊男子背向站立，然后用右手从其前面，左手从其后面箍住其脖子，向上向后用力将赤搏男子掀翻后，使其头部着地倒在地面上。之后，由于他用力过猛，他的重心也控制不住，右脚踩在已经倒地上赤膊男子上半身。该男子倒地后没有还手了，基本不会动。之后陈炜林上前用脚踢、用脚踩倒在地上的赤膊男子上半身和头部，一共大概有五六脚的样子，然后吴建敏也上前往该男子上半身踩了一脚。随后赤膊男子的朋友打了120急救电话，后来赤膊男子的朋友抬着赤膊男子上了救护车。邹某1在整个过程中始终没有动手，他在一旁拉住吴建敏并叫吴建敏不要动手。（2）被告人陈炜林在侦查阶段的供述与辩解，证明2017年7月2日晚上22时多，他在信丰县嘉定镇凯乐迪KTV二楼A03包厢，听到包厢门口很吵。他就从包厢里面出来看，看到一个光着上身的青年男子与一个拄着拐杖的男子在A08包厢门口吵口。他们KTV经理邹某1经理、谌兵兵就上前劝架，邹某1拉着光着上身的男子，谌兵兵拉着拄着拐杖的男子。在劝架时邹某1把上身的男子拉到了A11包厢门口，光着上身的男子用拳头打邹某1嘴巴、脖子部位上打了几拳。他看到后，他就和谌兵兵冲上去，谌兵兵用手抓着光着上身的男子的脖子把他摔倒在地，光着上身的男子就仰面朝天平躺在地上，谌兵兵上前用脚光着上身的男子胸口踩了一脚，他就用右脚往光着上身的男子脖子上踩了两脚，又往光着上身的男子腹部踩了两脚，腹部上方靠近胸口位置踩了一脚，最后往光着上身的男子左边头部踢了一脚，他都是用右脚踢他、踩他的，他看到吴建敏往光着上身的男子胸口上方锁骨部位踩了一脚，邹某1把吴建敏拉走了，他们后面就没有打他了。（3）被告人吴建敏在侦查阶段的供述与辩解，证明2017年7月2日晚上10点多钟的时候，他的朋友邹某1打电话叫他去凯乐迪KTV唱歌，他就一个人过去了，他记得是A03包厢。他过去的时候，包厢里面有邹某1、陈炜林某1谌兵兵以及另外几个不认识的人。唱到晚上十点四十分左右，他从包厢出到走廊抽烟，看到走廊上有个光膀子的男子喝醉了酒，和他朋友在走廊上吵架，互相推来推去，在他们包厢门口不远。因为邹某1是凯乐迪KTV的店长，服务员叫邹某1出来处理这个事情，邹某1从那个包厢出来朝那个男子走了几步，叫对方不要在走廊吵闹，影响其他客人。他当时在邹某1后面，对方听到邹某1说话，就甩开现在劝他的朋友并骂骂咧咧的朝他和邹某1走过来，邹某1把他推进包厢，邹某1一个人在外面处理。他在包厢里面呆了十几分钟的样子，他、谌兵兵、陈炜林某3个人一起走出包厢，谌兵兵和陈炜林过去处理这件事情，他一个人走在后面。当时走廊好多人，他走在后面也没有看到。等他挤到前面去，发现光膀子的男子已经躺在地上，他想到之前其骂了他，也上去踹了对方一脚（胸口处），之后就没有人动手了。以上证据经庭审或庭后质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，依法予以确认。三辩护人暨附带民事诉讼代理人所提交的证据与本案无关联性，不予采纳。针对控辩双方提出的意见，综合评判如下：1、关于三被告人是否属于共同犯罪的问题。首先，谌兵兵和陈炜林作为凯乐迪KTV的店长和主管，案发当时均负责管理所在门店秩序。两人在看到刘某2推打其经理邹某1，为了帮经理出气，共同冲过去与刘某2推打在一起，两人存在共同犯罪的故意。其次，吴建敏也存在着与谌兵兵、陈炜林共同犯罪的故意。主要体现在：（1）吴建敏与邹某1、谌兵兵、陈炜林等人系一起走出包厢，其知道有人在闹事，知道谌兵兵、邹某1和陈炜林在处理纠纷，吴建敏作为该KTV的青岛啤酒供货商，有帮助KTV的主观意图。（2）邹某1为了劝阻刘某2，将其压到在地，被害人和某朋友反过来殴打邹某1。之后吴建敏与邹某1一起在离被害人不远的厕所门口制服一名穿红色衣服的人（温某），而该名男子是刘某2的朋友，当时正在帮助被害人，与被害人是一起的。（3）在谌兵兵和陈炜林对刘某2实施伤害行为后，吴建敏明知谌兵兵和陈炜林已经将刘某2打倒在地一动不动，仍然紧接着走到被害人前面，其没有说任何话，直接踢踹被害人胸部，目标明确，同时也能说明吴建敏对谌兵兵和陈炜林之前的行为的追认。（4）案发现场的监控录相和证人邹某1的证言能够证明，在包厢唱歌期间，吴建敏曾陪同邹某1走出包厢，但被害人根本没有理会他人，也没有说话，不存在曾经辱骂过吴建敏的情况。因此，吴建敏具有与谌兵兵和陈炜林一道故意实施犯罪的主观故意。2、关于本案三被告人的行为是否属于正当防卫的问题。经查，现有的案发现场的监控录相及视频截图和查阅记录、证人邹某1、温某、卢某等人的证言、鉴定意见等证据能够清晰地还原案发过程，即邹某1为制止被害人刘某2与其朋友江某1的争执而先压住刘某2，后刘某2起身和某朋友一起推打邹某1，被告人谌兵兵和陈炜林便前往帮忙，谌兵兵用力将刘某2头部右侧朝地重重在摔在地上并用右脚在刘某2脖颈靠胸处踩了一脚，刘某2仰面躺在地上一动不动，陈炜林马上在刘某2的胸腹部持续重重地踩了五脚，期间谌兵兵还踩了刘某2胸部一脚，后陈炜林还用右脚踢了刘某2头部左侧一脚，而吴建敏在十几妙后赶来重重地在刘某2胸部踩了一脚。从谌兵兵将刘某2摔倒在地的力度、谌兵兵、陈炜林和吴建敏在刘某2已经一动不动躺在地上无反抗能力时，仍然用力用脚踩对方胸腹部或头部左侧来看，可以反映出三被告人并没有防卫的意识，而明显具有故意伤害刘某2的主观故意，其行为不构成正当防卫，而属故意伤害的共同犯罪行为。3、关于三被告人在共同犯罪中的地位和作用问题。结合本案相关证据可以看出，谌兵兵将被害人摔倒在地的行为是导致被害人死亡的主要原因；而陈炜林多次脚踩被害人要害部位，致使肋骨骨折四根；吴建敏帮助谌兵兵、陈炜林控制被害人一方的人，并踩了被害人一脚。三人在共同犯罪中均起主要作用，对陈炜林的辩护人提出陈炜林属从犯的意见，不予采纳。本院认为，被告人谌兵兵、陈炜林某1吴建敏共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均构成故意伤害罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。谌兵兵的行为对被害人的死亡起关键作用，其作用大于被告人陈炜林，吴建敏的作用在三人中最小。被告人谌兵兵、陈炜林某1吴建敏主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以对其从轻处罚。三被告人的家属积极自愿赔偿原告人损失，且被害人推打邹某1在先，对犯罪结果的发生有一定的过错，可以对三被告人酌情从轻处罚。三人的犯罪行为给原告人造成的总损失101825.51元，依据各自的过错程度承担赔偿责任，并对三人的总责任数额承担连带责任。具体责任为被害人承担10%即10182.551元，被告人谌兵兵承担50%即50912.755元，被告人陈炜林承担25%即25456.3775元，被告人吴建敏承担15%即15273.8265元。附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求，因于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定,判决如下:一、被告人谌兵兵犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人陈炜林犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月3日起至2031年7月2日止）。三、被告人吴建敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月3日起至2027年7月2日止）。四、责令被告人谌兵兵、陈炜林、吴建敏分别对附带民事原告人刘某1、赖某承担总损失101825.51元的50%、25%和15%，即50912.755元、25456.3775元和15273.8265元的赔偿责任。三被告人谌兵兵、陈炜林、吴建敏对总损失的90%共91642.959元，承担连带赔偿责任。连带赔偿后，三被告人对超过自己应当承担的部分，可以向其他被告人追偿。五、驳回附带民事原告人的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本伍份。审 判 长  曾小育审 判 员  肖福林审 判 员  刘廷轩二〇一八年四月二十八日书 记 员  蔡启霞代理书记员  胡 君