广东省深圳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）粤03民终20582号 上诉人（原审原告）：许林，男，汉族，1969年3月13日出生，身份证住址广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：韩军，广东卓尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市汇融融资担保有限公司，住所地深圳市宝安区。 法定代表人：李作平，执行董事。 委托诉讼代理人：陈日，广东邦德尔律师事务所律师。 原审第三人：刘红岩，女，汉族，1983年5月6日出生，身份证住址北京市房山区。 委托诉讼代理人：龙金灵，广东万勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪世斌，广东万勤律师事务所律师。 上诉人许林因与被上诉人深圳市汇融融资担保有限公司、原审第三人刘红岩申请诉前财产保全损害赔偿责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人许林上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人深圳市汇融融资担保有限公司向上诉人许林支付违约金损失465000元和诉讼费损失11250元。2、由被上诉人深圳市汇融融资担保有限公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认为第三人刘红岩错误申请保全行为没有对上诉人造成损失，属于认定事实和适用法律有误。首先因第三人错误申请财产保全，查封上诉人的涉案房产，导致上诉人与买受人陈某签订的以涉案房产为交易标的物的《二手房买卖合同》无法履行并产生纠纷，深圳市中级人民法院已作出（2016)粤03民终13031号终审民事判决，判决上诉人向买受人陈某支付违约金465000元，并承担诉讼费11250元。因此上诉人因第三人错误保全行为所造成的损失，就是被查封房屋不能按时过户时，其向买受人陈某应当支付的违约金和承担的诉讼费用，且该部分损失已为生效法律判决所确认。第二、一审法院对保全不动产的损失认定原则按照实施保全措施时的原物价值减去提起损害赔偿诉讼时的残存价值计算无法律依据，也有悖常理。第三、一审法院以涉案房产的价格变动为计算上诉人损失的处理依据有失公平。上诉人的房产虽在查封期间价格有所增长，但无论上诉人在何时以何种价格出售涉案房产，其都要承担买受人陈某的违约金和诉讼费共计476250元，扣减该部分费用后，上诉人无法以同样的价格买到相同面积的涉案房产，因此上诉人476250元的损失是真实存在的。第四、《中华人民共和国民事诉讼法》已于2012年8月31日进行了修改并巳生效，但一审法院仍引用修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第96条、64条、142条对一审进行判决，适用法律明显错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，一审法院在认定第三人申请保全错误的情况下，对法院生效判决已认定的上诉人损失金额不予釆信，引用并无法律依据的不动产损失计算原则，请二审依法查明事实予以改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人深圳市汇融融资担保有限公司、原审第三人刘红岩答辩称，上诉人因一房二卖的不诚信行为支付了违约金，该结果与被上诉人无关，且第三人的申请保全行为主观上不存在故意或重大过失，涉案房产也没有因查封受到任何损失，因此上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 许林向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其损失476250元，由被告承担本案受理费等费用。 原审法院审理查明，1、2015年4月3日，原告与第三人刘红岩签订《房地产(二手房）转让协议》1份，约定：原告拟转让其名下的位于深圳市罗湖区××××花园××4-xx房屋。合同还约定了双方的其他权利义务。同日，双方还签订二手房买卖登记价确认书1份，约定：买方应支付卖方该物业总价款合计为285万元，此款项买方需按照《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》约定的付款时间支付给卖方，否则视为买方违约；因卖方前期购买该物业有产生资金利息、有产生明确的和不明确的各类投入，并基于前期买卖双方对交易价格的协商，经买卖双方同意，双方签订的深圳市二手房买卖合同和转移申请表中登记价按政府指导核定价1578949元；过户时政府不同意按照双方约定的转让价款进行登记，要求必须按照政府的评估价进行登记的，之间所产生的差额部分和新增税费由双方协商解决。上述合同签订当日，第三人刘红岩按约向原告支付10万元定金，原告出具了定金收款收条。此后，第三人称其于2015年5月14日前多次电话联系原告，要求将购房余款275万元的支付方式变更为银行按揭贷款方式并要求原告协助办理首期款监管手续，第三人称原告则要求加价，所以交易至今未能完成；原告则称，原告从未收到第三人电话联系要求变更一次性付款方式为按揭贷款方式，且第三人没有按约将购房余款一次性支付给原告，反而是原告多次电话联系第三人并要求第三人按约履行一次性支付购房余款的义务，但至今未果，故交易失败属第三人违约造成。之后，该案发生诉讼，深圳市罗湖区人民法院作出（2015)深罗法民三初字第1265号判决，驳回第三人刘红岩全部诉讼请求。第三人刘红岩不服一审判决提起上诉，深圳市中级人民法院作出（2015)深中法房终字第2368号民事判决书，认定第三人刘红岩履约过程中有违约行为，判决驳回上诉，维持原判。 2、因上列案件诉讼，2015年6月17日，被告向深圳市罗湖区人民法院提交第（2015-中）汇融保第054号财产保全保函，为第三人刘红岩查封原告名下285万元财产提供担保，并以此金额为限承担赔偿责任。2015年6月18日，深圳市罗湖区人民法院作出（2015)深罗法立保字第223号民事裁定书，裁定查封涉案房产，裁定查封期限为2015年6月19日至2018年6月18日。 3、2015年5月22日，经中原地产代理（深圳）有限公司居间，原告与案外人陈某签订《二手房买卖合同》，约定原告将位于深圳市罗湖区xxx路xxx花园xxx4-xx房产，以人民币310万元的价格出售给陈某。因涉案房产被查封，致使原告无法履行与陈某签订的《二手房买卖合同》，陈某向法院起诉追究原告的违约责任，该案经深圳市中级人民法院作出（2016)粤03民终13031号终审民事判决，判决原告向陈某支付违约金465000元，并承担诉讼费11250元。在该案终审判决中，认定“虽陈某与许林在涉案合同中约定了涉案房产与另外买家签订了房屋买卖合同，陈某在签约当时对于合同履行的不确定具有预见性，但在2015年6月2日，许林已向陈某表示此前交易结束，陈某系基于对许林的信赖，认为涉案合同履行不确定性已经消除，才开始履行合同，其对于合同的不能继续履行没有过错亦无预见。相反，许林在前一买卖合同尚未妥善解决的情况下，急于再售房产，贸然通知陈某履行涉案合同，其对本案合同履行受阻应有一定预见性。再结合涉案合同签订、履行至本案纠纷诉至法院期间，深圳市整体房价上涨较快，许林收涉案定金25万元并占用至今尚未返还，陈某因许林违约导致的实际损失较大的事实，虽许林非恶意违约，但一审调低违约金至10万元亦显然过低，不符合客观情况，法院予以纠正，酌情调整约金至合同成交价的15%即46.5万元。对陈某超出此金额的诉请，法院予以驳回”。 4、在本案审理中，原告确认涉案房产在查封期间并未因查封行为导致房产的市场价值减少。同时，根据被告提供的不动产抵押登记查询表显示，该房产于2016年5月30日由原告向银行进行抵押贷款，担保债权数额为350万元。同时，针对深圳市中级人民法院作出（2016)粵03民终13031号终审民事判决确定的针对案外人陈某的义务，原告尚未履行。 原审法院认为，本案为因申请诉前财产保全损害赔偿责任纠纷案件。根据法律规定，对于财产保全损害责任的构成要件，除满足《民事诉讼法》第九十六条规定的“申请有错误”这一基本要件外，还应满足对被财产保全人造成损害后果、损害后果与错误申请保全之间存在因果关系的要件。在本案中，第三人因与原告之间存在房地产买卖合同纠纷提起诉讼申请保全原告的房屋，并最终因败诉，可以认定为第三人的申请有错误。因该申请保全的标的物为不动产，有关损失的认定原则上按照实施保全措施时的原物价值减去提起损害赔偿诉讼时的残存价值计算。由于在第三人申请保全原告房屋期间，深圳市整体房价上涨较快，第三人的申请保全行为，并未造成原告房声价值的贬损，故原告主张因第三人的申请保全行为造成考损失，不足以认定。至于原告在深圳市中级人民法院作出（2016)粤03民终13031号终审民事判决中被判决承担违约金及相关诉讼费用，其原因为“许林在前一买卖合同尚未妥善解决的情况下，急于再售房产，贸然通知陈某履行涉案合同，其对本案合同履行受阻应有一定预见性。再结合涉案合同签订、履行至本案纠纷诉至法院期间，深圳市整体房价上涨较快，许林收涉案定金25万元并占用至今尚未返还，陈某因许林违约导致的实际损失较大的事实”而作出的。可见，终审裁判之所以裁决原告对案外人承担违约责任，其原因有三：其一，原告在前一买卖合同尚未妥善解决的情况下，急于再售房产，贸然通知案外人陈某履行买卖合同；其二，合同签订、履行至纠纷诉至法院期间，深圳市整体房价上涨较快，且原告收涉案定金25万元并占用至今尚未返还，原告获益较大；其三，因深圳市整体房价上涨较快，而陈某失去购房机会损失较大。故第三人对涉案房产的实施保全行为，虽客观上造成原告与陈某之间的房屋买卖合同不能履行，但确定原告的违约责任承担，均非第三人申请保全错误导致的损失。第三人在申请保全之时，无法预见原告存在与他人签订买卖合同的事实，亦无法预见该保全行为可能导致原告需要对他人承担巨额民事违约责任。故原告要求被告因为第三人提供担保赔偿其本应向案外人陈某承担的损失，理由不能成立，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告许林的诉讼请求。一审案件受理费8444元，由原告承担；管辖权异议上诉费100元，由第三人承担。 本院二审查明，深圳市汇融融资担保有限公司出具给深圳市罗湖区人民法院的涉案《财产保全保函》中列明其为担保人，刘红岩为被担保人。深圳市汇融融资担保有限公司在其中承诺，“若因被担保人申请错误，而给被申请人（即许林）造成经济损失，我司对被申请人因财产保全而造成的实际经济损失以人民币2850000元为限承担赔偿责任。” 许林以因申请诉前财产保全损害责任纠纷为由起诉深圳市汇融融资担保有限公司要求其赔偿有关损失，一审法院第一次开庭后追加刘红岩为共同被告参与诉讼，刘红岩提出管辖异议被裁定驳回，其后一审法院第二次开庭，列明刘红岩为第三人。本院二审中询问许林为何起诉时不列刘红岩为被告，许林称因为刘红岩在北京，怕增加诉讼成本，认为仅起诉深圳市汇融融资担保有限公司足矣。 本院认为，许林以因申请诉前财产保全损害责任纠纷提起本案诉讼，本案属于侵权责任纠纷，则本案的关键是查明财产保全的申请人即刘红岩是否有侵权行为、是否存在过错、被侵权人是否有损失、侵权行为与被侵权人的损失之间是否存在因果关系。据此，财产保全的申请人，即本案中的刘红岩是否构成侵权，是许林在本案中主张相应赔偿的前提。深圳市汇融融资担保有限公司与刘红岩形成的是为保全行为进行担保的法律关系，许林并非该担保的当事人，亦非担保权人。许林以节省诉讼成本为由，不起诉财产保全申请人刘红岩，而起诉深圳市汇融融资担保有限公司，属于所诉被告主体不适格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下： 一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初354号民事判决； 二、驳回上诉人许林的起诉。 一审案件受理费8444元，退还上诉人许林。管辖权异议上诉费100元，由刘红岩承担；上诉人许林预交的二审案件受理费8444元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 彭  雪  梅 审判员 陈  云  峰 审判员 陈  俊  松  二〇一八年四月十七日 书记员 胡谈盛（兼）