重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终2037号上诉人（原审被告）：巫涛，男，1981年7月1日出生，土家族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：陈果，重庆广贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王剑琴，重庆广贤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:吴扬，女，1986年8月14日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：李中敏，重庆联益律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨道鑫，重庆联益律师事务所实习律师。原审被告：巫文成，男，1975年6月5日出生，土家族，住重庆市石柱县。上诉人巫涛因与被上诉人吴扬、原审被告巫文成民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院于2018年11月14日作出的（2017）渝0105民初10466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月4日进行了询问，巫涛的委托诉讼代理人陈果、王剑琴，吴扬的委托诉讼代理人李中敏、杨道鑫到庭参加了询问；原审被告巫文成经本院合法传唤无正当理由未到庭参加询问。本案现己审理终结。巫涛上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费用由吴扬承担。事实与理由：1.巫涛并非本案适格主体。本案案由虽为民间借贷纠纷，但实际应为合伙协议纠纷。《代持股权协议书》及《退股协议书》是关于本色酒吧股东之间的股权约定，巫涛、吴扬均不是该酒吧的股东，无权对第三方的股权作出处理。2.吴扬在一审中提供的资金流水涉及的转款人、款项金额、转款时间及收款人均与巫涛无直接和间接关系，不应作为本案针对巫涛的证据予以采信。且基于“谁主张，谁举证”的原则，吴扬没有提供证据证明其与巫涛之间存在150万元的借贷法律关系，完成其举证责任，一审对于蒋灿转款行为的三性只字未提，却得出“对吴扬和巫涛之间存在借款150万元的法律关系，予以确认”，系事实认定不清。3.一审中重庆法正司法鉴定所作出的《痕迹司法鉴定意见书》（渝法正【2018】文痕鉴字第161号）中涉及的检材与样本之间在指模的基本纹路图案、指纹纹数、指纹特征等方面存在明显的可视化差异，存在诸多疑点，不具备可对比性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，鉴定结论明显依据不足的，当事人申请重新鉴定，人民法院应予准许，但一审法院却对巫涛的合法申请予以驳回，故请求二审法院对巫涛重新鉴定的申请予以支持。4.《痕迹司法鉴定意见书》仅仅是一份证据，应当结合全案的其他证据综合予以认定，吴扬未能提供其他与之相互印证的关联证据，无法形成证据链条，依法应当不予采信。5.《退股协议书》中涉及利息约定明显过高，巫涛提出降低利息标准的要求符合法律规定，一审法院却认为抗辩意见于法无据，系适用法律错误。吴扬辩称，1.虽然本色酒吧工商登记为巫文成，但是不影响本色酒吧实际经营人和控制人就是巫涛的事实。巫涛拉拢吴扬入股，并代为持股，管理酒吧，但是却没有按约定分红，因此巫涛自愿以原始股价让吴扬转让其股份，双方签订《退股协议书》,约定了150万元股权款的支付时间及利息计算。2.巫涛具有“巫涛”和“佘学铭”双重身份，其利用佘学铭的身份签订《代持股协议书》，却约定转账至巫涛和巫文成账户，说明其在邀约吴扬入股之初就有逃避法律责任的恶意。巫涛和吴扬通过法院共同选定的鉴定机构的鉴定结论为《代持股协议书》上“巫涛”“佘学铭”处指纹均系巫涛。指纹具有唯一性和不可变性，巫涛提出重新鉴定明显是拖延时间，浪费审判资源，故意逃避法律责任。综上所述，一审法院人认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巫文成未到庭参加询问，亦未提交书面意见。吴扬向一审法院起诉请求：1.判令巫涛向吴扬支付借款150万元及利息（以150万元为基数，从2016年12月5日起至实际还清前述款项之日止，按月息2分的标准计算）；2.判令巫文成对巫涛所负债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年1月24日，吴扬（甲方）与佘学铭（乙方）签订《代持股协议书》，约定：甲方委托乙方代为持有甲方在江北区本色酒吧公司中占公司总股本10%的股份，对应出资额为150万元；乙方在此声明并确认，代持股份的投资款系完全由甲方提供，只是由乙方以其自己的名义代为投入人民币150万元，故代持股份的实际所有人应为甲方。协议签订后，吴扬委托案外人向佘学铭提供的账户支付了150万元。2016年12月5日，吴扬作为甲方与巫涛作为乙方（合同备注巫涛曾用名为佘学铭）签订《退股协议书》，约定：2016年1月乙方称系本色酒吧股东，需增加股本金，经与甲方协商于2016年1月24日达成了代持股协议，现乙方称因该酒吧经营等原因，经与甲方协商就甲方退股事宜达成本协议；甲方于2016年1月24日与乙方签订了《代持股协议书》，约定甲方委托乙方持有江北区本色酒吧股份10%的股权，对应金额为150万元，协议签订后，甲方按乙方要求将150万元分别打入佘学铭及巫文成账户，现甲方自愿退股，并自愿将上述股权仍按原始价格转让给乙方；乙方同意以150万元接受上述转让的股权并参与本色酒吧的分红，并承诺该股权转让款150万元转为乙方向甲方的借款，乙方自本协议签订之日起半年内，每月5日按月息2分5向甲方支付利息，乙方自2017年4月30日前，向甲方偿还本金150万元；若乙方违反前述还款义务的约定，至乙方还清甲方该借款之日，应按月息2分向甲方支付资金占用利息。合同尾部由吴扬、巫涛签字确认，巫文成在连带责任保证人处签字确认。案件审理过程中，巫涛对吴扬举示的《代持股协议书》及《退股协议书》的真实性提出异议，吴扬向一审法院提交了对上述材料中“乙方”处按捺的指纹与巫涛指纹是否同一人按捺的鉴定申请，一审法院依法组织双方选择鉴定机构后，委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》认为：《代持股协议书》“佘学铭”签名处、《退股协议书》“巫涛”签名处的2枚指纹是巫涛的右手拇指指纹。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，用以确定双方权利义务的重要证据为吴扬提出诉讼主张所依据的《代持股协议书》及《退股协议书》，在巫涛对前述证据的真实性提出异议后，一审法院根据吴扬的申请依法委托了重庆法正司法鉴定所进行鉴定，且已作出了鉴定结论，虽然巫涛对该鉴定结论提出了异议并申请重新鉴定，但其并未提供证据证明重庆法正司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其重新鉴定申请不予准许，其对鉴定结论提出异议的抗辩意见不予采纳。鉴于指纹具有终身不变性和唯一性，确认《代持股协议书》及《退股协议书》均系巫涛本人按捺。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己义务。《代持股协议书》及《退股协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方先通过由吴扬向巫涛支付150万元的方式让吴扬取得由巫涛代为持有的“本色酒吧”10%股份，后双方又缔约达成由巫涛退还150万元的合意，并对退还时间、款项转为借款、利息等进行约定，故对吴扬、巫涛之间存在借款150万元的法律关系，予以确认。巫涛关于其对前述协议不知情、其并非“本色酒吧”实际经营者等陈述与客观事实不符，不予采纳，巫涛应当按照《退股协议书》的约定履行偿还150万元的义务。对于利息，双方合同约定还款期限内的月息2.5%标准过高，吴扬自愿调低为按月息2%的标准，不违反法律规定，予以支持。对于利息起算时间，根据《退股协议书》约定，巫涛应自合同签订之日起半年内，每月5号向吴扬支付利息；巫涛应于2017年4月30日前偿还完毕借款本金150万元；双方协议于2016年12月5日签订。故吴扬从2016年12月5日起向巫涛主张利息的诉讼请求符合双方约定，予以支持。巫文成未进行答辩亦未出庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃。其在《退股协议书》上作为连带责任保证人签字，自愿承担连带保证责任，现巫涛未履行还款义务，巫文成理应承担连带保证责任。故对吴扬要求巫文成承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、巫涛于本判决生效之日起五日内偿还吴扬借款本金150万元；二、巫涛于本判决生效之日起五日内支付吴扬资金占用期间利息损失，以150万元为基数，按月利率2%的标准，从2016年12月5日起计算至还清本金之日止，利随本清；三、巫文成对巫涛的前述义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19650元、鉴定费13000元，合计22650元，由巫涛、巫文成负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是吴扬与巫涛之间是否成立民间借贷法律关系，及利息约定是否过高。根据本案认定的事实，首先,在《代持股协议书》与《退股协议书》签字捺印的“巫涛”与“佘学铭”系同一人。《代持股协议书》与《退股协议书》是巫涛与吴扬的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。根据吴扬举示的招商银行户口历史交易明细表、中国工商银行借记卡账户历史明细清单及两份协议书的约定，吴扬按巫涛的要求将150万元投资款分别转入佘学铭与巫文成银行账户，取得江北区本色酒吧10%的股权，并委托巫涛代为持有。此后双方协商一致，吴扬以150万元的价格将上述10%的股权转让给巫涛，但该笔股权转让款转为巫涛向吴扬的借款，并约定了该笔借款的还款时间及利息计算标准。因此，吴扬与巫涛之间由合伙份额转让关系转化为民间借贷法律关系,吴扬与巫涛之间成立民间借贷法律关系,巫涛负有向吴扬返还150万元借款的义务。其次,根据《退款协议书》的约定，巫涛应自《退款协议书》签订之日，即2016年12月5日起半年内，每月5号按月息2分5向吴扬支付利息，并于2017年4月30日前偿还完毕借款本金150万元。因月息过高，吴扬已经自愿调低月息为2分，符合法律法规的相关规定，本院予以支持。再次，巫涛并未举示相关证据证明重庆市法正司法鉴定所出具的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形之一，故对其要求重新鉴定的申请不予准许。综上所述，巫涛的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由巫涛承担。本判决为终审判决。审 判 长 俞旭东审 判 员 郑 鹏审 判 员 赵 一二〇一八年四月十七日法官助理 毕汇林书 记 员 韩 秦