广西壮族自治区博白县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0923民初1571、1600号 原告（互为被告）玉林市超伦再生资源有限公司，住所地：玉林市博白县龙潭产业园商务大厦**。 法定代表人张国外，该公司董事长。 委托代理人王天云，该公司总经理。 被告屠金鱼（互为原告），男，汉族，1982年9月5日出生，住杭州市萧山区。 委托代理人裴康杰，广西万益律师事务所律师。 委托代理人吕闻，广西万益律师事务所律师。 原告（互为被告，以下称原告）玉林市超伦再生资源有限公司诉被告（互为原告，以下称被告）屠金鱼、被告屠金鱼诉原告玉林市超伦再生资源有限公司劳动争议纠纷两案，本院分别于2017年8月14日和2017年8月15日立案受理，依法由审判员秦福珠、人民陪审员黎俊兵、人民陪审员陈广滨组成合议庭，公开开庭进行了审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，本院决定将两案并案审理。原告玉林市超伦再生资源有限公司的委托代理人王天云，被告屠金鱼的委托代理人裴康杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玉林市超伦再生资源有限公司诉称，博白县劳动争议仲裁委员会于2017年7月26日作出的博劳人仲案字【2017】第24号仲裁裁决书缺乏事实依据，适用法律错误。（1）被告屠金鱼不与原告签订劳动合同是其个人故意行为。作为一个职业经理人并担任公司的总经理职务，负责公司的全面工作，在无特别约定的前提下其管理范围也包括本人自身，且签订劳动合同是职业经理人最起码的常识，但被告本人不提出来，公司法定代表人及股东怕伤了朋友的感情也不好说，2016年9月份新任总经理到任后，公司也口头征求过被告的意见，但被告没有表态，由此可见，被告没有与公司签订劳动合同是其故意行为，过错责任不在公司，被告要求原告承担不利后果并据此获利，显然有失公平。（2）被告在担任公司总经理期间分别于2016年3月25日和9月12日以杭州的房子装修为由，分两次向公司借支人民币10万元，被告在离职时以没钱为由拒不归还，并称当初向公司借支时公司法定代表人张国外答应作为工资补偿给其，张国外碍于朋友情份私人拿出10万元现金帮被告还了公司，并让公司股东沈峰写了“说明”给被告收执，但被告将此“说明”作为工资收入的证据。（3）被告故意不与原告签订劳动合同，其过错责任完全在其本人，原告无法为被告缴纳社会保险，也谈不上经济补偿。依据《2015-2016广西省劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，已经支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。（4）被告离职的原因是无法胜任本职工作并严重违反公司制度而引咎辞职的，被告擅离职守51天致使原告因产品积压而被迫停产，引起股东及公司管理层包括广大员工强烈不满，原告无需支付被告带薪年休假工资。请求本院判决：1、无须支付被告2016年5月29日至2017年2月12日期间二倍工资差额127500元；2、无须支付被告经济补偿金20618.60元；3、无须支付被告带薪年休假工资1379.3元；4、本案诉讼费用由被告负担。 被告屠金鱼辩称，其不是公司的总经理，公司实际总经理是张国外，原告不与其签订书面劳动合同、不为其购买社会保险，存在违法行为，应支付其二倍工资差额256663元、解除劳动关系补偿金34999.5元、带薪休假工资16091.7元、失业金损失10164元。 被告屠金鱼诉称，其于2016年2月13日进入原告处从事经理、销售总监等工作，每月工资为23333元（其中每月现金支付15000元，2016年底支付10万元），因原告口头承诺的待遇不予兑现，且原告不签订书面劳动合同、不依法购买社会保险，其与原告公司领导沟通无果后于2017年5月2日向原告提出解除劳动关系。因原告存在违法行为，致使其劳动权益受到损害，故请求法院判令：1、原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额256663元（以每月工资标准23333元为基数，计算11个月）；2、原告支付解除劳动关系补偿金34999.5元（以每月工资标准23333元为基数，计算1.5个月）；3、原告支付2016年至2017年带薪休假工资16091.7元（即23333÷21.75×5×300%）；4、原告支付失业金损失10164元（即1210×70%×12个月）；5、案件诉讼费用由原告负担。 原告辩称，被告作为公司总经理不与公司签订书面劳动合同是故意所为并以此获利，过错责任在其本人，无需支付给被告不签订劳动合同的二倍工资、解除劳动关系经济补偿金；被告擅离职守51天致使原告因产品积压而被迫停产，无需支付被告带薪年休假工资。 在本案审理过程中，双方当事人针对争议焦点进行了举证、质证，双方争议的焦点为：（1）原告是否应支付被告未签订书面劳动合同的第二倍工资？（2）原告是否应支付被告解除劳动关系经济补偿金？（3）原告是否应支付被告带薪休假工资？（4）原告是否应支付被告失业金损失？ 原告在举证期限内提交的证据有：证据1，名片一份，证明被告是公司总经理；证据2，工资表和合同各一份，证明签字人是屠金鱼总经理；证据3，劳动合同，证明公司与其他管理人员签订了合同；证据4，说明，证明公司股东支付给被告10万元现金；证据5，借款单，证明被告向原告借取10万元的事实；证据6，路费报销单两份，证明被告擅自离职。证据7，原告公司管理规定，证明公司对擅自离职的处罚条款。 被告在举证期限内提供的证据有：证据1，被告居民身份证一份，证明被告主体适格；证据2，全国企业信用信息公示系统查询单一份，证明原告主体适格；证据3，辞职申请书一份，证明因原告股东口头承诺的待遇不予兑现，且公司不予签订书面劳动合同、不依法购买社会保险，被告于2017年5月2日根据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同，证明被告入职时间是2016年2月；证据4，2016年3月至8月工资表一份，证明被告每月现金领取的工资为15000元；证据5，说明一份，证明被告2016年不足部分的工资为10万元，由原告股东沈峰在2017年5月2日支付，被告每月的平均工资为23333元；证据6，合同文书一份，证明被告在原告处开展工作的相关情况，双方当事人存在事实劳动关系；证据7，通信录，证明被告在原告处的职位情况，双方当事人之间存在事实劳动关系；证据8，微信截图，证明被告每月现金领取的工资为15000元；证据9，博白县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【博劳人仲裁字（2017）第24号及送达回证】。 本院在开庭审理前分别通过微信和QQ向原告和被告发送了《劳动纠纷庭审要素表》各一份，要求双方当事人分别填写与案件相关的以下事实要素：（一）入职时间；（二）有无签订书面劳动合同；（三）签订书面劳动合同时间；（四）合同期满时间；（五）未签订书面劳动合同的工作时间；（六）未签订书面劳动合同期间的工资；（七）应休年休假天数，实休年休假天数；（八）合同约定的劳动者工作岗位；（九）劳动者的实际工作岗位；（十）合同约定的每月工资数及工资构成；（十一）劳动者实际领取的每月工资数及工资构成；（十二）办理社会保险的时间和险种；（十三）双方解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额；（十四）双方发生劳动争议的时间；（十五）双方解除或终止劳动关系的原因；（十六）解除或终止劳动关系的时间；（十七）劳动者的工作年限；（十八）解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额；（十九）申请仲裁时间；（二十）仲裁请求；（二十一）仲裁结果；（二十二）需要说明的其他事项；（二十三）双方当事人的具体诉讼请求。 原告和被告在庭前分别通过微信、QQ方式向本院提交了上述庭审要素表。在填写上述要素表中均一致认可上述第（二）（三）（十二）（二十）（二十一）项事实要素，即：（二）（三）双方无签订书面劳动合同；（十二）原告没有给被告办理社会保险；（二十）仲裁请求：1、请求裁定被申请人向申请人支付2016年3月13日至2017年2月12日未签订书面劳动合同的二倍工资差额256663元；2、请求裁定被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金34999.5元；3、请求裁定被申请人向申请人支付2016年至2017年带薪年休假工资16091.7元；4、请求裁定被申请人向申请人支付失业金损失10164元。以上四项合计：317918.2元。（二十一）仲裁结果：1、在裁决生效之日起十日内，原告一次性支付被告未签订劳动合同第二倍工资127500元；2、在裁决生效之日起十日内，原告一次性支付被告解除劳动关系经济补偿金20618.60元；3、在裁决生效之日起十日内，原告一次性支付被告应休未休年休假工资1379.3元。4、驳回被告的其他仲裁请求。双方当事人填写一致的上述案件事实要素，在庭审中亦再次认可，本院予以确认。 对双方有争议的其他项事实要素，本院在庭审中组织当事人进行了举证、质证，现逐项评析、确认如下。关于第（一）项“被告入职时间”。原告在庭审中主张以财务支付支票上记载的时间2016年2月15日为准，被告主张以实际到职时间2016年2月13日为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故本院确认2016年2月13日为被告的入职时间。关于第（四）项“合同期满时间”。原告主张以公司最后一次结算给被告工资的时间2017年4月30日为准，被告主张双方没有签订劳动合同故没有明确期限。本院认为，因被告已经在原告处工作满一年并且双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，视为双方已签订无固定期限劳动合同。关于第（五）项“未签订书面劳动合同的工作时间”、第（十六）项“解除劳动关系时间”和第（十七）项“劳动者工作年限”。原告主张被告的工作时间从被告入职开始到最后一次结算被告工资的日期2017年4月30日止，被告主张工作时间从其入职开始到原告批准辞职的时间2017年5月2日止。本院根据相关证据，确认未签订书面劳动合同的工作时间为2016年2月13日至2017年5月2日，解除劳动关系时间为2017年5月2日，劳动者工作年限为已满一年。关于第（六）项“未签订劳动合同的工资”和第（十一）项“工资构成”。原告主张其每月支付给被告的工资是15000元，被告依据证据4、证据5主张其每月工资为23333元（其中15000元是公司按月发放，另外加上公司补发工资10万元，平均每月8333元）。因原告不认可被告称为“补发工资”的10万元款项属于被告工资的构成部分，被告亦未能提供充分证据证实该款项属于工资，故本院认为该款项不属于被告工资的构成部分，被告的月工资额为15000元。关于第（七）项“年休假”。原告主张，被告擅离职守51天致使原告因产品积压而被迫停产，无需支付被告带薪年休假工资；被告主张，双方当事人没有签订劳动合同，没有作出带薪休假的约定。根据《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”的规定，本院认为，被告在原告处已经连续工作1年以上，依法应享受带薪年休假待遇。关于第（八）项“合同约定的劳动者工作岗位”和第（九）项“劳动者的实际工作岗位”。原告依据证据1、证据2证明被告担任公司的总经理；被告依据证据7证明其为公司的销售总监而不是公司总经理，其名片上写的职务“总经理”是为了方便洽谈项目，并且原告没有下过任何文书任命其为总经理，公司实际总经理是张国外，工资表上“经理审批”栏上“屠金鱼”的签名是张国外让其对公司员工工资进行把关。本院认为，原被告双方没有签订书面劳动合同，应认定为无合同约定工作岗位；被告在原告处的实际工作岗位，前期为公司总经理，后期为销售总监。关于第（十）项“劳动合同约定工资”。原告主张支付给被告的工资为每月15000元并且包含了其他补贴，被告主张双方曾经口头约定过是年薪50万元加公司股权。因双方没有签订书面劳动合同，亦没有提供相关证据证实，故本院不予认定约定工资。关于第（十四）项“双方发生劳动争议的时间”、第（十九）项“申请仲裁时间”。原告主张，双方发生劳动争议的时间为被告向博白县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请书的时间2017年5月20日；被告主张双方发生劳动争议的时间为其提出辞职的时间2017年5月1日；博白县劳动人事争议仲裁委员会作出的博劳人仲案字【2017】第24号仲裁裁决书确认被告于2017年5月29日向其提交仲裁申请。本院根据民事诉讼证据规则，确认“双方发生劳动争议的时间”及“申请仲裁时间”均为2017年5月29日。关于第（十五）项“双方解除或终止劳动关系的原因”。原告主张双方解除劳动关系的主要原因是被告不能胜任工作、违反公司的规章制度；被告主张双方解除劳动关系的主要原因是公司口头承诺的待遇不予兑现，且不签订书面劳动合同、不依法购买社会保险等。本案中，原告没有为被告缴纳社会保险费，被告可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定解除劳动合同。 综合双方提交的起诉状、庭审笔录及相关证据，本院确认以下法律事实：被告屠金鱼于2016年2月13日至2017年5月2日在原告超伦公司处工作，先后担任总经理和销售总监职务，每月领取固定工资15000元；工作期间，原被告双方未签订书面劳动合同，原告没有为被告缴纳社会保险费，亦没有安排被告休过带薪年休假。2017年5月1日，被告向原告提交辞职申请书，次日原告批准被告辞职。2017年5月29日，被告向博白县劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请。原告既未答辩，亦未到庭参加仲裁活动。2017年7月26日，博白县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字【2017】第24号仲裁裁决书，裁决：1、在裁决生效之日起十日内，原告一次性支付被告未签订劳动合同第二倍工资127500元；2、在裁决生效之日起十日内，原告一次性支付被告解除劳动关系经济补偿金20618.60元；3、在裁决生效之日起十日内，原告一次性支付被告应休未休年休假工资1379.3元。4、驳回被告的其他仲裁请求。原被告双方均不服博白县劳动人事争议仲裁委员会博劳人仲案字【2017】第24号仲裁裁决书，分别向本院提起诉讼。 另查明，原告玉林市超伦再生资源有限公司是依法成立的法人企业。 本院认为，原告作为依法设立的法人企业，被告作为自然人，双方符合法律规定的成立劳动关系的主体资格。被告于2016年2月13日至2017年5月2日在原告处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但实际上履行了劳动权利义务，形成了事实劳动关系。双方因事实劳动关系发生的纠纷受劳动法律规范调整。 1、关于是否应支付未签订书面劳动合同第二倍工资问题。本院认为，用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，原告与被告建立劳动关系后未与被告签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，应当向被告每月支付二倍的工资。被告要求原告支付其2016年3月13日至2017年2月12日未签订书面劳动合同第二倍工资的请求，因2016年3月13日至2016年5月28日的部分已经超过了劳动争议仲裁时效（一年），本院不予支持。除去被告上述超过劳动争议仲裁时效的部分，被告要求原告支付其2016年5月29日至2017年2月12日未签订劳动合同第二倍工资的请求，本院予以支持。原告应支付被告2016年5月29日至2017年2月12日期间未签订书面劳动合同的第二倍工资127500元（15000元×8.5个月）。因此，对被告提出原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额256663元的请求，本院予以支持127500元。 2、关于是否应支付解除劳动关系经济补偿金问题。本院认为，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告据此理由解除与原告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金”的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第二款：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，被告的月平均工资为15000元，高于全区2016年在岗职工月平均工资4581.91元的三倍13745.73元，故原告向被告支付经济补偿的标准应按每月13745.73元支付。被告在原告处的工作时间为1年3个月，原告应支付1.5个月的经济补偿金20618.60元（13745.73元×1.5个月）。因此，对被告提出原告支付经济补偿金34999.5元的请求，本院予以支持20618.60元。 3、关于是否应支付带薪年休假工资。本院认为，被告在原告处累计工作已满1年，根据《职工带薪休假条例》第二条、第三条的规定，被告2017年全年可以享受5天带薪年休假。被告于2017年5月2日辞职，原告在2017年尚未安排被告休年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，被告折算年休假天数应为1.6天（120天÷365天×5天），其应享受年休假天数为1天，但原告已发放被告在该期间正常工作时间的工资收入，故原告还应按照被告日工资收入的200%支付应休未休年休假报酬。被告解除劳动关系前12个月平均工资15000元，原告应支付被告2017年度应休未休年休假工资1379.31元（15000元÷21.75天×1天×200%）。因此，对被告要求原告支付2017年度带薪年休假工资16091.7元的请求，本院予以支持1379.31元。 4、关于失业金损失。本院认为，被告系主动提出辞职要求的，其行为显属因本人意愿中断就业，不具备《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险的条件，因而不能享受失业保险待遇，对被告主张原告支付失业保险金的请求，理由不充分，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律规定若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决如下： 一、原告玉林市超伦再生资源有限公司一次性支付被告屠金鱼未签订劳动合同第二倍工资127500元。 二、原告玉林市超伦再生资源有限公司一次性支付被告屠金鱼解除劳动关系经济补偿金20618.60元； 三、原告玉林市超伦再生资源有限公司一次性支付被告屠金鱼带薪年休假工资1379.31元。 四、驳回被告屠金鱼的其他诉讼请求。 五、驳回原告玉林市超伦再生资源有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费20元，由原告玉林市超伦再生资源有限公司负担。 上述判决，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  秦福珠 人民陪审员  黎俊兵 人民陪审员  陈广滨 二〇一八年四月二十七日 书 记 员  杨家超