湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终1765号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店。法定代表人：聂凯，公司董事长。委托诉讼代理人：邓乾平，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆宝华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖北长阳路通总公司，住，住所地湖北省宜昌市长阳县龙舟坪镇清江路**/div>法定代表人：田宏伟，公司董事长。委托诉讼代理人：李天泉，湖北硒都律师事务所律师。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）因与被上诉人湖北长阳路通总公司（以下简称长阳路通公司）合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛洲坝集团公司的委托诉讼代理人邓乾平、骆宝华，被上诉人长阳路通公司的委托诉讼代理人李天泉到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准延期审理，本案现已审理终结。葛洲坝集团公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定本案案涉合同履约主体系长阳路通公司，与一审法院生效的（2016）鄂2823民初67号民事判决所认定的案涉协议无效及履约主体为邓代文等人存在严重矛盾。2.《劳动法》第七十二条明确规定缴纳工伤社会保险是用人单位的责任。本案中，葛洲坝公司与长阳路通公司之间关于由葛洲坝公司代扣代买人身意外伤害险以及雇主责任险的约定是合法有效的，但双方约定由葛洲坝公司代扣代买工伤保险的约定违反了《劳动法》的强制性规定，该条款部分约定无效。根据湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初67号民事判决书，受害人陈德虎、杨信厅在本案中只与实际施工人邓代文、唐金明、秦文明和周代红存在雇佣关系，而与葛洲坝公司或者长阳路通公司之间均不存在劳动关系，且根据《工伤保险条例》第十条“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”之规定，由于葛洲坝公司既不是用人单位，也不发放工资，不掌握陈德虎、杨信厅所在单位的工资总额情况，葛洲坝公司既没有义务和责任，也不可能为陈德虎和杨信厅购买社会工伤保险，不是为他们购买工伤保险的适格主体。既然陈德虎和杨信厅在本案中只与实际施工人邓代文、唐金明、秦文明和周代红存在雇佣关系。根据上述一审法院的生效判决，长阳路通公司也不是为其购买工伤保险的适格主体，能为陈德虎、杨信厅购买工伤保险的只能是其用人单位，也就是实际施工人邓代文、唐金明、秦文明和周代红等人。一审判决认定事实错误，自相矛盾。3.关于受害人陈德虎的损失确定，纯属长阳路通公司与受害人陈德虎之间按照工伤五级的标准调解结案。事实上，长阳路通公司对陈德虎基于劳动关系向其主张权利的行为并没有予以否认，而是积极配合并以支付工伤损害赔偿的方式调解结案。不排除长阳路通公司与受害人、实际施工人等人恶意串通来损害葛洲坝公司的合法权益的行为。4.受害人杨信厅的损失确定，虽然系人民法院判决确定，但长阳路通公司对杨信厅基于劳动关系向其主张权利的行为也没有予以否认，同样是积极配合。也不排除存在恶意串通来损害葛洲坝公司合法权益的行为。二、一审判决适用法律错误。退一步，即使葛洲坝公司认为一审法院认定事实正确，受害人陈德虎和杨信厅赔偿项目中的一次性就业补助金赔偿项目也不属于工伤保险理赔范围，依法该项补偿应由用人单位承担，但依据巴东县劳动仲裁委员会巴劳人仲（2015）47号裁决书和一审法院的生效判决，葛洲坝公司并不是陈德虎、杨信厅2人的用工主体，但由于一审法院错误适用法律，作出了葛洲坝公司承担包括一次性就业补助金在内的长阳路通公司总损失483008.17元的判决。综上，葛洲坝公司请求二审法院在核实相关事实与证据的前提下依法予以改判，并支持葛洲坝公司的上诉请求。长阳路通公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求；二、上诉人与被上诉人约定由上诉人代扣代缴保险，上诉人代扣保险费而没有购买保险，被上诉人因工伤事故已经支付杨信厅、陈德虎483008.17元，上诉人应当承担被上诉人已经赔偿的工伤保险赔款。长阳路通公司向一审法院起诉请求：1、判决葛洲坝集团公司向其交付代扣代买的雇员人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险单据。2、判决葛洲坝集团公司未履行购买保险义务向其赔偿518008.17元。一审法院认定事实：2012年7月17日，三峡库区巴东新县城至野三关公路建设指挥部经过公开招投标，确定三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段由葛洲坝集团公司中标。同年10月28日，业主巴东县交通运输局、发包人中咨工程有限公司与承包人葛洲坝集团公司签订《三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段施工合同》，约定三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道工程等由葛洲坝集团公司施工。2013年葛洲坝集团公司与长阳路通公司双方签订了《巴野公路路基工程第XJ-02合同段施家坡进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》（合同编号：BYXJ02-SD-2012-002，以下简称劳务协议书），合同约定长阳路通公司对葛洲坝集团公司所承建的工程进行施工。该合同第八条中约定：“2、乙方（即本案长阳路通公司）必须为雇佣在工地从事于工程有关工作的职员、工人、民工及其他雇员购买人身意外伤害险及雇主责任险，而所保险额度应满足人身伤害的赔偿标准。”“4、除施工设备险外应由乙方购买的保险，如乙方在进场10日内不能提供保险单据，甲方（即本案葛洲坝集团公司）将按8‰合同金额代扣代买（包括人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险）。”此后，长阳路通公司、葛洲坝集团公司签订补充协议，补充协议第2条约定：“主合同中要求乙方购买的人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险由甲方统一购买，在结算款中按8‰扣除。”按照上述约定，葛洲坝集团公司在工程款拨付过程中，按照8‰的标准，对须由长阳路通公司购买的保险费用予以扣除，但并未按约定为长阳路通公司购买人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险，在合同签订后，以中国葛洲坝集团巴野公路路基工程第二标段施工项目部为被保险人购买了建筑施工人员团体意外伤害保险和建筑施工企业雇主责任保险。2013年9月7日，长阳路通公司工人陈德虎在工作期间因工受伤，长阳路通公司除垫付医疗费62446.25元外，还应依据湖北省长阳土家族自治县人民法院（2016）鄂0528民初195号民事调解书确定的内容，赔偿陈德虎一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金72380元、一次性就业补助金111860元、停工留薪期间工资27000元、住院伙食补助费5800元、护理费13931.14元、后续治疗费24000元、解除劳动合同经济补偿金3000元、未订立书面劳动合同经济补偿金32000元、交通费600元，共计344571.14元。2014年12月30日长阳路通公司工人杨信厅在该工地做工受伤，依据一审法院（2016）鄂2823民初1522号民事判决书确定的内容，长阳路通公司应赔偿杨信厅护理费3081.78元、住院伙食补助费585元、交通费235元、鉴定检查费229元、停工留薪期工资21000元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金21744元、一次性就业补助金32616元，共计110990.78元。长阳路通公司依据法院生效法律文书，已将上述赔偿款支付给陈德虎、杨信厅。陈德虎受伤后保险公司在雇主责任险范围内赔偿了30000元，在团体意外险范围内理赔了143080元，上述保险赔款均由保险公司打入了作为投保人和被保险人的葛洲坝集团公司单位账户，葛洲坝集团公司未支付给长阳路通公司也未支付给陈德虎。杨信厅受伤后，保险公司未予以赔偿。长阳路通公司诉至一审法院，请求葛洲坝集团公司交付代扣代买的雇员人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险单据；若未按约定购买相关保险，则要求将长阳路通公司赔偿给陈德虎、杨信厅的赔偿款赔偿给长阳路通公司。另查明，谭黎锋诉葛洲坝集团公司，第三人长阳路通公司建设工程施工合同经一审法院审理后，已作出（2015）鄂巴东民初字第02169号民事判决，中国葛洲坝集团股份有限公司不服判决，已提起上诉，案件尚在审理中。该案并不包含本案诉争标的。一审法院认为，长阳路通公司与葛洲坝集团公司签订了劳务协议书，约定长阳路通公司对葛洲坝集团公司所承建的工程进行施工，该合同签订时同时约定了由葛洲坝集团公司扣取长阳路通公司工程款的8‰代为长阳路通公司购买人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险。该约定并不直接涉及双方所签订的施工合同，与施工合同具有可分性，因而属于施工合同以外另行成立的合同权利义务关系，因而属于长阳路通公司、葛洲坝集团公司所签订的施工合同中的独立条款，其效力不因长阳路通公司、葛洲坝集团公司所签订的施工合同的效力而受到影响。该条约定中，葛洲坝集团公司扣取长阳路通公司的工程款并代为购买人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险的约定均系双方自愿达成，且不违背法律效力性强制性规定，该协议成立且有效。《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。葛洲坝集团公司依约定扣除了长阳路通公司的工程款，理应按照约定代为长阳路通公司购买人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险，但葛洲坝集团公司在扣取长阳路通公司的工程款后，仅以中国葛洲坝集团巴野公路路基工程第二标段施工项目部为被保险人购买了建筑施工人员团体意外伤害保险和建筑施工企业雇主责任保险，并未为长阳路通公司代为购买约定的人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险，其行为构成违约。长阳路通公司请求葛洲坝集团公司交付代为长阳路通公司购买的人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险单据，因葛洲坝集团公司并未按约定以长阳路通公司为投保人或受益人购买约定的保险，故葛洲坝集团公司已无法实际履行，长阳路通公司只能向葛洲坝集团公司主张违约责任。长阳路通公司在施工中，工人陈德虎、杨信厅因工受伤，长阳路通公司依法给予了赔偿，因葛洲坝集团公司没有按照约定为长阳路通公司购买保险，导致长阳路通公司无法向保险公司理赔，给长阳路通公司造成了损失，葛洲坝集团公司理应承担赔偿长阳路通公司损失的违约责任。长阳路通公司工人陈德虎在工作期间因工受伤，长阳路通公司垫付医疗费62446.25元，赔偿陈德虎一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金72380元、一次性就业补助金111860元、停工留薪期间工资27000元、住院伙食补助费5800元、护理费13931.14元、后续治疗费24000元、解除劳动合同经济补偿金3000元、未订立书面劳动合同经济补偿金32000元、交通费600元，共计407017.39元。其中除解除劳动合同经济补偿金3000元、未订立书面劳动合同经济补偿金32000元不属于约定的三种保险理赔的范围外，其余372017.39元，均属于约定的三种保险理赔的范围。长阳路通公司赔偿杨信厅护理费3081.78元、住院伙食补助费585元、交通费235元、鉴定检查费229元、停工留薪期工资21000元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金21744元、一次性就业补助金32616元，共计110990.78元，均属于约定的三种保险理赔范围。因此，上述属于保险理赔范围的483008.17元因葛洲坝集团公司没有按照约定为长阳路通公司购买约定保险，导致长阳路通公司不能向保险公司理赔而分解赔偿风险，应认定为因葛洲坝集团公司未履行协议为长阳路通公司购买保险而造成的损失。该损失，应由葛洲坝集团公司依法予以赔偿。葛洲坝集团公司要求将本案与尚在进行的其与长阳路通公司之间的工程施工结算诉讼案件合并审理，因葛洲坝集团公司所述的工程施工结算纠纷案即一审法院审理的（2015）鄂巴东民初字第02169号案，该案并不包含本案争议的标的，因此其请求不予准许。关于葛洲坝集团公司辩称在工程结算纠纷中长阳路通公司称其与葛洲坝集团公司没有任何合同关系，长阳路通公司诉讼主体资格不适格，要求人民法院驳回长阳路通公司的起诉的抗辩意见。因本案长阳路通公司、葛洲坝集团公司间的权利义务关系均是双方通过书面合同进行约定，因而葛洲坝集团公司关于长阳路通公司主体资格不适格的辩解理由不能成立，不予采信。关于葛洲坝集团公司辩称工伤保险是法律规定的由用工单位为劳动者购买的保险，是法律强制性规定的长阳路通公司应尽的法定义务，法律的强制规定不能以合同约定的形式而转移责任的主体，葛洲坝集团公司没有义务为长阳路通公司的员工购买工伤保险的抗辩意见。从长阳路通公司、葛洲坝集团公司协议约定内容来看，葛洲坝集团公司是用扣取的长阳路通公司的工程款代为长阳路通公司购买保险，而非约定由葛洲坝集团公司承担购买保险的义务，因而葛洲坝集团公司的该辩解理由显然不能成立，亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、中国葛洲坝集团股份有限公司赔偿湖北长阳路通总公司损失483008.17元。限判决生效之日起10日内履行；二、驳回湖北长阳路通总公司其他诉讼请求。案件受理费9925元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担9329元，湖北长阳路通总公司负担596元。本院二审期间，葛洲坝集团公司围绕上诉请求依法向本院提交了两份证据：巴东县人民法院（2016）鄂2823民初67号民事判决书，恩施州中级人民法院（2018）鄂28民终577号民事判决书，拟证明一次性就业补助金不属于保险理赔的范围，依法应予剔除，被上诉人没有提供员工信息导致上诉人无法为其购买保险。被上诉人长阳路通公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了质证，经审查，上诉人所提交的两份证据系人民法院生效裁判，本院结合其他证据综合予以采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。补充查明如下事实：葛洲坝集团公司取得案涉工程项目的承建权后，邓代文、唐金明、秦文明、周代红以长阳路通公司的名义分包后实际投资并组织人员、机械设备施工，与葛洲坝集团公司办理结算。本院认为，综合上诉理由及答辩意见，本案二审审理焦点为一、葛洲坝集团公司与长阳路通公司签订的劳务协议书及补充协议中约定由葛洲坝集团公司扣取工程款的8‰代为长阳路通公司购买工伤保险的条款效力如何认定；二、葛洲坝集团公司所应承担违约责任范围如何确定。关于第一个焦点，本院认为，葛洲坝集团公司与长阳路通公司签订的劳务协议书及补充协议中约定由葛洲坝集团公司扣取工程款的8‰代为长阳路通公司购买工伤保险的条款独立于劳务协议书及补充协议，不因劳务协议书的无效而无效，且系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应为有效。虽然依法缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，该项义务不能以任何形式予以免除，但法律及行政法规并未禁止承担工伤保险责任的用工单位通过合同约定由第三人代其为雇请的劳动者购买工伤保险。且《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人可以约定由债务人向合同外第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本案中，长阳路通公司作为承担工伤保险责任的用工单位与葛洲坝集团公司达成协议，约定由葛洲坝集团公司将本应支付给长阳路通公司的工程款扣取后为劳动者购买工伤保险，葛洲坝集团公司实际系代为长阳路通公司购买工伤保险，此一约定与用人单位购买工伤保险的法定义务并不冲突，也并未损害到劳动者的权益，现葛洲坝集团公司没有按照约定为合同外第三人的劳动者购买工伤保险，在长阳路通公司对劳动者承担工伤保险责任后，当然可以依据与葛洲坝集团公司之间的合同约定主张葛洲坝集团公司承担违约责任。葛洲坝集团公司上诉称，受害人陈德虎、杨信厅只与实际施工人邓代文、唐金明、秦文明和周代红存在雇佣关系，与葛洲坝集团公司或者长阳路通公司之间均不存在劳动关系，葛洲坝集团公司或者长阳路通公司不是用人单位，不是购买工伤保险的适格主体。对此本院认为，虽然葛洲坝集团公司将案涉工程分包给长阳路通公司后，在具体施工过程中，劳动者陈德虎、杨信厅等人由承包工程且不具备用工主体资格的实际施工人招用和进行管理，葛洲坝集团公司或者长阳路通公司与劳动者之间没有建立劳动关系的意思表示，缺乏劳动关系构成要件，不能认定存在劳动关系。但是承担用工主体责任与存在劳动关系不是一个法律概念，依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释20149号）第3条的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”，长阳路通公司违反法律、法规规定将分包工程给不具备用工主体资格的实际施工人施工，实际施工人聘用的陈德虎、杨信厅在从事承包业务时因公受伤的，长阳路通公司作为用工单位理应是承担相应工伤保险责任的单位。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，本案中，因为工伤保险的购买具有即时性，葛洲坝集团公司承担违约责任的形态只能是赔偿损失，而损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。而《工伤保险条例》明文规定，在劳动者发生工伤后，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，而由用人单位支付一次性伤残就业补助金，故葛洲坝集团公司未按合同约定代为长阳路通公司购买工伤保险的违约损失不应包括由用人单位支付的一次性伤残就业补助金。本院认定葛洲坝集团公司所应承担的违约责任范围如下：长阳路通公司为陈德虎垫付医疗费62446.25元，赔偿陈德虎一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金72380元、停工留薪期间工资27000元、住院伙食补助费5800元、护理费13931.14元、后续治疗费24000元、交通费600元；长阳路通公司赔偿杨信厅护理费3081.78元、住院伙食补助费585元、交通费235元、鉴定检查费229元、停工留薪期工资21000元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金21744元，上述属于工伤保险理赔范围的338532.17元的损失应由葛洲坝集团公司予以赔偿。综上所属，葛洲坝集团公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2099号民事判决；二、中国葛洲坝集团股份有限公司赔偿湖北长阳路通总公司损失338532.17元，限本判决生效之日起10日内履行；三、驳回湖北长阳路通总公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9925元，二审案件受理费8545元，一、二审案件受理费共计18470元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担12005元，湖北长阳路通总公司负担6465元。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一八年十二月十八日书记员 赖宏为