福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽08民终315号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部，住所地龙岩市永定区坎市镇先富东街一层101店面、102店面、103店面，统一社会信用代码91350822798365358E。负责人：林文州，男，1982年9月12日出生，汉族，经理，住龙岩市新罗区。委托代理人：戴耀洪，福建乐康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈作秋，女，1963年9月2日出生，汉族，农民，永定区高陂第二初级中学临时工，住龙岩市永定区。委托代理人：伍小杰，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ镇，男，1942年10月5日出生，汉族，农民，住龙岩市永定区。原审被告：吴永圣，男，1984年11月26日出生，汉族，农民，住龙岩市永定区。原审被告：陈清莲，女，1985年5月13日出生，汉族，农民，住龙岩市永定区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部（以下简称平安保险龙岩坎市营销部）因与被上诉人陈作秋、ＸＸ镇、原审被告吴永圣、陈清莲机动车交通事故责任纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初1806号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险龙岩坎市营销部的委托代理人戴耀洪，被上诉人陈作秋的委托代理人伍小杰到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ镇、原审被告吴永圣、陈清莲经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险龙岩坎市营销部上诉请求：请求撤销原审判决关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金和商业三者险内承担赔偿比例的判决，并依法改判。事实和理由：1、原审判决以上诉人“没有提供证据证明”陈作秋不构成伤残而驳回上诉人的伤残重新鉴定申请，判决支持陈作秋的残疾赔偿金和精神损害抚慰金错误，上诉人有向原审法院提供福建行健司法鉴定所就被上诉人的伤残是否构成等级的文证审查《咨询意见》予以抗辩陈作秋不构成伤残等级；原审未通知鉴定人员出庭作证，亦无任何说明、论证不同意上诉人的伤残重新鉴定申请的理由程序违法。2、原审判决上诉人在商业三者险内承担赔偿比例为80%错误，根据法律法规的规定和保险合同的约定在商业三者险内承担赔偿比例不应超过70%。陈作秋辩称，1、关于伤残等级的问题，答辩人提供的鉴定报告也是有资质的鉴定所出具的，合法有效。2、关于赔偿比例，关于事故责任应当以事故认定书为准，至于比例分配的问题同意原审法院的判决。请求：驳回上诉，维持原判。ＸＸ镇、吴永圣、陈清莲未向本院提供书面答辩意见。陈作秋向一审法院起诉请求：判令平安保险龙岩坎市营销部、ＸＸ镇、吴永圣、陈清莲赔偿陈作秋各项经济损失含医疗费22861元、营养费2300元、住院伙食补助费1260元、交通费420元，误工费18681元，护理费5265元，伤残等级赔偿金72028元，精神损害抚慰金5000元，后续治疗费9000元，鉴定费1800元等共计138615元，吴永圣支付了陈作秋22305元医疗费，还剩116310元。其中由平安保险龙岩坎市营销部在机动车交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿）不足部分由平安保险龙岩坎市营销部、ＸＸ镇、吴永圣、陈清莲根据责任比例赔偿。一审法院认定事实：2016年12月5日15时20分许，吴永圣驾驶闽Ｆ×××××号轻型厢式货车从高陂黄田村往高陂上洋村方向靠公路边左的花圃边缘逆向行驶，行至龙岩市永定区（新龙马厂门口路段)与由ＸＸ镇驾驶的从公路右穿越中间花圃隔离带进入公路左的闽Ｆ×××××号二轮摩托车(后载陈作兰、陈作秋)发生碰撞，造成两车不同程度损坏及ＸＸ镇、陈作秋受伤的交通事故。事故发生后，陈作秋被立即送往龙岩市永定区坎市医院住院治疗，被诊断为：左外踝骨折，住院42天治疗，于2017年1月16日出院，出院医嘱“1患肢禁负重，负重以X线骨折愈合为准；2门诊随诊，加强患肢功能锻炼，定期复查X线；3一年后骨折愈合后取内固定”，花去医疗费22861.52元（其中住院收费票据一张22305.14元、门诊收费票据5张共计556.38元），其中非医保医疗费2254.66元。出院后，陈作秋于2017年4月28日委托福建鼎力司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，于2017年5月4日作出鉴定结论：陈作秋左下肢损伤构成十级伤残。2017年8月18日委托福建鼎力司法鉴定中心对其取内固定物后续治疗费用进行评定，于2017年8月22日作出鉴定结论：陈作秋取内固定物后续治疗费用约为9000元。两次鉴定共花去陈作秋鉴定费1800元。该交通事故经龙岩市公安局永定分局交通警察大队作出的永公交认字[2016]第30226号道路交通事故认定书认定：吴永圣负事故主要责任，ＸＸ镇负事故次要责任，乘员陈作兰、陈作秋无责任。吴永圣与陈清莲是夫妻，吴永圣驾驶的闽Ｆ×××××号轻型厢式货车所有人是陈清莲，该车在平安保险龙岩坎市营销部购买了交强险和100万元的商业三者险，事故发生时仍在保险期间内。陈作秋与其夫吴鹤章（已故，生前系该校教师）自2003年以来一直居住在龙岩市永定区高陂第二初级中学教师宿舍楼8号楼A301室（集资房），自2015年12月至2016年12月在该校修剪花木，是该校临时工,平安保险龙岩坎市营销部认可月工资1800元。案件审理过程中，本院已通知并限定ＸＸ镇在一定时限内需提起诉讼参与本起事故的交强险和商业三者险赔偿限额的分配，但ＸＸ镇在该时限内未提起诉讼和要求参与分配，应视为自愿放弃与陈作秋分割该车的交强险和商业三者险的赔偿限额。事故发生后，在陈作秋住院治疗期间，平安财产保险龙岩坎市营销部向陈作秋预付了医疗费10000元，吴永圣向陈作秋支付了医疗费12305元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。吴永圣驾驶闽Ｆ×××××号轻型厢式货车与ＸＸ镇驾驶的闽Ｆ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，陈作秋及ＸＸ镇两人不同程度受伤的交通事故，应与ＸＸ镇按各自责任共同对陈作秋所受损失承担赔偿责任。本案吴永圣负事故主要责任，ＸＸ镇负事故次要责任，乘员陈作兰、陈作秋无责任，且吴永圣逆行过错极大，故陈作秋在本起交通事故造成的损失在扣除非医保费用和鉴定费用后应由平安财产保险龙岩坎市营销部在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，超过交强险限额的损失，由平安保险龙岩坎市营销部在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任，其余的20%赔偿责任由ＸＸ镇承担，商业三者险赔偿的不足部分再由吴永圣承担。陈清莲虽为闽Ｆ×××××号轻型厢式货车的实际车主，但陈作秋无证据证实陈清莲对事故的发生违反了必要的注意和管理义务，也无证据证实陈清莲存在最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条所列举的任一情形，且陈清莲也不是造成陈作秋受到损害的实际侵权人，故陈作秋要求陈清莲与吴永圣共同承担赔偿责任，不予支持。平安保险龙岩坎市营销部抗辩其不承担医疗费中的非医保费用，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》规定，其抗辩合法，予以采信，本案陈作秋医疗费中的非医保费用依法应由吴永圣承担80%的赔偿责任，ＸＸ镇承担20%的赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。综合本案认定的事实，对陈作秋因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1.医疗费22861元，有医疗票据为证及出院小结中医嘱陈作秋门诊随诊，定期复查X线，陈作秋的该主张予以支持，平安保险龙岩坎市营销部抗辩陈作秋出院后的门诊治疗医疗费没有费用清单佐证，主张不予支持的理由不成立，不予采信；2.营养费，陈作秋因交通事故行“切开复位内固定术”，且已造成伤残，确有加强营养的必要，其要求赔偿其营养费应予支持，但其主张2300元过高，酌情认定为500元；3.后续治疗费9000元，有司法鉴定机构的鉴定意见为证，应予支持；4.住院伙食补助费1260元（30元/天×42天），不违反法律规定，予以支持；5.交通费420元，陈作秋虽未提供相关交通费票据，但考虑其治疗过程中确需支出交通费，且其主张偏高，宜按300元计算；6.误工费，陈作秋主张误工期按照149天计算，即误工期依法应从事故发生之日（2016年12月5日）起计算至定残日前一天（2017年5月3日）共计149天，符合法律规定，予以支持。陈作秋属龙岩市永定区高陂第二初级中学的临时聘用人员，且财产保险龙岩坎市营销部认可陈作秋月工资为1800元，故其主张误工费按125.38元/天计算，不符合法律规定，不予支持，其误工费应当按其实际减少的收入计算，即60元/天。因此，其误工费应为8940元（60元/天×149天）；7.护理费5265元，陈作秋主张其住院42天期间并按上一年度农林牧渔业日平均工资标准即125.38元/天计算，不违反法律规定，应予支持；8.残疾赔偿金，陈作秋虽系农村户籍，但其长期居住在属于行政事业单位性质的龙岩市永定区高陂第二初级中学校区，其主要经济收入来源于非农业生产，因此其主张残疾赔偿金按上一年度福建省城镇居民人均可支配收入标准即36014.3元/年计算，符合法律规定，应予支持。陈作秋因交通事故造成十级伤残，因此其残疾赔偿金应为72028元（36014.3元/年×20年×10%），财产保险龙岩坎市营销部抗辩陈作秋不构成伤残，没有提供证据证明，不予采信；9.精神损害抚慰金，符合法律规定，应予支持，但其主张5000元，金额过高，综合考虑其伤情、伤残等级及侵权人在交通事故中的过错程度等因素，酌情认定为3000元；10.鉴定费1800元，系陈作秋在进行司法鉴定过程中支出的必要且合理的费用，符合法律规定，予以支持。综上，原告因本起交通事故造成的经济损失为：医疗费22861元、营养费500元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1260元、交通费300元、误工费8940元、护理费5265元、残疾赔偿金72028元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1800元，合计124954元。因本起交通事故同时造成ＸＸ镇受伤，就交强险赔偿限额和商业三者险赔偿限额，ＸＸ镇自愿放弃分割，是其对自己权利的处分，不违反法律规定，也不损害他人和集体的利益，予以准许。为此，其中交强险项下医疗费用限额10000元，用于支付医疗费，扣除该款及非医保费用2254.66元后，陈作秋尚未得到赔偿且应在商业三者险中赔偿的医疗费为10606.34元（22861元－10000元－2254.66元）。交强险项下死亡伤残赔偿限额110000元，优先用于支付精神损害抚慰金3000元，余款107000元再支付残疾赔偿金72028元、护理费5265元、交通费300元、误工费8940元。交强险赔偿限额120000元赔偿后，陈作秋剩余损失为医疗费用12861元（含非医保医疗费用2254.66元）、营养费500元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1260元、鉴定费1800元，合计25421元，该款在扣除鉴定费1800元、非医保费用2254.66元后，余款21366.34元，由平安保险龙岩坎市营销部在商业三者险限额范围内承担80%的赔偿责任即17093.07元，由ＸＸ镇承担20%的赔偿责任即4273.27元，而鉴定费1800元及非医保费用2254.66元，由吴永圣承担80%的赔偿责任即3243.73元，由ＸＸ镇承担20%赔偿责任即810.93元。综上，平安保险龙岩坎市营销部在交强险和商业三者险限额内应赔偿陈作秋的损失116626.07元（交强险赔偿部分的医疗费10000元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金72028元、护理费5265元、交通费300元、误工费8940元及商业三者险赔偿部分的17093.07元），扣除已支付的10000元后，仍需支付106626.07元；吴永圣应赔偿陈作秋损失3243.73元，扣减吴永圣向陈作秋已付的12305元，吴永圣不再向陈作秋支付赔偿款，扣减后吴永圣多支付了9061.27元（12305元－3243.73元），根据损失填补原则，该款应在平安保险龙岩坎市营销部的赔偿款中相应减扣，减扣后平安保险龙岩坎市营销部仍须向陈作秋支付97564.8元（1086626.07元－9061.27元），并向吴永圣支付9061.27元；ＸＸ镇应赔偿陈作秋损失504.2元（4273.27元+810.93元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一、二款、第二十条第一、二、三款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项、第十条的第一款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部在交强险和商业三者险限额内赔偿陈作秋116626.07元（交强险赔偿部分的医疗费10000元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金72028元、护理费5265元、交通费300元、误工费8940元及商业三者险赔偿部分的17093.07元），扣除已支付的10000元，中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部仍须向陈作秋赔偿106626.07元，再扣除吴永圣多支付给陈作秋的9061.27元，余款97564.8元，此款限于本判决生效之日起10日内支付；二、吴永圣赔偿陈作秋（鉴定费1800元及非医保医疗费用2254.66元）的80％即3243.73元，扣除已支付的12305元，陈作秋应返还吴永圣9061.27元，此款由中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部应支付给陈作秋的106626.07元的款项中直接支付给吴永圣，并限于本判决生效之日起10日内支付；三、ＸＸ镇赔偿陈作秋（医疗费用12861元、营养费500元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1260元、鉴定费1800元）的20％即5084.2元，并限于本判决生效之日起10日内支付；四、驳回陈作秋的其他诉讼请求。如果中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部、ＸＸ镇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2626.20元，因适用简易程序审理减半收取1313.1元，由陈作秋负担63.1元，由中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部负担1200元，ＸＸ镇负担50元。本院二审期间，平安保险龙岩坎市营销部向本院提供了机动车交通事故责任强制保险和中国平安机动车综合商业保险保险单各一份，证明涉案车辆的保险情况。经质证，陈作秋对该份证据无异议。针对上诉人对福建鼎力司法鉴定中心的伤残等级鉴定提出的意见，本院要求福建鼎力司法鉴定中心作出说明，福建鼎力司法鉴定中心于2018年4月9日出具了一份《说明函》。经质证，平安保险龙岩坎市营销部对该份证据的真实性无异议，但认为：1、该《说明函》使用的是业务专用章而不是司法鉴定专用章。2、没有伤残鉴定人员的签字确认，不能反映当时实际相关鉴定人员的意见。3、计算的标准使用的是旧的道路交通事故伤残评定标准，关节功能丧失的计算并没有任何的相关法律法规的规定，应按照《人体损伤致残程度分级》附录C的相关规定来计算关节功能丧失程度。另外对于鼎力司法鉴定中心对被上诉人的骨折是否累及关节面或者造成关节间隙扩大没有任何依据。根据陈作秋原审时向法庭提交相关证据，其事故发生后，坎市医院门诊有对她的骨折部位的侧位S线片当时诊断的是左腓骨下段骨折，并不是踝关节骨折。从鉴定意见书附后的照片也可以看出。陈作秋对该《说明函》无异议。本院经审查认为，平安保险龙岩坎市营销部提供的机动车交通事故责任强制保险和中国平安机动车综合商业保险保险单，可以证明涉案车辆的保险情况，依法予以采纳；福建鼎力司法鉴定中心出具的《说明函》，来源真实，系福建鼎力司法鉴定中心对陈作秋作出左下肢损伤构成十级伤残的说明，依法予以采纳。各方当事人对原审查明认定的事实均无异议，本院依法予以确认。综上，本院除另查明：涉案车辆有投保不计免赔险。2018年4月9日福建鼎力司法鉴定中心向本院出具了一份《说明函》：本中心关于陈作秋的司法鉴定意见书（闽鼎[2017]临鉴字第L591号）中，“测量左踝关节活动度：背屈10°（右侧：30°），跖屈25°（右侧：50°）”，其活动度为被动活动，左踝关节功能丧失计算如下：[(30°-10°)/30°+（50°-25°）/50°]/2＝58.33%。依据《人体损伤致残程度分级》标准C.7中注：表C-4表-C-9仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗关节活动度受限合并周围神经损伤后遗相关肌群肌力下降所致关节功能障碍的情形。根据委托书所提供的材料，被鉴定人陈作秋无合并周围神经损伤，因此计算其左踝关节功能丧失不适用于表C-9，其正确的计算方法如上述所述。根据委托书提供的鉴定材料，陈作秋左外踝骨折，骨折累及踝关节面，具有损伤基础，查明的其他事实与原审一致。本院认为，1、公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任。根据龙岩市公安局永定分局交通警察大队作出的永公交认字[2016]第30226号道路交通事故认定书认定：吴永圣负事故主要责任，ＸＸ镇负事故次要责任，乘员陈作兰、陈作秋无责任。原审据此认定此次交通事故应由吴永圣负事故主要责任、ＸＸ镇负事故次要责任正确。2、关于陈作秋左下肢损伤构成十级伤残是否正确的问题。福建鼎力司法鉴定中心（闽鼎[2017]临鉴字第L591号）于2017年5月4日作出鉴定结论：陈作秋左下肢损伤构成十级伤残。平安保险龙岩坎市营销部虽在2017年11月1日一审开庭中对该伤残等级申请重新鉴定，但在一审判决不予采纳后，其在二审上诉时并未书面要求重新鉴定也未要求原鉴定人出庭作证。本院结合本案的实际情况，要求鉴定机构对一审中平安保险龙岩坎市营销部重新鉴定的理由作出补充说明，2018年4月9日福建鼎力司法鉴定中心向本院出具了一份《说明函》，对其鉴定为十级伤残作出了合理的解释，故平安保险龙岩坎市营销部主张陈作秋左下肢损伤不构成十级伤残的上诉理由不成立，本院依法不予采纳。3、关于平安保险龙岩坎市营销部主张按保险合同和法律规定在商业三者险中承担的比例不应超过70%是否正确的问题。虽然吴永圣驾驶的闽Ｆ×××××号轻型厢式货车投保的机动车综合商业保险条款第二十三条第二款规定“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。”的约定，但是该车在同时购买了不计免赔附加险，且不存在该条中的自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的前提条件的情况下，依法不能适用该条“事故责任比例为70%”的约定，原判平安保险龙岩坎市营销部在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任并无不妥，平安保险龙岩坎市营销部主张“商业三者险中承担的比例不应超过70%”不能成立，本院依法不予采纳。另外关于陈作秋的赔偿项目及金额，本院经审查认为原审认定：医疗费22861元、营养费500元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1260元、交通费300元、误工费8940元、护理费5265元、残疾赔偿金72028元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1800元，合计124954元，符合法律规定，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。平安保险龙岩坎市营销部上诉理由不充分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2103.03元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司坎市营销服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 静审 判 员  黄智勇审 判 员  丁建岩二〇一八年四月二十六日法官助理  严丽梅书 记 员  张晴雯附注：引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。-2-