浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8824号上诉人（原审被告、反诉原告）：临亚集团有限公司，住所地：浙江省临海市东塍镇中街，统一社会信用代码：91331082147975523H。法定代表人：赵年良，董事长。委托诉讼代理人：王飞，浙江几丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省水电建筑安装有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区南环路3108号1号楼B406-412室、B501-512室，统一社会信用代码：91330000720085428B。法定代表人：刘国庆，董事长。委托诉讼代理人：蒋晓辉，北京康达（杭州）律师事务所律师。上诉人临亚集团有限公司（以下简称临亚公司）因与被上诉人浙江省水电建筑安装有限公司（以下简称水电公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年6月23日，临亚公司与水电公司签订《协议书》1份，约定：鉴于水电公司与四川丹巴东谷河水电开发有限公司（以下简称东谷河公司）就东谷电站、国如电站建设、采购安装工程签订了总承包合同；水电公司根据总承包合同的约定，独自全面负责项目工程的实施；临亚公司推荐并协助水电公司与东谷河公司进行总承包合同的协商，水电公司愿意向临亚公司支付相关的报酬；报酬金额为4000万元，本协议生效后两个月内，水电公司支付临亚公司1000万元，余款3000万元在本协议生效之日起12个月内付清；本协议自双方签字盖章之日起成立，自总承包合同生效时生效。2011年10月20日，临亚公司与水电公司签订《补充协议》1份，约定：临亚公司应退回水电公司7799146元，水电公司应支付临亚公司介绍费40000000元，双方约定上述临亚公司应退回水电公司的上述金额在介绍费中抵销，水电公司应向临亚公司支付介绍费32200854元，其中30000000元在2012年8月底之前付清，2200854元在2011年12月底之前付清。2011年10月21日，临亚公司与水电公司签订《补充协议》1份，就总承包合同签订以前的项目工程处理进行了约定。2012年4月24日，临亚公司与水电公司签订《四川丹巴东谷、国如水电站项目对账确认书》1份，确认：临亚公司实际应获得工程款等合计154299048元，临亚公司实际已收取的各款项合共计161913645.01元，临亚公司应退还水电公司的各项款项合计7614597.01元。2011年6月24日，水电公司与东谷河公司于签订《四川省丹巴县东谷河流域东谷水电站总承包合同》、《四川省丹巴县东谷河流域国如水电站总承包合同》（以下简称《总承包合同》）各1份，约定：本协议书由双方的法定代表人或其委托代理人签名并加盖单位公章后生效。2016年12月6日，经四川省高级人民法院（2012）川民初字第22号民事判决认定：水电公司与东谷河公司于2011年6月24日签订的《四川省丹巴县东谷河流域东谷水电站总承包合同》无效。2016年12月12日，经四川省高级人民法院（2012）川民初字第21号民事判决认定：水电公司与东谷河公司于2011年6月24日签订的《四川省丹巴县东谷河流域国如水电站总承包合同》无效。现水电公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令临亚公司退还水电公司7614597.01元；2、判令临亚公司支付上述应还款项的逾期损失（按照人民银行同期贷款利率从2012年4月25日起计算至实际退还日止）；3、诉讼费由临亚公司承担。临亚公司在一审诉讼过程中提出反诉请求，要求判令：1、解除临亚公司与水电公司双方于2011年6月23日签订的《协议书》；2、水电公司向临亚公司赔偿损失32385402.99元；3、水电公司向临亚公司支付利息（从反诉之日起支付至判决生效日止，按照年利率6%计算）；4、判令水电公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认为，就本诉部分，临亚公司与水电公司于2012年4月24日签订的《四川丹巴东谷、国如水电站项目对账确认书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，原审法院予以确认。故临亚公司应退还水电公司7614597.01元并支付相应利息损失（自2012年4月25日至实际退还之日，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算）。就临亚公司提出的水电公司负有向临亚公司支付4000万元居间报酬的义务，临亚公司有权主张抵销的抗辩，经查，临亚公司与水电公司于2011年6月23日签订《协议书》约定：水电公司愿意向临亚公司支付相关报酬4000万元，本协议生效后两个月内支付1000万元，余款3000万元在本协议生效之日起12个月内付清，本协议自总承包合同生效时生效。该《协议书》依法成立，但附有生效条件，即于总承包合同生效时生效。经查，该《协议书》所涉总承包合同业经生效判决宣告无效。无效的合同自始没有法律约束力，故该《协议书》尚未生效。当事人互负到期债务或协商一致方能抵消。本案中临亚公司所主张的债务并不符合抵销的条件，故原审法院不予支持。就反诉部分，临亚公司以水电公司未按约支付4000万元报酬，构成严重违约为由，诉请要求解除双方于2011年6月23日签订《协议书》并赔偿损失。经查，该《协议书》约定水电公司应在本协议生效后支付报酬，但该《协议书》尚未生效。水电公司不存在临亚公司所主张的违约行为。临亚公司应承担举证不力的后果。就临亚公司提出的解除合同并赔偿损失的反诉诉请，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第五十六条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、临亚集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还浙江省水电建筑安装有限公司7614597.01元并支付利息损失（以7614597.01元为基数，自2012年4月25日至实际退还之日，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算）；二、驳回临亚集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81439元，由临亚集团有限公司承担，反诉案件受理费101864元，由临亚集团有限公司承担。宣判后，临亚公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉《协议书》已成立并生效，原审法院对《协议书》未生效的认定不当。1、案涉《协议书》约定该协议“自总承包合同生效时生效”，而案涉《施工总承包合同》明确约定该总承包合同由承包人和发包人的法定代表人或其委托人签名并加盖公章后生效。因此，根据《协议书》与《施工总承包合同》的书面约定、表述及签订先后，案涉《协议书》已经满足生效条件。虽然《总承包合同》被法院确认为无效，但《协议书》与《总承包合同》法律关系、当事人均不同，不存在主从合同关系，相互独立且各自履行，《总承包合同》无效并不必然导致《协议书》无效。2、双方当事人已经在实际履行《协议书》的各项约定，客观事实上《协议书》也一直成立生效并履行状态。二、案涉《协议书》属于居间合同，该合同成立并且合法有效，但原审法院对上述情况均未予查清和认定。该《协议书》的性质属于居间合同，合法有效，即使未生效对协议双方亦具有约束力、三、水电公司已经实际履行《总承包合同》，且对《总承包合同》被认定为无效具有过错，如因此导致《协议书》未生效，水电公司应对其过错导致的后果承担一定的责任。1、原审法院对水电公司已经实际履行《总承包合同》的事实没有查清。事实上，水电公司与案外人东谷河公司签订《总承包合同》后即进场施工，实际施工并履行达一年之久，也获得了相当的经济利益。2、原审法院对水电公司不存在违约认定错误，水电公司对《总承包合同》被认定为无效具有过错，对由此导致的《协议书》未生效应承担相应的法律后果。依法成立未生效的合同也存在违约行为，本案中临亚公司已经完成居间义务，至于水电公司与案外人东谷河公司如何订立合同、如何进行合同约定以及合同是否生效并非临亚公司义务。《协议书》依法成立，水电公司应积极履行合同，该履行包括促使协议生效，但水电公司作为专业施工企业，明知所承包的工程需招投标的情况下，却未经招投标程序而签订《总承包合同》，由此导致《总承包合同》被认定为无效，明显具有错误。因水电公司的过错导致《协议书》未生效，且水电公司明确拒绝支付临亚公司居间报酬，明确不履行《协议书》，临亚公司当然有权主张解除协议并要求赔偿。四、原审判决临亚公司退还水电公司工程款错误。1、双方的对账、临亚公司退还水电公司工程款以及水电公司支付临亚公司居间报酬均是基于《协议书》的约定，是对《协议书》的履行，原审法院的判决实际上导致一个结果：基于同一份协议，一方需要履行，而另一方无须履行。2、如果《协议书》成立且合法有效，只是未生效，那么根据合同法第8条的规定，水电公司对临亚公司负有支付4000万元的合同义务还是存在的，只是期限未到。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回水电公司的诉讼请求并支持临亚公司的一审反诉请求。被上诉人水电公司在二审期间辩称：一、本案存在几个不容忽视的事实。1、临亚公司原系东谷河公司的控股股东和实际控制人，开发建设四川东谷河电站、国如电站。2009年开始，临亚公司以水电公司的名义进行施工活动，临亚公司由此既是电站的业主方，也是施工方，临亚公司在施工过程中，以水电公司项目部的名义自行收取其代表业主支付的工程款项。2、2011年6月，临亚公司将其持有的东谷河公司股份转让给国电四川发电有限公司（以下简称国电公司），实质上既转让了业主股份，也退出了施工活动。临亚公司已经以水电公司项目部名义领取的工程款金额必然成为股份转让中与国电公司谈判协商的重要事项。3、水电公司原法定代表人余乐平在案涉项目进行过程中存在违法犯罪行为，配合临亚公司在此股份转让过程中获得巨额利益。在这种不合法的交易基础上，临亚公司还以所谓居间费用的名义盘剥水电公司后续的施工利益。二、原审法院支持水电公司的本诉请求，完全正确。1、临亚公司是2011年6月24日股权转让之前的电站施工方，以水电公司项目部的名义收取了工程款并被其全部使用，因此根据双方对该时间点之前造价1.3亿元的计算，临亚公司应将多收取的款项予以退还，故而形成案涉对账确认书，该对账确认书所确定的临亚公司应退还的款项与工程介绍费无关。2、该对账确认行为及相应施工资料的移交均属临亚公司退出施工活动后向下一任施工者的交接、结算行为，无论案涉《协议书》中是否提及，均不影响双方对工程的交接和结算。三、原审判决驳回临亚公司的反诉请求，是正确的。1、案涉《协议书》系附生效条件协议，而案涉《总承包合同》已经被法院确认为无效，无效合同自始无效，故案涉《协议书》未生效，临亚公司基于未生效的协议向水电公司主张权利，缺乏法律依据。2、临亚公司并非是一个推荐、提供有关工程合同信息的居间人。3、临亚公司从事的“推荐、协助活动”实质上违反了国家强制性招投标法的规定。4、应予招投标的建设工程通过介绍、推荐获取中介费，属于非法利益，本身不受法律保护。最高人民法院在相关复函中对此种情形亦明确规定相关介绍费不予保护。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法驳回临亚公司的上诉理由和请求，维持原判。二审中上诉人临亚公司未提交新的证据。二审中被上诉人水电公司向本院提交临亚公司在（2012）杭滨商初字第548号案件中提交的《东谷河公司股权转让协议》，证明临亚公司与国电公司协商通过不招投标的方式签订《总承包合同》，临亚公司并非仅为提供工程信息的居间人。临亚公司认为该证据不属于二审新证据。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。本院另查明，临亚公司原系案涉东谷河公司65%股权的股东，而东谷河公司系四川省丹巴县东谷河流域东谷、国如两座水电站的建设单位。2011年6月23日，临亚公司与国电公司就临亚公司在东谷河公司65%的股份达成股权转让协议，双方在该股权转让协议第九条中就水电公司后续的施工总承包事项及已经施工部分的价款结算等事宜进行了约定。本院认为，本案的争议焦点之一系2011年6月23日双方签订的《协议书》的效力问题。根据该《协议书》第五条第3款“本协议一式两份，双方各持一份，自双方签字盖章之日起成立，自总承包合同生效时生效”的约定，该《协议书》系附生效条件的协议。现经审理查明，该《协议书》所涉的水电公司与案外人东谷河公司签订的两份《总承包合同》已经被生效民事判决确认为无效，故原审法院认定案涉《协议书》未生效，并无不当。本案争议焦点之二系双方当事人的诉讼请求是否成立。根据审理查明，案涉《总承包合同》系因违反招投标法的强制性规定而被法院认定为无效，而水电公司与临亚公司正是为了规避招投标法的强制性规定而签订案涉《协议书》，临亚公司基于违法行为而主张收取的“推荐、协助”报酬4000万元，不应受到法律保护，结合案涉《协议书》并未生效的结论，原审法院驳回临亚公司的反诉请求，并无不当。关于水电公司基于《四川丹巴东谷、国如水电站项目对账确认书》所主张的临亚公司应退还的工程款7614597.01元的诉讼请求，本院经审查后认为，根据本院查明的有关临亚公司将东谷河公司股份转让给国电公司及转让协议内容、该股权转让协议与案涉《协议书》的签订时间等事实，可以认定案涉《协议书》、《总承包合同》以及股权转让协议系水电公司、临亚公司及国电公司各方就案涉水电站工程项目所达成的一系列协议，各合同的签订系一个连贯的过程，并非单独无关联的协议。案涉《四川丹巴东谷、国如水电站项目对账确认书》系基于案涉《协议书》、《总承包合同》以及股权转让协议而形成，现案涉《协议书》及《总承包合同》已经被确认为无效，且就案涉水电站工程项目工程款并不仅涉及本案双方当事人，亦涉及国电公司，故水电公司在本案中仅凭该《四川丹巴东谷、国如水电站项目对账确认书》向临亚公司主张退还工程款7614597.01元，依据不足，本院不予支持。原审法院在本案中支持水电公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3144号民事判决之第二项；二、撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3144号民事判决之第一项及诉讼费负担部分；三、驳回浙江省水电建筑安装有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费81439元，由浙江省水电建筑安装有限公司负担。一审反诉案件受理费101864元，由临亚集团有限公司负担。二审案件受理费183303元，由浙江省水电建筑安装有限公司负担81439元，由临亚集团有限公司负担101864元（临亚集团有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退费，浙江省水电建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内至本院缴纳应负担的诉讼费）。本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 陈 艳审判员 毕克来二〇一八年四月二十三日书记员 赵 勤