广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终5384号上诉人(原审原告)：王飞程，男，1982年3月29日出生，蒙古族，住址：河南省内乡县。被上诉人(原审被告)：惠州市一木装饰工程有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区和畅五路**棕榈园******。法定代表人：王小明。上诉人王飞程与被上诉人惠州市一木装饰工程有限公司（下称一木公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初11004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王飞程上诉请求：1、撤销一审判决、发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决未予支持应当返还装修款29200元是错误的，我方找到一木公司2017年8月6日与我方签署《设计工程预算表》的负责人兼设计师刘日东，其可以出庭作证证明只拆除了一堵墙并证明其价值。为维护我方的合法权益，请求二审法院依法判如所请。被上诉人一木公司经本院合法传唤，未到庭参加二审诉讼，也未提交答辩意见。原审原告王飞程向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告装修预付款人民币29200元（总装修款人民币73000元，预付40%），并按合同总价款的10%交付违约金7300元；2、请求判令本案诉讼费由被告承担。庭审时，原告请求解除与被告签订的装修合同。事实与理由：原告于2017年8月6日与被告签订《装修合同》，合同约定由被告承包原告的康城四季19栋1单元604号装修项目，合同价款为人民币73000元，双方约定合同生效后由原告分四次向被告支付，具体付款方式为：签订合同当日支付总价40%（人民币29200元），本项目水电泥工完工后木工进场前支付总价40%（人民币29200元）；本项目木工完工后油漆工迸场前支付总价15%（人民币10950元）；本项目所有完工后油漆工进场前支付总价5%（人民币3650元），合同签订后，原告如约履行了合同义务支付了总价人民币29200元），而被告却在原告支付了第一笔合同价款人民币29200元后以种种理由拖延施工，直到2017年9月18日只做了拆墙，其余项目毫无进展，同时得知被告一木装饰办公公司地点已搬空，被告已携款出走，拒绝出面解决。由此给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定诉至贵院，请依法判如所请。被告惠州市一木装饰工程有限公司未作答辩，亦未到庭参加诉讼。一审法院认定的事实:2017年8月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《房屋装修合同》（合同编号：YMZS-2017-YM00），双方约定，由乙方承包甲方位于康城四季19栋1单元6层04号房的装修工程；居室规格：3房2厅，总计施工面积：99平方米；委托方式：包工包料大包干交钥匙工程；开工日期：2017年8月13日，竣工日期：2017年11月13日，工程总天数：90天；工程总价款：73000元；付款方式：合同一经签订，甲方即应付总工程主材款全额和基础装修总造价40%的首批款，即人民币29200元；工期进度过半，水电和泥工完工后，木工进场前，甲方即付工程总造价40%的第二批款，即人民币29200元；木工完成后，油漆施工组织进场前，甲方即付工程总造价15%的第三批款，即人民币10950元；当所有工程完成后三月内，甲方即付工程总造价5%的第四批款，即人民币3650元；合同经双方签订生效后，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同的内容，经双方协商一致后重新签订补充协议，如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，并按合同总价款的10%交付违约金；双方还就其他内容进行了约定。合同签订时，原告向被告交纳了一期装修款29200元。2017年10月10日，原告以被告违约为由诉至本院，要求判如诉请。庭审中，原告称被告在合同签订后，打了一面墙，后面的没有进行装修过，现亦无法联系上被告。一审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷。原告与被告签订的《房屋装修合同》系双方的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护，双方当事人应严格按合同约定全面履行各自的合同义务。原告已依约向被告支付了工程首批款，被告亦应按约定履行装修施工义务。根据原告陈述，被告在合同签订后仅完成部分装修工作后未再进行施工，被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利，故对原告的上述主张，本院予以采信。被告在合同签订后仅完成部分装修工作后未再进行施工，应认定为被告以自己的行为表明不履行合同主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告要求解除双方签订的《房屋装修合同》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，双方合同约定，因一方违约导致合同终止的，违约方需按合同总价款10%支付违约金，现原告请求被告按合同约定支付违约金7300元，具有相应的事实与法律依据，本院予以支持。原告还要求被告返还装修预付款29200元，但未举证证明被告已完成装修部分的价值，故其要求被告返还装修预付款29200元，因证据不足，本院不予支持。被告惠州市一木装饰工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理，依法应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，缺席判决如下：一、解除原告王飞程与被告惠州市一木装饰工程有限公司于2017年8月6日签订的《房屋装修合同》。二、被告惠州市一木装饰工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告王飞程支付违约金人民币7300元。三、驳回原告王飞程的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费713元，由原告王飞程负担488元，由被告惠州市一木装饰工程有限公司负担225元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王飞程提交如下证据：刘日东的证言，内容为刘日东为一木公司的设计师，证明涉案的装修工作只完成了一堵墙的拆除工作，价值300元，王飞程与“一木装饰王工”的聊天记录，拟证明只完成了一堵墙的拆除工作。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的基本事实本院予以认可。本院认为，本案属于装饰装修合同纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一木公司完成的涉案工程量应当如何扣减、王飞程支付的装修款应当如何返还。本案诉讼中，王飞程作为原告对被告一木公司完成的装修工程进行了陈述，即只是完成了一堵墙的拆除工作。那么，一木公司作为该工程的施工人，认为其完成的工程不止拆除一堵墙而还有其他项目以及已经完成的工程价值，都是该公司应当持其施工过程中形成的相关资料予以证实的。而在本案一审、二审诉讼中，经人民法院的合法送达和传唤，一木公司均未出庭应诉并举证，因此应当视为其放其抗辩并由其承担举证不能的后果。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”的规定，应当推定王飞程所主张的事实成立。在本案二审中，王飞程举证自认拆除一堵墙价值300元，在一木公司二审中仍然没有提交证据对此予以否认，故而本院确定在一木公司应当返还的装修款中扣减300元。综上所述，上诉人王飞程的上诉主张有事实依据和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审尽管查明的事实清楚，但是分配举证责任不当，导致实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初11004号民事判决第一、二项；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初11004号民事判决第三项及受理费承担部分；三、惠州市一木装饰工程有限公司在本判决生效之日起五日内向王飞程返还预付的工程款人民币28900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费人民币各713元，均由惠州市一木装饰工程有限公司负担。王飞程在本案一审、二审中分别已经预交的抵作惠州市一木装饰工程有限公司应当负担的部分不予退还，在本案执行中由惠州市一木装饰工程有限公司径行支付给王飞程。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一八年十二月十一日法官助理赵铎书记员彭科梅附相关法律条文：1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。