贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终1283号 上诉人（原审原告）:何凤飞，男，1969年1月26日生，汉族，初中文化，农民，住四川省泸县。 委托代理人:陇康、陆桢兰，贵州浩锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐念民，男，1960年2月24日生，汉族，住黑龙江省宝清县。 被上诉人（原审被告）：聂泰祥，男，1962年3月25日生，汉族，文化，居民，住毕节市七星关区。 委托代理人：黄海，贵州创驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司。 住所地：毕节市七星关区洪山路**。 法定代表人:程永，董事长。 统一社会信用代码：91520500755381382C。 委托代理人:何华、杨江洪，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人何凤飞因与被上诉人徐念民、聂泰祥、毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司（以下简称融达路桥公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初3661号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人何凤飞上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人（上诉状中上诉人将徐念民列为原审被告，基于上诉人的一、二审诉请内容，本院确认徐念民列为被上诉人）承担连带清偿责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认为聂泰祥与融达路桥公司不是合同的相对人，不构成表见代理属于认定事实错误。1、本案符合“表见代理”的构成要件。被上诉人融达路桥公司在中标威宁县乡村公路建设后，以自己的名义设置了工程项目部，派驻项目部经理。而为规避其违法分包工程的事实，与被上诉人聂泰祥私下签订《劳务分包合同》，对外则以融达路桥威宁县乡村公路建设工程项目经理部“聂泰祥施工队”的名义组织施工；聂泰祥与徐念民之间私下签订的《劳务分包合同》，对外则以融达路桥威宁县乡村公路建设工程项目经理部“聂泰祥施工队徐念民班组”的名义与上诉人签订合同。三被上诉人的关系为：项目经理部→施工队→施工班组。徐念民在与上诉人等订立买卖、运输、租赁合同的过程中即始终以被上诉人融达路桥公司名义从事民事活动。加之被上诉人融达路桥公司在违法分包工程后，又在工程所在地设置项目部，行使管理权，致使上诉人认为徐念民有代理权而与之订立合同，被上诉人融达路桥公司对徐念民的行为是知情且默许的，符合表见代理的形式。 二、在《劳务分包合同书》无效的情形下，三被上诉人应承担连带责任。被上诉人融达路桥公司明知聂泰祥、徐念民无相应资质，却将上述工程分包给聂泰祥、徐念民，同时，聂泰祥、徐念民也明知自己无相应劳务资质，二者却签订《劳务分包合同书》，显然，原审三被告主观上存在恶意。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”之规定，三被上诉人应承担连带责任。 被上诉人聂泰祥书面答辩：答辩人不是合同相对人，不是本案适格被告，上诉人未举证证明涉案租赁机械用于涉案工地，答辩人对于徐念民是否租赁机械不知情，上诉人诉请答辩人承担连带责任无事实和法律依据。 被上诉人徐念民、融达路桥公司未书面答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、由被告徐念民支付原告压路机租赁费、违约金合计人民币79521元；被告聂泰祥、融达路桥公司承担连带清偿责任。2、三被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2014年12月29日，被告融达路桥公司与被告聂泰祥签订《施工劳务合作协议书》。将其承建的包含涉案工程二塘冶炼厂至铁营至平洞在内的多段通村公路改造工程转包给被告聂泰祥。2015年1月6日，被告聂泰祥与被告徐念民签订《施工劳务合作协议书》，将该涉案通村公路改造工程转包给被告徐念民。工程施工期间，原告与被告徐念民达成口头租赁协议，原告出租压路机给被告徐念民施工使用。后双方于2016年1月31日对租金进行结算，共欠原告运输费56770元，被告徐念民以其自己的名义向原告出具了签名按印的欠条。2016年9月22日，双方进行了第二次结算，增加租金4400元，被告徐念民共欠原告租金共计61170元，并就该欠款偿还进行约定，定于2016年11月30日付清，逾期按照月利率5%支付违约金。另查明，现涉案工程已经竣工验收，被告融达路桥公司、聂泰祥、徐念民之间的工程款已经支付完毕。 一审法院认为，合法的债务应当清偿。原告主张被告徐念民欠其租赁费的事实有徐念民签名按印的欠条为证，故要求其支付租赁费61170元的主张，原审法院予以支持。关于原告主张的违约金。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案原告和被告徐念民之间就逾期支付租赁费约定按月支付5%的违约金，是其双方当事人意思自治，亦未违反法律、法规强制性规定，被告徐念民也未就约定是否过分高于造成损失进行抗辩并申请下调违约金。故对原告要求被告徐念民支付违约金18351元的主张原审法院予以支持。本案争议的焦点是，被告融达路桥公司、聂泰祥是否应对该租赁欠款以及违约金承担责任。原告在诉讼中提交了三被告之间的施工合作协议，认为其该两次转包属于违法转包。提交了施工工人照片（安全帽上印有“融达路桥”字样）、整改通知书（签发人是被告融达路桥公司、受送达人系被告聂泰祥，签收人系被告徐念民）、村委会证明等，拟证明被告徐念民的行为对被告聂泰祥、融达路桥公司构成表见代理。基于上述理由要求被告融达路桥公司、聂泰祥承担连带责任。原审法院认为，三被告之间的转包因被告聂泰祥、徐念民属于无施工资质的自然人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，两份施工合作协议应属无效协议。但本案的标的物是基于两个自然人之间的交易产生的租赁费以及违约金，法律法规也未对违法转包人（本案中是融达路桥公司、聂泰祥）是否承担责任作出明确规定。故根据合同相对性原则，对原告与徐念民之间的租赁欠款以及违约金，被告融达路桥公司、聂泰祥不应承担责任。且该两违法转包人和徐念民之间已经将相关工程款结算清楚。其行为并不影响实际施工人徐念民支付与该工程相关的款项，故原告基于三被告之间的合同无效要求被告融达路桥公司、聂泰祥承担连带责任的主张，原审法院不予采纳。关于徐念民的行为是否对被告融达路桥公司、聂泰祥构成表见代理的问题。原审法院认为，表见代理系相对人有理由相信无权代理人有代理权与之为民事法律行为，代理的后果由被代理人承担的特殊的无权代理，即表见代理应该具备有权代理的外观。就本案而言，一、原告应该举证被告徐念民与其发生行为时持有聂泰祥、融达路桥公司等的授权委托书、公司印章等有效证明文件，使其能足以相信徐念民的行为就是代理他人的行为。但原告证据中的印有融达路桥标志的施工安全帽和徐念民签收的整改通知书等，是其违法转包工程的行为延续。而村委会出具的证明，因其证明的内容不是其法定职权范围，在该证明内容无相关依据的情况下，仅陈述被告徐念民系融达路桥公司的施工负责人的结论，原审法院不予采信。二、被告徐念民向原告出具欠条是以自己个人名义出具，而表见代理成立的要件之一是代理人须以被代理人的名义进行活动，即与第三人缔结民事关系，故本案不构成表见代理，该行为只对缔约双方存在法律效力。综上两点，据此认定徐念民的行为对融达路桥公司、聂泰祥构成表见代理证据不足，要求二被告承担连带责任无事实法律依据。庭审中原告称，徐念民出具的欠条上有融达路桥公司项目部人员肖建雨的签名，但未举证证明该签名的真实性。该签名亦未明确是欠款人或担保人等，在无其他证据证明的情况下依法应推定为证明人。被告徐念民经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权利，应承担法律上的不利后果。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决： 一、由被告徐念民在本判决生效10日内支付原告何凤飞租赁费、违约金合计人民币79521元； 二、驳回原告的其他诉求。 案件受理费894元由被告徐念民承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：徐念民与上诉人签订租赁合同的行为是否对聂泰祥、融达路桥公司构成表见代理。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理是指本人的过失（如没保管好空白介绍信、空白合同）或本人与无权代理人之间存在特殊关系（如曾有授权关系、合同关系等，关系终止后未声明的或授权不明等），使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊无权代理。本案中，上诉人主张徐念民以融达路桥公司项目部班组长的名义与其协商租赁压路机。2016年1月31日、9月22日，经结算，徐念民出具欠条确认共欠上诉人压路机租赁租金61170元。对此上诉人提交了印有融达路桥标志的施工安全帽照片，徐念民签收的整改通知书，村委会证明，融达路桥公司与聂泰祥签订的施工劳务合作协议书，聂泰祥与徐念民签订的施工劳务合同协议书等证据予以证明。依照上述法律规定，上诉人所举证据只是表明了融达路桥公司与聂泰祥，聂泰祥与徐念民签订过施工劳务合同协议，不能证明其与徐念民签订及履行涉案租赁合同的过程中，上诉人有足够理由相信融达路桥公司或聂泰祥授权徐念民作为其受托人与上诉人签订及履行涉案租赁合同，即就算融达路桥公司与聂泰祥，聂泰祥与徐念民的建设工程转包、分包合同成立，也不能直接以此推定徐念民有权代理融达路桥公司或聂泰祥与上诉人达成涉案租赁合同，故上诉人诉请融达路桥公司及聂泰祥对涉案租赁合同的租金及违约金承担连带支付责任没有足够证据证明，一审法院未予支持上诉人该诉请于法有据，本院予以维持。上诉人上诉认为一审法院未认定融达路桥公司及聂泰祥是涉案合同相对人，徐念民的行为对融达路桥公司及聂泰祥不构成表见代理系认定事实错误，及融达路桥公司及聂泰祥应承担连带责任的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1788元，由上诉人何凤飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一八年四月十八日 书记员  邱诗韵