中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民再316号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告）：武役灿，男，1964年12月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。申诉人（一审原告、反诉被告）：吴永东，女，1969年4月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴杰，男，1965年５月５日出生，汉族，系吴永东哥哥。委托诉讼代理人：魏东，北京炜衡（成都）律师事务所律师。武役灿与吴永东合伙纠纷一案，双方均不服四川省高级人民法院(2015)川民提字第216号民事判决书，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民监〔2016〕214号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年6月8日作出（2017）最高法民抗27号民事裁定书决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。最高人民检察院指派检察员李萍出席庭审。武役灿及其委托诉讼代理人陈春雷，吴永东委托诉讼代理人吴杰、魏东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2008年3月5日，吴永东向四川省自贡市中级人民法院起诉，请求：1.武役灿偿还吴永东垫资款1568613.84元、借款38万元、利息872706.65元,共计本息2821320.49元；2.武役灿支付吴永东违约金20万元；3.本案诉讼费用由武役灿承担。2008年4月23日,武役灿提起反诉，请求：1.解除双方于2002年1月16日签订的《合伙协议》；2.判令吴永东交付自贡市贡井区滨江小区工程项目未对外销售的房屋约1007平方米给武役灿；3.判令吴永东将合伙投资的节余款20万元交付武役灿；4.判令吴永东支付违约金20万元。（共暂记240万元）四川省自贡市中级人民法院经审理查明，2002年1月16日，吴永东与武役灿签订《合伙协议》约定，双方共同出资整体购买自贡市第一针织厂国有土地使用权、房产进行房地产开发。双方共同出资1480000元，以荣县先达经贸有限公司（以下简称先达公司）整体购买并开发；荣县先达经贸有限公司已先行出资20万元，实际取得了该项目。为发挥资金优势，双方决定吴永东为武役灿垫付出资总额18%的资金，武役灿须在主体工程完工验收后两个月内以现金偿还，特殊情况下允许超垫资。双方按50%的比例进行分配。违约责任为违约方向守约方支付违约金20万元。2002年3月10日，双方签订《工作纪要》，对《合伙协议》的未尽事宜和未纳入书面协议的口头承诺进行补充约定。该纪要第四条约定，凡乙方（吴永东）超垫资部分，从超垫资金发生之日起，均以银行活期存款利息计息，并由甲方（武役灿）全额承担，但乙方要确保为甲方超垫出资总额12%的资金，乙方超垫的资金可以从合伙收入中抽回。超垫的资金风险、责任由甲方承担。2003年1月2日，自贡润丰房地产开发有限公司（以下简称润丰公司）与先达公司签订协议，共同开发自贡市第一针织厂商住楼工程建设。2002年1月12日，先达公司出具“郑重声明”，武役灿以其本人及公司的名义进行的一切事务均为公司行为。协议签订后，吴永东、武役灿自2002年2月23日起，先后向滨江小区工程项目投入资金4297227.68元。其中，武役灿仅投入现金58万元（含向吴永东借款38万元），其余3717227.68元均由吴永东出资。其中，经武役灿和先达公司签字确认工程垫资款为1568613.84元。2007年1月10日至2007年7月26日，吴永东分四次收回出资款40万元。2003年1月14日至2007年4月1日，武役灿先后抽借出资款408500元。2005年8月26日至2007年8月3日，滨江小区工程项目A、B、C、D区工程先后竣工并验收合格。滨江小区工程项目尚余住宅二套，面积464.46平方米(其中，A区2-6-10,216.62平方米；1-6-10,247.84平方米）及A、B、C区营业用房2014.28平方米（其中，A1,260.72平方米，A2,285.83平方米，B1,356.73平方米，B2,393.26平方米，C1,347.71平方米，C2,370.03平方米）未予销售。2006年5月15日，武役灿出具承诺，“本人与吴杰合伙开发的贡井区针织厂商住楼工程涉及到吴杰方面的资金投入和本人在工程中的借款部分，若在工程完结时无法收回和兑付，本人将在今年12月31日前彻底付清本人应承担的部分。届时若未能清偿，本人主动愿以吴杰方向法院起诉的方式变卖本人所得的该工程资产用以清偿，并且自借款时（借条上的日期）按国家银行贷款利率计付利息。”2008年12月12日，一审委托自贡兴达司法鉴定所对滨江小区工程项目的收入、支出及相关财务情况进行鉴定。该所出具鉴定意见为，截止2009年1月，滨江小区工程项目已实现总收入13262833.80元，总成本14360116.75元（其中含未出售门面面积2013.73平方米，住房面积589.92平方米），各项税费1247343.87元。2009年8月25日，针对双方当事人在庭审中的质疑，自贡兴达司法鉴定所作出回复，对双方的质疑进行了解释。2010年12月8日，自贡博威房地产开发有限公司（润丰公司更名而来，以下简称博威公司）出具说明，主要内容为：“1.贡井区滨江小区房地产项目归吴永东、武役灿共同所有；2.吴、武二人应按照开发协议向我公司缴纳管理费用；3.吴、武二人应依法完清该项目相关税收；4.吴、武二人应清算相互之间的借款、垫支款。在完清上述相关手续后，我公司将积极协助法院办理本项目售房、产权登记、变更等相关手续。”四川省自贡市中级人民法院一审认为，吴永东与武役灿于2002年1月16日签订的《合伙协议》及2002年3月10日签订的《工作纪要》是双方真实意思表示，内容不违反国家法律规定，合法有效。在双方合伙开发滨江小区工程项目过程中，吴永东按约履行了出资义务，并按约为武役灿履行了垫资和超垫资义务，武役灿投入现金58万元（含向吴永东借款38万元），其余均由吴永东为其垫付。为此，武役灿于2006年5月15日出具承诺，愿意还本付息，并明确了还款期限和方式。工程竣工后，武役灿理应偿还吴永东为其垫付的出资款并支付利息。鉴于吴永东自认有部分虚增工程材料款的情况，酌情扣减垫资款20万元。故武役灿应偿还吴永东垫资款1368613.84元及利息。双方在合伙开发滨江小区工程项目过程中均有收回出资和抽借合伙资金的行为，且收借资金的数额大体相当，视为双方提前分红，不再予以追究。关于武役灿借款38万元的性质问题，由于武役灿借款的目的是用于工程建设并实际进行了投入，该借款亦属垫资性质，在本案中一并处理并无不妥，故武役灿以该借款与本案所涉及的出资款法律关系不同，不应在本案处理的理由不成立，不予支持。关于本案反诉部分的问题，武役灿请求解除《合伙协议》，对此吴永东明确表示同意，双方合意解除合伙协议，予以认可。《合伙协议》解除后，双方应对合伙项目进行清算，并对项目成本和费用进行分担，对项目收入进行分享，对剩余房产进行分割。按照自贡兴达司法鉴定所鉴定意见，截止2009年1月，滨江小区工程项目已实现总收入为13262833.80元，总成本和费用为15607460.62元，之间尚存在2344626.82元的差距，应由双方平均承担1172313.41元，以弥补目前项目的资金缺口。对于项目未出售门面面积2013.73平方米，住房面积589.92平方米，除对C区住宅3-1-2,面积125.46平方米，双方协议另有其他用途外，其余的房产应由双方平均分割。鉴于现有房产的现状，分割时不可能完全平均，产生的差距当以市价进行找补。据此，吴永东应分得的房产有住宅A区1-6-10,面积247.84平方米，营业用房Al、B2、Cl,合计1001.69平方米；武役灿应分得的房产住宅有A区2-6-10,面积216.62平方米，营业用房A2、Bl、C2,合计1012.59平方米。双方在所分得的住宅和营业用房的差距按市价找补。房产分割完毕后，双方都有义务配合完成滨江小区房产的产权手续及小区扫尾工作。由于滨江小区工程项目长期由吴永东的委托代理人吴杰经营管理，武役灿极少参与管理，双方对工程的收支情况存有重大争议，不能完全归责违约行为，故双方应互不追究对方的违约责任，对双方的违约金20万元的请求均不予支持。综上，吴永东要求武役灿偿还垫资款、借款及利息的理由成立，予以支持。武役灿应偿还吴永东垫资款1368613.84元及借款38万元，并承担约定资金利息。武役灿要求解除合伙协议并分割滨江小区工程项目未对外销售的房屋，因合伙关系解除，未售房产应予分割，予以支持。四川省自贡市中级人民法院于2011年4月20日作出（2008)自民二初字第29号民事判决：一、吴永东与武役灿于2002年1月16日签订的《合伙协议》予以解除；二、武役灿于本判决生效后十日内偿还吴永东为其垫付的出资款1368613.84元，并按双方的约定支付利息；三、武役灿于本判决生效后十日内偿还吴永东的借款38万元，并按双方的约定支付利息；四、吴永东应分得的房产有住宅A区1-6-10，面积247.84平方米，营业用房Al、B2、C1，合计1001.69平方米；武役灿应分得的房产有住宅A区2-6-10,面积216.62平方米，营业用房A2、Bl、C2，合计1012.59平方米。双方在住宅和营业用房的差距按市价找补；五、驳回吴永东的其他诉讼请求；六、驳回武役灿的反诉请求。案件本诉受理费22800元，由武役灿负担20000元，吴永东负担2800元；反诉受理费11400元，由武役灿负担5700元，吴永东负担5700元；鉴定费用15400元，由吴永东负担7700元，武役灿负担7700元。武役灿不服，向四川省高级人民法院申请再审，该院于2014年2月19日作出（2013）川民申字第2687号民事裁定，提审本案。四川省高级人民法院再审查明的事实与四川省自贡市中级人民法院一审查明的事实一致。四川省高级人民法院再审认为，（一）工程收支和工程投资款的认定以及是否应将工程投资款纳入盈亏计算的问题。2008年12月12日，一审法院委托自贡兴达司法鉴定所对滨江小区工程项目的收入、支出及相关财务情况进行鉴定，该鉴定意见确认吴永东共投资4297227.68元。2009年8月25日，针对双方当事人在庭审中的质疑，自贡兴达司法鉴定所作出回复，对双方的质疑进行了解释。武役灿再审中称，吴永东投资4297227.68元的证据不足，但并未提供相应的证据予以证明，也未申请对双方的工程投资情况重新进行鉴定，故对其主张不予支持。武役灿主张应将工程投资款纳入盈亏计算，但并未提供相关证据，同时也缺乏相应的法律依据,不予支持。（二）武役灿借款38万元的性质问题。由于武役灿借款的目的是用于工程建设并实际进行了投入，故该借款亦属垫资性质，在本案中一并处理并无不妥。武役灿以该借款与本案所涉及的出资款法律关系不同，不应在本案处理的理由不成立，不予支持。（三）双方约定的利息是否明确问题。根据本案查明的事实,2002年1月16日，吴永东与武役灿签订《合伙协议》约定，“凡乙方（吴永东）超垫资部分，从超垫资金发生之日起，均以银行活期存款利息计息”。2006年5月15日，武役灿出具承诺，“自借款时（借条上的日期）按国家银行贷款利率计付利息”。上述协议及承诺均表明，双方约定了借款利息，且该约定不违反相关法律规定，故武役灿关于原审“按双方约定支付利息”的判决不明确的主张不能成立。综上，—审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一）项之规定，判决：维持四川省自贡市中级人民法院（2008）自民二初字第29号民事判决。再审案件受理费25700元，由武役灿负担。武役灿、吴永东均不服四川省高级人民法院(2015)川民提字第216号民事判决书，向检察机关申请监督。最高人民检察院抗诉认为，四川省高级人民法院（2015）川民提字第216号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，应当依法再审，理由：（一）再审判决对涉案项目节余数额的认定存在计算方式错误。本案中，武役灿在反诉请求中明确提出“请求判令吴永东立即将双方合伙投资所产生的节余款20万元交付给武役灿”，在再审中也明确主张贡井滨江小区项目的节余资金应给予分配。对于该项诉讼请求，再审判决应结合双方现金投入、应收应支账款及鉴定意见中关于总收入、总成本、各项税费的数额等综合来认定。再审判决仅根据鉴定意见直接认定滨江小区房地产项目已实现总收入为13262833.80元，总成本和费用共15607460.62元，之间尚存在2344626.82元的差距，应由双方平均承担1172313.41元，以弥补目前项目的资金缺口，进而对武役灿分配节余款的诉讼请求未予支持，是错误的。如果按照再审判决的逻辑，只是简单地根据鉴定意见将收入与成本进行品迭，那么涉案项目节余资金至少应是1144100.86元（13262833.80元-15607460.62元+4297227.68元-808500元）。鉴于武役灿与吴永东未进行合伙清算，仅依据鉴定意见无从判断合伙项目是否产生了利润以及是否存在现金节余可进行分配。上述计算方法均是在没有合伙清算的基础上简单加减计算，不能够成为判定合伙项目是否存在可分配节余的依据。因此,再审判决仅依据鉴定意见就认定贡井滨江小区项目尚存资金缺口是错误的，进而对武役灿关于分配节余的诉讼请求未予支持亦是错误的。（二）再审判决鉴于吴永东自认有部分虚增工程材料款的情况，直接酌情扣减其垫资款20万元的做法是错误的。第一，鉴定意见中对于“博威公司账面反映开发成本13731367.32元”，已核减为4270040.77元。即鉴定意见中对部分虚增工程款的情况已作处理，再审判决再次酌情扣减垫资款20万元，属于重复扣减。第二，吴永东自认有部分虚增工程材料款的情况，正确的处理方法应当是扣减工程材料款而不是扣减吴永东的垫资款。据此，再审判决直接酌情扣减吴永东垫资款20万元，确有不当。武役灿表示同意检察机关意见，并补充意见：1.鉴定意见中总支出仅是根据委托人提供的材料进行鉴定，但委托检材未经法庭质证，实际总支出数额应由法院确认，总支出中的白发票，没有证据予以证明。2.原判决结果未载明利息计算，执行中产生了利息计算方法的分歧，请求法院就双方的利息、计算方法予以明确。3.“李大先”三字印章问题涉及吴永东方私刻印章问题，希望法院予以查清。4.涉及我方工程中的借款，也希望法庭查清。吴永东表示同意检察机关意见，并补充意见：1.鉴定意见书中列明的白发票832670.37元应纳入工程支出。2.“李大先”印章问题我方在原审提交了相关证据，不存在私刻的问题。3.关于武役灿的借款问题有借据以及鉴定意见予以证明。本院再审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：2002年1月12日，先达公司李大先出具《郑重声明》称“荣县先达经贸有限公司系荣县旭阳镇环城东路6号三路402号武役灿以我的名义（李大先）注册申办的公司，我仅是该公司名义上的法人代表，公司所进行的一切事务实由武役灿承担法律后果。武役灿以其本人及先达公司名义同我本人及我以先达公司的名义进行的一切事务具有同等效力，产生同样的法律后果”。同时，先达公司出具《授权委托书》，授权武役灿作为该公司与吴永东合伙整体购买自贡市第一针织厂土地使用权及房产从事房地产开发经营活动的受托人，武役灿有权处理合伙经营的一切事务，由此而产生的一切后果概由该公司承担法律责任。先达公司法定代表人李大先签字并加盖了名章。2002年1月14日，自贡市第一针织厂（甲方）与先达公司（乙方）签订《国有土地使用权及房产转让合同》，约定甲方将涉案4281.5平方米土地使用权及4029.9平方米厂房产权全部转让给乙方，转让金额148万元。合同签字之日乙方付予甲方80万元（含定金20万元）。同日，先达公司付款60万元，自贡市第一针织厂开具了收据。2002年2月1日，自贡市第一针织厂（甲方）、先达公司（乙方）、润丰公司（丙方）签订《国有土地使用权转让补充协议书》约定：一、鉴于乙方无房地产开发资质，需要由有房地产开发资质的润丰公司进行开发建设。经乙方要求，甲、丙两方同意，甲方将其依法取得的位于自贡市贡井区筱溪街杨家坝居委会二组盐马路130号4281.5平方米土地使用权过户到丙方。二、甲方同意乙、丙两方达成的自贡市针织一厂商住房开发建设协议，协助该项目以丙方名义报批。三、乙方承诺，在甲、乙双方签订的《国有土地使用权及房屋转让合同书》所载明的所有义务条款不得变更。四、乙方在不能按原合同履行时，丙方承诺在取得该宗土地使用权价值范围内承担连带责任。……2003年5月8日，武役灿出具《借条》载明，“今借到吴永东现金38万元，借款利率按国家银行商业贷款利率计付。此款须在贡井区针织厂商住楼工程开工后三个月内在该工程售房收入中优先支付，超过三个月起，则加倍支付借款利息。”2003年5月19日收据显示：收到武役灿合伙开发资金（现金）38万元，负责人吴杰，收款人肖陵，经手人肖陵。编号（2005）058号《四川省建设工程竣工验收备案书》显示，贡井滨江小区C区开工时间为2003年7月1日。编号（2005）059号《四川省建设工程竣工验收备案书》显示，贡井滨江小区D区开工时间为2003年7月1日。编号（2007）49号《四川省建设工程竣工验收备案书》显示，贡井滨江小区A区开工时间为2005年2月18日。编号（2007）50号《四川省建设工程竣工验收备案书》显示,贡井滨江小区B区开工时间为2005年2月18日。2008年12月12日，自贡兴达司法鉴定所出具鉴定意见书，（一）股东投资情况。股东投资总额为3897227.68元，其中：吴杰为3317227.68元（其中李大先盖章的收据36张，金额为1085457.83元；段先荣收款7065.85元），武役灿为580000元。（二）收入、支出及税费情况…2、工程总支出14360116.75元。（1）经核实博威公司开发成本为5363628.77元。其中：核增219447.64元，系计算有误所致；核减9680804.19元（多造工资及计提福利费365366元，建安工程款9100000元，契税12458.19元，计算有误202980元。…（2）项目部费用总支出8996487.98元。（三）未纳入费用中的白发票金额为832670.37元。（四）应收应付情况。（1）应收情况：该项目部应收款为896346.05元。其中：武役灿551963.50元（a收廖学东房款98555元，b借曹清述现金转来200000元，c借吴杰两笔借款共110000元，d荣县先达经贸有限公司电安装工程多领款115408.5元，e售房部拆迁返还款28000元）；…（2）应付情况：应付款为174808.94元。2009年8月25日，自贡兴达司法鉴定所出具《关于鉴定报告质证意见的回复》称：二、关于吴永东所提意见的回复：1、对股东投资部分：根据双方提供的鉴定材料投入资金为4297227.68元，但2007年归还吴杰400000元，故我所表述吴永东投资总额为3897227.68元。2009年10月12日，先达公司向自贡市中级人民法院出具《关于荣县先达经贸有限公司与贡井滨江小区的关系的说明》称，该公司于2001年4季度与贡井针织一厂签订合同，并交付20万元合同订金实际购买了该厂用于房地产开发，后经武役灿多次做工作，便将该项目转卖给了武，武承诺将该项目的水电气收取以每户6800元交由我公司承包办理，但并未兑现承诺，只在2004年期间让该公司收取了197200元之后再无消息。2010年12月8日，博威公司向自贡市中级人民法院出具《关于吴永东武役灿合伙开发贡井滨江小区房地产情况的说明》称：2002年应贡井区政府招商，吴永东、武役灿合伙整体收购自贡市第一针织厂国有土地使用权、厂房进行房地产开发。二人合伙并以武役灿所开的先达公司名义同我公司签订了《自贡市第一针织厂商住楼工程项目开发建设协议》进行“贡井滨江小区”房地产开发。该开发项目实际开发人为吴永东、武役灿。本院认为，鉴于武役灿与吴永东签订《合伙协议》后，涉案项目实际为武役灿与吴永东共同出资并进行开发建设，先达公司、润丰公司、李大先对武役灿、吴永东二人出资并开发建设的事实均无异议，且均未主张涉案项目的房产分配，故本案的争议焦点为：（一）武役灿、吴永东签订的《合伙协议》是否应解除以及双方的违约责任如何认定；（二）涉案项目节余数额如何计算及未销售房产的分配；（三）吴永东自认的虚增工程材料款20万元应否扣减以及如何扣减。兹分述如下：（一）武役灿、吴永东签订的《合伙协议》是否应解除以及双方的违约责任如何认定原判决认为武役灿、吴永东签订的《合伙协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。武役灿在一审反诉中请求解除其与吴永东签订的《合伙协议》，吴永东对此明确表示同意。本院再审庭审中，双方亦再次确认同意解除《合伙协议》，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协议一致，可以解除合同。故原审判决解除双方签订的《合伙协议》，并无不当。关于双方的违约责任问题。吴永东诉称武役灿存在未按约定出资及归还垫资款，公开抢夺售房收入等不诚信行为，武役灿应支付20万元违约金。武役灿反诉称吴永东单方控制工程资金及成果，并在工程竣工后拒绝结算，吴永东应支付20万元违约金。本院认为，《合伙协议》第三条约定，吴永东应为武役灿垫付出资总额18%的资金，武役灿须在主体工程全面完工验收移交之后两个月内以现金偿还吴永东为其垫付的资金，并不得以实物折抵。第七条违约责任条款明确约定，双方应严格遵守合同，一方违约须偿付未违约另一方违约金20万元。造成经济损失的还应赔偿未违约方因此而产生的一切经济损失。吴永东依照合同约定，履行了出资及垫资义务，而武役灿并未按照合同约定及时归还垫资款项，应视为违约。依照双方约定，武役灿应偿付未违约方吴永东违约金20万元。原判关于因武役灿极少参与管理，双方对工程收支存在重大争议，不能完全归责违约行为，双方应互不追究违约责任的处理不当，本院予以纠正。（二）涉案项目节余数额如何计算及未销售房产的分配吴永东、武役灿双方均同意解除《合伙协议》，本院亦对解除协议予以确认。协议解除后，双方应对合伙项目的成本及费用、投资、收入、债权债务等各项进行清算后计算项目的节余数额，并按照《合伙协议》的约定分配节余数额及未销售房产。一审法院委托自贡兴达司法鉴定所对涉案工程进行了司法会计鉴定，并出具了鉴定意见书。针对双方对鉴定意见的质疑，自贡兴达司法鉴定所作出了回复和解释。双方在原再审庭审中亦明确表示不申请重新鉴定。因此，本院认为，可以该鉴定意见为依据计算涉案项目的节余数额，现对节余款数额相关问题分述如下：1、垫资款数额及利息的计算依据鉴定意见，股东投资总额为3897227.68元，其中武役灿为580000元（包含380000元借款），吴永东为3317227.68元（扣除抽资400000元后）。武役灿认为，吴永东投资款中李大先盖章的收据36张，金额1085457.83元应予扣除。吴永东一审中提交了博威公司的证明及中国农业银行预留印鉴等证据，证明了收据上“李大先”三字印章与中国农业银行预留印鉴的印章一致、1085457.83元投资款的来源、款项用途与原始凭证相符。武役灿虽认为“李大先”三字印章为吴永东一方伪造，但并未提出充分的证据予以证明。因此，本院确认1085457.83元应计入吴永东投资款项。依据《合伙协议》及《工作纪要》的约定，武役灿、吴永东各出资50%，武役灿应出资投资总额的50%即1948613.84元，扣除其已出资的580000元，剩余1368613.84元应认定为武役灿应偿还吴永东的垫资款。关于垫资款及超垫资款的利息。双方当事人虽然在《合伙协议》及《工作纪要》中约定垫资款不支付利息，超垫资款按照银行活期存款利息计息，但武役灿并未按照约定在规定时间内偿还垫资款及超垫资款。2006年5月15日，武役灿出具承诺，对涉及到吴杰方面的资金投入和其本人在工程中的借款部分，承诺在2006年12月31日前付清其应承担的部分，若不能清偿愿自借款时（借条上的日期）按国家银行贷款利率计付利息。可见，因武役灿不能及时归还垫资款及超垫资款，其又作出按照国家银行贷款利率计息的承诺，可以认定为是对双方之前约定的变更。本院再审中，武役灿虽认为承诺支付利息的部分仅为借款，并不包括垫资款，但本案中有借条的借款仅为380000元，且该借款的借条上已明确了利息的计付方式。从上述承诺的上下文意来看，此处借款可认定包括垫资款及超垫资款。因此，本院认为，武役灿应按照承诺约定按照国家银行贷款利率支付垫资款利息，原审判决虽认为双方对垫资款利息约定明确，但并未在判项中明确计算方式不当，本院予以纠正。2、涉案项目现金节余款及应收债权的计算根据案涉鉴定意见，涉案项目总投资为3897227.68元，总收入为13262833.80元，总支出为14360116.75元，各项税费为1247343.87元，项目应收款为896346.05元（其中武役灿551963.50元），应付款为174808.94元。吴永东认为，鉴定意见总支出中未纳入白发票金额832670.37元，该款项已真实发生，应计入项目总支出。本院认为，该白发票未经双方当事人确认，均为吴永东单方出具，且吴永东并未提供充分证据证明白发票金额为真实发生。因此，吴永东认为应将832670.37元纳入总支出的意见，本院不予采纳。根据鉴定意见的分项数额，总投资+总收入-总支出-各项税费=涉案项目现金节余数额（3897227.68元+13262833.80元-14360116.75元-1247343.87元=1552600.86元）。根据双方约定，节余数额按照各50%的份额进行分配，故武役灿应分得总现金节余数额的一半即776300.43元。案涉鉴定意见显示，武役灿已实际从项目中取得债权551963.50元，故武役灿实际应分得的现金节余数额应为224336.93元（776300.43元-551963.50元）。涉案项目应收、应付款显示，项目应收款去掉武役灿取得债权551963.50元，尚余344382.55元（896346.05元-551963.50元），项目应付款174808.94元，应收款与应付款相抵，项目实际尚存应收款。双方当事人可在明确相关债权债务后，另行予以分配。原判决认定项目未实现盈利不当，检察机关关于涉案项目节余数额的认定存在计算方式错误的抗诉意见，本院予以采纳。3、未售房产的分配原审查明，滨江小区工程项目尚余住宅二套，面积464.46平方米及A、B、C区营业用房2014.28平方米未予销售。基于双方的《合伙协议》利润分配约定平分未销售房屋，原审判决吴永东分得住宅A区1-6-10，面积247.84平方米，营业用房Al、B2、C1，合计1001.69平方米；武役灿分得住宅A区2-6-10,面积216.62平方米，营业用房A2、Bl、C2，合计1012.59平方米。双方在住宅和营业用房的差距按市价找补。该判项处理有事实和法律依据，且双方当事人在再审庭审中对此不持异议，本院予以维持。（四）吴永东自认的虚增工程材料款20万元应否扣减以及如何扣减一审根据吴永东自认有部分虚增工程材料款的情况，判决酌定扣减吴永东垫资款20万元。对此，吴永东认为，一审判决扣减不当，鉴定意见显示部分虚增工程款已经扣除；武役灿认为，一审判决扣减垫资款不当，应从涉案项目的总支出中扣减。本院认为，案涉鉴定意见显示，部分虚增工程款的情况已作处理，即使仍存在虚增工程材料款的情况，也并未有充分证据予以证明，亦无法确定具体金额。因此，原判决直接酌定扣减吴永东20万元垫资款不当，检察机关关于直接酌情扣减垫资款错误的抗诉意见，本院予以采纳。另，关于武役灿380000元借款是否应一并在本案中处理的问题。武役灿认为该款项为借款，不应在本案中一并处理。本院认为，该借款是在合伙过程中发生的，且借款目的为涉案项目的投入，与本案的处理存在关联，原判认定该款项在本案中一并处理，并无不妥。关于借款的利息。2003年5月8日《借条》约定，借款利率按国家银行商业贷款利率计付，须在工程开工后三个月内在工程售房收入中优先支付，超过三个月起，加倍支付借款利息。依据本案查明的事实，贡井区滨江小区C区、D区开工时间为2003年7月1日。上述借款利息的约定不违反民间借贷利息的相关规定。故武役灿应偿还380000元借款并自2003年5月8日起至2003年9月30日按照国家银行商业贷款利率计付，自2003年10月1日起按照国家银行商业贷款利率加倍支付利息。关于垫资款及借款利息数额问题。吴永东一审诉讼请求将上述两项利息合计为872706.65元，后在庭审及代理意见中又有所增加，一审最后提交的代理意见中，将请求利息的数额明确为计算至2009年7月31日。因此，本院以此为利息计算截止日期。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。检察机关的抗诉意见部分成立，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省高级人民法院（2015）川民提字第216号民事判决以及四川省自贡市中级人民法院（2008）自民二初字第29号民事判决第五、六项；二、维持四川省自贡市中级人民法院（2008）自民二初字第29号民事判决第一、四项；三、变更四川省自贡市中级人民法院（2008）自民二初字第29号民事判决第二项为：武役灿应于本判决生效之日起十日内偿还吴永东为其垫付的出资款1368613.84元，并自垫资之日起至2009年7月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计息；四、变更四川省自贡市中级人民法院（2008）自民二初字第29号民事判决第三项为：武役灿应于本判决生效之日起十日内偿还吴永东借款380000元，并自2003年5月8日起至2003年9月30日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2003年10月1日起至2009年7月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率加倍计息;五、武役灿应于本判决生效之日起十日内向吴永东支付违约金200000元；六、吴永东应于本判决生效之日起十日内向武役灿支付涉案项目现金节余款224336.93元；七、驳回吴永东的其他诉讼请求；八、驳回武役灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费22800元，由武役灿负担20000元，吴永东负担2800元；一审反诉受理费11400元，由武役灿负担5700元，吴永东负担5700元。鉴定费用15400元，由吴永东负担7700元，由武役灿负担7700元。原再审案件受理费25700元，由武役灿负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙祥壮审 判 员 贾劲松审 判 员 何 波二〇一八年四月十一日法官助理 刘园园书 记 员 张 娜