内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终493号 上诉人（一审原告）：陈江，男，1955年10月19日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 委托诉讼代理人：谢合鑫，内蒙古合志律师事务所律师 被上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市贝子庙街翰林苑小区**商业楼**。 法定代表人：兰献东，董事长。 委托诉讼代理人：王灏辉，内蒙古蒙中律师事务所律师。 上诉人陈江因与被上诉人锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司（以下简称晋森公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈江及其委托诉讼代理人谢合鑫、被上诉人晋森公司的委托诉讼代理人王灏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈江上诉请求：撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初3509号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、劳务合同的期限及报酬均系书面合同约定，对其真实性双方均无异议，对此上诉人已经完成了应当履行的举证责任。一审法院抛开书证，以简单的"酌情支持"来确定双方的权利义务关系是错误的。二、在为被上诉人垫付费用的数额上，一审法院仍然有失偏颇，这也同样导致了判决的有失公正。 晋森公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实基础上，驳回上诉人的上诉请求。 陈江向一审法院起诉请求：1.判令被告给付拖欠的工资报酬160万元；2、判令被告偿还为其垫付款143000元；3、由被告承担本案的诉讼费用、保全费等相关费用。 一审法院认定事实：2015年6月开始，原告陈江在被告锡林郭勒盟晋森公司工作。2016年3月18日,被告锡林郭勒盟晋森公司与原告陈江签订《房地产总经理聘用合同》，聘用期间为两年，自2016年1月1日至2017年12月31日止，每年年薪为50万元，其中60%为基本年薪，剩余的40%绩效年薪。第七条：业务付款授权中约定，单次付款金额不超过2万元的，由乙方（本案原告陈江）审批。超过2万元或者属计划外付款，需甲方董事长审批。双方签订上述合同时候，被告已达到法定退休年龄。原告在被告处工作以来，被告在2016年3月份支付原告工资20000元，剩余工资至今未支付。 另查明，原告在被告处工作期间向被告借款80000元，在履行职务期间，原告给被告锡林郭勒盟晋森公司垫付各项费用77650元。 本院认为，关于本案属于劳动劳动争议纠纷还是劳务合同纠纷，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定："劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"本案中，原告陈江于1955年10月19日出生，根据国家退休年龄政策规定，原告在被告处工作时，已达到法定退休年龄，双方之间的法律关系属于劳务关系，故被告所抗辩的本案属于劳动争议而应劳动仲裁前置程序的抗辩，本院不予采纳。 关于如何确定原告的工资以及工作期限问题，原、被告双方约定的合同期限自2016年1月1日至2017年12月31日止，实际原告从2015年6月起在被告处工作，原被告对此均认可，对原告离职时间双方说法不一，本案属于劳务合同纠纷,根据民事诉讼举证规则，原告对此应承担举证不能的法律后果。关于原告的工资，双方在合同中虽然约定年薪50万元，但双方未按此完全履行。在庭审中原告申请证人赵某、张某出庭作证，但上述两个证人称原告工资报酬是年薪80万元左右，与原告所陈述的年薪60万元相互矛盾，原告也未提交其他证据佐证，故该院不予采纳。因双方约定的工资由基本工资及绩效工资组成，对此原告未进一步举证其工作完成情况。故对于未付工资，结合原告在2016年3月份本人签字领取工资20000元的事实、原告所担任的职务、工作期限及本地同行业的薪酬标准等情况，本院酌情支持300000元。对于被告提交的工资表6份，虽然被告制作了工资表，但该工资表中未经劳动者签字确认，该院无法确认其真实性，故不予采纳。 关于原告垫付的费用数额问题,原告陈江在被告处履行职务期间垫付的相关费用,与本案不可分割性，为减少讼累，应当在本案中一并审理。对于垫付费用数额问题，原告提交了2015年10月14日及10月31日的混凝土对账结算单，对此，被告不予认可，该院认为上述两份对账单结算单中被告锡林郭勒盟晋森公司未加盖公章亦未被告锡林郭勒盟晋森公司法定代表人签字认可，故无法证明原告垫付上述两项费用65350元的事实，故该院不予支持。其余垫付的费用77650元，双方均认可，并由被告锡林郭勒盟晋森公司其法定代表人兰献东签字确认，故该院予以支持。 关于原告借款数额及其是否抵扣问题，对于借款数额，被告提交了借款单及借条，其中对于2015年12月29日借款50000元及2016年4月21日借款30000元的借条，双方均无异议，故该院予以确认。对于2015年8月3日的借款20000元，对此原告不予认可，该借款单上被告锡林郭勒盟晋森公司法定代表人未签字，故不能证明借款已实际履行，该院不予采纳，故该院确定的借款数额为80000元。原告在被告处工作期间，由于被告未按时发放工资而借支的形式向被告借款，故从被告应支付的工资总额中抵扣后，被告向原告支付工资220000元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告锡林郭勒盟晋森公司于本判决生效后十五日内给付原告陈江工资220000元； 二、被告锡林郭勒盟晋森公司于本判决生效后十五日内给付原告陈江垫付费用77650元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10243元，由被告锡林郭勒盟晋森公司负担4243元，原告陈江负担6000元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年3月18日,被上诉人晋森公司与上诉人陈江签订《房地产总经理聘用合同》，聘用期间为两年，自2016年1月1日至2017年12月31日止，每年年薪为50万元，其中60%为基本年薪，剩余的40%绩效年薪。因被上诉人晋森公司未向上诉人陈江足额支付劳动报酬，上诉人陈江于2017年6月向内蒙古自治区锡林浩特市人民法院提起诉讼。二审中，上诉人陈江申请两位证人出庭作证，所要证实的是上诉人陈江在2015年6月至2015年12月期间，被上诉人晋森公司口头承诺，如上诉人陈江完成一定工作后，给予其60万元的报酬。但两位证人均称是"听说"被上诉人晋森公司有过口头承诺，并无其他证据予以佐证，且两位证人在另案中均以晋森公司为被告提起诉讼，与晋森公司存在利害关系，被上诉人晋森公司也不认可两位证人的证言。故本院对二证人的证言，不予采信。上诉人陈江于2015年6月入职晋森公司，双方对此无异议，但对陈江何时离职双方各执一词，均无证据证实各自主张。根据双方签订的《聘用协议》约定，应视为双方解除合同的时间为2017年6月。一审法院在未查清上诉人陈江与被上诉人晋森公司解除合同的时间，即酌情支持300000.00元的认定，属于认定事实不清。本院不予确认。 本院认为，上诉人陈江与被上诉人晋森公司经协商一致签订的《房地产总经理聘用合同》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，双方均应依照合同约定，诚实履行各自的义务。被上诉人晋森公司未按合同约定足额支付被上诉人陈江报酬，应承担相应的责任。上诉人陈江称在2015年6月至2015年12月入职被上诉人晋森公司时，晋森公司承诺如其完成一定的工作，公司将支付其60万元的报酬，但并未提交足以支持其诉求的相应证据，故对上诉人陈江的该项诉求，本院不予支持。晋森公司只认可陈江在2015年6月至2015年10月施工期公司应支付陈江每月工资20000.00元，2015年10月至2015年12元非施工期每月2000.00元，共计84000.00元，对此，本院予以确认。上诉人陈江与被上诉人晋森公司于2016年3月18日签订的《房地产总经理聘用合同》约定"聘用期间为两年，自2016年1月1日至2017年12月31日止，每年年薪为50万元，其中60%为基本年薪，剩余的40%绩效年薪。"在合同履行过程中，因被上诉人晋森公司未依照合同约定，足额支付上诉人陈江的报酬，上诉人陈江于2017年6月将被上诉人晋森公司诉至法院，故双方签订的《房地产总经理聘用合同》并未履行完毕。上诉人陈江要求支付两年的报酬的诉求不能成立，本院不予支持。上诉人陈江与被上诉人晋森公司履行《房地产总经理聘用合同》的起止时间为2016年1月至2017年6月，共一年零六个月。依照合同约定，被上诉人晋森公司应支付上诉人陈江的报酬为750000.00元加上2015年6月至2015年12月的报酬84000.00元，共计834000.00元，减去上诉人陈江已领取的20000.00元工资及向公司的借款80000.00元，被上诉人晋森公司还应支付上诉人陈江的劳动报酬734000.00元。对于被上诉人晋森公司关于上诉人陈江为公司垫付的款项与本案不属同一法律关系，应另行主张权利的问题。因上诉人陈江主张的垫付款项是在其与被上诉人晋森公司履行《房地产总经理聘用合同》期间产生的，一审法院在已查明事实的情形下，对陈江垫付的款项中的合理部分，为了减少当事人的诉累所一并作出裁判，并无不当。 综上所述，陈江的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初3509号民事判决第二项； 二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初3509号民事判决第一项； 三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初3509号民事判决第一项为:被上诉人锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人陈江劳动报酬734000.00元； 四、驳回上诉人陈江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10243.00元，由上诉人陈江负担4097.20元，由被上诉人锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司负担6145.80元。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 王 志 刚 审判员 锡林塔娜 二〇一八年四月八日 书记员 郭 淑 雯