浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1069号 上诉人（原审原告）：詹顺伟，男，1974年1月18日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州民安新型建材有限公司。住所地：淳安县汾口镇红卫工业园区。 法定代表人：桑新华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：季宏岩，浙江信仁律师事务所律师。 原审被告：詹建伟，男，1968年12月25日出生，汉族，住淳安县。 上诉人詹顺伟为与被上诉人杭州民安新型建材有限公司（以下简称民安公司）及原审被告詹建伟民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 詹顺伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持詹顺伟的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由民安公司、詹建伟承担。事实与理由：一、一审认定詹顺伟未举证证明民安公司为詹建伟向詹顺伟借款提供担保系真实意思表示，且该担保也有悖常理，系认定事实错误。1.詹顺伟提供的借条证明了民安公司提供了担保，该借条有担保人民安公司加盖印章，同意对涉案的借款提供担保，根据《合同法》第三十二条“当事人利用合同书面形式签订合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”的规定，民安公司在借条上盖章行为可证明合同成立。2.詹建伟在借条上盖章担保行为应代表民安公司。詹顺伟与詹建伟向一审法院提交的证据证明詹建伟挂靠民安公司经营，詹建伟的经营行为代表民安公司；民安公司原法定代表人陆上竹在法庭自认，詹建伟以民安公司名义对外经营，公章等也交给詹建伟保管；詹顺伟与詹建伟是同村人，知道詹建伟以民安公司名义经营，认为其有权代表民安公司，借款用途也用于民安公司的经营；《租赁承包合同》首段明确约定将民安公司的经营权出租给詹建伟，也证明挂靠经营事实。一审法院应认定詹建伟挂靠民安公司经营，詹建伟在借条上担保盖章行为代表民安公司。3.詹顺伟要求詹建伟提供担保系詹顺伟实现债权的真实意思表示，涉案借款到期，借款人詹建伟应归还借款，詹顺伟作为出借人要求借款人提供担保，并不违反法律规定，也是社会生活常识，詹建伟代表民安公司盖章，符合日常逻辑。二、一审法院举证责任分配违反法律规定。一审法院认为詹顺伟未提供证据也未阐述本案担保系民安公司的真实意思表示，系举证责任分配不当。詹顺伟提供借条证明了担保成立，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条（二）款“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，应当由民安公司承担该担保不成立或无效情形的证据，民安公司未提供相应证据证明，根据公安机关调查的材料，排除借款及担保的民事行为涉嫌违法犯罪，一审法院也认定了詹建伟挂靠民安公司经营的行为，詹建伟有权代表民安公司，盖章担保行为并不违反法律规定。 民安公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，认定案涉民间借贷纠纷一案的担保加盖公章并非民安公司真实意思表示是正确的，案涉担保明显违背常理。首先，詹建伟挪用民安公司公章为其担保，保证合同主体不适格、意思表示不真实。保证必定是保证人与债权人之间存在真实的保证意思表示，且根据法律规定必须是书面形式，否则该保证不成立、不生效。本案保证担保非詹顺伟、詹建伟和民安公司的法定代表人或授权工作人员签订，而系詹建伟挪用或盗用公章所为。公章并不能代表意思表示均是真实、有效的，法人是一个拟制民事主体，一切民事权利行为均要通过自然人表现，公章的使用人必定有所限制，否则不能代表公司的真实意思表示。本案中的借条担保人处虽有答辩人印章，但该印章的使用人詹建伟没有获得任何授权。虽然詹顺伟一再强调，詹建伟在租赁民安公司砖瓦厂对外经营时是以民安公司名义，但租赁合同是有限制的，并不包括融资权限，且本案借款发生时系詹建伟个人借款，故该担保并非民安公司作出的真实意思表示，也就是说担保合同即使成立，但不代表担保合同生效。其次，本案中担保盖章不符合担保法对保证的规定。保证的内容应当包括担保债务的履行期限，保证期间，可本案担保在这两方面是欠缺的，不符合要求。根据詹顺伟与詹建伟的陈述，案涉借款发生在2015年12月2日，2017年6月份重新出具借条时，填写的还款时间仍然是2016年12月30日。显而易见，在案涉借条上盖章的时间晚于借条约定的还款时间，事实上已经丧失了担保之债本身应有的债务能否履行是不确定性的要件。本案的保证完全不是用于保证债务人在保证人担保后不能还款时，由保证人来履行债务的担保方式。同时，法律规定保证期间是从债务履行期届满时起算，本案借条的保证期限没有规定，是否还是六个月，是否会出现担保盖章时保证期间已过的情形。根据原审法院调取的詹建伟公安询问笔录，证实其与詹顺伟借款期限原为二个月，系在逾期且未支付利息的情况下，擅自挪用民安公司公章在重新出具的借条上盖章。同时詹建伟还承认其在承包经营砖瓦厂前就欠外债100多万元，在承包经营砖瓦厂期间亏损了几百万，显然清楚自己已无清偿能力，其擅自挪用民安公司公章盖章的目的就是让公司来承担债务。詹顺伟询问笔录中陈述自始明知詹建伟租赁民安公司砖瓦厂的事实。二、原审法院举证责任分配正确。詹顺伟系债权人，其对自己债权的成立、有效和保证担保的成立、有效均负有举证义务。原审庭审认定事实已经证实本案担保公章系詹建伟私自挪用或盗用，而非公章真正权利人所为，民安公司对公章用于担保是不知情的。既然詹顺伟认为民安公司的担保有效，担保系真实意思表示，则需要提供证据证明盖章得到民安公司的授权，或默认、追认。即使私自挪用公章不构成犯罪，也不代表民事上的合法、合理。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 詹建伟未作陈述。 詹顺伟向一审法院起诉请求：一、判令詹建伟归还詹顺伟借款500000元并承担该款自2017年1月1日起至还清之日止按年利率24%计算的利息（暂计算至2017年9月27日起为76253.33元）；二、判令詹建伟支付詹顺伟为实现债权花费的律师代理费10000元；三、判令民安公司对上述款项承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由民安公司、詹建伟承担。 一审法院认定事实：2015年12月2日，詹建伟向詹顺伟借款430000元，并向詹顺伟出具借条一份，约定借款期限两个月，利息按月利率2%计算。詹建伟一直按约支付月利息8600元给詹顺伟至2016年12月31日。2017年，因詹建伟未能按约支付利息，也未能按返还本金，故在2017年6月份时，詹建伟重新出具一张借条，借条中约定的还款期限变更为2016年12月30日，如到期未归还借款，借款人自愿承担总借款的20%作为违约金，并承担从逾期之日起至实际返还之日止按万分之八的日利率计算利息。担保人自愿承担连带保证责任，保证期限从上述借款发生之日起至实际归还之日止。出借人在实现债权过程中发生的各项费用（包括聘请代理人的代理费用）全部由借款人承担。詹建伟在借条担保人落款处加盖了民安公司的公章。因詹建伟、民安公司均未履行还款义务，故成讼。2017年9月26日，詹顺伟与浙江泽道律师事务所律师签订委托代理合同一份，约定浙江泽道律师事务所指派余炳成律师作为詹顺伟的委托诉讼代理人参与本案诉讼。詹顺伟于2017年9月27日交纳了律师代理费10000元。 一审法院认为，詹建伟未按约履行，应承担相应的民事责任，詹顺伟要求詹建伟返还借款本金430000元、支付该款自2017年1月1日起至还清之日止按年利率24%计算的利息并要求詹建伟支付詹顺伟为实现债权的费用10000元的诉讼请求，符合双方约定，也不违反法律规定，该院予以支持。担保系当事人基于真实意思表示，在债务人不履行债务的情况下，担保人对债务承担偿还责任的一种法律行为。本案借款的最初还款时间是在2016年的2月2日，即使是重新出具了借条，借款期限在2016年12月30日就已经届满，而且借条上民安公司的公章是由詹建伟个人加盖的，加盖公章时只有詹顺伟与詹建伟在场，詹顺伟与詹建伟也没有提供证据证明盖章担保的行为已经得到了民安公司的追认，说明民安公司的担保并非其真实意思表示，而且民安公司对借款人詹建伟无力偿还的已经到期的借款提供担保，也有悖于常理。詹顺伟在庭审过程中强调的也一直是詹建伟有权用民安公司的公章对外进行担保，并未提供证据也并未阐述本案担保系民安公司的真实意思表示，故詹顺伟要求民安公司对本案借款承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、詹建伟于判决生效之日起十日内返还詹顺伟借款本金430000元并支付该款自2017年1月1日起至还清之日止按年利率24%计算的利息（截止至2017年9月27日的利息为76253.33元）；二、詹建伟于判决生效之日起十日内支付詹顺伟为实现债权而花费的律师代理费10000元；三、驳回詹顺伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8962元，减半收取4481元，保全费3020元，合计7501元，由詹建伟负担。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是案涉借条担保人栏加盖的民安公司公章能否代表民安公司的真实意思表示，民安公司是否应承担保证责任。对此，本院认为，案涉担保未经民安公司决议，民安公司与詹建伟签订的《租赁经营合同》仅构成公司经营权的出租，并不能据此认定詹建伟有权以公司名义为其本人借款对外提供担保。詹建伟未经民安公司授权提供担保的行为系无权代理，认定无权代理人的行为构成表见代理意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故立法将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。詹顺伟在接受本案担保时，知道或应当知道詹建伟并非民安公司股东，也不是该公司的法定代表人，同时，案涉借条在签订时，借款约定的履行期已届满，詹建伟无法清偿到期债务的事实清楚，在此前提下，詹顺伟仅凭借詹建伟持有的民安公司公章主张其有理由相信詹建伟能够代表民安公司提供担保的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，詹顺伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7900元，由上诉人詹顺伟负担。上诉人詹顺伟于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 瞿 静 审判员 崔 丽 审判员 陈 剑 二〇一八年四月二十三日 书记员 周天阳