黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终188号上诉人（原审原告）：高洪伟，男，1986年9月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。被上诉人（原审被告）：中亚石油有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇州县永乐镇太丰村。负责人：邓明胜，职务总经理。委托诉讼代理人：常亮，男，1983年1月14日出生，汉族，中亚石油有限公司职工，户籍地吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：桂红英，黑龙江新元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇州县中维劳务有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇州县肇州镇六合小区**楼。法定代表人：李春华，职务董事长。委托诉讼代理人：杨祥武，男，1956年12月21日出生，汉族，肇州县中维劳务有限公司经理，住黑龙江省肇州县。上诉人高洪伟因与被上诉人中亚石油有限公司（以下简称中亚公司）、肇州县中维劳务有限公司（以下简称中维公司）劳动争议一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2017）黑0621民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高洪伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判高洪伟与中维公司的劳动合同无效、中亚公司与高洪伟存在劳动关系、中亚公司向高洪伟支付双休日加班工资、法定假日加班工资、带薪年休假工资、未签定劳动合同的二倍赔偿金、失业险补偿金及违法解除劳动合同赔偿金等共计191,501.69元并立即为高洪伟补缴2005年至2007年的社会保险;二、所有涉及二审上诉费用由中亚公司、中维公司承担。理由如下：高洪伟认为一审判决书中关于判决结果的理由不能成立：高洪伟与中亚公司从未解除也从未终止过事实劳动关系，公司违反法律不与员工签定劳动合同却能成为合法的保护对象，是否与立法原则相悖？高洪伟所提交的证据地震捐款手册也记录了高洪伟的捐款信息，并在收据页中记录了付款人信息是中亚公司大庆项目部，收款人信息：民政部-中央财政汇缴专户，汇款帐号11×××10，捐款时间是2008年7月1日。如果高洪伟不与中亚石油公司存在劳动关系，那么付款人一栏就不应该是中亚公司而应该是中维公司。很显然这就是假派遣，逆向劳务派遣。原审法院对高洪伟的事实劳动关系从不提及，显然是在袒护中亚公司，中国裁判文书网对没有解除事实劳动关系又与派遣公司签劳动合同的又在原公司工作的同类案件所判结果都是与派遣公司所签定的劳动合同为无效劳动合同，与原公司存在劳动关系，难道一国两法吗？二审期间，高洪伟自认其上诉主张的191,501.69元具体包括带薪年休假工资28,689.65元、双休日加班工资23,908.04元、未签订劳动合同二倍工资28,600元、法定假日加班工资22,344元、因订立无效合同未得到的失业保险补偿金18,360元、违法解除劳动合同赔偿金69,600元。中亚公司答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，高洪伟与中亚公司之间不存在劳动关系，高洪伟是被中维公司派遣至中亚公司工作的，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，请求二审法院驳回上诉、维持原判。中维公司答辩称，我方与高洪伟签订了2期劳动合同，第一期是自2007年12月15日至2012年12月14日，期限5年。续签劳动合同是2013年12月1日至2017年12月4日，期限5年，2期劳动合同都有高洪伟本人的签字，说明劳动合同是双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是有效的。高洪伟向一审法院起诉请求：一、确认高洪伟与中亚公司存在劳动关系，与中维公司之间的合同无效；二、要求中亚公司给付高洪伟2004年12月6日至2017年7月5日带薪年休假工资28,689.65元；三、要求中亚公司给付高洪伟2004年12月6日至2017年7月5日双休日加班工资23,908.04元；四、要求中亚公司给付高洪伟2004年12月6日至2017年7月5日法定假日加班工资人民币22,344元；五、要求中亚公司给付高洪伟未签订劳动合同二倍工资28,600元；六、要求中亚公司为高洪伟补交2005年至2007年的社会保险；七、要求中亚公司给付未订立无效合同未得到的失业保险补偿金18,360元；八、要求中亚公司给付高洪伟违法解除劳动合同赔偿金69,600元；九、诉讼费用由中亚公司、中维公司负担。一审法院认定事实：2007年12月15日，高洪伟与中维公司签订劳动合同，合同期限至2012年12月14日。同时，中维公司与中亚公司签订劳务派遣协议，高洪伟被派遣到中亚公司工作，在岗期间每月休息4天，2016年高洪伟已休息带薪年休假。合同到期后，高洪伟、中维公司双方又续签了劳动合同，合同期限为：2013年1月1日至2017年12月15日。2017年7月5日，高洪伟因严重违反中亚公司单位规章制度，被中亚公司退回中维公司。2017年7月20日，中维公司解除与高洪伟的劳动合同，并将通知书送达高洪伟。另查明，高洪伟在岗期间，中维公司已为高洪伟缴纳了社会保险。一审法院认为，高洪伟在庭审中对与中维公司签订的二份劳动合同无异议，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，由此可证明高洪伟与中维公司之间存在劳动关系，与中亚公司不存在劳动关系。高洪伟在岗期间每月休息4天，存在加班事实，但根据中亚公司提交的相关证据，可证明中亚公司已足额支付了高洪伟双休日加班及法定假日加班工资。带薪年休假适用于一般诉讼时效，高洪伟请求已超过诉讼时效，故高洪伟此项诉讼请求不予支持。高洪伟要求中亚公司补交2005年至2007年社会保险，已超过法定时效，不予支持。高洪伟在岗期间严重违反中亚公司单位规章制度，造成重大安全生产事故，被中亚公司退回中维公司，中维公司已依法与其解除劳动合同，无需支付其解除劳动合同经济补偿金。中维公司已为高洪伟缴纳了社会保险，高洪伟可依法向相关部门领取失业保险补偿。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第五十条、《失业保险条例》第十四条、《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》第八条之规定，判决：驳回高洪伟的诉讼请求。案件受理费5元，由高洪伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高洪伟提交如下证据：证据一，中亚公司员工工作牌复印件一份（提交原件核对），欲证明高洪伟在中亚公司工作，是中亚公司的员工。中亚公司质证称，对真实性无异议，对证明的问题有异议，该证据仅能证实高洪伟在被派遣至中亚公司工作期间，为维护厂区秩序及证明高洪伟工作区间发放的工作牌，不能证明双方之间存在劳动合同关系。中维公司质证意见同中亚公司。本院认为，因中亚公司、中维公司均对该证据的真实性无异议，该证据材料能够证实高洪伟曾在中亚公司工作过，故对该份证据的真实性予以确认。证据二，肇州县人民法院（2016）黑0621民初1542号民事判决书复印件一份（提交原件核对），欲证明中亚公司应为高洪伟缴纳2005年-2007年的社会养老保险。中亚公司质证称，对真实性无异议，对证明的问题有异议，该证据与高洪伟无关，该证据并未表述中亚公司应为高洪伟缴纳社会保险。中维公司质证意见同中亚公司。本院认为，该证据材料系刘光旭与中亚公司、中维公司劳动争议一案的裁判文书，与本案无关联性，不能证实高洪伟欲证明的问题，故对此份证据不予采信。证据三，证人周某出庭作证，欲证明高洪伟在中亚公司2004年12月6日入职及在中亚公司工作。中亚公司质证称，因该证人未当庭向法院出示其在中亚公司工作的证明，无法证明该证人陈述的内容，鉴于该证人未向法庭提交与本案有关的证据材料，无法证实其欲证明的问题。中维公司质证意见同中亚公司。本院认为，中亚公司一审中提交的“带薪休假审批表”中记载高洪伟的入职日期为2004年12月份，与证人周某陈述的高洪伟的入职时间相佐证，故对证人证言中关于高洪伟的入职时间的部分予以采信。中亚公司提交如下证据：中亚公司职工考勤表复印件11份（经与原件核对无异议）及工资发放明细表复印件8份（经与原件核对无异议），欲证明中亚公司在高洪伟被派遣到中亚公司工作期间，如高洪伟存在加班，中亚公司均已依法发放了双休日、法定节假日加班工资和带薪年休假工资。高洪伟质证称，对证据有异议，考勤表和工资表只能代表2016年和2017年部分考勤和工资发放，2017年的4月、5月工资签名不是本人签名，6月份没有签名，不能证明2016年之前的节假日加班、双休日加班、带薪年休假的相关情况；对考勤表的真实性无异议。中维公司质证称无异议。本院认为，对本组证据材料中有高洪伟签字认可的11份中亚公司职工考勤表的真实性予以确认；对该组证据中的工资发放明细表，虽然高洪伟质证称2017年的4月、5月工资签名不是本人签名、2017年6月份工资表没有高洪伟签字，但经当庭询问，高洪伟认可其2017年4月、5月发放的工资与中亚公司提交的2017年的4月、5月工资表中的数额相符，因此本院对除2017年6月份工资表之外的工资表的真实性予以确认。依据本案现有证据，本院二审查明如下事实：2007年12月15日，中亚公司与中维公司签订《劳务派遣协议》一份，双方约定的主要内容为：由中维公司向中亚公司派遣劳务人员，中维公司输入的劳务人员从事生产线的操作、维护、技术、管理等岗位的工作；中亚公司为派遣的劳务人员所安排的工作，根据各种工种岗位标准实际具体情况确定；协议期限自2007年12月15日至2012年12月15日；劳务费用由中亚公司与中维公司统一结算，劳务费用包含劳务人员的劳务报酬、社会保险费和劳务派遣管理费；中亚公司按月（每月20日前）向中维公司支付劳务费；劳务人员的劳务报酬由中维公司委托中亚公司代为发放，社会保险费和劳务派遣管理费由中亚公司按月向中维公司支付；中亚公司与中维公司派遣的劳务人员签订岗位协议，按时发放劳务人员的劳动报酬；中亚公司有权将违反协议规定（包括严重违反中亚公司劳动纪律、操作规程以及各项规章制度，或给中亚公司造成重大损失等情形）的劳务人员退回中维公司，期间产生的经济补偿金由中亚公司支付。2007年12月15日，高洪伟（乙方）与中维公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，双方约定的主要内容为：合同期限自2007年12月15日至2012年12月14日，甲方派遣乙方到用工单位从事集输工；甲方每月向乙方支付劳动报酬550元；如乙方被用工单位退回，甲方有权解除合同。中维公司据此将高洪伟派遣至用工单位中亚公司从事集输工工作。2012年12月6日，中亚公司与中维公司签订《劳务派遣协议》一份，双方约定的主要内容为：根据中亚公司的要求，中维公司向中亚公司派遣劳务人员350人，协议期限自2012年12月16日至2017年12月15日；劳务费用由中亚公司与中维公司统一结算，劳务费用包含劳务人员的劳务报酬、社会保险费和劳务派遣管理费，中亚公司按月向中维公司支付劳务费；劳务人员的劳务报酬由中维公司委托中亚公司代为发放，社会保险费和劳务派遣管理费由中亚公司按月一次性向中维公司支付；中亚公司与中维公司派遣的劳务人员签订岗位协议，根据岗位协议安排劳务人员完成具体工作任务，按时发放劳务人员的劳动报酬；有权将违反协议规定（包括严重违反中亚公司劳动纪律、操作规程以及各项规章制度，或给中亚公司造成重大损失等情形）的劳务人员退回中维公司。2013年1月1日，高洪伟（乙方）与中维公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，双方约定的主要内容为：合同于2013年1月1日生效，至2017年12月15日终止；乙方同意甲方将其派遣到用工单位中亚公司从事集输工岗位；甲方委托用工单位中亚公司按月支付工资850元。中维公司据此将高洪伟派遣至用工单位中亚公司从事集输工工作。2017年6月30凌晨，中亚公司所属“州13-2中转站”锅炉出现故障，导致掺输出口温度大幅下降，相关5个井组回液温度大幅低于原油凝固点，严重威胁69口油井和州13-2中转站地区集输系统的安全生产，持续时间达4小时。时任当班班长高洪伟在问题出现后未向所在工区及调度汇报，且值班期间对员工不查岗和资料造价的行为不知情，中亚公司大庆项目部认为高洪伟严重失职。据此，中亚公司将高洪伟予以辞退，退回中维公司。高洪伟自认中亚公司将其辞退的时间为2017年7月5日。2017年7月20日，中维公司以高洪伟在“中亚公司工作期间严重违反用工单位规章制度，严重失职、营私舞弊，给用工单位造成重大损失、被中亚公司退回中维公司且高洪伟未在7日内到中维公司办理解除劳动合同手续为由”，与高洪伟解除劳动合同。中亚公司一审中提交的“2016年度大庆项目部员工带薪年休假审批表”载明：高洪伟入职时间为2004年12月份，部门为集输工区，职务为集输，工作年限为12年，高洪伟于2016年5月1日申请年休假，拟定休假日期为2016年6月1日至2016年6月10日，该休假申请获得中亚公司同意，高洪伟据此享受了2016年6月1日至2016年6月10日的年休假。本案各方当事人均认可中亚公司的计薪周期为上个月的26号至当月的25号。根据2016年、2017年日历及我国国务院办公厅发布的关于此2016年、2017年的放假安排及根据中亚公司提交的高洪伟表示无异议的职工考勤表记载的内容，核实高洪伟加班情况如下：2016年6月26日至2016年7月25日，高洪伟上班22天，休息8天(该周期内法定工作日共计21天，高洪伟加班1天，系在周末)；2016年7月26日至2016年8月25日，高洪伟上班23天，休息8天(该周期内法定工作日共计23天，高洪伟无加班事实)；2016年8月26日至2016年9月25日，高洪伟上班23天，休息8天(该周期内法定工作日共计20天，高洪伟加班3天，其中在法定节假日加班1天，在周六周日加班2天)；2016年9月26日至2016年10月25日，高洪伟上班21天，休息9天(该周期内法定工作日共计19天，高洪伟加班2天，且均在法定节假日)；2016年10月26日至2016年11月25日，高洪伟上班23天，休息8天(该周期内法定工作日共计23天，高洪伟无加班事实存在)；2016年11月26日至2016年12月25日，高洪伟上班22天，休息8天(该周期内法定工作日共计20天，高洪伟加班2天，且均在周末)；2016年12月26日至2017年1月25日，高洪伟上班23天，休息8天(该周期内法定工作日共计23天，高洪伟无加班事实存在)；2017年1月26日至2017年2月25日，高洪伟上班23天，休息8天(该周期内法定工作日共计18天，高洪伟加班5天，其中在法定节假日加班1天，在周末加班4天)；2017年2月26日至2017年3月25日，高洪伟上班20天，休息8天(该周期内法定工作日共计20天，高洪伟无加班事实存在)；2017年3月26日至2017年4月25日，高洪伟上班25天，休息6天(该周期内法定工作日共计21天，高洪伟加班4天，其中在法定假日加班1天，在周末加班3天)；2017年4月26日至2017年5月25日，高洪伟上班22天，休息8天(该周期内法定工作日共计21天，高洪伟加班1天，系在法定节假日)；2017年5月26日至2017年6月25日，高洪伟上班23天，休息8天(该周期内法定工作日共计20天，高洪伟加班3天，其中在法定假日加班1天，在周末加班2天)。根据中亚公司提交的工资表可认定，2016年10月份，中亚公司向高洪伟发放工资共计3206.48元，其中包括节假日加班工资412元，其他加班工资103元；2016年11月份，中亚公司向高洪伟发放工资共计2719.48元，其中包括其他加班工资103元；2016年12月份，中亚公司向高洪伟发放工资共计2724.33元，其中包括其他加班工资103元；2017年1月份，中亚公司向高洪伟发放工资共计2802.33元，其中包括节假日加班工资206元；2017年3月份，中亚公司向高洪伟发放工资共计2699.33元，其中包括其他加班工资103元；2017年4月份，中亚公司向高洪伟发放工资共计3033.33元，其中包括节假日加班工资206元，其他加班工资206元；2017年5月份，中亚公司向高洪伟发放工资共计2905.33元，其中包括节假日加班工资206元，其他加班工资103元。根据高洪伟一审中提交的工资条，高洪伟自认在2016年7月份，中亚公司向其发放工资1024.48元，其中包括临时加班80元。2017年7月18日，高洪伟向肇州县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、确认高洪伟与中亚公司存在劳动关系，确认高洪伟与中维公司之间的劳动合同无效；二、给付带薪年休假工资28,689.65元；三、给付双休日加班工资23,908.04元；四、给付未签订劳动合同二倍工资28,600元；五、给付法定假日加班工资22,344元；六、给付因订立无效合同未得到的失业保险补偿金18,360元；七、为高洪伟补交2005年至2007年的社会保险；八、给付违法解除劳动合同赔偿金69,600元。肇州县劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月4日作出州劳人仲字（2017）第47号仲裁裁决书（非终局裁决）。裁决：一、高洪伟已缴纳社会保险费，可根据相关规定办理失业保险，由社保相关部门配合办理；二、驳回高洪伟其他仲裁请求。高洪伟不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。本院认为，关于高洪伟要求确认其与中亚公司存在劳动关系、确认高洪伟与中维公司之间的劳动合同无效的主张是否成立的问题。本院评判如下：自2007年12月始，中维公司与中亚公司签订《劳务派遣协议》，中维公司依据约定向中亚公司派遣劳务人员。自2007年12月15日至2017年7月5日，高洪伟被中维公司以劳务派遣的形式被派遣至中亚公司从事集输工工作，故中维公司系用人单位，中亚公司系用工单位，高洪伟与中维公司之间存在劳动关系。高洪伟与中维公司签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，高洪伟并未举证证实该《劳动合同书》存在无效的法定情形，因此，高洪伟该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于高洪伟要求中亚公司给付带薪年休假工资28,689.65元的主张是否成立的问题。本院评判如下：中亚公司作为用工单位，应当对被派遣劳动者实行同工同酬，并有义务支付被派遣劳动者的加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇等。职工带薪年休假属于职工的福利待遇，用人单位因未安排职工休年假而向职工支付的未休年假工资是对福利假期的一种代偿，本质上属于向职工支付的福利补偿，应适用劳动争议一般时效的规定。即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。高洪伟2004年12月份入职中亚公司直至2017年7月5日被辞退回中维公司，期间在2016年6月1日至6月10日享受了10天的带薪年休假，现高洪伟主张自2004年12月份入职中亚公司后一直未享受带薪年休假，则高洪伟自2016年6月份应知晓其带薪年休假被侵害的事实，因此，高洪伟应自2016年6月主张其权利，但高洪伟直至2017年7月18日才申请劳动争议仲裁，因此，本院认为，高洪伟主张的2016年、2017年之外的带薪年休假报酬的请求已过诉讼时效。依据我国《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，职工连续工作满12个月的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。职工未休年休假时，除支付职工正常提供劳动的工资外，尚需支付该职工日工资收入200%的未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。高洪伟在中亚公司的工作时间为自2004年12月份至2017年7月5日，则高洪伟2016年应享受的带薪年休假时间为10天，2017年享有的带薪年休假为5天（185天÷365天×10天）。现中亚公司仅证实高洪伟享受了2016年6月1日至2016年6月10日共计10天的年休假，则中亚公司应对高洪伟2017年应休而未休年休假的工作天数5天支付相应的劳动报酬。关于2017年高洪伟应休未休年薪假的工资报酬的数额，本院认为，因高洪伟与中维公司约定的劳动报酬标准低于大庆市最低工资标准，因此可按照高洪伟2017年在中亚公司正常工作期间的工资收入计算。根据中亚公司提交的发放工资明细表中记载，2017年高洪伟正常工作期间的工资收入为2850元（基本工资1500元+工龄工资500元+考核工资500元+班长津贴200元+兼职津贴50元+特殊津贴100元），因此，2017年高洪伟应得的应休未休年薪假报酬为1,310.34元（2850元÷21.75天×200%×5天）。关于高洪伟要求中亚公司给付双休日加班工资23,908.04元及法定假日加班工资22,344元的主张是否成立的问题。本院评判如下：劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担基础的举证责任；劳动者主张用人单位未支付加班工资的，就2年内的加班工资的支付情况，用人单位承担举证责任，超出2年的部分由劳动者承担举证责任。2017年7月5日高洪伟被中亚公司退回中维公司，高洪伟于2017年7月18日申请劳动争议仲裁，故高洪伟应就本案争议发生时二年前即2015年7月4日之前的加班事实的存在承担举证责任。现高洪伟并未举证证实2015年7月4日之前存在加班事实，故对于高洪伟要求中亚公司支付2015年7月4日之前加班工资的请求，本院不予支持。自2015年7月5日至2017年7月5日期间高洪伟是否存在加班及中亚公司是否给付加班费的事实，本院认为，依据本案现有证据，可证实2016年6月26日至2016年7月25日，高洪伟周末加班1天；高洪伟自认在2016年7月份，中亚公司向其发放工资1,024.48元，其中包括临时加班工资80元。2016年7月26日至2016年8月25日，高洪伟无加班事实。2016年8月26日至2016年9月25日，高洪伟加班3天，其中在法定节假日加班1天，在周六周日加班2天。2016年9月26日至2016年10月25日，高洪伟加班2天，且均在法定节假日；当月中亚公司向高洪伟发放工资共计3,206.48元，其中包括节假日加班工资412元，其他加班工资103元。2016年10月26日至2016年11月25日，高洪伟无加班事实存在。2016年11月26日至2016年12月25日，高洪伟加班2天，且均在周末；当月中亚公司向高洪伟发放工资共计2,724.33元，其中包括其他加班工资103元。2016年12月26日至2017年1月25日，高洪伟无加班事实存在。2017年1月26日至2017年2月25日，高洪伟加班5天，其中在法定节假日加班1天，在周末加班4天。2017年2月26日至2017年3月25日，高洪伟无加班事实存在。2017年3月26日至2017年4月25日，高洪伟加班4天，其中在法定假日加班1天，在周末加班3天；当月中亚公司向高洪伟发放工资共计3,033.33元，其中包括节假日加班工资206元，其他加班工资206元。2017年4月26日至2017年5月25日，高洪伟加班1天，系在法定节假日；当月中亚公司向高洪伟发放工资共计2,905.33元，其中包括节假日加班工资206元，其他加班工资103元。2017年5月26日至2017年6月25日，高洪伟加班3天，其中在法定假日加班1天，在周末加班2天。虽然中亚公司与高洪伟并未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但根据本案现有证据，可证实中亚公司在2016年7月、2016年10月、2016年12月、2017年4月、2017年5月（以上月份均存在加班事实）向高洪伟发放的工资中包括了正常工作时间工资和加班工资，且折算后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，因此，本院认为，2016年7月、2016年10月、2016年12月、2017年4月、2017年5月中亚公司向高洪伟发放的工资中已包含了高洪伟法定节假日和周末加班的工资。根据本案现有证据可证实2016年8月26日至2016年9月25日，高洪伟加班3天，其中在法定节假日加班1天，在周六周日加班2天；2017年1月26日至2017年2月25日，高洪伟加班5天，其中在法定节假日加班1天，在周末加班4天；2017年5月26日至2017年6月25日，高洪伟加班3天，其中在法定假日加班1天，在周末加班2天。即高洪伟在此三个月的加班天数共计11天，其中属于法定节假日的为3天，属于周六周日的为8天。中亚公司并未举证证实在该三个月份向高洪伟发放过加班工资，故中亚公司应据实给付相应的加班工资。关于加班工资的基数问题，本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，计算职工未休年休假工资报酬的月工资是指职工在用人单位应支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因高洪伟与中亚公司、中维公司均未举证证实在应给付给高洪伟应休未休年休假工资报酬前12个月的月平均工资，因此，本案中加班工资的基数应当按照劳动者正常出勤时的月工资标准予以确定，且不得低于最低工资标准，但不应当包括季度奖、年终奖、提成等非按月支付的部分，同时交通补贴、餐费补贴、住房补贴等具有专项补贴性质的部分也不应计入加班工资基数。因中维公司与高洪伟签订的《劳动合同书》中约定的月工资850元低于当地最低工资标准，故本院认定应当根据高洪伟在中亚公司正常出勤时的月工资标准予以确定。根据中亚公司提交的工资发放明细表，2017年中亚公司为高洪伟发放的工资中除了加班工资外，还包括基本工资1500元、工龄工资500元、考核工资500元、通勤补贴22元、班长津贴200元、兼职津贴50元及特殊津贴100元，故本院计算高洪伟加班工资的基数为2850元（基本工资1500元+工龄工资500元+考核工资500元+班长津贴200元+兼职津贴50元+特殊津贴100元）。因高洪伟并未主张中亚公司拖欠其当月工资，则本院推定中亚公司均已向高洪伟发放了当月工资，则中亚公司应给付高洪伟法定节假日加班工资786.21元（2850元÷21.75天×200%×3天）、应给付高洪伟周六周日加班工资1,048.28元（2850元÷21.75天×100%×8天），以上共计1,834.49元。关于2015年7月5日至2017年7月5日期间其他月份高洪伟是否存在加班及中亚公司是否给付加班费的事实，本院认为，高洪伟并未举证证实其在该段时间存在加班的事实，即作为劳动者，高洪伟并未完成基础的证明责任，因此其无权要求中亚公司支付加班费用。故对高洪伟该项诉讼请求，本院不予支持。关于高洪伟要求中亚公司给付未签订劳动合同二倍工资28,600元的主张是否成立的问题。本院评判如下：本案中高洪伟自2004年入职中亚公司直至2017年被中亚公司辞退回中维公司，期间自2007年12月15日至2017年高洪伟一直与派遣公司中维公司签订有劳务派遣协议，中亚公司未举证自2004年12月至2007年12月14日与高洪伟签订了劳动合同，但劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，高洪伟应自权利被侵害或知道其权利被侵害之日起主张。现既然无证据证实中亚公司自2004年12月至2007年12月14日与高洪伟签订了劳动合同，则高洪伟应至迟于2007年12月申请仲裁主张其受侵害的权利，但高洪伟于2017年才申请仲裁要求中亚公司支付未签订劳动合同的经济补偿金，故高洪伟的诉讼请求已过诉讼时效，中亚公司该项抗辩成立。关于高洪伟要求中亚公司给付因订立无效合同未得到的失业保险补偿金18,360元的主张是否成立的问题。本院评判如下：因高洪伟主张的其与中维公司之间签订的劳动合同无效的主张没有法律依据，故高洪伟基于因合同无效而主张的失业保险补偿金的主张亦没有法律依据，因此，对高洪伟此项诉讼请求，本院不予支持。关于高洪伟要求中亚公司为其补交2005年至2007年的社会保险的主张是否成立的问题。本院评判如下：取得劳动报酬、享受福利保障及保险待遇等是劳动者依法享有的基本权利，劳动者可以依法主张。但根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险管理部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。即用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。对于已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社会保险管理部门解决处理。关于高洪伟要求中亚公司给付违法解除劳动合同赔偿金69,600元的主张是否成立的问题。本院评判如下：高洪伟系因存在严重失职导致其被中亚公司退回中维公司，后中维公司与高洪伟解除劳动合同，故高洪伟要求中亚公司给付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据。对于高洪伟该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人高洪伟的上诉请求部分成立。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2017）黑0621民初1614号民事判决；二、被上诉人中亚石油有限公司给付上诉人高洪伟2017年应休未休年休假工资报酬1,310.34元、给付上诉人高洪伟法定节假日加班工资786.21元、给付上诉人高洪伟周六周日加班工资1,048.28元，以上共计3,144.83元;三、驳回原审原告高洪伟其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人中亚石油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  齐少游审判员  杨社娟二〇一八年四月四日法官助理胡明阳书记员刘晓冬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。