山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终844号上诉人（原审被告）：张友山，男，1954年8月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张吉全（系张友山之子），男，1979年8月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛余厚，男，1957年10月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李嘉新，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张广军，男，1974年8月24日出生，汉族，住济南市。上诉人张友山因与被上诉人牛余厚、张广军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2017)鲁0181民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张友山上诉请求：1、请求依法撤销一审判决或依法改判；2、一、二审涉案费用由牛余厚、张广军承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误，理由如下：1、一审法院判决所适用的赔偿标准过高，牛余厚长期居住生活在农村，各项赔偿应按照农村标准计算。关于误工费，一审法院采用每天l50元不当。首先，牛余厚从事农村建筑零杂活并不具有长期性，案发时系牛余厚受雇于张广军工作第一天；其次张广军的施工队，不具有持续性；再次，从事建筑业是指在有资质的建筑公司工作，而并非这种没有资质、临时组成的施工队；最后，不能以张广军认可的每天150元作为计算误工费的标准。关于残疾赔偿金，一审采用城镇居民标准有误。牛余厚提供的证据证实不了长期从事建筑业，从事农村临时施工队不能因此认定是建筑业。关于被扶养人生活费，一审采用城镇居民标准有误。牛祺广已88周岁，其长期居住、生活在农村，应按农村标准计算被抚养人生活费。关于二次手术费及二次手术期间的误工和护理，因没有实际发生，具体数额因医院、住院时间等具有高度不确定性，故不应一并处理。2、一审判决张友山承担责任不妥。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务。一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，限定的主体是提供劳务一方和接受劳务一方，不应涉及张友山一方，更不应判决张友山承担责任。3、一审法院判决张友山承担30％的责任有误。在张友山承包给张广军抹墙、修墙(指在墙的顶上做成三角形)、垒柱子(指开门处垒两个柱子)之前，张友山一方即已将墙的一侧自己扒了一个门大小地方，准备将在此处开门。张广军与张友山在口头商淡时，张广军看了墙的状况，墙的构造张广军是清楚的。在墙上掏架眼时，墙的危险性(出现晃动)也是知情的，如果存在危险，就应立即停止施工，而不应继续进行下去。知道危险还继续施工，发生事故与张友山无关。如果张广军将开门处垒好柱子，后再施工，或许本案不会发生。事实上，分析墙倒的原因，是因为抹墙之前，需要全面润墙，张广军润墙用水过多，加之水留在地上，架子没扎好，承担重量过重，直立的架杆下陷，架子坍塌，将润湿的墙拉倒。施工程序颠倒，如果张广军将开门处垒好柱子后再施工，这时墙由于有了柱子结实、坚固，或许本案不会发生。所以，张友山不应担责。4、。一审法院不应判决连带清偿责任。本案不属于共同侵权，亦不存在应承担连带赔偿责任之情形。综上所述，请二审法院支持张友山的上诉请求。牛余厚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，张友山的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。张广军辩称，请求二审法院维持原判。牛余厚向一审法院起诉请求：1、要求张广军、张友山赔偿牛余厚医疗费等各项损失共计143692.05元；2、诉讼费用由张广军、张友山负担。一审法院认定事实：1、张友山将其位于章丘区相公庄镇小康村的一处年久院墙的墙皮抹灰工作以每平方8元的价格发包给张广军，张广军雇佣牛余厚等人给张友山施工。2017年5月3日，牛余厚等人在对张友山的院墙表面进行抹灰时，其中一段约20米左右的院墙突然倒塌，将牛余厚等人砸伤。各方对事发经过及牛余厚受伤无异议，一审法院对此予以确认。2、牛余厚伤后被送往章丘区人民医院治疗13天，共花费医疗费30922.8元、病例复印费54元，其中包括张友山垫付的1002元、张广军垫付的9000元。当事人对证据真实性无异议，一审法院予以确认。3、2017年6月12日，牛余厚自行委托济南章丘司法鉴定所对牛余厚之伤进行鉴定，鉴定意见为：牛余厚评定为十级伤残。伤后误工时间为90天，护理期限为伤后45天，需一人护理。营养时间为伤后20天。二次手术费10000元，误工时间30天，1人护理15天。牛余厚支付鉴定费1300元。张广军对伤残等级提出异议，并缴纳1300元鉴定费申请重新鉴定牛余厚的伤残等级。经一审法院委托，2017年10月17日，泰安东岳司法鉴定所出具鉴定结论：牛余厚左侧多发肋骨骨折评定为十级伤残。双方对二次鉴定结论无异议。因二次鉴定并未改变初次鉴定结论，故一审法院对济南章丘司法鉴定所的鉴定意见予以采纳。4、牛余厚主张住院伙食补助费1300元（100元×13天），张友山、张广军认可30元/天。经审查，牛余厚该项主张的计算标准合理有据，一审法院对此予以支持。5、牛余厚主张营养费2000元（100元×20天），张友山、张广军认可30元/天。经审查，根据牛余厚伤情，其营养费按50元/天计算较为合理，据此，一审法院确定牛余厚之营养费为1000元（50元×20天）。6、牛余厚主张二次手术费10000元，张友山、张广军认为过高。经审查，根据牛余厚之司法鉴定书，参照其伤情，其主张二次手术费，证据充分，符合法律规定，一审法院对此予以支持。7、牛余厚主张交通费500元，张友山、张广军认为过高。经审查，结合牛余厚居住地、就医地及住院天数，一审法院酌定其交通费为200元。8、牛余厚主张残疾赔偿金为68024元（34012元×20年×10%），并提交章丘区相公庄街道办河庄村村委证明1份证实，张友山、张广军对证据提出异议，认为无法证实牛余厚工作情况，且认为应按农村居民标准计算。经审查，参照本案事发背景及各方陈述，可以认定牛余厚从事建筑业，不以务农为主要收入来源。参照鉴定结论及牛余厚年龄，其该项主张合理有据，一审法院对此予以支持。9、牛余厚主张精神损害抚慰金2000元，张友山、张广军认为过高。经审查，根据牛余厚伤残等级，一审法院酌定其精神损害抚慰金为1000元。10、牛余厚主张其长年干建筑，计算误工费为19200元（160元×120天），并提交章丘区相公庄街道办河庄村村委证明1份证实。张友山、张广军对证据有异议，认可每天150元的标准，且认为应计算至定残日前一天。经审查，参照本案事发情况及各方陈述，牛余厚主张的误工费标准可以按照张友山、张广军认可的150元/天进行计算，但其误工时间应计算至定残日前一天为40天，二次误工时间为30天，据此一审法院确定其误工费为10500元（150元×70天）。11、牛余厚主张伤后由其儿子牛家泰护理，护理费为6600元（110元×60天），并提交护理人员的身份证原件及复印件证实，张友山、张广军认可80元/天。经审查，因牛余厚未提交证据证实护理人员的工作及收入情况，故其护理费按当地同等级别护工标准80元/天计算较为合理。据此，一审法院确定其护理费为4800元（80元×60天）。12、牛余厚主张被扶养人生活费为1791元(牛余厚父亲牛祺广：21495元×5年/6人×10%)，并提交家庭成员户口本原件及复印件各一份、村委会证明1份、牛祺广的身份证原件及复印件各1份证实，张友山、张广军对村委会证明有异议，认为牛余厚伤残等级过低，不应支持，且认为应按农村标准计算。经审查，牛余厚父亲牛祺广生于1928年10月10日，其有六个子女，参照牛余厚的伤残等级，其该项主张合理有据，一审法院对此予以支持。一审法院认为，牛余厚在抹灰过程中因墙体倒塌而受伤，作为施工方的张广军和作为建设方的张友山应承担连带责任。张广军雇佣牛余厚施工，双方形成雇佣劳务关系，法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此张广军应承担60%的赔偿责任。张友山将年久院墙墙皮抹灰工作以每平方8元的价格发包给张广军，双方形成承揽合同关系，在施工过程中，该院墙倒塌，造成牛余厚受伤，张友山对此存在过失，应对牛余厚损失承担30%的赔偿责任。牛余厚在施工过程中未尽到注意义务，自身也存在一定的过错，应减轻张友山、张广军10%的赔偿责任。牛余厚要求张友山、张广军承担赔偿责任，证据充分，理由正当，应予支持。牛余厚的损失如下：医疗费30922.8元、病例复印费54元、住院伙食补助费1300元、营养费1000元、二次手术费10000元、残疾赔偿金69815元（68024元+1791元）、精神损害抚慰金1000元、误工费10500元、护理费4800元、交通费200元、鉴定费1300元，共计130891.8元。张广军按60%的比例赔偿牛余厚医疗费18553.68元、病例复印费32.4元、住院伙食补助费780元、营养费600元、二次手术费6000元、残疾赔偿金41889元、精神损害抚慰金600元、误工费6300元、护理费2880元、交通费120元、鉴定费780元，共计78535.08元。张友山按30%的比例赔偿牛余厚医疗费9276.84元、病例复印费16.2元、住院伙食补助费390元、营养费300元、二次手术费3000元、残疾赔偿金20944.5元、精神损害抚慰金300元、误工费3150元、护理费1440元、交通费60元、鉴定费390元，共计39267.54元。张友山垫付的1002元、张广军垫付的9000元，应在赔偿数额中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张广军赔偿牛余厚医疗费18553.68元、病例复印费32.4元、住院伙食补助费780元、营养费600元、二次手术费6000元、残疾赔偿金41889元、精神损害抚慰金600元、误工费6300元、护理费2880元、交通费120元、鉴定费780元，共计78535.08元。扣除已经垫付的9000元，尚欠69535.08元，于判决生效之日起10日内付清；二、张友山赔偿牛余厚医疗费9276.84元、病例复印费16.2元、住院伙食补助费390元、营养费300元、二次手术费3000元、残疾赔偿金20945元、精神损害抚慰金300元、误工费3150元、护理费1440元、交通费60元、鉴定费390元，共计39267.54元。扣除已经支付的1002元，尚欠38265.54元，于判决生效之日起10日内付清；三、张广军、张友山对上述赔偿款项相互承担连带清偿责任。四、驳回牛余厚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3174元，减半收取计1587元，由牛余厚负担286元，由张广军负担910元，由张友山负担391元；一审法院委托的鉴定费1300元，由张广军负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张友山提交张辉的证人证言一份，为证明事故发生的原因。张辉出庭陈述，事发时其开车经过现场，看见施工人员站在施工架子上，因架子发生倾斜，施工人员从架子上摔下，架子连带将墙拉倒的经过。经质证，牛余厚、张广军均不认可该证言。本院认为，证人自称其对事发当时现场的诸多具体情况均不清楚，对伤者也不认识，根据施工架与墙体的大小、外形结构等因素，该证人所述事实不符实际，且其证言无其他证据予以佐证，本院对其证言不予采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案中张友山将年久院墙墙皮抹灰工作以每平方8元的价格发包给张广军，双方形成承揽合同关系，在施工过程中，该院墙倒塌，造成牛余厚受伤，张友山对于事故的发生存在过失，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案事实情况，认定张友山对牛余厚损失承担30%的赔偿责任并无不当。张广军雇佣牛余厚施工，双方形成雇佣劳务关系，牛余厚在从事雇佣活动中遭受人身损害，张广军作为雇主应当承担赔偿责任，一审认定张广军承担60%的赔偿责任亦无不当，但一审判决张广军、张友山对所赔偿款项相互承担连带清偿责任无法律依据，应予纠正。关于牛余厚的赔偿款项适用标准的问题，因牛余厚长年从事于建筑劳务，并非以农业生产收入为主要生活来源，一审法院以城镇居民标准支持其残疾赔偿金等赔偿款项符合客观实际情况，应予确认。关于二次手术费和二次手术期间的护理费及误工费，虽尚未发生，但根据鉴定意见，该费用系后续治疗过程当中所必然发生的合理费用，一审法院予以支持符合法律规定。关于一审判决误工费的计算标准按照150元/天，因张友山、张广军在一审中认可，本院予以确认。综上所述，张友山的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院(2017)鲁0181民初4342号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费的负担；二、撤销济南市章丘区人民法院(2017)鲁0181民初4342号民事判决第三项。二审案件受理费3174元，由上诉人张友山负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一八年四月三日书记员  徐 敏