江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏09民终3751号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地在盐城市亭湖区大庆东路**。 法定代表人：孙健强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆玉和，该公司第七分公司经理。 委托诉讼代理人：孙竹钧，江苏一正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城市美佳房产开发有限公司，住所地在盐城市亭湖区洋桥居委会。 法定代表人：李长兄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐寿景，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘健，江苏信直诚律师事务所律师。 上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）与上诉人盐城市美佳房产开发有限公司（以下简称美佳公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服盐城经济技术开发区人民法院(2017）苏0991民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 建兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院认为建兴公司未按期提供施工图纸，仅是变更估价的签证行为，不构成违约，而建兴公司擅自停工构成违约，判令建兴公司承担违约责任是错误的。本案的基本事实是：合同签订后建兴公司依约施工，美佳公司多次进行设计变更，甚至部分墙体砌筑完成后仍然数次更改，要求推倒重来。客房的原设计墙体图纸说明的非常清楚，虚粗线墙体由装修公司二次装潢设计施工，不在建兴公司的土建安装施工范围内，但美佳公司要求建兴公司中途等待装修图的变更，直到2016年11月15日才提供了图纸，要求建兴公司按图施工。从法律规定来看，没有图纸不得施工。从双方合同约定来看，美佳公司应提供图纸，否则应承担延长工期或增加费用，并赔偿相关损失。原审将发包人提供签章施工图纸，要求建兴公司按图施工作为签证事项，适用合同中关于变更估价的约定，认为不是有效签证，是错误的。美佳公司延期提供施工图纸，构成根本违约，应承担由此给建兴公司造成的全部损失。2、原审判决认为美佳公司未按合同约定支付应付的节点工程款不违约，反而认为建兴公司构成违约，是错误的。根据法律规定，美佳公司未按约定支付工程价款，建兴公司可以解除合同并主张赔偿损失。3、本案工期延误的责任在于美佳公司，美佳公司应承担建兴公司的各项损失2137599.06元。建兴公司在接到图纸后的54天内完成设计变更增加的约1770.9m³的内墙及二次结构等工作量，没有任何延误。从材料供应及人工方面，美佳公司陈述4-6天完成的说法完全不符合客观事实。退一步讲，即使建兴公司违约，原审对违约金的计算方法也是错误的。第一、不应该按合同暂定总价3500万元来计算，应该按照工程实际价计算。第二、不应该按3%计算，该标准明显偏高。4、原审判决未将墙体变更增加的工程量计算入应付节点工程款是错误的。增加的工程量应当按照合同约定的付款节点同比例支付，墙体变更增加的工程量为1770.9×422.61×（100-14）/100=643624元，按双方约定应支付45%的节点款。主体验收合格后，美佳公司应支付的节点款为1328379.82元。5、一审认定质保金按暂定总价计算是错误的，涉案工程是因美佳公司违约，建兴公司起诉要求解除合同，双方在法院主持下达成解除合同的协议，建兴公司实际完成的工程量经审计为19506978.08元，质保金应为19506978.08元×3%，即585209.34元。6、原审判决建兴公司承担工程质量不合格违约金589209元是错误的。建兴公司承建的主体工程于2017年11月13日经验收合格。合同所谓的“市优”工程，应是整个工程从开工到竣工均为建兴公司施工，但该工程的后续装修不再是建兴公司施工，双方施工合同已经解除，该约定已经不适用。原审法院仍按合同约定计算违约金是错误的。7、原审判决认为“以约定的商品房冲抵工程款是可以反悔的”是错误的。双方合同约定工程款全部以美佳公司自有的25套商品房抵偿，是合法有效的，是不可以反悔的。8、原审判决不支持优先受偿权是错误的。建设工程优先受偿权是法定的抵押权，是法律为保障广大农民工和供应商的利益而特别设定的，不能以协议约定的形式放弃，且美佳公司系利用发包人的优势地位对建兴公司进行胁迫要求予以放弃。9、原审认定美佳公司先予垫付的税金40.2079万元作为已付工程款返还错误，双方约定系在支付工程款时逐步扣减，原审一次性扣减是错误的。10、建兴公司不应承担鉴定费。 美佳公司答辩称，1、2016年11月15日交付的装修设计图是一份隔墙修正图，是对9月初交付的装修图的局部修正，并无大的变化，并不影响到工程主体的竣工验收。2、造成逾期竣工的原因是建兴公司组织能力不够及投入的施工力量不足造成的。根据合同约定，建兴公司应在2016年7月22日前主体竣工，事实上直到2016年7月4日才开始浇筑正负零的混凝土，2016年9月27日才开始浇筑六层顶楼的混凝土的浇灌封顶施工任务，这些主体结构工程均没有任何妨碍其施工进度的变更。按此进度，建兴公司也只能在2016年10月底才会完成整个工程的框架施工任务。3、美佳公司在合同履行中严格按照约定支付节点工程款，建兴公司称未足额付款是按照鉴定结论来计算的，该计算方法违背双方的合同约定，因为有许多的费用如税收、各单项工程的数额必须在竣工结算时才能确定。4、关于延误工期的责任。主体逾期6个月竣工的事实是客观存在的。原因是由建兴公司投入的人力严重不足造成的。工程量的变更是有增有减，就增加的1700多m³的墙体施工，不应超过三至六天的时间。一审认定30天逾期竣工违约金，过分保护了建兴公司的利益。5、墙体工程量增加金额仅为64万元，建兴公司要求承担其230余万元的损失，明显是小题大做。节点工程款的支付都是按照暂估价来计算的。6、质量保证金在合同中有明确约定，双方解除协议时，并未涉及质量保证金的计算问题。如果按照实际完成的工程量计算质保金，是对建兴公司在合同履行中擅自停工的违约行为的支持，因为美佳公司就剩余工程量，不可能再收到其他施工人的质保金。7、关于质量违约金，合同约定的工程质量为“市优”工程，本案因建兴公司擅自停工，逾期竣工，中途违约，没有完成全部施工任务，使得合同目的无法实现。同时主体工程质量仅为合格，建兴公司亦未在开工30天内提交申报表。后续的施工单位不会取得市级文明工地。一份优质证书不会颁发给同一工程的两个施工主体。8、关于商品房抵冲工程款。该约定属附生效条件的法律行为，前提是建兴公司应使本工程通过竣工验收。建兴公司现在只完成部分工作量，没有达到以房抵工程款的前提条件。本案中以房抵工程款的约定，并未办理房屋产权转移手续。9、关于优先受偿权，法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权，承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。10、一审判决是按照总价19506978.08元的工程款来计算税款的，以前开票的金额是2000万元，所以一审已经判决退还扣减2万多元税款。 美佳公司上诉请求：1、撤销一审判决，对原审判决第二项改判增加违约金500万元。2、一、二审诉讼费用由建兴公司负担。事实和理由：1、一审判决建兴公司承担一个月的逾期竣工违约金明显偏低，不足以补偿美佳公司所遭受的损失。案涉工程的开工日期为2016年2月22日，合同约定的工期为5个月，故主体竣工时间应该在2016年7月22日，加上专题会办纪要中美佳公司同意顺延25天，建兴公司应在2016年8月16日竣工，但是其实际竣工时间为2017年1月13日，逾期147天。依据合同约定，每拖延一天，按总价千分之一承担违约责任，建兴公司应承担的违约金为147天×3.5万元=514.5万元。同时，建兴公司未能完成整个工程的竣工，直到2017年7月20日才与美佳公司签订协议同意退场，这期间，共耽误施工时间八个多月。按此计算，建兴公司应承担的逾期竣工违约金为240天×3.5万元=840万元。由于建兴公司的逾期竣工及撤场，导致美佳公司投资数千万的工程逾期近一年才见成效，且又承担了大量的二次施工的费用。一审判决的违约金远不能满足美佳公司所遭受的实际损失。2、关于一审鉴定意见书，首先，在程序上不符合法律规定，鉴定人员均系建兴公司原工作人员，两单位的主要负责人是亲戚关系，应当回避。三名鉴定人员从未到现场或组织双方谈话，鉴定报告是该三人以外的其他没有资质的人员所作的鉴定。其次，鉴定报告未依据客观事实和现状进行鉴定，硬套定额，人为增加工作量。3、一审判决美佳公司承担1038749元自2017年1月16日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息，不符合双方的约定。双方约定是按照合同价支付进度款，而1038749元是按照鉴定结果和实际结算发生的数额计算的。且该结算的工程款是由于建兴公司擅自停工造成中途通过鉴定机构决算所得出的结果，要求美佳公司承担利息没有事实依据。 建兴公司答辩称，1、美佳公司主张增加违约金500万元，合计605万元，要求建兴公司承担该数额违约金不合理也不合法。本案工程逾期是由于美佳公司未按约定交付图纸和未按约定节点支付工程款所致，逾期责任均在美佳公司而不在建兴公司，故请求二审驳回美佳公司的上诉。2、一审已经组织双方对鉴定结论进行了质证，美佳公司故意拖延时间不予配合，一审委托鉴定机构是经过摇号也经双方认可的。3、按合同约定主体完成后美佳公司必须要支付给我方工程款，故美佳公司应承担103万元的利息。 建兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除建兴公司与美佳公司于2015年12月6日签订的《建设工程施工合同》，美佳公司支付剩余的工程款8247015.43元（剩余的混凝土材料款2583539元，按原约定的以3#楼101、201室房屋冲抵；其他的5663476.43元以原约定的9套房屋冲抵）及逾期付款利息（以应付的工程进度款为2733740元为基数，从2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%的三倍计算）；2、判令建兴公司对滨河御景苑1#商业楼的折价或者拍卖价款享有优先受偿权；3、判令美佳公司支付因违约给建兴公司造成的各项损失费用计2137599.06元；4、判令美佳公司欠付的工程款仍按双方原约定的结算方式，即以美佳公司的25套房源中未销售的9套商品房（住宅按平均价4200元/㎡结算，车库按平均价2648元/㎡结算）进行冲抵的方式结算；5、美佳公司承担本案的诉讼费用。 美佳公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除建兴公司与美佳公司签订的《建设工程施工合同》，并责令建兴公司退场；2、判令建兴公司承担主体逾期竣工违约金8400000元（8个月×35000元/天）；3、判令建兴公司承担工程质量不合格的违约金1400000元；4、判令建兴公司交付全部工程资料，在工程竣工验收时无条件配合办理各种手续，确保主体工程通过竣工验收；5、判令建兴公司赔偿美佳公司由于逾期竣工导致材料价格上涨造成的损失1232282.84元（不包括附属工程及外墙装饰工程的损失）；6、建兴公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2015年12月6日，美佳公司（发包人）与建兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：工程名称滨河御景苑1#商业楼，工程承包范围为桩基、土建、安装、消防，详细内容以招标人提供的工程量文件（工程量和施工图纸）为准，计划开工日期2015年12月18日，计划竣工日期2016年8月13日，工期总日历天数240天，工程质量符合市优标准，签约合同价为35000000元整，其中合同价格形式为可调价格合同。专用合同条款15缺陷责任期与保修：15.2缺陷责任制，缺陷责任期的具体期限24个月，15.3质量保证金，关于是否扣留质量保证金的约定：是，15.3.1承包人提供质量保证金的方式：暂定总价的3%，15.3.2质量保证金的扣留，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；专用合同条款21补充条款：专用合同条款5.1.1特殊质量标准和要求，工程质量必须达到承包人承诺的质量目标，本工程质量标准为“市优”标准，质量目标按承诺的质量目标为准，工程资料必须齐全，如施工过程发生质量问题由承包人全部负责，主体结构及综合质量感官评分必须全部达到要求，若竣工验收一次性不合格的，除按规定要求整改外，承包人向发包人支付20000元违约金，如在保修期发生的质量问题，承包人应按照建筑工程质量保修相关规定对质量问题进行保修，若承包人不执行的，由发包人直接指派其他施工队伍施工，费用从质保金中扣减，对发包人造成影响的再次罚20000元；专用合同条款5.1.1—关于工程奖项的约定，实际施工过程中，如果达不到承诺质量目标，承包人无偿整改到承诺质量等级，另行分部分项工程费的1.0%向发包方支付违约金，直接从本工程的工程款扣除，若整改后仍达不到承诺质量等级的，按分布分项工程费的3.0%向发包方支付违约金，直接从本工程的履约保证金或工程款扣除，由此造成的工期延误不予顺延，给发包人造成的损失的还将承担经济赔偿责任，如工程达到市优工程，结算税前总价下浮率为13%，甲控价或甲供不下浮，如达不到市优为合格等级则税前总价下浮率为14%，甲控价或甲供不下浮；大型机械进退场及安拆费，1#商业楼工程为多层建筑按照两台4**/m、12000元/台计取，竣工结算时按实际台数税前独立费处理不调整，塔吊基础按实结算，其他机械进退场费用不予计取，模板、脚手架、垂直运输机械费按图纸和计价表规定计价，其中垂直运输，1#商业楼工程为240天包干计取天数，不调整定额工期与合同工期之间的系数；专用合同条款7.5.1-工期延误的其他情形：一周内非承包方原因停电、停水累计达8小时以上，发包人未能及时提供施工图纸，经发包人确认的不可抗力因素，合同中约定的或发包人同意工期顺延的其他情况，上述情况必须经发包人书面确认；专用合同条款7.5.2-因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为总工期每拖延一天按总价的千分之一罚款，直接从本工程到期工程款中扣除，除不可抗力，但须经监理和业主签字确认，否则工期不予顺延，甲供或甲控材数量及规格承包人应提前2个月通知建设单位，如建设方不能按时提供甲供或甲控材则工期顺延，费用不予索赔；专用合同条款7.5.2-因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：承包人必须按照经过发包人、监理人、承包人共同确认具备开工条件的施工现场后的开工日期按时开工，由于承包人的原因导致工程不能按期开工，承包人应当承担相应的违约责任，若承包人开工延期超过三十日，发包人有权单方解除本合同并没收承包人支付发包人的履约保证金；专用合同条款10.4-关于变更估价的约定：……6、变更、签证事项：所有设计变更必须征得监理工程师和业主代表同意确认签字盖章后，承包人方可实施，结算时为有效变更，否则均为无效变更，结算时业主不予认可并追究承包人相关责任，所有经济类型签证或由于设计变更引起的工期顺延必须由项目负责人签字经监理工程师和业主代表确认并签字盖章后，结算时业主认可为有效签证，否则均为无效签证不予认可，各类经济签证必须单独申请，不得以技术资料的形式混合签证，如以技术资料的形式混合签证发包方均不予认可；专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定：一、具体付款幅度如下：1、地下室施工至正负零高度并验收合格后付暂定总价的20%，主体工程验收结束后付暂定总价的25%，主体内外装修（土建部分）验收结束后付暂定总价的15%；2、工程竣工验收合格后付至暂定总价的75%（以合同约定范围内付款）；3、工程余款待竣工验收合格后一年并审计结束后一个月内付至结算总价的85%，工程竣工验收结束两年内付到审计结算价的97%；（如承包人在工程竣工验收合格后按照合同约定销售47套房源以外房源的，则可提前支付以房源抵冲工程款，但不得大于工程暂定价的90%。）4、工程3%的质保金自竣工验收之日起满5年内无质量问题一次性付清，付款方式为转账支票；5、按以上付款进度，无任何利息补偿；6、承包人办理付款前，应出具相应的建安票方可付款。二、承包人要在发包人开发的滨河御景苑9#、11#楼未销售的47套房源及相应的配套自行车车库冲抵上述工程款，冲抵完上述工程款后的余款再按比例支付，（其中承包人自行销售25套，发包人协助承包人在本项目的砼、钢材、铝合金门窗、外墙石材四大材中销售22套房源，如超出合同总价付款比例的，承包人付款时发包人予以剔除该部分所占比例）。三、承包人签订合同并且进场后方可预约销售，销售的房款由承包人所有，发包人协助承包人办理销售合同、按揭贷款，但施工进度及完成规定的工作量必须达到房屋销售价值的1.3倍时，发包人才能办理相关的房产证及土地使用证，同时等承包人完成工作量达到上述付款进度，才能办理商品房销售的相关手续（在工程竣工前不大于1#商业楼工程造价的75%），如因承包人施工进度未达到发包人付款比例要求的，承包人应将销售的房屋按揭贷款放在发包人指定的账户，由发包人监管。四、1#商业楼工程暂定总价为35000000元，其中桩基为3200000元，结合付款进度和比例，按量按价让承包人销售。五、承包人以工程款冲抵房款的房源，住宅按平均价4200元/㎡结算，车库按平均价2648元/㎡结算，具体房源见附表，1#商业楼工程暂定付款总价（35000000元）=[预算总价（按约定费率）-招标人部分费用及甲供或甲控材（如有）-桩基费用]×（1-约定下浮率）；工期要求：开工日期以在具备开工条件下，以书面开工令为准，总工期为240天，1#商业楼工程确保5个月主体结束；本工程结算主要材料（钢材、预拌砼、预拌砂浆如使用时、水泥、砂石、砖砌块、木材）执行主体施工期间《盐城工程造价信息》市场指导价格平均价；其它项目工程：幕墙、铝合金门窗、塑钢窗、防盗门、大理石、花岗岩、瓷砖、地砖、外墙面砖、外墙涂料、内墙涂料、屋面瓦、外墙保温、分户楼板保温、不锈钢栏杆、卫生间隔断、水卫洁具、灯具、电线、电缆、开关箱、配电箱、装饰灯具、消防器材、金属桥架等设备或材料为甲供或甲控，由发包人根据具体情况确定，承包人应无条件接受；承包人按发包人的要求，向桩基施工队进行管理和收集相关资料，因桩顶标高引起的截桩和接桩费用与桩基分包人结算，承包人中标后与桩基分包人签订分包合同，桩基工程款由建设方付给总包单位，再由总包单位付给分包单位，并专款专用，如果发包人将工程款直接付给桩基施工单位，所涉及到的各种税金由总包单位代收代缴，总包单位并得1%的管理费；1.7土方工程：1#商业楼土方开挖放坡按发包人审批通过的深基坑方案，（不分开挖方式、土壤类别、运距等）价格单独按开挖并外运的以26.5元/立方包干结算，不外运出该施工场地的土方按照17.5元/立方包干结算（含降水费、机械进退场、土方开挖、回填、场外运输、夯实、场地堆放、交警、城管、环卫等所有费用），土方工程量按实际开挖量结算，护坡按实际发生结算，降水费用不再另行结算，施工单位自行考虑回填土方及场地堆放，发包人不再支付外购外运土方费用，回填标高按业主要求，土方价格按税前独立费进入结算；2.4承包人无条件放弃在建工程优先受偿权；滨河御景苑25套住宅抵1#商业楼工程款明细：房屋面积3347.72㎡，单价4798元，工程单价4200元，工程房价14062900元，车库面积522.13㎡，车库价1380259元，合计15443159元；滨河御景苑22套住宅抵1#商业楼工程款明细（发包人协助销售）：房屋面积2943.56㎡，单价4798元，工程单价4200元，工程房价12361910元，车库面积463.86㎡，车库单价2647元，车库价1227757元，合计13589667元。合同附件3《工程质量保修书》约定：……二、质量保修期。1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2016年1月16日，经美佳公司见证，建兴公司（需方）与盐城韩氏混凝土有限公司（供方）签订《预拌混凝土购销合同》1份，合同约定需方向供方购买预拌混凝土约15000方，以滨河御景苑9#楼401、501、601室及对应的自行车车库计价1884138元和3#楼101、201室计价2583539元，合计4467677元（发包人协助销售）冲抵砼材料款。后美佳公司又向建兴公司支付砼材料款112867.83元，共计4580544.83元。 2016年2月19日，建兴公司向美佳公司提交了经监理单位江苏科苑建设项目管理有限公司批准的开工报告，定额工期240天，计划开工日期2016年2月22日，计划竣工日期2016年10月22日。 2016年2月22日，建兴公司进场施工。2016年2月23日，美佳公司向盐城市城南新区房屋征收和城市管理局提交了关于申请滨河御景苑1#商业楼工程基槽开挖土方外运的报告。2016年3月4日，建兴公司代美佳公司向盐城市城南新区房屋征收和城市管理局缴纳了建筑垃圾处置费30029元。 2016年4月1日，美佳公司与建兴公司签订《专题协商纪要》1份，内容如下：一、关于土方开挖外运的问题。大合同专用条款其他1.7的约定双方应切实履行。承包人自本《专题协商纪要》签字之日起立即无条件恢复施工，牵头与土方分包合同的承包人商定现有土方开挖后的堆放场地，经发包人及监理方共同认可后集中堆放，由此发生的相关费用由承包人承担，发包人不再承担任何费用。承包人牵头土方承包人应确保本工程开挖后的原土集中堆放且能满足后期回填需要，自即日起不得再将新开挖土方擅自处置（回填后如有剩余土方，征得发包人同意后承包人可自行处理，其收益归承包人所有）。二、关于钢材采购品牌及相关结算。双方应按大合同其他2.1条款执行，即钢材确保使用“宝钢”、“沙钢”、“南钢”、“永钢”，特殊情况由发包人、承包人及监理方共同确定。钢材由承包人自行采购，确保达到设计标准。在仍执行大合同专用条款12.4.1付款周期约定的大框架下，钢材单项付款（付款基数按签定合同时当月信息挂牌指导价下浮14%）变更为施工进度至正负零高度并经验收合格后三日内付至钢材总价的35%，主体验收合格后三日内付至钢材总价的70%，余款按合同约定支付。三、关于发包人协助承包人在本项目的砼、钢材、铝合金门窗、外墙石材四大材料中销售22套房的问题。双方仍执行大合同补充条款第二条的约定，砼合同经发包人与砼供应商达成一致后，已由承包人和砼供应商签订合同，其价款以滨河御景苑9#401、501、601及对应的自行车车库计价1841682元和3#101、201计价2583539元，合计4425221元抵冲。钢材发包人未能协助销售，故其将原大合同中协助销售的22套房源中收回钢材的5套，再加上砼调换的4套，合计9套收回（9#101、201、301、302、402、502、602、205、604），剩余10套仍由发包人协助在铝合金门窗和外墙石材中销售，销售不成仍由发包人收回，该项目付款继续执行专用条款12.4.1付款周期的约定。依大合同补充条款三的约定仍然执行，其中承包人签订合同并且进场后方可预约销售，销售的房款由承包人所有，在承包人上述以房抵款的25套房源自行销售后，待工程竣工验收合格后，剔除砼、钢材、铝合金门窗、石材等四大块，发包人应付款为承包人自行完成施工产值的85%以25套房源冲抵（以上应付款项包括承包人销售房源总价款在内），余款待工程审计结算后一年内付至审定价的97%，质保金仍然按照施工合同执行。四、关于工期顺延。经双方商定，同意竣工日期向后顺延25天，考虑到前期施工过程中出现的问题和矛盾，造成已完工作量滞后于计划工期的实际情况，双方表示互不追究。 2016年7月11日，建兴公司向美佳公司发送《工程联系函》1份，载明：滨河御景苑1#商业楼目前基础分部已施工完毕，局部一层楼面混凝土已浇筑，请求美佳公司落实：1、桩基分项工程至今未向主管部门盐城市城南新区建设一局质监站报验。请贵公司能及时催促桩基施工单位尽早落实验收、报验事宜，如再拖延下去势必影响基础验收工作和土方回填。2、目前主体结构中即将有大量涉及空调预埋的工作，现空调专业施工单位尚未落实。建议贵公司尽早落实专业公司进场施工，否则后期势必造成在主体结构上破坏性施工，可能影响主体的质量。3、随着上部结构施工的逐步展开，我公司建议贵公司尽早落实幕墙、门窗和外墙干挂等专业施工单位。这样可就后期涉及预埋、配合等工作及时开展，确保不影响整体工程进度，多给室内精装饰留置更多的空间，确保整体工程质量创优。次日，美佳公司函复建兴公司，载明：1、桩基分项工程已经报验盐城市城南新区建设一局质监站，质监站要求桩基资料放在施工现场，下次到现场验收时，对桩基资料进行检查，并不影响你土建单位的基础验收和土方回填工作。2、关于主体结构至涉及到空调预埋，暂由你单位根据图纸设计要求及我工程部的要求进行现场预埋（根据设计图纸预埋空调洞口并不影响主体质量和施工环节），最终预埋按实进行结算。3、关于外墙干挂石材、铝合金门窗、幕墙等专业分包项目，我司会严格按照合同约定执行。 2016年9月16日，监理日记载明：施工情况：受台风影响停工。 2016年9月20日，建兴公司向美佳公司发送《工程联系函》1份，载明：1、贵公司于2016年9月19日下午，向我项目部下发了由南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计的滨河御景苑一、二客房隔墙平面布置图和尺寸图，现该设计图纸的内容因不在贵、我施工合同范围以内，请问实施主体为哪家单位？如由我公司实施，请书面给予确认具体施工范围，因该图纸增加工作量巨大，势必造成主体施工工期延误约75日历天，请贵公司就增加该部分工作量引起的合同工期增加给予签证。另该图纸中仅体现了相对位置的尺寸和布置，没有详细说明涉及结构的做法（如是否设置腰梁？是否设置混凝土构造柱？是否设置混凝土门框等？）2、外墙变更为淤泥烧结砖，根据变更需采用专用保温砂浆砌筑，目前该砂浆实际市场价520元/T（每1立方砂浆1.3吨），为便于结算，请贵公司签证确认。3、室内墙体做法多数不详（如电梯井砌筑做法）设计图纸中指定的位置是否有变动，如有变动请尽快确定。2016年9月22日，美佳公司函复建兴公司，载明：1、我司于2016年9月19日下午，发给你项目部由南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计的滨河御景苑一、二客房隔墙平面布置图和尺寸图，只是对原有盐城市建筑设计院的图纸作了部分的调整，我们双方签订的施工合同总承包范围是土建、安装、消防，根本不存在什么不在合同范围以内，因为我司与贵公司签订的大合同为按实结算，所以不存矛盾，墙体具体施工要求，严格按照原设计结构说明及相关规范、文件要求执行。2、外墙变更为淤泥烧结保温砖，根据变更需采用专用保温砂浆砌筑，严格按照图纸说明及合同要求施工，因为保温砂浆是地方材料，具体保温砂浆价格及含量最后由审计部门根据盐城市工程造价信息结合实际市场价确认。3、室内墙体做法多数不详（如电梯井砌筑做法）设计图纸中指定的位置是否有变动，根据我司出具的图纸及图纸说明施工。 2016年11月15日，美佳公司向建兴公司交付由南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计的滨河御景苑三、四、五、六客房隔墙平面布置图和尺寸图，并在上述图纸上签章，要求建兴公司按图施工。 盐城市建设工程质量检测中心有限公司于2016年10月19日、11月28日出具蒸压加气砼砌块（砂的）检测报告（报告编号：J00132611600143、146、185、186），结论为：样品经检验，抗压强度、绝热性能、干密度符合GB11968-2006《蒸压加气混凝土砌块》的B07A5.0级合格品的要求。 2016年12月18日，经美佳公司见证，建兴公司（发包人）与江苏东锐幕墙有限公司（承包人）签订《工程施工合同》1份，将滨河御景苑1#商业楼外墙石材干挂、幕墙、铝合金门窗等工程分包给江苏东锐幕墙有限公司，合同暂定总价为5963201.83元，江苏东锐幕墙有限公司同意以美佳公司开发的滨河御景苑9#楼203、303、403、503、603室及对应的自行车车库计价3067062元抵冲工程款。 2017年1月13日，美佳公司、建兴公司、江苏科苑建设项目管理有限公司、盐城市建筑设计研究院有限公司共同出具了滨河御景苑1#商业楼主体结构分部工程质量验收报告，该报告验收意见一栏载明：“本分部工程所含分项工程的质量均验收合格，质量控制资料完整，有关安全及功能的检验结果符合有关规定，观感质量验收符合要求，同意组织验收，质量等级为合格。” 2017年2月10日，建兴公司向美佳公司发函称：工程主体已于2017年1月13日通过验收，按照合同与纪要的约定，基础施工至±0.00付工程总价的20%（指土建安装类），以滨河御景苑9#、11#楼25套房源由承包人销售冲抵工程款，纪要中明确，销售房款均归承包人所有，付款比例不受原合同节点付款比例的约束，地下车库施工至±0.00，美佳公司并未在土建、安装类支付过工程款，由于美佳公司确定的25套房源总价已定死，按照给建兴公司的房价，根本无法向社会进行销售交易，建兴公司为确保工程不间断顺利推进，积极动员劳务单位、材料供应商推销房屋，建兴公司承担每套房源贴补60000元低价进行变卖。至主体完成，美佳公司应付工程进度款12468740元，实际仅付9735000元。房屋销售中建兴公司已贴补买房人90余万元，美佳公司目前尚欠2733740元节点工程款未支付，其中土建安装以主体完成支付总价的45%，钢材款单项主体施工期间指导价综合平均总价，扣除原合同下浮14%后总价乘以70%。2017年春节前，建兴公司多次恳请美佳公司支付尚欠的节点工程进度款未果，现建兴公司难以复工。计算方式为：一、合同预算暂定价35000000元。其中应扣：1、发包人分包桩基3200000元；2、砼材料费4460000元；3、钢材3400000元；4、铝合金门窗幕墙、外墙石材5963200元。即35000000-3200000-4460000-3400000-5963200=17976800元。二、客房所有墙体增加230余万元（不含小型增加的工作量）。三、钢材总价（主体全部1800余吨，暂按1800吨计算主体期间指导价的平均价扣除合同约定下浮14%后）4777400元。四、已付款8555000元为承包人自行销售卖房款，含销售让利给买房人近900000元，实际施工方只拿到现金约7500000元，另为砼公司垫付税金120000元，钢材单项第一笔付款1180000元。8555000+1180000=9735000元，其中卖房16套（含车库）按美佳公司指定的房价合计10055000元，其中4套房源的按揭贷款美佳公司未付，累计1500000元被美佳公司扣用，违反了《专题协商纪要》（三）最后部分的约定，承包人为鼓励劳务分包单位卖房贴补买房人240000元，其目的是为了收取贷款解决民工工资，建兴公司没能如数拿到四套房源的按揭贷款解决民工工资，反而给自己的财务成本增加了240000元的损失。五、美佳公司春节前应付工程节点款如下：1、基数17976800+2300000=20276800×45%=9124560元；2、钢材款4777400×70%=3344180元。合计12468740元。六、应付工程节点款12468740-9735000=2733740元。2017年2月15日，美佳公司函复建兴公司称：一、建兴公司承建的滨河御景苑1#商业楼，工程承包范围为土建、水电、安装、消防等，桩基为总包。建兴公司提出墙体工程不在总承包范围内不符合合同约定，土建工程应当包含墙体施工，即使墙体面积增加，也不在兑现工程款范围内，应当决算时按实结算，与支付工程款无关，支付工程款是按照合同约定按照比例付款，即使墙体增加，金额也不可能达到230余万元，与事实不符。二、建兴公司提出关于滨河御景苑9#、11#楼商品房冲抵工程款一事，不管是备案合同还是会议纪要都没有约定工程款冲抵购房款不受付款节点、付款比例的约束，具体条款为专用条款12.4.1关于付款周期的约定一、约定三，至于现房冲抵工程款低价变卖问题，是由于建兴公司内部管理不善所致，合同已在当地建设主管部门备案，必须严格执行。三、关于对工程付款问题。美佳公司春节前已和建兴公司的张经理、汪经理核对无误，双方均已经默认，如果有异议建兴公司可以派遣公司技术部、市场部的专业人员前来核对，也可以请审计单位及建设主管部门参加核对。美佳公司确保严格按照合同付款约定付款，至目前为止按合同约定美佳公司已经超付建兴公司100多万元，如有一方违约，应当由违约方承担违约责任。四、关于工程合同工期问题。合同约定于2016年11月份就应竣工交房，但实际在春节前工程主体才验收结束，建兴公司应当按照施工合同及《专题协商纪要》中的第五条约定执行，虽然工程没有停工，但施工人员明显偏少，为了确保工程早日交付使用，请建兴公司组织人员保质保量的完成施工任务。计算方式为：一、合同预算暂定价35000000元。其中应扣：1、发包人分包桩基3500000元；（注：合同补充条款12.4.1第四条不包含围护桩，标底价为3500000元）2、砼材料费4460000元；3、钢材3700000元；4、铝合金门窗幕墙、外墙石材6500000元（注：标底价）。即根据合同约定主体验收应付工程款：35000000-3500000-4460000-3700000-6500000=16840000×45%=7578000元。二、钢材总价（付款依据为合同专用条款第12.4.1条付款约定，钢材应付暂定总价为3700000元整），按《专题协商纪要》约定主体验收付至70%，目前正负零完工美佳公司已付钢材总价的35%合计1187000元，主体验收合格应付款同正负零金额为11870000元。三、已付款：1、卖房16套（含车库）合计金额10054966元，其中4套房源贷款未付金额1500000元；2、2015年12月垫付开具建安发票20000000元的税金968000元，目前已收回垫付税金364600元（12套房源）、砼开票税金120000元、钢材开票税金57458元，剩余未收回开票税金为425942元。已付款：10054966-1500000+425942=8980908元。四、根据合同约定美佳公司已经超付工程款8980908-7578000=1402908元。2017年2月21日，建兴公司复函美佳公司称：一、建兴公司承建的滨河御景苑1#商业楼工程主体已于2017年1月13日通过验收，合同明确约定工程暂定价35000000元（含桩基3200000元），美佳公司在合同中特别说明桩基部分的总价，但桩基根本不在建兴公司的施工范围内，美佳公司为了向政府少缴纳费用而加在合同内。建兴公司与桩基施工单位不存在分包关系，也没有收到美佳公司桩基施工的任何款项，反而为桩基垫付了民工工资保证金及相关规费和保险。合同暂定总价是由盐城市建筑设计研究院有限公司设计的图纸所确定的土建范围，原设计图纸总说明中，清楚地说明了客房墙体在装修中考虑不在土建施工范围，而美佳公司将南京国豪装饰安装工程股份有限公司设计图纸中的墙体要求建兴公司协助施工，增加客房墙体是属于合同的重大变更，美佳公司应该全额支付变更部分的工程款，且建兴公司仅要求以实际变更完成的工程量的45%支付工程款，美佳公司应当支付上述增加的款项，合同中也并没有增加工程量不随节点付款条件的约定。二、关于9#、11#楼商品房冲抵工程款并低价变卖问题，是由于美佳公司建房资金不足而采取的变通办法，得益的是美佳公司，受损的是建兴公司，不是建兴公司内部管理不善。三、关于合同工期问题。美佳公司在设计变更、特殊材料和工艺的做法与价格确认上始终不能按合同约定及时解决。保质保量完成工程并非建兴公司一家能够解决，应当是以美佳公司等多个单位共同协作的结果，希望美佳公司能够以坦诚、积极的态度推进后续工作。四、美佳公司来函称“已超付给建兴公司工程款1402908元”，建兴公司完全不会接受，姑且不谈税金、工程量增加和钢筋总价等因素的前提下，也应当是欠付建兴公司工程款。五、作为施工单位依据法律法规和行业惯例完成多少工程量就应该纳多少税，美佳公司提前预交的税金与建兴公司无关。2017年2月22日，美佳公司再次复函建兴公司称：一、合同明确约定1#商业楼工程暂定总价为35000000元（其中桩基3200000元，并未包含围护桩），至于建兴公司复函关于桩基的相关事项，请建兴公司认真对合同相关条款进行研究。根据合同约定墙体变更属于工程主体组成部分，按常规增加项目应在竣工后予以按实结算，合同当中已明确约定按合同约定付款，而同时合同当中并没有约定增加项目就立即增加付款。二、关于合同工期等问题。请建兴公司项目部技术人员与美佳公司工程部对接予以回复。三、关于对工程付款及税金等异议，请建兴公司派公司技术部、市场部、财务部的专业人员前来核对。 2017年7月20日，美佳公司（发包人）与建兴公司（承包人）签订《协议书》1份，协议约定：发包人和承包人于2015年12月6日签订了《建筑工程施工合同》1份，发包人将其开发的滨河御景苑1#商业楼项目发包给承包人承建，该工程主体于2017年1月13日通过验收。后因工程款支付发生纠纷停工至今并诉至法院，发包人提起反诉。基于双方诉请都有解除《建设工程施工合同》之意，现双方同意解除原合同的履行，承包人撤场，发包人另行安排相关施工单位进场，特立本协议以便双方到城南建设局撤销施工许可备案和重新办理施工许可手续，双方之间的具体纠纷由法院判决。本协议仅作双方撤、进场到建设局办理手续之用。2017年7月23日，盐城市城南新区建设一局准予双方解除《建设工程施工合同》。后建兴公司撤场。 在本案审理过程中，根据建兴公司的申请，一审法院依法委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对滨河御景苑1#商业楼已完分部项的工程造价进行司法鉴定。2018年1月28日，江苏宏建工程建设咨询有限公司作出苏宏鉴字[2018]018号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，滨河御景苑1#商业楼已经完成分部项的工程造价为19506978.08元，其中土建工程造价为19180829.12元，安装工程造价为326148.96元。鉴定说明：1、根据法院鉴定委托要求，我司依据贵院提供的图纸、签证变更资料及现场勘查情况计算工程量。2、依据现场实际情况，该项目的脚手架、超高、垂直运输费用等按全费用的70%计算。3、依据合同，土方工程量按实际开挖量计算。由于原、被告双方未能提供土方开挖量的确认单，所以本鉴定只能依据美佳公司批准的深基坑方案进行计量。4、依据合同约定和专题协商纪要，外运土方工程量按开挖量扣除回填量（已考虑压实）进行计量。5、地下室外墙防水项目工程联系单（JSJX-20160428-003）中未说明费用组成，则地下室外墙脚手架搭设应按定额规定计取。6、室内一、二层墙体的砌筑脚手架依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）和现场实际情况计取费用。7、依据合同第2.1条及补充条款中专用条款6.1.6条约定：塔吊基础按实结算，塔吊基础依据实际使用的塔吊40T.M，并对照定额规定调整其相关含量进行计算。8、桩基分包管理费的计取依据合同相关条款约定。9、鉴定总价中依据原、被告提供的“滨河御景苑1#商业楼土建电费汇总表”扣除施工用电费用。10、依据合同专用条款第三条第（1）款：主体主要材料（钢材、砼、预拌砂浆、水泥、砂、砖砌块、木材）按施工期间《盐城工程造价信息》发布的预算指导价的平均价结算，土建辅材按照开工当月信息指导价计算。依据开工报告和主体结构分部的工程质量验收报告，该项目开工日报告的批准开工日期为2016年2月28号，主体封顶日期为2016年9月27号。11、垂直运输费对照《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）有关规定计取。垂直运输费工程量应按国家工期定额规定的日历天计算，由于双方合同约定的塔式起重机垂直运输工程量为240日历天。依据定额规定塔式起重机台班数量按实际使用塔吊台数计算。12、依据盐南城管渣审（2016）1号《关于滨河御景苑1#商业楼及地下工程建筑垃圾处置核准通知》，由建兴公司代缴纳的盐城市城南新区房屋征收和城市管理局征收的建筑垃圾处置费30029.00元，已进入鉴定总价中。13、依据鉴定委托书的要求，该项目的质量、工期奖罚和工期延误产生的损失不属于本次鉴定范围。14、建兴公司现场移交美佳公司的库存材料已纳入鉴定价中。 建兴公司与美佳公司均对鉴定意见提出异议，江苏宏建工程建设咨询有限公司对此答复如下：1、美佳公司异议称鉴定说明中第2条，外墙脚手架、大厅内双排架子及电梯井子架脚手全部由我公司拆除，搭设、拆除费用均需拆分，应按2014年10月的盐城造价处计价业务问题解析P17页第56条，搭设按65%，拆除按35%。宏建公司回复：根据鉴定委托合同“对伍佑镇滨河御景苑1#商业楼已完成的工程总价进行鉴定”，计算脚手架费用应含周转材料的使用摊销和搭拆的人工。鉴定报告第五条鉴定说明中第二款“依据现场实际情况，该项目的脚手架、超高、垂直运输费用等按全费用的70%计算。”是根据现场实际情况综合考虑的。2、美佳公司异议称鉴定说明中第5条，工程联系单JSJX-20160428-003中已明确地下室外墙防水独立费定价包死，结算时只计税金;地下室外墙实际施工现场既未抹灰，也未搭设脚手架，现鉴定机构多套抹灰脚手架。[涉及金额8268.05元]。宏建公司回复：见鉴定报告第五条鉴定说明中第五款“地下室外墙防水项目的工程联系单（JSJX-20160428-003）中未说明其费用的组成，则地下室外墙脚手架搭设应按定额规定计取。”3、美佳公司异议称鉴定说明中第6条，室内一二层内墙墙体砌筑脚手架鉴定机构未按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）计算规则及现场实际情况计取费用，现场内墙脚手架实际只有一层大厅为双排架子约1030㎡，其余2130㎡均未搭设双排脚手架，现鉴定机构均按双排外架子套用，未按计算规则中内墙超3.6m套单排外架子计价。[涉及金额15000元]宏建公司回复：见鉴定报告第五条说明中的第六款“室内一、二层墙体的砌筑脚手架依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）和现场实际情况计取费用。”后又经复核，工程量计算无误。4、美佳公司异议称鉴定说明中第7条，根据合同21条补充条款中专用合同条款6.1.6条中塔吊基础按实结算，实际使用40T/M，计价表中为60T/M，现鉴定机构按60T/M的85%计算，请鉴定机构提供调整的依据，我方建议参照江苏同类地区的淮安补充定额22-3中40T/M的塔吊基础调整定额水平。[涉及金额18079元]宏建公司回复：见鉴定报告第五条鉴定说明中第七款“依据合同第2.1条及补充条款中专用条款6.1.6条约定：塔吊基础按实结算，塔吊基础依据实际使用的塔吊40T/M，并对依据定额规定调整其相关含量进行计算。”5、美佳公司异议称鉴定说明中第8条，桩基分包费的计取依据是合同相关条款的约定。原合同约定由承包人中标后与桩基分包人签订分包合同，涉及的各种税金由总包单位代收代缴，总包单位得1%的管理费。但实际桩基工程由我房产公司与桩基施工单位直接签订施工合同，不存在分包合同既涉及各种税金总包单位代收代缴情况，现场也未发生其它分包管理的情况，分包管理费不应计取。[涉及金额30000元]宏建公司回复：桩基分包管理费的计取依据合同相关条款的约定。6、美佳公司异议称鉴定说明中第10条，鉴定机构采用的开工批准日期2016.02.28与现场实际开工日期2016.02.22不符（开工报告、监理日记及承包人提交诉状证据的开工日期均为2016.02.22），鉴定机构确定的材料调差时间（3月1日--9月27日）与合同约定开工时间至主体5个月结束时间（2月22日--7月22日）不符。[涉及金额130000元]，建兴公司异议称因江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》苏宏鉴字[2018]018号有明显错误，特申请人民法院责令其予以调整，主要理由如下：本工程施工合同约定主要材料价格执行主体施工期间《盐城工程造价信息》市场指导价格平均价，鉴定机构出具的鉴定报告是按2016年2月到2016年9月平均市场指导价进行调价，鉴定总价为19506978.08元。我方认为时间有明显错误，根据开工报告和主体验收报告时间实际应按2016年2月至2017年1月平均价调价，总价应为19979021.26元，比鉴定价增加472043.18元。宏建公司回复：见鉴定报告第五条说明中第十款“依据合同专用条款第三条第（1）款：主体主要材料（钢材、砼、预拌砂浆、水泥、砂、砖砌块、木材）按施工期间《盐城工程造价信息》发布的预算指导价的平均价结算，土建辅材依据开工当月信息指导价计算。依据开工报告和主体结构分部的工程质量验收报告，该项目开工日报告的批准开工日期为2016年2月28号，主体封顶日期为2016年9月27号。”7、美佳公司异议称鉴定说明中第11条，合同约定垂直运输1#商业楼工程为240天包干计取天数，不调整定额工期与合同工期之间的系数。垂直运输费应按04计价表第22章计算规则及合同约定240天计算，而不是鉴定机构所说的既按天数又按塔吊台数计算。可提请盐城工程造价处裁定。[涉及金额90381.6元]宏建公司回复：见鉴定报告第五条鉴定说明中第十一款“垂直运输费对照《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）有关规定计取。垂直运输费工程量应按国家工期定额规定的日历天计算，由于双方合同约定的塔式起重机垂直运输工程量为240日历天。依据定额规定塔式起重机台班数量按实际使用塔吊台数计算。”8、美佳公司异议称鉴定说明中第12条，合同其他条款中1.7土方单价包干结算已含降水费、机械退场费、土方开挖、回填、场外运输、夯实、场地堆放、交警、城管、环卫等所有费用。盐南城管渣审（2016）1号缴纳的30029元，应包含在施工单位土方包干单价中。宏建公司回复：见鉴定报告第五条鉴定说明中第十二款“依据盐南城管渣审（2016）1号《关于滨河御景苑1#商业楼及地下工程建筑垃圾处置核准通知》，由建兴公司代缴纳的是盐城市城南新区房屋征收和城市管理局征收的建筑垃圾处置费30029.00元。”9、美佳公司异议称鉴定说明中第14条，施工单位遗留的材料原则上我公司不予接收，现经各方面协商我公司接收，但鉴定机构不应进结算中并计取税金，应由我公司再转给下个施工单位时计取材料及税金。此项费用建兴公司应携带材料发票到我公司财务直接结算。[涉及金额16176元]宏建公司回复：依据委托鉴定的要求，现场遗留材料15632.22元应列入鉴定总价，并计取税金543.52元。10、美佳公司异议称该项目所有的商品砼费用全部为美佳公司直接与商品砼公司结算，工程鉴定总价中含所有商品砼费用，结算中应扣除商品砼材料价，否则我公司与商品砼公司的结算款应作为建兴公司的工程预付款。宏建公司回复：依据当事人所提供的鉴定材料无资料能够证明商品砼为甲供材料，所以应计入鉴定总价中。11、美佳公司异议称筏板中的电梯井大样及排水沟大样均为筏板基础的组成部分应并入筏板，鉴定机构单列电梯井壁及排水沟子目不符合计价规定[涉及金额4329.41元]；其他项目费中清桩孔费用无签证无依据我公司不予认可[涉及金额9450元]；砖胎膜中现场未使用塑料垫块[涉及金额9811元]；超高费超高面积中顶层造型面积应按建筑面积计算规范：有柱雨棚计算一半面积不应整算；脚手架超高面积应同超高费超高面积[涉及金额2440元]。宏建公司回复：鉴定意见是按2004版《江苏省建筑工程计价表》的规定计算的。12、美佳公司异议称请贵公司对照相关法律规定，对相关鉴定人员是否应该回避一并作出答复。宏建公司回复：依据鉴定规程，我司已在鉴定报告中予以声明:“我们与本报告中的当事人没有利害关系，也与有关当事人没有个人利害关系或偏见。” 另查明，建兴公司进场施工后，已将合同约定的由其自行销售的滨河御景苑9#楼206、305、306、405、406、505、506室、11#楼105、106、204、205、304、305、505、506、605室及对应的自行车车库计价10054966元出售，但美佳公司未将滨河御景苑9#楼406室、11#楼105、304、506室按揭贷款470000元、450000元、380000元、200000元，合计1500000元支付给建兴公司，建兴公司实得8554966元。2016年8月18日，美佳公司向建兴公司支付工程款1187144元用于支付钢材材料款。 还查明，2015年12月22日，美佳公司以建兴公司名义开具20000000元建筑安装工程税票，缴纳税金968000元。建兴公司在向美佳公司领付工程款时，美佳公司扣留了部分工程款的税金，具体为：滨河御景苑9#楼206室31817元（657368×4.84%）、305室30449元（629115×4.84%）、306室31427元（649308×4.84%）、405室30065元（621186×4.84%）、505室30959元（639654×4.84%）、506室29987元（619559×4.84%）、11#楼106室30800元（636358×4.84%）、204室29972元（619261×4.84%）、205室30187元（623701×4.84%）、305室30324元（626541×4.84%）、505室30941元（639285×4.84%）、605室27672元（571730×4.84%）、钢材款57458元（1187144×4.84%）、砼材料款120000元，合计542058元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》以及《专题协商纪要》是否具有法律效力？2、涉案工程价款如何确定？3、双方当事人主张的违约责任及损失赔偿是否有相应的事实和法律依据？4、建兴公司主张以约定的商品房冲抵工程价款应否支持？5、建兴公司主张对滨河御景苑1#商业楼的折价或者拍卖价款享有优先受偿权应否支持？ 一、关于涉案《建设工程施工合同》以及《专题协商纪要》是否具有法律效力的问题。 美佳公司是从事房地产开发经营的企业，建兴公司是具有合法建筑工程施工资质的企业，双方的主体资格适格，双方于2015年12月6日签订的《建设工程施工合同》以及于2016年4月1日签订的《专题协商纪要》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，建兴公司诉请与美佳公司解除《建设工程施工合同》，美佳公司提出反诉后也要求与建兴公司解除《建设工程施工合同》，盐城市城南新区建设一局于2017年7月23日准予原、被告双方解除《建设工程施工合同》，建兴公司也已撤场。故对建兴公司要求与美佳公司解除《建设工程施工合同》的诉讼请求以及美佳公司要求与建兴公司解除《建设工程施工合同》，并要求建兴公司撤场的反诉请求，一审法院不予理涉。 二、关于涉案工程价款如何确定的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被解除后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。滨河御景苑1#商业楼主体结构分部工程已于2017年1月13日经竣工验收合格，因此，一审法院按照建兴公司实际完成的工程量参照合同约定和参考专业机构鉴定意见来确定补偿价款。江苏宏建工程建设咨询有限公司具有国家认可的工程造价鉴定的主体资格，其鉴定人员均有国家颁发的相应的资质证书，所作出的苏宏鉴字[2018]018号工程造价鉴定意见书是经一审法院委托，鉴定机构已就双方当事人提出的一系列异议给予回复，双方当事人也未能提供证据证明工程造价鉴定意见书存在重大缺陷或程序违法，鉴定行为合法有效，对该工程造价鉴定意见，一审法院予以采信，并作为定案依据。因此，涉案工程造价为19506978.08元。建兴公司自行出售16套房屋及对应自行车车库所得8554966元，美佳公司支付给建兴公司的钢材材料款1187144元以及砼材料款4580544.83元。涉案专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定第一条第6项约定，承包人办理付款前，应出具相应的建安票方可付款。涉案工程造价为19506978.08元，税金费率为4.84%，建兴公司应缴纳税金944137.74元，美佳公司已为建兴公司代开了建筑安装工程税票，同时在建兴公司向美佳公司领付工程款时，美佳公司扣留了部分工程款的税金542058元，建兴公司还需返还美佳公司税金402079.74元。关于涉案工程质量保证金是否应当保留的问题。建设工程实行质量保修制度，是法律的强制性规定。涉案专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定第一条第4项约定，工程暂定总价的3%的质保金自竣工验收之日起满5年内无质量问题一次性付清，故涉案工程质量保证金1050000元应予保留。综上，涉案工程造价19506978.08元，扣减已领付的工程款8554966元、1187144元、4580544.83元以及税金402079.74元、质量保证金1050000元，美佳公司尚应支付建兴公司工程款3732243.51元。建兴公司主张美佳公司应自涉案主体结构分部工程经竣工验收合格后三日内，即2017年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%的三倍向其支付逾期付款利息。涉案工程合同暂定价为35000000元，桩基分部工程价款为3200000元，美佳公司抗辩桩基分部工程价款为3500000元，因未能提供充分证据予以证明，一审法院不予采纳。砼材料款为4580544.83元，外墙石材干挂、幕墙、铝合金门窗分部工程价款为5963201.83元，钢材材料款为4777000元。建兴公司主张墙体变更增加工程量2300000元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。工程量为16479253.34元，此时，美佳公司应支付建兴公司工程款16479253.34×45%+4777000元×70%=10759564元，建兴公司已领付工程款8554966+1187144=9742110元。建兴公司应缴纳税金10759564×4.84%=520763元，美佳公司扣留建兴公司税金542058元，美佳公司还需返还建兴公司税金21295元，美佳公司尚应支付建兴公司工程款1038749元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，美佳公司应以1038749元为基数，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向建兴公司支付利息，超出部分，一审法院不予支持。 三、关于双方当事人主张的违约责任及损失赔偿是否有相应的事实和法律依据的问题。 建兴公司主张美佳公司因墙体图纸延误工期5个月、违约造成停工6.5个月，应赔偿其损失2137599.06元。一审法院认为，施工方主张因发包方未按期提供墙体图纸、支付工程款，导致其停、窝工的损失，应当提供证明其存在停、窝工的事实和停、窝工损失的具体数额。建兴公司提供的证据不足以证明其因发包方未按期提供墙体图纸存在停、窝工的事实，因与美佳公司就工程进度款数额存在争议擅自停工，其主张的损失是其单方计算和作出的损失明细表，难以证明损失的直接发生及造成损失的数额，建兴公司要求美佳公司赔偿其损失2137599.06元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 美佳公司主张建兴公司承担主体逾期竣工违约金8400000元。涉案工程开工日期2016年2月22日，合同约定5个月主体结束，《专题协商纪要》第四条约定，经双方商定，同意竣工日期向后顺延25天，涉案主体结构分部工程应在2016年8月19日通过竣工验收。建兴公司抗辩美佳公司多次变更设计拖延工期，专用合同条款10.4-关于变更估价的约定第6项约定，所有经济类签证或由于设计变更引起的工期顺延必须由项目负责人签字经监理工程师和业主代表确认并签字盖章后，结算时业主认可为有效签证，各类经济签证必须单独申请，不得以技术资料的形式混合签证，如以技术资料的形式混合签证发包方均不予认可。建兴公司提供的工程联系单、技术核定单、变更通知单、图纸等均不符合上述约定，不能作为有效签证，故对建兴公司的此点辩解意见，一审法院难以采纳。建兴公司构成违约，应当按照约定向美佳公司支付违约金。美佳公司按每拖延一天按总价35000000元的1‰计算8个月天主张8400000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，合同法上的违约金系以“补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”专用合同条款7.5.2-因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：承包人必须按照经过发包人、监理人、承包人共同确认具备开工条件的施工现场后的开工日期按时开工，由于承包人的原因导致工程不能按期开工，承包人应当承担相应的违约责任，若承包人开工延期超过三十日，发包人有权单方解除本合同并没收承包人支付发包人的履约保证金。同理，若承包人逾期竣工超过三十日，发包人有权单方解除本合同，以防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故建兴公司应当按照每拖延一天按总价35000000元的1‰计算30天向美佳公司支付逾期竣工违约金1050000元。 美佳公司主张建兴公司承担工程质量不合格的违约金1400000元。涉案施工合同约定工程质量标准为“市优”标准，达不到承诺质量目标，承包人无偿整改到承诺质量等级，按分部分项工程费的1%向发包人支付违约金，整改后仍达不到承诺质量等级的，按分部分项工程费的3%向发包人支付违约金，主体结构分部工程质量等级为合格，未能达到承诺的“市优”标准，建兴公司构成违约，应当按照约定向美佳公司支付违约金。美佳公司按照工程暂定总价35000000元的4%主张1400000元，不完全符合合同约定，一审法院予以部分支持，建兴公司应当按照分部分项工程费19506978.08元的3%向美佳公司支付违约金585209元。 美佳公司主张建兴公司赔偿由于逾期竣工导致材料价格上涨造成的损失1232282.84元。因美佳公司提供的主材价格对照表系其自行制作，尚不足以证明损失的直接发生及造成损失的数额，建兴公司又不予认可，故一审法院对该诉讼请求不予支持。 美佳公司要求建兴公司交付全部工程资料，在工程竣工验收时无条件配合办理各种手续，确保工程通过竣工验收。根据涉案主体结构分部工程质量验收报告验收意见栏载明的“质量控制资料完整”、“质量等级为合格”，应当认定建兴公司已向美佳公司交付了必要的工程资料。在涉案工程竣工验收时，建兴公司应当配合美佳公司办理各种手续。 四、关于建兴公司主张以约定的商品房冲抵工程价款应否支持的问题。 一审法院认为，根据相关法律规定，在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，可以认可其效力，但以商品房抵偿工程价款协议的法律效果应根据其形成时间和履行程度而赋予不同的法律效果，债权清偿期届满后达成以商品房抵偿工程价款协议的，在尚未办理商品房物权转移手续前，当事人可以反悔不履行以商品房抵偿工程价款协议；在办理了商品房物权转移手续后，一方反悔，要求认定以商品房抵偿工程价款协议无效的，不予支持。本案原、被告双方当事人虽达成以商品房抵偿工程价款，但尚未办理商品房的物权转移手续，涉案工程施工合同已不再履行，发包人与承包人之间的权利义务应当按照建设工程施工合同关系来确定。故对建兴公司以约定的商品房冲抵工程价款的主张，一审法院不予支持。 五、关于建兴公司主张对滨河御景苑1#商业楼的折价或者拍卖价款享有优先受偿权应否支持的问题。 一审法院认为，涉案工程施工合同补充条款2.4约定，承包人无条件放弃在建工程优先受偿权。建设工程价款优先受偿权属于当事人享有的民事权利，可以依据权利主体的真实意思予以处分，是最基本的意思自治原则的体现。当事人在合同中明确表示放弃优先受偿权后，应当受其限制，遵循诚信原则。承包人建兴公司放弃优先受偿权后又主张放弃无效，违背了交易过程中的禁反言原则。至于依法保障农民工工资等权益是另一法律问题，并不影响建兴公司放弃优先受偿权承诺的效力。故对建兴公司要求对滨河御景苑1#商业楼的折价或者拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、美佳公司于判决生效后10日内支付建兴公司工程款3732243.51元及利息（以其中1038749元为基数，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、建兴公司于判决生效后10日内支付美佳公司逾期竣工违约金1050000元、工程质量违约金585209元；三、美佳公司办理滨河御景苑1#商业楼工程竣工验收手续时，建兴公司配合美佳公司办理各种手续；四、驳回建兴公司的其他诉讼请求；五、驳回美佳公司的其他反诉请求。本诉案件受理费100027元、保全费5000元、鉴定费190000元，合计295027元，由建兴公司负担158369元，美佳公司负担136658元。反诉案件受理费66240元，减半收取33120元，由美佳公司负担23362元，建兴公司负担9758元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，美佳公司与建兴公司于2015年12月6日签订的《建设工程施工合同》以及于2016年4月1日签订的《专题协商纪要》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建兴公司完成了主体结构工程的施工，主体结构工程亦已经通过验收合格。后经双方协商一致已经解除了《建设工程施工合同》，建兴公司亦已撤出场地，对于建兴公司已经完成的工程价款，美佳公司应履行支付义务。 （一）关于工程价款及利息 1、关于鉴定结论。 一审中，根据建兴公司的委托，一审法院委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对建兴公司的已完工程价款进行司法鉴定，该公司作出鉴定意见，建兴公司的已完工程造价为19506978.08元。美佳公司认为鉴定程序不合法，对此，一审中鉴定机构作出书面说明，与双方当事人均无任何利害关系，一审法院对该问题亦已经进行审查，二审中美佳公司未能提供任何证据证明该鉴定机构与建兴公司存在利害关系，故美佳公司的该项上诉理由不能成立。美佳公司一审中对鉴定结论提出的异议，经审查，均不具备事实和法律依据，对其异议不予支持。美佳公司认为鉴定机构未依据客观事实和现状进行鉴定、硬套定额、人为增加工作量，并未提出相应的依据，故本院不予采信。 2、关于质保金。 根据双方的合同约定，承包人提供质量保证金的方式为暂定总价的3%，在工程竣工结算时一次性扣留。合同约定的付款进度为工程竣工验收合格后一年并审计结束后一个月内付至结算总价的85%，工程竣工验收结束两年内付到审计结算价的97%。工程3%的质保金自竣工验收之日起满5年内无质量问题一次性付清。上述约定系基于合同正常全部履行完毕作为前提，现双方的合同已经解除，一审法院按照3500万元扣留质保金无依据，应按照建兴公司实际完成的工程价款19506978.08元作为基数计算，质保金数额为585209.34元。 3、关于税金。 建兴公司对在工程价款中扣减税金402079.74元无异议，但是认为不应一次性扣减，而应在领取工程款时按每次领取的数额同比例扣减。对此，建兴公司起诉系要求支付全部的欠付工程价款，即应扣减全部价款的税金，其要求逐步扣减没有依据。 4、关于进度款的利息。 建兴公司对主体竣工验收合格后应付款的利息是否应将墙体变更增加的工程价款643624元作为计算基数存有异议。根据双方的合同约定，主体工程验收结束后付暂定总价的45%、钢材总价的70%，即进度款系按照合同暂定总价的比例进行支付的。建兴公司主张的墙体变更增加，虽在主体工程验收合格时已经存在，但此时未经结算，价款尚未确定，故不应作为进度款进行支付。美佳公司认为不应支付利息的理由不能成立。 综上，美佳公司应向建兴公司支付的工程价款为4197034.17元，并应承担以1038749元为基数，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 （二）关于停窝工损失及逾期竣工违约金 双方合同约定的开工日期为2015年12月18日，竣工日期为2016年8月13日，主体工期为5个月，总工期为240日历天。现根据查明的事实，工程实际开工时间为2016年2月22日，《专题协商纪要》约定工期顺延25天，根据约定建兴公司应于2016年8月16日主体完工，但主体工程实际于2017年1月13日验收合格，逾期共计147天。另案涉工程于2017年1月份停工，至2017年7月23日建兴公司撤场。 建兴公司主张因美佳公司延误提供墙体图纸造成五个月的停窝工损失、美佳公司违约导致停工后至撤场前6.5个月的停工损失，共计2137599.06元。美佳公司主张建兴公司应按照合同约定承担每拖延一天，按总价千分之一计算的违约金计603万余元。对此，根据本案双方提供的证据及本院查明的事实，分析如下： 第一，关于延期提供图纸。双方的设计图纸中载明“粗虚线墙体由装修公司二次设计”，建兴公司据此认为墙体施工不在其施工范围内。2016年9月19日，美佳公司向建兴公司发送了一、二客房隔墙平面布置图和尺寸图，且在之后美佳公司向建兴公司发送了多份墙体施工图纸，最终于2016年11月15日提供了确定的施工图纸。（1）建兴公司一方面认为隔墙不在其施工范围，一方面主张了逾期提供墙体图纸造成的从2016年5月开始的停窝工损失，其陈述自相矛盾。（2）美佳公司虽于2016年9月19日即发送了图纸，但是之后多次进行变更，于2016年11月15日才确定最终的施工图纸。根据美佳公司的陈述，按照建兴公司的施工进度，其在2016年10月份才能完成整个工程的框架施工任务然后进行室内工程的施工。故美佳公司迟延提供图纸对建兴公司的施工应产生一定的影响，应顺延一定的工期，美佳公司亦应赔偿建兴公司一定的窝工损失。（3）对于逾期提供图纸导致的具体窝工项目及损失数额，建兴公司并未能提交证据证实，其仅以鉴定结论中人、材、机的数量及价款计算窝工损失无事实依据。 第二，关于逾期竣工。根据查明的事实，工程主体共逾期147天完工，虽美佳公司存在提供图纸不及时的情况，但是建兴公司不能提供证据证明延误工期的具体天数，且根据查明的事实，迟延提供图纸对其造成的影响并不会导致逾期147天。应认定造成工程主体逾期竣工的主要责任在于建兴公司。 第三，关于停工后的违约责任及损失。建兴公司于2017年1月16日停工，4月12日起诉要求解除《建设工程施工合同》，7月23日撤场。建兴公司提出美佳公司未及时支付工程进度款构成违约，导致合同解除。根据现查明的事实，至主体验收合格之日，美佳公司仅差欠建兴公司工程进度款103万余元，美佳公司虽存在未按约定支付工程价款的事实，但是该行为并不会致使建兴公司无法施工，导致解除合同。故建兴公司停工后的相关人工机械设备损失应由其自行承担。而美佳公司在建兴公司停工、起诉要求解除合同，明确表示不再履行合同时，应及时采取措施防止损失的扩大。 综上，双方在合同履行过程中均存在一定的违约行为、建兴公司存在一定的窝工损失、建兴公司对主体工程逾期竣工、工程停工以及合同解除负有主要责任，应酌情判决建兴公司承担一定数额的逾期竣工违约金。《建设工程施工合同》中约定的逾期竣工违约金标准为每天按总价的千分之一计算，该标准明显过高，应予调整。一审法院以合同约定总价为基数，按照合同约定的标准计算一个月的违约金，计算方法不当，但是一审判决的违约金数额1050000元，基本符合本案的客观情况，二审予以维持。 （三）关于工程质量未达“市优”工程的违约金 双方的施工合同约定工程质量标准为“市优”标准，达不到承诺质量目标，承包人无偿整改到承诺质量等级，按分部分项工程费的1%向发包人支付违约金，整改后仍达不到承诺质量等级的，按分部分项工程费的3%向发包人支付违约金。现因双方已经解除合同，建兴公司退场，剩余工程由第三方施工，案涉工程已经不符合申报“市优”工程的条件，双方对上述事实并无异议。双方虽然系协商一致解除了《建设工程施工合同》，但是美佳公司并未放弃主张工程质量违约金，故建兴公司是否应承担该项违约责任，应审查其对案涉工程无法被评为“市优”工程是否具有过错。如前所述，建兴公司以美佳公司未按约支付工程进度款为由要求解除《建设工程施工合同》，理由不能成立，因此导致《建设工程施工合同》解除的责任应归责于建兴公司，因合同解除，案涉工程无法再被评为“市优”工程，建兴公司对此应承担违约责任。一审法院根据合同约定，计算了该项违约金为585209元并无不当。 （四）关于商品房冲抵工程价款 发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，可以认可其效力，但对尚未办理商品房抵款手续的，当事人可以反悔不履行以商品房抵偿工程价款的协议。本案中，双方当事人虽达成以商品房抵偿工程价款，但尚未办理商品房抵款手续，且涉案工程施工合同已不再履行，发包人与承包人之间的权利义务应当按照建设工程施工合同关系来确定。故对建兴公司要求以约定的商品房冲抵剩余工程价款的请求，不予支持。 （五）关于建设工程价款优先受偿权 法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权，承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。本案中，建兴公司已经在合同中明确放弃主张建设工程价款优先受偿权，故本案中再次主张不符合合同约定及法律规定。 综上，建兴公司关于质保金的上诉请求成立，本院予以支持；建兴公司的其余上诉请求、美佳公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持盐城经济技术开发区人民法院(2017）苏0991民初569号民事判决第二、三、五项； 二、撤销盐城经济技术开发区人民法院(2017）苏0991民初569号民事判决第一、四项； 三、盐城市美佳房产开发有限公司于本判决生效后10日内支付江苏建兴建工集团有限公司工程款4197034.17元及利息（以1038749元为基数，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、驳回江苏建兴建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费100027元、保全费5000元、鉴定费190000元，合计295027元，由江苏建兴建工集团有限公司负担155369元，盐城市美佳房产开发有限公司负担139658元。一审反诉案件受理费66240元，减半收取33120元，由盐城市美佳房产开发有限公司负担23362元，江苏建兴建工集团有限公司负担9758元。二审案件受理费159276元，由江苏建兴建工集团有限公司负担22677元，盐城市美佳房产开发有限公司负担136599元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 东 审判员 张晨阳 审判员 曹 荣 二〇一八年十二月二十九日 书记员 张 育