湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民再13号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审原告暨被告、二审上诉人）：董珍英，女，1966年2月25日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市，委托诉讼代理人：汪水望，男，湖北省应城市实验中学教师，住址同上，系董珍英丈夫。代理权限为：代为提起诉讼，代为参与庭审、辩论，代为承认、放弃或变更诉讼请求，代为签署法律文书。被申诉人（一审被告暨原告、二审被上诉人）：应城市新都化工有限责任公司。住所地：湖北省应城市盐化大道**，组织机构代码：74464294-6。法定代表人：陈登，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪洋，该公司人力资源部副经理。代理权限为：代为出庭陈述案情，进行和解及调解，代收法律文书（含调解书）。委托诉讼代理人：程胜勇，湖北横空律师事务所律师。代理权限为：一般代理。申诉人董珍英因与被申诉人应城市新都化工有限责任公司（以下简称新都公司）劳动争议一案，不服本院（2015）鄂孝感中民三终字第00087号民事判决，向孝感市人民检察院申诉。孝感市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉，湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监（2016）42000000138号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民抗7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派孝感市人民检察院检察员倪建刚出庭。申诉人董珍英及其委托诉讼代理人汪水望、被申诉人新都公司的委托诉讼代理人汪洋、程胜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省人民检察院抗诉认为，本院（2015）鄂孝感中民三终字第00087号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻。理由：1、原审判决以董珍英未能就加班事实提交证据加以证明，也没有提交证据证明新都公司掌握加班事实存在的证据为由驳回董珍英要求加班费的诉讼请求，属于认定的基本事实缺乏证据证明。经查本案二审卷宗材料，新都公司认可董珍英加班事实的存在，且新都公司有能力对董珍英是否加班的事实予以举证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定和《最高人民法院（三）》第九条规定，在新都公司未能提供相反证据推翻对董珍英加班事实的自认情况下，应由新都公司提供该公司的考勤记录，否则应承担向董珍英支付加班费的不利后果。2、有新的证据足以推翻原审关于董珍英的月平均工资为2204元的事实认定。董珍英在向检察机关申请监督期间提交的分别盖有应城市医疗保险局、应城市劳动保险事业管理局印章的社会保险账户缴费清单，经检察机关核实情况属实。该社会保险缴费清单符合《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第一项“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”、以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条第一款的规定，应当认定为“新证据”。该“新证据”可以证明董珍英的“企业基本养老保险”个人账户中，2013年11月至2014年6月个人每月缴纳131.20元；董珍英的“基本医疗保险”个人账户中，2014年1月至2014年6月，个人每月缴纳28.18元，2014年7月至10月，个人每月缴纳33.60元。经比对原审提交的董珍英银行工资进账单和工资统计表可以发现，原审认定的2204元仅为董珍英的实发工资，并不包含上述所缴纳的社会保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，由于董珍英的“企业基本养老保险”“基本医疗保险”个人账户缴费均是由新都公司从董珍英应发工资中代扣代缴的，因此，以上缴费应计入董珍英的月工资范畴，并用以计算董珍英主张的经济补偿费和未休年休假工资报酬等项的具体数额。董珍英申诉称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误；有新证据足以推翻原判决。请求判令被申诉人新都公司支付延长工作时间的工资报酬，赔偿金和年休假工资报酬。新都公司辩称，工资发到银行卡里面的数额应该是2204元；申诉人加班的事实没有事实依据；二审判决对赔偿金应予支付错误，被申诉人不应当支付赔偿金。董珍英向一审法院起诉请求：新都公司应支付赔偿金79626元；应支付2011年1月至2014年11月30日的未休年休假工资报酬16052元；支付2003年至2014年11月30日间延长工作时间的工资报酬82687元。新都公司向一审法院起诉请求：不应向董珍英支付2013年至2014年11月年休假工资5775.81元；不应向董珍英支付2010年11月至2014年11月休息日加班工资报酬42153.25元；由董珍英承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：董珍英于2003年11月8日应聘到新都公司工作，月平均工资为2204元。2014年12月1日董珍英向新都公司提交辞呈，新都公司同意了董珍英的辞职要求，并于同日向董珍英出具了劳动合同终止证明。新都公司分别支付了董珍英2011年、2012年、2013年未休年休假工资450元、450元、900元，共计1800元。未支付2014年未休年休假工资。2014年12月16日董珍英向应城市劳动人事仲裁院提起劳动仲裁申请，请求裁决新都公司支付赔偿金，未休年休假工资，延长工作时间的工资报酬。应城市劳动人事仲裁院于2015年2月16日作出应劳仲案字（2014）174号仲裁裁决书，其内容为：1，新都公司支付董珍英未休年休假补偿5775.81元；2，新都公司支付董珍英休息日加班工资报酬42153.25元；3，驳回董珍英的其他仲裁请求。董珍英对仲裁裁决不服，于2015年2月16日提起诉讼，要求新都公司支付赔偿金79626元，未休年休假工资报酬16052元，延长工作时间工资报酬82687元。新都公司对仲裁裁决不服，于2015年3月16日起诉，要求判令不向董珍英支付未休年休假工资5775.81元，不支付休息日加班工资报酬42153.25元。一审法院认为，董珍英提出与新都公司解除劳动合同，新都公司同意与其解除劳动合同，双方终止劳动合同的行为不属于违法解除劳动合同的行为。故董珍英要求新都公司支付赔偿金的请求，应不予支持。董珍英要求新都公司支付延长工作时间工资报酬的诉讼请求，因其未就加班事实的存在提交证明，故对该项请求不予支持。董珍英要求新都公司支付2011年1月1日至2014年11月30日期间的未休年休假工资报酬的请求，应予以支持，但其计算数额有误，应予以更正。具体计算数额为：2011年1月1日至2013年12月31日，工作年限不满10年，年休假按五天计算，即（2204元÷21.75天×300%×5天×3年）4560元；2014年1月1日至2014年11月30日，工作年限满10年，年休假按十天计算，即（2204元÷21.75天×300%×10天÷365天×334天）2781.80元，共计7341.80元。扣减新都公司已支付的1800元，新都公司实际应支付董珍英未休年假工资报酬5541.80元。新都公司辩诉称不应向董珍英支付赔偿金和延长工作时间工资报酬的请求应予以支持；不支付未休年休假工资报酬的诉请，不予支持。判决：一、新都公司支付董珍英未休年休假工资报酬5541.80元；二、驳回董珍英的其他诉讼请求；三、驳回新都公司的其他诉讼请求。上述款项，于本判决书生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由董珍英、新都公司各自负担10元。董珍英不服一审判决，上诉请求：（一）原审程序违法，对董珍英提交的证据2、证据14进行斥责，逼迫上诉人强行撤掉；庭审中没有对证据进行认定，判决违反了公开审判原则。（二）原审判决认定事实错误，董珍英陈述的事实经过能证明被上诉人胁迫董珍英调换工作岗位，并以答应为上诉人办理失业金来欺骗上诉人在《辞呈》上签名。上诉人一审提交的手机通话录音也应采信。对于加班的事实，新都公司一审提交了证据5，辩称已经支付了加班费，不应当再支付，实际承认上诉人加班的事实。（三）原审判决适用法律错误，实体处理不当。一审判决对董珍英请求的解除劳动合同赔偿金不予支持，违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定；以未举证为由不支持加班工资请求，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定；计算年休假天数时未累计其他单位工作年限，违反《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定。请求二审撤销一审判决，依照上诉人的一审诉讼请求进行改判。二审审理查明，原一审判决对董珍英至2011年1月累计工作时间的认定，以及董珍英是主动辞职的认定有误，其他事实与一审认定的事实一致。关于上诉人董珍英至2011年1月累计工作时间的事实认定。二审认定董珍英1988年10月参加工作，至1999年6月虽然下岗，但与原工作单位保留劳动关系，从2003年11月至2014年11月在新都公司工作，至2011年1月，董珍英的累计工作时间已经满22年。关于上诉人董珍英是否主动辞职的事实认定。二审认定，董珍英关于新都公司单方面要求调换其工作岗位，在董珍英不同意的情况下，提出在其退休前办理失业保险作为补偿，董珍英才在《辞呈》上签名，并解除了劳动关系，但事后新都公司告知董珍英无法为其办理失业保险的事实经过陈述属实。归纳当事人的诉辩意见，二审认为本案争议的焦点问题为：1、新都公司是否应当支付董珍英解除劳动合同的经济补偿及补偿金数额；2、新都公司支付董珍英未休年休假工资报酬的数额；3、新都公司是否应当支付董珍英延长工作时间工作报酬及数额。关于焦点问题1，本院二审认为，新都公司提交的证据不足以证明董珍英系主动辞职。新都公司以为董珍英办理失业保险为条件与董珍英协商解除劳动合同，但事后却不能履行双方商定的内容，导致协商解除劳动合同不成立，则应当继续履行劳动合同。但鉴于新都公司已经给董珍英出具《劳动合同终止证明》，且董珍英在劳动仲裁时提出解除劳动合同经济补偿的申请，因此应认定新都公司解除了与董珍英的劳动合同。新都公司解除与董珍英的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，依照该法第八十七条的规定，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向董珍英支付赔偿金。具体数额为50692元（2204元×11.5月×2倍）。关于焦点问题2，本院二审认为，董珍英2011年1月1日前累计工作时间已满20年，年休假应按15天计算，原审判决按照5天计算不符合相关规定，应予以纠正；参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，新都公司已经支付董珍英正常工作期间的工资收入不应计算在内。董珍英2011年1月1日至2013年12月31日未休年休假工资报酬的具体数额为7320元（2204元÷21.75天×200%×15天×3年=9120元，再扣减新都公司已经支付的1800元）；2014年1月1日至2014年11月30日未休年休假工资报酬的具体数额为2781.81（2204元÷21.75天×200%×15天÷365天×334天），合计10101.81元。关于焦点问题3，本院二审认为，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。董珍英主张加班费，其一审提交的证据10系抄录件，无任何公章及签名，不予采信。证据11-12录音资料，内容不清楚，无法认定相关事实，且董珍英所称该录音资料系胡一兵的电话录音，但未申请胡一兵作为证人出庭作证，因此，董珍英未能就加班事实提交证据加以证明，也没有提交证明新都公司掌握加班事实存在的证据。本院二审对该诉讼请求不予支持。综上，上诉人董珍英的部分上诉理由成立，其部分上诉请求应予以支持。一审判决认定的部分事实错误，适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条第一款、第十一条、第十二条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第00345号民事判决；二、新都公司于本判决生效之日起十日内向董珍英支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币50692元；三、新都公司于本判决生效之日起十日内支付董珍英未休年休假工资报酬人民币10101.81元；四、驳回董珍英、新都公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由董珍英、新都公司各自负担10元；二审案件受理费10元，由新都公司负担。本院再审中，申诉人董珍英提交如下新证据：证据1、董珍英2014年缴纳的个人养老保险金、医疗保险金的明细表复印件两张。证明：董珍英缴纳保险情况，个人每月缴纳“基本养老保险”为131元；个人每月缴纳“基本医疗保险”为28元；个人缴纳“失业保险”为14元、住房公积金20元，合计193元。个人缴纳部分由单位代扣代缴，个人缴纳的五险一金可以证明新都公司工资明细表没有提供，应该计入月工资范畴，即月平均工资包括：不含加班费的工资2397元（实发工资2204元+保险金193元），加班费995元，年休假工资报酬413元/月，三项合计3765元/月计算赔偿金。证据2、证人甘某出庭作证的证言。证明：我是2012年5月至2014年12月在新都化工合成氨一厂上班，跟董珍英同一个厂。我们上下班打卡，记录考勤，董珍英每周工作6天，休息1天，有加班的事实。证据3、证人卢某出庭作证的证言。证明:我是2002年至2008年在新都化工合成氨一厂上班，跟董珍英在同一车间，我们上下班都打卡，记录考勤，董珍英“四班三倒”，即每个循环班，8天中上2个白班，2个中班，2个夜班，两个中班后加1个翻班劳动，从9:00-11:30，下午休息半天，2个夜班后休息1天。对于申诉人董珍英提交的证据，被申诉人新都公司质证意见如下：证据1不认可，证据材料没有看到，当事人应该提交原件。五险一金没有扣，社保是公司交的，实发工资2204元/月。证据2证人甘某出庭的程序不合规定，证言内容与申诉人陈述不符，所以证言真实性不客观，董珍英加班的事实方面，证人只能证明自己加班，不能证明董珍英加班。我们公司的员工上班都是8个小时。董珍英的岗位不需要加班，长白班不需要加班。上下班打卡的时间段没有异议。每月加班超过3小时就休息半天，制度里面没有说明。证据3证人卢某出庭证明董珍英被辞退的事实，但证人是在董珍英离开之前辞职离开公司。证人出庭程序不合规定，证人证明内容不客观，新都公司在2002年-2008年没有打卡设备，新都公司在2003年成立。“四班三倒”的情况不可能出现在证人岗位。被申诉人新都公司没有提交新证据。对于申诉人董珍英提交的证据，本院再审认为，证据1董珍英2014年缴纳的个人养老保险金、医疗保险金的明细表。虽然系复印件，但是复印于应城市劳动保险事业管理局和应城市医疗保险局，复印件均加盖了所复印单位的公章，应为有效证据。证据2、3均系证人证言，虽然证人甘某和卢某出庭作证，但是两证人所在岗位与申诉人董珍英工作岗位不同，不能证明董珍英实际工作情况。本院再审查明，原二审查明事实属实。另查明，原审认定董珍英的月平均工资2204元中，不包含新都公司从董珍英应发工资中每月代其扣缴（个人缴纳部分）的“企业基本养老保险”131元和“基本医疗保险”28元。根据诉辩双方意见，归纳本案争议焦点问题为：1、董珍英每周上班6天，其认为每周多上一天属于加班，新都公司是否应当按每周加班一天支付加班费？2、新都公司应该按什么标准向董珍英支付解除劳动合同的赔偿金，是2204元/月还是3765元/月的标准？关于焦点问题1，董珍英每周上班6天，其认为每周多上一天属于加班，新都公司是否应当按每周加班一天支付加班费。本院再审认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”。第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。国家规定了劳动者的工作时间和享有休息和休假的权利，本案申诉人董珍英认为其在新都公司工作期间存在加班的情形，并提供两名证人出庭作证。虽然证人甘某、卢某均出庭作证，但是两证人与董珍英不属同工同酬，不能证明董珍英工作中的实际情况。董珍英称其在新都公司工作期间，每周上班6天，其每周多上一天属于加班。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，董珍英每周上班6天属于正常上班，且享受了每周至少休息1日的权利，董珍英又未提交证明其每周6天工作时间超过44小时的证据，故申诉人董珍英提出应由新都公司支付其加班费的请求不能成立。关于焦点问题2，新都公司应该按什么标准支付董珍英解除劳动合同的赔偿金，是2204元/月还是3765元/月的标准。本院再审认为，根据《工资支付暂行规定》第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”和第十五条规定：“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；……”。本案中，申诉人董珍英虽然提交了被申诉人新都公司为其缴纳（个人每月应缴）“基本养老保险”和“基本医疗保险”费用的证据，该代扣代缴的费用应属于董珍英的应发工资，但是在新都公司解除劳动合同后计算董珍英赔偿金时，新都公司在原审中提交了董珍英月平均工资为2204元的证据，该证据经董珍英庭审质证表示对该金额无异议，予以认可。故原审以董珍英自认的月平均工资为2204元来计算赔偿金并无不当。综上，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，审理程序合法，应予以维持。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条之规定，判决如下：维持本院（2015）鄂孝感中民三终字第00087号民事判决。本案原一、二审案件受理费的负担，均按原判决执行。本判决为终审判决。审判长  周新平审判员  汪育华审判员  王 华二〇一八年四月十一日书记员  廖 欢法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法律程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。