陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终135号上诉人（原审被告）：汉阴县隆达建筑劳务有限责任公司。住所地：陕西省安康市汉阴县。法定代表人：金达兴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姚荣军，男，1966年9月16日出生，汉族，系该公司职工，住汉阴县。上诉人（原审被告）：刘进，男，1975年11月23日出生，汉族，住汉阴县。被上诉人（原审原告）：陈昌和，男，1969年1月23日出生，汉族，住柞水县。被上诉人（原审原告）：周发敏，男，1984年10月3日出生，汉族，住柞水县。共同委托诉讼代理人：叶腾达，柞水县148法律服务所法律工作者。原审被告：中交二公局第三工程有限公司。住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：王勃，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张文宇，男，1983年2月19日出生，汉族，系该公司职工，黑龙江省肇东市人，住黑龙江省肇东市。原审被告：赵万栋，男，1986年7月4日出生，汉族，陕西省汉阴县人，住汉阴县。上诉人汉阴县隆达建筑劳务有限公司（以下简称隆达公司）、刘进因与被上诉人陈昌和、周发敏，原审被告中交二公局第三工程有限公司、赵万栋建设工程施工合同纠纷一案，不服柞水县人民法院（2017）陕1026民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。隆达公司上诉请求：1、撤销柞水县人民法院（2017）陕1026民初451号民事判决，依法驳回被上诉人陈昌和、周发敏要求隆达公司承担连带责任的请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、刘进超越《授权委托书》同其他单位或个人所产生的民事行为与隆达公司无关。2、刘进与隆达公司之间是委托代理关系而非借用资质关系。3、隆达公司与赵万栋没有关系，对赵万栋与陈昌和、周发敏之间的劳务费纠纷，隆达公司不承担责任。刘进上诉请求：1、撤销柞水县人民法院（2017）陕1026民初451号民事判决，依法驳回被上诉人陈昌和、周发敏要求刘进承担连带责任的请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、隆达公司与刘进之间是委托代理关系，刘进将工程转包给赵万栋，隆达公司并未追认。2、一审判决认定被上诉人赵万栋和被上诉人陈昌和、周发敏之间，进行了工程结算，并确认费用为164480元，但是被上诉人周发敏垫付石料款30000元没有任何事实依据。陈昌和、周发敏答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。隆达公司违法将工程转包给刘进，刘进又将工程转包给赵万栋，依法应当承担连带责任。赵万栋答辩称，一审判决认定的事实都是正确的，应该由我自己给陈昌和、周发敏支付工程款，但是工程赔了，暂时没有钱，刘进已经给我结清了工程款。陈昌和、周发敏向一审法院起诉要求：1、判令四被告连带支付二原告劳务费用共计241980元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告汉阴隆达公司委托被告刘进与被告中交二局第三公司签订了劳务协作合同，合同名称：涵洞及防排水工程，工作地点：柞山高速（后改名称为水阳高速）公路LJ—6标施工现场。被告刘进将该工程劳务又转包给其表弟被告赵万栋。被告赵万栋在施工中将凤凰镇桃园村甘沟口护坡挡墙工程中的部分劳务承包给二原告，二原告合伙共同为该工程提供劳务及部分辅料。2017年6月21日，二原告与被告赵万栋进行了结算，被告赵万栋向二原告出示明细单一份，共计164480元。另查明，该工程原告周发敏垫付石料款30000元。一审法院认为，本案争议焦点是：1、被告汉阴隆达公司与被告中交二局第三公司之间的劳务协作合同是否有效；2、被告汉阴隆达公司与被告刘进是委托关系还是借用资质的挂靠关系，被告刘进与被告赵万栋是分包关系还是委托管理关系；3、被告赵万栋与二原告之间是否是合伙，拖欠二原告的是劳务费还是工程款，以及应当由谁支付。关于被告汉阴隆达公司与被告中交二局第三公司之间的劳务协作合同是否有效，被告中交二局第三公司将柞山高速非主体工程涵洞及防排水工程承包给被告汉阴隆达公司。并且被告中交二局第三公司一直与有被告汉阴隆达公司法定代表人金达兴授权的被告刘进签订合同并进行工程结算，授权有公证书公证，因此，被告刘进与被告汉阴隆达公司是委托代理关系。被告汉阴隆达公司与被告中交二局第三公司之间的劳务协作合同有效。被告刘进与被告赵万栋是分包关系还是委托管理关系，因被告刘进未经被告汉阴隆达公司同意又将工程违法转包给其表弟被告赵万栋，被告赵万栋又违法分包给二原告。被告刘进向被告汉阴隆达公司承诺，其是借用被告汉阴隆达公司资质，在外发生纠纷与被告汉阴隆达公司无关的单方面承诺行为不能对抗公司应承担的义务。被告刘进口头辩称与被告赵万栋是承包关系，该工程由被告赵万栋与二原告合伙承包，其未到庭，也未提交证据支持其口头辩称观点，属于对其诉讼权利的放弃，其口头辩称观点本院不予采纳。被告刘进作为被告汉阴隆达公司的代理人违法将工程转包给被告赵万栋，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。被告汉阴隆达公司作为转包人其再次转包行为无效。被告赵万栋在本案中是违法分包人，其口头辩称与二原告是合伙关系，未提交证据证实，本院不予采信。通过被告赵万栋给二原告出示的明细单看，二原告投入的资金，不单单是劳务，还垫付有其它材料款等，二原告投入资金、材料和劳务等从事工程施工，作为最后承包人，符合实际施工人的特征，属于实际施工人。二原告要求违法分包人被告赵万栋承担付款责任的请求应予支持。被告汉阴隆达公司在代理人被告刘进违法分包时未表示反对，被告汉阴隆达公司在委托被告刘进时约定，愿意承担包括连带责任在内的法律责任，被告汉阴隆达公司与被告刘进在本案中应负连带责任。被告中交二局第三公司作为劳务发包方应负日常监管责任，其应当在欠付工程款的范围内承担责任。关于二原告主张的被告赵万栋借款问题，属于被告赵万栋个人债务，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、由被告赵万栋在本判决生效后十日内支付原告陈昌和、原告周发敏劳务费及材料款共计194480元，被告刘进及被告汉阴县隆达建筑劳务有限责任公司负连带责任，被告中交二公局第三工程有限公司在欠付工程款的范围内承担责任；2、驳回原告陈昌和、原告周发敏其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提供新证据。根据一审中隆达公司提供的2016年10月13日刘进的承诺书，该承诺书明确载明刘进与隆达公司之间是借用资质关系。因此，一审认定为隆达公司与刘进是委托关系有误。二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。本院认为，刘进借用隆达公司的资质承包中交二局第三公司的涵洞及防排水工程，双方之间形成建设工程施工合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定为无效合同。后刘进又违法将工程转包给自然人赵万栋，赵万栋又违法将部分工程分包给陈昌和、周发敏，转包和分包合同同样是无效的。根据上述司法解释第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，隆达公司、刘进、赵万栋应当对拖欠实际施工人陈昌和、周发敏的工程款承担连带责任。隆达公司在一审时明确承认刘进是借用其资质承揽工程，二审又予以否认，本院不予采信。尽管刘进对周发敏垫付3万元石料款的事实不认可，但没有提供证据，而且赵万栋对其拖欠陈昌和、周发敏工程款的数额，以及周发敏垫付款项数额没有异议，因此本院对刘进的辩解不予采信。综上，隆达公司、刘进的上诉理由均不成立。原审判决尽管认定事实部分有误，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8380元，刘进负担4190元，隆达公司负担4190元。本判决为终审判决。审判长  王礼武审判员  尤永刚审判员  文改云二〇一八年四月二十七日书记员  査瑶怡