河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终5664号上诉人（原审被告）：刘中华，男，汉族，1989年7月1日生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：赵华，河南文浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑浩阅，河南文浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹玉印，男，汉族，1978年12月4日生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：张广明，河南洺水律师事务所律师。被告：曹宏新，男，汉族，1976年6月15日生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：胡红军，男，汉族，1976年5月25日生，住河南省郸城县。上诉人刘中华因与被上诉人曹玉印、曹宏新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2018）豫1625民初4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘中华的委托诉讼代理人赵华、郑浩阅，被上诉人曹玉印的委托诉讼代理人张广明，被上诉人曹宏新的委托诉讼代理人胡红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘中华上诉请求：撤销河南省郸城县人民法院（2018）豫1625民初4204号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，其与曹宏新系雇佣关系，而非承揽合同关系。郸城泽丰商砼有限公司系该工程的发包人，对该事故的发生存在过错，原审应当通知该公司参加诉讼。被上诉人曹玉印同时起诉雇主和雇佣关系以外的第三人，无诉权。请二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人曹玉印辩称，上诉人刘中华操作不当是造成曹玉印摔伤的直接原因。刘中华与被上诉人曹宏新之间是承揽关系，不是雇佣关系。刘中华是直接侵权人，曹玉印起诉时只起诉了刘中华，是刘中华要求追加曹宏新为被告，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人曹宏新辩称，租的是胡高来的车，给胡高来每天1000元，胡高来给刘中华每天800元，曹宏新不应该承担赔偿责任。出事之后，才知道刘中华没有吊车操作手续，曹宏新在出事之后积极出资金垫付。曹玉印向一审法院起诉请求：1、要求刘中华赔偿曹玉印医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费等各项损失共计117135.32元（后续治疗费另行主张）；2、诉讼费用由刘中华、曹宏新承担。诉讼过程中，曹玉印将诉讼请求数额增加为155826.49元。一审法院认定事实，刘中华与曹宏新经人介绍相识，双方口头约定，刘中华自带吊车和操作员用吊篮升降曹宏新的工人对建筑物外墙进行打钉。曹玉印为曹宏新提供劳务，其负责搭乘吊篮打钉。2017年12月10日，刘中华操作吊车，曹玉印与赵辉搭乘吊篮作业过程中，因钢丝绳滑脱，造成吊篮从高空坠落，曹玉印和赵辉受伤的事故。事故发生后，曹玉印在郸城县人民医院住院治疗61日（2017年12月10日至2018月2月9日），花费医疗费30041.42元（其中刘中华垫付25000元）。郸城县人民医院住院病历显示，曹玉印腰3椎体骨折，于2017年12月13日行切口复位内固定术。经曹玉印申请，一审法院委托，2018年6月30日，周口三川法医临床司法鉴定所出具周口三川司鉴所[2018]临鉴字第512号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人曹玉印伤残程度应评定为十级伤残；（二）自受伤之日起建议给予被鉴定人曹玉印误工期限180日、护理期限90日、营养期限60日。鉴定费1720元。曹玉印生于1978年12月4日，系农村居民户口，曹玉印之父曹国付，生于1950年10月1日，曹玉印之母元秀英，生于1949年9月4日，曹玉印兄弟四人。曹玉印与妻子生育三个子女，长子曹明辉，生于2000年11月30日，次子曹明旭，生于2003年2月4日，女儿曹梦茹，生于2010年8月25日。刘中华未取得相应的建设机械岗位培训合格证书和吊车（起重机）操作证。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案中，刘中华操作吊车，曹玉印与赵辉搭乘吊篮作业过程中，因钢丝绳滑脱，吊篮从高空坠落，造成曹玉印和赵辉受伤的事故，各方对上述事实均无异议，予以认定。经曹玉印申请，一审法院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对其伤残等级及“三期”（误工、护理及营养期限）进行鉴定，鉴定程序合法，刘中华对鉴定意见书存有异议，但其未提交证据证明鉴定结论依据不足，本案也无其他证据显示鉴定结论与曹玉印伤情不符，一审法院对周口三川司鉴所[2018]临鉴字第512号法医临床司法鉴定意见书予以认定，对鉴定意见予以采信。现结合事实和法律，对双方争议的焦点问题作如下分析认定：一、曹玉印、刘中华与曹宏新之间是否存在劳务关系？根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，刘中华自带吊车及操作员用吊篮升降曹宏新的工人对建筑物外墙进行打钉，应认定为刘中华以自己的设备（吊车）、技术、劳力（操作员）完成曹宏新要求的工作任务(升降吊篮)是一种承揽行为。刘中华、曹宏新虽未签订书面的承揽合同，但二人已形成事实上的承揽关系。曹玉印与曹宏新均认可其二人存在劳务关系，应认定曹玉印与曹宏新存在个人之间的劳务关系。二、曹玉印及刘中华、曹宏新对本次事故的发生是否有过错？刘中华、曹宏新是否应对曹玉印承担赔偿责任？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘中华作为承揽人，其明知自己未取得相应的机械操作证，仍然操作起重机，导致事故发生，应对曹玉印承担主要赔偿责任。曹宏新未对刘中华的操作资格进行审查，存在选任的过失，应对曹玉印承担相应的赔偿责任。根据建设部《建筑工程预防高处坠落事故若干规定》的相关规定，物料提升设备严禁乘人。曹玉印作为完全民事行为能力人，缺乏安全意识，搭乘起重机吊篮进行高空作业，其自身存在一定过错，应对本次事故承担次要责任。刘中华辩称曹玉印应申请劳动仲裁，由劳动仲裁部门进行工伤认定和责任划分，其抗辩理由无事实和法律依据，不予采信。三、曹玉印的各赔偿项目、赔偿标准及赔偿数额如何确定？1、医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，曹玉印的医疗费票据金额为30041.42元，双方对此均无异议，应予认定。刘中华称其为曹玉印垫付医疗费25000元，并提交了相应的押金条，曹玉印称此25000元部分系被告曹宏新垫付，因未提交相应证据加以证明，应认定为刘中华为曹玉印垫付医疗费25000元。2、住院伙食补助费、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，曹玉印要求住院伙食补助费100元/天的标准过高，参照周口市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以80元/天计算为宜，期限为住院期间61天，营养费以50元/天计算为宜，期限为鉴定意见书确定的60天。3、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，曹玉印未提交证据证明护理人员的收入状况，应参照2017年度河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资即39522元/年计算，护理期限为鉴定意见书确定的90天。4、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，曹玉印提交的证据无法证明其收入状况，因其系农村户口，应参照2017年度河南省农、林、牧、渔业就业人员平均工资40990元/年计算，误工期限为鉴定意见书确定的180天。5、残疾赔偿金：曹玉印户籍所在地为农村，曹玉印要求残疾赔偿金按城镇标准计算，无事实和法律依据，残疾赔偿金应按照2017年度河南省城镇居民人均可支配收入12719.18元/年计算。6、被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，曹玉印与各被扶养人均系农村户口，被扶养人生活费应参照2017年度河南省农村居民人均消费支出9211.52元/年计算。7、精神抚慰金：本次事故致曹玉印十级伤残，给其精神造成了严重伤害，精神抚慰金以5000元计算为宜。8、交通费：曹玉印提交的交通费票据虽有瑕疵，考虑到交通费系处理事故和住院期间必然产生的费用，结合曹玉印的住院时间和区间，交通费以150元计算为宜。9、鉴定费：曹玉印主张的鉴定费1720元由鉴定机构出具的票据为证，应予认定，该项诉求予以支持。10、诉讼费：根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定,诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案的诉讼费用应由各方当事人按照各自的赔付数额与曹玉印诉求数额的比例予以分担。经核算，上述各项包括：医疗费30041.42元（含刘中华垫付的25000元）、住院伙食补助费4880元（61天×80元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）、护理费9745.15元（39522元/年÷365天×90天）、误工费20214.25元（40990元/年÷365天×180天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）36722.48元（12719.18元/年×20年10%+9211.52元/年×3年×10%÷2人+9211.52元/年×10年×10%÷2人+9211.52元/年×12年×10%÷4人+9211.52元/年×11年×10%÷4人）、精神抚慰金5000元、交通费150元、鉴定费1720元，上述共计111473.3元。综上，曹玉印各项损失共计111473.3元应由刘中华、曹宏新与曹玉印按照7:2:1的比例予以分担，刘中华为曹玉印垫付的25000元，应从其应承担的赔偿款项中予以扣除。曹玉印病历显示，其腰3椎体骨折，行切口复位内固定术，曹玉印要求后续治疗费另行主张，结合其病情，应予准许。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘中华赔偿曹玉印医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计111473.3元的70%即78031.31元，扣除其垫付的25000元，刘中华还应赔偿曹玉印各项损失共计53031.31元；二、曹宏新赔偿曹玉印医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计111473.3元的20%即22294.66元；三、驳回曹玉印的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3416元，减半收取计1708元，曹玉印承担883元，刘中华承担581元，曹宏新承担244元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，上诉人刘中华提交：1、胡高来书面证言一份，证明其是曹宏新的雇工；2、刘凤华的书面证言一份，证明是曹玉印和赵辉把曹宏新的吊篮捆绑在吊车的动力臂顶端的。被上诉人曹玉印发表质证意见为：对第一组证据，证明刘中华提供承揽活动，不是单纯的劳务，一审判决正确；对第二组证据，刘凤华是刘中华的妹妹，跟刘中华有利害关系，从该证据仍然可以看出刘中华与曹宏新之间是承揽关系。被上诉人曹宏新发表质证意见为：对第一组证据，证明刘中华与曹宏新之间没有直接联系，刘中华是从胡高来的手里接的活；对第二组证据，刘风华是刘中华的亲妹妹，证言不具有效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上述证据的证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一是刘中华与曹宏新之间是劳务关系还是加工承揽关系；二是一审程序是否违法。本案中，刘中华对其所使用的吊车虽不拥有所有权，但吊车是其自带进入工地进行施工，并自行操作吊车，其自带设备按照曹宏新的要求用吊篮升降曹宏新的工人对建筑物外墙进行施工，完成工作任务。曹宏新向刘中华每天支付800元的报酬中包括司机的费用、吊车使用费、保养和燃油费用等。符合承揽合同的构成要件，一审认定刘中华与曹宏新之间形成事实上的承揽关系，并无不当。刘中华与曹宏新之间并非是雇佣关系，对于本案中因刘中华造成他人人身伤害产生的赔偿责任，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于雇佣关系中发包人、分包人应当承担责任的规定，原审不存在遗漏当事人，程序合法。本案中曹玉印受伤，是因各方当事人的混合过错造成，一审依据刘中华的申请追加曹玉印的雇主曹宏新为被告参加本案诉讼，并根据各方当事人的责任比例依法判决，并无不当。综上所述，刘中华的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1162元，由上诉人刘中华承担。本判决为终审判决。审 判 长 金 薇审 判 员 张 杰代理审判员 石 磊二〇一八年十二月二十七日书 记 员 潘克宇