四川省泸州市龙马潭区人民法院 刑 事 判 决 书 (2016)川0504刑初472号 公诉机关泸州市龙马潭区人民检察院。 被告人虎晓良，男，1962年7月23日出生，汉族，本科文化，户籍所在地成都市青羊区，住成都市武侯区。因本案于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人吴昊，四川亚峰律师事务所律师。 辩护人高兴佳，四川恒和信律师事务所律师。 被告人胡雪琴，女，1972年10月26日出生，汉族，专科文化，户籍所在地成都市青羊区，住成都市。因本案于2016年8月11日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。 辩护人张永红，四川盛树律师事务所律师。 泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2016]411号起诉书指控被告人虎晓良犯职务侵占罪，被告人虎晓良、胡雪琴犯故意隐匿会计账簿、会计凭证罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间，延期审理二次，报请上级法院延长审限一次，公诉机关以泸龙检诉刑变诉[2017]12号变更起诉决定书变更起诉部分犯罪事实。泸州市龙马潭区人民检察院指派检察员胡保军、杨绍伟出庭支持公诉，被告人虎晓良及其辩护人、胡雪琴及其辩护人到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 泸州市龙马潭区人民检察院指控：2011年，泸州市第七建筑工程公司第六分公司（以下简称泸州七建六分公司）以泸州第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）的名义投标中国化学工程第七建设有限公司（以下简称七化建）承建的成都市龙泉驿区安居工程BT项目P2区工程。泸州七建六分公司于2011年3月，聘用被告人虎晓良为常务副经理，主要负责该工程项目的拓展业务，并于2011年11月6日向泸州市七建出具《承诺书》由被告人虎晓良代表泸州七建六分公司进行投标。同时泸州七建六分公司负责人聂某于2011年5月至7月份5次向被告人虎晓良账户转账支付了前期启动费用400万元，并向该工程项目指派项目经理等工作人员开展工程的前期施工，并将2011年6月至2012年8月该项目财务资料交回泸州七建六分公司做账。泸州七建于2012年5月12日向七化建出具《公司确认函》、《法定代表人授权书》、《法人委托书》，公司法定代表人向某全权授权被告人虎晓良以泸州七建六分公司副经理的身份处理该工程项目的全部事务。为便于工程的管理，于2012年5月12日，被告人虎晓良代表泸州七建六分公司以个人名义与泸州七建签订《项目承包经营协议》，承包经营该工程项目。2012年7月16日，泸州七建与七化建正式签订《成都龙泉安居工程BT项目怡和新城F2区高层建筑主体工程施工合同》。由被告人虎晓良作为现场负责人全面管理该工程项目。七化建将工程款通过泸州七建账户转款到被告人虎晓良工程专用工商银行卡（卡号62×××86），同时被告人虎晓良在七化建领取部分银行承兑汇票，负责该工程项目的各项支出。2012年8月后，被告人虎晓良同该工程项目工作人员被告人胡雪琴将项目上的收支会计资料不上交泸州七建六分公司做账。为此，泸州七建于2015年1月，发文撤销被告人虎晓良该工程项目现场负责职务及相关授权决定，因无法联系被告人虎晓良，泸州七建六分公司于2015年1月8日将相关撤销职务及授权文件，通过七化建该项目经理陈某转交虎晓良同时要求限期交出会计资料。被告人虎晓良收到通知后拒不交出该项目的财务资料。被告人胡雪琴在公安机关责令交出该工程项目财务资料后，仍拒不交出，将相关财务资料转移隐匿。案发后，公安机关于2016年8月追回被告人虎晓良和胡雪琴单独记账没有交回泸州七建六分公司做账的2012年至2016年记账凭证共计105本。经审计鉴证，该工程项目认定的收入178237060.21元，可以认定支出147365589.13元，不能认定的支出25068103.54元，品迭后的账面余额30871471.08元。被告人虎晓良利用担任泸州七建六分公司副经理、项目现场负责人的职务，将七化建转付的工程款30871471.08元予以侵吞。其中，通过其个人专用工程支付的工商银行（卡号：62×××86）转移工程款3970余万元到个人工行卡（卡号：62×××59）上。从2013年12月至2014年3月再将5963000元工程款转移至女儿虎婉婷兴业银行卡（卡号：62×××18）用于购买个人理财产品。同时被告人虎晓良以前妻的姐夫“冉某”的名字办理了一张工商银行卡（卡号：62×××31）使用，并从2014年11月至2015年2月从个人工行卡（卡号：62×××59）转款459万元到“冉某”银行卡。其中2015年2月10日，被告人虎晓良通过“冉某”的银行卡付款179万余元，为被告人胡雪琴在成都东大街芷泉段购买一套住房。目前，公安机关冻结“冉某”银行卡（卡号：62×××31）现金300万元，查封胡雪琴在成都东大街芷泉段购买一套住房，冻结虎婉婷兴业银行账户5963000元。 公诉机关认为被告人虎晓良的行为已构成职务侵占罪，被告人虎晓良、胡雪琴涉嫌故意隐匿会计账簿、会计凭证罪提请本院依法判处。 被告人虎晓良辩称：对事实和罪名均有异议。1.我以个人名义与泸州七建签订的《项目承包经营协议》，案涉项目工程是我个人的，我与泸州七建是挂靠关系；2.聂某只是帮我做了前期工程，他出的200万是劳务保证金，我已经退还给他了；3.我与泸州七建六分公司没有建立过聘用关系，其提供证据有篡改痕迹，涉嫌伪造；4.《关于虎晓良涉嫌隐匿会计资料案收支情况的鉴证报告》，鉴定机构不具备法定资质、鉴定人不具备法定资质、鉴定过程和方法不符合规范要求、鉴定意见与案件待证事实没有关联、鉴定文书缺少签名、盖章，故该鉴证报告无法律依据，是虚构和无效的；5.我是案涉工程实际施工人，工程款应当归我自主支配，我并未侵占他人财产，故不构成职务侵占罪。 辩护人的辩护意见：对事实和罪名均有异议。1.被告人虎晓良与七建六分公司没有任何关系，与泸州七建系挂靠关系，案涉项目是由虎晓良的关系获得，虎晓良之前挂靠在江苏建工，后更换为泸州七建；2.《聘用协议》不符合法律规定，不能成立，七建六分公司并未建立实际劳资关系，签订《聘用协议》是双方为了掩盖违法借用建筑资质而签订，应属无效；3.虎晓良向泸州七建交纳了挂靠费，证明双方之间系工程挂靠关系；4.在工程建筑实践中，以项目专用账户进行收入支出推进施工，而本案中，工程款均从虎晓良个人账户进出；5.聂某向虎晓良的转款，没有证据证明该款项性质为六分公司的工程投入款，只能认定为个人经济往来；6.虎晓良不是六分公司职员，不符合职务侵占罪主体要件；7.虎晓良未着手实施侵占行为、没有非法占有目的，没有“款项所有权人”主张交还欠款，虎晓良也从未公然或明确拒绝将案涉工程款拒绝交还“所有人”，没有证据证明虎晓良挥霍而最终导致无法实际交还，即便错误认定虎晓良与六分公司之间具有职务关系，根据泸州七建、六分公司授权文件，虎晓良也是合法持有工程款，若只是将所持有的他人财务予以使用或者延缓不交，并没有归己所有的意思，只能作为民事侵权行为，而不构成侵占；8.项目收入金额的证据之间互相矛盾，犯罪数额认定不准确；9.虎晓良的尾号786工行卡不是工程专用卡，不能以该卡上的资金转出流向认定侵占行为；10.虎晓良的尾号786工行卡混合了其自由资金，从该卡上转出的资金并不必然挪用的是工程款；11.105册账簿真实性与不完整，不能确切认定涉案工程的收入支出；12.七建六分公司与泸州七建及虎晓良之间民事诉讼案件判决很大程度是基于泸州七建对于七建六分公司主张进行“自认”作出的判决，其中对虎晓良不利部分均不能作为本案依据；13.虎晓良作为实际施工人无须向被挂靠人提供相关会计资料，必要场合已主动出示相关会计资料，虎并无隐匿会计凭证、会计账簿的动机。 被告人胡雪琴对指控的事实和罪名无异议。 辩护人的辩护意见：对指控的事实和罪名无异议。胡雪琴犯罪的节点是公安机关要求胡雪琴提交会计资料而未提交时构成的。胡雪琴隐匿的行为是虎晓良的兄弟安排下进行的，胡雪琴也是有可能被胁迫的，这份资料保存比较完整，没有造成损失，胡雪琴在本案中如实供述案情，认罪悔罪态度较好，犯罪情节轻微，建议宣告胡雪琴有罪，免予刑事处罚。 经审理查明：2011年，泸州市第七建筑工程公司第六分公司（以下简称泸州七建六公司）以泸州第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）的名义投标中国化学工程第七建设有限公司（以下简称七化建）承建的成都市龙泉驿区安居工程BT项目P2区工程。泸州七建六公司于2011年3月，聘用被告人虎晓良为常务副经理，主要负责该工程项目的拓展业务，并于2011年11月6日向泸州市七建出具《承诺书》由被告人虎晓良代表泸州七建六公司进行投标。同时泸州七建六公司负责人聂某支付了前期启动费用，并向该工程项目指派项目经理等工作人员开展工程的前期施工，其中泸州七建六公司聘请的吕某、曹某、李某1等人在被告人虎晓良担任案涉工程项目负责人期间在该项目部工作。2011年6月至2012年8月该项目财务资料交回泸州七建六公司做账。泸州七建于2012年5月12日向七化建出具《公司确认函》、《法定代表人授权书》、《法人委托书》，公司法定代表人向某全权授权被告人虎晓良以泸州七建六公司副经理的身份处理该工程项目的全部事务。2012年5月12日，被告人虎晓良与泸州七建签订《项目承包经营协议》，承包经营该工程项目。2012年7月16日，泸州七建与七化建正式签订《成都龙泉安居工程BT项目怡和新城F2区高层建筑主体工程施工合同》。由被告人虎晓良作为现场负责人全面管理该工程项目。七化建将工程款通过泸州七建账户转款到被告人虎晓良工商银行卡（账号：44×××01，卡号：62×××86），同时被告人虎晓良在七化建领取部分银行承兑汇票。 2012年8月后，被告人虎晓良与该工程项目工作人员被告人胡雪琴不再将项目上的收支会计资料上交泸州七建六公司做账。被告人虎晓良通过个人工行账户（账号：44×××01，卡号：62×××86）陆续转账到个人其他账号（卡号分别为：62×××59；62×××99）上。从2013年6月至2014年4月，被告人虎晓良先后分多次将合计596.6万元工程款从其名下的3张工行卡（卡号分别为：62×××86；62×××59；62×××99）转至女儿虎婉婷名下的2张兴业银行卡（卡号分别为：62×××18；62×××17）上，后虎婉婷将部分资金转移到其名下的兴业银行卡（卡号：62×××16）和中信银行卡（卡号：62×××16）上。同时被告人虎晓良以“冉某”的名字办理了一张工商银行卡（卡号：62×××31）自己持有并使用，并从2014年11月至2015年2月多次将工程款转至该工行卡。上述被转移的资金，部分资金用于购买位于成都市锦江区东大街芷泉段88号10栋1单元2102号住宅1套及位于锦江区东大街芷泉段88号1栋-2层70号车位1个，购买位于成都市龙泉驿区大面街道办事处龙城大道1号79栋4单元502号住宅1套和位于成都市龙泉驿区大面街道龙城大道1号3栋地下室-1层75号车位1个。 同时查明，在本案侦查、审判期间，已冻结工行卡（62×××31）内2099223.48元，冻结虎晓良工行卡（账号：44×××01，卡号：62×××33）内462245.91元，冻结虎婉婷兴业银行卡（卡号：62×××16）内2666455.85元，冻结了虎婉婷中信银行卡（卡号：62×××16）内1386408.24元；已查封前述住宅2套、车位2个。 另查明，2013年，泸州七建六分公司向成都市中级人民法院起诉，要求泸州七建继续向泸州七建六分公司履行《项目承包经营协议》，停止向虎晓良账户支付工程款，并要求虎晓良向泸州七建六分公司移交案涉工程全部资料。经成都市中级人民法院、四川省高级人民法院以及最高人民法院裁判认定，《项目承包经营协议》的当事人为泸州七建与泸州七建六分公司，案涉工程实际施工人为泸州七建六分公司。 另查明，2012年8月后，被告人虎晓良与该工程项目工作人员被告人胡雪琴不再将项目上的收支会计资料上交泸州七建六分公司做账。被告人虎晓良被抓获后称案涉工程没有制作财务资料，拒绝配合公安机关。被告人胡雪琴在公安机关责令其交出该工程项目财务资料后，仍拒不交出，将相关财务资料转移隐匿。公安机关于2016年8月追回被告人虎晓良和胡雪琴单独记账没有交回泸州七建六分公司做账的2012年至2016年记账凭证。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、情况说明、被告人户籍信息、银行交易明细、成都龙泉安居工程BT项目施工合同、聘用协议、承诺书、项目承包经营协议、法人委托书、公司确认函、回执单、财务帐、费用报销单、记账凭证、发票、工程计价表、工程量计算表、工程计价单、工资发放明细表、资产负债表、税款缴纳明细表、完税证、项目工程资金分配公示表、项目民工工资分配公示表、七化建工程款明细、（2013）成民初字第2101号民事判决书、（2014）川民终字第482号民事判决书、（2015）民申字第1009号民事裁定书、川君康鉴字[2017]2号鉴证报告、注册会计师证书，证人吕某、曹某、陈某、聂某、向某、杨某、李某1、黄某、王某、邓某、郑某、李某2、冉某、虎婉婷、熊某、吴某、骆某、毛某、袁某、潘某、童某、葛某、龚某、牛某的证言，被告人虎晓良、胡雪琴的供述等证据在案佐证，并经庭审质证查实，足以认定。 关于被告人及其辩护人的辩解意见本院综合评述如下：结合泸州七建六分公司对案涉工程资金投入、组建项目部派驻项目部人员，以及七化建案涉工程项目负责人陈某、副经理郑某等证人证言及其他在案证据，证明泸州七建六分公司对案涉项目所获利润具有受益权，被告人虎晓良在案涉项目履行职务期间，将项目工程款挪作他用有在案证据证实。公诉机关出示的证据系依法定程序收集，证据客观、关联，应予采信。综上，本院认为，被告人虎晓良及辩护人所持无罪辩解与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人虎晓良利用职务之便，将项目工程款予以挪用归个人及他人使用，数额巨大，至今不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。但公诉机关指控被告人虎晓良犯职务侵占罪罪名不当，依法应予纠正。被告人虎晓良、胡雪琴在公安机关的要求下仍拒不交出案涉工程项目会计资料的行为，对被告人虎晓良的认定，应认定为该行为与挪用资金行为系牵连关系，应当从一重罪处断，以挪用资金罪定罪量刑，不实行数罪并罚；被告人胡雪琴的行为已构成隐匿会计凭证、会计账簿罪，应追究其刑事责任。被告人胡雪琴到案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚，但辩护人提出可以免予刑事处罚的意见与被告人的罪行不相适应，本院不予支持，结合被告人胡雪琴的认罪、悔罪态度，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第一百六十二条之一、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人虎晓良犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月; （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人虎晓良的刑期从2016年3月22日起至2019年9月21日止。） 二、被告人胡雪琴犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元; （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 三、已扣押在案的赃款、赃物责令退赔被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  王亚梅 审判员  姜朝勇 审判员  杨明康 二〇一八年四月十一日 书记员  陈丽娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑……” 第一百六十二条之一“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金……” 第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……没收的财务和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。” 第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚……”