浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1502号 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市西湖区黄姑山路9号6幢1-3楼。 负责人苏东，经理。 委托代理人钱亚红、钟建芳，浙江思伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）王素珍，女，1961年10月13日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）洪瑜，男，1989年4月17日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称平安保险浙江分公司）因与被上诉人王素珍、洪瑜机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:一、事故发生概况：2017年1月4日12时30分，洪瑜驾驶浙ＡＷ××××号小型轿车沿江滨路由西向东行驶至城西市场路段时与前方同向由王素珍驾驶电动三轮车发生碰撞，造成王素珍受伤和车辆损坏的道路交通事故。 二、交警部门的责任认定情况：建德市公安局交通警察大队经认定，洪瑜负事故主要责任，王素珍负事故次要责任。 三、王素珍概况：王素珍，1961年10月13日出生，居住在××镇××路××号××幢××室，事故发生前在建德市××街道××摊位卖烤饼。 四、涉案保险合同的主体、类型和内容：浙ＡＷ××××号小型轿车向平安保险浙江分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及责任限额为1000000元的机动车交通事故责任商业第三者责任险，并投保了不计免赔险，事故发生在保险期限内。 五、鉴定意见： 原审法院委托的杭州明皓司法鉴定所于2017年9月14日出具鉴定意见书，鉴定意见为：王素珍于2017年1月4日因交通事故致左膝后交叉韧带损伤，经手术治疗，目前遗留左膝关节活动功能障碍，其伤残等级，评定为道路交通事故X（拾）级伤残；其伤后的误工期在120日左右较为合理，其伤后的护理期限在60日左右较为合理，其伤后的营养期限在60日左右较为合理。 六、王素珍各项损失： 1.医疗费27688.81元-10元（救护车费）-48元（上网费）=27630.81元。 2.住院伙食补助费23天×50元/天=1150元。 3.护理费60天×130元/天=7800元。 4.根据王素珍伤情、住院治疗门诊治疗情况，原审法院酌情确定交通费为500元（包含救护车费在内）。 5.营养费酌情确定为1800元。 6.误工费56385元/365天×120天=18538元 7.残疾赔偿金47237×20×10%=94474元。 8.精神损害抚慰金4000元。 9.鉴定费1900元。 10.车辆维修费300元。 以上合计158092.81元。 七、王素珍的诉讼请求为：平安保险浙江分公司在保险责任范围内赔偿损失135000元（非医保用药、精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），不足部分由洪瑜承担。 八、垫付情况 事故发生后，洪瑜垫付医疗费5700元，护理费2340元，共计8040元；平安保险浙江分公司垫付10000元。 九、双方争议： 第一、根据交警部门事故责任认定的洪瑜、王素珍存在的违法行为及造成事故的责任分析认定，原审法院确定超出交强险部分损失由洪瑜承担80%的赔偿责任。第二、因医疗保险属于社会保障体系范畴，具有社会福利的性质，而医疗费赔偿则属于侵权赔偿范畴，是一种侵权后果，且《机动车交通事故责任强制保险条例》也未规定基本医疗保险范围外用药不属于赔偿范围，故医疗费赔偿应以受害人确有必要并已实际发生为依据，不以医疗保险为限，故对王素珍主张的确有必要并已实际发生的医疗费，平安保险浙江分公司应在交强险责任限额范围内予以赔偿，且非医保外用药应在交强险限额内优先赔付。第三，王素珍主张的鉴定费系为确定王素珍伤残等级等各项损失而支出的费用，平安保险浙江分公司应在交强险财产限额内予以赔付。第四，根据王素珍提供的证据，事故发生前王素珍居住在城镇（其配偶名下的房屋内），并在城镇流动摊位卖烤饼（洪瑜也认可事故发生时其撞倒王素珍的电动车即为流动摊位），故应参照城镇标准计算王素珍的伤残等级。第五，事故发生前，王素珍在城镇流动摊位卖烤饼，现在王素珍主张按浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算误工费，原审法院予以支持。第六，虽平安保险浙江分公司认为王素珍受伤部分活动度尚可，对伤残有异议，要求对伤残部分予以降低，但其并未提供充分的证据推翻原审法院委托的杭州明皓司法鉴定所所出具的鉴定意见书，故对其该项抗辩意见不予采信。 原审法院认为：按上述案件确定的事实，王素珍因道路交通事故造成的损失为158092.81元。因浙ＡＷ××××号小型轿车在平安保险浙江分公司投保了交强险和商业三者险，故王素珍因本次事故遭受的合理损失由平安保险浙江分公司在交强险限额内赔偿122000元，在商业三者险中赔付28874.25元【（158092.81元-122000元）×80%】。扣除洪瑜、平安保险浙江分公司的垫付款后，平安保险浙江分公司应在交强险限额内再赔偿112000元，在商业三者险内再赔偿20834.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、平安保险浙江分公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内支付王素珍道路交通事故损害赔偿款112000元。二、平安保险浙江分公司于判决生效后十日内在机动车交通事故商业第三者责任险限额内支付王素珍道路交通事故损害赔偿款20834.25元。三、驳回王素珍的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，减半收取计1500元，由王素珍负担25元，洪瑜负担1475元。当事人在判决书生效后十五日内到法院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。 宣判后，平安保险浙江分公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定王素珍因本次事故所产生的误工费为18538元，系认定事实错误。王素珍于1961年10月13日出生，发生事故时其年龄已有56周岁，己到法定退休年龄，且无证据证明其存在收入，原审法院就认为王素珍在摊位卖烤饼，无事实依据。原审法院对于误工费系认定事实错误。二、原审法院认定王素珍因本次事故构成伤残十级，系认定事实错误。王素珍委托法院由第三方杭州明皓司法鉴定所鉴定其因伤构成交通事故十级伤残，系鉴定错误，与事实相矛盾。1、鉴定报告明确膝关节功能障碍27％，因膝关节活动度占比28％，故膝关节丧失27％×28％＝7．56％，不构成伤残。２、鉴定报告第4页表明王素珍交叉韧带经手术治疗根据浙鉴协【2015】15号文件评定伤残十级，但王素珍交叉韧带未手术，仅行胫骨平台骨折切开复位钢板内固定术，与事实不符。3、据了解，2017年6月，王素珍膝关节恢复良好，不构成伤残。三、原审法院认定王素珍因本次事故所产生的残疾赔偿金按城镇标准，系认定事实错误。王素珍提供的结婚证、房产证，均无法直接证明其属于城镇户口，1、房屋非本人所有,2、王素珍并非居住于房屋所在地。原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判对误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计117012元不予支持。 被上诉人王素珍答辩称：一、王素珍于1961年10月13日出生，现年56周岁，自始没有在单位上班，更没有退休工资，平时就是以摆流动烤饼摊为生。事故发生时，被碰撞的车子就是烤饼流动车，洪瑜一审庭审时对于该事实也是认可的。根据省高院关于交通事故案的问题解答和司法解释，无论男女，计算误工费的基准时间均为60周岁。60周岁以下计算误工费无需举证。该规定也和赡养费的计算起点60周岁相吻合。二、王素珍构成十级伤残，杭州明皓司法鉴定所（2017）临鉴字第Ｆ425号司法鉴定书第4页第4-10行标书的很清楚，因后交叉韧带损伤经手术治疗后遗留左膝功能障碍27%左右，根据浙鉴协（2015）15号文件第五.2.（五）款“膝关节交叉韧带损伤经手术治疗，遗留肢体功能障碍的，可视为一肢功能丧失10%以上……”。鉴定系一审法院委托鉴定，程序合法、内容正确，理应作为有效证据。上诉人认为王素珍膝关节恢复良好，依据的系上诉人拍摄的王素珍下蹲动作照片。王素珍下蹲系在上诉人要求下、手扶沙发扶手强行下蹲，并非行动自如。另，王素珍也仅是部分功能丧失，而非完全丧失。三、王素珍虽系农村户口，但长年居住在城镇，在建德市××镇××商品房（新安江街道、梅城镇、寿昌镇系建德市三大镇之一），后因流动摊位需要，租房住在××街道××年之久（已向一审法院提交新安江派出所出具的流动人口居住证明）。结合2017年5月16日印发的《浙江省高级人民法院关于在机动车交通事故责任纠纷案件审理中适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见（试行）》第一条第5款之规定，原审法院判决适用城标有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人洪瑜未作答辩。 二审中，各方当事人均未提交新证据。上诉人平安保险浙江分公司二审中申请对王素珍的伤残等级重新鉴定。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：案涉事故发生时，王素珍为55周岁，但并未享受退休待遇。洪瑜对事故发生时碰撞的王素珍的电动车为卖烤饼的流动摊位予以确认，该事实证明事故发生时王素珍有一定的经营性收入，案涉事故的发生导致其客观上存在误工损失，原审法院酌情按浙江省在岗职工平均工资计算其误工损失无明显不当。关于王素珍的伤残等级，根据王素珍的病史及鉴定意见，本案事故导致其膝关节交叉韧带起点处的较大骨块撕脱，骨块向前内移位，术中复位骨折块，对撕脱的长有韧带的骨块予空心螺钉、钢丝等固定，鉴定机构将此视为后交叉韧带损伤经手术治疗并无不当，结合王素珍左膝关节活动功能障碍情况认定王素珍构成十级伤残本院予以确认，对平安保险浙江分公司要求重新鉴定的申请本院不予准许。关于王素珍残疾赔偿金的赔偿标准，本院认为王素珍与夏松清系夫妻关系，夏松清在2009年已在城镇购房，且王素珍以非农产业作为主要收入来源，而平安保险浙江分公司也未提交反驳证据证明本案应适用农村居民标准，故本院亦确认王素珍的残疾赔偿金可适用城镇居民标准。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2640元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  王 亮 审判员  李国标 二〇一八年四月二十三日 书记员  史杰馨