贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终3435号上诉人(原审被告）：宋具伟，男，汉族，1975年07月17日出生，住黔西县。委托诉讼代理人：杨兴华，黔西县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨永才，男，汉族，1972年01月16日出生，住黔西县。被上诉人（原审原告）：毕喜鹏，男，汉族，1979年06月26日出生，住黔西县。上列二被上诉人委托诉讼代理人：杨思政，男，系杨永才侄儿，系毕喜鹏表弟。上诉人宋具伟因与被上诉人杨永才、毕喜鹏农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1844号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人宋具伟的上诉请求是：一、撤销一审判决，驳回二被上诉人的诉讼请求；二、判决二被上诉人赔偿上诉人经济损失5000元；三、一、二审案件受理费由被上诉人负担。其上诉理由是：2014年5月，上诉人宋具伟将自己位于黔西县谷里镇前华村永月三组住房第三层包工不包料以每平方米单价250元，建筑面积130㎡（屋面123㎡，阳台1平方米算0.5㎡，14㎡算7㎡）非144㎡，口头包给被上诉人杨永才、毕喜鹏修建。该第三层房屋一是屋面严重浸水，上诉人家至今不能居住，二被上诉人未采取任何维修措施，二是第三层地板砖至今未贴，造成地板砖损失5000元，谈何施工结束，三是房屋窗子设计不合理，出现缺陷。上诉人多次提出要求处理，被上诉人总是回避，不予解决。上诉人如何支付其报酬。一审庭后现场拍照片（七张），非第三方行为（鉴定机构行为）不具证据效力。一审依此七张照片判决上诉人给付二被上诉人建房劳动报酬36000元于理不合，于法不公，显失公正，令上诉人不服。被上诉人杨永才、毕喜鹏共同答辩称，一、上诉人称建筑面积为130㎡非144㎡，没有任何依据。1、上诉人称阳台1㎡算0.5㎡没有任何证据，上诉理由不成立。2、2016年8月8日，黔西县谷里镇前华村村民委员会组织上诉人和答辩人调解时，上诉人宋具伟也认可建筑面积为144㎡，工程价款为36000元，有黔西县谷里镇前华村村民委员会出具的情况说明证明。３、一审举、质证时，上诉人宋具伟对答辩人举证的第2组证据（谷里镇前华村村民委员会出具的情况说明）既然不持异议，就应该认可证据上认定的建筑面积为144㎡，工程价款为36000元。二、上诉人称答辩人为其修建的第三层房屋屋面严重浸水，纯属无理取闹。1、一审法院开庭审理时，上诉人自己举证的房屋浸水照片，根本看不出屋面有任何浸水情况，恰好证明答辩人为上诉人修建的房屋不存在浸水质量问题。2、2017年5月10日，一审法院依照职权对答辩人为上诉人修建的第三层房屋在屋面储水的状态下进行现场勘验，并拍摄七张现场照片，勘验结果为：答辩人为上诉人修建的第三层屋面在屋面储水的状态下不存在浸水现象。同时，上诉人对现场勘验的照片结果已签字认可，足以说明房屋不存在浸水现象。３、依据民事诉讼法第六十四条，上诉人既然说房屋屋面存在浸水质量问题，就有责任提供证据加以证明，但上诉人提供的证据不足以证明房屋浸水，无法证明自己的主张，应该自行承担不利后果。4、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，在一审法院庭审时，法院已明确告知，对房屋质量问题有争议的，负有举证责任的当事人应当在举证期限内申请鉴定机构对房屋质量问题进行鉴定。上诉人既然认为房屋屋面存在浸水质量问题，负有举证责任，就应该在举证期限内提出鉴定申请和预交鉴定费用，但上诉人作为对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，没有提出鉴定申请和预交鉴定费用，就应该承担举证不能的法律后果。三、上诉人称第三层地板砖没贴，房屋没有施工结束，纯属无中生有，故意找茬。1、答辩人为上诉人修建房屋只是负责主体毛坯工程，不含贴地板砖装修，贴地板砖装修工程由上诉方自行负责。2、黔西县谷里镇前华村村民委员会调解时，出具的情况说明上已经明确说明：“房屋施工完毕，工程款一分未付”。足以证明房屋施工结束。3、在一审法院开庭审理时，本案争议的焦点只是“上诉方承包给答辩方修建的房屋屋面是否存在浸水质量问题”。上诉方对房屋的单价、所欠的36000元劳动报酬和房屋施工结束没有任何异议，现在又说房屋地板砖没有贴，房屋施工没有结束，自相矛盾，无法自圆其说，纯属无中生有。四、上诉人称房屋窗户设计不合理，出现缺陷，更是无事生非。1、答辩方只是按照上诉方的要求施工，不负责设计，窗户如何设计，是属于上诉方的责任，和答辩方没有任何关联。2、上诉方没有向答辩方提供任何施工图纸，且房屋所有施工上诉方都在现场，如果上诉方认为窗户施工不合理，在施工时就应该提出，而不是等现在全部房屋施工完毕再无事生非，赖账不给。被上诉人杨永才、毕喜鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告支付劳动报酬款36000元，判令被告承担诉讼费。一审查明：2014年5月，被告需修建自己位于黔西县谷里镇前华村永月三组住房的第三层房屋，被告找到二原告，要求为其施工建房，因双方属于亲戚关系，未签订书面合同，双方通过口头达成协议，包工形式为单包工，即包工不包料，单价为每平方米250元，建筑面积约为144平方米，建房总价款为36000元，同时，被告也未提供施工图纸给二被告。建房工程结束后，原告多次向被告催要劳动报酬，被告以房屋漏水为由拒付工程价款。2014年10月10日，原、被告双方签订一份建房协议，该协议就当时屋面浸水的情况及处理方案进行了约定，之后，由于屋面再没有出现浸水情况，双方就未再履行该协议约定的相关内容。2016年8月8日，黔西县谷里镇前华村村民委员会组织原、被告双方进行调解，因双方意见分歧较大而调解未果。2016年8月6日，原告曾到被告家查看修建的房屋是否漏水，但未见屋顶任何地方有漏水现象，同时，原告在屋面储水的状态下拍摄了四张照片。2017年5月10日，一审法院依职权对二原告为被告修建的第三层屋面在屋面储水的状态下是否存在浸水的情况进行现场勘验，并拍摄七张现场照片，勘验结果为：二原告为被告修建的第三层屋面在储水状态下不存在浸水的现象。一审认为，被告将自己住房发包给二原告修建，双方虽未签订书面建房合同，双方经口头约定达成的协议亦系双方真实意思表示，双方的约定合法有效，故双方因建房达成的口头协议对原、被告双方均有法律的拘束力，原、被告应按约定全面履行合同义务。二原告按口头约定为被告修建完毕其第三层住房后，被告即应按约定施工单价支付二原告建房工程款，其拒绝支付二原告建房工程款的行为已违反双方之间的约定，属违约，同时已侵犯二原告的合法权益。关于被告辩称二原告为其修建的房屋窗子设计布局不合理，屋面线胶漏水，要求重新打屋面线胶，承担因此不能安地砖的损失及按其要求重新布局设计窗子的抗辩意见，因被告未向二原告提供施工图纸，其门窗布局的要求就不具有确定性，对其因此不能安地砖的损失无事实依据及关联性，自双方于2014年10月10日签订建房协议以来，历时已经两年多时间，现其屋面也不存在浸水的事实。根据原告所举证据结合本院现场勘验的结果，认定被告屋面不存在浸水事实的证据具有高度盖然性，为此，被告的前述抗辩意见没有事实及法律依据，依法不予采纳。综上所述，对二原告的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：被告宋具伟于判决生效后十日内给付原告杨永才、毕喜鹏建房劳动报酬36000元。案件受理费700元，减半收取350元,由被告宋具伟负担。二审中，上诉人宋具伟提交照片8张以及申请证人（宋巨文）出庭作证（证言为：宋具伟的房屋屋面渗水，这是事实，渗水之后打电话给二被上诉人，但是二被上诉人未接电话，后来我和宋具伟就去找二被上诉人说了这个事，说是接着做，后来签了一份建房协议，在打薄顶之前支付15000元，剩余是打完薄顶之后抽水放在房顶之上后不渗水满一年之后再支付。我和上诉人是亲兄弟关系。我妻子与杨永才妻子系亲姐妹关系。我与上诉人宋具伟去找二被上诉人并签订建房维修协议之后，二被上诉人没有进行维修。二被上诉人为宋具伟修建阳台，一个平方是如何计算，这个我不清楚。签订建房协议时候我在场的。因为房顶出现渗水，我和宋具伟二人去找对方签订的建房协议，签订协议时候工程也还没有完工，工程完工在打薄顶之前支付15000元，剩余是打完薄顶之后抽水放在房顶之上后不渗水满一年之后再支付。除了薄顶没打，我家那部分做完的，他家这边约定工程内容部分我不太清楚。不知道他们双方是否约定贴地砖，我家地砖贴的，双方家都是一样价格计算）。证明：首先，二被上诉人为上诉人修建第三层严重渗水，至今没有进行补救措施，导致至今不能居住；二是地板砖至今未贴，造成地板渗水；三是窗户设施不合理。二被上诉人质证认为，一、照片不知道是否是房屋照片；二、照片是上诉人单独拍照且不能看出是否渗水；三、地板砖没有贴与二被上诉人无关。对于证人证言，证人与上诉人是亲兄弟，存在利害关系；被上诉人与证人宋巨文也存在一些纠纷，不利于被上诉人；关于贴地砖问题，是不含地砖及装修工程的。被上诉人二审中未提交证据。本院对上诉人二审提交的证据认定为：照片，不能反映出房屋现在是否漏水。关于证人证言，证言与建房协议能相互印证，可以认定真实性，但对于上诉人欲证明的证明目的，涉案房屋现在并未漏水，上诉人庭审中也予以认可，至于地板砖，证人表示不清楚，至于窗户设计问题，不在证人证言范围，故证人证言达不到上诉人的证明目的，不予确认。一审认定的事实，证据充分，本院予以确认。本院组织双方二审质证调查期间，上诉人表示，房屋目前没有漏水，期间二被上诉人表示，若上诉人撤回质量鉴定申请，则二被上诉人同意建筑面积以137㎡计算。另外，二审中，上诉人提出鉴定申请，申请对涉案房屋第三层屋面是否会继续浸水进行鉴定以及如会继续浸水，则对维修费用进行评估。在本院委托鉴定期间，上诉人向本院申请撤回了鉴定申请。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人向上诉人主张的款项如何认定。上诉人拒绝支付被上诉人款项的理由一是屋面渗水、地砖未贴、窗子设计不合理。对此，房屋经一审法院现场勘验，已经没有漏水，上诉人在二审中也表示没有再漏水，对于之后会否漏水，本院已经基于上诉人申请委托进行鉴定，但在委托鉴定过程中，上诉人自行撤回了鉴定申请，故上诉人宋具伟现在主张房屋渗水的抗辩事由，没有事实依据，本院不予支持。对于地砖未贴问题，没有证据证明双方之间包含贴地砖事项。对于窗户设计问题，涉案房屋事先并不存在设计图纸，双方也未就窗户设计进行过约定，故无从评判窗户设计是否存在问题。上诉人拒绝支付款项的理由二是房屋面积仅应当计算130㎡（屋面123㎡，阳台14㎡减半计算面积），对此，本院认为，双方之间并未专门约定阳台面积要减半计算，故上诉人认为阳台面积要减半计算的理由不能成立，结合二审中二被上诉人表示，若上诉人撤回质量鉴定申请，则二被上诉人同意建筑面积以137㎡计算的陈述，本案涉案房屋面积应当以137㎡计算，据此，涉案房屋建房总价应当认定为137㎡×250元/㎡=34250元。综上，一审适用法律正确，上诉人应当支付被上诉人建房款，但基于双方当事人二审中的陈述，应当将一审判决上诉人支付被上诉人的价款调整为34250元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：变更贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1844号民事判决主文“被告宋具伟于判决生效后十日内给付原告杨永才、毕喜鹏建房劳动报酬36000元”为“被告宋具伟于判决生效后十日内给付原告杨永才、毕喜鹏建房劳动报酬34250元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费700元减半收取350元，由上诉人宋具伟承担330元，被上诉人杨永才、毕喜鹏共同承担20元；二审案件受理费700元，由上诉人宋具伟承担660元；被上诉人杨永才、毕喜鹏承担40元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 徐 洪二〇一八年四月二十六日书记员 郑勤文