天津市津南区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0112民初7249号原告：曹志江，男，1965年11月26日出生，汉族，户籍地天津市蓟州区，现住天津市津**。委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振文（曹志江之表弟），男，1966年6月3日出生，汉族，住天津市蓟州区。被告：天津市津南区双港镇建筑工程公司，住所地天津双港工业区丽港园**。法定代表人：魏志超，经理。委托诉讼代理人：朱菀昀，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑雨晴，天津金诺律师事务所律师。被告：天津市仁永置业发展有限公司，，住所地天津市河**浦口道**楼底商法定代表人：龚绍军，经理。委托诉讼代理人：林治忱，男，该公司职员。委托诉讼代理人：高德起，男，该公司职员。被告：天津市津南区家福安居建设有限公司，住，住所地天津市津**咸水沽镇体育场路南南区园林管理所内）。法定代表人：孙新广，经理。委托诉讼代理人：李勇，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王义，天津捍正律师事务所律师。原告曹志江与被告天津市津南区双港镇建筑工程公司（以下简称“双港公司”）、天津市仁永置业发展有限公司（以下简称“仁永公司”）、天津市津南区家福安居建设有限公司（以下简称“家福公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日作出（2016）津0112民初4550号民事判决书，双港公司、仁永公司不服该判决，上诉于天津市第二中级人民法院。该院于2018年6月14日作出（2018）津02民终2606号民事裁定书，将本案发回重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行审理。曹志江及其委托诉讼代理人陈宝堂、张振文，双港公司委托诉讼代理人朱菀昀、郑雨晴，仁永公司委托诉讼代理人林治忱、高德起，家福公司委托诉讼代理人李勇、王义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹志江向本院提出诉讼请求：1.判令诸被告立即给付原告工程款8409095元；2.确认被告违约，向原告支付违约金4000000元；3.本案诉讼费由诸被告负担。原审期间，曹志江将诉讼请求变更为：1.判令被告双港公司给付原告工程款9923155元；2.判令被告双港公司给付原告利息2173819.27元（自2012年12月15日至2017年9月7日，以8900000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.被告仁永公司、家福公司对上述给付承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告连带承担。事实和理由：2009年4月，被告仁永公司与被告家福公司共同投资建设天津市津南区北马集安置住宅工程，由仁永公司出面，与挂靠在被告双港公司从事建筑施工的原告签订了《天津市建筑工程施工合同》。合同约定，原告包工包料施工，合同工期420天，达到国家验收合格标准；工程款每平方米1700元，面积按图纸如实核算，按工程形象进度拨款，5层封顶付总工程款20%，11层封顶付20%，内外装修付30%，竣工后5-6个月付25%，竣工满一年付3%，竣工两年全部结清，如违约按总工程款的日万分之五支付违约金。合同签订后，原告即对承揽的北马集安置住宅工程一期22#、23#、25#、29#楼（即现在的福松源庄8#、9#、11#、18#）进行施工，至2009年9月底、10月初全部封顶，但之后由于被告不及时付款，再加上被告指定材料供应商拖延施工，又加上冬季停工，致使工程到2011年10月底才全部完工，之后又因甲方指定材料供应商的复试问题，到2012年7月工程全部验收，并达到合格标准。期间，被告给付大部分工程款，仍拖欠工程余款，请法院判如所请。重审期间，曹志江变更诉讼请求为：判令诸被告连带给付原告工程款5872407.08元；按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款的利息（以4271076.1元为本金，计息时间自2013年1月15日至2013年12月14日；以5231874.7元为本金，计息时间自2013年12月15日至2014年12月14日；以5872407.08元为本金，计息时间自2014年12月15日至2017年9月7日；共计1365842.11元）;诉讼费用由被告承担。双港公司辩称，曹志江要求双港公司给付工程款并支付违约金缺乏事实及法律依据，请求法院驳回原告对双港公司的全部诉讼请求。理由如下：1.原告与仁永公司签订的合同条款中已经载明原告借用双港公司的资质承揽涉诉工程，在整个工程过程中，双港公司并未参与实际施工，仁永公司以自己的名义将涉诉工程发包给原告施工，原告应当向仁永公司主张工程款。2.双港公司与原告之间无合同关系，原告应当依据合同相对性，向合同相对方主张欠款，双港公司不负有支付工程款的义务。涉诉工程系原告从仁永公司承包而来，涉诉施工合同是原告与仁永公司签订，与双港公司无关，双港公司也未对合同内容进行确认，对双方约定的合同条款并不知情。3.涉诉工程的投资开发、管理、工程款的结算和支付等事宜全部由仁永公司负责，双港公司只是负责开具相关票据统一收缴税费款项，并非实际付款方。仁永公司在原审期间辩称，因双方尚未结算，待结算后，应当由仁永公司支付的工程款，仁永公司同意支付给原告。原告主张的施工面积有误，多计算了678平方米，原告主张的阳台面积是按照全面积计算的，阳台应当按照半面积计算，双方拟定的补充条款违反了法律规定。双方就增项工程确认工程款为500000元，单栋口增加施工费900000元。另外，有1000000元的付款需要与原告核对。重审期间，仁永公司认为不应给付单栋口施工方900000元，其他答辩意见同原审答辩意见。家福公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.原告与家福公司不存在合同关系，家福公司不具有付款义务；2.家福公司将包括涉案工程在内的两个标段的工程通过招投标的形式发包给被告双港公司，家福公司已将大部分工程款给付双港公司。综上，请法院驳回原告对家福公司的全部诉讼请求。本案争议焦点为：付款主体及欠付工程款数额的确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确认的证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：北马集安置住宅工程以家福公司为招投标备案建设单位，分两个标段进行建设。双港公司为该项目招投标备案的总包施工单位。就北马集安置住宅工程第一标段，家福公司向双港公司发出《工程施工中标通知书》（备案日期：2009年5月11日），载明“建设单位坐落在天津市津南区马集安置住宅工程……确定天津市津南区双港镇建筑工程公司为中标单位……中标建筑规模62244.33㎡，中标标价为人民币（大写）壹亿壹仟伍佰柒拾柒万肆仟肆佰伍拾肆元（￥115774454元）”；家福公司与双港公司签订《协议书》（签订日期：2009年6月1日），载明“发包人：（全称）天津市津南区家福安居建设有限公司；承包人：（全称）天津市津南区双港镇建筑工程公司……工程名称：北马集安置住宅工程……金额（大写）：壹亿壹仟伍佰柒拾柒万肆仟肆佰伍拾肆元（人民币）”。就北马集安置住宅工程第二标段，家福公司向双港公司发出《工程施工中标通知书》（备案日期：2009年9月1日），载明“建设单位坐落在天津市津南区马集安置住宅工程19、20、22-25、28、31、34#工程……确定天津市津南区双港镇建筑工程公司为中标单位，中标建设规模55266.61㎡，中标标价为人民币（大写）壹亿零玖佰壹拾陆万玖仟柒佰零叁元（￥109169703元）”；家福公司与双港公司签订《协议书》（签订日期：2009年9月17日），载明“发包人：（全称）天津市津南区家福安居建设有限公司；承包人：（全称）天津市津南区双港镇建筑工程公司……工程名称：北马集安置住宅工程19、20、22-25、28、31、34＃楼工程……金额（大写）：壹亿零玖佰壹拾陆万玖仟柒佰零叁元（人民币）”。另查明，仁永公司实际参与了北马集安置住宅工程开发建设。曹志江根据其与仁永公司之间约定对北马集安置住宅工程22、23、25、29号楼进行了施工，开工时间为2009年3月15日。2009年4月份，仁永公司与曹志江签订《天津市建设工程施工合同》，约定原告承包施工北马集安置住宅工程项目，工程地点津南区浯水道南侧（北马集村），施工内容为施工图纸及工程量清单所涉及的全部内容（消防、电梯、水表、电表、煤气表、桩基除外），包工包料，开工日期2009年5月1日，竣工日期2010年6月30日，合同价款每建筑平米1700元，面积按图纸如实计算。合同专用条款还约定，每栋楼施工至5层封顶支付总工程款的20%，施工至封顶11层支付总工程款的20%，内外装修陆续支付总工程款的30%，竣工后5-6个月内付总工程款的25%，竣工满1年甲方支付总款的3%，竣工2年全部结清价款。双方补充约定：以双港公司名义进行施工，由双港公司统一交纳税费（其中营业税3.33%，所得税2%，印花税0.03%，管理费0.64%）；阳台封闭按全面积计算。曹志江施工的22、23、25、29号楼于2012年7月15日竣工；当日，经验收合格。曹志江施工的北马集安置住宅工程22、23、25号楼的建筑面积均为3592.48平方米（不含阳台面积），以上三栋楼的阳台半面积均为144.98平方米；29号楼的建筑面积为7069.20平方米（不含阳台面积），29号楼阳台的半面积为250.82平方米。再查明，曹志江施工过程中产生增项，原审期间，经曹志江与仁永公司核对，双方确认增项工程如下：1.四栋楼的14项装修工程增项款500000元；2.单洞口增加施工费用900000元；3.门窗增加费用316651元（仁永公司已支付）。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。北马集安置住宅工程经双港公司经招投标程序承包后，曹志江就双港公司承包的工程范围中的22、23、25、29号楼进行了施工，现涉案工程已经施工完毕且经竣工验收，曹志江据此主张工程价款，具有事实依据。一、给付工程款的义务主体家福公司是涉案工程招投标备案的建设单位，系发包人。发包人对实际施工人的抗辩只限于其已经支付全部工程款，工程款包括首付款、进度款、结算款等。即使发包人就涉案工程尚未结算，也不影响发包人在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。涉案工程已经竣工并交付使用，家福公司自认未就涉案工程进行结算，且未能按照本院要求在指定期限内提交涉案付款情况的有关证据，现有证据不足以认定其已支付全部工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，家福公司应在欠付工程价款范围内对曹志江承担责任。仁永公司认为其与家福公司系合作关系，共同投资开发涉案工程。家福公司对此虽予否认，但从实际履行情况来看，曹志江与仁永公司签订《天津市建设工程施工合同》，双港公司向家福公司开具发票请求家福公司付款，家福公司付款后，双港公司扣除税费后将剩余款项支付给曹志江，仁永公司实际参与涉案工程的开发建设，在法律地位上亦属于发包人。仁永公司为北马集安置住宅工程实际开发建设单位的事实亦经本院（2016）津0112民初7205号民事判决书及天津市第二中级人民法院（2017）津02民终4911号民事判决书所确认。曹志江与仁永公司签订的《天津市建设工程施工合同》，因曹志江未取到建筑施工企业资质而属无效，但曹志江依合同对北马集安置住宅工程22、23、25、29号楼进行了施工且经竣工验收合格，曹志江请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，应予支持。仁永公司在庭审中亦表示待结算后向曹志江支付工程款。因此，仁永公司应对曹志江承担责任。双港公司虽系涉案工程总承包人，但其未实际开展施工建设，仅作为名义上的承包人向家福公司开具发票请求家福公司付款，待家福公司付款后，由双港公司扣除税费并向实际施工人发放工程款。曹志江以双港公司名义入场施工并向发包人申请工程款，双港公司缴纳税费后向曹志江付款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，双港公司出借资质供曹志江使用，但并非真实的付款主体。曹志江以存在合同差价为由主张双港公司赚取利润，但其与仁永公司签订《天津市建设工程施工合同》约定的施工内容少于家福公司与双港公司之间合同约定的施工内容，曹志江亦无充分证据证明双港公司赚取利润的方式、数额等事实，对曹志江该项主张本院不予支持。故双港公司对曹志江不承担给付工程款的责任。双港公司作为总承包人负有开具发票请款及发放工程款的义务，根据当事人之间合同及交易习惯，双港公司应就家福公司、仁永公司向曹志江付款事项予以配合。二、工程造价1.合同内工程造价。曹志江施工的北马集安置住宅工程22、23、25号楼的不含阳台建筑面积均为3592.48平方米、29号楼的不含阳台建筑面积为7069.20平方米，各方当事人均无异议；但就四栋楼的阳台面积应当按照全面积计算还是半面积计算存在争议。对此，仁永公司向本院提交《建筑工程面积计算规范》，规定：“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。”庭审中，双方均认可原告施工的阳台为结构外阳台且未封闭阳台。曹志江不认可按照半面积计算，认为其与仁永公司签订的施工合同约定的施工单价（1700元/㎡）低于家福公司与双港公司签订的施工合同约定的施工单价（第一标段：115774454元÷62244.33㎡=1860元/㎡；第二标段：109169703元÷55266.61㎡=1975元/㎡），依据双方施工合同的约定，其施工的四栋楼阳台应当按照全面积计算。本院认为，仁永公司提交的上述计算规范非法律、行政法规中的强制性、禁止性规定，因原告与仁永公司在施工合同中补充约定阳台封闭按全面积计算，如施工单价不作调整而就阳台面积计算标准作出调整，对曹志江明显不利，有失公平。故原告已完成封闭阳台的施工，应当按照合同约定计算工程造价。综上，原告施工的合同内工程量为22、23、25号楼均为3882.44平方米（3592.48㎡+144.98㎡×2=3882.44㎡），29号楼为7570.84平方米（7069.20㎡+250.82㎡×2=7570.84㎡），共计19218.16平方米，按照每平方米1700元计算，合同内工程总造价32670872元。2.合同外增项工程造价。经曹志江与仁永公司确认，合同外工程造价包括：1.四栋楼的14项装修工程增项款500000元；2.单洞口增加施工费用900000元；3.门窗增加费用316651元，以上共计1716651元，其中第3项仁永公司已经支付，故未付合同外增项工程款为1400000元。仁永公司虽在重审期间否认单洞口增项，但无证据予以佐证，经本院询问，仁永公司亦不同意进行工程造价司法鉴定，遵循禁止反言的原则，本院确认未付合同外增项工程款为1400000元。三、已付款数额。1.双港公司已付款数额。双港公司称其扣除税费后向原告支付24824056.6元，曹志江对其中2012年5月23日付款2000000元、2014年1月24日付款900000元及2014年1月29日付款50000元持有异议。对此，双港公司提交2014年1月24日支票存根（金额900000元）、付款凭单及2014年1月29日支票存根（金额50000元）、付款凭单，上述证据显示仁永公司员工林治茅及陈艳将950000元的支票领取。仁永公司未提交证据证实其将上述950000元支付给曹志江。另外，仁永公司向本院提交的付款明细中备注栏记载：“备注1：2012年5月23日，2000000元，扣税120000元，余1880000元，支付电缆195600元，还仁永1200000元，剩余484400元为小站。在还仁永的1200000元之中，500000元支付给刘国民施工队，所以实际支付给曹志江施工队为1500000元，但曹志江提出，应减少税赋30000元，实际曹志江1470000元，刘国民增加532000元。备注2：第十笔曹志江无，需与双港核对；该笔款项分两笔，一笔为900000元，支票存根为三伯签字，一笔为50000元，由三伯和刘艳签字，需进一步确认”。综上，2012年5月23日计算的已付款2000000元，扣除税费120000元后，仁永公司林治茅领取了1880000元（收据在卷佐证），实际支付曹志江1380000元，其余500000元应当从已付款中扣除；2014年1月24日及2014年1月29日计算的已付款950000元亦应从已付款中扣除。另外，双港公司计算的已付款中包含增项门窗款316651元，因本院未将增项门窗款计算至应付款中，故上述付款应在已付款中扣除。综上，双港公司共计向曹志江支付工程款23057405.6元。2.仁永公司已付款数额。曹志江与仁永公司均认可仁永公司向曹志江付款2996807元。但仁永公司认为2013年2月5日仁永公司向张卫国支付的100000元亦应计算至已付款中。对此，仁永公司提交借条一份，该借条显示2013年2月4日曹志江向仁永公司出具借条“林总您好：本公司同意您直接付给张卫国25#、29#楼工程款1000000元。”借条中还记载“2013年2月5日借给他100000元现金；2013年3月29日借给他200000元；2013年5月6日借给他300000元；2013年5月28日借给他400000元。”对此，曹志江提交北马集工程工程对账单，称其与仁永公司对账时，其已经与张卫国结清，否则在对账时可以扣除。结合曹志江与仁永公司提交的证据，曹志江提交的对账单中包含2013年4月1日、2013年5月7日、2013年5月28日仁永公司分别向张卫国付款200000元、300000元、400000元，与仁永公司提交的借条相互印证。既然曹志江与仁永公司对账时计算了发生时间在后的三笔付款，那么仁永公司主张的付款时间发生在前的100000元亦应计算到付款金额当中。仁永公司共计向曹志江支付工程款3096807元。曹志江与仁永公司签订的《天津市建设工程施工合同》，因曹志江系自然人，不具备建设工程施工资质，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，曹志江请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本院最终确认合同内工程造价为32670872元、合同外增项工程造价为1400000元，以上共计34070872元。曹志江与仁永公司约定由双港公司代缴税费6%，故原告应收款为34070872×94%=32026619.68元。经双港公司向原告支付工程款23057405.6元，仁永公司向原告支付工程款3096807元，以上共计26154212.6元。仁永公司尚应给付曹志江工程款5872407.08元。仁永公司逾期给付工程款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准给付曹志江逾期付款利息。曹志江主张自2013年1月15日至2017年9月7日期间的逾期付款利息，系其对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。涉案施工合同约定，每栋楼竣工后5-6个月内付总工程款的25%，竣工满1年甲方支付总款的3%，竣工2年全部结清价款。涉案工程于2012年7月15日竣工验收合格，仁永公司应在至迟2013年1月15日给付总工程款达95%，至2013年7月15日给付总工程款达98%，至2014年7月15日工程款给付完毕。仁永公司承担利息计算方式：2013年1月15日应付款30425288.7元（32026619.68元×95%=30425288.7元），已付款26154212.6元，欠款4271076.1元。利息起算基数4271076.1元，时间2013年1月15日至2013年7月14日；2013年7月15日应付款31386087.3元（32026619.68元×98%=31386087.3元），已付款26154212.6元，欠款5231874.7元，利息起算基数5231874.7元，时间自2013年7月15日至2014年7月14日；2014年7月15日应付款32026619.68元，已付款26154212.6元，欠款5872407.08元，利息起算基数5872407.08元，时间自2014年7月15日至2017年9月7日。经计算，仁永公司应承担逾期付款利息共计1407895.17元。曹志江主张逾期付款利息1365842.11元,不违反法律规定，本院予以准许。另，曹志江主张的农民工保证金200000元的交款单位是案外人天津小站建筑安装工程有限责任公司，且与本案不属同一法律关系，本案不予涉及。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告天津市仁永置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告曹志江工程款5872407.08元；二、被告天津市仁永置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告曹志江逾期支付工程款的利息1365842.11元；三、被告天津市津南区家福安居建设有限公司在欠付工程款范围内对本判决确定的第一、二项给付义务承担责任；四、驳回原告曹志江其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62468元、保全费5000元，共计67468元，由被告天津市仁永置业发展有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  李卫国人民陪审员  孟凡梁人民陪审员  吴中彦二〇一八年十二月三日书 记 员  刘 颖附判决依据的相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。