河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终5846号上诉人（原审被告）：郭天赋，男，1966年9月20日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：吴志刚，河南博音律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市金居地房地产开发有限责任公司。住所地：南阳市卧龙区八一路**。统一社会信用代码：91411300731299560Q。法定代表人：李怀燕，任公司经理。委托诉讼代理人：方超，该公司员工。委托诉讼代理人：吴志刚，河南博音律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐彬，男，1966年3月5日出生，回族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李杨，河南众筹律师事务所律师原审被告：谢晓华，男，1968年3月27日出生，汉族，住南阳市。原审被告：朱瑾，女，1988年2月14日出生，汉族，住南阳市。原审被告：李建生，男，1977年5月10日出生，回族，住南阳市宛城区。上诉人郭天赋、南阳市金居地房地产开发有限责任公司（以下简称金居地公司）因与被上诉人徐彬及原审被告谢晓华、朱瑾、李建生民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初5139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。郭天赋、金居地公司上诉请求：上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人郭天赋至2018年7月27日尚欠本金805236元、利息405191元，减去一审错误多判的本息合计1258387元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。本案《担保借款合同》第一条明确约定借款月利率二分。但是，一审判决书却引用《最高法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干意见》第26条“已经按月息三分支付的利息受保护”的条款，按月息三分计算利息，显然适用法律错误。尽管涉案《补充合同》约定：“中介费按借款金额的月利率1分逐月计算一次性支付”；但是，因缺少中介服务主体，该中介协议依法不成立，相应中介费自然不能支付。一审判决书，为错误的适用上述三分利息的法律条文，把依法不成立的中介法律关系当做有效的“利率法律关系”，从而把明确约定的月利率二分加上了中介费一分，凑成了月利息三分，并判令支付始终，是错误的。二、本案《担保借款合同》、《补充合同》和《还款计划》上，金居地房地产开发有限公司都没有盖章也没有署名，不应承担任何责任。一审判决书以上诉人金居地房地产开发有限公司在前述三份文件上都加公章为由，确认其是借款人，从而依据民法通则第108条判其承担清偿责任，同样是适用法律错误。请求二审法院查明上述事实，支持上诉请求。徐彬辩称，第一对于实际利息的利率问题，根据双方签订的担保借款合同、补充合同、还款计划书可以看出，借款期限为五个月，借期之内约定利息两分，同时约定中介费一分，而且约定了违约金条款。借贷超过借款期限之后，违约的应承担违约金为利息的一半。被上诉人交付借款本金时预约扣了35万元，实际交付给上诉人465万元。这35万元系分成两部分，一部分为一分，中间所谓的中介费我们认为它是利息。而且在本案中李建生虽然作为被上诉人的委托人、中间人，该收的利息和中介费以及违约金按照约定转账给李建生的账户后，李建生并未截留，而是全部转账支付给被上诉人。我们认为本案中介费其实就是双方当事人私下约定，是为了规避两分最高法定利息，中介费的实际性质就是利息。而是超过这个借期之后，上诉人应该支付给被上诉人的是利息两分，中介费一分违约金一分。实际上在借期到期之后剩余的部分按三分计算利息的，还有违约金部分，因此中介费在借款五个月之内认定为利息。上诉人称还偿还本金的问题，是上诉人在转账的时候备注了一下，我们不认可。对金居地公司承担责任的问题。上诉人手中的三份合同金居地公司均在借款人处加盖有公章，借款人处还有郭天赋本人的签字。因此原审中将金居地公司及郭天赋同时认定为借款人，是符合事实和法律规定。因此被上诉人认为上诉人的诉讼上诉请求不符合法律实际，请求法院依法驳回上诉人的上诉。李建生向本院提交书面答辩意见：一、因徐彬常年在外国工作，国内的事都是委托亲属、朋友办理。我与徐彬熟识，在本案的保证担保借款合同、补充合同中，我都是作为徐彬的委托人签字，且借款的钱，也都是徐彬转给我，我再转给郭天赋账户的，我不是借款人，也不是用款人，仅仅是经手人。二、徐彬与金居地公司及郭天赋、谢晓华、朱瑾不认识，是通过我的关系，才产生的该笔借款。该笔借款的利息、中介费，虽然是打入我的账户，但我在收到款后第一时间就再转给了徐彬。我与他们双方都熟识，我从中没有收取任何好处，纯粹是替朋友帮忙办事。合同中写的月息1分的中介费，实际上都是金居地公司及郭天赋给徐彬的利息。当时约定借款500万，利息按3分支付，3分利息分成两项写的，没有所谓的中介公司，我就是中间人，我个人也没有收任何中介费。当时约定的就是3分利息，经约定在当时徐彬在交付500万借款时，预先把5个月1分利息(所谓的中介费)25万和1个月2分的利息10万，共35万的砍头息予以扣除，所以当时徐彬才通过我向郭天赋转账465万，而且之后在借期内郭天赋也是按照约定把借期内的四个月2分利息按期支付。谢晓华、朱瑾未向本院提交其答辩意见。徐彬向一审法院起诉请求：1、判令郭天赋、金居地公司及李建生偿还徐彬借款本金2536656元及利息（截止2018年7月26日尚欠利息1181802.9元，下余利息按照年利率24%计算、下余中介费按照年利率12%计算至款付清之日止）及诉讼费用。2、谢晓华、朱瑾承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：李建生与郭天赋、徐彬系朋友关系，徐彬与郭天赋互不相识。经李建生介绍，2015年11月3日，徐彬委托李建生与金居地公司、郭天赋签订保证担保借款合同、还款计划书，约定徐彬向金居地公司、郭天赋支付借款5000000元，借期5个月，按月支付徐彬月利率20‰的利息和月利率10%的中介费，并约定逾期违约金为合同约定利率的50%，谢晓华、朱瑾提供连带责任保证，保证期限二年。当天徐彬通过李建生账户，将4650000元转入指定的郭天赋的银行账户。金居地公司为徐彬出具商品房认购合同书一份，将金居地公司名下房产抵押给徐彬。后郭天赋在约定的借期内，通过郭利军账号分别给李建生汇款如下：于2015年12月3日支付100000元、于2016年1月12日支付100000元、于2016年2月6日支付100000元，于2016年3月2日支付100000元。在借款到期后，郭天赋通过其儿子郭利军账号分别给李建生汇款如下：于2016年4月14日支付1000000元、于2016年5月26日支付1000000元、于2016年12月8日支付90000元、于2017年1月11日支付500000元、于2017年2月10日支付1000000元、于2017年3月30日支付500000元、于2018年5月30日支付500000元。其中2018年5月30日转账回单附言备注为：“还本金”。李建生收到上述款项后，及时将款汇入徐彬指定账户。另查明，谢晓华及朱瑾的保证期间为借款合同约定债务到期之日起二年，即2018年4月3日。一审法院认为：第一、本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护，双方自愿签订的借款及担保合同，不违背法律规定，且已实际履行，双方均对此认可，应视为有效的借款及担保合同，徐彬要求金居地公司及郭天赋支付借款本金及利息，理由正当，证据充分，应予支持。第二、虽然合同约定借款本金为5000000元，但是徐彬实际借出款项为4650000元，另外350000元作为预付利息进行扣除。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此实际借款金额应按借款本金4650000元计算。第三、郭天赋辩称，合同约定的中介费1分（即年利率12%），因为没有合同相对方，不应收取。因为合同虽然约定利息为月息2分（即年利率24%）、中介费1分。但李建生作为介绍人证实自己没有收取中介费，实际当时约定的是3分（即年利率36%）利息。且庭审查明预扣利息350000元也是按3分收取的，其中按1分收取5个月期限内利息为250000元、按2分收取1个月期限内利息为100000元，共计350000元。因此可以认定虽然合同约定月息2分、中介费1分，但实际是按月息3分计付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此徐彬要求按月息3分计付，理由正当，证据充分，应予支持；对郭天赋的辩称，一审法院不予支持。第四、徐彬要求按合同约定利率的50%支付违约金。因为尽管合同约定了逾期违约金为借期利息的50%，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”本案中，双方约定逾期按照约定利率的50%支付违约金，加上约定的月息3分，超出法律规定，因此徐彬要求按合同约定利率的50%支付违约金，违反法律规定，一审法院不予支持。对超出部分支付的利息，作为抵偿本金扣除。第五、李建生辩称不承担民事责任。因为李建生既不是借款人，也不是担保人，亦未收取中介费用。其仅是介绍人，并按时将双方汇入他账户的款项及时转交给对方。因此，对其辩称，一审法院予以采信。第六、谢晓华、朱瑾辩称不承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中经双方一致约定，谢晓华、朱瑾的保证期间为借款合同约定债务到期之日起两年，该借款于2016年4月3日到期，故其保证期限至2018年4月3日止。而本案徐彬起诉日期为2018年7月26日，已过保证期间，徐彬没有证据证明2018年4月3日前向谢晓华、朱瑾主张过权利，谢晓华、朱瑾也不予认可，因此，谢晓华、朱瑾不承担保证责任。第七、金居地公司辩称，其既不是借款人，又不是担保人，因此不承担还款责任，因被告金居地公司在保证担保借款合同、还款计划书、补充合同均在借款人处盖有公章，因此对其辩称，一审法院不予采信。第八、郭天赋辩称，其所还款项为本金。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外应当支付利息和费用，当期给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。虽然郭天赋在2018年5月30日汇款500000元的回单中附言为“还本金”，但因其是单方行为，且徐彬不予认可，不能以其自己注明的“还本金”就视为双方约定该笔借款系偿还本金，因此对其辩称，一审法院不予采信。第九、依照有关法律规定，金居地公司及郭天赋已经按月息3分支付过的利息（自2015年11月3日至2018年5月30日），一审法院予以认可。未支付的利息（自2018年5月31日至款付清之日止）应按月息2分计付。因此金居地公司及郭天赋应支付徐彬款项为：1、郭天赋于2015年12月3日支付100000元。因2015年11月3日至2015年12月2日，借款本金4650000元，该时间段内应付利息139500元，支付利息100000元，故截止至2015年12月2日，郭天赋欠本金4650000元，利息39500元（139500元-100000元=39500元）。2、于2016年1月12日支付100000元。因2015年12月3日至2016年1月12日，借款本金4650000元，该时间段内应付利息186000元，金居地公司、郭天赋支付利息100000元，下欠利息共计125500元（39500元+86000元=125500元）。故截止至2016年1月12日，金居地公司、郭天赋欠本金4650000元及利息125500元。3、于2016年2月6日支付100000元。因2016年1月13日至2016年2月6日，借款本金4650000元，该时间段内应付利息116250元，金居地公司、郭天赋支付利息100000元，下欠利息共计141750元（125500元+16250元=141750元）。故截止至2016年2月6日，金居地公司、郭天赋欠本金4650000元及利息141750元。4、于2016年2月7日支付100000元。因2016年2月7日至2016年3月2日，借款本金4650000元，该时间段内应付利息116250元，金居地公司、郭天赋支付利息100000元，下欠利息共计158000元（141750元+116250元-100000元=158000元）。故截止至2016年3月2日，金居地公司、郭天赋欠本金4650000元及利息158000元。5、自2016年3月3日至2016年4月3日，借款本金4650000元，该时间段内应付利息148800元，下欠利息共计306800元（158000元+148800元=306800元）。故截止至2016年4月3日，金居地公司、郭天赋欠本金4650000元及利息306800元。6、于2016年4月14日支付1000000元。因2016年4月4日至2016年4月14日，借款本金4650000元，该时间段内应付利息51150元，金居地公司、郭天赋支付1000000元，首先抵扣利息357950元（306800元+51150元=357950元），下余抵扣本金642050元（1000000元-357950元=642050元），故截止至2016年4月14日，金居地公司、郭天赋欠本金4007950元（4650000元-642050元=4007950元）。7、于2016年5月26日支付1000000元。因2016年4月15日至2016年5月26日，借款本金4007950元，该时间段内应付利息168336元，金居地公司、郭天赋支付1000000元，首先抵扣利息168336元，下余抵扣本金831664元（1000000元-168336元=831664元），故截止至2016年5月26日，金居地公司、郭天赋欠本金3176286元（4007950元-831664元=3176286元）。8、于2016年12月8日支付90000元。因2016年5月27日至2016年12月8日，借款本金3176286元，该时间段内应付利息622496元，金居地公司、郭天赋支付利息90000元，下欠利息532496元（622496元-90000元=532496元）。故截止至2016年12月8日，金居地公司、郭天赋应付本金3176286元，利息532496元。9、于2017年1月11日支付500000元。因2016年12月9日至2017年1月11日，借款本金3176286元，该时间段内应付利息107984元，金居地公司、郭天赋支付利息500000元，下欠利息140480元（532496元+107984元-500000元=140480元）。故截止至2017年1月11日，金居地公司、郭天赋应付本金3176286元，利息140480元。10、于2017年2月10日支付1000000元。因2017年1月12日至2017年2月10日，借款本金3176286元，该时间段内应付利息95280元，金居地公司、郭天赋支付1000000元，首先抵扣利息235760元（140480元+95280元=235760元），下余部分抵扣本金764240元（1000000元-235760元=764240元），故截止至2017年2月10日，金居地公司、郭天赋欠本金2412046元（3176286元-764240元=2412046元）。11、于2017年3月30日支付500000元。因2017年2月11日至2017年3月30日，借款本金2412046元，该时间段内应付利息115776元，金居地公司、郭天赋支付500000元，首先抵扣利息115776元，下余部分抵扣本金384224元（500000元-115776元=384224元），故截止至2017年2月10日，金居地公司、郭天赋欠本金2027822元（2412046元-384224元=2027822元）。12、于2018年5月30日支付500000元。因2017年3月31日至2018年5月30日，借款本金2027822元，该时间段内应付利息863928元，金居地公司、郭天赋支付利息500000元，下欠利息363928元（863928元-500000元=363928元）。故截止至2018年5月30日，金居地公司、郭天赋应付本金2027822元，利息363928元。13、自2018年5月31日至2018年7月26日，借款本金2027822元，该时间段内应付利息77064元，下欠利息440992元（363928元+77064元=440992元）。故截止至2018年7月26日，金居地公司、郭天赋应付本金2027822元，利息440992元。同时，自2018年7月27日（起诉之日）起，按照本金2027822元，年利率24%计算利息至款付清之日止。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，判决：一、限南阳市金居地房地产开发有限责任公司、郭天赋于本判决生效后十日内共同偿还徐彬借款2027822元及利息440992元(2018年7月27日前所欠利息)，共计2468814元。二、限南阳市金居地房地产开发有限责任公司、郭天赋于本判决生效后十日内以本金2027822元为基数，按年利率24%支付徐彬自2018年7月28日起至款付清之日止的利息。三、李建生、谢晓华及朱瑾不承担民事责任。四、驳回徐彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23925元，保全费5000元，共计28925元，徐彬负担3600元，南阳市金居地房地产开发有限责任公司、郭天赋负担25325元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于金居地公司是否应当对本案借款承担责任的问题，金居地公司在担保借款合同、补充合同、还款计划书的借款人处加盖有该公司公章，金居地公司应为本案借款合同的借款人，金居地公司上诉称该公司未在借款合同中盖章，不应当承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。关于本案借款利息是应当按照年息24%计算，还是应当按照年息36%计算的问题。本案借款合同借款期限为五个月，约定借款500万元，约定按月支付徐彬月利率20‰的利息和月利10‰的中介费，并约定逾期违约金为合同约定利率的50%，结合提前扣息35万元和借款期限内支付40万元的事实及中间人李建生的陈述，本案中双方当事人约定的借款利息应为年息36%,金居地公司、郭天赋上诉称本案借款约定利息应为年息24%的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对金居地公司、郭天赋已支付的利息按照年息36%计算，符合法律规定。但在计算2017年3月31日至2018年5月30日期间的利息按年息36%计算出利息863928元，扣除2018年5月30日支付的50万元，下欠363928元利息，因该363928元属于未支付利息，未支付利息应当不超过年息24%，故该部分未支付利息应为：242618.7元。加上2018年5月31日至2018年7月26日期间的利息77064元，截止2018年7月26日，金居地公司、郭天赋下欠利息为319682.7元。综上所述，上诉人金居地公司、郭天赋的上诉理由不能成立，应予驳回，但一审法院对金居地公司、郭天赋下欠利息部分计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，变更一审判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初5139号民事判决第二、三、四项及延迟履行责任部分；二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初5139号民事判决第一项为“限南阳市金居地房地产开发有限责任公司、郭天赋于本判决生效后十日内共同偿还徐彬借款2027822元及利息319682.7元(2018年7月27日前所欠利息)，共计2347504.7元。”一审案件受理费23925元，保全费5000元，共计28925元，徐彬负担7925元，南阳市金居地房地产开发有限责任公司、郭天赋负担21000元。二审案件受理费16125元，由上诉人郭天赋、南阳市金居地房地产开发有限责任公司负担14525元，徐彬负担1600元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 彬二〇一八年十二月五日书记员  杨松峰