湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘05刑终168号原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐永清，男，1965年10月11日出生于湖南省新宁县，汉族，本科文化，中共党员，新宁县财政局政府采购管理办公室原副主任，住新宁县。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪、挪用公款罪于2017年1月20日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。2017年10月27日被新宁县人民法院取保候审，2018年4月23日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。辩护人郭海波，湖南威仪律师事务所律师。湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人唐永清犯贪污罪、滥用职权罪、挪用公款罪一案，于二○一八年四月二十五日作出（2017）湘0528刑初157号刑事判决。原审被告人唐永清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员邓亮华、助理检察员文霄潇出庭履行职务。上诉人唐永清及其辩护人郭海波到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省新宁县人民法院审理认定：一、受贿2013年至2016年期间，被告人唐永清利用自己担任新宁县政府采购管理办公室副主任职务便利，帮助工程老板李良湘承揽新宁县财政局“一事一议”财政奖补项目和新宁县人社局操坪改造项目，先后五次收受李良湘贿赂合计8.7万元；2010年至2013年，利用担任新宁县崀山文化艺术中心建设项目主要建筑材料询价调查小组成员职务便利，在崀山国际会展中心、舜皇大道建设项目的材料、苗木的询价、定价过程中，为何烈湘等人谋取利益，先后两次收受何烈湘贿赂共计30万元；2012年至2013年，利用担任新宁县政府采购管理办公室副主任的职务便利，在监督新宁县农村义务教育“学生营养改善计划”食品项目的政府采购活动过程中，帮助蒋萍等人承揽新宁县学生营养餐配送业务，并在资金结算时给蒋萍等人予以关照，先后三次收受蒋萍贿赂共计20万元；2012年至2013年，利用担任新宁县政府采购管理办公室副主任的职务便利，为湖南省信元工程项目管理有限公司新宁分公司的负责人陈桂平，在承揽政府采购代理业务和代理机构资质审核、程序监督等方面给予关照，收受现金1万元。以上共计59.7万元。二、挪用公款2009年，被告人唐永清根据时任新宁县常务副县长孙洪波的安排，代表财政局负责管理和监督崀山申遗专家楼建筑装饰材料、景区设备等采购资金。2009年至2011年期间，唐永清先后五次从崀山申遗办借支163万元申遗资金，用于采购专家楼材料、景区设备及接待国际专家的各项开支。2013年9月，崀山申遗办撤销，并入崀管局，在崀管局财务报账员赵佳健的多次催促下，唐永清拿着经手开支的费用票据和赵佳健进行了一次总结算，除去实际开支的费用票据外，尚有55217.4元申遗资金在唐永清处，唐永清未将该款解交给赵佳健，而是将这些钱挪用于个人的日常生活开支。后赵佳健多次向唐永清催收，但是，唐永清一直未归还。2016年3月30日，在赵佳健的多次催促下，唐永清才将申遗资金结算尾款55217.4元转账归还赵佳健提供的崀山建设指挥部账户中。原判采信证人李良湘、何烈湘、蒋萍、陈桂平等人的证言，鉴定意见，搜查笔录，扣押决定书及扣押物品文件清单，审计结论书，相关书证，被告人唐永清的供述及户籍资料等证据证明上述事实。原判认为被告人唐永清身为国家机关工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，收受贿赂共计59.7万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；利用职务便利，挪用公款55217.4元归个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控唐永清犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控唐永清犯滥用职权造成国家损失110万元的证据不足，指控的罪名不能成立。唐永清在判决宣告以前犯数罪，应当实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条之规定，判决：（一）被告人唐永清犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处拘役三个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；（二）被告人唐永清退缴的赃款32万元予以追缴，上缴国库；（三）继续追缴被告人唐永清赃款27.7万元，上缴国库。上诉人唐永清及其辩护人提出，唐永清没有挪用公款罪的主观故意，其挪用的55217.4元欠款应扣除孙洪波领取的3000元补助款以及佘国海借支的8000元，经剔除后，实际金额为44217.4元，未达到挪用公款的立案标准，因而不构成挪用公款罪；唐永清向何烈湘的借款20万元及唐永清收受表弟媳的20万元借款不应计入受贿款；原判量刑过重，且有立功表现，请求改判上诉人犯受贿罪，减轻处罚，并适用缓刑。出庭检察人员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当。唐永清提供的立功线索经查证属实，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。在二审审理过程中，检察机关出示了唐永清举报他人涉嫌非法持有枪支的犯罪事实，并当庭出示了立功呈批表、检举线索受理登记表，举报信、谈话笔录、讯问笔录、立案决定书、拘留证、情况说明、起诉意见书等书证，经庭审质证，控辩双方对上述证据均无异议，可依法认定唐永清立功。唐永清的辩护人当庭出示了唐永清在取保候审期间举报他人涉嫌贩卖毒品的犯罪事实，并出示了检举信、新宁县人民检察院提请批准逮捕书、新宁县人民检察院线索移送函、情况说明、讯问笔录、接报案登记表、立案决定书、逮捕证等书证，经庭审质证，出庭检察人员认为该线索举报的时间与立案登记表不符，且没有具体的犯罪事实，不予认定。对上述质证意见，本院予以认可，对辩护人提交的立功材料，不予认定为立功。本院认为，上诉人唐永清身为国家机关工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，收受贿赂共计59.7万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；利用职务便利，挪用公款55217.4元归个人使用，超过三个月未还，其行为还构成挪用公款罪。唐永清在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人及其辩护人提出唐永清没有挪用公款的主观故意，其挪用的实际金额为44217.4元，未达到挪用公款的立案标准，因而不构成挪用公款罪的意见。经查，首先，李少先提供的证词不能证明唐永清向孙红波发放了3000元补助款，也不能证明此3000元是工作需要的支出。其次，佘国海退还唐永清6700多元借款以及唐永清以现金方式归还55217.4元欠款的事实来看，佘国海所借的6700多元与其从事的崀山景区数字化建设工作没有关联性，且其余发票部分未经财务部门报账审核，其支出的正当性亦不能得到证实。因此，唐永清于2013年报账后拖欠55217.4元超过三个月未偿还，其行为侵害了国家对公款的所有权，且数额较大，依法构成挪用公款罪。唐永清及其辩护人提出何烈湘于2012年4月26日通过银行转账给唐永清的20万元的借款以及蒋萍分三次送给唐永清的20万元亦均属借款，未转化为贿赂款的上诉意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。二审期间，唐永清有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚，结合本案具体情况，可以对唐永清减轻处罚，但不宜适用缓刑，本院对上诉人和辩护人的上诉请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第六条，第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528刑初157号刑事判决第（一）项对上诉人唐永清的定罪部分和对唐永清犯挪用公款罪的量刑部分以及第（二）项、第（三）项；二、撤销湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528刑初157号刑事判决第（一）项对上诉人唐永清犯受贿罪的量刑部分；三、上诉人唐永清犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯挪用公款罪，判处拘役三个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月23日起至2019年7月14日止。罚金自本判决送达之日三十日内缴纳。）本判决为终审判决。]审 判 长  廖高飞审 判 员  钟抗迪审 判 员  徐 成二〇一八年十二月十七日法官助理申丽代理书记员  彭凡品附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；……