浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终237号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）边霆，男，1978年1月8日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。2005年12月15日因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；2010年2月3日因犯赌博罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。于同年9月4日刑满释放。因本案于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月28日转取保候审，2018年2月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马迪峰，男，1983年5月7日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。2003年4月7日因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2004年10月19日因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月28日转取保候审，2018年2月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 上诉人（原审被告人）张百能，男，1981年12月29日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，农民，住诸暨市。2012年12月3日因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。因本案于2017年9月27日被刑事拘留，同年10月13日转取保候审，2018年2月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人陈剑剑，男，1989年1月10日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。因本案于2017年9月13日被刑事拘留，同年9月28日转取保候审。 原审被告人赵威，男，1992年4月12日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，农民，住诸暨市。因本案于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月28日转取保候审。 原审被告人钱炳锋，男，1995年2月28日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。因本案于2017年9月10日被刑事拘留，同年9月28日转取保候审。 原审被告人寿纪余，男，1979年12月20日出生于浙江省诸暨市，汉族，小学文化，农民，住诸暨市。2007年11月15日因寻衅滋事被诸暨市公安局行政拘留十日；2009年3月6日因赌博被诸暨市公安局行政拘留三日；2015年8月5日因犯诈骗罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因本案于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月28日转取保候审，2018年2月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人蒋燕泽，男，1990年5月13日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。2014年12月12日因犯赌博罪被诸暨市人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2017年9月25日被刑事拘留，同年9月28日转取保候审，2018年2月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人柴烛彬，男，1992年4月25日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，农民，住诸暨市。因本案于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月28日转取保候审。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人陈剑剑、赵威、钱炳锋、边霆、寿纪余、蒋燕泽、柴烛彬、马迪峰、张百能犯诈骗罪一案，于2018年3月9日作出（2017）浙0681刑初1349号刑事判决。原审被告人边霆、马迪峰、张百能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定：2017年8月底，被告人陈剑剑在与被告人柴烛彬闲谈时，得知被害人陈某喜欢赌博且家中经济条件优越，遂萌生与被告人柴烛彬合伙以诈赌方式骗取陈某钱财的念头。被告人陈剑剑与被告人柴烛彬经商谋后，联系了被害人陈某朋友即被告人赵威共同参与诈赌，后又联系被告人钱炳锋、边霆、寿纪余、蒋燕泽、马迪峰、张百能分别参与，三次对被害人陈某杀赌诈骗，具体分述如下： 1、2017年9月3日下午，由被告人赵威联系被害人陈某至诸暨市暨阳街道浣纱北路136号和邦苑茶馆102包厢内进行赌博。期间，由杀赌师父即被告人马迪峰坐庄，被害人陈某坐门，被告人陈剑剑、边霆、柴烛彬、赵威轮流坐门，被告人钱炳锋在一旁放资，除被害人陈某外所有参赌人员的赌资均由被告人钱炳锋事先提供。由于包厢内人员较多，为避免被害人陈某生疑，被告人寿纪余、蒋燕泽离开至对面包厢。被告人马迪峰采用手工做牌的方式控制赌博输赢，共赢得被害人陈某人民币50000元，参与杀赌的人均获得数额不等的好处费。 2、同年9月4日下午，由被告人赵威联系被害人陈某至诸暨市西施故里鸬鹚草堂妈妈菜3号楼2楼包厢内进行赌博。期间，由杀赌师父即被告人马迪峰坐庄，被害人陈某坐门，被告人陈剑剑、边霆、赵威、寿纪余轮流坐门，被告人钱炳锋在一旁放资，除被害人陈某外所有参赌人员的赌资均由被告人钱炳锋事先提供。被告人马迪峰采用手工做牌的方式控制赌博输赢，共赢得被害人陈某人民币50100元，参与杀赌的人均获得数额不等的好处费。 3、同年9月5日下午，由被告人赵威联系被害人陈某至诸暨市西施故里鸬鹚草堂妈妈菜3号楼2楼包厢内进行赌博。期间，由被害人陈某及被告人赵威坐庄，被告人张百能、陈剑剑、边霆、寿纪余、蒋燕泽轮流坐门，被告人钱炳锋在一旁放资，除被害人陈某外所有参赌人员的赌资均由被告人钱炳锋事先提供。被告人张百能采用机器扫描牌面从而下注的方式控制赌博输赢，共赢得被害人陈某人民币111000元，参与杀赌的人均获得数额不等的好处费。 被告人赵威、寿纪余、边霆、马迪峰、柴烛彬于2017年9月8日被抓获归案。被告人钱炳锋、陈剑剑、蒋燕泽、张百能分别于2017年9月9日、9月13日、9月25日、9月26日主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。 被告人边霆在归案后成功劝说被告人钱炳锋自首，被告人钱炳锋在归案后成功劝说被告人蒋燕泽自首。 案发后，被告人陈剑剑、赵威、钱炳锋、边霆、寿纪余、蒋燕泽、柴烛彬、马迪峰、张百能均向公安机关退缴赃款，其中被告人陈剑剑、赵威、钱炳锋各退缴人民币50000元；被告人边霆、寿纪余、蒋燕泽、柴烛彬、马迪峰、张百能各退缴人民币10000元。另被告人赵威赔偿被害人陈某经济损失人民币10000元，被告人陈剑剑、赵威的行为已取得了被害人陈某的谅解。 另查明，被告人边霆曾于2005年12月15日因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；2010年2月3日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，于同年9月4日刑满释放。被告人寿纪余曾于2007年11月15日因寻衅滋事被诸暨市公安局行政拘留十日；2009年3月6日因赌博被诸暨市公安局行政拘留三日；2015年8月5日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人蒋燕泽曾于2014年12月12日因犯赌博罪被本院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元。被告人马迪峰曾于2003年4月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年六个月；2004年10月19日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。被告人张百能曾于2012年12月3日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人陈剑剑、赵威、钱炳锋、边霆、寿纪余、蒋燕泽、柴烛彬、马迪峰、张百能以非法占有为目的，结伙采用欺诈手段控制赌博输赢等隐瞒事实真相之方法骗取他人钱财，其中被告人陈剑剑、赵威、钱炳锋、边霆、寿纪余、蒋燕泽、马迪峰、张百能诈骗数额巨大，被告人柴烛彬诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系分别共同犯罪。鉴于被告人陈剑剑、钱炳锋、蒋燕泽、张百能在犯罪后能自首，被告人赵威、边霆、寿纪余、柴烛彬、马迪峰归案后能如实供述自己罪行，被告人钱炳锋、边霆归案后能劝说同案犯自首，具有立功表现，各被告人积极退赃，且被告人陈剑剑、赵威的行为已取得了被害人的谅解，对被告人钱炳锋、蒋燕泽、边霆、张百能予以减轻处罚；对被告人陈剑剑、赵威、寿纪余、柴烛彬、马迪峰予以从轻处罚。被告人陈剑剑、赵威、钱炳锋、柴烛彬均系初犯，根据其犯罪事实、情节、行为的社会危害性及归案后较好的认罪悔罪表现，均依法适用缓刑。被告人边霆、寿纪余、蒋燕泽、马迪峰、张百能曾有犯罪前科，该情节本院在量刑时予以综合评价。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈剑剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人赵威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人钱炳锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人边霆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人寿纪余犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；六、被告人蒋燕泽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四万元；七、被告人柴烛彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人马迪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；九、被告人张百能犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；十、退缴在案的赃款共计人民币21万元，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 边霆上诉提出：其系从犯，归案后积极退赃且有立功表现，原判量刑偏重，请求对其减轻处罚并判处缓刑。 辩护人提出：1、边霆只是按照陈剑剑等人要求扮演赌徒角色，陪同赌博，并非具体诈骗行为实施者，且事实也没有主动参与赃款分配，只分得了数额较小的“辛苦费。其在犯罪中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯。2、上诉人归案后积极退赃，获得被害人谅解，且有立功情节。原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。 马迪峰上诉提出：1、原判认定其诈骗数额有误，被害人当时把一部分输掉钱带回去了，其诈骗金额应该不到10万元。2、原判量刑偏重。请求对其从轻处罚并适用缓刑。 张百能上诉提出：在第三节犯罪中，其并没有诈赌，其只是正常的赌博。原判量刑偏重，请求二审法院对其从轻处罚。 经审理查明，原判决认定陈剑剑、赵威、钱炳锋、边霆、寿纪余、蒋燕泽、柴烛彬、马迪峰、张百能采用诈赌方式骗取他人财物的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的被害人陈某的陈述，扣押决定书，扣押清单及照片，交易明细，辨认笔录和照片，户籍信息，抓获经过，刑事判决书及释放证明，缴款凭证，收据，谅解书及被告人陈剑剑、赵威、钱炳锋、边霆、寿纪余、蒋燕泽、柴烛彬、马迪峰、张百能的供述等证据予以证实。本院对原判认定事实予以确认。 对边霆及辩护人提出其系从犯的上诉意见，经查，在案证据证实，边霆事先积极参与商量杀赌，在三次赌博过程中，与其他被告人轮流坐门，配合马迪峰、张百能实施诈赌，事后又分得好处费。其与其他被告人在诈骗中所起的作用和地位基本相当，故不宜区分主从犯。原判未区分主从犯并无不当。 对马迪峰提出原判对其认定诈骗金额有误的上诉意见，经查，根据陈某陈述、被告人钱炳锋供述，陈某前两次被杀毒骗取的钱均是通过转账支付方式给被告人钱炳锋。而陈某在中国建设银行个人活期交易账户明细证实陈某第一次杀赌转了50000元，第二次杀赌转了50100元。故原判认定第一节和第二节诈骗金额分别为50000元、50100元并无不当。现马迪峰称陈某当时把一部分输掉钱带回去了并无相关证据证实，对该上诉理由不能成立。 对张百能提出其只是参与赌博，并没有实施诈赌行为的上诉意见，经查，根据张百能在侦查阶段多次供述，其答应帮钱炳锋杀赌，去杀赌时其带了两副自己的扑克牌，还带了杀赌机器，杀赌机器当时是开着的。尽管其否认当时使用了杀赌机器，但钱炳锋供述张百能打牌时旁边放着手机，用的是自己带来的牌，很快陈某就输掉十几万元。换牌之后，张百能打了两下就起身离开了。张百能当时应该使用了杀赌机器。且该供述与参与该节犯罪的其余被告人供述能相互印证。上述证据足以证实张百能实施杀赌行为。张百能认为其没有实施诈赌的辩解与在案证据证明事实相悖。 本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，在量刑时对各被告人自首、立功、退赃及是否有前科劣迹等量刑情节均予以考量，所做量刑适当。三上诉人的上诉理由及辩护意见依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  钱耀炯 审判员  阮凤权 二〇一八年四月十七日 书记员  顾梦娜 ?*MERGEFORMAT?1?