广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0204民初103号原告：杨湘莲，女，汉族，1982年8月7日出生，住深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：王太林，广东昂首律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪崇刚，广东伟邦律师事务所律师。被告：韶关市莱斯物业服务有限公司。住所地：韶关市浈江区。法定代表人：庄志杰，该公司。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所。委托诉讼代理人：刘炼鑫，广东众同信律师事务所。被告：韶关市莱斯房地产有限公司。住所地：韶关市浈江区。法定代表人：刘晓钟，该公司。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所。委托诉讼代理人：刘炼鑫，广东众同信律师事务所。原告杨湘莲诉被告韶关市莱斯物业服务有限公司（以下简称莱斯物业公司）、韶关市莱斯房地产有限公司（以下简称莱斯房地产公司）租赁合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案受理，依法由审判员侯传良适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨湘莲及其委托诉讼代理人王太林、倪崇刚、被告莱斯物业公司及被告莱斯房地产公司的委托诉讼代理人刘炼鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨湘莲诉称：2011年上半年，在第二被告（即开发商：韶关市莱斯房地产有限公司）所倡导的“投资铺王、10年带租约、10年可回收80%投资成本、即买返租、稳定回报”等大力广告宣传和优惠政策推动下:2011年6月11日，原告与被告二签署了《广东省商品房买卖合同》（合同编号：XXXXXXX），购买了被告二所开发的位于韶关市浈××北路××层××号商铺“莱斯.万商晖商城（曾用名：莱斯.星光大道）”（下称商铺）。2011年6月13日，原告与被告一（直属于被告二旗下的物业管理公司）签署了《莱斯.星光大道委托经营管理合同》。该合同约定：“一、原告将其所认购的商铺物业全权委托给被告一来统一经营管理，被告一有权决定该物业的统一经营范围、经营主体等等；二、委托经营期限：2011年10月1日至2021年9月30日止，共10年（拾年）”；三、在委托期限内，自2016年10月1日至2021年9月30日的5年内，每年固定向原告支付￥68976元（大写：陆万捌仟玖佰柒拾陆元）的经营收益（即每月固定支付5748元，付款方式：每年每季度的第一个星期一支付收益）；四、如拖欠支付经营收益，则从逾期之日起，按应付款的日万分之五计收违约金；五、被告一不能按时付款的，被告二承担担保责任”。然，在该合同履行期间和委托经营期限内，自2016年10月1日起至今，被告一未按时履行其相关的付款义务；被告二亦未履行期相应的担保清偿义务。且在此期间，原告曾多次催要。两被告分文未付。鉴于以上，原告认为：两被告的行为已严重违约，其违约和失信行为，给原告造成了极大的经济损失。维持，为维护原告之合法经济权益，特诉至法院，请求：1、判令被告一继续履行与原告于2011年签订的《莱斯.星光大道委托经营管理合同》所约定的经营管理及支付固定收益的义务，直至最后的委托管理期限即2021年9月30日到期为止。2、判令被告一向原告支付拖欠的2016年第四季度（共3个月），2017年全年度（共12个月），累计共15个月的商铺经营收益5748元×15=86220.00元；3、判令被告一向原告支付逾期付款违约金暂计19227.00元（具体明细见附件）（注：该逾期违约金按合同约定的日万分之五标准，自2016.10.10暂计至2017.12.30；最终计至付清之日止）；4、判令被告二对被告一的上述欠款承担连带清偿责任；5、判令两被告承担本案的诉讼费用。被告莱斯物业公司、莱斯房地产公司共同辩称：一、原告未履行止损义务，应承担由此造成的扩大损失的责任。原告与被告一于2011年6月13日签订《莱斯．星光大道委托经营管理合同》，约定2016年10月被告开始支付原告经营收益。后自2014年以来，由于传统商业受到电子商务的严重冲击、(GB5006-2014)建筑设计防火规范的消防新规发布及整体经济环境持续下滑，商城的经营越来越困难，且现在的社会经济环境的变化在6年前三方签订《莱斯．星光大道委托经营管理合同》时无法预见，如果继续履行原合同将导致被告方蒙受巨额经济损失，对被告明显不公平，也必使企业陷入困境。为此，被告一于2016年9月30日向包括原告在内的委托方发出书面《告知函》，告知委托方其实际经营的困难与提供防止损失扩大的选择方案给委托方。在该情况下，绝大多数的委托方均与被告方达成了新的协议，同意按照原合同约定的收益基础打5折收取委托经营收益。仅有少数委托方（包括原告在内）仍坚持要求继续按原合同履行，致使其损失扩大，责任不在被告方。被告方认为，被告已向原告发送《告知函》，告知经营损失不断扩大的情况下，原告仍要求继续履行原合同，拒绝被告方提供的止损方案。根据《合同法》第119条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”原告未尽到止损义务，该损失应由原告自行承担。二、原告在本案中主张的违约金过高。本案中，原告主张的违约损失仅是其未如期收到委托经营收益而产生的投资及收益损失，该违约损失应以中国人民银行同期贷款利率为参照标准。若按照应支付的商铺委托经营收益的日万分之五计算违约金，则该违约损失明显高于造成的损失。根据《关于适用若干问题的解释（二）>第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。法院应以原告的实际损失为基础，兼顾当事人未履行止损义务的过错程度等综合因素，依法公平、合理地认定被告方的违约损失责任。原告要求答辩人继续按照原合同履行答辩人是难以承受的经济压力，而原告还要求答辩人支付违约金，对答辩人来说更是雪上加霜。答辩人认为原告提出的违约金过高，请求原告减少违约金的数额，请法院予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年上半年，原告杨湘莲在了解到被告莱斯房地产公司推出的“10年即可回收80%投资成本，即买即租，十年带租约”等内容的优惠广告后，于2011年6月11日与莱斯房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买莱斯房地产公司位于韶关市浈××北路××层××号商铺。同月13日，原告（委托方、甲方）与被告莱斯物业公司（受托方、乙方）、莱斯房地产公司（担保方、丙方）签订一份《莱斯·星光大道委托经营管理合同》，约定：甲、乙、丙三方就甲方认购的上述物业委托给乙方经营管理事宜达成相关合同。一、委托内容：甲方委托乙方对该物业进行全权经营管理，乙方在委托期限2011年10月1日至2021年9月30日共拾年，进行对该物业的统一经营，乙方有权决定该物业的经营范围、经营主体等，甲方对此无异议。二、甲乙双方的权利和义务：（一）甲方享有以下权益：1、甲方委托乙方统一经营管理该物业。2、在委托期限内，自2016年10月1日至2021年9月30日共伍年，乙方每年固定向甲方支付经营收益￥68976元。即每月乙方支付甲方经营收益￥5748元[备注：每年的经营收益分四个季度支付，乙方于每年每季度第一个星期一（遇法定节假日延后至法定节假日结束后的下一个星期一）将收益存入甲方本人开户的银行账户中，至本合同期限届满]。3、甲方负责缴纳国家规定的作为业主所须缴纳的相关税费（包括租赁税），由乙方按国家相关税法代扣代缴。（二）产权变更、抵押事项：1、合同有效期内，甲方有权按法律规定将该物业转让、赠与、抵押，但甲方需确保该物业的受让人概括承受甲方在本合同项下的一切权利义务，并保证该物业受让人书面同意遵守乙方或经乙方同意使用该物业的第三人与他人就该物业所签订的租赁合同、合作合同、物业管理公约等有关文件，否则甲方应向乙方支付所造成的损失赔偿金。2、合同有效期内，如甲方将该物业部分或全部转让、赠与、抵押，应提前书面通知乙方，并在转让或赠与后协助受让人办理委托经营管理关系的变更手续。新旧业主需共同与乙方确认原委托管理关系的延续性，同等条件下乙方有优先购买权。如乙方不购买，甲方必须保证受让方继续履行本合同，否则甲方须赔偿由此给乙方造成的一切经济损失。3、甲方应负责提供该物业使用的相关证件及配合乙方办理相关手续，并及时如实通知乙方其与莱斯房地产公司《商品房买卖合同》的签订与履行情况。4、合同有效期内，甲方不得干涉乙方经营行为，如甲方干涉乙方经营行为给乙方造成经济损失的，须赔偿乙方一切损失。三、乙方权益和责任：（一）合同有效期内，乙方负责经营管理该物业，承担该物业的水电费、物业管理费等日常运作费用和维修费用。（二）合同有效期内，乙方有权对受托管理的该物业进行装修、改造或增设它物。（三）乙方在本合同期内，必须按期向甲方支付经营收益。（四）乙方在受托管理该物业时，装修、改造、增设它物，不得损害受托管理商铺的主体结构。本合同期满后，如甲方愿意接受，乙方可一次性折价转让给甲方；如甲方不愿意接受，由乙方自行拆除。但若拆除装修或增设的建筑物，可能导致该物业严重损害的，乙方不得拆除，无偿赠与甲方。四、担保条款：丙方作为乙方的担保方，在乙方到期不能按本合同约定履行对甲方的债务时，由丙方对乙方就本合同规定义务承担担保责任。五、违约责任：（一）若未经乙方书面同意，甲方单方解除本合同、或无法确保该物业受让人继续履行本合同的，则甲方应向乙方赔偿所造成的一切经济损失。（二）如乙方拖欠支付甲方经营收益，乙方从逾期之日起，按应支付的该商铺委托经营收益的日万分之五向甲方支付违约金。（三）一方如违反本合同任何约定的，均应承担赔偿损失的责任，包括预期利益的损失。六、其它：（一）本合同不可解除，除双方协商一致及出现不可抗力的因素外······。此后，原告将涉案商铺交付给莱斯物业公司使用、收益。2013年5月20日，原告（甲方）与莱斯物业公司（乙方）签订一份《莱斯·星光大道委托经营管理合同》补充条款，约定：一、经营管理合同中的项目名称“莱斯·星光大道”现已更名为“莱斯·万商汇”，合同内的条款保持不变。二、经营管理合同期满如需续签的，甲方应在合同期届满前一个月提出书面申请，相关委托经营费用另行商议。三、如乙方的租赁合同期限超过经营管理合同的，按下列第1、2项执行：1、按5800元/月的租金标准，续签经营管理合同，合同期限不超过五年。2、不同意续签，经营管理合同期届满后，甲方收回经营权，由甲方自行经营。四、自2021年10月1日起：1、由甲方承担该物业的水电费、物业管理服务费、公共部位的水电、空调费等日常运营费用和公共部位的维修费用，并按乙方经营管理合同的要求按时缴纳相关费用。2、甲方对租户的经营行为负全部责任。五、本补充条款为《莱斯·星光大道委托经营管理合同》的补充条款，具有同等法律效力······。原告认为，莱斯物业公司未按时履行付款义务，莱斯房地产公司未履行担保清偿义务，经其多次催追无果，故提起本案诉讼。两被告除答辩意见外，还提出了本案合同性质应为委托经营合同的辩论意见。本院认为：原告杨湘莲与被告莱斯物业公司、莱斯房地产公司签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》以及原告与莱斯物业公司签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》补充条款是双方的真实意思表示，其内容不违反法律，行政法规的效力性强制规定，合同和补充条款依法成立并有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：一、双方签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》及补充条款的性质是委托合同还是租赁合同。二、《莱斯·星光大道委托经营管理合同》及补充条款是否应继续履行。三、《莱斯·星光大道委托经营管理合同》的违约金约定是否应当予以调整。一、关于合同及补充条款的性质问题。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；受托人依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。本案中，从原告与莱斯物业公司、莱斯房地产公司签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》及补充条款的内容看：虽三方约定原告委托莱斯物业公司经营管理涉案商铺，并由莱斯物业公司支付“经营收益”给原告，但结合莱斯物业公司在约定范围内自行决定涉案商铺的使用和自行取得收益；商铺发生所有权变动时，不影响合同效力；商铺转让时，莱斯物业公司享有优先购买权；莱斯物业公司经原告同意可对商铺进行改善或增设他物以及按5800元/月的租金标准续签合同，如不同意原告可收回商铺的约定，《莱斯·星光大道委托经营管理合同》及补充条款更加符合租赁合同的特征，莱斯物业公司向原告支付的款项是确定的，其利用原告商铺取得的超过约定部分款项归属于自身。为此，原告与莱斯物业公司、莱斯房地产公司签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》以及原告与莱斯物业公司签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》补充条款，名为委托合同，实际为租赁合同关系。两被告主张该合同为委托经营合同的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。二、合同是否应继续履行的问题。原告与莱斯物业公司、莱斯房地产公司在《莱斯·星光大道委托经营管理合同》中约定经营收益是各方的真实意思表示，两被告在与原告签订《商品房买卖合同》、《莱斯·星光大道委托经营管理合同》时，以推广广告的方式吸引买方，其已对自身投资进行了长期的评估和规划，合同签订后原告也已依约履行了合同的义务，将商铺交付给莱斯物业公司使用，合同履行过程中经营环境的变化属于正常的经营风险，合同仍应继续履行。因此，两被告认为适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定原告未履行止损义务，应承担由此造成的扩大损失的责任的相关抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。因此，莱斯物业公司应当按照合同约定继续支付欠付的款项，莱斯房地产公司应当继续对莱斯物业公司就合同规定义务承担担保责任。三、关于合同约定的违约金是否应当予以调整的问题。两被告提出违约金过高，要求予以减少，经审查，双方约定如拖欠支付款项，应从逾期之日起，按应支付款项的日万分之五支付违约金，此并未超过相关法律的规定，违约金的约定并不过高，两被告提出的相关抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告韶关市莱斯物业服务有限公司继续履行与原告杨湘莲签订的《莱斯·星光大道委托经营管理合同》；二、被告韶关市莱斯物业服务有限公司在本判决生效之日起五日内支付2016年10月至2017年12月的租金86220元及违约金给原告杨湘莲（违约金按每日万分之五计算，以每季度租金17244元为基数分别自2016年10月11日起、2017年1月10日起、2017年4月11日起、2017年7月4日起、2017年10月10日起，均计至本判决确定的履行之日止）；三、被告韶关市莱斯房地产有限公司对被告韶关市莱斯物业服务有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1204元，由被告韶关市莱斯物业服务有限公司、韶关市莱斯房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  侯传良二〇一八年四月三日书记员  罗惠青