呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4780号上诉人（原审被告）：贾玉祥，个体工商户，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾怀民，个体工商户，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：杨德桥，内蒙古昆峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾俊英，个体工商户，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：李林飞，内蒙古典泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司呼和浩特分行。负责人马德权，该分行行长。委托诉讼代理人：褚庆利，男，1980年1月4日出生，汉族，该分行职员，住内蒙古呼和浩特市赛罕区南二环路中海凯旋门3号楼2单元2504号。委托诉讼代理人：张威，男，1986年1月29日出生，汉族，该分行职员，住内蒙古呼和浩特市回民区钢铁路金川开发区首府洋房小区17号楼1单元203号。被上诉人（原审被告）：刘治江，呼和浩特市三和大酒店有限责任公司经理，住内蒙古呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：陈晓晖，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。原审第三人：呼和浩特市京华三和酒店有限责任公司。法定代表人苏鹏成，该公司经理。原审第三人：呼和浩特市三和大酒店有限责任公司。法定代表人刘治江，该公司经理。原审第三人：内蒙古三和国际大酒店管理有限责任公司。法定代表人刘治光，该公司经理。原审第三人：北京市大江三和宾馆有限责任公司。法定代表人刘治江，该公司经理。原审第三人：呼和浩特市大江三和宾馆有限责任公司。法定代表人刘治江，该公司经理。上诉人贾玉祥、贾怀民、贾俊英因与被上诉人兴业银行股份有限公司呼和浩特分行（以下简称兴业银行呼和浩特分行）、刘治江、陈晓晖，原审第三人呼和浩特市京华三和酒店有限责任公司（以下简称呼市京华三和公司）、呼和浩特市三和大酒店有限责任公司（以下简称呼市三和公司）、内蒙古三和国际大酒店管理有限责任公司（以下简称内蒙古三和公司）、北京市大江三和宾馆有限责任公司（以下简称北京大江三和公司）、呼和浩特市大江三和宾馆有限责任公司（以下简称呼市大江三和公司）借款合同纠纷一案，呼和浩特市新城区人民法院于2015年11月6日作出（2015）新民三初字第00313号民事判决，兴业银行呼和浩特分行不服，向本院提起上诉，本院于2016年8月1日作出（2016）内01民终1826号民事裁定，发回呼和浩特市新城区人民法院重新审理。呼和浩特市新城区人民法院作出（2016）内0102民初6350号民事判决，宣判后，贾玉祥、贾怀民、贾俊英不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾玉祥的委托诉讼代理人苏振义，上诉人贾怀民的委托诉讼代理人杨德桥，上诉人贾俊英的委托诉讼代理人李林飞，被上诉人兴业银行呼和浩特分行的委托诉讼代理人褚庆利、张威，原审第三人呼市京华三和公司的法定代表人苏鹏成到庭参加诉讼，被上诉人刘治江、陈晓晖，原审第三人呼市三和公司、内蒙古三和公司、北京大江三和公司、呼市大江三和公司经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贾玉祥、贾怀民、贾俊英上诉请求：1.依法撤销新城区人民法院（2016）内0102民初6350号民事判决第二项；2.依法改判贾玉祥、贾怀民、贾俊英不承担抵押担保责任即连带清偿责任；3.诉讼费用由兴业银行呼和浩特分行、刘治江、陈晓晖承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.兴业银行呼和浩特分行与刘治江、陈晓晖之间的《个人授信额度借款合同》已经解除，一审法院认定该合同未解除的证据明显不足。首先，合同解除权属形成权，是依照一方当事人的意思表示即可成立的行为，无需对方当事人同意，即只要是向相对人发出了解除合同的意思表示，当意思表示已被相对人所知悉时，不可撤回。如果合同解除权可以任意撤回，使合同时常处于不稳定的状态，会极大的影响到第三人的利益，不利于市场交易的安全和稳定。其次，根据双方的《个人授信额度借款合同》第12条的约定，借款人在合同中确认的地址为送达地址，只要邮件在邮寄之后的第五个工作日，就视为送达。兴业银行呼和浩特分行对刘治江、陈晓晖的《解除合同通知书》已经到达，已超过五个工作日（2013年9月10日到2013年9月24日）的情况下，并未有陈晓晖本人的肯定未到达的确认签字，不能否认《解除合同通知书》已对二借款人发生法律效力。第三，根据贾玉祥、贾怀民、贾俊英出示的证据可以证实，刘治江并非于2013年9月24日对撤回通知签收的，是刘治江在此之后签收的，兴业银行呼和浩特分行对其主张没有提供有效证据证实。综上，兴业银行呼和浩特分行的撤回通知不可否认《解除合同的通知书》对刘治江、陈晓晖已经发生法律效力。刘治江后在撤回通知上的确认签字，只是其愿意重新达成新合同的确认。2.兴业银行呼和浩特分行与贾玉祥、贾怀民、贾俊英之间的《个人借款最高额抵押合同》已经解除，一审法院认定该合同未解除的证据明显不足。首先，兴业银行呼和浩特分行的两份《解除合同通知书》内容表述不同，是根据合同的相对性原则，解除作为授信合同的主合同必须要向相对人借款方发出通知，而解除作为抵押合同的从合同须向从合同的相对人抵押方发出，故其内容有所不同，不可能将两份《解除合同通知书》的内容完全一致，要根据合同相对人所签合同的内容来决定所要载明的事项。其次，在兴业银行呼和浩特分行的《解除合同通知书》到达贾玉祥、贾怀民、贾俊英处后，兴业银行呼和浩特分行行使解除权，已将双方签订的《个人借款最高额抵押合同》解除，随后借款人在2013年10月30日将贷款全部结清，因此借款人已经履行了全部的偿还义务，抵押人不再承担合同解除后的民事责任。第三，本案中，授信合同与抵押合同系主合同与从合同的关系，主合同的存在不以从合同存在为前提，从合同的存在与否并不影响主合同的效力，从合同完全可以独立解除。二、一审法院审理程序违法。1.一审法院判决的第二项，判决贾玉祥、贾怀民、贾俊英承担连带清偿责任，超出一审中兴业银行呼和浩特分行的诉讼请求。2.一审庭审中，贾玉祥、贾怀民、贾俊英提出对《撤回解除合同通知书》中兴业银行呼和浩特分行的印鉴和刘治江签字时间进行鉴定的申请，一审法院没有相应的答复，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定。三、兴业银行呼和浩特分行与刘治江、陈晓晖恶意串通，故意损害贾玉祥、贾怀民、贾俊英的合法权益。兴业银行呼和浩特分行明知刘治江、陈晓晖已不具有偿还能力，第一笔贷款到期后还是由兴业银行引荐向他人借款归还的，但又给其办理了第二笔贷款，且未按借款合同约定给付了第三方，而且归还了用于偿还第一笔贷款的借款，刘治江、陈晓晖未按约定的借款用途使用借款。其明显目的就是将还款义务推卸于贾玉祥、贾怀民、贾俊英的抵押担保责任，具有明显的恶意串通行为。因此贾玉祥、贾怀民、贾俊英不承担任何法律责任，其第二笔借款与贾玉祥、贾怀民、贾俊英无任何关联。综上，原审判决认定事实错误、程序违法。兴业银行呼和浩特分行与刘治江、陈晓晖签订的《个人授信额度借款合同》已经终止。贾玉祥、贾怀民、贾俊英与兴业银行呼和浩特分行签订的《个人最高额抵押担保合同》已经于2013年9月23日前解除。第一笔借款已经于2013年10月30日还清本息，权利义务全部终止。兴业银行呼和浩特分行与刘治江、陈晓晖于2013年11月11日签订的《零售业经营类借款合同》与贾玉祥、贾怀民、贾俊英无关联，该三人依法不应承担抵押担保法律责任。兴业银行呼和浩特分行辩称，一审判决具有法律依据和事实依据，请求予以维持。呼市京华三和公司辩称，对本案具体情况不清楚。刘治江、陈晓晖、呼市大江三和公司、北京大江三和公司、内蒙古三和公司、呼市三和公司未作答辩。兴业银行呼和浩特分行向一审法院起诉请求：1.判决刘治江、陈晓晖偿还借款本金1190万元，利息331740.98元，罚息、复利681933.75元，本息合计12913674.73元（利息、罚息、复利暂计算至2015年5月11日，诉讼中产生的利息及罚息计算至本金全部清偿时止）；2.判令对贾玉祥、贾怀民、贾俊英提供的抵押物经折价或拍卖、变卖后所得价款优先偿还兴业银行呼和浩特分行的借款本息及实现债权的费用（数额与第一项诉请求求相同）；3.判令呼市三和公司、内蒙古三和公司、呼市京华三和公司、北京大江三和公司、呼市大江三和公司对刘治江、陈晓晖的借款本息及兴业银行呼和浩特分行实现债权的费用承担连带清偿责任（数额与第一项诉讼请求相同）；4.本案中兴业银行呼和浩特分行的律师代理费178000元由刘治江、陈晓晖、贾玉祥、贾怀民、贾俊英、呼市三和公司、内蒙古三和公司、呼市京华三和公司、北京大江三和公司、呼市大江三和公司承担。一审法院认定事实：2012年10月15日，兴业银行呼和浩特分行与刘治江、陈晓晖签订了一份编号为591212499110000的《个人授信额度借款合同》（总合同），约定兴业银行呼和浩特分行向刘治江、陈晓晖提供经营贷款授信额度1200万元，期限为36个月，自2012年12月15日起至2015年10月15日止。"授信额度"指债权人在综合评价债务人的资信情况及所提供担保的基础上，为债务人核定的在一定期限内综合融资额度最高本金限额。本合同为总合同，分合同指债务人根据总合同约定，在授信额度内，经债权人审核同意后办理融资业务时双方签订的具体约定每笔主债务金额，主债务履行期限及其他权利义务的合同。担保措施：本合同及分合同的担保合同为编号591212499103001的《个人借款最高额抵押合同》及编号为591212499104001-5的《个人借款最高额保证合同》，授信额度项下的所有债务均由上述担保人（保证人）提供最高额担保。2012年10月15日兴业银行呼和浩特分行与刘治江、陈晓晖签订《零售经营类借款合同》，合同编号为591212520901000。此款已经于2013年10月30日归还。2012年10月15日兴业银行呼和浩特分行与贾玉祥、贾怀民、贾俊英签订了《个人借款最高额抵押合同》，合同约定：上述三人以坐落于包头市××旗的13套商铺为刘治江、陈晓晖的借款债务及实现债权的费用提供抵押担保，抵押额度有效期限为36个月，自2012年10月15日至2015年10月15日止。并约定：在最高本金限额内，不论抵押权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，抵押担保责任及于该最高本金额度项下的所有债权余额（包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用）。抵押人以抵押物办理最高额抵押登记的，对最高本金限额内每一笔债务均有效，不再逐笔办理抵押登记手续。债权人与债务人协议变更主合同，但是未加重债务人的责任的，无需经抵押人同意，抵押人仍应继续按照约定承担担保责任。2012年10月15日兴业银行呼和浩特分行与呼市三和公司、内蒙古三和公司、呼市京华三和公司、北京大江三和公司、呼市大江三和公司签订了五份编号为591212499104001-591212499104005的《个人借款最高额保证合同》，合同约定：上述五公司为刘治江、陈晓晖的借款债务及实现债权的费用提供连带保证责任的担保，保证额度有效期间为36个月，自2012年10月15日至2015年10月15日，担保期间为主债务履行期限届满之日起2年。并约定：在最高本金限额内不论债权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，保证人的保证责任及于该最高本金限额项下的所有债权余额。保证人在合同项下承担连带保证责任，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带保证责任。保证人在本合同项下的保证承诺对在保证额度有效期和最高本金限额内的所有债务有效，除非债权人要求，保证人不再逐笔办理保证手续。债权人、债务人协议变更主合同，但是未加重债务人的责任的，无需经保证人同意，保证人仍应继续按照约定履行保证责任。但债权人与债务人变更借款期限的，保证期间为变更后的借款期限届满之日起两年。另查明，2013年9月10日兴业银行呼和浩特分行向借款人刘治江、陈晓晖发出的《解除合同通知书》载明："借款人刘治江、陈晓晖于2012年10月15日向我行申请的个人经营贷款，金额为1200万元，该笔贷款授信期限为3年，授信有效期截止2015年10月15日，截止目前，我行无法与借款人刘治江取得联系，共同借款人陈晓晖否认知道其下落，并且称不具备还款能力。因此为了保证资金安全，依照合同约定终止授信合同。特此通知"。2013年9月10日兴业银行呼和浩特分行向借款人刘治江、陈晓晖及抵押人贾玉祥、保证人等发出的《解除合同通知书》载明："借款人刘治江、陈晓晖于2012年10月15日向我行申请的个人经营贷款，金额为1200万元，期限为1年。截止2013年9月10日，无法与借款人刘治江取得联系，共同借款人陈晓晖否认知道其下落，并且称不具备还款能力。经向审判机关了解，发现呼市赛罕区法院于8月15日立案审理了内蒙古精储小额贷款有限责任公司诉刘治江等人借款合同纠纷案，因此为了保证资金安全，依照合同约定提前收贷。请抵押人及保证人督促借款人尽快偿还我行贷款。特此通知"。2013年9月23日内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市蒙正公证处出具的《履约情况调查函》显示，兴业银行呼和浩特分行向刘治江、陈晓晖发出《解除合同通知书》。再查明，2013年9月24日兴业银行呼和浩特分行向刘治江、陈晓晖出具《撤回解除合同通知书的通知》，该通知显示："今日，经与借款人当面核实，确定《解除合同通知书》尚未送达，且借款人明确表示还款付息，请求我行继续贷款支持......为此，我行正式书面通知借款人撤回于2013年9月10日作出的《解除合同通知书》，即使随后邮寄至借款人处也不发生解除的法律后果，我行与借款人继续履行于2012年10月15日签订的《个人授信额度借款合同》，该授信合同仍对我行与借款人之间具有约束力。"借款人刘治江在借款人收件确认签字处签字，并代陈晓晖签字。上述二签字均未书写日期。2013年11月11日兴业银行呼和浩特分行同刘治江、陈晓晖签订《零售经营类借款合同》，合同约定：刘治江、陈晓晖共同借款1200万元，借款期限为12个月，自2013年11月12日至2014年11月12日止。借款利率为基准利率上浮30%，借款罚息利率为借款利率上浮50%。本合同为借款授信额度合同项下具体借款合同，本合同作为《个人授信额度借款合同》的分合同与总合同具有同等的法律效力，本次借款金额计入授信额。担保方式与总合同一致。截止2015年5月11日刘治江、陈晓晖逾期本金为1190万元，应收利息为331740.98元，罚息、复利为681933.75元。一审法院认为，兴业银行呼和浩特分行同刘治江、陈晓晖签订的《个人授信额度借款合同》、《零售经营类借款合同》、《个人借款最高额抵押合同》、《个人借款最高额保证合同》均为有效合同。依法应予保护。兴业银行呼和浩特分行依约发放贷款，刘治江、陈晓晖应当依照合同约定还本付息，逾期构成违约，应当依照合同的约定支付罚息、复利。兴业银行呼和浩特分行向刘治江、陈晓晖发出了《解除合同通知书》，通知刘治江、陈晓晖终止双方的授信合同。该通知书经刘治江、陈晓晖证实并未送达。之后兴业银行呼和浩特分行又发出《撤回解除合同通知书的通知》，刘治江、陈晓晖也同意，则《个人授信额度借款合同》并未解除。而兴业银行呼和浩特分行向抵押担保人贾玉祥、贾怀民、贾俊英及连带责任保证人所发出的《解除合同通知书》，虽已送达，但此《解除合同通知书》与向刘治江、陈晓晖发出了《解除合同通知书》的内容不同，从内容来看，并未有解除《个人授信额度借款合同》即总合同的意思表示，而是指向个人经营贷款1200万元，期限为一年，兴业银行呼和浩特分行表示提前收贷，并请抵押人及保证人督促借款人偿还贷款。故总合同未解除，依照合同约定，《个人借款最高额抵押合同》、《个人借款最高额保证合同》依然有效，抵押人、保证人仍然应当承担相应的担保、保证责任。对于抵押人、保证人的抗辩理由不予采纳。兴业银行呼和浩特分行未能向法庭举证证明其所实际发生的律师代理费，故对兴业银行呼和浩特分行的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条之规定，判决：一、刘治江、陈晓晖于判决生效后十日内偿还兴业银行呼和浩特分行借款本金1190万元，并按借款合同约定支付利息331740.98元，罚息681933.75元，共计12913674.73元（暂计算至2015年5月11日），利息、罚息计算至实际付清之日止；二、贾玉祥、贾怀民、贾俊英于判决生效后十日对上述借款本金1190万元、利息331740.98元、罚息681933.75元，共计12913674.73元（暂计算至2015年5月11日）承担连带清偿责任，利息、罚息计算至实际付清之日止；三、呼市三和公司、内蒙古三和公司、呼市京华三和公司、北京大江三和公司、呼市大江三和公司于判决生效后十日对上述借款本金1190万元、利息331740.98元、罚息681933.75元，共计12913674.73元（暂计算至2015年5月11日）承担连带清偿责任，利息、罚息计算至实际付清之日止；四、驳回兴业银行呼和浩特分行的其他诉讼请求。案件受理费100450元，由兴业银行呼和浩特分行承担1366元，刘治江、陈晓晖、贾玉祥、贾怀民、贾俊英、呼市三和公司、内蒙古三和公司、呼市京华三和公司、北京大江三和公司、呼市大江三和公司承担99084元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院审理程序是否合法；二、贾玉祥、贾怀民、贾俊英是否应对刘治江、陈晓晖欠付兴业银行呼和浩特分行的借款本金及利息承担抵押担保责任。关于第一个争议焦点，贾玉祥、贾怀民、贾俊英在一审审理期间未向一审法院递交书面鉴定申请，一审法院未给予书面答复并未构成程序违法。一审判决贾玉祥、贾怀民、贾俊英对本案借款本金利息、罚息承担连带清偿责任，表述不当，不属于严重的程序违法，本院予以变更。关于第二个争议焦点，2012年10月15日，贾玉祥、贾怀民、贾俊英与兴业银行呼和浩特分行签订《个人借款最高额抵押合同》，以其所有的13套房屋为兴业银行呼和浩特分行因与刘治江、陈晓晖签订的《个人授信额度借款合同》所产生的债权提供最高本金限额为1200万元的抵押担保。合同解除是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。即合同解除权人须将解除合同的意思表示直接通知对方，才可发生合同解除的效果。本案中虽然兴业银行呼和浩特分行曾于2013年9月向债务人刘治江、陈晓晖及抵押人贾玉祥、贾怀民、贾俊英发出《解除合同通知》，但该通知内容系要求抵押人、保证人督促借款人还款，未载明解除《个人授信额度借款合同》及解除《个人借款最高额抵押合同》的具体内容，即并无解除合同的意思表示。且债务人刘治江、陈晓晖对于上述事实未提出异议。贾玉祥、贾怀民、贾俊英主张《个人借款最高额抵押合同》已解除缺乏事实及法律依据。其请求对《撤回"解除合同通知书"的通知》中文字形成时间、兴业银行呼和浩特分行印章的印文形成时间及"刘治江"、"刘治江代陈晓晖"签字笔迹、指纹形成时间进行鉴定无必要性，故本院对其鉴定申请不予准许。贾玉祥、贾怀民、贾俊英提供的抵押物已办理抵押登记，抵押权设立。对于该三人提供的抵押额度有效期限内，抵押权人兴业银行呼和浩特分行与债务人刘治江、陈晓晖发生的最高本金额度项下的所有债权余额，抵押权人兴业银行呼和浩特分行有权要求对抵押物进行折价或拍卖、变卖后的价款行使优先受偿权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第四款的规定，抵押人贾玉祥、贾怀民、贾俊英承担担保责任后，可以向债务人刘治江、陈晓晖追偿。贾玉祥、贾怀民、贾俊英主张兴业银行呼和浩特分行与刘治江、陈晓晖存在恶意串通，但未提供充分、有效的证据证实，其该项上诉主张不能成立。综上所述，上诉人贾玉祥、贾怀民、贾俊英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初6350号民事判决第一项、第三项，即"一、刘治江、陈晓晖与判决生效后十日内偿还兴业银行呼和浩特分行本金1190万元，并按借款合同约定支付利息331740.98元，罚息681933.75元，共计12913674.73元（暂计算至2015年5月11日），利息、罚息计算至实际付清之日止；三、呼和浩特市三和大酒店有限责任公司、内蒙古三和国际大酒店管理有限责任公司、呼和浩特市京华三和酒店有限责任公司公司、北京市大江三和宾馆有限责任公司、呼和浩特市大江三和宾馆有限责任公司对上述借款本金1190万元、利息331740.98元、罚息681933.75元，共计12913674.73元（暂计算至2015年5月11日）承担连带清偿责任，利息、罚息计算至实际付清之日止；"二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初6350号民事判决第二项为："兴业银行股份有限公司呼和浩特分行对贾玉祥、贾怀民、贾俊英提供的抵押物经折价或拍卖、变卖后所得价款在上述第一项判决范围内享有优先受偿权；三、驳回兴业银行股份有限公司呼和浩特分行的其他诉讼请求。二审案件受理费99084元，由上诉人贾玉祥、贾怀民、贾俊英负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆二〇一八年四月十六日书记员 李元日