湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终2693号上诉人（原审原告）：资兴市郴资水电站（普通合伙）。执行事务合伙人：陈广发。委托诉讼代理人：李小平，湖南林邑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志华，男，1973年8月16日出生。委托诉讼代理人：何华江，湖南宏法律师事务所律师。原审第三人：何细国，男，1952年7月29日出生。上诉人资兴市郴资水电站（以下简称郴资电站）因与被上诉人李志华，原审第三人何细国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郴资电站的委托诉讼代理人李小平，被上诉人李志华及其委托诉讼代理人何华江，原审第三人何细国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郴资电站上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决李志华返还多领取的工程款1,143,798.58元；3、李志华负担诉讼费用。事实和理由：（1）李志华多领取的涉案工程款应当返还。郴资电站聘请中介公司对涉案工程进行审计鉴定，鉴定结果证明已多付了一百多万元工程款给李志华，一审法院在其申请鉴定未准许的情况下对该鉴定不予采信是错误的，本案应以郴资电站委托中介公司对涉案工程竣工结算作出的审计报告认定工程款。（2）李志华提供的《郴资电站改造工程（土建部分）工程量清单》是虚假的，一审法院将其作为本案工程款的认定依据是错误的。一是涉案工程量清单系复印件，没有原件，故该清单复印件不能作为认定涉案工程量的有效证据。二是工程款付款程序违背有关规定，付款方式随意、混乱，从付款给李志华的39笔共计5437000元工程款看，按规定大额工程款的支付应该附有建设方和施工方的现场工程量的签证才能作为付款依据，而本案的大额支付没有一次有工程量签证，这种付款方式不能排除陈某某与李志华有串通之嫌疑。三是在涉案清单中的责任人栏签字的邓某某在一审出庭作证时，证明其没有参与验收结算，是在陈某某的哄骗下无奈签字。四是涉案合同仅对隧道约定1000元/米，其他项目在涉案合同中没有约定定价情况下进行结算不符合常理。五是涉案清单虚拟项目，如无炸药看管项目，却付出了炸药看管费157,313元。六是涉案清单只有项目和金额，没有工程量的签证单，也没有竣工验收的测量工程量数据，完全不符合工程结算的要求。（3）一审法院既然认定涉案施工合同无效，又认定根据涉案施工合同作出的涉案工程量清单有效并作为判决依据，属前后矛盾，违背了法律规定。李志华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：（1）李志华与郴资电站已对涉案工程的工程量进行了验收结算，一审期间在人民法院的主持下，郴资电站负责人又对涉案工程量清单及结算款项予以确认，由此可以证明双方对涉案工程量是认可的，工程款也是按照双方的约定作为结算依据。郴资电站提供的鉴定报告对李志华没有约束力，且该报告是审计报告并非工程量评估报告。（2）涉案工程量清单原件存于郴资电站，该清单是通过实地测量后制作的，该清单上有当时郴资电站的管理人员签名，同时，也是按照该清单支付工程款。（3）一审法院对郴资电站因涉案工程造价申请重新鉴定不予支持并无不当。何细国述称，至目前为止，郴资电站还欠其工程款。郴资电站向一审法院起诉请求：1.判令李志军返还工程款1,543,798.58元；2.本案受理费由李志华负担。一审法院认定事实：2012年12月26日，郴资电站因电站改造需要与何细国签订《郴资水电站隧洞改造工程施工承包合同》，将电站隧洞改造工程发包给何细国施工，并约定新建隧洞总长度为1132米，建设单价为1000元/米等内容。在何细国施工过程中，由于涉案隧洞改造工程涉及周边村民的坟地，致工程无法继续施工，为推进工程顺利完工，经郴资电站与李志华、何细国协商，三方口头约定李志华加入涉案隧洞改造工程，工程价款比照郴资电站与何细国签订的承包合同执行，并约定涉案隧洞改造工程的全部工程款由郴资电站直接支付给李志华，属于何细国部分则由李志华负责转付。工程完工后，经郴资电站负责人与李志华、何细国实地测量，并对部分工程价款因地质原因进行单价调整后，郴资电站向李志华及何细国出具了《郴资电站改造工程（土建部分）工程量清单》，确认应付李志华、何细国工程款5,509,766.43元（包括工程量清单载明的第一至十七项、第十九项工程内容：其中第一项中第1、2小项、第十九项工程内容为何细国施工，合计工程量为1,918,402元；第一项中第3小项、第二项至第十七项工程内容为李志华施工，合计工程量为3,591,364.43元）。至今，郴资电站支付李志华工程款4,662,477.44元，同时由于出现特殊情况，郴资电站直接支付何细国工程款262,000元，郴资电站共支付李志华及何细国工程款4,924,477.44元。因郴资电站认为李志华虚报工程量，致其多付巨额工程款，遂向人民法院提起诉讼，诉请李志华返还多付部分工程款1,543,798.58元。另，在一审开庭审理后，郴资电站于2018年5月13日向一审法院申请对涉案工程造价进行重新鉴定，因双方当事人已对涉案隧洞改造工程进行验收结算，所付工程款应以结算为准，故对郴资电站提出的鉴定申请不予准许。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，双方的争议焦点为三点：一、关于郴资电站将涉案隧洞改造工程发包给李志华及何细国的合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，李志华、何细国作为个人并不具备承包建设工程施工的相关资质，故郴资电站将涉案隧洞改造工程发包给李志华及何细国的合同为无效合同。二、关于郴资电站与李志华、何细国对涉案隧洞改造工程是否进行验收结算的问题。本案中，涉案隧洞改造工程完工后，郴资电站负责人与李志华、何细国通过实地测量后，向李志华及何细国出具了《郴资电站改造工程（土建部分）工程量清单》，确认了工程量及应付工程款，李志华及何细国收到该工程量清单后均未提出异议，郴资电站亦按照上述清单列明的工程价款支付了大部分工程款项，故认定郴资电站与李志华、何细国间已实际对涉案工程进行了验收结算。三、关于李志华是否应返还郴资电站部分工程款的问题。本案中，虽郴资电站与李志华、何细国间的承包合同为无效合同，但涉案工程已经合同双方验收结算，确认了应付李志华及何细国的工程款项，郴资电站也依据该结算价款支付了大部分工程款项，故郴资电站诉请李志华返还已付部分工程款，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告资兴市郴资水电站的诉讼请求。案件受理费21,770元，由原告资兴市郴资水电站负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，郴资电站将涉案隧洞改造工程发包给未取得建筑施工企业资质的李志华、何细国个人的行为属无效民事法律行为，各方当事人对此也无异议，一审判决对合同效力的认定是正确的，本院予以确认。本案争议焦点为：一、涉案郴资电站改造工程（土建部分）工程量清单能否作为认定工程款的依据；二、李志华是否应返还郴资电站部分工程款项。关于焦点一。涉案工程量清单系通过实地测量后所形成的包含具体工程量、工程造价款等内容的工程量清单，郴资电站陈某某、邓某某作为责任人在该工程量清单签名，郴资电站郑某某等人作为工程量测量员签名，郴资电站谭某某等人作为工程量复核员签名。李志华虽然提供的工程量清单系复印件，但该工程量清单经郴资电站负责人陈广发、陈某某、郑某某等人确认，系真实的，且郴资电站已按该工程量清单支付了88.5%的工程款。因此，该工程量清单可以作为认定本案工程款的依据。郴资电站虽然对该工程量清单的真实性、合法性提出了异议，但没有足以反驳的相反证据证明该工程量清单是虚假的，故郴资电站主张应以其审计报告作为认定工程款依据的理由不能成立。郴资电站向本院申请对涉案工程重新进行造价鉴定，本院不予准许。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如前所述，涉案承包合同无效，但涉案工程已经合同双方验收结算，并确认了应付的工程款项，而郴资电站已支付的工程款项小于已结算的款项，故郴资电站请求李志华返还多领取的工程款项缺乏事实依据，且与常理不符，故该项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决驳回郴资电站的诉讼请求并无不当。综上所述，郴资电站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,094元，由上诉人资兴市郴资水电站负担。本判决为终审判决。审判长  李红兵审判员  陈新德审判员  黄小峰二〇一八年十二月四日书记员  吴 瑾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。