广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初4999号原告：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。住所地：上海市彭浦新村91号119室。统一社会信用代码为×××99Ｗ。法定代表人：林建雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高剑锋，东莞市启明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉茵，东莞市启明律师事务所实习律师。被告：东莞市厚街永禾豆浆店。住所地：广东省东莞市厚街镇珊美村康乐南路134号之一。个体工商户营业执照：441900601238979。经营者：曾剑锋，男，汉族，1972年10月16日出生，住广东省五华县，委托诉讼代理人：李保华，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司与被告东莞市厚街永禾豆浆店侵害商标权纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，依法由审判员林静担任审判长，与审判员梁虹、审判员吴振滨组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人高剑锋、李嘉茵，被告的委托诉讼代理人李保华到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告第5344572、9862735、10536544、4033258号商标的行为：包括但不限于在店招门头及购物袋上使用“永和豆浆”字样的商标标识；2.被告在东莞日报刊登不少于200字的声明，向公众澄清事实，消除对原告的不良影响；3.被告赔偿原告经济损失120000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：“永和”豆浆是台湾弘奇食品有限公司自1982年以来创立的著名品牌。“永和及图”商标于1993年8月20日向经国家工商行政管理局商标局申请并于1995年2月21日获得注册号为730628号商标专用权，该商标核准使用类别为第30类。2001年12月30日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给永和国际发展有限公司。2010年10月25日永和国际发展有限公司与永和食品（中国）股份有限公司签订该商标转让合同。永和食品（中国）有限公司申请注册了包括但不限于第10536544号商标、第5344572号商标、第9862735号商标、第4033258号商标并取得商标专用权，核准使用服务类别均为第43类：餐馆；餐厅等。2014年2月28日，商标权人永和食品（中国）股份有限公司与上海弘奇永和餐饮管理有限公司签订《授权证明书》，授权原告享有包括但不限于以下商标的独占使用权：第4033258号商标，该商标的注册申请日为2004年4月23日，许可使用期限自2012年1月14日起至2022年1月13日止；第5344572号商标，该商标申请注册日为2006年5月12日，许可使用期限为2014年2月28日起止2024年2月27日止；第10536544号商标，该商标注册申请日为2006年5月12日，许可使用期限自2014年2月28日起至2024年2月27日止；第9862735号商标，该商标注册申请日为2011年8月18日，许可使用期限自2014年4月7日起至2024年4月6日止。原告是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，溯源自永和食品（中国）有限公司在多年的生产经营中，永和豆浆始终秉承“以人为本，永续经营”的理念，以永和豆浆、米浆为主打产品，从单纯的商品经营发展到提供配套服务的餐饮连锁经营；从公司成立之初的建厂自产自营，到后来以品牌授权的方式发展加盟商和区域代理商进行特许经营，永和豆浆的品牌影响与市场分布迅速提升，成为国内乃至国际市场上的知名品牌。本着“发扬传统美味、提供健康饮食、传播中华文化”的初衷，永和于上世纪八十年代开始创业历程并在这个过程中逐渐形成特有的“中国风台湾味两岸情”企业文化。目前，原告在中国大陆已有百余家连锁加盟店，其优良的服务、优质的产品及独具特色的店堂格调已赢得广大消费者的高度好评，“永和”品牌也已在公众中享有极高的知名度。被告为位于广东省××××路繁华地带的饮食店，未经原告合法授权许可，在提供餐饮服务的过程中擅自在店招门头及购物袋上突出使用“永和豆浆”字样,侵犯我方的商标专用权。并且被告在著名的外卖平台“美团外卖”上，使用“永和豆浆”字样为其店铺名，进行服务与销售。“永和豆浆”字样的商标标识是原告上述注册商标体现呼叫功能的显著部分，是原告提供的餐饮服务区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。原告认为被告在店招中使用“永和豆浆”字样突出，以相关公众的一般注意力标准判断，极易导致消费者以“永和豆浆”字样来识别该店铺，误以为接受的是原告的服务；除此之外，被告在外卖平台上使用“永和豆浆”店名来进行线上服务，极易导致消费者误以为购买的是原告的商品，接受的是原告的服务。被告的行为使消费者误认为其提供的餐饮服务与原告具有特定的关系，使消费者混淆了服务的来源，构成对原告上述商标专用权的侵犯。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，被告擅自使用他人企业名称，假冒他人注册商标的行为，使其在其营业区域内的同类型饮食店中处于优势地位，被告的行为失去了基本的商业道德，构成不正当竞争，严重损害市场经济秩序。我方已对被告涉嫌侵权店铺的外观、涉嫌侵权的营业行为以及网上销售等侵权行为进行了录像取证及公证。为维护原告的合法利益、维护健康的市场经济秩序、保护消费者权益，原告依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条；《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定诉至法院，恳请判如所请。被告答辩称，1.原告对第730628号商标不享有商标专用权。原告提交的授权证明书来看，永和食品（中国）有限公司于1995年2月21日获得注册的注册号为730628号商标并不属于该授权范围，即原告对该商标不享有独占使用权。2.被告对“永和豆浆”使用在先。2003年10月13日，被告的经营者曾剑锋与东莞市永和豆浆大王签订加盟协议，根据东莞市永和豆浆大王提供的技术开始经营永和豆浆，于2004年1月6日注册登记东莞市厚街永禾豆浆店，使用永和豆浆大王技术生产永和豆浆及配套系列食品，并一直沿用至今。被告的生产永和豆浆及配套系列产品过程中，长期使用永和豆浆字样及永和豆浆大王头像用于商品包装。原告被授权独占适用的第10536544号商标系于2012年2月27日申请的，用于第43类商品的商标；第5344572号商标系2006年5月12日提出申请，许可使用期限自2014年2月28日起至2024年2月27日止；第4033258号商标系于2004年4月23日，许可使用期限自2012年1月14日起至2022年1月13日止；第9862735号商标系于2011年提出申请，许可使用期限自2014年4月7日起至2024年4月6日止。同时原告提交的《授权证明书》载明商标权人永和食品（中国）有限公司仅于2016年6月27日才授权原告对上述商标独占使用权的授权期限为自2014年4月7日起至2024年2月27日止。由此可以看出，被告对于“永和豆浆”的使用均早于上述商标申请注册前。即被告对“永和豆浆”享有在先使用权。另外，被告在使用“永和豆浆”过程中突出使用了永和豆浆大王头像标志，具有显著性。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。3.关于损害赔偿金额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定对诉讼时效为二年的注册商标专用权的侵权损害赔偿数额作了一定的限制性规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十四条。可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润乘积来计算侵权所得利润继而确定赔偿额。原告提交了涉案商品销售数量及存货数量的证据，因此假如存在侵权前提下，损害赔偿额应当以提交的相关证据确定数量来计算赔偿数额，而非直接依据商标法第六十三条第三款来酌情认定。另外即使法院适用商标法第六十三条第三款，法院亦应该全面分析侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营模式、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用。a.关于行为的主观过错程度，被告自与东莞市永和豆浆大王签订加盟协议后一直合理善意使用“永和豆浆”，主观上不存在恶意及主观过失。b.关于经营规模，被告系个人经营的个体工商户，经营规模小，营业收入少，净利润率低。c.关于制止侵权行为的合理费用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十七条确定的合理费用应当以相关合理费用的实际发生为前提，原告仅提供调查取证消费及公证费发票，未提供委托代理合同及律师服务费发票，并不能证实相关费用的实际数额及是否真实存在，对于律师费请求不予认可。经审理查明，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，永和食品（中国）有限公司（下称永和公司）注册了第4033258号“”商标（注册日期为2012年1月14日，有效期至2022年1月31日）、第5344572号“”商标（注册日期为2014年2月28日，有效期至2024年2月27日）、第10536544号商标（注册日期为2014年2月28日，有效期至2024年2月27日）、第9862735号“”商标（注册日期为2014年4月7日，有效期至2024年4月6日），上述商标核定使用商品/服务项目均为第43类，包括餐厅、餐馆、饭店等。原告提交的中华人民共和国工商行政管理总局商标局网站查询的商标详情显示，第4033258号商标申请日期为2004年4月23日。2016年6月27日，永和公司出具授权证明书，授权原告独占使用上述四个商标，原告有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、要求停止侵权并获得赔偿等，授权期限从2014年4月7日至2024年2月27日，授权区域为中国大陆地区。原告提交的荣誉证书等证据显示，第9862735号“”商标获得2011年度上海连锁经营协会“最具影响力特许品牌”、2013年度上海连锁经营协会“商业特许经营荣誉品牌”。原告获得2012年度中国烹饪协会“中国餐饮名牌企业”荣誉称号。永和公司获得2014年度上海连锁经营协会“金牌连锁经营企业”。2017年2月20日，原告委托代理人房思敏到广东省东莞公证处申请对网上侵犯“永和豆浆”商标的行为通过操作手机显示网页的方式保全证据公证。该公证处于同日指派公证员张某、公证人员华某监督房思敏操作手机，下载安装“美团”软件，打开“美团”软件通过搜索功能搜索“永和豆浆”，点击“永和豆浆（康乐南路店）”。华某对上述操作页面进行了拍照，其中“永和豆浆（康乐南路店）”店铺页面显示店铺地址为厚街镇珊美村康乐南路134号之一，部分产品销售数量为热豆浆月售802、油条月售436、荷包蛋月售384、小笼包月售359。该公证处对上述保全行为出具了（2017）粤莞东莞第005271号公证书。被告于庭审中确认该公证书中显示的“永和豆浆（康乐南路店）”为其经营的店铺。原告人员去到被告经营地址消费并拍照，照片显示被告店外招牌为“永和豆浆厚街店”，其中“永和豆浆”字体较大，员工制服及帽子上有“永和豆浆”字样，被告使用的塑料袋、餐单上突出使用了“永和豆浆”字样。原告人员自行使用手机登陆“美团”软件点击被告店铺，相关页面显示被告店铺注明20元起送。关于损失，原告提交多份其与加盟商签署的特许经营合同书，显示加盟“永和豆浆”加盟店三年的加盟费金额为200000元，每年使用费为60000元。关于合理费用，原告提交了公证费发票、购物小票、定额发票，显示原告为案涉调查、公证等支出公证费600元、晒相费用57元、在被告店铺消费支出25元。被告为于2004年1月6日设立的个体工商户，经营范围为餐饮服务。原告提交《永和豆浆大王加盟协议》，显示由被告经营者曾剑锋与“东莞市永和豆浆大王”于2003年10月13日签署，内容为“东莞市永和豆浆大王”向曾剑锋提供永和豆浆及配套系列产品的技术资料及有关文件，并对曾剑锋相关人员进行培训、指导，技术转移费为150000元。被告并提交东莞黄页，显示2005年的东莞黄页中风味小吃项目有刊登永和豆浆店店铺信息，该店铺位于东莞市××城××号。被告并提交东莞市出租屋租赁及税务登记备案申报表（一）、租赁合同书、租赁场所业主出具的证明，拟证明其于2003年即开始使用“永和豆浆”字号经营。以上事实，有前述证据及本院庭审笔录等附卷为据。本院认为，案涉四个商标均在注册有效期限内，原告获得案涉四个商标注册人的授权在中国大陆地区使用该四个商标，并可以原告名义就侵犯上述商标的行为进行维权。故原告有权就侵犯案涉四个注册商标专用权的行为提起诉讼。（2017）粤莞东莞第005271号公证书及原告到被告处消费的照片显示，被告于“美团”软件上店铺中使用“永和豆浆”字样，于实体店铺中使用“永和豆浆”字样招牌且突出使用该字样，于塑料袋、餐牌、员工服装等使用“永和豆浆”字样标识。被告的上述使用行为属于商标法意义上的商标使用，且被告经营的范围与原告主张保护案涉商标的核定使用服务类别相同。经比对，被告经营过程中使用的“永和豆浆”字样与原告主张保护的案涉四个商标构成近似，使得消费者容易对被告与原告的关系产生混淆，容易误认为被告的服务来源于原告或取得原告的授权。故被告的上述使用行为构成了对案涉四个注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。对于被告关于其在先使用“永和豆浆”的抗辩，本院认为被告亦是从第三方处授权取得“永和豆浆”使用权，不属于《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用人。对于被告该抗辩，本院予以驳回。关于原告主张的赔偿金额，原告未提交证据证明其因被告侵权导致的损失或被告因侵权行为的获益。本院综合考虑案涉商标的知名度、被告的经营规模及时长、案涉产品的价值、原告的合理维权费用等因素，判令被告赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失70000元。对原告诉请中超出上述认定部分，本院予以驳回。关于原告主张的要求被告刊登声明消除影响，本院认为原告并未举证证明被告的侵权行为对其名誉权造成损害或者造成除财产损失之外的其他严重不良影响，故对原告该项诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市厚街永禾豆浆店（经营者：曾剑锋）立即停止侵犯原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司第4033258号、第5344572号、第10536544号、第9862735号注册商标专用权的行为；二、限被告东莞市厚街永禾豆浆店（经营者：曾剑锋）于本判决发生法律效力之日起三日内向原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失70000元；三、驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2700元，由被告东莞市厚街永禾豆浆店（经营者：曾剑锋）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长 林 静审判员 梁 虹审判员 吴振滨二〇一八年四月十八日书记员 蔡凤怡