湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终121号上诉人（原审被告）：京山县新市镇永华玻璃铝材店，住所地京山县新市镇交通路69号，统一社会信用代码92420821MA48U3WA9N。经营者：唐银秀，女，汉族，1969年1月5日出生，现住京山县。委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍靖荒，湖北惠山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建利，男，汉族，1963年5月21日出生，住京山县。委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。上诉人京山县新市镇永华玻璃铝材店（以下简称“永华玻璃店”）因与被上诉人陈建利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服京山县人民法院（2017）鄂0821民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人永华玻璃店经营者唐银秀及其委托诉讼代理人伍清平、伍靖荒，被上诉人陈建利及其委托诉讼代理人鲁俊峰到庭参加诉讼。现已审理终结。永华玻璃店上诉请求：1、撤销京山县人民法院（2017）鄂0821民初1297号民事判决第一项，改判永华玻璃店按30%的比例赔偿陈建利的经济损失（即只承担51643.8元）。2、本案的诉讼费用由陈建利承担。事实和理由：1、一审以雇员人身损害责任纠纷确定永华玻璃店的责任不当；2、一审判决永华玻璃店承担3000元精神抚慰金没有法律依据；3、一审判决未扣减鉴定费2000元。二审庭审中，永华玻璃店对“一审判决未扣减鉴定费2000元”的理由予以撤回。陈建利辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公平；2、永华玻璃店将《侵权责任法》第三十五条规定的自然人之间的劳务关系与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的情形混为一谈，不应该得到支持；3、一审判决支持3000元精神抚慰金正确。陈建利向一审法院起诉请求：1、永华玻璃店赔偿经济损失177894元，其中，包括残疾赔偿金117544元、医疗费25000元、误工费18000元、护理费7200元、营养费1350元、交通费2000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元；2、诉讼费用由永华玻璃店负担。事实及理由：陈建利于2011年11月起在永华玻璃店从事安装工作，自2014年8月以来，因工作需要，永华玻璃店不定时请陈建利从事玻璃安装及搬运工作，按日结算报酬。2015年2月8日，陈建利受永华玻璃店安排在御景天成地下室为杨某安装玻璃时受伤。陈建利认为系在为永华玻璃店提供劳务过程中导致人身损害，故要求永华玻璃店赔偿经济损失。一审法院认定，2011年11月，陈建利曾在永华玻璃店工作，主要从事玻璃安装、搬运等，2013年底离职，从2014年7月3日开始，陈建利又断断续续在永华玻璃店工作，双方口头约定报酬为100元/天。2015年，案外人杨某承包了御景天成地下室玻璃铝棚工程，杨某与永华玻璃店业主唐银秀的丈夫联系后，要求购买玻璃并负责安装，为此，唐银秀丈夫于2015年2月8日召集了陈建利及董登武、左佳龙、唐科仲等工人到现场安装玻璃，并向工人发放了安全帽及安全绳。当日10时许，陈建利（戴安全帽，未系安全绳）与左佳龙等工人在上面安装玻璃时，不慎踩到没有安装玻璃的空档中而掉到地下，导致全身多处受伤。陈建利受伤后，被120急救车送往京山县人民医院治疗，共住院38天，支出医疗费51109.62元（均由永华玻璃店垫付），经诊断为，1.急性颅脑损伤Ⅱ级：右侧顶骨凹陷性骨折，胸背部软组织挫伤；2.胸骨柄及胸骨体骨折等；3.右侧多发肋骨骨折、左侧第9肋骨前端骨折；4.胸3椎体前缘撕裂骨折、胸4椎体压缩性骨折；5.双肺挫伤、两侧少量胸腔积液。住院期间，均由永华玻璃店雇请护工照顾陈建利至出院。2017年5月9日，湖北纬思律师事务所委托湖北诚信司法鉴定所对陈建利伤情进行了鉴定，该所于2017年5月11日作出鉴定意见书，鉴定陈建利的伤残等级为九级、误工期为180日、护理期为90日、后续治疗费为25000元。诉讼中，永华玻璃店于2017年8月22日申请对陈建利伤残等级及后期治疗费进行司法鉴定，京山县人民法院委托荆门今宋法医司法鉴定所于2017年10月9日对陈建利伤情作出了司法鉴定意见书，鉴定陈建利伤残等级为二个十级，后续治疗费为25000元。永华玻璃店支付鉴定费2000元。2015年5月，陈建利曾向京山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该院作出双方存在劳动关系的裁决后，永华玻璃店于同年6月1日起诉至京山县人民法院，京山县人民法院于2015年10月8日作出（2015）鄂京山民一初字第00076号民事判决，判决双方不存在劳动关系，后陈建利上诉，荆门市中级人民法院于2016年1月26日作出（2015）鄂荆门中民一终字第00268号民事判决，撤销京山县人民法院民事判决，确认双方存在劳动关系。后永华玻璃店又向湖北省高级人民法院申请再审，2016年12月20日湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民再238号民事判决，撤销了荆门市中级人民法院的民事判决，维持京山县人民法院的民事判决。一审法院认为，一、对于永华玻璃店与陈建利之间是否存在雇佣合同关系，亦即永华玻璃店是否对造成陈建利的损害承担民事责任的问题。庭审中，永华玻璃店虽然辩称陈建利与杨某之间存在雇佣关系，与永华玻璃店不存在雇佣关系，但从陈建利提交的证人杨某的证言以及双方当事人的陈述分析，能够确认系杨某向永华玻璃店购买玻璃时，一并将安装费支付给了永华玻璃店，永华玻璃店向杨某出售玻璃时应当包括安装，同时，工人亦是永华玻璃店雇请，此外，永华玻璃店并未提交证据证明永华玻璃店雇请工人施工系受杨某委托，故确认工人系受永华玻璃店雇请，即陈建利、永华玻璃店之间存在雇佣关系，永华玻璃店抗辩陈建利与杨某之间存在雇佣关系的理由不能成立。关于归责。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案永华玻璃店系依法成立的个体工商户，具有合法的用工主体资格，并非自然人，侵权责任法第三十五条只是规定自然人之间形成劳务关系的情形，本案当事人的归责原则不适用本条，永华玻璃店辩称应适用该条按一般过错原则确认双方责任的理由不能成立。由于陈建利系在为永华玻璃店雇佣过程中受伤，故永华玻璃店应当对造成陈建利的损害承担赔偿责任。二、陈建利是否对造成自身损害承担相应民事责任的问题。本案陈建利系长期从事玻璃安装工作的熟练工，应当知晓在高空作业时应当采取必要防护措施后方可施工，但其在永华玻璃店提供安全绳时却以绳长度不够为由不予佩戴，且在施工过程中不注意自身安全，造成事故，自身对损害的发生具有重大过失，可减轻永华玻璃店的赔偿责任。一审法院确认永华玻璃店应承担80%的责任，陈建利自负20%的责任。三、关于陈建利的经济损失计算问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依照2017年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，确认陈建利的经济损失为175146.02元。具体明细为：1、医疗费76109.62元，包括永华玻璃店已垫付的医疗费51109.62元及后期治疗费25000元。2、误工费18000元。3、护理费4160元。4、营养费1350元。5、残疾赔偿金70526.4元。6、鉴定费2000元。7、精神损害抚慰金3000元。本案陈建利经鉴定为10级伤残，根据本地平均生活水平、侵权人承担责任的能力及陈建利的伤情等因素，确定陈建利的精神损害抚慰金为3000元。综上，永华玻璃店应承担80%的责任，即应承担上述1-6项损失的172146.02元的80%即137716.8元，加上精神损害抚慰金3000元，计140716.8元，减去永华玻璃店已支付的医疗费51109.62元及鉴定费2000元，永华玻璃店还应赔偿陈建利各项经济损失87607.2元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、京山县新市镇永华玻璃铝材店赔偿陈建利经济损失87607.2元。此款限判决生效之日起七日内付清。二、驳回陈建利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1389.5元，因适用简易程序减半收取695元，由陈建利负担354.4元，京山县新市镇永华玻璃铝材店负担340.6元。二审中，永华玻璃店和陈建利均未提交新的证据。二审中，永华玻璃店提出，双方对本案中所涉报酬是按面积计算。陈建利对此予以否认。本院认为，永华玻璃店提出的该事实主张，因未提供证据证明，也未得到对方认可，故不予支持。一审判决认定的事实无误，本院予以确认。上诉人永华玻璃店对“一审判决未扣减鉴定费2000元”的理由予以撤回，二审中不再审查。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案双方当事人承担责任的比例是否恰当；2、一审判决永华玻璃店承担3000元精神抚慰金是否有法律依据。1、关于本案双方当事人承担责任的比例是否恰当的问题。永华玻璃店认为，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，系适用法律错误，应适用侵权责任法第三十五条的规定，按过错归责，永华玻璃店应按30%的责任承担赔偿责任。本院认为，永华玻璃店雇请陈建利安装玻璃，陈建利在为永华玻璃店提供劳务期间受伤，永华玻璃店未提交证据证实为陈建利提供了相应充分的安全设施以及尽到了管理、指示安全作业的义务，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，永华玻璃店应当承担赔偿责任。陈建利因施工过程中未采取必要的防护措施，未尽到谨慎注意义务，自身对损害的发生存在过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻永华玻璃店的责任。双方的过错相比，永华玻璃店作为经营性主体和接受劳务的一方，其在防范事故发生方面应承担较重的责任。因此，一审判决虽然在说明本案归责原则时表述欠妥，但确定由永华玻璃店承担80%的赔偿责任，陈建利自负20%的责任，并无明显不当。永华玻璃店主张其应承担30%的赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。2、关于一审判决永华玻璃店承担3000元精神抚慰金是否有法律依据的问题。永华玻璃店认为，一审判决并未认定陈建利的损害后果系上诉人的加害行为所致，事实上也不是上诉人的加害行为所致，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，本案不存在精神损害赔偿的事实基础，同时，依该解释第八条规定，精神损害未造成严重后果的，一般不支持赔偿请求。本院认为，侵权行为既包括加害行为，也包括不作为行为。本案中，永华玻璃店未提供相应充分的安全设施以及未尽到管理、指示安全作业义务的不作为行为，与本案事故的发生具有因果关系，且本案事故已造成陈建利右侧顶骨凹陷性骨折、肋骨骨折等伤情，经法医鉴定，评定陈建利【开颅术后】伤残等级为十级，【肋骨骨折6根以上】伤残等级为十级，该损害结果确给陈建利造成严重的精神损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，一审法院判决永华玻璃店赔偿陈建利3000元精神损害抚慰金符合上述法律规定。故永华玻璃店以本案不存在精神损害赔偿的事实基础和精神损害未造成严重后果而请求不予支持精神抚慰金的主张，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但实体裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1389.5元（唐银秀已预交），由上诉人京山县新市镇永华玻璃铝材店负担。本判决为终审判决。审判长  周沂审判员  徐英审判员  罗勇二〇一八年四月二日书记员  蔡敏