广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终329号上诉人（原审原告）：苟登泽，男，1970年8月25日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市水口镇寺前西路**。法定代表人：简永。委托诉讼代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。上诉人苟登泽因与被上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌公司）劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苟登泽上诉请求：1.维持一审判决第一项关于住院伙食补助费内容；2.撤销一审判决第二项的内容，依法改判金牌公司向苟登泽支付2008年4月至2017年5月职业病危害岗位津贴55000元；3.本案一、二审诉讼费用由金牌公司承担。事实和理由：一、一审判决将金牌公司对高温费和劳保费的发放认定为已给予适当的岗位津贴，违反法律法规的强制性规定。高温费性质为高温津贴，是用人单位依据《关于高温津贴发放的管理办法》、《广东省高温天气劳动保护办法》在每年6月至10月期间因高温天气而支付的，与本案中主张的职业病危害岗位津贴属于完全不同的概念，适用法律依据完全不同，因此一审判决认为属于职业病危害岗位津贴是错误的。苟登泽在金牌公司处工作长期接触粉尘有毒有害物质导致罹患尘肺病，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定，金牌公司应当结合苟登泽在工作中接触职业病危害因素种类、程度，酌情给予职业病危害岗位津贴。同岗位员工接触职业病危害种类、程度基本相同的，应当落实同工同酬原则，而苟登泽每月从事相同的工作，职业病危害岗位津贴应当固定，才符合职业病危害岗位津贴的性质和特点。但金牌公司提交的工资表显示苟登泽劳保费最高为2015年11月的939元、最低为2016年1至2月的23元，之间相差近40倍，足以看出金牌公司在工资表中所称的“劳保费”根本不是“职业病危害岗位津贴”。退一步讲，金牌公司也应该按照《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，补足差额。一审法院在金牌公司没有给予任何合理解释的前提下，将其支付劳保费视为给予适当的岗位津贴，违反法律强制性规定。同时，职业病危害岗位津贴属于工资构成部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，职业病危害岗位津贴时效从劳动关系解除之日起计算，因此，应当将职业病危害岗位津贴计入患职业病前的平均工资内。二、在诉讼过程中，苟登泽是撤回第一、二、四项诉讼请求，而不是放弃，望二审给予纠正。金牌公司辩称，关于职业病危害岗位津贴，法律并没有规定发放的标准，用人单位按实际的情况每月已经发放给苟登泽，苟登泽在签领工资表的时候也没有提出异议。苟登泽向一审法院起诉请求金牌公司向苟登泽支付：1.一次性伤残补助金109200元（5200元/月×21个月＝109200元）；2.十年伤残津贴差额468000元（5200元/月×75%×12个月×10年＝468000元，届时扣除社保支付后的差额）；3.2016年9月1日至2016年9月14日、2017年3月7日至2017年4月7日工伤待遇住院伙食补助费3080元（70元/天×44天＝3080元）4.2016年5月23日至2017年4月30日期间工资差额24794.5元【5200元/月×（11个月又9天）＝58760元，扣除已经支付的工资33965.5元，等于24794.5元】；5.2008年4月至2017年5月职业病危害岗位津贴55000元（500元/月×110个月＝55000元）；6.残疾赔偿金532000元（预计38000元/年×20年×70%＝532000元）；7.被扶养人生活费69008.2元【父亲苟洪贵的生活费为28000元/年×（7年＋2个月）×70%÷4＝35116.6元、母亲蒲文珍的生活费为28000元/年×（6年＋3个月）×70%÷4＝30625元、儿子苟乾勇的生活费为28000元/年×4个月×70%÷2＝3266.6元】；8.精神损害抚慰金70000元；9.2016年9月1日至2016年9月14日、2017年3月7日至2017年4月7日人身损害住院伙食补助费差额4400元（100元/天×44天＝4400元）；10.2016年5月23日至2017年4月30日期间误工费24794.5元（5200元/月×（11个月又9天）＝58760元，扣除已经支付的工资33965.5元，等于24794.5元）；11.营养费20000元；12.交通费3000元；13、本案诉讼费由金牌公司承担。诉讼过程中，苟登泽撤回第1、2、4项诉讼请求，即不要求金牌公司向其支付一次性伤残补助金109200元、十年伤残津贴差额468000元以及2016年5月23日至2017年4月30日期间工资差额24794.5元。一审法院认定事实：金牌公司是于2007年3月16日登记成立的有限责任公司，苟登泽是金牌公司的员工，双方签有书面劳动合同，最近一期合同于2015年3月9日签订，合同期限为无固定期限，自2015年3月31日起至法定终止条件出现时止。双方在合同中约定苟登泽正常工作时间工资为1130元/月，事实上苟登泽的工资构成为基本工资＋计件（绩效）工资＋劳保费＋特定时期内的高温费。双方在合同中还约定：金牌公司根据生产经营状况和依法制定的工资分配办法、集体工资协商结果，适时调整苟登泽工资，苟登泽在六十日内未提出异议的视为同意。苟登泽在金牌公司处从事注浆工作，因疑似职业病，苟登泽自2016年5月23日起开始停工，金牌公司自2016年6月起每月以3040元的标准向苟登泽支付停工期间工资直至2017年4月。2016年9月1日至2016年9月14日期间，苟登泽在广东省职业病防治院住院进行“粉尘作业职检”治疗13天。2016年11月14日，苟登泽被广东省职业病防治院诊断为“职业性矽肺贰期”。2016年12月16日，开平市人力资源和社会保障局作出开人社工认〔2016〕B556号《工伤认定决定书》，认定苟登泽所得的职业病“职业性矽肺贰期”为工伤。2017年3月7日至2017年4月7日，因“职业性矽肺贰期”，苟登泽在广东省职业病防治院住院治疗31天。2017年4月28日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴开〔2017〕61号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定苟登泽的劳动功能障碍程度为伤残肆级、生活自理障碍程度为未达护理等级。另查明，苟登泽停工前12个月的工资分别为2015年5月应发工资4285元、2015年6月应发工资6064元、2015年7月应发工资4014元、2015年8月应发工资2819元、2015年9月应发工资4054元、2015年10月应发工资4370元、2015年11月应发工资4242元、2015年12月应发工资3975元、2016年1-2月应发工资合计5448元、2016年3月应发工资3034元、2016年4月应发工资3894元。金牌公司自2010年5月起至2017年5月期间为苟登泽参加工伤保险，其中2010年5月、6月，缴费工资为1174元；2010年7月至2011年6月，缴费工资为1215元；2011年7月至2015年5月，缴费工资为1375元；2015年6月至2017年4月，缴费工资为5000元；2017年5月，缴费工资为4217元。开平市社会保险基金管理局向苟登泽支付了一次性伤残补助金105000元、向金牌公司支付了住院伙食补助费2170元。另自2017年8月起，开平市社会保险基金管理局按月向苟登泽发放伤残津贴3900元。再查明，苟登泽于2017年5月22日以金牌公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，除第四项仲裁请求“裁决金牌公司向苟登泽支付2016年5月23日至2017年4月30日期间工资差额25386.2元”、第十项仲裁请求“裁决金牌公司向苟登泽支付2016年5月23日至2017年4月30日期间误工费25386.2元”与本案第四项、第十项诉讼请求金额不一致外，其他仲裁请求与本案诉讼请求均为一致。苟登泽在仲裁阶段及诉讼阶段均明确第一项至第五项请求为工伤保险待遇项目，第六项至第十二项请求为人身损害赔偿项目。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月7日作出开劳人仲案终字（2017）296号仲裁裁决，驳回苟登泽的全部仲裁请求。苟登泽不服，诉至一审法院。本案诉讼过程中，苟登泽放弃第一、第二和第四项诉讼请求。一审法院认为：本案属劳动争议。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，结合相关证据，现对双方当事人争议的问题具体分析如下：关于金牌公司应否支付苟登泽2016年9月1日至2016年9月14日、2017年3月7日至2017年4月7日工伤待遇住院伙食补助费3080元的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”和《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”的规定，江门市因公出差伙食补助标准为每天100元，苟登泽两次住院共44天，故其住院伙食补助费应为3080元（100元/天×70%×44天）。苟登泽第一次住院期间为诊断、医学观察期间，该期间的住院伙食补助费应由金牌公司承担。虽然金牌公司已为苟登泽参加工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……”的规定，苟登泽享有的第二次住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付，但由于金牌公司已从开平市社会保险基金管理局领取苟登泽的第二次住院伙食补助费2170元，应当返还给苟登泽，故金牌公司应向苟登泽支付住院伙食补助费3080元，对于苟登泽该项请求，一审法院予以支持。关于金牌公司是否需向苟登泽支付2008年4月至2017年5月职业病危害岗位津贴55000元的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”的规定，苟登泽从事注浆工作属接触职业病危害作业，金牌公司应当给予适当的岗位津贴。苟登泽的工资构成为基本工资＋计件（绩效）工资＋劳保费＋特定时期内的高温费，金牌公司主张其支付给苟登泽的高温费和劳保费就是岗位津贴。根据《广东省工资支付条例》第六十二条“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；……”的规定可知，津贴是职工工资的组成部分。岗位津贴是指为了补偿职工在某些特殊劳动条件和工作环境下的额外劳动消耗而建立的津贴。而高温补贴就是针对从事高温繁重劳动的职工而建立的临时性补贴；而劳动保护就是针对某些特殊劳动条件岗位，为保障劳动者的生命安全和身体健康，必须采取技术和组织措施，消除劳动过程中危及人身安全和健康的不良条件，防止伤亡事故和职业病。从这个意义上说高温费和劳保费均属于岗位性津贴，金牌公司每月支付给苟登泽的高温费和劳保费应视为已给予适当岗位津贴，故现苟登泽请求金牌公司向其支付2008年4月至2017年5月职业病危害岗位津贴55000元，一审法院不予支持。关于苟登泽请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、人身损害住院伙食补助费差额、误工费、营养费、交通费等人身损害赔偿项目可否在本案一并处理的问题。本案是劳动争议纠纷，故本案对苟登泽请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、人身损害住院伙食补助费差额、误工费、营养费、交通费等人身损害赔偿项目不作处理，如果苟登泽认为其获得的工伤保险赔偿金额不足以补偿其损失的，可在获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由另行向金牌公司主张赔偿。综上所述，一审法院对苟登泽的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十六条第四款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、《广东省工资支付条例》第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金牌公司应于本判决生效之日起十日内向苟登泽支付住院伙食补助费3080元；二、驳回苟登泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（苟登泽已预交），由金牌公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实除“苟登泽放弃第一、二、四项诉讼请求”应为“苟登泽撤回第一、二、四项诉讼请求”外，其余基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对苟登泽的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：苟登泽主张金牌公司另行支付职业病危害岗位津贴应否予以支持？根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”的规定，苟登泽经诊断患“职业性矽肺贰期”的事实足以证明其所从事的注浆工作属于接触职业病危害作业，金牌公司依法应当给予适当岗位津贴。参照《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条第一款“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴”的内容可知，高温津贴是针对在高温环境下作业的劳动者而给予的补贴，不同于针对在接触职业病危害环境中作业的劳动者而给予的岗位津贴，因此，一审法院将金牌公司向苟登泽每月支付的高温费视为依照《中华人民共和国职业病防治法》所应当发放的岗位津贴，认定不当，本院予以纠正。由于“劳保费”顾名思义是出于对劳动者在劳动期间给予保护之费用，金牌公司也主张该费用其中已以劳动保护费用的名义每月支付，而苟登泽未能证明上述费用名目另有所指，且其长期以来未就此费用的支付向金牌公司提出异议；虽然金牌公司每月向苟登泽支付的劳保费数额不固定，向不同员工所支付的劳保费数额也存在差异，但未足以否定金牌公司以此作为对苟登泽因从事接触职业病危害作业的岗位津贴，且根据工资表所计算金牌公司向苟登泽支付劳保费的月平均值，也符合江门地区经济发展水平。因此，本院认为，金牌公司向苟登泽支付的劳保费可认定为是针对包含接触职业病危害在内等特殊环境中作业的劳动者而发放的岗位津贴，具有补偿劳动者在上述特殊环境中可能遭受人身安全和身体健康损害的危险的功能。进而，金牌公司向苟登泽支付的劳保费应认定该公司已经履行《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款所规定给付适当岗位津贴的义务。苟登泽主张金牌公司另行支付职业病危害岗位津贴，理据不足，本院不予支持。综上所述，苟登泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苟登泽负担。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  许世清审判员  梁智坚二〇一八年四月十六日法官助理刘现流书记员梁闪云