安徽省九华山风景区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖1791民初104号 原告：唐国情,男,1976年11月3日出生,汉族，个体工商户，住安徽省池州市贵池区。 委托代理人：何四八，安徽九华律师事务所律师。 被告：安徽龙云建设投资（集团）有限公司，住所地安徽省池州市经济开发区金安工业园金光大道，统一社会信用代码91341700766894466G（5-6）。 法定代表人：李正华，董事长。 委托代理人：刘福利，公司员工。 被告：南通华新建工集团第四工程有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**，组织机构代码56680166-7。 法定代表人：张昌进，总经理。 委托代理人：董来春，江苏慧眼律师事务所律师。 被告：池州地华旅游发展有限公司，，住所地安徽省池州市九华山风景区九华乡柯村老街统一社会信用代码913417006679049991。 法定代表人：祝义财，董事长。 委托代理人：金军、张卫银，公司员工。 原告唐国情诉被告安徽龙云建设投资（集团）有限公司（以下简称“龙云公司”）、被告南通华新建工集团第四工程有限公司（以下简称“南通华新公司”）、被告池州地华旅游发展有限公司（以下简称“;地华公司&rdquo）建设工程分包合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告唐国情及其委托诉讼代理人何四八、被告龙云公司的委托诉讼代理人刘福利、南通华新公司的委托诉讼代理人董来春、、地华公司的委托诉讼代理人金军张卫银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐国情诉称：2011年3月21日，被告龙云公司与南通华新公司签订铝合金门窗、格栅、花格分包合同书，南通华新公司将其承建的九华山月松阁度假酒店二、三期工程铝合金门窗、铝合金格栅及铝合金花格的制作与安装工程分包给龙云公司施工，该项目建设单位为地华公司。龙云公司在承接该工程后，又以其池州分公司作为分包主体，将该工程再次分包给原告，并安排原告以其门窗分公司的名义与其池州分公司签订分包合同书。合同签订后，原告依约组织施工，现工程早已结束，总工程款大约676万余元，但三被告仅支付工程款3398507元，尚欠原告工程款3371020元。原告为维护自身合法权益，诉讼至法院，要求法院判令三被告立即支付九华山月松阁度假酒店二、三期工程款3371020元及逾期付款利息；本案诉讼费用由被告承担。 原告为支持其请求，提供证据如下： 一、原告身份证复印件，证明原告的身份； 二、《铝合金门窗、格栅、花格分包合同书》及《项目现场施工管理规定》、《职业安全卫生承诺书》、《用电安全承诺书》、《工程质量保修书》，证明1、龙云公司的池州分公司与龙云公司门窗分公司于2011年3月签订协议，将九华山月松阁度假酒店二、三期工程铝合金门窗、铝合金格栅及铝合金花格的制作与安装分包给龙云公司门窗分公司施工；2、该工程实际由原告施工，工程安全、用电、质量等承诺均由原告签订，合同约定工程款应当支付给原告；3、合同工期180天，工程竣工在2011年6月份。 三、《铝合金门窗、格栅、花格分包合同书》及《项目现场施工管理规定》、《职业安全卫生承诺书》、《用电安全承诺书》、《工程质量保修书》，证明南通华新公司与龙云公司签订分包合同书，将九华山月松阁度假酒店二、三期铝合金门窗、铝合金格栅及铝合金花格发包给龙云公司施工，分包给原告的主体实为龙云公司。 四、《建设工程装饰装修合同》复印件，证明地华公司于南通华新公司签订协议，将月松阁二三期铝合金门窗工程发包给南通华新公司施工。 五、《铝合金门窗汇总表》 证明九华山雨润月松阁二三期庭院式别墅合金门窗工程造价4445642元，工程安装已经完成，经监理公司确认。 六、《安徽龙云建设投资（建团）有限公司预决算总表》，证明涉案工程总造价为6769527.10元，其中雨润月松阁二三期庭院式别墅铝合金门窗工程造价为4445642元，雨润月松阁二三期2#3#酒店铝合金门窗工程造价为2297136.82元，一期燃气房铝合金门窗工程造价为26748.28元，该决算已经龙云公司与南通华新公司确认。 七、建设工程造价鉴定报告，证明总工程款为5805784.39元。 龙云公司对上述证据质证如下： 证据一无异议；证据二中分包合同的合法性有异议，其他无异议，证据三、四无异议，证据五三性均有异议，证据六的质证意见同答辩状的意见一致，证据七造价结论不持异议，但没有安装的材料款不应计入工程造价。 南通华新公司质证如下：证据一、三、四无异议，证据二华新公司没有参与，对其三性不了解，证据五、六是原告自己制作的报审价，应当以发包方审计为准，证据七倒塌的门窗和未安装的不应计入总价。 地华公司质证如下：证据一无异议，证据二、三与我公司无关联，证据四真实性无异议，与原告无关联，证据五、六与我公司没有关联，证据七存在计价方法不妥、部分存在质量问题，对鉴定结论有异议。 被告龙云公司辩称：一、原告扭曲涉案合同签订的事实：原告为得到涉案工程项目业务，向答辩人下属池州分公司负责人孙华协商签订涉案工程挂靠项目。分包合同无效。二、涉案工程未完工。三、涉案工程款与涉案工程实际完成工程量的工程款不符。四、原告以提交的三份“安徽龙云建设投资（集团）有限公司预决算总表”向答辩人主张工程款无事实依据。五、原告提交的三份江苏南通华新建工集团有限公司预决算表，答辩人没有与南通华新公司任何沟通，该材料不能达到原告的证明目的。 龙云公司未提交证据。 被告南通华新公司辩称：1、工程未经审计完毕，未最终确定工程款；2、根据我公司与龙云公司的合同，给付合同剩余工程款的条件未成就；3、根据合同的相对性，原告要求我公司支付工程款无法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉求。 南通华新公司提交了付款明细账及票据，证明向龙云公司付款4198507元。 原告对南通公司的证据的真实性不持异议。 龙云公司认为南通公司的证据系复印件，真实性有异议。 被告池州地华公司辩称：1、我司依法将该项目工程发包给南通华新建工集团，只与南通华新存在合同关系；2、我司对南通华新分包给安徽龙云、安徽龙云池州分公司分包给原告的事实情况不清楚也不了解，没有签订合同也不存在事实合同关系；南通华新公司从未将该分包情况通知我公司；3、法院应严格按照其与安徽龙云池州分公司之间的合同关系进行审理，不应突破合同相对性而将我方列为被告或第三人。综上所述，答辩人请求法院驳回其诉讼请求。 地华公司当庭未举证，但庭后提交了付款明细。 经过举证、质证，对证据认证如下： 原告提供的证据一、二、三、四、五予以认定，证据六为原告报审价，未经确认，不能作为定案依据，不予认定，证据七予以认定；南通华新公司与地华公司的付款明细予以认定。龙云公司对南通华新公司提供的付款明细虽然否认，但其并未提供证据反驳，而且法庭给了龙云公司合理的期间提交南通公司付款明细，但龙云公司一直未提供。 经审理查明：2011年4月28日，南通华新公司与池州地华公司签订《建设工程装饰装修施工合同》，约定池州地华公司将雨润月松阁二三期铝合金门窗工程发包给南通华新公司施工。2011年3月21日，南通华新公司已经与龙云公司签订了《铝合金门窗、格栅、花格分包合同书》，约定南通华新公司将其尚未承包的池州地华公司雨润月松阁二三期铝合金门窗工程、格栅、花格工程分包给龙云公司。合同工期180天。合同价款结算由龙云公司向南通华新公司上报进度付款预算书，后由南通华新公司统一向池州地华公司上报，待池州地华公司工程款进入南通华新公司账户后，南通华新公司扣除各项代收代缴费用、代垫款项及规定的有关扣款或罚款后5天内汇至龙云公司账户。南通华新公司收取龙云公司工程总价5%的管理费。2011年3月29日，龙云公司池州分公司与龙云公司门窗分公司签订《铝合金门窗、格栅、花格分包合同书》，约定龙云公司池州分公司将雨润月松阁二三期铝合金门窗工程、格栅、花格工程分包给龙云公司门窗分公司施工，约定于2012年1月12日开工，合同工期为180个日历天。工程款的结算全部以业主与甲方约定的方法为准。约定收款账户为唐国情的个人账户。发票由龙云公司池州分公司代开，按5.46%的税点计税。合同附件的现场施工管理规定、职业安全卫生承诺书、用电安全承诺书、质量保修书等均由唐国情签字。随后整个工程的施工均有唐国情进行。2014年1月20日，监理单位确认现场已经安装完成。但格栅、花格未施工。工程完工后，龙云公司编制了预决算总表报送给南通华新公司向池州地华公司进行结算审计。2016年12月25日开庭审理中，被告龙云公司与南通华新公司均辩称工程款没有确认，南通华新公司辩称地华公司对工程款正在进行审计。原告申请对工程造价进行第三方审计，2017年1月13日，我庭组织各方当事人对原告施工的工程造价是按照合同约定继续由池州地华公司进行内部审计还是由第三方进行造价鉴定进行了协商，最后各方达成继续由池州地华公司在两个月内对工程款进行审计确认。2017年3月池州地华公司提供了初审结算单，确认工程总量为5305900.51元。原告对地华公司的初审单工程量未按洞口尺寸进行计算以及部分未安装格栅材料已经购买等情况进行了说明。后由地华公司继续进行二审。因池州地华公司至2017年7月底都没有将工程款审计完毕，已经远远超过各方在一起约定的期限，且原告对池州地华公司的初审工程量也不认同，所以，原告再次申请第三方对工程造价进行审计。合议庭经过合议后认为原告的申请合理，准许其申请。经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定该工程造价为5805784.39元，其中包含现场倒塌的门窗造价29429.78元，不包含格栅、花格造价。池州地华公司已经付给南通华新公司工程款4571846元、代缴水电费5361.20元、扣罚款5000元，合计付款4582207.20元，尚欠工程款1223577.19元。南通华新公司扣除管理费和代开发票的税收后付给龙云公司工程款4198507元，且其扣除的金额没有超过合同约定的数额。龙云公司未开具发票。龙云公司收款后付给原告工程款3398507元，其中2011年8月18日南通华新给付的684095元，龙云公司给付了原告500000元，截留了184095元；2012年6月1日南通华新付承兑汇票500000元，龙云公司未给付原告；2012年6月1日，南通华新公司付款158389元，因原告认可龙云公司付款3398507元，故该笔款项中认可龙云公司付给原告42484元，龙云公司截留了115905元。 本院认为：南通华新公司虽然在未与池州地华签订合同时就已经与龙云公司签订转包合同，后实际取得池州地华公司雨润月松阁二三期铝合金门窗工程的承包权后才将将取得该工程的承包权实际转包给龙云公司，但因龙云公司具备施工资质，且南通华新公司与池州地华公司也未约定转包需要经发包人同意，该转包行为并不违反法律的强制性规定，转包合同并不当然无效。龙云公司转包后以其池州分公司的名义将工程再次转包给龙云门窗分公司，而龙云门窗分公司并未实际参与施工，该工程所有工程均由原告唐国情实际施工，唐国情为实际施工人。龙云公司池州分公司再次转包给不具备资质的个人施工，其转包合同无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。但鉴于建设工程施工合同的特殊性，已经履行的内容不能恢复到合同履行前的状态，故只能用折价补偿的方式处理。原告施工的工程造价经鉴定为5805784.39元，扣除南通华新公司代缴的税款及管理费外，即为原告应得的工程款。池州地华公司已经给付了工程款4571846元，南通华新公司给付了龙云公司工程款4198507元，南通华新公司扣除的数额没有超出其与龙云公司约定的数额，其付款数额合理。工程是否验收的问题，根据池州地华公司与南通华新公司合同约定，结算的条件是竣工验收已完成。在审理中，南通华新公司辩称造价正在审计中，池州地华公司也未予以反驳，且在法院组织各方当事人对原告施工的工程造价是按照合同约定继续由池州地华公司进行审计还是由第三方进行造价鉴定进行协商时，池州地华公司也要求由其公司进行内部审计，且在2017年3月出具了造价初审单，后原告对初审结果提出了异议后才申请第三方进行了工程造价的鉴定。故对被告工程未验收的辩解不予采信。池州地华公司辩称，原告施工的工程质量有问题，但其提供的证据不足以证明存在质量问题，如果确实存在质量问题，池州地华公司待收取证据后，可以另行诉讼。龙云公司池州分公司是龙云公司的分公司，分公司以自己的名义从事活动，产生的民事责任由法人承担，故龙云工程池州分公司的与唐国情之间产生的民事责任应由龙云公司承担，而事实上，龙云公司也已将收到的工程款大部分都付给了唐国情。龙云公司在收到工程款后应当及时付给原告，因龙云公司未将收到的工程款及时给付原告而导致原告的利息损失应当予以支持。因案件审理期间，工程款正在审计，原告也没有证据证明池州地华公司尚欠的工程款1223577.19元的付款时间，所以对发包人池州地华公司尚欠的工程款不支持计算利息。目前现场尚有造价为29429.78元的门窗倒塌，倒塌到底是原告施工的质量原因还是被告管理问题而导致，目前被告并未提供证据证明，倒塌的造价应计入原告工程款，如果被告有证据证明系质量问题，可另行诉讼。原告主张花格和格栅的材料款261481.50元是否能够支持，因转包合同无效，依据无效合同取得的财产应当予以返还。而该部分材料并没有实际施工而添加到工程上，故不存在返还问题，所以原告主张该材料款应当计入工程款没有法律依据，不予支持。南通华新公司从发包人处收取工程款后扣除垫付款和管理费外，已经全部付给了龙云公司，原告也没证明南通华新公司尚有截留工程款，故原告要求南通华新公司给付工程款的理由没有依据。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,判决如下: 一、安徽龙云建设投资（集团）有限公司于判决生效后十五日内给付唐国情工程款2023577.19元及其中800000元的利息（其中184095元自2011年8月20日计息、115905元自2012年6月2日计息、500000元承兑汇票自2012年12月1日计息，利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）； 二、池州地华旅游发展有限公司在欠付1223577.19元工程款范围内对安徽龙云建设投资（集团）有限公司的付款承担清偿义务； 三、驳回唐国情的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33768元，由唐国情负担11256元、安徽龙云建设投资（集团）有限公司负担10000元、池州地华旅游发展有限公司负担12512元；鉴定费100000元，由唐国情负担40000元、南通华新建工集团第四工程有限公司与池州地华旅游发展有限公司各负担30000元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省池州市中级人民法院。 审 判 长  吴碧云 人民陪审员  陆 静 人民陪审员  陈洋虎 二〇一八年四月十三日 书 记 员  杨 双