广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤01民终2455号上诉人（原审第三人）：广东新奇节能科技有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路49号之二2501、2502、2508、2509。法定代表人：王胜文。委托诉讼代理人：陈一天，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺泽龙，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：向京，女，1985年10月11日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：白玉胜，向京丈夫。被上诉人（原审被告）：广州市天河区胜田融企业管理咨询中心，住所地广东省广州市天河区黄埔大道****号之一1010。法定代表人：庄少忠。被上诉人（原审被告）：庄少忠，男，1977年11月8日出生，汉族，住广东省普宁市。被上诉人（原审被告）：张吉耀，男，1983年7月4日出生，汉族，住广东省普宁市。上诉人广东新奇节能科技有限公司（以下简称新奇公司）因与被上诉人向京、广州市天河区胜田融企业管理咨询中心（以下简称胜田融中心）、庄少忠、张吉耀合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初6053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东新奇节能科技有限公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三项，驳回向京全部诉讼请求；2．案件一审、二审诉讼及其他费用由向京、胜田融中心、庄少忠、张吉耀共同承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，法律关系认定错误。（一）一审认定新奇公司承担连带责任的证据存在明显瑕疵，程序适用不当。一审认定新奇公司应当承担连带责任的依据，是2017年1月13日新奇公司向向京出具的《出资证明》（编号：No：XQES—L170113001）。而该份《出资证明》却是向京突然在法庭中出示的，并不属于向京之前提交给法庭的证据。因向京出示此份材料，整个案件的实际情况已经发生重大改变，足以影响到了案件的判决结果。对方将如此关键性的证据隐瞒，在起诉乃至开庭前都未曾提交法庭，是对新奇公司诉讼权利的一种侵犯。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定，新奇公司要求一审法院给出一定合理期限准备，延期开庭审理，但遭到法院拒绝，结果这份证据却成了法院判决新奇公司承担责任的主要依据。其次，当这份《出资证明》出现时，向京在一审过程中提起诉讼的法律基础实际上已经消失。向京是因胜田融中心无权代理新奇公司而提起了诉讼，但当这份证据出现时，胜田融中心的无权代理行为已得到新奇公司追认。此时向京与胜田融中心之间的合同实际已经消灭，变更为了向京与新奇公司之间的合同，向京要求解除该份已经消灭的合同没有依据。（二）在新奇公司给向京确权后，STRl5-D0375《招商配股合同》已发生实际变更，向京的诉讼请求存在明显错误，应当驳回起诉。向京在胜田融中心迟迟不履行《招商配股合同》中的义务后，直接找到了新奇公司，要求给出满意答复。新奇公司与向京进行商谈后，决定对这份《招商配股合同》进行追认，因此新奇公司才会在2017年1月13日向向京出具了一份《出资证明》。该份出资证明正是新奇公司与向京达成合意的结果，是新奇公司对胜田融中心无权代理行为的追认，这也是向京同意由新奇公司履行该《招商配股合同》不再追究之前事宜的承诺。当向京取得《出资证明》，同意新奇公司的追认行为时，《招商配股合同》的合同主体已经变更为了新奇公司与向京，向京与胜田融中心之间的合同关系此时已经消灭。而后向京以已经不存在的合同关系为由提起诉讼，是不具备合理性的。向京要求解除《招商配股合同》，也存在诉讼主体不适格的问题，因为此时的《招商配股合同》的主体是向京与新奇公司，而非向京与胜田融中心。向京同样没有理由以胜田融中心之前的行为为由，要求解除现在与新奇公司的合同关系，这破坏了合同的相对性。向京在明知胜田融中心存在欺诈行为的情况下，又与新奇公司协商并取得《出资证明》，代表向京同意《招商配股合同》的主体变更向京与新奇公司。当向京实际取得《出资证明》后，向京与胜田融中心之间的合同就已经不存在了，被向京和新奇公司之间新的《招商配股合同》所替代。既然向京与胜田融中心之间的合同已经在事实上归于消灭，那么向京要求撤销她与胜田融中心之间的《招商配股合同》就无从谈起。如果向京真的希望解除《招商配股合同》，那么向京应当另案起诉，以新奇公司为被告，要求解除其与新奇公司之间《招商配股合同》。新奇公司本身出于同情向京被胜田融中心欺骗的心理，才对向京进行了确权，希望能够保障向京的利益。这种好意施惠行为的结果，是将向京与胜田融中心之间旧的合同关系归于消灭，在新奇公司与向京之间形成了新的合同关系。在旧的合同关系已经消灭的情况下，向京的全部诉讼请求都是不合理的，请求二审法院予以考虑，撤销一审判决。（三）新奇公司因承担太多类似债务，己丧失实际支付能力。其实，类似于向京的情况并非罕见，因胜田融中心的违法犯罪行为，已经产生了不在少数的受害人。目前该案已经立案，胜田融中心的负责人庄少忠，也处于被公安通缉的状态。但是，因为胜田融中心的行为，导致诸多胜田融中心的投资人找到了新奇公司，并要求新奇公司承担责任。与上述案情相似，新奇公司在法律上与这些受害人是无任何关系的。胜田融中心的行为也正如一审法院所认定的一样，属于无权代理。但为安抚投资者，新奇公司还是承担了社会责任，在未实际收到投资款的情形下，对胜田融中心的行为进行了追认，给许多投资人进行确权并出具《出资证明》，向京就是其中的一个。但胜田融中心的犯罪行为给新奇公司造成太多损失，致使新奇公司财务状况恶化，公司运营都举步维艰。因此，若要新奇公司支付未曾收到过的投资款及利息，确实是强人所难，无疑是逼迫新奇公司走上破产的道路。而当新奇公司进入破产清算程序，那么更多的债权人的利益是无法得到保障的，请法院对新奇公司的实际财务状况予以考量。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院查清本案事实，结合考虑新奇公司实际情况，依法撤销一审法院判决，改判为继续履行编号为STRl5-D0375《招商配股合同》。被上诉人向京辩称：1．新奇公司现在将其与胜田融中心的关系拆分开来不恰当，从融资开始王胜文与庄少忠、张吉耀都是共同参与。最开始王胜文也在胜田融中心担当要职，融资现场的视频可见王胜文有作讲话。第一次分息无果后，广大受害者才开始关注此事，之后王胜文就从胜田融中心之中脱身。2．当时在胜田融中心做了公告，写的是胜田融中心给新奇公司转了一些融资款，王胜文又将收到的钱转回给胜田融中心。这是在胜田融中心公告的通知，发生纠纷后新奇公司又迅速返还给了胜田融中心，可见其间有资金的往来和退回。3．在融资当时，向京签的是经销代理合同，但签订现场告知的情况是，为了规避风险用这种合同来代替，但这些事情都没有很好的处理。王胜文希望解决融资问题，实际上肯定了过去各方之间关系，这些和新奇公司都脱不了干系。被上诉人胜田融中心、庄少忠、张吉耀均没有到庭陈述意见。向京向一审法院起诉请求：1．撤销胜田融中心与向京签订的编号为STR15-D0375号《招商配股合同》；2．判令胜田融中心、庄少忠、张吉耀共同返还向京经销保证金36600元，并赔偿利息损失6588元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年12月20日起计至2017年2月23日止）；3．判令新奇公司对上述债务承担连带责任；4．判令由胜田融中心、庄少忠、张吉耀承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：新奇公司经工商管理部门登记成立于2014年12月16日，为有限责任公司，原股东为广东高奇能源工程有限公司、广州高奇环保科技有限公司。2015年1月16日，经工商管理部门核准，股东变更为广东高奇能源工程有限公司、广州高奇环保科技有限公司、广州市天河区胜田融企业管理咨询中心（普通合伙）、牛福英、ＸＸＸ、王治青、庄少忠。2016年7月19日，经工商管理部门核准，现登记股东为广东高奇能源工程集团有限公司、王胜文、广州市天河区高奇企业管理中心（普通合伙）、广州高奇环保科技有限公司。胜田融中心经工商管理部门登记成立于2015年1月7日，为普通合伙企业，股东为张吉耀、庄少忠，法定代表人为庄少忠，注册资本为300万元。2015年8月31日，庄少忠、张吉耀签订一份《广州市天河区胜田融企业管理咨询中心合伙协议》，约定各合伙人权利义务，其中庄少忠占注册资本96%、张吉耀占注册资本4%。2015年3月13日，新奇公司向胜田融中心出具一份《授权书》，列明：兹授权广州市天河区胜田融企业管理咨询中心负责本公司股权认购相关事宜，授权日期是2015年3月13日至2016年12月31日。2015年3月31日，新奇公司（甲方）与胜田融中心（乙方）签订一份《股权认购及资金投入约定》，列明：根据甲乙双方约定，由乙方承销甲方股权，现约定如下：乙方当天认购股票数量应当在第二天上午十二点前报至甲方，并将原件复印报甲方备案；乙方应在三个工作日之内，将认购资金汇入甲方指定帐户，每股按1元结算，预留5%的金额给乙方，每月月底结清；……如乙方未能按约汇入股权认购款及未如实汇报售出股权数量，甲方则有权停止乙方的承销资格，并追究相关法律责任。2015年4月23日，新奇公司任命庄少忠为公司副总裁。2015年12月20日，胜田融中心（甲方）与向京（乙方）签订一份编号为STR15-D0375《招商配股合同》约定：鉴于1、甲方是广东新奇节能科技有限公司的股东，持有广东新奇节能科技有限公司30%的股份，是依法注册成立的普通合伙企业。……2、甲方是广东新奇节能科技有限公司系列产品的经销商，拥有多个具有专利权的产品销售权。……现经甲、乙双方友好协商，在自愿、平等、公正、诚实的原则基础上，就乙方经销甲方产品一事，共同订立协议条款如下：……第二条、合作权益乙方向甲方支付人民币36600元，即拥有甲方系列产品区域经销权及甲方为乙方配赠的甲方所持广东新奇节能科技有限公司股权中的10000股。第三条、付款指定账户广州市天河区胜田融企业管理咨询中心帐号……。第四条、经销权益1、经销期限2015年12月20日至2017年12月19日2、经销区域乙方可在经销权有效期内任意时间与甲方商定具体经销事宜，并签订相关协议。……第五条、乙方权益1、乙方款项到位后3个工作日内，甲方向乙方开具股权证。2、乙方所持股权一年内不得转让，一年后可向甲方申请进行转让，甲方收取5%的手续费。3、乙方所持股权两年内不得退回，两年后可选择是否继续持有，如继续持有，则继续享有本合同中所有权益；如选择不再持有，可以申请退回，甲方应兑现乙方在广东新奇节能科技有限公司的股权收益（根据广东新奇节能科技有限公司的股权收益公示，按本金计算年化为18%）。4、甲方所投资的“新奇节能”企业成功上市后，在法律法规许可的条件下，甲方将乙方所持的“新奇节能”股权按照1：1的比例兑换为“新奇节能”的流通股票，本合同中乙方所支付款项将不予退回。上述《招商配股合同》签订当日，向京向胜田融中心交付款项36600元。胜田融中心向向京开具了《专用收款收据》，列明：缴款人向京，缴款事由：经销保证金36600元刷卡赠送股权数（10000）股。胜田融中心向向京开具的《股权证明》列明：持有人姓名向京持股数10000股持股企业：广州市天河区胜田融企业管理咨询中心（普通合伙）*签发人现将持有广东新奇节能科技有限公司（企业代码203281企业简称新奇节能）股权中的上述股权赠予持有人。签发人广州市天河区胜田融企业管理咨询中心（普通合伙）2015年12月20日。2016年5月25日，新奇公司召开股东会，参会股东有王胜文、广州高奇环保科技有限公司、广东高奇能源工程集团有限公司、广州市天河区胜田融企业管理咨询中心（普通合伙）、广州市天河区高奇企业管理中心（普通合伙），并作出决议，同意根据胜田融中心于2016年5月23日的退股申请，同意其将原出资15000万元（占公司注册资本的30%）的全部15000万元认缴份额转让给广州市天河区高奇企业管理中心（普通合伙），转让金为0元；同意由新奇公司财务部对胜田融中心自参股以来对认缴出资的注资款及往来款进行清算，另做退款处理。2016年5月26日，胜田融中心发出公告称：……近期，由于“新奇节能”进入股改程序，胜田融中心公户按照要求停止运作，交由股改小组进行股改相关审计工作，……定于2016年6月下旬在“新奇节能”股改小组完成相关审计工作时，对未发放的股东红利进行一次性统一发放。2016年7月29日，新奇公司召开会议，参会人员有新奇公司王胜文、胜田融中心张吉耀、广州市天河区高奇企业管理中心（普通合伙）刘志浩，对三方的账务进行确认与交接。2017年1月13日，广州市天河区高奇企业管理中心（普通合伙）向向京开出一份《出资证明》（编号NO：XQES-L170113001）列明：持有人姓名向京持有份额10000股出资人投资用于广东新奇节能科技有限公司（企业代码203281企业简称：新奇节能注册资本500000000元）及企业自营业务。签发人王胜文广州市天河区高奇企业管理中心（普通合伙）2017年1月13日。庭审中，向京表示该《出资证明》系在广州市天河区高奇企业管理中心（普通合伙）确股办理的，并没有另外缴纳出资费用，也未获得分红，现仍坚持要求撤销上述《招商配股合同》。2017年2月23日，向京以胜田融中心构成合同欺诈为由诉至本院，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，胜田融中心、庄少忠、张吉耀均去向不明。一审法院认为：新奇公司向胜田融中心出具《授权书》，授权胜田融中心负责新奇公司对外进行股权认购，该授权内容明确，并无歧义，双方之间存在委托代理的合同关系。胜田融中心在受托对外进行股权认购期间，与向京签订《招商配股合同》中，未能如实全面披露新奇公司的股权认购事宜，却以产品区域经销保证金及配赠股权的形式收取向京款项36600元，此后也不履行合同主要义务，在合同履行期间，去向不明，对向京构成欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，向京请求撤销该《招商配股合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。胜田融中心收取的经销保证金36600元，应当返还给向京，并应当赔偿相应利息。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。第一百零四条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。胜田融中心系张吉耀、庄少忠投资开办的普通合伙企业，张吉耀、庄少忠应当对胜田融中心的上述债务不足清偿部分，承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。新奇公司向胜田融中心出具的《授权书》内容明确，胜田融中心超越代理权以经销保证金的名义收取向京款项36600元的行为超越代理权，但新奇公司的法定代表人及股东于2017年1月13日另向向京开出《出资证明》（编号NO：XQES-L170113001），对胜田融中心配赠向京100**股予以确认，并注明该投资用于广东新奇节能科技有限公司，应视为对胜田融中心超越代理权收取向京款项36600元的行为的追认，因此新奇公司依法应承担民事责任，故向京要求新奇公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。向京应将《出资证明》（编号NO：XQES-L170113001）返还给签发人。胜田融中心、庄少忠、张吉耀经一审法院公告送达传票期满未到庭，一审法院依法作缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零四条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销胜田融中心与向京于2015年12月20日签订的编号为STR15-D0375《招商配股合同》；二、胜田融中心、庄少忠、张吉耀于本判决发生法律效力之日起十日内返还向京经销保证金36600元及其利息（利息从2015年12月20日起至2017年2月23日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；庄少忠、张吉耀对上述债务不足清偿部分，互负连带清偿责任；三、新奇公司对上述第二项债务承担连带责任。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，由胜田融中心、庄少忠、张吉耀负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新奇公司向本院补充提交以下证据：（2017）粤01民终12754号民事裁定书，拟证明本案因庄少忠携款潜逃造成无法继续经营，已由天河区公安局立案侦查，涉及刑事案件应当移送刑事立案或等刑事案件审结再判。向京质证认为：真实性确认。胜田融中心、庄少忠、张吉耀未到庭发表质证意见。根据新奇公司二审提交的证据，本院查明，2016年12月12日，广东省广州市公安局天河分局决定对胜田融中心涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查（穗公天字〔2016〕17802号）。二审中，向京确认其已作为刑事案件受害人进行登记。本院认为：根据（2017）粤01民终12754号民事裁定书查明的事实，胜田融中心的行为因涉嫌刑事犯罪已由公安机关决定立案侦查。故本案有刑事犯罪的嫌疑而不再属于民事纠纷的范畴。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。据此，向京的起诉应当被驳回，本案应移送公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市天河区（2017）粤0106民初6053号民事判决；二、驳回被上诉人向京的起诉。一审案件受理费880元，退还被上诉人向京。上诉人广东新奇节能科技有限公司预交的二审案件受理费880元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 曹佑平二〇一八年四月二十五日书记员 莫碧航徐琳琳