浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终1173号 上诉人(原审被告)：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地杭州市建国北路639号19楼，统一社会信用代码913300007696203800。 负责人：董悦，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭汉坤，男，系该公司员工。 被上诉人(原审原告)：蒋杏利，女，1954年10月19日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人（特别授权）：吕君美（系蒋杏利女儿），住诸暨市。 被上诉人(原审被告)：徐文斌，男，1987年8月10日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（简称安邦保险公司）因与被上诉人蒋杏利、徐文斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初14922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 安邦保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判残疾赔偿金应按农村居民标准赔付及误工费不予赔付，即赔偿减少(47237-22866)*18*12%+18900=71541.36元；2.判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.蒋杏利残疾赔偿金应按农村居民标准计算。一审蒋杏利虽提供有2015年5月22日办理个体工商户营业执照，但距离事故时间2015年11月7日从业未满一年，亦未提供证明其系非农户籍性质的证据，不符合浙高法(2017)92号通知有关残疾赔偿金按城镇居民标准赔付规定的情形。一审法院径直认定为按城镇居民标准赔偿残疾赔偿金缺乏事实与法律依据。2.一审法院认定蒋杏利误工费证据不足，不应支持。蒋杏利事故发生时已经超过法定退休年龄，并未提供本次交通事故致其实际收入减少的证据材料。虽办理个体工商户营业执照并不能代表其个人实际经营的事实，误工费缺乏事实与法律依据。 蒋杏利答辩：1.二审提交证据证明蒋杏利残疾赔偿金要按城镇居民标准计算，村委会关于土地征收出具了证明，蒋杏利自2014年开始缴纳失土保险。2.一审已提交蒋杏利一直在农贸市场经营相关证据，误工费应得到支持。 徐文斌未作答辩。 蒋杏利向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等各项损失计人民币205770.25元，具体为医疗费58576.33元，住院伙食补助50天×30元/天=1500元，营养费90天×30元/天=2700元，误工费210天×141.70元/天=29757元，护理费60天×141.70元/天=8502元，残疾赔偿金43714元/年×19年×12%=99667.92元，精神抚慰金10000元，鉴定费4960元，交通费2000元，车辆损失2107元，共计2198770.25元，扣除已经支付的14000元，尚应赔偿205770.25元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求，增加医疗费请求15228.95元，误工费、护理费标准变更为153元/天计算，总诉请金额变更为238050元。 一审法院认定：2015年11月7日，雨，被告徐文斌驾驶浙Ｄ×××××号小型普通客车，从东白湖镇出发，驶往方向，于17时56分许，在新桥头地方，因未靠右行驶与原告蒋杏利驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告蒋杏利受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故经过交警队认定，被告徐文斌负事故的全部责任，原告蒋杏利无责任。事故发生后，原告蒋杏利至医院门诊、住院治疗，共计住院50天，花费医疗费74101.88元。2016年12月28日，绍兴明鸿司法鉴定所出具鉴定意见书，认为原告蒋杏利2015年11月7日因交通事故致伤，经过手术及对症治疗，目前遗留（精神方面除外）右腕关节活动功能障碍的后遗症已构成道路交通事故十级伤残，建议给予蒋杏利误工期210天，护理期60天，营养期90天。温州律证司法鉴定所对原告蒋杏利的精神方面的鉴定意见为：1.医学诊断：脑外伤所致精神障碍（边缘智力状态）；2.法律关系：与本次外伤系直接因果关系；3.伤残等级评定：评定为道路交通事故十级伤残。为行上述鉴定，原告蒋杏利支出鉴定费4960元。审理中，被告安邦保险公司对原告肢体残疾的鉴定意见不服，申请重新鉴定，本院根据其申请，依法委托浙江迪安司法鉴定中心对原告蒋杏利的伤残等级进行重新鉴定。2017年8月25日，浙江迪安司法鉴定中心出具鉴定意见书，认为蒋杏利2015年11月7日发生交通事故，造成右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折，行手术治疗，致右上肢功能丧失10%以上，评定为道路交通事故十级伤残。为此重新鉴定，被告安邦保险公司支出鉴定费1200元。原告蒋杏利的电动自行车在事故中受损，诸暨广信资产评估有限公司出具评估报告，认为车损价值为1907元。为此，原告支出评估费200元。原告为救援、修理电动车支出施救费、修理费合计2307元。另查明，浙Ｄ×××××号小型普通客车在被告安邦保险公司投保了交通事故责任强制保险及限额为100万元的商业第三者责任险，附加不计免赔。事故发生在保险期间内。事故发生后，被告徐文斌垫付14000元。再查明，原告蒋杏利在事故发生前长期从事水产销售，并于2015年5月22日办理个体工商户营业执照。 一审法院认为，公安机关交通管理部门对该次事故作出的道路交通事故认定书，符合事故发生时的实际情况和相关道路交通法律、法规，应予确认。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在相应的交通事故责任强制保险责任限额范围内先行赔偿；不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人无过错的，由机动车一方承担赔偿责任。故对于该案原告蒋杏利的合理损失，被告安邦保险公司应在交强险限额内赔偿；对于超出交强险部分的损失，因被告徐文斌驾驶的车辆在被告安邦保险公司投保了商业第三者责任险，被告安邦保险公司尚应在商业第三者责任险限额范围内按照责任比例承担相应的赔偿责任。被告安邦保险公司认为原告蒋杏利的医疗费中应当扣除非医保用药，但其未提供该类药物清单，且上述药物均系医疗机构开具用于治疗原告因交通事故所受之损伤，故该院对该抗辩意见不予采信。对于原告增加的医疗费用，该院认为，原告增加的医疗费用均系治疗该次交通事故所需，应当认定为合理。对于原告的残疾赔偿金适用标准，该院认为，原告在事故发生前长期从事水产销售，虽营业执照办理未满一年，但应当认定其以非农收入为主要收入来源，其残疾赔偿金应当适用城镇标准。另，结合原告年龄及从事行业，该院酌定其误工标准为90元/天。根据浙江省人民生活水平主要指标和原告的伤情，原告合理的经济损失确定如下：（1）医疗费，支持原告诉请的73805.28元；（2）住院伙食补助费，30元/天×50天=1500元；（3）营养费，30元/天×90天=2700元；（4）误工费，90元/天×210天=18900元；（5）护理费，153元/天×60天=9180元；（6）残疾赔偿金，47237元/年×12%×18年=102031.92元；（7）精神损害抚慰金，该院酌定6000元；（8）鉴定费4960元；（9）交通费，该院酌定1000元；（10）车辆损失2107元；以上合计222184.20元。该院确定被告安邦保险公司在交强险范围负担122000元（10000元+110000元+2000元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），在商业险范围负担95224.20元（222184.20元-122000元-4960元），合计应当承担217224.20元。因鉴定费不在保险公司理赔范围，该院确定由被告徐文斌负担4960元。因被告徐文斌已经垫付14000元，多余垫付部分可视为替被告安邦保险公司垫付，由被告安邦保险公司直接予以返还。被告徐文斌经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，鉴于该案事实已经查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司赔偿原告蒋杏利医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失、施救费等经济损失共计人民币217224.20元，扣除被告徐文斌垫付的9040元，尚应赔偿208184.20元，款限判决生效之日起十日内付清；二、被告徐文斌赔偿原告蒋杏利鉴定费人民币4960元，款已付清；三、被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司返还被告徐文斌垫付款人民币9040元，款限判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告蒋杏利的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案应收受理费4387元，依法减半收取2193.50元，由原告蒋杏利负担275.50元，被告徐文斌负担1918元。重新鉴定费1200元，由被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。 二审中，蒋杏利向本院提交如下证据：1.浙江省养老保险待遇发放证明；2.诸暨市桥下村民委员会和诸暨市人民政府共同出具的证明；3.诸暨市桥下村民委员会行政区域代码。其他当事人均未提供新的证据。本院依法组织各方当事人进行证据交换和质证。本院为进一步查明事实，前往诸暨市桥下村民委员会走访调查。本院结合走访调查情况对蒋杏利提交的证据认证如下：该组证据均为原件，本院对该组证据的真实性予以确认。该组证据充分证明诸暨市桥下村集体土地被征用后，蒋杏利已于2014年由村里统一办理了失地农民养老保险，并轨为退休职工养老保险，且其所在村的行政区域代码显示的城乡分类为122，则蒋杏利所在村已划分为城镇。同时根据诸暨市桥下村民委员会和诸暨市人民政府共同出具的证明，结合本院走访情况，本院认可蒋杏利在事故发生前长期从事水产品、农产品销售业务，以非农收入为主要收入来源。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。另查明：蒋杏利已于2014年由村里统一办理了失地农民养老保险，并轨为退休职工养老保险，且其所在村已划分为城镇。 本院围绕安邦保险公司的上诉请求评议认为：1.关于蒋杏利的残疾赔偿金是否应当按农村居民标准计算的问题。二审中蒋杏利提交的一组证据已充分证明其所在村因土地被征用已划分为城镇，且蒋杏利已于2014年办理了失地农民养老保险，并轨为退休职工养老保险，无法以农业收入为其主要生活来源，故蒋杏利的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准赔付。一审法院适用城镇居民标准计算蒋杏利的残疾赔偿金正确，本院予以照准。2.关于蒋杏利的误工费是否应当支持的问题。蒋杏利在事故发生时虽已超过法定退休年龄，但根据相关证明及本院走访情况，蒋杏利在事故发生前长期从事水产品、农产品销售业务，且于2015年5月22日办理了个体工商户营业执照，一审法院结合蒋杏利的年龄及从事行业，酌定其误工标准为90元/天并无不当，本院予以照准。 综上所述，安邦保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1588.53元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  裘霞 审判员  刘艳 审判员  姚瑶 二〇一八年四月二十日 法官助理戴雨薇 书记员钟利玲 ?*MERGEFORMAT?8? ?*MERGEFORMAT?7?