.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   甘肃省酒泉市中级人民法院   民事判决书   （2018）甘09民终60号   上诉人（原审原告）:玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：陈玉香，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：赵国彬，男，该公司经理。   委托诉讼代理人：卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：董贵林，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴双，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：陈峰德，甘肃梓钊律师事务所律师。   上诉人玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司因与被上诉人中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司公路货物运输合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司委托诉讼代理人赵国彬、卢永建及被上诉人中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司委托诉讼代理人吴双、陈峰德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿因违约给上诉人造成的经济损失2858490元。事实和理由：根据双方签订的合同约定，上诉人承运被上诉人1.5MW塔架筒体60套、2.0MW塔架筒体62套，实际运输1.5MW塔架筒体50套、2.0MW塔架筒体2套，其他塔筒均由被上诉人交于他人拉运，因被上诉人的违约给上诉人造成损失2858490元。被上诉人的违约事实清楚，证据确实充分。双方签订的18、19号合同中关于"具体拉运数量和顺序以甲方通知为准"的备注内容不能作为被上诉人违反合同的合法理由，合同对运输货物的名称和总数量约定的非常明确，该备注解决的是分期分批运输如何安排的问题，并非合同运输总量不确定。一审以上诉人不能举证证实未收到被上诉人通知为由认定被上诉人没有违约事实与客观事实不符，一审以上诉人未就被上诉人履行通知义务的事实举证，不符合民事诉讼法关于举证责任的规定。上诉人关于经营损失的主张符合法律规定，根据合同法及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，被上诉人不按合同约定的数量交付上诉人承运，造成的损失属于经营利润损失，上诉人关于经营利润损失的诉讼请求于法有据。一审中被上诉人并未就不可预见损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方有过失所造成的损失举出相应的证据，应当认定上诉人经营损失的合法性及合理性。并且，上诉人的实际损失也远大于诉讼主张的可得利益损失。   中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司辩称，答辩人已切实履行合同义务，不存在违约行为。答辩人与被答辩人于2015年８月17日签订《风力发电机塔架运输合同》（合同编号SDSJ-JQ-[2015]-JX1A-18）。于2015年8月27日签订《风力发电机塔架运输合同》（合同编号SDSJ-JQ-[2015]-JX4C-19），该合同签订后并未执行，经答辩人和被答辩人双方协商于2016年4月，就该合同内容重新签订编号为SDSJ-JQ-[2016]-JX4C-4的《风力发电机塔架运输合同》。在此期间2015年9月答辩人与被答辩人签订编号为SDSJ-JQ-[2015]-JX4B-26的《风力发电机塔架运输合同》。上述合同均约定"具体拉运数量和顺序以甲方通知为准"，双方合同履行过程中均依据该约定进行，答辩人不存在任何违约或合同义务履行瑕疵。答辩人与被答辩人签订的运输合同均是按照实际履行数额分类计件计算运输费用。1、本案中所有运输的风力发电机塔架均是按照实际运输量计算运输费用，具体的运输量以答辩人通知为准。也正是由于最终合同履行的运输总量无法确定，故双方在合同中只约定了运输塔架的类型以及单价，没有对合同总价款进行约定，总价以最终运输量为准。而本案中双方对合同履行结果已经进行了核对，并且答辩人根据核对结果支付了所有运输费用，就核对结果及支付费用被答辩人均未提出任何异议。2、本案中双方在每份合同的附件1甲方义务部分均约定"甲方人员不得利用计量、结算、支付等职权，故意刁难乙方以谋取私利"。该条约定首先说明了在合同履行过程中，答辩人就合同履行的实力运量具有计量的职权。其次也说明实际运输量的计算关系到价款的计算及支付。3、如果双方就合同的履行总量可以确定，即没有必要仅约定单价和运输标的量，而不直接约定合同总价，并且履行方式以答辩人通知方式进行。合同中约定塔架套数，仅仅是为了确定在该数量内，该部分塔架的运输单价及每公里每吨的运输费用按照合同约定计算，如果答辩人要求超出该套数的范围运输塔架，双方可就计价重新约定。但是本案中被答辩人的合同履行并未超该上限，故不存在重新约定计价的必要。三、被答辩人的上诉请求在法律和事实上均没有根据。1、本案中被答辩人引用最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条作为其主张可得利益损失的依据。但是该意见中明确规定"根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。"而本案中被答辩人所主张的损失不属于该意见规定的任何一类。首先，双方不存在买卖关系，故也不存在转售利润损失。其次，双方不存在承包、租赁关系，故也不存在经营利润损失。本案中答辩人并未将公司的塔筒运输承包给被答辩人，既不存在承包期限，也不存在承包的目标项目。而是根据合同约定答辩人向被答辩人通知，托运人提供运输标的、运输条件，承运人进行运输，分类计件进行结算。本案被答辩人如果有可得利益损失，仅存在于在合同履行过程中，答辩人未及时通知被答辩人进行准备而产生的调度费用或闲置费用。2、本案中答辩人与被答辩人签订的合同中均约定："托运方在2日前，向承运方发出通知要求装车，以便承运方做好运输前准备工作"。给答辩人托运给予提前通知的同时，也控制了被答辩人因履行合同可能闲置车辆产生的损失。而本案中双方履行合同过程中也是按照此约定进行，并且合同运输行为已经履行完毕。如运输行为未履行，并且答辩人未及时通知即要求被答辩人组织运输，给被答辩人造成的调度成本应当由答辩人承担，并且被答辩人也可以拒绝履行运输义务。但是被答辩人已经切实履行完毕运输义务，说明双方就运输的调度、准备不存在争议，如果主张答辩人未进行通知而给被答辩人造成损失，被答辩人应当承担举证责任。3、运输车辆并非特定，本案中双方合同约定车辆的组织调度由被答辩人完成，双方未指定车辆待命运输合同标的物。如果被答辩人超出合同约定的义务，指定特定车辆待命运输，则其应当对自己的成本控制负责，其所期待的可得利益和经营损失应当有其自行承担。并且其所主张的车辆费用及利润也不能证明与答辩人之间具有关联性。答辩人、被答辩人与酒泉经济技术开发区管委会签订的《三方协议》不能作为答辩人违约的证据。该协议系被答辩人在合同履行过程中，拒绝履行合同义务，答辩人为了保证招标项目顺利进行而权宜之计。酒泉经济技术开发区管委会就此进行了调解，并收取了答辩人1000000元保证金，待明晰责任后再确认运输费用是否应当支付，该原则已经在协议中由三方予以书面确认。故该协议仅能证明双方曾存在争议，不能证明答辩人有违约行为。   玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因违约给原告造成的经营损失2858490元。   一审法院认定事实：2015年8月17日，原告与被告签订SDSJ-JQ-(2015)LX1A-18《风力发电机塔架运输合同》（简称18号合同）和SDSJ-JQ-(2015JX4C-19《风力发电机塔架运输合同》（简称19号合同）各一份。其中18号合同约定：被告为原告运输金风1.5MW型塔架筒体60套，运输单价为每套58509元。合同履行中，18号合同原告共承运50套，其余塔筒10套由被告交由其他车辆运输。19号合同约定：被告为原告运输中船重工2.0型塔架筒体62套，运输单价为每套73247元。合同履行中，19号合同原告共承运2套，其余塔筒60套由被告交由其他车辆运输，为此双方引发诉讼。一审法院认为，原、被告双方签订的上述合同系双方当事人真实意思的表示，该合同没有违反相关法律、行政法规，为有效合同，合同一经签订，双方均应当按照合同的约定全面履行各自的义务。双方签订的合同均注明："具体的拉运数量以甲方通知为准"，现被告并不认可原告已通知自己拉运，原告对此亦未能举证证实，故难以确定违约的事实是否存在。已经发生的运费，经开发区管委会调解已经全部结清，现原告以要求赔偿违约的损失的主张，因双方所签订的合同中对此没有约定，故对原告的诉讼请求，不予确认。综上所述，对原告的诉讼请求，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司的诉讼请求。案件受理费29668元，由原告玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司承担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2015年8月17日，原告与被告签订编号为SDSJ-JQ-(2015)JX1A-18、SDSJ-JQ-(2015)JX4C-19的风力发电机塔架运输合同。18号合同约定由上诉人为被上诉人运输国华哈密景峡一A项目金风1.5MW型60套塔架筒体，运输单价为每套58509元，该价格包含公路基本运费、税费、保险费、超限检测、路政超限费、道路桥梁补偿费、路面补偿费、交警、路政护送费及其他运输中的所有不可预见费用；付款方式为银行电汇或银行承兑汇票；每10套运输完成后，承运方向托运方提交结算报表，并附收货单位收货凭证，托运方收到结算报表后7日内办理结算手续，付款前承运方提交运输增值税专用发票（税率11%），托运方收到承运方的发票后30日内支付运输费用。19号合同约定由上诉人为被上诉人运输国华哈密景峡四C项目中船重工2.0MW型62套塔架筒体，运输单价为每套73247元，合同的其他约定与18号合同基本一致。2015年9月20日，双方签订编号为SDSJ-JQ-(2015)JX4B-26风力发电机塔架运输合同，约定由上诉人为被上诉人运输国华哈密景峡四B项目中船重工2.0MW型塔架筒体，除未约定运输数量之外，运输单价及其他约定与19号合同一致。2016年4月16日，双方再次签订编号为SDSJ-JQ-(2016)JX4C-04风力发电机塔架运输合同，约定由上诉人为被上诉人运输国华哈密景峡四C项目中船重工2.0MW型塔架筒体，除未约定运输数量及运输单价为56863元之外，其他约定均与19号合同一致。为履行运输合同，上诉人组织了车辆并租赁了停车场地。合同履行中，18号合同上诉人共承运51套塔架筒体，剩余部分由被上诉人交由其他车辆运输。另外，上诉人还拉运26号合同中的2套塔筒，拉运04号合同项下塔筒19套，合计72套。后因运费支付问题双方发生纠纷，在酒泉经济技术开发区管委会的鉴证下，于2016年9月17日形成三方协议，之后被上诉人将前述72套塔架筒体运费全部付清。后上诉人认为被上诉人未按照18、19号合同约定，由其按约定的数量足量运输塔架筒体，遂起诉要求被上诉人赔偿其经济损失2858490元。   本院认为，根据双方的诉辩，本案的争议焦点为上诉人玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司要求被上诉人中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司赔偿可得利益损失有无事实及法律依据。上诉人主张可得利益损失的证据是双方签订的编号为SDSJ-JQ-(2015)JX1A-18、SDSJ-JQ-(2015)JX4C-19的风力发电机塔架运输合同，认为被上诉人未按照合同约定足量安排运输任务，导致其产生预期可得收益损失。被上诉人对于未按合同约定数量交付上诉人承运SDSJ-JQ-(2015)JX1A-18合同项下的塔架筒体并未提出异议，主要抗辩认为SDSJ-JQ-(2015)JX4C-19运输合同经双方协商后已经被SDSJ-JQ-(2016)JX4C-04风力发电机塔架运输合同所替代，双方实际履行的也是04号合同。根据双方当事人的陈述，可以认定被上诉人在履行SDSJ-JQ-(2015)JX1A-18合同的过程中存在未按约定数量交由上诉人完成运输任务的情形；对于少交付运输的数量，法庭经对被上诉人一审提交的上诉人对真实性无异议的运费结算单进行核对，可以认定该合同项下实际交付运输的数量为51套，剩余9套未交付上诉人承运。对于SDSJ-JQ-(2015)JX4C-19风力发电机塔架运输合同与SDSJ-JQ-(2016)JX4C-04运输合同的关系问题，经审查，该两份合同除运输的塔架筒体套数及运输单价不一致外，约定运输的塔架筒体型号及所属项目完全一致，从结算单中的记载来看，上诉人拉运的2.0MW风机塔架筒体中的19套均是在履行SDSJ-JQ-(2016)JX4C-04运输合同，运输费用亦按该合同所约定的运输单价进行了结算。在同一项目中对同型号设备在实际拉运之前双方先后签订两份合同，并且前合同未实际履行的情况下双方却对签订之后的合同予以履行，根据该事实能够认定SDSJ-JQ-(2015)JX4C-19风机塔架筒体运输合同实际被SDSJ-JQ-(2016)JX4C-04合同所替代。关于被上诉人所述合同备注"拉运数量和顺序以甲方通知为准"、不存在违约行为的抗辩理由，本案双方诉争合同中对于拉运风机塔架筒体的数量约定明确，综合运输合同上下文来看，该约定是对每套设备的塔架筒体各个分段部分的拉运顺序和数量以通知为准所做的备注，而并非对合同约定的拉运塔架筒体的数量以通知为主。一审中，上诉人提交了拉运一套塔架筒体过程中产生相关费用的票据以及成本计算方法，虽为上诉人自行计算，但运输成本的计算有相应的票据支持，且计算方法合理，一审中被上诉人虽对此持有异议，但也未申请评估部门进行评估，对于上诉人所述塔架筒体每套运输成本30306元的意见予以采纳；案涉运输合同系通过招标方式签订，被上诉人在招标之前对于合同低价理应进行过测算，故被上诉人应当对上诉人可得利益能够预见；《中华人民共和国合同法》第一百一十三条对可得利益的损失也有相应规定，故对于被上诉人未交付上诉人拉运的9套1.5MW塔架筒体给上诉人造成的预期可得利益损失被上诉人应予赔偿。   综上所述，原审认定事实有误，判决驳回上诉人的全部诉讼请求不当，上诉人的部分上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初2943号民事判决；   二、被上诉人中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司赔偿上诉人玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司可得利益损失253827元[（58509元-30306元）×9]，限本判决书送达后15日内履行；   三、驳回上诉人玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费29668元、二审案件受理费29668元，合计59336元，由上诉人玉门市鑫华运鹏翔大件吊装运输贸易有限责任公司负担53403元，被上诉人中国水电四局（酒泉）新能源装备有限公司负担5933元。   本判决为终审判决。   审 判 长 杜金文   审 判 员 宋 臻   代理审判员 李庆丰     二〇一八年四月八日   书 记 员 马 丹