广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂07民终1213号 上诉人（一审被告）：赖均福，男，1954年9月15日出生，汉族，住合浦县。 上诉人（一审第三人）：廖正刚，男，1951年8月21日出生，汉族，住合浦县。 以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：陈小强，广西南珠律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:梁德，男，1975年2月8日出生，汉族，住柳州市城中区。 委托诉讼代理人：梁君山，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆党，广西桂信律师事务所律师。 一审被告：钦州长源置业投资有限责任公司，住所地钦州市南珠西大街9号。 法定代表人：熊颖祥，执行董事。 一审被告：东兴京岛风景名胜区管理委员会，住所地东兴市江平镇万尾民族大道。 法定代表人：罗云科，主任。 一审被告：陈继雄，男，1978年10月18日出生，汉族，原住钦州市，现下落不明。 一审第三人：谭海良，男，1980年1月10日出生，汉族，住南宁市江南工区。 上诉人赖均福、廖正刚因与被上诉人梁德、一审被告钦州长源置业投资有限责任公司（简称称长源公司）、东兴京岛风景名胜区管理委员会（简称京岛管委会）、陈继雄、一审第三人谭海良建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖均福及上诉人赖均福、廖正刚的委托诉讼代理人陈小强，被上诉人梁德及委托诉讼代理人梁君山到庭参加诉讼。一审被告长源公司、京岛管委会、一审第三人谭海良经本院传票传唤，一审被告陈继雄经本院公告传唤，均不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人赖均福、廖正刚上诉请求：1、撤销(2017)桂0702民初731号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定东兴京族哈节广场工程是上诉人赖均福、廖正刚合伙承包，一审被告陈继雄是廖正刚的代理人，没有任何事实根据。1、依据谁主张谁举证，被上诉人应该举证证明其是实际施工人，但被上诉人至今未能举出任何证据证明自己的主张。2、诉讼中赖均福、廖正刚均承认双方之前确有一起承建的意思，但开工前，因廖正刚不愿垫资，双方已口头解除了合伙关系，这是双方确认的事实。3、认定陈继雄是廖正刚的代理人，更没有任何事实及法律依据。二、一审判决错误认定被上诉人是争议加顶工程的实际施工人。1、争议加顶工程业主为管委会，钦州市建筑工程总公司是承包方，赖均福为实际承包人，各方是没有任何异议的。2、就工程转包问题，赖均福作为实际承包人是有权将工程转包给第三人谭海良的，陈继雄是没有任何资格将工程承包任何人的，所以被上诉人梁德与陈继雄所签订的协议无效。3、根据一审第三人谭海良在庭审中的答辩称及谭海良出庭指认，工程属于谭海良承包，被上诉人梁德是其临时聘请的后勤人员，非施工人员。此有谭海良与上诉人签订的转包协议(签订时间经鉴定真实)、工程结算手续及上诉人已支付工程款的相关收据、转账单等予以证实。被上诉人梁德与第三人谭海良两人在该工程中产生产生的纠纷属于另一法律关系，与本案无关。4、业主方管委会于2014年4月28日出具《证明》证实，争议工程为谭海良承包。5、东兴市劳动保障监察大队于2012年5月15日出具《证明》证实涉案加项工程因拖欠农民工工资，农民工向东兴市劳动保障监察大队反映，之后，也是由谭海良出面解决了农民工工资问题。在提供的涉及到农民工工资拖欠表上，也反映出当时是由谭海良签字同意解决。如果梁德是实际施工人，为什么其当时不直接解决农民工的工资，而是由谭海良解决。按照权利义务对等一则，如果梁德是施工方，农民工的工资应该由他承担，为什么当时是由谭海良解决农民工的工资。1、被上诉人所诉工程在一审法庭调查过程中没有施工过程、施工支出、结算都没有任何证据的情况下一审判决被上诉人梁德是实际是施工人是错误的，过后也无法提供证据。2、工程款的问题，我方同谭海良之间存在工程合同，完工后也同谭海良进行了核算，本案发生后至今还欠谭海良2万多元的款项，一审判决我方支付70多万元是错误的。3、本案在本院审理了两次，在上一次审理过程中被上诉人拿出的图纸是没有公章的，而谭海良当庭提出的图纸是有公章的，因此应认定谭海良是实际施工人，施工方、业主方、劳动监察大队均认定谭海良是实际施工人，本案被上诉人梁德没有证据证实其是实际施工人，一审法院仅凭陈继雄签字给被上诉人的协议就认定被上诉人是本案的实际施工人是错误的。在验收登记表中陈继雄是资料员，一审认定其是代理人错误。 被上诉人梁德辩称，l、一审中我方申请法院调取工资发放的情况，该证据证实谭海良与谭海龙是水泥组、电焊组的组长，两个组都在各自发放各小组的工资，但只是组长而非实际施工人；2、一审庭审中赖均福当庭承认在梁德与陈继雄签订协议时其是在场的，其没有表示反对，其代表廖正刚有分包工程的权利；3、庭审中赖均福承认了廖正刚与陈继雄之间的关系，他们之间密切的关系在普通人认为默认有分包出去的权利，被上诉人于陈继雄签订的合同包括进场施工、工程竣工，作为被上诉人要求各方相关部门参加竣工验收签到表及相关证据证实表明被上诉人按要求完成施工、竣工验收的整个程序，也证实其在本案中是实际施工人；4、谭海良实际上只是水泥组的组长，并非实际施工人，梁德才是实际施工人，在东兴劳动局接到被上诉人工程拖欠工程款、拖欠工资的资料证明，并受理解决工人工资的发放，谭海良、谭海龙各自发放其组的工资，证实谭海良只是解决了其组的工人工资，并没有解决整个实际施工包括电焊组的工资。 一审被告长源公司、京岛管委会、陈继雄和一审第三人谭海良没有到庭参加诉讼，也不提供答辩状，本院视其为放弃答辩的权利。 梁德向一审法院起诉请求：被告长源公司、赖均福、陈继雄、第三人廖正刚共同支付原告工程款758373元；被告京岛管委会在欠付被告长源公司工程价款范围内向原告支付工程款758373元；并由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：东兴市京族哈节（文化）广场工程项目的业主为被告京岛管委会，2010年5月11日，被告京岛管委会与钦州市建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》，约定被告京岛管委会将东兴市京族哈节（文化）广场工程发包给原钦州市建筑工程总公司进行施工。该工程在签订合同前已经开工进场，原钦州市建筑工程总公司在签订《建设工程施工合同》前（2010年4月13日）与被告赖均福签订了《工程内部承包合同》，约定将该工程转包给被告赖均福，被告赖均福挂靠被告钦州市建筑工程总公司的名义进行承建工程，系该工程的实际承包人。2010年4月28日，被告京岛管委会与钦州市建筑工程总公司签订《东兴市京族文化广场管理房和公厕加顶雕塑制作补充协议书》，约定被告京岛管委会将文化广场工程增加的的管理用房和公厕加顶雕塑制作项目以1396273元的造价包干给钦州市建筑工程总公司。2011年1月10日，被告赖均福第三人谭海良签订《东兴市京族文化广场管理用房和公厕加顶工程雕朔制作合同书》，约定被告赖均福以1346273元的价格将上述工程发包给谭海良。2011年4月13日，原告与陈继雄签订《万尾屋顶雕塑补充协议》，约定陈继雄将万尾屋顶雕朔工程已包工包料的方式给原告施工，工程造价以审计为准,被告陈继雄收取10%的费用，原告在该合同上注明，“原告在2011年4月13日之前已借支190000元作为材料款,”。被告赖均福在庭审过程中确认该工程是由被告赖均福和第三人廖正刚合伙承包，被告陈继红是第三人廖正刚的代理人，原告与被告陈继雄签订和合同时，被告赖均福也在现场。在施工过程中，原告向被告赖均福预借工程款35000元，并出具《欠款单》、《借支条》。工程项目于2011年7月竣工验收合格，于2012年1月5日做出审计结果，东兴哈节广场工程总造价为18633938元（其中文化广场管理房和公厕加顶雕塑制作的造价为1396273元）。由于项目工程款未能及时发放，原告于2011年10月11日发函请求东兴市处理该工程的工人工资，在东兴市督促下，被告向支付了该工程项目的工人工资412800元。现由于原、被告对工程款发生争议处于诉讼过程，被告京岛管委会停止发放剩余的工程款758373元。 被告京岛管委会组织验收工程，制定的方案中，赖均福、刘家富、陈继雄、王桂南、韦某、陆某1组代表钦州市建筑工程总公司对工程出席验收，韦某作为验收组成员签名确认工程合格，同意验收。原告在诉讼中提供电焊组工人的委托书、韦某、陆某1的证人证言，证实原告是工程的实际施工人。 被告赖均福主张其与第三人谭海良于2011年1月10日签订《东兴市京族文化广场管理用房和公厕加顶工程雕朔制作合同书》，约定被告赖均福将本案工程以1356273元价格分包给第三人谭海良，双方并于2011年12月23日进行工程结算，结算后被告赖均福陆续向第三人谭海良付款，到本次庭审时，被告赖均福尚欠第三人谭海良工程款两万多元。被告赖均福在诉讼中提供东兴市劳动保障监察大队的证明，张培兴的证人证言证实谭海良是工程的实际施工人。 另查明，原告与被告赖均福、陈继雄和第三人谭海良、廖正刚未能提供施工资质的证明。钦州市建筑工程总公司变更为被告钦州市长源置业投资有限公司，由被告长源公司承接钦州市建筑工程总公司的资产及债权债务。 一审法院认为，被告钦州市建筑工程总公司与被告赖均福签订的《工程内部承包合同》以及被告陈继雄与原告签订的《万尾顶雕塑制作补充协议》，因被告赖均福、陈继雄均没有提供建设工程资质证明，应视为不具备建设工程施工资质，违法分包的合同违反法律的禁止性规定，属于无效的合同，但法律规定工程的实际施工人仍可根据合同约定工程主张工程款，本案的争议焦点是，原告和第三人谭海良谁是合同的实际施工人，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，判断实际施工人的标准，关键是其是否真实完成所承建的工程。被告赖均福自认工程是被告赖均福与第三人廖正刚合伙承建，被告陈继雄代理第三人廖正刚处理工程上的事宜，有韦某的证人证言予以佐证，且被告陈继雄又参与工程验收，该院对该事实予以确认，第三人廖正刚主张仅与被告赖均福共同投标，后已口头解除合伙，没有合伙承包工程，但没能提供证据证实，不予采信。原告与被告陈继雄签订合同时，被告赖均福自认其在场，另被告赖均福曾预借工程款给原告，由此可推定被告赖均福对原告与被告陈继雄所签订的合同进行追认，合同对被告赖均福和第三人廖正刚具有约束力。从原告向本院提交《工程图纸》、《工时统计》、《致东兴市函》、《东兴市人力资源和社会保障局关于暂停拨付工程款建议书》来看，原告参与工程图纸设计、记录工人考勤和追索工人工资的过程，另原告提供证人韦某、陆某1的证人证言及工人的《委托书》，证实原告是该工程的实际施工人。综合以上证据分析，原告对工程进行实际管理并得到发包方的管理人员、工人的确认，故该院对原告作为实际施工人的身份予以确认。而被告赖均福主张第三人谭海良为实际施工人，虽然被告赖均福与第三人谭海良也签订工程承包合同，并进行付款结算，但未能证实结算的工程款用到该工程上，直到后期东兴市督促下，被告赖均福才从工程款中发放工人工资，被告赖均福提供的证据不足以证实第三人谭海良参与工程的管理和实际施工，故该院不予采信第三人谭海良为实际施工人。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为实际施工人承建东兴京岛文化广场管理用房和公厕加顶雕塑工程已完工交付，工程造价也经过审计为1396273元，施工过程中，被告支付民工工资412800元，原告向被告借支225000元，扣减民工工资和借支款后，被告尚欠原告工程款为758373元，应当向原告支付尚欠的工程款。被告赖均福和第三人廖正刚合伙承包该工程，再分包给原告，而被告陈继雄是第三人廖正刚的代理人，代理民事行为的法律后果应当由被代理人负担，被告赖均福和第三人廖正刚应当承担付款义务，被告陈继雄不需承担付款责任。被告京岛管委会、长源公司为工程的发包人，尚欠工程款758373元未支付，故被告京岛管委会、长源公司在尚付的758373元内负担连带责任。综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：被告赖均福与第三人廖正刚支付给原告梁德工程款758373元；被告钦州长源置业投资有限责任公司、被告东兴京岛风景名胜区管理委员会对上述欠付的工程款758373元向原告梁德负担连带责任；三、驳回原告梁德对被告陈继雄的诉讼请求。案件受理费11383元，公告费700元，鉴定费8000元，共计20083元，由被告赖均福与第三人廖正刚负担。 二审期间各方当事人均没有提交新证据。 经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：梁德是否为涉案工程的实际施工人，其主张工程欠款758373的理由是否成立。 本院认为，涉案的京族文化广场管理用房和公厕加项雕塑工程项目，一审判决认定原钦州市建筑工程总公司与赖均福之间的《工程内部承包合同》，以及梁德与与陈继雄签订的《万尾屋顶雕朔项目补充协议》属无效合同并无不当。 关于能否认定梁德系涉案工程的实际施工人的问题。 赖均福主张谭海良才是涉案工程的实际施工人，提供了其与谭海良签订的《东兴市京族文化广场管理用房和公厕加顶工程雕朔制作合同书》、与谭海良的工程结算书、谭海良出具的收条及向谭海良付款的银行凭证、张培兴的证言等证据。 梁德提供了其与陈继雄签订的《万尾屋顶雕朔项目补充协议》、《银行流水》、《钢结构部分工程质量验收报告》、《钢结构部分工程质量检验记录表》、《致东兴市函》、《劳动争议申请书》、《委托书》、《工时统计》、《电焊组工人工资发放明细》、韦某、陆某1、梁善全、梁知刊的证言等证据。 证人韦某、陆某2分别是工程承包人钦州市建筑工程总公司派驻的工地代表、资料员，其两人均证实梁德是涉案工程的实际施工人，其两人不见过、不认识谭海良。韦某、陆某2作为承包方的驻工地工作人员，对整个工程包括分项工程的实际施工情况更为熟悉，其二人证言的证明力比张培兴更强；工人梁知刊、梁善全的证言亦证明梁德是涉案工程的实际施工人；梁德提供向工程监理机构报送的加顶工程、管理用房《钢结构子分部工程施工质量检查记录表》中，亦载明施工班组长是“梁德”，虽然赖均福认为该签名是假的但其不能提供相反的证据予以反驳；梁德于2011年10月11日向东兴市劳动监察部门投诉承包方拖欠农民工资时，提供由的焊工组和水泥组工人出工统计表的原始材料，载明每个工人的出工时间和欠薪数额，并由梁德签字核实；第三人谭海良于劳动监察部门介入后在2011年11月11日的农民工工资表上签字核实，而其在2014年5月12日的法庭调查笔录中述称其对工人的出工没有记帐。谭海良自称实际施工人，却对工人薪酬和工作不做帐，显然与常理不符。 综合以上事实和证据，足以认定梁德是涉案工程的实际施工人。 关于上诉人赖均福、廖正刚是否涉案工程合伙人的问题。 梁德主张陈继雄是赖均福合伙人廖正刚的代理人，赖均福在庭审中承认陈继雄是其合伙人廖正刚派来监督工地的，是廖正刚的代表；证人韦某和陆某2证明涉案工程的事务是由陈继雄和赖均福两人安排的；东兴市建设工程质量安全监督站向施工单位发出的《竣工验收存在问题整改通知书》亦存在由陈继雄签收的情形；《参加京族文化广场竣工验收工作签到表》证明陈继雄以钦州市建筑工程总公司工作人员的身份参加了工程竣工验收会议。因此，上诉人主张陈继雄仅是在工地上开铲车的工人而非廖正刚的代理人、赖均福和廖正刚仅是共同投标后来口头解除合伙关系的理由不能成立，一审认定廖正刚是赖均福承包涉案工程的合伙人是正确的。 赖均福与廖正刚作为承包涉案工程的合伙人，廖正刚的代理人陈继雄与梁德签订《万尾屋顶雕朔项目补充协议》所形成的对外债务，依《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，应由合伙人承担连带责任。赖均福亦承认其在现场看到陈继雄与梁德签订合同；在合同履行过程中，赖均福向梁德支付了部分款项，赖均福主张该款是应谭海良的要求而借给梁德的，不能提供证据予以证实。赖均福向梁德转款的行为，应推定为赖均福认可陈继雄与梁德约定的内容，是向实际施工人支付的工程进度款。现赖均福否认其知晓该合同的内容、否认其与合同义务存在关联性，其理由不能成立。对于赖均福向谭海良支付的款项性质，因不足以证明潭海良是涉案工程的实际施工人，本院不作评论。 综上所述，上诉人赖均福、廖正刚的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认为事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11383元，公告费350元，由上诉人赖均福、廖正刚共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 李运增 审判员 黎 刚 二〇一八年四月二十八日 书记员 苏 芸