辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽12民终638号上诉人（原审原告）：刘淑范，女，1959年2月25日生，汉族，现住黑龙江省。委托诉讼代理人：谷殿和（刘淑范表弟），现住黑龙江肇州县二井镇。被上诉人（原审被告）：辽宁泰昌工贸有限公司，住所地开原市经济开发区重工街**。法定代表人：刘德山，该公司股东。清算组负责人：李洪军，该公司股东。清算组委托诉讼代理人：王震，辽宁维典律师事务所律师。原审第三人：李洪军，男，1968年4月12日生，汉族，现住辽宁省营口市。上诉人刘淑范因与被上诉人辽宁泰昌工贸有限公司（以下简称泰昌工贸）、原审第三人李洪军民间借贷纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2017）辽1282民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘淑范及其委托诉讼代理人谷殿和、被上诉人泰昌工贸的法定代表人刘德山、委托诉讼代理人王震到庭参加诉讼。原审第三人李洪军经传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘淑范上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判泰昌工贸给付刘淑范借款本金220万元及利息39.6万元，本息合计259.6万；本案一、二审诉讼费及保全费等均由泰昌工贸承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，依法应予撤销。大连保税区泰昌国际贸易有限公司（法定代表人刘德山）于2014年9月4日、2015年4月30日分两次向刘淑范借款人民币100万元并约定月利率25%。该公司分两次按约定利率给付刘淑范利息13.75万元利息。本金100万元及拖欠利息10万元本息合计110万元没有给付刘淑范。2015年9月15日由大连保税区泰昌国际贸易有限公司以法人独资投资方式出资设立了辽宁泰昌工贸有限公司（法定代表人仍为刘德山）。该公司成立后，由刘德山将110万元借款又转借给该公司用于生产电解铜。刘淑范与泰昌工贸之间产生了债权债务关系，借贷关系依法成立。泰昌工贸成立之初，由于流动资金不足，无法满足生产电解铜的需要，泰昌工贸又向刘淑范借款。刘淑范分别于2015年10月10日、10月20日、10月23日分三次借给泰昌工贸人民币210万元，加上泰昌工贸尚欠刘淑范人民币110万元，泰昌工贸共欠刘淑范借款320万元整。泰昌工贸收到刘淑范全部借款后，泰昌工贸法定代表人刘德山于2015年10月24日给刘淑范出具了一枚320万元的收条，并约定了利息给付方式为：公司每进一吨电解铜给刘淑范150元利息。由于借款时间不同，为了统一利息计算，便把每月的15日作为计算月利息的发生日，故该收条出具的日期为2015年10月15日。泰昌工贸生产之后，由于设备经常发生故障，加之电解铜销量下降等原因，电解铜的生产量减少，产品产生积压，导致泰昌工贸并没有按约定给付刘淑范利息。鉴于泰昌工贸不能按约定给付刘淑范利息，刘淑范便要求泰昌工贸偿还本金及利息。泰昌工贸承诺320万元本金按月利率四分计算给付刘淑范利息。2016年4月14日泰昌工贸偿还刘淑范本金100万元，下欠220万元。上述事实，即是客观存在的事实，同时也是法律事实。因刘淑范已向法庭提交了给泰昌工贸汇款的证据，也提交了泰昌工贸给付刘淑范本金及利息的汇款凭据等，各个证据间均能够相互印证，已经形成完整的证据链条，足以证明刘淑范、泰昌工贸之间的借款事实存在。而原判置上述事实于不顾，主观认定借贷关系不成立，显然属于事实认定错误，故该判决依法应予撤销；2、原判决采信证据违法，依法应予撤销。该案在审理过程中，一审法院对刘德山进行调查，刘德山对于刘淑范起诉的借款事实及数额，利息等约定均予认可，对刘淑范的诉讼请求并无异议。该份笔录在庭审时并没有依法宣读，也没有经过双方当事人的质证，在判决书中对该份调查笔录只字未提。显然违背了民事审判原则，故该判决依法应予撤销。原审开庭后，原审法院找到泰昌工贸的法定代表人询问刘淑范、泰昌工贸借款的事实及借款资金流向一事。泰昌工贸法定代表人将其一直保管在泰昌工贸财务部门于2015年10月28日，泰昌工贸公司为刘淑范出具的借据及法定代表人刘德山将借款全部转入泰昌工贸公司账户的银行交易明细账目等证据，以邮寄方式提供给原审法院。经刘淑范与泰昌工贸法定代表人沟通，泰昌工贸法定代表人又将该组证据提交给刘淑范，刘淑范也向原审法院提交了该组证据。但原审法院在判决前竟然拒绝收取刘淑范与泰昌工贸提交的证据，显然违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的民事审判原则，故该判决依法应予撤销；3、原审判决程序违法，该判决依法应予撤销。本案泰昌工贸至今仍在运营过程中，企业法人资格仍然存在，法定代表人为刘德山。本案开庭时间为2017年5月10日泰昌工贸清算组没有成立，2017年5月25日在工商局备案，至今也没有依法成立。李洪军既没有泰昌工贸的授权委托书授权，也不是依法成立的清算组负责人，故此其无权代表泰昌公司出庭应诉，更不具有委托他人代理案件的权利，且其向法庭提交的文书中所加盖的公章是已经声明作废的无法律效力的泰昌工贸的公章，根本不具有真实性、合法性。原审法院允许李洪军代泰昌工贸应诉并委托代理人既无事实依据也无法律根据，显然是错误的，依法应予纠正；4、本案是自然人与公司之间的民间借贷纠纷。李洪军虽然是泰昌工贸的股东，但是根据法律规定，李洪军相对于本案来说即不是有独立请求权第三人，也不是无独立请求权的第三人。虽然其向法庭申请以第三人的身份参加诉讼，但因其不符合法律规定的条件，原审法院不应当允许其以第三人身份参加本案诉讼。原审法院允许李洪军参加本案的诉讼没有法律依据，故该判决依法应予撤销；5、原判决适用法律错误，该判决依法应当撤销。事实是定案的基础，事实认定不清，适用法律就必然错误。在本案诉讼过程中泰昌工贸对刘淑范陈诉的案件事实以及诉讼主张完全予以认可。刘淑范根据法律规定就案件事实无需举证。更何况刘淑范已经提交了充分的证据证明了刘淑范、泰昌工贸之间的借贷关系依法成立，应当受到法律保护。原审判决竟然适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条、91条、92条第一款规定，驳回了刘淑范诉讼请求是错误的，应依法撤销。请求依法改判泰昌工贸给付刘淑范220万元本金及39.6万元的利息合计259.6万元。本案一、二审诉讼费及保全费等均由泰昌工贸负担。泰昌工贸辩称，上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。李洪军未提交书面答辩意见。刘淑范向一审法院起诉请求：1.判令泰昌工贸偿还欠款本金220万元及利息39.6万元；2.泰昌工贸负担诉讼费。一审法院认定事实：刘淑范与刘德山是亲属关系。泰昌工贸成立于2015年9月15日，刘德山是该公司的法定代表人。赵明明系刘淑范儿子，又曾是泰昌工贸员工，曲宏阳系刘淑范女婿。2015年10月15日，泰昌工贸法定代表人刘德山向刘淑范出具收条一张，载明，今收到刘淑范320万元（用途电解铜倒运），利润按运输合同执行，另行签订，收款人泰昌工贸、刘德山，并加盖泰昌工贸的财务专用章及刘德山个人名章。另查明，大连泰昌国贸为泰昌工贸的原投资人，2016年8月16日，泰昌工贸的投资人变更为刘德山、牛绮策、王亚玲，后又经三次投资人变更，泰昌工贸的现投资人为李洪军、刘德山。泰昌工贸现住成立了清算组，负责人为李洪军。一审法院认为，刘淑范与泰昌工贸之间系民间借贷法律关系，但是其提供的证据为收条，而非借条，刘淑范在法庭陈述及询问笔录中均陈述该收条即为泰昌工贸收到全部借款后出具的总条，但该收条中并无借款字样，反而有关于利润的约定，即利润按运输合同执行，庭审中刘淑范陈述收条上的利润按运输合同执行是指按照进货量每吨给120-150元，起诉状中也陈述“泰昌工贸生产所需电解铜，因无钱进电解铜，由刘淑范出资320万元购买两车电解铜80吨，泰昌工贸用于生产，每吨给刘淑范150元。”刘淑范在庭审中也陈述“借贷是运输合同转化的，按运输合同履行就是指拉多少吨铜，就给多少钱，后期生产不了，就把购货款转成了借贷”，显然依照刘淑范陈述，刘淑范与泰昌工贸之间并非借贷关系，而是刘淑范出资，泰昌工贸支付利润的投资行为，其在举证时就月利2分、月利2分5的陈述显然是虚假陈述，其与泰昌工贸仅就投资的利润有过约定；刘淑范主张借贷关系是购货款转化来的，但是并未提供任何证据证明购货款转化成了借贷的事实。其次，刘淑范提供了大量的银行交易记录及凭证用以证明其与泰昌工贸之间的借贷关系及账户往来，但是刘淑范提供的银行汇款凭证中仅有一笔是汇给泰昌工贸的即2015年10月20日，刘淑范女婿曲宏阳通过中国建设银行将80万元直接汇入泰昌工贸账户，而该笔交易亦发生在出具收条之后，无法证明该笔交易系借贷关系。同时，刘淑范主张汇给刘德山个人的钱，刘德山又转汇给泰昌工贸，不能当然认定刘淑范借给了泰昌工贸的钱，且根据刘淑范提供的证据无法认定刘淑范的汇款行为属于民间借贷；至于刘淑范主张其与大连泰昌国贸的汇款行为，也是用以证明其与泰昌工贸直接存在民间借贷关系，因该汇款行为均发生在泰昌工贸成立之前，且大连泰昌国贸与泰昌工贸属于两个独立的法人企业，该汇款行为与本案无关，不能证明是汇款给泰昌工贸的，故上述银行交易记录及凭证等证据均不能证明刘淑范与泰昌工贸存在借贷关系。综上所述，刘淑范提供的证据不能证明其与泰昌工贸存在借贷关系，故对刘淑范的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款规定，判决：驳回刘淑范的诉讼请求。案件受理费24400元，保全费5000元，共计29400元，由刘淑范负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、上诉人刘淑范提交2015年10月28日借据复印件一份，证明刘淑范与泰昌工贸之间借款事实存在。经质证，泰昌工贸认为该证据是伪造的，刘淑范与刘德山是亲属关系，刘德山另行刻制的公章。泰昌工贸的法定代表人刘德山认为该证据与公司账目一致，是公司借款。本院经审查认为，借据在表面形式上看，是借刘淑范购砼板款，但是在法庭规定期限内，刘德山作为泰昌工贸法定代表人并没有向法庭提交诉争320万元借款已经进行公司财务账的账册，对该证据的证明目的不予采信。2、上诉人提供中国建设银行铁岭市开原支行流水，证明刘德山将大连保税区泰昌国际贸易有限公司的110万元借款又转借给泰昌工贸。经质证，泰昌工贸认为该证据是刘德山与泰昌工贸之间的业务往来，不能证明是刘淑范与泰昌工贸之间的业务往来。刘德山认为该份证据是从公司财务账目复印的。本院经审查认为，该证据只能证明刘淑范与大连保税区泰昌国际贸易有限公司之间的经济往来，不能证明刘德山将款项转给泰昌工贸，亦不能证明刘淑范与泰昌工贸之间存在民间借贷关系。3、上诉人刘淑范提供中国建设银行铁岭市开原支行流水回执单，证明刘德山将收到的刘淑范借款210万元转入公司账户。经质证，泰昌工贸认为资金往来不能证明刘淑范与泰昌工贸之间有资金往来，刘淑范在一审期间提供的收条证明了双方不是借贷关系。刘德山认为2015年10月公司刚开始生产，所有合作资金均是借款资金。10月28日财务统一出具借条进入公司账目，上述借款都是用于企业经营。2016年11月20日李洪军骗取公司股份之后公司一直没有生产。本院经审查认为，刘德山认可资金为公司借款，却未协助刘淑范，向法庭提供证据证明该笔资金进入公司财务账的证据，故对其证明目的不予确认。4、上诉人提供中国农业银行肇州新城支行流水，证明刘德山代表大连保税区泰昌国际贸易有限公司在2015年1月23日与2015年7月7日给付刘淑范利息137500元的事实。经质证，泰昌工贸认为公司成立时间是2015年9月15日，上诉人刘淑范不能证明其目的，属于刘德山个人借款。刘德山认为泰昌工贸是大连保税区泰昌国际贸易有限公司的全额独资子公司。本院经审查认为，该流水不能明刘淑范与泰昌工贸之间存在民间借贷法律关系。5、开原市工商行政管理局设立登记核准通知书、工商市工商行政管理局变更登记核准通知书，证明刘淑范与泰昌工贸之间发生借贷的时候，刘德山是独资投资公司法人。经质证，泰昌工贸认为大连保税区泰昌国际贸易有限公司与泰昌工贸均是独立法人。刘德山认为泰昌工贸是独立法人。本院经审查认为，对该证据的真实性予以确认，但对证明目的不予确认。刘德山提供情况说明，证明公司借款流水情况。经质证，刘淑范对证据的真实性、证明目的均没有异议。泰昌工贸认为该证据为情况说明，请法院进行核实。刘淑范认为对证据的真实性、证明目的均没有异议。本院经审查认为，对该份情况说明的证明目的需要结合其他证据予以综合评定。泰昌工贸提供判决书、备案通知书各一份，证明刘德山在2017年4月5日被免去法定代表人身份，公司成立清算组，刘德山在任职期间利用职务便利转移公司财产。经质证，刘德山认为李洪军单独免去刘德山法人身份不符合法律规定，判决依据的证据是虚假的。对备案通知书没有意见。刘淑范认为该备案是2017年5月25日，而一审开庭在此之前，李洪军就委托清算组代理人出庭，不符合法律规定。企业法人只有企业注销，法定代表人的资格才能免除或者通过股东大会罢免法定代表人资格。其他案件的判决与本案无关，不能代表公司。泰昌工贸还在经营，也没有注销。清算组到工商局备案只是意向，清算组不具备法律意义上的概念，清算组无权参加本案诉讼。本院经审查认为，根据公司法相关规定，公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼，本案中，清算组负责人李洪军委托代理人参加诉讼符合法律规定。对该组证据的真实性及证明目的予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘淑范主张其与泰昌工贸之间存在民间借贷关系，其320万元借据的形成如下：1、2014年9月4日案外人赵明明（刘淑范儿子）汇款给大连保税区泰昌国际贸易有限公司50万元；2、2015年4月30日赵明明汇款给大连保税区泰昌国际贸易有限公司50万元；3、2015年10月10日刘淑范汇款给刘德山个人账户80万元；4、2015年10月23日，赵明明汇款给刘德山个人账户50万元；5、2015年10月20日，曲宏阳汇款给泰昌工贸80万元。第一笔、第二笔借款均是支付给大连保税区泰昌国际贸易有限公司，汇款时间发生在泰昌工贸成立之前，且大连保税区泰昌国际贸易有限公司与本案被上诉人泰昌工贸为各自独立法人，不能认定刘淑范与泰昌工贸之间存在民间借贷法律关系。第三笔、第四笔借款为刘淑范个人汇款给刘德山个人账户款项，刘淑范无证据证明该两笔借款与泰昌工贸之间有直接的借贷关系。第五笔借款为案外人曲宏阳汇款给泰昌工贸，发生在收条形成之后，汇款人为曲宏阳非刘淑范，且只有汇款行为没有借据的情形下，不宜认定为双方之间存在民间借贷关系。刘淑范举证泰昌工贸于2015年10月15日出具的收条上载明：“今收到刘淑范人民币叁佰贰拾万元整（用途电解铜倒运）利润按运输合同执行，另行签订。”该收条规定了利润按运输合同执行，却没有约定是借款。而泰昌工贸于2015年10月28日出具借据，载明：“借刘淑范购砼板款”本案先有收条、后打借条，不符合常理。且一审中，泰昌工贸提起申请要求对收条上文字的书写时间和印章加盖时间、以及对文字及印章形成时间先后顺序进行鉴定，以此证明收条书写内容以及印记确实为当日产生。然刘淑范对该申请却提出异议。恰恰说明了收条签订时间与收条上载明时间存在不一致的可能性。刘淑范主张投资转为借款，但其没有充分证据证明投资款转化为借款的事实。二审期间，刘德山出庭，亦认可刘淑范与泰昌工贸之间存在民间借贷法律关系，但在法律规定的期限内，双方均未向法庭提交刘淑范主张的320万元借款，已经计入公司财务账的证据。故对刘淑范主张的320万元为借款的事实不予支持。综上所述，刘淑范的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人刘淑范负担。本判决为终审判决。审判长 房涛审判员李国华审判员李小莹二〇一八年四月二十六日书记员 王      胜      男