河北省霸州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀1081民初458号 原告（反诉被告）：霸州市天祥建筑有限公司，住所地：霸州市市府道96号，统一社会信用代码：91131081109440093C。 法定代表人：陈全，该公司总经理。 委托代理人：齐亮，河北乾翔律师事务所律师。 委托代理人：孙晨曦，该公司项目经理。 被告（反诉原告）：霸州市峰群房地产开发有限公司，住所地：霸州市开发区兴华北路西侧，统一社会信用代码：91131081582404311F。 法定代表人：徐庆春，该公司董事长。 委托代理人：张智远，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托代理人：韩军刚，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 本院受理原告（反诉被告）霸州市天祥建筑有限公司（以下简称天祥公司）与被告（反诉原告）霸州市峰群房地产开发有限公司（以下简称峰群公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案受理。依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天祥公司委托代理人齐亮、孙晨曦，被告（反诉原告）峰群公司委托代理人张智远、韩军刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）天祥公司向本院提出诉讼请求：1、峰群公司立即支付拖欠工程款19600244.5元，并赔偿经济损失；2、诉讼费用由峰群公司承担。事实与理由：2014年10月31日天祥公司与峰群公司签订施工合同书一份，约定由原告为被告开发的霸州茗汤尚城水岸花园北区工程负责施工建设，合同签订时天祥公司按照峰群公司交付的电子版施工图纸予以预算报价，合同总价款为40744698元。合同签订后，原告如期进场，但由于被告方的原因一直没能施工，处于怠工状态，到2015年9月30日才真正开工建设，被告此时交付的施工设计图纸发生重大变更，原告严格按照图纸施工，直到2016年11月底由于政府环境治理的需要，工程被迫停工。这时原告己经完成总工作量的90%（有监理单位12月2日出具的工程量确认单为证）。现就合同总价款及拨付进度款的数额发生争议，经市政府协调解决未果。原告认为双方的合同约定价款为固定单价，实际工程量发生变更，故应当按照变更后的图纸重新计算总价款，但被告方坚持合同固定总价不变，为此双方发生严重分歧。按照变更后的图纸，依照合同约定（专用条款第16条约定）中心调整合同价款应为62009469.93元。被告实际支付工程款982万元和以借款方式支付18017000元，故按照合同专用条款第18条约定的工程进度款支付阶段，被告应当支付已经完成工作量的85%的价款，合计应为47437240元，扣除已支付的27837000元还拖欠19600244.5元。 天祥公司为其诉讼主张提供如下证据： 1、GF-1999-0201建设施工合同（2014年10月31日签订）。证明双方存在合同关系，该合同52页32.1条明确了对涉案工程总价系在本合同签订后90天内双方依据审图后确定的工程量以及承包方提供的单价组成本合同的固定总价，也证明本案在合同之前的投标程序中，双方对工程量没有进行确认，并且就工程量的确认问题，双方至今没有达成一致意见，以上事实还有2017年4月5日谈话笔录为证。 2、图纸电子版光盘1张。因为纸质原件在廊坊市博科工程项目管理有限公司，现无法提供。该证据能证明在合同签署后峰群公司向天祥公司提供图纸以及载明了相应的工程量，该图纸与天祥公司的投标清单通过对比以及结合峰群公司所陈述的投标清单与鉴定结论中的工程量完全不一致的意见，证实了投标清单不能作为工程量的依据，应该以图纸为准。 3、变更洽商记录，证实双方对原图纸的变更洽商情况 4、工程主体和二次结构验收的相关证明，证实现有的施工工程以及变更洽商后的施工工程，已经峰群公司组织验收，以此证明天祥公司施工状况均符合变更洽商的约定。 5、节能材料检测报告2份、内墙抹灰报验申请表、装饰抹灰工程检验质量验收记录、内墙抹灰验收申请表、装饰抹灰工程检验质量验收记录表、12、13#二次结构的说明、检验报告8份、JZ026的设计变更通知单和20160225-03号工程联系单、图纸6页。此证据证实该部分工程天祥公司已实际施工。 被告（反诉原告）峰群公司辩称，1、峰群公司不存在拖欠工程款情形，天祥公司不享有诉权，应驳回起诉。双方合同总价款40744698元，天祥公司承认已支付27837000元，占总价款的68.32%，应视为付款已达到或已超过70%，峰群公司已按合同约定履行付款义务，天祥公司没有起诉的权利；2、本项目没有工程量增加，天祥公司起诉没有量的依据。本项目招标面积为36558平方米，鉴定报告面积为36502平方米，相差56平方米误差率为万分之十五可以忽略为0，根据实际情况出现具体分部分项工程量的微小变化是正常情形，不属于引起工程造价变动的工程量，故天祥公司起诉没有量的依据；3、本项目不存在重大质量标准变化，天祥公司起诉没有质的依据。本项目系普通建设工程项目，没有高精尖科技，没有工程质量标准变化增加的情形，工程造价不会发生变化，故天祥公司起诉没有质的依据；4、本案不存在所谓“变更后的图纸”，天祥公司起诉没有设计图纸变更依据。招投标时，施工图是确定的，且经过政府主管部门的审核，经过设计单位、峰群公司、天祥公司三方签字确认，并且制作成光盘，在相关部门备案，故不存在图纸变更情形；5、天祥公司主张工程总价款62009469.93元，超出原合同价款2200多万元，增幅达54%，不符合常理；6、天祥公司主张支付工程款85%没有事实依据，双方合同约定了70%、90%、95%、5%的付款比例，没有85%的付款比例约定；7、天祥公司主张已经完成总工程量的90％，没有合同依据。合同约定了工程量确认程序，未经发包人确认不能作为依据；8、工程量变更必须严格执行合同第21条的规定，未经峰群公司签字盖章确认的无效；9、天祥公司对峰群公司就工程款起诉，标志着天祥公司实质单方解除了双方《建设工程施工合同》，其在起诉前就已经停工，也用实际行为表明解除合同。因为只有合同解除才发生结算问题；10、根据合同第32.1条约定，本案没有大的工程量的调整，最终结算价款就是合同总价40744698元。 峰群公司为其答辩主张提供如下证据： 1.GF-1999-0201建设施工合同（2014年10月31日签订）。该合同属于固定价款合同，该合同约定采用固定单价计价和总价下浮优惠原则。第4.1.1条不仅是定额还要根据总价下浮优惠。在图纸范围内的工程量都属于工程，第21.1条工程量变更事宜注明都应该经过双方签字。 2.2014年10月23日投标文件1份。该文件确定了合同的总价款和总量，确定了固定单价的总价，是本案合同的重要组成部分。 被告（反诉原告）峰群公司反诉请求为，1、请求判令天祥公司补开工程款税票；2、请求判决解除双方之间实际履行的即备案的建筑工程施工合同；3、请求判令天祥公司撤离施工现场并清算；4、诉讼费用由天祥公司负担。后峰群公司变更反诉请求为：1、判令天祥公司补开24417000元工程款发票；2、依法判令解除双方之间签订的全部建设工程施工合同；3、依法判令天祥公司立即撤离施工现场；4、依法判令天祥公司赔偿峰群公司违约金500万元（暂计至2017年12月30日，最终计算至实际竣工之日止），因天祥公司造成的峰群公司的其它损失，在实际发生后另行主张；5、诉讼费用由天祥公司承担。事实与理由：峰群公司支付工程款27837000元，至2016年1月30日，天祥公司仍欠24417000元的工程款发票未开，经多次催要，天祥公司以无现金购票为由拒不补开。天祥公司以无钱发放工人工资为由多次索要未完工及未验收部分的工程款，峰群公司为了使工程项目顺利进行，如期竣工，以借款形式拨付未到付款节点工程款。于2016年6月份起，天祥公司施工人员到峰群公司所经营的其他酒店滋事，峰群公司无奈，累计至2016年9月止以借款形式支付18017000元的未到付款节点的预付款项。于2016年11月21日起，天祥公司强占施工现场供电总控制箱，并无理强行断电，导致峰群公司专业分包厂商无法进场施工甚至造成所开发项目整体工程瘫痪，经多次协商未果。峰群公司于2016年11月25日与2017年1月5日以邮寄方式通知天祥公司解除2014年10月31日签订的建设工程施工合同及2015年7月25日签订的建设工程施工合同（备案）。天祥公司没有任何回应，也未补足工程款发票，现双方已无合作基础，应解除双方签订的建设工程合同。天祥公司恶意封锁项目工程进出道，造成了峰群公司及专业分包厂商的严重损失，故请求判令天祥公司撤离施工现场。双方签订的施工合同第44页第25.2条约定，因施工方原因不能按照合同约定的时间竣工的，应按照总造价日万分之五支付违约金，每延期一个月支付违约金20万元，最终计算至实际竣工之日止。由于天祥公司原因，截至2017年12月30日已延迟竣工25个月，故天祥公司应按约定向峰群公司支付违约金。另天祥公司违约行为仍在持续，截至目前尚未撤场，必将导致延期交易，可能引发业主向反诉原告主张违约赔偿，因此，对于因天祥公司的违约行为后续给峰群公司造成的其它损失，在实际发生后另行主张。合同解除后，峰群公司需招标新的施工单位，如与新施工单位确定合同价款超出本案合同约定的40744698元，对于超出部分应由天祥公司承担，待实际发生后另行主张。 峰群公司为其反诉请求提供如下证据： 1、GF-1999-0201建设施工合同（2014年10月31日签订），证明天祥公司构成严重违约，应该解除合同，天祥公司应该支付违约金并赔偿其他损失，天祥公司应该开具工程款发票。 2、天祥公司的起诉书，证明天祥公司以其行为表明不再履行合同，工程款已支付23738000元。 原告（反诉被告）天祥公司对被告（反诉原告）峰群公司反诉请求辩称，1、峰群公司通过银行转账的方式向天祥公司支付9300000元，其他款项均是以个人借款的名义提供，且计算了相应利息，我公司向其公司开具了3000000元的发票，对于峰群公司主张开具2400余万元的反诉请求不认可；2、本案合同约定竣工日期与实际不符，本案约定的工期为395天，而峰群公司向我方发出开工令的时间为2015年10月1日，而且自我方正式入场开工后，因京津冀治理雾霾等原因，导致2015、2016年两个采暖季停工，是因为天气原因和政策原因停工，发出解除函的日期，未超过合同约定的工期，天祥公司不存在逾期的问题，峰群公司的反诉请求不应支持。对于本案的解除和撤场问题，天祥公司请求法院依法裁定。 天祥公司为其反诉答辩主张提供如下证据： 1、转款明细及凭证、建筑行业统一发票，证明峰群公司向天祥公司转账9300000元，天祥公司开具3000000元的发票的事实。 2、建筑工程许可证、工作联系单，证明实际开工日期为2015年10月1日。 3、工程签证单25、32、39、41、43号、整改通知单、环境检查现场报告单、安全监督申请书、停工整改通知单、霸州市建设局建筑施工安全大检查工作方案等，证明停工非因天祥公司原因。 4、快递底单及快递收据和工作联系单，证明天祥公司于2017年3月8日向峰群公司发出复工的联系单，但是该公司未同意。 本院经审理认定事实如下： 天祥公司承建峰群公司发包的河北霸州茗汤温泉水岸花园北区工程8#、9#、10#、11#、12#、13#楼及北区地下车库施工建设，双方于2014年10月31日签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，发包人为峰群公司，承包人为天祥公司；工程名称为：河北霸州茗汤温泉水岸花园北区工程；工程地点：霸州市津霸线以南新华路以东牤牛河以西，裕华西道以北；工程内容及承包范围：河北霸州市茗汤温泉水岸花园北区工程（8#、9#、10#、11#、12#、13#楼及北区地下车库）施工图范围内土建及水电安装工程（发包人指定专业分包的除外，但发包人指定分包的项目均纳入总包管理范围）；合同工期395日历天，2014年11月1日开工，2015年11月30日竣工；合同价款：40744698元。合同专用条款第17.1条约定“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每次施工节点完成7日内提交完成的工程量报表给监理工程师及发包人，发包人在收到相关报告后14天内进行计量。但有下列情况时，发包人将不予计量及支付：（1）无计量资料或计量资料不全；（2）因施工错误而增加的工程量；（3）工程量计算不符合相关计算规则；（4）隐蔽工程未通过监理工程师验收或工程质量不合格；（5）成品、半成品、设备等缺少应有的实验鉴定资料或合格证，应进行复试的材料缺少复试合格证明；（6）合同外项目费用未办理业主认可的结算手续。”第18.1条约定“（1）主体结构封顶砌体结构完成支付已完成工程量的70%；（2）内外装饰工程完成支付内外装饰工程量的70%；（3）竣工验收合格，施工技术资料按要求完整提交且建设主管部门及档案馆备案后，支付至合同总价的90%；（4）结算审计完成支付至结算审定价的95%，留审定价的5%作为工程质量保修金。保修期满一年后的15天内，甲方返还质量保修金总额的50%；保修期满两年后的15天内，甲方返还保修金额的25%；保修期满五年后的15天内，剩余保修金在扣除承包人因工程缺陷已发生的费用后结清。保修金不计利息。”第21.1条约定“工程变更、现场签证必须经发包人会同相关部门确认。现场签证有关计量原始记录必须经监理、投资监理审核确认和发包人代表签字并加盖公章，同时附有相关照片或资料。签认手续不全的资料不作为计价依据。”第21.2条约定“承包人在施工过程中，发现设计图纸在以后使用功能及其他方面具有不合理之处，应向发包人提出，变更设计的费用由发包人承担。”第32.1条约定“签订合同后90天内双方依据审图后的施工图对本标段的工程量进行确认，以双方确认的工程量与承包人提供的固定单价进行组价，即成为本标段的固定总价，除工程变更外本固定总价作为最终结算价，双方签订补充协议列为附件。” 天祥公司与峰群公司又于2015年7月25日又签订《河北省建设工程施工合同》并在霸州市建设主管部门备案，合同约定的工程名称地点与2014年10月31日合同一致，工程内容为：茗汤温泉水岸花园8#-13#楼及北区地下车库施工图范围内土建及水电安装工程；工期为603日历天，开工日期2015年8月1日，竣工日期2017年3月25日；合同总价款54549720.45元，其中安全生产、文明施工费2479037.31元。双方均认可未按该合同实际履行。 霸州市建设局于2015年9月30日签发了《建筑工程施工许可证》，峰群公司于2015年10月15日以《工程联系单》（编号：2015.09.30-010）通知天祥公司于2015年10月1日正式开工，施工至2016年11月19日停工，根据天祥公司、峰群公司、霸州市恒信工程建设监理有限公司（以下简称恒信监理公司）三方盖章确认的《中止施工安全监督申请书》记载，申请停工，时间为2016年11月19日至2017年2月28日，形象进度为8#-13#楼及地下车库装饰装修完成。峰群公司于2016年11月30日和2017年1月5日两次向天祥公司发出合同解除函，理由为因天祥公司不履行承揽人义务，经协商无果，要求解除合同，并要求天祥公司撤场。天祥公司于2017年1月13日向本院提起本案诉讼，于2017年3月28日以快递方式向峰群公司发出工程联系单，请求开工。 本案在审理过程中，天祥公司申请对已完工工程量及造价进行鉴定。本院依法委托了廊坊市博科工程项目管理有限公司（以下简称博科公司）进行了鉴定，经征求双方意见，一致同意按投标文件第4.1.1条内容作为工程鉴定取价标准，该条内容为“投标报价的编制依据：1）本工程编制报价采用：《河北省工程量清单计价规范ＤＢ13Ｊ／Ｔ150-2013》、《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》（2012版）、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》（2012版）、《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》（2012版）、《河北省建设工程施工机械台班单价》（2012版）、《廊坊市造价管理与信息》2014年第三期及省市其它现行的有关计价规定。2）招标单位提供的施工图纸、答疑纪要、补充文件（如有）及编标统一口径等”。博科公司于2017年12月25日作出《工程造价鉴定报告》，结论为：8＃楼1782731元、9＃楼2112874元、10＃楼1667520元、11＃楼766610元、12＃楼11969687元、13＃楼15460068元、北区项目地下车库13211357元，总金额46970847元，并附《项目汇总表》、《单位工程费汇总表》、《分部分项工程量清单与计价表》等。编制人为刘某，核对人为宋某，二人均出庭接受了质询。 天祥公司对鉴定报告的异议：1、该鉴定未完全按照招标文件第4.1.1条标准进行鉴定，要求对未按该标准鉴定的部分补充鉴定；2、鉴定意见中有部分工程计入与实际不符。具体为：（1）8-11#栏板混凝土标号应是C30不是C25；（2）8-11#屋面防水层为3+4厚改性沥青防水卷材；（3）8-11#内墙抹灰为中级抹灰20厚1：3水泥砂浆；（4）8-11#天沟处做法完成；（5）8-11#一层顶屋面处应有轻集料填充；（6）12-13#雨水管、落水口、水斗完成；（7）12-13#冷凝水管完成；（8）12-13#楼梯间、设备井内墙面抹灰、刮腻子；（9）12-13#屋面檐沟处保温做法完成；（10）12-13#女儿墙保温做法完成；（11）12-13#地下室窗井内测保温完成；（12）12-13#屋面防水层为3+4厚改性沥青防水卷材；（13）12-13#内墙抹灰为中级抹灰20厚1：3水泥砂浆；（14）12-13#挖掘机应计入；（15）车库塔吊实际用3台；（16）13#楼梯间地面做法实际完成未计入，楼梯间地面面层未计入；（17）植筋、分包工程配合费、截桩头、褥垫层、防水隔离带、变形缝、平整场地、挖土方、砖胎膜、止水螺栓、顶钢丝网、车库底保温待核对；（18）12-13#梁、板、楼梯、阳台板C25标号改为C35；（19）12-13#后浇带位置混凝土没有板、墙；（20）12-13#地下室外墙保温实际是50厚模塑聚苯板不是30厚聚苯乙烯泡沫板；防水应是3+4厚SBS，3厚防水不是热熔，另一层防水套项不对；（21）12-13#底板防水少一层3厚防水，少找平层20厚1：3水泥砂浆；（22）12-13#楼梯间保温墙面5厚抗裂砂浆未套项；（23）车库外墙保温实际是50厚模塑聚苯板不是30厚聚苯乙烯泡沫板，防水是3+4厚SBS，少一层3厚；（24）车库底板防水是3+4防水，少一层3厚；（25）车库应有外墙脚手架，外墙防水脚手架，垂运装饰工日；（26）车库挖土方应增加土方外运按500米计入；3、另有土建部分工程量未如实计入部分；4、关于安装部分：（1）8-11#楼电气未计入防雷引下线及楼顶避雷针，未计入管内穿带线；（2）采暖主管道未计入；（3）地下车库给排水未计入。 峰群公司对鉴定报告提出的异议为，1、鉴定资质及程序要件不符合法律规定。（1）鉴定机构没有鉴定许可证，不具备鉴定资格。根据我方提供的司法行政部门的鉴定名册（2017年度）及司法行政部门鉴定机构公开网站，发现博科公司没有鉴定资格；由于历史原因，法院系统和司法厅系统各有一套鉴定机构名册，但是根据2016年最高法院和司法部《司法通［2016］98号文》《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，已经要求各级法院在司法行政机构编制的名册中选取鉴定机构，认可了司法鉴定资质管理。无论何者原因，法院如果将没有鉴定资质的机构推荐给当事人，应当对当事人进行释明。而且，如果当事人对此提出异议的，应重新委托有资质的机构进行鉴定。（2）鉴定人涉嫌多所执业，不符合鉴定人资格要求。经当庭询问，鉴定人承认司法厅鉴定名册中另一机构执业人员中名字与其是同一人，但其称不是跨所执业，而是已经从之前机构中辞职，至于为什么司法厅网站上还有其名字，其不清楚；鉴定人在廊坊市机构持有鉴定人执业证，司法厅网站上也能查到。是否如鉴定人所说，鉴定机构应提供与鉴定人之间的原始劳动合同以及缴纳社保的凭证。（3）鉴定成果的法律形式要件是“鉴定意见书”，而鉴定机构给出的是“鉴定结论”、“竣工结算价”，必须按照法定形式要件出具，或者通过补正来解决。鉴定人仅盖章，没有签字，鉴定意见无效。2、鉴定程序问题。（1）使用未经过法庭质证的5983万元投标文件作为鉴定依据，明显违反法律规定。本案投标文件是4074万元文件，而鉴定机构称又从法院收到了一套5983万元投标文件，该文件未经当庭质证，鉴定报告单价与4074万元投标文件一致率不到10%；与5983万元投标文件一致率高达70%多。庭审中天祥公司所称其已完工工程总价是5400多万元，也不是5983万元。（2）现场勘验缺乏当事方盖章确认。没有盖章确认，不产生法律效力，不能作为鉴定的依据，而本案鉴定已经作为依据使用，应当无效。（3）鉴定人称应当采用固定单价法，而且其也是这么执行的。第一、鉴定报告中固定单价与4074投标文件中不同，鉴定人解释是软件原因造成，理据不足；第二、司法技术室出具的鉴定委托书中，写明用定额法来鉴定，合议庭鉴定委托文件中没有此内容；第三、鉴定意见错误，且没有回答双方争议的问题，没有针对鉴定申请。综上，鉴定方法错误、鉴定依据错误，鉴定意见对已完工工程量没有区分投标清单内不变工程、变化工程、投标清单外工程等分类，无法帮助查明事实。 博科公司补充意见：1、本鉴定报告中所计入的工程量，根据施工图纸、变更洽商及现场实际施工完成内容计入。2、因未提供投标文件软件版，鉴定过程手动输入，奔腾软件自行计算，故综合单价计取过程存在微差。3、因施工现场实际完成内容工艺发生变化，且此部分属于施工图范围，但原投标文件工程清单缺项，应予补充，所以工艺变化造成综合单价发生差异。3、招标清单及投标文件存在明显错误导致差异，按实际施工造价。例如：010302001001项为实心砖墙，实际应为砌体加筋项目，则实际按砌体加筋项目计取。4、土方部分由于清单计价规范与定额计价规范不同，工程量变动导致综合单价变动。5、安全防护、文明施工费和总价措施费根据定额自动计取，单价措施项目根据施工图纸、变更洽商及现场实际施工完成内容计入。部分措施费项目由于招标清单落项，根据正常施工过程所需工艺计取。另有部分措施费项目由于招标清单落项，投标文件将相应定额互相混淆，存在明显错误，将此部分单独列出。6、上报金额5983万元不影响鉴定结果金额，仅体现上报金额，鉴定结果金额的依据以施工图纸、变更洽商、施工现场实际完成为准计入。7、变更文件没有发包人签章认可的均未计入，鉴定结果为施工现场实际完成情况。8、每次鉴定取证均由法院组织，建设方、施工方、咨询方四方同时参加，且有照片，建设方录像，鉴定过程合法。8、鉴定人出庭，当庭确认，实际施工工程与招投标清单一致部分，按招投标清单价格取价，与招投标清单不符的部分按照投标文件第4.1.1条的标准取价。 本院认为，天祥公司与峰群公司签订了两份合同，即2014年10月31日签订的《建设工程施工合同》和2015年7月25日签订的《河北省建设工程施工合同》，双方一致认可按照第一份合同行使权利、履行义务，第二份合同系双方为在建设主管部门备案而签订，故第一份合同应是双方真实意思表示，应按该合同约定确定双方权利义务。 关于对博科公司鉴定结论是否采纳问题。委托该公司进行鉴定系当事人依据法律程序共同在河北省高级人民法院确定的名册中选取，该公司具有工程造价咨询企业甲级资质，该公司鉴定人刘某、宋某均有注册工程造价师资格，并出庭接受质询，对该公司及鉴定人的鉴定资格，本院予以确认。峰群公司提出鉴定公司没有相应资质，以及鉴定报告形式不合法，无鉴定人签字等意见，不足以构成鉴定无效的理由，本院不予采纳。合同约定是当事人履行义务的基础，招投标清单是双方签订合同时确定价款的依据，博科公司在鉴定过程中，对已施工工程中与招投标清单一致的部分按招投标清单价格取价的做法，尊重双方真实意思表示，更具合理性。对天祥公司提出的双方均同意按照投标文件第4.1.1条标准对已经施工的全部工程取价，对未按该标准取价的部分应补充鉴定的意见，本院不予采纳。合同专用条款第32.1条约定“签订合同后90天内双方依据审图后的施工图对本标段的工程量进行确认，以双方确认的工程量与承包人提供的固定单价进行组价，即成为本标段的固定总价，除工程变更外本固定总价作为最终结算价，双方签订补充协议列为附件”，在实际施工过程中存在工程变更，施工依据的图纸内容与招投标清单内容也有不符，招投标清单存在不合理之处以及落项，能够证明双方签订合同时，工程施工图尚未完全确定，最终的工程价款尚未确定，对签订合同时未确定的工程部分依据合同投标文件第4.1.1条确定的标准取价，亦不违反双方合同约定。故对峰群公司提出应确定已施工工程占总工程的比例，按照合同约定的总价款40744698元确定已经施工工程的价款的意见，与事实不符，本院不予采纳。博科公司补充意见及鉴定人当庭陈述，其现场勘查时，双方当事人均在场，且未提出异议。天祥公司提出的鉴定与实际不符以及未计入工程的意见，其提供的证据不足以推翻鉴定的真实性、合理性，故本院对天祥公司该意见不予采纳。博科公司补充意见及当庭陈述，其鉴定结论依据双方合同约定及招投标清单、施工图、变更洽商结合实际勘察情况作出，故峰群公司提出其鉴定结论依据5983万元文件作出的意见，理据不足，本院不予采信。综上，博科公司做出的《工程造价鉴定报告》明确了本案涉及的已施工工程的工程量及工程价款，内容真实，且符合实际情况，本院予以确认。 当事人双方均认可未按2015年7月25日签订的《河北省建设工程施工合同》实际履行，本院对峰群公司要求解除该合同的反诉请求予以支持。根据天祥公司提供证据，其实际开工时间为2015年10月1日，扣除双方认可的停工期间，至2016年11月19日再次停工时，未超出约定的施工期限。但此次停工后，峰群公司两次发出解除合同函，天祥公司亦因工程款问题提起本案诉讼，造成工程停工至今已一年多，双方对合同约定的价款及继续履行发生重大分歧，结合本案实际情况，应以解除合同为宜，故本院对峰群公司要求解除2014年10月31日签订的《建设工程施工合同》的反诉请求予以支持。 综上所述，根据鉴定报告结论，天祥公司已施工工程价款为46970847元，峰群公司已支付工程款27837000元，峰群公司还应支付工程款19133847元。峰群公司主张开具发票的诉讼请求，不属于民事法律关系调整范围，本院不予支持。峰群公司主张违约金5000000元，未提供证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除被告（反诉原告）霸州市峰群房地产开发有限公司与原告（反诉被告）霸州市天祥建筑有限公司于2014年10月31日签订的《建设工程施工合同》和于2015年7月25日签订的《河北省建设工程施工合同》。 二、被告（反诉原告）霸州市峰群房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）霸州市天祥建筑有限公司支付工程款19133847元。 三、驳回原告（反诉被告）霸州市天祥建筑有限公司其它诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）霸州市峰群房地产开发有限公司其他反诉请求。 被告如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费139401元及反诉案件受理费23400元，由被告（反诉原告）霸州市峰群房地产开发有限公司负担160003元，原告（反诉被告）霸州市天祥建筑有限公司负担2798元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  宋广楷 人民陪审员  曹向征 人民陪审员  胡一龙 二〇一八年三月三十日 书 记 员  王 冬