广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民再4号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳朔县农业生产资料公司。住所地：广西壮族自治区阳朔县阳朔镇龙岳路1号。 法定代表人：刘广明，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄宁，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐旭，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：阳朔县第三建筑安装工程公司。住所地：广西壮族自治区阳朔县阳朔镇龙岳路。 法定代表人：黄玉林，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭晋亨，广西众新律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳朔县旺鸿房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区阳朔县阳朔镇龙岳路。 法定代表人：李旺满，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王嵘，该公司员工。 委托诉讼代理人：石文，广西嘉合律师事务所律师。 再审申请人阳朔县农业生产资料公司（以下简称农资公司）因与被申请人阳朔县第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）、被申请人阳朔县旺鸿房地产开发有限公司（以下简称旺鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2016）桂03民终2649号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月29日作出（2017）桂民申1072号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人农资公司的法定代表人刘广明及其委托诉讼代理人唐旭，被申请人三建公司的委托诉讼代理人郭晋亨，被申请人旺鸿公司的委托诉讼代理人王嵘、石文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农资公司申请再审称，（一）各方当事人签订的合同均为有效合同，均应当履行。申请人与旺鸿公司之间签订的合作开发房地产合同约定，由申请人出地，旺鸿公司出资合作开发房地产，这是由旺鸿公司对外承担责任的基础合同。（二）三建公司与旺鸿公司于2009年7月20日签订的《建筑工程施工补充协议》已实际履行，申请人并未参与合同的签订，也未事后确认，申请人不是该合同的当事人，不应承担该合同的付款义务。（三）2010年10月26日，申请人与旺鸿公司、三建公司三方签订的《金鑫小区项目二期工程联合开发补充协议》，明确约定以申请人的名义与其他各方签订的合同仅是出于办理手续需要，其他因合同所产生的一切经济责任和法律责任由旺鸿公司承担。此协议内容明白无误地体现了三方的法律关系，即在合同中，申请人即使以合同当事人的名义与被申请人签订了合同，但仅仅是出于办理手续的需要，真正的合同权利义务由两个被申请人享有或承担，与申请人无关。三方签订了该协议，申请人在2010年10月28日才和旺鸿公司作为共同发包人，与三建公司签订《建设工程施工合同》。二审割裂了2010年10月26日的三方约定是针对整个工程而言，不顾该约定显然涵盖了双方就本工程以前和今后双方签订的合同的事实和意思表示，从而简单地以2010年10月28日签订的合同在后，优于三方2010年10月26日签订的合同为由，判决申请人承担共同责任，违反了当事人的真实意思，属于适用法律错误。（四）二审认定申请人向银行借款1200万元用于项目建设是错误的，该款是申请人向旺鸿公司出借的资金，二审认定事实错误。综上，请求再审本案，并撤销二审判决，改判申请人对旺鸿公司的债务不承担共同清偿责任。 三建公司辩称，（一）农资公司与旺鸿公司于2006年8月8日签订的《联合开发合同书》是其两家公司的内部合同，对外不产生效力，且三建公司此前一直不知道农资公司与旺鸿公司有该内部合同。三建公司参与工程建设合同是基于三方于2010年10月28日签订的《建设工程施工合同》，该合同合法有效，对三方均有拘束力。（二）二审法院查明农资公司系本案的实际发包人之一，农资公司实际履行了三方协议，实施了管理旺鸿公司公章、拨付相关工程款及项目的经营运作等行为，事实清楚，证据充分。本案建设工程系农资公司与旺鸿公司双方共同投资、共同经营管理，也共享收益，故本案应判决农资公司对欠付的工程价款承担连带责任。农资公司是本案项目的建设方，应认定为本案的发包人，且农资公司又作为合作项目的经营主体，既实际参与了前期办理项目立项、土地使用权证、建设用地规划许可证等行政许可事项，在建设期间又实际参与实施了共同选定施工队伍、参与施工管理、审批拨付工程款、审批工程签证、参与工程验收以及工程结算等全过程，应当对债务承担共同责任，二审判决于法有据，请求驳回农资公司的再审请求。 旺鸿公司辩称，（一）二审判决农资公司共同承担责任符合事实和法律规定。农资公司与旺鸿公司虽然约定由旺鸿公司对合作开发承担出资义务，但在合同履行过程中实质上已经变更了当时合同约定，涉案工程很大部分的工程款项都是农资公司通过贷款的方式进行支付，而在项目开发过程中，旺鸿公司的公章、涉案工程款的支付、财务人员及财务管理、项目的管理等都是农资公司负责，甚至连商品房销售的所有房款也都是农资公司收取并支配，农资公司才是该项目建设的实际发包人，双方也应共负盈亏。旺鸿公司、农资公司及三建公司并未履行2010年10月26日签订的《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》中约定的由旺鸿公司与三建公司单独签订备案合同的约定，而是三方在协议后由农资公司、旺鸿公司作为发包方与三建公司签订《建设工程施工合同》，这是三方形成的新的合意，农资公司作为合同主体，应当履行与旺鸿公司共同支付工程款的合同义务。（二）一、二审未查明合同效力，未查明旺鸿公司应付的工程价款及已付的工程价款数额，且由于涉案工程未竣工验收，二审即判决向三建公司支付工程款属于认定事实不清。此外，本案中旺鸿公司并不存在违约行为，一、二审法院适用法律错误。 三建公司向一审法院起诉请求：判令农资公司、旺鸿公司支付三建公司工程款6080331.96元、停工补偿费627600元、应付未付工程款违约金14185487.1元；本案诉讼费用142169元由农资公司、旺鸿公司承担。 一审法院认定事实：旺鸿公司原公司名称为阳朔旺顺房地产开发有限公司（以下简称阳朔旺顺公司）。2010年12月后，阳朔旺顺公司更名为旺鸿公司。 2006年8月8日，农资公司（甲方）与阳朔旺顺公司（乙方）签订《联合开发合同书》，联合开发商住综合楼项目金鑫小区。合同约定：一、由甲方以其位于阳朔镇石马路26号阳朔县农资公司水岩门仓库约8700平方米的土地、仓库建筑面积2441平方米作为开发投入，其不投入现金；二、1、乙方主要是资金的投入，并负责该项目的立项、规划定点、方案设计、工程报建、工程勘测设计、工程建设施工、防雷设施、水电设施及施工和绿化等，直至取得《建设工程质量合格证》；2、负责办理土地使用权出让手续和出让金、契税（含甲方应缴部分）的缴纳；3、负责偿还甲方在阳朔县工商银行担保贷款112万元债务。计入乙方对该项目的投入，不影响甲方对该项目成果的分成。甲方的责任主要为协助乙方办理该项目的相关手续；乙方在合同中的责任主要为：负责该项目的立项、规划定点文、土地出让金的交纳，并承担一切费用；负责该工程仓库拆迁、开工、竣工及建设过程中的有关手续和费用；负责工程的质量及工程建设责任，并承担一切后果；双方对建设成果即项目竣工后的门面和住房约定了分成比例。双方还就其他权利义务进行了约定。 2009年7月16日，农资公司（甲方）与阳朔旺顺公司（乙方）签订《联合开发合同书补充条款》，再次明确甲方以阳朔镇石马路26号阳朔县农资公司水岩门仓库土地使用权面积8200平方米作为合作开发投入，乙方以该项目所需资金作为合作投入；乙方承担该项目全部建设资金及在整个运营过程中的各种税费。 2009年7月20日，阳朔旺顺公司（甲方）与三建公司（乙方）签订《建筑工程补充协议》，约定：一、由三建公司施工的工程按照图纸工程总建筑面积约27000平方米及小区道路，排水、绿化和附属工程。二、具体内容:1、外墙涂料、小青瓦坡屋面，铝合金窗，阳台栏杆、楼梯扶手、公共部分腻子；2、建筑水、电到每户门口，安装好电表，水到每户卫生间并安装水表。防雷工程、消防工程；3、地下停车场刮腻子，明线日光灯，并建一间保管室。三、工程时间，2009年8月，历时12个月主体全部竣工。四、承包方式：乙方包工包料，采用固定方式计价，地下停车场，每平方米1100元（不包括挖土、土方外运、回填土和土壁维护）承台基础，四周剪力墙、无人防工程，住宅正负零零以上每平方米666元，农资公司拥有部分有基础每平方米666元。如有框架另行协商计价，其他工程按双方协商定价。五、工程条件：乙方进场施工，垫资地下停车场工程的50%工作量。六、结算及付款方式：乙方垫资施工地下停车场工程50%时，甲方付给乙方地下停车场总面积的每平方米500元，完成地下停车场顶板工程，甲方再付给停车场总面积每平方米500元，住宅楼每栋每完成一层主体，甲方付给乙方完成主体面积每平方米400元，装饰工程分三次付款，乙方完成每栋三分之一的装饰工程，甲方付给乙方每栋总面积每平方米70元，以此类推，工程竣工验收后，28天内甲方付清乙方全部工程余款，（扣保修金）保修金按工程总价2%，此款在两年内退还乙方每年退50%。七、违约责任：乙方进场施工一定要严格按施工规范进行，如有质量问题，乙方自行返工，所发生的一切费用由乙方承担，如乙方不能按时竣工，每延误一天，乙方按未竣工栋号的已付工程款的每天千分之二赔偿甲方违约金。如甲方不能按时拨付工程款，工期顺延，另按每次应拨工程款的每天千分之二赔偿给乙方作为违约金。该补充协议上的甲方一栏虽然一起列明为阳朔旺顺公司、农资公司，乙方为三建公司。但经查明，协议上甲方落款处没有农资公司签名及加盖单位公章，只有阳朔旺顺公司的签名及公章。 2010年10月26日，农资公司（甲方）、阳朔旺顺公司（乙方）、三建公司（丙方）签订了金鑫小区二期工程联合开发补充协议，协议约定：甲方与广西建信建设项目管理有限公司阳朔分公司签订的《工程建设项目招标代理合同》仅限于办理该项目施工有关手续，合同中甲方有关权利、义务由乙方履行并承担费用；甲方与丙方签订的《建设工程施工合同》仅限于办理该项目工程施工有关手续，甲方不承担《建设工程施工合同》所有条款的责任和义务，也不承担《建设工程施工合同》产生的经济责任和法律责任。正式的《建设工程施工合同》由乙方和丙方另行商议，甲方认可并存复印件，根据甲方与乙方签订的《联合开发合同书补充条款》，乙方财务人员由甲方委派，在该项目完税且乙方账户有资金的情况下，优先支付工程款。 2010年10月28日，三建公司收到中标通知书，三建公司为农资公司的阳朔县金鑫小区二期工程（编号为JXYSZB-2010-022）的中标单位，中标价为18000000元，中标工期自2010年10月开工，2011年10月竣工，工期360天，工程质量达到国家施工验收规范合格标准。中标单位在收到中标通知书后，在5个工作日到农资公司与建设单位签订承包合同。 2010年10月28日，阳朔旺顺公司、农资公司共同作为发包方（甲方）与承包方即三建公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，合同甲方将该工程即阳朔金鑫小区二期项目承包给三建公司（含地下停车场、住宅楼所含的土建、消防、水电、防雷）施工。合同约定：合同价款金额为1800万元，开工日期为2010年11月8日，竣工日期为2012年5月31日。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期，因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。由于发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的竣工日期竣工的，承包人承担违约责任，即按补充协议的第7条执行，即按未完工栋号已付工程款的每天千分之二计算违约金。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人依据工程预算书在协议书内约定。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或者质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，即按补充协议的第7条执行，按未完工栋号已付工程款的每天千分之二计算违约金。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应当自应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，即承担承包人工地管理人员工资每人每天50元，民工工资每人每天30元。承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工工程量，并在计量前24小时通知承包人。承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告所列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和按照计量结果确定的款额，从第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，即按应付款每天千分之二计算违约金。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，即按应付款每天千分之二计算违约金。合同价款采用固定价格合同方式确定。承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间为每月25日，工程师应于收到承包人提交的工程量报告之日起5日内提交发包人进行计算和确认。工程变更的，按相应通用条款执行，以2005年定额进行结算。双方约定的工程款（进度款）按双方补充协议约定执行。补充条款47条规定所有工程款拨入承包人指定银行账户，承包人项目部优先支付工人工资，甲方不能直接拨付工程款给项目经理，否则每出现一次，甲方按发生额的5%作为违约金支付给乙方，需按2010年10月26日乙方所签《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》执行。 三建公司与阳朔旺顺公司在2009年7月20日签订《建筑工程补充协议》后，三建公司陆续开始进场施工。2010年10月28日，三建公司被通知其为阳朔县农资公司的阳朔县金鑫小区二期工程的中标单位。同日，阳朔旺顺公司、农资公司共同作为发包方（甲方）与承包方即三建公司（乙方）又签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，三建公司继续施工，陆续完成金鑫小区栋号为A1、A2、B、C1、C2、C3、D、E、F、G的10栋房屋的建设施工，及房屋地下车库2251.94平方米的工程量。其中的F、G栋为合同外增加的两栋楼。经勘察测量，10栋房屋的建筑面积分别为：A1是2261.85平方米、A2是2261.85平方米、B是2228.15平方米、C1是3485.17平方米、C2是3494.09平方米、C3是2309.13平方米、D是5199.8平方米、E是3157.45平方米、F是646.62平方米、G是653.03平方米。扣除增加的F、G栋单价每平方米860元外，A1-E等8栋房屋的建筑面积共计为24397.49平方米。按单价每平方米666元计算，工程款为16248728.34元。地下车库按单价每平方米1100元计算，工程款为2477134元，总计为18725862.34元。另三建公司提出的诉请中的阳朔金鑫小区二期（施工合同、补充协议之外）的地下车库的基础及回填土方、A1、A2、B、C3、D、E栋的框架增加、A2、B、C3、E的基础加深的工程造价为2383529元。一审庭审中，旺鸿公司提出异议并申请一审法院委托司法造价鉴定。经鉴定，该项基础工程增加的工程款为1380620.62元。一审另查明，金鑫小区二期每栋开工记录如下：2009年8月13日地下室开挖-2001年4月5日完工。2010年4月5日A1、C1、C2开工正负零以上的结构，2010年5月24日挖A2栋的孔柱基础开工，2010年9月17日B、E栋开挖基础，2010年10月10日D栋开工，2011年3月23日A1、C1、C2主体完工验收，2011年10月19日F、G栋开工，2011年11月17日A2栋封顶，2011年12月20日E、B栋封顶，2011年12月28日C3、D栋封顶，2013年4月15日F、G栋封顶。因旺鸿公司资金紧张的原因致工期延误，经三建公司与旺鸿公司协议，对民工工资和材料涨价补调差费800000元，停工综合补充费用627600元，代旺鸿公司借款建筑工程补偿费用60000元，因旺鸿公司原因长期停工模板顶木腐烂补偿费50000元，G、F栋架空层改建物业管理办公室费用38000元，数项小计为1575600元。 关于三建公司要求给付违约金的诉请的计算，按照阳朔旺顺公司与三建公司签订的《建筑工程补偿协议》的约定及三建公司对旺鸿公司催收工程进度款的通知函件等证据综合查明，旺鸿公司在三建公司完成相应的工程量后没有按约定时间予以支付相应的工程进度款，其行为构成迟延付款。应付未付工程款的数额及逾期时间分别如下：1、2010年5月13日至2011年3月2日，迟延290天，未付应拨工程款2600000元；2、2011年3月2日至2011年7月12日，迟延130天，未付应拨工程款4040000元；3、2011年7月12日至2011年12月30日，迟延168天，未付应拨工程款8170000元；4、2011年12月30日至2012年3月26日，迟延86天，未付应拨工程款6275000元；5、2012年3月26日至2012年8月14日，迟延138天，未付应拨工程款6075000元；6、2012年8月14日至2013年5月23日，迟延280天，未付应拨工程款6800000元；7、2013年5月23日至2014年1月29日，迟延246天，未付应拨工程款2870000元；8、2014年1月29日至2014年7月2日，迟延153天，未付应拨工程款2450000元；9、2014年7月2日至2014年12月31日，迟延178天，未付应拨工程款6053611.34元；三建公司据此计算的违约金数额累计为16184345.16元。三建公司诉请要求的违约金按此总数额的60%计算为9710607.1元。至2015年10月10日，经三建公司与旺鸿公司管理人员对账，旺鸿公司尚欠三建公司工程款为7083240.34元,一审庭审中旺鸿公司对三建公司施工的合同及协议外增加的基础及框架等工程结算款数额2383529元有异议，并委托法院申请造价鉴定，依据工程造价鉴定意见书的鉴定结论，三建公司施工的合同及协议外增加的基础及框架等工程的工程款比三建公司编制的结算工程款2383529元减少1002908.38元，旺鸿公司为此支付工程造价鉴定费35000元。因此在所欠三建公司的工程款中应扣减1002908.38元为6080331.96元。三建公司据此在庭审中要求增加自2015年1月1日起至2016年1月8日逾期368天的违约金4474880元（6080331×368×0.002），但同时依据工程造价鉴定意见书相应减少工程款1000000元，即诉请标的额在原基础上增加3474880元。 关于地下车库的质量问题及修复，诉讼中旺鸿公司因对三建公司施工的地下车库工程是否存在质量问题，旺鸿公司申请法院委托进行司法鉴定。经司法鉴定，金鑫小区A1、C1、C2号楼地下车库有质量缺陷问题，同时认为该地下车库的质量问题主要是由于在三建公司施工时的一场持续6小时的暴雨致使紧靠后山突来的洪水涌入工程地下室基坑造成，属于意外事故。但同时认为三建公司2010年5月后的施工行为（未按经专家论证后的处理方案）与地下车库建筑的质量有因果关系和责任。要修复地下车库的缺陷问题需要修复费用51000元，旺鸿公司为此支付鉴定费等费用11110元。 一审法院认为，旺鸿公司是阳朔旺顺公司变更公司名称而来，旺鸿公司对更名前的阳朔旺顺公司的行为所导致的权利和义务应予以承继。阳朔旺顺公司、农资公司双方于2006年8月8日签订《联合开发合同书》后，又于2009年7月16日签订了《联合开发合同书补充条款》，该合同书及补充条款是双方真实的意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。合同书及补充条款对双方联合开发阳朔金鑫小区二期工程的权利义务进行了约定，明确了除土地外的该项目全部建设资金及整个运营过程中的各种税费全部由旺鸿公司承担。 三建公司与阳朔旺顺公司于2009年7月20日签订的《建筑工程补充协议》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，合同合法有效。当事人应该全面履行自己的义务。三建公司在合同签订后为旺鸿公司完成了工程施工的义务，旺鸿公司应按照双方合同约定向三建公司支付相应的工程款。旺鸿公司没有按照约定向三建公司支付工程款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。因此，三建公司要求旺鸿公司支付拖欠的工程款、停工补偿费、应付未付工程款的违约金的诉请，符合法律规定，该院予以支持。对三建公司提出要求农资公司共同承担工程款、停工补偿费、应付未付工程款的违约金的法律责任的诉请，因在该合同中农资公司没有签字参加，其不是合同中的具体当事人。根据合同相对性原则，合同对农资公司没有约束力。而且依据三方协议，农资公司不承担工程发包方的具体权利义务，因此，对三建公司提出要求农资公司共同承担工程款、停工补偿费、应付未付工程款的违约金的法律责任的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。 三建公司与阳朔旺顺公司、农资公司三方于2010年10月26日签订的《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》，是三方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。对三方当事人均具有约束力。各方应该共同遵守。该协议明确约定农资公司依招标代理手续与三建公司签订的《建设工程施工合同》仅限于办理该项目施工有关手续，不承担合同中的有关权利和义务，不承担《建设工程施工合同》产生的经济责任和法律责任。合同中有关权利、义务由旺鸿公司履行并承担费用。农资公司委派财务人员是为了确保优先支付工程款。 对三建公司中标后应招投标的要求与阳朔旺顺公司、农资公司于2010年10月28日签订的《建设工程施工合同》，一审法院认为，该合同是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同对建设工程的一些权利义务进行了约定，虽然农资公司在该合同上作为共同发包方，但依据三建公司与阳朔旺顺公司、被告农资公司三方于之前的2010年10月26日签订的《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》的约定，农资公司在合同中的权利义务由阳朔旺顺公司履行并承担。 关于三建公司要求给付违约金的诉请的计算问题，按照阳朔旺顺公司与三建公司签订的《建筑工程补充协议》的约定及三建公司对旺鸿公司的催收工程进度款的通知等证据综合认定，旺鸿公司在三建公司完成相应的工程量后没有按约定时间予以支付相应工程进度款，其行为构成迟延付款。三建公司依据协议约定按应付未付工程款的每日千分之二的标准计算产生的违约金分别如下：1、2010年5月13日至2011年3月2日，迟延290天，未付应拨工程款2600000元，违约金为2600000×290×0.002=1508000元；2、2011年3月2日至2011年7月12日，迟延130天，未付应拨工程款4040000元，违约金为4040000×130×0.002=1050400元；3、2011年7月12日至2011年12月30日，迟延168天，未付应拨工程款8170000元，违约金为8170000×168×0.002=2745120元；4、2011年12月30日至2012年3月26日，迟延86天，未付应拨工程款6275000元，违约金为6275000×86×0.002=1079300元；5、2012年3月26日至2012年8月14日，迟延138天，未付应拨工程款6075000元，违约金为6075000×138×0.002=1676700元；6、2012年8月14日至2013年5月23日，迟延280天，未付应拨工程款6800000元，违约金为6800000×280×0.002=3808000元；7、2013年5月23日至2014年1月29日，迟延246天，未付应拨工程款2870000元，违约金为2870000×246×0.002=1412040元；8、2014年1月29日至2014年7月2日，迟延153天，未付应拨工程款2450000元，违约金为2450000×153×0.002=749700元；9、2014年7月2日至2014年12月31日，迟延178天，未付应拨工程款6053611.34元，违约金为6053611.34×178×0.002=2155085.16元；累计为16184345.16元。三建公司诉请要求的违约金按此数额的60%计算为9710607.1元。至2015年10月10日，经三建公司与旺鸿公司管理人员对账，旺鸿公司尚欠三建公司工程款为7083240.34元。但庭审中旺鸿公司对三建公司施工的合同及协议外增加的基础及框架等工程结算款数额2383529元有异议，并委托法院申请造价鉴定，依据工程造价鉴定意见书的鉴定结论，三建公司施工的合同及协议外增加的基础及框架等工程的工程款比原告编制的结算工程款2383529元减少1002908.38元，旺鸿公司为此支付工程造价鉴定费35000元。因此在所欠三建公司的工程款中应扣减1002908.38元为6080331.96元。三建公司据此在庭审中要求增加从2015年1月1日至2016年1月8日逾期368天的违约金4474880元（6080331×368×0.002），但同时依据工程造价鉴定意见书相应减少工程款1000000元，即诉请标的总额在原基础上增加3474880元。经鉴定造价意见书扣减掉的工程款1002908.38元应在三建公司全程计算出的全部违约金数总额时予以扣减掉该部分所计算的违约金，即总逾期2037天，即该部分违约金为4085848.74元（1002908.38×0.002×2037）。三建公司按每日千分之二的标准计算的违约金总额为10099638元（9710607.1+4474880-4085848.74）。一审庭审中旺鸿公司、农资公司认为三建公司以每日千分之二的标准计算违约金，属于计算标准过高，应以同期银行贷款利率计算，该院认为协议约定的每日千分之二的违约金计算标准，折算成年利率达73%，属于标准过高。综合三建公司的损失、融资成本、被告的给付能力等因素予以适当调整，逾期付款违约金按中国人民银行同期同档贷款逾期还款利率计算较为合适。即逾期付款违约金分别以当期应付未付款项数额为基数乘以逾期的天数再乘以中国人民银行同期同档贷款逾期还款利率。对地下车库的质量缺陷问题，依据鉴定意见，引起的原因主要是暴雨导致的洪水流入所致，属于意外事件，但三建公司在后期施工中存在不当，应该承担相关的修复费用和被告旺鸿公司为此支付的鉴定费用。 对旺鸿公司辩称其已经付清三建公司所有工程款，不承担支付三建公司停工补偿费、应付未付工程款的违约金的辩解意见，从庭审中旺鸿公司自己主张的已经给付三建公司17849000元总体衡量，也与整个工程的工程款总额存在明显差距。而且有些款项是在应建设方的要求增加工程基础上支付的，按照约定，该部分款项是属于增加的附属工程款项，不应计入合同内的已付工程款。因此，对旺鸿公司辩解意见不予采纳。对旺鸿公司提出与农资公司是共同开发，共同投资，应该共同承担付款责任的辩解意见，从双方签订的联合开发补充协议及三方共同签订的《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》的约定，均约定了农资公司不承担相应经济责任和法律责任。因此，对旺鸿公司辩解意见，该院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、阳朔县旺鸿房地产开发有限公司支付阳朔县第三建筑安装工程公司工程款6080331.96元，扣减阳朔县第三建筑安装工程公司应承担的地下车库修复费用51000元、鉴定费用11110元，实际给付6018221.96元；二、阳朔县旺鸿房地产开发有限公司支付阳朔县第三建筑安装工程公司停工补偿费627600元；三、阳朔县旺鸿房地产开发有限公司支付阳朔县第三建筑安装工程公司应付未付工程款违约金，其金额计算如下：1、2010年5月13日至2011年3月2日，迟延290天，未付应拨工程款2600000元；2、2011年3月2日至2011年7月12日，迟延130天，未付应拨工程款4040000元；3、2011年7月12日至2011年12月30日，迟延168天，未付应拨工程款8170000元；4、2011年12月30日至2012年3月26日，迟延86天，未付应拨工程款6275000元；5、2012年3月26日至2012年8月14日，迟延138天，未付应拨工程款6075000元；6、2012年8月14日至2013年5月23日，迟延280天，未付应拨工程款6800000元；7、2013年5月23日至2014年1月29日，迟延246天，未付应拨工程款2870000元；8、2014年1月29日至2014年7月2日，迟延153天，未付应拨工程款2450000元；9、2014年7月2日至2014年12月31日，迟延178天，未付应拨工程款6053611.34元；10、2015年1月1日至2016年1月8日，迟延368天，未付应拨工程款6080331元。违约金根据逾期期间、金额，均按中国人民银行同期同档贷款逾期还款利率计算；四、驳回阳朔县第三建筑安装工程公司的其他诉讼请求。案件受理费142169元，由阳朔县第三建筑安装工程公司负担63976元，阳朔县旺鸿房地产开发有限公司负担78193元。 三建公司不服一审判决，上诉请求：一、判决被上诉人农资公司与被上诉人旺鸿公司共同承担本案的责任；二、撤销一审判决第三项中关于违约金按照中国人民银行同期同档贷款逾期还款利率的计算方法，重新对违约金依法公正判决（约1000万元）；三、一、二审的诉讼费用由两被上诉人承担。 二审审理中，当事人均未提交新的证据，亦对一审判决认定的事实无异议，故，二审对一审判决认定的事实予以确认。 被上诉人旺鸿公司在庭审发表辩论意见时提出涉案工程没有验收，上诉人三建公司为此再次提交了一审期间已经提交的A1、A2、B、C1、C2栋于2014年1月16日由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位五方验收的《建设工程质量竣工验收意见书》和C3、D栋于2015年10月13日由施工单位、勘察单位、监理单位、建设单位四方加盖公章验收的《建设工程质量竣工验收意见书》，以此证明涉案该七栋房屋验收合格。C3、D栋设计单位未加盖公章，是因为被上诉人旺鸿公司未交纳完设计费，设计单位才未盖章。 被上诉人旺鸿公司认为，Al、A2、B、Cl、C2栋的《建设工程质量竣工验收意见书》都是真实的，C3、D栋的《建设工程质量竣工验收意见书》设计单位没有盖章，所以这两栋不算合格。被上诉人旺鸿公司为其抗辩提交了二份由阳朔县建设工程质量安全监督站于2015年10月15日下发的《竣工验收存在问题整改通知书》，以证明C3、D栋在竣工验收中存在问题。 被上诉人农资公司对上诉人三建公司提交以上证据的真实性无异议，但认为上诉人三建公司在一审时不提交《建设工程质量竣工验收意见书》，在二审时提交已超过举证期限。 二审对上诉人三建公司及被上诉人旺鸿公司提交的以上证据的真实性予以采信。二审认为，工程的五方验收是由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位验收，不包含建设工程质量安全监督站的验收。旺鸿公司在C3、D栋的建设单位验收栏加盖了公章，确认验收合格。阳朔县建设工程质量安全监督站于2015年10月15日下发的C3、D栋《竣工验收存在问题整改通知书》，仅是对“飘窗未按要求安装防护栏杆；楼梯立杆间距局部大于llcm;建筑和后山间距太近，山上有松动石块，存在安全隐患；现场消防防火设备未按要求安装”提出整改意见。上诉人三建公司在一审时已提交上述《建设工程质量竣工验收意见书》，只是涉案当事人均未对涉案工程是否验收合格提出异议，一审法院也就未组织当事人予以质证，即以涉案工程合格予以了判决。 上诉人三建公司主张违约金赔偿，在一审时已对违约金赔付的依据提交了相关的证据，包括《借款协议书》3份、《欠条》2份、《借条》4份、《阳朔县金鑫小区二期工程工地欠农民工资、材料款、贷款、利息统计表》《阳朔县金鑫小区二期工程工地个人经手贷款、本金、利息表》《阳朔县金鑫小区二期工程曾志勋、曾端阳、闵检华经手借款本金、利息表》《阳朔县金鑫小区二期工程工地欠农民工资表》《阳朔县金鑫小区二期工程工地欠材料表》等证据，以证明上诉人三建公司向阳朔县创业农业生产资料有限公司及个人借款，欠农民工资、欠材料款、贷款、利息等，总计达15549820元。上诉人三建公司到目前为止仍未清偿以上欠款。 二审另查明，农资公司在与旺鸿公司的前身阳朔旺顺公司签订《联合开发合同书》时，农资公司的土地性质为划拨土地。2006年8月8日，阳朔旺顺公司（乙方）与农资公司（甲方）签订《联合开发合同书》，就涉案项目成果的分配约定为沿公路的门面总间数各占50%(建筑面积包括在总分成平方内)；住宅楼按照实际的建筑面积实行按比例分配，甲方占32%，乙方占68%。甲方的分成住宅楼应在门面的上楼层，不足部分在靠近门面的第二排和三排中补足。 2009年7月16日，阳朔旺顺公司（乙方）与农资公司（甲方）签订《联合开发合同书补充条款》约定的合作方式为：甲方以阳朔镇石马路26号阳朔县农资公司水岩门仓库土地使用权面积8200平方米作为合作开发投入，乙方以该项目所需资金作为合作投入，承担该项目全部建设资金及在整个运营过程中的各种税费，承担办理用地手续及土地变更所产生的税费（包括土地出让金、土地增值税、营业税、契税等等），并按时足额交清，必须在2009年7月31日前交清该宗土地出让金滞纳金100万元及所欠契税36.8万元，负责偿还甲方在阳朔县工商银行的担保贷款122万，乙方已履行112万元，余下10万元甲方于2008年2月已支付，乙方在项目竣工后甲方取得房产证后三个工作日内支付给甲方。二、项目实施具体办法：。按《联合开发合同书》及建设规划设计，项目共计八栋房屋同步施工，乙方完成主体建设三层，甲方即将乙方分成的房屋所占土地面积使用权过户到乙方，便于乙方办理过户给已签订预约购房者及房屋出售。乙方财务人员由甲方派出，负责监管资金的使用，项目运营过程中乙方出售商品房的收入（含银行按揭款）由甲方财务人员监管，费用支出需甲乙双方签字方可支出。项目开工后，甲方以该宗土地（或部分土地）作抵押向银行办理贷款400万元作为项目运行资金，按项目工程地面建设速度支付材料费和工人工资，贷款的本金及利息及产生的费用从取得贷款之日起由乙方承担，从售房款等收入中归还。三、项目成果分成方式为甲方按项目总的实际建筑面积（不含地下停车场）的32%计算分成面积，其余建筑面积归乙方所有。 被上诉人旺鸿公司在签订《联合开发合同书补充条款》后即将约定的土地出让金及滞纳金等契费予以了交纳。被上诉人农资公司的涉案土地在此后变性为出让土地。被上诉人农资公司派出其财务人员即会计和出纳二人负责监管涉案工程资金的使用，被上诉人旺鸿公司为此分别支付每月1000元给被上诉人农资公司财务人员。 2010年9月29日，农资公司取得了编号为（2010）66号《建设工程规划许可证》。该许可证载明的建设单位为农资公司，建设项目名称为金鑫小区二期，建设位置为石马路26号，建设规模为六层、七层，总建筑面积为15089.51平方米，另有地下室面积2260平方米，门卫面积10平方米。2010年10月28日，被上诉人农资公司、被上诉人旺鸿公司作为共同发包方与上诉人三建公司签订了《建设工程施工合同》，并予以了备案。2010年11月18日，农资公司取得了编号为4503212010018号《建设工程施工许可证》。该许可证载明的建设单位为农资公司，建设项目名称为金鑫小区二期工程（A1、A2、B、C1、C2、C3、D、E、地下车库、门卫室），建设位置为石马路26号，建设规模为26446.6平方米，合同价格为1800万元，施工单位为三建公司。 2011年6月1日，旺鸿公司与农资公司签订《公章移交管理声明》，规定旺鸿公司将其公司公章移交农资公司保管，之后对外业务需要使用旺鸿公司公章的，应得到李旺满、黎继锡共同同意并签字认可，内部正常业务需要其中一人签字另一人口头认可。 2012年8月7日，农资公司取得朔国用（2012）第632号《国有土地使用权证书》，该证书记载的使用权类型为出让，使用权面积为6935.95平方米。该证书所附图号2739.60-449.00宗地图载明扣除A1、C1、C2栋面积1267.95平方米，剩余面积为6935.95平方米。 2012年11月7日，阳朔县住房和城乡建设局根据阳朔县政府下发（2009）79号文件批复，将A1、C1、C2栋总建筑面积9087.09平方米由农资公司变更至旺鸿公司名下（该工程规划面积为15089.51平方米，另有地下室面积2260平方米），旺鸿公司为此取得了该局颁发的编号为（2012）115号《建设工程规划许可证》。许可证载明建设单位为旺鸿公司，建设项目名称为金鑫小区二期A1栋，建设位置为石马路26号，建设规模为2240.19平方米（该地为从[2010]66号用地规划许可审批的用地中分割出）。2012年11月8日，阳朔县住房和城乡建设局亦根据阳朔县政府下发（2009）79号文件批复，将A1、C1、C2总建筑面积9087.09平方米由农资公司变更至旺鸿公司名下（该工程建设规模为9087.09平方米，合同价格为800万元，施工单位为三建公司）。 由于涉案工程资金不足，被上诉人农资公司向银行贷款了1200万元用于该工程。 2012年11月及2015年6月2日，广西阳朔农村合作银行（甲方）与旺鸿公司（乙方）及农资公司（丙方）签订《商品房预售款监管协议》，其中第二条约定：1、乙方销售该项目的商品房预售款必须全部存丙方在甲方开立的账户中，户名为阳朔县农业生产资料公司，开户行广西阳朔农业合作银行营业部帐号37×××13。2、乙方预售商品房，在签订《商品房买卖合同》后10日内必须向甲方、丙方提交商品房预售款报表，在上述账户内存入商品房预售款额，同时向甲方、丙方出具《商品房买卖合同》供双方复核。为此，旺鸿公司使用资金必须填写《申请用款审批表》，经农资公司经理、县社主管领导同意方可使用。《商品房预售许可证》载明的预收款银行为农资公司在广西阳朔农村合作银行营业部的37×××13账户，金鑫小区二期工程的商品房业主应缴纳给旺鸿公司购房款、车库款必须存入农资公司在广西阳朔农村合作银行营业部的该账户内。阳朔县人民法院《执行裁定书》及广西阳朔农村合作银行单据亦证实旺鸿公司卖房款存入了农资公司在广西阳朔农村合作银行营业部的该账户内。2012年12月12日，阳朔县房地产管理局向旺鸿公司颁发A1、C1、C2栋《商品房预售许可证》。该证记载的预收款银行为农资公司在广西阳朔农村合作银行营业部的72312010101994713账户。 2014年1月16日，涉案金鑫小区二期工程A1、A2、B、C1、C2栋房屋经五方验收合格。涉案金鑫小区二期工程C3、D、E栋房屋也于2015年10月13日经四方验收。 2015年5月8日，阳朔县住房和城乡建设局颁发建字第4503210432015038号《建设工程规划许可证》，该许可证载明建设单位为农资公司和旺鸿公司，建设项目名称为金鑫小区二期项目F栋、地下车库，建筑面积2907.26平方米，原【2010】66号、【2012】63号《建设工程规划许可证》及其附件作废，收回原证，重新核发。2015年10月22日，涉案金鑫小区新增加的二期工程F栋、G栋房屋经广西鼎恒工程质量检测有限公司检测及阳朔县建筑设计院验证，认为该工程板支座钢筋保护层偏差合格率为75%不影响主体结构安全性，符合设计要求。 二审再查明，购买涉案房屋的业主已入住涉案房屋。至目前为止，被上诉人农资公司与被上诉人旺鸿公司之间仍未对涉案工程进行结算和利润分成。 二审归纳本案的争议焦点为：一、农资公司是否应与旺鸿公司对涉案应支付的工程款和违约金承担共同责任；二、本案的违约金应当如何计算。 二审认为，一、关于农资公司是否应与旺鸿公司对涉案应支付的工程款和违约金承担共同责任的问题。被上诉人旺鸿公司的前身阳朔旺顺公司与被上诉人农资公司于2006年8月8日签订的《联合开发合同书》及2009年7月16日签订的《联合开发合同书补充条款》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律法规的规定，对双方均有约束力。该两份合同虽约定由被上诉人旺鸿公司独自承担出资义务，承担一切后果，但该约定只对合同相对人即被上诉人农资公司及被上诉人旺鸿公司之间产生约束力，而不能约束该合同之外的上诉人三建公司。况且本案审理的是建设工程施工合同纠纷，不是被上诉人农资公司与被上诉人旺鸿公司之间的联合开发合同纠纷。 1、上诉人三建公司与阳朔旺顺公司于2009年7月20日签订《建筑工程补充协议》后，由于涉案土地为被上诉人农资公司的划拨土地，该土地必须交纳土地出让金等相关费用变性为出让土地，涉案工程也必须经过招投标后才能由中标单位施工。因涉案土地此时并非系出让土地，被上诉人旺鸿公司也不是有权发包的建设单位，上诉人三建公司此时也非涉案工程的中标施工单位，因此，上诉人三建公司与阳朔旺顺公司于2009年7月20日签订的《建筑工程补充协议》的效力处于待定状态。此后，被上诉人旺鸿公司交纳了土地出让金等费用，涉案土地予以了变性。被上诉人农资公司为此于2010年9月29日取得了编号为（2010）66号《建设工程规划许可证》，并成为涉案工程的建设单位。上诉人三建公司经过投标于2010年10月28日收到《中标通知》后，根据该《中标通知》在五个工作日与建设单位即有权发包的被上诉人农资公司签订承包合同的规定，于同日（2010年10月28日）与建设单位被上诉人农资公司及其联合开发的被上诉人旺鸿公司作为共同发包方签订了建设涉案工程的《建设工程施工合同》并予以备案，约定了发包人被上诉人农资公司及被上诉人旺鸿公司将涉案工程承包给上诉人三建公司施工并支付工程款，同时约定了发包人不按合同规定支付工程款和工程结算价款的由发包人按应付款每天千分之二计算违约金。该《建设工程施工合同》是三方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对三方均有约束力。涉案三方当事人虽于之前的2010年10月26日签订了《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》，约定被上诉人农资公司不承担《建设工程施工合同》所有条款的责任和义务，也不承担《建设工程施工合同》产生的经济责任和法律责任，正式的《建设工程施工合同》由被上诉人旺鸿公司与上诉人三建公司另行商议，但此后被上诉人旺鸿公司与上诉人三建公司并未另行签订正式的《建设工程施工合同》，而是作为建设单位的被上诉人农资公司于2010年10月28日和被上诉人旺鸿公司作为共同发包方与上诉人三建公司签订了正式的备案用的涉案工程《建设工程施工合同》，约定了作为发包方的被上诉人农资公司应承担涉案工程的经济责任和法律责任。涉案三方当事人于2010年10月28日签订的《建设工程施工合同》是对效力待定的2009年7月20日《建筑工程补充协议》的追认和补充，也替代了2010年10月26日三方签订的《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》。被上诉人农资公司作为涉案工程的建设单位签订2010年10月28日《建设工程施工合同》，成为该合同的相对方。根据《合同法》规定的“合同相对性原则”，合同只能在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人才能基于合同向对方主张权利或者承担义务。对于施工合同而言，只对发包方和承包方产生约束力，即作为承包方的施工企业，其只能向与其具有合同关系的发包方主张权利。本案上诉人三建公司向合同相对方被上诉人农资公司及旺鸿公司主张权利并无不当。上诉人三建公司按合同约定完成了涉案工程，并已经经过验收，购房业主也已经入住涉案房屋，而被上诉人农资公司与旺鸿公司之间仍未对涉案工程及房屋销售款项予以结算，因此，被上诉人农资公司与旺鸿公司应对涉案工程款给付及支付违约金承担共同的责任。 2、在涉案工程的建设过程中，被上诉人农资公司派出财务人员监管涉案工程，在联合开发方资金不足时贷款1200万元用于涉案工程。在2012年11月及2015年6月2日，广西阳朔农村合作银行与旺鸿公司及农资公司签订的《商品房预售款监管协议》中规定旺鸿公司销售涉案项目商品房预售款必须全部存农资公司在该银行开立的账户中；旺鸿公司预售的商品房，在签订《商品房买卖合同》后10日内必须向农资公司提交商品房预售款报表，在上述账户内存入商品房预售款额，同时向农资公司出具《商品房买卖合同》供复核；旺鸿公司使用资金必须填写《申请用款审批表》，经农资公司经理及其上级主管领导同意方可使用。涉案《商品房预售许可证》载明的预收款银行为农资公司在广西阳朔农村合作银行营业部的37×××13账户；金鑫小区二期工程的商品房业主应缴纳给旺鸿公司的购房款、车库款必须存入农资公司在广西阳朔农村合作银行营业部的该账户内。阳朔县人民法院《执行裁定书》及广西阳朔农村合作银行单据亦证实旺鸿公司卖房款存入农资公司在广西阳朔农村合作银行营业部的该账户内。旺鸿公司按照其与农资公司于2011年6月1日签订《公章移交管理声明》的规定，将旺鸿公司的公章移交农资公司保管，农资公司从此掌握了涉案工程和房屋销售的经营和财政权。以上事实充分证明涉案工程及房屋销售款项均由被上诉人农资公司掌握和监管，也证明了被上诉人农资公司与被上诉人旺鸿公司是共同投资、共同经营管理本案工程建设项目的事实。被上诉人农资公司认为其向银行贷款的1200万元是借给被上诉人旺鸿公司用于涉案工程，但被上诉人农资公司未提供证据证实，二审不予采信。 综上，被上诉人农资公司实际参与了本案工程的投资和建设项目的管理中，与被上诉人旺鸿公司合作共同开发涉案房地产，应当与被上诉人旺鸿公司共同承担责任。被上诉人农资公司认为其对涉案工程款给付及支付违约金不应承担共同责任的理由不能成立。一审判决认定被上诉人农资公司为共同发包人的事实，却只判决责任全部由被上诉人旺鸿公司承担不当，予以纠正。 二、关于本案的违约金应当如何计算的问题。由于三方当事人于2010年10月28日签订的《建设工程施工合同》有效，按该合同的约定任何一方违约都应按该合同的约定承担每日2‰的违约金。上诉人三建公司在《建设工程施工合同》签订后为被上诉人农资公司及旺鸿公司完成了涉案工程的施工义务并通过验收，购房业主已经入住，因此，被上诉人农资公司及旺鸿公司未按照三方合同约定向上诉人三建公司支付相应的工程款应共同承担相应的违约责任。被上诉人农资公司及旺鸿公司对一审判决认定的事实无异议，即上诉人三建公司计算的违约金数额累计总额为16184345.16元，三建公司诉请要求的违约金按此总数额的60%计算为9710607.1元；一审判决在本院认为部分确定上诉人三建公司应增减的违约金数额后为10099638元（9710607.1元+4474880元-4085848.74元），予以确认。一审认为当事人三方协议约定的每日千分之二的违约金计算标准，折算成年利率达73%，属于标准过高，予以适当调整为逾期付款违约金按中国人民银行同期同档贷款逾期还款利率计算。二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，一审判决确定上诉人三建公司的违约金数额为10099638元，而上诉人三建公司在一审时也已提交向阳朔县创业农业生产资料有限公司及个人借款，欠农民工资、欠材料款、贷款、利息等，到目前为止仍未清偿损失的依据。二审综合上诉人三建公司属于无过错的守约方、其欠款及融资成本、涉案工程逾期支付工程款时间长达近七年等损失情况及被上诉人的给付能力，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则综合判断，认为一审调整逾期付款违约金按中国人民银行同期同档贷款逾期还款利率计算过低，不足以弥补上诉人三建公司的损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，对被上诉人农资公司及旺鸿公司应支付给上诉人三建公司的逾期违约金调整为按年利率24%计算。 综上所述，二审认为上诉人三建公司的部分上诉理由成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律和实体判决部分有误，予以纠正。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定，判决：一、维持广西壮族自治区阳朔县人民法院(2015)阳民初字第167号民事判决第一、二、四项；二、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院(2015)阳民初字第167号民事判决第三项为：被上诉人阳朔县旺鸿房地产开发有限公司支付上诉人阳朔县第三建筑安装工程公司应付未付工程款违约金，其金额计算如下：1、2010年5月13日至2011年3月2日，迟延290天，未付应拨工程款2600000元；2、2011年3月2日至2011年7月12日，迟延130天，未付应拨工程款4040000元；3、2011年7月12日至2011年12月30日，迟延168天，未付应拨工程款8170000元；4、2011年12月30日至2012年3月26日，迟延86天，未付应拨工程款6275000元；5、2012年3月26日至2012年8月14日，迟延138天，未付应拨工程款6075000元；6、2012年8月14日至2013年5月23日，迟延280天，未付应拨工程款6800000元；7、2013年5月23日至2014年1月29日，迟延246天，未付应拨工程款2870000元；8、2014年1月29日至2014年7月2日，迟延153天，未付应拨工程款2450000元；9、2014年7月2日至2014年12月31日，迟延178天，未付应拨工程款6053611.34元；10、2015年1月1日至2016年1月8日，迟延368天，未付应拨工程款6080331元；违约金根据逾期期间、金额，按年利率24%计算；三、被上诉人阳朔县农业生产资料公司对被上诉人阳朔县旺鸿房地产开发有限公司应支付给上诉人阳朔县第三建筑安装工程公司的上述款项及逾期违约金承担共同给付责任。一审案件受理费142169元，由阳朔县第三建筑安装工程公司负担63976元，阳朔县旺鸿房地产开发有限公司、阳朔县农业生产资料公司负担78193元；二审案件受理费81800元，由阳朔县第三建筑安装工程公司负担27267元，阳朔县旺鸿房地产开发有限公司、阳朔县农业生产资料公司负担54533元。 再审期间，当事人没有新证据向本院提交。再审查明的事实和二审相同。 再审当事人的争议焦点为：农资公司对旺鸿公司应支付给三建公司的债务应否承担共同给付责任。 本院认为，合法有效的民事合同是约束当事人之间的法律。合资、合作开发房地产合同当事人应否对外承担共同的民事责任，有约定的按约定履行，没有约定的按法律规定执行。 本案民事责任的承担可从各方当事人先后签订合同的不同阶段进行分析，再结合全案合同的签订及履行进行综合分析认定。 （一）三方当事人分别签订合同阶段：农资公司和旺鸿公司于2006年8月8日签订的《联合开发合同书》及2009年7月16日签订的《联合开发合同书补充条款》，是双方当事人真实意思表示，合同合法有效，以上合同均约定由农资公司出地、旺鸿公司承担项目所需的全部资金及各种税费的形式进行房地产合作开发，因此，农资公司和旺鸿公司属于合资、合作开发房地产的法律关系。农资公司与旺鸿公司对于各自在合作开发中权利义务的约定是合作双方内部的约定，一般情况下，依法不能对抗该合同之外的第三人。2009年7月20日，旺鸿公司作为发包人与三建公司签订《建筑工程补充协议》，约定由鸿旺公司将本案金鑫小区二期项目发包给三建公司，该合同亦不违反法律规定，合法有效。虽然农资公司不是签订《建筑工程补充协议》的当事人，但其基于与旺鸿公司合作开发的法律关系，因而在这一阶段，因没有与三建公司特别的约定，农资公司在法律上仍不能免除其与旺鸿公司对外共同承担债务的法律责任。 （二）三方当事人共同签订合同阶段：2010年10月26日，农资公司、旺鸿公司和三建公司共同签订《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》，该协议明确约定农资公司与案外人广西建信建设项目管理有限公司阳朔分公司签订的《工程建设项目招标代理合同》仅限于办理该项目施工有关手续，合同中农资公司有关权利、义务由旺鸿公司履行并承担费用。《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》同时约定，农资公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》仅限于办理该项目工程施工的有关手续，不承担《建设工程施工合同》所有条款的责任和义务，也不承担所产生的经济责任和法律责任。该三方合同签订后，三建公司对于联合开发房地产项目的农资公司和旺鸿公司来说，已经不是法律上的善意第三人，而是明知合作双方各自的法律责任，并且三建公司认可了农资公司不是对其承担经济责任的主体。该合同是三方当事人对于合作开发项目关于工程款付款责任人的特别约定，是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，三方当事人应严格遵守和履行各自的义务。因此，三方合同签订之后，本案工程款的支付主体已经明确为旺鸿公司而非农资公司，亦不是旺鸿公司和农资公司的共同责任。 （三）在三方签订《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》后两天即2010年10月28日，农资公司、旺鸿公司作为共同发包人与三建公司签订《建设工程施工合同》，该合同是三方为履行2010年10月26日签订《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》具体措施，也是为了完善行政管理的需要，办理相关的项目手续而签订。结合《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》以及联系全案合同的签订和履行情况可以认定，本案农资公司和旺鸿公司在合作开发房地产过程中，包括三建公司在内的三方当事人通过签订《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》，在三方当事人之间特别约定了农资公司不是对外责任的承担主体，即三方的真实意思是由旺鸿公司对三建公司承担支付工程款项及其他付款义务，农资公司不承担对三建公司的付款义务。因此，三建公司在本案诉讼中主张由农资公司对旺鸿公司的债务承担共同责任，与三方合同约定不符，也违反了诚实信用原则，本院不予支持。二审判决以三方当事人于2010年10月28日签订的《建设工程施工合同》时间在后为由，认定该合同替代了2010年10月26日三方签订的《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》，是对各份合同的孤立分析，曲解了当事人在整个案件中的真意，与事实不符。故二审判决农资公司在本案中和旺鸿公司共同承担债务，违反当事人约定，属于适用法律不当，本院予以纠正，即驳回三建公司对农资公司诉讼请求。 （四）三建公司主张农资公司在和旺鸿公司合作开发中，实际参与了施工管理、审批拨付工程款、审批工程签证、参与工程验收以及工程结算等全过程，应承担共同付款责任。对此，本院认为，农资公司参与施工管理、审批拨付工程款、审批工程签证、参与工程验收以及工程结算等活动，是其作为房地产开发主体之一的经营管理行为，三方在签订《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》中约定农资公司不承担对外的付款义务，但并未限制农资公司参与合作开发项目的管理，农资公司和旺鸿公司内部如何经营管理，不能当然成为农资公司对外承担付款的理由，三建公司根据农资公司与旺鸿公司内部管理的变化主张农资公司应对其承担责任，没有合同依据，也没有法律依据，本院不予支持。三建公司在签订三方合同时明知农资公司在开发中只出土地不出资金，仍然对此予以认可并明确放弃自己向农资公司主张工程款的权利，是甘冒合同风险的行为，如因此产生不利后果，亦应由其自行承担。至于旺鸿公司辩称农资公司在合作开发中实质上已经变更了当时的合同约定，农资公司是该项目的实际发包人，双方应共负盈亏。对此，本院认为，该主张属于旺鸿公司与农资公司的合作开发内部是否变更合同履行问题，不改变也不影响三方签订《金鑫小区二期工程联合开发补充协议》的意思表示，因此，旺鸿公司主张由农资公司共同对外承担责任，亦没有法律依据。至于旺鸿公司提出不服二审判决的其他问题，因旺鸿公司未在法定期间内申请再审，对其再审中提出的请求，本院不予审理。 综上所述，二审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持桂林市中级人民法院（2016）桂03民终2649号民事判决第一项、第二项； 二、撤销桂林市中级人民法院（2016）桂03民终2649号民事判决第三项。 义务人应于本判决生效后十五日内履行本案金钱给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费142169元，由三建公司负担63976元，旺鸿公司负担78193元；二审案件受理费81800元，由三建公司负担27267元，旺鸿公司负担54533元。 本判决为终审判决。 审判长 覃 龙 审判员 蔡向荣 审判员 林国华 二〇一八年四月十日 书记员 林晓华