安徽省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖刑终333号原公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。上诉人（原审被告人）李宝童，男，1978年9月7日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，无业，户籍地五河县，住五河县。因犯贩卖毒品罪于2010年11月29日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2011年10月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月11日被五河县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于五河县看守所。指派辩护人付加梅，安徽杰创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡波涛，男，1981年9月28日出生于四川省宜宾市，汉族，初中文化，户籍地宜宾市翠屏区，住浙江省慈溪市。因犯贩卖毒品罪于2012年3月19日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元，2013年2月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月14日被安徽省五河县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于五河县看守所。指派辩护人季宏蕾，安徽神州行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁蕾，女，1987年3月12日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，户籍地沅江市，住浙江省慈溪市。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年10月11日被安徽省五河县公安局刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。指派辩护人丁明，安徽省法律援助中心律师。指派辩护人孙宏旗，国浩律师（合肥）事务所律师。安徽省蚌埠市中级人民法院审理蚌埠市人民检察院指控原审被告人李宝童犯贩卖毒品罪，原审被告人胡波涛犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人袁蕾犯运输毒品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）皖03刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人李宝童、胡波涛不服，分别提出上诉。本院于2018年4月27日作出（2018）皖刑终96号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由发回蚌埠市中级人民法院重新审判。蚌埠市中级人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2018年9月21日作出（2018）皖03刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人李宝童、胡波涛、袁蕾不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年10月初，被告人李宝童电话联系被告人胡波涛购买冰毒，并于2016年10月3日通过支付宝转账的方式将19000元购毒款转入胡波涛的尾号为3440的建设银行账户。2016年10月10日，被告人胡波涛在浙江省慈溪市观海卫镇福升大厦801室将装有冰毒并设置了密码的红色行李箱交给被告人袁蕾，由袁蕾乘坐浙江宁波到安徽五河的长途客车带至五河县城关镇交给李宝童。当日18时许，公安机关在五河县城关镇国防路玉带桥附近抓获正在进行毒品交易的袁蕾、李宝童，在袁蕾随身携带的钱包及红色行李箱内起获六袋疑似冰毒，经称重净重307.1克。经鉴定，从上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。原判依据物证、书证、鉴定意见、勘验、检查辨认等笔录、证人证言、被告人供述与辩解等证据认定上述事实。原审法院认为：被告人李宝童违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺307.1克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人胡波涛违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺307.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人袁蕾违反国家毒品管理法规，运输毒品甲基苯丙胺307.1克，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李宝童、胡波涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李宝童、胡波涛曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且系毒品再犯，依法应当从重处罚。对被告人李宝童、胡波涛属于毒品再犯、累犯、主犯，认罪态度差，以及毒品没有流入社会等情节在量刑时予以综合考虑。被告人袁蕾参与运输毒品犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其认罪态度较好，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第三百五十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十四条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，认定被告人李宝童犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人胡波涛犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人袁蕾犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；缴获的毒品甲基苯丙胺307.1依法予以没收。李宝童上诉主要提出：其没有参与贩卖毒品。其打给胡波涛的19000元，是购买软件的代理费，并不是毒资。张某、蒋某等人的证言缺少真实性。其辩护人提出：原判认定李宝童贩卖毒品事实不清、证据不足。请求按照“疑罪从无”的原则，宣告其无罪。胡波涛上诉主要提出：其没有参与贩卖、运输毒品。李宝童所转的19000元是软件代理费，并不是毒资。张某、方某、肖某的证言缺少真实性。其辩护人提出：原判认定胡波涛贩卖、运输毒品事实不清、证据不足。请求按照“疑罪从无”的原则，宣告其无罪。袁蕾以其没有运输毒品的主观故意、原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出：本案证据并不能证明上诉人袁蕾有运输毒品的主观故意。原判认定袁蕾运输毒品事实不清、证据不足。请求依法对袁蕾改判。经审理查明：2016年10月初，上诉人李宝童电话联系上诉人胡波涛购买冰毒，并于2016年10月3日通过支付宝转账的方式将19000元购毒款转入胡波涛的尾号为3440的建设银行账户。2016年10月10日，上诉人胡波涛在浙江省慈溪市观海卫镇福升大厦801室将装有冰毒并设置密码的红色行李箱交给上诉人袁蕾，由袁蕾乘坐浙江宁波到安徽五河的长途客车带至五河县城关镇交给李宝童。当日18时许，公安机关在五河县城关镇国防路玉带桥附近抓获袁蕾及接袁蕾的李宝童，在袁蕾随身携带的钱包及红色行李箱内起获六袋疑似毒品。其中，在袁蕾携带的红色行李箱内查获的四袋白色细颗粒状疑似毒品，经称重，净重307.1克。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，在上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。经司法鉴定科学研究院鉴定，在其中的两袋白色细颗粒状疑似毒品中检出甲基苯丙胺，含量分别为66.8%、69.7%。2016年10月13日，侦查人员在浙江省慈溪市观海卫镇将胡波涛抓获。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、侦查机关出具的到案经过证实：五河县公安局侦查人员于2016年10月10日18时许，在五河县城关镇国防路玉带桥附近将正在交易的李宝童、袁蕾抓获；2016年10月13日，五河县公安局侦查人员在慈溪市观海卫镇抓获胡波涛。2、侦查机关出具的接受刑事案件登记表证实案件的受理情况。3、户籍证明证实上诉人李宝童、胡波涛、袁蕾基本身份等情况。4、侦查机关查获的袁蕾所携带的红色行李箱、女式钱包及行李箱、钱包内所藏的毒品等物证及物证照片证实查获相关物品等情况。5、现场勘验笔录、现场勘验示意图证实：五河县公安局刑事科学技术室于2016年10月10日11时17分接到刑警大队电话，称在五河县城关镇国防路发现一起贩卖毒品案，嫌疑人及随身物品已送至五河县公安局执法办案中心内。17时25分至19时55分，技术室对现场进行勘查。现场勘验情况：在女式钱包拉锁袋内发现白色塑料薄膜包裹的少量白色粉末物品，拍照后原物提取。对红色行李箱内的无纺布拉锁口袋进行检查，拉开拉锁，发现里面装有用白色纸巾包裹的一袋白色细颗粒状物品，和一袋红色小药丸包装物；将箱底部的夹层打开，在箱底部夹层中发现用白色纸巾包裹的三袋白色细颗粒状物品。上述物品经取出后拍照进行固定。6、称重笔录证实，侦查人员对在袁蕾所携红色行李箱内查获的四袋白色细颗粒状毒品疑似物进行称重，净重共计307.1克。7、鉴定意见证实：（1）蚌埠市公安局司法鉴定中心（蚌）公司鉴毒品字（2016）131号毒品检验报告证实，在袁蕾所携行李箱及钱包内查获的六袋毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。（2）司法鉴定科学研究院司鉴院[2018]毒鉴字第6070号司法鉴定意见书证实，在查获的其中两袋白色细颗粒状疑似毒品中检出甲基苯丙胺，含量分别为66.8%、69.7%。（3）现场检测报告书证实，侦查机关对李宝童、胡波涛、袁蕾进行毒品检测，均呈阳性。8、搜查笔录、搜查照片、扣押清单证实：2016年10月10日，侦查人员对袁蕾携带的物品依法进行扣押，包括5包无色疑似冰毒晶体颗粒、手机、建行储蓄卡等。2016年10月10日，侦查人员对李宝童的住所进行搜查，对相关物品进行扣押，包括称重器1个，自制吸毒用冰壶3个，锡纸3卷，分包塑料包装袋395个等。2016年10月13日，侦查人员对胡波涛的住所进行搜查，并对相关物品进行扣押，包括银行卡4张、手机8部等。9、银行卡交易明细证实，2016年10月3日，李宝童通过支付宝转账19000元给胡波涛建行账户。10、通话记录证实胡波涛、李宝童等人之间的通话情况。11、辨认笔录证实：袁蕾辨认出李宝童、胡波涛，胡波涛让其携带行李箱去五河县，就是要将行李箱交给李宝童；李宝童辨认出袁蕾，其于2016年10月10日18时许去五河县国防路玉带桥附近就是为了接袁蕾；证人方某辨认出胡波涛及其女友袁蕾，其曾数次从胡波涛处拿冰毒吸食；证人刘某辨认出李宝童，其曾数次从李宝童处购买冰毒。12、侦查机关调取的刑事判决书证实：胡波涛因犯贩卖毒品罪于2012年3月19日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；李宝童因犯贩卖毒品罪于2010年11月29日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。13、罪犯档案资料证实李宝童、胡波涛刑满释放时间。14、证人朱某的证言证实：2016年8月25日下午，李宝童让其去接胡波涛的女友。其到五河县中医院接人，并按李宝童的交代将胡波涛的女友带到国贸大酒店开房间。胡波涛女友把随身带的箱子给其。其带回交给李宝童了。后来，其带那个女的到家里一起吸食冰毒。从2016年8月到10月，其一共吸食过3次毒品，吸毒的地点是在李宝童位于五河县新域小区的家中，冰毒和吸毒工具都是李宝童的。2016年10月10日下午四五点钟，李宝童对其说胡波涛的女友要来五河，让其发个信息问问到哪了。其通过微信给那个女的发信息。那个女的说6点到五河。李宝童让其把他的号码发给胡波涛女友，随后出门去接胡波涛女友了。15、证人蒋某的证言证实：其吸食冰毒。一年前，有个朋友把李宝童的号码给其，其就联系李宝童。其把钱打到李宝童的银行卡里，对方告诉其放冰毒的地方，其再去取。最近的一次是在2016年9月13日，其打电话给李宝童买500元钱的冰毒，并把钱通过微信转给他。其朋友赵某帮忙取的毒品。16、证人赵某的证言证实：其帮蒋某拿过两次冰毒。第一次是2016年9月13日，蒋某让其帮忙到五河拿点冰毒，当天下午3点左右，其接到对方电话到坝子上拿的冰毒。第二次是2016年10月7日或者8日，有人用159××××2573号码给其打电话，其一听就是9月13日卖冰毒的那个人，声音是一样的。然后，其按照他说的在老公安局那拿到冰毒。两次应该都是1克左右。17、证人刘某的证言证实：2016年7月份，其打电话给李宝童。李给其发了银行卡号。其往卡里打了300元钱。李宝童对其说货在左岸名城厕所那里，其去拿了，有0.5克左右冰毒。第二次、第三次都是那样情况，其先打钱，李宝童把货放好，让其去拿。其只记得李宝童的手机号码183××××****。18、证人周某的证言证实：2016年8月，其打电话问李宝童可有冰毒。李说没有，过两天才有人送货来。其说先给1000元钱。李宝童就骑车到其所住的红树湾小区拿钱了。三四天后，李宝童就把二三克冰毒给其了。19、证人彭某的证言证实：其联系159××××****，是个男的接的，其把钱打给那人。那人把冰毒放在五河金海医院大门右侧空调外机下面。其过去拿的货，大概0.5至0.6克，一包是400元钱。20、证人李某的证言证实其多次从李宝童手中购买冰毒。21、证人方某的证言证实：其和胡波涛是朋友关系，偶尔从胡波涛那里拿冰毒，最后一次从胡那里拿冰毒是胡被五河公安抓进去前几天。胡波涛住在观海卫镇福升商厦801室。其到那里拿过冰毒。22、证人肖某的证言证实：其和胡波涛是朋友关系，从胡波涛那购买过很多次毒品，每次都是买50克到100克之间，价格不定，最便宜的是每克130元。其买的毒品都是从胡波涛处购买的，是现金交易，其把现金给胡波涛，胡当面把冰毒交给其。其知道有KTV小姐从胡波涛那购买过冰毒，但真实姓名不清楚。2016年5月，其在慈溪市雷迪森广场酒店当经理，有一次，胡波涛带了很多冰毒找其帮忙分装，其在5楼一个房间帮胡分装的。分装好之后，胡波涛带着冰毒走了，留下一点冰毒给其吸，那一次，是其见胡拿冰毒最多的一次。23、证人张某的证言证实：胡波涛被关进五河县看守所十四号房后，其问胡是如何进看守所的。胡波涛说是因贩卖冰毒的事情，并说冰毒是他帮五河的李宝童买的，说是通过他师傅以一百多元一克买了三百多克冰毒，后转手卖给李宝童，他在李宝童被抓后也被抓了。后来胡波涛被调走了，来了一个叫毛属彬的男子，毛属彬说他是胡波涛的师傅。之前，其与胡波涛交流过如何交易冰毒，胡波涛说都是李宝童事先打款到胡波涛的账户。具体如何交易，其不清楚。当时，其对胡波涛说，李宝童打钱到他的账户，公安局的人能查到。胡波涛说没事，如果查到就说是卖东西给李宝童的。李宝童和其隔一个号房，胡波涛在放风的时候就隔着墙与李宝童喊话，大概意思是，只要都不承认就没事，反正胡波涛还在做代理，打钱很正常。24、证人欧某的证言证实：李宝童进来的那天，在监室放风的时候，对着13号、14号监室喊话，内容是“阿涛，你也进来了，没事的，反正打钱是买软件”之类的话。对面有人喊“阿杰，我知道就是买软件”之类的话。25、上诉人李宝童的供述和辩解证实：2016年10月10日，其去接朋友小丽，因为阴雨天头疼，其戴了假发。小丽以前没有来过五河。胡波涛是其朋友，在宁波搞什么软件，好像是做360酷发软件的。其准备给弟弟在五河做代理，所以，其给胡波涛转款19000元，其和胡波涛之间没有签代理协议。26、上诉人胡波涛的供述和辩解证实：2016年10月8日，其和袁蕾吵架了。第二天她说出去玩了。其不清楚具体情况。其认识安徽五河的阿杰，就是李宝童。李宝童想做酷拨365的代理，给其打了18800元代理费。18800元就是取得代理权，并且含有100张卡，价值36500元。李宝童去推销那种卡，获利是他的。其平时大概一个月吸食一次毒品。27、上诉人袁蕾的供述和辩解证实：其和胡波涛是在2016年6月份同居的，住在慈溪市观海卫镇福升商厦**。2016年10月8日晚上，胡波涛对其说准备邮寄几瓶酒去五河嫂子那里。其讲：“上次去五河没有玩，这次我去五河找嫂子玩玩，顺便把酒给你带去”。胡波涛就同意了。胡波涛让其带酒过去，顺便在五河玩玩。10月9日那天，其错过了宁波到五河的汽车。胡波涛带着箱子把其送回家，箱子放在冰箱旁。10月10日上午，胡波涛和二哥把三瓶酒放进箱子里。其又把自己的衣服装到行李箱内，行李箱的密码锁就被胡波涛锁上了，其没问密码是多少。之后，二哥就开着胡波涛的雪铁龙轿车把其送到第一次坐车到五河的那个站台等车。其九点二十分左右上的车，坐的宁波到五河路过观海卫镇的客车。快到五河的时候，其用微信联系嫂子。嫂子就给其一个号码（159××××****），让其联系那人。其联系好以后，在五河下车。那个男的戴了一顶假发看到其就打招呼，后来，其和那男子就被侦查人员抓住了。其第一次去五河的时候见过那个男的。其带的行李箱是胡波涛给的，一开始，其刚拿到箱子时就怀疑，那里面可能会有不好的东西（冰毒），因为胡波涛不让问，而且箱子的密码也不跟其说，其怕胡波涛吵，就没敢问，觉得应该是没事的，就去五河了。其第一次去五河是2016年8月份。当时，胡波涛要其到五河出趟差，说到五河给哥和嫂子带两盒茶叶，后来，胡波涛就把一个红色密码箱给其，箱子里面的东西，都是胡波涛装的。其问胡波涛密码箱的密码，胡波涛就批评其，其就没有问了。当时，其是坐大巴车过去的。胡波涛把其送到观海卫车站斜对面的一个站台，说那里有大巴。其就拿着密码箱上车了，早上9点半左右坐的大巴，大概下午5点钟左右到五河下的车。嫂子接到其后，把其带到五河一个酒店，安顿好后讲：“你先上去，我把行李箱拿走，等会再给你送回来”。当晚八点左右，嫂子打电话叫其吃饭，吃饭时讲哥欠胡波涛5000元钱，明天连行李箱一起拿给其。饭后，嫂子把其带到她家玩一会，然后一起吸毒。第二天，哥就把行李箱送到其房间，给其5000元钱，叫其把钱带给胡波涛，之后，把其送上车。另经其辨认，其所说的哥和嫂子分别是“李宝童”、“朱某”。对李宝童、胡波涛提出的其没有参与毒品犯罪及李宝童打给胡波涛的19000元，是购买软件的代理费，并非毒资和张某、蒋某、方某、肖某等人的证言缺少真实性的上诉理由以及李宝童、胡波涛的辩护人提出本案事实不清、证据不足的辩护意见，经审查认为：原判认定李宝童犯贩卖毒品罪、胡波涛犯贩卖、运输毒品罪，不仅有上诉人袁蕾的供述，而且有现场查获的毒品、通过支付宝转账支付19000元及贩卖毒品的前科材料等相关书证、证明李宝童与胡波涛串供及曾经贩卖过毒品的证人证言等证据证实，其中，与胡波涛同号房的证人张某的证言证实胡波涛曾对其说胡波涛因贩卖冰毒给李宝童而被抓。李宝童去接袁蕾时，戴假发予以伪装，其行为极为异常。胡波涛对袁蕾去五河时所携的行李箱是他的亦予以供认。李宝童、胡波涛供述的所代理的软件名称不符，两人之间亦未签订代理协议，且证人张某等人的证言亦证实李宝童、胡波涛在羁押期间存在串供行为。李宝童打给胡波涛的19000元是购买软件代理费的辩解得不到证据支持。证人张某、蒋某、方某、肖某等的证言均经一审庭审举证、质证，并查证属实，可以作为证据使用。李宝童、胡波涛的辩解均得不到证据印证。故李宝童、胡波涛的上述上诉理由及李宝童、胡波涛的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。对袁蕾提出的其没有运输毒品的主观故意的上诉理由及其辩护人提出的袁蕾没有运输毒品的主观故意，原判认定袁蕾运输毒品的事实不清、证据不足的辩护意见，经审查认为：袁蕾曾明确供述，其明知所携行李箱内可能有毒品而进行运输，且其供述得到在袁蕾随身携带的行李箱及钱包中现场查获的毒品等证据的印证。原判认定袁蕾运输毒品，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故袁蕾的上述上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，不予采信。本院认为：上诉人李宝童违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺307.1克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人胡波涛违反国家毒品管理法规，贩卖、运输甲基苯丙胺307.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人袁蕾违反国家毒品管理法规，运输甲基苯丙胺307.1克，其行为已构成运输毒品罪。在胡波涛与袁蕾的共同犯罪中，胡波涛起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；袁蕾起次要和辅助作用，系从犯，且其认罪态度较好，依法对其减轻处罚。上诉人李宝童、胡波涛曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。李宝童、胡波涛的辩护人提出对其宣告无罪的辩护意见及袁蕾提出原判量刑过重的上诉理由及其辩护人要求对其改判的辩护意见均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  符仲云审判员  张 军审判员  高洪波二〇一八年十二月十八日书记员  王 琛附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。