四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川34民终498号上诉人（原审被告）：许凡光，男，1974年11月出生，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。上诉人（原审被告）：彭秀英（系许凡光之妻），女，1980年2月出生，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。被上诉人（原审原告）:姚国志，男，1969年2月出生，汉族，四川省盐源县人，村民，现住四川省盐源县。委托诉讼代理人（特别授权）:熊建秋，四川世丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎兴华，男，1965年5月出生，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。委托诉讼代理人（特别授权）:熊建秋，四川世丰律师事务所律师。上诉人许凡光、彭秀英因与被上诉人姚国志、黎兴华农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2017)川3423民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许凡光、彭秀英上诉请求：一、请求二审法院依法撤销四川省盐源县人民法院（2017)川3423民初437号民事判决或予以改判;二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、该案审理程序不合法。上诉人在一审法院受理该案后，申请对现场进行勘验，但一审法院未进行勘验；2016年5月12日签发开庭传票等文书后，不知道什么原因没有开庭审理，2016年7月7日被上诉人申请鉴定，说明一审法院考虑被上诉人无证据，故等被上诉人申请鉴定后才开庭审理，对上诉人不公平，程序不合法。二、一审法院审理认定事实不清，适用法律不当。被上诉人给上诉人修建的房屋修的是车库，而不是地下室，但一审法院在庭审中，未将是否是车库作为争议焦点，回避车库问题。因车库不能使用，故竣工验收不可能合格，依据最高人民法院司法解释，被上诉人应对房屋质量进行返工、重建、修复合格后，才能对房屋进行验收，如不能修复部分，应赔偿损失。且上诉人是按合同约定支付了工程款，不足部分也用两套房屋抵扣。三、原审法院超诉讼审理。被上诉人的诉讼请求是要求支付工程款、垫资款1320272.00元，但一审判决支付工程款1361000.00元，超出被上诉人诉讼请求40728.00元。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。姚国志、黎兴华辩,一审认定事实清楚，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人称一审审理程序不合法，不是事实。双方签订《建房包工合同》、《建房补充合同》的事实及验收情况证明案涉房屋工程在起诉前就已经验收并交付使用。上诉人拖欠工程款的行为严重侵犯了被上诉人的合法权益。被上诉人申请对案涉房屋工程量进行鉴定是被上诉人享有的合法权益，一审法院因司法鉴定延期开庭是符合法律规定的，不存在程序不合法的行为。二、上诉人上诉称一审判决认定事实不清，适用法律错误不是事实。上诉人所称车库一事是虚假的，合同双方约定的就是地下室而非车库。上诉人所诉质量问题系另一法律关系。三、上诉人称一审法院超诉讼请求审理不是事实。被上诉人起诉要求支付的1320272.00元，是被上诉人依据双方对房屋进行验收的数据结算出来的，因上诉人不认可该数据，被上诉人申请司法鉴定，依据司法鉴定计算出工程款为1361000.00元合法。姚国志、黎兴华向一审法院起诉请求：1.请求许凡光、彭秀英支付拖欠姚国志、黎兴华的工程款和垫资款1,320,272.00元;2.请求许凡光、彭秀英支付姚国志、黎兴华违约金233,880.00元。一审审理中，被上诉人申请对案涉工程量进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见书后，被上诉人请求支付其工程款及垫资款1361000.00元。一审法院认定事实：许凡光与彭秀英系夫妻关系。2014年5月30日姚国志、黎兴华与许凡光签订《建房包工合同》，许凡光将自己要修建的房屋双包给姚国志、黎兴华修建，合同约定工程价格为1,200元/平方米,并对面积计算方法、付款方式等进行了约定。《建房包工合同》签订后，乙方即姚国志、黎兴华开始为许凡光、彭秀英修建房屋。2015年4月20日许凡光、彭秀英因资金不足不能按《建房包工合同》的约定支付姚国志、黎兴华工程款，双方又签订了《建房补充合同》，约定许凡光所欠工程款用姚国志、黎兴华为其所建房屋抵押，每平方米价格为1,800.00元。2015年12月底姚国志、黎兴华为许凡光、彭秀英修建的书院街60号房屋完工。原双方因工程验收和工程款结算发生纠纷，姚国志、黎兴华于2016年4月16日起诉至一审法院。由于双方对该工程是否验收未达成一致意见。姚国志、黎兴华于2016年7月7日向一审法院提出申请，申请一审法院委托有资质的鉴定机构对盐源县书院街60号农村建房工程量进行鉴定。经双方摇号共同选定四川山宁工程建设项目管理有限公司作为鉴定机构。2016年11月23日经四川山宁工程建设项目管理有限公司鉴定，盐源县书院街60号农村建房面积共计1,983.189平方米。另查明：许凡光、彭秀英共计支付了565,000.00元工程款给姚国志、黎兴华。双方均认可原告姚国志卖给王胜莉、蒋召军的两套房子抵扣工程款453,600.00元。一审法院认为，本案争议的焦点1.姚国志、黎兴华与许凡光、彭秀英之间签订的《建房包工合同》是否有效，许凡光、彭秀英应不应该支付给姚国志、黎兴华工程款；2.许凡光、彭秀英支付了多少工程款给姚国志、黎兴华；3.双方究竟谁违约。双方之间的纠纷系农村建房合同纠纷，双方签订的建房包工合同，由于姚国志、黎兴华不具备相应的建房资质，双方签订的《建房包工合同》违反法律的强制性规定，为无效合同。许凡光、彭秀英已将房屋出售给他人装修居住，由此可见书院街60号建房已完工。虽然许凡光、彭秀英提出书院街60号建房的质量不合格，但并未提供任何证据证明书院街60号建房的质量不合格，经一审法院向其释明后也未申请对该房屋的质量进行鉴定。双方对合同中约定造价和面积的计算方法均无异议，姚国志、黎兴华参照合同约定支付工程价款的请求一审法院予以支持。另经姚国志、黎兴华申请，四川省盐源县人民法院委托四川山宁工程建设项目管理有限公司对书院街60号农村建房工程量（建筑面积）进行鉴定，确认总建筑面积为1,983.189平方米。按照《建房包工合同》的约定单价1,200元/平方米，总造价应为2,379,826.80元。姚国志、黎兴华主张许凡光、彭秀英共计支付了工程款565,000.00元，姚国志卖给王胜莉、蒋召军的两套房子抵扣工程款453,600.00元，许凡光、彭秀英对此未提出任何异议，虽然提出不止支付了上述金额，但未能提供证据证明其实际支付工程款的数额。一审法院对姚国志、黎兴华主张的数额予以确认，据此许凡光、彭秀英尚欠姚国志、黎兴华的工程款应为1,361,226.80元，姚国志、黎兴华按照1,361,000.00元主张，符合法律规定，一审法院予以支持。许凡光、彭秀英辩称姚国志、黎兴华的施工存在质量问题，但未提供证据证明其损失，经一审法院告知其可就房屋质量问题另行主张权利，故在本次诉讼中一审法院不做处理。姚国志、黎兴华主张许凡光、彭秀英应支付姚国志、黎兴华因鉴定工程量产生的费用72,000.00元，一审法院认为，完成了多少工程量属于姚国志、黎兴华举证的范围，由此产生的费用应由姚国志、黎兴华自行承担。因此对姚国志、黎兴华要求许凡光、彭秀英支付因维权产生的鉴定费72,000.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。姚国志、黎兴华主张许凡光、彭秀英应按中国人民银行同期同类贷款利息支付姚国志、黎兴华逾期付款利息，由于在起诉之前双方就施工的工程量尚未做出明确结论，而双方之间的建房包工合同约定工程完工后按实际建筑面积计算，在未确定实际建筑面积的情况下，无法确定许凡光、彭秀英的支付义务的数额，故许凡光、彭秀英的支付义务在确定工程量之前尚未发生，自然不存在迟延履行的问题，因此姚国志、黎兴华要求支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。由于建房包工合同无效，自然不存在双方哪一方违约的问题，对姚国志、黎兴华要求许凡光、彭秀英支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、许凡光、彭秀英于本判决生效之日起三十日内向姚国志、黎兴华支付工程款1,361,000.00元；二、驳回姚国志、黎兴华的其他诉讼请求。如果未按法律文书指定的给付期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18,787.00元，由许凡光、彭秀英共同负担。二审审理中，上诉人、被上诉人围绕上诉请求依法向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据如下：第一组证据：四川省盐源县人民法院（2016）川3423民初437号案件合议庭组成人员告知书，传票。用于证明一审法院程序违法。第二组证据：《售房合同》、《住房订购合同》《借款合同》、四川省盐源县人民法院执行裁定书。申请对案涉房屋进行现场勘验。用于证明上诉人修建的应该是车库而不是地下室，故被上诉人为上诉人修建的房屋质量不合格。被上诉人对第一组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，称延期开庭是因为案件需要鉴定；对第二组证据有异议，认为不能证明上诉人修建的是车库，双方合同约定修建的就是地下室。被上诉人提交的证据如下：照片三张。被上诉人申请证人李青出庭作证，证人陈述听说案涉房屋已经验收，其去拿案涉房屋的钥匙时许凡光和姚国志在算账，姚国志给其钥匙时许凡光也在。用于证明案涉工程已经完工并进行了验收后交付业主使用。上诉人对该照片真实性无异议，对证人证言有异议，认为房子是四川省盐源县人民法院执行局给业主的，李青与姚国志是亲属，其证言不应采信，且李青装修房屋时其是不同意的。本院对上述证据认定如下：对上诉人提交的四川省盐源县人民法院相关法律文书的真实性予以确认，对其余合同因合同当事人系案外人，故本院对其真实性无法确认，因上述证据不能证明上诉人的待证事实，故本院对该证据不予采信；对其现场勘验申请，本院将综合其他事实予以审查。对被上诉人提交的照片的真实性上诉人无异议，故本院予以采信，因上诉人对证人证言有异议，且证人陈述系听说案涉房屋已经验收，故对该证人证言本院不予采信。上诉人对一审判决查明的部分事实有异议，认为已将工程款支付完毕，卖给王胜莉、蒋召军的房子是修房子时就卖了的。被上诉人对一审判决查明的事实无异议。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：因审理中，上诉人虽辩称已将工程款支付完毕，但审理中并未提交相应证据予以证明，故本院对其辩称不予采信。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，审理中当事人争议焦点如下：1.一审法院审理是否违反法定程序；2.被上诉人修建的案涉房屋是否存在质量问题；3.上诉人是否将工程款支付完毕；4.一审判决是否超诉讼请求审理。关于一审法院审理是否违反法定程序的问题。一审审理中，法院向当事人送达开庭传票后，因双方当事人对案涉工程是否进行验收有争议，需对案涉工程的工程量进行鉴定，故一审法院决定待鉴定意见出具后另行开庭，不违反法律规定，且也节约了双方当事人的诉讼成本，故上诉人“一审审理程序不合法，对上诉人显失公平”的上诉理由，本院不予采信。关于被上诉人修建的案涉房屋是否存在质量问题的问题。因审理中，上诉人虽然辩称被上诉人为其修建的案涉房屋存在质量问题，但并未提出反诉，在一审法院对其是否进行质量鉴定释明后，仍不申请相应的质量鉴定，故上诉人“被上诉人为其修建的房屋存在质量问题，被上诉人应对房屋质量进行返工、重建、修复合格或赔偿损失”的请求，在本案诉讼中不予审理,其在二审审理中申请对案涉房屋进行现场勘验，以证明其案涉房屋存在质量问题的申请，本院不予准许。上诉人“一审法院只审量，不审质，一审判决认定事实不清，适用法律错误”的上诉理由，不能成立，本院不予支持，上诉人提出的质量问题可另行主张。关于上诉人是否将工程款支付完毕的问题。审理中虽然上诉人称已支付被上诉人工程款1800000.00元，并用两套房屋抵扣了部分工程款，故其工程款已经支付完毕，但审理中被上诉人仅认可收到其支付的工程款565000.00元，上诉人未能提交证据证明其主张的已付款的金额。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张有责任提供证据予以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。因上诉人提交的证据不能合法证明其主张，故其“工程款已经支付完毕”的辩称，缺乏充分有效的证据证明，本院不予支持。至于其与案外人之间的借款问题，也不属本案审理范围，本院不予审查，上诉人可另行主张权利。关于一审判决是否超诉讼请求审理的问题。虽然被上诉人起诉状中载明的诉讼请求要求支付的工程款和垫资款为1320272.00元，但因审理中双方当事人对案涉房屋是否进行验收有争议，故被上诉人申请对案涉房屋工程量进行鉴定，在鉴定机构出具鉴定意见后，一审开庭审理中，被上诉人在发表辩论意见时即明确要求按照鉴定意见中工程量面积计算工程款支付其工程余款1361000.00元，上诉人对此并未提出异议，故上诉人“被上诉人请求支付工程款和垫资款1320272.00元，一审判决上诉人支付1361000.00元，一审判决超诉讼请求审理”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，许凡光、彭秀英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18787.00元，由许凡光、彭秀英负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  陈慧玲审判员  马 俊二〇一八年四月二十五日书记员  叶枝玲附本判决书适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。