宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终3882号 上诉人（原审原告）:江苏帝邦建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市沛县歌风路**。 法定代表人：姬传领，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩雨奇，男，系江苏帝邦建设工程有限公司副经理。 委托诉讼代理人：孙瑜，银川市西夏区贺兰山西路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：侯爱民，男，1967年12月1日出生，汉族，无固定职业，住河南省沁阳市。 上诉人江苏帝邦建设工程有限公司因与被上诉人侯爱民劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 江苏帝邦建设工程有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审民事判决；2.请求依法判令被上诉人返还上诉人多支付的劳务费；3.本案一、二审和反诉的诉讼费及司法鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人未按照合同约定全面履行义务，不应向其支付劳务费，即便支付也应按照其完成的具体施工内容来计算，按照每平米11元计算，对上诉人不公；2.《工资预结算及收款证明》每平方米38元，包括了侯爱民及施工人员的劳务费还包括每平方米3元的奖励，一审将工资预结算与合同分开与事实相悖；3.一审法院多算零工的工作量。 被上诉人在二审中未作答辩。 原告江苏帝邦建设工程有限公司向宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告之间的劳务承包合同；2．判令被告返还原告多支付劳务费29356．05元；3．本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，本诉原告江苏帝邦建设工程有限公司增加诉讼请求：判令被告按照劳务合同书约定支付发生安全事故罚款1万元、支付因违章作业等事由罚款8700元，合计18700元。 反诉原告侯爱民向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款113082.20元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月7日，案外人中国能源建设集团天津电力建设有限公司将位于银川市西夏区同心南街381号宁夏电投西夏热电厂建筑安装工程分包江苏帝邦建设工程有限公司施工，为此双方签订宁夏电投西夏发电厂二期（2×350MW）A号标段3#机组外封闭工程专业分包合同文件1份。2017年4月27日，江苏帝邦建设工程有限公司与侯爱民签订劳务（承包）合同书及农民工劳动合同书各1份，约定侯爱民担任江苏帝邦建设工程有限公司施工队长，接受江苏帝邦建设工程有限公司管理，并由其召集施工人员进行施工。施工范围：西夏热电厂3号锅炉机组主厂房、电除尘、锅炉电梯井、热电首站、送风机支架等建（构）筑物金属墙板封闭的劳务工程；劳务报酬：1．农民工劳动合同书第六条约定工资待遇经双方协商，侯爱民主张并自愿采取综合计件工资，侯爱民完成本合同第四条第一项规定的工作任务并经验收合格扣除各种洞口按每平方米10元计算，完成本合同第四条第二项规定的工作任务并经验收合格扣除各种洞口按每平方米14元计算。2．根据劳务（承包）合同书第二条约定侯爱民劳务报酬由江苏帝邦建设工程有限公司按照施工面积每平方米11元计算。3．根据2017年7月29日双方形成的工资预结算及收款证明显示，确定结算单价按每平方米38元计算。施工队工人劳务工资未作约定，是由侯爱民与江苏帝邦建设工程有限公司结算后按照侯爱民与工人约定的工资发放。此外，双方在劳务（承包）合同书中还约定：侯爱民必须确保施工人员的人身安全，每月预结算时江苏帝邦建设工程有限公司预留侯爱民结算额的10％作为施工人员的安全保证金，以此类推。如本工程未发生安全事故，在工程全部竣工后两日内退还侯爱民全部预留的安全保证金，如发生安全事故每次罚款5000元，如发生身亡事故，扣除全部安全保证金，另罚款20000元。2017年9月初，侯爱民施工队因故撤离该施工工地。2017年9月18日，江苏帝邦建设工程有限公司负责人“韩雨奇”出具“帝邦建设工程有限公司对侯爱民班组施工人员施工量确认表”，但侯爱民认为该表数据仅是部分劳务工程量。后双方因施工工程总量、零工工时、劳务费结算等发生争议，因此成讼。2017年11月15日，江苏帝邦建设工程有限公司向一审法院申请对侯爱民在西夏热电厂3号锅炉机组封闭安装的劳务工程量和用零工完成工程量的工时及劳务费进行司法鉴定，2018年3月23日，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司出具西夏热电厂3号锅炉机组封闭安装工程造价司法鉴定意见书，认定西夏热电厂3号锅炉机组封闭安装工程的劳务工程量无异议部分为2521.26平方米，争议部分为113.40平方米，认定侯爱民个人劳务报酬无异议部分为27733.82元，争议部分为1247.40元，认定施工队劳务报酬无异议部分为95807.73元，争议部分为4309.20元，认定施工队零工工时为105个，零工劳务费为15120元。 在侯爱民施工队施工期间，发生两起人身安全事故，分别造成张红光及祁宜钢受伤。2017年7月29日、2017年8月1日、2017年8月7日、2017年8月23日（以侯爱民施工队工人侯建军预支工资名义）、2017年8月26日、2017年9月3日，江苏帝邦建设工程有限公司共计支付侯爱民现金12万元，其中侯爱民因施工工人张红光受伤名义支取医疗费用25000元（实际支付医疗费用22000元），因施工工人祁宜钢受伤名义支取医疗费用3000元，其余款项系侯爱民支取劳务费。 一审法院认为，江苏帝邦建设工程有限公司与侯爱民签订农民工劳动合同书，聘任侯爱民为“施工队长”，同时又与侯爱民签订劳务承包合同，从两份合同的实质看，是江苏帝邦建设工程有限公司将西夏热电厂3号锅炉机组封闭安装部分劳务工程分包给侯爱民，故本案系劳务合同纠纷。而侯爱民系个人并没有劳务分包资质，因此双方签订的劳务承包合同属无效合同，故江苏帝邦建设工程有限公司再要求解除双方签订的劳务承包合同，于法无据。侯爱民在施工期间组织工人为江苏帝邦建设工程有限公司分包的西夏热电厂3号锅炉机组封闭安装工程提供了劳务，双方劳务承包合同无效后，一审法院认为江苏帝邦建设工程有限公司应当参照双方劳务费的有关约定支付侯爱民及施工队的劳务费为宜。关于施工劳务总量、零工工时，因江苏帝邦建设工程有限公司与侯爱民关于施工劳务总量、零工工时、劳务费总量未进行结算，且双方互不确认对方所报数量，并为此产生争议，2017年11月15日，江苏帝邦建设工程有限公司向一审法院申请对侯爱民在西夏热电厂3号锅炉机组封闭安装的劳务工程量和用零工完成工程量的工时及劳务费进行司法鉴定，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司结合双方庭审中出示的证据，司法鉴定现场勘验记录，出具司法鉴定意见书征求意见稿，并对双方当事人提出的合理异议进行了说明和修正，最终形成西夏热电厂3号锅炉机组封闭安装工程造价司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书程序合法，鉴定结论有依据，故一审法院对该司法鉴定意见书中核定的无异议部分劳务工程总量2521．26平方米及零工工时数105个予以确认；对于司法鉴定意见书中载明的异议部分，因双方均未提供有效证据证明，故对异议部分一审法院不予确认。关于劳务费标准：1．对于侯爱民个人劳务费的标准，虽然双方在农民工劳动合同书中进行了约定，但该合同实际并未执行，双方系劳务分包合同关系，应当按照双方在劳务分包合同中约定的每平方米11元计算；2．对于施工队劳务费标准，应当按照双方于2017年7月29日在工资预结算及收款证明中确认的每平方米38元计算；3．零工劳务费标准，双方各执己见，且均无证据证明，一审法院参照宁夏恒诚建设工程咨询有限公司依据施工当期2017年宁夏工程造价文件测定的市场人工参考价（金属制品安装工）144元／工时的标准计算。据此，侯爱民个人劳务费为27733.86元（计算公式：2521.26平方米×11元／平方米=27733.86元）；侯爱民施工队劳务费为95807.88元（计算公式：2521.26平方米×38元／平方米=95807.88元）；零工劳务费为15120元（计算公式：105个×114元／个=15120元），总计劳务费为138661.74元。江苏帝邦建设工程有限公司已支付侯爱民12万元，其中侯爱民实际支付两名施工工人医疗费用25000元（张红光22000元、祁宜钢3000元）不应计算为已支付劳务费，但参照双方约定在施工期间发生安全事故，江苏帝邦建设工程有限公司每次罚款5000元，侯爱民施工队在施工期间发生两起安全事故，因此应从侯爱民劳务费总量中扣除万元，因此江苏帝邦建设工程有限公司还应支付侯爱民劳务费总额为33661.74元［计算公式：138661.74元-（12万元-25000元）-1万元=33661.74元］。关于江苏帝邦建设工程有限公司支付的司法鉴定费6000元，因双方对劳务承包合同的无效均存在过错，故司法鉴定费双方各承担一半，即侯爱民承担3000元。江苏帝邦建设工程有限公司关于应扣除侯爱民施工消缺项人工费10200元的意见，因未有有效证据证明，且侯爱民并未确认，故一审法院不予采纳；江苏帝邦建设工程有限公司关于要求侯爱民支付违章作业等事由罚款8700元，因双方未在劳务承包合同中约定安全违章扣款事宜，且江苏帝邦建设工程有限公司未提供证据证明该款已实际支付，故对于江苏帝邦建设工程有限公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。江苏帝邦建设工程有限公司与侯爱民对司法鉴定意见书提出的其他异议，未提供有效证据证明，故一审法院亦不予采纳。判决：一、本诉原告（反诉被告）江苏帝邦建设工程有限公司于判决生效之日起五日内赔偿本诉被告（反诉原告）侯爱民劳务费30661．74元；二、驳回本诉原告（反诉被告）江苏帝邦建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回本诉被告（反诉原告）侯爱民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1001元，由本诉原告（反诉被告）江苏帝邦建设工程有限公司负担；反诉费1281元，由本诉原告（反诉被告）江苏帝邦建设工程有限公司负担347元，由本诉被告（反诉原告）侯爱民负担934元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人给被上诉人出具的《工资预结算及收款证明》，有上诉人与被上诉人的签名及公章，形成时间晚于《劳务（承包）合同》及《农民工劳动合同》，应认定该份结算单价系双方当事人就涉案劳务达成的最终结算价即每平方米38元，结合鉴定机构确认的已完成施工面积2521.26平方米，上诉人应向被上诉人支付的劳务费为95807.88元，一审法院另行计算侯爱民的个人劳务费，没有事实和法律依据，本院予以纠正。对于零工时，上诉人认为按照《农民工劳动合同》约定，综合计价工资包含了二次运输费和装卸费，工作范围包含了各种收边，且合同中没有约定维修通风器，卸棉的5个工作日、收边的8个工作日，维修通风器的10个工作日应从零工中扣除。经查，双方签订的《农民工劳动合同》确实对二次运输费及收边进行了约定，故对卸棉的5个工作日、收边的8个工作日应从零工中扣除。对维修通风器的10个工作日，系鉴定机构结合双方提交资料综合认定零工工时，符合本案实际情况。综上，零工劳务费为10488元（计算公式：92个×114元／个=10488元，加上劳务费95807.88元，上诉人应付的劳务费为106295.88元，扣除上诉人已付的部分95000元及被上诉人应交的罚款1万元，上诉人还应向被上诉人支付1295.88元。 综上所述，江苏帝邦建设工程有限公司的部分上诉请求成立依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初3255号民事判决第二项即“驳回本诉原告（反诉被告）江苏帝邦建设工程有限公司的其他诉讼请求”、第三项即“驳回本诉被告（反诉原告）侯爱民的其他诉讼请求；” 二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初3255号民事判决第一项； 三、变更宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初3255号民事判决第一项为上诉人江苏帝邦建设工程有限公司于判决生效之日起五日内支付被上诉人侯爱民劳务费1295.88元； 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1001元，由本诉原告（反诉被告）江苏帝邦建设工程有限公司负担；一审反诉费1281元，由本诉原告（反诉被告）江苏帝邦建设工程有限公司负担50元，由本诉被告（反诉原告）侯爱民负担1231元；二审案件受理费1001元，由上诉人上诉人江苏帝邦建设工程有限公司负担50元、被上诉人侯爱民负担951元。鉴定费6000元，上诉人江苏帝邦建设工程有限公司、被上诉人侯爱民各负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  张旭霞 审判员  任朝霞 二〇一九年四月二十二日 书记员  李天文 附：法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。