湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）湘06行初125号原告：卢志明，男，1966年7月17日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：褚雁军，男1948年10月20日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。岳阳市岳阳楼区洛王社区居民委员会推荐。被告：岳阳市云溪区人民政府，住所地：岳阳市云溪区云溪镇云中路。法定代表人：余良勇，区长。委托诉讼代理人：沈炜，男，岳阳市云溪区人民政府工作人员。委托诉讼代理人：湛厚福，男，岳阳市云溪区人民政府工作人员。被告：岳阳市人民政府，住所地：岳阳市金鹗中路**。法定代表人：李爱武，市长。委托诉讼代理人：王强，男，岳阳市人民政府工作人员。委托诉讼代理人：姚华平，男，岳阳市人民政府工作人员。第三人：岳阳市规划局，住，住所地：岳阳市岳阳楼区青年中路**/div>法定代表人：陈峰，局长。委托诉讼代理人：陈昭，男，岳阳市规划局工作人员。委托诉讼代理人：周果，湖南昌言律师事务所律师。原告卢志明因不服被告岳阳市云溪区人民政府（以下简称云溪区政府）作出的《违法建设限期拆除通知书》及被告岳阳市人民政府作出的岳政复决字[2017]67号《行政复议决定书》，于2017年10月31日向本院提起行政诉讼。本院立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭审理了本案。原告卢志明及其委托诉讼代理人褚雁军，被告云溪区政府的委托诉讼代理人沈炜、湛厚福，被告岳阳市人民政府的委托诉讼代理人王强、姚华平，第三人岳阳市规划局的委托诉讼代理人陈昭、周果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告云溪区人民政府以岳阳市云溪区禁违拆违治违督查办公室（以下简称云溪禁拆违办）的名义于2016年9月2日作出《违法建设限期拆除通知书》，认为原告等三人在云溪区云溪镇坪田村××组未办理任何审批手续擅自进行建设，总建筑面积800㎡，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，责令原告于十五日内自行拆除。逾期将对其违法建设进行强制拆除。原告卢志明不服，向被告岳阳市人民政府申请行政复议，被告岳阳市人民政府于2017年10月13日作出岳政复决字[2017]67号《行政复议决定书》，维持加盖“岳阳市云溪区禁违拆违治违督查办公室”印章的《违法建设限期拆除通知书》（编号20160501）。原告卢志明诉称，原告始建于2011年底的房屋虽未取得规划许可手续，但系历史遗留问题和政府执法不规范所致，应依据现行法律法规补办手续，而不应当在政府全面启动和实施项目征地拆迁后被“以拆违助拆迁”，违反法定程序和要求作违法建筑认定并强制拆除。请求判令：一、确认云溪区政府作出的《违法建设限期拆除通知书》（编号20160501）及实施的强拆行为违法。二、撤销岳阳市人民政府作出的《行政复议决定书》。三、诉讼费用由两被告承担。理由如下：1、《行政复议决定书》认定事实不清，故意回避借拆违为名、行拆迁之实的客观事实。2、《行政复议决定书》错误将征地拆迁中的房屋合法认定混淆为“违法建筑”。3、《行政复议决定书》错误认定执法主体。4、《行政复议决定书》提出“行政执法委托协议”缺乏法律、法规及规章明确授权，其委托本身存在重大瑕疵。5、《行政复议决定书》认定事实的主要证据严重不足。6、《行政复议决定书》适用法律、法规错误。原告卢志明为证明其主张，向本院提供了一份岳阳市人民政府作出的岳政复决字[2017]67号《行政复议决定书》。拟证明本案的起诉没有超过起诉期限。被告云溪区政府答辩称，一、限期拆除违法建筑决定是基于岳阳市规划局的授权行为。岳阳市规划局与答辩人签订委托协议，将查处违法建筑的事项委托给答辩人，答辩人明确决定具体实施主体为控建拆违办。二、违法建筑限期拆除决定事实清楚，证据充分。1、原告私建未办理规划许可、用地许可等行政许可手续。2、原告建房严重违反建设规划，影响蒙华铁路建设，非拆不可。3、原告所建房屋完全为了套取政府征收补偿。4、原告不属于答辩人辖区的村民，不能在答辩人行政管辖范围内取得集体土地使用权进行房屋建设。请求驳回原告对答辩人的起诉。云溪区政府为证明其主张，向本院提供了以下证据：1、《违法建设限期拆除通知书》，拟证明被告已经依法制作了行政执法文书，并对原告进行了送达。2、云溪区规划局作出的《关于对云溪镇坪田村××组卢志明等户房屋合法性认定的函》，拟证明卢志明房屋属于违法建筑。3、岳阳市规划局及云溪区政府签订的《行政执法委托协议书》及中共岳阳市云溪区委员会岳云会纪（2016）8号区委常委会议纪要，拟证明被告作出的行政行为是依法接受岳阳市规划局的委托作出的。4、云溪区政府行政复议告知书一份，拟证明卢志明提出的行政复议申请应当向岳阳市人民政府提出。5、证人段某的一份证人证言，拟证明云溪镇人民政府在2016年10月13日作出强拆行为时，原告本人在场，当天原告就已经知晓权利受到了侵害，原告提出的确认强拆行为违法的诉求，已经超过了起诉期限。6、2018年1月15日，卢志明与云溪区云溪镇人民政府签订的一份《蒙华铁路违法建设自拆将补协议》，拟证明原告就强拆的行为与被告达成了协议。第三人岳阳市规划局述称，在城市规划区内实施建设，必须申请办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的规定进行建设的，相关职能部门有权进行处理。本案中，被答辩人在位于岳阳市城市规划区内未经规划许可，实施违建，属于违法行为，本案违法建筑应予以拆除。岳阳市规划局就本案未提供证据。经庭审质证，原告卢志明对被告云溪区政府提供的证据质证意见如下：对于证据1真实性没有异议，合法性有异议，该份通知书的落款单位不合法，且该份通知书没有经过法定程序，也没有交待原告的救济途径和权利。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据3执法委托协议的真实性有异议，云溪区政府的委托执法权限仅仅限于初步调查工作，云溪区政府没有作初步调查工作，文书的制作云溪区政府也没有权限。对证据4的三性均无异议。对证据5的证人证言不发表质证意见。对证据6与本案无关联，不予质证。被告岳阳市人民政府、第三人岳阳市规划局对被告云溪区政府提供的证据均无异议。被告云溪区政府、岳阳市人民政府、第三人岳阳市规划局对原告卢志明提供的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院对上述证据认证如下：对于原告卢志明提供的《行政复议决定书》客观真实、来源合法、与本案相关联，本院予以采信。对于被告云溪区政府提供的证据1的真实性予以采信，证据目的应当结合其他证据再综合认定。对证据2真实性、合法性予以采信。证据3真实性予以采信。合法性、关联性应再予以分析认定。证据4的三性予以采信。证据5证人未出庭，证言真实性无法核实，不予采信。证据6真实性予以采信，但该证据的证明目的与本案审理的行政行为是否合法不存在关联性，对证据的关联性不予采信。经审理查明：卢志明的户籍在岳阳市，其于2011年底至2013年初在岳阳市××××组所属土地上建设房屋，总建筑面积近800平方米。2016年9月2日，岳阳市规划局云溪区分局对该建设项目作出房屋合法性认定，认定该建设未办理相关规划报建手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。同日，云溪禁拆违办对卢志明作出《违法建设限期拆除通知书》（编号20160501），认定其未办理任何审批手续擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令其于15日内自行拆除，并告知逾期相关单位将对违法建设进行强制拆除。卢志明不服，遂向岳阳市人民政府申请行政复议，要求确认云溪禁拆违办作出的《违法建设限期拆除通知书》违法。2017年10月13日，岳阳市人民政府作出岳政复决字[2017]67号《行政复议决定书》，维持2016年9月2日加盖“岳阳市云溪区禁违拆违治违督查办公室”印章的《违法建设限期拆除通知书》。另查明，岳阳市规划局与云溪区政府分别于2015年6月20日、2016年6月12日签订了《行政执法委托协议书》，两份委托协议均约定，根据岳阳市规划局委托的执法权限（包括下达责令停止违法建设决定书等法律文书），云溪区政府负责查处行政辖区内的违法建设，委托期限至2017年5月31日。2016年4月5日，云溪区政府多名负责人参加的区委常委会议纪要明确：禁违强拆行动由云溪禁拆违办具体组织实施。2016年10月13日，卢志明的涉案房屋被拆除。2018年1月15日，云溪区云溪镇人民政府与卢志明签订了一份《蒙华铁路违法建设自拆奖补协议》，协议明确根据云溪区蒙华铁路建设协调指挥部联席会议纪要的规定要求，给予卢志明自拆违法建设适当的奖励，协议明确：违法建筑位于坪田村××组；违建房屋的类型与面积砖混700.52㎡，砖木213㎡，棚屋194.78㎡卢志明自愿领取拆除房屋的奖补款994030元，协议签字生效后，卢志明自拆或云溪区云溪镇人民政府帮拆完成交基腾地后一次性支付协议金额。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，建设单位或个人在城市、镇规划区内进行建设，必须申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告的建房行为，既未在规划部门（乡镇政府）办理《乡村建设规划许可证》，也未在国土部门办理建设用地及农用地转用审批手续。因此，原告所建房屋为违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，涉案的违法建设属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，应当限期拆除。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚”的规定，本案中，云溪禁拆违办作为云溪区人民政府负责禁拆违工作的具体组织实施单位，在岳阳市规划局云溪区分局作出涉案建设为违法建设的认定后，根据《行政执法委托协议书》及区委常委会议纪要，通知卢志明限期拆除，本无不妥，但因云溪禁拆违办不具备作出《违法建设限期拆除通知书》的主体资格，故其直接在该通知上加盖该办印章并送达给卢志明的行为不当，虽然该行为对原告的权利不产生实际影响，仍应当确认违法。岳阳市人民政府作出的岳政复决字[2017]67号《行政复议决定书》以该行为属于行政文书不规范的程序瑕疵为由维持案涉《违法建设限期拆除通知书》不当，应予撤销。原告主张《违法建设限期拆除通知书》违法并要求撤销岳阳市人民政府作出的《行政复议决定书》的诉求成立，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销岳阳市人民政府作出的岳政复决字［2017］69号行政复议决定书；二、确认岳阳市云溪区人民政府作出的《违法建设限期拆除通知书》（编号20160501）违法。案件受理费50元，由被告岳阳市云溪区人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  姚孟君审判员  夏 磊审判员  周四平二〇一八年四月二十五日书记员  许子恒