河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1477号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南三建建设集团有限公司，住所地洛阳市高新区军威路1号。法定代表人：张超，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈**，该公司员工。委托诉讼代理人：王自强，河南耀骅律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：孔宪东，男，汉族，1967年10月14日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张英杰，河南森合律师事务所执业律师。上诉人河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建公司）因与被上诉人孔宪东合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初1879号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理完毕。河南三建公司向本院提出如下上诉请求：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初1879号民事判决第二项，改判支持河南三建公司原审诉求，即孔宪东向河南三建公司支付安装工程的营业税、水电费、配合费、临时设施费等管理费用共计402491元；2、本案全部诉讼费由孔宪东承担。事实与理由：原审判决酌定的管理费过低，不符合事实，判决不公。2008年6月6日双方签订的《安装工程承包协议书》约定的18%的管理费是有效约定，不违反法律规定，理由如下：1、河南三建公司原审诉求按照18%比例计算管理费，是与河南三建公司书面约定的，是双方认可的。2、合同无效是因为孔宪东没有相应资质，违反国家相关法律规定，但按照司法解释，工程款的结算和支付不受影响。3、18%的管理费在这里不是日常所说的管理费，它是包含税金、水电费、配合费、临时设施费等在内的综合费用，在合同中有明确的约定。这些费用是定额界定好的，不存在孔宪东所称的违法获利。综上所述，原审判决酌定按照2.8%计算河南三建公司应收取的管理费没有依据，与事实不符，判决不公，望二审法庭查明事实依法公断。孔宪东答辩称：任何主体均不应从违法行为中获益，河南三建公司违法将涉案工程分包给不具备资质的孔宪东，意图依据无效的协议书取得的管理费，系明显的违法行为，故一审法院不应支持河南三建公司要求管理费的诉求。双方对管理费虽然有约定，但系无效约定，从涉案协议实际履行的情况来看，孔宪东也不应支付管理费。在合同履行中，大部分供材均未让孔宪东提供，河南三建公司支付的工程款不足以支付工人工资，孔宪东再给河南三建公司让利，不符合合同法公平原则。合同无效的主要责任在于河南三建公司。18%的管理费应定性为河南三建公司的违法分包的提成，也是孔宪东的让利。综上，河南三建公司向孔宪东主张管理费没有任何依据，属于法律的禁止性行为，也违背了公平原则，请求法院依法驳回河南三建公司的上诉请求。河南三建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令孔宪东向河南三建公司支付安装工程的管理费402491元；2.诉讼费由孔宪东承担。孔宪东向一审法院提出反诉请求：1.判决2008年6月6日孔宪东与河南三建公司所签《协议书》无效；2.判决河南三建公司返还孔宪东保证金20万元，利息按同期中国人民银行贷款利率计算，自2008年5月22日起计算至实际返还之日止，暂计至2016年5月25日为101344.88元；3.判决河南三建公司支付孔宪东工程款暂计10万元（以最终结算结果为准）；4.本案反诉费用由河南三建公司承担。一审法院对双方无争议的事实认定如下：河南三建公司提供《收据》、《收条》、转账凭证共21张，显示孔宪东共计2008年11月28日至2012年12月6日期间收到河南三建公司支付的各项工程款共计218万元。河南三建公司提供《收据》4张，显示孔宪东收到河南三建公司退还的保证金20万元。双方争议的事实如下：1.2008年6月6日，河南三建公司（甲方）与孔宪东（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将山西省临汾市隰县鸿安世纪花园1#、2#、3#、10#、11#楼工程项目水、电、暖、通、消防安装工程分包给乙方施工；双方对承包方式、承包范围、双方职责、材料供应、结算及支付办法、安全生产等事项进行约定。其中约定承包方式为单独核算，自负盈亏，按与建设单位最终审定的水、电、暖、通、消防、安装中结算价为安装工程的工程造价；乙方以总决算造价的18%向甲方交纳管理费，该管理费包含营业税、水电费、配合费、临时设施费等，其余归乙方所有；甲方供应材料设备不在让利范围内，乙方不再承担任何税金及个人所得税，乙方所得工程款应用材料发票等冲抵；承包范围为全部水、电、暖、通、消防、安装工程。执行包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工的全额承包；所有安装工程的未计价材由乙方供应；进度款支付方式为每月25号提供已完成工程量月报，上报建设单位，以建设单位审定的月工程量的基础上，按12%比例扣除管理费，余额以现金或转账形式付给乙方。孔宪东称该《协议书》属于违法分包，合同无效，且支付管理费的前提是双方按照《协议书》履行，因双方未按照《协议书》履行，故孔宪东不应支付管理费。2.2012年1月20日，河南三建公司（甲方）与孔宪东（乙方）签订《临汾隰县鸿安世纪花园安装施工补充合同》（以下简称《补充合同》）一份，约定临汾市隰县鸿安世纪花园1#、2#、3#、10#、11#楼安装工程已基本完毕，进入决算阶段，为尽快与建设单位进行决算明确各方责任，双方达成协议；2012年1月23日前甲方再给乙方20万元，在决算没有完成前甲方不再支付乙方费用，如决算完成，乙方还有剩余工程款，在2013年2月10日前甲方应按双方原来约定办法支付乙方总决算款的95%（如决算后建设单位支付工程款，甲方也可以按适当比例支付乙方部分工程款）；乙方保证在2012年6月30日前把安装决算完成，期间甲方负责与建设单位协调安排决算日期，乙方不得推脱，否则甲方自行与建设单位决算（期间乙方应参与配合），乙方应认可该决算数额；决算完成后如乙方还有剩余工程款，甲方按照前述约定支付乙方款项，如决算完成后乙方没有剩余工程款，乙方应在决算完成后一个月内把甲方超付部分退还甲方；在工程保修期内，如安装工程出现保修问题，乙方应积极进行维修，如乙方不进行维修，甲方有权安排维修，所发生费用从乙方保证金中扣除。孔宪东称其已按照约定与河南三建公司在2012年6月30日前完成决算，且至今孔宪东未接到河南三建公司通知具体决算的日期，故《补充合同》中关于决算的约定对孔宪东不产生法律效力。本院认为，《补充合同》系河南三建公司与孔宪东之间的真实意思表示，合同内容不涉及工程分包问题，故对该《补充合同》本院予以采纳。孔宪东提供2011年11月、12月《安装工程结算书》24份，上述结算书编制单位/审核单位处加盖有河南三建公司公章。孔宪东提供该证据证明涉案工程决算价款为4745069.15元，扣除河南三建公司已支付213万元，尚余2615069.15元未支付。河南三建公司称该《安装工程结算书》并非真正的决算书，孔宪东将数据报给河南三建公司，由河南三建公司上报建设单位进行最终决算。本院认为，《协议书》及《补充合同》中均约定以与建设单位最终审定的结算价为工程造价，《安装工程结算书》中未有建设单位确认，故该证据本院不予采纳。河南三建公司提供（建设单位）临汾市宏安世纪房地产开发有限公司与（施工单位）河南三建公司于2014年5月9日盖章确认的《河南三建隰县鸿安世纪花园工程结算汇总表》、《河南三建安装工程结算汇总》各一份，显示安装工总造价为2236064元[5009435元-2749133元（不含暖气片甲供材）-24238元（超领暖气片）]。孔宪东称其未参与河南三建公司与建设单位的决算，对决算情况不知情，且河南三建公司也未提供决算合理的相关证据，故对上述证据不予认可。本院认为，根据《补充合同》的约定，孔宪东保证在2012年6月30日前把安装决算完成，期间河南三建公司负责与建设单位协调安排决算日期，孔宪东不得推脱，否则河南三建公司自行与建设单位决算，孔宪东应认可该决算数额。河南三建公司与建设单位最终决算的时间为2014年5月9日，孔宪东未按其承诺的时间进行决算，故河南三建公司自行与建设单位决算的数额本院予以采纳。一审法院认为，承包人未取得的建筑施工企业资质或超越资质等级的，建筑工程施工合同无效。孔宪东并未取得相应的施工资质，故孔宪东与河南三建公司签订的《协议书》为无效合同。合同虽然无效，但是河南三建公司、孔宪东均按照《协议书》的约定履行了相应义务。孔宪东完成相应的工程，应获得相应报酬，故河南三建公司应当支付孔宪东工程款56064元（2236064元-2180000元）。河南三建公司亦为孔宪东施工提供相应施工管理和组织工作，依照公平原则，应收取一定比例的管理费用，河南三建公司约定的管理费收取比例过高，该院酌定为2.8%，故孔宪东应支付河南三建公司管理费62609.8元（2236064元×2.8%）。河南三建公司提供证据证明保证金20万元已返还给孔宪东，故孔宪东要求河南三建公司返还保证金20万元的反诉请求该院不予支持。河南三建公司的其他诉讼请求及孔宪东的其他反诉请求无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认河南三建建设集团有限公司与孔宪东于2008年6月6日签订的《安装工程承包协议书》无效；二、孔宪东于判决生效后十日内支付河南三建建设集团有限公司管理费62609.8元；三、河南三建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付孔宪东工程款56064元；四、驳回河南三建建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回孔宪东的其他反诉请求。以上第二、三项折抵后，孔宪东应支付河南三建建设集团有限公司款项为6545.85元。如果孔宪东不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7330元，由河南三建建设集团有限公司负担6190元，由孔宪东负担1140元；本案反诉受理费3660元，由河南三建建设集团有限公司负担510元，由孔宪东负担3150元。本院经审理查明的事实与一审一致。在二审庭审过程中，河南三建公司提交涉案工程孔宪东应承担费用明细表，其中税金73454.70元、水电费36678.1元、配合费111803.2元、临时设施费97711.84元、投标经营费22360.64元、管理费67081.92元，合计409090.40元，占结算价18.3%。且提交了税务发票、定额标准、决算书等证据加以佐证。关于水电费部分，河南三建公司和孔宪东均称系各自缴纳，但双方均未提交有关缴费凭证。本院认为，2008年6月6日，河南三建公司与孔宪东签订的《安装工程承包协议书》因孔宪东系没有相应施工资质而无效。但鉴于孔宪东和河南三建公司已经按照该协议的约定完成了相应工程，故双方应当按照公平原则进行决算。该合同中约定孔宪东以总决算造价的18%向河南三建公司交纳管理费，包含营业税、水电费、配合费、临时设施费等。其中税金73454.70元、配合费111803.2元、临时设施费97711.84元，上述三项共计282969元，因河南三建公司已经缴纳了相应税款和提供了相应施工配合和临时设施已经实际支出，故孔宪东应该支付给河南三建公司。孔宪东对上述三项费用虽不予认可，但未提出充分的依据，本院不予采纳。但河南三建公司收取投标经营费22360.64元和管理费67081.92元无事实和法律依据，其要求孔宪东支付理由不足，本院不予支持。河南三建公司也未举出相应证据证明其已经实际缴纳水电费36678.1元，应承担举证不能的不利后果，其要求孔宪东承担水电费本院予以驳回。综上，原审判决酌定河南三建公司约定的管理费收取比例为2.8%明显过低，本院应予调整，孔宪东应支付给河南三建公司共计282969元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初1879号民事判决第一项、第三项、第五项；二、变更洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初1879号民事判决第二项为“孔宪东于本判决生效后十日内支付河南三建建设集团有限公司管理费282969元”；三、撤销洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初1879号民事判决第四项；四、驳回河南三建建设集团有限公司的其他诉讼请求；以上第一、二项折抵后，孔宪东应支付河南三建建设集团有限公司款项为226905元。如果孔宪东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7330元，由河南三建建设集团有限公司负担5190元，由孔宪东负担2140元；本案反诉受理费3660元，由河南三建建设集团有限公司负担510元，由孔宪东负担3150元。二审案件受理费6398元，由河南三建建设集团有限公司承担3000元，孔宪东承担3398元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年四月二十二日书记员  张 利