广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终152号 上诉人（一审被告）：广西正地建设发展有限公司，住所地广西玉林市桂安街50号。 法定代表人：李继孟，总经理。 上诉人（一审被告）：广西正地建设发展有限公司钦州分公司，住所地广西钦州市永福东大街17号7号楼2单元803房。 法定代表人：陈源声，经理。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：米均龙，广西众厚律师事务所律师。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：何显科，广西众厚律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）:李树基，男，1955年1月30日出生，汉族，住钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：陈伟，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈家正，男，1962年9月21日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：陈彬声，男，1987年9月25日出生，汉族，住钦州市钦南区，系被上诉人陈家正的儿子。 上诉人广西正地建设发展有限公司（简称正地公司）、广西正地建设发展有限公司钦州分公司（简称钦州分公司）因与被上诉人李树基、陈家正买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院(20l7)桂0702民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人正地公司及钦州分公司的委托诉讼代理人米均龙，被上诉人李树基的委托代诉讼理人陈伟，被上诉人陈家正的委托诉讼代理人陈彬声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人正地公司及钦州分公司的上诉请求：一、撤销钦南区人民法院(2017)桂0702民初2793号民事判决，改判驳回被上诉人李树基对上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是本案买卖合同的相对人，与被上诉人李树基没有买卖合同关系。本案中没有买卖合同、送货单、结算单等证据证明上诉人与被上诉人李树基之间存在买卖关系，被上诉人陈家正出具的《欠条》中的项目章也不是上诉人的，上诉人不清楚该钢材的交易及使用情况，因此，一审判决依据不足。二、被上诉人陈家正不是上诉人的员工，不是上诉人的授权委托人，其行为与上诉人无关，亦不存在表见代理。三、本案是被上诉人李树基与被上诉人陈家正之间之间的买卖合同关系与上诉人无关，亦无任何证据证明本案钢材用于上诉人的项目建设。四、一审认定被上诉人陈家正与上诉人财产混同没有事实和法律依据。何雪英的账户不是上诉人的账户，一审认定没有任何依据。上诉人是有限责任公司，不是一人有限责任公司，被上诉人不是上诉人的股东，更不是上诉人的法定代表人，与上诉人公司没有任何关系，一审法院认为被上诉人陈家正与上诉人公司财产混同，不符合我国《公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，因此，一审法院的该认定没有事实和法律依据。且有证据证明陈家正在签订欠条后，通过何雪英的帐户向李树基支付了30万元货款。 被上诉人李树基辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。 被上诉人陈家正辩称，对上诉人的上诉理由没有异议，欠款是陈家正承包工程多年以来与李树基的生意欠款，欠条是李树基打印好让陈家正签字的，陈家正不是分公司的员工，没有授权签订合同，其在公司承包部分工程，与正地公司有经济往来是正常的，部分的工程款是通过何雪英的帐户，何雪英不是公司的员工。 李树基向一审法院起诉请求：被告向原告支付钢材款4276894元并支付违约金598765.16元（违约金从2017年3月10日起，以4276894元为基数，按2%计算，暂计至2017年10月10日止，以后续计）；并由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告正地公司与钦州市曲置业有限公司于2015年4月30日签订《永利大厦工程施工合同》约定，钦州市曲置业有限公司将钦州市钦北区永利大厦工程发包给被告正地承建，合同对施工过程的相关权利义务作约定，另约定“陈子平”为该工程的项目经理。2015年4月开始，原告向被告供应钢材。被告正地公司与被告正地分公司的法定代表人于2015年4月25日签订《文件签署授权委托书》，约定委托被告正地分公司的法定代表人陈彬声签署永利大厦的工程施工合同文件。2015年5月6日，被告正地公司出具《委托书》，委托正地分公司办理工程进度款。被告正地分公司是被告正地公司设立分支机构。2017年3月9日，被告陈家正向原告出具《欠条》，内容为“兹欠到李树基钢材款人民币肆佰贰拾柒万元仟捌佰玖拾元0角0分（4276894元），该款定于2017年3月9日前付清，如欠款方逾期不付款，并愿按欠款金额月2%违约金给付供应方，欠款方并承担由此引起的所有诉讼费用。该钢材运到钦州市曲置业有限公司用于承建永利大厦。”《欠条》的落款处欠款单位加盖“广西正地建设发展有限公司永利大厦工程项目部”的印章，欠款经办人为“陈家正”。《欠条》中的“月2%违约金”经过涂改，涂改处加盖陈家正的指印。被告正地公司分别于2015年8月5日、2015年8月25日向原告转账184049.12元和89200元，付款标注“永利钢材款”。被告陈家正与案外人何雪英为夫妻关系，陈彬声系该两夫妻的儿子，何雪英用其中国建设银行的62×××51账户向原告支付永利大厦的货款，支付陈彬声、陈家正、陈正平等人的工资及代缴相关费用。 一审法院认为，被告陈家正向原告购买钢材的事实，经原告出具《欠条》予以证实，被告陈家正对欠原告钢材款本金4276894元的事实无异议，故对原告主张钢材货款本金4276894元予以确认，至于违约金部分，三被告均主张《欠条》中约定2%违约金是经涂改的，但涂改后已经加盖了被告陈家正的指印，被告陈家正未有相反证据证实该指印并非陈家正加盖，故一审法院对《欠条》中违约金的约定予以确认，被告未能按照约定的时间向原告支付货款，应当承担违约责任，原告请求被告支付货款本金4276894元及违约金（违约金计算方式：从2017年3月10日至还清欠款之日止，以4276894元为基数的2%计算每月的违约金）于法有据，予以支持。 关于违约责任应当由哪方被告承担责任的问题。从原告提供的《欠条》来看，《欠条》中加盖的“广西正地建设发展有限公司永利大厦工程项目部”的印章，由于该印章并非被告正地公司的公章，原告也未能证实该公章的来源，故一审法院对“广西正地建设发展有限公司永利大厦工程项目部”印章的真实性不予确认，《欠条》形式上的合同相对人为被告陈家正。而《欠条》注明“钢材运到钦州市曲置业有限公司用于承建永利大厦工程。”尽管被告陈家正主张出具《欠条》时没有该条款，但未能提供相反的证据证实，故该院对该条款予以确认，认定钢材是用于承建永利大厦工程，而永利大厦工程系被告正地公司所承建，实际由正地分公司的法定代表人陈彬声作实际管理，被告正地分公司并没有建立完善的人员机构和制度，从原告提供何雪英的银行流水来看，何雪英用其银行账户多次为支付永利大厦项目的相关费用（包括向原告支付钢材款）及陈彬声、陈源声、陈家正、陈子平的工资，又鉴于何雪英与陈彬声、陈源声、陈家正为夫妻、父母子女的关系，由此可见，被告正地分公司的公司财产与被告陈家正的家庭财产混同，由此推定何雪英用其银行账户作被告正地分公司的日常经营运作的账户，被告陈家正系被告正地分公司的人员。被告陈家正向原告购买的钢材系用于被告正地公司的工程项目，被告正地公司也为此向原告支付过部分的钢材货款，从以上的事实来看，具有高度盖然性，故认定被告陈家正购买钢材的行为属于职务行为，原告作为合同的善意相对人，有理由相信被告陈家正经被告正地分公司授权，法律后果应当由被告正地分公司负担，被告正地分公司是被告正地公司的分支机构，被告正地公司应当承担对被告正地分公司的债务应当承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、被告广西正地建设发展有限公司钦州分公司支付给原告李树基钢材货款4276894元及违约金（从2017年3月10日起至还清欠款之日止，按4276894元的2%计算每月的违约金）；二、广西正地建设发展有限公司对被告广西正地建设发展有限公司钦州分公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告李树基对被告陈家正的诉讼请求。案件受理费减半收取22903元，保全费5000元，共计27903元，由被告广西正地建设发展有限公司、广西正地建设发展有限公司钦州分公司负担。 当事人围绕上诉主张，在二审诉讼期间提交新证据。本院组织进行证据交换和质证。被上诉人陈家正提交的证据为《银行流水明细》，拟证明陈家正于2017年5月27日通过何雪英62×××51帐户向李树基4367423442050103383帐户支付了35万元钢材款，其中30万元是还本案欠款，另5万元是还之前的钢材款但尚未收回该5万元的欠条。 上诉人正地公司及分公司质证认为，该付款事实属实。 被上诉人李树基质证认为，其收到本案贷款30万元的事实属实。 本院对该证据认证认为，各当事人对该证据证明付款30万元的事实无异议，本院予以采信。 经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实本院予以确认。 本院另查明，正地钦州分公司的负责人在2014年1月13日之前是陈彬声，在此日期之后变更为陈源声。陈彬声、陈源声是同胞兄弟关系，与陈家正是父子关系。 2015年8月5日和25日，正地公司的2115591209300002583银行帐户向李树基的4367423442050103383银行帐户支付永利大厦项目钢材款184094.12元；同月25日，正地公司的45065986210142065986225银行帐户向李树基的4367423442050103383银行帐户支付永利大厦项目钢材款89200元。 2017年5月27日，从何雪英的62×××51银行帐户转帐350000元钢材款到李树基的4367423442050103383银行帐户，陈家正、李树基均承认其中300000元是支付本案的欠款。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人正地公司及钦州分公司应否对本案债务承担付款责任。 本院认为，陈家正向李树基出具的《欠条》，虽不能认定所盖的“广西正地建设发展有限公司永利大厦工程项目部”印章是否由陈家正所持有并加盖的，但该欠条注明“该钢材运到钦州市曲置业有限公司用于承建永利大厦工程”，上诉人主张该欠条的注明是李树基后来擅自加上去的、李树基的钢材不是用于永利大厦工程，但上诉人对此主张不能提供相反的证据证明，应承担举证不能的法律后果。 关于上诉人主张陈家正不是其公司或分公司的员工、其没有授权陈家正与李树基签订钢材买卖合同用于永利大厦项目工程的问题。本院认为，根据李树基本人的银行帐户流水明细，能证明上诉人向李树基支付过永利大厦项目的钢材款，若本案钢材不是提供给上诉人承建的永利大厦工程，上诉人没有理由向李树基支付永利项目钢材款，上诉人的上述理由与本案的事实相矛盾。结合本案欠条中陈家正的身份为“经手人”，上诉人不能举证证明欠条上注明的“该钢材运到钦州市曲置业有限公司用于承建永利大厦工程”是事后所加，和不能证明李树基提供的钢材是用于其他工程项目，因此，上诉人的上述理由不能成立。 钦州分公司不能提供证据证明其分公司员工名册和完善财务管理制度，正地公司授权钦州分公司负责永利大厦的建设事宜，钦州分公司的前后负责人为陈彬声、陈源声，何雪英是陈彬声、陈源声的母亲，何雪英的62×××51帐户从2015年1月5日至2017年4月21日的银行流水明细，表明钦州分公司利用其负责人陈源声之母何雪英的帐户对外收支包括承建永利大厦工程项目的水电费、建材费、劳务费、吊塔费、员工工资等款项，如支付给李树基钢材款、支付给陈家正、何雪英、陈彬声、陈源声、陈子平的工资等，应认定钦州分公司在人员、财产与陈源声、陈家正、何雪英、陈彬声、张璇及其家庭财产存在混同，一审认定陈家正向李树基签订合同购买钢材属于职务行为、应由正地公司及其钦州公司法律后果并无不当。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，钦州分公司是正地公司设立的分公司，没有独立法人资格，不能独立承担民事责任，应在其财产不足以清偿债务的情况下才由正地公司承担补充清偿的责任。一审认定由正地公司对钦州分公司的涉案债务承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。本案《欠条》签署之后，李树基受偿了货款300000元，本案的货款数额亦由4276894元变为3976894元，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实基本清楚，但判决正地公司对钦州分公司与李树基的债务承担连带责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初2793号民事判决的第三项； 二、变更钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初2793号民事判决的第一项为：广西正地建设发展有限公司钦州分公司支付给李树基钢材货款3976894元及违约金（从2017年3月10日起至还清欠款之日止，按3976894元的2%计算每月的违约金）； 三、变更钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初2793号民事判决的第二项为：广西正地建设发展有限公司对广西正地建设发展有限公司钦州分公司的上述债务承担补充清偿责任。 二审案件受理费45805.27元，由上诉人广西正地建设发展有限公司和广西正地建设发展有限公司钦州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 陆 斌 审判员 文其谦 二〇一八年四月十五日 书记员 苏 芸