河北省石家庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）冀01刑终281号原公诉机关河北省石家庄市长安区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝富柱，男，1989年10月7日出生，汉族，初中文化，无业，河南省郑州市荥阳市，捕前住。2017年9月4日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，9月19日经石家庄市长安区人民检察院批准，次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕，现羁押于石家庄市。原审被告人刘二伟，男，1989年8月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河北省石家庄市深泽县，捕前住石家庄市深泽县。2017年8月2日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，2017年9月5日经石家庄市长安区人民检察院批准，次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕，9月11日被取保候审。2018年1月10日经长安区人民法院决定，次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕，并羁押于石家庄市第一看守所。2018年2月11日被长安区人民法院取保候审。原审被告人雷振国，男，1993年7月11日出生，汉族，高中文化，无业，山西省长治市黎城县，捕前住石家庄。2017年9月29日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，10月17日经石家庄市长安区人民检察院批准，次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕，并羁押于石家庄市。2018年2月11日被长安区人民法院取保候审。河北省石家庄市长安区人民法院审理石家庄市长安区人民检察院指控原审被告人刘二伟、郝富柱、雷振国犯非法经营罪一案，于2018年2月11日作出（2018）冀0102刑初51号刑事判决。原审被告人郝富柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人刘二伟、郝富柱、雷振国在未办理烟草零售许可证的情况下，以非法获利为目的，利用微信进行卷烟贩卖活动，并使用微信、支付宝等形式进行交易支付。三被告人各自以发朋友圈的方式进行假烟宣传，并通过加微信好友具体实施假冒伪劣卷烟的贩卖活动，找到买烟的客户后，将客户信息转发给各自的上家，由上家直接给客户通过快递的方式发货，客户将烟款分别转给三被告人，三被告人截留部分烟款做为自己的获利，剩余烟款再转给上家。自2016年3月份以来被告人刘二伟利用微信（微信名：8号香烟总仓【稳定接单】，微信号：×××）进行卷烟贩卖活动，其分别卖给微信名“璀璨的烟火”40643元的卷烟，卖给微信名“陈泽义”15480元的卷烟，卖给微信名“烈酒伴浓烟”31460元的卷烟，卖给微信名“薛峰”10555元的卷烟，卖给微信名“凯港股份”3000元的卷烟，卖给微信名“山东姜老板”800元的卷烟，卖给微信名“呼菜英”9250元的卷烟，卖给微信名“异想天开”2600元的卷烟，卖给微信名“一定要成功”33850元的卷烟，卖给微信名“奔腾～～～”800元的卷烟，卖给微信名“泽美毓秀”220元的卷烟，卖给支付宝名称“向少勇”850元的卷烟，共销售149508元的卷烟。自2017年2月份以来，被告人郝富柱利用微信（微信名：A雨姑娘广西出口+红某，微信号：×××）和支付宝（原支付宝名：雪宝宝，账号：ｙｕｊ×××＠163.ｃｏｍ）进行卷烟贩卖活动，并使用支付宝进行交易支付，其分别向支付宝名“剑冰”销售45697元卷烟，向支付宝名“新亮”销售30194元卷烟，向支付宝名“边港”销售20086元卷烟，向支付宝名“a伟烟行”销售12918元卷烟，向支付宝名“万宝路烟行”销售16737元卷烟，向支付宝名“中中”销售12881元卷烟，向支付宝名“素履独行”销售9905元卷烟，向支付宝名“东南西北风”销售8774元卷烟，向被告人刘二伟（支付宝“8号香烟总仓”）销售7445元卷烟，共销售164637元卷烟。自2016年8月份以来，被告人雷振国利用微信（微信名：淡燃越南特品商行）和支付宝（支付宝名称：额额额）在网上进行卷烟贩卖活动，其分别卖给支付宝名“陈奕迅”8215元的卷烟，卖给支付宝名“哈哈”11122元的卷烟，卖给支付宝名“辉哥”9692元的卷烟，卖给支付宝名“九哥”3011元的卷烟，卖给支付宝名“橘色人生”3820元的卷烟，卖给支付宝名“老三”11161元的卷烟，卖给支付宝名“丽妹代理”1282元的卷烟；卖给支付宝名“你爸爸”2370元的卷烟，卖给支付宝名“牵着小马散步”1258元的卷烟，卖给支付宝名“尚宫娘娘”3800元的卷烟，卖给支付宝名“死神大白”1399元的卷烟，卖给支付宝名“天残脚”1221元的卷烟，卖给支付宝名“天道酬勤”2679元的卷烟，卖给支付宝名“天天？”959元的卷烟，卖给支付宝名“唯一”395元的卷烟，卖给支付宝名“文豪”1160元的卷烟，卖给支付宝名“我现在去”2210元的卷烟，卖给支付宝名“希宇”1793元的卷烟，卖给支付宝名“香运儿”70元的卷烟，卖给支付宝名“小迪”3139元的卷烟，卖给支付宝名“小彭”1255元的卷烟，卖给支付宝名“耀楠”510元的卷烟，卖给支付宝名“刘金”2540元的卷烟，卖给被告人郝富柱（支付宝“雪宝宝”）18536元的卷烟，共销售93597元卷烟。另查明，被告人刘二伟、雷振国均如实供述自己的罪行。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人供述：（1）被告人刘二伟供述：我于2016年3月份左右开始卖烟，没有烟草许可证，也没有申请过。我在朋友圈看到有人卖烟就将对方的微信或者QQ加上，然后我再通过发广告寻找买家，从中倒烟赚取差价，如果有人找我买烟，我就加微信联系，并通过微信付款交易。我主要从一个微信昵称叫“通，全国无死角”，微信号：×××的那里进货，我卖的中华、玉溪、牡丹、芙蓉王、云烟等品牌的假烟都是从他那里进的。我和他的交易金额大概有6万多元。我的朝鲜烟草主要是从一个微信昵称叫“汉兰达【此号不收款】”，微信号：×××，那里进货，我的七星、555、鸭绿江、龙峰、est爆珠等朝鲜烟都从他那里拿货。“汉兰达【此号不收款】”有个收款的微信，微信名是“小幸运（*芬）”，我从他那里大概拿了七八千的货。主要卖给这么几个人，微信号：×××，微信昵称：卖香烟的小女孩，找我主要买中华等假烟；微信号：×××，微信昵称：胡菜英，中华、软蓝黄鹤楼、红旗渠等香烟都从我这里拿；还有一个微信号：×××，微信昵称“奔腾～～～”，他从我这买的中华和芙蓉王。我卖的烟主要有中华、玉溪、芙蓉王、红利群、红南京、黄鹤楼、云烟、牡丹、555、est爆珠、七星、龙峰、鸭绿江这几种。中华进货价90元一条，出货价130元左右一条;玉溪进货价70元，出货价100元；芙蓉王进货价70元左右，出货价100元，红利群进货价50元左右，出货价85元左右；红南京进货价50元，出货价75元左右；云烟进货价70元，出货价100元。别的烟进货基本都在50元到80元不等。我卖出去的卷烟基本加价20元到30元。到现在挣了大概3万元左右。（2）被告人郝富柱在侦查阶段和补充侦查阶段供述：我是从2017年春天在微信朋友圈里看见有人在卖香烟，我没有烟草许可证，也没有申请过。我就问微信朋友如何操作，他们告诉我可以当我的上线，让我转发他们发的朋友圈广告，如果有客户向我买烟，就把客户想要烟的种类和条数告诉我的上线，他们反馈给我价格，我把这个价格加上自己的利润告诉我的客户，如果客户同意了，就把烟款给我打过来，同时告诉我其收货地址和联系方式，我再把客户的信息以及我上线要的价格一起给了上线，我的上线安排发货。我现在基本上都用微信名称为“A雨姑娘广西出口+红某”的微信号来进行发广告和联系客户，但是一般用支付宝来收钱以及打款给我的上家。我从卖烟开始从支付宝名叫“世兰”的人那里进货34000元左右，从支付宝名叫“白色”的人那里进货30000元左右，从支付宝名叫“山楂树”的人那里进货20100元左右，从支付宝名叫“俞某”的人那里进货18000元左右，从支付宝名叫“额额额”的人那里进货18000元左右的货，从支付宝名叫“乃部”的人那里进货16500元左右，从支付宝名叫“D哥”的人那里进货13000元左右，从支付宝名叫“泰神”的人那里进货10000元左右，以上这些都是我比较大的上家了，大概从他们那里一共买了有160000元左右的货。我卖烟开始比较大的下家有支付宝名叫“剑冰”的人，卖给他45000元左右的烟；支付宝名叫“新亮”的人，卖给他30000元左右的烟；支付宝名叫“边港”的人，卖给他20000元左右的烟；支付宝名叫“万宝路烟行”的人，卖给他16000元左右的烟；支付宝名叫“中中”的人，卖给他12000元左右的烟；支付宝名叫“a伟烟行”的人，卖给他12000元左右的烟；支付宝名叫“素履独行”的人，卖给他9000元左右的烟；支付宝名叫“东南西北风”的人，卖给他8000元左右的烟；支付宝名叫“8号香烟总仓”的人，卖给他7000元左右的烟；这些加一起大概有150000多元钱的烟，一些小的客户我记不清了。我大概卖了2000多条，获利大概1万多元。我知道是假烟，因为价格特别便宜，真烟不可能这么便宜。我没有“诚信杂货铺”的微信号，我在2018年1月17日庭审过程中这样讲，以为可以减少我的涉案金额，可以从轻处罚我。我涉案金额大概有15万元左右，之前对公安机关和检察院工作人员讲的都是实话。（3）被告人雷振国供述：2016年8月份左右，我偶然从微信的朋友圈看到有人卖烟，就也想着在微信朋友圈里卖烟赚钱，我没有烟草许可证，也没有申请过。于是我开始从网上联系买家、卖家，从中倒卖烟挣钱。我从支付宝名“开心就好”那里进了有49000多元的烟，从支付宝名“荣达（王荣达）”那里进了1800元的烟，从支付宝名“越南商贸信息中转站（*荣宝）”那里进了4992元的烟，从支付宝名“江涛”那里进了3500元的烟，从支付宝名“恭喜发财”那里进了6000元的烟，从支付宝名“不一样的”那里进了2500元的烟，从支付宝名“cc？程”那里进了1500元的烟，从支付宝名“？（张超）”那里进了5000元的烟，我大概总共进了有75000元的烟。主要卖给这么几个人：卖给支付宝名“陈奕迅”8215元的烟，卖给支付宝名“哈哈”11122元的烟，卖给支付宝名“辉哥”9692元的烟，卖给支付宝名“九哥”3011元的烟，卖给支付宝名“橘色人生”3820元的烟，卖给支付宝名“老三”11161元的烟，卖给支付宝名“丽妹代理”1282元的烟，卖给支付宝名“你爸爸”2370元的烟，卖给支付宝名“牵着小马散步”1258元的烟，卖给支付宝名“尚宫娘娘”3800元的烟，卖给支付宝名“死神大白”1399元的烟，卖给支付宝名“天残脚”1221元的烟，卖给支付宝名“天道酬勤”2679元的烟，卖给支付宝名“天天？”959元的烟，卖给支付宝名“唯一”395元的烟；卖给支付宝名“文豪”1160元的烟，卖给支付宝名“我现在去”2210元的烟，卖给支付宝名“希宇”1793元的烟，卖给支付宝名“香运儿”70元的烟，卖给支付宝名“小迪”3139元的烟，卖给支付宝名“小彭”1255元的烟，卖给支付宝名“雪宝宝”18536的烟，卖给支付宝名“耀楠”510元的烟，卖给支付宝名“刘金”2540元的烟。大概一共卖了9万多的烟，挣了2万多元的钱。2、证人证言（1）证人袁某1证言：我的微信名“奔腾～～～”，在2017年3、4月份的时候，搜索到微信账号×××“8号香烟总仓【稳定接单】”的人，在看到他的朋友圈时，看到有出售卷烟的信息，我就加他为好友，通过微信说好要买什么品种的烟和价格后，通过微信把钱转给他，他把烟转过来。（2）证人贾某1证言：“8号香烟总仓【稳定接单】”在网上加我“泽美毓秀”为好友，我看到他朋友圈有出售烟的广告，就问他有出售烟吗，他说有，我就于2017年4月份从他那里买了两条细中华，5月份买了一条细荷花。（3）证人张某证言：2017年8月1日，我局专卖科接到举报，有人在无证贩卖假冒卷烟。随后我分局马上组织专卖执法人员去案发地点进行查处，经过工作，涉案人员名叫刘二伟，男，28岁，身份证号：，刘二伟自去年三月份以来，在未办理烟草专卖许可证的情况下，以非法获利为目的，利用微信进行假冒卷烟的贩卖活动，并使用微信进行交易支付。以发朋友圈的方式进行贩卖卷烟的宣传，并通过加微信好友具体实施贩卖假冒卷烟的活动，刘二伟找到买烟的客户后，将客户的信息转发给上家，由上家直接给客户通过快递的方式发货，客户将烟款转给刘二伟，刘二伟截取部分烟款作为自己的获利，剩余的烟款再转给上家。有先行登记保存通知书、检查（勘察）笔录、询问笔录、查扣的手机、手机内的聊天记录和转账记录，以上证据和刘二伟的供述已经相互印证。3、书证：（1）被告人刘二伟微信聊天记录，流水账、交易记录，证实其卷烟销售149508元。（2）被告人郝富柱支付宝转账记录，证实其卷烟销售164637元。（3）被告人雷振国支付宝转账记录，证实其卷烟销售93597元。（4）石家庄市烟草专卖局证明，证实被告人刘二伟无在石家庄市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证信息。荥阳市烟草专卖局证明，证实被告人郝富柱无在荥阳市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证信息。山西省长治市烟草专卖局证明，证实被告人雷振国未在长治市辖区内办理烟草专卖零售许可证。（5）石家庄市公安局公共交通分局《接受证据清单》，《扣押决定书》，《扣押物品、文件清单》，证实扣押刘二伟快递单号五个、苹果手机一部，扣押郝富柱华为手机一部，扣押雷振国oppor11手机一部。（6）石家庄市公安局公共交通分局《到案经过》，证实被告人刘二伟系传唤到案，被告人郝富柱、雷振国系抓获到案。（7）石家庄市烟草专卖局、辛集市烟草专卖局案件移送材料、河北省烟草质量监督检测站《检验报告》，证实案件移送侦查机关调查处理情况。（8）被告人刘二伟、郝富柱、雷振国户籍证明及现实表现，证实三被告人身份信息。原判认为，被告人刘二伟、郝富柱、雷振国违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节严重，公诉机关指控被告人刘二伟、郝富柱、雷振国犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人郝富柱在侦查阶段曾认可起诉书关于其犯罪事实的指控，在庭审时辩称“我有两个微信号，卖烟的微信号是‘A雨姑娘广西出口+红标’，卖杂货的微信号是‘诚信杂货铺’，都是用一个支付宝收款，所以支付宝上收款数额不都是卖烟收款数额”，后经公安机关补充侦查后，其供述没有“诚信杂货铺”的微信号，第二次庭审时又辩称其有“诚信杂货铺”的微信号，但被告人无相关证据支持，故对被告人郝富柱庭审辩称不予认可。被告人刘二伟、雷振国如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人刘二伟、雷振国的犯罪情节和悔罪表现，对其二人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且其户籍地司法机关经审前社会调查，同意将其纳入社区矫正，故对被告人刘二伟、雷振国宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条，第六十四条、第七十六条的规定，判决如下：被告人刘二伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币75000元（已缴纳）；被告人郝富柱犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币85000元；被告人雷振国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）；作案工具苹果手机、华为手机，oppor11手机各一部，依法予以没收。原审被告人郝富柱上诉提出：原判量刑重。经审理查明，原判认定事实清楚，认定证据已经原审法院庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人郝富柱、原审被告人刘二伟、雷振国违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人郝富柱上诉提出原判量刑重的理由，因其量刑是在法律规定的量刑幅度内，且原判量刑适当，故其上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定规定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戚风祥审判员  邵彩然审判员  张 宁二〇一八年四月二十四日书记员  郅 茎