浙江省杭州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）浙01行赔终5号上诉人（原审原告）章金葵，男，汉族，1962年10月2日出生，户籍地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区，上诉人（原审原告）章俊美，女，1965年10月2日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区，上诉人（原审第三人）章天涯，女，1986年8月23日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区，上诉人（原审第三人）章杰，男，1991年6月6日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区，被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府五常街道办事处，住所地杭州市余杭区五常街道五常街166号。法定代表人陈小平，主任。委托代理人钟建涛，该办事处工作人员。委托代理人方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。上诉人章金葵等四人因城建行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。章金葵、章俊美认为杭州市余杭区人民政府五常街道办事处（以下简称五常街道办）于2014年1月10日拆除其房屋和厂房的行为已被生效判决确认违法，于2015年6月1日向五常街道办提出国家赔偿申请，五常街道办于2015年7月27日作出《回复函》。章金葵、章俊美不服，向原审法院提起诉讼，请求撤销五常街道办于2015年7月27日作出的《回复函》；判令五常街道办将其房屋及厂房在原地恢复原状或在附近区域内建造类似房屋及厂房；判令五常街道办赔偿被强拆厂内的机械设备及材料损失计20万元、强拆中财物损失5万元、2014年1月10日被强拆后所造成的停产停业损失51万元，被强拆中户内家庭成员精神和名誉损失100万元、乾隆年间青花瓷九龙碗、青花瓷八仙过海碗100万元、三项国家专利财产损失10万元、被申请国家专利的设计图纸及秘密资料毁灭所致经济损失100万元、被强拆后在复议诉讼及信访维权过程中造成的时间损失、精力损失和经济损失近30万元，合计416万元。原审法院经审理查明，章金葵、章俊美系兄妹关系，原系同户村民。1989年9月24日，章金葵向原余杭县土地管理机关申请办理集体土地使用权，经批准，章金葵享有位于章家村十二组（现余杭区五常街道永福村6组沈家桥南11-1号）87.32平方米土地使用权，临时使用面积145.08平方米，其中住房占地87.32平方米，辅房占地60平方米。章金葵、章俊美于1989年在该土地上建造房屋并居住于此。章金葵、章俊美于1997年对该房屋进行了翻建、加层建造。2007年12月，经章金葵、章俊美及家人协商，对该房屋明晰产权，确定：位于杭州市余杭区仓前镇（现五常街道）永福村6组沈家桥南11号落地面积110平方米的二间二层楼房一处，系以章金葵为户主包括章天涯、章某1根、杨某、章俊美、章杰在内于1997年共同建造，属于上述协议人共有财产，为明晰产权，经协商一致，订立《析产协议书》，约定：坐落于余杭区仓前镇永福村6组沈家桥南11号的住房中，靠西面一间二层楼归章俊美、章杰二人共同所有；靠东面一间二层楼归章金葵、章天涯、章某1根、杨某四人共同所有，并由公证机关公证。章金葵、章俊美据此向当地村委申请分户，并分别办理了户口簿。现章金葵户人员为：章金葵、董某、章天涯、杨某；章俊美户人员为：章俊美、章杰。2008年8月，章金葵经五常街道办批准，在其住所地将250平方米的房屋用于开办杭州余杭区五常街道金葵五金机械设备厂，并由杭州市工商行政管理局余杭分局颁发了个体工商户营业执照，用于生产、销售水泥制砖机。案涉房屋及厂房涉及杭州市余杭区五常街道福鼎家园（一）项目建设，被列入拆迁范围内。2013年8月，杭州市国土资源局余杭分局作出《关于章俊美（户）房屋合法性问题的反馈》。该反馈载明，章俊美（户）户籍所在地位于永福社区6组沈家桥南11-1号，该房屋所占土地已取得集体建设用地相关合法审批手续。1997年章金葵未经审批在原址基础上（现章俊美住房属其中部分）翻建。该局认为章金葵未经审批擅自翻建属违法建设行为。2014年1月10日，因认为案涉房屋及厂房属于违法建筑，五常街道办对该房屋及厂房实施拆除。本院经审理后，于2014年7月21日作出（2014）杭余行初字第53号行政判决书，认定五常街道办实施的案涉强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，确认五常街道办2014年1月10日强制拆除章金葵、章俊美享有的位于杭州市余杭区五常街道永福村6组沈家桥南11-1号房屋及厂房的行为违法。2014年10月20日，杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭行终字第316号行政判决书，维持余杭法院作出的（2014）杭余行初字第53号行政判决书。2015年6月1日，章金葵、章俊美向五常街道办递交《行政赔偿申请书》申请国家赔偿。五常街道办收到该国家赔偿请求后，于2015年7月27日作出回复函。该回复函的主要内容为，章金葵、章俊美要求将房屋及厂房在附近区域内恢复原状的诉求于法无据，章金葵、章俊美提出的经济损失赔偿没有任何事实依据和法律依据。五常街道办的强拆行为未对章金葵、章俊美的合法权益造成任何损失，章金葵、章俊美提出的经济损失因没有事实与法律依据而无法得到支持。至于其他的相关权利，仍可通过协商解决。五常街道办附上联系人和联系方式。章金葵、章俊美收到该回复函后不服，故诉至法院。另查明，杨某、章某1根系章金葵、章俊美、章某2、章某3的父母亲，现均已故。章某2、章某3自愿放弃对案涉房屋中杨某、章某1根份额的继承。庭审中，章金葵、章俊美及章天涯、章杰和五常街道办均确认厂房在余杭区五常街道永福村6组沈家桥南11-1号前面，系单独搭建的钢架结构。章金葵、章俊美及章天涯、章杰和五常街道办均确认余杭区五常街道永福村6组沈家桥南11号为章金葵新建的住宅，未办理土地和规划等审批手续，但章金葵已与五常街道办签订了《征用集体土地所有房屋拆迁安置补偿安置协议书》，安置人口为章金葵、董某、章天涯、杨某。章某1根生前户籍在孙子章曙良户，作为章曙良户予以安置。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列遣返财产情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，五常街道办实施拆除案涉建筑的行为已经人民法院作出行政判决确认违法。故章金葵、章俊美向五常街道办申请国家赔偿，五常街道办应依据《国家赔偿法》第十三条规定对作出赔偿或不予赔偿决定。本案中，五常街道办以《回复函》的形式对章金葵、章俊美的国家赔偿申请作出答复，章金葵、章俊美不服单独提起行政赔偿诉讼的，法院应就赔偿请求人的赔偿请求是否成立以及赔偿义务机关是否应承担相应赔偿责任等问题进行司法审查。五常街道办以《回复函》形式所作先行处理决定只是赔偿实体内容的载体，并非司法审查对象。生效的行政判决确认五常街道办拆除案涉建筑行为违法，但并未对案涉建筑是否合法作出认定。本案争议焦点问题是：一、案涉五常街道永福村6组沈家桥南11-1号住宅的合法性问题及赔偿问题。首先，案涉五常街道永福村6组沈家桥南11-1号住宅的合法性问题。章金葵、章俊美提交的《土地登记申请书》及五常街道办提交的《关于章俊美（户）房屋合法性问题的反馈》可以看出案涉住宅所占土地已于1989年取得集体建设用地合法审批手续。《土地登记申请书》确认案涉住宅房屋结构为“两层木”，庭审中章金葵、章俊美及第三人章天涯、章杰和五常街道办确认案涉住宅被拆除时为四层半的半钢筋水泥结构，且章金葵、章俊美提交的《公证书》显示案涉房屋于1997年共同审批建造所得。故案涉被拆除房屋是在1989年取得集体建设用地合法审批手续后翻建并加建的。依据《浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法》（1994年4月19日实施）第十八条规定农村村民在村庄、集镇建造住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列程序办理：使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准，并出具规划选址意见书。第二十条规定，农村居民建造住宅，须在开工前向乡级人民政府提出开工申请，报经县级人民政府建设行政主管部门或受其委托的乡级人民政府审查批准、领取将设许可证后，方可开工。案涉的住宅房屋在1997年进行翻建并加建时并未取得相应审批手续，但五常街道办也未提供有效证据证明案涉住宅房屋均为违法建筑，故本院结合章金葵、章俊美提交的《土地登记申请书》，认定案涉住宅房屋与《土地登记申请书》中一致的建筑面积为合法房屋，其余因未经过规划、土地的审批不宜认定为合法建筑。其次，关于案涉住宅合法房屋的赔偿主体问题。根据章金葵、章俊美提交的《析产协议书》，案涉住宅房屋靠西面一间二层楼归章俊美、章杰二人共同所有；靠东面一间二层楼归章金葵、章天涯、章某1根、杨某四人共同所有。现章金葵、章天涯、杨某建造新宅在新宅未有任何审批手续情况下五常街道办与章金葵户签订拆迁安置协议并予以安置，章金葵户享受的拆迁安置利益远远已超过在案涉住宅房屋合法份额的权益。同时，章某1根已经在章曙良户享受拆迁安置利益。章金葵、章天涯、杨某、章某1根就原有拥有的合法房屋份额的权益因在同区块拆迁安置过程中给予保障，故章金葵、章天涯及杨某、章某1根就原有的合法房屋份额主张赔偿，不予支持。章俊美、章杰并未在章金葵建造的新宅中享受拆迁补偿安置权益，其拥有合法房屋份额因五常街道办违法的拆除行为灭失，五常街道办应对造成章俊美、章杰拥有的案涉房屋份额损失承担赔偿责任。再者，关于章俊美、章杰拥有的合法房屋份额的赔偿方式。《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”目前案涉房屋已经灭失，且已被纳入余杭区五常街道福鼎家园（一）项目建设范围内，故要求恢复原状已不具备可能性。对于章俊美坚持要求恢复原状的请求，不予支持，但五常街道办应以其他赔偿方式对章俊美、章杰的损失予以赔偿。至于该房屋被拆除所遭受的损失，本案系因福鼎家园（一）项目建设搬迁集体土地房屋过程中所引发的纠纷，五常街道办对章俊美、第三人章杰房屋所在区块进行搬迁，因五常街道办对与章俊美、章杰同一地段其他被搬迁村民的房屋均进行了调产安置补偿，安置地点在福鼎家园，依照公平原则五常街道办对章俊美、章杰被拆除的房屋进行调产安置补偿。对于灭失房屋的面积，根据章金葵、章俊美提交的《土地登记申请书》以及《析产协议书》，章俊美、章杰享有的房屋面积为117.32平方米，故五常街道办应给予章俊美、章杰在福鼎家园调产安置117.32平方米的房屋。另，结合五常街道办提交的公正录像光盘及评估表，本院酌情认定五常街道办赔偿章俊美、章杰房屋装修及附属物的损失15万元。二、关于案涉厂房的合法性及赔偿问题。案涉厂房庭审中章金葵、章俊美及章杰、章天涯均确认系章金葵所有，章金葵提供的住所（经营场所）使用证明仅能证明五常街道办同意章金葵使用自有的房屋开办工厂，并不能证明案涉厂房经过合法审批建造。因章金葵对案涉厂房未能提供证据证明系合法建筑，故其要求五常街道办恢复原状或在附近区域内建造类似厂房的请求，不予支持。三、关于章金葵、章俊美要求五常街道办赔偿经济损失及精神损失的请求。根据《国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，在行政赔偿诉讼中，章金葵、章俊美应当对行政机关及其工作人员行使行政职权的行为造成损害的事实承担举证责任。本案中，章金葵、章俊美诉称强制拆除时案涉建筑内有财物、乾隆年间青花瓷九龙碗、青花瓷八仙过海碗、三项国家专利半成品零部件及产品、设计图纸及秘密资料等，但其未举证证明强制拆除时案涉建筑内存放有上述财产，且五常街道办已提供公证机关出具的公证书证实其在拆除案涉建筑时，已将屋内物品特别是机器设备等予以清点、保存。据此，章金葵、章俊美并未举证证明机器设备和材料以及上述损失的客观存在以及该损失系因五常街道办实施的案涉拆除行为所导致。章金葵、章俊美诉称强制拆除时造成其复议诉讼及信访维权过程中造成的时间损失、精力损失和经济损失30万元、停产停业损失51万元，被强拆中户内家庭成员精神和名誉损失100万元。因停业损失明显不属国家赔偿法规定的赔偿范围，且章金葵、章俊美亦未提供时间损失、精力损失和经济损失以及停产停业损失存在的确凿证据，故本院均不予支持；章金葵、章俊美主张的其本人及家人精神和名誉损失100万元，于法无据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（四）项之规定，判决如下：一、五常街道办支付章俊美、章杰装修、附属物赔偿金15万元；二、五常街道办给予章俊美、章杰在福鼎家园调产安置117.32平方米房屋；三、驳回章俊美的其他赔偿请求；四、驳回章金葵的赔偿请求。上诉人章金葵、章俊美、章杰不服原审判决向本院提起上诉称，一、被上诉人于2015年7月27日所作《回复函》无法律依据。二、上诉人提供的土地登记申请书、五金机械厂经营场所证明等材料能够证明被上诉人故意毁坏的房屋系上诉人住宅房屋及营业厂房，原审法院未予认定系认定事实错误。三、上诉人的涉案部分房屋是营业用房，被上诉人予以拆除当然直接导致上诉人停业并产生停业损失，且导致上诉人及家人的长远生计没有保障，造成上诉人的精神痛苦，这是基本常识，无需举证。四、被上诉人强拆造成上诉人案涉房屋相关专利半成品零部件丢失、产品被损坏、申请国家专利的设计图纸等秘密资料毁灭，也造成上诉人文物财产损失，原审法院不予认定系认定事实错误。五、原审法院认定的装修财产损失及附属物损失严重偏低，明显存在错误。六、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条的规定，被上诉人的拆除行为已被生效判决确认违法，上诉人诉请赔偿有事实和法律依据。七、原审法院无权直接认定建筑物是否为合法或者违法。八、上诉人章金葵户在其他房屋拆迁中获得的利益与本案无关。九、原审法院无权决定以调产安置来代替赔偿问题，也无权直接认定调产安置面积。上诉人的诉讼请求是恢复房屋原状，并非直接赔偿相关数额。原审判决无权超越上诉人的诉请请求。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误。请求撤销原判，改判支持上诉人在起诉时提出的诉讼请求。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，针对上诉人主张的案涉厂房、室内财物损失赔偿及精神损害赔偿请求，原审法院已经说明不予支持的理由，本院予以认同。原审法院关于案涉五常街道永福村6组沈家桥南11-1号住宅的合法性、赔偿主体及赔偿方式的认定，本院亦予认同。关于赔偿标准，涉案房屋已被纳入余土拆许字2011第18号拆迁许可证所许可的集体土地房屋拆迁范围内，上诉人章俊美、章杰因被上诉人五常街道办违法拆除该房屋而应获得的赔偿权益，应当不低于其在该房屋被依法拆迁时所应得到的补偿安置利益。根据福鼎家园（一）项目拆迁方案，该项目的被拆迁房屋补偿价格依照余某办[2010]157号《关于征用集体所有土地房屋拆迁执行新调整的余杭区房屋重置价格的意见的通知》、余某办[2010]122号《关于调整余杭区房屋重置价格的通知》等规定确定；拆迁安置方式为调产安置（统一进驻多（高）层公寓），安置依据为《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》、区委办[2008]62号《关于全面推行农村居民多（高）层公寓建设的实施意见》等。据此，从保障上诉人章俊美、章杰居住的角度，应当根据其系18号拆迁许可证项下被拆迁房屋在册常住人口的事实，确定其可获得赔偿的房屋面积及其他经济损失。关于上诉人章俊美、章杰可获得赔偿的房屋面积，根据区委办[2008]62号《关于全面推行农村居民多（高）层公寓建设的实施意见》关于安置面积的规定，结合上诉人章俊美、章杰户在涉案房屋被拆除后又发生婚嫁、新增出生人口等事实，以及上诉人章俊美、章杰因被上诉人五常街道办违法拆除涉案房屋而未能签订拆迁补偿安置协议的情节。本院认为，上诉人章俊美、章杰可按人均80平方米的标准获得房屋面积的赔偿，且被上诉人五常街道办在按照上述标准对上诉人章俊美、章杰予以赔偿后，亦应对其户内自然增加的人口依法予以安置。现原审法院仅根据涉案被拆除房屋的合法建筑面积确定上诉人章俊美、章杰可获得赔偿的房屋面积，存在不当，依法应予纠正。关于应予赔偿上诉人章俊美、章杰的其他经济损失，原审法院根据在案评估表等证据酌情认定为人民币15万元，本院予以认可。综上，原审法院认定事实清楚，但对房屋面积的赔偿标准的确定存在不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销余杭区人民法院（2017）浙0110行赔初1号行政赔偿判决第二项内容；二、维持余杭区人民法院（2017）浙0110行赔初1号行政赔偿判决第一、三、四项内容；三、被上诉人杭州市余杭区人民政府五常街道办事处按照人均80平方米的标准对上诉人章俊美、章杰进行赔偿。本判决为终审判决。审判长 李 洵审判员 李 云审判员 唐莹祺二〇一八年四月十八日书记员 郑 漩