贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终486号上诉人（一审被告）：凯里市佳和盛世置业有限公司，住所凯里市凯棉路**。法定代表人：刘海涛，系公司董事长。委托诉讼代理人：苏依凡，男，1988年12月16日出生，汉族，系凯里市佳和盛世置业有限公司员工，住，住陕西省宝鸡市渭滨区/div>被上诉人（一审原告）：黔东南州晨阳文化传媒有限公司，住，住所凯里市宁波路广电大厦**/div>法定代表人：朱松松，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴远卉，贵州维律律师事务所执业律师。上诉人凯里市佳和盛世置业有限公司（以下简称佳和盛世公司）因与被上诉人黔东南州晨阳文化传媒有限公司（以下简称晨阳文化公司）广告合同纠纷一案，不服凯里市人民法院(2017)黔2601民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳和盛世公司上诉请求：撤销一审判决，改判支付给被上诉人广告费116667元，而非280000元。事实和理由：（一）一审程序违法，遗漏当事人。一审判决遗漏履行合同的当事人黔东南广播电视台。作为广告合同纠纷，合同主休包括三方当事人：定作人即广告业主佳和盛世公司，黔东南广播电视台承揽人和广告代理人晨阳文化公司。应把黔东南广播电视台追加进来参加诉讼。（二）认定事实错误。一审判决将未到庭的当事人矛盾重重的“陈述”作为认定案件事实的唯一证据属于认定事实错误。晨阳文化公司不是一审判决认定的广告制作、市场策划公司，而是广告代理人，这在双方协议中有明确约定。一审判决认为《法制黔东南》存在，但忽略了该栏目所依赖的法制频道已被关闭的重要前提。皮之不存，毛将焉附？一审判决认为《法制黔东南》从黔东南四台变更到黔东南一台后，双方约定的刊登广告的节目并未发生变更，只是播放的频道发生变化，即便广告实际播出时间、次数存在调整，但随后进行补播，均能视为已经完成了合同内容，同时黔东南广播电视台也出具证明，证实合同亦履行完毕，有悖基本的日常生活法则。黔东南电视台原有五个频道，佳和盛世公司同时在其中两个频道作广告，覆盖该台40%的频道，后来，黔东南电视台关门了包括本案涉及的法制频道等三个频道，只剩下两个频道，佳和盛世公司在该台所作的广告覆盖频道面由40%自动增加到50%。不同频道，不同时间播出广告价值差距巨大。但一审判决认为只是播放频道发生变化错误。晨阳文化公司未作答辩。晨阳文化公司向一审法院起诉请求：1、依法判令佳和盛世公司支付广告费280000元；2、依法佳和盛世公司判令支付违约金7757.77元；3、判令佳和盛世公司支付晨阳文化公司为追索债务产生的费用6000元；4、本案诉讼费由佳和盛世公司承担。一审法院认定事实：晨阳文化公司系经营广告制作、市场策划的有限责任公司，佳和盛世公司系经营房地产开发、房屋销售等的其他有限责任公司。2016年4月8日，佳和盛世公司作为甲方、晨阳文化公司作为乙方，签订《黔东南广播电视台经济法制频道与凯里市佳和盛世置业有限公司广告合作协议》，约定“1、广告内容为蝴蝶谷商业体广告，广告时间为2016年4月12日至2017年4月11日。2、费用共计280000元，费用分三次付清：2016年6月10日前付款总价格的30%，2016年10月10日前付款总价格的40%，2016年12月30日前付款总价格的30%。3、主打栏目《法制黔东南》时长：25分钟节目总冠名。4、每天播出12次，全年播出4380次。5、在合同执行过程中，如遇电视台节目调整或者其他不可抗力事件，乙方应提前三个工作日书面通知甲方，并协商采取补播的方式解决。”庭审中，因双方意见分歧较大，调解未果。另查明：晨阳文化公司于2016年6月2日向一审法院起诉。佳和盛世公司在答辩期限内提出管辖权异议，一审法院依法作出（2017）黔2601民初2183号《民事裁定书》，裁定：驳回凯里市佳和盛世置业有限公司对本案管辖权提出的异议。佳和盛世公司不服裁定结果，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2017年9月8日作出（2017）黔26民辖终36号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。再查明，黔东南州广播电视台出具一份证明，证明刊登蝴蝶谷广告的《法制黔东南》栏目由四频道转到一频道，已经按时按量播放完毕。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。晨阳文化公司与佳和盛世公司之间的约定是双方在平等自愿协商一致的基础上签订，是双方真实意思表示，未违反法律规定，对其真实性予以确认。事后，晨阳文化公司已履行了约定的义务，相应地佳和盛世公司也应当履行向晨阳文化公司支付广告款的义务。因此，晨阳文化公司主张佳和盛世公司支付广告款，有事实和法律的依据，依法予以支持。从庭审查明的事实来看，佳和盛世公司逾期不支付广告款，已构成违约，但双方未对违约金及律师费进行约定，因此晨阳文化公司主张违约金及律师费于约无据，不予支持。《法制黔东南》从黔东南四台变更为黔东南一台后，双方约定的刊登广告的节目并未发生变化，只是播放的频道发生变化。从双方签订的协议上来看，在广告播出过程中，电视台作为载体根据节目宣传需要或者政府要求等其他政策性原因，出现调整至其他频道、日期、时段补播属正常情况，这也是双方在订立合同时也已经预见了的。由此，即便广告实际播出时间、次数存在调整，但随后进行补播，均能视为已经完成了合同内容，同时黔东南广播电视台也出具证明证实合同亦履行完毕。据此对被告的辩解理由，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、凯里市佳和盛世置业有限公司在本判决生效之日起五日内支付黔东南州晨阳文化传媒有限公司广告费28万元。二、驳回黔东南州晨阳文化传媒有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2855元，由黔东南州晨阳文化传媒有限公司负担55元，由凯里市佳和盛世置业有限公司负担2800元。本院二审期间，晨阳文化公司向提交提交了如下证据：1.黔东南州广播电视台的《情况说明》；2.黔东南一频道《新闻综合频道》2016年电视广告执行价；3.黔东南四频道《经济法制频道》2016年电视广告执行价。以上三证据拟证明黔东南四频道同一时间，同一内容的播放价位低于在黔东南一频道播放的价位，拟证明订制广告内容由黔东南四频道转到一频道播放并未损害佳和盛世公司利益，反而扩大了影响。本院组织双方进行质证。佳和盛世公司的质证意见：不认可。变更之前没有通知，影响力变大变小我们不清楚，根据客户的情况选择黔东南四台播出，黔东南一台的价值与我们没有关系。首播时段播放次数，因其播放载体发生变化，播放的次数要求不符。晨阳文化公司解释称：是受国家政策影响。我们在合同里有明确规定，甲方觉得我们播出有误，必须以书面方式告知我们，并进行调整，但他们并没有这样。合同签订的载体，是我们的栏目，不是频道。他们的广告内容、时长都是按照合同约定的，一直在节目播放，直到合同到期。双方都不同意调解。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，晨阳文化公司与佳和盛世公司2016年4月12日签订的《黔东南广播电视台经济法制频道与凯里市佳和盛世置业有限公司广告合作协议》，是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应如约履行。本案系晨阳文化公司根据该协议诉请佳和盛世公司支付合同价款，没有必要追加黔东南广播电视台作为当事人。晨阳文化公司与佳和盛世公司约定广告内容：“蝴蝶谷”商业体广告。主打栏目《法制黔东南》，时长：25分钟节目总冠名等。从2016年4月20日开播该广告，到2016年10月中旬，受国家广电总局相关要求影响，经济法制频道关停，之后与“蝴蝶谷”的合作播出广告内容跟随原《法制黔东南》整体由原来的黔东南四频道平移到黔东南一频道播出，直到约定的时间结束。从晨阳文化公司所提交的证据来看，同一广告同一时段，在黔东南一频道播出的价位比在黔东南四频道播出的价位高，主打栏目《法制黔东南》从原来的黔东南四频道平移到收视率更高的黔东南一频道播出，不但没有影响佳和盛世公司的广告效力，反而有所增加；从晨阳文化公司在一审提交的证据和佳和盛世公司的质证笔录来看，佳和盛世公司在2016年10月17日收到了频道关闭的邮件，但并未提出异议，视为默认了晨阳文化公司对合同履行方式的变更，佳和盛世公司现以晨阳文化公司没有如约履行协议进行抗辩，本院不予支持。综上，佳和盛世公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3567元，由凯里市佳和盛世置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘泽智审判员郑厚祥审判员 李   南   楠二〇一八年四月二十三日法官助理肖遥书记员顾静玲