上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0104刑初34号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人胡晓钦，男，1969年11月25日出生，汉族，住本市徐汇区。辩护人蒋凌华，上海市嘉华律师事务所律师。辩护人黄盈盈，上海市嘉华律师事务所律师。被告人高某某，女，汉族，户籍地本市普陀区，住本市嘉定区。辩护人王恒，上海君澜律师事务所律师。辩护人裘志昊，上海君澜律师事务所律师。被告人黄某某，男，汉族，户籍地浙江省永康市，住本市浦东新区。辩护人朱薛峰，上海瀚元律师事务所律师。被告人刘某，女，汉族，户籍地本市长宁区，住本市黄浦区。辩护人张健，上海观安律师事务所律师。辩护人蒋明君，上海观安律师事务所律师。被告人陈某某，女，汉族，户籍地本市杨浦区，住本市杨浦区。辩护人叶竹影，上海市华夏律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2018)44号起诉书指控被告人胡晓钦、高某某、黄某某、刘某、陈某某犯贪污罪，于2018年1月22日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市徐汇区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉。被告人胡晓钦及其辩护人蒋凌华、黄盈盈、被告人高某某及其辩护人王恒、被告人黄某某及其辩护人朱薛峰、被告人刘某及其辩护人张健、被告人陈某某及其辩护人叶竹影到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：上海徐家汇商城(集团)有限公司(下称商城公司)系于1994年11月成立的国有独资性质的有限责任公司，并与其他非国有单位共同投资设立上海徐汇对外贸易有限公司(下称外贸公司)。被告人胡晓钦于2014年9月起受商城公司委派，担任外贸公司总经理，代表商城公司行使监督、管理职权，全面负责外贸公司日常经营管理。被告人高某某经外贸公司聘用，于2014年10月担任外贸公司财务总监，全面负责公司财务工作；被告人黄某某受外贸公司其他投资人(非国有单位)的委派，于2015年4月起担任该公司董事长、法定代表人，行使监督、管理职责；被告人刘某经外贸公司聘用，于2006年入职，后担任办公室副主任，负责办公室日常行政工作；被告人陈某某受外贸公司聘用，于2015年1月起担任财务经理，具体负责公司财务工作。2015年4月至同年10月期间，被告人胡晓钦伙同被告人高某某、黄某某、刘某、陈某某利用各自上述职务便利，先后多次以虚构业务支出的方式套取公司钱款后予以侵吞，共计人民币(以下币种均同)330万余元。其中，胡晓钦主要负责组织筹划，高某某、黄某某、刘某、陈某某则根据胡晓钦的安排，在财务造假、审批签字、联系套现公司、具体发放钱款等方面予以配合，共同促进了上述侵吞公司钱款非法活动的实施与完成。经查，扣除套现公司收取的手续费后，胡晓钦实际分得69万余元，高某某实际分得100万余元，黄某某实际分得73万余元，刘某实际分得30万余元，陈某某实际分得35万余元。被告人胡晓钦、高某某、黄某某、刘某、陈某某分别于2017年7月26日、8月2日、7月26日、8月4日、8月3日经该院侦查人员电话通知，主动至该院投案，并如实供述上述事实。事发后，被告人胡晓钦、黄某某分别向外贸公司退赔赃款73.99万元、73.9898万元；被告人高某某、刘某、陈某某分别退出赃款60万元、30万元、30万元交该院查扣。公诉机关认定五名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第二十五条第一款，应以贪污罪追究其共同犯罪的刑事责任。被告人胡晓钦在共同犯罪中起主要作用，根据《刑法》第二十六条第一款，系主犯，被告人高某某、黄某某、刘某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，根据《刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻处罚。被告人胡晓钦、高某某、黄某某、刘某、陈某某犯罪后均能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第一款，系自首，均可以从轻或减轻处罚。提请依法审判。被告人胡晓钦对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人提出：1、本案并非由胡晓钦组织、策划，而由五名被告人共同商议，胡晓钦未起到主要作用，且分赃少于其他二人，不能认定为主犯，若仅因胡晓钦具有国家工作人员身份认定为主犯并定性为贪污罪有失偏颇。2、胡晓钦系自首、初犯，积极退赃，认罪悔罪态度良好，建议对其减轻处罚。被告人高某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人对本案定性不持异议，提出：1、同意主从犯的认定，胡晓钦是主犯，从犯中黄某某的地位和作用最大，高某某在本案中的地位、作用和职级应与董事长、总经理区别；经公司高层决定给予财务部的23万元属于正常奖励不应计入贪污数额。2、高某某系自首、从犯，积极退赃，建议对其适用缓刑。被告人黄某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人对本案的定性不持异议，提出：1、涉案公司系混合所有制企业，属部分国资成分，胡晓钦既是国资公司委派的总经理，也是外贸公司的自然人股东，有别于全国资企业，涉案公司的损失现已基本得以弥补，本案社会危害性较小。2、黄某某在本案中构成从犯，公司章程虽然规定董事会领导下的董事长负责制，但黄某某并非积极的决策者，未参与每次发起项目、金额、发票开具，仅负责签字，地位和作用相对较轻。3、黄某某系自首，认罪悔罪态度较好，积极退赃，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人对本案定性不持异议，认为涉案单位国有股份占比较小，社会危害性较小；刘某主观恶性较小，分赃最少，建议对其适用缓刑。被告人陈某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人对本案的定性不持异议，提出陈某某系自首、初犯，积极退赃，建议对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，商城公司系于1994年11月成立的国有独资性质的有限责任公司，并与其他非国有单位共同投资设立外贸公司。被告人胡晓钦于2014年9月受商城公司委派，担任外贸公司总经理，代表商城公司行使监督、管理职权，全面负责外贸公司日常经营管理。被告人高某某经外贸公司聘用，于2014年10月担任外贸公司财务总监，全面负责公司财务工作；被告人黄某某受外贸公司其他投资人(非国有单位)的委派，于2015年4月担任该公司董事长、法定代表人，行使监督、管理职责；被告人刘某经外贸公司聘用，于2006年入职，后担任办公室副主任，负责办公室日常行政工作；被告人陈某某受外贸公司聘用，于2015年1月担任财务经理，具体负责公司财务工作。2015年4月至同年10月期间，被告人胡晓钦伙同被告人高某某、黄某某、刘某、陈某某利用各自上述职务便利，先后多次以虚构业务支出的方式套取公司钱款后予以侵吞，共计330余万元。其中，胡晓钦主要负责组织筹划，高某某、黄某某、刘某、陈某某则根据胡晓钦的安排，在财务造假、审批签字、联系套现公司、具体发放钱款等方面予以配合，共同促进了上述侵吞公司钱款非法活动的实施与完成。经查，扣除套现公司收取的手续费后，胡晓钦分得60余万元，高某某分得100万余元，黄某某分得70余万元，刘某分得30万余元，陈某某分得30余万元。被告人胡晓钦、高某某、黄某某、刘某、陈某某分别于2017年7月26日、8月2日、7月26日、8月4日、8月3日经上海市徐汇区人民检察院电话通知后主动至该院投案，并如实供述上述事实。事发后，被告人胡晓钦、黄某某分别向外贸公司退赃73.99万元、73.9898万元；被告人高某某、刘某、陈某某分别退赃60万元、30万元、30万元交上海市徐汇区人民检察院查扣。上述事实，有下列经庭审质证并已确认的证据证实：证人奚某、闫某某等的证言，营业执照、增资扩股情况统计表、股权结构图、公司章程、审批权限表、胡晓钦任职通知、黄某某简历、合作备忘录、批复、董事委派书、股东会决议、关于合作及绩效考核的补充协议、绩效考核目标框架及计分方法、情况说明、劳动合同续订协议书、申报表、劳动合同书、关于解除劳动合同的通知、职工基本情况登记表、辞职报告、户籍资料、工资管理办法、公司领导履职待遇和业务支出制度、各项费用开支管理制度、劳动防护等福利待遇暂行规定、员工奖惩制度、考勤规定、假期管理办法、福利费比较表、审计报告、签收单、发票、物流公司记账凭证、会议记录、银行交易明细、费用明细、收据、银行业务凭证、客户回单、建议书、扣押清单及被告人胡晓钦、高某某、黄某某、刘某、陈某某的供述等证据。审理中，被告人高某某、刘某、陈某某继续足额退缴各自所得赃款，其中高某某、黄某某还共同退缴因套取公司钱款造成的损失部分。本院认为，被告人胡晓钦身为受国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，与被告人高某某、黄某某、刘某、陈某某结伙，分别利用各自职务便利，多次侵吞公款共计330余万元，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出不应认定胡晓钦为主犯的辩护意见，本院认为，胡晓钦对虚构业务支出方式套取公司钱款予以侵吞的作案手段包括名目、金额、方式等进行组织筹划，起关键作用；关于辩护人提出公司高层决定给予财务部的23万元属于正常奖励不应计入贪污数额的辩护意见，本院认为，该款与涉案其他款项的侵吞方式相同，均经同案被告人共同商议后采取相同作案手段，致使钱款脱离公司监管，并由高某某进行支配，上述辩护意见本院不予采纳。被告人胡晓钦在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人高某某、黄某某、刘某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人胡晓钦、高某某、黄某某、刘某、陈某某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，积极退赃，具有悔罪表现，本院分别予以减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、被告人胡晓钦犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)五、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)六、违法所得发还被害单位。高某某、黄某某、刘某、陈某某，在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  彭 涛人民陪审员  毛静芳人民陪审员  黄红梅二〇一八年四月二十日书 记 员  张焱萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第九十三条……国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。……第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。