河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0102民初9685号原告:河南银嵩通讯器材有限公司，住所地郑州市中原区棉纺西路**院**楼******。法定代表人:郝军，该公司执行董事。委托诉讼代理人:郑焕景，河南修谨律师事务所律师。被告：刘鑫，男，1990年4月2日出生，回族，住郑州市。被告：张嘉良，男，1992年1月8日出生，汉族，住郑州市。原告河南银嵩通讯器材有限公司（以下简称银嵩公司）与被告刘鑫、张嘉良服务合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑焕景到庭参加诉讼，被告刘鑫、张嘉良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银嵩公司向本院提出诉讼请求：1.刘鑫、张嘉良赔偿银嵩公司损失4286元（包括手机价值990元、承诺消费话费总额2376元、律师代理费1000元、邮寄费20元、扣除已缴纳的话费100元）；2.本案诉讼费用由刘鑫、张嘉良承担。事实与理由：2015年9月19日，银嵩公司与刘鑫签订了《个人用户信用担保赠机协议》，张嘉良作为担保人承担连带担保责任，刘鑫承诺在协议期的24个月内不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动。协议签订后，刘鑫并未按约定履行，经银嵩公司多次提示和通知后仍继续违约，直至被停机销号，损害了银嵩公司的合法权益，特提起诉讼。被告刘鑫、张嘉良未作答辩。原告银嵩公司围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月10日，中国电信股份有限公司河南分公司(以下简称电信河南分公司)与银嵩公司签订《第三方业务合作协议》一份，主要约定：双方采取电信河南分公司销售银嵩公司终端（受托代销模式）的模式进行合作，电信河南分公司提供乐享4G套餐业务，银嵩公司提供与之相匹配的4G终端，银嵩公司指定电信河南分公司代收终端销售款，在24个月期限内分24期向银嵩公司支付终端款，终端价格按用户套餐功能费×50%×24期计算，每期支付金额为套餐功能费的50%；协议有效期2年，从2015年6月15日起至2017年6月14日止。同日，电信河南分公司与银嵩公司签订《政企客户服务型代理商业务代理协议》一份，主要约定：电信河南分公司授权银嵩公司为服务型合作代理商，在河南省范围内就0元赠机移动通信业务合作且销售电信河南分公司的移动业务，银嵩公司合作用户当月出账收入的20%（扣除月终端代销款和其他）作为银嵩公司的代理佣金。2015年9月19日，刘鑫作为赠机用户、张嘉良作为担保人与银嵩公司签订《个人用户信用担保赠机协议》一份，主要约定：银嵩公司向刘鑫提供红米note手机一台，价值990元，新入网号码为17739769130，指定套餐基本费用每月99元，套餐内含国内流量1GB,国内通话时长300分钟，套餐协议期为24个月；刘鑫、张嘉良在协议中预留的通信地址及通信方式，为其法律文书送达地址，如指定地址或通信方式变更，需及时通知银嵩公司，怠于通知所产生的不利后果由刘鑫承担；若刘鑫违约，银嵩公司有权向刘鑫追索所受到的损失（双方认可该损失为赠送的手机购置价值、承诺消费话费总额、为维权所产生的诉讼费、律师代理费、差旅费），担保人对此承担连带担保责任等等。同日，刘鑫作为购买人、张嘉良作为担保人又签署了《个人用户信用担保赠机协议重要事项提示》，内容主要载明:用户承诺在网协议期内，不能停机、销号、换号、更换低值套餐、机卡分离、停机保号和过户，须每月按时到电信营业厅或网上营业厅交费；赠机业务所用手机系银嵩公司财产，若用户违约，银嵩公司有权向用户追索损失（双方均认可损失为：赠送手机购置价值、承诺消费话费总额、银嵩公司为维权产生的诉讼费、律师代理费、差旅费）等。上述协议签订后，银嵩公司工作人员将红米note手机一台交付刘鑫，并由刘鑫手持赠机协议与张嘉良及银嵩公司工作人员合影，留存记录。2016年3月11日，郑州市电信分公司政企客户部出具离网证明一份，证明17739769130号码登记在刘鑫名下，套餐费用为每月99元，刘鑫交纳100元话费后，未再交纳话费，在2016年3月11日前已停机超过三个月，已在电信营帐系统进行拆机处理。2016年3月2日，河南省邮政速递物流有限公司郑州速递分公司出具《证明》一份，以证明银嵩公司所发催收函，每份邮费均为20元，公司手撕发票面额为50元。银嵩公司另向法庭提交邮政特快专递邮件回单一份，邮单显示银嵩公司作为寄件方向刘鑫寄出邮件一份，邮件回单上显示实收邮费10元。诉讼中，银嵩公司向法庭提交自制的人数为685人目录名单一份（刘鑫的序号为105）、银嵩公司与河南修谨律师事务所签订的委托代理合同一份、河南增值税普通发票一份、中国工商银行客户存款对账单一份，用以证明银嵩公司为提起诉讼委托河南修谨律师事务所代理，目录名单中序号101至200产生的律师代理费为100000元，银嵩公司因本案诉讼支出律师代理费1000元。本院认为，银嵩公司与刘鑫、张嘉良在签约时已明确约定法律文书的送达地址，本院根据其确认的送达地址向其邮寄了相关诉讼文书和开庭传票，刘鑫、张嘉良未到庭应诉，视为其放弃了应诉抗辩的权利，应承担对其不利的法律后果。银嵩公司与电信河南分公司签订《第三方业务合作协议》《政企客户服务型代理商业务代理协议》后，与刘鑫、张嘉良在自愿基础上签订的《个人用户信用担保赠机协议》，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议约定履行义务。郑州市电信分公司出具的离网证明和当事人在《个人用户信用担保赠机协议》中约定的手机号码与手机不能机卡分离使用等证据材料，足以认定17739769130号码已登记在刘鑫名下使用，银嵩公司已按照约定向刘鑫交付了红米Note手机一台，并为刘鑫在电信公司开通了协议约定的对应套餐、对应手机号码等电信服务的事实，银嵩公司已经履行了约定的义务。刘鑫在协议签订后仅交纳了一个月的套餐话费，之后未按约定履行支付套餐话费的义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被停号停机，刘鑫的行为已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给银嵩公司造成的损失进行赔偿。关于银嵩公司主张的损失，因《个人用户信用担保赠机协议》《个人用户信用担保赠机协议重要事项提示》中涉及用户义务的条款，均是银嵩公司事先拟定的格式条款，计算损失的标准明显超出合同履行后可能获得的利益，以“赠送手机购置价值”“承诺消费话费总额”计算损失，手机价值双重标准计算，有失公平，本院不予合并计算。鉴于当事人签订的是附条件的赠与协议，刘鑫被电信公司停号停机后，协议的目的已不能实现，协议事实上已终止履行，刘鑫不按协议约定支付对价而占有手机，应按照双方约定的“赠送手机购置价值”990元赔偿银嵩公司损失。参照银嵩公司与电信河南分公司约定的协议履行后银嵩公司可能获取的收益标准计算，刘鑫如按约履行协议银嵩公司可能另获取代理佣金每月9.9元（99元×50%×20%），刘鑫违约23期，应赔偿银嵩公司该项损失227.7元。关于银嵩公司主张的律师费1000元，因该案属系列纠纷案件之一，涉及的标的额较低，且银嵩公司提供的格式条款加重了对方的责任，故本院酌定刘鑫承担律师费500元。对于银嵩公司主张的邮寄费20元，其提交的邮件回单显示实收邮寄费10元，银嵩公司没有充分证据证明其实际按照每件20元支付，故本院认定邮寄费为10元。据上，刘鑫应当赔偿银嵩公司损失合计为1727.7元（990元＋227.7元＋500元＋10元）。银嵩公司超出上述部分的诉讼请求，本院不予支持。张嘉良与银嵩公司没有明确约定保证期间，银嵩公司应自主债务履行期限（2015年9月19日至2017年9月19日）届满之日起六个月内要求张嘉良承担保证责任，银嵩公司在该期限内未要求张嘉良承担保证责任，保证人免除保证责任。银嵩公司要求张嘉良对刘鑫的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘鑫自本判决生效之日起十日内赔偿原告河南银嵩通讯器材有限公司1727.7元；二、驳回原告河南银嵩通讯器材有限公司要求被告张嘉良承担保证责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告刘鑫负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  单玲玲二〇一八年十二月十五日书记员  赵玲玲