湖北省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鄂行终251号上诉人（一审原告）孝感金太阳置业有限公司。住所地湖北省孝感市孝**新铺镇永安村。法定代表人高锋，执行董事。委托诉讼代理人温天相，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人聂挺，湖北正信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）孝感市孝南区人民政府。住所地湖北省孝感市孝**书院街**。法定代表人程涛，区长。出庭负责人施维，副区长。委托诉讼代理人杨为民，孝南区国土局纪检组长。委托诉讼代理人胡琼剑，湖北律之心律师事务所律师。上诉人孝感金太阳置业有限公司（以下简称金太阳公司）因诉孝感市孝南区人民政府（以下简称孝南区政府）行政协议一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷和组织当事人听证审理了本案，现已审理终结。一审法院查明：2006年10月18日，孝南区政府（甲方）与金太阳集团（香港）发展有限公司（乙方）签订以招商引资为主要内容的《合同书》，确定乙方在孝南区征地投资建设“金太阳建材工业项目”。第二条约定：该项目规划用地1000亩，乙方滚动开发投资规模10亿元。分两期开发建设：第一期投资5.5亿元，用于规划设计、土地征用、基础设施、部分主体工程、配套服务设施建设，建设期为18个月（从最后取得商业用地土地证及土地附着物拆迁完毕之日起计算）；第二期投资4.5亿元，用于完善主体工程建设。第四条约定，涉案土地出让金等各项税费打包按12.5万元/亩一费制计算，总计6120.12万元。在签订该合同10个工作日内，乙方先向甲方支付土地保证金1000万元，在取得土地证后，乙方再支付土地费用的30%（扣除保证金1000万元），还有70%余款待甲方手续齐全后支付。第六条第3项约定“不得造成土地闲置。否则，甲方有权按国家土地政策法规依法收回处置该宗土地”。第七条约定，未尽事宜，双方另行协商，经协商签订的补充条款与本合同具有同等的效力。2007年4月28日，孝南区政府（甲方）与金太阳集团（香港）发展有限公司（乙方）签订《补充协议（一）》。该补充协议第1条约定，乙方或乙方在孝感市成立注册的新公司取得的第一期489.61亩土地使用权，使用年限为40年。土地权证的办理分二步实施：第一步甲方为乙方或乙方在孝感市成立注册的新公司提供土地的性质为工业用地；第二步，甲方负责将工业用地在6个月内转为商业用地，主要用于市场建设。乙方取得的第二期约500亩土地，按本合同操作办法执行。若土地变性不能按双方约定时间办理到位，甲方全额退还乙方所支付的土地费用及利息（利息按银行同期贷款利率计算）。第4条约定，土地变性甲方不再收取任何费用。2007年5月28日，金太阳集团（香港）发展有限公司向孝南区政府缴纳保证金1000万元；2008年4月11日，金太阳公司向孝南区政府缴费614万元。2007年11月21日，金太阳集团（香港）发展有限公司在孝感市注册成立简称金太阳公司，由其承接上述《合同书》及相关补充协议约定的权利和义务。2008年1月29日，孝南区政府与金太阳公司签订《补充协议（二）》。2008年1月8日，孝南区政府向金太阳公司登记颁发孝国用（2008）第039、040号《国有土地使用权证》，地类（用途）均为工业，使用权类型均为出让。另查明，由于相关法律、政策等方面的原因，上述两宗地块未能从工业用地转变为商业用地。在双方多次协商中，孝南区政府拟同意按照《补充协议（一）》中第1条的约定，在金太阳公司已经支付的土地价款基础上加付历年银行同期利息解决相关问题，但是双方未达成一致意见。上述两宗地块至今未开发建设处于闲置，双方当事人对涉案土地未开发建设处于闲置的客观事实均无异议。2014年7月14日，孝南区国土局报经孝南区政府批准，依照《闲置土地处置办法》作出《收回国有土地使用权决定书》（南国土资收[2014]1号）。金太阳公司不服向孝感市人民政府申请行政复议。2017年3月27日，孝感市人民政府作出《行政复议决定书》（孝政复[2015]7—15号）维持孝感市孝南区国土资源局作出的收回国有土地使用权决定。金太阳公司不服国有土地使用权收回决定及行政复议决定，向孝感市孝南区人民法院提起行政诉讼，经报请孝感中院2017年6月7日裁定该案由汉川市法院管辖。之后，金太阳公司以孝南区政府为被告提起本案诉讼，请求：1.判令被告履行案涉《补充协议（一）》的约定，将原告享有国有土地使用权的孝国用（2008）第039号、孝国用（2008）第040号两块宗地的用地性质从工业用地变更为商业用地。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，本案争议焦点有三：本案是否属于行政诉讼的受案范围；金太阳公司的起诉是否超过诉讼时效；涉案《补充协议（一）》约定的内容是否有效，该协议能否继续履行。关于第一个争议焦点问题。本案是孝南区政府为发展经济，出于行使行政管理职能、完成行政管理目标，利用政府的优惠政策，以招商引资为主要内容，与金太阳公司签订的《合同书》及《补充协议（一）》等。双方当事人在优惠政策的制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体，双方当事人之间不属于民事合同关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。从本案合同内容来分析，要实现合同目的，需要孝南区政府行使相关行政职权才能完成。尽管双方当事人之间诉争的法律关系存在一些民事因素，但终因双方当事人不属民法所要求的平等主体关系。如涉案《合同书》第六条第3项约定，不得造成土地闲置，否则孝南区政府有权依法收回处置该宗土地，体现出行政协议中行政机关享有行政优益权。因此，本案是行政协议争议，属于行政诉讼的受案范围。关于第二个争议焦点问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。从本案查明的相关事实来分析，双方当事人就涉案合同及补充协议的履行问题和争议的解决问题先后进行多次协商，客观上基本符合民事法律规范关于诉讼时效中断的情形。根据当事人的诉讼请求在法律规定的权利最长保护期限内，诉讼时效可以出现多次中断的相关规定，金太阳公司的起诉未超过诉讼时效。关于第三个争议焦点问题。首先，涉案《合同书》确定金太阳公司在孝南区“投资征地兴建金太阳建材工业项目”。2008年1月8日，孝南区政府向金太阳公司登记颁发了涉案工业用地的《国有土地使用权证》，具备了“兴建金太阳建材工业项目”的基本条件。第二，涉案《合同书》第四条约定，土地出让金等各项税费打包按12.5万元/亩一费制计算，土地出让金总计6120.12万元。但金太阳公司于2007年5月28日向孝南区政府缴纳保证金1000万元；于2008年4月11日向孝南区政府缴费614万元。在取得《国有土地使用权证》后至今未按工业用地足额缴纳土地出让金。第三，金太阳公司在取得涉案工业用地使用权后，未进行开发建设，涉案土地至今处于闲置。为了实现土地资源使用管理、高效配置有限土地资源等行政管理目标以及维护国家利益和社会公共利益的需要，孝南区国土局经调查认定，并报经孝南区政府批准，依照《闲置土地处置办法》作出《收回国有土地使用权决定书》。事实上，行政机关行使行政优益权，在法定职责范围内单方解除了涉案《合同书》及相关的补充协议和土地出让协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，涉案协议不能继续履行。第四，《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规以及国土资源部、监察部《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》中明确规定，对经营性土地（商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性土地）使用权全部实行招标、拍卖或者挂牌出让，必须严格按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规范要求执行。对经营性土地使用权规避招标拍卖挂牌，仍采取协议出让等违纪违法行为，严厉追究责任，涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。国土资源部关于对出让土地改变用途以及改变用途补交出让金等问题均作出规定：出让土地改变土地用途，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订变更协议或者重新签订出让合同，相应调整土地出让金。原土地使用权人应当按照变更协议或重新签订的出让合同约定，及时补缴出让金，办理土地登记。但法律、法规、行政规定等明确必须收回土地使用权重新公开出让的，不得办理协议出让手续。为此，孝南区政府没有权利将涉案土地变更为商业用地后直接协议出让给金太阳公司。涉案《补充协议（一）》中关于金太阳公司取得工业用地使用权后，孝南区政府要在6个月内转为商业用地，且土地变性后孝南区政府不再收取任何费用的约定，不仅违反相关法律法规的规定，而且将损害国家利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，该约定无效。第五，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同终止的不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。涉案《补充协议（一）》第1条中关于若土地变性不能按双方约定时间办理到位，孝南区政府全额退还金太阳公司所支付的土地费用及利息（利息按银行同期贷款利率计算）的约定，不违反法律法规的强制性规定，该约定明确了土地变性不能实现的情况下解决问题的途径，该约定有效。综上，针对金太阳公司关于判令孝南区政府履行涉案《补充协议（一）》的约定，将金太阳公司所取得的工业用地变更为商业用地的诉讼请求，依法不予支持。但是，行政优益性原则要求行政主体在造成合同相对人财产损失时，应予采取相应的补救措施。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条第三款的规定，孝南区政府作为涉案行政主体，应依法承担行政补偿责任。行政补偿中的利息损失，通常为同期银行的存款利息。但是，原告与被告对土地用途改变的不确定性是有预见的，结合涉案《补充协议（一）》的相关约定，若土地变性不能按双方约定时间办理到位，孝南区政府应全额退还原告金太阳公司所支付的土地费用并按银行同期贷款利率计算支付利息损失予以补偿。孝南区政府予以补偿后，金太阳公司根据相关协议取得的《国有土地使用权证》孝国用（2008）第039号、《国有土地使用权证》孝国用（2008）第040号两宗土地的使用权，由孝南区政府所属的相关职能部门依法予以收回，并不再重复予以补偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十八条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条、第十五条第三款、第十六条的规定，判决：一、驳回金太阳公司关于判令孝南区政府履行涉案《补充协议（一）》的约定，将其享有国有土地使用权的孝国用（2008）第039号、孝国用（2008）第040号两块宗地的用地性质从工业用地变更为商业用地的诉讼请求；二、孝南区政府于本判决生效后60日内，全额退还金太阳公司所支付的土地费用，并按照中国人民银行同期贷款利率计算（从交纳土地费用之日起至支付补偿金之日止）向金太阳公司支付利息损失予以补偿。一审案件受理费118640元，由金太阳公司负担59320元，由孝南区政府负担59320元。金太阳公司上诉称，1.一审判决关于上诉人拟投资建设的项目已具备基本条件的认识是错误的。合同书及补充协议约定项目用地性质必须是商业用地，且只有商业用地才能满足上诉人投资项目需求。被上诉人提供工业用地无法满足项目建设需求，项目实施不具备基本条件，且会导致违法建筑。2.一审判决关于上诉人至今未按工业用地足额缴纳土地款是错误的。合同约定被上诉人在6个月内将工业用地转为商业用地后，上诉人再缴纳70%的土地余款。现被上诉人未将土地性质变更为商业用地，未达到合同约定的上诉人需付款的条件。3.一审判决关于涉案合同书及补充协议已实际解除的认定是错误的。孝南区政府所属职能机构作出的《收回国有土地使用权决定书》不能解除上级部门签订的行政合同；上诉人不服孝南区国土局作出的上述决定一案正在审理中，该决定书尚未生效，且该决定仅涉及两宗土地中的一块，不能认定合同及补充协议已全部解除；孝南区国土局非合同相对方，其作出上述决定不是行使行政优益权；一审实际认定了涉案地块闲置并非上诉人所致，而孝南区国土局的收回决定却认定系上诉人原因导致土地闲置并决定无偿收回，因此一审已然否定了上述决定的合法性，却又以该行为作为认定事实的依据，自相矛盾。即使法院认为合同确实无法继续履行，在实体处理上也应维持合同已履行部分的现状，而非代替孝南区政府作出收回涉案两宗地块的决定。4.一审判决关于涉案《补充协议（一）》中用地性质变更及土地变性后不再收取任何费用的约定无效的认定属于适用法律错误。一审判决依据的两个文件均是部门规章和政府规范性文件，不是法律和行政法规，不能据此认定合同无效；土地性质、用地规划条件依法均可进行调整变更，且协议中约定不再缴费的前提是上诉人在商业用地条件下已经支付6000多万元土地款，因此不存在损害国家利益、公共利益的情况。综上，涉案合同不存在无效情形且尚未实际解除，具备继续履行条件，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。孝南区政府辩称，1.被上诉人提供的土地能满足上诉人投资建设物流公司的需要，被上诉人依约交付了土地，上诉人取得了国有土地使用权证。且《补充协议（一）》中双方对土地用途改变的不确定性是有预见的，约定了不能按双方约定时间办理到位的后果。2.上诉人没有缴清土地出让金的事实客观存在。按合同约定，缴纳1000万元保证金不计入土地价款之内；按照国务院规定标准和办法，缴纳土地出让金等费用后方可使用土地，上诉人称70%土地款未缴纳是因未达到付款条件，于法无据。3.一审对合同书、补充协议（一）、（二）以及土地出让协议已实际解除的事实认定正确。上诉人闲置土地事实存在，孝南区国土局决定收回土地是行使行政优益权的行为。孝南区国土局系被上诉人管理土地的职能部门，案涉合同书等具体需孝南区国土局按照相关法律法规执行。上诉人若否认收回土地是行使行政优益权，则本案就不应属于行政诉讼的受案范围。一审认定合同部分无效且不影响其他部分的效力是正确的，不存在上诉人所称自相矛盾的事实。4.一审认定土地变性及变性后不再收取任何费用的约定无效于法有据。土地管理法、城乡规划法及相关条例、规范性文件等均有土地出让、改变土地性质的明确规定。合同中“将工业用地转为商业用地，先办证后交土地出让金”等约定违反了法律、法规强制性规定，应当确认无效。5.本案明显超过诉讼时效。本案于2006、2007年签订合同书及补充协议、转让协议，2008年1月8日取得土地，却至2017年9月1日起诉，超过法律规定的诉讼时效。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。二审认定的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，孝南区政府为实现公共利益，在法定职责范围内与金太阳公司协商签订的《合同书》及《补充协议（一）》《补充协议（二）》，具有行政法上规定的权利义务内容，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议，一审将本案案由定性为行政协议并无不当。本案中，金太阳公司诉请法院判令孝南区政府履行案涉《补充协议（一）》，即将孝国用（2008）第039号、第040号两块宗地的用地性质从工业用地变更为商业用地，属于对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的情形，可以参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。鉴于双方就所签行政协议的履行、相关争议的解决进行多次协商的事实，本案存在诉讼时效多次中断的情形，故一审认为金太阳公司提起本案起诉并未超过诉讼时效也无当，孝南区政府主张本案超过诉讼时效的理由不能成立。金太阳公司拟在孝南区兴建工业项目，但未足额缴纳土地出让金，涉案土地在取得使用权后也一直闲置，可见其真实意图并不在工业项目上。涉案《补充协议（一）》第1条、第4条约定由孝南区政府将涉案土地转为商业用地，且不再收取任何费用，表明金太阳公司意在涉案土地的商业开发。涉案《补充协议（一）》第1条还约定，若土地变性不能按双方约定时间办理到位，孝南区政府应全额退还金太阳公司所支付的土地费用并按银行同期贷款利率计算支付利息损失予以补偿，金太阳公司在上诉状中明确陈述“合同书及补充协议约定项目用地性质必须是商业用地”，均说明双方订立协议的目的也是在于将涉案土地变性为商业用地。综上，金太阳公司订立《补充协议（一）》要求孝南区政府将涉案土地变更为商业用地后直接协议让与，目的在于以协议方式取得商业用地，根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的原则规定以及国土资源部、监察部《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》的规定，经营性用地使用权全部实行招标、拍卖或者挂牌出让，必须严格按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规范要求执行，《补充协议（一）》意在规避法律和政策规定，存在“以合法形式掩盖非法目的”情形，同时协议对案涉土地出让金的约定明显违反《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款的规定，存在侵害国家利益的情形，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议的效力应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，《补充协议（一）》认定为无效后，其第1条“若土地变性不能按双方约定时间办理到位，孝南区政府全额退还金太阳公司所支付的土地费用及利息（利息按银行同期贷款利率计算）”约定内容仍然存在效力，孝南区政府依照约定应当全额退还金太阳公司已缴纳的保证金及土地出让金，并按同期银行借款利率支付相应利息，金太阳公司则应将土地归还给孝南区政府，其间双方产生的相应损失各自承担。在案证据表明，孝南区国土局依照《闲置土地处置办法》作出《收回国有土地使用权决定书》，事实上已收回了金太阳公司案涉土地使用权。虽然《收回国有土地使用权决定书》只涉及其中的一个地块，根据上述另一地块也应由孝南区政府组织收回。一审驳回金太阳公司请求判令孝南区政府履行涉案《补充协议（一）》的诉讼请求、并判令孝南区政府于本判决生效后60日内，全额退还金太阳公司所支付的土地费用，并按银行同期贷款利率（从交纳土地费用之日起至支付补偿金之日止）支付利息，符合法律规定，本院予以维持。至于孝南区国土局作出《收回国有土地使用权决定书》的行为，金太阳公司已提起相关诉讼，有关法院将对此进行审查。因此，金太阳公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118640元，由上诉人孝感金太阳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭登友审判员  张辅伦审判员  李 伟二〇一八年四月二十四日法官助理许龙书记员汪逸