四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0114民初290号 原告（反诉被告）：成都传化置业有限公司，住所地成都市新都区新都镇物流大道**。 法定代表人：陈国金，董事长。 委托诉讼代理人：郝明俊，四川明炬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：郑兴江，男，1970年12月18日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：陈亮超，四川仁厚律师事务所律师。 第三人：唐成建，男，1964年1月17日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：黄章果，四川明炬律师事务所律师。 原告成都传化置业有限公司（以下简称传化公司）与被告郑兴江及第三人唐成建商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年1月2日受理，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，被告郑兴江提起反诉，本案本、反诉合并审理，于2018年3月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）传化公司的委托诉讼代理人郝明俊、被告（反诉原告）郑兴江及其委托诉讼代理人陈亮超、第三人唐成建的委托诉讼代理人黄章果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 传化公司本诉向本院提出诉讼请求：1.解除传化公司与郑兴江签订的《商铺定制、订购协议》；2.传化公司对郑兴江已经缴纳的订购金220000元不予退还；3.郑兴江赔偿传化公司损失218440元。事实与理由：郑兴江与其他商户一起组建并加入“华都九龙商团”，以定制订购方式购买传化公司开发的房屋。郑兴江等经过现场实地考察决定购买，于是与其他商户共同全权委托陈大春、唐成建等16位代表作为委托代理人，负责与传化公司谈判并签订合同等。之后，郑兴江按照约定将订购金打入唐成建与传化公司设立的共管账户。2014年12月26日，唐成建等受托人代表商户与传化公司签订《商铺定制、订购协议》。该协议约定在传化公司取得商铺的商品房预售许可证后三十日内，郑兴江与传化公司签订商铺的《商品房买卖（预售）合同》并交纳房款。2015年12月31日，传化公司取得商铺的预售许可证，即通知郑兴江前来签订《商品房买卖合同》，但郑兴江违约，并未在约定的时间内与传化公司签订《商品房买卖合同》，也未向传化公司支付房款。由于传化公司修建的商铺是应郑兴江的要求量身设计的，无法另行售予他人，郑兴江的行为给传化公司造成巨大损失，严重损害了传化公司的合法权益。 郑兴江本诉辩称，同意传化公司要求解除签订的《商铺定制、订购协议》的诉请，请求法院驳回传化公司其他诉讼请求。双方没有签订《商品房买卖（预售）合同》的原因是传化公司与唐成建等代理人签订《商铺定制、订购协议》中没有对套内面积、公摊面积、建筑面积、计价方式等进行明确约定，仅在该协议的附件上约定了郑兴江签字认可的面积，现传化公司认为计价面积应当是建筑面积，郑兴江认为计价面积应当是协议附件上自己签字认可的面积，如果以传化公司修建的商品房的建筑面积作为计价面积，就远超过郑兴江的预期，增加了郑兴江的购房成本和压力。传化公司拥有专业人员，在协商签订上述协议时，应当就《商铺定制、订购协议》的主要、重要条款与郑兴江的受托人唐成建充分协商确定，因此责任不在于郑兴江，而在传化公司和唐成建。传化公司擅自变更规划没有告知郑兴江，更没有取得郑兴江的认可，导致现在双方对商品房买卖合同中的计价面积等主要条款产生分歧，无法协商一致并非郑兴江无故不签合同。双方未能签订《商品房买卖（预售）合同》不应当认定为郑兴江违反了《商铺定制、订购协议》的约定，郑兴江不应当向传化公司赔偿损失，相反传化公司应当返还郑兴江借给其使用的资金及按照约定给付每月1%的利息直至传化公司取得预售许可证并通知郑兴江之日起三十日。 郑兴江向本院提出反诉请求：1.解除郑兴江与传化公司所签订的《商铺定制订购协议》；2.传化公司偿还郑兴江通过唐成建等人出借220000元，并支付利息30800元。事实与理由：2014年11月底，郑兴江参加了“华都九龙商团”，在商团起草的《授权委托书》上签字委托唐成建等人代表郑兴江与传化公司进行商铺的定制订购，并同意在签订《商铺定制、订购协议》后将订购金借给传化公司使用。2014年12月1日，郑兴江按照商团和委托书要求将220000元转入唐成建账户内。2014年12月16日，唐成建等人与传化公司签订了《商铺定制订购协议》。传化公司取得预售许可证后通知郑兴江签订预售合同时，郑兴江才了解到传化公司在修建商铺的过程中擅自更改规划，对商铺平面图、面积发生了重大变化。郑兴江与传化公司多次就预售合同的主要内容进行沟通，均未能达成一致意见。郑兴江除转款凭证外没有任何关于购买商铺的资料，尤其是《商铺定制、订购协议》及其附件。唐成建与传化公司在签订《商铺定制、订购协议》及附件时没有尽职尽责协商，导致现在传化公司与郑兴江无法就商铺买卖合同的主要内容达成一致，加之传化公司擅自更改规划，因此，传化公司应返还郑兴江出借的220000元，并支付资金占用利息30800元。 传化公司反诉辩称，对郑兴江要求解除与传化公司签订的《商铺定制订购协议》的诉讼请求无异议。对郑兴江要求传化公司偿还其通过唐成建等人出借220000元，并支付利息30800元的诉讼请求有异议，该项诉求在青羊区法院的判决中根据事实与理由已经做出了裁判，当时传化公司作为第三人参加了诉讼。郑兴江通过唐成建账户转款的220000元是商品房的订购金，且在签订定制订购协议中已经明确与传化公司没有签订《商品房买卖（预售）合同》，是郑兴江违约导致，不是面积计价的问题，请求驳回郑兴江第二项诉讼请求。 唐成建述称，同意传化公司的意见，作为郑兴江的委托人，唐成建是按照授权委托书内容与传化公司签订合同，完成了郑兴江的相关委托，如实向传化公司交付了代收款项。授权委托书记载的授权内容只是委托人授予唐成建的权利，并不是赋予唐成建必须履行的义务。如果是重大事项，为了更好维护郑兴江的权利，需要郑兴江自己来行使权利。唐成建已经按照授权委托书的记载履行完毕相应的内容，因郑兴江自身原因不愿意与传化公司签订商品房买卖合同是其自身行为，与唐成建无关。郑兴江要求传化公司返还220000元的诉讼请求，郑兴江已经在青羊区人民法院起诉，青羊区法院一审驳回了郑兴江的该项诉讼请求，根据一事不再理原则，不应该就退款事宜在本案中进行裁判。 经审理查明，郑兴江与其他商户一起组建、加入“华都九龙商团”，郑兴江签署了《授权委托书》，委托唐成建、陈大春等16人作为向传化公司定制、订购、购买新都“传化国际新城”商铺的全权委托代理人。代理权限为：“代为进行商铺价格等所有合同内容的谈判，代为签订所有相关合同、文书，代为送达、签收所有相关合同、文书。”郑兴江同意在《商铺定制、订购协议》签订前先将商铺订购保证金汇入开发商与商团代表唐成建、刘德文、严兴志、罗涛共同设立的共管账户，并同意在《商铺定制、订购协议》签订后，将前述商铺订购保证金借给开发商使用。“华都九龙商团”制定了《商铺定制、订购管理公约（新都）》，郑兴江在公约上签名捺印，该公约第四条载明：“……当商团最终谈判下来的价格在该商家心里价格范围内时，将享受商团最终谈判下来的价格购买，该商家不得反悔，否则订购金不予退还。……”公约备注：“请将订购金汇入共管账户后，将订购商铺登记人姓名写在汇款凭证上后照相再发给梁萍。”对于商铺的经营，郑兴江还签署了《承诺书》。在传化公司的《华都九龙商团（传化国际项目）定制订购价格表》中，由商团代表陈大春对核定的订购价格进行了签名确认。 2014年12月16日，唐成建等16个商户授权委托人（乙方）与传化公司（甲方）签订了《商铺定制、订购协议》，协议载明“一、本协议中的‘定制’是指：乙方向甲方订购的商铺，是甲方根据乙方对商铺的相关要求修建的。乙方对该商铺的相关要求包括但不限于商铺所处楼层、商铺布局、商铺整体面积、商铺数量、单间商铺的面积、商铺层高、商铺开间（宽）和进深（长）、商铺的消防安装、水电通讯设施等与乙方使用商铺有关的相关要求（以报规、报建通过的为准）。二、本协议中的‘订购’是指：甲方应按前述乙方对商铺的定制要求修建商铺，并将该商铺销售给乙方。乙方定制、订购的商铺按定制、订购的面积，甲方只能销售给乙方。……第二条……各楼层的通道和公共使用部分（电梯和消防楼梯除外）由该楼层的各业主按其所购商铺面积分摊（最终分摊以产权证为准）。……商铺布局、单间商铺的面积及开间和进深等以定制、订购商铺的平面图为准。该平面图作为本协议附件与本协议具有同样的法律效力，最终以报规报建通过的为准。第三条、乙方向甲方订购的商铺一楼的价格为每平方米人民币壹万元，二楼的价格为每平方米人民币伍仟壹佰元，其余楼层价格间附件。第四条、本协议签订后三个工作日内由乙方向甲方的银行账户……汇入不低于人民币伍仟万元的订购金。从乙方向该账户汇入前述订购金之日起至甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》之日期间，甲方可以使用该订购金。无论甲方是否使用该订购金，在甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》时，甲方均应按前述订购金金额每月1%的标准给予乙方优惠（在乙方支付购房首付款时直接扣减）。该优惠计算截止时间为甲方取得商品房预售许可证并书面通知乙方后第三十日。……第六条、甲方承诺在本协议签订后二十六个月内取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。……第八条、当甲方取得乙方订购商铺的预售许可证后，甲乙双方任何一方不按照本协议的约定与对方签订《商品房买卖（预售）合同》，均属违约。若甲方违约，甲方应退还乙方已付订购金，并向乙方支付已付订购金每月百分之二的利息，同时向乙方支付与订购总房款等额的违约金。若乙方商家违约，该乙方违约商家已支付的订购金作为违约金，甲方不予退还。” 在“华都九龙商团”制定的《新都楼盘定制订购商铺品牌、间数、心理价格签字确认表（3号楼，四楼，女装）》中，郑兴江签字确认订购楼层及面积为“3-4-18、3-4-19”，定制、订购杂费为“贰万”，定制、订购定金“贰拾万”，电话“158××××9028”，在心理价格一栏未填写。 2014年12月1日，郑兴江向唐成建的账户转款220000元。 范可（案外人）代郑兴江在《华都九龙广场新都项目2-2#楼面积表》上签字确认预购商铺号（分别为65、66、67、68）、面积（分别为89.38、89.38、89.38、88.29），并留下手机号码：158××××9028。庭审中，郑兴江追认了范可的该行为。 2015年12月31日，传化公司取得了《商品房预售许可证》，编号为0011544。由于郑兴江未按《商铺定制、订购协议》约定的取得该证后三十日内，与传化公司签订《商品房买卖（预售）合同》。2016年3月14日，传化公司向郑兴江发送短信，主要内容为“根据《商铺定制、订购协议》的约定，您签订《商品房买卖合同》、缴纳房款期限已超过，请您在收到此条信息后3日内尽快前往成都传化置业有限公司售楼部签订买卖合同、缴纳房款。否则，我公司将按照《商铺定制、订购协议》的约定收取逾期滞纳金，将您定购的商铺另行出售，不退还您方已交纳的订购金，并要求您方赔偿因定制、订购商铺给我公司造成的损失。”2016年4月13日，传化公司向十六位代理人中的六位送达了《四川明炬律师事务所关于催告履行〈商铺定制、订购协议〉相关义务的律师函》，受送达的商家包含郑兴江。 另查明以下事实： 一、四川省建筑设计院A3建筑工作室于2015年10月出具了《关于“传化国际新城·城北购物中心”（华都九龙广场）楼栋编号更改、房间编号及面积的说明》，载明：“我院承接了‘传化国际新城·城北购物中心’（华都九龙广场）项目工程的建筑方案设计。设计过程中，因满足成都市规划条例要求，故将原方案中2、3、8、9楼栋号合并为2号楼，其余楼栋依次排序……本项目工程平面图中各房间的编号为我院自编号，作为我院在设计过程中统计使用。最终房间的有效编号以项目所在地政府行政职能部门的要求为准。平面图中的面积为我院设计过程中预估的套内面积，不包含公摊面积，并非有效的建筑面积。最终建筑面积以项目多在第政府职能部门的要求和具有建筑面积测绘资质的测绘公司出具的面积测绘报告为准。” 二、成都市新都区兴房测绘有限公司受传化公司出具的《四川省房屋面积测绘报告》载明2-469商业套内面积为94.47平方米、分摊面积60.42平方米，产权面积154.89平方米；2-470商业套内面积为96.39平方米、分摊面积61.65平方米，产权面积158.04平方米；2-471商业套内面积为95.49平方米、分摊面积61.07平方米，产权面积156.56平方米；2-472商业套内面积为95.45平方米、分摊面积61.05平方米，产权面积156.5平方米。 上述事实有《授权委托书》、《商铺定制、订购管理公约（新都）》、《承诺书》、《定制订购价格表》、《商铺定制、订购协议》、《新都楼盘定制订购商铺品牌、间数、心理价格签字确认表（3号楼，四楼，女装）》、《华都九龙广场新都项目2#2楼面积表》、《商品房预售许可证》、《关于“传化国际新城·城北购物中心”（华都九龙广场）楼栋编号更改、房间编号及面积的说明》、《四川省房屋面积测绘报告》、测绘图、平面图、短信照片、《签收函》及所附律师函以及到庭当事人的陈述在卷予以佐证。 本院认为，郑兴江签署的《授权委托书》、《商铺定制、订购管理公约（新都）》是其真实意思表示，在《授权委托书》中明确了唐成建、陈大春等16人作为受托人向传化公司定制、订购、购买新都“传化国际新城”商铺，其代理权限为“代为进行商铺价格等所有合同内容的谈判，代为签订所有相关合同、文书，代为送达、签收所有相关合同、文书。”因此，唐成建等代理人与传化公司签订《商铺定制、订购协议》时对“计价面积”和“违约责任”的约定未超越代理权，对郑兴江发生效力。虽然在《授权委托书》中约定“同意在《商铺定制、订购协议》签订后，将前述商铺订购保证金借给开发商使用”，但《商铺定制、订购管理公约（新都）》也中约定了“当商团最终谈判下来的价格在该商家心里价格范围内时，将享受商团最终谈判下来的价格购买，该商家不得反悔，否则订购金不予退还。”因此，订购金中的部分作为定金使用，不违背郑兴江的真实意思表示。 唐成建等受托人与传化公司签订的《商铺定制、订购协议》系各方真实意思表示，该协议及于郑兴江，传化公司与郑兴江之间存在商品房买卖预约合同关系，双方均应本着诚实信用的原则履行各自的义务。庭审中，传化公司与郑兴江均同意解除双方签订的《商铺定制、订购协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款;“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，对于传化公司及郑兴江要求解除双方签订的《商铺定制、订购协议》的诉讼请求，本院予以支持。 《商铺定制、订购协议》约定在传化公司取得订购商品房的预售许可证后三十日内，传化公司与郑兴江签订商铺的《商品房买卖（预售）合同》。传化公司于2015年12月31日取得了《商品房预售许可证》，郑兴江未在2016年1月31日前与传化公司签订《商品房买卖（预售）合同》。传化公司于2016年3月14日向郑兴江发送短信，催告郑兴江在3日内到传化公司办理签约事宜后，郑兴江仍未在规定时间内与传化公司签订《商品房买卖（预售）合同》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；……”本案中，郑兴江无正当理由，未在规定时间内与传化公司签订《商品房买卖（预售）合同》，郑兴江应承担《商铺定制、订购协议》中约定的缔约过失责任，结合《商铺定制、订购协议》第八条的约定，即郑兴江向传化公司已缴纳的订购金220000元可不予退还。因此，对传化公司请求对郑兴江已缴纳的220000元订购金不予退还的诉讼请求，本院予以支持；对郑兴江要求传化公司偿还其通过唐成建等人出借220000元并支付利息30800元的诉讼请求，本院不予支持。 传化公司与郑兴江未签订正式的商品房预售合同，双方关于商品房买卖的合同尚未成立，郑兴江不具有支付房款的义务，传化公司要求郑兴江支付由于未按《商铺定制、订购协议》支付房款产生的资金占用损失无事实和法律依据。并且传化公司未举证证明其因郑兴江违约导致的实际损失，将郑兴江支付的订购金220000万元作为违约金已足以保障传化公司的合法权益。因此，本院对传化公司要求郑兴江支付损失的诉讼请求不予支持。 关于房屋单价问题。郑兴江购买的商铺为传化公司按照郑兴江的要求特殊定制的房屋，该房屋在设计完成前，传化公司与郑兴江能够确定的面积应为套内面积，而分摊面积尚不能确定，所以郑兴江确认的房屋面积应为套内面积，不含分摊面积。双方在《商铺定制、订购协议》中有明确约定，各楼层的通道和公共使用部分（电梯和消防楼梯除外）由该楼层的各业主按其所购商铺面积分摊（最终分摊以产权证为准）。郑兴江应当知晓最终签订的商品房买卖合同中的房屋计价面积，包含了公摊在内的建筑面积。因此，郑兴江所称计价面积应为双方已确认面积的主张不成立，本院不予采纳。 据此，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除成都传化置业有限公司与郑兴江授权唐成建等16人签订的《商铺定制、订购协议》； 二、成都传化置业有限公司对郑兴江已支付的订购金220000元不予退还； 三、驳回成都传化置业有限公司其他诉讼请求； 四、驳回郑兴江其他诉讼请求。 本诉案件受理费4038元，由成都传化置业有限公司负担1000元，郑兴江负担3038元（此款成都传化置业有限公司已预付，郑兴江于判决生效之日起十日内向成都传化置业有限公司支付）；反诉案件受理费2631元，由郑兴江负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  赵乐 二〇一八年四月二十日 书记员  王倩