合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1968号上诉人(原审原告)：胡金棚,男,1976年9月16日出生,汉族,住合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：潘崇珍，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄德美，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：合肥新港医院,住肥西县上派镇肥光路与紫石路交口。法定代表人：杨宗柱，该院院长。委托诉讼代理人：陈定好，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡李镔，安徽睿正律师事务所实习律师。上诉人胡金棚、合肥新港医院因医疗损害纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡金棚上诉请求撤销肥西县人民法院（2017）皖0123民初2402号民事判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未审查医患之间的治疗过程及损坏原因力大小，直接以鉴定意见书中因果关系论述部分来作为判决书认可的事实以鉴代审，认定事实错误。1、一审判决未审查胡金棚在合肥新港医院处接受治疗的过程，认定事实部分基本照抄鉴定意见书中的相关意见，酌定由合肥新港医院承担60%的赔偿责任过于草率，认定的事实明显与客观事实不符。胡金棚在一审庭审时对鉴定意见书提出三点意见，并要求对过错参与度进行重新鉴定，但一审判决未予准许。2、胡金棚的过错为提前出院，但提前出院的行为对损害结果的发生是否有影响，按照一般大众理解，急性阑尾炎作为外科常见病上午手术下午出院者比比皆是，但本案却产生如此严重后果，医疗机构应当承担主要责任。二、一审判决认定事实错误导致判决错误。造成本案医疗损害责任的全部过错在合肥新港医院，一审判决胡金棚自身承担40%责任显示公正。合肥新港医院上诉请求撤销肥西县人民法院（2017）皖0123民初2402号民事判决第一项，发回重审或改判赔偿胡金棚各项损失94936.25元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决计算损失总额时认定医疗费为70663.93元错误，胡金棚的医疗费中已在医保报销部分费用，扣除报销部分应纳入损失范围的医疗费总额为35140.49元。二、一审判决酌定合肥新港医院承担60%赔偿责任属于适用法律错误。合肥新港医院与胡金棚在诉讼中委托一审法院进行鉴定，鉴定机构鉴定意见为合肥新港医院的过失与胡金棚肠瘘及其相关后果之间存在同等因果关系，参与度约为50%，胡金棚、合肥新港医院均未对鉴定意见提出异议，一审判决应当按照鉴定机构的鉴定意见确定合肥新港医院承担50%的责任。胡金棚辩称：一、一审判决认定胡金棚医疗费为70663.93元没有错误，合肥新港医院无权主张扣除社保部门报销的部分费用。1、胡金棚向社会保险机构缴纳医疗保险费用，报销医疗费是社保部门对胡金棚缴纳医疗保险费用的对应补偿。2、医疗事故和社会保险部门报销医疗费的法律关系不同。胡金棚与合肥新港医院之间的医疗事故属于侵权法律关系，两者法律关系主体、法律关系性质不同，互不相干。胡金棚在社会保险部门报销医疗费属于社会保险法律关系，法律并不禁止被侵权人向社会保险部门报销部分医疗费后再向侵权人行使医疗费的赔付请求权。胡金棚报销医疗费的行为并未加重合肥新港医院的责任，其赔偿责任不因胡金棚报销部分医疗费而减轻。3、合肥新港医院在一审中认可医疗费根据票据金额计算，认同胡金棚关于医疗费的主张，二审无权再主张扣减社保部门报销部分的费用。二、过失参与度不应当作为确定医疗损害赔偿责任的依据，合肥新港医院应承担全部赔偿责任，一审判决认定事实和适用法错误。1、过失参与度不应当作为确定医疗损害赔偿责任的依据。本案应适用侵权责任法的规定，过失参与度不应当作为确定医疗损害赔偿责任的依据，一审判决根据鉴定意见评定合肥新港医院的过失参与度约为50%，判决其承担60%赔偿责任无法律依据。侵权责任法对医疗损害赔偿责任的归责原则明确规定适用的是过错责任或者过错推定，医疗机构只要因医疗损害或者不能证明自己无过错，就应当承担全部赔偿责任。合肥新港医院在手术中未尽到合理注意义务、操作不当，术后也没有对胡金棚进行常规检查，导致此次医疗事故的发生，应承担全部赔偿责任。2、胡金棚除了提前出院外，无其他过错行为。胡金棚因病就医诊疗本身并不构成过错，也不应当被视为过错。胡金棚仅提前出院，并非导致医疗损害结果的责任主体，一审判决认定事实错误。合肥新港医院辩称，一审判决采纳鉴定意见的过错部分，却不采纳其参与度，按照60%赔偿比例进行判决无依据。鉴定意见明确说明合肥新港医院的过失与胡金棚的损害后果之间参与度仅为50%，胡金棚对鉴定意见不予认可也未申请鉴定人出庭接受质询，也没有申请重新鉴定获得法庭许可。胡金棚的上诉请求没有事实和法律依据，其主张全部过错在合肥新港医院一方并无相应的证据证明，也与其提交的证据相违背。胡金棚向一审法院起诉请求判令合肥新港医院赔偿医疗费399328.63元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月23日，原告因“右下腹疼痛2天余”，到合肥新港医院治疗，入院诊断为急性阑尾炎。当天行阑尾切除术，住院4天，于2月27日出院。2017年3月10日，胡金棚到安医大第二附属医院住院治疗，入院诊断为阑尾炎术后、肠瘘、手术后切口感染，住院12天，于3月22日出院，支出医疗费31495.43元。2017年10月13日，胡金棚再次到安医二附院住院治疗，入院诊断回肠造口状态，于10月31日出院，共住院18天，支出医疗费38309.4元。另胡金棚在门诊就医支出医疗费859.1元，合计支出医疗费70663.93元。在治疗过程中，合肥新港医院已垫付90000元。2017年9月1日，经双方申请，一审法院委托安徽同德司法鉴定所对诊疗行为是否存在过错、参与度及伤残等级、三期进行鉴定。该所于2017年10月27日出具《司法鉴定意见书》，评定胡金棚小肠部分（包括回盲部）切除，属七级伤残。误工期为首次手术后至评残前一日，护理期约为90日，营养期约为120日。合肥新港医院对胡金棚的医疗行为存在手术操作不当等过失，参与度约为50%。胡金棚支付鉴定费4000元，合肥新港医院支付鉴定费4750元。胡金棚于2015年10月14日离婚，离婚协议约定，儿子胡子睿（2006年3月10日出生）、女儿胡雅婷（1997年10月1日出生）均由女方抚养，男方在每月一号之前，支付4000元抚养费。一审法院认为，归纳当事人的主张及抗辩意见，本案焦点问题在于，一、责任划分；二、损失的界定。就第一个问题而言，鉴定意见书中“医疗过错分析”一节，认为合肥新港医院存在如下过失：1.阑尾切除术操作不当。阑尾残端未进行荷包内翻缝合。……荷包内翻缝合是预防阑尾残端瘘的重要措施。后来手术探查证实肠瘘的部位位于阑尾根部盲肠。2.术中对阑尾炎症（特别是阑尾根部）情况未作细致描述，又未按常规送标本病理检查，致阑尾化脓性还是坏疽性的不能确定。3.术后切口感染提示术中未注意切口保护。“因果关系分析”一节，认为：如果瘘口较大或诊断迟缓，漏粪较多，波及范围较大，腹腔感染严重，肠壁水肿质翠明显，或伴有局部肠壁坏死，则后果严重，必须急诊行破腹探查+回盲部切除+末端回肠造瘘+腹腔引流术，否则危机患者生命。但存在另一种情况，即急性化脓性阑尾炎的阑尾切除术是有菌手术，术后存在发生腹腔残余脓肿、继发性肠壁坏死性肠瘘和切口感染的风险。患方存在如下过失：一、失去早期安全手术治疗的时机；二、术后第4天就坚决要求出院，过早出院，丧失观察和早期发现异常并给以对症处理的机会；三、出院后第13天病情严重才到医院治疗，延误诊断及治疗；四、对病理检查缺乏认知，拒绝送标本病理检查”。结合前述分析，一审法院认为胡金棚肠瘘及后遗症系手术操作不规范、患者延误治疗时机及医疗风险等多种因素所致，其中手术操作不规范系主因，患者延误治疗时机是重要原因，加重了病情，亦扩大了损失，结合50%的参与度，一审法院酌定由合肥新港医院承担60%的赔偿责任，胡金棚自行承担40%的责任。就第二个问题而言，医疗费70663.93元，护理费10980元，残疾赔偿金233248元属于合理损失，一审法院予以确认。精神损害抚慰金，一审法院依据伤残等级，酌定为22000元。误工费，胡金棚未能举证证明其最近三年的平均收入状况的，但离婚协议中每月支付4000元抚养费，在一定程度上反映其收入情况。庭审中胡金棚主张其从事建筑装饰行业，而离婚协议抚养费金额与该行业收入近似，故一审法院酌定参照2016年建筑业平均工资计算，则误工费为34686元（141元/天×246天）。营养费，住院伙食补助费，均按30元/天计，一审法院分别支持3600元、1020元。交通费，按病情及就诊次数，一审法院酌定支持1000元。被抚养人生活费，一审法院支持27448元（19606元/年×7年×40%÷2）。前述损失合计404645.93，合肥新港医院应赔偿其中的60%计242787.56元。鉴定费合计8750元，胡金棚对其中40%承担责任计3500元，现胡金棚已支付4000元，则合肥新港医院应赔偿胡金棚500元。由上，合肥新港医院应赔偿胡金棚243287.56元，扣减已支付的90000元，合肥新港医院尚应给付胡金棚153287.56元。胡金棚诉求超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条之规定，判决：一、合肥新港医院于本判决生效之日起五日内赔偿胡金棚各项损失153287.56元；二、驳回胡金棚的其他诉讼请求。双方当事人二审均未提交新的证据材料。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，医疗行为具有专业性和技术性强的特点，对医疗单位在诊疗护理过程中是否存在过失行为、有无医疗损害后果等凭借经验方法难以确定，须依靠技术鉴定方法对有争议的医疗损害事实的因果关系、诊疗护理过程中是否存在过错等，委托鉴定机构运用专门知识和现代科技手段进行检测、分析、鉴别后作出鉴定结论。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。胡金棚在一审中提出申请对合肥新港医院的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间因果关系和伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，胡金棚、合肥新港医院一致同意由一审法院指定鉴定机构进行鉴定，一审法院依法委托了安徽同德司法鉴定所进行鉴定。对安徽同德司法鉴定所出具的鉴定意见，胡金棚在一审中并未提出异议，并作为证据向一审法院提交，其上诉主张鉴定意见中关于胡金棚存在过错的论述与事实不符，但并无相反证据足以推翻或证明鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，仅凭自行分析推论认为鉴定意见存在与诊疗过程不符的情况缺乏事实依据，不足以否定鉴定意见的证明力，一审判决对安徽同德司法鉴定所的鉴定意见予以认定并无不当，本院予以确认。胡金棚上诉主张其在一审中向一审法院申请重新鉴定，但并无证据表明其在一审中提出过重新鉴定的申请，并提出证据证明安徽同德司法鉴定所的鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，本院不予采信。一审判决参照安徽同德司法鉴定所的鉴定意见，酌定由合肥新港医院承担60%赔偿责任，胡金棚自行负担40%赔偿责任亦无不当，本院予以确认。胡金棚与安徽医科大学第二附属医院2017年3月22日结算住院费用时，由医保统筹支付15576.58元，其个人实际仅支付15918.85元；2017年10月31日结算住院费用时，由医保统筹支付18704.81元，其个人实际仅支付19604.59元。人身损害赔偿属请求行为法的范畴，人身损害赔偿的原则是减损填补原则，人身损害赔偿的目的也是补偿受害人因侵权行为所遭受的损失，无损害即无责任，损害事实的存在是构成侵权行为的首要必要条件。医疗保险作为社会保障的一种，与侵权法的保障作用属不同的层面，其宗旨不是为被保险人获利，而是为了弥补被保险人的损失，将医保已报销的费用纳入侵权人的赔偿范围，且使得受害人获得额外赔偿，过度保护了受害人违背了平等保护受害人与侵害人的理念，亦有违人身损害赔偿减损填补的原则。故胡金棚医疗费用中由医保统筹支付的医疗费用34281.39元，应从其医疗费用总额中予以扣减。综上所述，胡金棚的上诉请求不能成立，合肥新港医院的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肥西县人民法院(2017)皖0123民初2402号民事判决；二、合肥新港医院于本判决生效之日起五日内向胡金棚赔偿损失119006.17元；三、驳回胡金棚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8640元，减半收取4320元，由胡金棚负担3033元、合肥新港医院负担1287元；二审案件受理费6248元，由胡金棚负担5375元、合肥新港医院负担873元。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一八年四月二十四日书记员  胡宇晨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。