广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终3936号上诉人（原审被告）：鲁晓昆，女，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。委托代理人:龙劲韬，广东大钧律师事务所律师。委托代理人:郑智辉，广东大钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市万科物业服务有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大源村黄庄南路38号3楼东。法定代表人：聂金伟。总经理。委托代理人：吴小庆，广东合拓律师事务所律师。上诉人鲁晓昆因与被上诉人广州市万科物业服务有限公司(下简称万科公司)物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初13338号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院于2018年3月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鲁晓昆上诉请求判令：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回万科公司的诉讼请求；2.追加广州市花都区新华街社区居民委员会、深圳市万年物业管理有限公司广州分公司为第三人;3.本案一、二审诉讼费用由万科公司承担。事实与理由如下：一、原审判决认定万科公司交接物业的事实缺乏证据支撑。万科公司在一审中未提供证据证明其已交接物业服务，仅有的3份证据《天马丽苑选聘物业公司表决票》、《花都区新华街新街社区“天马丽苑”小区选聘物业公司表决统计表》及《物业服务合同》也均为复印件，且万科公司最终也未能按照原审法院的要求提供原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第四十九条的规定，原审判决不应据此认定万科公司交接物业的事实；二、原审判决认定万科公司已尽管理职责的事实缺乏证据支撑，鲁晓昆有权拒交物业费。鲁晓昆所有的物业在过去长达一年多的时间里破败不堪，门外垃圾遍地。鲁晓昆房屋门口及小区道路垃圾落叶遍地，万科公司对物业管理区域内的卫生、绿化、公共秩序等未尽到管理职责，造成物业管理区域环境恶化。原审中，万科公司并没有提供相应的证据证明其提供了物业服务，也未按照鲁晓昆的要求补充相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的不利后果。但原审法院在万科公司未提供任何证据并经当事人质证的情况下，迳行认定“万科公司一直为中房天马丽苑提供物业服务管理服务至今”，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第六十三条的规定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，业主拒绝缴纳物业费需要基于正当理由。因此万科公司不履行物业服务合同可以构成鲁晓昆拒交物业费的正当抗辩事由，鲁晓昆有权拒交物业费；三、万科公司在原审中称其为涉案小区公开选聘的物业公司，选聘活动由业主大会授权的广州市花都区新华街新街社区居民委员会执行，同时居民委员会也作为甲方与万科公司签订了《物业服务合同》。另外，鲁晓昆在原审中已提供证据证明与原物业深圳市万年物业管理有限公司广州分公司就物业管理服务事宜达成调解协议，约定不再缴纳相关物业服务费，所以居民委员会和万年物业公司作为本次诉讼的必要参与主体，对证明本案事实具有重要作用，应作为第三人参与庭审活动。因此，原审判决拒绝鲁晓昆追加居民委员会、万年物业公司作为第三人的请求，已严重违反法定程序；四、原审判决的违约金过高。即便认为鲁晓昆应当缴纳物业服务费用，也应参考中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，且不应当超过同期物业费的本金。被上诉人万科公司答辩称：一审时，万科公司已经在庭上出示了相关证据及其原件，部分证据在庭后提交给了原审法院。二审庭审中，万科公司可向鲁晓昆出示证据原件。万科公司二审提交的新证据也可以证明，在2016年4月1日，万科公司与涉案楼盘的前物业管理公司即深圳市万年物业管理有限公司广州分公司办理了交接手续，且在2016年4月1日以后，涉案小区的物业服务由万科公司提供。万科公司于2017年10月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.鲁晓昆立即支付万科公司2016年4月至2017年6月的物业服务费人民币18993.6元及其违约金（每期逾期付款违约金从每期应交物业服务费之日的次月首日开始计算，以每期实际拖欠的物业服务费为基数，每日按万分之五得比例计至鲁晓昆还清全部欠款之日止，暂计至起诉之日为3439.74元）;2.鲁晓昆立即支付万科公司2016年4月至2017年6月的各项公共电公摊费人民币485.65元;3.鲁晓昆立即支付万科公司2016年4月至2017年6月的垃圾处理费75元;4.鲁晓昆承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：万科公司是具有物业管理资质的公司。鲁晓昆是广州市花都区风神大道以南、107国道以西望亭路以东x房（D5栋x号房）的业主。涉案房屋系鲁晓昆向广州市天马河房地产开发有限公司购买，合同约定建筑面积为315.75平方米。2016年初，中房天马丽苑业主大会选聘万科公司作为小区物业服务企业，并由广州市花都区新华街新街社区居民委员会与万科公司签订了物业服务合同，合同约定：万科公司为中房天马丽苑提供物业服务并收取服务费，合同期限自2016年4月1日起至2019年3月31日止；本物业管理区域物业服务收费实行包干制，一期高层为1.8元/月/平方米，二期高层1-21栋1.8元/月/平方米，22-32栋2.5元/月/平方米，一期多层（叠加别墅）2.2元/月/平方米，一期独栋别墅4.0元/月/平方米，商业用房5.0元/月/平方米；业主按照附件所约定的分摊办法交纳水电分摊费；物业服务费应当从开发商通知收房期限届满之日起计收，业主办理入住手续时预付6个月的物业服务费，此后物业服务费按季交纳，业主或物业使用人应于季度最后一个月25日前向万科公司交纳下期的物业服务费，在所交季度首月1日及以后交纳的视为逾期交纳，每逾期一日应按欠费总额的万分之五向万科公司支付违约金；纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发商原因尚未交付给物业买受人的物业（含有产权房屋及车位），其物业服务费由开发商交纳；因物业买受人原因未按约定的交付时间办理交付手续的物业，其物业服务费由物业买受人自约定的交付之日起交纳；物业买卖合同及本合同对物业服务费的交纳人未约定或约定不明确的，如业主或使用人实际已入住、使用，由业主或使用人交纳。上述合同签订后，万科公司一直为中房天马丽苑提供物业管理服务至今。鲁晓昆与上一任物业管理公司（深圳市万年物业管理有限公司广州分公司）也曾因物业服务费产生纠纷，广州市花都区人民法院于2016年12月30日作出调解书，双方达成调解协议为，一、鲁晓昆于2017年3月1日前向深圳市万年物业管理有限公司广州分公司支付2014年9月1日至2016年3月31日物业服务费23997元、2009年10月1日至2016年3月31日的垃圾处理费390元以及2016年4月1日至2016年10月10日期间逾期支付物业服务费及垃圾处理费的违约金共3480元，该物业服务费、垃圾处理费及违约金合计27867元，该费用支付至万科公司深圳市万年物业管理有限公司广州分公司名下的中国建设银行广州花都风神大道支行账号：44×××35；二、鲁晓昆在履行上述第一项确定的债务后，万科公司深圳市万年物业管理有限公司广州分公司不再向鲁晓昆主张中房天马丽苑第1期D5栋x房的相关物业服务费；三、案件受理费573元，由万科公司深圳市万年物业管理有限公司广州分公司负担。原审法院认为：作为具有物业管理服务资质的公司，万科公司接受中房天马丽苑业主大会的委托，对中房天马丽苑进行物业管理服务的行为合法有效，故对鲁晓昆提出其并未与万科公司签订物业服务合同不同意支付物业管理服务费的意见不予采纳。鲁晓昆与深圳市万年物业管理有限公司广州分公司签订的调解协议对其双方有效，并不能对抗万科公司，故对鲁晓昆要求追加深圳市万年物业管理有限公司广州分公司为第三人的请求不予支持。关于鲁晓昆提出万科公司并未书面催缴物业费的意见，万科公司已提交向鲁晓昆催缴相关费用的函拟证明向鲁晓昆书面催缴过物业费，鲁晓昆是涉案房屋的业主其本身也具有管理房屋、向提供物业服务的物管公司缴纳物业费的义务，故对鲁晓昆的该抗辩意见不予采纳。鲁晓昆提出万科公司并未履行管理、服务职能提交了《关于恢复天马河公馆D2-1户别墅阳台防水及保护层承诺函》、《关于鲁晓昆女士就填埋园区内人工小溪事宜投诉问题回复》、照片，两个函件均是由开发商向鲁晓昆出具，鲁晓昆与开发商之间的纠纷不能对抗万科公司向其主张物业费，如开发商给鲁晓昆造成了损失，应由其向开发商主张。实际上，鲁晓昆作为中房天马丽苑的业主接受了万科公司提供的服务，故鲁晓昆应当按照物业服务合同的约定支付相应费用并支付违约金。电费发票显示户名为广州市天马河房地产开发有限公司，该公司已经出具说明是因未完成电表过户的原因，故对鲁晓昆不同意交纳公摊电费的抗辩意见不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，于2017年12月21日作出判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，鲁晓昆向广州市万科物业服务有限公司支付2016年4月1日至2017年6月1日期间物业服务费18993.6元及违约金（违约金按每天万分之五以每季度物业服务费3798.72元为本金，自每季度1日起计算至实际付清之日止）；二、在本判决生效之日起七日内，鲁晓昆向广州市万科物业服务有限公司支付2016年4月1日至2017年6月1日期间各项公共电公摊费485.65元、垃圾处理费75元；三、驳回广州市万科物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费187.4元，由鲁晓昆负担。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，万科公司向本院提交以下证据：1、《天马丽苑项目物业管理交接三方协议》，以证明：从2016年4月1日之后涉案物业由万科公司进行管理；2、《备案回执》，以证明万科公司与广州市花都区新华街新街社区居民委员会签订的《物业服务合同》已在广州市花都区住房和建设局进行备案。鲁晓昆对此发表如下质证意见：1、万科公司提交的两份证据均不属于二审新证据；2、三方协议没有签署日期，无法判断其是否补签或者倒签，且其中所记载的“经三方友好协商并由天马丽苑全体业主表决”不属实，鲁晓昆并未参与业主表决；3、《物业服务合同》有备案不代表选聘的流程合法，对《备案回执》的真实性也无法核实。另，万科公司向鲁晓昆出示了《花都区新华街新街社区“天马丽苑”小区选聘物业公司表决统计表》及《物业服务合同》的原件。鲁晓昆对此补充如下质证意见：根据其形式和外观看，《物业服务合同》应该是原件，但鲁晓昆没有参与万科公司的选聘。居委会的选聘流程存在瑕疵，选聘是无效的。《花都区新华街新街社区“天马丽苑”小区选聘物业公司表决统计表》是重新加盖了居委委员会的公章，不是原件，不确认其真实性、合法性。且，《花都区新华街新街社区“天马丽苑”小区选聘物业公司表决统计表》无法证明当时更换物业公司的程序合法，鲁晓昆没有收到过任何通知，故即便表决存在，也是无效的。本院认为：《物业管理条例》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会；第十二条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。本案中，涉案房屋所属中房天马丽苑物业小区至今仍未成立业主委员会，该物业小区所属广州市花都区新华街新街社区居民委员会接受小区业主的委托与万科公司签订《物业服务合同》，约定由万科公司对涉案小区提供物业服务，该《物业服务合同》已在相关行政主管部门进行备案。前述《物业服务合同》的签订不违反相关物业管理法律法规的规定，该合同对包括鲁晓昆在内的中房天马丽苑全体业主具有约束力。鲁晓昆实际接受了万科公司提供的物业服务，但未向万科公司支付相应的物业管理费，故万科公司诉请鲁晓昆支付拖欠的物业管理费及相应的违约金、欠付的公摊费用及垃圾处理费合法有据，原审判决对此予以支持并无不当，应予维持。万科公司在二审中提交了《物业服务合同》的原件及广州市花都区新华街新街社区居民委员会盖章确认的《花都区新华街新街社区“天马丽苑”小区选聘物业公司表决统计表》交由鲁晓昆核对，故鲁晓昆以万科公司未提交证据原件为由上诉认为万科公司未办理涉案小区的物业管理交接手续，理由不成立。另，鲁晓昆以万科公司未善尽管理职责为由上诉认为其有权拒交物业费，亦缺乏充分理据，本院不予采纳。关于欠付物业管理费的违约金标准，鲁晓昆以每日万分之五的标准过高为由上诉要求调整为银行同期同类贷款利率，但未提供充分依据，本院对此不予支持。此外，本案系追索物业管理费纠纷，本案所涉物业服务合同法律关系的当事人为鲁晓昆与万科公司，广州市花都区新华街新街社区居民委员会及深圳市万年物业管理有限公司广州分公司与本案并不存在法律上的利害关系，无需作为本案第三人参加诉讼，故鲁晓昆以一审未追加为由上诉认为一审程序违法，于法有据，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人鲁晓昆的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理187元，由上诉人鲁晓昆负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一八年四月二十四日书记员  马婷婷黄妙丽