广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终7361号 上诉人（原审原告）：广州市拉科文化传播有限公司。 法定代表人：黄雅玲，总经理。 委托诉讼代理人：陈静，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：金军，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：毛飞鹏。 原审第三人：鹰潭市苏荷鹏晨餐饮管理有限公司。 法定代表人：金盛。 上诉人广州市拉科文化传播有限公司（以下简称拉科文化公司）因与被上诉人毛飞鹏、原审第三人鹰潭市苏荷鹏晨餐饮管理有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第942号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人拉科文化公司的上诉请求：1、判令撤销判决第二项，改判被上诉人支付自2015年6月至法院判令解除合同之日的品牌使用费（按每月3万元标准暂计算至2015年9月共12万元）；2、判令撤销判决第五项，改判被上诉人支付违约金50万元：3、判令撤销判决中关于“上述第二项至第五项可由原告迳行在被告已支付的保证金和多支付的经营指导中扣除”部分；4、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人毛飞鹏在二审时未出庭参加庭审调查，亦未提交书面答辩状。 本院经审理查明，双方签订的《酒吧经营指导合同》显示，一、其中6.1经营指导费约定为人民币1000000元（壹佰万元），并约定经营指导费是甲方（拉科文化公司）对乙方（毛飞鹏）开设酒吧的品牌及技术支持的费用，不论本合同以何种原因、合适终止或解除，经营指导费甲方收取后都不予退还；二、6.2品牌使用费是指乙方在酒吧开业后的本合同期限内因持续使用“苏荷”品牌，须向甲方支付的费用；三、6.4、6.5、6.6乙方在签订合同后应向甲方交纳履约保证金200000元（贰拾万元）、酒水保证金200000元（贰拾万元）、物料采购保证金80000元（捌万元）；四、33约定，乙方逾期未支付本合同项下的任何款项…接到甲方催交通知后30天内仍未完全支付的，甲方有权书面通知解除合同，并有权要求乙方支付违约金500000元（伍拾万元）…逾期支付任何合同款项的，甲方有权在合同约定的保证金中扣除。原审查明的事实基本准确，本院予以确认。 本院认为,拉科文化公司与毛飞鹏签订的《酒吧经营指导合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。首先关于《酒吧经营指导合同》解除问题，拉科文化公司于2015年7月6日向毛飞鹏及第三人发出《通知函》要求毛飞鹏及第三人3日内按上述指导合同约定付款，否则将停止一切服务，结合拉科文化公司自认2015年8月15日停止向第三人派遣艺员，亦未举证证明其在2015年8月份之后还向第三人提供其他服务的事实，原审认定涉案《酒吧经营指导合同》于2015年8月31日解除，并无不当。拉科文化公司未能提供证据证明双方在2015年8月31日之后还有继续履行合同的事实，其主张合同解除之日为法院判决生效之日，于法无据，本院不予支持。 关于支付品牌使用费问题，拉科文化公司主张其在2015年8月份之后一直未曾停止过对毛飞鹏的服务，毛飞鹏经营的苏荷酒吧营业状态持续且一直使用苏荷品牌，毛飞鹏应当支付品牌使用费至法院判决生效之日，即合同实际解除之日。本院认为，根据前述认定，双方《酒吧经营指导合同》于2015年8月31日解除，原审据此认定毛飞鹏应予支付2015年6月、7月、8月的品牌使用费共计9万元（每月3万元）无误。在双方上述合同解除之后，如毛飞鹏经营的苏荷酒吧营业状态持续且一直使用苏荷品牌，拉科文化公司应另循法律途径处理。 关于支付违约金问题，根据双方《酒吧经营指导合同》的相关内容及履行标的，拉科文化公司约定的违约金50万元明显过高，原审结合本案相关事实酌情予以调整，判决毛飞鹏应向拉科文化公司支付违约金9万元，并无不妥，本院予以维持。 关于应否在毛飞鹏已支付的保证金和经营指导费中扣除相关费用问题，首先，双方在《酒吧经营指导合同》中约定经营指导费为100万元，并约定经营指导费收取后不予退还，鉴于本案双方均未对该100万元的处理提出相关主张，结合毛飞鹏违约在先的事实，本院认为原审认定截至双方合同解除之日，拉科文化公司应收取的经营指导费为466667元，毛飞鹏应支付的相关费用径行在经营指导费中扣除，违反不诉不理的民事诉讼原则，原审对此处理有误，依法应予纠正。其次，原审认定毛飞鹏应支付拉科文化公司2015年6月、7月、8月的品牌使用费9万元、艺员报酬146606元、往来款17043.94元、工程款13万元，上述款项共计383649.94元，计算无误。鉴于毛飞鹏已向拉科文化公司支付了履约保证金20万元，酒水采购保证金20万元，物料采购保证金8万元，三类保证金共计48万元，拉科文化公司未对毛飞鹏已支付的上述保证金款项提出异议，而且涉案合同约定毛飞鹏逾期支付任何合同款项，拉科文化公司有权在合同约定的保证金中扣除，据此，拉科文化公司可在毛飞鹏已支付的三类保证金中径行扣除毛飞鹏上述支付义务。 综上，上诉人拉科文化公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分应予支持，对未成立部分予以驳回。原审判决认定事实部分有误，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第二项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第942号民事判决第一、二、三、四、五项； 二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第942号民事判决第六项； 三、原审判决“上述第二项至第五项可由原告广州市拉科文化传播有限公司迳行在被告毛飞鹏已支付的保证金和多支付的经营指导费中扣除”；变更为：上述第二项至第五项可由上诉人广州市拉科文化传播有限公司迳行在毛飞鹏已支付的保证金48万元中扣除； 四、驳回上诉人广州市拉科文化传播有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12936.40元，由上诉人广州市拉科文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冼  朝  暾 审判员 邢  蓓  华 审判员 张  永  彬  二〇一八年四月十三日 书记员 刘晓露（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。