安徽省繁昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0222刑初139号 公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 被告人张俊，男，1992年3月1日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安徽省无为县，现住安徽省繁昌县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月2日被繁昌县公安局刑事拘留，6月8日被执行逮捕，现羁押在繁昌县看守所。 辩护人蔡明华、方继，安徽国本律师事务所律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉[2018]135号起诉书指控被告人张俊犯非法经营罪，于2018年8月31日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月22日公开开庭审理后，繁昌县人民检察院于2018年11月29日以繁检刑追诉[2018]3号追加起诉决定书对其作出追加起诉，本院于2018年12月14日对追加的非法经营罪事实进行了第二次开庭审理，繁昌县人民检察院指派检察员盛学楠依法出庭支持公诉，被告人张俊及其辩护人蔡明华、方继到庭参加诉讼。现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控：被告人张俊从2017年4月至12月期间，在未经国家烟草专卖行政主管部门批准以及未办理任何烟草专卖许可证明之下，利用手机中二个微信号以添加好友的方式，通过在好友中发布广告，在网上出售外国品牌香烟及出口外销型香烟，并从上家处直接发货给江某、傅某、钱某、潘某、蒋某、李某六名客户，由上述客户将货款通过微信、支付宝转账的方式付款给张俊，经营金额共计114605元。 追加起诉指控的罪行有：被告人张俊从2017年7月至2017年12月期间，使用手机微信，从上家处直接发货给向某、滕某、陈某1、郎某、郭某成五名客户，由上述客户将货款通过微信、支付宝转账的方式付款给张俊，经营金额共计88651元。 公诉机关针对上述指控当庭提交了相关证据，认为被告人张俊的行为构成非法经营罪，情节严重，应依法追究刑事责任。 庭审中被告人张俊对起诉书指控的部分事实持有异议，认为指控的犯罪数额不全是经营的香烟款项，他和上家实际交易只有14-15万元，每条只加价5元出售，没有起诉书指控的这么多。 辩护人对本案的定性不持异议，对犯罪数额认为计算有误，将蒋某退款的金额2973元也予统计，实际已多算5946元，故犯罪数额应为108659元；对追加起诉中陈某等在境外的自述材料及电子数据等，未经过相关使领馆认证及提取见证程序，不能作为证据使用；郭某系亲戚关系，未加价收钱，款子是之后付的，不应按本罪认定，因其法律意识淡薄而为，主观恶性及社会危害性不大，具有自首情节，建议对其从轻或减轻处罚，适用缓刑。 经审理查明：从2017年4月至12月期间，被告人张俊在未经国家烟草专卖行政主管部门批准、未办理任何烟草专卖许可证明，通过微信添加好友的方式，在网上出售香烟。张俊使用微信名“小李子招代理”（微信号×××）、“撸啊撸此号不收钱”（微信号×××）这两个微信号在好友中发布广告，根据客户需要，从上家陈某2等人处购买外国品牌香烟、出口外销型香烟后，加价销售并由上家直接发货给客户，客户将货款通过微信、支付宝转账给张俊。张俊销售香烟使用的微信名“撸啊撸”，后改为“辉煌商贸”，微信账号为×××，也使用支付宝进行收款或转账，支付宝名称：“家和万事兴”。具体如下： 1、2017年4月至10月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加江某（微信号×××、微信名：JWJ）为微信好友。江某以支付宝转账的方式向张俊共购买日本产白色包装“卡斯特”牌香烟2条、蓝莓味“万宝路”爆珠系列香烟1条、日本“七星”牌香烟1条，共支付人民币850元。 2、2017年7月至12月，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）、×××（微信名：撸啊撸，此号不收钱）添加下线客户傅义清（微信号×××、微信名：坐着摇椅慢慢摇）为微信好友。傅某以微信扫码和支付宝转账的方式向张俊购买“七星”、“万宝路”等品牌香烟，共支付人民币13245元。 3、2017年9月至12月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加下线客户钱某（微信号×××、微信名：璐璐真的太好了）为微信好友。钱某以微信扫码和支付宝扫码的方式向张俊购买日本“KOOL”、韩国“象之谜”等品牌香烟，共支付人民币2614元。 4、2017年8月至11月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加下线客户潘某（微信号×××、微信名：P、T）为微信好友。潘某以微信转账的方式向张俊购买日本“KOOL”等品牌香烟，共支付人民币2831元。 5、2017年6月至12月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加下线客户蒋某（微信号×××、微信名：a琪）为微信好友。蒋某以微信扫码和支付宝扫码的方式向张俊购买“七星”、“520”、“欧盟”、“韩免”、外销“中华”等品牌香烟，共支付人民币72300元，其中有2973元在交易未成后张俊给予退款。 6、2017年11月至12月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加下线客户李某（微信号×××、微信名：宝宝）为微信好友。李某以微信转账的方式向张俊购买“阿里山”、“阿诗玛”、出口“中华”等品牌香烟，共支付人民币20242元。 审理中，公诉机关追加起诉指控的事实有： 1、2017年7月至12月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）、×××（微信名：撸啊撸，此号不收钱）添加下线客户向某（微信号×××、微信名：向浪小）为微信好友。向某以微信转账和支付宝转账的方式向张俊支付购买香烟款，从张俊处购买“万宝路”系列、“七星”系列等品牌香烟共计人民币26357元。张俊通过上线陈某2等人发货给购买人向某。 2、2017年8月至12月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加下线客户腾某（微信号×××）为微信好友。腾某以微信转账和支付宝转账的方式向张俊支付购买香烟款，从张俊处购买“万宝路”系列、“大卫”等品牌香烟共计人民币6894元。张俊通过上线陈某2等人发货给购买人腾燕茹。 3、2017年8月至2017年12月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加线下客户陈某1（微信号×××、微信名：宏哥）为微信好友。陈飞宏以微信转账的方式向张俊支付购买香烟款，从张俊处购买“万宝路”、“阿里山”、“esse”、“七星”等境外品牌香烟共计人民币21401元。张俊通过上线陈某2等人发货给购买人陈飞宏。 4、2017年8月至2017年12月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加线下客户郎某（微信号×××、微信名：对方正在输入）为微信好友。郎某以微信转账的方式向张俊支付购买香烟款，从张俊处购买“万宝路”、“七星”、“520”等境外品牌香烟共计人民币33369元。张俊通过上线陈某2等人发货给购买人郎某。 5、2017年8月至2017年12月期间，被告人张俊使用微信号×××（微信名：辉煌商贸）添加线下客户郭某（微信号×××、微信名：So）为微信好友。郭某以微信转账的方式向张俊支付购买香烟款，从张俊处购买境外品牌香烟共计人民币630元。张俊通过上线陈某2等人发货给购买人郭家成。 综上，被告人张俊非法经营卷烟制品共11起，涉案金额共计200733元。 2018年5月2日，被告人张俊经公安机关电话通知到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。本院审理期间，被告人张俊的家属已代为退缴违法所得8000元。 上述事实，由公诉机关提交并经当庭质证的被告人张俊的供述及辩解，证人陈某2、江某、蒋某、向某、滕某等人的证言，支付宝科技有限公司微信号、财付通注册信息、交易流水（光盘）及电子数据，微信、支付宝转账记录及截图，快递单，自述材料及视频录像，卷烟价格鉴定结论书，交易数额的情况说明，前科劣迹查询情况，归案经过，人口信息等证据证实，应予认定。 针对被告人及辩护人关于犯罪数额的异议，经庭后核查，在蒋某指控的犯罪事实中汇款交易流水有四笔系其汇给张俊后未交易成功的退款共计2973元，该指控数额中未予扣减而予相加，故对相加的数额应予核减并认定犯罪数额为72300元，因该犯罪数额中已包含有四笔数额为2973元未交易成功的退款，故该部分事实应以犯罪未遂认定；对其他数额的异议，因只是被告人的辩解和辩护人的分析，无证据支持，本院不予采信。对辩护人关于境外材料要经过认证及电子数据程序的异议，因与审理查明的事实及在案证据不符，本院不予支持；对郭某指控事实的异议，因后来该货款已支付给张俊，并形成事实上的交易关系，故该起指控应以犯罪认定，对辩护人其他意见，本院在量刑时酌定考虑。 本院认为：被告人张俊违反国家法律规定，未经国家烟草专卖行政部门许可，私自经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。鉴于其具有坦白情节，依法可从轻处罚；在指控的犯罪数额中有部分未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚；已退缴全部违法所得，可酌定给予从轻处罚。为打击犯罪，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下： 被告人张俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币20000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  章晓峻 人民陪审员  陈 斌 人民陪审员  李 明 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  崔月梅 附《中华人民共和国刑法》相关法律规定： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；