云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云01民终9579号 上诉人（原审被告）：中房集团昆明房地产有限责任公司。住所：云南省昆明市北京路**颐高数码中心****。 法定代表人：闫立，董事长。 委托诉讼代理人：高雅芬、蒋静，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）:阚保忠，男，彝族，1972年2月18日出生，住云，住云南省昆明市西山区div> 委托诉讼代理人：税彬、薛欢，建纬(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人(原审被告)：云南巨和房地产开发有限公司。住所。住所：云南省昆明市春城路**地块昆明市官渡区房产交易中心主楼****div> 法定代表人：胡云河，总经理。 委托诉讼代理人：杨金花，女，汉族，1989年4月3日出生，住云南省玉溪市华，住云南省玉溪市华宁县开发有限公司员工，特别授权代理。 上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司（以下简称“中房集团”）因与被上诉人阚保忠、云南巨和房地产开发有限公司（以下简称“巨和公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103云民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中房集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判认定被上诉人阚保忠与上诉人于2012年11月20日签订的《商铺认购协议书》无效；2.撤销一审判决第二项，改判由巨和公司返还阚保忠购房款，并驳回阚保忠的其他诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，本案的《商铺认购协议书》的履行主体是巨和公司，应由其承担相应责任。二、一审法院应认定《商铺认购协议书》无效，在本案起诉前尚未取得预售许可证。三、一审法院认定上诉人应承担违约责任错误。因合同无效，双方均有过错，应各自承担相应的责任。 被上诉人阚保忠答辩称，整个项目开发、合同签订主体、收款主体都是上诉人，合同相对方始终是上诉人，应当由上诉人承担责任。 被上诉人巨和公司答辩称，对上诉人的上诉请求及事实理由没有异议。 阚保忠向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的《商铺认购协议书》；2、判令被告立即返还原告购房款399525元及资金占用费121104.93元（按银行同期贷款利率计算，暂自2012年11月21日算至2018年4月1日，最终算至被告实际支付之日止）；3、判令被告承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：原告阚保忠（乙方）与被告中房集团昆明房地产有限责任公司（甲方）于2012年11月20日签订《商铺认购协议书》，约定乙方向甲方认购其开发的“碧海秋月”项目S3幢09号商铺，商铺建筑面积22.83平方米，总金额为799050元，乙方在签订本协议时向甲方支付商铺认购金人民币50000元，该认购金在签订《商品房购销合同》时转为乙方应向甲方支付的商铺价款。乙方应当自接到甲方通知之日起15日内携带本协议、认购金收据、身份证及按揭所需资料到现场售楼部，与甲方签订《商品房购销合同》及其补充协议等法律文件。另查明，涉案商铺因原告享受五折优惠实际成交价格为人民币399525元。原告已于2012年12月19日支付商铺价款人民币349525元，于协议书签订当日向被告中房集团昆明房地产有限责任公司支付定金人民币50000元。上述收取的款项均由被告中房集团昆明房地产有限责任公司加盖被告中房集团昆明房地产有限责任公司的财务专用章予以确认。现原告认为被告中房集团昆明房地产有限责任公司一直未能与其签订正式的《商品房购销合同》，也未办理网签备案、办理产权证，构成违约，故诉至一审法院主张其诉请。原告本次诉讼支出以下费用：诉讼费人民币9006元、保全费人民币3193元。 一审法院认为，综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、原告与被告中房集团昆明房地产有限责任公司签订的《商铺认购协议书》是否真实、合法、有效，《商铺认购协议书》实际签订人是被告中房集团昆明房地产有限责任公司还是被告云南巨和房地产开发有限公司？原告诉求解除《商铺认购协议书》是否具有事实及法律依据？二、被告中房集团昆明房地产有限责任公司是否应当向原告退还购房款及相关费用并承担资金占用费？关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告阚保忠与被告中房集团于2012年11月20日签订的《商铺认购协议书》系原、被告双方的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，真实、合法、有效，原、被告双方均应按照协议书的约定履行各自的义务。该协议书中加盖有被告中房集团昆明房地产有限责任公司碧海秋月项目售房合同专用章，且原告阚保忠所交付的款项均是由被告中房集团昆明房地产有限责任公司向原告开具收据，涉案收据上均盖有被告中房集团昆明房地产有限责任公司财务专用章。根据合同相对性原则，《商铺认购协议书》主体为原告阚保忠与被告中房集团昆明房地产有限责任公司。原告已经依据该协议书约定，向被告中房集团履行了支付购房款的义务，被告中房集团应当在合理期限内与原告签订《商品房购销合同》及其补充协议，但是直至庭审之日未与原告签订，且当庭也表示因涉案商铺未取得预售许可证无法签订《商品房购销合同》，导致原告签订认购协议书的目的已经不能实现，被告中房集团构成根本违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。故原告要求解除《商铺认购协议书》的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《商铺认购协议书》解除后，应由被告中房集团向原告返还购房款人民币399525元。关于原告主张的资金占用利息，一审法院认为，原告向被告支付房款是为了签订购房合同，现因被告违约致使其合同目的不能实现，且实际存在银行利息损失，故原告主张的资金占用利息于法有据，一审法院予以支持，购房款人民币399525元的资金占用利息损失自交款次日即2012年11月21日起算。关于两被告认为与原告签订《商铺认购协议书》的当事人一方应为被告云南巨和房地产开发有限公司的答辩意见，一审法院认为，原告提交的证据均显示与原告签订《商铺认购协议书》并收取涉案房款的一方为被告中房集团昆明房地产有限责任公司，原告对两被告之间签订的合作协议及承诺书或者任何约定并不知情，不得对抗作为善意第三人的原告，对原告不产生任何法律约束力。关于被告中房集团昆明房地产有限责任公司认为原告签订《商铺认购协议书》时明知涉案商铺无预售许可证，《商铺认购协议书》应当无效的答辩意见无证据佐证，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决：一、解除原告阚保忠与被告中房集团昆明房地产有限责任公司于2012年11月20日签订的《商铺认购协议书》；二、被告中房集团昆明房地产有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告阚保忠购房款人民币399525元，并支付以人民币399525元为基数自2012年11月21日起至实际返还人民币399525元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 二审中，上诉人提交新证据照片五张，欲证明阚保忠已接收商铺，并已出租获益。被上诉人阚保忠质证认为照片真实性认可，16号商铺没有接收，其余商铺是同时接收的，13、15号商铺已出租，其余五套是自己用的，没有出租。被上诉人巨和公司质证认为真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，上述证据各方对真实性均无异议，本院予以确认。 被上诉人阚保忠、巨和公司均未提交新的证据材料。 二审经审查确认的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院补充确认以下案件事实：阚保忠自认案涉商铺其已于2016年7月11日接房。 归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.涉案合同性质以及效力问题？2.应由谁承担返还责任以及是否应当承担资金占用费？ 本院认为，针对第一个争议焦点，涉案合同性质以及效力问题。本案中，阚保忠与中房集团签定的《商铺认购协议书》虽不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容，但对商品房买卖合同关系应具备的当事人名称或姓名、商品房基本状况、价款的确定等基本内容已作明确约定。并且阚保忠已在认购协议签订当日及2012年12月19日将双方约定的全部房款（五折优惠）向中房集团支付，中房集团亦向阚保忠交付了案涉商品房。双方虽未签订正式的《商品房买卖合同》但双方当事人通过购房款的交付、收取及案涉商品房的交付、接收等行为实际履行了商品房买卖合同的主要权利和义务，事实上已形成商品房买卖合同关系，《商铺认购协议书》应认定为商品房买卖合同。关于《商铺认购协议书》的效力问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”中房集团至今未取得案涉房屋的预售许可证，在未取得预售许可的情况下即与阚保忠成立并履行商品房买卖合同，协议应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”协议自始无效，阚保忠关于解除协议的诉讼请求，本院不予支持。 针对第二个争议焦点，应由谁承担返还责任以及是否应当承担资金占用费的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效，对于合同标的双方应当相互返还。中房集团主张本案合同主体和收款主体实为巨和公司，但协议书中系加盖中房集团碧海秋月项目售房合同专用章，且款项收据均加盖中房集团财务专用章。根据合同相对性原则，合同主体应为阚保忠与中房集团。因外阚保忠认可涉案商品房能够返还，阚保忠应向中房集团返还案涉商品房，中房集团应向阚保忠返还购房款。其次，因合同履行中造成损失的，应由过错方向无过错方承担赔偿责任。中房集团主张阚保忠明知案涉商品房未取得预售许可证而与其签订合同亦存在过错，本院认为，取得商品房销售的预售许可是开发商也就是中房集团的合同义务，但其为了规避该强制性的法律规定，以签订《认购协议书》的方式出售涉案商铺，过错在于中房集团，中房集团应承担阚保忠因履行合同所造成的损失，阚保忠主张的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费损失，并未超出合理范围，本院予以支持；而对于中房集团主张涉案商品房已交付使用，不应支持资金占用费，对此，本院认为，涉案房屋未取得商品房预售许可，中房集团就不应当进行出售，其主张不应支付资金占用费的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人中房集团的上诉请求部分成立，部分不成立；对于成立部分，本院予以支持；对于不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103云民初3517号民事判决； 二、上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司与被上诉人阚保忠于2012年11月20日签订的《商铺认购协议书》无效； 三、被上诉人阚保忠于本判决生效之日起三十日内向上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司返还碧海秋月S3幢9号商铺； 四、上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向被上诉人阚保忠返还购房款399525元，并支付以50000元为基数自2012年11月21日起至实际还清之日止及以349525元为基数自2012年12月20日起至实际还清之日止的利息，利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算； 五、驳回阚保忠的其他诉讼请求。 一审案件受理费9006元，保全费3193元，由上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司承担；二审案件受理费9006元，由上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司承担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审判长  田庄 审判员  蔡芸 审判员  李希 二〇一八年十二月三十一日 法官助理何永伦 书记员王崟榕