杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0102民初3892号 原告：耿四海，男，1985年5月25日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：王旭山，浙江丰国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李广娟，浙江丰国律师事务所实习律师。 被告：杭州玛黑餐饮管理有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区景昙路**西子国际中心地上****。 法定代表人：庄伟波，总经理。 委托诉讼代理人：严至国，浙江君安世纪律师事务所律师。 原告耿四海与被告杭州玛黑餐饮管理有限公司（以下简称：玛黑餐饮公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月11日立案受理，依法由审判员姚炜强适用简易程序独任审判。本案审理过程中，原告申请对被告提交的劳动合同的签名是否系原告本人所签进行鉴定，本院准许后，依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，于2018年1月22日鉴定结束。本案于2017年10月24日、2017年11月10日、2017年11月21日、2018年3月6日公开开庭进行了审理。原告耿四海（未参加2017年11月10日的庭审）及其委托代理人王旭山、李广娟（李广娟未参加2017年11月10日、2017年11月21日的庭审），被告玛黑餐饮公司的委托代理人严至国（严至国仅参加了2018年3月6日的庭审。原委托诉讼代理人周瑜参加了2017年10月24日、2017年11月10日、2017年11月21日的庭审，原委托诉讼代理人吕虹参加了2017年11月10日的庭审，2018年2月5日被告玛黑餐饮公司解除了与周瑜、吕虹的委托代理关系）到庭参加诉讼。本案经原、被告同意，继续适用简易程序审理，经本院院长批准，延长三个月审理期限。现已审理终结。 原告耿四海向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付2017年3月份的工资5948.16元；2、被告向原告支付加班加点工资13497.64元；3、被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金12699.6元；4、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资的差额44979.53元；5、被告为原告补缴2016年8月至2017年3月的社会保险。本案审理过程中，原告申请增加诉讼请求，即被告支付原告鉴定费4800元。事实与理由：原告于2016年8月7日进入被告处上班，双方约定月基本工资为4500元，原告负责餐厅吧台工作。入职后，被告没有按照法律规定与原告签订书面劳动合同，双方形成了事实劳动关系。原告在被告处工作期间，被告也没有按照法律规定为原告缴纳社会保险，且不支付加班加点工资。2017年3月31日，被告以原告工作不好为由，单方面解除了双方的劳动关系。原告在被告处工作期间尽心、认真地完成本职工作，并没有任何过错。被告在未提前三十日以书面形式通知或者额外支付一个月工资的情况下，单方解除双方劳动关系，严重侵犯了原告的合法权益。2017年7月31日，原告收到劳动仲裁裁决书，但对该裁决不服。另，原告申请司法鉴定，原告为此支付鉴定费4800元。现原告根据《劳动法》、《劳动合同法》及其它相关法律规定，向法院提起诉讼，请求依法处理，维护原告的合法权益。 被告玛黑餐饮公司答辩称：一、原、被告已经签订正式书面劳动合同，对双方权利义务进行了明确的约定，原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额没有事实依据。依据被告提供的劳动合同及司法鉴定报告内容，原、被告于2016年8月16日签订了书面劳动合同，对劳动期限、工作内容、地点、、地点报酬、社保等内容进行了约定，自此劳动合同生效，对双方均具约束力。2017年5月15日，浙江汉博司法鉴定中心受杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会委托，对《劳动合同》中原告签名是否系其本人所写进行鉴定。浙江汉博司法鉴定中心于2017年7月3日受理，并于2017年7月12日出具鉴定意见：倾向认为案涉《劳动合同》原告签名系本人所写，原、被告就该份鉴定报告在仲裁阶段并未提出异议，且原告在仲裁期间提交的与黄会计录音中也反映出原、被告曾签订过劳动合同。故双方已签署正式劳动合同，原告无事实依据要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额；二、原告主张要求被告支付2017年3月份的工资5948.16元，该金额与事实不符，应为4500元。依据双方签订的劳动合同，被告月工资组成为：基本报酬1860元+月奖金600元+绩效补贴2040元=4500元。原告要求支付3月份工资应当按照劳动合同约定的工资进行主张，原告要求被告支付5948.16元无任何事实依据。被告未支付该月工资的原因是原告离职还未到3月份，故3月份的工资未发放；三、原告主张支付加班工资13497.64元，不能成立。月工资4500元即包含每周一天的加班工资，且折算后正常工作时间的工资并未低于杭州最低工资标准。首先，从《劳动合同》约定的内容来看，原告在签订劳动合同时对工作时间和工作待遇内容已经知晓，且从原告提供的考勤记录，每周工作时间均为6天，原告并未就该问题向被告提出过异议，故应当视为原告认同月工资包含每周一天的加班工资。其次，依据《劳动合同》第四条第二点内容，原告在工作期间并未向被告提交书面加班申请，不存在其他加班情况，最后经核算，折算后每周的正常工作时间的工资，并没有低于杭州市最低工资标准，故原告主张加班工资没有事实及合同依据，不应支持；四、原告在任职期间利用信用卡套现，被被告发现后原告自己离开公司，原告所称被告单方解除双方劳动合同并非事实，故原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金12699.6元，没有事实依据。首先，从举证责任分配上看，依据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十九条之规定，原告主张被告提出解除劳动合同应承担相应的举证责任。其次，从原告提供的对应证据来看，原告提供的微信聊天记录证明内容没有具体的时间，无法知晓是否系劳动合同存续期间形成。聊天对应的人物系对方自己备注的名称，无法证明系其所备注的被告公司经理，即使系公司工作人员，也无法证明其所言内容能代表公司作出决定，而且微信记录的内容也无法证明系被告提出解除劳动合同，至于原告提交的《解除/终止劳动关系证明》系原告主动离职后，因原告称参加新工作之需要，将自己制作的该证明要求被告会计朱滋秀盖章。最后，从原告提供的证据内容及事实来看，原告离职的原因在于原告在被告处工作期间，自行带POS机来被告处，且多次为被告其他员工进行信用卡套现，并收取高额手续费，此行为涉嫌非法经营罪，被被告发现后，原告因害怕引发纠纷故主动离职，并非原告所称被告单方解除劳动合同，故被告无需支付赔偿金；五、对于补缴社会保险，被告应当补缴的期限为劳动合同期限的起始时间2016年8月7日至原告离职之日2017年3月31日。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本案经审理查明：原告耿四海于2016年8月7日进入被告玛黑餐饮公司，从事吧台工作，每月基本工资4500元，工作期间实行做六休一，上班时间分早、晚两班，每班时间均为8小时（已扣除用餐时间）。2017年3月31日，原告离开被告单位。同日，被告向原告出具《解除/终止劳动关系证明》一份，该证明载明：“兹证明耿四海……，原劳动合同期限为2016年8月7日至2017年3月31日止，现于2017年3月31日解除/终止劳动关系。并已办理所有离职交接手续。”原告工作期间，其自带POS机为同事刷卡套现。被告未支付原告2017年3月份的工资，未为原告缴纳工作期间的社会保险。被告向原告实际发放工资情况：2016年8月份工资4000元、2016年9月份工资3924元、2016年10月份工资5121元、2016年11月份工资4520元、2016年12月份工资4570元、2017年1月份工资5327.59元、2017年2月份工资3900元。 另查明，耿四海以要求玛黑餐饮公司支付未签订劳动合同的双倍工资等为由向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，耿四海的仲裁请求为：1、玛黑餐饮公司向耿四海支付2017年3月份的工资5948.16元，拖欠工资补偿金1487.04元；2、玛黑餐饮公司未提前一个月通知耿四海解除劳动合同的一个月工资6571.26元经济补偿金；3、玛黑餐饮公司向耿四海支付克扣加班工资13497.64元，25%补偿金为3374.41元，两项总额五倍赔偿金121536.25元；4、玛黑餐饮公司支付违法单方面终止事实劳动关系，支付违法解除的赔偿金12699.6元；5、玛黑餐饮公司因未与耿四海签订书面劳动合同的双倍工资的差额44979.53元；6、玛黑餐饮公司为耿四海补缴2016年8月7日至2017年3月31日的社会保险，若无法补缴，全额赔偿14719.62元的损失，并支付经济补偿金6571.26元。审理过程中，耿四海对玛黑餐饮公司提交的《劳动合同》的真实性提出异议，提出笔迹鉴定，该委委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，耿四海为此支付鉴定费2400元。2017年7月12日，该中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：倾向认为《劳动合同》乙方栏“耿四海”签名字迹系耿四海所写。2017年7月31日，该委作出上劳人仲案字（2017）第110号仲裁裁决书，裁决：一、玛黑餐饮公司支付给耿四海2017年3月份的工资4500元；二、玛黑餐饮公司支付给耿四海工作期间的国定节假日加班工资2052.41元；三、玛黑餐饮公司为耿四海补缴2016年8月7日至2017年3月31日的社会保险（具体补缴金额、时段、项目等由社保经办机构依相关规定确定，个人缴纳部分由耿四海自行承担）；四、驳回耿四海的其他仲裁请求。 再查明，本案审理过程中，原告耿四海申请对被告玛黑餐饮公司提交的《劳动合同》上的签名进行重新鉴定，本院审查后予以准许，并依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年1月5日作出杭州明皓（2017）文鉴字第381号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：标称日期为“2016年8月16日”的《劳动合同》中第7页乙方（签名）处“耿四海”签名字迹，不是耿四海书写形成。原告为此支付鉴定费2400元。 上述事实有原、被告的陈述及原告提交的考勤卡、工作证明、解除劳动关系证明书、劳动仲裁裁决书、浙江汉博司法鉴定中心的司法鉴定意见书、工资银行流水记录、杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见书、鉴定费发票，被告提交的浙江汉博司法鉴定中心的司法鉴定意见书、账单详细、微信截屏、微信聊天记录等证据证实。 本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告耿四海于2017年3月31日离开被告玛黑餐饮公司，但被告未支付原告2017年3月份的工资，该期间的工资被告应予支付，被告应支付原告工资4500元。关于原告主张的加班工资，根据原、被告的陈述及原告提交的考勤卡复印件，能够证明原告上班期间被告实行考勤制度，但被告作为用人单位未提交原告工作期间的考勤卡或考勤表，应承担举证不能的法律后果。原告工作期间，分早、晚二班，扣除合理用餐时间，原告实际每班工作时间为8小时，故原告主张工作日加班工资的请求，本院不予支持。关于休息日及法定节假日加班工资，本院结合原告提交的部分考勤卡复印件及原告的自认，确认被告尚应支付原告2016年8月至2017年3月的休息日及法定节假日加班工资11494.85元。 原告耿四海于2017年3月31日离开被告玛黑餐饮公司，原告认为系被告违法解除双方的劳动关系，被告认为系原告工作期间存在使用自带P0S机套现的违法行为，与其谈话后原告自行离开。对此本院认为，原告工作期间存在使用自带P0S机为同事套现的行为，而被告作为经营单位，原告的该行为即违反了法律、法规的规定，又可能会给被告带来经营风险，因此即使是被告通知原告解除双方的劳动关系，也属合法解除，不存在被告需支付原告赔偿金或经济补偿金的情形。故对原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金12699.6元的请求，本院不予支持。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，被告玛黑餐饮公司为证明其已与原告耿四海签订了劳动合同，提交落款时间为2016年8月16日的《劳动合同》一份，该合同虽在劳动仲裁过程中进行过鉴定，但因样本材料系复写件及案后材料、实验材料，故浙江汉博司法鉴定中心作出倾向鉴定意见。本案审理过程中，原告申请对被告提交的《劳动合同》的签名进行重新鉴定，并提交了案前其在中国光大银行办理业务时由其签名的业务回执、业务风险提示函，因新出现了更多可供比对的案前书写材料，为查明事实，使鉴定意见更为客观、科学，本院对原告的重新鉴定申请予以准许。在对样本质证过程中，虽因被告对原告提交的中国光大银行业务回执、业务风险提示函的签名有异议，最终未作为鉴定样本，但本次委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定的样本包括被告提交的《销售单》原件、复写件各一份（前次鉴定仅为复写件），劳动仲裁时的《庭审笔录》二份、《当事人送达地址确认书》一份、《送达回执》一份，2017年12月11日的《笔迹实验样本提取表》一份，《劳动人事争议仲裁申请书》一份，2017年5月15日的《文书样本卡》一份，因此与浙江汉博司法鉴定中心的鉴定相比，杭州明皓司法鉴定所的鉴定基于的样本更为充分，且杭州明皓司法鉴定所对样本的检验中确定全部样本出自同一人笔迹。故以此得出的鉴定结论更能反映客观事实。因此，本院对杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳，并据此认定原、被告并未签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被告应支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额29496.41元。 用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的义务。原告在被告单位工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。现原告要求被告为其补缴2016年8月至2017年3月的社会保险的请求，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的鉴定费4800元，具有事实依据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州玛黑餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告耿四海工资4500元、加班工资11494.85元。 二、被告杭州玛黑餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告耿四海未签劳动合同双倍工资差额29496.41元。 三、被告杭州玛黑餐饮管理有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告耿四海补缴2016年8月7日至2017年3月31日的社会保险（具体险种、补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应缴纳部分由原告耿四海自行负担。 四、被告杭州玛黑餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告耿四海鉴定费4800元。 五、驳回原告耿四海对被告杭州玛黑餐饮管理有限公司提出的其他请求。 如果被告杭州玛黑餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州玛黑餐饮管理有限公司负担。 原告耿四海于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州玛黑餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  姚炜强 二〇一八年四月十六日 书记员  戚文竹