贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1158号 上诉人（原审原告）李忠富，男，1959年5月22日生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人罗萍，贵州道卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）夏义义，男，1987年10月26日出生，汉族，农民，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地贵州省毕节市七星关区滨湖小区碧水星苑******商铺，统一社会信用代码：91520500675410008K。 法定代表人唐义平，总经理。 委托诉讼代理人徐永柱，公司员工。 委托诉讼代理人糜磊，公司员工。 上诉人李忠富因与被上诉人夏义义及阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称阳光产险毕节中支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人李忠富的委托诉讼代理人罗萍，被上诉人夏义义及被上诉人阳光产险毕节中支公司的委托诉讼代理人徐永柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李忠富上诉请求：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初2487号民事判决，并查明事实后依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、二被上诉人垫付的医疗费并未在本案中提起反诉，不应在本案中一并处理，更不应当在交强险中予以扣除。理由是，首先，夏义义并未在本案中对自己垫付的医疗费部分提出反诉，不应当在本案中予以一并处理，就算可以一并处理，也不应当在交强险里按照不分责予以扣减，这样的扣减导致被告垫付的医疗费部分并没有分责，而原告垫付的医疗费部分确是分责获得赔偿的。其次，保险公司垫付的33000元的医疗费只应当在交强险中扣减10000元，剩余的23000元应当在商业三者险中按责任比例予以扣减。所以，一审法院对于原告应当获得的赔偿款的计算方式出现错误，应当依法予以纠正。二、李文勇和被告夏义义驾驶的都是机动车，并且本次事故主要是由被告操作不当造成的，李文勇只是没有驾驶证，对于此次事故的发生不应当承担40%的责任，双方都是同等主体，出于公平原则，应当由被告承担70%的责任，李文勇承担30%的责任更为合理。一审法院判决由夏义义承担60%的赔偿责任，李文勇承担40%赔偿责任存在错误。三、上诉人提交的证据能够完整的证明原告女儿李文琴护理原告及李文琴的工资收入情况，现一审法院认定原告的护理费按照居民服务业38246元/年计算属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第二十条和第二十一条的规定，应当按照原告提交的证据证明的5976.31元/月予以计算。四、原告在此次事故中遭受严重的精神损害，应当获得精神损害抚慰金，一审法院以被告未违背善良风俗、社会公德伤害原告身体，不支持上诉人主张的精神损害抚慰金5000元存在错误。五、原告主张的住宿费、交通费、病案复印费符合法律规定，应当予以支持。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审依法查明后予以改判。 被上诉人夏义义及阳光产险毕节中支公司在二审期间未提交书面答辩意见。庭审中辩称:一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应以一审判决为准。 原审原告李忠富一审起诉请求:一、判决被告夏义义赔偿残疾赔偿金、鉴定费、误工费等经济损失共计147079.17元；二、判令阳光产险毕节中支公司在承保责任限额内承担赔偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审认定的事实：2017年5月10日，被告夏义义驾驶贵Ｆ×××××号小型普通客车从赫章××××乡往赫章河镇乡方向行驶，当日12时10分许，该车行驶至可牧线7公里+500米（小地名：可乐乡立碑丫口）处，因操作不当，与对向李文勇驾驶的贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车驾驶人李文勇和乘车人李忠富受伤的交通事故。2017年5月23日，赫章县公安局交警大队出具的黔公交认字（2017）第00038号《道路交通事故认定书》载明：夏义义承担此次事故的主要责任，李文勇承担次要责任。李忠富受伤后，于当日送至赫章××××乡卫生院救治，产生救护车费1200.00元及治疗费10.00元。后又于当日送至赫章县人民医院救治，产生治疗费5788.51元。2017年5月11日，赫章县人民医院救护车将原告转院至贵阳市第六人民医院住院治疗，产生救护车费2500.00元。原告于2017年5月11日至2017年6月28日在贵阳市第六人民医院住院治疗，共计住院47天，产生医疗费79265.43元。经贵阳市第六人民医院诊断为：1.左髌骨开放性骨折术后并伤口感染；2.左胫腓开放性粉碎性骨折；3.右费感染。2017年8月14日，原告向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及骨折内固定取除相关费用进行鉴定评估，产生鉴定费1900.00元。2017年9月18日，贵州医科大学法医司法鉴定中心出具“贵医大司法鉴定中心（2017）临鉴字第3907号《法医临床鉴定意见书》”，该鉴定意见书鉴定意见为：1.李忠富因交通事故致左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折遗留踝关节活动部分受限评定为十级伤残；2.李忠富左胫腓骨骨折内固定取除相关费用合计约为10000.00-11000.00元；3.李忠富因交通事故致左髌骨开放性骨折、左胫腓骨开放性粉碎性骨折，其误工期评定为150-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。原审另查明：原告受伤治疗期间被告夏义义垫付医疗费27386.51元，阳光产险毕节中支公司垫付医疗费33000.00元。被告夏义义驾驶的贵Ｆ×××××号机动车在阳光产险毕节中支公司投保交强险和第三者责任险30万元及不计免赔，保险期间自2016年8月18日12时起至2017年8月18日24时止。原审再查明：2016年贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年，2016年贵州省农林牧渔业行业就业人员的年平均工资为53874.00元/年，2016年贵州省居民服务行业就业人员的年平均工资为38246.00元/年。 一审法院认为：关于阳光产险毕节中支公司庭审辩称的贵州医科大学法医司法鉴定中心的司法鉴定意见书系原告个人申请，不予认可的答辩意见，已当庭告知其需要重新申请鉴定提出书面申请的时间脑逾期不提交的后果，但期满后，阳光产险毕节中支公司未提出书面鉴定申请，故对贵州医科大学法医司法鉴定中心出具的“贵医大司法鉴定中心（2017）临鉴字第3907号《法医临床鉴定意见书》”依法予以采信。关于原告李忠富的误工期、护理期、营养期及后续治疗费，结合鉴定意见，本院确定为误工期165日，护理期75日，营养期75日，后续治疗费10500.00元。据此，对李忠富主张的损失认定如下：医疗费为88763.94元（医疗票据为凭）；误工费为24354.00元（53874.00元/年÷365天×165天）；护理费为7858.76元（38246.00元/年÷365天×75天×1人）；住院伙食补助费为4700.00元（100元/天×47天）；后续治疗费本院确定为10500.00元；营养费为2250.00元（30元/天×75天）；残疾赔偿金为53485.24元（26742.62元/年×20年×0.1）；精神抚慰金，因被告未违背善良风俗、社会公德伤害原告身体，故原告主张的精神抚慰金5000.00元不予支持；关于原告主张的住宿费、交通费及病历复印费因原告提供的相应的证据不符合证据“三性”原则，不予支持。综上，原告李忠富的各项损失共计191911.94元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任。（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任”。因被告夏义义驾驶的贵Ｆ×××××号机动车在阳光产险毕节中支公司投保交强险、第三责任险及不及免赔率险，发生交通事故时在其保险期内，原告李忠富的损失应由阳光产险毕节中支公司在其交强险赔偿限额122000.00元内予以赔付后，不足部分按照责任比例由第三者责任险进行赔偿。由于原告李忠富受伤治疗期间被告夏义义垫付医疗费27386.51元，阳光产险毕节中支公司垫付医疗费33000.00元。故被告夏义义垫付的医疗费27386.51元及阳光产险毕节中支公司垫付的医疗费33000.00元应从交强险122000.00元的赔偿限额内予以扣减后，剩余的61613.49元（122000元-27386.51元-33000.00元）在交强险赔偿限额内赔付给原告李忠富。关于超出交强险责任限额的69911.94元（191911.94元-122000元），按照各方责任比例承担。关于本案的责任分担问题，本院认为由被告夏义义承担60%，李文勇承担40%较为公平合理，故超过交强险责任赔偿限额的部分被告夏义义应赔偿原告李忠富41947.16元（69911.94元×60%），由于被告夏义义驾驶的机动车在阳光产险毕节中支公司投保了三者险30万及不计免赔险，故该项赔付责任由阳光产险毕节中支公司承担。综上，阳光产险毕节中支公司还应赔付原告李忠富各项损失共计103560.65元。关于被告夏义义给原告李忠富垫付的医疗费27386.51元，由阳光产险毕节中支公司返还给被告夏义义。 一审法院判决：一、由阳光产险毕节中支公司于本判决生效之日起五日内赔付原告李忠富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金共计103560.65元；二、由阳光产险毕节中支公司于本判决生效之日起五日内支付被告夏义义垫付的医疗费27386.51元；三、驳回原告李忠富的其他诉讼请求。案件受理费1035.00元，减半收取517.50元；鉴定费1900.00元；共计2417.50元，由被告夏义义负担1450.50元，阳光产险毕节中支公司负担967.00元。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、对二被上诉人垫付的医疗费在本案中中是否予以扣除；二、一审确定的责任承担是否合法适当；三、护理费按何种标准进行计算；四、是否赔偿精神抚慰金；五、上诉人主张住宿费、交通费及病案复印费是否合法。 本院认为，关于被上人的所垫付费用如何处理的问题。二被上诉人在本次事故发生后，二被上诉人为上诉人支付部分医疗费，本身系其积极履行赔偿义务的表现，应当得到认可和褒扬。一审在计算上诉人的损失金额时，已将二上诉人垫付的费用计算在上诉人应获得的赔偿款中，对二被上诉人垫付的费用，当然应予在上诉人因本次事故中应获得的赔偿金额总额中予扣除。交强险的赔偿范畴本身也是包括交通事故给受害人造成的人身损害和财产损害，并无先后赔偿顺序。因此，对上诉人所提二被上诉人垫付的费用在本案中不应予以扣除的上诉理由，本身无事实和法律依据，本院不予支持。 关于责任承担的问题。原审根据查明的案件事实和过错责任原则，结合本案各方当事的实际情况，酌情确定各方当事人应承担的民事赔偿责任，公平合理，也属于其自由裁量权的范围，并无不当，本院不宜再作调整。对上诉人李忠富所提应由被上诉人夏义义承担70%的赔偿责任的上诉理由难以成立，本院不予支持。 关于护理费的问题。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当的护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上是一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，上诉人提供的证据不能证明其有固定收入，其护理费的计算不能按照误工费的标准进行计算。故原审参照2016年贵州省居民服务行业就业人员的年平均工资标准计算本案误工费并无不当，对上诉人所提应当按照5976.31元/月予以计算护理费的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。 关于精神抚慰金的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，构成精神损害赔偿应以造成他人精神损害达到严重标准为前提。本案中，上诉人的损伤经鉴定为十级伤残，伤残等级较低，再结合被上诉人夏义义与李文勇的过错情况，以及上诉人搭乘李文勇摩托车的事实，本次事故给上诉人的精神损害尚未达到严重的损害标准，故原审没有支持上诉人一审主张的精神抚慰金并无不当。但原审以夏义义未违背善良风俗、社会公德伤害上诉人身体为由不予支持上诉人主张的精神抚慰金，理由不当，本院予予以纠正。 关于住宿费、交通费及病案复印费的问题。上诉人的就医是在医院救护车的护送到达其就医的医院，其提供的住宿费和交通费票据不能证明其与本次事故存在关联性，其提供的病案复印费票据本身也没有注明复印的病案系本次事故的住院病案，达不到其证明目的。故原审以前述票据不符合证据的“三性”原则，对上诉人一审主张的前述费用不予认可，并无当。对上诉人所提住宿费、交通费及病案复印费的诉讼主张，不应得到支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人李忠富的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,035.00元，由上诉人李忠富承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 陈红梅 二〇一八年四月十六日 书记员 何 莹