河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终806号上诉人（原审原告）：沈丘县巴庄火锅，住所地河南省周口市沈丘县。经营者陈怀平，女，1972年12月28日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：董志伟，河北渤海明达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：魏强，男，1979年8月9号出生，汉族，住河南省周口市沈丘县，系沈丘县巴庄火锅实际经营人。委托诉讼代理人：李志艳，河北渤海明达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南巴庄餐饮管理有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路****楼******。法定代表人:许运喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王芳，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞璞，河南荣元律师事务所实习律师。上诉人沈丘县巴庄火锅、魏强因与被上诉人河南巴庄公司餐饮管理有限公司（以下简称河南巴庄公司）特许经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(以下称一审法院)（2016）豫01民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沈丘县巴庄火锅委托诉讼代理人董志伟，魏强及其委托诉讼代理人李志艳，河南巴庄公司法定代表人许运喜、委托诉讼代理人王芳到庭参加了诉讼。沈丘县巴庄火锅、魏强的上诉请求为：一、依法撤销一审判决，改判支持沈丘县巴庄火锅诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由河南巴庄公司承担。事实及理由：一、《巴庄加盟协议书》（下称《协议书》）系格式合同，其中加重沈丘县巴庄火锅责任的条款应为无效，不能作为定案依据。1.《协议书》系河南巴庄公司提供的格式合同。以“涉及双方权利义务的条款加盖有河南巴庄公司的合同专用章”为由确认该合同并非格式合同的判定，首先对于基本事实的认定出现错误，协议书中仅在授权地点、合同期限、加盟费、保证金及权益金等手写部分加盖了河南巴庄公司合同章，其目的在于固定其中手写部分，而非是对于其余未加盖公章部分双方权利义务的确认。其次，是否是格式合同其判断标准在《合同法》第三十九条第二款：“格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，《协议书》系被河南巴庄公司统一制定并重复使用，且依河南巴庄公司所述该协议作为合同样本提交商务部门进行备案，应为格式条款。2．《协议书》中大量条款均是加重沈丘县巴庄火锅责任的条款，且未向沈丘县巴庄火锅进行说明或提示，应为无效。《协议书》仅约定了沈丘县巴庄火锅的违约责任，对于河南巴庄公司应承担的违约责任只字未提。关于河南巴庄公司解除合同依据外购毛肚的条款部分：首先，沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司系特许经营关系，而特许合同的核心内容在于知识产权，包括商标使用、技术秘密、经营体系等，而河南巴庄公司所提供的毛肚不具备上述知识产权特征，也不具备区别于市场同类产品的特征或市场同类产品无法比拟的品质，由此河南巴庄公司加盟体系中毛肚并不能构成整个知识产权体系中的任一要素，毛肚的来源并不影响加盟合同的履行，毛肚的购买行为并非是加盟合同的核心条款，沈丘县巴庄火锅的外购行为不影响加盟合同目的的实现。其次，河南巴庄公司利用特许人的优势地位向沈丘县巴庄火锅销售商品，从中获取大量利润，侵害了沈丘县巴庄火锅作为加盟商的经营自主权，这一条款属于《中华人民共和国合同法》第四十条的“排除对方主要权利”的格式条款的范围，应为无效。特许经营最具核心价值的商品在于知识产权，河南巴庄公司以绑架加盟商向其购买一般商品来获取高额利润，对于加盟商显失公平，法律赋予合同当事人变更或撤销的权利，河南巴庄公司据此强行解除合同于法无据。二、《协议书》中关于毛肚必须从总部采购的规定违反国家强制性法律规定，相关一系列条款包括违约责任均为无效条款。1.根据《中华人民共和国反垄断法》第十八条的规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：……（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度……”河南巴庄公司作为特许经营合同中的许可人，以格式条款要求沈丘县巴庄火锅必须从总部购买牛肚，利用了沈丘县巴庄火锅对其特许经营体系的依赖性，将“知识产权”与“货物”捆绑销售，获得市场支配地位。《中华人民共和国反垄断法》第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；……”河南巴庄公司无正当理由要求沈丘县巴庄火锅只能从总部购买高价毛肚。2.河南巴庄公司以明显高于市场价的价格销售强行向沈丘县巴庄火锅销售普通商品。河南巴庄公司给沈丘县巴庄火锅供应的毛肚不包括任何知识产权附加值，与一般市场流通的毛肚相比不具备任何特殊性。河南巴庄公司供货时并未提交货物质量符合国家产品质量卫生标准合格证明，没有正规包装或者厂家证明，一审中河南巴庄公司提交的微信聊天记录显示沈丘县巴庄火锅曾多次向河南巴庄公司反映毛肚质量不稳定的问题，河南巴庄公司也认可毛肚各批次质量存在差异的事实，这表明河南巴庄公司提供的毛肚不具备高价销售的条件。河南巴庄公司提供的毛肚销售价格为52元/斤左右，市场同类毛肚销售价格为28元/斤左右，高于市场价格将近90%的幅度。根据《最高人民法院关于使用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十九条“……对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价……”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，合同中关于采购毛肚相关条款，包括必须从总部采购以及外购的法律后果条款，均未无效条款。三、鉴于毛肚采购相关条款均为无效条款，故沈丘县巴庄火锅不存在违约行为，河南巴庄公司解除合同并停止核心物料供应的行为构成严重违约。河南巴庄公司在2016年2月15日之后即停止所有原材料供应，沈丘县巴庄火锅签订合同时的主要目的及食品配方、专有技术等相关知识产权的使用已无法实现，营业收入锐减，河南巴庄公司违法解除合同的行为已经构成根本违约，应承担相应违约责任。四、二审庭审中，沈丘县巴庄火锅提出一审法院调取证据程序违法，并增加上诉理由为一审法院依职权调查取证，不符合依职权调查的法律规定。并且，调查取证的过程未经签字确认。该份证据并未及时向沈丘县巴庄火锅及魏强出示，也未对该份证据质证，程序严重违法。魏强亦同意沈丘县巴庄火锅的上述意见。河南巴庄公司辩称：一、2015年8月21日，沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，《协议书》真实合法有效。1.《协议书》并非是一成不变的制式合同，河南巴庄公司会根据与每个加盟商的协商情况，在双方平等自愿的基础上拟定《协议书》。根据《商业特许经营备案管理办法》第六条，河南巴庄公司向商业特许经营备案部门备案的只是合同样本，是为国家加强对商业特许经营活动的管理，规范特许经营市场秩序而作出的要求，《商业特许经营备案管理办法》并未规定商业特许经营人必须按照备案的合同样本签订合同，合同样本仅是一个参考。每个与河南巴庄公司签订特许经营协议的加盟商的客观条件不同，河南巴庄公司会对该加盟商进行全方位考察（巴庄加盟手册和巴庄官方网站上均有体现），双方会进行详细的协商洽谈，基于考察和洽谈的结果上共同拟订合同，以资双方共同遵守。2．河南巴庄公司与沈丘县巴庄火锅在签订《协议书》之前已经通过商业特许经营信息披露等多种方式向沈丘县巴庄火锅明示了“双方的权利义务、责任、加盟政策、前景”等信息。在签订《协议书》之前，河南巴庄公司通过加盟手册、官方网站、对沈丘县巴庄火锅的工作人员的培训、宣讲等多种形式，向沈丘县巴庄火锅详尽披露特许经营信息、根据与其协商情况，在双方平等自愿的基础上拟定《协议书》，系双方真实意思表示。在签订《协议书》之时，河南巴庄公司向沈丘县巴庄火锅详尽阐明合同中双方的权利义务、违约条款、惩罚措施等等，沈丘县巴庄火锅是在对特许经营和《协议书》已经清楚了解的前提下签订的《协议书》。加盟巴庄火锅需要一笔可观费用，沈丘县巴庄火锅对重大的商业活动必定是谨慎的，会对《协议书》的内容进行仔细的审阅，《协议书》是在双方平等自愿的基础上签订的。3.格式合同并非当然无效，《协议书》明确规定了双方的权利义务、违约责任等，部分涉及双方权利义务的条款加盖了河南巴庄公司的公章进行明示，《协议书》第七部分“违约责任”对双方的违约责任都规定了惩罚措施，河南巴庄公司没有免除自己的责任。二、《协议书》中严格禁止毛肚、香油等核心产品的外采的规定是河南巴庄公司为了保持巴庄火锅的产品特色及品牌的信誉，并非针对沈丘县巴庄火锅排除其权利，沈丘县巴庄火锅称河南巴庄公司滥用市场支配地位没有事实和法律依据。1.毛肚等核心产品是河南巴庄公司区别于其他火锅品牌的关键，是企业的核心竞争力。河南巴庄公司严格禁止核心产品的外购是为了保证核心菜品的质量稳定并且与众不同，《协议书》第17、18、23条对核心菜品的范围进行限制，明确说明是为了保证巴庄火锅的特色，规定了违约的惩罚性措施，沈丘县巴庄火锅对此是明知的。2．河南巴庄公司销售的毛肚非沈丘县巴庄火锅所称的“三无产品”，该毛肚是河南巴庄公司独创的技术加工生产出来的，河南巴庄公司不会向其他非加盟商出售自己的核心产品，河南巴庄公司的毛肚与市场上普通毛肚没有可比性，沈丘县巴庄火锅所称的不合理高价无从谈起。3.河南巴庄公司并不具备火锅市场的支配地位，更不会滥用市场支配地位。《中华人民共和国反垄断法》第17、19条的规定的，河南巴庄公司没有占据火锅行业二分之一的市场份额，也不能控制市场、原材料采购市场，其他经营者不必依赖河南巴庄公司亦可经营，其他经营者进入火锅市场也不受河南巴庄公司的限制，河南巴庄公司不存在市场优势地位。三、沈丘县巴庄火锅严重违反《协议书》、《物流配送协议》关于核心产品严禁外采的规定，给河南巴庄公司造成了巨大的商业风险。河南巴庄公司根据《协议书》的约定行使了单方合同解除权。四、一审程序中，法官要核实相关证据，河南巴庄公司担心对方把证据销毁，紧急情况下，河南巴庄公司向一审法院申请调取证据。一审法院调取证据时，魏强在现场，其最清楚具体情况。沈丘县巴庄火锅、魏强向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司之间的《巴庄加盟协议书》；2.河南巴庄公司返还沈丘县巴庄火锅加盟费183333元，保证金12万元；3.河南巴庄公司赔偿沈丘县巴庄火锅各项损失2634560.47元（含装修费、固定资产损失、培训费损失）；4.河南巴庄公司赔偿沈丘县巴庄火锅营业损失1234291.1元（2016年3月1日至2016年7月26日）；5.河南巴庄公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，2009年1月21日，经国家工商总局商标局核准，杜中兵注册了第4714746号“巴庄”文字商标，核定服务项目第43类：餐馆（截止）。有效期至2019年1月20日。2014年12月6日，经国家工商总局商标局核准，第4714746号商标转让注册，受让人名称为河南巴庄公司。2015年11月7日，经国家工商总局商标局核准，河南巴庄公司注册了第15390597号“巴庄”文字加图商标，有效期至2025年11月6日。2015年8月21日，沈丘县巴庄火锅（巴庄沈丘店）作为乙方，河南巴庄公司作为甲方,双方签订《巴庄加盟协议书》，双方对沈丘县巴庄火锅加盟巴庄火锅及双方的权利义务、使用巴庄品牌商标及专用技术、产品供应、合同终止、违约责任等作出了明确的约定。合同载明：第4条，沈丘县巴庄火锅以自身名义，自备费用，依法申请营业资格，自主经营并承担一切风险和获得相应盈利。第5条，沈丘县巴庄火锅权利，沈丘县巴庄火锅支付相应的加盟费用及本合同约定的其他费用以后，本协议生效。沈丘县巴庄火锅即可在一家加盟店中享受以下权利：1.使用河南巴庄公司在国家工商总局注册的中文商标、英文商标、徽标（商标注册号：第4714746）；2.使用河南巴庄公司提供的“巴庄”字样及徽标，作为沈丘县巴庄火锅店面招牌及标志。按照河南巴庄公司统一的、能体现“巴庄”品牌文化设计特色的装修设计图纸进行装修；3.使用河南巴庄公司提供的专用标志物；4.使用河南巴庄公司提供的火锅汤料及菜品制作专有技术；5.使用河南巴庄公司提供的经营、管理、营销、宣传、培训资料及财务系统；6.在本协议期间优先有偿享受河南巴庄公司从技术、经营、管理、法律等方面提供的支持、帮助、指导；8.在河南巴庄公司授权经营的场所里，使用河南巴庄公司提供的标准锅、标准桌椅、标准餐具、标准文化挂件、标准服装或使用上述物品标准设计图纸；第6条，沈丘县巴庄火锅在河南省沈丘县富都大道永基新城，经营面积800平方米使用河南巴庄公司授予的特许经营的权利……。第8条，期间，1、本协议为第壹期，为期三年，即从2015年12月1日至2018年11月30日止……；4.在合同有效期内沈丘县巴庄火锅必须使用和河南巴庄公司相同的财务软件系统，且河南巴庄公司在一定的条件下可以直接在财务软件系统后方了解沈丘县巴庄火锅财务信息，沈丘县巴庄火锅必须按时、如实录入店面财务数据保证河南巴庄公司得到数据真实可靠。如沈丘县巴庄火锅不能严格遵守此条款则视为严重违约，河南巴庄公司有权解除本合同且不退还任何费用。沈丘县巴庄火锅因此给河南巴庄公司造成损失的，还应当足额赔偿。第9条，河南巴庄公司的权利，在本协议签字生效时，河南巴庄公司有权收取沈丘县巴庄火锅：1.为保证沈丘县巴庄火锅在协议期内合法享有第5条授予的权利和第6条规定的区域场所内正常经营的权利，沈丘县巴庄火锅须付加盟费20万元，加盟费如因河南巴庄公司主动提前终止协议，则按照剩余期限退还。加盟费如因沈丘县巴庄火锅原因造成提前终止协议，不予退还；2.为保证本协议正常履行和维护巴庄品牌形象，沈丘县巴庄火锅需向河南巴庄公司交纳特许保证金12万元。沈丘县巴庄火锅在合同期内正常履行本协议，无违约行为，合同正常终止以后，河南巴庄公司应原额返还沈丘县巴庄火锅；……4.在沈丘县巴庄火锅开业前和开业以后，河南巴庄公司有权按照《加盟店资格审查合同》的内容，检查沈丘县巴庄火锅遵守本协议的情况。如果发现沈丘县巴庄火锅违约，有权要求沈丘县巴庄火锅纠正，如不纠正，则本协议终止。……第11条，7.沈丘县巴庄火锅在有效合同期内，必须严格遵守国家食品安全的相关法律法规。一旦在日常店面巡查过程中发现或顾客举报店面违规使用食品添加剂、假冒伪劣原材料等，经调查属实立即终止加盟协议且不退还任何费用。沈丘县巴庄火锅因此给河南巴庄公司造成损失的，沈丘县巴庄火锅还应当足额赔偿（包括河南巴庄公司可能的利益以及为追究沈丘县巴庄火锅违约责任所付出的全部费用）。第14条，河南巴庄公司的服务和技术支持及督导工作在沈丘县巴庄火锅开业后前半年每月一次，半年后每两个月一次，一年后三个月一次，河南巴庄公司所指派的巡查人员在沈丘县巴庄火锅处工作时间为2个餐口。第15条，2.为保证“巴庄”品牌的不断提升和督导体系的正常有效运转，沈丘县巴庄火锅有义务按河南巴庄公司要求提供相关营运报表和资料，并接受公司总部的督导，及时改进。第17条，河南巴庄公司义务，1.河南巴庄公司为沈丘县巴庄火锅代购制作能保证火锅特色的主要原料。（参照附件1-《物流配送协议》），购买原材料及发运原材料的运杂费由沈丘县巴庄火锅支付……4.河南巴庄公司向沈丘县巴庄火锅提供火锅成品底料及其他辅助材料，河南巴庄公司对沈丘县巴庄火锅应与其他加盟店一视同仁，不得将该店的物配标准降低或提高。现为保证沈丘县巴庄火锅与其他分店的统一味道，加盟店必须从总部统一采购：专用火锅底料、专用黄牛菌、黑牛菌、菌角、骨膏、专用鸡精、毛肚、小料（麻酱、香油）及制作辅料。这些物品如自行采购的，将视为严重违约。5.如分店负责人擅自改动和独自在外采购，给沈丘县巴庄火锅造成味道改变的损失则与总部无关，总部有权追究沈丘县巴庄火锅一切经济责任并终止合同，撤销沈丘县巴庄火锅“巴庄”店招，沈丘县巴庄火锅无条件接受。其他物资可根据具体情况选择使用。第18条，沈丘县巴庄火锅义务，为保证特许经营产品的特色：1.沈丘县巴庄火锅必须购买河南巴庄公司制作火锅的原材料，外面采购或用未经河南巴庄公司鉴定允许的代用品，都视为违约；2.沈丘县巴庄火锅以任何形式从第三者手中购进火锅底料、鸡精两种必备物资（附件1-《物流配送协议》）用于沈丘县巴庄火锅经营，沈丘县巴庄火锅聘用师傅自制火锅底料、红油用于经营，将被视为严重违约。严重违约要支付违约金，并视情况扣除保证金；5.沈丘县巴庄火锅必须严格执行双方签订的《物流配送协议》，使用河南巴庄公司产品并不得将该产品提供给任何第三方使用。第23条，提前终止，1.如果双方任何一方严重违约，另一方当事人可以通过挂号信回执形式通知对方，终止本协议。终止时间以对方收到挂号信的时间开始生效，但不妨碍守约方取得全部的损害赔偿的权利。严重违约是指第6.2款、第6.4款、第7.1款、第7.3款、第10.2款、11.2款、第11.6款、第11.7款、第15.4款、第15.8款、第16条、第17.4款、第18.2款、18.4款、第18.6款、第21.1款、第21.2款规定的情形和河南巴庄公司在执行《加盟店开业资格审查合同》时未能通过的情形。此外，本合同特别指明属于严重违约情形的行为，也属严重违约。……4.如果沈丘县巴庄火锅在经营过程中，因自身原因未能很好经营管理，多次沟通未整改，不能紧跟公司步伐，导致产品、服务、环境严重不达标，影响到巴庄品牌在市场的美誉度，河南巴庄公司有权提前终止协议等相关内容。该协议书有河南巴庄公司作为甲方在合同上签字盖章，魏强作为乙方代表亦在合同上签字予以确认。2015年8月21日，沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司签订《河南巴庄火锅商标使用许可合同》，约定河南巴庄公司许可沈丘县巴庄火锅在河南省沈丘县富都大道北段永基新城使用第4714746号“巴庄”注册商标，使用期限自2015年12月1日至2018年11月30日。使用期间，河南巴庄公司有权监督沈丘县巴庄火锅使用注册商标的商品质量水平，沈丘县巴庄火锅应当保证使用该注册商品达到的质量水平。并对双方的权利义务及违约责任等进行了约定。河南巴庄公司作为甲方在合同上签字盖章，魏强作为乙方代表亦在合同上签字予以确认。2015年8月21日，沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司签订了《物流配送协议》。该协议载明：为了统一巴庄公司品牌形象，有利于公司总部对加盟店进行更好的技术支持和质量控制，对于直接影响巴庄形象和巴庄产品特色的系列产品，本着双赢的宗旨，在平等互利的基础上，达成以下协议：1.沈丘县巴庄火锅应按河南巴庄公司要求配备必备物资，其他物资可根据具体情况选择使用（详见以下）。巴庄火锅加盟店必配订货单：门头、桌椅、巴庄公约、灯箱等必须由公司统一制作；前厅餐具：骨碟、汤碗、调羹等；厨房必备餐具：巴莊深窝碗、巴莊四方碗、巴莊中圆盘、火锅等；加盟店员工工装配送表：夏装：服务员夏装、传菜员夏装；冬装：服务员冬装、传菜员冬装等；文化物资必配物品清单：长盒抽纸、方盒抽纸、扑克、气球、一次性纸杯、汤壶等；厨房必备原材料：底料类（原味底料、清秀双椒、清油、鸡精）、小料类（鸡油、麻辣佐料、香辣酱、混合酱、香油）、汤类（黄牛肝菌、黑牛肝菌、美味菌脚、混合白汤骨膏）、食材类（冻豆腐、鸭肠、川粉、羊肉、鲜鸭血、乌鸡卷、鲜毛肚、鲜虾滑、火锅面筋，配送要求为必配）、厨房选配原材料（茶树菇、午餐肉、北极虾、糖蒜、极品羊肉、肥牛等。配送要求为选配）6.收货过程中发现货物破、缺、坏等情况应采取拒收或让货运方出示相关证明（签字盖章、一式两份）进行收货，并在捌小时内通知物配中心，否则物配中心将视为货物已经验收无误；12.沈丘县巴庄火锅物资联系人魏强，联系电话137××******；14.沈丘县巴庄火锅在营运过程中未使用必备物资，河南巴庄公司有权对沈丘县巴庄火锅进行书面警告，扣除其保证金，直至取消其加盟资格等相关内容。河南巴庄公司作为甲方在合同上签字盖章，魏强作为乙方代表亦在合同上签字予以确认。《加盟协议书》签订后，魏强作为甲方，与乙方（众鑫装饰工程有限公司）于2015年8月1日签订了一份《装饰工程施工合同》，该合同共三条：1.装饰施工地点：富都大道北段；2.工程总造价为2000000元；3.工期，自2015年8月1日开工，至2015年12月1日，施工工期为120天。根据众鑫装饰工程有限公司出具的一份说明载明：上述合同是其公司与魏强草签的一份施工合同，具体条款未明确约定，魏强于2015年8月21日签订巴庄火锅加盟协议，其公司按照魏强的要求于8月21日以后入场装修，因之前施工合同系草签，其公司于2016年7月3日为魏强补签一份编号为00031正式装饰装修施工合同。沈丘县巴庄火锅作为甲方，众鑫装饰工程有限公司作为乙方，该合同载明：一、概况，1.装饰施工地点：富都大道北段；2.装饰施工内容：详见附件一《工程预算编制书》；3.工程总造价为200万元；4.工期自2015年8月1日开工，至2015年12月1日，竣工工期120天。二、关于材料供应的约定：1.乙方提供的材料：本工程选用的材料，在合同签订后10日内由乙方根据设计图纸所附材料清单提供购货计划。……五、工程款付款方式，合同签字生效后，甲方按下面表中的约定向乙方支付工程款：第一次40万元预付款，第二次工程进度过半支付总价的40%即80万元，第三次支付工程总价款的30%即60万元，第四次一年期满结清工程质保总价款的10%即20万元。六、其他事项，1.甲方工作：（1）甲方应在开工前一天向乙方提供部门认可的施工方案设计图，并向乙方进行现场交底。合同还对双方违约及纠纷处理方式等作了约定。沈丘县巴庄火锅提交的领款单及收条中显示：彭中华分多次从李慧处领取装修装饰等款项合计131.51万元。2015年10月12日、11月4日，沈丘县巴庄火锅通过中国农业银行分别支付装修款项门头及装修设计费89796元及5495元。2015年11月9日，沈丘县巴庄火锅作为发包方与沈丘县汇鑫天然气有限公司签订一份《非民用燃气工程施工合同》，约定沈丘巴庄火锅燃气工程价款为8万元，包含全部工程费用及配套费用及双方职责等其他事项，魏强作为沈丘县巴庄火锅代表在合同上签字。沈丘县巴庄火锅于2015年12月6日，支付巴庄软件费44650元；2015年12月7日支付巴庄桌椅251740元；2015年11月15日支付巴庄冷库10万元；2015年11月18日支付巴庄后厨139370元；购买格力空调共计252800元。沈丘县巴庄火锅于2015年12月19日正式开始营业。其按照合同的约定在其火锅店的店头、店面及装修风格等均标有“巴庄”字样。在此营业期间，河南巴庄公司在沈丘县巴庄火锅店内督察时发现，在该店冷库中的袋装毛肚、香油包装、色泽及味道均与其提供的毛肚、香油不同，经辨认及与魏强多次核实，该毛肚及香油并不是从河南巴庄公司处采购所得，依照双方的合同约定，2016年4月29日，河南巴庄公司向沈丘县巴庄火锅邮寄一份《解除合同通知书》，该通知书载明：在合同履行过程中，因沈丘县巴庄火锅违反合同约定中第二部分（品牌、商标）第11条第7项;第四部分（供应产品、材料）第17条第4项、第5项，第六部分（合同终止）第1条以及物流配送协议中厨房必配原材料中规定鲜毛肚、香油类物资为必须由公司统一配送物资，不得私自外采等规定，河南巴庄公司特向沈丘县巴庄火锅通知如下：鉴于沈丘县巴庄火锅已构成严重违约，依据合同之约定，通知解除2015年8月21日双方签订的《巴庄加盟协议书》合同，同时请沈丘县巴庄火锅接到通知后三日内派人前来办理有关合同解除的善后事宜。逾期不来，视为无异议同意解除上述合同。特此通知。单号为1062394726118的中国邮政快递单显示，该邮件于2016年5月3日中午12时18分由河南巴庄公司（寄件人签名为胡俊峰）通过郑州市东太康路邮政所投递，收件人为魏强，收件地址：河南省周口市沈丘县富都大道北段永基新城巴庄火锅。2016年5月4日17:27:16该邮件妥投，由王帅代收。另查明：1.河南巴庄公司向沈丘县巴庄火锅于2015年11月24日销售成品毛肚25斤，同年12月5日、12月15日、12月25日分别销售成品毛肚200斤、400斤、400斤。2016年1月1日、1月8日、1月12日分别销售成品毛肚200斤、200斤、300斤。2015年11月份至2016年1月，沈丘县巴庄火锅向河南巴庄公司毛肚共报货为1725斤。开庭后本院向沈丘县巴庄火锅沈丘县巴庄处对其前台电脑营业系统软件数据进行调取，显示为：2015年12月19日正式营业至当月月底，沈丘县巴庄火锅巴庄绿色毛肚销售1309份（巴庄毛肚每份装盘标准为0.25千克），2016年1月份，沈丘县巴庄火锅巴庄绿色毛肚销售2365份。2016年2月份，巴庄绿色毛肚销售2490份。2.商水县巴庄火锅城证明沈丘县巴庄火锅店于2015年12月底借商水县巴庄火锅城毛肚1桶，川粉2件，并于几天后归还，商水县巴庄火锅店未向沈丘县巴庄火锅店借任何物资，自此后双方再无物资往来。项城市水寨镇巴庄火锅证明其于2015年12月24日借给沈丘县巴庄火锅店川粉1件，并于12月底归还。自此双方再无物资往来，2015年12月份其店未向沈丘县巴庄火锅店借过任何物资。3.河南巴庄公司于2016年7月15日在中国商业特许经营网备案，备案号：0410100211600054，地址：河南省，地址：河南省郑州市金水区金水路**盛润国际广场东塔**为注册号为“4714746”号“巴庄”注册商标，注册类别为餐馆，特许品牌为“巴庄”。第一家加盟店时间为2015年11月27日，第一家直营店沁阳市巴庄火锅店开业时间为2005年11月9日，第二家直营店襄城县巴庄火锅开业时间为2011年10月1日。2016年5月23日，襄城县商务局出具证明显示：襄城县巴庄火锅店2015年财务利润表显示该年度为盈利状态。2016年6月3日，沁阳市商务和工业信息化委员会出具证明显示：沁阳市巴庄火锅店2015年财务利润显示该年度为盈利状态。巴庄火锅加盟手册及其官方网站对加盟巴庄、巴庄简介、巴庄优势、巴庄特色等进行说明；4.2015年11月，巴庄火锅荣获中国烹饪协会2015年度中国火锅行业优秀品牌企业最受消费者欢迎奖。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，魏强作为沈丘县巴庄火锅实际经营者，与沈丘县巴庄火锅作为共同原告提起本案诉讼符合法律规定。关于沈丘县巴庄火锅认为双方签订《巴庄加盟协议书》时，河南巴庄公司并未办理商业特许经营备案问题。河南巴庄公司已于2016年7月15日在中国商业特许经营网备案。河南巴庄公司备案与否并不影响本案中原河南巴庄公司双方签订的《巴庄加盟协议书》等合同的效力，且河南巴庄公司在合同签订后至沈丘县巴庄火锅起诉前已办理了备案手续。故对沈丘县巴庄火锅所称河南巴庄公司未办理特许经营备案的理由，不能成立，一审法院不予采信。关于河南巴庄公司是否取得“巴庄”商标及合同是否为格式合同问题。根据国家商标局颁发的商标证显示，河南巴庄公司已经以依法受让的方式，于2014年12月6日取得了第4714746号“巴庄”商标，依法享有该商标的专用权。根据双方签订的协议书、巴庄加盟手册及其官方网站资料等证据材料显示，沈丘县巴庄火锅对加盟河南巴庄公司巴庄火锅及其双方权利义务、加盟政策、加盟前景等应有充分的了解。从加盟协议书看，双方的权利义务、违约责任等关系清晰明确，部分涉及双方权利义务的条款加盖有河南巴庄公司的合同专用章，且沈丘县巴庄火锅在合同签订时亦未提出异议，故沈丘县巴庄火锅诉称河南巴庄公司未取得“巴庄”商标权及协议书为格式合同的理由不能成立，一审法院不予支持。2015年8月21日，沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司分别签订的《巴庄加盟协议书》、《河南巴庄火锅商标使用许可合同》和《物流配送协议》系其双方真实的意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同双方当事人均应按照合同的约定履行各自的权利及义务。关于沈丘县巴庄火锅要求判令解除该合同的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，河南巴庄公司于2016年5月3日以沈丘县巴庄火锅存在私自外采行为违反合同约定构成严重违约而通知其解除合同，沈丘县巴庄火锅收到河南巴庄公司解除合同通知后未在约定的期限内提出异议。关于河南巴庄公司在通知中称沈丘县巴庄火锅私自外采核心产品即“毛肚”构成违约问题。根据合同约定，毛肚等必配原材料必须从总部统一采购，这些物品如自行采购，将视为严重违约，总部有权追究沈丘县巴庄火锅一切经济责任并终止合同。从沈丘县巴庄火锅的营业记录数据量亦知，沈丘县巴庄火锅2015年12月19日正式营业至2016年2月底销售巴庄绿色毛肚共计6164份，按照河南巴庄公司毛肚每盘0.25千克装盘标准，沈丘县巴庄火锅上述销售所需成品毛肚约为3082斤，而据双方供货数据显示，在此期间，沈丘县巴庄火锅从河南巴庄公司处购进成品毛肚共计1725斤，除沈丘县巴庄火锅2015年12月底从巴庄商水店借过毛肚1桶外，沈丘县巴庄火锅对此并未出示相关证据证明其销售的多余毛肚具体来源，可以确认沈丘县巴庄火锅存在违反合同约定私自外采核心产品毛肚的事实，已构成严重违约。故一审法院对河南巴庄公司通知沈丘县巴庄火锅解除合同的效力予以确认，本合同自沈丘县巴庄火锅收到河南巴庄公司解除合同通知之日起解除。对沈丘县巴庄火锅在本案中要求判令解除双方所签合同的诉讼请求一审法院不予支持，沈丘县巴庄火锅可就合同解除后双方的权利义务提出自己的诉求。关于沈丘县巴庄火锅要求判令河南巴庄公司返还加盟费、保证金、装修费、固定资产损失、培训费损失及营业损失的问题。根据合同约定：加盟费如因沈丘县巴庄火锅原因造成提前终止协议，不予退还；沈丘县巴庄火锅在合同期内正常履行本协议，无违约行为，合同终止后，河南巴庄公司应原额返还沈丘县巴庄火锅保证金；沈丘县巴庄火锅私自外采必配物资，河南巴庄公司有权追究沈丘县巴庄火锅一切经济责任（扣除其保证金）,并终止合同（取消其加盟资格）。因沈丘县巴庄火锅私自外采核心产品毛肚构成严重违约导致合同解除，故其要求河南巴庄公司返还加盟费、保证金及赔偿装修费、固定资产损失、培训费损失、营业损失等缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第九十二条，第九十三条第二款，第九十四条第（四）项，第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决驳回沈丘县巴庄火锅、魏强的诉讼请求。案件受理费40177元，由沈丘县巴庄火锅、魏强负担。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审程序是否违法？河南巴庄公司是否构成违约？如违约，责任如何承担？本院查明事实除与一审查明事实一致外，另查明：一、河南巴庄公司于2016年8月25日向一审法院递交申请，请求保全沈丘县巴庄火锅前台收银系统，以核实该店的营业收入与毛肚用量（一审卷宗证据卷一第103页）。二、一审法院于2016年9月22日下午15:50分，在沈丘县巴庄火锅前台收银处调取了该店截止2016年8月31日的营业记录，并备份至法院U盘。该工作记录上有魏强，庆亚利，张瑞璞签字（一审卷宗证据卷二第222页）。一审法院于2016年10月13日通知沈丘县巴庄火锅对该证据是否开庭质证，沈丘县巴庄火锅称不需要开庭质证，事后提交质证意见（一审卷宗正卷第75页）。本院认为，关于一审程序是否合法的问题。根据河南巴庄公司一审提交的《证据保全申请书》显示，2016年8月25日河南巴庄公司向一审法院申请对沈丘县巴庄火锅的前台收银系统进行证据保全。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”之规定，一审法院依据河南巴庄公司申请到沈丘县巴庄火锅前台收银处调取相关证据，记录上也有魏强的签字。事后法院也通知了沈丘县巴庄火锅质证。因此，一审程序符合法律规定。沈丘县巴庄火锅、魏强主张一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于《协议书》是否为格式合同的问题。2015年8月21日，沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司分别签订的《协议书》、《河南巴庄火锅商标使用许可合同》和《物流配送协议》系其双方真实的意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。《协议书》显示，在授权地点、合同期限、加盟费、保证金及权益金等手写部分加盖有河南巴庄公司的合同专用章，其他涉及双方权利义务的条款上虽没有加盖河南巴庄公司的合同专用章，但沈丘县巴庄火锅在合同签订时未提出异议。根据双方签订的《协议书》、巴庄加盟手册及其官方网站资料等证据材料显示，沈丘县巴庄火锅对加盟河南巴庄公司巴庄火锅及其双方权利义务、加盟政策、加盟前景等应有充分的了解。沈丘县巴庄火锅对此有签订合同或者拒绝的权利。因此，《协议书》系河南巴庄公司与沈丘县巴庄火锅协商一致的情况下签订的，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款：“格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”之规定，《协议书》仅是制式合同，不是格式合同。沈丘县巴庄火锅、魏强主张《协议书》为格式合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于河南巴庄公司是否属于《中华人民共和国反垄断法》规定的具备市场支配地位的经营者的问题。《中华人民共和国反垄断法》第十九条的规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位”。现有证据不能证明河南巴庄公司具备市场支配地位，沈丘县巴庄火锅、魏强也未提交足够证据证明其主张，故沈丘县巴庄火锅、魏强主张的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于河南巴庄公司是否存在违约行为的问题。杜中兵于2009年1月21日经国家工商总局商标局核准，注册了第4714746号“巴庄”文字商标，核定服务项目第43类：餐馆（截止）。有效期至2019年1月20日。2014年12月6日，经国家工商总局商标局核准，第4714746号商标转让注册，受让人名称为河南巴庄公司。2015年11月7日，经国家工商总局商标局核准，河南巴庄公司注册了第15390597号“巴庄”文字加图商标，有效期至2025年11月6日。河南巴庄公司于2014年12月6日取得了第4714746号“巴庄”商标，依法享有该商标的专用权。根据《协议书》的规定。沈丘县巴庄火锅即可在一家加盟店中享受使用河南巴庄公司在国家工商总局注册的中文商标、英文商标、徽标（商标注册号：第4714746）的权利。因此，河南巴庄公司对沈丘县巴庄火锅的授权在其权利范围内。河南巴庄公司于2016年7月15日在中国商业特许经营网备案，备案号：0410100211600054，地址：河南省郑州市金水，地址：河南省郑州市金水区金水路**盛润国际广场东塔**“4714746”号“巴庄”注册商标，注册类别为餐馆，特许品牌为“巴庄”。河南巴庄公司在合同签订后至沈丘县巴庄火锅起诉前已办理了备案手续，且也未有证据证明因“巴庄”商标给沈丘县巴庄火锅造成经济损失，所以河南巴庄火锅不存在欺诈的行为。2015年8月21日，沈丘县巴庄火锅与河南巴庄公司分别签订的《协议书》、《河南巴庄火锅商标使用许可合同》和《物流配送协议》，约定了双方的权利与义务。根据《协议书》规定，毛肚等必配原材料必须从总部统一采购，这些物品如自行采购，将视为严重违约，总部有权追究沈丘县巴庄火锅一切经济责任并终止合同。从沈丘县巴庄火锅的营业记录数据量亦知，沈丘县巴庄火锅2015年12月19日正式营业至2016年2月底销售巴庄绿色毛肚共计6164份，按照河南巴庄公司毛肚每盘0.25千克装盘标准，沈丘县巴庄火锅上述销售所需成品毛肚约为3082斤，而据双方供货数据显示，在此期间，沈丘县巴庄火锅从河南巴庄公司处购进成品毛肚共计1725斤，除沈丘县巴庄火锅2015年12月底从巴庄商水店借过毛肚1桶外，沈丘县巴庄火锅对此并未出示相关证据证明其销售的多余毛肚具体来源，可以认定沈丘县巴庄火锅存在违反合同约定私自外采核心产品毛肚的事实，已构成严重违约。河南巴庄公司于2016年5月3日以沈丘县巴庄火锅存在私自外采行为，违反合同约定构成严重违约而通知其解除合同，沈丘县巴庄火锅收到河南巴庄公司解除合同通知后未在约定的期限内提出异议。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，河南巴庄公司不构成违约，不承担责任。综上，沈丘县巴庄火锅、魏强的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费40177元，由沈丘县巴庄火锅、魏强负担。本判决为终审判决。审判长 赵 筝审判员 赵艳斌审判员 焦新慧二〇一八年四月四日书记员 钟秀秀