广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0102民初6578号 原告：陆寿升，男，1987年9月17日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托代理人：吴江美，广西金懿尚律师事务所律师 被告：上海汇杰人才资源服务有限公司，住所地：上海市自由贸易试验区张杨路655号7楼707B室。统一社会信用代码：9131011563046968X1。 法定代表人：毕培文，该公司董事长。 委托代理人：李佳梁，该公司员工。 被告：广西宁桂苏宁物流有限公司，住所地：南宁市人民中路1号第19层。统一社会信用代码：91450100399305681X。 法定代表人：谢靖，该公司总经理。 委托代理人：施崇武，该公司人事经理。 委托代理人：陈宙龙，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 原告陆寿升与被告上海汇杰人才资源服务有限公司（以下简称：上海汇杰公司）、广西宁桂苏宁物流有限公司（以下简称：宁桂公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。原告陆寿升及其委托诉讼代理人吴江美，被告上海汇杰公司的委托诉讼代理人李佳梁，被告宁桂公司的委托代理人施崇武、陈宙龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆寿升向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带向原告支付2016年9月1日至2016年9月27日工资3957元；2、判令两被告连带向原告支付违法解除劳动合同二倍经济补偿金5920元；3、判令两被告连带向原告支付2016年5月6日至2016年9月27日加班费共计16718元，其中延时工作时间加班费9375元及25%的经济补偿金2343元，休息日加班费4000元及25%的经济补偿金1000元；4、判令两被告连带向原告支付2016年8月份搬仓费800元；5、本案诉讼费用由两被告承担。事实及理由：原告于2016年5月6日进入被告宁桂公司单位工作，任叉车司机一职。约定每月工资构成是底薪1500元+计件提成+加班费+福利补贴，每日工作8小时、每周5天工作制。但事实上，被告宁桂公司要求原告每天都加班4小时，2016年8月份没有休息过。原告每天加班，但被告却没有按劳动法律法规的规定安排补休，也没有按规定支付加班费。只是其中2016年7月份按每小时4元给补助算是加班费，远远低于加班费的标准，从2016年5月至2016年9月间，被告拖欠原告延时工作时间加班费9375元(1500元/24天/8小时×1.5倍×800小时×3个月)未付、拖欠原告休息日工作时间加班费4000元(1500元/30天×2倍×8天×5个月)未付。其中8月份因为搬仓，公司承诺支付1000元为当月搬仓辛苦费，最后只付了200元，为此，原告多次找被告协商要求支付，被告均予以拒绝。原告即向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系，支付未发工资，经济补偿金，加班费等，仲裁委经审理作出了仲裁裁决。为维护劳动者的合法权益，特在仲裁裁决后向人民法院起诉。 被告上海汇杰公司辩称：原告的工资和加班费及其他费用主要由用工单位宁桂公司计算，根据相关的发放记录，均已全部发放。由于原告存在有旷工行为，解除与其的劳动合同关系符合属于合法解除，所以不应该支付经济补偿金。 被告宁桂公司辩称：被告宁桂公司无需向原告支付薪酬，按照劳动报酬和劳务派遣规定，薪酬是由被告上海汇杰公司支付；原告诉请加班费没有事实和法律依据，被告宁桂公司有严格加班审批制度，原告没有在被告宁桂公司员工平台上申请加班，其没有提供相应的证据证明其有加班行为，所以对加班费的支付不认可；原告诉请的搬仓费没有证据证实，不予认可。原告严重违反被告宁桂公司的管理制度，所以其要求支付违法解除劳动合同经济补偿金没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审理认定事实如下： 上海汇杰公司（甲方）与苏宁电器股份有限公司（乙方）签订《劳务派遣合同》，合同期限自2010年6月17日起至最后一名派遣员工的劳动合同到期之日止。双方约定，乙方按照甲方提供的派遣员工所付出劳动报酬支付给甲方，由甲方按月准时发放给员工。上海汇杰公司（甲方）、苏宁电器股份有限公司（乙方）和宁桂公司（丙方）签订《劳务派遣补充协议》，约定：甲乙双方同意丙方作为乙方下属公司在签订本协议的基础上直接适用甲乙双方签订的《劳务派遣合同》，丙方确认接受《劳务派遣合同》约定的乙方的各项权利义务。本补充协议项下，甲方委托广西菲斯特对外商务管理服务有限公司机构并以该机构名义为派遣至丙方工作的员工在南宁市缴纳社会保险和公积金。 2016年5月6日，上海汇杰公司（甲方）与陆寿升（乙方）签订了《劳动合同》，合同期限自2016年5月6日起至2021年5月5日止，其中，2016年5月6日至20l6年7月5日为试用期；根据工作需要，乙方到用工单位工作，具体单位将根据《派遣协议书》确定；乙方在用工单位工作期间，具体劳动报酬和支付方式根据《派遣协议书》确定；乙方在用工单位工作期间应严格遵守用工单位制定和修改的各项规章制度；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……12.2乙方严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的。该合同还就其他事项进行了约定。 2016年5月6日，上海汇杰公司与陆寿升签订《派遣协议书》，协议第一条约定陆寿升到宁桂公司工作，工作岗位为叉车员；协议第二条约定陆寿升被派遣在宁桂公司的期限自2016年5月6日起至2021年5月5日止；协议第四条约定，陆寿升在宁桂公司工作期间实行计件工资形式，由上海汇杰公司次月25日前以人民币支付。协议第六条第(1)点约定：“劳动合同第十二条约定的情形发生时，用工单位可以将乙方退回甲方”；协议第七条第二款约定：“无论因何原因，一旦被用工单位退回或被甲方撤回，乙方应在接到通知后的第一个工作日到甲方报到，逾期未报到的，属于旷工；甲方有权另行通知乙方的最后报到期限，乙方仍未报到的，属于严重违纪，甲方有权立即解除劳动合同办理退工手续”。 宁桂公司的《员工手册》第56页第4点解除劳动合同通用细则第1)劳动纪律方面第(1)点规定，在1个月内累计旷工3天者，公司有权解除劳动合同，且不需支付经济补偿金。《签收单》上有陆寿升的签名。 陆寿升的工资构成为底薪1500元+计件提成+加班费（如有加班）+福利补贴（不固定）。陆寿升每月工资由上海汇杰公司通过银行转账形式发放，陆寿升领取工资至2016年8月。 2016年9月27日，宁桂公司向上海汇杰公司发送旷工退回邮件，以陆寿升2016年9月20日至2016年9月22日旷工为由，将陆寿升退回上海汇杰公司。2016年9月27日，上海汇杰公司做出《解除劳动关系通知书》，以陆寿升“严重违反用工单位劳动纪律会规章制度，被用工单位退回的”为由，解除与陆寿升的劳动合同关系。同日，上海汇杰公司向陆寿升邮寄《解除劳动关系通知书》。 宁桂公司对陆寿升上班实行打卡考勤制度，《考勤明细表》显示陆寿升2016年9月1日至9月19日上班，从2016年9月20日至年9月22日均没有陆寿升的考勤记录：《旷工退回明细》显示陆寿升最后打卡日期为2016年9月19日，旷工日期为2016年9月20日至2016年9月22日，退回日期为2016年9月23日。 本案审理过程中，陆寿升述称，由于宁桂公司收走叉车钥匙、不给劳动者打卡、也不安排工作，陆寿升等人遂向南宁市兴宁区劳动保障监察大队举报。经本院向南宁市兴宁区劳动保障监察大队调查，未发现有陆寿升等人投诉举报宁桂公司前述事项的记录。 另查明，因发生劳动争议，陆寿升于2017年3月13日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认陆寿升与上海汇杰公司从2016年5月6日至2016年9月22日存在劳动关系；2、宁桂公司支付陆寿升2016年9月1日至9月22日工资3957.08元；3、上海汇杰公司支付违法解除劳动关系赔偿金5920元；4、上海汇杰公司支付2016年5月6日至2016年9月22日延时工作时间加班费8653.84元及25%的经济补偿金2163.46元，休息日加班费2000元及25%的经济补偿金500元；5、宁桂公司支付2016年8月搬仓费800元。该仲裁委经审理，于2017年9月22日作出南劳人仲裁字【2017】第1570号仲裁裁决，裁决:1、确认陆寿升与上海汇杰公司从2016年5月6日至2016年9月27日存在劳动关系；2、对陆寿升其他仲裁请求不予支持。陆寿升遂在仲裁裁决后向本院起诉。 本院认为：陆寿升的仲裁请求与本案起诉所提的诉讼请求，除项目数额上有调整外，还就承担义务的责任主体、承担方式增加了请求内容，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，增加的诉讼请求部分因与双方仲裁案件中审理的劳动争议具有不可分性，故在本案中本院一并审理。 关于上海汇杰公司与陆寿升劳动关系的存续时间。 陆寿升主张其以宁桂公司没有支付其加班费、每天存在超时工作、没有按照入职约定计算工资为由，于2016年9月25日向宁桂公司口头及书面提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，陆寿升应对其主张承担举证责任，但陆寿升未能提交证据证明其系以上述理由向宁桂公司或上海汇杰公司提出解除劳动关系，故陆寿升应承担举证不能的不利后果。对于陆寿升的上述主张，无事实依据，本院不予采信。上海汇杰公司于20l6年9月27日向陆寿升做出《解除劳动关系通知书》并通过邮件形式送达给陆寿升，故本院确认，陆寿升与上海汇杰公司的劳动合同关系于2016年9月27日解除，双方劳动关系的存续期间为2016年5月6日至2016年9月27日。 关于陆寿升诉请违法解除劳动关系赔偿金是否支持的问题。 本案中，上海汇杰公司与陆寿升签订的《劳动合同》第三条约定，陆寿升需严格遵守宁桂公司的各项规章制度、劳动纪律，陆寿升在《签收单》上签字确认，视为其收到、知晓并确认宁桂公司的《员工手册》的内容，陆寿升主张其在宁桂公司处工作并考勤至2016年9月25日，宁桂公司则主张陆寿升工作并考勤至2016年9月19日。宁桂公司的《考勤明细表》显示陆寿升2016年9月1日至2016年9月19日上班，从2016年9月2O日至2016年9月22日均没有陆寿升的考勤记录；《旷工退回明细》显示陆寿升最后打卡日期为2016年9月19日，旷工日期为2016年9月20日至2016年9月22日，退回日期为2016年9月23日。虽然审理过程中陆寿升主张是由于宁桂公司收走叉车钥匙、不给打卡考勤、也不安排工作导致的考勤记录显示未上班并就此向南宁市兴宁区劳动保障监察大队举报，但经本院向南宁市兴宁区劳动保障监察大队调查，未发现有陆寿升等人投诉举报宁桂公司前述事项的记录。故本院对于宁桂公司有关陆寿升在2016年9月20日至2016年9月22日期间未上班的主张予以采信。陆寿升自2016年9月2O日起未上班，在未有证据证明其已向宁桂公司提出请假并获得批准的情况下，陆寿升自2016年9月20日起未上班的行为属于旷工。根据宁桂公司《员工手册》关于员工在1个月内累计旷工3天者，可以解除劳动合同且不许支付经济补偿金的规定，宁桂公司以陆寿升连续旷工3天为由于2016年9月27日决定将陆寿升退回上海汇杰公司的行为，符合陆寿升与上海汇杰公司签订的《劳动合同》第十二条、《派遣协议书》第六条中约定的上海汇杰公司可以与陆寿升解除劳动合同的情形，故上海汇杰公司以“严重违反用工单位劳动纪律会规章制度，被用工单位退回的”为由，解除与陆寿升的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动者劳动合同关系的情形，陆寿升关于上海汇杰公司违法解除劳动合同关系的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。上海汇杰公司以“严重违反用工单位劳动纪律会规章制度，被用工单位退回的”为由，解除与陆寿升的劳动合同关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的劳动者可享受解除劳动关系经济补偿金的条件，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的劳动者可享受违法解除劳动关系赔偿金的条件，故对于陆寿升要求上海汇杰公司支付其违法解除劳动关系赔偿金5920元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于宁桂公司是否应当支付陆寿升工作期间加班费的问题。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陆寿升主张其2016年5月6日至2016年9月22日期间每天工作12小时，除了2016年8月休息3天外，其余时间均没有休息，存在延时加班和休息日加班的情形。根据上述规定，陆寿升应对此负举证责任。但陆寿升未能提交证据予以证明，故对于陆寿升要求两被告支付其2016年5月6日至2016年9月27日延时加班费9375元及25％经济补偿金2343元、休息日加班费4000元及25％经济补偿金10OO元的请求，本院均不予支持。 上海汇杰公司与陆寿升签订了合同期限自2016年5月6日起至2021年5月5日止的《劳动合同》，同日，上海汇杰公司与陆寿升签订《派遣协议书》，约定陆寿升到宁桂公司工作，工作岗位为叉车员。根据上述《劳动合同》、《派遣协议书》的约定，陆寿升在宁桂公司工作期间的工资报酬均由上海汇杰公司支付。陆寿升只领取到2016年8月的工资，9月实际上班工作期间（9月1日至9月19日）的工资未得领取，劳动者的工资当以货币形式按月发放，宁桂公司主张是因陆寿升未来办理离职手续故延迟发放其9月份的工资，然而，我国现行劳动法律法规并未规定劳动者未办理离职手续可成为延迟发放劳动者工资的合法事由，上海汇杰公司未按时发放陆寿升2016年9月份工资，宁桂公司作为用工单位，对此是负有过错的，应当与上海汇杰公司承担连带支付的责任。两被告未能举证证实陆寿升2016年9月实际应得工资数额，本院按陆寿升主张2016年9月1日至2016年9月27日工资数额3957元的计算标准，按比例计算其2106年9月1日至19日期间的工资为2784.56元。 陆寿升还主张2016年8月份搬仓费800元，但该费用并不是其工资构成中的固定项目，陆寿升也无证据证实该月费其尚有800元搬仓费未得领取，故对陆寿升该项诉请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下： 一、原告陆寿升与被告上海汇杰人才资源服务有限公司2016年5月6日至2016年9月27日期间存在劳动关系； 二、被告上海汇杰人才资源服务有限公司、广西宁桂苏宁物流有限公司连带支付原告陆寿升2016年9月1日至2016年9月19日工资2784.56元； 三、驳回原告陆寿升的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元，由原告陆寿升负担5元，被告上海汇杰人才资源服务有限公司、广西宁桂苏宁物流有限公司共同负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  罗剑兵 人民陪审员  罗云华 人民陪审员  蒙海艳 二〇一八年四月十九日 书 记 员  黄丽霖 【附法律条文】 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。