贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终628号 上诉人（原审被告）：贵州新里程房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路126号富中国际广场。 法定代表人：李小文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴箭，贵州合协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何其荣，贵州合协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐岚，男，1964年10月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：何丹，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙子骄，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 原审第三人：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。 法定代表人：黄木云。 上诉人贵州新里程房地产开发有限公司（以下简称新里程公司）因与被上诉人徐岚，原审第三人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新里程公司上诉请求：1.撤销原判;2.驳回徐岚对上诉人的工程款利息请求（利息以4,530,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年7月8日计算至支付完毕为止）；3.判决徐岚及商丘国基公司向新里程公司出具全部工程款发票；4.法院委托第三方机构对涉案工程造价进行司法鉴定；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院查明事实不清，导致判决错误，请求二审法院予以纠正。原审诉讼过程中，经法院主持调解，上诉人与被上诉人对工程价款进行结算，确认工程价款总额为4160万元，该结算已经包含了其他费用，不应当再判决支付利息。此外，结算工程款中，新里程公司已经支付3707万元，尾款453万元需在被上诉人出具发票后支付。原审法院判决上诉人支付工程款并承担利息，但没有判决被上诉人或原审第三人向上诉人提供发票，显失公平。2.原审法院以证据不足，无视上诉人的抗辩，增加上诉人的维权成本，浪费司法资源。上诉人在原审诉讼过程中提出尾款453人需被上诉人或原审第三人提供发票的抗辩，建设工程施工方提供发票是天经地义的事情，无需上诉人单独主张，原审法院置之不理，以上诉人未对发票问题提出诉讼请求为由，对上诉人的抗辩不予处理，请求二审法院予以纠正。 徐岚辩称，双方一审通过谈话笔录确认工程款是4,160万元，上诉人已经支付3,707万元，一审判决上诉人支付453万元工程款合法有据。对于上诉人上诉所称发票问题，提供发票属于附随义务，不能作为发包方不支付工程款的理由，且一审时上诉人没有针对该条提出反诉。 原审第三人商丘国基公司未发表意见。 徐岚向一审法院起诉请求：1.新里程公司立即向徐岚支付工程款7,289,016.58元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付全部工程款之日止（暂计算至2016年5月30日为1,712,595.06元）；2.本案诉讼费及工程款鉴定费等相关费用由新里程公司承担。 一审法院认定事实：2010年7月19日，商丘国基公司经过招投标程序，成为东山居住小区11、12、14、16、17、18、21、22、23栋、学校及幼儿园工程的中标单位。同日，新里程公司与商丘国基公司签订《建设工程施工合同》，合同约定商丘国基公司承建东山居住小区11、12、14、16、17、18、21、22、23栋、学校、幼儿园、设备房、垃圾池和管理用房工程。建筑面积为108,290.85㎡。关于工程款的支付，双方在2010年6月25日签订的《补充合同》中约定：垫方量完成后15日内支付垫方工程量75%的工程款，后续工程按85%支付月进度款。每栋单位工程完工15日内支付至90%，工程验收完毕并取得备案表支付至97%。如甲方分包工程原因造成备案表在乙方竣工验收合格后30日内仍不能取得，乙方移交清所有资料备案表签章后3天内甲方应支付至工程量97%。同时约定甲方在收到乙方递交的完整竣工结算资料后60天内完成核实，给予确认或提出修改意见双方核对完毕后，签订结算协议书后15日内支付工程款至97%。 2010年7月，徐岚以商丘国基公司的名义向新里程公司交纳8,000,000元履约保证金。2011年12月16日，新里程公司、商丘国基公司、徐岚三方签订《协议》，约定徐岚只承担东山居住小区12、22、23栋（约33,386.03㎡）的工程施工权利和责任，其余后期商品房建安工程由新里程公司挂靠商丘国基公司自行组织施工。同时，确认徐岚前期向商丘国基公司交纳了780,000元管理费、30,000元保险费及其他费用。 2012年7月5日、2012年7月11日、2013年7月8日，徐岚以商丘国基公司的名义向新里程公司分别移交东山居住小区22、23、12栋工程。2014年3月，经建设、勘查、设计、施工、监理五家单位验收，东山居住小区12、22、23栋竣工验收合格。 2017年11月16日，经过双方对账，一致确认本案案涉项目工程款总额为41,600,000元，被告已付工程款37,070,000元。 一审法院归纳争议焦点为：1.徐岚是否是本案适格主体；2.新里程公司是否应向徐岚支付工程款及利息。 关于徐岚是否是本案适格主体问题。一审法院认为，新里程公司与商丘国基公司签订《建设工程施工合同》，新里程公司将东山居住小区建筑工程发包给商丘国基公司施工。而徐岚是以第三人商丘国基公司的名义向新里程公司支付履约保证金、组织施工并向新里程公司交付工程。同时，三方签订的《协议》确认徐岚曾向商丘国基公司支付过管理费780,000元及其他费用。从以上事实可认定，徐岚系借用第三人商丘国基公司的资质进行施工，虽然徐岚并非《建设工程施工合同》的合同相对方，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，徐岚作为东山居住小区12、22、23栋的实际施工人，有权以发包人作为被告提起诉讼。故新里程公司辩称徐岚主体不适格的主张不能成立，一审法院不予采信。 关于新里程公司是否应向徐岚支付工程款及利息问题。一审法院认为，徐岚作为没有建筑施工资质的个人，借用第三人的资质承接工程，并与新里程公司及商丘国基公司签订《协议》，约定由徐岚负责东山居住小区12、22、23栋的工程施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，三方签订的《协议》应属无效合同。《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，徐岚实际组织施工的东山小区12、22、23栋工程已经竣工验收合格，并取得竣工验收报告，徐岚有权就该工程要求新里程公司支付欠付的工程款。2017年11月16日，徐岚与新里程公司一致确认工程款41,600,000元，已付37,070,000元，故新里程公司应向徐岚支付欠付工程款4,530,000元。关于新里程公司辩称徐岚未履行交付竣工资料、未开具发票，未达到支付工程款条件的主张，由于在《协议》中未明确约定交付竣工资料的时间，且案涉工程已交付使用，并经竣工验收合格，达到了支付工程款的条件，故新里程公司该辩称不能成立，一审法院不予支持。同时，新里程公司在本案中未对开具发票提出诉讼请求，对此一审法院不予处理。 关于利息的计算，由于三方签订的《协议》约定徐岚将工程外架拆除完毕后，新里程公司按实结算付到97%。因此，以徐岚移交工程的时间作为新里程公司应支付工程款的时间，即新里程公司应付工程价款之日为2013年7月8日。徐岚与新里程公司未对欠付工程款的利息计付标准进行明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，新里程公司应以欠付工程款4,530,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向徐岚支付利息，从2013年7月8日计算至支付完毕之日止。 一审法院据此判决：一、贵州新里程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付徐岚工程款4,530,000元及利息（利息以4,530,000元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率从2013年7月8日计算至支付完毕之日止）；二、驳回徐岚的其余诉讼请求。案件受理费74,811.28元，由徐岚负担37,161.28元，由贵州新里程房地产开发有限公司负担37,650元。案件保全费5,000元，由贵州新里程房地产开发有限公司负担。 本院对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为徐岚主张新里程公司支付工程款的付款条件是否成就及新里程公司是否应当承担工程款利息。 首先，关于付款条件是否成就问题。根据新里程公司上诉主张，由于徐岚或商丘国基公司未向新里程公司履行提供工程款发票的义务，因此，未付工程款453万元需待发票提交之后才具备付款条件。本院认为，根据一审法院查明认定案件事实，涉及徐岚实际施工的案涉工程部分已经竣工验收并移交项目业主方新里程公司，已经达到支付工程款的条件。虽作为实际施工人的徐岚在享有工程价款的同时应当按照税法相关规定缴纳税费，但因案涉三方签订的《协议》中并未约定提供发票作为支付工程款的前置条件，故案涉工程徐岚主张支付工程款的付款条件已经成就。新里程公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 其次，关于新里程公司是否应当承担工程尾款453万元的利息问题。根据新里程公司上诉主张，新里程公司和徐岚在一审庭审过程中结算时已经将工程款外的其他款项结算在内，不应当再行计算利息。本院认为，新里程公司主张结算时已经包含其他款项的结算缺乏证据佐证。本案中，根据案涉三方签订的《协议》中关于付款时间的约定，工程款应当在外架车拆除后付至97%，既然案涉工程已经竣工验收并交付，故外架必然已经拆除。新里程公司在接收徐岚移交的工程后未及时结算付款，存在欠付工程款453万元的事实，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，判决新里程公司从徐岚移交工程时间起按中国人民银行同期同类贷款利率作为计算利息的时间起点和利率标准并无不当，本院予以维持。 关于新里程公司上诉请求本院判决徐岚或商丘国基公司提交发票问题，因其在一审中未提出单独的诉请，不属于二审审查范围，本院不予审查和处理。 关于新里程公司上诉主张的工程价款鉴定问题，由于新里程公司在二审调查程序中明确表示不再要求鉴定，故本院对该项诉请也不予审查和处理。 综上所述，新里程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费37,650元，由贵州新里程房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 陈 卫 二〇一八年四月九日 法官助理王奇 书记员饶灿