贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终891号上诉人（原审原告）:张启芬，女，1960年4月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：马平忠，贵州博文律师事务所律师。委托诉讼代理人：周恩，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳市乌当区东风镇人民政府，住所地贵州省贵阳市乌当区东风镇乌当街上。法定代表人：甘顺，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。上诉人张启芬因与被上诉人贵阳市乌当区东风镇人民政府（以下简称东风镇政府）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2017)黔0112民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张启芬上诉请求：1、请求依法撤销贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初1203号民事判决，依法改判支持张启芬原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由东风镇政府承担。事实及理由：一、张启芬从2002年起至2016年2月一直在东风镇政府处从事环卫工作，双方的劳动关系从未间断过。2008年后双方已依法形成无固定期限劳动合同关系，并且东风镇政府还负有与张启芬补签无固定期限书面劳动合同的法定责任。但东风镇政府不仅没有履行该法定责任，还于2011年非善意的利用事先拟定的《东风镇环卫工人补偿协议》要求张启芬签订，以形式上双方合意已形成的方式，以实现将双方已形成的无固定期限劳动合同关系进行割裂，免除其应当履行的强制义务。因此，该协议属于以合法形式掩盖非法目的无效协议。二、东风镇政府根据《乌当区人民政府区长办公会议纪要》（第17次）及《乌当区环卫一体化实施方案》将环卫工作交由中标单位贵阳市乌当京贵城市综合管理服务有限公司完成，人员由贵阳市乌当京贵城市综合管理服务有限公司接收。但东风镇政府并没有按照法律规定对双方合法的劳动关系做了结，而是强令张启芬与贵阳市乌当京贵城市综合管理服务有限公司签订新的《劳动合同》；从贵阳市乌当京贵城市综合管理服务有限公司与张启芬新签订的试用期为期一年的《劳动合同》的事实表明，贵阳市乌当京贵城市综合管理服务有限公司并未承继原有的劳动合同关系，致使张启芬与东风镇政府的劳动关系实际上已处于解除状态。张启芬认为根据法律规定东风镇政府不能因上级政府环卫工作调整的决定而免除违法解除劳动合同依法应承担法定责任；综上，东风镇政府违反劳动法律、法规的明确规定，未为张启芬补办社会保险、未在法定时效内与张启芬订立书面劳动合同及支付双倍工资、未依法向张启芬支付不低于当地最低工资标准的工资、单方违法解除劳动合同等行为，严重损害张启芬的合法权益；恳请二审法院查清事实，依法改判。东风镇政府辩称，双方签订的补偿协议系自愿签订，合法有效，双方的选择是双向的合意选择，从补偿协议可以看出张启芬是通过补偿方式来解除劳动合同，而不是签订无固定期限劳动合同，所以张启芬的上诉理由不成立。张启芬的第二个诉请是其错误的理解，东风镇政府并没有违法解除，只是将用工移交给新单位，并建立新的劳动关系，并没有改变任何的劳动形式，张启芬并未与新单位解除劳动合同，因此要求支付相应的补偿于法无据。张启芬向一审法院起诉请求：1、依法判决东风镇政府为张启芬补办2002年至2011年5月期间的社会保险手续，如不能补办给予相应的赔偿；2、依法判决东风镇政府向张启芬支付2008年2月至12月共计11个月未签订书面劳动合同期间不足两倍工资的部分共计7150元（按2008年最低工资标准650元/月计算）；3、依法判决东风镇政府支付张启芬2002年至2016年期间工资低于当地最低工资标准工资的差额部分工资11550元，并依法支付加付赔偿金11550元，共计23100元；4、依法判决东风镇政府向张启芬支付其违约解除劳动合同赔偿金共计40484元（按违法解除劳动合同前12个月贵阳市最低工资标准1396元/月及工作年限14.5年计算两倍）；5、本案诉讼费由东风镇政府承担。一审法院认定事实：2002年张启芬开始在东风镇政府从事环卫工作。2002年至2010年期间双方未签订书面的劳动合同。2011年4月3日双方当事人签订了《东风镇环卫工人补偿协议》，协议约定：“一、乙方（姓名）张启芬从2002年在我环卫站工作，至今9年工龄（上岗时间至2010年12月31日止）”，甲方按照工龄给予乙方每年（按当年的月平均工资标准）一个月的补偿，一次性补助人民币3550元，双方在2010年12月31日前所有的劳动补偿全部结清。二、协议签订后，乙方与甲方之间的环卫用工关系即行终止，甲方如需环卫用工双方另签订劳动用工合同。”张启芬领取了协议中的一次性补偿款3550元。2011年开始，双方共同签订了4份书面的劳动合同，合同期限分别为：2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1月至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2017年12月31日。东风镇政府为张启芬缴纳了2011年6月至2016年3月期间的社会保险。2016年3月，东风镇政府根据贵阳市乌当区人民政府区长办公会议通过的《乌当区环卫一体化实施方案》，将东风镇的环卫工作移交给贵阳乌当京贵城市综合管理服务有限公司，贵阳乌当京贵城市综合管理服务公司与东风镇政府签订了书面的劳动合同，合同期限为2016年3月1日至2017年2月28日，张启芬的工作场所和工作岗位未改变。张启芬在东风镇政府处工作期间的工资为：2002年至2004年每月实发300元、2005年至2007年每月实发350元、2008年至2009年每月实发500元、2010年至2011年每月实发830元、2012年至2013年3月每月实发1030元、2014年至2016年3月每月实发1250元。一审法院认为，张启芬和东风镇政府签订的《东风镇环卫工人补偿协议》是双方当事人真实意思表示，且双方按该协议已实际履行完毕，依据该协议双方当事人2002年至2010年期间的劳动关系已于2011年4月3日签订的《东风镇环卫工人补偿协议》处理完毕。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，张启芬应在2011年4月3日起的1年内提起仲裁，而张启芬于2017年2月27日才提出仲裁申请，显然已过仲裁时效，且也不存在诉讼时效的中断、终止的情形。现张启芬要求东风镇政府补办2002年至2011年5月期间的社会保险手续，及不能补办社会保险并给予相应赔偿的请求，不予支持。张启芬请求东风镇政府支付2008年2月至12月共计11个月未签订书面合同期间不足两倍工资的部分共计7150元的请求，张启芬应当在仲裁时效一年内提出，仲裁时效截止时间为2009年12月31日，因张启芬的该请求已过仲裁时效，且不存在诉讼时效中断、终止的情形，故对张启芬的该项诉请，不予支持。张启芬请求东风镇政府支付2002年至2016年工资低于当地月最低工资标准的差额部分11550元并依法支付赔偿金11550元，共计23100元。张启芬2011年1月至8月每月工资不低于当时的月最低工资标准。2011年9月至12月张启芬领取每月工资是830元，是贵阳市乌当区东风镇人民政府在扣除张启芬个人应缴纳的社会保险后的实发工资，每月实发工资830元加上个人应承担的社会保险费2011年9月至12月每月157.29元，总额为987.29元。根据《关于2011年调整贵州省最低工资标准的通知》（黔人社厅(2011）31号第二条“月最低工资标准包含劳动者个人缴纳的养老、医疗保险、失业保险和住房公积金……”的规定，张启芬的工资并不低于当时月最低工资标准930元。2012年至2015年9月张启芬每月月工资不低于当时的月最低工资标准。2015年10月至2016年3月张启芬每月实际领取的实发工资1250元加上个人应承担的社会保险费218.23元总额1468.23元，低于当时的月最低工资标准1600元，东风镇政府应补发差额为790.62元[（1600元-1468.23元）×6个月]。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，张启芬要求东风镇政府支付2002年至2016年期间工资低于当地最低工资标准工资差额部分共计11550元，并依法支付加付赔偿金11550元，共计23100元的诉讼请求，应该予以支持工资低于当地月最低工资标准的差额部分790.62元；张启芬要求加付赔偿金的请求没有《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的劳动行政部分责令限期支付且逾期不支付的前提，不予支持。张启芬请求东风镇政府支付其违法解除劳动合同赔偿金40484元，因2016年3月东风镇政府根据《贵阳市乌当区人民政府区长办公会议通过的乌当区环卫一体化设施方案》，将张启芬的环卫工作移交给贵阳市乌当区京贵城市综合管理服务有限公司，该公司无条件接受乌当区符合条件的环卫作业工人，张启芬重新与贵阳乌当京贵城市综合管理服务有限公司签订了书面劳动合同，张启芬的工作场所和工作岗位并未改变。东风镇政府根据上级的决定而中断与张启芬的劳动关系，不应视为违法解除劳动合同的行为，对于张启芬的该项诉请，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、被告贵阳市东风镇人民政府在判决生效之日起十日内补发工资差额790.62元给原告张启芬；二、驳回原告张启芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵阳市东风镇人民政府承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，东风镇政府向本院提交了张启芬的基本医疗保险、基本养老保险缴费情况明细，拟证明东风镇政府替张启芬缴纳了其个人应承担的社会保险费。经质证，张启芬对该证据不持异议。二审经审理查明，2011年6月至12月，东风镇政府替张启芬缴纳的其个人应承担的社会保险费为157.29元/月（基本养老保险125.83元/月+基本医疗保险31.46元/月）。2014年1月至12月，东风镇政府替张启芬缴纳的其个人应承担的社会保险费191.98元/月（基本养老保险153.58元/月+基本医疗保险38.40元/月）。2015年1月至6月，东风镇政府替张启芬缴纳的其个人应承担的社会保险费211.96元/月（基本养老保险153.58元/月+基本医疗保险58.38元/月）。2015年7月至2016年3月，东风镇政府替张启芬缴纳的其个人应承担的社会保险费218.23元/月（基本养老保险153.58元/月+基本医疗保险64.65元/月）。张启芬因与东风镇政府发生争议，其于2017年2月27日向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉请相同的仲裁请求。除此之外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，关于张启芬要求东风镇政府支付2008年2月至12月共计11个月未签订书面劳动合同期间补足两倍工资7150元的诉请应否得以支持的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，张启芬要求东风镇政府支付2008年2月至12月共计11个月未签订书面劳动合同期间的两倍工资，其应当在2009年12月31日前申请仲裁，张启芬于2017年2月27日申请仲裁，已过仲裁时效，其也未提交证据证明存在仲裁时效中止或中断的情形，一审判决对其该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。关于张启芬要求东风镇政府支付其2002年至2016年期间工资低于当地最低工资标准的工资差额13340元及赔偿金13340元的诉请应否得以支持的问题。2011年4月3日张启芬与东风镇政府签订《东风镇环卫工人补偿协议》，双方约定张启芬从2002年至2010年12月31日期间在东风镇环卫站工作，工龄9年，东风镇政府给予张启芬按照工龄每年（按当年的月平均工资标准）一个月的补偿，一次性补助3550元，协议签订后，双方用工关系即行终止。后东风镇政府按协议向张启芬支付了一次性补助3550元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”、第三款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，张启芬要求东风镇政府支付2002年至2010年期间的最低工资差额，其应于2011年4月3日起一年内申请仲裁，其于2017年2月27日申请仲裁已超过仲裁时效。2011年1月至8月、2012年至2015年9月，张启芬每月实际领取的工资均不低于当时贵阳市最低工资标准，该期间不存在最低工资差额。2011年9月至12月，张启芬每月实际领取工资830元，但东风镇政府替张启芬缴纳了其个人应缴纳的社会保险费157.29元，故张启芬每月实得工资830元加上个人应承担的社会保险费157.29元总额为987.29元，根据《关于2011年调整贵州省最低工资标准的通知》（黔人社厅(2011）31号第二条“月最低工资标准包含劳动者个人缴纳的养老、医疗保险、失业保险和住房公积金”的规定，该期间张启芬的工资不低于当时贵阳市月最低工资标准930元。2015年10月至2016年3月张启芬每月实际领取工资1250元，加上东风镇政府替张启芬缴纳的其个人应承担的社会保险费218.23元总额为1468.23元，低于当时贵阳市月最低工资标准1600元，东风镇政府应补发最低工资差额为790.62元[（1600元-1468.23元）×6个月]。2016年3月，张启芬与贵阳乌当京贵城市综合管理服务公司签订书面劳动合同，张启芬请求东风镇政府支付2016年4月以后的最低工资差额于法无据。综上，一审判决认定东风镇政府应向张启芬支付最低工资差额790.62元并无不当，本院予以维持。张启芬要求东风镇政府支付最低工资差额的赔偿金11550元，其该项诉请未经《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”规定的行政处理前置程序，一审判决不支持其该项诉请并无不当，本院予以维持。关于张启芬要求东风镇政府支付其违法解除劳动合同赔偿金40484元的请求应否得以支持的问题。张启芬与东风镇政府签订的最后一份劳动合同约定的劳动合同期限为2014年1月1日至2017年12月31日。2016年3月，东风镇政府根据贵阳市乌当区人民政府区长办公会议通过的《乌当区环卫一体化实施方案》，将东风镇的环卫工作移交给贵阳乌当京贵城市综合管理服务有限公司，贵阳乌当京贵城市综合管理服务公司与张启芬签订了书面的劳动合同，合同期限为2016年3月1月至2017年2月28日。根据上述查明事实，应认定系东风镇政府提出解除劳动合同，并与张启芬协商一致解除劳动合同，同时张启芬与贵阳乌当京贵城市综合管理服务公司建立劳动关系。张启芬主张东风镇政府违法解除其劳动合同无事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，东风镇政府应向张启芬支付解除劳动合同的经济补偿金。因张启芬要求东风镇政府支付其违法解除劳动合同赔偿金40484元的请求中包含解除劳动合同的经济补偿金及加付赔偿金两部分，故对其该项请求中经济补偿金的部分应予支持，一审判决驳回其该项诉请不当，本院予以纠正。关于经济补偿金的计算，张启芬于2011年4月3日已与东风镇政府签订了《东风镇环卫工人补偿协议》对其2002年至2010年12月31日期间的劳动关系的经济补偿进行约定并已支付，该协议不违反法律规定，对当事双方具有约束力。2016年3月，张启芬与贵阳乌当京贵城市综合管理服务公司签订劳动合同，东风镇政府向张启芬发放工资及缴纳社会保险的最后时间为2016年3月，故张启芬在东风镇政府的工作年限应从2011年1月计算至2016年3月。张启芬劳动合同解除前12个月的工资收入为：2015年4月至6月1461.96元/月，2015年7月至2016年3月为1468.23元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定，张启芬劳动合同解除前12个月的月平均工资应计算为：[（1250元+211.96元）×3个月+（1250元+218.23元）×3个月+1600元/月×6个月]÷12个月=1532.55元，张启芬主张按1396元/月计算补偿金标准，从其自愿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”,东风镇政府应向张启芬支付解除劳动合同的经济补偿金1396元/月×5.5个月=7678元。张启芬上诉称《东风镇环卫工人补偿协议》以合法形式掩盖非法目的、系无效协议，无事实依据，且张启芬并未在协议签订之日起一年内申请仲裁主张确认协议无效，故对张启芬关于《东风镇环卫工人补偿协议》系无效协议的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于张启芬要求东风镇政府为其补办2002年至2011年5月期间的社会保险手续，如不能补办给予相应赔偿的诉请，因社会保险的建立与缴纳属于行政强制征缴的范围，张启芬要求东风镇政府为其补办2002年至2011年5月期间的社会保险手续不属于人民法院民事案件的审理范围，故本院不予处理。张启芬不能提供证据证明其社会保险不能予以补办，其要求东风镇政府赔偿相应损失的诉请不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，故本院对其该项诉请亦不予处理。因对一审判决判令东风镇政府无需向张启芬支付违法解除劳动合同的赔偿金予以改判，一审判决第二项“驳回原告张启芬的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回张启芬的其余诉讼请求的判项。综上所述，张启芬的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初1203号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初1203号民事判决第二项；三、贵阳市乌当区东风镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付张启芬经济补偿金7678元；四、驳回张启芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，均由贵阳市乌当区东风镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 周 俊审判员 谌致华审判员 邓 艳二〇一八年四月八日书记员 陈 燕