包头市中级人民法院   民事判决书   （2016）内02民终2351号   上诉人（一审被告）：刘春庆，男，1972年9月2日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：金成瑶，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：内蒙古联合宏大担保有限责任公司。   法定代表人：郭维政，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨磊，内蒙古天原律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：内蒙古厚朴塑料包装制品有限责任公司。   法定代表人：张楚南，职务不详。   被上诉人（一审被告）：张楚南，男，1973年4月11日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审被告）：马志芳，女，1974年2月4日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审被告）刘春葆，男，1961年10月3日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区乌兰察布市兴和县。   上诉人刘春庆因与被上诉人内蒙古联合宏大担保有限责任公司（以下简称联合宏大公司），被上诉人内蒙古厚朴塑料包装制品有限责任公司（以下简称厚朴公司），被上诉人张楚南，马志芳，刘春葆追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2015）包青民初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘春庆的委托诉讼代理人刘宏伟、被上诉人联合宏大公司的委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘春庆上诉请求：撤销原判第三项、第五项、第六项，依法改判上诉人刘春庆不承担对被上诉人联合宏大公司的连带清偿责任或将本案发回重审。事实和理由：1.本案诉求的基础是厚朴公司与准格尔旗包商村镇银行有限责任公司（以下简称准旗包商银行）签订的《借款合同》，合同期限为2010年11月25日至2011年11月24日，贷款金额为290万元，合同第五项担保条款中约定全部债务采用的担保方式为由联合宏大公司、张楚南、马志芳、刘春葆、刘春庆提供连带责任还款保证，并另行签订《保证合同》,五份保证合同只有保证人不同其他内容相同，保证合同第二条保证责任及保证期间2.3条约定保证期间为债务履行期限界满之日起两年。2.3.3条约定债权人宣布主合同项下债务全部提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期限届满日。联合宏大公司与刘春庆同为借款合同保证人，2011年8月24日，准旗包商银行向联合宏大公司发出催收通知书，2011年8月29日及2011年9月19日联合宏大公司按照《保证合同》的约定履行了保证责任。至此，联合宏大公司取得对厚朴公司的追偿权及要求其他保证人清偿其应当承担份额的权利；2.《保证合同》中明确表示刘春庆与联合宏大公司同为厚朴公司《借款合同》的保证人,刘春庆和联合宏大公司之间是共同保证人关系，其只能向刘春庆主张承担共同的担保责任，刘春庆与厚朴公司是对其债务承担连带保证责任而并非连带债务人；3.联合宏大公司对刘春庆要求其承担份额的诉讼时效期间自2011年9月20日开始计算，联合宏大公司从未向刘春庆主张过权利，已超过两年诉讼时效。联合宏大公司向公安机关报案是对自己权利的主张，其刑事侦查期间并不影响本案诉讼时效的计算；4.厚朴公司、张楚南、刘春葆以并非全部厚朴公司所有的设备作为抵押物为联合宏大公司提供反担保抵押，联合宏大公司疏于调查抵押物权属的真实性，而导致的损失应由其自行承担；5.联合宏大公司与厚朴公司签订的《借款担保合同》、《保证金合同》、《反担保抵押合同》中约定的违约金、利息等不能及于其他共同保证人，其违约金、利息不能向刘春庆追偿；7.一审法院认定刘春庆与厚朴公司是连带债务人，对于连带债务人发生诉讼时效中断是属于适用法律错误，一审法院不能简单的认定刘春庆和联合宏大公司之间存在共同为厚朴公司担保关系就认定刘春庆是债务人。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。一般来说应当从债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起开始计算保证合同的诉讼时效。   联合宏大公司答辩称：1.2011年8月29日及2011年9月19日，联合宏大公司按照《保证合同》的约定履行了保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第十二条的规定“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”取得了对各被答辩人追偿权。同时，依据《最高人民法院关于适用〈担保法〉的司法若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担”。一审法院判决刘春庆承担20%的连带清偿责任有事实和法律的依据。2.联合宏大公司承担保证责任后，依法取得追偿权，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其它连带债务人也发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其它连带债务人也发生诉讼时效中断效力。联合宏大公司向厚朴公司以及张楚南、刘春葆主张权利的事实，不仅导致厚朴公司、张楚南、刘春葆对诉讼时效的中断，同时也导致其它连带保证债务人保证债务诉讼时效中断。3.2010年11月25日，刘春庆向联合宏大公司出具《还款协议书》约定联合宏大公司代偿全部债务后，刘春庆成为联合宏大公司的债务人，因此双方债权债务关系明确。请求二审法院依法驳回刘春庆的上诉请求，维持原判。   一审被告厚朴公司未到庭，未作答辩。   一审被告张楚南未到庭，未作答辩。   一审被告马志芳未到庭，未作答辩。   一审被告刘春葆未到庭，未作答辩。   联合宏大公司向一审法院起诉请求：1、依法判令厚朴公司、张楚南、马志芳、刘春葆、刘春庆（五被告）偿还联合宏大公司代偿款1348260元，利息869627元，违约金14805元；2、本案的诉讼费、保全费、公告费由五被告承担。   一审法院审理查明，2010年11月25日，厚朴公司与准旗包商银行签订《借款合同》一份，合同约定：厚朴公司向准格尔旗银行借款2900000元，借款期限为12个月，借款月利率为10‰，逾期贷款和挪用贷款的罚息依逾期或挪用的金额和实际天数计算，贷款币种为人民币，逾期贷款的罚息利率按上述约定执行利率上浮50%，自迟延支付之日起至实际偿还之日止，按实际天数计算；《借款合同》后附还款计划表一份，该表中列明该笔借款连本带息分12期还清，第一期还款日为2010年12月21日，最后一期还款日为2011年11月24日。联合宏大公司、张楚南、马志芳、刘春葆、刘春庆就上述借款提供连带责任还款保证，并分别与准旗包商银行签订了《保证合同》。《保证合同》约定：保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费、保全费、公告费、保证期间为债务履行期限届满之日起两年，主合同中约定债务人可分期履行还款义务的，保证期间按各期还款义务分别计算，自每期债务履行期限届满之日起，计至最后一期债务履行期限届满之日后两年止；债权人宣布主合同项下债务全部提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期限届满日。   2010年11月25日，联合宏大公司与厚朴公司签订《借款担保合同》、《保证金合同》、《反担保抵押合同》，合同约定：联合宏大公司有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向厚朴公司收取利息外，还要按代偿金额的0.5％向厚朴公司收取违约金，该违约金与厚朴公司的其他违约金责任同时成立；厚朴公司用机器设备作为反担保物，向联合宏大公司提供担保。同日，联合宏大公司与厚朴公司、马志芳、刘春葆、刘春庆签订《还款协议书》一份，约定：联合宏大公司代偿厚朴公司的全部债务后，双方的债权债务关系明确，即联合宏大公司成为债权人，厚朴公司成为债务人，同时，各方均认可在厚朴公司成为债务人的同时，马志芳、刘春庆、刘春葆均成为债务人；马志芳、刘春庆、刘春葆自愿承诺依据上述合同的约定承担担保责任及担保范围；马志芳、刘春庆、刘春葆承担连带责任保证的期间自联合宏大公司与厚朴公司签订的《借款担保合同》生效之日起至最后到期债务履行期限届满之日起两年。   厚朴公司未按期向准旗包商银行还款，2011年8月29日，联合宏大公司向准旗包商银行还款32000元；2011年9月19日，联合宏大公司向准旗包商银行还款2929000元；至此，厚朴公司向准旗包商银行借款的本息全部还清。联合宏大公司自认，向厚朴公司追偿款项1612740元，尚欠款项1348260元，且厚朴公司最后一次向联合宏大公司还款的日期为2012年7月31日。同时，联合宏大公司要求五被告从2012年8月1日起至2016年3月1日止，按照月息1%，罚息上浮50%，即每月1.5%承担尚欠1348260元的利息，即869627元。   2011年9月，联合宏大公司以厚朴公司涉嫌合同诈骗为由，向呼和浩特市公安局经侦支队报案，2013年5月13日，呼和浩特市公安局作出起诉意见书，将厚朴公司的法定代表人张楚南以涉嫌合同诈骗罪为由移送呼和浩特市人民检察院审查起诉。2013年10月9日，呼和浩特市人民检察院作出不起诉决定书，决定对张楚南不起诉。联合宏大公司对该不起诉决定书不服，向内蒙古自治区人民检察院提出申诉，2014年7月3日，内蒙古自治区人民检察院作出刑事申诉复查决定书，维持呼和浩特市人民检察院的不起诉决定。   一审法院认为，准旗包商银行出具的证明书，证明联合宏大公司作为保证人，已就厚朴公司向准旗包商银行贷款2900000元一事承担了还本付息义务。联合宏大公司向准旗包商银行偿还本息共计2961000元，现联合宏大公司自认已向厚朴公司追偿1612740元，厚朴公司最后一次还款日期为2012年7月30日，尚欠1348260元，因厚朴公司未就向联合宏大公司偿还的数额和偿还日期进行举证，故一审法院对联合宏大公司自认的未追偿数额1348260元及自认的最后一笔还清日期2012年7月31日予以确认。厚朴公司向准旗包商银行贷款时，联合宏大公司、张楚南、马志芳、刘春庆、刘春葆作为保证人，与准旗包商银行签订了保证合同，保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费、保全费、公告费、保证期间为债务履行期限届满之日起两年。联合宏大公司已代厚朴公司履行了还本付息义务，联合宏大公司与张楚南、马志芳、刘春庆、刘春葆均作为连带保证人，联合宏大公司有权向其他保证人在各自应当承担的保证范围内行使追偿权。因联合宏大公司与张楚南、马志芳、刘春庆、刘春葆就保证份额无约定，该院视为各保证人之间均分份额，即各自承担20%的保证份额。联合宏大公司要求五被告从2012年8月1日起至2016年3月1日止按照每月1.5%的标准支付欠款1348260元的利息，对每月1.5%的利息计算标准，无事实和法律依据，该院不予支持，该院支持联合宏大公司从2012年8月1日起至2016年3月1日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率主张欠款1348260元的利息。联合宏大公司与厚朴公司签订《借款担保合同》约定，厚朴公司应按代偿金额的0.5%向联合宏大公司支付违约金，现厚朴公司尚欠1348260元未向联合宏大公司偿还，故联合宏大公司要求厚朴公司支付违约金14805元，符合法律规定，该院予以支持。刘春葆、马志芳、刘春庆在还款协议书中签字，对厚朴公司与联合宏大公司在《借款担保合同》中约定的债务承担保证责任，故刘春葆、马志芳、刘春庆对联合宏大公司主张的违约金承担连带还款责任。刘春庆提出：1、联合宏大公司对刘春庆的追偿未在诉讼时效内行使，不应得到保护，联合宏大公司在2011年9月19日向准旗包商银行履行了全部保证责任后，就取得了对其他保证人的追偿权，但联合宏大公司从2011年9月20日起到联合宏大公司2015年6月25日起诉，从未向刘春庆主张过权利，虽联合宏大公司就履行完保证责任后，以厚朴公司涉嫌刑事犯罪向公安机关报案，但刑事侦查并不影响联合宏大公司对刘春庆的追偿；2、联合宏大公司提出厚朴公司尚欠1348260元未还无证据证实，联合宏大公司自身疏于对抵押物的审查，应对由此导致的损失，自行承担责任。对于刘春庆的辩解意见，该院不予采信，因1、联合宏大公司于2011年9月19日就厚朴公司涉嫌刑事犯罪向公安机关报案，故联合宏大公司的诉讼时效中断，2013年10月9日，呼和浩特市人民检察院作出不起诉决定书，2015年6月25日联合宏大公司向法院提起民事诉讼，故联合宏大公司的起诉未超过法定的诉讼时效；2、刘春庆未举证证明联合宏大公司主张的欠款金额有错误，也未证明联合宏大公司对抵押物的审查有过失或者过错。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、厚朴公司偿还联合宏大公司人民币1348260元，于本判决生效之日起十日内付清；二、厚朴公司从2012年8月1日起至2016年3月1日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付联合宏大公司1348260元的利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、张楚南、马志芳、刘春庆、刘春葆对上述欠款和利息各自承担20%的连带清偿责任；四、厚朴公司向联合宏大公司支付违约金14805元；五、刘春庆、马志芳、刘春葆对违约金14805元承担连带清偿责任；六、保全费5000元，由厚朴公司负担，张楚南、马志芳、刘春庆、刘春葆对厚朴公司负担的保全费承担连带清偿责任；七、驳回联合宏大公司的其它诉讼请求。案件受理费24990元，公告费560元，由厚朴公司负担，张楚南、马志芳、刘春庆、刘春葆对厚朴公司的案件受理费、公告费承担连带清偿责任。   二审审理过程中，刘春庆提交其委托诉讼代理人刘宏伟与张楚南谈话笔录一份及呼和浩特市北方公证处（2017）呼北正内字第774号《公证书》一份，证明张楚南串通联合宏大公司骗取刘春庆进行保证。联合宏大公司对谈话笔录的真实性及证明目的均不予认可；对公证书的真实性认可，但对证明目的不予认可。   本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，刘春庆及联合宏大公司对当事人之间签订的《借款合同》、《借款担保合同》、《保证金合同》、《反担保抵押合同》及《还款协议书》的真实性均无异议，上述合同均不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。我国《担保法》第十二条的规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”联合宏大公司作为保证人对厚朴公司向准旗包商银行贷款2900000元的本、息履行了保证责任后，其取得了向厚朴公司及张楚南、马志芳、刘春庆、刘春葆的追偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担”。联合宏大公司自认已向厚朴公司追偿1612740元，厚朴公司最后一次还款日期为2012年7月30日，尚欠1348260元，故一审判决厚朴公司偿还联合宏大公司1348260元并承担相应利息；张楚南、马志芳、刘春庆、刘春葆对上述本息各自承担20%的连带清偿责任并无不当。联合宏大公司与厚朴公司签订的《借款担保合同》中约定，联合宏大公司履行担保责任后，厚朴公司应按代偿金额的0.5%向联合宏大公司支付违约金。刘春葆、马志芳、刘春庆在《还款协议书》中签字，对厚朴公司与联合宏大公司在《借款担保合同》中约定的债务承担保证责任，故一审判决厚朴公司支付联合宏大公司违约金14805元，刘春葆、马志芳、刘春庆对该违约金承担连带还款责任亦无不当。   刘春庆二审提交的其委托诉讼代理人刘宏伟与张楚南谈话笔录及呼和浩特市北方公证处（2017）呼北正内字第774号《公证书》，均为张楚南单方陈述，并无相关证据佐证，不能证明联合宏大公司对刘春庆存在欺诈行为，本院对该证据不予采信。   关于刘春庆提出“联合宏大公司的追偿未在诉讼时效内行使，不应得到保护”的上诉主张，联合宏大公司于2011年9月19日以厚朴公司涉嫌刑事犯罪向公安机关报案，表明联合宏大公司在向厚朴公司主张权利，联合宏大公司的诉讼时效中断，2013年10月9日，呼和浩特市人民检察院作出不起诉决定书，2015年6月25日联合宏大公司向法院提起民事诉讼，并未超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其它连带债务人也发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其它连带债务人也发生诉讼时效中断效力”。故一审判决认定联合宏大公司的起诉未超过法定的诉讼时效正确，刘春庆提出的该项上诉主张不能成立，刘春庆提出的其他上诉主张亦缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。   综上所述，刘春庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24990元，由上诉人刘春庆负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 赵艳敏   审判员 杨 娜     二○一八年四月三日   书记员 王 巍   本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。