北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终4809号上诉人（原审原告）：周宣，女，1969年4月27日出生。委托诉讼代理人：刘琪，北京市奕明（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京戴德梁行物业管理有限公司第一分公司，营业场所北京市平谷区大华山镇华山大街269号。负责人：赵振兴，经理。委托诉讼代理人：殷元红，北京市子悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，北京市子悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京戴德梁行物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区光华路1号（商业写字楼）14层1408-1414及1423-1428。法定代表人：赵振兴，经理。委托诉讼代理人：殷元红，北京市子悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，北京市子悦律师事务所律师。上诉人周宣因与被上诉人北京戴德梁行物业管理有限公司第一分公司（以下简称戴德梁行第一分公司）、北京戴德梁行物业管理有限公司（以下简称戴德梁行公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初6999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周宣上诉请求：撤销一审判决，改判支持周宣的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院忽略了戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司的特殊身份，对其侵权责任认定有误。一审法院认定了侵权事实的存在，戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司负责人对上述情况知情且达成允许“清欠小组”上门的妥协。一审法院认为现有证据无法证明戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司存在侵权的故意或过失，系忽视了周宣作为业主与戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司作为物业服务提供者之间的关系，忽略了戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司负有物业服务义务的基本事实，仅以一般主体的认定方式确定责任承担是错误的。周宣认为，作为物业服务的提供者，保证业主生活的安宁权是最基本的责任。可归责于戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司的侵权责任，不仅局限于其自身及工作人员直接实施的侵权行为，也应包括因其怠于履行物业服务义务，放任其他人士实施侵权行为的情况，即本案中涉及的侵权形态。戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司作为物业管理者，在维护业主安宁生活方面严重渎职，应当被认定为侵犯了业主的合法权益。戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司辩称，同意一审判决，不同意周宣的上诉请求。戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司没有违约，对小区进行了管理。安宁权无法界定，周宣没有证据证明其人身及财产受到损害。周宣应提起违约诉讼而非侵权诉讼。周宣向一审法院起诉请求：1.戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司立即停止放任或伙同自称是大湖山庄“清欠小组”成员滋扰周宣正常生活秩序的侵权行为；2.戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司以在大湖山庄小区内张贴道歉公告方式向周宣公开赔礼道歉；3.戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司撤回2016年3月19日、11月3日向周宣发出的《缴款通知书》；4.戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司承担周宣因侵权造成的维权损失5万元、精神损害抚慰金5万元。一审法院认定事实：周宣系大湖山庄小区的业主。戴德梁行第一分公司系戴德梁行公司的分公司。2016年1月19日，大湖山庄业委会作为甲方与戴德梁行第一分公司作为乙方签订《北京市物业服务合同（大湖山庄项目）》，约定物业服务期限为三年，自2016年1月25日至2019年1月24日。戴德梁行第一分公司于2016年3月16日为大湖山庄小区提供物业管理服务。2016年3月19日，戴德梁行第一分公司向周宣发送《缴款通知书》要求周宣交纳2016年1月25日至2016年3月31日的物业管理费；2016年11月3日，戴德梁行第一分公司向周宣发送《缴款通知书》要求周宣交纳2012年6月7日至2012年12月24日、2015年10月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年1月24日、2016年1月25日至2016年3月15日的物业管理费。双方当事人有争议的事实主要有：1.关于所谓的“清欠小组”人员是否系戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司的工作人员。周宣与戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司均认可在2016年11月24日，周宣与人员发生过纠纷。周宣提交照片光盘复制件、视频光盘复制件称2016年11月24日、2016年12月25日、2017年2月24日，有所谓的“清欠小组”人员以清收物业费为由对周宣实施侵权行为，且与戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司的管理有着直接的关系。戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司对上述照片光盘复制件的真实性不认可，对视频光盘复制件的真实性不清楚，对关联性和证明目的均不认可，称与周宣发生纠纷人员并非是戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司的工作人员。综合双方意见，戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司虽然对照片光盘复制件的真实性不认可，但照片光盘复制件与视频光盘复制件内容能够相互印证，一审法院对上述照片光盘复制件、视频光盘复制件的真实性予以采信，但因周宣未能提交其他证据证明视频中与周宣发生纠纷的人员系戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司工作人员，故一审法院对周宣的证明目的不予采信。2.关于戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司是否存在过错。周宣提交公证书原件称戴德梁行公司负责人给业主发邮件以及邮件中文翻译文本，称戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司对于清欠人员对业主的滋扰是知情的。戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司对公证书的真实性认可，并认可中文翻译文本中与邮件内容对应的部分“最后达成的妥协方案是，每次只允许两个清欠小组上门，而且必须由一位工作人员陪同和监视”，戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司对关联性和证明目的不认可，称从邮件内容可以反映出其没有任何侵权故意和侵权行为。关于公证书中的邮件是否为戴德梁行公司的负责人邮箱，戴德梁行公司未在法院指定期限内提交书面意见，一审法院视为戴德梁行公司认可公证书中的邮件中的邮箱为其公司负责人的邮箱。综合双方意见，一审法院对公证书的真实性和关联性予以采信，但根据现有证据中邮件内容无法认定戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司存在侵权的故意或过失，故一审法院对周宣上述证据的证明目的不予采信。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周宣主张侵权责任纠纷，周宣应对戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司存在侵权行为、戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司存在过错、周宣存在损害后果以及侵权行为与损害后果之间的因果关系承担举证责任。首先，戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司向周宣发送《缴款通知书》的行为系其行使物业服务管理职能，该行为不构成侵权行为，周宣以此主张戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司存在侵权行为，一审法院不予支持。其次，周宣虽提交照片、视频证据证明有不明人员滋扰周宣住所，但未就不明人员系戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司工作人员或其雇佣人员提供相应的证据，故仅凭现有证据不能证明戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司实施滋扰周宣住所的侵权行为，周宣以此主张戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司侵权，一审法院不予支持。综上，周宣主张戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司存在侵权行为的理由不成立，关于周宣对戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司的全部诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回周宣的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：周宣上诉提出戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司多次放任“清欠小组”人员进入小区内部对周宣进行滋扰，怠于履行物业服务义务，在维护业主安宁生活方面严重渎职，属于违约，应当被认定为侵犯了业主的合法权益。戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司辩称其对小区进行了管理，没有违约。故根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点是：戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司是否因未正确履行物业服务义务，侵害了周宣合法权益而应当承担侵权责任。就周宣于二审中主张的事实而言，属于违约责任与侵权责任的竞合。现周宣以侵权责任纠纷提起诉讼，应当由其对戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司存在侵权行为、戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司存在过错、周宣存在损害后果以及侵权行为与损害后果之间的因果关系承担举证责任。本案中，根据周宣提供的视频、照片等证据，虽然不能排除戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司确有未能完全禁止不明人员进入小区的情形，但在有权机关对于该不明人员是否构成对周宣侵权作出认定之前，不能因此认定戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司即存在侵权行为。现周宣亦未能提供有效证据证明戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司的行为与其主张的权益损害之间存在法律上的因果关系，及其存在损失。故此，周宣主张戴德梁行第一分公司、戴德梁行公司构成侵权，证据不足，本院不予支持。综上所述，周宣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由周宣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香审 判 员 贾 旭审 判 员 张 慧二〇一八年四月十日法官助理 李晓晴法官助理 贾云航书 记 员 司 旭