广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终571号上诉人（原审原告）：佛山市高明区中恒精密材料有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：霍浩强，经理。委托诉讼代理人：江如椰，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢志阳，北京市东元（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市宏明威贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：陈志威，总经理。委托诉讼代理人：李旺东，广东盈达律师事务所律师。委托诉讼代理人：范瑞金，广东盈达律师事务所律师。原审第三人：佛山市建缘不锈钢有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：叶建波，总经理。原审第三人：萧景林，男，1974年9月13日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，佛山市禅城区宝兴隆五金加工厂（个体户）的经营者。上诉人佛山市高明区中恒精密材料有限公司（以下简称中恒公司）、佛山市宏明威贸易有限公司（以下简称宏明威公司）与原审第三人佛山市建缘不锈钢有限公司（以下简称建缘公司）、萧景林买卖合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中恒公司向一审法院起诉请求：1.宏明威公司向中恒公司支付货款4064093.25元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计至货款实际付清之日止）；2.宏明威公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中恒公司的名称原为“佛山市高明区中恒不锈钢有限公司”，经营范围为：生产、加工、销售不锈钢焊接管、冷轧钢带、金属制品、不锈钢制品。2015年6月10日，中恒公司变更为现在的名称，变更经营范围为：生产、加工、销售特种精密合金板材、精密铜、铝、不锈钢及复合金材料、IT电子精密金属配件、优质钢刀具材料。2015年5月28日，中恒公司将其生产的13卷钢带运送至宝兴隆加工厂的仓库，宝兴隆加工厂出具的《宝兴隆分条平板厂收料单》载明卷带的材质、编号、规格、重量。宏明威公司于2015年6月18日取走其中9卷，2016年8月5日取走剩余4卷。2015年5月至6月期间，中恒公司将一批其生产的焊管运送至建缘公司的仓库，中恒公司、宏明威公司及建缘公司均没有当场清点，也没有办理交接手续或者入仓手续。目前，焊管仍存放在建缘公司的仓库内。另查，宏明威公司于2015年11月10日在佛山市禅城区人民法院提起民事诉讼。诉讼请求：1.中恒公司向宏明威公司支付货款2881581.78元及自2015年1月7日至实际付清日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至起诉日为108059.32元）；2.梁敬某对中恒公司的债务承担连带清偿责任；3.霍艳芳对中恒公司、梁敬某的债务承担连带清偿责任；4.霍浩英对中恒公司的债务承担连带清偿责任；5.中恒公司、梁敬某、霍艳芳、霍浩英承担案件诉讼费用。事实和理由：宏明威公司从事不锈钢贸易，2014年7月至12月期间，中恒公司多次向宏明威公司购买不锈钢产品，宏明威公司已按中恒公司要求履行送货义务，该事实有相关送货单予以证实。截止2015年1月7日，中恒公司共拖欠宏明威公司货款2881581.78元，双方已就欠款进行对账确认。经多次催收，中恒公司仍拒绝支付货款。梁敬某是中恒公司负责人，曾于2015年5月向中恒公司出具《还款计划》，确认拖欠货款事实，并承诺相关货款需至2015年5月10日左右才能归还，如到期未能还款，其同意以抵押贷款来偿还所欠货款。梁敬某的承诺构成债务加入，应与中恒公司共同履行上述债务。梁敬某与霍艳芳是夫妻关系，梁敬某加入债务的意思表示发生在双方婚姻存续期间，霍艳芳亦应承担连带清偿责任。霍浩英曾将其为出票人、金额为2856000元的支票交至宏明威公司作为保证担保，宏明威公司于2015年10月10日去银行欲兑现支票，银行以账户余额不足为由退票。霍浩英以支票作为担保，亦应承担担保责任。佛山市禅城区人民法院经审理认定中恒公司与宏明威公司之间存在买卖关系及拖欠货款，并认定梁敬某、霍艳芳、霍浩英的责任后，判决中恒公司向宏明威公司支付货款2881581.78元及利息（从2015年11月10日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类商业贷款利率计算）；梁敬某对判决第一项确定的中恒公司的债务承担连带清偿责任；驳回宏明威公司的其他诉讼请求。中恒公司、梁敬某不服一审判决，上诉要求撤销一审判决。佛山市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。目前，中恒公司就该终审判决申请再审，广东省高级人民法院尚未裁定是否启动再审程序。中恒公司在提起本案诉讼后，向一审法院提出证据保全申请，保全（查封）存放于建缘公司的全部焊管。一审法院经审查后，裁定查封放置于建缘公司的中恒公司焊管，并于2016年8月26日派遣江小某、朱仲某前往建缘公司实施保全措施（一审法院在此时尚未通知宏明威公司应诉和追加建缘公司为第三人），与建缘公司的人力资源部经理杜孝某接洽。在查封（扣押）笔录中，杜孝某陈述建缘公司确有一批中恒公司生产的焊管，是宏明威公司以物抵债卖给建缘公司的。一审法院认为：本案是买卖合同纠纷，争议焦点首先是中恒公司与宏明威公司之间对涉案货物是否建立买卖合同关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”的规定，中恒公司主张涉案买卖合同关系成立则应当对此承担举证责任。中恒公司提供的送货单、出仓单虽载明卷带、焊管的材质、规格、重量、单价、金额，但均为其单方制作，没有宏明威公司或者建缘公司、宝兴隆加工厂的签收，宏明威公司对前述证据亦不予确认；宝兴隆加工厂出具的《宝兴隆分条平板厂收料单》也仅是载明卷带的材质、编号、规格、重量，没有单价、金额的栏目。中恒公司提供过磅单欲证明其送往建缘公司的焊管的总量及佐证焊管送货单的真实性，但过磅单没有宏明威公司或者建缘公司的签名确认，所显示的时间和重量与焊管送货单也不能一一对应，而且三方均确认焊管运至建缘公司时没有办理交接及入仓登记等手续。此外，中恒公司没有提供其他证据证明双方对货物的价格达成口头协议，其在涉案货物运至建缘公司仓库后至本案诉讼前也没有与宏明威公司对账或者催款，在宏明威公司先行起诉的案件中亦从未提及过本案交易，不符合交易习惯和日常生活法则。中恒公司提供的宏明威-中恒联系单（系复印件，内容为：宏明威公司于2015年5月15日通知中恒公司其安排车牌号粤Ｙ、粤Ｅ两辆货车到中恒公司拉管）没有原件核对，宏明威公司对其真实性不予确认。经审查，即便该份证据真实，结合宏明威公司起诉及两审胜诉的情况，宏明威公司关于保障债权而协商转移涉案焊管存放地点的抗辩理由也具有合理性，拉货行为不能必然认定为中恒公司向宏明威公司履行买卖合同项下的交货义务。综合前述分析，一审法院认为中恒公司提供的证据不足以证明其与宏明威公司达成买卖的合意。关于建缘公司员工杜孝某在查封（扣押）笔录的陈述，宏明威公司不予确认其有处分涉案焊管；建缘公司参加诉讼后亦明确表示杜孝某的陈述不符合客观事实，其对涉案焊管不享有所有权，并解释称杜孝某在涉案焊管存放时尚未入职，对相关情况不知情。杜孝某的陈述属于传来证据，没有宏明威公司与建缘公司买卖的原始资料佐证，亦未得到两公司的认可，一审法院不予采纳杜孝某关于焊管所有权属于建缘公司的陈述。杜孝某的入职时间、社保、工资等情况与本案没有关联，一审法院对建缘公司提供的证据不予认定。综上所述，一审法院认定涉案买卖合同不成立。关于宏明威公司处分涉案钢带的责任问题。宏明威公司对其处分钢带解释称，中恒公司在2014年开始拖欠货款且催收无果，经协商后同意将钢带抵偿货款利息，宏明威公司故此已经取得钢带的所有权。经询问，宏明威公司对抵偿多少利息、何时至何时的利息无法明确回应，中恒公司亦否认钢带已抵偿利息。经审查，宏明威公司在其起诉的案件中已经主张利息，且未提及要扣减以物抵偿的款项，一审法院不予采纳宏明威公司关于钢带已抵偿利息的抗辩意见。鉴于前面已经论述双方对涉案货物不存在买卖合同关系，一审法院认定宏明威公司取走并处分钢带没有合法根据，构成不当得利，应当向中恒公司返还不当利益；宏明威公司已经实际处分钢带，无法归还原物，故应当折价偿还。宏明威公司持有涉案物证（即钢带），又不能提供证据证明其价值，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，一审法院采信中恒公司主张的单价，确认钢带价值为854733.90元，即宏明威公司应向中恒公司偿还854733.90元及相应利息。中恒公司主张利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日即2016年8月8日起计至款项实际付清之日止，没有超出法律规定，一审法院予以支持。关于中恒公司主张焊管货款及运费、搬运费的问题。前面已经论述中恒公司、宏明威公司双方对涉案货物不存在买卖合同关系，涉案焊管的所有权没有发生转移，即中恒公司仍享有所有权，现要求宏明威公司支付货款没有事实和法律依据，一审法院不予支持。中恒公司提供的14张支出证明单均为其单方制作，只有其中一份有收条佐证；即使产生的运费、搬运费如支出证明单所记载，因中恒公司没有提供证据证明其与宏明威公司对运费、搬运费由谁承担有约定，中恒公司要求宏明威公司承担亦缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十五条的规定，判决：一、宏明威公司应于判决发生法律效力之日起十日内向中恒公司返还钢带价款854733.90元及利息（以854733.90元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月8日起计至款项实际付清之日止）；二、驳回中恒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39312.74元，由中恒公司负担31056.74元，由宏明威公司负担8256元。中恒公司已经预交案件受理费，一审法院经其书面申请后先予退还8256元，宏明威公司应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。中恒公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持中恒公司的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由宏明威公司负担。事实和理由如下：一、一审判决分配举证责任不当，先入为主的区别对待双方证据，事实认定、适用法律均出现严重错误。一审法院向建缘公司采取证据保全措施时制作的“查封（扣押）笔录”，与中恒公司提供的“联系单、送货单、过磅单”等其他证据形成完整的证据链，足以证明中恒公司履行了交货义务，将涉案货物送至宏明威公司指定的建缘公司仓库；而且，建缘公司在“查封（扣押）笔录”中确认该批货是宏明威公司以物抵债卖给建缘公司的。同时，宏明威公司庭审中也承认涉案货物存放在建缘公司是中恒公司、宏明威公司和建缘公司三方的行为。由此可见，宏明威公司接收了涉案货物并进行处分一一卖予建缘公司，应视为中恒公司与宏明威公司已达成买卖合意并已实际履行。否则，宏明威公司怎么有权处分上述涉案货物呢？但一审判决却不予采纳证据“查封（扣押）笔录”，推翻自身依法调查的证据；反而采纳了宏明威公司片面的抗辩意见；并作为定案的主要依据，美其名日“抗辩理由具有合理性”。一审法院有证不认的行为严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，显然是置代表国家司法公信力的人民法院所制作的书证所反映的事实于不顾。很明显，一审判决采纳证据有违客观公正之原则，犯了主观臆断、偏听偏信的逻辑错误。二、一审判决无视中恒公司的价格评估申请，严重违反法定程序。本案系一起典型的口头且已实际履行交货义务的买卖合同纠纷。庭审过程中，买受人否认口头买卖协定及收货事实，但第三人实际收货并指认宏明威公司已实际处分了货物（涉案钢管用以物抵债的方式卖给建缘公司、涉案钢带也被提走卖掉）。基于此，本案便成了交易价格约定不明确的情形。于是，中恒公司根据《中华人民共和国合同法》的规定，主张涉案货物的交易价格按当时合同履行地即佛山市市场交易价格来进行计算。对此，宏明威公司有异议。为查明本案事实，中恒公司依法提出对存放在建缘公司的涉案货物进行价格评估申请，但一审法院对此未予回应或说明，便迳行判决，导致本案事实认定不清，判决不公，程序违法。三、宏明威公司以实际处分货物的行为表示接受中恒公司交付之货物，双方买卖合同成立并已实际履行，宏明威公司理应支付对价。首先，双方之间虽没有书面协议，但中恒公司为证明双方存在买卖合同关系，已提交送货单、出货单、加盖宏明威公司公章的联系单、电子磅单、照片及收料单作为证据，涉案的货物无论从材质、规格、重量、价格等方面都可以相互印证，结合庭审调查情况，上述证据已形成证明买卖合同成立及实际履行事实的证据链，足以证明宏明威公司与中恒公司口头买卖合同关系成立，且中恒公司履行了交货义务。其次，从宝兴隆公司提供的收料单、梁汝某签名及加盖宏明威公司公章的联系单，到法院依法制作的“查封（扣押）笔录”，足以证实宏明威公司已经将涉案钢管卖给建缘公司，即涉案钢管已被宏明威公司实际处分。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，中恒公司已向宏明威公司充分履行了交货义务，且涉案钢管、钢带已被实际处分，说明宏明威公司以实际处分行为接受了货物，双方之间的买卖合同应依法成立。最后，宏明威公司的代理人庭审中承认：将涉案钢管存放于建缘公司是三方行为、从萧景林（宝兴隆加工厂）处取走了13卷钢带，而建缘公司的经理杜孝某在法院的“查封（扣押）笔录”中又承认是宏明威公司以物抵债卖给建缘公司的。至此，再次证实本案宏明威公司系以转卖给建缘公司及自行提货的方式，完成了对涉案货物的接受，其行为本身就反映了其真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，结合中恒公司提供的证据，亦应当认定本案买卖合同关系成立且中恒公司已履行交货义务。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。中恒公司主张买卖合同成立，事实清楚、证据充分。同时，宏明威公司也以处分涉案货物的实际行为表示接受，可见双方买卖合同关系成立并有效。故，中恒公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向二审法院提起上诉，希望二审法院秉公处理，依法支持中恒公司的上诉请求。针对中恒公司的上诉，宏明威公司辩称：一、中恒公司拖欠宏明威公司货款2881581.78元在先。该事实经由佛山市中级人民法院作出的（2017）粤06民终1880号判决予以确认，中恒公司不服，依法向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2017年11月9日作出（2017）粤民申6618号民事裁定书，裁定驳回中恒公司及梁敬某的再审申请。二、中恒公司提交的证据不能形成完整证据链条，无法证明双方存在买卖合同关系，应承担举证不力法律后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。证明合同成立，必须证明双方已明确标的物、价款、付款方式，否则合同将缺乏成立和履行的必要条件。首先，中恒公司需举证证明双方已就买卖不锈钢、数量、价款等达成一致的合意。中恒公司提供的所有送货单、出仓单、支出证明单均为中恒公司单方制作，宏明威公司均不确认其真实性；送货单上关于不锈钢的数量、规格、单价等均为单方制作，无法证明双方就价款、数量达成一致的合意，无法证明买卖合同已成立。其次，如无直接证明买卖合同成立的，当事人也可以通过提交一方已履行交付标的物并为对方所接受的证据来证明买卖关系的成立。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”中恒公司在本案一审期间提交的证据4宝兴隆加工厂收料单、证据7电子过磅清单，仅能证明货物的重量，但中恒公司并未举证证明是宏明威公司授权宝兴隆加工厂及建缘公司代为接收不锈钢产品，未能提供建缘公司出具的货物接收清单或现场盘点清单，对于中恒公司放置在仓库的不锈钢产品确切数量，中恒公司亦未提供确切的证据，因此本案诉称的不锈钢数量存疑。再次，中恒公司诉请的货款4064093.25元及自起诉日至实际付清之日止的利息，无证据证明不锈钢的数量、单价，即使中恒公司认为双方存在口头买卖合同关系，但对于不锈钢的数量及单价仍处于不确定状态，中恒公司单方计算的货款总额无证据予以佐证。综上，货物数量是多少、单价是多少、付款时间如何，均无约定，中恒公司应承担举证不力的法律后果。三、宏明威公司从未处分过位于建缘公司仓库内的不锈钢焊管。中恒公司在一审及上诉状均多次提及“由于宏明威公司已实际处分案涉卷带及不锈钢焊管，可视为宏明威公司已接受中恒公司交付的货物，从而认定双方已成立买卖合同关系”。中恒公司的上述推断是错误的。宏明威公司在一审中已明确回复：由于中恒公司拖欠货款在先，多次催收无果，中恒公司同意将其自有的一批不锈钢焊管存放在第三人仓库内，以保障宏明威公司债权，如及时还清货款的，则可以取走焊管。中恒公司同意该处理方案，在2015年5月至6月期间自行安排车辆将焊管运输到建缘公司的仓库，当时宏明威公司及建缘公司均没有当场清点，也没有办理过任何交接手续与入仓手续。上述不锈钢焊管截止到目前，仍存放在建缘公司仓库。建缘公司职工杜孝某在法院查封（扣押）笔录的陈述，属于个人猜测与传来证据，且建缘公司也不确认其是涉案不锈钢的所有权人，排除了杜孝某所称的“是宏明威公司以物抵债卖给建缘公司”的可能性。四、位于宝兴隆加工厂的13卷卷带，宏明威是卷带所有权人，有权处分，与本案无关。由于中恒公司拖欠货款在先，多次催收无果。基于双方交易惯例，拖欠货款需按月息2分向宏明威公司支付利息，中恒公司无法支付货款，则宏明威公司提出以卷带抵利息的做法。五、中恒公司运送不锈钢焊管到建缘公司仓库，是转移不锈钢焊管占有的事实行为，并非交易凭证；中恒公司不能凭不锈钢产品在第三人仓库即证明已履行交付货物义务，从而反推双方存在买卖合同关系。转移标的物占有，可作为不同法律关系下的外在表现形式，需结合双方的真实意思表示来判断转移占有的法律效力。买卖合同的典型特征是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。对于动产，转移标的物占有与转移标的物所有权，两者在外观上一致，一般而言动产所有权自交付时转移，转移占有即为交付，但转移占有是否必然导致所有权转移的法律效果，均取决于双方约定。本案中双方未就转移不锈钢所有权达成一致合意，宏明威公司无需支付价款。中恒公司将不锈钢产品放置在案外人建缘公司的事实行为，不能反推中恒公司已依买卖合同履行了交付货物义务，从而认定双方存在买卖合同关系。六、宏明威公司从未向中恒公司购买不锈钢产品，本案交易不符合日常经济往来的交易法则，因此中恒公司将锈钢存放在第三人仓库以保障宏明威公司的债权更符合常理。第一，宏明威公司为不锈钢贸易公司，并非制造型企业，未曾向中恒公司购买过不锈钢产品。相反，中恒公司在2015年之前多次向宏明威公司购买不锈钢产品，双方均进行对账以确认欠款数额。第二，如本案交易真实，中恒公司诉称本案货物价值约400多万，但中恒公司不与宏明威公司确认产品数量与单价，送货单也不要求宏明威公司签收或者盖章，司机来提货也不要求司机出具相关授权文书，则直接让他人拉走货物，不合常理。第三，如本案交易真实，货值真如中恒公司诉称的400多万，中恒公司为何不要求宏明威公司先支付部分定金或者货款，在没有收到任何款项的情况下即由货车拉走所有不锈钢，不合常理。第四，货物放置在案外人建缘公司仓库后，中恒公司未要求出具货物接收清单或者盘点清单，直至起诉日均没有盘点，不合常理。第五，本案事件发生在2015年5月至6月期间，截至中恒公司提起本案诉讼之前，中恒公司从未电话、短信、传真等方式向宏明威公司催收货款，也未曾提出对账要求，也未开具发票，不合常理。第六，宏明威公司已在佛山市禅城区人民法院起诉中恒公司，追收货款本金2881581.78元及逾期付款利息，如本案买卖关系成立并生效，中恒公司本可在禅城区人民法院审理的案件中主张抵销一并处理，节省诉讼资源，但中恒公司在禅城区人民法院审理的诉讼中从未提及该事项，有恶意诉讼的嫌疑。第七，上述种种不合理之处，均提示本案并非真实的买卖关系，中恒公司之所以未签订买卖合同、未约定单价，是中恒公司拖欠宏明威公司货款在先，为保障宏明威公司的债权实现而协商将不锈钢焊管转移存放地点，如中恒公司一直拒绝支付货款则宏明威公司有权处置不锈钢产品，更符合日常经济往来的交易法则。综上所述，中恒公司自2015年1月起拖欠宏明威公司货款2881581.78元，至今仍未付清，却反告宏明威公司拖欠其货款约400多万，是中恒公司滥用诉权，虚假诉讼，请法院依法查清案件事实，驳回中恒公司全部诉讼请求，保护宏明威公司合法权益。宏明威公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.判决驳回中恒公司的全部诉讼请求；3.本案一审受理费、保全费及二审受理费由中恒公司负担。事实和理由如下：一审判决认定宏明威公司与中恒公司之间买卖合同不成立，宏明威公司对该认定无异议；但判决认定宏明威公司取走并处分钢带没有合法依据构成不当得利是法律关系认定错误，判决宏明威公司需向中恒公司返还钢带价款854733.90元及利息超出起诉范围，违反“不告不理”原则，且审理过程中未向当事人释明变更基础法律关系，举证责任分配错误，应当依法撤销该判项；双方买卖合同不成立，应判决驳回中恒公司全部诉讼请求。一、宏明威是涉案钢带的合法所有权人，一审判决认定不当得利及判决返还钢带款，法律关系认定错误。首先，宏明威公司在一审过程中已向法院明确：宏明威公司与中恒公司之间是有口头约定逾期付款利息，且中恒公司也曾因逾期支付货款而向宏明威公司支付过利息。中恒公司在2014年开始拖欠货款且催收无果，经协商后同意将钢带抵偿货款利息，因此将钢带存放在宝兴隆加工厂。至于抵偿利息的多少，一审时已明确：按照对账单上各项明确的货款及应付款日期作为起息时间，月息2分计算（利息计算起止时间及利息总额详见附表），利息总额为367601.71元。宏明威公司是否在禅城区人民法院的诉讼案件中提及要扣减已抵偿的利息，与本案无关，宏明威公司有权自行处分己方权利。如中恒公司认为已付清利息或主张抵扣货款本金或利息的，应由中恒公司在诉讼或执行过程另行主张。其次，涉案钢带已由宝兴隆公司出具收料单，并写明“客户：宏明威”，根据不锈钢交付交易惯例，收料单上写明的客户名称即为不锈钢的所有权人。对于涉案钢带的所有权人为宏明威公司，中恒公司及宏明威公司均无异议，双方分歧的焦点在于：中恒公司主张宏明威公司持有钢带是基于买卖合同关系；宏明威公司主张持有钢带是基于抵偿货款利息。中恒公司一直坚持宏明威公司是钢带的所有权人，从未主张宏明威公司持有钢带是不当得利。中恒公司既然起诉时选择买卖合同之债而非不当得利之债主张权利，未在一审举证期限内主张变更诉讼请求的，则应该坚持其选择并自行承担举证不力而产生的败诉风险。中恒公司败诉后，根据一事不再理原则，不得就同一事实、同一被告再次提起诉讼。法院判决认定买卖合同不成立，却依职变更基础法律关系，直接认定宏明威未能提供证据证明其持有钢带具有合法根据并构成不当得利，等同于允许中恒公司在同一个案件中再以不当得利为由主张返还，在同一个案件中同时主张两个完全不同的法律关系，违反民事诉讼原则。二、一审法院超出中恒公司主张的诉讼请求进行裁判，违背不告不理原则。中恒公司的诉讼请求是：1.宏明威公司向中恒公司支付货款4064093.25元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计至货款实际付清之日止）；2.宏明威公司承担本案诉讼费。在事实与理由部分，中恒公司诉称双方之间买卖合同合法有效，中恒公司已履行交货义务，宏明威公司拒不支付货款的行为已构成严重违约，应当承担违约责任。中恒公司起诉依据的《中华人民共和国合同法》中关于买卖合同的法律规范，法院应当围绕中恒公司起诉的诉讼请求进行审理，组织双方进行举证、质证及辨论。本案中恒公司主张双方存在买卖合同关系，但根据中恒公司提交的送货单、出仓单、电子磅单、收料单等等，均无法证明双方曾达成买卖合意，因此法院认定双方买卖合同不成立。既然买卖合同不成立，中恒公司主张支付货款4064093.25元的诉讼请求应当判决全部驳回。三、一审法院依职权直接认定宏明威公司取走并处分钢带构成不当得利并判决返还钢带款，代替中恒公司选择诉讼请求，有违法院中立原则。民事诉讼中，原被告处于相对立的法律地位，原告需要自行选择请求权以维护已方合法权益，起诉时一旦选择某一请求权，被告则按照原告起诉的诉讼请求与事实理由进行应诉答辨，以体现民事诉讼的对抗性。如某一案件中存在不同性质的请求权（如合同之债或不当得利之债），在原告未变更其请求权之前，法院无权主动替原告选择请求权及确定诉讼请求。本案中恒公司在起诉、法庭调查、法庭辨论等阶段均一直坚持双方已就买卖不锈钢产品达成口头协议、交付不锈钢至第三人处是履行交货义务，中恒公司从未主张变更请求权，从未主张请求宏明威公司返还钢带或返还钢带款。从中恒公司的诉讼表现来看，也并不认为宏明威公司取得涉案钢带或不锈钢焊管没有合法依据。一审法院依职权主动认定构成不当得利，实质上是依职权变更本案的案由，同时代替中恒公司选择诉讼请求，将诉讼上的利益、风险对中恒公司进行最优化设置，有违法院角色的中立性原则和公平原则。同时，法院依职权认定构成不当得利，实质上劣化了宏明威公司的利益，宏明威公司无法在平等的诉讼程序中进行对等的举证与反驳。再次，涉案钢带属于种类物而非特定物，如构成不当得利，不当得利请求权人有权主张返还原物或者无法归还原物则折价偿还，一审法院直接认定无法归还原物并判决折价补偿，充当原告角色，有违法院中立角色，违反民事诉讼法。四、一审法院以不当得利直接判决，未依法向双方当事人释明，影响宏明威公司依法享有的举证权利，违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。一审法院认定宏明威公司与中恒公司之间买卖合同不成立，同时却认定宏明威公司取走并处分钢带构成不当得利，合同纠纷与不当得利之债分属不同性质的法律关系，不同的法律关系将产生不同的举证责任分配。中恒公司在买卖合同案件中作为原告需要举证证明双方存在买卖合意，举证难度较大；如中恒公司在不当得利案件中仅需证明钢带已由宏明威公司取走，并需要由宏明威公司举证证明其取得钢带有合法根据，本案中法律关系的不同定性，双方之间的举证责任将完全相反。根据上述法律规定，如法院认定构成不当得利，应当向双方当事人释明，并告知中恒公司是否申请变更诉讼请求；如中恒公司变更诉讼请求的，则法院应当重新指定举证期限，以促使双方围绕争议焦点进行举证、质证及答辨。如中恒公司不同意变更的，则直接判决驳回其全部诉讼请求。一审法院未在审理过程当中依职权释明，违反民事诉讼程序。综上所述，中恒公司无向法院主张宏明威公司返还不当得利，法院无权超越中恒公司起诉的范围作出裁判，因此应当撤销一审判决第一项。宏明威公司与中恒公司买卖合同不成立，中恒公司主张宏明威公司支付货款4064093.25元的诉讼请求无事实与法律依据，应当判决驳回中恒公司的全部诉讼请求。请二审法院依法查清案件事实，维护宏明威公司的合法权益。针对宏明威公司的上诉，中恒公司辩称：一审判决认定事实有误，适用法律不当，依法应驳回宏明威公司的上诉请求，中恒公司的上诉请求依法有据，应予支持。具体理由如下：第一，（2017）粤06民终1880号案与本案无关联。宏明威公司在（2017）粤06民终1880号案中主张了利息，法院对此并没有支持。该案中宏明威公司当庭所述了与中恒公司约定的利息的问题，反映宏明威公司称将钢带冲抵利息与事实不符。第二，对于涉案钢带，宏明威公司在二审期间还自称为所有权人，中恒公司提交的证据材料以及萧景林提交的证据完全印证了中恒公司与宏明威公司关于涉案钢带的法律关系是买卖关系，符合买卖合同关系“以转移货物所有权为目的”的显著特征。第三，萧景林在一审的答辩意见及提交的相关证据、宏明威公司的确认意见、一审法院认定的宏明威公司发给宝兴隆加工厂的委托提货书均证明宝兴隆加工厂是按照宏明威公司的指示被提货的。宝兴隆加工厂是受宏明威公司委托收货并保管货物的，否则宏明威公司不会自称是货物所有人。第四，涉案钢带属于宏明威、中恒公司双方买卖合同的标的物，并非用于抵偿另案的货款利息。中恒公司与宏明威公司迄今为止都没有关于涉案钢带抵偿货款利息之约定。第五，本案是买卖合同纠纷，买卖合同是双务合同、不要式合同、诺成性合同。本案中恒公司主张的是宏明威公司、中恒公司之间是口头协议，符合买卖合同的不要式特征。涉案合同在双方就涉案钢带达成口头合意后即成立。且中恒公司也依约向宏明威公司指定的建缘公司、宝兴隆加工厂分别送了涉案焊管和钢带，在一审庭审中宏明威公司也解释焊管、钢带存放建缘公司是中恒公司、宏明威公司、建缘公司三方的行为，一审也查明了是宏明威公司法定代表人找到建缘公司法定代表人并经商讨后决定的，故中恒公司履行了买卖合同的交付义务。对于该点，一审中恒公司提供的《中恒-宏明威联系单》，宏明威公司对上面的公章及签名是予以确认的，一审法院对此以偏概全，歪曲了联系单的意义，同时也遗漏了“请给予发货”该五个字。第六，一审查封扣押笔录，是法院依职权调取的书证，而一审法院认定该笔录为杜孝某的个人证言，这是有误的，当时进行证据保全查封涉案焊管时，建缘公司未作为第三人参与诉讼，宏明威公司也未收到起诉材料，故该份证据的证明效力大于其他证据。且宏明威公司的代理人当庭对法院作出该笔录证据的真实性、合法性是确认的。该份证据在法院依职权取证时未存在受胁迫和违法情形，应作为法院定案依据。同时杜孝某配合一审法院做的笔录说明了几个问题：1.确定涉案焊管所有权问题；2.确定宏明威公司将涉案焊管卖给建缘公司用于抵债；3.杜孝某不是代表个人而是代表建缘公司做的笔录。综上所述，宏明威公司的上诉意见、事实及理由，依事不实、依法无据，请法院支持中恒公司的上诉请求。针对中恒公司、宏明威公司的上诉，建缘公司、萧景林均未作陈述。二审期间，宏明威公司向本院提供了（2017）粤民申6617号民事裁定书，拟证明禅城区人民法院的判决生效，中恒公司的诉请不成立。该裁定书对推敲中恒公司提起本诉是否诚实信用，以及相关诉讼理由、抗辩理由是否成立，具有司法认知的效力。中恒公司质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案无关联性，是另一起买卖关系，且该案中恒公司也考虑向检察院申请抗诉，不存在宏明威公司所述的司法认知的问题。本院审查认为，该证据为法院生效裁判文书，其真实性、合法性本院予以确认，对该裁判文书反映的裁判结果，本院作为本案认定事实的依据。二审期间，中恒公司、建缘公司、萧景林没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：中恒公司与宏明威公司之间对涉案货物是否成立买卖合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”虽然买卖合同属于非要式合同，但主张合同关系成立并生效的一方当事人仍应对双方达成口头合同的事实承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”中恒公司主张双方当事人之间的口头买卖合同成立，则应当举证证明就上述合同要件的承诺已经生效。对此，中恒公司一审举示了相关证据以证明其送往建缘公司的焊管已卖给中恒公司，但这些证据均证明力弱。其中，中恒公司提供的送货单、出仓单均为其单方制作，没有宏明威公司或者建缘公司的签收；中恒公司提供过磅单也没有宏明威公司或者建缘公司的签名确认，所显示的时间和重量与焊管送货单也不能一一对应，而且三方均确认焊管运至建缘公司时没有办理交接及入仓登记等手续；中恒公司提供的宏明威-中恒联系单复印件没有原件核对；建缘公司员工杜孝某在查封（扣押）笔录中的陈述内容，建缘公司诉讼中否认了其客观性，而且杜孝某在涉案焊管存放时尚未入职，其陈述属于传来证据，没有宏明威公司与建缘公司买卖的原始资料佐证。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”中恒公司既不能提供书面合同，也不能提供经买方确认的送货单、收货单、结算单、发票等证据，其提供的证据均不足以证明中恒公司与宏明威公司已达成买卖合意。此外，案涉焊管价值巨大，但中恒公司将案涉焊管运至建缘公司仓库后却未要求宏明威公司或建缘公司签收，至本案诉讼前也没有与宏明威公司对账或者催款，均不符合交易习惯和日常生活法则。而另一方面，宏明威公司在诉讼中举示了（2017）粤06民终1880号民事判决书，该判决已发生法律效力，证明中恒公司欠宏明威公司货款的事实，而且中恒公司欠宏明威公司的债务小于涉案钢材的价款，中恒公司在以其价款债权与欠宏明威公司的债务相抵后仍有剩余的情况下，却在该案中没有提及本案交易，也不符合常理。因此宏明威公司关于为保障债权而协商转移涉案焊管存放地点的抗辩理由更具合理性。《最高人民法院关于适用的解释》第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本院综合审查双方当事人提供的证据并结合相关事实，认为中恒公司主张的其与宏明威公司就案涉焊管的买卖合同关系已成立并生效的事实不存在。对于运至宝兴隆加工厂的涉案卷带，中恒公司提供了宝兴隆加工厂出具的《宝兴隆分条平板厂收料单》，宝兴隆加工厂的经营者萧景林对其真实性无异议，其中“客户”栏填写内容为“宏明威”，通常情况下，宏明威公司即为涉案卷带的权利人。更重要的是，萧景林同时确认涉案卷带已被宏明威公司取走，进一步证明宏明威公司对涉案卷带享有占有、处分权，而且中恒公司也通过主张存在买卖关系确认了宏明威公司的占有、处分权。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”虽然该收料单仅是载明卷带的材质、编号、规格、重量，没有单价、金额的栏目，但结合相关事实，本院认为中恒公司主张其与宏明威公司就涉案卷带的买卖合同关系已成立并生效的事实具有高度可能性，本院认定该事实存在。至于买卖合同关系中宏明威公司应付之货款是否抵偿另案债务，是抵偿本金还是利息，则与本案不是同一法律关系，在本案中不予审查。一审认定双方当事人就涉案卷带不存在买卖合同关系，并以宏明威公司构成不当得利为由判决宏明威公司返还价款，虽适用法律有误，但实体处理正确，本院予以维持。综上所述，中恒公司、宏明威公司上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。佛山市高明区中恒精密材料有限公司上诉的二审案件受理费32474.87元（已预交12347元），由佛山市高明区中恒精密材料有限公司负担，未预交的20127.87元，佛山市高明区中恒精密材料有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行；佛山市宏明威贸易有限公司上诉的二审案件受理费12347元，由佛山市宏明威贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一八年四月十二日法官助理翁兰芳书记员吴升平