安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖16民终1520号上诉人（原审被告）：赵运奇，男，1979年7月15日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：李伟进，安徽文州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭长荣，女，1941年12月28日出生，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审原告）：孙保珍，女，1961年3月8日出生，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审原告）：汪德全，男，1979年1月3日出生，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审原告）：汪德波，男，1985年6月23日出生，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审原告）：汪德平，女，1982年10月2日出生，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审原告）：汪悦，女，1987年6月5日出生，汉族，住安徽省利辛县。以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：冯继辉，安徽蓝邦律师事务所律师。以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：钱诚，安徽蓝邦律师事务所律师。原审被告：宋辉，男，1974年4月5日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：李伟进，安徽文州律师事务所律师。原审被告：利辛恒润商贸有限公司，住所地利辛县淝河大道丽景名都**。法定代表人：侯广元，该公司经理。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地合，住所地合肥市蜀山区黄山路**西环商贸中心**商109上、501-508。负责人：张志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：鹿涛，安徽元贞律师事务所律师。上诉人赵运奇因与被上诉人郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦及原审被告宋辉、利辛恒润商贸有限公司（以下简称恒润公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称太平洋保险合肥支公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2018)皖1623民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵运奇和原审被告宋辉共同的委托诉讼代理人李伟进、被上诉人汪德波、汪德平及其与郭长荣、孙保珍、汪德全、汪悦共同委托的诉讼代理人钱诚、原审被告太平洋保险合肥支公司的委托诉讼代理人鹿涛到庭参加了诉讼。恒润公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。赵运奇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的诉讼请求或发回重审;2.上诉费用由郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，缺乏事实和法律依据。2016年6月29日郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦以机动车交通事故责任纠纷向阜阳市阜阳市颍州区人民法院提起诉讼，于2016年8月6日撤回对承运人赵运奇、宋辉、恒润公司等的诉讼请求，要求侵权人王猛及其驾驶的车辆所有人王学良、车辆投保的保险公司按照侵权法律关系赔偿其损失，该案经阜阳市阜阳市颍州区人民法院审理，作出(2016)皖1202民初3472号民事调解书，按照侵权法律关系核定郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦损失为639125.33元，该损失应当由承担事故全部责任的侵权人全部赔偿，法院在审理过程中主持双方达成民事调解协议，侵权人王猛等赔偿郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦各项损失136000元。该案以侵权诉讼在阜阳市阜阳市颍州区人民法院已经结案。郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦再次以合同法律关系提起诉讼，要求承运人承担赔偿责任。一审法院审理认为汪某死亡是两车相碰撞的结果，承担责任的主体是两个，两个责任主体都要承担赔偿责任，于是判决赵运奇赔偿郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦损失464167元。464167元的赔偿数额是郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦在侵权诉讼中未主张的赔偿数额，一审法院并未按照违约责任核定赔偿数额，一审法院审理适用的是侵权法律关系还是合同法律关系不明，赵运奇不负事故责任，不应承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第122条规定:因当事人一方的违约行为，侵害了对方人身、财产权益的受害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该条法律强调的是受害人的选择权，法律要求其选择适用侵权或者违约责任主张权利，本案中存在二个责任主体违约方和侵权方，不等于说受害人不用选择通用法律主张权利，一审法院认为郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦在阜阳市颍州区人民法院诉讼期间，变更减少了诉讼请求为160000元，申请撤回了对宋辉，赵运奇、恒润商贸公司、太平洋财险合肥中心支公司的诉讼请求，明确表示另案诉讼解决，并未放弃要求宋辉、赵运奇赔偿权利，本案不符合侵权和违约竞合的特征，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦在阜阳市颍州区人民法院起诉要求赔偿160000元，法院核定赔偿金额664976.34元，调解获得赔偿136000元，其仅放弃24000元，后又放弃被抚养费的诉讼请求，464167元不算是郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦放弃的，由此认为郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦还可以以合同法律关系要求宋辉、赵运奇赔偿。法院的论述缺乏法律依据，于法无据，且与法律规定相悖。本案基本的事实就是事故责任划分以及郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦已经选择了侵权诉讼，王猛承担事故全部责任，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的损失已经由阜阳市颍州区人民法院核定，依照法律规定，承担事故全部责任的机动车一方应当赔偿其全部损失，结合本案事故责任认定，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦要么选择侵权诉讼，由侵权方全部赔偿其损失，要么选择违约诉讼，由承运人赔偿其损失，无事故责任的承运人赔偿之后，依法向第三方侵权人追偿，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦既然选择了侵权诉讼，宋辉、赵运奇作为承运人的赔偿义务即消失，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦在阜阳市颍州区人民法院侵权诉讼中未全部主张，是其自行处分诉讼权利，自行放弃、变更诉讼请求，不能够作为法院在本案合同法律关系中判决宋辉、赵运奇承担赔偿责任的依据。二、一审判决程序违法，作为必要共同诉讼参与人郭长荣、王德平、汪悦未到庭参加诉讼，一审法院直接作出判决，程序违法。郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦答辩称，一、一审法院认定事实正确。其在颍州区人民法院起诉要求赔偿各项损失合计678890元。颍州区人民法院经开庭审理后确定郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的损失合计应当为639125.33元，并认为本案案由系机动车交通事故责任纠纷，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦不能依据机动车交通事故责任纠纷和客运合同纠纷一并起诉本案赵运奇等人，故此建议郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦撤回对赵运奇等人的起诉。另由于本案死亡三人、多人重伤，考虑到王猛家庭经济困难，三者险保险限额仅为200000元。故郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦撤回了对四赵运奇等人的起诉，并将诉讼请求变更为160000元，然而郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦无论是在撤诉申请书中，还是在变更诉讼请求申请书中，均明确表示对赵运奇等人另案诉讼解决，没有放弃对剩余款项继续主张赔偿的权利。二、一审法院适用法律正确。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本条规定的赔偿义务主体是违约一方有侵权行为时，受损害的一方有权要求有过错的一方承担违约责任或者是侵权责任，但只能择一选择。具体到本案，侵权主体是皖Ｋ×××**号车主，违约主体是赵运奇等人，二者并非是同一人。不具备适用《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定的前提条件，且与该规定内容并不矛盾。一审支持该主张正确。三、郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的行为并没有增加赵运奇等人的赔偿责任。在本案中没有任何过错的郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦完全可以先行起诉赵运奇等人主张全部的损失，其也应当承担赔偿责任。郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦向赵运奇等人主张扣除掉已获得赔偿范围之外的其他款项，没有增加其的赔偿责任。四、一审审理程序合法。民事案件的当事人委托诉讼代理人代为出庭诉讼的，本人可以不出庭。当事人不出庭，并不影响案件的审查处理。因此，一审审理程序并不违法。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，请二审驳回赵运奇的上诉请求，维持原判。太平洋保险合肥支公司答辩称，一、一审没有判决保险公司承担赔偿责任有事实和法律依据，应当予以维持。二、本案上诉人的上诉请求和事实理由是否正确，由二审法院予以综合认定。保险公司不是本案上诉人，事实和理由不涉及保险公司，保险公司不发表任何意见。郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦向一审法院起诉请求：1.依法判令宋辉、赵运奇、恒润公司、太平洋保险合肥支公司按照公路旅客运输合同法律关系赔偿其503125元；2.本案诉讼费用由宋辉、赵运奇、恒润公司、太平洋保险合肥支公司承担。一审法院查明事实：2016年5月27日16时35分许，王猛驾驶皖Ｋ×××**号奇瑞牌小型轿车沿蚌合高速公路由南向北行驶至下行线（合肥往淮南方向）79KM+700M附近时，遇宋辉驾驶的皖Ｓ×××**号江铃全顺牌中型客车在其前方同向行驶，王猛在超越皖Ｓ×××**号车过程中，皖Ｋ×××**号车前部右侧碰撞到皖Ｓ×××**号车左后轮，致使两车失控旋转碰撞到高速公路护栏且再次相碰，造成皖Ｓ×××**号车侧翻，皖Ｓ×××**号车乘坐人朱付山、汪某、陈西秀甩出车外当场死亡，陈雷、林振洋、马金路、孙立见、汝冰彬、宋亮、马莉莎不同程度受伤，两车及高速公路护栏损坏。合肥市公安局交通警察支队高速公路四大队合公交（高四）认字【2016】第00003号道路交通事故认定书认定王猛承担此次事故的全部责任，宋辉、朱付山、汪某、陈西秀、陈雷、林振洋、马金路、孙立见、汝冰彬、宋亮、马莉莎不承担此次事故责任。2016年6月29日，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦以机动车交通事故责任纠纷向阜阳市颍州区人民法院提起诉讼，要求皖Ｋ×××**号车驾驶人王猛、车辆所有人王学良、中国太平洋财产保险股份有限公司保阜阳中心支公司、皖Ｓ×××**号车驾驶人宋辉、实际车主赵运奇、登记车主恒润公司、太平洋保险合肥支公司赔偿损失。2016年8月6日，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦申请变更诉讼请求为：判令中国太平洋财产保险股份有限公司保阜阳中心支公司、王猛、王学良在皖Ｋ×××**号奇瑞牌小型轿车保险责任限额内赔偿其160000元，其余损失另行主张。郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦于同日申请撤回对宋辉、赵运奇、恒润公司、太平洋保险合肥支公司的诉讼，另案诉讼解决。2016年8月10日，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦与中国太平洋财产保险股份有限公司保阜阳中心支公司、王猛、王学良达成协议，安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初3471号民事调解书查明郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的损失总额是639125.33元，其中被抚养人郭长荣生活费14958.33元，调解协议内容为中国太平洋财产保险股份有限公司保阜阳中心支公司赔偿郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦136000元，诉讼费1750元由郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦负担。2016年8月10日，安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初3471-1号民事裁定书裁定准许郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦撤回对宋辉、赵运奇、恒润公司、太平洋保险合肥支公司的起诉。调解协议已经履行完毕。另查明：2016年3月23日，安徽安和保险代理有限公司作为投保人，恒润公司作为被保险人，为皖Ｓ×××**号江铃全顺客车在太平洋保险合肥支公司投保车上乘客责任险及不计免赔率等险种，乘客责任险每座保险限额5万元。事故发生在保险期限内。郭长荣系汪某母亲，孙保珍系汪某妻子，汪德全、汪德波系汪某儿子，汪德平、汪悦系汪某女儿。一审法院认为，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。登记在恒润公司名下（实际车主为赵运奇）的皖Ｓ×××**号江铃全顺客车没有道路运输经营许可证，上路从事客运属于非法营运，不能进入客运站上下旅客。汪某乘坐皖Ｓ×××**号江铃全顺客车，无论车主雇佣的随车人员收取票款是在旅客上车时还是在途中和下车时，以及收取票款后是否向乘客交付车票，均不影响旅客汪某与承运人恒润公司、赵云奇之间建立客运合同关系。汪某乘坐皖Ｓ×××**号江铃全顺客车，承运人就应该将汪某安全运送到约定地点，因交通事故致汪某死亡，案外人王猛承担事故全部责任，汪某死亡后期亲属郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦按公路旅客运输合同纠纷案由提起诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，作为承运人的利辛恒润商贸有限公司、赵云奇应承担赔偿责任。郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦在阜阳市颍州区人民法院按照侵权责任既起诉了对方车辆的所有人、驾驶人及车辆投保的保险公司，也起诉了汪某乘坐车辆的所有人、驾驶人及车辆投保的保险公司即本案被告，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦在诉讼期间，变更减少了诉讼请求，申请撤回对宋辉、赵运奇，恒润公司、太平洋保险合肥支公司的诉讼，另案诉讼解决。阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初3471号民事调解书没有将本案被告列为当事人，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦变更诉讼请求及撤诉时未放弃要求其赔偿的权利，不符合违约责任与侵权责任竞合的特征，宋辉、赵运奇辩称，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦已无诉权，不符合法律规定的内涵，对其辩称一审法院不予采纳。阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初3471号民事调解书确认郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的损失总额是639125.33元，中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司已赔偿郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦136000元，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦放弃24000元，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦剩余的损失为479125.33元（639125.33元-160000元）。本案属于必要共同诉讼，郭长荣、汪德平、汪悦以原告身份起诉，经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，但均未明确表示放弃实体权利，不影响本案审理和依法作出判决。郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦主张的损失中，其中包括郭长荣的被抚养人生活费14958.33元，庭后郭长荣表示自愿放弃此部分诉讼请求，一审法院予以准许；郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的剩余损失为464167元（479125.33元-14958.33元），承运人赵运奇、恒润公司应依据客运合同予以赔偿。宋辉是赵运奇雇佣的驾驶员，是提供劳务的人员，与乘客之间没有客运合同关系，故宋辉不承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第五十二条规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收取的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任”。恒润公司将登记在其名下的非营运车辆交由赵云奇进行营运收取费用，所载乘客与车辆所有人没有特定关系，其性质符合商业营运行为，保险单载明的车辆使用性质为企业非营运用车，车辆所有人改变了车辆使用性质，保险标的的危险程度显著增加，但投保人及车辆所有人却没有通知保险人更改保险种类，且被保险机动车一方在事故中无责任，据此，太平洋保险合肥支公司关于其不承担赔偿责任的辩称符合法律规定，一审法院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、第九十条之规定，判决如下：一、赵运奇、利辛恒润商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦464167元；二、驳回郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8831元，由赵运奇、利辛恒润商贸有限公司负担。各当事人二审均无新证据出示，二审查明的事实同一审。本院认为，根据各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审判决赵运奇、恒润公司赔偿郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦464167元是否正确；二、一审是否违反法定程序。关于焦点一，一审判决赵运奇、恒润公司赔偿郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦464167元是否正确问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。关于违约责任与侵权责任竞合的规定，可以认定违约责任与侵权责任竞合最重要的特征是责任主体、违法行为的同一性，即当事人的行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的要件，此时，当事人只可以选择行使，不可两者同时行使。本案中，郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦的亲属汪某因乘坐赵运奇、恒润公司作为承运人的皖Ｓ×××**号车辆受到王猛的侵权而导致死亡，赵运奇、恒润公司未安全运输旅客构成违约行为，赵运奇、恒润公司需向郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦承担的是违约责任，而王猛构成侵权行为，王猛需向郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦承担的是侵权责任。二行为的主体不同，两种责任的责任主体亦不同。因此，赵运奇、恒润公司的违约责任与王猛的侵权责任并不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，不构成责任竞合，两种责任可以并用，故郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦在对王猛提起侵权之诉未获得足额赔偿的情况下，仍有权提起本案违约之诉。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。从该条规定可以看出，承运人对旅客伤亡承担严格责任。严格责任的构成要件为违约行为、损害后果以及违约行为与损害后果之间的因果关系，不包括主观过错，只要承运人有违约行为，无论承运人主观是否存在过错，都应当承担违约责任。虽然赵运奇、恒润公司的司机宋辉在交通事故责任认定中被认定为无责任，但赵运奇、恒润公司未完成安全运输的义务构成违约，应当承担责任。涉案交通事故导致汪某死亡，赵运奇、恒润公司应当赔偿汪某的亲属郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦死亡赔偿金丧葬费、死亡赔偿金等，阜阳市颍州区人民法院认定死亡赔偿金553678.33元（含被扶养人生活费）、丧葬费25447元、精神抚慰金60000元，合计639125.33元并无不当，一审据此扣除郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦已获赔偿136000元及放弃的24000元，郭长荣自愿放弃其生活费14958.33元，判决赵运奇、恒润公司赔偿郭长荣、孙保珍、汪德全、汪德波、汪德平、汪悦464167元并无不当，本院予以维持。关于焦点二，一审程序是否违法问题。本案属于必要共同诉讼，郭长荣、汪德平、汪悦以一审以原告身份起诉，经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，但其均未明确表示放弃实体权利，郭长荣、汪德平、汪悦未到庭不影响本案审理和依法作出判决。一审审理程序符合《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定精神，不违反相关法律规定。综上所述，赵运奇的上诉请求不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8850元，由赵运奇负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 胜审 判 员  周甜甜代理审判员  李红波二〇一八年十二月二十五日书 记 员  马 骉