河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终5433号上诉人(原审原告)：张庆礼，男，回族，1964年5月13日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：侯振忠，河南锦实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张海涛，男，汉族，1979年3月12日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李宝生，河南豫太律师事务所律师。上诉人张庆礼因与被上诉人张海涛合伙协议纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2018）豫1627民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张庆礼及其委托诉讼代理人侯振忠，被上诉人张海涛及其委托诉讼代理人李宝生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张庆礼向一审法院起诉，请求依法判令张海涛支付1584077.7元及分割别墅一套，本案诉讼费用由张海涛承担。一审法院经审理认定事实如下：2007年11月份，双方协商在太康县太康沟东侧、太康县城关扎花厂南门对面合伙开发房地产，双方未签订书面合伙协议，也未约定各自的出资比例、数额。双方建有单元套房3栋58套、别墅1栋，另有1块土地未建房。双方合伙期间（合伙开发之日起至2012年9月10日），共计欠郭雪琴1200000元本息，2012年9月10日之后，张庆礼偿还郭雪琴400000元；下余800000元法院判决由张海涛偿还。2015年6月9日，张庆礼以要求分割所建商品房12套及南三层楼房、地下室、地皮1块归张庆礼所有，依法分割出售的46套商品房利润1000000元为由，在太康县人民法院提起诉讼，经太康县人民法院审理，于2016年5月24日作出（2015）太民初字第1486号民事判决书，驳回张庆礼的诉讼请求。2016年8月9日，张庆礼再次以与张海涛合伙协议纠纷为由向太康县人民法院起诉，太康县人民法院立案后，张庆礼申请太康县人民法院回避，经周口市中级人民法院指定由西华县人民法院管辖，2017年12月4日西华县人民法院委托河南金毅联合会计事务所对双方合伙开发商品房的账目进行鉴定，2018年3月25日，河南金毅联合会计事务所作出豫金审鉴字［2018］第02号司法会计鉴定意见书，鉴定结论：收入总额8717198元（售房收入8610100元，其他收入107098元），其中可直接认定数4404998，单列项4312200元；支出总额4660602元，其中可直接认定数2796298.5，单列项1864303.5元；利润总额4056596元，其中可直接认定数1608699.5，单列项2447896.5元；西华县人民法院未送达判决书之前，张庆礼申请撤诉。一审法院认为，公民合法权益受法律保护，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。张庆礼诉张海涛合伙开发商品房，未签订书面合伙协议，未约定各自的出资比例、数额。双方开发的商品房未经土地、规划、房产等管理部门审批许可，权属不明，属“小产权房”，不得确权发证，不受法律保护。张庆礼主张张海涛多占有合伙共有财产，缺乏证据证明，其举证的司法会计鉴定意见书不足以证明所主张的事实成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决如下：驳回张庆礼的诉讼请求。案件受理费19057元，由张庆礼负担。上诉人张庆礼上诉称，1.一审法院以合伙开发的小产权不受法律保护为由驳回张庆礼诉求适用法律错误。2.司法会计鉴定是由西华法院依法委托鉴定机构进行鉴定的，该意见书应当被采纳。3.欠郭雪琴120万元实则是张海涛的个人债务，张庆礼用个人财产替张海涛还了40万元，张海涛是侵占合伙财产。4.张海涛利用虚假诉讼，使司法工作人员违背郭松峰的意愿作出的笔录不应被采信，应当以郭松峰的当庭证言为准。5.张庆礼投资190万余元已经被司法会计鉴定认定，应当被采纳。张海涛没有投资一分钱，却侵占合伙多笔借款，张庆礼考虑到与张海涛的同学关系，愿意五五分成，即张海涛应退还158万余元。没有出售的别墅，应判决归张庆礼占有使用。被上诉人张海涛辩称，1.原判认定事实清楚，适用法律正确，案件已经历经多次诉讼，经过数次审理，法院认定的事实没有任何问题，小产权房未依法依规建设，无法受到法律保护，原判认定符合社会大众的认知。2.司法会计鉴定是根据账目进行核算的，但对账目的真实性不负责，现有证据证明郭松峰擅自更改账目等情况，郭松峰在陈述时前后不一，与法院对其调查的笔录相互矛盾。该司法鉴定不应被采纳。3.郭雪琴款项的事实已经法院生效判决认定，在生效判决未被推翻前，张庆礼请求在本案中推翻，无法律依据。4.张庆礼如果仅仅依靠鉴定意见书意见就可以胜诉，为何在西华县人民法院起诉时，撤诉了，其实际是寄希望于两个法院之间信息不畅通，抱着赌博的心态再次提起诉讼。5.司法会计鉴定是西华县人民法院委托的，西华法院在审理个案时未采纳，该司法鉴定意见书未经太康县人民法院委托，对鉴定的过程未进行必要的监督，太康法院不予采纳正确。二审期间，双方均未提交新证据。经二审审理查明：与一审法院查明事实相一致。另查明：司法鉴定意见书中科目余额表应收款项目栏张海涛账面余额3535290.2元，张庆礼账面余额为2325000元，李瑞志2000元；应付款项目中张庆礼账面余额1907865.2元。本院认为：本案的争议焦点是：张庆礼的诉求应否支持。本案为合伙纠纷，他案生效法律文书，已经确认张海涛、张庆礼合伙开发涉案太康沟项目。对双方系合伙关系应当予以认定。合伙开发的房地产已经出售，客观上也产生一定的利润，开发的房地产是否违法的认定和处理问题，应由行政机关依职权进行处理，在被认定和处理之前，产生的利润应当据实结算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，司法会计鉴定资质问题，河南金毅联合会计师事务所在法院可以进行司法会计鉴定名册中，且系西华县人民法院依法委托的，其鉴定意见书具有证明效力。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，有协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”参考《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定内容“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”本案中，河南金毅联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见鉴定结论为利润总额4056596元，已被生效文书确认的合伙债务为1200000元（未在司法鉴定意见中体现）。本案双方的出资并非一次性出资，在工程建设过程中陆续出资，各方均无证据证明各自的真实出资状况，无法确定双方的出资比例，按照和参考上述法律规定，本案的利润应当平均分配，即是张海涛、张庆礼应分利润数额为（4056596-1200000）÷2=1428298元。鉴定意见书中的科目余额表显示应收张海涛3535290.2元，应收张庆礼2325000元，应付张庆礼1907865.20元。1200000合伙债务分配为张庆礼400000元，张海涛800000元。张庆礼应得到部分为1428298-（2325000-1907865.20-400000）=1411163.2元。张海涛应应退还部分为3535290.2-800000-1428298=1306992.2元。对于张庆礼诉求张海涛支付收房款1584077.7元中的1306992.2元予以支持，其他部分不予支持。对于张庆礼上诉“请求分割别墅一套的”上诉理由，该套别墅张海涛当庭陈述称该套别墅已经协议出售，张庆礼亦确认别墅已经由他人装修入住。张庆礼诉求分割别墅的诉求已经无法实现，可以按照房屋市场价值进行分割，鉴于在案无证据证明该房屋的价格，张庆礼可以另案主张权利。综上所述，上诉人张庆礼的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省太康县（2018）豫1627民初3706号民事判决；二、张海涛自本判决生效之日起三十日内向张庆礼支付1306992.2元；三、驳回张庆礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19057元、二审案件受理费19057均由张海涛负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  李玉杰审判员  石 磊二〇一八年十二月二十日书记员  刘露茜