济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初6043号原告：齐凤林，男，1955年出生，蒙古族，住济南市。被告：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：王强、张渝梓，均为北京市君致（济南）律师事务所律师。被告：中恒建设集团有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：孟文明。原告齐凤林与被告中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）、中恒建设集团有限公司山东分公司（以下简称中恒公司山东分公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年9月21日受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告齐凤林、被告中恒公司的委托代理人张渝梓到庭参加了诉讼。被告中恒公司山东分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐凤林向本院提出的诉讼请求：1.请求被告偿还拖欠的工程款及违约金558832.47元；2.案件受理费等相关费用由被告承担。齐凤林当庭将第1项诉讼请求变更为：请求判令被告偿还拖欠的工程款及违约金658832.47元。事实与理由：原告为被告在解放路30号济南军区二所综合楼承包工程项目装修。2013年12月底，原告将工程完工并交付被告。工程结算总金额为2006228.8元，至2017年被告已付款1590076元，未付款为416152.8元、违约金为142679.67元。经原告多次催促未果，为维护债权人合法利益，根据《合同法》等相关规定，诉至贵院，请求贵院支持原告诉讼请求。中恒公司辩称，本案并非被告不给付原告工程款，被告已支付给原告1601500元工程款，是原告现行违约至今未给付足额的增值税专用发票，至今仍欠801500元的发票，根据第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第34条承包人不履行开具发票的义务，人民法院是可依据《合同法》第60条、107条判令承包人限期履行赔偿损失；以及《合同法》第66条、《发票管理办法》第19条的规定，被告方享有后履行抗辩权，在原告未开发票之前，我方有权拒付工程款。另外，原告所诉的违约金没有合同约定不应当予以支持。在本案当中我公司要求提起反诉，要求齐凤林开具801500元增值税专用发票以及未付的304228.8元的增值税专用发票。中恒公司山东分公司经法庭合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。经审理本院查明，2013年9月10日，江西中恒建设集团有限公司山东分公司(甲方)与齐凤林（乙方）签订吊顶工程承包协议1份，约定甲方将承建的济南军区第二招待所沿街综合楼室内公用部位矿棉板吊顶及石膏板吊顶单项工程包给乙方施工。承包内容为室内共用部位吊顶工程项目及吊顶（包括采购及水平、垂直运输）等施工全过程内容，承包形式：包工包料。工期：根据现场具备施工条件，施工时应与其他分项工程施工密切配合，总工期为2013年9月10日至10月20日，共40天，若因其他工序延误，工期顺延。结算及付款办法：1、38型轻钢龙骨、28型烤漆龙骨、600*600阿莫丽雅1.2厚矿棉吊顶工程量以实际展开面积计算，按56元/㎡计算……3、进度款按：本分项工程造价约为135万元，乙方施工进度进行到轻钢龙骨安装完成，烤漆边龙骨安装完成，甲方拨付30%进度款。吊顶面层施工至一半时付款60%，全部完成后付款80%。待工程完工验收合格后付款至90%，余款一年内付清。合同第七条违约责任约定，由于乙方自身原因造成不能按合同期限完工，乙方偿付逾期违约金500元/日。2013年12月29日，江西中恒建设集团有限公司（甲方）与齐凤林（乙方）签订济南军区第二招待所沿街综合楼吊顶施工队施工补充协议1份载明，在施工中发生施工及变更追加项目，经双方协商，达成以下补充协议（本补充协议法律效力与原2013年9月10日协议相同）：1、烤漆龙骨边龙骨增补差价……2、电梯厅灯、检修口、通风口等开孔洞，每个45元……。2014年3月31日，济南军区第二招待所沿街综合楼竣工并验收。验收备案表载明，建设单位：中国人民解放军济南军区第二招待所，工程名称：济南军区第二招待所沿街综合楼。施工单位：江西中恒建设集团有限公司。开工日期：2011年9月26日，竣工日期：2014年3月29日，竣工验收日期：2014年3月31日。竣工验收意见一栏，勘察单位山东省地址测绘院、设计单位山东同圆设计集团有限公司、总包施工单位中恒公司、监理单位山东建院工程监理咨询有限公司均盖章并写明同意竣工验收。建设单位中国人民解放军济南军区第二招待所盖章并写明“济南军区第二招待所沿街综合楼工程经我单位组织勘察、设计、施工、监理单位共同检查验收……一致通过竣工验收，并同意将该工程交付使用”。2014年8月4日，原、被告双方出具齐凤林吊顶工程结算清单1份，工程名称：济南军区第二招待所沿街综合楼工程，结算项目包括矿棉板吊顶、石膏板吊顶等共计6项，合价2006228.8元。庭审中，中恒公司提交齐凤林签字的收条16张，证明其已向齐凤林支付涉案工程款1601500元，齐凤林对此未提出异议；中恒公司提交罚款单1张，据此主张对齐凤林罚款1万元。罚款单载明，致齐凤林吊顶施工队：你队施工的济南军区第二招待所沿街综合楼吊顶工程，在2013年12月28日对孟总及项目部成员承诺，保证在29日下午4点，23、24层吊顶全部施工完成……若未按时完成自愿罚款1万元，截止2013年12月31日，23、24层吊顶才基本完成，现对你施工队罚款1万元。对此证据，齐凤林称该罚款单系被告伪造，不予认可；中恒公司提交吊顶工程齐凤林施工队工期逾期扣款说明1份，据此主张齐凤林逾期完工，应扣款80500元。扣款说明载明：依据施工承包协议，齐凤林施工队应在2013年10月20日完成所有吊顶工程，实际完成日期为2014年3月29日，逾期161天……依据合同规定……齐凤林施工队工期逾期扣款为：161天×500元/天=80500元。此款项在支付工程款时扣除，特此说明。齐凤林对该逾期扣款说明真实性有异议，称涉案工程前项水电和消防工程没有干完，造成其窝工3个月，造成人工损失24万多元。另查明，齐凤林主张的工程款中有10万元为原、被告之间其他项目工程款，与涉案工程无关。江西中恒建设集团有限公司山东分公司于2013年11月19日更名为中恒建设集团有限公司山东分公司。江西中恒建设集团有限公司更名后为中恒建设集团有限公司。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。结合本案，被告中恒公司山东分公司作为涉案工程承包人中恒公司的分公司，将涉案工程违法分包给原告齐凤林，故被告中恒公司山东分公司与齐凤林签订的吊顶工程承包协议及补充协议均应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。结合本案，虽然与原告齐凤林签订吊顶工程承包协议的是第二被告即中恒公司山东分公司，但其民事责任应由第一被告即中恒公司承担。涉案工程已于2014年3月经验收合格并投入使用，被告中恒公司应将剩余工程款支付给原告齐凤林。具体数额：2006228.8元-1601500元＝404728.8元。对于原告齐凤林主张的违约金，原、被告双方并未就逾期付款违约金支付方式作出约定，且双方签订的协议及补充协议属无效合同，故原告齐凤林主张的违约金无法律依据，本院不予支持。对于被告中恒公司对原告齐凤林罚款1万元的主张，因罚款单为其单方开具，原告齐凤林并未签字确认，在无其他证据相佐证的情况下，本院不予采信；对于被告中恒公司主张的逾期扣款80500元，被告中恒公司与原告齐凤林在2013年12月29日还签订了施工补充协议，变更追加了施工项目，故涉案工程延期部分系原、被告双方一致协商决定的，至于是否存在原告齐凤林自身原因导致工程逾期的情形以及逾期的天数本院无法确定，且被告中恒公司主张逾期扣款的依据即双方签订的施工承包协议为无效合同，故被告中恒公司的该主张无事实及法律依据，本院不予支持。被告中恒公司辩称要求原告齐凤林开具所支付工程款发票的请求，本院认为，被告中恒公司支付原告齐凤林工程款，原告齐凤林开具增值税发票是合同的附随义务，应予出具等额的增值税专用发票。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中恒建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告齐凤林剩余工程款404728.8元（原告齐凤林应给被告中恒建设集团有限公司开具等额的增值税发票）；二、驳回原告齐凤林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9390元，由原告齐凤林负担2590元，被告中恒建设集团有限公司负担6800元；保全费3520元，由原告齐凤林负担970元，被告中恒建设集团有限公司负担2550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  谭树杰人民陪审员  咸维玲人民陪审员  孟庆秀二〇一八年四月十日书 记 员  王 凤