陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）陕民申98号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：思安新能源股份有限公司，住所地：西安市高新区XX路XX号XX同盟。 法定代表人：邢玉民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺桂华，陕西华秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王湘君，陕西华秦律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中十冶集团有限公司，住所地：西安市碑林区。 法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯雪姣，该公司员工。 委托诉讼代理人：王榜记，该公司员工。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）吉林鑫达钢铁有限公司，住所地：吉林省东丰县。 法定代表人：刘凤利,该公司总经理。 再审申请人思安新能源股份有限公司（以下简称思安公司）因与被申请人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、吉林鑫达钢铁有限公司（以下简称鑫达公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民终3754号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审查终结。 思安公司申请再审请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民终字3754号民事判决第一条第（二）项，并依法改判由中十冶公司、鑫达公司承担设备闲置费，思安公司不承担设备闲置费的责任；2、再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、中十冶公司提交的以下证据及一审庭审笔录证明中十冶公司设备不能出场是鑫达公司造成的，与思安公司无关，该事实一审法官是明知的，但一审判决却判令思安公司承担设备闲置费，属认定的基本事实缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应再审的情形，具体证据是：1、2013年11月8日，案外人昌陆建筑公司关于“周转材料及施工机械出场事宜”的《工程联系单》，证明中十冶公司提出的设备闲置的原因并非思安公司的责任，思安公司已明确强调设备进出场不是思安公司的义务；2、2014年2月25日，中十冶公司《工作联系单》内容为：“由于贵公司与鑫达业主纠纷使我公司施工用机械设备及临用房被扣留至现场”，证明扣留中十冶公司设备的并非思安公司，思安公司不应承担设备闲置的责任；3、2014年4月18日，中十冶公司在《吉林鑫达计算费用说明》中称“因甲方扣留我方所有机械设备，无法撤离现场”，证明中十冶公司提出的设备闲置并非思安公司的责任；4、中十冶公司提交的38份《吉林鑫达铸造有限公司施工单位进场物资登记》证明设备进出场均是由鑫达公司进行登记管理，思安公司对设备进出场并不进行管理；5、2014年5月12日，思安公司要求中十冶公司提交其项目暂停期间机具无法出场的证据，但中十冶公司一直未提交；一二审期间亦未提交有效证据证明其设备出场受阻的事实。《关于补充鑫达煤气发电项目安装工程相关资料的函》证明了在2014年5月2日，思安公司已明确强调索赔需要提供索赔的依据、提交出场受阻的证据，中十冶公司并未提交，而是于2014年6月9日向雁塔法院提起诉讼，要求思安公司承担设备闲置费。6、一审法院2016年5月13日《庭审笔录》证明：中十冶公司在庭审中陈述设备无法出场的原因是鑫达公司的保安不让设备出场；一审法院法官查看现场时，鑫达公司人员明确说明是鑫达公司的领导不让设备出场。二、中十冶公司的设置闲置费应当自行承担，并且没有采取措施防止损失的扩大，其应当就扩大的损失部分自行承担责任，原审判令思安公司承担全部责任错误。1、自2013年8月26日，思安公司通知中十冶公司离场时，其就应当离场，而未离场，造成的损失应当自行承担；2、鑫达公司在二审庭审中表示，鑫达公司从未阻止过中十冶公司离场，故中十冶公司造成的损失应当自行承担；3、2016年5月13日鑫达公司作为第三人参加诉讼后明确表示中十冶公司可以随时离场时，而中十冶公司未离场，造成的损失应当自行承担。三、原审在未追加鑫达公司为本案当事人的情况下即对设备闲置费用进行委托鉴定，后又在鑫达公司提出重新鉴定的情况下未重新鉴定，属于程序不合法。四、思安公司有新证据证明法院判决的依据《鉴定意见书》存在重大错误：1、思安公司提交《技术文件材料》作为本案新证据证明《鉴定意见》所鉴定的设备与投标《技术文件材料》中载明的施工机械设备相差甚远；2、《鉴定意见书》所鉴定的设备数与设备实际出场数差额巨大；3、《鉴定意见书》中将不属于机械设备的生活用品进行了鉴定；4、《鉴定意见书》的结论包含了设备看管人员费，但中十冶公司撤回了窝工损失费的请求，故原审判决对设备看管人员费的支持超出了中十冶公司的诉讼请求；5、中十冶公司对鉴定的设备并未提供购买凭证或租赁合同，鉴定机构也仅根据原审法院提供的设备清单进行鉴定，鉴定结论不公正；6、鉴定机构鉴定的设备闲置期间重复；7、2014年6月9日至2016年5月21日鉴定的设备与2013年8月29日至2014年6月10日鉴定的设备不相符。五、原审对合同明确约定不需赔偿的款项，仍判决赔偿缺乏依据：1、《吉林鑫达煤气发电工程锅炉辅机安装及厂区部分管道制作安装工程施工合同》（以下简称施工合同）第23条索赔条款中对承包人索赔的提出、索赔的处理程序进行了规定，中十冶公司并未按合同约定进行索赔；2、《施工合同》规定机械设备及其他费用不再额外补偿。 中十冶公司提交意见称，1、该公司设备出厂受阻造成设备闲置系思安公司原因导致，思安公司应承担全部法律责任。首先，按照施工合同约定思安公司负责工地现场设备的进出和管理。其次，该公司与鑫达公司间不存在合同关系，该公司设备进出场均需思安公司协调。2、该公司不存在扩大损失的情形。3、思安公司提出《鉴定意见》存在程序错误及有失公允的理由均不能成立。（1）关于鑫达公司申请重新鉴定，原审法院未予进行的问题，本案鉴定程序合法。（2）思安公司在一审中，明确放弃重新鉴定申请，二审时未提出异议，因此，丧失申请再审的权力。（3）思安公司提出，鉴定的设备没有招投标文件中的一些设备，因为施工现场并非始终需要招投标文件中的一些设备，思安公司的意见是不懂工程或恶意诉讼。（4）对于鉴定意见书中的设备，与出场设备不符的问题，该公司应以一审法院勘查现场认定的为准。（5）思安公司提出《鉴定意见》超出该公司诉讼请求的理由不能成立。窝工损失是按照双方合同约定，因思安公司原因造成该公司延缓施工，导致工作量增加的损失。《鉴定意见书》所鉴定的是工程全面停工，给该公司造成的设备滞留损失，二者并不一致。（6）对思安公司提出本案两次鉴定，所鉴定设备不一致的问题，因有些设备的闲置损失是一次性的，无需第二次鉴定，而有的设备闲置损失是延续性的，故需二次计算损失，因此，二次设备并不一致。一审时，法官询问思安公司是否申请重新鉴定时，思安公司表示不申请，现在申请再审阶段提出对鉴定提出异议，其请求应予以驳回。4、对于思安公司提出该公司未按照合同约定进行索赔及设备费不再额外补偿的问题，本案工程不再继续施工，而思安公司所提理由所适用的情形是指暂停施工的情况下，故思安公司理由不能成立。综上，思安公司申请再审的理由均不能成立，应驳回其再审申请。 本院认为,1、关于中十冶公司设备闲置费是否应由思安公司承担的问题。本案所涉工程为鑫达公司煤气发电工程锅炉本体辅机安装及厂区部分管道制作安装工程，鑫达公司为该工程所属的电站工程的业主方，思安公司为电站工程的施工方，并将本案所涉工程分包给了中十冶公司，与中十冶公司签订了施工合同，合同履行过程中，因思安公司的工程款及设备不能及时到位，中十冶公司多次向思安公司送达工作联系函，要求尽快解决上述问题。思安公司回复中十冶公司，施工人员暂时全部退场。涉案工程于2013年8月29日停工后，中十冶公司就设备撤离等事项多次向思安公司发送工作联系单或函件，思安公司均未作出明确的善后方案，为中十冶公司撤离设备提供必要的条件，故原审认定故思安公司应承担中十冶公司设备闲置费并无不当。对思安公司提出合同第23.5.1条款的约定，若由于发包人原因引起的暂停施工和工期延误造成施工现场的全面停工，暂停期间人员窝工按20元/人/天标准补偿，机械设备及其他费用不再额外补偿。因此，中十冶公司主张设备闲置费的请求不应支持的理由。本院认为，根据合同约定，该条款适用于由于发包人原因引起暂停施工和工期延误的情形，而本案已不存在恢复施工的可能，故不适用该条款。 对思安公司提出设备闲置费应由鑫达公司承担的问题，本案所涉工程施工现场位于鑫达公司电站工程施工工地内，鑫达公司对设备进出场进行管理符合施工现场管理的要求。基于鑫达公司与思安公司间的施工合同法律关系，鑫达公司就本案设备出场需要思安公司提供相关手续符合双方的权利义务关系，而鑫达公司与中十冶公司间并不存在合同法律关系，故中十冶公司基于合同关系向思安公司主张设备闲置费并无不当。 对思安公司提出中十冶公司扩大损失的问题，中十冶公司多次联系思安公司要求协调设备出场。直至一审审理中，各方共同查看现场时，设备仍未被允许出场，对于该事实，思安公司在其再审申请书中亦有明确叙述，故思安公司主张中十冶公司扩大损失的理由不予支持。 关于思安公司提出《鉴定意见书》存在重大错误的问题，1、对于中十冶公司闲置的设备，在原审法院主持下，思安公司及中十冶公司的人员进行了现场勘查，对闲置设备进行了登记、确认，因此，原审根据双方已确认的设备进行鉴定符合客观实际。对思安公司提出该公司提交的新证据《技术文件材料》，该证据系中十冶公司向思安公司提交的投标文件，在诉讼前已存在，不属于新证据；投标文件中涉及的设备并非施工过程中始终需要的设备，故不能作为本案闲置设备认定的依据。对于《鉴定意见》中的设备与鑫达公司登记的中十冶公司设备出场记录不符的问题，因《鉴定意见》依据的是原审法院现场勘查，中十冶公司与思安公司人员共同查看确认的设备，现思安公司仅以鑫达公司单方登记否定各方确认的设备依据不足，故思安公司提出鉴定意见所鉴定设备存在问题的理由不予支持。2、关于闲置设备中包含了电视机、办公桌等非施工用设备的问题，因与设备相同原因导致中十冶公司无法将办公桌等物品取回使用，给中十冶公司造成了实际损失，故原审将这些物品的闲置费进行鉴定并予以认定并无不当。3、关于《鉴定意见》所鉴定的内容包括了设备看管人员费用的问题，原审法院根据中十冶公司申请的请求，委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构据此对设备看管人员费进行鉴定程序合法。设备看管人员费并非窝工费，故中十冶公司撤销对窝工费的申请并非放弃对看管设备人员费的主张，且设备看管人员费系设备闲置产生的，原审将设备看管人员费予以认定并无不当，亦未超出中十冶公司的诉讼请求。4、关于中十冶公司对鉴定设备未提供购买凭证或租赁合同，是否影响鉴定结论公正性的问题，经查，鉴定机构确定设备闲置费按照自有方式并依据《电力建设工程预算定额2006》计算的，依据是，首先，本案设备属于中小型机械设备，且闲置时间长达280天，按照租赁物计算比按照自有方式计算闲置费更高，故鉴定机构依据《电力建设工程预算定额2006》对设备闲置费按照自有设备并进行折旧的方式进行计算。其次，思安公司与中十冶公司签订的施工合同附件C约定设计变更的估价原则是直接及其他费用套用《电力建设工程预算定额2006》及相关配套、国家政策性文件进行计算，故依照《电力建设工程预算定额2006》估算闲置设备的费用符合当事人的真实意思。对于其他《电力建设工程预算定额2006》没有规定的物品，如钢丝绳等属于易耗品，计算方式是预算价扣除4%的残值。对于钢管、扣件等物品，按照市场惯例，按照租赁方式计算，综上，鉴定机构的鉴定方式符合当事人的真实意思及客观实际，应予以认定，思安公司认为鉴定机构鉴定结论有失公允的理由不予采纳。5、关于原审认定设备闲置费是否存在重复计算的问题，思安公司提出鉴定机构鉴定设备闲置费的起止时间是自2013年8月29日至2014年6月10日，第二次，补充计算应自2014年6月11日起计算，原审表述为自2014年6月10日计算，经查，第二次补充计算实际并未重复计算闲置费，故思安公司提出原审重复计算闲置费的理由不予采纳。6、对于思安公司提出2014年6月9日至2016年5月21日鉴定的设备与2013年8月29日至2014年6月10日鉴定的设备严重不符的问题，首先，本案委托鉴定机构仅进行了一次鉴定，不存在二次鉴定的问题，思安公司提出本案进行了二次鉴定不符合事实。其次，本案设备闲置费进行鉴定后，对于鉴定意见中按照易耗品计算闲置费的设备不再继续计算闲置费，对于其他设备，因设备被扣的时间一直在延续，故根据中十冶公司的申请，原审二次计算了闲置费，故两次涉及的设备不一致符合客观事实，思安公司的理由不予采纳。 关于思安公司提出依照合同约定，中十冶公司设备闲置费不需赔偿的问题，按照施工合同第23.1条索赔适用的是追加付款和延长工期的情形；依照第23.5.1条计算窝工损失而不再计算设备闲置费的约定也指暂停施工及工期延误的情形下，而本案并非暂停施工，故不适用上述条款，思安公司申请再审的理由均不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回思源新能源股份有限公司的再审申请。 审 判 长  杨晓梅 审 判 员  路亚红 代理审判员  逄 东 二〇一八年四月三日 书 记 员  矣妍霄 201898124101020170137541201701375421201311822014225320144184385201451220145220146962016513120138262320165131234567201469201652120138292014610123212312345641201382923512012342006280200620062006200645201382920146102014611201461062014692016521201382920146102312351 1