江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终2356号上诉人（原审被告）：灌云新海惠大酒店管理有限公司，住所地江苏省灌云县燕尾港镇建设区纬八路****。法定代表人：杨洋，公司执行董事。上诉人（原审被告）：王陆耀，男，1952年1月29日生，汉族，住。以上共同委托诉讼代理人：胡斌云，北京汇鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏徐运建设（集团）有限公司，住所，住所地江苏省邳州市东湖街道中汇广场**div>法定代表人：胡海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤先国，韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。原审被告：灌云县临港产业区管委会，住所地江苏省，住所地江苏省灌云县临港产业园负责人：张启银，该管委会主任。委托诉讼代理人：张广茂，江苏震云律师事务所律师。原审被告：灌云县中冶东泰特种金属有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省灌云县临港产业区新纬九路**法定代表人：王陆耀，该公司执行董事。原审被告：陶小美，女，1979年9月20日生，汉族，居民，住。上诉人灌云新海惠大酒店管理有限公司（以下简称新海惠公司），王陆耀与被上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称徐运公司），灌云县中冶东泰特种金属有限公司（以下简称中冶东泰公司），陶小美，灌云县临港产业区管委会（以下简称临港管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初6150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2018年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人新海惠公司、王陆耀的共同委托诉讼代理人胡斌云，徐运公司的委托诉讼代理人汤先国，原审被告临港管委会的委托诉讼代理人张广茂到庭参加诉讼。原审被告中冶东泰公司、陶小美经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。上诉人新海惠公司、王陆耀共同上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序违法，适用法律错误，本案除一审第五被告到庭外，其余四位被告均未到庭，被上诉人恶意让上诉人无法接受通知，一审法院没有严格按照法律规定履行职责。新海惠公司全部注册资本500万元都用于工程建设中，王陆耀没有实际使用，更无财产混同。2、在另案（2015）灌云杨民初字第0436号案件、（2017）苏07民终1172号民事案件，新海惠公司均派员参加，本案却未接收到任何信息。3、2012年11月30日中冶东泰公司将涉案工程发包给徐运公司，徐运公司指派张爱国为项目负责人，实际上张爱国是挂靠徐运公司。徐运公司违法将工程多次转包，应当承担本案的全部责任和上诉人的损失。4、2014年1月29日张爱国限制上诉人的人身自由强迫签订1200万元的工程款，并付2%的利息，之后上诉人也报过警但无济于事。上诉人认为涉案工程未完工，也未进行验收更没有进行决算，一审法院认定工程款是违法的。5、在潘自祥、潘自林一案中即（2015）灌杨民初字第0436号民事判决中，一审法院认定张爱国给付两原告工程款183万元及30.5万元，徐运公司承担连带责任，上诉人在欠付范围内承担连带责任。同样的案件，徐运公司主张工程款时就成了1200万元，也足以证明一审判决不公平。另外，被上诉人从工程施工开始就违约，工程需要打地桩，第一步工程被上诉人没有进行打桩，理由是没有钱，由上诉人出资300多万元进行打桩施工。工程是包工包料，包括路面硬化，被上诉人也没有做，是上诉人出资20多万元修建的路面。该工程如今没有封顶，按照合同约定，封顶后才能对项目的价款进行分段支付，所以被上诉人无权索要工程款。被上诉人徐运公司答辩称：一审法院程序合法，认定事实正确，上诉人上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉请求，维持原判。原审被告临港管委会答辩称：本案是建设工程施工合同纠纷，我方既不是合同的发包方，也不是合同双方当事人的主管部门，一审诉讼原审原告滥用诉权，将我方列为被告，二审上诉人的上诉状也没有证明管委会是被上诉人地位，上诉状中没有涉及管委会的任何内容，不涉及相关权利义务。原审被告中冶东泰公司、陶小美未到庭答辩亦未提交书面答辩状。徐运公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除徐运公司与中冶东泰公司于2012年11月30日签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令中冶东泰公司、新海惠公司、王陆耀、临港管委会连带给付工程款12004931.14，赔偿损失2185800元，共计14190731.14元；3、依法判令王陆耀、陶小美分别在1800万元、1200万元限额内对中冶东泰公司、新海惠公司不能给付的工程款承担连带给付责任；4、相关诉讼费用由中冶东泰公司、新海惠公司、王陆耀、临港管委会、陶小美承担。在本案诉讼过程中，徐运公司自愿撤回了第1项诉讼请求，并将诉讼请求第2项变更为：依法判令中冶东泰公司、新海惠公司、王陆耀、临港管委会给付节点工程款1000万元及利息4190731.14元（以1000万元为本金，自2014年1月30日起，按照月利率2%的计算至付清全部工程节点款之日止。超出部分将另案提起诉讼）。一审法院认定事实：徐运公司与中冶东泰公司签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，落款日期分别为2012年11月30日、2012年9月28日。合同约定：徐运公司承建灌云县新海惠大酒店工程，包工包料，工程总价款9400万元。开工日期2012年10月4日，竣工日期2013年12月31日。双方在《补充协议》中约定工程进度款的支付：基础正负零完成经甲方及监理单位确认计量结果后10天内，支付360万元，现浇结构封顶后支付已完工程量的80%，在抹灰装修完成后支付已完工程量的85%，装修工程款支付双方协商议定。上述建设工程施工合同及补充协议签订之前，徐运公司既已组织进场施工，施工至主体封顶。因工程款的支付，双方产生矛盾，停工至今。2013年7月10日，新海惠公司书面通知徐运公司，将建设单位名称变更为“灌云新海惠大酒店管理有限公司”，新海惠公司承担中冶东泰公司的债权债务；2013年10月28日，徐运公司与新海惠公司签订《灌云县新海惠大酒店工程施工合同补充协议二》，协议约定：项目部仍由张爱国负责，2013年11月6日前新海惠公司先行支付工程款200万元给徐运公司，新海惠大酒店封顶后，按合同约定的已完工程量80%支付工程款；2014年1月29日徐运公司项目负责人张爱国及其他债权人与新海惠公司法定代表人王陆耀签订《协议书》，在该协议书中约定，欠付徐运公司工程款为1200万元，暂支付170万元，余款1030万元，最迟于2014年3月30日前支付1081.5万元（多出数额为月息2.5%的利息款），并约定在所欠债务未还清前，王陆耀不得随意变更新海惠公司的法定代表人。中冶东泰公司于2012年8月6日设立，法定代表人王陆耀，注册资本5000万元，股东王陆耀、陶小美，分别认缴出资3000万元、2000万元，分别实缴出资1200万元、800万元；新海惠公司于2013年4月8日设立，注册资本是500万元，王陆耀是独资股东和法定代表人，直至2015年1月20日，法定代表人变更为杨洋。一审法院认为，徐运公司与中冶东泰公司签订了建设工程施工合同及补充协议，是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，中冶东泰公司将涉案的建设工程施工合同的权利义务概括转让与新海惠公司，并已书面通知了徐运公司。之后，新海惠公司以发包方的身份履行与徐运公司之间的建设工程施工合同。2014年1月29日，徐运公司的项目负责人张爱国与新海惠公司法定代表人王陆耀签订的《协议书》中确认，尚欠徐运公司工程款1200万元，并承诺支付月息2.5%的逾期付款利息。一审庭审中，徐运公司自认已付200万元，尚欠1000万元，并要求以1000万元为本金，自2014年1月30日起至付清工程款之日止，按月息2%支付逾期付款利息4190731.14元，超出部分将另行主张，符合法律规定，一审法院予以支持。王陆耀系新海惠公司的独资股东，应对新海惠公司欠付徐运公司的工程款及利息承担连带给付责任。中冶东泰公司将涉案的建设工程施工合同的权利义务概括转让与新海惠公司后，不再是涉案建设工程施工合同的主体，故对徐运公司要求中冶东泰公司承担连带给付工程款，王陆耀、陶小美分别在1800万元、1200万元限额内对中冶东泰公司、新海惠公司不能给付的工程款承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持；徐运公司主张因临港管委会违规招商、违规违法批地、虚假宣传导致徐运公司误判而签约，给徐运公司造成巨大损失，要求临港管委会承担连带赔偿责任。对此，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，临港管委会不是涉案建设工程施工合同主体，与徐运公司之间不存在民事权利义务关系。如果徐运公司认为因临港管委会违法行政给其造成损失，可另案主张，在本案中不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十二条、第八十八条、第八十九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、新海惠公司于判决生效后十日内给付徐运公司徐运公司工程款人民币1000万元及利息4190731.14元；王陆耀对上述欠款及利息承担连带给付责任。二、驳回徐运公司其他诉讼请求。一审案件受理费106940元，公告费600元，由新海惠公司、王陆耀负担。本院二审期间，上诉人新海惠公司及王陆耀向本院提供以下证据：证据1、向被上诉人支付工程款的凭证，向被上诉人支付8385000元。证据2、保存明细单一份，证明上诉人单位一切证照，章，共20件物品，这些物品是被上诉人将上诉人钥匙抢走后，在上诉人保险柜中取出，报案后这些东西被派出所保存。证明被上诉人非法抢夺占有以上物品。证据3、公证书，证明此工程没有封顶。被上诉人徐运公司质证称：对证据一：1、对于上诉人的证据付款手续对于上面盖有徐运财务章票据的真实性予以认可，对于票据载明的金额是否已经支付需要庭后核实。2、即使这些票据是真实的，但是这些票据的日期均在上诉人的法定代表人王陆耀与徐运公司项目负责人张爱国于2014年1月29日双方协商签订协议书之前，这些款项即使已经支付，也与本案没有关联性。对证据二：看上去像是复印件，因本案是建设工程合同纠纷上面记载这些内容与本案没有任何关联性。对证据三：对公证书的真实性没有异议，对于光盘内容无法发表质证意见。原审被告临港管委会质证称：不发表意见。对公证书没有异议。结合各方的质辩意见，本院对上述证据的认证意见如下：对新海惠公司及王陆耀提供的证据1，经本院当庭核实，其中有徐运公司盖章的收条3张分别是2013年11月6日260万元、2013年5月12日166万元、2013年11月6日200万元。没有盖章的有2013年6月15日陈强用途制作广告牌费用15000元、2014年1月24日张爱国收到5万元、2013年9月10日张爱国收到5万元、2014年1月24日张爱国收到1万元。对徐运公司认可的626万元（260+166+200），本院对该3份证据的真实性予以确认，对于徐运公司不认可的部分，因无法核实，故本院对其真实性不予确认。因上述已付款均系2014年1月29日《协议书》签订之前发生的事项，故对上诉人的证明目的不予采信。对于证据2，因真实性无法确认，故对证据2的真实性不予确认。对于证据3的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，新海惠公司已变更股东，王陆耀不再具有股东身份。本案二审争议焦点：1、2014年1月29日签订的协议书是否有效。新海惠公司是否应该承担付款责任。2、王陆耀是否应该承担连带责任。3、一审法院送达程序是否合法。本院认为：关于第一个争议焦点，新海惠公司及王陆耀上诉认为2014年1月29日的《协议书》系王陆耀受胁迫时签订，不能作为付款依据。本院经审查后认为，从新海惠公司及王陆耀的举证来看，无法认定《协议书》系受胁迫所签订，且徐运公司亦自认收到了200万元的款项，由此可以推定该协议书已部分履行。本案中，上诉人虽陈述其向公安机关报案，但公安机关亦未作出相应的认定。至于上诉人称公安机关违法执法的问题，目前亦无定性，本院对此不予理涉。根据《协议书》的约定，一审法院认定上诉人承担付款责任并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予认可。至于徐运公司与中冶东泰公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》、徐运公司与新海惠公司签订的《灌云县新海惠大酒店工程施工合同补充协议二》效力问题，因本案索要的是工程进度款，即使合同无效，徐运公司已将其投入物化到涉案工程中，上诉人仍然应该支付进度款。对于上诉人主张的利息问题，即使合同无效，利息作为损失也应该支付。同理，本案徐运公司主张的是工程进度款，并不涉及工程竣工验收、工程质量等问题，双方在2014年1月29日的《协议书》中也未对付款设置支付条件，故本院对上诉人认为本案因合同无效、工程未竣工、工程未验收等原因不应支付工程款的上诉理由不予支持。对于上诉人上诉认为本案与另案潘自祥、潘自林所认定工程款相差巨大的问题，本院经审查后认为，潘自祥、潘自林所主张的工程款仅是其承建的钢筋、瓦工、木工部分，而徐运公司所主张的系全部工程的进度款，两者不具有可比性，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，第一，王陆耀原系新海惠公司的独资股东，应对新海惠公司欠付徐运公司的工程款及利息承担连带给付责任。第二，新海惠公司变更股东及法定代表人均在2014年1月29日的《协议书》之后完成。第三，2014年1月29日的《协议书》中约定在所欠债务未还清前，王陆耀不得随意变更新海惠公司的法定代表人。结合上述三点，徐运公司要求王陆耀承担连带责任并无不当，王陆耀上诉称其不应该承担连带付款责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点，上诉人上诉主张一审法院送达程序不合法。本院经审查后认为，一审法院在向当事人住所地邮寄应诉材料被退回后，采取公告的形式送达并不违反法律规定。且王陆耀二审提供的住所地与一审法院邮寄的地址一致。结合上述两点，本院认为一审法院送达程序并无不当，对于上诉人的该项上诉理由不予支持。综上，上诉人新海惠公司及王陆耀的上诉请求及理由均不能够成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106940元，由上诉人灌云新海惠大酒店管理有限公司及王陆耀共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 张淑媛审 判 员 万子榕二〇一八年十二月十七日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。