广东省云浮市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤53民终548号上诉人（原审原告）：陈达洪，男，汉族，1948年8月22日出生，住广东省云浮市。委托诉讼代理人：徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐惠群，女，汉族，1955年8月6日出生，住广东省云浮市。系陈达洪妻子。被上诉人（原审被告）：陈业和，男，汉族，1967年9月4日出生，住广东省云浮市云。委托诉讼代理人：陈永和，男，汉族，1964年2月20日出生，住广东省云浮市。系陈业和哥哥。上诉人陈达洪因与被上诉人陈业和相邻土地、建筑物利用关系纠纷一案，不服广东省云浮市云安区人民法院（2017）粤5303民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈达洪及其委托诉讼代理人徐杰兴、徐惠群、被上诉人陈业和及其委托诉讼代理人陈永和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人陈达洪上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持陈达洪在原审时的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，实体处理错误。原审以云浮市国土资源和城乡规划管理局云安分局的“复函”作为依据判决驳回陈达洪的诉讼请求错误。1、陈达洪对现在所有的宅基地有合法的使用权，陈达洪在1990年取得由政府部门颁发的集体建设用地使用证，该证具有法律效力，根据在土地证分处第三项记载南边总长度26米，但现场看到的南边只有21.5米，比土地证记载的长度少了4.5米，明显是陈达洪与陈业和宅基地之间在西边被陈业和建设了房屋，在建设房屋的同时建设围墙、地台，即陈业和建设围墙、禾地的地方中的4.5米是占用了陈达洪的宅基地。2、陈达洪宅基地原来是鱼塘，由鱼塘填土变成宅基地，陈业和现在修建的房屋原始面貌是禾地，原来禾地与鱼塘之间有分界线，我方在南边东西走向的26米砌了石墙，界限清晰，所以从现状足以证明我方在南边26米的长度中4.5米被陈业和侵占。3、即使在我方的宅基地中间存在有他人建设房屋的事实，但并不影响我方诉请陈业和是否侵占我方土地使用权的事实，即使中间修建了房屋，但不影响丈量，我方认为云安国土局的回复有违事实，一审法院不应当采信该复函。首先，本案陈业和侵占我方的土地使用权事实清楚，证据充分，陈达洪与陈业和争议的地方是陈达洪持有的云府集建总字（89)第8-1-194号《集体土地建设用地使用证》（以下简称《土地使用证》）中分处登记处所编号为“-3”南边靠陈业和住所的（西南角）约4.5米的范围之内，即陈业和现侵占建造围墙和地堂的地方，与陈达洪所持《土地使用证》中间部分是截然不同的两处地方；其次，陈达洪所持《土地使用证》中间部分是否已由他人使用，与陈达洪和陈业和现争议的地方是不同地方，即使陈达洪《土地使用证》中间部分已经由他人使用，并不影响陈业和在西南角侵占陈达洪土地事实的成立；最后，云安国土分局所出具的“复函”完全脱离客观实际，其不作出鉴定明显属于“不作为”，对此，陈达洪保留依法投诉等权利。相反，陈业和现建围墙和地堂的地方，并无任何证据能证明其具有合法的使用权。综上，原审判决明显错误，请二审法院能依法予以纠正。陈业和辩称，1、陈达洪的土地证是原来生产队的鱼塘，陈达洪办理土地证时没有经村民同意，原来生产队分宅基地是每户80平方米，陈达洪侵占了陈二生产队的土地。2、现在陈达洪证上130平方米的土地，但其建设的围墙已超过130平方米，陈达洪130平方米的土地有一小部分生产队的禾地屋，陈达洪侵占了三分之一。该禾地屋在1992年期间陈二生产队用6000元卖给到香港生活的陈某1，陈某1在1997年建设了房屋，现在是陈某1的弟弟居住，陈某1有土地使用权，因此陈业和房屋的土地四至与陈达洪无关。陈某1在生产队的禾地屋建房时候，其因为无路通行，我给了9米长、2米宽的土地给其作为通道。陈达洪从1997到2017年没有反映过我方侵占了他的土地，陈永和（即陈业和哥哥）2017年把其土地给陈业和建房后，陈达洪就说陈业和侵占了他的房屋。陈达洪向一审法院起诉请求：1、陈业和立即将其侵占的土地使用权（面积约22平方米）返还给陈达洪；2、本案诉讼费用由陈业和承担。一审法院认定事实：1990年3月25日，陈达洪领取了《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建总字（89）第8-1-194号]，该证共包含四处住宅用地，其中分处登记处所编号为“—3”的用地载明土地用途为“住宅用地”，土地类别为“宅基地”，自有使用权面积为“130㎡”，建筑占地面积为“130㎡”，边界四至为“东至大路，南至子和地，西至二队禾地，北至二队谷仓”。该块土地地籍平面图南边界至上注有“26”字样。陈达洪没有在该块土地上建造房屋，但在南边界至上建造了挡土墙。2015年，陈业和开始在上述分处登记处所编号为“—3”的土地的西面建造房屋，并于2017年建造围墙和地堂。陈达洪认为陈业和所建造的围墙和地堂侵占了自己的宅基地，遂提出异议并向云浮市云安区都杨国土所反映情况，该所调处未果，陈达洪遂诉至一审法院。同时查明，陈达洪已将《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建总字（89）第8-1-194号]上分处登记处所编号为“—3”的用地其中一部分交由案外人陈某1使用，陈某1于1997年—1998年间在该用地上建造了楼房及卫生间。又查明，陈业和与其委托代理人陈永和是同胞兄弟关系。陈永和曾于1998年3月18日领取了《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建（1998）字第08-01-00041号]，该证中包含的其中一块用地具体四至为“东至日球屋，南至伟和屋，西至陈九屋地，北至日球地”。庭审中，陈达洪表示双方诉争土地面积约20平方米，具体无法确定，并提出诉争土地是在陈达洪持有的《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建总字（89）第8-1-194号]中分处登记处所编号为“—3”的土地范围内；陈业和则表示诉争土地是在陈永和持有的《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建（1998）字第08-01-00041号]中四至为“东至日球屋，南至伟和屋，西至陈九屋地，北至日球地”的土地范围内。鉴于双方对诉争土地权属有异议，一审法院于2017年11月2日依法委托云浮市国土资源和城乡规划管理局云安分局对双方诉争的土地权属进行勘查。该局于2017年12月11日函复一审法院：2017年11月27日，我局派员随法院人员实地调查，发现陈达洪所持土地证[证号：云府集建总字（89）第8-1-194号]分处登记“—3”处，中间部分已由他人使用，界址已发生变化，土地使用者需要重新申报，换发土地使用证，才能鉴定争议土地归属问题。以上事实，有陈达洪提交的身份证、《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建总字（89）第8-1-194号]、照片、草图，陈业和提交的农户调换禾地名单附表、陈某1买谷仓库水塘前地形图、陈永和宅基地地形图、《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建（1998）字第08-01-00041号]，云浮市国土资源和城乡规划管理局云安分局复函及一审法院的庭审笔录、现场勘验图予以证实。一审法院认为：本案系相邻土地、建筑物利用关系纠纷。本案的争议焦点是陈业和有否侵占陈达洪的住宅用地。陈达洪认为本案诉争的土地是在其持有的《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建总字（89）第8-1-194号]中分处登记处所编号为“—3”的土地范围内，但经云浮市国土资源和城乡规划管理局云安分局核实，由于该块土地中间部分已由他人使用，界址已发生变化，土地使用者需要重新申报，换发土地使用证，才能鉴定争议土地归属问题。陈达洪认为陈业和侵占了自己的住宅用地且该用地是在陈达洪所持有的《集体土地建设用地使用证》[证号：云府集建总字（89）第8-1-194号]的用地范围内，但陈达洪提交的证据不足以证明其上述主张，故陈达洪请求判令陈业和立即将其侵占的土地使用权（面积约22平方米）返还给陈达洪的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院法释[2015]5号《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回陈达洪的诉讼请求。本案受理费100元（该款陈达洪已预交），由陈达洪负担。陈达洪在二审庭审中提交了以下证据：房地产权证，拟证明该房屋的图纸中显示陈某1房屋的南边是与陈达洪的鱼塘相邻，涉案争议土地原来鱼塘，现在变成了宅基地。陈业和质证认为：该证据真实，但鱼塘没有10米长，约是5米，剩余的都是生产队的禾地屋。陈业和在二审中没有提交新证据。原判查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是相邻土地、建筑物利用关系纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对陈达洪的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：陈业和是否应将涉案有争议的约22平方米的土地返使用权还给陈达洪。对于涉案有争议的约22平方米的土地，陈达洪认为在其持有的集体土地建设用地使用证内，陈业和认为在其同胞兄弟陈永和持有的集体土地建设用地使用证内，双方各执一词，属于对土地使用权存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”的规定，陈达洪与陈业和对于土地使用权的争议可先行通过协商的方式解决，如协商不成，可申请人民政府处理，本院在涉案土地使用权存在争议但人民政府未有处理结果前，对陈达洪主张陈业和退还诉争土地，依法应不予受理。且对该诉争土地权属的争议，经云浮市国土资源和城乡规划管理局云安分局实地调查，已作出复函，认定陈达洪所持土地证[证号：云府集建总字（89）第8-1-194号]分处登记“—3”处，中间部分已由他人使用，界址已发生变化，土地使用者需要重新申报，换发土地使用证，才能鉴定争议土地归属问题。故本案在一审法院已经受理的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第二款:“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”规定，本院依法驳回起诉。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：一、撤销云安区人民法院(2017)粤5303民初597号民事判决。二、驳回陈达洪的起诉。一审案件受理费100元，退还一审原告陈达洪，上诉人陈达洪预交的二审诉讼费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  彭国荣审 判 员  陈 容代理审判员  董振南二〇一八年四月二十八日书 记 员  王怡欢附相关法律条文：《中华人民共和国土地管理法》第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。