四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川08刑终134号 原公诉机关广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯鑫，男，生于1984年11月15日出生地四川省苍溪县，汉族，大专文化，中共党员，系广元市利州区工业集中发展区工作委员会职员，户籍所在地四川省广元市利州区，住四川省广元市利州区。2017年10月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被广元市利州区人民检察院批准逮捕，同年12月1日被广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。 四川省广元市利州区人民法院审理四川省广元市利州区人民检察院起诉指控被告人侯鑫犯诈骗罪一案，于2018年8月29日作出(2018)川0802刑初366号刑事判决。宣判后，原审被告人侯鑫不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年12月5日在本院公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派检察员刘鸥毅出庭履行职务，上诉人侯鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2017年，被告人侯鑫对外欠有大量债务均无力偿还。2017年4月10日，被告人侯鑫因向广元利州区桃园林场道路改建工程供应砂石，与四川川流建筑工程有限公司国有农林场公路项目部签订了一份砂石供销合同。2017年6月2日，该项目部因侯鑫违反合同约定与被告人侯鑫终止了砂石供销合同。被告人侯鑫在砂石供销合同已经终止且本人还欠该项目部人民币10万元借款的情况下，仍以桃园林场道路改建工程砂石供应需要资金周转为由，许以日息千分之三为条件于2017年6月17日、6月19日从被害人侯某1处骗取人民币共计10万元；许以千分之五的条件于同年7月15日、16日从被害人侯某2处骗取人民币共计4万元。被告人侯鑫将所骗取的款项用于偿还个人债务及其利息。后被告人侯鑫微信支付侯某1人民币16800元、侯某2人民币6950元，未再归还所余款项。 上述事实，有经当庭举证并经质证的下列证据予以证实： （一）物证 手机一部及其存于卷宗的照片。证实被告人侯鑫向被害人转账时所用的手机。 （二）书证。 1.受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证及通知书、被告人户籍信息、扣押决定书及扣押清单。证实案件来源合法，侦查程序启动合法；被告人侯鑫系因涉嫌以非法吸收公众存款传唤到案，到案后如实供述了本案事实；对被告人侯鑫采取强制措施的种类及时间；被告人侯鑫达到了刑事责任年龄及财产扣押情况 2.接受证据材料清单及砂石供销合同、接受证据材料清单及利州桃园林场与侯鑫材料结算单、借条、承诺书、身份证、银行转款凭证、四川川流建筑工程有限公司材料入库汇总表、砂石材料及运费发放表、领款单、收条、利州桃园林场、运输费支付名册、转款凭证复印件。证实砂石供销合同的签订、解除情况，经及侯鑫尚欠项目部10万元。 3.接受证据材料清单及身份证、侯某1尾号为5698的建行个人活期账户交易明细、侯某1手机银行电子交易回单、借条复印件。证实（1）被害人侯某1于2016年6月17日给被告人侯鑫尾号为3869的银行卡转账人民币3万，6月19日转账人民币7万，当日由侯鑫向其出具金额为10万元的借条一份。被害人侯某1向被告人侯鑫尾号为3869的银行卡于2017年7月15日转款3万元，7月16日转款1万元。（2）何丽梅尾号为2227的银行账户向侯某1尾号为5698的账户于2017年7月15日转款3万元，7月16日转款1万元。（3）被告人侯鑫的父亲侯某4向侯某1出具的总金额为220余万元的借条，被告人侯鑫均以担保人签字确认，该借款部分以转账形式支付。 4.侯某2报案表、接受证据材料清单及借条、常住人口信息表复印件。证实2017年7月15日和8月12日被告人侯鑫分别给被害人侯某2出具了借条二张，所载两笔款项共计人民币4万元。 5.公安机关查询的被告人侯鑫尾号为3869银行卡明细。证实被告人侯鑫的银行卡于2017年6月17日、6月19日、7月15日和16日共收到侯某1转款14万元，此明细与被害人侯某1的银行卡交易明细相吻合。 6.广元市工业集中发展区委员会出具的被告人收入说明函、广元市商业贸易协会提供的贸易超市欠款统计表。证实被告人侯鑫工资收入情况及世纪奥林超市、放心超市欠供应商货款共计526余万元。同时欠供应商33余万元借款。 7.报案表、接受证据材料清单及身份证、借条复印件、借条、承诺、身份证复印件。证实被告人侯鑫及其父母向黄某1、梁某、王某、侯某3、步燕春、邹敏、乔某2、文詹林等借款的情况。 8.公安机关于2018年6月6日向中国人民银行广元支行的调取证据通知书、调取证据清单及查询附件、绵阳市商业银行广元分行贷款相关资料、广元市贵商村镇银行股份有限公司的调取证据通知书、调取证据清单及查询附件、广元市昭化区农村信用社的调取证据通知书、调取证据清单及查询附件，证实被告人侯鑫及其父母在金融机构的借款情况。 9.承办说明。被告人侯鑫向办案民警反映在高荣、胡兴波处有借款尚未还清，办案民警与其核实相关情况，二人均表示不愿意在公安机关来反映其与侯鑫之间的借款情况。 （三）证人证言 1.证人杨某1、杨某2、刘某、张某1、何某、舒某、张某2、马某的证言。证明砂石合同的签订、履行、解除情况。 2.证人贾某、杨某3的证言。证实，因为偿还家庭债务很多，超市亏损，家庭财产均已抵扣的情况。 3.证人魏某、罗某、唐某、任某的证言。均系奥林超市财务工作人员。证实世纪奥林超市在外欠了很多货款，而且营业额也不高，后来很多人收账将超市门堵了，导致超市关门。 4.证人黄某1、梁某、王某、侯某3、乔某1、乔某2、黄某2的证言。证实本案发生前，被告人侯鑫存在大量债务。 （四）被害人的陈述。 1.被害人侯某1的陈述。陈述（1）被告人侯鑫的父亲侯某4向其多次借款均没有归还，这些债务侯鑫均是担保人。（2）被告人侯鑫以在龙潭修路供应砂石需要资金周转为由，分两次向其借款共计10万元；并通过他向侯某2借款人民币4万元。 2.被害人侯某2的陈述。陈述2017年7月15日。被告人侯鑫打电话给被害人侯某2，以在龙潭山上修路包了砂石等材料需资金周转为由，向其借款3万元，双方约定按5分的日利息付息，借款5天，结果没有付利息和支付本金。同年7月20日左右，被告人侯鑫打电话说工程急需资金周转，再向其借1万元，等工程款结算后与先前借的3万元一起算账。这4万元均是由其妻子何丽梅通过侯某1向侯鑫支付的。 （五）检查笔录及照相。 公安机关对扣押的手机进行了检查并照相。证实了被告人侯鑫对被害人侯某1、侯某2微信付款情况，被告人在查看后进行了确认。 （六）被告人的供述与辩解。 被告人侯鑫的供述与辩解。被告人侯鑫因涉嫌非法吸收公众存款传唤到案。后供述了其以本案桃园工程供销砂石合同需资金周转为由，于2017年6月中旬、7月中旬先后四次向被害人侯某1、侯某2借款共计14万元，实际因没有垫付资金该工程项目部于2017年6月2日口头告知终止合同，由于自己没有资金，没有对终止合同提出异议，至此，其再未向该项目供应砂石。被害人侯某1、侯某2向其出借资金时，并不知道其已终止了该合同，其借得款项的真实目的是当时有人找其收账，急需用钱还账。没有给被害人说合同已终止，原因是明说了对方不会借钱给他。后来侯某2找其还钱时，其称该工程快结账了，让其缓一缓，结账后就还钱。当时侯某2半信半疑，由于侯某2与张某1认识，其就打电话给张某1，说如果侯某2打电话问其工程上的事，要为其圆个谎话，就说龙潭工程马上要结账了，事实上当时与龙潭工程没关系了。所借得的资金没有用于该工程，而是用于偿还了个人债务。 上述证据，来源合法，内容客观真实，均与本案相关联，并能相互印证，能形成证据锁链，均作为定案依据予以采信。 原审法院认为，被告人侯鑫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，罪名成立，原审法院予以支持。 关于被告人侯鑫提出“没有刻意要骗取被害人钱财，在向被害人借钱时还没有终止桃园林场砂石供销合同，没有向被害人说明借钱的用途，且获得款项后还陆续向被害人支付利息”的辩解意见及其辩护人“本案系民事法律关系，是民间借贷，被告人侯鑫的行为不构成诈骗罪”的辩护意见。由于公诉机关所出示的证人证言、被害人陈述与被告人侯鑫的供述与辩解，能相互印证，证实被告人侯鑫在对包括被害人侯某1在内的多名债务人欠下了巨额债务并无力偿还的情况下，隐瞒向桃园林场道路改建工程供销砂石合同已终止的真相，仍虚构该工程需资金周转的事实，并向被害人侯某1、侯某2许以将支付高额利息的条件进行借款，致使二被害人产生其有能力偿还款项的错误认识，向其支付人民币14万元，该行为具备了诈骗罪的主客观要件，其行为已构成诈骗罪。故此辩解、辩护意见不成立，原审法院不予采纳。 关于辩护人提出被告人侯鑫具有自首情节的辩护意见及理由。被告人侯鑫作为非法吸收公众存款的嫌疑人被传唤期间，主动供述了其以向桃园林场道路改建工程供销砂石需资金周转的名义，以借为名骗取被害人侯某1、侯某2共计人民币14万元的事实，符合自首的情形，其虽在庭审起初阶段辩解没有刻意去骗取被害人钱财，没有向被害人说明是供销砂石工程需要资金周转，当时供销砂石合同没有终止的情形，该辩解不成立，且已达到否定主要犯罪事实的程度，不符合自首如实供述犯罪事实的情形，但其在一审判决前认可在公安机关的供述，应当认定为自首。故此辩护意见成立，原审法院予以采纳。 本案查证被告人侯鑫在获取被害人侯某1、侯某2人民币14万元之后，以微信的方式分别向被害人侯某1、侯某2转账支付人民币16800元、6950元，由于本案不属于合法的民间借贷关系，系被告人侯鑫实施的诈骗行为，此实为刑事诉讼中的退赔行为，故被告人侯鑫应继续退赔所余赃款人民币116250元。 综上所述，被告人侯鑫具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人侯鑫多次实施诈骗，可酌定从重处罚；被告人侯鑫自愿认罪，且归还了部分赃款，有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。本案所扣押的vivo手机一部，主要用于被告人侯鑫日常生活，不系专门的作案工具，依法应当予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人侯鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币20000元；二、令被告人侯鑫退赔赃款人民币116250元，发还于被害人侯某183200元、侯某233050元；本案所扣押的vivo手机一部，发还于被告人侯鑫。 上诉人的上诉理由：1.上诉人不构成诈骗罪，上诉人主观无非法占有目的，且以真实姓名出具借条，有还本付息的行为，也有相应的还款能力，借款后三个月内已还款付息23750元。2.上诉人还款付息的行为发生在案发前，不是刑事退赔行为。3.上诉人与侯某1、侯某2的借款行为是合法的民间借贷。4.上诉人在向侯某1、侯某2借款14万后与二人还有多次借款、还款的往来。 出庭履行职务的检察员的意见：1.上诉人主观具有非法占有他人财物的故意，上诉人借钱时已有很多外债，无偿还能力，且在取得财产后将款项用于生活开支及赌博，被害人多次催收上诉人一直未予归还。2.上诉人明知砂石供销合同合同已终止，却隐瞒真相，使被害人陷入错误认识而处分了财产。3.上诉人向侯某1、侯某2二人支付款项的行为是退赔行为。综上，上诉人犯诈骗罪事实清楚，证据充分确实，建议驳回上诉维持原判。 二审经开庭审理查明事实、证据与一审判决认定事实、证据一致，予以确认。 根据已查明事实和证据，对上诉人侯鑫所提上诉理由评判如下： 1.关于上诉人主观是否具有非法占有的故意。本案现有证据证实，上诉人侯鑫及其家庭在外有大量借款尚未归还，经营的超市严重亏损，已无力偿还借款。上诉人侯鑫仍虚构向桃园林场道路改建工程供销砂石需资金周转的事实，向侯某1、侯某2借款，诈骗侯某110万元、侯某24万元，证明上诉人侯鑫主观上具有非法占有的故意。同时，因上诉人与侯某1、侯某2均是彼此认识的人，上诉人侯鑫在出具借条时，不可能不使用其真实姓名，不能以此证明其主观上不具有非法占有的故意。同时，上诉人虽在实施诈骗行为之前、之后还有其他借款存在，因其他借款事由未虚构事实，故属于正常的民间借贷，不能以此证明对侯某1、侯某2的诈骗行为不具有非法占有的故意。故上诉人以具有偿还能力和使用真实姓名借款证明自己不上具有非法占有的上诉理由不能成立，不予采纳。 2.上诉人侯鑫关于“上诉人还款付息的行为发生在案发前，不是刑事退赔行为”的上诉理由。上诉人侯鑫在骗取侯某110万元、侯某24万元后，其诈骗犯罪已实施完毕，犯罪已既遂。此后，上诉人侯鑫微信支付侯某1人民币16800元、侯某2人民币6950元，是退赃行为，不应扣减犯罪金额。但在对其量刑时应酌定对其从轻处罚。故上诉人侯鑫对此的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人侯鑫虚构向桃园林场道路改建工程供销砂石需资金周转的事实，诈骗侯某1人民币10万元、侯某2人民币4万元，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人侯鑫主动向公安机关交代了自己诈骗犯罪的事实，具有自首情节，依法应从轻处罚；被告人侯鑫四次实施诈骗犯罪，是多次实施诈骗，可酌定从重处罚；上诉人侯鑫主动归还了部分赃款，有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑偏重，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十四条的规定之规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院(2018)川0802刑初366号刑事判决第二项。即二、令被告人侯鑫退赔赃款人民币116250元，发还于被害人侯某183200元、侯某233050元；本案所扣押的vivo手机一部，发还于被告人侯鑫。 二、撤销四川省广元市利州区人民法院(2018)川0802刑初366号刑事判决第一项。即一、被告人侯鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币20000元； 三、被告人侯鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月30日起至2021年6月29日止；罚金自本判决生效之日起一月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 柏 舸 审判员 师德雄 审判员 唐 瑞 二〇一八年十二月二十五日 法官助理张欢 书记员苗夏菲