广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7653号 上诉人（一审原告）：韦尚茂，男，1977年12月4日出生，壮族，住广西南宁市江**。 委托诉讼代理人：陆辉，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：聂明刚，男，1978年5月7日出生，汉族，住广西南宁市江**。 一审第三人：韦传宝，男，1981年7月27日出生，汉族，住广西南宁市江**。 一审第三人：林志强，男，1977年12月27日出生，汉族，住广西南宁市江**。 上诉人韦尚茂与被上诉人聂明刚、一审第三人韦传宝、林志强合伙协议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初3930号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月17日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人韦尚茂上诉请求：1、撤销一审判决，判决聂明刚返还合伙财产25500元；2、本案一、二审诉讼费用由聂明刚承担。事实与理由：1、合伙经营的餐馆合伙投入比例为韦传宝30%,韦尚茂30%,聂明刚30%,林志强30%,利润及亏损应当根据出资比例分配。2、一审判决认定事实不清。聂明刚于2017年2月之前负责经营管理，期间各项采购、收款均由聂明刚经手。3、一审法院遗漏查明合伙期间租的三个车位并非门前车位，是口头跟公司租的，聂明刚未交店铺转让费，没有支付转让费的凭证；另林志强负责后期经营管理账簿丢失，应承担责任，韦尚茂提供的证据足以证明。 被上诉人聂明刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 一审第三人林志强述称，与聂明刚意见一致。 一审第三人韦传宝未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 韦尚茂向一审法院起诉请求：1.聂明刚及林志强赔偿韦尚茂损失55000元；2.本案受理费由聂明刚承担。 一审法院认定事实：韦尚茂、聂明刚、韦传宝、林志强达成口头协议:四人合伙经营一家餐饮店，名称为老友GOGO，四人的合伙投入比例为韦传宝30%、韦尚茂30%、聂明刚30%、林志强10%。2016年12月14日，韦传宝作为承租人，与作为出租人的广西能容和资产管理有限公司签订一份《房屋租赁合同》，转租位于南宁市兴宁区的铺面，用于经营老友GOGO餐饮店。《房屋租赁合同》约定：“租赁期共16年，从2016年12月20日起至2032年6月30日止；租赁押金为39000元，若承租人不履行完合同期或中途退租或承租人违约而终止合同的，押金不予退还；每季度租金为39000元（每月租金13000元，包含停车位租金5000元及房屋租金8000元）。”2017年4月10日，韦传宝与广西能容和资产管理有限公司签订一份《补充协议》，约定“停车位如交付转让费时租金1500元/月，如不交付转让费租金5000元/月”。2016年12月21日起老友GOGO餐饮店开始经营，2017年5月20日停止营业，本案当事人的合伙关系自此解除。合伙期间，老友GOGO餐饮店主要由林志强负责经营及管理，另有案外人韦某参与餐饮店的日常经营；韦传宝及韦尚茂不参与餐饮店的经营及管理；2016年12月30日及2017年1月1日，韦尚茂分两次共向聂明刚支付合伙出资55000元；聂明刚于2017年2月之前掌管韦尚茂等人的合伙出资，2017年2月之后将合伙款项转交林志强掌管；餐饮店的房租及水电费等主要由韦传宝支付，合伙期间，出租人广西能容和资产管理有限公司分别向韦传宝出具收条确认收到房屋押金39000元、2016年12月20日至2017年5月20日五个月的房屋租金65000元及物业水电费6846元、3个车位租赁费1500元。2017年5月20日，韦传宝向广西能容和资产管理有限公司发出解除房屋租赁合同通知书，广西能容和资产管理有限公司同意解除合同并表示根据约定押金不退。合伙关系解除后，韦尚茂、聂明刚、韦传宝、林志强就合伙期间的收支、盈亏等结算事项不能达成一致，韦尚茂要求聂明刚、韦传宝、林志强退还投入款项未果，遂诉至一审法院。案件审理过程中，韦尚茂、聂明刚、韦传宝、林志强、案外人韦某等五人于2017年10月22日再次就合伙期间的收支盈亏等情况自行进行结算。韦某称其系韦传宝兄弟、合伙期间的采购由其负责，并且也进行收款及记账等工作，合伙账本一直锁在收银柜抽屉里，但餐饮店结束经营时即2017年5月21日时账本丢失。因账本丢失导致2017年10月22日当天各合伙人无法自行对合伙期间的收支及盈亏情况进行清算，但韦尚茂、聂明刚、韦传宝、林志强均表示四人合伙经营老友GOGO餐饮店并无盈利，全部亏损，应按出资比例分担亏损。因韦尚茂、聂明刚、韦传宝、林志强对各方出资数额、合伙期间的收支数额等情况存争议，经该院释明后，韦尚茂申请对上述争议事项进行审计。该院准许韦尚茂申请后，先后依法委托广西瑞和会计师事务所、广西方中会计师事务所有限公司南宁分公司对韦尚茂申请的事项进行审计，该两个鉴定机构均不接受一审法院的委托，理由均为：无书面协议及记账账簿、原始单据等材料，无法鉴定谁已实际出资谁未出资，也无法鉴定合伙期间的盈亏情况及盈亏额。 一审法院认为，韦尚茂、聂明刚、林志强及韦传宝之间的个人合伙关系真实有效，应受法律保护。韦尚茂主张聂明刚及林志强应赔偿其出资55000元，理由在于聂明刚及林志强存在违约及过错行为导致韦尚茂亏损。对此，该院认为：首先，根据我国《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏的民事活动；合伙终止时，全体合伙人应对合伙经营的亏损额按约定或按出资比例分担。本案合伙关系于2017年5月20日解除，各合伙人均认可本案散伙时合伙经营存在亏损。但由于合伙账本丢失，各合伙人无法结算出亏损额，该院依韦尚茂委托聘请审计机构进行鉴定后因无有效单据及缺失合伙账簿等原因，导致无法鉴定出各合伙人的实际出资及合伙期间的亏损额，因此根据现有证据，不能查明本案合伙的亏损额，也无法认定韦尚茂应承担的亏损额，及韦尚茂的出资是否超过其应承担的亏损额部分。其次，韦尚茂主张聂明刚及林志强存在违约行为，表现在其二人管理混乱导致财产去向不明，但根据韦尚茂提交的证据及证人韦某的当庭陈述，聂明刚并未参与餐饮店的管理，餐饮店的采购、收款及记账等管理工作也有案外人即韦传宝的兄弟韦某参与，而非全部由林志强单独负责，现有证据也并不能证明因林志强存在重大过错导致合伙经营亏损。最后，合伙经营既可能存在盈利，同时也存在亏损的风险，“共负盈亏”是合伙的最显著特征，在本案合伙已存在亏损的情况下，韦尚茂主张收回其投资款，与合伙的上述特征并不相符。综上所述，韦尚茂起诉要求聂明刚及林志强赔偿其投入的55000元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百四十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回韦尚茂提出的诉讼请求。一审案件受理费1175元，由韦尚茂负担。 双方当事人在二审中除陈述诉辩意见外，没有提交新证据。一审判决查明事实属实，本院直接予以确认。 本案当事人争议的焦点是：韦尚茂请求聂明刚返还合伙财产25500元是否依法有据。 本院认为，韦尚茂、聂明刚、韦传宝、林志强之间存在真实有效的个人合伙关系。各合伙人对本案散伙时合伙经营存在亏损均无异议，在合伙已存在亏损的情况下，韦尚茂主张收回其投资款，于法无据，本院不予支持。韦尚茂主张聂明刚、林志强在合伙经营中存在重大过错导致亏损，因韦尚茂在本案中并非要求其他合伙人分担亏损金额，故该主张本院不予审查。综上所述，韦尚茂的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1175元（上诉人韦尚茂已预交），由上诉人韦尚茂负担。 本判决为终审判决。 审判长  耿莉 审判员  陈健 审判员  陆敏 二〇一八年十二月四日 书记员  梁怡