湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1831号上诉人（原审原告暨被告）：周爱华，女，1971年6月30日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王伟，湖北多能律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：广州建智企业管理服务有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区蓝玉三街47号。法定代表人：王绪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立宏，广东固法律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：美赞臣营养品（中国）有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区东基工业区夏园路2号。法定代表人：EndaRyan，该公司大中华区高级副总裁。委托诉讼代理人：陈立宏，广东固法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州穗智劳务派遣有限公司，住所地广州经济技术开发区开发大道330号自编208-209房。法定代表人：王绪，该公司总经理。上诉人周爱华与上诉人广州建智企业管理服务有限公司（以下简称建智公司）、上诉人美赞臣营养品（中国）有限公司（以下简称美赞臣公司）、被上诉人广州穗智劳务派遣有限公司（以下简称穗智公司）因劳动合同纠纷一案,不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初5553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人周爱华的委托诉讼代理人王伟，上诉人建智公司及上诉人美赞臣公司的共同委托诉讼代理人陈立宏到庭参加诉讼。被上诉人穗智公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周爱华上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为建智公司支付周爱华违法解除劳动合同经济赔偿金148,507元，美赞臣公司负无限连带责任；3.改判一审判决第三项为建智公司协助穗智公司共同为周爱华办理失业保险登记手续，如因建智公司及穗智公司未及时办理导致周爱华无法享受失业保险金待遇，则由建智公司及穗智公司赔偿周爱华失业保险金损失26,040元，美赞臣公司负无限连带责任；4.撤销一审判决第四项，改判建智公司支付周爱华未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额74,250元，美赞臣公司负无限连带责任；5.维持一审判决第五项；6.由建智公司、美赞臣公司、穗智公司承担案件诉讼费。事实与理由：一、周爱华从未向用人及用工单位作出离职的意思表示，且一直在原岗位履职。在一审庭审中，周爱华从未作出将赔偿金的诉请变更为经济补偿金诉请的意思表示。二、建智公司没有举证证明对其调整周爱华的工作地点合法合理，以及解除劳动合同的行为已通知工会及具有事实根据、符合法定程序。三、美赞臣公司违法使用劳务派遣人员，具有主观上不可推卸的过错，应当承担连带赔偿责任。四、办理失业保险登记手续应当由建智公司、穗智公司共同办理，缺一不可。建智公司及美赞臣公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并由周爱华承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。周爱华在2015年7月29日前即未到公司上班，而非一审法院认定的2015年8月2日，且建智公司已足额发放周爱华2015年7月的工资，不存在工资差额未发放。本案劳动合同的解除是周爱华违反劳动合同约定，自愿解除劳动合同关系。建智公司根据劳动合同的约定，可以在武汉市内调整周爱华的工作地点。建智公司对周爱华的工作调整符合过往惯例，是行使用工自主权的体现，应受法律保护。周爱华是自行离职，建智公司无需向其支付经济补偿金。二、一审法院适用法律不当。周爱华系自行离职，不应支付经济补偿金。建智公司及美赞臣公司之间属于合法的劳务派遣用工，一审法院判决美赞臣公司承担连带责任属于法律适用错误。三、周爱华在一审庭审期间存在虚假陈述，应承担相应的法律责任。穗智公司未作陈述。周爱华向一审法院提出诉讼请求：1.建智公司支付周爱华违法解除劳动合同经济赔偿金148,507元；2.建智公司支付周爱华2015年7月工资差额1,906元；3.建智公司及穗智公司为周爱华办理失业保险登记手续，如因建智公司及穗智公司未及时办理导致周爱华无法享受失业保险金待遇，则由建智公司及穗智公司赔偿周爱华失业保险金损失22,785元；4.建智公司支付周爱华未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额74,250元；5.美赞臣公司对上述诉讼请求承担无限连带责任。建智公司、被告美赞臣公司共同向一审法院提出诉讼请求：1.建智公司、美赞臣公司无需向周爱华支付违法解除劳动合同赔偿金140,721元；2、周爱华承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：周爱华于2005年7月25日入职建智公司，双方签订了劳动合同。2015年1月1日，周爱华与建智公司续签了一份期限至2016年10月31日的劳动合同，合同履行期间，建智公司均将周爱华派遣到美赞臣公司担任促销员的工作，而周爱华的工资由建智公司发放，社会保险是穗智公司及以前该公司的分公司代替建智公司为周爱华缴纳。建智公司的督导黄画惠于2015年7月4日通过手机向周爱华发送了调岗通知的微信消息，2015年7月17日建智公司再次向周爱华发出正式的调店通知函，将周爱华工作地点调整到武汉孕婴坊光谷店，工作内容仍为促销员。调岗前，周爱华曾在美赞臣公司下设的武汉亚贸商场、武商量贩（三角路店、沙湖店）等门店担任促销员的工作。通知函要求周爱华在接到通知的3个工作日内到新岗位上班，否则视为与建智公司解除劳动关系，7月23日周爱华收到通知函后未到新的工作岗位工作，建智公司于7月29日向周爱华发出解除劳动关系通知书，周爱华于8月2日收到解除劳动关系通知书后，认为建智公司的解除劳动关系通知书系违法解除，并于8月25日以建智公司为被申请人、以美赞臣公司为第三人向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁裁决如下：“一、被申请人自裁决书生效之日起7日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金140,721元；二、被申请人配合申请人办理失业保险登记及社会保险转移登记手续；三、第三人美赞臣营养品（中国）有限公司承担连带责任；四、驳回申请人的其它仲裁请求”。周爱华与建智公司、美赞臣公司均对仲裁裁决不服，分别提起诉讼。一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，将建智公司、美赞臣公司起诉的案件与本案合并进行了审理。重审中，周爱华将2015年7月份工资差额确定为1,906元，将失业保险金的损失确定为22,785元，并要求建智公司与穗智公司承担其失业保险金损失的责任。周爱华与建智公司、美赞臣公司一致确认周爱华离职前的月平均工资为6,750元。一审法院认为：2005年7月25日，周爱华入职建智公司，建智公司将周爱华派遣到美赞臣公司担任促销员的工作，期间当事人签有劳动合同，建智公司系周爱华的用人单位，美赞臣公司为用工单位。2015年1月1日双方续签了劳动合同，合同履行期间的7月4日，建智公司决定将周爱华的工作地点从洪山区街道口省妇幼店调至武汉孕婴坊光谷店工作，周爱华对此有异议未到新的工作地点报到，建智公司同时于2015年7月29日向周爱华发出解除劳动合同的通知书，对此，应视为双方均愿意提前解除劳动合同。案件重审中，法院向周爱华释明，双方解除劳动关系属于劳动合同法规定的情形，周爱华随后将请求被告方支付解除劳动关系的赔偿金明确为解除劳动关系的经济补偿金。对此，双方均愿意提前解除劳动合同后，建智公司应当支付周爱华解除劳动关系的经济补偿金，其数额根据周爱华的工作年限及工资标准计算为6750元*10.5个月=70,875元。周爱华于2015年8月2日离开工作岗位，建智公司分两次分别向周爱华发放7月工资共计4,844元（一次3,844元；另一次1,000元），因此，建智公司还应支付周爱华2015年7月份工资差额1,906元（6,750元-4,844元），故对周爱华要求建智公司支付2015年7月的工资差额1,906元的诉讼请求予以支持。周爱华入职后自愿与建智公司一直连续签订固定期限的劳动合同，并且在2015年1月1日又续签了一份期限至2016年10月31日的劳动合同，双方签订的固定期限劳动合同是协商一致订立的，故对周爱华要求建智公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额74,250元的诉讼请求，不予支持。穗智公司及其下属的分公司已代替建智公司、美赞臣公司为周爱华缴纳了失业保险，双方解除劳动关系后穗智公司也同意协助周爱华办理失业保险登记（申领）手续。故失业保险金若申领不成周爱华可按行政程序处理，因此，对周爱华请求建智公司为其办理失业保险金登记（申领）手续，如无法享受失业保险金待遇，则由建智公司赔偿失业保险金损失22,785元的请求部分予以支持。建智公司为用人单位，美赞臣公司作为用工单位，后者在前者不能承担责任的情况下负连带责任。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，一审法院判决：一、建智公司于判决生效后的十日内支付周爱华2015年7月的工资差额1,906元；美赞臣公司负连带责任；二、建智公司于判决生效后的十日内支付周爱华解除劳动关系的经济补偿金70,875元；美赞臣公司负连带责任；三、穗智公司于判决生效之日起三十日内为周爱华办理失业保险登记（申领）的相关手续；四、驳回周爱华的其它诉讼请求；五、驳回建智公司、美赞臣公司的其它诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。周爱华、建智公司、美赞臣公司对一审法院查明的事实均无异议。建智公司愿意协助办理周爱华的失业登记手续。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：建智公司系由周爱华不听从上司的合理指示，不服从合理的岗位/职责调整，不服从或不接受公司的合法合理的工作安排，视为自动辞职处理为由解除与周爱华的劳动关系。建智公司设有工会，在解除与周爱华的劳动合同时，建智公司没有通知工会。在一审庭审中，周爱华称其主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，如果法院认为是依法解除，也主张补偿金，赔偿金包含了补偿金。本院认为：一、对于周爱华主张的赔偿金。建智公司在解除与周爱华的劳动合同时，未依法向工会说明情况，听取工会意见，事后亦未提交证据证明已补正该通知工会、听到工会意见的程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，周爱华主张建智公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金的请求，应予支持。故建智公司应向周爱华支付违法解除劳动合同的赔偿金141,750元（6,750元*10.5*2）。二、关于周爱华主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。因周爱华与建智公司在2015年1月1日续签了至2016年10月31日的劳动合同，该签订固定期限劳动合同的行为视为双方协商一致而订立，故一审法院对周爱华未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额74,250元的诉讼请求不予支持并无不当。三、关于周爱华主张的2015年7月的工资差额。周爱华离职前的月平均工资为6,750元，建智公司向周爱华实发该月工资为4,844元。在建智公司未举证证明其未向周爱华足额发放该月工资具有合理性的情况下，一审法院判决建智公司向周爱华补发该月工资1,906元，具有事实及法律依据。故对建智公司所称已足额发放周爱华2015年7月工资的主张，本院不予支持。四、关于周爱华主张的办理失业保险登记手续及相应赔偿。在二审中，建智公司表示愿意协助办理周爱华的失业登记手续，故对周爱华主张建智公司协助穗智公司为其办理失业保险登记手续的请求，本院予以支持。周爱华还主张如因建智公司及穗智公司未及时办理导致周爱华无法享受失业保险金待遇，则由建智公司及穗智公司赔偿周爱华失业保险金损失26,040元，因周爱华是否可以享受失业保险待遇、是否因建智公司及穗智公司的原因而无法享受失业保险待遇尚不确定，故对周爱华该请求，本院不予支持。五、关于美赞臣公司是否承担连带责任。美赞臣公司对于周爱华的劳动合同解除并无过错，也没有给周爱华造成损害，故对周爱华主张美赞臣公司承担连带责任的诉请，本院不予支持。综上，上诉人周爱华、美赞臣公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初5553号民事判决；二、广州建智企业管理服务有限公司于本判决生效后的十日内支付周爱华2015年7月的工资差额1,906元；二、广州建智企业管理服务有限公司于本判决生效后的十日内支付周爱华违法解除劳动关系的赔偿金141,750元；三、广州建智企业管理服务有限公司协助广州穗智劳务派遣有限公司于本判决生效之日起三十日内为周爱华办理失业保险登记（申领）的相关手续；四、驳回周爱华的其它诉讼请求；五、驳回广州建智企业管理服务有限公司、美赞臣营养品（中国）有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由广州建智企业管理服务有限公司负担10元，由周爱华负担10元。周爱华负担的10元予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 易齐立审 判 员 胡 浩审 判 员 胡铭俊二〇一八年四月十九日法官助理 吴 利书 记 员 赵艺嫚