吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终772号上诉人（原审原告）戴文斌，女，1979年7月26日生，回族，现住吉林省东丰县。委托诉讼代理人戴小斌，女，1979年7月26日生，回族，现住吉林省东丰县，系戴文斌妹妹。被上诉人（原审被告）吉林国美电器有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区同志街5号中山花园6号楼（三楼北侧）。法定代表人董晓红，经理。委托诉讼代理人赵大川，该单位员工。上诉人戴文斌因与被上诉人吉林国美电器有限公司（以下简称国美公司）劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。戴文斌原审时提出诉讼请求，1、判决国美公司向戴文斌支付解除劳动合同赔偿金83411.00元；2、诉讼费用由国美公司承担。事实与理由：戴文斌于2008年3月22日与北京大中家用电器销售有限公司建立劳动关系。该公司于2007年12月1日被国美电器收购，经戴文斌与国美电器协商一致，戴文斌先后与国美公司东丰分公司及国美公司签订劳动合同。2015年9月2日，戴文斌与国美公司双方签订无固定期限《劳动合同》；2015年12月31日，双方签订《劳动合同变更协议书》，其变更内容主要是将原合同的第六条：在下列情形下，甲方可以对乙方的工作岗位进行调整变更为新合同中的第五条，即“乙方同意，在下列情况下，甲方可将乙方的工作岗位进行调整”。2016年12月14日，国美公司强行要求戴文斌异动岗位为吉林市国美大东门店副店长；戴文斌不同意此异动安排，申请复议后，国美公司未经双方协商，于2016年12月20日又将戴文斌异动至国美双阳店；戴文斌不同意此安排，试图与国美公司协商岗位安排，但国美公司行政领导始终避而不见；2016年12月29日，国美公司以戴文斌连续旷工三天以上为由，解除与戴文斌的劳动合同。双方劳动关系存续期间为8年零8个月，戴文斌2016年的月均工资为4,633.95元；戴文斌2016年当年未休年假为81小时。戴文斌认为：1、国美公司与戴文斌签订的《劳动合同》及《劳动合同变更协议书》均没有确定戴文斌的工作地点，违反了《劳动合同法》的强制性规定，人民法院应认定该合同条款无效。2、国美公司未经双方协商一致，以无效的劳动合同条款为依据，单方面异动戴文斌的工作地点，在戴文斌与国美公司协商期间，以连续旷工三天为由，解除与戴文斌的劳动关系，没有事实依据。综上，国美公司解除戴文斌劳动合同的行为，违反了劳动法规。戴文斌恳请人民法院依法保护戴文斌的合法权益。国美公司原审时辩称，不同意支付劳动合同赔偿金。在2016年12月初的时候公司因经营原因取消长春市分公司（吉林国美电器有限公司），组织架构重新调整，取消公司所有架构，人员进行调整。国美公司跟戴文斌提前沟通协商过，想协商解决，给予经济补偿金，但戴文斌没有同意。公司考虑到戴文斌是老员工，在没有降职降薪的情况下重新安排工作，第一次是安排吉林市一个店的店长，戴文斌觉得远，我们又在保证上述待遇情况下，最近的只有双阳店有岗位空缺，因戴文斌本身也是在长春租房子住，不论到双阳店还是原来在长春店我们都有补助发放。异动通知单也给戴文斌了，但她三天内没有到岗，按照考勤管理规定，属于旷工，公司跟其解除劳动合同，戴文斌也在解除劳动合同上签了字。所以按照公司的以上做法就没有给戴文斌赔偿金。原审法院经审理查明，2008年3月22日，戴文斌与北京市大中家用电器连锁销售有限公司签订劳动合同，劳动合同期限自2008年3月22日至2011年3月31日止。戴文斌与国美电器有限公司签订劳动合同，期限自2011年4月1日至2015年3月31日。2015年3月31日，戴文斌与国美公司东丰分公司签订了无固定期限劳动合同，起始时间为2015年4月1日。2015年9月2日，戴文斌与国美公司签订了无固定期限劳动合同，起始时间为2015年9月2日。2015年12月31日，戴文斌与吉林国美电器有限公司签订了劳动合同变更协议，该协议约定：重新签订一份期限不变的劳动合同（劳动合同编号为:GMDQ2016-CCGM(A)-201603587）。2016年12月6日，国美电器有限公司发出国美发（2016）第360号《关于吉林国美与长春国美整合的通知》，依据上述通知，国美公司于2016年12月14日对戴文斌作出异动到岗通知单，并同日送达戴文斌，将戴文斌工作岗位调整至吉林市国美大东门市店副店长，调整后薪资不变；因戴文斌个人原因不同意此调动。国美公司经研究于2016年12月20日再次对戴文斌作出异动到岗通知单，该通知于2016年12月14日向戴文斌邮寄，将戴文斌工作岗位调整至双阳副店长，调整后薪资不变。在此期间戴文斌连续三天未到岗。2016年12月28日，国美公司做出《关于长春分部职能及门店人员职务任命的通知》，任命戴文斌为双阳店副店长，该任命于2016年12月26日起执行。戴文斌亦不同意此调动。国美公司于2016年12月29日作出《关于对戴文斌处罚决定的通报》，对戴文斌作出解除劳动合同的处理。同日，作出《终止解除劳动合同证明书》，后在相关劳动行政管理部门进行备案。由此双方发生争议。戴文斌向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求国美公司向其支付赔偿金83411元及未休年假工资4314.32元，该委作出长劳人仲裁字（2017）第127号仲裁裁决书，裁决国美公司向戴文斌支付未休年休假工资4314.32元，驳回戴文斌其他仲裁请求。原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”、《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，戴文斌与国美公司签订的《劳动合同》有国美公司印章及戴文斌签字，符合法律规定，具有法律效力。《劳动合同》第五条第2项约定“乙方（戴文斌）同意，在下列情形下，甲方（国美公司）可将乙方（戴文斌）的工作岗位进行调整：因甲方（国美公司）项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并等发生变化，导致不能安排原岗位工作的”，国美电器有限公司将原长春国美一级分部整体降级为二级分部，划归吉林国美，作为吉林国美的二级分部管理的整合通知行为，是机构调整行为，国美公司依据该约定将戴文斌的工作岗位调整至双阳副店长，薪资不变，符合约定。戴文斌认为该约定无效，因该约定是双方真实意思表示，原审法院认为其合法有效。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的”、《劳动合同》第二十三条第一款约定“乙方有下列情形之一，甲方可以立即解除本合同，并不支付任何补偿；乙方给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿”，第二十三条第一款第2项约定“严重违反甲方（国美公司）规章制度的，包括但不限于以下情形；1）乙方（戴文斌）一个月内迟到、早退累计达10次，或自入司之日起，累计旷工5天或连续3天旷工的”，并且国美公司考勤管理规定中也明确规定：员工自入司之日起，每旷工1日扣除个人日薪标准的100%，累计旷工5天或连续3天旷工，属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同。戴文斌2016年12月20日收到异动到岗通知单，该通知单要求戴文斌2016年12月23日到双阳就任，并记载“如不能如期上岗，将按照公司考期管理办法的相关规定进行处理”，戴文斌连续3天未上岗，国美公司依据规章制度与戴文斌解除劳动合同，符合法律规定。戴文斌主张2016年12月26日和27日在长春市找行政领导协商交涉工作地点，国美公司行政领导无人接待。因其未提供离岗请假证据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十九条第一款第二项之规定，原审判决：驳回戴文斌的诉讼请求。案件受理费10.00元，由戴文斌负担。宣判后，戴文斌不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判国美公司向戴文斌支付解除劳动合同赔偿金83411元，一、二审案件受理费由国美公司负担。理由是：原审判决认定事实不清，适用法律不当。戴文斌与国美公司于2015年9月2日签订无固定期限劳动合同，仅仅时隔4个月，国美公司就要求戴文斌变更劳动合同，显然是国美公司明知企业要进行组织架构调整，以欺诈手段使戴文斌在违背真实意思表示的情况下订立的劳动合同。变更后的劳动合同中，国美公司以格式条款的形式强制戴文斌同意调岗，该条款违反法律规定。变更前后的两份劳动合同均没有确定戴文斌的工作地点，违反了合同法的相关规定，应确认劳动合同无效。国美公司以无效的劳动条款为依据，以戴文斌逾期未到岗为由解除与戴文斌的劳动合同，属违法解除，应支付戴文斌经济赔偿金。被上诉人国美公司二审时辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实除一审判决认定的事实以外，另查明，双方的劳动合同第六条约定：甲方（国美公司）根据工作需要或生产经营状况，有权对乙方（戴文斌）的工作岗位进行变更。国美公司在一审中提交了2016年12月14日向戴文斌送达到岗通知的录像证据，录像中，国美公司的工作人员赵大川问戴文斌，长春国美与吉林国美整合，是否知道，戴文斌说知道，在公司网站上就看到了。赵大川向戴文斌送达了到岗通知，并告知其被调到东大门店做副店长，戴文斌称知道，但自己不会去的，并拿走了异动到岗通知。2016年12月19日，戴文斌向国美公司提出岗位安置复议，提出无法到吉林市工作。2016年12月20日，国美公司对戴文斌又作出异动到岗通知，将其调整到双阳店工作，要求2016年12月23日到岗上任。该通知下方注明2016年12月14日邮寄。2016年12月28日，国美公司在公司网站上发布人员职务任命通知，其中任命戴文斌为双阳店副店长，自2016年12月26日起执行。2016年12月29日，国美公司作出对戴文斌处罚决定的通报，内容为双阳店副店长戴文斌于2016年12月26日起，在未得到任何领导审批的情况下连续旷工三天以上，解除劳动合同。另查，戴文斌的月平均工资为4633.95元，仲裁裁决作出后，国美公司向戴文斌支付了未休带薪年假工资4314.32元。另查明，北京市大中家用电器连锁销售有限公司系被国美电器有限公司收购的企业，2011年4月1日起，戴文斌与国美公司签订劳动合同。本院认为，关于国美公司解除与戴文斌的劳动合同是否违法问题，国美公司主张，因岗位调整，戴文斌未在规定期限内到双阳报到，旷工三天，根据规章制度，对戴文斌作出开除决定。但国美公司应举证证明已及时向戴文斌送达了到岗通知。根据双方提供的证据，因门店整合，双方就戴文斌的工作岗位调整进行协商，因戴文斌对被调整到吉林市工作提出异议，国美公司于2016年12月20日作出调整戴文斌到双阳门店工作的决定，并于2016年12月28日在公司网站上公布，内容为岗位调整自2016年12月26日起生效。国美公司于2016年12月29日以戴文斌未到双阳报到自2016年12月26日起旷工三天为由，解除劳动合同。国美公司应举证证明作出调整岗位通知后，已及时通知戴文斌到双阳报到。但国美公司称，2016年12月14日当天就因戴文斌不同意去吉林，就当面送达了去双阳的到岗通知书，但国美公司提供的2016年12月14日录像内容为向戴文斌送达吉林东大门店到岗通知。国美公司主张，除当面送达外，2016年12月14日当天亦邮寄到戴文斌的在东丰的老家，邮寄送达了双阳的到岗通知书，对此戴文斌称当时没有收到，快递放邻居家了，2017年1月份父母回老家才收到双阳的到岗通知书。本院认为，2016年12月19日，戴文斌向国美公司提出岗位安置复议，不同意到吉林市工作，因此2016年12月20日国美公司作出双阳到岗通知书，调整戴文斌到双阳工作。国美公司却在诉讼中主张于2016年12月14日邮寄送达双阳到岗通知书，在时间上有明显矛盾。且戴文斌在长春，双方就岗位调整一直处于协商状态，国美公司不直接向戴文斌送达双阳门店的到岗通知书，却采用邮寄到东丰县的方式送达，亦不合理。故国美公司通知戴文斌到双阳门店报到的时间应以其公司网站上公示的为准，即2016年12月28日。国美公司于2016年12月28日通过网站公示任命戴文斌为双阳门店副店长，2016年12月29日即以戴文斌旷工三天为由解除劳动合同，戴文斌旷工三天的事实不能成立，国美公司解除与戴文斌的劳动合同违反法律规定，戴文斌的上诉请求应予支持。戴文斌自2008年3月22日起与北京市大中家用电器连锁销售有限公司签订劳动合同，后北京市大中家用电器连锁销售有限公司被国美电器有限公司收购，2011年4月1日起戴文斌与国美电器有限公司签订劳动合同，其经济赔偿金的计算年限应连续计算，至2016年12月29日国美公司解除劳动合同，其工作年限为8年零9个月，解除合同前12个月平均工资为4633.95元，国美公司应支付戴文斌经济赔偿金数额为4633.95×9×2＝83411.1元。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳共人民法院（2017）吉0104民初5677号民事判决；二、被上诉人吉林国美电器有限公司于本判决生效后，立即支付上诉人戴文斌经济赔偿金83411.1元。一、二审案件受理费共20元，均由被上诉人吉林国美电器有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一八年四月二十七日书 记 员  冯泽慧