湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂03民终128号上诉人（原审被告）：湖北超强建设工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区山西路10号。法定代表人：王一冲，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛家国，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡典勋，湖北朗润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何强，男，1970年7月8日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：湖北天海石油集团有限公司。住所地：湖北省十堰市北京中路19号。法定代表人：蔡燕美，该公司经理。委托诉讼代理人：吴远树，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武华哲，男，1964年11月4日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。上诉人湖北超强建设工程有限公司（以下简称超强公司）因与被上诉人何强，被上诉人湖北天海石油集团有限公司（以下简称天海公司），被上诉人武华哲建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员袁昆、审判员王宇鹏参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为本案的基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。超强公司上诉请求：撤销一审判决，驳回何强对超强公司的诉请。事实和理由：一、超强公司并未委托武华哲在本案涉诉工程中从事项目建设，天海公司也从未向超强公司支付过工程款。武华哲的行为不能认定为职务行为，不能代表超强公司，所产生的法律责任应当由武华哲个人承担。二、按照《支付约定》的内容，所欠何强款项应当由武华哲个人承担，无权要求超强公司承担。何强口头答辩称：作为施工人，只要足额取得工程款即可，对于“究竟应当由谁支付工程款”并不关心。天海公司口头答辩称：天海公司与超强公司签订的《龚家沟油库建设项目基础工程施工合同》有效，武华哲是以超强公司项目经理的身份履行合同，其一切行为均属于职务行为，故本案中，超强公司应当承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。武华哲口头答辩称：本案与超强公司无关，原本武华哲是要借用超强公司的资质进行施工，但是始终没有与超强公司协商交纳管理费事宜。向何强支付工程款均是武华哲的个人行为，武华哲愿意承担向何强付款的义务，但是，由于天海公司与武华哲之间尚未进行结算，天海公司在合同约定以外的工程中仍然欠付武华哲工程款。何强向一审法院起诉请求：判令超强公司、天海公司、武华哲向何强支付工程款85000元及利息（自2015年12月19日起至付清日止，按同期银行贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年5月，何强与超强公司达成协议，约定由何强承包超强公司从天海公司承揽的龚家沟油库扩建工程土建施工工作，其中挖土作业计算单价为320元/小时，破拆作业计算单价为450元/小时。从5月23日至10月23日，何强与超强公司结算工程总价款为345300元，共计支付250000元，尚欠款项中何强请求超强公司、天海公司、武华哲连带支付85000元。另查明：2016年2月4日，天海公司与超强公司达成《关于油库扩容建设项目基础施工费用的支付约定》，约定“2015年4月15日，天海公司与超强公司代表人武华哲签订《施工合同》约定总包干价为116万元，后根据施工情况，天海公司推算总工程款132元，天海公司已支付88万元。由于武华哲未及时向其聘用的施工队伍支付款项，…考虑到已进年关，…针对目前武华哲所欠相关施工方的工资情况（工程款）拿出61万元用于解决。…同意武华哲对合同外工程量请第三方有资质单位进行核算鉴定…所有资金不足部分，均由武华哲本人承担，与我公司无任何关系。施工方当事人剩余的所有经济纠纷均由武华哲与施工方当事人自行处理…以上内容签字人已充分了解并同意，签字确认有效”。其中本案何强从天海公司领取工程款85000元，并在该《支付约定》上签字。一审法院认为：建设工程施工合同无效，工程验收合格的，承包人有权请求发包人按约定支付工程款的，承包人与实际施工人不一致的，实际施工人有权要求发包人在欠付承包人工程款范围内支付工程款。本案何强系自然人，无建筑施工资质，其与超强公司达成的施工协议属无效协议。何强的施工内容经超强公司和天海公司接收并无异议，视为工程验收合格，本案何强有权请求超强公司按照约定支付工程款。根据天海公司、超强公司的《支付约定》，该工程推算总价为132万元，天海公司分别已支付88万元和61万元，共计149万元，超出了推算总价17万元，故天海公司已经全部履行了对超强公司的支付义务，何强提交的《支付证明》明确“天海公司按合同约定支付时，支付给何强，款项不足时，剩余部分由武华哲支付”，天海公司已按照合同约定对超强公司全部履行了支付义务，故何强请求天海公司支付工程款，没有事实根据。龚家沟油库扩建工程系由天海公司与超强公司约定的工程项目，武华哲代表超强公司在合同上签字，故武华哲的民事行为应属超强公司的职务行为，应由超强公司承担民事义务。何强没有提交证据证明武华哲在执行职务时存在重大过错，故请求武华哲承担支付责任亦无事实和法律依据。2015年12月19日，何强与天海公司、超强公司三方议定的《支付证明》，超强公司与何强就工程款支付方式进行了约定，视为对工程款进行了清算，其欠付工程款的利息应从次日起计算。综上所述，何强要求超强公司支付工程款85000元的诉讼请求，予以支持，要求超强公司、武华哲、天海公司连带支付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、湖北超强建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付何强工程款85000元，并支付利息（以85000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年12月20日起至本判决指定履行期限届满之日止）；二、驳回何强的其他诉讼请求。案件受理费1925元，减半计取962.5元，由湖北超强建设工程有限公司负担。二审期间，超强公司提交如下证据：《龚家沟油库建设项目基础工程施工合同》原件，拟证明超强公司与天海公司虽然签订了合同，但超强公司并未实际履行合同，天海公司也从未向超强公司支付过任何工程款。何强质证认为：之前其从未见过此份合同，直到所要工程款时，才知道天海公司与超强公司之间签订有合同。天海公司质证认为：对上述合同的真实性、合法性以及关联性无异议，但是对证据的证明目的有异议，该份合同上有超强公司及其法定代表人的签章，武华哲是以项目经理的身份进行施工，故此份合同合法有效，天海公司履行了相应的合同义务。武华哲质证认为：天海公司并未按照上述合同的约定将工程款打至超强公司账户，因此，双方并未实际履行合同，超强公司也未参与本案涉诉工程的施工。本院认为：对《龚家沟油库建设项目基础工程施工合同》的真实性予以认定，其证明目的将结合全案其他证据予以综合判断。二审期间，武华哲提交如下证据：1、武华哲呈报给天海公司的结算说明、天海石油油库3#油罐基础及场坪平整清单计价以及应收账款明细账；2、设计变更、洽商记录和施工图纸。拟证明：天海公司仍拖欠武华哲工程款。超强公司质证对武华哲提供的证据无异议，并主张：当时在设计变更、洽商记录上盖章的时间与签订合同的时间相隔不远，当时超强公司确实想承包本案涉诉工程，但是在实际施工中，超强公司并未参与，天海公司是将该工程承包给了武华哲个人进行施工。天海公司质证对武华哲提供的有超强公司盖章的设计变更、洽商记录无异议，认为本案诉争的工程的相关材料均需要由有建设施工资质的超强公司签章才能通过验收。但对其他证据的真实性有异议。何强对武华哲提供的证据无异议。本院认为，上述证据仅是武华哲的单方行为，不能达到证明天海公司仍欠武华哲工程款的目的，故在本案中不予采信。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。另查明：根据各方当事人在一、二审提交的证据，以及武华哲的个人陈述，虽然超强公司与天海公司签订了《龚家沟油库建设项目基础工程施工合同》，但是，双方并未实际履行。超强公司没有对武华哲进行委托，武华哲与超强公司之间亦未形成实际上的挂靠关系。武华哲向何强支付工程款的行为，以及出具支付证明、签订支付约定的行为，均属于个人行为，与超强公司无关。本院认为：本案中，虽然超强公司与天海公司签订了《龚家沟油库建设项目基础工程施工合同》，但是，双方均未履行该份合同。超强公司没有对武华哲进行委托，武华哲与超强公司之间亦未形成实际上的挂靠关系。实际上，天海公司是以上述合同内容为基础，将合同中约定的应当由超强公司进行施工的义务转移给了武华哲，并直接向武华哲和实际施工人支付工程款。但是，天海公司与武华哲之间并未另行签订施工合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”；第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然天海公司与武华哲之间未签订书面合同，但是，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。故本案与超强公司无关。由于武华哲个人不具备建设施工资质，故双方之间形成的事实上的施工合同应当认定为无效。《关于油库扩容建设项目基础施工费用的支付约定》，以及《支付证明》是武华哲真实的意思表示，对此，武华哲不持异议。那么，武华哲应当按照约定内容承担向实际施工人何强支付85000元工程款及利息的责任。武华哲提供的证据不足以证明天海公司尚欠其本人工程款，故本案要求天海公司承担责任的证据不足。综上，一审判决认定的部分事实错误，导致实体处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初3995号民事判决；二、武华哲于本判决生效之日起十日内支付何强工程款85000元，并支付利息（以85000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年12月20日起至本判决指定履行期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回何强对湖北超强建设工程有限公司和湖北天海石油集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取962.5元，二审案件受理费1925元，合计2887.5元，均由被上诉人武华哲负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一八年四月十五日法官助理柯幻书记员刘亚琼