广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终1645号上诉人（原审原告）：张四清，男，汉族，1964年8月15日出生，住湖南省沅江市，委托诉讼代理人：林世清，广东明灿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂江公司管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：金三宝，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭绍伦，广东循理律师事务所律师。上诉人张四清与上诉人佛山市南海区桂江物业管理有限公司（以下简称桂江公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人张四清上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判桂江公司向张四清支付违约金50000元；2.撤销一审判决第四项，改判桂江公司向张四清赔偿经济损失150000元。事实和理由：一、一审判决认定桂江公司对双方争议的服务费采取“先收后退”的方式符合约定并不违约是错误的。首先，根据双方于2015年7月31日签订的《鱼场客户经营协议书》第四条第1）点的约定桂江公司书免收张四清作为卖方的交易服务费，故根本不存在所谓“先收后退”的问题。第四条第2）点却对买方交易服务费的收取、返还标准以及统计日期和返还时间均作出了明确的约定，显然，第2）点由于是采取定期返还的方式，故与第1）点采取免收方式是存在明显区别，因而需要进行详细约定。其次，张四清认为协议书第五条有关张四清年销量的约定与第四条完全无关。1.根据第五条第2点的约定可以看出：如果张四清每年的销售量达不到300万斤以上，那么张四清所使用的经营场地按每月30元/平方米的标准向桂江公司缴纳服务费，另外所使用的宿舍也要交纳租金。第五条约定的年销售量是否达到300万斤只是关系到张四清是否需要向桂江公司缴纳经营场地和宿舍的租金或者管理费问题，显然与第四条约定的交易服务费无关。如果合同本意是对第四条的约定，那么就应该作出以下类似约定：如果张四清年销售量达不到300万斤以上，那么张四清就不能享受免收作为卖方的交易服务费，即桂江公司无需将先行收取的卖方交易费返还给张四清。2.从协议书的字面和双方合同本意来理解，张四清认为第五条第1点和第2点约定的“服务费”实际上应该是指经营场地的租金或管理费，而且也是非常明确的。因而该条款约定的“免收服务费”是明显有别于第四条约定的“免收张四清作为卖方的交易服务费”，一审判决根据第五条的约定来认定桂江公司采取“先收后退”的方式是符合约定并不违约，是将两者混同。3.第五条第3点也可以看出年销售量与第四条约定的交易服务费是无关的。因为该点也明确约定若交易量未达到约定标准的，张四清只是应该在双方确认统计交易量的五日内补交租金、管理费给桂江公司，而只字未提到卖方和买方的交易服务费问题。最后，由于双方签订的协议书是由桂江公司单方制定，并与所有市场经营者统一签订的格式合同，因此根据我国《合同法》第四十一条有关格式条款的规定，即使双方认为本案的格式条款有两种以上解释的，也应该做出不利于提供格式条款的一方的解释。张四清认为本案协议书应当认定第四条与第五条的约定是无关的。即卖方交易服务费与买方交易服务费是不受年销售量是否达到300万斤的限制的。二、一审判决对A2鱼池上盖板房是由桂江公司提供，张四清进行了改造的事实的认定错误。根据张四清提供的证据可知，张四清从2011年开始前后共投入26万多元搭建A2鱼池上盖板房和相关设备设施。其中两份《收款收据》可以充分证明是张四清雇请第三人建设夹层板房并支付工程款。而一审判决对张四清提供的照片、收款收据等证据予以确认的情况下认为板房是桂江公司提供的，属于认定事实错误。根据桂江公司提供的证据中《收款收据》以及《创贸B区13#楼平台、供水工程结算表》只能清楚看出：桂江公司当时只是聘请第三方对A2鱼池的两层平台铺设了钢筋水泥，除此之外，桂江公司在一审终结前并未提供其他证据证明A2鱼池上方的板房是其聘请第三方建设的。既然板房是张四清建设的，且一审判决也对张四清所提供的照片、收款收据等证据予以确认，那么一审判决酌定实际损失3万元与张四清实际投入26万多元相比，明显不符。三、一审判决以张四清起诉时因服务费统计日期尚未到为由而将部分受理费和证据保全费判由张四清承担不当。本案起因是桂江公司违反约定单方收取张四清作为卖方的交易服务费且长时间未返还，而且多次以种种理由拒绝张四清查看和打印自己的交易记录。另外，桂江公司单方强拆A2鱼池上盖板房建筑物和相关设施并拒绝支付任何赔偿，其行为已构成违约在先。因此，张四清在本案一审中一并要求桂江公司立即返还买方服务费不应受到协议书约定的统计日期的限制。并且，根据协议书第四条约定，张四清作为卖方的交易服务费是免收的，不存在所谓的统计日期。二审期间，张四清主张在不影响认定违约的前提下，撤回一审诉讼请求第三、第四项。上诉人桂江公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三、第四项；2.改判驳回张四清一审的全部诉讼请求；3.张四清承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、桂江公司已经依约向张四清返还了2016年12月至2017年6月的卖方交易服务费以及2017年1月至2017年6月的买方交易服务费，桂江公司无需向张四清返还对应时间对应金额的卖方交易服务费和买方交易服务费。如一审查明的，桂江公司在2017年11月16日委托胡某以银行转账方式向张四清返还了卖方交易费及买方交易服务费。二、桂江公司拆除A2鱼池上建筑物以及设施合法有据，且并不影响张四清的经营活动，不构成违约。（一）上诉人是A2鱼池上盖建筑物及设施的物权人，有权自行处置。涉案的A2鱼池上盖板房建筑物及相关设施系由桂江公司委托大沥金通桥五金不锈钢制品厂搭建并交由张四清使用，物权人为桂江公司。即使A2鱼池上盖建筑物内部分由张四清装饰装修，但该装饰装修也已依法归桂江公司所有。据一审时张四清提交的证据反映，其装饰装修工程建于2011年8月前，属于桂江公司与张四清于2007年8月2日签订的《合同补充协议》的合同期内，而该《合同补充协议书》已于2012年8月31日到期，张四清自该合同期内的装饰装修已依法归桂江公司所有。（二）张四清自2015年10月中旬开始就没有在A2鱼池经营，而是一直在桂江公司同一市场内的163、164、165、166号鱼池经营，桂江公司拆除A2鱼池上盖建筑以及设施并不影响张四清的经营活动。（三）张四清将A2鱼池上该建筑物用作宿舍，违反消防规定，存在巨大安全隐患，桂江公司将其拆除也是消防安全的要求。三、张四清无权向桂江公司主张损失赔偿。如第二点第（一）项陈述，桂江公司是A2鱼池上盖建筑物及设施的物权人，桂江公司有权自行处置（包括拆除）A2鱼池上盖板房建筑物及相关设施。即使张四清有进行装饰装修，但张四清从来没有向桂江公司提交任何建设申请，张四清的损失也不应由桂江公司承担。根据合同法第223条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第12、13条规定，承租人未经同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。因此，即使张四清有进行装饰装修，但其没有向桂江公司提交任何建设申请，张四清的损失不应由桂江公司承担。即使张四清有进行装饰装修，有关装饰装修的剩余价值也已摊销完毕。如前述，张四清一审时提交的证据反映，其装饰装修工程建于2011年8月之前，即属于桂江公司与张四清2007年8月2日签订的《合同补充协议》合同期内，而该《合同补充协议书》已于2012年8月31日到期，张四清的装修装修也已随着合同到期而摊销完毕。张四清现有的证据无法证明其有否对A2鱼池上盖建筑物进行装饰以及装修的价值，其主张无事实和法律依据。二审期间，桂江公司就张四清撤回一审第三、第四项诉讼请求的情况，变更其上诉请求1为“撤销一审判决第三、第四项”。张四清向一审法院起诉请求：1.张四清、桂江公司双方继续履行签订的《鱼场客户经营协议书》；2.桂江公司向张四清支付违约金5万元；3.桂江公司向张四清返还卖方交易服务费154615.70元（从2016年12月暂计至2017年6月）；4.桂江公司向张四清返还买方交易服务费98355.10元【按买方交易服务费总数196710.20元（从2017年1月至2017年6月所发生的）的50%来计算】；5.桂江公司向张四清赔偿单方强行拆除编号为A2鱼池上方板房建筑物的经济损失共计150000元；6.桂江公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：张四清在桂江公司经营管理的南海大沥桂江市场从事卖鱼生意多年。2015年7月31日，因原来合同期限已到，桂江公司与张四清重新签订了一份《鱼场客户经营协议书》，该协议约定：桂江公司提供10B-B栋二层204、205，面积174.35平方米给张四清作宿舍使用；桂江公司提供编号为A2鱼池（面积为208.8平方米）给张四清经营鲜活鱼类产品；经营期限从2015年9月1日起至2018年8月31日止；桂江公司收取张四清履约金5万元（之前已交）；桂江公司免收张四清作为卖方的交易服务费，桂江公司收取买方交易服务费，张四清应予以协助，桂江公司将收取张四清买方的交易服务费总数的50%返还给张四清，结算方式是桂江公司每年统计一次，于次年的9月1日至30日为统计日期，桂江公司于双方确认金额的十五日内返还；张四清每年的销售量必须有300万斤（包含300万斤）以上才能享受免收服务费及宿舍租金的优惠，若不到，经营场地按每月30元/平方米标准交纳服务费，宿舍按每月15元/平方米标准交纳租金，每年统计一次，以桂江公司电子交易结算系统记录数据为准；协议期内，如桂江公司市场功能变动等原因需拆迁张四清经营场地的，桂江公司应向张四清作出合理赔偿；张四清只能在桂江公司市场内进行经营交易，不允许在周边××、××、××、××、罗村、里水区域的鱼市场经营；不得未经桂江公司同意连续或一个月内累计超过10天未开展经营活动等；桂江公司违约，张四清有权按履约金同等金额向桂江公司索赔，张四清违约，桂江公司有权没收张四清履约金。在履行协议过程中，桂江公司对交易服务费一直实行现收后退的方式。2016年12月至2017年6月的卖方交易服务费154615.70元以及2017年1月至2017年6月的买方交易服务费196710.20元的50%即98355.10元，桂江公司至起诉前都还没有返还给张四清。2017年5月17日，桂江公司向张四清送达一份违约告知函，称发现张四清有在盐步环球市场进行经营交易，故认为张四清违反了协议书第六条第三项的规定，属于违约行为，并决定取消张四清的所有优惠项目，将于2017年6月1日前收回A2鱼池上面所建的板房的使用权，A2鱼池在2017年6月1日前再不经营的，市场将收回使用权，请张四清尽快做好搬迁工作。张四清并不认同桂江公司的指控，认为自己没有任何违约行为，并为此与桂江公司的管理层进行沟通解释。但桂江公司没有接受张四清的辩解，并多次要求张四清尽快搬迁。到了2017年7月21日，双方仍未协商一致，桂江公司派人对A2鱼池上盖板房建筑物以及相关设施进行了强拆。上述板房原由桂江公司提供，张四清进行了改造，并购置了空调等生活设施给工人提供住宿休息的地方，已使用多年。本案庭审后，桂江公司向一审法院交来10份付款时间为2017年11月16日、付款人为胡某、收款人为张四清的银行国内汇款付款通知单复印件，称系返还张四清服务费的，但没有提供付款人胡某的声明文件，且付款发生于张四清起诉之后，故一审法院不予审查认定。若经三方确认是支付服务费的，可自行与本判决金额抵减。一审法院认为，张四清与桂江公司之间的合同合法有效。本案争议的焦点是：1.桂江公司是否存在违约行为；2.张四清主张返还服务费是否有依据，金额是否准确；3.A2鱼池上盖建筑物是由谁出资修建的，张四清主张桂江公司赔付该项损失是否有依据。对此一审法院阐述如下:关于双方争议的服务费是应该“不收”还是“先收后退”的问题，根据协议第五条，张四清享受免收服务费的优惠是附条件的，即每年的销售量必须有300万斤（含本数）以上，每年统计一次，以桂江公司电子交易结算系统记录数据为准，因此，桂江公司采取“先收后退”的方式，是符合上述约定的，并不违约。张四清主张的服务费金额准确，一审法院予以采纳。双方协议约定服务费的结算方式是每年统计一次，于次年的9月1日至30日为统计日期，桂江公司于双方确认金额的十五日内返还。至本案法庭辩论终结，上述统计日期已到，桂江公司应向张四清给付，但在张四清起诉本案时，统计日期尚未到，故该部分的受理费及证据保全费应由张四清自行负担。桂江公司称张四清违约，理由一是张四清在盐步环球市场进行经营交易，二是A2鱼池没有开展经营活动，但桂江公司针对该两项指控，均未能提供充分有效的证据予以证实，故一审法院不予采信。桂江公司在没有充分有效证据证明张四清违约的情况下，即对A2鱼池上盖板房建筑物以及相关设施进行了强拆，其行为构成违约。前面一审法院确认，板房原系由桂江公司提供的，张四清只是进行了改造，并装备了空调等生活设施，且已使用多年。因此，综合考虑桂江公司的违约程度及张四清的实际损失等本案的实际情况，一审法院酌定桂江公司应向张四清赔偿违约金2万元及实际损失3万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张四清与桂江公司于2015年7月31日签订的《鱼场客户经营协议书》继续履行；二、桂江公司于判决发生法律效力之日起十日内向张四清支付2016年12月至2017年6月的卖方交易服务费154615.70元及2017年1月至2017年6月的买方交易服务费98355.10元；三、桂江公司于判决发生法律效力之日起十日内向张四清支付违约金2万元；四、桂江公司于判决发生法律效力之日起十日内向张四清赔偿损失3万元；五、驳回张四清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取4047.28元、证据保全费1784.75元，合共5832.03元（张四清已预交），由张四清负担5385.28元，桂江公司负担446.75元。桂江公司负担部分于判决生效之日起十日内迳付还予张四清，一审法院不另收退。二审期间，桂江公司向本院提交代付款说明以及代付款人的身份证复印件各1份，证明桂江公司于一审判决前通过胡某的账户向张四清划转买卖方交易服务费的事实。张四清对上述证据没有异议，并确认收到代付款说明中的总金额309228.55元。经审查，桂江公司提交的证据真实、合法，张四清亦无异议，本院予以采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，桂江公司与张四清分别于2013年5月6日、2015年7月31日签订的《鱼场客户经营协议书》均约定，协议因经营期限届满或提前解除而终止的，张四清应在协议终止后3日内将经营场地清理干净交还桂江公司，否则，视为张四清自愿放弃其留置在经营场地内物品的权利，并任由桂江公司处置，由此造成的损失由张四清自行承担。桂江公司于2017年11月16日通过案外人胡某的账户向张四清返还买卖方交易服务费合共309228.55元。桂江公司明确其上诉请求第一项仍为：撤销一审判决第二、第三、第四项。本院认为：根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案双方是否存在违约行为；相关违约责任的认定及涉案买卖方交易服务费的处理。关于涉案双方是否存在违约行为的问题。经查，桂江公司主张张四清没有在涉案A2鱼池开展经营活动且在其他市场进行经营交易，违反涉案《鱼场客户经营协议书》的约定，已构成违约，但未提供证据予以证实。反之，桂江公司在没有充分的证据证明张四清违约的情况下，对涉案鱼池上盖板房建筑物以及相关设施进行强拆，构成违约。桂江公司上诉主张该鱼池上盖板房建筑物及相关设施违反消防规定、存在巨大安全隐患没有事实依据，且与张四清使用多年的事实以及桂江公司通知张四清要拆除的事由不符，本院不予采纳。其次，涉案2015年7月31日签订的《鱼场客户经营协议书》约定，桂江公司免收张四清作为卖方的交易服务费，故卖方交易服务费不存在先收后退的问题，桂江公司收取张四清2016年12月至2017年6月的卖方交易服务费154615.70元没有合同依据，同样构成违约。一审判决对此未予认定不当，本院予以纠正。就桂江公司收取买方交易服务费是否构成违约的一审判决认定正确且论述得当，本院予以维持并不再赘述。由此，张四清作为守约方请求继续履行涉案《鱼场客户经营协议书》依据充分，应予以支持。桂江公司关于其行为不构成违约，无需承担违约责任，张四清请求继续履行涉案合同的诉请应予驳回的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于桂江公司需承担的违约责任问题。如前所述，桂江公司擅自强行拆除涉案鱼池上盖板房建筑物以及相关设施构成违约，一审判决桂江公司应向张四清赔偿违约金2万元并无不当，本院予以维持。桂江公司收取张四清卖方交易服务费154615.70元构成违约，本院酌定桂江公司应向张四清支付违约金5000元。张四清关于桂江公司应向其支付收取卖方交易服务费的违约金的上诉意见有理，本院予以支持，但超出本院核定范围的部分依据不足，本院不予支持。其次，张四清于一审期间提供的收款收据等不能证明板房本身是张四清建造，张四清亦自认板房的楼板是桂江公司提供，故一审判决认定板房原由桂江公司提供，张四清进行了改造并无不妥。考虑到张四清确实投入了资金对板房进行改造、装修并使用多年，结合双方于2015年7月31日续签的《鱼场客户经营协议书》尚未终止，即张四清仍享有清理涉案经营场地的权利，而桂江公司拆除上述板房后并无证据证明将张四清投入改造的物品返还张四清或作价补偿，故一审酌定桂江公司应向张四清赔偿实际损失3万元合理，本院予以维持。张四清关于鱼池上盖板房是其建造，桂江公司擅自拆除应赔偿其损失15万元的上诉理由依据不足，超出一审法院酌定范围的部分本院不予支持。关于涉案买卖方交易服务费的处理问题。经查，根据桂江公司在二审期间提供的新证据及张四清的自认，桂江公司已于2017年11月16日通过案外人胡某的账户向张四清返还买卖方交易服务费合共309228.55元，张四清关于桂江公司应向其返还卖方交易服务费154615.70元、买方交易服务费98355.10元的诉讼主张已经实现。但因该诉请涉及桂江公司违约行为及违约责任的认定，且桂江公司向张四清返还买卖方交易服务费的行为发生于一审诉讼期间，张四清负有确认是否收到桂江公司返还款项的义务，张四清怠于履行上述义务以致桂江公司上诉及二审因出现新证据而改判，且张四清未明确表示撤回该诉讼请求，故本院不确认张四清已撤回该部分诉讼请求。综上，张四清关于桂江公司应向其支付收取卖方交易服务费的违约金上诉请求成立，其余上诉请求理据不足，本院予以驳回。桂江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。但就桂江公司已向张四清返还买卖方交易服务费的问题是基于新的证据及事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11493号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11493号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11493号民事判决第三项为：上诉人佛山市南海区桂江物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人张四清支付违约金2.5万元；四、驳回上诉人张四清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4047.28元，证据保全费1784.75元，合共5832.03元，由上诉人张四清负担1577.31元，由上诉人佛山市南海区桂江物业管理有限公司负担4245.72元。二审案件受理费9144.56元，由上诉人张四清负担8284.56元，由上诉人佛山市南海区桂江物业管理有限公司负担860元。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一八年四月十八日法官助理张晓航书记员钟伊发