浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）浙06刑终774号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）骆建东，男，1965年12月22日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，农民，住浙江省杭州市富阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人杨伟，浙江浣纱律师事务所律师。 原审被告人蒋传通，男，1961年3月28日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住浙江省绍兴市上虞区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月13日被刑事拘留，同年9月19日转为监视居住，2017年6月16日变更为取保候审。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人骆建东、蒋传通犯诈骗罪一案，于2017年10月31日作出（2017）浙0681刑初627号刑事判决。原审被告人骆建东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院检察员王力欣出庭履行职务，上诉人骆建东到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人骆建东、蒋传通欲通过帮人介绍工程获得好处的方式渔利。2014年正月，被告人骆建东、蒋传通通过朋友的介绍认识了被害人石某1，并以认识浙江省警卫局基建工程处的处长助理宋某，可以帮忙跑关系揽下浙江省警卫局下属西湖国宾馆装修工程的名义，多次与石某1接触，决定从石某1处骗钱。2014年2月，被告人骆建东以给假冒的浙江省警卫局的“朱部长”送礼为由，从石某1处骗取现金15万元交给“朱部长”。同年3月，被告人骆建东以打点关系需要请客送礼为由，从石某1处骗取现金5万元。同年4月，被告人骆建东又以复地集团的“斯总”出事需要筹钱解决为由，从石某1处骗取现金5万元，该款由石某1汇入被告人骆建东指定的骆某账户。2014年下半年，被告人骆建东以需要买玉石送中央警卫局的“田政委”为由从石某1处骗取现金8万元，又以宋某的丈母娘生病住院需要看望为由从石某1处骗取2万元。2015年在被害人石某1的催讨下，被告人骆建东向石某1归还人民币13500元。 2014年4月，被告人蒋传通以需要向西湖国宾馆的领导送礼为由，从石某1处骗取现金5万元。案发后，被告人蒋传通已退还被害人石某1现金5万元，并取得被害人石某1的谅解。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人骆建东、蒋传通以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中被告人骆建东骗取财物的数额巨大，被告人蒋传通骗取财物的数额较大，两被告人的行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人蒋传通在案发后能如实供述自己的犯罪事实，并退缴赃款取得被害人的谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人骆建东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人蒋传通犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人骆建东退赔被害人石某1的经济损失人民币三十三万六千五百元。 上诉人骆建东及其辩护人提出：1、本案不能提供对骆建东讯问的所有同步录音录像，且2016年9月22日公安机关对骆建东进行讯问并非在看守所进行。因公诉机关不能提供充分证据证明取证的合法性，公安机关对骆建东所作的所有讯问笔录均应作为非法证据予以排除。2、本案现有证据不能证实骆建东某成诈骗罪。骆建东没有非法占有他人财物的故意和行为，其从石某1处取得的钱款都在帮石某1跑关系中用掉了，其也是被“朱部长”骗了，也是受害者。请求二审撤销原判，改判上诉人骆建东无罪。 浙江省绍兴市人民检察院认为：原判定罪准确，认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。本案依法不属于应当对讯问过程进行录音或者录像的案件，公安机关对上诉人骆建东的讯问笔录不属于经刑讯逼供取得的非法证据，不应予以排除。上诉人骆建东有骗取被害人财物的故意与行为。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 关于上诉人骆建东及其辩护人提出排除非法证据的申请，经查：1、因骆建东提出其在2016年8月25日接受第一次讯问前受到公安机关刑讯逼供，原审法院已启动了非法证据排除程序，对被告人骆建东供述取得的合法性进行审查，并召开庭前会议，听取控辩双方对证据的意见。在庭前会议中，公诉机关提交了诸暨市公安局工业新城派出所的“情况说明”及诸暨市看守所的“入所健康检查登记表”，证实因工业新城派出所办案区改造及提取时间超出诸暨市看守所录像保存时间的原因，对骆建东在上述派出所和看守所的讯问均无法调取同步录音录像，同时证实骆建东入所时并无体表伤情。原审法院还通知了参与第一次讯问的两名侦查人员即诸暨市公安局工业新城派出所民警到会说明情况，骆建东辨认后称该二人并非对其实施殴打的公安民警。2、公安机关对骆建东所作讯问笔录均由骆建东本人签字捺印，并有其所写“以上笔录我看过，和我说的一样”的字样。且骆建东在讯问笔录中均否认绝大部分犯罪事实，称涉案35万元中有33万元都是帮石某1跑关系花掉了，只有其中2万元钱是其谎称宋处长的丈母娘生病住院，从石某1处骗来花掉了；在最后数次讯问笔录中其还否认全部犯罪事实，称涉案35万元都是帮石某1跑关系花掉的。综合上述证据，本院认为，骆建东在入所时体表并无伤情，亦无其他证据证实相关侦查人员在第一次讯问骆建东过程中实施了刑讯逼供行为。公诉机关虽无法提供骆建东接受讯问的同步录音录像，但本案并非可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，不属刑事诉讼法第一百二十一条规定的应当对讯问过程进行录音或者录像的情形，诸暨市公安局工业新城派出所亦对无法调取同步录音录像的原因进行了说明。另外，虽侦查人员在2016年9月22日将骆建东带出看守所进行讯问，但讯问地点工业新城派出所办案区亦属办案场所，侦查人员没有实施非法取证行为，且该次讯问中对侦查人员进行了更换，该份讯问笔录虽在程序上有瑕疵，但尚不能以此认定为非法证据。结合骆建东在讯问笔录中始终否认全部或大部分犯罪事实的情况，对被告人骆建东及其辩护人提出排除公安机关所作所有讯问笔录的申请，本院不予支持。 经审理查明，原判认定被告人骆建东、蒋传通诈骗的事实，有经原审庭审质证、认证的被告人骆建东、蒋传通的供述和辩解，被害人石某1的陈述，证人宋某、朱某的证言，台州银行对账单，杭州联合银行结算业务请求书，谅解书，人口信息，抓获经过，浙江省公安厅警卫局证明，短信内容、手机截屏、辨认笔录和照片等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人骆建东及其辩护人提出骆建东不构成诈骗罪的意见，经查：1、骆建东、蒋传通想通过介绍工程从中渔利，在并无把握的情况下，夸大自身能力，对被害人石某1说与省警卫局宋某等领导很熟、肯定可以拿下工程，本身就包含一定欺诈成分。宋某的证言证实骆建东有提及想参与到西湖国宾馆的项目，其让他先报名再说，但后来他没有报名，也没有向其介绍其他人报名参与，其也没有能力帮助他搞定这个事情。2、关于送给“朱部长”的15万元诈骗金额。其一，涉案的“朱部长”是假冒的。辨认笔录及照片证实公安机关将浙江省警卫局基建工程处处长朱某的照片列入被辨认人照片，但上诉人骆建东和被害人石某1均未辨认出朱某，均称12张被辨认人照片中没有涉案的“朱部长”。朱某的证言亦证实其不认识骆建东、蒋传通二人；其二，整个过程有诸多不合常理之处。“朱部长”是骆建东找来的，骆建东称其在杭州柳莺宾馆偶然碰到一位自称是省警卫局部长的朱姓领导，该领导主动先和其说话，他说起警卫局的几个工程（包括西湖国宾馆的装修工程）都是了解的，其以前听宋某说过他上面有一个领导姓朱，其就以为这个人是朱部长。可见骆建东与所谓的“朱部长”相识极具偶然性，且骆建东在认识浙江省警卫局基建工程处处长助理宋某的情况下，对宋某的上司“朱部长”的身份未认真核实，仅凭“朱部长”的三言两语就相信其身份，并送出15万元巨款，不符常理；虽骆建东辩解其让蒋传通在网上查了浙江省警卫局确有一个姓朱的部长，但该辩解为蒋传通当庭否认。另，骆建东供述其原先手机里有“朱部长”的电话号码，但是后来联系不上了，就没存他的号码了。骆建东作为石某1送给“朱部长”15万元巨款的介绍人，后来事情不了了之，骆建东是要承担责任的，此种情况下，骆建东不但未想方设法联系“朱部长”弥补损失或采取报警等处理方式，反而将“朱部长”的电话删除，亦不符常理。以上诸多不合常理之处，除骆建东和“朱部长”串通行骗外，难有其他解释。3、关于其余20万元诈骗金额。其中12万元骆建东以打点关系、复地集团“斯总”出事需要筹钱、宋某丈母娘生病住院需要看望等为由让石某1汇款，实际并无证据证实有真实用款事由发生。至于买玉石送中央警卫局“田政委”的8万元，根据骆建东的供述及石某1的证言，骆建东称“田政委”是“朱部长”介绍给其认识的，既然“朱部长”是假冒的，那么“田政委”自然也不是真实的。综合全案证据，骆建东有非法占有他人财物的故意，也确实从被害人石某1处骗取了巨额财物，其行为已构成诈骗罪。上诉人石某1及其辩护人的意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人骆建东、原审被告人蒋传通以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中骆建东骗取财物的数额巨大，蒋传通骗取财物的数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑基本适当。上诉人骆建东及其辩护人认为骆建东不构成诈骗罪，请求二审改判其无罪的意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  钱耀炯 审判员  阮凤权 二〇一八年四月八日 书记员  高海燕 ?*MERGEFORMAT?8? ?*MERGEFORMAT?1?