第6页第5页贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0103民初1329号原告：肖力，男，1957年12月11日生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：苏梅，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁翔，贵州北斗星律师事务所实习律师。被告：贵州正和祥药业有限公司，地址贵阳市南明区东站路**。法定代表人：陈卫星。委托诉讼代理人：范嘉军，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被告：赵文贤，男，1962年5月9日生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：赵磊，男，1969年6月1日生，系贵州正贤堂医疗管理有限公司总监，住陕西省咸阳市秦都区。原告肖力诉被告贵州正和祥药业有限公司（以下简称正和祥公司）、赵文贤劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员冯骅适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖力及其委托诉讼代理人苏梅、袁翔，被告正和祥公司的委托诉讼代理人范嘉军，被告赵文贤的委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2017年4月1日，原告肖力进入贵州正贤堂医疗管理有限公司工作，双方签订的《中医专家聘用协议》（无固定期限劳动合同）约定：聘用肖力为贵州正贤堂医疗管理有限公司的中医医师，基本工资500元/天，每天乙方（肖力）所收入营业额的2%归乙方（肖力），工作地点位于贵阳市××××号贵阳云岩正贤堂诊所，上班时间为每周周一至周六全天。自2017年9月起，用人单位拖欠原告的工资，以及2017年10月1日至2017年10月8日的加班费未支付。2017年11月6日，用人单位无正当理由，违法解除了劳动合同。经查：被告贵州正和祥药业有限公司和被告赵文贤是贵州正贤堂医疗管理有限公司的出资人，且用人单位在2017年8月3日以经营期限届满为由将公司注销，但营业执照到期后仍继续经营。根据相关法律规定，二被告应对该债务承担连带责任。原告遂诉至法院请求判令：1、被告一支付原告2017年9月和2017年10月的工资，共计人民币30000元（并以30000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准计息，自2017年11月1日起至清偿完毕之日止）；2、被告一支付原告违法解除劳动合同的赔偿金共计人民币30000元（并以30000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准计息，自2017年11月6日起至清偿完毕之日止）；3、被告一支付原告2017年10月1日到2017年10月8日的加班工资，共计人民币16552元（并以16552元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为标准计息，自2017年11月1日起至清偿完毕之日止）；四、被告二对上述一、二、三项请求承担连带清偿责任。被告正和祥公司辩称，原告与正和祥公司之间不存在劳动合同关系，双方签订的《聘用协议》并未约定合同期限，约定按日计算劳务报酬，《聘用协议》性质应为劳务合同。原告在履行工作的过程中发生重大过失造成医疗事故，给正和祥公司造成了严重的经济损失，依据《聘用协议》的约定，该损失应当由原告承担。因此正和祥公司有权拒绝向原告支付2017年9月、10月的报酬，同时由于原告拒不配合医疗事故的处理，甚至恶意抗拒，依据合同约定正和祥公司有权解除合同，因此正和祥公司不应当对于合同的解除承担任何责任。请求驳回原告全部诉讼请求。被告赵文贤辩称，原告是2017年4月1日和贵州正贤堂医疗管理有限公司签订的协议，约定原告来上班每天500元，上六天休息一天，不上班的时间没有工资，公司2017年5月22日开始营业。原告在坐诊期间发生了一次医疗事故，按照协议约定事故责任应由原告个人承担，因为处理该事故公司赔了3万元，所以就扣除原告2017年9月和10月的工资30000元。经审理查明，2017年4月1日，原告肖力（乙方）与贵州正贤堂医疗管理有限公司（甲方）签订《中医专家聘用协议》一份，协议约定：乙方的权利和义务：乙方应服从甲方的各种规章制度和要求。上班时间每周一至周六全天，基本工资每天500元，每天乙方所收入营业额的2%归乙方。工作纪律及法律责任约定：乙方违反法律法规及甲方规章制度，或者不能胜任本职工作，甲方可根据有关法律、法规及公司相关规定，视情节轻重，给予相关处罚。乙方因违章操作或疏忽大意，缺乏责任心等情况导致医疗差错、纠纷甚至事故者，乙方承担相应后果，并配合甲方处理相关问题，对拒不配合者，甲方有权追责、解聘及扣除相应的费用。聘用协议未约定聘用合同期限。2017年10月9日，肖力接诊病人姜会，以主治腹病、月经量少给姜会开具中药处方10剂。一周后姜会经其他医院诊断为怀孕，并做人工流产，姜会及其丈夫田存尚以贵州正贤堂医疗管理有限公司误诊系医疗事故要求赔偿，贵州正贤堂医疗管理有限公司未经医疗鉴定机构的鉴定与田存尚达成赔偿协议，赔偿姜会3万元，贵州正贤堂医疗管理有限公司遂扣发肖力2017年9月、10月的工资3万元。2017年11月7日，贵州正贤堂医疗管理有限公司停挂肖力的号，肖力离开公司。另查明，贵州正贤堂医疗管理有限公司系股东贵州正和祥药业有限公司、赵文贤共同出资开办，2016年12月19日成立，2017年8月3日注销。2018年1月17日，原告向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出云劳人仲不字（2018）第154号不予受理通知书，原告遂诉来本院请求如前。上述事实，有双方当事人陈述，书证在卷为凭。本院认为，贵州正贤堂医疗管理有限公司、肖力均符合建立劳动关系的主体资格，双方签订的《中医专家聘用协议》对肖力的工作性质、时间作了约定，肖力从事的工作系贵州正贤堂医疗管理有限公司业务的组成部分，肖力服从贵州正贤堂医疗管理有限公司的各种规章制度和要求，应当认定肖力与贵州正贤堂医疗管理有限公司建立劳动关系，贵州正贤堂医疗管理有限公司以肖力出现医疗事故扣发肖力2017年9月和10月工资，是否符合协议约定或法律规定？肖力2017年10月9日接诊患者姜会开具处方，其未能诊断姜会怀孕及开具处方与姜会流产有无因果关系，是否属医疗过失或医疗事故，未经相关医疗鉴定机构鉴定，责任在于贵州正贤堂医疗管理有限公司，贵州正贤堂医疗管理有限公司以此扣发肖力2017年9月和10月工资于法无据，肖力2017年9月、10月工资应予补发，贵州正贤堂医疗管理有限公司于2017年8月3日注销，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”故对原告要求正和祥公司、赵文贤支付2017年9月和2017年10月的工资30000元的请求，本院予以支持，利息部分不予支持。贵州正贤堂医疗管理有限公司赔付姜会30000元确有损失发生，贵州正贤堂医疗管理有限公司也于2017年8月3日注销，其作为用人单位的民事主体资格已消亡，贵州正贤堂医疗管理有限公司与肖力签订的《聘用协议》也未约定聘用期限，贵州正贤堂医疗管理有限公司于2017年11月3日终止与肖力的聘用协议不违反协议约定、法律规定，故对原告要求被告正和祥公司、赵文贤支付原告违法解除劳动合同的赔偿金30000元及利息的请求不予支持。贵州正贤堂医疗管理有限公司与肖力聘用协议约定的是每日工资及营业额的提成，多劳多得，肖力2017年9月、10月上班均为30日，肖力也自认多上班是其自愿行为，故对原告要求被告正和祥公司、赵文贤支付2017年10月1日到2017年10月8日的加班工资16552元及利息的请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，判决如下：被告贵州正和祥药业有限公司、赵文贤于本判决生效之日起十日内支付原告肖力2017年9月、10月工资30000元；驳回原告肖力的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州正和祥药业有限公司、赵文贤承担（此款原告肖力已预交，被告贵州正和祥药业有限公司、赵文贤在履行本判决时一并支付给原告肖力）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  冯骅二〇一八年四月十八日书记员  唐环