贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终2566号上诉人（原审被告）：平塘县恒升置业有限责任公司。住所地:平塘县平舟镇后山路。法定代表人：雷清松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨军，贵州桥城律师事务所律师。委托诉讼代理人：田勇，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王福辉，男，1978年2月21日出生，布依族，贵州省平塘县人，住平塘县。委托诉讼代理人：莫邦杰，男，1968年11月12日出生，布依族，贵州省平塘县人，住平塘县。委托诉讼代理人：杨金建，男，1966年7月27日出生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县。上诉人平塘县恒升置业有限责任公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人王福辉商品房销售合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2018）黔2727民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒升公司上诉请求：一、撤销平塘县人民法院作出的（2018）黔2727民初814号民事判决，并将本案逾期交房违约金改判为5658元，逾期交付房屋转移登记文书违约金改判为9654.5元（计算至2018年7月5日）；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一方面，一审法院虽认定双方约定的违约金确实超过同期同类型房屋租金，但将逾期交房违约金调整为每日万分之二也过高，该违约金与被上诉人的实际损失明显不符。上诉人提交的《租房协议》可以明确，平塘县该地段房屋租金每月为500元，故一审法院调整后的违约金明显也高于上诉人逾期交房的实际损失。综合黔南地区同类案件人民法院判决确定的违约金标准，同时保障法律的统一适用，望二审法院将本案逾期交房的违约金调整为每日万分之一。另一方面，一审法院认定上诉人逾期交付房屋转移登记文书给被上诉人造成了不能及时办证、不方便管理等损失，将逾期交付房屋转移登记文书违约金调整为每日万分之一。上诉人认为，逾期交付房屋转移登记文书并未给被上诉人造成实际损失，另其尚未偿还按揭贷款，其辩称的转让、抵押等权益不能实现，故应将本案逾期交付房屋转移登记文书违约金调整为每日万分之零点五为宜。综上，上诉人认为原审判决认定的逾期交房、逾期交付房屋转移登记文书的违约金明显高于被上诉人的实际损失，望二审法院将本案逾期交房违约金调整为每日万分之一，逾期交付房屋转移登记文书违约金调整为每日万分之零点五。被上诉人王福辉答辩称：一、关于违约金赔偿适用比例过低的问题。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中，分别规定了买方和卖方的违约责任，并且买卖双方违约责任适用违约金比例是相同的，系双方真实意思表示，双方承担的责任和义务是相等的，比例也在法律允许的范围之内，应当受到法律的保护，但一审法院在判决书中却不按照《合同法》的相关要求，将逾期交房违约金赔偿比例由合同约定的万分之三调整为万分之二，将逾期交付房屋转移登记的有关文书的违约金的比例由万分之三调整为万分之一，明显与双方当事人当初签订合同的真实意思不符，大大降低了违约风险，不符合《合同法》中对违约方的惩罚教育意义，一方面使遵守约定，讲诚信意义不大，另一方是纵容和支持了违约和不诚信，显失了公平公正。二、关于逾期交房的时间确认不符合法律规定。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。以及《城市房地产开发经营管理条例》第十七条房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。同时，判决书写明“经审理查明：至庭审结束时，被告承建的商品房未通过验收合格。”。被上诉人虽于2017年3月9日申请装修房屋，但并不等于房屋验收合格，事实上该房屋至今未验收合格。因此，不能将被上诉人申请装修的时间判决为法律认可的有效交房时间。一审法院把仅仅具备装修条件而未达到合同约定交付条件、未经房管部门验收合格的房屋，将被上诉人申请装修的时间判决为房屋交付的时间是违反上述法律规定的，损害了被上诉人合法权益，显失公平公正。综上，请求予以改判，将上诉人逾期交房和逾期交付房屋转移登记有关文书的违约金分别按被上诉人支付已付款日万分之三计算，且逾期时间从2016年11月24日起计算到符合合同约定条件的交付之日止，或发回重审。王福辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告按照387,858.00元的每日万分之三从2016年11月24日起至实际交付房屋之日止向原告支付逾期交付房屋的违约金(暂计算至2017年9月12日为34,093.00元)；2、判令被告按照38,7858.00元的每日万分之三从2016年11月24日起至实际办理房屋产权证书完毕之日止的违约金,(暂计算至2018年4月30日违约金为60,622.00元);3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年3月29日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：①原告购买由被告开发位于平塘县平舟镇后山路后山一号公寓一幢1单元4层5号房屋一套，面积建筑122.74平方米，购房价款为387,858.00元，由原告与合同签订之日向被告支付购房首付款77,858.00元，余款310,000.00元由原告通过向银行按揭贷款的方式支付；②被告应当于2016年11月24日前向原告交付该房屋，逾期交付房屋超过90日的，原告要求继续履行合同的，合同继续履行,自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部已付款万分之三的违约金。③被告应当在2016年11月24日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付原告，被告不能在上述约定期限内交付该商品房转移登记的有关文书的，被告自约定日期至实际交付办理商品房转让登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付购房款万分之三的违约金。原告按照合同规定履行了自己的义务，但合同约定的房屋交付期限届满后，被告未如约向原告交付房屋，直到2017年9月12日才张贴公告通知原告领房，同时也没有按照合同约定将商品房转移登记的有关文书交付原告。被告的行为已构成违约，原告多次向被告主张权利未果，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请支持原告的诉讼请求。另查明，被告于2017年3月30日通过客户受电工程验收。原告与被告签订的合同价款包含了装修款58,915.00元，实际房价为328,943.00元。原告于2017年5月15日向被告缴纳装修保证金、装修管理费后对房屋装修入住。至庭审结束时，被告承建的商品房未通过验收合格。再查明，在诉讼过程中，原告向本院提出财产保全申请，并提供了中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于2018年6月12日打印的保单为12109213900449524741号的诉讼保全责任保险单作为担保，本院于2018年6月14日作出（2018）黔2727民初814号《民事裁定书》，裁定“对被申请保全人恒升置业公司位于平塘县××街道办事处（××舟镇）后山路后山××公寓××号商铺出售价值其中的12万份额进行查封、冻结”。一审法院认为，争议焦点：逾期交房和逾期交付商品房转移登记的有关文书的起止时间如何计算？逾期的违约金应按什么比例计算较为适当？一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》约定了房屋的买卖价款、交款时间、房屋交付时间、交付条件及违约金的计算方式等条款，系双方真实意思表示，且不违反法律的有关规定，合同合法有效，对双方均具有约束力，理应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，被告应当于2016年11月24日前交付房屋和取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，超过90天原告可以选择解除合同进行退房；原告不选择退房的，被告应从逾期之日起分别按房价的万分之三每天支付逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金直至实际具备交付之日止。被告在约定的时间内未能履约，应承担相应的违约责任。在逾期交房的时间起止上，被告提出在2017年3月30日才能通过电力验收属于不可抗力、时间应当顺延的辩解的问题。关于不可抗力应该属于客观上不能克服的因素，而电力的安装，受到申请的期限、启动的时间、资金的到位等原因限制，而这些因素被告均可克服，所以对被告不可抗力的辩解不予认可。在房屋的交付时间上，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”该案中，理论上要具备合同约定的交付条件才能视为交房，但如果具备了事实上的使用条件，原告又选择装修入住，就限制了屋内验收的条件，所以原告自愿选择接收房屋进行装修，而即可视为房屋的交付使用。该案中,被告虽于2017年9月12日办理交房手续，但原告在2017年5月15日申请装修并缴纳了装修保证金等费用后进行装修入住，所以本案交房时间可视为2017年5月15日。对于交付商品房转移登记的有关文书违约金计算截止时间方面，因该栋楼未通过验收，具备办理产权登记的时间尚不能确定，而判决该项违约金支付至实际具备移交办理房屋产权证书并通知原告之日止暂时无具体执行标的，不利于执行兑现，故计算的截止日期到本案法庭辩论结束之日（2018年7月5日）较为适宜。之后违约金双方自行协商或者由原告另行主张权利。关于合同约定的违约金是否存在过高而需要调整的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条也规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”对于被告的违约，赔偿损失是法定义务，违约金的承担是补偿和惩戒；不单独计算赔偿损失数额的，违约金包含赔偿范围。被告逾期交房造成原告的损失主要是房屋租赁的租金损失以及生活的便利；未能办证就是影响物权的管理、产权证用于抵押的信贷、产权的转移登记等生活的便利及其他间接损失。在当地，目前拥有小区、面积在120平方米的房屋每套每年租赁价格在1-2万元之间，而原告计算的逾期交房违约金已达同一时间段房屋租金的2倍，加上逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金，原、被告的约定违约金属明显过高。计算中应以实际损失为基础，间接损失作参考，加上违反合同诚信的一种惩戒，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量后，以交付房款基数，将逾期交房违约金调整为日万分之二，从2016年11月24日起计算至2017年5月15日止，即328,943.00元×0.2‰×172=11,316.00元；逾期交付办理该商品房转移登记的有关文书违约金调整为日万分之一,从2016年11月24日起暂时计算至2018年7月5日的法庭辩论之日止,即328,943.00元×0.1‰×587=19,309.00元。2018年7月5日后实际具备移交办理房屋产权证书并通知原告之日的违约金，原告另行协商处理或在一定的期限内另行主张权利。在诉讼费方面，因为系被告自行填写违约金比例，造成了原告按照该比例计算违约金，所以产生的诉讼费用由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十八条的规定，判决如下：一、由平塘县恒升置业有限责任公司自本判决生效之日起30日内支付给原告王福辉逾期交房违约金11,316.00元。二、由平塘县恒升置业有限责任公司自本判决生效之日起30日内支付给原告王福辉逾期交付办理该商品房转移登记的有关文书违约金19,309.00元（暂时计算至2018年7月5日）。三、驳回原告王福辉的其他诉讼请求。支付银行：中国工商银行股份有限公司平塘支行，户名：王福辉，卡号：62×××45）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1076.00元（已减半收取），保全费1020.00元，均由被告负担（原告已预交垫付，被告在给付上述款项时一并支付给原告）。二审中，被上诉人王福辉向本院提交了新的证据材料，上诉人恒升公司未向本院提交材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对被上诉人王福辉提交的证据认定：即平塘县建筑工程质量监督与安全管理站出具的《关于平塘县“后山一号”公寓验收情况说明》。上诉人恒升公司对该份证据真实性无异议。本院认为，因双方当事人对该份证据真实性无异议，且与本案具有一定关联性，本院予以采信。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，恒升公司与王福辉签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审确认该合同合法有效正确，本院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》已明确约定了房屋及其转移登记有关文书交付时间和条件，但恒升公司未按约定时间将房屋及其转移登记有关文书交付王福辉，已构成违约，依法应当承担支付违约金的责任。从双方当事人的诉辩主张来看，本案二审主要争议的是一审法院将双方在《商品房买卖合同》中约定的逾期交房及逾期交付房屋转移登记有关文书违约金予以调整是否合理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，恒升公司主张双方在合同中约定的按照全部已付款的日万分之三计算逾期交房及逾期交付房屋转移登记有关文书违约金过高，根据前述法律规定，一审法院确定恒升公司有权请求对约定违约金予以调整，并无不当。另根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”，违约金主要是以补偿守约方的损失为主兼具有惩罚违约方违约行为的目的，逾期交房和逾期交付房屋转移登记有关文书违约金主要的衡量标准就是逾期交房及逾期交付房屋转移登记有关文书给购房者造成的损失。本案中，虽然双方均未有充分的证据证实恒升公司的逾期交房及逾期交付房屋转移登记有关文书行为给王福辉造成的损失是多少，但王福辉购买该套房屋的目的是为了自己居住，恒升公司未按时交房给王福辉造成的损失主要体现为另行租房的费用，综合当地的房屋租赁价格以及本案具体情况，按照公平原则和诚信原则，以交付房款为基数，一审法院将逾期交房的违约金日万分之三调整为日万分之二，同时将逾期交付房屋转移登记有关文书违约金日万分之三分亦调整为日万分之一，并无不当，予以确认。关于被上诉人王福辉认为一审法院就逾期交房时间确认违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》法律规定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，尽管恒升公司至今交付的房屋仍未符合合同约定条件，但王福辉自愿选择接收，并已装修入住，根据前述法律规定，房屋已视为交付使用。结合查明的案件事实，恒升公司于2017年9月12日通知办理交房手续，但于2017年3月30日才具备住宅用电的条件，考虑王福辉于2017年5月15日自行申请装修房屋，故一审法院确定本案王福辉交房时间为2017年5月15日，并将其作为逾期交房违约金计算截止日期，并无不当，予以确认。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”，但从前述规定设立目的来看，其禁止的不是房屋交付使用行为本身，其禁止的是将未经竣工验收合格的商品交付使用，且从行为后果来看，房产公司如果违反了前述规定，其应承担相应的行政责任。因此，该类关于“商品房未经竣工验收合格不得交付使用”的禁止性规定应为管理性的禁止性规定。本案中，恒升公司将未经竣工验收合格的房屋转移给王福辉占有的行为虽然违反了法律禁止性规定，但由于违反的是管理性的禁止性规定，因此，恒升公司转移占有行为应视为有效的交付行为，一审法院予以确认，并无不当。综上所述，恒升公司的的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费182元，由上诉人平塘县恒升置业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  莫玉魁审判员  万 青二〇一八年十二月十七日法官助理吴美岭书记员罗文媛