四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终16221号 上诉人（原审被告）：成都龙河投资有限公司。住所地：成都市新都区木兰镇长林村。 法定代表人：廖志辉，董事长。 委托诉讼代理人：罗佩汶，四川勤证律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省青龙湖建筑工程有限公司。住所地：成都市长天路2号6幢1单元7楼14号。 法定代表人：朱世荣，总经理。 委托诉讼代理人：杨年富，四川锦沐律师事务所律师。 上诉人成都龙河投资有限公司（以下简称龙河公司）因与被上诉人四川省青龙湖建筑工程有限公司（以下简称青龙湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙河公司上诉请求：撤销一审判决，改判龙河公司支付欠款440835.2元以及违约金（以246320.7元为基数，自2015年7月1日至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），驳回青龙湖公司的其他诉讼请求。事实和理由：1.双方于2015年2月10日签订的协议所针对的工程尾款应为扣除已付款和工程质保金剩余的款项。理由是：根据《建设工程质量管理条例》的规定，基础设施工程、主体结构工程的最低保修期限为工程的合理使用年限，防水工程的最低保修期限为5年，供热与供冷系统的保修期限为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为2年。双方所签订的建设工程施工合同也分别了约定不同工程的保修期，并在《工程承包补充协议》中第六条又约定安装工程二年的工程质量保修期，防水工程五年的质量保修期。因此，该补充协议中的尾款应理解为扣除剩余质保金后的剩余款项。一审判决以“普通人群的正常理解”认定该款项为包含质保金在内的尾款，忽视了双方当事人均熟悉建筑法律法规并了解行业行规的情况，且龙河公司当时没有理由放弃质量保证金，这一认定缺乏事实根据。2.案涉工程土建部分的质保金1792358.4元、防水工程的质保金95254.2元支付时间均未届满，装修工程的质保金为41290.2元，安装工程的质保金为153224.3元，因补充协议中的尾款未包含违约金，故该部分均不应计入违约金的基数。扣除质保金后的未付款为246320.7元，同时补充协议中约定2%的月息作为违约金过高，请求按中国人民银行同期同类贷款利率执行。 青龙湖公司辩称，双方于2015年2月10日签订的补充协议是双方真实意思的表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力。该协议对工程款总额及未付的尾款作出了明确约定，又约定尾款必须在2015年6月30日前付清，若逾期必须按2%的月息支付违约金，龙河公司的未付款应按该协议履行。案涉工程于2013年就已结束，龙河公司于2013年12月31日付款后至今未付任何款项。因龙河公司长期拖欠款项款，经青龙湖公司催收后仍拖欠巨额款项并在一年多的时间里未付过任何款项，在此情况下双方才签订的补充协议。结合该协议是对“结算、款项支付”等事项的约定，以及协议的签订背景，应理解为双方达成了青龙湖公司放弃龙河公司未按时付款的违约责任，龙河公司一次性支付全部未付工程款的意思表示。因工程主体结构是终身质保，如果主体部分的质保金终身都不付款，显然不符合行规和常理。一审判决事实清楚，程序合法，应予维持。 青龙湖公司向一审法院起诉请求：1、龙河公司向青龙湖公司支付欠款本金2478447.8元；2、龙河公司从2015年6月30日起以2478447.8元为基数，按月息2%计算违约金，至全部款项付清时为止（违约金计算至起诉之日暂计892241.21元）；3、本案全部的诉讼费用由龙河公司承担。 一审法院认定的事实：2010年5月6日青龙湖公司、龙河公司双方签订《建设工程施工合同（ＧＦ-1999-0201）》，合同约定青龙湖公司承包龙河公司位于成都市新都区的工程，并对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等进行了约定。房屋建筑工程质量保修书约定：“发包人龙河公司，承包人青龙湖公司，发包人、承包人根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修方法》，经协商一致，对龙河投资专业市场签定工程质量保修书，二、质量保修期：1、土建工程为50年，2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，3、装修工程为2年，4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，6、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。四、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2010年6月10日，青龙湖公司、龙河公司签订《工程承包补充协议》，该协议约定：“发包人龙河公司（以下简称甲方），承包人青龙湖公司（以下简称乙方），甲方将“成都西部（国际）建材交易中心”3号楼工程承包给乙方，经双方友好协商，现就原甲、乙双方承包协议做以下补充：一、工程概况：5、结算期间在工程竣工后，1个月内乙方将本工程的结算书交给甲方，甲方应在三个月内回复确认，逾期则视为认可。二、付款方式：1、乙方每月25日将完成的工程进度（图纸内及签证变更的工程量）总产值报送甲方，甲方应在次月5日前审核完毕并支付给乙方50%的工程进度款。2、甲、乙双方在办理工程竣工结算后15日内，甲方向乙方支付工程款至工程竣工结算总价的60%。3、乙方承诺将工程结算总价的40%作为垫资款，该垫资款甲方应在三年内按3:4:3的比例逐步付给乙方。甲方在支付乙方最后一笔垫资款时，按防水工程总额的10%扣作防水工程质保金至工程竣工满五年一次付给乙方。六、工程质量保修：1、工程质量保修期：安装装饰工程二年，防水工程五年。八、违约责任：甲乙双方任何一方违反本协议，由违约方按本工程结算总额的10%支付给非违约方。”2014年4月20日建设单位为龙河公司所属的龙河投资专业市场Ａ座工程质量验收合格。2015年2月10日青龙湖公司、龙河公司双方达成协议，协议约定：“甲方龙河公司，乙方青龙湖公司，甲乙双方于2010年6月10日签订《龙河建筑工程承包合同》，现乙方承建的工程已竣工验收。今双方本着平等、自愿的原则，就工程结算、款项支付等事项达成如下协议条款：一、经甲乙双方结算确认，乙方承建的工程总价款为4069万元；二、由甲方单独分包的专业工程支付给乙方的施工配合费未包含在工程总价款4069万元内，经总包单位、分包单位确认后由甲方代扣并支付给乙方；三、工程尾款于2015年6月30日前结清，如逾期按2%月息计算，并处违约金；四、此前合同或协议条款与本协议相抵触的均以本协议为准。” 一审另查明，2012年1月10日，魏碧光向龙河公司借款1100000元，并出具字据：“今借到龙河投资有限公司1100000元，注收到支票1000000元，现金壹拾万元正，借款时间为2012年1月10日，至2012年2月10日止。如到期未还利息按每月10%计息。并从工程款中扣出。此条为据。借款单位青龙湖建筑工程有限公司，经办人魏碧光，2012年1月10日。”魏碧光并于2012年1月10日出具承诺，载明：“龙河工程A座青龙湖建筑公司X林劳务公司民工2012年1月9日聚集在甲方办公室要工资，按甲乙双方协议应由我青龙湖建筑公司承担伍万元罚款。（如一个月内未交款下一笔工程款中扣出）。经办人魏碧光。” 一审再查明，2012年1月12日青龙湖公司向龙河公司发出委托书，该委托书载明：“龙河公司，兹有青龙湖公司委托朱勇为龙河投资专业市场A座项目部总负责人，负责该项目所有事务。原委托人王蓉卿和魏碧光已调离其他部门，另有任用。特此委托！青龙湖公司，2012年1月12日。” 一审庭审中，青龙湖公司、龙河公司双方一致确认总工程款金额40690000元，青龙湖公司陈述已支付工程款38211552.2元，龙河公司陈述已支付工程款38361552.2元，其中有150000元的争议。 一审法院认为，青龙湖公司、双方签订的《建设工程施工合同》及《工程承包补充协议》系双方真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二项：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，魏碧光作为青龙湖公司承包的龙河投资专业市场A座项目部负责人，故向龙河公司借款1100000元及出具的承诺书的代理行为对青龙湖公司发生法律效力，且青龙湖公司当庭对其代理行为认可。本案青龙湖公司、双方争议的焦点在于一、2012年1月12日青龙湖公司向龙河公司借款1100000元其中的现金100000元是作为本金还是利息，是否应在工程款中扣除；二、2012年1月10日青龙湖公司出具的承诺书中的罚款50000元是否应作为工程款扣除。 关于第一个争议焦点，青龙湖公司向龙河公司出具的字据系其真实意思表示，并且自愿承诺若到期未还，从工程款中扣出。故一审法院予以支持该100000元应从总工程款中扣除。青龙湖公司提出其公司只收到借款1000000元，其中的100000元是龙河公司先计收的利息，实际并未支付，且把该利息计入本金。但青龙湖公司未向一审法院提供任何证据予以证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，青龙湖公司应承担举证不能的责任。 关于第二个争议焦点，青龙湖公司向龙河公司承诺罚款50000元由青龙湖公司承担，且一个月内未交款，从下一笔工程款中扣出，该行为系其真实意思表示，故一审法院予以认可。故龙河公司尚欠青龙湖公司工程款2328447.8元。 关于违约金问题，根据青龙湖公司、龙河公司双方于2015年2月9日达成的协议明确约定工程尾款于2015年6月30日前结清，如逾期按2%月息计算，违约金于法有据，一审法院予以认可。 龙河公司辩称根据《建设工程施工合同》及《工程承包补充协议》的约定土建和防水的质保金还未到归还期限，但青龙湖公司、龙河公司双方签订的协议约定工程尾款于2015年6月30日前结清，对工程尾款按照普通人群的正常理解，应当认定为是所有未支付工程款，质保金是包含在工程尾款中的。故该协议系双方真实意思表示，故一审法院对龙河公司的辩解意见一审法院不予采纳。青龙湖公司要求龙河公司给付工程尾款2328447.8元于法有据，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二项、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、龙河公司在本判决生效之日起十日内向青龙湖公司支付工程款2328447.8元及违约金（违约金以2328447.8元为基数，自2015年7月1日起计算至欠款付清之日止，按月利率2%计算）；二、驳回青龙湖公司的其它诉讼请求。案件受理费16339元（已减半收取），由龙河公司负担。 二审中，龙河公司向本院提交成都市新都区人民法院（2017）川0114民初5388号民事判决书、民事裁定书各一份，案涉双方当事人于2014年12月31日达成对工程尾款支付期限的约定后，又通过对账的方式明确应扣除工程质量保修金金额，相关判决和裁定据此认定应支付的工程尾款金额。拟证明该案与本案事实基于相同，在判决时已将质保金在应付款中扣除，也表明一审判决把质保金金额计算违约金的基数是错误的。青龙湖公司认为，上述判决和裁定对本案无借鉴和指导意义，故无关联性， 本院审查认为，上述判决书和裁定书不属于案涉合同履行中发生出现的证据材料，与本案无关联性，故不予采信。本院查明的事实与一审法院查明事实相符，本院予以予以确认。 本院认为，青龙湖公司与龙河公司签订的《建设工程施工合同》及《工程承包补充协议》、《协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据双方在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是龙河公司应支付的工程尾款是否应扣除各分项工程的质保金，二是一审判决龙河公司支付的违约金是否过高。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于龙河公司应支付的工程尾款是否应扣除各分项工程质保金的问题，本院认为，案涉《建设工程施工合同》和2010年《工程承包补充协议》虽然约定了工程质量保修金的计算方式和支付期限，但双方当事人又在2015年2月10日另行约定工程尾款在当年6月30日前付清，故双方最后签订的协议体现了双方最终的意思表示，龙河公司在该协议中作出的承诺应认定为对此前两份协议中质量保修金可推迟支付利益的放弃。其次，根据双方2015年2月10日达成的协议，因双方明确表述工程尾款应于一定期限内支付，工程尾款在未特殊约定的情况下应理解为截止特定日期的所有未付款，因此一审法院将工程尾款认定为包含质保金在内的所有款项正确，本院予以维持。同时，质保金是根据工程价款一定比例确定的、暂时不向施工人支付的一部分工程款，而质量保修期是施工人应对工程质量承担修复义务的期限，因此，除当事人特别约定外，各分项工程的质保期并非是支付质保金必须达到的条件；即使质保金已经支付，如果发现质量保修期内施工方原因造成的质量问题，青龙湖公司仍应承担相应的维修义务。因此，龙河公司以各分项工程质量保修期尚未届满为由，认为不应支付相应质保金的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于一审判决龙河公司按2%的月息支付违约金的标准是否过高的问题，本院认为，一审法院根据龙河公司与青龙湖公司的协议认定的该违约金标准，因这一标准属于双方真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，故一审判决认定的违约金标准并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人龙河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7913元，由上诉人成都龙河投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员张卫敏 审判员曹洁 二〇一八年四月十六日 书记员方丽雯