山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终1030号 上诉人（原审被告）：济宁欧凯龙置业有限公司，住所地济宁市金宇路与琵琶山路交叉路口红星美凯龙**，统一社会信用代码91370800590328718U。 法定代表人：庄贤武，执行董事。 委托诉讼代理人：王涛，山东文思达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘骞，山东文思达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：姚来然，女，1983年9月5日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：毕金营，山东公明政和律师事务所律师。 上诉人济宁欧凯龙置业有限公司（以下简称欧凯龙公司）因与被上诉人姚来然商品房预售合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧凯龙公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付违约金6965.70元；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：本案存在顺延交付房屋的情形，顺延时间应为30天。根据双方签订的《济宁市商品房买卖合同》第十二条约定，因不可抗力导致延期交房的日期应当顺延：1、济宁高新技术产业开发区市政建设管理局发布济高新建发[2016]第23号文，停工5天；2、高新区市政建设管理局2016年12月5日发布关于启动重污染2级响应的紧急通知，同日发布关于终止环境空气污染应急响应的通知，停工1天；3、2016年12月16日发布关于启动重污染2级响应的紧急通知，同月12月23日发布关于终止环境空气污染应急响应的通知，停工8天；4、2016年12月29日发布关于启动重污染2级响应的紧急通知，2017年1月6日发布关于终止环境空气污染应急响应的通知，停工9天；5、2017年1月13日发布关于启动重污染2级响应的紧急通知，同月1月19日发布关于终止环境空气污染应急响应的通知，停工7天。因政府行为等××所不能控制的事由导致××无法按期交房亦应属于不可抗力的范畴，共导致上诉人停工30日，交房日期应顺延30日。 姚来然辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人未按合同约定的时间向被上诉人交付房屋，其行为构成违约，应当承担违约责任，其抗辩的不可抗力事由并不成立。合同法第一百一十七条第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”上诉人作为房产开发企业，安全文明施工以及施工过程中防止污染，是其本应承担的义务，这并非不可避免、不可克服的，不属于不可抗力。上诉人意图将其不达标的行为引发的违约责任转嫁给业主，无任何事实与法律依据，业主也不应为开发商的不达标的施工行为买单。 姚来然向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告自2017年5月1日起至2017年8月6日止逾期交房违约金10085元（房屋总价款乘以万分之一乘以97天）；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2015年7月2日，原告姚来然与被告欧凯龙公司签订《济宁市商品房买卖合同》。合同约定：原告（××）购买被告（××）开发的位于济宁高新区金宇路北侧红星?康城丽景5号楼1单元14层01-1401号的商品房，建筑面积为168.20平方米，总金额为人民币1039660元。该合同第十一条约定，××应当在2017年4月30日前交付商品房。该合同第十条约定，商品房交付时供暖系统符合供热配建标准，使用城市集中供暖的，纳入城市集中供热管网。该合同第九条约定，该商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；3、该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件。该合同第十二条约定，除不可抗力外，××未按照第十一条约定的时间将该商品房交付××的，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）逾期在90日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，××按日计算向××支付全部房价款万分之一的违约金。（2）逾期超过90日后，××有权解除合同。××要求继续履行合同的，合同继续履行，××按日计算向××支付全部房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告姚来然向被告支付全部购房款，被告未能按照合同约定的时间交付房屋。后原告姚来然于2017年8月6日领取了涉案房屋的钥匙。 一审法院认为，原、被告签订的《济宁市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，对合同的效力依法予以确认。原、被告在合同中约定被告应在2017年4月30日前向原告交付房屋，但被告未按约定时间交付，其行为已构成违约，应当承担违约责任。关于违约金的计算期限，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”原告姚来然已经于2017年8月6日领取了涉案房屋的钥匙，应视为对涉案房屋的转移占有，故违约金计算期限应截止到2017年8月6日，共计97天。被告抗辩存在政府行为等××所不能控制的事由造成××不能按期交房的情形，交房日期应按照约定相应顺延30天，但其未举证予以证明，故，对被告的该辩解，依法不予采信。关于违约金的计算标准，原被告双方签订的《济宁市商品房买卖合同》第十二条明确约定，逾期交付商品房的，××按日计算向××支付全部房价款的万分之一的违约金。故被告应支付的违约金应当按照全部房价款的日万分之一的标准进行计算，数额应为10084.70元（1039660×1／10000×97)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告济宁欧凯龙置业有限公司于判决生效之日起七日内支付给原告姚来然逾期交付房屋违约金10084.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由济宁欧凯龙置业有限公司负担42元，由姚来然负担8元。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：上诉人欧凯龙公司交房期限是否应顺延30天。关于该争议焦点，尽管双方合同约定了因不抗力导致的延期交房，日期可以顺延，但就上诉人所主张的济宁高新技术产业开发区市政建设管理局发布的济高新建发[2016]第23号文所导致的停工，上诉人所提交的复工报告上仅有上诉人自己及与其有合同关系的建设方和监理方的盖章，并无高新区市政建设管理局的意见，且被上诉人不予认可，上诉人的该证据并不足以证实上诉人因上述文件所导致的停工天数，因此上诉人据此主张顺延4天，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持；就上诉人所主张的因大气污染防治所导致的停工，济宁市人民政府办公室于2013年就发布了关于印发《济宁市环境空气污染应急预案》的通知，对环境重污染情况下采取应急措施作出了规定，上诉人作为济宁本地的房地产开发企业对此应该是明知的，对环境重污染情况下实施该预案而导致建设施工停工应是可预见的，而非不可预见，上诉人本应在施工工期上作出合理安排，因此上诉人主张因2016年高新区市政建设管理局落实大气污染防治所导致的停工构成合同约定的不可抗力，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人欧凯龙公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人济宁欧凯龙置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫先东 审判员  张 杰 审判员  张思平 二〇一八年四月二十四日 书记员  李 冉