浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6838号 上诉人（原审原告）：滕越，男，1980年1月24日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：陈翌晹、陈赛波，浙江纳祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李涛，男，1972年11月9日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 原审被告：杭州倍力鑫轮胎有限公司，住所地杭州市拱墅区花园岗街**。 法定代表人：李涛。 上诉人滕越因与被上诉人李涛，原审被告杭州倍力鑫轮胎有限公司（以下简称倍力鑫轮胎公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滕越上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判支持滕越的第二项诉讼请求；3.二审诉讼费用由李涛承担。事实和理由：一、原审判决认为“原告诉请被告李涛承担保证责任，已超过保证期间，本院不予支持”与事实不符。李涛为连带保证人，滕越已于保证期间内多次催讨要求其承担保证责任，故并未超过保证期间。本案借款期限为2013年4月25日至2014年4月25日，李涛为连带保证人。滕越依照《借款合同》的约定通过银行转账的方式向倍力鑫轮胎公司交付了100万元借款，所有借款与利息的归还均是滕越与李涛联系的。虽然《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，但本案李涛具有双重身份，既是自然人李涛，也是倍力鑫轮胎公司法定代表人，滕越在向倍力鑫轮胎公司主张的同时也是向李涛主张。更何况自2013年4月24日借款发生之后至2016年10月所有的利息均是滕越向李涛主张，再由李涛通过个人银行转账的方式支付，如果不通过李涛并无法向倍力鑫轮胎公司主张。本案借款的发生，本来就是基于滕越与李涛的朋友关系才发生。所以，原审判决认定李涛已经过了担保期间的认定是错误的。 原审法院适用法律错误。基于上述事实可以看出，在借款到期后，滕越一直向李涛及倍力鑫轮胎公司主张权利，同时李涛及倍力鑫轮胎公司一直按照合同约定支付利息至2016年10月。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，滕越在保证期间内向李涛主张权利且于2017年7月14日起诉，是在保证合同的诉讼时效内主张权利。原审判决认为滕越向李涛主张担保责任已超过保证期间，属事实认定错误导致适用法律错误。 李涛未作答辩，倍力鑫轮胎公司未作陈述。 滕越向一审法院起诉请求：1.判令倍力鑫轮胎公司归还借款本金1000000元，利息暂计为150000元，并按月利率2%支付自2016年10月25日起至实际履行之日止的逾期还款利息（暂计至2017年5月25日为160000元，扣除已付利息10000元为150000元）；2.李涛对第一项请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由倍力鑫轮胎公司、李涛承担。 一审法院认定事实：一、借条约定的标的：人民币1000000元。二、借款期限：2013年4月25日至2014年4月25日。三、交付方式：银行转账。四、借款还款情况：2016年10月之前的利息已付清，当月利息已付10000元。五、约定利息：月利率2%。六、担保人：李涛；担保责任：连带担保责任；保证期间：借款到期后六个月内（已超出）。 一审法院认为，滕越和倍力鑫轮胎公司之间的借贷关系，事实清楚，证据确凿。倍力鑫轮胎公司应依约归还借款及相应利息。滕越诉请李涛承担保证责任，已超过保证期间，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四条之规定，判决：一、倍力鑫轮胎公司于判决生效后十日内归还给滕越借款本金人民币1000000元；二、倍力鑫轮胎公司于判决生效后十日内支付给滕越借款利息人民币150000元（按月利率2%支付自2016年10月25日起暂计至2017年5月25日为人民币160000元，扣除已付利息10000元为人民币150000元，此后以未付款项为基数，利息另行计算至判决生效后确定的债务履行宽限期满日止）；三、驳回滕越的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23400元，由倍力鑫轮胎公司负担。公告费人民币560元，由倍力鑫轮胎公司负担。 本院二审期间，滕越提交招商银行历史交易明细表一份，欲证明本案借款发生后至2016年10月所有的利息均系李涛通过个人账户支付。李涛和倍力鑫轮胎公司未发表质证意见。本院认为该证据可以证明待证事实，对其证明力予以确认。 二审中，李涛和倍力鑫轮胎公司没有提交新证据。 原审法院认定的事实中，“保证期间：借款到期后六个月内（已超出）”应纠正为“保证期间：借款到期后六个月内”，其余事实本院予以确认。另查明：本案借贷关系发生后至2016年10月的利息均由李涛通过个人账户支付。 本院认为，滕越与倍力鑫轮胎公司、李涛之间的借款合同和保证合同均合法有效。本案的二审争议焦点为滕越有无在保证期间内要求李涛承担保证责任。滕越和李涛未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，滕越应自主债务履行期届满之日起6个月内即在2014年10月25日前要求李涛承担保证责任，否则李涛免除保证责任。而根据查明的事实，该期间的借款利息均为保证人李涛个人支付，据此可认定滕越在保证期间内向李涛主张了担保债权。在李涛持续支付利息的情形下，若仍要求滕越对其向李涛主张过保证债权的事实承担举证责任，则举证责任分配明显失当且有违日常经验法则。一审判决认定滕越因未在保证期间内要求李涛承担保证责任而失权，本院依法予以纠正。但本案二审基于滕越提交的新证据改判，一审判决不属于错案。李涛承担保证责任后，依法可以向倍力鑫轮胎公司追偿。另，原审判决将当事人“滕越”写为“滕越”系笔误，原审判决第二项利息计算的终结时间表述不当，本院一并予以纠正。综上，滕越的上诉请求依据充分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4840号民事判决第一项，即杭州倍力鑫轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内返还滕越借款1000000元； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4840号民事判决第二项、第三项； 三、杭州倍力鑫轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内支付滕越借款利息150000元（按月利率2%自2016年10月25日起暂计至2017年5月25日为160000元，扣除已付利息10000元为150000元；此后利息以未清偿借款本金为基数，按月利率2%计算至实际付清之日止）； 四、李涛对上述第一项、第三项债务承担连带责任，李涛承担保证责任后，有权向杭州倍力鑫轮胎有限公司追偿； 五、驳回滕越的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23400元，由杭州倍力鑫轮胎有限公司和李涛共同负担；公告费560元，由杭州倍力鑫轮胎有限公司负担并直接向滕越支付。二审案件受理费23400元，由李涛负担。滕越于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年十二月五日 书记员  周治平