山东省临沂市兰山区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁1302民初7381号原告（反诉被告）：临沂荣锦健身服务有限公司，统一社会信用代码：91371302MA3DC4EJ50，住所地临沂市兰山区柳青街道汶河路与济南路交汇处齐鲁园广场**楼****。法定代表人：刘银彩，总经理。委托诉讼代理人：黄海洋，山东品众元律师事务所律师。被告（反诉原告）：李玉贵，男，1970年11月1日生，汉族，个体经营户，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：李全利，山东三禾律师事务所律师。原告（反诉被告）临沂荣锦健身服务有限公司（以下简称荣锦公司）与被告（反诉原告）李玉贵装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告荣锦公司的法定代表人刘银彩、委托诉讼代理人黄海洋，被告李玉贵的委托诉讼代理人李全利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣锦公司向本院提出的诉讼请求是：1.由被告支付我方违约金260000元；2.被告赔偿我方损失100000元；3.诉讼费用由被告承担。后原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告返还工程款272000元，并支付违约金30000元。事实与理由：我公司与被告订立的合同约定，被告承包我公司经营的齐鲁园7楼荣锦国际健身房装修，承包范围为总包，承包方式为包工包料，约定工期为2017年2月24日开工，同年4月3日竣工，合同价款为41万元。双方于2017年3月24日签订补充协议，确认2017年4月3日前完工，逾期给我方造成的损失由被告承担，另由被告承担每日5000元的逾期完工违约金。在履行合同过程中，因被告无故怠工，致使工程无法如期完成。被告的行为给我公司造成了巨大经济损失，其应承担违约金并赔偿我公司损失。被告李玉贵辩称，2017年2月，我与原告签订了施工合同，约定工程价款为41万元，并对工程款拨付进度作出了约定，但原告荣锦公司并没有按照约定履行拨款义务，构成违约。由于原告的原因导致我不具备施工条件，按照合同约定，装修工程的效果图及施工图应由原告提供，但其仅提供了效果图，并没有提供施工图纸，并且其公司的负责人黄瑞国在施工过程中指挥工人施工作业，外行指导内行，导致工程多次返工。另外，因原告没有及时安装消防设施和空调，导致我无法吊顶。在施工过程中，原告公司的刘银彩在未与我协商的情况下，私自将部分工程转包他人，干了时间不长就停止施工，这导致部分工程衔接出现困难，也是导致工期延长的原因。在施工过程中，原告对部分工程进行了变更，对于变更部分的工程工期应当予以顺延。虽然由于原告的原因导致工期延后，但为了尽量在其要求的工期内完工，我带领工人加班加点，为此多支付了人工工资，由于原告的原因也造成我雇佣的工人停工窝工现象，我也需支付工人工资，给我造成了经济损失。尽管如此，我还是克服困难，赶在原告正式营业前完工，其已投入使用，应当视为我的装饰工程验收合格。请求法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告李玉贵向本院提出的反诉请求是：1.判令反诉被告荣锦公司支付拖欠我的装修工程款143895元；2.由反诉被告赔偿我经济损失33600元；3.反诉费用由反诉被告负担。事实与理由与本诉答辩意见相同。请求法庭判决支持我的反诉请求。反诉被告荣锦公司辩称，在施工过程中，反诉原告无故拖延工期，致使合同目的不能实现，我公司才停止支付工程款的。虽然合同对工程款的支付作了大概的约定，但未明确支付时间，在履行过程中我公司应反诉原告要求，多次通过银行支付工程款，系双方通过实际行动对工程款支付约定作出的修改，后续工程款没有支付，责任在反诉原告，其没有施工资质，导致合同效力存在瑕疵，也是我公司停止付款的原因，关于反诉原告主张的损失没有事实依据。请求法庭驳回反诉原告全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的下列证据和事实，本院予以确认并在卷佐证：一、2017年2月26日原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》复印件、安全协议书各一份。二、原告荣锦公司已向被告李玉贵支付装饰工程款272000元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、被告李玉贵与“荣锦健身”共同出具的字据，内容为：“李玉贵确保荣健身工期在2017.4.3号前完工，满足会员参观体验条件。如未在规定工期内完工，造成荣健身损失，由施工方承担。若工期推后一天。罚工程款5000元/每天。落款处由被告李玉贵签字，荣锦健身捺印2017年3月24”。被告质证称其是在空白纸上签的字，在签字时并没有其它内容。本院认定意见，字据的落款处由被告签字，本院对真实性、关联性予以确认；证据系双方共同出具的，但落款处由“荣锦健身”捺印并标注时间，没有原告方具体人员的签字、捺印，不符合证据的形成要件规定，被告对该证据有异议，原告作为持有人，应当承担不利的法律后果，本院对该证据的合法性不予确认。二、保证金单据、租房合同、物业合同各一份，原告用以证实被告逾期完工给其造成的房租及物业费损失。被告质称称保证金收据与本案无关联性，保证金也不应当列入原告的损失。租房合同与本案无关联性，原告也未提供证据证实已经向临沂齐鲁园商业广场运营有限公司支付了租赁费用。对物业合同及物业费的质证意见同上。本院认定意见，该证据与本案不具有关联性，本院不予确认。三、被告制作的为原告装修工作量明细表，证实双方最终结算价款为388145元。四、被告制作的为原告装修增项变更项目，证实变更后的工程量及总工程款为27750元。原告对证据三、四质证称，该两份证据系被告单方制作，无法确定其真实性、合法性、关联性。并且该两份证据内容与被告实际施工项目不相符。本院对证据三、四的综合认定意见，均系被告单方制作的，并且原告不予认可，本院对该两份证据均不予确认。五、被告提供原告方工作人员拍摄的录像光盘，以证实原告在2017年4月8日正常营业。原告质证称，录像非原始载体，并且经过编辑，编辑名称与事实不符，录像内容是原告会员卡的预售现场，并不能证实原告已经开业、将场地投入使用，通过录像也可以看出，该现场作为健身房并没有装修完毕。本院认定意见，该证据不能证实被告的主张，本院不予确认。六、经被告申请，跟着被告打工的郑寿文作为证人出庭作证，称甲方（即原告）的店有更改，大厅的电变更、瑜伽房的电变更，拳击台的电变更，空调安得特别晚。施工没有图纸，就是根据一个彩图样式施工的，说工程有就更，好比说房间里有四个灯，然后后来又增加的灯，有些不要开关，后来又增加的开关，这此变更是其工友告诉的，并称被告大体欠其工钱13000元。原告质证称，证人与被告有利害关系，被告尚欠证人工钱，证人系从事电工工作，对其它工作的证言不具有参考性。被告对证言无异议。本院认定意见，证人与被告有利害关系，并且原告有异议，本院对证言不予确认。七、反诉原告李玉贵申请对其施工的工程量及工程价款进行评估。本院委托山东同泰建设项目管理有限公司对反诉原告申请的上述事项进行鉴定，该公司于2017年9月4日出具情况汇报，经与原被告代理人联系，要求双方及时提交本案相关鉴定材料，并限期预交鉴定费用未果，导致鉴定无法进行。原、被告对该均无异议。本院认定意见，双方对鉴定机构出具的疏不间的情况汇报均无异议，本院对该证据予以确认。根据法庭调查所确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月26日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，原告为发包方（甲方），被告为承包方（乙方），约定工程名称：荣锦国际健身，地点：齐鲁，地点，承包范围：总包，承包方式：包工包料，工期：自2017年2月24日开工于同年4月3日竣工，工程质量：合格，合同价款：410000元。并约定，甲方在开工前向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明，并向乙方进行现场交底。第4条关于工期的约定，因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。第5条关于工程质量及验收的约定，本工程以施工图纸、做法说明、设计即变更和《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）、《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-2001）等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准。第6条关于工程价款及结算的约定，第一次拨款50%，金额20万元；第二次拨款30%，金额12万元；第三次拨款15%，金额7万元，尾款竣工结算时一次结清。双方对奖励和违约责任未作约定。双方还就其它事项进行了约定。原被告还于同日签订了《安全协议书》，对安全施工等事项进行了约定。在施工过程中，原告已支付给被告工程款272000元，其在开工前未按约定向被告提供经确认的施工图纸或做法说明，双方对被告的施工情况未进行验收。虽然反诉原告申请对施工的工程量及工程价款进行评估，但未按鉴定机构的要求提交相关鉴定材料、预交鉴定费用，导致鉴定无法进行。本院认为，虽然原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》单列了奖励和违约责任条款，但对此未作具体约定；被告李玉贵与“荣锦健身”共同出具的字据，形式要件不符合有关法律规定，因此，原告荣锦公司要求被告李玉贵返还工程款272000元、支付违约金30000元、并赔偿损失100000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于反诉原告李玉贵要求反诉被告荣锦公司支付拖欠的工程143895元的反诉请求，虽然其申请对工程量及工程价款进行评估，但未按有关鉴定机构的要求提交相关鉴定材料、预交鉴定费用，导致鉴定无法进行，应当承担举证不能的法律后果，其反诉请求缺乏相应证据佐证，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）和（八）项之规定，判决如下：驳回原告临沂荣锦健身服务有限公司的诉讼请求；驳回反诉原告李玉贵的反诉请求。案件受理费7330元，由原告临沂荣锦健身服务有限公司负担；反诉费1925元，由反诉原告李玉贵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘连瑞人民陪审员  杨庆芳人民陪审员  廖 丽二〇一八年四月二十八日法官助理凌照代书 记员  王春阳