广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终1788号上诉人（原审被告）：覃文华，男，壮族，1972年1月20日出生，住广东省连山壮族瑶族自治县。委托诉讼代理人：覃红娇，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海龙，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海飞越压铸制造有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：杨伟炫，董事长。委托诉讼代理人：严树阳，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林佳欢，女，汉族，1994年9月10日出生，住广东省揭阳市榕城区,系北京市盈科（佛山）律师事务所律师助理。上诉人覃文华因与被上诉人佛山市南海飞越压铸制造有限公司（以下简称飞越公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初15379号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年12月1日判决：“一、原告佛山市南海飞越压铸制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年、2016年已休带薪年休假工资971.95元予被告覃文华。二、原告佛山市南海飞越压铸制造有限公司无需支付经济补偿金648916.3元予被告覃文华。三、驳回原告佛山市南海飞越压铸制造有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”覃文华不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、本案劳动关系的解除属于覃文华依法主动解除，解除事由为飞越公司变更了覃文华的工作岗位、降低了覃文华的劳动报酬，飞越公司依法应支付经济补偿金64891.19元。1.覃文华因飞越公司于2017年4月未经双方协商一致的情况下强行将其工作岗位从反射炉炉工变更为杂工并导致其劳动报酬大幅降低，根据飞越公司提交的工资单显示：在覃文华被变更工作岗位后，覃文华2017年4月劳动报酬仅为475元、2017年5月工资仅为2355元。上述两个月劳动报酬与覃文华原工作岗位的月平均工资4981.63元相差甚远。飞越公司强行变更了覃文华的工作岗位，导致覃文华无法获取正常工作的劳动报酬，收入明显降低的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以依法解除双方劳动关系的情形。为此，覃文华于2017年6月5日依法解除双方劳动合同关系，并于2017年7月依法提起劳动仲裁属于劳动者依法主动解除双方劳动关系。2.飞越公司在劳动仲裁中确认双方也就工作岗位安排进行了多次协商，但未协商一致。飞越公司在原审中也自认“其于2017年4月将覃文华安排至其他工作岗位，但覃文华新岗位的工资仍高于合同约定工资”。由此可见，飞越公司是未经双方协商一致，未经覃文华同意的情况下强行变更覃文华工作岗位。根据飞越公司提交的工资单显示覃文华在变更工作岗位前的月平均工资为4981.63元，飞越公司在仲裁及原审中均未提交任何证据能证明其强行变更覃文华工作岗位后未降低覃文华的劳动报酬，未影响覃文华的实际收入。3.原审法院以覃文华未提供任何证据证明以飞越公司未提供劳动条件为由离职，在离职后也未向飞越公司寄送书面的解除通知书表明解除劳动合同的理由，从而认定覃文华主张支付经济补偿金没有法律依据，适用法律错误。本案中，判断覃文华要求支付经济补偿金有无法律依据的标准是判断飞越公司是否存在变更覃文华工作岗位，降低覃文华劳动报酬的行为。法律法规并未强制性要求劳动者在提起解除劳动合同的劳动仲裁前必须向用人单位寄送书面的解除通知书。覃文华离职时已口头告知飞越公司因其“变更覃文华工作岗位，降低覃文华劳动报酬”解除双方的劳动关系，并于2017年7月6日直接以飞越公司无法提供原岗位的劳动条件为由提起劳动仲裁，要求飞越公司支付经济补偿金。飞越公司在仲裁和原审中也均确认双方劳动关系的解除时间为2017年6月5日。由此可见，双方均认可双方劳动关系是由覃文华主动解除的。覃文华因飞越公司强行变更工作岗位，降低劳动报酬而依法解除双方劳动合同关系，飞越公司依法应支付覃文华经济补偿金。二、飞越公司应依法支付覃文华2015年至2017年的带薪年休假工资3332.64元。1.原审法院计算覃文华的带薪年休假天数错误，覃文华带薪年休假的天数应24天（2015年，4天；2016年，10天；2017年，10天）。《职工带薪年休假条例》第三条规定，已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。覃文华并不属于《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定的新进用人单位的情形，因此计算覃文华带薪年休假天数的依据应是覃文华的累计工作年限，而不是覃文华2017年的工作天数。覃文华截止其离职之日，其已累计工作年限为13年，其在2017年度的年休假天数应为10天。因此原审法院计算覃文华带薪年休假的天数计算错误，覃文华带薪年休假的天数应为24天。2.原审法院以覃文华2016年和2017年春节假期超过春节放假天数及当年带薪年休假天数之和，从而确认覃文华在春节期间已享受了当年的带薪年休假，属于认定事实错误。春节假期属于法定节假日，是区别于带薪年休假的假期，不能因为覃文华春节放假就剥夺覃文华带薪年休假的权利。同时，即使覃文华春节假期超过春节放假天数及当年带薪年休假天数之和，也只有在飞越公司完全支付了覃文华春节假期工资的情况下才能折抵带薪年休假，而本案中，飞越公司并未提交其支付了覃文华春节假期工资的证据。因此不能从覃文华春节假期天数来认定覃文华已享受带薪年休假。3.原审计算带薪年休假工资标准错误。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。因此计算覃文华带薪年休假工资的月工资应为覃文华在飞越公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据飞越公司提交的工资单显示覃文华的月平均工资为4981.63元，而原审法院仅以双方劳动合同中约定的最低工资1510元为计算标准明显错误。原审法院认定事实不清和适用法律错误，故覃文华上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判飞越公司向覃文华支付经济补偿金64891.19元；三、改判飞越公司向覃文华支付2015年至2017年的带薪年休假工资3332.64元；四、本案诉讼费由飞越公司承担。针对覃文华的上诉，飞越公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。原审程序合法，庭审中充分听取了双方的意见，根据双方在仲裁中确认的事实，以及原审中提供的证据和质证意见，分析双方劳动关系形成及解除的过程，在尊重事实的基础上，确认了覃文华未提前书面通知，单方解除劳动关系的事实，在劳动合同关系的履行中属于违约一方，应当承担相应的法律责任，并由此作出原审判决。二、覃文华在上诉理由中关于合同解除的原因及合同解除的后果，并无事实、法律依据。本案的合同状态、解除事由等应当从以下几方面分析：1.覃文华的职务就是生产工，只是因为工作环境的严苛而额外领取了一份岗位津贴，但并非特种生产工。飞越公司是从事制造业的企业，从职务的性质来讲可以分为生产类、销售类、经营管理类。炉工是根据生产环境，生产设备，由用人单位自定义的一个称谓，炉工不需要经过专门的职业技能考核，取得国家分颁发的特种操作许可证。飞越公司成立于1995年，企业从成立之日开始，就是从事摩托车轮毂的生产企业，炉工只是生产轮毂的一个工序，并不属于特种作业工种，从业人员无须持证上岗，因此愿意忍受熔炉工作环境的生产工都可以培训上岗。覃文华在进入飞越公司工作时，并没有将必须从事炉工这一岗位作为就职的前提条件，相反覃文华是作为生产工招募入厂工作，在劳动合同中已经明确约定劳动者的工作部门为用人单位本厂，工作任务或职责是按用人单位要求完成生产任务。因此覃文华作为生产工，应当遵循生产工的待遇标准，当覃文华的工作环境发生变化，岗位津贴相应调整，属于用人单位的企业自治范畴，而不是法律规定，或合同约定属于覃文华的当然权利。覃文华将岗位调整后的工资调整，理解为用人单位违反相关法律恶意降低其劳动报酬，从而套用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以依法解除双方劳动关系的情形，显然是不尊重事实的。2.覃文华的工作岗位调整,是基于佛山市环保局对生产工艺的环保要求。飞越公司住所地位于佛山市南海区罗村镇，现己划为佛山市的环保敏感区，政府主管部门不允许飞越公司继续保有反射炉这一装备和生产工序，是导致覃文华工作岗位必须调整的真实原因。飞越公司根据市场、政策、发展的诸多原因，进行不断的调整，以保持企业的竞争力。因此由于外因引起的覃文华工作岗位必须调整，不具有用人单位恶意降低劳动者薪酬，要求其从事具有侮辱性工作的主观因素,覃文华的陈述不符合事实。三、带薪休假工资已经发放，飞越公司也按原审判决支付了全部款项。根据飞越公司原审时提供的考勤表、工资表，以及覃文华在原审时自述每月加班天数、春节放假天数，都可以证明覃文华每年享受了年休假，而根据双方合同约定的工资标准，飞越公司也向覃文华发放了相应的待遇。按照《劳动合同》第十一条第（三）款第3项的约定“甲方发放工资时，乙方应当签收；如乙方认为工资计算有误，可以拒收工资并前往财务部核对数额，经核对仍存异议应当提出书面意见备查（邮寄到公司或由财务签收），否则视为乙方确认甲方发放工资无误。”据此，双方对于含带薪年假工资的发放是已经确认过的。另外，飞越公司已经按原审判决项目，向覃文华支付了判决的带薪年假工资。综上，双方签订的书面劳动合同，在不违反法律强制性规定的情况下，均具有法律效力。本案中，覃文华不顾劳动合同仍在有效期内，在未通知飞越公司的情况下单方解除劳动合同与其他企业另行建立劳动关系，已属违约。本案因环保要求而停止“射炉工序，是行政行为造成的后果，对此飞越公司并没有主观因素介入，飞越公司作为用人单位，在生效的劳动合同范围以内，对劳动者工作岗位调整，是现行法律普遍认可的企业经营自主权，并且无论是劳动合同，还是《员工手册》，对用人单位调整劳动者工作岗位都有约定，劳动者一方也都签名确认了，在本案中具有约束力。飞越公司在合同有效期内，有权要求覃文华继续履行合同并调整其岗位，覃文华以不回公司上班的事实行为造成劳动合同无法履行，存在明显过错和违约行为，不符合法律规定领受经济补偿金的范围，因此原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。覃文华、飞越公司在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，本案二审时的争议焦点为：1.飞越公司是否需向覃文华支付解除劳动关系的经济补偿金；2.飞越公司应向覃文华支付带薪年假工资的数额。一、关于飞越公司是否需向覃文华支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。本案中，覃文华主张其2017年6月5日以飞越公司调岗、降薪为由口头解除与飞越公司的劳动关系，但是其并未举证证明其在申请仲裁前有告知过飞越公司解除双方之间劳动关系的理由，故本院认定覃文华在2017年6月5日离职时对于其离职理由并未明确提出。本院认为，覃文华以飞越公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。覃文华在离职时未以飞越公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的情形为由提出被迫解除劳动合同，直至2017年7月6日提起仲裁时才以飞越公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由要求飞越公司支付解除劳动合同的经济补偿金，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。二、关于飞越公司应向覃文华支付带薪年假工资的数额的问题。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”覃文华在2017年7月6日申请仲裁，按照以上规定飞越公司只需对2015年7月6日至2017年6月5日期间未休带薪年休假工资的支付情况承担举证责任。对于此前的未休年休假工资支付情况无需承担举证责任，覃文华对此也并未提出上诉，本院予以确认。覃文华工龄满10年未满20年，其每年可休的年休假天数为10天，经本院折算，覃文华2015年7月6日至2017年6月5日期间，其中2015年年休假天数为4天，2016年年休假天数为10天，2017年1月1日至2017年6月5日年休假天数4天，原审判决对此认定准确无误，本院予以维持。其次，根据人力资源和社会保障部颁布实施的《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案中，根据覃文华签收的工资表反应，覃文华剔除加班工资后其每月工资为1510元，故原审判决按照1510元/月为标准计算覃文华未休年休假工资准确无误，本院予以维持。最后，飞越公司2017年春节放假20天，放假期间飞越公司向其支付的工资不低于正常工作时间工资，故应视为覃文华已经休了2017年的带薪年休假。综上所述，飞越公司只需向覃文华支付2015年4天及2016年10天的带薪年休假工资，经本院核算原审判决飞越公司向覃文华支付2015年、2016年带薪年休假工资971.95元准确无误，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  侯 进二〇一八年四月二十六日书记员  杨馨卉