宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终313号 上诉人（一审被告）：宁夏宁鑫建设工程有限公司（原宁夏友厦建设集团有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区玉皇阁小区**楼**。 法定代表人：黄树屯，该公司经理。 委托诉讼代理人：秦宁英，女，该公司经理。 上诉人（一审被告）：宁夏友厦建设集团有限公司六分公司，住所地宁夏，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区在水一方****楼**营业房> 负责人：乔东亮，该分公司经理。 委托诉讼代理人：乔文华，男，该分公司副总经理。 委托诉讼代理人：张树宝，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：代宁彬，男，汉族，1977年9月12日出生，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：李翼，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宁夏鑫德盛房地产开发有限公司（原宁夏容胜置业有限公司），住所地宁夏回族，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区宝湖东路**金茂大厦**** 法定代表人：王鑫，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：宁夏隆盛房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区宝湖东路**style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：魏海鹰，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：马乃强，男，汉族，1959年11月8日出生，住陕西省凤祥县。 被上诉人（一审被告）：马龙飞，男，汉族，1988年1月22日出生，住陕西省凤祥县。 被上诉人（一审被告）：银川市兴庆区康居工程领导小组办公室，住所地宁夏回族自治区银川市兴，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区康居杞福巷内yle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 负责人：王全存，该办公室主任。 委托诉讼代理人：茹洋，宁夏天器律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婷婷，宁夏天器律师事务所律师。 上诉人宁夏宁鑫建设工程有限公司（简称宁鑫公司）、宁夏友厦建设集团有限公司六分公司（简称友厦六公司）因与被上诉人代宁彬、宁夏鑫德盛房地产开发有限公司（简称鑫德盛公司）、宁夏隆盛房地产开发有限公司（简称隆盛公司）、马乃强、马龙飞、银川市兴庆区康居工程领导小组办公室（简称康居办）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁鑫公司的委托诉讼代理人秦宁英、友厦六公司的委托诉讼代理人张树宝、被上诉人代宁彬及其委托诉讼代理人李翼、康居办的委托诉讼代理人茹洋均到庭参加了诉讼。被上诉人鑫德盛公司、隆盛公司经本院合法传唤，被上诉人马乃强、马龙飞经本院公告送达，无正当理由均未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。 宁鑫公司、友厦六公司共同上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判宁鑫公司、友厦六公司不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。首先，宁鑫公司与代宁彬不存在建设工程施工合同法律关系，未向其直接付款的具体义务，宁鑫公司从隆盛公司所承包的案涉工程涉及的劳务部分，系宁鑫公司与胡运涛之间形成，劳务由宁鑫公司承包、马乃强具体负责，马乃强将劳务又分包给了胡运涛。宁鑫公司不是向代宁彬支付工程款的法律主体，其应向马乃强、马龙飞等人主张工程款。一审法院未查明付款责任，错将宁鑫公司列为向代宁彬付款的义务人。其次，案涉工程劳务款项已付至94%，即已支付了23279507元，应付款项已全部支付完毕，剩余部分属于工程质保金。由于胡运涛未与宁鑫公司结算验收，竣工手续尚未办理，不符合支付条件。再次，一审法院遗漏当事人，审理程序不合法。案涉工程劳务部分第一承包人为胡运涛，其在甲方及宁鑫公司多次签署文件并结算工程款，追加胡运涛参加诉讼有助于查明案件事实。一审中，胡运涛未参加诉讼，属于程序不合法，应予纠正。最后，判决宁鑫公司承担欠付工程款及利息没有依据。宁鑫公司与代宁彬对此未进行约定，且马乃强、胡运涛未施工完毕，有关主体亦未申请交工验收，不存在工程款项拖欠并产生利息的问题；当事人约定利息（资金占用费）的协议被一审法院宣布无效，代宁彬要求支付工程款利息的诉请不应得到支持。综上，一审法院未查明案件事实，请依法驳回代宁彬的诉求。 代宁彬辩称，代宁彬系案涉劳务工程的实际施工人，宁鑫公司、友厦六公司应承担向代宁彬支付工程款义务；宁鑫公司、友厦六公司未足额支付工程款，其上诉所称“案涉工程劳务款项已经支付至94%的比例，即已经支付23279507元”不是事实，宁鑫公司、友厦六公司应承担相应的举证责任；一审法院程序合法，未遗漏当事人；宁鑫公司、友厦六公司等应向代宁彬承担欠付工程款利息；一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应当维持。综上，宁鑫公司、友厦六公司的上诉主张于法无据，请依法驳回上诉，维持原判。 康居办辩称，康居办系银川市兴庆区住房和城乡建设局下设内部机构，对外无主体资格，康居办既不是案涉项目工程的业主，也不是该项目工程的建设方，与隆盛公司之间系代建关系，隆盛公司系案涉项目工程的业主。康居办主要负责拆迁安置工作，与鑫德盛公司签订代建协议后，由于鑫德盛公司不能继续履行代建协议，康居办便与鑫德盛公司解除了代建协议，代建协议的相关权利义务由隆盛公司承接并继续履行，故隆盛公司系案涉项目工程的业主，也即建设方。隆盛公司将案涉项目工程发包给宁夏万嘉市政建设工程有限公司（简称万嘉公司），由其负责承建银川市兴庆区民乐安置区项目工程，康居办与友厦六公司无任何关系。隆盛公司与友厦六公司并无合同，双方没有权利义务关系。康居办与友厦六公司无法律关系，故要求康居办承担连带责任的诉求不能成立。劳务工程保证金系由友厦六公司收取，其并不在工程款范围内，不受建设工程施工合同纠纷相关法律法规调整。康居办与隆盛公司系代建关系，不应适用有关建设工程施工合同纠纷的法律法规。截止到2017年1月24日，康居办已按代建协议约定向隆盛公司支付项目安置费用共计46689.42万元，已超出应付安置费用。综上，康居办不是工程款的发放方，要求康居办承担连带责任的诉求不能成立。 被上诉人鑫德盛公司、隆盛公司、马乃强、马龙飞经本院合法传唤未到庭，视为放弃相应的诉讼权利义务。 代宁彬向一审法院起诉请求：1.判令友厦六公司、马乃强、马龙飞返还代宁彬劳务工程保证金210万元，并自2013年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，判令宁鑫公司、容胜公司、隆盛公司、康居办对该劳务保证金返还承担连带责任；2.判令友厦六公司支付代宁彬剩余劳务工程款8745155.2元及资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率计算），判令宁鑫公司、容胜公司、隆盛公司、马乃强、马龙飞、康居办对该劳务工程款支付承担连带责任；3.判令友厦六公司支付违约金432949元，判令宁鑫公司、容胜公司、隆盛公司、马乃强、马龙飞、康居办对该违约金支付承担连带责任；4.判令友厦六公司支付窝工损失615966元，判令宁鑫公司、容胜公司、隆盛公司、马乃强、马龙飞、康居办对该窝工损失承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年4月10日，宁夏友厦建设集团有限公司名称变更为宁鑫公司。2016年8月17日，鑫德盛公司名称变更为宁夏容胜置业有限公司（简称容胜公司）。隆盛公司的股东为王涛、王鑫、容胜公司。另查明，就银川市兴庆区民乐安置区开发建设工程，2012年5月17日，银川市兴庆区政府采购中心、康居办在中国政府采购网发布比选、招标公告，号召社会信用好的企业前来参加比选。2014年12月19日，银川市环保局向鑫德盛公司发出“关于兴庆区民乐安置区（一期）项目环境影响报告书的批复”，就相关环保事项作出要求。2012年8月2日，代宁彬（乙方）与友厦六公司、马乃强（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同》（简称《劳务合同》），该合同中友厦六公司的名称系打印，马乃强的名称系手写，在友厦公司上加盖了宁夏建昌建筑实业有限公司第十分公司（简称建昌十公司）的印章，合同落款处也盖了此公司印章。代宁彬陈述建昌十公司是马乃强的公司，签订合同时友厦六公司和鑫德盛公司手续还未完成无法盖章，后来说补盖也没有盖。上述合同约定代宁彬承建民乐安置区Z1#、Z2#、Z3#、Z4#楼建筑工程劳务工程，2012年9月20日开工，如因甲方造成的停工48小时后，所有人工费、租赁费、机械费由甲方承担，并追加10元/㎡次，如造成第二次停工，再追加10元/㎡给乙方，单价560元/㎡，建筑面积按图纸以㎡计算，乙方垫资至主体砼封顶，付进度款的80%，按单幢计算，封顶以后按月进度支付工程量的80%，全部完工验收合格后付到工程款的97%，其余2%在六个月后支付清；如抵顶房屋按售楼部价格下浮400元/㎡，不超过总工资的2%，在最后一次付款时抵扣；工程经甲乙双方、监理验收合格后，双方在90日内办理完结算，甲方在1年内支付保修金1%给乙方，保修期为1年，保修金为工程总价款的1%（不计息），保修时间到后甲方应一次性退还给乙方；双方签订合同后，均应全面认真履行，若一方单方终止合同，应向对方支付合同总价款20%的违约金；本合同签订后，乙方向甲方缴纳履约施工保证金130万元，在主体框架完封顶时，一次性退还给乙方130万元。上述合同签订后，代宁彬组织人力、租赁施工升降机、吊篮等设备进行了施工。2012年8月22日，代宁彬向马乃强的儿子马龙飞转账支付保证金100万元。2012年9月11日，马龙飞向代宁彬出具收条一份，载明收到代宁彬交来的民乐安置区工地工程保证金210万元，并注明以前所出收据全部作废。2014年6月16日，友厦六公司、鑫德盛公司出具协议书一份，载明：鑫德盛公司开发建设的民乐安置小区Z1到Z4号楼工程，为了工程顺利进行三方友好协商，劳务公司承诺从6月13日起，至7月25日前完成合同内工程（不含修补与其他工种影响不能施工的），友厦六公司第二项目部承诺不发生停工停料、停水停电等其他影响工地正常施工，工期顺延，劳务工程款支付，按友厦六公司代表马乃强与劳务公司签订的协议执行。周转材料，机械租赁费逐步予以支付，友厦公司担保监督支付，鑫德盛公司担保，监督工程款的支付。代宁彬提交的证据2-15停工报告两份显示2013年11月10日，案涉工程的施工企业友厦六公司出具停工报告，决定停工冬休。该报告中建设单位负责人赵宁宁签字，监理单位及安全监督部门也均签字盖章。代宁彬提交的付款确认表中有面积、劳务总价，但该付款确认表无任何人签字认可。代宁彬施工的案涉工程已经交付使用，但交付时间、竣工验收时间均不清。代宁彬自制计算清单一份主张产生窝工损失615966元。按照施工图纸计算，代宁彬施工范围内的建筑面积为43294.92㎡。代宁彬主张友厦公司已付工程款1550万元，欠工程款8745155.2元（43294.92㎡×560元/㎡－1550万元）。代宁彬同时主张友厦公司支付违约金432949元。隆盛公司、容胜公司提交证据一的建设工程施工合同显示，2015年5月27日，隆盛公司（发包人）与万嘉公司（承包人）签订合同，就银川市兴庆区民乐安置区一期建设项目二标段工程建设进行约定，开工日期2014年10月6日，竣工日期2015年8月20日。证据二民乐安置区代建协议显示，2015年5月26日，发包人康居办与承包人隆盛公司就银川市兴庆区民乐安置区建设工程签订代建协议。一审法院认为，本案争议焦点为代宁彬所施工工程的工程款、保证金数额及支付主体。代宁彬不具有劳务工程施工资质，代宁彬与友厦六公司、马乃强签订的劳务承包合同无效，但代宁彬施工的案涉工程已交付使用，代宁彬可以获取相应工程款。本案中，代宁彬按照施工图纸计算施工面积符合法律规定，以合同约定的560元/㎡计算工程款为43294.92㎡×560元/㎡＝24245155.2元，减去已付款1550万元，欠付工程款为8745155.2元。关于保证金，马龙飞出具的收条可以证明代宁彬在本案工程中交付了保证金210万元，代宁彬主张由马龙飞及马乃强返还符合案件事实，予以支持。代宁彬同时主张友厦六公司也应承担返还保证金的责任，因代宁彬并未举证该保证金交给了友厦六公司，该保证金应由实际收款人负责返还，代宁彬该主张不成立。虽然代宁彬提交的劳务承包合同中并无友厦六公司印章，但代宁彬提交的停工报告中可见案涉工程的施工企业为友厦六公司，且友厦六公司在2014年6月16日向代宁彬出具协议书，保证为代宁彬的正常施工创造条件，故认定代宁彬系与友厦六公司、马乃强签订的劳务承包合同，工程款应由友厦六公司、马乃强承担。因友厦六公司不具有法人资格，责任应由其和宁鑫公司承担。关于鑫德盛公司（现为容胜公司），该公司在2014年6月16日向代宁彬出具协议书，自愿担保工程款的支付，鑫德盛公司质证时认为印章模糊无法确认真实性，但并不申请鉴定，认定该公司的印章真实，该公司应对工程款承担连带担保责任。本案工程的发包人系康居办，康居办将工程交予隆盛公司代建，认定康居办与隆盛公司共同为本案工程的发包人，应在欠付承包人友厦六公司工程款范围内承担责任。代宁彬主张其承担连带责任无法律依据，不予支持。容胜公司、隆盛公司虽举证案涉工程隆盛公司与万嘉公司签订了建设工程施工合同，但该合同日期与本案劳务承包合同明显不符，与代宁彬案涉工程的施工时间亦存在出入，对万嘉公司承包人的身份不予认定。代宁彬在主张工程款的同时主张了按照银行同期贷款利率计算的资金占用费，即利息，因欠付工程款，代宁彬主张的资金利息不违反法律规定，予以支持。关于起算点，代宁彬并未举证证明案涉工程的交付时间及提交竣工结算文件的时间，代宁彬主张自2013年8月28日起算无法律依据，自代宁彬起诉（2017年4月18日）之日起算利息。代宁彬同时主张违约金，因欠付工程款，代宁彬的损失可以认定为欠付工程款利息，已支持了利息，不再支持违约金。代宁彬主张窝工损失系自行计算，无友厦六公司、马乃强、马龙飞、宁鑫公司、鑫德盛公司等认可，不予支持。马乃强、马龙飞、友厦六公司、宁鑫公司、康居办经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼中的相应权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、马乃强、马龙飞于判决生效之日起十日内返还代宁彬保证金210万元；二、马乃强、友厦六公司、宁鑫公司于判决生效之日起十日内支付代宁彬工程款8745155.2元并支付利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年4月18日计算至判决确定的给付之日）；三、容胜公司对上述工程款承担连带担保责任；四、隆盛公司、康居办在欠付工程款范围内对前述第二项工程款承担责任；五、驳回代宁彬的其他诉讼请求。案件受理费93164元，由马乃强、友厦六公司、宁鑫公司、容胜公司负担70804元，由代宁彬负担22360元。财产保全费5000元，由马乃强、友厦六公司、宁鑫公司、容胜公司负担。 本院二审期间，上诉人宁鑫公司、友厦六公司、被上诉人代宁彬、康居办围绕争议焦点向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对宁鑫公司、友厦六公司提交的证据一：《劳务合同》、胡运涛出具的《证明》、《民乐安置区第二项目部Z1—Z4号楼付款确认表》，Z2号楼、Z4号楼泥工班组方量均不属于二审中的新证据，且证据为案外人制作形成，无法核实其真实性，部分证据与本案不具有关联性，对该组证据不予采信。证据二：2014年6月16日胡运涛与鑫德盛公司、马龙飞签订的《协议书》，马龙飞出具的《承诺书》，《证明》；《协议书》与代宁彬一审中出具的《协议书》内容不一致，添加了手写内容，故对其真实性不予认可；《承诺书》、《证明》均为本案当事人马龙飞出具，其作为应当出庭参加诉讼的当事人无法定理由未应诉，其个人出具的证据材料，真实性无法核实，不予采信。证据三：马乃强向本院出具的《说明》，马乃强作为应当出庭参加诉讼的当事人无法定理由未应诉，其个人出具的证据材料，真实性无法核实，不予采信。证据四：友厦六公司银行明细表，该证据仅能证实友厦六公司向马龙飞转账的事实，友厦六公司、宁鑫公司的其他证明目的不能成立，不予采信。证据五：转账支票存根、收据、劳务费发放银行流水、付款明细，2014至2015年期间马龙飞出具的《收据》，友厦六公司、宁鑫公司的证明目的不能成立，不予采信。证据六：付款票据、工资表、劳动监察大队农民工工资发放登记表，仅能证实民乐安置区第二项目部劳务人员领取工资情况，不能证实支付的系代宁彬的案涉工程款，不予采信。 2.对代宁彬提交的胡运涛《说明》，其内容与友厦六公司提交的胡运涛所做《说明》不一致，其真实性无法核实，不予采信。 3.对康居办提交的证据一：中选通知书、民乐安置区代建协议，《中选通知书》，可以证实鑫德盛公司中选民乐安置区建设工程的事实，《代建协议》可以证实康居办与隆盛公司签订代建协议的事实，予以采信。证据二：《兴庆区康居办民乐安置区（工程款）付款情况》，为康居办单方制作，无其他付款凭证予以佐证，且其他当事人不予认可，不予采信。 本院查明，2012年6月17日，银川市兴庆区政府采购中心出具《银川市兴庆区人民政府建设项目》中选通知书，鑫德盛公司在银川市兴庆区民乐安置区建设工程开发承建单位比选项目中，中选为本项目开发的承建单位。2015年5月26日，康居办与隆盛公司签订《民乐安置区代建协议》，约定“承包范围、内容及相应条款均同原鑫德盛公司与兴庆区康居办于2012年6月22日签订的《建设工程施工合同》，该合同中约定的全部义务及权利均转由隆盛公司全部承担”。另查明，容胜公司于2017年11月10日名称变更为鑫德盛公司。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。 本院认为，本案争议焦点为：一、友厦六公司、宁鑫公司是否与代宁彬存在合同关系，应否承担付款义务；二、应否追加胡运涛为本案当事人参加诉讼；三、工程款是否支付完毕，应否支付工程款利息。 一、关于友厦六公司、宁鑫公司是否与代宁彬存在合同关系，应否承担付款义务的问题。案涉《劳务合同》发包方处系打印字体为友厦公司，承包方处为手写代宁彬，马乃强在友厦公司委托代理人处签字，并加盖了建昌十公司的印章。2013年11月10日，由友厦六公司出具的案涉Z1#住宅楼的停工报告，建设单位负责人赵宁宁签字，监理单位及安全监督部门共同加盖印章并签字确认，该份停工报告，可以证实案涉工程的施工企业为友厦六公司。同时，2014年6月16日，友厦六公司、鑫德盛公司出具协议书保证案涉工程工地正常施工，并按照友厦六公司与劳务公司签订的协议支付工程款。上述证据可以证实从签订合同、实际施工、支付工程款等建设工程的多个重要阶段，友厦六公司与代宁彬形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，代宁彬按约完成了施工，友厦六公司应对代宁彬的欠付工程款承担付款义务。友厦六公司作为宁鑫公司的分公司，其付款责任亦应由其总公司即宁鑫公司承担。一审认定友厦六公司、宁鑫公司应承担支付代宁彬下欠工程款具有事实和法律依据，故友厦六公司、宁鑫公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于应否追加胡运涛为本案当事人参加诉讼的问题。胡运涛虽在案涉友厦六公司、鑫德盛公司承诺施工条件及按约付款的《协议书》中签字，但通过上述争议焦点的阐述可知，友厦六公司与代宁彬已形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，代宁彬主张工程款是依据《劳务合同》中，工程计价相关约定及施工图纸计算。代宁彬现有证据已足以证实其在案涉工程中系实际施工人，代宁彬系《劳务合同》的签订主体，其所主张的工程款具有明确合同依据，胡运涛并非本案应当参加诉讼的当事人，不应追加胡运涛为本案当事人参加诉讼。故友厦六公司、宁鑫公司主张遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于工程款是否支付完毕，应否支付工程款利息的问题。代宁彬依据《劳务合同》约定的计价方式及施工图纸记载的施工面积，计算出了案涉工程造价，代宁彬认可友厦六公司已付工程款为1550万元。一审中，友厦六公司、宁鑫公司、马乃强等当事人均无正当理由未出庭应诉，二审中，友厦六公司、宁鑫公司所举证据不足以证实其向代宁彬支付案涉工程款的具体数额，友厦六公司、宁鑫公司、马乃强等应承担不利的法律后果。依据代宁彬主张，案涉工程的工程款未按《劳务合同》约定的付款条件支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、十八条规定，其应支付欠付工程款利息。故友厦六公司、宁鑫公司主张不欠付案涉工程款、不支付工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人宁鑫公司、友厦六分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73016元，由宁夏宁鑫建设工程有限公司、宁夏友厦建设集团有限公司六分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年四月四日 书记员 卢 杰