江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终193号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司扬州市分公司，住所地在扬州市扬子江中路197号。负责人：梁恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：房伟，男，1981年6月3日出生，汉族，住扬州市邗江区，系中国联合网络通信有限公司扬州市分公司员工。委托诉讼代理人：陈斌，江苏金长城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市百电通讯器材有限公司，住所地在扬州市江都区工农路1号。法定代表人：汤小锁，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：汤和妹，女，汉族，1980年1月6日出生，住扬州市江都区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：董庆华，江苏忠义信律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨杰，江苏忠义信律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司扬州市分公司（以下简称联通扬州公司）因与被上诉人扬州市百电通讯器材有限公司（以下简称百电公司）、汤和妹电信服务合同纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院作出的（2017）苏1091民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联通扬州公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判支持联通扬州公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由百电公司、汤和妹负担。事实和理由：1.一审法院关于违约金的认定极不合理，且数额显著低于联通扬州公司所遭受的损失。首先，双方在合同中约定的违约金系赔偿性为主、处罚性为辅，且该违约金是以总渠道费用为基数，而非一审法院认为的以渠道补贴为基数。其次，因百电公司的违约行为给联通扬州公司造成的渠道补贴及房租补贴损失即高达77.31万元，一审法院酌定3万元违约金显著低于损失金额。再次，联通扬州公司给付的房租补贴是采取高租金从房主处承租，低租金转租给百电公司这一方式，之间的房租差额是以百电公司在协议期内完成考核目标为前提，百电公司未完成考核目标且违约解除合同，理应承担赔偿责任。2.一审法院对于一人公司的财产与股东个人财产是否混同的举证责任分配错误。3.一审法院对于诉讼费用缴纳方式判决有误。百电公司答辩称：1.联通扬州公司擅自改变营销政策以及拖欠各项渠道补贴，最终导致百电公司经营困难以致无法继续运营，且联通扬州公司关闭了代理业务的网络系统，因此并非百电公司自身存在违约行为。虽一审判决对此并未认同并确认了百电公司的违约行为，但一审判决在认定违约行为的情况下，就违约金的标准根据渠道补贴的性质作出下调，符合民法的公平原则。2.一审判决酌定违约金的数额于法于理均并无不当。3.关于诉讼法的缴纳方式，一审判决无不妥之处。汤和妹答辩称：汤和妹在一审过程中已经提交了相应的证据证明其与百电公司之间不存在经济往来，而一审过程中，联通扬州公司所提交的证据并不能反驳汤和妹所提供的证据所证明的事实，因此一审判决认定联通扬州公司未提供证据证明汤和妹与公司之间存在财产方面的证据，不能认定财产存在混同的判决是正确的。联通扬州公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《全业务代理协议》；2.判令百电公司支付违约金115.96元，汤和妹承担连带责任。一审法院查明：2014年4月至8月间，联通扬州公司与百电公司以甲方乙方名义签订《全业务代理协议》及补充协议，约定由百电公司代理联通扬州公司的电信业务，分别在本市江都区工农路、邵伯镇、大桥镇、宜陵镇、引江路开设营业厅，代理协议书约定：1、乙方代办甲方移动业务、固定电话、宽带业务入网、充值等相关业务及代收费，不包括手机销售；2、乙方同意，甲方有权按市场情况及经营策略的需求，适时对本协议项下乙方代理地域及代理业务的类型、内容、政策、制度和资费标准等，自主进行调整；3、采用联网方式，使乙方的营业前台与甲方营业系统相连接；4、甲方通过对乙方的考核按时间节点发放渠道补贴款；5、未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由中止或终止其营业服务，经甲方通知仍未恢复正常营业的，乙方在协议期内享受的甲方给予的各项补贴均应退还甲方。2015年7月1日，联通扬州公司作为甲方与乙方扬州市皇剑通讯数码器材有限公司、丙方百电公司签订补充协议书，乙方与丙方在协议书中承诺：所有营业厅或今后新设营业厅不得与其他电信运营商合作，未经甲方许可与其他电信运营商合作，或者乙方、丙方现有的任何一家营业厅未经甲方许可与其他电信运营商合作的，乙方、丙方与甲方的合作协议立即终止，乙方、丙方无条件撤场，并承担甲方全部损失及自首次结算渠道费用之日起至甲方追究其责任之日止的总渠道费用三倍违约金；协议期自2014年7月1日至2017年6月30日。百电公司的部分营业地点由联通扬州公司向他人承租，联通扬州公司再以较低价转租给百电公司。合同签订后，双方各自履行义务。2015年4月，联通扬州公司关闭了百电公司的业务网络系统，终止了业务代理关系。4月20日，联通扬州公司向百电公司发出撤场通知书，要求百电公司让出所承租的房屋。截止诉讼前，联通扬州公司发放给百电公司各项渠道补贴款10.86万元（百电公司认可10.864万元）、房租补贴66.45万元。另，联通扬州公司于2014年6月4日向各下属部门发布2014年7月份营销政策通知，对此前的营销政策及结算方式进行了调整。百电公司因业务量受该政策调整影响而下滑，与联通扬州公司进行了协商，但未能达成一致意见。一审法院认为：联通扬州公司与百电公司之间的合作关系合法有效，双方应依约履行各自的义务。根据联通扬州公司提供的视频等证据，能够证明百电公司在2015年4月15日已在其营业厅经营移动通信业务。根据双方签订的补充协议，百电公司在合作期间内未经许可经营其他通信运营商业务，已构成违约。关于百电公司提出的联通扬州公司擅自改变了营销政策、且拖欠渠道补贴款构成根本违约的抗辩观点。一审法院认为，首先，联通扬州公司根据《全业务代理协议》有权调整营销政策。因该营销政策导致百电公司业务量减少属于商业风险范畴，其后果应由当事人自行承担。其次，联通扬州公司是否拖欠百电公司渠道补贴款，属于联通扬州公司迟延履行问题。我国《合同法》第94条规定了法定解除合同的五种情形，第96条规定了解除权行使条件，即通知对方为合同解除的程序要件。百电公司并未履行通知义务，未行使合同解除权，其可以依法追究联通扬州公司的迟延履行给付义务的违约责任。本案中，联通扬州公司根据百电公司的违约行为，关闭业务网络系统，向其送达撤场通知书，在事实上双方终止了代理业务，但联通扬州公司也未明确通知百电公司解除代理关系。故，联通扬州公司根据协议书的约定，于诉讼时请求法院解除代理协议符合法律规定，但该协议约定于2017年6月30日到期，已经终止，此前双方也在事实上终止代理业务，故一审法院不再作出确认判决。关于联通扬州公司主张的违约金。根据协议书约定，违约金以所付渠道补贴款为基数计算3倍，联通扬州公司主动下调为1.5倍。一审法院认为，该违约金仍过高。理由是，渠道补贴款系百电公司的主要收入来源，而联通扬州公司的经营性收入也大部分依附于类似百电公司这样形式的营销网点，无论从联通扬州公司角度，还是从百电公司角度，双方均从中获取利益。如因百电公司违约即返还甚至高于几倍的渠道补贴款，显然对百电公司是不公平的，联通扬州公司也将构成不当得利。故，一审法院以全部渠道补贴款为基数，酌情计算违约金为3万元。对于房租补贴，不属于渠道补贴性质，而是联通扬州公司为网点开设所付出的成本投入，不应计算在违约金计算基数内。关于联通扬州公司主张由汤和妹对百电公司的债务承担连带责任的主张，因联通扬州公司未提供证据证明百电公司、汤和妹在经营上存在财产往来方面的证据，不能确认财产存在混同，故一审法院对该项诉求不予支持。一审法院判决：一、扬州市百电通讯器材有限公司于判决生效后十日内支付中国联合网络通信有限公司扬州市分公司违约金3万元；二、驳回中国联合网络通信有限公司扬州市分公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费15236元，由中国联合网络通信有限公司扬州市分公司负担5236元，扬州市百电通讯器材有限公司负担10000元。本院二审期间，当事人均未提交证据。但在江苏省扬州市江都区人民法院(2015)扬江民初字第01017号及(2015)扬江民初字第01019号案件的审理过程中，联通扬州公司提交了其与百电公司签订的讼争所涉门店房屋租赁合同及联通扬州公司与案外人所签相应的房屋租赁合同。百电公司对于联通扬州公司与案外人所签房屋租赁合同的真实性不予确认，但并未提供相反证据，本院予以确认。联通扬州公司于一审庭审中提交了视频等证据，用以证明百电公司在2015年4月15日已在其营业厅经营移动通信业务；百电公司虽在庭审中对该组证据不予认可，但并未提供相反证据，本院对上述证据予以确认。二审查明，百电公司用以经营通信业务的经营门市由联通扬州公司向其出租，而联通扬州公司出租给百电公司的房屋中有两处系由联通扬州公司从案外人处承租后再行转租，具体为：江都区建设居委会工农路1号（工农路店）、江都区大桥镇东园路润德二期8号102-104室（大桥店）。联通扬州公司与百电公司的相关房屋租赁合同对于案涉期间租金约定：1.工农路店的年租金45万元；2.大桥店的年租金为5万元。同时，房屋租赁合同中均载明了百电公司应当完成的业务指标，以及若未完成应当补交“补贴费用”。而联通扬州公司与案外人就上述两处房屋的承租约定的案涉期间租金标准为：1.工农路店2014年2月25日-2016年2月24日年租金为947368元；2.大桥店的102室2014年9月1日-2015年8月31日租金为58947元、2015年9月1日-2018年8月31日租金为63158元，103、104室租金为92632元。2015年7月28日，百电公司将上述大桥店的房屋交还给联通扬州公司；2015年8月7日，百电公司将上述工农路店的房屋交还给联通扬州公司。二审另查明，2015年4月15日，百电公司已在其营业厅经营移动通信业务。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.一审判决所确定的违约金标准是否恰当？2.汤和妹是否应对百电公司的债务承担连带责任？关于争议焦点一，本院认为，一审判决所确定的违约金标准过低，本院将该项诉讼主张金额依法调整为152254元。理由：首先，联通扬州公司、百电公司所签《全业务代理协议》及补充协议是讼争双方真实意思表示，应为合法有效。2014年4月、6月签订的两份《全业务代理协议》均于第九条的第22条约定，未经甲方（即联通扬州公司）书面同意，乙方（即百电公司）不得以任何理由中止或终止其营业服务，经甲方通知仍未恢复正常营业的，乙方在协议期内享受的甲方给予的各项补贴均应退还给甲方，并赔偿甲方因此遭受的损失。而后于2014年7月签订的补充协议第2条约定，未经甲方（即联通扬州公司）许可与其他电信运营商合作，或者乙方（案外人扬州市皇剑通讯数码器材有限公司）、丙方（即百电公司）现有的任何一家营业厅未经甲方许可与其他电信运营商合作的，乙方、丙方与甲方的合作协议立即终止，乙方、丙方无条件撤场，并承担甲方全部损失及自首次结算渠道费用之日起至甲方追究其责任之日止的总渠道费用三倍违约金。结合二审查明的事实可知，百电公司于2015年4月15日在其营业厅经营移动通信业务。依据上述约定，百电公司擅自与其他电信运营商合作的行为系属上述违约行为，依约应当承担违约责任。而从合同约定来看，联通扬州公司与百电公司对于百电公司擅自与其他运营商合作这一违约行为约定的违约责任承担方式为联通扬州公司“全部损失及自首次结算渠道费用之日起至甲方追究其责任之日止的总渠道费用三倍违约金”，即为：全部损失+总渠道费用的3倍。其次，结合二审查明的事实可知，联通扬州公司确实存在高价承租再低价转租给百电公司用以经营联通通信业务的事实。结合双方在房屋租赁合同中的约定以及庭审中的陈述，本院认为，联通扬州公司的低价转租系属给予百电公司的“房租补贴”。而从双方合同约定及合作目的来看，联通扬州公司支付该项“房屋补贴”的同时百电公司负有经营联通通信业务之合同义务。联通扬州公司上诉认为讼争所涉66.45万元房租补贴亦应含在“总渠道费用”之列，本院认为，不论是从《全业务代理协议》或是补充协议的约定来看，均未将上述房租补贴列为渠道补贴范畴，且补充协议中关于违约责任的约定亦明确将联通扬州公司的全部损失与总渠道费用分列予以表述。故联通扬州公司认为房租补贴亦应计算在渠道费用内，并无合同依据。但如前所述，联通扬州公司支付房租补贴当然有着百电公司经营联通通信业务的合同预期；然结合二审查明的事实可知，2015年4月15日百电公司已不再依约经营联通通信业务；如此，联通扬州公司此后支出的“房租补贴”已然无法获得“百电公司经营联通通信业务”这一合同预期。故本院认为，该部分“房租补贴”确为因百电公司之违约行为对于联通扬州公司造成的客观损失；一审法院认为，“房租补贴”系属联通扬州公司的成本投入，该认定忽略了百电公司不再依约经营联通业务这一事实，本院依法予以纠正。经计算，该部分补贴为43654元。再次，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，百电公司违约与其他运营商合作，除了导致联通扬州公司多支出上述“房租补贴”43654元外，定会造成联通扬州公司一定时空上市场占有率的降低、业务收入降低等其他损失。综合本案实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为一审法院酌定百电公司承担3万元的违约赔偿责任明显过低，本院依法调整为百电公司向联通扬州公司返还已获取的渠道补贴费用，即10.86万元。综上，百电公司因其违约行为应向联通扬州公司退还房租补贴43654元并退还已获渠道补贴10.86万元，以上共计152254元。联通扬州公司主张房屋补贴应计算为渠道补贴费用基数，并无合同依据；其主张百电公司支付违约赔偿金共计115.96元，但其并未提供证据证明其实际受到的损失金额大于上述金额，故对其诉求剩余金额部分，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，汤和妹不应对百电公司的债务承担连带责任。理由：二审中，百电公司在法庭要求的期限内提供了该公司2014年度、2015年度审计报告及2016年的清算报告，即已初步证明该公司确已按照公司法相关规定进行运作。而联通扬州公司虽认为百电公司与其股东汤和妹之间存在财产混同，但其提供的证据仅为百电公司与汤小锁之间的一笔往来，其依据并不充分。综上，联通扬州公司上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州经济开发区人民法院（2017）苏1091民初584号民事判决；二、扬州市百电通讯器材有限公司于本判决生效后十日内支付中国联合网络通信有限公司扬州市分公司152254元；三、驳回中国联合网络通信有限公司扬州市分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15236元，由中国联合网络通信有限公司扬州市分公司负担13236元，扬州市百电通讯器材有限公司负担2000元；二审案件受理费15236元，由中国联合网络通信有限公司扬州市分公司负担13236元，扬州市百电通讯器材有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  刘莉莉二〇一八年四月十七日书记员  陆昱玥