安徽省广德县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖1822民初2680号 原告：江苏省恒通市政建设有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区东区阿里山路52号，统一社会信用代码91321311731159189R。 法定代表人：朱军，该公司执行董事。 委托代理人：杜存彬，江苏力豪律师事务所律师。 被告：安徽奕衡温控科技有限公司，住所地安徽省广德县经济开发区北环路与桃园路交叉口，统一社会信用代码91341822575733926N。 法定代表人：卢渊，该公司董事长。 委托代理人：黎逢成，安徽宣广律师事务所律师。 原告江苏省恒通市政建设有限公司（以下简称江苏恒通公司）与被告安徽奕衡温控科技有限公司（以下简称安徽奕衡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月31日立案受理并进行了审理，本院于2016年3月22日作出（2015）广民二初字第00081号民事判决书。安徽奕衡公司不服该判决提起上诉，宣城市中级人民法院于2016年7月21日作出（2016）皖18民终509号民事裁定书，裁定撤销广德县人民法院（2015）广民二初字第00081号民事判决，发回广德县人民法院重审。本院于2016年8月12日立案受理，重新组成合议庭分别于2016年9月13日和2018年3月16日两次公开开庭进行了审理，原告江苏恒通公司的委托代理人杜存彬、被告安徽奕衡公司的委托代理人黎逢成到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告依法申请对厂房工程增加部分的工程造价进行鉴定，被告申请对退项工程的工程价款进行鉴定。本院依法委托宣城市佳诚价格评估有限公司进行了鉴定。本案现已审理终结。 江苏恒通公司诉称：2012年1月18日，被告将其新厂区工程发包给原告施工并签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：“……五、合同价款585万元。……26、工程款进度支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……承包人必须在每月25号前将当月实际验收合格的工程量报告送交业主，业主审核合格后在次月8日前支付65%的工程款，承包范围内的全部工程竣工验收合格后付款至总工程款的80%，工程竣工结算审核后一个月内付至合同总价款的95%，余5%作为保修金……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”现工程于2013年7月23日施工完毕，被告应当按合同约定承担付款责任。被告支付了368万元工程款，余款经原告多次索要未果，被告的行为已构成违约。现请求判令被告立即支付拖欠的工程款1941065元及违约金（以1941065元为基数，自2013年8月22日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清全部款项时止）；依法判令被告承担本案诉讼费用。原告于第二次庭审时当庭变更诉讼请求：要求判令被告立即支付拖欠的工程款1562140元及违约金（以1562140元为基数，自2013年8月22日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清全部款项时止）。 安徽奕衡公司辩称：1、按照原、被告合同专用条款26条规定了工程款支付方式，被告已经向原告支付了工程款368万元，扣除原告向被告退项部分，已经超出了65%，涉案工程没有进行竣工验收是因为原告没有提供竣工验收资料，这是其法定义务，且已经经（2014）广民二初字第202号民事判决书进行了确认，原告仍未提供竣工验收资料。2、（2014）广民二初字第202号民事判决书确认，除车间一原告明确退项外，其他如卫生间装修等以及其他应由江苏恒通公司完成而未完成的，也退项给被告；3、工程预算书应建立在工程竣工的基础上，工程预算书应由原、被告及监理方确认的资料来确定，对其认可的工程量我方不认可；4、被告方请求原告应提供竣工验收资料，以保证工程款决算。5、根据鉴定结论，零星退项工程价款为518236元，整体退项工程为614000元，已经实际支付了368万元，剩余款项按照付款时间确定具体数额，另请求法院要求原告提供被告已经支付工程款的发票。 江苏恒通公司为证明其诉讼主张，向法庭提举了如下证据： 1、建设工程施工合同，证明合同对工程固定价款、计算方式及增减部分的约定。 2、工程预算书，证明工程增加量为385064.73元。 安徽奕衡公司对江苏恒通公司提供的证据，发表如下质证意见：对证据1的三性无异议，但不能证明合同增减量，认可合同固定价款585万元。对证据2有异议，结算书应当建立在双方及监理方签字确认基础上，工程量从什么地方开始增加不清楚。增加的工程量没有我方人员签字，不予认可。由于本案工程款没有最终核定，故我方认为付款时间结点应当以法院确定的剩余款项的时间结点作为计算付款时间。 安徽奕衡公司为支持其辩解，向法庭提举了如下证据： 1、建设工程施工合同，证明原告与被告的工程款支付方式。 2、（2014）广民二初字第202号民事判决书，证明根据该民事判决书确认被告应当提供全部竣工资料以及原告部分工程退项给被告的事实。 3、鉴定报告一份，证明经鉴定原告向被告退项的零星工程总价款为518236元。 4、鉴定费发票一份，证明被告因申请鉴定退项工程款项支付了鉴定费6.5万元的事实。 江苏恒通公司对安徽奕衡公司提供的上述证据，发表如下质证意见：对证据1的三性无异议，证明了该工程按照固定价款计算。对证据2的三性无异议，对减少部分内容有描述，但对减少工程的价款没有明确。对证据3、4无异议，但认为鉴定费用应当由原、被告双方进行分摊。 本院经审查认为，原告提供的证据1具有真实性、合法性和关联性，依法予以认定。对于证据2工程预算书系江苏恒通公司单方制作，安徽奕衡公司对其不予认可，原告没有其他证据相互印证，故不予认定。对安徽奕衡公司提供的证据1、2、3、4，原告均无异议，且与本案具有关联性，故依法予以认定。 根据认定的证据，结合当事人的陈述，确认以下案件事实：2012年1月18日，安徽奕衡公司与江苏恒通公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定安徽奕衡公司将其新建厂区工程交付江苏恒通公司施工，工程价款采用固定总价方式确定，工程内容：1、车间一，单层钢结构2936㎡，工程造价人民币61.4万元；2、配套车间一（办公楼），三层框架结构2005㎡，工程造价人民币156.17万元；3、车间三，三层框架结构2408㎡，工程造价人民币181.07万元；4、配套车间三（宿舍楼），四层框架结构2700㎡，工程造价人民币186.36万元，工程总造价人民币585万元。合同约定工期为总日历天数240天，竣工期按合同总工期日历天顺推。合同约定工程款（进度款）支付方式和时间：支付方式为银行转账（参照补充协议），所有进度款均应开具当地地税部门的建筑业发票，江苏恒通公司须在每月25日前将当月实际已完成验收合格的工程量报告送交安徽奕衡公司，安徽奕衡公司审核后在次月8日前支付65%的工程款，承包方承建范围内的全部工程竣工验收合格后付至总工程款的80%，工程竣工结算审核后1个月内付至合同总造价的95%，余5%作为质量保修金，保修期一年满后付1%，二年满后付3%，五年满后付清余款。根据（2014）广民二初字第202号民事判决书确认的事实，即合同签订后，江苏恒通公司组织进场施工，期间，江苏恒通公司承建的工程未能按工程进度完成，在广德经济开发区管委会等部门的协调下，江苏恒通公司将工程造价为人民币61.40万元的车间一工程整体退项给安徽奕衡公司施工，江苏恒通公司保证在2013年4月30日前完成配套车间一（办公楼）和车间三的全部工程，如到期不能完成工程，由江苏恒通公司承担一切责任。上述协议达成后，江苏恒通公司未能在2013年4月30日完成约定的配套车间一（办公楼）和车间三的全部工程，2013年6月24日，在广德县建委、开发区管委会等协调下，双方再次达成如下协议：1、江苏恒通公司必须在30日内完成以下事项①开具安徽奕衡公司已支付的全部工程款项的正式发票，②完成配套车间一（办公楼）和车间三的底层地面、墙外滴水地坪、屋面伸缩缝的沟填，③宿舍楼屋面防水、保温，楼面浇注、勾缝，墙外滴水地坪；2、安徽奕衡公司同意以下事项①按合同、图纸及预算书标明的属江苏恒通公司应完成而未完成的项目作退项处理，包括水电人工费，内围墙油漆、楼梯扶手、玻璃幕墙防护栏，卫生间的装修，办公楼二、三层的抹面以及其他应由江苏恒通公司完成而未完成的项目退还给安徽奕衡公司自行完成，实际退项所产生的费用依照合同及预算书定额双方签字确认后扣除，②安徽奕衡公司承诺提前预拨工程款人民币35万元至广德县指定账户，用于宿舍楼工人工资及拆除脚手架费用。江苏恒通公司完成上述事项后全部退场，但须完成施工项目的工程竣工验收所需资料及相关工作及时完成，保证江苏恒通公司施工的三幢楼整体工程竣工验收合格。上述工程的实际竣工日期为2014年3月16日，安徽奕衡公司已实际使用上述工程。截止2013年6月25日，安徽奕衡公司已实际向江苏恒通公司支付工程款368万元。双方因部分退项工程的款项及增减工程量未能达成一致意见，故原告起诉至人民法院。 另查明，本案在审理过程中，本院依法委托宣城市佳诚价格评估有限公司对原告退项给原告的部分零星工程的价款进行了鉴定，根据鉴定机构出具的报告书，认定退项工程款项为518236元，被告支付了鉴定费6.5万元，本院于2018年1月8日将该鉴定报告书送达给被告。对于原告申请要求对厂房工程增加部分的工程造价进行鉴定，因原告无法提供相应的增加工程量的签证单等证据材料，且在本院告知其应当提供相应的鉴定材料，逾期将承担不利的法律后果，但原告仍未能提供相应的鉴定材料，导致原告申请的鉴定事项无法进行鉴定。 本院认为：安徽奕衡公司与江苏恒通公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，合同约定的内容未违反法律规定，应合法有效，对双方均具有法律效力，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，江苏恒通公司未能在合同约定的期限完成工程建设义务，但工程已于2014年3月16日实际竣工，且安徽奕衡公司实际使用涉案工程，安徽奕衡公司实际使用涉案工程的行为应认定涉案工程的竣工验收日为2014年3月16日。由于本案工程系固定价格，总价款为585万元，扣除车间一工程整体退项价款61.4万元，另其他零星退项工程款项518236元，按照合同约定，截止本案判决前安徽奕衡公司应当支付工程款至总工程款的99%，即为（5850000元-614000元-518236元）×99%=4670586.36元，扣除安徽奕衡公司已支付的工程款368万元，尚应支付990586.36元。剩余1%工程款应作为质量保证金按合同约定到期后另行支付。关于江苏恒通公司诉请的违约金，本院认为，本案中安徽奕衡公司未能按合同约定支付工程款，江苏恒通公司因工期延误存在一定过错，且部分涉案退项工程的价款未能确定，导致被告应当支付工程款具体数额无法最终确定。由于本院将零星退项工程的鉴定报告于2018年1月8日送达给被告，在退项工程款项确定后，被告应当按合同约定支付的工程款项也可以确定，但被告仍未按约定支付相应的工程款，故本院酌定被告自2018年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息。对于被告支付的鉴定费6.5万元，本院考虑到被告申请该鉴定是为了确定原告退项零星工程的款项，故该费用应当由双方平均分摊，各承担3.25万元。由于鉴定费由被告先行垫付，故原告承担的鉴定费用从被告应当支付的工程款中予以扣减，被告仍需支付工程款958086.36元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项之规定，判决如下： 一、被告安徽奕衡温控科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省恒通市政建设有限公司工程款958086.36元及逾期利息（利息以958086.36元为基数从2018年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止）； 二、驳回原告江苏省恒通市政建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22270元，由原告江苏省恒通市政建设有限公司负担10000元，被告安徽奕衡温控科技有限公司负担12270元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  夏东生 人民陪审员  马洪永 人民陪审员  劳维台 二〇一八年四月三日 书 记 员  杨雅男 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： …… （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。