福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0524刑初1133号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人陈建全，男，1973年11月18日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，务农，住安溪县。因犯诈骗罪，于2018年5月26日被安溪县公安局刑事拘留，同年6月22日被安溪县公安局取保候审，同年10月17日被继续取保候审。2018年12月7日由本院决定被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 福建省安溪县人民检察院以安检金融刑诉（2018）132号起诉书指控被告人陈建全犯诈骗罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员谢某出庭支持公诉。被告人陈建全到庭参加诉讼。现已审理终结。 安溪县人民检察院指控，被告人陈建全于2015年12月至2018年5月间，在安溪县金谷镇金谷村市场23号5楼等地，利用互联网发布广告，待他人与其联系时，虚构其有香港六合彩公司内幕消息，可以提供准确的六合彩特码等理由，诱骗他人将所谓的“信息费”、“好处费”汇至其指定户名的银行账户内。截至被查获时，已查证其骗取他人人民币（币种，下同）53,700元，拨打、接听诈骗电话1,828人次。 被告人陈建全于2018年5月25日被安溪县公安局抓获，并扣押到手机3部、笔记本、六合彩资料本等物品。并被暂扣款20,000元。 归案后，被告人陈建全如实供述自己的罪行。 被告人陈建全在取保候审期间，向安溪县公安局金谷派出所检举、揭发吴某某涉嫌非法经营罪的犯罪行为。经查证属实，具有一般立功情节。 审理中，被告人陈建全的家属向本院退清违法所得款33,700元。 另查明，被告人陈建全的配偶患有精神分裂症，伴有暴力行为。2016年间带其小女儿走失，后经公安机关协助寻找。 审理中，本院委托安溪县司法局对被告人陈建全进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《调查评估意见书》，认为被告人陈建全具备社区矫正条件。 被告人陈建全与其妻生育三个子女，现年20岁、11岁、5岁，均在学。 上述事实，被告人陈建全在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，到案经过，扣押手机等物证，户籍证明、扣押记录本等书证，证人余某,4、廖某,4的证言，被告人陈建全的供述与辩解，泉州市公安局物证鉴定所鉴定书之鉴定意见，搜查笔录、电子证物检查工作记录，银行取款录像、手机短信息等电子数据，视听资料，泉州市第三医院、安溪县第三医院疾病资料、证明书，金谷派出所证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈建全以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人陈建全利用手机拨打诈骗电话达500人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为亦构成诈骗罪（未遂），应认定为其他严重情节。由于被告人陈建全同时已骗取数额巨大既遂，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，故以诈骗罪既遂处罚。公诉机关指控被告人陈建全犯诈骗罪的罪名成立。被告人陈建全到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被公安机关暂扣款20,000元及其家属向本院退缴违法所得款33,700元，视为被告人陈建全的退赃行为，予以酌定从轻处罚。被告人陈建全在其取保候审期间，检举、揭发吴某某涉嫌非法经营罪的犯罪行为，经查证属实，具有一般立功情节，予以减轻处罚。鉴于被告人陈建全家庭的特殊情况，予以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。鉴于安溪县司法局出具了《调查评估意见书》，经审查后认为，被告人陈建全具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，又其配偶患有精神分裂症，被告人陈建全需要抚养2个未成年子女及照顾其配偶，为此，予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人陈建全的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 一、被告人陈建全犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年六个月，并处罚金三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人陈建全退缴在本院的违法所得款33,700元及被公安机关暂扣押的违法所得款20,000元，合计53,700元。系非法款项，予以没收上缴国库。 罚金应在判决生效后十日内缴纳。 三、没收被告人陈建全被扣押的手机等作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王铁军 人民陪审员  陈文飞 人民陪审员  林奇坤 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  谢钦慧 本案适用法律条文如下： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 -4- -5-