吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终1649号上诉人（原审原告、反诉被告）:刘新山，男，1962年7月30日出生，汉族，农民，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人:张云，吉林言道律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:南昌洙，男，1965年5月11日出生，朝鲜族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人:崔峰，吉林延大律师事务所律师。原审第三人：和龙市南坪镇南坪村村民委员会，住所地吉林省和龙市南坪镇南坪村。法定代表人：朱德权，该村村主任。上诉人刘新山、南昌洙因与原审第三人和龙市南坪镇南坪村村民委员会（以下简称“南坪村村委会”）相邻关系纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2018）吉2406民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘新山、南昌洙，原审第三人南坪村村委会的法定代表人朱德权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新山上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审判决认定事实错误，应当支持上诉人鉴定损失的主张。刘新山从1997年9月1日和第三人签订《林蛙养殖合同书》以来，一直不间断的在南坪村釜洞沟长8公里，宽500米的范围内养殖林蛙，效益逐年稳定增长。到2016年，林蛙养殖已进入第20个年头。2016年4月至5月期间，林蛙陆续上山。2016年8月30日，因“狮子山”台风的影响引发洪水，将大部分孵化池和越冬池等冲毁。但是，林蛙下山越冬的时间是在每年的9月15日至11月15日期间。台风过后，如果及时挖掘越冬池的话，几天的时间就可以完成。林蛙完全可以在冬季到来之前到越冬池安全越冬。但是，南昌洙以修路为名，向刘新山索要10万元人民币。由于刘新山没有答应这样的无理要求，南昌洙在公路入口处安装大铁门,禁止刘新山的人员和施工车辆通行，导致刘新山无法及时挖掘越冬池,致使山上的林蛙下山以后，没有越冬池，河流水太浅，无法安全越冬，导致大部分林蛙冻死，造成上诉人巨大损失。对此，被上诉人应当依法予以赔偿。2.林蛙养殖的确需要一定的周期。由于南昌洙的违法阻挠，刘新山的人员和施工车辆无法通过唯一的通道进入到林蛙养殖区域，无法恢复经营，遭受到损失是显而易见的。至于林蛙养殖的规模和效益，自有有资质的专业机构进行评估，原审法院无权也无法作出认定。而刘新山在向原审法庭提出鉴定申请时，已为鉴定机构准备了2016年之前实际经营、投入和收益的大量证据，由于原审法庭无理拒绝刘新山的鉴定申请，导致上述证据无法提交给鉴定部门。3.原审法院既然要求南昌洙打开林地入口处的铁门,保障上诉人正常通行，就可以证明,南昌洙阻挠刘新山通行的行为是违法的。原审法院既然认定刘新山在上述区域内有合法的林蛙养殖经营权,那么南昌洙的违法行为导致刘新山的损失,依法应当予以赔偿。因此，原审法院应当准予上诉人的损失鉴定申请。南昌洙上诉请求：1.撤销原判，依法改判;2.诉讼费由刘新山承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一审判决在没有查明诉争标的物物权归属的情况下,认定了刘新山所谓的“个人林地使用权”。1.一审法院对刘新山提交的《林蛙养殖合同书》事实的认定不清。一审法院将双方争议的焦点归结为争议林地的承包经营权。根据《农村土地承包法》第22条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”和《物权法》第127条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”规定，发包方和承包方签订的土地承包经营合同生效而取得农村土地承包经营权。刘新山与和龙市南坪村签订的《林蛙养殖合同书》中仅约定“养殖点:南坪村林地釜洞沟;养林蛙使用面积:沟长8公里,宽500米”,并没有约定准确的四至位置。《农村土地承包法》第21条规定“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款:(一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;（二)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级;(三)承包期限和起止日期;（四)承包土地的用途;（五)发包方和承包方的权利和义务;（六)违约责任。”农村土地承包经营关系是以土地为标的的法律关系，没有确定的土地作为标的物，则无法确定围绕特定标的物的物权归属。刘新山与南坪村签订的《林蛙养殖合同书》中并没有约定准确的土地坐落,不能确定刘新山的林地使用权。刘新山应当与合同另一方当事人南坪村确认其土地使用权,而不是向南昌洙确认其林地承包经营权。在2018年5月9日第一次庭审笔录第5页中刘新山承认“第一份合同是1997年9月1日签订的”,而且在第一份《林蛙养殖合同书》中约定的养殖地点是“南坪镇南坪村林地釜洞沟”;当事人甲方是“和龙市德化镇南坪村”。据了解，1999年原德化镇、芦果镇、勇化乡合并为南坪镇，所以在1997年签订的《林蛙养殖合同书》中出现1999年新成立的南坪镇是相互矛盾的。因此，1997年9月1日签订的《林蛙养殖合同书》的真实性值得商榷。2.对于刘新山“河沟两侧个人林地使用权”事实认定不清。根据《森林法实施条例》第五条第三款规定“使用集体所有的森林、林木和林地的单位和个人,应当向所在地的县级人民政府林业主管部门提出登记申请，由该县级人民政府登记造册，核发证书,确认森林、林木和林地使用权。”南昌洙基于（2015）第1506063号和（2015）第1506064号林权证取得了争议标的物的林地使用权。在2018年5月30日第二次庭审记录第二页中,刘新山承认了林业局没有颁发林权证的事实。根据《最高人民法院关于审理农村土地承包经营纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，应当确认依法登记的南昌洙的林地承包经营权。一审庭审过程中法院向南坪村林业站调取的《情况说明》中确定双方诉争的河溪包含在了南昌洙的林班界限内。但是一审法院无视林业站《情况说明》和上述客观情况,仅依据《南坪村一组林地流转【2010】3号集体森林、林木、林地流转合同书》当中记载的“林班内有个人林地使用权”和“河沟两侧有个人林地使用权”内容、《林蛙养殖合同书》和《非国家重点野生动物驯养繁殖许可证》，“和龙市南坪村刘新山林蛙养殖专业合作社”成立的事实，将上述“个人林地使用权”推定认为是刘新山的林地使用权。且一审法院在民事判决书中也承认了上述“个人林地使用权”的标的物没有记载四至、面积等具体内容的情况下,将其认定为刘新山的长8公里，宽500米的“个人林地使用权”。而基于前林业站站长金光铉提供的信息，上述“个人林地使用权”是村民安永植、韩世绿、金龙云、许东赫等人基于林木的个人林地使用权，而非刘新山的“个人林地使用权”。刘新山向一审法院起诉请求：一、判令被告把道路入口处的铁门打开，保证原告人员和车辆畅通，排除妨碍；二、要求被告赔偿原告因无法养殖林蛙的损失暂定15万元（从2016年11月份至2018年4月份，具体损失待司法鉴定后确定）。事实和理由：1997年9月1日，原告与和龙市南坪镇南坪村签订了《林蛙养殖合同书》，养殖点在南坪村林地釜洞沟，林蛙养殖面积为沟长8公里，宽500米，放养面积为南坪村全部林地面积，大约1000公顷，承包期到2030年12月30日为止。承包开始后，原告进行了大量的基础设施建设，开始逐年产生效益。林蛙养殖沟溪旁边有一条林业用道，宽约3米左右，足够原告机械和车辆通行。2016年8月30日，受“狮子山”台风暴雨影响，该林业用道部分路段损毁。被告做为原告林蛙养殖区域范围内林地的承包人，也要使用上述道路。被告找到原告协商，同意修路后分摊资金，但因为不知道修路到底需要多少资金，所以当时没有约定具体数额。2016年11月左右，被告施工结束，被告让原告出资10万元修路费。因为按原告养殖林蛙的需求计算，维修上述损毁路段1万元费用足够，所以没有同意被告的要求。由于双方没有达成协议，被告擅自在道路入口处设置了大门，并用铁锁锁上。因为该入口处是原告进出养殖场的唯一通道，所以被告的行为导致原告无法继续进出养殖场，无法经营。虽然原告多次和被告要求先打开铁门，在不要影响原告的养殖林蛙的情况下，修路费用的事情可以另行协商或通过法律途径解决，但被告始终不同意打开铁门，导致原告无法经营而产生重大损失。反诉原告南昌洙提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令反诉被告刘新山立即从反诉原告承包的林地范围内撤出；二、要求反诉被告将林蛙池填平，并要求反诉被告拆除在林地中自建的房屋或承担填平林蛙池和拆除房屋的费用；三、本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2003年反诉原告从和龙市南坪镇南坪村承包包括反诉被告林蛙场在内的林地。2015年3月11日，和龙市人民政府向反诉原告颁发（2015）第1506063号、（2015）第1506064号林权证。反诉原告己经取得包括反诉被告林蛙场在内的林地承包权，反诉被告无权在反诉原告承包的林地范围内养殖林蛙。一审法院认定事实：1997年9月1日，原告与和龙市南坪镇南坪村（原和龙市德化镇南坪村）签订了《林蛙养殖合同书》，承包了南坪村釜洞沟的林地，其中林蛙养殖使用面积约定为“沟长8公里，宽500米”，放养面积约定为“南坪村全部林地面积（大约1000公顷）”，养殖期限自1997年9月1日至2030年12月30日止。2011年4月19日，原告与第三人村委会再次签订了《林蛙养殖合同书》，内容与1997年9月1日的《林蛙养殖合同书》一致。1998年12月28日，原告取得了林蛙养殖的《非国家重点野生保护动物驯养繁殖许可证》，于2006年8月17日换发了《非国家重点野生保护动物驯养繁殖许可证》，许可证的最后年检时间为2016年。2012年5月7日，原告成立了“和龙市南坪镇刘新山林蛙养殖专业合作社”，并用原告所承包的本案争议林地经营林蛙养殖。根据原告申请，本院调取了被告南昌洙的林权档案，档案显示被告最初流转林地后领取的林权证为和市林证字XXXX第011489号，之后换发的林权证为和市林证字XXXX第1306113号、1306114号，之后再换发后，现被告持有的林权证为和市林证字XXXX第1506063号、1506064号。虽然被告主张2005年时还领取过林权证，但未能提供证据佐证，对此不予采信。档案中另显示，2010年11月8日所签订的两份《南坪村1组林地流字[2010]3号集体森林、林木、林地流转合同书》中的林地流转标的处，137林班、138林班的备注处载明“林班内有个人林地使用权”，138林班另一处（不同小班）、139林班、140林班、141林班、143林班、144林班、145林班的备注处载明“河沟两侧有个人林地使用权”。一审法院认为：本案的主要争议焦点为原、被告双方谁享有对争议林地的承包经营权。虽然，根据和龙市林业局南坪林业站出具的《情况说明》，可以确认争议林地已登记包含在被告南昌洙的林权证的林地范围当中，但是根据南昌洙和市林证字（2015）第1506063号、1506064号的林权档案，在两份《南坪村1组林地流字[2010]3号集体森林、林木、林地流转合同书》当中，在流转标的物林地信息的备注处明确记载了“林班内有个人林地使用权”和“河沟两侧有个人林地使用权”，虽然对“个人林地的使用权”没有进一步记载四至、面积等具体内容，但是根据原告提交的两份《林蛙养殖合同书》、两份《非国家重点野生保护动物驯养繁殖许可证》，再结合原告成立了“和龙市南坪镇刘新山林蛙养殖专业合作社”的事实，以及在本案起诉前原告在争议林地处曾经营过林蛙的事实，综合认定“个人林地的使用权”应当是指原告刘新山为了养殖林蛙所承包的林地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”、第二十三条第一款“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”、《中华人民共和国物权法》第一百二十四条第二款“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”、第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立；县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”规定，取得承包经营权的关键是与发包方签订土地承包合同，并不是进行登记和发放证书。从被告南昌洙林权档案中的承包合同来看，因为已备注了上述“个人林地的使用权”，因此应当视为南坪村将林地发包给被告南昌洙时，没有将原告刘新山已承包的林地一并发包，因此即便南昌洙取得了林权证，不能按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一项规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；”，认定南昌洙取得了重复发包，即争议林地的使用权，因此，反诉原告南昌洙要求反诉被告刘新山撤出争议林地等诉讼请求，本院不予支持。对于原告刘新山要求被告南昌洙打开林地道路入口铁门的诉讼请求。因为原告刘新山对争议林地部分享有承包经营权，争议铁门又设于原、被告双方共同使用的道路上，虽然被告主张铁门由村里安装并实际属于村里管理，现铁门的钥匙已由案外人村委会原村长更换，但根据被告提供的视频资料，虽然现无法确认铁门的实际所有权人是否系被告，但是被告南昌洙在2018年4月份时实际拥有铁门钥匙，占有和使用铁门，因此被告南昌洙至少属于铁门的合法占有人，因占有权也是所有权的一项权利，作为占有人应当按照《中华人民共和国物权法》第八十七条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”，协助原告保障正常的通行。对于原告要求被告赔偿林蛙养殖经营损失的诉讼请求。首先，原告于2012年5月7日已经成立了“和龙市南坪镇刘新山林蛙养殖专业合作社”，庭审中原告也表示所承包的争议林地作为合作社的场地进行养殖经营，因此，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条第一款规定：“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格”，原告经营的合作社作为独立法人，应当以合作社的名义另行主张损害赔偿。其次，退一步讲，即便原告有权以个人名义主张损害赔偿，原告经营的林蛙区域在2016年因“狮子山”台风影响已经被洪水冲毁，原告重新开挖林蛙池等同于重新经营，且经营林蛙还需要大约3年左右的周期才会有效益，养殖的情况还受具体的养殖规模，即林蛙池的数量、投卵量、孵化率等多种因素的影响，在原告未提供其他证据佐证2016年之前实际经营、经营收入、经营规模等其他证据作为鉴定的辅助证据的前提下，即便鉴定出结论，也不具有客观参考性。因此，鉴于以上两点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，对原告的鉴定申请，本院不予准许。第三人村委会经本院传唤传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第八十七条、第一百二十四条第二款、第一百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，判决：一、被告南昌洙于本判决生效之日起协助原告刘新山打开林地入口处铁门，并保障原告刘新山的正常通行。二、驳回原告刘新山的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告南昌洙的诉讼请求。案件受理费100元，由被告南昌洙负担，已预交的3300元，退还给原告3200元；反诉案件受理费50元，由反诉原告南昌洙负担。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为:本案系相邻关系纠纷，刘新山要求南昌洙把道路入口处的铁门打开，保证其所雇人员和车辆畅通。刘新山于1997年与和龙市南坪镇南坪村签订了《林蛙养殖合同书》,并取得了林蛙养殖的《非国家重点野生保护动物驯养繁殖许可证》，依法在其承包的沟溪养殖林蛙，对此和龙市南坪镇南坪村亦认可。而南昌洙于2003年与和龙市南坪镇南坪村签订了林地承包合同，2015年取得了《林权证》。刘新山养殖林蛙所承包的沟溪包括在南昌洙取得林权证的林地范围内。刘新山在其承包的沟溪养殖林蛙必须经过涉案道路，该道路包括在南昌洙取得林权证的林地范围内，南昌洙在该道路入口处设置了铁门，且实际控制铁门。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理原则，正确处理相邻关系，刘新山因通行必须利用南昌洙的土地，南昌洙应当提供必要的便利。关于刘新山提出的要求南昌洙赔偿损失的主张，因刘新山未能提供充分证据证明南昌洙的侵权行为导致其林蛙养殖受到了损失,因此一审未予支持,并无不当。关于南昌洙提出的要求刘新山从南昌洙承包的林地范围内撤出,并填平林蛙池，拆除房屋的主张,因刘新山与南坪镇南坪村签订了《林蛙养殖合同书》,并取得了《非国家重点野生保护动物驯养繁殖许可证》,属于合法养殖林蛙,故不予支持。本案不属于土地承包经营权纠纷,一审归纳的争议焦点有误,且刘新山与南坪镇南坪村签订的是《林蛙养殖合同书》,并没有签订林地承包合同,一审认定南昌洙《林权证》范围内包含刘新山的林地承包经营权,依据不足,本院予以纠正。综上所述，刘新山、南昌洙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律有误，但结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由刘新山、南昌洙负担。本判决为终审判决。审判长  朴美兰审判员  全智光审判员  池东波二〇一八年十二月十八日书记员  朴晟慧