呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民初277号原告（反诉被告）：二十二冶集团第一建设有限公司。法定代表人：慈国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾志军，内蒙古远舰律师事务所律师。被告（反诉原告）：内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司。法定代表人：张玲杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：高桂芝，内蒙古恒羽律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小平，该公司员工，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原告（反诉被告）二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶公司）与被告（反诉原告）内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司（以下简称尖峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月11日作出（2015）呼民一初字第00024号民事判决。尖峰公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2017年9月27日作出（2017）内民终168号民事裁定，裁定撤销本院（2015）呼民一初字第00024号民事判决，发回本院重审。本院于2017年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）二十二冶公司的委托诉讼代理人贾志军，被告（反诉原告）尖峰公司的委托诉讼代理人高桂芝、孙小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十二冶公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除二十二冶公司与尖峰公司签订的《建设工程施工合同》；2、尖峰公司支付二十二冶公司工程款25350933元及自2014年6月至实际给付工程款之日的利息（暂计）651875元，支付违约金（暂计）39万元，共计26392808元；3、将涉案工程依法拍卖，二十二冶公司就拍卖价款优先受偿；4、诉讼费用由尖峰公司负担。事实及理由：2014年4月22日，二十二冶公司与尖峰公司签订《建设工程施工合同》，约定二十二冶公司承建位于呼和浩特市和林格尔县云计算园区内由尖峰公司开发设计的"云计算产业孵化器"工程，该工程内容涵盖：1、2、3号楼及地下车库的主体工程包括二次结构等。合同履行期间，二十二冶公司积极组织施工，截至2014年11月15日冬季正常停工，二十二冶公司共计完成工程总造价46600933元，且所建工程质量均经尖峰公司及相关单位验收合格，至此二十二冶公司依约全面履行了合同义务。依据该合同约定，尖峰公司应至2014年6月30日支付二十二冶公司工程进度款2500万元，经二十二冶公司数次追索直至2015年2月，尖峰公司总计支付工程进度款2125万元，尚有部分工程进度款至今未予支付。2015年3月，二十二冶公司向尖峰公司上报2015年工作进度计划，其中已明确尖峰公司应根据2014年拖欠资金情况，安排项目启动资金和工程进度款，但尖峰公司收到该计划报告至今未予答复，且未对何时复工作出明确回复。鉴于该工程所处现实状况，二十二冶公司于2015年7月8日向尖峰公司发函，明确提出解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求尖峰公司履行支付已完工程价款等义务，但尖峰公司收到函件后至今未履行义务。综上所述，尖峰公司长期拖欠工程进度款的行为违反了合同约定及法律规定，致使合同无法履行，其行为已构成违约，故其应承担违约责任并支付相应利息等损失。尖峰公司辩称：1、尖峰公司同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，尖峰公司已付工程款与二十二冶公司主张的已付工程款数额不一致；2、二十二冶公司主张的利息不应支持。按照双方合同约定，施工单位应先先向发包人提交竣工资料，发包人再与施工单位进行结算，现二十二冶公司未向尖峰公司提交竣工资料，故不具备结算条件，利息也不应起算；3、关于违约金的问题，二十二冶公司未依约按时交付工程，其在施工过程中存在违约行为，尖峰公司不存在违约行为，不应支付违约金。尖峰公司向本院提出反诉请求：1、二十二冶公司支付违约金981000元，诉讼过程中尖峰公司提出增加违约金2130213.25元，两项合计数额为3111213.25元；2、判令二十二冶公司交回其所施工部分完整的竣工验收资料；3、判令二十二冶公司赔偿尖峰公司直接损失1741221元；4、判令二十二冶公司对地下车库渗水问题给予及时的解决；5、判令二十二冶公司承担本案诉讼费用。事实及理由：1、二十二冶公司与尖峰公司在合同中约定：开工时间为2013年5月20日，竣工时间为2014年7月30日，总工期445天等相关内容。二十二冶公司在施工期间，未能按照合同约定进行施工，工程进度缓慢。经尖峰公司多次催告，二十二冶公司仍未能按照合同约定完工，而且存在延误工期情形，依照法律规定和合同约定，其应承担相应的违约责任。2、由于二十二冶公司施工存在质量问题，导致地库积水严重，给尖峰公司造成1741221元的直接损失，该直接损失应由二十二冶公司承担。3、依据国家和内蒙古自治区地方规定及合同约定，二十二冶公司向尖峰公司提交完整的竣工验收资料是其附随义务，但其至今未向尖峰公司提交竣工验收资料，尖峰公司有权要求二十二冶公司提交相关资料。4、本案诉争工程一直存在地下车库渗水问题，尖峰公司要求二十二冶公司解决，但二十二冶公司始终未予解决。综上，请求人民法院依法维护尖峰公司的合法权益。二十二冶公司对尖峰公司的反诉辩称：1、合同约定的条款中存在严重侵害二十二冶公司及其劳务人员的合法权益的条款，依法不应认定；2、施工期间尖峰公司提供的施工图纸迟延，并多次变更设计，致使工程量增加，尖峰公司明确要求暂缓或暂停施工，且尖峰公司并未按照合同约定及工程进度支付进度款，故工期应予顺延，其所诉请的981000元违约金不应得到支持；3、二十二冶公司从未收到尖峰公司所述工期违约的相关资料，故二十二冶公司并不存在违约的事实；4、2014年9月13日的"工人工资支付协议"是尖峰公司对应付工程款的明确，该支付协议关于违约责任条款的内容并未涉及二十二冶公司，且尖峰公司未按照该支付协议支付工程款，其存在违约情形。故尖峰公司据此所诉的2130213.25元的违约金无事实依据。5、二十二冶公司于2015年3月19日向尖峰公司报送了2015年施工进度计划，尖峰公司至今未予回复。尖峰公司未经二十二冶公司同意，在未解除合同的情况下，将涉案工程另行转包其他施工单位，依据法律规定应视为其已接收并使用涉案工程。本案诉争工程已经建设单位、监理单位、设计单位、勘查单位及施工单位五方验收合格，故其主张1741221元的损失及要求解决地下车库渗水问题于法无据。5、交付竣工验收资料是合同的次要义务，尖峰公司履行足额支付二十二冶工程款的义务后，二十二冶公司配合尖峰公司交付施工资料。同时，尖峰公司亦自认涉案工程已经竣工验收。综上，尖峰公司的反诉请求没有事实及法律依据，应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二十二冶公司为证明自己的主张向本院提交如下证据：1、《建设工程施工合同》、中标通知书；2、停工复工报告、2015年工作计划、收发文台帐、工程联系单、设计变更通知单、工程签证记录、工程结构7度改8度设防报告、审图会议纪要、图纸会审记录；3、工程竣工验收意见、质量验收记录；4、《工程造价鉴定意见书》、工程签证记录、涉案工程现场照片、降水单位用电清单及现场临时用电确认单；5、特快专递凭证、公证书、收据、受理费通知、发票。二十二冶公司为反驳尖峰公司的反诉主张向本院提交如下证据：1、图纸会审记录；2、审图会议纪要；3、现场确定事项；4、2015年工作计划；5、通知单；6、工程结构7度改8度设防报告；7、通知；8、设计变更通知单；9、工程联系单；10、《建设工程施工合同》；11、工程质量验收记录。尖峰公司对二十二冶公司针对本诉提供的证据中的《建设工程施工合同》、中标通知书、停工复工报告、设计变更通知单、工程结构7度改8度设防报告、审图会议纪要、图纸会审记录、工程竣工验收意见、质量验收记录、《工程造价鉴定意见书》、降水单位用电清单及现场临时用电确认单、特快专递凭证、公证书、收据、受理费通知、发票的真实性予以认可，对2015年工作计划认可已收到，对《工程造价鉴定意见书》部分内容提出异议，对收发文台帐、工程联系单、工程签证记录、涉案工程现场照片真实性不予认可。尖峰公司对二十二冶公司反驳尖峰公司主张的证据除工程联系单真实性不予认可及对2015年工作计划内容不予认可外，对其余证据真实性予以认可。尖峰公司为证明自己的反诉主张，向本院提交如下证据：1、《建设工程施工合同》部分内容、《和林云计算孵化器项目主体结构封顶时间》、监理单位《施工日志》、开工报告、承诺书、收据、收条、《和林云计算产业孵化器工程工人工资支付协议》、付款凭证、情况说明；2、《建设工程施工合同》部分内容、内蒙古自治区工程建设标准DBJ03-73-2016《房屋建筑工程技术资料管理规程》；3、监理通知书、照片、施工合同、预（决）算书、收据；4、监理通知书、建设单位通知、公证书。尖峰公司为反驳二十二冶公司主张向本院提交如下证据：1、《建设工程施工合同》；2、关于和林孵化器项目鉴定情况说明、建筑施工手册第四章规定、工程签证记录、钢筋马镫示意图、工程签证记录、钢筋配料单、工程预（决）算书、鉴定结论第4页；3、借款单、财务票据、承诺书、工程款支付审批表；4、审批单、材料计划书、二十二冶材料单；5、电费协议、报销单、发票、呼发改价字（2009）80号文件、云计算办公楼汇总表、证明；6、内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则、《工程造价鉴定意见书》中规费部分、管委会情况说明；7、《工程造价鉴定意见书》第3页、票据；8、《建设工程施工合同》第24页、《工程造价鉴定意见书》第3页；9、《建设工程施工合同》第24页、《工程造价鉴定意见书》第3页。二十二冶公司针对尖峰公司反诉主张提供的证据中的《建设工程施工合同》部分内容、《和林云计算孵化器项目主体结构封顶时间》、监理单位《施工日志》、开工报告、收据、收条、《和林云计算产业孵化器工程工人工资支付协议》、付款凭证、情况说明及公证书真实性予以认可；二十二冶公司针对尖峰公司反驳二十二冶公司诉讼主张的证据中的《建设工程施工合同》、工程签证记录、钢筋马镫示意图、鉴定结论第4页、部分借款单、部分财务票据、部分工程款支付审批表、材料计划书、电费协议、发票、云计算办公楼汇总表、证明及第6、7、8、9组证据真实性予以认可。对当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将在法院查明事实部分予以分析、认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月22日，尖峰公司（甲方）与二十二冶公司(乙方)签订了一份《建设工程施工合同》，约定二十二冶公司承建位于呼和浩特市和林格尔县云计算园区尖峰公司开发设计的"云计算产业孵化器"工程，承包范围：1、2、3号楼及地下车库的主体工程(包括二次结构、墙体抹灰、车库、楼地面垫层、屋面工程、水电暖工程、门窗工程)；开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年7月30日；合同价款暂定五仟万；合同价款与支付：合同价款采用可调价格合同计价方式确定。工程款支付方式和时间：（1）至2014年4月23日发包人已支付承包人工程款1200万元，2014年4月承包人开工发包人支付工程款100万元，至5月30日发包人支付承包人工程款500万元，至6月30日发包人支付承包人工程款700万元，承包人承包工程完工并达到验收条件付500万元。承包人承包的工程验收合格（包括验收合格的全部工程资料）三日内交付发包人后，结算完二个月内，发包人支付承包人至工程结算总造价95%的工程款，剩余5%的工程款作为工程质量保证金，本保证金不计利息;(2)双方同意总工程款的90%以现支付，10%以发包人位于呼和浩特市××站"水岸新巢"项目房屋抵顶，抵顶价格为发包人同期销售价格下浮3%，抵顶商品房总价从应付承包人工程款中扣减；(3)发包人每次支付工程款时，承包人提供等额的工程款发票；关于工程变更双方约定：所有涉及设计、技术、核定变更、现场签证（包括现场工程质量、工期等认可的文件）、经济费用、工期、材料等结算资料的必须经发包人加盖公章后生效，否则承包人同意工程费用不予结算；关于竣工验收与结算双方约定：承包的工程完工验收合格后三日内向发包人提交完工图、合格完工资料二套，并负责工程竣工验收的资料完整，否则不予支付工程款，砼主体结构工程全部完成时间为2014年6月15日；关于违约责任双方约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人每天承担1000元违约金（承包人违约造成的，发包人不承担责任）；发包人收到竣工计算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并每天承担1000元违约金（承包人违约造成的，发包人不承担责任）；工程建设期内，承包人不得以任何理由（包括发包人支付工程款时间）推迟开工时间、停工和延误工期，如承包人未按确认的施工进度施工或者未经发包人同意擅自停工，每延误（停工）一日，承包人每日向发包人支付3000元违约金。合同另对发包人工作、承包人工作、施工组织设计和工期、质量与验收、材料设备供应等内容进行了约定。在二十二冶公司施工期间，双方当事人因工程结构变更、工程设计变更、等待施工图纸等问题形成多份工作联系单及会议纪要。尖峰公司对二十二冶公司提供的设计变更通知单、工程结构7度改8度设防报告、审图会议纪要及图纸会审记录的真实性予以认可。设计变更通知单是设计单位北京森磊源建筑规划设计有限公司出具的，数份设计变更通知单有的有日期（日期有2013年11月6日及2014年7月7日），有的没有日期。工程结构7度改8度设防报告建设单位意见处有尖峰公司相关人员常之义、于文君、张希宙的签字及落款时间2014年5月29日。审图会议纪要时间为2014年6月14日，参加会议单位包括建设单位、设计单位、监理单位、施工单位，会议决定：1、取消部分填充墙，具体详细做法待设计院出图后确定；2、取消墙体有关的预埋管线，具体施工方法待设计院变更图纸；3、屋面防水做法变更，由建设单位委托设计单位出洽商变更；4、地下车库地面做法变更，由建设单位委托设计单位出洽商变更；5、确定增加地暖，具体做法等待设计院变更图纸；6、室外散水在外墙装饰工程完工后按图施工；7、......。图纸会审记录时间为2014年6月14日。尖峰公司对二十二冶公司提供的工程联系单、工程签证记录不予认可，主要理由是认为工程联系单建设单位处仅有人员签字，没有尖峰公司印章，依照双方合同约定，涉及设计等变更的现场签证须经发包人加盖公章后生效，上述工程联系单未加盖尖峰公司印章，故不予认可。二十二冶公司提供的数份工程联系单及一份工程签证记录，有的在建设单位意见处有人员签字（其中在有人员签字的工程联系单中有两张有单位印章），有的没有人员签字。建设单位意见处有人员签字的工程签证单落款时间为2013年10月13日。建设单位意见处有人员签字的工程联系单落款时间分别为：2014年5月15日、2014年5月20日、2014年7月17日。对于有单位印章的工程联系单予以采信，对于仅有人员签字、没有单位印章的工程联系单、工程签证单亦予以采信，理由是：尖峰公司对工程结构7度改8度设防报告予以认可，该设防报告建设单位意见处仅有人员签字、无公司印章，结合审图会议纪要，本案诉争工程确实做出过设计等变更，尖峰公司对二十二冶公司提供的工程联系单中提到的内容也是知情的，故对上述工程联系单、工程签证单真实性予以确认。2013年11月28日，二十二冶公司向尖峰公司、监理单位提交《停工报告》，项目进入冬季停工期。2014年5月7日，二十二冶公司向尖峰公司、监理单位提交《复工报告》，申请复工，监理单位、尖峰公司同意复工。尖峰公司提供的本案诉争工程项目主体结构封顶时间表显示：1号楼1段、2段封顶时间为2014年5月23日、2014年6月1日；2号楼封顶时间为2014年6月13日；3号楼1段、2段、3段封顶时间分别为2014年6月28日、2014年7月6日、2014年7月9日。二十二冶公司对本案诉争工程项目主体结构封顶时间认可。2014年11月15日，二十二冶公司向尖峰公司、监理单位提交《停工报告》，项目进入冬季停工期，尖峰公司、监理单位予以同意。冬歇期过后，二十二冶公司于2015年3月19日向尖峰公司报送本案诉争工程项目2015年工作计划，上报2015年施工进度计划安排，并要求尖峰公司"根据2014年度拖欠资金情况和以上进度安排情况，安排项目启动资金和工程进度款"，尖峰公司收到该文件未予回复，二十二冶公司亦未进场施工。对尖峰公司收到二十二冶公司提供的2015年工作计划的事实予以确认。2015年7月8日，二十二冶公司通过公证邮寄的方式向尖峰公司发出《解除合同告知函》，明确提出解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求尖峰公司支付已完工程价款。其后，尖峰公司将剩余工程转包其他施工单位完成。尖峰公司提供的工程开工报审表显示，内蒙古兴吉隆泰建安有限责任公司申请于2015年8月25日开工，尖峰公司表示同意。现涉案工程已经验收合格。尖峰公司称本案诉争工程大约于2016年4月投入使用，二十二冶公司表示对本案诉争工程投入使用时间不清楚。尖峰公司出示的"承诺书"主要内容为：经和林县集聚区筹备处、劳动人事保障局、劳动监察大队、质监站等各级领导调解督办下，由二十二冶公司拿出300万元，尖峰公司垫付100万元，用于支付2013年度所欠农民工工资。二十二冶公司承诺：从今以后农民工工资与尖峰公司没有任何关系。如有类似事件发生，二十二冶公司同意扣除项目工程总价款的5%作为违约金。"承诺书"落款处有二十二冶公司、尖峰公司和西安山江劳务公司人员签字，落款时间为2014年1月24日。2014年9月13日，尖峰公司（甲方）、二十二冶公司（乙方）、西安山江劳务建筑有限公司全体民工（丙方）、河北同创建筑安装股份有限公司（丁方）及监督方和林县盛乐现代服务业集聚区筹备处、和林县劳动局签订《和林云计算产业孵化器工程工人工资支付协议》，约定甲方在2014年11月1日前支付给乙方415万元整。乙方支付给丙方315万元整用于2014年工程全部农民工工资，支付给丁方100万元整用于解决2014年4月份至9月份农民工工资。2014年9月13日至2014年11月1日前，甲方需按约定时间付款给劳务队，在此期间若出现上访闹事等事件由丙方、丁方各自承担相关责任，甲方不按约定时间付款给劳务队，每延误一天需向劳务队全体工人支付1万元违约金作为补偿工人误工费、食宿交通费，以此类推。若甲方按约定付款，丙方、丁方有人闹事上访，相关责任方每次承担1万元罚款。甲方每次把钱带到盛乐现代服务业集聚区筹备处，在政府相关单位的监督下以现金或转账方式直接支付给劳务队及各班组。该"协议"有甲方、乙方、丙方、丁方和监督方人员签字。尖峰公司于2014年9月18日至2014年11月3日陆续支付工程款、农民工工资共计205万元。尖峰公司所举借款单、财务票据、工程款支付审批表等付款凭据显示，尖峰公司于2013年12月1日前付款1100万元，2014年1月24日当日付款100万元，2014年4月25日至2014年8月10日又付款400万元，截至2015年9月份，尖峰公司总计支付二十二冶公司工程款21221313元，其中有三笔由杜忠献出具收条或领条的款项共计3.2万元二十二冶公司不认可，理由是尖峰公司未经二十二冶公司同意擅自给付杜忠献工程款，杜忠献出具收条或领条属个人行为，杜忠献是不是二十二冶公司的人员不清楚。从二十二冶公司提供的审图会议纪要来看，审图会议纪要中施工单位二十二冶公司参会人员中有杜忠献的名字，杜忠献确属二十二冶公司的工作人员，其领取的3.2万元应计入已付二十二冶公司的工程款数额中。本院认定截至2015年9月，尖峰公司总计支付二十二冶公司工程款21221313元。关于尖峰公司主张应从欠付二十二冶公司工程款数额中核减的各项款项，将在法院认为部分进行详述。本案在审理中，二十二冶公司提出对工程造价的鉴定申请，本院委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司（以下简称中砺公司）作出内中砺字（2016）第（147）号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）建筑工程主体工程造价为42604265元；（二）有异议的签证部分为720746元；1、车库基础、顶板马镫筋造价为199802元（申请方已施工，被申请方对其规格或型号有异议）；2、车库基础回填土运输造价为105594元（申请方已施工，被申请方对回填土运输机械种类有异议）；3、塔吊基础造价为48246元（申请方已施工，被申请方对塔吊基础型号、尺寸有异议）；4、其他签证部分造价为191641元（被申请方不认可，具体单号详见汇总表）；5、通用措施费远程视频监控、扬尘治理增加费造价为150638元（按照内建工2013（135）号文件和2014（114）号文件施工，且达到标准的应全额计取；如未达到标准，申请方与被申请方应按比例协商解决）；6、降水单位用电费造价为24825元（此部分费用应为降水单位支付）；7、部分签证为不合理签证，未计算；（三）本工程接地系统图纸为两种方案：强电设计说明为利用建筑物基础钢筋作为接地板，造价为181493元；图纸电施0-10号平面图为敷设母线（扁钢钢筋）作为接地系统，造价为29592元。目前无资料证明实际做法。本案在审理过程中，尖峰公司对《工程造价鉴定意见书》提出异议，并向本院提出重新鉴定申请。尖峰公司针对《工程造价鉴定意见书》提出的具体问题如下：1、钢筋工程中直径≧18的钢筋均采取直螺纹连接方式，按照《内蒙古2009届定额交底及宣贯》定，直螺纹钢筋接头套用锥螺纹钢筋接头单价计算，价格可以调整，关于该接头单价的市场价格为2.5元/个，该部分费用应核减61.07万元；2、植筋工程部分，《工程造价鉴定意见书》涉及该部分工程费用23.17万元是依照一般工序施工计算的，本案中原材料进场报验资料等证据并没有反映出二十二冶公司按该工序施工，故应核减9.8万元；3、所有屋面保温工程部分，按照约定应当按照施工期间信息价文件调整材差，鉴定机构未调整，该部分应核减7.31万元；4、定额中楼梯子目已综合板底刮成品腻子和堵头抹灰的工料，依据2015年5月22日施工已完节点反映此部分未完成抹灰及刮腻子工作，该部分应核减1.03万元；5、其他项目中存在的不合理情况预计核减30余万元。二十二冶公司认为尖峰公司提出的上述异议均不能成立，理由是：尖峰公司另行委托的鉴定机构没有相应的资质。关于调整材料差价的问题，双方签订合同约定适用2009年内蒙古自治区相关工程预算定额，该预算定额中的子目价格有的高于市场价、有的低于市场价，统一适用预算定额标准正确。关于植筋工程中没有丙酮进场记录的问题，二十二冶公司提供的拉拔试验材料说明植筋工程完成合格。关于未完成抹灰及刮腻子工作的问题，该项目是按照设计变更单计算工程节点的，不存在问题。中砺公司针对尖峰公司提出的异议答复称，鉴定机构是依据现场情况和双方合同的约定进行鉴定的。关于尖峰公司提出的第一问题和第三个问题，鉴定机构适用相关预算定额没错，相关预算定额中提到可以调整价格，但在没有依据的情况下，鉴定机构只能执行相关预算定额；关于尖峰公司提出的第二个问题，相关预算定额是综合定额，鉴定机构无权调整综合定额；关于尖峰公司提出的第四个问题，鉴定机构是根据设计变更单及现场情况、双方情况来确认的。本院认为，二十二冶公司与尖峰公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。鉴于双方当事人对合同已经解除的事实无异议，本院对此予以确认。在此基础上，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点包括以下几个方面：一、涉案工程的工程款应当如何认定，二十二冶公司要求尖峰公司支付工程款25350933元及利息有无事实和法律依据；二、双方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为，各自主张的违约金应否支持；三、二十二冶公司主张对涉案工程折价或拍卖后的价款优先受偿的诉讼请求有无事实和法律依据；四、尖峰公司要求二十二冶公司交回其所施工的完整的竣工验收资料的主张能否成立；五、尖峰公司要求二十二冶公司赔偿直接损失1741221元及解决地下车库渗水问题的主张能否成立。关于焦点一，中砺公司作出的《工程造价鉴定意见书》包括三部分内容，对于第（一）部分，即涉案建筑工程主体工程造价42604265元，尖峰公司提出《工程造价鉴定意见书》中存在套用定额不当、未调整材差等问题，本院为此组织双方当事人及中砺公司鉴定人员对尖峰公司提出的问题进行说明，中砺公司鉴定人员对尖峰公司提出的异议进行解答。结合鉴定人员作出的解答，本院认为尖峰公司未提交充足证据证明其异议能够成立，而且委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质，在鉴定过程中多次征求了双方当事人的意见，并对鉴定材料进行了质证，尖峰公司在《工程造价鉴定意见书》作出后未对第（一）部分提出异议，故本院对上述工程造价予以确认。对于第（二）部分有异议签证的工程造价，本院分别作如下认定：1、车库基础、顶板马镫金造价199802元、车库基础回填土运输造价105594元、塔吊基础造价48246元、其他签证部分造价191641元，对于该部分工程造价，尖峰公司虽存有异议，但二十二冶公司提交的相关签证中明确了所涉工程项目、施工方式、建材型号等内容，并由监理公司签字、盖章以及尖峰公司工地代表签字予以确认，已尽到充分、合理的证明义务，故本院对该部分工程造价予以确认，合计工程造价为545283元；2、通用措施费远程视频监控、扬尘治理增加费造价150638元，依据《工程造价鉴定意见书》的备注内容："按照内建工2013（135）号文件和2014（114）号文件施工，且达到标准的应全额计取，如未达到标准应按比例协商解决"，本案中，二十二冶公司并未就此项工程是否达到标准提交证据予以证明，双方当事人亦无法就此达成一致意见，故对该部分工程造价150638元不予确认；3、降水单位用电费造价24825元，依照《工程造价鉴定意见书》该费用应该由相关降水单位支付，二十二冶公司要求尖峰公司支付并无事实和法律依据，故不予支持。对于第（三）部分工程接地系统的工程造价，《工程造价鉴定意见书》分别依据两种方案作出造价为181493元和29592元。鉴于二十二冶公司并未提交证据证明采用何种方案实际施工，故本院依据公平原则，采用较低造价，即29592元予以认定。综合上述三个部分的内容以及本院的认定意见，尖峰公司应向二十二冶公司支付的工程款总额合计为43179140元（42604265元+545283元+29592元）。针对上述应付工程款，尖峰公司辩称应当予以核减或者扣除相关费用，依据尖峰公司提交的证据以及双方当事人的陈述意见，本院分别予以评判如下：1、已付工程款21221313元，尖峰公司已提交相关票据予以证明，本院予以确认；2、提供的钢材40546元，有二十二冶公司工作人员签字，本院予以确认。尖峰公司要求扣减提供钢材费用的抗辩理由成立，本院予以支持；3、垫付的电费531666.92元，和林供电分局出具的《电费协议》已由二十二冶公司工作人员在用电客户负责人处签字、捺印予以确认，该协议载明截至2014年4月21日，二十二冶公司尚欠电费359242.42元（已扣除二十二公司交纳的10万元电费），能够证明二十二冶公司用电事实以及拖欠部分电费的事实。另根据尖峰公司提交电费交费发票可以证明尖峰公司替二十二冶公司垫付2013年度、2014年度电费合计531666.92元（包括之前欠付的电费359242.42元），该部分电费应由用电单位二十二冶公司承担，故在二十二冶公司未就此提交相反证据的情况下，尖峰公司要求扣减垫付电费的抗辩理由成立，本院予以支持；4、水费421047.59元，水费421047.59元系尖峰公司单方依据相关文件及涉案工程建筑面积计算得出的金额，《工程造价鉴定意见书》中第（一）部分即建筑工程主体工程计取的水费数额为79226元，本院认定的第（二）部分工程造价中计取的水费数额为1527元，《工程造价鉴定意见书》中第（三）部分未计取水费，两项水费合计80753元，该项费用确属二十二冶公司施工过程中必须产生的费用，故本院采纳《工程造价鉴定意见书》中计取的水费数额80753元，该部分水费应由二十二冶公司负担，尖峰公司关于扣减水费的抗辩理由部分成立，对其合理部分予以支持；5、规费1390154.31元，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第三条规定：建设社保费的收缴必须按照统一的计取标准，统一使用《内蒙古自治区建设工程社会保障费专用收款票据》，统一由住房城乡建设行政主管部门所属的建设社保费管理机构，代建筑业企业向工程项目建设单位收缴后，按照规定的标准向承建工程项目的建筑业企业实施划拨；第十二条（二）项规定：建设单位应当在办理工程项目施工许可手续前，到工程项目所属建设社保费管理机构，凭中标通知书或建设工程施工合同办理建设社保费缴费手续。建设社保费是建筑工程款的组成部分，即使尖峰公司先行办理了建设社保费缴纳手续，该笔费用最终也要划拨给二十二冶公司，且尖峰公司未提交已经实际缴纳上述费用的证据，故其要求在工程价款中核减规费的抗辩理由并无事实和法律依据，不予支持；6、税费1803244元，本院认定尖峰公司应付工程款数额为43179140元，《工程造价鉴定意见书》中计取的关于43179140元工程款税费共计1424021元。根据合同约定："发包人每次支付工程款时，承包人提供等额的工程款发票。"二十二冶公司应承担缴纳税费的义务。尖峰公司已付工程款21221313元，二十二冶公司提供了1250万元工程款的发票，二十二冶公司未按约定提供等额的发票。尖峰公司需向二十二冶公司支付剩余工程款，二十二冶公司仍需向尖峰公司提供未提供的发票。为减少诉累本院核减二十二冶公司应缴纳的税费1011055元，即30679140元（43179140元－1250万元）的工程款税费1011055元。尖峰公司要求在工程价款中核减税费的抗辩理由部分成立，对其合理部分予以支持；7、质保金2130213元，鉴于本案《建设工程施工合同》实际已经解除，且二十二冶公司退出施工场地后，尖峰公司已另行委托他人进行后续施工的事实，应视为其已接收并使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定："建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。"尖峰公司擅自使用涉案工程后，即丧失就工程质量主张权利的基础，同时，其亦未提交涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量瑕疵的相关证据，故其要求扣留质保金的抗辩理由于法无据，不予支持；8、房屋抵顶工程款4260426元，双方所签合同约定：双方同意总工程款的90%以现支付，10%以发包人位于呼和浩特市××站"水岸新巢"项目房屋抵顶，抵顶价格为发包人同期销售价格下浮3%，抵顶商品房总价从应付承包人工程款中扣减。双方所签协议为合法有效协议，该约定并不违反法律强制性规定，合同虽然解除，双方当事人仍应按合同中约定履行工程价款支付义务，尖峰公司应给付二十二冶公司的工程款数额为43179140元，总工程款的10%应为4317914元，尖峰公司诉请抵顶工程款数额为4260426元，该笔工程款双方另行协商以房抵顶事宜。故其该项抗辩理由成立，予以支持。9、土方倒运1800元、重新购买水泵费用490元、塔吊拆除费2万元、拆除遗留变压器围护支出1000元、罚款2万元、剔凿4800元，上述费用是尖峰公司单方出具的报销单，未经二十二冶公司确认，且后续另有其他主体完成本案诉争工程，尖峰公司所举证据不能证明其确实支出了上述费用，也不能证明上述费用与二十二冶公司有关，故对尖峰公司主张上述费用应计入应付二十二冶公司工程款数额中的辩称不予支持。综上，尖峰公司针对涉案工程应付工程款43179140元的扣减项合计5924447元（40546元+531667元+80753元+1011055元+4260426元）,尖峰公司已付工程款21221313元，扣减已付工程款后，尖峰公司应付的工程款金额为16033380元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定："当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"、"利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"本案所支持的90%的工程款，双方当事人对此项工程款未明确约定利息的计付标准，故依法应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算利息。涉案工程虽已交付发包人使用，但实际交付日期并无证据予以支持，工程价款亦未进行结算，故本院对利息的起算之日认定为二十二冶公司起诉之日，即2015年8月13日。尖峰公司应以欠付的工程款16033380元为本金，自2015年8月13日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息向二十二冶公司支付。关于焦点二，根据二十二冶公司提交的多份《工作联系单》及会议纪要的内容可知，合同履行过程中，双方多次就工程结构变更、工程设计变更、等待施工图纸等问题进行磋商、确认，上述情形足以对工期以及与工期对应的进度款支付日期产生影响。二十二冶公司请求尖峰公司支付违约金的理由是尖峰公司未按照合同约定支付工程进度款。尖峰公司请求二十二冶公司支付违约金的理由是二十二冶公司未按合同约定进行施工，从而延误了工期。如前所述，因工程设计变更等问题，原双方合同约定的工期及与工期对应的工程进度款支付不可能再按约定履行。故二十二冶公司依据双方所签合同中约定的工程进度款支付条款请求尖峰公司承担逾期支付工程进度款的违约责任不予支持。同时，尖峰公司请求二十二冶公司支付违约金的主张同样不予支持。具体理由如下：从双方协商工程设计变更等事项的单证时间来看，有落款时间的单证最早时间是在2013年10月13日，最晚是在2014年7月7日，虽双方合同约定竣工时间是2014年7月30日，但因本案诉争工程在施工过程中双方就设计变更等事项进行多次协商、调整，二十二冶公司不可能如约完成工程施工任务，对此二十二冶公司没有过错，尖峰公司以合同约定的竣工时间要求二十二冶公司承担迟延履行的违约责任不妥，本院不予支持。关于二十二冶公司是否违反"承诺书"约定事项的问题。二十二冶公司人员在2014年1月24日的"承诺书"上签字。后尖峰公司与二十二冶公司及西安山江劳务建筑有限公司、河北同创建筑安装股份有限公司于2014年9月13日所签订的《和林云计算产业孵化器工程工人工资支付协议》，应视为几方当事人对《承诺书》所约定事项变更和补充。另外，双方所签合同约定本案诉争工程砼主体结构工程全部完成时间为2014年6月15日，2014年6月30日前支付工程款至2300万元。本案诉争工程1号楼主体结构完成时间为2014年6月1日，2号楼主体完成时间为2014年6月13日，3号楼主体完成时间为2014年7月9日。截止到2014年8月10日尖峰公司共计支付工程款1600万元。从双方所签合同约定及实际履行情况来看，合同约定本案诉争工程主体结构完工半个月后尖峰公司支付工程款数额应达到2300万元。本案诉争工程1号楼、2号楼主体结构工程按时完工，3号楼主体工程迟延至2014年7月9日完工，迟延24日。这中间如果考虑到工程存在的变更情形，不宜以此将3号楼主体工程迟延完工的原因归于二十二冶公司。故退一步讲，如果确有农民工因工资支付问题请求政府协调，这也是尖峰公司支付工程款不到位的原因所致，不宜以此让二十二冶公司承担承诺书中的违约责任。所以，尖峰公司要求扣除二十二冶公司违约金的反诉请求，无充足依据，本院不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"本案中，二十二冶公司于2015年3月19日向尖峰公司报送《和林云计算产业孵化器项目2015年工作计划》中已明确作出催告发包人支付工程进度款的意思表示，发包人尖峰公司在收到该文件后未予回复、亦未在合理期限内支付工程款，故二十二冶公司依法在工程价款内对涉案工程享有优先受偿权，其该项诉讼请求于法有据，本院予以支持；关于焦点四，尖峰公司要求二十二冶公司交付完整竣工资料的问题，承包人应就其承包的建设工程向发包人提交符合国家工程验收标准的竣工资料，系承包人应当履行的法定义务，且双方当事人在《建设工程施工合同》第32.1条亦明确约定："承包的工程完工验收合格后三日内向发包人提交完工图、合格完工资料二套，并负责工程竣工验收的资料完整，否则不予支付工程款。"本案所涉合同虽已解除，但涉案工程施工完毕，故二十二冶公司仍应依法履行其交付工程竣工验收资料的法定义务。针对在判决执行过程中竣工验收资料具体内容不明确，致使司法执行无具体依据履行的司法实践情况，本院经向呼和浩特建设工程质量监督站了解，2016年4月1日之前开工建设的工程执行的是编号为DB15/427-2005的《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》，2016年4月1日之后开工建设的工程执行的是编号为DBJ03-73-2016的《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》（2016年4月1日起实施）。2016年4月1日之后对2016年4月1日之前开工建设的遗留工程进行竣工验收的，仍按编号为DB15/427-2005的《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》整理技术档案资料，关于落实五方主体责任是按照编号为DBJ03-73-2016的《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》来进行，五方主体责任落实属工程竣工验收的组织形式。尖峰公司与二十二冶公司所签合同约定由二十二冶公司负责提供完整的工程竣工验收资料，尖峰公司虽未在反诉请求中明确依照何种标准要求二十二冶公司提供完整竣工验收资料，但根据双方所签合同约定来看，二十二冶公司提交的工程资料是用于竣工验收使用，竣工验收需要哪些资料是由当时的编号为DB15/427-2005《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》来确定的，适用哪个《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》来确定交付工程验收竣工资料是确定交付工程验收竣工资料的标准、依据问题，二十二冶公司辩称尖峰公司未在反诉主张中明确提出，故法院不应主动审查的理由不能成立。二十二冶公司应按照双方所签合同约定及当时施工时的编号为DB15/427-2005《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》交付其所施工部分的工程技术资料，有关主体责任落实的问题，二十二冶公司相关人员可在竣工验收时给予配合。尖峰公司的该项反诉请求于法有据，本院予以支持。关于焦点五，尖峰公司要求二十二冶公司赔偿直接损失1741221元及解决地下车库渗水问题能否成立。二十二冶公司于2015年3月19日向尖峰公司报送本案诉争工程项目2015年工作计划，尖峰公司收到该文件未予回复，二十二冶公司亦未进场施工。2015年7月8日，二十二冶公司通过公证邮寄的方式向尖峰公司发出《解除合同告知函》。其后，尖峰公司将剩余工程转包内蒙古兴吉隆泰建安有限责任公司完成。内蒙古兴吉隆泰建安有限责任公司申请于2015年8月25日开工，尖峰公司表示同意。2015年9月2日，监理单位向内蒙古兴吉隆泰建安有限责任公司施工项目部发出监理通知单，提出本案诉争工程地下室回填工程出现积水现象，要求施工单位及时查找积水原因并清理积水及淤泥换填回填土。内蒙古兴吉隆泰建安有限责任公司于次日回复监理单位称，积水主要由楼屋面雨水顺雨水管道流入地下室。现涉案工程已经验收合格。从以上事实来看，二十二冶公司于2015年3月份报送施工计划，直至2015年7月8日二十二冶公司发出《解除合同告知函》，尖峰公司一直未答复。内蒙古兴吉隆泰建安有限责任公司申请于2015年8月25日开工，监理单位于2015年9月2日发出监理通知单。本案诉争工程2015年上半年未进行施工，直到2015年8月25日才开始重新施工，地下室存在积水的原因是雨水流入地下室所致，内蒙古兴吉隆泰建安有限责任公司清理积水及淤泥所花费的1741221元不应由二十二冶公司承担。如前所述，鉴于本案《建设工程施工合同》实际已经解除，且二十二冶公司退出施工场地后，尖峰公司已另行委托他人进行后续施工的事实，应视为其已接收并使用了涉案工程。尖峰公司擅自使用涉案工程后，即丧失就工程质量主张权利的基础，同时，其亦未提交涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量瑕疵的相关证据，也未提交地下车库渗水问题与二十二冶公司有关，现涉案工程已经验收合格并已投入，故尖峰公司要求二十二冶公司解决地下车库渗水问题的理由于法无据，不予支持。综上所述，二十二冶公司的诉讼请求和尖峰公司的反诉请求，本院对其合理、合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、解除原告二十二冶公司集团第一建设有限公司与被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司于2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》；二、被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告二十二冶公司集团第一建设有限公司支付欠付工程款16033380元，并以16033380元为本金，自2015年8月13日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付；三、原告二十二冶公司集团第一建设有限公司在欠付工程款范围内对被告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司位于××县建造并由其实际施工的工程享有建设工程价款优先受偿权；四、反诉被告二十二冶公司集团第一建设有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司交付其所施工工程范围内符合DB15/427-2005《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》标准的竣工资料；五、驳回原告二十二冶公司集团第一建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费173464.04元（二十二冶公司集团第一建设有限公司已预交），由二十二冶公司集团第一建设有限公司负担65916.04元，由内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司负担107548元；反诉案件受理费22810元，由二十二冶公司集团第一建设有限公司负担100元，由内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司负担22710元；财产保全费5000元、鉴定费220000元，合计225000元，由内蒙古尖峰房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 孙 昊二〇一八年四月十六日书记员 蔡曦琛