山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1326民初3609号原告：山东飞洋环境工程有限公司，公司地址：济南市历城区临港经济开发区**凤歧路**。统一社会信用代码：91370100746553736D。法定代表人：王希信，董事长。委托诉讼代理人：李庆泉，该公司该公司法务部经理。委托诉讼代理人：张国鹏，该公司副总经理。被告：山东易达热电科技有限公司。公司。公司地址：平邑县城蒙山大道**社会信用代码：91371326555230328G1-1。法定代表人：李星霖，董事长。委托诉讼代理人：华明波，该公司职工。委托诉讼代理人：李明，山东至平律师事务所律师。原告山东飞洋环境工程有限公司与被告山东易达热电科技有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原被告均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付到期工程款230万元；二、依法判令被告支付违约金80.149万元；三、诉讼费由被告承担。其依据的事实与理由为：原被告双方于2015年7月30日签订1*150t/h+1*75t/h循环流化床锅炉脱硫工程合同一份，合同约定由原告承包被告1*150t/h+1*75t/h流化床锅炉脱硫项目及整体土建项目总承包施工等事项，合同总金额为1060万元。原告已经按照合同的约定履行了相关的义务，而被告却未按合同约定付款，至今尚欠原告到期工程款230万元，经原告多次催要未果。违约金计算方法为：一、从2015年8月19日至2015年9月21日以159万元为基数按每日1‰计算是4.929万元；二、从2015年9月22日至2015年11月2日330万元*1‰*42天=13.86万元；三、从2016年3月15日至2017年3月15日以124万元为基数按每日1‰计算金额为45.26万元；四，从2017年3月16日至2017年5月23日以230万元为基数每日1‰计算金额是16.1万元，以上合计80.149万元。原告为支持其请求向法庭提交了如下证据：一、原被告于2015年7月30日签订的脱硫工程合同一份，证明原被告之间的建筑施工承包合同关系及双方各自的权利义务；二、工程竣工验收证明书一份，时间是2016年6月2日，证明该工程在竣工后建设单位、设计单位、施工单位对该工程组织了竣工验收，建设单位也是本案的被告，验收意见为符合设计、合同及招标要求，质量合格，同意验收；三、脱硫资料移交清单及联系函20151225-1号各一份，证明经原告施工且运行正常后，该工程于2015年12月26日移交给被告管理运行，相关的资料于2016年6月2日正式竣工验收后也一并交付给了被告；四、原告自行统计的违约金统计表一份及付款申请四份及被告单位向原告的回复函一份，综合证明：首先是被告单位的付款情况分7次向原告支付了工程款830万元。其次证明原告在每个施工节点具备相应的付款条件时向被告提出付款申请，由被告单位的委托人进行当面签收，而被告在接受相关的函件后并未按合同约定的进度进行付款，原告计算的违约金也是以具备条件时的付款节点，根据合同约定的违约金的比例进行计算。五、关于停工及工期顺延的联系函三份，证明在2015年8、9、10三个月份在具备付款条件被告没有付款的情况下，原告垫付资金进行施工，因被告未及时支付相应的工程款项，导致所需的设备及部分材料不能及时到位，原告就此与被告联系，因被告延期付款从而导致工程停工，相应的工期进行了顺延，符合双方所签订的合同第七条第三款第3.3项，对发包方未按期支付工程款，承包方有权停止施工，因此造成工期延误及损失由发包方承担，合同对此进行了明确的约定，而且在被告未按时支付相应款项的情况下原告及时以联系函的形式通知了被告，并且垫付了相应的资金保证了被告以及整个县城的供暖，所以原告在合同履行过程中既没有违约情形也没有工期拖延的情况在2015年当年进行了供暖，保证了被告及全县的供暖形势，对此在原告提交的第二份竣工证明书中也进行了确认，对设计、合同和招标要求均同意验收予以认可。三份联系函下方是被告单位的工作人员王建义，根据双方所签订的合同第七款第一项发包方派驻的现场代表既是王建义，其职权合同也进行了相应的约定，其签字行为应视为代表被告单位的职务行为，行为后果应由被告单位承担，综上原告提交的三份联系函足以证明因被告迟延付款导致的工期顺延的情形，该行为不构成违约，请求对该证据的真实性、关联性予以认可。被告辩称，原被告签订流化床工程合同后，原告并没有按照合同约定的时间以及合同约定的工程内容履行义务，期间给被告造成了较为严重的损失，就该合同原告施工期间所存在的问题，被告多次与其协商进行整改，原被告于2017年1月19日就该工程，原告在施工期间所存在的问题，原告除承认了其没有按照合同的约定对脱硫塔及塔后烟道进行保温，其同意扣除工程款60524元，还承认了在施工过程中未有按照合同约定接入高压后台，未接入泰开系统，同意从工程款中扣除8万元，还承认了在施工过程中使用被告的电费13558.4元，还承认了没有按照合同约定安装11面电控柜外壳，经济损失价值在30万元，原告对于上述存在的问题，除了对11面电控柜外壳进行更换外，其它均同意从工程款中扣除，从上述原告承诺的几项内容来看，原告没有按照合同的约定去全面履行合同的义务，除外原告还承认其没有对改造的工程进行技术交底，除了原告认可存在的问题外，原告对于其承揽的工程至今仍有37项问题没有解决，对于该37项问题，被告只通过电话以及传真的方式多次通知原告履行义务，但原告均未履行，基于上述原告不履行合同的义务所存在的问题在没有解决之前，被告不予支付尚未扣减的工程款及质保金并无不当，原告应在履行其承诺存在的问题及尚未解决的问题之后，再行确定工程价款。被告为支持其答辩意见，向法庭提供如下证据：一、工程结算协议一份，证明1、证明原告对其承包的工程没有进行脱硫塔及烟道保温应当扣除工程款60524元；2、原告没按照合同约定时间漏拉了改造项目，原告同意减掉工程款8万元，3、原告同意支付电费13558.4元；4、原告承认其安装的11面电柜不符合约定同意进行更换，并同意扣除30万元的工程款，待更换完毕后再行付款，到目前为止原告并没有更换其承诺的电柜，因此该30万元应当作为更换电柜的费用，从工程款中予以扣减，根据被告的承诺，其应当对其改造的工程进行技术交底及培训，但目前为止，原告并未履行，根据该协议所签订的时间能够证明尽管原被告曾经之前对原告诉称的工程进行验收，但事实上原告并没有实际履行合同约定的义务，该验收也正如被告刚才答辩时所辩称的基于双方的友好所作出临时性的验收，而对于原告履行合同中所存在的问题，原告仍然应当按其承诺进行纠正，该协议原告还承诺了工程付款时间节点，该时间节点应当是在原告履行了协议书及存在的问题之后，那么被告再行支付工程款，从原告在协议书中的承诺也证明了原告已经变更了脱硫工程合同所约定的支付方式以及逾期的违约责任，从该证据中也能证明原告主张的违约金不能成立，从该协议书原告承诺的金额来看，含保证金在内的总工程款是2145917.6元，在扣除更换电控柜的费用30万元，从该协议书中体现的欠款数额是1845917.6元（含质保金），对于该欠款原告应当在尚未履行的37项应当履行的义务后被告才同意支付。二、被告向脱硫缺陷整改沟通函一份，该函是于2017年2月17日10点42分，被告通过传真的方式通知被告履行纠正其施工所存在的问题，证明原告除了协议书承诺存在的问题之外，实际存在的问题至今也没有解决，导致工程款最终无法结算。对原告提供的证据，被告质证意见为：对证一、对于该合同的真实性无异议，与该合同相应的还应有一份技术协议，该协议中约定了整个改造工程的具体项目，从该合同的第6条的第一款可以证明原告承揽的工程应当于2015年11月15日确保流化床锅炉的正常运行，而根据原告提供的工程验收证明书所载明的竣工日期是11月30日，从原告提交的168小时运行完成联系函，也可以证明原告并没有按照合同约定的时间节点完成脱硫项目的改造工程，严重延误了被告在合同第6条第二项中所规定的供暖期限，该合同第1条第四款明确约定了原告改造的项目不得偏离招标文书及指标技术参数、设备清单，否则视为不合格，对于该合同约定的上述内容就履行时间问题从原告提交的证据就可以证明其已经违约，对于其履行合同的内容以及完成的质量问题从2017年1月19日工程结算协议书中就能证明原告的违约行为。对证二、真实性无异议，需要说明的是尽管被告的工作人员确实与原告进行验收，但当时只是处于双方的友好关系而先期进行的验收，对于原告在施工工程中存在漏拉工程及存在的问题，双方当时口头约定后期解决；对证三、对该证据真实性有异议，因该清单中无盖章，对该清单不予认可，对联系单的质证意见相同；对证四、原告所计算的依据首先应基于合同约定的内容进行计算，因为按照合同的约定应当是支付拆除硫酸塔、土建工程已经开始，并且材料已经进场，这是他的起算支付合同价款的计算时间，原告在没有提供相应的证据材料的情况下，该计算方式缺少依据，对于原告一系列的计算方式，由于原告的违约行为其已经对该合同约定的支付方式又从新进行了变更，因此该计算方式在本案中不应当适用。对证五、对三份联系函不予认可，均是原告单所出具的，其诉称的内容并没有原被告双方进行签订验收工程节点的书面材料予以证实，这只是原告的单方面的陈述不能证明原告的举证目的。被告不否认王建义系被告的工作人员，王建义在下方签字的内容只是说明其收到这份文件，而并不能证明被告就认可了，从下方栏目里签收人的形式上也能看出这一点。对被告提供的证据，原告质证意见为：对证一，不予认可，该协议是在2017年春节前原告为了索要被告拖欠的工程款和被告多次磋商所形成的一个初稿，当时被告通知原告张国鹏，只要同意扣减相关费用，剩余的款项可分为两次付清，所以原告单位在盖好章签署后暂放在被告的单位办公室，之后被告通知原告协议条款被告老板不同意，协议不能签，所以经原告和被告工作人员多次落实，被告工作人员称，原告提供带章的协议已经丢失不知放在哪里，也就是说该协议并未实际签订，也没有实际履行，关于这一点，应该由的当时的被告工作人员录音记录，庭后可以提交法庭。该证据下方手写条款也不是原告工作人员书写的，对此原告不予认可，对于被告的印章是何时加盖，该证据形成是在2017年1月份，原告将庭后向相关领导核实是否对该印章在该证据上的形成时间进行鉴定，从被告提交该证据来看，违背了诚实信用原则，即使按该协议约定在2017年供暖季结束后也应当支付相应的款项，但被告至今没有履行。对被告关于该证据的证明目的均不予认可，其中11面电控柜的外壳出现锈蚀属于在工程验收交付后的质保范围2017年春节后原告将全新的电控柜外壳运送至被告场内，时间是2017年5月17日，被告以各种理由拒不更换，此情况与原告单位委托的货运运公司及被告单位监控均能证实，当时协商更换与协议中所提的暂扣30万元是两个不同的概念，被告不让原告更换锈蚀电控柜外壳以达到拒不支付或扣除30万元没有相关的事实和合同依据，对该协议签署过程我们不认可所以对中间产生的费用也不认可，庭后提交相关的证据。对证据二、真实性及证明目的均有异议，在合同约定的质保期内原告没有收到过关于产品和工程质量的相关函件，原告承诺的相关服务是按照合同约定进行的，在之前的2017年1月份，为催要工程款的事情双方多次见面，而到2月份突然出现37项问题，明显不符常理，显然是被告不付或晚付工程款而刻意形成的证据。对证据三、对该证据的真实性和关联性均由异议，对于后台接入问题在合同技术协议中均未涉及是在竣工验收后被告单方面提出要求原告增加的服务，与本合同所争议的工程款没有关联性，根据原告了解没有发出过该传真。根据庭审举证、质证，本院认定证据如下：对原告提供的证据一、二，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；对证据三、证据五，因没有被告的签字认可，本院不予认定；对证据四，是原告依据合同单方计算的违约金数，应结合双方的结算协议进行确定，不能作为本案计算违约金的依据。对被告提供的证据一，有双方加盖的公章证明，对其真实性、合法性、关联性，本院予以认定；对证据二、三因没提供证据证明原告签收，不具有关联性，本院不予认定。经审理查明：原、被告双方于2015年7月30日签订1*150t/h+1*75t/h循环流化床锅炉脱硫工程合同一份，工程内容为：1*150t/h+1*75t/h循环流化床锅炉配套脱硫项目及整体土建所需的全部土建工程，并含全部1*150t/h+1*75t/h锅炉前期完工的脱硫设备拆除工程（拆除前，须经发包方技术人员确认后，方可施工），拆除并将拆除设备、材料存放到发包方指定地点（所有的拆除设备及材料归发包方所有）；本合同由合同文本和以下文件组成：有山东易达热电技术公司2015年6月10日9时进行的1*150t/h+1*75t/h循环流化床锅炉配套脱硫项目中，招标会中的招标文件、投标文件及甲乙双方技术人员签字认可的技术协议、设备全套明细清单、土建工程协议及施工图纸等相关技术资料、图纸、施工安全协议组成，系本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，如有偏离上述招标文件中的各项技术参数、设备清单，配置的土建项目图纸，视为不合格。以上各协议、清单、技术资料、图纸等为合同附件。合同价款为人民币一千零六十万元整（￥10600000.00）；付款方式如下：合同生效、原150吨脱硫塔拆除完成、土建施工开始、部分脱硫塔钢材及材料进场支付合同额的15%；脱硫塔钢材钢板进场至90%支付合同额的15%；塔体封顶支付合同额的20%；具备运行条件支付合同额的20%；数据上传合格支付合同额的10%；脱硫专项验收合格支付合同额的10%；质保期满支付合同额的10%。合同还对质量要求及承包方对质量负责条件和期限、工期及施工组织计划和双方的权利义务进行了约定，在在合同中双方约定2015年11月25日为供暖日，若11月25日不能正常运行，每延误一天，承包方向发包方交付罚金10万元；发包方按期支付工程款，如不及时支付工程款，发包方应每日偿付所欠应付款（按应付款时段计算）的千分之一给承包方。双方在合同上签字盖章，合同签订原告即组织施工，原告山东飞洋环境工程有限公司与被告山东易达电科技有限公司于2017年1月19日签订工程结算协议，原告山东飞洋环境工程有限公司为承包方，被告山东易达热电科技有限公司为发包方，双方于2015年7月30日签订施工合同，合同金额10600000.00元。因承包方在施工过程中存在以下问题，应从合同额中扣减，现经双方协商就本合同的结算事宜达成如下协议：1、承包方在施工过程中对脱硫塔及塔后烟道未保温，其费用60524元应从原合同价款中扣除，保温施工由发包方自行施工；2、承包方在施工过程中高压后台未接入泰开系统，后台接入费80000.00元从原合同价款中扣除，后台接入由发包方自行解决；3、承包方施工电费13558.4元，该费用从原合同价款中扣除；4、承包方从发包方中借用部分钢管，撤场时留有部分废料给发包方，其费用相抵，不再增减；5、2015年11月14日应发包方要求增加高温鳞片272平方米，费用57120元，计入原合同价款；6、本合同最终结算价为一千零五十万三千零三十七元六角整；7、双方协商一致，因11面电控柜外壳出现锈蚀，承包方在2017年3月15日供暖结束负责更换新合格的耐腐蚀壳体，发包方暂扣的300000.00元待更新完成后支付给承包方；8、承包方承诺进行技术交底及培训（包括使用说明书等）；9、本协议生效后，发包方付承包方工程款1101325.84元（其中发包方暂扣300000.00元，见第七条内容约定），余质保金1044591.76元待2017年3月15日供暖结束付清。注：质保金待2017年度供暖结束后，将整个脱硫系统存在的问题全部整改完毕后，给予支付。另查明，被告山东易达热电科技有限公司已支付工程款给原告山东飞洋环境工程有限公司工程款830万元，其余款项被告山东易达热电科技有限公司未支付给原告山东飞洋环境工程有限公司，原告山东飞洋环境工程有限公司于2017年6月20日以其请求诉至本院。本院认为，原、被告双方于2015年7月30日签订1*150t/h+1*75t/h循环流化床锅炉脱硫工程合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同，双方均应按合同约定履行。工程完工后，经双方于2017年1月19日进行结算，达成结算协议，该结算协议也合法有效；根据该结算协议，扣除已支付的830万元，被告山东易达热电科技有限公司共欠原告山东飞洋环境工程有限公司工程款1101325.84元（其中发包方暂扣300000.00元，见第七条内容约定），质保金1044591.76元，该结算协议是对原合同付款约定的变更。现双方约定的质保期已过，除双方约定的暂扣30万元外，被告山东易达热电科技有限公司应付款给原告山东飞洋环境工程有限公司。对于原告山东飞洋环境工程有限公司要求的违约金，从双方于2017年1月19日达成的结算协议看，双方均存在违约的情形，而2017年1月19日的结算协议对原合同付款的约定进行了变更，该协议虽未约定违约金，但被告山东易达热电科技有限公司未按结算协议付款给原告山东飞洋环境工程有限公司，给原告山东飞洋环境工程有限公司造成了一定经济损失即占用工程款期间的利息损失，根据法律规定的违约金应当以受到的实际损失为限，故被告山东易达热电科技有限公司应自结算协议约定的付款到期日的次日起按银行同期同类贷款利率支付违约金给原告山东飞洋环境工程有限公司；对于被告山东易达热电科技有限公司主张的工程至今有37项问题没解决待解决37项问题后再付款的请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条规定，判决如下：一、被告山东易达热电科技有限公司自本判决生效之日起10日内支付原告山东飞洋环境工程有限公司工程款1845917.6元及为违约金（其中801325.84元的违约金自2017年1月20日起、质保金1044591.76元的违约金自2017年3月16日起按银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告山东飞洋环境工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28450元，由原告山东飞洋环境工程有限公司7300元，由被告山东易达热电科技有限公司负担21150元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘宪廷审 判 员  董 凡人民陪审员  刘晓舒二〇一八年四月十九日书 记 员  任振国