呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终485号上诉人（原审被告）:郑健力，企业经营者，住广东省珠海市。委托诉讼代理人：何绥生，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）:郑健军，企业经营者，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：何绥生，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝永耀，企业经营者，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：樊慧荣，内蒙古旭隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜海，内蒙古旭隆律师事务所律师。上诉人郑健力、郑健军因与被上诉人郝永耀民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑健军、郑健力共同委托的诉讼代理人何绥生、张哲榕，被上诉人郝永耀及其委托诉讼代理人樊慧荣、杜海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑健力、郑健军的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回郝永耀全部诉讼请求或发回重审，由郝永耀承担本案全部诉讼费用。事实与理由：本案经内蒙古公安厅立案侦查，查明借款发生时，郝永耀从郑建力处拿走13套房屋抵押，其中8套与债务抵销，连同郑健力已经支付的108万元，郑健力对郝永耀的债务已经全部清偿完毕。郝永耀答辩称，其出售的公园世家的8套房屋系案外人王洪威顶债房屋，与郑健力无关。郑健力、郑健军的上诉请求没有任何根据，请求驳回上诉，维持原判。郝永耀向一审法院提出诉讼请求：判令郑健力、郑健军连带偿还借款人民币350万元及其利息，利息从2009年8月1日起按月息2%支付至本金付清之日止；承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:1、2008年3月11日，郑健力向郝永耀借款，并出具《借款借据》，双方约定借款期限为90天，郑健军在《借款借据》保证人处签字捺印。同日，郝永耀委托陈东文通过银行向郑健力的账户内分别转入206000元和2024000元，共计223万元。郝永耀主张剩余27万元以现金方式向郑健力支付，郑建力辩称郝永耀预扣利息27万元。郝永耀主张双方口头约定月息3.6%，郑建力不予认可。郑健力自2008年6月至2009年6月每月向郝永耀支付9万元，郝永耀主张上述款项均为还息，且郑健力已还息至2009年6月10日，郑建力对还款数额予以认可，但认为上述还款均为偿还借款本金。2、2009年2月20日，郑健力以借款人名义为郝永耀出具《借款借据》，约定借款金额为100万元，郑健军在《借款借据》保证人处签字捺印。郑建力主张因案外人张淑华借郝永耀1152000元未还，而郑健力又欠张淑华款项未还，经三方协商，由郑健力直接代张淑华偿还郝永耀借款1152000元，故郑健力给付郝永耀现金152000元后，于当日为郝永耀出具100万元的借款借据，并口头约定借款利息为月息3.5%，并由郑健军和大国富脉国际顾问（北京）有限公司作担保。郝永耀提举了一份张淑华于2007年12月20日出具的借条及一份电汇凭证，借条载明借款金额为1152000元，电汇凭证载明内蒙古同森资源开发有限公司于2007年12月20日向内蒙古乌拉特中旗祥泰矿业有限责任公司汇款1152000元。张淑华陈述：2007年12月20日张淑华向郝永耀借款1152000元，该款由郝永耀所在公司转入张淑华指定的内蒙古乌拉特中旗祥泰矿业有限责任公司账户，后郑健力向张淑华借款，因三方之间均有借款，于是三方协商由郑健力替张淑华向郝永耀偿还借款1152000元，郑健力向郝永耀偿还152000元现金后，为郝永耀出具了100万元的借款凭证，并约定了利息。郑建力辩称2009年2月20日郑健力与郝永耀确实存在100万元借款，但该笔借款与张淑华无关。郑健力于2009年2月20日、2009年3月21日、2009年5月12日、2009年6月8日分别向郝永耀支付35000元、35000元、35000元及7万元，郝永耀主张上述款项均为还息，郑健力已还息至2009年7月20日，郑建力对还款事实没有异议，对还款性质存有争议，并认为上述款项不能证明系针对郝永耀主张的100万元借款。3、2008年3月11日、2009年2月20日，郑建力先后以呼和浩特市新城区兴安北路公园世家共计16套房屋为上述借款提供担保。4、郑健力辩称，除郑健力的转账还款外，郝永耀将郑健力在公园世家的8套房屋出售，抵偿了郑健力向郝永耀的借款本金及利息，故郑健力向郝永耀的借款已全部还清。郝永耀认为其出售的公园世家8套房屋系案外人王洪威向其抵债的房屋。5、自2009年至2016年，郝永耀因涉嫌非法吸收公众存款先后被内蒙古自治区公安厅、呼和浩特市新城区人民检察院立案侦查、审查起诉，2016年9月2日，郝永耀被呼和浩特市新城区人民检察院作出不起诉决定。6、郝永耀在庭审中明确诉讼请求，要求郑健力承担借款及利息的偿还责任，要求郑健军承担连带保证责任。一审法院认为，郑健力向郝永耀借款，双方的借贷法律关系成立并生效，应受法律保护。2008年3月11日的借款，郑建力、郑健军提出诉讼时效的抗辩，根据庭审查明的事实，自2009年至2016年，郝永耀与郑健力均因涉嫌非法吸收公众存款先后被内蒙古自治区公安厅、呼和浩特市新城区人民检察院立案侦查、审查起诉，至2016年9月2日，郝永耀被呼和浩特市新城区人民检察院作出不起诉决定，其诉讼时效构成中断事由，故对郑建力、郑健军关于时效的抗辩，不予支持。该笔借款郝永耀实际向郑健力转账223万元，郝永耀主张剩余27万元以现金方式给付，但未提举证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故确认该笔借款的本金为223万元。郝永耀主张该笔借款口头约定月息3.6分，郑建力虽不予认可，但根据郝永耀提供的郑健力还款情况，郑健力每月还款9万元，且每月还款数额与双方约定借款250万元按照月息3.6分计算的利息相互吻合，构成规律性还款，同时根据郑健力在讯问笔录中的陈述，其对于双方存在利息约定的事实是认可的，故对郝永耀的利息主张予以采信。关于2009年2月20日的100万元借款，郝永耀主张该笔借款系债务转移形成，其提举的证据能够形成证据链条证明其主张，予以采信，但郑健力于2009年2月20日出具借款凭证当日另向郝永耀支付35000元，故认定该笔借款实际本金数额为965000元。利息方面，郑建力的规律性还款与郝永耀主张的利息相互吻合，结合郑健力在讯问笔录中的陈述，就郝永耀对该笔借款的利息主张予以支持。上述郑建力已实际履行的还息中，其中超出年利率36%的部分，郑建力可另行主张权利。关于双方争议较大的8套房屋抵顶问题，一审法院认为，是否以房屋抵顶债务属于当事人双方自由处分的权利，应当遵循当事人意思自治原则，审计报告无权就未经当事人双方一致确认的权利义务关系作出事实判断，郑建力辩称以8套公园世家的房屋抵偿了向郝永耀的借款，并未提供有效证据予以证明，不予采信。关于郑建力就8套房屋的相关权利义务，可另行主张权利。关于担保问题，2008年3月11日的借款因超出保证期间，故保证人郑健军保证责任免除。2009年2月20日的借款，因借款合同未约定借款期限，故保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故郝永耀的主张未超出保证期间，被告郑健军应对被告郑健力的该笔借款及利息承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告郑健力于本判决生效之日起十日内偿还原告郝永耀借款本金223万元，并以此为基数，按照年利率24%支付原告自2009年8月1日至实际给付之日的利息；二、被告郑健力于本判决生效之日起十日内偿还原告郝永耀借款本金965000元，并以此为基数，按照年利率24%支付原告自2009年8月1日至实际给付之日的利息；三、被告郑健军对本判决第二项债务承担连带保证责任；四、驳回原告郝永耀的其他诉讼请求。案件受理费34800元，财产保全费5000元，由被告郑健力负担37360元（被告郑健军对其中18450元承担连带责任），由原告郝永耀负担2440元。二审中，郑健力、郑健军提供的新证据为《法人授权委托书》、《合作建设天骋项目合同》、《建设工程施工合同》、《开工报告》，拟证明郝永耀辩称其出售的公园世家的房屋是王洪威于2007年1月份顶债给其的房屋，与郑健力无关，真实情况是郝永耀出售的房屋系2007年9月开工，故所谓王洪威2007年1月顶债给郝永耀房屋客观上是不成立的。郝永耀经质证，对证据的真实性认可，对其它性不予认可。另查明，内蒙古鑫方圆会计师事务有限公司接受内蒙古公安厅委托，于2015年3月15日作出《关于郑健力涉嫌非法吸收公众存款情况的专项审计报告》，报告载明郑健力向郝永耀借款384.46万元(注：本案郝永耀起诉其中319.5万元)，还款8974800元，其中包含郝永耀将郑健力在公园世家的8套房子出售所得款项7028000元，郑健力多还郝永耀借款513.02万元。内蒙古公安厅出具的补充侦查报告当中载明郑健力向郝永耀借款350万元，郝永耀借走公园世家13套住房，其中8套出售。另，本院通知郝永耀提供王洪威的联系方式，进一步核查郝永耀所述王洪威抵顶该8套房屋的事实，郝永耀陈述其不知道王洪威的住址及电话。本院认为，双方的争议焦点为郑健力抵押给郝永耀的公园世家的房屋是否抵销了对郝永耀的债务。郝永耀、郑健力因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被内蒙古公安厅立案侦查，内蒙古公安厅委托内蒙古鑫方圆会计师事务有限公司对包括郝永耀、郑健力在内的经济往来进行专项审计，对郑健力和郝永耀的账目审计后结论为郝永耀出借郑健力384.46万元，还款897.48万元，包括郝永耀将郑健力在公园世家的8套房子出售702.80万元，郑健力多还郝永耀借款513.02万元。侦查机关出具的补充侦查报告书亦明确郑健力向郝永耀借款，郝永耀借走公园世家13套房屋，并有8套出售。呼和浩特市新城区人民检察院依据侦查机关指控的犯罪事实，认定郝永耀构成非法吸收公众存款罪，对郝永耀作出不起诉决定并已生效。郑健力根据上述事实主张抵押给郝永耀的8套房屋已被郝永耀出售，所得款项已抵顶其债务。郝永耀反驳称其所出售的公园世家8套房屋系案外人王洪威顶债给其的房屋，与郑健力无关，除王洪威证言外，郝永耀未能提交王洪威以房抵债的其他证据，依据《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第十六条规定，郝永耀仍应就其主张举证证明，由于其未能进一步举证，所举证据不足以证实其出售房屋系王洪威抵债房屋的事实，故应承担举证不力的法律后果。在刑事诉讼方面，呼和浩特市新城区人民检察院依据内蒙古公安厅指控的犯罪事实和移交的刑事证据，最终认定郝永耀犯非法吸收公众存款罪，因犯罪情节轻微作出不起诉决定。郝永耀在没有其他证据的情况下否定专项审计报告，对此不予支持。根据上述事实，应认定郑健力抵押的公园世家的8套房屋被郝永耀出售，所得款项702.80万元抵顶郑健力向其借款319.5万元，郑健力、郑健军的该项主张成立，应予支持。综上所述，上诉人郑健力、郑健军的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初2608号民事判决；二、驳回郝永耀诉讼请求。一审案件受理费34800元、财产保全费5000元、二审案件受理费45810元，由郝永耀负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 李 娜审判员 周 纬二〇一八年四月十一日书记员 刘子贺