海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终498号 上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道**阳光丽城****。 法定代表人：陈汉夫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭友敏，海南以宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麦竹筠，海南以宽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海口宏泰盛劳动服务有限公司，，住所地：海南省海口市琼山区凤翔东路凤翔社区振民巷** 法定代表人：洪学民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈向权，北京长安（海口）律师事务所律师。 原审被告：陈忠和，男，1966年5月7日出生，汉族，海南省海口市人美兰区人，现住址不详。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人海口宏泰盛劳动服务有限公司（以下简称宏泰盛公司）、原审被告陈忠和劳务合同纠纷一案，不服定安县人民法院（2017）琼9021民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 华南公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第一项（即被告陈忠和在本判决生效之日起十日内向原告海口宏泰盛劳动服务有限公司支付劳务费人民币2234506.3元及其利息）、第二项（即被告广西华南建设集团有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任）;二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定《工程施工劳务合同》的当事人以自己的行为改变合同约定的关于“工程竣工并验收合格后50天付清”的付款条件属认定事实错误。根据陈忠和与海口宏泰盛劳动服务有限公司（以下简称“宏泰盛公司”）签订的《工程施工劳务合同》第五条付款方式明确显示，余款10%工程竣工并验收合格后，50天付清尾款。合同签订后，双方当事人从未就付款方式作出变更，现涉案工程尚未竣工验收合格，故本案劳务费支付的前提不存在。原审法院不能因涉案工程有业主入住，就认定合同当事人改变了付款条件。二、原审判决适用法律错误。(一）原审判决适用《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定属于适用法律错误，理由如下：首先，适用该条规定的前提是当事人对付款时间没有约定或约定不明的。在本案中，陈忠和与宏泰盛公司签订的《工程施工劳务合同》第五条付款方式明确约定，余款10%工程竣工并验收合格后，50天付清尾款。本案并不存在当事人对付款时间没有约定或约定不明的情形，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定属适用法律错误。其次，原审法院己经认定本案《工程施工劳务合同》属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。本案涉案工程尚未竣工验收合格，故宏泰盛公司现无权主张支付余下劳务费。(二）原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定属于适用法律错误。如前所述，本案涉案工程尚未竣工验收合格，被上诉人现无权请求支付剩余工程款，亦无权请求支付利息，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定属于适用法律错误。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人特向贵院提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宏泰盛公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告陈忠和未作陈述。 宏泰盛公司向一审法院起诉请求：1、被告华南公司、陈忠和共同偿付所欠原告的劳务费2237809.30元及其利息（利息从2017年9月10日起按银行同期年贷款利率4.35%计算至还清之日）；2、被告陈忠和赔偿给原告另案纠纷造成的经济损失1500000元及其利息；3、两被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告陈忠和系无建筑工程施工资质的自然人。2012年2月13日，被告陈忠和以被告华南公司名义与定安县住房保障与房产管理局签订《建设工程施工合同》，合同约定由该公司承建定安县经济适用房（富民小区）一期1#、2#、5#、9#经济房工程。同年10月13日，被告陈忠和以被告华南公司名义与原告宏泰盛公司签订《工程施工劳务合同》，约定被告华南公司将上述工程中的钢筋制安工程、木工制作安装工程项目等14项劳务工程分包给原告宏泰盛公司施工。合同签订后，原告宏泰盛公司组织工人进行劳务施工。2016年9月2日，原告宏泰盛公司法定代表人洪学民与被告陈忠和进行初步结算，工程劳务费总合计人民币24955198.30元，总支付人民币20845000元，余下劳务费总计人民币4000000元。2017年9月6日，被告陈忠和向原告宏泰盛公司出具承诺书，承诺另案判决原告向许蔡江支付的脚手架超期使用费相关案件费用等损失1500000元及其利息、其他损失由其承担。同月10日，洪学民与被告陈忠和进行劳务工程结算，共同确认扣除已支付的部分及定安县住房保障与房产管理局直接代支付的款项外，涉案项目工程尚欠原告宏泰盛公司劳务费2234506.30元，双方同意另案判决原告支付外架组的脚手架超期使用费相关案件费用等损失1500000元从定安县住房保障与房产管理局所欠被告华南公司的工程尾款中扣除。一审庭审中，被告华南公司承认被告陈忠和不是该公司员工，是涉案项目工程的实际施工人。一审庭审后，原告宏泰盛公司与被告华南公司均认可涉案项目工程1#、2#、5#、9#经济房已有一半以上的业主进行了装修装饰，三分之一以上的业主已经入住的事实。 一审法院认为：本案是因建设劳务工程分包引起的纠纷。争议焦点是：1、涉案劳务费的支付条件是否成就；2、被告华南公司应否对涉案劳务费承担责任；3、被告陈忠和应否向原告宏泰盛公司支付另案纠纷造成的经济损失1500000元及其利息。一、关于涉案劳务费的支付条件是否成就的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。中华人民共和国住房和城乡建设部施行的《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。第二十六条、第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。被告陈忠和系无建筑工程施工资质的自然人，以被告华南公司名义与定安县住房保障与房产管理局签订《建设工程施工合同》，承建定安县经济适用房（富民小区）一期1#、2#、5#、9#经济房工程，并以被告华南公司名义将合同约定的项目工程中的钢筋制安工程、木工制作安装工程项目等14项劳务工程分包给原告宏泰盛公司施工，其借用被告华南公司的名义承揽工程行为违反了上述法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依前述法律、司法解释和行政法规的规定和本案查明事实，应认定涉案《工程施工劳务合同》无效。根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告宏泰盛公司作为承包人，有权请求参照合同约定支付工程价款。涉案劳务工程竣工后，原告宏泰盛公司法定代表人与被告陈忠和进行的结算，有双方共同签名确认，是双方的真实意思表示，不损害他人的合法权益，应认定有效，对双方均具有约束力。对于被告华南公司提出合同约定劳务费余款10%在工程竣工并验收合格后50天付清，现工程并未竣工验收合格，原告宏泰盛公司无权请求支付余下劳务费的抗辩，经本院组织原、被告进行现场勘查及询问该小区物业服务管理中心的工作人员，涉案项目工程1#、2#、5#、9#经济房已有一半以上的业主进行了装修装饰，三分之一以上的业主已经入住，原告宏泰盛公司和被告华南公司对该事实均予以认可，可见建设方与劳务分包方已经接受了原告宏泰盛公司的劳动成果并投入使用，应视为合同当事人以自己的行为改变合同约定的关于“工程竣工并验收合格后50天付清”的付款条件。根据上述司法解释第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方均未提供证据证明交付时间，付款时间应以双方结算之日予以确定，涉案劳务费已经项目工程的实际施工人（被告陈忠和）与劳务分包人（原告宏泰盛公司）进行了结算，付款条件已经成就，被告华南公司该抗辩理由不成立，应不予采纳。二、关于被告华南公司应否对涉案劳务费承担责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，被告华南公司违反前述法律、行政法规的强制性规定，接受被告陈忠和的挂靠，同意陈忠和使用其名义承揽工程，并从中收取挂靠利益。根据利益与风险共享的原则，被挂靠人以其财产和信用作为挂靠人从事经营活动的基础，担保挂靠人从事经营活动的义务的履行，应与挂靠人共同承担因挂靠关系所产生的风险。因此，被告陈忠和作为涉案项目工程的实际施工人，应对分包劳务工程的劳务费承担偿付责任，并应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，向原告宏泰盛公司支付逾期付款利息，但原告宏泰盛公司主张利息按银行同期贷款年利率4.35%计算缺乏事实根据和法律依据，超出部分不予采纳。被告华南公司作为被挂靠人，应对该笔债务承担连带清偿责任。三、关于被告陈忠和应否向原告宏泰盛公司支付另案纠纷造成的经济损失1500000元及其利息的问题。被告陈忠和向原告宏泰盛公司出具的承诺书及双方进行结算的清单中，均包含被告陈忠和向原告宏泰盛公司承诺另案判决原告向许蔡江支付的脚手架超期使用费相关案件费用等损失1500000元及其利息、其他损失由其承担的内容，该承诺是被告陈忠和自愿作出，是对自己财产权利的处分，意思表示真实，不损害他人合法权益，被告陈忠和应按照双方共同确认的结算内容及承诺事项履行付款义务。原告宏泰盛公司在诉讼中自愿撤回被告华南公司对该笔债务承担连带清偿责任的起诉，是对自己享有的诉讼权利的处分，符合法律规定，予以照准。综上所述，原告宏泰盛公司请求被告华南公司、陈忠和共同偿付所欠原告的劳务费2237809.30元及其利息，陈忠和赔偿给原告另案纠纷造成的经济损失1500000元及其利息的理由充分，有事实根据和法律依据，应予以支持，但请求利息损失的超出部分的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告陈忠和在本判决生效之日起十日内向原告海口宏泰盛劳动服务有限公司支付劳务费人民币2234506.30元及其利息(利息按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2017年9月10日起计至还清之日止）；二、被告广西华南建设集团有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、被告陈忠和在本判决生效之日起十日内向原告海口宏泰盛劳动服务有限公司支付另案纠纷造成的经济损失人民币1500000元及其利息(利息按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2017年9月10日起计至还清之日止）；四、驳回原告海口宏泰盛劳动服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36919元，由被告陈忠和、广西华南建设集团有限公司共同负担人民币22090元，被告陈忠和负担人民币14829元。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程是否已竣工验收合格，被上诉人是否可以向上诉人主张支付余下劳务费。本案中，原审被告以上诉人名义与被上诉人签订《工程施工劳务合同》，因原审被告属于无建设资质的自然人，原审被告借用上诉人名义与被上诉人签订的《工程施工劳务合同》应属于无效合同，但被上诉人有权参照合同的约定要求上诉人支付工程价款。在涉案合同的履行中，上诉人按原审被告与被上诉人的结算情况直接向被上诉人支付劳务费认可了原审被告与被上诉人的工程款结算，应按原审被告与被上诉人的结算情况进行给付。在原审被告与被上诉人签订的《工程施工劳务合同》第五条付款方式明确约定，余款10%工程竣工并验收合格后，50天付清尾款。虽然涉案工程各方未进行竣工验收，但涉案工程已实质交付使用，住户已进入装修入住，为此，涉案工程应视为竣工验收合格，被上诉有权向上诉人和原审被告主张支付余下劳务费。上诉人上诉提出涉案工程尚未竣工验收合格，被上诉人现无权请求支付剩余工程款及利息，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24676.05元，全部由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁振文 审 判 员 杨 洁 审 判 员 黄声泽 二〇一八年四月九日 法官助理 王天石 书 记 员 陈新军 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。