重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终7027号上诉人（原审被告）：上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江津区几江街道江洲大道**津都鼎苑****，统一社会信用代码9150011658804445XW。负责人：江杨，负责人。委托诉讼代理人：徐天琪，女，汉族，住重庆市江津区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张国财，男，1964年2月19日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：郭维宇，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司（以下简称欣华装饰公司）与被上诉人张国财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人欣华装饰公司的负责人江杨及委托诉讼代理人徐天琪，被上诉人张国财及委托诉讼代理人郭维宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣华装饰公司上诉请求：1、撤销重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初3446号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审认定上诉人在选任被上诉人时存在过失错误，判决上诉人向被上诉人承担30%赔偿责任错误。上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，被上诉人从1997年开始，从事打线槽、打墙工作多年，年富力强，且该项工作无需任何资质。被上诉人在作业时应对自身安全负责，上诉人作为定作人在选任上不存在任何过失，根据法律规定不应承担任何赔偿责任。张国财辩称，一审判决上诉人承担30%的责任过低。上诉人对聘请的施工人员应尽到安全提示和管理上的义务，被上诉人是在外墙高空从事打外墙工作，在此之前都是在室内从事打线槽工作，没有做过高空作业。上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，被上诉人是私人，不具有承揽专业性工程业务的资质，上诉人作为专业的装饰公司，应当清楚该工程的危险性，应当清楚哪些人有能力和资质去做。上诉人垫付医疗费，不是基于人道主义，因为社保局反复认定、撤销，被上诉人拒不履行责任导致我们诉讼了多年。张国财向一审法院起诉请求：判决欣华装饰公司赔偿张国财医疗费27696元、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）、误工费36000元（200元/天×180天）、护理费11000元（100元/天×110天）、交通费2000元、残疾赔偿金199596元（32193元/年×20年×31%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费（含鉴定检查费）2649元，共计289441元。一审法院认定事实：欣华装饰公司承包了重庆市江津区检察院办公楼外玻璃幕墙装饰改造工程（下称案涉工程），该工程在施工过程中，有部分外墙混凝土窗台影响了玻璃幕墙的安装。2014年7月8日，欣华装饰公司的现场负责人董勇经人介绍联系了没有固定单位，一直自备切割机、电锤等工具从事打线槽、打墙工作的张国财来打除案涉工程外墙水泥板的突出部分。董勇与张国财口头约定，由张国财自备工具为欣华装饰公司打除案涉工程外墙水泥板的突出部分，完工后由欣华装饰公司支付张国财2000元。2014年7月10日15时30分许，张国财自带工具在案涉工程工地为欣华装饰公司打除案涉工程外墙水泥板的突出部分。当张国财拴着安全带站在欣华装饰公司搭设的、距地面四层楼高的脚手架上用电锤打除案涉工程外墙突出部分时，其左眼不慎被溅起的石子击伤。张国财受伤后，当即被送往重庆市江津区中心医院急诊，该院以“左眼钝挫伤、玻璃体出血”将张国财收入其院眼科病区住院治疗。入院后，张国财伤情被诊断为“左眼球钝挫伤、玻璃体出血”。张国财住院2天，于2014年7月12日出院。张国财的伤情出院诊断为“左眼球穿通伤、玻璃体出血、球内异物”，医嘱为“建议立即转上级医院行玻璃体切除手术治疗”。同日16时，张国财被送往第三军医大学西南医院（下称西南医院）门诊，并被该院收入其眼科B病区住院治疗。入院后，西南医院诊断张国财的伤情为“1、左眼球内异物；2、左眼眼内炎；3、左眼外伤性白内障”。当晚，西南医院为张国财做了“左眼玻璃体、晶体切除+球内异物取出+硅油填充+玻璃体腔注药术”。张国财住院7天，于2014年7月19日出院，医嘱为“1、院外用药……；2、康复指导：出院后注意清淡饮食，忌辛辣饮食。如有眼红、眼胀、视力下降、眼压升高等一切不适请及时就诊，一周后门诊复查。3-6月后取出硅油。3个月后验光决定是否植入人工晶体；3、眼科门诊随访”。张国财出院后，先后在重庆市江津区中心医院、西南医院进行门诊。为了取出左眼硅油，张国财于2014年10月14日到西南医院眼科B病区住院治疗，该院入院诊断张国财为“左眼硅油填充、左眼高眼压、左眼无晶体眼、左眼盲目（法律定义）”。当日，西南医院为张国财做了“左眼硅油取出+内界膜剥除+光凝+C3F8填充术”。张国财住院1天，于2014年10月15日出院，医嘱为“1、院外用药……；2、康复指导：避免外伤，如有眼红、眼痛、视力下降、眼压升高等一切不适请及时就诊，一周后门诊复查；3、眼科门诊随访”。之后，张国财又多次前往西南医院门诊治疗。本次损害，张国财因就医共计产生医疗费27688.90元（其中重庆市江津区中心医院医疗费2429.48元、西南医院医疗费25259.42元）。同时，张国财因复印重庆市江津区中心医院病历，产生复印费7.50元。嗣后，张国财、欣华装饰公司不能就赔偿事宜协商一致，张国财遂于2018年3月9日诉讼来院，要求欣华装饰公司赔偿损失，并向一审法院申请对其伤残等级、续医费、误工时限进行鉴定。2018年5月9日，一审法院委托重庆法正司法鉴定所对张国财申请的事项进行鉴定。2018年5月23日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2018]医鉴字第898号《司法鉴定意见书》，评定张国财目前左眼盲目、左眼无晶体眼分别属八级、十级伤残，无后续医疗费，误工时限为伤后180日。此次鉴定，产生鉴定费（含鉴定检查费）2649.90元。对上述鉴定意见及鉴定费（含鉴定检查费），张国财、欣华装饰公司均无异议。事故发生时，张国财系农村居民。从1997年3月起，张国财就一直在外务工，并以从事打线槽、打墙工作维持生活，且在2012年7月15日至2014年10月期间，其一直租住在位于重庆市江津区几江街道黄荆街江津中学教师家属院6栋乙-1号房屋内。事故发生后，欣华装饰公司为张国财预付了西南医院医疗费25259.42元。另查明，欣华装饰公司在选任张国财时，未对张国财从事打除外墙水泥板突出部分的相关能力、资质或者安全施工条件进行审查。再查明，2014年11月7日，张国财就此次受伤向江津人社局申请工伤认定。2015年1月12日，江津人社局作出津人社伤认字[2014]1456号《认定工伤决定书》，认定张国财此次受伤为工伤。2015年2月25日，张国财向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活自理障碍程度鉴定。2015年5月11日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出津劳鉴初字[2015]318号《劳动能力鉴定结论通知书》，评定张国财伤残陆级、无生活自理障碍。欣华装饰公司对津人社伤认字[2014]1456号《认定工伤决定书》有异议，在法定起诉期限内向一审法院提起了行政诉讼。一审法院受理后，认为该案审判需以民事诉讼的裁判结果为依据，遂于2015年7月28日作出（2015）津法行初字第00154号《行政裁定书》，裁定中止诉讼。随后，欣华装饰公司向重庆市江津区劳动仲裁部门申请确认张国财、欣华装饰公司之间不存在劳动关系。重庆市江津区劳动仲裁部门对此作出不予受理案件通知书后，欣华装饰公司在法定起诉期限内诉至一审法院，请求确认张国财、欣华装饰公司之间不存在劳动关系。一审法院经过审理作出了（2015）津法民初字第07053号《民事判决书》，判决张国财、欣华装饰公司之间不存在劳动关系。张国财不服该判决，上诉至重庆市第五中级人民法院。2016年5月20日，重庆市第五中级人民法院作出（2016）05民终999号《民事判决书》，驳回了张国财的上诉。2016年6月21日，江津人社局向张国财作出了《关于撤销认定工伤决定书的决定》，该决定撤销了津人社伤认字[2014]1456号《认定工伤决定书》。《关于撤销认定工伤决定书的决定》的诉讼时限届满后，张国财又向江津人社局提交了《关于请求确认承担工伤保险责任的申请》。2017年9月1日，江津人社局作出津人社伤认字[2014]1618-1号《不予认定工伤决定书》，决定对张国财提交的《关于请求确认承担工伤保险责任的申请》不予确认。之后，张国财将江津人社局先后诉至一审法院和重庆市大渡口区法院，并于2018年3月9日向一审法院提起本案诉讼。审理中，欣华装饰公司认可张国财提起的本案诉讼未超过诉讼时效。一审法院认为：公民的健康权应受法律保护。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，打除案涉工程外墙水泥板的突出部分是由张国财自带工具进行，欣华装饰公司不对张国财进行日常管理，在张国财向欣华装饰公司提供工作成果后由欣华装饰公司支付报酬。张国财、欣华装饰公司的上述民事行为符合承揽关系的特点，故一审法院认定张国财、欣华装饰公司之间存在承揽关系。欣华装饰公司作为定作人，在选任张国财打除案涉工程外墙水泥板突出部分时，未对张国财的相关能力、资质或者安全施工条件进行审查存在选任过失，依法应对张国财的损害承担相应的赔偿责任。张国财作为承揽人，在施工中未尽到必要的安全注意义务存在过错，依法也应对自身损害承担责任。一审法院根据张国财、欣华装饰公司各自的过错以及与损害结果发生的原因力大小，酌情确定张国财的损失由欣华装饰公司承担30%的赔偿责任，其余赔偿责任由张国财自行承担。张国财请求的医疗费27696元，是由医疗费27688.50元和病历复印费7.50元组成；本次损害，张国财因治伤产生医疗费27688.90元，有相应的病历、医疗费票据佐证，一审法院予以确认；对实际产生的医疗费27688.90元，张国财只请求27688.50元，系对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持；病历复印费7.50元不属医疗费，张国财请求该费，于法无据，一审法院不予支持。张国财三次住院共计10天，其请求住院伙食补助费500元（50元/天×10天）未超过当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以支持。张国财虽系农村居民，但至本次损害发生时止已在城镇连续居住生活一年以上，且以从事打线槽、打墙工作维持生活，故张国财的残疾赔偿金可以按照城镇标准计算；一审法院参照2017年度重庆市城镇常住居民人均可支配收入32193元，认定张国财残疾赔偿金199596.60元（32193元/年×20年×31%），但张国财只请求残疾赔偿金199596元，系对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。张国财受伤后，客观上造成收入减少，其主张误工费，符合法律规定，一审法院予以支持；张国财的误工时限经鉴定为伤后180天，一审法院予以确认；张国财受伤前以从事打线槽、打墙工作维持生活，故一审法院根据张国财的工作性质，参照2017年度重庆市城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资51988元，认定张国财误工费25637.92元（51988元/年÷365天×180天）。张国财请求护理费，其中住院10天，一审法院根据当地护工收入状况酌情按100元/天计算，认定张国财护理费1000元（100元/天×10天）；由于张国财无证据证明出院后其需要护理100天，故其请求出院后100天的护理费，一审法院不予支持。张国财受伤后因就医必然会产生一定的交通费用，一审法院根据张国财的伤情、就医地的交通状况等客观因素，酌情认定张国财交通费1000元。本次损害，张国财申请鉴定产生鉴定费（含鉴定检查费）2649.90元，有鉴定费发票、检查费收据佐证，一审法院予以确认；对于该费，张国财只请求2649元，系对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。本次损害，张国财负主要责任，故其请求精神损害抚慰金，一审法院不予支持。综上，一审法院针对张国财的诉讼请求确认张国财因本次损害产生的损失有：医疗费27688.50元、住院伙食补助费500元、误工费25637.92元、护理费1000元、交通费1000元、残疾赔偿金199596元、鉴定费（含鉴定检查费）2649元，共计258071.42元；张国财多请求的损失，一审法院不予支持。上述确认的损失，由欣华装饰公司承担30%的赔偿责任即为77421.43元（258071.42元×30%），扣除欣华装饰公司预付的医疗费25259.42元，欣华装饰公司实际还应赔偿张国财52162.01元。为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告张国财医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费（含鉴定检查费）共计258071.42元的30%即77421.43元，扣除预付医疗费25259.42元，实际还应赔偿52162.01元。二、驳回原告张国财的其他诉讼请求。本案一审受理费5642元，减半收取2821元，由原告张国财负担1975元，由被告上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司负担846元。该费原告张国财已预交81元，其未交纳的1894元及被告上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司负担的846元，限原告张国财、被告上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳。本案二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，欣华装饰公司承包了重庆市江津区检察院办公楼外玻璃幕墙装饰改造工程，在该工程施工过程中，有部分外墙混凝土窗台影响了玻璃幕墙的安装，欣华装饰公司的现场负责人联系张国财来打除案涉工程外墙水泥板的突出部分，张国财在打墙过程中受伤。双方在打墙过程中张国财自备工具，且约定完工后由欣华装饰公司支付2000元报酬，故可以认定张国财与欣华装饰公司之间系承揽关系。因张国财自述，自己1997年开始在外务工，从事打线槽、打墙等工作维持生活。张国财从事打线槽、打墙工作已达十余年之久，在此方面有一定的经验，现并无相关规定确定该项工作应具有相应的资质，欣华装饰公司在将该工作交与张国财时并不存在选任过失，工作安排中也不存在指示不当的情形，一审法院认定欣华装饰公司存在选任过失并判决欣华装饰公司承担30%的责任不当，本院予以纠正。但张国财在打除外墙水泥过程中，左眼被溅起的石子击伤，目前左眼盲目、左眼无晶体眼分别属八级、十级伤残，其受伤程度比较严重，张国财所从事工作是欣华装饰公司安装玻璃幕墙的一部分，欣华装饰公司是该工作的受益人，欣华装饰公司作为受益人，如果不分担部分损失，张国财将受到严重的损害，有悖于公平的理念。张国财受伤产生的医疗费、残疾赔偿金、误工费等共计258071.42元，根据双方的经济情况，本院酌定由欣华装饰公司承担30%的补偿责任，扣除欣华装饰公司已支付的医疗费用，欣华装饰公司仍需支付张国财补偿金52162.01元。综上，上诉人欣华装饰公司称不存在选任过失，不应当承担赔偿责任的理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5642元，由上诉人上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周海燕审判员  倪洪杰审判员  秦 敏二〇一八年十二月十四日法官助理陈园媛书记员孙锋