山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）晋07刑终67号原公诉机关山西省灵石县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲，男。辩护人尹德荣，山西辉云律师事务所律师。山西省灵石县人民��院审理灵石县人民检察院指控原审被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月18日作出（2017）晋0729刑初82号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭进行了审理，晋中市人民检察院指派了检察员田亮出庭履行职务，原审被告人李某甲及其辩护人尹德荣等均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：一、2016年2月23日，党某（在逃）使用预先购买的魔音手机同时冒充灵石县消防队张教导员和北京家和牌空气净化器公司人员，以购买LED屏和家和牌空气净化器为由，骗取被害人陈某1的信任，后诱骗陈某1以预定购买空气净化器需先垫付货款为由，让陈某1分两次向户名为彭某，账号为62×××73的农行储蓄卡中转入共50000元现金。当���，该卡在结算账号为刘某（民生银行卡号62×××36）的POS机刷卡套现后，该笔资金从刘某卡中转入其丈夫被告人李某甲的民生银行卡中（账号：30×××23），次日李某甲扣除相关费用后将49500元现金交给韩国强（不起诉）。二、2016年3月2日，长治市城区居民被害人李某被他人以购买水杯和家和牌空气净化器为由诈骗60000元。该人骗取李某的信任后，诱骗李某以预定购买空气净化器需先垫付货款为由，让李某分两次向户名为叶某，账号为62×××77的农行储蓄卡中转入共60000元现金。当日该卡在结算账号为刘某（民生银行卡号62×××36）的POS机刷卡套现，后该笔资金从刘某卡中转入其丈夫被告人李某甲的民生银行卡中（账号：30×××23），李某甲为他人提现。原审认定上述事实的证据有：1、被害人陈某1的报案材料，证实：2016年2月23日上午11时许，有人冒充灵石县消防队张教导员和北京家和电器公司的人，以消防队购买LED屏幕和空气净化器为由骗走我5万元。我打钱的对方账户为62×××73，钱是通过我的中国农业银行卡62×××72和62×××72两张卡转的，第一张户名是陈某1，转了3万元；第二张户名是宋慧，转了2万元。2、被害人李某的报案材料，证实：2016年3月2日，农行一个人介绍说有人想买些礼品，随后给了我一个电话。我给那人打电话，他说是消防支队的，想订购一批空气净化器，还说以前用的是北京家和牌空气净化器，价格7200元，他们要55个，5号急用。随后我上网查到家和空气净化器，网页上有联系电话，我和网上提供的电话联系谈好价钱，公司说要打一部分货款才能发货，于是我分两次一共��款6万元。我是通过华夏银行的手机银行给公司提供的户名为叶某的农行62×××77账户打的钱。第一次打款我用的账户是62×××43，户名吴红心，打了3万元，第二次用的账户是62×××16，户名是贾某，打了3万元。3、犯罪嫌疑人基本情况表、违法犯罪记录查询登记表，证实被告人李某甲违法犯罪记录及身份情况。4、到案经过，证实：被告人李某甲于2016年8月5日被灵石县公安局民警传唤至郑州市公安局柳林公安分局治安三中队讯问并被刑事拘留。5、涉案POS机信息明细，证实被告人李某甲实际持有的POS机商户名称为郑州华众食品商贸有限公司，绑定银行卡为户名刘某的账号62×××36中国民生银行借记卡。6、营业执照，证实郑州华众���品商贸有限公司2014年3月13日设立，法定代表人为刘某。7、彭某、陈某1、宋慧账户信息及交易明细，证实被害人陈某1于2016年2月23日向彭某账户（尾号为5773）转账3万元，同日宋慧账户向彭某账户（尾号为5773）转账2万元。8、叶某、贾某银行账户信息及交易明细，证实被害人李某于2016年3月2日通过吴红心、贾某的账户向叶某账户（尾号为2277）分别转账3万元，共6万元。9、涉案POS机交易明细，证实2016年2月23日尾号5773的银行卡在该POS机处刷卡消费49990.01元；2016年3月2日尾号2277银行卡在该POS机处刷卡消费59995元。10、涉案POS机绑定的刘某中国民生银行借记卡（尾号4436）及被告人李某甲银行卡交易明细，证实2016年2月24日中国银联���入刘某中国民生银行借记卡49930.01元，当日该卡转账被告人李某甲的账户50000元；2016年3月3日中国银联转入刘某中国民生银行借记卡59935元，当日该卡分三次转出59930元。11、韩国强中国工商银行账户交易明细，证实2016年2月24日其银行卡内存入49000元，当日向赵某转账44900元；2016年3月3日其银行卡内存入59000元，当日向付树霞网上转账53900元。12、赵某中国农业银行账户交易明细，证实2016年2月24日收入韩国强转账44900元。13、付树霞中国工商银行账户交易明细，证实2016年3月3日收入韩国强转账53900元。14、通话记录，证实被害人陈某1接到诈骗电话的事实。15、辨认笔录四份，证实被告人李某甲��过照片辨认，使用其POS机刷卡，其帮助提取现金的“小毛”就是韩国强；并证实韩国强对李某甲、赵某、陈某2的照片辨认情况。16、扣押、发还物品清单，证实2016年9月10日灵石县公安局扣押党某持有的人民币5万元，于2017年3月9日发还被害人陈某1；2016年8月6日灵石县公安局扣押被告人李某甲持有的人民币13万元，于2016年9月10日发还李某甲5万元，2017年4月24日发还李某甲2万元。17、被害人陈某1、李某的陈述，证实内容与各自报案材料一致。18、证人马某的证言，证实：2016年2月15日，我们办公室主任和我说“消防队的张指导员刚刚给单位打了电话，说要安装一个LED屏幕，你和消防队比较熟悉，你办这个事吧”。说完给了我一张纸条，写着张指导员的电话。我按照电话拨了过去，因为消防队的指导员是新调来的，我和他打过几次交道，但不知道他的名字。在电话里我问他要安装LED屏幕吗，他说是的，并说要安在会议室。我听了他的要求后想起我朋友陈某1是做LED生意的，就将这个指导员的联系方式告诉陈某1，并和陈某1说明事情的原委，陈某1答应接下这单生意。2016年2月23日下午陈某1和我说起这件事，说他在灵石县消防队打听到没有张指导员这个人，而且消防队也没有做LED屏幕，我们才意识到是上当受骗了。19、证人刘某的证言，证实：我是李某甲的妻子，我的身份证就在家里的抽屉放着，我不知道李某甲是否用我的身份证办理过POS机。我办理过卡号为62×××36的银行卡，在郑州市民生银行办理的，办下以后都是李某甲在用，干什么我也不���楚。20、证人叶某的证言，证实：我没有办理过卡号为62×××77的银行卡。我2016年5月在北京打工时将身份证借给一个叫王某的人他买手机用过，但当天他就还给我了。21、证人韩国强的证言，证实：陈某2是我酒吧原来的老板，2014年我从他手中将酒吧转到我手上，我通过陈某2认识的李某甲。李某甲是刷POS机套现的，我没有去过如意美食广场找李某甲拿过POS机和现金，李某甲去我酒吧给我送过一次钱。2016年2月的一天晚上，赵某到我酒吧和我说要用POS机刷卡套现，让我找一个POS机给他。我当时想李某甲就是专门干这个的，就将李某甲的手机号给了赵某，并告诉他“你就说是小毛介绍的就行了”，之后就是赵某和李某甲自己联系使用POS机的事情。一个星期左右李某甲给我打���话说赵某刷了卡的5万元到账了，我告诉李某甲说“赵某欠我钱，先将钱给我，我之后再给赵某”。第二天上午李某甲在扣除1000元手续费后将余下的49000元给我送到了我的酒吧。我当天将钱存入我的工商银行尾数是7174的卡中，我在扣除了赵某欠我的4000元后，通过手机网银转账44900元到了赵某的银行卡中。22、在逃人员党某的供述，证实：2016年正月初六左右，我一个人来到山西灵石县玩耍，顺便寻找诈骗对象，收集一些人员和电话号码，之后就回家了。回家后我在互联网上搜索到灵石县电视台的一些新闻节目，通过节目片尾记录了灵石县电视台的电话和工作人员的名字。我还在网上买了北京市和山西省当地的手机号、一张他人姓名的北京银行卡，在河南省上蔡县买了一部魔音手机和一部长虹牌手机。正月��十左右，我用山西本地号先给灵石县电视台的固定电话打给我事先记下名字的灵石电视台工作人员，我们通话后我跟他说了买LED显示屏的事情，对方答应给我介绍一个做LED的人。我通过电视台的人的介绍取得了做LED生意人的信任，我和卖LED的人谈了LED屏幕的价格和尺寸，具体多少钱我忘了，反正我也不在意这个，前前后后我和他谈了几次。正月十六我和他说签合同的事情，为了装的像一点我要求他发票价格给我多开点。事情谈妥后我给他编出来我这里室内刚装修后要买一些好质量的空气净化器，我知道他不做空气净化器的生意，就介绍了一个北京的卖空气净化器的厂家，给他留的实际就是我事先准备好的北京号码。我又使用魔音手机冒充北京空气净化器的人和卖LED的灵石人联系上。我把进货价给他说的很低，但卖价会很高，只要他过一下手就可以挣到一些钱。我一个人利用魔音手机冒充消防队指导员和空气净化器公司的人把消防队要货和净化器公司发货的时间安排的非常紧张，这样卖LED屏幕的人就为了赚钱会先垫付货款，我先让他往净化器公司（我事先准备的北京农业银行卡）账上打5万元。他说只有3万元，余下2万还得借，我就先让他打了3万元，后又催他，他又给我打了2万元。这样我骗到了5万元，然后关了手机并销毁了手机和手机卡。我骗到钱的银行卡给了一个叫“小段”的人，他从我诈骗到的钱中收取百分之二十的手续费，负责将卡上的钱变现，然后将现金交给我，给了我4万元。“小段”具体叫什么我不清楚，是我和张德忠吃饭时认识的，男，26岁左右，上蔡县段庄人，身高165厘米左右，他每天12点左右就在段庄村村西口，我有事都是直接骑摩托去那找他，他和我说过他刷POS机都是用公司名称办下的POS机，这样就是有人想查也很难查到。23、被告人李某甲的供述，证实：我有两台P**机，都是绑定着我妻子刘某民生银行尾号4436的银行卡，2015年将卡绑定POS机后就是一直由我实际使用。2015年后半年我在我家饭店见过“小毛”一次，我和朋友陈某2吃饭时一起喝酒认识的。2016年正月初七左右，我和“小毛”吃饭时他和我说要借我的POS机收货款，隔了两三天他在郑州市东风路如意港美食广场门口找到我，拿了POS机就走了。正月十六下午他给我打电话说他刷了5万元，让我查看一下，次日上午我收到银行发来的到款短信，当天中午12点他来如意美食广场门口找我拿钱。这次他刷了20000.01和29990元，我持有的账户到账49930.01元（瑞银信公司扣除60元手续费），��垫付了49900元现金给了他，他给了我400元，拿走49500元。2月25日他又刷了一个19999.99元，扣除30元手续费次日到账19969.99元，我收到钱后还是中午12点在如意美食广场门口将19800元给了“小毛”。3月2日他又刷了29900元和30095元两笔，共扣60元手续费，3月3日我到账59935元，还是中午12点在如意美食广场门口我将59400元给了“小毛”。“小毛”用我的POS机没有其他人在场，他说是收货款，但通过我观察发现，他刷卡后钱刚到账就急着找我要钱，每次要现金不让转账，我怀疑他的钱来路不正，可能是违法犯罪的钱，可能是骗来的，但我碍于情面，为了一点手续费，做了为“小毛”提供POS机刷卡套现的违法的事情，我很后悔。原审认为，被告��李某甲没有正当理由，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现协助他人转移不明财物，而该财物确系被害人被骗款项，其行为应认定为明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，应予依法惩处。本案上游犯罪虽尚未依法裁判，但现有证据足以证明犯罪行为和事实确实存在，不影响本罪的认定审判。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第八条第一款、第十条的规定，判决：被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。原审被告人李某甲不服，上诉认为：其在收款时不知道是赃款，一审量刑过重，其辩护人所提辩护意见除与原审被告人李某甲上诉意见一致外，另提出：李某甲法律意识不强，属初犯、偶犯，已及时退赃，并愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。出庭履行职务的检察人员认为原审被告人李某甲的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经二审查明的事实与原审认定一致,认定上述事实的证据已经庭审举证、质证，与原审证据一致。本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲没有正当理由，使用POS机帮助他人转移诈骗赃款，其行为确已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于原审被告人李某甲及其辩护人所提李某甲在收款时不知道是赃款的上诉、辩护意见，经查，根据原审被告人李某甲的供述及证人韩国强等人证言，李某甲与他人并未发生实际业务，其在第一次帮助他人收取货款时已发现异常，此种情况下李某甲仍积极帮助他人套现，其在主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故对原审被告人李某甲及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对于原审被告人李某甲及其辩护人所提一审量刑过重的上诉、辩护意见，本院认为，原审被告人李某甲在归案后能够积极退赃并基本如实供述，在二审期间又能够主动悔罪，依法可从轻处罚。根据原审被告人李某甲的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对所居住的社区并无重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十一条、第七十二条���一款以及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第八条第一款之规定，判决如下：一、撤销山西省灵石县人民法院(2017）晋0729刑初82号刑事判决。三、上诉人（原审被告人）李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  皇甫权审判员  郑晓勇审判员  张 晖二〇一八年四月二十七日书记员  荣建丽