西藏自治区拉萨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）藏01民终511号 上诉人（原审被告）：北京市京发招标有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街**，统一社会信用代码91110101801492156Y。 法定代表人：于昕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武卓越，北京科宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张羽，北京科宇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：华蓥市华兴建筑有限责任公司，住所地四川省华蓥市红星路**，统一社会信用代码9151168171750103XW。 法定代表人：王晓林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。 原审被告：北京市京发招标有限公司西藏分公司，，住所地西藏拉萨市金珠西路（武警加油站商品房） 负责人：汪小民，任职情况不详。 上诉人北京市京发招标有限公司（以下简称京发公司）因与被上诉人华蓥市华兴建筑有限责任公司（以下简称华兴公司）、原审被告北京市京发招标有限公司西藏分公司（以下简称京发西藏分公司）合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京发公司的委托诉讼代理人武卓越、张羽，被上诉人华兴公司的委托诉讼代理人王明、袁金文到庭参加诉讼，被上诉人京发西藏分公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 京发公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初86号民事判决书，查清事实后予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人与京发西藏分公司关系的认定错误，进而导致责任主体认定错误，遗漏了当事人，程序违法。1、上诉人从未在工商行政管理部门申请注册成立西藏分公司。自西藏自治区工商局调取的京发西藏分公司申请注册登记、备案的材料，其内容均表明这些材料系伪造的，都与客观事实不符。在上诉人起诉西藏自治区工商行政管理局行政诉讼一案中，曾由专业鉴定部门对京发西藏分公司的备案材料进行鉴定，鉴定结论确定备案材料加盖的上诉人印章均非真实印章。虽然目前法院以超过起诉期间为由驳回上诉人的起诉，但京发西藏分公司系有人利用虚假材料注册，这一事实是确凿无疑的。2、法院应当对上诉人与京发西藏分公司之间的关系，进行实质审查与认定，确定真正的责任人，在之前进行的诉讼程序中，法院已经对京发西藏分公司的注册材料进行了实质性审查，所有材料均证实京发西藏分公司是有人非法设立，与上诉人之间没有任何法律关系，因此法院不能机械的适用法律，仅仅因冒用了上诉人的名称，就认定责任应当由上诉人承担，显失公平。上诉人亦是受害者，不应当承担责任。3、本案涉嫌刑事犯罪，依法应当终止民事案件审理，移送公安机关进行侦查。根据在庭审中已经查明的事实，本案参与人之一汪小民涉嫌刑事犯罪，就目前了解到的信息，至少涉嫌伪造公司印章犯罪、职务侵占犯罪以及诈骗罪等。汪小民收取被上诉人保证金以及没有退还保证金时存在什么样的主观故意、资金被用在何处等等，都需要公安部门查明，以确定其是否构成刑事犯罪。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第三条规定“审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院应当全案移送”。本案中，被上诉人提交的《承诺书》上的印章经鉴定与上诉人在北京市工商行政管理局处留档的公章不是同一枚，且收取保证金的账户所属公司也是非法设立的，该公司与上诉人之间没有任何法律关系，其行为不应由上诉人承担责任，在此事中，上诉人也是受害者，并没有过错，因此，根据规定法院应全案移送公安机关。二、一审法院认定事实不清。上诉人并未收到被上诉人交付的保证金，不应承担返还的责任，该责任应当由行为人承担。首先可以确定的是，上诉人并未收到被上诉人交付的保证金。根据已经查明的事实，被上诉人的保证金交到了京发西藏分公司的账户，那么要确认返还责任的承担，则首先要确认京发西藏分公司与上诉人之间的关系，现有的证据已充分表明，京发西藏分公司是汪小民非法设立的，与上诉人没有事实上的分总公司关系，上诉人对京发西藏分公司没有关联的责任和义务，也不承担其行为所产生的法律责任。三、一审法院适用法律错误，本案应当优先适用《中华人民共和国招投标法》以及《中华人民共和国招投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法律、法规，而非适用民法总则与合同法，根据招投标法的相关规定，京发公司是招标公司，被上诉人在缴纳保证金时应当依据招标公告显示的单位名称联系总公司核实情况后再进行支付，被上诉人对此具有过错，应当承担相应的责任。综上，一审程序违法，认定事实错误，请二审法院依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 被上诉人华兴公司辩称，京发西藏分公司在西藏注册成立，并在西藏范围内进行招投标业务工作长达九年，而每个招投标项目均需要在相关网站上进行公示，作为被上诉人，有理由相信京发西藏分公司具有招投标主体资格，能够在西藏区域内开展招投标业务，是上诉人的分支机构。上诉人以其与西藏自治区工商局有过行政诉讼进行抗辩，但该案请求已经被驳回。上诉人称承诺书上的公章已经经过鉴定，与上诉人备案的公章不是同一枚，但被上诉人认为，鉴定结论与本案不具有直接关联性，鉴定结论只是证明承诺书中的公章与上诉人备案的公章不是同一枚公章，并未证实该公章是虚假的，也不能证明上诉人的公章具有唯一性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告京发西藏分公司未出庭应诉，亦未向本院提交答辩意见。 华兴公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告（京发公司及京发西藏分公司）连带向原告退还保证金280000元；2.判令二被告连带向原告支付投标保证金占用利息18340元（按年利率6.55%计算，自2014年11月15日至2016年11月15日）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2008年5月7日，京发西藏分公司经西藏自治区工商行政管理局注册登记成立，其负责人为汪小民，营业期限至2021年3月26日。经营项目为：工程招标代理机构甲级。2014年6月3日，华兴公司向京发西藏分公司账号25-9620010********转入28万元，此款备注为招标编号xzzbbjjf20140502（一标段）。另查明，华兴公司提交的《承诺书》，其内容载明为：“我公司承诺于2014年11月15日止付清华蓥、众友两家公司现金合计560000元。承诺人处盖有名称为“北京市京发招标有限公司”的印章，经京发公司申请鉴定该印章，与其在北京市工商行政管理局处留档的公章不是同一枚公章。 一审法院认为，1.京发公司与京发西藏分公司在本案中的关系认定问题，本案中京发公司否认京发西藏分公司的主体资格，辩称京发公司未设立过京发西藏分公司，认为华兴公司主张的退还保证金系京发西藏分公司的负责人汪小民个人行为。原审法院认为，京发西藏分公司是经登记机关即西藏自治区工商行政管理局审核登记成立的分公司，持有该机关颁发的营业执照，在本案法庭辩论终结前，京发公司无证据能够证明京发西藏分公司已经被撤销而丧失相应主体资格，也没有生效的裁判文书确定京发西藏分公司系非法成立，故对京发西藏分公司的主体资格在本案纠纷中予以确认，对京发公司的上述辩称不予采信。2.二被告是否连带向原告退还保证金280000元的问题。虽华兴公司提交的《承诺书》上名称为“北京市京发招标有限公司”的印章与京发公司在北京市工商行政管理局处留档的公章不是同一枚公章，但从原告提交的《进账单》内容可以证实其因投标阿里地区噶尔县段流域治理工程，而于2014年6月3日向京发西藏分公司的账号25-9620010********转入投标保证金280000元的事实。在本案辩论终结前京发西藏分公司没有被撤销或者不存在非法成立的情形下，被告京发西藏分公司从事招标活动的行为对外显示的就是京发公司在从事相应的活动。现上述工程的投标事宜早已结束，但京发西藏分公司并未向原告退还已缴纳的投标保证金。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，原审法院认为，京发公司及京发西藏分公司应向华兴公司退还投标保证金280000元，故对华兴公司的该项诉求予以支持。3.是否需要支付占用利息的问题，一审法院认为，基于二被告一直未向原告退还上述投标保证金的事实下，对此原告产生一定的损失，现原告以本金280000元为基础，以年利率6.55%为基准，从2014年11月15日至2016年11月15日计算其损失，并无不当，故对原告主张损失18340元予以支持。 一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告北京市京发招标有限公司、北京市京发招标有限公司西藏分公司共同于本判决生效之日起十日内向原告华蓥市华兴建筑有限责任公司返还投标保证金280000元、利息18340元，共计298340元。本案诉讼费5775元（原告已预交），由北京市京发招标有限公司、北京市京发招标有限公司西藏分公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实及依据的证据与一审法院一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，本院已生效的（2017）藏01民初52号民事判决书中，认定的事实为：京发公司认可汪小民系该公司在西藏项目处负责人。京发西藏分公司自在西藏自治区工商行政管理局注册成立以来，在西藏自治区发改委、住建厅、社科院等单位的备案材料显示，自2008年至2015年，汪小民在西藏自治区内以北京京发公司的名义开展了400多项工程项目的招投标代理，这些工程项目面向全社会进行了招投标，并且经由汪小民以北京京发公司的名义完成了相应的招标代理活动。在这些工程的招标代理期间，京发公司曾多次派人到西藏自治区处理有关事宜。2011年8月17日，京发公司收到了68万元的转账，这一笔款项的银行流水明细表清晰的显示是由京发西藏分公司的账户支付。以上的事实表明，京发公司对于京发西藏分公司的成立知情且应当知情，收取管理费并且还派员积极参与了相关经营活动。 本院认为，本案的争议焦点为：一、京发公司与京发西藏分公司的关系认定问题；二、向华兴公司退还280000元保证金的责任主体认定问题。 一、关于京发公司与京发西藏分公司的关系认定问题。对此，京发公司否认京发西藏分公司由其设立，称该分公司系汪小民使用伪造的京发公司印章且未经许可私自设立，京发公司对此并不知情且曾将工商行政管理局诉至法院，申请撤销京发西藏分公司的登记。本院认为，根据本院查明的事实，京发公司在京发西藏分公司的日常经营活动中进行了参与并收取了管理费，即京发公司对京发西藏分公司的成立和存在知情或应当知情。京发西藏分公司系京发公司的在藏分支机构，并且领取了营业执照。关于京发公司对京发西藏分公司并非其分公司的上诉意见，依法不能成立，本院不予支持。 二、关于向华兴公司退还280000元保证金的责任主体认定问题。京发公司称华兴公司是否实际支付保证金并无证据予以证实，且华兴公司并未将保证金缴纳至京发公司账户，不应由京发公司退还。本院认为，华兴公司在一审时已提交《中国建设银行进账单（回单）》予以证实其已将280000元保证金缴纳给京发西藏分公司，该回单上加盖有建设银行印章，且京发公司于2014年10月27日出具承诺书，承诺于2014年11月15日退还，两份证据能够形成证据链，证实京发西藏分公司已实际收取华兴公司保证金，故本院对京发公司的该项上诉理由不予支持；关于责任主体认定问题，本院认为，京发西藏分公司在招投标活动结束后，在未出现其他情况下，应当将已收取的保证金予以退还。汪小民系京发公司在藏分支机构的负责人，以京发公司的名义在西藏对外进行各项经营活动，京发公司应当对汪小民的职务行为承担相应的责任，现汪小民以京发公司的名义从华兴公司处收取保证金，未能及时退还，并以京发公司的名义出具承诺书，虽然该承诺书中的印章与京发公司备案的公章不一致，但汪小民的身份足以使华兴公司相信其是与京发公司之间产生相应的法律关系，故一审法院判令京发公司与京发西藏分公司共同承担向华兴公司退还保证金的责任，并无不妥，本院对京发公司的上诉理由不予支持。 另，京发公司关于汪小民伪造公章、涉嫌犯罪的上诉理由，由于其并未提交证据证实汪小民涉嫌犯罪已被司法机关刑事立案侦查、起诉、审判的事实，本院对其该项上诉理由不予支持。关于京发公司提出该案应优先适用《招投标法》等特殊法律的主张，本院认为，该案虽然是因为招投标而产生的纠纷，但其产生纠纷的原因系京发西藏分公司拒不退还保证金而引发，其基础法律关系是华兴公司与京发西藏分公司之间产生的合同关系，故一审法院适用民法总则、合同法等相关法律，适用法律正确，本院对京发公司的该上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5771元，上诉人京发公司已预交，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 东 平 审判员 次旦卓玛 审判员 李  响 二〇一八年十二月十二日 法官助理吉红霞 书记员次仁卓嘎