江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终479号上诉人（原审原告）：屠和平，男，汉族，1977年10月21日生，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江中普建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市牌头镇站前路**，统一社会信用代码913306811462384682。法定代表人：张桂林，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。上诉人屠和平与上诉人浙江中普建设集团有限公司（以下简称中普公司）因装饰装修合同纠纷案，均不服江西省泰和县人民法院(2016)赣0826民初1002号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人屠和平上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判中普公司向其支付工程款1578860元及利息；2、判令一审、二审全部诉讼费由中普公司承担。事实与理由：1、虽然屠和平在起诉状及提交的证据四中认为泰和县祥云山庄二期的工程量为3953251元，但是屠和平在本案审理过程中依据鉴定意见及中普公司提交的《二期工程（预）结算书》才发现其自行结算时少算、漏算了工程量。据此，屠和平依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在法庭辩论结束前增加诉讼请求，要求中普公司向屠和平支付工程款1578860元及逾期利息。中普公司在质证时未对工程量提出过异议，进一步印证了屠和平少算、漏算了工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，屠和平起诉时主张的二期工程款为3953251元与事实不符，并不构成自认。2涉案工程的工程量应当以鉴定意见初稿为依据，鉴定意见正稿的面积以一百二百三百的整数予以扣减毫无根据，违反客观事实，补充鉴定意见也未对面积减少作出合理解释，未提供计算稿，故鉴定正稿与补充意见扣减工程量的依据不足，且中普公司提交的《二期工程（预）结算书》中工程量高于鉴定初稿确定的工程量，在庭审过程中，中普公司从未就初稿的工程量提出异议，也说明了中普公司对鉴定初稿统计的工程量的认可。综上，一审法院认为屠和平的诉状及二期工程量计算表载明的工程价款为3953251元构成自认，而不采纳鉴定初稿统计的工程量，属于认定事实错误和适用法律错误。针对屠和平的上诉，中普公司答辩称：1、屠和平要求以鉴定意见初稿作为判决依据没道理，鉴定意见初稿并不是鉴定结论，没有法律依据；2、一审判决以屠和平的诉讼请求为限，本身没有问题，但支持其诉讼请求是错误的，理由详见中普公司的上诉状。上诉人中普公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回屠和平对中普公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由屠和平承担。事实与理由：1、根据鉴定结论，二期工程外墙部位涂装工程总造价为3733336.55元，一审法院认定3953251元是错误的，多认定二期工程款219914.45元；屠和平应当承担的清洁费、水电费、外墙架子费、管理费等未予扣除，按工程总价的10%测算，该项费用合计约815000元。因此，一审判决认定中普公司欠屠和平工程款1428162元错误，多计算1030000元工程款。2、屠和平作为施工方有义务提供全部工程造价的发票，中普公司要求其提供涉案工程总造价70%的发票符合法律规定，在屠和平没有提供发票的情况下，中普公司有权拒付工程款，即使法院认为应当支付，中普公司也有权代扣代缴7%的税金。事实上，中普公司已经按全部工程造价缴纳了税款，其中屠和平施工部份的税金依法应当由其自行承担。3、屠和平施工的工程存在质量问题，屠和平并没有履行保修义务，在未履行保修义务的情况下，一审法院判决给付质量维修保证金及利息明显不当。综上所述，屠和平应当扣除的费用以及应当承担的税金已经超过了中普公司应当承担的工程款。针对浙江中普公司的上诉，屠和平答辩称：中普公司的上诉理由不能成立，一审法院已经查明鉴定结论不客观，并查明鉴定的正稿存在乱扣工程量的情形，正稿涂料单价也违反了双方合同的约定。合同第3.1.1条C款约定，人工费补差按建设方审核的签证价补给承包方，鉴定意见正稿当中涂料单价没有按照合同约定进行鉴定，所以鉴定结论也是不予采信的。中普公司认为由屠和平承担清洁费、水电费、外墙架支费、管理费没有相关的合同依据。中普公司要求屠和平提供材料发票，亦没有事实依据。至于中普公司当庭增加的上诉理由，也是不能成立的，中普公司提交的证据不能证明是屠和平施工的涂料有问题，而是中普公司自己施工范围内的其他部分，比如保温层出了问题。另外屠和平在保修期内已经履行了保修义务，保修期案涉工程分别是2012年底和2014年底竣工，保修期早已经届满。综上，一审判决除了对本案的造价上认定略有偏差，其他部分认定正确，适用法律正确。上诉人屠和平向一审法院提出诉讼请求：1、中普公司支付屠和平建设工程款1428146元及迟延付款利息损失133020元（按银行同期同类贷款利率自2014年8月4日起暂计至2016年6月10日止，实际利息损失算至中普公司清偿债务为止）；2、本案诉讼费由中普公司承担。鉴定结束后，屠和平变更诉讼请求为：1、中普公司支付屠和平建设工程款1578860元及迟延付款利息损失（按银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费由中普公司承担。一审法院认定事实：2010年11月16日，屠和平与中普公司签订了一份《内部经济责任承包合同（油漆工）》，约定中普公司将其总包的泰和县祥云山庄I期工程中的所有外墙部位涂装等工程以包工包料的方式分包给屠和平施工。该合同约定：合同价款以实际丈量展开面积为准；多层洋房外墙天然砂仿面状质感漆单价为60元每平方；联排别墅外墙天然砂仿面砖质感漆单价为70元每平方；联排、多层、洋房、别墅线条以下及门斗外墙天然砂仿文化石多彩岩片漆单价为82元每平方；别墅线条上外墙天然砂仿文化石单价为60元每平方；线条、窗套外墙天然砂白色质感漆单价为60元每平方；工程价款与中普公司同发包方签订的大合同同步支付；中普公司负责解决屠和平施工过程中的塔吊、井架及施工现场必须的水源、电源等。I期外墙涂装工程施工工程量为4194895元，中普公司庭审中予以认可，法院予以确认。2012年12月21日，屠和平与中普公司又签订了一份《内部经济责任承包合同（油漆工）》，该合同约定中普公司将其总包的泰和县祥云山庄II期工程中的所有外墙部位涂装等工程以包工包料的方式分包给屠和平施工。该合同还约定：合同价款以实际丈量展开面积为准；外墙天然砂仿面状质感漆单价为60元每平方；线条以下及门斗外墙天然砂仿文化石多彩岩片漆单价为82元每平方；人工费补差按建设方审定签证价补予承包方；工程款的10%（约40万元）作为质保金等，在第一次支付工程款时直接扣除；工程款支付按建设方支付工程款25日内同额度支付；中普公司负责解决屠和平施工过程中的塔吊、井架及施工现场必须的水源、电源等。中普公司与建设单位即泰和县振越实业有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定，工程款在竣工验收满壹年时付至单体决算价款的98%，满贰年时余款付清（如无保修争议）。2014年8月3日，中普公司与建设单位即泰和县振越实业有限公司签订的工程签证单中约定：建设单位对外墙线条等审定单价为65元每平方，外墙墙面仿面砖审定单价为74元每平方，外墙墙面仿文化石为87元每平方。2014年底，屠和平分包的泰和县祥云山庄二期工程外墙涂装工程完工，总工程价款为3953251元。截至屠和平诉至法院，中普公司向屠和平支付泰和县祥云山庄I期和II期外墙涂装工程款6720000元，尚有余款1428146元未支付。另查明，2011年9月13日，中普公司的名称由浙江森峰建设有限公司变更为浙江中普建设集团有限公司。2015年2月4日，中普公司方和建设单位对泰和县祥云山庄二期工程进行了整体验收。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、泰和县祥云山庄II期工程外墙涂装工程的工程量为多少？施工单价是否应按鉴定意见进行调减？2、税费、管理费是否应该由屠和平承担？3、是否存在工程质量问题并由屠和平承担维修费用？第一个争议焦点：泰和县祥云山庄II期工程外墙涂装工程的工程量为多少？施工单价是否应按鉴定意见进行调减？屠和平主张按鉴定意见初稿确定工程量，中普公司辩称应按鉴定意见中单价调减后的价格确定工程量。法院认为，屠和平与中普公司于2012年12月21日签订的《内部经济责任承担合同（油漆工）》3.1.1.C条约定：“人工费补差按建设方审定签证价补与承包方”，而中普公司与建设单位即泰和县振越实业有限公司签订的工程签证单中约定：建设单位对外墙线条等审定单价为65元每平方，外墙墙面仿面砖审定单价为74元每平方，外墙墙面仿文化石为87元每平方，该签证单中并未对外墙墙面仿面砖单价进行大块与小块进行区分，均约定为74元每平方，因此，根据意思自治原则，有约定从约定，外墙墙面涂装工程单价应以建设单位的签证单价为准，不应按照鉴定意见中的调减价格计算。同时，虽然鉴定意见初稿中的鉴定价款（不调价）高于屠和平提交的工程量计算表中的工程总价款，但屠和平在诉状中以及其提交的工程量计算表中明确载明工程总价款为3953251元，属屠和平对工程价款的自认，对屠和平具有约束力，屠和平主张要求中普公司按照鉴定意见初稿确定的价款支付工程款缺乏法律依据，不予支持，据此认定屠和平承建的泰和县祥云山庄II期工程外墙涂装工程总工程款为3953251元。中普公司及建设单位在2015年2月4日完成了该II其工程的整体验收，根据双方合同及中普公司与建设单位的合同约定，中普公司应在工程竣工验收满壹年时（2016年2月5日）付至单体决算价款的98%，满贰年（2017年2月5日）付清余款。截至庭审结束时止，工程验收已满贰年，中普公司应将全部工程款支付给屠和平，中普公司尚应向屠和平支付工程款1428146元。屠和平主张要求中普公司按照银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息，于法有据，予以支持，但其主张的逾期利息计算有误，应予以调减，逾期付款利息计算为：以1349080.98元为基数，从2016年2月5日起计算至2017年2月4日止，其后逾期利息以1428146元为基数从2017年2月5日计算至付清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利随本清。第二个争议焦点：税费、管理费是否应该由屠和平承担？中普公司辩称屠和平应按工程款的6%支付架子使用费，按工程款的3%支付水电费，按工程款的70%提供材料发票。法院认为，中普公司提交的证据不能证明屠和平使用了的中普公司提供的架子及架子使用费用为多少，也不能证明屠和平使用了多少水电，双方也未在合同中约定架子使用费、水电费应由屠和平支付以及支付方式，中普公司单纯的主张按工程款的一定比例要求屠和平承担架子使用费和水电费，缺乏事实和法律依据，不予采纳。至于材料发票是否应由屠和平提供，提供多少比例的材料票据，因双方未在合同中明确约定合同价款中包含了材料发票，约定不明则应按照行业惯例及相关法律予以确定。中普公司提交的证据不能证明屠和平应提供材料费发票及比例，故法院对屠和平该项辩称意见不予采纳，中普公司就材料费发票问题可另行主张。第三个争议焦点：是否存在工程质量问题并由屠和平承担维修费用？中普公司辩称屠和平施工的工程存在质量问题，应从工程款中扣减修复费。首先，若工程存在质量问题，中普公司可要求屠和平进行修复，但中普公司并未提交证据证明其已在质保期间通知屠和平进行修复；其次，若由中普公司自行修复，中普公司也未提交证据证明其已对屠和平施工部分质量瑕疵进行修复以及修复费用为多少；再次，中普公司提交的证据中反映的质量问题主要为外墙渗漏、墙体开裂、窗套安装不到位、露台积水、地、地下室局部渗漏污等问题，且外墙开裂脱落渗漏系因砖梁交接处粉刷无钢丝网粉刷，梁面未做拉毛处理所致，中普公司提交的证据未能反映屠和平施工的外墙油漆涂装工程存在质量问题及因此产生了修复费用。据此，法院对中普公司该项辩称意见不予采纳。鉴定费负担问题。本案中，屠和平作为证据提交了其所分包的外墙涂装工程的工程量统计表，中普公司质证认为系屠和平单方制作不予认可。法院认为，双方在合同中约定工程量以实际丈量为准，双方均有对工程量核定的义务，现屠和平提交了工程量计算表，中普公司作为一个建筑企业却未在合理期限内对屠和平提交的工程量进行审定，也未提交己方的工程量统计表，反而选择申请工程量鉴定，客观上增加了诉讼成本。从鉴定结论来看，鉴定的工程量高于屠和平提交的工程量，达不到中普公司申请鉴定的目的，故本案鉴定费80000元应由中普公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：被告浙江中普建设集团有限公司应向原告屠和平支付工程款1428146元及逾期利息（逾期付款利息计算：以1349080.98元为基数，从2016年2月5日起计算至2017年2月4日止，其后逾期利息以1428146元为基数从2017年2月5日计算至付清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利随本清）。上述款项限于本判决生效后三十日内支付。二、驳回原告屠和平其他诉讼请求。当事人一方未在规定期限内履行义务，另一方要求履行的，应当在规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行，由此发生的费用，由不履行义务的当事人承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20200元、诉讼保全费5000元、鉴定费80000元，共计105200元，由被告浙江中普建设集团有限公司负担103900元，原告屠和平承担1300元（原告屠和平预付诉讼费20200元、诉讼保全费5000元，被告浙江中普建设集团有限公司已付鉴定费80000元）。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案工程的工程造价如何确定？2、中普公司应否向屠和平支付工程款及利息，如应支付金额如何确定？3、屠和平应否向中普公司出具已付工程款的税务发票？税金由谁承担？关于第一个争议焦点。屠和平上诉认为应按司法鉴定意见初稿的结论作为确定涉案工程造价的依据；中普公司上诉认为应按司法鉴定意见的第二种意见调减价格作为确定涉案工程造价的依据。本院认为，屠和平和中普公司的上诉意见均没有事实和法律依据，依法均不予支持。理由如下：第一、司法鉴定意见初稿是司法鉴定机构在出具正式的司法鉴定意见之前作出的司法鉴定意见征询稿，以便双方当事人提出异议，司法鉴定机构进一步补充完善后，出具正式的司法鉴定意见，作为认定案件事实的依据是司法鉴定意见书而不是司法鉴定意见初稿。因此，司法鉴定意见初稿不能作为认定案件事实的依据，屠和平主张按照鉴定意见初稿确定涉案工程价款没有法律依据，本院对其该上诉理由依法不予采纳。第二、屠和平与中普公司签订的合同明确约定：“人工费补差按建设方审定签证价补与承包方”，中普公司与建设单位签订的工程签证单中对外墙墙面仿面砖单价约定为74元/平方米，并未进行大块与小块的区分。因此，中普公司主张按照鉴定意见中的第二种意见调减价格确定涉案工程造价，没有事实和法律依据，本院对其该上诉理由依法不予采纳。第三、一审法院认为本案的鉴定机构作出司法鉴定意见缺乏应有的严谨，综合本案实际情况并考虑双方当事人均未申请重新鉴定及诉讼成本，部分采信涉案司法鉴定意见正稿和补充意见认定本案事实，处理并无不当。关于第二个争议焦点。中普公司上诉认为其向屠和平支付的工程款数额已超过了其应当承担的工程款数额。本院认为，中普公司应向屠和平支付工程款1428146元及逾期付款利息。理由如下：第一、中普公司提交的证据不能证明屠和平使用了的其提供的架子，也不能证明水电费和架子使用费的具体金额，双方在合同中并未约定架子使用费、水电费应由屠和平支付，中普公司要求屠和平按工程款的一定比例承担架子使用费和水电费等费用，缺乏事实和法律依据，本院对此依法不予采纳。第二、中普公司未提供确凿的证据证实涉案工程存在质量问题，亦未提供确凿的证据证实其在质保期内通知屠和平修复或证实其自行维修并所花费了维修费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，中普公司应承担举证不能的法律后果，故对其要求核减质量维修费的上诉请求依法亦不予支持。关于第三个争议焦点。双方签订的合同对材料费发票问题未进行明确约定，属约定不明，应按照行业惯例及相关法律予以确定。中普公司认为屠和平应提供材料发票，但未提供确凿的证据证实屠和平应提供材料费发票及金额，故本院对中普公司该项上诉意见依法不予采纳。综上，屠和平和中普公司的上诉请求均不成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22214.28元，由上诉人屠和平负担1300元，上诉人浙江中普建设集团有限公司负担20914.28元。本判决为终审判决。审判长  肖永兰审判员  胡 婧审判员  李国红二〇一八年四月二十六日书记员  郭 琴