广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终3766号 上诉人（原审原告)：廖亮，男，汉族，1958年10月24日出生，住所地：广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：王征坚，广东格威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会，住所地：广东省深圳市罗湖区人民北路1006号，组织机构代码：359459379。 法定代表人：印兴源。 委托诉讼代理人：印兴源，女，系该业委会法定代表人。 上诉人廖亮因与被上诉人深圳市罗湖区越港商业中心第一届业主委员会（以下简称“越港中心第一届业委会”）业主撤销权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初18748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 廖亮的上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持廖亮全部诉讼请求；2、判令越港中心第一届业委会承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未独立核实越港商业中心建筑面积，单凭深圳市中级人民法院作出的（2016）粤03行终574号行政判决书认定总票权数、总业主人数，属认定事实错误。越港商业中心总建筑面积为25053.20平方米，而非21347平方米，该数据应为确定事实，而不存在主观认定的空间。《深圳经济特区物业管理条例》第十四条规定：业主大会会议与会业主所持有的投票权超过本物业管理区域内投票权半数，且与会业主人数超过全体业主人数半数的，业主大会会议方为有效。前款所称与会，是指业主在会议签到表签字确认；釆用或者同时釆用书面形式召开业主大会会议的，包括业主在表决票上或者选举票上签字确认并按照规定方式交回表决票或者选举票。业主投票权数按业主所拥有物业的建筑面积计算，物业建筑面积每平方米计算为一票，不足一平方米的按四舍五入计算。二、越港商业中心选举业主委员会存在多项违法情形，依法应确认业主委员会成立不合法。1、业主委员会成员存在拖欠物业管理费、专项维修资金的情形。2、选举业主委员会未当场开箱验票，而是私自开箱验票，违反公开透明原则。3、未按物业管理条例规定邀请深圳市罗湖区东门街道办事处参与业主委员会选举，没有东门街道办工作人员签字确认的选举结果。4、2014年7月24日越港商业中心首届业主委员会筹备组发布的《首届业主委员会候选人的名单通告》公示候选人名单为13人，而2015年1月30日越港商业中心首届业主委员会筹备组发布的《首届业主委员会候选人的名单通告》公示候选人名单变更为9人，业主委员会候选人名单变更未经法定程序，也从未向业主公示说明变更理由，变更程序严重违法。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销。请二审法院查明事实，支持廖亮的全部上诉请求。 越港中心第一届业委会答辩称，与一审答辩意见一致，认可一审判决。 廖亮向一审法院起诉请求：1、确认越港中心第一届业委会成立不合法；2、越港中心第一届业委会承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、廖亮系深圳市罗湖区人民北路1006号越港商业中心业主。越港中心第一届业委会成立时间为2015年5月6日，任期为三年。主任为印兴源。 二、案外人浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司于2015年起诉本案越港中心第一届业委会及深圳市罗湖区住房和建设局行政备案行为一案，广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03行终574号《行政判决书》作出了终审判决。该判决认定事实如下：越港中心第一届业委会成立工作自2012年开始进行。2012年4月3日，深圳市罗湖区东门街道办事处（以下简称东门街道办）发布《关于成立首届业主委员会的公告》，2012年4月20日发布《关于越港商业中心小区首届业主大会推荐筹备组业主代表的公告》，2012年7月3日发布《关于深圳市罗湖区越港商城首次业主大会会议筹备组组成人员名单的公告》。2014年7月24日越港商业中心首届业委会筹备组发布《关于越港商业中心业主委员会候选人的名单通告》公示候选人名单（共计13人）。2014年12月19日，越港商业中心首届业委会筹备组发布《关于延期推荐越港商业中心首届业主委员会候选人的公告》。2015年1月30日，越港商业中心首届业委会筹备组发布《首届业主委员会候选人的名单通告》，公示业主委员会委员候选人名单（共计9人）。2012年7月25日至2015年4月2日期间，多次召开筹备组会议。2015年4月8日，越港商业中心首届业委会筹备组发布《关于召开越港商业中心业主大会会议的通知》和《召开越港商业中心业主大会会议的公告》，通告内容为：筹备组决定以书面方式召开业主大会会议，并告知发放和回收选票、表决票、开箱验票、业主大会总票权数、总人数、业主委员会候选人名单等相关事项，在该《通知》、《公告》中均载明：经统计越港商业中心业主大会总人数为358人。上述越港商业中心首届业委会筹备组发布的文件均由东门街道办东门社区工作站代缮印章，此后，越港中心第一届业委会提出了《业主委员会备案申请表》，并提交了相关材料。东门街道办东门社区工作站、东门街道办分别于2015年5月14日、5月15日在该《业主委员会备案申请表》上签字和加盖公章，予以审批同意备案。东门街道办在“街道办事处意见”一栏填写“全体业主人数为358人”，“总票权数为21347”。2015年5月20日越港中心第一届业委会在该《申请表》上签署意见“据所报材料显示，符合备案条件”，并于当日作出罗住建备(2015)18号《业主委员会告知性备案通知书》，对越港中心第一届业委会予以备案，认定成立时间为2015年5月6日，任期三年，并告知业主委员会成员名单。深圳市中级人民法院依据法律规范对备案行为合法性进行全面审查。认定东门街道办东门社区工作站、东门街道办已经依照法定职责对业主委员会选举进行指导、监督，越港中心第一届业委会在2015年5月6日选举产生之后，提出业主委员会备案申请，经东门街道办东门社区工作站核查、东门街道办复核签署意见，备案申请及资料报送深圳市罗湖区住房和建设局，深圳市罗湖区住房和建设局于2015年5月20日作出备案通知，备案行为符合职权规定和法定程序。浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司认为备案行为违法的理由，主要是参与选举人数虚构、有贿赂选举的可能、业主委员会候选人拖欠物业管理费和专项维修基金、未当场开箱验票、东门街道办没有在选举结果上签字认可。其中，参与选举人数虚构、贿赂选举的主张没有证据支持；业主委员会候选人拖欠物业管理费和专项维修基金的主张，属于争议事项，没有证据证明候选人构成拖欠物业管理费和专项维修基金行为；未当场开箱验票的问题，投票结束次日开箱验票系筹备组议定并在召开业主大会会议的公告中已经告知的选举程序，没有证据证明具有违法情形；东门社区工作站、东门街道办对于选举结果均予以确认，不存在选举结果未经确认的情形。因此，浙江省越港实业有限责任公司深圳分公司提出的各项理由均不成立。总票权数、总业主人数、与会业主票权数、与会业主人数，均是筹备组、东门社区工作站、东门街道办在选举中已经核实确认的数据，没有证据证明备案申请记载的选举数据不符合《深圳经济特区物业管理条例》第十四条的规定。《深圳经济特区物业管理条例》第二十三条第二款规定：“业主委员会委员、候补委员候选人由筹备组推荐，十名以上业主也可以联名推荐委员和候补委员候选人各一名。筹备组应当审查委员、候补委员候选人资格并确定候选人名单。”候选人变更属于选举过程中筹备组审查权限范围，关于业主委员会选举的法律规范没有规定候选人变更的法定程序，13名候选人中有4人书面放弃候选人资格，正式选举时候选人变更为9名，并不违反法律法规规定。 三、廖亮主张深圳市罗湖区越港商业中心的租户及业主对业委会筹备组的成立不是广大业主租户真实意愿，提交《业委会筹备组租户及业主意见调查表说明》载明在2013年4月23日由深圳市越港物业管理有限公司对越港商业中心的租户及业主对业委会筹备组的成立是否为广大业主租户真实意愿表达进行的一次调查情况，并提交《业委会筹备组租户及业主意见调查表》。 四、廖亮于2014年12月24日曾填写《深圳市罗湖区越港商业中心小区业主委员会候选人推荐表》。2015年1月30日，越港商业中心首届业主大会筹备组东门社区工作站出具《关于深圳市罗湖区越港商业中心首届业主委员会候选人的名单通告》载明，根据《深圳经济特区物业管理条例》第二十三条之规定筹备组对增补的廖亮、李某昆2名业主委员会候选人进行资格审查，审查结果为不符合业主委员会候选人资格。 一审法院认为，本案为业主撤销权纠纷。我国《物权法》规定，业主大会作出的决定侵害业主合法权益的，业主可以提起民事诉讼请求予以撤销。因此，本案廖亮作为深圳市罗湖区越港商业中心的业主，认为深圳市罗湖区越港商业中心业主大会作出的决议侵害了其合法权益，向一审法院提起本案民事诉讼请求撤销该决议，其诉讼主体是适格的。廖亮请求撤销的决议由深圳市罗湖区越港商业中心业主大会作出，而非由深圳市罗湖区越港商业中心业主委员会作出，但深圳市罗湖区越港商业中心业主委员会是深圳市罗湖区越港商业中心业主大会的执行机构，代表深圳市罗湖区越港商业中心业主大会从事民事诉讼活动，且属于我国《民事诉讼法》规定的“其他组织”，具有诉讼主体资格，因此，其在本案中作为被告主体亦适格。 本案的焦点问题是，一、深圳市罗湖区越港商业中心业主大会表决通过的关于成立业主委员会成立的决议应否撤销。二、廖亮是否已过业主撤销权的除斥期间。 一、关于越港中心第一届业委会组织召开深圳市罗湖区越港商业中心业主大会表决通过的关于成立业主委员会成立的决议应否撤销。廖亮主张主要理由是：1、业主数及总投票权数核实错误，筹备组确定的业主总人数错误。2、业主委员会成员存在拖欠物业管理费、专项维修资金的情形，不能作为业主委员会候选人参与选举，更不能当选业主委员会委员。3、选举业主委员会时未当场开箱验票，而是私自开箱验票，违反公开透明选举原则。4、未邀请深圳市罗湖区东门街道办事处参与业主委员会选举，没有东门街道办工作人员签字确认的选举结果。5、2014年7月24日越港商业中心首届业主委员会筹备组发布的《首届业主委员会候选人的名单通告》公示候选人名单为13人，而2015年1月30日越港商业中心首届业主委员会筹备组发布的《首届业主委员会候选人的名单通告》公示业主委员会委员候选人名单变更（13人后变更为9人），但并未履行法定程序，也从未向业主公示说明变更理由，变更程序不合法。因而决议应当撤销。一审法院认为，根据广东省深圳市中级人民法院作出的（2016）粤03行终574号《行政判决书》所认定的事实，1、总票权数、总业主人数、与会业主票权数、与会业主人数，均是筹备组、东门社区工作站、东门街道办在选举中已经核实确认的数据，没有证据证明备案申请记载的选举数据不符合《深圳经济特区物业管理条例》第十四条的规定。2、没有证据证明候选人构成拖欠物业管理费和专项维修基金行为。3、未当场开箱验票的问题，投票结束次日开箱验票系筹备组议定并在召开业主大会会议的公告中已经告知的选举程序，没有证据证明具有违法情形。4、东门社区工作站、东门街道办对于选举结果均予以确认，不存在选举结果未经确认的情形。5、候选人变更属于选举过程中筹备组审查权限范围。关于业主委员会选举法律规范没有规定候选人变更的法定程序，13名候选人中有4人书面放弃候选人资格，正式选举时候选人变更为9名，并不违反法律法规规定。廖亮未提交新的证据证明其主张的上述理由，而其主张的理由已有先行生效判决予以认定，故一审法院予以确认。廖亮主张深圳市罗湖区越港商业中心的租户及业主对业委会筹备组的成立不是为广大业主租户真实意愿，提交了《业委会筹备组租户及业主意见调查表》及说明。一审法院认为，该表格为廖亮单方制作，且没有提交调查表内容及租户或业主的身份信息，故一审法院对廖亮主张的上述说法不予采信。廖亮要求撤销业主大会决议的诉讼请求事实不足，证据不充分。 二、根据法律规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。本案中，廖亮曾作为业主委员会候选人参与选举，其在业主委员会成立时（即2015年5月6日）便知道或者应当知道该决议，廖亮未提交证据证明其在业主委员会作出决定之日起一年内有提出过撤销该决议的请求，故廖亮主张的诉讼请求已过除斥期间。故廖亮要求撤销业主大会决议的诉讼请求无依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《深圳经济特区物业管理条例》第三十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回廖亮的全部诉讼请求。本案受理费人民币100元，由廖亮负担。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第三项、第七十八条第二款的规定，业主委员会的选举由业主共同决定，业主大会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。越港中心第一届业委会经业主大会选举产生，廖亮作为越港中心业主诉请确认越港中心第一届业委会成立不合法，其实质是认为业主大会作出的成立该届业委会的决定侵害其合法权益应予撤销，故本案为业主撤销权纠纷。《最高人民法院》第十二条明确规定，业主以业主大会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会作出决定之日起一年内行使。本案中，廖亮曾作为业主委员会候选人参与选举，其在业主委员会成立时（即2015年5月6日）便知道或者应当知道该决议，但其直至2017年8月23日才向一审法院起诉提出本案诉请，早已超过法律规定的除斥期间，其撤销权已当然消灭。故廖亮在本案要求撤销业主大会决议的诉讼请求，于法无据，本院予以驳回。 综上所述，廖亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由廖亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐    毅 审判员 曹    静 审判员 蔡  妍  婷  二〇一八年四月十三日 书记员 姚玉瓶（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。