文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝民终576号上诉人(原审原告)：康成投资(中国)有限公司，住所地上海市共和新路**，统一社会信用代码91310000717854767L。法定代表人：黄明端，董事长。委托诉讼代理人：郭怀军，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凌，重庆和茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九龙坡区中梁山大润发生活超市，个体工商户，经营场所重庆市九龙坡区华龙大道**附****，统一社会信用代码92500107MA5UJ27N5U，个人经营者徐文芹。委托诉讼代理人：郑鑫森，重庆渝敏律师事务所律师。上诉人（被上诉人）康成投资(中国)有限公司（以下简称康成投资公司）因与上诉人（被上诉人）九龙坡区中梁山大润发生活超市（以下简称中梁山大润发生活超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。康成投资公司的委托诉讼代理人郭怀军、张凌，中梁山大润发生活超市的委托诉讼代理人郑鑫森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。康成投资公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.二审诉讼费由中梁山大润发生活超市承担。事实和理由：一、一审法院判令大润发生活超市仅承担8万元侵权责任过小，系适用法律错误。一审法院在确定侵权赔偿数额时未综合考虑侵权行为性质、期间、后果、商标知名度、声誉、商标许可使用费的数额等要素。（一）康成投资公司的“大润发”商标，具有较高知名度和影响力。2010年曾被认定为驰名商标。截至2018年4月大润发已在大陆地区开设390家综合大型超市，遍布29省份，拥有十几万名员工，每天服务顾客四百多万人次。早在2013年6月28日，康成投资公司即在重庆市设立第一家大润发，截至目前在重庆市已开设了5家，“大润发”品牌在中梁山大润发生活超市经营涉案店铺的区域早已家喻户晓。（二）中梁山大润发生活超市故意实施侵权，侵权恶意严重。中梁山大润发生活超市系经营大型商超同类企业，其有能力也应当知道在大型商超领域“大润发”品牌的存在，其不但没有刻意回避不必要的混淆，反而故意突出使用了与康成投资公司相同或近似的商业标识，存在恶意侵权的事实。中梁山大润发生活超市直到庭审时仍未停止侵权。（三）中梁山大润发生活超市客观上规模化侵权，期间长，后果严重。中梁山大润发生活超市周边交通便利，被众多居民区环绕，靠近学校医院，地理，地理位置优越面积达3807.89平方米，员工人数众多，吸引了众多商户入驻超市经营，海量进货囤货。根据“国家企业信用信息公示系统”的信息可知，中梁山大润发生活超市系一家2017年4月成立，通过入驻美团、大众点评等本地生活消费平台进行市场推广。在重庆市产生了一定影响力，已造成相关消费者的混淆消费，获利颇丰。本案完全具备适用惩罚性赔偿的法定要件，依法应适用惩罚性赔偿。一审判决8万元的赔偿金额远远无法填补上诉人所遭受的损失，也达不到合理的警示、惩戒作用。（四）康成投资公司“大润发”商标的每年商标使用许可费为60万元。（2016）鲁13民初497号民事判决书认定“大润发”商标许可使用费每年60万元的事实，并以此为参考确定了赔偿金额。因此，在本案确定被上诉人赔偿数额时应当以每年60万元的商标使用许可费作为重要参考。（五）同类案件的优秀司法案例具有重要的参照意义。上海市高级人民法院和上海知识产权法院均对“大润发”类规模侵权案件给予较高的300万元的判决金额，产生了保护创新，加强知识产权保护的积极社会效果。另外，至本案结案前，湖南省长沙市中级人民法院做出了（2017）湘01民初3372号判决，对有类似侵权行为的被告判决赔偿30万元。我国虽然不是判例法国家，但优秀的司法判例对同类案件的裁判同样具有重要的参照意义。（六）加强知识产权保护，加大对侵权者的惩处力度是当前国家司法政策及最高人民法院司法审判的原则要求。二、一审法院对康成投资公司提交的“大众点评”、“百度地图”、“高德地图”等网页截屏打印件认定错误。该网页截屏打印件，来源于中立第三方平台，平台均为业内知名企业所运营，是消费者常用的生活服务平台。上述三个平台网页截屏打印件内容显示，中梁山大润发生活超市的侵权行为已经导致普通消费者产生混淆。该份证据能证明本案的待证事实，应当予以采纳。中梁山大润发生活超市针对康成投资公司的上诉请求答辩称：1.中梁山大润发生活超市使用的是“大润发生活超市”名称，不构成侵权，且经营时间短，区域小，经营状况差。2.其他法院的生效判决对本案没有影响，因为我国不是判例法国家。中梁山大润发生活超市上诉请求：撤销一审判决，驳回康成投资公司的诉讼请求。事实及理由：1.中梁山大润发生活超市不存在侵权行为，中梁山大润发生活超市使用的系“大润发生活”，并未单独使用“大润发”商标，与康成投资公司的招牌、标价牌、小票、购物袋及商标标识完全不同；一审中中梁山大润发生活超市提交了“大润发玛特”“大润发时代”“大润发怡家”的注册商标情况，足以证明含有“大润发”三个字的注册商标并非康成投资公司一家。2.康成投资公司与中梁山大润发生活超市商标没有存在混同、误认。康成投资公司自己提供的“大众点评”、“百度地图”、“高德地图”等证据上面的评价显示公众知道康成投资公司与中梁山大润发生活超市并不是同一家，没有造成商标混同和误认。3.中梁山大润发生活超市申请注册的“大润发生活”正在审查，并未被驳回。4.一审法院适用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十八条错误，因未造成商标混淆、误认；赔偿数额应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第十四条规定，而不应该适用十五条。康成投资公司向一审法院起诉请求：1.判令中梁山大润发生活超市停止侵犯第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除含有“大润发”字样的门店招牌、户外招牌、海报等，停止在店内装潢、购物袋等服务用品上使用“大润发”字样等；2.判令中梁山大润发生活超市停止在名称中使用含有“大润发”的字号并变更其名称，新的名称中不得含有“大润发”字样；3.请求判令中梁山大润发生活超市赔偿康成投资公司经济损失50万元（含维权合理开支及律师费）；4.本案诉讼费用由中梁山大润发生活超市承担。本案审理中，康成投资公司自愿撤回要求中梁山大润发生活超市变更其名称，新的名称中不得含有“大润发”字样的诉讼请求。一审法院查明：一、康成投资公司及其涉案注册商标的情况。康成投资公司成立于2005年3月23日，系有限责任公司（台港澳与境内合资），注册资本24831.3183万美元，经营范围包括承接其母公司和关联公司的服务外包业务；各类食品、酒、饮料、食用农产品、日用百货、服装鞋帽、针纺织品、化妆品、洗涤用品、照相器材、灯具、玩具、文体用品、皮革制品、办公用品、计算机及配件、通讯器材、钟表眼镜、箱包、五金交电、化工产品（危险化学品除外）、珠宝首饰（毛钻、裸钻除外）、工艺品（文物除外）、家用电器、摩托车及其配件、电动自行车及其配件、自行车及其配件、建筑装饰材料、农机配件、汽车配件、一类医疗器械及部分二类医疗器械的批发、进出口；音像制品、图书、报刊、电子出版物的零售；汽车销售；家电维修；仓储服务；软件开发；企业自用系统的开发和维护；食用农副产品的收购（粮食除外）等。2009年12月28日，案外人上海大润发有限公司注册取得第5091186号“大润发”商标(以下简称涉案商标)，核定服务项目第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销(替他人)、组织商业或广告展览、自动售货机出租(截止)。注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。2011年4月13日，大润发控股有限公司（RT-MARTHOLDINGSLIMITED）经受让取得该商标；2013年11月27日，康成投资公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得该注册商标专用权。二、康成投资公司涉案注册商标使用和知名度情况。康成投资公司网址为http://www.rt-mart.com.cn的网站记载：“大润发”由台湾润泰集团于1996年创立，1998年7月在中国大陆开设第一家大型超市，是会员制大型连锁综合超市。康成投资(中国)有限公司持有“大润发”商标的合法权利，是“大润发”中国区地区总部。中国大陆地区的“大润发”门店均为康成投资(中国)有限公司所投资设立。大润发自1998年在上海开设第一家大型超市以来，截至2018年4月底，已在中国大陆地区成功开设390家综合性大型超市，遍布华东、华北、东北、华中、华南五大区域，服务覆盖全国29个省市及自治区，拥有十多万名员工和十万多名导购，每天为四百多万位顾客提供服务。大润发于2011年与欧尚公司共同组成高鑫零售公司，2017年高鑫零售整体营业额达1023.2亿人民币。根据该网站门店查询结果显示，目前康成投资公司在重庆市合川区、荣昌区、綦江区、永川区等分别开设有大润发门店，且所有门店户外招牌均使用有“大润发”字样的标识。2014年11月24日上海德安会计师事务所有限公司出具的“沪德安专审字（2014）第602号”专项审计报告记载：“大润发”品牌2009至2013年度广告费合计713648446.78元，其中2009年140654675.58元、2010年130970800.61元、2011年134879927.37元、2012年146365007.80元、2013年160778035.42元。2015年1月，康成投资公司涉案注册商标在第35类推销（替他人）的认定商品或服务上被上海市工商行政管理局评为上海市著名商标，证书有效期：2015年1月1日至2017年12月31日。2016年1月18日,国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000004124号《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书认为：“根据本案查明的事实，在争议商标申请注册之前，引证商标通过长期、广泛的使用，已经在推销(替他人)服务上为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销(替他人)服务上的第5091186号‘大润发’商标为驰名商标。”康成投资公司提交的2013-2016年度“中国连锁百强排名”和毕马威华振会计师事务所上海分所出具的康成投资公司2016年度审计报告均为复印件，除2013、2014年“中国连锁百强排名”显示的康成投资公司在主要外资连锁企业排名中均为第一，在“中国连锁百强”排名中均为第四，销售额分别为8012000万元和8567000万元的情况因与上海市高级人民法院（2016）沪民终409号民事判决书查明的事实一致，一审法院予以确认外，其余均缺乏其他证据相印证，中梁山大润发生活超市亦否认其真实性，一审法院依法不予采信。三、中梁山大润发生活超市及其被控侵权情况。中梁山大润发生活超市成立于2016年7月15日，系个体工商户，经营范围：销售食品、香烟、酒水、农副产品、日用百货。2017年9月21日，中梁山大润发生活超市申请在第35类商品/服务上注册“大润发生活”商标，国家工商行政管理总局商标局于2017年9月26日受理该申请，目前该商标尚在受理期限内。2017年11月9日，上海市徐汇公证处出具(2017）沪徐证经字第17677号公证书，载明：该公证处公证人员、工作人员及康成投资公司的委托代理人来到重庆市九龙坡区华龙大道二百一十九号附五十五号地下一层，招牌显示为“大润发生活超市”的超市，对该超市外观、地址、及超市内现状进行了拍照（照片经打印后内容见公证书附件一），随后在该店内以普通消费者的身份购买了商品并现场取得购物凭证和购物袋。购买结束后，公证人员对上述所购商品及现场取得的购物凭证、购物袋进行了拍照并对购买所得的购物凭证及购物袋进行封存，同时对封存后的证物袋外观进行了拍照（所购商品及现场取得的购物凭证、证物袋的照片经打印后内容见公证书附件二），所购买的商品以及封存后的证物袋交由康成投资公司带回留存。公证书所附照片显示：中梁山大润发生活超市户外招牌为由左到右横向排列的“大润发生活超市”字样，其中“超市”二字明显小于“大润发生活”五字；中梁山大润发生活超市扶梯入口处正上方“超市入口”标牌左上方印有较小字体的“大润发生活超市”字样；中梁山大润发生活超市扶梯入口处正对的墙面中间海报印有上下结构排列的“大润发超市”字样；中梁山大润发生活超市步行门口处“超市入口”标牌右侧墙面粘贴的宣传贴上印有横向排列的“大润发生活超市”字样；超市内顶部悬幅上印有“尽在大润发生活超市”字样；超市内墙柱上粘贴的宣传贴上有“大润发生活超市”字样；商品标价签左上方印有“大润发生活”字样；收银区指示牌白色区域有“大润发生活”字样；塑料购物袋上印有“大润发生活”、“欢乐购物每一天”“地址九龙坡区华龙大道219号”等内容；POS签购单上商户名称为“九龙坡区中梁山大润发生活超市”；购物小票正上方和居中位置以较大字体突出印有“大润发生活超市”字样。2018年6月13日，康成投资公司委托诉讼代理人前往中梁山大润发生活超市，对该超市户外招牌、商品标价签等进行了拍照，随后购买商品并取得购物小票、购物袋、交易记录截图。其中，户外招牌、商品标价签、购物小票、购物袋显示的情况均与(2017）沪徐证经字第17677号公证书反映的一致；交易记录截图左上方有“中梁山大润发生活超市”字样，商户名称为“九龙坡区中梁山大润发生活超市”。康成投资公司提交的“大众点评”、“百度地图”、“高德地图”等网页截屏打印件，仅是康成投资公司在第三方网站平台进行搜索的结果显示，上述网站平台数据未经权威机构认证，搜索结果亦均为单条信息不具有判断是否会造成混淆的对比性，更不能体现中梁山大润发生活超市实施的具体侵权行为，因此不能达到康成投资公司的证明目的，一审法院依法不予采纳。四、主张的赔偿费用。为证明其损失，康成投资公司提交了与案外人盐城大润发商业有限公司签订的《商标许可使用合同》，并认为根据上海市高级人民法院（2016）沪民终409号民事判决书等类案判例，其在本案主张的赔偿费用具有合理性。中梁山大润发生活超市认为其他案件的判决与本案并无关联，上述《商标使用许可合同》是复印件，且没有相关票据支撑，不认可其真实性和证明目的。一审法院认为，本案系商标侵权及不正当竞争纠纷，存在如下争议焦点：一、中梁山大润发生活超市的行为是否侵害康成投资公司注册商标专用权；二、中梁山大润发生活超市在名称中使用含有“大润发”的字号是否构成不正当竞争；三、如果中梁山大润发生活超市构成商标侵权及不正当竞争，应当承担何种民事责任。一、中梁山大润发生活超市的行为是否侵害康成投资公司注册商标专用权康成投资公司于2013年经核准受让取得涉案商标，且在商标注册有效期内，其在核定服务范围内享有“大润发”注册商标专用权,依法受到法律保护。本案康成投资公司、中梁山大润发生活超市均从事超市经营，与涉案商标核定使用的推销（替他人）类别属于相同服务。中梁山大润发生活超市在其经营过程中使用的“大润发超市”、“大润发生活”、“大润发生活超市”等标识，能够起到识别服务来源的作用，属于商标意义的使用。上述标识中，“超市”、“生活”、“生活超市”等文字是表明经营者提供的服务类别、特征和功能的通用文字，不具有显著性；“大润发”文字与康成投资公司涉案商标内容完全相同，就普通消费者的一般注意力和辨识习惯而言，“大润发”属于臆造词，具有较强的显著性，更容易被诵读和记忆，对识别服务来源起到主要的指示作用。涉案商标经过康成投资公司多年使用，已经具有较高的知名度和美誉度，为公众知悉，即使中梁山大润发生活超市实际使用的标识颜色、字体等与康成投资公司使用方式存在部分差异，仍会导致相关公众误认其经营的超市与康成投资公司的“大润发”具有关联，足以引起市场混淆，因此中梁山大润发生活超市使用的“大润发超市”、“大润发生活”、“大润发生活超市”标识与康成投资公司涉案商标构成近似商标。综上所述，中梁山大润发生活超市未经许可在同一种服务上使用与康成投资公司注册商标近似的商标，容易使普通消费者对服务来源产生混淆和误认，构成了《商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的民事责任。中梁山大润发生活超市认为涉案侵权标识是对自己商标的使用，且“大润发”并非康成投资公司独有，其不构成对康成投资公司的商标侵权，但中梁山大润发生活超市申请注册的“大润发生活”商标尚在注册审核中，提交的“大润发玛特”“大润发怡家”、“大润发时代”、“好又多”、“好又多生活”、“好又多万家”、“好又多士多”等商标注册证或信息截图均系复印件，且与本案没有关联，不能证明其侵权行为的合理性，因此对于中梁山大润发生活超市的该项抗辩理由一审法院依法不予支持。关于康成投资公司认为中梁山大润发生活超市的上述行为同时构成不正当竞争的主张，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）通常是在知识产权专门法以外提供单独的保护，上述被控侵权行为已适用《商标法》进行规范，不再适用《反不正当竞争法》的规定。二、中梁山大润发生活超市在名称中使用含有“大润发”的字号是否构成不正当竞争《反不正当竞争法》已于2017年11月4日修订通过，修订后的《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。本案被控侵权行为至2018年6月13日仍在持续，因此一审法院依法适用修订后的《反不正当竞争法》审理本案。《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”注册商标和企业名称均是按照相应的法律程序获得的标识权利，分属不同的标识序列，依照相应法律受到相应的保护。将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册并使用，是否构成不正当竞争，应按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利的原则，综合考虑所涉商标的知名度、相关公众是否可能混淆误认、被控侵权人的主观意图以及被控侵权人是否有正当理由等因素进行判断。本案中，康成投资公司早在1998年便进入中国市场，在中国大陆地区，销售规模排名中国连锁行业前列，其“大润发”商标最早注册于2009年，经过多年的使用及宣传，在市场上已经具有较高的知名度，而且被评为上海市著名商标，也曾被认定为驰名商标。综合涉案商标的使用时间、康成投资公司的经营规模、品牌宣传情况、市场排名等因素，可以认定涉案商标在中梁山大润发生活超市2016年注册成立时已经成为中国大陆地区相关行业内具有较高知名度的商标。中梁山大润发生活超市与康成投资公司同为超市行业的经营者，两者存在市场竞争关系，且涉案商标享有较高知名度和良好声誉，中梁山大润发生活超市应知或明知康成投资公司已经注册使用该商标，仍然将与之完全相同的“大润发”文字作为字号，并在提供相同服务的pos签购单、交易记录等上使用，其主观上攀附涉案商标知名度的不正当竞争意图十分明显，客观上足以使相关公众产生中梁山大润发生活超市提供的超市服务来源于康成投资公司，或者认为中梁山大润发生活超市与康成投资公司之间存在关联关系的混淆和误认，故中梁山大润发生活超市在名称中使用含有“大润发”的字号，违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了康成投资公司的合法权益，属于《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的不正当竞争行为。康成投资公司未在九龙坡区开设门店及中梁山大润发生活超市类型并不能避免普通消费者产生康成投资公司、中梁山大润发生活超市间存在关联关系的混淆和误认，中梁山大润发生活超市认为双方不存在区域竞争，消费者可以区分二者，其不构成不正当竞争的抗辩理由不能成立。三、中梁山大润发生活超市应当承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《反不正当竞争法》第十七条第一款“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据法律规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”的规定，本案中梁山大润发生活超市实施了侵害康成投资公司注册商标专用权的商标侵权及不正当竞争行为，应当承担停止侵害并对康成投资公司进行赔偿的民事责任。关于康成投资公司要求中梁山大润发生活超市停止侵犯第5091186号“大润发”注册商标专用权行为的诉讼请求，本案中梁山大润发生活超市在其超市门店招牌、户外招牌、海报、收银区指示牌、商品标价签等店内装潢及购物袋等服务用品上使用“大润发超市”、“大润发生活”、“大润发生活超市”的行为属于在相同服务上使用与康成投资公司涉案商标近似标识的行为，侵害了康成投资公司的注册商标专用权，故康成投资公司要求中梁山大润发生活超市停止侵权的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持，即中梁山大润发生活超市应立即停止侵犯第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除含有“大润发”字样的门店招牌、户外招牌、海报等，停止在店内装潢、购物袋等服务用品上使用“大润发”字样等。关于康成投资公司要求中梁山大润发生活超市停止在名称中使用含有“大润发”的字号并变更其名称、新的名称中不得含有“大润发”字样的诉讼请求，一审法院认为，本案中梁山大润发生活超市作为同业竞争者，将康成投资公司在先具有较高知名度的注册商标作为自己的企业字号使用，使相关公众对其提供的服务来源产生混淆和误认，属于违反诚实信用原则的不正当竞争行为。基于康成投资公司涉案商标“大润发”享有的广泛知名度和良好声誉，即便中梁山大润发生活超市在经营中使用其名称全称“九龙坡区中梁山大润发生活超市”，客观上仍无法避免使相关公众产生康成投资公司、中梁山大润发生活超市双方之间存在关联关系的误认。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据康成投资公司的诉讼请求和案件具体情况，确定中梁山大润发生活超市承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，康成投资公司要求中梁山大润发生活超市停止在名称中使用含有“大润发”的字号的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。本案审理中，康成投资公司自愿撤回要求中梁山大润发生活超市变更其名称，新的名称中不得含有“大润发”字样的诉讼请求，这是当事人对自身权益的处分，一审法院予以尊重。关于具体的赔偿数额，《商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《反不正当竞争法》第十七条第三款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，康成投资公司提交的与案外人的《商标许可使用合同》系复印件，且未提供相应的款项支付凭证予以佐证，无法有效证明其因本案中侵权行为所遭受的实际损失，同时康成投资公司亦未证明侵权人因侵权所得收益，故本案应适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案商标知名度、商业价值、侵权行为的性质、后果、侵权行为的持续时间、中梁山大润发生活超市的主观过错程度、本地的经济发展状况等因素，综合确定中梁山大润发生活超市向康成投资公司赔偿经济损失含合理开支共计8万元。一审法院判决：一、中梁山大润发生活超市立即停止侵犯第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为（包括但不限于拆除含有“大润发”字样的门店招牌、户外招牌、海报等，停止在店内装潢、购物袋等服务用品上使用“大润发”字样等）；二、中梁山大润发生活超市立即停止在名称中使用含有“大润发”的字号；三、中梁山大润发生活超市在本判决生效之日起十五日内赔偿康成投资公司包括合理开支在内的经济损失8万元。四、驳回康成投资公司的其他诉讼请求。本案受理费8800元，由中梁山大润发生活超市负担。本院二审期间，康成投资公司为证明自己的主张提供了三份证据：证据1.（2018）渝0112民初9908号民事判决书，证明同类型侵权发生在比九龙坡区经济落后的长寿区获得判决赔偿的金额为40万元。证据2.斌鑫.西城绿锦商铺租赁合同，证明中梁山大润发生活超市经营面积大，侵权程度和损害规模大，一审法院判决赔偿金额过低。证据3.（2018）赣11民初15号民事判决书，证明《商标许可使用合同》的真实性以及“大润发”文字商标使用许可费用为每年60万元。中梁山大润发生活超市质证认为，认可证据1的真实性，不认可其关联性，且该份判决上被告仅仅使用“大润发”，而我方使用的是“大润发生活超市”；认可证据2的真实性，但是我方由于经营状况不好，已经解除合同，停业了。证据3的真实性由法院核实，不认可其关联性。中梁山大润发生活超市为证明自己的主张，二审期间提供了五组证据：证据1.百度地图、360地图、高德地图截图，证明中梁山大润发生活超市与大润发并没有发生混同，地图，地图上明显做出了区分2.名称自主申报截图，证明生活是属于特殊的服务类别。证据3.“大润发生活”商标注册复印件，证明“大润发生活”2017年5月20日已经通过注册商标初审，“大润发生活”中“生活”两字具有显著性。证据4.“大润发生活”商标注册受理通知书和商标注册同日申请协商通知书，证明中梁山大润发生活超市在2017年9月26日已经对“大润发生活”商标申请注册，2018年8月10日国家税务总局对中梁山大润发超市发出协商或抽签的方式确定。证据5.中梁山大润发生活超市的财务报表，证明中梁山大润发生活超市经营至今一直处于亏损状态，使用“大润发生活”商标未获利。康成投资公司质证认为，不认可证据1为新证据，也不认可其三性；证据2形成时间为一审庭审前，不认可其三性；对证据3的三性不认可，商标申请人也不是本案当事人；证据4中受理通知书不是新证据，对其三性不予认可，申请协商通知书是打印件，真实性由法院确认，不认可关联性和证明目的。对证据5的三性不予认可。本院对上述证据中真实性无异议的证据予以确认，至于这些证据是否作为认定案件事实的依据，本院将结合全案情况予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉请求、事实和理由，本案二审争议焦点如下：一、中梁山大润发生活超市的被控侵权行为是否侵犯康成投资公司的注册商标专用权（一）中梁山大润发生活超市上诉认为，其在经营活动中使用的是“大润发生活”而非“大润发”，故不侵权。本院认为，“生活”二字系通用词汇，“生活超市”的概念与“超市”的概念基本相同，当“大润发生活”与“超市”共用时，“生活”二字并不能起到识别作用，消费者仍然只以“大润发”来区分服务来源。因此，不论中梁山大润发生活超市使用的是“大润发”三个字，还是“大润发生活”五个字，都构成侵权。故中梁山大润发生活超市的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）中梁山大润发生活超市上诉认为，现实中还存在“大润发玛特”、“大润发时代”、“大润发怡家”等注册商标，足以证明使用“大润发生活”并不侵权，并且“大润发生活”商标申请注册已被商标局受理，并未被驳回。本院认为，现实生活中确实存在一些比较类似的注册商标，但是这并不是可以放任自己侵犯他人注册商标的理由。每一个商标持有人均应该秉持谨慎注意义务，合理合法地使用自己的商标，避免与他人的商品或服务造成混淆或误认。因此，即使中梁山大润发生活超市申请的“大润发生活”商标获得注册，其也不能以侵犯他人注册商标的方式进行使用。故，中梁山大润发生活超市的该上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）中梁山大润发生活超市认为，康成投资公司自己提供的“大众点评”、“百度地图”、“高德地图”等网页截屏打印件上显示，消费者知道中梁山大润发生活超市是假的大润发超市，因此没有造成公众混淆误认。同时，康成投资公司也在上诉状中认为，“大众点评”、“百度地图”、“高德地图”等网页截屏系客观真实的证据，一审法院不予采纳是错误的。本院认为，中梁山大润发生活超市在一审庭审中已经认可了康成投资公司提供的“大众点评”、“百度地图”、“高德地图”等网页截屏打印件的真实性，一审法院未予采纳是不妥当的，本院予以纠正。但是，该证据并不能支持中梁山大润发生活超市的观点。根据《商标法》第五十七条第（一）款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的属于侵犯注册商标专用权的行为”的规定，中梁山大润发生活超市的行为属于在同一种服务（35类）上使用与康成投资公司的“大润发”注册商标相同的商标的行为，不需要证明造成混淆即可构成商标侵权行为。同时，判断消费者是否造成混淆需要结合注册商标的知名度、被控侵权行为的后果、侵权规模等因素进行综合考量，仅凭某一个消费者的认知无法进行全面准确的判断。综上，中梁山大润发生活超市认为自己不侵权的上诉理由不能成立。二、一审判决确定的赔偿金额是否恰当中梁山大润发生活超市上诉认为其没有从侵权行为中获利，一审判决判赔8万元太高；而康成投资公司上诉认为，考虑到“大润发”商标的知名度、授权他人使用的许可费用、被告的侵权规模以及其他法院的类似判决等因素，一审判决判赔8万元太低。本院认为，一审判决的判赔金额是一审法院依据《商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，在康成投资公司因被侵权所受到的实际损失、中梁山大润发生活超市因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，根据侵权行为的情节按照法定赔偿方法酌情确定而成的。知识产权诉讼中的法定赔偿方法属于法律所规定的人民法院的自由裁量权范畴，二审法院一般只有在一审法院履行自由裁量权严重失衡的情况下才予以调整。本案中，一审法院在确定赔偿数额时已经综合考虑涉案商标知名度、商业价值、侵权行为的性质、后果、侵权行为的持续时间、中梁山大润发生活超市的主观过错程度、本地的经济发展状况等因素，判赔金额没有表现出明显的不恰当，本院尊重一审法院的自由裁量权，对赔偿金额不作调整。关于是否可以参照商标许可费的问题，一审法院认为康成投资公司提交的《商标许可使用合同》系复印件，且未提供相应的款项支付凭证予以佐证，不能确认《商标许可使用合同》的真实性，因此没有采纳该许可费证据。康成投资公司在本院二审审理期间提交了江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初字15号民事判决书，欲证明《商标许可使用合同》的真实性。本院注意到，在（2018）赣11民初字15号民事判决书中，康成投资公司仍然没有提供《商标许可使用合同》的原件以及合同履行依据，江西省上饶市中级人民法院是通过将《商标许可使用合同》与其他法院的其他判决进行印证来确认的许可合同真实性。而且，江西省上饶市中级人民法院在确定侵权赔偿额时，并没有参照《商标许可使用合同》中约定的许可费用，而是适用的法定赔偿。由此，本院认为，康成投资公司在二审提交的江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初字15号民事判决书本身并不能证明《商标许可使用合同》的真实性，本院对该证据不予采纳。另外，中梁山大润发生活超市在二审提供了该超市2018年1-6月份的收支报表，试图证明其经营亏损，没有从侵权行为中获利。本院认为，中梁山大润发生活超市提供的收支报表均为自己制作，真实性难以确定，不能作为本案认定事实的依据。综上，中梁山大润发生活超市和康成投资公司要求改判赔偿金额的上诉理由均不能成立。综上所述，中梁山大润发生活超市和康成投资公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8800元，由九龙坡区中梁山大润发生活超市负担4400元，康成投资（中国）有限公司负担4400元。本判决为终审判决。审判长  李佳审判员  周敏审判员  付莎二〇一八年十二月二十六日法官助理余力书记员冯忍