浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0681民初15584号原告：方高永，男，1969年10月17日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：王小刚，浙江点金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红梅，浙江点金律师事务所实习律师。被告：港汇控股集团有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道环城东路8号。法定代表人：赵建成。委托诉讼代理人：骆倩，浙江永大律师事务所律师。被告：浙江荣宇房地产开发有限公司，住所地：诸暨市陶朱街道三都前宅村。法定代表人：刘国荣。委托诉讼代理人：杨光明，浙江正众律师事务所律师。委托诉讼代理人：王山，浙江正众律师事务所律师。原告方高永与被告港汇控股集团有限公司（以下至判决主文前简称港汇公司）、浙江荣宇房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称荣宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依据原告方高永之申请，依法裁定对被告港汇公司、被告荣宇公司的财产在价值人民币746万元的财产予以查封、扣押、冻结。后本案依法由审判员闫龙会适用简易程序独任审判，先后两次公开开庭进行了审理。原告方高永及其委托诉讼代理人王小刚、陈红梅、被告港汇公司的委托诉讼代理人骆倩、被告荣宇公司的委托诉讼代理人杨光明、王山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方高永向本院诉请要求：1、判令被告港汇公司支付工程进度款7330000元，并承担按人民银行贷款利率计算的逾期付款利息（暂计算至起诉日为374189.38元，详见清单），以上合计为7704189.38元；2、判令被告荣宇公司在欠付工程款范围内对上述第一项诉讼请求承担连带付款责任。事实与理由：2014年1月26日，荣宇公司与港汇公司签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，约定由港汇公司承包“华都嘉园”项目，项目总建筑面积189000㎡，合同暂定工程造价2.8亿元，其中A、B标段各暂估1.4亿元，工程竣工验收合格后支付工程款至暂定合同造价的82%，竣工验收合格后一年支付至暂定合同造价的95%，并退还质量保修金2%，满两年后退质量保修金2%，满五年后退质量保修金1%，质量保修金不计息。后港汇公司于2016年3月13日与原告签订《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》，将上述工程中“15＃、16＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼主体及地下车库的所有水、电、卫安装、消防分项工程的全部工作内容（包括空调洞及空调落水管）”分包给原告施工，工程暂定价1900万元，付款按荣宇公司与港汇公司签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中相关约定执行。原告依约完成施工任务，讼争工程于2016年6月16日通过竣工验收，同年6月29日取得竣工验收备案，但被告仅支付部分工程进度款，剩余款项虽经原告多方催讨，港汇公司均借故推诿，后原告了解到荣宇公司亦未按照合同约定向港汇公司支付工程进度款。现原告为维护自身合法权益，特向人民法院起诉，望判如所请。被告港汇公司答辩称：涉案工程系内部承包给案外人边国根，边国根是实际施工人，港汇公司从荣宇公司处所收取的工程款在扣除相应管理费和税金后，已全部支付给原告；涉案工程尚未完成审计，工程总价款未确定，因实际工程量存在变化，所欠付的工程款应按实际审计结果计算；荣宇公司未按合同规定向其支付全部工程款。被告荣宇公司答辩称：1.原告方高永与被告港汇公司之间签订的是内部承包协议，相关工程款应由港汇公司支付给原告；2.涉案工程造价尚未审计，且原告已收到工程款情况不明，原告依据合同约定的暂定工程款，要求支付工程进度款733万元缺乏事实依据；3.荣宇公司已按合同约定足额支付港汇公司工程款，余款因涉案工程尚未竣工验收，支付条件尚不具备。原告方高永为证明自己的主张，向本院提供下列证据材料，并经庭审质证如下：1、《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》1份，用以证明被告荣宇公司将涉案华都嘉园建设工程发包给被告港汇公司的事实。经质证，被告港汇公司对真实性无异议，对合法性提出异议，认为被告港汇公司和被告荣宇公司就涉案建设工程前后共签署两份施工合同，其中一份为该份施工承包协议，另一份为备案合同。由于涉案工程开工在先，后通过虚假招投标的方式补签备案合同，故前后两份合同均属无效，但被告港汇公司认可工程款结算方式按照该份协议履行。被告荣宇公司对真实性无异议，认为该份施工承包协议第三条规定港汇公司不得分包，如原告与被告港汇公司之间不是内部承包，应属违法分包。2、《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》1份，用以证明被告港汇公司将华都嘉园建设工程水电安装分包给原告的事实。经质证，被告港汇公司对真实性无异议，并表示原告并非被告港汇公司公司员工，该份协议实际是边国根借用港汇名义与原告所签订的建设工程分包合同。被告荣宇公司表示不清楚，即使属实也属违法分包。3、竣工验收备案表1份，用以证明“华都嘉园B地块（15-20＃商住楼、地下室及配电房）”工程已经竣工，且在2016年6月16日经验收合格的事实。经质证，被告港汇公司无异议。被告荣宇公司对真实性、合法性无异议，但认为建设施工合同约定的竣工日期为2015年9月15日，实际备案日期为2016年6月16日，大大超过合同约定的竣工日期。4、工程竣工报告、竣工验收签到表各1份，用以证明原告是涉案建设工程水电部分实际施工人的事实。经质证，被告港汇公司无异议。被告荣宇公司对竣工验收报告的真实性无异议。对竣工验收签到表认为系复印件，对真实性有异议；且即使属实，因签到表本身明确施工单位系港汇公司，也不能达到原告的举证目的。5、建设工程施工合同、中标通知书各1份，用以证明2014年7月，被告港汇公司、被告荣宇公司另行签订涉案建设工程施工合同的事实。经质证，被告港汇公司对真实性异议，其余质证意见同证据1。被告荣宇公司对真实性无异议，表示认可工程款结算以《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中相关条款的约定为准。6、信访事项处理意见书1份，用以证明涉案建设工程已在合同约定时间内竣工，被告荣宇公司并未因工程工期问题发生实际损失的事实。经质证，被告港汇公司无异议。被告荣宇公司对真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。7、建设工程档案认可意见书、建设工程档案移交承诺各1份，用以证明原告已履行提交相关施工资料的合同义务。经质证，被告港汇公司无异议。被告荣宇公司认为，上述证据材料均系复印件，对真实性无法确认；即使真实也不能证明备案资料已经齐全。被告港汇公司为证明自己的主张，向本院提供下列证据材料，并经庭审质证如下：8、港汇控股集团有限公司“退二进三”公共租赁住房建设工程（华都嘉园）内部承包合同1份，用以证明涉案工程由被告港汇公司内部承包给案外人边国根，后边国根再与原告签订水电安装承包协议合同，且相关工程款也由边国根直接支付给原告的事实。经质证，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告与边国根、港汇公司所签订的水电分包协议中，加盖有港汇公司的印章，且港汇公司在第一次庭审中认可边国根系公司员工，由此可认定边国根系作为港汇公司代表与原告签订水电安装分包协议，本案诉争水电分包协议的合同相对方应认定为港汇公司。被告荣宇公司对真实性不清楚，但认为根据该份内部承包协议，实际施工人应为边国根，原告主体资格不符。被告荣宇公司为证明自己的主张，向本院提供下列证据材料，并经庭审质证如下：9、《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》1份，用以证明根据该份承包协议第三条规定，未经发包方即荣宇公司同意，被告港汇公司不得将涉案工程进行分包的事实。经质证，原告对真实性无异议。被告港汇公司对真实性无异议，对合法性提出异议，认为被告港汇公司和被告荣宇公司就涉案建设工程前后共签署两份施工合同，其中一份为该份施工承包协议，另一份为备案合同。由于涉案工程开工在先，后通过虚假招投标的方式补签备案合同，故前后两份合同均属无效。10、2014年9月20日的会议记要1份，用以证明港汇公司、荣宇公司一致确认“华都嘉园”（B标段）工程承包合同终止的事实。经质证，原告对真实性表示不清楚。被告港汇公司对真实性和证明目的均无异议。11、付款明细表1份，用以证明荣宇公司已按《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》第5条第2款的约定，及时足额支付港汇公司1.15亿工程进度款的事实。经质证，原告方高永表示具体金额以港汇公司核实为准。被告港汇公司表示收到1.15亿工程款，扣除管理费和税金外已全部支付给边国根。12、承诺书5份、汇款凭证1份，用以证明港汇公司延误工期并拖欠民工工资，原告借款给港汇公司1000万元的事实。经质证，原告方高永对上述证据表示不清楚。被告港汇公司经质证对真实性均无异议，但认为港汇公司和荣宇公司共签订两份施工承包合同，由于涉案工程开工在先，故双方通过虚假招标补签备案合同。本案中，如认定招投标合法，则中标后签订的备案合同为有效合同，该份合同约定工期为845天，竣工日期为2016年11月22日，不存在工期延误的事实，被告荣宇公司不能主张违约金及延期罚金；如认定招投标违法，则两份合同均属无效，相关的违约条款、延期罚金条款均无效。13、竣工验收备案表1份，用以证明涉案建设工程于2016年6月16日竣工验收，远超《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》约定竣工日期事实。经质证，原告及被告港汇公司均无异议。14、承诺书、城市建设档案移交书、回函各1份，用以证明被告港汇公司至今未按合同约定向城建档案管移交相关材料的事实。经质证，原告对承诺书的真实性表示不清楚，并认为与本案无关。对城市建设档案移交书的真实性有异议，认为该份移交书是被告荣宇公司自行制作，并加盖荣宇公司印章；即使属实，该份移交书距本次庭审已有9个多月的时间，且所缺材料均系土建档案材料，与水电部分无关。对回函表示不清楚。被告港汇公司经质证，对承诺书的真实性表示不清楚，该份承诺书系边国根出具，其所作承诺对港汇公司无效；对城建档案移交书、回函的真实性无异议，但认为荣宇公司拒付工程款缺乏合同依据。15、催告函、催促工程结算审计函、确认书各1份，用以证明被告港汇公司拒不配合荣宇公司审计，导致涉案工程量长期未审计确定的事实。经质证，原告表示不清楚，但认为涉案建设工程是否完成审计与本案无关。被告港汇公司对边国根出具的确认书的真实性不清楚，对催告函的真实性无异议，但认为其内容是荣宇公司单方陈述，与事实不符；对催促工程结算审计函并未收到，但港汇公司一直配合审计。16、受理案件通知书1份，用以证明2018年1月9日，荣宇公司以被告港汇公司为被告提起诉讼，涉案工程实际施工量尚未确定，本案应中止诉讼的事实。经质证，原告表示真实性以法院审核为准，即使立案也不影响本案审理。被告港汇公司对真实无异议。上述证据材料经庭审出示、质证，本院分析、认定如下：证据材料1、9的内容一致，各方当事人对真实性无异议，本院予以认定，并据此认定港汇公司与荣宇公司于2014年1月26日签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，约定由港汇公司总承包负责华都嘉园建设工程施工的事实。证据材料2、3、5、6，被告港汇公司、荣宇公司对真实性无异议，本院作为有效证据认定。对于证明目的，因涉及本案主要焦点，本院在判决理由中再予分析、说明。证据材料7，原告所提供的证据材料虽为复印件，但经本院向诸暨市城建档案馆核实，上述复印件与原件一致，故本院作为有效证据认定。证据材料8、10、11、12，原、被告对真实性无异议，本院予以认定。证据材料13，原告及被告港汇公司无异议，本院作为有效证据认定。证据材料14中的城建档案移交书、回函系原件，被告港汇公司对真实性无异议，本院予以认定。对边国根出具的承诺书，因其中未加盖港汇公司印章，被告港汇公司庭审中也未对此予以追认，故本院仅收集在卷，在本案中不作认定。证据材料15中的催告函、确认书，被告港汇公司对真实性无异议，本院予以认定。对催促工程结算审计函，因该份证据材料系荣宇公司制作，被告港汇公司否认收到该份函件，庭审中双方对涉案建设工程尚未完成审计无异议，本院在本案中不作认定。证据材料16，本院核实与原件一致，本院作为有效证据认定。综上，本院经审理认定的事实如下：2014年1月26日，被告港汇公司作为甲方与乙方即被告荣宇公司就浙**都纺织集团有限公司退二进三配建公共租赁住房建设工程，签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》一份，协议内容约定：1、工程名称为华都嘉园；2、承包范围为除注明专业分包项目以外施工图范围内的建筑安装工程。采用A、B两个标段分阶段施工，A标段6幢（公租房5幢及16＃楼），B标段六幢；3、承包方式为总承包方式，包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收合格。所有安装工程未经甲方同意，乙方不得分包给任何单位或个人。甲方直接专业分包或指定分包项目均纳入总承包管理之内，由乙方负责质量、进度、安全管理和竣工验收资料汇总工作；4、工程造价暂定2.8亿元，其中A、B标段各暂估1.4亿元；5、工程款按进度支付，其中（1）基础底板完成15日内，支付工程款1000万元；（2）整体主体工程完成±0.000平15日内，支付工程款2000万；……（9）工程通过有关部门竣工验收合格后15日内，支付工程款1000万元；（10）工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价的95%，尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满二年后退2%，满五年后退1%，不计利息；……。2014年3月13日，原告方高永与被告港汇公司华都嘉园工程项目部签订《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》一份，约定：方高永负责华都嘉园A标段（公租房公租房5幢及16＃楼）主体及地下车库的所有水、电卫安装、消防分项的全部工作内容（包括空调洞及空调落水管）；工程造价约1900万元，价款支付按总包合同按比例支付；双方还就其余事项进行了约定。2014年8月25日，港汇公司与荣宇公司又签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称荣宇公司商业住宅楼建设项目（华都嘉园B地块），工程地点陶朱街道文种路以东，王家湖路以南，迎宾路以北；开工日期为2014年8月1日，竣工日期2016年11月22日，合同价款142702846元等。后荣宇公司已支付港汇公司工程进度款115000000元；原告方高永在竣工验收前收到工程款10100000元,2017年1月23日又收到工程款1000000元，合计人民币11100000元。2016年6月29日，涉案建设工程竣工验收备案。另查明，2018年1月9日，本院受理荣宇公司诉港汇公司建设施工合同纠纷一案，案号为（2018）浙0681民初669号。该案中，荣宇公司诉请要求港汇公司支付延期竣工违约金2158万元，并承担有关诉讼费用。本院认为，原告方高永与被告港汇公司之间所签署的建设工程水电安装分包合同，因原告方高永系个人，无从事该项建设工程的施工资质，双方之间所签订的《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现涉案工程已施工完毕，相关的人力、财力已物化在建设工程中，不能予以返还，港汇公司应折价予以补偿。被告荣宇公司认为，本案实际施工人应为边国根，原告方高永主体资格不符。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，方高永与被告港汇公司签订水电安装分包协议，该份协议虽归属无效，但案涉华都嘉园建设工程水电安装部分的实际施工人为原告，其有权要求港汇公司基于无效合同所取得的合同利益，故本案中原告主体适格。被告港汇公司认为，案涉华都嘉园工程的实际施工人为边国根，应追加边国根作为被告参加诉讼，并由其承担相应责任。对此，本院认为，方高永系与被告港汇公司签订水电安装分包协议，边国根虽作为港汇公司代表在协议中签名，但讼争分包合同的相对方应认定为原告和被告港汇公司；港汇公司庭审中关于边国根是否系该公司员工的陈述前后矛盾，虽边国根是否为华都嘉园工程的实际施工人尚不明确，但不影响港汇公司对外责任的承担，故本院对港汇公司要求追加边国根作为被告的申请不予准许。本案中，鉴于涉案工程已经竣工且验收合格，故被告港汇公司应支付原告方高永合同暂定价款97%的工程款，现原告起诉要求被告港汇公司支付尚欠部分工程款7330000元及逾期付款利息374189.38元，符合法律规定，本院予以准许。被告荣宇公司认为，华都嘉园B标段建设工程虽已竣工并验收合格，但港汇公司未提供建设工程档案资料，本案尚未达到95%的工程款支付条件，荣宇公司不应承担连带付款责任。本院认为：首先，《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中约定“工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价的95%”，其中“相关手续”约定不明，荣宇公司和港汇公司也不能就该项约定内容达成一致，在此情况下，荣宇公司以被告港汇公司未提供充分备案资料为由拒绝支付进度款，缺乏充分的合同依据；其次，荣宇公司2017年7月31日的回函中，已认可港汇公司在2017年3月7日向诸暨市城建档案馆交齐工程资料，双方主要系因建筑工程审计、工程罚款、信访等原因，致使剩余工程款未及时支付；同时，诸暨市城建档案馆建设工程档案移交承诺也显示涉案建设工程未移交材料主要为测绘成果报告、地质勘测报告、环境评估报告及批复、招投标文件及中标通知书等非施工方所提供的材料，荣宇公司辩称港汇公司未提交备案资料，缺乏相依的事实依据；第三，根据施工承包协议约定，荣宇公司应在“工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年内支付至暂定合同造价的95%”，本案建设工程于2016年6月29日竣工验收备案，荣宇公司支付95%工程款并退还2%质量保证金的条件已经成就，鉴于其尚未支付该笔工程进度款，且欠付工程款远超本案诉请金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，荣宇公司理应在所欠付的工程进度款范围内承担连带清偿责任。被告荣宇公司提出港汇公司工程竣工逾期，其已起诉要求港汇公司赔偿违约金2158万元，本案应中止审理。对此，本院认为，根据前述分析，被告荣宇公司应支付被告港汇公司97%的工程进度款条件已经成就，其拖欠工程款情况属实，被告港汇公司是否应承担违约责任与本案审理无关，也不影响本案处理结果，故本院对被告荣宇公司该项抗辩亦不予支持。综上，原告方高永的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告港汇控股集团有限公司应支付原告方高永工程进度款计人民币7330000元、逾期利息374189.38元（自2016年7月2日起至2017年11月4日止，逾期利息为每年4.75%），并支付7330000元自2017年11月5日起至该款实际付清之日止按年利率4.75%计算的逾期利息，款限于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告浙江荣宇房地产开发有限公司对被告港汇控股集团有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费65729元，依法减半收取计32864.50元，财产保全费5000元，合计诉讼费用37864.50元，由被告港汇控股集团有限公司负担，被告负浙江荣宇房地产开发有限公司连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  闫龙会二〇一八年四月二十八日书记员  吴宵莹