江苏省句容市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏1183民初2221号 原告：杜庆根，男，1957年1月4日出生，汉族，住句容市。 委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁燕利，江苏巨荣律师事务所律师。 被告：句容市康伟建筑安装工程有限公司，住所地句容经济开发区西环路西侧。 法定代表人：孔令河，系该公司董事长。 被告：孔令河，男，1963年4月29日出生，汉族，住句容市。 委托诉讼代理人：章春源，江苏汇瑞律师事务所律师。 原告杜庆根诉被告句容市康伟建筑安装工程有限公司、孔令河建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案受理，依法由审判员颜盛适用简易程序于2017年5月15日进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭于2017年9月21日、10月13日公开开庭进行了审理。原告杜庆根及其委托诉讼代理人陈友春，被告孔令河委托诉讼代理人章春源三次开庭均到庭参加诉讼，被告句容市康伟建筑安装工程有限公司法定代表人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杜庆根向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即连带给付原告1494940元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2010年11月28日，原告与南京盛嘉建筑安装工程有限公司签订黄梅新村安置小区项目工程承包合同，因原告与被告孔令河系朋友关系。杜庆根下属的几个施工承包人与孔令河有资金往来，秦相根及罗巧生单独与孔令河签订施工协议。孔令河为了方便收回资金，请原告将七标段项目工程应收款打入句容市康伟建筑安装工程有限公司账上，再由句容市康伟建筑安装工程有限公司按各施工队应付款进行分配。2012年4、5月份，工程经竣工验收合格。2013年年底经审计七标段项目工程价款为153963773元。2017年1月，经结算，被告句容市康伟建筑安装工程有限公司还应付给原告1977945元，扣除被告孔令河2013年底给付原告100000元，2014年10月给付原告80000元、2015年春节前给付原告100000元，另外再扣除秦相根及罗巧生两人上交的管理费用203005元，两被告还应给付原告1494940元。经原告多次索要，两被告至今未能给付。 被告孔令河辩称，请求驳回原告的诉请。原告在诉状所陈述的其与孔令河的关系以及原、被告与工程的总承包方、实际施工人之间关系是虚假的，实际情形是黄梅新村七标段工程是由孔令河作为总承包人，挂靠在南京盛嘉建筑安装工程有限公司进行施工的。由于原告与孔令河是多年好友，故孔令河委托原告代为处理工程的很多事务，包括与南京盛嘉建筑安装工程有限公司签订承包合同，也包括与实际施工人签订承包合同。工程所涉及的工程款全部汇入句容市康伟建筑安装工程有限公司进行结算，所以原告诉请没有事实依据。在七标段工程承包总结算以后，经财务人员核算，该工程的承包实际是亏损的，为该工程孔令河个人已经支付了200多万元以结算各种工程欠款。原告要求结算管理费是不合情理也不合法的。另原告与被告孔令河之间更符合合伙人的关系，在黄梅新村的工程挂靠在南京盛嘉建筑安装工程有限公司名下，实际管理工程主要就是孔令河与杜庆根，而且两人对工程款的支出根据工程情况进行实际的调整，这也是为什么黄梅新村的工程款在支付给南京盛嘉建筑安装工程有限公司后最后又支付给句容市康伟建筑安装工程有限公司的原因。 被告句容市康伟建筑安装工程有限公司未作答辩亦未提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审查认定案件事实如下：2010年句容新农建设发展有限公司将其黄梅新村安置小区工程七标段发包给南京盛嘉建筑安装工程有限公司施工。2010年11月28日，南京盛嘉建筑安装工程有限公司将该工程转包给原告，双方签订承包合同一份。约定：由杜庆根承包黄梅新村安置小区七标段。双方还对其他事项进行了约定。原告承接工程后又与顾开顺、潘森、徐长顺、赵全顺分别签订施工承包协议书，将七标段部分工程分包给上述人员施工。其中原告与徐长顺约定：徐长顺以包工包料方式承包七标段168#、172#、173#、M15#、168#－1、172#－1、173#－1工程，并按承包工程造价1%上缴发包方管理费，同时按5%向原告上缴管理费，徐长顺的一切债权债务均由其自行负责，与原告无关。被告孔令河将七标段137#、150#、151#、155#、156#、159#、160#、161#、137#－1、155#－1、151#－1、156#－1、159#－1、160#－1工程发包给秦相根施工。被告孔令河还将七标段139#、153#、157#、158#、M11#、153#－1、157#－1、158#－1工程发包给罗巧生施工。合同履过程中，原告要求南京盛嘉建筑安装工程有限公司将工程款汇入句容市康伟建筑安装工程有限公司用于支付工程款项。南京盛嘉建筑安装工程有限公司按原告要求将工程款转入康伟公司。工程完工后，经句容市审计局审计黄梅新村七标段工程审定金额为153963773元。2014年8月，原告及被告孔令河结清各分包人工程款。根据工程款账目应付给徐长顺23336094元，徐长顺于2014年8月13日出具收条一张，载明：“今收到黄梅新村七标段168#、172#、173#、M15工程款计贰仟叁佰叁拾叁万陆仟另玖拾肆元￥23336094.徐长顺.2014年8月13号”。被告康伟公司账上尚余原告及被告孔令管理费用1977945元。扣除原告在被告孔令河280000元及被告孔令河应得管理费203005元，剩余1494940元为原告应收管理费用。经原告多次向两被告索要，两被告未能给付。原告遂于2017年4月21日向本院起诉，要求判如所请。 另查明，句容市康伟建筑安装工程有限公司为有限责任公司，孔令河为该公司股东及法定代表人，持股60%，出资额为60万元。 还查明，2013年2月8日，徐长顺向任爱珍出具欠条一张，欠条载明：“今欠到任爱珍现金人民币计叁拾肆万伍仟元正。￥345000.注：黄梅工地砂石料款及防水款.请孔总代扣.徐长顺.2013年2月8号”。2015年2月17日、2016年2月6日、2017年1月5日，潘玉龙出具收条各一份，共计收到孔令河付徐长顺欠潘玉龙门窗款50万元。孔令河陈述上述款项是其代徐长顺垫付工程款，应当在原告账上扣除。 再查明，2014年3月21日，叶新华向本院起诉句容市康伟建筑安装工程有限公司要求支付钢材款168万元及违约金。本院审理查明：2010年12月8日，叶新华与句容市康伟建筑安装工程有限公司签订买卖合同一份，约定：由叶新华向句容市康伟建筑安装工程有限公司承建黄梅新村建筑工程供钢材……。合同由徐长顺签字并加盖句容市康伟建筑安装工程有限公司公章。本院于2014年6月9日判决句容市康伟建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付叶新华价款1680000元及利息（以1680000元为基数，自2013年5月31日起至给付之日止，按中国人民银行逾期付款利息计付）。判决生效后，叶新华申请执行，执行过程中孔令河支付叶新华本息180万元，双方和解执行结束。审理中，被告孔令河称该180万元是原告分包徐长顺施工期间产生债务，应当在原告剩余款项中扣除，原告剩余款不够扣，故原告主张不成立。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。”原告及被告孔令河均一致认为句容市康伟建筑安装工程有限公司是为工程款支取便利，将南京盛嘉建筑安装工程有限公司工程款汇入该公司，句容市康伟建筑安装工程有限公司并不参与涉案工程，故句容市康伟建筑安装工程有限公司账上1977945元中1494940元应属原告所有。句容市康伟建筑安装工程有限公司为徐长顺施工涉案工程所负180万元钢材款及利息的债务能否抵销原告对其所有1494940元。首先，叶新华诉句容市康伟建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院判决内容不涉及徐长顺。句容市康伟建筑安装工程有限公司购买钢材是否全部用于徐长顺承建涉案工程及两者之间是否存在债权债务关系不明。况且句容市康伟建筑安装工程有限公司为徐长顺购钢材并无原告指使或授权，事后原告对该债务亦未追认，且原告与徐长顺承包协议中约定徐长顺债权债务由其自行负责与原告无关。其次，句容市康伟建筑安装工程有限公司于2010年12月与叶新华签订合同，徐长顺工程款于2014年8月结清，在此期间工程款均在句容市康伟建筑安装工程有限公司账上，徐长顺工程款从句容市康伟建筑安装工程有限公司领取，即句容市康伟建筑安装工程有限公司能够控制徐长顺的工程款，公司所欠叶新华钢材款及徐长顺欠任爱珍砂石款要求孔令河代扣是否已由句容市康伟建筑安装工程有限公司扣除，两被告未能举证证明。综上，原告在被告句容市康伟建筑安装工程有限公司处1494940元不符合抵销条件，应当返还给原告。 被告孔令河称已代徐长顺垫付潘玉龙门窗款50万元，该款是否应抵销。首先，徐长顺是否欠潘玉龙门窗款，被告孔令河未举证证明。其次，孔令河作为句容市康伟建筑安装工程有限公司法定代表人，工程款由句容市康伟建筑安装工程有限公司支出，该款徐长顺结算时是否已提前扣除，两被告未能举证证明。再次，原告与徐长顺之间协议约定，徐长顺债权债务由其自己负责与原告无关。孔令河与其分包人之间承包协议也是同样约定，孔令河是明知该约定，且孔令河向潘玉龙支付款项未得到原告授权同意，事后原告亦未追认。故被告孔令河要求抵销该50万元门窗款，没有法律和事实依据，本院不予支持。被告孔令河可另案向徐长顺主张权利。 关于原告要求孔令河承担连带责任的请求。被告孔令河是句容市康伟建筑安装工程有限公司法定代表人并持有60%公司股份。句容市康伟建筑安装工程有限公司是有限责任公司，孔令河作为该公司股东，应依法在句容市康伟建筑安装工程有限公司不能清偿原告债务情况下，在出资金额范围内承担清偿责任。被告孔令河辩称，其与原告系合伙关系，合伙期间债务应当共担。合伙应为共同出资、共同经营、共负盈亏。孔令河未提交合伙协议，且涉案工程由两人分别发包，各自负责，并无共同经营事实，也无共同出资事实。故对被告孔令河的上述辩称意见，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告句容市康伟建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告杜庆根1494940元。 二、被告孔令河在60万元限额内对被告句容市康伟建筑安装工程有限公司不能清偿部分承担连带清偿责任。 如被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18254元，由被告句容市康伟建筑安装工程有限公司负担。（此款原告已预交本院，被告于本判决生效后十日内将此款一并给付原告） 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  颜 盛 人民陪审员  张云云 人民陪审员  **喜 二〇一八年四月二十八日 书 记 员  万小玲