.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2018）甘08民终233号上诉人（原审原告）：常某1，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：常某2（系常某1儿子），住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：王某1，甘肃晨东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某2，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：曹某，平凉市工业园区法律服务所法律工作者。上诉人常某1因与被上诉人王某2保证合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。常某1上诉请求：1.撤销原判，改判支持常某1一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王某2负担。事实和理由：1.一审法院认定借款期限为2个月，而非约定的6个月是错误的。本案的事实是：2015年6月29日，吕弘为常某1出具一份借据，内容为常某1给吕弘提供借款本金7万元，月利率3%，借款期限为6个月，利息按月结清，逾期除利息外每日按万分之五承担违约金，王某2为担保人。同日，王某2出具担保承诺书一份，承诺自愿为吕弘的上述借款承担连带清偿责任。借款到期后，常某1多次找到吕弘、王某2要求承担还本付息的责任。经协商，王某2按月向常某1清偿借款利息1000元。自2017年10月开始，王某2再未向常某1清偿利息。一审法院将借款期限错误地认定为2个月，导致担保期限的时间计算错误，免除了担保人的责任，严重损害了常某1的合法权益。2.一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，王某2的担保范围为借款本金及逾期利息，王某2是本案的连带担保人，且在担保期限内，依法应承担连带担保责任。王某2辩称，请求驳回上诉，维持原判。王某2对常某1与吕弘签订借款协议，金额为7万元，利息为月利率3%以及担保人为王某2的事实没有异议。不是常某1所说一审法院把借款期限认定为2个月，而是常某1在一审提交的借据中载明借款期限6个月，从2015年6月29日至2015年8月29日。一审法院在庭审中问借据上写的期限是6个月但又写的自2015年6月29日至2015年8月29日是怎么回事，常某1的代理人陈述前面所写的6个月是笔误，以2015年6月29日至2015年8月29日为准，借款期限是2个月。常某1说的他多次找到吕弘及王某2要求承担责任，与事实不符。吕弘失联多日，本案已超过保证期间，常某1才起诉王某2要求其承担担保责任。一审适用法律正确，二审应予维持。常某1向一审法院起诉请求：1.要求王某2清偿借款7万元、利息35700元，合计105700元；2.案件受理费由王某2负担。一审法院认定事实：2015年6月29日，吕弘向常某1借款，双方签订借款合同一份，约定借款金额为7万元，期限为6个月，即自2015年6月29日至2015年8月29日，约定月利率为3%，王某2对该笔借款提供担保，担保方式为连带责任保证。2017年11月21日，常某1起诉要求王某2承担保证责任，归还借款本息105700元。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定："连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。"《中华人民共和国担保法》第二十六条规定："连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。"遵上规定，常某1要求王某2在保证范围内承担保证责任，没有提供证据证明其在法定时限内向王某2主张过保证责任，也没有提供证据证明王某2向其归还过借款本息，应依法承担举证不能的责任，故对常某1要求王某2归还借款本息的诉讼请求，因证据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回常某1要求王某2归还借款本息105700元的诉讼请求。案件受理费2414元，减半收取1207元，由常某1负担。二审中，双方当事人均未提交证据。依据双方当事人一审的陈述查明，常某1一审时的代理人认可本案借据上"期限6个月"是笔误，以2015年6月29日至2015年8月29日这个日期为准，借款期限是2个月。王某2的代理人在一审庭前会议时认可王某2一直在替吕弘清息，在一审庭审时认可王某2共向常某1清息15500元，对常某1一审开庭时提交的证据清偿利息的银行流水的真实性无异议，对该银行流水上尾号为8056的账户也认可是常某1女儿常海芳的账户。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款、第四款规定："当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定："一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。"第二百二十九条规定："当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。"第三百四十二条规定："当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。"本案中常某1和王某2本人均未出庭参加诉讼，而是委托代理人参加诉讼，且双方的代理人均为特别授权代理，故其代理人的承认应视为当事人本人的承认。常某1一审时的代理人认可本案借据上"期限6个月"是笔误，以2015年6月29日至2015年8月29日这个日期为准，借款期限是两个月。王某2的代理人也认可借款期限就是2个月。常某1二审的代理人主张本案的借款期限为6个月，但未作出合理说明，故应认定本案借款的借款期限为2个月，即2015年6月29日至2015年8月29日。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定："连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。"本案中王某2承担的是连带责任保证，但其与常某1并未约定保证期间，故保证期间为2015年8月30日至2016年2月29日。王某2的代理人在一审庭前会议时认可王某2一直在替吕弘清息，在一审庭审时认可王某2共向常某1清息15500元。虽然王某2的代理人在庭前会议结束签字时在庭前会议笔录上注明"开庭后，被告王某2说自己从来没有给原告还过利息"，但并未就此作出令人信服的解释，且该撤回承认并未经对方当事人常某1同意，也没有证据证明该承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，故应免除常某1关于王某2向常某1清息15500元的举证责任。常某1一审开庭时提交的清偿利息的银行流水，王某2对真实性无异议，只是认为不能实现常某1的证明目的，认为从银行流水上不能看出钱就是王某2本人向常某1偿还的。但该银行流水显示的还款数额与王某2自认的向常某1清息的数额一致，且王某2也认可该银行流水中尾号为8056的账户是常某1女儿常海芳的账户，故应认定2016年5月6日至2017年9月24日王某2共向常某1清息15500元。本案借款的保证期间为2015年8月30日至2016年2月29日，王某2在保证期间届满后的2016年5月至11月、2017年1月至9月，每月仍向常某1清偿利息，且为常某1所接受，应认定为常某1与王某2就本案借款达成了新的保证协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定："连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。"王某2最后一次支付利息的时间为2017年9月24日，故本案诉讼时效应从2017年9月24日开始计算。常某1于2017年11月21日提起诉讼，要求王某2承担保证责任，并未超过诉讼时效。一审以常某1没有提供证据证明其在法定时限内向王某2主张过保证责任，也没有提供证据证明王某2向其归还过借款本息，应依法承担举证不能的责任，进而驳回常某1要求王某2归还借款本息的诉讼请求不当，二审予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定："借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。"第三十条规定："出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。"因常某1与借款人吕弘约定借期内的利率为月息3%，即年利率36%，已经超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24%，其关于逾期除支付利息外每日按万分之五承担违约金的约定，更是超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的年利率24%，对超过部分的利息应不予支持。7万元借款，自借款开始之日2015年6月29日至常某1起诉之日2017年11月21日按年利率24%计算，利息为39620元，扣除王某2已支付的利息15500元，王某2还应向常某1支付利息24120元，本息合计94120元。王某2在承担保证责任后，有权就其支付的全部借款本息向吕弘追偿。综上所述，常某1的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第二百二十九条、第三百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款、第四款规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初4338号民事判决；二、王某2于本判决生效之日起十日内偿还常某1借款本金7万元，利息24120元，本息合计94120元；三、王某2在承担保证责任后，有权就其支付的全部借款本息向吕弘追偿；四、驳回常某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2414元，减半收取1207元，由常某1负担132元，王某2负担1075元；二审案件受理费2414元，由常某1负担264元，王某2负担2150元。本判决为终审判决。审 判 长 冯海平审 判 员 夏祎晖审 判 员 张兴平 二〇一八年四月十八日法官助理 宫在霞书 记 员 于博洋