宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终12号 上诉人（原审被告）：徐松海，男，1968年1月15日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：徐卫星，宁夏梦源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安航天特种车有限公司，住所地山东省泰安市高新技术产业开发区中天门大街以北配天门大街以南东首。 法定代表人：王成桥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨翠萍，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴美亮，男，1969年11月9日出生，住内蒙古自治区乌海市。 被上诉人（原审被告）：宁夏君功重型机械有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县工业园区。 法定代表人：徐贺龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王军，该公司法律顾问。 上诉人徐松海因与被上诉人泰安航天特种车有限公司（下称泰安公司）、吴美亮、宁夏君功重型机械有限公司（下称君功公司）追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐松海的委托诉讼代理人徐卫星、被上诉人泰安公司的委托诉讼代理人杨翠萍、被上诉人君功公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。被上诉人吴美亮经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐松海上诉请求：1、请求撤销银川市中级人民法院作出的（2016）宁01民初756号民事判决第二项判决，改判徐松海不承担还款责任或发回重审；2、一、二审案件诉讼费用由泰安公司、吴美亮、君功公司负担。事实及理由：1、一审法院未采取必要的措施即缺席判决，剥夺了徐松海的诉讼权利，程序违法。2、现有证据证明徐松海已经代偿了2241362.04元，不应当继续承担还款责任。宁夏银行股份有限公司民生支行（下称民生支行）通过君功公司账户划扣的2241362.04元，系徐松海代君功公司向民生支行支付的，该笔资金实际持有人系徐松海，由于案件缺席审理，导致判决错误。 泰安公司辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，应予以维持。1、一审法院依法采取公告送达方式送达，程序并无不当，徐松海未按时出庭应诉，是对自身权利的放弃，一审法院缺席判决符合法律规定。2、本案为担保追偿案件，在（2014）兴民商初字第620号案中，徐松海答辩并认可，在民生支行起诉之前，该行已扣划君功公司保证金账户中的2241362.04元，系君功公司承担了该部分担保责任。兴庆区人民法院也已经查明，民生支行分别于2012年12月21日、2014年5月15日扣划了君功公司的保证金615362.04元、1626000元。因此，君功公司承担担保责任替吴美亮代偿2241362.04元的事实，徐松海已经进行了自认并且系生效判决认定的事实。徐松海的上诉请求不应得到支持。 君功公司辩称，徐松海的上诉理由与事实相符，合同约定君功公司、泰安公司、徐松海按贷款比例缴纳保证金，第一笔贷款发生时，只有徐松海一人按约定足额支付保证金，一审时，君功公司没有参加庭审，无法说清本案的事实，请二审法院查明事实，依法裁判。 泰安公司向一审法院起诉请求：1.判令吴美亮向泰安公司偿付由其垫付的银行贷款本息计5753380.54元、诉讼费21858元、律师代理费148000元，逾期付款利息付至还清之日止（按原《借款合同》月利率8.866667‰执行，自2015年5月6日暂计算至2016年7月5日为714186.33元），共计6637424.87元；2.判令君功公司向泰安公司偿付由其垫付的银行贷款本息计423552.15元、诉讼费7286元，逾期付款利息付至还清之日止（按原《借款合同》月利率8.866667‰执行，自2015年5月6日暂计算至2016年7月5日为52576.94元），共计483415.09元；3.判令徐松海向泰安公司偿付由其垫付的银行贷款本息计2664914.19元、诉讼费7286元、逾期付款利息付至还清之日（按原《借款合同》月利率8.866667‰执行，自2015年5月6日暂计算至2016年7月5日为330804.69元），共计3003004.88元；4.本案诉讼费由吴美亮、徐松海、君功公司承担。 一审法院认定的事实：2010年11月20日，民生支行（乙方）与君功公司（甲方）、泰安公司（丙方）签订《工程机械车辆贷款合作协议书》，协议书约定凡在甲方购买矿用自卸车的最终用户（以下简称购车人），经甲方推荐可向乙方申请工程机械车辆贷款；甲方、丙方为借款人购车办理的工程机械按揭贷款提供全额连带责任保证担保，本协议项下的担保总额为20000万元；甲方向乙方出具《工程机械消费贷款推荐函》，经乙方审查同意后，乙方向甲方出具《工程机械贷款通知书》，甲方应当根据《工程机械贷款通知书》的要求，协同借款人办理抵押登记手续；借款人无论因何种原因累计2个月未按期偿还乙方贷款本金或利息或不履行到期债务，甲方及丙方承担连带保证责任，乙方有权从甲方及丙方的保证金账户或结算账户中直接扣收所欠贷款本息及相关费用并终止与借款人的借贷关系；乙方与工程机械借款人签订的借款合同项下同时设置了抵押担保，乙方不需要先行实现抵押权，即可有权直接要求甲方及丙方先行履行连带责任保证；甲方须在乙方开立保证金账户，甲方对该协议项下的每一笔工程机械按揭贷款承担全额连带责任保证，甲方交存于乙方的工程机械按揭贷款保证金是针对甲方所担保的所有工程机械按揭贷款提供的担保，在甲方担保的任何一笔贷款债务人不履行债务的，乙方有权以该保证金优先受偿，保证金不足偿还部分由甲方继续承担连带责任保证；丙方对该协议项下的每一笔工程机械按揭贷款承担连带保证责任，同时每笔贷款出具《工程机械抵押贷款不可撤销的连带责任保证函》。该协议附则中约定：本协议在该协议项下所有贷款客户全部清偿贷款本息及相关费用时终止；本协议是所有该协议项下担保合同的组成部分。2011年6月25日，君功公司向民生支行出具《工程机械按揭贷款推荐保证函》，推荐吴美亮向民生支行申请按揭贷款。2011年6月29日，泰安公司的委托代理人马长勇代表泰安公司向民生支行出具《工程机械抵押贷款不可撤销的连带责任保证函》，载明：“君功公司销售泰安公司工程机械产品，由于借款人吴美亮暂时资金周转困难，需向贵行申请办理机械抵押贷款壹仟贰佰壹拾捌万元，故请贵行为所售泰安公司机械产品提供抵押贷款业务，泰安公司为此提供金额为壹仟贰佰壹拾捌万元人民币的连带责任保证。泰安公司同意按照泰安公司与贵行签订的《工程机械车辆贷款合作协议书》（《合作协议书》）的规定为借款人上述借款提供不可撤销的连带责任保证，并同意在满足《合作协议书》中规定的连带责任保证履行条件时，按照《合作协议书》的规定履行连带责任保证。如借款人与贵行签订的借款合同项下同时设置了抵押担保，贵行不需要先行实现抵押权，即可有权直接要求泰安公司优先履行连带责任保证”。2011年8月2日，民生支行与吴美亮、君功公司、徐松海签订《汽车/工程机械按揭借款合同》，约定民生支行作为贷款人、吴美亮作为借款人、君功公司及徐松海作为保证人，吴美亮向民生支行借款1218万元（即吴美亮所购车辆总价款的70%）用于购买“航天泰特”品牌汽车30辆，借款期限24个月，自2011年8月2日至2013年8月1日，借款利率为月利率8.866667‰；吴美亮以其购买的30辆“航天泰特”品牌汽车为其借款提供抵押担保；君功公司、徐松海为吴美亮的借款提供连带责任保证，保证期间自借款履行期限届满之日起两年；上述抵押担保范围和保证范围均包括但不限于全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵质押物处置费、过户费等原告实现债权的一切费用；民生支行在吴美亮债务履行期限届满未受清偿时，有权采取直接从吴美亮或君功公司及徐松海在民生支行及宁夏银行股份有限公司其他分支机构开立的任何账户中扣收款项等措施以实现债权。2011年8月3日，民生支行向吴美亮发放贷款1218万元。吴美亮从2011年9月21日至2014年5月15日期间共偿还泰安公司借款本息合计8460638.57元，民生支行分别于2012年12月21日、2014年5月15日扣划君功公司在民生支行的保证金615362.04元、1626000元，共计2241362.04元。截止2014年5月15日，吴美亮尚欠民生支行借款本金3764408.35元、利息825228.15元，本息合计4589636.50元。民生支行催要欠款无果，诉至银川市兴庆区人民法院，该院于2014年8月26日作出（2014）兴民商初字第620号民事判决，判决：一、吴美亮偿还民生支行借款本息4589636.50元（截止2014年5月15日），并承担自2014年5月16日至判决确定的还款之日的利息（利率按原借款合同约定执行）；二、如吴美亮不能偿还上述借款，民生支行有权以吴美亮提供抵押的30辆“泰安航天”牌TAS3500型号自卸汽车折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、君功公司、泰安公司、徐松海对吴美亮的上述债务承担连带清偿责任；承担清偿责任后，有权向吴美亮追偿。泰安公司不服该判决，提起上诉，银川中院于2015年3月13日作出（2015）银民商终字第27号民事判决驳回上诉，维持原判。泰安公司缴纳二审案件受理费21858.5元。泰安公司不服（2015）银民商终字第27号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，高院于2015年9月21日作出（2015）宁民申字第241号民事裁定，驳回泰安公司的再审申请。泰安公司又向银川市人民检察院申请监督，银川市人民检察院于2016年4月12日作出银检民（行）监[2016]64010000007号不支持监督申请决定，不支持泰安公司的监督申请。银川市兴庆区人民法院于2015年5月6日划拨泰安公司执行款1980000元，2015年6月4日划拨泰安公司执行款3773380.54元，共划拨执行款5753380.54元（含吴美亮欠付的本息、迟延履行的债务利息、一审案件受理费及执行费）。泰安公司承担了保证责任，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为：泰安公司、君功公司与民生支行签订的《工程机械按揭贷款合作协议书》、民生支行与吴美亮、君功公司、徐松海签订的《汽车/工程机械按揭借款合同》、泰安公司为吴美亮的贷款出具的《工程机械抵押贷款不可撤销的连带责任保证函》，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定严格履行各自的义务。泰安公司、君功公司、徐松海作为吴美亮向民生支行借款的保证人，在吴美亮未按期清缴借款本息时，泰安公司，君功公司、徐松海应按合同约定承担连带清偿责任。泰安公司经法院划拨执行款5753380.54元，向民生支行履行了代偿义务，故依据合同约定、生效的（2014）兴民商初字第620号民事判决及担保法的相关规定，有权向吴美亮行使追偿权，吴美亮应依约将泰安公司为其代偿的全部款项及自代偿之日起的利息支付给泰安公司。合同未约定承担代偿款的利率，泰安公司要求按照《汽车/工程机械按揭借款合同》月利率8.866667‰支付代偿款的利率，无合同依据，不予支持，代偿款的利率应按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付，利息294841.46元（截止2016年7月5日，详见明细表），2016年7月6日之后的利息仍按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算支付。泰安公司要求吴美亮、君功公司、徐松海承担诉讼费21858元，因其费用系其单方上诉而发生的二审案件受理费，且未得到二审法院的支持，该费用应自行承担，因此该请求不予支持。泰安公司要求吴美亮、君功公司、徐松海负担律师代理费148000元，因该费用非必然发生的费用，该请求不予支持。合同中，仅约定吴美亮的借款由泰安公司、君功公司、徐松海三方共同承担连带保证责任，但对于承担责任的比例并未进行约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人在承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担，没有约定的，平均分担”。因此连带共同保证的保证人在承担保证责任后，向债务人吴美亮不能追偿的部分，由三方平均分担还款责任，即应由君功公司、徐松海对不能追偿的部分各承担三分之一的还款责任，君功公司已代偿2241362.04元，应予扣减。现对不能追偿部分的金额不能确定，泰安公司要求君功公司、徐松海向其偿付具体的金额，不予支持。吴美亮、君功公司、徐松海经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吴美亮于本判决生效之日起十日内偿还泰安公司代偿款5753380.54元、逾期付款利息294841.46元（截止2016年7月5日，详见明细表），并承担自2016年7月6日起至本判决确定的付款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、君功公司、徐松海对吴美亮未偿还的部分各承担三分之一的还款责任（君功公司承担的部分应扣减已代偿的2241362.04元）；三、驳回泰安公司的其他诉讼请求。案件受理费82543元，由泰安公司负担28405元，吴美亮、君功公司、徐松海负担54138元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐松海提交：证据一、《汽车/工程机械按揭贷款合作协议》，证明：1、徐松海对于合作协议项下的按揭贷款提供连带保证责任；2、君功公司应当按照协议交付保证金2218000元，实际该款项由徐松海交付；3、泰安公司对于合作协议项下的按揭贷款提供回购担保责任，泰安公司未按照约定履行，存在违约行为。证据二、《中国人民银行支付系统专用凭证》二份。证明：1、徐松海在2011年6月28日向君功公司转账220万元的事实，转账目的是用于支付保证金；2、君功公司将该笔款项用于支付宁夏银行的保证金账户。证据三、《收据》。证明：2011年6月28日，君功公司向徐松海出具收据，收到徐松海交来用于保证金款项2218000元。证据四、《宁夏银行进账单》（复印件）二份。证明：2011年6月28日，徐松海向君功公司转账2218000元以后，君功公司将该笔款项用于保证金×××账户的保证金。据以上证据二、三、四，足以证实民生支行扣划的君功公司账户的保证金实际为徐松海所有。泰安公司质证认为：对证据一，该协议与本案无关，该协议没有签订时间，在一审中的合作协议泰安公司的法定代表人为李基恒，王成桥任职时间晚于吴美亮该笔借款涉及的合作协议的签订时间。对证据二的真实性无异议，但该证据仅能体现徐松海向君功公司进行过汇款，不能证明是徐松海作为担保人承担了担保责任，民生支行自君功公司账户中扣除保证金应当是君功公司履行了担保责任。对证据三的真实性和证明目的均有异议，该证据为收据而非发票，即使该收据为真实的，与本案也无关联性。对证据四的真实性无异议，但该证据可以看出君功公司承担了担保责任，而非徐松海本人。君功公司质证认为：对上述证据的三性及证明目的均无异议。泰安公司对一审的一组证据，即（2014）兴民商初字第620号判决书和（2015）银民商终字第27号。补充意见：1、民生支行扣划了君功公司2241362.04元而非徐松海本人的款项是生效判决认定的事实。2、君功公司被扣划的2241362.04元不在民生支行起诉范围之内，属于自然履行的担保责任，故计算君功公司、徐松海、泰安公司三个连带责任保证人应分摊的担保份额时是由该2241362.04元与泰安公司代偿的5753380.54元相加基础上进行的平均，在此平均数的基础上，对君功公司扣除其已代偿的2241362.04元。徐松海质证认为：对该证据的三性予以认可，对证明的目的不予认可。君功公司质证认为：对该两份判决书的三性予以认可，证明目的不予认可。君功公司提交的证据：宁夏银行进账单两张。证明：在2011年6月28日徐松海将保证金2218000元转入君功公司的帐户。同日君功公司将该笔保证金转入宁夏银行指定的保证金账户这一事实。徐松海质证认为：对该证据的三性和证明目的均予以认可。泰安公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但无法证明徐松海将保证金转入君功公司账户，只能证明君功公司将该款项存入民生支行的账户。兴庆区人民法院查明民生支行自君功公司账户划款这一事实是真实的。本院认为，对徐松海提交的证据一，因无签订时间，且合同三方为民生支行、君功公司、泰安公司，不予采信；对证据二、三、四，不能有效、充分证明民生支行划扣君功公司账户的保证金计2241362.04元系徐松海个人财产，不予采信。对君功公司提交的证据，因其没有上诉，不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点：1、一审判决是否存在程序违法的问题。2、一审判决认定君功公司已代偿2241362.04元是否正确的问题。关于一审判决是否存在程序违法的问题。经核，一审法院将受理案件通知书、应诉通知书、起诉状副本等诉讼文书通过邮寄送达的方式，对徐松海、君功公司进行送达，地址是宁夏××县，与二审确认的地址相同，邮件被退回，退回的原因为厂区长期无人。一审法院通过公告送达相关诉讼文书符合法律规定，徐松海认为一审判决存在程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。关于一审判决认定君功公司已代偿2241362.04元是否正确的问题。经核，民生支行分别于2012年12月21日、2014年5月15日扣划君功公司在民生支行的保证金615362.04元、1626000元，共计2241362.04元的事实，已经宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第620号生效判决所确认，徐松海在该案中针对民生支行的诉请答辩称“君功公司已承担了担保责任，个人不应该承担担保责任。”，且徐松海在二审提交的宁夏银行进账单、中国人民银行支付系统专用凭证及收据，不能有效、充分证明民生支行扣划君功公司账户的保证金2241362.04元系个人财产，故一审判决认定君功公司已代偿2241362.04元并无不当，徐松海的该项上诉理由不能成立，不予支持。吴美亮经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。 综上，徐松海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22929元，由徐松海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 莉 审 判 员  吴 锋 代理审判员  杨春梅 二〇一八年四月九日 书 记 员  晏润芝