山西省高级人民法院   民事裁定书   （2018）晋民申729号   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：邯郸市远见钢结构工程有限公司，住所地：河北省成安县商城工业区北区经六路西、纬八路南。   法定代表人：王某，该公司经理。   被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山西省山力铂钠橡胶机带有限公司，住所地：襄垣县富阳工业园区。   法定代表人：张某，该公司经理。   再审申请人邯郸市远见钢结构工程有限公司（以下简称远见公司）与被申请人山西省山力铂纳橡胶机带有限公司（以下简称山力公司）建设工程施工纠纷一案，长治市中级人民法院作出（2017）晋04民终1377号民事判决，已经发生法律效力。2018年3月14日，远见公司向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   远见公司申请再审称：一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。（一）远见公司并无违约行为。远见公司承建工程包括土建工程与钢架、吊车梁、檀条、彩板、门（电动卷闸门）、窗的制作与安装工程。合同中明确约定工程内容为：钢架、吊车梁、檀条、彩板、门（电动卷闸门）窗的制作与安装工程（不含土建、水电暖）。也就是说，涉案合同所涉内容不应及于土建工程部分。即远见公司与山力公司是未就土建工程部分工期进行约定的。合同中土建工程为基础工程，在基础工程工期无法确定的情况下，自然是无法确定钢架、吊车梁、檀条、彩板、门（电动卷闸门）窗的制作与安装工程的工期的起算点。原一、二审法院认定远见公司构成违约，并据此计算违约金明显依据不足，属认定事实错误。其次，远见公司无质量违约行为。工程是否存在问题，应当在工程竣工后进行验收后方能确定。本案中108米×18米工程仅施工至主体结构完工，尚未整体完工，故不能就此说明是否有质量问题。远见公司已安装部分工程亦不存在质量问题。关于，一、二审法院认定远见公司已安装部分工程中存在地脚螺栓严重弯曲变形、钢柱与钢柱间C型钢没有螺栓连接、钢柱尺寸与图纸设计不符、部分螺栓缺失等质量问题，远见公司方在庭审中对上列问题进行了专业说明：第一、钢柱与钢柱间C型钢没有螺栓连接是施工的必经程序，因后续还需要进行顶板安装，在安装过程中需要进行C型钢的矫正，所以只能进行简单的焊接，待矫正完成后才能进行螺栓连接，从而固定C型钢达到稳固的效果。第二、钢柱尺寸符合合同约定，山力公司提出钢柱尺寸与图纸设计不符，仅对钢柱进行了一个简单的直接测量，业内均知道这种计算是毫无根据的。第三、螺栓不存在“缺失”，在钢构安装过程中必然要进行矫正，螺栓肯定不能全部安装，若全部安装完成则后续的工作将无法开展。第四、地脚螺栓弯曲变形问题会在后续的矫正过程中进行修正。即便工程存在质量问题，根据合同约定，如出现质量问题应由远见公司进行维修，而不能据此认定远见公司违约。一、二审法院未依法委托鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定明显错误。即便在目前工程阶段能认定质量问题，远见公司申请鉴定亦是正当行使其权利，一、二审法院简单断定涉案工程存在质量问题错误。（二）一、二审法院混淆了主体工程结构完工与存在质量问题的概念，简单的认定存在质量问题即主体结构未完工。（三）远见公司撤场原因系山力公司不支付工程款导致的，违约方应为山力公司。合同签订后，远见公司进行了土建基础施工，2016年9月底，远见公司进场，并对108米×18米厂房施工至主体工程完工。但远见公司在根据合同约定向山力公司索要工程款时，山力公司以资金紧缺为由拒绝支付。远见公司在多次索要未果的情况下，迫于无奈才停止施工。因此，山力公司的行为已经构成根本违约，山力公司为违约方。一、二审法院认定远见公司违约证据不足，认定事实错误。二、原判决、裁定适用法律确有错误。（一）一、二审法院认定违约金计算依据错误，且违约金过高。首先，一、二审法院在未对基础施工工期进行审查的情况下，即依据首次付款的时间为基础确定整体工期起止时间，并依此计算违约金明显错误，而据此为基础计算的违约金高达498000元，即相当于涉案合同总工程款的67％，也明显过高。在本案中，山力公司并无实际损失。即便其提交了《仓储合同补充协议》一份，但其未提交相应的付款凭证。因此，其提交的证据亦不能证实其实际损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定违约金过高请求适当减少的，人民法院应当根据实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定主张降低违约金并无不当。（二）一、二审法院遗漏审查本案是否尚能继续履行，即判令远见公司继续履行合同属适用法律错误。本案中，远见公司撒场不久，钢材价格飞涨，到2016年底钢材由2200元／吨上涨至3600元／吨，如远见公司继续履行合同将给债务人带来较大成本，因此根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：......履行费用过高”之规定，本案不应再继续履行。一、二审法院审理过程遗漏了对该部分事实的审查，判令远见公司继续履行合同适用法律错误。综上所述，远见公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求再审并依法改判，维护申请人合法权益。   被申请人山力公司未提交书面意见。   本院认为，根据山力公司与远见公司于2016年6月19日签订的两份《工程承包合同》中分别约定：“合同签订后甲方支付工程款30万元，乙方开始生产”、“合同签订后甲方支付工程款10万元，乙方开始生产”，而远见公司于2016年9月底才进入工地开始施工，已远超约定的动工日期，同年10月底、11月初，远见公司便撤离施工场地，对轴线48米×18米钢结构车间仅竖立几根立柱，西边小院钢结构屋顶工程没有动工，明显违反了合同约定。双方合同中明确约定“远见公司严格按照图纸施工，发生质量问题，负责返修，费用自负。远见公司按照图纸采购材料，向山力公司提供相应的产品合格证明，并对其质量负责”，施工图纸要求：“所有的螺栓孔必须是钻成孔；螺栓的径向为小于2mm。”但远见公司所完成的108米×18米工程，没有依约按照图纸采购材料，并依约提供相应的产品合格证明，没有严格按照图纸施工，导致地脚螺栓严重弯曲变形，钢柱与钢柱之间C型钢没有使用螺栓连接，钢柱尺寸与图纸设计不符等明显的质量问题，且存在部分螺栓缺失情形。另该工程主体结构没有按照合同约定安装完毕，因此上诉人在合同履行过程中存在违约行为。上述情形证明远见公司具有违反合同约定行为，不属于通过鉴定才能认定的事实，远见公司主张进行鉴定的理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于违约金承担问题，因为双方合同中对此有约定，如远见公司认为该约定数额过高，应提供证据证明违约金数额超过所造成损失较大，但远见公司未提交相关证据予以证明，法律规定约定违约金超过造成损失30%的可以调整，而不是超过合同价款30%予以调整，远见公司对法律规定理解错误，其该项请求于法无据，本院不予支持。关于远见公司认为建筑材料价格上涨导致合同无法履行问题，材料价格属于市场自行调控范畴，是商事主体在交易中应承担的风险，在没有证据证明系特殊不可控因素导致情势变更情况下，合同一方不能以此作为不履行合同的理由，一、二审判决对此认定并无不当，法律适用不存在错误，故远见公司该项主张没有事实与法律依据，本院亦不予支持。综上所述，一、二审判决，认定事实清楚，适用法律正确，远见公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项内容，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：   驳回邯郸市远见钢结构工程有限公司的再审申请。   审判长 赵 凯   审判员 李晓轩   审判员 韩红斌     二〇一八年四月四日   书记员 李 洋