江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0583民初13416号原告：顾慧芬,女,汉族,1954年12月27日生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：左一超，系原告配偶。被告：昆山东方云顶广场有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇湖滨南路**，组织机构代码78498281-4。法定代表人：单建珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱建龙，该公司员工（同时代理两被告）。被告：昆山红枫房地产有限公司，住所，住所地昆山市巴城镇阳澄湖路机构代码72799891-6。法定代表人：胡方云，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱建龙，该公司员工（同时代理两被告）。原告顾慧芬与两被告昆山东方云顶广场有限公司（以下简称东方云顶公司）、昆山红枫房地产有限公司（以下简称红枫公司）消费服务合同纠纷一案，本院于2018年07月04日立案，依法适用简易程序由审判员沈中昊独任审判。本院于2018年09月18日公开开庭进行了审理。原告顾慧芬、两被告东方云顶公司和红枫公司共同委托诉讼代理人钱建龙到庭参加诉讼。因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理。本院于2018年11月26日公开开庭审理，原告顾慧芬及其委托诉讼代理人左一超到庭参加诉讼；两被告东方云顶公司、红枫公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告顾慧芬向本院提起诉讼请求：1、判令被告东方云顶公司归还原告借款42万元；2、判令被告红枫公司对被告东方云顶公司的偿还义务承担连带担保责任；3、判令被告承担本案全部诉讼费用；4、判令被告赔偿原告违约金按每月2%计算。事实与理由：被告分两次2011年06月28日、2011年06月29日以购买钻石卡的名义向原告借款人民币合计35万元，借期一年，承诺年利率为20%，双方签订了补充协议并签字盖章，协议汇总注明分别赠送7万元，到期合计为42万元。30万元以银行转账方式汇入被告1的单建珍的银行账户，5万元以现金方式交付，并已向原告出具了收据。双方签订的补充协议中因有本金的数额、借款期限、借款的日期、归还的日期、还款方式、利率标准，到期不归还违约金算法及有担保人，补充协议理应有担保借款合同，为借贷关系，符合我国合同法规定。补充协议的借款本金加上赠送款合计42万元应在2012年06月27日到期，被告至今没有向原告支付。被告二作为担保方，承担连带担保责任，被告二的资产理应归还清偿原告。被告未在约定的时间将借款本息汇入原告指定账户，被告违约金理应从借款到期日2012年06月27日起算至实际还款日，按每月利息2%计算。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告东方云顶公司、红枫公司共同辩称：该案属于酒店消费卡入会关系，并非原告所述的借贷关系。对于入会的35万元时无异议的。对原告的诉讼请求以应该时35万元，并非42万元，对诉讼请求二无异议的。对于诉讼请求三请求法院依法裁定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：一、2011年06月28日，原告与被告东方云顶公司签订《东方云顶温泉度假酒店入会契约书》一份，该契约书载明：1、原告向被告东方云顶公司购买钻石卡，金额为35万元，入会期间2011年06月28日至2012年06月27日；2、备注载明：“赠送消费金额柒万元整，入会期以资金到账日起算一年期，期满扣除已消费金额，余款全额退现”；3、钻石卡会员在就掉消费拥有签字权，签订金额不能超过卡内可消费金额；4、钻石卡会员会籍到期后，卡内尚有余额的，会员可申请卡内月退还，酒店无计息的无条件的办理。该契约书同时约定了其他相关事项。该契约书由原告署名、被告东方云顶公司法定代表人单建珍署名并加盖被告东方云顶公司盖章。被告东方云顶公司于同月28日向原告出具收款收据一份，该收据载明：交款项目：购钻石卡；交款方式：转账，金额：300000元。被告东方云顶于同月29日再次向原告出具收款收据一份，该收据载明：交款项目：购钻石卡，交款方式：现金缴存，金额：50000元。庭审中，两被告对原告交款350000元无异议。与此同时，被告东方云顶公司作为甲方与原告顾慧芬作为乙方、被告红枫公司作为丙方三方共同签订《补充协议》一份，该补充协议载明：1、乙方购买35万元甲方“云顶钻石会员卡”，并在协议生效后将所需款项转入甲方指定的单建珍在农业昆山石牌支行指定账户（账号尾号62×××10）；2、甲方收到乙方转账款二日内向乙方出具收据，同时将35万元及及另行赠送的7万元一并冲入乙方会员卡，共计42万元；3、会员卡期限一年，自乙方汇款之日起算，在此期间乙方可凭会员卡在甲方签字消费，消费金额以充入卡内的金额为限，到期后甲方应将卡内余额全额返还乙方，并在2周内汇入乙方指定账户；4、如甲方不能按约将上述款项汇入乙方指定账户，另应支付违约金，支付违约金的期限应从到期日起算至实际汇款日，违约金总额计算：违约金=会员卡内余额*2‰*违约天数；5、丙方为甲方的担保方，承担无限连带担保责任；6、如补充协议内容与入会契约书内容冲突，以补充协议为准。该补充协议分别由原告署名、两被告各自加盖公司公章。二、上述合同签订后，原告按约付款。被告东方云顶公司于同月28日向原告出具收款收据一份，该收据载明：交款项目：购钻石卡；交款方式：转账，金额：300000元。被告东方云顶于同月29日再次向原告出具收款收据一份，该收据载明：交款项目：购钻石卡，交款方式：现金缴存，金额：50000元。原告顾慧芬为证实其实际交款35万元事实，提供两组证据，具体为：第一组包括结婚证及户籍资料，该证据显示：左一超与原告顾慧芬系夫妻关系，左佳今系婚生儿子。第二组为农业银行存款业务回单一份和三份银行流水，其中农业银行业务回单原件显示2011年06月29日原告向被告东方云顶公司当时的法定代表人单建珍个人账户（账号尾号62×××10）现金存款5万元，庭审中，两被告对此无异议；其中中国农业银行流水一份显示左佳今于2011年06月28日汇款4.1万元，该流水收款人未记载，根据庭后原告提及的银行查证记录显示该款实际汇入被告东方云顶公司当时的法定代表人单建珍个人账户；其中中国建设银行昆山花桥支行流水显示原告顾慧芬在该行账户（账号尾号48×××53）于2011年06月28日支出3.8万元，该流水收款人未记载；其中中国光大银行上海金桥支行流水显示左一超个人账户转出22.1万元，该流水收款人未记载，仅在摘要中记录为“银联POS消费”。三份流水共计金额为30万元，庭审中，两被告表示该30万元不知道支付何处、我司不予认可。三、上述钻石卡会籍到期后，被告未能退还卡内余款。2015年08月06日，两被告出具《承诺书》一份，两被告承诺：“因公司资金困难给你们造成酒店消费卡、借款、产权式酒店公寓租金等不能按时兑现，在此表示歉意，我公司承诺：上述所欠债务不受诉讼时效限制。特此承诺”。上述事实由原告提供的东方云顶钻石卡温泉度假酒店入会契约书、补充协议、收款收据、银行汇款凭证、承诺书以及庭审笔录在案佐证。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证和质证相关权利，相应后果由被告自行承担。原、被告之间的钻石卡消费服务合同合法有效，受法律保护。根据原告提供的入会契约书、补充协议、汇款凭证并结合庭审内容，被告东方云顶应当在2012年06月29起两周内返还原告42万元（含赠送款7万元）。庭审中，尽管原告提供的三份银行流水中部分流水未记载具体收款人，但根据三份流水本身记载的金额、时间、家庭三人的关系证据以及被告出具的收款收据相互可以印证，因此，本院对原告初始付款被告东方云顶35万元的事实予以认定。由于被告东方云顶公司未能按约履行，从而引发纠纷，本案错在被告东方云顶公司，被告东方云顶公司应当承担本案全部民事责任。至于违约金，双方有约在先，补充协议约定:如被告东方云顶公司不能按约将上述款项汇入原告指定账户，另应支付违约金，支付违约金的期限应从到期日起算至实际汇款日，违约金总额计算：违约金=会员卡内余额*2‰*违约天数。现原告主张按每月2%计算违约金，本院认为，原告该主张并无不当，钻石卡余额中的7万元为孳息，不列作本金，本院酌定计算方式为：以35万元为基数从2012年06月29日起按年息24%标准计算至被告付清之日止。至于被告红枫公司的民事责任，本院认为，根据补充协议该公司属无限责任连带担保人无异，且该公司在2015年08月06日与被告东方云顶公司共同出具的《承诺书》中已经明确“所欠债务不受时效限制”，故，对原告要求被告红枫公司对被告东方云顶公司债务承担不可撤销的无限连带责任的主张，本院认为，原告该主张有事实依据，也符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆山东方云顶广场有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告顾慧芬钻石卡余额42万元（含赠送消费款7万元）并偿付原告相应逾期还款违约金（计算方式：以35万元为基数从2012年06月28日起按年息24%标准计算至被告付清之日止）。二、被告昆山红枫房地产有限公司对上述第一条款确定的被告昆山东方云顶广场有限公司全部偿债义务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费7600元，由两被告共同承担。该款原告已预交，本院不再退还，两被告在履行上述付款义务时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉案件受理费账户：户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  沈中昊人民陪审员  孙国琴人民陪审员  杨培芬二〇一八年十二月二十四日书 记 员  陈 英附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。