江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7828号上诉人（原审被告）：南京天歌网络服务中心，住所地江苏省南京市秦淮区长白街**。主要负责人：高作才，该单位执行事务合伙人。委托诉讼代理人：陆敬尧，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐金龙，男，1988年1月17日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：徐林，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡义海，男，1968年1月16日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：单艳，南京市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：张有林，男，1970年1月26日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。上诉人南京天歌网络服务中心（以下简称“天歌网络”）、徐金龙因与被上诉人胡义海、张有林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初9556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天歌网络的委托诉讼代理人陆敬尧、徐金龙的委托诉讼代理人徐林、被上诉人胡义海及其委托诉讼代理人单艳到庭参加诉讼，被上诉人张有林，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天歌网络上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回胡义海一审诉讼请求或发回重审；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。徐金龙不是天歌网络的承包人,天歌网络已于2017年3月1日将室内装修改造工程整体发包给了南京金陵建筑装饰有限责任公司，并与其代表张端松签订了书面合同，合同对施工期间的安全事故责任、施工期间的保险购买、管理费等均有约定，而徐金龙是南京金陵建筑装饰有限责任公司现场代表和施工项目经理。上诉人作为发包方没有任何过错，不应与徐金龙承担连带责任。二、一审法院未对案涉事故发生的原因、各方当事人过错、胡义海主张的各项费用进行查明。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定明显与侵权责任法第35条相悖，该案应当适用侵权责任法第35条的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实后依法予以改判或发回重审。胡义海辩称，一审查明的事实与天歌网络在法庭的陈述一致。天歌网络在二审中提交的证据，并不属于二审新证据，一审中故意不提交，应当不予采纳。同时根据民事诉讼法关于“禁反言”的规定，天歌网络在一审过程中认可的事实，在二审提出完全不同的观点，不仅违反了诉讼诚实信用原则，而且还给被上诉人造成诉累，严重破坏民事诉讼的整体进展。关于费用问题，有些是一审法院酌定的范围，并没有过高。徐金龙辩称，天歌网络所提交的补充证据与徐金龙所陈述的胡义海与张有林之间存在事实劳务关系相符，且胡义海作为多年有建筑经验的瓦工，从事危险作业时并未按照安全规定佩戴安全帽，对此次事故也应当承担相应的法律责任。徐金龙上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据胡义海于2017年5月9日在建康路派出所的询问笔录中的陈述可以看出被上诉人胡义海系与被上诉人张有林之间形成劳务关系，而非与徐金龙间形成雇佣关系。二、本案应适用侵权责任法第35条的规定，而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定。三、胡义海作为有经验的建筑业施工人员，在从事危险作业时未按照安全规定佩戴安全帽，对此次事故的发生应承担相应的责任。四、徐金龙对案涉事故的发生不应承担责任。徐金龙是受天歌网络的邀请进行工程监督监理的，并不是案涉工程的承包人。即便徐金龙应承担责任也是按照侵权责任法规定承担过错责任，而非一审判决的雇主责任。综上，一审法院认定事实不清，法律适用不当，恳请二审法院查明事实后依法裁决，维护上诉人合法权益。胡义海辩称，一审法院查明的事实清楚。就徐金龙提及到的胡义海到底是与谁存在劳务关系、是雇佣还是劳务、归责原则等上诉理由，均是法律适用问题，并不涉及审理查明的事实。胡义海通过张有林到天歌网络来干活，包括工资与事后的损害赔偿都是徐金龙赔偿。徐金龙将事情交给张有林，其跟着张有林干活，张有林从徐金龙处拿钱，胡义海的工资由张有林发放。天歌网络辩称，1.胡义海具体是与谁形成实质的雇佣关系或劳务关系，天歌网络无法确认。2.胡义海作为专业的建筑施工人员，在从事危险作业时，应当尽到一定的注意义务，对于此次事故的发生也应当承担相应的责任。张有林庭后辩称，徐金龙是项目部的总负责人，其只是给徐金龙打工，其只是瓦工组长。胡义海向一审法院起诉请求：1.判令天歌网络、徐金龙、张有林连带赔偿医疗费100689.41元（其中85475.81元已由徐金龙支付）、住院伙食补助费882元（18元×49天）、营养费1800元（30元×60天）、误工费54000元（300元×180天）、护理费11300元（住院护理费300元、5500元×2个月）、交通费800元、伤残赔偿金183212.4元（43622元×20年×21%）、精神损害抚慰金20000元、司法鉴定费5600.8元等损失（扣除徐金龙已赔付的10000元）；2.案件诉讼费由天歌网络、徐金龙、张有林连带承担。一审法院认定事实:胡义海自2017年3月初经人介绍，在天歌网络位于的经营场所内干瓦匠活，日薪300元。2017年3月22日上午9时许，胡义海在2米多高的人字梯上砌墙补墙洞时，梯子突然倒了，导致胡义海从梯子上摔落，头部着地，当场重伤昏迷。事发后，胡义海被工友送至南京市第一医院就医，经诊断：左侧颞枕部硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折、右侧额颞部脑挫裂伤，行左颞枕开颅血肿清除术。胡义海于2017年3月22日至2017年4月19日在南京市第一医院住院治疗，花费医疗费85475.8元，该笔费用已由徐金龙支付。胡义海出院后，徐金龙另付了10000元赔偿款给胡义海。之后因伤情恢复需要，胡义海又陆续转诊至南京市六合中医院、江苏省人民医院、鼓楼医院、南京高新医院、江苏省中医院、南京解放路医院继续医治，共计花费医疗费6003.33元。2017年3月24日12时20分许，胡义海的儿子胡秀东向南京市公安局秦淮分局建康路派出所报案称：2017年3月22日上午9点多，其父亲胡义海在天歌网络做内部装修，爬在3米高的人字梯上砌墙时，梯子倒了，其父亲从梯子上摔了下来，头部着地。后被工友送到南京市第一医院抢救。治疗费用4万元是承接业务方的负责人徐金龙支付的。现在父亲在医院要做开颅手术，到派出所来备案。接案后，民警通知徐金龙及当时在场的工人到派出所做询问笔录，调查了解事发经过。同时通知谭慧（自称天歌网络负责人）到派出所来接受调查。民警告知受伤者家属，先治病，等治疗结果出来之后，再做下一步处理。谭慧在公安的询问笔录中陈述：“自己是和朋友陆震、朱昆一起合伙开网吧的，叫天歌网络，位于，因为有人在天歌网络的施工工地上摔伤了，所以来配合派出所了解情况。网吧装修工程是承包给小徐（徐金龙）了，是以前认识的一个朋友，干装修行业，网吧要装修改造，就让他全权负责，约定好先干活后付钱，工程结束后再给小徐工程款，大概10万左右。施工工地是小徐负责的，具体情况不清楚”；徐金龙在公安的询问笔录中陈述：“因下面的一个装修工人胡义海施工时摔伤的事情家属来闹，所以带他们来派出所。天歌网络于2017年2月至4月进行装修，本人是施工方的现场负责人，主要负责现场的管理、施工、技术、安全，同甲方在施工方面的沟通等工作。经了解，胡义海是在补空调洞口的时候从人字梯上摔下来的。安全帽每个人都配了，当时他没有戴。胡义海没有签合同，干的瓦工，是张有林带来的。对于胡义海受伤的事情，施工方委托我来负责，治疗费用我们全权负责”；张有林在公安的询问笔录中陈述：“我是天歌网络装修工程的瓦工负责人，主要负责瓦工的管理、施工、招聘等工作，施工方负责人是徐金龙，是他找我来的，胡义海是别人介绍给我来天歌网络干瓦工活的，没有签合同，都是口头的。胡义海是在补空调洞的过程中从人字梯上摔下来受了伤，当时已经干了有10天左右。安全帽每个人都配了，事发时胡义海有没有戴不清楚”；胡义海在公安的询问笔录中陈述：“我是在天歌网络装修过程中补墙洞的时候，从3米多高的梯子上摔下来受伤的。我是被工友介绍来干瓦工活的，瓦工负责人是张有林，总负责人是徐金龙，没有签劳动合同，也没有保险，干一天是300元，至受伤前都没有结账。受伤的治疗费都是徐金龙付的。没有给工人配发安全帽，施工的时候也没有人在梯子下面进行保护。”在审理过程中，胡义海申请对其伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定，南京同仁司法鉴定所于2018年1月17日出具同仁司鉴所[2018]临鉴字第3号司法鉴定意见，结论为：1.被鉴定人胡义海因外伤后颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限致残程度为九级；2.被鉴定人胡义海因外伤后颅脑损伤行开颅术后致残程度为十级；3.被鉴定人胡义海误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后60日为宜、营养期限以伤后60日为宜。胡义海为此花费鉴定费2900元，会诊费1100元，医疗服务费1588.8元，门诊诊察费3元，共计5591.8元。另查明，胡义海的妻子谢玉群通过南京市鼓楼区好阿姨企业管理服务中心与雇主王记荣签订《苏家联家政雇佣合同》，约定在王记荣家中从事住家服务，月工资5500元。雇主王记荣为其也出具了书面证明，证明谢玉群自2016年1月20日起至胡义海出事受伤之前，一直在其家做住家保姆。一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据各方当事人在派出所陈述表明，徐金龙对外承接室内装修等小型工程，雇用胡义海提供劳务，负责向胡义海发放劳务费用，与胡义海之间形成雇佣关系。徐金龙虽然辩称其不是承包人，只是受天歌网络的邀请进行工程监督监理的，但在公安机关最初的询问笔录中，徐金龙、张有林、谭慧以及胡义海的工友均在公安询问中陈述称，天歌网络的装修工程承包给了徐金龙，其是工程的现场施工负责人，主要负责现场的管理、施工、技术、安全，同甲方在施工方面的沟通等工作，工人工资也都从徐金龙处领取，且事故发生后的第一次住院费用也是由徐金龙支付的，其还承诺治疗费用全权负责，故法院认定徐金龙是天歌网络的承包人，是胡义海的雇主，现胡义海在施工过程中受伤，徐金龙应对其受伤结果承担赔偿责任。天歌网络未审查徐金龙是否具备室内装修的相应资质，就将装修工程发包给徐金龙，在庭审中也未能提供证据证明徐金龙具备相应的资质要求，故依法应当承担连带赔偿责任。张有林仅是天歌网络装修工程的瓦工负责人，负责瓦工的招聘、施工和管理，并非工程的承包人或分包人，不应承担相应的损害赔偿责任，胡义海主张张有林应承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，法院不予采信。关于损失，1.医疗费，在南京市第一医院的治疗费用为85475.8元（已经由徐金龙支付），之后的康复治疗费用为6003.33元，系合理必要的支出，法院予以认可；2.住院伙食补助费，胡义海一共入院49天，其中2017年3月22日至4月19日的住院费用清单里包含有伙食费，对于上述时间段内住院伙食补助费，法院不予支持，故酌定为18元×21天=378元；3.营养费，法院酌定为20元×60天=1200元；4.护理费，胡义海主张按护理人员谢玉群的工资5500元×2个月=11000元计算，谢玉群作为胡义海的妻子，在其受伤期间进行护理，符合情理，于法有据，法院予以支持；5.误工费，经查胡义海是从事瓦匠工作，按《国民经济行业分类》规定，应当按照建筑装饰和其他建筑业的在岗职工平均工资水平计算，故应为57272元/365天×180天=28243.73元；6.残疾赔偿金，按城镇常住居民人均可支配收入43622元×20年×21%=183212.4元；7.交通费，根据胡义海的实际治疗情况以及其提供的交通票据，法院酌定为600元；8.鉴定费5591.8元，系合理支出，法院予以支持;9.关于精神损害赔偿金，结合案件的具体损害情节，法院酌定为10000元。上述损失共计331705.06元，扣除徐金龙已赔付的95475.8元，徐金龙应对胡义海受伤后的损失236229.26元承担赔偿责任，天歌网络对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、徐金龙应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿胡义海医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等损失共计236229.26元；二、南京天歌网络服务中心对徐金龙上述第一项确定的义务承担连带赔偿责任；三、驳回胡义海的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，天歌网络提供了一份其与南京金陵建筑装饰有限责任公司签订的装修改造工程合同，该合同系该公司的张端松签的。以证明天歌网络将室内装修改造工程发包给南京金陵建筑装饰有限责任公司，该公司指派徐金龙为现场代表及施工项目经理，其作为工程发包方与有资质的装饰公司签订合同，无任何过错，不应承担连带责任。胡义海质证称，三性均不认可。张端松是南京金陵建筑装饰有限责任公司的员工无证据证明，合同中无南京金陵建筑装饰有限责任公司的公章。徐金龙质证称，三性均认可，可以说明徐金龙只是张端松的现场代表和施工项目经理，负责该项目的实际施工。天歌网络陈述：“张端松是实际承包工程的人，是南京金陵建筑装饰有限责任公司的高管，但我们无法证明。”二审中，胡义海陈述：“当时张有林找到我谈工资是300元/天，徐金龙也在场，我们几个人在一起吃饭时谈的。徐金龙领头的，说张有林如果不给我，他也给我，让我不要怕。我一开始认识张有林是因为在一起干活的一个朋友认识他，他要瓦匠，找不到人，就找到我的朋友，我是瓦工。我当时跟着张有林干活，也是由张有林安排。徐金龙把所有的事情都交给了张有林，徐金龙跟张有林说要钱到他那里拿。张有林问徐金龙要钱，我们所有工资都跟张有林拿。我们认为徐金龙是承包方。天歌网络是作为装修项目的发包方，把项目发包给徐金龙，徐金龙又把瓦工的活分包给张有林”。对于受伤的过程，胡义海陈述，其是从铝合金的人字梯上摔下来的，梯子有三米高，一般需要有小工在下面扶。其在梯子上时，小工去了别的地方，其不知道怎么就摔下来了。其没有发过安全帽。以上事实，有接处警登记表、询问笔录、住院病历、疾病诊断书、出院记录、医疗费票据、现场施工照片、家政雇佣合同、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.本案中各方当事人之间的法律关系如何认定？2.赔偿义务主体及责任承担如何认定？3.一审法院对胡义海的护理费认定是否适当？关于争议焦点一，本院认为，根据张有林、徐金龙及天歌网络的负责人在派出所的陈述，以及各方当事人在一审庭审中对案件相关事实的陈述，一审法院认定天歌网络的装修工程由徐金龙承包，徐金龙系施工现场负责人，主要负责现场的管理、施工、技术、安全等相关事项，有事实依据，本院予以确认。上诉人天歌网络主张其将室内装修改造工程整体发包给了南京金陵建筑装饰有限责任公司，虽提供了书面合同，但该合同当事人并非南京金陵建筑装饰有限责任公司，胡义海对该证据也不予认可，且与一审陈述及天歌网络合伙人谭慧在公安机关询问笔录中的陈述不一致，故上诉人天歌网络的该项上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于胡义海与徐金龙以及张有林之间的法律关系，根据张有林、徐金龙及天歌网络的负责人在派出所的陈述，以及各方当事人在一审庭审中的陈述，徐金龙认可自己系施工现场负责人，主要负责现场的管理、施工、技术、安全等相关事项。胡义海也陈述当时是张有林找到其谈工资，徐金龙也在场，徐金龙领头，说张有林如果不给其工资他给等。张有林虽与案涉装修工程存在关联，但徐金龙、张有林之间是否存在工程的承包或者分包不明确，张有林仅认可其是天歌网络装修工程的瓦工负责人，负责瓦工的招聘、施工和管理等，徐金龙也没有提供相应的证据证明与张有林存在分包协议。上诉人徐金龙主张胡义海与张有林之间形成劳务关系，而非与其形成雇佣关系，依据不足，本院亦不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、重大过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，胡义海在施工过程中受伤，徐金龙应对其损害承担赔偿责任。徐金龙未提供相应的证据证明胡义海对自身的损害存在故意或重大过失，其主张胡义海承担相应的责任，本院不予支持。天歌网络作为发包方，将装修工程发包给不具备室内装修资质的徐金龙，对胡义海的损害应承担连带赔偿责任。关于争议焦点三，本院认为，胡义海主张护理是由其妻子谢玉群护理的，其妻子是家政行业的从业人员，并在一审中提供了《雇佣合同》及证人证言，考虑到胡义海的伤情，一审法院按谢玉群的工资5500元×2个月=11000元计算胡义海的护理费并无不当。上诉人天歌网络主张护理费过高，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，天歌网络、徐金龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人南京天歌网络服务中心负担700元，由上诉人徐金龙负担700元。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  钱发洪审判员  陈礼苋二〇一八年十二月二十七日法官助理艾琳书记员任敬