湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终2003号上诉人(原审被告)：胡建军，男，1974年8月24日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。上诉人(原审被告)：湖南晋兴置业开发有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区五一路**。法定代表人：胡建军，该公司总经理。两上诉人之共同委托诉讼代理人：唐衡虎，湖南八方律师事务所律师。两上诉人之共同委托诉讼代理人：何琳郁，湖南八方律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：罗道宣，男，1952年2月16日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：李都，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律工作者。上诉人胡建军、湖南晋兴置业开发有限公司(以下简称晋兴公司)因与被上诉人罗道宣定金合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，分别于2018年2月6日、4月4日两次公开开庭进行了审理。上诉人胡建军暨晋兴公司的法定代表人胡建军，被上诉人罗道宣及其委托诉讼代理人李都两次到庭参加诉讼，两上诉人之共同委托诉讼代理人唐衡虎、何琳郁参加了第二次庭审。本案现已审理终结。胡建军、晋兴公司上诉请求：一、依法撤销原判；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人向一审法院提交的证据及上诉人申请一审法院调取的银行流水账单足以证实上诉人已全部返还了被上诉人的30万元定金。罗道宣辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。罗道宣向一审法院起诉请求：1、判令胡建军、晋兴公司一次性返还罗道宣定金30万元及利息(按月利率20‰计算，从2016年5月16日起计算至定金及定金利息还清时止)；2、本案的诉讼费用由胡建军、晋兴公司共同承担。一审法院认定事实：2015年1月16日，胡建军（甲方）与罗道宣（乙方）签订《共同合作意向协议书》，内容为：“1、根据该项目发展投资的需要，甲方愿意将已中标的白沙新民安置楼六栋分给乙方承建．．．．．．；2、乙方签订本协议前必须缴纳定金人民币叁拾万元整，接到通知后，乙方缴纳合同履约金人民币壹佰伍拾万元整，才能签订正式合同，六栋承建楼共计合同履约金人民币壹佰捌拾万元整；3、乙方缴纳叁拾万元整定金之后，甲方必须在2015年四月底开工，如不能及时开工，甲方应按交履约金的时间起按月息2％计息给乙方，乙方有权一次性向甲方退回定金和定金利息，且终止该协议。如甲方不给乙方承建，甲方退还履约定金叁拾万元整及定金利息给乙方；甲方中标后，乙方认为中标价过低，自动弃权时，甲方一次性退还缴纳的定金”。2015年1月16日，胡建军及晋兴公司向原告出具收条。内容为：“今收到罗道宣现金叁拾万元整（300000元）是实胡建军2015年1月16日至2016年5月16日共计16个月，息玖万陆仟元整已付清。胡建军2016年5月16日”。罗道宣并未承建《协议书》中的工程，亦未缴纳150万元的合同履约金。胡建军称其向罗道宣支付了33．45万元及已足额偿还了该笔30万元的定金，并出具了一份2017年4月26日的《受托付款说明》，内容为：衡阳振华园林建设有限公司接受胡建军（男，1974年8月24日出生，系湖南晋兴置业开发有限公司法定代表人）的委托，分别于2016年7月12日、2016年4月6日二次向罗道宣账户（中国银行衡阳长丰支行、账号：62×××15）汇款11．6万元、12．24万元，共计23．84万元，用以返回胡建军收取其定金。签发人为胡建军。罗道宣认可胡建军支付的23．84万元，但认为不是返回的定金，而是双方之间多次借贷的利息总和。具体为：1、2015年2月15日的借条：以本金20万元按月息3分计算的全部利息2．24万元（该笔借款已连本带利还清）；2、2015年4月9日的借条（罗道宣的侄儿罗林所借）：以本金20万元按月息2分计算从2015年4月9日至2016年5月9日共计13个月的利息2.6万元；3、2015年4月12日的借条：以本金10万元按月息2分计算从2015年4月12日至2016年5月12日共计13个月的利息2．6万元；4、2015年5月27日的借条：以本金5万元按月息2分计算从2015年5月27日至2016年5月27日共计12个月的利息1．2万元；5、2015年6月13日的借条：以本金5万元按月息2分计算从2015年6月13日至2016年6月13日共计12个月的利息1．2万元；6、2015年7月5日的借条：以本金20万元按月息2分计算从2015年7月5日至2016年6月5日共计11个月的利息4．4万元；7、2015年1月16日的收条：以本金30万元按月息2分计算从2015年1月16日至2016年5月16日共计16个月的利息9．6万元。以上7笔利息合计刚好是23．84万元（2．24万元＋2．6万元＋2．6万元＋1．2万元＋1．2万元＋4．4万元＋9．6万元）。罗道宣多次与胡建军、晋兴公司协调未果，为维护其权益，诉至本院。另查明，胡建军系晋业公司的法定代表人。任该公司董事长职务。2017年8月22日，一审法院对胡建军作了一份《询问笔录》，胡建军陈述要对2015年1月16日的《收条》及2015年7月5日的《借条》进行鉴定，该院明确告诉其须在7日内向该院提交鉴定申请书。但截至到一审判决前，胡建军仍然未向该院提交相关的鉴定申请。一审法院认为，本案中的《共同合作意向协议书，下称协议书》中约定罗道宣在签订本《协议书》前必须缴纳定金30万元整，接到通知后，罗道宣缴纳合同履约金150万元，才能签订正式合同。由此可见，该定金30万元属于立约定金。《协议书》还约定，胡建军未及时开工，应退回给罗道宣定金30万元及利息。此系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该院依法认定其法律效力。罗道宣在缴纳30万元定金后，胡建军并未及时开工，应按《协议书》退回给罗道宣定金30万元及利息。该利息在《协议书》中并未明确。但，2016年5月16日，胡建军在其2015年1月16日出具给罗道宣的收条上注明：“2015年1月16日至2016年5月16日共计16个月，息玖万陆仟元整已付清。胡建军2016年5月16日”的字样。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，结合本案来看，胡建军支付16个月的利息96000元，以30万元为基数来计算，月利率为2％。胡建军支付利息的行为应视为对《协议书》中关于利息标准的确定，亦是对《协议书》的有效补充，应认定为合法有效。该笔30万元的定金的利息已计算至2016年5月16日，已结息96000元。故余下的利息应以30万元为基数按照月利息2％从2016年5月17日计算至本判决书确定的履行期间届满之日止为宜。胡建军、晋兴公司辩称其已向罗道宣支付33．45万元及足额支付了该笔定金30万元，但未提供足够的证据加以证明。其提供的《受托付款说明》中陈述付款23．84万元是用以返回胡建军收取罗道宣的定金，但该《受托付款说明》的签发人为胡建军本人，无法达到其证明的目的。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，胡建军、晋兴公司应承担举证不能的法律后果。反之，罗道宣提供证据证明该23．84万元系胡建军、晋兴公司多次向其（包括罗道宣的侄儿罗林）借款给付的利息，所有7笔利息的总和与23．84万元完全吻合，此说法更具有逻辑性和说服力，该院予以采信。故对胡建军、晋兴公司的该项辩称意见，该院不予采纳。另，晋兴公司虽未在《共同合作意向协议书，下称协议书》盖章，但胡建军作为其法定代表人，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”之规定，结合本案来看，胡建军的签字行为代表晋兴公司的行为。且在2015年1月16日的收条上，晋兴公司盖章予以确认，胡建军亦签字予以确认。故晋兴公司与胡建军须共同偿还该笔30万元的定金及余下利息（从2016年5月17日开始计算）。再，2017年8月22日，该院对胡建军作了一份《询问笔录》，胡建军陈述要对2015年1月16日的《收条》及2015年7月5日的《借条》进行司法鉴定，该院明确告诉其如果要申请司法鉴定，须在7日内向本院提交鉴定申请书。但截至到一审判决前，胡建军仍未向本院提交相关的鉴定申请，视为胡建军放弃相应的民事权利。综上，对罗道宣的诉讼请求，该院依法予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，该院判决：胡建军、湖南晋兴置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还罗道宣定金30万元及利息；驳回罗道宣其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由胡建军、湖南晋兴置业开发有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人向法院提交的2015年8月17日的3.5万元、2015年11月7日的5.4万元、2016年2月7日的10万元付款记录，均发生在本案30万元借款所载付息9.6万元的日期(2016年5月16日)前，上诉人无法说明为何未将上述款项计入已还金额，对上述证据拟证明的事实本院不予采信，且2015年8月17日晋兴公司付给罗道宣的3.5万元与同年7月21日罗道宣付给胡建军的款项数额完全吻合，罗道宣据此抗辩称该3.5万元系另一笔短期无息借款的偿还款项与本案无关的理由成立，对该证据本院予以采信。上诉人提供的2016年6月3日还款10万元的证据，经查，被上诉人提供证据证实其及其大舅、侄儿共计借款8笔共103.5万元，有证据证实且经被上诉人认可的偿还数额为527400元，其中2015年2月15日所借20万元本息已经偿还并退还借条，故对该证据拟证明的事实亦不予采信。上诉人所提供的与被上诉人的短信记录所涉内容为被上诉人催收信息，无法确认提及的是哪张借条，且所提及的退还欠条行为应为按随后所发的帐号信息付清本息后，上诉人未提供证据证实于2016年6月26日被上诉人发信息后偿还了本案借款本息，对该份证据的证明力依法不予确认。上诉人提交的另案立案材料，无法确认其与本案的关联性，本院不予采信。上诉人提交的部分“协议”条款等证据，从其字义分析不能证实被上诉人要求上诉人支付高达4%月息的事实，更不能证实上诉人已支付高额利息，对该证据亦不予采信。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点主要为涉案30万元定金是否已偿还给罗道宣。胡建军、晋兴公司在第一次庭审中认为其于一审提交的证据及一审法院调取的银行流水账单足以证实其已全部返还了欠罗道宣的30万元定金。经查，胡建军、晋兴公司一审仅提交一份《受托付款说明》，罗道宣认可该23.84万元已收到，双方对23.84万元款项的性质有争议。从证据的证明力来看，该说明的签发人为胡建军，故其关于23.84万元系用于返回定金的说明，在无证据证实得到罗道宣的同意的情形下，属于单方陈述；罗道宣主张该款系胡建军用于返还双方间多笔借款利息，并提供了七张借条，该借条上的还息时间能与23.84万元的付款时间相对应，借条的还息总额与23.84万元完全吻合，且每张借条的计息期间及还息数额均有胡建军签字确认，胡建军亦未能提供证据证实上述其利息系其他还款渠道，罗道宣的该抗辩合法有据，依法应予采信。从交易习惯来看，双方之间的多笔经济往来均有书面依据，胡建军即使只是偿还部分利息也会在每张借条或收条中一一标明，如胡建军、晋兴公司所述以23.84万元偿还定金，居然既未收到收条也未要求在收条上标明已还款项，显然与双方的交易习惯不符，其付款金额也与尚欠款项无法对应，胡建军、晋兴公司的该项上述理由，与常理相悖，难以采信。至于胡建军、晋兴公司在二审庭审期间多次提及的手机录音证据，自其提起上诉的2017年11月21日至2018年4月4日的四个半月、本案一、二审共计一年多的期间内仍未见提供，胡建军、晋兴公司应对此承担举证不能的责任。胡建军、晋兴公司于第二次庭审中提出30万元定金本金已退还的理由为二：一为在30万元收条上双方于2016年7月8日注明的协商内容只涉及利息计算，未提及定金本金偿还问题；二为2016年6月26日、及7月5日的双方短信记录中被上诉人有提及退欠条的内容。如前所述，由于双方之间有多笔借款，短信记录内容不能确定所指为哪笔借款的欠条，更不能确认该欠条的本息是否已全部偿还(2016年6月26日被上诉人发“明天见面把条子退给你”内容的同时还发了一个银行帐号信息，可知双方同时另有支付款项的约定，同年7月5日的信息内容为付了利息退给欠条)。而30万元收条的上部为30万元收款证明，中部为付款16个月利息9.6万元的备注，尾部为双方确认罗道宣不建安置房及“同意胡建军支付利息月息2%”的协商条款。该尾部的协商内容并未提及定金本金偿还问题，其表述并未体现除已支付的利息部分外还需“再按月息2%支付16个月利息”或已偿还了本金“只欠按月息2%计算的16个月利息”的内容，胡建军、晋兴公司以此来主张定金本金及合法利息已偿还的上诉理由，无事实、法律依据，本院不予采纳。胡建军、晋兴公司还主张提供的证据可以证实转账加现金支付给罗道宣的款项已达657400元，但其中现金支付的主张未提供任何凭据，亦未得到对方的认可，罗道宣自认收到的527400元中，包括了胡建军、晋兴公司所提交的所有付款凭证，本院当庭逐一核对了罗道宣提供的其及其大舅、侄儿共计103.5万元的付款凭据及对应的8张借(收)条，可知胡建军、晋兴公司确已收到上述款项并出具相应凭据，双方均确认2015年2月15日所借20万元本息已还清，借条退还给了胡建军，加上前述通过衡阳振华林建设有限公司支付的23.84万元利息，故胡建军、晋兴公司主张的本案欠款30万元本息已经偿还无事实依据。另胡建军、晋兴公司提出本案与衡阳市石鼓区人民法院审理的另案相互包含，应发回一审法院将两案合并审理，但未能提供相应的证据证实两案存在关联关系应合并审理，对该上诉请求本院不予支持。综上所述，胡建军、晋兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人胡建军、湖南晋兴置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺军审判员  罗源审判员  陈慧二〇一八年四月九日书记员  张敏