四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川16民终245号上诉人(原审被告)：岳池坤易物业发展有限公司，住所地四川省岳池县九龙镇和溪花园B栋1单元2楼2号。法定代表人：邓力文，执行董事。委托诉讼代理人：贾伟，四川亚美律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，四川洪州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：蔡家学，男，1964年2月1日出生，住重庆市北培区。委托诉讼代理人：何波，四川丘山律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：川渝建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路202号A栋3-1号。法定代表人：匡建明，董事长。委托诉讼代理人：杨雪梅，四川瀛络律师事务所律师。上诉人岳池坤易物业发展有限公司（以下简称坤易公司）因与被上诉人蔡家学、川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭于2018年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人坤易公司的委托诉讼代理人贾伟、张军，被上诉人蔡家学及其委托诉讼代理人何波，被上诉人川渝公司的委托诉讼代理人杨雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤易公司上诉请求：1.撤销原判决，改判由川渝公司支付蔡家学的工程款、坤易公司在应付川渝公司的工程款范围内承担支付责任，或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由川渝公司负担。事实和理由：1.孔力以川渝公司名义与蔡家学签订《川渝集团·东城首座北区1＃、2＃、5＃楼防水工程施工合同》，即使按表见代理推定孔祥均与蔡家学签订，因孔祥均系川渝公司授权，合同的后果也只能由川渝公司与蔡家学承担；2.川渝公司在中国农业银行岳池县支行所开设的账户系川渝公司申请，并不是孔祥均个人申请所开设，坤易公司向该账户打款2亿多元，实为坤易公司在实际履行合同，一审法院认定涉案工程由坤易公司自建错误；3.在未确认坤易公司与川渝公司一系列合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应由川渝公司支付蔡家学的工程款，坤易公司不能直接承担支付责任；4.川渝公司承建案涉工程后，将其中的1、2、5号楼转包给案外人孔祥均，孔祥均是实际施工主体，一审法院漏列孔祥均为当事人导致孔祥均是以坤易公司或者川渝公司名义修建、还是他个人自建的事实无法查清，应发回重审。蔡家学辩称：1.有充分证据证实涉案工程系孔祥均代表坤易公司与川渝公司签订挂靠协议后自建，一审法院认定事实清楚；2.坤易公司是涉案工程的实际利益取得者，应该承担相应的义务，一审法院判决坤易公司承担直接支付责任、川渝公司承担连带责任，适用法律正确。因此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回坤易公司的上诉请求。川渝公司辩称：1.一审中当事人均没有提出孔祥均是实际施工主体，从一审的举证结果来看孔祥均的行为系代表坤易公司的职务行为，因此一审中并不存在漏列当事人的情形。2.坤易公司及其股东与川渝公司签订的三方《协议书》中，坤易公司及其股东已承认涉案工程是他们的自建工程，对外支付工程款也是坤易公司或者以川渝公司名义支付，以川渝公司名义在岳池农行开设的账户实际是坤易公司在控制使用，转入的2亿多元工程款也是坤易公司在支付和使用。3.一审判决认定了孔祥均代表坤易公司签订的施工协议无效，也认定坤易公司与川渝公司的合同是挂靠形式，挂靠就是无效，合同的无效并不影响孔祥均代表坤易公司的职务行为的事实。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回坤易公司的上诉请求。蔡家学向一审法院起诉请求：1.坤易公司、川渝公司共同支付蔡家学工程欠款678,250元；2.坤易公司、川渝公司支付资金占用利息（从2016年2月28日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;3.坤易公司、川渝公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月10日，川渝公司被确定为岳池东城首座北区项目工程的中标人。2013年3月18日，坤易公司向川渝公司出具《承诺书》一份，该承诺书载明：“我公司授权孔祥均（时为该公司股东）全面负责岳池东城首座北区项目的管理工作，并与贵公司签订施工合作协议书。为此在本项目实施过程中所发生的一切经济纠纷及法律责任均由我公司承担。并承担本项目施工合同及施工合作协议中的责任与义务”“本工程的施工合同只作为我单位对本项目的报建及办理相关施工手续，不作为结算的依据”“工程施工期间，发生的所有与工程施工有关的质量、安全事故所造成的一切经济、法律责任全部由我单位承担”“指定施工安全监督员，负责施工现场的安全检查和安全监督，并与贵司工程部保持密切联系”，等等。承诺书尾部加盖坤易公司行政印章，“法定代表人”一栏加盖“万易”印章。同日，坤易公司与川渝公司签订《岳池东城首座北区项目建设工程施工合同》，约定坤易公司将位于岳池县九龙镇迎宾大道东侧大西街延伸段南侧的岳池东城首座北区项目发包给川渝公司施工，合同尾部发包人一栏加盖坤易公司行政印章，“法定代表人”一栏加盖“万易”印章；承包人一方加盖川渝公司合同专用章，“法定代表人”一栏由匡建明签名，“委托代表人”一栏由孔祥均签名。2013年3月20日，川渝公司（“承包单位”，甲方）与孔祥均[“合作单位（人）”，乙方]签订了《岳池东城首座北区项目合作施工协议书》（以下称《合作施工协议书》），约定：建设单位为坤易公司的岳池东城首座北区项目，由甲方协助乙方办理开竣工的各项手续以及施工所需的证件、批件，所需费用由乙方承担；乙方负责工程的具体实施，包括具体施工方案的编制、施工队伍的组织、材料的采购和机械设备的组织；“乙方工程组织施工、对外宣传、工程资料等方面全部以（川渝建设集团有限公司）公司名义进行”；乙方向甲方支付1,500,000元的承包经营费，以甲方名义同业主签订合同，然后承担并履行合同规定的承包人的全部责任和义务，共同管理，项目的经营决策及成本开支全部由乙方负责，经营成果归乙方享有。乙方承担项目全部民事责任的债权债务责任，如果乙方给甲方带来经济纠纷造成经济损失，乙方负责双倍赔偿甲方，等等，合同尾部甲方一栏加盖川渝公司印章，“法人代表”一栏由匡建明签名，乙方一栏由孔祥均签名。2013年4月28日，孔祥均以岳池东城首座北区项目负责人的身份向川渝公司申请开立账户，账号为中国农业银行22676301040001898。2014年8月25日，孔力以川渝公司（“发包人”，甲方）的名义与蔡家学（“承包人”，乙方）签订了《川渝集团·东城首座北区1#、2#、5#楼防水工程施工合同》（以下称《防水工程施工合同》），约定：由乙方负责承建岳池县东城首座北区项目1#、2#、5#楼及地下车库工程防水分布劳务工程，建筑面积70,000平方米，并约定了单价，工程竣工验收后3个月内支付工程款；甲方按工程总额暂留3%作为质保金，五年质保期满后30个工作日内支付乙方；双方还约定了工期、质量要求及各方责任义务等。合同尾部发包人“委托代理人”一栏由孔力签名捺印，承包人一栏由蔡家学签名捺印。合同签订后，蔡家学按约定内容进行施工，于2015年10月竣工验收合格。2015年11月10日，孔祥均以川渝公司名义与蔡家学就该防水工程进行了决算，并制作了《川渝建设集团有限公司岳池县东城首座北区1#、2#、5#楼工程项目部防水班组（蔡家学）工程结算表》，该文载明10个小项工程合计金额为1,524,839.59元，表下“备注”一栏载明：“经过双方友好协商，达成一致意见，以上决算汇总表作为参考值，最终双方确认决算金额为1,425,000.00元”。该文尾部左侧“川渝建设集团有限公司东城首座北区1#、2#、5#楼项目部项目负责人”一栏由孔祥均书写“同意此解决方案”，孔祥均并签字捺印，签注日期。右侧“防水班组班组负责人”一栏由蔡家学签名捺印。2017年2月19日，孔祥均以川渝公司名义（甲方）与蔡家学（乙方）就己付及未付工程款对账，其对账单载明：“由川渝建设集团有限公司东城首座北区1#、2#、5#楼项目部分包给蔡家学承包的防水单项劳务工程。最终结算总金额为：￥1,425,000.00元”“到2016年2月28日前累计支付劳务工程款：￥704,000.00元”“未付劳务工程款：￥721,000.00元”，下列已付工程款清单载明2014年11月11日至2016年2月7日先后付款10万元（银行转账）、25万元（银行转账）、4万元（孔力支付现金）、31.4万元（坤易公司财务林泽斌从银行转账）。该对账单尾部甲方“项目负责人”一栏由孔祥均签名捺印，“项目经理”一栏由孔力签名捺印；乙方“防水班组班组负责人”一栏由蔡家学签名捺印。2017年4月13日，川渝公司（甲方）与坤易公司（乙方）及孔祥均等人（丙方）就岳池东城首座北区项目遗留问题的处理，签订《协议书》，该协议书载明，“3.乙方在项目实施过程中，将该项目分为一、二标段，安排其股东丙方孔祥均组织施工队伍修建第一标段（1、2、5号楼），股东邓力文及邓强组织施工队伍修建第二标段（3、4、6、7、8号楼），整个项目工程于2015年12月竣工验收交付使用。4、该项目修建款由乙方（或以甲方名义）直接支付和分配给各实际承建方（施工班组）以及劳务公司等”“6.乙丙方陈述，该项目包括以上第五项甲方垫付材料款，至今尚欠建筑施工劳务费、材料费等合计1000多万元，表示积极尽快清偿这些因建筑施工所欠全部款项”“二、处理本项目的所有遗留问题所需承担的法律责任和所需支付的全部费用，全部由乙方承担”。2017年9月25日，蔡家学经催收无果诉至该院，提出以上诉讼请求。另认定：坤易公司于2012年11月26日成立的房地产开发企业，注册资本800万元，工商登记所属行业“房地产开发经营”，经营范围为房地产开发经营、销售建筑材料、房地产营销策划、房屋及建筑机械租赁，无建筑施工资质。成立时登记股东为万易、孔祥均、邓力文、邓强，登记财务负责人为“林泽斌”。2016年2月3日，股东会决议同意孔祥均将其持有的公司30%股份转让给孔力，并于同月6日完成工商变更登记。川渝公司成立于2002年8月14日，注册资本16,000万元，工商登记经营范围为工业与民用建筑工程等，有建筑施工资质。无证据证明坤易公司与川渝公司之间存在产权联系、劳动关系及财务管理关系。一审法院认为：坤易公司并无建筑施工资质，其通过招投标方式将自己开发建设的工程交予有建筑施工资质的川渝公司，与川渝公司签订只作报建不作结算依据的建筑施工合同，授权其股东孔祥均与川渝公司签订《合作施工协议书》，该合同约定孔祥均以川渝公司名义对外签订合同，履行承包人的全部责任和义务，自行组织施工及材料采购，负责项目的全部经营决策和成本开支并享有经营成果，向川渝公司支付“承包经营费”，上述系列行为应认定为坤易公司借用川渝公司资质的自建行为，相关《合作施工协议书》实为挂靠合同。坤易公司向川渝公司出具承诺书，明确授权孔祥均与川渝公司签订施工合同协议书，并承担项目施工合同及施工合作协议中的责任与义务，据此，《合作施工协议书》的实际签约人应认定为坤易公司与川渝公司，坤易公司是借用资质（挂靠）人即实际施工人，川渝公司是出借资质（被挂靠）人，孔祥均与川渝公司签订《合作施工协议书》及孔力以川渝公司名义对外分包涉案《防水工程施工合同》的行为均应认定为职务行为，所产生的法律后果应由坤易公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，据此，涉案《防水工程施工合同》因存在资质借用行为及分包人系自然人无施工资质，依法应认定无效，有关违约责任条款相应无效，根据上述司法解释第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，宜以实际欠付工程价款金额为基数从结算后明确应付款之日（对账日）起至清偿之日止按银行贷款利率计息，作为欠付工程价款的相应损失。综上，蔡家学诉请坤易公司支付劳务工程欠款，应予支持，但请求利息超过该院核定部分的，不予支持。关于川渝公司的民事责任。川渝公司作为有资质的建筑施工企业，通过名义上的合作方式允许挂靠人坤易公司以本企业的名义进行施工，明确违反建筑法等法律、法规的规定，且通过挂靠行为获取经济利益，故川渝公司应对坤易公司的债务承担连带清偿责任。蔡家学诉请川渝公司承担共同支付责任，于法无据，该院不予支持。川渝公司抗辩不承担民事责任的观点，依据不足，不予采纳。川渝公司承担民事责任后，有权向坤易公司追偿。关于工程价款数额的认定。坤易公司向川渝公司出具承诺书，明确授权孔祥均全面负责岳池东城首座北城项目的管理工作及与川渝公司签订《合作施工协议书》且工程项目的法律责任由坤易公司承担，川渝公司与孔祥均签订的《合作施工协议书》载明孔祥均以川渝公司名义同业主签订合同并承担相关义务，故“项目负责人”孔祥均及“项目经理”孔力与蔡家学签订工程结算表及对账的行为，反映的是坤易公司的真实意思，签证确认属于履行职务行为。据此，上述工程结算表及对账单，对坤易公司及蔡家学均具约束力，有关劳务决算工程总造价、已支付工程价款、劳务工程欠款余额应据此认定。蔡家学主张按工程总额1,425,000元预留3%即42,750元作为质保金后，其余欠款678,250元（721,000元-42,750元）为现在应付工程款，正当合理，该院予以确认。坤易公司的相关抗辩意见，理据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决：一、岳池坤易物业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡家学678,250元及资金占用利息（从2017年2月19日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），川渝建设集团有限公司承担连带清偿责任；二、驳回蔡家学的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。坤易公司提交了以下证据：1.2013年3月18日川渝公司向孔祥均出具的《法人授权委托书》，用以证明孔祥均对外的行为得到了川渝公司的授权；2.2013年7月15日川渝公司川渝建设（2013）36号文件，川渝公司成立了案涉工程的项目部并任命孔祥均为项目负责人，用以明孔祥均对外代表川渝公司；3.2013年12月9日至2014年11月28日期间，孔祥均向川渝公司缴纳管理费、保证金的收据5张，用以证明孔祥均是实际承建主体；4.川渝公司关于1、2、5号楼工程进度款支付申报表12套，川渝公司向坤易公司申请拨付工程款，用以证明涉案工程并非坤易公司自建。坤易公司认为，前述4组证据表明，案涉工程是川渝公司与坤易公司形成了建设施工合同之后，川渝公司将1、2、5号楼让孔祥均来承建，孔祥均是实际承建主体。蔡家学以坤易公司提交的上述证据不是法定的新证据为由，不予质证。川渝公司质证认为，1.坤易公司提交的这些证据，不符合二审新证据的条件。2.川渝公司在一审中已提交了《法人授权委托书》，但从坤易公司同一天出具给川渝公司的《承诺书》可以看出，双方签订的施工合同仅作为报建的手续、不作为结算的依据，只是为达到坤易公司挂靠目的而履行出名的义务，并不能证明孔祥均就代表川渝公司，坤易公司提交的其他证据也是川渝公司为了让坤易公司达到挂靠目的履行出名的义务。3.川渝公司川渝建设（2013）36号文件，不能证明川渝公司实际施工；收据5张，也只能说明孔祥均代表坤易公司履行支付挂靠费用的义务，也不能证明孔祥均是实际施工主体；工程进度款支付申报表12套，也仅仅是川渝公司为了坤易公司达到挂靠目的履行的出名义务，不能证明是川渝公司承建的。经本院二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，川渝公司虽然于2013年3月18日与坤易公司签订了建设工程施工合同，合同载明坤易公司将岳池东城首座北区项目工程发包给川渝公司施工，但从当天坤易公司向川渝公司出具《承诺书》来看，坤易公司承诺“施工合同只作为坤易公司对该项目的报建及办理相关施工手续、不作为结算的依据”“工程施工期间，发生的所有与工程施工有关的质量、安全事故所造成的一切经济、法律责任全部由坤易公司承担”“项目实施过程中所发生的一切经济纠纷及法律责任均由坤易公司承担”，足以证明川渝公司并不实际施工。同时，该承诺书载明“授权孔祥均全面负责岳池东城首座北区项目的管理工作，并与川渝公司签订施工合作协议书”，随后川渝公司与孔祥均签订《项目合作施工协议书》，约定孔祥均以川渝公司名义对外签订合同，履行承包人的全部责任和义务，负责项目的全部经营决策和成本开支。结合坤易公司在《承诺书》中作出的“在项目实施过程中所产生的一切经济纠纷及法律责任均由坤易公司承担”这一承诺看，《项目合作施工协议书》的实际签约人是坤易公司与川渝公司，坤易公司的签约目的在于借用川渝公司的建筑施工资质开展岳池东城首座北城项目的施工。根据坤易公司向川渝公司出具《承诺书》关于“授权孔祥均全面负责岳池东城首座北区项目的管理工作，并与川渝公司签订施工合作协议书”的承诺，孔祥均与川渝公司签订了《项目合作施工协议书》，孔祥均系代表坤易公司所为，因此本案应为坤易公司借用川渝公司的建筑施工资质，而不是孔祥均借用川渝公司的建筑施工资质。同时，从2017年4月13日川渝公司与坤易公司、孔祥均等人签订的《协议书》看，该协议载明“坤易公司向川渝公司出具承诺书，与川渝公司签订建设工程施工合同、项目合作施工协议书”“坤易公司在项目实施过程中，将该项目分为一、二标段，安排股东组织施工队伍修建”“该项目修建款由坤易公司(或以川渝公司名义)直接支付和分配给各实际承建方(施工班组)以及劳务公司”“处理本项目的所有遗留问题所需承担的法律责任和所需支付的全部费用全部由坤易公司承担”等内容，进一步证明坤易公司是实际施工主体。坤易公司在二审中提交的证据，不足以推翻前述事实，不能证明孔祥均是实际施工主体。坤易公司作为岳池东城首座北区项目工程的建设方，但通过借用川渝公司的建筑施工资质方式进行施工，蔡家学接受该项目1、2、5号楼及地下车库防水工程的劳务分包，完工后对劳务工程款进行了结算，坤易公司应当承担支付工程欠款的责任。川渝公司有出借建筑施工资质的行为，应对坤易公司的债务承承担连带责任。综上所述，坤易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,291元，由岳池坤易物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 平审 判 员  杨昌礼审 判 员  冯 文二〇一八年四月十六日法官助理  邓 成书 记 员  彭 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。