福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0524刑初167号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人王木生，男，1979年12月29日出生,汉族，务农，初中文化，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月5日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 被告人王万家，男，1979年3月8日出生,汉族，务农，小学文化，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月5日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人白雍真，福建联谊律师事务所律师。 安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）122号起诉书指控被告人王木生、王万家犯诈骗罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员吴聚宾出庭支持公诉，被告人王木生、被告人王万家及其辩护人白雍真到庭参加诉讼。现已审理终结。 安溪县人民检察院指控，被告人王木生、王万家于2017年间，在安溪县剑斗镇红星村娇溪18号等地，利用电脑、手机等作案工具发布虚假的兼职刷钻返利信息，诱骗受害人王某1等人至京东商城等网站购买游戏点卡等物品。截至被查获，共获取违法所得人民币（币种，下同）122,322.96元。 指控提供的证据有：1.物证：电脑、手机等；2.书证：户籍证明等；3.被害人陈述：被害人王某1等人的陈述；4.被告人的供述和辩解：被告人王木生、王万家的供述和辩解；5.搜查笔录等；6.视听资料、电子数据：银行账户交易明细等。 公诉机关认为，被告人王木生、王万家以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。 被告人王木生辩称，对起诉书指控的犯罪事实与罪名均没有异议。 被告人王万家辩称，对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有意见，但对诈骗时间、金额有意见。他是从2017年7月2日开始在被告人王木生家向其学诈骗，与被告人王木生各做各自的，诈骗金额大约4,000元。 被告人王万家的辩护人白雍真辩称，对公诉机关指控被告人王万家的行为构成诈骗罪的定性没有异议，但对指控被告人王万家获取的违法所得122,322.96元与事实不符。首先，对于被告人王万家参与实施本案犯罪行为的日期应从2017年7月1日开始算起，有六个方面证实被告人的作案时间不是七月一日之前。其次，关于被告人王万家参与本案犯罪所起的作用相对于王木生是较小的。据被告人王万家的多次供述，如何实施诈骗犯罪行为其是向被告人王木生学习的。第三、被告人王万家具有法定的量刑情节。本案被告人王万家向公安机关详细供述自己的罪行。包括使用的作案工具、作案经过等。第四、被告人王万家具有酌情量刑情节。其家庭情况特殊，上有老下有小，家庭负担重，才会犯罪。其系初犯，没有犯罪前科，希望可以从轻处罚。 经审理查明：被告人王木生、王万家于2017年间，在安溪县剑斗镇红星村娇溪18号等地，利用电脑、手机等作案工具发布虚假的兼职刷钻返利信息，诱骗受害人王某1等人至京东商城等网站购买游戏点卡等物品。截至被查获，共获取违法所得122,322.96元。 2017年7月4日，公安机关在安溪县剑斗镇红星村娇溪18号抓获被告人王木生、王万家，并扣押到银行卡6张、手机卡槽4张、U盘4个、手机6部、笔记本电脑3台、SIM卡15张、4G网卡1张等物品。 另查明，被告人王木生、王万家的亲属在公安机关各代为退缴赃款10,000元。 上述事实，有由公诉机关提供的且经庭审举证、质证的以下证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过、现场照片、搜查笔录、扣押清单，证实本案的受立案情况，被告人王木生、王万家于2017年7月4日被抓获，同时被扣押到相关作案工具及涉案物品。 2.福建省行政暂时扣留财物收据，安溪县公安局工作说明。证实暂扣款20,000元，系被告人王木生、王万家的亲属各代为退赃10,000元。 3.户籍证明。证实被告人王木生、王万家的基本身份情况。 4.涉案手机内容截图。证实被告人王木生、王万家作案所用QQ的聊天记录，存有与QQ昵称“开心”结算违法所得款和用于诈骗的银行卡（户名为王某36217993000007386199的邮政储蓄卡）的记录，并经被告人王木生确认。 5.涉案电脑内容截图。证实涉案电脑存有诈骗台词、银行卡资料（王某3、吴某2）、涉案QQ的资料和聊天记录等文档，并经被告人王万家确认。 6.被害人王某1的陈述及QQ聊天记录、转账记录。证实在2017年7月4日，其在互联网上被QQ号码90×××09、昵称“客服009”的人以“兼职刷单”的形式骗走449元。 7.北京京东世纪贸易有限公司回复材料。证实被告人王木生、王万家用于诈骗的京东商城账户的注册信息、历史交易记录、对手信息。 8.银行账户交易明细。 A.户名为吴某2的中国邮政储蓄银行账户（账号62×××63），自2017年4月13日至2017年6月3日期间共计汇入56,402元（检察院数额57,506元）,入账方式超级网银他行来账、代付入账，出账方式即存即取、消费。 B.户名为王某3的中国邮政储蓄银行账户（账号62×××99），自2017年6月3日至2017年7月2日期间共计汇入121,424元。入账方式为银联前置代付入账、超级网银他行来账，出账方式为消费，消费地点包括“安溪卓尔珠宝店”、“安溪金某茶叶专业合作社”、“拉卡拉支付有限公司”等。其中2017年7月2日，由6226222200554777账户转入11,424元，被告人王木生签字确认该笔11,424元是“我和王万家做兼职诈骗结算的钱”。 9.安溪卓尔珠宝录像截图。证实户名为王某36217993000007386199的邮政储蓄卡于2017年6月16日在安溪卓尔珠宝店刷卡消费时的监控录像截图。 10.被告人的供述和辩解。 （1）被告人王木生的供述和辩解。证实其供称：其自2017年7月开始，与被告人王万家各自先买好电脑、上网卡、系统盘、QQ、京东账号，然后在安溪县剑斗镇红星村娇溪18号利用互联网发布虚假的兼职刷钻返利信息实施诈骗活动，合计诈骗金额大约10,000元。用来诈骗所使用的QQ有6个，分别是：QQ（81×××68、345377919、210594688、153123818、117066156、342668444、176908158、602791222、768511898）等。用来诈骗所使用的是ASUS笔记本电脑和手机3部。用于诈骗的京东账号wsx568和账号cxz56×××88，还有王万家用的5个账号，我们是有共用账号的，然后分钱谁骗到钱谁赚。如果被害人被我们骗成功了，被害人的京东账号订单里就会有订单记录，订单记录里就会生成游戏卡密，我们再将游戏卡密通过名为“一生无悔”的QQ卖给一个QQ13×××78叫“开心”的人，由他跟我们结算，QQ号为40×××58名为“一生无悔”的QQ是我专门做推广和联系QQ名为“开心”的人变现使用的。涉案电脑中内容截图，户名为吴某2邮储账户62×××63，其辩解，该账户不是我们结算变卖点卡的银行账户。经其辨认，现场查扣的小米手机中有三部，其中串号868***8850的红米手机，系其在使用，用来发帖做广告使用的，该手机中有个软件QQ日本版里面，QQ昵称“一生无悔”向QQ13×××78昵称“开心”结算点卡并转账至王某362×××99邮储账户11,424元的QQ聊天记录，聊天记录中一个名称“天使翅膀”提到的“我们两个一起结算”指的是：“天使的翅膀”是被告人王万家使用的作案QQ昵称，两个人一起结算就是其使用的“一生无悔”和被告人王万家使用的“天使的翅膀”一起结算。王某362×××99的邮储账户是我们用于诈骗结算变卖点卡的银行账户。 （2）被告人王万家的供述和辩解。证实其供称：其自2017年7月1日起开始跟被告人王木生学诈骗，与被告人王木生各自先买好电脑、上网卡、系统盘、QQ、京东账号，然后在安溪县剑斗镇红星村娇溪18号利用互联网发布虚假的兼职刷钻返利信息诈骗活动，合计诈骗金额大约4,000元。用来诈骗所使用的QQ有4个，分别是QQ（79×××95、79051959450298889、309706669）等。用来诈骗所使用的是华硕笔记本电脑2台和红木手机1部。用于诈骗的京东账号ads20×××68、yhn20×××68、ujm20×××68、edc20×××68、qaz20×××68，其和被告人王木生都有注册京东商城注册账号，使用过程中，谁的账号被封了，都会找对方拿账号来使用，是共同使用的意思。如果被害人被我们骗成功了，被害人的京东账号订单里就会有订单记录，订单记录里就会生成游戏卡密，我们再将游戏卡密通过名为“一生无悔”的QQ卖给一个QQ13×××78叫“开心”的人，由他跟我们结算，QQ号为40×××58名为“一生无悔”的QQ是我专门做推广和联系QQ名为“开心”的人变现使用的。经其辨认，涉案电脑中桌面文件夹“网络兼职6666”中邮政账号62×××63（户名：吴某2），该账号不是其用于诈骗提现的账户，该文件夹是从被告人王木生那拷贝过来的。扣押到的电脑桌面上“京东1”“京东2”文件，是其做兼职刷单诈骗时，要发给被骗对象的台词。经其确认，2017年7月3日结算了19张游戏点卡。2017年7月2日结算15张游戏点卡。共结算34张游戏点卡。这34张游戏点卡是做兼职诈骗使用京东账号让受害者付款购买而来的游戏点卡，最后通过变卖给QQ13×××78昵称“开心”的人。聊天记录中袁某6217853200004029326中国银行账号是其网上找人推广QQ账号，对方发给其让其支付费用的账号。其跟“开心”聊天让他支付1,000元到该账号系支付其的推广费用，并非其诈骗使用的银行卡。对于聊天记录有提到王某36217993000007386199邮政账户，于2017年7月2日结算了11,424元，其辩解不清楚。 上述证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性、可作定案依据，本院予以确认。 对控辩双方有异议的事实作如下分析和判定： 一、被告人王木生、王万家是否共同犯罪的问题。 根据公安机关出具的搜查笔录、现场照片、到案经过证实被告人王木生、王万家一同在安溪县剑斗镇红星村娇溪18号利用互联网发布虚假的兼职刷钻返利信息实施诈骗活动被抓获，在实施共同犯罪的过程中，由被告人王木生提供犯罪场所，且共同使用QQ40×××58昵称“一生无悔”在网上联系他人做广告推广，用于诈骗的京东商城账户也存在共同使用的情况，共同与QQ13×××78昵称为“开心”进行结算后套现，二人均为对方实施诈骗活动提供了犯罪条件及相互提供帮助，故虽然本案二被告人获取的违法所得是按照其所述“实际订单”予以确定的，也仅仅是分赃方式不同，不影响本案共同犯罪的认定,依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（四）项之规定，应认定为共同犯罪。 二、对被告人王木生、王万家诈骗时间的认定。 被告人王木生、王万家在归案后辩解其利用发布虚假的兼职刷钻返利信息实施诈骗活动的时间为2017年7月2日、7月1日，虽二被告人的供述能相互印证，但是根据被告人王木生的供述户名为王某362×××99的邮政储蓄银行卡是二被告人用于诈骗与他人结算变卖点卡的银行账户，且经被告人王木生辨认确认现场查扣的串号868***8850红米手机，该手机中有个软件QQ日本版里面，QQ昵称“一生无悔”向QQ13×××78昵称“开心”结算点卡并转账至王某362×××99邮储账户11,424元的记录，同日即在泉州丰泽区刷卡消费12,500元，同时根据公安机关侦查该银行卡的消费地点包括“安溪卓尔珠宝店”、“安溪金某茶叶专业合作社”、“拉卡拉支付有限公司”等，活动地点与二被告户籍地范围基本一致，进一步证明该卡系由二被告人掌控用于诈骗的银行卡，被告人王木生亦供述该卡系用于诈骗的银行卡。根据公安机关查询的银行明细，该账户自2017年5月28日开始有款项陆续汇入，故对二被告人供述的2017年7月开始实施诈骗不予采信，应当认定二被告人于2017年5月份开始实施诈骗。 三、对被告人王木生、王万家诈骗金额的认定。 根据上文所述，该银行卡系由二被告人掌控用于诈骗的银行卡，从该银行卡的交易明细看，于2017年5月28日至2017年7月2日，共有连续汇入121,424元。根据北京京东世纪贸易有限公司回复材料，2017年7月3日至7月4日，客户账号wsx568，共计入账898.96元。 另经审查，户名为吴某2的中国邮政储蓄银行账户（账号62×××63）在现场未扣押到，除在被告人王万家被扣押到的电脑中桌面查找到文件夹“网络兼职6666”中邮政账号62×××63（户名：吴某2）外，没有其他证据显示该卡系二被告人用于诈骗的银行卡，且二被告人均予以否认，故从现有证据不足认定该卡用于诈骗。 综上，被告人王木生、王万家的诈骗数额应当以户名为王某362×××99的邮政储蓄银行卡和2017年7月3日至7月4日的京东商城账号wsx568的汇入数额认定，共计122,322.96元。 本院认为，被告人王木生、王万家以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人王木生、王万家犯诈骗罪的事实与罪名成立。被告人王木生、王万家的亲属各代为退缴部分赃款，视为王木生、王万家的行为，均酌情从轻处罚。被告人王万家及其辩护人白雍真关于本案的作案时间、两被告人之间不属共同犯罪、诈骗数额的辩解和辩护意见与查明的事实不符，均不予采纳。辩护人白雍真关于被告人王万家量刑的辩护意见与查明的事实、法律规定不符，该辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人王木生、王万家的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项之规定，判决如下： 一、被告人王木生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2017年7月4日起至 2021年7月3日止。） 二、被告人王万家犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期自2017年7月4日起至2021年7月3日止。） 三、继续追缴被告人王木生、王万家的违法所得款人民币102,322.96元及退缴在公安机关的20,000元，合计人民币122,322.96元，其中发还给被害人王某1449元，余款121,873.96元，暂查无被害人，予以没收上缴国库。 上述罚金及未缴纳的违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。 四、没收被告人王木生、王万家被扣押的作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蔡锦锋 人民陪审员  林奇坤 人民陪审员  谢志忠 二〇一八年四月二十日 书 记 员  林巧玲 附：本案适用的法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 四、准确认定共同犯罪与主观故意 （一）…… （二）…… （三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外： 1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的； 2．非法获取、出售、提供公民个人信息的； 3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的； 4．提供“伪基站”设备或相关服务的； 5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的； 6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的； 7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的； 8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。 上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。