河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终1227号上诉人（原审被告）：河南淯鑫建设工程有限公司。住所地：南阳市孔明路天麒家园小区综合楼**。法定代表人：陈宏业，任总经理。委托诉讼代理人：金晓英，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：杨新东，男，生于1970年3月22日，汉族，住桐柏县。委托诉讼代理人：史柯，河南朝野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁桂生，男，生于1963年6月25日，汉族，住南阳市宛城区。上诉人河南淯鑫建设工程有限公司（原审名称为南阳市淯鑫建筑工程有限公司，后变更为河南淯鑫建设工程有限公司，以下简称淯鑫公司）因与被上诉人杨新东、袁桂生建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）(2017）豫1330民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淯鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、赔偿淯鑫公司损失；3、一、二审诉讼费由杨新东、袁桂生承担。事实和理由：一、淯鑫公司与杨新东之间没有权利义务关系。1、一审庭审中，杨新东承认没有与淯鑫公司联系过，从未向淯鑫公司主张过权利；2、涉案工程的项目经理是姚玉申，从未授权任何人出具过欠条。二、一审中，淯鑫公司提出多处疑点证明杨新东、赵振保、袁桂生存在相互串通，伪造虚假协议制造恶意诉讼案件。1、涉案工程审计后造价为120余万元，包含企业管理费、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险、利润、税金等20多万元，杨新东水电安装工程欠条为147万多元，超过47万元多;2、杨新东、袁桂生签订的协议私刻公章、无公司委托，且内容为:袁桂生应按“造价依据桐柏县审计局审计报告为准”支付杨新东款项，袁桂生在赔钱的前提下与杨新东签订协议，有悖常情，实属诉前伪造协议；3、假设按协议内容约定“全部垫资”、“造价依据桐柏县审计局审计报告为准”，那么欠条出具时间应为审计报告出具时间即2017年7月21日，而欠条出具时间却是2016年1月5日，提前近1年时间，恶意诉讼明显；4、本案另一原告赵振保庭审中说门窗工程由杨新东介绍，工程价款487645元，一分未付，杨新东、袁桂生均证明属实，经查该项目实为余立柱施工，见事己败露，赵振保撤诉，杨新东、袁桂生明知门窗非赵振保所为，提供伪证，三人共同串通，共同起诉，共同冻结淯鑫公司资产，虚假诉讼可见一斑，淯鑫公司向一审法院阐明情况，要求查明事实，不同意撤诉，一审法院不移交公安机关审理，未审即判。5、一审法院在案件恶意串通明显，事实不清的情况下，不仅不对淯鑫公司质疑的欠条进行确认，却凭杨新东和袁桂生串通后的口径确认淯鑫公司收取8%的管理费没有依据；6、庭审中杨新东在无人诉请的情况下降低诉讼请求有悖常情。三、此案件同期共3起案件在一审法院立案，同时起诉，同一律师，同时故意于春节建设单位拨款前保全淯鑫公司资产500余万元，以达到恶意截取农民工工资的目的，金额巨大，性质恶劣(涉及原告共3人，其中2人己畏惧法律撤诉)，由此给淯鑫公司正常经营造成恶劣影响及经济损失。杨新东辩称，一、袁桂生系桐柏县向家岭过渡房项目**楼工程的实际施工人。实际施工人对外所为的民事法律行为，尤其是对外拖欠工程款的法律责任，依法应当由其本人和中标公司承担责任。淯鑫公司享受了袁桂生缴纳的7%的管理费，就应当对外拖欠的工程款承担责任。即使没有得到7%的管理费，袁桂生对外所为的民事法律行为，对于相对人也属于表见代理，淯鑫公司也应当承担相应的法律责任。二、桐柏县向家岭过渡房项目4号楼的中标书中记载的项目经理是姚玉申，但建设单位和监理单位的工作人员在全部施工过程中均未见过姚玉申本人，袁桂生以淯鑫公司名义实际施工，实际施工人出具的工程款欠条，依法对淯鑫公司具有约束力。三、袁桂生和淯鑫公司拖欠杨新东工程款系客观事实。不存在虚假协议和虚假欠条的情况。1、杨新东从袁桂生处承包桐柏县向家岭过渡房项目4号楼的水电、消防安装工程，并全额垫资施工的事实，有杨新东与袁桂生的施工协议、工程款欠条、工程造价预算单据等予以证实。袁桂生向杨新东出具工程款欠条时，正式审计报告文本尚未出具，所以袁桂生以杨新东的工程造价为基础出具工程款欠条也在情理之中。依照双方协议约定，审计报告即为实际的工程款欠条，审计报告出来后，杨新东依照协议约定，将诉讼请求数额变更为审计数额正确。2、至于欠条出具的时间的早晚，并不影响袁桂生拖欠工程款的事实。杨新东变更诉讼请求是法定权利，与有无他人诉请无关。3、杨新东与袁桂生所签协议工程款以审计价为准的约定，是因为杨新东对袁桂生前期施工帮助较大，袁桂生才承诺不抽取任何利润，且工程系杨新东全额垫资，袁桂生没有出资，工程利润全归杨新东也是合情合理的。4、另一原告赵振保因在诉讼过程中与袁桂生达成和解协议，且袁桂生亦己给付赵振保部分工程款，才对袁桂生撤诉。四、淯鑫公司诉请损害赔偿没有事实和法律依据。桐柏县向家岭过渡房项目4号楼的工程，是袁桂生实际组织施工，工人工资、保险，税费，施工均是袁桂生支出或者出具欠条。淯鑫公司除系名义施工人之外，没有任何实质的施工参与，其称杨新东等起诉下余工程款，是恶意截取农民工工资，无事实依据。杨新东向一审法院起诉请求：1.判令淯鑫公司、袁桂生给付工程款1478462元，庭审中变更诉讼请求为1208134.23元；2.淯鑫公司、袁桂生承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月，桐柏县建设投资有限责任公司作为发包方与承包方淯鑫公司签订建设工程施工合同，工程名称：桐柏县向家岭过渡房项目4#楼工程建设项目。2012年12月8日，杨新东与袁桂生签订协议书，袁桂生将桐柏县向家岭安置房室4#楼室内水电、消防安装工程交由杨新东承建，约定造价依据桐柏县审计局审计报告为准。2016年元月5日，袁桂生给杨新东出具一欠条：“今欠到杨新东向家岭安置房4#楼水电消防工程款壹佰肆拾柒万捌仟肆佰陆拾贰元整，欠款人：南阳市淯鑫公司袁桂生2016年元月5号”并捺印。2017年7月21日，桐柏县审计局出具审计报告（桐审投保[2017]11号）显示桐柏县向家岭过渡房项目4＃楼安装工程优惠后造价为1208134.23元，庭审中，杨新东变更诉讼请求为1208134.23元。2012年5月24日，淯鑫公司接到中标通知书，中标价为以工程总造价为准优惠8%。2017年2月24日，桐柏县建设监理有限责任公司出具证明“我公司于2012年9月与桐柏县建设投资有限责任公司签订了向家岭安置房4#楼监理合同，在整个项目再建过程中，现场项目负责人为袁桂生同志，业务技术员为刘笋同志”。依审计报告，桐柏县向家岭过渡房项目4＃楼扣优惠金额后造价为9398619.04元。一审法院对袁桂生调查时，其称与淯鑫公司之间签有合同，淯鑫公司向其收取7%的管理费。一审法院认为，涉讼的桐柏县向家岭过渡房项目4#楼建设工程由桐柏县建设投资有限责任公司发包给淯鑫公司承建，由袁桂生实际施工，以上事实有建设工程施工合同、桐柏县建设监理有限公司的证明等证据相互印证，足以认定。杨新东水电安装工程与袁桂生商谈，袁桂生是合同相对方，欠条由袁桂生出具，且袁桂生对欠条不持异议，袁桂生应支付杨新东1208134.23元。袁桂生认可其与淯鑫公司之间签有合同，淯鑫公司向其收取7%的管理费，淯鑫公司不认可，但双方均不向一审法院提供书面合同，故对淯鑫公司收取7%的管理费予以确认，依审计造价，淯鑫公司应收取管理费为657903.33元。由于袁桂生以淯鑫公司的名义组织施工，根据本案实际情况，经合议庭评议认为，应由淯鑫公司在收取管理费的范围内承担连带清偿责任。淯鑫公司申请对杨新东提供的欠条和协议书的实际书写时间进行司法鉴定，由于鉴定结果对本案的处理无关，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告袁桂生于本判决生效之日起十日内支付原告杨新东1208134.23元。被告南阳市淯鑫建筑工程有限公司在收取管理费范围内对上述债务承担连带清偿责任。义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15673元，财产保全费5000元，由被告袁桂生负担。二审中，淯鑫公司提交袁桂生出具的证明一份和结算说明一份，拟证实袁桂生另支付过一部分材料款应扣除，结算时应扣除让利8%，再扣除社保费、住房公积金、意外伤害保险、工伤保险、税金（5.413%）等共计23.413%。杨新东称，材料款属实，应当扣除。8%的让利审计时已扣除；税金5.431%法定的，应当扣除；管理费7%或8%应当扣除，社保费、住房公积金、意外伤害保险、工伤保险不认可，这些不应再扣除。杨新东对袁桂生已付材料款111400元认可，本院予以采信。对淯鑫公司提交的袁桂生的结算说明，杨新东认可应扣除让利8%、税金5.413%和管理费7%或8%，但认为不应扣除社保费等其他费用，因该结算说明仅属袁桂生的单方主张，结算方法无其他证据证实，故本院仅对杨新东认可的应扣除让利、税金和管理费予以采信，对结算说明的其他内容不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，袁桂生已付杨新东111400元的材料款，杨新东认可从本案工程款中扣除。本院认为，桐柏县向家岭过渡房项目4#楼工程虽然是桐柏县房地产开发公司与淯鑫公司签订的建设施工合同，但实际是由袁桂生组织进行的施工。本案中与杨新东签订施工合同及出具欠条的相对方也均是袁桂生，该施工合同及欠条对淯鑫公司不产生法律效力，向杨新东支付工程款的义务主体应认定为袁桂生。一审判决淯鑫公司承担相应的连带责任不当，本院予以纠正。对于应付工程款数额的认定问题，袁桂生在与杨新东签订的协议中明月约定以桐柏县审计局审计报告为准，一审依照审计报告认定应付的工程款正确，杨新东自认其应得工程款中应扣除8%的让利、7%或8%的管理费和5.413%的税金，本院予以确认。袁桂生一审中称淯鑫公司按7%收取的工程款管理费，杨新东虽对管理费收取的具体比例标准不确定，但其自认应按7%或8%扣除，本院确认按7%予以扣除。另杨新东认可已收到袁桂生111400元的材料款，并主张在本案中予以扣除，本院亦予以确认。综上，袁桂生应支付杨新东的本案工程款数额为：审计优惠后造价1208134.23元（8%让利已扣除），扣除7%的管理费、5.413%的税金后为1058168.53元，再扣减已支付的材料款111400元为946768.53元。淯鑫公司的上诉请求能够成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、变更河南省桐柏县人民法院(2017）豫1330民初73号民事判决第一项为：袁桂生于判决生效之日起十日内支付杨新东946768.53元；二、撤销河南省桐柏县人民法院(2017）豫1330民初73号民事判决第二项；三、驳回杨新东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15673元、保全费5000元，由袁桂生负担17282元，杨新东负担3391元；二审案件受理费10379元，由杨新东负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  孙 娟审判员  王 彬二〇一八年四月二十三日书记员  郝一帆