陕西省咸阳市杨陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0403民初709号 原告：赵院生，男，1977年7月15日出生，汉族，住扶风县。 委托诉讼代理人：文阿宁，杨陵区148法律服务所法律工作者。 委托代理人：王赟，杨陵区148法律服务所法律工作者。 被告：王娜，女，1973年2月21日出生，汉族，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：王千利，陕西腾德律师事务所律师。 第三人：支宝平，男，1974年2月21日出生，汉族，住西安市。 原告赵院生与被告王娜、第三人支宝平合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵院生及其委托诉讼代理人文阿宁、被告王娜及其委托诉讼代理人王千利、第三人支宝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵院生向本院提出诉讼请求：1.依法对合伙组织杨凌诸葛烤鱼进行清算，清算后有盈余的，由被告返还原告出资额336458元；2.对2014年10月之后的账目由第三方进行清算，并进行分配；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月14日，原、被告与第三人签订《合伙协议》（以下简称协议），约定由三人共同出资创建中餐品牌杨凌诸葛烤鱼餐厅（以下简称餐厅），三人的出资比例分别为原告20%、被告60%、第三人20%，鉴于签订协议时餐厅装修尚未完成，投资还不能结算，故协议上只约定了投资比例，未约定具体出资额。2012年11月1日餐厅正式营业，经餐厅财务解新峰核算，餐厅总投资1682290元，其中原告实际对餐厅的出资为301675元（支付餐厅房屋所有人刘小平店面转让费21万元，支付餐厅装修材料、人工费91675元），差额部分34783元由第三人代为补齐，后原告以现金方式向第三人支宝平支付了34783元。由此，原告按协议约定的出资比例如实履行了出资义务。自餐厅正式营业以来，经营状况一直很好，营业两年半，营业收入共计997万元多，被告每天都会到餐厅核对当天的收支状况并将经营所得现金全部拿走，原告出于对被告的信任一直未要求被告定期报告餐厅业务开展情况，直到餐厅经营两年后，当原告及第三人提出核算账目并分红时，被告以各种理由推诿，原告才发现被告有侵占餐厅经营收入的现象。2016年5月被告在未召集原告及第三人商议的情况下，擅自变卖餐厅财产，终止经营，也拒绝对餐厅进行清算。随后，杨凌诸葛烤鱼被迫注销。原告多次与被告协商对餐厅财产进行清算，但均遭到被告无理拒绝。协议第三条约定，合伙期限自2012年8月14日起至2018年8月13日止。第七条约定：被告王娜为合伙负责人，对合伙事务进行日常管理，原告及第三人不参与合伙事务的管理但有权检查合伙账册及经营情况，并共同决定合伙重大事项。第九条约定，合伙期限届满或全体合伙人同意终止合伙关系，合伙得以终止。被告王娜借管理合伙事务的便利将合伙经营所得744万余元据为己有，违反协议约定，拒绝向原告及第三人提供餐厅经营的明细账目，拒绝清算分红，侵犯了原告作为合伙人的合法权益。2014年11月，三位合伙人委托会计事务所会计进行过清算，当时账务清算有140余万元的盈利，三方都予以认可。若诉讼中不能清算，要求按三方认可的清算结果进行分配。 被告王娜辩称，1.原告是诸葛烤鱼的股东，占20%的股份，在经营过程中任会计。被告王娜负责公司经营及公司现金保管。自营业以来，现金流水一直处于保本状态，无多余盈利。公司每月的财会报表，都由原告负责出具，被告负责召集合伙人进行汇报，期间有两次略有盈余，都已及时向股东进行了分红。2014年初，餐厅营业额连续下滑，年终的股东会中股东决议结束餐饮店，为了给店面转让留时间，支付了半年的房租。在2015年5月店面仍未转让出去的情况下，应各股东的请求进行了清算。因王娜、赵院生分别管钱、账，所以委托第三人支宝平请会计公司进行清算，清算进行了两天，餐厅合伙人都在场，清算账面持平，当时各位合伙人并无异议，由王娜代表公司向会计支付了5000元酬劳，账目封存后交由原告保管。2015年6月合伙人决议近期关店，在有序的盘点和准备下，公司分别通知了房东及各位股东，闭店日期是2015年7月14日。因6、7月的营业额很低，包不住本，王娜本人没有给其他两位股东分配账务，自己承担了债务。在经营过程中，餐厅的账务一直按时公开给各合伙人，没有隐瞒现象，账目亦无剩余供被告私吞。2.2016年5月，在法院主持下，房东刘小平收房，原告亦是上案的被告之一，原告一直参与法院的审理过程。被告在审理过程中邀请并告知第三人支宝平，第三人因为繁忙未到场，不存在隐瞒。3.合伙期间，被告一直敬业有加，不断往返西安与杨陵，在经营情况发生变化时，及时建议关停店面止损，已经尽力。在合作后期遇到官司时，也努力应对，自己承担了诉讼及打官司需要的精力和费用，没有得到合伙人的任何帮助。4.账目已经全部清算过，且三方均认可，请求驳回原告诉讼请求。根据谁主张谁举证原则，原告主张对财务进行鉴定，应由原告提供证据，后因账务不全无法鉴定，原、被告及第三人均认可2015年4月账务清算后的账务资料由原告保管，原告无法提供完整的账务资料，应承担不利后果。 第三人支宝平述称，原告担任库管，负责收货，没有担任会计，开始的时候会计是由解新峰担任，几个月后解新峰离职，解新峰离职时算账说一年就可以收回成本。2014年清算过一次，账面盈余有140多万，但是算的账合伙人未能达成一致，在清算之前每月都开合伙人会议。对原告的诉讼请求无异议，被告作为负责人，没有对其他各位合伙人进行分配，没有履行责任，要求重新清算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供如下证据：证据1.合伙协议、营业执照；证据2.解新峰情况说明、支宝平证明、原告出资情况明细；证据3.财务清算表、证明材料、诉讼证词；证据4.财务报表、财务资料；证据5.电脑账务。被告提供秦刚、冉雄、闫某、彭紫莹证人证言，第三人支宝平提供财务清算表、王红霞证言。对各方当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下，原告提供的证据3、4、5真实性予以认定，证明目的不予认定，原告提供的账务资料不完整，不能准确反映餐厅整体账务状况。第三人提供的证据的真实性予以认定，证明目的不予认定，第三人所述的账务清算并未形成最终清算结果。被告提供的证人证言冉雄、闫某、彭紫莹真实、合法、关某，予以认定。被告提供的秦刚证言中2014年10月之后支出票据由赵院生保管的陈述，与证人闫某证言中2014年10月之后支出票据由王娜保管的陈述相互矛盾，该部分不予认定，其余证言予以认定。 经审理查明，2012年9月14日原告与被告、第三人签订《合伙协议》一份，约定合伙经营诸葛鱼庄酒店，合伙期限为6年，自2012年8月14日起至2018年8月13日止；合伙人王娜以60%方式出资，支宝平以20%方式出资，赵院生以20%方式出资，盈余分配以投资比例为依据，按比例分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的投资比例为据，按比例承担。王娜为合伙负责人，其权限是:(1)对外开展业务，订立合同；(2)对合伙事业进行日常管理；(3)出售合伙的产品（货物），购进常用货物；(4)支付合伙债务。其他合伙人的权利：(1)不参与合伙事业的管理；(2)听取合伙负责人开展业务情况的报告；(3)检查合伙账册及经营情况；(4)共同决定合伙重大事项。同时约定合伙终止后事项：(1)即行推举清算人，并邀请解新峰为中间人参与清算；(2)清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；(3)清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。2012年10月19日杨凌诸葛烤鱼餐厅登记成立，经营者登记为赵院生，组成形式：个人经营。杨凌诸葛烤鱼餐厅总投资1682290元，其中原告赵院生投资336458元，占20%的投资比例；第三人支宝平投资336458元，占20%的投资比例；其余投资款由被告王娜出资，占60%的出资比例。餐厅于2012年11月1日正式开始营业，餐厅经营由被告王娜负责，餐厅现金由被告王娜保管。2012年11月1日至2013年1月解新峰曾担任餐厅会计，原告赵院生在餐厅管理过账务。2014年11月左右，原、被告及第三人委托会计事务所会计王红霞进行账务结算，对2012年11月至2014年10月期间的收入和费用单据进行了统计与汇总，但未形成最终结算结果，三人随即对账务资料进行封存，由原告赵院生保管。2015年7月杨凌诸葛烤鱼餐厅闭店，不再经营，三位合伙人未进行最终的账务清算。营业期间各合伙人分红两次，原告与第三人各分得4万元，被告分得12万。 本案审理中，原告申请对杨凌诸葛烤鱼餐厅账务进行审核清算。咸阳市中级人民法院委托陕西国兴会计事务所有限责任公司进行审核清算，2018年11月5日陕西国兴会计事务所有限责任公司作出948号案件退案函，认为当事人未按照补充资料清单提供鉴定资料，无法实施司法会计鉴定的相关程序，予以退案。同日咸阳市中级人民法院作出（2018）鉴退字第71号退案通知书，退回鉴定。 本院认为，原、被告与第三人签订《合伙协议》，合伙经营杨凌诸葛烤鱼餐厅，随后三人按照约定进行出资，三人之间形成了合伙关系。合伙期间的盈余、债务应当按约定的投资比例分配、承担。2014年11月三合伙人委托会计进行账务结算并未达成最终结算结果，从原告向法庭提交的账务资料可以反映当时的账务资料是由原告赵院生保管。原告请求对餐厅账务进行审核清算，经咸阳市中级人民法院委托陕西国兴会计事务所有限责任公司进行账务审计，因原告提交的账务资料不完整，无法实施司法会计鉴定的相关程序，该鉴定被退回。根据谁主张谁举证原则，本案举证责任应由原告承担，但原告在法定期限内未提供完整的账务资料，导致鉴定不能的不利后果由原告承担。故原告的诉讼请求，不予支持。从第三人支宝平提供的2014年11月的清算表可以显示，合伙人对统计数据存在异议，三方并未达成最终的结算结果，原告要求按其提供的清算表数额确定盈利款并进行分配的请求，不予支持。合伙关系终止后，餐厅账务清算应是对餐厅开业至闭店期间的整体账务审计，原告要求对2014年10月之后的账务的清算，不能反映餐厅经营期间的盈利及亏损情况，原告要求对2014年10月之后的盈利进行分配，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 驳回原告赵院生的诉讼请求。 案件受理费2000元（原告已预交），由原告赵院生负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  刘雨蓉 代理审判员  王丹萍 人民陪审员  梁 征 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  马青娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。