山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终143号上诉人(原审原告)：山西立博房地产开发有限公司，住所地运城市闻喜县东镇兴华北街白玉星城**楼**，统一社会信用代码×××。法定代表人：郭瑞峰，总经理。委托诉讼代理人：郝森炜，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西一建集团有限公司，住，住所地太原市平阳路**金茂国际数码中心******一社会信用代码×××。法定代表人：澹台印玉，董事长。委托诉讼代理人：李娟，山西启正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚平，男，山西一建集团有限公司园林古建筑第二分公司支部书记，住山西省侯马市建工路北2巷**楼****。上诉人山西立博房地产开发有限公司因与被上诉人山西一建集团有限公司确认合同效力纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西立博房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郝森炜，被上诉人山西一建集团有限公司的委托诉讼代理人李娟、张亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西立博房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼；2由被上诉人承担一审、二审案件受理费。亊实与理由：一、一审法院在上诉人和被上诉人提供的重要证据内容相互矛盾,且被上诉人提供的证据存存严重瑕疵的情况下，应当依职权提交鉴定机构，就本案关键证据的真实性进行鉴定而未鉴定，且存在对案件事.实核查不清、漏判的严重程序错误。1、一审法院对被上诉人提供的《主体封顶工程验收报告》（未标>注时间）证据，在与上诉人提交的证据相矛盾且存在重大瑕疵的情况下；未依职权委托鉴定，属于基本亊实不清、严重违反法定程序。在一审法庭调查中，被上诉人提交了一粉《主体封顶工程验收报告》，由于该份证据中加盖的上诉人公司名称的印章，并非上诉人所使用的公章，且该粉证据缺失至关重要的时间因素，不仅如此，该份证据还与上诉人提交的《情况说明》的内容完全矛盾，因此，上诉人在一审庭审中对被上诉人的该份的真实性、合法性、证明目的均不予。但是，一审法院在未进一步调查《主体封顶工程验收报告》的真实杈、合法性，以及该份证据的形成时间与《解除合同协议书》签订时间前后关系的情况，对明显存疑的《主体封顶工程验收报告》,进行采信，并认可了该份证据，并依据该份证据认为与《解除合同协议书》第六条表述的内容相一致，在签订解除协议时不存在诱使、欺诈的行为。一审法院的这一认定又与一审《民事判决书》第十页“本院认为，原、被告在签订《建设工程施工合同》后，被告承建了除A16-C6/M-W轴间结构外的工程主体已全部施工完毕”所认定主体工程未全部完工的事实相矛盾。在监理单位、勘察单位、设计单位出具的两份所载明内容截然相反的证据的情况下，一审法院首先应当确认证据的真实性，应当依职权对两份证据组织鉴定或询问当事人是否申请鉴定。但是一审法院不仅未进行任何的告知，而且也未按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，依职权委托鉴定。一审法院这一做法显然属于基本事实审查不清、严重违反法定程序。2、因《解陟合同协议书》第六条中关于本工程已经五方责任主体验收合格，合同解除后，乙方不再承担除地基基础工程和主体结工程以外的其他任何安全、质量责任和关于缺陷责任期起算的约定，均违反了法律规定，而一审法院对此并未进行任何审查、核实，因此存在漏判的程序性错误。《解除合岗协议书》第六条“本工程地基、基础及主体结构分部工程质量已经在闻喜县质量监督站的监督下，经本工程五方责任主体验收合格，合同解除后，由乙方负责施工部分的地基基础工程和主体結构工程保修执行《建设工程质量管理条例》相关规定，乙方不再承担其他任何安全、质量责任。”的约定，巳经违反了《建设工程质量管理条例》第二十六条、第三十二条和四十条之规定，当属无效的约定。根据《建设工程质量管理条例》第四十条，《建设工程质量保证金管理办法》第八条之规定缺陷责任期的起算应当是从工程竣工验收合格之日起计算，这一明确、强制性的法律规定并不因当事人之间的意思表示而形同虚设，更何况上诉人做出的这一意思表示完全是受到被上诉人的欺诈而为。因此，所谓的“缺陷责任期从本协议书签订争之日起算”的约定不仅依法应当被撤销，而且因违反了法律规定。但是，一审法院对此并未进行任何审查、核实，因此存在严重漏判的程序性错误。3、一审《判决书》第十一页“原告提供的其法定代表人赵某的证人证言，其与本案有利害关系，不予采信。”在证人赵某来到法院等待接受调查的情况下，一审法院在质证过程中，未让赵某出庭接受质询的做法，属于严重的程序性错误。二、上诉人之所以在明知工程质量有问题的前提下，还同意签订《解除合同协议书》，正是因为在签订协议书过程中,被上诉人虚假承诺一定于近日完成全部施工内容及竣工报告。但是一审法院却机械、片面的认为上诉人在明知工程质量有问题的情况下，依然与被上诉人签订《解除合同协议书》，就应当视为对该合同内容的全部认可，而不对本案的基本事实进行调查、核实，简单的在双方证据相互矛盾、被上诉人证据存在重大瑕疵的情况下否定上诉人的全部证据。一审法院的这一做法不仅严重与事实相悖，而且有失公允，属于事实审查不清、证据不足。一审判决中认定的基础事实，存在如下错误：1.1、一审《判决书》第十一页“四份通知书...该证据证明原告在签订解除合同前，就已经知道由原告（书写错误：应为被告）施工的部分工程存在质量问題，原告依然与被告签订了解除合同，现在又以此为由要求解除合同，理由不足，不予采信。”既然上诉人在签订解除合同前明知工程存在质量问题，那么为何还要确认“已经五方主体验收合格”这一不存在的事实，一审法院不仅不查明此事与被上诉人对上诉人行欺诈事实的关联性，反而以简单、片面、割裂的方式，对欺诈承诺的背景事实进行粗暴推定。1.2、一审《判决书》第十一页“原告提供的2015年10月26曰《关于切实解决西湖商住楼建筑主体存在问题的函》，要证明原告（书写错误：应为被告）的工程存在质量问题，被告主张从未见过该证据…这两份证据均发生在签订解除协议之后，不存在原告所说的在签订解除合同时受到了被告的诱使、欺作；”。一方面，由第三方政府派出机构闻喜县西湖周边旧城改造指挥部出具的《关于切实解决西湖商住楼建筑主体存在问题的函》，无论是否送达，其内容真实、客观，不仅能够反映在签订《解除合同协议书》’后的第16天，该项目主体仍存在诸多严重的工程质量问题未解决，而且同样再次证明由被上诉人所提供的《主体封顶工程验收报》内容、公章的虚假。另一方面，《关于切实解决西湖商住楼建筑主体存在问题的函》的送达工作由第三方政府派出机构闻喜县西湖周边旧城改造指挥部做出。并且，在一审庭审过程中上诉人提供的由监理公司出具《建立工程师通知单》及闻喜县建筑工程质量监督站出具的《监督整改通知书》在内容上与《关于切实解决西湖商住楼建筑主体存在问题的函〉〉可以相互印证，且由被上诉人实际签收。一审法院却简单的因为被上诉人否认收到其中一份函件，就认为应当由上诉人承担是否送达被上诉人的举证责任，显然有失公允。2、基于以上基础事实认定错误，导致一审判决中对于被上诉人欺诈行为的认定错误。2.1、众所周知，因欺诈行为本身带有很强的主观意思，具有隐蔽性，因此想要证明一方当事人存有欺诈的证据，只能靠客观事实、逻辑推理、生活常识等予以综合证明。一审法院在未充分查明案件事实的情况下单纯的认为上诉人在明知工程质量存在重大问题且未验收的情况下，还同意签订《解除合同协议书》，就应当视为对合同内容的全部接受，显然是置案件基本事实于不顾，对证据的证明效力置若罔闻。关于在《解除合同协议书》签订前工程质量有问题且未经验收的相关证据，证据本身确实无法证明被上诉人存有欺诈，而只是对工程现状的客观反映及描述。但是，从常理、从人们的认知逻辑出发，如果本案所涉工程存在质章不合格、未组织验收，通常情况下，甲方是根本不会同意缺陷责任期提前起算，免除施工方的工程质量保证责任的。既然在《解除合同协议书》中客观存在缺陷责任期提前起算以及免除施工方的工程质量保证责任的条款，就说明，在该条款设置的背后，必然存在某种隐情。而这个隐情正是上诉人在一审中的诉请，被上诉人确实存在虚假承诺的情况。一审法院这种只就单一证据本身进行考量，而不对各个证据之间以及证据背后所反映的客观事实进行全局分析的做法，根本不可能综合、全面的核查清楚本案的基本事实。2.2上诉人提供的《情况说明》与被上诉人提供的《主体封顶工程验收报告》不仅从内容上相互矛盾，而且被上诉人提供的该份证据因缺失至关重要的时间因素而导致在本案中不具有证明效力。一审法院采信《主体封顶工程验收报告》证据的内容，显然属于事实不清。正如上诉人在第一部分所述，一审法院在此种情况下不仅未依职权对本案关键证据进行鉴定，而且在有其他证据亦能够佐证上诉人提交证据真实的情况下，割裂此证据与彼证据之间的关联性，孤立看待证据。一审法院却无视这一重大瑕疵，未对本案事实进行进一步核实，随意判案，试问，何谈“以事实为依据，以法律为准绳”。三、一审法院适用法律错误。1、一审《判决书》第十一页“四份通知书......该证据证明原告在签订解除合同前，就已经知道由原告（书写错误：应为被告）施工的部分工程存在质量问题，原告依然与被告签订了解除合同，现在又以此为由要求解除合同，理由不足，不予采信。”上诉人诉请的是撤销因欺诈而订立的部分合同条款，一审法院却按照解除合同的一般法律规定对本案进行分析、考量、适用。2、一审《判决书》第十一页“原告提供的其法定代表人赵某的证人证言，其与本案有利害关系，不予采信。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九、七十七条之规定，利害关系人的证人证言应当结合其他证据一并考量，综合相关关联的证据查明案件事实。利害关系人证言的证明效力一般小于其他证人证言，而不是一审法院错误的认为“与本案有利害关系”就没有证明效力。综合以上，上诉人山西立博房地产开发有限公司认为太原市小店区人民法院（2017)晋0105民初2732号《民事判决书》中部分事实认定不清、证据不足、漏判和严重的程序性错误。故请求太原市中级人民法院依法撤销原审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担一审、二审案件受理费，以维护社会公平正义和上诉人的正当权益。山西一建集团有限公司辩称:原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。一、立博公司一审中以存在欺诈为由，请求撤销部分合同条款，与客观事实不符。双方是在平等协商的前提下，并经验收和结算，最终完成了《解除合同协议书》的签订。首先，从时间上看，已完工部分（自开工至2015年8月前完成部分）的验收、结算、合同签订以及合同履行，经过了一个较长的期限。上诉人不可能在每个环节都一直被欺诈，直到《解除合同协议书》已经履行了11个月后，在再次违反付款义务的情况下才提起诉讼，这显然不符合常理。其次，从建设施工合同的特点来看，上诉人作为甲方，在与答辩人解除合同的时候，理应对工程质量进行必要的检验。实践中，任何工程质量的验收，都不是通过乙方（答辩人）的承诺来认定的，而是通过甲方（上诉人）验收来认定。如果上诉人怠于行使验收权利，自然应当承担相应的后果。在建设工程质量问题上，不存在欺诈与被欺诈的关系。更何况，双方解除合同之前，上诉人与各相关方均进行了必要的验收工作，形成了《主体封顶工程验收报告》（上诉人在一审中对真实性并无异议），足以证实，项目的工程质量在签订《解除合同协议书》之前是经上诉人检验后认可合格的。再次，从客观实际来看，建设工程项目一直在甲方（上诉人）的掌控之下，上诉人可以随时组织验收或检验工作，答辩人根本不存在欺诈的可能性。因此，上诉人一直主张的欺诈事由，实际上根本不存在。二、立博公司主张答辩人虚假承诺、故意欺瞒的证据不足，原审判决对双方证据的效力认定客观公允。根据《合同法》第54条的规定，一方存在欺诈手段使对手在违背真实意思的情况下订立的合同，另一方可申请撤销。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人主张答辩人故意欺瞒，却没有提供任何切实有效的证据，仅仅试图通过推测来认定，法律上是不能得到支持的。上诉人的上诉理由，避重就轻的挑出原审判决的种种瑕疵，却对是否存在欺诈的证据避而不谈，多次强调上诉人法定代表人的证言问题。但上诉人的法定代表人，很显然不能成为证人，而是案件当事人立博公司的实际发言人，其陈述应当认定为当事人陈述，而非证人证言。因此，原审判决对双方证据的综合认定合理合法，在此基础上作出的判决有理有据，应当予以维持。三、立博公司仅主张撤销对其不利的条款，将自己的商业风险转嫁他人，违背了合同的诚信原则和契约保护原则，如果这样的行为得到法庭的支持，将会对社会经济活动产生极其不良的示范效应。立博公司主张撤销的是《解除合同协议书》第六条、第三条、第四条的部分内容，其中第六条“本合同地基、基础及主体结构分部工程质量已经在闻喜县质量监督站监督下，经本工程五方责任主体验收合格”，属于双方对工程现状的客观描述，不属于合同约定，不存在撤销的问题。至于“缺陷责任期从本协议书签订之日起算”，这是双方约定的条款，并没有违反法律的强制性规定，且立博公司作为房地产开发公司，在签订合同时对条款的含义是明知并认可的，不能随意撤销。第三条约定的付款方式，是考虑到立博公司资金紧张的实际情况，答辩人作出的妥协让步。很显然，以房抵账和分期付款的支付方式对立博公司相对有利。且立博公司已经按照该约定抵顶了房屋并支付了第一期款项，现因立博公司无法按约定支付后续款项就要求解除这一条款，显然是逃避付款业务的表现。第四条是对付款违约责任的约定，是在答辩人对支付方式进行让步后，对自身权益的一种保障，也符合法律规定，现立博公司的违约行为也恰恰证明了违约条款存在的必要性，不能予以撤销。如果合同方随意找理由撤销合同条款都能得到支持，那合同本身就会形同虚设。因此，原审判决在合法合理的基础上，维护了契约精神、维持了社会公义，应当予以维持。综上所述，立博公司在不能按约定付款的情况下与答辩人解除了《建设工程施工合同》，又在无法履行解除协议的时候提起了撤销部分不利条款的诉讼请求，多次失信。原审判决在查明事实的基础上，做出驳回诉讼请求的判决，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，应当依法予以维持。山西立博房地产开发有限公司在一审法院的诉讼请求：1、请求判决撤销原、被告双方于2015年10月10日签订的《解除合同协议书》中第六条第二句“本工程地基、基础及主体结构部分，已经在闻喜县质量监督站的监督下，经本工程五方责任主体验收合格……乙方不再承担其他任何安全、质量责任”，“缺陷责任期从本协议书签订之日起算”的约定；2、请求判决撤销原、被告双方于2015年10月10日签订的《解除合同协议书》中第三条“甲方（立博房地产公司）于2016年10月15日前支付300万元，2017年1月20日前付清所有欠款”的约定；3、请求判决撤销原、被告双方于2015年10月10日签订的《解除合同协议书》中第四条的约定；4、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月30日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定由被告山西一建承建原告立博公司发包的位于闻喜县“闻喜西湖商住楼”项目工程。山西一建在承建该工程主体基本完工时，原、被告就此工程施工事宜发生矛盾，经协商原、被告于2015年10月10日达成《解除合同协议书》，协议约定：甲方为立博公司、乙方为山西一建，担保人为赵某，经甲乙双方自愿平等协商，就合同的解除及工程款支付事宜达成如下协议：一、甲乙双方协商一致同意解除2015年1月30日签订的闻喜西湖商住楼工程《建设工程施工合同》及相关附件，同时终止该合同的履行；二、目前，除A16-C6／M-W轴间结构外的工程主体已全部施工完毕，甲乙双方确认土建工程结算造价为84002166．8元，截止2015年10月9日甲方已支付乙方工程款53133000元，另有运城市威顿混泥土有限公司商混款1483万元和杨卫东土方回填、垃圾外运款22．2万元两笔款由甲方代付，甲方也予以认可由其支付，并从乙方工程款中扣除相应的代付款项；上述结算价款减去甲方已付款和代付的两笔款项，甲方仍欠乙方工程款15817166．8元；三、工程款支付：本协议签订后，甲方以位于闻喜县西湖商住楼的房屋：B1-17A04、B1-1901、B1-2001、B1-2204、B1-2304、B3-704、B3-17A01、B3-2004、B3-1604、B3-1904、B3-2001、B3-2201、B3-2204、B3-2301、B3-2304共15套房屋抵顶工程款，建筑面积合计2155．95平方米，平均单价3565．89元／平方米，共计7687881元。将来乙方如需转让房屋，甲方应无条件配合乙方办理房屋的过户转移手续。剩余欠款甲方以货币形式支付乙方，甲方于2015年10月15日前支付130万元，2016年2月1日前支付200万元，2016年10月15日前支付300万元，2017年1月20日前付清所有欠款；四、如甲方有任一期未按期足额付款，乙方可随时主张剩余的全部欠款及利息。同时，甲方应按欠款额的每日千分之一向乙方支付利息；五、鉴于本工程的现状，本协议签订后，甲方应协助乙方将施工现场中的机械设备、材料顺利撤离；六、本协议签订后，工程由甲方接管，施工现场相关的安全、保管责任随之转移。本工程地基、基础及主体结构部分工程质量已经在闻喜县质量监督站监督下，经本工程五方责任主体验收合格，合同解除后，由乙方负责施工部分的地基基础工程和主体结构工程保修执行《建设工程质量管理条例》相关规定，乙方不再承担其他任何安全、质量问题。质量保证金的支付执行2015年1月30日甲乙双方签订的闻喜西湖商住楼工程《建设工程施工合同》相关规定，缺陷责任期从本协议书签订之日起算，质保金为8400万元×5％=420万元；七，若甲方有任一期未按期足额付款，担保人在甲方欠款范围内承担连带支付责任；八、本协议中结算工程总造价及甲方支付乙方工程款中均未包括本工程安装工程的数额，安装部分待安装结算核对完成后另行签订协议；九、如因履行本协议产生争议，双方协商解决，协商不成的由乙方所在地法院管辖。本协议签订后，甲乙双方就2015年1月30日签订《建设工程施工合同》的履行再无纠葛。《解除合同协议书》签订后，原告履行了部分付款义务。现原告主张《解除合同协议书》是在被告故意告知原告虚假承诺的情况下，受到了被告的诱使、欺诈才做出了错误意思表示。一审法院认为，原、被告在签订《建设工程施工合同》后，被告承建了除A16-C6／M-W轴间结构外的工程主体已全部施工完毕，由于在履约过程中双方发生意见分歧，经协商又签订了《解除合同协议书》，在该协议中对被告已施工的工程双方进行了结算，并约定了尾款的支付方式。现原告主张在签订解除合同协议时，受到了被告的诱使、欺诈，但其提供的证据四份通知书，证明被告施工的工程存在质量问题，但该通知书均发生在签订解除合同之前，且该证据证明原告在签订解除合同之前，就已经知道由原告施工的部分工程存在质量问题，原告依然与被告签了解除合同，现在又以此为由要求解除合同，理由不足，不予采信。原告提供的其法定代表人赵某的证人证言，其与本案有利害关系，不予采信；原告提供的2015年10月26日《关于切实解决西湖商住楼建筑主体存在的问题的函》，要证明原告的工程存在质量问题，被告主张从未见过该证据，原告未能提供证据佐证是否送达到了被告，是否让被告履行了相应的保修义务，且这两份证据均发生在签订解除协议之后，不存在原告所说的在签订解除合同时受到了被告的诱使、欺诈；原告提供的2016年9月份的《情况说明》，欲证明被告施工的工程未经责任主体即建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位验收合格，该证据与被告提交的《主体封顶工程验收报告》（未标注时间）相矛盾，被告提供的《主体封顶工程验收报告》也加盖了包括原告、被告、设计单位、勘察单位、监理单位的公章；且被告提供的《主体封顶工程验收报告》与原、被告双方签订的《解除合同协议书》第六条表述的内容相一致。综上，原告在签订解除合同时，并非处于弱势地位，且原告因未能佐证在签订解除合同协议书时，被告存在诱使、欺诈的行为，故对原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告山西立博房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元由原告山西立博房地产开发有限公司负担。本院二审查明，上诉人山西立博房地产开发有限公司与被上诉人山西一建集团有限公司签订《解除合同协议书》时，被上诉人山西一建集团有限公司仅就地基、基础和主体结构等进行了施工。合同解除后，上诉人又找了另外的施工主体继续进行了施工。在本院二审中，上诉人山西立博房地产开发有限公司未就被上诉人存在欺诈提交新证据，其也未就被上诉人所施工的主体及地基工程存在质量问题通知过被上诉人进行维修提交相关证据。被上诉人就案涉闻喜西湖商住楼现已交付业主使用提交了照片,上诉人未予认可及照片中未显示闻喜西湖商住楼字样。本院二审查明的其它事实与一审查明的相同。本院认为，一、《解除合同协议书》系上诉人山西立博房地产开发有限公司与被上诉人山西一建集团有限公司自愿、平等、协商签订的，签订该《解除合同协议书》时，双方对工程现状及工程质量等情况也是明知的，双方在第六条也约定了工程缺陷责任期及质保金；签订该《解除合同协议书》时工程并未完工，故当时也无须进行竣工验收，且双方系在上诉人山西立博房地产开发有限公司仍欠被上诉人山西一建集团有限公司15817166.8未付，被上诉人山西一建集团有限公司仍占据施工场地的情况下签订的，因此，上诉人山西立博房地产开发有限公司关于《解除合同协议书》系受被上诉人山西一建集团有限公司的诱使、欺诈而签订既无充分证据证明，又与上述事实不符。二、签订《解除合同协议书》后，山西一建集团有限公司已移交了工程及场地，山西立博房地产开发有限公司也按照该协议书支付了部分工程欠款，双方均已按照协议履行。三、上诉人山西立博房地产开发有限公司诉求解除的《解除合同协议书》的条款均系其对其对被上诉人施工事实的确认及其对被上诉人承诺的合同义务及违约责任的约定，均系协议书的重要组成部分，该做法既于法无据，也于理不当。综上所述，山西立博房地产开发有限公司的上诉请求证据不足，于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.0元，由……负担。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 米青山 {文书日期}书记员 辛磊磊