安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1226民初4933号 原告：马玉颍，女，1958年3月18日出生，汉族，住江苏省。 委托诉讼代理人：王军,安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春奇，安徽瀛拓律师事务所律师。 原告：马玉华，女，1968年7月29日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：王军,安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春奇，安徽瀛拓律师事务所律师。 被告：张保柱，男，1971年1月24日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：张健，安徽慎诚律师事务所律师。 第三人：龚平，男，1959年5月4日出生，汉族，住安徽省颍上县。 原告马玉颍、马玉华与被告张保柱、第三人龚平物权保护纠纷一案，本院于2017年9月29日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月17日公开开庭进行了审理。原告马玉颍、马玉华及其委托诉讼代理人王军、李春奇，被告张保柱及其委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。第三人龚平经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 马玉颍、马玉华向本院提出诉讼请求：1.判令张保柱停止侵占马玉颍、马玉华位于颍上县龙门居委会人民东路18-2-6户二楼的行为，并将该房屋返还给马玉颍、马玉华；2.判令张保柱向马玉颍、马玉华赔偿损失300000元；3.诉讼费用由张保柱承担。事实和理由：2007年9月10日，经颍上县建设局批准，马玉颍、马玉华取得颍上县人委会院内私人住宅建设工程规划许可手续，占地面积160平方米，建筑面积393平方米。后马玉颍、马玉华又办理或补办了《安徽省临时建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》等土地、建房手续，并建三层房屋共计393平方米。不料，张保柱以与马玉华丈夫龚平有纠纷为由，从2009年开始派人进入该二楼房屋。2017年3月15日，张保柱竟然对该二楼房屋装修。为此，马玉华不得不报警。因张保柱拒绝返还该二楼房屋，协商无果，为此向人民法院起诉。诉讼期间，马玉华、马玉颍增加诉讼请求，即判令确认第三人龚平与被告张保柱于2007年9月6日签订的协议无效。 张保柱辩称，1.马玉颍、马玉华诉称在2007年9月10日颍上县建设局批准取得颍上县人委会院内私人住宅建设工程规划许可手续，建房393平方米属实，但龚平与马玉华系夫妻关系（由于龚平2017年5月12日答辩状予以证明），在2007年9月6日即签订了以房屋抵付工程款的协议。显然张保柱与龚平签订的房屋抵付工程款的协议马玉颍、马玉华是知情的。张保柱系基于协议合法占有，不存在侵占一事。2.张保柱与龚平签订的协议依法成立，应当受到法律保护。马玉颍、马玉华、龚平三人合伙建房。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。张保柱已经为三位合伙人建成三层楼房，工程款分文未付，由三位合伙人的负责人出面签订房屋抵付工程款的协议依法成立。三位合伙人应对该协议承担全部责任。有权利也有义务协助办理房产证。充分说明侵占事由不能成立。3.该房屋已经实际交付使用。从马玉颍、马玉华的诉讼中得知张保柱于2009年已经入住，并且马玉华、龚平夫妻也居住在建设房屋内，均未提起侵占一事。土地使用证、规划许可证均未注明抵付的房屋系马玉颍、马玉华单独所有，系三位合伙人共同共有，因此房屋抵付工程款的协议合法有效，三位合伙人应对协议承担民事责任。4.三位合伙人未支付建房工程款是客观事实，在（2013）颍民一初字第01319号民事判决中已经查实。当时建筑工程费250000元，在2007年城北新区的房价才1500元每平方米，而现在房屋均价达到6000元每平方米，按照公平原则，三合伙人应赔偿张保柱损失折抵。根据合同法的立法目的保护交易，本案中房屋交易已经全成，并实际交付使用，依法应当予以保护。综上，张保柱不存在侵占，所签订的协议应受法律保护，故请求法庭依法驳回马玉颍、马玉华的诉讼请求。 龚平未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、临时建设规划许可证、国有土地使用权证、颍上县城市规划区私人住宅建设工程规划许可证申报表、监理费等票据、庭审笔录、接处警情况登记表、建房协议、(2013)颍民一初字第01319号民事判决、（2017）皖1226民初2300号民事裁定等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.马玉颍、马玉华提供的情况说明，系个人书面陈述，其他证明人张九龙等人也未出庭作证，无法核实其真实性，本院不予认定；2.马玉华提供的说明，与本案具有关联性，本院结合其他证据予以综合认定；3.张保柱提供的协议书，马玉颍、马玉华对其真实性不持异议，本院予以认定；4.张保柱提供的龚平答辩状，是龚平在另一案中的陈述，与本案具有关联性，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：马玉颍与马玉华系姐妹关系，马玉华与龚平系夫妻关系。2014年8月16日，马玉华取得坐落在颍上县龙门居委会人民东路18-2-6户（老人委院内）使用面积为171.45平方米的国有土地使用权。经协商，马玉颍、马玉华、龚平在上述国有土地上合资建房,约定所建房屋第一、二层归马玉颍所有，第三层归马玉华、龚平所有。2007年5月1日，龚平与张保柱签订《建房协议》，双方约定：龚平将建房工程发包给张保柱，由张保柱按照市场价格和实际建筑面积每平方米收取龚平440元建筑费用，每户按平方算造价；付款期限采取分期付款，基础完成付总价款的20%，一层结顶付20%，二层结顶付20%、三层结顶再付20%，竣工验收后付15%；建筑时间从开工时在5个月之内交付……等内容。张保柱未取得建筑施工企业资质。2007年5月12日，马玉颍、马玉华、龚平向颍上县建设局申报《颍上县城市规划区私人住宅建设工程规划许可证》。经审定，颍上县建设局于2007年9月11日向马玉颍、马玉华、龚平颁发《安徽省临时建设工程规划许可证》，准许其在老人委会院内自建私人住宅三层楼房，建设规模为393平方米，马玉华、龚平并缴纳了相关费用。在张保柱为涉案房屋施工过程中，龚平在未征得共有人马玉颍、马玉华同意的情况下与张保柱2007年9月6日签订《协议书》一份，约定：经甲（龚平）乙（张保柱）双方友好协商，龚平应付给张保柱所有的建筑费均由甲方的第二层一套房屋抵付，乙方保质保量的将甲方所有土木工程完成，包括三楼顶的栏杆；甲方在工程完成后有义务协助乙方办理房产证等相关手续，双方签字后生效。龚平和张保柱在该《协议书》上签名。三层楼房建好后，龚平将涉案房屋即楼房第二层房屋交付给张保柱占有使用至今，但该三层楼房包括涉案房屋截止一审法庭辩论终结前尚未取得不动产权证书。2011年1月4日，张保柱将涉案房屋出卖给祁华伍，因张保柱无法提供涉案房屋产权手续及履行协助办理房屋过户的义务，祁华伍于2013年4月9日向本院提起诉讼，要求解除合同并返还购房款，本案经审理后，本院于2013年8月4日作出民事判决：1.解除祁华伍与张保柱于2011年1月4日签订的房屋买卖合同；2.张保柱向祁华伍返还购房款280000元、支付相应违约金45000元。2017年3月15日，马玉华与张保柱为涉案房屋发生纠纷，马玉华报警后，公安机关建议到人民法院起诉。2017年5月2日，马玉颍以与张保柱存在合同纠纷为由向本院提起诉讼，后于2017年9月18日申请撤诉，本院于2017年9月19日裁定予以准许。 本院认为，综合双方当事人诉答辩意见，本案争议的焦点是：(一)张保柱与龚平2007年9月6日签订的涉案协议效力如何确定；（二）马玉颍、马玉华主张停止侵占并返还涉案房屋的请求是否成立；（三）马玉颍、马玉华主张赔偿损失300000元的请求是否成立。 （一）张保柱与龚平2007年9月6日签订的涉案协议效力如何确定。本案中，龚平将涉案工程发包给没有建筑施工企业资质的张保柱建设施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其双方签订的《建房协议》应认定为无效。目前，涉案工程已经完工交付使用，龚平对工程质量也未提出异议。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对于建设涉案工程的工程款，发包人龚平应承担相应的支付义务。在施工期间，为履行建设工程施工合同，龚平与张保柱于2007年9月6日签订以房抵债协议，由龚平将所建楼房第二层一套房屋抵偿应付工程款(双方未结算，参照双方合同约定单价及批准建设规模，工程款合同价为440元/平方米×393平方米=172920元）。根据协议约定，协议生效后，张保柱对龚平的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于建设工程施工合同所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代，双方为此建立房屋买卖合同关系。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不少见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。首先，龚平与张保柱经协商一致建立房屋买卖合同关系，并非为双方之间的建设工程施工合同履行提供担保，而是在龚平难以按期支付工程款时，通过将房屋出售给张保柱的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。其次，虽然龚平在未征得按份共有人马玉颍、马玉华同意的情况下处分共有财产，违反了《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，无权处分涉案房屋。但是合同的效力不受处分权有无的影响，而是取决于当事人的意思表示是否真实以及是否满足法定的无效原因。只要签订合同的双方意思表示真实，达成合意，且不具有合同法第五十二条规定的无效情形，应为合法有效。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，该合同不得以无处分权为由认定为无效；第三，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“未依法登记领取权属证书的”房屋不得转让的规定，在性质上不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定的“效力性强制性规定”，因此，涉案房屋未依法登记领取权属证书的事实不是影响合同效力的法定理由。 综上分析，本案龚平与张保柱签订的以房抵债协议书，无论涉案房屋的共有人马玉颍、马玉颍是否同意或者事后追认，该合同均自成立时即生效。马玉颍、马玉华主张涉案以房抵债《协议书》无效，与当事人约定不符，亦无法律依据，本院不予支持。 （二）马玉颍、马玉华主张停止侵占并返还涉案房屋的请求是否成立。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。颍上县龙门居委会人民东路18-2-6户房屋（含涉案房屋）虽未进行不动产登记，但根据土地使用权登记簿、建设工程规划许可证等证据，可以认定马玉颍、马玉华、龚平因合法建造房屋设立物权，系该处房屋的共有权利人。张保柱辩称马玉颍、马玉华、龚平系个人合伙关系，于法无据，本院不予采信。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，张保柱与龚平之间签订的以房抵债协议书虽然有效，但不是以龚平对涉案房屋享有处分权为要件。而对于涉案房屋物权变动的处分行为来看，在未经共有人同意之前，其效力待定。龚平处分涉案房屋时，未经占份额三分之二以上的按份共有人马玉颍、马玉华同意或事后追认。首先共有人马玉颍、马玉华未明示作出意思表示，即未在以房抵债协议书签名，事后也未进行追认，且明确提出反对；其次沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。张保柱不能证明马玉颍、马玉华对于龚平抵付涉案房屋一事是知晓的，且即使马玉颍、马玉华对龚平处分共有财产的行为明知，但其不作为的默示，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，不能视为意思表示。因此，龚平未经占份额三分之二以上的按份共有人同意擅自处分涉案房屋的行为无效，不发生物权变动的效力。张保柱虽与龚平签订以房抵债《协议书》占有使用涉案房屋多年，但至今未办理过户登记，不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”的规定情形，不构成善意取得，故涉案房屋依然属于马玉颍、马玉华、龚平共有。在张保柱占有涉案房屋的行为属无权占有的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持”的规定，马玉颍、马玉华作为权利人有权请求张保柱返还涉案房屋。故马玉颍、马玉华要求张保柱停止侵占并返还涉案房屋的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。张保柱辩称其基于合同关系占有房屋不应返还的意见，于法无据，本院不予采信。但是，张保柱买受房屋的损失可以根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，另案通过向出卖人主张违约责任，或者解除合同请求损害赔偿来获得补偿。 （三）马玉颍、马玉华主张赔偿损失300000元的请求是否成立。本案中，龚平系涉案建房工程发包人，张保柱与龚平签订以房抵债《协议书》时，不知道涉案房屋是龚平无权处分的财产，在以房抵债后对该涉案房屋进行占有，其主观上是善意的，是善意占有人。马玉颍、马玉华主张张保柱为恶意占有人，未能举证证明张保柱签订以房抵债《协议书》时，存在明知或因重大过失而未知转让人无处分权的主观恶意，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担不利的后果。因此，马玉颍、马玉华依据《中华人民共和国物权法》第二百四十二条“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”的规定，要求张保柱赔偿损失300000元，于法无据，本院不予支持。马玉颍、马玉华申请对房屋折旧损失、租金损失及建房质量不合格损失进行鉴定，因其申请鉴定的事项与待证事实无关联且无意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第九十五条、第九十七条、第一百零六条、第二百四十二条、第二百四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下： 一、被告张保柱于本判决生效之日起十五日内将占有的坐落于安徽省颍上县龙门居委会人民东路18-2-6户二楼房屋返还原告马玉颍、马玉华； 二、驳回原告马玉颍、马玉华其他诉讼请求。 案件受理费5800元，原告马玉颍、马玉华负担2900元，被告张保柱负担2900元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  黄海燕 人民陪审员  李先坤 人民陪审员  任春梅 二〇一八年四月八日 书 记 员  白 雪 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。 《中华人民共和国合同法》 第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国物权法》 第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。 第九十五条共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。 第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 第二百四十二条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。 第二百四十三条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第八条依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。