贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终398号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司，住所地：四川省简阳市简城镇建设中路，统一社会信用代码：915120819088884728。负责人：刘云，系该公司经理。委托诉讼代理人：王岳，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410383233。被上诉人（原审原告）：包伍先，女，1966年9月12日生，汉族，住贵州省盘州市，委托诉讼代理人：谢春燕，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711181966。原审被告：谢全毅，男,1977年9月18日生,汉族,住四川省简阳市,上诉人中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司（以下简称“人民保险简阳支公司”）因与被上诉人包伍先、原审被告谢全毅机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初5863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司上诉请求：撤销原判，改判认定被上诉人医药费40984.73元、误工费21278元、护理费3893元、住院伙食补助费2590元、残疾赔偿金112319元、精神抚慰金4000元，合计损失182064.73元，交强险赔付比例为47%即56400元，商业险次要责任赔偿37699.41元，共计赔偿原告94099.41元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定各项金额不当。1、医药费根据正规票据及鉴定意见认定；2、因原告未提供误工费收入证据，户口性质为家庭户，误工费应当参照服务业37339年每年标准计算；3、护理费应按照服务业每年37339元的标准计算，乘以被上诉人实际住院时间。因被上诉人伤残等级鉴定错误，护理期评定也错误；4、住院伙食补助费盘州市境内按照每天40元计算，省外按照每天70元计算；5、被上诉人并未提供与出入院时间相吻合的交通费发票，其主张的交通费依法不应当支持；6、残疾赔偿金认定不当。被上诉人在云南省第一人民医院出院证明中记录，左上肢肌力4级，肌张力增高，右侧肢体肌力为5级，但是被上诉人提供的鉴定意见未做任何客观检查，记录被上诉人左侧上下肢体偏瘫，肌力3级，肌肉萎缩，这与病历记载不符。鉴定意见仅以被上诉人左手不能抓握，行走不能出具鉴定意见，也不符合鉴定规范，四级伤残鉴定错误，上诉人当庭提出对伤残等级及护理期重新鉴定未得同意，一审属程序违法，请求二审法院准许重新鉴定。残疾赔偿金上诉人仅认可九、十级伤残；7、精神抚慰金结合九级伤残，同意支付4000元；8、鉴定费及诉讼费不应当由上诉人承担。上诉人不是侵权行为人，基于保险合同代付赔偿，鉴定费及诉讼费是被上诉人为了维权产生．在此之前，被上诉人并未提供资料到上诉人处理赔，上诉人也未出具拒赔通知书，判决承担鉴定费、诉讼费不当。综上所述，一审不准许鉴定程序违法，判决各项金额不当，且被上诉人未能达到四级伤残，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人二审中未提交书面答辩意见。包伍先向一审法院起诉请求：1、判决被告人民保险简阳支公司在机动车川Ｍ×××××号小型普通客车交通事故强制保险、第三者商业责任险保险限额内赔偿原告损失共计851167.58元（后期医疗费14000元、误工费35325.33元、护理费375050元、住院期间伙食补助费3790元、营养费5000元、伤残赔偿金390442.52元、鉴定费3160元、精神抚慰金20000元（优先赔付）、交通费4400元），保险责任限额外的部分，由被告谢全毅承担40%的赔偿责任；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年1月18日11时28分许，被告谢全毅驾驶川Ｍ×××××号小汽车［该车在被告人民保险简阳支公司投保了交强险和第三者商业责任险（保险限额为500000元）］沿威板高速盘县往水城方向行驶，行至51km+300m时，与进入威板高速的包原告包伍先和杨娥先相撞，造成包伍先和杨娥先受伤及川Ｍ×××××号汽车受损。事故经六盘水市公安局交通警察支队高速公路交通警察大队处理并作出黔公交认字［2017］第00003号《道路交通事故认定书》，认定杨娥先和原告包伍先负事故主要责任，被告谢全毅负本案事故的次要责任。原告受伤当日，被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院治疗7天，后因病情严重遂转到云南省第一人民医院住院治疗33天。原告因此产生医疗费、救护费共计26984.73元（该费用已全部由被告谢全毅垫付）。对于被告谢全毅提交的《云南省第一人民医院代保管住院预交款收据》（记载预交金额为10000元），因无票据佐证医疗费的产生以及产生的具体数额，其载明的预交款10000元，不能作为认定被告谢全毅垫付10000元医疗费的依据，故对该项费用不予确认。2017年8月14日，经云南法医院司法鉴定中心鉴定评估，原告的伤残等级为:四级、十级和九级，后期医疗费评定为约14000元、误工期评定为受伤之日至定残疾之日即208天，护理依赖程度为部分护理依赖。原告因此产生鉴定费3160元。原告提起本案诉讼前，本案事故另一受伤人员杨娥先也以被侵权人的身份提起损失赔偿诉讼［案号：（2017）黔0222民初5865号］，一审法院确定的杨娥先的损失共计为949307.56元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生亦具有过错的，应当相应减轻侵权人的责任。本案中，原告及其另一受伤人员杨娥先明知或者应当知道行人不得进入高速路的情形下，不顾自身及他人的人身和财产安全进入高速路段，是造成本案事故的主要原因，其存在重大过错，应由原告承担本案事故的70%责任，被告谢全毅应承担事故的30%责任。由于本案事故车辆在被告人民保险简阳支公司投保交强险和第三者商业责任保险，应由被告人民保险简阳支公司在交强险限额内按原告及杨娥先的损失比例进行赔付，交强险赔付不足的部分，由被告人民保险简阳支公司在第三者商业责任保险额限内按事故责任比例承担30%。若仍赔付不足，则由被告谢全毅按责任比例进行承担。关于原告的各项损失费用确定如下：1、医疗费、后续治疗费。原告因本案事故产生医疗费、救护费26984.73元，原告的后续医疗费经评定为14000元，共计40984.73元，对该费用予以确认。2、护理费。原告因本案事故受伤，护理依赖程度为部分护理依赖，原告现年51岁，护理费标准可参照贵州省2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资38246元/年计算20年即382460元[（38246元/年×20年×50%]，而原告仅主张375050元，系对己方权利的自由处分，予以支持。3、交通费。由于原告未提交相应的正式票据予以佐证，但原告因本案事故必然会产生交通费，故酌情支持500元。4、残疾赔偿金。原告因本案事故受伤导致身体一处四级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，原告的户口性质为家庭户，原告现年51岁，其主张的残疾赔偿金可按照贵州省2016年度城镇常住居民可支配收入26742.62元计算20年，即390442.25元（26742.62元×20年×73%）。5、精神损害抚慰金，原告因本案事故导致伤残，其身体遭受疼痛的同时也遭受一定精神痛苦，故原告主张的精神损害抚慰金，酌情支持4500元。6、鉴定费。原告因本案产生鉴定费3160元，该费用系因本案事故而产生，属于合理的、必要的费用，予以支持。7、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告因本案事故受伤，误工期经鉴定为从受伤之日起至定残之日即208天，原告未举证证明其从事的行业，其主张的误工费，可按照贵州省2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均收入38246元计算，即22109.33元[208天×（38246元/年÷365天）]。8、住院伙食补助费。原告因本案事故受伤到所在县医院住院治疗7天，在云南省第一人民医院住院33天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，应按贵州省市直机关工作人员市区内出差伙食补助标准70元/天计算7天，按贵州省市直机关工作人员市区外出差伙食补助标准100元/天计算33天，共计为3790元。对于原告主张的营养费，因无证据证明原告因本案事故受伤后需加强营养，故对原告主张的营养费，不予支持。上述1至8项费用，合计840221.96元，连同本案事故中另案伤者杨娥先的损失金额948807.56元，本案事故导致原告包伍先和杨娥先产生的损失金额共计1788529.52元。根据杨娥先与原告包伍先的损失数额，杨娥先与原告包伍先的损失比例应为：杨娥先占53%［948807.56元÷1788529.52元］，包伍先占47%［839721.96元÷1788529.52元］。根据前述损失比例，被告人民保险简阳支公司在交强险限额内承担杨娥先的损失金额为64660元（含精神损害抚慰金），承担包伍先的损失金额为57340元（含精神损害抚慰金）。交强险限额不足以承担的部分，再由被告人民保险简阳支公司在第三者商业责任保险限额内承担杨娥先的损失30%即265244.27元［（948807.56元-64660元）×30%］，承担包伍先的损失30%即234714.59元（839721.96元-57340元）×30%］］。在本案事故中，被告人民保险简阳支公司应承担杨娥先的损失金额为329904.27元（265244.27元+64660元），应承担包伍先的损失金额为292054.59元（234714.59元+57340元）。上述包伍先的损失费用中，有26984.73元医疗费系由被告谢全毅垫付，该费用应在本案被告人民保险简阳支公司对原告包伍先所承担的部分予以扣减。经扣减后，被告人民保险简阳支公司应向原告包伍先赔付的金额为265069.86元（292054.59元-26984.73元）。对于被告谢全毅的赔偿责任，因本案事故所产生的损失，未超过被告人民保险简阳支公司承保的第三者商业责任险的保险限额，故被告谢全毅在本案中无需向原告进行赔偿，其垫付的26984.73元医疗费元，有权依法另案向被告人民保险简阳支公司追偿。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司于判决生效后十五日内赔偿原告包伍先265069.86元；二、驳回原告包伍先的其他诉讼请求。案件受理费6156元，由原告包伍先负担3518元、由被告中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司负担2638元。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。针对上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点是：1、上诉人要求重新鉴定是否应予准许；2、被上诉人主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金应支持多少，交通费是否应予支持；3、上诉人是否应承担鉴定费及诉讼费。关于是否应重新鉴定的问题。被上诉人一审中提交的鉴定意见书系具有相应资质的鉴定机构所作出的，且伤情符合病历记载，合法有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，上诉人认为鉴定结论错误，但在一、二审中均未提交足以反驳该鉴定结论的证据，上诉人申请重新鉴定的理由不成立，不予准许。一审判决依据该鉴定结论计算相关费用并无不当。关于误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金应支持多少及交通费是否应予支持的问题。对于误工费和护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”及第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，被上诉人未举证证明其本人及护理人员的收入情况，一审判决参照2016年贵州省从业人员居民服务业的工资标准计算误工费和护理费并无不当。对于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，一审判决对该费用的计算是正确的。对于精神损害抚慰金，结合被上诉人的伤情及过错责任，一审判决酌情支持4500元并无不当。对于交通费，结合被上诉人发生事故后住院、转院、鉴定等情况，交通费系必然产生的合理费用，一审判决酌情支持500元并无不当。关于上诉人是否应承担鉴定费及诉讼费的问题。被上诉人主张的鉴定费系因本次事故受伤鉴定伤情产生的直接损失，且有相应发票予以证实，应计算在赔偿费用之内由赔偿义务人承担。对于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，上诉人认为其不应承担诉讼费的理由不成立。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11371元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马功云审 判 员 王秋红审 判 员 瞿继红二〇一八年四月十六日法官助理 唐丽红书 记 员 江凤鸣