广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终22584号 上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码：91131000109261087Y。 法定代表人：邓池良，系该公司经理。 委托诉讼代理人:刘奎荣，广东深大地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周大福珠宝金行（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市盐田区深盐路黄金珠宝大厦12楼A座，统一社会信用代码：91440300734184152B。 法定代表人：黄绍基，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯东，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴琼，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。 上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）因与被上诉人周大福珠宝金行（深圳）有限公司（以下简称“周大福公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中太公司的上诉请求：一、改判一审判决第一项为：周大福公司应于判决生效之日起十日内向中太公司支付工程款3251782.13元及违约金（按5万元/日计算，自2014年5月17日起计至付清之日止）；二、周大福公司承担相应的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决扣除第三方返修整改费用1481074.81元没有法律依据。1、周大福公司违约在先，相关损失应当由周大福公司承担，中太公司无需承担法律责任。周大福公司未依照结算协议约定于2014年3月17日前，向中太公司支付工程款人民币4055141.79元，而至2014年4月4日才向中太公司支付上述款项。且根据结算协议约定，2014年5月19日前，周大福公司应当向中太公司支付13938280.63元，但周大福公司一直拒绝支付上述款项，至2014年11月才向中太公司支付工程款9230345.50元。因周大福公司一直无法按时支付工程款，造成中太公司没有资金来对项目进行维修，故相应的损失应当由周大福公司自行承担，周大福公司无权扣除中太公司1481074.81元。2、周大福公司并没有发生相应的费用，从周大福公司提交的证据可以看出，周大福公司自认扣除的款项为人民币100万元。二、退一步说，即使扣除上述款项，也是从工程质保金扣除，而本案并非向周大福公司追索工程质保金，一审判决认定从中太公司工程款扣除明显违法合同约定，应当予以纠正。三、一审判决扣除中太公司机电调试款为人民币1527040元错误，实际应为人民币1456153元。四、一审判决对违约金的起算时间和计算标准均有误。1、周大福公司的违约时间起算点为2014年5月17日，而非2015年2月12日，理由如下:周大福公司按照协议约定应当于2014年3月17日前，向中太公司支付工程款人民币4055141.79元，但其直到2014年4月4日才支付上述款项。同时，周大福公司应当于2014年5月17日前向中太公司支付土建承包工程付款金额为人民币13938280.63元，但周大福公司至2014年11月份才向中太公司支付9230345.50元，其他款项至今尚未支付，其构成根本性违约，违约时间为2014年5月17日。2、违约金标准应当按5万元/日计算：结算协议第九条第1.1约定：“若乙方未按时履行本协议第五条约定的时间完成质量问题返修整改，乙方必须按人民币5万元/天向甲方支付违约金；如果甲方委托第三方进行返修，则乙方不承担违约金。”第九条第4点约定：“若甲方未按时按数履行本协议第六条《周大福工程款余额支付节点计划表》约定的义务，每延迟一天付款，甲方必须按人民币5万/天向乙方支付违约金”。故，周大福公司应当按5万元/天向中太公司支付违约金。中太公司在起诉时主张违约金为人民币1500万元，实际因诉讼费过高，放弃部分诉讼请求，在庭审中中太公司仍然坚持以5万元/天计算，一审认为“但原告起诉的违约金金额与其的主张方法计算的不符”明显错误，应当予以纠正。3、因周大福公司未按合同约定向中太公司支付工程款，造成中太公司无资金对涉案项目进行整改，过错在于周大福公司，一审判决周大福公司扣除中太公司1481074.81元也属于中太公司的损失，周大福公司应当予以赔偿，计于违约金中。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，恳请二审法院支持中太公司的全部上诉请求。 被上诉人周大福公司答辩称，中太公司未按《最终结算协议》约定对工程质量问题进行返修整改构成违约，在中太公司违约的情况下，中太公司要求周大福公司承担1500万元的违约责任没有任何事实及法律依据，不应予以支持。周大福公司在最后一笔委托第三方支付的工程款支付后，才可以确定向中太公司支付的工程款数额，而且，周大福公司未予支付工程款对中太公司造成的仅是资金占用损失，一审法院判决周大福公司按照年利率24%的标准，向中太公司支付自2015年2月12日起至款项付清之日至的违约金正确。一、《最终结算协议》第五条明确约定，中太公司需在协议签订当日立即安排材料供应商将六台客梯的配电箱安装完毕并调试合格，使六台客梯可立即正常使用。也即2014年3月3日中太公司即负有“安排材料供应商将六台客梯的配电箱安装完毕并调试合格，使六台客梯可立即正常使用”的义务，但中太公司实际并未按时履行前述合同义务，并未完成对六台客梯的配电箱安装以及调试工作，已构成违约。同时，《最终结算协议》第六条约定明确了周大福公司应支付工程款的各项时间节点，即在周大福公司支付工程款4055141.79元之前，中太公司负有先履行安装、调试六台客梯的合同义务，也即中太公司安装调试义务在先，周大福公司履行付款义务在后。根据《合同法》第六十七条规定，在中太公司完成合同约定义务之前，周大福公司享有先履行抗辩权，有权不按照约定时间支付款项，因此，周大福公司未按照《最终结算协议》原约定时间支付4055141.79元工程款具有法律以及事实依据，并未构成违约。事实上，为了项目尽快完成后续施工工作，在中太公司并未完成上述对六台客梯的安装和调试义务的情况下，周大福公司在收到中太公司关于4055141.79元工程款发票后，仍向中太公司支付了4055141.79元工程款。二、根据《最终结算协议》约定，在周大福公司支付4055141.79元工程款后，中太公司应负责完成周大福集团大厦一层、负一层以及负二层的返修整改工作，若中太公司未能完成以上返修整改，周大福公司有权立即委托第三方进行返修整改，因此发生的费用由中太公司承担。周大福公司已于2014年4月4日向中太公司支付了4055141.79元工程款，则中太公司应在2014年4月13日前完成大厦一层及负一层返修整改，2014年4月23日前完成大厦负二层返修整改。但根据周大福公司与中太公司往来的函件内容可知，截至2014年5月30日，中太公司仍未按照合同约定完成整改以及返修义务。而中太公司在2014年10月21日向周大福公司所发《关于周大福集团大厦项目土建承包工程竣工验收事宜的函的复函》中已经明确认可，由于其未按照约定完成返修整改，周大福公司有权委托第三方进行整改，由此产生的所有费用，将由中太公司承担，并从中太公司的结算款中扣除。因此，周大福公司将其委托第三方所产生的1699820.32元在结算款中予以扣除具有合同以及事实依据。三、中太公司在前述函件中亦明确同意周大福公司暂扣160万元作为设备调试费用，并同意如中太公司未在一个月内完成整改及设备调试工作，周大福公司可直接与相关设备厂商联系进行整改与调试工作。在中太公司其未按承诺时间完成整改调试工作的情形下，周大福公司委托第三方进行调试整改所产生的1527040元款项应当由中太公司承担，并从工程款中予以扣除。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回中太公司的上诉请求。 中太公司向一审法院起诉请求：1、周大福公司向中太公司支付工程款人民币4707935.13元（以下币种均为人民币）；2、周大福公司向中太公司支付违约金人民币15000000元；3、周大福公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年9月20日，中太公司、周大福公司双方签订《周大福集团大厦项目土建承包工程》，约定中太公司负责完成的工程范围主要包括但不限于：一般土建工程、室外工程、电气系统工程、给排水系统工程、弱电系统的管道埋设工程、白蚁防治工程、一般基本装修工程、黄金珠宝大厦的地下通道。同日双方又签订用于备案的施工合同，约定中太公司承建周大福公司位于深圳市盐田区××盐路以南Ｊ213-XXXX宗地周大福集团大厦，合同总价为89932575.88元。该合同于2011年12月7日在深圳市盐田区建设局备案。涉案工程于2014年3月18日通过消防验收，2014年10月11日竣工，但经双方协商一致，中太公司于2013年中将周大福集团大厦移交周大福公司使用。 2014年3月3日，双方签订《最终结算协议》，一致确认最终竣工结算价为110639362.22元，中太公司已经收到工程款8981725.15元。《最终结算协议》第五条约定，中太公司在收到第六条约定的4055141.79元之日起，应当对质量问题进行迅速地返修整改，10日内完成一层及负一层返修整改，20日内完成负二层返修整改，包括但不限于：地下室负二层原塔吊位置金刚砂地面、车道口排水沟盖板、车道口混凝土及金刚砂地面、地下室（地面、墙面、顶板）渗水、金刚砂地面开裂、空鼓等问题返修整改，中太公司需即日安排材料供应商将项目现场六台客梯的配电箱安装完毕并调试合格，以使六台客梯可立即正常使用。若中太公司未能按以上时间完成以上返修整改，周大福公司有权立即委托第三方进行返修整改，因委托第三方所发生的返修整改费用由中太公司承担，从中太公司的工程质量保证金中予以扣除。第六条《周大福工程款余额支付节点计划表》（以下简称“余额支付计划表”）约定周大福公司在签订该协议之日起14日内，向中太公司支付工程款4055141.79元；工程竣工验收合格之日起14日内，或者工程建设工程消防验收合格（不包括第二次精装修的消防验收）之日起60日内，二者只要达到其一，周大福公司向中太公司支付工程款至结算总价的98%即13938280.63元以及补充协议（一）约定的款项581709.21元；竣工验收合格后二年，保修金2144350.86元保留期结束，补充协议（一）约定的款项102654.58元应予支付。《最终结算协议》约定若周大福公司未按时按数履行本协议第六条余额支付计划表约定的义务，每迟延一天付款，周大福公司须按50000元/天向中太公司支付违约金。 2014年4月4日，周大福公司向中太公司支付4055141.79元。中太公司在庭审中亦确认已收到《最终结算协议》第六条余额支付计划表中补充协议（一）的款项581709.21元及102654.58元。中太公司、周大福公司双方在庭审中均确认周大福公司未支付的到期工程款金额为4707935.13元。 2014年10月21日，中太公司向周大福公司发出《关于周大福集团大厦项目土建承包工程竣工验收事宜的函的复函》，同意委托第三方进行整改产生的所有费用由中太公司承担，并从中太公司结算款中扣除；并同意周大福公司暂扣1600000元作为设备调试费用。如中太公司于一个月内未完成整改及设备调试工作，周大福公司可直接与相关设备厂商联系进行整改及调试工作。 另查明，周大福公司分别委托深圳市坐标建筑装饰工程有限公司、深圳市新兴防水工程有限公司、深圳市宝鹰建设集团股份有限公司、深圳市翠绿洲环境艺术有限公司、深圳市龙浩建设工程有限公司进行返修整改，为此支付费用1491831.66元。 又查明，2015年12月22日，周大福公司与周某建签订《建筑安装维保工程意向书》，周某建承包周大福集团大厦机电设备项目，承包范围为周大福集团大厦总包合同下所有母线、配电箱、桥架、应急电源、电缆、开关插座等机电设备供应及相关安装调试工程，工程总价1527040元，中太公司已于2016年2月3日支付给周某建800000元，剩余工程款待支付条件成就时支付。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中太公司与周大福公司签订的施工合同及《最终结算协议》是当事人之间的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应遵循诚实信用原则依约履行各自的义务。本案的争议焦点为：1、周大福公司应否向中太公司支付未付的工程款4707935.13元；2、周大福公司是否违约，应否承担违约责任。 关于第一个争议焦点，（1）根据双方的《最终结算协议》，中太公司未按约定时间完成返修整改的，周大福公司有权立即委托第三方返修整改，同时，中太公司在《关于周大福集团大厦项目土建承包工程竣工验收事宜的函的复函》同意了第三方返修整改费用在结算款中扣除。周大福公司主张委托第三方返修整改的费用为2058305.17元，但根据周大福公司提交的支付凭证，周大福公司委托第三方返修整改共支付了1491831.66元，其中委托深圳市龙浩建设工程有限公司整改发生在《最终结算协议》约定的可以委托第三方返修整改之前，因最终结算协议已经对总工程款进行结算，故在此之前的费用不应再行计算，去除委托深圳市龙浩建设工程有限公司的整改费用10756.85元，周大福公司有证据证明已支付的委托第三方返修整改费用为1481074.81元，可以在工程款中扣除。（2）周大福公司辩称的水电费399816.33元均发生在双方签订《最终结算协议》之前，如前所述，因最终结算协议已经对总工程款进行结算，此前的水电费不应再单独计算，对周大福公司对该项抗辩意见一审法院不予采纳。（3）周大福公司辩称的垫付电梯租赁费100000元没有证据证实，一审法院不予采信。（4）关于机电设备调试款，周大福公司主张周某建签订《建筑安装维保工程意向书》的行为系表见代理，因周某建系以自己的名义签订该合同，收款账户亦为其名下个人账户，中太公司不认可委托周某建代表其与周大福公司签订合同，故周大福公司关于周某建表见代理的意见一审法院不予采纳。中太公司在《关于周大福集团大厦项目土建承包工程竣工验收事宜的函的复函》中同意周大福公司暂扣1600000元，中太公司未于一个月内完成整改及设备调试工作，周大福公司委托第三方完成上述工作，因周大福公司实际需支付给周某建的机电设备项目款为1527040元，故周大福公司可扣除的机电调试款为1527040元。（5）周大福公司辩称应扣新型材料专项基金643162元，周大福公司未提交双方关于该基金的约定的有效证据，其陈述已垫付该款项亦无相应证据证实，故周大福公司主张应从工程款中扣除该费用没有依据，一审法院不予采纳。（6）周大福公司主张对中太公司违法施工规定的处罚款11200元均发生在双方签订《最终结算协议》之前，如前所述，因最终结算协议已经对总工程款进行结算，此前的罚款不应再单独计算，对周大福公司对该项抗辩意见一审法院不予采纳。（7）安全文明施工保证金188404元，该款系中太公司委托的案外施工单位向中太公司交纳的，工程完工并验收后，施工单位因中太公司未予退回保证金而向周大福公司申请退回，但周大福公司实际尚未向施工单位支付上述保证金，中太公司亦不同意由周大福公司在工程结算款中扣除相应金额后向案外施工单位支付，故周大福公司辩称该金额应从工程款中扣除缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，扣除委托第三方的返修整改费用及机电设备调试款，周大福公司应支付给中太公司的工程款为1699820.32元。 关于第二个争议焦点，因中太公司未按《最终结算协议》的约定对工程质量问题进行返修整改，周大福公司委托第三方完成返修整改，在《最终结算协议》约定的付款期限内，该返修整改费用尚不明确，周大福公司缺乏支付剩余工程款的具体金额基础，根据周大福公司提交的付款凭证，其向第三方支付返修整改费用的最后时间为2015年2月11日。此外，根据2014年10月21日中太公司向周大福公司发出的《关于周大福集团大厦项目土建承包工程竣工验收事宜的函的复函》，中太公司同意周大福公司暂扣1600000元设备调试费，中太公司一个月内未完成整改及设备调试工作，则周大福公司2014年11月21日起可暂扣该1600000元。综合前述的两个时间节点，周大福公司应于2015年2月11日可确定剩余未付工程款并向中太公司支付。周大福公司未及时支付未付工程款，中太公司要求按照《最终结算协议》约定的每日50000元支付违约金，但中太公司起诉的违约金金额与其主张的方法计算所得不符，差距较大，可见中太公司起诉并非以每日50000元计算违约金，周大福公司主张该违约金标准过高，一审法院认为，周大福公司拖欠支付工程款确实造成中太公司资金占用损失，参照《最高人民法院关于》，一审法院判定周大福公司应按照年利率24%的标准，向中太公司支付自2015年2月12日起至款项付清之日止的违约金。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、周大福公司应于判决生效之日起十日内向中太公司支付工程款1699820.32元及违约金（按年利率24%的标准，自2015年2月12日起计至付清之日止）；二、驳回中太公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币140047.62元，由中太公司负担人民币122964.67元，周大福公司负担人民币17082.95元。周大福公司应于判决生效之日起十日内将所负担之数迳付中太公司。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中太公司与周大福公司签订的施工合同及《最终结算协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。根据中太公司的上诉请求，二审争议的焦点在于：1、周大福公司是否可从本案应付工程款中扣除返修整改款和机电设备调试工程款；2、周大福公司应向中太公司支付的迟延付款违约金数额。 关于焦点一。根据双方签订的《最终结算协议》及中太公司2014年10月21日向周大福公司作出的《关于周大福集团大厦项目土建承包工程竣工验收事宜的函的复函》（以下简称《复函》），双方对于涉案工程存在需整改事项及中太公司对此负有整改义务均无异议，且因中太公司在长达七个多月的时间内未完成整改，双方达成由周大福公司委托第三方整改，费用由中太公司承担并从结算款中扣除的协议。周大福公司据此委托案外人进行返修整改并支付了相关费用，现其要求从结算款中扣除该笔费用，具有合同和事实依据，一审予以支持并无不当。对于中太公司主张因周大福公司拖欠工程余款导致其无力履行整改义务，故不承担整改费用的抗辩理由，本院认为，根据《最终结算协议》约定的履行时间，中太公司应在周大福公司支付4055141.79元款项之日起的20日内（即2014年4月24日）完成整改，而周大福公司支付下一笔款项的条件在2014年5月18日才届满，故中太公司的整改义务在先，其并无先履行抗辩权。况且，履行抗辩仅可构成对迟延履行的辩解，并不得以此免除履行义务，中太公司以此主张不承担整改责任，于法于理无据，本院不予采纳。因前述整改问题在工程竣工验收之前已存在，中太公司主张从质保金中抵扣不符合合同约定，也不利于质保期间的工程维护，本院亦不予认可。 关于机电设备安装调试费用。双方在前述结算协议及复函亦明确在中太公司逾期未完成机电设备安装调试工作的情况下，由周大福公司直接联系相关设备厂商完成调试工作，并从工程款中暂扣1600000元工程款作为设备调试费用。因中太公司确未履行机电设备的安装调试义务，周大福公司直接委托厂商完成此项工作，并从应付中太公司的工程款中抵扣该笔1527040元工程款项，同样理据充分。中太公司认为调试费用应为1456153元，但未提交充分证据证明其主张，而中太公司与周某建的合同金额1527040元并未超过双方约定暂扣的1600000元数额，一审采信该合同金额1527040元并未不当，本院予以维持。 关于焦点二。根据《最终结算协议》约定的履行时间，双方履行义务的顺序应该是：1、中太公司安装调试机电设备；2、周大福公司支付4055141.79元；3、中太公司完成整改；4、周大福公司支付至结算总价的98%。而实际直至2014年10月21日，中太公司的第1项义务仍未完成，故周大福公司在2014年4月4日完成其在后的支付4055141.79元义务不构成违约。至于余款的支付，因双方已达成整改费用及机电设备安装调试款从工程款中直接抵扣的协议，一审认定周大福公司应付的余款数额直至2015年2月11日才得以确定符合本案事实，一审判令周大福公司自此时起承担未支付余款之责任并无不当，本院予以认可。中太公司在己方未履行在先义务的情况下，要求周大福公司分别自2014年3月17日、2014年5月19日起承担迟延履行违约金，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。周大福公司本案欠付的工程款仅为1699820.32元，中太公司主张按50000元/日计算违约金，确过分高于周大福公司迟延支付款项造成的中太公司资金占用损失，一审法院根据周大福公司请求及履约的实际情况，将违约金标准调低至法律规定的民间借贷最高利率标准24%/年，依据充分，本院予以维持。 综上所述，中太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32814.25元，由中太建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐    毅 审判员 曹    静 审判员 蔡  妍  婷  二〇一八年四月二十日 书记员 姚玉瓶（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。