陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕03民终1415号上诉人（原审被告）：宝鸡鑫缘工贸有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。法定代表人:何丽萍，任公司执行董事。委托诉讼代理人:李文堂，陕西新纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李辛海，男，生于1971年10月23日，现住宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人:李菁钧，陕西恒浩律师事务所律师。上诉人宝鸡鑫缘工贸有限公司因与被上诉人李辛海劳动争议纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝鸡鑫缘工贸有限公司上诉请求：1撤销金台区人民法院（2018）陕0303民初1603号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人不存在法律上的劳动关系，应当属于临时雇佣关系。被上诉人是上诉人临时招聘进车间从事车工工作的，其工作时间高度灵活，只是按照其在岗期间的工作成果进行结算，不受上诉人管理制度约束，双方不存在隶属关系，不属于劳动法约束范围。2、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不应当适用《劳动合同法》支付被上诉人双倍工资差额，且被上诉人真正上班时间不足8个月，根据陕西省停工留薪期分类目录显示，被上诉人停工留薪期最长不过三个月，三个月后其未回来上班，一审判决上诉人支付11个月的双倍工资差额错误。受伤后，上诉人已支付被上诉人生活费4800元至2017年的11月份，应该予以扣除。另外一审认定的被上诉人平均工资有误，应依法改判。李辛海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。1、工资计件发放不影响劳动关系成立，上诉人对被上诉人考勤即是对员工的一种管理，双方之间应认定存在劳动关系。2、双倍工资标准系一审法院统计被上诉人月工资计算得出，符合实际情况，计算11个月符合法律规定。3、受伤后上诉人给付的4800元生活费，少于法律规定，且属于工伤范围，和工伤待遇有关，而与双倍工资无关。李辛海向一审法院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告从2017年1月12日起至今存在劳动关系；2、判令被告向原告支付2017年2月12日至2018年1月12日未签订书面劳动合同应承担的双倍工资差额39600元（每月3600元计算11个月）；3、判令被告向原告支付2017年8月至2018年1月工资差额13200元（每个月按照3600元主张，扣减2017年8月至2017年11月已经发放的部分）；4、判令被告向原告补办社保手续，补缴养老保险费。一审法院经审理查明，原告自2017年1月12日开始在被告处从事车工工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定为按月发放的计件工资。2017年8月4日原告在工作中不慎被机器压伤手指，被告将原告送至宝鸡市中医医院住院治疗，经诊断为左中指挤压离断伤，原告自2017年8月4日—8月18日住院治疗14天，被告为原告支付了医疗费。原告出院后至今再未到被告处上班，被告按每月1200元支付原告2017年8月—2017年11月的工资。2018年1月8日原告申请劳动仲裁，金台区劳动人事争议委员会受理后，定于2018年4月23日开庭，后该会出具证明终结了仲裁程序。另查，原告在被告单位工作期间平均工资为3000元。一审法院认为，《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中原告自2017年1月起在被告单位工作，在被告指定工作场所和工作时间提供劳动，接受被告的管理，被告按期支付报酬，符合劳动关系的法律特征，应认定双方自该时建立劳动关系。被告认为双方是劳务关系与事实不符，不予采信。对于原告主张被告支付其2017年2月—2018年1月未签订书面劳动合同双倍工资差额39600元的请求，一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故被告应按每月3000元支付原告双倍工资差额33000元，原告主张过高，不予支持。对于原告主张被告向其支付2017年8月至2018年1月工资差额13200元的诉讼请求，一审法院认为，原告工伤后至今未到被告处上班，原告主张为停工留薪期间，本案中原告在工作中受伤，是否构成工伤应通过法定程序提出认定申请，因工伤产生的停工留薪期间的工资在其申请工伤赔偿时一并予以处理，故本案不予支持。原告主张被告补缴社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院受案范围，不予支持。对于被告辩称原告未经仲裁前置程序的辩解意见，一审法院认为，原告申请劳动仲裁后，仲裁委终结了仲裁程序，原告已经履行了申请仲裁的义务，对其辩解意见不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条之规定，判决：一、确认原告李辛海与被告宝鸡鑫缘工贸有限公司存在劳动关系。二、被告宝鸡鑫缘工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李辛海未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，上诉人宝鸡鑫缘工贸有限公司一直采取现金方式发放工资，且为本月发放上个月的工资，上诉人一审提交了公司七个月份的员工工资表，显示被上诉人李辛海2017年3月—9月份的工资分别为3193元、2680元、3024元、2178元、2780元、3036元及368元，其中只有2017年3月份的工资表上有被上诉人李辛海签字。其余案件事实同一审认定事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：双方之间法律关系是劳务关系还是劳动关系；在此前提下，一审判处的未签订书面劳动合同的双倍工资差额认定是否适当问题。关于双方间法律关系的认定问题。被上诉人在上诉人处工作期间，双方符合劳动法规定的劳动者和用人单位的民事主体资格。根据查明的双方实际用工方式，被上诉人是经过招聘程序进入上诉人单位工作，被上诉人在上诉人处工作期间，一直从事上诉人安排的劳动，工作内容是上诉人单位业务的组成部分，并且接受上诉人的考勤管理，例行请假手续，双方之间有隶属关系，双方的用工方式符合劳动关系的法律特征及实质要件。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条认定上诉人与被上诉人自用工之日起建立了劳动关系并无不当。上诉人主张双方用工性质为劳务关系之上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于一审判处的未签订书面劳动合同的双倍工资差额认定是否适当问题。首先，被上诉人自2017年1月12日开始在上诉人处从事车工工作，双方一直未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位应当向劳动者支付二倍的工资。双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按照法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的惩罚性责任，其性质不属于劳动报酬。故，上诉人以被上诉人受伤前真正上班时间不足8个月、工资采取计件制为由，认为一审判决上诉人支付11个月的双倍工资差额错误的上诉理由不能成立。其次，上诉人已支付的生活费4800元，系上诉人在被上诉人受伤后给付的停工留薪期间的工资，不属于一审判处双倍工资差额范筹，该部分费用待双方通过法定程序作出是否构成工伤的认定后，在申请工伤赔偿时一并处理。最后，关于被上诉人的工资标准认定问题，根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”故，劳动者的工资情况的举证责任应由用人单位承担。本案中，上诉人认为一审法院认定被上诉人平均工资过高，但其提交的员工工资表除2017年3月份的之外其余均无被上诉人签字，被上诉人对无其签字的其他月份工资表不予认可。根据双方均无异议的被上诉人2017年3月工资3193元，再结合员工考勤表记载被上诉人上班天数，参考本地相同或相近行业从业人员的月收入水平，本院认为，一审法院酌定被上诉人在上诉人单位工作期间月平均工资为3000元并无不当。综上，上诉人宝鸡鑫缘工贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宝鸡鑫缘工贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李婧雯审判员  付金国审判员  彭 澍二〇一八年十二月七日书记员  李佳玺