浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终255号 上诉人（原审原告、申请执行人）：金宝奇，男，1953年10月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告、申请执行人）：张庆倩，女，1971年8月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：唐胜敏，浙江研墨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：张群，男，1967年12月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：杜加利，男，1971年4月7日出生，汉族，住浙江省东阳市，系浙江省东阳市横店镇荆溪社区荆浦居民小区推荐。 被上诉人（原审被告、被执行人）：杜永刚，男，1975年10月31日，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：吴阳燕，浙江省东阳市江中法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、第三人）：何晓莺，女，1976年8月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人金宝奇、张庆倩因与被上诉人张群、杜永刚、何 晓莺申请执行人执行异议之诉上诉一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人金宝奇、张庆倩上诉请求：请求二审法院撤销浙 江省杭州市西湖区人民法院（以下简称一审法院）作出（2017）浙0106民初6607号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未对上诉人金宝奇、张庆倩提出的第二项诉讼请求“请求判令确认张群对案涉房屋不享有所有权”进行审理，系遗漏诉讼请求，故应发回重审。2.一审法院认定“案涉房屋虽登记在杜永刚、何晓莺名下，但一审法院于2017年1月3日查封前，张群等人和杜永刚等人已经签订买卖契约，该契约不违反法律规定”是错误的。案涉《杜某》内容实质为国有土地使用权转让合同，当时杜永刚的土地来源于横店集团，但当时并未取得国有土地使用权证，在未办理土地出让手续的情况下将案涉土地使用权转让给张群，违反土地管理法规，涉嫌非法转让土地，因此案涉《杜某》是无效的。3.一审法院认定“依据浙江省东阳市人民法院（以下简称东阳法院）的生效裁定以及上述有效证据、杜永刚的陈述，认定张群也支付了相应的款项”，该节事实认定是错误的。被上诉人张群并未举证协议项下案涉款项246万元已经付清，而且一次性支付也不符合常理。一审法院根据东阳法院和该院的前置异议审查程序作出的裁判结果来认定案款已经付清，属于认定事实错误。上述裁定系在执行异议程序中作出，并不能以生效裁定认定事实来作出认定，否则执行异议之诉就失去了存在的意义，前置异议审查程序对执行异议之诉的裁判结果不能产生影响。4.一审法院认定“也没有证据表明张群未办理过户手续存在过错”，该节事实认定是错误的。张群对未办理过户手续存在过错。5.案涉房产的权利人为杜永刚、何晓莺，应判决准许对执行标的执行。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人金宝奇、张庆倩一审全部诉讼请求。 被上诉人张群答辩称，1.在本案中，一审法院在认定事实过程中，就已经对案涉房屋所有权权属进行了认定，在一审判决结果中已经明白写明驳回原告金宝奇、张庆倩的诉讼请求，也就是驳回金宝奇、张庆倩的两个诉讼请求，因此不存在遗漏诉讼请求。2.我方在一审中提交证据证明2009年签订了《杜某》的案涉土地在2011年就已经取得国有土地权属证书，而一审法院查封是在2017年，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条及第11条的规定，案涉《杜某》应认定合法有效。3.根据东阳法院的生效执行裁定已经查明了本案的事实情况，此生效执行裁定完全不是上诉人金宝奇、张庆倩所称的前置异议审查程序中所产生的裁定，故对已经生效的裁判文书所确认的事实，我方认为无需再次举证证明；再者，案涉土地出让款264万元是通过银行汇款以及现金交易；各方当事人签订《杜某》的事实也说明案涉款项264万元已经一次性交付，且作为案涉土地出让方的杜永刚在本案执行异议审查当庭予以认可。事实上也不可能出让土地一方在没有取得土地出让款的情形下，允许土地买受人在土地上建筑房屋。4.当房产权属发生争议时，确认房屋所有权人，应以查明购房事实为准，而不仅以房屋权属登记为准，因此本案中上诉人金宝奇、张庆倩依据房屋权属登记主张争议房屋为杜永刚所有，证据不足，其主张不予支持。综上，请求二审法院驳回上诉人金宝奇、张庆倩的诉讼请求。 被上诉人杜永刚答辩称，本案中，案涉土地受让方张群等人已经将案涉全部土地出让款项264万元交付给案涉土地出让方杜永刚等人，故杜永刚等人即将案涉土地交由给张群等人，案涉房屋系张群等人在案涉土地上建造。案涉土地卖给张群等人以后，相应产生的费用也是张群等人交付的，杜永刚认为案涉土地以及建造的案涉房屋均属于张群等人所有。 被上诉人何晓莺未答辩。 金宝奇、张庆倩向一审法院起诉请求：1.准予执行浙江省东阳市横店社区良渡居民小区房屋（东房权证横店字第1××2号、1××3号）及其下土地使用权（东阳国用（2011）第14-643号）（以下简称案涉房屋）。2.要求判决案外人张群对案涉房屋不享有所有权。 一审法院认定事实如下：原告金宝奇、张庆倩诉被告杜永刚民间借贷纠纷一案，经浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终第2339号判决生效。在执行过程中，该院于2017年1月3日作出（2016）浙0106执5329号执行裁定，查封了被告杜永刚、第三人何晓莺名下的案涉房屋。2017年5月26日，案外人张群向该院提出执行异议，请求解除对案涉房屋的查封。6月30日，该院作出（2017）浙0106执异52号执行裁定书，裁定案外人张群的执行异议成立。7月25日，原告金宝奇、张庆倩在法定期限内向该院提出执行异议之诉，要求判如所请。案涉房屋的土地使用权分别登记在黄蓓、杜永刚、杜永军、杜玲玲名下，对应的土地权利证书号为东阳市国用（2011）第14-641号、东阳市国用（2011）第14-643号、东阳市国用（2011）第14-639号、东阳市国用（2011）第14-644号；权属性质国有土地使用权；使用权类型为出让；使用期限70年，终止日期2070年9月14日。2009年10月22日，李有财、张旭军、张群（乙方）与黄蓓、杜永刚、杜永军、杜玲玲（甲方）签订《杜某》一份，约定甲方将其所属的位于××镇××庄××街××东良渡地块Ｆ1-Ｆ12转让给乙方，每间22万元，计264万元。双方协议如下：全部款子一次付清；转让办证费用全部由乙方负责；有关票据及契证待全部款子交清后，全部交给乙方；甲方积极协助乙方办理有关转让手续。2009年11月5日，张群（甲方）、李有财（乙方）、张旭军（丙方）签订《协议书》，约定：甲乙丙于2009年10月22日和黄蓓、杜永刚、杜永军、杜玲玲签订了杜某，购买××庄××街××2间房屋的地块，款项三人已经全部付清，现协商达成如下协议：……Ｆ4-Ｆ9地块（属于杜永刚的一间、杜永军的一间、杜玲玲的三间、黄蓓的一间，共六间）属张群所有。此后，被告张群出资于2010年在该地块上建造房屋，并交纳了相关费用。2011年5月、2012年7月，张群、李有财、张旭军将案涉房屋出租并收取租金。2011年12月12日，张群、李有财、张旭军就包括案涉房屋在内的房屋办理建设工程竣工验收消防备案。2013年4月，案涉房屋获颁权属证书，登记所有权人为杜永刚、何晓莺。 一审法院另查明：杜永刚、何晓莺系夫妻关系。2017年9月，案外人即本案被告张群向东阳法院就上述案涉房屋及土地使用权提出执行异议，9月20日东阳法院作出（2017）浙0783执异67号执行裁定，裁定案外人张群的异议成立，现裁定已发生法律效力。10月20日，东阳法院作出（2017）浙0783执1788号裁定，解除了对案涉房屋及土地使用权的查封。被告杜永刚在该院执行异议审查期间表示：2009年时，案涉房屋所占土地已经转让给他人，双方订立有契约，当时转让的是一块土地，此后由受让人建造房屋，案涉房产不属于其所有。 一审法院认为，案涉房屋虽登记在杜永刚、何晓莺名下，但该院于2017年1月3日查封前，被告张群等人和被告杜永刚等人已经签订买卖契约，该契约不违反法律规定。现案涉房屋由被告张群在该地块上出资建造建造了房屋并占有、使用至今。依据东阳法院的生效裁定以及上述有效证据、被告杜永刚的陈述，该院认定案外人张群也支付了相应款项，也没有证据表明被告张群未办理过户手续存在过错。因此，原告金宝奇、张庆倩的诉请不能成立，该院不予支持。被告杜永刚、第三人何晓莺经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项之规定，于2017年11月29日作出判决：驳回金宝奇、张庆倩的诉讼请求。案件受理费19902元，由金宝奇、张庆倩负担。 本院二审期间，被上诉人张群提交下列证据：证据一（一 组）银行存款凭条六张，银行个人结算业务申请书一张，银行明细查询表一张，均证明：张群及案外人李有财、张旭军共同向案外人杜美君交付案涉土地转让款104万的事实。杜美君是案外人案涉土地出让方之一黄蓓的母亲，是杜永刚、杜永军、杜玲玲的姐姐。证据二横店集团控股有限公司职工持有会股权红利清单的领款凭证十份，金额即1186126元。证明另一部分案涉土地转让款以现金方式分别于2009年10月22日及2009年10月23日交付给杜美君的事实；当初领款人李有仙是张群的老婆。以上款项金额总计为2226126元，余款413874元也是现金交易的。证据一及证据二均为原件。证据三东阳市房地产管理局档案证明，用于证明曾经登记在杜永军、杜玲玲名下房屋被查封的情况。证据四法院民事裁定书一份，用于证明被上诉人张群提出执行异议后，查封房屋被解封的事实。证据五不动产权证一份，用于证明曾经登记在杜永军、杜玲玲名下房屋现在已经过户到被上诉人张群名下的事实，从而也证明了案涉《杜某》没有违反法律强制性规定，被上诉人张群已经支付相应土地出让款的事实。证据六证明一份，用于证明收款人杜美君和出卖人黄蓓、杜永刚、杜永军、杜玲玲之间的关系。证据七户口本一份，用于证明张旭军和张奕亮是父子关系。上述证据共同用于证明1、在案涉土地上所建造的房屋已经过户到被上诉人张群名下以及其他买受人名下；2、证明《杜某》没有违反法律强制性规定；3、证明被上诉人张群已经支付了相应款项，如果没有支付相应款项的话，杜永军、杜玲玲、杜永刚不会去配合办证，签字过户。证据八2018年3月4日东阳市国土资源局横店分局出具的证明一份，证明案涉整幢房屋中部分房屋原登记在杜永刚、黄蓓名下的已变更登记为张奕亮与李有财名下的事实，同时也证明案涉土地款已支付的事实；证据九房产证一份，证明案涉整幢房的另外部分房屋登记在黄蓓名下，由于黄蓓不配合至今未能登记在张群名下的事实；证据十沈某证人证言，证明案涉《杜某》的签订过程以及案涉房屋的建造过程，同时也证明如果案涉土地款没有给付给出卖方杜永刚等人，被上诉人张群等人是不可能建造案涉房屋的事实。 经质证，上诉人金宝奇、张庆倩认为：首先被上诉人张群提交证据已经超过举证期限；其次对张群提供以上证据一及证据二的形式要件真实性均无异议。对证据一的关联性和待证事实有异议，因为收款人杜美君不是《杜某》协议项下的出卖方，和本案无关。对证据二的关联性有异议，款项是交给案外人杜美君，和本案无关；且其和一审陈述也不同，一审时张群主张264万元是一次性付清，但从以上证据不能看出是一次性付清的。对证据三、四、五及证据七的真实性没有异议，但对这些证据的证明目的和关联性均有异议，上述房屋与本案没有关系，涉案地块是可以分开的，做证是可以独立办的。对是否违反法律规定应该由法院来审查。对证据六的形式真实性需要庭后核实，但是对其合法性有异议，村委会不能证明亲属关系，身份关系应该通过派出所户籍证明来证明。对证据八、九的真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，对证明内容也有异议，并不能证明案涉土地款已经交付的事实。对证据十证人证言的真实性有异议，证人沈某与被上诉人张群有利害关系，无法证明案涉款项已经交付，也无法证明案涉房屋是张群建造的事实。 被上诉人杜永刚对被上诉人张群提交以上证据的真实性、合法性及关联性均无异议。 本院对被上诉人张群提交的证据认证意见如下：对张群提交以上证据形式要件的真实性、合法性均予以认定，对以上证据的证明目的需结合本案事实综合评定，在本院认为部分予以阐述。 上诉人金宝奇、张庆倩以及被上诉人杜永刚、何晓莺未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确 认。 根据二审新证据，本院二审另查明以下事实：案涉土地建房后申领不动产权证情况如下：房屋所有权人黄蓓、金浩，房产证号为东房权证横店字第1××5号，建筑面积337.73平方米，登记时间为2013年4月23日；房屋所有权人张奕亮，房产证号为东房权证横店字第2××2号，建筑面积1027.71平方米，登记时间为2013年5月19日；房屋所有权人李有财，房产证号为东房权证横店字第2××0号，建筑面积1025.15平方米，登记时间为2013年5月19日（以上张奕亮及李有财所有的房屋系从原房屋所有权人杜永刚、何晓莺过户变更过来）；房屋所有权人张群、李有仙，房产证号为浙（2017）东阳市不动产权第00204**，建筑面积1006.34平方米（原系登记在杜玲玲名下，被法院查封；后被法院解封后过户到张群、李有仙名下）；房屋所有权人张群、李有仙，房房产证号为浙（2017）东阳市不动产权第00311**建筑面积342平方米（原系登记在杜永军名下，被法院查封；后被法院解封后过户到张群、李有仙名下）；以及案涉登记在杜永刚、何晓莺名下的东房权证横店字第1××2号、1××3号，土地使用面积72.8平方米。 本院根据上诉人金宝奇、张庆倩的上诉请求和被上诉人张群的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：案涉查封房屋是否应准予执行？ 本院认为：首先本案系执行异议之诉，应依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定作为案涉查封房屋是否应准予执行的评判依据。具体如下：第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，即案涉《杜某》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”规定，结合本案事实：案涉《杜某》于2009年签订，案涉土地杜永刚等人于2011年取得出让土地使用权证，本案一审法院于2017年7月25日立案受理，据此依照上述司法解释的规定，《杜某》应认定有效。第二，在人民法院查封之前已合法占有该不动产。根据被上诉人张群在一审中列举的房屋租赁合同补偿协议、房屋租赁证、房租银行汇款凭证、供水合同及记录表凭证、电费交款通知书等证据，可以证明被上诉人张群在一审法院查封前已经合法占有并使用案涉房屋，用于出租收益。第三，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。本案中，被上诉人张群提交的部分银行交纳凭证证明了案涉土地出让款系通过银行指示付款方式支付给案外人杜美君，杜美君系案涉土地出让人黄蓓的母亲；又系案涉土地出让人杜永刚、杜永军、杜玲玲姐姐的特殊身份；被上诉人张群在主张部分案涉土地出让款系通过现金方式交付的同时，也进一步举证证明了此部分现金来源的合法性；结合在案涉土地交付后张群等人即在该地块上建房，而土地出让方杜永刚等人均予以认可并配合张群等人办理房屋建设工程竣工验收、消防验收等手续的事实；同时也考虑到证人对《杜某》当地签订协议风俗习惯的陈述，据此从证据高度盖然性论证，被上诉人张群主张案涉土地出让款已经交付给土地出让方杜永刚等人是成立的。第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被上诉人张群陈述案涉房屋建成后，由于浙江省东阳市人民政府出台（2011）39号《关于进一步做好房地产市场调控工作的实施意见》限购令，进而导致无法及时办理不动产过户手续，待限购令取消后，由于杜永刚、何晓莺夫妻不予配合，以致未及时办理过户登记而被一审法院查封。本院对以上被上诉人张群陈述不能及时办理过户手续非因其自身原因造成的理由，符合本案事实，应予采信。综上，本院认为被上诉人张群提出排除执行案涉房屋的理由符合上述规定，上诉人金宝奇、张庆倩主张执行案涉房屋的诉讼请求不能得到支持。其次针对金宝奇、张庆倩上诉理由的分析：1.鉴于本案系执行异议之诉，故审理范围就是审查异议人张群是否享有排除执行案涉房屋的权利？上诉人金宝奇、张庆倩起诉本案并提出要求判令确认张群对案涉房屋不享有所有权的诉讼请求并不是执行异议之诉的审理范围，因此本案一审并不存在遗漏诉讼请求，应发回重审的情形。2.东阳法院执行裁定作出后，各方当事人均未提出执行异议之诉，故该执行裁定发生法律效力；而本案一审法院执行裁定中，上诉人金宝奇、张庆倩不服并提出执行异议之诉，故一审法院执行裁定并未生效。本院认为上述两裁定之间性质不同，正是由于上诉人金宝奇、张庆倩不服一审法院对本案作出的执行裁定，进而才提起本案申请执行人执行异议之诉，而东阳法院作出的执行裁定已经发生法律效力，具有证据效力。 综上所述，上诉人金宝奇、张庆倩的上诉理由均不能成立，本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19902元，由上诉人金宝奇、张庆倩负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 寿俊峰 审判员 朱 梅 二〇一八年四月二十日 书记员 章 烨