上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初29498号原告：上海建朗信息科技有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：沈龙珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴刚，上海合勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：林媛，上海合勤律师事务所律师。被告：上海上班族电子商务有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：卜超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙吉尔，上海孙正杰律师事务所律师。原告上海建朗信息科技有限公司(以下简称建朗公司)与被告上海上班族电子商务有限公司(以下简称上班族公司)虚假宣传纠纷一案，本院于2017年9月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月21日、2018年1月8日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海建朗信息科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止虚假宣传行为，销毁《工家云网上工会》2017年版企业宣传册；2.被告在《解放日报》及被告网站(www.shangbanzugroup.com)首页连续十五天刊登声明，消除影响；3.被告赔偿原告因虚假宣传行为造成的经济损失100,000元;4.被告赔偿原告因侵害作品复制权造成的经济损失40,000元;5.被告赔偿原告因维权支出的合理费用10,000元。诉讼过程中，原告申请撤回第4项诉讼请求，并变更第5项诉讼请求为要求被告赔偿原告因维权支出的律师费30,000元。事实和理由：原告成立于2010年3月，专业从事信息科技、计算机软件技术开发、计算机网络工程施工。2015年9月至2017年4月期间，原告与上海市总工会(以下简称市总工会)陆续就上海工会服务平台、申工社微信平台运营开发及升级改造、上海工会网上管理平台、申工社2.0等项目签订合同，原告接受委托进行建设开发及后台维护。其中，上海工会网上管理平台及申工社2.0项目至原告起诉时尚未交付。2017年5月，被告恶意招揽原告上述工会项目的美术设计负责人钟磊，将原告已有著作权的申工社1.0的相应界面及尚未对外公布的工会网上管理平台界面、申工社2.0的界面内容作为被告自有案例对外虚假宣传，严重侵犯了原告的合法权益。被告在上海市闵行区吴中路XXX号上门推销时，提供了将原告设计的案例作为被告案例进行虚假宣传的宣传册。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。被告上海上班族电子商务有限公司辩称：1.原告诉称的刘琦在闵行区吴中路XXX号的会面行为并非被告的宣传行为，涉案宣传册亦非被告的宣传产品。理由为：首先，刘琦于2017年5月31日离职，会面当时刘琦并非被告员工，被告未派其至燎申集团洽谈业务，其行为并非职务行为；其次，从照片中无法看出刘琦翻阅图册与宣传册的一致性，故不能认定刘琦携带了涉案宣传册；再次，与刘琦会面的系两名律师，并非被告的目标客户，其并不想购买被告的产品，行为具有倾向性、引导性。2.因图册内容不足以使目标客户产生误解，也没有造成原告商誉及经济上的损失，故即使宣传册是被告的，也不构成虚假宣传行为。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的技术开发合同、用户报告、计算机软件著作权登记证书、短信、电子邮件、照片、录音及文字稿、名片、宣传册、缴纳社保证明、微信聊天记录、劳动合同、离职申请表、上海市单位退工证明、法律服务合同及电子回单，被告提交的上海市单位退工证明、基本养老保险个人账户转出核定表、离职交接表及审批表、上海工会会员服务卡团购优惠商户合作协议等证据，本院审查后予以确认并在卷佐证。庭审中，原告另提交了以下证据：1.微信聊天记录一组，以证明被告恶意招揽原建朗公司员工钟磊。因原告未能提交该组微信聊天记录的原始数据，对该组证据本院不予认可；2.宣传册一本、名片两张，以证明被告法定代表人对外以上海逸月贸易有限公司(以下简称逸月公司)大客户部总监名义宣传，并向另一客户发放涉案虚假宣传材料。被告对上述证据的真实性不认可，且认为逸月公司与其无关。因原告未能提供证据证明其取得上述名片与宣传册的过程，且名片上的逸月公司与本案争议缺乏直接关联，故本院对该组证据不予认定。被告另提交了以下证据：1.蒋怡文病假审批信息打印件及请假条各一份，以证明蒋怡文2017年6月1日至7月10日期间病假。原告对上述证据的真实性不予认可。因病假审批信息存于被告内部管理系统，真实性未能勘验，请假条显示的请假时间与蒋怡文、包某某通过短信、电子邮件进行联系的时间有所矛盾，被告未能提供进一步补强证据，故本院对该组证据亦不予认定；2.被告自行制作的印有原告企业名称的宣传册、名片及制作费用发票一组，以证明仅从宣传册和名片上印制的企业名称无法看出实际制作单位。原告对该组证据不予认可，因上述宣传册除封面封底外均为空白，区别于正常的宣传册，且该组证据与本案争议缺乏直接关联，故本院均不予认定。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告企业基本信息及其开发工会平台软件的相关情况原告建朗公司于2010年3月1日成立，经营范围包括从事信息科技、信息安全技术、计算机软件技术领域内的技术开发、技术服务等。2015年9月至2017年4月，原告与市总工会陆续签订数份技术开发合同，原告依约就上海工会服务平台(申工社APP)、申工社微信平台运营开发及升级改造、上海工会网上管理平台、申工社2.0等项目进行系统设计、开发及运营维护。原告先后取得建朗网上工会平台软件V1.44、建朗工会网上综合工作平台软件V2.0、建朗工会网上服务平台移动客户端软件V2.0的著作权登记证书。“上海工会网上工作平台”网站(www.gobestsoft.com)及AppStore下载的申工社APP中的相关版权信息显示，权利人为原告。二、被告企业基本信息及被控虚假宣传情况被告于2016年9月29日成立，经营范围包括电子商务、商务信息咨询、软件开发等。北京上班族网络科技有限公司(以下简称北京上班族公司)于2017年7月7日成立，被告为其股东之一。刘琦、蒋怡文原均为被告员工，刘琦于2016年11月进入被告处工作，2017年5月31日离职，离职前部门为销售部；上海市社会保险事业管理中心出具的证明显示，蒋怡文2016年11月至2017年9月的社保缴费单位为被告。2017年6月13日下午17：09，案外人包某某向蒋怡文发送短信，称“我是燎申的小包，我们公司的地址是闵行区吴中路XXX号燎申国际大厦9楼，明天11点的会客室申请好了……”，并告知其邮件地址。蒋怡文回复收到。当日17：15，蒋怡文向包某某的邮箱发送主题为“上班族新媒体ppt.pptx”的电子邮件。邮件内容为“2017上班族新媒体方案”PPT41张，其中“新媒体文创制作”版块的PPT中展示了若干微信公众号文章截屏，分别为活动篇、新闻节日祝福篇中的“东航e家”微信公众号及新闻头条、暖心篇幅中的“申工社”微信公众号等。2017年6月14日，包某某等与刘琦在上海市闵行区吴中路XXX号会面，包某某对会面过程进行了拍照及录音。会面中，刘琦介绍了上班族网上工会平台的功能、报价等情况，并提供了自己的名片及“工家云网上工会”宣传册(以下称涉案宣传册)。名片显示，刘琦为上班族集团的销售经理；涉案宣传册显示，封面封底印有“上班族”字样、网址(www.shangbanzugroup.com)及企业标识，封面另印有被告的企业名称，封底另印有联系电话、公司地址及官方网站、公众号的二维码。庭审中被告确认上述联系电话、网址、公司地址及二维码信息均与其信息一致。上述电子邮件、宣传册及会面录音包含以下涉案内容：(一)蒋怡文发送的电子邮件中展示有“申工社”微信公众号的PPT一页，原告认为被告将“申工社”微信公众号的推送界面作为自有案例进行宣传构成虚假宣传。被告则认为该PPT是为了说明被告也可以制作出类似的内容和版块，使客户有更直观的感受，且PPT需要配合演讲者的口述来表示，从该页内容并不能看出演讲者要把申工社作为自己的案例介绍，故不会使客户产生误认。(二)涉案宣传册：宣传册有网上工会职工服务平台、网上工会OA平台、定制与开发、公司介绍等九大版块，涉案内容包括：1、“序言”中表述“‘上班族’把全面推进网上工会作为工作重心，倾力打造了一套成熟完备的网络信息平台，使市总工会通过网络平台统领全市各级工会建设工作，时时了解各区局产业工会相关运作数据……”；2、“网上工会职工服务平台”简介中表述“基于市总服务平台统一搭建、所有工会统一使用的市总APP，职工可根据个人信息自动切换到自己相应的区局产业工会APP页面，也可随时切换回市总界面，形成了网上工会服务平台整体的生态圈。”；3、“网上工会职工服务平台界面展示”页面展示了带有“市总”字样及标识的APP界面；4、“网上工会OA平台”简介中表述“市总工会统一管理、入会维权等模块可直接下发到区、街道，产业二级单位，组织库、会员库、活动库统一建立，为工会办公提供了顺畅流转的信息传递通道……”；5、“网上工会OA平台界面展示”页面显示三张标题栏为“上海工会网上管理平台”的用户登录及具体操作界面图片，各界面均有市总工会的标识；6、“定制与开发VR案例/AI案例”中同时展示了带有“申工社APP2.0上线啦！”及“上班族集团平台”字样的手机界面。原告认为，上述1、2的表述会使客户误以为市总工会的上海工会服务平台及APP均为被告打造，实际该APP、微信端及工会网上管理平台等市总工会网络信息平台均由原告打造；上述3的展示会使客户误以为被告为市总工会设计了所展示的APP；上述4、5会使客户误以为被告为市总工会打造了“网上工会OA平台”，实际该平台即原告打造的上海工会网上管理平台；上述6将申工社APP2.0作为被告自有案例对外宣传，实际该APP是原告开发的，故以上宣传均构成虚假宣传。被告则表示该宣传册并非其制作，也非被告的宣传产品，宣传册的上述内容不足以造成客户对市总工会相关软件开发者的误认。(三)刘琦的会谈录音：1、刘琦介绍，在微信中搜索关键词“上班族”，可以看到“上班族集团平台”；2、刘琦提及APP积分商城说好给被告做及被告做此业务已经一年半了；3、刘琦称市总的网上工会不是被告做的，但界面是被告设计的；4、刘琦提及“还有后台维护，后台维护是我们这边做的”；5、在被问及“这个是实物吗，宣传册第10页上面的这个是你们做的吗”时，刘琦答“是的，这个是一个页面，是微信的……”。会谈最后，被问及“您这边是商务经理对吧，如果最终要定找你”时，刘琦回答“找我，签合同什么的都是我来，地址刚搬，新名片还没出来，上个礼拜搬的，地址就在旁边，中山北路”。原告认为，刘琦的行为代表被告，应由被告承担相应责任。刘琦以上五点陈述均构成虚假宣传，具体为被告不具备集团资质、被告暗示市总工会内定招投标单位并谎称经营时间、刘琦所称的市总工会网上工会界面实际由原告设计、刘琦谈话中所指的后台是市总工会管理系统的后台，实际由原告维护，宣传册第10页显示的“上海工会网上管理平台”是原告建设的。被告则认为录音系偷录，证据取得手段不合法，刘琦并非被告员工。同时，被告认为刘琦的谈话内容亦不构成虚假宣传，具体理由为：1、被告与北京上班族公司使用同一微信公众号“上班族集团平台”，故上述集团的表述不构成虚假宣传；2、所谓内定招标无法核实，且上述表述系刘琦的个人陈述；3、被告虽于2016年成立，然之前相关团队已开展业务；4、关于软件的开发者，刘琦回答市总工会的产品不是被告做的，且客户可以直接从软件中看到开发者的信息，不会产生歧义；5、刘琦的上述陈述只有参加会谈的两人听到，不会对公众造成影响。为证明与市总工会的合作关系，被告提供了2016年12月30日其与市总工会职工援助服务中心签订的《上海工会会员服务卡团购优惠商户合作协议》，该协议约定上海工会会员服务卡持卡人在被告指定经营场所消费时所享有的相关优惠待遇及专享活动。三、其他事实钟磊原为原告公司设计师，2017年4月20日至4月26日，钟磊与原告员工张闽在微信中就“上海工会网上管理平台”的界面修改进行讨论。2017年4月20日，钟磊问“按照你画的那个图对吧？”，张闽答“对的”。2017年4月21日的双方的聊天记录显示，钟磊发送的第一、二幅图片与涉案宣传册“网上工会OA平台界面展示”中的第二、三张图片的排版、版块名称、子项目、图表均基本一致。2017年4月25日，钟磊向张闽发送题为“微信图片_XXXXXXXXXXXXXX”的电子邮件，邮件附件为四幅标题为“上海工会网上管理平台”的图片，其中两幅图片与4月21日微信聊天记录中钟磊发送的第一、二幅图片一致，另一幅显示登录界面的图片与涉案宣传册“网上工会OA平台界面展示”中的第一张用户登录界面的图片颜色、排版、主要内容均一致，仅部分细节存有区别。2017年4月25日，钟磊向原告提出离职申请，双方的劳动合同于2017年4月28日解除。庭审中，被告确认钟磊现为其员工。原告为本案与上海合勤律师事务所签订法律服务合同，支付律师费30,000元。本院认为，原、被告的经营范围中均包含有关信息及软件开发的内容，均涉足网上工会的相关领域，故属同一行业的竞争者，存在直接竞争关系。本案中，涉案虚假宣传行为虽发生于新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》施行前，然并无证据证明其于新修订法施行前停止，故本案适用新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。根据该法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，双方的争议焦点在于：1、涉案宣传册是否被告的宣传物及其内容是否构成虚假宣传；2、蒋怡文、刘琦行为后果的承担及其是否构成虚假宣传；3、被告应如何承担法律责任。关于第一个争议焦点，本院认为，涉案宣传册系案外人联系被告员工后，由以被告名义参与商务会谈的人员携带至案外人处，封面及封底均清晰标注了被告的企业名称及联系方式，宣传册内的软件产品及公司介绍均指向被告，故本院认定该宣传册为被告的宣传物，被告应就宣传册的内容承担法律责任。就原告主张宣传册的涉案内容，被告现未能举证证明其打造了宣传册序言中所提及的“使市总工会统领全市各级工会建设工作的一套成熟完备的网络信息平台”，未能举证证明“网上工会职工服务平台”“网上工会OA平台”版块展示的市总APP界面、上海工会网上管理平台为其开发及搭建，亦未能举证证明“定制与开发”版块的VR/AI案例中展示的申工社APP2.0为其设计开发。被告为证明其与市总工会的合作关系，仅提供了有关工会会员服务卡的协议，与宣传册中的涉案内容并无直接关联。而该宣传册“网上工会OA平台”中展示的界面与钟磊在原告处完成的“上海工会网上管理平台”相关页面基本一致，展示的申工社APP为原告开发软件，故被告的上述宣传易使公众对被告的工作成果、开发案例产生错误认识，被告以此误导客户，构成虚假宣传。关于第二个争议焦点，因蒋怡文与案外人联系当时系被告员工，其通过短信、电子邮件与案外人就某某的相关业务进行接洽联系，属职务行为，相关的行为后果应由被告承担。就原告主张的蒋怡文电子邮件中显示有“申工社”的一页PPT,因蒋怡文系被告员工，该组PPT系其直接向客户发送的推介材料，标题亦为“上班族新媒体方案”，故按一般理解，其内容均应为被告自身所开发方案及实际案例。现“申工社”微信公众号截屏被作为该组PPT内容之一的“新媒体文创制作”案例，与被告其他案例未作区分，浏览该PPT的客户自然会认为该页面系被告的文创制作，被告将其发送客户的行为构成虚假宣传。被告虽辩称PPT需要配合演讲者的口述、展示目的是告知客户被告也可以制作类似的版块内容，然被告未能举证其员工在发送电子邮件后又进行了演讲，向客户作出了涉案页面并非被告制作的提示，故被告的抗辩意见本院不予采信。就刘琦的会谈录音，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，录音属于视听资料证据，以合法手段取得的录音可以作为认定案件事实的依据。涉案会谈录音系在合理的场所进行，录音过程未侵犯会谈人的隐私等合法权益，应被认定为合法的录音证据。法律并未要求录音取证前需明确告知被录音人，故被告关于涉案录音系偷录、取得手段不合法的抗辩意见缺乏事实与法律依据，本院不予采信。本案中，刘琦虽于2017年6月14日会谈约两周前从被告处离职，然该会谈系案外人与被告员工蒋怡文联系后安排，会某某刘琦出示了“上班族集团”销售经理的名片及涉案宣传册，会谈的内容均系介绍被告的相关业务，故其会谈行为应系代表被告的行为。就本案中原告主张的刘琦与案外人会某某的相关陈述，本院认为，首先，刘琦提及的“上班族集团平台”系被告管理的微信公众号名称，相关企业信息显示，被告系北京上班族公司的股东，作为母子公司使用“集团”一词，法律并无禁止性规定，原告主张其构成虚假宣传缺乏事实与法律依据，本院不予采信；其次，就刘琦的其他相关陈述，均系代表其个人观点或针对案外人提某的现场应答，即便有模糊夸大之处，亦难以直接认定为被告的企业宣传。综上，原告关于刘琦的陈述构成被告虚假宣传的主张本院不予采纳。关于第三个争议焦点，因被告在涉案PPT及宣传册中虚构相关平台及案例，构成虚假宣传，其所展示的部分平台界面、微信公众号界面、APP界面与原告接受市总工会委托进行建设开发的平台、微信公众号及APP界面基本一致或带有“申工社”“市总”字样及标识。涉案宣传内容直接面向客户，被告凭借上述虚假信息欲以获取更多的交易机会，不适当地建立其竞争优势，不仅会引起相关客户群体对其工作能力及业绩的误解，也必然使作为其竞争对手的原告的利益受到损害，故应承担相应的法律责任。因被告未能举证证明涉案虚假宣传行为已停止，故对于原告要求其停止侵权的诉讼请求本院依法予以支持。因原告未能明确涉案宣传册所在处所，故对于其要求销毁宣传册的诉讼请求本院难以支持；对于原告要求被告刊登声明、消除影响的诉请，因涉案PPT、宣传册均系面向被告客户而非不特定的公众发放，故消除影响的范围应与之相适应，本院认为被告在其网站刊登声明足以消除涉案行为产生的不利影响，对原告要求在《解放日报》刊登声明的诉讼请求本院不予支持；对于原告要求的经济损失及合理费用赔偿，原告未举证证明其因涉案虚假宣传行为受到实际损失的具体数额或计算方式，亦未能举证证明被告因涉案行为获得的利益数额，故本院根据被告侵权行为的方式、产生影响的范围、被告的主观过错等情节酌情判定。原告就本案主张的律师费虽提供了相应合同及付款依据，且确实委派两名律师参与庭审，然合理费用以合理为限，根据本案案情及律师工作量，本院酌情减半支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告上海上班族电子商务有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案虚假宣传行为；二、被告上海上班族电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内在其网站(www.shangbanzugroup.com)首页连续一周刊登声明、消除影响(声明内容须经本院审核)；三、被告上海上班族电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海建朗信息科技有限公司经济损失50,000元；四、被告上海上班族电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海建朗信息科技有限公司因维权支出的律师费15,000元；五、驳回原告上海建朗信息科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,900元，由原告上海建朗信息科技有限公司负担725元、被告上海上班族电子商务有限公司负担2,175元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  王 贞审 判 员  钱建亮人民陪审员  曹文进二〇一八年四月十六日书 记 员  陶莉娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。