辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽03民终1151号 上诉人（原审被告）：辽宁施黛光电技术有限公司。 法定代表人：贾建桥，经理。 委托诉讼代理人：刘言君，辽宁浩扬律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘某某，女。 委托诉讼代理人：杨洪德，男，1973男3月31日出生，汉族，鞍钢矿山附企齐矿工业公司司机。住所地：辽宁省鞍山市千山区樱山路********。 委托诉讼代理人：孙斌，辽宁翟铁羽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑某，男。 委托诉讼代理人：成守印，辽宁晟通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司。 负责人：王浩，总经理。 上诉人辽宁施黛光电技术有限公司（以下简称施黛公司）、上诉人刘某某因与被上诉人郑某、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省鞍山市铁东区人民法院(2016)辽0302民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人施黛公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法发回重审或依法改判，上诉人不同意承担护理依赖费371270元。二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：根据法律规定，后续护理费应参照伤情和医嘱确定。重度残疾需要全部护理依赖，鉴于物价波动，被侵权人身体健康状况变化等不确定因素的存在，不建议确定过长护理费赔偿年限，我们认为一次确定的给付年限不应超过五年，刘某某的完全护理年限应为五年，五年之后被上诉人可以根据实际情况另行起诉后续费用，一审法院判决我公司赔偿十年的护理费缺乏事实及法律依据。一审法院认定郑某系履行职务行为，法律认定错误，一审仅凭由郑某方找的人证，无其他任何客观证据，认定的事实与实际情况不符，本案依法应由侵权人郑某承担赔偿责任。保险公司也应在赔偿金额范围内承担对应的诉讼费。 上诉人刘某某的上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判增加护理依赖费、医药费、医疗用品、精神损害赔偿，合计298644.57元。被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：一、原判决按10年期限给付护理费用过低。上诉人至今仍然处于植物人状态，且年仅40岁，护理费用应按20年期限计算赔偿（其差额25988.9元）。二、外购的9460元白蛋白药品费用应判决赔偿，该药品是根据医生的建议购买的，是治疗所需要的，且上诉人也向原审法院提供了购买药品的票据。三、上诉人的伤情致大小便失禁，对一些医疗辅助用品（纸尿布、纸尿裤、手纸、药棉等）的需要是必不可少的，原判决对该用品的支出5905.1元应判决赔偿的。四、上诉人伤残等级为一个2级、一个10级，终身瘫痪在床，精神上诉人请求损害赔偿金6万元，原审仅支持32000元，显失公平。 被上诉人郑某辩称，同意原审法院判决。 被上诉人保险公司未到庭亦未提交书面答辩。 刘某某向一审法院起诉请求：请求判令郑某、施黛公司、保险公司赔偿各项损失合计1370387.114元。事实与理由：2015年9月14日12时40分，郑某驾驶辽C7U0**五菱牌小型客车沿高新区鞍千路由北向南行驶至高新区“恒大名都”门前向右变更车道时，刘某某驾驶电动摩托车相遇，并与之发生碰撞，造成刘某某受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，刘某某被送往鞍山市肿瘤医院进行抢救及治疗。经诊断为：重度开放性颅脑损伤。右额颞叶脑挫伤、颅脑骨折、左枕头皮下血肿、头皮挫裂伤，住院治疗共计190天。2016年5月23日沈阳医学院法医司法鉴定所对刘某某的伤残等级程度、护理依赖做出了司法鉴定：“刘某某脑损伤致四肢瘫的伤残程度为二级，颅脑缺损的伤残程度为十级，需要完全护理依赖”。该起事故经鞍山市公安局交通管理局事故处理大队做出的【2015】第00232号“交通事故认定书”认定郑某负此事故的主要责任，刘某某负此事故次要责任。施黛公司是肇事车辆的所有权人，郑某是在执行职务时发生的交通事故，郑某、施黛公司应当承担连带的赔偿责任。肇事车辆在保险公司处投保了交强险和商业险。 一审法院认定事实：2015年9月14日12时40分左右，郑某驾驶辽C7U0**号五菱牌小型普通客车沿高新区鞍千路南行第二排车道由北向南行驶，当行驶至高新区“恒大名都”门前路段向右变更车道过程中，遇刘某某无证驾驶无号牌、无保险的利达牌电动三轮轻便摩托车在其前方向偏南方向行驶至此，由于郑某驾车变更车道过程中，忽视安全瞭望，未及时发现刘某某驾驶的三轮轻便摩托车，且超速行驶；加之刘某某无证驾驶无号牌、无保险的利达牌电动三轮轻便摩托车，未在最右侧的机动车道内行驶，至此辽C7U0**号五菱牌小型普通客车前保险杠左侧与无号牌电动三轮摩托车自制车棚右前部接触碰撞，造成刘某某受伤及两车受损的交通事故。经交通事故认定书认定，郑某负此事故的主要责任，刘某某负此事故的次要责任。后刘某某被送往鞍山市肿瘤医院进行治疗，被诊断为头部外伤等，于2015年9月14日至2015年10月16日住院治疗，住院32天，其中重症监护12天，一级护理20天；后刘某某被送往鞍山钢铁集团公司总医院治疗，被诊断为重度颅脑损伤术后等，于2015年10月16日至2016年1月5日住院治疗，住院81天，其中，一级护理13天，二级护理68天；后刘某某被送往鞍山市肿瘤医院进行治疗，被诊断为脑外伤后综合症，于2016年1月5日至2016年3月22日住院治疗，住院77天，其中二级护理77天，三次住院共花费医疗费171437.02元（其中施黛公司为刘某某垫付医药费70000元，刘某某自行花费医疗费101437.02元），三次共住院190天，期间刘某某花费患者服费用60元，刘某某花费医疗器械费4240元。 再查，施黛公司所有的辽C7U0**号车在保险公司处投保了交强险及商业三者险30万，不计免赔，事故发生时，该两份保险均在保险期限内。郑某系施黛公司工作人员，事故发生时在履行职务行为。 又查，由保险公司委托，沈阳医学院法医司法鉴定所于2016年5月23日作出沈阳医学院法医司法鉴定所〔2016〕沈医临鉴字第268号《司法鉴定意见书》，鉴定刘某某脑损伤致四肢瘫痪的伤残程度为二级；颅脑缺损的伤残程度为十级，需要完全护理依赖。鉴定期间，刘某某支付鉴定费1560元。 另查，刘某某户籍地为辽宁省鞍山市千山区齐大山齐大山镇樱桃园村****，属农业家庭户口，与其丈夫杨洪德于2003年9月22日至今在千山区樱山街64-27号（产权产籍号为41-19-43-2043）居住。2002年1月29日，刘某某与其丈夫杨洪德共同生有一子杨新宇，定残时年满14周岁。刘某某父亲已经去世，其母亲寇素荣于1946年4月22日出生，系农业家庭户口，定残时年满70周岁，其共有三名子女，分别为刘志东、刘玉书、刘某某。 一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道理交通安全法的有关规定承担赔偿责任。依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。及《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保的商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍然不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，郑某驾驶施黛公司所有的车牌号为辽C7U0**号车将刘某某撞伤，该起事故经鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队认定，郑某负此次事故的主要责任，刘某某负此事故次要责任。因郑某系施黛公司的职工，事故发生时在履行职务行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，施黛公司应当承担赔偿责任，因该车在保险公司处投保交强险和机动车第三者责任险，故保险公司在交强险责任限额范围内对刘某某的合理损失予以赔偿，不足部分由保险公司在该车第三者责任险范围内予以赔偿，仍不足部分由施黛公司承担赔偿责任。根据双方的过错程度，施黛公司承担70%的责任比例，刘某某承担30%的责任比例为宜。 关于刘某某主张的医疗费182065.32元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，经审查，刘某某共花费医疗费171437.02元，其中施黛公司为刘某某垫付医药费70000元，刘某某自行花费医疗费101437.02元，一审法院予以确认。 关于刘某某主张的住院期间伙食补助费19000元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院期间或是补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差或是补助费标准予以确定。刘某某共住院190天，其住院期间伙食补助费为19000元（190天×100元），符合法律规定，一审法院予以确认。 关于刘某某主张的误工费16000元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，刘某某休工190天，因刘某某未提供证据证明其误工情况，但其未丧失劳动能力，故刘某某的误工费参照2016城镇居民人均可支配收入为16202.58元（31126元÷365天×190天）。现刘某某主张误工费16000元，一审法院予以支持。 关于刘某某主张的住院期间护理费38380元、出院后的护理费761932元一节。刘某某住院期间的护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”规定，刘某某未能提供护理人员身份及实际收入，刘某某在第一次住院时，重症监护12天，一级护理20天；在第二次住院时一级护理13天，二级护理68天；第三次住院77天，故刘某某在住院期间的护理天数为243天（12天+20天×2+13天×2+68天+77天）刘某某的护理时限评定建议评残前一日为宜，即刘某某的护理期限为395天，一审法院参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业平均工资37127元的标准计算，故刘某某住院期间的护理费应为40178.53元（37127元／年÷365天×395天），一审法院予以支持；刘某某2016年3月22日出院后的护理费，因刘某某经鉴定，护理依赖评定为完全护理依赖，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”规定，根据刘某某的年龄、健康状况，一审法院酌定护理期限为十年，护理人数为1，此部分护理费，一审法院参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业平均工资37127元的标准计算为371270元（37127元／年×10年×100%×1人），故刘某某的护理费为411448.53元（40178.53元+371270元），一审法院予以支持。上述护理期（十年）后的护理费，刘某某可另行诉讼解决。 关于刘某某主张的交通费500元一节，因刘某某受伤后到医院进行治疗，交通费系其必要发生的费用，考虑到刘某某住院天数，故对于刘某某的主张一审法院支持交通费用500元。 关于刘某某主张的被扶养人生活费72690.60元、残疾赔偿金622520元一节，依照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”规定，被扶养人生活费应计入刘某某的残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”规定，刘某某伤情被评定为一处二级伤残，一处十级伤残，根据其年龄和居住情况，刘某某的残疾赔偿金应参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的城镇居民可支配收入计算为31126元／年×20年×93%=578943.60元,故予以支持；刘某某的母亲寇素荣需要其扶养，根据寇素荣的年龄和扶养人情况，被扶养人生活费参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的农村居民消费性支出计算为27512.50元（8875元／年×10年×93%÷3人），故予以支持；刘某某的儿子杨新宇需要其抚养，根据杨新宇的年龄和抚养人情况，被扶养人生活费参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准中的城镇居民消费性支出计算为40096.02元（21557元／年×4年×93%÷2人）。因此刘某某的残疾赔偿金为646552.12元（578943.60元+27512.50元+40096.02元），予以支持。 关于刘某某主张的精神损害抚慰金60000元一节，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”规定，根据刘某某的伤残等级，其要求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，同时考虑当事人在本次诉讼中所负的责任情况，一审法院支持刘某某的精神损害抚慰金32000元。 关于刘某某主张的鉴定费1560元一节，由于刘某某在鉴定过程中支出鉴定费1560元，且有相关的票据为证，故对于刘某某的主张一审法院支持。 关于刘某某主张后续医疗费40000元一节，因刘某某未提供证据证明其后续医疗费用的证据，故一审法院对刘某某的诉讼请求不予支持。 伤残赔偿金646552.12元、精神损害抚慰金32000元、护理费411448.53元、误工费16000元、交通费500元，合计1106500.65元，由保险公司在交强险110000元死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先支付。剩余996500.65元（1106500.65元-110000元）在第三者责任险内予以赔偿300000元，超过交强险其商业三者险部分由施黛公司赔偿397550.46元（996500.65元×70%-三者险300000）。 医疗费171437.02元、伙食补助费19000元，合计190437.02元，应由保险公司在交强险10000元医疗费费用赔偿限额内赔偿刘某某10000元，剩余180437.02元由施黛公司赔偿126305.91元（180437.02元×70%）。 鉴定费1560元，由施黛公司赔偿刘某某1092元（1560×70%）。综上，施黛公司赔偿刘某某454948.37元（397550.46元+126305.91元+1092元-70000元）。据此判决：一、中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险医疗费赔偿限额下赔偿刘某某10000元；二、中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险死亡伤残赔偿限额下赔偿刘某某110000元；三、中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十五日内在第三者责任险赔偿限额内赔偿刘某某300000元；四、辽宁施黛光电技术有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿刘某某454948.37元；五、驳回刘某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17134元（刘某某已预交），刘某某承担6194元，由辽宁施黛光电技术有限公司承担10940元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审期间有如下争议焦点：一、一审法院认定的护理费给付期限是否正确；二、上诉人刘某某主张的外购的9460元白蛋白及医疗辅助用品应否支持；三、一审法院认定的精神抚慰金数额是否正确；四、事发时郑某是否为履行职务行为。本院分述如下： 一、一审法院认定的护理费给付期限是否正确 上诉人施黛公司二审主张：根据法律规定，后续护理费应参照伤情和医嘱确定。重度残疾需要全部护理依赖，鉴于物价波动，被侵权人身体健康状况变化等不确定因素的存在，不建议确定过长护理费赔偿年限，我们认为一次确定的给付年限不应超过五年，刘某某的完全护理年限应为五年，五年之后被上诉人可以根据实际情况另行起诉后续费用，一审法院判决我公司赔偿十年的护理费缺乏事实及法律依据。 上诉人刘某某二审主张：原判决按10年期限给付护理费用过低。上诉人至今仍然处于植物人状态，且年仅40岁，护理费用应按20年期限计算赔偿（其差额25988.9元）。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”规定，一审法院根据刘某某的年龄、健康状况，酌定护理期限为十年。该护理期限的确定考虑到了刘某某的年龄和健康状况，符合司法解释的规定，与法有据，本院予以维持，二上诉人就此的上诉主张均未提供充分法律及事实依据，本院不予支持。 二、上诉人刘某某主张的外购的9460元白蛋白及医疗辅助用品应否支持 上诉人刘某某二审主张：外购的9460元白蛋白药品费用应判决赔偿，该药品是根据医生的建议购买的，是治疗所需要的，且上诉人也向原审法院提供了购买药品的票据。上诉人的伤情致大小便失禁，对一些医疗辅助用品（纸尿布、纸尿裤、手纸、药棉等）的需要是必不可少的，原判决对该用品的支出5905.1元应判决赔偿的。 本院认为，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。即法院确定医疗费的依据是医疗机构出具的收费凭据并结合病历和诊断证明等相关证据确定，上诉人刘某某主张的外购的9460元白蛋白及医疗辅助用品均无医疗机构出具的收费凭据，一审法院对上述两笔费用不予支持有法律依据，原判正确，本院予以维持，对上诉人刘某某的上述主张因缺乏法律依据，本院亦不予支持。 三、一审法院认定的精神抚慰金数额是否正确 上诉人刘某某二审主张：其伤残等级为一个2级、一个10级，终身瘫痪在床，精神上诉人请求损害赔偿金6万元，原审仅支持32000元，显失公平。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，一审法院根据刘某某的伤残等级，兼顾刘某某在本次诉讼中所应负的责任，确定刘某某的精神损害抚慰金32000元并无不当，亦不存在显失公平的情形，上诉人刘某某该项主张没有法律依据，本院不予支持。 四、被上诉人郑某是否为履行职务行为 上诉人施黛公司二审主张：一审法院认定郑某系履行职务行为，认定的事实与实际情况不符，本案依法应由侵权人郑某承担赔偿责任。 本院认为，上诉人施黛公司二审提出郑某所开的车是公司的车辆，但其是私自拿走的车钥匙，上诉人施黛公司主张郑某是未经单位许可私自开车，但未能提供证据予以证明，上诉人施黛公司应承担举证不能的后果，一审法院认定郑某系施黛公司工作人员，事故发生时在履行职务行为并无不当，上诉人施黛公司该项主张无充分证据证明，本院不予支持。 鉴于诉讼费的负担是人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额，是属于人民法院依据《诉讼费用交纳办法》予以裁量范畴，故对于上诉人施黛公司所提的对于一审诉讼费的异议，本院将根据《诉讼费用交纳办法》予以处理。 综上所述，上诉人施黛公司、上诉人刘某某的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费17134元（刘某某已预交），刘某某负担1410元，由辽宁施黛光电技术有限公司负担8124元,由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担7600元。二审案件受理费9883元，由上诉人辽宁施黛光电技术有限公司负担4103元、上诉人刘某某负担5780元。 本判决为终审判决。 审判长 王 岩 审判员 杨向东 审判员 郭 盈 二〇一八年四月二十四日 书记员 王丹妮