江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6695号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡鹏飞，男，1988年5月25日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：张慧宇，国浩律师（南京)事务所律师。委托诉讼代理人：韩露，国浩律师（南京)事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：袁明峰，男，1971年9月25日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：唐岩，北京市盈科（南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张全，北京市盈科（南京)律师事务所律师。上诉人胡鹏飞因与被上诉人袁明峰房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初9476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡鹏飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人全部反诉请求，或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院对本案关键事实存在认定遗漏及认定错误。被上诉人的根本违约行为导致合同解除。1.导致合同目的无法实现的是被上诉人的逾期付款行为，而非上诉人的变卖房屋行为。首先，由于合同的解除为形成权，在上诉人先行使法定解除权时，应当关注被上诉人是否先构成根本违约，一经认定构成，则合同已然解除。在本案中，上诉人告知被上诉人房屋转卖情形前，上诉人已向被上诉人明确解除合同，解除原因系“被上诉人未按且拒绝按照合同履行付款义务”。合同解除的原因直接关系合同的违约责任承担，且本案情节复杂，为便于理解合同解除的根本原因，可试将“上诉人告知被上诉人房屋已售卖他人”的情节摘除，则被上诉人还是构成根本违约，上诉人依然有权依法解除买卖合同。其次，被上诉人在履行过程中持续表示不愿按照合同条款履行义务，且事实上也确实逾期30日未支付首笔56万元款项，其中重要情节有：(1)被上诉人持续催告上诉人付款，且上诉人了解被上诉资金需求急迫；(2)被上诉人数次不至银行付款，也未依约将首付款付至上诉人个人账户；(3)被上诉人明确拒绝按照合同约定付首付款，而是希望变更条款为“等到贷款批下来后再行支付首付款”，上诉人持续拒绝；(4)上诉人突然了解到被上诉人于合同履行过程中资金周转困难，将首付款转移填补了自身资金缺口；(5)被上诉人明确拒绝按照合同约定支付违约金，达成被上诉人根本违约条件的当日，违约金依约计算应为27150元，被上诉人仅愿支付15000元，且拒绝支付27000元；(6)被上诉人从始至终未支付任何违约金或首付款。以上行为在买卖合同履行的过程中构成了被上诉人的“预期违约”，被上诉人明确对合同拒绝履行的行为，使上诉人有理由相信被上诉人不会按照合同履行付款义务，被上诉人确实未履行任何合同义务直至“根本违约”成就的日期，导致合同解除。被上诉人的根本违约应当被认定与合同解除存在法律上的因果关系。2.中介费及合同解除的损失应由上诉人、被上诉人及中介按过错比例承担。一审法院认定中介费为被上诉人的损失系法律事实认定错误。由于了解银行的解押政策且至银行解押系房屋中介的义务，中介未能履行其服务合同义务，导致买卖合同双方在第一次三方均在场时无法办理银行解押。后被上诉人因资金周转问题挪用了首付款以致根本违约，应当对本案的本诉及反诉部分损失承担部分责任，且中介费不应当定性为被上诉人的损失，应当由中介按过错比例返还。3.虽无书证证明，但各案件事实表明上诉人于转卖房屋的前一天存在不再履行合同的意思表示，买卖合同予以解除。上诉人作为普通公民，缺乏法律专业常识，虽未在房屋转卖后明确表示不再卖房，但其一直以“谈不拢违约金”为由表示，不再继续履行合同，尤其在10月20日构成根本违约的当晚，由于被上诉人一直拒绝履行合同约定的违约金，上诉人表示不再继续履行合同，可以认定为解除合同的意思表示。且被上诉人在房屋已卖的情况下，还谈及违约金话题，更是婉拒被上诉人的表现，系为了让被上诉人接受买卖合同不再继续履行的结果，恰恰证明了上诉人解除合同的意思表示。同时，由于被上诉人确实存在违约的情形，上诉人同时也希望以此确定解除合同的违约金数额。4.被上诉人无任何损失，一审本诉判决的违约金过高。一审法院认为，在10月20日当日上诉人未明确表示解除合同，而是在10月30日才明确，故上诉人存在过错。但鉴于被上诉人并未支付任何款项，且迟延时间仅为10日，上诉人存在资金损失的情况，12万元违约金金额畸高。反诉中，由于上诉人转卖价款比案涉合同价款低2万元，且上诉人与受让人不相识，所以并非恶意转让的情形。上诉人主动降低2万元的损失，仅诉请案涉买卖合同约定的违约金数额，也是考虑到自身实际并非及时明确解除二字,主动调整降低的金额。二、一审法院未依法追加房屋中介为第三人，程序违法。本案中介作为上诉人及被上诉人之间的唯一沟通途径，应当被视为案件必要出庭以帮助法院了解案情的第三人。且根据案情，本案中介存在以下特征：1.房屋中介方与本案民事诉讼的法律关系主体、权利义务和法律事实有牵连；2.房屋中介方是造成原被告之间纠纷形成的主要过错方之一，不追加其参加诉讼就不能分清当事人之间责任的大小；3.房屋中介方不参加诉讼，案件事实难以查清。本案中介应当承担返还中介费及赔偿损失的责任，应被视为人民法院判决承担民事责任的第三人。根据《中华人民共和国民诉诉讼法》第五十六条规定，一审法院应当依职权追加第三人但未追加，应当视为程序非法，可发回重审。袁明峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。1.上诉人称被上诉人已经构成根本违约，此说法不成立，根本违约方实际是上诉人。在合同履行过程中，双方都有迟延一两天的情形，对此双方应当给予对方充分的容忍义务，而不是说迟延一两天即视为根本违约，况且在本案合同履行过程中，相关时间点的推迟，也是经过双方多次协商的结果，并非是被上诉人一人导致的结果。相反，在合同履行过程当中，双方的合同关系还没有解除的情况下，上诉人私自与第三人签订了买卖合同，将涉案房屋另售他人，且另售价格明显低于与被上诉人之间达成的价格，这一做法明显带有恶意逃避债务，转移财产。上诉人的行为才真正构成根本违约。2.上诉人以被上诉人逾期30天未支付首付款为理由，称被上诉人不愿意按照合同条款履行义务。但实际双方约定该首付款的性质属于解押款，要由三方见证的情况下，将该款直接到银行汇入上诉人的帐户，这一做法也是经过三方充分协商后达成的一致意见，也考虑到将该款项直接支付给上诉人，会存在一定的市场风险。第一次即9月20日，三方到达银行后了解，每月15日之前办理解押手续，上诉人作为办理解押手续的义务方，应当提前到银行了解解押的过程以及时间点。因此办理解押手续未成功的原因在于上诉人。第二次即10月15日之前到银行办理解押手续，对于第二次未能办理的原因在于被上诉人，被上诉人因突发事件未能及时到场，对于迟延一天的行为，被上诉人事后也及时通过中介公司与对方协商，以给予适当的违约金补偿。因此并非是被上诉人不愿意支付56万元首付款，而是因为在履行过程当中，上诉人以第二次被上诉人拖延一天为理由，拒绝接受调解，也拒绝继续履行合同，想当然的认为合同已经解除，继而发生将该房屋转售他人的行为。本案中，被上诉人在履行合同中向中介公司所支付的中介费用以及被上诉人因此未能及时购买房屋而产生的房屋差价损失，都应当由上诉人承担该违约责任。3.上诉人诉称未追加中介公司为第三人，属程序违法，此说法不能成立。中介公司并非本案的当事人，且相关事实也通过法院庭审能够查清，并非需要中介公司参与。4.在一审中，上诉人自己陈述在10月15日就不想再继续履行合同，然而却依然假意与被上诉人沟通迟延履行费用。10月21日上诉人在和被上诉人谈判过程中已经将涉案房屋出售给第三人，根本上导致合同目的不能实现，构成根本违约。直到2017年10月29日，上诉人与被上诉人依然在对房屋的违约金即迟延履行费用进行沟通，被上诉人同意支付该笔费用，但此时被上诉人并不知晓对方已将涉案房屋卖出的情况。上诉人实际是在恶意拖延时间为其恶意违约作准备，上诉人应当承担合同约定的根本违约责任。5.关于被上诉人的经济能力，被上诉人在一审中已经提交了银行记录，证明有足够的经济能力支付首付款。袁明峰向一审法院起诉请求：判令胡鹏飞返还已付定金3万元，赔偿袁明峰违约金18.1万元及中介费1万元，由胡鹏飞承担本案诉讼费。胡鹏飞向一审法院提出反诉请求：判令袁明峰支付违约金18.1万元；由袁明峰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月2日，胡鹏飞、袁明峰、中介方南京高业房产经纪有限公司签订《存量房买卖合同&居间服务合同》，约定胡鹏飞将位于南京市浦口区出售给袁明峰，房价款为181万元，签约当日袁明峰支付定金3万元，袁明峰借给胡鹏飞56万元用于2017年9月20日前办理房屋解押手续，胡鹏飞应于房屋贷款结清后10个工作日内前往银行及房产部门将该房屋上的抵押权涤除。该房屋上的抵押权涤除后2个工作日内办理房屋产权过户手续，过户后自动转为支付的部分房款。袁明峰贷款121万元，直接下款至胡鹏飞的银行帐户。袁明峰、胡鹏飞于2017年12月15日前办理物业及房屋交接手续，袁明峰支付尾款1万元。如迟延履行超过30日的视为根本违约，违约方应按标的额的10%承担违约金。袁明峰委托代理人庄恒伟在合同上签名。袁明峰于签订合同之日支付定金3万元、中介费1万元，胡鹏飞出具定金收条，中介方出具了收据。2017年9月20日，合同三方当事人前去银行办理解押手续，由于该银行于每月15日之前才办理解押手续，故当事人重新约定于2017年10月9日办理解押手续。袁明峰因故未能于2017年10月9日前往办理解押手续，袁明峰表示愿意承担违约金后继续履行合同，双方为违约金数额未能达成一致意见。胡鹏飞于2017年10月30日向中介方明确表示不再出售给袁明峰房屋。另查，2017年10月21日，胡鹏飞将涉案房屋出售给案外第三人，并在南京市不动产登记中心备案。袁明峰为证明其主张提供了证人丁某（南京高业房产经纪有限公司经纪人)出庭作证，证人陈述原定于2017年9月20前给胡鹏飞解押，2017年9月20日袁明峰代理人庄恒伟、胡鹏飞及证人到银行，由于银行下半月无法办理解押手续，双方商定于2017年10月9日解押，袁明峰未能如约前来。2017年10月20日，双方见面，袁明峰愿意承担违约金继续履行合同，袁明峰愿意付1.5万元违约，胡鹏飞要求2.7万元，后因违约金数额没能谈妥。2017年10月30日，双方谈到违约金3万元，但未签订协议，晚上胡鹏飞电话通知证人不愿意出售给袁明峰。后再联系胡鹏飞未果。证人另还陈述胡鹏飞自2017年9月20日至10月20日一直向证人催告要求袁明峰支付解押款。袁明峰认为其已承诺给胡鹏飞3万元违约金，胡鹏飞拒不履行合同，应构成根本违约。胡鹏飞认为在10月15日前一直催袁明峰支付首付款，也没有要求违约金，10月15日后胡鹏飞就不想再继续履行合同，要求袁明峰给予一定的补偿后方可履行合同，双方就违约金没有谈好。胡鹏飞代理人认为，由于胡鹏飞急于出售房屋，即使与袁明峰达成解押期限延后，也未同意超过10月20日，袁明峰超过10月20日构成根本违约。胡鹏飞为证明其主张提供2017年10月7日胡鹏飞与证人的聊天记录，拟证明袁明峰想等贷款审批下来再付解押款。袁明峰认为该证据与本案没有关联。一审法院认为,胡鹏飞与袁明峰签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，当事人应当按照合同的约定履行各自的权利义务。对于袁明峰的诉讼请求，袁明峰认为双方达成协议由袁明峰承担3万元违约金后继续履行合同，胡鹏飞拒绝履行合同，反而将涉案房屋出售案外第三人，胡鹏飞应承担违约责任。胡鹏飞认为袁明峰未能按约定支付解押款，且超过三十日，导致合同解除，袁明峰应承担合同自行解除的损失。一审法院认为，合同约定袁明峰借胡鹏飞56万元，用于2017年9月20日前办理房屋解押手续。双方依约定9月20日到银行办理解押手续，因银行下半月不办理解押而未能办成。双方重新约定10月9日办理，袁明峰因故未到。从合同的约定和当事人的实际履行能看出借钱的目的是为了办理解押手续，借钱和办理房屋解押手续并无先后顺序，应当理解为同时履行。袁明峰10月9日未及时到场办理手续，且愿意承担违约金继续履行合同，袁明峰承担的应是迟延履行合同责任。袁明峰提供的证人证言与当事人陈述相印证，胡鹏飞虽有异议，但未能提供证据证明其主张，一审法院对该证人证言予以确认。胡鹏飞于10月21日将涉案房屋出售案外人，10月30日明确向中介方提出不履行合同，而此前一直与袁明峰就履行合同的违约金进行协商，胡鹏飞行为已构成根本违约，涉案合同应予解除。结合双方当事人过错程度、合同实际履行情况、预期利益，一审法院认为胡鹏飞应当返还袁明峰定金3万元，酌定胡鹏飞支付袁明峰违约金12万元、中介费1万元。对于胡鹏飞的诉讼请求，胡鹏飞陈述一直向中介方要求袁明峰支付解押款，且袁明峰提供的证人也予以证实，但胡鹏飞要求袁明峰先付款并无合同依据。胡鹏飞提供的微信聊天记录不能证明袁明峰不付解押款的目的，一审法院不予确认。双方合同约定如迟延履行超过30日的视为根本违约，但不是胡鹏飞所述的合同自动解除。一审法院认为胡鹏飞提供的证据不能证明其主张，故对胡鹏飞的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,一审法院作出判决:一、胡鹏飞于判决生效之日起十日内支付袁明峰定金3万元、中介费1万元、违约金12万元，合计16万元；二、驳回胡鹏飞的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费4616元减半收取2308元、保全费1625元，合计3933元，由胡鹏飞负担；反诉案件受理费1960元由胡鹏飞负担。二审中，胡鹏飞提交银行流水明细一份，拟证明上诉人将涉案房屋转让给第三人，第三人当天就将款项转入上诉人帐户，说明在房屋买卖过程中，首付款并不是要三方到银行才能履行，履行方式为打入卖房人帐户；且上诉人收到房款之后，立即转帐给他人，证明上诉人的卖房目的是为了筹款，缓解自身的资金压力。袁明峰质证认为，上诉人一审中有能力、有条件获取该证据，但在一审中未提交，现在二审提交，不能作为新证据；该证据反过来可以证明上诉人根本违约行为，当天签合同，当天付款，这种行为违反市场交易惯例，进一步证明，上诉人与第三人买卖双方有恶意串通的可能。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，袁明峰提交的中国银行账户交易明细显示，该账户2017年9月15日余额621666.94元，此后余额有小范围变化，2017年9月28日转出570000元，账户余额5740.48元，2017年10月9日之前余额不超过1万元，2017年10月10日余额22092.98元。袁明峰提交的苏州银行账户交易明细显示，2017年10月7日账户余额20739.18元，10月12日转入50000元，余额70739.18元，2017年10月13日转入多笔款项，当日最终余额590739.18元。还查明，胡鹏飞、袁明峰、中介方南京高业房产经纪有限公司签订《存量房买卖合同&居间服务合同》还约定，甲乙双方或任意一方在履行买卖的过程中存在违约行为的，并导致买卖目的无法实现的，丙方已收取的居间服务费用不再退还，若交付居间服务费用的一方为守约方，由该守约方自行向违约方主张此居间服务费用。以上事实有《存量房买卖合同&居间服务合同》、收条、收据、房屋买卖合同、银行流水、情况说明、当事人当庭陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：案涉合同解除的违约责任应如何认定；一审法院判决胡鹏飞支付袁明峰违约金12万元、中介费1万元是否适当。本院认为，依法成立的合同受法律保护，胡鹏飞与袁明峰签订的房屋买卖合同合法有效，当事人应当按照合同的约定履行各自的权利义务。首先，合同约定袁明峰借胡鹏飞56万元用于2017年9月20日前办理房屋解押手续，该款在过户完成后自动转为袁明峰支付的部分房款。2017年9月20日袁明峰代理人庄恒伟、胡鹏飞及中介工作人员到银行办理解押手续，因银行下半月无法办理解押手续，双方重新约定10月9日办理，后袁明峰称其因故未到。根据袁明峰提交的银行账户明细，其在2017年10月9日并未备足支付56万元的资金，结合2017年9月20日其代理人庄恒伟前往银行办理解押手续的情形，袁明峰称其因自身工作原因不能到场办理解押手续的理由不能成立。再结合胡鹏飞一审中提供的2017年10月7日与中介工作人员的聊天记录，中介工作人员陈述客户想等贷款审批下来再付解押款，可以证明袁明峰2017年10月9日没有按约定支付款项配合办理解押手续的意愿，其行为构成违约。其次，胡鹏飞于2017年10月30日明确向中介方提出不履行合同，而此前一直与袁明峰就履行合同的违约金进行协商，但其已于2017年10月21日将涉案房屋出售案外人，胡鹏飞的行为属于一房二卖，致使案涉合同目的无法实现，构成根本违约。根据中介工作人员出庭陈述，胡鹏飞自2017年9月20日至10月20日一直向其催告要求袁明峰支付解押款。而袁明峰并未支付，致使案涉房屋的解押手续无法在2017年10月办理。综上，袁明峰逾期付款的违约行为对案涉合同的履行造成影响，袁明峰对于案涉合同的解除亦存在一定过错，根据胡鹏飞、袁明峰各自的违约情形，本院认为，胡鹏飞应当承担合同解除的主要责任，袁明峰承担合同解除的次要责任。故一审法院判决胡鹏飞返还定金3万元并无不当。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，考虑到已付款数额、双方各自对于合同解除的过错、合同签订时间、袁明峰起诉时间及相应期间房价变化趋势，一审法院认定胡鹏飞支付袁明峰违约金12万元及中介费1万元确有不当，本院调整为胡鹏飞支付袁明峰违约金5万元及中介费1万元。因袁明峰的违约情形已在其主张的违约金中予以评价，故胡鹏飞反诉要求袁明峰支付违约金的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人胡鹏飞的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初9476号民事判决第二项；二、变更南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初9476号民事判决第一项为，胡鹏飞于本判决生效之日起十日内返还袁明峰定金3万元，并支付袁明峰违约金5万元、中介费1万元；三、驳回袁明峰的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4616元减半收取2308元、保全费1625元，合计3933元，由袁明峰负担1364元，由胡鹏飞负担2569元；一审反诉案件受理费1960元,由胡鹏飞负担；二审案件受理费8536元，由袁明峰负担1364元，由胡鹏飞负担7172元。审判长  夏海南审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一八年十二月十八日书记员  汪海燕