安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终3182号上诉人（原审被告）：宿州市万牧源生态农业发展有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区夹沟镇镇头村吴庄**。法定代表人：刘柯，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雪玲，安徽三联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿州市祥龙钢结构有限公司，住所地安徽省宿州市宿涡路石圩村西路北。法定代表人：王祥，该公司经理。委托诉讼代理人:余继承，安徽黄淮律师事务所律师。原审被告：宿州市申源装饰工程有限公司，住所地安徽省宿州市胜利路雪枫小学综合楼102/**。法定代表人：刘娇娇，该公司经理。上诉人宿州市万牧源生态农业发展有限公司（以下简称万牧源公司）因与被上诉人宿州市祥龙钢结构有限公司（以下简称祥龙公司）、原审被告宿州市申源装饰工程有限公司（以下简称申源公司）建设工程合同纠纷一案,不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初8691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万牧源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回祥龙公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.祥龙公司不具备实际施工人的法律地位。实际施工人是指无效的建设工程施工合同的承办人、转包人，借用资质的建筑施工企业或个人，相对于名义承包人的民事主体。一审认定祥龙公司与申源公司所签有效，祥龙公司既不是无效建筑合同的承包人，不具有实际施工人地位，其无权突破合同相对性，向万牧源公司主张工程款；2.祥龙公司未实际施工案涉工程。万牧源公司将工程发包给申源公司施工，其将工程又发包给了徐州恒瑞温室工程有限公司（以下统称恒瑞公司），因工程款和质量问题，又转包给王祥施工，万牧源公司与申源公司发生纠纷，解除了所签合同，工程停工，案涉工程应是恒瑞公司和王祥共同施工的，一审将案涉工程都认定为祥龙公司施工不当；3.生效判决认定万牧源公司与申源公司间的合同无效，申源公司又多次转包，且工程质量存在“结构体系不正确，不能满足结构造型的要求”等问题，被万牧源公司拆除重建，申源公司请求万牧源公司支付工程款的请求被驳回，一审又认定万牧源公司拖欠申源公司193898.04元工程款不当，也与生效的民事判决相矛盾，认定事实错误。祥龙公司辩称，1.其一审举证的合同及生效民事判决能明确证明案涉工程是申源公司转包给祥龙公司施工，祥龙公司具备实际施工人身份。2.万牧源公司提出工程是恒瑞公司施工错误，其施工的仅是基础部分，与祥龙公司施工的范围不同。3.万牧源公司认为祥龙公司施工的钢结构工程不能满足结构体系的要求，但在一审未申请对工程质量鉴定，无法证明案涉工程存在质量问题，且万牧源公司实际使用了案涉工程的主体部分，其为了达到不支付工程款的目的，以工程质量有问题进行抗辩，理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。申源公司述称，万牧源公司支付320000元工程款正确，申源公司将其中的200000元支付给了恒瑞公司，另120000元支付给了祥龙公司。地。地上的钢结构工程是由祥龙公司完成润公司仅施工了地下工程。因万牧源公司未支付剩余的钢结构工程款，而申源公司又不是实际施工人，应由万牧源公司支付工程款。祥龙公司向一审法院起诉请求：1.判令申源公司、万牧源公司共同给付工程款暂定393898.04元（工程款最终以工程造价鉴定为准）。2.判令由申源公司、万牧源公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月19日，祥龙公司与申源公司签订智能温室制作安装施工合同，约定由祥龙公司施工坐落于宿州市夹沟镇镇头村的“青黎设施农业建设项目”，温室单栋面积约为3456平方米，共计工程造价为1070000元；付款方式为：1、钢材到场付120000元：2、钢结构安装完毕付350000元；3、玻璃及阳光板安装完毕付300000元：4、全部竣工后付250000元；5、余下50000元作为质保金，一年后付清。一审法院认为,对于祥龙公司与申源公司签订的合同是否无效的问题，因该合同在2016年3月19日签订，2016年7月8日祥龙公司取得建筑资质，祥龙公司与申源公司签订的智能温室制作安装施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。对于万牧源公司辩称的涉案工程质量问题，万牧源公司在没有通知祥龙公司的情况下，擅自拆除了部分涉案工程，造成了质量无法鉴定。同时申源公司、万牧源公司在另一起案件中均不提出工程质量鉴定申请，万牧源公司应对此辩解意见提供相应的证据证明。对于万牧源公司支付多少工程款，结合双方庭审的记录和申源公司法定代表人刘娇娇的账户明细，可看出万牧源公司已经支付了申源公司320000元工程款。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、申源公司于判决生效后十日内给付祥龙公司工程款393898.04元及利息（以393898.04元为基数，自2016年9月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付完毕之日止）；万牧源公司在未付工程款193898.04元及利息的范围内承担对祥龙公司偿还责任（利息计算方式同上）；二、驳回祥龙公司其他的诉讼请求。案件受理费7640元，由申源公司、万牧源公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。申源公司提供了二份银行转款记录，以证明其将收取万牧源公司的320000元工程款分别支付给了祥龙公司及恒瑞公司。万牧源公司质证意见为：该组证据与其无关；祥龙公司质证意见为：对证据的真实性无异议。本院对该证据认证意见为：该组证据能证明申源公司将收取万牧源公司的320000元工程款分别支付给了祥龙公司及恒瑞公司。除一审查明的基本事实外。另查明：申源公司与万牧源公司签订智能温室制作安装施工合同后，将该工程分包给恒瑞公司施工，后恒瑞公司因故退场。申源公司又与祥龙公司签订案涉合同，祥龙公司进行了施工，施工过程中，万牧源公司与申源公司因故产生纠纷，万牧源公司拆除了祥龙公司施工的部分工程。因对祥龙公司施工的工程价款问题产生争议，根据祥龙公司的申请，一审法院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对案涉工程价款进行鉴定，2018年4月22日，该公司作出苏彭司鉴（2018）第006号鉴定意见，该工程鉴定金额为513898.04元。再查明：申源公司将收取万牧源公司的320000元工程款分别支付给了祥龙公司及恒瑞公司。本院认为，法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。申源公司在承包万牧源公司的智能温室工程后，其并未实际施工而又转包给祥龙公司施工，双方所签智能温室制作安装施工合同应为无效，一审认定该合同有效错误，本院予以纠正。因祥龙公司提供的证据证明其实际施工了案涉部分工程，也与另案生效的判决认定的“刘娇娇找案外人王祥（祥龙公司的法定代表人），以1070000元价款转包。2016年3月2日，王祥进入案涉工地按照恒瑞公司的温室设计方案及报价施工”事实相符，故，万牧源公司上诉称祥龙公司并非案涉工程的实际施工人，与事实不符，本院不予采信。虽万牧源公司称案涉工程在施工过程中，存在不符合约定的施工工序和质量要求，其本可通知申源公司或祥龙公司给予重做或整改，但其在未依法解决该纠纷前，擅自拆除祥龙公司施工的部分钢结构工程，致该工程是否存在质量问题无法判断，其上诉称案涉工程存在质量问题，依据不足，且万牧源公司也未申请工程质量鉴定，一审未予支持其该抗辩意见并无不当，其二审也没有提供有效证据佐证，本院亦不予支持。因当事人对祥龙公司施工的工程价款存在争议，一审法院委托了相关鉴定机构对该工程价款进行鉴定，经鉴定案涉工程造价为513898.04元，扣除申源公司已付的120000元后，一审判决申源公司继续支付祥龙公司393898.04元及利息正确。虽万牧源公司称该部分费用包括恒瑞公司施工的工程，但没有提供证据反证，现鉴定机构出具的工程造价鉴定也显示不出包括恒瑞公司施工的工程项目，其该上诉理由依据不足，本院不予支持。鉴于万牧源公司仅给付申源公司部分工程款，祥龙公司请求其在欠付工程款范围内承担责任，不违反法律规定。万牧源公司称申源公司与其之间的纠纷已经另案处理，申源公司要求万牧源公司承担责任的理由未得到支持，万牧源公司不应承担责任。审理认为，因案涉工程是祥龙公司施工，至于申源公司与万牧源公司间是否存在纠纷，不影响祥龙公司向其主张权利，万牧源公司以此为由不愿承担欠付责任，没有法律依据，本院不予支持；但一审判决万牧源公司对欠款利息承担偿还责任不当，本院予以变更。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，致判决结果出现瑕疵，本院予以变更。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初8691号民事判决第二项，即“驳回宿州市祥龙钢结构有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初8691号民事判决第一项“宿州市申源装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付宿州市祥龙钢结构有限公司工程款393898.04元及利息（以393898.04元为基数，自2016年9月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付完毕之日止）；宿州市万牧源生态农业发展有限公司在未付工程款193898.04元及利息的范围内承担对祥龙公司偿还责任（利息计算方式同上）”为“宿州市申源装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付宿州市祥龙钢结构有限公司工程款393898.04元及利息（以393898.04元为基数，自2016年9月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付完毕之日止）；宿州市万牧源生态农业发展有限公司在未付工程款193898.04元范围内承担对宿州市祥龙钢结构有限公司偿还责任”；三、驳回宿州市祥龙钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7640元，由宿州市申源装饰工程有限公司负担；二审案件受理费4178元，由宿州市万牧源生态农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 伟审判员 吴昊彧审判员 赵 路二〇一八年十二月二十七日法官助理王珊珊书记员张猛附：本案适用的法律规定1、《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。