广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤53民终63号上诉人（原审原告）：陈建彬，男，1992年出生，汉族，住罗定市。委托诉讼代理人：郑建丰，广东润鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈清华，广东润鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东新鸿源房地产开发有限公司，住所地：罗定市。法定代表人：杜新许，该公司经理。委托诉讼代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁劲锋，广东恒晟律师事务所律师。上诉人陈建彬因与被上诉人广东新鸿源房地产开发有限公司（以下简称“新鸿源公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2017）粤5381民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈建彬上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在合同双方关于违约责任的约定严重不对等及被上诉人违约事实清楚的情况下，机械适用法律，所作判决严重偏离法律的公正性，依法应予撤销并改判。一、涉案合同约定双方的权利义务、违约责任严重不对等，有违合同的公平原则，属于显失公平的合同条款。（一）双方签订的合同中关于违约金的约定严重不对等。双方签订的《广东省商品房买卖合同》第七条对买受人逾期付款的违约责任与第十五条关于产权登记的约定中对买受人逾期付款与出卖人逾期办证的违约责任的约定严重不对等。（二）对于出卖人逾期办证的违约金约定明显偏低，依法可予调整增加。1.根据《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条、《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条、第三十九条的规定，上诉人的请求符合法律规定，一审法院未正确适用法律，导致判决结果对上诉人明显不公。2.一审法院机械适用法律，导致上诉人的利益继续遭受侵害、持续时间长久、损害持续扩大，违约方即被上诉人承担的违约责任将恒定为一审判决的几百元。涉案合同中约定的违约金在法律功能上具有补偿和处罚功能，即通过惩罚违约行为达到维护交易关系、提高履约率、预防违约的作用。涉案合同关于逾期办证违约金的约定未能体现违约责任所应具有的补偿性和惩罚性，变相鼓励了不诚信的行为，也对守约方明显不公。一审法院在缺乏实际损失作为参考的情况下，只注重能否计算确定数额的违约金而忽视守约方的利益持续不断遭受损害的事实，与立法目的和公平的法律基本原则相悖。涉案合同关于买卖双方违反各自主要义务而应承担的违约责任明显不对等，按约定的违约金计算方法，出卖人逾期办证产生的违约金数额远低于买受人逾期付款产生的违约金数额，且出卖人的违约金数额以已付房款的0.1%为限，与逾期时间长短无关，涉案合同中违约条款的内容既不符合法律关于公平原则的基本要求，亦不利于督促出卖人积极、及时履行其办证义务，不利于买受人实现其对涉案房产享有完整的物权。截止一审判决作出时，被上诉人仍未按约定履行其办证义务。依照《物权法》第六条、第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭经依法登记后才发生效力。上诉人作为买受人，系涉案房产的所有权人，本应对其所购买的房产享有占有、使用、收益、处分等权利，但因出卖人长期未办理登记手续，致使买受人户籍迁入、入学择校、房产出售、出租、转换、赠与、继承及抵押融资等受到严重不利影响，行使房产的上述完整物权受限，且由于房产仍登记在出卖人名下，存在被出卖人的债权人查封拍卖、强制执行的巨大风险，虽无法明确具体金额，但由此所导致的直接或间接不利影响客观存在，属于损失数额难以确定的情形。因此，在涉案合同关于逾期办证违约责任条款有失公允且出卖人单方违约的情况下，买受人作为守约方以约定金额过低为由请求对逾期办证违约金的计付方式予以调整，于法有据。二、合同约定买受方的违约责任属格式条款，属无效约定。包括上诉人在内的数百户买受人签订的《广东省商品房买卖合同》为开发商提供的打印件，合同第十五条“关于产权登记的约定”是未与买受人协商的格式条款，该条款无论从形式上还是从实质内容看，均是减免出卖人违约责任、有利于出卖人、损害买受人利益的格式条款，应属无效。对买受人关于该条款属于格式条款的主张，一审法院在有初步事实证明的情况下，未经进一步核实而对该格式条款不予认定，其错误定性明显与客观事实不符。三、一审判决的违约金计付标准及办证期限明显错误，有违公正。（一）一审法院认定出卖人违约，却判令出卖人90日内办理权属证书是放任出卖人继续损害买受人利益，有违法律的公正性。出卖人应依法在合同约定的办证期限内为买受人办妥产权证书，一审法院在出卖人已严重违约的情况下，视买受人要求出卖人立即为买受人办理产权证书的诉请不顾，继续给予出卖人90日的期限，放任出卖人继续侵害买受人的利益，致使买受人的损害进一步扩大。（二）现有的法院生效判决案例，均支持按买受人主张的违约金计算标准计算逾期办证违约金。广东省云浮市中级人民法院（2015）云中法民二终字第215号《民事判决书》中，该案虽然合同约定了出卖人逾期办证只承担房款0.1%的违约金，但法院最终判决按逾期贷款利率计付逾期办证违约金。广东省高级人民法院在（2016）粤民申7744-7762号关于房产逾期办证的《民事裁定书》中亦对约定逾期办证违约金过低的调整予以确认。四、本系列房产纠纷案件由于涉及的买受人众多，为便于进一步查清案件事实、推进案件的顺利审理、保障审理的公平公正及客观性，一审法院适用简易程序审理属审理程序不当，应予纠正。综上所述，出卖人存在严重违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第九条、《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规的行为，向上诉人交付未经验收备案的不合格房产，又在交付房产后拒不为上诉人办理涉案房产的权属证书，侵害上诉人的合法利益，被上诉人的违法违约行为事实清楚，应予赔偿。一审判决认定被上诉人违约事实正确，但适用法律错误，所作判决不公平不公正，严重损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人新鸿源公司辩称：一、《商品房买卖合同》不存在显失公平的情形。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”上诉人是完全民事行为能力人，其与被上诉人是平等的民事主体，且上诉人未能提供任何证据证明双方签订《商品房买卖合同》时存在“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”的情形，其应承担举证不能的法律后果，其主张的显失公平不成立。此外，《民通意见》第七十三条规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”根据上述规定，即使法院认为存在显失公平的情形，上诉人享有的撤销权早已超过法律规定的除斥期间。同时，上诉人未就其认为显失公平的条款提起撤销或变更之诉，根据不告不理原则，《商品房买卖合同》是否显失公平不属于本案的审理范围。二、上诉人请求调整逾期办理产权证书违约金的依据不足，请求二审法院驳回其上诉请求。根据上诉人引用的有关调整违约金的规定，法院对违约金进行调整必须满足两个条件，一是因违约行为造成了实际损失，二才是损失数额无法确定。上诉人未提供任何证据证明其因被上诉人逾期办理产权证书所造成的实际损失，其主张的户籍迁入、入学选择、房产出售、出租、转换、赠与、继承及抵押融资等损失，均非实际产生的损失。若上诉人想象的损失成立，目前罗定市的楼价已上涨至每平方米6000多元，被上诉人提前给上诉人办理产权证书，上诉人可能以更低的价格转让，造成的损失更大，从而正是上诉人诉称的违约行为给其带来收益。《中华人民共和国合同法》及最高人民法院、广东省高级人民法院的司法解释或指导意见均强调违约金调整以实际损失的存在为前提和计算基础。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，被侵权人主张损害赔偿的，应就权利受到损害（侵权行为）、产生的损失及因果关系承担举证责任。可见，我国民事法律规范对于权利受损及因权利受损而受到的损失是区分开的，不能混为一谈，换言之，权利受到损害并不意味着存在实际损失，权利人应就前述两方面分别承担举证责任。三、关于格式条款的问题。首先，《商品房买卖合同》是广东省建设厅、广东省工商行政管理局制定的合同，不是开发商制定的，不属于格式合同。关于违约金条款的约定，文本中是可由双方当事人自主约定违约金比例的，故也不属于格式条款。其次，《商品房买卖合同》第十五条的约定中，被上诉人的主要义务是办理相关产权登记手续而非支付违约金，而该条款并不包含免除被上诉人前述义务的内容。因此，即使法院认定合同第十五条属于格式条款，也不属于无效的情形。四、已有生效判决明确请求调整违约金的一方应就实际损失承担举证责任。云浮市中级人民法院于2017年11月8日作出的（2017）粤53民终144号《民事判决书》中，确认请求调整违约金的一方应就实际损失承担举证责任。五、上诉人的上诉状中含有侵害被上诉人名誉权的内容，请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法庭纪律的规定作出处理。同时，被上诉人保留追究上诉人侵权责任的权利。综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，恳请二审法院依法作出判决，维护被上诉人的合法权益。陈建彬向一审法院起诉请求：1.判令新鸿源公司立即为陈建彬办理罗定市人民中路XXX、XＸ××号商业中心（X区）XX座XX层Ｘ××号的房地产权属证书；2.判令新鸿源公司从2016年9月18日起至陈建彬取得上述房地产权属证书之日止，以526266元为本金，按照中国人民银行规定的逾期贷款利率计付逾期办证违约金给陈建彬（暂从2016年9月18日计至2017年8月31日合计为人民币30018元）；3.本案的全部诉讼费（受理费、保全费、公告费）由新鸿源公司承担。一审法院认定事实：新鸿源公司是位于罗定市人民中路XXX、XＸ××号罗定市商业中心（南区）的房地产开发商。2013年6月17日，陈建彬作为买受人与新鸿源公司作为出卖人，双方签订了《广东省商品房买卖合同》。该合同第三条约定买受人购买的商品房为预售商品房，为罗定市商业中心（南区）XX座XX层Ｘ××号，用途为住宅。第四条约定了该商品房按套出售，按套内建筑面积计价，总金额为526266元。第六条约定买受人于2013年6月17日前交付首期款人民币158266元，贷款368000元，签订合同即日起7天内，买受人必须到出卖人指定银行办理银行按揭贷款手续。第八条约定出卖人应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付给买受人使用。第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方按下列第2项处理：……2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。合同签订后，陈建彬按约定向新鸿源公司付清了全部购房款。2015年7月1日，陈建彬到新鸿源公司处签了《房屋交接书》，双方确认，自2014年9月27日起，涉案商品房由新鸿源公司交付陈建彬使用。2014年5月25日，罗定市商业中心（南区）A1A2座、南北区地下室连通通道工程取得了《建筑工程竣工验收报告》，但截至庭审结束时止仍未进行竣工验收备案。新鸿源公司称由于部分业主阻挠人防工程施工，导致人防工程至2017年4月10日才通过验收，继而导致新鸿源公司未能在约定的期限内办理产权证明。同时，新鸿源公司确认其尚未提交资料报产权登记机关备案。2015年12月29日，涉案商品房已完税。2016年6月25日，陈建彬向新鸿源公司交付了办证费用3000元。另查明：2017年9月18日，陈建彬向一审法院提出财产保全的申请，要求对新鸿源公司所有的位于罗定市人民中路XXX、XＸ××号罗定市商业中心（南区）XX-XXXX的房产在人民币30018元价值范围内进行保全，并由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司作担保。一审法院于2017年9月21日作出（2017）粤5381民初2215号民事裁定，对上述房产在人民币30018元价值范围内进行查封。2017年10月11日，新鸿源公司向一审法院提供其位于罗定市人民中路XXX、XＸ××号罗定市商业中心（X区）首层Ｘ××号商铺作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物，一审法院于当天作出（2017）粤5381民初2215号之一民事裁定，对上述商铺在人民币30018元价值范围内进行查封，并解除对罗定市人民中路XXX、XＸ××号罗定市商业中心（X区）XX-XXXX的房产的查封。一审法院认为：本案是商品房销售合同纠纷。陈建彬与新鸿源公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容并没有违反法律法规的禁止性规定，双方由此设立的商品房买卖合同关系依法成立，合法有效，一审法院予以确认，双方均应按合同约定履行各自相应的义务。本案的争议焦点为：一、新鸿源公司是否存在逾期办理涉案商品房的权属登记证书的违约行为？二、陈建彬请求增加调整逾期办证违约金的理据是否充分？针对上述焦点，一审法院评析如下：一、关于新鸿源公司是否存在逾期办理涉案商品房的权属登记手续的违约行为的问题。根据陈建彬、新鸿源公司双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。本案中，新鸿源公司于2014年9月27日将涉案商品房交付给陈建彬使用，那么，新鸿源公司最迟于2016年9月16日就应将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。虽然陈建彬于2016年6月25日才向新鸿源公司交付代办证费用，但这并不影响新鸿源公司履行自己的合同义务，在办证过程中，如需缴交相关费用，在陈建彬未向新鸿源公司预交的情况下，新鸿源公司可随时通知陈建彬缴交。但新鸿源公司在庭审确认，涉案商品房仍未进行竣工验收备案，其仍未将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。因此，新鸿源公司违反了合同的约定，存在逾期办理涉案商品房的权属登记证书的违约行为。至于新鸿源公司提出的由于部分业主阻挠人防工程施工，导致人防工程至2017年4月10日才通过验收，继而导致新鸿源公司未能在约定的期限内办理产权证明的抗辩意见，一审法院认为，这并非是新鸿源公司逾期将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的正当理由，且本案现有证据不能证明陈建彬参与了阻挠，故对新鸿源公司该抗辩意见，一审法院不予采纳。新鸿源公司仍应有义务将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并协助陈建彬办理涉案商品房的权属证书。二、关于陈建彬请求增加调整逾期办证违约金的理据是否充分的问题。陈建彬、新鸿源公司双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，新鸿源公司应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由新鸿源公司提供的资料报产权登记机关备案。如因新鸿源公司的责任，陈建彬不能在规定期限内取得房地产权属证书的，新鸿源公司按已付房价款的0.1%向陈建彬支付违约金。现陈建彬虽然认为约定的违约金过低，要求调整增加，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“……当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”的规定，只有违约方的违约行为造成了对方的损失，且约定的违约金低于造成的损失，对方才能请求增加。现陈建彬请求增加调整违约金，那么，陈建彬首先要举证证明新鸿源公司逾期提交需由新鸿源公司提供的资料报产权登记机关备案这一违约行为造成了其损失、有何损失；其次，陈建彬要举证证明双方签订的合同约定的违约金低于新鸿源公司违约造成的陈建彬的损失，才能要求增加调整违约金。但现陈建彬均未能提供证据证实，因此，其要求增加调整违约金，理据不足，一审法院不予支持。新鸿源公司应向陈建彬支付逾期办证违约金526.27元（526266元×0.1%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、由广东新鸿源房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起九十日内协助陈建彬办理罗定市人民中路XXX、XＸ××号罗定市商业中心（X区）XX座XX层Ｘ××号的房屋权属证书。二、由广东新鸿源房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付逾期办证违约金526.27元给陈建彬。三、驳回陈建彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元、保全费320元，共595元（陈建彬已预交），由陈建彬负担585元，广东新鸿源房地产开发有限公司负担10元。二审中，双方当事人均无向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：1.双方合同违约责任的约定是否有效；2.涉案房屋的逾期办证违约金计算标准应否予以调整；3.一审判决被上诉人协助办理涉案房屋产权证书的时限是否过长，应否调整。关于双方合同违约责任的约定是否有效的问题。上诉人认为双方当事人签订的《合同》中对买受人逾期付款违约责任与出卖人逾期办证违约责任的约定不对等,且属于格式条款，有关逾期办证违约责任的条款应属无效约定，对逾期办证违约金的计算应按法定标准确定。本院认为，双方签订的《合同》第七条约定，买受人如未按合同时间付款，逾期不超过60日，买受人按日向出卖人支付逾期应付款0.2‰的违约金；逾期超过60日后，买受人继续履行合同的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款0.5‰的违约金。第十五条约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。上述条款是合同双方当事人分别对买受人逾期交付房款和出卖人逾期办证的违约责任约定，是买卖双方对不同事项作出的约定。另外，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案涉案合同为商品房买卖合同，上诉人的主要权利义务是交付房价款后取得房屋，被上诉人的主要权利义务是收取房价款后向上诉人交付房屋，并依据上诉人的委托为上诉人办理权属证书。现双方对违约责任的约定并未免除被上诉人的上述义务，亦未排除上诉人的上述权利或加重上诉人的义务，且双方合同亦不具有法定无效的情形，因此，双方合同中对违约责任作出的约定不属于无效条款。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定各自享有权利和履行义务。合同双方在合同履行过程中若出现相应的违约行为应根据上述约定承担违约责任。上诉人的上述主张，理据不足，本院不予采纳。关于涉案房屋的逾期办证违约金计算标准应否予以调整的问题。上诉人认为，双方签订的《商品房买卖合同》中对出卖人逾期办证的违约金约定明显偏低，应根据相关法律规定予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”，根据上述法律及司法解释的规定，上诉人对合同约定的违约金过低或已实际造成了损失的情形应提供证据予以证明，上诉人诉称因被上诉人未为上诉人办理涉案房产的权属登记手续，致使买受人户籍迁入、入学择校、房产出售、出租、转换、赠与、继承及抵押融资等受到严重不利影响，且存在涉案房产被查封拍卖、强制执行的巨大风险，但上诉人并未提供任何证据证实上述情形已发生或实际造成的损失情况，因此，上诉人的上述主张不符合上述法律、司法解释规定的可予以调整或适用的情形，本院不予采纳。一审判决判令被上诉人在双方合同约定的违约责任范围内承担违约责任并无不当，本院予以维持。关于一审判决被上诉人协助办理涉案房屋产权证书的时限是否过长，应否调整的问题。上诉人认为，一审判决判令被上诉人90日内协助上诉人办理涉案房屋的权属证书期限过长，放任被上诉人继续损害上诉人的利益，应予以调整。根据双方签订的合同性质、办证情况和一般习惯,一审判决判令被上诉人90日内协助上诉人办理涉案房屋的权属证书并无不妥，上诉人的该上诉理由理据不足，本院不予采纳。综上所述，陈建彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由陈建彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  陈 阳代理审判员  尹 蕾二〇一八年四月十八日书 记 员  何卓璇