江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣04民终2311号上诉人(原审原告、反诉被告)：江西省艺农温室工程有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道******，统一社会信用代码：91360403MA367TX80L。法定代表人：张晨，该公司经理。委托诉讼代理人：熊军，江西际民律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西蓝月谷度假休闲农业发展有限公司，住所地，住所地：江西省瑞昌市黄金乡前程村会信用代码：913604813997034285。法定代表人：何祥志，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷兴昌，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：杨建辉，福建明鼎律师事务所律师。上诉人江西省艺农温室工程有限公司（以下简称艺农公司）因与上诉人江西蓝月谷度假休闲农业发展有限公司（以下简称蓝月谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2018）赣0481民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艺农公司法定代表人张晨及委托诉讼代理人熊军、上诉人蓝月谷公司的委托诉讼代理人殷兴昌、杨建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺农公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判蓝月谷公司支付上诉人工程款人民币1301759元；二、二审受理费由蓝月谷公司承担。事实与理由：一、原审法院未认定上诉人要求蓝月谷公司支付工程款错误。1、上诉人依据双方签订的《合同》要求蓝月谷公司支付工程款，于法有据。2、温室大棚坍塌非因上诉人的过错所致，其后果不应由上诉人承担。二、上诉人自愿放弃部分工程款。因雪灾致上诉人建造的温室大棚坍塌，给双方都造成损失，上诉人为化解对立情绪，只要求蓝月谷公司支付上诉人垫付的材料款，其余部分都自愿放弃。蓝月谷公司辩称，一、该合同系建设工程施工合同，是以完成标的物移交作为工程完工并交付的前提条件，尽管艺农公司进行了一定工程量的施工，但并没有任何合同约定的已经建好的大棚交付给答辩人。二、艺农公司履行合同不符合双方合同约定，所建设的工程不能达到合同约定的质量标准，不能交付合同约定的标的物。据此，艺农公司要求答辩人支付工程的对应价款，没有任何依据。蓝月谷公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审反诉请求；二、本案受理费由艺农公司承担。事实与理由：一、一审判决故意隐瞒重要证据。上诉人为今后处理纠纷有事实依据，委托九江市公证处进行证据保全，并在一审中提交公证文书及实摄光盘，但一审故意隐瞒该重要证据。因诉讼时大棚全部工程已予拆除，再予司法鉴定已无工程实物，且有公证文书，故上诉人认为对大棚的质量问题鉴定无实际意义。二、艺农公司未按合同条款施工，构成根本违约。艺农公司在施工中偷工减料，擅自更改结构钢管大小及跨度，造成大棚质量不合格并直接导致大棚被雪压垮的后果。艺农公司的行为违反双方根本约定，应当承担全部违约责任。三、工程未移交，风险责任应由艺农公司承担。艺农公司完成工程后，双方经认可大棚面积，尚未验收交付，大棚即全部被雪压垮。即使是合格工程，在没有移交之前，风险责任也是由施工方承担。四、垮塌大棚的清除费用应由艺农公司承担。温室大棚垮塌后，由于艺农公司拒绝修复大棚，上诉人为减少种植损失，只得另请他人将垮塌大棚清除，上诉人已提供充分证据证实，共计支付217302元，一审不支持上诉人的该项反诉请求错误。艺农公司辩称，一、一审法院对证据的审查认定符合本案事实，未隐瞒相应证据；二、答辩人已经按照合同约定履行合同，蓝月谷公司在合同履行过程中没有按合同约定支付相应价款，存在违约行为；三、大棚的垮塌并非答辩人所造成，一审中蓝月谷公司也未提交证据证明答辩人施工的大棚存在任何质量问题，在被大雪压垮以后，蓝月谷公司单方面对坍塌的大棚进行了清除，并且将答辩人施工所用材料全部用于了其重新建设大棚，蓝月谷公司的反诉请求款项与其所利用的答辩人施工中的材料款项数额相差巨大，即使大棚施工合同予以终止，双方互付返还义务，那么蓝月谷公司也应当将答辩人用于工地的材料予以返还。综上所述，一审对蓝月谷公司的反诉请求不予支持符合法律规定，应当予以维持。艺农公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2475674元；2、本案诉讼费用由被告承担。蓝月谷公司向一审法院反诉请求：1、终止双方于2017年10月14日签订的《合同》；2、反诉被告应返还已领取的工程款440000元并承担清理垮塌大棚清理费用217032元；3、本案反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年10月14日，原、被告签订《合同》，约定由原告包工包料承建被告百香果基地温室大棚，总施工面积为65亩即40000平方米，不含税总价2120000元，并对付款方式、材料标准、棚区规划、双方义务、设计变更等进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行施工。在施工期间，被告向原告支付了工程款390000元。2018年1月24日，原、被告双方对原告施工的温室大棚面积进行确认，经测量，棚区占地面积为54258平方米，双方代表在《温室大棚面积确认单》上签字，原告法定代表人张晨在该确认单上注明2018年2月3日之前要验收完毕。然而，在温室大棚尚未验收交付给被告时，案涉温室大棚发生了垮塌，致使原告无法向被告交付温室大棚。2018年2月2日，因原告拖欠工人工资，被告为此垫付工人工资50000元。2018年4月15日，被告向原告发出《要求对垮塌大棚进行清理修复的通知》，被告要求原告于4月20日之前组织人员修复已垮塌的大棚，否则将安排人员对垮塌大棚进行清理。原告收到通知后于同年4月17日作出回复函，原告陈述其在外借债一百多万，公司已面临倒闭之险，遂要求被告按合同支付工程款，针对修棚一事，被告能按去年签订的合同付款，原告定想尽一切办法整修好大棚。此后，原、被告未能就修复大棚事宜达成一致意见。现原告为维护其自身合法权益，故诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告承建被告百香果基地温室大棚，与被告签订了《合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同约定，原告负有向被告交付经验收合格的温室大棚的义务。但是在履行合同过程中，原告承建的温室大棚在尚未经过验收的情况下即发生了垮塌，致使原告无法向被告交付工作成果。嗣后，原、被告又未就案涉温室大棚工程价款进行结算，在此情况下，原告要求被告支付工程款2475674元，于法无据，一审法院不予支持。被告要求终止双方于2017年10月4日签订的《合同》，因被告于2018年4月15日向原告发出的通知实际上表明了要求终止合同的意思，原告收到后一直都未继续履行合同，案涉合同已处于终止状态，故一审法院不予支持。被告认为案涉大棚垮塌是由于案涉温室大棚工程质量不合格，工程未验收交付，遂要求原告返还已支付工程款440000元，一审法院认为被告未能提供充足的证据证实案涉温室大棚工程质量不合格，且在本案审理过程中其明确表示不申请对工程质量进行司法鉴定，因此一审法院对被告的该项请求不予支持。另外，被告要求原告支付拆除温室大棚产生的清理费用217302元，因拆除温室大棚系被告单方行为，费用的确定未经过原告确认，且被告提交的证据尚不足以证实其已实际支付了清理费用217302元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告江西省艺农温室工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）江西蓝月谷度假休闲农业发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费26605元，由原告江西省艺农温室工程有限公司负担。反诉案件受理费10370元，减半收取5185元，由被告（反诉原告）江西蓝月谷度假休闲农业发展有限公司负担。二审中，上诉人艺农公司提交视听资料一份，用以证明合同履行过程中，蓝月谷公司未依约支付工程款。蓝月谷公司经质证认为，该公司未按合同约定的时间付款是事实，但付款进度与本案争议焦点即艺农公司未向该公司交付合同标的物没有关联性。本院查明，蓝月谷公司于2018年3月14日申请江西省九江市赣北公证处对涉案的温室大棚坍塌情况和数量等进行保全证据公证，该公证书显示：经查看，现场共计135个温室大棚基本施工完成，存在不同程度坍塌情况，公证处选取其中9个大棚的测量结果为部分棚顶拱管直径、立柱镀锌管直径以及棚区跨度，与《合同》约定存在部分差异。本院查明的其他相关事实与一审查明事实基本一致，应予确认。本院认为，艺农公司于二审中当庭申请变更上诉请求第一项，即要求蓝月谷公司支付上诉人工程款人民币2475674元。蓝月谷公司对艺农公司要求增加部分金额的上诉请求不同意一并审理，且艺农公司在其上诉状中对原诉请中该部分金额明确表示放弃，故对艺农公司当庭变更上诉请求，本院不予准许。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、温室大棚交付前坍塌的风险负担问题。2、双方当事人主张的损失能否成立。对上述争议焦点，本院分别作出如下分析论述：关于焦点一。建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，合同履行的过程，是承包人按照发包人的要求将劳动和建筑材料物化于建筑物的过程，承包人交付工作成果，发包人给付报酬。对于风险负担问题，建设工程合同和承揽合同并无明确规定。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”该法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”基于此，以是否交付作为建设工程施工合同标的物风险移转的时间节点，符合上述法律规定，即工程交付之前发生毁损、灭失的风险由承包人承担，交付之后由发包人承担。本案中，温室大棚于交付前发生毁损的风险，应由工程承包方艺农公司承担。关于焦点二。蓝月谷公司一审提交的公证书，能够证明艺农公司履行合同义务不符合约定，但不具有证实工程存在质量问题的证明效力。公证书反映艺农公司承建的温室大棚存在不同程度坍塌毁损，而非全部灭失，故可以通过维修方式予以修复，承包人应为此承担工程维修责任。蓝月谷公司去函要求艺农公司维修遭到拒绝，艺农公司违约后，蓝月谷公司应当采取措施止损。在双方未解除合同的情形下，蓝月谷公司擅自采取拆除大棚方式致使损失扩大，并导致艺农公司对受损大棚的尚存价值无法清点核算，客观上已造成艺农公司利益受损。有鉴于此，艺农公司提出的要求蓝月谷公司支付工程材料款1301759元的上诉请求，缺乏事实基础和法律根据，本院不予支持。蓝月谷公司提出由艺农公司承担大棚拆除费用217302元的上诉请求，系就扩大损失要求赔偿，本院不予支持。蓝月谷公司提出的要求艺农公司返还工程款44万元，本院亦不支持。综上所述，艺农公司、蓝月谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26885元，由上诉人江西省艺农温室工程有限公司负担16515元，上诉人江西蓝月谷度假休闲农业发展有限公司负担10370元。本判决为终审判决。审判长  陈江颖审判员  熊 涛审判员  周 炜二〇一八年十二月二十七日书记员  陈嘉旻