四川省美姑县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川3436刑初66号 公诉机关美姑县人民检察院。 被告人阿戈罗平，男,1965年9月2日出生，四川省美姑县人,彝族，专科文化,美姑县水务局工作人员,住美姑县。因涉嫌非法经营罪于2018年4月18日被美姑县公安局刑事拘留，2018年4月24日被美姑县公安局取保候审。 辩护人张映濬，四川能言律师事务所律师。 辩护人代盛兰，四川能言律师事务所律师。 美姑县人民检察院以美检诉刑诉（2018）66号起诉书指控被告人阿戈罗平犯非法经营罪，于2018年8月13日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年8月23日公开开庭审理了本案。美姑县人民检察院指派检察员邱万林、书记员徐玉琼出庭支持公诉，被告人阿戈罗平及辩护人张映濬、代盛兰到庭参加诉讼。在审理过程中，美姑县人民检察院提出延期审理建议，本院准许后在法定期间内恢复了法庭审理。现已审理终结。 美姑县人民检察院指控，2017年9月份，被告人阿戈罗平在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及营业执照的情况下，购买了储油罐、加油机等储油抽油设备，放置于美姑县拉木阿觉乡乡道旁。2017年10月至2018年4月份，阿戈罗平以批发价每吨6,000元左右的价格向重庆觐默实业有限公司购买柴油32吨，价值约19万元，后以零售的形式销售给武晓凡等人用于工程机械及货车用油，从中非法获利4万余元。2018年4月18日美姑县公安局美姑河梯级电站派出所在美姑县拉木阿觉乡乡道附近阿戈罗平储油地查获柴油4,200升，价值3万元。经凉山州公安局物证鉴定所进行鉴定，所送的检材1号：编号“理化2018-024-1”检材中检出十六烷、十七烷、十八烷、二十一烷、二十二烷、二十三烷、二十六烷、1-二十六烯及二十八烷；所送的检材2号：编号“理化2018-024-2”检材中检出十六烷、十七烷、十八烷、二十一烷、二十二烷、二十三烷、二十六烷、1-二十六烯及二十八烷。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了受案登记表、到案经过、现场勘验检查笔录、现场指认照片、鉴定意见书、证人证言、被告人供述与辩解等证据。 公诉机关认为被告人阿戈罗平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成非法经营罪，诉请本院依法判处。 被告人阿戈罗平当庭辩称购买了19万元的柴油是事实，但是获利没有4万元。尔其乡是美姑县水务局对口扶贫乡镇，用于精准扶贫修建工地的油不够用，他只是帮忙，没有想过要非法经营。 被告人阿戈罗平的辩护人认为被告人阿戈罗平的行为不构成犯罪，理由如下： 1、被告人阿戈罗平无非法经营的主观故意，其购买柴油的目的是自用油，主要用于自己砖厂的机械设备，分给甲拉村用的柴油是为了支持精准扶贫整体搬迁安置的工程，经向重庆觐默实业有限公司请示同意后，在该项目部旁边设了加油设备，适当收取了柴油的成本费，其主观目的是为了支持精准扶贫项目，并非专门经营柴油； 2、被告人无向外销售柴油的行为，并未向之外的车辆销售柴油，偶有本地人路过加油也是个别例外； 3、本案的证据《中国石油天然气股份有限公司成品油配送单》与本案无关联性，本案的证据《美姑县拉马油库销售记录表》登记的内容不准确，形式不合法，不能证明本案的销售量和销售金额； 4、被告人分用柴油的行为触犯的是《成品油市场管理办法》，属于商务部的规章不是行政法规更不是法律，被告人分用柴油的行为也没有触犯国务院的《危险化学品安全管理条例》，国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中没有柴油； 5、被告人无破坏市场经济的任何结果，本案中被告人虽然将自用柴油分给精准扶贫项目用，没有任何证据证明被告人的行为破坏了市场经济。 经审理查明，2017年10月，美姑县尔其乡甲拉村异地移民搬迁住房建设项目负责人武某称因柴油紧缺严重影响安全住房建设进度，找到甲拉村书记俄木某某想办法，俄木某某便找到曾担任尔其乡尔其村第一书记的被告人阿戈罗平，阿戈罗平在未取得成品油经营许可的情况下，在甲拉村异地移民安全住房建设项目部隔壁修建了一个临时加油点，并购买了储油罐和加油机，还聘请了的日某某负责加油。2017年10月至2018年4月，阿戈罗平先后从重庆觐默实业有限公司购买了32吨柴油用于销售，金额约19万元，非法获利2万余元。 2018年4月18日美姑县公安局美姑河梯级电站派出所在美姑县拉木阿觉乡乡道附近阿戈罗平储油地查获柴油4,200升。经凉山州公安局物证鉴定所进行鉴定，从储油罐中提取的编号为“理化2018-024-1”检材中，检出十六烷、十七烷、十八烷、二十一烷、二十二烷、二十三烷、二十六烷、1-二十六烯及二十八烷；所送的检材2号：编号“理化2018-024-2”检材中检出十六烷、十七烷、十八烷、二十一烷、二十二烷、二十三烷、二十六烷、1-二十六烯及二十八烷，系柴油。 上述犯罪事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的以下证据予以证实： 1、户籍证明，证实被告人阿戈罗平出生于1965年9月2日，案发时已经年满十八周岁，具有完全刑事责任能力； 2、立案决定书、受案登记表、抓获经过，证实2018年4月18日16时许，美姑县公安局美姑河梯级电站派出所民警巡逻至拉木阿觉乡移民村一组1区时发现有人在售卖柴油，查出一个储油罐，抓获被告人阿戈罗平，并于当日立案； 3、拘留证及拘留通知书、取保候审决定书、证实被告人阿戈罗平因涉嫌非法经营罪于2018年4月18日被美姑县公安局刑事拘留，同年4月24日被美姑县公安局取保候审； 4、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实在见证人的见证下，2018年4月18日17时15分至17时35分，民警对阿戈罗平售卖柴油的处所进行搜查，搜出一台装有4,200升柴油的油罐、一台加油机、一本记账本，民警依法对上述物品进行扣押； 5、现场勘验笔录、现场图及现场指认照片，证实阿戈罗平非法经营现场位于美姑县拉木阿觉乡移民村1区一平地，平地东侧10米处系307省道，南侧有一砖木结构的简陋小房屋，进房南侧有一台白色加油机，小房屋西侧5米处有大型柴油罐一个，阿戈罗平对现场进行了指认； 6、工程机械柴油购销合同、证明，证实阿戈罗平售卖的柴油来自重庆觐默实业有限公司，该公司出具证明证实该公司同意阿戈罗平向尔其乡甲拉村安全住房建设项目部分用部分柴油； 7、鉴定机构资质证书、鉴定人资质证书、凉公物鉴（理化）【2018】024号理化检验报告，证实经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，从阿戈罗平处查获的检材中检出十六烷、十七烷、十八烷、二十一烷、二十二烷、二十三烷、二十六烷、1-二十六烷及二十八烷； 8、美姑县尔其乡人民政府、尔其乡甲拉村出具的情况说明，证实被告人阿戈罗平于2015年8月开始担任尔其乡尔其村第一书记，2017年10月，甲拉村异地移民搬迁建筑方代表武某称因柴油紧缺严重影响安全住房建设进度，找到甲拉村书记俄木某某，后俄木某某找到阿戈罗平，于是阿戈罗平提供了柴油给甲拉村异地移民安全住房建设项目使用； 9、成都市产品质量检测院出具的检验检测报告，证实民警依法将从阿戈罗平处扣押的柴油送检，经检验所检柴油的闪点（闭口）为70.5°C，所检项目合格； 10、美姑县水务局出具的阿戈罗平的现实表现，证实阿戈罗平自参加工作以来没有任何不良记录； 11、证人石某的证言称：我亲戚告诉我拉马阿觉乡往美姑河公司公路边有一块平地处有加油站，问我愿不愿意从那里拉一些柴油到工地上去，我同意后就开车到那个加油站，告诉加油人员把车上的胶桶全部装满柴油，大概半小时后所有胶桶都装满了柴油，我就把这些柴油拉到联合水库的工地上去了； 12、证人武某的证言称：我在尔其乡甲拉村修建精准扶贫户房屋及村委会办公用房，因甲拉村比较偏僻，路程较远，工地车辆到大桥加油不方便，后来甲拉村的书记介绍我认识了阿戈罗平，我和阿戈罗平口头协议他修个加油点我长期在他的加油点加油，后来阿戈罗平就在拉木阿觉乡11公里（小地名）处办了一个柴油加油点，我们工地每次都是现金在他的加油点加油，他卖的柴油和国家的加油站里卖的价格一样，的日某某是甲拉村的一个组长，他帮阿戈罗平卖油，我加油的次数太多，而且每次都是现金加油，所以没办法知道准确的数据了； 13、证人熊某的证言称：我在重庆觐默实业有限公司经营柴油，2017年10月份阿戈罗平找到我，叫我批发柴油给他的砖厂自用，我总共批发了两车柴油给他，总共32吨；《中国石油天然气股份有限公司成品油配送单》，证实了相同的事实； 14、证人的日某某的证言称：我们乡因为精准扶贫需要大量柴油，我收到消息一个叫阿戈罗平的人要在美姑县拉木阿觉乡公路边修一个小型的卖柴油的地方，需要一个人在拉马守到卖柴油并且开工资，2017年10月左右我就找到阿戈罗平，他说可以让我帮他卖柴油，一个月给我1,500元工资。从2017年10月我开始每天卖柴油，工地上的人来买柴油的比较多，还有就是拉马乡开大车的人来买柴油，每天卖好多公升卖好多钱我在登记表上都全部写清楚了，只有一个账本，来加油的人都是给现金，有些加在车子里面，有些加在油桶里。一般卖出的钱有两三万我就打电话给阿戈罗平让他来拿； 15、证人俄木某某的证言称：2017年10月我们村修建安全住房建设项目的老板武某找到我，反映建设用油供不应求，问我可不可以帮他想办法。我就找到阿戈罗平，希望阿戈罗平把他龙门砖厂用的油提供一部分给甲拉村住房建设用，后来阿戈罗平就在建设项目部旁边设了一个加油点； 16、被告人阿戈罗平的供述称：2017年我在尔其乡甲古村当第一书记，在尔其乡甲拉村修精准扶贫安全住房的武某通过该村书记俄木某某找到我，想让我拉一些石油给他们用，因为他们工地需要大量用油，当地没有加油站。后来我和给我供油的重庆觐默实业有限公司商量，他们同意我供油，于是我在甲拉村精准扶贫项目部旁边安装了一个用来储存柴油的油罐和一台加油机，让重庆觐默实业有限公司给我供油的时候直接拉到甲拉村住房建设项目部的加油点卖给武某的工地，武某工地上的车从2017年10月开始就一直在我那里加油。我平时发点工资给的日某某，让他帮我管理。批发柴油的价格是5,000元-7,000元左右上下浮动，卖出去的价格是当时的市场标准价，每公升能赚三四角。来加油的主要是项目部的人，还有些开货车的师傅听说我们的油质量好，就开车到我们卖柴油的地方来加油，也卖给他们了。民警扣押柴油的时候，储油罐里还有4,200升柴油。 上述证据经当庭举证、质证，其证据来源合法、客观真实并与本案具有关联性，本院予以确认。 本院认为，被告人阿戈罗平在未取得成品油经营许可的情况下，非法经营柴油，扰乱市场秩序，数额达到19万元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人阿戈罗平非法获利4万余元的事实，经查，仅有被告人自己的供述，没有其他证据佐证，现有证据能够证实被告人非法经营的柴油为32吨，根据市场价和批发价的进销差价，本院认为其非法获利认定为2万余元更合理，故对该事实不予采纳。被告人阿戈罗平的辩解与本院查明的事实相符，予以采纳。公诉机关指控的其他事实清楚，证据确实充分，予以采纳。 根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目。作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料，因此，本案被告人阿戈罗平未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，属于违反国家规定未经许可从事的非法经营行为。故辩护人提出被告人分用柴油的行为触犯的是《成品油市场管理办法》，属于商务部的规章不是行政法规更不是法律，被告人分用柴油的行为也没有触犯国务院的《危险化学品安全管理条例》，国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中没有柴油的辩护意见，不能成立。 现有证据证实，被告人阿戈罗平设立的加油点除销售给甲拉村异地移民搬迁住房建设项目以外，还曾销售给过往车辆和附近居民，故辩护人提出被告人无向外销售柴油的行为，并未向之外的车辆销售柴油的辩护意见与查明的事实不符，不能成立。被告人阿戈罗平非法销售柴油32吨，价值19万元，破坏了市场经济秩序，达到非法经营罪“情节严重”数额标准，故辩护人关于被告人没有扰乱社会秩序的辩护意见与查明的事实不符，不能成立。被告人阿戈罗平以批发价购入柴油，再按照市场价进行销售，其主观上具有牟利的目的，非法获利2万余元，故辩护人提出被告人没有非法经营的主观故意的辩护意见与查明的事实不符，不能成立。综上，被告人阿戈罗平的辩护人提出本案不构成非法经营罪的辩护意见，与查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。 案发后，被告人阿戈罗平一直如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，并主动退缴了全部违法所得，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可以从轻处罚。本案中被告人阿戈罗平非法经营的主要对象是尔其乡甲拉村异地移民搬迁安全住房建设项目部，其加油点也是设立在该项目部附近，非法经营的时间仅6个月，且被告人阿戈罗平虽然非法获利2万余元，但是其行为在一定程度上对甲拉村的异地移民搬迁安全住房建设项目提供了便利，犯罪情节轻微，可以对其免予刑事处罚，但应当对公安机关扣押的储油罐、加油机、4,200升柴油予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第三十七条、第六十四条，判决如下： 一、被告人阿戈罗平犯非法经营罪，免予刑事处罚； 二、扣押在案的储油罐、加油机、4,200升柴油由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 刘 建 英 审 判 员 阿衣布以 人民陪审员 马海乌呷 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员 许  飞 附本判决书适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。