浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6150号 上诉人（一审被告）：建德市环城建材有限公司。住所地：浙江省建德市大慈岩镇檀村村。统一社会信用代码:913301820678657700。 法定代表人：王小琴，执行董事。 委托代理人：金建宇，公司总经理。 委托代理人：郑佳慧，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：建德市莲花镇绚高矿渣经营有限公司。住所地：浙江省建德市莲花镇莲花村。统一社会信用代码:913301823419045770。 法定代表人：李有顺，执行董事兼总经理。 委托代理人：翁洪，浙江杭星律师事务所律师。 委托代理人：余闻涛，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人建德市环城建材有限公司（以下简称环城建材公司）因与被上诉人建德市莲花镇绚高矿渣经营有限公司（以下简称绚高经营公司）拍卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初4720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年10月22日组织双方当事人进行庭询调查。上诉人环城建材公司的委托代理人金建宇和郑佳慧、被上诉人绚高经营公司的委托代理人余闻涛到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人环城建材公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回绚高经营公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由绚高经营公司负担。事实与理由：一、一审判决未认定施工方擅自改变加工工艺及自用量和可能损失量超标，给环城建材公司造成的巨额损失，属于事实认定错误，且程序适用不当。（一）加工工艺应为“干式工艺”表现在以下几个方面：1、《资产评估报告》中洞渣的售价包括“碎石”及“石粉”，可以看出是以“干式工艺”进行评估拍卖；2、《鉴定报告》中4.1.1也明确指出根据《资产评估报告》组价方式判断系以“干式工艺”测算；3、叶娇镇长的笔录，也提到实际工艺与评估报告不一致，足以认定加工工艺实际变更为“水洗工艺”；4、《工程洞渣买卖协议》第10条关于“碎石、砂石等由环城建材公司享有所有权”的表述，也体现评估拍卖根据“干式工艺”测算。（二）根据《鉴定结论》，因施工方擅自改变加工工艺和超量自用给上诉人造成了数百万元的巨额损失，一审法院仅以施工单位实际与预估自用量差异损失计算被上诉人的全部损失明显有失公允。1、一审法院《司法鉴定委托书》的委托事项是“对杭黄铁路建德莲花镇范围内碎石加工产生的砂浆损耗数量价值进行鉴定”，而非施工单位实际自用量与预估自用量的差异。根据《鉴定报告》第4页至第5页内容，“水洗工艺”导致的损耗有2种不同的测算方式，金额最高达2483342元。《鉴定报告》第4.4.3条明确这“更符合数学原理，但鉴定意见拟暂取四个结果中砂浆损耗量相对较小的141462吨为核查结果”，损失价值为1448166元。2、一审法院对施工单位自用量和可能损失量的计算方法明显错误。根据《拍卖成交确认书》，1号斜井“自用量及预估损耗”为35%，而不涉及自用量的2号斜井，“自用量及预估损耗”为10%，可见预估损耗按照10%计算。根据《鉴定报告》第4.2.3条，杭黄铁路原定洞渣自用量和可能损失量约为477730.5吨；根据《鉴定报告》第4.2.5条，以实际自用碎石量281352.28元换算出该部分实际洞渣量为523934吨。该自用量并未包括1号斜井和2号斜井各自10%的预估损耗。为此，施工方实际自用量和可能损失量合计752051.5吨，超量274321吨，价值2820845元。施工方自用量超标和改变工艺导致损失金额最高达2483342+2820845＝5286187元，最低达1448166+2820845＝4269011元。3、《鉴定报告》第4.1.2条明确，“水洗工艺产生的废弃砂浆渣损失补偿与《拍卖成交确认书》中所约定的‘如实际自用洞渣数量与预估数量存在差异时，委托人及拍卖人不对差异进行补偿’,两者并不相悖，……为不同阶段且互不关联的补偿内容”。在鉴定结论如此清晰明确的情况下，双方对鉴定结论仍存在争议，一审法院未通知鉴定人出庭，也并没有采纳鉴定意见，而是错误地将47万元自用量差额代替了工艺改变后的自用量、预估损耗的金额，并进而对比拍卖总价款1866万元，得出损失并不显著的结论，既违反法定程序，又错误认定事实。（三）从现有材料看，环城建材公司发现加工工艺变更后，与绚高经营公司也一直密切商谈并已就补偿问题达成共识。2016年3月，环城建材公司发现施工单位采用了不同于《资产评估报告》中的加工工艺后，就以口头和书面形式与绚高经营公司及其上级单位莲花镇人民政府进行沟通，要求将损失从拍卖总价款中进行扣减。莲花镇政府予以口头认可，但考虑到具体产生多少损失在当时还无法确定，故表示等到施工结束后经过评估鉴定得出具体损失后再抵扣相应价款。为此，环城建材公司继续进场，一直到2016年7月，双方在莲花镇镇长叶娇的见证下补签了《工程洞渣买卖协议》。在这份协议当中约定了环城建材公司对拍卖所得的矿渣享有所有权，包括加工点所产生的碎石、石砂等，同时也改变了原本剩余款项的支付时间，包括叶娇镇长所作笔录当中也明确“我们是在要求核实之后，如果额度不大的话，我们班子讨论一下”。这充分表明，双方均认可“水洗工艺”导致损失这一事实，并且约定通过评估鉴定后，经过过会讨论程序后给予环城建材公司相应价款抵扣。二、一审判决适用法律不当，严重损害了环城建材公司的合法权益。（一）改变加工工艺导致绚高经营公司交付的拍卖数量发生重大的变化，属于合同履行过程中绚高经营公司的违约行为。（二）环城建材公司可以绚高经营公司违约行为在先为由，主张抵扣相应价款。（三）实际自用量和可能损失与预估自用量和可能损失量存在巨大差异，导致环城建材公司利益严重受损，已构成显失公平，应当相应扣减价款。综上，一审判决事实认定有误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人绚高经营公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据事实和法律作出了公正的判决，环城建材公司的上诉理由不能成立。一、本案是拍卖合同纠纷，2015年11月30日，绚高经营公司与浙江方圆拍卖有限公司（以下简称方圆拍卖公司）签订《委托拍卖合同》，拍卖杭黄铁路建德段紫高尖隧道1号、2号斜井洞渣，经公告后，2015年12月7日在建德市进行公开拍卖，拍卖标的以现状进行展示，接受咨询。最终环城建材公司以18664400元的价格成为买受人，并于2015年12月7日与方圆拍卖公司签订《拍卖成交确认书》，整个拍卖程序公开公正合法透明。杭州金孚资产评估有限公司于2015年11月8日做出的杭金资评字（2015）第241号、246号资产评估报告以及《拍卖成交确认书》对本次拍卖标的物的情况均作出了详细描述。《拍卖成交确认书》第二条第二款确定：“买受人须在2015年12月16日前付清1号斜井洞渣成交款的30%及2号斜井洞渣成交款，剩余的款项于2016年6月30日前付清”；第四条确定“本次拍卖标的预计的杭黄铁路莲花紫高尖隧道1号斜井铁路洞渣自用量及可能的储存损失量为隧道洞渣数量的35%，2号斜井铁路洞渣自用量及可能的储存损失量为隧道洞渣数量的10%。1号斜井洞渣待杭黄项目部产权交接结束才能外运。如实际自用洞渣数量与预估数量存在差异时，委托人及拍卖人不对差异量进行补偿”；第七条确定：“买受人在签订本成交确认书前已充分理解本成交确认书的条款，在本成交确认书签订后不能以重大误解或显失公平为由，质疑本成交确认书的效力，更不能以此为由要求解除本成交确认书”。在公开竞价方式、信息充分的情况下，环城建材公司应价所形成的合同内容对其具有约束力。二、环城建材公司主张已与绚高经营公司就补偿问题达成共识与实际情况不符。绚高经营公司就工艺问题曾向绚高经营公司提出交涉，但双方并没有最终达成一致的补偿意见和具体实施方案。绚高经营公司作为委托拍卖方，仅是出让杭黄铁路莲花段紫高尖1号、2号隧道洞渣的所有权，铁路施工工艺的选择由施工方决定，基于本次拍卖通过公开招投标程序进行，且当时案涉1号、2号隧道洞渣尚在开采过程中，双方不具备协商的基础和依据，因此并未就扣减拍卖款事宜达成一致，环城建材公司不能仅以提出过扣减的要求就推断双方已达成差异补偿共识。就环城建材公司多次强调的工艺差异问题，首先，工艺选择的决定权在于铁路施工方，且环城建材公司提出的拍卖物在加工过程中的损耗部分与拍卖行为无关，属于合同履行过程中的情况，不能在本案中主张，更不能在拍卖款项中直接扣减。环城建材公司损耗部分若有相应依据可另行解决。三、关于一审法院司法鉴定委托书的委托范围。鉴定的事项和范围由环城建材公司在一审过程中提出，不存在减少鉴定范围和减少鉴定事项情形。鉴定针对杭黄铁路建德莲花镇范围内碎石加工产生的砂浆损耗数量价值，并未对实际自用量和预估自用量进行鉴定。关于《鉴定报告》中“更符合数学原理”这一点，鉴定人应当作出相应合理解释。关于施工单位自用量和可能损失量计算方法的争议，环城建材公司根据《拍卖成交确认书》1号斜井自用量级预估损耗合计为35%，而不涉及自用量的2号斜井自用量及预估损耗为10%，作出“预估损耗均按10%计算”的推论，系单方推论的计算标准和方式，并没有相应依据，绚高经营公司不认可。环城建材公司依据该算法得出的2820845元的数额，绚高经营公司亦不认可。绚高经营公司对《鉴定报告》存有异议，第4.1.2条明确的内容：“水洗工艺产生的废弃砂浆查损失补偿与拍卖成交确认书所约定的，如实际自用动查数量与预估数量存在差异时，委托人及拍卖人不对差异量进行补偿。两者并不相悖，不同阶段，互不关联的补偿内容”。绚高经营公司认为根据鉴定规则，鉴定机构仅应围绕委托的事项，根据相关的材料和数据做出客观判断。该条明确的内容已经超出了鉴定职责和鉴定能力，鉴定机构对证据材料的推断，并不符合鉴定规则。该内容如何认定，应当由双方提供证据举证质证，由法院认定。综上，请求驳回上诉，维持原判决。 绚高经营公司向一审法院起诉请求判令：一、环城建材公司支付绚高经营公司拍卖成交款余款1620156元；二、本案诉讼费由环城建材公司负担。 一审法院认定如下事实：2015年，因建设杭黄铁路需要开挖隧道，经相关部门协调确定，开挖建德段隧道产生的洞渣除铁路施工单位自用部分外由属地乡镇政府进行招标处置。建德市莲花镇人民政府根据铁路施工单位上报的自用量（自用碎石量23.8116万吨），结合现场实际，对莲花镇紫高尖1号、2号斜井开挖隧道洞渣铁路施工单位自用量确定为：1号斜井按洞渣评估总量的35%作为留用部分，2号斜井按洞渣评估总量的10%作为留用部分。杭州金孚资产评估有限公司接受委托后，于2015年11月8日分别对1号、2号斜井洞渣作出杭金资评（2015）第246号、杭金资评（2015）第241号资产评估报告书，该二处隧道的洞渣原矿均为青石，综合以2.60吨／立方米换算重量，1号斜井洞渣量为384020立方米，计总吨位数为998452吨，扣除铁路施工单位自用量及可能的存储损失量35%部分（349458.2吨），用于销售评估的洞渣原矿数量取整为648994吨。2号斜井洞渣量为493355立方米，计总吨位数为1282723吨，扣除铁路施工单位自用量及可能的存储损失量10%部分（128272.3吨），用于销售评估的洞渣原矿数量取整为1154450吨。两处可用于销售的洞渣原矿数量合计为1803444吨。根据洞渣原石可加工成的碎石和石粉两类成品的售价，结合开采损失率、正常损耗率、原矿生产率、成材率、成本率等，确定原石形成碎石部分的综合评估价格为6.11元／吨，原石形成石粉部分的综合评估价格为4.25元／吨，原石不含税价格为两者相加计10.36元／吨，含税价格为10.67元／吨。另根据1号、2号斜井已开工、剩余工期折现系数确定为0.9535，最终确定1号斜井洞渣评估值为660.28万元，2号斜井洞渣评估值为1203.16万元，两处洞渣总评估值为1863.44万元。 2015年11月30日，方圆拍卖公司受委托，在当地新闻媒介发布拍卖公告，对杭黄铁路建德段紫高尖隧道1号、2号斜井洞渣进行公开拍卖，拍卖洞渣总量约1803444吨，拍卖参考价为18634400元。即日起拍卖标的以现状进行展示、接受咨询。本次拍卖采用密封书面报价与拍卖现场增价拍卖相结合的有保留价竞价方式。2015年12月7日，该拍卖标的在建德市进行了公开拍卖，环城建材公司以18664400元的最高应价竞得本案拍卖标的。当日，方圆拍卖公司与环城建材公司签订了《拍卖成交确认书》，其第二条第二款确定：“买受人须在2015年12月16日前付清1号斜井洞渣成交款的30%及2号斜井洞渣成交款，剩余的款项于2016年6月30日前付清”；其第四条确定：“本次拍卖标的预计的杭黄铁路莲花段紫高尖隧道1号斜井铁路洞渣自用量及可能的储存损失量为隧道洞渣数量的35%，2号斜井铁路洞渣自用量及可能的储存损失量为隧道洞渣数量的10%。1号斜井洞渣待杭黄项目部产权交接结束才能外运。如实际自用洞渣数量与预估数量存在差异时，委托人及拍卖人不对差异量进行补偿”；其第七条确定：“买受人在签订本成交确认书前已充分理解本成交确认书的条款，在本成交确认书签订后不能以重大误解或显示公平为由，质疑本成交确认书的效力，更不能以此为由要求解除本成交确认书”。 随后，绚高经营公司与环城建材公司签订了落款时间为2016年1月12日的《工程洞渣买卖协议》，确定环城建材公司通过拍卖方式获得紫高尖隧道1号、2号斜井洞渣所有权，其第二条第4项中约定：“拍卖成交后，乙方（被告方）于拍卖成交日起7个工作日付清1号斜井洞渣成交款的30%及2号斜井洞渣成交款，剩余的款项支付时间由双方另行协商确定”；其第二条第5项作出与《拍卖成交确认书》第四条相似约定：“本次预计的杭黄铁路莲花段紫高尖隧道1号斜井铁路洞渣自用量及可能的储存损失量为隧道洞渣数量的35%，2号斜井铁路洞渣自用量及可能的储存损失量为隧道洞渣数量的10%。如实际自用洞渣数量与预估数量存在差异时，甲方（绚高经营公司方）不对差异量进行补偿”。该协议鉴证方为莲花镇政府，协议书上鉴证方代表的签字为之后补签。 协议签订后，环城建材公司进场发现，铁路施工单位对自用部分洞渣在原石加工碎石时，采用“水洗工艺”加工，遂向莲花镇人民政府提交一份“协调申请书”，认为中铁二局自用碎石量为23.8116万吨，而产生该部分碎石所需的总石量应根据隧道施工的工艺流程进行计算，评估报告仅仅机械扣减自用碎石方量是不科学的，自用碎石类型为5-31.5㎜，将产生150000吨左右的石浆，而该部分石浆没有市场价值，按照拍卖价10.67元／吨计算，所涉价值在150万元以上，要求在与绚高经营公司进行结算货款时，协商扣减相应款项，至本案提起诉讼，绚高经营公司与环城建材公司之间尚未达成扣减拍卖款项的一致意见。 因环城建材公司尚有拍卖成交款余款人民币1620156元未付，绚高经营公司于2017年7月19日向环城建材公司发出催款通知书，要求兑付所欠拍卖成交款余款，之后，经多次沟通，双方同意通过司法程序解决，在绚高经营公司起诉后，环城建材公司要求对铁路实际自用碎石采用“水洗工艺”加工产生砂浆损耗数量及价值进行鉴定，经征得绚高经营公司同意后，本院依法委托进行了鉴定，经浙江科佳工程咨询有限公司鉴定，出具鉴定查核意见：截至2017年10月30日，涉案杭黄铁路建德莲花镇范围自用碎石加工产生砂浆损耗量141462.18吨，相应损耗价款为1448166元。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中,环城建材公司通过拍卖方式取得杭黄铁路莲花段紫高尖1号、2号隧道洞渣的所有权，绚高经营公司已经将拍卖标的物移交环城建材公司，环城建材公司作为买受人负有按照合同约定支付拍卖标的价款的义务。双方当事人对拍卖标的、成交价款、剩余尾款等均无异议，对于环城建材公司辩称的应予扣减款项的理由，一审法院分析认定如下：1.铁路自用量超过预估部分价款应否扣减？一审法院审查后认为，拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖形式。本案拍卖公司发布拍卖公告为要约邀请，环城建材公司作为竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料，本次拍卖中明确隧道洞渣需扣除铁路施工自用部分的比例，并明确实际自用量与预估量存在差异的不作补偿，该约定系拍卖所设定的条件，在公开拍卖中应价中标即为承诺，视为双方意思表示达成合意的结果，《拍卖成交确认书》约定的该内容不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，双方所签署的《工程洞渣买卖协议》则不属于格式合同，该协议也载明相关内容，环城建材公司关于格式条款无效的意见不能成立,本案实际自用量虽大于预估数量，根据浙江科佳工程咨询有限公司鉴定测算值470000余元，相较拍卖总价款18664400元的占比约为2.5%，并不显著，故一审法院对环城建材公司要求扣除实际自用量超过预估量部分的价款不予支持。2.关于2号斜井洞渣用于修路部分应否扣减？本案评估公司对隧道洞渣价值进行评估时，根据铁路施工自用量及其他可能的损失量，以二处隧道可开采量分别按比例扣减，确定可用于拍卖的洞渣总量，自用部分实际取自于哪一隧道，不影响总量的估算，现环城建材公司并未提供证据证明2号斜井洞渣超出合理范畴用于修路，且部分隧道洞渣有垫工作面、铺路等应属合理损耗，也为环城建材公司外运洞渣所需要，环城建材公司在竞买前理应自行了解，并合理管控风险，其所提理由不能成立。3.“水洗工艺”损耗部分应否扣减？本案评估公司对于洞渣价值进行测算时，分别按照碎石和石粉两种产品售价倒推隧道原石的单位价格，计算总价时剔除了铁路留用部分换算出的洞渣原石量，并不存在应否扣除“水洗工艺”损耗问题。铁路施工单位加工自用碎石时，采用了“水洗工艺”，导致“干式工艺”可产生的石粉变为无利用价值的砂浆，但本案拍卖的标的物是扣除自用部分的洞渣原石，并未将自用部分可产生的石粉计入拍卖总价款中，环城建材公司买受部分的洞渣原石由其自行加工处置，并无“水洗”损耗之虞，铁路自用部分原石加工为碎石工艺的改变，对所需原石总量影响不大，故环城建材公司要求减少价款的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。综上所述，环城建材公司主张扣减款项的理由均不能成立，一审法院对其所提抗辩意见不予采纳，绚高经营公司所提诉讼请求有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百七十三条和《中华人民共和国拍卖法》第三十五条、第三十九条第一款之规定，一审法院于2018年7月17日作出如下判决如下：环城建材公司于判决生效后十日内支付绚高经营公司拍卖成交余款人民币1620156元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19382元，由环城建材公司负担。 环城建材公司在二审期间，向本院提交如下证据： 一、环城建材公司自行制作的《损失计算清单》以及《工艺流程说明》各1份。拟证明：1、涉案杭黄铁路实际自用量和可能损失量合计752051.5吨，比预估自用量和损耗超过了274321吨，超量部分价值达2820845.20元；2、鉴定机构明确更符合数学原理的测算所得出的砂浆损耗数量为242582吨，相对应的损失价值为2483342.30元，因工程实际自用量和可能损失量增加以及施工方擅自改变加工工艺给一共给环城建材公司造成的损失达5286187元，应从未支付的款项中予以扣减。 二、拍卖会资料1组。拟证明：环城建材公司取得拍卖标的进场后发现1号斜井自用碎石加工工艺发生改变，遂口头及书面形式告知莲花镇政府以及绚高经营公司，此后双方签订的《工程洞渣买卖协议》中，将原2016年6月30日前付清尾款变更为剩余的款项支付时间由双方另行协商确定。 绚高经营公司对环城建材公司提交的证据质证认为：证据一系环城建材公司自行制作，对真实性、合法性、关联性以及证明对象均有异议。对证据二形式上的真实性、合法性、关联性没有异议。双方在《工程洞渣买卖协议》中对款项支付时间的调整，并不能推定双方对应付款项的扣减事项达成一致意见。因为这份协议中对预估的自用量、自用量超出预估不再补偿，与此前《拍卖成交确认书》的约定仍然一致。 本院经审查后认为，证据一系环城建材公司自制，属于当事人陈述，但其对预估自用量仅对应1号斜井的25%，其他可能损失量1号斜井、2号斜井各对应10%的陈述，缺乏合同依据。其对加工工艺改变的损失测算，本院根据在案其他有效证据予以审查认定。证据二真实、合法，与本案存在关联，本院予以采信。 经环城建材公司申请，一审鉴定机构的鉴定人员二审中出庭接受了法庭及双方当事人的质询。 绚高经营公司在二审期间未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：一、建德市莲花镇人民政府在评估拍卖过程中向评估及拍卖公司出具的函件中记载：根据中铁二局杭黄铁路站前Ⅶ标项目部上报工程自用量,结合现场实际,经研究决定紫高尖隧道位于徐家村1号、2号斜井开挖隧道洞渣给予莲花段Ⅶ标杭黄铁路工程自用量部分分别按照各标段洞渣评估数量的35%和10%留用。 二、《资产评估报告》记载：根据建德市莲花镇人民政府提供的资料，杭黄铁路莲花段铁路洞渣用量及可能的储存损失量为隧道洞渣数量的35%（1号斜井）、10%（2号斜井）。经计算，该部分洞渣数量为349458.2+128272.3＝477730.5吨。 《资产评估报告》还记载：隧道洞渣每吨的单位售价由原石形成的碎石6.11元和石粉4.25元共同组成原矿价格10.36元，计入税费（*1.03）后原矿价格为10.67元。根据剩余工期确定折现系数（0.9535），并根据处置预期的不同情况，1号斜井最终评估单价为10.17元，2号斜井最终评估单价为10.42元。 三、《鉴定报告》记载：一、自用洞渣量根据《资产评估报告》反映估算数量为477730.50吨；二、一审法院在鉴定过程中向中铁二局项目部调取的加工后的碎石、机制砂实际自用量数据为281352.28吨。参照《资产评估报告》测算口径折算成实际自用洞渣量为523934吨。 四、一审法院委托鉴定的事项范围为：杭黄铁路建德莲花镇范围内自用碎石加工产生的砂浆损耗量及损耗价款进行鉴定。 本院认为：本案中，绚高经营公司作为出卖人起诉主张剩余价款，环城建材公司对拒付剩余价款提出两个方面的抗辩意见：一、自用洞渣超出预估数量部分应抵扣价款。二、自用洞渣改变加工工艺给环城建材公司带来损失应抵扣价款。对此本院分述如下： 一、自用洞渣超量部分对应价值应否从价款中抵扣的争议。 自用洞渣数量的确定，环城建材公司主张应区分自用量和损失量，需在自用量基础上外加损失量。经审查，在评估拍卖过程中，建德市莲花镇人民政府明确自用量部分按35%和10%留用。《资产评估报告》中，1号斜井洞渣自用量和可能的储存损失量为35%，2号斜井洞渣自用量和可能的储存损失量为10%，未就自用量和损失量作明确区分。环城建材公司主张仅1号斜井的25%为洞渣自用量预估部分，另10%及2号斜井的10%均为损耗，该主张缺乏合同依据。本案不应在施工方实际使用洞渣数量基础上外加两处斜井各10%的数量来认定施工方实际使用的洞渣数量。《资产评估报告》确定拍卖时预留的洞渣数量为477730.5吨；《鉴定报告》提供的结论，明确实际自用洞渣数量为523934吨。本案中存在施工方实际自用洞渣数量超出了拍卖时预留数量的情形。 双方在《拍卖成交确定书》及《工程洞渣买卖协议》中均约定，实际自用量与预估数量存在差异时，不对差异进行补偿，该约定既属于拍卖时设置的拍卖条件，也属于当事人事后再次确定的合同内容，对当事人具有约束力。因此，环城建材公司主张在拍卖价款中直接抵扣超量使用洞渣的价值，缺乏合同依据和法律依据，一审法院未支持相关抗辩处理正确。 二、施工方改变加工工艺是否造成环城建材公司合同利益受损以及应否采取相应补救措施的争议。 评估拍卖中体现的加工工艺为“干式工艺”，施工方实际施工采用的是“水洗工艺”。原石加工形成的附属产物，不再是有价值的石粉，而是毫无价值的泥浆。加工工艺的改变虽然是施工方的行为，但相应后果应由合同当事人绚高经营公司承担。根据合同约定，施工现场加工形成的石粉应归环城建材公司所有。工艺的改变导致环城建材公司不能获得石粉，使环城建材公司合理预期利益受损，环城建材公司可以要求采取补救措施。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩。由于加工工艺的改变产生损失，环城建材公司主张采取减少价款的补救措施，符合法律规定。本案中应作审查处理，买受人无需提起反诉或者另行诉讼解决。 由于工艺改变造成石粉流失，该价值对应的是环城建材公司本应获得石粉的价值，而不是洞渣（原石）的价值。环城建材公司支付的拍卖价款也由碎石价格和石粉价格组成，意味着对石粉部分支付的对价是石粉价格，因此在折算环城建材公司损失石粉的价值时不应以原石价格确定，《鉴定报告》以原石价格计算石粉价值的结论，本院不予采纳。施工方实际使用洞渣数量为523934吨，参照《资产评估报告》以及《鉴定报告》中石粉占洞渣30%的数量比例，施工方实际使用的洞渣本可以形成的石粉数量为523934*30%＝157180.2吨。参照《资产评估报告》中确定的石粉每吨价格4.25*1.03≈4.38元。所涉石粉总价值应为157180.2*4.38≈688449.28元。 环城建材公司对通过“干式工艺”获得石粉存在合理预期，而加工工艺的改变客观上使环城建材公司不能取得有价值的石粉。合同履行过程中，双方也就出现该争议后如何折抵价款进行了磋商，体现了双方对约定不明事项的补救意愿。根据上述实际情况，考虑以下因素：1、合同中并未明确加工工艺，对该事项的具体要求及相应后果未作明确约定，是双方共同导致；2、自用部分的洞渣并不属于拍卖标的物范围，如不考虑其他因素，该部分的石粉遗留本不属于绚高经营公司的合同义务。但环城建材公司在预估自用量基础上继续让渡无限制超量使用的合同利益，应考虑其对自用部分洞渣产生石粉遗留存在合理预期；3、自用部分既超量使用又不再形成遗留石粉，虽然因约定并不明确尚不构成绚高经营公司直接违反约定的违约行为，但环城建材公司合同利益双重受损应予以适当救济，且适当救济符合双方当事人的意愿。故本院认为，本案应当采取必要的补救措施以平衡双方利益。本院酌情在价款中扣减相应石粉价值的1/2即344224.64元，环城建材公司应向绚高经营公司支付价款1275931.36元。 综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理中存在部分瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、建德市环城建材有限公司于判决生效之日起十日内向建德市莲花镇绚高矿渣经营有限公司支付价款1275931.36元。 如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回建德市莲花镇绚高矿渣经营有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费19382元，由建德市环城建材有限公司负担16283元；由建德市莲花镇绚高矿渣经营有限公司负担3099元。建德市莲花镇绚高矿渣经营有限公司于判决生效之日起十五日内向一审法院申请退费；建德市环城建材有限公司于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳应负担的一审案件受理费。 二审案件受理费19382元，由建德市环城建材有限公司负担16283元；由建德市莲花镇绚高矿渣经营有限公司负担3099元。建德市环城建材有限公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退费；建德市莲花镇绚高矿渣经营有限公司于判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  李洁瑜 二〇一八年十二月二十四日 书记员  韩景挺