河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民初732号原告：苗学义,男,汉族，1973年5月2日出生,汉族,住郑州经济开发区。委托诉讼代理人：肖正海,河南润之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波,河南润之林律师事务所律师。被告：刘恒，男，汉族，1973年10月6日出生，住四川省南充市高坪区。被告：十一冶建设集团有限责任公司,住所地柳州市河西路**。法定代表人:杜少华,该公司董事长。委托诉讼代理人:蓝辉文,北京市中银(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄斌,北京市中银(重庆)律师事务所律师。被告：郑州宏宝物流有限公司,,住所地郑州经济技术开发区国际物流园区牟兴大街以西智通路以东、九龙大道以北、兰心二路以南区域。法定代表人:李洪彬,该公司董事长。委托诉讼代理人:李勇,河南坤厚律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈红伟,河南坤厚律师事务所律师。被告：十一冶建设集团有限责任郑州国际物流园区项目部，，住所地郑州国际物流园区负责人：韦崇坡。原告苗学义与被告刘恒、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶集团公司）、郑州宏宝物流有限公司（以下简称宏宝公司）、十一冶建设集团有限责任公司郑州国际物流园区项目部（以下十一冶集团公司项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苗学义及其委托诉讼代理人肖正海、陈波，被告十一冶集团公司的委托诉讼代理入蓝辉文、黄斌，被告宏宝公司的委托诉讼代理人李勇、陈红伟到庭参加庭审。被告刘恒、十一冶集团公司项目部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苗学义向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款31179603.70元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2、判令被告赔偿原告经济损失7430828.6元；3、判令被告赔偿原告支付的律师费34万元及申请财产保全支付的担保费用12万元；以上总计为39070432.37元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月，郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资有限公司采用投资建设回购模式，通过竞争性谈判确定宏宝公司、十一冶集团公司为郑州国际物流园区望湖路等四条道路工程的投资建设主体，合同签订后，十一冶集团公司任命被告刘恒为项目实施总负责人并承担该工程的全部经营管理责任。原告苗学义在2015年1月19日与刘恒签订郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT式项目联合经营协议，2015年4月25日原告苗学义和刘恒对上述联合经营协议签订补充协议，2015年10月20日，原告和刘恒就该工程又签订协议书。原告系涉案项目的实际施工人，积极履行合同义务，投入巨大资金，该项目主要工程现已施工完毕并验收合格，但原告在对后续项目进行施工时，被告强制将原告清场致使原告损失巨大。原告多次要求被告支付工程款和赔偿损失，但被告均不予支付。为维护原告合法权利，特具状起诉。诉讼中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院委托后，原被告共同选定河南博达工程管理咨询有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定。2018年1月3日，河南博达工程管理咨询有限公司出具豫建价鉴字（2018）001号《苗学义与郑州宏宝物流有限公司、十一冶建设集团有限责任公司、刘恒建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定结果为：苗学义已经施工的智通街、竹韵路、望湖路、三江路工程造价17970955.97元。根据上述鉴定结果，原告苗学义变更具体诉讼请求数额为36127508.817元。即：一、工程款25668892.917元，包含1、建筑安装工程费17970955.97元，2、工程回购期利息284540.14元，3、建设期利息350802.91元，4、投资收益(10%)1797095.597元，5、原告支付给被告的税金40万元，6、被告拖欠苗学义工程款4865498.39元。二、原告经济损失7430828.67元，包括：1、人工窝工费257550元，2、机械窝工费2250000元，3、合同终止苗学义赔偿闫某的退场费200万元，4、合同终止苗学义的利润损失2923278.67元。三、律师代理费34万元。四、保全担保费用10万元。五、案件受理后(2016年5月1日-2016年12月31日本金及资金成本产生的费用2337787.23元。六、鉴定费250000元。原告苗学义增加诉讼请求：依法确认原告对郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资公司与宏宝公司、十一冶集团公司关于《郑州国际物流园区竹韵路、智通街、三江路、望湖路道路工程项目建设回购合同书》约定的工程款具有优先受偿权。被告十一冶集团公司答辩：1、因为原告起诉的是判定被告支付,被告较多,请原告明确承担责任的主体及承担责任的方式；2、原告与被告十一冶集团公司之间是没有合同关系的,原告不能直接要求十一冶集团公司承担责任；3、原告主张的工程款尚未按照合同约定进行结算,没有达到支付条件；4、按照原告提交的证据5中原告与刘恒签订的协议书约定其损失是应当由刘恒承担；5原告起诉的律师费和申请财产保全的担保费用没有法律依据,不应支持；6、关于原告增加的诉讼请求中优先权的请求请法院依法裁决,关于本案起诉后增加的费用,我方认为原告主张应另案起诉；7、原告在事实和理由当中陈述了一点,十一冶集团公司任命刘恒为项目负责人不是事实,该点会在证据中显示,十一冶集团公司的合同对方应当是四川能汇投资(集团)有限公司,至于刘恒与能汇公司是何关系,我方不清楚;8、在事实和理由当中原告陈述是被告强制将原告清场,与事实不符,原告举证的证据5中也有相应证据显示,原告是与刘恒达成的相应的退出协议。被告宏宝公司答辩：1、我公司与十一冶集团公司组成联合体中标了涉案工程,涉案工程的投资施工均由十一冶集团公司进行,我公司仅负责与建设单位十一冶集团公司的联系；2、原告及被告刘恒与我公司未签订任何书面合同,无合同关系,我公司未对被告刘恒未出具过授权与任命,我公司与刘恒也无任何法律关系,被告刘恒的行为不产生代表我公司的法律效力；3、我公司既不是涉案工程的发包人也不是转包人,原告无论是依据与刘恒的合同关系还是突破合同的相对性直接以实际施工人的身份提起诉讼,要求我公司承担责任均无法律依据。根据合同的相对原则,我公司作为被告主体不适格且不存在给付工程款的义务,请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告刘恒、十一冶集团公司项目部未到庭答辩。原告苗学义为支持其主张，向法庭提交证据如下。证据一：1、刘恒身份证复印件，2、宏宝公司工商信息打印件，3、十一冶集团公司工商信息打印件，证明被告身份或营业执照信息，证明被告诉讼主体适格。证据二：郑州国际物流园区竹韵路、智通街、三江路、望湖路道路工程项目建设回购合同书（复印件、原件在被告处保管），证明郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资有限公司采用投资建设回购模式，通过竞争性谈判确定两被告宏宝公司、十一冶集团公司为郑州国际物流园区望湖路等四条道路工程的投资建设主体，四方签订了建设回购合同书，该合同对四方的权利义务进行了约定。原告据此安排施工，计算工程量、价款、损失等。证据三：两份郑州国际物流园区牟兴大街、荣达路等十六条道路工程施工BT模式（建设-移交）成交通知书，证明两被告宏宝公司、十一冶集团公司通过竞争性谈判招标，系郑州国际物流园区牟兴大街、荣达路等十六条道路工程施工BT模式（建设-移交）（第二标段）项目的标段成交人，该道路面积约13.67万平方米，投资收益率10.5%，回购期利率按中国人民银行3-5年同期贷款基准利率；两被告宏宝公司、十一冶集团公司通过竞争性谈判招标，系郑州国际物流园区牟兴大街、荣达路等十六条道路工程施工BT模式（建设-移交）（第三标段）项目的标段成交人，投资收益率10%，回购期利率按中国人民银行3-5年同期贷款基准利率。原告据此安排施工，计算工程量、价款、损失等。证据四：1、任命书，2、授权委托书，证明被告十一冶建设集团有限公司任命被告刘恒为河南郑州国际物流园区市政道路工程项目实施总负责人，并承担该工程的全部经营管理责任,刘恒与原告签订的合同中的权利义务应由被告十一冶集团公司承担，原告根据此授权和委托，对刘恒代表十一冶集团公司形成内心确信和合理信赖，刘恒的行为后果理应由被告十一冶集团公司和宏宝公司承担责任。证据五：1、联合经营协议，2、补充协议，3、协议书，4、工程款明细一份，证明原告苗学义与被告刘恒代表十一冶集团公司签订的上述协议，证明1原告系涉案工程的实际施工人，涉案工程的收益归原告所有；证明2被告截止2015年9月30日欠原告工程款8337898.34元，并承诺在涉案工程业主拨款时扣除，之后的本金及利息据实计算；证明3需要原告与被告承担的费用双方按照比例承担（原告20%、被告80%）；证明4被告愿意承担违约责任，对原告的损失进行赔偿；原告计算诉讼请求的依据之一。证据六：1、账户U盾移交协议，2、春节资金分配计划表，3、证人李某、童某、闫某、王某证人证言，证明原告系实际施工人，享有实际投资权益，各被告对原告的系实际施工人身份及享有的投资收益都予以认可，与证据五共同证明原告实际施工人的身份。证据七：工程竣工验收意见表，证明原告施工的涉案工程经各方验收，工程质量合格，证明原告作为实际施工人有权主张工程价款、损失及相应的赔偿款。证据八：1、智通街、望湖路、竹韵路、三江路移交清单及技术变更或工作联系签证，2、郑州国际物流园区道路工程项目工程造价决算书，证明原告施工的具体工程内容及涉案工程造价为22824694.42元，原告计算诉讼请求数额依据之一。证据九：1、工作联系单4份，2、文件签收表两份，证明因被告原因导致原告施工工期延误，原告要求工期索赔84天，原告要求计算工期索赔的依据。证据十：授权委托书，证明原告投入巨大人力物力财力准备对两座桥梁进行施工，2015年7月，刘恒代表十一冶集团公司专门出具委托书，委托苗学义对梅香路两座桥梁（凤河桥、龙渠桥）负责施工，证明十一冶集团公司对原告桥梁进行施工行为的确认，系原告计算损失的依据。证据十一：1、申请书一份，2、授权委托书两份，证明两被告宏宝公司、十一冶集团公司因不能履行合同义务，向郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资有限公司申请终止项目合同第三标段梅香路及梅香路跨龙渠桥梁、梅香路跨凤河桥梁工程，所造成的法律后果由两被告承担，被告应赔偿原告苗学义因此造成的损失。连同上述证据十，证明原告损失巨大且造成损失的原因在于被告违约终止合同。证据十二：1、桥梁工程施工合同，2、收条两张，3、欠条一张，证明原告为进行梅香路道路工程跨龙渠桥桥梁工程施工，与案外人闫某签订《桥梁工程施工合同》，后因被告违约致使原告所签合同不能履行；原告向案外人闫某承担违约责任，共赔偿闫某200万元，已支付110万元，尚欠90万元，该赔偿款应由被告承担。连同上述证据十、十一，证明原告损失巨大及损失数额。证据十三：梅香路、三江路2015年8-10月工人工资表及工人身份信息，证明原告为进行梅香路道路工程跨龙渠桥桥梁工程施工，组织工人施工，因被告违约，致使原告2015年8月-10月，三个月未能进行工程施工所造成的人工窝工费共计257550元。连同上述证据十、十一、十二，证明被告违约终止合同，原告损失巨大及损失数额，系原告损失计算依据。证据十四：设备租赁协议三份及结算表三份，证明原告为进行梅香路道路工程跨龙渠桥桥梁工程施工，原告租赁设备花费2250000元，因被告违约，致使原告租赁的设备闲置三个月，该项支出2250000元应由被告承担，连同上述证据十、十一、十二、十三，证明被告违约终止合同，原告损失巨大及损失数额，系原告损失计算依据。证据十五：1、河南宏业造价咨询有限公司《郑州国际物流园区梅香路（杨桥大街-前程路）造价汇总表》，2、河南宏业造价咨询有限公司《郑州国际物流园区三江路（前程路-金沙大街）造价汇总表》，证明梅香路（杨桥大街—前程路）工程总造价为15619341.59元；三江路（前程路—金沙大街）工程总造价为11445137.71元，因被告违约终止合同，给原告造成损失2923278.67元，系原告损失计算依据。证据十六：十一冶集团公司项目部支付明细一份，证明目的：从2015年10月1日至2016年4月30日，原告共为十一冶集团公司项目部垫付的费用按照协议书分摊后，被告应承担1641676.95元，系原告诉讼请求计算依据。证据十七：十一冶集团公司项目部支付明细一份，证明从2016年4月30日至2016年12月31日，原告共为十一冶集团公司项目部垫付的费用，按照协议书分摊后，被告应承担2337787.23元，原告起诉之后新增加的费用及资金承本。证据十八：1、发票及银行账单一份，2、王某证言，证明原告刘恒借用王某账户，向被告十一冶集团公司员工转账40万，用于向税务局支付税金40万元，该费用应由被告承担，系原告诉讼请求计算依据。证据十九：委托代理合同及发票，证明原告为维护自己的合法权益，聘请律师，约定律师费用34万，已支付律师费20万元整，未支付律师费14万元整，共计34万元整，该费用应由被告承担，系原告诉讼请求计算依据。证据二十：诉讼财产保全责任保险发票，证明原告为申请法院对被告进行诉讼财产保全申请，提供了中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司的保函，并为该保函支付了10万元的担保费用，该费用应由被告承担，系原告诉讼请求计算依据。证据二十一：苗学义与宏宝公司、十一冶集团公司、刘恒建设工程施工合同纠纷案豫博建价鉴字（2018）001工程造价鉴定意见书号及发票一份，证明扣除2015年10月20日原告苗学义与被告刘恒签订的协议上的工程款外，原告苗学义施工的工程造价为17970955.97元，涉案工程鉴定费用为25万元。证据二十二：十一冶集团公司成都分公司2016年4月25日在经济日报刊登的《声明》，证明被告十一冶集团公司任命被告刘恒负责涉案工程项目，刘恒的行为系职务行为，其行为的法律后果应当由被告十一冶集团公司承担，十一冶集团公司在本案涉案工程结束后免除其职务，给原告造成巨大损失，应当赔偿。被告十一冶集团公司质证：对证据一、证据二、证据三的真实性无异议。对证据四的真实性有异议,原告未举示任命书和授权委托书的原件,不能够证明十一冶集团公司对刘恒有任命,也不能就此确认原告对刘恒的授权和委托形成了合理信赖。证据五是刘恒与原告之间形成的,我们无法判断是否真实,但是原告这组证据反而证明1、原告是与刘恒之间达成的合作协议及退场协议,2、关于原告损失的约定是由刘恒来承担的,与十一冶集团公司无关。证据六是原告与刘恒达成的协议,我方无法判断其真实性。我方认可苗学义在整个中标工程实施了部分施工。证据七三份工程竣工验收意见表,只有最后一份加盖了被告十一冶集团公司的公章,对该份的真实性予以认可,但该组证据无法判断是针对的哪个部分的工程。最后一份竣工验收意见表上没有竣工时间，原告想用该份证据证明有权主张工程款,不能成立,因为根据原告举示的协议和回购合同,合同约定本案工程款的支付要件是应当由郑州经开区财政和审计部门进行审计,并以审计机构出具的决算审计报告为准,本案尚未出具决算报告,所以该份证据不能作为原告主张工程款的依据。证据八是原告单方制作,现移交程序尚未完成,第二份证据是工程造价决算书,实际上原告提供的是预算书,实际上也是原告委托制作的,不是工程价款的决算依据。证据九没有原件,我方对该证据的三性不认可,原告主张的损失依据其与刘恒的协议,应当由刘恒承担。证据十授权委托书是刘恒向原告出具的,我方不是当事人,无法对其真实性予以核实，也不能达到原告证明被告十一冶集团公司对原告行为的确认的证明目的。证据十一、证据十八我方庭后核实,发表质证意见。证据十二、证据十四是原告与案外人签订的协议,我方无法核实其真实性,如果按照原告的证明目的,这部分应当属于原告的损失,按原告与刘恒的协议约定应当由刘恒承担。证据十三,工人工资表应当是原告制作的,我们无法判断其真实性,而且按照本案建设工程施工合同关系来讲这个应当是原告的施工成本包含在其施工工程款内，原告既然已经主张施工工程款就不应该再主张施工成本。证据十五的真实性不予认可,工程款的决算应当以审计的决算报告为准。证据十六的费用应该属于原告的施工成本,我们无法判断其来源和真实性。证据十七,这部分证据是在起诉之后产生的,我方认为不应当在本案处理,另外这部分款项依然是原告的施工成本,我们也无法判断其来源和真实性。证据十九是原告与案外人的协议,我方无法判断其真实性,而且主张该费用没有法律依据。证据二十的费用主张也没有法律依据。证据二十一，对其无异议。证据二十二对其真实性不予认可。被告宏宝公司质证：对原告的证据一、证据二、证据三的内容有异议,我公司不是涉案工程的投资建设主体,也不负责建设工程的具体事务。证据四至证据十八上述施工管理证据均没有我公司的签字或签章。证据七的工程竣工验收意见表也没有我公司的任何签字或签章。原告提供的证据充分证明本案原告与被告刘恒与我公司均不存在合同关系,刘恒也无法代表我公司。我公司对涉案工程未进行施工及投资。原告要求我公司承担没有依据,其他质证意见同被告十一冶的意见。证据二十一，对鉴定结果及鉴定费用无异议；证据二十二，与我公司无关。被告十一冶集团公司为支持其答辩主张，向法庭提交以下证据：1、代付委托书及客户回单,证明向苗学义支付40万元，从代付委托书还可以证明实际上与十一冶集团公司形成合同关系是四川能汇公司,刘恒只是四川能汇公司的经办人。2、代付委托书,委托付款明细3页,客户回单28份,证明向苗学义支付1106625元，从代付委托书还可以证明实际上与十一冶集团公司形成合同关系是四川能汇公司,刘恒只是四川能汇公司的经办人。3、代付委托书,收条,委托付款明细,客户回单,证明向苗学义支付300万元。4、收条、借款单、收据，证明向苗学义支付110万元。5、借款承诺书，四川能汇公司向十一冶集团公司出具,该份证据同样证明四川能汇公司与十一冶集团公司形成了工程分包的合同关系，刘恒不是十一冶集团公司的合同相对方。6、建设合同回购书，该份证据主要证明合同的第6条证明工程款的支付主要以决算审计报告为准,合同的第10条约定如果未完工的工程款支付应当按照该条支付，所以原告主张的回购款、利润等的计算方式都不能得到支持，而且按照原告举示的第五组证据的协议书,原告是同意按照回购合同约定来履行。7、收条，证明我方已将审计资料报送业主方,业主方接受并且正在审计过程中。8、另向苗学义支付130万元的相关证据庭后提交。原告苗学义当庭质证意见：1、我方认可收到十一冶集团公司支付的40万元,不认可代付委托书,该证据也能证明苗学义是实际施工人。2、代付委托书不予认可,付款明细总款额为1607925元,该笔款项系原告向十一冶集团公司支付1607925元后,由被告十一冶集团公司向其他人员支付的款项,该程序是按照十一冶集团公司的规定流程进行的，对该笔款项不予认可。对代付委托书不予认可,对与苗学义签署的收条予以认可,收到十一冶集团公司项目部的300万元予以认可,进一步证明我方是实际施工人。4、我方认可收到了110万元。5、借款承诺书是宏宝公司、四川能汇和重庆旅游产业发展之间的约定,它不能够否认刘恒系十一冶集团公司委托的该项目的负责人。6、对建筑合同的真实性予以认可,对证明目的不认可,因该工程系十一冶集团公司与宏宝公司主动向工程发包方申请终止合同,因此原告有权主张回购期利息、建设期利息及其他赔偿责任；7、对收条的真实性认可,对证明目的不认可,因为被告违约导致审计程序无法进行,原告申请对工程进行司法鉴定应当以鉴定来确定工程款。8、对收到130万元不予认可，我方认可收到450万元。原告苗学义庭后提交书面意见认可收到款项为工程款4506625元（但不包括前期支付的110万元材料款）。被告宏宝公司质证：对证据无异议,涉案工程均由十一冶集团公司投资施工。被告宏宝公司为支持其答辩主张，向法庭提交以下证据：《宏宝公司与十一冶集团公司联合修建郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合体协议》一份。证明目的:我公司是物流公司不具备施工资质,仅负责与建设单位、十一冶集团公司的联系沟通,不负责工程的投资及施工,也不承担给付工程款的义务。涉案工程投资施工均由十一冶集团公司组织实施原告苗学义对被告宏宝公司的证据质证：对真实性没有异议,十一冶集团公司与宏宝公司之间的约定不能否认原告实际施工人的身份也不能否认原告有权主张工程款及其他损失的权利。被告十一冶集团公司对宏宝公司的证据质证：没有异议。被告刘恒、十一冶集团公司项目部没有提交证据。根据原、被告的举证、质证情况，对于原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下。关于原告苗学义的证据。1、原告提供的第四组证据任命书和授权委托书虽为复印件，但根据已生效的另案判决书显示，被告十一冶集团公司确实对刘恒有任命,且有原告提交的十一冶集团公司成都分公司2016年4月25日在经济日报刊登的《声明》打印件相互印证，能够证明被告十一冶集团公司任命被告刘恒负责涉案工程项目，刘恒的行为系职务行为，其行为的法律后果应当由被告十一冶集团公司承担，故本院对该证据予以采信。2、原告提供的第五组证据系原件，但该部分工程价款及约定的投资收益没有包含在本案工程造价司法鉴定中，且原告称该工程价款实际上是前期供料（沥青、水稳等材料）款项，与本案工程款纠纷不是同一法律关系，故对原告该项证明目的不予采纳。3、原告提供的第六组证据系原件，被告十一冶集团公司认可苗学义在整个中标工程实施了部分施工，且和其他证据能够印证，能够证明原告系本案涉案工程的实际施工人，故本院对该证据予以采信。4、原告提供的第七组证据三份工程竣工验收意见表系原件，且被告十一冶集团公司认为最后一份加盖了被告十一冶集团公司的公章,结合司法鉴定意见，本院对该证据予以采信。5、原告提供的第八组证据虽系原件，但系原告单方委托，本院对该证据不予采信，应以司法鉴定意见为准。6、原告提交的第九组证据1工作联系单，虽没有原件,但能够与庭审查明的事实相符，本院对该证据效力予以采信。7、原告提供的第十组证据授权委托书系原件，且刘恒系被告十一冶集团公司任命的人员，故本院对该证据予以采信。8、原告提供的第十一组、第十八组证据系原件，且被告庭后未提交核实意见，结合庭审情况，本院对该证据予以采信。9、原告提供的第十二组、第十三和第十四组证据，被告十一冶集团公司认为对于原告的损失，应由被告刘恒承担，因被告十一冶集团公司及被告宏宝公司确实向发包方提出终止合同后，未通知原告退场，确实给原告造成损失，本院对该证据效力予以认定。10、原告提供的第十五组证据系复印件，无其他证据相印证，且被告不予认可，故本院对该证据不予采信。11、原告提供的第十六组、第十七组证据系原件，虽然该费用的产生是为了涉案项目更好运转，被告十一冶亦是受益方，但被告十一冶集团公司辩称无法确定来源和真实性应另案解决，因该费用与建设工程价款纠纷无关，该费用不应当计算在工程价款之中，当事人可以另案处理，故对该证据效力本院不予评述。12、原告提供的第十九组、第二十组证据，证明原告确实支付了该维权的费用，但该主张并无明确的法律依据，本院对证据不予采信。13、原告提交的鉴定费用，原被告双方均无异议，本院对此予以采信。关于被告十一冶集团公司的证据。对于证据1、2、3、4中的代付委托书、客户回单、付款明细3页、客户回单28份、收条、委托付款明细、客户回单、收条、借款单、收据等，因苗学义认可收到2015年12月24日的400000元工程款、2016年2月5日代付的1106625元工程款和2016年2月5日支付的3000000元工程款共计4506625元，另原告苗学义认为2014年7月17日支付的400000元工程款（沥青）、2014年7月9日的现金200000元和2014年9月17日500000元（系付沥青工程款）共计110万元系前期已支付的供料款，且有证据证明该110万元不属于被告已支付的工程款。本院对该证据及苗学义的辩解均予以采信。对于证据1-4中的代付委托书和证据5中的借款承诺书，被告十一冶集团公司认为可以证明与十一冶集团公司形成合同关系是四川能汇公司,刘恒只是四川能汇公司的经办人问题，本院认为代付委托书和借款承诺书显示的刘恒与四川能汇公司的关系与本案无关。对于证据6、7，因本案已有工程价款司法鉴定，能够证明涉案工程价款的具体数额，对该证据不予采信。对于证据8，因苗学义不予认可收到该130万元，且被告亦未在庭后提交证据，本院不予采信。关于被告宏宝公司的证据。因各方对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。根据当事人的陈述、举证及本院分析认证意见，本院对本案的事实确认如下。2014年10月20日，被告宏宝公司与被告十一冶集团公司签订联合修建郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合体协议一份，约定宏宝公司为本联合体的牵头人，负责与业主建立项目合作关系，促进项目顺利实施；组织本项目的招标、合同谈判，协调项目实施过程中的外部关系、落实工程计量、工程结算和工程款项回收工作；落实业主完成本项目的建设用地、征地拆迁、工程勘察、实际施工图及相关评审工作，提供良好的施工环境等。十一冶集团公司为联合体成员，负责本项目工程建设施工全面工作，提供项目建设资金融资主体平台；负责组建项目建设施工管理团队，确定施工队伍、材料采购、机械租赁、税费缴纳等。宏宝公司按照本项目五条道路工程建设结算（工程最终审计报告）审定金额提取4%的经费作为宏宝公司人员工资、办公费、通讯费、交通费等费用支出，待项目收到回购款后按比例支付给宏宝公司。2014年2月10日、9月15日，河南豫信招标有限责任公司作为招标代理机构向被告宏宝公司、十一冶集团公司发出郑州国际物流园区牟兴大街、荣达路等十六条道路工程施工BT模式（建设-移交）成交通知书，确定被告十一冶集团公司、宏宝公司作为联合体，成为本案涉案工程标段的成交人。涉及工程包括望湖路、智通街、竹韵路、三江路、梅香路。2014年2月12日，十一冶集团公司成都分公司出具的授权委托书及任命书显示河南郑州国际物流园区市政道路工程项目现授权刘恒为项目实施总负责人，负责具体实施，承担该工程的全部经营管理责任（债权债务）。2015年1月19日联合经营甲方刘恒与联合经营乙方苗学义签订郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目《联合经营协议》协议内容约定：2.1、本协议签订后，本BT项目股份比例甲方占48%，乙方占52%。双方约定本BT项目严格按照宏宝公司与十一冶集团公司与业主签订的合同及宏宝公司与十一冶集团公司签订的联合体协议相关条款要求执行，双方共同享受合同约定一切权利和义务，项目收益按甲、乙双方占股份比例进行分配。2.2、本协议签订后，甲、乙双方约定甲方在前期施工队伍清偿后不再对本工程施工进行资金投入，后期剩余施工内容的完成所需资金投入全部由乙方负责，后期剩余施工内容实施及项目管理以乙方为主。2.3、甲方在本协议签订10日内，与乙方共同完成对甲方前期已施工工程量、已进场施工材料等一切甲方涉及施工的情况进行签字认可，双方明确剩余施工内容。2.4、甲方在本协议签订15日内，完成对前期施工队伍的清场，甲方承诺在清理前施工队伍过程中涉及的原材料供应、机械租赁、油料、人员工资及其他相应款项的结算、支付全由甲方负责，与乙方无关。2.5甲、乙双方共同成立工程项目管理机构（以乙方为主），对项目共同进行管理，双方派有经验且能胜任工作的人员参与日常工作管理，协调项目实施过程中的外部关系、落实工程计量、工程结算和工程款项回收工作。2.6本合同签订后，乙方立即组织人员进行开展施工，在施工期间，严格履行业主施工合同对工程建设工期、质量、安全、技术条款约定，确保工程验收、促进项目回购。2.7本项目财务管理实行项目专户，甲乙双方共同派财务人员进行管理。2.8本项目所有应收款、收益款项资金优先用于工程建设相关材料、机械、劳务工资、管理工资、税费、融资费等支出。（其中向宏宝公司支付结算总价（上缴管理费与回购款同步）的4%、十一冶建设集团有限公司支付合同总价（上缴管理费与回购款同步）的1.5%（注明：如果以十一冶建设集团有限公司作为融资主体另外加4%）双方共同负责，计入成本。）2.9本项目前期费用除项目投标费外，前期甲方为本项目支付的人员工资、办公费、通讯费、交通费等按本项目五条道路工程建设结算总价（以工程最终审计报告为准）审定金额提取2%作为经费，后续乙方为本项目支付的人员工资、办公费、通讯费、交通费等也按本项目五条道路工程建设结算总价（以工程最终审计报告为准）审定金额提取2%作为经费。以上费用均计入成本。2015年4月25日，联合经营甲方刘恒与联合经营乙方苗学义达成＜郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合经营协议补充协议（1）＞，协议内容如下：1、乙方苗学义应持有刘恒及十一冶集团公司.宏宝公司的全权授权书，根据授权书的相关内容，行使主要责任人的权利，领导经营双方开展工作。2、乙方苗学义与刘恒、十一冶共同持有和使用财务专用账户，由双方共同管理（财务管理制度共同协商制度），为方便工作，可在就近银行新设立专用账户。3、合同中的“第二条第2.9项”中苗学义接手后应在本项目支付的人员工资、办公费、通讯费、交通费，也按本项目五条道路工程建设结算总价（依工程最终审计报告为准）审定的金额中提取2%作为外围业务包干经费（特殊开支除外）特殊开支由双方协商支付。4、2%外围包干业务经费在每次收到款项时随时提取。5、第一笔回购款由刘恒与苗学义共同协商分配方案，确保投资双方利益分配平等。第二笔和以后回购款均由苗学义全权支配，按联合经营协议执行分配。6、为确保苗学义投资无风险，双方合作共赢，甲方刘恒与十一冶宏宝公司共同在银行开设的财务账户，自2015年4月1日起由苗学义参与管理该账户，按照协议约定行使权力。7、由刘恒安排前期工程和苗学义接管后的工程移交，做到现场移交和书面移交相结合，确保今后结算资料齐全。8、联合经营体的管理人员应由双方协商任用，并统一制定工资待遇和福利标准。9、前期所用的办公用品、家具等不计价，进入后期联合经营项目部使用。10、苗学义有对前期工程款项的知晓全及详细掌握已完成工程的班、段、组和分项的结算权，已完成工程审结金额，剩余工程及预算等情况。2015年10月20日，甲方刘恒与乙方苗学义签订《协议书》，协议内容如下：甲方因管理、资金等方面原因及原一工区（三江路、梅香路）施工班组（江海峰、李扬军）不退场，且阻挡乙方进行施工，乙方无法对三江路、梅香路进行后湖施工，也无法履行双方于2015年元月19日签署的“联合经营协议”，虽然乙方严格履行该协议所规定的各项义务，但甲方并没有完全履行协议规定的义务，给乙方造成了极大的经济损失，鉴于目前状况甲、乙双方愿意申请与宏宝公司、十一冶集团公司终止该项目合同。对乙方的损失，甲方愿意给予赔偿。经双方友好协商，特签订以下协议：一、2015年2月1日起，乙方对本项目（指望湖路、智通街、三江路、竹韵路、梅香路。智通街李润生退场后乙方接手后续施工路段不计）的各项投入，视为甲方个人向乙方借款，月息2%，各项资金的本金金额及起息日期详见附件。二、2015年2月1日起，智通街聘用的相关技术人员工资由乙方承担。智通街原施工班组（李润生）退场后，后续施工路段（另见交接清单）的投资由乙方负责，该路段工程竣工验收、竣工结算由乙方负责，投资收益归乙方所有，该路段项目回购款、投资收益率、建设利息、回购期利息等相关事宜按照本项目（指望湖路、智通街、三江路、竹韵路）“建设回购合同书”相关条款执行。因甲方原因导致上述合同书无法履行，对乙方造成损失，由甲方负责赔偿。三、需要双方承担的费用，各方应承担的比例按审计后的实际造价进行分担（暂按甲方80%，乙方20%，审计结果出来后调整），需要双方按比例承担的费用详见附件。四、原一工区、三工区（望湖路、智通街、三江路、竹韵路）尚欠乙方工程款（本金）RMB3802430.08元（总额2373108.87+2529321.21=4902430.08元，已支付110.0万元），甲方自愿负责偿还，月息2%，起息日期为2014年10月1日。五、截至2015年9月30日，乙方对本项目（指望湖路、智通街、三江路、竹韵路、梅香路）各项投入的本金及利息共计：8337898.34元，详见附件。经开区管委会第一次拨款必须偿还50%本金及利息，经开区管委会第二次拨款时还清剩余50%，利息按当时还款之日以前的时间计算。六、2015年10月1日后产生的利息及发生的本金，据实计算，2016年6月30日前偿还本金及利息。七、因前期工程所造成的工期延迟，工期延误罚款及各种罚单由甲方承担。智通街工期（合同工期）按各方施工路段经审计后的实际工程造价按比例进行分配，智通街乙方施工路段因原施工班组（李润生）遗留问题整改所需时间由甲方负责，整改费用（按实际发生）由甲方承担，整改时间按60日计（即乙方施工路段实际工期在智通街工期分配的基础上另加60日）。智通街乙方施工路段开工日期为2015年3月26日。原告苗学义主张其与被告刘恒签订联合经营协议前，实施了智通街北段、竹韵路部分工程项目，但认为该工程款实际上系供料款即沥青、水稳等材料，同时认可被告刘恒支付110万元，尚欠工程款3802430.08元，截止2015年9月30日欠原告投资本息8337898.34元，有双方签订的协议予以确认。原告苗学义主张其与被告刘恒签订联合经营协议后，其投资建设了智通街（梅香路—物流大道）道路工程及照明工程、绿化工程等，竹韵路（龙腾街—杨桥路）照明工程及绿化工程，望湖路（花马东街—牟兴大街）照明工程及绿化工程，三江路（前程街—金沙大街）照明工程。根据原告申请，本院委托河南博达工程管理咨询有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定。2018年1月3日，河南博达工程管理咨询有限公司出具豫建价鉴字（2018）001号《苗学义与宏宝公司、十一冶集团公司、刘恒建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定结果为：苗学义已经施工的智通街、竹韵路、望湖路、三江路工程造价17970955.97元。其中已验收部分智通街（梅香路—物流大道）道路工程、给水工程、下雨工程、污水工程、签证部分工程造价13975050.39元，未验收部分智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）、三江路（前程街—金沙大街）照明工程；智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）绿化工程的工程造价3995905.59元。刘恒因管理、资金等方面及原一工区（三江路、梅香路）施工班组（江海峰、李杨军）不退场，且阻挡苗学义进场施工，苗学义无法对三江路、梅香路进行后续施工，由此给苗学义造成经济损失。2015年11月10日被告宏宝公司、十一冶集团公司因不能履行合同义务，向郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资有限公司申请终止项目合同第三标段：梅香路及梅香路跨龙渠桥梁、梅香路跨凤河桥梁工程。根据原告苗学义提供的证据显示：其经济损失为人工窝工费257550元，机械窝工费2250000元，并提交有梅香路、三江路2015年8、9、10月份工人工资表和苗学义与闫某、张凡荣、张文杰设备租赁协议、设备租赁明细表、2015年8、9、10月份租赁设备结算表予以证明。除了被告十一冶集团公司主张的已付工程款中的未提交证据的130万元和前期支付的110万元外，原告均予以认可，即原告苗学义自认其收到的工程款共计4506625元。原告苗学义申请财产保全向中国太平洋财产保险公司支付诉讼保全保险费10万元。原告苗学义提交证据证明其为了维护十一冶集团公司项目部运转支付3979464.18元（其中2015年10月1日-2016年4月30日支付1641676.95元，2016年4月30日-2016年12月31日支付2337787.23元）。原告苗学义主张因提起本案诉讼，支付律师代理费34万元。本院认为，被告刘恒经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。郑州经济技术开发区财政局、郑州国际物流园区建设投资有限公司与被告宏宝公司、十一冶集团公司签订了建设回购合同书，确定被告宏宝公司、十一冶集团公司为郑州国际物流园区智通街等涉案道路工程的投资建设主体。十一冶集团公司为被告刘恒出具授权委托书及任命，载明授权刘恒为项目总负责人负责具体实施，承担工程全部经营管理责任（债权债务）。此后，被告刘恒与原告苗学义签订了联合经营协议、补充协议、协议书，约定被告刘恒与原告苗学义合作经营涉案工程项目，上述协议名为合作经营，实为分包转包工程，因原告苗学义、被告刘恒均不具有建筑施工的资质，上述协议违反法律强制性规定，应属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告苗学义作为实际施工人诉被告刘恒支付工程款具有事实根据和法律依据，故被告刘恒作为施工关系相对方应对欠付原告工程款承担付款责任。被告十一冶集团公司任命被告刘恒为河南郑州国际物流园区市政道路工程项目总负责人负责具体实施，承担工程全部经营管理责任（债权债务），十一冶集团公司系项目投资主体平台但不参与投资管理，可以认定被告刘恒借用被告十一冶集团公司资质施工，因挂靠经营违反法律强制性规定，故被告十一冶集团公司应对被告刘恒欠付工程款及利息承担连带付款责任。被告十一冶集团公司辩称其与原告不存在合同关系，其不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于被告宏宝公司责任承担问题，因原告与被告宏宝公司不存在直接的合同关系，且被告宏宝公司与被告十一冶集团公司签订联合体协议，对各自的权利义务进行明确分工，由被告十一冶集团公司具体负责项目工程建设施工全面工作，组建项目建设施工管理团队，确定施工队伍、材料采购、机构租赁、税费缴纳等，被告宏宝公司协调涉案项目的外部关系，提供良好施工环境并提取管理费，且本案无证据表明宏宝公司已受偿该费用，故原告诉请被告宏宝公司承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。被告十一冶集团公司项目部系十一冶集团公司的派出机构，其行为法律后果由被告十一冶集团公司承担。关于涉案工程价款数额的认定，本院认为，原告苗学义与被告刘恒于2015年1月19日签订了联合经营协议前，原告苗学义主张其实施了涉案工程的部分项目，只是为工程供料，有其与被告刘恒双方于2015年10月20日签订的协议予以确认，协议确认所欠工程款为3802430.08元，协议并载明截至2015年9月30日，乙方（苗学义）对本项目(指望湖路、智通街、三江路、竹韵路、梅香路)各项投入的本金及利息共计8337898.34元，被告刘恒自愿负责偿还。但该协议载明的工程款3802430.08元和苗学义为郑州国际物流园区项目部运转垫付的资金投入的本金及利息共计8337898.34元与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，且该供货材料和垫付的资金并未包含在本案工程造价鉴定中，在本案中不宜处理，原告可以另行解决。被告刘恒与原告苗学义签订了联合经营协议后，原告苗学义投资施工了智通街（梅香路—物流大道）道路工程、给水工程、下雨工程、污水工程、签证部分，智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）、三江路（前程街—金沙大街）照明工程；智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）绿化工程，原告苗学义主张的上述工程量事实清楚，证据充分，有工程移交清单、技术变更或工作联系签证、苗学义施工班组施工工程资料等证据予印证，本院予以认定。根据原告的申请，本院委托河南博达工程管理咨询有限公司上述工程造价进行鉴定，河南博达工程管理咨询有限公司出具豫建价鉴字（2018）001号《苗学义与宏宝公司、十一冶集团公司、刘恒建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：上述工程造价为17970955.97元，本院对该鉴定意见书予以采信。原告苗学义与被告所签订联合经营协议违反法律强制性规定，应属无效协议，原告苗学义主张工程回购期利息284540.14元、建设期利息350802.91元、投资收益(10%)1797095.597元的诉请不能成立，本院不予支持。关于被告十一冶集团公司辩称原告苗学义所施工的工程其中智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）、三江路（前程街—金沙大街）照明工程，智通街（梅香路—物流大道）、竹韵路（龙腾街—杨桥路）、望湖路（花马东街—牟兴大街）绿化工程属于未验收部分，该部分工程价款3995905.59元不应支持的理由，因被告十一冶集团公司向已向物流园区建设局提交了郑州国际物流园区道路BT项目工程结算书，提交结算书表明该工程已竣工，被告十一冶集团公司也未提供该工程为不合格工程的相关证据，且被告十一冶集团公司对该鉴定结果无异议并未申请重新鉴定，故被告十一冶集团公司上述辩称意见不能成立，本院不予采纳。除原告苗学义自认收到4506625元外，被告十一冶集团公司主张的已支付的110万元工程款（2014年7月17日支付的400000元工程款、2014年7月9日的现金200000元和2014年9月17日500000元）问题，因该款系支付苗学义在签订联合经营协议前支付的供料款即沥青、水稳材料的款项，与本案不是同一法律关系，且该款项苗学义与被告刘恒在协议中已经明确予以扣除，当事人可以另行处理，本院不予认定。被告十一冶集团公司在代理词中主张郑州国际物流园区项目部通过四川能汇投资（集团）有限公司向苗学义支付609470元，未提交有效证据证明，本院不予认定。被告十一冶集团公司称涉案建设回购合同尚未结算及支付回购款、原告苗学义主张的工程款尚未达到支付条件的辩解理由不足，本院不予采纳。原告苗学义与被告刘恒于2015年10月20日签订的协议书载明：刘恒因管理、资金等方面及原一工区（三江路、梅香路）施工班组（江海峰、李杨军）不退场，且阻挡苗学义进场施工，苗学义无法对三江路、梅香路进行后续施工，也无法履行双方于2015年元月19日签署的“联合经营协议”，虽然苗学义严格履行该协议所规定的各项义务，但刘恒并没有完全履行协议规定的义务，给苗学义造成了极大的经济损失，鉴于目前状况双方愿意申请与宏宝公司、十一冶集团公司终止该项目合同。对苗学义损失，刘恒愿意给予赔偿。原告苗学义主张经济损失人工窝工费257550元和机械窝工费损失2250000元，提交有梅香路、三江路2015年8、9、10月份工人工资表和苗学义与闫某、张凡荣、张文杰设备租赁协议、设备租赁明细表、2015年8、9、10月份租赁设备结算表予以证明，证据确实充分，由于被告刘恒原因导致工程停工，且被告刘恒签订协议愿意赔偿，故对原告苗学义的该项请求予以支持。被告十一冶集团公司允许被告刘恒挂靠其公司资质，由被告刘恒承担工程全部经营管理责任，因被告刘恒的原因造成原告的经济损失，对此被告十一冶集团公司亦负有过错，对于原告所造成的上述经济损失应承担连带责任。原告苗学义主张其赔偿闫某的退场费200万元，应由被告刘恒承担赔偿责任，因该退场费200万元系原告与案外人之间的约定，其主张该费用由被告赔偿，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原告苗学义作为建设工程项目的实际施工人，其主张合同终止所造成的利润损失2923278.67元没有事实根据和法律依据，本院不予支持。原告作为涉案工程的实际施工人，依法对涉案工程价款享有优先受偿权，原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。原告苗学义主张保全担保费用10万元和律师费34万元的依据不足，本院不予支持。原告主张垫付的税金、其前期工程款（实为供料款）3802430.08元和前期投入的本金利息8337898.34元以及其于2015年10月1日-2016年12月31日期间为维持十一冶集团公司项目部运转支付的款项，与本案建设工程合同所涉及工程价款不属于同一法律关系，且均未计入工程造价司法鉴定之中，当事人可另行解决。综上，被告刘恒应支付原告苗学义工程价款共计13464330.97元（总价款17970955.97减去已支付的4506625元的余额）及利息（自2016年5月11日起至实际偿还之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；被告刘恒应赔偿原告苗学义经济损失共计2507550元。被告十一冶集团公司对上述款项承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘恒于本判决生效后十日内支付原告苗学义工程款13464330.97元及利息（利息从起诉之日即2016年5月11日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。二、被告刘恒于本判决生效后十日内日赔偿原告经济损失2507550元；三、被告十一冶建设集团有限责任公司对上述判决第一、二项承担连带清偿责任。三、原告苗学义就涉案工程在13464330.97范围内具有优先受偿权；四、驳回原告苗学义的其他诉讼请求。案件受理费237152元，由原告苗学义负担137152元，由被告刘恒、十一冶建设集团有限责任公司负担100000元；保全费5000元，鉴定费250000，公告费780元，由被告刘恒、十一冶建设集团有限责任公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 周 金审判员 宋江涛审判员 李 静二〇一八年四月二十六日书记员 张 迪书记员 陈秀娟