甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘07民终1220号 上诉人（原审被告）:张掖市发年农产品有限责任公司。 被上诉人(原审原告)：张某 上诉人张掖市发年农产品有限责任公司因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2015)甘民初字第7064号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张掖市发年农产品有限责任公司法定代表人崔某及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人张某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张掖市发年农产品有限责任公司上诉请求：1.请求依法撤销张掖市甘州区人民法院(2015)甘民初字第7064号民事判决书,发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对证据采信和事实认定均存在明显错误。（一）一审法院认定恒温库钢屋架由被上诉人施工完成,证据采信和事实认定错误。1.一审法院对上诉人提供的与鲁某签订的《恒温库承包合同》1份及付款凭证复印件4份认定错误。上诉人在一审中提供的与鲁某签订的《恒温库承包合同》1份及付款凭证复印件4份的证明目的是2015年修建恒温库的价格是“每平方米800元”而不是争议恒温库由鲁某修建,这点上诉人在一审中表述也很清楚“将原修建的5间之外的三间恒温库承包给鲁某修建”。而一审法院却故意歪曲认定“被告在庭前证据交换时陈述恒温库钢屋架是由张某2完成的,但在庭审中又辩称钢屋架是和鲁某签订的承包合同”,混淆了上诉人一审中提交的上述证据的证明目的,认定和采信明显错误。2.一审法院对被上诉人提供的与张掖市鸿鑫源钢结构公司签订的钢结构加工销售合同1份、王某提供的吊顶做法1份、与杨某民事调解书1份、通话录音及一审法院调查笔录与争议的恒温库钢屋架的施工主体无关联性,无法直接证明钢屋架是由被上诉人施工完成。证人张某3、邓某、任某均为被上诉人雇佣的人,其证人证言不真实,不应采信。所以,一审法院对被上诉人提供的上述证据采信错误。3.一审法院对上诉人提供的与张某2签订的工程承包合同、结算书各1份及付款凭证复印件4份采信错误,事实认定错误。上诉人与张某2签订的工程承包合同第1条明确约定“恒温库顶板标准为15公分复合板,房吊顶为10公分复合板,房吊顶檩条为4*10镀锌方管和2*4镀锌方管。”付款凭证证明张某2对上述恒温库工程已施工、结算完毕,而一审法院却视而不见,不予采信,对事实认定张冠李戴、严重错误。(二)一审法院认定“蔬菜大棚12个(彩钢顶、门窗未做)、蔬菜大棚基础6个”是由被上诉人施工完成证据不足,且认定错误。1.一审中被上诉人提供的保温材料结算单复印件1份及一审法院调取的永鑫保温材料厂调查笔录1份只能证明被上诉人曾经在永鑫保温材料厂购买过保温材料,无法证明该保温材料用于上诉人的蔬菜大棚,且修建蔬菜大棚需要包括保温材料在内的很多材料,保温材料只是诸多材料中的一部分,所以上述证据不足以证明蔬菜大棚12个(彩钢顶、门窗未做)、蔬菜大棚基础6个是由被上诉人施工完成,被上诉人的上述证据与上诉人的蔬菜大棚也不具有关联性。证人张某3、邓某、郭某、王某1、任某的证人证言与被上诉人陈述相互矛盾,上述证人证言不真实,不应采信。所以,一审法院对被上诉人提供的上述证据采信错误。2.上诉人在一审中提交的与何某承包合同1份、付款凭证复印件4份充分证明蔬菜大棚12个(彩钢顶、门窗未做)、蔬菜大棚基础6个是由何某施工完成。(1)一审法院以“该《承包合同》签订时间并非2014年7月29日当日”为由对上诉人提交的与何某的承包合同不予采信既不符合法律规定,更不符合事实。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定:“采用合同形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”该法律条文肯定了倒签合同的法律效力。上诉人与何某所签订承包合同是在平等自愿、协商一致的基础上签订的,不违反法律法规的规定。(2)一审法院在向何某调查时存在诱导、歪曲的行为。在一审法院法官找何某调查时,何某表述的是“协议形成于2014年7月29日”,是双方口头达成一致,并非“签订时间确定是2014年7月29日”,另外,何某也根本没有说过“合同不存在补签的问题”,是在一审法院法官的诱导下签的调查笔录。这一点请二审法官再次彻底调查,以澄清事实。(3)上诉人提供的给何某汇款的进账单、存根、付款回单等付款凭证不仅印证了上述承包合同的真实存在,还证明了何某施工完毕、上诉人结算完毕的事实,一审法院法官对该证据和事实视而不见,以该承包合同并非签订于2014年7月29日当日及对何某证言的歪曲理解，对上诉人提交的上述证据不予采信显属错误,对该工程的施工主体认定错误。(三)一审法院认定摘菜棚36个基础由被上诉人施工完成证据不足。一审法院认定摘菜棚36个基础由被上诉人张某施工完成的证据仅仅只有与被上诉人有特殊关系的张某3、邓某证言及受诱导、歪曲形成的何某证言,而没有其他证据相佐证,显然证据不足。(四)一审法院认定被上诉人完成了育苗池的施工与事实不符。事实是上诉人的公司内根本没有育苗池,上诉人根本不知道被上诉人所说的育苗池的存在,更谈不上将育苗池交由被上诉人承包施工。仅凭与被上诉人有特殊关系的张某3、邓某、任某的证言及王某的陈述也难以证明育苗池的存在。退一步讲,即使采信上述证人证言,也仅仅证明开挖过育苗池土方,造价4000元,而不是28098.67元。(五)因恒温库钢屋架、蔬菜大棚12个(彩钢顶、门窗未做)、蔬菜大棚基础6个、摘菜棚36个基础及育苗池均非被上诉人施工完成,酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司基于此出具的工程造价鉴定报告没有事实依据,一审法院对该鉴定报告的采信并作出判决严重背离了事实,损害了上诉人的合法权益。二、一审法院只同意被上诉人的证人出庭作证,而拒绝上诉人的证人出庭作证的做法背离了公平公正原则,涉嫌程序违法,上诉人有合理理由怀疑一审法院的办案法官偏袒被上诉人。 张某辩称，首先，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的上诉理由均不能成立。1.上诉人认为一审认定恒温库钢屋架由被上诉人施工完成,证据采信和事实认定错误的问题，我们只完成了5间，其余是由别人完成的，对此我们也没有意见，在一审庭审中，上诉人代理人的陈述多次变化，但客观事实是由我们完成了5间，剩余三间是由鲁某完成的。2.上诉人认为一审法院对被上诉人提供的与张掖市鸿鑫源钢结构公司签订的钢结构加工销售合同1份、王某提供的吊顶做法1份、与杨某民事调解书1份、通话录音及一审法院调查笔录与争议的恒温库钢屋架的施工主体无关联性,无法直接证明钢屋架是由被上诉人施工完成的问题。该说法是没有事实及法律依据的，法院依职权向鸿鑫源钢结构工程有限责任公司做了调查，签订的合同就是根据上诉人所提供的钢屋架图纸所制造的，然后向我方交工，然后再由杨某用吊车进行施工。3.上诉人认为一审法院对上诉人提供的与张某2签订的工程承包合同、结算书各1份及付款凭证复印件4份采信错误,事实认定错误的问题。这一部分就不是我们施工完成的，我们只做了钢屋架和C型钢，对此事实我们本身就是认可的，不存在张冠李戴的问题，我们认为上诉人提出的钢屋架问题的3点上诉理由不能成立。4.针对蔬菜大棚，上诉人提出两个方面，蔬菜大棚我们一审时向法庭提交的证据，我们申请了证人出庭接受了质询，法庭依职权向上诉人的代理人，向何某的调查笔录，能够证明蔬菜大棚是由我方所完成的；一审中我们向法庭提交了完成蔬菜大棚，向永鑫保温材料场订购的保温材料及支付的费用，法庭也向永鑫材料厂进行了调查，证实了我们订购后，永鑫材料厂将材料送到了工地上，该材料就是完成蔬菜大棚的材料，证明蔬菜大棚是由我方完成的事实；上诉人多次强调是由何某完成的问题，在2015年开庭时，上诉人并未提出是由何某完成的，但是在第二次开庭时，拿出一份合同，说是由何某完成的，我们认为该合同是一份虚假的合同，我们申请法庭对合同形成的时间进行鉴定，并告知要承担相关法律责任，后经鉴定，合同形成时间是虚假的，上诉人又称合同是倒签的，法庭向何某进行了调查，当时的何某并不知道合同已经进行了鉴定。5.关于摘菜棚的问题，我们在一审也申请了证人出庭作证，法庭也向何某进行了调查，也证明了摘菜棚的工程是由我们完成的；6.关于育苗池的问题，育苗池是后来拆除的，一审时任新贵的证人证言称育苗池还存在，对于育苗池的价格我们也没有异议，上诉人认为育苗池不存在与客观事实不符。7.上诉人认为中瑞的鉴定报告没有事实依据的问题，我们在诉讼前委托了张掖宏源公司进行了工程造价结算，但上诉人认为是我们单方委托进行的，不予认可，后经一审法院委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司进行鉴定，我们对该鉴定没有意见，但上诉人对鉴定结果有异议，后又委托甘肃信诺工程造价公司重新进行评估鉴定，重新鉴定结果价格高于中瑞鉴定机构鉴定的价格。8.一审中多次开庭，上诉人未申请证人出庭，就不存在一审不同意上诉人的证人出庭作证的问题。 张某向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款1806342.27元；2、要求本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告当庭变更诉讼请求为要求被告支付原告工程款1348325.12元。 一审法院经审理认定事实：2014年8月，原、被告口头达成协议，约定原告为被告公司在甘州区明永镇永济村修建恒温库、蔬菜大棚等工程，双方未签定书面建设工程施工合同，亦未对工程范围、承包价格、修建期限、验收竣工、付款方式等条款进行明确约定。协议达成后，原告遂组织人工进入工地进行施工。2014年10月21日，被告向原告支付工程款20万元。2014年11月15日，由于天气原因原告停止施工。2015年4月，原告欲进入工地继续施工时，被告将原告施工的后续工程另行承包给他人修建，同时原告要求被告对其前期施工工程量及工程价款进行结算，为此双方发生纠纷，被告遂将原告及工人驱逐施工现场。后原、被告对工程量及工程价款协商未果，故原告诉讼法院。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对合同当事人具有法律约束力。原、被告口头达成的施工合同，虽系双方当事人真实意思表示，但根据我国《建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”。本案原、被告虽达成了修建恒温库及蔬菜大棚的合意，但原告作为个人，不具有相应的建设工程施工资质，故双方达成的工程承包协议应为无效协议。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案被告仍应对原告实际修建的建设工程支付工程价款。本案原、被告主要争议的焦点为原告为被告修建的具体工程范围，即原告实际完成的工程量。原告主张其实际施工的工程量为：一座恒温库（彩钢板、地坪未做）、12个蔬菜大棚（彩钢顶、门窗未做）、6个蔬菜大棚基础、摘菜棚36个基础、一个育苗池、钢制彩门一副、钢制宣传牌2个。被告辩称原告实际施工的工程量只有恒温库的基础工程及墙面，恒温库的地坪、钢屋架、彩钢板以及原告主张的其他工程均由第三方完成。对此，一审法院经过庭前证据交换、调查相关证人及利害关系人、对合同签署日期字迹鉴定、原被告庭审陈述及质证意见、双方提交的书证及证人以及法庭依职权调取的证人证言等证据分析认证，认为原告实际施工的工程量应为除钢制彩门、钢制宣传牌以外的恒温库一座（彩钢板、地坪未做）、蔬菜大棚12个（彩钢顶、门窗未做）、蔬菜大棚基础6个、摘菜棚36个基础和一个育苗池。其认定依据是：1、关于恒温库一座。对原告修建恒温库一座以及恒温库彩钢板、地坪未做双方无争议，但对恒温库钢屋架是否由原告完成产生分歧，原告主张是由其施工完成，被告认为是由第三方完成。一审法院认为，根据原告提交的与张掖市鸿鑫源钢结构公司签订钢结构加工销售合同一份、被告代理人王某于2015年4月书写的被告公司出具的恒温库地面及吊顶做法一份（被告无异议）、吊装恒温库钢屋架汽车吊司机杨某索要租赁费将原告诉至法院做出的（2017）甘0702民初2068号民事调解书一份、证人张某3、邓某、任某的证人证言、原被告双方的通话录音以及一审法院依职权调取的张掖市鸿鑫源钢结构工程有限责任公司调查笔录一份，综合可以形成证据链，能够证明恒温库钢屋架是由原告完成的。反而，被告在庭前证据交换时陈述恒温库钢屋架是由张某2完成的，但在庭审中又辩称钢屋架是和鲁某签订的承包合同，故一审法院依法认定恒温库钢屋架是由原告施工完成。2、关于蔬菜大棚12个（彩钢顶、门窗未做）、基础6个。原告主张是由其施工完成，被告辩称是由何某完成。一审法院认为，根据原告提交的保温材料结算单复印件一份、证人张某3、邓某、郭某、王某1、任某的证人证言以及一审法院依职权调取的张掖市甘州区永鑫保温材料厂调查笔录一份（该厂证明原告从其处购买了保温材料，并由他们负责送到原告施工修建的“明永镇永济村蔬菜大棚建设工地”，保温材料用途就是蔬菜大棚修建，原告购买的保温材料全部运送到了永济蔬菜大棚工地，且由原告支付的保温材料款），可以证明蔬菜大棚12个（彩钢顶、门窗未做）、基础6个是由原告修建。被告虽辩解是由何某修建，并提交同何某于2014年7月29的承包合同一份、付款凭据复印件四份；但经一审法院委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对《承包合同》形成时间进行鉴定后，该《承包合同》签订时间并非2014年7月29日形成；对该鉴定结果，被告辩称合同系事后补签。但一审法院依职权在合同相对人何某不知对该《承包合同》形成时间已经鉴定的情况下对其进行调查时，仍然坚持“合同的签订时间确定是2014年7月29日当日，合同不存在补签的问题”，由此说明，被告意见与何某证词存在偏差不能自圆其说，故被告提交的同何某签订的《承包合同》一审法院不予采信，被告辩解蔬菜大棚12个、基础6个是由何某修建的理由不能成立。3、关于摘菜棚36个基础。原告主张是由其施工完成，被告辩称是由何某完成。一审法院认为，根据原告提供的证人张某3、邓某的证人证言以及一审法院依职权调取的何某调查笔录一份（何某亦证实摘菜棚36个基础确系原告完成的），可以证明摘菜棚36个基础是由原告施工修建；被告与何某陈述相互矛盾，其辩解意见一审法院不予采信。4、关于育苗池一个。原告主张是由其施工完成，被告辩称是由第三方完成，代理人王某陈述其2015年3月进公司时育苗池仅做了土方开挖。一审法院认为，根据原告提供的证人张某3、邓某、任某的证人证言并结合被告代理人王某的陈述，可以认定育苗池由原告修建，但只是进行了土方开挖。5、关于原告主张的钢制彩门一副、钢制宣传牌2个，因原告未提供证据证明系其制作，且原被告发生争讼时该物体已被拆除，无法判断物体的基本状况，故对原告该诉请一审法院不予支持。 对于工程价款，原告在诉讼前自行委托张掖市宏源建筑工程有限责任公司造价工程师对原告已完成工程做出结算书一份，证明工程造价为2006342.27元，但被告对该证据不予认可，认为结算书是原告单方面制作。庭审中一审法院委托酒泉市中瑞造价事务有限责任公司对原告已完工程重新做出工程造价鉴定报告一份及异议答复一份，经鉴定原告修建的恒温库、温室大棚、大棚基础、摘菜棚基础、育苗池已完工程造价为1548325.12元（含鉴定报告异议答复漏计工程造价85646.24元），原告对该鉴定结论无异议，并依该鉴定结论减少诉讼标的为1348325.12元（扣除被告已支付的200000元），但被告对该鉴定仍存有异议并申请重新鉴定，一审法院再次委托甘肃信诺工程造价咨询对原告主张的已完工程重新评估鉴定，并对双方无争议项目和有争议项目分别作出造价鉴定，经鉴定，无争议项目工程造价为492345.87元，有争议项目工程造价为1228152.78元，合计1720498.65元。原告对该鉴定结论无异议。被告对鉴定结论无争议项目造价无异议，但对有争议的工程造价认为工程原告并未完成，鉴定内容不存在，对该鉴定结论存有异议。一审法院认为，对双方有争议项目，即被告不认可由原告施工完成的恒温库钢屋架、蔬菜大棚12个、蔬菜大棚基础6个、摘菜棚36个基础和一个育苗池，经审理查证，能够认定双方有争议项目确系原告施工完成，故被告应当按照原告完成的实际工程量支付工程价款。现原告以一审法院委托酒泉市中瑞造价事务有限责任公司做出的工程造价1548325.12元主张权利，并扣除被告已支付的200000元，要求被告支付剩余工程价款1348325.12元，符合法律规定，依法予以支持。原告为求证被告公司与何某签订《承包合同》形成时间的真伪所做鉴定交纳的鉴定费16000元和对已完工程申请工程造价鉴定交纳的鉴定费30000元，共计46000元，由原告负担15000元，被告负担31000元；被告申请重新鉴定交纳鉴定费35000元由其自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条三款之规定，判决：被告张掖市发年农产品有限责任公司支付原告张某工程款1348325.12元，并承担鉴定费31000元，合计1379325.12元，于判决生效后三十日内付清。案件受理费21057元，由被告张掖市发年农产品有限责任公司负担。 本案二审期间，上诉人张掖市发年农产品有限责任公司提交了以下证据，本院组织双方当事人进行了质证：1.张掖市发年农产品有限责任公司与张掖市现代建筑安装有限责任公司第六分公司签订的《恒温库承包合同》1份及收条、汇款凭证3张。上诉人认为上述证据结合一审中上诉人所提供的与鲁某签订的《恒温库承包合同》，以证明上诉人在2014-2015年期间对外承包的恒温库建设的价格都是800元/㎡，一审中酒泉市中瑞工程造价事务有限公司的鉴定价格和鉴定结论有误，一审法院采信中瑞造价公司鉴定结论不客观、不公正。经质证，被上诉人认为上述证据与本案不具有关联性，且上诉人提交上述证据的意图是以证实在2015年上诉人与现代建筑公司签订合同，合同内工程造价为800元/㎡，合同的价格是双方当事人的意愿，对于合同实际如何履行，与被上诉人无关。2.张掖市发年农产品有限责任公司向张某2支付工程款的收条、收据、电子回单、明细回单共7张。认为该证据结合一审中上诉人提供的与张某2签订的《张掖市发年农产品有限责任公司工程承包合同》及结算书、收据，以证明上诉人陆续向张某2支付工程款，张某2为涉案恒温库钢结构和摘菜棚的承建方。经质证，被上诉人认为该证据与本案所争执的问题无关。一审时上诉人提交的与张某2的合同中，并没有钢屋架和C型钢这一部分，钢屋架确实是由鸿鑫源钢屋架公司制作并由被上诉人施工完成。3.张掖市发年农产品有限责任公司向何某支付工程款的付款凭证、收条、付款回单、借条共10张。上诉人认为结合一审中上诉人提供的与何某签订的《承包合同》及收据、进账单、付款回单，以证明上诉人陆续向何某支付工程款，何某为涉案恒温库砂夹石回填和12座蔬菜大棚主体工程的承建方。经质证，被上诉人对上诉人给何某的付款凭证没有异议。但认为恒温库、C型钢和钢屋架是由被上诉人完成，其他部分经其核实就是张某2完成的。被上诉人对何某出具的证人证言的真实性、合法性、关联性都不予认可，认为不客观不真实。4.上诉人申请证人梁某1出庭作证，以证明摘菜棚工程是由张某2完成的（包括36个摘菜棚基础），摘菜棚续建部分是由梁某1完成；所有施工材料进入施工场地必须经过项目负责人签字，没有项目负责人签字的，不予认可。5.申请证人张某4出庭作证，以证明12座蔬菜大棚山墙部分是由其施工完成。6.申请证人陈某出庭作证，以证明蔬菜大棚山墙由张某4的工程队施工完成，2米圈墙以下部分为何某施工，2米圈墙以上部分为王某施工。7.申请证人梁某出庭作证，以证明蔬菜大棚山墙由张某4的工程队施工完成，2米圈墙以下部分为何某施工，2米圈墙以上部分为王某施工。8.申请证人黄某出庭作证，以证明蔬菜大棚山墙由张某4的工程队施工完成，2米圈墙以下部分为何某施工，2米圈墙以上部分为王某施工。经质证，上诉人认为证人证言充分证明蔬菜大棚等工程是由张某2、王某等人完成，也印证了上诉人所举证据及付款凭证，原判认定是错误的。被上诉人质证认为，陈某、梁某、黄某的陈述客观真实，干的蔬菜大棚是2米以上，实际是2.3米以上，一审在鉴定书中被上诉人的陈述也是只干了下面，不存在全部都由被上诉人完成的问题。张某4和梁某1的陈述是虚假的，张某4陈述是2015年开春去监工的，并且陈述工程一直是由何某干的，整个大棚是由何某干完的，而证人陈某陈述2米以上是由王某干的，显然证人张某4在说谎；张某4陈述对整个工程在监工，对墙体已经完工的事实没有异议，却张某4不知道钢屋架、C型钢是谁做的，证人张某4的陈述完全是虚假的。梁某1的证人证言不真实，梁某1陈述木工基础是他干的，但是梁某1连基础是多少都不清楚，说明梁某1根本就不知道事实。本院认为，上诉人提交的上述证据1、2、3，与本案缺乏关联性，并不能证明上诉人拟证明的事实，对上述证据的证明效力本院不予采信。上诉人提供的上述4、5、6、7、8证人证言，均不能证明上诉人拟证明的事实，其中上诉人申请证人张某4出庭作证，拟证明12座蔬菜大棚山墙均由其施工完成，但张某4陈述其只是对其他人施工完成的工程高度不够，又增加了一部分，且张某4的证言与何某在一审中的证言及其他证人证言相矛盾，对张某4的证言本院不予采信。上诉人申请证人梁某1出庭作证，拟证明摘菜棚工程由张某2完成，摘菜棚续建部分由梁某1完成等，但梁某1却陈述摘菜棚由何某完成2米以下，其只知道蔬菜大棚，摘菜棚不清楚。梁某1的证言与其他证人证言相矛盾，本院不予采信。上诉人申请证人陈某、梁某、黄某出庭作证拟证明蔬菜大棚山墙由张某4的工程队施工完成，2米圈墙以下由何某施工，2米圈墙以上部分由王某施工，但上述三位证人均陈述蔬菜大棚2米以上由王某负责施工完成，2米以下由谁完成并不知情。对上述三位证人证明的上述事实与其他证据能相互印证，对证明的上述事实本院予以采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于一审判决对被上诉人张某已完成工程量的认定是否正确的问题。根据一审中张某提交的其与张掖市鸿鑫源钢结构公司签订的《钢结构加工销售合同》及一审法院依职权调取的张掖市鸿鑫源钢结构工程有限责任公司工作人员刘建国的证言，《张掖市发年农产品有限责任公司恒温库地面及屋顶吊顶做法》，甘州区人民法院（2017）甘0702民初2068号民事调解书，录音资料，保温材料结算单及一审法院依职权调取的永鑫保温材料厂工作人员李某的证言，证人何某、张某3、邓某、任某、郭某、王某1的证言以及二审中上诉人申请出庭作证的证人陈某、梁某、黄某的证言，结合双方当事人在一审中的陈述，能够相互印证，足以证明张某完成的工程应为除钢制彩门、钢制宣传牌以外的恒温库一座（彩钢板、地坪未做）、蔬菜大棚12个（彩钢顶、门窗未做）、蔬菜大棚基础6个、摘菜棚36个基础和一个育苗池。上诉人认为一审法院对被上诉人已完工程量的认定采信证据不当、事实认定错误的理由不能成立，本院不予支持。对于被上诉人已完成工程的工程价款，一审法院委托酒泉市中瑞造价事务有限责任公司作出酒中造字[2017]-03号工程造价鉴定报告，经鉴定原告修建的恒温库、温室大棚、大棚基础、摘菜棚基础、育苗池已完工程造价为1548325.12元。上诉人对该鉴定有异议并申请重新鉴定，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询对被上诉人已完工程重新评估鉴定，并对双方无争议项目和有争议项目分别作出造价鉴定，经鉴定，无争议项目工程造价为492345.87元，有争议项目工程造价为1228152.78元，合计1720498.65元。上诉人对恒温库钢屋架、蔬菜大棚12个、蔬菜大棚基础6个、摘菜棚36个基础和一个育苗池由被上诉人完成不予认可，但根据双方的陈述及所提供的证据，能够认定双方有争议项目确系被上诉人施工完成。被上诉人以酒泉市中瑞造价事务有限责任公司做出的工程造价1548325.12元主张权利，并不违反法律规定。 对上诉人所提一审审理程序违法的问题。经审查，上诉人在一审中既未向一审法院递交书面的证人出庭作证申请，在庭审中亦未口头申请证人出庭作证，上诉人认为一审法院只同意被上诉人申请的证人出庭作证，拒绝上诉人申请的证人出庭作证的理由没有依据，该理由不能成立，本院不予支持。 综上，张掖市发年农产品有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21057元，由上诉人张掖市发年农产品有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  岳小芸 审判员  杨祝续 二〇一八年十二月二十九日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。