宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁03民终176号上诉人（原审被告）：谢宏涛，男，1977年2月11日出生，汉族，无业，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：张兆军，系甘肃韬合律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李景良，系甘肃韬合律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈佰祥，男，1973年11月6日出生，汉族，无业，住甘肃省环县。被上诉人（原审被告）：宁夏鹏胜建设工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。法定代表人：吕吉峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：马家明，系宁夏马家明律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红寺堡弘德骨科医院。住所地：宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。法定代表人：陈宝忠，系该院院长。委托诉讼代理人：戴明刚，系甘肃明源律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李满军，男，1973年5月8日出生，汉族，住宁夏海原县海域镇居委会**。特别授权代理。上诉人谢宏涛因与被上诉人陈佰祥、红寺堡区弘德骨科医院（以下简称弘德医院）、宁夏鹏胜建设工程有限责任公司（以下简称鹏胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢宏涛的委托诉讼代理人张兆军、李景良，被上诉人陈佰祥，被上诉人弘德医院的委托诉讼代理人戴明刚、李满军，被上诉人鹏胜公司的委托诉讼代理人马家明到庭参加诉讼。因本案与谢洪涛与被上诉人吴彦华、鹏胜公司、弘德医院建设工程施工合同纠纷一案案由相同、当事人基本相同、法律关系相同、案件事实基本相同，各方当事人申请两案合并审理，本院予以准许，决定两案合并审理。本案现已审理终结。谢宏涛上诉请求：1.撤销（2017）宁0303民初2126号民事判决书，依法予以改判或将本案发回重审；2.被上诉人鹏胜公司及弘德医院应对本案工程款承担连带责任；3.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人鹏胜公司应向被上诉人陈百祥支付工程欠款250572元及利息。本案的事实为鹏胜公司与弘德医院签订了《建设工程施工合同》，由弘德医院将弘德医院项目工程发包给鹏胜公司。2016年，被上诉人鹏胜公司将其承建的弘德医院住宅楼、后勤楼的电气安装工程分包给陈佰祥。上诉人谢宏涛与被上诉人鹏胜公司的法律关系为委托代理关系，由上诉人谢宏涛作为工程项目的负责人，代表被上诉人鹏胜公司进行施工，是鹏胜公司的委托代理人。因此，本案适格的被告主体为鹏胜公司。首先，从合同签订的资质方面讲，谢宏涛并没有相关资质，如果与陈佰祥签订合同，那么签订的合同是无效的，而鹏胜公司作为独立的法人，具备签订建设工程施工合同及进行施工的相应资质，只有其授权委托，上诉人谢宏涛才能与被上诉人陈佰祥签订合同；其次，从授权委托的法律责任上讲，鹏胜公司既然对上诉人谢宏涛以其名义签订合同进行了默认或追认，就应当对此承担向陈佰祥支付工程款的法律责任；最后，从合同的相对性讲，既然鹏胜公司是适格的合同主体，被上诉人陈佰祥应以鹏胜公司作为诉讼主体，而不应将上诉人作为诉讼主体。被上诉人弘德医院作为有过错的发包方，应该对工程欠款及利息承担连带责任。本案纠纷的始作俑者是弘德医院，从责任的划分主体上讲，弘德医院应作为最终责任的承担者。首先，弘德医院作为发包方，恶意拖欠承包方工程款的行为，是本案纠纷的导火索，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；其次，被上诉人弘德医院的法定代表人陈宝忠也在与鹏胜公司的合同上签字并捺印，同意“最终按此合同结算”，依据《合同法》第一百零七条之规定，被上诉人弘德医院不依照诚实信用原则履行合同义务，应承担继续履行的违约责任。因此，其不管在法律的直接规定还是合同的意思自治方面，都应承担连带责任。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，作出只让上诉人承担支付工程欠款及利息，不让鹏胜公司、弘德医院承担责任的判决，有违公平正义。请求二审法院撤销审法院（2017）宁0303民初2126号民事判决书，依法予以改判或将本案发回重审。陈佰祥辩称，坚持在一审诉请主张的事实及理由，案件中的各当事人应当承担向我支付工程款的责任，弘德医院是工程的发包方，鹏胜公司作为承建方，他们都应当承担相应的法律责任，同意上诉人的上诉请求、事实和理由。鹏胜公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，在二案中实质上是在同一工程中发生的纠纷，债务人是上诉人谢宏涛，鹏胜公司只是因为和弘德医院关系较好，弘德医院为了节省资金借用鹏胜公司的资质，然后再由弘德医院以鹏胜公司的名义与谢宏涛签订工程承包合同，弘德医院在向谢宏涛付款时也未经过鹏胜公司，因此，鹏胜公司只是出借了自己的资质，并未向弘德医院收取任何费用，更没有与谢宏涛签订挂靠关系或内部承包关系、委托关系，当初鹏胜公司只是在与弘德医院在建设工程合同上签字盖章，为弘德医院的工程开工提供了备案手续，而工程实质上是弘德医院自建，但由于弘德医院缺少资金，以招商的名义将谢宏涛引入，由谢宏涛垫资建设医院，由谢宏涛招用民工或对外分包工程，被上诉人陈佰祥就是谢宏涛在分包自己承包的工程时产生的纠纷，因此，本案中被上诉人鹏胜公司不承担任何责任。弘德医院辩称，一、弘德医院与谢宏涛有补充协议即垫资协议，弘德医院当时没有基建资金，是谢宏涛大包大揽造成今天的被动局面，谢宏涛应对自己的行为承担法律后果，二、针对一审判决书的上诉，弘德医院不能承担连带责任，尽管停工了，但是所有施工过程都是上诉人一手管理的，包括发包、结算，说实话弘德医院就工程量、工程造价、工程质量一无所知，如果强令弘德医院承担连带责任已经成了糊涂账，退一步讲谢宏涛前期处理先按程序走，最终弘德医院会全面处理，但不可能认谢宏涛所有的账，三、两份一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈百祥向一审法院起诉请求：1.判令被告宁夏鹏胜建设工程有限责任公司、谢宏涛支付原告工程款250572元、利息11000元，以后利息计算至工程款付清之日；2.判令被告红寺堡区弘德骨科医院在欠被告宁夏鹏胜建设工程有限责任公司工程款范围内对上述欠款承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告弘德医院与被告鹏胜公司签订《建设工程施工合同》，约定被告弘德医院将红寺堡区养老服务中心公寓楼、活动中心（即红寺堡区弘德骨科医院项目工程）发包给被告鹏胜公司，双方将工程概况、合同工期等内容进行了详细的约定，其中签约合同价为14354400元，被告谢宏涛在该处签字捺印并书写：“最终按此合同价款结算”，被告弘德医院法定代表人陈宝忠也在该处签字捺印并书写：“最终按此合同结算”。2016年5月，被告弘德医院与被告谢宏涛签订《补充协议》，并对合同工期、双方责任等内容进行了详细的约定，抬头处乙方为被告宁夏鹏胜建设工程有限责任公司、委托代理人为被告谢宏涛，落款处乙方为谢宏涛。2016年6月，原告向被告谢宏涛红寺堡区弘德骨科医院职工宿舍、后勤楼电气安装工程，并于2016年6月至9月施工了该工程。被告谢宏涛向原告出具了红寺堡区弘德骨科医院已完部分工程结算单，经结算原告的工程款共计250572元。一审法院认为，原告所施工的红寺堡区弘德骨科医院职工宿舍、后勤楼电气安装工程虽未签订书面合同，但被告谢宏涛向原告出具了结算单，工程性质为劳务分包，属于建设工程范畴。本案中，被告弘德医院虽与被告鹏胜公司签订了《建设工程施工合同》，被告弘德医院与被告谢宏涛亦签订了补充协议，且补充协议中被告弘德医院亦未签字盖章，被告弘德医院在庭审中称大部分工程是被告谢宏涛以承包人的身份负责，被告谢宏涛履行与其签订的合同，涉案工程的实际施工人为被告谢宏涛，原告也称向被告谢宏涛承包的工程，因此，被告谢宏涛应向原告支付工程款，根据被告谢宏涛出具的结算单能够确定原告的工程款为250572元，对原告要求被告谢宏涛支付工程款250572元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告谢宏涛支付利息11000元、以后利息计算至工程款付清之日的诉讼请求，根据法律规定，利息从应付工程款之日计算；被告谢宏涛向原告出具结算单未写明日期，故原告起诉之日视为应付款时间，对原告主张的11000元的利息不予支持；原告可主张2017年9月21日（起诉之日）至工程款付清之日的利息，故按照中国人民银行同期同类贷款年利率4．35％计算，自2017年9月21日计算至判决确定给付之日。被告谢宏涛虽然辩称其与被告鹏胜公司之间为挂靠关系，但未提供证据予以证明，且在庭审中陈述未与被告鹏胜公司签订书面挂靠协议、未支付管理费，原告当庭亦承认工程系向被告谢宏涛承包，根据合同的相对性，被告鹏胜公司与本案无关，故被告鹏胜公司不承担责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告弘德医院虽系涉案工程的发包方，但其欠付工程款的数额并未明确，故对原告要求被告弘德医院在欠被告鹏胜公司工程款范围内对上述欠款承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六规定，判决：一、被告谢宏涛于判决生效后三十日内一次性支付原告陈佰祥工程款250572元及利息；二、被告宁夏鹏胜建设工程有限责任公司、被告红寺堡弘德骨科医院不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5075元，由原告陈佰祥负担17元，被告谢宏涛负担5058元。本院二审期间，上诉人谢洪涛，被上诉人陈百祥、鹏胜公司、弘德医院均未向本院提交证据。本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点上诉人谢洪涛上诉要求被上诉人鹏胜公司、弘德医院对本案工程款承担连带责任的上诉请求能否成立。被上诉人弘德医院作为涉案工程的发包人，与被上诉人鹏胜公司签定了建设工程施工合同，将涉案工程承包给被上诉人鹏胜公司，但事后被上诉人弘德医院又将其发包的涉案工程承包回来，被上诉人弘德医院又将涉案工程以招商引资的方式承包给了上诉人谢洪涛，上诉人谢洪涛将涉案工程的电气安装工程包给陈百祥施工，并以项目施工负责人的身份与被上诉人陈百祥就被上诉人陈百祥施工的工程进行了结算并出具了结算单。对该结算价款，被上诉人陈百祥无异议。被上诉人鹏胜公司抗辩称，其只是将资质出借给被上诉人弘德医院，未实际承包，未施工建设、未收取管理费、至今未收到任何工程款、未受益。被上诉人弘德医院在涉案工程中，既是发包人，又是承建方，该行为明显违反法律的强制性规定，属于违法操作，违法承包，其行为存在明显过错。上诉人谢洪涛作为本案的实际施工人，无建筑施工资质，违法承包并分包涉案工程，上诉人谢洪涛上诉称其挂靠被上诉人鹏胜公司或受被上诉人鹏胜公司委托建设涉案工程，对此被上诉人鹏胜公司不予认可，上诉人谢洪涛亦未提供有效证据证实其上诉主张。被上诉人陈百祥已经实际施工其承包的电气安装工程项目并结算，上诉人谢洪涛有义务向被上诉人陈百祥支付结算确定的工程款。因被上诉人弘德医院与上诉人谢洪涛就已经完工的工程尚未结算，只支付了部分工程款，双方对于工程款存有争议，被上诉人弘德医院应对其违法承包，违法操作行为承担法律责任，被上诉人弘德医院应在欠付工程款的范围内向被上诉人陈百祥承担付款责任。被上诉人鹏胜公司在本案中不承担责任。故原审法院根据各方提供的有效证据并结合本案实际对于被上诉人陈百祥主张的工程款的数额和利息及被上诉人鹏胜公司的责任的认定并无不当，本院予以确认。但原审法院对于被上诉人弘德医院的责任认定不当，应予以纠正。故上诉人谢洪涛的上诉理由部分成立，部分予以支持。被上诉人鹏胜公司的的抗辩理由成立，本院予以支持。被上诉人弘德医院的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人谢洪涛的上诉请求部分成立，部分予以支持，原审法院其他判项正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初2126号民事判决第一项及第二项中被告宁夏鹏胜建设工程有限责任公司不承担责任的判决，即：一、被告谢宏涛于本判决生效后三十日内一次性支付原告陈百祥工程款250572元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.35%计算，自2017年9月21日计算至判决确定给付之日）；二、被告宁夏鹏胜建设工程有限责任公司不承担责任；二、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初2126号民事判决第二项中被告红寺堡弘德骨科医院不承担责任的判决，即：二、被告红寺堡弘德骨科医院不承担责任；三、被上诉人红寺堡弘德骨科医院对上诉人谢洪涛向被上诉人陈百祥应付的涉案工程款及利息在欠付工程款的范围内承担付款责任。一审案件受理费5075元，由被上诉人陈百祥负担17元，上诉人谢宏涛负担5058元；二审案件受理费5075元，上诉人谢洪涛负担2537.5元，被上诉人红寺堡弘德骨科医院负担2537.5元。本判决为终审判决。审判长  苏永生审判员  马克军审判员  马春燕二〇一八年四月十七日书记员  任宏红附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。