江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1731号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上海市闵行支公司，住所地上海市闵行区莘庄镇莘潭路275号。主要负责人：潘虹，该支公司总经理。委托诉讼代理人：郑恩平，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈爱明，女，1985年6月14日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：陈福海，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞军军，男，1990年1月24日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：王磊，男，住江苏省高淳区。被上诉人（原审被告）：上海华晨汽车租赁有限公司，住所地上海市杨浦区凤城路1号1栋5楼。法定代表人：林尚涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王伟，该公司职员。委托诉讼代理人：陈鹤，该公司职员。上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市闵行支公司(以下简称人保闵行公司)因与被上诉人陈爱明、俞军军、上海华晨汽车租赁有限公司（以下简称华晨租赁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭于2018年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人人保闵行公司的委托诉讼代理人郑恩平、被上诉人陈爱明的委托诉讼代理人陈福海、俞军军的委托诉讼代理人王磊、华晨租赁公司的委托诉讼代理人陈鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保闵行公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：1.涉案车辆投保时的车辆使用性质为非营业企业客车，而华晨租赁公司违反用车性质，用于租赁经营，很明显是一种经营行为。这种改变车辆用途的行为，无形中增加了投保车辆的风险。根据机动车第三者责任保险责任免除条款第二十五条第三款中约定，改变使用性质导致被保险机动车危险程度显著增加，保险人不负赔偿责任。一审法院认为营业系道路运输营运，显然存在错误认知；2.案涉鉴定意见系伤者单方鉴定，且其未提供伤残摄片，适用的标准也是已经废止的鉴定标准，一审中上诉人申请重新鉴定，法院给了七个工作日的申请时间，但该时间未截止，一审法院即作出判决，程序存在问题。陈爱明辩称，1.租赁行为并不是使用性质的改变，本案还是个人用车，并没有进行拉客的经营行为；2.一审采信鉴定意见符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。俞军军辩称，1.租赁仍是个人使用，未用于经营，没有违反保险条款；2.关于鉴定，上诉人主张鉴定意见有问题，应提出合理的理由，而不是以单方鉴定为由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。华晨租赁公司辩称，1.其将车辆租赁给他人使用，是企业的一般经营行为，承租人利用车辆进行个人生活使用，并未用于客运或货运，并未显著增加机动车的危险程度，上诉人要求商业三者险免责的理由不能成立；2.上诉人对鉴定意见仅提出异议，没有具体依据，不能成为重新鉴定的理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈爱明一审诉讼请求：1.判令俞军军、华晨租赁公司赔偿其医疗费2377.32元、住院伙食补助费930元、营养费1800元、误工费10100元、护理费6000元、交通费800元、鉴定费2360元、住宿费148元、残疾赔偿金160608元、精神损害抚慰金10000元，以上共计195123.32元；2.人保闵行公司在其承保的交强险及第三者商业责任险限额内先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.俞军军、华晨租赁公司、人保闵行公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月23日7时5分许，俞军军驾驶浙Ａ×××××小型轿车在南京市××区沿××路××镇高丹线路口时，与钱履军驾驶的苏Ａ×××××小型客车碰撞，致浙Ａ×××××小型轿车乘客俞文平、唐福龙，苏Ａ×××××小型客车驾驶员钱履军及乘客陈爱明受伤，两车受损。本起事故经交警部门认定，俞军军负全部责任，钱履军等人无责任。陈爱明伤后即被送至南京市高淳人民医院诊治，诊断为右侧多发肋骨骨折、右下肢烧伤。当日收治入院，住院期间复查CT显示右侧第4-10肋骨质不连续，右侧第3肋前肋骨皮质扭曲，后经治疗于2017年2月23日出院。出院后又进行门诊复查，2017年3月8日，东南大学附属中大医院CT检查显示右侧第3-10肋骨骨折。在中大医院复查时因当天不能出具检查结果，陈爱明在南京宾馆住宿支付住宿费148元。陈爱明共住院31天，花费医疗费12311.34元（新农合保险部分未计入），其中人保闵行公司垫付10000元，其余为陈爱明支付。2017年5月24日，陈爱明单方委托南京东南司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心于2017年5月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈爱明8根肋骨骨折构成道路交通事故九级伤残，误工期限共计以120日为宜，护理期限共计以60日为宜，营养期限共计以60日为宜。陈爱明为此支付鉴定费2360元。审理中，人保闵行公司对该鉴定意见持有异议，申请重新鉴定。另查明，事故发生前，陈爱明个体经营米糕店。俞军军持C1型驾驶证，所驾驶浙Ａ×××××小型轿车车辆所有人为华晨租赁公司，行驶证上使用性质登记为非营运。该车辆系刘杰从华晨租赁公司租借，后再借给俞军军驾驶，俞军军系在借用过程中发生的本起事故。该车辆在人保闵行公司投保交强险和保额50万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间及驾驶证有效期内。审理中，陈爱明表示不要求刘杰承担赔偿责任，俞军军表示愿意承担陈爱明保险限额外的损失；本起事故的另一伤者钱履军表示其伤势较轻，损失由其自行承担，请求法院在交强险限额内优先赔偿陈爱明。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。陈爱明因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本案中，人保闵行公司对南京东南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，理由为陈爱明单方委托，另需确认陈爱明是否八根肋骨骨折。对此，法院认为，单方委托司法鉴定并非重新鉴定的法定事由，人保闵行公司在举证证明鉴定结论确有瑕疵、错误或者鉴定程序不合法的情况下，才能启动重新进行司法鉴定。因人保闵行公司未提供证据证明本案符合重新鉴定的条件，且陈爱明的伤情经东南大学附属中大医院复查已确定右侧3-10肋骨骨折，故对人保闵行公司的重新鉴定申请不予准许，对南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信，并作为本案中计算相应赔偿项目的依据。法院结合庭审中双方的举证与质证意见，根据陈爱明的主张对其损失认定如下：1.医药费，按照医疗机构出具的票据及实际支付的金额计算，认定为12311.34元；2.住院伙食补助费认定620元（31天×20元/天）、营养费认定1200元（60天×20元/天）；3.护理费：按照住院期间80元/天，出院后60元/天计算，护理费认定4220元（31天×80元/天+29天×60元/天）；4.误工费，陈爱明个体经营米糕店，因本起事故受伤休息存在误工损失。按照江苏省2016年度零售业在岗职工年平均工资51286元以及误工期限120天等综合考虑，陈爱明主张的误工费10100元符合法律规定，予以支持；5.残疾赔偿金，陈爱明收入来源于城镇，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，故对陈爱明主张的160608元（40152元/年×20年×20%）予以支持；6.精神损害抚慰金，根据陈爱明的伤残等级及其在本事故中不承担事故责任、俞军军承担全部责任的事实考虑，对陈爱明主张的精神损害抚慰金10000元予以支持；7.交通费，结合陈爱明就医地点、次数等因素考虑，酌定500元；8.住宿费，陈爱明到外地治疗，因客观原因不能及时就诊，实际发生的住宿费148元应予支持；9.鉴定费，按照票据计算，认定2360元。以上损失合计202067.34元。人保闵行公司抗辩称该车辆投保的是非营运客车，而华晨租赁公司违反用车性质，用于租赁经营，在商业三者险限额内不予赔偿。对此，法院认为，华晨租赁公司将车辆租赁给他人使用，并不是将该车辆进行道路运输营运，现有证据亦无法证明借用人将该车辆用于营运。另外，人保闵行公司亦未提供投保人投保时其已履行提示和明确说明义务的证据，故对该抗辩意见不予采纳。人保闵行公司另抗辩称超过交强险限额的医药费需扣除15%的非医保用药，但未举证证明非医保用药明细及数额、可替代药品名称、价格等，法院亦不予采纳。俞军军负事故的全部责任，其驾驶的机动车在人保闵行公司投保了交强险和50万元的不计免赔商业三者险，陈爱明的上述损失199707.34元（鉴定费2360元除外）均在保险范围内，故应由人保闵行公司全额赔偿，已支付的医药费10000元应予扣减。鉴定费2360元由俞军军承担。华晨租赁公司对陈爱明的损害不存在过错，故不应承担赔偿责任。据此，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司上海市闵行支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿陈爱明因交通事故导致的损失合计199707.34元，已支付10000元，余款189707.34元，限判决生效后10日内付清；二、俞军军赔偿陈爱明鉴定费2360元，限判决生效后10日内付清；三、驳回陈爱明的其他诉讼请求。一审案件受理费1376元，由俞军军负担。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、出院记录、医药费票据、影像学报告单、租赁协议、司法鉴定意见书、以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.人保闵行公司是否应在商业三者险范围内承担相应赔偿责任；2.案涉鉴定意见是否应予采信。关于争议焦点1，人保闵行公司是否应在商业三者险范围内承担相应赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。案涉商业三者险保险条款系人保闵行公司向投保人提供的格式条款，人保闵行公司负有对该商业三者险合同中的免责条款向投保人作出提示和明确说明的义务。经审查，人保闵行公司一、二审中均未提交投保单等相关证据举证其已就免责条款向投保人作出提示和明确说明，应当承担举证不能的不利后果，该免责条款不产生效力。并且，涉案车辆的租赁行为不涉及对旅客或货物的运输，人保闵行公司没有提交证据证实涉案车辆用于旅客运输经营或货物运输经营。人保闵行公司在庭审中也陈述，华晨租赁公司包括涉案车辆在内有很多辆车辆以“非营运企业客车”的性质向其投保，结合华晨租赁公司的名称和经营范围，人保闵行公司在与华晨租赁公司签订保险合同时应当知道投保车辆用于出租的事实，华晨租赁公司将涉案车辆租赁的行为并不必然导致危险程度显著增加。因此人保闵行公司主张因肇事车辆改变车辆用途免除其商业三者险责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，案涉鉴定意见是否应予采信。当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。本案中，案涉鉴定意见虽系陈爱明单方委托，但并不违反法律规定。被上诉人陈爱明受伤时间为2017年1月23日，此时《道路交通事故受伤人员伤残评定》尚未废止，南京东南司法鉴定中心适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并无不妥。鉴定检材中的出院记录、疾病诊断证明、诊断报告单及影像片、道路交通事故认定书等材料均经各方当事人质证，鉴定检材真实有效。人保闵行公司虽对影像片中陈爱明肋骨骨折根数提出异议，但未提供有效证据证明。因此，一审法院采信南京东南司法鉴定中心对陈爱明伤情作出的鉴定意见并无不当，对人保闵行公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许。关于一审程序是否不当的问题，经查一审庭审笔录，法庭明确陈述“法庭庭后确认原告是否属于八根肋骨骨折后再决定是否准许保险公司的重新鉴定申请，如不予准许，法庭将依法作出判决”，并未要求人保闵行公司在庭审结束后七个工作日内做出是否申请重新鉴定的决定，对人保闵行公司的该项上诉意见，本院不予采信。综上，上诉人人保闵行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费697元，由中国人民财产保险股份有限公司上海市闵行支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  洪 霞审判员  王长春二〇一八年四月二十七日书记员  苏 娟