江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终4021号 上诉人(原审被告)：赣州市昆程贸易有限公司。住所地：赣州市章贡区八一四大道**江畔豪庭住宅小区地下室负**商铺1。 法定代表人：潘光淼，总经理。 委托诉讼代理人：谢斌斌、肖云龙，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李英，女，1970年5月19日生，汉族，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：朱俊军，江西海融律师事务所律师。 原审被告：章贡区元盛副食商行。。住所地：赣州市章贡区赣南贸易广场南街** 经营者：赖雨灵，女，1969年8月19日出生，汉族，住赣州市章贡区。 上诉人赣州市昆程贸易有限公司（以下简称“昆程公司”）因与被上诉人李英、章贡区元盛副食商行（以下简称“元盛商行”）劳动争议纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 赣州市昆程贸易有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李英的全部诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人李英承担。事实和理由：一、原审法院认定“李英自2016年9月起进入被告昆程公司从事销售工作”、“2017年11月3日，原告被被告昆程公司辞退”，认定事实错误。李英不是上诉人的员工，其与昆程公司之间不存在劳动关系，理由如下：1.李英曾于庭审时陈述，其由赖雨灵招聘，而赖雨灵系元盛商行的经营者。李英也未提供任何证据证明赖雨灵与昆程公司存在劳动关系。2.元盛商行在原审答辩中称：“原告系答辩人负责人招聘的一名兼职业务员，负责酒水销售、结账（包括收取货款），其报酬由答辩人根据其业绩进行结算支付。答辩人从昆程公司拿货，存在业务销售合作关系。因一部分客户需要出具增值税发票，为便于销售和跟单，答辩人曾委托昆程公司为原告办理过工作卡。原告的销售跟单均由答辩人与昆程公司进行结算。”李英的银行流水显示，李英的工资由元盛商行发放。元盛商行答辩意见能够和李英提供的银行流水相吻合。3.李英是元盛商行的工作人员，接受元盛商行的管理和安排。没有任何证据显示李英与上诉人之间存在人身依附关系。4.上诉人财务转给李英的钱是基于与元盛商行合作补贴给元盛商行的工作人员的。如果李英是上诉人的员工或如李英所称昆程公司是元盛商行的实际控制人，李英的报酬完全可以由元盛商行或昆程公司单独发放，而无需昆程公司发一部分、元盛商行发一部分。因此，上诉人与李英之间不存在劳动关系，也就不存在原审法院认定的李英进入昆程公司工作，后被昆程公司辞退的事实。二、原审法院判决上诉人向李英支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及支付工资没有事实和法律依据。如前所述，李英有元盛商行招聘，其工资由元盛商行发放，接受元盛商行的管理和安排，其与上诉人之间不存在劳动关系。故原审法院判决上诉人向被上诉人支付末签订书面劳动合同的二倍工资差额、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及支付工资没有事实和法律依据。元盛商行、昆程公司的抗辩理由与相关证据能够相互印证，原审法院认为元盛商行、昆程公司未提供证据应承担举证不能的责任属于举证责任分配错误，适用法律错误。三、李英曾于庭审时明确其与元盛商行不存在劳动关系，不要求元盛商行承担责任，原因是因为李英有大量货款未上交，也未与元盛商行办理结算交接手续。根据元盛商行的答辩意见及所附清单显示，李英在销售中累计有2万余元货款未上交。从李英提供的相关单据原件来看，李英并未将这些单据交至元盛商行进行结算。上诉人与李英不存在劳动关系，一审法院认为上诉人未对李英工资发放情况进行举证，应承担举证不能的责任适用法律错误。一审认定李英主张的2017年11月、12月工资实际系2017年10月-2017年11月3日的基本工资与提成之和，该认定缺乏事实和法律依据，李英未提供任何证据证明其劳动报酬，关于劳动报酬应当由劳动者举证。综上所述，李英接受元盛商行的管理和安排，其工资由元盛商行发放，上诉人与李英之间不具有任何人身依附关系、不存在劳动关系；赣州市劳动人事争议仲裁委员会做出驳回李英仲裁申请的仲裁结果正确。 被上诉人李英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，昆程公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：一、李英与昆程公司存在事实劳动关系。李英是上诉人的业务员，从2016年9月起一直奔走在各酒店、超市、餐馆销售昆程公司的商品。为了方便李英对外销售，上诉人还为其制作了工牌，并且将李英拖入上诉人的“公司微信群”。上诉人的财务人员每月都会根据李英的销售业绩发放工资，发放工资的时间为2016年11月4日到2017年10月。以上事实有上诉人提供的销售单、销售收据、工牌、“微信群信息”以及工资转账流水等证据予以证实。二、上诉人未与李英签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，上诉人未与李英签订书面劳动合同的行为一直处于持续状态，因此，李英可以主张自2016年11月22日起至2017年9月14日的二倍工资差额。三、上诉人违法解除与李英的劳动关系，应当向被上诉人李英支付经济赔偿金。2017年11月3日，上诉人辞退了李英，但一直没有给辞退的理由，这属于明显的违法解除劳动关系，上诉人应当向李英支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。四、关于2017年11、12月的工资，上诉人说是工资之和，上诉人的陈述与事实不符，在原审仲裁时李英已经提交了每个月的工资流水和销售业绩的报表，能够证实李英工资的组成情况。 原审被告章贡区元盛副食商行辩称，关于案件的相关处理意见与昆程贸易有限公司一致。 李英向一审法院起诉请求：1.判令被告昆程公司支付未签订劳动合同的11个月经济补偿金33402.6元；2.判令被告昆程公司支付未交社会保险费的1个月经济补偿金3036.6元；3.判令被告昆程公司支付2017年10月份工资3374元，2017年11月份工资213.81元；4.案件受理费由被告昆程公司承担。 一审法院认定事实：原告李英自2016年9月起进入被告昆程公司从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。被告昆程公司为原告李英制作了工牌，标明其职务为流通部主管。被告昆程公司财务陈凤兰分别于2016年12月4日、2017年3月11日、2017年4月11日、2017年5月9日、2017年6月13日、2017年7月4日、2017年9月6日、2017年10月17日向原告支付报酬1000元，并于2017年8月4日向原告支付报酬2000元，被告元盛商行自2016年11月4日至2017年10月，每月向原告发放工资。2017年11月3日，原告被被告昆程公司辞退。2017年11月22日，原告向赣州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求被告昆程公司支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金及未发工资等。赣州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月26日下达赣市劳人仲字［2017］第78号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。陈凤兰为被告昆程公司的大股东，持股比例100％；昆程公司销售单上载明的收款人户名为陈凤兰，商场地址为：贸易广场南街41号；被告昆程公司盖章确认的应收账款明细表上载明原告李英为酒店部业务员；原告工作期间加入被告昆程公司微信群。原告向一审法院提交的证据中包括2016年9月6日起的收据，被告昆程公司财务陈凤兰在该收据上签名“陈收”。原告李英在庭审中陈述，其月基本工资为1800元，提成按3％计算，一个月为一个周期，按月发放工资，次月发放。 一审法院认为，关于原告李英与被告昆程公司之间是否存在事实劳动关系的问题，劳动关系是指用人单位雇佣劳动者成为其员工，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据相关规定，劳动关系的成立需同时具备以下情形：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告李英从事的是销售工作，被告昆程公司的经营范围包括“预包装食品批发、零售（凭有效许可经营）”等，双方符合法律规定的主体资格，原告提供的劳动亦属于被告昆程公司业务的组成部分。原告李英作为业务员，向各酒店、超市、餐馆销售被告昆程公司商品，被告昆程公司为原告李英制作了工牌，接受原告李英加入公司微信群，公司财务陈凤兰定期向原告李英支付一定报酬。结合收据日期及原告工作内容，可以证明原告李英自2016年9月起与被告昆程公司之间确立事实劳动关系。对被告提出被告昆程公司与原告李英不存在劳动关系，被告昆程公司系受被告元盛商行委托而向原告支付报酬的抗辩理由，一审法院不予采信。对被告元盛商行提出原告的工作证系其委托被告昆程公司制作的抗辩理由，被告元盛商行未提交证据予以证实，一审法院不予采信。关于原告的工资标准问题，根据相关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被告昆程公司未对原告工资发放情况进行举证，应承担举证不能的责任，一审法院对原告主张的工资予以确认。针对原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。劳动者主张双倍工资时，因未签订劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日（2017年11月22日）向前计算一年，即自2016年11月22日起计算至2017年9月14日。故二倍工资差额应调整为33341元。针对原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，因原告李英与被告昆程公司未签订书面劳动合同已满一年，应视作已订立无固定期限劳动合同。根据相关规定，在劳动争议纠纷案件中，因解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负担举证责任。被告昆程公司未举证证明原告系自动离职或被告昆程公司依法解除劳动合同，应承担举证不能责任。故被告昆程公司应向原告支付2个月工资的经济赔偿金。原告主张的金额6403.66元，未超出劳动合同解除前原告十二个月平均工资的二倍，一审法院予以支持。针对原告主张的2017年11月、12月工资，实际系2017年10月至2017年11月3日的基本工资与提成之和。经核算，原告主张的工资4226.62元无误，一审法院予以支持。对被告元盛商行提出追加其为被告违反了仲裁前置原则的抗辩理由，因被告元盛商行属于被遗漏的必须共同参加仲裁的当事人，一审法院依法可以在诉讼过程中追加其为当事人，一审法院对该抗辩理由不予采信。但原告在庭审中明确，其与被告元盛商行不存在劳动关系，不需要被告元盛商行承担相关责任，故一审法院不予处理。被告元盛商行经一审法院合法送达传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由被告赣州市昆程贸易有限公司向原告李英支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额33341元；二、由被告赣州市昆程贸易有限公司向原告李英支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6403.66元；三、由被告赣州市昆程贸易有限公司向原告李英支付工资4226.62元；四、上述第一、二、三项给付义务，限被告赣州市昆程贸易有限公司于判决生效之日起七日内履行完毕；五、驳回原告李英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告赣州市昆程贸易有限公司负担。 本院二审审理期间，各当事人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，昆程公司的唯一股东是陈凤兰。元盛商行陈述，陈凤兰也是商行的大股东。陈凤兰是否为元盛商行的唯一股东或实际控制人无法查明，但结合李英所提交的单据中载明昆程公司的地址实际即为元盛商行的地址等案件事实，足以认定昆程公司与元盛商行存在利害关系。李英主张与昆程公司存在事实劳动关系，提供了工资发放的银行交易明细、昆程公司销售单等证据予以证实，足以认定。况且，在双方自愿的情况下，法律也并不禁止同一自然人与不同的民事主体通过某种形式和约定同时存在劳动关系或劳务关系。因此，虽然昆程公司与元盛商行关于李英是否与昆程公司存在事实劳动关系的问题陈述一致，但也不足以采信。综上所述，李英主张与昆程公司存在事实劳动关系，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决对本案其他问题的处理亦无不当。上诉人昆程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赣州市昆程贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟华龙 审 判 员  李 平 审 判 员  宋玉玲 二〇一八年十二月三日 代理书记员  曹菁秦 代理书记员  甘美玉