甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终363号上诉人（原审被告）万学军，男，1975年6月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵斌，甘肃法成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诗童，甘肃法成律师事务所律师。上诉人（原审被告）吴秀珍，女，1972年1月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵斌，甘肃法成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诗童，甘肃法成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王仓平，男，1967年6月14日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。委托诉讼代理人：鲁和平，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人万学军、吴秀珍因与被上诉人王仓平民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万学军、吴秀珍上诉请求：1、请求撤销兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初4257号民事判决，将案件发回重审或依法改判二上诉人向被上诉人偿还195026元；2、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间对500万元借款从未约定过借款利息，请求二审法院予以纠正。上诉人与被上诉人之间从未对借款利息为月利率2.5％进行约定，上诉人在签订涉案合同时，合同上月利率部分是空白的，故上诉人对月利率2.5％与合同上签字的形成先后顺序申请司法鉴定，鉴定意见为："无法判断检材《借款合同》第3页上借款利息"2.5％"与第十三页上"万学军"、"吴秀珍"签名的形成先后"。在无法判断当事人是否对借款利息进行约定的情况下，根据"谁主张，谁举证"的证据规则，应当由主张约定利息为月利率2.5％的被上诉人继续对其诉讼请求提供相应证据加以证明，被上诉人未能完成举证责任，则应当承担不利的法律后果，而不应该由上诉人对"借款利率没有约定"负担举证责任。自2014年2月12日至2015年11月30日，上诉人共计向被上诉人还款4804974元，尚欠l95026元未予偿还。二、一审法院对上诉人提交的44974元银行转款凭证未予认定是错误的。2015年11月30日，上诉人万学军向被上诉人王仓平账户转账44974元，该笔款项是用于偿还涉案5000000元借款，上诉人与被上诉人之间从未有过其他房屋买卖纠纷，转款凭证中汇款用途为"房款"，仅是依据银行要求随意填写，一审中被上诉人未能对双方存在其他经济纠纷提供相应证据，但一审法院仅凭款项性质手填为"房款"就直接认定该笔款项与本案无关是错误的，请求二审法院纠正。王仓平辩称，一审人民法院事实查明清楚，适用法律正确，判决内容并无不当，请二审法院判决驳回被答辩人的上诉请求。一、上诉人关于双方借款从未约定过利息的称述，与事实严重不符。2014年1月17日，王仓平与上诉人万学军、吴秀珍签订《借款合同》，该合同第五条明确约定："月利息为2.5%"；第四条约定："乙方如果不按期还款或展期申请未获得甲方同意的，逾期部分按日向甲方支付借款本金的0.5%作为违约金"。根据上述约定，双方借款即约定了借期利息，也约定了名为逾期违约金的逾期利息。本案中，答辩人主张借款约定了月利率为2.5%的借期利息，故相应的已经提供《借款合同》作为证据加以证明。本案一审审理过程中，上诉人未提供任何合法有效的证据证明其主张，故依法应当承担举证不能的法律后果。二、上诉人万学军于2015年11月30日向王仓平支付的44974元款项，其在转账凭证中写明款项用途为"房款"，与本案争议无关。王仓平向一审法院起诉请求：1、判决被告万学军、吴秀珍共同向原告王仓平偿还借款本金2000000元及利息（其中截止2016年7月1日的利息为351667元，2016年7月1日以后的利息以本金2000000元为基数，按照月利率2%计算至借款实际还清之日），并判决二被告互负连带责任；2、诉讼费用由被告承担。审理中，王仓平变更诉讼请求为：1、判决被告万学军、吴秀珍共同向原告王仓平偿还借款本金2000000元，并支付利息及违约金968767.12元（利息及违约金暂计算至2017年7月13日，此后以本金2000000元为基数，按照年利率24%计算至利随本清之日止）；2、案件受理费及保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月17日，原告王仓平与被告万学军、吴秀珍签订《借款合同》一份，约定原告王仓平借给被告万学军人民币5000000元，借款期限3个月，自2014年1月17日起至2014年4月17日止。借款利息为月利率2.5%，如被告万学军不按期还款或展期申请未获得原告王仓平同意的，逾期部分按日向原告支付借款本金的0.5%作为违约金。保证人提供连带责任保证，保证期间为两年。并约定："依本合同第六条第五款乙方委托甲方将该笔借款网银或电汇资金直接支付给樊佳琦（）女士甘肃省农村信用社兰州市城关区永昌路信用社卡中"。其后，原告王仓平在"甲方（出借方）"一栏签名，被告万学军在"乙方（借款方）"一栏签名捺印，被告吴秀珍在"保证人"一栏签名捺印。同日，原告王仓平按照合同约定，向被告万学军指定账户汇款5000000元，被告万学军、吴秀珍共同向原告出具《借条》、《收条》各一份。借款到期后，二被告除向原告偿还了部分款项外，对剩余借款本息未予偿还，遂酿成纠纷。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判决被告万学军、吴秀珍共同向原告王仓平偿还借款本金2000000元，并支付利息及违约金968767.12元（利息及违约金暂计算至2017年7月13日，此后以本金2000000元为基数，按照年利率24%计算至利随本清之日止）；2、案件受理费及保全费等费用由被告承担。另查，被告万学军、吴秀珍于2000年4月30日在皋兰县人民政府婚姻登记处登记结婚，婚姻关系尚在存续期间。再查，本案审理中，二被告提出鉴定申请，申请对原告提供的借款合同第三页借款利息"2.5%"的书写时间进行鉴定或是其与万学军、吴秀珍签字的形成时间进行先后顺序的司法鉴定。一审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行鉴定，由于检材不具备鉴定条件，该鉴定中心终止此次鉴定工作。后二被告提出再次鉴定申请，申请鉴定：1、原告提供的《借款合同》第三页上借款利息"2.5%"是否由"1.5%"改写形成；2、《借款合同》第三页上借款利息"2.5%"与第13页上"万学军"、"吴秀珍"签名的形成先后。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心出具司鉴中心【2017】技鉴字第645号鉴定意见书，鉴定意见为：1、未发现检材《借款合同》第三页上借款利息"2.5%"是由"1.5%"改写形成的迹象；2、无法判断检材《借款合同》第三页上借款利息"2.5%"与第13页上"万学军"、"吴秀珍"签名的形成先后。二被告对此鉴定意见提出复议申请，该鉴定中心向一审法院出具情况说明一份：载明"甘肃省兰州市城关区人民法院：贵院来函收悉，司鉴中心【2017】技鉴字第645号鉴定意见书依据司法部部颁技术规范SFZJD0201001-2010《文书鉴定通用规范》、SFZJD0201005-2010《篡改（污损）文件鉴定规范》和司法部司法鉴定科学技术研究所自编方法SJB-D-8-2015《文件制作时间鉴定规范》进行鉴定，使用了显微形态检验、紫光-可见光-红外光谱、激光显微拉曼光谱等方法，经对检材进行综合检验分析，未在需检墨迹中发现与时间相关的墨迹材料变化规律，故无法判断需检自己的形成先后。"一审法院认为，合法的借贷关系受到法律的保护。原、被告签订的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，一审法院予以确认。被告万学军在借得和使用原告王仓平的款项后，理应依照双方的约定，全面履行还款义务。被告万学军拒不按照约定足额履行还款义务之行为已构成违约，对酿成本诉之争应承担全部过错责任。关于原告主张被告万学军向原告王仓平偿还借款本金2000000元，并支付利息及违约金968767.12元（利息及违约金暂计算至2017年7月13日，此后以本金2000000元为基数，按照年利率24%计算至利随本清之日止）的诉请。最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。基于此，就原告超过合同约定月利率2.5%的借款利率及逾期部分超过法律规定的年利率36%计收的该部分利息及违约金，原告应当折抵被告万学军欠原告未付本息及违约金。截止2017年7月13日，被告万学军共计向原告王仓平先后十二次偿还款项4760000元。2014年1月17日至2014年4月17日，被告应当支付原告利息375000元（5000000×2.5%×3月），实际支付600000元，折抵本金225000元。2014年4月18日至2014年7月16日，被告应当支付原告利息及违约金423863元（4775000×36%÷365日×90天），实际支付400000元，本期欠付23863元。原告自认被告于2014年7月16日归还本金1000000元，自2014年7月17日至2014年9月17日，被告应当支付原告利息及违约金234567元（3775000×36%÷365日×63天），被告实际支付520000元，减上期欠付23863元，折抵本金261570元。原告自认被告于2014年9月17日归还本金1000000元，自2014年9月18日至2015年1月16日，被告应当支付原告利息及违约金299958元（2513430×36%÷365日×121天），被告实际支付240000元，本期欠付59958元；原告自认被告于2015年1月16日归还本金1000000元，2015年1月17日至2017年7月13日，被告应当支付原告利息及违约金904575元（1513430×24%÷365日×909天）未付，加上前述所欠59958元，被告截止2016年7月1日，拖欠原告借款本金1513430元，利息及违约金964533元。综上，至原告起诉前计算的截止日2017年7月1日，被告欠原告借款本金1513430元，利息及违约金964533元。原告的诉讼请求中部分不符合法律规定，一审法院就符合法律规定的部分予以支持。债务应当清偿，被告理应清偿以上借款本息。关于被告万学军在本案审理期间提出其于2015年11月30日向原告王仓平偿还过44974元的辩由，因该笔款项对应转款凭证中明确载明，该笔款项性质为"房款"，并非本案所涉借款本息及违约金，故该笔款项与本案所涉纠纷的法律关系无关，对被告万学军的该项辩由一审法院不予支持。关于被告吴秀珍是否应当与被告万学军共同承担上述还款责任的问题。根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案中，被告万学军向原告王仓平所借债务发生于被告万学军与吴秀珍婚姻关系存续期间，且被告吴秀珍以保证人身份在《借款合同》中签字，证明其对该债务知晓并认可，故该笔债务属于夫妻共同债务，被告吴秀珍应当与被告万学军共同偿还。关于被告万学军、吴秀珍主张《借款合同》中"2.5%"字样是双方签订《借款合同》之后添加的辩由。司法鉴定中心出具的《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书》载明："（一）未发现检材《借款合同》第3页上借款利息'2.5%'是由'1.5%'改写形成的迹象。（二）无法判断检材《借款合同》第3页上借款利息'2.5%'与第13页上'万学军'、'吴秀珍'签名的形成先后"。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案审理期间，被告万学军、吴秀珍均未能向一审法院提供其他合法有效的证据证明被告提出的该辩由，依法应当承担举证不能的不利后果，故对被告的该项辩由，一审法院不予采信。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告万学军、吴秀珍共同偿还原告王仓平借款本金1513430元，利息及违约金964533元（利息及违约金计算至2017年7月13日，此后按照年利率24%计算至利随本清）。案件受理费30550元，原告负担5051元，被告万学军、吴秀珍共同负担25499元。保全费5000元、鉴定费5100元，由被告万学军、吴秀珍共同负担。以上由被告万学军、吴秀珍共同负担的款项共计2513562元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《借款合同》为有效合同，该合同约定借款利息为月利率2.5%，如万学军不按期还款或展期申请未获得王仓平同意的，逾期部分按日向王仓平支付借款本金的0.5%作为违约金。王仓平就借款利息约定已完成其举证责任。上诉人主张一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间对500万元借款从未约定过借款利息。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。但上诉人主张借款合同中没有约定月利率的事实没有证据证明，故上诉人的上诉主张本院不予支持。关于上诉人主张一审法院对上诉人提交的44974元银行转款凭证未予认定是错误的。2015年11月30日吴秀珍给王仓平的汇款时，在附加信息及用途注明："房款"，且王仓平陈述这笔钱是由于上诉人要以房抵债，后来由于不能以房抵债，上诉人退还的其垫付的费用，上诉人对以房抵债的事情当庭予以认可,但认为44974元是还款。由于上诉人提供的证据不能证明是还款，故一审判决对上诉人提交的44974元银行转款未予认定并无不当。综上所述，万学军、吴秀珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25499元，由上诉人万学军、吴秀珍承担。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  邓代林审判员  金文丽二〇一八年四月十八日书记员  潘晓娟????????1