湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初2480号原告：湖南耕客资源管理有限公司，住所地在湖南省资兴经济开发区罗围食品工业园。法定代表人：宗勇，董事长。委托诉讼代理人：赵彩辉，女，1982年4月2日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：颜树云，女，1975年3月18日出生，系该公司员工。被告：宋江雄，男，1973年7月30日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：陈显锋，湖南国风德赛律师事务所律师。原告湖南耕客资源管理有限公司（以下简称原告）诉被告宋江雄（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵彩辉、颜树云，被告及其委托诉讼代理人陈显锋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告不予支付被告二倍工资差额36000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”据此，可以得出如下结论：在未续签劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为续订劳动合同。”既然是“视为续签劳动合同”，理所当然不符合《劳动合同法》第82条规定情形，劳动者不能主张二倍工资。本案中在劳动合同期满后，被告仍然在原告公司原岗位上班，原告仍然按照原劳动合同向被告支付劳动报酬，故应视为按原劳动合同续签了劳动合同，不属于支付两倍工资的情况。故，长沙市劳动人事争议仲裁委员会存在适用法律错误，特提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告辩称，1、原告与被告于2012年9月26日至2015年12月31日和2015年12月30日至2017年12月30日分别签订了两份劳动合同。原告应该在第二份劳动合同期满之日与被告签订无固定期限劳动合同。用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据被告提供的2018年1月份至10月份工资清单总额为45357.74元，加上加班工资差额4719.54元，加上原告代扣被告个人社保费3237.59元，总计53314.87元。2、从原告2015年12月1日公布的《湖南耕客资源管理有限公司考勤—规章制度》和2018年1月26日发布的《春节放假通知》可以看出原告公司员工没有休年假的权利。所以原告应当向被告支付从2015年到2018年四年未休年假工资。被告在2015年到2017年的基本工资是4000元，共15天未休，总年假工资为8275.86元；2018年的基本工资是4500元，5天未休，年假工资为3103.44元；原告应当向被告支付年假工资总数为11379.3元。3、2018年4、5月份，应付加班工资的加班时长分别为76小时、104小时，5月份没有发加班工资，后在6月份修改为96小时，加班总数为172小时。原告是以30天为基数计算的，只付了被告2866.67元加班工资。正确的计算方法应为，平常加班为150%，休息日加班为200%，国家法定节假日为300%。而且应该以21.75天为基数计算。被告4月份加班76小时，而计算200%工资的为7个休息日，应为56小时，就是2574.71元；其余20小时应以150%计算，就是689.66元。5月份加班96小时，其中5月1日8小时为国家法定节假日，就是551.72元；8个休息日64小时就是2942.53元；剩下24小时为平常加班，就是827.59元。原告应该支付被告的加班费合计为7586.21元。减去原告已经支付的2866.67元，所以原告应当支付被告2018年4、5月份加班172小时的加班工资差额4719.54元。综上所述，原告应当支付被告以上三项合计为69413.71元。请求驳回原告诉讼请求。经审理查明，原告原名湖南中南油茶控股有限公司，于2013年3月7日更名为现名。被告自2012年9月26日入职原告公司，双方分别于2012年9月26日、2015年12月30日各签订了一份《劳动合同书》，劳动合同期限分别自2012年9月26日起至2015年12月31日、自2015年12月30日起至2017年12月30日止，原告安排被告在工程部门电工岗位工作，后一份《劳动合同书》约定的标准工资为4000元/月。合同期满后，被告继续在原告处工作。原告于2018年8月向被告提出订立书面劳动合同，但被告要求续订无固定期限劳动合同，因双方未协商一致未订立书面劳动合同。2018年9月21日，被告向原告出具了一份《劳动合同到期解除劳动合同关系告知书》，确认双方于2018年10月31日解除劳动关系。被告在原告处实际工作到2018年10月30日后离职，原告向被告足额支付了至2018年10月的正常工资并于2018年10月31日出具了《解除劳动关系证明书》。2018年12月18日，被告向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、2018年10月份工资4725元；2、2018年1月至2018年10月期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额53451.54元；3、未休年休假工资11379.30元；4、2018年4月、5月份加班工资差额4719.54元；5、兼职工资14400元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月23日作出长劳人仲案字[2018]第1287号仲裁裁决书，裁决如下:一、原告支付被告二倍工资差额36000元；二、原告支付被告加班费3064.36元；三、原告支付被告年休假工资3678.20元；四、对被告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该判决，遂于2019年2月27日诉至本院，请求判如所诉。被告亦不服该仲裁裁决，于2019年3月4日诉至本院，向本院提出诉讼请求：1、判令原告支付2018年1月份至2018年10月份未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的差额53314.87元；2、判令原告向被告支付从2015年到2018年四年未休年假工资11379.3元；3、判令原告向被告支付2018年4、5月份加班工资差额4719.54元；4、诉讼费由原告承担。另查明，1、根据原、被告的陈述及原告公司考勤规章制度、考勤统计表、春节放假通知、请假申请卡等证据，被告离职前4年未休年休假；被告在2018年4月加班62.5小时，计加班工资76小时；被告在2018年5月加班56小时，计加班工资96小时；原告支付了被告加班工资2866.67元。2、被告陈述其每月的实发工资包括基本工资和15元/天的餐补，加班工资另算。根据被告提交的长沙银行个人明细对账单、短信记录，被告离职前12个月（2017年11月至2018年10月）的工资分别为4101.32元、4019.30元、4004.75元、3868.94元、4116.29元、5289.82元、4314.30元、6039.03元、4493.75元、4391.90元、4419.48元，平均工资为4088.24元/月。上述事实，有长沙市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、仲裁庭审记录、送达回证、《劳动合同书》、《劳动合同到期解除劳动合同关系告知书》、《解除劳动关系证明书》、考勤规章制度、考勤统计表、春节放假通知、请假申请卡、长沙银行个人明细对账单、短信记录、员工通讯录、社保缴费信息、当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告自2012年9月26日至2018年10月31日期间在原告处工作，双方在此期间建立了劳动关系。双方订立的两份《劳动合同书》均系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，因双方已连续订立二次固定期限劳动合同，自2017年12月31日起，被告继续在原告处从事相同岗位的工作，其有权要求与原告续订无固定期限劳动合同。双方未能订立书面无固定期限劳动合同，原告辩称系因被告不愿意签字而未签订书面合同，但未提供充分证据证明，本院不予采信。故原告应向被告支付2018年1月31日至10月31日期间的二倍工资，扣除每月已发工资，还应支付工资40938.26元（4004.75元+3868.94元+4116.29元+5289.82元+4314.30元+6039.03元+4493.75元+4391.90元+4419.48元）。对原告主张不支付二倍工资的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决如下：驳回原告湖南耕客资源管理有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告湖南耕客资源管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  梁平二〇一八年四月十五日书记员  凌蕾附：《中华人民共和国劳动法》第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《工资支付暂行规定》。第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。