.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2018）宁05民终145号上诉人（原审原告）：高小龙，男，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：于瑞婷，宁夏竞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁正大，宁夏诚托律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田旺，男，住宁夏回族自治区海原县。原审被告：田吉奎，男，住宁夏回族自治区海原县。系田旺之父。被上诉人及原审被告共同委托诉讼代理人：李风宝，海原县法律援助中心律师。上诉人高小龙因与被上诉人田旺、田吉奎合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2017）宁0522民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人高小龙及其委托诉讼代理人于瑞婷、梁正大，被上诉人田旺、原审被告田吉奎的共同委托诉讼代理人李风宝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人高小龙上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判被上诉人向上诉人支付194316元���2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审没有全面查清案件事实，就将上诉人与被上诉人的合伙关系予以否定是错误的。上诉人与被上诉人虽然没有签订书面合伙协议，但二人口头约定以被上诉人名义在宁夏蓝海大宗商品交易中心合伙从事贵金属交易。每次交易，收益和亏损双方按照当次出资比例进行分配。自2015年3月起双方发生多笔经济往来，共同进行贵金属交易。本案最关键的事实在于上诉人与被上诉人之间存在长期经济往来，这一点一审已经予以认定。但至于经济往来的依据是什么，上诉人主张双方存在合伙关系，被上诉人予以否认并称双方有其他生意，一审并未就被上诉人所谓的”生意”进行调查。一审支持被上诉人缺乏证据的口头陈述是错误的。2、一审认定证据错误，且在证据不足的情况下作出判决错误。对于上诉人一审提交的《客户投诉调解书》，一审因系复印件而否认其效力是错误的。该证据原件本就不属上诉人应当持有，一审不能单纯以证据系复印件直接予以否定，而应当结合证据属性、来源以及与本案关联性来确认是否采纳该证据。在认定双方有经济往来的事实基础上，如果认为不是合伙关系，应当就民事行为本身的性质予以查实。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，一审否定上诉人对本案合伙关系的主张，但却没有对已认定事实所构成的其他民事行为性质予以查明，更没有向上诉人释明可以变更诉讼请求，而是直接驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。田旺、田吉奎针对以上上诉意见答辩称：1、上诉人认为双方存在合伙，应当举证证明双方入伙、退伙、投资数额、盈亏比例等约定的内容，因上诉人无法举证，一审驳回其诉讼请求符合法律规定。上诉人主张的本案合伙与双方其他经济往来无关联性，一审没有必要对其他经济往来进行调查。2、一方面，上诉人不能就双方存在合伙关系充分举证，另一方面，上诉人提交的《客户投诉调解书》系复印件，不能证明田旺获得赔偿的情况，故上诉人的主张不能成立。上诉人一审所诉为合伙纠纷，一审按照合伙纠纷就本案进行审查，在证据不足的情况下，依法驳回其诉请，一审无需向上诉人释明变更诉讼请求。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。高小龙一审诉讼请求：1、判令田旺、田吉奎偿还高小龙194316元；2、本案诉讼费用由田旺、田吉奎承担。原审法院审理查明：2015年3月，田旺向宁夏蓝海大宗商品交易中心516会员单位”苏州濠瑄投资有限公司”提交个人投资开户申请，2015年10月向宁夏蓝海大宗商品交易中心138会员单位”陕西天晟信息科技咨询有限公司”提交个人投资开户申请。2016年6月，田旺因与会员单位发生纠纷投诉至宁夏蓝海大宗商品交易中心，后田旺委托其父亲田吉奎与宁夏蓝海大宗商品交易中心516会员单位”苏州濠瑄投资有限公司”和138会员单位”陕西天晟信息科技咨询有限公司”协商处理该经济纠纷，经宁夏蓝海大宗商品交易中心调解，田旺获得了赔偿。后高小龙以田旺未按双方的合伙资金比例向其支付被投诉单位的赔偿数额，且被投诉单位赔偿的款项由田吉奎持有而提起诉讼。另查明，2015年4月份开始，高小龙与田旺就有经济往来。原审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高小龙主张与田旺系合伙关系，根据我国《民法通则》规定，合伙人应当对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。新颁布自2017年10月1���施行的《民法总则》，将个人合伙并入非法人组织，《民法总则》规定，非法人组织应当依照法律规定登记。但高小龙对自己主张的合伙关系既没有书面合伙协议，又没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，又没有依法进行登记，对此，高小龙主张与田旺的合伙关系没有证据支持，其请求无法支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百三十四第一款之规定，判决：驳回高小龙的诉讼请求。案件受理费4186元，减半收取2093元，由高小龙负担。二审中，高小龙向法庭提交如下证据：1、微信聊天记录1份，证明：被上诉人认可与上诉人存在合伙关系。在合伙协议解除后，双方对于合伙期间发生的亏损结算标准为：亏损额共计72万元，其中田旺承担40万元，上诉人高小龙承担32万元。双方依照前述比例，就宁夏蓝海大宗商品交易中心的赔偿款进行分配。2、证人马某乙、赵某某当庭证言各1份，证明：高小龙和田旺存在合伙关系。田旺、田吉奎针对该证据质证认为：1、聊天记录是否是原始载体无法确定；聊天内容无法证明上诉人与田旺存在合伙关系；聊天中所称的田旺是否是本案当事人田旺也无法确定；聊天中，40%或70%的比例自始至终是上诉人在说，他人并没有认可。2、对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，其不能证明高小龙和田旺存在合伙关系，不能达到上诉人的证明目的。二审中，田旺、田吉奎未向法庭提交证据。本院对高小龙提交的证据认定如下：微信聊天内容及证人当庭证言均不足以证明高小龙和田旺本案存在合伙关系，亦不足以证明双方有关合伙的具体约定，故对其证明效力均不予确认。经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。本院认为：高小龙一审向法庭提交的《客户投诉调解书》系复印件，其真实性无法核实，一审对其证明效力未予认定，并无不当。故高小龙上诉认为一审对该证据认定错误的意见，本院不予支持。本案中，高小龙主张其��田旺共同投资贵金属交易，田旺获赔53万元，田旺应向其返还194316元。但其提交的证据既不能充分证明双方存在合伙关系，亦不能充分证明双方对于出资数额、利润分配、亏损承担等有关合伙内容达成了具体约定，更不能证明田旺因双方本案合伙而获赔53万元。高小龙虽一、二审均向法庭提交了证据，但其提交的证据无法形成完整的证据链证明其主张的事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，高小龙应当承担举证不能的不利后果，一审依据合伙的有关法律规定，判决驳回高小龙的诉讼请求，并无不妥。本案审理过程中，高小龙向本院申请调取田旺的中国农业银行银行卡交易明细以及2015年3月31日、2015年4月2日、2015年4月15日、2015年4月22日、2015年4月30日等日与田旺发生转账业务的某账户信息。经核，高小龙申请调取以上证据的理由并不充分，且就本案现已查明的情况，其申请调取的证据与本案并无必然关联性，故对高小龙的该申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持���上诉人高小龙的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4186元，由上诉人高小龙负担。本判决为终审判决。审判长张国宏审判员杨涛代理审判员谈雪二○一八年四月十七日书记员李姗姗本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原���决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。