宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民事判决书（2018）宁0105民初4897号原告：宁夏润恒砼业有限公司，住所地宁夏银川市西夏区兴州北路以东。法定代表人：田海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小源，北京市盈科（银川）律师事务所律师。被告：曹玉明，男，1968年10月17日出生，汉族，个体从业人员，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：李凤霞，北京大成（银川）律师事务所律师。被告：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路**。法定代表人：王志宏，该公司董事长。被告：甘肃第九建设集团公司宁夏分公司，住，住所地宁夏银川市西夏区民族风情街**营业房/div>负责人：张来生，该公司经理。共同委托诉讼代理人：李峰，宁夏搏强律师事务所律师。原告宁夏润恒砼业有限公司（以下简称润恒砼业公司）与被告曹玉明、甘肃第九建设集团公司（以下简称甘肃九建公司）、甘肃第九建设集团公司宁夏分公司（以下简称甘肃九建宁夏分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告润恒砼业公司法定代表人田海军及其委托诉讼代理人黄小源，被告曹玉明的委托诉讼代理人李凤霞，被告甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司的共同委托诉讼代理人李峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。润恒砼业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告曹玉明支付拖欠原告润恒砼业公司的混凝土货款3271580元，支付违约金532158元，合计3803738元；2.判令被告甘肃九建公司、甘肃九建宁夏分公司对上述欠款以及违约金总计3803738.00元承担连带清偿责 ；3.本案诉讼费由被告曹玉明、甘肃九建公司、甘肃九建宁夏分公司承担。事实和理由：2016年11月1日，甘肃九建公司同宁夏润恒置业有限公司签订一份《施工合同》，承建位于银川市××区交汇处的“银川润恒现代农副产品冷链物流园78＃地施工工程”，具体由甘肃九建宁夏分公司施工，并将其中的“润恒城粮油配送中心项目”承包给曹玉明，聘任曹玉明为甘肃九建宁夏分公司项目部经理，同润恒砼业公司于2016年12月21日签订了《商品混凝土买卖合同》，向润恒砼业公司采购混凝土，用于“润恒城粮油配送中心项目”的基础、主体工程建设。润恒砼业公司严格按照《商品混凝土买卖合同》要求的质量、数量、时间等标准供应混凝土，该项目已于2017年7月竣工。双方签订的《商品混凝土买卖合同》第五条约定，以第二种付款方式（混凝土强度等级为C30，价格按330元/方）经双方结算：润恒砼业公司向被告甘肃九建公司承建的“润恒城粮油配送中心项目”供应混凝土总计16042立方，总价款5321580元。截至目前被告累计已付款2050000元，还欠混凝土货款3271580元未向润恒砼业公司支付。润恒砼业公司多次向各被告催要，但各被告均以各种理由拖延支付。综上所述，被告的行为严重侵害了润恒砼业公司的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，现向贵院提起诉讼，请依法判令被告向原告支付混凝土欠款3271580元及违约金532158元（总货款5321580元×10%），总计3803738元，以维护润恒砼业公司的合法权益。曹玉明辩称，1、润恒砼业公司的第一项诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。依据润恒砼业公司诉状中陈述，曹玉明系甘肃九建宁夏分公司聘用的项目经理，曹玉明在该项目中所履行的均系甘肃九建宁夏分公司授权的职务行为，因此，对该职务行为产生的后果应当由甘肃九建公司与甘肃九建宁夏分公司共同承担。2、润恒砼业公司所述混凝土欠款违约金的计算没有事实依据及计算比例过高，请求法庭依法裁判。甘肃九建公司与甘肃九建宁夏分公司辩称，1、曹玉明不是甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司的职工，不属职务行为。2、甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司没有授权曹玉明签订买卖合同，收取润恒砼业公司的混凝土，不存在委托行为。3、润恒砼业公司和曹玉明签订合同的相对方是甘肃第一建筑有限公司宁夏分公司，且润恒砼业公司已经起诉过甘肃第一建筑有限公司宁夏分公司，后来撤诉，润恒砼业公司始终认为曹玉明是甘肃第一建筑有限公司宁夏分公司的职员，因此不存在表见代理行为。4、甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司没有和润恒砼业公司签订过合同，也没有收取过润恒砼业公司的混凝土，因此，不应当承担付款责任。请求驳回润恒砼业公司对甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：润恒砼业公司提交的银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初3974号民事裁定书1份、甘肃九建公司与甘肃九建宁夏分公司提交的甘肃第一建设集团有限责任公司宁夏分公司企业信息打印件1份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、润恒砼业公司提交的《银川润恒城78＃地块施工合同》、《银川润恒城79＃、81＃地块施工合同》复印件各1份、授权委托书复印件2份，虽均为复印件，但能够与曹玉明、甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司陈述及提交的证据相印证，具有真实性、合法性、关联性，本院对其证明力予以确认。2、润恒砼业公司提交的预算编制报告与《内部工程经济责任合同》复印件各1份，曹玉明与甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司均不认可，无其他证据加以佐证，不予采信。3、润恒砼业公司提交的《商品混凝土买卖合同》、润恒城项目商混总决算单各1份，润恒城项目商混使用量结算表8张，宁夏润恒砼业有限公司部分发货单1组，能够相互印证，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。4、曹玉明提交的银川润恒现代农副产品冷链物流园79#、81#地工程授权委托书1份、2016年12月23日授权委托书及聘书复印件各1份。其中银川润恒现代农副产品冷链物流园79#、81#地工程授权委托书及聘书能够与其他证据能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；2016年12月23日授权委托书系复印件，甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司不认可，且无其他证据加以佐证，不予采信。5、甘肃一建集团发（2016）126号任命文件1份、微信截图打印件4张，与本案缺乏关联性，不予采信。6、甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司提交的关于解除曹玉明聘任职务及授权委托的决定，曹玉明不认可该决定，认为该证据系甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司应诉本案而制作，甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司也没有提交证据证明其解除决定已实际通知曹玉明本人或告知利益相关人，润恒砼业公司也实际向其涉案工程供应了商品砼，故对该证据的证明力本院不予采信。7、甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司提交的《宁夏润恒农副产品冷链物流产业园承包建设协议》1份，曹玉明在甘肃九建宁夏分公司代表处签字，能够证实曹玉明系甘肃九建宁夏分公司授权的代表，对该证明力本院予以确认。8、甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司提交的《合同协议书》及《承诺书》各1份、照片1组2张，该组证据均系打印件，无法核实其真实性，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月1日,甘肃九建公司与宁夏润恒农产品市场有限公司签订一份《润恒城78#地块施工合同》，该合同约定，由甘肃九建公司完成宁夏润恒农产品市场有限公司78#地块内所有施工图纸内容：管网（水、电、暖、消防）、道路、绿化、弱电、建筑及建筑内的水、电、暖、通风安装工程，以及为完成以上施工内容图纸内的所有施工内容。同日，甘肃九建公司与银川润恒置业有限公司签订一份《润恒城79#、81#地块施工合同》，该合同约定，由甘肃九建公司完成宁夏润恒农产品市场有限公司79#、81#地块内所有施工图纸内容：管网（水、电、暖、消防）、道路、绿化、弱电、建筑及建筑内的水、电、暖、通风安装工程，以及为完成以上施工内容图纸内的所有施工内容。上述工程具体由甘肃九建公司下设分支机构甘肃九建宁夏分公司负责实施，甘肃九建宁夏分公司不具有独立法人资格。2016年11月1日，甘肃九建宁夏分公司出具两份《授权委托书》，内容分别为：“致：宁夏润恒农产品市场有限公司，我单位现委托曹玉明同志（身份证号码×××）授权其代表我单位进行银川市润恒现代农副产品冷链物流园78#地工程项目的一切事项。该委托人的授权范围为：代表我单位与你们进行磋商、签署此项目的文体和处理有关的事务，在整个办理过程中的，该委托人的一切行为均代表本单位，代理人无权转换代理权。委托期限2016年11月1日至该工程竣工。”“致：银川润恒置业有限公司，我单位现委托曹玉明同志（身份证号码×××）授权其代表我单位进行银川市润恒现代农副产品冷链物流园79#、81#地工程项目的一切事项。该委托人的授权范围为：代表我单位与你们进行磋商、签署此项目的文体和处理有关的事务，在整个办理过程中的，该委托人的一切行为均代表本单位，代理人无权转换代理权。委托期限2016年11月1日至该工程竣工。”2016年12月21日，曹玉明（甲方）与润恒砼业公司（乙方）签订一份《商品混凝土买卖合同》，该合同约定，由润恒砼业公司向润恒城粮油配送中心项目供应混凝土。2016年12月21日至2017年4月22日所欠商砼款由甲方分批支付给乙方，价格按本合同金额现金价格执行，5月5日前现金支付30万元，5月30日前现金支付30万元，剩余部分在6月15日前现金付清；甲方不按合同约定时间付款，乙方有权停止供应混凝土，造成的损失由甲方自行承担，与乙方无关，且每逾期一日甲方应承担所欠货款总额5‰的违约金。在合同履行过程中，如甲方需要乙方供应的混凝土或需要乙方提供的服务事项超出合同约定的范围，双方应签订补充合同或者另行签订其他合同；如未签订补充合同也未签订其他合同，但甲方接受了货物或者服务，则视为甲方是依据本合同接受的货物或者服务，必须按照合同的约定支付相应的款项。甲乙双方有一方未按照合同约定履行的，应由违约方支付守约方总货款10%的违约金。该合同还对双方就供应的混凝土方量、标准、单价、供货时间、结算方式等其他事项做了明确约定。该合同中虽加盖“甘肃第一建设集团有限责任公司宁夏分公司”印章，但在本院（2017）宁0105民初3974号案中经委托鉴定，该公章并非甘肃第一建设集团有限责任公司宁夏分公司印章所签。合同签订后，润恒砼业公司依约履行了混凝土供应义务。2017年8月25日，经结算，润恒砼业公司累计向上述工程供应商砼价款为5321580元，现尚欠货款3271580元至今未付。另查明，2016年10月25日，甘肃九建宁夏分公司聘任曹玉明担任甘肃九建宁夏分公司副总经理一职，负责银川润恒现代副产品冷链物流项目，为此项目的主要负责人，聘任时间自2016年10月25日起至2018年10月24日止。本院认为，本案的争议焦点为：曹玉明与润恒砼业公司签订《商品混凝土买卖合同》的行为是否属于履行甘肃九建宁夏分公司的职务行为。根据宁夏润恒农产品市场有限公司与甘肃九建公司签订的《润恒城78#地块施工合同》及银川润恒置业有限公司与甘肃九建公司签订的《润恒城79#、81#地块施工合同》约定，甘肃九建公司承建上述工程，具体交由甘肃九建宁夏分公司负责实施；甘肃九建宁夏分公司聘任曹玉明担任甘肃九建宁夏分公司副总经理一职，负责银川润恒现代副产品冷链物流项目，为此项目的主要负责人，故曹玉明为润恒城粮油配送中心项目使用商品砼与润恒砼业公司签订《商品混凝土买卖合同》的行为属于履行甘肃九建宁夏分公司的职务行为，该合同属有效合同，对甘肃九建宁夏分公司具有约束力，甘肃九建宁夏分公司应依约履行商品砼的付款义务。润恒砼业公司也依据其与曹玉明签订的《商品混凝土买卖合同》约定向上述工程项目供应了商品砼，现尚欠货款3271580元，甘肃九建宁夏分公司理应予以支付。故对润恒砼业公司要求甘肃九建宁夏分公司支付货款3271580元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。因甘肃九建宁夏分公司未按期支付货款，润恒砼业公司主张按照《商品混凝土买卖合同》第10.3条约定计算违约金，曹玉明主张违约金计算过高，本院以润恒砼业公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素，确定甘肃九建宁夏分公司应向润恒砼业公司支付违约金346070元（3271580元×6.5%÷365天×594天）。由于甘肃九建宁夏分公司系甘肃九建公司下设分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，甘肃九建公司亦应对上述货款及违约金承担支付责任。故对润恒砼业公司主张甘肃九建公司对上述款项承担付款义务的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。同理，润恒砼业公司提出的其他诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。亦然，甘肃九建公司及甘肃九建宁夏分公司的辩解理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，判决如下：一、被告甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司宁夏分公司于本判决生效之日起十日内向原告宁夏润恒砼业有限公司支付货款3271580元、违约金346070元，合计3617650元；二、驳回原告宁夏润恒砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37230元，由被告甘肃第九建设集团公司、甘肃第九建设集团公司宁夏分公司负担35409元，原告宁夏润恒砼业有限公司负担1821元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审  判  长   刘 程人 民 陪 审 员   张 辉人 民 陪 审 员   丁文君 二〇一九年四月十一日 书  记  员   杨 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第七十四条  法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。