贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终563号上诉人（原审被告）：赵圆，男，1993年9月26日出生，汉族，小学文化，农民，住贵州省威宁县。委托代理人（一般授权）：施启钊，贵州草海律师事务所律师。执业证号：15224201210377357。被上诉人（原审原告）：张翊凤，女，1976年7月26日出生，土家族，小学文化，农民，住贵州省德江县。委托代理人（特别授权）：张礼贵，贵州博文律师事务所律师。执业证号：15201201110924102。何松檑与赵圆装饰装修合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2016年10月14日作出（2016）黔0526民初2833号民事判决，赵园不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日裁定撤销原判，发回重审。在贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审期间，何松檑死亡，由其妻张翊凤为原审原告继续参加诉讼。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后于2017年10月18日作出（2017）黔0526民初1680号民事判决。赵圆不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵圆上诉请求：1、撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不准许上诉人在本案中当庭申请人民法院委托第三方对本案的工程质量进行鉴定及参照第三方的修复整改费用进行评估鉴定，属于程序违法，依法应当予以纠正，具体理由如下：1、谁主张、谁举证是举证原则的规定，但是，如涉及工程质量是否符合国家标准，没有国家标准的是否符合行业标准，工程质量问题修复费用等举证，还需要借助公权力来维护司法的公平正义，方能定纷止争，评估鉴定在本案中就显得极为重要。2、在本案一审开庭时，上诉人一再强调因涉案的工程达不到行业使用标准，明确要求人民法院委托第三方对本案的工程质量进行鉴定及参照第三方的修复整改费用进行评估鉴定，一审法院不予允许，属于程序违法。二、一审法院以工程已经交付上诉人使用为由，判决上诉人支付被上诉人100元的工程款，缺乏法律依据，理由如下：根据《最高人民法院公报》21J1/1年第四期公布案例审判观点，承包人交付的工程应当符合合同约定的交付条件及相关工程验收的标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格等主张工程质量合格的，人民法院不予以支持。本案的工程不符合行业标准，被威宁文广局通知整改而停业，同时威宁消防大队以消防设施不符合安全标准而要求整改，因停业给上诉人造成巨大的经济损失，该损失和被上诉人具有因果关系。一审法院以工程已经交付上诉人使用为由，判决上诉人支付被上诉人100元的工程款属于判决有误。三、上诉人恳请二审法院委托第三方对本案的工程质量进行鉴定及参照第三方的修复整改费用进行评估鉴定。被上诉人张翊凤辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》第22条规定，本案不需要对涉案工程造价进行鉴定，一审法院的审理程序及作出的判决符合法律规定。同时根据上述司法解释第13第的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的不予支持。本案中上诉人与被上诉人之夫何松檑签订装修协议书后，何松檑按照约定进行施工，并于2015年3月竣工，而上诉人已于2015年4月8日正式开业。故一审法院不同意上诉人对涉案工程进行鉴定评估符合法律规定。鉴于上述两点理由，上诉人要求对涉案工程质量进行鉴定以及参照第三方的修复整改费用进行评估的要求均不符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告张翊凤向一审法院起诉请求：2014年11月14日，我丈夫何松檑与被告经协商一致签订《装修协议书》，由何松檑承包被告位于威宁阳光小区对面的“尊王CCKTV”的装修工程。双方约定：承包方式为包工包料，工程范围以作为附件的预算表为准，工程固定总造价为120万元。协议签订后，何松檑按照约定如期进场施工并完成了装修工作，被告于2015年4月8日顺利开业。但在施工过程中，被告仅借支了19万元材料款，剩下101万元工程款至今未付。经多次联系被告并催促付款，但被告均以各种借口搪塞拖延。现请求人民法院依法判决被告支付原告工程款101万元并承担本案诉讼费用。庭审中因被告抗辩称19万元系原告向其借款，故原告增加诉讼请求为判决被告支付原告工程款120万元。一审法院认定事实：2014年11月14日，原告之夫何松檑与被告赵园经协商一致，由原告之夫何松檑承包被告位于威宁阳光小区对面的“尊王CCKTV”的装修工程，双方签订了《装修协议书》。协议约定：工程名称为“尊王CCKTV”包房装修工程，工程总造价固定为120万元，工程地点为阳光小区对面，工程范围为参见合同附件之预算表，工程承包方式为包工、包料，如甲方（被告）有设计图纸，乙方（原告之夫）则按图施工，如甲方没有设计图纸的，乙方应免费提供设计图纸（效果图、施工图），所有设计图纸在施工过程中如有增减项目的，都须在双方协商一致认可后生效，方能施工，施工工人所说的均视为无效。并约定开工日期为2014年11月14日，工期为60天；因甲方不及时供应物料和不按期支付工程款、不可抗力等原因导致工期延误的，工期顺延；因乙方原因延误工期的，工期不予顺延；自签订协议后甲方应支付乙方工程总造价的20%，木工材料进场支付工程总造价的40%，木工主体造型完工前支付工程总造价的30%，工程完工验收后支付工程总造价的7%，剩余3%作为质保金，12个月内付清。双方还约定了其他相关事项。协议签订后，原告之夫何松檑按照约定如期进场施工，由被告到场进行全程监督。装修完工后原告之夫何松檑将工程交付被告，被告于2015年4月8日开始营业。在施工期间，除被告向原告之夫预支工程款20万元外，被告未支付过原告之夫任何工程款，现尚欠原告工程款100万元。经原告多次催促付款，被告均以原告之夫装修不符合效果图等理由拒绝支付，拖欠至今。另查实，何松檑于2017年8月1日因交通事故死亡，户口被注销。上述事实，有原、被告陈述、原告提交的《装修协议书》及工程预算表、电话录音摘录及光盘、火化及死亡注销证明等在卷为凭，这些证据已经庭审举证、质证和审查，具有证明力，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，原告之夫与被告赵园签订的《装修协议书》，是在双方协商一致的情况下达成的，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。合同签定后，原告之夫何松檑已按照约定进行施工，工程完工后交付被告使用，且被告于2015年4月8日正式营业，原告之夫已履行了合同约定义务。但被告未按照约定支付原告工程款，已构成违约，应当承担违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案原告之夫与被告签订的《装修协议书》明确约定双方按照固定总价结算工程价款，原告对其主张已举证完毕，根据该司法解释规定，本案工程造价无需鉴定评估。被告已使用该工程，再主张工程不符合协议约定的理由没有法律依据，其抗辩违反上述司法解释第十三条的规定。故原告请求被告支付工程款120万元的主张成立，依法予以支持，但应扣除被告预支的20万元。被告以原告之夫装修不符合效果图及相关行业标准，请求原告整改并赔偿相关损失的抗辩主张，根据民事诉讼法及其司法解释规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于被告未举证证明原告之夫违约，且在施工过程中被告进行全程监督，完工后原告之夫将工程交付被告，被告已实际接收并开始营业，应视为被告对工程成果已验收。故被告的抗辩主张不符合司法解释规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：由被告赵圆于本判决生效后十日内支付原告张翊凤工程款100万元。案件受理费15600元由被告赵圆负担。本院二审期间，上诉人赵圆向本院提交了下列证据：1、遵义禾木装饰工程有限公司出具的尊王KTV复检表1份；2、威宁尊王娱乐一期工程KTV分项工程量分析表1份；3、证人秦某出庭作证的证言。拟证明被上诉人之夫何松檑在装修涉案工程时使用的材料与约定不一致。经质证，被上诉人认为上述证据不属于二审新证据，达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上述证据不属于二审期间新证据，达不到上诉人的证明目的，不足以推翻一审审理查明的事实，对其证明效力不予认定。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补助措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，上诉人赵圆与被上诉人张翊凤之夫何松檑签订的装修协议书是双方的真实意思表示，双方依法应按照约定全面履行自己的义务。协议签订后，被上诉人之夫何松檑按照协议约定进行施工，已于2015年4月8日将涉案工程交付上诉人赵圆使用，应视为何松檑已履行了合同义务，上诉人赵圆依法应履行支付工程价款的合同义务。为此，一审判决上诉人赵圆支付被上诉人张翊凤所主张的工程价款100万元并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，根据一、二审查明的事实足以认定上诉人赵圆已于2015年4月8日接收并实际使用了涉案工程，现其又以其使用的涉案工程质量不符合约定为由申请鉴定，依法应不予准许。同时，从双方签订的装修协议书约定的内容来看，双方已经明确约定按照固定总价120万元结算工程款，根据上述司法解释的规定，上诉人请求对涉案工程造价进行评估应不予支持。综上，上诉人认为一审法院不准许上诉人在本案中当庭申请人民法院委托第三方对本案的工程质量进行鉴定及参照第三方的修复整改费用进行评估鉴定，属于程序违法；以工程已经交付上诉人使用为由，判决上诉人支付被上诉人100元的工程款，缺乏法律依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。同理，上诉人请求二审法院委托第三方对本案的工程质量进行鉴定及参照第三方的修复整改费用进行评估鉴定的上诉主张也不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵圆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人赵圆负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  殷 勇审判员  唐 琳二〇一八年四月十九日书记员  谢贤聪