山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0103民初865号原告（反诉被告）：济南东方罗马商务酒店有限公司，住济南市。法定代表人：王勇，经理。委托诉讼代理人：李淑琳，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜律师事务所律师。被告（反诉原告）：上海汗蒸建筑工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：茆学通，执行董事。被告：茆学通，男，1987年3月28日生，汉族，上海汗蒸建筑工程有限公司执行董事，住江苏省沭阳县被告：刘英，女，1987年7月6日生，汉族，浙江省嘉兴市升林木制品厂职工，住江苏省沭阳县以上三被告共同委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。原告（反诉被告）济南东方罗马商务酒店有限公司（以下简称济南东方罗马公司）与被告（反诉原告）上海汗蒸建筑工程有限公司（以下简称上海汗蒸公司）、茆学通、刘英装饰装修合同纠纷一案,本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月2日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）济南东方罗马公司法定代表人王勇的委托诉讼代理人李淑琳、段力靖，被告（反诉原告）上海汗蒸公司的法定代表人茆学通及其委托诉讼代理人陈亚根，被告茆学通及其委托诉讼代理人陈亚根，被告刘英的委托诉讼代理人陈亚根到庭参加了诉讼。后于2018年4月11日第二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）济南东方罗马公司法定代表人王勇的委托诉讼代理人李淑琳、段力靖，被告（反诉原告）上海汗蒸公司的法定代表人茆学通的委托诉讼代理人陈亚根，被告茆学通的委托诉讼代理人陈亚根，被告刘英的委托诉讼代理人陈亚根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告济南东方罗马公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告赔偿原告材料费、运费、人工费、伙食费共计204666元；2.判决被告支付原告自2017年9月22日至2017年12月9日违约金158000元；3.判决被告承担与诉讼有关全部费用。事实与理由：2017年6月7日，原告与第一被告签订《汗蒸房设备购置及安装合同》合同主要内容为工程地点：济南市，工程价款：470000元，工程期限：进场后60天内，质保期：原告开业之日起三年，付款方式：签约时原告向第一被告支付92000元作为定金，材料到及施工安装工人进场原告再向第一被告付款95000元，施工安装过半原告向第一被告付款188000元，安装调试完毕甲方验收合格后向第一被告付款85000元，质保金10000元于质保期过半付清。第一被告承包方式：包工、包料、包进度等一次性包干工程。违约责任：如有一方违约且造成另一方损失的违约方应负违约责任向对方进行赔偿；被告一如有延误工期，每拖延一日处罚合同总价款的千分之五即2000元。合同签订后，被告工人于2017年7月24日进场工作，原告依合同约定于6月30日、7月31日、9月4日三次向第一被告付款，并按约定于开工前完成汗蒸房土建工作，及时提供材料清单中应由原告提供的材料。被告施工缓慢，未按期限完成工程，并于2017年12月9日在工程尚未完工情况下私自撤场，未完成工程量巨大，且被告未按照合同约定购买紫水晶、盐砖、松香玉、瓷砖、灯具在内的部分材料。被告工期延误并私自撤场行为给原告造成巨大损失。经查询工商登记，第一被告系第二被告、第三被告共同认缴出资设立，现第二被告、第三被告均未出资到位。根据相关法律规定，第二、三被告应在未出资范围内对原告损失承担连带责任。综上所述，原告为了维护自己的合法权益，故诉至法院，请求人民法院依法裁判。被告上海汗蒸公司辩称，1、原告违约在先，造成合同无法履行。原告未按合同约定提供甲供材；原告未按合同约定完成部分土建工作，提供施工条件；原告迟延支付工程款违约在先；原告提出了超过合同约定的紫水晶材料要求，这也是最终导致双方合作破裂，被告无法继续施工的根本原因。2、原告主张损失无事实和法律依据且我国法律规定的违约金是补偿性质违约金，违约金以不超过损失为限，且不应超过合同标的额的30%，原告主张损失又要求赔偿违约金更无事实和法律依据。3、被告已经完成了95%的工程量，仅有紫水晶颗粒因原告不同意采用该材料无法施工，另灯带是最后工序，故无法完成。被告茆学通辩称，根据公司法规定，股东承担公司债务的条件有两条，一是出资不到位，二是公司无法偿还债务。我方认为原告根据被告茆学通作为股东承担公司债务不符合公司法的规定。被告刘英辩称，根据公司法规定，股东承担公司债务的条件有两条，一是出资不到位，二是公司无法偿还债务。我方认为原告根据被告刘英作为股东承担公司债务不符合公司法的规定。反诉原告上海汗蒸公司向本院提出反诉请求：1、判决解除双方签订的《汗蒸房设备购置及安装合同》的未履行部分；2、判令反诉被告立即支付反诉原告工程款88476.33元及逾期支付利息1026.33元（以工程款元为88476.33基数，按人民银行同期贷款利率的1.5倍自2017年12月9日暂计至2018年2月11日，实际请求计算至实际付清之日）；3、判令反诉被告赔偿原告损失60950元，4、判令反诉被告立即向反诉原告返还材料（价值42165元，详见清单）及工具（价值6605元，详见清单）；5、本案反诉的诉讼费全部由反诉被告承担。事实和理由：2017年6月7日，反诉原告与反诉被告签订《汙蒸房设备购置及安装合同》一份，约定反诉原告承包反诉被告位于济南市的岩磐房和干蒸房工程，工程总价款为47万元，付款方式：反诉被告签约时向反诉原告支付92000元作为定金；材料到及施工、安转人员进场，反诉被告支付95000元；施工安装过半，反诉被告支付188000元；安装调试完毕被反诉验收合格后，反诉被告支付85000元；余下10000元作为案涉工程的质量保证金，待质保期过后无质量问题，由反诉被告付清。若反诉被告未按合同约定支付工程款，反诉原告有权停止施工，若造成反诉原告损失，应由反诉被告承担赔偿责任。上述合同签订后，反诉原告按约履行施工义务，反诉被告迟延支付工程款、未能及时提供施工条件等原因，导致工期延误，且反诉被告要求采用超出合同约定的材料，导致合同无法继续履行，并造成了反诉原告的相关损失。另反诉被告扣留反诉原告放置于施工场地的工具及材料，虽经反诉原告多次催讨，反诉被告至今未支付上述拖欠工程款项，亦未归还上述扣押的施工工具和材料。综上，反诉原告认为，反诉被告的行为系属违约，侵害了反诉原告的合法权益，现为维护反诉原告的合法权益，特向贵院提出反诉，请求判如所请。反诉被告济南东方罗马公司针对反诉辩称，我方同意反诉原告的第一项反诉请求，反诉原告的第二、三、四项反诉请求无事实和法律依据，理由如下：1、我方未迟延支付工程款，在反诉原告大部分工程施工不到一半的情况下，我方即已付款至80%。2、我方在开工前已提供适合的施工条件。反诉原告于2017年7月24日进场施工，已经证明我方提供的是符合施工条件的场地。3、我方提出的装饰材料要求未超出合同约定。4、反诉原告进场施工后未住宿我方提供的工人住宿场地，而是在外住宿，以至于2017年12月9日反诉被告擅自撤场我方都不知情，施工材料及工具均由施工单位自行管理，反诉原告留在施工现场什么材料和工具我方并不知情。请求依法驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告茆学通、刘英系被告上海汗蒸公司的股东，认缴出资额分别为35万元、15万元，目前尚未实际出资，公司章程载明的出资时间为2035年10月16日。2017年6月7日，原告济南东方罗马公司（甲方）与被告上海汗蒸公司（乙方）签订一份汗蒸房设备购置及安装合同，合同约定的工程地点为济南市，施工面积为岩磐房7间共198.5平方米，干蒸房16.2平方米，工程价款为47万元，其中岩磐房7间2200元每平方米，干蒸房2000元每平方米，工程期限为进场后60天内，付款方式为签订时甲方支付总价款的20%作为定金即92000元，材料到及施工、安转人员进场，甲再支付总价款的20%即95000元，施工安装过半甲方再付合同总价款的40%即188000元，安装调试完毕甲方验收合格后付总价款的18%即85000元，留2%即1万元作为质量保证金待质保期过后无质量问题付清。甲方义务部分约定开工前甲方应先完成汗蒸房的土建工作（砌墙、隔墙、粉墙、封窗、地暖及地暖保护层，并移走不可以在汗蒸房内的设备杂物等），并准备好施工所需的水电等基础设施。乙方义务部分约定合同生效前乙方应将工程主材小样快递给甲方，甲方项目部确认后合同生效。合同违约责任部分约定乙方如延误工期每拖延一日处罚合同总价款的千分之五即2000元每日。合同每页下方标注有上海汗蒸公司的网址、电话等信息。合同所附的材料清单中载明了工程各个分项的具体内容（包括材料、做法、设备等），其中紫水晶房一项后面的“另加4万元”字样被划去并加盖有济南东方罗马公司印章。2017年6月12日，被告茆学通通过手机微信向原告法定代理人王勇发送三块紫水晶原石的照片，王勇通过微信短信回复称：茆总，样品收到，紫水晶我们只要左边这种的。现原告持有被告通过快递发送的三块紫水晶原石样品。被告上海汗蒸公司于2017年7月24日进场施工，于2017年12月9日撤场。2017年6月30日，原告向被告付款92000元；2017年7月31日，原告向被告付款95000元；2017年9月4日，原告向被告付款188000元。被告上海汗蒸公司认可其未施工完毕合同约定的全部工程项目，本院询问原、被告是否就被告上海汗蒸公司已施工部分的工程价款金额申请鉴定，原、被告均表示不申请鉴定。关于涉案合同所附的材料清单中紫水晶房一项后面的“另加4万元”字样被划去的具体情况，被告的陈述如下：这是双方协商过程中谈判的反映，紫水晶房的总面积是15平方米，按合同约定的单价每平方米2200元，相应的造价是33000元，双方在谈判过程中涉及紫水晶材料的选择，在装潢业内紫水晶材料分两种，一种是紫水晶原石，一种是紫水晶颗粒，紫水晶原石的价格较高，所以谈判过程中被告提出如果原告要采用紫水晶原石头的话需要另加4万元，原告不同意采用紫水晶原石，所以原告就将该另加4万元的字样抹去，被告在施工过程中也是按照紫水晶颗粒购买的材料。原告陈述如下：涉案合同第一项明确了岩磐房的单价为2200元每平方米，这是一个综合单价，岩磐房中造价最贵的是紫水晶房，其次是香柏木房，其他的造价都很低，正因为紫水晶造价高，签订合同时被告所提供的材料清单上载明紫水晶房要另加4万元，原告没有同意，所以原告就把另加4万元字样涂去并加盖了原告的印章，2017年6月12日被告向原告发送了微信样品图片，能证明合同约定的材料是紫水晶原石，2017年6月30日原告向被告付款之前收到了被告上海汗蒸公司邮寄的三块紫水晶原石样品。原、被告在第一次庭审过程中均同意解除涉案合同的未履行部分。本院认为，原、被告于2017年6月7日所签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依约履行。现原、被告均表示同意解除该合同的未履行部分，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、涉案合同中记载的紫水晶材料是紫水晶原石还是紫水晶颗粒；二、反诉原告的反诉请求是否成立；三、原告的诉讼请求是否成立。关于争议焦点一，本院认为涉案合同中记载的紫水晶材料应当是紫水晶原石。具体理由如下：一，涉案合同的文本系由被告上海汗蒸公司所提供，被告上海汗蒸公司作为专业的装饰装修工程施工单位，在装饰装修材料选择方面应当比原告具有更多的知识和经验，当合同中所约定的紫水晶材料存在两种不同的解释时，应当采取对被告上海汗蒸公司不利的解释。二、如果被告上海汗蒸公司关于合同所附材料清单中紫水晶房一项后面“另加4万元”字样被划去的陈述属实，那么在合同签订之后原告要求将紫水晶材料由较便宜的紫水晶颗粒变更为较贵的紫水晶原石时，根据常理被告上海汗蒸公司必然会要求相应增加工程造价，但在双方的微信往来记录中并没有该方面的内容，被告上海汗蒸公司也没有提交其他的证据予以证明，故应当认定原告关于材料清单中划去内容的陈述属实。关于争议焦点二，因反诉原告未完成合同约定的全部工程的施工，故其应当举证证明其已施工部分的工程价款，但反诉原告未提交相应证据，也不就此申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。反诉原告未举证证明其所主张的施工材料、工具丢失的事实，也未举证证明是反诉被告的原因导致其窝工和额外支出住宿费，应当承担举证不能的不利后果。故反诉原告的反诉，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点三，涉案工程是先由被告上海汗蒸公司完成了一部分施工，再由原告另行购买材料委托他人完成了剩余部分的施工，故原告的实际损失应当是剩余部分的施工价款加上被告上海汗蒸公司施工部分的价款减去合同约定造价的差额，而不是原告所支出的剩余部分的施工价款。因原告也不申请对被告上海汗蒸公司已施工部分的价款进行鉴定，故原告的实际损失金额无法确定，原告应当承担举证不能的不利后果。故原告要求被告上海汗蒸公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。合同约定的工期为入场施工之日起60日内，被告上海汗蒸公司2017年7月24日入场施工，应当于2017年9月22日完工。被告上海汗蒸公司未能按照合同约定工期完工，且未能举证证明存在正当理由，应当承担相应的违约责任，其延期时间应为2017年9月23日至2017年12月9日，故被告上海汗蒸公司应当支付相应的违约金156000元。因目前尚不确定被告上海汗蒸公司的财产经强制执行是否足以清偿本案的债务，故原告要求被告茆学通和刘英承担责任的条件尚不具备，本院不予支持。原告可在条件具备后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告济南东方罗马商务酒店有限公司与被告上海汗蒸建筑工程有限公司2017年6月7日所签订的汗蒸房设备购置及安装合同中的未履行部分于2018年3月2日解除。二、被告上海汗蒸建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南东方罗马商务酒店有限公司违约金156000元。三、驳回原告济南东方罗马商务酒店有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告上海汗蒸建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，原告济南东方罗马商务酒店有限公司负担1920元，被告上海汗蒸建筑工程有限公司负担1450元；反诉费2200元，由反诉原告上海汗蒸建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  姜光军二〇一八年四月二十日书记员  况磊磊