广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终648号 上诉人（原审被告）：莫照健，男，1968年12月15日出生，汉族，住南宁市宾阳县。 委托诉讼代理人：田苗，广西双贺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司，住所地：南宁市宾阳县宾州镇城中区东五里16号。 主要负责人：梁世深，经理。 委托诉讼代理人：黄梓源，广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司职员。 上诉人莫照健因与被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司劳动争议纠纷一案，不服南宁市宾阳县人民法院（2016）桂0126民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认上诉人与被上诉人在2006年4月10日至2015年9月30日期间存在劳动关系；三、被上诉人向上诉人支付休息日、法定节假日加班费差额32724.12元；四、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金56879.35元；五、被上诉人向上诉人支付失业保险金损失35280元；六、被上诉人为上诉人补缴2006年4月10日至2015年9月30日期间城镇职工基本养老保险费（因补缴产生的利息或滞纳金由被上诉人承担）。事实和理由：上诉人与被上诉人之间系劳动关系而非劳务关系。该事实有被上诉人制定的各项规章制度、考勤表以及员工的请假单为证。被上诉人将双方劳动关系以“劳务合同”的名义订立，其目的是以劳务合同的形式规避法律，免除自己作为用人单位依法应承担的各项义务，明显是以合法形式掩盖非法目的。因此，一审法院认定双方系劳务关系并据此驳回上诉人的全部仲裁请求，属认定事实和适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 被上诉人向一审法院起诉请求：一、被上诉人与上诉人不存在劳动关系；二、被上诉人不支付上诉人休息日、法定节假日加班费差额32724.12元；三、被上诉人不支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金56879.35元；四、被上诉人不支付上诉人失业保险金损失35280元；五、被上诉人不为上诉人补缴2006年4月10日至2015年9月30日基本养老保险费。 一审法院判决结果：一、2006年4月10日至2015年9月30日，被上诉人与上诉人不存在劳动关系；二、被上诉人不需支付上诉人休息日、法定节假日加班费差额32724.12元；三、被上诉人不需支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金56879.35元；四、被上诉人不需支付上诉人失业保险金损失35280元；五、被上诉人不需为上诉人补缴2006年4月10日至2015年9月30日城镇职工基本养老保险费。一审案件受理费10元，由上诉人负担。 本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是劳务关系还是劳动关系？二、如属劳动关系，上诉人的各项请求能否成立？ 本院除确认一审已查明的事实之外，二审补充查明如下事实：一、上诉人等员工的劳务费均是由被上诉人发放；二、被上诉人下属服务站负责对上诉人等员工进行考勤、工作安排及管理；三、被上诉人给上诉人等员工发放有工作牌，明确标注有服务单位及部门；四、被上诉人下属服务站对上诉人等员工有完备的考勤记录，且考勤记录详细记载有休息、加班天数以及具体的工作内容（外出收费、安装或是维护）；五、被上诉人按月给上诉人等员工发放工资并制作有工资条，工资条载明有发放加班费、年终奖、节假日补助及家属慰问金等项目；六、上诉人等员工的劳动工具包括三轮车、维修工具等均由被上诉人提供；七、双方签订的《劳务合同》明确约定了上诉人等员工必须遵守被上诉人的各项规章制度，服从被上诉人的领导及工作安排，如有违反纪律，被上诉人有权按制度处理，另还约定为上诉人等员工提供农村养老保险、新农村医疗保险和工伤保险等福利待遇。 本院认为：关于法律关系的认定。首先，从合同上判断，虽然双方签订的合同名为劳务合同，但却约定了上诉人必须接受被上诉人规章制度的管理及约束，费用一栏除了约定按月发放“劳务费”之外还有年终奖励，尤其是强调该“劳务费”当中已包含养老金、失业保险金、医疗保险金、经济补偿金等作为劳动者才能享有的福利待遇，故从合同实质内容上判断更多体现为劳动关系之特征。其次，从实践中判断，被上诉人对上诉人等员工实行严格的考勤、请假管理制度，年终亦有考核奖励及优秀员工荣誉证书的发放，体现出较强的人身隶属性。综上判断分析不难得出，被上诉人与上诉人均符合法律、法规所规定的劳动关系主体资格，被上诉人制定的各项规章制度适用于上诉人，上诉人从事被上诉人安排的有报酬的劳动，接受被上诉人的劳动管理，所提供的劳动亦是被上诉人单位业务的组成部分。上述情形符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条所规定的双方成立劳动关系之条件特征。因此，本院认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系。一审判决认定双方属劳务关系，有欠妥当，应予纠正。 关于各项费用请求的认定。一、加班费。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。上诉人等员工提供的考勤表显示，其在休息日、法定节假日均有加班情况，被上诉人在仲裁庭审中亦承认因广播电视网络行业特点，乡镇服务管理站员工休息日和法定节假日加班是常事，故可认定上诉人近二年内休息日及法定节假日存在加班。经核算，上诉人近二年内休息日加班192天，法定节假日加班24天，参照上诉人各月工资标准，按休息日加班工资200%、法定节假日加班工资300%计算，再扣除被上诉人已支付的部分加班费，本院确认被上诉人还应支付上诉人加班费差额32724.12元。二、经济赔偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应就其解除与劳动者劳动关系之合法性负举证责任。被上诉人于2015年9月30日口头向上诉人宣布“公司决定辞退新桥管理服务站农村管理员莫照健，莫照健在新桥管理服务站工作时间截止至2015年9月30日止”，但未能就其辞退上诉人的合法事由举证证明，应承担举证不能的法律后果，故该辞退情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，应认定属违法解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金。根据上诉人的工作年限解除劳动关系前12个月月均工资数额核算，被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金56879.35元。三、失业金损失。被上诉人未为上诉人缴纳失业保险费，导致上诉人被违法解除劳动合同后，未能依法办理失业登记，领取失业保险待遇。依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条的规定，被上诉人应赔偿上诉人失业金损失35280元。四、补缴社保费用问题，目前不属于人民法院受理范围，故本案不作处理。 综上所述，一审判决对法律关系认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市宾阳县人民法院（2016）桂0126民初1358号民事判决； 二、上诉人莫照健自2006年4月1日至2015年9月30日与被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司存在劳动关系； 三、被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司向上诉人莫照健支付违法解除劳动合同经济赔偿金56879.35元； 四、被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司向上诉人莫照健支付失业保险金损失35280元； 五、被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司向上诉人莫照健支付休息日、法定节假日加班费差额32724.12。 一审案件受理费10元（被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司已预交），由被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司负担。二审案件受理费10元（上诉人莫照健已预交），由被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司宾阳分公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃若鹏 代理审判员  黄向洁 代理审判员  罗 晖 二〇一八年四月二十七日 书 记 员  曾倩雯