文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4942号上诉人（原审原告）：西南大学附属中学校，住所地重庆市北碚区杜家街**，统一社会信用代码12500000450462384Y。法定代表人：张万琼，校长。委托诉讼代理人：徐剑，重庆需见律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市北碚建筑安装工程有限公司，，住所地重庆市北碚区解放路**统一社会信用代码91500109203200213G。法定代表人：陈灿，董事长。委托诉讼代理人：王曌，重庆光界律师事务所律师。上诉人西南大学附属中学校（以下简称西大附中）因与上诉人重庆市北碚建筑安装工程有限公司（以下简称北碚建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初4611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人西大附中的代理人徐剑，上诉人北碚建司的代理人王曌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西大附中上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判北碚建司退还西大附中工程款5259858.23元、北碚建司支付西大附中鉴定费63万元；二、本案一审、二审诉讼费由北碚建司承担。主要事实和理由：一、一审认定涉案工程造价应包含材料调差款错误。西大附中认为，涉案工程不存在材料调差的事实，工程造价不应包含材料调差金额。渝建发[2008]1号文件表明，材料调差可以调整，但非必须调整。即使涉及材料调差也需通过双方协商，签订补充协议，但双方没有对材料调差协商过，也没有签订补充协议，双方仍然履行的是之前于2006年12月12日签订的《建设工程施工合同》，双方之间的权利义务并未改变。对于材料调差，北碚建司已无诉权，在本次一审中，经一审法官多次释明，北碚建司明确表示，就材料调差既不提出反诉，也不申请鉴定，其举示的证据也不足以证明材料调差得到了西大附中的确认。且在生效法律文书中，已经确认不进行材料调差，且该生效案件中，通过鉴定机构鉴定，按北碚建司主张的单价调差，材料调差也仅仅为69128.33元和106481.28元，共计175609.61元，远远低于本次一审判决主动认定的材料调差金额2394604元。西大附中从没认可北碚建司主张的材料调差，也没有与其就材料调差进行过协商及签订补充协议。一审认定的两次监理会议中进行过对材料调差的协商，以及从2009年3月31日西大附中作出的回函及之后的回函，原西南师范大学附属中学（以下简称原西师附中）支付的进度款中包含了涨价、调差预付补贴，说明原西师附中认可对部分材料价格进行调整。但西大附中认为该认定是错误的，监理会议是北碚建司单方制作和提供，西大附中没有参与和认可，且没有西大附中签字和盖章，监理无权就材料调差代表西大附中与北碚建司协商，一审判决对回函断章取义，不符合回函的本意，不能表明西大附中认可材料调差。一审中，北碚建司没有对材料调差提起反诉、申请鉴定，也没有举证证明等，一审法院主动介入及处理错误。二、一审认定材料调差金额错误。双方合同专用条款第26条中对工程款的支付进行了明确约定。而一审判决根据回函等证据直接认定西大附中支付的60万元和1794604元为材料调差错误，该1794604元仅仅是过程数据，并非工程款的最终数据，不能从回函中解读出该款为材料调差款。2008年物价上涨并没有对北碚建司产生多大影响，且生效法律文书鉴定中已经按照北碚建司的主张作出了相应材料调差金额。三、一审认定鉴定费用承担错误，应当改判全部由北碚建司承担。由于本案工程款怠于结算的原因在北碚建司，其拒绝按照合同约定结算工程款金额，过错在北碚建司，应当由其承担全部鉴定费用。北碚建司辩称，一、北碚建司认为，一审法院对涉案工程造价应包含材料调差事实的认定准确，但一审法院仅进行了部分调差，还有未主张部分。双方签订合同后，西大附中因设计变更导致工期延长导致材料价格上涨属于客观事实。西大附中设计变更交底前，已经出现了材料上涨，施工过程中，北碚建司多次通过工作联系函等形式要求对材料上涨进行调差，并附有调差的价格信息。施工过程中，因西大附中设计变更、工期延长，而设计变更后的施工，由于材料价格上涨，北碚建司无法负担高额成本，经沟通，西大附中支付了部分调差款，其在一审中举示的回函和支付依据中，已经对预付调差进行了自认。2008年3月7日和21日的监理工作会议记录，确认了双方对调差进行了协商。二、西大附中认为北碚建司就材料调差已无诉权，我方不予认可。本案是西大附中提起诉讼，北碚建司是在诉讼中进行抗辩，不存在无诉权之说。因西大附中在工程建设过程中认可材料调差，我方工程建设完毕后，西大附中违反诚信进行否认，导致多次诉讼，且北碚建司一直主张权利。北碚建司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由西大附中承担。主要事实和理由：一、西大附中对材料价格调整是认可的。2008年1月4日，重庆市建委作出的通知明确了建设、施工单位均可根据2007年9月1日后的工程进度调整建筑安装材料价格，北碚建司在一审中举示的2008年3月7日和同月21日的监理工作会议记录以及西大附中在2009年3月31日、2009年7月24日函中明确是预付调差费用、涨价补贴，并实际支付调差款项，可以确认西大附中对材料调差价格调整是认可的。二、因西大附中原因导致工期延误，从而进一步导致材料价格调整，引起材料调差的必然结果，材料调差金额在合同履行中已经实际产生，依据北碚建司举示的三大项材料履行依据足以证明，且西大附中实际支付调差款项的行为是对北碚建司调差的确认。西大附中辩称，1、我方对材料调差一直未予以认可，北碚建司提供的两个监理会记录均是监理单位单方制作，没有参会人员的亲笔签字，所有记录的打印及签到卡均是监理单位一人完成，且其中第十六次监理记录开会时间是2008年3月7日，但与提供参会人员的签到记录2008年1月18日不匹配；2、记录中所提到的西大附中参会人员常嘉俊等，西大附中均未授权参与合同谈判和修改补签合同的权利，且两次监理记录中均说是北碚建司向西大附中借款；3、事实西大附中以材料调差的的形式支付的借款只有两笔，一笔是2008年4月11日借资的120万元，另一笔是2008年4月17日借资的60万元，而这60万元，北碚建司于2010年9月25日才交发票冲账（该发票总共140万，其中有一笔10万和70万元是其他借款）；4、两次回函提到的179万元就包含120万和60万，而另一次回函提到的60万元就是179万回函提到的60万元，即该60万元计算了两次；5、重庆建委2008（1）号文件提到的材料调差，也要求双方通过协商补签协议，而西大附中一直不认可材料调差，也未参与协商。西大附中向一审法院最终起诉请求：一、判令北碚建司按竣工结算价款返还西大附中超额支付的工程款7769519.42元及从2010年12月24日起至实际返还之日止该部分工程款的利息（以7769519.42元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3、本案的诉讼费及鉴定费由北碚建司承担。一审法院认定事实：2006年3月22日，重庆市规划局向原西师附中颁发了编号为渝规建证（2006）碚字第0030号《建设工程规划许可证》，该证载明：建设工程名称综合楼（1、2、3、4号住宅楼、裙楼及地下车库Ⅱ），建筑面积合计25110.16平方米。2006年11月16日，西南大学、原西师附中发出工程名称“西南师范大学附属中学校教职工住宅小区A标段（1#、2#、3#、4#楼，商场、车库Ⅱ）”《招标文件》，该招标文件第三条明确了投标文件的编制。其中13工程计价：13.1报价范围：地梁：地梁下口标高以上的基础部分负一层车库Ⅱ）、主体工程（包括负一层车库Ⅱ）、初装修、电气设备安装、给排水工程、消防设施安装、通风等施工图所包含的散水以内的全部内容，除以下单列不计入报价范围的项目外。不计入报价范围的项目：……负一层变配电房内变压器、高低压配电柜及至各栋楼的总配电箱电缆不计入报价范围。……电梯、各栋楼总配电箱至电梯的双电源控制箱的电缆、双电源控制箱不计入报价范围。住宅部分户内门、户内窗不计入报价范围，但住宅部分入户门、外墙窗计入报价范围。该文件还明确了报价范围内暂定材料价格清单（允许按实调价差）：1、外墙面砖，暂定价40元/平方米；2、防火防盗门，暂定价800元/樘；3、前室及住宅的公共走道地砖，暂定价40元/平方米；4、外墙漆，60元/平方米。2006年11月29日，北碚建司依据《招标文件》的要求作出《重庆市建设工程施工投标函》及《重庆市建设工程预算书》，其中投标函载明投标报价为15550538.00元（其中含安全文明费173846.60元）。2006年12月1日，重庆市北碚区建设工程招标投标办公室作出渝（66）招确（06邀）087号《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》，确认北碚建司中标。同日，西南大学与原西师附中向北碚建司发出《重庆市建设工程中标通知书》。2006年12月12日，北碚建司（承包人）与原西师附中（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由北碚建司承建位于重庆市北碚区标段（1#、2#、3#、4#楼，商场、车库）”工程。工程内容为：1、建筑面积25110.16平方米；2、结构形式：框剪；3、层数/高度：11+1层，-1层/39.9米。工程承包范围：基础工程、主体工程、初装修、电气设备安装（不包括弱电部分）、给排水工程、消防设施安装（不包括自动喷淋系统、火灾自动报警系统、消防联动控制系统）、通风。合同工期：开工日期为2006年12月16日（以开工报告批准之日起计算），竣工日期为2008年3月16日，合同工期总日历天数450天。合同价款为金额人民币15550538.4元（其中含安全文明费173846.6元）。在合同第二部分通用条款第八条工程变更中约定：因发包人对原工程设计进行变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。31、确定变更价款。31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。……31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。在合同的第三部分专用条款的第一条约定了合同文件组成及解释顺序：1、本合同协议书；2、施工招标文件；3、中标通知书；4、投标文件；5、本合同专用条款；6、本合同通用条款；7、本工程施工图；本合同补充条款。专用条款第六条合同价款与支付约定：23、合同价款及调整。23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：投标报价范围中标价为：15550538.40元，按招标文件约定不应调差价部分实行总承包不调整。招标文件规定可调差部分应据实调整。投标报价范围外的工程量按专用条款23.3。……。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、投标报价范围外的工程量调增及重大设计变更调增按重庆市九九定额及配套文件计算下浮10%。二级收取。2、报价范围内的工程量调减，按投标报价与实际之差计算调减。……26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：收到承包人提交的当月工程量完成报表后10日内发包人核实承包人已完成的工程量情况，且质量符合要求，经核实（认可）后5日内支付，其额度按审定工程量的90%支付。工程款总额的10%留待工程竣工验收质量合格，在审计定案后的七日内再付8%，留足2%保修金。工程调增部分在整个工程结束完成决算，经审计留足2%保修金后全额支付。合同专用条款第七条材料设备供应。28、承包人采购材料设备：全部工程用材由承包人按招标文件要求自行采购，涉及报价范围外及可调价差的材料价格需经发包人认可，所购的材料必须按规定向发包人提供检验合格证，检验实验资料，并接受发包人和监理工程师监督，经同意后方可使用。合同签订后，2007年1月18日，北碚建司附中教工住宅A标段工程项目部提出技术变更：“变更原因、变更内容及草图：根据建设单位要求：1、将1#-4#住宅部分原设计层高由2.8米改为3.0米，窗洞及窗加高，所涉及的标高、建筑、结构及装饰装修等作相应调整。2、由于层高增加，将结施20图上H轴向后平移300mm，所涉及的挖孔桩、柱、基础梁及各层梁作相应移动或加长，楼梯在标高14.700及其以上作相应变更，作法见附图。”重庆市建永工程监理有限公司西师附中工程项目监理部、原西师附中总务处、重庆海石建筑设计院均签署了同意的意见。2007年1月31日，北碚建司进场施工。2007年6月，重庆海石建筑设计院对工程设计进行了变更，作出新设计图。2008年5月15日，重庆市规划局向原西师附中颁发建字第建500109200800068号《建设工程规划许可证》，同意原西师附中按许可的工程项目内容及相应的图说进行建设。该证载明工程施工的楼层建筑面积合计为29704.07平方米。2009年3月31日，原西师附中作出《西师附中关于北建附中住宅项目部2009年3月23日工作联系函的回函》（以下简称3.31回函），该函第1条载明：“关于工程款支付问题：我校到目前为止已支付贵项目部24050473元，不含我校代购美心入户门64樘、单元门4樘支出的120520元。监理审定工程进度款金额为25084446元，我校实际支出多出监理审定应支付1794604元，其中含涨价调差预付费用。我校不仅按合同约定比例支付了工程款，而且多支付、代付了贵项目部应付的部分费用。为了有利于工程顺利推进，从2008年10月起我校按项目部请求，每半月支付了一次进度款，足以证明我校支持工程进展的决心。”2009年7月24日，原西师附中作出《西师附中关于住宅小区A标段7月工程款支付的回函》（以下简称7.24回函），该函第4条载明：“我校在没有进行结算审计的情况下，为了推进工程进度，考虑市场涨价因素对施工的影响，提前支付了600000元给施工方作为涨价补贴，并且代施工方采购了64扇入户门和2扇单元门，足见学校为了工程顺利进行的诚意。”2010年4月1日，西南师范大学附中教职工住宅小区1-4#楼工程完工。在工程施工过程中，北碚建司共向工程的监理单位（重庆市建永工程监理有限公司）及原西师附中申请支付工程款共计49393580.79元。原西师附中经审核，共支付北碚建司工程款27108473元。2010年9月17日，工程经竣工验收。2010年10月10日，北碚建司向原西师附中报送了《西师附中教师集资建房工程A标段1-4号楼决标书》共两套10册。2010年10月11日，原西师附中向北碚建司发出《关于教职工住宅小区A标段结算资料有关问题函》，在该函件中，原西师附中认为，北碚建司作出的决算书将全部工程均按重庆市九九定额计算，不符合合同约定。关于材料单价也应该按照合同规定的方法计算，而不是北碚建司掌握的材料价格作为计算依据，要求北碚建司按合同约定重新作决算书后再报送学校。2010年10月12日，北碚建司向原西师附中报送了《西师附中教师集资建房工程A标段1-4号楼工程竣工资料》，共23卷。原西师附中签收了两组资料后，将资料退回北碚建司。2010年10月15日，北碚建司向原西师附国发出《关于教职工住宅小区A标段工程款结算通知函》，对原西师附中说明结算报告及资料的依据，要求按重庆市99定额进行结算工程价款。2010年10月20日，原西师附中再次向北碚建司发函，明确北碚建司的结算方式不符合合同约定，要求签审计协议。2010年10月25日，北碚建司再次发函，明确不交付已验收工程，对工程进行留置，并会依据法律途径主张权利。2010年12月24日，北碚建司向一审法院提起诉讼，要求西大附中支付工程款及相应利息。西大附中提出反诉，要求北碚建司支付工期延误罚款。在该案审理过程中，北碚建司要求对西大附中“教职工住宅小区A标段”工程按如下范围和标准进行工程造价鉴定：1、施工图和竣工图及全部施工内容和工程签证的范围内；2、按重庆市99定额及配套文件下浮百分之十；3、重庆市99定额及配套文件未包括的按重庆市现行定额及配套文件；4、合同中涉及价款及赔付和违约等方面的约定。重庆市康华工程造价咨询有限责任公司依委托于2012年7月30日向一审法院作出重庆康基审报字（2012）第132号《鉴定报告书》，该报告书载明西南师范大学附属中学校教职工住宅小区A标段（1#、2#、3#、4#楼、商场、车库）房屋工程造价鉴定金额为30595082.43元。一审法院经审理后认为，合同的第三部分第六条第23.3款应理解为因重大设计变更增加部分工程量按新的计价方式结算，重庆市康华工程造价咨询有限责任公司作出的《鉴定报告》是全部工程量按重庆市九九定额及配套文件作出的造价鉴定结论，而非因设计变更增加的工程量按九九定额及文件作出的鉴定结论。故北碚建司依据鉴定报告要求西大附中支付工程款余额，证据不足。2012年8月17日，一审法院作出（2011）碚法民初字第01015号民事判决：一、驳回原告（反诉被告）北碚建司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）西大附中的诉讼请求。北碚建司不服一审判决，上诉至重庆市第一中级人民法院。2012年12月18日，重庆市第一中级人民法院作出（2012）渝一中法民终字第04806号民事判决：驳回上诉，维持原判。该生效判决还认定了北碚建司未购买工程中的64扇防盗门及4扇单元入户门，由原西师附中自行购买。北碚建司也未对楼内主水管、主电缆进行施工。上述判决生效后，北碚建司与西大附中仍未能对涉案工程造价达成一致意见，亦未办理结算。西大附中遂起诉至法院。本案审理过程中，西大附中提出申请：对涉案工程因重大设计变更引起的工程增量造价和投标报价范围外的增加工程量造价进行鉴定，计价原则为按重庆市九九定额及配套文件计算下浮10%、二级取费计算。2018年4月18日，重庆凯弘工程咨询有限公司作出重凯工鉴[2018]3号工程造价鉴定意见书。西大附中支付了鉴定费用630000元。鉴定机构对鉴定事项作如下说明：（一）西大附中教职工住宅小区A标段工程位于重庆市北碚区城北新区14#，主要包括1#、2#、3#、4#住宅楼及裙楼商场、地下、地下车库工程计规划建筑面积25110.16平方米，更改后设计规划建筑面积29704.07平方米。（二）本次鉴定内容为“涉案工程因重大设计变更引起的工程增量及相应造价进行鉴定”，计价原则为“对投标报价范围外增加的工程量按重庆市九九定额及配套文件计算下浮10%、二级取费计算相应增加的工程款”。（三）本工程的设计变更与常规的工程变更有很大差距，常规工程变更是独立的变更单，可以单独计算增加的工程量，但本工程没有相应的设计变更单，而是进行了设计调整并重新出图，设计变更部分在原设计图与竣工图之间从部位上无法做到一一对应，重大变更涉及的增加工程量不能直接从调整后的施工图纸中剥离出来进行单独计算。因此，针对本次委托的鉴定事项，鉴定机构按照同口径增减的原则，将竣工后的全部工程（竣工图及签证结算范围）作为增加项按九九定额及配套文件下浮百分之十进行鉴定计算，将投标报价范围内的原设计图工程量及配套文件全部作为减少项按九九定额及配套文件下浮百分之十进行鉴定计算，其差额即投标报价范围外增加的工程价款（特别说明：本处理方式仅是为了方便计算因重大设计变更增加的工程量及工程价款而采取的一种计算方法）。（四）根据施工合同约定，“涉及报价范围外及可调价差的材料价格需经发包人认可……并接受发包人和监理工程师监督，经同意后方可使用”。本次鉴定材料价格有核价的材料按核价单执行，未核价的材料价格参照主要施工期间的《重庆工程造价信息》中各期材料价格算术平均值进行计取，《重庆工程造价信息》中没有的材料参照市场价格计取。（五）因2005版施工图中无建筑说明，原设计图初装修部分内容参照07版施工图中相应装饰说明进行计算。鉴定机构的鉴定意见如下：（一）可确定工程造价：            序号              名称              金额（元）              备注                  一              合同包干价              15 550 538.40                                二              工程变更增减              5 326 330.18              原包干范围外工程增加金额                  1              按竣工图及相关资料计算的工程价款              30 593 751.44                                2              按05版设计图及相关资料计算的工程价款              25 267 421.26                                三              工程价款合计              20 876 868.58              一+二      西南大学附属中学校教职工住宅小区A标段竣工后的全部工程（竣工图及签证）按增减工程计价原则计算的工程价款为30593751.44元，其中：基础工程（不含桩基础）285409.06元，主体工程19502943.52元，装修工程7605820.72元，抽水台班88357.66元，电气系统686795.94元，动力电缆1137375.91元，给排水系统（不含主管道）146440.46元，通风系统827174.01元，消火栓系统313434.16元。西南大学附属中学校教职工住宅小区A标段2005版施工设计图部分按增减工程同口径计价原则计算的工程价款为25267421.26元，其中：05版施工图建筑22061619.12元，电气系统526514.45元，动力电缆1140797.17元，给排水系统（不含主管道）193478.37元，给排水主管道175051.68元，通风系统912030.07元，消火栓系统257930.40元。经对上述工程按同口径计价原则进行对比后增加的工程造价金额为5326330.18元。不确定工程造价说明1、基础工程中的桩基础部分（1）不确定原因：①根据提供的证据资料施工合同协议书第二条约定：“工程承包范围：基础工程、主体工程、初装修、电气设备安装（不包含弱电部分）、给排水工程、消防设施安装（不包含自动喷淋系统、火灾自动报警系统、消防联动系统）、通风。”工程范围中包含基础工程。②根据当事人提供的招标文件第三条招标文件的编制第13.1条：“报价范围：地梁：地梁下口标高以上的基础部分负一层车库Ⅱ）、主体工程（包括负一层车库Ⅱ）、初装修、电气设备安装、给排水工程、消防设施安装、通风。”工程报价范围不包含基础工程中的桩基础部分。③招标投标预算书中未包含桩基础工程。综上所述，基础部分在施工合同约定的承包范围与招标文件中的投标报价范围的描述不一致，桩基础部分是否应该纳入包干合同范围属于法理问题，鉴定机构无法确定，故本次鉴定将此部分列入不确定事项中。鉴定意见：本次鉴定将桩基础部分单独计算并列出相应金额，根据当事人西大附中补充提供的桩基础相关资料，经计算，桩基础部分的工程造价金额为1016473.33元，该项是否纳入工程造价中由法院判定：①若法院判定桩基础部分不属于包干合同范围，则在可确定工程造价基础上增加1016473.33元。②若法院判定桩基础部分属于包干合同范围内，则这部分金额不计入，鉴定意见金额不作调整。2、施工单位因工期延误导致的损失费用（1）不确定原因：①施工合同专用条款中对工期延误约定为“除不可抗力的因素外，工期不得延误”，对其他情况未作约定。②提供的鉴定材料签证单中，因工期延误导致的损失费用合计金额为1760531.29元，但所有资料均无建设单位和监理单位签字认可，对资料的有效性无法判断，故将此部分列入不确定事项中。鉴定意见：本次提供的鉴定证据资料中，建设单位与施工单位就工期延误的损失费用如何计算无相关约定，也无双方认可的工期延误损失费用计取证据资料，故本次鉴定对工期延误导致的损失费用部分无法进行认定，由法院根据各方当事人举证确定。3、高温补贴费用（1）不确定原因：①根据《重庆市建设委员会关于建设工程计取和发放高温补贴费用的通知》（渝建发[2007]年163号）的规定：a.凡本市行政区域内的建设工程，均应按本通知要求计取和发放高温补贴费用。b.建设单位根据施工单位高温补贴费用发放凭据，随工程进度款同期支付给施工单位。c.具体计取和发放高温补贴费用金额，由建设单位与施工单位在规定标准范围内进行约定。②提供的证据资料中，高温补贴费用统计金额为19680元，但高温补贴费用的发放清单无领取人签字，资料不完整。同时，该高温补贴申请无监理方和建设单位盖章或签字，对资料的有效性无法判断，故将此部分列入不确定事项中。鉴定意见：本次提供的鉴定证据资料中，无建设单位与施工单位就发放标准的相关约定资料，也无施工单位高温补贴费用发放的领取人签字凭据，发放高温补贴的人数和发放标准无双方认可的证据资料，故本次鉴定对高温补贴费用部分无法进行认定，由法院根据各方当事人举证确定。4、部分零星签证（1）不确定原因：提供的鉴定材料签证单中，部分零星签证因无建设单位和监理单位签字认可，对资料的有效性无法判断，故将此列入不确定事项中。（2）鉴定意见：本次鉴定将零星签证中建设单位或监理单位未签字部分单独计算并列出，相应的工程造价金额为41259.23元，该项是否纳入工程造价中由法院根据各方当事人举证确定。5、楼内主水管（1）不确定原因：①提供的证据资料中，施工图和竣工图中均有楼内主水管工程。②当事人西大附中在庭审及书面回复中均提出楼内主水管不是北碚建司施工的。综上所述，鉴定机构无法确定楼内主水管工程是否是北碚建司施工的，故本次鉴定将此部分列入不确定事项中。（2）鉴定意见：本次鉴定将楼内主水管工程单独计算相应金额，楼内主水管部分的工程造价金额为352390.69元，楼内主水管工程由法院根据各方当事人举证确定：①若楼内主水管工程为北碚建司施工的，则在可确定工程造价基础上增加352390.69元。②若楼内主水管工程部分不是北碚建司施工的，则这部分金额不计入，鉴定意见金额不作调整。楼内主电缆（1）不确定原因：①提供的证据资料中，施工图和竣工图中均有楼内主电缆工程。②招标文件中的招标范围、施工合同中的工程承包范围和投标预算书中未包含主电缆工程。③当事人西大附中提出楼内主电缆工程非北碚建司施工。综上所述，楼内电缆工程是否属于包干合同范围及北碚建司是否施工，鉴定机构无法确定，故本次鉴定将此部分列入不确定事项中。鉴定意见：本次鉴定将楼内主电缆工程单独计算出相应金额，楼内主电缆部分按竣工图及相关资料将计算确定的工程造价金额为1137375.91元，按05版设计图及相关资料确定的工程造价为1140797.17元，楼内主电缆工程部分由法院根据各方当事人举证判定：①若法院判定楼内主电缆工程不属于合同包干范围，则：是北碚建司施工的，则可在确定工程造价基础上增加1140797.17元（即：不扣减计算在包干范围内的工程量金额）。不是北碚建司施工的，则可确定工程造价基础上增加3421.26元（即：因施工图和竣工图均不计算，则增加施工图多扣除部分金额1140797.17元-1137375.91=3421.26元）。②若法院判定楼内主电缆工程属于合同包干范围，则：a.是北碚建司施工的，则竣工图工程造价与05版设计图工程造价同时进行了计算，鉴定意见金额不作调整。b.不是北碚建司施工的，则扣除按竣工图计算确定的工程造价，即在可确定工程造价基础上减少1137375.91元。入户门（含64扇防盗门及4扇单元入户门）（1）不确定原因：①提供的证据资料中施工图和竣工图均有入户门。②当事人西大附中提出入户门非北碚建司施工。北碚建司是否施工入户门（含64扇防盗门及4扇单元入户门），鉴定机构无法确定，故本次鉴定将此部分进行调整后列入不确定事项中。鉴定意见：本次鉴定将入户门单独计算并列出相应金额，入户门部分的工程造价金额为48148.40元，入户门工程由法院根据各方当事人举证确定：①若法院判定入户门是北碚建司施工的，在可确定工程造价基础上增加48148.40元。②若法院判定入户门不是北碚建司施工的，则这部分金额不计入，鉴定意见金额不作调整。针对鉴定报告，双方分别发表意见如下：西大附中的意见为：对鉴定意见书的真实性无异议，对鉴定书中可确定工程造价无异议。对不确定部分的意见如下：一、关于桩基础部分。招标文件及施工合同中均明确了工程范围包含了基础工程，桩基础部分属于基础工程的一种，当然也包含在合同的包干价范围内，并且招标文件中的投标编制第13.1条也没有将桩基础列入不计报价范围。虽然《投标预算书》中未包含桩基础工程，但《招标投标情况确认书》明确的中标范围包含了基础工程。投标预算书是投标人单方制作的，与招标人无关。即使投标预算书中未包含桩基础工程，那也是投标人漏报项目，与招标人无关。综上，桩基础部分属于合同包干价范围。二、关于工期延误的费用。1、北碚建司在审理过程中明确对该费用不提起反诉，按照不诉不理的原则，该笔费用与本案不具有关联性。2、该部分费用的举证责任在于北碚建司，北碚建司举示的所有资料无建设单位和监理单位的签字，亦未申请鉴定。3、生效判决已确认不认可该笔费用。4、已过诉讼时效。三、关于高温补贴费用和部分零星签证。北碚建司提供的材料并未建设单位和监理单位的签字认可，也无合同约定，故上述费用不应列入造价范围。四、楼内主水管、主电缆、入户门。原生效判决已确认上述工程并非是北碚建司施工的，且该部分工程属于合同承包范围，工程造价应扣减相应的费用。为证明该观点，西大附中还补充举示了相关合同及票据。北碚建司的意见为：鉴定报告只是对工程增量进行鉴定，并不包含材料调差。因此涉案工程的结算款应为北碚建司认可的鉴定报告金额加上材料调差部分的金额。针对鉴定意见书中的不确定部分，发表意见如下：桩基础部分不属于包干价范围，且该部分工程是由北碚建司施工，根据鉴定意见应在可确定工程造价的基础上增加1016473.33元。工期延误损失费用属于本次鉴定的组成部分之一，应由法院根据情况决定是否纳入工程总造价范围内，之前的判决并未确认不支付工期延误损失费用。高温补贴费用和部分零星签证。高温补贴为地方性部门规章规定发放，该费用产生时已以签证单的形式告知西大附中，西大附中未提出异议视为默认了该笔费用的支出，故应将高温补贴费用计入工程造价。部分零星签证虽然没有建设单位和监理单位签字，但结合北碚建司提交的发文登记表，这些签证的施工内容确实已经施工了，该部分签证工程应计入工程造价中。楼内主水管、主电缆是北碚建司施工的，入户门确实没有施工，且楼内主水管是属于包干价范围，但楼内主电缆并不属于包干价范围。西大附中补充举示的证据的真实性由法院核实，对合法性无异议，但对关联性有异议，西大附中只是对楼外的主水管及主电缆进行施工。关于涉案工程是否应当进行材料调差及材料调差的金额，双方分别发表如下意见：北碚建司的意见为：西大附中在2009年3月31日及2009年7月4日出具的函件中已经明确同意进行材料调差，并且材料调差的请求均是以书面形式向西大附中提出的，西大附中亦未提出异议，因此为兼顾公平原则，本案在工程款结算时应当对由于西大附中的过错而引起的材料价格上涨计入工程造价。为此，北碚建司举示了：2008年3月7日的第十六次监理工作会议记录（以下简称3.7会议记录）、2008年3月21日的第十七次监理工作会议记录（以下简称3.21会议记录），上述两份记录均加盖有“重庆市建永工程监理有限公司西师附中职工住宅工程项目部”印章。两份记录显示：在2008年3月7日的会议中，建设单位提出关于重庆市建设委员会文件，渝建发[2008]1号，甲乙双方应签订补充协议，明确材料品种和方法，材料价格协商应有时间过程，我校尽快给予解决。2008年3月21日的会议中，建设单位提出就重庆市建设委员会文件，渝建发[2008]1号—材料调整价差，学校一直在调研材料品种和方法，学校将于下周给予解决。拟证明西大附中同意对材料价差进行调整。2012年9月30日的对账函1张，重庆市北碚区缙云物资有限公司应收款明细账3张，重庆富皇水泥厂供货批次日期与单价1张，重庆富皇混凝土有限公司供货结算单17张。拟证明材料调差主要涉及三大项。一、土建项目的水泥、商砼及钢材部分的金额为5068673.26元。二、装饰工程的独立费价差834839.54元。三、土建除水泥、商砼、钢材外的材料价差为834382.92元。西大附中的意见：北碚建司提出的材料调差问题，双方在合同中并没有约定，在合同履行过程中双方也没有签订新的协议，也没有西大附中或监理单位签字认可的签证单。北碚建司举示证据1监理会议记录，没有附参会人员的签字，该记录不完整。证据2的三性均不予认可。该组证据是北碚建司与第三方的关系，与本案无关。关于西大附中在2009年3月31日、2009年7月24日的函件中提到的“预付调差费用”和“涨价补贴”的性质问题。西大附中认为，回函中提到的两笔费用实际上是为了缓解北碚建司的经费压力，北碚建司分别在2008年4月1日、2009年7月24日以材料价差预付款的形式借支了1200000元和涨价补贴的形式借支了600000元。其中，600000元的费用，北碚建司是在2010年9月25日以发票冲账的形式一并将其在施工中借支的费用冲账。双方从未对材料价格调差达成一致意见，但本着案件的圆满解决，西大附中从善意的角度放弃回函中提到的两笔款项共计1800000元。除了出于善意放弃向北碚建司追偿上述两笔款项外，材料调差不应计入工程价款。为此，西大附中举示了金额为1200000元和金额为1400000元的发票。其中1200000元的发票用途载明A标段材料价差预（暂）付款。1400000元的发票空白处手写“该费用含2008.4.17康宁借支60万元。”北碚建司认为，对两份发票的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的不认可。两份回函中的款项并非如西大附中所述是借款。西大附中举示的发票中可以看出1200000元注明的是工程款，同时注明的是A标段材料差预付款，足以说明该款项并非西大附中陈述的借款。1400000元的发票中也注明是工程款，说明西大附中认可材料调差款是工程款的一部分。两份回函足以证明西大附中在施工工程中认可材料调差，并支付了部分材料调差款项。另查明，西大附中共支付工程款金额为27108473元，且在2010年12月24日北碚建司起诉西大附中之后未再支付过款项。一审法院认为，双方于2006年12月12日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方应按照合同约定全面履行各自义务。本案双方主要争议在于涉案工程的造价问题，对此，一审法院根据庭审查明的事实结合鉴定报告分析认定如下：因双方对鉴定意见中的可确定工程造价为20876868.58元无异议，一审法院对此予以确认。关于鉴定意见书中的不确定问题，一审法院作如下分析：1、基础工程中桩基础部分。虽然西大附中作出的招标文件及双方签订的《建设工程施工合同》均明确了北碚建司的承包范围包含了基础工程，但在招标文件第三条投标文件的编制第13.1条中明确基础工程的报价范围为地梁下口标高以上的基础部分（包括负一层车库Ⅱ），也就是说地梁下口标高以下的基础部分即桩基础并不属于工程报价范围，并且北碚建司向西大附中提交的招标投标预算书中也没有包含桩基础工程。综上，一审法院认定桩基础工程并不属于合同包干价范围。结合鉴定意见，一审法院认定应将桩基础的造价金额1016473.33元计入涉案工程的工程造价中。2、因工期延误导致的损失费用。一审法院认为，因工期延误导致的损失费用本身并不属于工程造价范围。本案中，西大附中的诉讼请求为要求北碚建司返还超额支付的工程款及相应利息。因此，在双方对是否存在工期延误损失及损失的具体金额均存在争议，且北碚建司举示的证据亦无法证明西大附中对因工期延误导致的损失金额予以确认的情况下，北碚建司要求在本案中对该笔费用进行处理，应对此提起反诉。因北碚建司并未提起反诉要求西大附中赔偿因工期延误导致的损失，故在本案中对该笔费用不作处理。3、高温补贴费用。《重庆市建设委员会关于建设工程计取和发放高温补贴费用的通知》（渝建发[2007]年163号）规定：建设单位根据施工单位高温补贴费用发放凭据，随工程进度款同期支付给施工单位。北碚建司并未举示有效证据证明其向工人发放了高温补贴。鉴定意见书中载明的高温费用统计金额只是北碚建司的单方统计，并无领取人员的签字，亦无建设单位及监理单位的确认，故北碚建司要求将高温补贴费用19680元计入工程造价的观点，一审法院不予采纳。4、部分零星签证。因该部分零星签证并无建设单位和监理单位的签字，不能确定签证的真实性，故对北碚建司要求将该部分费用纳入工程造价计算的观点，一审法院不予采纳。5、楼内主水管。原生效判决已确定楼内主水管工程并非北碚建司施工，北碚建司主张楼内主水管是其施工，但并未举示证据证明原生效判决认定的事实错误，故一审法院对该主张不予采信。西大附中认为，楼内主水管工程不是北碚建司施工的，故应在确定的工程造价中扣减该部分费用。对此，一审法院认为，鉴定机构在按竣工图及相关资料计算工程增项时并未计算给排水主管道即楼内主水管的造价，而在按05版设计图及相关资料计算工程减项时计算了给排水主管道的造价。因此，一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见即如果楼内主水管工程部分不是北碚建司施工的，则这部分金额不计入，鉴定意见金额不作调整。西大附中要求在工程造价中扣减楼内主水管费用的观点，一审法院不予采纳。6、楼内主电缆。首先，原生效判决已确定楼内主电缆工程并非北碚建司施工，北碚建司主张楼内主电缆是其施工，但并未举示证据证明原生效判决认定的事实错误，故一审法院对该主张不予采信。其次，关于楼内主电缆是否属于合同包干价问题。西大附中作出的招标文件第三条投标文件的编制第13.1条明确了负一层变配电房内变压器、高低压配电柜及至各栋楼的总配电箱电缆不计入报价范围。电梯、各栋楼总配电箱至电梯的双电源控制箱的电缆、双电源控制箱不计入报价范围。且北碚建司向西大附中提交的招标投标预算书中亦不包含该部分费用。故一审法院认定楼内主电缆工程不属于合同包干价范围。最后，根据鉴定意见：若法院判定楼内主电缆工程不属于合同包干价范围，且不是北碚建司施工的，那么可确定工程造价基础上增加3421.26元。故一审法院认定，在原确定工程造价上增加3421.26元。7、入户门问题。双方均确定入户门并非是北碚建司施工的，一审法院对此予以确认。西大附中作出的招标文件第三条投标文件的编制第13.1条明确了住宅入户门、外墙窗计入报价范围，说明入户门费用是包含在合同包干价的。鉴定机构在计算可确定工程造价时，并未将入户门费用列入增、减工程范围。因此，西大附中要求在可确定工程造价中扣减入户门的费用48148.40元的意见一审法院予以采纳，对鉴定机构的提出的若法院判定入户门不是北碚建司施工的，则鉴定意见不做调整的意见不予采纳。综上，参照鉴定意见得出的工程造价为：可确定工程造价20876868.58元+桩基础工程1016473.33元+3421.26元-48148.40元=21848614.77元。二、关于本案是否存在材料调差及材料调差的金额问题。2008年1月4日，重庆市建设委员会作出《关于调整部分主要建筑安装材料价格的通知》（渝建发[2008]1号），通知如下：一、凡本市行政区域内的在建工程项目，不论何种计价和承包方式，建设单位、施工单位均可根据2007年9月1日后的工程进度调整建筑安装材料价格。二、调整的主要建筑安装材料为：钢材、有色金属制品、水泥、预拌砼、沙石材料及补充协议约定的其它材料。三、甲乙双方应根据本通知签订补充协议，明确调整材料的品种和方法；材料价格可参照《重庆工程造价信息》公布的信息价并结合市场价协商进行调整。四、调整的主要建筑安装材料价差不作为计取各项费用的基础。本案中，虽然双方合同约定了投标报价范围中标价为15550538.40元，按招标文件约定不应调差价部分实行总承包不调整，招标文件规定可调差部分应据实调整。但根据重庆市建设委员会作出的渝建发[2008]1号文件，建设单位、施工单位均可根据2007年9月1日后的工程进度调整建筑安装材料价格。北碚建司在施工过程中认为，因西大附中变更设计致使工期延长，并导致材料上涨，遂要求西大附中对部分材料价格进行调整。从2008年3月7日及2008年3月21日两次监理工作会议记录可以看出北碚建司与西大附中曾对材料价格调整进行过协商。从原西师附中于2009年3月31日作出的《西师附中关于北建附中住宅项目部2009年3月23日工作联系函的回函》及2009年7月24日作出的《西师附中关于住宅小区A标段7月工程款支付的回函》中也可以推断出，原西师附中支付的进度款中包含了涨价调差预付费用及涨价补贴（在2009年7月24日的回函中，明确其提前预支了600000元给施工方作为涨价补贴），说明原西师附中是认可对部分材料价格进行调整。西大附中认为，回函中提到的两笔款项是北碚建司借支的款项，但并未举示充分证据加以证实，故对该观点，不予采纳。综上，涉案工程的工程造价应包含材料调差款。关于材料调差款金额问题。北碚建司虽提出材料调差的金额，但其举示的证据不足以证明该金额已经得到了西大附中的确认，亦未申请对材料调差款进行鉴定，应对此承担不利后果。虽然北碚建司未能举示充分证据证明材料调差款的金额，但西大附中已经预付的材料调差款应视为西大附中同意支付的材料调差款。其中在2009年7月24日的回函中，西大附中明确其提前预支了600000元给施工方作为涨价补贴，该款可以直接认定为西大附中支付的材料调差款；2009年3月31日回函中，西大附中明确其实际支出多出监理审定应支付1794604元，其中含涨价调差预付费用，由于西大附中未举示充分证据证明该笔款中有多少属于材料调差预付款，其应承担举证不力的后果，故在计算时将其全部纳入材料调差预付款予以计算比较合适。由此，则可以计算出涉案工程的总造价为21848614.77元+600000元+1794604元=24243218.77元。西大附中已支付工程款27108473元，多支付了2865254.23元，应予返还。关于资金占用损失，由于双方一直没有结算，无法确认是否超付的事实，故对西大附中要求支付资金占用损失的请求不予支持。三、关于鉴定费用问题。一审法院认为，工程竣工验收后，对工程价款进行结算是发包方和施工方共同的义务，本案双方一直未能办成结算的原因在于双方对结算方式存在争议，并非系任何一方的过错所导致的，故本案的鉴定费630000元应由双方各自承担一半较为合理。一审法院判决如下：一、由重庆市北碚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起15日内退还西南大学附属中学校多支付的工程款2865254.23元；二、重庆市北碚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付西南大学附属中学校鉴定费315000元；驳回西南大学附属中学校的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56508元，由西南大学附属中学校负担26786元，由重庆市北碚区建筑安装工程有限公司负担29722元。本院二审期间，西大附中与北碚建司对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，北碚建司为证明自己的主张，举示了下列证据复印件（或打印件）：1、《关于材料出现结构性上涨的有关资料》、工程款支付申请表，拟证明因西大附中设计变更导致工期延后，并导致材料价格上涨，北碚建司在承建过程中多次向西大附中发文，要求进行材料调差，西大附中在监理会议中明确认可调差，并以预付调差款的形式予以确认。虽然双方没有达成合意，但从本案事实可以确认双方对调差达成了一致意见，因基于公平原则对材料进行调差；2、2006年-2008年《重庆市建设工程工料信息价格汇总表》、《重庆市建设工程预（决）算书》，拟证明在北碚建司已经完成涉案工程，明确双方在施工过程中对调差认可的基础上，北碚建司原投标的价格与施工合同签订时信息价趋于一致，北碚建司认为根据合同实际履行应按2008年信息价汇总表公示的价格进行调差。证据1在一审法院已经举示过。上述证据经质证，西大附中质证意见为：1、两组证据均不符合新证据条件，不是新证据；2、第一组证据结构性上涨的有关材料及工程款支付表均系北碚建司单方制作；3、第二组证据系打印件，也系北碚建司单方制作，不是新证据。根据西大附中的质证意见结合当事人的陈述，本院认为，北碚建司举示的证据1已经在一审中作为证据举示，不应认定为二审新证据。证据2为复印件，《重庆市建设工程预（决）算书》是一审中已经举示的证据，且西大附中有异议，本院将该证据不作为二审证据。本院另查明，一审中，西大附中举示的发票代码为250000720131、发票号为00526223的发票加盖方形印章，印章内记载：常嘉俊等人在印章内签名，记载用途为城北A标段材料价差预付款；发票金额为120万元，结算项目为工程款。并附2008年4月11日金额为120万元和用途为工程款的支票存根。二审中，北碚建司代理律师向本院提交了《律师调查令申请书》和《材料调差价款鉴定申请书》，请求本院开具律师调查令和对涉案工程材料调差总价款进行司法鉴定，并对西大附中在中国建设银行股份有限公司重庆北碚支行的帐户信息及2007年1月至2010年12月24日期间西大附中与北碚建司、重庆市北碚区康宁水电安装有限责任公司的银行流水及存单进行调查。本院认为，对于西大附中与北碚建司是否对《建设工程施工合同》中材料调差部分进行变更的问题。《中国人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，北碚建司提出，西大附中已经认可对材料调差进行了认可，其实质就是认为涉案合同进行了变更，并举示了2009年3月31日原西师附中作出《西师附中关于北建附中住宅项目部2009年3月23日工作联系函的回函》等证据予以证明，虽然从相应的证据可以看出，北碚建司曾经向西大附中提出过材料调差，双方也就此进行了磋商，但从北碚建司举示的证据看，西大附中并未对材料调差的种类、价格等进行确认，不能确认西大附中与北碚建司就涉案工程材料调差部分达成了一致意见，应当视为双方对合同变更的内容约定不明，并根据上述规定推定涉案合同未进行变更，北碚建司提出合同变更的理由不能成立，本院对其要求对材料调差价款鉴定的申请不予准许。由于西大附中在一审中明确表示其对于2008年4月11日和2009年7月24日以材料价差预付款的120万元和60万元，放弃向北碚建司追偿，可视为西大附中对自己权利的处分，本院予以准许。对于北碚建司应当获得的工程款总额的问题。根据本案查明的事实及一审的认定并结合上述评判，可以确定北碚建司应当收取工程款的金额为21848614.77元加上西大附中以材料价差预付款支付的120万元和60万元，即为：23648614.77元，与西大附中已经支付的款项金额27108473元相比较，西大附中多支付的工程款金额为27108473元-23648614.77元=3459858.23元。2009年3月31日原西师附中作出《西师附中关于北建附中住宅项目部2009年3月23日工作联系函的回函》中“监理审定工程进度款金额为25084446元，我校实际支出多出监理审定应支付1794604元，其中含涨价调差预付费用”的表述，不能确定该处的1794604元为西大附中认可的材料价差预付款，只能说明该函中西大附中已经支付的款项中包含了材料价差预付款，故一审法院对此认定错误，本院对此予以纠正。对于北碚建司提交的律师调查令的申请，其对申请中所记载的相关证据应当持有初步证据，但其并未举示，且北碚建司没有在一审中提交该申请，故本院对其该申请不予准许。对于鉴定费用的处理问题。一审法院综合本案未结算的原因及案件的实际情况进行的处理并无明显不当。其他认定同一审。对于北碚建司及西大附中提出的其他异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，北碚建司的上诉理由不能成立，西大附中的部分上诉理由成立，本院对该部分予以支持。一审法院认定事实清楚，但部分适用法律错误，应予以改判。依照《中国人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初4611号民事判决第二项；二、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初4611号民事判决第一项、第三项；三、由重庆市北碚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起15日内退还西南大学附属中学校多支付的工程款3459858.23元；四、驳回西南大学附属中学校的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如义务人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56508元，由西南大学附属中学校负担31345元，重庆市北碚建筑安装工程有限公司负担25163元；二审案件受理费60719元，由西南大学附属中学校负担20719元，由重庆市北碚建筑安装工程有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长  赵文建审判员  陈娅梅审判员  李 颖二〇一八年十二月四日书记员  廖婧伊