广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民初194号原告:广发信德投资管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区喀什西路。法定代表人：曾浩，该公司董事长。原告:珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区宝华路。执行事务合伙人：珠海广发信德奥飞资本管理有限公司（委托代表:敖小敏）。原告:新余高新区众优投资管理中心（有限合伙），主要经营场所江西省新余高新区。执行事务合伙人：肖雪生。上述三原告的共同委托诉讼代理人：赵一平，北京植德律师事务所律师。上述三原告的共同委托诉讼代理人：刘尊思，北京植德（上海）律师事务所律师。被告:李慰,男，1982年2月4日出生,汉族,住北京市西城区。委托诉讼代理人：冯业涛，北京市里仁律师事务所律师。被告:梁昕,女，1970年10月26日出生,汉族,住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：袁泉、郭娜，均系北京汇讼律师事务所律师。被告:王玉玲,女,1933年8月13日出生,汉族,住北京市。被告:北京无限点乐科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路**。法定代表人：梁昕，该公司经理。委托诉讼代理人：袁泉、郭娜，均系北京汇讼律师事务所律师。原告广发信德投资管理有限公司(以下简称广发信德公司)、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）（以下简称珠海广发信德基金）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）（以下简称新余众优投资中心）与被告李慰、梁昕、王玉玲、北京无限点乐科技有限公司（以下简称点乐公司）新增资本认购纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用普通程序于2018年11月19日公开开庭进行了审理。原告广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心的委托诉讼代理人赵一平、刘尊思，被告李慰及其委托诉讼代理人冯业涛，被告梁昕、点乐公司的委托诉讼代理人袁泉、郭娜出庭参加诉讼。被告王玉玲经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。原告广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心向本院提出诉讼请求判令：1、被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告广发信德公司股权转让款，数额的计算方式为：2940万元+2940万元*12％／360*天数(自2016年7月15日至实际支付股权转让款之日)，暂计至2017年6月30日，为32830000.00元；2、被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告珠海广发信德基金股权转让款，数额的计算方式为：1960万元+1960万元*12％／360*天数(自2016年7月18日至实际支付股权转让款之日)，暂计至2017年6月30日，为21867066.67元；3、被告李慰、梁昕、王玉玲支付原告新余众优投资中心股权转让款，数额的计算方式为：100万元+100万元*12％／360*天数(自2016年7月19日至实际支付股权转让款之日)，暂计至2017年6月30日，为1115333．33元；4、被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告广发信德公司迟延履行回购义务之违约金，以2017年4月13日未付金额32065600.00元为基数，按日万分之五之标准，自2017年4月13日计算至实际支付之日止，暂计至2017年6月30日，为1250558.4元；5、被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告珠海广发信德基金迟延履行回购义务之违约金，以2017年4且13日未付金额21357466.67元为基数，按日万分之五标准，自2017年4月13日计算至实际支付之日止，暂计至2017年6月30日，为832941.2元；6、被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告新余众优投资中心迟延履行回购义务之违约金，以2017年4月13日未付金额1089333.33元为基数，按日万分之五标准，自2017年4月13日让算至实际支付之日止，暂计至2017年6月30日，为42484元：7、被告点乐公司就上述诉讼请求承担连带担保清偿责任；8、被告点乐公司支付原告广发信德公司违约金294万元；9、被告点乐公司支付原告珠海广发信德基金违约金196万元；10、被告点乐公司支付原告新余众优投资中心违约金10万元；(以上合计为62938383.6元)11、本案的诉讼费、保全费、保全担保费由被告李慰、梁昕、王玉玲和点乐公司承担。庭审中，三原告撤回了有关保全担保费的诉讼请求。事实和理由：2016年6月，三原告共同与被告点乐公司在广州市天河区签订了《投资协议》，约定原告以5000万元认购点乐公司新增注册资本19.9219万元，占新增注册资本后的点乐公司11.11％的股权，其中原告广发信德公司增资2940万元，认购新增注册资本11.714l万元，占新增注册资本后的点乐公司6.53％股权、原告珠海广发信德基金增资1960万元，认购新增注册资本7.8094万元，占新增注册资本后的点乐公司4.36％股权、原告新余众优投资中心增资100万元，认购新增注册资本0.3984万元，占新增注册资本后的点乐公司0.22％股权。《投资协议》还约定，任何一方违约的或其在协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成重大不利影响的，即构成违约，违约方应向守约方支付投资金额10％的违约金。随后，原告与四被告在广州市天河区共同签署了《投资协议之补充协议》(以下简称《补充协议》)，其中第三条约定：被告承诺，点乐公司2016年和2017年收入分别不低于人民币5亿元和6.5亿元；第四条约定：如被告点乐公司2016年和2017年任一年度收入低于当年承诺收入的85％；点乐公司控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，尤其点乐公司出现原告不知情的账外现金销售收入等情形的，原告有权向被告李慰、梁昕、王玉玲回售原告所持点乐公司全部股份，被告李慰、梁昕、王玉玲应以现金形式收购，被告李慰、梁昕、王玉玲不能完成部分，由点公司承担连带责任。《补充协议》还约定了回购金额的计算方式；被告李慰、梁昕、王玉玲应在接到原告的书面通知当日起两个月内付清全部回购款项；如被告李慰、梁昕、王玉玲未按照协议第三条、第四条的约定支付相关款项，则每迟延支付一日需向原告支付相当于未付金额万分之五的违约金；被告点乐公司为被告李慰、梁昕、王玉玲的回购责任和违约责任均提供连带责任保证，被告李慰、梁昕、王玉玲之间承担连带清偿责任等事项。上述协议签署后，广发信德公司向点乐公司支付了2940万元投资款；珠海广发信德基金向点乐公司支付了1960万元投资款；新余众优投资中心向点乐公司支付100万元投资款。至此，各原告向被告点乐公司缴纳了全部增资款共计5000万元，履行了合同义务。随后，点乐公司股权进行了相应的变更。其后，原告发现点乐公司向原告提供的报表存在较大问题，为此，原告提议对点乐公司的财务进行核查。点乐公司委托的广东正中珠江会计师事务所经核查，发现存在如下问题：(1)2015年-2016年11月公司后台记录的结算数据均远小于公司实际财务结算的金额，且无法查明差异形成的原因；(2)以李慰名义开立了两个账户，分别用于收取不走公账的收入及开发者结算，进行资金体外循环，向关联方转移资金；(3)股东李慰借款金额较大，属于关联方资金占用，需尽快还款。2017年1月20日，点乐公司向包括原告在内的股东发布了《点乐2016年12月合并报表》，该报表显示点乐公司2016年年度收入为294593029.08元，低于被告承诺收入的85％(即4.25亿元)。鉴于点乐公司2016年年度收入低于承诺收入的85％；控股股东、实际控制人李慰向原告提供虚假财务报表；点乐公司存在原告不知情的账外现金销售收入；为完成2016年年度承诺的收入而虚增收入等种种严重违约行为，原告于2017年2月9日向被告发送《关于要求李慰先生、梁昕女士、王玉玲女士履行回购义务的法律函》，要求被告李慰、梁昕、王玉玲按照《补充协议》回购原告所持点乐公司的全部股权。被告于当月14日收到上述函件，但至今均未按约履行回购义务。2017年4月19日，现任点乐公司法定代表人也即本案被告梁昕承认2016年没有完成与广发信德公司协议的业绩承诺指标，缺口达到近2亿元。2017年4月20日，点乐公司委托的会计师事务所出具了《北京无限点乐科技有限公司2016年度财务报表审计报告》(以下简称为“审计报告”)，审计报告显示点乐公司的2016年年度收入仅为295317292.19元，更进一步印证了点乐公司未能按约完成2016年度收入指标的情况。此外，审计报告中显示的点乐公司财务数据与李慰于2016年8月23日向原告提交的《Dianjoy-无限点乐(2016财务报表-06)》、点乐公司董秘于2017年1月20日发布的《点乐2016年12月合并报表》显示的点乐公司财务数据差距巨大，也说明了被告存在向原告提交虚假财务报表的问题，该行为严重违反了《投资协议》第8.2.2条、《补充协议》第2.2条等约定。鉴于上述情况，原告多次要求被告李慰、梁昕、王玉玲履行回购义务，但至今李慰、梁昕、王玉玲均未履行回购义务，点乐公司也未履行连带付款责任。综上，为维护原告的合法权益，在迫不得已之下向法院提起诉请。被告李慰辩称，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心的诉讼请求没有事实和法律依据，且充斥着大量针对李慰的不实之词，法院应依法驳回其诉讼请求。具体理由如下：(一)广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心关于李慰等存在重大个人诚信问题的主张与事实不符。1.“控股股东、实际控制人李慰向原告提供虚假财务报表”的问题。事实是：在原告对点乐公司做尽职调查期间，《投资协议》签署前，原告投资后(2017年初公司向其提供了12月报表)，李慰会同点乐公司相关人士一直按照原告要求如实向原告提供点乐公司的财务数据。需要说明的是，早在尽职调查期间，就公司财务数据以及相关报表可能存在的差异，点乐公司创始人团队(本案被告)向原告进行了如实披露，并就不同报表的差异原因向原告进行了详细解释。原告充分知悉上述情形，且在尽职调查补充问题环节，明确要求公司提供不同类型的报表。此后，创始人团队将公司的内部报表和税务报表分别提交给了原告审核，原告并未提出任何异议。另需解释的是，李慰作为点乐公司的骨干技术人员，并未参与点乐公司的具体财务管理，且其手签章也一直存放于财务部，直至2017年1月23日方归还本人。2016年11月，原告提出点乐公司该年度9月份财务数据存在差异问题(即，其所称的“账实不符”)。为此，李慰等各被告均认真查找原因，并积极配合原告开展核查，并于股东会上投票赞成由原告推荐的会计师事务所对点乐公司进行审计。结合上述事实以及审计报告的结论，不能得出所谓“账实不符”的结论。综上，原告关于李慰向原告提供虚假财务报表的主张与事实不符，对此，李慰没有任何主观故意或过失行为。2.关于“点乐公司存在原告不知情的账外现金销售收入。”问题。事实是：在原告与点乐公司等签署《投资合作意向书》之前，李慰即已对原告相关人员就点乐公司的业务模式、财务收支等方面进行了深入介绍，并按照原告要求通过电子邮件向原告发送了点乐公司三年又一期的财务信息、收支凭证等材料，其中亦包括公司销售收入的客观情况。截至《投资协议》签署前，原告对前述事项知情且应当知情，原告亦未就销售收入情况提出进一步异议。3.关于“为完成2016年年度承诺的收入而虚增收入”的问题。事实是：李慰等各被告诚信经营，并不存在为完成2016年年度承诺的收入而虚增收入的行为。原告亦未能提供相应证据证明原告的该项主张。（二）《投资协议》与《补充协议》名为股权投资关系，但实质为借贷合同关系，本案所涉交易应认定为借贷关系。2015年9月，珠海广发信德基金与李慰、梁昕、点乐公司签署《借款合同》，随后，珠海广发信德基金依据《借款合同》的约定向点乐公司发放了3000万元借款。此后，虽然点乐公司通过签订《投资协议》与《补充协议》的融资额为5000万元，但其于2016年7月的净融资额实为2000万元。此后各方一直通过微信邮件等方式进行密集沟通。2016年7月5日，各方当事人签订《补充协议》时，点乐公司于当年上半年的营业收入仅为1.84亿元，通过上半年收入测算全年收入，与承诺年度收入的85％差距仍然较大。就上述差异，原告在投资之前，投资之中，投资之后均全程充分知悉。原告作为专业投资机构，在对点乐公司存在无法完成年度承诺收入的风险具有充分预期的情形下仍然签署该协议，可见原告签订《投资合作意向书》、《投资协议》与《补充协议》的真实意思仍为通过向点乐公司借出本金从而获取固定收益。李慰认为，上述合同在本质上属于“明股实债”安排。关于明股实债，虽然法律或行政法规未做统一规定，但已被市场上频繁作为交易架构。为此，我国证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》注释3规定：“本规范所称明股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资方提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资方支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”结合证监会上述规定的原则精神，以及市场上普遍认可的概念，《投资协议》与《补充协议》在实质上属于“名为股权投资、实为借贷”的合同，其作为典型的“明股实债”安排，在法律关系上应作为借贷关系处理。根据我们对“明股实债”相关判例的汇总分析，法院一般会本着利益均衡的原则，来认定投资法律关系为股权投资关系或债权债务关系。其关键点包括：(1)是否参与经营决策；(2)是否有确定的还本要求；(3)是否无论盈亏均要分配利润；(4)是否希望获得处分股权时增值部分收益；(5)是否在实质上形成了股东之间的不平等地位。如下文所述，本案早在缔约之前，原被告双方的缔约地位就存在实质上的不对等。在缔约之后，原告以通过其委派董事，对公司的日常经营和重大决策发挥了实质性影响。在本案合同项下，原告的权利亦符合上述第(2)到(4)项的特征。回顾本案投资之前，投资之中以及投资之后，原告一直处于优势地位。与被告相比，同时作为股东，原告面临完全不同的风险敞口。一方面，原告作为公司股东，充分行使了经营决策权，另一方面，原告又能基于回购权，要求本案被告承担所有的投资风险。这在实质上造成了股东权利义务的严重不对等。因此，本着利益均衡和公平合理原则，李慰认为，应将本案所涉交易认定为明股实债安排，由点乐公司承担上述资金偿还义务(由公司股东间接承担因公司偿还上述资金可能造成的损失)，该等认定不但不会影响第三人的信赖利益，且在本质上则更符合公平原则。（三）即使法院认定成立股权投资关系，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心亦无权要求李慰等被告回购。1.原告以点乐公司2016年度收入未达标为由主张行使股权回购权利的条件未成就。一方面，如前所述，本案在投前，投中以及投后环节，原告始终处于优势地位。根据《投资意向书》第1.1条，未经原告同意，被告不得另行寻求融资。2016年4月28日，李慰与原告就投资事宜展开沟通，同时李慰提出因其竞争对手有米科技股份有限公司(原告的参股子公司)（以下简称有米公司）恶意抢占市场，可能会导致点乐公司业绩受影响，希望能增加投资规模，允许其他两家潜在的基金跟投，提高融资额。原告表示拒绝(见李慰与徐某甲的微信沟通)。原告的上述否决行为导致点乐公司在宝贵的融资窗口期未能获得必要的资金支持，进而对后者的业绩达标形成了直接影响。另一方面，按照投资协议及其补充协议的约定，原告向点乐公司委派了公司董事(该董事对公司重大决策享有重大决策权)，并作为董事会成员参与公司的日常经营。该董事作为点乐公司新晋股东委派董事，对公司的日常经营和重大决策发挥了重大作用(在其提议下，公司召开了公司股东会和董事会，并在会议上罢免了李慰的董事长职务)。李慰作为点乐公司的技术骨干，其从董事长之位离任对公司业绩产生了重大影响。根据点乐公司提供的财务报表，自李慰离任后，公司业绩大幅下滑，其2017年度收入下滑至一亿人民币左右。这一点也可以印证，李慰承担对赌义务是需要履约基础的。这与原告的不当决策有直接关系。对于公司未能完成2016年度经营收入目标，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心负有不可推卸的责任，其不应以点乐公司未完成2016年收入目标而主张回购权利。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”按照该原则，原告为获取固定收益投资回报为目的，不正当地促使对赌回购条件成就，不能认定为对赌条件已成就。2.原告以李慰等被告存在重大个人诚信问题为由主张行使股权回购权利的条件未成就。根据本《答辩状》第一部分的内容，原告关于李慰等存在重大个人诚信问题的主张没有事实依据。原告主张的该项对赌条件亦未成就。原告作为专业的投资机构，其在投资前已对点乐公司进行过尽职调查，对于2015年-2016年11月公司后台记录数据小于公司实际结算金额问题、李慰开立两个账户问题、所谓的股东借款问题等，点乐公司及李慰在原告新增入资前已经多次解释和提示，原告并未表示异议，应视为其认可或默认该事实。但在本案中，原告却将其作为回购的理由提出，主张被告存在诚信问题，与约定严重不符。综上，原告关于李慰等被告回购点乐公司股权的诉讼请求无事实和法律依据。（四）即便法院认为原告有权回购，其既要求李慰等支付其入资款本金，又要求按年利率12％支付利息，还要求按照日万分之五标准支付迟延回购违约金，利息和违约金明显过高；即便支付利息和违约金，亦不应当超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率。1.本案应以“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”为基础，确定原告的违约金及利息主张。按照法律和最高人民法院的相关司法解释的规定，对于合同当事人存在逾期付款情形，在没有约定违约金和损失计算方法的情况下，均以“人民银行公布的逾期罚息标准”或“人民银行发布的同期同类代款利率标准”赔偿对方当事人的损失。根据合同法司法解释二，在当事人有约定的情况下，“违约金的数额一般不应当超过当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。就本案而言，虽然原告与点乐公司、李慰、梁昕、王玉玲等在投资协议及其补充协议中约定了回购利息和逾期回购违约金的计算方法，但是约定明显过高。特别是其作为点乐公司的股东，已经享有公司法规定的全部股东权利的情况下，其实际损失应仅为资金占用损失，并无其他损失。需要说明的是，本案原告均系券商系资管公司或股权投资基金，根据此类资管公司和投资基金的惯常收益条款，资产管理人或基金管理人对于投资人的优先回报承诺通常为年化利率8%。依据实际损害赔偿规则，若原告认为按照“中国人民银行公布的同期同类贷款利率”支付资金占用损失仍然不足以弥补其损失的，应当承担举证责任。举证不能的，只能以“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”认定原告造成的损失。另外，按照特别法优于一般法的规则(股权投资类相关法律和司法解释关于资金占用损失的规定相对于民间借贷相关法律和司法解释关于资金占用损失的规定来说属于特别法)，本案股权回购，应当按照股权回购本身所可能造成的资金占用损失(如上述)来确定，而不应当参照民间借贷的相关规定来确定其资金占用损失。因此，原告所主张的既支付本金又要按照年息12％支付利息，还要按照每日万分之五(相当于年利率18％)，支付违约金的主张不应予以支持，而且也不应当参照民间借贷相关法律和司法解释的规定以不高于年利率24％的标准予以支持。否则，原告一方面享有点乐公司股东权益，另一方面还可以在公司经营出现波动时以远远高于其正常投资收益的利率获得收益，显失公平，且严重损害了李慰等人的合法权益。因此，原告要求按照其投资本金进行回购，并按照年利率12％支付利息，按照未偿本息金额的日万分之五支付迟延回购违约金，显然过高，且显失公平，损害了李慰的合法权益。即便回购也只能按照点乐公司的现有股权价值进行回购，资金占用损失不应当超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。2.确定违约金及利息的起算日应考虑李慰的董事长离任因素。假定法院认定本案成立股权投资关系，则其在本质上属于较为典型的业绩对赌安排。对赌安排的合理基础在于解决交易双方(即，外部投资人与公司原股东和／或管理层)之间在公司运营管控以及企业价值判断存在的信息不对称问题。一般而言，相比于外部投资人，企业的原股东和／或管理团队对于目标公司具有更多的信息优势。借助于对赌安排，一方面，外部投资人一般不参与企业管理或频繁行使包括否决权在内的股东权利，而是依赖于对赌安排的激励、引导及约束因素，期待与目标公司原管理层和或原股东共同实现盈利预期；另一方面，目标公司原管理层和／或原股东通常有对企业运营具有较为灵活的管理空间，但是，当目标公司的成长或盈利能力不及预期时，则触发相关股权回购和／或业绩补偿机制，目标公司原股东和／或原管理层应对应弥补外部投资人的亏损。换言之，对赌机制的履约基础在于外部投资人认可并尊重目标公司原股东和／或管理团队的管理空间，在此基础上，后者则应秉持诚信，恪守承诺，依约承担相关回购义务和／或补偿责任。但是，就本案而言，原告对于点乐公司的决策、经营、管理、财务等方面的控制力明显强于普通的财务投资人，并透过董事委派等方式，实质参与了公司管控。在申请人实质性参与公司管控，且李慰在被迫离任董事长职务的前提下，李慰不再具备参与公司运营，提升公司业绩的条件。换言之，当李慰被迫离职之后，其承担公司业绩对赌的履约基础已不存在。另，公司业绩自李慰离任后大幅下滑，这一点也可以印证，李慰承担对赌义务是需要履约基础的。基于上述，即使法院认为李慰应承担违约金或利息部分，也应考虑李慰无法参与公司经营管理，不再具备履约基础的客观事实，准确界定相关金额的起算日。综上所述，原告所述的事实与理由，存在诸多针对李慰的不实之词，李慰并不存在原告所主张的“存在重大个人诚信问题”。各方签订的《投资协议》及其《补充协议》等合同效力存在瑕疵，且回购条件并未成就(即便“成就”也是原告刻意为之)。另外，即使法院支持其上述请求，原告主张的回购利息和违约金过高，应予以调整。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告梁昕辩称，不同意三原告的诉讼请求。1.三原告要求梁昕回购股权的条件并没有成就。2.三原告要求梁昕回购公司股权的主要理由在于点乐公司未完成2016年度的业绩，但是点乐公司没有完成2016年度的业绩不是梁昕的原因，也不是因为点乐公司的原因，原因在于三原告不允许点乐公司另行融资，其次三原告参股的子公司恶意竞争，导致点乐公司业绩受到影响。点乐公司没有完成2016年业绩的原因三原告负有不可推卸的责任，所以三原告不应该以点乐公司没有完成业绩而要求回购。3.即便法院认为三原告有要求回购权，但既要求本金又要求利息还要求违约金，利息和违约金相加明显过高，不应该超过银行同期贷款利率。被告王玉玲没有提出答辩意见。被告点乐公司辩称，原告主张点乐公司承担连带清偿责任及支付违约金的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。主要事实及理由如下：（一）主要事实。2016年6月，广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心与点乐公司在广州市天河区签订了《投资协议》，约定以5000万元认购点乐公司新增注册资本19.9219万元，占新增注册资本后点乐公司11.11％的股权，其中广发信德公司增资2940万元，认购新增注册资本11.7141万元。占新增注册资本后点乐公司的6.53％的股权、珠海广发信德基金增资1960万元，认购新增注册资本7.8094万元，占新增注册资本后点乐公司的4.36％的股权、新余众优投资中心增资100万元，认购新增注册资本0.3984万元，占新增注册资本后点乐公司0.22％的股权。随后广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心(甲方)与李慰、梁昕、王玉玲(乙方)和点乐公司(丙方)签订了《投资协议之补充协议》，在《补充协议》第三条约定：3.1乙方和丙方承诺：点乐公司2016年和2017年收入分别不低于人民币5亿元和6.5亿元。第四条约定：4.1若丙方出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持丙方全部股份，乙方应以现金形式收购或乙方找到的其他第三方以现金收购，如果乙方不能找到其他第三方现金收购的，则乙方必须承担现金收购义务，乙方不能完成部分，由丙方承担连带责任；4.1.1丙方未能在2018年12月31日前实现在中国证券交易市场(包括上海证券交易所、深圳证券交易所)挂牌上市、在全国中小企业股份转让系统挂牌且有足够的交易量能使甲方以不低于12％年化收益退出，或以甲方同意的估值被并购等渠道退出的；4.1.2丙方2016年和2017年任一年度收入低于当年承诺收入的85％；4.1.3丙方控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止业务的行为；4.1.4丙方控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员发生重大违法违规行为，并对丙方上市有不利影响；4.1.5丙方控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，尤其是丙方出现甲方不知情的账外现金销售收入时；4.1.6未经甲方书面同意，丙方的核心业务发生重大变化的；4.1.7丙方被托管委托或进入破产程序；4.1.8丙方违反本协议任何条款或其各自在本协议下所作承诺及保证的，且经过甲方书面催告后30个自然日内未能充分且有效补救的。（二）理由：点乐公司认为，《补充协议》中点乐公司对李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担担保责任的约定无效，点乐公司不应承担连带责任及支付违约金义务有如下几点理由：1.点乐公司对李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担连带责任的约定无效。首先，《公司法》第十六条第二款中规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”及第三款“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人利益。本案中虽然点乐公司在《补充协议》中承诺对李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担连带责任且该《补充协议》虽然有法定代表人签章，但广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心与李慰、梁昕、王玉玲、点乐公司关于点乐公司对股权回购义务承担连带责任的约定并没有经过股东会决议，亦未得到股东会决议追认，所以该约定对广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心不发生法律效力，因此该约定无效。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”根据上述规定，李慰越权签订担保合同的行为对点乐公司是否有效，取决于广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心是否知道或者应当知道李慰已超越了代表权限。根据本案，广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心知道李慰系点乐公司的股东，其只是基于李慰系点乐公司法定代表人的身份及加盖点乐公司单位印章的事实而信赖其有代表权，但李慰系代表公司为自己及本公司股东提供担保，如出现《补充协议》中第四条约定的情形，其行为后果将直接损害公司、其他股东或公司债权人利益，故李慰的代表行为具有明显的超越代表权的行为，其代表公司在《补充协议》上签字、盖章行为已超越代表权限，该代表行为应属越权担保。而公司为其股东提供担保这种无对价的特殊关联交易的行为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款已作出限制性规定，即必须经股东会或者股东大会决议。该规定不仅调整公司内部管理事务，亦规范公司外部交往事务。因为法律已将公司为股东担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心理应知晓并遵守该规定。因此，点乐公司为股东李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担连带责任是否经股东会决议，理应成为广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心“应当知道”的内容，所以李慰的代表行为无效，对广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心不发生法律效力。最后，根据《公司法》第二十条的规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”点乐公司在《补充协议》中承诺对李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担连带责任，该承诺将公司股东之间可能发生的股权转让所对应的股权转让款支付义务约定由公司承担连带责任，损害了公司利益和公司债权人利益，这会使得广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了点乐公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，违反了《公司法》第二十条的规定，应属无效。2.点乐公司不应承担连带责任及支付违约金义务。根据《公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”及第三款“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”及《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十七条规定“法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”。在本案《补充协议》中约定，首先，点乐公司为李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担担保责任，但该约定并未经股东会决议，点乐公司对该担保行为并不知情也不同意；其次，李慰未经点乐公司同意，超越代表权限在《补充协议》上签字盖章，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十七条规定该保证条款应属无效，点乐公司不承担保证责任；最后，广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心明知点乐公司为公司股东或其他个人、债务提供担保需经股东会决议，其仍然在未经股东会决议的情况下接受点乐公司对李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担连带责任的担保，未尽到审慎注意义务，不构成对李慰越权代表行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人。而点乐公司作为受害主体，其对该担保行为既未参与也不知情，对该担保行为无效更无过错，不应承担任何责任。所以，广发信德公司、珠海广发信德基金和新余众优投资中心诉请点乐公司就李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担连带责任及支付违约金的义务的诉讼请求缺乏事实及法律依据。综上所述，点乐公司认为点乐公司对李慰、梁昕、王玉玲的股权回购义务承担担保责任的约定无效，点乐公司不应承担连带责任及支付违约金义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。三原告提交了如下十组证据：证据1.《投资协议》及《补充协议》，拟证明对象及内容：（1）原告以5000万认购点乐公司新增注册资本19.9219万。其中广发信德公司投资2940万元，占股6.53％、珠海广发信德基金投资1960万元，占股4.36％、新余众优投资中心投资100万元，占股0.22％；（2）任何一方违约的，或其在协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成重大不利影响的，即构成违约，违约方应向守约方支付投资金额10％的违约金；（3）被告承诺点乐公司2016年收入不低于5亿元；（4）如点乐公司2016年收入低于当年承诺收入的85%或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，尤其点乐公司出现原告不知情的账外现金销售收入等情形时，原告有权要求李慰、梁昕、王玉玲回购所持点乐公司的全部股权，点乐公司对李慰、梁昕、王玉玲支付回购款的义务承担连带责任；（5）回购价款计算方式：甲方投资金额×(1+12％×出资日至回购款支付日天数／360)－原告已分得红利－原告已收到的现金补偿，或回购日原告所持股权对应之净资产。二者金额以高者为准；（6）《补充协议》第13.1条约定，如李慰、梁昕、王玉玲未按时支付回购，则每迟延支付一日需支付未付金额万分之五的违约金；（7）《补充协议》13.3条约定点乐公司为李慰、梁昕、王玉玲的回购责任和违约责任均提供连带责任保证，李慰、梁昕、王玉玲之间承担连带清偿责任。证据2.银行转账凭证，拟证明对象及内容：广发信德公司于2016年7月7日向点乐公司支付1764万元、于2016年7月15日向点乐公司支付1176万元，共计支付2940万元；珠海广发信德基金于2016年7月7日向点乐公司支付1176万元、于2016年7月18日向点乐公司支付784万元，共计支付1960万元；新余众优投资中心于2016年7月19日向点乐公司支付100万元。至此，各原告向点乐公司缴纳了全部增资款共计5000万元，履行了合同义务。证据3.《Dianjoy-无限点乐(2016财务报表-06)》、《北京无限点乐科技有限公司财务尽职调查报告书》，拟证明对象及内容：（1）点乐公司及实际控制人李慰向原告提供虚假的报表；（2）点乐公司进行资金体外循环，存在原告不知情的现金收入；（3）被告利用不真实的财务报表虚增成本，向关联方输送利益。证据4.《点乐2016年12月合并报表》、《向股东就无限点乐财务报告中个人应收款余额及对期末净资产影响问题的回复》，拟证明对象及内容：（1）点乐公司2016年年度收入为294593029．08元，远低于该年度承诺收入的85％(即4．25亿元)；（2）点乐公司将应计入成本的14492504.60元的款项记入其他应收款中，虚增资产。证据5.关于要求李慰先生、梁昕女士、王玉玲女士履行回购义务的法律函及顺丰速运快递底单、被告收到上述法律函的微信截图，拟证明对象及内容：（l）原告于2017年2月9日向被告李慰、梁昕、王玉玲发送了法律函，要求其回购原告所持点乐公司的全部股权，支付回购款；（2）四被告于2017年2月14日收到该法律函。证据6.梁昕于2017年4月19日向原告发送的电子邮件及附件，拟证明对象及内容：2017年4月19日，梁昕(2017年1月19日点乐公司法定代表人由李慰变更为梁昕)向原告财务人员发送电子邮件，明确承认点乐公司未完成《补充协议》约定的收入指标。证据7.北京无限点乐科技有限公司2016年度财务报表审计报告【编号为：(2017)京会兴审字第13010125号】，拟证明对象及内容：（1）点乐公司2016年年度收入仅为295317292.19元，远低于被告承诺收入的85％(即人民币4.25亿元)，原告有权要求被告李慰、梁昕、王玉玲回购所持点乐公司股权，并支付股权回购款；（2）根据审计报告显示点乐公司的应收账款、其他应收款、所有者权益等财务数据与被告向原告提交《Dianjoy-无限点乐(2016财务报表-06)》、《点乐2016年12月合并报表》显示的数据相差巨大，李慰及点乐公司提交的报表系虚假的报表。该行为严重违反《投资协议》第8.2.2条、《补充协议》第2.2条等约定。证据8（补充证据1）.《公证书》【(2017)京长安内经证字第29698号】，拟证明对象及内容：（1）时任点乐公司法定代表人、点乐公司董事长李慰认可点乐公司存在财务账实不符、信息披露不及时不到位等问题；（2）因点乐公司存在财务账实不符等情形，点乐公司同意委托广东正中珠江会计师事务所对点乐公司进行审计；（3）点乐公司于2017年1月20日披露点乐公司2016年12月合并报表，显示点乐公2016年年度收入为294593029.08元，远低于该年度承诺收入的85％(即4.25亿元)；（4）原告向被告发送法律函，要求李慰、梁昕、王玉玲回购原告所持点乐公司的全部股权，支付回购款。四被告于2017年2月14日收到该法律函。证据9（补充证据2）.《公证书》【(2017)京长安内经证字第29699号】，拟证明对象及内容：（1）2016年12月14日，点乐公司向原告发送邮件，明确承认点乐公司财务报表记载公司净资产值与实际净资产之间存在较大差异，存在财务账实不符情况，同意委托广东正中珠江会计师事务所对点乐公司进行审计；（2）2017年4月19日，梁昕(2017年1月19日点乐公司法定代表人由李慰变更为梁昕)向原告发送电子邮件，明确承认点乐公司未完成《补充协议》约定的2016年年度收入指标；证据10（补充证据3）.点乐公司章程、2016年临时股东会决议、第三届董事会第三次会议决议，拟证明对象及内容：（1）原告以及被告李慰、王玉玲、梁昕为点乐公司股东；徐某甲为点乐公司董事，李慰原为点乐公司法定代表人，梁昕现为点乐公司法定代表人；（2）点乐公司注册资本为179.296875万元，本案涉及的原被告持股比例为：广发信德公司出资11.7141万元，持股6.53％，珠海广发信德基金出资7.8094万元，持股4.36％，新余众优投资中心出资O.3984万元，持股0.22％，王玉玲出资35万元，持股19.52％，李慰出资35万元，持股19.52％，梁昕出资15万元，持股8.37％；（3）点乐公司股东会作出决议，承认点乐公司财务报表记载公司净资产值与实际净资产之间存在较大差异，存在财务账实不符情况，同意委托广东正中珠江会计师事务所对点乐公司进行审计。庭审中，三原告确认，上述证据3所包含的2016年的财务报表以及证据6的电子邮件与补充证据2公证书内容一致；证据4、证据5与补充证据1公证书内容一致。对此，李慰质证认为：证据1，真实性认可，证明对象及内容不认可，《投资协议》及《补充协议》是“名股实债”，因为首先存在借款，原告为了收回借款转为股权，各方才签了这份协议。原告是明知道完成不了双方签订的协议目标的。而虚假报表、体外资金循环的问题原告也是已经知道的。协议约定的利息计算时显示按照年息12%的标准，后来又约定日万分之五的违约金，原告已经享有了股东的权利和收益，也应该共担风险，这种情况下还要这么高的利息不应该，本金应该按照现在的实际股权价格计算，或者是按照银行的同期贷款利率计算利息。证据2，真实性认可，对证明目的不认可，反而印证了原告已经享有了股东权利。证据3，真实性认可，证明对象及内容不认可。李慰看不出来哪份是虚假的报表，李慰从未提交过虚假报表，而且都已经按照双方的约定交给了原告，原告并没有表示异议。原告说点乐公司进行资金体外循环，存在不知情的现金收入，哪些是体外循环哪些是不知情的现金收入李慰也看不出来。点乐公司已经把不同的报表发给了原告，原告也没有发表异议，原告是认可了这个事实的。李慰从未有过虚增成本的事实。证据4，真实性认可，证明内容及对象不认可。第一，虽然点乐公司的业绩没有达到双方约定的2016年年末业绩目标的85%，但原告作为点乐公司的股东，参与点乐公司的运营，对于点乐公司不能完成2016年的目标有重要责任，原告不能将自己的责任转嫁给被告。在履行协议过程中，李慰将所有的权利都交给了梁昕，点乐公司失去了有效的技术支持，原告对点乐公司的经营状况施加了重大影响，对点乐公司的经营负有不可推卸的责任。2016年4月点乐公司的竞争对手有米公司融入了大量的资金，但点乐公司的投资人被拒绝了，原因是原告是有米公司的股东，点乐公司一直在资金短缺的压力下进行经营，经营目标也达不到，点乐公司的经营状况原告也是知情的，原告要求李慰回购是不合理，这种情况下如果支持了原告的要求是显失公平的。第二，早先公司用个人卡结算的时候财务没有办法冲销这些账目，但同样有些资金也没有计入公司的资产上。另公司调整了计应收的准则，实际上相比同行点乐公司是减少了很多资产。证据5，真实性认可，被告收到的日期是2017年2月14日，但原告要求回购的条件理由不成立。证据6，真实性无法确认，发送时间是2017年4月19日，此时李慰已经被辞退，已经不在公司，是否梁昕所发，发送时间、发送情况李慰都不清楚。证明的内容、对象李慰也无法认可，因为所说的是没有完成目标，没有完成目标实际上原告负有不可推卸的责任，且原告是明知道完成不了的。证据7，真实性没有异议，具体质证意见与对证据3、证据4的质证意见一致。证据8（补充证据1）、证据9（补充证据2），真实性认可，具体的质证意见与上述质证意见一致。证据10（补充证据3），真实性认可，证明内容第三项不认可，这里所指的账实不符的问题，实际上就是李慰刚才所说的计算的会计科目不一样的问题。梁昕、点乐公司共同质证认为，证据1，真实性认可，不认可证明对象和内容，原告的证明对象及内容（5）（6）已经远远超越了法律规定的上限。对于点乐公司来说，《补充协议》第13.3条，原告属于专业的投资机构，没有尽到审慎义务，该补充协议第13.3条与公司法第16条、第20条相违背。点乐公司也提供了《投资协议》及《补充协议》，具体证明内容与清单一致。证据2，真实性予以认可，证明对象认可。点乐公司确实收到这笔款项。证据3，真实性认可，不认可证明对象和内容，质证意见与李慰一致。证据4，真实性予以认可，不认可证明对象和内容，质证意见与李慰一致。证据5，真实性认可，证明对象和内容认可。证据6，真实性认可，证明内容和对象不认可，邮件中并没有陈述未完成《补充协议》收入指标的内容。证据7，真实性认可，不认可证明对象内容，质证意见与李慰一致。证据10（补充证据3），真实性认可，不认可证明对象及内容，与点乐公司提交的证据是一样，只是点乐公司没有提交董事会决议，而且在该证据中并没有明文约定公司对其股东对外提供担保的约定，所以根据公司法的约定，必须要经过股东大会决定，但事实上在13.3条的内容并没有经过股东大会通过，而且原告提供的董事会决议和股东会决议均没有以上的约定，所以点乐公司不应当承担责任。被告李慰提交了如下八组证据：证据1.《借款合同》、《投资意向协议书》，拟证实：原被告双方签订了《借款合同》、《投资意向协议书》的事实；证据2.李慰个人简历、学历证书等，拟证实：李慰系技术人员，不存在投资经历，对财务、投资相关领域不了解；证据3.《投资意向协议书》签订前李慰与原告邮件往来，拟证实：点乐公司不存在原告不知情的销售收入情况；证据4.《投资意向协议书》签订后李慰与原告邮件往来，拟证实：《投资意向协议书》签订后，李慰一直充分履行合同约定的信息披露义务；证据5.《投资意向协议书》签订后李慰与原告微信聊天记录，拟证实：2016年4月28日，李慰与徐某甲就投资事宜展开沟通，同时李慰提出因其竞争对手有米公司恶意抢占市场，可能会导致点乐公司业绩受影响，希望能允许其他两家潜在的基金跟投，提高融资额。徐某甲表示拒绝。证据6.有米公司工商信息截图，拟证实：原告在投资点乐公司的同时已成为有米公司股东；证据7.点乐公司2016年临时股东会决议，拟证实：点乐公司的实际财务状况，各被告积极配合原告，同意由原告推荐的会计师事务所对公司进行审计。各被告本着诚实信用原则，向原告披露财务状况；证据8.点乐公司董事会第三届董事会第三次会议，拟证实：李慰于2016年12月4日被免去点乐公司董事长职务。对此，三原告质证认为，证据1，真实性认可，因为本案在原告投资之前是先签署的借款协议，最后达成了投资协议，明确投资关系。证据2，与本案没有关联性。证据3-6，没有提交过，也没有公证过，所以原告无法确认真实性。证据4电子邮件与原告提交的电子邮件是一致的，这份证据证明了李慰在8月也说明了自己能达到业绩。证据6与本案没有关联性，且原告是财务投资者，并不参与公司经营。另外，原告在点乐公司的投资比例也高于有米公司，点乐公司和有米公司是否存在竞争原告并不清楚。证据7，真实性认可，恰恰说明账实不符。证据8，真实性认可，也是原告证据的一部分。梁昕、点乐公司共同质证认为，对李慰提交的八组证据真实性、合法性、关联性均予认可。点乐公司提交以下四组证据：证据1.《投资协议》，拟证实：原告认购点乐公司新增注册资本19.9219万元，其中广发信德公司增资2940万元、占点乐公司6.53%股权，珠海广发信德基金增资1960万元、占点乐公司4.36%股权，新余众优投资中心增资100万元、占点乐公司0.22%股权；证据2.《补充协议》，拟证实：补充协议13.3条约定点乐公司为李慰、梁昕、王玉玲的回购责任和违约责任提供连带责任的约定因违反《公司法》第十六条第二款及第三款，即：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议”、“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的强制性规定而无效；证据3.点乐公司章程，拟证实：原告变更为点乐公司股东前，点乐公司章程并未对公司为其股东或者实际控制人提供担保做出任何规定，故点乐公司若需为其股东或者实际控制人提供担保应适用《公司法》第十六条第二款及第三款的规定；证据4.点乐公司股东会决议，拟证实：2016年7月28日召开了股东会，会议形成的决议内容如下：（1）同意增加原告为点乐公司新股东；（2）同意免去张某甲的董事职务；（3）同意修改公司章程。股东会决议并非对投资协议之补充协议中点乐公司为李慰、梁昕、王玉玲的回购责任和违约责任提供连带责任的约定形成决议。对此，三原告质证认为，证据1，真实性、合法性、关联性均认可，正好印证了原告已经完成义务。证据2，认可真实性，证明目的不认可。合同的内容是各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对各方真实有效。虽然股东会议决定没有明确，但原告认为公司对外担保是公司内部的决策机制，公司追究内部决策人，并不影响担保的效力。证据3，认可真实性，不认可证明目的，证明内容同原告上述陈述一致，公司章程也没有对公司为股东或实际控制人提供担保作出特别的规定。证据4，真实性、合法性、关联性均认可。李慰质证认为，证据1-4，质证意见与上述意见一致。李慰对点乐公司主张的不需对本案争议的债务承担连带债务的意见没有异议。梁昕质证认为，对点乐公司的证据无异议。经审查，各方提交的证据均符合民事诉讼有关证据的要求，本院依法予以采信。本院根据各方的诉辩意见和提交的证据，经审理查明如下事实：2016年6月，广发信德公司（甲方1）、珠海广发信德基金（甲方2）、新余众优投资中心（甲方3）（甲方1、甲方2、甲方3统称甲方）与点乐公司（乙方）于广东省广州市天河区签署《投资协议》，约定：鉴于：1.甲方系于中国合法注册成立的企业，专注于股权、债权投资领域。2.乙方系于中国合法注册成立的企业，注册资本为159.3750万元。3.乙方拟增加注册资本19.9219万元，甲方同意向公司增资。……第二条增资金额及比例2.1乙方拟将注册资本由159.375万元增加19.9219万元至179.2969万元。2.2甲方同意按照本协议约定的条件向乙方增资5000万元认购公司新增注册资本19.9219万元，占新增注册资本后的乙方11.11％股权，其中甲方1增资2940万元，认购新增注册资本11.7141万元，占新增注册资本后的乙方6.53％股权，甲方2增资1960万元，认购新增注册资本7.8094万元，占新增注册资本后的乙方4.36％股权，甲方3增资100万元，认购新增注册资本0.3984万元，占新增注册资本后的乙方0.22％股权。……第十条再次增资及优先认购权10.1本次增资完成后至公司实现上市或在全国中小企业股份转让系统挂牌前，公司再次向其他投资者增发股份的，新的投资者应满足以下条件：10.1.1再次增资价格不低于本次增资价格或再次增资时前一个季度公司经审计的每股账面净资产中的较高者(在此期间如进行过分红、送股、增资，可按复权价格进行调整)；10.1.2新投资者认可本协议所述内容：10.1.3新投资者的股东权利不得优于甲方，除非新投资者占股比例高于甲方，或经甲方书面同意且同样享受该等更优的权利。10.2甲方在同等条件下享有优先认购权。……第十八条违约责任18.1任何一方违反本协议的任何条款(包括附件)所约定之义务，或其在本协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成重大不利影响的，即构成违约，违约方应向守约方支付投资金额10％的违约金。……18.4本协议所约定的违约责任条款在本协议解除或终止后仍然有效。……第二十条适用法律和争议解决20.1本协议受中国法院的管辖，并适用中国法律。20.2双方应通过友好协商来解决因本协议和对本协议项下的义务的履行或者不履行所引起的任何争议。双方未能友好解决的该等争议的，可向本协议签署地有管辖权的人民法院起诉。……第二十三条附则……23.6本协议签署于广州市天河区并自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效。本协议一式五份，甲方各执一份，乙方执二份，具同等法律效力。……。随后，广发信德公司（甲方1）、珠海广发信德基金（甲方2）、新余众优投资中心（甲方3）（甲方1、甲方2、甲方3统称甲方）与李慰（乙方1）、梁昕（乙方2）、王玉玲（乙方3）（乙方1、乙方2、乙方3统称乙方）、点乐公司（丙方）签订《补充协议》，约定：鉴于：1．甲方与北京无限点乐科技有限公司(以下简称“公司”)于2016年6月【】日签订《投资协议》，甲方以人民币5000万元认购公司增发的注册资本19．9219万元，占本轮增资后的公司11.11％股权。2．乙方目前共计直接持有公司53.334％股权，为公司的共同实际控制人，可以保证甲方在本协议项下的权利在公司得以实现。……第三条业绩承诺与补偿3.1乙方及丙方承诺：公司2016年和2017年收入分别不低于人民币5亿元和6.6亿元。第四条股份回售4.1若丙方出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持丙方全部股份，乙方应以现金形式收购或乙方找到的其他第三方以现金收购，如果乙方不能找到其他第三方现金收购的，则乙方必须承担现金收购义务，乙方不能完成部分，由丙方承担连带责任：4.1.1丙方未能在2018年12月31目前实现在中国证券交易市场(包括上海证券交易所、深圳证券交易所)挂牌上市、在全国中小企业股份转让系统挂牌且有足够的交易量能使甲方以不低于12％年化收益退出，或以甲方同意的估值被并购等渠道退出的；4.1.2丙方2016年和2017年任一年度收入低于当年承诺收入的85％：4.1.3丙方控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止义务的行为；4.1.4丙方控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员发生重大违法违规行为，并对丙方上市有不利影响；4.1.5丙方控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，尤其是丙方出现甲方不知情的账外现金销售收入；4.1.6未经甲方书面同意，丙方的核心业务发生重大变化的：4.1.7丙方被托管或进入破产程序：4.1.8丙方违反本协议任何条款或其各自在本协议下所作承诺及保证的，且经过甲方书面催告后30个自然日内未能充分且有效补救的。4.2回购金额为以下两者孰高：(1)甲方投资金额×(1+12％×出资日到回购款支付日天数÷360)-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿：(2)根据回购日(即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天)公司最近一期审计报表计算的，甲方所持股权对应之净资产。4.3各方在此特别确认并同意，通过本条所确定的回购价体现了甲方所回售的股权的公允价格。乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项。4.4回售条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方在知道之日起在六个月之内享有要求乙方或公司回购的权利。第五条甲方要求回售的选择和保障……5.2甲方选择行使回售权的，乙方应按4.2条约定的回购金额进行回购。……5.4甲方可以以专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件方式送至如下地址和收件人视为甲方书面通知已发出，发出后7个工作日后，视为乙方已收到甲方的书面通知：收件人：李慰通信地址：北京市海淀区知春路电话：135××******电子邮箱：ｗｅｉ×××＠ｄｉａｎｊｏｙ.ｃｏｍ……5.6一旦甲方要求，乙方承诺完全和及时履行回购义务。需办理股份质押和委托表决的，乙方承诺无条件配合甲方及公司办理相关手续。乙方回购承担连带责任，即，甲方可要求乙方某一方或多方就乙方全部履行金额进行偿还及对应的股份进行质押并代行表决权。5.7丙方知悉并同意甲乙双方基于本条的权利义务，承诺配合甲方行使对乙方的股份质押权和代理投票权。……第十三条违约责任及连带保证责任13.1如果乙方未按照本协议第三条、第四条约定的期限和方式向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金。13.2任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失。13.3丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任保证。乙方各方之间承担连带清偿责任。第十四条争议解决14.1凡因执行本补充协议所发生的或与本补充协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决。如果各方不能在争议发生后三十目内协商解决，任何一方均可将此争议提交本补充协议签署地有管辖权的人民法院判决。……第十五条附则……15.2本补充协议签署于广州市天河区并自各方签署或盖章之日起生效。……。签署上述协议后，广发信德公司于2016年7月7日向点乐公司支付1764万元、于2016年7月15日向点乐公司支付1176万元，共计支付2940万元；珠海广发信德基金于2016年7月7日向点乐公司支付1176万元、于2016年7月18日向点乐公司支付784万元，共计支付1960万元；新余众优投资中心于2016年7月19日向点乐公司支付100万元。至此，三原告向点乐公司缴纳了上述协议约定的全部增资款共计5000万元。2016年7月28日，点乐公司召开第六届第一次股东会会议，会议形成决议如下：1.同意增加新股东广发信德投资管理有限公司、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）。2.同意免去张某甲的董事职务。3.同意修改公司章程。同日，点乐公司召开了第六届第二次股东会会议，会议形成决议如下：1、同意注册资本变更为179.296875万元，变更后的出资情况为：股东北京点乐资讯广告中心（有限合伙）出资10万元，股东北京纳远明志信息技术咨询有限公司出资28.125万元，股东北京研悦管理咨询有限公司出资25万元，股东广发信德投资管理有限公司出资11.714063万元，股东拉萨宝德投资中心（有限合伙）出资3.125万元，股东李慰出资35万元，股东梁昕出资15万元，股东天津联想之星创业投资有限公司出资3.125万元，股东王玉玲出资35万元，股东新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）出资0.398437万元，股东周晨捷出资5万元，股东珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）出资7.809375万元。2、同意由北京点乐资讯广告中心（有限合伙）、北京纳远明志信息技术咨询有限公司出资28.125万元、北京研悦管理咨询有限公司、广发信德投资管理有限公司、拉萨宝德投资中心（有限合伙）、李慰、梁昕、天津联想之星创业投资有限公司、王玉玲、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）、周晨捷、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）组成新的股东会。3、同意选举宋春雨为董事、选举徐某甲为董事。4、同意修改公司章程。后点乐公司根据上述股东会决议修改了公司章程并提交工商登记机关备案。2016年12月4日，点乐公司召开了股东会临时会议，并一致通过形成如下决议:一、鉴于公司财务报表记载公司净资产值（账面值）与实际净资产值之间存在较大差异，即账实不符。同意由股东广发信德投资管理有限公司推荐具有证券和期货从业资格的会计师事务所，由公司聘请该会计师事务所对公司自2014年度至2016年度期间的财务进行全面审计，聘请该会计师事务所所产生的费用由公司承担。……三、同意将公司章程第二十一条修改为：第二十一条公司经理为公司的法定代表人。同日，点乐公司召开第三届董事会第三次会议，并一致通过如下决议：一、同意李慰先生辞去董事长职务。二、在董事会未选举出新的董事长期间，同意共同推荐董事宋春雨先生作为董事会召集人，暂代为履行董事长职务，包括公司章程规定的主持股东会会议等。三、同意解聘财务负责人李雪玲。四、同意自2016年12月4日起至会计师事务所对公司完成全面审计之日（以下简称“过渡期”），股东梁昕作为公司经理将全权负责公司的业务管理、财务管理、人事管理及公司日常经营过程中涉及的一切事务，同时授权梁昕人事任免的权利，梁昕有权对公司相关人员（包括一般员工、高级管理人员，但不包括经理）进行任免；届时，梁昕在行使人事任免权时无须另行征得董事会同意，但应以电子邮件的方式提前【30】日将人事任免的情况通知各董事及各股东。后点乐公司向工商登记机关报送了修改后的公司章程，并将公司的法定代表人由李慰变更为梁昕。2017年1月20日，点乐公司向公司董事、股东发送的《点乐2016年12月合并报表》附送2《利润表》记载，2016年的营业收入为294593029.08元。2017年2月8日，三原告向被告李慰、梁昕、王玉玲发出《关于要求李慰先生、梁昕女士、王玉玲女式履行回购义务的法律函》，称：“……鉴于公司2016年收入未达到业绩对赌的最低线4.25亿元；控股股东、实际控制人向甲方提供未经审计的虚假财务报表并出现重大个人诚信问题；公司存在甲方不知情的账外现金销售收入；公司为完成2015年度、2016年度业绩对赌虚增业务收入；截止2016年12月31日没有实质完成拆除VIE结构等行为，因此，我司要求李慰先生、梁昕女士和王玉玲女士（即协议中的乙方）按照协议相关约定，在收到本函后立即回购广发信德、奥飞基金和新余众优持有的公司股权。……”。被告李慰、梁昕、王玉玲在2017年2月14日收到该函件。2017年4月19日，被告梁昕向原告委派的董事徐某甲发送《关于提交广发信德投资项目2016年年度财务报表及经营分析报告》的电子邮件称，点乐公司2016年主营收入为303791891.71元，未达到2016年年初公司内部计划6亿元，也未达到与广发信德对赌的收入数字；净利润方面，虽然没有对赌计划，但是也大幅亏损。其原因，主要是因为2015年12月26日上线的“试玩团”ios应用推广模式的缺乏对业态的了解、对模式的运营缺乏深度解析、产品架构设计非常不完善等。由于点乐缺乏内控，以及当时创始团队分工的原因，这条业务线内部评审欠缺，致使这条业务线实际完成的收入只有当初的1/3，也是公司2016年亏损的主要原因，最终没有完成与广发2016年的业绩对赌。2017年4月20日，北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）出具“（2017）京会兴审字第130110125号”《审计报告》，认定点乐公司2016年度主营业务营业收入294345627.72元，其他业务营业收入971664.47元，合计295317292.19元。并经点乐公司全体董事于2017年4月20日批准报出。本院另查明，庭审过程中，各方均确认原告在增资后没有收到分红或补偿，原告确认本案的案由为新增资本认购纠纷。此外，在三原告增资入股点乐公司前，点乐公司的公司章程中未对公司对外担保问题进行特别约定。各方对被告是否向原告提供未经审计的虚假财务报表并出现重大个人诚信问题，被告点乐公司是否存在原告不知情的账外现金销售收入，点乐公司是否虚增业务收入等问题也存在争议。本院再查明，2015年，珠海广发信德基金（甲方）与点乐公司（乙方）、李慰（丙方1）、梁昕（丙方2）（丙方1、丙方2统称丙方）签订《借款合同》，约定珠海广发信德基金向点乐公司出借3000万元，由李慰、梁昕提供担保，借款期限自实际发放日至2016年3月31日止等。2015年9月24日，珠海广发信德基金（甲方）与点乐公司（乙方）、李慰（丙方1）、梁昕（丙方2）（丙方1、丙方2统称丙方）签订《投资意向协议书》，约定：在乙方与WFOE之间的VIE协议被拆除的先决条件下，甲方及其关联方拟向乙方投资以认购乙方新增注册资本；在甲方向乙方投资前，乙方希望甲方向其提供一笔贷款；本协议为甲乙丙三方的投资意向协议，最终正式协议以乙方完全拆除VIE协议后甲方及其关联方与乙方签署的正式投资协议为准等。2016年4月28日，李慰与原告方员工徐某甲通过微信进行交流，其中部分内容为：“李慰：嗯，想问下您意见，我们考虑应该稍微多融一些钱。有家基金感兴趣想跟你们一起合投（不是上次的一方），想听听你们的建议？徐某甲：我们不建议这个时候这个价格投，毕竟我们已经实际有一年了。我建议现在集中精力把VIE拆了做股改，三季度可以再融一轮。慰总，融资发展还是需要节奏的。李慰：您说的有道理。我们一系列实际的诉求：未来市场不会特别好，特别是360一旦回归二级市场估值会降；有米Q1融了大量的钱，跟我们正面竞争。危机感很强。不过怎么融资我们应该具体看。”2016年8月23日，李慰向徐某甲发送邮件称：“点乐上半年营收1.84亿，净利润272万，去年同期数据是营收1.21亿，净利润（亏损）-608.8万；今年预计整体收入4.5亿-5亿。Android和iOS两条线的收入和毛利润相对平稳。其中试玩团、红包锁屏等自有媒体收入占平台收入50%左右。全案代理业务、海外业务等逐步起量，预计下半年会有收入流水的增长。视频广告SDK刚刚发布，支持Android/IOS双平台，如果顺利将成为Q4和明年的收入和利润增长点。自有Kepler大数据平台支持业务数据、大数据实时处理和投放算法，用户数量累积已超过10亿”。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.本案争议为新增资本认购纠纷还是“名股实债”的借款合同纠纷；2.关于案涉协议约定的被告李慰、梁昕、王玉玲应向三原告承担回购股份的义务的条件是否已经成就？如果成就，则回购股份的本金及违约金应如何计算；3.案涉协议约定被告点乐公司应对被告李慰、梁昕、王玉玲的回购义务承担连带保证担保责任的约定是否有效；4.被告点乐公司是否应按《投资协议》的约定向三原告支付违约金。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，新增资本认购纠纷，系指有限责任公司新增资本认购、股份有限公司发行新股认购产生的纠纷。根据李慰提交的《借款合同》、《投资意向协议书》可知，珠海广发信德基金向点乐公司出借款项，系因上述《投资意向协议书》约定“在甲方向乙方投资前，乙方希望甲方向其提供一笔贷款”，各方的真实目的，在于“甲方及其关联方拟向乙方投资以认购乙方新增注册资本”。而且，经审查，案涉《投资协议》、《补充协议》约定的内容，亦符合新增资本认购纠纷的特征，故本院认定本案的案由为新增资本认购纠纷。被告辩称本案为“名股实债”，实际应为借款合同纠纷，并据此对原告诉请提出的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，《补充协议》第三条、第四条（4.1.2）的约定，被告承诺点乐公司2016年和2017年的收入分别不低于5亿元和6.5亿元，如点乐公司2016年和2017年任一年度收入低于当年承诺收入的85%，则原告有权向被告李慰、梁昕、王玉玲回售原告所持有的被告点乐公司的全部股份，被告李慰、梁昕、王玉玲应承担现金收购义务。根据本案查明的事实证实，被告点乐公司2016年的营业收入无法达到被告承诺的当年收入的85%（4.25亿元），原告据此发函并诉请被告李慰、梁昕、王玉玲承担回购义务，符合上述约定。另一方面，从本案查明的事实分析，在原告完成增资入股被告点乐公司后，被告李慰于2016年8月发给原告方代表徐某甲的邮件中对点乐公司的运营情况作了分析和展望，并称“今年预计整体收入4.5亿-5亿”，被告梁昕于2017年4月19日向原告委派的董事徐某甲发送《关于提交广发信德投资项目2016年年度财务报表及经营分析报告》的电子邮件中分析了点乐公司未完成对赌业绩的原因，其中并未涉及因原告的原因导致被告点乐公司营业收入无法达到对赌约定的情况。此外，被告李慰提交的与原告方代表徐某甲的微信聊天记录发生在原告增资入股之前（2016年4月28日），且从该聊天记录中并不能反映原告存在不正当阻止被告点乐公司进行融资的事实。综上，本院对原告诉请被告李慰、梁昕、王玉玲承担回购义务的主张予以支持。关于回购的本金及违约金应如何计算的问题。本院认为，根据案涉《补充协议》第4.2条、13.1条的约定，原告有权要求被告李慰、梁昕、王玉玲支付按照“甲方投资金额×（1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算的回购款，以及按照“未支付金额日万分之五”的标准计算的违约金。经审查，原告至今未取得任何现金红利或补偿，原告的第一至第六项诉讼请求，符合上述协议的约定。被告辩称即使回购，回购金额亦应按照点乐公司现在的股权价值进行评估和计算，缺乏事实和法律依据。而且，经审查，按照原告主张的计算方式核计的回购价款及违约金，并不存在“过分高于因被告的违约行为给原告造成的损失”的情形。综上，本院对原告的第一至第六项诉讼请求全部予以支持。被告针对原告第一至第六项请求所提出的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于上述争议的第三、第四个焦点问题。本院认为，原告与作为增资目标公司的被告点乐公司约定，由被告点乐公司对公司的实际控制人（被告李慰、梁昕、王玉玲）应向原告承担的回购责任和违约责任承担连带保证责任，该约定并未经被告点乐公司股东会（股东大会）审议通过或追认，原告作为专业的投资公司，在增资入股被告点乐公司时未能尽到基本的形式审查义务，存在过错，本院对被告点乐公司辩称案涉《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效的主张予以采信。同时，原告与被告点乐公司直接约定，由被告点乐公司向原告负担因增资发生的违约赔偿责任，将直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，亦属无效。另一方面，被告点乐公司在公司章程中未对公司对外担保进行特别约定，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人李慰未经股东会决议授权，越权代表公司对被告李慰、梁昕、王玉玲的债务进行担保，对案涉《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效亦应承担相应的过错责任。综上，本院认定被告点乐公司应对被告李慰、梁昕、王玉玲承担的股权回购款及违约金（原告诉讼请求第一项至第六项的金钱债务），就不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。至于原告要求被告点乐公司支付相应的违约金（诉讼请求第八至第十项），本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，判决如下：一、在本判决生效之日起十日内，被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告广发信德投资管理有限公司股权转让款，数额的计算方式为：2940万元+2940万元*12％／360*天数(自2016年7月15日计至实际支付股权转让款之日)；二、在本判决生效之日起十日内，被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）股权转让款，数额的计算方式为：1960万元+1960万元*12％／360*天数(自2016年7月18日计至实际支付股权转让款之日)；三、在本判决生效之日起十日内，被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）股权转让款，数额的计算方式为：100万元+100万元*12％／360*天数(自2016年7月19日计至实际支付股权转让款之日)；四、在本判决生效之日起十日内，被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告广发信德投资管理有限公司迟延履行回购义务之违约金，以2017年4月13日未付金额32065600.00元为基数，按日万分之五之标准，自2017年4月13日计算至实际支付之日止；五、在本判决生效之日起十日内，被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）迟延履行回购义务之违约金，以2017年4且13日未付金额21357466.67元为基数，按日万分之五标准，自2017年4月13日计算至实际支付之日止；六、在本判决生效之日起十日内，被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）迟延履行回购义务之违约金，以2017年4月13日未付金额1089333.33元为基数，按日万分之五标准，自2017年4月13日让算至实际支付之日止；七、被告北京无限点乐科技有限公司就被告李慰、梁昕、王玉玲承担的上述第一至第六项判决确定的股权转让款、违约金不能清偿部分二分之一的金额向原告广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）承担补充赔偿责任；八、驳回原告广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费356492元、诉讼保全费5000元，由原告广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）负担46800元，被告李慰、梁昕、王玉玲共同负担314692元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一八年十二月二十六日书记员  刘俊武祝茵茵加依娜尔?户马别克