河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终302号上诉人（原审原告）：杨利明，男，1977年1月27日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：侯海新，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：鹤壁市恒鼎置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区长江路西段路南淇水春天小区高3号楼1-2层东数第5户。法定代表人：王贺，该公司总经理。委托诉讼代理人：索勇，男，该公司员工，住鹤壁市淇滨区。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：张龙，鹤壁市山城区红旗街道法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：河南军安建工集团有限公司，住所地濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。法定代表人：魏四方，该公司总经理。委托诉讼代理人：王杰，男，1980年4月23日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区鹿楼街道办事处，住所地鹤壁市山城区长风路南段。代表人：王海福，该办事处主任。委托诉讼代理人：李保贵，河南道平律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、代收法律文书。上诉人杨利明因与鹤壁市恒鼎置业有限公司（以下简称恒鼎公司）、河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）、鹤壁市山城区鹿楼街道办事处（以下简称鹿楼办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨利明及其委托诉讼代理人侯海新，被上诉人恒鼎公司的委托诉讼代理人索勇、张龙，军安公司的委托诉讼代理人王杰，鹿楼办事处的委托诉讼代理人李保贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨利明上诉请求：1、改判军安公司、鹿楼办事处连带支付杨利明工程款364278元、修路款7899元及利息；2、改判恒鼎公司返还杨利明保证金150000元；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。依据合同，扣除涉案工程质保金后，应当支付杨利明工程款、修路费为3207094元，并应返还保证金150000元，一审判决认定应付工程款数额为3170965.5元属认定事实错误。付夏冰与本案无关，不是涉案工程的实际施工人。一审判决认定付夏冰为杨利明雇佣人员，并领取涉案工程款属认定事实错误。杨利明未向军安公司、恒鼎公司提交任何授权委托，将王彬、郭锥和其他无关人员的取款认定为杨利明的工程款属认定事实错误。杨利明请求军安公司、鹿楼办事处连带支付工程款，恒鼎公司返还保证金，一审判决将保证金计入应付工程款，将上述款项的支付主体认定为一个义务主体错误。一审判决在未经杨利明确认的情况下，将工程款支付给案外人付夏冰、王彬、郭锥等人属适用法律错误。请求二审法院依法查明案件事实，支持杨利明的上诉请求。恒鼎公司、军安公司、鹿楼办事处的辩解意见均为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨利明向一审法院起诉请求：判令军安公司、鹿楼办事处共同支付杨利明工程款827088.75元及逾期利息；判令恒鼎公司返还杨利明保证金150000元。一审法院认定事实：2013年4月16日鹿楼办事处与恒鼎公司签订协议书，约定由恒鼎公司就鹿祥五区（长风南路与泗滨街交叉口向西）沿街危旧楼房及门面房开发建设。2014年5月13日、14日杨利明分两次向恒鼎公司交纳保证金300000元。2014年7月30日，杨利明与军安公司签订工程承包合同，承揽了该改造项目4#、5#楼的施工，约定工程合同价为850元/平方米；第十二条约定：乙方若发生拖欠农民工工资造成上访时，甲方有权配合政府主管部门从乙方工程款或保证金中扣除拖欠款项。2016年4月2日工程竣工验收，在竣工验收备案表中载明：4#楼，建筑面积2662.99平方米，工程造价279.61万元；5#楼建筑面积1227.2平方米，工程造价128.86万元。截止本案起诉之日，恒鼎公司共向杨利明支付工程款加上杨利明应负担的水电费合计2862116元，直接向杨利明工人支付380000元，退还杨利明保证金150000元，共计3392116元。杨利明自认本工程应交税款178229元，未到期工程质量保证金107467元，合计285696元。另查明，实际施工人付夏冰、王彬、郭锥为杨利明雇佣人员。一审法院认为，本案工程的发包人为恒鼎公司，承包方为军安公司，杨利明为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，本案涉及违法转包，杨利明未取得劳务作业法定资质，其签订的施工合同无效，但该工程实际完成并交付使用，杨利明请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于未付工程价款，本案工程为固定总价，根据竣工验收备案表中载明的4#楼，建筑面积2662.99平方米，5#楼建筑面积1227.2平方米，合计总面积为3890.19平方米，按照合同约定850元/平方米，工程总价为3306661.5元，加上杨利明交付未退的工程保证金150000元，减去杨利明应当交纳的税金及工程质量保证金285696元，杨利明应得工程价款为3170965.5元。杨利明主张另完成合同外工程量价款109666.75元，该工程价款未经发包方认可，杨利明也未申请鉴定部门鉴定确认，该部分工程价款不予确认，杨利明可另行主张权利。截止杨利明起诉之日，恒鼎公司共向杨利明支付工程款2862116元，向杨利明雇佣的工人直接支付工程款380000元，合计3242116元。故已付的工程价款已超过审理查明杨利明应得工程价款。杨利明未提供证据证明已经将其所雇佣的工人工资发放完毕，也没有证据证明其所雇佣工人存在重复领取工资的现象，杨利明可与其雇佣工人依双方合同处理，并另案主张权利。故根据杨利明起诉的证据及目前工程款支付的实际情况，杨利明的诉请证据不足，不予支持。一审法院判决：驳回杨利明的诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由杨利明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨利明提交：证据1、鹤壁海汇砼业有限公司《供货合同》及《发货单》一组，拟证明杨利明修建小区道路使用混凝土商品砼5453.7元；证据2、《工人工资表》一组，拟证明外墙保温和粉刷费用是王彬领取，窗户安装是工人冯海军完成，一审判决认定上述款项支付给付夏冰、郭锥没有事实根据。证据3、《鹿祥五区4#、5#楼对账明细》一份，拟证明恒鼎公司会计杨幸福在与杨利明的对账明细中载明了杨利明已经支付了王彬相关工程的工程款。被上诉人军安公司、鹿楼办事处、恒鼎公司对上述证据均表示异议。其他各方当事人均未提交新证据。本院认为，杨利明提交证据1鹤壁海汇砼业有限公司《供货合同》签订时间与发货时间不符，不能证明该商品砼用于小区道路建设；证据2为单方制作工资表，无工人签字，不能证明杨利明领取款项用于支付王彬外墙保温和粉刷的费用；证据3为复印件，杨利明未能证明系杨幸福书写及与本案的关联性。上述证据不能证明杨利明的诉讼主张，本院对上述证据的证明力不予确认。经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认一审法院认定事实成立。案件审理过程中，杨利明放弃在本案中主张给付小区围墙、垃圾外运的工程款。本院认为：关于上诉人杨利明所提出付夏冰等人与本案无关，杨利明已经支付了涉案工程款，未经杨利明确认，将付夏冰等人的收款认定为杨利明工程款属认定事实错误的上诉理由。经庭审查明，杨利明与军安公司签订工程承包合同，承揽了鹤壁市山城区鹿祥五区改造项目4#、5#楼的施工。杨利明完成涉案工程主要工作后，外墙保温、室内外粉刷、窗户安装工程系由实际施工人付夏冰、王彬、郭锥等人完成。外墙保温、室内外粉刷、窗户安装工程完工后，由于涉及工人未领取工资信访问题，经与鹿楼办事处、军安公司、恒鼎公司协调，将外墙保温、室内外粉刷、窗户安装的工程款由实际施工人付夏冰等人领取。本案工程为固定总价，因此，付夏冰等人实际收取的工程款应当认定在杨利明工程款数额内。杨利明签字收取工程款数额为2862116元的事实明确，相关收据的内容并未载明包含有支付外墙保温、室内外粉刷、窗户安装的工程款。根据本案有效证据，杨利明并未提交王彬、付夏冰、郭锥等人的收据，不能证明其已支付外墙保温、室内外粉刷、窗户安装的工程款49万余元，亦不能证明付夏冰等人重复结算工程款的情况。因此，杨利明所提出的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。关于上诉人杨利明所提出一审判决将保证金计入应付工程款，将支付主体认定为一个义务主体属适用法律错误的上诉理由。根据杨利明提交的证据及目前工程款支付的实际情况，实际支付杨利明的工程价款已超过杨利明应得工程价款、应退还保证金的总额。一审判决依据查明的案件事实驳回杨利明的诉讼请求并无不当。杨利明所提出的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人杨利明所提出应当给付小区道路工程款7899元的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，杨利明未提交有效证据证明小区道路系其施工建设，该笔工程款的数额及应当由军安公司、鹿楼办事处承担付款责任。杨利明所提出的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人杨利明的各项上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9022元，由杨利明负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  苗国庆审判员  王建霞二〇一八年四月二十七日书记员  张亚楠