新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新4221民初330号 原告：额敏县茂林宜居装饰设计室。 经营者：李采鸿，女，1989年11月8日出生，汉族，住额敏县城镇建新路12959号。 委托代理人：邹秀碧（经营者李采鸿母亲），1965年10月3日出生，汉族，打工人员，住额敏县城镇建新路12959号。委托代理人：谢立新，额敏县正信法律服务所法律工作者。 被告：中太建设集团新疆有限公司。 法定代表人：刘桂良，该公司经理。 被告：杨全立，男，1972年1月5日出生，汉族，个体，暂住额敏县。 被告：额敏县安鑫房地产开发有限公司。 住所地：塔城地区额敏县塔城路。 法定代表人：安尼瓦尔·马吉提，该公司经理。 委托代理人：张偲，该公司工作人员。 原告额敏县茂林宜居装饰设计室与被告中太建设集团新疆有限公司、杨全立、额敏县安鑫房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理，依法适用简易程序，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告额敏县茂林宜居装饰设计室的委托代理人邹秀碧、谢立新；被告中太建设集团新疆有限公司的法定代表人刘桂良到庭参加诉讼；被告杨全立、被告额敏县安鑫房地产开发有限公司的法定代表人安尼瓦尔·马吉提及委托代理人张偲到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告额敏县茂林宜居装饰设计室向本院提出的诉讼请求：1、要求被告给付工程款34.6万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月2日，新疆浩鹏房地产开发公司与被告额敏县安鑫房地产开发有限公司合作开发额敏县中环公寓，后新疆浩鹏房地产开发公司因资金原因于2016年8月6日与被告额敏县安鑫房地产开发有限公司签订协议，该工程由被告额敏县安鑫房地产开发有限公司收尾。2016年8月29日，被告额敏县安鑫房地产开发有限公司将该工程收尾工程承包给被告杨全立挂靠的被告中太建设集团新疆有限公司。2016年8月29日，原告和中太建设集团新疆有限公司额敏项目部、杨全立签订《施工合同》。被告杨全立将额敏县中环公寓的收尾公寓内瓷砖铺砖等工程承包给原告施工。施工结束后，原告将完成的工程交付被告杨全立，但工程款被告杨全立、被告中太建设集团新疆有限公司互相推诿。2017年9月22日，被告杨全立与被告额敏县安鑫房地产开发有限公司签订了抵房协议，实际并未履行。原告无奈故提起诉讼，请求依法判决。 被告中太建设集团新疆有限公司辩称，原告与被告之间没有签订合同，被告和杨全立只是口头协议，被告杨全立挂靠在被告公司，但并未签订合同。因此，本案与被告无关，被告没有义务向原告支付工程款。 被告杨全立辩称，额敏县中环公寓的收尾工程由被告出资组织人员承建。被告挂靠中太建设集团新疆有限公司施工。被告将额敏县中环公寓的收尾的公寓内瓷砖铺砖等工程承包给原告施工。原告施工的工程没有完工，工程质量没有验收，验收合格后，被告同意支付工程款。 被告额敏县安鑫房地产开发有限公司辩称，被告和中太建设集团新疆有限公司之间有合同关系，被告和原告之间没有合同关系。抵屋协议只是协商过，实际并未履行。因此，被告不承担担保责任。 本院经审理认定的事实如下：2016年8月17日，被告中太建设集团新疆有限公司和额敏县安鑫房地产开发有限公司签订了《施工协议》。协议约定：被告额敏县安鑫房地产开发有限公司将额敏县中环公寓建设项目收尾工程交付中太建设集团新疆有限公司承建施工，施工期限两个月，该工程暂定600万元，施工结束后按实际工程量及工程签证单结算为准等内容。被告杨全立是实际施工人。2016年8月24日，原告和杨全立签订《施工合同》。合同约定，承包工程名称：额敏县中环公寓内瓷砖铺砖工程。承包方式：包工包料。工程开工日期:2016年9月1日,工程竣工日期为2016年10月20日。付款方式：按实际工程量,原告在施工30%时,支付总工程款50%。验收合格，施工完成总量的10个工作日，支付工程款45%，剩余5%作为维修金在三个月内支付等内容。合同签订后，原告积极组织人员进行施工。施工结束后，2017年9月22日，原告向被告杨全立索要工程款。被告杨全立与被告额敏县安鑫房地产开发有限公司法定代表人安尼瓦尔·马吉提签订中环工程抵房协议一份，协议中记载总工程款136万元，已给付22.3万元,双方协议剩余工程款以房抵工程款，该协议签订后交付原告。2018年1月17日，被告杨全立承诺支付原告剩余113.6万元（136万元－22.4万元）的40%工程款，即45.44万元。后被告杨全立又向原告支付11万元。2018年2月6日，被告杨全立的工作人员刘文师从原告处收回被告杨全立与被告额敏县安鑫房地产开发有限公司法定代表人安尼瓦尔·马吉提签订中环工程抵房协议，向原告出具证明一份。内容为：原告在中环公寓收尾项目中所贴墙地砖共计工程款136万元。其中2016年杨全立已支付22.4万元,下余113.6万元。已于2018年元月份支付11万元，共计下余102.6万元。庭审中，原告、被告杨全立、被告额敏县安鑫房地产开发有限公司均认可2017年9月22日签订的以房抵款协议实际并未履行。 认定以上事实的证据有：1、原、被告当庭陈述；2、《施工协议》；3、原告与被告杨全立签订的《施工合同》；4、被告杨全立与被告额敏县安鑫房地产开发有限公司法定代表人安尼瓦尔·马吉提签订中环工程抵房协议（复印件）；5、杨全立对外账务记录;6、刘文师出具的证明一份。 本院认为：公民、法人的合法权益应当受到法律的保护。被告杨全立与原告之间的承揽合同关系，有双方签订的《施工合同》、证明以及原、被告当庭陈述为证，本院予以确认，故被告杨全立负有按照《施工合同》的约定及自己的承诺向原告支付承揽费的义务。依被告杨全立的承诺应支付原告45.44万元，但杨全立仅支付11万元，尚有34.44万元被告杨全立至今仍未向原告，被告杨全立已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。故对原告的该项诉讼请求本院部分予以支持。 对于原告要求被告中太建设集团新疆有限公司承担给付责任的问题。被告杨全立作为没有资质的实际施工人借用被告中太建设集团新疆有限公司的资质承揽工程施工，该"借用资质"行为为国家法律所明确禁止，系帮助被告杨全立规避法律，形成"合法外衣"，故被告中太建设集团新疆有限公司主观上有过错，应当对被告杨全立所欠原告的承揽费承担连带清偿责任。被告中太建设集团新疆有限公司庭审中抗辩称，2016年8月24日《施工协议》中的项目部章系伪造，但被告中太建设集团新疆有限公司并未提供证据予以证实，故对其该抗辩，本院不予支持。 对于原告要求被告额敏县安鑫房地产开发有限公司承担给付责任的问题。被告额敏县安鑫房地产开发有限公司对被告杨全立所欠款并未担保，原告仅依据被告杨全立与被告额敏县安鑫房地产开发有限公司法定代表人安尼瓦尔·马吉提签订中环工程抵房协议，因该协议双方均认可并未实际履行。故原告要求被告额敏县安鑫房地产开发有限公司承担给付责任的诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杨全立于本判决生效之日起十五日内给付原告额敏县茂林宜居装饰设计室承揽费34.44万元。 二、被告中太建设集团新疆有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。 三、驳回原告额敏县茂林宜居装饰设计室的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的金额34.6万元，案件受理费6490元，减半收取3245元（原告已预交），由被告杨全立负担,被告中太建设集团新疆有限公司对该款承担连带给付责任（被告杨全立于本判决生效之日起十五日内一并给付原告额敏县茂林宜居装饰设计室）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，并预交二审案件受理费，上诉于塔城地区中级人民法院。 审判员  冯建芸 二〇一八年四月三日 书记员  李桂鹤