重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终7730号上诉人（原审被告）：周立武，男，1970年10月5日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：甘露，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱帝，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周秀峰，男，1967年2月17日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨斌，重庆远沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：古东，重庆远沐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李安和，男，1956年3月18日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨斌，重庆远沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：古东，重庆远沐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：曾光思，男，1966年10月12日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨斌，重庆远沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：古东，重庆远沐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张成中，男，1976年2月11日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：唐明照，重庆玖鼎律师事务所律师。上诉人周立武、周秀峰、李安和、曾光思因与被上诉人张成中合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初13631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月5日进行了公开调查审理。上诉人周立武的委托诉讼代理人朱帝，上诉人周秀峰、李安和、曾光思的共同委托诉讼代理人杨斌，被上诉人张成中及其委托诉讼代理人唐明照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周立武上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张成中对其的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张成中承担。事实和理由：1.按照2016年12月3日《会议纪要》，案涉项目的利润只分配70%，剩余30%名为利润实为奖金及红利，且该30%利润已用于案涉工程的后期维护，再无剩余利润可供分配，张成中在案涉工程中的应当分得的利润已分配完毕，无权再提出分配主张；2.即使案涉项目存在可分配利润也不应计算资金占用利息，因《会议纪要》已明确，在未确认工程成本、奖励、红利结果前不计算资金占用费，张成中对此提出保留意见，应认定为双方未达成一致意思表示，依照法律规定，即不应计算利息；即使要计算资金占用利息，张成中也未对起算时间进行举证，一审判决对资金占用利息起算时间的认定无事实依据。周秀峰、李安和、曾光思上诉请求：撤销原判，改判驳回张成中的全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉《项目利润表及利润分配表》已明确载明可供股东分配的利润为268.1万元，张成中对此亦认可，故不存在剩余120万元未分配的情况；另经其核实，剩余的30%利润系另外项目中渣土买卖的收入，但该笔款项至今尚未收到，故即使要分配，也要等收到该笔款项之后；2.案涉《工程施工合同协议书》系张成中与周立武签订，与其无关，其在《会议纪要》中系作为见证人身份签字，并非与张成中建立合同关系，故其并非本案适格主体，一审判决对此认定有误。张成中辩称：1.根据案涉《合作协议》、《会议纪要》和《项目利润表及利润分配表》，表明各方当时只分配了龙兴体育中心项目70%的利润，剩余利润未进行分配，现该项目已完工并结算，双方就该项目的合作关系已经终止，自然应对剩余利润按照持股比例予以分配；2.渣土款120万元已经收到并入账，周秀峰已审核签字；案涉项目并未产生任何后期维护费用。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张成中向一审法院起诉请求：1.判令各方共同承接的“龙兴体育中心一期工程”剩余工程利润按持股比例再次分配；2.判令其在剩余利润的再次分配中按49%比例分得利润623679.74元；3.判令李安和、曾光思、周立武、周秀峰连带支付其资金占用费（以623679.74元为基数，从2017年3月26日起按月息2%标准计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，周立武（甲方）、曾光思（乙方）、周秀峰（丙方）、李安和（丁方）就渝北龙兴工业园为主的基建工程项目合作事宜达成协议并签订《合伙协议》，主要约定：合作方式共同出资、共负盈亏、合伙经营、共同管理；合作期限为三年，从2014年4月2日至2017年3月底；共同出资1000万元，甲方出资现金510万元，乙方出资现金300万元，丙方出资现金130万元，丁方出资现金60万元；单个项目结算完（质保金）除外，根据盈利情况按出资比例进行分红，经四方同意后可留适量公积金;财务管理：甲方指派现金出纳，其余三方共同认可推荐主办会计；清算及解散:合作期满或延长合作期满后一个月内进行资产、债权、债务清算，同时退还投资款和分完所有红利（含提取的公积金），代处理完与合伙相关的全部事务后即解散。2014年8月11日，周立武（甲方）与张成中（乙方）签订《工程施工合作协议书》，约定：双方共同出资、共同管理、共负盈亏龙兴体育中心一期（一标段）工程，双方出资额共计800万元，其中甲方出资408万元，占51%股权，乙方出资392万元，占49%股权；甲方负责项目全面管理，工程现场的实施责任交乙方承担；项目竣工验收合格，工程款到账（质保金除外）时可按出资比例进行利润分配，质保金收回后也按出资比例进行分配。2015年9月6日，龙兴体育中心一期（一标段）工程通过验收，工程款已经按合同约定支付完毕。2016年12月13日，周立武、周秀峰、张成中、曾光思、李安和讨论体育中心、广阳岛、龙兴三标项目结算及分配事宜并签署《会议纪要》：1.所有工程项目利润分配以净利润的70%为分配基数，同时严格遵照《工程施工合作协议书》、《项目管理目标责任书》相关条款计算奖励及红利；2.所有工程项目成本遵照《工程施工合作协议书》、《项目管理目标责任书》等文件的相关条款；3.所有工程项目在相关股东未确认工程成本、奖励、红利结果前，无论是项目占用团队资金亦或团队占用项目资金，都不互相计算资金占用费，反之，若已确认上述结果后，应计算资金占用费（按2%/月）。周立武于2017年1月8日签字，曾光思于同日手写“限果园港、海尔路、体育中心、广阳岛项目适用”并签名，周秀峰、李安和于2016年12月15日签字，张成中于同日手写“第一条第二项占用资金，持保留意见”并签名。2017年1月20日《项目利润表及利润分配表》（截止2017年1月19日）载明，体育中心、公交站项目净利润3953815.8元，预留后期处理费123815.8元，可供分配利润3830000元，可供股东分配利润2681000元，张成中占股49%应分配利润1313690元，已分配150000元，本期应分配张成中1163690元。曾光思在该表下方签署“以财务核算为准”，周秀峰签署“结算方式按合同执行”、周立武签署“同意按秀峰意见执行”。后李安和、曾光思、周秀峰、周立武（借款单位，四人团队）向张成中出具《借条》，载明：今借到张成中人民币100万元，资金来源为龙兴体育中心一期（一标段）工程股东张成中应分配利润1163690元，已分配现金利润163690元，余下100万元作为团队借款，用于春节两江项目集中支付工程款项，借款期限为2017年1月26日起，按月利率2%计算。李安和于2017年6月5日签字确认。2018年1月7日，李安和、曾光思、周立武、周秀峰签署《会议纪要》，载明体育中心项目责任人张成中，合同额26047132.71元，公交站项目责任人张成中，合同额555825.28元。庭审中，张成中和周立武称，“公交站”项目是“体育中心”项目的附属项目，针对这两个项目只签订了一个协议且一起合作、结算、分配。周立武称发包方的工程款已经全部支付，已取得净利润3953815.8元并已分配了70%利润，剩余款项未分配是考虑到后期的维护成本，现已支付出去，但未举示证据证明。一审法院认为，张成中与周立武签订《工程施工合作协议书》所建立的合伙法律关系，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。张成中与周立武合伙承接的“体育中心”项目和“公交站”项目现已完工并收到工程款，应对该项目的利润进行分配。根据《项目利润表及利润分配表》，周立武确认涉案“体育中心”项目、“公交站”项目净利润合计3953815.8元，已分配的利润为2681000元，其中已向张成中分配的利润额为1313690元，现张成中请求对剩余部分利润予以分配，符合法律规定，依法应予支持。故周立武应向张成中分配合伙利润623679.74元【（3953815.8元-2681000元）×49%】。李安和、曾光思、周秀峰辩称张成中应当分得的利润已经分配完毕，没有剩余利润。周立武辩称工程项目的70%的利润已经分配完毕，张成中主张对剩余利润进行分配没有依据，剩余利润作为后期维护成本已经对外支付。但周立武、李安和、曾光思、周秀峰均未举证证明剩余利润部分业已对外支付，该院不予采信。2016年12月13日的《会议纪要》第一条第3项约定“所有工程项目在相关股东未确认工程成本、奖励、红利结果前，无论是项目占用团队资金亦或团队占用项目资金，都不互相计算资金占用费，反之，若已确认上述结果后，应计算资金占用费（按2%/月）”，虽然张成中于2016年12月5日在该《会议纪要》下方注明“第一条第3项占用资金，持保留意见”，一审庭审中，张成中解释系对结算之前的资金占用不计算资金占用费不认可，说明张成中与周立武对于确认工程成本、奖励、红利结果后按照月利率2%计算资金占用损失达成了一致意见。现张成中起诉要求周立武支付其资金占用费（以623679.74元为基数，从2017年3月26日起按月息2%的标准，计算至付清之日止），符合约定，该院依法予以支持。李安和、曾光思、周秀峰辩称即使要分配剩余利润，资金占用费也应该从起诉之日起按照银行同期利息计算，与约定内容不符，该院不予采纳。李安和、曾光思、周立武、周秀峰签订《合作协议书》建立合伙关系在先，后周立武与张成中于2014年8月11日签订《工程施工合作协议书》，从李安和、曾光思、周立武、周秀峰与张成中于2016年12月13日开会形成《会议纪要》、随后以未分配利润转化成为借款向张成中出具借条、于2018年1月7日再次形成《会议纪要》确认“体育中心”、“公交站”项目责任人为张成中，说明周立武系代表由李安和、曾光思、周立武、周秀峰组成的合伙组织与张成中签订《工程施工合作协议书》建立合伙关系，李安和、曾光思、周立武、周秀峰应对合伙组织的债务对外承担连带清偿责任。李安和、曾光思、周秀峰虽辩称其不是适格被告，该院不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、第一百零八条规定，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院的解释》第九十条、第九十一条，判决：一、李安和、曾光思、周立武、周秀峰于本判决生效之日起十日内连带支付张成中剩余利润分配款623679.74元及资金占用损失（以623679.74元为基数，从2017年3月26日起按月息2%的标准，计算至付清之日止）；二、驳回张成中的其他诉讼请求。二审中，周秀峰、李安和、曾光思向本院举示了一份2014年8月8日的《关于龙兴体育中心一期（一标段）工程与中韩产业园区间道路工程土石方调运结算工作会议纪要》和2014年11月8日的《费用报销单》，拟共同证明周立武与张成中于2014年8月8日商定由体育中心项目向中韩产业园项目调运约90万方的土石方，中韩产业园项目给予土石方调运费补偿120万元，该120万元即为讼争未分配的30%利润，但体育中心项目一直未收到该120万元，张成中、周立武在未告知其的情况下，共同以《费用报销单》形式将该120万元入账，涉嫌恶意串通损害其合法利益。经组织质证，周立武认为，对真实性有待核实，即使真实，该两份材料形成时间为2014年，而各方在2017年1月20日对整个项目已进行了结算并再次明确了整个项目的利润，故应当以2017年的结算为准；张成中对真实性予以认可，但认为该120万元土石方款已经收回，《项目利润表及利润分配表》已明确案涉项目净利润并包含该款；其并未与周立武恶意串通。张成中随即向本院举示了一页《项目实际成本台账》，拟证明《项目利润表及利润分配表》中所载明的利润已包含前述120万元土石方款，不存在尚未收回的情况。经组织质证，李安和、曾光思认为，其未实际参与项目经营管理，该台账无其签字确认，故对真实性不予认可；周秀峰认可其真实性，但认为该120万元虽计入了利润，也不能证明已实际收到；周立武认为，真实性由法院依法认定，如认定系真实的，则该120万元已计入收入。本院认为，1.对于周秀峰、李安和、曾光思举示的证据材料，因张成中对真实性予以认可，周立武未对真实性提出异议，故本院对其真实性予以确认；但该两份证据材料的形成时间为2014年，而各方已于2017年1月20日对案涉体育中心、公交站项目进行了结算并签字确认，结算范围已包含该两份证据所涉款项，故本院对其关联性不予确认。据此，本院对其不采纳为二审新证据。2.对张成中举示的证据材料，因系原件且周秀峰对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认；又因其所载内容与本案待证事实之间具有关联性，故本院对其采纳为二审新证据。本院二审审理查明，2017年1月19日，案涉体育中心项目的《项目实际成本台账》批注第1条载明“工程款已全部收回、与萧宏公司已结算完毕”，第2条载明“从中韩调运渣土30万方*4元=120万元已经计入其他收入……。”该台账“财务成本部”处有手写“邓波2017.1.20”字样，空白处由周秀峰签字“已核周秀峰2017.1.21。”另查明，张成中在2016年12月13日的《会议纪要》上手写有“第一条第3项占用资金，持保留意见”字样。本院查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点为：一、张成中能否就案涉项目再次请求分配利润；二、如其有权申请再分配，则剩余合伙利润的具体金额及应否计算资金占用损失；三、周秀峰、李安和、曾光思是否应对张成中的诉请承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，根据《项目利润表及利润分配表》载明的内容，截至2017年1月20日，合伙财产仍有部分利润未分配，现张成中要求就该部分剩余利润进行再次分配，符合前述法律规定和《工程施工合作协议书》第十二条的约定，依法应予准许。周立武、周秀峰、李安和、曾光思关于张成中无权请求再次分配的意见与法律规定相悖，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，根据各方已签署的《项目利润表及利润分配表》载明的内容，截至2017年1月20日，合伙财产仍有1272815.8元利润未予分配，应当以此为据进行分配。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周立武认为该部分剩余利润已实际用于案涉工程项目的后期维护，根据前述法律规定，应当由周立武对其辩称承担相应举证责任。审理中，周立武并未举示其将合伙财产用于案涉项目后期维护的证据，根据前述法律规定，应当由周立武对此承担举证不能的不利后果。据此，本院依法认定合伙财产并未用于案涉工程项目的后期维护。周立武的该意见无事实依据，不能成立，不予采纳。再次，周秀峰、李安和、曾光思认为因土石方款120万元尚未收回故不应计入利润，根据前述法律规定，应当由其对该辩称承担相应举证责任。审理中，虽周秀峰、李安和、曾光思举示了一定的证据材料，但根据张成中举示的《项目实际成本台账》批注中载明的内容和周秀峰在该台账上的签字，结合周秀峰、李安和、曾光思举示的《费用报销单》以及各方于2017年1月20日签署的《项目利润表及利润分配表》，足以认定该笔120万元土石方款已经收回并计入其他收入中进行了计算。周秀峰、李安和、曾光思的该意见与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。综上，本院依法认定剩余合伙利润为1272815.8元。最后，关于资金占用损失的问题，虽张成中在《会议纪要》上作出保留意见的批注，但其在一审中解释称其系对结算前占用资金不计算利息的约定持保留意见，对结算后按照月利率2%计算资金占用利息的约定是无异议的。据此，可以认定各方对《会议纪要》第一条第三项达成一致意见。又因《项目利润及利润分配表》系对案涉工程项目进行的结算，根据《会议纪要》第一条第三项的约定，应当从2017年1月25日开始按照月利率2%计算资金占用损失。审理中，张成中以各方曾协商两个月为由，主动要求从2017年3月26日开始计算，系对自身权利的自由处分，本院予以尊重。据此，本院依法认定本案待分配利润自2017年3月26日起应当计算资金占用损失。审理中，周秀峰、李安和、曾光思申请本院出具《律师调查令》，就中韩产业园120万元土石方款项是否已支付向重庆钢铁集团建设有限公司进行调查。因本院根据在案证据已作出前述认定，调查已无必要，故对该申请不予准许。关于第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，虽周秀峰、李安和、曾光思系与周立武签订《合作协议书》成立四人合伙组织，而《工程施工合作协议书》系周立武与张成中签订，但2016年12月13日《会议纪要》、《项目利润及利润分配表》、以未分配利润转化为借款的《借条》及2018年1月7日《会议纪要》均有周秀峰、李安和、曾光思的签字，足以表明周秀峰等三人对于周立武代表其合伙组织与张成中签订合作协议并随后共同从事开发案涉工程项目的事实予以认可，且愿意按照上述文件载明的内容享受权利、承担义务。据此，本院依法认定周秀峰、李安和、曾光思亦应对张成中的诉请承担连带清偿责任。周秀峰、李安和、曾光思关于其并非适格当事人、不应承担连带清偿责任的意见，与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。综上，周立武、周秀峰、李安和、曾光思的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10040元，由上诉人周立武负担5020元，由上诉人周秀峰、李安和、曾光思共同负担5020元。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  余彦龙二〇一八年十二月二十八日法官助理谢威利书记员李明霞