河北省滦南县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0224民初786号 原告：滦南县冀滦商品混凝土有限公司，住所地：滦南县马城镇南小王庄村，统一社会信用代码：911302245689113259。 法定代表人：马会军，系公司经理。 委托代理人：李娜。 委托代理人：董平，滦南县倴城滦新法律服务所法律工作者。 被告：迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司，住所地：迁安市高新技术产业开发区（聚鑫街1905-118号），统一社会信用代码：911302836010406141。 法定代表人：马宝文，系该公司经理。 委托代理人：郭凤科，河北鸿翔律师事务所律师。 原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司与被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司的委托代理人董平、被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司的委托代理人郭凤科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，被告承建了乐亭县王滩镇北聂村等十个村（合同载明九个村但被告指定的实际送货地点为十个村）的高标准基本农田建设施工工程。2017年3月18日，原、被告双方签定《商品混凝土买卖合同》，该合同约定由原告独家为被告供应商品混凝土。相关条款有：“被告预付款由原告供货，如被告违约拖欠货款按月息二分计息”。自2017年3月27日起至2017年5月6日止原告完全按质按量履行了供货义务，期间的4月20日被告的预付款消耗完毕，被告方不让原告停供并口头允诺“明天打款”，在原告照常供货的情况下，被告于2017年4月28日打款200000元。直至工程结束的2017年5月6日，被告共拖欠原告货款1060450元。合同约定被告预付款系原告供货的合同先前义务，在没有预付款的情况下，原告为了实现合同目的没有行使抗辩权，从友好协商的角度出发，依然履行了合同约定的供货义务。工程结束后，原告催要货款，被告于2017年12月19日给付20万元，按照合同约定月息二分，原告自愿放弃工程结束前拖欠货款的利息，从工程结束的2017年5月6日的次日起算，该20万中利息161283.84元，货款38716.16元，至此欠货款1021733.84元。被告于2018年1月22日给付原告381800元，自上次付款的2017年12月19日次日起至此次付款的时间段，该381800元中利息23275.10元，货款358524.90元。被告截至最后付款之日共拖欠原告货款663208.94元。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，原告的上述测算有法可依。故此，原告起诉，请求判决被告给付原告货款663208.94元，并自2018年1月23日起按月息2%的标准支付利息至履行之日止，并由被告承担本案诉讼费用。 原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司为支持其主张向本院提交了以下证据： 1、商品混凝土买卖合同一份，用于证明原、被告之间存在买卖关系，双方对混凝土的规格、价格、预付款、违约责任等作了相应的约定； 2、被告付款收据8张，用于证明被告履行了部分付款义务，尚欠剩余货款； 3、滦南县冀滦商品混凝土有限公司送货单814张、46名司机签字的送货明细表一份（共4页）及司机身份证复印件，该组证据用于证明送货单记载的送货地点、货物数量真实、准确、无误； 4、被告委托代理人赵和新与原告业务员李小梅通话录音整理资料一份及录音光盘一张，用于证明被告对欠付原告货款的数额无异议； 5、被告委托代理人赵和新之子赵岩与原告业务员李小梅的通话录音整理资料一份及录音光盘一张，用于证明被告再次对欠付原告货款的数额无异议； 6、滦南县冀滦商品混凝土有限公司对账单、送货清单各一份，用于证明送货单记载的送货地点、货物数量真实、准确、无误。 被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司辩称，一、原告提供的证据不能证实原告供应我方商砼的确切数量。1、原告提交的送货单并非结算联原件，全部为镑送或司机联，而且有好多字迹不清，无法辨认是否为我方人员签收。质证过程中还发现有44车商砼的送货单不是我方人员签收，签收人为“小超”。我方六名签收人员在签收时全部书写的自己姓名，即使委托他人代签也是书写签收人姓名，从没有出现过书写“绰号”或“小名”现象，并且我方全部工作人员中也没有“绰号”或者“小名”为“小超”的工作人员。原告方提供的送货单在同一天内并非连号，说明原告在向我方供应商砼的同时也向其他单位供应商砼。收货人员签名为“小超”的送货单虽然载明收货单位为我方，但应当为原告给收货人员为“小超”的用砼单位供应。原、被告签订的买卖合同第三条第1项明确约定乙方供应的砼数量，以甲方现场收料人员验收签字的乙方砼运输单数量为准。所以未经我方现场收料人员验收签字的送货单不能作为确定原告供货数量的依据。2、送货明细表及数量清单、对账单均为原告单方制作，都没有经我方签字或者盖章确认，更加说明了原被告并没有对供货数量进行对账。送货明细单中的签名司机全部为原告方工作人员，而且均未能出庭作证。3、原告提供的两份通话录音中，赵岩并没有对供货总量进行任何描述，赵和新虽然在李小梅的不断诱导下对供货数量有大概描述，但赵和新也仅仅表示听赵岩说过。两份录音中原告工作人员李小梅均有明确表述双方没有对供货数量进行对账确认。二、原告要求我方支付违约付款利息没有任何事实和法律依据，而且在起诉以前也从未主张。原、被告在合同履行过程中对原合同约定付款方式预付款变更为双方对账后付款，因付款方式变更我方也就相应的应当依照变更后的付款方式承担违约责任。原告方在商砼供应过程中及供应完成后的各种实际行为均可证实上述合同变更。1、原被告签订的买卖合同第四条第（3）项明确约定付款方式为甲方预付乙方所用砼款。可以明显看出原合同约定付款方式预付款，如果预付款用完，原告停止供货。但在商砼供应过程中，经双方口头协商一致，对上述付款方式进行了变更。在预付款用完后，原告向我方大量供货的实际行动可以证实双方对付款方式约定的变更。2、原告提供的2017年11月14日与2017年12月12日原告工作人员李小梅和我方人员的通话录音中，李小梅只是要求对账并催促我方抓紧付款，并且对原告方要求的付款数量进行了明确描述，但对要求我方承担违约责任只字未提。李小梅只是催要未支付货款的行为可以明确证实付款方式的变更。3、我方于2017年12月19日和2018年1月22日分别付款20万元和381800元，原告方出具的收款收据均载明为商砼款，而不是原告起诉状中主张的优先支付了部分利息。所以原告的收款行为及收据记载的收款内容也可以明确证实付款方式的变更。综上所述，原告提供的证据不能证明原告供应商砼的具体数量，只能以我方认可经我方现场收料人员签收的送货单载明的9892立方米确认商砼供应总量，扣除我方已支付货款后，我方实际未支付货款为342820元。在商砼供应过程中，双方对付款方式作了变更，故不存在未按照合同约定付款情形，也就无需承担违约责任。原、被告签订买卖合同的单价为含税价，所以我方在支付剩余货款的同时要求原告开具相应数额的增值税专用发票。 被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司未向本院提交证据。 经审理查明，2017年3月18日，被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司（甲方）与原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司（乙方）签订商品混凝土买卖合同，被告签订该合同的委托代理人为赵和新，原告签订该合同的委托代理人为李小梅，该合同约定由原告为被告供应强度等级为C30的商砼，单价为235元/?（含税），该合同第四条第（3）项约定“付款方式及期限，甲方预付乙方所用砼款。如甲方预付砼款用完，乙方应提前一日通知甲方，甲方应按规定及时再预付砼款。如甲方未按约定付款，乙方有权停止供应甲方商砼”；该合同第六条第（1）项同时约定“甲方未按本合同约定给付货款时，乙方有权停止继续供应砼并按月息2%支付利息给乙方”；该合同还约定了双方其他权利义务。2017年3月27日至2017年5月6日，原告为被告供应商砼共计10470?，合价款2460450元。在原告向被告供应商砼期间，被告向原告支付砼款情况为：2017年3月27日支付300000元，2017年4月7日支付200000元，2017年4月18日支付200000元，2017年4月20日支付300000元，2017年4月27日支付200000元，2017年4月28日支付200000元，以上共计1400000元。截至2017年5月6日，被告欠付原告砼款1060450元。此外，被告于2017年12月19日向原告支付砼款200000元，于2018年1月22日向原告支付砼款381800元。 以上事实，有原、被告陈述、商品混凝土买卖合同、收据、送货单、送货明细表、通话录音等证据予以证实。 本院认为，被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司从原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司购买商砼，原、被告之间存在买卖合同关系。原告提交的赵和新与李小梅2017年11月14日的通话录音资料中载有“……李：你这个一共用了10470立方米，一共总金额2460450元，你给了140万元，还欠1060450元。赵：恩，欠106万了，我有数，赵岩跟我说着。李：赵岩跟你说这个数了？赵：恩，说100万零点，跟我说过。李：中，中。赵：一共是246万多是吧？李：对。2460450元，给了140万元，还差1060450元。赵：你放心吧，他给我了，我马上就给你信，没事。……”原告提交的赵和新之子赵岩与李小梅的通话录音资料中载有“……李：咱们送混凝土的时候，我就给你担保着，就给你送了，送了的结果一下欠了106万多元，人家老板一直在找我。赵：是，是，是。……”根据上述通话录音的内容，并结合原告提交的送货单、送货明细表等证据，应认定原告为被告供应商砼共计10470?，按单价235元/?核算，合价款2460450元，扣减被告付款数额，截至2017年5月6日被告欠付原告砼款1060450元。关于违约责任问题。双方在合同中约定由被告向原告预付砼款，但在实际履行过程中，在被告未向原告预付砼款的情况下，原告向被告供应了商砼，被告虽主张付款方式已变更为双方对账后付款，但未提供证据予以证实，该主张不成立，应认定双方对付款时间没有约定，被告应在收到商砼的同时向原告支付砼款。截至2017年5月6日，原告向被告停止供应商砼时，被告欠付原告砼款1060450元，被告存在违约付款行为。双方关于被告违约付款时按月息2%向原告支付利息的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应遵照执行。故原告要求被告自2017年5月7日起按月息2%的标准计付利息主张，理据充分，本院予以支持。经核算，自2017年5月7日起至2017年12月19日止，以1060450元为基数按月息2%的标准计算产生利息157653.57元。被告于2017年12月19日向原告支付砼款200000元，至此被告欠付原告砼款860450元。经核算，自2017年12月20日起至2018年1月22日止，以860450元为基数按月息2%的标准计算产生利息18929.90元。被告于2018年1月22日向原告支付砼款381800元，至此被告欠付原告砼款478650元。综上，2017年5月7日至2018年1月22日期间被告欠付原告砼款已产生利息176583.47元。原告关于被告于2017年12月19日、2018年1月22日向其支付的砼款中包含部分利息的主张，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人支付的款项不足以清偿全部债务时，在当事人没有约定的情况下，应按先利息后主债务的顺序抵充，而原告提交的相应收据中明确载明收款项目为“商砼款”，该内容应视为双方之间已明确约定被告支付的款项为商砼款，该款中并不包含利息，即先清偿主债务，故本案中不适用先利息后主债务的抵充顺序，原告该主张不成立，本院不予支持。关于被告要求原告开具增值税专用发票的问题，并非本案所调整的范围，应另行解决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下： 一、被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司货款478650元、利息176583.47元，以上共计655233.47元，并以478650元为基数按月息2%的标准支付自2018年1月23日起至清偿之日止的利息； 二、驳回原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10440元减半收取5220元、保全费3840元，共计9060元，由被告迁安市兴安市政园林绿化工程有限公司负担8951元，由原告滦南县冀滦商品混凝土有限公司负担109元，本判决生效即交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员 陈 栋 二〇一八年四月二十五日 书记员 朱晓峰