上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民初544号原告：张其润，男，1942年7月7日出生，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：胡宏祥，上海兴浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟奇，上海徐伟奇律师事务所律师。被告：上海三和房地产有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：顾建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞克飞，上海市通浩律师事务所律师。第三人：顾建国，男，1960年4月30日出生，香港特别行政区居民，所持港澳居民来往内地通行证号码：HXXXXXXXX。委托诉讼代理人：虞克飞，上海市通浩律师事务所律师。第三人：上海豪润置业有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：赵石军，该公司总经理。原告张其润与被告上海三和房地产有限公司、第三人顾建国、第三人上海豪润置业有限公司(以下简称“豪润公司”)合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，本院依职权追加顾建国、豪润公司为本案第三人参加诉讼。本案于2017年11月7日、2018年2月7日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人胡宏祥、徐伟奇，被告及第三人顾建国的共同委托诉讼代理人虞克飞，第三人豪润公司法定代表人赵石军到庭参加诉讼。本案审理中，因原告申请诉讼保全，本院于2016年10月21日作出裁定：冻结被告银行存款人民币136,160,000元(本文币种均为人民币)或者查封、扣押其等值财产。后原告于2017年8月15日再次提出财产保全申请，要求增加保全金额至166,160,000元，本院于2017年10月13日作出裁定：再行冻结被告银行存款30,000,000元或者查封、扣押其等值财产。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令原告与被告于2013年8月21日签订的《投资协议》以及原告与被告、第三人顾建国于2013年9月18日签订的《合作协议补充协议》(以下简称“《补充协议》”)解除；二、判令被告返还原告出资款171,125,260元。在本案审理中，原告增加了一项诉讼请求：判令被告向原告支付违约金3,400万元。事实与理由：2012年2月15日至2013年4月27日，被告法定代表人暨第三人顾建国向原告陆续借款，由被告作担保。2013年4月27日，原、被告签订《还款协议》确认：截至2013年4月30日第三人顾建国共向原告借款10,120万元，第三人顾建国承诺于2013年7月31日前向原告归还全部借款并按约定支付到期利息，被告同意承担不可撤销的连带担保责任。因第三人顾建国和被告无力偿还，原、被告经多次协商后决定通过合作开发被告待开发的房地产项目的方式盘活资产，实现原告债权。原、被告遂于2013年8月21日签订《投资协议》约定：原、被告共同投资成立项目公司暨第三人豪润公司，注册资金1,200万元；运营资本为3亿元。被告以上海市新闸路金家巷14号建设用地(“以下简称“14号地块”)作为投资折价3亿元，注入项目公司。原告以现金方式向被告出资1.5亿元，双方各持项目公司股权50%。双方约定由原告派出代表，担任新设立公司的法定代表人。原告于协议签订三个工作日内向被告支付1,200万元，项目公司成立完成。第三人豪润公司与规划土地管理局签订该土地出让补充协议的三个工作日内原告向被告完成支付1.5亿元的余款。关于违约责任，双方约定：违约金为协议标的额的20%。《投资协议》签订后，原告于2013年8月23日支付被告1,200万元，用于第三人豪润公司注册资金。2013年9月3日，第三人豪润公司注册成立，被告持100%股权，法定代表人为原告。同月18日，原告与被告及第三人顾建国签订《补充协议》约定，14号地块作价3亿元出资，原告以现金1.5亿元出资，其中原告的出资与被告、第三人顾建国向原告及原告指定的公司借款抵扣结算(多退少补)。该地块如需交滞纳金，由被告承担，与原告无关。《补充协议》签订后，原告即按约从第三人豪润公司账户中划款10,481,110元给上海市规划和土地资源管理局(以下简称“市规土局”)付清了14号地块土地使用权出让金。但由于被告的原因拖了近三年，14号地块土地使用权出让金的滞纳金至今未付，以致被告至今未与规划土地管理部门签订14号地块的土地出让合同补充协议，该地块的土地使用权证未能变更至项目公司名下，致使《投资协议》项下的项目开发遥遥无期，原告签订合同的目的无法实现。被告的上述行为显属违约，严重损害了原告的合法权益。根据第三人顾建国在《顾建国先生借张其润先生资金情况(截止到2014年2月28日)》(以下简称“《确认单》”)上的签字确认：截至2014年2月28日，第三人顾建国借原告159,125,260元。加上2013年8月23日被告借原告1,200万元用于第三人豪润公司注册资金，原告支付的款项已达171,125,260元。原告为此诉至法院，请求判如所请。被告三和公司辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.涉案《投资协议》及《补充协议》系无效协议。第三人顾建国与原告之间的借贷之债系基于赌债而形成，签订《投资协议》是为了将赌债合法化，通过成立项目公司合作开发地块，将非法债权转为股权，《投资协议》及《补充协议》的签订系以合法的形式掩盖非法目的，应为无效协议。2.原告出资款并未到位，本案系原告违约在先。《投资协议》约定原告以1.5亿元现金出资，原告证明其出资的主要依据系第三人顾建国向其出具的借条及每月3%复利作为新借款的确认单，但该些借条和确认单系第三人顾建国为了结算赌债而向原告出具，绝大多数借条根本没有发生资金往来，原告提供的所谓汇款凭证和取款凭证等交付凭据多涉及案外人，与第三人顾建国无关。顾建国收到的实际借款本金远小于原告主张的借款金额，且即使第三人顾建国收到原告的少部分借款，顾建国亦未将该钱款投入项目公司，也未交付给被告，故原告1.5亿元的出资实际并未到位，本案应系原告违约在先。3.14号地块土地出让合同的补充协议未能签订，系因该地块开工可能会对小区居民生活造成影响，引发上访，规划土地管理部门一直没有审批通过被告提交的优化方案。因此，被告并不存在违约行为，不应承担违约责任。第三人顾建国述称：不同意原告的诉讼请求。与被告的答辩意见一致。第三人豪润公司述称：不同意原告的诉讼请求。与被告的答辩意见一致。原告为证明其诉称主张，向本院提交下列证据：1、《投资协议》，证明双方于2013年8月21日签订投资协议，共同投资成立第三人豪润公司，共同开发14号地块项目。被告以14号地块作为投资折价3亿元注入豪润公司,原告以现金向被告出资1.5亿元，双方各持第三人豪润公司股权50%。2、《借据》，证明2013年8月23日原告支付1200万元为第三人豪润公司注册资金，被告写下《借据》一张。3、营业执照及工商登记资料，证明第三人豪润公司已经实际成立，该公司法定代表人虽为原告，但系由被告独资。2016年8月第三人豪润公司擅自变更法定代表人为冯新华，工商登记的股东还是被告。4、《补充协议》，证明原、被告及第三人顾建国于2013年9月18日签订该协议，三方一致确认：被告应在第三人豪润公司完成与上海市静安区规划和土地管理局(以下简称“静安规土局”)签订14号地块出让补充协议后五个工作日办理工商变更登记；原告的出资与被告及被告法定代表人顾建国向原告及原告指定的公司借款抵扣结算(多退少补)；14号地块如需缴纳滞纳金，应当由被告承担，与原告无关。5、贷记凭证，证明第三人豪润公司在收到原告向该公司支付的1,200万元后，依据原、被告的协议约定，由第三人豪润公司作为付款人于2013年9月18日向规土管理部门付清了14号地块的土地使用权出让金的余款10,481,110元，以便第三人豪润公司与静安规土局签订出让补充合同，将14号地块的房地产权证办至项目公司名下。6、告示，证明静安规土局2015年5月18日公示14号地块项目，该地块属于被告。7、《还款协议》、《确认书》，证明被告和第三人顾建国向原告借款金额10,120万元(截止至2013年3月31日)，截止至2014年2月28日则为15,912.526万元。8、原告借款给第三人顾建国、被告的款项往来汇总表(附相关借条和汇款凭证)，证明2013年4月27日《还款协议》及2014年4月28日《确认书》上被告和第三人顾建国所确认的欠款数额是有依据的，《还款协议》和《确认书》均是真实、合法、有效的。9、《上海市国有土地使用权出让合同[沪静房地补(2004)出让合同第7号]》，证明被告与上海市静安区房屋土地管理局(以下简称“静安房地局”)于2004年8月31日签订土地使用权出让合同，被告受让14号地块，但被告仅支付了定金185万元。出让合同约定应于2004年10月30日前支付土地使用权出让金余额10,481,110元，被告签订《投资协议》时尚未支付该款。10、《上海市国有土地使用权出让合同[沪静规土(2010)出让合同补字第14号]》，证明被告与静安规土局于2010年10月31日签订土地使用权出让合同的补充协议，静安规土局同意被告将合同项下宗地建设项目开工日期延期至2011年12月31日，竣工日期延期至2014年6月30日。出让合同和补充出让合同均约定，被告作为受让人可与规土管理部门签订补充协议将受让人变更至项目公司名下，并由项目公司领取房地产权证。11、《规划管理业务通知单》，证明被告2014年1月报送静安规土局的14号地块的优化方案未被批准。12、《业务通知单》、公示相关意见、答复意见，证明静安规土局在2015年5月将14号地块项目规划方案公示后，于同年6月通知被告，要求被告进一步优化方案，并告知其“在方案优化过程中，我局暂缓该项目的审批工作。”但是被告至今未提交优化方案，14号地块项目的审批一直未能通过。13、2015年10月19日被告向市规土局出具的《关于申请减免土地滞纳金的报告》，证明被告一直欠付14号地块土地使用权出让金的滞纳金，又不根据规土管理部门的要求提交优化方案，导致14号地块的土地使用权出让补充协议一直未能签订，14号地块的产权证无法变更至项目公司名下，被告显然构成违约。14、上海市延平路XXX号(三和大厦)的房屋产权和抵押登记信息，证明被告未按《投资协议》约定以三和大厦部分资产为原告前期投资作担保，而将被告所有的三和大厦的136套房屋抵押给了中国工商银行上海市杨浦支行、上海银行虹口支行等单位。15、《证明》，案外人上海恒电绝缘材料有限公司(以下简称“恒电公司”)、案外人上海汇昌电工材料有限公司(以下简称“汇昌公司”)、案外人上海恒汇工贸有限公司(以下简称“恒汇公司”)于2017年1月出具的《证明》，称上述三家公司均由原告实际投资并控股。被告三和公司为证明其主张，提供以下证据材料：1、赌博结算协议，证明原告作为召集人，自己派枪手与第三人顾建国进行赌博，并由自己担保进行赌博结算的事实。2、案外人蔡某某与原告之间的手机短信内容，证明对于第三人顾建国的赌博，原告是明知并且派人参与的事实。3、案外人吴某某的证言，证明原告提供支票给吴某某，由吴某某为原告套现，吴某某收取0.7%的手续费。吴某某取走的几千万元款项与第三人顾建国出具的借条无关，不是第三人顾建国的借款。4、原告的判刑情况，证明原告因非法经营罪被判刑，根据法律规定，犯罪人员不能担任公司的法定代表人，被告更换第三人豪润公司的法定代表人具有合法性。5、第三人豪润公司登报声明材料，证明第三人豪润公司成立后由原告实际控制，后原告被判刑，但一直未移交项目公司公章、财务章、公司账册、营业执照等证照，第三人豪润公司为此登报声明遗失公司证照、印章，更换了法定代表人。对原、被告及第三人提供的证据质证并结合庭审陈述，本院对各方当事人无争议的事实认定如下：一、2013年4月27日，原告、第三人顾建国以及被告签订《还款协议》。主要约定：1.第三人顾建国确认截止至2013年4月30日，第三人顾建国共向原告借款10,120万元。2.第三人顾建国承诺于2013年7月31日前，向原告归还借款10,120万元，并按约定支付到期利息。3.第三人顾建国承诺按其与原告约定的借款利率向原告支付利息直至第三人顾建国向原告还清借款本息。4.被告同意就上述借款项下可能产生的主债务、利息、违约金、损害赔偿金债务等第三人顾建国应向原告承担的所有债务，以及原告为实现债权所产生的费用承担不可撤销的连带责任保证担保。保证期间为相应债务履行期间届满之日起两年。二、2013年8月21日，原、被告签订《投资协议》。主要约定：1.原、被告共同投资成立第三人豪润公司，股东各方以各自认缴的出资额为限对公司的债权、债务承担责任。各方按其出资比例分享利润，承担风险及亏损。2.双方约定由原告派出代表，担任新设立公司的法定代表人。3.公司注册资本1,200万元，初期运营资本为3亿元；原告以现金方式入资新设立公司。各方的出资额和出资方式为：被告以14号地块作为投资折合3亿元，注入成立的合资公司；原告以现金方式向被告出资1.5亿元，取得公司50%的股权，双方各持合资公司股权50%。4.原告的付款约定及金额：原告于协议签订三个工作日向被告支付1,200万元；合资公司成立完成，第三人豪润公司完成与规划土地管理局签订该土地出让补充协议后三个工作日内原告向被告完成支付1.5亿元的余额。5.收购约定：公司对外销售以确保双方收回对该项目的投资(含利息)为限，剩余的房产，原则上不再进行销售。若有一方需要退出公司，应以股权转让方式进行公司股权转让。对方有优先购买权。6.被告保证其出资的土地为企业合法拥有的财产，该土地目前尚有未付清的土地使用权出让金。该土地未缴的款项由合资公司共同出资，计入该项目的成本。7.各方按照本协议约定缴纳出资，并经工商登记后即成为公司股东。公司经营范围是开发14号地块及公司成立后的其他经营范围。8.违约责任：被告以三和大厦部分资产作为原告前期投资的担保。原告应按期、足额缴纳所认缴的出资额，因未按期或足额缴纳出资额，按3‰/天缴纳滞纳金；导致公司不能成立或土地证不能按时取得时，原告还应承担违约责任。如本协议一方在公司设立过程中的行为，侵害了本协议他方的正当权益造成损失的，协议一方应承担赔偿责任。因一方违约致使不能实现本协议目的，违约方赔偿守约方造成的经济损失，赔偿金为本协议标的额的20%。9.有下列情形之一的，可以解除本协议：(1)原告未能按照本协议约定按期缴纳股权转让款；(2)因政策、政府报批手续或不可抗力原因致使不能实现本协议目的；(3)经各方协商一致同意；(4)法律规定的其他情形。如上述第二款情形发生后，双方互不追究对方责任。上述协议签订后，原告向被告支付了1,200万元，被告于2013年8月23日出具《借据》，写明：“我公司今向张其润先生借款壹仟贰佰万元整(￥12,000,000)，用于我公司和张其润先生合作的上海豪润置业有限公司的注册资金”。2013年9月3日，第三人豪润公司注册成立，系一人有限责任公司，股东为被告，法定代表人为原告。2013年9月18日，原、被告及第三人顾建国签订《补充协议》约定，鉴于：1.2002年12月静安规土局核准了新闸路金家巷14号地块的批文，静府土字(2002)第060号、2004年至2010年期间被告与静安房地局、静安规土局签订了该土地的国有土地使用权出让合同，沪静房地补字(2004)出让合同第7号、沪静规土(2010)出让合同补字第14号，取得了14号地块，被告已向市规土局支付了15%土地使用权出让金185万，尚有85%土地使用权出让金10,481,110元及滞纳金未付。2.2013年8月23日，被告投资设立第三人豪润公司，该公司注册资金为1,200万元，被告持股100%，其中原告出资600万元，借给被告600万元作为第三人豪润公司的注册资金。3.2013年8月21日，原、被告签订《投资协议》。现原、被告及第三人顾建国达成如下补充协议：(1)三方一致确认，任命原告为第三人豪润公司法定代表人(董事长)。(2)《投资协议》名称更改为《合作协议》。(3)三方一致确认，被告应在第三人豪润公司完成与静安规土局签订14号地块出让补充协议后五个工作日办理工商变更登记，变更后第三人豪润公司注册资金为1,200万元，原告出资600万元持股50%，被告出资600万元持股50%。(4)三方一致确认，14号地块作价3亿元出资，原告以现金1.5亿元出资，其中原告的出资与被告、第三人顾建国向原告及原告指定的公司借款抵扣结算(多退少补)。(5)三方一致确认，14号地块如需交滞纳金，由被告承担，与原告无关。(6)本补充协议与《投资协议》不一致的，以本补充协议为准。2013年9月18日，第三人豪润公司向市规土局支付14号地块土地使用权出让金10,481,110元。本案审理中，各方当事人均确认14号地块的土地使用权出让金已向相关规土管理部门支付完毕，被告确认其至今尚未向规土管理部门缴纳14号地块土地使用权出让金的滞纳金，亦尚未与规土管理部门签订该地块的土地出让补充协议。三、2014年2月28日，第三人顾建国在《确认单》上签字确认：1.在2013年3月31日已确定的欠款数为10,120万元，应付2014年2月利息为(5,000*3%+5,120*3.5%)=329.2万元。2.2014年1月31日新借款5,304.2万元(含应付利息)应付2014年2月利息为5,304.2*3%=159.126万元。3.新借款合计数=5,304.2+329.2+159.126=5,792.526万元。4.总借款数=10,120+5,792.526=15,912.526万元。四、2016年8月10日，第三人豪润公司法定代表人经工商变更登记为冯新华，2016年11月1日又变更为赵石军。2016年11月16日，上海市杨浦区人民法院作出(2016)沪0110刑初656号刑事判决，以非法经营罪判处原告有期徒刑六年，罚金人民币二十万元。该判决业已生效。五、根据工商登记材料记载显示，恒电公司营业期限为2004年6月11日至2014年6月10日，企业状态为2011年5月17日被吊销营业执照，未注销。汇昌公司营业期限为2002年5月27日至2017年4月26日，企业状态为2016年12月24日被吊销营业执照，未注销。恒汇公司营业期限为2006年3月25日至2016年3月24日，企业状态为2016年12月28日被吊销营业执照，未注销。六、关于14号地块的相关签约情况2004年8月31日，静安房地局与被告签订一份编号为沪静房地补(2004)出让合同第7号的《上海市国有土地使用权出让合同》。合同主要约定，静安房地局以现状条件出让14号地块，地块总面积为4,730平方米。被告以12,331,110元的土地使用权出让金，获得该地块50年的土地使用权。并约定自合同签订之日起15天内，即2004年9月15日前，被告须向市房地局支付1,850,000元，作为保证合同切实履行的定金，该定金是出让金的一部分。自合同签订之日起60天内，即2004年10月30日前，被告须向市房地局付清出让金10,481,110元。被告如不能按期支付出让金(含定金)，市房地局有权解除合同，并可请求违约赔偿，被告无权请求返还已缴纳的出让金。如被告延期缴纳出让金的，应在本合同规定付款截止之日前提出书面申请。经市房地局同意后，按日收取千分之三的违约滞纳金。未经市房地局同意，延期超过30天的，市房地局有权解除合同。被告在付清上述土地出让金总价后，可以凭土地出让金付款凭证、其他相应付款证明，按规定向静安区房地产登记处申请办理土地使用权初始登记。上海市人民政府保留该地块的城市规划设计权。在土地使用期限内，当此地块按《上海市新闸路金家巷14号地块国有土地使用条件》建造的建筑物重建或到期申请续期时，必须按当时有效的规划执行，政府不对因规划修改而给被告带来的影响负赔偿责任。本合同出让地块房屋安装工程投资完成的工作量达到规定标准后，土地使用权方可依法转让。土地使用权依法转让时，后继的土地使用者都是被告全部权利和义务的承受人。被告在未达到规定之前，不得改变受让人和受让人的投资比例。在不改变受让人投资比例的情况下，被告在签约后经有关部门批准，成立开发建设本地块项目公司的，应当与静安房地局签订补充合同，调整受让人，并可以该公司的名义办理领、换房地产权证和房地产登记手续。上述合同签订后，被告向市房地局支付了上述定金1,850,000元。2010年10月31日，静安规土局与被告就上述出让合同签订一份编号为沪静规土(2010)出让合同补字第14号的补充合同。合同约定，本合同只调整建设项目开竣工时间，原出让合同、原补充出让合同中的其他条款内容不变。静安规土局同意被告将合同项下宗地建设项目开工日期延期为2011年12月31日，竣工日期延期为2014年6月30日。该合同还约定“在不改变受让人投资比例的情况下，被告在签约后经有关部门批准，成立开发建设14号地块项目公司的，应当与静安规土局签订补充合同，调整受让人，并可以该公司的名义办理领、换房地产权证和房地产登记手续”。2015年6月，静安规土局向被告发送《业务通知单》，告知被告14号地块项目规划方案经公示后，该局将居民的相关意见整理后反馈给被告，要求被告“根据相关要求进一步优化方案，在方案优化过程中，我局暂缓该项目的审批工作”。本案审理中，被告确认其提交的优化方案尚未得到相关规土管理部门的审批通过。在本案审理中，各方当事人对原告的出资款是否到位、第三人顾建国和被告实际收到原告的借款数额等相关事实争议较大，对此本院在判决理由中一并分析阐述。本院认为：本案原告及第三人顾建国为我国香港居民，本案系涉外商事纠纷。关于法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。审理中，各方当事人均同意适用我国内地法律，故本案的处理应适用我国内地法律。综合各方当事人的诉、辩称意见，本案争议焦点为：一、涉案《投资协议》及《补充协议》的效力。二、涉案《投资协议》及《补充协议》是否应予解除？三、原告要求被告返还钱款171,125,260元的诉请是否应予支持？四、被告是否应向原告支付违约金3,400万元？关于争议焦点一，本院认为，涉案《投资协议》以及《补充协议》系当事人的真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，应认定为合法有效，各方均应恪守履行。被告辩称上述两份协议是基于原告与第三人顾建国之间的赌债而形成，签订协议的目的是为了洗钱，双方系以合法的形式掩盖非法目的，故应认定为无效协议。对此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现经本院审查，被告所提交的赌博结算协议、手机短信等证据尚不足以证实其上述主张，故本院对被告的该节抗辩意见不予采信。关于争议焦点二，本院认为，原、被告签订《投资协议》约定，双方共同投资成立项目公司暨第三人豪润公司，经营目的主要为开发14号地块。该协议明确约定，被告以14号地块为出资，须将该地块注入成立的项目公司，原告以1.5亿元现金为出资，并约定项目公司成立后，项目公司完成与规划土地管理局签订土地出让补充协议。此外，原、被告及第三人顾建国签订的《补充协议》还明确约定，14号地块如需交滞纳金，由被告承担，与原告无关。现经审查，被告至今未向规土管理部门缴纳14号地块土地使用权出让金的滞纳金，其提交的相关优化方案亦未获得规土管理部门的审核通过，囿于被告的原因致使项目公司至今未能与规土管理部门签订土地出让补充协议，被告未按合同约定履行其将14号地块注入项目公司的出资义务，从而导致原、被告签订《投资协议》合作开发14号地块的合同目的未能实现，被告的上述行为显属违约，故原告以此为由主张涉案《投资协议》和《补充协议》予以解除，于法有据，本院予以支持。被告抗辩称原告未履行1.5亿元的出资义务，系原告违约在先。对此本院认为，《投资协议》关于原告的付款义务约定为：一是在《投资协议》签订三个工作日原告向被告支付1,200万元，二是项目公司与规土管理部门签订14号地块土地出让补充协议后三个工作日内原告向被告完成支付1.5亿元的余额。根据前述查明的事实，原告在《投资协议》签订三个工作日内已向被告支付1,200万元，至于原告向被告支付1.5亿元余额出资款的付款时间，根据双方协议约定应为第三人豪润公司完成与规土管理部门签订14号地块土地出让补充协议后的三个工作日内。现因被告未按协议约定支付系争地块土地使用权出让金的滞纳金等违约行为，导致合同项下约定的14号地块土地出让补充协议最终未能签订，故本案应属被告违约在先，被告认为原告违约在先的主张不能成立，本院不予采信。关于争议焦点三，本院认为，系争《投资协议》和《补充协议》解除后，被告应依据协议约定和实际履行情况，依法返还原告向其支付的钱款。关于返还钱款的具体金额，原告主张被告应返还171,125,260元，其中用于第三人豪润公司注册资金的1,200万元，虽有被告向原告出具的《借据》，但该款项实系原告为履行《投资协议》而向被告支付的投资款；余款159,125,260元系第三人顾建国于2014年2月28日出具的《确认单》中认可的其向原告的借款，根据《补充协议》第四条的约定该借款已转化为协议约定的出资款，故上述两笔钱款合计171,125,260元，被告应在系争两份协议解除后向原告返还。对此本院认为，首先，关于1,200万元的返还问题。《投资协议》签订后，原告按约向被告支付了1,200万元。虽然被告向原告出具的《借据》中写明该款项为被告向原告的借款，用于项目公司的注册资金，但根据其后各方签署的《补充协议》的约定，原、被告均确认新设立的项目公司，被告持股100%，注册资金为1,200万元，其中原告出资600万元，另600万元系借给被告作为项目公司的注册资金。鉴于《补充协议》第四条已约定，“原告以现金1.5亿元出资，其中原告的出资与被告、第三人顾建国向原告及原告指定的公司借款抵扣结算(多退少补)”，故被告收到上述原告的600万元借款应视为已转化为原告的出资款，本案系争协议解除后被告应将该款项返还原告。至于另外的600万元实系原告认缴的出资额，鉴于项目公司现经工商登记的股东仅为被告一人，且被告未按《补充协议》约定在系争土地出让补充协议签订后为原告办理原告持股50%的工商变更登记，故该600万元在本案系争协议解除后亦应由被告返还原告。其次，关于159,125,260元的返还问题。原告认为，原告为履行《投资协议》而向被告支付的出资款，其基础关系为借贷之债，原、被告及第三人顾建国通过签订《还款协议》、《投资协议》、《补充协议》以及《确认书》，已将借贷关系转化为《投资协议》项下的权利义务关系，即已将借贷之债转化为投资款。原告对第三人顾建国159,125,260元的债权是真实合法的，其中《还款协议》确认的到期借贷资金(自2012年2月15日至2013年3月31日)转换额为10,120万元；10,120万元与1.5亿元出资额之间的余额集聚过程凭证是第三人顾建国签字确认的借条及违约期资金结算利息构成，2014年2月28日第三人顾建国在《确认单》上已签字确认债额累计达159,125,260元。按《补充协议》第四条的约定，该笔借款159,125,260元应抵扣结算转化为原告的出资款，故被告理应返还原告。被告抗辩，本案所涉多份借条虽系第三人顾建国本人签署，但原告主张的159,125,260元出资款实际上系因第三人顾建国与原告之间的非法赌债、高额复利而形成，第三人顾建国向原告的实际借款数额远远小于原告主张的借款金额。原告主张的系争款项中，除了少部分汇入被告名下的第三人顾建国的借款外，其余款项均是原告与第三人顾建国之间的债权债务，与被告无关。第三人顾建国未将其收到的个人借款投入项目公司，亦未将钱款交付被告，故被告不认可原告已履行协议约定的出资义务。本院认为，涉案《投资协议》签订后，各方又签署《补充协议》对原告的出资方式作了进一步明确，该《补充协议》第四条约定原告的出资与被告、第三人顾建国向原告及原告指定的公司借款抵扣结算。原告据此主张，认为根据该条款的约定，第三人顾建国是本案系争借款转为投资款的结算人，原告出借给第三人顾建国的已付款项即视为原告已履行了《投资协议》项下的出资义务。被告对原告的该节主张不予认可。对此本院认为，根据《补充协议》第四条的文意表述看，并无关于原告出借给第三人顾建国的已付款项即视为原告已履行了《投资协议》项下的出资义务的明确的意思表示。且被告及第三人顾建国均否认各方就此达成过合意，鉴于原告并无证据证明第三人顾建国已将其向原告的个人借款投入了项目公司或交付给了被告，故原告认为其向第三人顾建国出借的款项即视为其已履行了1.5亿余元出资义务的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原告就其与第三人顾建国之间的债权债务关系，非本案审理范围，原告可依法另行主张权利。关于本案中原告向被告交付的款项是否抵扣为原告出资款，应否返还的问题。审理中，原告为证明其主张，向法院提交了原告借款给第三人顾建国和被告的款项往来情况统计表和相关交付凭证。经审查，其中以被告为实际收款人的款项(借条出具人为第三人顾建国)，除2013年8月原告借给被告用于项目公司注册资金的1,200万元外，原告还主张其曾指令原告的关联公司案外人汇昌公司以及案外人恒电公司共计向被告账户汇款3,400万元。原、被告经对账后确认：1.汇昌公司分别于2012年5月14日、同月15日、同月16日向被告共计汇款2,122万元，该款项被告已于同年5月向汇昌公司还清；2.恒电公司于2012年5月15日向被告共计汇款78万元，该款项被告已于同年5月向恒电公司还清。此外，汇昌公司于2012年5月21日分三笔合计向被告汇款1,200万元，被告认为其已于2012年11月向汇昌公司还款500万元，原告对此不予认可。本案审理中，原告虽向法院提交了案外人汇昌公司以及案外人恒电公司于2017年1月出具的《证明》，称汇昌公司以及恒电公司均系原告出资并控股，但经查，相关工商登记资料中无法反映出原告对上述两公司的出资及控股事宜，《证明》中亦未表示两公司系代原告付款，且上述《证明》出具时，案外人汇昌公司以及恒电公司均处于被工商管理部门吊销营业执照状态，现又无人到庭证实《证明》的真实性，故该《证明》无法有效证实原告的上述主张。鉴于案外人汇昌公司以及恒电公司均处于未依法清算注销状态，原告主张系争款项是汇昌公司以及恒电公司代其向被告支付的款项，依据不足，且该笔款项的处理可能影响案外人汇昌公司、恒电公司的其他债权人的合法权益，故对于本案中所涉案外人汇昌公司、恒电公司与被告之间的债权债务关系，本院不作处理，当事人可另行主张权利。综上分析所述，因被告违约导致系争两份协议解除，上述协议解除后被告依法应共计向原告返还1,200万元。关于争议焦点四，本院认为，如前述分析，本案系被告违约在先，且其违约行为导致合同目的无法实现，系争两份协议被解除，故被告依法应承担相应的违约责任。本案中，原、被告协议约定，“因一方违约致使不能实现本协议目的，违约方赔偿守约方造成的经济损失，赔偿金为本协议标的额的20%”，原告据此起诉要求按照其主张的已支付的出资款1.7亿余元为基准，判令被告给付违约金3,400万元。对此本院认为，根据本院查明的案件实际情况，鉴于被告实际应返还原告的出资款数额为1,200万元，故本院以该数额为基准，参照双方合同的约定，酌情判定被告应向原告支付违约金240万元。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告张其润与被告上海三和房地产有限公司于2013年8月21日签订的《投资协议》以及原告张其润与被告上海三和房地产有限公司、第三人顾建国于2013年9月18日签订的《合作协议补充协议》。二、被告上海三和房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告张其润人民币12,000,000元。三、被告上海三和房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告支付违约金人民币2,400,000元。四、驳回原告张其润其余诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1,067,426.30元，由原告张其润负担人民币1,004,980.96元，由被告上海三和房地产有限公司负担人民币52,449.34元。财产保全申请费人民币5,000元，由原告张其润负担4,707.50元，由被告上海三和房地产有限公司负担人民币292.50元。如不服本判决，原告张其润可以在判决书送达之日起三十日内，被告上海三和房地产有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  李 蔚审 判 员  邵美琳人民陪审员  王承奇二〇一八年四月二十六日书 记 员  杜自强附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。