山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民再117号 上诉人（原审被告）：王太国，男，1975年3月25日出生，汉族，居民，住汶上县。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴诗谦，山东康策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）丁利，男，1976年9月28日出生，汉族，居民，住汶上县。 被上诉人（原审原告）：周长煜，男，1951年7月8日出生，汉族，居民，住汶上县。 原审第三人：江西省华景建设集团有限公司，住所地：江西省景德镇市朝阳路**。 原审第三人：肖龙合，男，1957年10月3日出生，汉族，农民，住汶上县。 上诉人王太国与被上诉人丁利、周长煜，原审第三人江西省华景建设集团有限公司、肖龙合合伙协议纠纷一案，汶上县人民法院于2016年12月21日作出（2016）鲁0830民初4662号民事调解书，已经发生法律效力。周长煜不服，向原审法院申请再审。原审法院于2018年1月15日作出（2018）鲁0830民申1号民事裁定，裁定对本案再审，并于2018年4月10日作出（2018）鲁0830民再8号民事判决，王太国不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 王太国的上诉请求，一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；二、诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院再审认为部分认定：“根据庭审查明的事实，本案当事人合伙进行的工程，总的支出是2093.43万元，已领到的工程款是2203.43万元对此庭审时当事人均无异议，差额为110万元”，上诉人认为该部分一审人民法院查明事实不清。上诉人与被诉人未就合伙事宜进行实际结算，被上诉人在申请再审程序中未提供过任何经过三合伙人进行过结算的证明。一审人民法院具以认定事实的证据有二份：一是被上诉人周长煜制作的“开发区新区大道、吉祥路收支一览表”；二是原审第三人肖龙合制作的“2012开发区吉祥路、新区大道工开支说明”。对于“开发区新区大道、吉祥路收支一览表”，上诉人在开庭时的质证意见表述为“应该是这个数”，也就是说不确定。对于“2012开发区吉祥路、新区大道工开支说明”，质证意见虽然记录为“无异议”，但明确说明“2093.43万元不是我领取的，我也没算，开发区下款我只领了7笔钱，其他不是我领的”，第三人肖龙合说明了该开支说明制作时上诉人不在场，也未予以签字。也就说，上诉人实际对该证据明确提出了异议。所以，上述两份证据一份为被上诉人单方制作，另一份上诉人明确提出了异议，一审人民法院仍然将其作为判案依据，属认定事实不清。二、一审人民法院适用法律不当。被上诉人虽然主张三人合伙期间收入和支出相差110万元，但上诉人明确说明了自己实际领取的款项只有七笔，被上诉人主张的2203.43万元并非上诉人全部领取。被上诉人未就合伙收入与支出之间相差的110万元已由上诉人实际领取、占有提供有效证据，也未就三合伙人就合伙事实已经结算提供有效证据，属于举证不能。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被上诉人未就自己主张提供有效证据，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，一审判决上诉人给付款项，属适用法律不当。综上，请求二审人民法院查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。 周长煜、丁利辩称，合伙账目已经结算，各合伙人均参加。王太国负责财务，会计是肖龙合，肖龙合是王太国的熟人，我们不认识他。算账清单肖龙合签字，王太国认可。原审判决没有错误，应予维持。 丁利、周长煜一审的诉讼请求，1、责令被告返还原告工程款140万元及占压期间的利息。2、诉讼费用由被告负担。 原审法院（2016）鲁0830民初4662号民事调解书查明，2010年7月原告丁利、周长煜和被告王太国三人合伙承包了汶上县经济技术开发区吉祥路新区大道的道路工程，工程完工后，原、被告对其中的140万元的工程款及所欠工程中的沥青款发生争议，原告诉至法院。经法院主持调解，双方达成如下协议：一、原、被告争议已领取的140万元，丁利、周长煜、王太国均认可去开发区查有关的账目自行解决，如果经核实140万元由丁利、周长煜、王太国其中一人领取，领款者又解释不清楚该款的去向，这个款项就认定由领款者个人使用，结算时由领款者拿出140万元由三人平均分配。如领款者不交出140万元，申请执行时以江西省华景建设集团有限公司出具的领款证明，除执行140万元的本金外，利息从领款之日起按照月息2分计算至债务清偿完毕之日。二、对于债权653.92万元（债权的数额如有争议，以核对孙建国公司的账目为准），原、被告均同意用该债权的一部分归还工地所欠王太国经手的料款1880755元，剩余款项结清三人投资款后，余额由三人平均分配。三、原告丁利、周长煜同意放弃对江西省华景建设集团有限公司和肖龙合的诉讼请求。四、如一方违反上述约定，同意再分配盈利时少分10万元，作为赔偿另一方的损失。案件受理费8700元，由原告丁利、周长煜，被告王太国各负担2900元。（原告已垫付，待分配工程款时进行结算）。 原审法院再审查明，2010年7月原告丁利、周长煜，被告王太国三人合伙承包了汶上县经济技术开发区吉祥路和新区大道的道路工程，根据三人签订的合伙承包协议书第七条约定，被告王太国为合伙期间的财务负责人，合伙项目的一切财务收入、支出均需王太国同意方可支出与进账，工程以王太国的名义经营，与华景集团结算的工程款以王太国手续为准，款项打入王太国的账号。根据当事人庭审时的陈述，三人合伙承包协议注明的汶上县经济开发区吉祥路工程已经完工。申请人主张该工程的工程款一共是2203.43万元，总的支出2093.43万元，该工程三合伙人投资分别是周长煜117.8万元、丁利127万元、王太国123万元。申请人庭审时提交了开发区新区大道吉祥路收支一览表一份，被申请人庭审时对此无异议。同时，当事人陈述三人投资本钱均收回。对于工程款一共是2203.43万元，总的支出2093.43万元，相差的这110万元被申请人的解释是，让江西华景建设集团有限公司孙建国领走了，而且也花在工地上了，孙建国那里有记录，那10万元也花在工地上。 再审期间，申请人周长煜提交开发区新区大道、吉祥路收支一览表一份，记载：2010年9月18日至2012年1月21日期间收款数量：2203.43万元，支出数量：2093.43万元，差额110万元。注明：以上款项均发生在王太国负责财物并全面负责合伙事务期间。王太国对该证据的质证意见，应该是这个数。 原审法院再审认为。根据庭审查明的事实，本案当事人合伙进行的工程，总的支出是2093.43万元，已领的工程款是2203.43万元，对此庭审时当事人均无异议，差额为110万元。对于该差额，被申请人王太国作为合伙期间的财务负责人，应当向另外的合伙人作出合理解释，庭审时被申请人的解释是“这100万元是让江西省华景建设集团有限公司孙建国领走了，而且也花在工地上了，孙建国那里有记录，那10万元也花在工地上了”。对于被申请人的上述解释，孙建国为什么要领这100万元，是如何用于工程的，以及另外的10万元，是如何用于工程的，被申请人并未作出合理解释且并未提供证据证明自己的解释的合理性。因此，对于该110万元，被申请人作为合伙期间的财务负责人，应承担有证不举或者举证不能的责任的法律后果。对于该110万元，应由合伙人按照合伙协议的约定，按照出资比例分配。本院作出的（2016）鲁0830民初4662号民事调解书，对于原、被告争议已领取的140万元，约定由丁利、周长煜、王太国均认可去开发区查有关的账目自行解决，该协议不具有可操作性，应予撤销。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决：一、撤销本院（2016）鲁0830民初4662号民事调解书；二、被申请人王太国自本判决生效后十日内，给付申请人周长煜35.23万元，原告丁利37.98万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由被申请人王太国负担。 本院二审查明，2010年7月上诉人王太国与被上诉人丁利、周长煜合伙承包了汶上县经济技术开发区吉祥路和新区大道的一标段道路工程，并签订《合伙承包工程协议》一份，协议第七条载明，王太国为合伙期间的财务负责人，合伙项目的一切财务收入、支出均需王太国同意方可支出与进账，工程以王太国的名义经营，与华景集团结算的工程款以王太国手续为准，款项打入王太国的账号。后三人对截止到2012年3月17日的工程款支出账目进行清算，经对账，由原审第三人肖龙合出具2012年开发区吉祥路、新区大道工地开支说明一份，载明：工地开发支出费用计2461.23万元，其中包括王太国在开发区拨领工程款2093.43万元，周长煜投资117.8万元，丁利投资127万元，王太国投资123万元。经三人核对无误，签字同意。确认同意:丁利、周长煜肖龙合（代王太国）。2012年3月17日。期间，三合伙人个人的投资款均已收回。上述事实合伙人均认可。 还查明，原审法院再审期间，周长煜提交开发区新区大道、吉祥路收支一览表一份，记载：2010年9月18日至2012年1月21日期间收款数量：2203.43万元，支出数量：2093.43万元，差额110万元。注明：以上款项均发生在王太国负责财务并全面负责合伙事务期间。王太国对该证据的质证意见，应该是这个数。 本院二审期间，上诉人提交山东汶上县经济开发区财政局出具的付款明细一份记载，自2010年9月18日至2012年1月21日期间对汶上县经济开发区吉祥路、新区大道一标段的付款金额为1900.43万元。 本院认为，本案系合伙纠纷。三人对合伙期间支出的账目共2093.43万元无异议，本院予以认定。关于上诉人王太国从开发区领款的数额，原审中被上诉人提交了自己制作的账款列表，表中没有记载单笔明细。二审中，上诉人从开发区财政局开具了证明，该证明明确记载了每笔支出的明细，经核对，收入款项为1900.43万元。综上，被上诉人认为上诉人侵占工程款的事实不能成立，依法应驳回诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销汶上县人民法院（2018）鲁0830民再8号民事判决及汶上县人民法院（2016）汶民一初字第4662号民事调解书； 二、驳回原审原告的诉讼请求。 一审案件受理费14700元，二审案件受理费11121元由被上诉人丁利、周长煜均担。 本判决为终审判决。 审判长  姜爱民 审判员  秦绪启 审判员  程海军 二〇一八年十二月二十八日 书记员  茹 蔚