广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10642号上诉人（原审被告）：佛山市高明盛南房地产有限公司，住所广东省佛山市高明区西安河江开发区。法定代表人：陆品端。委托诉讼代理人：梁子浩，广东沧江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永朝，男，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：罗婉红，广东广宽律师事务所���师。上诉人佛山市高明盛南房地产有限公司（以下简称高明盛南公司）因与被上诉人李永朝商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高明盛南公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李永朝的诉讼请求。2.本案诉讼费由李永朝承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。李永朝不认可涉案20000元是定金，也无法证明其是诚意金，因此，涉案20000元不具备预订款的性质。一审判决适用《商品房销售管理办法》第二十二条第二款规定，属适用法律错误。关于涉案20000元的性质，李永朝在一审诉状上表述为诚意金，但高明盛南公司在庭审中不认可，并认为是定金。不管是诚意金还是定金，都具备预订款性质。李永朝在一审庭审中提供一份“刷卡单”以证明涉案20000元为诚意金缺乏依据。高明盛南公司在一审庭审中提供一份“定金收据”，注明涉案20000元是购房定金，李永朝当庭否认这份证据。一审判决认为该收据是高明盛南公司单方形成的证据，收据上没有李永朝的签名，因此对该收据不予认可。综上，关于涉案20000元的性质，双方没有达成共识，现有证据也无法证明其性质，一审判决也没有作出认定，即涉案20000元是否具有预定金性质无法确定。根据《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业需要退回费用，必须是“预订款性质”的费用。从现有证据看，涉案20000元不具备预订款性质，不能适用该规定。一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、李永朝需要承担举证不能的法律后果。一审中李永朝的诉讼请求是要求高明盛南公司返还20000元诚意金，对涉案20000元具有诚意金的性质，李永朝需举证证明。一审中李永朝仅提供一份“刷卡单”，没有提供收据加以证明，本案李永朝应当承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，错误分配举证责任，本案应驳回李永朝的诉讼请求。李永朝辩称，涉案20000元并非定金，双方未能就购房达成一致，未签订认购协议或商品房买卖合同，涉案20000元应退回李永朝。首先，定金具有从属性，定金附着于合同而存在，本案双方没有就商品房买卖订立协议，高明盛南公司所称涉案20000元为定金没有法律依据。从高明盛南公司提供的证据看，购房者均签有《认购协议书》，《认购协议书》对定金的金额、支付方式、违约处理等均有明确约定。《认购协议书》第四条约定定金20000元必须签订认购书时付清，即只有签订《认购协议书》并按照协议约定的金额和��付方式支付的款项才能认定为购房定金。本案中双方没有签订认购协议书故不能认定涉案20000元为定金。其次，定金需要以书面形式约定。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定，本案双方没有约定20000元为定金，故高明盛南公司的上诉请求不成立。李永朝向一审法院起诉请求：1.高明盛南公司立即向李永朝返还购房诚意金20000元；2.高明盛南公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：高明盛南公司系坐落于佛山市高明区荷城街道某楼盘的开发企业，于2016年12月10日取得8座（共16层）商品房预售许可证（有效期为2016年12月30日至2018年12月30日），并于2017年1月7日对外销售。2017年1月8日，李永朝前往该楼盘看房，意向单元是8座12楼01房，并当天以刷卡形式向高明盛南公司支付了20000元。双方没有签订认购协议书，亦没有签订商品房买卖合同。高明盛南公司提供一份收据（存根联）及《消费者申诉案件转办单》、《消费者申诉案件转办单的回复》，拟证明李永朝交纳的20000元是定金，高明盛南公司有开具收据并将其中第二联交给了李永朝；李永朝侄子罗某曾电话申诉，要求相关部门协调开发商退回20000元，并在高明区房屋产权管理科组织协调时出示过该份收据的第二联。经质证，李永朝否认有收到高明盛南公司开具的定金收据，对收据的内容亦不予确认。经审查，该收据为高明盛南公司单方开具，没有李永朝签名确认或者签收；《消费者申诉案件转办单》、《消费者申诉案件转办单的回复》没有提及该收据；高明盛南公司申请一审法院调查取证亦无法调取李永朝曾提交过的相关收据，故一审法院对高明盛南公司的证据及拟证明的事实不予采纳。一审法院认��，本案系商品房预售合同纠纷，争议焦点为双方有否约定涉案20000元为定金的问题。双方之间没有签订认购协议书，但从高明盛南公司提交其与其他买受人签订的《某花园认购协议书》可知高明盛南公司有以签订认购协议书明确约定定金及定金罚则的做法；高明盛南公司关于以定金收据约定定金的证据不被采纳，依照《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。……”的规定，一审法院认为双方没有书面约定定金，对高明盛南公司抗辩所收取20000元为定金的意见不予采纳。《商品房销售管理办法》第二十二条第二款规定“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定”，李永朝的合法财产受法律保护，既然双方没有签订商品房买卖合同，又没有书面约定定金，高明盛南公司应当向李永朝返还20000元，一审法院对李永朝的主张予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：高明盛南公司于判决发生法律效力之日起十日内返还20000元给李永朝。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由高明盛南公司负担。李永朝已经预交案件受理费，高明盛南公司在履���上述判决义务时一并支付给李永朝，一审法院不另作收退。二审中，双方当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合高明盛南公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为高明盛南公司是否应向李永朝返还20000元。《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。……”本案中，高明盛南公司与李永朝没有签订认购协议书，双方之间没有以书面���式对定金作出约定；高明盛南公司于一审提交的“定金收据”，系其单方开具，没有李永朝的签名确认或者签收，且与高明盛南公司有签订认购协议书明确约定定金及定金罚则的做法不一致，故该“定金收据”不能证明李永朝支付的20000元为定金。现高明盛南公司与李永朝就商品房买卖未能达成一致意见，双方未能签订商品房买卖合同，李永朝要求返还20000元，因该20000元并非定金，高明盛南公司不予返还缺乏法律依据。一审法院判决高明盛南公司向李永朝返还20000元，并无不妥，本院予以维持。高明盛南公司上诉主张驳回李永朝的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，高明盛南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规���，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人佛山市高明盛南房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  安 静二〇一八年四月八日书记员  周英洋