文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂28民终687号上诉人（原审原告，反诉被告）：恩施天泽置业服务有限公司，住所地湖北省恩施市航空大道中大御城7楼。法定代表人：熊军，总经理。委托诉讼代理人：唐敦峰，男，恩施天泽置业服务有限公司副总经理。委托诉讼代理人：王杰，湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：湖北康华房地产开发有限公司，住所地湖北省咸丰县高乐山镇前进街110号。法定代表人：张周双，总经理。委托诉讼代理人：陈行康，男，湖北康华房地产开发有限公司工作人员。委托诉讼代理人：庾万盛，湖北荆南律师事务所律师。上诉人恩施天泽置业服务有限公司（以下简称天泽置业公司）因与被上诉人湖北康华房地产开发有限公司（以下简称康华地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天泽置业公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.由康华地产公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定系天泽置业公司单方解除合同错误。从天泽置业公司提交的《天泽销售统计报表》上康华房产公司签署的意见，合同中双方约定每月进行一次销售业绩统计及李春芳等五人起诉天泽置业公司劳动争议一案的庭审笔录、生效裁判文书可以证实双方就合同解除达成了一致意见，并非一审法院认定的天泽置业公司无故终止合同。终止合同的原因也系康华房产公司为按照约定支付基本费用和佣金、溢价，造成天泽置业公司希望通过销售房屋获取佣金的目的不能实现，系康华房地产公司根本违约，达到了法定解除条件。2.一审法院对天泽置业公司所销售房屋的基本佣金及溢价分成认定错误。一审法院在已经认定有85套房屋系天泽置业公司的销售业绩的情况下，对于部分房屋销售总价认定错误，从而导致对销售佣金及溢价分成计算错误。佣金及溢价分成应当按照每套房屋销售合同所约定的销售总价计算，不能以每套房屋收回房款的金额进行计算。康华地产公司未收回的房款实际是购房者为购房向康华房地产公司所借，康华房地产公司未收回借款与本案无关。二、一审法院程序严重违法，本案并未在六个月内审结，从立案后一年才收到判决书。一审法院无故拖延时间，行为严重违法。三、一审法院适用法律错误，双方在销售代理合同中约定的是无故终止合同的情况下解除合同方才构成违约，承担违约责任。本案双方因康华房地产公司严重违约，双方就解除合同达成了一致意见，并非天泽置业公司无故解除合同，一审法院判决天泽置业公司承担违约责任属于适用法律错误。天泽置业公司辩称：一、天泽置业公司的上诉请求不明确具体，其请求二审法院改判，应判决多少，其在上诉请求中并未明确，二审法院应当予以驳回；二、天泽置业公司认为系双方协商解除合同的理由不成立。双方签订的代理销售合同中明确约定了天泽置业公司必须完成可销售面积的85%以上。在实际履行合同过程中，天泽公司于2015年10月28日才开始履行合同，且因为其不按照合同约定使用广告费和按时给其销售人员支付销售费用，其在2016年2月29日离开销售场所，擅自终止合同。其行为违反了双方合同约定，应当承担违约责任；三、根据双方签订的合同，天泽置业公司享受佣金及溢价分成的前提是必须收齐其销售房款，天泽置业公司所售的房屋并没有收齐房款。一审法院按照天泽置业公司收到的房款计算其佣金和溢价与合同约定相悖，但为了化解矛盾，康华房产公司未提出上诉；四、一审法院系根据法律规定延长审限，程序合法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。天泽置业公司向一审法院起诉请求：1、康华地产公司向天泽置业公司支付剩余佣金及溢价分成855609.90元，一审庭审中变更为817888元；2、康华地产公司承担本案诉讼费用。康华地产公司向一审法院提出反诉请求：1、依法驳回天泽置业公司的诉讼请求；2、天泽置业公司履行2015年9月18日与康华地产公司签订的《房产代理销售合同》；3、天泽置业公司支付康华地产公司违约金200000元，赔偿因天泽置业公司单方终止《房产代理销售合同》给康华地产公司造成的损失1432741.22元；4、天泽置业公司承担本诉与反诉的诉讼费。一审法院认定事实：康华地产公司在咸丰县××镇××街开发修建有“江南.春天”1号商住楼，并办理了商品房预售许可证。2015年9月18日，天泽置业公司（乙方）与康华地产公司（甲方）签订《房产代理销售合同》，主要约定：“双方就康华地产公司开发的“江南.春天”项目的代理销售事宜协商达成协议：一、销售方式和范围：甲方指定乙方独家代理销售其开发的咸丰县“江南.春天”项目，总销售套数约250套（具体可售房源以最终双方签字确认为准）。二、费用承担：1、本项目销售过程中的营销推广费用及办公费用由甲方承担，包括开盘费用、电视广告等，一期广告费用控制在50万元以内，乙方承担本项目销售过程中所产生电话费及营销人员工资、提成、生活费、福利费等。三、销售价格：甲方按照每平方米3100元的销售均价作为底价给予乙方销售，涉及到特价或力度较大促销活动时，由乙方报甲方审批同意后执行，但此项不受甲乙双方设定的销售底价约束。四、代理期限及销售任务：自本合同签订之日起至本项目综合验收合格三个月止，乙方必须完成本项目可销售面积的85%以上。五、佣金及溢价：甲方按本合同约定底价总金额的1.5%给予乙方提取佣金，乙方在实际销售过程中超出底价部分为溢价，甲乙双方各按7：3分成（即甲方占70%，乙方占30%）。六、结算及付款：1、凡任何客户与甲方签订商品房买卖合同，并按约定付齐房款，则视为乙方业绩，甲方即按本合同约定佣金及溢价标准给予乙方办理结算；2、甲方每月10日前支付乙方上月佣金及溢价收益的80%，剩余部分在乙方完成销售任务时一次性支付给乙方；3、甲方每月10日前拨付乙方当月基础费用50000元，此费用在乙方之后的佣金中扣除；4、乙方进驻前订购客户，经乙方进驻后签订合同者，则视为乙方业绩。九、其他事宜违约责任：甲乙双方任何一方无故终止合同，则按此方违约，则违约方须向对方支付违约金200000元，同时赔偿对方因违约方所造成的相应损失。”合同签订后，天泽置业公司聘用康华地产公司原部分职工从2015年10月1日开始进行销售工作，至2016年2月底停止销售工作，天泽置业公司于2016年2月底撤离工作场地。随后，天泽置业公司将其销售的房屋统计结果提交给康华地产公司，康华地产公司在该统计报表上签署意见：“收到天泽置业公司报送销售统计报表一份计六页，此报表部分数据暂存异议，待具体结算时双方协商办理。”天泽置业公司在2015年10月1日至2016年2月底期间共计销售房屋85套，具体情况统计如下：购房人              签订合同时间              2016年2月29日前收回房款金额（元）              底价部分              溢价部分                  李琴              2016.1.29              431610              427645              3965                  万中能              2015.10.19               220000              220000              邹生伟              2016.2.15              300000              300000              李九洲              2015.12.17              344844              344844              谈才文              2015.12.22               409359.70              409359.70              何兰珍              2015.12.23              382666.50              382666.50              杨艳龙              2017.5.22               407909.70              407909.70              王子龙              2017.5.28               403150.30              403150.30              肖光强              2015.10.14              408000              398691              9309                  杜琼华              2015.10.16              390000              383160              6840                  杨正华              2015.10.18               453242              426281              26961                  李友望              2015.10.24               431131              428110              3021                  程晓锋              2015.10.24               427533              426281              1252                  吴永灯              2015.10.26              445419              426281              19138                  李建华              2015.10.27              300000              300000              高晖              2015.11.2              434638              426281              8357                  文芳              2015.10.30               418000              398691              19309                  雷云              2015.10.30              396000              383160              12840                  梅彩平              2015.10.26               422800              398691              24109                  王荣              2015.11.2               448000              427645              20355                  余忠学              2015.11.2              441958              428110              13848                  李昌坤               2015.11.7              438000              426281              11719                  刘辉华              2015.11.18               274288              274288              李丹              2015.11.20              330000              330000              谢俊              2015.11.21              330000              330000              赵苑博              2015.11.21               470000              426281              43719                  邢炬              2015.11.22              345000              345000              朱华艳              2015.11.23               40000              40000              唐洪江              2015.11.28              443888              426281              17607                  陈红英              2015.11.29               340000              340000              熊玉春              2015.11.30               293000              293000              杨辉              2015.12.1              310000              310000              陈凤英              2015.12.4               351800              351800              温海波              2015.12.8              460000              426281              33719                  黄兰云              2015.12.10              456616              427645              28971                  秦华              2015.12.11              468000              426281              41719                  唐靖桓              2015.12.14              430000              398691              31309                  吴威               2015.12.17               403508              403508              覃邯              2015.12.20               428158              398691              29467                  杨胜标              2015.12.20               395217              383160              12057                  游文军              2015.12.20              400800              383160              17640                  雷斌              2015.12.24               373779              373779              贺小红              2015.12.24              50000              50000              贺艳红              2015.12.24              340000              340000              王东              2015.12.25              349800              349800              陈清辉              2015.12.25              460000              426281              33719                  谢参洪              2015.12.26               452476              427645              24831                  曾兵              2016.1.13              310000              310000              严明              2016.1.16               402633              383160              19473                  邓耀辉              2016.1.18              320505              320505              覃显               2016.1.19              310000              310000              何柳              2016.1.23               466000              426281              39719                  杨用              2016.1.28               354000              354000              廖爱国              2016.1.27              300000              300000              邓昌勇              2016.1.27              280000              280000              陈书英              2016.1.27              88560              88560              杨卫华              2015.11.28               24000              24000              杨文件               2015.12.20               115000              115000              唐红宝              2015.12.20               310000              310000              曾春娇              2015.12.28              60000              60000              杨琦              2015.12.28              40440              40440              梁永德              2016.1.31              55000              55000              李冰              2016.1.23               80000              80000              朱庆石              2016.1.29               20000              20000              刘兴华              2016.2.4               404295              398691              5604                  全启政              2016.2.2              90000              90000              胡ＸＸ              2016.2.3              20000              20000              胡桂梅               2016.2.3              53273              53273              陈舟              2016.2.3              15000              15000              ＸＸ              2016.2.4               160000              160000              罗睿              2016.2.15              425852              425852              杨镒铭              2016.2.15              200000              200000              易龙              2016.2.16               120000              120000              周兴海               2016.2.16              20000              20000              石元庆              2016.2.16               135280              135280              张琦              2016.2.21              0              0              林泽亮              2016.2.18               130600              130600              陈前                2016.2.18              200000              200000              姚秀江              2016.2.18              115800              115800              王超              2016.2.18              106000              106000              卢涧峰               2016.2.18               97000              97000              向茂菊              2016.2.20              20000              20000              陈彪               2016.2.23               133000              133000              杜曦              2016.2.25              20000              20000              胡凯              2016.2.29              116000              116000              总计              23308252.20              560577      天泽置业公司销售房屋期间，康华地产公司于2015年11月23日给天泽置业公司支付2015年10月基础费用50000元，于2015年12月21日给天泽置业公司支付2015年11月基础费用50000元，于2016年2月3日给天泽置业公司支付费用100000元。康华地产公司在天泽置业公司销售期间支付了营销推广及办公等费用。2016年7月26日，湖北夷水律师事务所接受天泽置业公司的委托向康华地产公司发出《律师函》，要求康华地产公司于2016年7月31日前支付佣金及溢价分成1017888元。一审另查明：1、本案诉争的“江南.春天”1号商住楼还未综合验收。2、天泽置业公司停止代销工作后，康华地产公司开始对未销售的房屋继续销售，并已销售了部分房屋。一审法院认为，天泽置业公司与康华地产公司签订的《房产代理销售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，对其效力予以确认。根据天泽置业公司和康华地产公司的诉讼主张及抗辩理由，本案的争议焦点归纳为：一、天泽置业公司与康华地产公司签订的《房产代理销售合同》是协商解除或是单方解除，如何承担违约责任；二、天泽置业公司请求的佣金及溢价分成能否支持；三、康华地产公司请求的损失能否支持。对此一审法院分析评判如下：一、天泽置业公司与康华地产公司签订的《房产代理销售合同》是协商解除或是单方解除，如何承担违约责任。天泽置业公司已于2016年2月29日停止销售工作并撤离工作场地，之后，康华地产公司开始对未销售的房屋继续销售，并已销售了部分房屋。天泽置业公司与康华地产公司签订的合同已丧失了继续履行合同实现其合同目的的前提条件，双方签订的合同事实上已经解除，故对康华地产公司要求天泽置业公司继续履行合同的诉讼请求不予支持。天泽置业公司诉称经与康华地产公司于2016年2月17日就合同解除事宜协商一致，康华地产公司称双方并未协商解除合同，天泽置业公司停止销售工作并撤离工作场地是擅自终止合同的行为。一审法院认为天泽置业公司与康华地产公司签订的合同约定“总销售套数约250套，自本合同签订之日起至本项目综合验收合格三个月止，天泽置业公司必须完成本项目可销售面积的85%以上。”天泽置业公司和康华地产公司签订的合同中没有约定解除合同的条款，也没有法定的合同解除情形，天泽置业公司未提交证据证实双方于2016年2月17日就合同解除事宜协商一致，康华地产公司对天泽置业公司所称的2016年2月17日就合同解除事宜协商一致不予认可，天泽置业公司在2016年2月底前停止销售工作并撤离工作场地，未完成合同约定的销售任务，也未达到合同约定的销售期限。综上，天泽置业公司停止销售工作并撤离工作场地属单方终止履行合同，也就是双方合同中约定的双方任何一方无故终止合同的情形。天泽置业公司与康华地产公司签订的合同中对违约条款约定为“甲乙双方任何一方无故终止合同，则按此方违约，则违约方须向对方支付违约金200000元，同时赔偿对方因违约方所造成的相应损失”天泽置业公司单方终止履行合同，天泽置业公司违约，应承担违约责任，康华地产公司要求天泽置业公司支付违约金200000元，符合双方的合同约定，予以支持。二、天泽置业公司请求的佣金及溢价分成能否支持。根据双方签订的合同第五、六条约定，计算佣金及溢价分成的前提是要确定天泽置业公司的销售业绩，即天泽置业公司销售房屋的套数和收到的房款。天泽置业公司销售房屋的套数为85套，按每平方米3100元作为底价计算，天泽置业公司销售的85套房屋底价总额为23308252.20元，按1.5%计算佣金为349623.78元；溢价部分为560577元，按30%的比例分成为168173.10元。康华地产公司应支付天泽置业公司佣金和溢价分成共计517796.88元，减去康华地产公司已经支付的200000元，康华地产公司还应支付天泽置业公司佣金和溢价分成317796.88元。三、康华地产公司请求的损失能否支持。康华地产公司要求天泽置业公司赔偿损失1432741.22元，包括天泽置业公司擅自撤离后销售均价下滑的损失206175.80元和2016年3月至10月平均每月少销售房屋5.1套所产生的资金利息损失1226565.42元。本院认为，天泽置业公司对康华地产公司主张的损失不予认可，康华地产公司亦未提交充分证据予以证实，故康华地产公司主张的损失缺乏证据证实，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、湖北康华房地产开发有限公司支付恩施天泽置业服务有限公司佣金和溢价分成317796.88元。二、恩施天泽置业服务有限公司支付湖北康华房地产开发有限公司违约金200000元。以上内容限本判决生效后十五日内履行。三、驳回恩施天泽置业服务有限公司的其他诉讼请求。四、驳回湖北康华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12356元，恩施天泽置业服务有限公司承担6556元，湖北康华房地产开发有限公司承担5800元；反诉案件受理费9747元，恩施天泽置业服务有限公司承担1747元，湖北康华房地产开发有限公司承担8000元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、天泽置业公司与康华地产公司签订的《房产代理销售合同》是双方协商解除还是天泽置业公司单方解除，天泽置业公司是否应当承担违约责任；二、天泽置业公司的佣金及溢价分成如何计算。本院分析评判如下：关于焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天泽置业公司主张《房产代理销售合同》系双方协商解除，提交的证据主要有其向康华地产公司报送的销售统计表、李春芳等五人起诉天泽置业公司劳动争议案的庭审笔录及裁决书、判决书。经查，销售统计表的内容为天泽置业公司对其销售房屋情况的统计及康华房产公司陈行康对其销售情况统计的批注，该销售统计表不能证明双方对协商解除合同达成了一致意见；对于李春芳等五人起诉天泽置业公司劳动争议案的诉讼材料，该系列案件中的法律文书上仅载明天泽置业公司与康华地产公司解除了房产销售代理合同，并未明确系双方协商解除。因此天泽置业公司提交的上述证据不能证明其与康华房地产公司系协商解除合同。双方在《房产代理销售合同》第四条约定天泽置业公司的代理期限为自合同签订之日其至项目综合验收合格三个月止，且天泽置业公司须完成项目可销售面积的85%以上。天泽置业公司和康华地产公司在《房产代理销售合同》中并没有约定解除合同条件，天泽置业公司也没有提交证据证明存在法定解除合同的情形，其在未完成合同约定销售任务的情况下撤离现场，属于违反合同约定单方解除合同，应当承担违约责任。对于违反约定单方解除合同的应承担的违约责任，双方在《房产销售代理合同》第九条约定，一方无故终止合同，则需向对方支付违约金贰拾万元，并赔偿对方因违约造成的相应损失。一审法院认定天泽置业公司单方解除合同，并根据双方的约定判决天泽置业公司向康华地产公司支付200000元的违约金并无不当。关于焦点二，《房产销售代理合同》第六条结算及付款第一款约定：“凡任何客户与甲方签订商品房买卖合同，并按约定付齐房款，则视为乙方业绩，甲方即按本合同约定佣金及溢价标准给予乙方办理结算。”根据该条约定，天泽置业公司的业绩以付齐的房款为计算标准。二审中双方对一审查明的天泽置业公司所销售的房屋套数及2016年2月29日前收回房款金额均无异议。一审法院以天泽置业公司在解除合同之前收回的房屋总价款为依据，计算天泽置业公司应得的佣金和溢价分成具有事实依据。天泽置业公司主张未收回的房款系购房者为购房向康华房地产公司所借，该部分款项应计算佣金和溢价，因其没有提交证据予以证明，本院不予支持。综上所述，天泽置业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10952元，由上诉人恩施天泽置业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一八年四月二十四日法官助理何奕娥书记员赖宏为