河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫14民再140号再审申请人（一审原告、反诉被告）：张洪言（又名张洪岩），男，汉族，住河南省永城市，现住河南省永城市西城区。委托诉讼代理人：李晓京。被申请人（一审被告、反诉原告）：永城市汉金房地产开发有限公司。法定代表人：吴南南。委托诉讼代理人：刘建军。一审第三人、反诉被告：永城市光宇建筑安装工程有限公司。法定代表人：张凤龙。委托诉讼代理人：蒋伟涛。再审申请人张洪言因与被申请人永城市汉金房地产开发有限公司（以下简称汉金公司）及第三人永城市光宇建筑安装工程有限公司（以下简称光宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）商民一初字第361号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年6月14日作出（2018）豫民申2316号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张洪言及其委托诉讼代理人李晓京，被申请人汉金公司法定代表人吴南南及其委托诉讼代理人刘建军，原审第三人光宇公司的委托诉讼代理人蒋伟涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪言申请再审称：1.一审在终结鉴定程序后又重新启动鉴定程序，依据系第一次采样，且建筑工程施工质量验收统一标准和混凝土结构工程施工质量验收规范均应引用2015年新标准及规范，故该鉴定意见不应采信；2.一审认定涉案合同无效没有事实和法律依据，致一审认定事实、适用法律均错误。请求撤销一审判决，改判支持再审申请人的诉请。汉金公司辩称：1.该鉴定是双方通过共同抽选在法院主持下选定鉴定机构进行鉴定，且再审申请人在一审中并未提出重新鉴定或要求其他处理方案，鉴定程序合法，应当采信；2.再审申请人借用第三人资质进行施工，所签订施工合同无效。张洪言再审请求不能成立，请求维持一审判决。一审第三人光宇公司述称：1.认可再审申请人的申请理由并同意其再审请求；2.一审认定再审申请人系借用我公司的资质缺乏依据，认定事实错误，应予纠正。张洪言向本院起诉请求：判令被告汉金公司给付工程款4393637.64元及损失3805347.75元，扣除被告已付工程款1266590元，下欠工程款及损失6932395.39元。本院一审认定，2013年9月30日，张洪言以光宇公司的名义与汉金公司签订合同书一份。合同约定：汉金公司将其开发的永城市和谐小区工程发包给光宇公司承建。工程位置为永城市西城区淮海路中段南侧、人民路中段北侧；建筑面积约8万平方米（以实际建筑面积为准）；结构层数暂定9层（以规划为准），全框架结构；工程内容为1、2号楼，按图纸设计的建施图、结构图、水电消防、智能、安装及内外粉的全部内容；承包方式为包工包料；工期自2014年2月17日至2014年12月30日；汉金公司的责任：开工前办好土地、规划、施工等手续，办好拆迁补偿、平整场地等工作，使施工现场具备开工条件，之后还要继续解决以上事项的遗留问题，负责三通一平工作。光宇公司的责任：必须严格按照施工图纸、施工要求标准、规划施工，未经汉金公司技术人员同意，不得擅自变更图纸，违者造成的后果及损失由光宇公司全部承担，并接受汉金公司的罚款。工程承包单价，按每平方米建筑面积1000元计算，竣工按实际面积决算（定额及附件）；付款方式为光宇公司自愿垫资施工，1、2号楼到6层楼层顶浇筑完，汉金公司支付总工程款的35%，以后按工程阶段付款，每再完成3层付总工程款的10%，主体完工付总工程款的60%，内、外粉结束付总工程款的80%，工程量完成付总工程款的90%，竣工验收后付总工程款的95%，下余5%作为工程质量保修金，一年后付清；工程变更：施工期间，汉金公司如对工程进行变更，应提前向光宇公司书面通知，并经监理签字，作为以后竣工结算的依据；工程款结算：工程竣工验收后15日内进行竣工结算，汉金公司收到光宇公司递交竣工结算报告单及完工结算单后30日内进行审核，并向光宇公司回复审查结果，否则视为认可；违约责任：汉金公司如不能按合同约定支付工程款，应按商业银行流动贷款利率的双倍支付利息。如因汉金公司的原因造成停工，应赔偿光宇公司所造成的一切经济损失。如因光宇公司原因造成延期竣工，每延期一天罚款5000元。如因光宇公司的原因造成工程质量事故或质量不合格，汉金公司有权要求返工重建，并可以罚款10000元至30000元，并包赔汉金公司所造成的一切经济损失。合同还就其他事宜进行了约定。合同签订后，由张洪言出资并组织施工，施工中因图纸变更，楼层增至12层，汉金公司于2014年2月23日，向光宇公司和谐小区项目部发出变更通知，通知主要内容为：1.1号楼基础筏板配筋及砼按2号楼基础筏板图纸施工，1号楼、2号楼构造柱（框架柱）现变更为12根直径25三级钢，箍筋不变；2.1号楼与2号楼之间转换层，按2号楼图纸施工，1号楼构造柱（框架柱）设计10根直径25三级钢，现变更为12根直径25三级钢，箍筋不变。基础完工后，因和谐小区整体规划有所变动，须经规划部门另行审批等原因工程暂停，2014年3月25日汉金公司向光宇公司递交了工程暂停令。期间，汉金公司自2014年1月5日至2015年2月7日，共向张洪言支付工程款1601749.3元，并为张洪言垫付工人工资、塔吊费、钢筋款等404799元。2014年5月份，经张洪言及光宇公司对已完地基和地下室工程作出建筑工程预算书一份，工程计款4393637.64元，并作出停工等损失预算书三份，其中2014年3月25日至5月24日计损失815882.31元、5月24日至6月24日计损失456389.52元、6月25日至7月25日计损失338107.97元，汉金公司及其法定代表人吴汉金在上述四份预算书的审核人栏内加盖印章并签字同意。2014年8月20日，光宇公司向汉金公司递交了债权转让通知书，该通知载明：光宇公司承建的和谐小区商住楼1-2号，资金都是由光宇公司项目经理张洪言投资施工，经公司研究决定，和谐小区1-2号楼的投资款转让给张洪言，由张洪言向汉金公司催要，行使债权人的一切权利。已完基础工程经本院委托鉴定，其结论为：1.1号楼所检框架柱主筋数量和直径均符合图纸设计变更后的12根直径25的要求。2号楼所检框架柱主筋数量和直径有26处不符合图纸设计变更后的12根直径25的要求；2.1号楼、2号楼所检9处混凝土芯样抗压强度有6处低于设计强度等级C30的要求，不符合设计和规范要求；3.按照主控项目必须符合设计要求的原则，该工程的主控项目钢筋和混凝土强度不符合设计，存在安全隐患，不应继续施工。建议请有资质的机构对工程进行核算，出具处理方案，按照处理方案采取措施。但对该鉴定书提出的建议，双方当事人均不申请鉴定。本院一审认为，涉案建设工程施工合同虽加盖有光宇公司印章，但实质是张洪言借助光宇公司的资质承包涉案工程，依法应认定涉案建设工程施工合同无效。关于已完工程应计工程款及已付工程款的金额，因汉金公司在建筑工程预算书上加盖了印章，其法定代表人吴汉金在审核人栏内签字同意，涉案已完工程价款4393637.64元及停工损失为1610379.8元应予认定。施工期间张洪言共向汉金公司出具收款条12份，计款1601749.3元；其中142835元与143014.38元系两笔独立的收款，并非重复；另一份300000元的收款条，该条载明了刘明强共钢款52.2万元，扣除余钢款22.2万元，余款30万元应是张洪言收到的工程款。故汉金公司的已付款应认定为1601749.3元。其垫付款条据14份，计款596999元，其中312200元的条据，根据建设工程施工合同约定的汉金公司负责三通一平工作，光宇公司必须严格按照施工图纸、施工要求标准、规划施工分析，该条据记载的事项既有张洪言应支付的挖地基填土款项，也有汉金公司应支付的挖土平整施工道路的款项及办事款项，其中载明的填土挖地基费用12万元应属于张洪言支付的款项，该条据的其余款项192200元因部分与工程款无关，部分属汉金公司应支付的款项，不应认定。其余13份条据，因与涉案工程有关联，且是张洪言应付款项，故汉金公司为张洪言垫付款项应为404799元。关于汉金公司反诉要求判令反诉被告张洪言、永城市光宇建筑安装工程有限公司返还已付工程款1601749.3元、赔偿汉金公司经济损失596999元及因工程质量问题造成的经济损失1000000元之请求，因汉金公司未在本院限定的期限内预交案件受理费，本院一审不予审理。综上，张洪言已完工程计款4393637.64元，停工损失应计损失费1610379.8元，工程款及损失费共计6004017.44元。汉金公司已付工程款1601749.3元，垫付费用404799元，已付工程款及垫付费用共计2006548.3元。下欠工程款及损失为3997469.14元。因工程仅完成基础工程，不符合双方合同约定的付款条件；且已完基础工程经本院委托鉴定，结论为该工程的主控项目钢筋和混凝土强度不符合设计，存在安全隐患，不应继续施工。张洪言既不主动采取整改加固措施，也不按鉴定单位的建议申请有关机构提出整改方案及整改所需资金，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，张洪言要求汉金公司支付工程欠款及损失的请求，本院一审不予支持。本院一审判决如下：驳回原告张洪言的诉讼请求。本案案件受理费60327元，由原告张洪言负担。鉴定费22000元，由原告张洪言负担。根据再审申请人、被申请人及一审第三人诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1.涉案施工合同效力如何认定？2.鉴定意见应否被采信？3.已完工程应计工程款及已付工程款各是多少？4.张洪言要求汉金公司支付工程款及损失的请求应否支持？再审申请人张洪言、被申请人汉金公司及第三人光宇公司在再审中均未提交新的证据。本院再审查明的事实除与一审相同外，另查明：张洪言已完工程计款4393637.64元；汉金公司已付工程款1601749.3元，垫付费用404799元，已付工程款及垫付费用共计2006548.3元；下欠工程款2387089.34元，停工损失应计损失费1610379.8元。关于涉案建设工程施工合同效力的问题。经查，张洪言于2013年以光宇公司的名义与汉金公司签订施工合同书一份，该合同虽加盖有光宇公司印章，但整个工程均由张洪言出资并全面负责工程施工；再审庭审时光宇公司称该公司于2006年10月8日聘用张洪言并担任公司工程项目经理及技术总监，但光宇公司及张洪言均没有提交张洪言多年来在该公司领取工资等相关证据予以证实；施工过程中光宇公司虽向汉金公司送达了债权转让通知书，但该通知书中未载明债权金额，却明确涉案工程系张洪言投资，其实质应是张洪言借助光宇公司的资质承包涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应认定合同无效的规定，该涉案建设工程施工合同应当认定无效合同。关于鉴定意见应否被采信的问题。经查，原一审期间汉金公司申请对该工程质量进行鉴定，后在法院主持下双方通过共同抽选确定商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定。虽因申请人未及时交纳鉴定费而终止，但在申请人交纳鉴定费后，鉴定机构在原取样的基础上继续检测并依据检测结果出具鉴定报告，其程序并不违反法律规定。张洪言虽称该鉴定意见应适用2015年版的“混凝土结构工程施工质量验收规范”及2014年版“建筑工程施工质量统一标准”，因该工程建于2013年，应当适用2013年鉴定标准及规范，即2002年版的“混凝土结构工程施工质量验收规范”及“建筑工程施工质量统一标准”。该工程经鉴定主要是主控项目钢筋和混凝土强度不符合设计，存在安全隐患，不应继续施工。经质证张洪言对该鉴定意见提出书面异议，鉴定机构出具了回复函，该回复函称本鉴定芯样取自2014年浇筑成型的混凝土的实体，是对实体结构的混凝土现龄期实际强度的检验，不受所谓“60天”时间的限制；且芯样自取出后一直放在实验室的养护室内，未受冻融、腐蚀等环境因素破坏，故该芯样有效，鉴定合规。该函回复后，各方当事人均没有提出重新鉴定，应视为对该鉴定的认可，本院予以采信。关于涉案建设工程已完工程应计工程款及已付工程款等数额的问题。经查，经双方进行核算，汉金公司对已完工程虽不认可，但汉金公司在建筑工程预算书上加盖了印章，时任法定代表人吴汉金在审核人栏内签字同意，涉案已完工程价款应为4393637.64元；施工期间张洪言共向汉金公司出具12份计款1601749.3元的收款条，应予认定。汉金公司代付款条据14份计款596999元。其中312200元的条据，根据合同约定的汉金公司负责平整场地、三通一平等工作，光宇公司必须严格按照施工图纸、施工要求标准、规划施工分析，该条据记载的事项既有张洪言应支付的挖地基填土款项，也有汉金公司应支付的挖土平整施工道路的款项及办事款项，其中载明的填土挖地基费用12万元应属于张洪言支付，余款项192200元与工程款无关，属汉金公司应支付的款项，不应认定。其余13份条据，因与涉案工程有关联，且是张洪言应付款项，故汉金公司为张洪言垫付款项应为404799元。因汉金公司及吴汉金在三份损失预算书上签字确认，停工损失应认定为1610379.8元（815882.31元+456389.52元+338107.97元）。综上张洪言已完工程计款4393637.64元；汉金公司已付工程款1601749.3元，垫付费用404799元，已付工程款及垫付费用共计2006548.3元；本案下欠工程款2387089.34元，停工损失应计损失费1610379.8元。关于张洪言请求汉金公司支付工程款及损失应否支持的问题。经查，该涉案合同约定的付款方式为光宇公司自愿垫资施工，待1、2号楼到6层楼层顶浇筑完，汉金公司首批支付总工程款的35%，现工程仅完成基础工程，不符合合同约定的付款条件，且已完基础工程经鉴定该工程的主控项目钢筋和混凝土强度不符合设计，存在安全隐患，不应继续施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”及该条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，张洪言既未主动采取整改加固措施，也不按鉴定单位的建议申请有关机构提出整改方案，张洪言要求汉金公司支付工程欠款的请求，本院不予支持；本案应先将工程修复合格后再从支付的工程款中扣除修复费用，故张洪言在工程质量不合格的情况下，要求扣除修复费用继而支付工程款的请求亦不予支持。施工过程中因汉金公司变更施工方案而停工所造成的损失，又因汉金公司明知张洪言借用第三人的资质，双方仍签订该施工合同，双方均由过错，但汉金公司过错较大，其承担70%的责任为宜；张洪言没有建筑工程施工资质，应当承担小部分责任，故汉金公司应当赔偿张洪言停工损失1127265.86元（1610379.8元×70%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：一、被申请人永城市汉金房地产开发有限公司赔偿再审申请人张洪言停工损失1127265.86元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回再审申请人张洪言其余诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费60327元，由原告张洪言负担50273元，由被告汉金公司负担10054元；鉴定费22000元，由原告张洪言负担。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  刘晓静审判员  龚延华审判员  肖玉学二〇一八年十二月二十四日书记员  朱明霞