文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终10689号上诉人（原审被告）：张海峰，男，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晓忠，广东东成律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：何伟雄，总经理。委托诉讼代理人：孙翔宇，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹冬卉，广东广大律师事务所律师。上诉人张海峰因与被上诉人家利物业管理（广州）有限公司佛山分公司（以下简称家利物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张海峰上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判一审判决第一项：从2017年4月6日起支付物业服务费和违约金，违约金按照中国人民银行公布的金融机构一年期贷款基准利率计算，不予上浮；3.维持一审判决第三项；4.改判一审和上诉受理费全部由家利物业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定如下事实存在错误。1.一审判决认定家利物业公司是建设单位通过招投标方式选定担任涉案小区前期物业服务企业与事实不相符。家利物业公司与建设单位同是香港某集团属下企业，家利物业公司担任涉案小区前期物业服务企业并非建设单位采取公开招投标方式选定，而是采取直接选聘。家利物业公司在一审诉讼中对于被建设单位直接选聘的事实也是承认的。2.一审判决认定家利物业公司存在的迟延开放会所、迟延公示物业费收支情况、未依照《广东省物业管理条例》规定公布物业服务资金年度预决算的违约行为“情节轻微”属于误判。首先，张海峰与家利物业公司签署的《某花园前期物业服务协议》约定的物业服务费的管理模式是实行“酬金制”。在“酬金制”模式之下，原告收取的物业服务费中90%以上资金归全体业主共同享有，如有盈亏也是由全体业主（含张海峰）共享、共担。因此，家利物业公司是否按照承诺履行公示义务，其行为直接损害的不仅仅是张海峰的知情权、监督权和异议权，还直接侵害了张海峰的财产权。由于家利物业公司通过拒绝履行公示义务规避了全体业主和张海峰的约束并从中获取重大经济利益，所以，家利物业公司即使在张海峰反复强烈要求其履行公示义务、采取停止缴费的情况下，仍拒绝履行公示义务。这说明，家利物业公司不履行公示义务蕴藏着与张海峰之间有巨大的经济利益冲突，这样性质的违约行为不能被一审法庭解释成轻微违约。其次，诚如一审判决所说，张海峰的主要义务是向家利物业公司按时足额支付涉案物业服务费，与之相对应，监督家利物业公司合理使用其收取的物业服务费也应当是张海峰的主要权利。家利物业公司不按约定履行公示义务、拒绝接受张海峰的监督，属于侵犯了张海峰的主要权利。从司法公正的角度去理解，也应当属于重大违约。二、一审判决没有正确地理解和适用法律。“酬金制”的重点是要求物业服务企业接受业主全面的财务监督，如果张海峰拒缴物业服务费的行为是在家利物业公司拒绝接受张海峰的财务监督情况下发生，这种对抗性违约是与家利物业公司不履行在先履行义务所造成，应当符合《合同法》第六十七条所规定的“有权拒绝其相应的履行要求”中的“相应”的规定。据此可以认定张海峰没有过错，引起本案缴费纠纷的过错责任应当由家利物业公司全部承担。三、一审判决实体处理不公平。由于一审合议庭未能准确地理解“酬金制”中公示义务对于张海峰和全体业主的重要性，导致错误地认为家利物业公司不履行公示义务属于轻微违约，忽略了家利物业公司拒绝履行公示义务的严重性和危害性，以及家利物业公司拒绝履行公示义务是引发涉案小区大量业主拒绝交费的矛盾根源，从而做出了张海峰的过错责任比家利物业公司大的判断，导致在实体处理问题上对张海峰的惩罚过重，而对家利物业公司的惩罚过轻的不公平后果，违反了司法公平原则。一审判决实体处理存在不公平问题的具体表现如下：1.针对涉诉双方的态度不公平，在指责张海峰不履行缴费义务时，要求张海峰十日内支付欠缴的物业服务费；但在指责家利物业公司不履行公示义务时，却没有下文。难道一审法庭认为“被上诉人应当按照承诺切实履行公示义务”这句话不能写在判决书中吗？2.律师费和违约金处理不公正：（1）关于律师费的问题：张海峰在一审也聘请了专职律师代理诉讼，也支付了三千元律师费。既然一审认定了家利物业公司存在过错，要么涉诉双方的律师费各自承担、要么就对等承担。为什么只要求张海峰承担家利物业公司的律师费损失，而家利物业公司无需承担张海峰的律师费损失？（2）关于违约金的问题：一审已经查明家利物业公司除了利息损失之外，并无其他实际发生的经济损失。根据本案纠纷家利物业公司存在过错责任的事实，家利物业公司主张的违约金应属补偿性的违约金，一审本可以按照中国人民银行一年期正常同期贷款基准利率处理本案家利物业公司的实际损失问题，却适用了上浮50%处理，上浮部分是带有惩罚性含义的，这种惩罚性违约金只能在忽略本案客观发生的家利物业公司大量违约事实时才会被适用。3.涉案小区业主与物业服务企业之间发生的缴费和服务矛盾是家利物业公司不作为引发的，本案诉讼也是家利物业公司主动挑起的。在家利物业公司首先不履行公示义务的情况下，只要其恢复履行公示义务并与张海峰及其他业主积极协商，完全可以避免双方矛盾的加深和本案诉讼。但是，家利物业公司在自己存在重大违约而不思改正，在没有与小区业主和张海峰进行任何谈判、协商的情况下，直接对小区20户欠费业主提起诉讼，实属恶意加深矛盾、加大业主损失的不善良之举。因此，为维护社会主义的公序良俗，张海峰有理由请求二审法院将家利物业公司恶意加大的经济损失退还，以体现司法公正的阳光，弘扬社会公平正义。综上所述，家利物业公司不按约定公示的行为属于重大违约，其应对自己的违约行为造成涉案小区大量业主拒交物业服务费和本案诉讼承担主要的过错责任，其因本案诉讼引起的经济损失应自行承担。恳请二审法院明辨是非、主持公道，以法律之剑触动家利物业公司，让其充分认识到自己的错误，切实改进涉案小区的物业服务质量，从根源上解决涉案小区业主与家利物业公司之间的矛盾，给涉案小区1224户业主带来和谐与安宁。另，一审判决认定本案于2017年4月5日交楼，但却从2017年1月开始计算滞纳金，在实体处理上错误。家利物业公司辩称，不同意张海峰全部的上诉请求。一审经查明认定的公示存在问题，这是提供物业服务中存在的瑕疵，是情节轻微的。因为整个的物业服务工作的实体性体系重点是服务区域的环境卫生整洁，安全保卫，提供相应的娱乐和设施场地。在佛山住建局主管部门要求的服务项目总共有50多项，也是围绕着实体重点，公示是其中一项。无论是行为的性质还是从数量上，公示不是重点。关于“酬金制”公示问题，应当说公不公示都不会导致全体业主权益受损，是否公示结余的款项仍然在物管公司的账上。在年度结束之后，就是2017年全年到2018年初，家利物业公司聘请第三方来进行审计，结果要到2018年4月份，需要一定的时间。4月份还是履行这个公示责任，业主见到了也没有提出异议，结果也是认可，业主没有说要求对其中的某一项花费说明，也说明业主权益没有受损。另，张海峰确认已于2016年12月20日收到开发商发出的交楼通知书及附件，并知悉物业服务费从2017年1月1日开始计算的这一事实，也有相应证据予以说明。一审判决从2017年1月6日计算违约金是有依据的。家利物业公司向一审法院起诉请求：1.张海峰支付家利物业公司物业服务费合计6804.80元（自2017年1月1日起至2018年7月31日止，2017年1月至2017年12月每月按358元的标准支付，2018年1月开始每月按358.4元的标准支付）；2.张海峰支付逾期付款违约金，自2017年1月6日起计至实际付款之日止，每日按拖欠款项千分之一的标准，暂计至2018年7月31日为2034.84元；3.张海峰承担家利物业公司支出的律师费3000元；4.诉讼费由张海峰承担。一审法院认定事实：一、涉案物业概况。位于佛山市禅城区某花园****的房屋为张海峰向开发商所购买，购房合同约定的房屋建筑面积为89.50平方米。张海峰于2017年12月25日取得该房屋产权证件，载明的房屋建筑面积为89.60平方米。家利物业公司于2016年12月12日发出交楼通知书，并告知案涉房屋的物业服务费将由2017年1月1日起计收。张海峰于2017年4月5日办理了收楼手续并签署了《物业交楼邮寄文件清单回执》，载明张海峰确认已经于2016年12月20日收到开发商发出的交楼通知书及附件，并确认知悉物业服务费从2017年1月1日开始计算。二、物业服务协议及物业服务提供方的承诺。张海峰与家利物业公司签订《前期物业服务协议》，双方就案涉房屋的前期物业管理事宜作了约定。协议第二条约定，物业管理服务的内容包括综合管理服务、物业公共区域内的共用部位和共用设施设备的维护和管理、环境卫生、绿化管理、秩序维护、消防、交通秩序与车辆停放、房屋装饰装修管理八方面20小项。协议第四条约定交纳物业服务费用的起计时间为交楼通知书上标明的物业服务费起计之日；住宅单元按建筑面积每月每平方米4元缴纳（不含依法应由全体业主分摊的水费和电费）；业主在取得房屋产权证明前，须按买卖合同约定的房屋建筑面积缴纳物业服务费用，在取得房屋产权证明后，则应按房屋产权证明记载的建筑面积缴纳物业服务费用；业主在每月5日之前交纳当月物业服务费用。协议第十一条约定：“违约责任……甲方（家利物业公司）违反本协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正。……乙方（业主）违反本协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天千分之一交纳违约金……若甲方采用向人民法院起诉的方式催交费用，甲方因起诉乙方而产生的诉讼费、聘请律师而支出的律师费、差旅费等均应由乙方承担。”该协议还就双方的权利和义务、物业管理服务的内容、物业管理服务质量等事项作出约定。2015年4月29日，家利物业公司向佛山市禅城区发展规划和统计局提出《承诺书》，承诺对案涉房屋所在小区提供“优质优价”服务，承诺提供综合管理服务、物业共用部位和共用设施设备维护、公共秩序维护、保洁服务和绿化养护五个方面共43个项目的服务内容，其中包括提供“物业服务中心每半年对小区业主进行满意度调查，征询业主意见，要求满意率95%以上”、“尊贵会所服务”等。2017年2月28日，家利物业公司向业主发出名为《〈佛山某花园〉物业管理事宜》的公开信，在信中承诺“将会依法每季度一次公示物业费收支情况”。三、物业费缴纳情况。张海峰从收楼后至今未向家利物业公司交缴物业服务费。四、部分物业服务履约情况。涉案小区的会所于2018年1月15日首次开放，会所泳池于2018年6月首次开放。家利物业公司于2018月4月24日和2018年5月26日分别就2017年度以及2018年第一季度的物业服务资金收支情况进行公示，在此之前，家利物业公司未进行过物业服务费收支情况的公示。五、其他。（一）家利物业公司与广东广大律师事务所签订《专项法律服务合同》，约定家利物业公司委托该所代理催收物业管理费用及与物业管理相关诉讼等，代理诉讼案件服务费用为3000元／件。家利物业公司于2018年7月17日支付了本案律师费3000元。（二）案涉房屋所在的某花园住宅小区的建筑面积为262009.76平方米，建设单位为佛山市某有限公司。该公司于2014年8月26日通过招投标方式选定家利物业公司作为小区的前期物业服务企业，双方于2014年8月27日签订《佛山市前期物业服务委托合同》。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。家利物业公司通过招投标取得涉案物业服务经营权，程序合法。家利物业公司与张海峰签订的《前期物业服务协议》的内容合法有效，双方均应严格遵守、依约履行。兹就双方争议的焦点及判断理由分析评述如下：一、物业服务费问题物业服务费标准按照约定计算。《前期物业服务协议》约定的物业服务费标准为4元／月·平方米，以业主取得房产证月份为界，取得房产证前（含取得当月）按《商品房买卖合同》约定的建筑面积计算，之后按房产证记载的建筑面积计算。关于费用起计时间，张海峰所签署的回执明确载明其于2016年12月20日便收到了开发商邮寄的收楼通知书等材料，故按照《前期物业服务协议》的约定，物业服务费应从2017年1月1日起计算。从2017年1月1日至2018年7月31日，张海峰未付的物业服务费为6804.80元（4元／月·平方米×89.50平方米×12月+4元／月·平方米×89.60平方米×7月）。本案的关键在于张海峰拒交物业服务费的抗辩理由是否成立。经审查，一审法院认为：第一，本案物业服务合同约定的物业服务主要项目为公共卫生保洁、公共秩序管理、公用设施维护、公共绿化养护、房屋公共部位维护以及安保工作，服务的形式主要是管理、维修、养护，根据家利物业公司、张海峰双方举证的证据以及一审法院所作的现场查勘，尚不足以认定家利物业公司的上述物业服务项目存在服务质量缺陷或者服务缺位；第二，虽然家利物业公司存在迟延开放会所、迟延公示物业费收支情况、未依照《广东省物业管理条例》规定公布物业服务资金年度预决算的违约行为，但该违约行为主要损害了业主和物业使用人知情权、监督权，与家利物业公司已经履行的上述管理、维修、养护义务相比较而言，家利物业公司的违约情节轻微；第三，当事人行使先履行抗辩权，其所抗辩的双方义务应存在对等性和同质性。就本案张海峰而言，其在本案物业服务合同中的主要义务在于按时足额支付物业服务费。在家利物业公司已经履行物业服务主要义务的情况下，张海峰以家利物业公司存在的轻微违约行为为由拒绝履行其合同主要义务，显然不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条所规定的“有权拒绝其相应的履行要求”中的“相应”的规定；第四，由于物业管理公司提供的服务也具有公共性和整体性，服务于整个小区的物业，个别业主不按时缴纳物业管理费会对小区的整体服务产生不利的影响，对于其他按时交纳费用的业主或物业使用人也极为不公。因此，对张海峰的抗辩意见，一审法院不予采纳，对家利物业公司要求张海峰支付物业服务费的主张，一审法院予以支持。二、违约金违约金有约定从约定，但约定违约金过分高于或低于损失的，当事人有权要求调整。本案合同约定逾期交费按每日千分之一计付违约金，折算年利率超过36%。鉴于：第一，除利息损失外，无证据证明家利物业公司还有其他损失，而约定违约金相较于银行同期同类逾期贷款罚息利率而言明显过高；第二，根所查明事实，家利物业公司迟延开放会所、迟延公示物业费收支情况、未依照《广东省物业管理条例》规定公布物业服务资金年度预决算，也未举证证明其依照承诺进行服务满意度调查且保证满意率95%以上，构成了违约，侵犯了业主和物业使用人知情、监督、异议权利，应承担相应违约责任；第三，本案张海峰抗辩认为违约金应当调整。因此，一审法院酌定违约金调整为按照中国人民银行公布的金融机构一年期人民币贷款基准利率上浮50%（4.35％×150%＝6.525％）的标准计算，对家利物业公司主张的违约金标准超出的部分一审法院不予支持。根据《前期物业服务协议》约定的计算方式，张海峰每月欠付的物业服务费从当月6日起计算违约金，经核算，截至2018年7月31日，张海峰应付违约金为368.81元（详见下表）。之后的违约金按照中国人民银行公布的金融机构一年期人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算至本判决确定的物业服务费实际支付之日止。家利物业公司主张的物业服务费超出的部分，一审法院不予支持。            欠费月份              物业服务费金额（元）              违约金计算期间              违约金（元）                  2017年1月              358              2017/1/6              2018/7/31              37.12                   2017年2月              358              2017/2/6              2018/7/31              35.10                   2017年3月              358              2017/3/6              2018/7/31              33.29                   2017年4月              358              2017/4/6              2018/7/31              31.28                   2017年5月              358              2017/5/6              2018/7/31              29.33                   2017年6月              358              2017/6/6              2018/7/31              27.32                   2017年7月              358              2017/7/6              2018/7/31              25.37                   2017年8月              358              2017/8/6              2018/7/31              23.36                   2017年9月              358              2017/9/6              2018/7/31              21.35                   2017年10月              358              2017/10/6              2018/7/31              19.40                   2017年11月              358              2017/11/6              2018/7/31              17.39                   2017年12月              358              2017/12/6              2018/7/31              15.44                   2018年1月              358.4              2018/1/6              2018/7/31              13.45                   2018年2月              358.4              2018/2/6              2018/7/31              11.43                   2018年3月              358.4              2018/3/6              2018/7/31              9.61                   2018年4月              358.4              2018/4/6              2018/7/31              7.60                   2018年5月              358.4              2018/5/6              2018/7/31              5.65                   2018年6月              358.4              2018/6/6              2018/7/31              3.64                   2018年7月              358.4              2018/7/6              2018/7/31              1.69                   总计              368.81       三、律师费对家利物业公司支出律师费3000元的事实，有《专项法律服务合同》、付款凭证以及发票予以证实，一审法院予以认定。问题在于该律师费是否应由张海峰全部承担？对此，一审法院认为，《前期物业服务协议》虽概括约定律师费由张海峰承担，但未明确费用标准，张海峰也未实际参与律师费的谈判，基于司法公平，应对费用的合理性进行审查。鉴于：第一，本案系普通的物业服务合同纠纷案件，讼争标的数额小，案情并非重大、疑难或复杂,而且家利物业公司除提起对本案张海峰的起诉外，同一时间也基于同样的事实和理由对另外19户业主提起了同样的诉讼，所提供的案件材料也是一致的，与其他案件相比，本案诉讼不需要更高的专业知识或更多的工作时间；第二，涉案小区的物业服务收费标准在同地区中属于较高水平，而家利物业公司未按照合同约定的“酬金制”的物业服务收费模式严格履行其公示义务，物业服务费用收支欠缺透明，业主难以对物业服务费用收支情况有效行使知情、监督、异议权利进而拒交物业服务费用，也是导致本案诉讼产生的原因之一，家利物业公司对本案诉讼的发生也负有过错，对因诉讼所产生的费用也应承担相应责任。因此，一审法院酌定张海峰负担家利物业公司所支出律师费中的2000元，对家利物业公司主张的律师费超出该数额的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、张海峰于判决发生法律效力之日起十日内向家利物业公司支付物业服务费6804.80元及违约金（违约金的计算方式：暂计至2018年7月31日为368.81元，之后按照中国人民银行公布的金融机构一年期人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算至物业服务费实际支付之日止）；二、张海峰于判决发生法律效力之日起十日内向家利物业公司支付律师费2000元；三、驳回家利物业公司的其他诉讼请求。如张海峰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为34元（家利物业公司已预交），由家利物业公司负担15元，张海峰负担19元。二审中，张海峰提交了《委托代理合同》、《广东省增值税普通发票》以及银行转账凭证各一份。家利物业公司没有提交证据。本院依法组织当事人对上述证据进行质证。本院认为，上述证据与本案的争议不具有关联性。经本院审查查明，一审法院认定家利物业公司是建设单位通过招投标方式选定担任涉案小区前期物业服务企业，张海峰于二审中认为与事实不相符，主张家利物业公司担任涉案小区前期物业服务企业是直接选聘的。本院二审对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合上诉人张海峰和被上诉人家利物业公司的诉辩意见，本案二审争议焦点为:张海峰向家利物业公司支付物业服务费和违约金的起始时间、违约金的计算方式，以及张海峰是否应向家利物业公司支付律师费。张海峰上诉主张其于2017年4月5日收楼，应从2017年4月6日起支付物业服务费和违约金，且因家利物业公司不按约定公示的行为属于重大违约，故违约金应按照中国人民银行公布的金融机构一年期贷款基准利率计算，不予上浮，且其无需支付律师费。本院分析如下：首先，关于支付物业服务费和违约金的起始时间。经审查，张海峰于2017年4月5日办理了收楼手续并签署了《物业交楼邮寄文件清单回执》，载明张海峰确认已经于2016年12月20日收到开发商发出的交楼通知书及附件，并确认知悉物业服务费从2017年1月1日开始计算。据此，张海峰应支付自2017年1月1日起的物业服务费，逾期支付，按照《前期物业服务协议》的约定，应按每月欠付的物业服务费从当月6日起计算违约金。故一审判决确认物业服务费从2017年1月1日开始计算，违约金从2017年1月6日开始计算，符合协议约定，本院予以维持；张海峰上诉主张应从2017年4月6日起支付物业服务费和违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于违约金的计算方式和是否应支付律师费。一审法院已就张海峰的违约行为和家利物业公司的违约行为进行分析论述，并认定家利物业公司的违约行为与其已履行的主要义务相比较而言情节轻微，本院对此予以认同，不再赘述。至于张海峰上诉主张其与家利物业公司签署的《前期物业服务协议》约定的物业服务费的管理模式是实行“酬金制”，家利物业公司不按约定公示物业费收支情况的行为直接损害的不仅仅是张海峰的知情权、监督权和异议权，还直接侵害了张海峰的财产权，本院认为，张海峰并未提供证据证明家利物业公司已实际损害其财产权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其依法应承担举证不能的法律后果。另需说明的是，家利物业公司是建设单位通过招投标方式选定的还是直接选聘的，依法不影响本案的处理。一审法院根据本案实际情况，已对双方《前期物业服务协议》约定的逾期交费按每日千分之一计付违约金作出调整，酌定违约金调整为按照中国人民银行公布的金融机构一年期人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算，该计算方式并无不妥，本院予以维持。此外，《前期物业服务协议》约定家利物业公司因起诉张海峰支出的律师费由张海峰承担，一审法院综合本案案情，已就律师费的承担作出分配，酌定张海峰负担家利物业公司支出律师费中的2000元，对家利物业公司主张的律师费超出该数额部分未予支持，该处理亦无不妥，本院予以维持。据此，张海峰上诉主张其向家利物业公司支付违约金应按照中国人民银行公布的金融机构一年期贷款基准利率计算，不予上浮，且无需支付律师费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张海峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张海峰负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  潘伟丹二〇一八年十二月二十七日书记员  周英洋