河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终13860号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津空港经济区保航路**航空产业支持中心**。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋会行，河北大广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏爱军，男，汉族，1964年10月22日生，住元氏县。被上诉人（原审被告）：石家庄金威制衣有限公司，地址：河北省，地址：河北省石家庄市元氏县因村镇赵村开发路**法定代表人：苏爱军，该公司经理。上诉人创金天地投资有限公司因与被上诉人苏爱军、石家庄金威制衣有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2017）冀0132民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人委托诉讼代理人宋会行、被上诉人苏爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创金天地投资有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人一偿还上诉人借款20000元及利息850元，违约金2000元（借款额×10%）、延迟履行违约金200元（欠款额×1‰，按欠款额×1‰日计算至2016年12月24日，并要求计算至实际付清之日止）；二、改判被上诉人二对被上诉人一的上述还款义务承担连带担保责任；三、一、二审诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为：“本案，上诉人提供的系列证据均不能证实其将借款打到合同约定的垫付卡账户上，且网络交易平台为17065221440的电话号码，非被上诉人一在合同中预留的电话号码；上诉人也不能提供证据证明被上诉人一同意第三人赵杰提现的事实，并据此驳回上诉人的诉求”属于认定事实严重错误。首先，上诉人与被上诉人签订的系列合同约定第三人垫富宝投资有限公司直接划转资金至被上诉人一指定的垫付卡账户，即为完成借款。在此需要着重指明：由于被上诉人一指定的垫付卡账户并非传统意义上的银行账户，上诉人无法直接将被上诉人一的借款转入此账户。此账户是由垫富宝投资有限公司推出的为买方会员提供垫付消费款服务的垫付工具。依据约定：上诉人出借款项的唯一方式为将被上诉人的交易行为垫付的消费款。实质上本案上诉人的义务即是将借款转账至垫富宝投资有限公司，即为完成借款。其次，17065221440的电话号码并非一审法院认定的网络交易平台预留的电话号码。此号码实为被上诉人指定的垫付宝账户预留的电话号码。是被上诉人进行交易行为时用来发送指令、进行交易，接受垫富宝投资有限公司发送的相关密码的手机号码。但被上诉人的垫付交易行为与上诉人的借款行为已无关联性。此时，上诉人与被上诉人的借款行为早已完成。再次，赵杰提现是因为被上诉人一指定的垫付宝账户与赵杰进行了相关的消费交易。由此更可以说明上诉人将借款转至垫富宝投资有限公司后，垫富宝投资有限公司依据与被上诉人的相关约定授予了被上诉人相应的消费额度，被上诉人因此才能够与案外人赵杰进行消费交易。综上，一审法院由于认定事实出现严重错误，进而导致判决错误，望二审法院在查明事实后，依法改判，判决支持上诉人的上诉请求。苏爱军、石家庄金威制衣有限公司辩称，上诉人的老板是元氏人，我当时认为用他们的钱比较靠谱，可是这笔钱没有到我账上，我也没有上诉人说的模拟号，我的手机号一直都是137的，上诉人说我在赵杰处消费了18000元，我本人不认识赵杰且从来没有在他那消费过，这个事情我在今年冬天在元氏县报警了，上诉人说的我都不认可。创金天地投资有限公司的一审诉讼请求：1、判令被告一偿还原告借款20000元及利息850元；2、判令被告一向原告支付违约金2000元；3、判令被告一向原告支付迟延履行违约金200元（此处按欠款额乘以日千分之一计算至2016年12月24日，并要求被告一支付迟延履行违约金至实际付清之日止）；4、判令以上所列其他被告对被告一的还款义务承担连带担保责任；5、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院经审理查明：被告苏爱军与轻易科技有限公司（以下简称轻易科技）签订借款服务合同，合同约定通过轻易科技创建并运营的网络服务平台（××）提供的中介服务，实现被告苏爱军的借款需求；后原告与二被告签订了借款及担保协议，约定被告苏爱军向原告借款2万元，期限180天，利率4.25%，被告石家庄金威制衣有限公司为被告苏爱军的借款向原告承担连带保证责任。一审庭审中，原告提交的证据为：1、原一审证据；2、垫付宝领用合约，证明被告苏爱军指定的向原告接收借款的账户信息，证明有苏爱军的签字；3、2016年6月17日原告向垫富宝投资有限公司转款明细及中信银行业务回单及垫付宝网络截图，证明原告向被告出借了款项，被告通过其垫付宝账户在第三人赵杰处消费及赵杰提现的事实。被告质证认为，对证据1、原一审证据同上次质证意见；对证据2、是我签字；对证据3、有异议，赵杰我不认识没有和他做过交易，6月17日交易截图手机号不是我的，我在所有合同上显示的是137手机号，原告提供170的手机号我不认识，因为手机上有消费的信息。一审庭审中，被告辩称曾经向中院提交我在马村中队和因村派出所报警记录，原件在中院；现提交长安区法院出具的原告曾经起诉我的撤诉裁定书。原告质证认为，与本案没有关联性。以上事实有原、被告提交的证据及陈述在案佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，原、被告双方签订的“借款及担保协议”第三条约定：“甲方（原告）通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至乙方（被告）指定垫付卡账户（---垫付卡卡号为：80×××42），完成借款”；本案，原告提供的系列证据均不能证实其将借款打到合同约定的垫付卡号80×××42上，且网络交易平台为17065221440的电话号码，非被告在合同中预留的电话号码；原告也不能提供证据证明被告同意第三人赵杰提现的事实。综上，原告提供的证据不足以证明自己的主张，本院对原告的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条的规定，判决：驳回原告创金天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费376元，由原告创金天地投资有限公司承担。二审查明事实与一审查明事实一致。二审期间，上诉人提供垫富宝投资有限公司证明，用于证明石家庄金威制衣有限公司在我司另一名会员赵杰处消费18000元，赵杰将该笔款项提现，我司扣除2.4%的手续费后将17568元支付给了赵杰。北京壹号车科技有限公司河北分公司出具证明，用于证明以上事实。轻易科技有限公司出具证明，用于证明创金天地投资有限公司通过轻易贷平台向苏爱军出借了2万元借款。上述双方以网络在线点击确认的方式生成了合同编号：J060755001的借款及担保协议。苏爱军质证称，上述证据不懂证明什么，我没有借上诉人的钱，不应由我还款。不是我手机号发出的指令。以上事实有调查笔录等证实。本院认为，本案争议焦点为：上诉人主张借款是否有事实和法律依据。苏爱军与创金天地投资有限公司签订了《借款服务合同（QD1)》合同编号：QD1JA00060755的合同系双方真实意思表示，但上诉人提交2016年6月17日网上垫资截图未显示上诉人将款支付给苏爱军或苏爱军消费用款的证据，且截图中手机号码并非被上诉人苏爱军在合同中预留的电话号码，为此被上诉人苏爱军向派出所报案，故，根据“谁主张谁举证的原则”，上诉人提供的三份证明均是该涉案合同项下的运作主体，被上诉人苏爱军不认可，不足以证明被上诉人苏爱军发出指令由第三人进行提现，故，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人创金天地投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费326元，由上诉人创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘立红审判员  刘瑞英审判员  任永奇二〇一八年十二月十一日书记员  张恒悦