广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终3484号 上诉人（原审被告）：韩表，男，汉族，1975年12月9日出生，身份证住址：广东省遂溪县。 委托诉讼代理人：侯德民，广东雄师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄育珊，女，1965年12月12日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：司南，广东深亚太律师事务所律师。 上诉人韩表因与被上诉人黄育珊民间借贷纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初9498号民事判决，向法院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人韩表上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、在上诉人完全可以通过其他送达方式通知应诉的情况下，原审法院却错误釆用公告送达方式传唤上诉人，并违法缺席审理作出对上诉人不利的判决结果，属于严重违反法定程序，应依法予以撤销并发回重审。1、根据上诉人收到的一审判决显示，被上诉人在其起诉状中提到上诉人在湛江市和东莞市分别购买了一套房产，其中湛江市房产地址为湛江市××房，东莞市房产地址为东莞市虎门南栅富民花园××××号房产。但是原审法院在被上诉人提起诉讼后，并没有按照被上诉人提到的上述地址向上诉人邮寄送达应诉材料，也没有通过电话方式联系上诉人确定送达地址或通知上诉人来法院领取应诉材料。2、原审判决作出后，原审法院于2018年1月8日通过EMS法院专递邮件方式向上诉人位于湛江市××房地址邮件了《民事判决书》，并且在快递单中注明了上诉人的手机号码，上诉人本人于2018年1月9日下午7:06:11予以签收。上诉人收到原审判决后才知道此案，并且对于原审判决认定事实和判决结果存在重大异议。上诉人认为，原审法院在明知上诉人有此送达地址而没有直接邮寄送达，也没有与上诉人电话联系告知上诉人的情况下而直接采取公告送达并缺席审理，在一审判决作出后却往上述地址邮寄送达《民事判决书》，严重违反了法定程序。3、公告送达，是指在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下，人民法院通过公告将诉讼文书有关内容告知受送达人的一种特殊的送达方式。而本案根本不存在上诉人下落不明或用其他方式无法送达的情况，如前所述，上诉人是有其他送达地址的并也是有明确的电话联系方式的，事实证明原审判决是能够通过邮寄送达的方式送达的。二、原审判决认定基本事实不清，在违法缺席审理的情况下，仅凭被上诉人一面之词作出与事实不符的错误认定，应依法予以撤销。1、上诉人与被上诉人之间的关系背景。上诉人于2013年10月14日入职深圳振鹏达实业集团有限公司(下称：振鹏达公司），担任振鹏达公司销售中心总经理（又称销售总监）。被上诉人是振鹏达公司的董事、总裁，被上诉人在上诉人离职后兼管公司销售工作。上诉人在职期间，双方除了是同事关系外，还保持着××××朋友关系。2016年下半年，双方感情问题出现裂痕。2016年11月29日，振鹏达公司违法与上诉人解除劳动关系，上诉人依法向仲裁委申请仲裁，振鹏达公司不服仲裁裁决向福田法院起诉，目前该案还在审理过程中。2、由于上诉人原是振鹏达公司的销售总监，主管全国范围内的产品销售工作，经常出差，差旅费一般是通过先向公司借支的方式领取，然后出差回来后再进行报销核销。振鹏达公司在向上诉人借支出差备用金时是通过公司财务的个人账户或被上诉人的个人账户向上诉人转账支付，如若通过被上诉人的个人账户转账的，上诉人出差回来会把相关差旅费票据交给被上诉人，并由被上诉人自行凭票向振鹏达公司报销核账，款项由被上诉人自行领取。上诉人在其起诉状中提到的款项根本不属于借款，而是被上诉人暂时垫付的用于上诉人出差或办事的备用金，而且在被上诉人提到的款项在上诉人离职前已经核销。3、虽然被上诉人转款时在上诉人不知情的情况下将“备用金”备注为“借款”，但是备注行为完全是被上诉人的单方面行为，双方并没有就所谓的“借款”达成协议，被上诉人单方面备注的“借款”转款凭证，不足以证明双方就存在借贷法律关系达成了合意。况且，被上诉人主张上诉人“借款”是用于购买湛江市和东莞市的房产，但是从交易流水来看，被上诉人的主张显然不能成立。综上，原审违法缺席审判，严重违反法定程序，事实认定不清，判决结果严重损害了上诉人的合法权益，恳请依法作出公正裁判。 被上诉人黄育珊答辩称：一、一审法院受理本案后，在采取电话、邮寄等方式向上诉人送达无果的情况下才通知被上诉人登报公告，一审法院的整个审理程序是合法的。二、被上诉人通过一次刷卡、两次转账的方式，共向上诉人借款19万元，上诉人曾还款4万元，尚余借款15万元至今未还，一审查明的事实是客观真实的。因此，上诉人的上诉请求不成立，请二审法院予以驳回。 黄育珊向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告偿还借款本金15万元及逾期利息3427元（逾期利息按年利率6%暂计至2017年4月19日，应计至被告偿还清全部借款之日止）；2、被告承担本案全部诉讼费用。 原审法院经审理查明：2015年2月9日，购货方为被告、供货方为深圳东风南方汽车销售服务有限公司签订了《汽车销售合同》，其上载明购买的是车架号码为LGBM4DE43ES0××××的新奇骏汽车一辆，购货方指定车辆入户名为韩表即被告，且在供货方开出发票后不得更改入户名。之后，原告在深圳东风南方汽车销售服务公司刷卡了90000元。2015年2月10日，深圳东风南方汽车销售服务有限公司开具《机动车销售统一发票》，其上载明客户是韩表即被告，车架号码为LGBM4DE43ES0××××。2015年7月8日，原告向被告账号62×××52转账50000元，摘要注明是“借款”。2016年1月26日，原告向被告账号62×××52转账50000元，摘要注明是“借款”。2017年1月10日，深圳东风南方汽车销售服务公司出具《证明》，载明：“黄育珊女士，经我司查实你在2015年2月9日以刷中信银行信用卡90000元，中信银行借记卡173390元为韩表（身份证号)代垫其购车款共计263390元，购买奇骏2.5排量汽车一辆，车牌为：粵L3D××××,情况属实，特此证明”。该《证明》落款处盖有深圳东风南方汽车销售服务公司的财务专用章。原告庭审确认,2015年5月5日，被告向原告偿还了40000元。以上事实有《汽车销售合同》、《机动车销售统一发票》、刷卡单、银行交易凭证、银行流水清单、《证明》以及开庭笔录为证，法院予以确认。 原审法院认为：本案是民间借贷纠纷。案件的争议焦点在于以下几个方面：关于原告与被告之间是否形成借贷关系以及出借的本金是多少？第一，关于2015年7月8日、2016年1月26日原告向被告账号62×××52转账的两笔各50000元，总计100000元的款项，因摘要注明是“借款”，再结合原告的庭审陈述，被告未答辩未举证质证，被告应承担举证不能的不利后果，法院认为100000元应是原告与被告之间因借贷合意而形成的借贷关系。第二，关于原告在深圳东风南方汽车销售服务公司刷卡的90000元，根据《汽车销售合同》的约定以及《机动车销售统一发票》上载明的车主均为被告，之后被告在2015年5月5日向原告转账40000元，原告陈述称该笔款项是被告对借款购车的部分偿还，合乎常理，而被告未能到庭举证质证，应承担举证不能的不利后果，故法院采纳原告的陈述，被告向原告借款90000元用于购车，尚欠原告50000元（90000元-40000元）未归还。关于利息的认定。因原、被告双方对于利息、借款的还款时间并未签订有书面的约定，则原告可以随时主张被告偿还借款，自原告向被告主张借款之日起，被告逾期不偿还本金，原告可以向其主张逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九的规定，被告应以欠款本金为基数，按照年利率6%的标准向原告支付逾期利息。本案中，原告所提交的证据不能证明其于何时已经实际通通知到了被告，则应以原告主张偿还的通知到达被告处作为起算点，本案是2017年5月11日在《人民法院报》刊登的公告送达内容的，故应当自2017年7月11日起计算逾期利息，按照年利率6%的标准计算，计至款项还清之日止。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告韩表应于判决生效之日起十日内向原告黄育珊偿还借款本金150000元（100000元+50000元）及逾期利息（以年利率6%为标准，自2017年7月11日起计至款项还清之日止）;二、驳回原告黄育珊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3368元，公告费500元，均由被告韩表负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院经审理查明，原审中，原审法院向上诉人的身份证住址广东省××县北坡镇××号邮寄应诉通知书等诉讼文书，但无人签收，后采用公告方式送达。本案其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案是民间借贷纠纷。关于程序违法问题，原审法院在向上诉人韩表的身份证住址即广东省××县北坡镇××号邮寄应诉通知书等诉讼文书无人签收的情况下,采用公告方式送达诉讼文书，符合法律规定，故上诉人主张严重违反法定程序，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于借款关系认定错误的问题，被上诉人黄育珊提供《汽车销售合同》、《机动车销售统一发票》(车主为上诉人)、银行付款凭证（购车）以及两笔银行汇款凭证（用途均载明为借款），说明其为上诉人垫付购车款人民币90000元以及借款给上诉人各人民币50000元。因上诉人未提供抗辩证据，结合上诉人已偿还被上诉人人民币40000元的事实，原审采信被上诉人主张上诉人向其借款的事实，并认定上诉人依法应偿还被上诉人借款本金人民币150000元以及相应的利息，处理正确，本院予以确认，故上诉人主张原审认定本案为借款关系错误，本院不予采纳。据此，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3368元，由上诉人韩表负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘杰晖 审判员  李小丽 审判员  谢 佳  二〇一八年四月十七日 书记员  林楚娟