甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘07民终358号 上诉人（一审被告）：张掖市恒翔建筑材料有限公司。住所地：甘州区长安乡南关四社。统一社会信用代码：916207025611377520。 法定代表人：尉某，该公司经理。 委托诉讼代理人：沈某，甘肃金厦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，甘肃金厦律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：张某，男，汉族，1964年1月23日出生，甘肃省山丹县人，住甘州。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃方联律师事务所律师。 一审被告：张掖市万达房地产开发有限责任公司。住所地：张掖市张大公路200米处。统一社会信用代码91620702756580607N。 法定代表人：王某，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙某，系该公司办公室主任。 上诉人张掖市恒翔建筑材料有限公司（以下简称：恒翔公司）因与被上诉人张某、一审被告张掖市万达房地产开发有限责任公司（以下简称：万达公司）房屋拆迁补偿合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2017）甘0702民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人沈某、李某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人陈某，一审被告委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒翔公司上诉请求：撤销甘州区人民法院（2017）甘0702民初3686号民事判决书，查清事实依法改判或者发回重审。事实和理由：1、被上诉人主张的诉讼请求不符合上诉人提供担保的债务履行方式，势必加重了担保人的担保责任。在此情况下，应依法认定担保人免除担保责任。根据《房屋拆迁补偿协议》的约定，双方最终确定的是现房兑换的补偿方式，而非货币补偿。上诉人基于该约定，才同意提供担保。且被上诉人提起本案诉讼时约定的住宅楼已正在施工建设期间，数月后必将竣工完成现房兑换目的，原协议具备继续履行条件，应判定继续履行。一审法院判决变更债务履行方式，并判决上诉人承担约定之外的担保责任，有损上诉人的利益。被上诉人起诉时，直接将房屋兑换变更为货币补偿的主张，并要求在竣工前提前支付，属于对原协议实质内容的变更，加重担保人的责任。2、一审法院对担保期限认定理念有违法律规定。一审法院将工程竣工时间推定为2014年11月16日，上诉人的担保期间应当截止于2015年5月16日，因《担保法》规定债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在本案提起诉讼前，被上诉人从未以任何方式向上诉人提出履行担保责任的要求，在保证期间也没有提出过。所以应当免除保证人的保证责任。 张某辩称：1、被上诉人与一审被告万达公司合同约定了拆迁补偿有两种方式，现房兑换和货币补偿，此两种方式被上诉人可以任意选择，上诉人对两种补偿方式均提供了保证担保，被上诉人不存在变更主合同内容的问题，亦没有加重担保人的担保责任。2、因涉案房屋被拆迁后至今都没有修好，安民小区的居民也多次阻挠不让修建，2015年12月被上诉人在内的43户拆迁户为此上访过，要求上诉人及万达公司兑现拆迁补偿款，故已经向上诉人主张过权利，所以2017年提起诉讼并无不当，上诉人的担保责任并未因经过担保期限而免除。综上，请求驳回上诉，维持原判。 万达公司辩称：同意上诉人的上诉请求及理由。 张某向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付房屋拆迁补偿款210000元；2.要求被告承担违约金43372.88元，以上合计253372.88元；3.本案一切涉诉费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告万达公司系从事房地产开发、商品房销售、租赁的企业。2011年11月14日，被告万达公司作为甲方，原告张某作为乙方，被告恒翔公司作为担保人，三方签订《房屋拆迁补偿协议》一份（以下简称《协议》）。该《协议》约定的主要内容为：“第一条、乙方将其居住的位于张掖市××区二轻工业联社家属院院内平房一套交由甲方拆迁，用于商业开发。该房屋坐落位置位于二轻工业联社家属院内由南向北第七排，由东向西数第六间，建筑面积为55平方米。第二条、经双方协商，甲方用今后在该土地拆迁完毕新建的商品住宅楼予以兑换乙方现有的房屋，兑换原则为：乙方一平方米平房兑换甲方一平方商品住宅楼，甲方兑换给乙方的商品住宅楼面积超出乙方面积的部分，由乙方按照甲方工程项目建成后的商品住宅楼市场销售价格向甲方补交差价。第三条、甲方补偿给乙方项目建成后的商品住宅楼应为符合国家设计要求及建设部门验收标准的毛坯房，房屋整体结构为多层非电梯住宅，楼梯间为花岗岩楼梯、分户防盗门、室内窗户为铝合金双玻窗户。第四条、如乙方不兑换甲方项目建成后的商品住宅房，甲方按照乙方房屋面积55平方米每平方米4000元折价支付乙方现金，折价款项于甲方商品住宅楼项目建成后与其他兑换商品楼的住户交房时同时支付（兑付甲方项目建成后的商品住宅房整单元兑换，乙方具有优先权）。第五条、乙方应于2011年11月24日前腾空搬迁房屋，交由甲方自行拆迁，拆迁费用由甲方负担。乙方腾空搬迁房屋、向甲方交付拆迁房屋钥匙后，甲方支付乙方现金10000元，该10000元现金从甲方补偿乙方的房屋拆迁补偿费用中扣除。如乙方未在本协议所约定的时间内腾空搬迁范围，从逾期之日起，每日按甲方支付乙方房屋拆迁补偿费折合金额的万分之五向甲方支付违约金。第六条、乙方向甲方交付拆迁房屋钥匙前该房屋的水、电、电话、有线电视、天然气等各项费用由乙方向相关单位缴纳。第七条、甲方于新建商品住宅楼竣工验收后30日内向乙方交付房屋。如甲方未在本协议所约定的时间内兑付建成后的商品房或房屋拆迁补偿金，甲方从逾期之日起每日按未付金额的万分之五向乙方支付违约金。最后壹户拆迁户拆迁完毕之日起壹年内交付（有效施工期内）。第八条、为保证本合同的履行，由张掖市恒翔建材有限责任公司为甲方提供担保，保证甲方按时向乙方交付商品房或支付房屋拆迁补偿款。第九条、涉及该楼房建设的各种行政审批手续、房产开发手续由甲方负责办理。办理的全部费用由甲方承担。乙方向甲方提供必要的协助。……第十六条、本协议甲、乙双方签字盖章、张掖市公证处公证后生效。……”。签订上述协议后，原、被告依约定，共同到张掖市公证处申请对双方所签《协议》进行公证。张掖市公证处接受原、被告的公证申请后，经审查，依法作出了（2011）张市公内字第875号公证书，对双方所签《协议》的签约行为、协议内容的合法性及签约双方当事人的真实性进行了确认。后原告张某依约从《协议》所涉房屋搬出，并将该房屋交付给被告万达公司，被告万达公司亦依约定，先行给原告支付10000元的房屋拆迁补偿费。 另查明，本案涉案拆迁房屋原所有权人为张掖市甘州区二轻工业联社，房屋坐落于南环路334号原司法处家属院。该房屋土地使用权类型为划拨土地，国有土地使用证号为：张国用（2009）第092251号。2011年10月20日，甘州区二轻工业联社给张掖市国土资源局提交委托书一份，委托本案被告万达公司全权办理该社位于××区（原司法处家属院）、土地证号为张国用（2009）第0922**拆迁安置等相关事宜。2012年1月6日，甘州区二轻工业联社以“根据甘州区深化企业改革领导小组企改发[2009]8号文件精神，我社位于××区的划拨土地5482.3平方米（张国用[2009]第092251号），现已委托张掖市万达房地产开发有限责任公司完成地上住户的拆迁工作”为由，向张掖市国土资源局提出划拨土地变更为出让土地的申请。收到甘州区二轻工业联社的上述申请后，张掖市人民政府于2013年5月17日作出张政国土建字［2013］120号《关于给甘州区二轻工业联社出让国有建设用地使用权的批复》，同意按企业改制政策规定，将甘州区二轻工业联社使用的甘州区南环路334号划拨国有建设用地使用权补办出让手续，用地面积5482.3平方米，土地用途住宅，出让年限70年。2013年5月22日，张掖市国土资源局作为出让人，甘州区二轻工业联社作为受让人，双方签订《国有建设用地出让合同》一份，出让人张掖市国土资源局同意在2013年5月30日前将坐落于××区的出让宗地交付给受让人甘州区二轻工业联社。2013年7月15日，甘州区二轻工业联社向张掖市国土资源局提出土地过户申请，申请将上述出让的土地整体转让给本案被告万达公司。张掖市人民政府接受二轻工业联社的上述过户申请后，于2013年8月22日作出张政国土建字［2013］127号《关于甘州区二轻工业联社转让国有建设用地使用权的批复》，同意将该宗土地进行转让。2013年8月27日，张掖市发展和改革委员会作出张发改投资（备）［2013］27号《关于张掖市万达房地产公司安民馨园商品房建设项目登记备案的通知》，将本案被告万达公司申报的建设地点位于张掖南环路334号，建设项目名称为张掖市安民馨园商品房建设项目符合登记备案条件，准予登记备案，有效期2年。2013年9月24日，张掖市规划管理局对本案被告万达公司的上述用地项目，经审核，颁发了建设用地规划许可证。2014年3月26日，就本案被告万达公司建设的的位××区、建设项目名称为安民馨园居住组团1#、2#住宅楼及3#车库的建设工程，经审核，认为该建设工程符合城乡规划要求，给万达公司颁发了建设工程规划许可证。2014年7月16日，张掖市建设局对万达公司建设的的位××区、建设项目名称为安民馨园居住组团1#、2#住宅楼及3#车库的建设工程，经审查认为，该建设工程符合施工条件，准予施工，并颁发了建设工程施工许可证。施工单位为张掖市誉鑫建筑安装有限责任公司，合同开工日期为2014年5月10日，合同竣工日期为2014年11月16日。但至本案法庭辩论终结时，上述建设项目中1号楼仅修建到三层半，2号楼仅修建到四层半，其余楼盘未开工建设。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告张某自愿与被告万达公司签订《协议》，并经张掖市公证处进行公证，该《协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应为有效合同，应当受到法律的保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定履行自己的义务，并以此实现合同目的。对原告而言，其与被告万达公司签订《协议》的目的是，以其居住使用的位于被告万达公司拆迁范围内的房屋，兑换被告万达公司在该宗土地上新建的相同面积的商品住宅楼，或者以每平方米4000元的价格由被告万达公司折价支付拆迁补偿金。也即双方所签《协议》赋予了原告可以选择从被告万达公司新建的商品楼房中兑换与其居住使用的房屋相同面积的商品楼房，也可以选择要求被告万达公司以每平方米4000元的价格对拆迁房屋折价支付拆迁补偿金。现原告选择要求被告万达公司按照约定以每平方米4000元的价格支付拆迁房屋的折价款210000元（扣除已付的10000元后），并不违反双方所签的上述《协议》的约定，本院予以支持。对被告万达公司关于其现无偿还能力，只能等到房屋整体竣工以后才能支付拆迁款的抗辩主张，于法无据，不予采信。根据双方关于“最后壹户拆迁户拆迁完毕之日起壹年内交付（有效施工期内）”的约定，因被告万达公司与施工单位张掖市誉鑫建筑安装有限责任公司签订的施工合同的开工日期为2014年5月10日，合同竣工日期为2014年11月16日。依双方“甲方于新建商品住宅楼竣工验收后30日内向乙方交付房屋”的约定，被告万达公司应当在2014年12月16日前向原告支付折价款。因被告万达公司未能在上述时间向原告支付折价款，已构成违约，其应当按照约定，向原告支付违约金。现原告依据双方关于“甲方从逾期之日起每日按未付金额的万分之五向乙方支付违约金”的约定，要求被告万达公司按银行同期贷款年利率6.15%上浮30%承担自2014年12月16日至2017年7月16日止共计31个月违约金43372.88元，并不违反双方的上述约定，予以支持。对被告恒翔公司在本案中应否承担担保责任的问题，一审法院认为，因为原告与被告并未明确约定被告恒翔承担保证的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告恒翔公司应当按照连带责任保证承担保证责任。根据原、被告所签《协议》第八条“为保证本合同的履行，由张掖市恒翔建材有限责任公司为甲方提供担保，保证甲方按时向乙方交付商品房或支付房屋拆迁补偿款”之约定，被告恒翔公司不仅对被告万达公司向原告交付商品房提供担保，还对被告万达公司向原告支付房屋拆迁补偿款提供担保。因被告万达公司在合理期限内不能向原告交付双方约定兑现的商品房，至本案辩论终结时，被告万达公司仍未对双方约定兑现的商品房竣工，被告恒翔公司应当对被告万达公司向原告支付折价款这一债的履行承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款虽规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，但在被告万达公司不能向原告交付商品房及支付拆迁房屋折价款的情况下，根据原告陈述，原告等拆迁户曾多次敦促被告履行《协议》约定的义务，或以信访的方式向相关部门表达诉求，向二被告多次主张相关权利。故因原告向被告恒翔公司行使债权请求权的行为，使原告与被告恒翔公司之间形成担保之债。因原告等拆迁户在与被告恒翔公司之间的担保之债的诉讼时效期间内，多次敦促被告履行《协议》约定的义务，或以信访的方式向相关部门表达诉求，向被告多次主张相关权利，原告的上述行为引起诉讼时效的中断，现原告在担保之债的诉讼时效期内要求被告恒翔公司承担担保责任，予以支持。对被告恒翔公司关于担保责任应当予以免除的抗辩主张，不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，被告恒翔公司承担保证责任后，有权向被告万达公司追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决：一、被告张掖市万达房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告张某房屋拆迁折价款210000元，并承担违约金43372.88元，合计253372.88元；二、被告张掖市恒翔建筑材料有限公司对上述折价款及违约金承担连带清偿责任；三、被告张掖市恒翔建筑材料有限公司承担保证责任后，有权向被告张掖市万达房地产开发有限责任公司追偿。案件受理费5100元，由被告张掖市万达房地产开发有限责任公司、张掖市恒翔建筑材料有限公司连带负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据被上诉人张某与一审被告万达公司签订《房屋拆迁补偿协议》第二条和第四条的约定，被上诉人将其所有的房屋交由一审被告拆迁后，一审被告则按照新建房屋兑换和折价支付现金两种方式予以补偿。为保证合同的履行，合同第八条明确约定了，上诉人恒翔公司对上述两种补偿方式均提供保证担保。上述约定不违反法律规定，各方当事人均应按合同履行各自的义务。现上诉人认为对折价支付现金的方式未提供担保的上诉理由无事实依据，本院不予支持。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。根据其他拆迁户张立功、王玉河等人因与本案同一事实提起的诉讼中，均认定43户拆迁户多次敦促或信访的方式要求上诉人和一审被告履行合同义务，上述判决已经生效，上诉人对其承担的担保责任并未提出异议。故从被上诉人要求上诉人承担保证责任之日起，应开始计算保证合同的诉讼时效。据此，上诉人认为担保期限已过，不应当承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5100元，由上诉人张掖市恒翔建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 睿 审判员 李 荣 审判员 陈 芳 二〇一八年四月九日 书记员 张孜瑾 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。