湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0104民初7141号原告：卢志军，男，1968年11月22日出生，汉族，住湖南省桃源县，委托代理人：桂伟，湖南路虎律师事务所律师。被告：湖南华源鑫庆医药有限公司，住所地长沙高新开发区麓天路2-2号。法定代表人：史建勇，该公司总经理。委托代理人：田爱军，湖南君见律师事务所律师。原告卢志军诉被告湖南华源鑫庆医药有限公司（以下简称华源公司）合同纠纷一案，于2016年10月13日向本院提起诉讼。本案依法适用普通程序，由审判员孙桂香担任审判长，与人民陪审员张利纯、王运香组成合议庭，于2018年1月9日公开开庭进行了审理，书记员周艳娟担任记录。原告卢志军及其委托代理人桂伟和被告华源公司的委托代理人田爱军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢志军提出诉讼请求：1、被告支付原告合作项目利润86.646343万元及截至2018年1月1日的违约金9.4877万元（违约金以86.646343万元为基数按日万分之一标准从2015年1月1日暂计算至2018年1月1日，实际应支付至付清全部款项之日止）；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2012年6月12日签订《医疗器械销售合作协议》，约定：双方在被告内部成立“器械营销二部”合作销售医疗器械，详细约定了各自的权利和义务，被告对“器械营销二部”的销售业绩进行独立考核和单独财务核算，原告按合作项目净利润60%分红，被告在每个会计年度核算后的10日将分红支付给原告。双方合作期间，被告拒绝原告查账，也不对合作项目进行核算，至今欠付原告利润分红86.646343万元。被告已严重违约，原告维护合法权益而提起诉讼。被告华源公司辩称：原、被告合作期间，被告已付清原告相关分红款，原告诉请被告支付利润分红86.646343万元及违约金，无事实依据，请求法院予以驳回。诉讼中，原、被告进行了举证、质证，本院对双方提交的证据认定如下：原告提交的《医疗器械销售合作协议》、《审计鉴定报告》证据，被告对该两份证据的真实性无异议，该两份证据来源合法，与本案具有关联性，予以采信；原告提交的收款收据、采购货物明细、营业执照，无其他证据印证，不符合法人之间财务制度，不能有效证明卢志军代付货款4.5万元的事实，不予采信；原告提交的业务经理提成返利明细表，无其他证据印证，不予采信；被告提交的销售提成返利表、银行付款凭证、发票、网上银行电子回单、招标服务费明细，经核对原件属实，符合证据三性，予以采信；被告提交的销售清单、送货单、借条、过期药品销毁说明等证据，与本案无直接关联性，不予采信。根据采信的上述有效证据，结合双方当事人的陈述，本案查明如下法律事实：2012年6月12日，原告卢志军（乙方）与湖南省鑫庆医药有限公司（甲方）签订《医疗器械销售合作协议》，其中约定：1、甲方在公司内部成立“器械营销二部”，乙方作为“器械营销二部”负责人，双方合作销售医疗器械，甲方为乙方及其部门人员提供经营所需资金（不计利息）、办公场所、财务人员、内勤人员、仓储及物流服务人员，甲方发放“器械营销二部”业务员工资、报销费用及提成时，先由乙方审核，再上报公司批准，乙方业务部的提成在“器械营销二部”的销售回款中当月计提，未回款部分暂不计提，甲方对乙方业务部的销售业绩进行独立考核和单独财务核算，乙方作为“器械营销二部”的负责人，对外以湖南省鑫庆医药有限公司名义开展业务，乙方业务员工资及其他待遇在“器械营销二部”财务核算中列入成本；2、双方同意以会计年度为单位，在每个会计年度结束后10日内对乙方管理的业务部门进行独立核算，并将核算后净利润的60%作为乙方的分红（注：乙方及虞应来的社保、医保、工资及其他福利部分均应包括在乙方应得分红中），上述分红，在会计年度核算后的10日内支付给乙方，甲方应当及时按照协议约定的时间支付分红，逾期支付的，甲方应按应支付金额的5‰/天向乙方支付违约金；3、乙方所有的业务必须以甲方的名义开展，乙方对销售物品的应收账款负全责，回款期自销售之日不得超过6个月，投资打包业务将成本收回控制在一年半内，否则，甲方按货款超期计息（按中国人民银行贷款利息计算）列入成本核算。签订上述协议后，被告湖南省鑫庆医药有限公司按约在公司内下设了“器械营销二部”，原告卢志军担任“器械营销二部”负责人，以湖南省鑫庆医药有限公司名义对外销售医疗器械，双方实际合作从2012年6月至2014年12月止。合作终止后，原、被告对“器械营销二部”合作期间的经营账目、分红未达成一致结算。原告要求被告按合作协议约定向其支付利润分红未果，遂诉至本院。本案审理中，根据原告卢志军的申请，本院组织双方共同封存了被告华源公司对双方合作经营的“器械营销二部”于2012年6月至2015年1月（2015年1月所挂账目系2014年账目延续）合作期间的财务账目、凭证，并依法委托湖南广联有限责任会计师事务所依据所封存的“器械营销二部”账目、凭证对“器械营销二部”在2012年6月至2015年1月合作期间的净利润进行专项财务审计。湖南广联有限责任会计师事务所经审计后出具《审计鉴定报告》，其中载明：（一）、2012年净利润30.28万元，2013年净利润-9.00万元，2014年净利润50.59万元，2015年净利润-13.25万元，净利润累计58.62万元；（二）、审计事项说明：1、所有器材营销二部销售收入的核算、销售成本的结转，无销售发票，无销售合同，无经相关人员审核签字的出库单等记账依据，财务部门根据自制的无任何审核签字的手工单进行账务处理；2、2013年7月-2014年7月投放医院用于检测的仪器设备共计54.58万元，应根据企业会计制度的要求进行分期摊销，但公司采用一次性进成本的核算方式，我们认为其相关业务中止时，公司应将其收回或作价转让（如有合同约定的除外）；3、2015年1月118号凭证金额1.023万元，1123号凭证金额5.6万元，1133号凭证金额5.017万元，共计11.64万元，调账增加成本，是根据财务部门自制的无相关人员审核签字的凭证作为记账依据；4、2014年10月762号、1140号、1041号、1051号凭证记账招标服务费共计1.305999万元，无卢志军审核签字；5、卢志军、虞应来在2012年9月-2014年10月共预支工资26万元，挂账其他应收款，未进费用；（三）销售费用明细表（附表四）中，2013年提成返利12.79万元，2014年提成返利21.22万元，共计34.01万元。针对上述《审计鉴定报告》，原告卢志军提出如下意见：对2012-2014年销售收入、2012年净利润30.28万元、已领取利润分红13.113657万元、已预支工资26万元无异议；对2013年-2015年成本核算有异议，对2015年调账增加成本11.64万元、2013年和2014年提成返利共计34.01万元、2014年10月招标服务费1.3万元有异议，上述费用系被告财务人员单方制作，无卢志军签字确认，应当计算为净利润，对投放医院的检测设备成本54.58万元应按5年摊销，双方实际合作16个月，扣除合作期间成本，该部分应调增净利润40.03万元，卢志军在合作期间销售医疗器械时华源公司收到了买方赠送的试剂58桶、尿试纸条355片，应调增净利润64万元；综上，卢志军应分取的利润分红为（58.62万元+11.64万元+34.01万元+40.03万元+1.3万元+64万元）×60%-13.113657万元-26万元=86.646343万元。针对上述审计鉴定报告，被告华源公司提出如下意见：对审计报告确认2012年6月-2015年1月利润计算方式基本认可，2013年、2014年的提成返利共计34.01万元均经卢志军本人签字后发放，招标服务费1.3万元有付款票据证明按分摊已实际发生；但审计中漏掉了几项数字，“器械营销二部”的实际收入还应当减去应收账款115.58万元、卢志军方的借支挂账1.45034万元、应收保证金7.2万元、卢志军拿走的库存商品22.5205万元、华源公司借给重庆天海的设备款28.9万元、仓库库存过期产品8.21万元；关于检测设备款54.58万元，被告在双方合作期间已实际支付给重庆天泰，双方合作结束后被告未将该设备收回或另行销售，该款应属双方合作期间一次性成本支出，原告主张增加净利润40.03万元，无合法依据。另查明，经工商核准登记，湖南省鑫庆医药有限公司名称已变更为湖南华源鑫庆医药有限公司。原告卢志军当庭认可：卢志军以华源公司名义从器械买方处收取了保证金5万元，至今未将该款返还给华源公司，同意该款从其应得利润分红中予以抵扣。本院认为，原告卢志军与湖南省鑫庆医药有限公司于2012年6月12日签订的《医疗器械销售合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该协议履行各自义务。因湖南省鑫庆医药有限公司在签订上述合作协议后名称变更为被告华源公司，故湖南省鑫庆医药有限公司在上述合作协议中的权利义务应当由被告华源公司承继。原、被告在案涉《医疗器械销售合作协议》中明确约定原告卢志军对被告华源公司下设的“器械营销二部”合作经营的净利润享有60%的分红及华源公司应在会计年度核算后的10日内支付给卢志军。因原、被告就双方合作经营期间“器械营销二部”的净利润未能达成一致结算，本案审理中，本院根据原告申请依法委托湖南广联有限责任会计师事务所对原、被告合作经营期间的“器械营销二部”净利润进行了审计鉴定。湖南广联有限责任会计师事务所出具的《审计鉴定报告》系根据原、被告共同封存的被告对双方合作经营期间“器械营销二部”的财务账目、凭证为依据进行审计鉴定，该鉴定程序、依据均合法，双方未能提交反驳证据予以推翻，本院对该《审计鉴定报告》予以采信。根据该《审计鉴定报告》及双方举证，结合双方主张，本院对双方合作经营期间“器械营销二部”的净利润认定如下：1、《审计鉴定报告》确认“器械营销二部”2012年至2015年净利润共计58.62万元，双方并无异议，予以认定；2、华源公司投放医院的检测设备费54.58万元，华源公司已实际一次性支付该款，卢志军未能提交证据证明华源公司已将该设备收回或作价转让而实际收回的成本金额，卢志军主张增加净利润40.03万元，无合法依据，不予认定；3、关于2015年调账增加成本11.64万元，华源公司是根据财务部门自制的无相关人员审核签字的凭证作为记账依据，不符合财务会计制度，该款应从成本中剔除，增加为净利润；4、关于2013年和2014年已支付销售提成返利共计34.01万元，华源公司提交了卢志军本人已签字发放及付款凭证相应证据，经核查属实，卢志军主张该款应增加为净利润，无合法依据，不予采纳；5、关于招标服务费1.3万元，虽无卢志军的签名确认，但系医疗器械销售行规，且华源公司提交了已实际分摊支付的票据，卢志军主张该款应增加为净利润，无合法依据，不予采纳；6、关于卢志军主张买方赠送试剂、尿试纸条应调增净利润64万元，卢志军未能提交相应证据证明，且华源公司不予认可，不予采纳；7、关于卢志军主张其代华源公司支付货款4.5万元，卢志军在审计鉴定“器械营销二部”的财务账目、凭证时并未提出该款，且其提交的收款收据不符合法人之间的财务往来规定，亦无其他证据有效印证，不予采纳；8、关于华源公司主张“器械营销二部”的实际收入还应当减去应收账款115.58万元、卢志军方的借支挂账1.45034万元、应收保证金7.2万元、卢志军拿走的库存商品22.5205万元、华源公司借给重庆天海的设备款28.9万元、仓库库存过期产品8.21万元等费用，因上述费用在《审计鉴定报告》中未予审计或说明，华源公司也未能提交相应证据证明，卢志军亦不予认可，不予采纳；综上，原、被告合作经营期间“器械营销二部”的净利润应为70.26万元（58.62万元+11.64万元）。根据《医疗器械销售合作协议》之约定，卢志军享有合作经营期间“器械营销二部”60%净利润分红即为42.156万元（70.26万元×60%）。原告卢志军当庭认可其已从华源公司领取利润分红13.113657万元、预支工资26万元、收取保证金5万元，扣除上述三笔款，被告华源公司应支付原告卢志军的利润分红为-1.957657万元（42.156万元-13.113657万元-26万元-5万元）。现原告卢志军诉请被告华源公司支付利润分红86.646343万元及逾期付款违约金，无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告卢志军的诉讼请求。本案受理费15153元，由原告卢志军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  孙桂香人民陪审员  王运香人民陪审员  张利纯二〇一八年四月八日书 记 员  周艳娟附相关法律规定一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。