陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕01终2362号 上诉人（原审被告反诉原告）肇星（上海）贸易有限公司（以下简称肇星公司），住所地上海市松江区石湖荡镇塔汇路609号。 法定代表人李婷，该公司总经理。 委托代理人胡卫民，上海致格律师事务所律师。 委托代理人张成柱，江苏云台山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告反诉被告）陕西厚特工贸有限责任公司（以下简称厚特公司），住所地西安市浐灞生态区东元路70号顺朝仓储服务部北楼116室。 法定代表人张小雄，该公司总经理。 委托代理人李宪云，陕西瑞森律师事务所律师。 委托代理人张焦平，陕西瑞森律师事务所律师。 上诉人肇星公司因与被上诉人厚特公司买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初4897号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肇星公司上诉请求：撤销一审，驳回对方诉求，支持肇星公司一审诉求。肇星公司称：一审认定602合同中肇星公司违约是错误的，该合同项下不存在未退款项；一审认定厚特公司行使不安抗辩权缺乏事实和法律依据；802合同厚特公司迟延付款，构成违约。 厚特公司辩称：一审正确，应予维持。 一审查明，2016年9月12日，原、被告双方通过网络形式签订《铬矿购销合同》（合同编号：SCIR—C00602）一份，约定被告向原告出售产地为伊朗的铬矿，数量为1000+/-10%，单价（含税17%）47元/千吨度，总金额为197.4万元。买方于合同签订后三个工作日内交付合同总金额20%的预付款给卖方，货物拆箱后5个工作日内付至合同总金额的98%，货款付至98%后一个工作日内将转移等值货权给买方。剩余货款待CIQ出来后，根据CIQ指标结算，多退少补。货物提清后，待CIQ指标和重量出来后做最终结算，买卖双方对于所付货款多退少补。发货完毕后，10个工作日内办理最终结算，并给买方开具相应的增值税发票。卖方应按照买方支付的金额预开90%的发票给买方。违约责任：如果卖方未按约定时间将货物或货权转移给买方，买方有权要求卖方赔偿买方因此产生的所有损失；如果买方未按约定时间将货款支付给卖方，卖方有权要求买方赔偿卖方因此产生的所有损失。买卖双方必须按照合同规定按CIQ最终品质结算提供货物，多退少补，如有违约，由违约方承担违约责任。合同签订后，原告于2016年9月21日支付39.48万元，同年12月12日支付157.92万元，共计付款197.4万元。2016年12月16日被告向原告供货833.56吨，货款共计1541001.5元。 同时查明，2016年12月12日，双方另通过网络形式签订《铬矿购销合同》（合同编号：SCIR—C00802）一份，约定被告向原告出售产地为伊朗的铬矿，数量为1000+/-10%，单价（含税17%）83元/千吨度，总金额为348.6万元。最迟交货期日为2017年1月15日前。买方于合同签订后两个工作日内预付30%的货款给卖方作为保证金，货物拆箱后5个工作日内付至合同总金额的98%，货款付至98%后一个工作日内将转移等值货权给买方。剩余货款待CIQ出来后，根据CIQ指标结算，多退少补。货物提清后，待CIQ指标和重量出来后做最终结算，买卖双方对于所付货款多退少补。发货完毕后，10个工作日内办理最终结算，并给买方开具相应的增值税发票。卖方应按照买方支付的金额预开90%的发票给买方。违约责任内容同SCIR—C00602号合同。合同签订后，原告于2016年12月14日支付货款104.58万元，2016年1月26日支付1192451.35元，2017年2月3日支付716082.73元，共计2954334.08元。被告该批货物到港时间为2017年1月8日，开箱时间为2017年1月20日。被告未提供货物，并将该笔货物出售第三人。 另查明，双方认可SCIR—C00602号合同项下，被告应向原告退还432998.5元。原告提交了以下证据以证实其主张： 1、被告方于2017年1月22日向其发出的电子邮件，内容为本合同单价为80元每千吨度，按照外检报告42.5%结算98%货款333.2万元，扣除已经支付的104.58万元，该笔合同应付尾款为228.62万元。根据上笔合同2016年9月12日签订，单价47.24元每千吨度，货款1596334.08元，扣除已支付合同值197.4万元，则尾款为-377665.92元。综上述，第二批货物到港贵司应付款为228.62万元-377665.92元=1908534.08元，烦请贵司尽快电汇货款，以便财务结算。 2、被告于2017年1月26日15点13分向其发出的付款通知函，载明1月26日为法定最后工作日，若贵司无法按合同规定日内付款，则我司有权处理该批货物，并全额扣除保证金，并要求赔偿以此带来的连带经济损失。 3、原告于2017年1月26日16点44日向被告回复的电子邮件，内容为SCIR—C00602号合同项下被告只交付我司800吨货物，贵司前款为377665.92（CIQ未出结算），并且贵公司未按照合同规定开具80%的付款额的发票，对于未履约部分我司保留对贵司的追索权利。关于SCIR—C00802号合同已于2017年1月8日到港，该笔合同应付尾款为228.62万元，鉴于贵司首次业务中未开票以及只交付800吨货物的事实，为避免我司的利益再次受损或者被动，我司将提前扣除首次业务应开发票的相当税金（约231945.98元）以及后续新合同的相当税金（月484136.75元）。因此我司最终应支付贵司款项为1192451.35元。其中税金部分自贵司开票当日我司即刻支付贵司。 4、原告于2017年2月9日向被告发出的电子邮件，内容为业务催促函，要求被告尽快交货。被告于2017年3月1日回复的电子邮件，内容为贵司在合同规定日没有完整足额并及时付款已经构成违约，货款未付全更不存在扣除发票税金一说。 被告提交了以下证据证实其主张：2017年1月26日向原告发出的履约付款通知函，内容系原告上述已提交的证据。2017年2月8日、2017年3月1日向原告发出的电子邮件，内容基本为贵公司逾期付款已构成违约。对于双方提交的业务往来邮件内容，双方均对真实性无异议。 再查明，原告明确其损失的计算方式为实际供货833.56吨，距最低供货差66.44吨，货物差价损失为83868.54元（66.4×31×40.72）。原告提交其与连云港磬隆贸易有限公司签订的《铬矿销售合同》以及其公司单方向连云港磬隆贸易有限公司出具的结算单，售价为单价76.72元，被告对该证据不予认可，认为与本案无关。原告主张的利息损失为以每笔付款之日起暂计算至开庭之日，其中应退还的432998.5元自2016年12月31日起计算，共计83050.83元。主张的差旅费17920元，但未提交相关证据。反诉原告对其损失并未提供证据证实。庭审调解因双方分歧较大，致调解未果。 综合原、被告的诉辩称意见及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：1、C00602号合同履行中，被告是否存在违约行为？2、C00802号合同履行中，原、被告哪一方违约？ 一审认为，原、被告双方签订的C00602、C00802号《铬矿购销合同》系自愿签订，内容不违反法律的禁止性规定，应为有效。依法成立并有效的合同，双方当事人均应依约履行各自权利义务。 关于争议焦点1，双方约定C00602号合同的数量为1000+/-10%吨，被告理应依约向原告交付不少于900吨的货物，但被告实际仅交付833.56吨货物，交付的货物数量与合同约定不符，未按约定的时间将货物依约足额交付原告，构成违约，应按照合同的约定向原告赔偿因此产生的所有损失。被告辩称，双方以事实行为进行往来邮件等方式对第一份合同供货数量以及还款结算达成一致，不存在违约，但根据双方的往来邮件，双方仅对C00602号合同应退还的款项在第二份合同中扣除进行过协商，往来的邮件中并无原告放弃对第一份合同中未足额交付货物责任的内容，且原告亦在邮件中主张保留未履约部分的追索权利，故对被告的辩称意见，本院不予采信。原告以其与连云港磬隆贸易有限公司签订的《铬矿销售合同》以及其公司单方向连云港磬隆贸易有限公司出具的结算单，证实其实际损失，因被告对该证据不予认可，且合同约定的价格为暂定价，结算单为原告单方出具，并未经对方确认，无法证实最终实际结算和付款的数额，故对该部分损失因原告提供的证据不充分，本院不予支持。对于原告主张的应退还的432998.5元利息损失，应认定为原告的实际损失，本院予以支持。根据合同约定，发货完毕后10个工作日内办理最终结算，故自2016年12月16日交货后10个工作日即2016年12月26日起计算利息，因原告主张自2016年12月31日起计算，系其对自身权利的处分，本院予以准许。 关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（三）丧失商业信誉……。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”根据上述法律规定，合同履行中负有先履行义务的一方可行使不安抗辩权。本案中，双方签订的C00602号、C00802号合同中均约定，卖方应按照买方支付的金额预开90%的发票给买方。但被告并未依约向原告出具C00602号合同的发票，故原告有确切的证据证实被告有不依约开具发票而丧失商业信誉的事实，可依法行使不安抗辩权。根据原告于2016年1月26日回复被告的电子邮件内容可知，原告告知了被告其扣除了C00602号、C00802号合同的相应税金，自被告开票当日立即支付，同时于当日将扣除税金后的款项支付了被告，而被告对于其能否依约提供发票并未提供适当的担保，故原告对于其于2017年1月26日未支付扣除税金部分的货款系依法行使不安抗辩权，不构成对被告的违约。被告在并未提供对原告行使不安抗辩权担保的情形下，拒不交付货物，被告应属违约，应依约向原告承担违约责任。依照前述法律规定，原告享有合同解除权，且涉案货物被告已经出售他人，合同目的已无法实现，故原告主张解除合同，本院予以支持。合同解除后，被告理应返还原告已经支付的货款。原告主张其已付款的债务利息，系被告违约所致实际损失，本院予以支持。利息自其付款之日起计算，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算至本判决确定的给付之日止。原告主张的差旅费17920元，因未提交相关证据，本院不予支持。因原告并无违约行为，故对被告反诉请求确认原告构成根本违约以及请求没收保证金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十七条之规定，判决：一、原告陕西厚特工贸有限责任公司与被告肇星（上海）贸易有限公司于2016年12月12日签订的《铬矿购销合同》（合同编号：SCIR—C00802）解除。二、被告肇星（上海）贸易有限公司于本判决生效后十五日内退还原告陕西厚特工贸有限责任公司基于SCIR—C00602号《铬矿购销合同》支付的432998.5元货款，以及相应的利息损失（以432998.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，期限自2016年12月31日至判决给付之日止）。三、被告肇星（上海）贸易有限公司于本判决生效后十五日内退还原告陕西厚特工贸有限责任公司基于SCIR—C00802号《铬矿购销合同》支付的2954334.08元货款，以及相应的利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中104.58万元自2016年12月14日起算，1192451.35元自2016年1月26日起算，716082.73元自2017年2月3日起算，均计算至判决给付之日止）。四、驳回原告陕西厚特工贸有限责任公司其余诉讼请求。五、驳回反诉原告肇星（上海）贸易有限公司的诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35377元、财产保全费5000元（原告已预交），反诉案件受理费7104元（被告已预交），由原告陕西厚特工贸有限责任公司承担本诉案件受理费1008元，由被告肇星（上海）贸易有限公司承担本诉案件受理费34369元、财产保全费5000元、反诉案件受理费7104元。被告肇星（上海）贸易有限公司承担部分于支付上款时一并支付原告陕西厚特工贸有限责任公司。 二审查明，一审查明基本属实。二审另查到：双方认可602合同项下多付款项应转入802合同项下；2016年12月12日厚特公司付到总货款的98%；对于602合同，肇星公司自认2017年1月10日CIQ指标出来，2017年2月10日提清货物，2017年2月27日双方进行了结算;肇星公司称2017年2月27日其与第三方订立买卖合同，将相关货物卖给了第三方，且价格比出卖给厚特公司的低；2017年2月3日厚特公司向肇星公司支付了暂扣未付的70余万元。 上述事实有询问笔录等在卷为证。 本院认为，上述事实表明，根据双方的约定以及彼此相关义务的履行情况来看，肇星公司并未依约及时向厚特公司开具增值税发票，该行为给厚特公司造成合同履行上的不确定性具有合理性，厚特公司以此进行抗辩应属合法。另外，即便不考虑厚特公司不安抗辩的合法性问题，在厚特公司后来已经将相应抗辩金额支付给肇星公司的情形下，肇星公司却不顾及厚特公司之交易诚意，仍在收款后与以低于与厚特公司合同价格的条件，与第三人订立合同，将应交付给厚特公司的货物卖与第三人，该行为应属违约。当然，再退一步讲，即便认定厚特公司迟延付款违约，但参照肇星公司在完全可以继续履行802合同却低价出售给第三人的情节，厚特公司的违约行为也不是给肇星公司造成实际损失的原因所在，自然也就无所谓违约责任一说。至于602合同的欠款问题，因双方认可转入802合同，因此602合同不应存在欠款问题，而是已经履行终结，但考虑到一审判决在实体上并未损害肇星公司实际利益，故此项亦可不予变动。依据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48112元由肇星公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童运军 审判员  张海荣 审判员  王 珂 二〇一八年四月二十五日 书记员  丁银银