河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民终5771号上诉人（原审被告、反诉原告）：袁宝玉，男，1958年8月4日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：于江滨，北京平水律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海峰，河北驰峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庞刚，男，1968年12月10日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：张奕铭，河北天枢律师事务所律师。上诉人袁宝玉因与被上诉人庞刚乡镇企业承包经营合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人袁宝玉的委托诉讼代理人于江滨、赵海峰、被上诉人庞刚的委托诉讼代理人张奕铭到庭参加诉讼。上诉人袁宝玉、被上诉人庞刚未到庭。本案现已审理终结。袁宝玉上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人支付上诉人承包费50000元，违约金10000元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人已经向上诉人缴纳合同约定的承包费系事实认定错误，客观事实是上诉人至今未向上诉人缴纳10万元承包费；2、一审法院认定皇庄镇政府向位于三河市皇庄镇昝辛屯村男的三河市燕东水泥有限公司销售点发放过《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》属于认定事实错误。庞刚辩称，关于10万元钱，双方的承包协议已经在一审中查明系在上诉人家中打印并签订，该协议中第五条描述导致乙方无法经营，甲方应的按月退承包费，该协议为现场打印，如被上诉人一方没有将10万元承包费交给上诉人，那么上诉人就不会在协议中描述按月退承包费，也就是说只有先收钱才会在协议中约定退还的事项。庞刚向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告双方签订的《企业承包经营协议》；2.判令被告返还承包费75000元及逾期付款利息；3.诉讼费用由被告承担。袁宝玉向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告庞刚向反诉原告支付承包费5万元、违约金1万元；2.本诉和反诉费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实,2017年1月8日，以袁宝玉为甲方、庞刚为乙方，双方签订《企业承包经营协议》。约定：甲方将位于昝辛屯村南、三香公路西侧的“三河市燕东水泥有限公司”销售点承包给乙方经营，时间自即日起至2018年1月9日，共1年。承包期间，乙方一次性交纳承包费10万元。承包期间如遇不可抗力原因导致企业关闭，致使乙方无法经营，甲方应按月退承包费。庭审中，被告袁宝玉提交三河市燕东水泥有限公司的营业执照及情况说明各一份，营业执照载明的企业名称为三河市燕东水泥有限公司，住所地为三河市，法定代表人为袁毅，成立日期为2002年4月9日，经营范围为销售普通硅酸盐水泥42.5（粉磨站）、建材制品（不含电杆、楼板）。加盖有三河市燕东水泥有限公司公章的情况说明的内容为：“袁宝玉系我公司法定代表人袁毅之父，为我公司的实际控制人，我公司认可其与庞刚于2017年1月8日签订企业承包经营协议的行为，该合同项下的权利义务我公司可与其承担连带责任”。双方对上述合同、营业执照及情况说明均无异议。庭审中，原告庞刚向本院提交三河市皇庄镇人民政府分别于2017年4月2日和5月3日转发的《关于发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应的通知》和《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》各一份，用以证明按三河市政府大气办通知要求，三河市于4月2日零时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，三河市燕东水泥有限公司已列入“散乱污”整治工业企业范围，限在此通知下发之日起停产整顿。针对原告提交的上述证据，本院调取了三河市皇庄镇人民政府落款时间为2017年5月3日的回执单一份，经比对，原告提交的2017年5月3日皇庄镇人民政府《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》落款处留存的“三河市皇庄镇人民政府”大半部分公章与本院调取的皇庄镇人民政府留存的2017年5月3日回执单中的“三河市皇庄镇人民政府”小半部分公章并不吻合。原告庞刚还提交了其从位于三河市商务局院内的三河市治理“散乱污”办公室保存的关停取缔“散乱污”企业名单复印件一份，其中包括三河市燕东水泥有限公司，地址为皇庄镇西定府村。本院依申请及依职权分别向下列证人进行询问：1.三河市皇庄镇人民政府“散乱污”办公室主任贾某证实：其针对位于三河市皇庄镇西定府村村南的三河市燕东水泥有限公司发放过通知，但从未对位于三河市皇庄镇昝辛屯村南、三香公路西侧的三河市燕东水泥有限公司销售点发放过通知，该销售点不在关停取缔“散乱污”的范围；经该办公室保存的《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》下半联回执单与庞刚提交法庭的通知上半联比对，两联并非同一张纸，该通知上半联的公章与下半联回执单的公章不是一个完整吻合的公章；2.三河市皇庄镇人民政府人大主席甄某证实：其系三河市皇庄镇人民政府管理昝辛屯片的负责人，三河市燕东水泥有限公司销售点在其管辖区域内，其从未向该销售点发放过《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》；庞刚提交的通知单上联与镇政府留存的回执单对比，上下联的公章并不吻合，证明回执单不是从同一张纸上撕下来的，自己也从未见过该销售点有人并销售水泥；3.荣宝明证实：其和庞刚系邻村并相识多年。2017年1月8日，原、被告双方签订承包协议时证人在场，地点是在被告袁宝玉位于三河市一个小区的家中，签完协议后庞刚当场将10万元承包费交给了袁宝玉；2017年4月2日，皇庄镇政府通知庞刚停止生产经营，后庞刚让其跟随一起找袁宝玉退还剩余7万元承包费，但双方未谈妥；4.胡文豹证实：其与庞刚和袁宝玉均系朋友关系，且为双方签订承包协议的中间人。2017年春节前在三河市兴达别墅区袁宝玉家中协商承包事宜，当天谈妥后并未签定协议。后经证人回去起草及后来再次来到袁宝玉家中协商、修改，双方才在协议上签了字。庞刚当场给袁宝玉现金10万元，因当时双方多人在场，证人又和双方非常熟悉，所以袁宝玉就未给庞刚出具收条。2017年4月庞刚找到证人，说因政策问题政府不让继续经营，让证人一起去找袁宝玉协商退承包费的事。其和庞刚就一起去袁宝玉家中，但袁宝玉就退不退承包费的事没有表态；5.陈强出具书面证明证实：“庞刚叫我去厂里装水泥，我看到庞刚和荣明一起去厂里，荣明开票”；6.袁宝顺出具书面证明证实：“我叫袁宝顺，2014年-2016年一直由我负责燕东公司水泥销售点工作。2017年1月中旬庞刚和姓荣的一起找到我，说合伙租赁水泥销售点，说他和胡文豹有亲戚关系，经胡文豹介绍租赁的，每次都是庞刚和荣某一起来销售点，荣某负责开票；租赁费我多次找庞刚和荣某催要未果”；7.厉金开证实：其从2005年开始就在位于三河市水泥有限公司上班直至2014年11月公司停产拆除。2017年1月8日，庞刚和一个姓荣的及胡文豹三人到袁宝玉位于三河市兴达别墅区的家中商议庞刚和姓荣的二人合伙租赁袁宝玉位于三河市皇庄镇昝辛屯村南的三河市燕东水泥有限公司销售点事宜，当时证人也在场。协议由胡文豹起草、修改并打印完成后双方签字。当时证人没有看见庞刚和姓荣的给袁宝玉数钱、给钱，双方只是把承包费的数额定了。另，本院于2017年11月30日到位于三河市皇庄镇昝辛屯村南、三香公路西侧的三河市燕东水泥有限公司销售点进行实地勘验并拍摄现场照片。一审法院认为，原、被告双方于2017年1月8日所签订的《企业承包经营协议》合法有效，本院予以确认。关于三河市皇庄镇人民政府于2017年5月3日发放《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》的发放对象问题，经查，镇政府确向位于三河市皇庄镇昝辛屯村南的三河市燕东水泥有限公司销售点发放过，本院对此予以确认。上述通知落款处“三河市皇庄镇人民政府”大半部分公章与本院调取的皇庄镇人民政府2017年5月3日回执单中“三河市皇庄镇人民政府”小半部分公章虽并不完全吻合，但落款时间一致，证明该镇政府确向三河市燕东水泥有限公司发放过该通知，本院对此亦予确认。政府部门因政策原因通知涉案企业关停，双方当事人无法预知亦不构成违约，合同确已无法继续履行，原告要求解除合同，本院予以支持。关于原告是否缴纳承包费问题，根据交易习惯及本院查明的事实，本院认定原告庞刚已向被告袁宝玉缴纳合同约定承包费10万元。因双方对合同的解除均没有过错，根据公平原则，双方应合理分担损失，本院酌定由被告袁宝玉退还原告庞刚承包费4万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告庞刚与被告袁宝玉于2017年1月8日签订的《企业承包经营协议》；二、被告袁宝玉于本判决生效后七日内退还原告庞刚承包费4万元；三、驳回反诉原告袁宝玉的反诉请求。本诉案件受理费1675元，由原告庞刚负担675元，被告袁宝玉负担1000元；反诉案件受理费1300元，由反诉原告袁宝玉全部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，袁宝玉提交证据一：涉案租赁厂地所支出的电费发票，证明在2017年度涉案厂地的电源从未中断过，一直在持续使用状态。证据二：水费收据三张，证实在2017年度涉案厂地的水源也从未中断过，一直处于正常使用状态。上述两组证据证实如果按取缔通知的要求，对于被取缔的企业要采取“两断三清”的强制手段，其中的“两断”包括断水、断电，而涉案的厂地自始至终水电供应都是正常的，没有被断水断电的情况，原因就是涉案厂地不属于镇政府取缔的企业范围。上述证据证明了原告的起诉理由不成立，与事实不符。庞刚质证意见为，对于证据一真实性认可，但是与本案无关，该发票显示购买方为上诉人，并非燕东水泥公司，所以无法证明该票据中所用的电费为燕东水泥公司所用，且本案的燕东水泥公司的法定代表人为袁毅。对于证据二真实性不认可，该票据为手写收据，人为伪造的可能性很高，且无法看出是燕东水泥公司所用。根据2017年5月3日皇庄人民政府下发的通知，上诉人所说的“两断三清”是应当在逾期不停产的情况下才适用，而上诉人所说该公司一直正常有水电使用，正好证实了被上诉人是按该通知的要求及时停产，所以才没有造成两断三清的后果。袁宝玉申请证人贾某出庭证实，5月3日及4月28日的《皇庄镇人民政府关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》我没有发过，我们发的通知第一次是4月28日，要求在5月3日之前停产，在5月3日的时候对企业发第二次通知，要求今天必须停产，4月28日的时候该通知我们发放给了13张企业，是我与我的同事发放的，有影像资料，没有对燕东水泥公司发过该通知，5月3日下发的时候是由我及片区人员下发的，将材料交到了“散乱污”办公室，也没有人对燕东水泥公司发过通知。我们片上有九个村，每个村有一个包村人员，下发通知的时候一般由包村人员下发，两个人组成，4月28日的时候只有我与我的同事二人下发，因为5月3日的通知要求当天取缔关停，所以由包村人员二人组成进行下发。袁宝玉申请证人甄某出庭证实，我负责昝辛屯关于关停取缔“散乱污”工业企业工作的，我没有向燕东水泥发放过相关的通知，燕东水泥在昝辛屯属于销售企业，不符合通知的规定。袁宝玉针对上述两名证人证言质证意见为，原告起诉的理由是由于政策变化导致双方租赁合同不能履行，其依据是所谓的回执，从形式上该回执不符合要求，本次出庭的证人是发放通知的负责人，也是第一线的工作人员，故一审法院所认定的向昝辛屯销售点发放过通知的认定，是对于两位证人的行政执法有偏差的，影响了工作的合法性，两位证人能证实被上诉人提出主张所依据的通知书是不合法的，我们认为被上诉人所提供的回执不能作为定案依据。庞刚针对上述两名证人证言质证意见为，两位证人的证言真实性不认可，因为本案所涉及的通知为皇庄镇人民政府下发，行为也为皇庄镇人民政府行为，而非其工作人员个人行为，二人的陈述并不能代表皇庄镇人民政府，更不能否定皇庄镇人民政府文件的真实性，同时第一位证人贾某在本次出庭作证的证言与之前原一审法官调查的证言明显矛盾。两位证人均称没有向燕东水泥公司下发过任何通知，那么他们手中所持有的回执单就无法解释，因为该回执单是由三河市人民法院向皇庄镇政府“散乱污”办公室调取的，如果从未发放，不可能存有该回执单的原件，本案中被上诉人作为被通知的一方，唯一能作的就是根据通知关停企业，通知上的公章为真实，也即代表了政府的意思，而现在政府也没有出示过任何盖有公章的文件对此进行说明，也就说明政府从未否认过该通知对我方发放。本院认为，庞刚对袁宝玉提交的电费收据真实性无异议，本院予以确认，庞刚对袁宝玉提交的水费收据真实性不予认可，且袁宝玉在规定期限内并未提交其他证据予以佐证，本院不予确认。袁宝玉申请的两名证人可以证实皇庄镇政府并未向昝辛屯销售点发放过《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》，本院予以采信。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。本院认为,2017年1月8日，袁宝玉与庞刚签订《企业承包经营协议》，就相关内容进行约定，后庞刚实际占用协议约定场地经营。因双方协议约定期限到期，庞刚亦不再实际经营，故一审判决解除符合法律规定。关于租赁费是否缴纳问题，根据协议约定，承包期间，乙方（庞刚）一次性交纳承包费10万元。一审期间，双方当事人均就其主张提供相应证据予以证实，庞刚依据证人证言证实已缴纳协议约定的10万元，袁宝玉提供证人证实庞刚未缴纳，但袁宝玉并未在规定时间内提供证据证实在双方签订协议后曾向庞刚追索该笔费用的相应证据，故一审认定协议约定费用已由庞刚缴纳并无不妥；关于因何原因导致双方签订的协议不再履行问题，庞刚主张，三河市皇庄镇人民政府于2017年5月3日向三河市燕东水泥有限公司销售点发放过《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》，根据二审期间袁宝玉申请的两名证人贾某、甄某出庭证实，作为皇庄镇人民政府工作人员，负责发放《关于关停取缔“散乱污”工业企业的通知》，并未向三河市燕东水泥有限公司发放过上述通知，一审认定，庞刚持有的上述通知落款处“三河市皇庄镇人民政府”大半部分公章与一审法院调取的皇庄镇人民政府2017年5月3日回执单中“三河市皇庄镇人民政府”小半部分公章并不完全吻合，且庞刚并未在规定期限内提交该通知发放的具体人员姓名，亦未提交相关证据证实其系生产性企业，故一审认定三河市皇庄镇政府曾向其发放过上述通知欠妥，应予纠正。因庞刚提供的相关证据无法证实其不再经营系因政策原因通知涉案企业关停导致，故双方约定的“承包期间如遇不可抗力原因导致企业关闭，致使乙方无法经营，甲方应按月退承包费”在本案中无法适用。综上所述，袁宝玉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初4254号民事判决第一、三项，即：“一、解除原告庞刚与被告袁宝玉于2017年1月8日签订的《企业承包经营协议》；三、驳回反诉原告袁宝玉的反诉请求。”；二、撤销河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初4254号民事判决第二项，即：“二、被告袁宝玉于本判决生效后七日内退还原告庞刚承包费4万元”；三、驳回庞刚的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1675元，由庞刚负担；一审反诉案件受理费1300元，由袁宝玉负担。二审案件受理费1450元，由庞刚负担878元，由袁宝玉负担572元。本判决为终审判决。审判长  李成佳审判员  梁志斌审判员  柴秋芬二〇一八年十二月十日法官助理杨莉书记员宋超