广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终551号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑良允（自报），男，1976年3月28日出生，汉族，广东省阳江市人，小学文化，住阳江市江城区。曾因犯抢劫罪，于2008年11月27日被判处有期徒刑二年六个月，于2010年11月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月7日被羁押，同日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人梁石燕，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘盛雄（自报），男，1974年2月12日出生，汉族，广东省阳江市人，高中文化，住阳江市江城区。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年2月9日被判处有期徒刑八个月，于同年5月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月6日被羁押，次日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人黄丽荣，广东鹏商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柏云（自报），男，1986年1月2日出生，汉族，四川省自贡市人，小学文化，住自贡市贡井区。曾因犯寻衅滋事罪，于2012年4月18日被判处有期徒刑七个月，于同年4月30日刑满释放；曾因犯介绍卖淫罪，于2015年3月12日被判处有期徒刑一年四个月，于同年5月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月6日被羁押，次日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人陈国文，广东万乘律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人郑良允、刘盛雄、柏云犯贩卖毒品罪，于2017年12月13日做出（2017）粤0306刑初3276号刑事判决。宣判后，原审被告人郑良允、刘盛雄、柏云均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2016年12月4日晚，覃某2在民警的安排下联系被告人柏云帮忙求购毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并承诺事成后给柏云好处费，柏云答应帮忙联系毒品。同年12月5日23时许，柏云电话联系被告人刘盛雄，要求刘盛雄帮忙联系毒品甲基苯丙胺。刘盛雄称有货，并说好如果购买100克毒品的话，价格是每克70元。柏云将情况转告给覃某2，覃某2表示接受。随后，刘盛雄联系被告人郑良允求购毒品。郑良允到广东陆丰购买5000元毒品甲基苯丙胺后返回惠州博罗，并告诉刘盛雄货到了。12月6日上午，柏云来到深圳市宝安区49区米拉酒店703房找到覃某2。柏云随后联系刘盛雄要其来到该酒店。刘盛雄从广东省佛山市乘车赶到该房间与柏云、覃某2汇合。当日下午14时许，刘盛雄电话联系郑良允，叫其携带毒品到深圳市宝安区49区米拉酒店见面交易。郑良允携带毒品从惠州市乘车来到该酒店找到了刘盛雄。郑良允、刘盛雄、柏云、覃某2在该酒店703房汇合。覃某2见到了郑良允后，拿了一个200元的红某给柏云。郑良允进入房间后从衣服右侧口袋内拿出一小包疑似毒品甲基苯丙胺放在桌上让覃某2试货。柏云和刘盛雄下楼买矿泉水准备制作吸毒工具吸食冰毒。郑良允接着从上衣口袋内拿出一大袋疑似毒品甲基苯丙胺，覃某2拿了现金1000元给郑良允并称马上让人送钱过来。因担心安全覃某2通知了其朋友覃某1到703房。覃某1到场后，覃某2见郑良允去关门担心其逃跑便和覃某1将其控制，民警在楼下将刘盛雄和柏云控制，在刘盛雄身上扣押手机一部，在柏云身上缴获手机一部、红某200元。次日凌晨0时许民警赶到703房间内，从郑良允身上缴获疑似毒品冰毒5小包（重4.92克，均从中检出甲基苯丙胺）和作案工具手机一部，从房间凳子上提取一大包疑似毒品冰毒（重96.53克，从中检出甲基苯丙胺）及1000元毒资。原审认定上述事实的证据有经庭审质证、认证的被告人郑良允、刘盛雄、柏云的供述、证人覃某2、覃某1的证言、通话记录清单、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、称量笔录、疑似毒品收条、取样笔录、聊天记录、监控录像截图、涉案毒品、手机、红某、毒资的照片、抓获经过、被告人的身份信息、毒品尿检报告单、情况说明、前科材料等物证、书证材料、毒品鉴定意见、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、视听资料涉案酒店监控录像光盘一张等相关证据。原判根据上述事实和证据认为，被告人郑良允、刘盛雄、柏云无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。三名被告人均否认犯贩卖毒品罪，称案发当天是去酒店玩，经查，被告人郑良允在公安机关的供述承认刘盛雄打电话给自己说其朋友要买一百几十克的冰毒，70元一克，问自己有没有货，自己就花了5000元买了100克冰毒并打电话告诉刘盛雄有货了，刘盛雄带自己到宝安区米拉酒店和其朋友以及买毒品的男子交易，买毒品的男子说要验货，刘盛雄就和其朋友一起下楼去买吸毒工具，自己把冰毒拿出来给那名男子看，男子说没有带够钱让其朋友送钱过来，先给了1000元钱给自己。被告人刘盛雄在公安机关的供述称柏云问自己有没有毒品，自己找郑良允确认毒品70元一克后答复柏云说朋友可以搞到，量多的话每克70元，2016年12月6日柏云叫自己带毒品去米拉酒店玩一下，自己就和郑良允说买冰毒的人到深圳了叫其一起到米拉酒店玩一下顺便看一下货。被告人柏云在公安机关的供述承认覃某2找自己帮其买毒品，自己打电话问刘盛雄，刘盛雄说他朋友有冰毒，70元一克，自己就告诉了覃某2，覃某2说要100克，其不认识刘盛雄叫自己一起过来，2016年12月6日中午覃某2开好了房间，刘盛雄和他朋友过来房间，覃某2给了自己一个200元的红某。证人覃某2的证言与三名被告人在公安机关的供述能够相互印证，证实覃某2通过柏云约定以70元一克的价格购买毒品100克，柏云带着两名男子到米拉酒店交易，覃某2给了柏云2**元的好处费，卖毒品的男子拿出冰毒覃某2先给了其1000元毒资的犯罪事实。被告人柏云、刘盛雄在庭审中亦承认有问过毒品价格的事实，三名被告人的微信、QQ聊天记录证实有询价、确认交易地点的情况，被告人郑良允在交易的房间内当场被抓获，被告人刘盛雄、柏云在楼下购买吸毒工具时被抓获，在被告人柏云的身上及交易的房间里当场缴获了红某200元及毒资1000元，以上证据能够相互印证，证实三名被告人共同贩卖毒品给覃某2的犯罪事实。三名被告人的翻供没有合理理由，关于为何去酒店如何邀约的陈述及辩解相互矛盾，不予采信。在共同犯罪中，被告人郑良允提供毒品、被告人刘盛雄和买毒方谈定价格，两人共同前往交易，均为本案的主犯；被人柏云居间介绍，获取少量好处费，是从犯，应当对被告人柏云减轻处罚。被告人刘盛雄、柏云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人刘盛雄曾因毒品犯罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人郑良允有故意犯罪的前科，量刑时应予以考虑。结合被告人郑良允、刘盛雄、柏云的悔罪态度和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经合议庭评议决定，判决：一、被告人郑良允犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；二、被告人刘盛雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；三、被告人柏云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元；四、涉案毒品101.45克由公安机关依法予以销毁；作案工具手机三部，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人郑良允上诉请求撤销原判，对其按照非法持有毒品罪量刑，主要理由如下：1.上诉人不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪，房间内的毒品是为了自己吸食而准备的，不是以买卖为目的而准备的。2.上诉人在派出所的口供是在严刑逼供下做出的。3.公安机关非法没收上诉人财物，在其身上搜出的现金五千多元属于私人财物，并不是涉案财物，应当予以退还。4.其与刘盛雄、柏云三人都是2016年12月6日被抓捕，但一审判决的执行期限却不相同。其指定辩护人提出：1.郑良允应构成非法持有毒品罪。2.郑良允在本案中没有交付毒品的行为，也没有获取利益，即使认定贩卖毒品罪成立，也是犯罪未遂。3.本案属“犯意引诱”。4.郑良允认罪态度好，家有幼子及老父亲需要抚养。原审被告人刘盛雄上诉请求对其减轻处罚，主要理由如下：1.本案是典型的钓鱼执法。2.上诉人只是本案中柏云和郑良允之间的传话人，其不知毒品的价格，也没有参与交易，没有获利，只是他们会请其吸食毒品而已。3.案发当天，也是柏云一直叫我过去，柏云应是主犯，上诉人应是从犯。4.上诉人有正当职业，有老人需要照顾。其指定辩护人提出：1、本案是特情引诱犯罪，属犯意引诱。2.刘盛雄在本案中所起作用较小，应认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。原审被告人柏云上诉请求对其减轻处罚，主要理由如下：1.事发一个星期前上诉人有向某雄询问过有没有毒品，其只是把刘盛雄说的内容转告给覃某2（内容：如果购买100克，价格是每克70元）。事发当日覃某2打电话叫其去吃饭，其从头到尾都没见到过毒品，而且郑良允当日有没有毒品其也并不知情。2.从上诉人身上搜出的200元人民币是覃某2给其返回佛山的车费，并不是毒资或者好处费。3.公安人员有刑讯逼供。4.上诉人认罪、悔罪。5.本案属于钓鱼执法。其指定辩护人提出：1.柏云不具有贩卖毒品的故意，其介绍行为不应认定为贩卖毒品的共同犯罪行为。2.起诉书认定柏云帮助覃某2联系购买毒品的表述也可以看出其行为主要起到帮助购买而非帮助贩卖的作用。3.本案属于特情引诱案件。4.柏云没有吸毒历史，能够如实供述罪行，认罪态度好，应对其教育为主，惩罚为辅。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人郑良允、刘盛雄、柏云明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘盛雄是累犯、毒品再犯，应从重处罚。上诉人柏云是累犯，应从重处罚。上诉人郑良允有故意犯罪的前科，量刑时应予以考虑。对于上诉人郑良允及其辩护人所提其构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郑良允在公安机关稳定供述了刘盛雄因有朋友要购买毒品而向其求购、其购买了毒品并到酒店交易的经过以及交易毒品的价格和数量，其供述与同案犯刘盛雄、柏云的供述及证人覃某2的证言、当场缴获的毒品与毒资相互印证，证实了上诉人郑良允贩卖毒品的犯罪事实，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人郑良允所提公安机关非法扣押其5000多元私人财物的上诉理由，经查，公安机关做出的经上诉人郑良允签名确认的扣押决定书及扣押笔录显示，扣押郑良允持有的物品中现金为1000元，且在案证据证实该1000元系覃某2支付的毒资，故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人郑良允所提其与刘盛雄、柏云三人都是2016年12月6日被抓捕，但一审判决的执行期限却不相同的上诉理由，经查，根据公安机关出具的抓获经过，抓获刘盛雄、柏云的时间为2016年12月6日晚23时许，抓获郑良允的时间为2016年12月7日凌晨0时许，因此原审认定三名上诉人的被羁押起始时间不同并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于其辩护人所提上诉人郑良允属于犯罪未遂的辩护意见，经查，上诉人郑良允携毒品至酒店交易，已将毒品拿出并收取了部分毒资，在等待覃某2叫人将剩余毒资送来的过程中被人赃并获，其毒品的交付行为已经完成，依法构成犯罪既遂，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提上诉人郑良允认罪态度好的辩护意见，经查，上诉人郑良允在原审庭审时翻供，该辩护意见不能成立。对于上诉人刘盛雄及其辩护人所提上诉人在本案中只是传话人、没有参与交易、没有获利、应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，同案犯郑良允、柏云的供述、证人覃某2的证言、通话记录清单等证据与上诉人刘盛雄在公安机关的稳定供述相互印证，证明了刘盛雄在本案毒品交易中与毒方谈好价格并参与交易的犯罪事实，其在共同犯罪中并非起次要作用，原审认定其为主犯并无不当，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人柏云及其辩护人所提其上诉人柏云只是传话、不具有贩卖毒品的故意、不应认定为贩卖毒品的共犯等上诉理由及辩护意见，经查，同案犯郑良允、刘盛雄及上诉人的供述与覃某2的证言、聊天记录以及上诉人出现在交易地点并收取200元红某的事实可以证实，上诉人柏云在本案毒品交易中起到居间介绍的作用，并获取少量好处费，其行为亦构成贩卖毒品罪，但因其在共同犯罪中起到的作用较小，是从犯，原审对此认定并无不当，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人柏云所提其收取的200元红某是路费的上诉理由，经查，其在公安机关的稳定供述未提到该200元红某是路费，覃某2的证言亦称该200元是好处费，故该上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。对于上诉人柏云及其辩护人所提上诉人柏云认罪态度好的辩护意见，经查，上诉人柏云在原审庭审时翻供，该辩护意见不能成立。对于上诉人郑良允、柏云均上诉主张其口供是在刑讯逼供的情况下做出的上诉理由，经查，上诉人郑良允、柏云在公安机关均有多次稳定供述，均供述了其犯罪事实，且多次的讯问笔录均有郑良允、柏云本人签名捺印，在讯问笔录中郑良允、柏云亦确认公安机关没有刑讯逼供行为，其二人上诉主张公安机关存在刑讯逼供均未提交任何证据线索，原审综合全案证据认定其二人的犯罪事实并无不当，其二人的该项上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。对于三名上诉人及其辩护人均提到的本案属于特情介入、犯意引诱的辩护意见，经查，本案系覃某2在公安民警的安排下假扮买家以购买毒品的方式抓获三名上诉人的案件，公安民警的介入仅是为三名上诉人贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与其犯罪意图的产生与否无关，故相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一八年四月十二日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。