河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0326民初650号原告：秦万青，又名秦老万，男，1965年7月26日生，汉族，住汝阳县，农民。委托诉讼代理人：连志超，河南金稻律师事务所律师。一般代理。被告：杜立擘，男，1977年4月15日，汉族，住四川省成都市。被告：林州二建集团建设有限公司，统一社会信用代码914105811724451026，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，总经理。委托诉讼代理人：傅战胜，河南王城律师事务所律师。一般代理。被告：洛阳中联水泥有限公司，统一社会信用代码91410326671658081U，住所地汝阳县柏树乡中联大道。法定代表人：刘宗虎，董事长。委托诉讼代理人：王坤华，北京市京师（郑州）律师事务所律师。特别授权。原告秦万青与被告杜立擘、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建、洛阳中联水泥有限公司（以下简称中联水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年2月15日立案后，依法由审判员李建华适用简易程序公开开庭进行了审理。原告秦万青及委托诉讼代理人连志超、被告林州二建委托诉讼代理人傅战胜、被告中联水泥公司委托诉讼代理人王坤华到庭参加了诉讼，被告杜立擘经本院传票传唤无故未到庭。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，判令：1、被告杜立擘、林州二建支付原告下欠工程款8.2万元；2、被告中联水泥公司对前项被告杜立擘、林州二建应付款项承担连带清偿责任；3、诉讼费由三被告承担。事实理由：2013年下半年，被告杜立擘挂靠林州二建并以林州二建项目部名义与被告中联水泥公司签订“洛阳中联水泥公司厂区道路建设施工项目”，后杜立擘代表林州二建将该工程全部施工项目转包给原告，双方于2014年6月28日签订了《厂区道路转包协议》。原告施工完毕后，双方经核算总工程款为568.57341万元，被告已陆续支付了大部分。由于中联水泥公司应付林州二建工程款部分系用自己生产的水泥折顶，且向林州二建承诺顶工程款总数额以拉水泥时的水泥价格结算，若存在差价，中联水泥公司同意给林州二建补差价。2016年至2017年，杜立擘分三次将顶作工程款的价值130万元水泥顶给原告作为工程款，期间原告陆续从中联水泥公司拉走价款为121.78679万元的水泥，还差8.21321万元水泥货未让提运，中联水泥公司告知原告必须由杜立擘到场算账后才能给原告提货，原告无奈要求杜立擘配合结算提货未提之水泥，可杜立擘拒不到场。被告杜立擘未提交答辩意见。被告林州二建辩称：原告诉称前后矛盾，诉求无法律及合同依据。原告称“杜立擘将该工程全部施工项目转包给原告”，按此说法，与原告有直接施工合同关系的应为杜立擘而非答辩人。2018年1月2日杜立擘就“中联水泥公司厂区道路建设施工项目”，向原告出具的《工程欠款凭证》明确说明剩余应支付秦万青的费用共计39.7167万元，同年2月12日答辩人委托中联水泥公司将该39.7167万元直接支付给原告，对此原告在《付款委托》上签名表示同意，同日原告给答辩人出具的《保证书》写明“工程款已全部结清”，故答辩人已将原告工程款支付完毕而未拖欠。原告诉称的水泥差价款是杜立擘的承诺，若存在水泥差价款返还问题，那也与原告无关。被告中联水泥公司辩称：其与林州二建间存在建设施工合同关系，与原告无任何合同关系；林州二建已将原告工程款支付完毕，原告无权向答辩人主张任何工程款；二被告间水泥供应和付工程款都是单独计算，最后从金额上汇总，其已供应林州二建水泥157万余元，已经超出了原告主张的水泥款项。本案实质系原告与杜立擘间的水泥买卖合同纠纷，与答辩人无任何合同关系，原告无权向答辩人主张水泥差价款。本院根据原、被告诉辩意见归纳争议焦点并分配举证责任后，组织双方进行了举证、质证和辩论。原告举证第一组：甲方林州二建集团建设有限公司洛阳中联水泥厂区道路项目部与乙方秦万青的《厂区道路转包协议》1份、补充《协议》2份。以证明杜立擘是代表林州二建签订协议并将该工程转包给原告施工。第二组：1、被告杜立擘通过微信发给原告的“2016年2月17日至6月27日水泥发货明细表”1份。以证明该期间内林州二建从中联水泥公司拉走水泥2986.94吨，价值60.06079万元。2、2016年2月17日至5月2日原告的工地会计秦老拾和中联水泥厂开票室间的“水泥发货短信记录”；3、原告整理的“第一批水泥发货清单”；4、原告整理的“第一批水泥中散装水泥差额7057.1元的清单”；5、杜立擘和原告方会计秦老拾间的水泥发货短信记录。原告提出：该组4号与1、2号证据印证散装水泥差额7057.1元，5号与1号证据印证杜立擘通过原告从中联水泥公司拉走价值5.52万元的水泥；2、3、4号与1号证据印证：截止2016年5月2日原告通过中联水泥公司开票室从该公司拉走林州二建名下第一批价值31.01879万元的水泥（含杜立擘拉走的5.52万元水泥，并已扣除散装水泥差额）。6、2016年6月9日至6月27日原告工地会计秦老拾和杜立擘之工地技术员付英豪间的“水泥发货短信记录”1份；7、原告整理的“第二批水泥发货清单”1份。原告提出：6、7号与1号证据印证：截止2016年6月27日，原告通过杜立擘委托发货人付英豪从中联水泥公司拉走林州二建名下第二批价值20.446万元水泥；1-7号证据证明2016年的2月17日至6月27日，从林州二建名下所发两批水泥货计60.06079万元，第一批原告拉走25.49879万元、第二批原告拉走20.446万元，合计45.94479万元，剩余的14.116万元水泥系林州二建的杜立擘拉走。8、杜立擘通过微信发给原告的“2017年1月7日至3月11日水泥发货明细表”及杜立擘与秦老拾的微信聊天截图1份；9、2017年1月8日至2月28日原告公司会计秦老拾和王迎宾（杜立擘的委托发货人）间的水泥发货短信记录1份；10、原告整理的“第三批水泥发货清单”1份。原告提出：8、9、10号证据印证，截止2017年2月28日原告通过王迎宾从中联水泥公司拉走林州二建名下第三批价值65.842万元的顶账水泥。第三组证据：1、中联水泥公司就解决原告农民工工资问题给林州二建所发《函告》1份；2、林州二建给中联水泥公司的回复1份；3、原告给中联水泥公司出具的《保证书》1份。原告提出：这三份证据的原件在中联水泥公司，可以证明林州二建和中联水泥公司对原告实际施工涉案工程是知情的。4、秦老拾《证明》1份。以证明林州二建以中联水泥公司顶账水泥分3次计130万元货顶给原告作为工程款，原告实际拉走了121.72606万元【含杜立擘向原告购买的10万元水泥（杜立擘从第一批中拉走5.52万元水泥，从第二批中拉走4.48万元水泥）】，林州二建拖欠原告价值8.27394万元的顶工程款账水泥，杜立擘的委托发货人告知原告，“杜立擘让停发，理由是杜立擘欠中联水泥公司完税发票”。5、2018年6月19日秦老拾与杜立擘之间的电话录音1份。质辩意见。林州二建提出：第一组协议的甲方处签章是“技术资料专用章”，并非林州二建行政章或合同章，真实性不认可，且不能证明杜立擘系林州二建委托代理人。第二组中的短信内容真实性无异议，但无法证明该水泥是否是原告所拉；该“发货明细表”和“发货清单”系单方出具，真实性不认可。对该《函告》、《保证书》的真实性无异议，但《保证书》显示林州二建已经委托中联水泥公司将剩余的工程款39.7167万元支付给了原告，林州二建不欠原告工程款；水泥差价的计算发生在原告与杜立擘之间；杜立擘微信真实性无法确认，该证据也无法证明原告的主张；录音内容听得不是很清楚，但能得知杜立擘认可的水泥差价款是5万元左右；秦老拾与原告有利害关系，他的证言不认可；秦老拾证言多次提到“抹账”和“抹账协议”，且提到的抹账水泥款都是整数，说明顶账价格是固定的，双方争议的是水泥差价，而非工程款。中联水泥公司提出：第一组证据并未显示其任何信息或者签章，真实性不认可；录音中未出现通话主体的姓名等信息，无法核实，录音形成时间为2018年6月19日，在其代林州二建向原告支付工人工资之后，且在支付工资时原告已经明确是最后款项；其他同林州二建意见。原告提出：关于杜立擘与林州二建的关系，被告否定原告之意见，被告应出示被告间的建设工程施工合同；原告出示的“发货清单”是原告根据发货短信和中联水泥公司的“发货明细表”整理的，中联水泥公司有异议其应出示自己抵账供应林州二建的水泥发货清单。该《保证书》中已明确表明有三笔水泥款未算清。被告林州二建举证：1、《工程欠款凭证》1张，以证明截止2018年1月2日，杜立擘欠原告工程款为39.7167万元，而杜立擘并非其公司的项目经理。2、《付款委托》1张，以证明原告同意由中联水泥公司支付其工程款39.7167万元。3、洛阳银行网上银行业务跨行转账借方凭证，证明中联水泥公司已支付秦万青剩余工程款39.7167万元。4、《保证书》1张，证明原告于2018年2月12日在该份《保证书》中已明确说明“我与林州二建集团建设有限公司承接的洛阳中联公司有限公司厂区道路工程工程款已全部结清”。质证意见。原告提出：证据的真实性无异议，但该《保证书》也明确表明“有三笔水泥款未算清”，这说明该工程款除三笔水泥款外其他不存在争议，并非被告所说已全部结清。被告中联水泥公司提出：对1-3号证据无异议，对证据四不知情，无法核实。被告中联水泥公司举证：1、原告于2018年2月12日的《声明》1份，以证明原告已明确该款项为下欠余额并明确声明其与中联水泥公司再无任何关系。2、中联水泥公司2016年2月17日至2017年3月11日向林州二建所供水泥记录表1份，以证明其向林州二建供应水泥价款为157.81529万元，同时证明所出库水泥均按市场定价，没有固定价款。原告质证意见：真实性无异议，但原告在该《声明》中明确表示“林州二建欠我抵扣水泥款，不接问中联厂要，但啥时候算，通知我”。林州二建抵给原告的130万元水泥货仅是中联水泥公司抵给林州二建的一部分，且原告仅拉走了121万余元货，其他系林州二建拉走。被告杜立擘未提交证据。本院根据原、被告诉辩意见，举证、质证及证据规则分析确认如下：2013年下半年，被告中联水泥公司就其位于汝阳水泥厂的“厂区道路建设施工项目”与被告林州二建签订合同，2014年6月28日被告杜立擘以“甲方林州二建集团建设有限公司洛阳中联水泥厂区道路项目部委托代表人”身份，与乙方原告秦万青签订《厂区道路转包协议》，将该工程的施工转包给原告，协议约定了工程地点和范围，施工内容和工期，工程质量、价款及付款方式等，其中工程范围显示为大包，包含施工材料采购（除甲采甲供应的水泥）、安全防护、文明施工、竣工养护、保修服务等指标；工程价款为固定综合单价，付款方式为：按月完成并经监理确认的工程进度支付工程价款的70％，竣工验收合格后付至合同价款的80％，审计结束后20天付至合同价款的97.5％，结算时甲方扣除乙方应承担税款甲供材料除外金额的6％；质量保修金额为本合同的2.5％，自工程总竣工验收合格之日起一年后14天内完成对缺陷工程的施工及修补并取得业主履约证书后15天无利息一次付清；承包人采购材料一项显示：所用水泥均从建设方购买，单价330元／吨，由甲方出资垫付采购，按月从乙方施工进度款中扣除。合同签订后原告即组织人员施工，工程结束后其双方进行了结算，被告已陆续支付了大部分工程款。期间，中联水泥公司以自己生产的部分水泥产品供应林州二建抵作应付林州二建相应工程款，杜立擘分三批将其中130万元水泥货转予原告抵作项目部应付原告相应工程款并委托他人给原告发放水泥。发放第一批水泥时，因临近年关，原告需支付民工工资而水泥滞销，杜立擘出资10万元购买相应部分抵账水泥，杜立擘通过原告从第一批发放中拉走5.52万元水泥，从第二批发放中拉走4.48万元水泥。后原告向被告讨要下欠工程款，2018年1月2日杜立擘以项目经理名义给中联水泥公司出具《工程欠款凭证》，表明：林州二建所总承包中联水泥公司厂区道路工程，现有还未结工程款39.7167万元于施工人员秦万青。同年2月12日，原告给林州二建出具《保证书》，承诺：其与林州二建承接的中联水泥公司厂区道路工程已全部结清（除抵扣的三笔水泥未算清）；另给中联水泥公司出具《声明》，“谢洛阳中联水泥有限公司帮助我解决林州二建集团（厂区道路工程）所有下属劳务费，从林州二建名下优先支付我下欠余额叁拾玖万柒仟壹佰陆拾柒元整（39.7167万元整），我与业主方（洛阳中联水泥有限公司）无直接关系，以后不再去业主方进行要款，打扰业主方的正常工作。林州二建集团欠我抵扣水泥款，不直接问中联厂要，但啥时候算，通知我”。同日林州二建给中联水泥公司出具《付款委托》：“同意贵公司将我公司工程款叁拾玖万柒仟壹佰陆拾柒元整直接支付给秦万青，用于发放民工工资”。次日中联水泥公司通过网上银行转账支付秦万青39.71**万元。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。涉案的中联水泥公司“厂区道路建设施工项目”，建设方系中联水泥公司，总承包人系被告林州二建，原告系林州二建项目部所分包工程的施工人。原告所出示的大量证据已证明被告杜立擘系林州二建该工程项目部负责人，被告林州二建虽否认杜立擘系其项目经理、否认其与杜立擘间存在委托关系，但依证据规则被告林州二建应对自己的辩称和辩解承担举证，可林州二建没有相应举证，本院依法可确认被告杜立擘与林州二建间系挂靠经营关系，采信原告证据证明的杜立擘系林州二建该工程项目部负责人。杜立擘与原告已行的“结算”，实质只是“达成了结算协议”，即：林州二建向原告结算付款除已付款外，另以中联水泥公司的抵账水泥其中130万元货发给原告抵作支付原告130万元工程款，下欠39.7167万元委托中联水泥公司代付，之后双方工程款全部结清。现该委托代付的39.7167万元中联水泥公司已代付，协议中林州二建给原告发水泥货130万元，原告认可已发121.78679万元货，主张下欠8.21321万元货未发；对此，被告辩称款项已支付完毕，可其未出示相应有效证据，依证据规则被告杜立擘及林州二建应承担相应举证不能的不利后果，确认原告主张的被告林州二建项目部下欠原告8.21321万元货未发，即仍下欠原告8.21321万元工程款未付。原告未取得建筑施工企业资质，原告与林州二建的分包合同无效。因涉案工程已经竣工验收合格，原告请求的参照其合同约定计算并支付下欠工程价款，应予支持。林州二建该项目部系杜立擘挂靠林州二建经营所设立的临时机构，原告的分包合同系杜立擘以“林州二建中联水泥厂区道路项目部委托代表人”身份与原告签订，杜立擘与原告的结算也系以该项目经理进行，因此对原告诉讼请求第一项应支持为：被告杜立擘支付原告秦万青下欠工程款8.2万元，被告林州二建对被告杜立擘应付款项承担连带清偿责任。依原告诉称，杜立擘挂靠林州二建承揽涉案工程，被告中联水泥公司应为明知，可其辩称不欠林州二建工程款，原告及林州二建也未证明中联水泥公司下欠林州二建工程款项，因此，原告主张的被告中联水泥公司对前项被告杜立擘、林州二建应付款项承担连带清偿责任，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、被告杜立擘支付原告秦万青下欠工程款8.2万元。二、被告林州二建集团建设有限公司对前项被告杜立擘应付款项承担连带清偿责任。三、驳回原告秦万青的其他诉讼请求。四、上述判决应付款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取为925元，由被告杜立擘、林州二建集团建设有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员  李建华二〇一八年四月二十二日书记员  李嘉熙