辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终9475号上诉人（原审原告）：大连天国家居用品有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区站前街道吴家村****。法定代表人：宋庆斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董海，辽宁郡东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈光军，男，1970年2月4日出生，汉族，住四川省巴中市。委托诉讼代理人：李忠权，系四川省阆中市司法局驻大连法律援助工作站法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连盛跃建筑劳务有限公司。住所地：辽宁省。住所地：辽宁省大连市西岗区香秀街****div  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：李小兵，总经理。委托诉讼代理人：张仁强，男，该公司职员。上诉人大连天国家居用品有限公司（简称天国公司）因与被上诉人陈光军、大连盛跃建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天国上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一审判决已认定"案涉工程经司法鉴定存在工程质量问题"，二被上诉人作为工程实际施工人和承包人"应当对工程质量承担连带责任"，并提出"原告在本案主张的修复费用及逾期竣工违约金应当提出相应的证据加以证明"，同时确认上诉人在本案中"提出司法鉴定申请"，却以"由于客观情况限制，无法对本案进行司法鉴定"为由，认为上诉人"应当承担举证不能的责任"，进而判决驳回上诉人的诉讼请求，是没有事实和法律依据的，依法应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、二十六条规定，在当事人已提出司法鉴定申请的前提下，因选择鉴定机构双方不能达成一致意见的情况下，应由人民法院指定；且只有在"对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的"，法院才能据此判定上诉人承担举证不能的责任，并进而做出驳回诉讼请求的判决。本案中，上诉人已向原审法院提交鉴定申请，在上诉人与二被上诉人对选择鉴定机构不能达成一致意见的情况下，原审法院通过大连市中级人民法院司法技术处办理摇号选定鉴定机构未果，也没有依职权指定相关的鉴定机构进行鉴定，均不是上诉人的原因所导致的，因此原审判决认定应由上诉人承担举证不能的法律后果并作出驳回全部诉讼请求的判决，不符合法定程序要求。上诉人对本案未能进行司法鉴定无过错、无责任，原审判决将全部责任推给上诉人并由上诉人负担无法律依据，对上诉人显失公平，依法应当予以撤销，并将本案发回原审法院重审，重新选定司法鉴定机构。陈光军辩称，不同意上诉人的上诉请求。根据大连博爱司法鉴定中心大博建退自2017第20号《终止鉴定告知书》，案涉鉴定工作已终止。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。大连盛跃建筑劳务有限公司二审过程中未发表答辩意见。天国公司向一审法院起诉请求：1、要求被告承担施工工程质量不合格而产生的修复费，暂定1万元（以最终工程修复费用总数为准）；2、被告承担逾期竣工的违约金，暂定1万元（以最终工程造价鉴定所确认的工程量合理的完工工期计算）。一审法院认定事实：2014年3月22日原告与被告陈光军签订《工程施工协议书》，约定原告将其厂房改造项目交给陈光军承包施工。该协议书乙方处有被告陈光军的签名并加盖有被告大连盛跃建筑劳务有限公司的合同专用章。合同履行过程中双方产生纠纷，原告诉至法院要求确认该协议书无效，并要求二被告撤离现场并赔偿损失，被告陈光军提出反诉，要求原告返还建设投入损失、建筑设备租赁费用及设计费用。后原告撤回了起诉。法院就反诉部分作出判决，判令天国公司返还陈光军工程投入款2,758,950元。双方当事人对以下证据及事实有争议，一审法院认定如下：1、关于大连理工大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是否应当采信。该司法鉴定系由人民法院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构作出的，对其真实性应当予以采信。二被告对此有异议的应当说明理由，并申请重新鉴定。二被告仅以未参加鉴定、不认可鉴定意见为由提出抗辩，不予支持；2、关于本案原、被告之间合同关系的认定。由于案涉《工程施工协议书》的乙方处有被告陈光军的签名并加盖有被告大连盛跃建筑劳务有限公司的合同专用章，且大连盛跃建筑劳务有限公司给陈光军出具了《授权委托书》，其中记载的代理权限为："1、与大连市天国家居用品有限公司进行商业谈判并签署工程合同；2、组织施工材料及设备、组织施工人员；3、与大连市天国家居用品有限公司进行资金结算、代领工程款以及代向施工人员发放工资；4、签收工程签证及与该工程有关的一切法律文件；5、与该工程有关的其他一切事宜。代理人在其代理权限范围内签署的一切有关文件我方及本法定代表人均予承认。委托期限：自双方签字盖章之日起，至完全履行合同内容止。代理人无转委托权。"委托人处有加盖有被告大连盛跃建筑劳务有限公司的公章及法定代表人印章。二被告虽对此均表示不认可，但均未举出相反证据，故对该证据应予采信。应当认定案涉《工程施工协议书》虽为原告与陈光军签订，但陈光军为代理人，委托人为大连盛跃建筑劳务有限公司，该合同的相对方为原告与大连盛跃建筑劳务有限公司。陈光军为本案的实际施工人。陈光军与大连盛跃建筑劳务有限公司之间的关系本案无法查实。一审法院认为，案涉的《工程施工协议书》从性质上属于建设工程施工合同，因该合同履行产生争议的，应当按照建设工程施工合同纠纷案件处理。原告与被告大连盛跃建筑劳务有限公司签订了案涉的《工程施工协议书》，该合同由于被告大连盛跃建筑劳务有限公司没有相关资质而应当认定无效。（2014）金民初字第01609号民事判决书中未对大连盛跃建筑劳务有限公司是案涉《工程施工协议书》的合同相对人作出相反的认定，原审法院判决由原告向实际施工人陈光军返还工程投入款并无不当。案涉工程经司法鉴定存在工程质量问题，被告大连盛跃建筑劳务有限公司作为承包人、被告陈光军作为实际施工人应当对工程质量承担连带责任。原告在本案主张的修复费用及逾期竣工违约金应当提供相应的证据加以证明。原告在本案中虽提出司法鉴定申请，但由于客观情况限制，无法对本案进行司法鉴定。原告应当承担举证不能的责任。一审法院判决如下：驳回原告大连天国家居用品有限公司的诉讼请求。案件受理费150元由原告负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据且均表示认可一审法院认定的案件事实。根据二审审查情况，本院对一审法院认定的事实予以确认。另补充查明：2016年3月28日，一审法院依上诉人申请，委托本院摇号选择司法鉴定机构，对陈光军为上诉人施工的案涉工程存在的质量问题（参照大连理工大学司法鉴定中心大工鉴字【2014】JD第GC096号司法鉴定意见书）制定修复方案。经过摇号，确定承担本次鉴定工作的为大连理工大学司法鉴定中心。2017年4月6日，大连理工大学司法鉴定中心退鉴，理由是：该鉴定中心于2014年街道上诉人委托关于厂房改造工程存在质量问题的案件，案件结束后，申请方（上诉人）并未按期缴付剩余鉴定费，目前正在诉讼中，故因该中心与上诉人存在利害关系，不宜承担本案的鉴定工作。2017年4月14日，一审法院再次委托本院，予以重新摇号选定鉴定机构。经过重新摇号，确定大连博爱司法鉴定中心承担本次鉴定工作。2017年5月15日，大连博爱司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，载明：对于案涉工程存在的质量缺陷，应由原设计单位根据检测鉴定结果进行结构核算，再确定修复方案。如果找不到原设计单位，应选择具有甲级设计资质的设计单位来完成此项工作。该中心因"鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力"，终止此次鉴定工作。2017年8月3日，在一审法院第四次法庭审理该案过程中，承办法官告知各方当事人，鉴于本案鉴定工作的特殊性，大连很难找到鉴定机构，各方也提供不了可选择的鉴定机构，因此一审法院会选择包括北京或上海地区在内的相关具有司法鉴定资质的机构进行鉴定。2017年11月16日，在一审法院第五次法庭审理该案过程中，承办法官告知各方当事人，上次庭审后，经与相关鉴定机构联系，未能找到合适的鉴定机构对本案鉴定事项进行鉴定；同时，承办法官询问各方当事人，是否能够提供相关有资质的鉴定机构能够承担本案鉴定工作。上诉人于本次庭审时，提供了四家其认为能够承担本案鉴定工作的鉴定机构，分别为：海德（杭州）工程技术研究院有限公司、大连红志工程造价咨询有限公司、大连信诚司法鉴定所、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所。被上诉人均表示不同意由这几家鉴定机构进行鉴定。一审法院对上诉人提供的上述几家鉴定机构进行审核过程中，上诉人拒不提供相关资质证明，后经一审法院在全国建筑市场监管公共服务平台查询，上诉人提供的四家备选鉴定机构均不具备工程设计建筑行业（建筑工程）甲级资质。鉴于上诉人提供的鉴定机构不具备相应的鉴定资质，一审法院又提供了三家备选鉴定机构，并于2018年3月30日致函本院，请本院审核后，确定承担本次鉴定工作的鉴定机构，该三家备选鉴定机构分别为：大连市建筑设计研究院有限公司、大连北方建筑设计研究院有限公司、大连新华兴建筑设计有限公司。2018年4月3日，本院经再次摇号，确定大连北方建筑设计研究院有限公司为本次鉴定的鉴定机构。但经一审法院与本院多方寻找，均未能与该鉴定机构取得联系。后一审法院又分别联系上述另外两家备选鉴定机构，其均表示不接受法院委托鉴定。本院补充查明的以上事实，有一审卷宗中的法庭审理笔录、承办人的《情况说明》、两级法院的司法鉴定委托书、相关鉴定机构的推荐函、终止鉴定告知书等材料于一审卷宗中在案为凭。本院认为，本案争议的焦点问题是：是否应当准许上诉人将本案发回重审的请求，继续重新选定鉴定机构对案涉工程质量问题的修复费用进行鉴定。对此，本院认为，上诉人的上诉请求不能成立。理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条的相关规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织当事人协商确定具备相应资格的鉴定人；当事人协商不成的，由人民法院指定。本案中，一审法院并非未予准许上诉人的鉴定申请，亦没有在当事人不能协商一致选定鉴定人的情况下，不予启动司法鉴定程序指定鉴定人。相反，一审法院多次委托本院摇号选定鉴定机构，并在上诉人提供的鉴定机构欠缺资质的情况下，进一步多方寻找具备相应鉴定资质的鉴定机构作为备选，并逐一与之联系。本案二审期间，本院亦再次征求上诉人意见，并要求其提供能够承担本案鉴定工作的鉴定机构信息，但其没有提供。在此情形下，因上诉人对其申请鉴定的事项负有举证证明责任，现该鉴定事项不能得出结论，上诉人亦无法通过其他证据对该节事实予以证明，这意味着上诉人的诉讼请求事项不明确，故一审法院判由上诉人承担举证不能的法律后果并无不妥。至于上诉人认为，其只有在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使鉴定不能的情况下，才应当承担举证不能的责任，系对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定的误解。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。结合本案已查明的鉴定过程可知，案涉鉴定结论无法作出的原因在于上诉人不能提供修复案涉工程质量问题的设计图纸，也不能提供有资格承担案涉鉴定工作的鉴定机构，故由其承担举证不能的法律后果符合司法解释的规定。本院认可一审判决驳回上诉人诉讼请求的处理结果，并非因上诉人在本案鉴定过程中存在过错，而是因上诉人没有完成对其诉讼请求事项的具体内容应予证明的举证责任。综上所述，大连天国家居用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由大连天国家居用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁大勇审判员 阁成宝审判员 任 娲 二〇一八年十二月十八日书记员 任建芳