广西壮族自治区博白县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0923刑初601号 公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 被告人曾国培，男，1984年10月1日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，居民，住广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年2月1日被拘传，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人钟光武，广西桂金剑（福绵）律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民检察院以博检公诉刑诉〔2018〕564号起诉书指控被告人曾国培犯诈骗罪、挪用资金罪，于2018年11月22日向本院提起公诉，本院于同月26日立案并依法组成合议庭。于2018年12月13日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区博白县人民检察院指派检察员李峻林出庭支持公诉，被告人曾国培及其辩护人钟光武到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区博白县人民检察院指控： 1、2017年7月下旬的一天，刘某向被告人曾国培（玉林市弘朗汽车销售有限公司销售员）提出要购买丰某拉小车。曾国培以不经其公司的购车渠道，其私下能低价购买下车为名骗取刘某的信任。2017年9月下旬，曾国培先后3次共骗取刘某7万元全部用于赌博。 2、2017年10月上旬，被告人曾国培利用其在玉林市弘朗汽车销售有限公司任销售员的职务便利，在销售汽车和回收汽车款项的过程中，挪用该公司资金139380元全部用于赌博。 对指控的事实，检察机关提交相应的证据，并认为被告人曾国培以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大；又利用职务便利，挪用玉林市弘朗汽车销售有限公司的资金归个人使用，进行非法活动，数额较大。其行为分别构成诈骗罪、挪用资金罪。曾国培一人犯数罪，应数罪并罚，且是累犯。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条、第六十九条的规定对曾国培定罪处罚。 被告人曾国培辩称其没有虚构事实隐瞒真相欺骗刘某，其从刘某处和张某处收来买车的钱款主要是挪用于偿还赌债，其不构成诈骗罪，应构成挪用资金罪。 辩护人钟光武提出的辩护意见是：1、被告人曾国培主观上没有非法占有的故意，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取刘某的钱财，而是利用其系玉林市弘朗汽车销售有限公司销售员的便利将刘某用于购车的7万元进行扣押使用，其行为不构成诈骗罪。2、对公诉机关指控曾国培犯挪用资金罪无异议，但曾国培有坦白的情节，且其亲属已返还了部分款项，请求法院对曾国培从轻处罚。 一、诈骗 经审理查明，2017年7月下旬的一天，刘某向被告人曾国培（玉林市弘朗汽车销售有限公司销售员）提出要购买丰某拉小车。曾国培以不经其公司的购车渠道，其私下能低价购买下车为名骗取刘某的信任。2017年9月下旬，曾国培先后3次共骗取刘某7万元全部用于个人开支使用。 以上事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）物证、书证 1.受案登记表、立案决定书，证明2018年2月8日15时，刘某向博白县公安局便衣警察大队报案称其于2017年9月27日、29日在玉林市弘朗汽车城购买卡罗拉小车时，被曾国培能以优惠的价格低价购买该辆小车为幌子分3次诈骗了70000元。2018年4月1日，博白县公安局对刘某被诈骗案立案侦查。 2.广西北部湾银行客户明细表、中国建设银行银行卡客户交易明细清单，证明2017年9月29日，刘某转35000元货款到曾国培账户62×××68中。同日，曾国培账户62×××68收到刘某的货款35000元。 3.《证明》一份，证明2017年9月27日，曾国培在玉林市一环北路297号大海港汽车用品商行收到刘某购车款现金30000元，交款时杨某在现场。 （二）证人证言 证人杨某的证言，证明2017年9月27日17时许，其和丈夫曾国培一起到刘某所在的公司，其站在公司门口，曾国培走过去问刘某是否已准备好钱？刘某拿出现金30000元给了曾国培作为提车预付款的定金，曾国培把这30000元交给其，其把钱放到其一个红色手提包内带回家，事后其不知道曾国培什么时候把钱拿走了。10月21日，刘某到其家说曾国培骗了他的买车钱，当时有30000元是当其面给曾国培的，其就写了一份证明给刘某。 （三）被害人陈述 被害人刘某的陈述，证明2017年7月20多号的一天，其见到弘朗汽车城的经理曾国培便问他有没有丰某拉小车，曾国培说有这款车，如果不经过他公司私自帮其提车可以便宜差不多20000元。2017年9月27日上午，曾国培到其公司说其的车准备得提了，要其交提车定金70000元。其没有准备钱，下午时其才交了30000元现金给曾国培。同月29日中午，曾国培又来找其要车款，其通过手机系统银行转了35000元到曾国培的建设银行卡中，当晚8时许，其又交了5000元现金给曾国培。同年10月4日，其到曾国培上班的车城找曾国培，工作人员告诉其曾国培已不在车城上班，其才知道上当受骗了。 2018年1月份的一天，曾国培退还了3000元给其。 （四）被告人供述和辩解 被告人曾国培供述，其系玉林市弘朗汽车销售有限公司销售经理。2017年7月20多号的一天，刘某到玉林市的弘朗汽车城找到其，问其车城有无丰田牌卡罗拉小轿车，其对刘某说如果不经过其公司手续的话，其私自提车给他可以便宜20000元左右。2017年9月27日上午，其到刘某所在的公司告诉刘某他的车准备得提了，但要交提车定金70000元。刘某没有钱，到下午时他才交了30000元现金给其。同月29日中午，其又去到刘某的店里要车款，刘某便转了35000元到其的建设银行卡中，当晚8时许，刘某又交了5000元现金给其。其拿到这些钱后第二天去打麻将赌博就全输掉，再也没有钱给刘某订车。后来其只给刘某退还了3000元。 另查明，被告人曾国培因犯盗窃罪于2005年10月18日被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑七个月，2006年3月10日刑满释放；又因犯盗窃罪于2007年2月13日被广东省化州市人民法院判处有期徒刑二年，2008年10月17日刑满释放；再因盗窃罪于2015年5月14日被福建省邵武市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年1月2日刑满释放。有刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书（存根）、罪犯档案资料等证据证明。 二、公诉机关还指控被告人曾国培构成挪用资金罪。经审理查明，2017年10月上旬，被告人曾国培利用其在玉林市弘朗汽车销售有限公司任销售员的职务便利，在销售汽车和回收汽车款项的过程中，挪用该公司资金138380元。2017年11月22日，曾国培的父亲曾万寿代其退还了50000元，剩余款项88380元全部用于个人开支使用。 以上事实，有检察机关提交的，并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）物证、书证 1.受案登记表、立案决定书，证明2018年2月1日17时，张某扭送曾国培到博白县公安局便衣警察大队报案称，其于2017年10月3日上午在玉林市弘朗汽车城购买传祺牌越野小车时被曾国培以能以优惠价格购买该车，分2次诈骗了139380元。同日，博白县公安局对张某被诈骗案立案侦查。 2.广西玉林市公安局指定管辖决定书，证明2018年3月8日，经对曾国培挪用资金案件的管辖问题进行审查，决定由博白县公安局管辖。 3.车辆订购合同、收款收据，证明2017年10月3日，曾国培代表玉林市弘朗汽车销售有限公司和张某签订购车合同，向该公司预交定金1000元，张某以139380元价格购买一辆传祺GS4自动智联白色小汽车，并已付款。 4.营业执照，证明玉林市弘朗汽车销售有限公司属自然人投资或控股有限责任公司，法定代表人陈某2，成立日期2010年7月1日，营业期限至2030年6月30日，经营范围是汽车及汽车配件销售、二手车咨询服务、汽车保险兼业代理。 5.关于曾国培诈骗案嫌疑人曾国培家属赔偿受害人张某协议书，证明2017年11月22日，在玉林市公安局名山派出所民警的主持下，曾国培的父亲曾万寿代其与张某达成赔偿协议，由曾国培方赔偿张某被骗款及交通费等费用共145000元，曾万寿于2017年11月23日12时前赔偿张某80000元，尾款65000元于2017年12月15日前赔付给张某。 6.中国农业银行卡交易明细清单，证明2017年10月3日，张某在其账户62×××14取款4次每次5000元共20000元，次日又取款71900元，跨行转账50000元到62×××36账户中。 7.抓获经过，证明2018年2月1日17时许，张某在博白县博白镇绿珠大道劲旺汽车城看到诈骗其钱财的曾国培而将曾国培扭送到博白县公安局便衣警察大队。 8.户籍证明，证明被告人曾国培出生于1984年10月1日。 （二）证人证言 1.证人陈某1的证言，证明2017年10月7日13时许，曾国培带着2个客户到玉林玉吉鸿销售有限公司（一环北路玉柴汽车城对面）说把之前订的一辆汽车的尾款交上，其问曾国培是否是刷之前的汽车的，曾国培说是的。其就给这2个客户中的男客户在其公司汇款了51730元。2017年10月23日10时许，曾国培带来的2个客户中的一个来其公司问汽车的情况和其交的51730元的钱的事情，大家才知道曾国培骗这个客户买车，但对方交的首付购车款用于之前订的一辆车上了。 2.证人陈某2的证言，证明其是玉林市弘朗汽车销售有限公司法定代表人，其公司员工曾国培是公司销售顾问，但他利用公司的职务便利诈骗客户已自动离职无法联系到本人。2017年10月19日20时许，一名叫张某的客户来公司问为什么没有交车给他，这个客户之前在公司定了车并交了1000元定金，但尾款还没有支付给公司，公司就没有交车给他。后来其才知道是曾国培收了他的购车款没有交给公司。 3.证人张某的证言，证明2017年10月3日10时许，其和朋友亚谢六到玉林市一环北路293号弘朗汽车城看车，其看上一辆GS4自动1.5T豪华智能白色传祺越野式小汽车，当时一名经理曾国培对其说2017年10月15日有个团购优惠活动，但必须一次付清全部金额，问其是否同意？其同意。曾国培给其一张收款收据，让其付款，于是其在农业银行自动取款机取款20000元交给曾国培，又用其农业银行卡跨行转账到曾国培邮政银行卡50000元（24小时到账），由于国庆期间银行人员不上班其无法取款和转账，剩余的69380元在次日其取款71900元现金，曾国培亲自到博白县龙潭镇大酒店找到其拿走69380元并让其在10月15日提车，但一直推迟到10月20日曾国培都无法给其提车，其去弘朗汽车城反映才知道曾国培没有把钱交给公司给其预定车辆，其只好到名山派出所报案。2017年11月22日，在玉林市公安局名山派出所民警的主持下，其和曾国培的父亲曾万寿达成赔偿协议，但曾万寿只赔偿了其50000元。 （三）被告人供述和辩解 被告人曾国培供述，2017年10月3日10时许，其在玉林市一环北路293号弘朗汽车城上班，有3名博白县的男子来车城看上一辆GS4自动1.5T豪华智能白色传祺越野式小汽车，其接待他们并对他们说这辆车暂时没有现车，2017年10月15日其公司有个团购优惠活动，但必须一次付清购车金额，问他是否同意？那男子当即同意。其给他开了一张收款收据带他去付款，那人就在农业银行自动取款机取款20000元现金给其，又跨行转账50000元到其的邮政银行卡。第二天，其亲自开一辆别克牌小轿车到博白县龙潭镇大酒店旁的农行找到买车人，那人把剩余的69380元现金给其，其让他到10月15日提车。根据公司规定收到订车人的购车款要交到公司账户，但其没有将这些款项打进公司账户而是全部用于打麻将赌博输掉了。后来其父亲曾万寿退还了50000元给张某。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”……”，第十一条第二款规定“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。”即挪用资金归个人使用超过三个月未还，数额在十万元以上的，才能认定为刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”，根据上述证据证明，被告人曾国培利用职务便利，挪用玉林市弘朗汽车销售有限公司资金88380元用于个人开支使用，超过三个月未还，未达到刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”犯罪数额标准，不构成挪用资金罪。因此，公诉机关指控被告人曾国培犯挪用资金罪的罪名不成立，本院不予认定。 针对被告人曾国培的辩护人钟光武提出的辩护意见。评析如下：经查，证人杨某的证言、被害人刘某的陈述、被告人曾国培供述、受案登记表、立案决定书等证据，证明2017年9月，被告人曾国培以能低价购买小车为名骗取了刘某70000元全部用于个人开支使用。被告人曾国培主观上有非法占有的目的，客观上虚构其本人私下能低价购买小车为由，骗取被害人刘某的信任从而骗取了刘某的购车款70000元用于个人开支使用。被告人曾国培的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。因此对曾国培辩称其构成挪用资金罪不构成诈骗罪以及辩护人钟光武提出曾国培不构成诈骗罪、曾国培有坦白情节的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人曾国培以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人曾国培犯诈骗罪的罪名成立。曾国培曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。曾国培退还了被害人小部分经济损失，可以酌情从轻处罚。根据被告人曾国培的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人曾国培犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2023年8月31日止。罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人曾国培退赔刘某经济损失人民币六万七千元。 如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本八份。 审 判 长  何俊强 审 判 员  沈洁虹 人民陪审员  张志勇 二〇一八年十二月二十八日 法官助理陈燕飞 书记员李琼玉 附本案适用法律和司法解释的条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，…… 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条：刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑，刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款：人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不得少于1000元。 第五条：刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书予以确定；“判决指定的期限”应当从判决发生法律效力第2日起最长不超过3个月。 第八条：罚金的数额应当以人民币为计算单位。 第十一条第一款：自判决指定的期限届满第2日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。