北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0113民初27670号原告：北京首都机场广告有限公司，住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街****B2-156，统一社会信用代码911101137582208400。法定代表人：胡光，总经理。委托诉讼代理人：王绯，女，1980年4月21日出生，汉族，北京市西城区居民，北京首都机场广告有限公司员工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：牛建伟，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。被告：北京锦龙海洋装备股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街******楼理工科技大厦**，统一社会信用代码91110108057343979F。法定代表人：董革，董事长。被告：中扬盛世（北京）文化传媒有限公司，住所地北，住所地北京市朝阳区信用代码91110105MA007Q3Q85。法定代表人：杜金海，总经理。原告北京首都机场广告有限公司（以下简称机场广告公司）与被告北京锦龙海洋装备股份有限公司（以下简称锦龙公司）、被告中扬盛世（北京）文化传媒有限公司（以下简称中扬公司）广告合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告机场广告公司的委托诉讼代理人王绯、牛建伟到庭参加了诉讼，被告锦龙公司、中扬公司经本院送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告机场广告公司向本院提出诉讼请求：1.二被告连带支付原告拖欠的广告费306.4万元；2.被告连带给付原告违约金（违约金分段计算：第一段以欠款金额110.7万元为基数，按照日万分之五的标准，计自2017年9月4日起至款项付清之日止；第二段以欠款金额195.7万元为基数，按照日万分之五的标准，计自2018年3月4日起至款项付清之日止）；3.案件受理费由二被告负担。事实和理由：原告与被告锦龙公司于2016年8月1日签订了编号为“BJ-ZTHDOI-16B”的《北京首都国际机场二号航站楼二层吊旗媒体广告经营合同》，就被告锦龙公司经营原告广告媒体事宜进行了约定。合同签订后，原告及时向被告锦龙公司交付了相关广告媒体。2017年9月20日，原告与被告锦龙公司、中扬公司签订了编号为“BJ-ZTHDO1-16B-补1”的《补充协议》，约定被告锦龙公司将原合同中的权利义务全部转移给被告中扬公司，且被告锦龙公司对被告中扬公司的付款义务及违约责任承担不可撤销的连带保证责任。合同履行期间，原告如约履行合同义务，但自2017年9月25日起，被告以各种理由拒绝履行支付广告费的义务。截止目前，被告拖欠原告广告费共计306.4万元。根据双方签署的原合同第十条第一款第四项之约定，被告逾期支付广告费的，应按照欠付金额日万分之五的比率向原告支付违约金。因此截至起诉时止，被告需向原告支付逾期付款违约金人民币38.2万元。综上，原告为维护自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。被告锦龙公司、中扬公司既未做出答辩，亦未参加本院庭审。经审理查明：2016年7月30日，机场广告公司（甲方）与北京中泰恒达文化传媒股份有限公司（乙方，以下简称中泰公司）签订《北京首都国际机场二号航站楼二层吊旗媒体广告经营合同》（以下简称《广告经营合同》或涉诉合同）。该合同约定如下主要内容：鉴于甲方与北京首都国际机场股份有限公司(以下简称:股份公司)于2015年1月1日签署的《首都机场广告业务委托管理合向》(以下简称:委托协议)，甲方受股份公司委托，管理股份公司所辖范围内的相关广告媒体资源。根据甲方与股份公司签署的委托协议，乙方需将合同广告发布费直接向股份公司支付并直接缴入股份公司指定账户。一、合同广告位。甲方同意:在本合同期限内，将北京首都国际机场二号航站楼二层出发大厅区域吊旗媒体，媒体数量为3块，媒体总面积为132平方米，交由乙方发布广告。二、合同期限。本合同期限为24个月，自2016年9月3起至2018年9月2日止。合同期满后，乙方如需继续经营该媒体，应提前6个月向甲方提出书面申请。甲方收到书面申请后同意续签的，双方应另行签订协议;不同意续签或甲方未答复的，本合同到期后自然终止。三、广告发布费的计算及支付方式。1.广告发布费总额。乙方应向股份公司指定账户交付的广告费总额为771.4万元。其中，第一年广告费为380万元，第二年广告费为391.4万元。广告发布费总额在合同期内不因机场客流变化而变动。2.支付方式:（1）乙方应于2016年9月3日之前支付广告费190万元;（2）乙方应于2017年3月3日之前支付广告费190万元;（3）乙方应于2017年9月3日之前支付广告费195.7万元;（4）乙方应于2018年3月3日之前支付广告费195.7万元。四、履约保证金。1.乙方应在本合同签订后5日内，向甲方一次性支付履约保证金38万元人民币。在乙方未全额交清履约保证金的情况下，本合同不发生效力。2.如乙方在合同履行期限内发生逾期支付广告发布费、安装费等费用或其他违约行为，且乙方在甲方书面通知规定的期限内仍未付款或纠正违约行为的，甲方有权从乙方缴纳的履约保证金中扣除乙方拖欠的款项、由此给甲方造成损失的赔偿金及甲方的预期利益，并发出书面通知，乙方在收到通知5个工作日内应补足履约保证金。3.合同期满终止，甲方在扣除乙方应付未付的各项费用后，在3日内将履约保证金余额无息退还乙方。4.如因乙方违约或其他乙方原因，导致本合同提前解除或终止，该项履约保证金不予退还。十、违约责任。1.乙方一般性违约行为：（1）乙方擅自变更广告媒体的规格、形式、数量及周围环境的。（2）乙方违反本合同约定条款，尚未造成严重后果的。（3）如发生上述一般违约行为，乙方应在收到甲方书面通知24小时内改正，如逾期未改正，除应改正外，乙方应在接到甲方书面通知后3日内缴纳不超过年度广告发布费的千分之一作为违约金。（4）乙方未在规定期限内按合同缴纳广告发布费及其他费用的，每逾期一日，应按欠付金额每日万分之五的比率向甲方支付违约金。2.乙方严重违约行为:（1）如乙方发生本条第1款第（1）项第（2）项一般违约行为，未按甲方要求在规定期限内改正并支付违约金的，或在一年内累计发生3次上述一般性违约行为的，视为严重违约行为。甲方有权解除合同，收回广告媒体经营权，乙方交付的履约保证金不予退还。造成甲方经济损失的，乙方应一并予以赔偿。（2）如乙方发生本条第1款第（4）项一般违约行为，乙方在接到甲方的书面通知后15日内仍未支付广告发布费、其他相关费用和违约金的，乙方除应支付前述违约金外，甲方有权解除本合同，收回合同广告位，乙方交付的履约保证金不予退还。造成甲方经济损失的，乙方应一并予以赔偿。3.甲方违约行为：甲方违约导致广告不能发布，且甲方未能在违约行为发生后15日内予以纠正的，乙方有权解除合同，甲方须按广告的实际发布天数清算广告发布费，多余部分退还乙方，并返还履约保证金。2017年9月20日，机场广告公司（甲方）与中泰公司（乙方）、中扬公司（丙方）签订《补充协议》，主要约定如下内容：甲、乙双方于2016年08月签订编号为BJ-ZTHD01-16B的广告合同，合同内容为甲方同意:在原合同期限内，将设置于北京首都国际机场二号航站楼二层出发大厅区域媒体交由乙方发布广告。现经甲、乙、丙三方协商一致，达成如下协议:1.原合同期限及起止日期不变仍为24个月，自2016年9月3日起至2018年09月02日止。2.广告费总额不变，仍为771.4万元。3.应乙方要求，甲方同意自2017年9月20日起，将编号为BJ-ZTHD01-16B合同中乙方所享有的权利及承担的义务转移给丙方。丙方同意承担编号为BJ-ZTHD01-16B合同中原属于乙方的全部权利及义务。4.原合同支付方式变更如下:（1）乙方应于2016年9月3日之前向首都机场股份公司指定账户支付广告费190万元（该笔款项已支付完毕）。（2）乙方应于2017年3月3日之前向首都机场股份公司指定账户支付广告费190万元（该笔款项已支付130万元，丙方应于本补充协议签订后5个工作日内向股份公司指定账户支付广告费60万元）。（3）丙方应于本补充协议签订后5个工作日内向首都机场股份公司指定帐户支付广告费195.7万元。（4）丙方应于2018年3月3日之前向首都机场股份公司指定账户支付广告费195.7元。5.丙方承诺按照原合同及本补充协议的约定，按时足额支付广告费，应付广告费总额为451.4万元。6.根据原合同约定，乙方已于原合同签订后的5日内向甲方一次性支付履约保证金38万元。根据甲、乙、丙三方协商决定合同期满终止后，甲方在扣除丙方应付未付的各项费用后，将剩余部分在3日内将原乙方支付的履约保证金余额无息退还丙方。7.乙方对丙方的付款义务及违约责任承担不可撤销的连带责任保证。如丙方未能按期支付上述广告费，或有其他违约行为的，甲方有权通过法律途径向乙方及丙方中的任意一方主张支付广告费及要求承担相应的违约责任。庭审中，机场广告公司提交其自2016年10月31日至2018年6月29日期间，于每月月末向中泰公司、中扬公司发出的欠款通知单，以及向中扬公司发出的律师函，拟证明中泰公司、中扬公司的欠款事实。本院注意到，落款日期为2018年6月29日的欠款通知单中，机场广告公司称，中泰公司、中扬公司应于2017年9月3日之前支付广告费195.7万元，2018年3月3日前支付广告费195.7万元。截至2018年6月29日，中泰公司、中扬公司公司实际支付金额为85万元，故欠款总额为306.4万元。武斌在该欠款通知单上签名确认。庭审中，机场广告公司提交其分别于2017年10月18日与中泰公司达成的沟通记录、于2018年2月27日与中扬公司达成的谈判记录、于2018年4月25日与中扬公司达成的谈判记录，显示双方就涉诉合同项下欠款金额进行确认并就款项支付进行协商。其中，2018年4月25日谈判记录显示：“中扬公司应于2017年9月3日前及2018年3月3日前分别支付广告费195.7万元，共计391.4万元，中扬公司于2018年2月5日前支付欠款85万元。截至2018年4月25日，欠款总额为306.4万元。双方达成如下意见：1.机场广告公司提出，中扬公司最迟应于2018年5月1日前付清全部欠款，共计306.4万元，如届时未按期支付，机场广告公司有权采取法律途径维护自身合法权益；2.中扬公司希望分别于2018年5月15日、5月23日分两次付清计提欠款，截至5月计提欠款共计208.55万元；3.尽快提交付款承诺函。”庭审中，机场广告公司提交中扬公司出具的3份《付款承诺函》。其中，中扬公司于2017年11月14日向机场广告公司承诺：1.截至2017年11月2日，中扬公司应付上半年合同款共计195.7万元，计提每月应付款为326166.67元；2.于2017年11月30日前支付合同款65万元；3.于2017年12月10日前支付合同款66万元。2018年3月6日，中扬公司向机场广告公司发出承诺函，就2018至2019合同年度上半年合同付款一事，承诺于2018年3月30日前支付合同款110.7万元。2018年5月7日，中扬公司向机场广告公司发出承诺函，就2018至2019合同年度上半年合同付款一事，承诺分别于2018年5月15日、5月23日分两次付清计提款项，截止5月计提款项共计2085500元。经查，中泰公司于2018年6月26日将名称变更为锦龙公司。武斌曾担任锦龙公司的法定代表人。武斌同时为中扬公司的股东，持股比例70%。庭审中，机场广告公司认可如下事实：1.其收到中泰公司一方给付的履约保证金38万元；2.其诉请支付的广告费306.4万元并未扣除该38万元履约保证金；3.在涉诉合同期限届满前，机场广告公司并未向中泰公司、中扬公司行使合同解除权，涉诉合同为自然终止。机场广告公司认为，根据涉诉合同第十条第2款之约定，如中扬公司一方发生一般违约行为，在接到机场广告公司书面通知后仍未支付广告费，除支付违约金外，机场广告公司有权解除本合同，收回广告位，且交付的履约保证金不予退还。故机场广告公司认为该笔38万元履约保证金不应退还，中扬公司一方应该按照欠款金额另行支付每日万分之五的违约金。上述事实，有原告机场广告公司提交的广告经营合同、补充协议、谈判记录、承诺函、欠款通知单、律师函、工商登记信息材料以及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告锦龙公司、中扬公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。机场广告公司与锦龙公司签订的《广告经营合同》以及与锦龙公司、中扬公司签订的《补充协议》系各方真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，本院予以确认。根据上述合同之约定，中扬公司继受了《广告经营合同》项下的权利义务，且锦龙公司承诺对于合同项下的债务承担连带保证责任，中扬公司、锦龙公司应当依约履行相应义务。根据机场广告公司提交的证据能够认定，中扬公司、锦龙公司一方对欠款事实及金额知悉并确认，截至2018年6月29日，中扬公司、锦龙公司欠付的广告费总计金额为306.4万元，其中2017年9月3日前欠付的金额为110.7万元，2018年3月3日前应再支付广告费195.7万元，本院对此予以确认。中扬公司、锦龙公司一方未按照涉诉合同之约定履行广告费的给付义务，机场广告公司诉请其支付拖欠的广告费并承担违约责任，于法有据。关于中扬公司一方给付的38万元履约保证金应否退还的问题。本院认为，纵观涉诉合同条款，关于履约保证金的适用，合同中约定了何种情形下履约保证金不予退还中扬公司一方，但对于何种情形下机场广告公司应双倍退还，涉诉合同中并未有此约定。故涉诉合同关于该履约保证金的约定并未明确其具有定金的性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，涉诉38万元履约保证金不具有定金性质,机场广告公司不能基于中扬公司一方未履行合同约定直接扣除全部履约保证金。履约保证金是当事人一方为担保合同的履行而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保，根据债的担保的性质，履约保证金的性质为补偿性，即当缴纳履约保证金的一方当事人未履行合同约定的义务时，收取履约保证金的一方当事人可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方所造成的损失。中扬公司、锦龙公司一方自2017年9月3日起即欠付机场广告公司广告费，机场广告公司自该时段就可将该笔履约保证金抵偿欠款。机场广告公司依照涉诉合同第十条第2款之约定，要求在38万元履约保证金不予退还的同时要求中扬公司、锦龙公司一方按照欠付金额的日万分之五的标准支付违约金，本院认为，按照欠付金额日万分之五的标准计收违约金能够覆盖机场广告公司的损失，且该标准并不畸高，本院对该日万分之五的计收标准予以支持，但对于履约保证金同时扣除不予退还的主张本院不予支持。该履约保证金应从中扬公司、锦龙公司一方欠付的广告费总额中做相应扣减，扣减后中扬公司、锦龙公司一方应给付的广告费总额为268.4万元。鉴于机场广告公司计收违约金为分段计算，其计收第一段违约金的基数应当相应扣减38万元。综上，对于机场广告公司诉请的合理部分，本院予以支持，对于不合理部分，本院将依法驳回。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京锦龙海洋装备股份有限公司、被告中扬盛世（北京）文化传媒有限公司连带给付原告北京首都机场广告有限公司广告费二百六十八万四千元，于本判决生效之日起七日内执行；二、被告北京锦龙海洋装备股份有限公司、被告中扬盛世（北京）文化传媒有限公司连带给付原告北京首都机场广告有限公司违约金（违约金分段计算：第一段以欠款金额七十二万七千元为基数，按照日万分之五的标准，计自二〇一七年九月四日起至款项付清之日止；第二段以欠款金一百九十五万七千元为基数，按照日万分之五的标准，计自二〇一八年三月四日起至款项付清之日止），于本判决生效之日起七日内执行；三、驳回原告北京首都机场广告有限公司的其他诉讼请求。如果被告北京锦龙海洋装备股份有限公司、被告中扬盛世（北京）文化传媒有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万七千一百八十四元，由原告北京首都机场广告有限公司负担三千五百元（已交纳），由被告北京锦龙海洋装备股份有限公司、被告中扬盛世（北京）文化传媒有限公司共同负担一万三千六百八十四元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  王思思二〇一八年十二月十日法官助理余冬梅书记员王琴