陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕09民终234号上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西天汇明远房地产开发有限责任公司。住所地：西安市高新区科技路副*号。法定代表人：黄小刚，该公司经理。上诉人（一审被告）：陕西天汇明远房地产开发有限责任公司石泉县分公司。住所地：石泉县城关镇西街江城世家*楼。负责人：彭强，该公司经理。共同委托诉讼代理人：刘平，陕西奇声律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：刘汉贤，男，1960年2月13日出生，汉族，陕西省石泉县人。上诉人陕西天汇明远房地产开发有限责任公司（以下简称天汇公司）、陕西天汇明远房地产开发有限责任公司石泉县分公司（以下简称天汇石泉分公司）因与刘汉贤房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天汇公司及天汇石泉分公司的共同委托诉讼代理人刘平，被上诉人刘汉贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天汇公司、天汇石泉分公司上诉请求：1.撤销陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初523号民事判决；2.改判2011年签订的房屋置换合同中涉及100m2的院场条款无效，补充协议中第二条关于24.86m2的房屋置换条款无效；3.驳回刘汉贤要求天汇公司及天汇石泉分公司承担违约金的诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费由刘汉贤负担。事实与理由：一、刘汉贤没有124.86m2的置换土地，原审对该事实认定不清。1.根据1999年石泉县土地管理局给刘汉贤颁发的《国有土地使用证》及石泉县房权证城关镇字第3**号《房屋产权证》记载，刘汉贤用地面积为56m2，其中，房屋面积为37.4m2，院场面积18.6m2。刘汉贤房屋北边路里边是县城西关滑坡地段，房屋北侧道路废弃。刘汉贤将部分院场面积向北侧滑坡延伸，包括原北侧道路修建房屋24.86m2。刘汉贤提供的照片可以看出两边房侧边的房屋系房产证颁发后修建的。《补充协议》涉及的24.86m2房屋土地使用面积与《国有土地使用证》上的56m2及所谓院场100m2，属于重复计算土地使用面积。2.刘汉贤没有《国有土地使用证》载明的56m2之外的100m2院场。刘汉贤向天汇石泉分公司提交的《院场转让契约》是虚假的。该契约载明的房屋后坡是国有林地，即县城西关滑坡地段，地段内任何住户均无滑坡使用权。刘汉贤与吴英风没有擅自处分国有土地使用权的权利。2012年11月5日，县国土局审核天汇石泉分公司棚户区建设宗地内土地使用权，作出石国土登公告字第2012第009号《石泉县国土资源局国有土地使用权登记公告》，刘汉贤在该宗土地内有56m2的土地使用权，刘汉贤对此未提出异议。3.刘汉贤所谓的100m2院场，实际是在滑坡地段，其没有土地使用权，也不在棚户区建设的宗地之内。二、房屋拆迁产权置换协议部分无效。由于刘汉贤没有124.86m2的国有土地使用权，合同履行至今，刘汉贤也没有向天汇公司及天汇石泉分公司交付协议约定的124.86m2国有土地，故该124.86m2国有土地置换住房协议部分应为无效。三、原审判决天汇公司及天汇石泉分公司承担违约金不合理。1.根据《房屋拆迁产权置换协议》第八条第三款约定，如因���雨及不可预见的因素造成的工程延期，不能按时返迁的，由甲方按同标准将过渡费用补至返迁之日止。天汇公司不能按期交房是因拆迁工作不能顺利进行导致，属于无法预见的免责因素，不属于违约；2.刘汉贤未向天汇公司交付124.86m2的土地，天汇公司不应承担该部分违约责任；3.补充协议对违约金的约定不包含《房屋拆迁产权置换协议》内容，没有对刘汉贤违约责任进行约定，补偿协议违约金标准过高，应依法降低。刘汉贤辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1.2011年4月14日天汇石泉分公司与刘汉贤签订《房屋拆迁产权置换协议》，后刘汉贤发现协议记载土地面积与实际不符，经石泉县政府协调，天汇石泉分公司于2011年6月30日派工作人员进行现场勘查，石泉县城建局的工作人员在场见证，最终刘汉贤被拆迁土地面积被确定为184.21m2，双方当事人均在院场现场勘查记录上签字确认。在此基础上，刘汉贤与天汇石泉分公司签订《补充协议》，对相差的24.86m2面积进行置换房屋的约定，同时对不能按时返迁的违约责任予以约定。2.《房屋拆迁产权置换协议》及《补充协议》中对被拆迁房屋及土地面积都予以注明，且实地勘察土地是在政府协调下进行的，对置换房屋的交付时间及违约责任都做了明确约定，且经天汇石泉分公司工作人员及刘汉贤签字确认，合法有效。天汇石泉分公司应按照协议约定交付房屋，并承担相应的违约金。二、天汇石泉分公司上诉认为不应该承担违约金，没有事实及法律依据。根据2011年7月14日的《补充协议》第四条约定，公司不能按时返迁就应该承担支付违约金的责任。本案中天汇石泉分公司主张房屋不能按时交付是因拆迁工作不顺利，该原因不属于不可预见的情形，故其应按照合同约定支付违约金。原审以实际损失为基础，兼顾合同履行情况认定违约金数额，是合情合理的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘汉贤向一审法院起诉请求：1.天汇公司及天汇石泉分公司交付合格的住房四套、面积371.56m2；2.过渡费5000元；3.承担自2014年7月13日至交付之日止每月11146元违约金；4.案件受理费由天汇公司及天汇石泉分公司负担。天汇公司向一审法院反诉请求：确认双方签订的房屋产权置换协议及补充协议中，刘汉贤没有使用权的土地124.86m2置换的房屋部分无效。一审法院认定事实：1.1999年7月13日，刘汉贤与石泉县城关镇西街居民吴英风在中证人鉴证下达成房屋出卖契约，载明“兹立永卖契约字人吴英风（丈夫沈继刚98.8.15日去世）经协商瓦房两间出卖给刘汉贤永远为业。东墙以房外墙皮为界、南墙以房外墙皮为界、西墙以房��墙皮为界、北墙以房外墙皮为界，建筑面积56平方米，房价2500元，当面交清房价，四界分明，空口无凭，特立一纸为证。中证人：沈兰翠、现业主：刘汉贤、原业主：吴英风”。同日，签订院场转让契约，载明“兹立转让契约字人吴英风（丈夫沈继刚98.8.15日去世）经协商将原使用的房前院场转让给刘汉贤永远使用，包括院场和房屋后坡的椿树在内，转让价钱贰佰元。院场面积约100m2左右，院场四界：东李家余厕所外墙皮为界、南至胡华科屋后坎为界、北至树林坡为界、西至本家房屋滴水为界。院场内原有猪圈一间、厕所一间，猪圈和厕所的位置：离李家余厕所两米远左右。空口无凭，特立一纸为证。中证人：沈兰翠，现使用人：刘汉贤、原使用人：吴英风。1999.7.13”。同年刘汉贤与吴英风就该房屋在石泉县房管局办理了过户登记手续。2.2011年4月13日，天���石泉分公司向刘汉贤出具收条一张，载明“陕西天汇明远房地产开发公司石泉分公司与西街居民4组18号刘汉贤已签订房屋拆迁置换协议，故收到刘汉贤同志交来《国有土地使用证》壹本，证号石国用002500号。《房屋所有权证》壹本，证号石泉城关镇字351号。出卖契约1份；院场转让契约1份；契证1份。交证人：刘汉贤、经手人：何仕坤收证人：陕西天汇明远房地产开发公司石泉分公司（公章）2011年4月13日”。2011年4月14日，天汇石泉分公司（为甲方）因石泉县城沿滨江大道西关棚户区改造与刘汉贤（为乙方）签订了《房屋拆迁产权置换协议》，协议主要约定内容为：第二条2、乙方房屋坐落于城关镇西街四组18号，国有土地使用面积156m2，其中天井、院场面积100m2，国有土地使用证号为石国用〈99〉字第02500号，房屋建筑面积为37.40m2，《房屋所有权证》城关镇字第351号。第三条、该安置房约定位置及面积：住宅套房在B幢四层B2东号，建筑面积（含公摊面积）97.92m2；第二套B幢B3东五层，面积112.08m2；第三套B幢B1东七层，面积80.78m2。3、营业用房和住宅套房建筑面积，与安置面积对等部分，按建筑面积直接置换房屋。超过（或不足）住宅套房建筑面积部分为/m2，按照成本价计算补差金额/元。（说明：市场价以甲方正式公布的销售价格为准，成本价是市场价的九折，以下同）。4、本协议约定的建筑面积与房管部门确定产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。房屋交付时，产权登记面积与协议约定面积发生差异的部分，双方同意据实结算，多退少补。第四条、甲方补偿给乙方各项费用和金额如下：搬迁补助费1000元、家用设施拆装费200元，合计补偿金额1200元。第七条、产权置换房屋的交付，其中1、甲方在2013年4月14日前��产权置换房屋交给乙方。3、乙方在接到甲方的交房通知后，30日内应到甲方办理交接房手续，并结清应交付甲方的房价款，逾期不办理接房手续的视为乙方违约，甲方有权另行处理该房产。第八条、乙方自行解决过渡房，过渡期内，临时过渡费按24个月计算，合计金额租金据实支付，由甲方在安置房交付时给付（临时安置补助费自乙方旧房搬迁腾空确认之日起按月计算，直至安置房交付后三个月止）如因天雨及不可预见的因素造成的工程延期，不能按时返迁的，由甲方按同标准将过渡费用补至返迁之日止。3.双方因所拆迁房屋实际面积问题产生分歧，2011年6月30日，双方对刘汉贤房屋及使用的院场进行了实际勘察，制作了房屋院场勘察记录，记录载明房屋面积80.86m2、空场103.35m2。2011年7月14日，双方签订《补充协议》载明“刘汉贤与本公司于2011年4月14日签订了《房屋产权协议》，原协议约定:协议签订后十五日内刘汉贤应将被置换房屋腾空移交公司。经多次做工作，刘汉贤以房产证和土地使用证面积与实际占地面积不符为由拒绝搬迁，为此，刘汉贤书写材料反映，要求据实核定，置换面积。现汛期已临，县委县政府及县政协多次对西关滑坡治理工程现场视察督办，为尽快治理滑坡，经甲乙双方再次协商，现就刘汉贤的房屋产权置换达成如下补充协议:一、经公司派工作人员于2011年6月30日现场堪丈，实际为80.86m2，与原国有土地使用证所载面积56m2相差24.86m2。二、经双方协商对超出面积24.86m2，置换位于B幢9层BI东面积80.78m2，乙方向甲方补差价款玖万元整，交房时付款。三、由公司负责办理一切有关房产手续，乙方不承担任何费用(分户办理房产手续)。四、若是公司的责任不能按时返迁承担相应责任，自补充协议签订之日起��年乙方不能返迁，公司承担置换2011年7月25日房屋总值每月1%的违约金。五、本补充协议签订后，被拆迁人必须保证在十五日内搬迁腾空给公司交钥匙。六、本协议未涉及的部分，按照法律法规处理。七、本协议与原协议具有同等法律效力。甲方：陕西天汇明远房地产开发有限责任公司石泉县分公司（公章）法人代表：彭强（签名）委托人：刘兴安（签名）乙方：刘汉贤（签名捺印）2011年7月14日”。2011年农历6月19日（即7月19日），刘汉贤从自己房屋搬出，将房屋交付天汇石泉分公司。4.2013年5月6日，天汇石泉分公司（为甲方）与刘汉贤（为乙方）签订过渡问题的补充协议，约定：“一、乙方的过渡从2013年5月10日起至2015年5月9日止，由甲方按每年过渡费房租壹万元整，分年支付给乙方自行解决过渡期间房租。二、过渡期间，公司不再负责乙方的房租问题，搬迁费用由乙方自行支付。三、此协议只涉及过渡事宜。四、此协议双方签字生效，一式二份甲乙双方各执一份。甲方：天汇石泉分公司（合同专用章）乙方：刘汉贤（签名）2013年5月6日”天汇石泉分公司按照协议给付刘汉贤过渡安置费至2016年5月10日，此后再未支付刘汉贤过渡安置费。5.2016年4月8日，天汇石泉分公司向刘汉贤发出交房通知函，要求其办理交房手续，并按照协议约定结清房屋补价款。同年11月，天汇石泉分公司工作人员向刘汉贤出具所置换房屋面积置换情况说明，称所置换给刘汉贤房屋总计超出约定面积33.80m2。此后双方因房屋交接、房款补差、逾期交房违约金等产生分歧，至今双方未办理房屋交接手续。一审法院认为，本案焦点在于：1.刘汉贤与天汇石泉分公司所签订的置换协议及补充协议是否有效；2、刘汉贤主张的违约金如何认定。关于焦点1，1999年7月，刘汉贤与吴英风达成购房协议，取得了房屋所有权，在购买吴英风房屋的同时，双方就吴英风所使用的门前院场签订了《院场使用权转让协议》，该协议明确了四界及面积，其与刘汉贤、天汇石泉分公司签订的房屋置换协议所载面积一致。双方在签订置换协议及补充协议时，组织了相关人员对刘汉贤的房屋及门前院场进行了实地丈量，在此期间刘汉贤所居住的相邻住户及其他相关组织并未对刘汉贤所居房屋、院场面积四界等提出异议。从本案实际情况看，刘汉贤对该院场拥有实际使用权，至于是否办理土地登记手续，属行政机关管理范畴，不属本案审理范围，且在签订安置协议及补充协议时，天汇石泉分公司并未取得该场地的国有土地使用权，现刘汉贤按照双方所签订的协议将房屋及院场交付天汇石泉分公司，天汇公司反诉称刘汉贤���向其提供124.86m2的土地，与案件事实不符，其要求确认协议中部分无效的请求，不能成立。综上，天汇石泉分公司与刘汉贤签订的置换协议及补充协议是双方真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。刘汉贤要求天汇公司、天汇石泉分公司按照协议交付所置换的住房四套，应予支持。按照2013年5月6日，签订过渡问题的补充协议，刘汉贤要求天汇公司、天汇石泉分公司给付过渡安置费5000元的请求，应予支持。关于焦点2，刘汉贤按照补充协议约定时间，将自己的房屋交付天汇石泉分公司，补充协议中“四、若是公司的责任不能按时返迁承担相应责任，自补充协议签订之日起三年乙方不能返迁，公司承担置换2011年7月25日房屋总值每月1%的违约金。”从双方订立补充协议违约责任的本意看，应为置换后房屋总值，但总值以市场价格还是以成本价格计算约定不明，且双方均未对2011年7月置换房屋市场价及成本价格提供证据证明。天汇石泉分公司未在约定期限交付置换房屋构成违约，其认为违约金约定过高，请求法院调整降低违约金，以房屋租赁市场价格或以房屋实际造价确定违约金，但其未提供房屋租赁市场价格或该房屋实际造价的证据。一审法院认为，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况综合认定。结合本案，刘汉贤所置换的房屋均为住房，其损失应以房屋交房后出租收入计算，参照2013年5月6日，签订过渡问题的补充协议中，刘汉贤因过渡房屋租赁为每年10000元，刘汉贤四套住房每年应为40000元（每月3333.33元）。双方在签订补充协议时，对其中置换面积（80.78-24.86）55.92m2的房屋价格补差协商为90000元，每平米单价1609.44元，按照补充协议约定天汇石泉分公司每月应当支付刘汉贤违约金（371.64m2x1609.44元/m2x1%）5981.32元，足以弥补天汇石泉分公司违约延期交房给刘汉贤造成的损失。天汇石泉分公司于2016年5月向刘汉贤发出了交房通知函，同年11月又向刘汉贤发出了置换房屋面积置换情况说明，至此天汇石泉分公司已履行了通知刘汉贤接收置换房屋的义务，刘汉贤在接到上述通知后拒不接收房屋同样构成违约，其要求天汇石泉分公司支付2016年11月之后的违约金的主张不能成立。截止2016年11月，天汇石泉分公司逾期交房（2014年7月14日至2016年11月）27个月，应支付违约金（5981.32元/月x27月）为161495.64元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天汇公司、天汇石泉分公司于判决生效后三十日内将其所修建的，位于石泉县县城西关沿滨江大道《江城世家》住宅四套住房（分别为第一套B幢四层B2东号、第二套B幢B3东五层、第三套B幢B1东七层、第四套B幢9层BI）交付刘汉贤所有。二、天汇公司、天汇石泉分公司于判决生效后三十日内一次性赔偿刘汉贤违约金161495.64元、过渡安置费5000元，合计人民币166495.64元。三、驳回刘汉贤其他诉讼请求。四、驳回天汇公司反诉诉讼请求。案件受理费100元，由天汇公司、天汇石泉县公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《房屋拆迁产权置换协议》中涉及100m2的院场条款及《补充协议》第二条关于24.86m2的房屋置换条款是否无效；二、天汇公司及天汇石泉分公司应否向刘汉贤支付违约金，���审认定违约金数额是否适当关于焦点一，天汇公司及天汇石泉分公司上诉主张刘汉贤没有124.86m2的置换土地，涉案《房屋拆迁产权置换协议》中涉及100m2的院场条款及《补充协议》第二条关于24.86m2的房屋置换条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”结合本案情况，1999年7月，刘汉贤与吴英风签订《出卖契约》及《院场转让契约》，约定吴英风将自己所有的建筑面积56㎡的房屋及使用的约100㎡左右的院场转让给刘汉贤，双方在石泉县国土资源局办理房屋过户登记手续。后刘汉贤一直使用涉案房屋���院场。2011年4月11日，天汇石泉分公司与刘汉贤签订《房屋拆迁产权置换协议》，约定“天井、院场面积为100㎡”，与《院场转让契约》中载明的院场面积一致。天汇石泉分公司主张《院场转让契约》系虚假的，但没有提供证据予以证明，故应当承担举证不能的法律后果。2011年7月14日，天汇石泉分公司与刘汉贤在对涉案房屋及院场实地勘察测量后签订《补充协议》，对刘汉贤产权证上未载明的24.86㎡国有土地使用权置换问题予以明确约定。该协议签订目的就是为了解决刘汉贤房产证、国有土地使用权证与实际占用面积不符的问题。从上述两份协议签订过程及现有证据看，《房屋拆迁产权置换协议》及《补充协议》系天汇石泉分公司与刘汉贤自愿签订，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故天汇公司及天汇石泉分公司该上诉理由不能成立���不予支持。关于焦点二，天汇公司及天汇石泉分公司上诉主张其没有按时返迁是由于拆迁工作不顺利导致，属于不可预见的免责情形，故不应该承担违约金。经查，天汇石泉分公司于2016年5月才向刘汉贤发出交房通知函，违反了《补充协议》约定的交房时间，构成违约，故应向刘汉贤支付相应违约金。天汇石泉分公司未提供证据证明拆迁工作不顺利属于不可预见的免责情形，应承担举证不能的法律后果。关于违约金的标准问题，天汇公司及天汇石泉分公司主张该违约金标准过高，请求予以降低。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平���则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，天汇石泉分公司延期交房给刘汉贤造成的损失包括两部分：一是刘汉贤在外租房产生的租金损失，二是刘汉贤置换四套房屋的租金损失，因其在外租房损失已以过渡费的形式予以补偿，故本案刘汉贤的实际损失可以认定为置换四套房屋的租金损失。参照2013年5月6日，刘汉贤与天汇石泉分公司签订的过渡问题的补充协议中约定的过渡房屋租赁费10000元/年的计算标准，四套房屋的租金损失为40000元/年，即天汇石泉分公司延期交房给刘汉贤造成的实际损失为3333.33元/月。按照双方签订《补充协议》第四条约定计算违约金为5981.32元/月，该违约金标准过分高于刘汉贤的实际损失，现天汇公司及天���石泉分公司请求降低违约金，符合上述法律规定，本院以刘汉贤的实际损失为基础，结合合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，认定本案违约金为每月4333元。现已查明，天汇公司延期交房27个月，故其应当承担的违约金为116991元。综上所述，天汇公司及天汇石泉分公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初523号民事判决第一项、第四项，即：“陕西天汇明远房地产开发有限责��公司、陕西天汇明远房地产开发有限责任公司石泉分公司于本判决生效后三十日内将其所修建的，位于石泉县县城西关沿滨江大道《江城世家》住宅四套住房（分别为第一套B幢四层B2东号、第二套B幢B3东五层、第三套B幢B1东七层、第四套B幢9层BI）交付刘汉贤所有”；“驳回陕西天汇明远房地产开发有限责任公司反诉诉讼请求”；二、变更陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初523号民事判决第二项为“陕西天汇明远房地产开发有限责任公司、陕西天汇明远房地产开发有限责任公司石泉分公司于本判决生效后三十日内一次性赔偿刘汉贤违约金116991元、过渡安置费5000元，合计人民币121991元”；三、撤销陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初523号民事判决第三项“驳回刘汉贤其他诉讼请求”；四、驳回刘汉贤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由陕西天汇明远房地产开发有限责任公司、陕西天汇明远房地产开发有限责任公司石泉分公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 波审判员 王 佳审判员 刘慧琴二〇一八年四月十日书记员 马晓敏