广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终4575号上诉人（原审被告）：吴永兵，男，1967年9月28日出生，汉族，身份证住址湖北省谷城县。委托诉讼代理人：李艳，广东驰浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈辉，男，1978年6月9日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：许开有，广东广和律师事务所律师。上诉人吴永兵因与被上诉人陈辉合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初20493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人吴永兵上诉请求：撤销原审判决并改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。本案系合伙纠纷，合伙协议签订后，被上诉人履行了出资义务，上诉人也履行了参与工程施工的具体工作的义务。上诉人与被上诉人不是工程承包人，仅是参与了案外人涂某承包的工程，故上诉人与被上诉人的合伙之间没有独立的工程费用账目清单。在这种情况下被上诉人为了保证自己的权益就派了他的战友，也是被上诉人的老乡康某到工地和涂某的人一起管理材料进出。这些情况被上诉人都是知情的。上诉人与被上诉人之间的结算要等涂某与工程部结算后双方再结算。但因康某把材料倒卖，导致工程部至今未与涂某结清工程款，也导致涂某未与上诉人、被上诉人结算工程款，最终导致上诉人与被上诉人之间没有结算。上诉人履行了出资义务，也履行了参与工程施工具体工作的义务，所合作的项目也完成了，双方仅剩结算这一环节，况且双方没有结算也不是上诉人的原因，上诉人没有违约。本案系合伙纠纷，在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，一审仅仅因《工程合作合同》约定的工程已经完工没有结算就解除协议，认定上诉人应履行返还出资款的义务显属不合理，系错误认定。二、一审适用法律错误。本案系合伙协议纠纷，应适用《民法通则》关于个人合伙的规定，合伙人之间只存在入伙、退伙、合伙终止等事项。本案中，双方投资合作工程项目的投资已经完成，所合作的工程项目也已经完成，因为双方没有结算而产生纠纷应适用关于合伙关系的法律规定，不适用《中华人民共和国合同法》的法律规定。被上诉人陈辉辩称，一、上诉人上诉称用投资款参与了案外人涂某承包的工程，期间发生材料倒卖现象，工程部拒绝结算工程款等一系列纠纷，依据我国合同法第121条的规定，即使因案外人涂某或项目工程部原因造成上诉人违约，也无法作为上诉人不履行工程合作协议，并拒绝承担法律责任的理由。二、被上诉人从未指派案外人康某作为代理人参与工程项目。被上诉人平时在深圳生活，合作工程也在河北省石家庄市，依据合同约定，被上诉人未参与工程具体的项目施工，因此，案外人康某是否参与工程项目，是否存在倒卖材料的行为被上诉人对此一无所知。时至今日上诉人也从未向被上诉人及法庭提交任何的证据佐证被上诉人指派康某参与工程项目以及康某存在倒卖材料的行为这一事实。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人陈辉向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方所签订的《工程合作协议》、《合作工程完工结算声明》已经解除；2、被告向原告返还投资款人民币300000元及利息（利息以人民币300000元为本金，自2010年9月1日计算至实际还清之日止，现暂计至2016年4月13日，为人民币10847元）；3、被告承担本案诉讼费。在庭审过程中，原告主张由于笔误，变更其第二项诉讼请求中10847元为108417元。一审法院认定，2010年6月28日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《工程合作协议》，就双方共同参与西柏坡高速公路×××项目（工程期限2010年7月1日至2011年7月1日）达成协议：甲方职责为参加工程及财务管理，负责工程施工进度、现场管理，后勤供应及监督财务管理跟进现场完工为止，乙方职责为协助甲方工作；投资方式为：以甲方身份关系入股本项目工程，乙方以投资入甲方股份的方式出资人民币300000元；盈余分配：双方投资在工程完工后予以返还，盈余部分按比例分配分红，该项目工程只要有盈利结余，甲方酌情予以分期返还乙方投资成本；账目清晰明了，甲方每月提交财务人员制作的工程项目清单财务报表传给乙方审阅。合作协议就盈余分配及债务承担等相关事项亦进行了约定。在庭审过程中，被告确认收到原告上述出资款300000元并投入到工程项目中。2011年4月30日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《合作工程完工结算声明》，就双方共同参与投资西柏坡高速公路×××项目合作工程完工后工程款的结算达成协议。协议载明：“合同内工程量已经在高质量高效益产生利润之下竣工，但由于该标段工程项目部（也就是该标段总负责单位）结算承包方工程款不及时和拖拉延迟付款等原因，导致该标段合同内完工的工程款出现回龙和收益问题……”。在庭审中，双方确认未进行结算，被告另主张其并未收到工程款。2016年3月27日，原告通过EMS方式向被告邮寄《关于结算工程款的催告函》，要求被告解决工程款结算事宜并要求被告返还投资款300000元及利息。2016年4月12日，原告向被告邮寄《解除协议通知函》，通知被告解除《工程合作协议》及《合作工程完工结算声明》。被告确认收到上述函件，称收到后曾与原告协商过一次，但没有结果。邮寄查询回单显示《解除协议通知函》签收时间是2016年4月13日。2017年4月5日，广东省深圳市中级人民法院作出（2016）粤03民终23377号民事裁定书，认为原告的请求是确认双方签订的《工程合作协议》、《合作工程完工结算声明》已经解除而不是请求解除协议及声明，原审没有针对该请求审理，属认定事实不清，故发回重审。被告当庭提交涂某的《证人证言》和被告与涂某签订的《工程合作协议》，称被告与涂某双方共同参与西柏坡高速公路×××项目合作，被告出资30万元占工程项目总股本30%，工程完工后盈余按比例分配。被告主张其将与原告合作的工程再与涂某合作，由涂某现场施工，工程完工后被告找涂某结算时，发现了原告派出的康某把工程材料给倒卖了30万元左右，于是涂某未与被告结算。被告称康某是原告的战友，也是原告老乡，是原告将其派到工地管理材料进出的，在工程未完的时候，康某把材料倒卖后就走了，提交涂某的证言证明。原告不予认可，称未派康某去参与管理。当问及被告主张康某倒卖材料，有无报警时，被告称“我无法报警，工程承包人是涂某，涂某称反正我们钱在他那，他就没有报警”。以上事实，有《工程合作协议》及《合作工程完工结算声明》、收款收据、银行转账单、借条、《关于结算工程款的催告函》、《解除协议通知函》、快递单、（2016）粤03民终23377号民事裁定书等证据以及庭审笔录予以证实，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，原告与被告签订的《工程合作协议》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。工程完成后，双方应就工程款进行结算、共负盈亏。原、被告2011年4月30日签订《合作工程完工结算声明》，就双方共同参与投资西柏坡高速公路×××项目合作工程完工后工程款的结算达成协议，该协议没有约定结算时间，故原告2016年3月27日催告结算工程款、2016年4月12日通知被告解除《工程合作协议》、2016年4月18日起诉要求确认《工程合作协议》、《合作工程完工结算声明》解除及要求被告返还投资款和利息，均未超过诉讼时效。因《工程合作合同》约定的工程已经完工，被告理应按照合同履行返还出资款和分配盈余的义务，原、被告在2011年4月30日签订《合作工程完工结算声明》也再次做出确认，但被告至今未履行上述义务。被告主张是因为原告派出的康某把工程材料给倒卖了30万元左右，于是涂某未与被告结算。被告不能证明康某的身份，该主张没有有效证据证明，法院不予采信。综上，被告没有按照《工程合作合同》履行其付款义务，原告主张解除《工程合作协议》、《合作工程完工结算声明》，于法有据，法院予以支持。因《工程合作协议》依法解除，原告作为守约方要求违约方即被告返还投资款300,000元于法有据，法院予以支持。关于利息，原告主张从原告向被告支付完最后一笔投资款的第二日即2010年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，原告该主张符合法律规定，法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十五条之规定，判决：一、原告陈辉和被告吴永兵2010年6月28日签订的《工程合作协议》、2011年4月30日签订的《合作工程完工结算声明》已经解除；二、被告吴永兵在判决生效之日起五日内返还原告陈辉投资款人民币300,000元；三、被告吴永兵在判决生效之日起五日内支付原告陈辉利息（以人民币300,000为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年9月1日计算至本判决指定支付之日止）。如被告吴永兵未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2981元，由被告吴永兵负担。案件受理费原告已预交。经本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。另查明，吴永兵与陈辉于2011年4月30日签订的《合作工程完工结算声明》约定：“一、本项目已经完工，整理和总结本次工程项目的费用开支和总成本金额，账目要清晰明了。二、……”2016年3月27日，陈辉向吴永兵邮寄《关于结算工程款的催告函》，要求吴永兵在三日内把双方合作工程项目的结算资料（包括但不限于工程项目清单财务报表、工程费用开支明细、总成本账目、与标段总负责单位的结算清单等）复印件邮寄至其指定地址，并在三日内与其联系解决工程款结算事宜。2016年4月12日，陈辉向吴永兵邮寄《解除协议通知函》载明，吴永兵未如实履行双方协议约定，具体如下：“1、《工程合作协议》第四条约定：账务钱、账实行分管，账目清晰明了。甲方每月提交财务人员制作的工程项目清单财务报表传给乙方审阅。截至发函我方未收到前述资料。2、《合作工程完工结算声明》第一条约定：本项目已经完工，整理和总结本次工程项目的费用开支和总成本金额，账目要清晰明了。截至发函我方未收到前述资料。2016年3月27日，我方向你方邮寄《关于结算工程款的催告函》，催告你方在合理期限内提交上述资料。但截至发函我方依然未收到上述资料。基于以上原因，根据我国《合同法》的相关规定，我方作出如下决定：1、解除双方签订的《工程合作协议》和《合作工程完工结算声明》……”。本院认为，本案为合伙协议纠纷，二审争议的焦点为陈辉于2016年4月12日向吴永兵发出《解除协议通知函》时是否具有单方解除合同的权利。对此本院认为，首先，《工程合作协议》约定，陈辉投资300000元入股涉案工程，吴永兵则以身份关系入股，吴永兵负责工程施工和现场管理并须每月向陈辉提交财务报表。现吴永兵在上诉中主张因该工程还涉及到案外人涂某，故其与陈辉之间没有独立的工程费用账目清单，该主张与《工程合作协议》中的上述约定不符，本院不予采纳。吴永兵作为实际使用和管理资金的一方，理应按协议约定详细记录账目，其未制作账目清单且未每月向陈辉提交报表的行为将严重损害陈辉的投资利益，导致陈辉签订协议的目的无法实现。第二，《合作工程完工结算声明》约定：“本项目已经完工，整理和总结本次工程项目的费用开支和总成本金额，账目要清晰明了”，但吴永兵在签订该声明后仍未按照约定整理和总结账目，导致陈辉无法得知项目的收益或亏损情况。第三，吴永兵主张因陈辉派驻工地的案外人康某倒卖工程材料导致工程项目部不支付工程款，但双方于项目完工后签署的《合作工程完工结算声明》仅提及项目部“结算承包方工程款不及时和拖拉延迟付款”，并未提及项目部延迟付款系因陈辉一方的原因导致，吴永兵该项主张缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。第四，涉案工程即使存在工程款未能收回的情况，吴永兵亦可与陈辉就费用支出和应收应付款项进行结算以明确对外债权债务关系，但吴永兵在收到陈辉关于结算的催告函后仍拒不提交工程资金使用账目，亦不回应陈辉的结算请求。因吴永兵存在前述违约行为，陈辉认为其签订协议的目的已无法实现，遂发函要求解除合同，该情况符合合同法关于单方可以解除合同的规定情形，故原审确认双方合作协议已经解除并判令吴永兵返还陈辉合作款项，并无不当，本院予以确认。综上所述，吴永兵的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由上诉人吴永兵负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 李卫峰审判员 郑寒江二〇一八年十二月十日书记员 赵敏竹