河北省石家庄市桥西区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0104民初1202号原告：李帅伟，男，1989年2月12日出生，汉族，住址河北省邯郸市鸡泽县。委托诉讼代理人：胡涤，北京市亚奥律师事务所律师。被告：申利卉，女，1966年10月5日出生，汉族，现住河北省石家庄市长安区。委托诉讼代理人：路智广，河北光显律师事务所律师。第三人：董杰，男，1989年1月11日出生，汉族，住址石家庄市长安区。原告李帅伟与被告申利卉、第三人董杰合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李帅伟及其委托诉讼代理人胡涤、被告申利卉及其路智广、第三人董杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李帅伟向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告退还原告出资款10万元，并自2017年5月1日起至实际退款之日，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年8月份左右，被告申利卉因其博客KTV经营不善，请求原告出资共同经营，博客KTV在工商局的登记名称为石家庄市桥西区博客歌厅，登记性质为个体，经营者即被告申利卉本人，双方口头约定由原告投入10万元共同经营。2014年2月13日，原告李帅伟依被告申利卉指示转账8万元给第三人董杰，并交给被告2万元现金，董杰系被告之子，董杰的银行卡实际由被告使用。经营过程中，营业款的收取与分配均是被告负责，原告对此毫不知情，每月仅分得少量利润。2017年4月底，被告突然提出不再合作，原告要求退还出资款，被告拒不退还，称原告可以将博客KTV的部分陈旧设备拿走，以冲抵应退还的出资款。原告认为，自己在被告最困难的时候伸出了援手，并且帮助被告将博客KTV经营起来并长期盈利，被告在赚得大量利润后，却违背双方的约定不再合作。因双方不再合作，被告理应将出资款退还给原告。请求人民法院依法审理为盼。被告申利卉辩称，1、对原告起诉的出资数额10万元不认可，原告实际出资8万元；2、原告投入的8万元已经用于KTV的实际支出，包括房租、水电费、人员工资购买经营物品等实际经营所用，现仅剩下旧物资可以分割，原告要求返还出资款的理由不能成立，因为双方是合伙经营关系，做生意有亏损很正常，原告已明确认可每月分得利润，对利润分割没有争议；3、虽然歌厅营业执照登记在申利卉名下，但实际是原告李帅伟、丁家华，是二人在实际经营。第三人董杰陈述，其与被告申利卉系母子关系。对其他情况不清楚，没有其他意见。原告围绕诉讼请求提交了如下证据：1、转账凭证，用于证实向申利卉之子董杰转款8万元；被告认可收到8万元。2、退伙证明照片，用于证明被告申利卉拟定退伙证明要求原告签字，原告未签字的事实；被告认为没有原件，对真实性不认可。3、原告与被告的对话录音、案外人智廷军（原告陈述系歌厅的另一投资人，以另案原告丁家华的名义出资15万元）与被告的对话录音，用于证明双方沟通继续合作的过程及被告申利卉经营歌厅、申利卉不同意退伙的事实；被告对对话录音的真实性未提出异议，但对关联性不认可，认为不能证实原告主张的案件事实。被告围绕答辩意见提交了如下证据：房租收条、采购合同、交款证明、采购证明、装修交款收据、采购装修材料的收条、交款凭证、现场照片等证据，用于证明经营期间被告对歌厅进行装修、支付房租、采购设备的事实。原告对上述证据的真实性均不认可，认为不能证实被告的证明目的。对上述双方提交的证据，对于原告提交的8万元的转款凭证、两份录音证据，本院予以确认，对原告提交的退伙协议照片，被告不认可，因原告不能提交原件，本院不予认定。被告提交的证据，原告均不认可，因非正规发票，证人未到庭，本院不予采信。经审理，综合分析双方的诉辩意见及提交的证据材料，本院认定事实如下：一、本案当事人之间的关系。石家庄市桥西区博客歌厅（以下简称博客歌厅）成立于2006年12月7日，被告申利卉系经营者。经营期间，原告李帅伟、丁家华（另案原告）入伙，2013年11月4日，原告李帅伟向被告之子董杰账户转入8万元投资款，用于博客歌厅装修。原告出资前后，与被告及其他合伙人并未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。原告主张各方口头约定的利润分配方式为：李帅伟分得全部利润的8%，剩余利润92%，由被告申利卉分得40%，丁家华分得30%，智廷军分得30%。被告不认可，主张利润分配方式为：李帅伟分得全部利润的8%，剩余利润92%，由丁家华分得60%，被告申利卉分得40%，智廷军非合伙人。原告李帅伟主张除银行转账支付的8万元投资之外，另支付给被告2万元现金，共投入10万元。被告对上述事实不认可，原告未能举证证明。二、原、被告主张的合伙期间博客歌厅经营及利润分配的事实。原告主张在其入伙后，于2013年11月底重新开始装修歌厅并更新设备；合伙经营期间，每月由被告申利卉经营管理歌厅并分配利润，平均为每月数千元，现金支付，直至2017年4月底，在此之前的利润已分配完毕。自2017年4月起，被告在未通知原告的情况下，开始再次重新装修歌厅，因此，原告要求被告返还投资款。被告对原告主张的2017年4月底之前的利润分配完毕的事实无异议，但不认可原告主张的经营管理歌厅的事实，陈述歌厅的实际经营者是原告李帅伟及丁家华，二人每日将营业额存入其名下的银行账户，月末由其分配利润，其在经营期间支付房租、装修歌厅、采购设备等支出90余万元。三、原告提交的录音证据的内容。1、2017年5月6日，智廷军与被告申利卉的对话录音显示，智廷军与申利卉协商继续合伙事宜的过程。智廷军：“你先听我说完了你再说。装修就装修。这次你还占四我俩还占三，我俩不用你拿钱，就这是一方面。人员这个东西，小帅。从内心来讲，你用你就用，不用就拉倒就完事了。咱们别停业装修。人员配置就吧台的钱还是往你那儿交，该怎么收就怎么收，该怎么弄就怎么弄就完了，是不。小帅，你愿意用你就用他，你不愿意用，也就一句话的事儿”；申利卉：“行了就卖了就卖了把钱给你就得了。”。2、2017年6月15日，另案原告丁家华与被告申利卉的对话录音显示，二人就合伙期间的经营情况、分配利润情况进行回顾及能否继续合伙进行协商的事实。申利卉：“。我想通了，我装完了以后再说，是不，愿意合作再就合作，以前的告一段落。”；丁家华：“。你听我说姐，咱一块干了四年多了。那会儿我拿了15万，大军拿的15万。李帅伟拿了10万，你占40%，大军我俩一人是30%”；申利卉：“我也拿了15万。肯定挣钱，没跟你说吗几个月就回本了”；丁家华：“这个账啥的这个钱啥的，平时收钱都是你管的”；申利卉：“不是我收啊，帅伟他们在啊，我不收钱”；丁家华：“我知道”；申利卉：“我也没卖也没在那儿，我也没有在那柜台上站着，只是帅伟他们在那盯着呢，对不对，没有一天是我在那收钱的是吧”；丁家华：“没有”；申利卉：“所有卖的钱一直都在帅伟那”；丁家华：“我承认姐”。四、其他案件事实。原、被告均对对方主张的经营管理的事实不认可，均未申请对歌厅的装修价值进行评估鉴定。本院认为，原告李帅伟在被告申利卉经营歌厅期间，双方协商一致，李帅伟提供资金，与申利卉合伙经营，双方形成个人合伙关系。因李帅伟入伙时，合伙各方未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，对合伙关系如何履行的事实，双方陈述不一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告有责任就其提出诉讼主张的依据承担举证责任。原告主张其交付被告投资款10万元，被告仅认可收到原告8万元，原告就其主张2万元现金投资，被告不认可，原告未能举证证明，因此，本院不予认定。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，合伙人要求退伙，原则上应予准许；但根据五十四条的规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。”；因此，在合伙关系终止时，应当清算合伙人合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产及合伙期间的债权债务。而要对合伙期间的财产及债权债务进行清算，首先要确定合伙期间的实际经营管理者，由经营管理者提供合伙期间的账目或说明合伙期间的具体经营状况，以使各合伙人对截至合伙组织终止日产生的合伙财产、债权债务，进行协商处理或依法予以分割。本案中，原、被告双方对歌厅实际经营管理的事实说法不一致，原告主张申利卉实际经营管理并分配利润；被告申利卉不认可，辩称其仅仅是将存入其账户内的营业额进行分成，未参与实际经营，歌厅的实际管理经营者是丁家华与李帅伟。原告提交的录音证据中，被告申利卉在与丁家华谈话中强调李帅伟在歌厅经营管理的事实，丁家华表示认可，因双方对录音的真实性均无异议，因此，录音内容能够客观反映合伙期间的相关事实，故，本院对原告主张的在其入伙后由申利卉经营管理合伙组织的事实，不予认定。因无法确定实际经营者，双方均未提供账目及说明经营状况，歌厅装修价值亦无法确定，导致合伙组织的财产无法进行清算，因此，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由原告承担举证不能的法律后果。综上所述，对原告提出要求被告返还投资款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告李帅伟的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告李帅伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员  于丽霞二〇一八年四月三十日书记员  尚晓涵