上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终9746号上诉人（原审被告）：上海新原物流有限公司，住所地上海市宝山区江杨南路******。法定代表人：顾全新，总经理。委托诉讼代理人：何政斌，上海市托普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海奉化石油化工有限公司，住所地上海，住所地上海市奉贤区金海公路****>法定代表人：杨晓玲，总经理。委托诉讼代理人：汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。上诉人上海新原物流有限公司（以下简称新原公司）因与被上诉人上海奉化石油化工有限公司（以下简称奉化石化公司）、原审被告上海A有限公司（以下简称A公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初16529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月26日公开开庭进行了审理。审理中，A公司已注销，且系一审法院追加，新原公司在一审中对其没有诉讼请求，并申请撤销其为本案当事人，本院予以准许。上诉人新原公司的委托诉讼代理人何政斌，被上诉人奉化石化公司的委托诉讼代理人汤卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新原公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判新原公司仅向奉化石化公司支付515,000元货款。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、《购销合同》实际系于2017年6月6日和《合作协议》同时签订，《购销合同》唯一经办人系A公司的法定代表人董某。新原公司系基于董某承诺A公司愿意代替新原公司承担逾期付款的违约责任才在《购销合同》上盖章。既然《合作协议》约定由A公司承担账期外的还款责任，则新原公司不应承担逾期付款的违约责任。2、就交付柴油的数量，一审法院并未查明《购销合同》及两张油卡是否交付以及油卡编号上的手印系何人所盖。新原公司所收到的并非油卡，而是票面分别为10公升、50公升、100公升的记有案外人上海B有限公司（以下简称B公司）名称的油票，数量仅为203吨。新原公司曾在一审中要求追加董某到庭，但一审法院仅追加了A公司，且A公司亦未到庭。3、就柴油的单价，双方在《购销合同》中约定随行就市。双方交易发生在2017年6月至7月期间，故应根据当时市场行情确定柴油单价为5,000元/吨。新原公司并不可能在一天内加满200吨油，之所以发票中柴油单价为5,800元/吨，是因为董某答应以后再平账。根据交付的柴油数量203吨和单价5,000元/吨，新原公司同意支付货款1,015,000元，扣除在一审中已经支付的50万元，新原公司同意支付剩余货款515,000元。奉化石化公司辩称：根据一审中新原公司的自认和奉化石化公司交付的发票，可以认定奉化石化公司已交付300吨柴油。双方在开具发票时已谈妥单价为5,800元/吨，新原公司并未提出异议。《合作协议》只能说明A公司具有垫付货款的意思表示，是债务加入而非债务转移。因此，新原公司应当支付货款及逾期付款违约金。奉化石化公司向一审法院起诉请求判决：1、新原公司支付货款124万元；2、新原公司偿付以50万元为本金自2017年7月21日至2017年8月7日止按每日千分之三计算的逾期付款违约金27,000元；3、新原公司偿付以66万元为本金自2017年7月21日、以58万元为本金自2017年7月27日至实际清偿之日止，按每日千分之三计算的逾期付款违约金。一审法院认定事实：2017年6月3日，奉化石化公司与新原公司签订《购销合同》，约定新原公司向奉化石化公司购买柴油，单价为随行就市，结算方式及时间：货到后45天内结清，还约定本合同双方必须共同遵守，任何一方不得违约，违约方需承担本次占用的资金总金额按每天计算千分之三的违约金给守约方作为经济赔偿；合同有效期限：自2017年6月3日至2018年6月3日。2017年6月6日，奉化石化公司、新原公司、A公司三方订立《合作协议》，约定：为确保奉化石化公司与新原公司于2017年6月3日签订的销售合同（以下简称主合同）的履行，A公司愿意参与订立本协议。A公司同意在主合同订立的付款条件中，若新原公司的账期超过45天未支付的部分货款，由A公司先垫付给奉化石化公司，直至主合同终止，新原公司全额支付奉化石化公司货款，奉化石化公司将A公司垫付的货款交还于A公司。若A公司未按本协议垫付超出的货款，奉化石化公司将有权单方面终止主合同，不负任何法律责任。随后，奉化石化公司向新原公司交付300吨柴油，并开具增值税发票，发票总价款174万元，每吨单价5,800元。一审审理过程中，新原公司于2017年8月8日支付货款50万元，尚欠货款124万元。一审法院认为，奉化石化公司与新原公司之间的买卖合同关系合法有效，奉化石化公司已向新原公司提供了货物，新原公司接收货物后，未能及时支付该款项，显属违约。对此，新原公司应当承担相应的民事责任。新原公司辩称奉化石化公司未交付柴油，而其第一次庭审辩称“奉化石化公司给了300吨油票，其实际取油203吨，退还奉化石化公司97吨油票”。一审法院认为，新原公司收到300吨邮票，实际取油203吨，退还97吨，奉化石化公司否认收到97吨，新原公司又不能提供证据加以佐证。第一次庭审后，新原公司以顾正新不符合代理人资格为由，认为其作出不符事实的辩称，故撤销委托。结合新原公司接收了奉化石化公司开具的增值税发票，且于2017年8月8日支付奉化石化公司货款500,000元，一审法院确信奉化石化公司交付新原公司柴油300吨事实的存在具有高度可能性，认定奉化石化公司交付柴油300吨，故对新原公司该抗辩难以采信。新原公司又称，按购销合同约定柴油单价“随行就市”，当时市场价在每吨4,880元-5,120元之间波动，奉化石化公司按单价每吨5,800元计价不符合事实。一审法院认为，奉化石化公司开具的增值税发票明确记载柴油的数量300吨，单价每吨5,800元，新原公司接收发票后，其未能提供证据加以佐证曾对单价提过异议，视为新原公司对柴油的数量和单价没有异议，故一审法院对该抗辩不予采信。新原公司还称，根据合作协议约定“A公司同意在主合同订立的付款条件中，若新原公司的账期超过45天未支付的部分货款，由A公司先垫付给奉化石化公司”，货到后45天新原公司不支付货款，应由A公司承担垫付责任。一审法院认为根据合作协议约定“A公司同意在主合同订立的付款条件中，若新原公司的账期超过45天未支付的部分货款，由A公司先垫付给奉化石化公司，直至主合同终止，新原公司全额支付奉化石化公司货款，奉化石化公司将A公司垫付的货款交还于A公司……”由此可知，最终应由新原公司承担付款义务，另购销合同的有效期限：自2017年6月3日至2018年6月3日，即主合同现已终止，A公司不再负有垫付义务，现奉化石化公司根据《购销合同》向新原公司主张权利，应由新原公司承担付款责任，故一审法院对新原公司该抗辩不予采信。新原公司主张购销合同约定的违约金过高，请求法院予以减少的抗辩，一审法院认为双方合同虽约定了计算标准，但考虑到违约金兼具补偿性和惩罚性的性质，并结合奉化石化公司的实际损失，一审法院认为双方合同约定的每日千分之三违约金比例过高，应调整为每年24%为宜，故对新原公司该抗辩予以采信。奉化石化公司的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院于2018年6月21日作出判决：一、新原公司于判决生效之日起十日内支付奉化石化公司货款124万元；二、新原公司于判决生效之日起十日内支付奉化石化公司违约金5,600元；三、新原公司于判决生效之日起十日内偿付奉化石化公司以66万元为本金自2017年7月21日、以58万元为本金自2017年7月27日至实际清偿之日止按每年24%计算的违约金。一审案件受理费15,960元，财产保全费5,000元，均由新原公司负担。本院二审期间，新原公司向本院提交新原公司领取加油票清单一组，欲证明新原公司仅收到204.02吨柴油。奉化石化公司对该证据的真实性和关联性均不予认可，认为其交付的系油卡，油卡中已打入300吨柴油。本院认为，新原公司提供的领取加油票清单抬头均显示为B公司，而新原公司与B公司之间另有向B公司购买柴油的购销合同，双方之间争议已经一二审判决。现新原公司提供的证据并不能显示油票系奉化石化公司交付，故对该证据与本案的关联性本院不予确认。奉化石化公司在二审中未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：一是奉化石化公司交付柴油的数量及单价，二是新原公司应否承担违约责任。首先，关于奉化石化公司交付柴油的数量。奉化石化公司主张其交付的系油卡，而新原公司称其收到的系油票。对此，双方在《购销合同》中所约定的供货方式是奉化石化公司给新原公司两张中石化提油卡，将新原公司所订购的柴油数量直接打于油卡上。同时，在《购销合同》上已手写两张油卡编号并按有手印。新原公司如主张董某作为《购销合同》经办人和油票交付人能够证明合同签订和履行的相关事实，则应由新原公司对此承担举证责任，而非由一审法院追加董某或A公司作为本案当事人。现新原公司认可其在《购销合同》上盖章时已存在油卡编号处的手印，所提供的证据又不能证明从奉化石化公司领取的系油票，故本院对其主张不予采信。鉴于奉化石化公司主张的油卡交付情况与合同约定一致，同时，新原公司在一审第一次庭审中曾认可提油数量，且新原公司的举证亦不能够证明其仅收到203吨柴油，因此，本院采纳奉化石化公司关于其已交付300吨柴油的主张。关于柴油的单价，奉化石化公司所开具的增值税专用发票显示单价为5,800元/吨，并未超出合同约定随行就市的合理范围，新原公司收取发票且并未提供证据证明其曾对该单价提出过异议，故本院对新原公司所称的5,000元/吨的单价不予采纳。根据交付柴油300吨和单价5,800元/吨，扣除新原公司在一审中已支付的货款50万元，新原公司还应向奉化石化公司支付货款124万元。其次，关于新原公司应否支付违约金，新原公司主张应由A公司承担违约责任。然而，根据三方《合作协议》的约定，A公司承担的仅是向奉化石化公司垫付货款的义务，在新原公司全额支付货款后，奉化石化公司仍应将垫付货款还于A公司。因此，该协议既未免除新原公司的货款支付义务，也未免除新原公司逾期支付货款的违约责任。奉化石化公司陈述系于2017年6月7日打入油卡200吨柴油，同月13日打入油卡100吨柴油，结合合同中货到后45天内结清的约定，以及新原公司已于2017年8月8日支付货款50万元的事实，一审法院判决新原公司偿付违约金5,600元及以66万元为本金自2017年7月21日、以58万元为本金自2017年7月27日至实际清偿之日止，按年利率24%计算的违约金，并无不当。综上所述，新原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,960元，由上诉人上海新原物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  成 阳审判员  刘 雯二〇一八年十二月十七日书记员  李 点附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。