四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川08刑终135号 原公诉机关四川省广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）龙萍，女，生于1965年1月9日，出生地四川省广元市利州区，汉族，初中文化，无业，现住广元市利州区。2011年8月1日因犯贩卖毒品罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2011年9月21日刑满释放。2017年8月29日因赌博被广元市公安局利州区分局给予罚款人民币200元的行政处罚；2018年3月26日因吸毒被广元市公安局利州区分局行政拘留五日。2018年3月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人宋琳平，四川同方正律师事务所广元分所律师。 原审被告人熊安富，绰号“绵竹虎”，男，生于1972年11月14日，出生地四川省绵竹市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省德阳市绵竹市，现住广元市利州区。1999年因犯贩卖毒品罪被德阳市中级人民法院判处有期徒刑七年，2005年8月2日刑满释放；2010年8月11日因犯非法持有毒品罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元,2011年1月31日刑满释放;2016年11月25日因犯贩卖毒品罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元，2017年3月19日刑满释放。2013年5月27日因吸毒被云南省丽江市公安局古城分局行政拘留十五日；2018年3月26日因吸毒被广元市公安局利州区分局处以行政拘留十日。2018年3月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。2018年12月7日被广元市利州区人民法院决定取保候审。 四川省广元市利州区人民法院审理四川省广元市利州区人民检察院起诉指控被告人龙萍、熊安富犯贩卖毒品罪一案，于2018年9月6日作出（2018）川0802刑初370号刑事判决。宣判后，原审被告人龙萍不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2018年12月7日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员向庆强出庭履行职务，上诉人龙萍及其辩护人宋琳平、原审被告人熊安富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：一、2018年2月28日晚上，被告人龙萍在其位于广元市利州区龙萍租房楼下的街道边以人民币100元的价格将1袋重约0.2克甲基苯丙胺卖给王某。 二、2018年3月5日12时左右，被告人龙萍在广元市利州区老城南街铁桥810超市附近街边以人民币100余元的价格将1袋重约0.3克甲基苯丙胺卖给李某。 三、2018年3月5日20时许，被告人熊安富在广元市利州区老城南街810超市附近的街边以人民币150元的价格将1袋重约0.4克甲基苯丙胺卖给龙萍。被告人龙萍将该袋甲基苯丙胺分作两份，留下一份供自己吸食，另一份约0.2克以人民币100元的价格在自己租房内卖给王某，王某因钱不够只支付人民币50元的毒资，另50元未支付。 四、2018年3月7日吸毒人员李某因吸食毒品被广元市公安局利州区分局调查，李某陈述曾向被告人龙萍购买过甲基苯丙胺并愿意配合公安机关抓捕龙萍，于是李某在办案民警的控制下与龙萍电话联系购买甲基苯丙胺。当日14时许，被告人龙萍在其位于广元市利州区租房外面楼道内将一袋甲基苯丙胺疑似物以200元的价格贩卖给李某后回到出租房内，被办案民警带李某将其抓获，办案民警当场从其租房客厅衣柜一件蓝色女士羽绒服衣兜里查获李某购买甲基苯丙胺支付的毒资人民币200元，又从卧室床头柜抽屉内查获甲基苯丙胺疑似物1袋，并从李某处扣押甲基苯丙胺疑似物1袋。经称量，现场查获李某的甲基苯丙胺疑似物重0.44克；从龙萍租房内查获的甲基苯丙胺疑似物重0.41克。 被告人龙萍被办案民警抓获后自愿配合公安机关抓捕其上线被告人熊安富。当日15时许，被告人龙萍在民警控制下与熊安富电话联系购买甲基苯丙胺。随后，办案民警在广元市利州区老城南街810超市附近将前来交易毒品的被告人熊安富抓获，并当场从熊安富身上查获甲基苯丙胺疑似物4小袋。经称量，该4小袋毒品疑似物净重共计2.22克。经鉴定，本案所查获的毒品疑似物，均检测出甲基苯丙胺。 上述事实，有经原审当庭举证并经质证的下列证据予以证实： （一）物证。 本案查获的甲基苯丙胺存于卷宗照片。证实所查获毒品的状况。 （二）书证。 1.立案决定书、受案登记表。证实案件来源合法，侦查程序启动合法。 2.到案经过。证实二被告人均系抓获归案，被告人龙萍归案后如实供述了犯罪事实，并协助公安机关抓获被告人熊安富。 3.被告人户籍信息。证实二被告人均达到了刑事责任年龄。 4.扣押决定书及清单。证实对被告人龙萍、熊安富抓获时所查获的手机、毒品疑似物及毒资进行扣押的情况。 5.发还物品清单。证实公安民警将所扣押的被告人熊安富一部白色OPPO手机发还；从李某处扣押的200元毒资发还于李某。 6.调取证据通知单及通话记录详单。证实二被告人于2018年2月至3月7日，双方联系频繁，其中2018年3月5日、3月7日双方有过联系。 7.搜查证。证实对被告人龙萍住所搜查合法。 8.刑事判决书及释放通知书。证实二被告人均曾因贩卖毒品受过刑事处罚及释放时间；二被告人行政处罚的情况。 （三）证人证言。 1.证人李某的证言。证实其于2018年3月5日在广元市利州区老城南街铁桥810超市附近以人民币100元的价格从被告人龙萍处购买甲基苯丙胺约0.3克；2018年3月7日因吸毒被公安民警抓获后，主动交待了此事，并协助办案民警将被告人龙萍抓获的事实。 2.证人王某的证言。证实2018年2月28日在广元市利州区被告人龙萍租房楼下以人民币100元的价格从被告人龙萍处购买甲基苯丙胺0.2克；2018年3月5日晚上到被告人龙萍家中耍时，提出想购买甲基苯丙胺吸食，被告人龙萍出门回来后不知从什么地方拿了约0.2克的甲基苯丙胺给她，因身上只有50元人民币，故只给了龙萍人民币50元。 （四）被告人供述与辩解。 1.被告人龙萍的供述与辩解。其供述2018年3月5日，王某到其住处耍时，提出想要甲基苯丙胺，因当时没有故与熊安富联系后，在广元市利州区老城南街铁桥810超市附近的街边，以人民币150元的价格从被告人熊安富处购买甲基苯丙胺一袋约0.4克。回到家中其趁王某上厕所之际，将该袋甲基苯丙胺分装成两份，一份留下自己吸食，另一份约重0.2克以人民币100元的价格卖给王某，由于王某只带了50元，于是只给了她50元，另50元欠起未付。2018年3月7日被抓获之后，其为了协助公安办案民警抓获被告人熊安富，电话联系了熊安富。后在广元市利州区老城南街铁桥810超市附近，公安民警将被告人熊安富抓获。关于向李某、王某贩卖甲基苯丙胺的事实供述与证人王某、李某所证实的一致。 2.被告人熊安富的供述与辩解。其供述2018年3月7日，我正在大西街购买生活用品，龙萍用她的号码为132××××7905的手机打到我的号码为132××××5737的手机上，她问我在哪里，我说我在大西街买东西，龙萍便让我到南街810超市门口去等她。我到了老城城南市场就给龙萍打电话让她过来，她一直没有过来，我就朝他说的南街810超市方向走去，刚刚走到810超市门前过了一点儿处，就被便衣警察抓获了，现场从我裤子左侧裤兜里搜出一个印有“blink冰力克”字样的绿白色相间的铁盒，铁盒里面有我要售卖的四小袋甲基苯丙胺，警察现场就依法扣押了。随后我和龙萍一起被带回了东坝派出所。龙萍在电话里面没有说，但是我知道她肯定是想买甲基苯丙胺的，因为她之前在我手里买过一次，就是在南街810超市门口交易的。是2018年3月5日20时左右，龙萍给我打电话说要拿一小袋，约的在南街810超市见面，我到了后她给了我150元现金，我给她拿了一小袋就回家了。甲基苯丙胺是2018年2月16日17时许我在绵竹市西门一个绰号“李三娃”处以1000元的现金购买了5克。这5克甲基苯丙胺大部分我都自己吸食了，我分装了大概有0.4克的甲基苯丙胺以150元的价格卖给了龙萍，还剩下1克多被我分装了四小袋准备卖给龙萍，在准备与龙萍交易时就被警察抓获。 （五）鉴定意见。 广元市公安局物证鉴定所检验报告。证实从本案查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺。 （六）现场检查、辨认笔录及照相。 1.现场检查笔录及照相。证实对被告人熊安富和李某人身、随身携带物品进行检查情况。 2.辨认笔录及照相。证实被告人龙萍对被告人熊安富、李某、王某以及对从被告人熊安富处购买毒品的现场辨认及照相；李某对被告人龙萍及与龙萍进行毒品交易地点的辨认情况；被告人熊安富对被告人龙萍以及与龙萍进行毒品交易地点的辨认情况。 3.搜查笔录及照相。证实对被告人龙萍依据进行搜查的情况。 4.毒品称重笔录及照相。证实从李某处扣押的毒品疑似物净重0.44克；从被告人龙萍处扣押的毒品疑似物净重0.41克；从被告人熊安富处扣押的毒品疑似物净重2.22克。 5.毒品取样笔录。证实对被告人龙萍处扣押的毒品疑似物2袋进行取样的过程。 6.电子证据检查工作记录。证实对被告人熊安富OPPO手机微信账号检查情况。 7.吸毒现场检测报告书。证实被告人龙萍、熊安富尿液经检测均系阳性。 （七）视听资料。 光盘一张及制作说明。证实2018年3月7日对被告人熊安富抓获经过及现场检查、对毒品疑似物提取封存的情况。 上述证据来源合法，内容客观真实，均与本案相关联，且能形成证据锁链，原审法院均予以采信。 关于公诉机关所出示被告人龙萍的供述与辩解，除公诉机关所指控的2018年3月5日被告人熊安富以人民币150元的价格向其贩卖了约0.4的甲基苯丙胺、2018年3月7日向其贩卖甲基苯丙胺的事实，另供述被告人熊安富还向其贩卖过甲基苯丙胺的内容，由于无其他证据相印证，故不予采信。 关于被告人熊安富对现场辨认笔录及照相提出是因公安机关要求其对吸毒现场进行辨认，故该辨认是对其在广元市利州区住处吸毒现场的辨认，而非与龙萍交易毒品的现场，且当时并没有照片的质证意见。一方面该辨认是依据刑事诉讼法的规定，在见证人在场见证的情况下，由被告人熊安富本人到广元市利州区老城南街铁桥810超市附近街边的辨认，且该现场辨认笔录明确记载了被告人熊安富指着该处说“这里就是我2018年3月5日卖给龙萍冰毒的具体地点”，且被告人熊安富在该笔录上“辨认人”一栏处进行了签字捺印确认；所附照相系被告人熊安富本人当时辨认现场的情况，该照相亦没有反映其对广元市利州区住处辨认状况，由此可见该现场辨认并非是对被告人熊安富对其吸毒现场的辨认。另一方面，被告人熊安富经检测系吸毒人员，按常理不可能在大街边上吸毒。故此质证意见不成立，原审法院不予采信。 原判认为，被告人龙萍、熊安富明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，罪名成立，原审法院予以支持。 关于被告人熊安富“2018年3月5日我没有向龙萍贩卖过毒品，我给龙萍打电话是为了打游戏上分，是公安办案民警要求我承认一次也行，我自己就认了这一次”的辩解意见。由于被告人熊安富被抓获后共四次均供述于2018年3月5日将约0.4克的甲基苯丙胺贩卖给龙萍，所供述贩卖的时间、地点、数量、价格等内容与被告人龙萍的供述吻合一致，其仅以公安民警要求其认可的理由来否认此次指控，没有其他证据以及充分的合理理由予以支撑，故此辩解意见及理由不成立，原审法院不予采纳。 被告人龙萍多次向他人贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形，依法应当加重处罚；被告人龙萍曾因犯贩卖毒品罪受过刑事处罚，系毒品再犯，依法应从重处罚；被告人龙萍协助公安机关抓获被告人熊安富，系立功，依法可以从轻或减轻处罚；被告人龙萍归案后直至庭审均如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；由于本案对被告人龙萍是以情节进行量刑，因此对其居住处查获的0.41克甲基苯丙胺的情节，可对其酌定从重处罚；被告人龙萍自愿退缴非法所得并预缴罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于以上量刑情节，依法可对被告人龙萍减轻处罚。被告人熊安富在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪受过刑事处罚，系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人熊安富虽在归案后如实供述了自己的犯罪事实，但其在庭审中否认其于2018年3月5日向被告人龙萍贩卖甲基苯丙胺的事实，故不具有坦白情节；鉴于被告人熊安富具有吸食毒品的情节，可能对查获的毒品部分进行吸食，因此在量刑时酌情予以从轻处罚。被告人龙萍收取李某、王某毒资人民币250元以及被告人熊安富收取被告人龙萍毒资人民币150元，均系违法所得，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，判决如下：一、被告人龙萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人熊安富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；三、本案扣押的甲基苯丙胺3.07克予以没收，由公安机关依法处置；本案所查获被告人熊安富毒资人民币150元予以没收，由公安机关上缴国库；被告人龙萍退缴的非法所得人民币250元，上缴国库。 上诉人龙萍的上诉理由:1.上诉人的罪行不属于《刑法》347条第4款规定的“情节严重”的多次贩卖毒品，上诉人只向王某、李某各卖一次毒品，3月5日卖给王某的供述不真实，因此上诉人仅贩卖毒品2次。2.一审法院量刑不公，上诉人与原审被告人熊安富均系以毒养毒者，但一审法院对从上诉人住处查获的0.41克毒品酌定从重，而对从熊安富处查获的毒品，考虑其吸食的情节而予以从轻处罚。 辩护人的辩护意见:1.龙萍、熊安富的供述、王某的证言之间关于2018年3月5日买卖毒品的重要环节不能对应一致，但在时隔四个月后，龙萍与王某有关买卖毒品价格的说法基本一致，不排除龙萍、王某最后一次笔录是侦查机关引诱所得，王某的证言不可采信。2.通话记录显示，2018年3月5日熊安富先给龙萍打电话，与判决认定事实相反。 出庭履行职务的检察员的意见:1.三人的言词证据虽有不一致的地方，但对基本事实的表述是吻合的。龙萍在一审庭审中对公诉机关指控也是认可的。2.2018年3月7日贩卖给李某也包含在龙萍贩卖毒品的次数中。3.对龙萍是按“情节严重”进行量刑，对家中搜出的毒品要做出评价，从重处罚。一审判决充分考虑了龙萍立功、坦白、毒品再犯的情节，量刑适当，建议驳回上诉维持原判。 二审经审理查明的事实与证据与一审判决一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人龙萍、原审被告人熊安富明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人龙萍多次向他人贩卖毒品，应当认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形；上诉人龙萍曾因犯贩卖毒品罪受过刑事处罚，系毒品再犯，依法应从重处罚；上诉人龙萍协助公安机关抓获原审被告人熊安富，系立功，依法可减轻处罚；上诉人龙萍归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人龙萍自愿退缴非法所得并预缴罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人熊安富在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；原审被告人熊安富因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪受过刑事处罚，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人龙萍及原审被告人熊安富具有吸食毒品的情节，对查获的毒品在量刑时应予以酌情考虑。上诉人龙萍收取李某、王某毒资人民币250元以及原审被告人熊安富收取上诉人龙萍毒资人民币150元，均系违法所得，依法应予没收。原判认定事实及罪名成立，本院予以确认。 1.关于“上诉人的罪行不属于《刑法》347条第4款规定的‘情节严重’的多次贩卖毒品，上诉人只向王某、李某各卖一次毒品，3月5日卖给王某的供述不真实，因此上诉人仅贩卖毒品2次。”的上诉理由，经查，2018年3月5日卖给王某毒品的犯罪事实有上诉人及原审被告人的供述、王某的证言予以证实，且相互印证。另，2018年3月7日吸毒人员李某配合公安机关抓捕龙萍，龙萍以200元的价格贩卖毒品给李某后被办案民警抓获，本次交易应当认定为一次贩卖毒品的行为，但由于是在侦查机关的控制下进行，可予以酌情从轻考虑。龙萍贩卖毒品次数已达到“多次贩卖”，属于《刑法》第347条第4款规定的“情节严重”。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于“一审法院量刑不公，上诉人与原审被告人熊安富均系以毒养毒者，但一审法院对从上诉人住处查获的0.41克毒品酌定从重，而对从熊安富处查获的毒品，考虑其吸食的情节而予以从轻处罚。”的上诉理由，根据相关规定，有吸毒情节的贩毒人员，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应酌情处理。本案中，上诉人为吸毒人员，因此对从上诉人住处查获的毒品应酌情考虑。上诉人龙萍的行为符合《刑法》第347条第4款规定的“情节严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑之间量刑，且龙萍系毒品再犯，应当从重处罚。原判决在量刑时充分考虑了上诉人龙萍具有立功、坦白的情节，依法予以减轻处罚，最终在三年以下有期徒刑进行量刑，判处其有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5000元，该量刑结果并无不当。综上所述，原判量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3.关于辩护人所提“龙萍、熊安富的供述、王某的证言之间关于2018年3月5日买卖毒品的重要环节不能对应一致，但在时隔四个月后，龙萍与王某有关买卖毒品价格的说法基本一致，不排除龙萍、王某最后一次笔录是侦查机关引诱所得，王某的证言不可采信。”的辩护意见，经查，①龙萍五次供述均证实其3月5日向王某贩卖毒品，且供述其向王某共贩卖两次毒品。②王某两次证言也证实了3月5日向龙萍购买毒品的基本事实，且证实共向龙萍购买两次毒品。③熊安富供述3月5日以150元的价格卖给龙萍一小包毒品。与龙萍供述吻合。综上，对于2018年3月5日，龙萍在熊安富处购买毒品后，再转卖给王某的基本事实，三人的言词证据能够互相印证。且龙萍在一审庭审中对指控事实予以认可，在二审庭审中提出侦查机关诱供，但又无相应证据及合理的理由予以支撑。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于辩护人所提“通话记录显示，2018年3月5日熊安富先给龙萍打电话，与判决认定事实相反。”的辩护意见，经查，熊安富与龙萍的通话记录虽有先后之分，但证实了3月5日晚龙萍与熊安富确实进行了联系,而二人对3月5日交易毒品的基本事实的供述是吻合的。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何德金 审判员  柏 舸 审判员  杨 陈 二〇一八年十二月二十一日 法官助理 张欢 书记员  苗夏菲